贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民再43号再审申请人（一审原告、二审上诉人）郑州鑫邦达建筑劳务有限公司（以下简称鑫邦达公司）。住所地：郑州市管城区石化路**号***号楼*单元**层**号。法定代表人秦丽娜，系该公司经理。委托诉讼代理人孙建桥，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人钱娜，贵州锐驰律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）高林华，男，1989年5月22日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。再审申请人鑫邦达公司因与被申请人高林华劳动争议纠纷一案，毕节市七星关区人民法院于2014年9月23日作出（2014）黔七民初字第1410号民事判决书。鑫邦达公司向本院提起上诉，本院于2014年12月19日作出（2014）黔毕中民终字第1600号民事判决，维持原判。鑫邦达公司向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2015年10月13日作出（2015）黔高民申字第1221号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案，再审申请人鑫邦达公司诉讼代理人孙建桥、被申请人高林华出庭参加诉讼。现已审理终结。一审原告鑫邦达公司诉称：原告承包了毕生项目高速公路第2合同段的工程劳务，后又将部分劳务分包给自然人单某，单某又雇佣被告。至于单某雇佣什么人来做工，原告并不清楚。2014年5月9日，被告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认原、被告之间存在劳动关系。被告的工作是由单某安排，其在工作中受单某的管理指挥，并向单某交付工作成果，工资也是由单某发放。因此，被告并未与原告形成任何隶属关系。而毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定的确认原、被告之间劳动关系成立，是对用工主体承担责任的主体界定，并不适用对劳动关系的确认，故仲裁裁决书明显存在适用法律错误。据此，根据相关法律规定，诉至法院，请求确认原、被告之间不存在劳动关系，并由被告承担本案的诉讼费用。一审被告高林华辩称：北方路桥公司将劳务工程承包给原告，原告公司的经理邵志广又将劳务工程擅自分包给不具有劳务承包资质的自然人单某，单某雇佣被告工作，故仲裁裁决书认定的事实清楚，适用法律准确，请求法院依法确认原、被告之间存在劳动关系。一审法院经审理查明：原告承包了毕生项目高速公路第2合同段的工程劳务后，原告的经理邵志广代表公司又将毕生高速2标2#梁场的T梁的穿钢绞线、张拉、压浆、提梁等工程分包给自然人单某，其工程款是按每片梁350.00元计算。单某承包上述工程后，招用被告在该工地上施工，工作时间是由单某安排，劳动报酬也是由单某负责发放。后因原、被告之间发生劳动争议，被告便向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2014年6月4日作出七劳仲字（2014）57号仲裁裁决书，认定原、被告之间存在劳动关系。原告不服上述仲裁裁决，向七星关区人民法院提起诉讼。一审法院认为：劳动部劳社发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，鑫邦达公司将涉案工程发包给不具备用工主体资格的自然人单某，单某又招用劳动者高林华施工，故应由具备用工主体资格的发包方鑫邦达公司承担用工主体责任。因此，原、被告之间存在劳动关系，并对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告鑫邦达公司的诉讼请求；二、原告鑫邦达公司与被告高林华之间存在劳动关系。鑫邦达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人高林华所举证据不能证明其受单某雇佣在涉案工地上施工的事实。二、劳动部劳社发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》系部门规范文件，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定相冲突，司法解释和劳动合同法的效力高于原劳动部文件，说明包工头雇佣人员与建筑企业之间不存在劳动关系。请求二审撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人高林华二审未作答辩。二审法院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。二审法院认为：上诉人鑫邦达公司系建筑施工企业，具备用工主体资格，其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人单某，单某雇佣被上诉人高林华，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部劳社发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应由上诉人鑫邦达公司承担用工主体责任。对于上诉人鑫邦达公司称被上诉人高林华所举证据不能证明其受单某雇佣在涉案工地上施工的事实的主张，经查，上诉人鑫邦达公司在起诉状中对高林华系单某雇佣在涉案工地上施工的事实予以认可，且上诉人提交的劳务承包施工合同及被上诉人申请出庭作证的证人韩某、单某也证明了上述事实。