四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川03民终800号上诉人（原审被告）：自贡市高新区庆峰空调经营部。住所地自贡市高新区板仓街道板仓村*组。经营者：杨国庆，经理。委托诉讼代理人：张智锐，四川泰逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚小红，男，汉族，1980年9月30日出生，住四川省自贡市贡井区。委托诉讼代理人:陈必华，自贡市沿滩区金剑法律服务所法律工作者。上诉人自贡市高新区庆峰空调经营部(以下简称庆峰经营部)因与被上诉人龚小红提供劳务者致害责任纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院(2015)沿滩民一初字第623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。庆峰经营部的经营者杨国庆及委托诉讼代理人张智锐、被上诉人龚小红的委托诉讼代理人陈必华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆峰经营部上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实及适用法律错误。上诉人庆峰经营部并没有实际对外承揽空调安装业务，原审仅凭上诉人与被上诉人的陈述及工作服的字样认定上诉人对外经营的事实依据不足。上诉人与被上诉人从事安装空调的业务过程中，上诉人经营者杨国庆口头提供信息，由被上诉人自行提供技术和工具安装空调，双方当事人共同劳动、合伙经营，平均分配报酬，双方不是雇佣关系，实质上是个人合伙关系，上诉人不应承担赔偿责任。2.原判关于伤残鉴定意见认定的依据错误，对伤残等级不予认可。3.原判护理费、精神抚慰金的过高。被上诉人龚小红辩称：原判正确，驳回上诉人的上诉请求。主要理由：1.上诉人让被上诉人去安装空调，没有提供安全措施，致使被上诉人在工作中受伤；2.上诉人与被上诉人是雇佣关系，不是合伙关系，上诉人主张是合伙关系没有任何证据证明；3.伤残鉴定是上诉人与被上诉人一起去鉴定的，是事实求是的鉴定。龚小红向一审法院起诉请求：判令庆峰经营部一次性支付龚小红医疗费（杨国庆已支付）、住院护理费1800元、营养费480元、误工费27560元、残疾赔偿金104820元；、精神抚慰金10000元、差旅费300元、鉴定费700元，合计138364元。一审法院认定的事实：龚小红于2013年12月底起与庆峰经营部开展空调安装业务，龚小红的报酬按照计件制，多劳多得，每月月底按照工作量结算所得收入。2014年10月29日，经庆峰经营部经营者杨国庆安排，龚小红和其他几人一起去为恒大影院安装中央空调，在焊接空调管道的铜管时，因操作时身体失去平衡，龚小红从所站的木梯上摔下坠地受伤。龚小红坠地三个多小时后，因腰部疼痛加剧到自贡市第四人民医院门诊治疗，后于2014年11月4日在该院住院治疗24天，龚小红的伤情疼痛得以缓解，因医院催缴住院费用问题，在龚小红及家属要求下，医院同意龚小红于2014年11月28日办理了出院手续。龚小红住院期间，护理等级为二级护理，住院医疗费11327.70元由庆峰经营部经营者杨国庆垫付。因损害赔偿问题双方当事人产生纠纷，在主张事实劳动关系未果后，龚小红于2015年9月10日向自贡联立司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，鉴定意见为：龚小红腰1椎体爆裂性骨折评定为九级伤残。龚小红支付鉴定费700元。据此，龚小红于2015年10月29日向法院提起诉讼，提出各项诉讼请求；后于法庭辩论终结前，按照2015年度统计数据中相关标准变更了相应请求的具体数额。审理中，庆峰经营部请求对龚小红的误工损失日进行司法鉴定，对伤残等级进行重新鉴定，法院依法予以准许。经法院委托泸州科正司法鉴定中心鉴定，龚小红的伤情评定为九级伤残，误工损失日评定为120日。经营者杨国庆支付鉴定费1300元。庆峰经营部对该鉴定意见的真实性、合法性持有异议，该鉴定中心就被告的相关问题进行了书面函复。一审法院认为：庆峰经营部经营者为个人杨国庆，工商登记信息显示，其经营范围为空调安装及维修服务等，截止本案诉讼期间，该经营部也未注销工商登记手续。结合龚小红及庆峰经营部经营者杨国庆在仲裁程序、诉讼程序中的陈述，以及庆峰经营部所申请的证人证言所述工作服上印有“庆峰空调”的情况，能够证明庆峰经营部对外实际经营，承揽空调安装业务，故本案龚小红要求庆峰经营部承担赔偿责任符合法律规定，予以准许。庆峰经营部经营者杨国庆辩称与龚小红之间是个人合伙关系，但未提供充足的证据予以证明。本案龚小红所从事的空调安装业务是受庆峰经营部的安排，龚小红按照工作量从庆峰经营部获取报酬，故双方当事人之间系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案龚小红在从事庆峰经营部安排的空调安装工作中受伤，庆峰经营部作为雇主应当承担赔偿责任。龚小红在进行空调安装相关作业时，在知晓应当佩戴安全帽、安全绳的情况下，而没有采取相应的安全保障措施，龚小红对自身的损伤存在重大过失，对其损害后果应当承担相应的责任。