湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂05民终2359号上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地济南市青后小区4区1号。法定代表人：郭学鑫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冯卫星，湖北宏发律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨清海，男，生于1970年2月4日，汉族，司机，住枝江市。委托诉讼代理人：唐建平，湖北演绎律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：宜昌道任罡重机械设备租赁有限公司，住所地宜昌市夷陵区东湖路四巷86号。法定代表人：黄炎，系该公司经理。上诉人山东黄河工程集团有限公司（以下简称“黄河公司”）因与被上诉人杨清海、原审被告宜昌道任罡重机械设备租赁有限公司（以下简称“道任公司”）承揽合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2015）鄂枝江民初字第01060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员冀放、邓爱民参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄河公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判被上诉人杨清海承担主要责任，上诉人承担次要责任；一、二审诉讼费按责任分担。事实和理由：一、一审定性不准，本案不是承揽合同纠纷，而是非常明确的财产损害赔偿纠纷，将案由定为承揽合同纠纷，并不能改变本案争议的焦点和赔偿的实质。二、一审责任划分没有证据证明，判决上诉人承担80%责任显失公平，本案争议的焦点是两次损失的责任划分问题，虽然上诉人在施救时造成二次损失，但主要损失是汽车载重翻车时造成的，故应由被上诉人杨清海承担主要责任，理由如下，一是货车受损部位与翻车方向一致，明显是翻车造成，二是翻车时满载大米，由于重量大，翻车时冲击力也大，造成的损害也大，这是符合力学原理的，三是上诉人施救时已是空车，重量轻，当时起吊高度也只有3米左右，并不是被上诉人杨清海说的7、8米高（施救方案是扶正，不用高高吊起），不会造成比翻车更大的损害，也绝不会导致大梁损坏。因此，一审判决上诉人承担80%责任与损害事实不符，被上诉人杨清海也没有提供证据证明上诉人应负更大的责任。三、枝江市物价局价格认证中心（以下简称“认证中心”）枝价鉴字（2014）058号《鉴定意见书》（以下简称“价鉴58号”）不能作为证据采信，理由如下，一是在委托鉴定的描述中，只记载了施救受损的内容，没有记载翻车受损的内容，这说明被上诉人杨清海在委托鉴定时就没有客观说明情况，隐瞒了事实真相，二是该鉴定九“鉴定限定条件”第3项明确载明：“本鉴定结论仅为委托方自行掌握标的修复价格提供参考，不作他用，如涉及司法诉讼、行政诉讼和仲裁裁定，则应以司法机关、行政执法部门和仲裁机构确认为准”。三是认证中心不是汽车鉴定机构，它无资格认定汽车部件的损坏程度以及到底是维修还是更换。因此，该鉴定不能作为认定损失的依据。三、被上诉人杨清海在汽修中弄虚作假，驾驶室一审仍然支持14000元，确实太多，根据湖北军安司法鉴定中心（2016）痕鉴字第775号《司法鉴定意见书》（以下简称“痕迹775号”）的记载：“驾驶室左侧车门内饰板较为陈旧，风窗玻璃开关表明可见锈迹，驾驶室左侧脚垫破裂，且严重磨损”，可见，支持14000元是不恰当的，且在驾驶室损失计价上，《价鉴58号》不能作为证据采信。四、一审判决没有考虑到汽车的老旧程度和折旧因素，有失公平，本案发生时，被上诉人杨清海的汽车已使用八年之久，根据《痕鉴775号》的记载，该车“未检见发动机号和车辆识别代号”，说明该车非常老旧并且多次维修，而一审判决对《价鉴58号》采用全新价格的鉴定全部支持，显失公平。五、被上诉人杨清海在汽车维修中采用全部更换新件，（或者以旧充新）的方式，涉嫌过度维修，请二审法院予以适当调减，特别是对大梁损失28000元应予以减除。被上诉人杨清海辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判，本案是经过原来的一审、二审，二审又发回重审。1、关于本案定性的问题，我们认为是承揽合同还是财产损害纠纷，在吊车起吊的过程中将被上诉人的汽车损坏，上诉人黄河公司应承担赔偿责任。且我们认为承揽合同是财产损坏赔偿之中的小案由，不存在定性的问题。2、关于责任划分的问题，我们认为是被上诉人的损失应全部由上诉人黄河公司承担。因为第一次事故的发生汽车基本没有损坏。3、我们在汽车维修的过程中并没有弄虚作假，是实事求是的根据车辆损坏的状况进行修理。枝江市物价局价格认证中心对被上诉人汽车的损失进行了鉴定，应作为本案定案的依据。4、我们认为在修理的过程中采用全新的材料进行修理，是正常的并不是有失公平的情况。吊车的过程中将被上诉人的车辆损坏，被上诉人不可能买旧的原材料进行修复，该车辆并没有达到报废年限，还可以继续使用，上诉人黄河公司将被上诉人的车辆进行损坏之后应采用全新配件进行维修。5、我们也不存在过度维修的问题。6、当时第一次车辆的侧翻并没有导致大量的损坏，而是吊车将汽车提升到7、8米处时摔下来导致的大量的损坏，现在上诉人黄河公司也没有相应的证据证明车辆的损坏是在第一次侧翻时所造成的。7、关于鉴定的问题应由上诉人黄河公司承担。