安徽省安庆市大观区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0803民初1425号原告：陈丽萍，男，1964年3月28日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：周美生，安徽长江人律师事务所律师。被告：安庆市大观区芭堤雅娱乐商务会所，住所地安徽省安庆市大观区水上公园路39号，组织机构代码L6468198-7。经营者：桂爱莲，女，1961年5月9日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。委托诉讼代理人：徐维群，安庆市德宽法律服务所法律工作者。原告陈丽萍与被告安庆市大观区芭堤雅娱乐商务会所（以下简称芭堤雅娱乐会所）劳动争议一案，本院于2016年7月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陈丽萍及其委托诉讼代理人周美生、被告芭堤雅娱乐会所经营者桂爱莲及其委托诉讼代理人徐维群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈丽萍向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告之间存在事实上的劳动关系；2、判令被告立即向原告支付因未与原告签订劳动合同的双倍工资共计38500元；3、判令被告立即向原告支付单方解除劳动合同的经济补偿金7000元及未提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金3500元；4、判令被告向原告支付拖欠的加班费11845元；5、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2014年2月26日入职被告单位，在被告会所从事音响师工作，双方已经形成了事实上劳动关系，但被告从未与原告签订书面劳动合同。2016年4月6日，被告在未履行提前书面通知的情况下单方辞退原告，并且被告还扣发原告2016年4月份工资，至今仍没有支付，原告多次交涉未果。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，为此，2016年4月18日，原告向安庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，安庆市劳动人事争议仲裁委员会作出了宜劳人仲裁字（2016）第74号裁决书，原告认为安庆市劳动人事争议仲裁委员会在没有认真调查、核实本案事实证据的情况下，就轻率作出原告与被告不存在事实上劳动关系的错误裁决，明显违反了法律的公平、公正原则。综上所述，原告认为安庆市劳动人事争议仲裁委员会认定的事实与实际情况不符，裁决显失公正。芭堤雅娱乐会所辩称：原告的起诉与事实不符，原告与被告没有劳动关系，也不存在事实上的关系，劳动仲裁委的裁决是正确的，请求法庭维持劳动仲裁的裁决。事实是原告具有维修、管理、调试、安装音响器材技能，曾向工商局申领了经营音响维修、批发、工程的工商个体户营业执照，从事经营。因为原告有这方面的技能，而被告单位是从事KTV娱乐方面的场所，有时KTV的音响会损坏，音色调试、整个的音响设备打包给原告负责维修，实际上是一种劳务承揽关系，不存在劳动关系，因此安庆市劳动人事争议仲裁委员会裁决书也是如此认定，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。陈丽萍为证明自己的主张成立，举出如下证据：证据一、原告陈丽萍的身份证复印件，证明目的：证明原告的身份信息及诉讼主体资格；证据二、被告芭堤雅娱乐会所的企业登记信息，证明目的：1、证明被告的基本信息及诉讼主体资格；2、证明被告芭堤雅娱乐会所的经营者为桂爱莲及桂爱莲工商登记时预留手机号为138××××4896的事实；证据三、安庆农商银行转账业务回单9份，证明目的：1、证明原告工资由被告（付款人为经营者桂爱莲）发放及每月发放的时间、数额等的相关事实；证据四、电话录音（陈丽萍、谢天、毛鑫星、马自群、桂爱莲）及原告工作时的现场照片，证明目的：1、证明原告曾在被告处工作，是被告单位员工，双方存在事实上的劳动关系的事实；2、证明被告拖欠原告工资并单方解除原告的事实；证据五、手机短信，证明目的：证明原告在被告工程部工作，原告请假需向被告相关人员请示，受被告单位管理的相关事实；证据六、安庆市劳动人事争议仲裁委员会宜劳人仲裁字（2016）第74号裁决书，证明目的：证明本案经过劳动仲裁的事实。证据七、工程部考勤表，证明：原告系被告工程部工作人员，与被告有劳动关系。