陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕02民终273号上诉人（原审被告）：张金钢，男，汉族，现住铜川市印台区。委托诉讼代理人：郑航善，陕西天地行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安刚毅通信技术有限公司。法定代表人：任涛，系该公司负责人。被上诉人（原审原告）：温清华，男，汉族。委托诉讼代理人：符军杰，陕西司扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司铜川分公司。法定代表人：延彦斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：马宁强，该公司员工。上诉人张金刚,西安刚毅通信技术有限公司因与被上诉人温清华、中国电信股份有限公司铜川分公司提供劳务者责任纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院(2016)陕0203民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金刚上诉请求，撤销原判、依法改判。事实与理由：一、原判认定事实不当，责任划分存在错误。原判以一审张金刚提供的证人与张金刚有直接的利害关系而未认定证人证言是错误的。证人吉建文与温清华也是同学关系，早已不在该工地干活，而且是其联系温来干活的。两位证人能证明温清华酒后不听劝阻擅自上高梯，导致事故发生，应当承担主要责任。二、原审判决认定具体的赔偿数额证据不足。第一、伤残赔偿金14196元认定不当，根据吴喜财出具的一份证据中，温清华并未租住吴喜财的房屋，而且吴喜财的住所地在行政区划上属于农村，应按农村标准赔偿39018元，被扶养人生活费为3434元。第二、误工费计算有误，受伤前温清华的工资是每天80元，这是一起打工的曹剑锋、吉建文、张金刚认可的，而一审却按照2013年度职工年平均工资即每日133.8元计算。第三、误工费计算6个月不当，按照《人身损害受伤人误工期、营养期、护理器评定准则》10.2.19，误工期应为120天，即4个月。第四、护理费认定标准不当，温清华打工一天80元，其妻子陪读，护理费按照100元一天不公平。第五，交通费依据票面金额全部认定不当，里面有很多与治疗过程无关的费用。温清华答辩称，原审判决认定事实清楚、结论正确。当天我们一起干活，分工不明，我上梯子前没有喝酒，对方应该承担赔偿责任，我之前一直在铜川上班，就住在铝业公司的家属院，倒闭后我出来干活。我摔伤导致双脚骨折，护理费100元没有错，出院后又做了几次检查，这是实际支出的费用，对方应付。误工费和误工期限是按照国家标准执行，在张金钢那干活他实际是按照一天80元给的。中国电信股份有限公司铜川分公司答辩称，本案与电信公司无关，不发表意见。西安刚毅通信技术有限公司上诉请求，撤销原判、依法改判。一、原审判决不尊重事实、判决不客观公正。上诉人没有雇佣被上诉人，双方没有权利义务关系，判令上诉人承担赔偿责任不尊重事实。二、原审判决在案件中划分责任不客观、不公正，部分事实认定错误。第一，上梯、架线不属于被上诉人工作范围，被上诉人擅自离岗，私自干不属于其工作范围内的工作，造成的自身伤害后果应由自己承担。第二，一审不认定证人吉建文、曹剑锋的证言不当，吉建文还是张金刚的同学，除工作人员外再无人知道实情，应采信证人证言。第三，按照城镇居民标准计算温清华损害赔偿不当，温清华不是城镇居民，且受雇于张金刚干活时间不长，其子虽在城镇上学租有房屋，其妻陪读，但温清华并非在城镇长期居住、生活，房东吴喜财出具的证据能够证明上诉人并未在所租房屋内连续居住一年以上，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。第四，温清华在受雇张金刚工作过程中，双方就有报酬的约定每日80元，有张金刚陈述、被上诉人认可，而一审却以2013年度陕西省职工年平均工资为标准，明显与事实不符。温清华答辩称，认可一审判决。张金钢答辩称，认可刚毅公司的上诉请求。中国电信股份有限公司铜川分公司答辩称:本案与电信公司无关，不发表意见。温清华一审起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告医疗费19750.77元，护理费2600元，伤残赔偿金146196元，被抚养人生活费15791.4元，住院伙食补助费780元，营养费780元，误工费18000元，交通费500元，精神抚慰金5000元，后续治疗费10000元，鉴定费840元，以上共计220238.17元，但原告要求赔偿16万元；本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，2013年12月23日，被告刚毅公司与被告张金钢签订工程承揽合同，刚毅公司将铜川市新区青冈岭210国道旁线路迁改工程承保给张金钢。被告张金钢组织人员施工，原告温清华到被告张金钢处为其架设通信线路。2014年1月1日，原告在青冈岭干活时，从4米高的梯子上摔下。原告被送往铜川市王益区骨伤医院治疗，被诊断为双脚后跟粉碎性骨折，共住院26天，花费医疗费19750.77元，被告张金钢为其垫付医疗费10400元。