辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终11962号上诉人（原审原告）：刘丽岩。委托诉讼代理人：李振才，刘丽岩丈夫。被上诉人（原审被告）：辽宁省劳动经济学校，住所地沈阳市大东区。法定代表人：杨益民，该单位校长。委托诉讼代理人：李超，北京盈科律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：刘立楠，该单位总经理。委托诉讼代理人：王园平，该公司职工。上诉人刘丽岩因与被上诉人辽宁省劳动经济学校、沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初5823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员丁广昱（主审）、代理审判员李元旬参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人刘丽岩的诉讼代理人李振才、被上诉人辽宁省劳动经济学校的诉讼代理人李超、沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司的诉讼代理人王国平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘丽岩上诉请求：1、撤销原判，支持我的原审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费共20元，由被上诉人承担。事实及理由为：我于2010年2月26日应聘到辽宁省劳动经济学校的食堂工作，每天工作12.5小时，没有签订书面劳动合同，没有交各项社会保险费。我工作期间辽宁省劳动经济学校没有支付延时加班工资。2015年12月30日辽宁省劳动经济学校单方宣布与我解除劳动关系。辽宁省劳动经济学校辩称：请求驳回上诉，维持原判。沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。刘丽岩一审诉称：我于2010年2月26日应聘到辽宁省劳动经济学校的食堂工作，每天工作12.5小时，没有签订书面劳动合同，没有交各项社会保险费。我自入职以来历年的工资标准分别是：2010年上半年900元/月、下半年1000元/月；2011年1200元/月；2012年上半年1500元/月、下半年1600元/月；2013年上半年1800元/月、下半年2000元/月；2014年2000元/月；2015年上半年2000元/月、下半年2200元/月。我工作期间辽宁省劳动经济学校没有支付延时加班工资。2015年12月30日辽宁省劳动经济学校单方宣布与我解除劳动关系。我认为，辽宁省劳动经济学校单方解除劳动关系的行为，不符合法律规定，故起诉到法院：1、支付2010年2月26日至2015年12月30日期间违法解除劳动关系的赔偿金26400元；2、支付2010年3月27日至2011年2月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额11366元及2011年2月27日至2015年12月31日期间不签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额102600元；3、支付2010年2月26日至2015年12月31日期间延时加班工资78866.67元；4、支付2010年2月26日至2015年12月31日期间24个月的失业保险赔偿21840元；5、支付2010年2月26日至2015年12月31日期间养老保险和医疗保险赔偿金56000元；6、诉讼费由辽宁省劳动经济学校承担。辽宁省劳动经济学校一审辩称：刘丽岩和我单位之间并不存在劳动关系，我单位的食堂一直采取对外承包经营模式，我单位并不参与食堂的人员管理和任何工资发放。2010年-2012年陈军红承包，2012年7月份之后由本案的沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司的法定代表人刘立楠承包经营。2015年刘立楠成立了沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司，之后我单位与沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司签订了承包经营协议。刘丽岩与我单位不存在劳动关系的前提下，刘丽岩所主张的各项请求，没有法律依据，请驳回刘丽岩的诉讼请求。沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司一审辩称：辽宁省劳动经济学校所述属实。2015年成立沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司，刘丽岩是2010年由陈军红招聘的，从事水案工作。2012年7月份由我单位的法定代表人刘立楠接手后，由刘立楠发放劳务费并进行管理。辽宁省劳动经济学校从未参与过人员招聘与管理。2010年是陈军红招聘的与我方无关。2012年7月份刘立楠接手后刘丽岩继续在辽宁省劳动经济学校的食堂工作。2012年刘丽岩所述工资标准以工资条为准。我公司与刘丽岩是劳务关系，故未签订合同、未交纳保险。刘丽岩的工资现金发放。我单位的工作性质和工作时间是按照学生的作息时间，学生放假我们即放假，学生开学前是劳务人员主动咨询是否还缺人手，所以刘丽岩与我单位只是劳务关系。2015年12月30日刘丽岩放假之后，到沈铁路的林韵春天上班，学生3月份开学之前未与我公司主动联系，不是我们解除的。一审法院经审理查明，刘丽岩于2010年2月26日经陈军红招聘到辽宁省劳动经济学校食堂担任水案一职，每月工资由陈军红为其发放，并由陈军红管理。陈军红离开后，刘丽岩继续在辽宁省劳动经济学校食堂工作，每月工资由刘立楠继续为其发放。2015年10月沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司承包辽宁省劳动经济学校餐厅，刘丽岩的工资由沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司发放。