新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2016）新4223民初3017号原告：胡来军，男，汉族，1976年6月9日出生，个体，现住石河子市。委托诉讼代理人：叶家祥（一般代理），新疆天众律师事务所律师。被告：沙湾县鑫大科技有限公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县金沟河综合工业园区。法定代表人：陶春，女，汉族，1970年2月20日，公司经理，现住石河子市。委托诉讼代理人：关生兵（特别授权），男，汉族，1977年6月18日出生，沙湾县鑫大科技有限公司业务经理，现住沙湾县。委托诉讼代理人：吕大智（一般代理），新疆天正律师事务所律师。被告：王根胜，男，汉族，1973年2月24日出生，个体,现住沙湾县。原告胡来军诉被告沙湾县鑫大科技有限公司（以下简称鑫大公司）、被告王根胜劳务合同纠纷一案。本院于2016年11月21日立案受理后，依法适用简易程序于2016年12月22日、2017年1月6日、2017年5月11日三次公开开庭进行审理。原告胡来军及其委托诉讼代理人叶家祥、被告鑫大公司的委托诉讼代理人关生兵、吕大智、被告王根胜到庭参加诉讼。在案件审理中，本院于2017年7月1日作出中止诉讼裁定，中止本案诉讼。2017年10月5日本案恢复诉讼，原、被告向本院申请庭外调解，本院予以准予。之后，双方当事人未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告胡来军向本院提出如下诉讼请求：1、判令两被告连带支付工程款234110元、利息49514.27元，合计283624.27元；2、判令两被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2013年，被告鑫大公司从新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北万佳公司）处承包了沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程。之后，鑫大公司将该工程承包给被告王根胜，被告王根胜又将该工程承包给原告并于原告签订了施工合同，原告承接该工程并实际施工。该工程开竣工时间为2013年6月底至2013年9月中旬，总工程款为2061620元。截止2014年1月22日，被告鑫大公司陆续向原告支付工程款共计1827510元（含材料款），尚欠工程款234110元未支付。经原告多次催要，两被告均未支付，原告为维护自身合法权益，故诉至本院。原告胡来军为支持其诉讼请求提供如下证据：书证一，《建筑装饰工程施工合同》一份，证明被告王根胜将沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程承包给原告的事实。书证二，公安局工地对账清单、对账说明各一份，工程预付账款（借款）往来账二份，（证据来源：从被告鑫大公司处获取），证明原告是涉案工程的实际施工人，被告鑫大公司是该工程的承包人，按照相关法律规定，承包人应当向实际施工人承担给付工程款的法律责任。该工程没有争议的施工面积是18242平方米，有争议的是500平方米，双方对工程单价每平方米按110元计算都是认可的。工程预付账款（借款）往来账提供不全，只是证明原告与被告鑫大公司之间的往来账。我们按照"对账说明"中记载的供货数量814.628m3计算的应扣除的材料款，同时，工程中有部分材料是原告自己购买的，不应当从工程款中扣除。书证三，证明一份（复制件，证据来源：工程总承包方新疆天北万佳建设工程有限责任公司的工程技术员李居金出具），证明涉案的外墙保温工程面积为18242平方米，有500平方米的争议面积未计算，待工程经审核完再进行结算为准。书证四，工程算账清单一份，（复制件），证明被告王根胜向原告支付工程款856328元，被告鑫大公司陈述总付款金额为1148942元，两数据间的差额实际上是被告鑫大公司直接向原告支付的款项。书证五，《沙湾县公安局集资住宅楼保温层面积测绘报告书》一份、鉴定费发票一份（代开增值税发票），证明经鉴定部门测绘，原告施工的涉案工程外墙保温层面积为18657.42平方米。原告申请鉴定产生鉴定费用8000元，要求两被告承担。被告鑫大公司辩称：我公司是将涉案工程承包给被告王根胜，我公司与被告王根胜之间才存在合同关系；与原告之间不存在合同关系；同时，我公司与被告王根胜之间的工程款已结算完毕。因此，原告要求我公司承担工程款付款义务没有事实和法律依据，原告起诉属于诉讼主体错误。原告主张利息损失更没有法律依据。