广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1519号上诉人（原审原告）：张冬娣，女，1964年12月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：侯起群（系张冬娣的丈夫），住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：钟志明，韶关市浈江区花坪法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈月华，男，1963年8月20日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：付文麟，韶关市乳源县乳城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张水成，男，1974年5月11日，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：吴兴林，广东山外山律师事务所律师（法律援助）。被上诉人（原审被告）：侯永胜，男，1970年9月17日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。上诉人张冬娣、陈月华与被上诉人张水成、侯永胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人张冬娣的委托诉讼代理人侯起群、钟志明、上诉人陈月华及其委托诉讼代理人付文麟、被上诉人张水成及其委托诉讼代理人吴兴林、张海星、被上诉人侯永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张冬娣上诉请求：一、要求二审法院重新对损害责任进行划分；二、要求二审法院对张冬娣的护理年限、护理费用全额进行认定，确认张冬娣需要护理的年限为二十年，每天护理费为100元；三、一审法院认定的精神损害抚慰金过低，请求二审法院重新对精神损害抚慰金进行认定，并在重新作出责任分担认定后，判定侯永胜、张水成、陈月华赔偿精神损害抚慰金；四、本案一审、二审诉讼费由侯永胜、张水成、陈月华负担。事实及理由：一、张冬娣在该起事故中没有任何过错，无需承担责任。一审法院在本案中没有正视侯永胜、陈月华在该起事故中所起的作用，致使二人应当承担的责任过轻。本案中，一审法院认定张冬娣在事故中应承担50％的责任，这一认定是极不正确的，事故的发生过程是这样的，当时张冬娣负责把混凝土装在吊桶里，装好后由其他工人开吊机把吊桶拉上楼面，这时张冬娣为自身安全后退到装有挡板（木板）的下方，后由于工友操作失误，致使装有混凝土装吊桶从高空掉落，吊桶掉落时，先把挡板（木板）砸断、碎，之后再砸到躲在挡板（木板）下方的张冬娣。该事实在场的工人全部可以证实。以上事实完全可以证明张冬娣在工作时己采取了安全防护措施，对自身安全也有足够的保护，张冬娣无需对该起事故承担责任。事故发生当天，侯永胜、陈月华均在现场。一审法院已经查明，陈月华为侯永胜加盖二层楼房是包工不包料的，张冬娣躲在一层与二层之间的挡板（木板）是由侯永胜提供，由陈月华安装，张冬娣躲在挡板（木板）的下方仍然被砸到，完全可以证实两个问题，一是侯永胜提供的材料（木板）为劣质产品或不符合生产安全标准的产品，二是陈月华在安装挡板时没有依照生产安全标准进行安装，张冬娣正是因为侯永胜、陈月华共同故意或过失而遭受极其严重的损伤，张冬娣的损伤和侯永胜、陈月华共同故意或过失具有直接因果关系。一审法院没有正视张冬娣的损伤和侯永胜、陈月华存在的直接因果关系，致使一审判决时侯永胜、陈月华承担的责任过轻。另一审法院查明，侯永胜己向陈月华支付了50000元工程款，这一事实可以证实，陈月华获得工程款，侯永胜获得房屋，二人均是该起事故的受益者，而作为工人的张冬娣则一直躺在病床上，无意识、无知觉，这是极不公平的，从各自受益角度上分析，张冬娣认为侯永胜、陈月华在本案中应当承担主要责任。张冬娣无需承担责任。二、一审法院在计算护理费时护理费的标准过低，且一审法院存在适用法律错误的情形。现依据韶关地区各医院聘请护工标准，粤北医院聘请一个护理工为150元一天，韶关第一人民医院聘请一个护理工为l20元至150元一天，以及结合韶关地区有关建筑行业的工资标准，张冬娣要求l00元一天的护理费完全不高，且张冬娣现是全身瘫痪，无意识、无知觉，l00元一天的护理费能否请到人进行护理还是一个未知数。