山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0602民初5895号原告：烟台中策橡胶有限公司，住所地烟台市芝罘区凤凰台路2号。组织机构代码：61341676－2。法定代表人：盛渝，该公司董事长。委托诉讼代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓玲，山东平和律师事务所律师。被告：赵惠清，男，1970年12月23日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原告烟台中策橡胶有限公司与被告赵惠清劳动争议一案，本院于2016年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人董明军、李晓玲与被告赵惠清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求不向被告支付经济补偿40620.31元，由第三人向被告支付经济补偿金；2、判令第三人为被告出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。诉讼中，原告撤回第二项诉讼请求。事实和理由：2013年8月27日，原告与山东慧通轮胎有限公司（以下简称慧通公司）签订《资产转让及合作经营协议书》，约定慧通公司购买原告的机器设备等资产，并在完成资产购买事项、款项交割完成日起，原告在册的全部职工（本人选择解除劳动关系或不能胜任工作的除外）在法律上与原告仍保持劳动关系，但工资、社会保险等费用均由慧通公司支付，如遇员工离职依法应得的补偿由慧通公司支付。2014年7月24日，原告又与慧通公司、烟台宏业橡胶有限公司（以下简称宏业公司）签订《协议书》，明确由慧通公司、宏业公司共同负责执行《资产转让及合作经营协议书》中关于员工约定的事项。2013年被告即由慧通公司接收，并与慧通公司、宏业公司建立了事实劳动关系，期间所有的工资、社会保险等均由第三人按照协议约定负责发放、缴纳。2015年10月，第三人违反协议约定，未给被告缴纳社会保险，致被告提起劳动仲裁。在仲裁审理期间，为查明员工事实劳动关系、明确员工的工资发放等基本事实，原告书面申请追加慧通公司、宏业公司为第三人，但未被准许，导致裁决结果与客观事实相悖，严重损害原告及被告合法权益，故诉请解决。被告辩称，请求依法维持仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：双方当事人对下列事实无异议，本院予以确认：被告于1991年12月30日到烟台橡胶厂工作。1993年11月，烟台橡胶厂改制成立原告。原、被告签有劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2016年1月1日至2016年12月31日。原告为被告缴纳社会保险费至2015年10月，之后原告单位整体欠缴社会保险费，原告并未与社会保险行政部门办理缓缴社会保险费相关手续。2016年6月12日，被告提起仲裁申请，以原告未依法缴纳社会保险为由，要求解除双方的劳动关系，请求原告支付经济补偿、出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。仲裁申请书、开庭通知书、应诉通知书等于2016年6月17日送达原告。该委员会审理后作出烟劳人仲案字（2016）第661号裁决书，裁决由原告支付被告经济补偿40620.31元、由原告为被告出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续。被告的档案仍在原告处保管，原告尚未向被告出具解除劳动合同证明书。双方对以下事实存在争议：（一）原告主张本案所涉各项义务应由慧通公司、宏业公司承担，并申请法院通知慧通公司、宏业公司为第三人参加本案诉讼。原告为此提供了如下证据：1、2013年8月27日签订的《资产转让及合作经营协议书》，原告与香港宏业橡胶轮胎贸易有限公司共同为甲方，慧通公司为乙方，该协议书中约定甲方向乙方出售2013年7月31日原告单位账面及未在账但实际使用的全部机器设备，为生产服务的所有质检、化验设备及场内使用的运输车辆等，为生产经营管理服务的办公附属设备及设施产权属甲方，乙方在租用原告现有的厂区进行生产可以无偿使用。甲方另向乙方出售原告的销售市场、商标使用权、产品、生产技术等无形资产，原告的土地使用权除外。协议书中另约定了经营方式：乙方租用甲方现有的厂区进行生产，期限暂定为壹年，乙方承诺加快栖霞厂区的建设，设备短时间内搬迁；财务报表甲、乙双方协商报出，并报甲方一份留存；原告单位除公章以外的印章由乙方保管，原告单位的证件和公章由甲方派专人保管，乙方租用甲方厂区期间，全部与生产经营有关的产品生产成本和费用，包括员工工资、税费等由乙方全部负责，该期间生产管理中发生的一切事务包括税务、劳动保险等由乙方负责并派人进行直接管理，甲方协助管理。第四条就“员工”作了约定，乙方在完成资产购买事项，购买资产、款项交割完成日起，原告即时在册的全部职工（本人选择解除劳动关系或不能胜任工作的除外），在法律上与原告仍保持劳动关系，但工资、五项劳动保险等各种费用均由乙方支付，员工如离职依法应得补偿，由乙方支付。第九条约定乙方应按时向接收的甲方职工发放工资，缴纳劳动保险，否则甲方有权按照劳动保险部门的规定双倍加收乙方滞纳金。2、2014年7月24日原告（甲方）与慧通公司（乙方）、宏业公司（丙方）签订的《协议书》一份，约定乙方、丙方对2013年9月至2014年7月发生的应付账款、《资产转让及合作经营协议书》第四条约定的“员工”事项负全责，丙方以其全部资产提供担保。3、2014年8月5日慧通公司、宏业公司所作的《告烟台中策橡胶有限公司全体员工书》，其上介绍了《资产转让及合作经营协议书》部分内容，并在应付账款和员工安置、员工关注的问题及设备搬迁方面做出承诺，该告知书仅加盖了宏业公司的印章。被告主张其知晓原告资产转让事宜但并未见过上述协议书、告知书，对上述证据不予认可。《资产转让及合作经营协议书》、《协议书》未经职工代表大会或全体职工讨论，也未向员工进行公示，原告未有证据证明《告烟台中策橡胶有限公司全体员工书》已向员工进行了公示。