云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2016）云26行终31号上诉人（一审原告）罗云芬，女，汉族，1962年6月10日生，住丘北县，农民。委托代理人杨香芳，男，壮族，1938年12月16日生，住丘北县，系罗云芬的叔叔。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）丘北县国土资源局。组织机构代码证号：74146793-5。住所地：丘北县锦屏镇锦华路**。法定代表人徐金顺，局长。委托代理人王树超，丘北县国土资源局副局长，代理权限：特别授权代理。委托代理人王艳华,云南晨羿律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人罗云芬不服被上诉人丘北县国土资源局行政处罚决定一案，于2015年8月12日向丘北县人民法院提起诉讼，丘北县人民法院以超过起诉期限为由于2015年8月14日裁定不予立案，罗云芬不服向我院提起上诉，我院于2015年9月16日作出（2015）文中行立终字第12号撤销丘北县人民法院作出的裁定，指令丘北县人民法院立案受理。丘北县人民法院立案受理后，于2016年6月8日作出（2015）丘行初字第15号行政判决书，罗云芬仍然不服，向本院提起上诉。不服丘北县人民法院（2015）丘行初字第15号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭审理了本案，上诉人罗云芬及其委托代理人杨香芳，被上诉人丘北县国土资源局的委托代理人王树超、王艳华。本案现已审理终结。一审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，2014年，被告丘北县国土资源局根据群众反映，有人丘北县××常青社区××组组集体土地上违法建盖房屋，经调查了解后，于2014年10月9日对原告罗云芬发出《责令限期拆除国土资源违法行为通知书》（丘国土资责通字（2014）第59号）。原告罗云芬拒不履行。其行为违反了《中华人民共和国土地资源法》第六十二条之规定，属违法用地行为。被告丘北县国土资源局于2015年3月13日向原告罗云芬送达《国土资源行政处罚听证告知书》（丘国土资行处听告字（2015）第25号）。告知其享有陈述、申辩和听证的权利，在规定时限内，原告罗云芬未向被告丘北县国土资源局提出要求听证。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上土地行政主管部门责令退还非法占用土地，限期拆除在违法占用的土地上新建的房屋”之规定，被告丘北县国土资源局对原告罗云芬给予：“限期罗云芬在15日内自行拆除未经有权机关批准擅自丘北县××常青社区××组组（山林果坡）占用集体土地违法建盖的建筑物（建筑占地面积158.5㎡），恢复土地原状。”的处罚决定，的处罚决定，原告罗云芬不服，于2015年10月14日诉至法院。请求人民法院依法撤销“丘国土资源行处决字（2015）19号《国土资源违法案件行政处罚决定书》”；依据丘北县人民政府1984年颁发给原告的《丘北县土地管理使用证（附承包合同书）》，请求人民法院继续确认原告对“山林果坡（地名）”和“集体提供给承包户保管使用的自留山、责任山、草山”的管理权、使用权和经营权。一审判决认为，原告罗云芬在其承包的荒山上建盖的房屋未经有权机关批准，被告丘北县国土资源局对其进行处罚具备执法的主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在违法占用的土地上新建的房屋”。丘北县国土资源局2015年4月16日丘国土资行处决字（2015）19号行政处罚决定有事实及法律依据，原告要求撤销该处理决定的理由不能成立，原告的主张，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告罗云芬负担。上诉人罗云芬不服一审判决上诉称：一、承包证的真实性。1984年，丘北县政府开展“两山到户”时将山林果坡的《土地管理使用证（附承包合同书）》发放给我父亲，后来，我从我父亲处继承过来，该证是在西门办事处填写的。二、在承包地内建盖的房屋结构是大砖房，主要用于管理山林的。该建筑物是大砖墙石棉瓦顶结构的养殖简易房，不是住宅房，根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（2010年9月30日国土资源发（2010）155号）规定：“属于农村宅基地以外的设施用地”“兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续”。被上诉人认定罗云芬在山林果坡建盖的建筑是永久性住宅，在没有该房屋结构是否达标永久性建筑物的评估报告的情况下就强制拆除，是程序违法。在2015年7月7日《丘北县国土资源局关于依法强制拆除罗云芬违法建房的稳定风险评估报告》中的一些条文与《行政诉讼法》第4、5条规定产生了对抗，是违法的行政行为。