贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终2206号 上诉人（原审原告）许定俊，男，1969年6月14日出生，汉族，农民，住贵州省大方县。（系死者许某2之父亲）。 委托代理人（特别授权代理）张振华，贵州恭信律师事务所律师。 上诉人（原审原告）邓书会，女，1968年2月10日出生，汉族，农民，住贵州省大方县。（系死者许某2之母亲）。 上诉人（原审原告）许某1，男，2013年12月14日出生，彝族，住贵州省大方县。（系死者许某2之长子）。 法定代理人张某，女，1995年12月28日出生，彝族，农民，住贵州省大方县。（系上诉人许某1之母亲）。 上诉人（原审原告）许义豪，男，2015年7月26日出，彝族，住贵州省大方县。（系死者许某2之次子）。 法定代理人张某，女，1995年12月28日出生，彝族，务农，住贵州省大方县。（系上诉人许义豪之母亲）。 被上诉人（原审被告）陈成慎，男，1988年8月14日出生，彝族，住贵州省大方县。 委托代理人（特别授权代理）李祥举，毕节经济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈武荣，男，1953年5月6日出生，彝族，住贵州省大方县。（系被上诉人陈成慎之父亲）。 上诉人许定俊、邓书会、许某1、许义豪因与被上诉人陈成慎、陈武荣提供劳务受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案现已审理终结。 原审原告许定俊、邓书会、许某1、许义豪起诉称，2015年7月29日，死者许某2在为被告建房过程中，不慎从施工架子上摔倒到地面受伤。分别在大方县人民医院、毕节市第一人民医院、遵义医学院附属医院住院治疗共计97天，原告方支付许某2医疗费共270196.30元。被告支付许某2医疗费10000.00元之后，便不管不问。许某2在治疗过程中死亡。为此，特提起诉讼，要求被告赔偿原告医治死者许某2支付的医疗费270196.30元，交通费1154.00元，误工费9050.00元，护理费8018.66元，住院伙食补助费9700.00元，营养费9700.00元，被扶养人生活费101494.25元，死亡赔偿金133424.40元，丧葬费21407.46元，精神抚慰金30000.00元，共计594145.17元。 原审被告陈成慎辩称，原告所诉不实。因我是在浙江打工，不能回家修建住房，故请我父亲在家为我建房。原告许定俊是民间建筑施工的工匠，是包工头。2014年11月26日，我父亲与原告许定俊协商议定将我的住房以包工不包料的形式承包给原告许定俊修建，双方达成口头协议：单价为每平方米195元，工期至2016年2月8日止，双方验收后结算工程款。口头协议达成后，当天支付了原告许定俊5000.00元定金。2015年4月24日，原告才组织人施工。施工过程中，被告分两次支付了原告工程款20000.00元。死者许某2是原告许定俊的长子，也是原告许定俊带来施工的，与我没有法律上的权利义务关系，只与原告许定俊产生劳务关系。再说死者许某2在施工过程中不注意安全，对事故的发生自己应承担不可推卸的责任。原告的诉讼没有法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原审被告陈武荣辩称，我受我儿陈成慎的委托，将陈成慎要修建的二层住房承包给予原告许定俊修建。双方口头约定是按包工不包料的形式承包，工资以每平方米195元计算，工程款完工后结算。协议达成后，我支付了原告许定俊定金5000.00元。在施工过程中，我分两次支付工程款20000.00元。死者许某2是原告许定俊带来施工的，许某2从施工支架上摔下受伤，经医治无效死亡与我没有法律关系，我不承担责任。 原审经审理查明，原告许定俊、邓书会是夫妻，是死者许某2的父母，原告许某1、许义豪是死者许某2与张某同居后生育的孩子。原告许定俊属于农村建房工匠，平时都是承包农村房屋修建，并购买了一套建房所需的工具和施工设备。因被告陈成慎在外打工，2014年11月26日，被告陈成慎委托其父即被告陈武荣为其建房。被告陈武荣打电话联系原告许定俊，邀约原告许定俊协商为被告陈成慎建房的事宜。当天晚上原告许定俊与被告陈武荣达成口头协议：承包方式为包工不包料；工程款按每平方米195元计算，待工程完工验收合格后结算；工期要求在2016年春节前完工。协议达成后，被告陈武荣支付了原告许定俊5000.00元定金。原告许定俊将已承包的他人的房屋修建完工后，2015年4月24日组织人员对被告陈成慎的房屋进行修建。工程开工后，被告陈武荣先后两次共支付原告许定俊先期工程款20000.00元。原告许定俊的孩子许再富及死者许某2参加该工程的建设，施工中所需建筑工具和设施由原告许定俊提供，小工由原告许定俊招集，工资是以原告之子许再富获得的工资为标准，按各自完成工作量的多少来确定，由原告许定俊支付。