天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终6134号上诉人(原审原告):孙志华,男,1951年6月13日出生,汉族,原天津市煤业建筑器材南开公司总经理,户籍地天津市和平区,现在天津市梨园监狱服刑。委托诉讼代理人:任江海,天津融汇律师事务所律师。上诉人(原审被告):天津市煤业建筑器材南开公司,住所地天津市南开区王顶堤苑西路8号。法定代表人:张兴哲,总经理。委托诉讼代理人:刘继忠,天津儒法律师事务所律师。上诉人孙志华因与上诉人天津市煤业建筑器材南开公司劳动合同纠纷一案,不服天津市南开区人民法院(2016)津0104民初6903号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。孙志华上诉请求:1、撤销一审判决第二、四、五、六项,改判支持孙志华一审全部诉讼请求。2、诉讼费用由天津市煤业建筑器材南开公司承担。事实和理由:一审判决未全部支持孙志华的诉讼请求错误。1、护理费。双方应依据协议履行,关押期间的护理费不予支持没有法律依据。2、防暑降温费、冬季取暖补贴及餐贴。孙志华提交的月工资存折,能够证明公司支付的工资中含有防暑降温费等费用,公司于2013年7月后未向孙志华支付,侵害了劳动者的权利。3、经济补偿金。公司于2013年7月后未按约定履行协议,应当依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,支付因拖欠工资等费用而产生的经济补偿金。4、工资。根据工资存折,公司拖欠孙志华工资394396元。对于工资标准,公司有义务提供工资台账举证证明。在公司未提交证据的情况下,一审法院以社保缴费基数作为孙志华的工资标准,显然错误,孙志华的实际工资高于缴费基数。5、判决继续履行协议附加条件不当。一审法院判决医疗费先通过医保途径解决,剩余部分公司负担,改变了双方自愿合法的约定,明显不当。针对孙志华的上诉请求,天津市煤业建筑器材南开公司辩称,不同意孙志华的上诉请求,天津市煤业建筑器材南开公司不应支付孙志华护理费、防暑降温费、取暖费、餐贴及工资。天津市煤业建筑器材南开公司上诉请求:1、撤销一审判决,将本案发回重审或改判驳回孙志华一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由孙志华承担。事实和理由:1、一审程序违法。一审审理期间,公司另案提起确认合同无效之诉,请求对本案中止审理,一审未中止属程序违法。2、协议书和承诺书约定内容违法,应为无效。协议书和承诺书系孙志华利用总经理职务特权,违背公司意愿,强行与公司订立。协议的内容违反《工伤保险条例》规定,是恶意串通、损害国家利益,以合法形式掩盖非法目的,应属无效合同。3、一审法院支持孙志华工资、伤残津贴、护理费错误。(1)工资。根据《劳动法》第三条第二款、《天津市工资支付规定》第三十条及《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》,公司自孙志华被网上追逃后停发工资,合法有据。一审判令公司支付孙志华被追逃、逮捕期间的工资,属适用法律错误。(2)伤残津贴。孙志华被定残后,未退出工作岗位,截止2013年8月初,孙志华不但正常领取工资,还享受伤残津贴,违反法律规定。另,一审法院参照社会平均工资的四倍乘以75%计算伤残津贴,无事实依据。(3)护理费。孙志华自被网上追逃后,不在家中,在此期间家属不应继续为其提供护理,不应支持其护理费。针对天津市煤业建筑器材南开公司的上诉请求,孙志华辩称,1、一审程序合法。一审庭审中,公司未向法院提交另案起诉的证据。协议书是否有效应该在本案中审理,不必等待另案。公司提出协议无效未经劳动仲裁程序。2、关于协议效力,协议书签订时,孙志华系住院期间,承诺书出具之时,孙志华已不再担任领导职务,不存在强迫公司签订协议的情形。《工伤保险条例》规定的赔偿标准是法定标准,不是强制的,允许双方另行就赔偿签订协议,故协议不应无效。3、伤残津贴的领取是基于工伤致残,与后被刑拘无关。