.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2016）内04民终3953号上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街**。法定代表人：许耀林，董事长。委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乌兰察布市镪坤工程建设有限公司，住所地：内蒙古自治区乌兰察布市集宁区恩和路光辉佳苑小区******。法定代表人：李新军，总经理。委托诉讼代理人：张华，男，1967年7月29日出生，身份证号：×××，汉族，乌兰察布市镪坤工程建设有限公司项目负责人，住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区北马桥街******。被上诉人（原审原告）：赵树伟，男，1971年7月6日出生，蒙古族，个体工商户，住，住内蒙古自治区/span>委托诉讼代理人：李京，内蒙古京宇信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠久海，男，1967年6月3日出生，身份证号：×××Ⅹ，汉族，职业不详，住，住内蒙古自治区赤峰市/span>上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、乌兰察布市镪坤工程建设有限公司（以下简称镪坤公司）因与被上诉人赵树伟、鞠久海建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第6354号民事判决，向本院提出上诉，本院受理立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。天德通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回被上诉人要求天德通公司承担连带责任的诉讼请求；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：2013年9月15日，天德通公司通过招投标方式中标2010年内蒙古农村土地整治重点工程松山区王府镇子项目第二标段工程。后与赤峰市松山区国土资源局签订施工合同，合同签订后，天德通公司将工程转包给案外人吕某施工，吕某在施工过程中向被上诉人鞠久海购买水暖管材。2013年11月5日，被上诉人鞠久海和赵树伟签订工业买卖合同，向赵树伟购买材料，后鞠久海为赵树伟出具欠据两枚，因鞠久海未能给付全部货款，赵树伟诉至法院要求天德通公司、镪坤公司和鞠久海承担还款义务。一审法院判令天德通公司承担连带责任，事实不清，证据不足。一、一审判决程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。本案中上诉人天德通公司和镪坤公司系不同民事主体，中标项目不一致，诉讼标的不一致，并且上诉人在一审诉讼期间多次提到本案不应当将二公司列为共同被告，不同意共同审理，一审法院强行将本案合并审理，程序严重违法。二、上诉人不是本案适格被告。鞠久海不是天德通公司的员工，也不是中标项目负责人，实际施工人是案外人吕某，天德通公司没有授权鞠久海签订购货合同，对于鞠久海欠赵树伟的货款，应当严格依照合同相对性，由赵树伟向鞠久海主张权利，天德通公司不应当承担给付义务。三、本案事实不清。一审法院没有查清天德通公司和镪坤公司各自应当承担多少材料款，就突破合同相对性，判令其对鞠久海的全部欠款承担连带责任没有事实和法律依据。故要求撤销一审判决，依法改判或发回重审。赵树伟辩称：本案中，天德通公司和镪坤公司虽然承包的不是同一标段，但都将工程中的管道工程分包给没有施工资质的鞠久海，鞠久海在施工中使用了赵树伟的管材，并出具了欠据，这些管材用于天德通公司和镪坤公司承包的工程中。本案中，赵树伟既是材料供应人也是工程的实际施工人，主张的款项既有材料费也有施工费，天德通公司和镪坤公司作为施工单位应当承担连带给付义务。鞠久海没有答辩。镪坤公司述称同意天德通的上诉意见。镪坤公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人赵树伟要求镪坤公司承担连带责任的诉讼请求或发回重审；由被上诉人赵树伟承担诉讼费用。事实和理由：鞠久海承揽镪坤公司和天德通公司分别中标的内蒙古农村土地整治重点工程松山区王府镇项目第一标段、第二标段的管道工程，和赵树伟签订了买卖合同，从赵树伟处购买管材，赵树伟以鞠久海欠付其材料款892067元以及违约金20000元为由，要求天德通公司和镪坤公司承担连带责任。一审法院以赤峰市松山区国土资源局土地管理中心主任张文学的证言和投标报价汇总表、管材数量及价格表认定鞠久海购买的管材全部用于第一标段和第二标段，对上诉人提交的付给鞠久海1235000元的凭证不予采信，判令上诉人和天德通公司承担鞠久海尾欠款的连带给付责任错误。