山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第640号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李学银，男，汉族，1956年3月7日出生，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：付金玲，山东行周律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):王思付（曾用名王思富），男，汉族，1974年10月15日出生，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：卢建坤，山东铭星律师事务所律师。二审被上诉人(一审被告):临沂市广鑫建筑安装工程有限公司，住所地山东省临沂市河东区沂河北大桥东侧路北。法定代表人:谷昊东，经理。委托诉讼代理人：冯金凤，山东隆泰律师事务所律师。再审申请人李学银因与被申请人王思付、二审被上诉人临沂市广鑫建筑安装工程有限公司（以下简称广鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2013)临民一终字第2041号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月10日作出（2015）鲁民提字第640号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李学银的委托代理人付金玲，被申请人王思付及其委托诉讼代理人卢建坤，二审被上诉人广鑫公司的委托诉讼代理人冯金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李学银申请再审称，（一）原审判决认定的部分基本事实缺乏证据证明。1、再审提交的新证据能够证明自己作为苍山县抱犊崮建筑安装有限责任公司（以下简称苍山县抱犊崮公司）的项目经理组织施工，系职务行为，原审判决李学银承担责任缺乏事实依据。2、王思付施工存在质量问题，且未完成施工工程就搁置了，致使工程无法验收、不能通过验收，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项的规定，应当驳回王思付的诉讼请求。3、原审判决对存在争议的南楼（即活动中心）工程价值，仅王思付提供的证人张某、左某和的证言予认定不当，因为证人对工程量的说法是猜出来的，应当委托鉴定机构进行鉴定。（二）二审审理违反法定程序。一审审理过程中，经王思付申请，法院追加山东聚盛商贸有限公司（原临沂巨创电子有限公司）为被告，但判决中遗漏对该公司的判项，属于遗漏诉讼请求。如果王思付撤回对山东聚盛商贸有限公司（以下简称聚盛公司）起诉，李学银也没有收到准予撤回诉讼的裁定书。二审时李学银提出了该问题，但二审法院未予审查处理。综上，请求发回重审或驳回王思付对李学银的诉讼请求。王思付辩称，李学银再审时改变其原审说法，称其为苍山县抱犊崮公司的项目经理。这是冒用该公司的名义，涉嫌经济诈骗犯罪。原审对工程量、欠付工程款的认定事实清楚，适用法律正确。李学银所称的质量问题并不存在，涉案工程已经交付使用。请求驳回李学银的再审申请。广鑫公司述称，就涉案工程项目，广鑫公司并未参与，也不知道该项目。既然李学银再审时改称其为苍山县抱犊崮公司的项目经理，则更与广鑫公司无关。王思付向一审法院起诉请求：李学银偿付工程欠款120948元，广鑫公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2007年11月8日（该时间有涂改），李学银作为委托代理人以广鑫公司名义与临沂巨创电子有限公司签订建设工程施工合同，李学银组织进行施工，广鑫公司对李学银的行为不予认可。2007年9月8日，李学银作为甲方，王思付作为乙方，双方签订建筑工程施工承包协议书，将临沂巨创电子有限公司展厅、活动中心建筑工程的主体建筑及土建装饰发包给王思付施工，建筑面积共计6405平方米。约定主体工程价格每平方米80元，共计工程款512400元；装饰工程价格每平方米57元。主体工程包括主体框架、砌砖；土建装饰工程包括内外墙抹灰顶面抹灰、卫生间墙瓷砖、小地板、做楼顶面、室内水泥地面撒水坡。协议签订后，王思付组织人员进行施工，完成北楼（展厅）主体工程及外墙抹灰，南楼（活动中心）主体工程完成框架，但没有砌砖。后王思付、李学银因工程款拨付问题产生矛盾，王思付终止施工。李学银向王思付支付工程款共计41万元，剩余工程款李学银拒绝支付。本案在审理过程中，王思付证人左某和、张某到庭作证，左某和为李学银聘用的施工员，张某是从事砌砖、抹灰施工的工头。证人证明展厅外墙抹灰2223平方米，每平方米15元，计款33345元；活动中心墙体砌砖工程款应为23000元。李学银主张由于王思付原因给其造成损失，应扣除王思付工程款452776元，没能提供有效证据证实。一审法院判决：一、李学银支付王思付工程款112745元，于判决生效后十日内付清。二、驳回王思付的其他诉讼请求。一审案件受理费2719元，保全费1120元由李学银负担。李学银不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审法院认定的基本事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案当事人争议的焦点是李学银的行为是否为职务行为；工程未结算，王思付的诉讼请求是否应予支持；工程的总方量、砌墙量、外墙抹灰量和价格问题。李学银主张的工程质量及一些工程损失问题。