三、丘北县国土资源局的行政行为存在错处程序违法的情况。1.丘北县国土资源局于2014年10月9日对罗云芬下发丘国土资责通字（2014）第59号文件，但是对罗云芬第一次询问是在2015年3月17日，属于先出发后调查，程序违法；2.丘北县国土资源局在下发丘国土资责通字（2014）第59号文件后申请延期，后2014年11月20日王树超批准延期，这一行为是先处罚后申请延期，而且也没有注明延期时间，程序违法；3.丘北县国土资源局《案件审理记录》（首页）无落款时间；4.《国土资源局违法案件呈批》（表一）和（表二）时间分别为2015年3月11日和2015年3月12日，这与处罚时间相差5个月，程序违法；5.群众反映的问题不加调查调解就进行行政处罚，程序违法。四、在《云南省丘北县人民法院行政判决书》（2015）丘行初字第15号，在前文对上诉人提交的证据都予以认定和采信，但最后却驳回一审原告的诉请，枉法判决。丘北县国土资源局的行政处罚行为已经侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持原告的诉请。被上诉人丘北县国土资源局辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确。2014年，被上诉人根据群众反映，有人丘北县××常青社区××组组集体土地上违法建盖房屋，经调查了解得知，涉案房屋系罗云芬未经有权机关批准，违法占用土地而建。被上诉人于2014年10月9日对上诉人发出《责令限期拆除国土资源违法行为通知书》（丘国土资责通字（2014）第59号）。上诉人拒不履行。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，属违法用地行为。被上诉人于2015年3月13日向上诉人送达《国土资源行政处罚告知书》（丘国土资行处告字（2015）第25号）、《国土资源行政处罚听证告知书》（丘国土资行处听告字（2015）第25号）。告知其享有陈述、申辩和听证的权利，在规定时限内，上诉人未向被上诉人提出要求听证。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在违法占用的土地上新建的房屋”之规定，被上诉人对上诉人给予：“限期罗云芬在15日内自行拆除未经有权机关批准擅自丘北县××常青社区××组组（山林果坡）占用集体土地违法建盖的建筑物（建筑占地面积158.5㎡），恢复土地原状。”的处罚决定。上诉人在收到处罚决定后，既未在法定期限内申请复议，也未提起诉讼，经催告后又拒不履行，故被上诉人向丘北县人民法院申请强制执行，该院对其合法性进行审查后，以（2015）丘行非执字第44号《行政裁定书》裁定准予执行，由被上诉人组织实施。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉理由不能成立，理由如下：1.涉案房屋系罗云芬未经有权机关批准，违法占用土地而建盖，罗云芬持有的《土地管理使用证》、《承包合同书》显然不能等同、代替有权机关的批准；房屋结构不影响对其违法用地行为的认定；其占用的土地显然不属于设施农用地，不应适用关于设施农用地的相关规定；2.被上诉人所作出的处罚程序合法有效，一审法院已对其合法性予以审查，且已裁定准予执行。上诉人诉称处罚程序违法不能成立。3.其请求予以行政赔偿显属另一法律关系。综上，原判认定事实情书，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一审被告丘北县国土资源局为证明其作出的行政行为的合法性，向一审法院提交以下证据材料：第一组：组织机构代码证、法定代表人身份证明书、行政执法证。证明：被告具有适格的主体资格。第二组：1、被告对罗云芬所做的询问笔录；2、对证岳某斌孟某琼王某波的询问笔录。证明：1、原告未经有权机关批准，擅自在集体土地上建盖房屋的事实。2、被告送达《责令限期拆除国土资源违法行为通知书》、《行政处罚告知书》、《听证告知书》的事实。第三组：现场勘查笔录、现场图。证明：原告违法建盖房屋的现场位置、照片。第四组：1、立案呈批表；2、责令想爱你其拆除通知书及送达回证；3、延期调查申请；4调查报告；5、案件审理记录；6、处理决定呈批表；7、行政处罚告知书、听证告知书及送达回证、照片；8、宗地图、土地利用现状图；9、案件讨论笔录；10、处罚决定书及送达回证。证明：1、因原告未经有权机关批准，擅自非法占用集体土地建盖房屋，被告限期其自行拆除后，其置之不理。2、被告对原告的违法行为所作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不应予以撤销。第五组：1、履行行政处罚决定催告书及送达回证；2、强制执行征求意见书及原告的陈述、申辩书；3、强制执行申请书；4、受理通知书；5、行政裁定书。：证明：1、被告作出行政处罚决定后，经催告，原告拒不履行。