一、一审判决认定事实错误。一审法院以赤峰市松山区国土资源局土地管理中心主任张文学的证言和投标报价汇总表、管材数量及价格表认定鞠久海购买的管材全部用于第一标段和第二标段，但投标报价汇总表及价格表不能体现出管材的具体数量，不能认定赵树伟的材料全部用于两个标段的工程，上诉人自行完成了一部分工程，一审法院未予核实。且上诉人已经付款1235000元，仅剩8万余元的质保金没有支付，一审法院对已付款凭证不予采信错误。二、一审判决适用法律错误。鞠久海和赵树伟签订了买卖合同，根据合同相对性，给付材料款的义务应当由鞠久海来承担，一审法院判令上诉人和天德通公司承担连带给付和20000元的违约责任没有法律依据。鞠久海没有完成施工，上诉人重新组织人员、购买材料完成了工程。管道交付使用时，发现鞠久海的工程存在大量质量问题，公司进行维修，花费了10余万元。三、一审判决程序违法。一审判决以赤峰市松山区国土资源局土地管理中心主任张文学的证言认定鞠久海购买的管材全部用于第一标段和第二标段，但张文学没有出庭作证，仅凭未出庭的证人证言就认定鞠久海将管材全部用于第一标段和第二标段程序违法。赵树伟的答辩意见同对天德通公司上诉意见的答辩意见一致。鞠久海没有答辩。天德通公司认可镪坤公司的上诉意见。赵树伟向一审法院起诉请求：1、依法判令天德通公司、镪坤公司、鞠久海立即给付货款892067.00元；2、本案诉讼费用由天德通公司、镪坤公司、鞠久海承担。一审法院认定事实：2013年9月15日，被告天德通公司通过招投标方式中标2010年内蒙古农村土地整治重点工程松山区王府镇子项目第二标段工程，被告镪坤公司中标该工程第一标段工程。2013年10月15日，赤峰市松山区国土资源局松山区分局分别与被告天德通公司、镪坤公司签订施工合同，施工范围：灌溉与排水工程，约定工期92天，工程质量符合国家验收合格标准。合同签订后，被告天德通公司及被告镪坤公司分别将该工程中管道工程分包给被告鞠久海施工。2013年11月5日，鞠久海与赤峰市松山区兴盛水暖城的业主赵树伟签订工业买卖合同，约定，鞠久海购买赤峰市松山区兴盛水暖城PVC管材等材料，合同总价款为2170590.5元，前期付款于2013年11月10日之前付总货款的30%，货款每累计到100000元计算一次，以此类推，施工结束后所押质保金50000元于2014年5月1日前付清。双方如违约，违约方支付违约金20000元。合同签订后，赤峰市松山区兴盛水暖城为被告鞠久海供应PVC管材，被告鞠久海未按约定给付货款，后赤峰市松山区兴盛水暖城向被告鞠久海催要货款，被告鞠久海于2013年12月10日、2014年1月5日为原告出具欠据二枚，金额为1342067元。经原告催要，被告鞠久海给付部分货款，尚欠原告材料款892067元。现原告诉至法院，要求被告鞠久海给付货款892067元，支付违约金20000元，被告天德通公司、镪坤公司在中标材料款总金额范围内承担连带给付责任。另查明：赤峰市松山区兴盛水暖城的经营者系原告赵树伟，企业经营性质为个体工商户。鞠久海在原告处购买的PVC管材用于三被告承包的工程中。一审法院认为：赤峰市国土资源局松山区分局与被告天德通公司、镪坤公司签订施工合同合法有效，二被告在施工中将部分工程分包给被告鞠久海，鞠久海在施工中使用原告的PVC管材，并为原告赵树伟出具了欠据，鞠久海应给付原告管材款，被告天德通公司、镪坤公司作为工程的施工单位，应承担连带给付义务。被告天德通公司、镪坤公司均称其公司不是本案适格的主体，不应承担给付义务，因被告鞠久海不具备建筑施工资质，二公司将工程分包给被告鞠久海施工，应对鞠久海未付的材料款承担给付义务。被告鞠久海未按合同约定期限给付原告材料款，原告要求给付违约金的请求符合法律规定，法院予以支持。被告鞠久海经法院合法传唤，既不出庭应诉亦不提交书面答辩，视为放弃对原告诉讼请求的抗辩权，且不影响法院依据现有证据和查明的事实做出判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告鞠久海于本判决生效后十日内给付原告赵树伟材料款892067元，违约金20000元，合计912067元；二、被告赤峰天德通建筑工程有限公司、乌兰察布市镪坤工程建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。本院二审期间，上诉人天德通公司提交承揽合同一份，证明天德通公司将第二标段工程转包给案外人吕某，鞠久海不是实际施工人。被上诉人赵树伟质证称对其真实性不予认可，不能证明该合同是吕某签订。镪坤公司对该证据无异议。二审期间，上诉人镪坤公司提交证据如下：证据一、镪坤公司给崔某付款的回执1枚及给孙嘉文付款的回执11枚；证据二、工地监理崔某出具的情况说明一份，证明二份；证据三、刘某证明一份。上述三份证据证明镪坤公司付给鞠久海工程款123.5万元。