云南省曲靖市麒麟区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云0302民初997号 原告袁祺兵，男，汉族，1980年8月20日生,马龙县人，农民，住曲靖市麒麟区。 委托代理人孟玉平，云南千仞律师事务所律师，特别授权代理。 被告桂艳娥，女，回族，1970年5月29日生,昆明市人，农民，住曲靖市麒麟区。 委托代理人蒋开品，沾益县金龙街道法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告魏云强，男，汉族，1964年7月12日生,麒麟区人，工人，住曲靖市。 原告袁祺兵诉被告桂艳娥、魏云强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。原告袁祺兵及其委托代理人孟玉平，被告桂艳娥及其委托代理人蒋开品，被告魏云强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，被告桂艳娥系个人承包建筑工程的包工头，接到工程项目后又雇佣他人来完成，原告属在建筑工地做工的临时工。因之前被告桂艳娥经常在曲靖味源小区接包加层工程，接到工程后都会雇佣原告跟她做事，其中原告主要负责工程排下水管这项工作，双方已经形成事实上的雇佣关系。2015年，被告魏云强将自己所有的位于曲靖房屋的跃层横加层工程承包给被告桂艳娥，被告桂艳娥接到工程后又雇佣原告排下水管，双方口头约定排好后一次性支付工钱。2015年9月19日，原告依照约定前去完成工作的当天便从脚手架上摔下（由跃层的楼梯天井4楼摔到2楼），后被送往中国人民解放军昆明总医院曲靖分院住院治疗，经诊断原告的损伤为：1、头部外伤（左侧额骨线性骨折、左侧额叶脑挫伤、额部头皮血肿）；2、双肺下叶挫伤；3、双侧胸腔少量积液；4、左肩背部、腰部软组织挫伤；5、双侧鼻甲肥大；6、鼻中隔偏曲；共住院治疗21天，花去医疗费24992元，期间被告桂艳娥及其儿子马恒超到医院分次支付过大部分医疗费。后经鉴定，原告左额骨骨折，左额叶脑挫伤导致嗅觉丧失达十级伤残，需后期手术和治疗费共计2000元。公民的身体健康受法律保护，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被告桂艳娥属雇主，被告魏云强为发包人，发包人明知承包业务的雇主没有相应的资质与安全生产条件，而发包给他人的应与雇主承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，请求依法判令两被告连带承担赔偿原告各项经济损失：医疗费用24299元、住院期间伙食补助费21天×100元=2100元、护理费21天×79元=1659元、误工费21+16=37天×100元=3700元、残疾赔偿金23236×0.1×20=46472元、后期治疗费2000元、鉴定费660+360=1020元、交通费500元，合计：81750元。庭审中，原告对其诉讼请求的如下项作变更：医疗费用变更为24992元、误工费变更为5857.96元、残疾赔偿金变更为48598元，并增加一项精神抚慰金1000元费用的主张，变更后合计：87726.96元。 被告桂艳娥书面辩称，原告与我之间不存在雇佣关系，我是做装饰工程的，原告是做水电工程的。我与原告相识多年，我看原告忠实，每次有事情就介绍原告一起去做。2015年，我在味源小区承包A1-11-102号房屋的跃层横加层工程，也就介绍原告去做水电，原告还承诺我每帮其介绍一单活计，原告就给我200元钱。做水电工程的过程中都是原告自行进料、自行与业主结算工程款项，我也从不干预原告的事。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇佣关系做了如下界定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。在本案中原告是帮A1-11-202的业主干活，也不是在履行职务，也没有什么内在联系，是纯粹的原告与A1-11-202业主形成劳务关系。从而可以认定一个事实，我与原告双方是一种完全的分包关系，不存在任何的雇佣关系。