关于刑拘和逮捕期间的工资问题。网上追逃是办案机关的单方行为,孙志华不知情,刑拘期间孙志华与公司仍存在劳动关系。公司已将孙志华被刑拘和逮捕期间的工资发放,而孙志华并未收到。另,在公司对孙志华解除劳动关系时,对工资待遇并未另行处理,应认为此期间的工资未变,一审对工资予以支持,并无不妥。孙志华向一审法院起诉请求:1、被告天津市煤业建筑器材南开公司支付拖欠原告孙志华的医疗费122401.8元、护理费144600元、伤残津贴482535元、2013年8月至2015年12月工资394396元,其他费用18729.6元(防暑降温费、冬季取暖补贴和餐贴)(截止2016年7月,共计1162662.4元);2、被告支付拖欠以上费用的经济补偿金290665.6元;3、继续履行原、被告之间的协议;4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实:孙佩、孙志华系夫妻关系。原告1968年12月参加工作,在被告天津市煤业建筑器材南开公司工作,后任职为公司总经理,2002年10月22日在工作岗位上晕倒,后送往天津医科大学第一中心医院抢救,2003年12月17日被告向天津市南开区劳动鉴定委员会递交伤残程度鉴定申请表,2003年12月24日天津市南开区劳动和社会保障局作出(2003)79号天津市职工工伤认定通知书认定为工伤,2003年12月天津市南开区劳动鉴定委员会出具职工工伤伤残证第997号,伤残等级为四级。2002年11月20日就工伤问题原告的妻子孙佩代表原告与被告达成协议书,约定:乙方(原告)今年后一切治疗医药费用,均由被告承担,实报实销;乙方因公致残,每天需要有专人全天候护理,甲方(被告)每月支付乙方护理费1500元(今后每年增加200元),直至病故;甲方每月支付乙方伤残津贴3000元(参照社会平均工资执行),直至病故;乙方如在今后旧病复发,需住院治疗,陪护人员的工资,伙食费,交通费,外地就医陪护人员的住宿费,均由甲方负担。2011年8月25日被告立有承诺书一份,承诺:2002年11月20日天津市煤业建筑器材南开公司与公司经理孙志华签订的协议继续履行;护理费、伤残津贴,每月25日至27日由天津市煤业建筑器材南开公司(甲方)银行转账方式支付给孙志华(乙方),2011年支付金额为:护理费叁仟叁佰元、伤残津贴玖仟叁佰捌拾肆元。每年护理费在上年的基础上增加贰佰元。每年伤残津贴参照社会平均工资发放。护理费、伤残津贴变更发放起始日为每年1月1日。2014年1月18日原告被刑事拘留,2014年1月29日检察院批准逮捕,2015年12月8日做出一审判决书。原告在被告单位期间满六十岁时未办理退休手续,未离开工作岗位。庭审中原告提交了被告出具的解除劳动合同证明书复印件,写明,由于劳动者过失原因,于2016年1月7日解除劳动合同,该职工的工作年限共计47年。一审法院要求被告在指定期限内提交与原告解除劳动合同的相关证据,被告未提交。另查,在发生工伤之前被告未给原告缴纳工伤保险。协议签订后,被告最后一次向原告发放工资、伤残津贴、护理费为2013年7月。伤残津贴是参照社会平均工资的4倍乘以75%计算得出,2013年度为3872×4×75%×5=58080元、2014年度为4260×4×75%×12=153360元、2015年度为4686×4×75%×12=168696元、2016年度为4944×4×75%×7=103824元。护理费,2002年护理费为每月1500元,每年月标准递增200元,2013年护理费为每月3700元,2014年每月3900元。工资,从原告提供的《天津市社会保险参保人员缴费查询清单》显示2013年度原告缴费基数为11331元,2014年为12780元,2015年为14058元。医疗费,原告在2014年1月18日至2015年9月24日期间在看守所内的天津市公安医院、天津西青卓远慈济医院因脑溢血后遗症住院治疗,共计花费医疗费122402.28元。另查,天津市公安医院、天津西青卓远慈济医院均系驻扎在天津市第一看守所内的监所医院。2015年7月,天津市公安医院接手了天津西青卓远慈济医院。