张冬娣的伤残等级为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，而一审法院适用《中华人民共和国公共安全行业标准GAT800-2008》规定，认定张冬娣的护理费按50％的比例计算，该公共安全行业标准明确规定，护理依赖赔付比例（护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例）分以下三等：a、完全护理依赖l00％；b、大部分护理依赖80％；c、部分护理依赖50％，一审法院已查明张冬娣的护理依赖程度为完全护理依赖，依据上述规定，护理比例应当是100％，而一审法院却判定张冬娣的护理按50％的比例计算，这一判定明显违背了公共安全行业标准的规定，明显是错误的。一审法院在对张冬娣护理年限的判定中，判定护理年限为5年，该认定无法无据，张冬娣经医院、经司法鉴定己完全成为植物人，这一事实明显证明张冬娣在今后的日子里完全需要躺在床上需要人护理，张冬娣现年52岁，依照一般赔偿年限计算至75岁的惯例，张冬娣要求赔偿二十年护理费合情合理，一审法院在无任何证据支持，在无任何法律的规定下判定张冬娣的护理年限为5年是极不正确的。请求二审法院支持张冬娣要求按100%的比例，每天100元，赔偿20年护理费的请求。三、张冬娣在一审期间要求获赔的精神损害抚慰金为100000元。陈月华上诉请求：一、撤销一审判决第三项，并依法改判陈月华不需要承担张冬娣人身损害的赔偿责任。二、本案的上诉费用由张冬娣、侯永胜、张水成负担。事实及理由：本案最大的争议就是：陈月华与张冬娣、侯永胜、张水成各方当事人之间所形成的法律关系。一审法院在没有查清各方当事人所形成的法律关系情况下，武断做出判决，是违反以事实为依据，以法律为准绳的；二审法院应依法核实，并予以纠正。1、本案雇主实为侯永胜。事实表明，侯永胜为了加盖楼房的二、三层，雇佣了陈月华为首的施工队包工不包料进行盖建房。在倒第三层楼面时，因陈月华的部分工人回家过年，导致无法正常倒楼面；侯永胜为了在年前能完成倒楼面，便雇佣了以张水成为首专业倒楼面的施工队，然而，在倒楼面的过程中张冬娣意外受伤。所以本案中，侯永胜其实就是雇佣人，应对张冬娣的受伤负连带责任。2、张水成实为张冬娣的雇主。张水成为专职倒楼面的小包工，通常倒楼面的人数为8-11人。一般由张水成负责承接工程，并组织张冬娣等人进行施工，张水成有一套完整的设施及工人。所以侯永胜为了年前能保质、保量完成第三层的倒楼面工作，也就雇佣了张水成的施工队进行倒楼面。从而，张冬娣也就随张水成一起为雇主侯永胜倒楼面，所以在张冬娣意外受伤后，侯永胜与张水成与张冬娣达成相关协议。所以说，本案的雇主就是侯永胜，侯永胜雇佣以张水成为首的施工队进行倒楼面。张水成为了完善施工队，便雇佣了张冬娣等人一起施工。3、陈月华与侯永胜是雇佣关系。为了加建该房楼二、三楼，侯永胜便雇佣了陈月华包工不包料进行施建。在施建过程中，陈月华仅负责工人管理、工人工资，与现场施工、管理；并不负责原料质量。如果工程出现以原料为由的质量问题，也应该由雇主侯永胜承担。4、陈月华与张水成及张冬娣不存在任何的法律关系。由始至终，陈月华都不认识张水成与张冬娣，请上级法院依法核实这一事实。张水成辩称，张水成对一审判决不服，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的意见，雇员在雇佣活动中受到了人身损失，陈月华作为雇主应承担事故的责任。其次，作为陈月华与侯永胜之间的承揽关系，雇主明知发包方没有相应的资质，应承担连带责任。侯永胜辩称，一、侯永胜与张冬娣不存在劳动雇佣关系，张冬娣是由张水成雇用的，张冬娣在其起诉状中也已自认。根据其起诉状所陈述的事实，即张冬娣是受张水成雇请去为侯永胜建房，在工作期间，由于工友操作失误导致装载混泥土吊桶坠落砸到张冬娣，致张冬娣多处骨折，很明显，张冬娣的受伤与侯永胜并无直接或间接的因果关系，其受伤是因工友的操作失误而直接导致的，因此，应由其承担直接的赔偿责任，或由其雇主即张水成承担赔偿责任。张冬娣既非侯永胜雇请，也不受侯永胜管理，因此，张冬娣不应将侯永胜列为本案被告，二、侯永胜不用对张冬娣的受伤后果承担赔偿责任。侯永胜与陈月华系承揽合同关系，根据承揽合同的法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案，侯永胜将本人的房屋建筑工程以包工不包料的形式发包给陈月华，陈月华再雇请张水成等人施工，侯永胜只对工程质量进行监管，并不参与工程管理，也不对施工人员进行管理，工程结束之后，侯永胜也及时付清了工程款给陈月华。侯永胜已经完成支付报酬的义务，承揽合同已经履行完毕。