黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终424号上诉人（一审被告）：贵溪市建筑工程总公司，住所地江西省贵溪市雄石镇西后街64号。法定代表人：仲文玉，该公司经理。委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张忠良，男，1970年11月1日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：海林市兴海建筑安装工程处，住所地黑龙江省海林市规划局办公楼。法定代表人：刘锡山，该工程处主任。委托诉讼代理人：李成奎，海林市兴海建筑安装工程处第五项目部经理。一审被告：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路700号。法定代表人：马文洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：饶立清，该公司法务室主任。上诉人贵溪市建筑工程总公司（以下简称贵溪公司）、张忠良与被上诉人海林市兴海建筑安装工程处（以下简称海林工程处）、一审被告中国十五冶金建设集团有限公司（以下简称十五冶金建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，海林工程处于2009年7月23日在拜泉县人民法院起诉十五冶金建设公司，2010年10月18日，拜泉县人民法院作出（2009）拜民初字第1200号民事判决，判令十五冶金建设公司给付海林工程处工程款44.4万余元。双方均不服该判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉，2011年3月18日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2011）齐民二终字第49号民事裁定，将案件发回拜泉县人民法院重审。拜泉县人民法院重审中，同意海林工程处追加贵溪公司、张忠良为被告的申请，海林工程处增加诉讼请求数额至688万元，贵溪公司、张忠良提出管辖权异议。2012年12月18日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2012）齐立民终字第26号民事裁定，将本案交由齐齐哈尔市中级人民法院管辖，又于2016年3月24日作出（2013）齐民初字第7号民事判决。贵溪公司、张忠良不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵溪公司的委托诉讼代理人王烽，上诉人张忠良及其委托诉讼代理人王烽，被上诉人海林工程处的委托诉讼代理人李成奎，一审被告十五冶金建设公司的委托诉讼代理人饶立清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵溪公司、张忠良上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第二项判决，驳回海林工程处的诉讼请求，案件受理费及鉴定费用由海林工程处承担。事实与理由：1.海林工程处与贵溪公司已经进行了工程量结算，并签订书面结算书四页，结算数额9,375,190.06元，因贵溪公司自己结算的工程款数额为9,099,390.41元，故贵溪公司的吴中慰签字并书写为该结算为概算（以指挥部结算为准），而贵溪公司实际支付海林工程处9,672,440元，该结算书应作为本案定案依据。2.一审法院在超过举证期限后，准许海林工程处的鉴定申请并组织鉴定错误。3．黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称力得尔咨询公司）不具备司法鉴定主体资格，非《黑龙江省国家司法鉴定人和鉴定机构名册》中的鉴定机构，鉴定人刘世超虽取得《司法鉴定人执业证》，但公告的执业鉴定机构为黑龙江力得尔工程司法鉴定所，未查到鉴定人王淑艳、刘晓丹是否取得《司法鉴定人执业证》，应认定不具备鉴定人员资质，案涉鉴定意见书应为无效。在鉴定委托中及在开听证会时，未要求对已完成工程、合同内工程、未完成工程、扣除部分、设计变更等项进行鉴定。而诉争工程中未完工部分仅依据海林工程处提供的结算书和结算清单进行计算，不符合本案事实，由于海林工程处只施工了部分工程，又严重逾期，单方面撤场，贵溪公司为了赶工期，重新组织施工，无法再区分海林工程处的施工量，应以案涉结算单为准。4.贵溪公司撤场后，其拖欠农民工工资、设备租赁费用，贵溪公司代海林工程处支付上述费用共计1,079,993.5元，支付该费用的相关材料上有李成奎聘请的会计魏艳华、生产经理王书生及仲崇霞、张风双等人的签名，海林工程处委托代理人李成奎当庭认可，应将该费用抵充工程款。