黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终190号上诉人（一审被告）：黑龙江名人房地产开发集团有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区前进办前卫社区新卫街。法定代表人：刘众，总经理。委托诉讼代理人：刘英伟，公司法律顾问。委托诉讼代理人：任春山，公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：佳木斯市国安建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路西段。法定代表人：王春平，总经理。委托诉讼代理人：陈为国，黑龙江仗义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宗晶，公司职员。一审被告：伊春腾龙房地产开发有限公司，住所地伊春市翠峦山区曙光办永新街。法定代表人：孙国飞，总经理。上诉人黑龙江名人房地产开发集团有限公司（以下简称名人公司）因与被上诉人佳木斯市国安建筑工程有限公司（以下简称国安公司）、原审被告伊春腾龙房地产开发有限公司（以下简称腾龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院作出的（2015）伊中民初字第6号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。名人公司的委托诉讼代理人刘英伟，国安公司的委托诉讼代理人陈为国、王宗晶到庭加诉讼。腾龙公司经本院依法传唤，未到庭，本案现已审理终结。名人公司上诉请求依法撤销（2015）伊中民初字第6号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.一审法院认为名人公司提交的存在108万元基础工程款的合同无骑缝章，形式要件存在瑕疵，进而排除适用明显错误。2.三份合同的实质性条款并无任何差异，尤其是工程范围、工程造价方面。案涉工程先后存在两个承包人，首先由贵州建工集团第七建筑工程公司（以下简称贵州七建）总承包，但贵州七建将基础部分施工完毕后因自身原因无法继续施工并撤场，在未完成基础部分结算的情况下，为了避免延误工期找到国安公司按照原有施工图纸继续施工，鉴于基础部分尚未完成结算，暂时无法确定剩余工程造价，故针对整体工程签署固定单价合同，约定在结算时，按照名人公司与贵州七建的基础结算价格予以扣除。3.国安公司作为原告针对其主张负有举证责任，其主张基础造价应当自结算总价中予以扣除未向法庭提交任何证据，而名人公司却向法庭了提交了证据。从举证行为及证明效力角度分析，国安公司应承担不利后果。4.一审法院以“不符合常理”否定名人公司提交的证据效力不符合法律规定。国安公司答辩称，不同意名人公司的上诉请求及理由，一审法院认定上诉人提交的建筑工程施工合同是上诉人单方伪造的合同，该合同在一审判决中予以否定，上诉人提出基础工程扣除108万元是不存在的，也没有证据支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法驳回上诉，维持原判。国安公司向一审法院起诉请求判令名人公司、腾龙公司给付国安公司农民工保证金20万元；工程款、增项款、误工费等合计2,403,141.45元。一审法院认定事实：2011年3月10日，国安公司与名人公司签订《建设工程施工合同》（以下简称合同一），合同约定：工程名称为伊春“名人.帝景天城”一期A型、B型、C型及双拼型高档住宅；工程地点为伊春市翠峦区；工程内容为建筑物2米以内的土建、水暖、电、给排水、装修装饰等；工程建筑面积为A型580.9㎡,B型557.4㎡,C型390.17㎡,双拼型775.37㎡;结算方式为固定单价结算,工程单价已包括施工范围内的全部施工费用不再进行找补调差,设计变更、现场签证原则上不予确认，但工程量增、减在工程总价款3%之外的甲方（名人公司）进行找补；工程工期为2011年4月1日至2011年8月31日；承包形式为乙方（国安公司）包工包料，以及为保障工程的顺利实施，甲方（名人公司）对乙方（国安公司）每栋楼收取20万元施工保证金（农民保证金）等内容。同日，国安公司与腾龙公司签订《建筑工程施工合同》（以下简称合同二）一份，合同约定：工程名称为伊春“名人.帝景天城”一期C型高档住宅；工程单体面积为390.17㎡，共计8栋，总面积3121.36㎡，结算方式为固定单价1800元/㎡；其他内容与合同一的内容基本一致。合同签订后，国安公司进场施工，并于2011年3月21日向名人公司汇款20万元作为农民工保证金。国安公司实际施工完成的工程内容为伊春“名人·帝景天城”一期C型高档住宅共计8栋，施工总面积为3121.36㎡，工程造价为3121.36㎡×1800元/㎡=5,618,448.00元，该工程于2012年11月27日由名人公司验收完毕，现已交付名人公司使用。