涉案工程最后不是原告完成的，原告于2013年8月就已经停止施工，剩余工程是我公司自己组织施工且垫付了剩余工程的工程款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告鑫大公司为支持其辩称，提供如下证据：书证一，施工协议、证明、工程核算清单各一份（出示原件，提交复制件），施工协议证明，被告鑫大公司是将涉案工程承包给被告王根胜，被告鑫大公司与被告王根胜之间存在合同关系，与原告之间不存在合同关系，原告诉讼主体错误。被告王根胜出具证明，其认可没有履行涉案工程的保修义务并自愿放弃工程质量保修金。工程核算清单证明，被告鑫大公司与被告王根胜之间对工程款已经结算完毕，原告不是工程款结算对象。被告王根胜辩称：认可与原告签订《建筑装饰工程施工合同》，将从被告鑫大公司处承包的沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程又承包给原告。对原告主张的工程款数额不认可，不知道原告主张的工程款是怎么算出来的。之前付款，是由被告鑫大公司向我支付，我再向原告支付。我已经于2013年12月21日向原告支付了856328元，并有原告给我出具的收条为证。后面的账我再没有跟原告算，后面的工程款由被告鑫大公司直接付给原告，付了多少钱我不清楚。我已经跟被告鑫大公司之间结算清楚，对原告主张的利息损失我也不承担，因为造成损失的原因与我无关。请求依法驳回原告的诉讼请求。被告王根胜为支持其辩称，提供如下证据：书证一，收条一份（出示原件，提交复制件），证明原告已经收到工程款共计1148942元，通过我的手向原告支付工程款856328元，剩余的工程款由被告鑫大公司向原告支付。经审理查明，2013年，案外人天北万佳公司将其承建的沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程分包给被告鑫大公司。之后，被告鑫大公司将该工程承包给被告王根胜，被告王根胜又将该工程承包给原告，由原告实际施工。2013年6月5日，原告胡来军和案外人白尚义（合伙关系）与被告王根胜签订《建筑装饰工程施工合同》。合同中约定"被告王根胜(甲方)将沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程（包括：乳胶漆、网格布、腻子）承包给原告胡来军和案外人白尚义(乙方)施工，承包方式为包工包料。合同价款：每立方米107元，线条每米24元......"。合同第6条关于工程价款及结算的约定第6.2条约定"本合同生效后，甲方分4次，按下表约定支付工程款，尾款竣工结算时一次性结清：吊篮到工地安装完，材料人工进场付款8万元，按进度付款40%（不含挤塑板），按每架子（计算）。以此内推，剩余20%，乳胶漆刷完扣除保修金3%后分2次付清。乳胶漆刷完付工程款10%，剩余7%验收合格后一周内付清"。合同落款甲方处有被告王根胜的签名和身份证号码，乙方处有原告胡来军和案外人白尚义的签名和身份证号码。在合同附表一：工程项目一览表中载明"门窗边按展开面积计算；线条每米24元计算；挤塑板每立方米750元......"。合同实际履行中，案外人白尚义退出合伙，涉案工程由原告实际施工。承包方式并未按照合同约定由原告全部包工包料，施工所需的主要材料（挤塑板即保温苯板、乳胶漆、砂浆、网格布）和一些费用由被告鑫大公司先期提供和垫付，双方约定以上材料款和费用在支付原告工程款时予以扣除。同时，双方均认可施工单价实际按照110元/平方米进行计算。原告认可两被告向其支付工程款（即劳务费）共计1148942元，其中被告王根胜向其支付856328元（有2013年12月21日原告向被告王根胜出具的收条为证），被告鑫大公司向其支付292614元。根据原、被告双方的陈述，挤塑板（即保温苯板）的单价是按照立方米进行计算的，1立方米挤塑板可以铺设将近20平方米的面积。原告与被告王根胜在合同中约定的挤塑板单价750元/每立方米，被告鑫大公司与被告王根胜签订的施工协议和工程核算清单中记载的挤塑板单价为37.5元/平方米。按照1立方米挤塑板铺设的面积换算（20平方米×37.5元/平方米=750元），原、被告双方各自主张的挤塑板单价是一样的，只是计算方式不一样，对此原、被告双方均认可。因为原、被告双方对实际施工面积存在争议，原告主张实际施工面积为18742平方米，被告主张实际施工面积为17458平方米，所以原告于2017年1月11日向本院申请对涉案外墙保温工程实际施工面积进行测量鉴定，本院予以准许。原、被告双方共同要求本院指定鉴定机构，本院委托新疆经纬兴远不动产评估测绘事务所进行评估鉴定。2017年4月26日，新疆经纬兴远不动产评估测绘事务所出具《测绘报告书》，该报告书第七条结论中载明"沙湾县公安局集资住宅楼（栋号10号楼，楼层19层，含地下室）经过一个多月测绘和调查，结论如下：实际测绘面积19415.96平方米。