三、张冬娣以侯永胜因聘请没有建筑资质的人员施工、没报批手续而应与张水成承担连带赔偿责任的理由是完全站不住脚的。1、侯永胜并不存在与张水成对张冬娣构成共同侵权的行为。张冬娣受伤的原因是其工友操作不当所致，即使侯永胜选聘没有资质的建筑队施工也不对张冬娣构成共同的侵权行为，因此，张冬娣要求侯永胜与张水成对其损害结果承担连带赔偿责任，完全没有法律依据；2、对于侯永胜是否应对选用没有建筑资质的张水成建房承担过失责任。首先，现在农村建房，通常普遍的都是找本村附近帮人建房的师傅来做，作为业主，侯永胜更希望找技术好的能工巧匠来施工，能造出好房子给自己住，这是一般的常理。而张水成系本地经常做房的师傅，也建过很多房，包括张冬娣在内的很多人均在其承揽的工程项目中做过小工。因此，侯永胜选用张水成是否有建筑资质建房，不能作为承担张冬娣赔偿的一个理由；其次，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第（二）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自两层（不含两层）以上住宅的建设活动由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第（三）项规定：“对于村庄建设规范范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定农民自建低层建筑活动不适用建筑法，侯永胜的房屋建筑面积一楼98平方米，二楼l05平方米，总造价不足13万，属两层砖混结构房屋，此类房屋，侯永胜可以选用无建筑资质的施工人承揽施工，因此，侯永胜选用无资质的施工人张水成承揽施工是法律许可的。张冬娣向一审法院起诉请求：一、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿残疾赔偿金233386.2元（11669.31元×20年×100%）。二、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿住院伙食补助费21000元（210天×100元／天）。三、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿护理费57800元（计至2015年9月1日共578天，578天×100元／天×1人）。四、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿终身护理费730000元（从2015年9月1日起计二十年，365天×20年×1人×100元／天）。五、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿误工费65269.66元（计至2015年9月1日共578天，41217元÷365天×578天）。六、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿实际车旅费5000元。七、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿营养费20000元。八、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿精神损害抚慰金100000元。九、陈月华、张水成、候永胜连带赔偿医疗费56326.26元。十、陈月华、张水成、候永胜连带支付鉴定费2600元。十一、本案诉讼费由陈月华、张水成、候永胜负担。一审法院认定事实：2006年9月8日，侯永胜与陈月华（没有相应资质）签订建房协议，约定陈月华为侯永胜兴建位于浈江区十里亭镇靖村一幢一层的楼房，此后该工程于2006年12月完工。2013年年底，侯永胜与陈月华口头达成协议，约定由陈月华包工不包料为侯永胜的上述房屋加建二层楼房。随后，陈月华召集相关人员进场进行施工，并负责对工人施工进行指挥、管理，与相关工人进行工钱的结算。当房屋即将封顶时，陈月华打算用人工对混凝土进行搅拌，但侯永胜对此要求使用机器进行混凝土搅拌，由于接近年关，陈月华的机械混凝土班组的人员已回家过年，故陈月华找到在靖村附近施工的张水成（没有相应资质）及其妻子和儿子、张冬娣（没有相应资质）及其丈夫侯起群等人（平时经常一起为他人建房，由张水成提供施工设备，并由张水成负责与他人协商工程事宜及进行工程款结算，每次工程张水成均收取30%的机器设备费，余款由张水成向建房成员支付工钱），并向张水成提出要求使用机械进行混凝土搅拌为侯永胜的房屋倒楼面（陈月华负责与张水成结算，双方商议工程款为1300元）。