2015年9月19日，原告与其舅子在为味源小区A1-11-202的业主打屋顶出气孔时，因原告操作失误，打孔机掉下来打在原告肩膀上致使原告从脚手架上摔下来的事实，是原告的舅子跑到A1-11-102叫我，我才知道原告摔伤了，我叫做活的员工张某1、张某2将其扶下楼，叫原告赶紧去医院治疗，原告说没有钱。A1-11-202的业主当时还拿了1000元钱给原告，我出于朋友关系没有多想便将原告送到医院住院治疗，还为其垫付了24992元的医疗费用。原告于2015年9月19日从脚手架上摔下来是客观事实，但我与原告不存在任何雇佣关系，事发当时原告系在进行A1-11-202的屋顶开孔工作，因原告操作失误导致开孔机掉下来打到原告才使原告从脚手架上摔下来。我承包工程的地点与原告摔伤的地点是分别属于两个业主的，我也承包过A1-11-202的工程，是原告自己与A1-11-202的业主发生的劳动关系，故此原告与我之间是不存在雇佣或劳动关系的，我不应当承担相应的赔偿责任。另，作为成年人的原告在屋顶开孔过程中，自己未尽到注意义务，原告在事故中也有过错，存在重大过失，依照我国《民法通则》第一百三十一条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”原告在此次事故中存在重大过失，未尽到注意义务，故应当依法由其自己承担责任。 被告魏云强口头辩称，我将工程发包给被告桂艳娥是事实，我在收到法院的传票之前都不知晓有原告这个人。另外，我将自己的A1-11-102房屋工程发包之前去看过被告桂艳娥的营业场所及营业执照，确认了被告桂艳娥有装修资质后才发包的。而且，我所有的房屋是一楼跃二楼，原告陈述的从四楼摔到二楼是不符合客观事实的，我与原告间不存在雇佣关系。 原告为证实其主张，向本院提交如下证据： 1、原告身份证复印件一份，用以证明原告基本情况； 2、《房屋出租合同》两份、原告居住证一份，用以证明原告主要居住于城市，其收入、支出均来源于城镇，应按照城镇标准计算原告残疾赔偿金的事实； 3、成都军区昆明总医院曲靖分院出具的诊断证明、出院证各一份，用以证明原告受伤情况、住院21天的事实，及原告住院伙食补助费、护理费、误工费的计算依据； 4、成都军区昆明总医院曲靖分院出具的住院费票据一份，用以证明原告因摔伤花费医疗费24992元的事实； 5、曲靖明鉴司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、发票各一份，用以证明原告受损后造成其嗅觉丧失达十级伤残，需后续治疗费2000元，并为此支付鉴定费1020元的事实，及原告残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费的计算依据； 6、收条一份，用以证实原告收到被告桂艳娥的儿子马恒超支付医疗费3000元的事实。 经质证，被告桂艳娥对上述证据1、6的真实性、合法性无异议。对证据2有异议，认为居住证从时间上看没有关联性，居住证已经过期，不认可其效力；对租房合同也不认可，认为与庭审时核对的原告居住地址不一致，合同上也未显示出租房地址，故对其真实性有异议。对证据3、4的真实性无异议，但认为与其无关。对证据5有异议，认为其中司法鉴定意见书依据原告的嗅觉丧失来评定残疾等级不具备客观性，申请要求重新鉴定；对发票无异议，但认为不应由其支付该费用。被告魏云强的质证意见与被告桂艳娥的质证意见一致。 被告桂艳娥为支持其答辩理由，向本院申请证人张某1、张某2出庭作证。 证人张某1（男，汉族，1963年11月23日生，麒麟区人，农民，住曲靖市麒麟区。）证实：2015年的一天（具体时间记不清了），原告摔伤了后，我上楼去扶过原告（具体楼层也记不清了）。 证人张某2（男，汉族，1984年10月6日生，宣威市人，农民，现租住曲靖市麒麟区。）证实：被告桂艳娥找我来在味源小区A1-11幢做室内地面找平的工作，被告桂艳娥说楼上有人摔着了，叫我上楼去将其扶下楼，我从A1-11幢的三楼跃四楼的采光景处将原告扶下来的，楼上有几个人干活不清楚，也没看见有谁在原告摔伤后给过原告钱。 