新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终3653号上诉人（原审原告）：杨某某，男，1970年5月1日出生，汉族，无固定职业，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：王多军，新疆施安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司。住所地：乌鲁木齐市天山区。负责人：晁雄，新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司总经理。委托诉讼代理人：赵慧君，新疆西域律师事务所律师。上诉人杨某某因与上诉人新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司（下称信达海德分公司）劳动争议纠纷一案，均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨某某的委托诉讼代理人王多军、上诉人信达海德分公司的委托诉讼代理人赵慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某某上诉请求：依法撤销一审判决第五项，改判信达海德分公司支付我2011年12月1日至2015年12月31日期间加班工资115439.07元。事实与理由：我与信达海德分公司所签劳动合同明确约定每月基本工资4800元、加班工资2650元、岗位工资2310元、绩效工资2440元，每月工资总额为12200元，一审法院认定我们双方未约定加班工资的计算基数明确与事实不符。信达海德分公司虽已按月给我发放了加班费，但未按合同约定足额发放。信达海德分公司答辩称，我们双方签订合同时，已约定了加班工资，且我公司已按月支付了杨某某加班费，不存在拖欠事实。信达海德分公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判驳回杨某某要求我公司支付其绩效工资的诉讼请求。事实与理由：我公司与杨某某所签合同约定绩效工资根据劳动成果、实际贡献及酒店的盈利水平按照公司的薪酬制度分配办法确定数额。在劳动合同履行中，我公司根据经济任务和劳动合同约定对员工进行业绩考核，并根据考核结果发放绩效工资，因近年来酒店经营业绩不好，杨某某所在部门没有完成预计的经营任务，因此扣发其绩效工资也是合理合法的。杨某某答辩称，信达海德分公司制定的考核办法未经过合法程序，对员工没有效力，其应当按合同约定支付我绩效工资。杨某某向一审法院起诉请求：1、信达海德分公司支付我2013年7月扣发工资803.85元；2014年全年扣发工资27761.34元;2015年全年扣发工资24043.03元;2、信达海德分公司补缴我2004年5月至2012年6月社保并承担社保利息;3、信达海德分公司支付我2014年度带薪年休假工资11218.39元;4、信达海德分公司支付我2011年12月1日至2015年12月31日周六加班工资115439.07元，并承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：（一）2004年5月24日，杨某某与新疆海德公司签订聘用合同，约定：聘用职位：西厨厨师长。本合同暂定两年有效，自2004年5月24日至2006年5月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款，如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。2006年5月18日，新疆海德公司出具《证明信》，载明：“作为新疆海德酒店的总经理，我十分荣幸地通知你：我们之间的职业合约已经续签至2006年12月31日。合约上所有现存的条款继续保持不变……。”2006年11月20日，新疆海德公司出具《证明信》，载明：“作为新疆海德酒店的总经理，我十分荣幸地通知你：我们之间的职业合约已经续签至2007年12月31日。合约上所有现存的条款继续保持不变……。”2008年、2009年双方未签订劳动合同。2010年1月1日，新疆海德公司与杨某某签订聘用合同，约定：聘用职位：西厨厨师长。本合同暂定两年有效，自2010年01月01日至2011年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款，如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。（二）2011年6月30日，信达海德分公司经乌鲁木齐市工商行政管理局核准成立。2011年11月24日，信达海德分公司与中国信达资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（下称信达资产管理公司新疆分公司）签订租赁合同，约定信达资产管理公司新疆分公司将自有的位于乌鲁木齐市健康路219号的新疆海德酒店房产及经营权租赁于信达海德分公司；租赁期限自2011年11月24日至2012年11月24日止。后信达资产管理公司新疆分公司将新疆海德酒店房产及经营权租赁于信达海德分公司至今。2011年12月1日，信达海德分公司与与杨某某签订聘用合同，约定：一、聘用职位：西厨厨师长。二、工作任务：……在合同有效期内。每周工作六天。如因工作需要，甲方有权要求乙方无偿加班……。