芭堤雅娱乐会所对陈丽萍所举证据的质证意见：1、对证据一、二、六的真实性及证明目的无异议；2、对证据三银行转账业务回单9份真实性无异议，但是对其证明目的有异议，9份回单的时间是2015年8月17日至2016年4月15日，由桂爱莲向陈丽萍账户汇入不等的款额，每张回单数额不一致，不能证明是被告发给原告的工资，只能证明桂爱莲从2015年8月17日分九个月给原告支付了汇款，是被告向原告支付劳务报酬；3、对证据四电话录音真实性无异议，但是原告提供的书面通话记录内容与真实的电话录音有差距；电话录音达不到原告方的证明目的；其4月6日与谢天的通话聊天内容，倒数第十七行中原告所述内容，原告说的只能证明被告答辩的观点和事实，原告本身是有社保的，因此证明被告方与原告劳务关系的事实存在，只能证明原告在被告方做过劳务工作；对现场七张照片真实性无异议，但是对其证明目的有异议，达不到原告方的证明目的；4、对证据五短信截图照片真实性无异议，但是对证明目的有异议，请假不能证明与被告方形成劳动关系；5、对证据七工程部考勤表真实性有异议，是原告自行制作的，没有被告单位印证，没有管理人员的签字，没有证据效力。芭堤雅娱乐会所为证明自己的抗辩理由成立，举出如下证据：证据一、被告单位的营业执照、组织机构代码证、经营者身份证，证明目的：证明被告单位及个人主体适格；证据二、企业基本信息登记表，证明目的：原告陈丽萍在安庆市工商局登记注册一家个体工商户企业，从事家用电器批发、音响设备批发零售，成立于2011年5月11日，证明原告陈丽萍本身就是从事音响设备批发、零售、维修的个体经营户。证据三、安庆市劳动人事争议仲裁委员会宜劳人仲裁字（2016）第74号裁决书，证明目的：证明原、被告之间不存在劳动关系。陈丽萍对芭堤雅娱乐会所所举证据的质证意见：对证据一无异议，对证据二真实性无异议，但达不到被告的证明目的，2011年12月底该店面就已经关闭，不再经营，被告提供该证据不能说明有了企业，就不能到其他单位工作；对证据三真实性无异议，但是达不到被告的证明目的，该裁决书并非生效的法律文书，不能认定原、被告之间不存在事实的用工关系。根据各方当事人的诉辩及举证、质证意见，本案争议事实为双方是否存在劳动关系。本院对双方当事人所举证据进行审查认为，陈丽萍提交的银行流水显示2015年8月17日、9月16日、10月15日、11月15日、12月15日、2016年1月15日、2月6日、3月15日、4月15日，芭堤雅娱乐会所经营者桂爱莲分别向陈丽萍转款3490元、3490元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、3500元、4083元，转款基本在每月固定时间，转款金额也基本相同；陈丽萍与芭堤雅娱乐会所经营者桂爱莲、执行经理谢天的电话录音中，谢天称“节省开支…一个人做两个人的事”、“你是老员工…应该人事部通知你”、“今天晚上你先休息”，桂爱莲称“谢总不是跟你讲了吗，小毛走了，网管要一个人，他一个人把事包下来”等，结合双方的通话内容可以认定，为节省开支，芭堤雅娱乐会所执行经理谢天电话通知陈丽萍不要上班；陈丽萍与芭堤雅娱乐会所经营者桂爱莲、管理人员程总和黄总的手机短信显示自2014年8月12日至2015年12月，陈丽萍多次向上述人员请假迟到；上述证据相互印证陈丽萍向芭堤雅娱乐会所提供劳动并接受芭堤雅娱乐会所管理，芭堤雅娱乐会所每月向陈丽萍支付劳动报酬并于2016年4月6日口头辞退陈丽萍的事实。芭堤雅娱乐会所辩称双方系劳务关系，但其提供的企业基本信息登记表只能反映陈丽萍在安庆市工商局登记注册一家个体工商户企业，与本案无关联，其提供的安庆市劳动人事争议仲裁委员会宜劳人仲裁字（2016）第74号裁决书，系未生效的裁决书，不能达到证明双方之间不存在劳动关系的证明目的。综上，认定陈丽萍与芭堤雅娱乐会所之间存在劳动关系，且根据陈丽萍提供的银行流水，在芭堤雅娱乐会所未提供反驳证据的情况下，对陈丽萍主张在芭堤雅娱乐会所工作期间每月工资3500元的事实予以认定。关于双方建立劳动关系的时间，陈丽萍主张其于2014年2月26日入职芭堤雅娱乐会所，芭堤雅娱乐会所辩称双方2015年8月17日建立劳务关系。陈丽萍提供的证据不能反映其于2014年2月26日入职芭堤雅娱乐会所的事实，从其提供的手机短信反映其最早于2014年8月12日向芭堤雅娱乐会所经营者桂爱莲请假，故认定双方劳动关系建立时间为2014年8月12日。对陈丽萍提交的的其与芭堤雅娱乐会所马自群、毛鑫星的电话录音，是其在要求两人为其作证的情况下形成，该两份电话录音性质为证人证言，但因陈丽萍未申请法院通知两证人出庭作证，两证人未出庭接受质询，录音反映的加班事实无法核实，故上述两份电话录音不具有证明力。对陈丽萍提交的证据七考勤表，芭堤雅娱乐会所提出的异议成立，不予采信。