经与原、被告沟通，地下室施工保温层没有全部施工，现按地下室保温层面积1517.08平方米的一半758.54平方米计算。最终沙湾县公安局集资住宅楼保温层面积18657.42平方米（19415.96平方米-758.54平方米）"。本次鉴定的鉴定费用为8000元。原告认可《测绘报告书》作出的鉴定意见，并根据《测绘报告书》中确认的涉案施工面积18657.42平方米变更诉讼请求如下："1、判令两被告连带支付工程款（即劳务费）208478.2元，利息52666.8元，鉴定费8000元，合计269145元；2、判令两被告承担本案一切诉讼费用"。另查明，2013年12月11日，由被告鑫大公司的会计李开琴出具的对账说明上记载"自2013年6月24日至10月28日，沙湾县公安局工地用挤塑板票据38张，数量814.628m3，经核对与工地签收方相符，特此证明"。该对账说明中有原告的签名（原告曾用名为胡军）和原告的姐夫王传亮的签名。另查明，2013年5月6日，被告鑫大公司与被告王根胜签订《施工协议》，约定："甲方（被告鑫大公司）将沙湾县公安局家属楼外墙保温工程承包给乙方（被告王根胜），工程单价110元/平方米，材料（挤塑板）由甲方提供，甲方按工程总面积每平方米37.5元收取挤塑板款，工程核算面积最终以财政审核决算面积为准。甲方按总工程款的3%收取乙方管理质保维修金，并从应付乙方工程款中扣除"。2014年5月17日，被告王根胜向被告鑫大公司出具《证明》一份，其在证明中声明自动放弃工程质保维修金，并由被告鑫大公司从工程款中扣除。2016年10月29日，被告鑫大公司与被告王根胜对涉案外墙保温工程进行核算，并出具核算单。核算单中载明"经双方实地测量，涉案外墙保温工程实贴面积17458平方米，按照每平方米110元计算，工程金额为1920380元。扣除挤塑板款654675元（17458平方米×37.5元/平方米），扣除砂浆款10625元，扣除乳胶漆款72925元，扣除其他垫付款350元，扣除质保维修金50000元，扣除公司管理工地工资及车辆费用20000元，扣除已支付王根胜工程款1132614元，所得金额为负的20809元"。该核算单上由被告鑫大公司的委托代理人关生兵和被告王根胜签字、捺印。在《测绘报告书》出来后，被告鑫大公司在庭审陈述中变更了核算单中载明的内容，变更为"涉案外墙保温工程实贴面积为17898.88平方米，每平方米单价110元，工程金额为1968876.8元。扣除已付款1148942元，扣除挤塑板款671208元（17898.88平方米×37.5元/平方米）；扣除3%的保修金为59066.3元（1968876.8元×3%）；扣除沙浆款10625元；扣除乳胶漆款72925元；扣除网格布款375元；扣除厂里垫付款350元；扣除公司管理工地工资及车辆费用20000元，所得金额为负的14614.5元"。另查明，被告鑫大公司营业执照上载明的经营范围为：轻质建筑材料生产、销售；滴灌带及配件生产、销售；电器设备、电线、电缆销售。另查明，涉案工程沙湾县公安局集资住宅楼已经竣工并交付使用。以上查明的事实，有原、被告举证及其当庭陈述在案佐证。本院认为，本案的争议焦点：1、本案案由如何确定（即原、被告之间的法律关系如何确定）；2、原告与被告王根胜之间签订的《建筑装饰工程施工合同》是否合法有效，被告王根胜是否应该承担付款责任；3、原告主张的劳务费、利息损失是否有事实和法律依据，金额应当是多少；4、被告鑫大公司是否应当承担付款责任。一、本案案由如何确定（即原、被告之间的法律关系如何确定）。参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，建设工程合同必须是持有依法取得资质证书的建设工程单位以承包人的形式进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告和被告王根胜均系自然人，其都不具备承包建筑工程的相应资质。同时，合同在实际履行中，承包方式并未按照合同约定由原告包工包料，施工所需的主要材料和一些费用均由被告鑫大公司先期提供和垫付，原告只是组织工人进行施工，属于劳务单包工。因此，本案案由应当为劳务合同纠纷，原告与被告王根胜为涉案劳务合同的合同相对方。二、原告与被告王根胜之间签订的《建筑装饰工程施工合同》是否合法有效，被告王根胜是否应该承担付款责任。参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定"禁止承包人将工程承包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包单位将其承包的工程再承包"。案外人天北万佳公司将其承建的沙湾县公安局集资住宅楼外墙保温工程分包给被告鑫大公司，而被告鑫大公司从经营范围来看，不具备承包建筑工程的相应资质。