三、合同期限：1、本合同暂定一年有效，自2011年12月1日至2012年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款。如双方没有异议，于续约将时会另发合同通知书确定薪酬及权责。四、劳动报酬：1、工作期内，每月除税后实得净额工资加各种福利的总收入为人民币11500元整，甲方以现金形式支付。乙方缴纳劳动保险时，甲方按照国家规定的比例进行缴纳，个人部分从乙方工资中扣除，再由甲方代缴。五、福利待遇……2、乙方（家不在乌鲁木齐市的）每工作六个月可享受十五天探亲假期，每年两次，甲方为乙方提供由工作地至原居住地往返机票/轮船/火车票。乙方返回酒店后，以机票存根向财务总监报销。3、乙方其他福利，将按照所在单位标准处理。2013年1月1日，信达海德分公司与杨某某签订聘用合同，约定：一、聘用职位：西厨厨师长。二、工作任务：……在合同有效期内。每周工作六天。如因工作需要，甲方有权要求乙方无偿加班……。三、合同期限：1、本合同暂定一年有效，自2013年1月1日至2013年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款。如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。四、劳动报酬：1、工作期内，每月除税后实得净额工资加各种福利的总收入为人民币11500元整，甲方以现金形式支付。乙方缴纳劳动保险时，甲方按照国家规定的比例进行缴纳，个人部分从乙方工资中扣除，再由甲方代缴。五、福利待遇……2、乙方（家不在乌鲁木齐市的）每工作六个月可享受十五天探亲假期，每年两次，甲方为乙方提供由工作地至原居住地往返机票/轮船/火车票。乙方返回酒店后，以机票存根向财务总监报销。3、乙方其他福利，将按照所在单位标准处理。2014年2月1日，信达海德分公司与杨某某签订聘用合同，约定：一、聘用职位：西厨厨师长。二、工作任务：……在合同有效期内。每周工作六天。如因工作需要，甲方有权要求乙方无偿加班……。三、合同期限：1、本合同暂定一年有效，自2014年2月1日至2014年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款。如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。四、劳动报酬：1、工作期内，每月除税后实得净额工资加各种福利的总收入为人民币12200元整，并根据业主公司所制定的《工资奖惩考核制度》进行考核，甲方以现金形式支付。乙方缴纳劳动保险时，甲方按照国家规定的比例进行缴纳，个人部分从乙方工资中扣除，再由甲方代缴。五、福利待遇……2、乙方（家不在乌鲁木齐市的）每工作六个月可享受十五天探亲假期，每年两次，甲方为乙方提供由工作地至原居住地往返机票/轮船/火车票。乙方返回酒店后，以机票存根向财务总监报销。3、乙方其他福利，将按照所在单位标准处理。2015年1月1日，信达海德分公司与与杨某某签订劳动合同，约定：第一条第一项：固定期限：从2015年1月1日至2015年12月31日止。第三条：甲方根据经营需要聘用乙方从事西厨房行政总厨工作。第八条第一项：标准工作时制度:每周工作6天（其中加班1天）。第十一条：公司实施具有激励机制的薪酬制度，根据员工岗位、职级的不同设计符合该岗位、职级特点的薪酬结构及水平，为员工提供良好的薪酬待遇，实现公司员工综合价值的最大化（薪酬管理制度见本合同的附件）。第十二条第二款第一项：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，乙方每月的基本工资为4800元，加班工资2650元；岗位工资2310元；绩效工资2440元，该部分根据酒店的绩效考核办法每月考核确定。第十三条乙方同意，甲方在以下情况下可对乙方的薪酬结构及水平进行相应调整：1、……；3、公司薪酬制度发生变化；4、按照公司的考核制度，根据乙方的绩效考核结果予以调整；5、依照公司的劳动纪律、奖惩制度及降薪规定予以调整。第十六条：乙方按照甲方的规定享有各种福利待遇。（三）2012年、2013年信达海德分公司每月给杨某某支付加班费2310元；2014年信达海德分公司1月给杨某某支付加班费2900元、2月至12月每月给杨某某支付加班费3100元；另外，2014年2月扣杨某某绩效工资858.9元,实际发放10143.95元;3月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8562.85元;4月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8162.85元;5月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8562.85元;6月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8443.13元;7月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放7844.53元;8月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8443.13元;9月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8443.13元;10月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8443.13元;11月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8443.13元;12月扣杨某某绩效工资2440元,实际发放8443.13元。