湖南省永顺县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘3127民初1018号原告：滑鹏飞，男，1984年5月19日出生，汉族，住河南省偃师市。委托代理人：曾中，和田诚信法律服务所法律工作者。被告：河南俊茂建材有限公司，住所地郑州市中原区须水街道三十里铺村第七村民组。法定代表人：滑ＸＸ，男，1987年3月8日出生，汉族，住河南省偃师市。委托代理人：滑文孝（系该公司业务负责人），男，1955年2月15日出生，汉族，住河南省巩义市。委托代理人：吴星国，湖南三页律师事务所律师。原告滑鹏飞诉被告河南俊茂建材有限公司（以下简称“俊茂建材公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滑鹏飞及其委托代理人曾中、被告俊茂建材公司的委托代理人滑文孝、吴星国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滑鹏飞向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告存在事实劳动关系；2、被告给原告补交养老保险14000元；3、被告给原告支付加班加点工资165390元；4、被告给原告支付经济赔偿金19200元；5、被告给原告支付失业救济金6000元；6、被告给原告支付双倍工资中的部分工资115200元。事实和理由：2014年2月16日，被告俊茂建材公司业务负责人滑文孝叫原告来到永顺县芙蓉镇永吉高速公路第四标段材料厂来干活，并叫原告开铲车。原告来到该工地后每天七点上班，下午七点下班，每天上班达13小时之久，一直工作到2016年3月30日。期间言明给原告每月支付人工工资4800元。2016年3月底被告将原告赶出工地，并叫人将原告的铲车砸坏。原告在上班期间，被告没有给原告按时发放工资，有诸多违法之处，解除劳动合同时也没有给原告支付经济补偿金，也没有给原告投社会养老保险。经多次协商，被告对原告不理睬，故诉至法院。庭审中原告变更诉讼请求为：1、将诉请第四项赔偿金变更为24000元；2、将诉请第五项失业救济金改为失业保险待遇损失。被告俊茂建材公司辩称，一、原告的诉请部分不能成立。1、原、被告之间存在的实际是事实劳务关系，不是事实劳动关系。原告只是沙场负责人滑文孝请的临时工，被告并不清楚其聘用事实。2、原告要求支付双倍工资诉请于法无据，与事实不符。原、被告之间存在的是事实劳务关系，且被告在申请仲裁时并未就此项请求申请仲裁，按照劳动争议仲裁前置程序，法院对超出仲裁请求的不应支持。3、原告诉请补交养老保险和支付失业救济金不能成立。该两项不属于本案审理范围。4、原告请求支付赔偿金及加班工资于法无据与事实不符。打沙场是露天作业，不存在加班，被告之所以解聘原告是因为原告偷卖打沙石料和柴油。二、原告诉请的事实，部分不能成立。诉请中加班及工资不是事实。事实是被告所开的临时打沙场是露天作业，每天只上8小时班，不存在加班。综上请求法院驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（一）原告向本院提交的1－3号证据均系证人证言，其中（1）1、3证据即王富银、王富贵证言载明“滑鹏飞在永吉四标材料产上班开铲车，上班时间基本上每天13小时”，被告质证认为证明讲有加班加点的事实与公司所有上班人员的证言是矛盾的，王富贵的签名和证明内容是两份不同的字迹，且讲晚上有加班加点，但是在给公司的证言中否定了这一事实；（2）袁富星证明载明“滑鹏飞在永吉四标石料场开装载机每天工作时间九小时左右，另加班时间4小时”，被告质证认为他之前在公司上班，但是因为他自己的责任出现了事故，与公司有矛盾。从内容上讲与公司实际上班情况不相吻合；本院认为：（1）（2）证据均系证人证言，证人均未出庭作证，（1）证据证明内容与签名不一致且该份证据的证明内容与证人给原告所出示的证人证言内容相矛盾，故本院不予采信；（2）证据不符合证据三性，不予采信；（二）被告向本院提交的3－5号证据均系证人证言，其中（3）ＸＸ刚证言载明“在我工作3个多月以来，没有加班加点的事情发生且系露天作业，未签书面合同，听说滑龙飞、滑鹏飞因偷卖公司石料、汽油被辞退”，原告质证认为“只能证明他本人没有加班加点”；（4）滑志红、袁献平、刘怀忠证言载明“上班期间晚上无加班加点现象，下雨天没有工作，滑鹏飞、滑龙飞因偷卖公司石料、汽油被辞退，未签书面合同，系石料场负责人滑文孝雇请做工”，原告质证认为“滑志红证言不客观，滑鹏飞两兄弟存在加班的事实；袁献平证明只讲一般是8个小时左右的班，从描述中看，可能存在高于8小时，存在加班加点，同时开除滑鹏飞两兄弟的是滑文孝；刘怀忠证言，只能肯定他的工作是8个小时”；（5）滑文起证言载明“系露天作业，晚上没有灯光加不了班，未签书面合同，系石料场负责人滑文孝雇请做工”，原告质证认为“对于滑鹏飞两兄弟的上班时间没有作出说明”；（6）黄修贵证言载明“未看见晚上打沙，不存在加班”，原告质证认为“和本案是没有关联性的，也没有说明滑鹏飞两兄弟是否存在加班情况”；（7）王兵证言载明“我向滑鹏飞、滑龙飞购买砂石、柴油及买油给滑鹏飞现金约12000元、买沙现金10000元”；（8）向军证言载明“我向滑鹏飞、滑龙飞购买砂石大约4万元”；（9）向少童证言载明“2015年4月份左右曾几个晚上向滑鹏飞、滑龙飞购买砂石二十车左右，每车均850元”；（10）刘启生证言载明“2015年10月10日向滑鹏飞预支10000元沙币”；（7）－（10）原告质证认为“卖砂石、油的钱都交公司了，滑文孝是清楚的。卖沙和油的事实是存在，但都是滑文孝喊我卖的，我只是履行职责，收到的款项都交到公司了。具体是：给向军卖沙钱大部分都是公司自己收的，我只收了小部分交给了公司，且经过我手最低是8、9车的钱，每车800元。