经质证，原告对上述两份证人证言予以认可，但认为该证言并不能证明被告桂艳娥所说的原告是在为三楼跃四楼的业主干活而与其无关的问题，只能说明原告是被从该幢楼的三楼跃四楼的位置扶下来的事实，原告安装A1-11幢的一楼跃二楼的排气管是要安出整幢楼的，所以原告摔伤的位置与给谁干活并无直接联系。被告桂艳娥、魏云强对上述两份证人证言均予以认可，认为能说明原告的受伤与其二人无关。 被告魏云强未向本院提交任何证据。 通过各方当事人的质证，本院认为原告所举的证据1、3、4、6来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，且被告无异议，本院予以采信。证据2中的居住证已过有效期限(至2015年9月12日失效)，且所载居住地址无法与原告提交的《房屋出租合同》（租期为一年，至2015年9月25日已届满）中的地址相核实，被告桂艳娥、魏云强均不认可该合同的真实性，本院不予采信。证据5中的司法鉴定意见书因进行了重新鉴定，本院不予采信，但证据5中的发票符合证据三性规则，且原告亦实际支出，本院予以采信。 因被告桂艳娥对原告的伤残等级及后期治疗费的鉴定结论有异议并申请要求重新鉴定，经原、被告一致协商选定曲靖珠源司法鉴定中心作为重新鉴定的机构。经本院委托曲靖珠源司法鉴定中心对原告的伤残等级及后期治疗费进行重新鉴定，结论为：原告头部损伤属十级伤残，后期治疗费不需评估。 经质证，原告对该鉴定意见无异议。被告桂艳娥对该鉴定意见的三性无意见，认为该鉴定意见并未依据其申请的针对原告的嗅觉功能丧失作出结论，而是依据原告智力商数（IQ）为84智力缺损达十级作出鉴定结论，与曲靖明鉴司法鉴定中心作出的鉴定意见相矛盾，对两份鉴定结论均不予认可，最终采纳哪一份鉴定意见书由法院认定；另，因曲靖珠源司法鉴定中心不是以原告嗅觉丧失而作出的鉴定结论，故其垫付的鉴定费1440.40元应当由原告来承担。被告魏云强对该鉴定结论无异议，但认为该鉴定结论未依据申请方申请鉴定的方向进行鉴定。 本院认为，原、被告双方就原告的伤残等级及后期治疗费经协商后一致选定了重新鉴定的机构，即应以该机构作出的鉴定意见为本案的定案依据；曲靖珠源司法鉴定中心虽未依据被告桂艳娥的申请针对原告的嗅觉功能丧失而作出结论，但该机构依据原告因轻度颅脑损伤智力商数（IQ）为84智力缺损作出结论并无不妥，原告的轻度颅脑损伤确系本案事故摔伤所致。故本院采信曲靖珠源司法鉴定中心做出的鉴定意见书。 经过庭审和质证，本院确认如下法律事实： 原告系在建筑工地会做水电的劳动力者。被告桂艳娥于2015年3月27日注册登记成为个人经营的个体工商户，商号为：曲靖市麒麟区鸿浩装饰经营部，经营范围为室内装饰服务（以上经营范围涉及学科经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。被告魏云强欲对自己所有的位于曲靖房屋的跃层进行横加层工程，因被告桂艳娥承包过该小区内其他房主相同的此项加层工程。被告魏云强即与被告桂艳娥协商就其所有房屋的加层工程承包给被告桂艳娥。被告桂艳娥在接到被告魏云强的加层工程后，打电话叫原告来排下水管，口头约定由原告自带材料并在排好后一次性支付工钱。2015年9月19日，原告依照约定前往干活，当天便从被告桂艳娥搭好的脚手架上摔下来，由跃层的楼梯天井4楼摔到2楼。原告即被送往中国人民解放军昆明总医院曲靖分院住院治疗，其损伤经诊断为：1、头部外伤（左侧额骨线性骨折、左侧额叶脑挫伤、额部头皮血肿）；2、双肺下叶挫伤；3、双测胸腔少量积液；4、左肩背部、腰部软组织挫伤；5、双侧鼻甲肥大；6、鼻中隔偏区。共住院治疗21天，支出医疗费24992元（由被告桂艳娥垫付24792元、原告自行支付2000元）。2015年10月27日，经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定：1、原告脑挫伤嗅觉丧失评定为十级伤残；2、需后期医疗费用2000元。原告支付鉴定费1020元（其中伤残评定费660元，后期医疗费评估360元）。因被告对原告的伤残等级及后期治疗费鉴定结论有异并申请重新鉴定，经原、被告协商一致到曲靖珠源司法鉴定中心进行重新鉴定。经本院委托曲靖珠源司法鉴定中心对原告的伤残等级及后期治疗费重新鉴定，结论为：原告头部的损伤达十级伤残；后期治疗费不需评估。