（四）2015年1月6日，新通发（2015）1号《关于海的酒店2015年经营计划的批复》，载明：“一、原则同意你司上报的海德酒店2015年经营计划……；二、责成你司将上述经营指标分解细化至酒店各核算单位，进一步强化对部门和中层以上管理人员的绩效考核，充分体现按劳分配、多劳多得的原则，调动全员创收增效积极性，并将指标分解情况及时上报备案……。”《2015年酒店经营计划申报》，载明：“B餐饮部：将2015年餐饮总预算落实到餐饮总监头上，而各分部门预算金额将落实到各餐厅经理和厨师长头上，如实际收入比预算少，则在当月工资中扣除相应比列。”2015年信达海德分公司每月给杨某某支付加班费2650元；另外，2015年1月扣绩效工资1522.56元,剩余扣除的为社保及税,实发8743.46元;2015年2月扣绩效工资591.7元,剩余扣除的为社保及税,实发9488.14元;2015年3月扣绩效工资2440元,剩余扣除的为社保及税,实发8009.5元;2015年4月扣绩效工资2180.14元,剩余扣除的为社保及税,实发8217.39元;2015年5月扣绩效598.05元,剩余扣除的为社保及税,实发9483.06元;2015年6月扣绩效工资899.1元,剩余扣除的为社保及税,实发9219.54元;2015年7月扣除绩效工资900元,剩余扣除的为社保及税,实发8876.88元;2015年8月扣绩效工资194.4元,剩余扣除的为社保及税,实发9785.88元;2015年9月扣绩效工资856.8元,剩余扣除的为社保及税,实发9255.96元;2015年10月扣绩效工资607.05元,剩余扣除的为社保及税,实发9455.76元;2015年11月扣绩效工资900元,剩余扣除的为社保及税,实发9221.4元;2015年12月扣绩效工资900元,剩余扣除的为社保及税,实发11300元;2016年1月1日至1月20日期间,工资为7290.33元（11300元÷31天×20天=7290.33元）。2016年1月9日，信达海德分公司给杨某某出具《终止劳动合同证明书》，载明：“你与我单位签订固定期限的劳动合同，合同期内从事西厨厨师长工作。根据《劳动合同法》等有关法律法规的规定，现按下列第四十四条（一）款规定解除或终止你与单位的劳动合同。”2016年1月15日，杨某某申请仲裁。2016年4月8日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会于作出（2016）乌劳人仲裁字第529-1号仲裁裁决书，裁决：一、信达海德分公司按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴杨某某2011年12月至2012年6月的养老保险费、失业保险费，期间的利息由信达海德分公司承担；二、信达海德分公司支付杨某某2014年度带薪年休假工资5609.20元（12200元/月÷21.75天/月×5天×200%）；三、驳回杨某某的其他申请请求。庭审中，信达海德分公司认可未给杨某某缴纳2011年12月1日至2012年6月30日期间的社会保险费；杨某某认可信达海德分公司全额支付了2013年7月、2014年1月的工资；2014年已经享受了15天的带薪年休假，仲裁裁决支付2014年度带薪年休假工资5609.20元不对。一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。”信达海德分公司扣减杨某某2014年2月至12月绩效工资合计25258.90元，未提供扣减的证据及依据，应承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》(法释〔2006〕6号)第一条第（三）项规定，“劳动关系解除或终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案杨某某、信达海德分公司2011年12月1日至2015年12月31日期间劳动合同存续，因拖欠2014年劳动报酬发生争议的，杨某某应当在2016年1月9日劳动合同终止之日起一年内提出，杨某某于2016年1月15日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。信达海德分公司辩称杨某某要求支付2014年扣发工资的诉讼请求已经超过一年仲裁时效期间的理由不能成立，不予采信。对杨某某请求支付扣发2014年2月至12月工资27761.34元的诉讼请求，在25258.90元的范围内予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。本案信达海德分公司报批的《2015年酒店经营计划申报》，并非经法定程序确定的绩效考核办法，且在劳动合同（2015年）签定之后，不能作为扣减杨某某2015年绩效工资的依据。信达海德分公司辩称扣减杨某某2015年绩效工资的行为合法的理由不能成立，不予采信。对杨某某请求支付扣发2015年1月至12月工资24043.03元的诉讼请求，在12589.80元的范围内予以支持。二、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”本案杨某某、信达海德分公司于2011年12月1日签订劳动合同，建立劳动关系，信达海德分公司应当自2011年12月起为杨某某缴纳社会保险费。