李学银以广鑫公司代理人的名义与临沂巨创电子有限公司签订建设工程施工合同，广鑫公司对此行为不予认可，该工程由李学银自行组织施工，其行为不是职务行为。李学银与王思付签订的建筑工承包协议书约定的建筑面积6405平方米，与李学银主张的建筑面积相一致，应予认定。活动中心的墙体工程款一审判决认定为23000元，认定未完成南的楼墙体砌砖为23000元完全正确的。外墙抹灰由李学银聘用的施工员左某和及从事砌砖、抹灰的施工工头张某证实。李学银主张的工程质量问题及工程器材的损失问题，因李学银在一审中未主张权利，不予处理，其可另行主张权利。李学银的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2719元，由李学银负担。本院再审中，李学银提交以下证据:1、苍山县抱犊崮公司与临沂巨创电子有限公司签订的建设工程施工合同1份;2、李学银与临沂巨创电子有限公司签订的补充协议1份;3、结算协议1份;4、企业法人营业执照和任职证明书各1份;5、李学银与黄礼逢签订的工程项目分包协议书1份。以上证据用于证明苍山县抱犊崮公司与建设单位临沂巨创电子有限公司存在施工合同关系，李学银系苍山县抱犊崮公司的项目经理，履行的是职务行为。6、李学银与宋加玉签订的黄礼逢签订的工程项目分包协议书1份。用于证明宋加玉完成砌砖花费121752元，应从王思付的工程款中扣除。7、山东省苍山县人民法院应诉通知书1份。用于证明一审法院通知聚盛公司参与诉讼并依法送达传票，但判决时却漏掉了对聚盛公司的处理。8、（2015）临兰民再初字第13号民事判决书1份。用于证明苍山县抱犊崮公司和聚盛公司均对承建涉案工程的事实予以认可。王思付质证称，对证据1-6的真实性不认可；关于证据7，认可真实性，但认为，一审中，王思付已经申请撤回对聚盛公司的起诉。关于证据8，与本案不具关联性。广鑫公司质证称，证据1-8能够证明李学银一审时所提交的涉及广鑫公司的证据是虚假的，广鑫公司在本案中不应承担任何责任。广鑫公司提交如下证据：1、2016年2月26日李学银以苍山县抱犊崮公司项目经理名义写给临沂市兰山区住建局的举报信1封。2、2016年1月27日李学银以苍山县抱犊崮公司项目经理名义写给临沂市兰山区住建局办公室的举报信1封。3、2016年1月22日李学银写给临沂市公安消防局的举报信1封。4、网上下载的李学银控告举报信。以上证据用于证明李学银代表苍山县抱犊崮公司与原临沂巨创电子有限公司签订施工合同，是该公司项目经理，与广鑫公司无关。李学银质证称，无异议。王思付质证称，举报信虽然是以苍山县抱犊崮公司的名义，但实际用的是广鑫公司的手续。经庭审质证，本院认为，关于李学银提交的证据1-7，因该部分证据所涉及的案外人苍山县抱犊崮公司、黄礼逢、宋加玉均未出庭，其身份均无法核实，故在此情况下，本院无法认定上述再审证据的真实性，亦不能认定上述证据的证明效力。关于广鑫公司提交的证据1-3，是李学银单方所写，其内容的真实性无法确认，本院不予采信。证据4，作为由网络下载的数据资料，因不符合该种证据的形式要件，其本身的真实性即不能确认，故本院亦不予采信。本院再审认定事实：2016年9月6日，临沂市公安局罗庄分局沂堂派出所出具常住人口户籍情况证明（罗户政字：0022809）。载明：“户号：061010246；户主或与户主关系：户主；公民身份证号码：；姓名：王思付；曾用名：王思富”本院再审认定的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案当事人再审争议的焦点问题是：一、李学银的行为是否代表苍山县抱犊崮公司的职务行为；二、王思付的工程欠款应如何认定。据本院对证据和事实的认定，李学银再审所提交的证据均不能采信，即其再审时改称系苍山县抱犊崮公司的项目经理，为职务行为的主张并无证据证明，其该主张不能成立。应认定，该工程由李学银自行组织施工，并非代表苍山县抱犊崮公司的职务行为。李学银将涉案工程分包给王思付施工，因双方作为自然人均不具备相应资质，双方签订的建筑工程施工承包协议书应认定无效。李学银主张工程未验收，但未能提供有效证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王思付有权参照双方所签订合同约定对其所完成的工程部分主张支付工程款。关于工程款的计算问题，李学银、王思付均有举证证明的义务。李学银再审时虽有如何计算的陈述，但未能提供证据证明。王思付方证人左某和为李学银聘用的施工员，证人张某为从事砌砖、抹灰的施工工头，能够直接证明相应的工程量和工程款的具体数额，应认定已经形成证据优势。原审据此认定欠付工程款合乎情理，并无不当。李学银一审时经法院合法传唤无正当理由拒不当庭参加诉讼，视为对其诉讼权利（包括申请鉴定的权利）的自行放弃，李学银再审时再行申请鉴定无法律依据，本院不予支持。关于原审是否遗漏诉讼请求的问题。一审法院通知聚盛公司参加诉讼，后因王思付撤回对该公司的起诉，故一审判决未列聚盛公司为本案当事人，并非遗漏对该公司的判项。而且本案中，聚盛公司为建设单位，王思付追索工程款中撤回对该公司的起诉，并未对李学银的责任负担产生实质影响。故李学银再审时据此请求发回重审的理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李学银的再审申请理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省临沂市中级人民法院（2013）临民一终字第2041号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  李加付代理审判员  王立泽代理审判员  司晓伟二〇一六年十一月七日书 记 员  田晓菲