新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）兵02民终159号  上诉人(原审原告)：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地：新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 法定代表人：张安群，该公司经理。 委托诉讼代理人：田凯，新疆天擎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞文珍，该公司二十二团项目部负责人。 上诉人(原审被告)：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司，住所地:新疆乌鲁木齐市新市区北京中路147号西部豪庭11栋0604室。 法定代表人：殷冬军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪勇，新疆志通律师事务所律师。 上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）与上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司（以下简称鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人田凯、俞文珍，上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人汪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天宇公司的上诉及答辩意见：请求二审法院维持一审判决第一项，依法撤销第二项，判决鑫鹏公司赔偿涉案工程的人工费、返工费56699元。事实与理由：双方签订了《建设工程施工合同》，天宇公司向鑫鹏公司预付工程款200000元。在施工过程中，鑫鹏公司未按图纸施工，工程存在严重质量问题，由于鑫鹏公司工地负责人马建国离开工地，造成工地停工。天宇公司项目负责人俞文珍接手该工程后，进行了返工、重作。天宇公司垫付了应由马建国承担的农民工工资共计15200元。由于鑫鹏公司的违约行为给天宇公司造成各项损失共计：56699元，一审法院未将56699元损失计算在内，系认定事实错误。天宇公司在二审辩论终结前，将主张的各项损失56699元，变更为44688元。 上诉人鑫鹏公司的上诉及答辩意见：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回天宇公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.涉案工程是马建国和天宇公司接洽、商谈、组织施工，马建国是涉案工程的实际施工人。鑫鹏公司收到的工程款中大部分款项交给了马建国，故马建国应承担涉案工程的直接责任；2.鑫鹏公司提交的证据可以证实，鑫鹏公司对涉案工程进行了部分施工，但一审法院对该部分工程量未进行扣除。一审法院判决鑫鹏公司返还工程款140000元无事实依据。 天宇公司向一审法院起诉请求：判令鑫鹏公司向天宇公司给付工程款、人工费等费用共计184688元。 一审法院认定事实：2015年10月23日，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同约定，新疆生产建设兵团第二师二十二团供热一次管网及2号、3号换热站钢结构工程项目由鑫鹏公司进行施工，工程造价为994700元。合同签订后，天宇公司于当天向鑫鹏公司预付工程款200000元，鑫鹏公司随后组织人员进入工地进行施工，不久双方因施工质量等问题发生纠纷，鑫鹏公司的工程项目负责人马建国离开工地返回乌鲁木齐市，造成工程停工，天宇公司将该工程另行分包给其他单位施工，该工程已竣工并已投入使用，双方所订立的《建设工程施工合同》已无履行的必要和可能。经天宇公司索要，鑫鹏公司返还了天宇公司工程款30000元，天宇公司认可鑫鹏公司在新疆库尔勒市订购钢结构支付了30000元，鑫鹏公司尚有140000元工程款未退还。 一审法院认为，双方在平等自愿、友好协商的基础上签订的建设工程施工合同有效，但在合同履行过程中双方发生纠纷，鑫鹏公司自行放弃工程施工，天宇公司将该工程另行分包给其他单位施工，鑫鹏公司也未提出异议，双方已以自己的行为解除了所订立的建设工程施工合同，鑫鹏公司因此而取得的工程款应当返还。天宇公司主张鑫鹏公司返还人工费、返工费等44688元，因证据不足，理由不充分，对天宇公司的该项主张不予支持。 鑫鹏公司辩称该工程是由实际施工人马建国施工，鑫鹏公司未收到原告的工程款，收到的是俞文珍支付的工程款，其中150000元已经给了马建国，无相应的证据证实，对鑫鹏公司提出应由马建国返还工程款的辩解意见不予采纳；鑫鹏公司另辩称马建国进行了部分施工并购买了材料，该部分费用应由天宇公司支付，因鑫鹏公司未提供相应的证据证实，对于鑫鹏公司的该项辩解意见一审法院亦不予采纳。 中华人民共和国民法通则四条中华人民共和国条综上所述，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司应当返还新疆天宇建设工程有限责任公司剩余的工程款。依照《》第、第九十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十之规定，判决如下：一、被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十日内，返还原告新疆天宇建设工程有限责任公司工程款140000元；二、驳回原告新疆天宇建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费1997元（已减半收取），由被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司负担1514元，原告新疆天宇建设工程有限责任公司负担483元。 