此后，张水成、张冬娣等人进场进行施工。2014年1月26日，由于没有采取足够安全措施，工友在操作过程中出现失误，导致装载混凝土的吊桶跌落砸到张冬娣，致使张冬娣当场昏迷，张冬娣随即被送往十里亭红十字会进行抢救，因伤势较为严重，张冬娣又被先后转至韶关市第一人民医院、粤北人民医院进行治疗。2014年6月4日，张水成与侯起群签订一份协议书，内容为：事因发生在2014年1月27号（农历2013年12月27日），包工头张水成请张冬娣去靖村（侯屋侯永胜）家倒泥土楼面，在施工过程因机械操作吊机人员失误，导致装有沙浆的胶桶掉下来砸中正在下面施工的工人张冬娣，导致张冬娣当场昏迷，随即送往十里亭红十字会抢救，因伤势严重，随即转到市一人民医院抢救，后转到粤北人民医院继续治疗，至今已有4个多月，人已清醒，但肢体功能尚未恢复，后听医生说就算做手术恢复的机会渺茫，包工头要求出院转用民间偏方继续治疗，费用一切由包工头张水成继续支付，直到治疗好伤者，其它事情待伤者治疗好后再商议。2014年6月17日，张冬娣从粤北人民医院出院。经诊断，结论为：1、颈4骨折并颈髓损伤并四肢瘫痪；2、颅脑外伤：广泛蛛网膜下腔出血，多发颅骨骨折；3、胸6、8椎体压缩性骨折；4、右肱骨外科颈骨折并肩关节脱位；5、胸部外伤并胸腔积液、气胸；6、右肋骨骨折并创伤性湿肺；7、头面部挫裂伤；8、全身多处软组织挫擦伤；9、低钠、低氯、低钾血症；10、中度贫血；11、××；12、呼吸衰竭（Ⅰ型）；13、尿路感染。出院医嘱为：1、出院后继续加强四肢功能训练，适当增强营养，按时服药，注意保暖，预防感冒；2、每2小时翻身，预防褥疮；定期拍背促排痰；3、不适随诊；4、住院期间陪护1人；5、出院带药……。在张冬娣的上述住院治疗期间，张水成共为其支付了153000元的医疗费（侯永胜支付了500元给张水成）。出院后，张冬娣又先后多次被送往韶关市第一人民医院、粤北人民医院进行住院治疗（2014年8月12日至8月22日在韶关市第一人民医院住院10天；2014年11月7日至12月21日在韶关市第一人民医院住院44天；2015年1月13日至1月30日在韶关市第一人民医院住院17天；2015年4月27日至5月13日在韶关市第一人民医院住院16天；2015年5月29日至2015年7月3日在韶关市第一人民医院住院35天；2015年7月19日至2015年8月18日在韶关市第一人民医院住院30天），花费医疗费用共计25996.74元（张冬娣提交的相关医疗保险结算表显示：1、2014年8月12日至2014年8月22日现金支付4275.91元；2、2015年4月27日至2015年5月13日现金支付4806.93元；3、2015年5月29日至2015年7月3日现金支付8738.54元；4、2015年7月19日至2015年8月18日现金支付8175.36元）。2015年5月28日，侯永胜向陈月华支付5万元工程款，为此陈月华向侯永胜出具一份《收条》，内容为：今收到侯永胜建房加二层承包工程款，已结清。因各方就张冬娣的损害赔偿问题协商无果，张冬娣遂向法院提起本案诉讼。诉讼过程中，张冬娣提出书面申请，要求对其受伤的伤残等级、伤残评定时机、后续护理期限及费用等进行司法鉴定，经各方协商一致，共同对外委托广冬北江法医临床司法鉴定所进行相关鉴定。2016年5月9日，广冬北江法医临床司法鉴定所作出广北司鉴所（2016）临鉴字第184号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、张冬娣的损伤与本次意外事故存在直接因果关系；2、张冬娣四肢瘫痪评定为Ⅰ（一）级伤残；3、张冬娣的护理依赖程度属完全护理依赖。张冬娣为此交纳了鉴定费2600元。一审法院认为，各方对张冬娣在工程施工过程中受伤的事实均无异议，本案争议的主要焦点是各方当事人之间所形成的法律关系。从本案查明的事实来看，侯永胜与陈月华约定由陈月华包工不包料为侯永胜加建房屋，此是业主为设立物权的一次性行为，不属于侯永胜的经营业务或工作业务范围，建房是由陈月华依照双方的合同独自完成，侯永胜只是提供材料，在加建房屋的过程中，侯永胜也未对陈月华及其工人进行指挥、管理，施工的工具也是陈月华及其工人自行准备，陈月华及其工人接受建房业务，无需受到侯永胜对其劳动时间及劳动纪律的限制，只要陈月华及其工人依约完成交付工作成果，即可得到约定的报酬。综上，侯永胜与陈月华之间存在的是加建房屋工程的承揽关系。