2009年12月28日，辽宁省劳动经济学校后勤处与陈军红签订《餐厅承包经营协议书》，约定餐饮中心二楼的学生餐厅承包给陈军红经营，陈军红独立经营、用人自主、自负盈亏，承包期限为2010年2月16日至2013年2月15日。2012年3月20日辽宁省劳动经济学校后勤处与陈军红重新签订《餐厅承包经营合同》，承包期限为2012年3月1日至2012年7月15日。2015年10月辽宁省劳动经济学校（甲方）与沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司（乙方）签订《承包经营协议》，约定辽宁省劳动经济学校将校园内餐饮服务中心承包给沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司管理；承包范围校园内的学生餐饮中心（二、三层），校园超市（餐饮中心一层）及校园浴池（含洗衣房）的经营管理；合同期限为3年，承包日期自2015年10月27日至2018年12月31日；第七条一款约定乙方负责各服务项目的经营管理，具体包括人事、餐饮中心菜肴的搭配及制作，就餐环境卫生、服务等，自负盈亏；第七条5款约定现场工作人员必须具有健康证。沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司从2015年12月30日开始通知刘丽岩放假，刘丽岩自认从2016年3月15日开始在林韵商场工作。另查明：沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司提供的刘丽岩收入支付可以看出刘丽岩收入时间为：2012年10月18日至12月23日；2013年3月6日至7月7日；2014年5月7日至12月30日；2015年凭证记载：2015年8月13日至8月19日、8月28日合计680元，9月1日到9月30日合计2000元、奖金320元，10月1日到10月30日工资2000元，11月1日到11月30日工资2000元，12月1日到12月30日工资2000元、奖金100元。另查明：刘丽岩向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，申请：1、支付2010年2月26日至2015年12月30日期间违法解除劳动关系的赔偿金26400元；2、支付2010年3月27日至2011年2月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额11366元及2011年2月27日至2015年12月31日期间不签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额102600元；3、支付2010年2月26日至2015年12月31日期间延时加班工资78866.67元；4、支付2010年2月26日至2015年12月31日期间24个月的失业保险赔偿21840元；5、支付2010年2月26日至2015年12月31日期间养老保险和医疗保险赔偿金56000元。2016年6月1日辽宁省劳动人事争议仲裁委员会作出辽劳人仲字（2016）126号仲裁裁决书，裁决：刘丽岩请求辽宁省劳动经济学校支付全部仲裁请求不予支持；刘丽岩与沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司2015年10月27至2015年12月30日存在事实劳动关系，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司支付刘丽岩二倍工资差额2100元；沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司支付刘丽岩经济补偿金1050元。刘丽岩不服，诉至法院。一审法院认为：关于刘丽岩与辽宁省劳动经济学校、沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司之间是否存在劳动关系。首先，从沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司提供陈军红签订的两份承包经营合同，可以看出陈军红2009年12月28日至2012年7月15日期间，以自然人身份承包经营辽宁省劳动经济学校餐饮中心二楼的学生餐厅，之后由沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司法定代表人刘立楠承包经营，2015年10月27日起，辽宁省劳动经济学校将校园内餐饮服务中心承包给沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司，并签订《承包经营协议》。刘丽岩庭审中也陈述，由陈军红招聘其至辽宁省劳动经济学校食堂处工作，工资由陈军红发放，由陈军红进行管理，因此当时刘丽岩系陈军红雇佣的食堂工作人员。沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司提供的工资明细，刘丽岩承认是其本人签字，且工资数额属实并实际收到，可以看出，期间是刘立楠和沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司向其发放工资，并进行管理，故陈军红离开后，刘丽岩虽然继续在辽宁省劳动经济学校处工作，但实际未受雇于辽宁省劳动经济学校。因从2015年10月27日起，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司向刘丽岩支付工资，故可以认定刘丽岩系沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司雇佣的人员，双方存在事实的劳动关系。其次，刘丽岩提供的《收入证明》，加盖的印章为辽宁省劳动经济学校第二餐厅，并非辽宁省劳动经济学校；陈军红作为承包人独立经营、用人自主、自负盈亏，在该证明中以负责人身份签字，是对餐厅人员、经营的管理，与其系承包者的身份相符，故该证据并不能证明刘丽岩与辽宁省劳动经济学校之间存在劳动关系。最后，刘丽岩提供的健康证主张与辽宁省劳动经济学校存在劳动关系。该院认为，劳动关系的认定要求从劳动者是否在运用劳动能力实现劳动成果，并由用人单位支付劳动报酬。