被告桂艳娥垫付鉴定费1440.4元。 本院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案原告与被告桂艳娥因原告会做排管道工作而相熟，被告桂艳娥在承包了属被告魏云强所有的位于曲靖房屋加层工程后，电话通知原告自带材料来做加层工程中的排管道工作，说明被告桂艳娥虽注册登记过室内装饰服务但其并没有固定的从业人员，且双方约定完工后由被告桂艳娥一次性支付工钱给原告，故双方间应属雇佣关系。原告在从事雇佣劳动过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款的规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”被告桂艳娥作为雇主，应当承担对原告所受损害的赔偿责任，但原告作为长期从事管道布置工作的人员，在本案中于脚手架上进行作业时，未采取相应安全防护措施，其对自身安全未尽到合理注意义务，故对自身的损害后果应承担相应的责任。被告魏云强将其位于味源小区A1-11-102号房屋的跃层横加层工程承包给被告桂艳娥时，对被告桂艳娥的承包资质未尽合理的审查义务，且与被告桂艳娥未就侵权损害后果的承担做过约定，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。被告桂艳娥辩解其与原告之间既不存在雇佣关系也不存在劳务关系的意见，因其未提交证据予以证实，本院不予采纳。结合本案实际，本院确认原告袁祺兵、被告桂艳娥之间的责任比例为40%:50%:10%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应该予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告主张的医疗费24992元（由被告桂艳娥垫付24792元、原告自行支付2000元）、住院期间伙食补助费21天×100元=2100元、护理费21天×79元/天=1659元、鉴定费1020元，本院予以确认。原告主张误工费158.32×37天=5857.96元，但原告未举证证明其稳定的从事建筑行业并具有固定收入，其误工费本院参照79元/天的标准计算，原告主张的误工天数37天，按照法律规定可以计算至定残前一日，未超出自2015年9月19日受伤之日起至定残日前一天即2015年10月27日，故本院确认原告误工费为79元/天×37天=2923元。原告主张交通费500元，因原告未提交证据予以证明支出，本院不予支持。原告主张的伤残赔偿金，原告属农村户口，其提交的居住证虽已经期满，但也能说明原告自2012年起即在城市居住、打工，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故对原告按城镇居民标准计算其伤残赔偿金24299元×20年×10%=48598元的主张，本院予以支持。原告主张后期治疗费2000元，因本院采信的是曲靖珠源司法鉴定中心作出的鉴定意见书，本院不予支持。原告因伤产生的以上各项损失费用共计81292元。根据各自承担责任比例，原告自己应承担的损失为81292元×40%=32516.8元，被告桂艳娥应赔偿原告81292元×50%=40646元，扣减被告桂艳娥垫付的医疗费24792元，还应赔偿原告15854元，被告魏云强应赔偿原告81292元×10%=8129.2元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条第一款、第二款，第二十条，第二十一条，第二十五条第一款之规定，判决如下： 一、由被告桂艳娥于本判决生效后20日内赔偿原告袁祺兵15854元。 二、由被告魏云强于本判决生效后20日内赔偿原告袁祺兵8129.2元。 三、驳回原告袁祺兵的其他诉讼请求。 案件受理费100元，免交。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。 审 判 长  汪 丽 人民陪审员  李昆生 人民陪审员  李昌旭 二〇一六年十一月十七日 书 记 员  解 芳