信达海德分公司辩称，系杨某某个人原因未能缴纳社会保险费，责任应当自负的理由不能成立，不予采信。信达海德分公司于2011年6月30日登记成立，2011年11月与信达资产管理公司新疆分公司签订租赁合同，杨某某未提供证据证明其与信达海德分公司于2011年7月建立劳动关系。此前，双方未建立劳动关系，信达海德分公司无义务为杨某某缴纳社会保险费。杨某某要求信达海德分公司补缴2004年5月至2011年11月期间的社会保险费的诉讼请求，于法无据，不予支持。杨某某与信达海德分公司2011年12月至2012年6月期间建立了劳动关系，信达海德分公司作为用人单位，未缴纳杨某某自2011年12月至2012年6月期间的社会保险费，应当承担相应法律责任。因工伤、医疗保险费实行当期缴纳，过期不补的规定，对杨某某要求信达海德分公司补缴2011年12月至2012年6月期间社会保险费的诉讼请求，在补缴2011年12月至2012年6月期间养老、失业保险费的范围内予以支持。三、杨某某虽已经享受了2014年15天的带薪年休假，信达海德分公司不应再支付杨某某2014年度带薪年休假工资，但（2016）乌劳人仲裁字第529-1号仲裁裁决书，裁定：信达海德分公司支付杨某某2014年度带薪年休假工资5609.20元。信达海德分公司未就该项依法起诉，应视为信达海德分公司认可该项仲裁。四、《工资支付暂行规定》第三条:本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”由此可见，杨某某主张的加班工资属于因拖欠劳动报酬发生的争议，应当在2016年1月9日劳动合同终止之日起一年内提出，杨某某于2016年1月15日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。信达海德分公司辩称杨某某要求支付2014年之前加班工资的诉讼请求已经超过一年仲裁时效期间的理由不符合法律规定，不予采信。工作期间，双方对加班工资的计算基数未进行约定，信达海德分公司已按月给杨某某发放了加班工资，应视为信达海德分公司给杨某某已足额发放了加班工资。杨某某要求信达海德分公司以合同约定的工资总额作为加班工资的计算基数，于法无据，其诉讼请求，不予支持。五、信达海德分公司已经全额支付了杨某某2013年7月、2014年1月的工资，杨某某也表示认可，故杨某某要求信达海德分公司支付2013年7月、2014年1月工资的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴杨某某2011年12月至2012年6月期间养老、失业保险费，期间的利息由新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司承担；二、新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司支付杨某某2014年带薪休假工资5609.20元；三、新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司支付杨某某2014年2月至12月绩效工资25258.90元；四、新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司支付杨某某自2015年1月至12月绩效工资12589.80元；五、驳回杨某某其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与原审法院认定事实相一致。本院认为，本案涉及以下争议焦点：1、信达海德分公司应否支付杨某某2014年2月至12月及2015年1月至12月绩效工资。本案中，2014年2月至12月，信达海德分公司扣减杨某某绩效工资合计25258.9元，信达海德分公司未提供其扣减杨某某绩效工资的证据，其应当承担举证不能的法律后果，故信达海德分公司应当支付杨某某2014年2月至12月的绩效工资25258.9元。2015年1月至12月信达海德分公司扣发杨某某绩效工资12589.8元，信达海德分公司称扣发杨某某2015年1月至12月绩效工资是依据《2015酒店经营计划申报》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”信达海德分公司未提交其他证据证实杨某某知晓该《2015酒店经营计划申报》。因此，信达海德分公司《2015酒店经营计划申报》不能作为其公司扣减杨某某绩效工资的依据。信达海德分公司应当支付2015年1月至12月绩效工资12589.8元。信达海德分公司该项上诉理由，本院不予采信。2、信达海德分公司应否支付杨某某2011年12月1日至2015年12月31日加班工资。因双方未对加班工资的计算基数进行约定，信达海德分公司已按月向杨某某支付了加班工资，杨某某已领取并且未对加班工资数额提出异议，现杨某某要求信达海德分公司支付其未足额发放加班工资的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，信达海德分公司、杨某某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（信达海德分公司、杨某某均预交10元），由信达海德分公司、杨某某各负担5元，本院退还信达海德分公司、杨某某各5元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 肖 炜二〇一六年十一月八日书记员 瞿佩茹