北京知识产权法院民 事 判 决 书（2016）京73民终819号上诉人（原审被告）：北京中润融通科技有限公司，住所地北京市朝阳区朝外雅宝里2号楼2层2A199室。法定代表人:姜涛,总经理。委托代理人:孙善权，北京市中润律师事务所律师。委托代理人：何佳潼，女，1991年2月12日出生，该公司职员，住吉林省长春市南关区。被上诉人（原审原告）：北京联信永益信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号中关村科技发展大厦2105室。法定代表人：姜强，董事长。委托代理人：胡益华，北京市汉良律师事务所律师。上诉人北京中润融通科技有限公司（以下简称中润融通公司）因与被上诉人北京联信永益信息技术有限公司（以下简称联信永益公司）技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的(2015)海民（知）初字第21077号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，并于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人中润融通公司的委托代理人孙善权、何佳潼，被上诉人联信永益公司的委托代理人胡益华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中润融通公司上诉请求：请求判令撤销(2015)海民（知）初字第21077号民事判决，判决解除合同并改判由中润融通公司返还联信永益公司合同款约二十六万元。事实和理由：一、联信永益公司在签订《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同（I期）》后违反合同“不可分包”之约定，擅自将该项目分包给第三方。二、联信永益公司未按合同约定完成347个终端用户的开通，且对中润融通公司提出的网络故障没有及时处理，导致最终用户需求无法满足。三、在中润融通公司与联信永益公司就终止合同进行磋商过程中，联信永益公司擅自采取断线措施，给中润融通公司造成巨大损失，中润融通公司只得委托其他公司提供《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同》后两年的开通服务，联信永益公司在后两年未提供任何服务。中润融通公司与联信永益公司所签订的《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同》实际履行期限仅为一年，一审判决中润融通公司支付三年的服务费存在错误。被上诉人联信永益公司辩称，上诉人与被上诉人签订的合同系合法有效，双方均应严格履行合同。合同中约定被上诉人为上诉人提供欧莱雅集团2012全国网络通信地点的网络申请及网络维护服务，并约定347个终端用户的服务费合计为四百万元。被上诉人应当按照合同约定履行技术服务义务，上诉人应按合同约定履行付款义务。2012年11月，被上诉已经按照合同约定履行全部合同义务即已完成线路开通工作，上诉人向被上诉人提供了盖章确认的《欧莱雅项目服务确认单》，上诉人仅支付了一百万元款项，剩余款项至今未支付。上诉人提交的证据不足以证明上诉人与被上诉人之间的合同已经解除，不能证明被上诉人在2014年度和2015年度没有向上诉人履行合同义务。不能证明上诉人与其他公司签订的合同约定的服务范围完全包含上诉人与被上诉人所签合同的服务范围。因此，上诉人认为，被上诉人只向上诉人履行了一年的服务义务，上诉人不应支付后两年的服务费没有依据。被上诉人服从一审判决，请求予以维持。联信永益公司向一审法院起诉请求：请求法院判令中润融通公司立即向联信永益公司支付所欠款项三百万元。一审法院认定事实：2012年8月18日，中润融通公司（甲方）与联信永益公司（乙方）签订《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同》。合同1.1关于服务范围约定：乙方为甲方提供欧莱雅集团2012全国网络通信地点的网络申请及网络维护服务，在甲方申请网络维护服务时，向乙方发出服务申请函，当地运营商入网手续由乙方负责办理，乙方同时负责甲方网点的网络维护服务和网络服务故障统一响应服务及协调当地运营商解决甲方网点网络故障的服务；合同1.2约定乙方在收到甲方申请后，90个工作日内完成全部线路的开通工作；合同4-1中约定了具体的服务工作包括：对全国64个城市内、152家商场中的347个终端用户进行线路维护及调试开通服务；根据项目组的要求对于需要的网络开通制定实施计划，并按计划完成；按月提供已完成线路维护的服务列表和开通列表；保证所提供的网络供应在日后有扩容的可能性及其他相关服务。就合同约定的服务内容，双方合同8.0条对付款进行如下约定：服务费总计四百万元，按照年度预付款的方式付费，收到对方开出的合格发票后30天内完成首年预付款的全额支付，首年预付一百三十五万元，第二年、第三年分别于当年7月完成当年预付款一百三十五万元、一百三十万元的支付。合同有效期36个月。2012年11月，联信永益公司主张已完成线路开通工作，并提交由中润融通公司盖章确认的《欧莱雅项目服务确认单》，其中显示345个线路中除线路编号为LOR0001、LOR0003、LOR0004、LOR0005、LOR0006详细线路状态为预计11月开通，LOR0067、LOR0069、LOR0235为“用户原因终止实施”外，其他线路均已开通。