陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终6691号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安兴宏汽车贸易有限公司，住所地西安市未央区三桥经济技术开发区疏导线58号。法定代表人：常飞，该公司总经理。委托代理人：高永新，陕西泾渭分明律师事务所律师。委托代理人：王莹，陕西尚文律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：陕西三桥汽车贸易城发展管理有限公司，住所地西安市未央区三桥经济技术开发区疏导线58号。法定代表人：杨选武，该公司总经理。委托代理人：陈曦，陕西康宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：常锋，男，1970年9月5日出生，汉族，西安市兴达汽车贸易有限公司总经理，住西安市雁塔区。委托代理人：徐冰，陕西中俊律师事务所律师。上诉人西安兴宏汽车贸易有限公司（以下简称兴宏汽贸）与上诉人陕西三桥汽车贸易城发展管理有限公司（以下简称三桥汽贸城）、被上诉人常锋合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴宏汽贸法定代表人常飞及其委托代理人高永新、王莹，上诉人三桥汽贸城委托代理人陈曦、被上诉人常锋及其委托代理人徐冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴宏汽贸上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定事实不清，常锋明显违约，协议中明确排除其经营SUV，其店里现在就销售众泰SUV；2、杨某出具的总收条别有用心，内容模糊不清，不能证实具体是谁支付的，与常理不符；3、一审未采信证人常某及丁莉的证言不妥。常锋辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，双方合同真实有效，双方签的是合作建店的协议，不是租赁场所。合同约定的排除经营SUV是违法的条款。杨某出具的收条内容明确具体，应予采信。故请求驳回上诉维持原判。三桥汽贸城述称，兴宏公司与常锋之间的合作建店协议与其无关，兴宏公司应该将场地交付给三桥汽贸城。三桥汽贸城上诉请求：1、依法撤销原判，判定兴宏汽贸、常锋立即搬离场地，并按照与兴宏汽贸原合同约定标准支付场地占用费及物业费；2、二审诉讼费由兴宏汽贸、常锋承担。事实与理由：1、兴宏汽贸因内部矛盾及家庭纠纷发生打架事件，影响恶劣。其已根据双方合同约定于2013年3月6日向兴宏汽贸发出了解除合同的通知，该通知于2013年3月8日送达对方，其后一直要求兴宏汽贸搬离。2、合同解除权为形成权，一经发出即产生法律效力，兴宏汽贸一直未提出异议。一审法院要求三桥汽贸城确认解除合同是错误的。兴宏汽贸辩称，其与三桥汽贸城的合同并没有解除，其未收到三桥汽贸城解除合同的通知。三桥汽贸城在一审中是无独立请求权的第三人，其诉讼请求与本诉无关，无权提起上诉，应驳回其上诉。常峰辩称，三桥汽贸城与兴宏汽贸现在仍然在履行合同，兴宏汽贸实际经营至今，双方合同合法有效，三桥汽贸城没有解除合同的权利。三桥汽贸城一审并未提出诉讼请求，其无权提起上诉。兴宏汽贸向一审法院起诉请求：解除其与常锋签订的《合作建店协议书》；常锋腾交西部国际车城汽车博览中心A广场550平方米汽车销售店；常锋支付2008年9月1日至2013年2月22日的利息13.52万元；常锋承担本案诉讼费。常锋向一审法院反诉请求：继续履行双方之间签订的《合作建店协议书》；确认西部国际车城汽车博览中心A广场550平方米汽车销售店归其所有；兴宏汽贸支付建店费用620092元；兴宏汽贸承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年11月1日，兴宏汽贸与三桥汽贸城签订《合同书》一份，约定三桥汽贸城将经营管理的西部车城博览中心前A、B广场共1100平方米（A、B广场两侧各550平方米）提供给兴宏汽贸自建店，期限自2008年5月1日至2027年4月30日止。同时约定：兴宏汽贸严重违反车城规章制度，不公平竞争、扰乱交易秩序，给车辆及他人造成重大损失或不良影响的，三桥汽贸城有权解除合同。2008年8月30日，兴宏汽贸法定代表人常飞与常锋签订《合作建店协议书》一份，载明双方在陕西三桥汽车贸易城发展管理有限公司汽车博览中心前A、B广场共1100平方米（A、B广场两侧各550平方米）,共建汽车销售店达成以下协议：双方各按1：1共同出资建店，利益共享，风险共担。双方各用550平方米，自用的一切费用各自负担，对车城交纳；常锋作为兴宏汽贸的合作分公司，双方独立核算，合同费用的二分之一由常锋支付。