在履行加建房屋的合同义务过程中，陈月华具体负责雇请相关人员进行建房施工，并对相关工人进行指挥、管理，与相关工人进行工钱的结算，其为完成倒楼面（使用机械搅拌混凝土）的工作任务，依约向侯永胜交付工作成果，而找到张水成及张冬娣等人，将自己承揽的部分工程交由他人完成，并与张水成协商具体工程事宜和工钱结算，在陈月华没有提供充分证据证明其与张水成存在其他具体关系的前提下，应当认定两者之间系加建房屋的工程分包合同关系。陈月华对此提出张水成等人由侯永胜聘请，与其无关的抗辩，因证据不充分，该院不予采纳。虽张水成提出其与张冬娣之间是合伙关系，但张冬娣对此予以否认，根据张水成与侯起群签订的协议书内容、张水成在工程的作用（负责提供施工设备、协商工程事宜、工程款结算、支付工人工钱）以及张水成与陈月华的分包关系可认定张水成与张冬娣之间系个人之间形成的劳务关系，该院对张水成的相关抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”和第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，张冬娣在提供劳务活动中受伤，作为接受劳务的张水成应对张冬娣的损害承当赔偿责任；虽涉案二层房屋的建筑活动符合《中华人民共和国建筑法》和《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定的不严格要求承建方具有从业资质的情况，但工程分包人陈月华知道接受分包业务的张水成没有相应的安全生产条件，仍将工程进行分包，自身也没有在施工过程中进行相应的安全生产监控和提供必要的安全生产条件，导致张冬娣在施工中受伤，故陈月华应当承担相应的赔偿责任；张冬娣本人在进行作业过程中，明知装载混凝土的吊桶被升至高空后具有相当大的重量，存在危险性，仍自行靠近吊桶下方，且没有采取安全生产防护措施，自身安全注意不够，导致本次事故发生，存在过错，自身应承担相应的责任；虽侯永胜将工程交由没有相应安全生产条件的陈月华承揽，并提供工程材料，但其没有提供必要的安全防护用具（安全头盔等），加建房屋时也没有要求作业人员做好排栅、防护网等安全生产条件设施，故侯永胜也应对张冬娣所遭受的损害后果承担相应民事赔偿责任。故张水成对张冬娣的损失承担35%的赔偿责任，陈月华承担12%的赔偿责任，侯永胜则承担3%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。故该院对本案中张冬娣主张的赔偿数额分析计算如下：1、医疗费。张冬娣仅提供25996.74元的相关单据予以证实是其个人支付，故其主张部分应认定为25996.74元；而相关证据显示张水成支付的医疗费为153000元，为此，两部分合计178996.74元，此属治疗的合理费用，该院予以认定。2、住院伙食补助费21000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称为“解释”）第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”张冬娣住院293天，现主张住院伙食补助费21000元合理合法，该院予以支持。3、误工费65269.66元。“解释”第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”虽张冬娣没有提供证据证明其收入情况，但结合其本案从事的建筑施工工作的事实，可参照房屋建筑业的相关行业标准计算其误工费，张冬娣的主张没有超出法律规定，该院予以支持。4、营养费20000元。“解释”第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”有医嘱要求加强营养，但主张数额过高，本院酌情认定支付5000元。5、交通费5000元。“解释”第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”虽张冬娣未能提供相关票据予以佐证，但考虑其损害情况必然发生相关交通费用，故该院酌情认定支付2000元。6、残疾赔偿金233386.2元。“解释”第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”经鉴定机构鉴定张冬娣的伤残为一级伤残，张冬娣主张的残疾赔偿金数额，符合法律规定，该院予以支持。7、护理费57800元（从入院当天至2015年9月1日，共计578天）和终身护理费730000元。