自2015年3月起，原告将包括被告在内的职工陆续安排至位于栖霞市经济技术开发区的宏业公司工作。原、被告未因工作变动解除原劳动合同，仍在原告社会保险账户下缴纳社会保险费。原告主张工作地点变更后，被告的工资及社会保险费用由慧通公司和宏业公司承担。被告主张其代发工资的银行卡及社会保险缴费单位未发生过变化，并不清楚费用的实际承担主体是否发生变更。（二）关于经济补偿金的计算基数。在仲裁审理期间，被告提交的借记卡账户历史明细清单上最后工资发放记录为2016年4月工资，未能提交2016年5月工资发放记录,也未能提供2015年6月至2016年5月期间的应发工资数额。根据上述明细清单，被告在2015年5月至2016年4月期间实发平均工资数额为4324.30元。另查，职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的比例分别为8%、2%、0.5%。被告2015年缴费基数为3472元。市劳动仲裁委员会依法从烟台市住房公积金管理中心调取了被告的个人账户信息，显示原告为被告缴纳住房公积金至2014年12月，缴存基数为1500元，个人缴存比例为6%，之后原告未与烟台市住房公积金管理中心办理过缴存基数、缴存比例的变更。基于以上事实，市劳动仲裁委员会确认经济补偿的计算基数为4778.86元[4324.30元+90元（1500×6%）+364.56元（3472×10.5%）]。对于以上事实，原告无异议。原告同意以2015年5月至2016年4月期间被告的平均工资作为经济补偿金的计算基数，但主张数额应以第三人的工资台账为依据。在仲裁审理期间，原告未按市劳动仲裁委员会的要求提交2015年6月至2016年5月期间的原始财务台账，本院审理期间亦明确表示不能提供，理由是第三人未履行向原告留存财务报表的义务。并申请法院向第三人调取发放工资、缴纳社会保险的相关证据，本院未予调查。关于原告要求通知慧通公司、宏业公司为第三人参加诉讼的申请，本院未予准许。本院认为，（一）原、被告之间签有劳动合同，该劳动合同合法有效，双方具有明确的劳动合同关系。原告、香港宏业橡胶轮胎贸易有限公司与慧通公司签订的《资产转让及合作经营协议书》及原告与慧通公司、宏业公司签订的《协议书》，导致原告资产转让及经营方式的改变，同时导致被告等职工劳动合同履行方式的改变，在该过程中原告应向职工说明情况，并征求职工意见。原告在与第三方签订协议后，对涉及劳动合同的履行部分，原告并未与被告及第三方签订相关协议，以明确各自的权利义务，因此原告与第三方的协议中有关劳动义务转嫁由第三方承担的条款效力不能对抗被告。且经营方式的改变，并未导致劳动合同关系的变更，按原告与第三方的协议约定，被告在法律上仍为原告单位的职工，原告作为劳动合同的一方主体应保障劳动合同权利义务的全面履行，对部分转由第三方履行的义务进行监督，在第三方未尽相关义务时应先行保障职工权利。因此，原告系本案的劳动法律关系一方主体，其关于被告与慧通公司、宏业公司形成事实劳动关系，被告的工资、社会保险费、经济补偿等应由第三方承担的主张，本院均不予采信，原告应承担劳动关系主体责任。原告与慧通公司、宏业公司之间因履行协议所产生的纠纷可另案解决。（二）被告以原告未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，该意思表示于2016年6月17日送达原告，双方的劳动合同于当日解除。原告为被告缴纳社会保险费至2015年10月，之后原告单位整体欠缴社会保险费，原告并未与社会保险行政部门办理缓缴社会保险费相关手续，原告存在《劳动合同法》第三十八条第三项规定的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法情形，依据《劳动合同法》第四十六条之规定，原告应支付被告经济补偿,但依据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，经济补偿的年限自2008年1月1日起计算，被告向原告主张2007年12月31日之前的经济补偿，于法无据，本院不予支持。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经核算，计算经济补偿的月份应为8.5个月，原告对此无异议，本院予以确认。原告对第三方负有监督义务以保障职工在资产转让及合作经营期间的权利，同时根据《资产转让及合作经营协议书》约定，财务报表原告应有留存，原告应对本案负有举证义务。原告未按要求提交原始财务台账，依法应承担不利后果。原告申请本院调取相关证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的情形，本院不予调查。原告同意以2015年5月至2016年4月期间被告的平均工资作为经济补偿的计算基数，并无不当，原告对仲裁计算的上述期间的应发工资数额4778.86元[4324.30元+90元（1500×6%）+364.56元（3472×10.5%）]无异议，该数额经本院审查，符合相关规定，本院予以确认。（三）依据《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，原告应为被告出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续，对被告该项仲裁请求，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条、《山东省企业工资支付规定》第二十九条及有关规定，判决如下：一、限原告烟台中策橡胶有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告赵惠清解除劳动合同经济补偿40620.31元。二、限原告烟台中策橡胶有限公司于本判决生效之日起15日内为被告赵惠清出具解除劳动合同证明书，办理档案和社会保险关系转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被告。案件受理费减半收取为5元，由原告烟台中策橡胶有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  李心刚二〇一六年十一月二十一日书记员  杨 君