兴宏汽贸优先挑选北店使用，南店由常锋使用销售汽车。双方不得向外出租或转让，如任何一方违反兴宏汽贸与车城所签订的合同造成的损失由违约方承担一切损失；建店中产生的一切费用，自店建成使用后双方各出50%，在自己店里经营各自品牌，服从车城管理。两店建成后，兴宏汽贸经营北店，常锋经营南店进行汽车销售至今。庭审中，双方均认可两个汽车销售店是先建好后倒签的《合作建店协议书》。就两个汽车销售店是由谁出资建设，双方各执一词，酿成本诉。兴宏汽贸称，两个汽车销售店是其出资建设，其委托常锋代表其负责建店一切事务，包括谈判、验收、结算、付款等手续，建店花费100多万元已支付给杨某。但未提供相应花费的票据，经法庭询问，兴宏汽贸法定代表人常飞称花费的证据就是其提供的其妻丁莉、其三弟常某以及收款人杨某的证人证言，丁莉和常某的证言中称杨某所打的工程款收据及原始建店合同是常锋从丁莉手中拿走，常锋未在建店过程中出资，杨某的证言中称工程款都是其从丁莉手中领取的。常锋称两个汽车销售店都是其出资建设的，为此向法庭提交了有其签字的自建店钢结构设计图纸、工程进度日程安排表、土建部分的协议书、与杨某进行结算的结算凭证（常锋作为甲方，确认杨某已收取甲方工程款1049930元）以及收条、销售清单等花费的原件。兴宏汽贸对常锋提交的设计图纸、施工协议、常锋与杨某进行结算的凭证真实性均无异议，陈述称是其委托常锋建店，杨某施工后是其向杨某支付工程款，杨某先后向其陆续打了20多个收条，后常锋以对账为由从其处将收条拿走，并与杨某换成了该结算凭证。常锋对该委托建店说法不予认可，兴宏汽贸亦未提供相应书面委托证据。现兴宏汽贸以常锋未按协议约定成立分公司、不支付建店费用，致合同目的不能实现要求为由要求解除双方签订的《合作建店协议书》,常锋则要求继续履行双方签订的协议书。另查，兴宏汽贸经营的汽车销售店由于内部打架斗殴，扰乱了车城经营秩序，违反车城规章制度，三桥汽贸城为此于2013年3月6日向兴宏汽贸发出《关于对兴宏汽贸打架斗殴事件处理意见的通知》，要求解除与兴宏汽贸签订的合同书并离场，兴宏汽贸称未收到该通知。为此，三桥汽贸城向法庭提供了常飞签收通知的记录，兴宏汽贸法定代表人常飞称记录上面收到文件及常飞签字是其本人所签，但《关于对兴宏汽贸打架斗殴事件处理意见的通知》是后补的，且只是收到通知并不涉及合同解除问题，现兴宏汽贸未离场并实际经营至今。三桥汽贸城作为有独立请求权的三桥汽贸城，庭审中，经本院释明，即不提出解除合同的请求、亦不提出确认解除合同效力的请求，坚持认为双方合同因兴宏汽贸的违约行为已经解除。再查，就本院对证人杨某的询问中，杨某称其出具的建店款全部是从丁莉处领取的证言并非其真实意思表示，建店费用大概一百多万元兴宏汽贸法定代表人常飞、常锋都向其支付过，但其都是向兴宏汽贸出具收条，常锋提交的建店费用的证据中，有兴宏汽贸支付的，也有常锋支付的，其中收取常锋工程款1049930元是就常锋手中持有的其打的所有收条进行汇总得出的金额。一审法院认为，兴宏汽贸与三桥汽贸城、常锋先后签订的《合同书》、《合作建店协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。兴宏汽贸与三桥汽贸城签订的合同书中虽约定兴宏汽贸严重违反车城规章制度，不公平竞争、扰乱交易秩序的，三桥汽贸城有权单方解除合同，三桥汽贸城称已向兴宏汽贸送达解除合同的通知，但兴宏汽贸称收到的是关于打架斗殴事件处理意见的通知，并未涉及解除合同的内容，且兴宏汽贸占有租赁场地经营至今，三桥汽贸城作为有独立请求权的三桥汽贸城，经该院释明后，不提出解除合同或确认合同效力之请求，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，…不得擅自变更或解除合同。”之规定，故三桥汽贸城称与兴宏汽贸与签订的《合同书》已解除，证据不足，本院不予采信。根据兴宏汽贸、常锋签订的《合作建店协议书》约定内容，双方是按1：1共同出资解除建店，建店产生的费用各自承担50%。本案争议的焦点在于：两个汽车销售店是由谁出资建设，双方各自诉请是否合法有据，应否得到支持。根据“谁主张、谁举证”原则，双方应就两店是其出资建设提供证据证明，兴宏汽贸向法庭提交的建店证据中，丁莉、常某与兴宏汽贸法定代表人常飞存在利害关系，证言依法不能单独作为认定案件事实的依据，证人杨某的证言经调查核实，并非其真实意思表示，本院不予采信。常锋提交的建店证据中，杨某收取其工程款1049930元的结算凭证，无相应的票据佐证，而实际施工人杨某称该数额是之前其打的收条的汇总，工程款兴宏汽贸法定代表人常飞、常锋均向其支付过，支付的数额因时间过长已记不清楚，故结合上述双方提交的证据、证人杨某的证言以及庭审查明的事实，认为两店系双方共同出资建立，至于各自出资的金额，因双方均未提供相应的证据，不予采信。