“解释”第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”张冬娣提供的相关医嘱为一人对其进行护理，但所主张100元／天的标准过高，应按80元／天的标准计算，且需区分住院期间的护理费和定残后的护理费进行计算，其中住院期间的护理费应按实际住院天数及医嘱进行计算，即23440元（293天×80元／天）；定残后的护理费应参照公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准GA／T800-2008》规定，按50%的比例计算护理费的赔付，且该费用暂不适宜一次性计付，该院依法认定73000元（365天×5年×80元／天×50%），张冬娣超出部分的请求，可待实际发生后另行依法主张。10、鉴定费2600元。有票据为凭证，该院予以确认。11、精神损害抚慰金100000元。虽事故对张冬娣造成一定的伤害，但张冬娣自身亦有过错，故该院酌情认定由张水成支付10500元给张冬娣，侯永胜支付900元，陈月华则支付3600元。以上1-10项合计604692.6元。扣除各方已实际支付的费用，以及应支付的精神损害抚慰金，张水成应支付69642.41元（604692.6元×35%－153000元＋500元＋10500元）给张冬娣；侯永胜应支付18540.78元（604692.6元×3%－500元＋900元）给张冬娣；陈月华则应支付76163.11元（604692.6元×12%＋3600元）给张冬娣。判决：一、张水成应于判决生效之日起十日内支付69642.41元给张冬娣；二、侯永胜应于判决生效之日起十日内支付18540.78元给张冬娣；三、陈月华应于判决生效之日起十日内支付76163.11元给张冬娣；四、驳回张冬娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11333元，由张冬娣负担5666元，张水成负担3967元，侯永胜负担340元，陈月华负担1360元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张水成申请证人雷某、李某出庭作证，拟证实张水成并不是包工头，是陈月华雇请了张水成、雷某、李某、张冬娣等人干活。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人争议的事实为各方当事人之间所形成的法律关系，本院对于张水成提交的证据予以采纳。各方当事人之间所形成的法律关系将在本院认为部分予以阐述。本院二审审理查明：侯永胜的房屋为二层半结构，第一层面积、第二层面积约为109平方米，第三层面积约为40平方米。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据张冬娣、陈月华在二审中的上诉意见，本案争议焦点为：一、侯永胜、陈月华、张水成应否承担本案赔偿责任及其应承担何种责任的问题。二、张冬娣主张的护理费应否予以支持的问题。三、张冬娣主张的精神损害抚慰金应否予以支持的问题。一、关于侯永胜、陈月华、张水成应否承担本案赔偿责任及其应承担何种责任的问题。首先，关于侯永胜、陈月华、张水成及张冬娣之间法律关系的认定问题。侯永胜与陈月华约定，将其房屋建设工程发包给陈月华完成，双方形成建设工程施工合同关系。在履行加建房屋的合同义务过程中，由陈月华具体负责雇请相关人员进行建房施工，并对相关工人进行指挥、管理，与相关工人进行工钱的协商、结算，其按照约定完成房屋建设工作，并向侯永胜交付工作成果。陈月华再与张水成协商具体工程事宜和工钱结算之后，将房屋的倒楼面工作交由张水成完成，由张水成提供机器设备并组织其他人员进场施工，其行为本质是将其承包的建设工程中部分工程分包给张水成承担，故双方属分包关系。张冬娣受雇于张水成完成倒楼面的工作，双方之间形成劳务关系。陈月华上诉提出张水成等人系由侯永胜聘请的主张与本院审理查明事实不符，本院不予采纳。其次，关于各方当事人的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，张水成雇佣张冬娣从事倒楼面工作，但却未提供相应的安全保护器具，也未确保张冬娣在安全的生产条件中工作，致张冬娣因被装载混凝土的吊桶跌落砸中导致伤残，应对张冬娣的受伤产生的损失承担赔偿责任。至于张冬娣，是因为装有混凝土装吊桶从高空掉落被砸伤，其本身不存在过错，一审法院判决张冬娣自负50%的责任实体处理不当，导致伤者自负过重的责任，亦导致权利义务失衡，本院予以纠正。关于侯永胜的赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第八十三条：“……抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》三：“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。