而健康证系凡是从事食品、饮用水等行业的生产、经营人员都需要办理，这是劳动保障部门针对一些特殊行业从业人员的专门规定，是对上岗资格的限制，记载的信息是从事行业、服务地点等，单纯凭借健康证并不能认定双方存在劳动关系，需要结合其他相关证据予以判断，故刘丽岩该主张证据不充分，不予支持。因此刘丽岩与辽宁省劳动经济学校之间并非属于管理与被管理的性质，双方之间并不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。刘丽岩要求确认与辽宁省劳动经济学校之间存在劳动关系的主张，但未能提供充分证据对其主张予以佐证，故不予支持。对于刘丽岩要求辽宁省劳动经济学校支付未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险金、延时加班工资、养老保险和医疗保险赔偿金，均是基于双方存在劳动关系的前提下，故刘丽岩向辽宁省劳动经济学校主张2010年2月26日至2015年12月30日期间的诉求，均不予支持。因从2015年10月27日起，刘丽岩与沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司之间双方存在事实的劳动关系，期间刘丽岩作为劳动者合理的权利应依法予以保护。关于刘丽岩主张解除劳动合同经济赔偿金的问题。本案中，刘丽岩工作地点为学校食堂，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司所述职工的工作时间需配合学生和学校的管理，学生放假职工均放假，开学后可以再继续回来上班，结合沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司提供的刘丽岩收入支付可以看出刘丽岩工作的时间不连续，但均是在学生开学期间，故所述符合生活经验，并不违背常理。沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司从2015年12月30日开始通知刘丽岩放假，新学期开学后，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司未通知刘丽岩上班，且刘丽岩从2016年3月15日开始在林韵商场工作，可以视为实际停止继续履行劳动合同，故可以视为双方于2016年3月协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条一款，刘丽岩有权向沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司主张解除劳动合同经济补偿金，而不是违法解除劳动合同赔偿金。从沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司提供的刘丽岩工资收入2015年凭证，可以看出基本工资为2000元，与刘丽岩主张的金额一致，故本案按照该标准，结合刘丽岩在沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司处的工作年限，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司应支付刘丽岩经济补偿金1000元（2000元/月×0.5个月）。关于刘丽岩要求沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司给付未签订劳动合同二倍工资的主张。因从2015年10月27日起，刘丽岩与沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司之间双方存在事实的劳动关系，因此沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司应当在刘丽岩入职一个月内与刘丽岩签订劳动合同，由于沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司并未提供与刘丽岩签订劳动合同的证据，因此沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司应当支付从2015年11月27日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资共计2275.86元（2000元÷21.75天×3天+2000元）。关于刘丽岩主张节假日加班费的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘丽岩并未提供证据对其存在加班事实予以佐证，故该主张不予支持。关于刘丽岩主张失业金问题，因刘丽岩与沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司于2016年3月解除劳动关系，且刘丽岩自认已经重新就业，因此刘丽岩不符合领取失业金的条件，该主张于法无据，不予支持。关于刘丽岩主张养老保险和医疗保险赔偿金。该院认为，刘丽岩并未实际缴纳养老保险和医疗保险，无法确定实际缴费的金额，主张赔偿于法无据，不予支持，待有实际损失发生后可另案告诉。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审判决：一、沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付刘丽岩解除劳动合同经济补偿金1000元；二、沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付刘丽岩未签订劳动合同二倍工资2275.86元；三、驳回刘丽岩其他诉讼请求。如沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳凯盛餐饮企业管理有限公司承担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。