验收时发现国安公司的施工存在未完工程及需维修工程，后经双方协商一致认可该部分未完工程及需维修工程的造价为35万元。施工过程中名人公司累计向国安公司支付工程款4,003,643.90元。案涉工程应缴纳税金的数额是213,382.89元，质保金数额是186,197.00元，现案涉工程仍在质保期内。同时查明：伊春“名人·帝景天城”一期项目的开发单位为名人公司，名人公司欲将其中部分工程即案涉工程转交腾龙公司作为开发单位，但未经相关部门审批同意。针对案涉工程名人公司和腾龙公司均与国安公司签订了《建筑工程施工合同》，但工程施工进度款的拨付，工程验收、交付等发包人义务均由名人公司履行，腾龙公司未实际履行应由发包人履行的相应义务。案涉工程未履行招投标程序。又查明：国安公司与名人公司及腾龙公司签订合同一、二前，案涉工程的基础部分已由案外人贵州七建施工完成，现名人公司及腾龙公司均主张在与国安公司结算工程款时应将该部分基础工程的造价予以扣除，并提交了盖有腾龙公司与国安公司公章的《建筑工程施工合同》（以下简称合同三）一份意在证实双方已经通过合同约定在对案涉工程进行结算时扣除基础工程造价。腾龙公司提交的合同三与国安公司提交的合同二尾页均由腾龙公司与国安公司盖章确认，但国安公司提交的合同二加盖有合同相对人腾龙公司的骑缝章，而腾龙公司提交的合同三中加盖的是己方公司即腾龙公司的骑缝章。腾龙公司提交的合同三第2页第二条第7项约定“本工程基础由贵州七建承建，基础工程暂定108万，待工程决算时，经甲乙双方认定后，从工程总造价中扣除。”在国安公司提交的合同一、二中均无在对工程价款进行结算时扣除基础工程造价的相关约定。一审法院认为，虽然腾龙公司与国安公司就伊春“名人·帝景天城”一期C型高档住宅项目签订了《建筑工程施工合同》，但因腾龙公司并非该项目的开发单位，无权与第三人针对该项目签订建设工程合同，且对于该合同双方均没有实际履行，故腾龙公司与国安公司互不负有合同义务，国安公司无权要求腾龙公司给付其工程款、误工费等费用。国安公司对于腾龙公司的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。名人公司作为案涉工程的开发单位，与国安公司签订了《建筑工程施工合同》，因案涉工程未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条的相关规定，属于无效合同。但因国安公司根据其与名人公司签订的《建筑工程施工合同》的约定，已经将案涉工程施工完毕并经名人公司验收合格且已交付名人公司使用，根据《施工合同司法解释》第二条的规定，国安公司请求名人公司参照合同约定支付工程价款的，应予支持。国安公司施工完成的工程总造价为5,618,448.00元，扣除未完工程及需修复工程部分的造价350,000.00元，质保金186,197.00元，税金213,382.89元，以及名人公司已拨付工程款4,003,643.90元，名人公司应给付国安公司工程款的数额为5,618,448.00元-350,000.00元-186,197.00元-213,382.89元-4,003,643.90元=865,224.21元。名人公司及腾龙公司主张案涉工程的基础工程系由案外人施工完成，该部分工程造价应自合同总价款中予以扣除，并提交了盖有腾龙公司与国安公司公章的合同三意在证实双方已经通过合同约定在对案涉工程进行结算时扣除基础工程造价。因腾龙公司提交的合同三与国安公司提交的合同二尾页均由腾龙公司与国安公司盖章确认，但国安公司提交的合同加盖有合同相对人腾龙公司的骑缝章，而腾龙公司提交的合同中加盖的是己方公司的骑缝章，与常理不符，根据优势证据规则，应当认定国安公司提交的合同二为双方当事人的真实意思表示，腾龙公司提交的合同三不具有真实性，不予采信。因在国安公司与腾龙公司及名人公司签订的合同一、二中均无在对工程价款进行结算时扣除基础工程造价的相关约定，故不能认定腾龙公司及名人公司与国安公司达成了在对案涉工程进行结算时扣除基础工程造价的意思表示。且国安公司与名人公司及腾龙公司签订合同一、二时案涉工程的基础工程已由案外人施工完毕，合同双方仅需对须由国安公司施工部分的工程量大小、工程价款结算方式等内容进行约定即可，无需将已由案外人施工完毕的工程纳入合同范围内进行约定及结算。故名人公司及腾龙公司的上述主张既无事实依据，亦与常理不符，不予支持。对于国安公司支付给名人公司的施工保证金（农民工保证金）20万元，名人公司主张施工过程中已返还10万元，剩余10万元已由劳动局支付给农民工，但因名人公司未提供证据证实该主张，故对其该主张不予采信。现案涉工程已经施工完毕，名人公司应当将该20万元予以返还。对于国安公司主张的增量工程款、误工费等费用，因国安公司未能提供充分、有效的证据予以证实，故不予支持。对于工程质保金，国安公司可在质保期满后另行主张。