铜川市人民医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为1、依据《工伤事故伤残鉴定-劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）4总则4.5晋级原则之规定：被鉴定人温清华双跟骨粉碎性骨折内固定术后伤残等级综合评定为八级。2、参照《陕西省医疗服务项目价格》收费标准，后期取除双跟骨骨折型钢板内固定约需人民币10000.00元左右。原告多次与被告张金钢协商赔偿事宜，被告张金钢拒不赔偿。故原告诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费19750.77元，护理费2600元，伤残赔偿金146196元，被抚养人生活费15791.4元，住院伙食补助费780元，营养费780元，误工费18000元，交通费500元，精神抚慰金5000元，后续治疗费10000元，鉴定费840元，以上共计220238.17元，但原告要求赔偿16万元；本案诉讼费由被告承担。另查明，原告温清华自2013年起在铝厂及铜川市印台区城关街道办事处杨家贬村8号居住。原告温清华有一子温宏涛，男，2001年2月2日生，汉族，现铜川市第五中学上八年级。证人吉建文、曹建锋系张金钢雇佣的工人，与原告温清华系工友关系。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，原告温清华受被告张金钢雇佣架设通信线路，在施工过程中从梯子上摔下，故原告要求被告张金钢承担赔偿责任的请求予以支持。但因原告作为完全民事行为能力人，应该具备基本的安全常识，在没有上梯作业经验的前提下仍自行上梯工作，故应减轻被告张金钢的赔偿责任，由被告张金钢承担70%的责任，下余30%的责任由原告自行承担。被告张金钢在庭审中辩称原告上梯作业前曾饮酒，但证明人吉建文、曹建锋系被告张金钢雇佣的工人，与被告有直接的利害关系，其证据不能单独作为认定案件事实的依据，故对被告张金钢的此项答辩理由本院不予认可。作为被告刚毅公司，在被告张金钢没有相关资质的情况下，仍将工程承包给张金钢。虽然被告张金钢与刚毅公司在合同中约定，凡施工过程中发生的一切人身及财产损害[包括项目施工过程中造成甲方(刚毅公司)通信设备、设施损坏、通信阻断，或者造成第三方人身或者财产损害的]，乙方（张金钢）应负责解决，并承担全部责任。如因此导致甲方对外承担责任或遭受损害的，乙方并应予以赔偿。但该约定属被告张金钢与刚毅公司之间的约定，对外不具备约束力，故被告刚毅公司对外需与张金钢承担连带责任。对于张金钢与刚毅公司之间的责任承担，因刚毅公司将工程承包于无资质的张金钢，应承担次要责任，即30％的责任，下余70％的责任由被告张金钢承担。对于原告要求被告中国电信铜川分公司承担责任的请求，因刚毅公司将工程承包于张金钢，且原告亦无证据证明温清华受伤与中国电信铜川分公司有关，故对原告的此项请求不予支持。对于温清华要求的医疗费，有医疗机构出具的相关收款收据，可以证明其因治疗而花费19750.77元（其中包括被告张金钢垫付的10400元，在赔付中理应扣除此项）。对于营养费，在一定程度上可以配合临床，促进受害人尽快康复。关于营养费的给付应结合医疗机构的意见及伤情，并依据本地的生活标准而定，因原告温清华住院共计26天，每天按30元计算营养费，共计780元。对于住院伙食补助费，依据原告的住院天数计，每天30元标准，应为780元。对于误工费，应依据受害者的误工时间和收入状况而定。对于收入状况，因原告未提供证明其固定收入的相关证据，故以2013年度陕西省职工年平均工资48853÷365日计，即每日133.8元。另外，因原告温清华作了伤残等级鉴定，其误工时间可以计算至定残日的前一天，共219天。因原告诉求其误工费以每月3000元计，误工时间以6个月计，故原告温清华的误工费应为18000元。对于护理费，应依据护理人员的收入状况，期限及医疗机构的证明确定，故原告温清华的护理天数为26天，按一人计算，每天100元，共计2600元。对于交通费，因该起事故而实际发生，予以支持。虽原告诉讼请求为500元，但提供了330元票据，故以330元计。对于鉴定费840元，因系本次事故产生的费用，故予以支持。对于伤残赔偿金，原告温清华已确认为伤残八级，也未超过六十岁，且出具了其房东吴喜财书写的证明，予以说明其在城镇居住已一年以上，并且以常住地城镇居民的生活水平消费、生活，故对原告温清华的伤残赔偿金应按城镇居民计算，故对伤残赔偿金应确认为146196元。而原告要求的被扶养人生活费是在受害人死亡或者丧失劳动能力的情况下，对受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属的生活费用，用以维持其正常生活。因原告之子温宏涛，2001年2月2日生，事故发生时为13岁，故被扶养人生活费应为13159.5元。对于精神损害抚慰金，原告因本次事故受伤致残，不仅给其身体造成了伤害，而且给其精神上亦造成一定损害，故对其要求的精神损害抚慰金应酌情给付2000元较为妥当。