根据本案案情，确定对龚小红的损害后果，龚小红应当自行承担30%的责任，庆峰经营部应当承担70%的赔偿责任。对于龚小红的伤残等级问题，虽然龚小红的伤情在2014年10月29日受伤就医时，被认定为腰1椎体压缩性骨折，并据此门诊和住院治疗，但根据自贡联立司法鉴定中心和泸州科正司法鉴定中心的鉴定人员分别对2014年10月29日的龚小红的CT片所做的分析，均得出龚小红的伤情应为腰1椎体粉碎性（爆裂性）骨折，从而评定龚小红的伤残等级为九级。没有法律或者法规规定，司法鉴定时必须对伤者的伤情重新进行现场仪器检查，故对泸州科正司法鉴定中心所作出的鉴定意见予以采信，并作为本案的赔偿计算依据。龚小红户籍地为贡井区成佳镇新平村4组，受伤时租房居住于贡井区杨家坝社区，并从事空调安装业务，故龚小红的伤残赔偿金按照2015年度城镇标准计算，误工费按照2015年度服务行业标准计算。综上，龚小红因受伤所产生的各项损失确定如下：1.住院医疗费11327.70元，有票据予以证明，予以确认；2.营养费，根据龚小红的伤情及本地区生活实际，龚小红主张按照20元∕天计算,不违反相关法律规定，予以支持,即20元/天×24天=480元；3.护理费，从龚小红的长期医嘱可以看出，其住院期间为二级护理，故其护理费依法计算为80元/天×24天=1920元；4.误工费，龚小红的误工损失日为120天，有鉴定意见书予以证明，予以确认。按照2015年度其他服务行业33270元/年计算，即龚小红误工费为33270元/年÷365天×120天=10948.08元；5.残疾赔偿金，按照2015年度四川城镇居民人均可支配收入26205元/年×20年×伤残系数0.2计算=104820元；6.精神抚慰金，根据龚小红的伤残等级，酌定为5000元；7.交通费，根据本案案情，酌定为200元；8.鉴定费，本案产生两次鉴定费及鉴定检测费共计2200元，有票据予以证明，予以确定。综上，龚小红的损失合计为136895.78元。由龚小红自行承担30%即41068.73元，庆峰经营部承担70%即95827.05元，品迭杨国庆已支付的医疗费11327.70元、鉴定费及检查费1500元，本次实际支付82999.35元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、庆峰经营部于判决生效之日起30日内，一次性支付龚小红各项赔偿款共计82999.35元；二、驳回龚小红的其他诉讼请求。案件受理费1534元，由庆峰经营部负担1074元，龚小红负担460元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点：1.上诉人是否应当承担本案的赔偿责任；2.本案损失中的残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金的认定。1.关于上诉人是否应当承担赔偿责任。上诉人庆峰经营部经营者为个人杨国庆，其经营范围为空调安装及维修服务等。根据被上诉人龚小红及上诉人庆峰经营部经营者杨国庆在仲裁程序、诉讼程序中的陈述，以及庆峰经营部所申请的证人证言所述工作服上印有“庆峰空调”的情况，能够证明庆峰经营部对外实际经营，承揽空调安装业务的事实，本案被上诉人龚小红所从事的空调安装业务是受上诉人庆峰经营部的安排，龚小红按照工作量从庆峰经营部获取报酬，双方当事人之间系雇佣关系，故本案龚小红要求庆峰经营部承担赔偿责任符合法律规定，予以准许。但被上诉人龚小红在进行空调安装相关作业时，在知晓应当佩戴安全帽、安全绳的情况下，而没有采取相应的安全保障措施，龚小红对自身的损伤存在重大过失，对其损害后果应当承担相应的责任。根据本案案情，确定对龚小红的损害后果，龚小红应当自行承担30%的责任，庆峰经营部应当承担70%的赔偿责任。上诉人庆峰经营部主张与龚小红之间是个人合伙关系，但所提供的证据不能证明自己的主张，本院不予支持。原判对上诉人与被上诉人在本案中的责任认定正确，应予维持。2.关于本案损失中的残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金的认定。对于龚小红的伤残等级问题，虽然龚小红的伤情在2014年10月29日受伤就医时，被认定为腰1椎体压缩性骨折，并据此门诊和住院治疗，但根据当事人在诉前进行的伤残鉴定和起诉后由上诉人申请一审法院委托进行的鉴定，均得出龚小红的伤情应为腰1椎体粉碎性（爆裂性）骨折，从而评定龚小红的伤残等级为九级。故对泸州科正司法鉴定中心所作出的鉴定意见予以采信。上诉人主张鉴定意见不能采信的证据不足，理由不能成立。护理费，从龚小红的住院医嘱可以看出，其住院期间为二级护理，故其护理费依法计算为80元/天×24天=1920元。精神抚慰金，根据龚小红的伤残等级，原判酌定为5000元恰当。上诉人所持护理费、精神抚慰金过高的主张，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1875元，由上诉人自贡市高新区庆峰空调经营部负担。本判决为终审判决。审判长  杨慧萍审判员  甘语慧审判员  张 谦二〇一六年十一月二十一日书记员  胡燕萍