庭审中，联信永益公司称预计11月开通的线路也已经开通，但未提交相应证据，终止实施的线路因撤店不再需要开通。2012年12月4日，联信永益公司向中润融通公司开具两张发票，每张发票金额均为六十七万五千元，抬头名称为中润融通公司。2012年12月17日，联信永益公司收到中润融通公司的一百万元网络维护服务费。庭审中，联信永益公司称按照商业习惯及双方洽谈，应由其先开具发票，后中润融通公司再支付合同款，但其开具了总额为一百三十五万元的发票后，中润融通公司仅支付了一百万元款项。中润融通公司未向一审法院提交证据。一审法院认为，联信永益公司与中润融通公司签订的《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同》为双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应如约履行各自的合同义务。本案中，联信永益公司在约定期间内进行了线路的开通工作，并取得了中润融通公司出具的确认单。因此，中润融通公司应支付对应合同款。但从联信永益公司提交的发票和《记账回证》来看，中润融通公司仅支付了一百万元合同款，并未依约履行全部合同义务，故对于联信永益公司提出的要求中润融通公司支付剩余合同款项的诉讼请求合法有据，予以支持。鉴于其中五条线路联信永益公司称其在确认单确认后开通，但未提交相应证据，另外三条线路因专柜撤柜不需要开通，故应当支付的合同款项中对该八条线路的开通对价应予以扣除。中润融通公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上依法作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，北京中润融通科技有限公司返还北京联信永益信息技术有限公司合同款二百九十二万元。二、驳回北京联信永益信息技术有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中润融通公司提交了以下证据材料：证据1、《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同（I期）》，用以证明联信永益公司的联系人为孙茜及孙茜的电子邮箱，联信永益公司未在合同签订后的90个工作日完成全部线路开通工作并存在转包行为，构成违约。合同约定第一年服务费为一百三十五万元，网络维护为合同约定的主要义务，联信永益公司在一审中称无需维护服务与事实不符。证据2、（2016）京国信内经证字第03107号公证书，公证书主要内容为：在公正处电脑内输入“mail.10086.cn”进入页面，在该页面下输入“账号、密码”点击“登录”，点击“我的文件夹（22）”，在下拉菜单中点击“联信孙茜”进入相关页面。在该页面下，点击“欧莱雅项目结算方式”，显示时间为2013年6月24日，发件人“sunqian”，收件人“姜波”，内容为欧莱雅一期具体结算方式，以及若中润融通公司不能支付第一年剩余费用或未按照约定时间支付第二年服务费，联信永益公司将依法终止合同。在“联信孙茜”页面下，点击“终止协议函件！”,时间为2013年7月23日，发件人“sunqian”，收件人“姜波”，内容为终止协议起草事项，另有一附件《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同（I期）》终止协议。在“联信孙茜”页面下，点击“Re：终止协议函件！”，时间为2013年8月2日，发件人“姜波”，收件人“sunqian”，内容为终止协议修改意见，另有一附件《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同（一期）》合同终止协议，该协议双方未签字盖章。用以证明2013年6月24日，上诉人与被上诉人已就终止履行合同进行协商，被上诉人仅履行了合同项下第一年服务，未提供第二年与第三年的服务。证据3、（2016）京国信内经证字第06049号公证书，公证书主要内容为：在公正处电脑内输入“mail.10086.cn”进入页面，在该页面下输入“账号、密码”点击“登录”，点击“文件夹（26）”，点击“荣之联和顾泰”进入相关页面。部分邮件页面显示发件人为×××,署名为谢晨庚，主要内容为网络维护服务邮件。在“文件夹（5）”下点击“顾泰维护邮件”，主要内容为网络维护邮件，发件人为上海顾泰。用以证明网络维护服务为合同中被上诉人主要义务。被上诉人采用年付费的形式向运营商支付费用，且向运营商支付了一年服务费。被上诉人存在故障无法维修的情况。2013年9月开始，合同中的维护工作已由案外人来完成，在合同第一年到期后，被上诉人拒绝履行合同义务。证据4、《2013欧莱雅ICT通信运维技术服务合同（I期）》及附件，甲方为中润融通公司，乙方为北京荣之联科技股份有限公司（简称荣之联公司）,合同1.1关于服务范围约定：乙方为甲方提供欧莱雅集团2013全国网络通信地点的网络申请及网络维护服务，在甲方申请网络维护服务时，向乙方发出服务申请函，当地运营商入网手续由乙方负责办理，乙方同时负责甲方网点的网络维护服务和网络服务故障统一响应服务及协调当地运营商解决甲方网点网络故障的服务。