2、被告向丘北县人民法院申请执行及已裁定准予。经一审原告质证，一审原告对一审被告所列举的第一、三组证据无异议。对第二组证据有异议。认为：1、一审原告在荒山建盖养鸡厂不属于应依法审批的用地范围，一审原告建盖养殖厂无需经严格审批。2、一审被告关于已送达《行政处罚告知书》、《听证告知书》有异议。从一审被告向法庭所提供该两份法律文书，2015年3月13日俩份送达回证表明：送达人和受送达人拒收时的见证人为同一伙人，见证人的主体不适格，一审被告事实上根本没有向一审原告送达该两份法律文书。3、一审被告向法庭所提交的岳某斌孟某琼王某波、杨海东、周月波的询问笔录也表明：（1）一审原告所建的为临时大砖房，该房是建在一审原告承包的荒山内的法律事实；（2）能证明一审原告所建盖的房屋用途是养殖鸡，一审原告所建盖的房屋并非是永久性建筑物住宅的法律事实。第四、五组证据对一审被告的证明观点有异议。认为：1、一审原告是在自己承包的荒山建盖简易大砖养鸡厂，一审原告建盖养鸡厂未占用者农用地和林地，该不属于依法应报国土部门审批的范围，荒山建养殖厂不属于依法应拆除的房屋的法律事实。2、一审被告错误认定一审原告建大砖简易养殖厂为住宅宅基地予以立案查处，纯属认定事实不清，适用法律法规错误，处罚不当，程序违法，应依法予以撤销。3、一审原告在法定起诉期限内，一审原告起诉期限未届满，一审被告便向丘北县人民法院提出《强制执行征求意见》、《依法强制拆除罗云芬违法建房的社会稳定风险评估报告》，一审被告的该行政行为已违反我国《行政诉讼法》第四十六条关于“一审原告直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”之规定，一审原告的法定起诉期限未届满，一审被告擅自向人民法院提出强制执行意见书等行政行为，一审被告的行政行为程序已违法。一审原告罗云芬针对自己的主张向一审法院提交以下证据材料：第一组：《丘北县土地管理使用证（附承包合同书）130》。该证据主要证明：1、1984年6月9日，由丘北县人民政府颁发给原告家的《丘北县土地管理使用证（附承包合同书）》的合法性。2、依据《使用证》中《丘北县人民政府土地管理使用条例》共八条之规定，明确了原告所管理的土地、山林等的时间、范围等，也表明了原告是向集体承包耕地、自留地、责任山、草山等土地经营农业生产者，明确了土地经营生产者所享有的一切权利的事实。3、依据《土地管理使用条例》的规定，经集体和承包户共同协商，姜全和与第五生产队（现第五小组）所签订承包“山林果坡”林地、荒地的事实及合法性。第二组：守山护林的简易工棚及几十年来守山护林的成效图。该证据主要证明：1、原告所承包“山林果坡”至今，所建盖的临时简易工棚，主要用途是守山护林的事实，而不是像被告所认定“原告所建住宅房屋”的事实。2、原告一家人经过几十年、几代人的艰辛守护和造林，终于让“山林果坡”从原来的荒山秃岭变成了如今的绿树成荫、生机盎然的事实。3、为了响应“两山”到户发展多种经营的政策，原告除种植各种经济林木外，还大力发展了养殖业，“以山养山、持续发展”的事实。第三组：《集体土地所有证》编号NO：010277529简以及《各地类面积统计表》。该证据主要证明：1、2001年12月，由丘北县人民政府颁发给西门五组的《集体土地所有证》的事实。2、此《集体土地所有证》所明确的地址是“锦屏镇西门村民委第五村民小组石岗坝”，而被告却以该《集体土地所有证》为依据，擅自对原告所承包的“山林果坡”进行处罚，被告对原告所作出的处罚，事实不清，证据不足，从发证时间、认证地址等方面，都存在被告对原告所作出的处罚决定有明显的违法行为。第四组：《关于罗云芬、杨绍英来访件调查情况》、《丘北县国土资源局关于常青社区罗云芬来信的答复》丘国土资源复（2015）8号。该证据主要证明：1、原告请求有关部门调查核实解决西门第五小组与原告林地因土地承包经营权纠纷，丘北县国土资源局锦屏镇国土资源所于2015年4月22日，就原告提出的请求，作出了“该来访件反映林地承包经营权问题，因国土所无权处理，请转相关有权部门调查处理”的答复。2、丘北县国土资源局同样于4月22日向原告下发了丘国土资源复（2015）8号《丘北县国土资源局关于常青社区罗云芬来信的答复》文件，明确处理意见为“建议原告向所属乡镇人民政府申请调解解决，调解不成的向仲裁机构申请仲裁或者直接向法院诉讼”，然而，过了一段时间，丘北县国土资源局对原告作出了“丘国土资源行处决字（2015）19号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，该《处罚决定书》具有程序和实体的违法性。”3、证明被告言行不一，给原告的答复一样，处罚另一样，执法中随意执法、乱执法、滥用职权。第五组《信访事项程序性受理告知书》。该证据主要证明：原告向由丘北县委、丘北县人民政府信访局请求“关于解决山林果坡土地争议的请求情况反映”，信访局收件后于4月22日答复“转送锦屏镇政府处理，按照《信访条例》规定，将于2015年5月7日前决定是否受理并书面告知。”