以上事实,有原、被告双方提供的证据以及双方的陈述予以证实。一审法院认为,1、关于原告孙志华被鉴定为四级工伤,没退出工作岗位的继续领取工资问题。退出工作岗位系享受工伤保险的有关规定,本案是协议工伤赔偿,且退出工作岗位不是强制性规定,原告作为国企负责人,其是否退出工作岗位,按照干部管理权限不是其本人自己所能决定,原告在工作岗位,被告仍应提供相应的工资报酬。被告代理人认为原告是利用职权不退出工作岗位应当举证证明,原告与被告在劳动关系存续期间,未离开工作岗位,在未确定原告刑事处罚解除劳动关系前,被告仍应向原告支付工资。关于工伤赔偿约定的《协议书》效力问题。用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险,被告未为原告缴纳工伤保险,原告发生工伤事故,应由被告承担赔偿责任。原、被告就赔偿标准支付方式等达成的协议,属于意思自治,原告在伤重期间,委托配偶代为签署协议,事后对协议内容又予以认可,双方已按本协议一直在履行,并且在被告为原告出具的承诺书中,写明了与公司经理孙志华签订的协议继续履行,因此协议属于原、被告双方的真实意思表示。被告没有举证证明当事人意思表示不真实,也没有举出违反的具体法律规定,故被告关于本协议无效的主张,一审法院不予支持;依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条第一款的规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效”。关于原告主张的服刑期间享受工伤待遇问题。《工伤保险条例》第四十二条规定停止享受工伤保险待遇的条件并不包含涉嫌犯罪和服刑情形,工伤保险待遇是基于工伤而享有的待遇与是否犯罪无关,《劳动和社会保障部办公厅关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》不适用于工伤赔偿问题,亦不适用于未退休人员,被告依此规定作为停止发放工伤赔偿的理由,一审法院不予支持,故原告在关押和服刑期间仍可按协议享受工伤赔偿。原告主张2013年度孙志华伤残津贴为56655元,未超过上一年度国家规定的标准,一审法院予以准许。关于原告主张由被告负担约定的医疗费的问题。双方有协议约定,且协议约定并未违反法律强制性规定,原告在协议和医保之间可以选择适用,原告选择由被告单位负担符合协议约定;医疗单位出具证明是因为脑出血后遗症住院治疗,且出具证明的医院均系驻扎在天津市第一看守所内的监所医院,对该证明一审法院依法予以认定。被告没有提出反证,故原告要求被告承担医疗费用的请求一审法院予以支持。被告提出应先从医保途径报销,剩余部分在被告处进行二次报销的主张具有合理性,此主张可视为被告对协议新提出的补充修改意见,此意见不违背法律规定,不损害对方当事人利益,故被告该抗辩,一审法院依法予以支持。5、关于护理费的问题。根据原告的伤残程度,需要护理符合实际情况,就护理的费用问题,双方达成一致意见,应该按协议履行,被告称生活部分不能自理问题只适用于工伤保险。被告关于在羁押期间不能够产生实际费用的抗辩,符合实际情况,原告亦未举证证明羁押期间产生护理费用,故对被告抗辩原告在羁押期间不应支持护理费的主张,一审法院予以支持。一审法院支持2013年8月至12月共5个月及2014年17天的护理费共计20638.7元。6、关于原告主张拖欠工资等费用的经济补偿金问题。原告所主张的事项并非都属于工资范畴,被告暂停发原告工资具有原告涉嫌犯罪被羁押的客观原因,原告的该主张没有事实及法律依据,一审法院不予支持。原告主张的防暑降温费、冬季取暖补贴和餐补,原告未举证证明相关事实的存在和引用具体的法律规定,对此一审法院不予支持。综上,原告与被告签订的协议书及承诺书亦为真实有效,一审法院依法予以认定。基于本协议履行中拖欠的费用,被告应当支付原告。被告应给付原告医疗费122401.8元、2013年8月至2016年7月的伤残津贴、2013年8月至法院做出刑事判决前的工资、2013年8月至原告刑事拘留之日的护理费一审法院依法予以支持。