江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3439号上诉人（原审被告）：汪荣，女，1978年10月23日生，；住江苏省东海县。委托代理人王玮、徐丙军，江苏连城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐宁，男，1973年7月3日生，;汉族，住北京市朝阳区。委托代理人章登贵、李彩，江苏东帝律师事务所律师。原审被告陶利军，男，1974年6月17日生，；汉族，住江苏省东海县。上诉人汪荣因与被上诉人唐宁、原审被告陶利军民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭并于同年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人汪荣及其委托代理人王玮、徐丙军、被上的人唐宁的委托代理人章登贵到庭参加诉讼。原审被告陶利军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人汪荣上诉请求撤销一审判决，改判上诉人不承担偿还义务，或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。其理由为，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院将属于陶利军个人债务错误认定属于夫妻共同债务。上诉人与被上诉人陶利军2009年开始，因陶利军长期实施家暴行为，上诉人多次向东海县人民法院提起离婚诉讼，并分居；该事实已经东海县人民法院（2015）连东少民初字第00704号民事判决书确认，且上诉人当庭又向法院举证及人证，证明上诉人自起诉离婚期间一直与被上诉人陶利军处于分居状态，该事实可以得到相到印证，应当得到确认，上诉人与被上诉人陶利军既然不共同生活，也不存在夫妻共同举债的合意，且陶利军对女儿都不闻不问，连起码的孩子医药费、生活费都不支付，何来陶利军借款经营为家庭生活，显然一审法院认定事实错误。2、陶利军有赌博行为，多处欠债行为，其借款明显系个人挥霍，应为个人债务；3、一审法院未查明该借款是否真实存在，借款发生在夫妻离婚诉讼期间，存在借款人恶意将上诉人报入债务纠纷之中的嫌疑；因被上诉人陶利军未到庭，法院应继续查明。涉案借款还有多处存疑，借款合同具有明显的格式化，且有编号，不符合个人之间借款习惯，高额借款无担保人，也不符合陌生人之间的借款习惯，且个人之间借款通过第三方审核、支付高额的手续费用，且该费用并非借款必须费用等均不符合常理，也存在出借人假借服务等方式收取高额利息的事实，第三方与唐宁何种关系，这些均需要查明，法院应当要求借款人及出借人到庭以便于查明该借款是否真实存在，第三方在借款中的角色，而一审法院未能在查清事实的情况下，草率判决，缺乏法律的严谨性；二、本案判决违反法律规定。即使本案借款存在，依据最高人民法院相关规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利息24%的部分，人民法院不予支持。本案中陶利军借款时被扣除的61118.93元费用，至少应认定为中介费用，应当与其主张的利息、违约金等一并计算，不超过年利率24%，一审法院显然违反相关法律规定、错误裁判；三、一审判决对上诉人举证只字未提，上诉人的证据材料及证人证言相到印证，完全可以达到上诉人的证明目的，其中不乏有经判决确认的事实，不知一审法院否定上诉人的证据何在。四、被上诉人唐宁应承担举证不能责任，借款合同明确约定借款用途为资金周转，且上诉人已经证明借款事实产生前，已与借款人处于分居状态，借款非为家庭生活所需，唐宁应就借款属于家庭生活继续承担举证责任，因其未能举证，应承担举证不能责任。被上诉人唐宁答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审维持原判。上诉理由没有事实依据，请求依法驳回上诉请求。原审被告陶利军未出庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。在一审审理中，唐宁诉称：2013年12月2日，陶利军以资金周转为名，从唐宁处借现金211118.93元整，双方约定借款期限为36个月，月息1140.04元，每月单独计算；罚息违约金按照月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息每日按当月至借款结束的应还本息的0.05%收取罚息，每月单独计算；若陶利军擅自改变本协议规定的借款用途或严重违反还款义务（逾期达15天及以上），唐宁有权提前终止本协议，陶利军须在唐宁提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金；因陶利军未还款而产生的调查及诉讼费用由陶利军承担。借款协议签订后，唐宁按约定将借款通过网上银行转到陶利军指定账户。现陶利军只支付部分借款及利息，余款至今未付。另查明，陶利军、汪荣系夫妻关系，该债务是夫妻关系存续期间的共同债务。故请求法院判令：1、解除原告与被告陶利军签署的编号1274884的《借款协议》；2、两被告归还原告借款共计220864元，其中本金175932.41元、利息10260.36元、逾期违约金34672元（计算至2015年2月28日）；3、两被告支付律师费7000元；4、两被告承担诉讼费。汪荣一审辩称，对唐宁的主体借款是否存在、借款数额均有异议；即使本案债务真实存在，也与自己无关，非夫妻共同债务。陶利军一审未到庭，亦未提交书面答辩状。