5.海林工程处向拜泉县人民法院起诉十五冶金建设公司给付100多万元工程款，拜泉县人民法院判决十五冶金建设公司给付海林工程处工程款444,068元后，齐齐哈尔市中级人民法院将该案发回重审，重审中海林工程处方将起诉标的额变更为688万元，可见海林工程处的增加诉讼请求并无相关证据予以佐证。2013年4月，贵溪公司提交反诉状，主张海林工程处返还1,653,043.09元，贵溪公司、张忠良虽无力缴纳反诉费用，但该款项应在本案中予以审查。6.虽然十五冶金建设公司与黑龙江省鸡西至讷河公路林泉工程建设指挥部（以下简称林泉项目指挥部）结算完毕，但一直以本案纠纷未结束为由，不与贵溪公司结算。本院庭审中，贵溪公司补充如下三点意见：1.根据《施工合作协议书》约定，复垦费应由海林工程处承担，并在施工过程中由十五冶金建设公司先行向案外人支付，由于贵溪公司与十五冶金建设公司未进行结算，所以暂时无法明确海林工程处应承担复垦费的数额，且鉴定中亦未涉及复垦费的问题。2.海林工程处于2008年7月3日出具结算书，此后增加的工程量由贵溪公司完成，此部分未计入海林工程处未完成工程中。3.贵溪公司请相关工程师核实案涉鉴定书，多计算贵溪公司应付款202万元。海林工程处辩称：1.双方的对账只是初步对账，不是对案涉工程的最终结算，故注明最后工程款以实际工量结算，不存在已进行工程结算的事实。2.案涉司法鉴定程序合法，但因受到工程交付时间较长，档案存放分散的影响，对已完工程款认定的数额要少于实际施工的数额。3.十五冶金建设公司是案涉工程的发包人，并向海林工程处实际支付了工程款，双方虽然无书面分包合同，但在事实上存在工程分包合同关系，十五冶金建设公司应承担支付工程款的义务。十五冶金建设公司承认张忠良的行为代表十五冶金建设公司，即应为张忠良的职务行为承担责任。针对贵溪公司的补充意见，其答辩为：1.《施工合作协议书》虽然约定复垦费由海林工程处承担，但工程量不是很大，只是推土机平整场地。2.海林工程处应得的很多费用未予计算，如运距差价、人工费调差等，贵溪公司亦未举证证实其支出了复垦费。3.不存在后期增加工程量的事实，亦无设计变更的证据予以佐证，海林工程处经手的设计变更200多万元已经双方认可。4.司法鉴定结论多出200多万元无事实依据，通过初步计算，海林工程处认为鉴定机构少计算了480多万元。海林工程处向一审法院诉讼请求：十五冶金建设公司给付拖欠的工程款6,486,971.24元及利息，贵溪公司和张忠良承担连带给付义务，案件受理费由十五冶金建设公司、贵溪公司、张忠良承担。一审法院认定事实：十五冶金建设公司中标鸡讷公路拜泉县三道镇段的施工任务后，于2007年3月20日与贵溪公司签订了《建设工程施工（专业）分包合同》，将"鸡西至讷河鸡西至拜泉段公路C21标段"工程分包给贵溪公司施工，分包工程范围为"K581+000-K591+180段内（除沥青面层外）的路基所有工程内容（含防护、排水）及K581+000-K601+300段内所有构筑物"，合同价款为："暂定2500万元，监理工程师认可的实际完成工程量，按承包人（十五冶金建设公司）投标计量后的88%计取。临时道路、临时征地、临时用电、道路维修及供水排污按26万元包干，K581+000-K601+300段内所有构筑物（投标书中400章内容除沥青聚酯纤维混凝土铺装、厚80mm外）按660万元包干"，张忠良为分包项目经理，贵溪公司全权委托张忠良为代理人。同时查明：2007年4月13日，十五冶金建设公司鸡讷公路C21标项目部（以下简称C21标项目部）与海林工程处第五项目部签订了《施工合作协议书》，C21标项目部代表为张忠良，海林工程处第五项目部代表为李成奎，该协议书主要内容：工程名称为C21标段K581+000-K591+180，路基分项工程（不含桥）；承包方式为包工、包料、包机械；工程工期为2007年4月20日至2007年10月30日；工程计价和总价，以设计图为标准，按十五冶金建设公司鸡讷公路C21标项目部中标的清单单价的78.8%为海林工程处第五项目部的承包单价。施工过程中，双方就工程进度问题，工程质量问题，工程款给付时间问题多次发生冲突，2008年6月25日，海林工程处撤出该工程，双方进行了工程概算，C21标项目部代表为工程师吴中尉，海林工程处第五项目部代表为工程师姜威在该对账单上签字，双方认可的工程总量是：12,042,556.45元，未完工程量是2,449,675.17元，应扣除部分451,389.90元，已完成工程量是9,141,490.93元，变更量为2,525,226.99元，应付工程款应为9,375,190.06元，同时在该账单上注明此结算为概算，以指挥部结算为准。海林工程处认可贵溪公司已经给付了9,672,440元。