对于原告要求的后续治疗费，因有相关司法鉴定部门出具的鉴定意见，可以证明原告温清华后期取除双跟骨骨折异型钢板内固定约需人民币10000元，故对该项费用予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条的规定，判决如下：一、原告温清华因本次事故产生的医疗费19750.77元（其中包括被告张金钢已经垫付的10400元），住院伙食补助费780元，营养费780元，护理费2600元，误工费18000元，伤残赔偿金159355.5元（其中包括被抚养人生活费13159.5元），后续治疗费10000元，交通费330元，鉴定费840元，精神损害抚慰金2000元，以上共计214436.27元。以上赔偿款由被告张金钢按责任划分向原告温清华赔偿105073.8元，扣除张金钢已垫付10400元，故被告张金钢应实际支付原告赔偿款94673.8元；由被告西安刚毅通信技术有限公司按责任划分向原告温清华赔偿45031.6元；被告张金钢与被告西安刚毅通信技术有限公司对以上赔偿款互负连带赔偿责任。下余64331元由原告温清华自行承担。二、驳回原告温清华的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审无异。本院认为，案件争议焦点有三个：第一，一审认定张金钢与温清华双方责任比例是否正确及西安刚毅通信技术有限公司是否应负赔偿责任；第二，一审按照城镇标准计算温清华的残疾赔偿金是否正确；第三，一审认定的温清华的误工费、护理费、交通费是否正确。关于双方责任划分比例及西安刚毅通信技术有限公司是否应负赔偿责任的问题。第一，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的责任。上诉人张金刚作为接受劳务一方应提供安全的生产条件与工作环境，以保障劳务者的人身安全，但张金钢在组织劳务过程中，由于安全保障措施不完善，致使被上诉人温金刚坠落受伤，上诉人张金刚应负主要的民事赔偿责任；被上诉人温清华作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中，对自身的安全由于疏忽大意没有尽到谨慎注意义务，故对损伤后果应负次要责任。一审认定双方责任划分比例正确，上诉人张金钢的该项上诉理由本院不予支持。第二，上诉人西安刚毅通信技术有限公司将工程承包给没有相关资质的张金钢，虽然二上诉人之间约定施工过程中发生的损害由张金钢负责，但该约定不能对抗第三人，上诉人西安刚毅通信技术有限公司应与上诉人张金钢承担连带责任，上诉人西安刚毅通信技术有限公司该项上诉理由，本院不予支持。关于温清华的误工费、护理费、交通费的计算问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人张金刚上诉称温清华受伤前温清华日工资80元，且在一审、二审庭审中温清华自述其在张金刚处工作时每天实际工资为80元，上诉人该项上诉理由成立，温清华误工费应以每天80元标准按照温清华诉求的误工时间6个月计算误工费，即80×6×21（每月记薪天数）=10080元。关于温清华的护理费计算问题，因温清华妻子无工作无收入，一审法院参照铜川地区护工从事护理工作的劳务报酬标准计算温清华的护理费并无不当，上诉人张金刚的上诉理由不能成立。关于温清华的交通费计算问题，温清华因伤入院，温清华及其亲属必然会发生乘车费用，一审法院按照实际支出的330元票据计算并无不当，上诉人张金刚的上诉理由不能成立。关于残疾赔偿金应按照农村标准还是城镇标准计算的问题。根据已查明案件事实，1997年至2013年间温清华在铜川铝业有限公司工作，之后在外打工。确定残疾赔偿金的赔偿标准，应依据当事人受伤前务工、生活、主要收入来源等实际因素综合确定，温清华虽为农业户口，但其长期在外打工，主要收入来源地为城市，残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。综上所述，上诉人张金刚、西安刚毅通信技术有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项规定，判决如下：一、维持铜川市印台区人民法院(2016)陕0203民初81号民事判决第二项。二、变更铜川市印台区人民法院(2016)陕0203民初81号民事判决第一项为，原告温清华因本次事故产生的医疗费19750.77元（其中包括被告张金钢已经垫付的10400元），住院伙食补助费780元，营养费780元，护理费2600元，误工费10080元，伤残赔偿金159355.5元（其中包括被抚养人生活费13159.5元），后续治疗费10000元，交通费330元，鉴定费840元，精神损害抚慰金2000元，以上共计206516.27元。以上赔偿款由被告张金钢按责任划分向原告温清华赔偿101193元，扣除张金钢已垫付10400元，故被告张金钢应实际支付原告赔偿款94673.8元；由被告西安刚毅通信技术有限公司按责任划分向原告温清华赔偿43368.4元；被告张金钢与被告西安刚毅通信技术有限公司对以上赔偿款互负连带赔偿责任。下余61955元由原告温清华自行承担。二审案件受理费2166元，由张金钢负担1100元，由西安刚毅通信技术有限公司负担900元，由温清华负担166元。本判决为终审判决。审判长 梁 勇审判员 吴 娜审判员 梁兴旗二〇一六年十一月十八日书记员 任敏蕾