杨清海向一审法院起诉请求：黄河公司、道任公司共同赔偿原告财产损失78285元，并承担鉴定费2500元及诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月15日下午，原告杨清海雇请的司机驾驶牌号渝Ｃ×××××东风牌货车沿枝当路行驶至枝江高速路口1.5公里处时，渝Ｃ×××××东风牌货车侧翻。事故发生后，原告杨清海自行安排其他车辆转货，被告黄河公司工作人员双某安排被告道任公司的吊车前往施救，协商施救费1000元。被告道任公司的吊车在施救过程中，将渝Ｃ×××××东风牌货车吊至7、8米高时，吊车钢丝绳突然断裂，货车从空中摔下，致货车严重受损。经枝江市物价局价格认定中心鉴定，渝Ｃ×××××东风牌货车损失为78285元。被告黄河公司对上述鉴定结论中的驾驶室及大梁是否更换提出异议（对其他项目已更换及更换的价格无异议），申请对事故车辆的驾驶室及大梁是否更换及二次事故各自造成损失及原因力申请重新鉴定，因各鉴定机构无法鉴定二次事故各自造成的损失及原因力，被告黄河公司撤回了上述无法鉴定的申请项目，湖北军安司法鉴定中心作出了事故车辆的驾驶室及大梁均重新进行了更换，且更换的是新大梁和翻新的旧驾驶室的鉴定结论。一审同时查明，渝Ｃ×××××东风牌货车登记车主为重庆相宜运输有限公司，实际车主为杨清海，双方于2011年11月2日签订了《车辆代管合同》，合同约定由杨清海自行购买重型厢式货车，车辆归杨清海所有，由重庆相宜运输有限公司代管，合同期限从2011年11月2日起至该车报废止。被告道任公司将吊车租赁给被告黄河公司使用，税后收费标准每月50000元，不满月按2000元每天计费，租费按月付费；在不违反安全操作规程的前提下，除发生故障不能起吊外应服从黄河公司指挥人员的指挥。一审法院认为，渝Ｃ×××××东风牌货车属原告杨清海所有，渝Ｃ×××××东风牌货车侧翻后，与该施救吊车当时的实际控制人黄河公司达成施救协议，协商好施救费为1000元，原告杨清海与被告黄河公司自此形成承揽合同关系。在施救过程中，因施救车辆钢丝绳断裂，致使原告杨清海车辆受损，被告黄河公司理应承担赔偿责任，原告杨清海要求被告黄河公司赔偿车辆损失的请求，予以支持。原告杨清海车辆受损后，枝江市物价局价格认证中心鉴定渝Ｃ×××××东风牌货车损失为78285元。湖北军安司法鉴定中心鉴定事故车辆更换的是新大梁和翻新的旧驾驶室。也即枝江市物价局价格认证中心的鉴定结论中确定的是事故车辆的损坏零部件项目及更换新件的价格，而事故车辆实际更换的却是翻新的驾驶室，酌情认定新驾驶室与翻新驾驶室间的价格差为8000元，被告黄河公司提出二者间的价格差距应予扣减的观点予以支持。原告杨清海车辆侧翻前满载货物，侧翻时大梁应有一定的损坏，原告杨清海要求被告赔偿全部损失有失公平，考虑两次事故各自对车辆造成的危害，酌情认定原告杨清海自行承担车辆损失的20%，被告黄河公司承担车辆损失的80%；原告杨清海审理中已撤回对被告道任公司的起诉，系原告杨清海对自己合法权益的处分，予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百六十二条之规定，判决：一、被告山东黄河工程集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨清海损失54628元（78285元×80%-8000元）。二、驳回原告杨清海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1820元，由原告杨清海负担582元。被告山东黄河工程集团有限公司负担1238元（原告已预付，待被告给付上述款项时一并支付给原告）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案案由的问题。本案中，被上诉人杨清海所有的渝Ｃ×××××东风牌货车在枝江高速路口1.5公里处侧翻后，上诉人黄河公司安排道任公司的吊车前往施救，与被上诉人杨清海协商施救费1000元，上诉人黄河公司即与被上诉人杨清海以口头形式达成承揽合同，双方形成承揽合同关系。在履行合同的救助过程中，上诉人黄河公司安排的道任公司的吊车在将渝Ｃ×××××东风牌货车起吊过程中钢丝绳突然断裂，货车摔下导致受损，该情形构成合同责任和侵权责任的竞合，被上诉人杨清海有权选择以承揽合同纠纷作为案由提起诉讼，符合法律规定。二、关于维修中驾驶室更换费用承担的问题。赔偿义务方上诉人黄河公司认为一审法院酌情认定新驾驶室与翻新驾驶室价格差为8000元，仅仅扣减8000元存在不公。本案中，赔偿义务方黄河公司在履行承揽合同过程中，存在过错，客观上给受损方杨清海带来损失，在事故发生后，受损方杨清海向赔偿义务方黄河公司索赔，但上诉人黄河公司在对待赔偿、维修事宜上，采取拖延、消极、回避之应对态度，为减少营运损失，避免赔偿争议，受损方自行委托鉴定、主动进行维修，自主选择更换部件，并无不当，赔偿义务方黄河公司在鉴定、维修的合理期间内未提出协商、未进行监督、未表示异议，现庭审中提出应扣减新驾驶室与翻新驾驶室间的差价，一审法院综合权衡双方过错、损失、权益，酌情认定新驾驶室与翻新驾驶室之间的价格差为8000元，并予以扣减，与客观实际相符，是比较合理的，也是符合法律规定的。三、关于维修中大梁更换费用承担问题。上诉人黄河公司上诉认为，大梁损坏是由第一次侧翻事故造成的，并非第二次吊车事故造成，故不应承担大梁维修赔偿责任，对于自己的主张黄河公司并没有提供有效证据予以证明，对于该主张本院不予支持。四、关于责任的划分问题。结合本案中，两次事故发生的原因、造成的损失、双方的过错，一审法院酌情认定杨清海自行承担20%责任，山东黄河公司承担80%责任，并无不当。综上，上诉人黄河公司的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由上诉人山东黄河工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 冀 放审判员 邓爱民二〇一六年十一月十日书记员 汪 晨