北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终5051号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人张爽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。被上诉人（原审原告）无锡众志和达数据计算股份有限公司，住所地江苏省无锡市无锡新区。法定代表人张庆敏，董事长。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1910号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：诉争商标系第11922078号“OUL众志和达及图”商标（见本判决后附图），由无锡众志和达数据计算股份有限公司（简称众志和达公司）于2012年12月20日申请注册，指定使用的商品为第9类的数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器、电子芯片、传感器。引证商标一系第9298889号“众志宏达Dpstor”商标（见本判决后附图），于2011年4月2日申请注册，于2012年4月14日被核准注册，核定使用的商品为第9类的计算机存储器、数量显示器、电传真设备、测微器、调制解调器、磁带去磁设备、幻灯片放映设备、电源材料（电线、电缆）、电子防盗装置、蓄电池。目前，引证商标一的所有人为福州众志宏达信息技术有限公司（简称众志宏达公司）。诉争商标申请注册后，国家工商行政管理总局商标局于2013年11月18日作出发文编号为ZC11922078BH1的《商标驳回通知书》，依照2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第二十九条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请，理由为诉争商标与引证商标一至五构成使用在类似商品上的近似商标。众志和达公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请。在商标驳回复审程序中，众志和达公司向商标评审委员会提交了引证商标一所有人即众志宏达公司出具的《同存声明》，其中载明：作为第9298889号“众志宏达Dpstor”商标的注册人，我公司在此声明：本公司对无锡众志和达数据计算股份有限公司在第9类的下列商品上注册或使用“众志和达”商标无任何异议：数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器、电子芯片。2015年1月28日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2015〕第15228号《关于第11922078号“OUL众志和达及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：众志和达公司提交的其与引证商标一所有人签订的共存协议未经公证认证，不予认可。诉争商标与第4459604号图形商标、第7965722号图形商标、第9016237号“SOUL及图”商标、第9610587号“SOUL及图”商标整体视觉印象尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标一的显著认读汉字“众志宏达”在呼叫、文字构成、视觉效果等方面相近，且均无消费者能够普遍认知的确切含义，已构成近似商标。诉争商标指定使用的数据处理设备、计算机储存装置、计算机外围设备等商品与引证商标一核定使用的“计算机储存器”商品属于类似商品。两商标指定使用在同一种或类似商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，在上述商品上诉争商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“电子芯片、传感器”商品与引证商标一核定使用的商品不类似，在上述商品上诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。众志和达公司提供的证据不足以证明诉争商标经过使用已具有极高知名度，进而产生足以与引证商标一相区分的显著性。综上，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在“电子芯片、传感器”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。众志和达公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。众志和达公司向原审法院提交了其于商标评审程序中已经提交过的引证商标一的所有人出具的《同存声明》的复印件，并提供原件进行核对。商标评审委员会对该份证据的真实性和合法性没有异议，对关联性不予认可。此外，众志和达公司明确表示认可诉争商标指定使用的“数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器”商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一在整体外观方面尚有一定区别。引证商标一的权利人众志宏达公司出具的《同存声明》显示，众志宏达公司对于众志和达公司在第9类数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器、电子芯片商品上注册诉争商标并无异议。《同存声明》体现了引证商标一权利人的真实意思，是其基于市场实际审慎作出的排除混淆可能性的判断，应当予以充分的考虑和尊重，且未有证据显示《同存声明》侵害了消费者利益。诉争商标与引证商标一共存于相同或类似商品上，并不违反2013年8月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，故诉争商标在“数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器”商品上的注册申请应当予以初步审定。《同存声明》的出具者众志宏达公司为中国公司，亦未有证据显示该《同存声明》于中国领域外形成，故商标评审委员会关于《同存声明》未经公证认证故不予认可的主张缺乏法律依据。综上所述，商标评审委员会作出的被诉决定结论错误，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2015〕第15228号关于第11922078号“OUL众志和达及图”商标驳回复审决定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就无锡众志和达数据计算股份有限公司针对第11922078号“OUL众志和达及图”商标提出的驳回复审申请重新做出决定。商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：申请商标与引证商标一已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标，引证商标一的权利人众志宏达公司出具的《同存声明》不应被采信，且该《同存声明》并不能消除消费者的混淆误认，因此诉争商标不应当被初审公告。众志和达公司服从原审判决。经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、被诉决定、商标局所作驳回决定、《同存声明》及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定：“对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。”据此，本案应适用2013年商标法审理。2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”商标权本质上是私权，也是财产权。在商标授权确权审查实务中既要防止相关公众的混淆误认，也要尊重商标权的私权属性，特别是尊重在先商标权人的意志。消费者利益并不必然构成公共利益，如果相同或近似商标的所有人能够容忍相同或近似商标同时使用于相同或类似商品或服务，则相关公众或者消费者一般也应当给予一定程度的容忍。本案中，虽然诉争商标指定使用的“数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器”等商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，但从整体上看诉争商标与引证商标一仍存在一定区别。引证商标一权利人众志宏达公司出具的《同存声明》显示，众志宏达公司对于众志和达公司在第9类数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器、电子芯片等商品上注册诉争商标并无异议。该《同存声明》体现了引证商标一权利人的真实意思，是其基于市场实际作出的审慎判断，应当予以充分的考虑和尊重，且并无证据显示《同存声明》侵害了消费者利益。因此，原审法院采信众志宏达公司出具的《同存声明》并无不当，诉争商标与引证商标一共存于相同或类似商品上，并不违反2013年商标法第三十条的规定，故引证商标一不应成为诉争商标在“数据处理设备、计算机储蓄装置、已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、磁性数据介质、计算机用磁盘驱动器”商品上被初步审定公告的在先权利障碍，商标评审委员会有关诉争商标不应当被初审公告的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员  蒋 强二〇一六年十一月二十五日书 记 员  苗 兰