合同4-1中约定了具体的服务工作包括：对全国64个城市内、152家商场中的407个终端用户进行线路维护及调试开通服务；每半年提供已完成线路维护的服务列表和开通列表；保证所提供的网络供应在日后有扩容的可能性及其他相关服务。合同6-0约定期限和工期为：乙方提供本工作说明项下服务的期限为：自2013年8月30日至2015年8月30日。证据5、服务函证明，内容为：荣之联公司与上诉人签订《2013欧莱雅ICT通信运维技术服务合同》，荣之联公司按照合同规定，经由上海顾泰信息技术有限公司（简称顾泰公司）承接，完成欧莱雅项目业务开通工作。双方在服务交付、服务维护，严格按照合同约定执行，并通过验收。该证明落款时间为2016年10月，并有荣之联公司及上诉人的盖章。证据6、代理服务合同、线路开通单，内容为由顾泰公司承接荣之联公司的开通工作。证据7、（2016）京国信内经证字第06104号公证书，公证书主要内容为：在公证处电脑内输入“mail.10086.cn”进入页面，在该页面下输入“账号、密码”点击“登录”，在“文件夹（5）”下点击“顾泰维护邮件”，主要内容为网络维护邮件，发件人为“上海顾泰”。证据8、北京增值税普通发票两张，货物或应税劳务名称为信息技术服务费，出具人为荣之联公司，交款人为上诉人，金额分别为六十八万元，合计一百三十六万元。证据9、顾泰公司开具的说明函，内容根据与荣之联公司签订的《代理服务合同》，共有15个客户的线路均由顾泰公司开通并承担后期维护服务。说明的出具时间为2016年11月8日。证据4-证据9用以证明2013年8月26日上诉人将与被上诉人之间的合同项下的线路开通义务承包给荣之联公司，上诉人与被上诉人之间的合同终止。被上诉人无权主张第二年与第三年的技术服务费。经质证，联信永益公司认为，中润融通公司所提交的证据不属于新证据，不应被法院采信。对证据1的真实性、合法性予以认可，但对于证明目的不予认可。并认为合同中约定被上诉人的义务是开通347个客户端，开通完成后上诉人就应当支付全部价款。被上诉人并不存在转包行为。对于证据2的证明目的不予认可。联信永益公司认为，虽然合同双方对合同终止进行了沟通，但最终并未达成解除协议，双方合同仍在继续履行。对于证据3，联信永益公司认为，经查询，证据3中的发件人谢晨庚并非联信永益公司的员工。证据4-证据9为中润融通公司与案外人的相关证据材料，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。经双方举证质证，本院对二审期间上诉人提交的证据材料认定如下：证据1、2鉴于被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性确认。证据3，鉴于被上诉人不认可其中所涉及的谢晨庚为其工作人员，且上诉人亦无其他证据证明谢晨庚系被上诉人员工的其他证据，故本院对该证据材料的真实性不予认可。证据4-9，被上诉人虽然对其真实性不予认可，但鉴于这些证据材料均有原件加以核实，且相关合同、证明亦有发票予以佐证其真实履行情况，相关邮件亦进行了公证，故本院对这些证据材料的真实性予以确认。对本院已认定真实性的证据，对其证明效力，本院将在判决理由部分予以阐述。在审理期间，经询问，被上诉人明确表示在其与上诉人所签订的合同中，其主要义务系提供维护服务。对于线路的开通，被上诉人无需交纳任何费用，相关费用应由客户交纳。即便有被上诉人向运营商交纳的情况，亦系代替客户交纳。在本院审理过程中，中润融通公司及联信永益公司对一审法院查明的事实无异议，故本院对一审法院查明的事实直接予以认定。上述事实，有合同及其附件、公证书、线路开通单及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，上诉人中润融通公司与被上诉人联信永益公司之间所签订的《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同》为双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。在合同生效后，双方应本着诚实信用的原则，全面妥善履行各自应负的合同义务。在一方不履行合同义务时，守约方有权要求对方继续履行合同义务或解除合同。本案中，根据合同约定及当事人的陈述，中润融通公司在合同中的义务主要是向联信永益公司交纳服务费用，联信永益公司则应承担开通相应线路并进行后期为期三年的维护服务。现联信永益公司明确表示其合同义务主要系提供维护服务，且线路开通其无需向运营商交纳任何费用，相关费用均由客户交纳。故此，本院认为，联信永益公司在合同中的主要义务系提供维护服务，中润融通公司应交纳给联信永益公司的服务费用，应系维护服务费。在维护服务费的给付方式上，双方约定分为三次给付，且为预付费的方式。本院认定，在双方各自履行合同义务的过程中，其履行存在时间上的先后关系，即中润融通公司应先行履行给付服务费，联信永益公司再履行维护服务。根据在案事实，中润融通公司对其应付给联信永益公司的第一期服务费，数额为一百三十五万元，至今仅给付了一百万元，尚未全部履行完毕。对此，中润融通公司的解释为联信永益公司的服务存在质量问题，且存在转包行为，但并未提交相应证据予以证明。故此，本院对中润融通公司的该主张不予采纳。中润融通公司在第一期费用未全部给付，且在应支付第二期费用的时点，经联信永益公司催要仍未给付的情况下，本院认为，中润融通公司在履行其合同义务的过程中在先违约。