向海峰（向少童）买过沙，是老板通知我的，钱有的是会计收的，有的是我收的，但钱都交给公司了，每个月都有报表，他每次去都是晚上去的，老板通知我们了我们就起床装沙。刘启生证明是属实的，但是是滑文孝通知我的”；（11）王富银、王富贵证言载明“该案在仲裁时我给滑鹏飞、滑鹏飞所出示的证明不是自己所写，只是证明滑鹏飞、滑鹏飞在做工的事，是否存在加班的事自己不清楚”，原告质证认为“没有加班加点是不客观的。他们在仲裁提交的证明是他们自己写的，并不是代理人写的”。本院认为：以上证据均系证人证言，且证人均未出庭作证，故仅对证人之间能相互印证的直接事实部分予以采信。（12）照片10张，拟证明下雨天、晚上打沙岩场不能营业，不存在加班加点的事实，原告质证认为照片是施工场地的照片，并不能证明不存在加班加点的事实。本院认为，（12）证据与事实相符，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月16日，原告受俊茂建材公司业务负责人滑文孝招用，来到永顺县芙蓉镇永吉高速公路第四标段材料厂即俊茂建材公司做工，双方口头约定工资为4800元/月。原、被告双方未签订书面合同。2016年3月30日，被告以原告存在违法行为为由解除与原告的劳动关系。在原告工作期间，被告未为原告缴纳基本养老保险费和失业保险费。2016年原告因与被告在劳动关系、养老保险、加班工资、经济赔偿金、失业保险金待遇损失方面存在争议，向永顺县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳仲委”）提出仲裁申请，劳仲委于2016年7月12日作出永劳人仲案字[2016]第83号仲裁裁决书，非终局裁决内容如下：一、申请人要求确认与被申请人存在事实劳动关系之请求，本会予以支持；二、申请人要求被申请人补缴基本养老保险费之请求，本会不予支持；三、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人加班加点工资20000元；四、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人赔偿金24000元；五、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人赔偿申请人失业保险待遇损失5760元。原告滑鹏飞对仲裁裁决不服诉至本院。本院认为，本案争议焦点为：1、原告是否存在加班加点；2、是否应该支付赔偿金及失业保险待遇损失。围绕争议焦点—，双方当事人向本院提交的证据均系证人证言，被告提交的证人证言均载明本案涉案石料场系露天作业，无加班加点。原告提交的王富银、王富贵证人证言与被告提交的王富银、王富贵证人证言相互矛盾，原告提交的该份证人证言的证明内容与签名不一致，而被告提交的该份证人证言与向本院提交的其他证人证言能相互印证，故对原告提交的该份证人证言拟证明原告存在加班的情况，不能予以采信。而被告所提交的证人证言均系在涉案石料场上班的民工，且几份证人证言相互印证，形成了完整的证据链，可以认定原告不存在加班。围绕争议焦点二，被告向本院提交的证据均系证人证言，且均系事后对原告是否存在违法行为的表态，并没有现场证人证言指认原告存在违法行为，亦无公安机关对其是否存在偷卖沙及油的相关处理，故对被告主张因原告有违法行为而将其解雇，不应支付赔偿金的辩解理由不成立；因被告未为原告参加失业保险，且失业保险不能补缴补建，故原告主张支付失业保险待遇损失的诉请理由成立。原告诉请被告应向其支付双倍工资中的部分工资115200元，因该项诉请属于劳动争议范围，而原告在申请仲裁时对该项诉请未进行仲裁，故对该项诉请本院不作处理。综上所述，劳动者的合法权益受法律保护。本案原告滑鹏飞受被告俊茂建材公司聘请在该公司石料场做工，在工作期间接受被告管理，并从被告处领取工资，依照确立劳动关系相关法律规定，原、被告之间劳动关系成立；原告要求被告补缴基本养老保险费，系社会保险行政争议，不属于民事争议范围，故劳仲委仲裁认定第一、二项并无不当；因原告提交的证据不能证明原告存在加班，故对劳仲委仲裁第三项本院不予支持；因被告向本院提交的证据不能证明无条件解除与原告之间的劳动关系事实成立，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被告应当向原告支付赔偿金。原告在工作期间月工资为4800元，工作年限为二年零四十二天，应为24000元，故劳仲委仲裁第四项认定被告支付原告赔偿金24000元并无不当，应予支持；因被告未为原告参加失业保险，导致原告失业后无法领取失业保险待遇，且2016年永顺县失业保险待遇为960元/月，故劳仲委仲裁第五项认定被告支付原告失业保险待遇损失5760元并无不当，应予支持。以上各项损失，原告诉请金额过高的部分，本院均不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《湖南省实施办法》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告滑鹏飞与被告河南俊茂建材有限公司存在事实劳动关系；二、由被告河南俊茂建材有限公司向原告滑鹏飞支付赔偿金及失业保险待遇共计29760元；三、驳回原告滑鹏飞的其他诉讼请求。上述判项有给付内容的，限本判决书生效后十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南俊茂建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  张彩虹审 判 员  唐 兴人民陪审员  田 婷二〇一六年十一月二十五日书 记 员  郁湘莹附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。