在房屋主体工程基本完工，对房屋墙体进行粉刷期间，2015年7月29日，死者许某2钉好约1.5米高的支架在该房底层粉刷，上午11点过钟，因支架折断而致死者许某2从支架上摔落到地面受伤。事故发生后，原告许定俊请邓声远用车将死者许某2送到大方抢救，到大方县东关乡遇上大方县人民医院的救护车，转由大方县人民医院的救护车将死者送到大方县人民医院治疗。大方县人民医院作了医学检查后，认为死者许某2伤势严重，需转院治疗。其间，被告陈成慎付给了原告许定俊10000.00元作为治疗费用。原告许定俊支付了大方县人了医院的各项检查治疗费用共计5646.28元后，将死者许某2送到毕节市第一人民医院住院治疗，主要诊断为重型开放性颅脑损伤并脑疝。其他诊断为原发性脑干损伤；弥漫性轴索损伤；右侧额颞顶部创伤性硬膜下血肿；右侧颞叶广泛性脑挫裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血；中枢性呼吸循环衰竭；右肺挫伤；应激性溃疡伴出血。由于死者许某2一直处于昏迷状态，原告许定俊支付医药费18560.58元后，2015年7月30日，又将死者许某2转到遵义医学院附属医院治疗，主要诊断为重型颅脑损伤并脑疝。附属诊断为右侧额顶颞骨去骨减压及颅内引流术后；右侧枕骨折；创伤性急性右侧额颞顶部硬膜下血肿；大脑镰疝；右侧额顶颞枕部头皮软组织肿胀、积气、颅内积气、脑肿胀；重症××并急性呼吸衰竭；气管切开术后；急性肝功能损害、心肌损害。2015年8月19日死者许某2仍然昏迷不醒，原告许定俊又无力承受高昂的医药费用，支付了该院医药费127446.90元、检查费2259.00元后，将死者许某2转到毕节市第一人民医院治疗。主要诊断为重型开放性颅脑损伤并脑疝，其他诊断为原发性脑干损伤；弥漫性轴索损伤；右侧额颞顶部创伤性硬膜下血肿；创伤性蛛网膜下腔出血；中枢性呼吸衰竭；应激性溃疡伴出血。2015年10月14日，死者许某2还是处于昏迷状态，原告许定俊支付了113189.04元医药费后，只得将死者许某2接出医院。死者许某2出院后，原告许定俊继续为其四处求医问药。其间，支付大方县医药公司药费610.00元，2015年10月29日到中国人民武装警察部队北京市总队第三医院问诊，支付诊疗费3.50元，2015年10月31日回家，支付交通费1074.00元。经医治无效，死者许某2于2015年11月14日死亡。因双方未就赔偿事宜达成一致意见，原告向法庭提起诉讼，要求被告赔偿死者许某2受伤后经医治无效死亡的损失共计人民币594145.17元。 原审法院认为，一、本案涉案住房是谁修建的问题。根据本案证据，特别是原告方的证人刘某的证言，本案涉案住房是被告陈成慎所建，被告陈武荣是受被告陈成慎所托，在家为陈成慎经管建房事宜。因此，本案涉案住房是被告陈成慎修建，被告陈武荣是被告陈成慎建房的受委托人。二、关于本案的法律关系。1、原告主张本案原告许定俊及死者许某2与被告之间是劳务关系，被告主张本案原告许定俊与被告之间是承揽关系。劳务关系是劳动者与用工者之间根据口头或者书面约定，由劳动者为用工者提供劳动服务，用工者支付向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系；承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。从表现形式上看，这两个法律关系的共同特征均是用工方使用劳动者的劳动，支付劳动报酬；劳动者向用工方提供劳务，获取劳动报酬的关系，不同之处在于劳务关系注重的是劳动过程，劳动者的劳动受用工者的支配；承揽关系注重的是结果，劳动者的劳动不受用工者的支配。在本案中，根据证人证言及原告许定俊、被告陈成慎的陈述，2014年11月26日，被告陈武荣代表被告陈成慎与原告许定俊口头协商，将陈成慎的二层住房以包工不包料的形式承包给予原告许定俊修建，建房所用的工具及设备是原告许定俊提供，建房所需小工是原告许定俊招集，人员工资是原告许定俊发放。工程价款按每平方米195元计算，工程完工验收合格后结算。该房总高7.2米，建筑面积一百余平方米。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，原告许定俊与被告陈成慎之间是承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告应承担的是定作指示或选择任过失责任，在原告没提交证据证明被告有定作指示或选择任过失的情况下，被告不应当承担责任。2、原告许定俊与死者许某2之间的关系。根据证人及原告许定俊陈述，原告许定俊经常承包农村居民的房屋修建，与死者许某2及案外人许再富是父子关系，三人购买了一套农村建筑用的工具和设备，经常一起为他人修建房屋。