综上，判决:一、名人公司于本判决生效后十日内一次性给付国安公司工程款865,224.21元；二、名人公司于本判决生效后十日内一次性返还国安公司农民工保证金200,000.00元；三、驳回国安公司的其他诉讼请求。案件受理费27,625.00元，由国安公司负担16,321.00元，名人公司负担11,304.00元。针对名人公司提交的约定扣除108万元基础工程款的合同三，本院向国安公司释明，国安公司应对该证据上体现的国安公司的公章及法定代表人名章的真伪承担举证责任。国安公司表示，该证据已经一审判决确认“不具有真实性，不予采信”，因名人公司提供的合同三未加盖国安公司的骑缝章，与常理不符，根据优势证据规则，应当认定国安公司提交的合同为双方当事人的真实意思表示，名人公司提交的合同不具有真实性，不予采信。另外，国安公司自成立以来，在佳木斯市工商局年检备案的法定代表人名章与国安公司提交的合同中法定代表人名章尺寸一致，为2.2cm*2.2cm,而名人公司提交的合同中法定代表人王春平名章尺寸却是2.0cm*2.0cm，要求国安公司对合同三中公章及法定代表人名章作真伪鉴定完全没有必要。对于名人公司提交的合同三，一审法院以没有加盖对方国安公司的骑缝章，不符合常理不予采信。该合同虽没有加盖国安公司的骑缝章，形式上存在瑕疵，但合同尾部有国安公司的公章及法定代表人名章，国安公司应对公章的真伪承担举证责任，不能以形式上的瑕疵否定合同的效力。现国安公司未能举证公章及法定代表人名章系伪造，本院对该合同的真实性予以认定。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国安公司与名人公司及腾龙公司签订《建筑工程施工合同》前，案涉工程的基础部分已由案外人贵州七建施工完成，名人公司与国安公司签订合同一后，欲将其中部分工程即案涉工程转交腾龙公司作为开发单位，即由腾龙公司与国安公司签订合同二，为明确将已施工完毕的基础工程款扣除又于同日与国安公司签订合同三，约定与国安公司结算工程款时将由贵州七建施工的基础工程款108万元扣除。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，国安公司作为施工单位与名人公司、腾龙公司作为开发单位签订建设工程施工合同，三方对工程量、工程款的结算方式及已付数额均无争议，但对于由案外人已施工完毕的基础工程款是否应从工程款总额中予以扣除产生争议。国安公司的工程款中是否包含基础工程款。国安公司与名人公司及腾龙公司先后签订三份建设工程施工合同，各份合同中关于案涉工程的施工内容、工程款的结算方式、工程面积等无差异。均约定建筑物2米以内的土建、水暖、电照、给排水、装修装饰等（甲方提供施工图纸的全部内容），2米以外施工残土及塔吊基础障碍拆除外运。对于该条款，名人公司理解为此条款应包含基础工程，故基础工程款应从合同总价款中扣除。国安公司认为合同中约定的固定单价1800元/平方米仅是在基础工程已施工完毕的前提下约定的价格，如不剔除基础工程，价格太低，国安公司不会签订该合同。双方对此各执一词，而双方签订的合同三在其他实质条款一致的前提下，同时约定了从合同总价款中扣除基础工程款。故合同三的效力成为双方争议的焦点。对于合同三，一审法院认为其未加盖对方国安公司的骑缝章，形式上存在瑕疵，对其真实性予以否定。经审查三份合同，仅合同二、三加盖有骑缝章，合同一亦未加盖骑缝章，据此可以推断国安公司并未有在合同上加盖骑缝章的固定签约习惯。因国安公司在合同三尾部加盖了法人公章及法定代表人名章，其有义务对法人公章及法定代表人的名章的真伪予以证明。一审法院仅凭借证据形式上的瑕疵即否认该证据的真实性不妥。本院在二审中释明国安公司应对合同三中法人公章及法定代表人名章的真伪承担举证责任，但国安公司未能提供充分证据证实合同三中的法人公章及法定代表人名章系伪造，故国安公司应承担举证不能的不利后果。本院依法确认合同三的效力。因该合同中已明确了基础工程款应从总工程款中予以扣除。结合一审已经认定案涉工程总造价及各项需扣除的款项，故名人公司与国安公司间关于案涉工程款已结清，国安公司要求名人公司给付工程款的诉讼请求不应得到支持。综上所述，名人公司的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，改判如下：维持伊春市中级人民法院（2015）伊中民初字第6号民事判决书第二、三项；撤销伊春市中级人民法院（2015）伊中民初字第6号民事判决书第一项；驳回黑龙江名人房地产开发集团有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费55,250.00元，由国安公司负担46,000.00元，由名人公司负担9,250.00元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  胡乃峰代理审判员  李艳梅二〇一六年十一月十一日书 记 员  孙 佳