证据四、《管道试水维修整改纪要》一份，证明被上诉人提供的管材有质量问题。证据五、证人李某出庭证实：其本人是镪坤公司的聘用人员，工程承包给了鞠久海，证人来参与工程交付，因为在交付的过程中出现了很多情况，因此证人参与了维修，并做了纪要，把管道挖出来，修好再埋进去。证据五、证人刘某出庭证实：其本人是镪坤公司的员工，负责电力工程及管道工程施工，鞠久海给镪坤公司施工，施工了3万多米管道，镪坤公司把款打给了鞠久海，有的是付的现金，有的是付给了鞠久海的妻子孙嘉文。证据六、证人崔某出庭证实：其是工程监理，镪坤公司把42万元打给了证人，证人转给了鞠久海。镪坤公司和天德通公司埋管道工程都包给了鞠久海，但镪坤公司的一标段中神树沟门药材地那块不是鞠久海施工，除此之外的管材都是从赵树伟处购买，天德通公司的二标段使用的管材也是从赵树伟处购买，但是具体天德通公司和镪坤公司分别使用了多少不清楚。赵树伟质证称：对证据一、证据二、证据三均不认可，不能证明款付给了鞠久海；证据四是镪坤公司单方制作，对其真实性不认可；对证人李某、刘某的证言不认可，二位证人是镪坤公司的工作人员，对证人崔某的证言无异议。天德通公司质证称：镪坤公司提供的付款凭证，孙嘉文是鞠久海指定的付款账户，其他证据与天德通公司无关，对证人证言中关于第一标段、第二标段分别使用赵树伟材料的数量不能确定的内容认可，其他涉及天德通公司中标标段使用材料的内容不认可。综合上诉人所举证据及被上诉人发表的质证意见，本院认证如下：对天德通公司所举承揽合同，因实际完成工程的是鞠久海，故对该证据的证明目的本院不予采信；对镪坤公司所举的证据一、证据二、证据三，上诉人向鞠久海是否付款不影响其应当承担涉案材料款的连带给付责任，故对该三份证据本院不予采信；证据四不能证明维修系因赵树伟提供的管材质量存在问题造成，故对该证据本院不予采信。对证人李某及刘某的证言，因二人系镪坤公司聘用人员及员工，与镪坤公司有利害关系，故对证据五、证据六本院不予采信；对证据六崔某的证言，因赵树伟对此不持异议，故本院对崔某的证言予以采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：上诉人天德通公司和镪坤公司中标涉案工程后，分别将工程交由鞠久海施工，因鞠久海是自然人，不具有施工资质，因此鞠久海与天德通公司、镪坤公司之间的合同无效，被上诉人赵树伟的材料实际使用于天德通公司、镪坤公司的中标工程，因此天德通公司、镪坤公司应当对鞠久海尾欠赵树伟的材料款承担连带给付责任，故一审法院判令天德通公司和镪坤公司对鞠久海尾欠赵树伟的材料款承担连带给付责任并无不当，本院予以支持。天德通公司上诉称，因天德通公司和镪坤公司中标的工程项目不一致，上诉人在一审诉讼期间不同意合并审理，因此一审法院将本案合并审理程序违法。本院认为，因鞠久海系天德通公司和镪坤公司中标工程的实际施工人，其在购买材料时并未区分第一标段、第二标段，而是就所有对第一标段、第二标段进行施工所需的材料和赵树伟签订了一份合同，就所购材料为赵树伟出具了欠据，因此赵树伟持该欠据主张权利，将二上诉人诉至法院是一个诉，并非共同诉讼合并审理，故天德通公司的此项上诉理由没有法律依据。上诉人天德通公司主张其将涉案工程转包给吕某，吕某是涉案工程的实际施工人，向鞠久海购买涉案材料，因证人崔某出庭证实鞠久海是实际施工人，故天德通的该项主张与事实不符，本院不予支持。上诉人镪坤公司主张一审判决没有核实赵树伟提供的管材数量，认定赵树伟提供的管材全部用于两个标段的工地上证据不足，因鞠久海为赵树伟出具了欠据，该欠据注明了欠款金额，二上诉人没有提供证据证明鞠久海还有其他的管道施工工程或者还有其他还款未计入已付款，故一审法院依据鞠久海为赵树伟出具的欠据的金额确定本案欠款数额并无不当。镪坤公司主张一审法院判令鞠久海承担20000元的违约责任，上诉人并非合同当事人，因此不应当对违约金承担连带责任，对此本院认为，镪坤公司将工程交由不具有施工资质的自然人进行施工，对由此造成的材料款不能及时给付具有过错，因此一审法院判令其对因材料款不能及时给付而承担的违约责任承担连带责任并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人天德通公司、镪坤公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25842元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司负担12921元，由上诉人乌兰察布市镪坤工程建设有限公司负担12921元。邮寄送达费80元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、乌兰察布市镪坤工程建设有限公司与被上诉人赵树伟、鞠久海各负担20元。本判决为终审判决。审判长 徐国坤审判员 其其格审判员 张伟波 二〇一六年十一月三十日书记员 韦羽佳