，丘北县国土资源局锦屏镇国土资源所则作出19号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，其行为明显违背“信访程序”，该行为同样违法。第六组：《国土资源行政处罚》、《履行行政处罚决定催告书》。该证据主要证明：被告对原告建在“山林果坡”用于守山护林的简易工棚，一直在使用“非法占用土地建住宅”的法律条文，而原告所建的不是住宅房，也不是新建房。被告对原告要求自行拆除的《告知书》、《催告书》内容，适用法律不当。第七组《国土资源违法案件行政处罚决定书》丘国土资行处决字（2015）19号。该证据主要证明：1、处罚决定书适用法律不当，把原告在承包荒山上建盖“守山护林的简易工棚”错认为是“建盖房屋（建盖住房）”。2、原告所建的“守山护林的简易工棚”已经有20年的时间，被告错误把其认为是“新建”。3、丘国土资字（2015）19号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，只有处罚的单位，没有处罚的时间，损害了原告最基本的诉讼权利，所以其行为程序违法。4、原告于1996年建盖守山工棚，被告于2015年才对原告予以行政处罚，被告已明显违背了我国《行政处罚法》关于违法行为超过两年就不得对当事人进行处罚的禁止性规定，被告的行政行为为程序明显违法。第八组原告房屋现场照片（两张）。该证据主要证明：原告建盖在山林果坡山脚的简易水泥大砖工棚主要用于养殖鸡，而不是建永久性住宅房屋的法律事实。经庭审质证，一审被告国土资源局对一审原告所举证据的质证意见是：第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明观点无异议。第二组证据不能客观、真实、全面地反映涉案情况，对其欲证明的观点有异议。第三组证据的真实性、合法性无异议，对其证明观点1无异议，对其证明观点2有异议。第四组证据的真实性、合法性无异议，该证据系对另一法律关系的答复，与对原告非法占用土地的处罚无关。第五组证据的真实性无异议，该证据系对另一法律关系的答复，与对原告非法占用土地的处罚无关。第六组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明观点有异议。第七组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明观点有异议。第八组证据不能客观反映涉案事实，对其证明观点有异议。上述证据已随案移送本院。经本院审查认为，一审法院对一审原告提交的证据材料的审核认定正确，本院予以确认。对一审被告各提交的证据中除云南省丘北县人民法院（2015）丘行非执字第44号行政裁定书外，其余证据材料一审审核认定正确，本院予以确认。对于一审被告提交的云南省丘北县人民法院（2015）丘行非执字第44号行政裁定书，属于非诉执行程序的裁定书，在本案中不予认证。经审查，一审法院审判程序合法。本院认定本案事实如下：1984年6月9日丘北县人民政府颁发给上诉人罗云芬之父的《土地管理使用证》上记载的是林地（80亩）和荒地（20亩），上诉人在自己承包的林地和荒地上建盖房屋进行看护山林和养鸡。2014年，被上诉人根据群众反映，有人丘北县××常青社区××组组集体土地上违法建盖房屋，经调查了解后，于2014年10月9日对被答辩人发出《责令限期拆除国土资源违法行为通知书》（丘国土资责通字（2014）第59号）。上诉人罗云芬拒不履行。被上诉人丘北县国土资源局于2015年3月13日向被答辩人送达《国土资源行政处罚告知书》（丘国土资行处告字（2015）第25号）、《国土资源行政处罚听证告知书》（丘国土资行处听告字（2015）第25号）。告知其享有陈述、申辩和听证的权利，在规定时限内，上诉人罗云芬未向被上诉人丘北县国土资源局提出要求听证。被上诉人于2015年4月16日对上诉人送达没有落款日期的“丘国土资行处决字（2015）19号《国土资源违法案件行政处罚决定书》”。处罚决定书根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在违法占用的土地上新建的房屋”之规定，对上诉人罗云芬作出如下处罚：“限期罗云芬在15日内自行拆除未经有权机关批准擅自丘北县××常青社区××组组（山林果坡）占用集体土地违法建盖的建筑物（建筑占地面积158.5㎡），恢复土地原状。”二审庭审中，各方当事人围绕本案的争议焦点丘北县国土资源局作出的丘国土资行处决字（2015）19号《国土资源违法案件行政处罚决定书》认定事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法、适用法律是否正确发表了辩论意见。上诉人罗云芬认为，其建盖房屋的行为是合法的，上诉人建盖的不是住房，是养殖配套设施，是符合政策规定的，是不需要办理相关手续的。