经一审查明，2013年12月2日，陶利军与宜信普惠信息咨询（北京）有限公司（以下简称普惠公司）、宜信普诚信用管理（北京）有限公司（以下简称普诚公司）、宜信惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称惠民公司）、签订《信用咨询及管理服务协议》，约定由该三家公司为陶利军提供借款咨询等服务，在促成交易后，陶利军同意向普惠公司支付咨询费18335.68元、向普诚公司支付审核费1833.57元、向惠民公司支付服务费40949.68元，合计61118.93元。同日，陶利军与唐宁签订借款协议，约定：陶利军向唐宁借款211118.93元，借款期限36个月，自2013年12月30日起至2016年11月30日止，陶利军应于每月30日还款本息7004.46元；借款人同意及授权出借人将借款本金，在扣除代替借款人应交纳给惠普公司咨询费、普诚公司审核费、惠民公司服务费后的剩余款项支付到借款人专用账号中；若借款人未按约还款，则按当月应还本息的10%计算逾期违约金（不低于100元），另外每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%计算罚息；借款人严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），出借人有权提前终止本协议，借款人应在出借人提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息、逾期违约金。协议签订后，唐宁向陶利军账户转账支付15万元，并代陶利军向惠普公司等三家公司支付了服务协议约定的咨询费、审核费、服务费，共计61118.93元。合同履行过程中，陶利军已归还过六个月（至2014年5月30日）本息，目前尚欠本金175932.41元及利息未还。唐宁故诉至法院。唐宁为追索该债务，支出律师代理费7000元。另查明，陶利军、汪荣在借款发生期间系夫妻关系。一审认为，陶利军自愿与唐宁签订的借款协议系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，双方均应恪守。陶利军未能按照合同约定履行还款义务，已经构成违约，唐宁有权按约定解除借款协议。关于借款本金，唐宁在扣除其代为支付的61118.93元费用后，将剩余150000元支付给陶利军的账户中，符合借款协议、信用咨询及管理服务协议的约定，唐宁直接支付和代为支付的款项共计211118.93元，现唐宁以借款金额211118.93元主张权利，依法予以支持。陶利军、汪荣在债务发生期间系夫妻，在夫妻关系存续期间一方以个人名义所负债务应按共同债务处理，故汪荣应以夫妻关系存续期间的夫妻共同财产承担偿还责任。关于还款，陶利军应按借款协议约定每月还款7004.46元。陶利军已归还过六个月（至2014年5月30日）本息，目前尚欠本金175932.41元及利息未还。因协议对违约金、利息的约定过高，依法予以调整违约金、利息之和按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算，对超出部分不予保护。唐宁因追索债务而支出的律师费7000元，经审查，符合法律规定，予以支持。汪荣辩称，对唐宁的主体借款是否存在、借款数额均有异议，因未提供证据证明其主张，一审不予采纳。汪荣辩称，即使本案债务真实存在，也与自己无关，非夫妻共同债务，因唐宁与陶利军债权债务关系发生期间陶利军、汪荣夫妻，且没有充足的证据证实所借款项未用于家庭共同生活，故不予采纳。陶利军经本院合法传唤，既未作答辩，也未到庭应诉，依法应承担举证不能的法律后果。一审遂判决：一、解除被告陶利军与原告唐宁签订的借款协议。二、被告陶利军应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告唐宁支付借款本金175932.41元及利息、违约金（从2014年5月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）、律师费7000元；被告汪荣应以夫妻关系存续期间的夫妻共同财产承担偿还责任。案件受理费4720元、公告费1200元，合计5920元（原告已预交），由被告陶利军、汪荣负担，于给付上述款项时一并给付原告。本院首先对一审判决查明事实部分，予以确认。另查明：在一审审理中，上诉人汪荣共提供询问笔录两份、法医鉴定一份、接处警记录三份；房屋收费条、房屋租赁合同各一份；判决书三份、陶利军与汪荣的短信记录一份、陶利军个人公积金明细表一份、保证上书一份、证人证言等共七组证据，证明：陶利军与汪荣之间夫妻关系恶劣，不具有共同生活基础，长期处于分居，且自2013年起多次提起离婚诉讼等事实。上述证据的展示过程及双方质证意见，在一审判决中均未有记载，且一审判决也未说明不作为证据使用的理由，故本院二审庭审中对上述证据及相关补充证据予以重新举证、质证如下：证据1：报警记录两份，分别是2014年7月13日在东海县牛山派出所报警，上诉人的丈夫陶利军殴打上诉人的事实；2015年1月26日曲阳派出所报警，陶利军用铁锤殴打上诉人的事实。结合一审上诉人提交的6次报警记录，陶利军多次对上诉人家暴看出上诉人与被上诉人陶利军之间无法生活在一起，夫妻关系恶劣；证据2：4份陶利军的2013年至2016年住房公积金明细表，证明陶利军每月缴纳的公积金为2640元至3012元不等，可以看出其月收入高达万元以上，不存在日常生活需要举债的情形，且公积金明细表显示陶分别于2014年3月、2016年1月提取公积金87800元和68100元，说明其有钱，但是其在提取公积金后并未偿还债务，只能证明其存在恶意举债，负债不还，将上诉人拖入债务纠纷，其次也可以证明陶的借款并非用于家庭生活；证据3：上诉人的房产证，结合一审提交的租房合同及出租房屋的邻居的证言，可以证明上诉人在与陶利军夫妻关系存续期间，在东海县有房产，但在2013年3月开始上诉人却在外租住，条件简陋，当时月租460元。