广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12146号上诉人（原审原告）：广州合泰汽车销售有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。法定代表人：蔡兆敏，该公司执行董事。委托代理人：钟钢，北京市中博律师事务所律师。委托代理人：王培，北京市中博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌杰，身份证住址：广东省广州市荔湾区。委托代理人：刘冠中，广东金山石律师事务所律师。委托代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。上诉人广州合泰汽车销售有限公司（以下简称合泰公司××因与被上诉人凌杰证照返还纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015××穗番法民二初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人合泰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持上诉人在原审提出的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决存在程序上的错误。（一××原审于2015年5月11日进行第一次开庭审理时，上诉人向法庭提出了《追加被告申请书》（附有黄某个人联系方式和身份证号码××，申请追加公司公章保管人黄某为本案被告，法庭在审查了上诉人提交的《追加被告申请书》和黄某本人签署的《公章、合同章保管责任书》原件后，同意了上诉人的申请，表示将在追加被告后将重新安排开庭。原审于2016年4月15日进行第二次开庭审理时，本以为法庭已追加黄某并送达开庭传票，但是，法庭在近一年的时间内一直没有通知黄某应诉。法庭表示根据之前上诉人提供的黄某的个人信息和联系方式无法完成送达程序，经上诉人申请及法庭准许，要求上诉人在4月15日之后的七天内提供黄某联系方式。上诉人于2016年4月21日，通过提交书面及短信和电话方式向法院及承办法官提供了《关于追加被告黄某的联系方式》。原审法庭向上诉人发出了于2016年5月27日进行第三次开庭的《传票》和《送达回证》，上诉人准时到庭，并一直在法庭等待，但是，法庭及被上诉人无故均未出现和出席。原审于2016年6月22日进行第四次开庭审理时，认为上诉人提供的黄某的个人信息和联系方式不是法定信息，因此不予追加被告，要求上诉人另行起诉。原审法院关于追加黄某的做法没有按照民事诉讼法等规定履行职责。请求二审法院关注庭审笔录中关于上述追加被告的程序事实。《民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”据此规定，使用其他方式无法送达的，人民法院应当公告送达。但原审法院的做法明显违反了《民事诉讼法》第九十二条的规定。（二××原审判决第5页第二段有关法院调查取证的认定是不真实的。原审判决第5页第二段称：“本院依据原告提出的调查取证申请，向公安机关调阅提取了多份涉案证据，该证据是公安人员依职务录取，合法有效，并经双方质证，本院予以确认”。原审挪用了另一个案件（（2015××穗番法民二初字第272号××的证据材料，在本案中，并不存在上诉人提出申请，法庭也没有调查取证，证据材料也未经过质证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第325条的规定，原审发生严重的质证程序错误，原审判决损害了合泰公司的诉讼权利。对于原审程序的严重错误，应当认定《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。二、原审判决认定事实不清。（一××原审判决经审理查明，合泰公司租赁案外人广东大昌行喜龙企业管理有限公司（喜龙企管公司××土地建公司经营场所进行经营活动，在经营期间因与案外人喜龙企管公司存在土地租金的纠纷，被案外人喜龙企管公司于2014年12月31日收回经营场地。整段内容，未经审理，也没有查明，更没有通知案外人喜龙企管公司到庭核实，合泰公司与案外人喜龙企管公司的租赁关系是如何认定的，如何认定喜龙企管公司于2014年12月31日收回场地，喜龙企管公司在其涉及的其他案件中否定其出具的《收回土地使用权的通知》文件的真实性。（二××原审判决认定了本案凌杰负有管理公司公章、营业执照本副本原件等资料的义务，却没有查明负有保管义务仍然是其职权范围之内的义务，具体保管义务的工作安排和工作人员是听从凌杰的指挥和命令的，在上诉人提交了具体保管人的信息后，法庭却迟迟不予追加及通知到庭，武断地将管理责任与保管责任分开，没有体现司法的公正公平。（三××原审判决没有认真查明凌杰的身份，错误地将其认定为合泰公司的法定代表人。三、原审判决适用法律错误。本案因凌杰勾结案外人对合泰公司的公司证照进行了抢夺和侵占，迄今为止，合泰公司的公章和营业执照本副本等仍然完全在凌杰等人的控制下，原审法院没有依据法律，切实解决合泰公司提请的诉讼请求，而是敷衍搪塞草草判决，没有正确适用法律解决本案问题。