还查明：经海林工程处申请，同时考虑到林泉项目指挥部出具说明证实，指挥部实际拨付林泉段C21标的路基工程总价款为42,694,680元，与十五冶金建设公司原中标价格32,942,136元存在差价，十五冶金建设公司及贵溪公司、张忠良对多出的工程款亦不予说明，故一审法院准予海林工程处的鉴定申请，委托力得尔咨询公司对海林工程处施工的C21标案涉路基工程总造价进行了鉴定，鉴定意见为：海林工程处施工的C21标案涉路基工程的总价款为14,069,989.01元（合同内工程14,084,494元，未完工程2,475,879.69元，扣除部分491,922.30元，设计变更2,704,795元，计日工248,502元）。一审法院认为，林泉项目指挥部通过招投标将C21标段工程发包给十五冶金建设公司，十五冶金建设公司中标后又将C21标段案涉路基所有工程内容（含防护、排水）及K581+000-K601+300段内所有构筑物工程分包给贵溪公司，贵溪公司又将C21标案涉路基分项工程（不含桥）再分包给海林工程处施工，林泉项目指挥部与十五冶金建设公司，十五冶金建设公司与贵溪公司，贵溪公司与海林工程处是三个法律关系。现海林工程处主张应由十五冶金建设公司承担给付工程款的义务，因双方于2007年4月13日签订的《施工合作协议书》无十五冶金建设公司的公章，双方结算时的结算单中亦没有十五冶金建设公司的签章确认，工程师吴中慰亦是贵溪公司的工作人员，故无法确认十五冶金建设公司与海林工程处之间存在施工合同关系。通过双方拨付工程款的情况看，拨付工程款需要由张忠良确认，海林工程处方可提取工程款，而贵溪公司与张忠良均认可张忠良是贵溪公司的人员，均承认是贵溪公司及张忠良与海林工程处签订的《施工合作协议书》，故海林工程处主张十五冶金建设公司给付工程款不予支持，拖欠海林工程处的工程款应由贵溪公司及张忠良向海林工程处承担给付义务。因双方在2008年7月3日签订的工程款结算协议中约定此结算为概算，以指挥部结算为准，林泉项目指挥部出具说明证实，指挥部实际拨付给C21标的路基工程总价款确实比十五冶金建设公司原中标价格要多，十五冶金建设公司及贵溪公司、张忠良对多出的工程款不予说明，故一审法院准予海林工程处的鉴定申请，经力得尔咨询公司鉴定，合同内已完工程量工程造价为8,759,953.30元（11,116,692.01元×78.8%），设计变更工程造价为2,326,123.70(2,704,795×86%)，计日工248,502元，扣除已支付给海林工程处的9,672,440元，贵溪公司还应支付海林工程处1,662,139元。关于索赔项目费用，因海林工程处仅提供了林泉项目索赔上报金额汇总表，在现有证据条件下无法确认准确核定数额以及是否应该给付海林工程处，故对该笔费用无法支持。就贵溪公司提出的已经多付给海林工程处工程款，因证据不足，无法核实确认，且贵溪公司表示其保留对海林工程处的诉权，故对贵溪公司该项主张不予处理。关于利息问题，贵溪公司迟延给付工程款造成海林工程处相应损失，海林工程处主张2008年12月31日至2013年12月31日期间的逾期给付工程款的利息，符合法律规定，故对海林工程处关于利息损失的主张予以支持。判决：一、贵溪公司、张忠良于本判决生效之日起十日内给付海林工程处1,662,139元；二、贵溪公司、张忠良于本判决生效之日起十日内给付海林工程处工程款2008年12月31日至2013年12月31日利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回海林工程处其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,000.68元，由贵溪公司、张忠良负担29,706.34元，由海林工程处负担30,294.34元。鉴定费90,000元，由贵溪公司、张忠良负担44,559元，由海林工程处负担45,441元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贵溪公司向本院举示的证据一为其进场时十五冶金建设公司向其提供的《设计变更目录清单》，但未举示证据一《设计变更目录清单》的原件，亦未举示十五冶金建设公司向其送达及其向海林工程处送达该清单的证据，海林工程、十五冶金建设公司对其真实性均有异议，本院不予采信。贵溪公司举示的证据二为其工程师吴中慰出庭证实签订结算书时，双方已经对已完工程进行审核，填写"以指挥部结算为准"的"指挥部"系指十五冶金建设公司，"概算"系指需贵溪公司负责人张忠良签字，方可作为结算依据。由于吴中慰证实的"指挥部"系指十五冶金建设公司，与《施工合作协议书》中的称谓明显不符，而证人对"概算"的解释亦与该词汇通常解释不符，本院对证人所证明的问题不予采信。本院二审查明：十五冶金建设公司与贵溪公司签订的《建设工程施工（专业）分包合同》中，分包工程范围第二项为"K581+000-K601+300段内所有构筑物（投标书中400章内容，不含沥青聚酯纤维混凝土铺装、厚80毫米）"，投标书中400章内容系桥梁。