可以看出上诉人不堪忍受家暴在外租住，夫妻分居，不存在共同生活。同时结合一审提交的民事判决书三份证明上诉人在2013年9月向东海人民法院起诉离婚，该借款在上诉人起诉离婚期间向外举债，足以证明该笔债务应当系陶利军个人债务，不存在夫妻共同生活所需证据4：上诉人的女儿在东海县牛山小学上学，证明上诉人不存在重大教育投入。对上述证据，被上诉人唐宁质证认为：1、关于报警记录与本案无关联性。不能证明其证明目的。2、关于明细表与本案没有关联性。3、关于房产证，与本案无关。不能证明该笔债务系陶利军的个人债务，系夫妻存续期间产生，上诉人应当承担该笔债务。4、证据4的真实性无异议，但与本案无关联性。根据上诉请求及答辩意见，结合一审判决，本院将本案二审审理的争议焦点归纳为：上诉人是否具备法律规定的免除夫妻共同债务的相关情形。本院认为，根据人民法院审理民间借贷案件的相关规则及婚姻法关于夫妻共同债务的相关规定，在夫妻关系存续期间，配偶一方对外举债所形成的债务，一般视为夫妻共同债务，但有证据证明该债务未用于夫妻共同生活、经营的除外。本案中，上诉人汪荣上诉主张本案借款未用于家庭共同生活，不应视为共同债务，由其作为共同债务人予以偿还。为证明其主张，汪荣提供了四组证据予以证明。对其证据，本院认为，第一组证据共分为8次报警记录，另外一审中举证了法医鉴定，可以证明陶利军与汪荣在夫妻关系存续期间长期存在家庭暴力的事实；第二组证据可以证明原审被告陶利军收入较高的事实，但其收入高低与是否对外举债无直接关联，故该组证据与本案借贷是否为夫妻共同债务无直接的关联性；第三组证据房产证，以及一审中举证的房屋租赁合同、起诉离婚的三份判决书，其中房产证及房屋租赁合同可以证明上诉人存在搬离原住房重新租赁住房居住，形成夫妻分居的事实；离婚诉讼的判决书可以证明上诉人汪荣自2009年起即多次起诉离婚，但均因陶利军不到庭而未被允许，直至2015年10月经第五次起诉在陶利军仍然不到庭的情况下，东海县人民法院缺席判决准予汪荣与陶利军离婚；第四组证据系证明上诉人女儿上小学，其家庭生活中不存在重大教育投资的情形，但该事实与本案借款是否为夫妻共同债务也无直接的关联。因此，综合上述分析说明，本院对第一组证据、第三组证据的证明目的予以采信，而第二组、第四组证据虽然本院不否认该证据的真实性，但该两组证据的证明目的，本院不予采信。综上，在有证据证明自2009年起汪荣即搬离其与陶利军共同生活的住房，另行租房分居居住，并直到2015年被判决准予离婚，期间发生多次家庭暴力且多次报警的情形下，根据经验法则或者人们通俗所说的常理，本院足以排除汪荣与陶利军之间仍然存在能够共同生活或支配对方收入的可能性，更无法形成陶利军所涉的本案借款能够用于其与汪荣之间家庭共同生活的内心确信，因此，上诉人汪荣关于本案借款未用于其家庭共同生活，不应视为其与陶利军在夫妻关系存续期间的共同债务而将其作为共同债务人的上诉请求，本院予以支持。另外，本院也注意到：上诉人汪荣在上诉意见中还提及本案借款真实性问题，以及在借款协议中提前扣除相关费用是否存在以相关费用规避高额利率的问题，对该事实，在本院已认可上诉人汪荣关于本案借款不能作为共同债务处理而免除其还款义务的上诉请求的前提下，已对汪荣的利益不造成侵害。同时，考虑到原审被告陶利军不但在离婚诉讼中多次审理均不到庭，在本案借贷关系的一、二审理中也均不到庭，其不到庭的原因是出于对法庭的藐视，还是因为下落不明无法知悉存在诉讼的情形，并不明确。但从其有固定工作及稳定收入的情况来看，则应当不存在下落不明的情形，故，根据民事诉讼法的相关规定，本院视为其认可本案借贷关系中的所有情形，而放弃为自己的利益抗辩的权利，故对该部分事实，本院二审不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01093号民事判决第一项：即，解除陶利军与唐宁签订的借款协议；二、变更江苏省连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01093号民事判决第二项：即，被告陶利军应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告唐宁支付借款本金175932.41元及利息、违约金（从2014年5月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）、律师费7000元；被告汪荣应以夫妻关系存续期间的夫妻共同财产承担偿还责任，为：“陶利军应于本判决发生法律效力之日起十日内向唐宁支付借款本金175932.41元及利息、违约金（从2014年5月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算）、律师费7000元”；如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4720元、公告费1200元，元（唐宁已预交），二审案件受理费4720元（汪荣已预交），合计10010元，由陶利军负担，陶利军应于本判决生效之日起十日内给付唐宁5920元，给付汪荣4720元。依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向一审法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  谭晓春审判员  王 霞二〇一六年十一月二十四日书记员  马书悦法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（一）、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年，应当在退还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。