被告鑫大公司将该工程分包给被告王根胜，被告王根胜又将该工程分包给原告，工程不允许分包后再分包，以上层层分包行为属于违法分包。虽然原告与被告王根胜签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方真实意思的表示，但是其违反了法律、行政法规的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同属于无效合同。因此，原告与被告王根胜签订的《建筑装饰工程施工合同》属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，虽然双方之间的合同因违反法律禁止性规定而无效，但是，原告的劳务已经物化到工程当中，无法予以返还。故被告王根胜应当对原告投入的劳务应得的劳务费进行清偿。同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽然双方之间的合同无效；但是，原告承包的工程已经完工并交付使用，原告作为承包人可以参照合同约定要求被告王根胜支付工程价款（即劳务费）。三、原告主张的劳务费、利息损失是否有事实和法律依据，金额应当是多少；根据新疆经纬兴远不动产评估测绘事务所出具的《测绘报告书》第七条结论中所载明的内容，可以证实涉案外墙保温工程实际施工面积为18657.42平方米。虽然两被告对该评估测绘面积提出异议，认为原告并未施工地下室，鉴定报告认定地下室保温层面积的一半（即758.54平方米）为原告施工的地下室面积不正确，应减去该地下室面积，认为原告实际施工的面积应为17898.88平方米；但是，两被告未能提供证据证明原告没有施工地下室；同时，《测绘报告书》中载明"地下室的保温层工程没有全部施工，经原、被告双方沟通，双方同意按照地下室保温层面积1517.08平方米的一半（即758.54平方米）确定为原告施工的地下室保温层面积"。本案的鉴定机构是双方当事人共同委托本院指定的，鉴定机构具备建筑工程测量、测绘相应资质。鉴定机构是依照申请人（即原告）和被申请人（即两被告）共同确认的鉴定范围的基础上，经过现场勘查、勘测、分析做出的鉴定结果。综上，本院对两被告的辩称不予采信，对《测绘报告书》作出的鉴定意见予以采纳，对原告实际施工面积18657.42平方米予以确认。根据双方认可的施工单价110元/平方米，结合原告实际施工面积18657.42平方米，工程款（即劳务费）总额应当为2052316.2元（18657.42平方米×110元/平方米）。针对原、被告争议的挤塑板（保温苯板）价款，是依据2013年12月11日的对账说明上记载的814.628立方米为依据计算，还是依据原告实际施工面积18657.42平方米进行计算。按照双方认可的计算方式"1立方米挤塑板可以铺设将近20平方米的面积"，那么对账说明上记载的814.628立方米挤塑板只能够铺设16292.56平方米（814.628×20平方米）的面积，而原告的实际施工面积为18657.42平方米，同时，原告认可施工所用的挤塑板都是由被告鑫大公司先期提供的。因此，对账说明上记载的挤塑板面积814.628立方米应当只是被告鑫大公司提供的部分材料。故挤塑板材料款应当以原告实际施工面积18657.42平方米为计算依据，结合双方认可的挤塑板单价37.5元/平方米，挤塑板的价款应为699653.25元（18657.42平方米×37.5元/平方米）。同时，双方均认可，被告鑫大公司还先期向原告提供了价值72925元的乳胶漆；375元的网格布；垫付的其他费用350元。虽然原告认可被告鑫大公司向其提供了砂浆，但是原告认为被告鑫大公司提供了价值10275元的砂浆，被告鑫大公司认为其向原告提供了价值10625元的砂浆。因为双方均没有充分的证据证实各自主张的数额，双方主张的数额之间相差350元，基于公平原则，本院酌情认定砂浆款为10450元。综上所述，扣除两被告已支付的工程款1148942元，再扣除挤塑板（保温苯板）价款699653.25元、乳胶漆款72925元、网格布款375元、砂浆款10450元、垫付的其他费用350元，原告应得的剩余工程款（即劳务费）为119620.95元（2052316.2元-1148942元-699653.25元-72925元-10450元-375元-350元）。故对原告主张的劳务费208478.2元，本院不予支持。对被告鑫大公司辩称"扣除的工程款（即劳务费）还应当包括3%的保修金和公司管理工地工资及车辆费用20000元"。虽然被告王根胜在向被告鑫大公司出具的《证明》中声明自动放弃工程质保维修金，并且在双方工程核算单中由被告鑫大公司从工程款中扣除该质保维修金，但是，被告王根胜的承诺仅仅是其自己对被告鑫大公司的承诺，两被告之间对工程款的核算，也只在两被告之间发生法律约束力。