上述事实，有刘丽岩、被上诉人陈述，刘丽岩提供的仲裁裁决书、通话录音、健康证、收入证明，辽宁省劳动经济学校提供的3份餐饮经营协议、情况说明，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司提供的收入明细等证据材料在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：关于刘丽岩与辽宁省劳动经济学校、沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司之间法律关系的确定问题，从陈军红签订的两份承包经营合同可以确定陈军红2009年12月28日至2012年7月15日期间，以自然人身份承包经营辽宁省劳动经济学校餐饮中心二楼的学生餐厅，刘丽岩亦陈述由陈军红招聘其至辽宁省劳动经济学校食堂处工作，工资由陈军红发放，由陈军红进行管理，因此刘丽岩系陈军红雇佣的食堂工作人员，刘丽岩与陈军红之间系劳务合同关系。陈军红离开后由沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司法定代表人刘立楠个人承包经营辽宁省劳动经济学校餐饮中心二楼的学生餐厅，由刘立楠向刘丽岩发放工资，刘立楠与刘丽岩之间亦系劳务合同关系。2015年10月27日起，辽宁省劳动经济学校将校园内餐饮服务中心承包给沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司，并签订《承包经营协议》，由沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司向刘丽岩发放工资，并进行管理，故可以认定刘丽岩系沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司雇佣的人员，双方之间存在事实劳动关系。刘丽岩提供的《收入证明》，加盖的印章为辽宁省劳动经济学校第二餐厅，并非辽宁省劳动经济学校；陈军红作为承包人独立经营、用人自主、自负盈亏，在该证明中以负责人身份签字，是对餐厅人员、经营的管理，与承包者的身份相符，故该证据并不能证明刘丽岩与辽宁省劳动经济学校之间存在劳动关系；刘丽岩提供健康证主张其与辽宁省劳动经济学校存在劳动关系，健康证系凡是从事食品、饮用水等行业的生产、经营人员都需要办理，记载的信息是从事行业、服务地点等，单纯凭借健康证并不能认定双方之间存在劳动关系，综上，刘丽岩提供的证据不能证明其与辽宁省劳动经济学校之间存在劳动关系，故刘丽岩要求辽宁省劳动经济学校支付未签订劳动合同二倍工资、违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险金、延时加班工资、养老保险和医疗保险赔偿金的诉求，均不予支持。关于刘丽岩主张解除劳动合同经济赔偿金的问题，本案刘丽岩工作地点为学校食堂，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司所述职工的工作时间需配合学生和学校的管理，学生放假职工均放假，开学后可以再继续回来上班，结合沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司提供的刘丽岩收入支付可以看出刘丽岩工作的时间不连续，但均是在学生开学期间，故所述符合生活经验。沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司从2015年12月30日开始通知刘丽岩放假，新学期开学后，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司未通知刘丽岩上班，且刘丽岩从2016年3月15日开始在林韵商场工作，可以视为双方于2016年3月协商一致解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条一款，刘丽岩有权向沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司主张解除劳动合同经济补偿金，而不是违法解除劳动合同赔偿金。刘丽岩基本工资为2000元，结合刘丽岩在沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司处的工作年限，沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司应支付刘丽岩经济补偿金1000元（2000元/月×0.5个月）。关于刘丽岩要求沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司给付未签订劳动合同二倍工资的问题，从2015年10月27日起，刘丽岩与沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司之间存在事实劳动关系，因此沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司应当在刘丽岩入职一个月内与刘丽岩签订劳动合同，由于沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司并未提供与刘丽岩签订书面劳动合同的证据，故沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司应当支付从2015年11月27日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资共计2275.86元（2000元÷21.75天×3天+2000元）。关于刘丽岩主张节假日加班费的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，刘丽岩在此并未提供相关证据对其加班事实予以佐证，故该主张不予支持。关于刘丽岩主张失业金的问题，因刘丽岩与沈阳凯胜餐饮企业管理有限公司于2016年3月协商一致解除劳动关系，且刘丽岩已经重新就业，故刘丽岩不符合领取失业金的条件，该主张不予支持。关于刘丽岩主张养老保险和医疗保险赔偿金的问题，刘丽岩并未实际缴纳养老保险和医疗保险，故该项主张不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘丽岩承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一六年十一月十六日书 记 员  谢 媛