双方所定协议及承诺书应继续履行,但在被告服刑期间,护理费因没有证据证明,一审法院不予支持。原告主张赔偿金及防暑降温费、冬季取暖补贴和餐补没有事实及法律依据,一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十五条、第四十二条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《劳动合同法》第八十五条第一款、《工资支付暂行规定》第十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条,判决:一、判决生效后十日内,被告天津市煤业建筑器材南开公司支付原告孙志华医疗费122401.8元;二、判决生效后十日内,被告天津市煤业建筑器材南开公司支付原告孙志华护理费20638.7元;三、判决生效后十日内,被告天津市煤业建筑器材南开公司支付原告孙志华伤残津贴482535元;四、判决生效后十日内,被告天津市煤业建筑器材南开公司支付原告孙志华2013年8月至2015年12月工资368280.87元;五、被告天津市煤业建筑器材南开公司继续履行原、被告之间的协议,其中医疗费先通过医保途径解决,剩余部分由被告负担,羁押期间护理费中止履行。六、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决确定的期间履行给付义务的,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取,由被告天津市煤业建筑器材南开公司承担,于判决生效之日起十日内被告给付原告。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙志华提交了天津市南开区地方税务局出具的纳税证明,证明孙志华的工资已实际发放,并暂时保存在天津市煤业建筑器材南开公司中,孙志华对工资享有所有权,公司应当发还给孙志华。经质证,天津市煤业建筑器材南开公司对证据真实性没有异议,但不认可关联性及证明目的,认为公司在2016年与孙志华正式解除的劳动关系,在解除之前由公司代孙志华垫付应缴税额,孙志华的工资并未实际发放。二审庭审后,上诉人孙志华以另行解决为由,向本院提交书面申请,表示对孙志华被刑拘后至刑事判决作出时的工资在本案中不再主张,撤回对该期间的工资诉请330320.35元。本院另查明,天津市煤业建筑器材南开公司以案外人孙佩为被告,于2016年8月4日向一审法院起诉,要求确认本案所涉协议书和承诺书无效,一审法院于2016年8月29日作出(2016)津0104民初8747号民事裁定书,裁定驳回天津市煤业建筑器材南开公司的起诉。天津市煤业建筑器材南开公司不服,诉至本院,本院于2016年10月13日作出(2016)津01民终5929号民事裁定,裁定驳回上诉,维持原裁定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致,本院予以确认。本院认为,本案的争议焦点为:1、一审法院未中止审理是否程序违法;2、双方所签订的协议书和承诺书是否有效并应继续履行;3、天津市煤业建筑器材南开公司是否应当给付孙志华其主张的工资、护理费、伤残津贴、经济补偿金、防暑降温费、冬季取暖费和餐补。关于一审未中止审理是否程序违法的问题,虽天津市煤业建筑器材南开公司在本案一审审理期间,另就协议书和承诺书的效力问题提起诉讼,但该案现已有生效法律文书,裁定驳回天津市煤业建筑器材南开公司的起诉。天津市煤业建筑器材南开公司已在本案中就协议书和承诺书的效力提出抗辩,合同效力问题是孙志华主张天津市煤业建筑器材南开公司支付各项费用的前提和基础,亦在本案审查的范围内。故,一审法院未中止审理,不违反法定程序。关于双方所签协议书和承诺书是否有效并应继续履行的问题,协议书和承诺书均系公司在未为孙志华缴纳工伤保险的情况下,对如何补偿孙志华所受工伤进行的约定,承诺书进一步确认了协议书的内容。协议书和承诺书有双方当事人的签字、盖章,系双方的真实意思表示,应为真实有效。