本院二审期间，天宇公司提交的证据、证明目的及鑫鹏公司的质证意见如下：1.中国农业银行银行卡交易明细清单6张。证明：工程质量不合格，马建国擅自离开工地，导致工程停工，给天宇公司造成损失。鑫鹏公司的质证意见：真实性无异议，但这是俞文珍的个人交易清单，不能证明天宇公司的损失；2.第二师二十二团城镇供热提升改造项目（3号换热站）情况说明。证明：马建国未按图纸施工，将自来水管挖断，马建国离开工地，给天宇公司造成返工费、人工费等损失。鑫鹏公司的质证意见：对真实性予以认可。对证明的问题不认可。 鑫鹏公司提交的证据、证明目的及天宇公司的质证意见如下：1.新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2013）图民初字第142号民事判决书。证明：参照该案例，本案应由马建国承担直接责任，鑫鹏公司承担连带责任。天宇公司的质证意见：对真实性认可，该份证据与本案无关联性；2.新疆农村信用社网上银行交易详情单据。证明：鑫鹏公司将150000元工程款支付给马建国。天宇公司质证意见：该份证据与本案无关联性。 本院在认定一审查明事实的基础上，另查明：双方签订涉案合同后，由鑫鹏公司的项目经理马建国负责对涉案工程进行施工，工程质量存在问题。马建国在工程未完工的情况下，离开工地，造成施工合同无法继续履行，天宇公司对涉案工程进行了返工，给天宇公司造成人工费、返工费损失共计44688元。上述事实有第二师二十二团城镇供热提升改造项目（3号换热站）情况说明、支付工资现场照片、付款清单、法律咨询登记表、双方当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：鑫鹏公司是否应向天宇公司给付工程款、人工费、返工费等费用，如应给付，数额为多少。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”天宇公司将涉案工程分包给鑫鹏公司承建，鑫鹏公司未完成涉案合同的工程量，且施工质量存在问题，鑫鹏公司应承担返还工程款140000元、赔偿人工费、返工费44688元的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”天宇公司向本院提出申请，自愿放弃人工费、返工费15688元，对工程费、人工费、返工费仅主张169000元。该申请不违反法律规定，本院予以准许。鑫鹏公司认为涉案工程的责任应由马建国承担。因涉案合同系鑫鹏公司与天宇公司签订，马建国系鑫鹏公司的项目经理，涉案合同的责任应由鑫鹏公司承担，鑫鹏公司的该项上诉理由不能成立。鑫鹏公司认为其对涉案工程进行了部分施工，该部分工程量应予以扣除。由于鑫鹏公司未提供相应的证据证实，对鑫鹏公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，天宇公司的上诉请求成立，予以支持。鑫鹏公司的上诉请求，除天宇公司放弃部分以外，不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203民初224号民事判决第一项，即：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十日内，返还新疆天宇建设工程有限责任公司工程款140000元。 二、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203民初224号民事判决第二项，即：驳回新疆天宇建设工程有限责任公司的其他诉讼请求； 三、上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司于本判决生效之日起十日内，给付上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司人工费、返工费共计29000元； 四、驳回上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司一审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1997元（已减半收取，上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司已预交），由上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司负担157元，由上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司负担1840元。二审案件受理费4217元（上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司已预交1217元，上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司已预交3000元），由上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司负担537元，由上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司新疆分公司负担3680元。 本判决为终审判决。 审判长  盛云华 审判员  吴 燕 审判员  石红燕 二〇一六年十一月三日 书记员  孙 文