涉案劳务合同的合同相对方是原告与被告王根胜，因此，两被告之间的约定对原告没有法律约束力。同时，合同中虽然约定了3%的保修金，但是未约定保修期。因为外墙保温工程没有国家强制性保修期标准，涉案工程至今也已交付使用近4年时间，按照外墙保温材料（即乳胶漆）一年质保期，涉案工程已经超过质量保修期，该3%的保修金应当支付给原告。对被告鑫大公司主张的公司管理工地工资及车辆费用20000元，被告鑫大公司未能提供证据证实该款是其为涉案工程垫付的款项。故本院对被告鑫大公司的辩称不予采信。关于原告主张的利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，原告已经按照合同约定提供了劳务，被告王根胜却未能按照合同约定向原告支付剩余劳务费，被告王根胜承担赔偿损失过错责任。因为原、被告双方在合同中没有约定逾期付款的违约金或者违约金的计算方法，所以可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算利息损失。同时，涉案工程在完工时预留了3%的保修金61569.49元（总工程款2052316.2元×3%）。虽然双方在合同中未约定保修期，但是按照2000年6月30日，原建设部（住房和城乡建设部）下发的《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，外墙保温工程的一般保修期为一年。因此，该3%的保修金61569.49元应当在一年保修期过后才能支付给原告。因此，原告主张的利息损失应当分两部分进行计算。第一部分利息损失：扣除3%保修金的劳务费58051.46元（119620.95元-61569.49元）产生的利息损失，该利息损失为13304.81元【58051.46元×6.4%（2013年中国人民银行三至五年期贷款年利率，即月利率5.33‰）×43个月（2013年10月至2017年5月）】。第二部分利息损失：加上3%保修金的劳务费119620.95元产生的利息损失，该利息损失为19023.32元【119620.95元×6.15%（2014年中国人民银行一至三年期贷款年利率，即月利率5.13‰）×31个月（2014年10月至2017年5月）】。综上，原告主张的利息损失应当为32328.13元（13304.81元+19023.32元）。故对原告主张的利息损失52666.8元，本院不予支持。四、被告鑫大公司是否应当对原告承担付款责任。涉案劳务费属于农民工工资，参照2004年9月6日，原劳动和社会保障部（人力资源和社会保障部）和原建设部（住房和城乡建设部）联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十二条的规定。被告鑫大公司作为涉案工程第一分包人将涉案工程分包给不具备用工主体资格的被告王根胜，其行为是法律所明确禁止的。同时，被告鑫大公司作为涉案工程第一分包人，应对其下一级分包人（即被告王根胜）支付工资（或工程款）的行为进行监督，督促下一级分包人依法支付农民工工资（或工程款）。被告鑫大公司即违法分包工程又未能尽到监督职责，致使原告至今未能拿到全部劳务费。因此，被告鑫大公司应当对被告王根胜欠付原告的劳务费及利息损失承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第六十一条。参照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条、第十二条。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王根胜于本判决生效后十五日内给付原告胡来军劳务费119620.95元；二、被告王根胜于本判决生效后十五日内给付原告胡来军逾期付款利息损失32328.13元三、被告沙湾县鑫大科技有限公司对本判决书第一、二项内容承担连带责任。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼争议标的283624.27元，案件受理费元2777元，由原告胡来军负担多诉部分的1289元，由被告王根胜负担1488元，被告沙湾县鑫大科技有限公司承担连带责任。鉴定费8000元，由被告王根胜负担，被告沙湾县鑫大科技有限公司承担连带责任。(本案案件受理费、鉴定费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按法律文书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。代理审判员  陈雪飞二〇一七年十一月三十日书 记 员  耶丽扎