C21标项目部与海林工程处第五项目部签订的《施工合作协议书》中除约定一审判决认定的内容外，还约定贵溪公司具有"协调与项目部、指挥部及外界有关部门的一切关系和费用"的义务，及"业主与项目部结算单应给付海林工程处一份原件或复印件"的义务。同时查明：海林工程处向一审法院举示的十五冶金建设公司中标价格清单中载明"砂砾垫层每立方米单价48.81元，回填碎石每立方米单价65.89元"。案涉司法鉴定意见书载明"合同内工程砂砾垫层（下处理）82443.8立方米，未完工程回填碎石-4326立方米，扣除部分工程回填砂砾-7290立方米，设计变更部分中的变更021回填砂砾910.8立方米、变更022回填砂砾17979立方米、变更002回填砂砾1620立方米、变更001回填砂砾1575立方米、变更014回填砂砾1314.8立方米，以上回填部分的单价均为每立方米71.45元"。该意见书合同内工程中还载明"挖出树根5235棵，单价36.87元，合价193,014元"。按照贵溪公司在本院庭审中主张的回填碎石单价65.89元与鉴定单价71.45元差额5.56元计算，兼顾贵溪公司与海林工程处约定的结算标准，司法鉴定意见书中合同内已完工程多计算了357,542.27元（合同内82443.8立方米×5.56元×78%），设计变更工程多计算了111,887.73元[（变更021回填砂砾910.8立方米+变更022回填砂砾17979立方米+变更002回填砂砾1620立方米+变更001回填砂砾1575立方米+变更014回填砂砾1314.8立方米）×5.56元×86%]，合计469,430元。又查明：贵溪公司为证实其代海林工程处向案外人支付案涉工程的相关费用，向一审法院举示了四组证据。一是贵溪公司代海林工程处支付设备租赁费468,000元,证据为贵溪公司单方记录，且海林工程处不予认可，一审法院不予采信并无不当。二是贵溪公司代海林工程处支付油款128,146.50元，证据为贵溪公司向加油站付款后，在加油站收回的海林工程处工作人员魏艳华、仲崇霞签字的欠据，海林工程处认可上述票据的真实性，仅以该款已经计入贵溪公司已付工程款9,672,440元中进行抗辩，因海林工程处起诉状中已经明确"被告陆续以现金和银行汇款等方式向原告支付工程款9,672,440元"，而贵溪公司举示的支付工程收据及款项用途与欠付油款的欠据亦不重合，故本院认定贵溪公司代海林工程处支付油款128,146.50元。三是贵溪公司支付海林工程处农民工工资37,928元及海林工程处技术人员借款35,590元，证据为工资表及海林工程处技术人员名单、借款凭证，但不能证实前述农民工系海林工程处雇佣人员，亦不能证实海林工程处技术人员借款与案涉工程具有关联性，且海林工程处不予认可，一审法院不予采信并无不当。四是贵溪公司代海林工程处支付运土费90,329元，证据为海林工程处工作人员魏艳华签字的"海拜公路C21标A段"土方运输小票，海林工程处以魏艳华不签小票及贵溪公司未举示正规票据为由，对该证据不认可，因该小票原系运土单位持有，贵溪公司代付该款后，持有海林工程处工作人员签字的小票主张抵顶案涉工程款于法有据，本院予以采信。还查明：贵溪公司与海林工程处在本院庭审中确认双方均施工了挖树根项目，只是对谁的施工量较大存在争议。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，十五冶金建设公司作为C21标段工程的承包人，与贵溪公司签订的《建设工程施工（专业）分包合同》，将C21标案涉路基（除沥青面层外）所有工程及K581+000-K601+300段内所有构筑物（桥梁），分包给贵溪公司，属《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第三项规定的"施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的"违法分包的情形，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定该合同无效。同理，C21标项目部与海林工程处第五项目部签订的《施工合作协议书》，将C21标案涉路基分项工程（不含桥）分包给海林工程处亦属上述情形，亦应认定案涉《施工合作协议书》无效。鉴于案涉公路已实际使用，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，海林工程处请求参照《施工合作协议书》约定工程款，应予支持。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：一、案涉结算单能否作为双方结算工程款的依据。