对陈丽萍提交的其他证据和芭堤雅娱乐会所提交的其他证据予以认定。综上，根据经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年8月12日，陈丽萍入职芭堤雅娱乐会所从事音响师工作，每月工资3500元，双方未签订书面劳动合同。2016年4月6日，芭堤雅娱乐会所口头将陈丽萍辞退，从即日起陈丽萍未到芭堤雅娱乐会所上班。嗣后，陈丽萍向安庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：芭堤雅娱乐会所赔偿其代通知金3500元及经济补偿金2个月7000元；芭堤雅娱乐会所支付其2014年国家法定假日补偿金7天计1610元、2015年国家法定假日补偿金11天计2530元、2016年国家法定假日补偿金5天计1150元；2014年国家劳动法双休日补偿金18天计2070元、2015年双休日补偿金26天计2990元、2016年双休日补偿金13天计1495元；芭堤雅娱乐会所支付其职工养老保险费2014年3月至2016年4月计12576元。安庆市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月8日作出宜劳人仲裁字（2016）第74号裁决书，裁决驳回陈丽萍的所有仲裁请求。因对仲裁结果不服，2016年7月22日，陈丽萍诉至本院，要求判如所请。案经庭外调解，双方未能达成协议。本院认为：陈丽萍自2014年8月起进入芭堤雅娱乐会所工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2016年4月6日，陈丽萍被芭堤雅娱乐会所辞退后未上班，应当认定此时双方解除劳动关系。因芭堤雅娱乐会所并未提供证据证明其解除劳动关系的合法性，应认定芭堤雅娱乐会所解除与陈丽萍的劳动关系违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，芭堤雅娱乐会所应根据陈丽萍的工作年限向陈丽萍支付双倍经济补偿金，现陈丽萍只要求一倍经济补偿金，系对自己权利的处分，故对陈丽萍要求芭堤雅娱乐会所支付经济补偿金7000元（3500元×2个月）的诉讼请求予以支持。因芭堤雅娱乐会所未提前三十天以书面形式通知陈丽萍解除劳动合同，对陈丽萍要求芭堤雅娱乐会所支付代通知金一个月工资3500元的诉讼请求予以支持。对陈丽萍要求确认双方存在事实劳动关系及要求芭堤雅娱乐会支付未签订劳动合同的双倍工资35800元的诉讼请求，该二项诉讼请求陈丽萍未在劳动仲裁时提出，系在向法院起诉时增加的诉讼请求，因与本案具有不可分性，应当合并审理。故确认陈丽萍与芭堤雅娱乐会所自2014年8月12日至2016年4月5日存在事实劳动关系。根据劳动合同法的规定，用工单位应当于用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，用工单位应从第二个月起支付劳动者双倍工资，故芭堤雅娱乐会所应向陈丽萍支付十一个月双倍工资的差额38500元（3500元×11个月）。对陈丽萍要求芭堤雅娱乐会所向原告支付拖欠的加班费11845元的诉讼请求，因其提供的马自群、毛鑫星两证人的证言本院未予采信，且未提供其他证据证实加班事实的存在，对陈丽萍主张双休日和法定假日加班的事实，本院不予认定，故对该项诉讼请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告陈丽萍与被告安庆市大观区芭堤雅娱乐商务会所自2014年8月12日至2016年4月5日期间双方存在事实劳动关系；二、被告安庆市大观区芭堤雅娱乐商务会所于判决生效之日起五日内向陈丽萍支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35800元；三、被告安庆市大观区芭堤雅娱乐商务会所于判决生效之日起五日内向陈丽萍支付经济补偿金7000元；四、被告安庆市大观区芭堤雅娱乐商务会所于判决生效之日起五日内向陈丽萍支付代通知金3500元；五、驳回原告陈丽萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取为5元，由被告安庆市大观区芭堤雅娱乐商务会所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  朱学燕二〇一六年十一月十五日书记员  潘 茜该案件已上诉于安徽省安庆市大观区人民法院附本案所适用相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条?规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。