兴宏汽贸以常锋未按协议约定成立分公司、未支付建店费用为由要求解除《合作建店协议书》、常锋腾交A广场汽车销售店的诉请，双方协议书中未约定合同解除条款，在合同履行过程中，亦未出现解除合同的法定事由，且根据上述查明的事实，建店款双方均有支付，兴宏汽贸该诉请证据不足，本院不予采信，双方签订的《合作建店协议书》应当继续履行。兴宏汽贸要求支付利息13.52万元的诉请，于法无据，不予支持。常锋反诉要求兴宏汽贸支付建店费用620092元的诉请，常锋提交的结算凭证与证人杨某证言相互矛盾，本院不予支持；常锋要求确认A广场550平方米汽车销售店归其所有，属另一法律关系，本案不予处理。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告西安兴宏汽车贸易有限公司与被告常锋于2008年8月30日签订的《合作建店协议书》继续履行。二、驳回原告西安兴宏汽车贸易有限公司的诉讼请求。三、驳回被告常锋的其余反诉请求。本诉案件受理费11904元（原告已预交），由原告承担；反诉案件受理费5100元（被告已预交），由被告承担。本院二审期间，三桥汽贸城提交证据《通知》一份，其中载明：常锋、李琳，根据车城陕车字（2013）第005号通知，因故要取消在车城的经营资格，因你现用的展厅是由我签的合同，权利在我，所以根据车城的通知，现通知你在5天之内全部按车城的该通知办，带走你在该展厅的一切私人物品，交换该展厅否则一切后果由你二人及你的兴达公司负责。落款及盖章为“西安兴宏汽车贸易有限公司2013年3月9日”。本院组织当事人进行了质证，兴宏汽贸称该《通知》是真实的，但其未收到三桥汽贸城的005号通知，该证据不属于新证据。常锋称该通知不属于新证据，其之前亦未见到该通知。本院经核实依法采信该证据。兴宏汽贸未向人民法院或仲裁机构请求确认三桥汽贸城解除合同的效力。其他事实同一审法院查明事实。本院认为，兴宏汽贸与常锋2008年8月30日签订的《合作建店协议书》约定了双方合作建店的事项，但其合作建店所使用的场地是来源于兴宏汽贸与三桥汽贸城2007年11月1日三桥汽贸城签订《合同书》中兴宏汽贸取得的1100平方米场地。三桥汽贸城于2013年3月6日向兴宏汽贸发出《关于对兴宏汽贸打架斗殴事件处理意见的通知》，要求解除与兴宏汽贸签订的合同书并离场，兴宏汽贸称未收到该通知，但根据兴宏汽贸法定代表人常飞签收通知的记录以及兴宏汽贸2013年3月9日向常锋、李琳发出的《通知》，可以认定三桥汽贸城已将解除合同的通知送达至兴宏汽贸。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。兴宏汽贸未提交证据证明其对此提出异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。兴宏汽贸在收到该通知后未在法律规定的期限内提出异议，故该解除合同的通知已发生法律效力，兴宏汽贸与三桥汽贸城之间的租赁关系已经解除，一审判决认为三桥汽贸城需通过诉讼解除合同或确认合同效力不妥。据此兴宏汽贸现对原合同约定的1100平方米展厅场地失去合法使用权，兴宏汽贸与常锋2008年8月30日签订的《合作建店协议书》继续履行的条件已经不具备，应当终止履行该协议。一审中兴宏汽贸要求解除《合作建店协议书》以及常锋反诉要求继续履行《合作建店协议书》均建立在兴宏汽贸与三桥汽贸城的《合同书》继续履行的基础上，现《合同书》已解除，故兴宏汽贸以及常锋的上述请求及双方关于店面归属的诉请请求均不应支持。因兴宏汽贸与常锋双方属于合作关系，现双方之间的《合作建店协议书》已无法继续履行，兴宏公司与三桥汽贸城之间就解除后事宜未处理完毕，兴宏公司与常锋之间的经济纠纷亦应通过清算解决，故本案对兴宏汽贸要求常锋支付利息及常锋反诉要求兴宏汽贸支付建店费用的请求不予处理，待双方在与三桥汽贸城处理解除事宜后双方清算时一并处理。另，三桥汽贸城上诉要求兴宏汽贸搬离场地并支付相关费用与本案本诉无关，本院不予涉及，其可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04905号民事判决第二项、第三项及诉讼费部分。二、撤销西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04905号民事判决第一项。三、西安兴宏汽车贸易有限公司与常锋2008年8月30日签订的《合作建店协议书》终止履行。二审案件受理费23808（西安兴宏汽车贸易有限公司已预交11904元，陕西三桥汽车贸易城发展管理有限公司已预交11904元），由西安兴宏汽车贸易有限公司承担7936元，常锋承担7936元，陕西三桥汽车贸易城发展管理有限公司承担7936元。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一六年十一月七日书 记 员  郑 瑜