被上诉人凌杰辩称，1、原审判决判决结果正确，上诉人没有提供任何证据证明被上诉人侵占了其公章、营业执照等资料，依法应当承担举证不能的后果。2、被上诉人提到的追加被告问题，在原审庭审时，原审法官多次追问上诉人，要求其提供身份信息，并明确指出上诉人的代理人存在不接听电话等多种情况。而且，被上诉人认为，即使有证据证明上诉人要求追加的被告确实有侵占相关材料的嫌疑，也没有任何证据证明上诉人要求追加的被告与被上诉人有任何关系，其要求追加的被告与本案没有任何的利害关系，依法不应当追加到本案中。上诉人完全可以在起诉时直接将其所指的被告列为被告，上诉人在起诉时没有将该人列为被告，起诉后又要求追加被告，完全是浪费司法资源。3、原审法院依照上诉人的请求，到相关的部门调取了证据材料，并当庭将原件出示于上诉人与被上诉人双方，双方当庭均有质证，在质证过程中，原审法院表示，由于复印件坏了，无法将调取的的证据当庭复印交付给双方，需要庭后提供，并要求双方提交书面的质证意见。4、上诉人称，其公章、营业执照正副本原件被侵占，按正常的情况，上诉人应当立即登报声明遗失，并立即补办。但上诉人至今不但没有登报遗失或办理补办，甚至在长达一年多的时间内与被上诉人纠缠于诉讼中，不合常理。合泰公司向原审法院起诉请求：1.判令凌杰返还其侵占的合泰公司的公司公章、公司营业执照正副本原件；2.判令凌杰负担本案的全部诉讼费用。原审法院经审理查明：合泰公司为一家于2011年4月设立的有限责任公司，租赁广东大昌行喜龙企业管理有限公司土地建公司经营场所进行经营活动，在经营期间因与喜龙企管公司存在土地租金的纠纷，被喜龙企管公司于2014年12月31收回经营场地。其后，合泰公司自认凌杰在担任合泰公司法定代表人期间，利用管理公司公章、营业执照的便利，进而侵占了合泰公司的财产、公司公章、营业执照正副本原件和客户档案资料。侵犯了合泰公司的合法权益，给合泰公司造成巨大经济损失为由。要求凌杰返还公司公章、公司营业执照正副本原件等。致双方引起纠纷，合泰公司遂向原审法院起诉要求解决。另查明，合泰公司为一家于2011年4月在广州设立的有限责任公司，凌杰于2011年4月在合泰公司设立后开始担任公司经理职务，2015年1月5日被公司解聘经理职务，2015年1月10日与公司解除劳动合同关系。以上事实有原审法院庭审笔录和双方提供的证据予以证实。原审法院在审理过程中，原审法院依据合泰公司提出的调查取证申请，向公安机关调阅提取了多份涉案证据，该证据是由公安人员依职务录取，合法有效，并经双方质证，本院予以确认。原审法院认为，根据查明事实和证据，反映凌杰在担任合泰公司法定代表人期间是负有管理公司公章、营业执照正副本原件等资料义务，但并非负有保管公司公章、营业执照正副本原件等资料义务，合泰公司没有证据证明凌杰实际占有公司公章、营业执照正副本原件等资料，合泰公司的举证不足以证明其自认事实的客观真实性。因此，合泰公司的诉讼主张不成立，原审法院不予支持，应依法驳回。对此，合泰公司应负举证不能的责任，而承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回合泰公司的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由合泰公司负担。本院二审期间，合泰公司和凌杰均对原审法院查明的“合泰公司租赁广东大昌行喜龙企业管理有限公司场地进行经营活动，在在经营期间因与喜龙企管公司存在土地租金的纠纷，被广东大昌行喜龙企业管理有限公司于2014年12月31收回经营场地”的事实存有异议。因上述事实成立与否与本案凌杰是否存在损害合泰公司利益的行为不存在关联，故本院对上述事实不予认定。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。另查，上诉人一审提交的《公章、合同章保管责任书》显示：黄某，代为保管广州合泰汽车销售有限公司的公章。本人将遵守公司制定之“公章、合同章使用管理规定”，妥善保管，使用时做好登记手续。保管人：黄某，接收日期：2014年8月11日等。再查，合泰公司还另案起诉凌杰损害公司利益，该案一审案号为（2015××穗番法民二初字第272号。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人的上诉意见和请求，本案二审争议焦点在于：凌杰是否须向合泰公司返还公司公章、公司营业执照正副本原件。上诉人向原审法院起诉称被上诉人非法侵占公司公章等材料拒不返还，但上诉人并未提交证据证明被上诉人曾经保管或现已实际占有上述证照，因而其要求被上诉人返还相关证照于法无据，对此应由上诉人承担举证不能的法律责任。关于原审法院决定不追加案外人黄某为本案原审被告是否合法的问题。本案中，上诉人虽提交证据证明黄某为公司公章的保管人，但本案上诉人起诉的是凌杰，且未提交证据证明黄某和凌杰有共同侵占公司公章的故意或行为，因而原审法院决定不追加黄某为本案共同被告并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州合泰汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 刘 欢审判员 石 佳二〇一六年十一月七日书记员 苏仁智