上诉人天津市煤业建筑器材南开公司主张孙志华系利用职务之便与公司签订协议书,但并未提交证据证明,其以恶意串通等事由主张协议书和承诺书无效,本院不予支持。协议书中虽未约定医疗费需先从医保途径报销,剩余部分再由公司报销,但一审法院结合医疗费用实际发生的情况,判令双方按此先后顺序履行,并无不当,上诉人孙志华关于一审判令继续履行合同不应附加条件的主张,本院亦不予支持。关于公司是否应当继续给付孙志华工资的问题,根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第28条的规定,劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。《天津市工资支付规定》第三十条规定,劳动者因涉嫌违法犯罪被收容教育、强制戒毒、拘留、逮捕等被限制人身自由期间,未提供正常劳动,用人单位可与其暂时停止履行劳动合同,暂时停止履行劳动合同期间不支付工资。根据上述规定,在孙志华2014年1月18日被刑事拘留后,公司不再给付孙志华工资,具有合法事由。但因孙志华在发生工伤后,未退出工作岗位,公司亦一直支付其工资报酬,故对孙志华被刑拘前未被限制人身自由期间的工资公司仍应给付。对于工资数额,双方均未提交充分证据证明,一审法院按照孙志华的社会保险缴费基数为工资标准,并无不妥。鉴于二审中,上诉人孙志华对刑拘后的工资亦不再主张,故本院对一审判令的工资数额368280.87元予以调整,天津市煤业建筑器材南开公司应给付孙志华自2013年8月至2014年1月18日的工资64075.65元。上诉人天津市煤业建筑器材南开公司关于工资的上诉请求,部分成立,本院予以相应支持。关于护理费问题,虽双方在协议书和承诺书中约定了护理费的给付标准,但协议系为补偿孙志华因工伤所受的损失,孙志华在被刑事羁押后未实际产生护理费损失,其主张公司继续给付护理费,本院不予支持。关于防暑降温费、冬季取暖费及餐补的问题,上诉人孙志华未提交相关证据证明公司应当支付该笔费用,且在孙志华被刑事羁押后,公司亦无义务支付。故,对孙志华的该项主张,本院不予支持。关于拖欠工资等的经济补偿金问题,法律规定的经济补偿金系对单位克扣或无故拖欠劳动者工资的惩罚性条款,上诉人孙志华主张单位拖欠的伤残津贴等费用并不属于工资性质,而单位停发孙志华的工资系因孙志华涉嫌犯罪,在孙志华被刑事判决确定犯罪后,单位停发其工资具有客观理由,并不属于无故拖欠,对于孙志华主张的经济补偿金,本院不予支持。关于伤残津贴问题,协议书和承诺书中均约定伤残津贴“参照社会平均工资执行”,并明确2002年的数额为3000元,2011年为9384元,该数额确为按照社会平均工资的四倍乘以75%算得,因此,一审法院据此认定伤残津贴数额,并无不当,上诉人天津市煤业建筑器材南开公司关于伤残津贴计算有误的主张,本院不予支持。综上所述,孙志华的上诉请求不能成立,应予驳回;天津市煤业建筑器材南开公司的上诉请求部分成立。基于二审中出现新的事实,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持天津市南开区人民法院(2016)津0104民初6903号民事判决第一、二、三、五项。二、撤销天津市南开区人民法院(2016)津0104民初6903号民事判决第六项;三、变更天津市南开区人民法院(2016)津0104民初6903号民事判决第四项为:判决生效后十日内,天津市煤业建筑器材南开公司支付孙志华2013年8月至2014年1月工资64075.65元。四、驳回上诉人天津市煤业建筑器材南开公司的其他上诉请求;五、驳回上诉人孙志华的上诉请求;六、驳回上诉人孙志华的一审其他诉讼请求。一审案件受理费5元,由天津市煤业建筑器材南开公司负担。二审案件受理费20元,由天津市煤业建筑器材南开公司负担10元,由孙志华负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二○二○一六年十一月三十日书 记 员  王 孟附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;……