（二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”的规定，两层以上住宅的建设，必须要由有建筑施工企业资质的施工队来承建，而对于农村村民建筑两层以下低层住宅的活动，则可以由没有建筑资质证书的农村建筑包工队来承建。因侯永胜的住宅为二层半结构，属于必须由有建筑施工企业资质的施工队来承建的建筑，故侯永胜主张其自建房屋不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，无需选定有建筑资质的施工单位，理由不充分，本院不予支持。陈月华将房屋建设工作分包给同样不具备相应资质的张水成，亦应当对张冬娣的人身损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”的规定，侯永胜、陈月华、张水成应对张冬娣受伤产生的损失承担连带赔偿责任。二、关于张冬娣主张的护理费应否予以支持的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”《中华人民共和国公共安全行业标准GA／T800-2008》规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%；b）大部分护理依赖80%；c）部分护理依赖50%。”结合广冬北江法医临床司法鉴定所作出的广北司鉴所（2016）临鉴字第184号《司法鉴定意见书》，张冬娣四肢瘫痪评定为Ⅰ（一）级伤残，护理依赖程度属完全护理依赖。张冬娣定残后的护理费经计算为：146000元（365天×5年×80元／天），张冬娣主张按照100元标准计算二十年护理费依据不足，本院不予支持，张冬娣可待实际发生后另行主张。三、关于张冬娣主张的精神损害抚慰金应否予以支持的问题，本次事故造成张冬娣一级伤残，完全丧失生活自理能力，确实给其自身及其家庭造成不可磨灭的精神伤害，因本院认定张冬娣无需承担责任，故一审法院酌定精神损害抚慰金为15000元属于偏低标准，本院酌定侯永胜、陈月华应向张冬娣支付的精神损害抚慰金为50000元。张冬娣主张精神损害抚慰金100000元并没有充分事实依据，本院不予支持。综上，各方当事人对一审法院认定的张冬娣其他损失项目及数额均未提出异议，本院对此予以确认。张冬娣的总损失为727692.6元（医疗费178996.74元、住院伙食补助费21000元、误工费65269.66元、营养费5000元、交通费2000元、残疾赔偿金233386.2元、住院期间护理费23440元、定残后的护理费146000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金50000元），侯永胜、陈月华、张水成应连带赔偿，扣除各方已实际支付的费用（张水成153000元、侯永胜500元），侯永胜、陈月华、张水成实际还应连带赔偿574192.6元（727692.6元-153000元-500元）。综上所述，张冬娣的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第858号民事判决；二、侯永胜、陈月华、张水成应于本判决生效之日起十日内连带赔偿张冬娣574192.6元。三、驳回张冬娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11333元，由张冬娣负担2666元，张水成负担967元，侯永胜负担3850元，陈月华负担3850元。张冬娣应向一审法院交纳一审案件受理费2666元，张水成应向一审法院交纳一审案件受理费967元，侯永胜应向一审法院交纳一审案件受理费3850元，陈月华应向一审法院交纳一审案件受理费3850元。二审案件受理费13037.07元，由张冬娣负担3037.07元，由侯永胜负担3500元，由陈月华负担3500元，由张水成负担3000元。张冬娣应向本院交纳二审案件受理费3037.07元，侯永胜应向本院交纳二审案件受理费3500元，陈月华还应向本院交纳二审案件受理费1795.93元，张水成应向本院交纳二审案件受理费3000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜代理审判员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一六年十一月二十三日书 记 员  胡仕忠