海林工程处撤场时与贵溪公司签订结算单，贵溪公司工程师吴中慰在该结算单上注明"此结算为概算（以指挥部结算为准）"，贵溪公司及其工程师吴中慰在本院出庭证实该结算单为最终结算，并称"指挥部"系指十五冶金建设公司，由于十五冶金建设公司与贵溪公司签订的《建设工程施工（专业）分包合同》中将林泉项目指挥部称为发包人，而贵溪公司以C21标项目部的名义与海林工程处签订的《施工合作协议书》中约定，贵溪公司具有"协调与项目部、指挥部及外界有关部门的一切关系和费用"的义务，可见各方当事人所称的"指挥部"系指林泉项目指挥部，故贵溪公司对结算单中注明事项作出的解释与事实不符，本院不予采信。又因林泉项目指挥部已出具《说明》，其拨付工程款超出十五冶金建设公司原中标价，十五冶金建设公司及贵溪公司均未举示林泉项目指挥部结算文件，用以确定案涉工程最终结算价款，因此，一审法院基于前述原因准许海林工程处申请，对案涉工程造价进行鉴定并无不当。二、鉴定机构及鉴定人员资质是否符合法律规定，其出具的鉴定结论能否作为双方结算工程款的依据。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，涉案工程的鉴定不属于必须经过司法行政部门登记管理的鉴定机构进行鉴定的项目，力得尔咨询公司入围人民法院鉴定机构名册，具备行业资质，符合鉴定机构要求。其出具的鉴定意见书中附鉴定机构及人员资质证明，其鉴定人员具备行业资质，注册的聘用单位亦为力得尔咨询公司，符合鉴定人要求。至于贵溪公司所查询的鉴定人员执业机构与其资质证书载明的聘用单位不符，不影响鉴定人员资质证书的真实性，故应认定力得尔咨询公司的鉴定机构及人员资质符合规定。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，双方在该协议中约定的计价标准或者计价方法，应作为双方结算工程款的依据。因此，力得尔咨询公司超过双方约定的"回填碎石每立方米单价65.89元"，按照每立方米单价71.45元计算错误，其超过部分的469,430元应予扣除。该鉴定结论的其他部分应作为作为双方结算工程款的依据。三、贵溪公司代海林工程处支付的相关款项等问题如何处理。贵溪公司举证证实其因案涉工程代海林工程处向案外人支付多笔款项，经本院审核，其中代付油款128,146.50元、运土费90,329元予以采信，该款应在贵溪公司应付工程款中扣除。贵溪公司与海林工程处在本院庭审中确认双方均施工了挖树根项目，只是对谁施工量较大存在争议，鉴于双方均未举示此项工程各自施工量的证据，本院对挖出树根193,014元酌情分割，认定贵溪公司与海林工程处各自施工50%，亦将对应款项96,507元（193,014元×50%）在贵溪公司应付工程款中扣除。贵溪公司还主张复垦费及其在海林工程处撤场后增加的工程量应予以扣除，但未举示复垦费已实际发生及增加工程量的有力证据予以佐证，本院对此不予支持。此外，海林工程处向拜泉县人民法院第一次起诉时请求十五冶金建设公司给付工程款及利息357万元，拜泉县人民法院鉴于双方未进行结算，亦未进行评估和鉴定，海林工程处举示的证据不足以证实其主张，方判决十五冶金建设公司给付工程款44.4万余元，而海林工程处在之后的审理中，申请对其施工的工程量进行鉴定，佐证其增加的诉讼请求，贵溪公司、张忠良应承担给付工程款的责任。综上，扣除鉴定结论中超过双方约定的469,430元，贵溪公司为海林工程处代付的128,146.50元、90,329元及贵溪公司自行施工的挖树根款96,507元，贵溪公司还应给付海林工程处工程款877,726.50元（1,662,139元-469,430元-128,146.50元-90,329元-96,507元）及利息。贵溪公司的部分上诉请求成立，予以支持。依据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第7号民事判决主文第三项；变更齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第7号民事判决主文第一项、第二项为：贵溪公司、张忠良于本判决生效之日起十日内给付海林工程处877,726.50元及利息（自2008年12月31日起至2013年12月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费案件受理费60,000.68元，由贵溪公司、张忠良负担8,118.09元，由海林工程处负担51,882.59元；二审案件受理费案件受理费19,759.25元，由贵溪公司、张忠良负担10,434.28元，由海林工程处负担9,324.97元；鉴定费90,000元，由贵溪公司、张忠良负担12,177元，由海林工程处负担77,823元。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一六年十一月二日书 记 员  刘 丹