故上诉人的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人称原审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》错误的上诉理由，本院认为，相关法律法规未对事实劳动关系进行规范，原判在不能适用法律法规的情况下适用部门规范性文件并无不当。故上诉人主张原判适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。鑫邦达公司以一、二审判决依据《劳动和社会障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定认定应由再审申请人承担用工主体责任，故此认定再审申请人与被申请人之间存在劳动关系不当为由，向贵州省高级人民法院申请再审。请求：1、撤销一、二审判决，改判确定再审申请人与被申请人之间不存在劳动关系；本案一审、二审诉讼费用由被申请人承担。贵州省高级人民法院经审查后于2015年10月13日作出（2015）黔高民申字第1221号民事裁定书，指令本院再审本案。再审申请人再审中未提交新证据。被申请人高林华再审庭审中向本院提交了三份证据。七星关郑彦东环城社区卫生室出具的证明一份，拟证实高林华左眼角膜硷重度烧伤后至该卫生室治疗；单某、韩保其2014年3月9日出具的《证明》一份，拟证实高林华系毕生高速二标2号梁场工人；《2013年12月考勤表》，拟证明高林华系实高林华系毕生高速二标2号梁场工人。再审申请人鑫邦达公司的质证意见为：第一份证据与本案是否存在劳动关系没有关联性；第二份证据属证人证言，且证人在一审均出庭作证，应以他们在一审庭审中的陈述为准；第三份证据是高林华自己制作的，无法考证其真实性，且无鑫邦达公司加盖公章予以认可。针对1号证据，与本案无关联，本院不予确认；针对2号证据，由于单某、韩保其已在一审庭审中出庭作证，该《证明》不符合新证据的法定要求，本院不予确认；针对3号证据，其取得方式、来源不详，本院不予确认。本院再审查明，再审申请人鑫邦达公司承包了毕生项目高速公路第2合同段的工程劳务后，鑫邦达公司经理邵志广代表公司又将毕生高速2标2#梁场的T梁的穿钢绞线、张拉、压浆、提梁等工程分包给自然人单某，并以邵志广为甲方、单某为乙方签订了《劳务承包施工合同》，合同约定：1、施工工程名称：毕生高速2标2#梁场；2、乙方负责2#梁场T梁的穿钢绞线、张拉、压浆、提梁等张拉的一切工序，并负责将存梁区梁板移到运梁车上；3、乙方对其施工质量负全部责任，一旦在施工过程中发生质量或安全事故，应立即报告甲方，妥善处理，由乙方造成损失由乙方自负。项目和监理有关质量、进度方面的指令，乙方有执行的义务；4、乙方未带安全买，未系安全带，未穿反光背心，罚款都将从乙方的工程款中扣除；5、乙方应无条件配合甲方做好业主或者其他上级单位的各种检查；6、乙方现场生产人员满足施工要求，而且如果现场实际情况和进度需要，乙方必须无条件增加生产人员；7、甲方认为乙方确实无法保证进度时，有权采取减少工程量、更换作业队，或者其他必要措施以保证施工进度，并且不给乙方任何补偿；8、乙方严格按照施工设计图纸、《技术规范》要求精心组织施工，质量达不到工程标准及不符合规范要求的，应及时予以修复和返工，其工料及损失由乙方承担；9、乙方须无条件接受甲方关于进度、质量的要求，服从甲方现场管理人员指挥，并接受甲方和监理的全过程监督；10、如因乙方出现重大质量事故，给甲方造成较大信誉及经济损失的，甲方将扣除乙方已完成工程量的15%作为违约金，并有权解除与乙方的合同；11、施工期间乙方人员由于自身的原因造成的任何事故，均由乙方自行处理，并承担相应的经济和法律方面的责任，甲方不承担任何费用与责任；12、施工所需钢绞线、锚具、张拉压浆设备均由甲方负责提供，乙方负责使，保管，倒运，清洁，若在施工过程中丢失或损坏，则从乙方工程款中扣除。单某承包上述工程后，招用被申请人高林华在该工地上施工。后高林华在施工过程中受伤，鑫邦达公司与高林华之间发生劳动争议，高林华便向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2014年6月4日作出七劳仲字（2014）57号仲裁裁决书，认定原、被告之间存在劳动关系。鑫邦达公司不服，向七星关区人民法院提起诉讼，七星关区人民法院一审确认鑫邦达公司与高林华之间存在劳动关系，本院二审维持了一审判决。本案双方当事人的争议焦点系鑫邦达公司与高林华之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部劳社发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，鑫邦达公司作为建筑施工单位将毕生高速二标2号梁场工程发包给无用工主体资格的自然人单某，约定单某一方须无条件接受甲方关于进度、质量的要求，服从鑫邦达公司现场管理人员指挥，并接受鑫邦达公司和监理的全过程监督，并由鑫邦达公司向单某提供施工所需钢绞线、锚具、张拉压浆设备。后单某招用了高林华进行施工。因此，高林华与鑫邦达公司之间存在事实劳动关系，鑫邦达公司应当对高林华承担用工主体责任。对鑫邦达公司提出的其与高林华之间不存在劳动关系的主张，不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民终字第1600号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 ：   田   川审 判 员 ：  李  中  付代理审判员 ：洪运佳（主审人）书 记 员 ：  冯  娜  娜二〇一六年十一月二十一日