参加修建人员的工资是其子许再富的最高，其他人员的工资是以其子许再富的工资为标准，由原告许定俊计发，也就是说原告许定俊在是承建农村房屋的包工头，其与参加修建农村房屋的人员之间的关系显然是属于雇佣劳动的关系。死者许某2在原告许定俊承包被告陈成慎的房屋修建过程中参与修建，获取以原告许定俊之子许再富为标准的按劳动量衡量的报酬，死者许某2与原告许定俊之间是雇佣劳动的关系。死者许某2在劳动过程中发生事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，原告许定俊应承担雇主责任，赔偿有关损失后再向有关人员追偿。3、死者与被告陈成慎之间的关系。根据本案证据，被告陈成慎的住房是由原告许定俊承揽修建，修建房屋的所需小工是由原告许定俊招集，小工工资是许定俊发放，死者许某2参与房屋修建不是被告所请，与被告之间就没有法律关系。三、本案原告损失的认定。1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，原告提交的有效的医疗费票据共计医疗费为267715.30元（大方抢救5646.28元+毕节治疗18560.58+遵义治疗127446.90元+遵义检查2259.00元+毕节治疗113189.04元+大方医药公司610.00元+北京武警医院3.50元）。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，死者2015年7月29日受伤，经医治无效一直昏迷，至2014年11月14日死亡共计109天，原告没有提交死者许某2有固定收入的证据，只能比照法庭辩论终结前贵州省农、林、牧、鱼业平均工资标准33590年/人计算，误工费为10030.99元（33590元/年÷365天/年×109天）。3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”以及第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”、第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”、第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”规定，死者许某2未治愈出院，且一直昏迷，死亡前均需要护理，原告没有提交护理人员有固定收入的证据，只能参照当地同级别护理的劳动报酬标准计算。按法庭辩论终结前贵州省居民服务、修理和其他服务业的平均工资28437年/人标准计算，护理费为8492.15元（28437元/年÷365天/年×109天）。4、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告未提交死者许某2住院期间的交通费票据，只能认定原告与其子许再富2015年10月29日到中国人民武装警察部队北京市总队第三医院问诊支付的1074.00元交通费。5、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，死者许某2住院77天，只能按此前上一年度贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，住院伙食费为2310元（30元/天×77天）。6、营养费。营养费是除每天正常生活所需外，另行补充营养食物的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，死者许某2住院期间一直昏迷，不能自行咀嚼吞咽食物，维持生命体征所需能量物质只能由医院治疗时加注，费用已计算在医疗费中，医嘱也没有加强营养方面的记载，原告要求被告赔偿营养费9700.00元的主张本院不予支持。7、被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”及第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，死者许某2与张某同居，2013年12月14日生育长子许某1，2015年7月26日生育次子许义豪，扶养义务人是2人。死者许某2死亡时长子许某1已出生700天，到18周岁止还差5870天；次子许义豪已出生111天，至18周岁止还差6459天。长子18周岁时，按法庭辩论终结前贵州省农村居民人均年生活消费支出5970.25元/年计算，许某1、许义豪二人的生活费为192029.41元（5970.25元/年÷365天/年×5870天×2人），死者许某2应负担的被扶养人生活费是96014.71元。次子18周岁时，扣除已经计算了的5870天计96014.71元，剩余589天，按法庭辩论终结前贵州省农村居民人均年生活消费支出5970.25元/年计算，许义豪的生活费应为9634.18元，死者应负担的被扶养人生活费是4817.09元。