《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，守约方可以解除合同。本案中，中润融通公司的情形，符合前述法律规定。本院认为，联信永益公司可以要求中润融通公司继续履行合同，或者解除合同。而根据在案事实，双方系经过协商欲解除合同，但并未最终达成解除协议。故此，本院认为，联信永益公司并未主张单方解除合同。在此情况下，双方均应继续履行自己的合同义务。联信永益公司主张其已按合同约定全部履行了后两期的合同义务。对此，在中润融通公司已提交相应证据证明其已委托案外人荣之联公司进行服务的情况下，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第五条第二款的规定，作为主张合同义务履行的一方，联信永益公司应提供证据证明其已按合同约定履行后两期服务。现联信永益公司并未提交任何证据加以证明，根据前述《证据规定》的规定，应由其承担由此所导致的不利后果，本院认定其实际上并未履行后两期的维护服务。中润融通公司已在先违约，在一审及二审程序中，联信永益公司虽要求中润融通公司继续履行合同，但其亦并未继续履行自己所应承担的提供维护服务的合同义务。鉴于双方均无继续履行合同的行为及意愿，且合同所约定的维护服务行为已由其他案外主体完成。本院认为，根据《合同法》第九十四条第（五）项之规定，双方所签订的合同已无继续履行的可能和必要，该合同应予解除。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，不再继续履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，联信永益公司请求法院判决中润融通公司给付全部三期的服务费用，一审法院给予支持。而根据本院在二审期间查明的事实，联信永益公司实际上并未履行后两期的维护服务，且根据其在庭审中的陈述，结合相关合同条款，提供维护服务系联信永益公司的主要合同义务，故此，对联信永益公司所主张的开通线路即应收取合同约定的全部服务费用，并不符合合同的约定，本院不予支持。根据《合同法》的前述规定，合同解除后，对于后两期的服务费用，中润融通公司无需再行支付，联信永益公司仅可以要求中润融通公司支付尚未支付的一期服务费用，其数额为一百三十五万元。根据在案事实，中润融通公司已在先期支付的一百万元，应予以扣除。此外，对于双方合同中所约定的所有需开通线路中的五条，联信永益公司虽称其在收到中润融通公司确认单后开通，但未提交相应证据，另外三条线路因专柜撤柜不需要开通，故中润融通公司应当支付的合同款项中对该八条线路的开通对价亦应予以扣除。中润融通公司请求改判其给付联信永益公司约二十六万元，本院根据双方合同约定经计算后应为二十五万七千二百四十六元关于联信永益公司在答辩中所称中润融通公司在二审期间提交的证据不属于新证据，不应予以采纳的观点，本院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，中润融通公司在二审程序中所提交的证据确不属于新证据。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款的规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。本案中，鉴于中润融通公司在一审期间未出庭应诉，其对于证据的提交在主观上并无过错，且其在二审期间所提交证据与查明本案基本事实具有重大关联。故此，对中润融通公司在二审期间提交相应证据，本院予以允许。综上所述，中润融通公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决存在事实认定错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第二款之规定，本院判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院(2015)海民（知）初字第21077号民事判决；二、解除北京中润融通科技有限公司与北京联信永益信息技术有限公司签订的《2012欧莱雅ICT通信运维技术服务合同（I期）》；三、自本判决生效之日起十日内，北京中润融通科技有限公司给付北京联信永益信息技术有限公司合同款二十五万七千二百四十六元。如北京中润融通科技有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费三万两千七百一十一元，由北京联信永益信息技术有限公司负担三万元（已交纳），由北京中润融通科技有限公司负担两千七百一十一元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费三万零一百六十元，由北京联信永益信息技术有限公司负担两万六千元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京中润融通科技有限公司负担四千一百六十元（已交纳）。公告费二百六十元，由北京中润融通科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 宋旭东审 判 员 杨 洁审 判 员 王东勇二〇一六年十一月二十五日法官助理 熊北辰书 记 员 王美晶