一审法院未鉴定房屋的具体使用情况就作出判决是错误的，且一审程序违法，审理超过期限，请撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人丘北县国土资源局认为，虽然农业设施不需要办理相关手续，但根据【2014】127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，是需要三方同意并公示的，上诉人建盖房屋并没有这个手续，其建盖的房屋不是设施农用地，被上诉人处罚的是建盖房屋未经批准的行为，不是养殖行为。被上诉人主体适格，程序也是合法的，被上诉人经过调查核实后作出处罚决定，上诉人在法定期限内既不起诉，也不申请复议，上诉人向丘北县人民法院申请强制执行，丘北县人民法院已经准许强制执行。这也是对行政处罚合法性的一种确认。本案的违法行为一直处于持续状态，不存在超过2年处罚期限的问题。一审法院已经依法报请省高院延长了审理期限，不存在程序违法的问题。因此，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，被上诉人丘北县国土资源局主体适格。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条第二款、第三款“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”“前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；……”之规定，1984年6月9日丘北县人民政府颁发给上诉人之父的《土地管理使用证》（林地80亩和荒地20亩）上记载的土地属于农用地。上诉人在属于自己承包的农用地里建盖简易房屋用于养殖和守护林地，其属于生产设施、附属设施和配套设施。参照国土资源部、农业部下发国土资发【2014】127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》：“设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产、其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续”和国土资源部制定的《全国土地分类》和《关于养殖占地如何处理的请示》规定：“养殖用地属于农业用地，其上建造养殖用房不属于改变土地用途行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业不再按照建设用地或者临时用地进行审批。应当充分尊重土地承包人的生产经营自主权，只要不破坏耕地的耕作层，不破坏耕种条件，土地承包人可以自主决定将耕地用于养殖业。”之规定，本案中上诉人在所承包的农用地里建盖房屋进行养殖的行为，并没有改变土地用途，属于生产设施、附属设施和配套设施用地，并非建盖住宅用地，不需办理农用地转用审批手续或按照建设用地或者临时用地进行审批。被上诉人丘北县国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条以上诉人建盖住宅未经批准为由进行作出丘国土资行处决字（2015）19号行政处罚决定认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。上诉人认为被上诉人认定事实错误的理由成立，本院依法予以支持。被上诉人第一次对上诉人进行调查核实是2014年9月30日，并非上诉人所称的2015年3月17日，且同时也对他人进行了调查核实，上诉人认为被上诉人先处罚后调查的理由不能成立，本院依法不予支持。被上诉人的处罚决定是2015年作出的，批准延期处罚是2014年11月20日，不存在上诉人所称的先处罚后申请延期办案的情形，上诉人认为被上诉人先处罚后批准延期办案的理由不能成立，本院依法不予支持。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条的规定依法向云南省高级人民法院报请延长审理期限，云南省高级人民法院于2016年4月15日依法批准延长了6个月的审理期限，虽然未告知上诉人存在一定的瑕疵，但并未影响本案的审理，上诉人认为一审法院审判程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，一审法院审判程序合法，但认定事实错误，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）、（三）项、第七十条（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销丘北县人民法院2016年6月8日作出的（2015）丘行初字第15号行政判决书；二、撤销丘北县国土资源局作出的丘国土资行处决字（2015）19号《国土资源违法案件行政处罚决定书》。二审案件受理费50元，由被上诉人丘北县国土资源局承担。本判决为终审判决。审判长 张 萍审判员 王要师审判员 何建宾二〇一六年十一月一日书记员 常苗苗