二个时段共计100831.80元。8、丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇单位从业人员年平均工资42815元，丧葬费21407.46元，9、死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定。法庭辩论终结前贵州省农村居民人均年收入是6671.22元，死亡赔偿金133424.40元（6671.22元/年×20年）。10、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，死者许某2与各原告是近亲，受伤后经医治无效死亡，使原告人财两空，给原告造成了极大的伤害。结合本案实际及事故发生地的生活水平，原告要求被告赔偿精神抚慰金30000.00元符合受诉法院所在地实际。许某2死亡产生的上述各项损失共计575106.1元。死者许某2与原告许定俊之间是雇佣劳动的关系，因许某2在施工过程中在支架上摔下受伤致死产生的损失应由原告许定俊承担，四原告以陈成慎、陈武荣作为被告提起的诉讼请求本院不予支持，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决，驳回原告许定俊、邓书会、许某1、许义豪的诉讼请求。案件受理费应收3120.00元，因适用简易程序审理实际收取1560.00元，由原告许定俊、邓书会、许某1、许义豪负担。 上诉人许定俊、邓书会、许某1、许义豪不服原判，向本院提起上诉称，原判认定被上诉人陈武荣系受陈成慎的委托修房的证据不足，实际是陈武荣自己建房；原判认定本案为加工承揽关系不当，应为建筑施工合同，被上诉人将工程发包给无建筑资质的许定俊，即死者与许定俊之间不存在合法的雇佣关系，而是与二被上诉人之间存在雇佣关系，根据相关的法律规定，应由被上诉人承担责任。原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条与侵权责任法的规定，故原判适用法律错误，请求二审依法处理。 被上诉人陈武荣、陈成慎二审答辩称，原判正确，请求二审予以维持。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 本院认为，被上诉人陈武荣系受陈成慎的委托，为其修建房屋，同时，被上诉人陈武荣又以“包工不包料”的形式将工程发包给上诉人许定俊，死者许某2系上诉人许定俊招收的雇员，故许某2与许定俊形成雇佣法律关系，而许定俊与陈成慎之间形成加工承揽合同关系，原判对此认定正确，本院予以维持。 上诉人许定俊、邓书会、许某1、许义豪提出原判认定被上诉人陈武荣系受陈成慎的委托修房的证据不足，实际是陈武荣自己建房的上诉主张，经查，被上诉人陈武荣、陈成慎及上诉人提供的证人刘某的证人证言能够证明被上诉人陈武荣系受陈成慎的委托修房的事实，上诉人对此提出异议又未能提交证据证明该上诉主张，故本院不予采纳； 上诉人许定俊、邓书会、许某1、许义豪提出原判认定本案为加工承揽关系不当，应为建筑施工合同，被上诉人将工程发包给无建筑资质的许定俊，即死者与许定俊之间不存在合法的雇佣关系，而是与二被上诉人之间存在雇佣关系，根据相关的法律规定，应由被上诉人承担责任的上诉理由，因建筑施工合同本身就是加工承揽合同中的一种，故原判对此所作的认定并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，上诉人许定俊向被上诉人陈成慎交付的是建房的工作成果，双方以其工作成果作为支付报酬的依据，因此，上诉人许定俊与被上诉人陈成慎之间是承揽合同关系，不是雇佣关系。因此，上诉人认为许某2与被上诉人之间存在雇佣关系的上诉主张，无事实与法律上的依据，本院不予支持； 上诉人许定俊、邓书会、许某1、许义豪提出原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条错误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条与侵权责任法的规定，故原判适用法律错误的上诉理由，与本案的客观事实及法律规定不相符合，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持，上诉人许定俊、邓书会、许某1、许义豪的上诉理由不能成立，对其相应的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3120元由上诉人许定俊、邓书会、许某1、许义豪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王明会 审 判 员  殷 勇 代理审判员  丁晓燕 二〇一六年十一月二十一日 书 记 员  王 跃