重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00503号上诉人（原审原告）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号。法定代表人：郭可，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛立志，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹莹，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆鸿昌物业发展有限公司，住所地重庆市江北区长安丽都16栋6-9。法定代表人：李洪志，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐鸿霞，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张雷，重庆晟铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆望江工业有限公司，住所地重庆市江北区郭家沱。法定代表人：陈永博，该公司董事长。委托诉讼代理人：文昊，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：田舒丹，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称建工八建公司）、重庆鸿昌物业发展有限公司（以下简称鸿昌物业公司）因与被上诉人重庆望江工业有限公司（以下简称望江工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民初字第00799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。建工八建公司的委托诉讼代理人毛立志、邹莹，鸿昌物业公司的委托诉讼代理人唐鸿霞、张雷，望江工业公司的委托诉讼代理人文昊、田舒丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工八建公司上诉请求：撤销一审判决，改判鸿昌物业公司、望江工业公司就欠付建工八建公司工程款8674184元承担连带支付责任。事实和理由：1.根据鸿昌物业公司与望江工业公司签订的《联建集资房合同》，结合重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00069号民事调解书，可知鸿昌物业公司、望江工业公司并不共担风险。双方未以合作开发的形式向政府相关部门进行立项、申办建设用地规划许可证及施工许可证等。因此，两者不是合作开发关系，而是望江工业公司借用鸿昌物业公司资质进行房地产开发。即使认定联建，涉案项目土地为划拨，《联建集资房合同》应无效。涉案土地仍登记在望江工业公司名下，望江工业公司是从涉案工程中实际受益，应承担从无效合同中获益的后果。2.《联建集资房合同》无效，其中关于鸿昌物业公司承担涉案工程所有风险的约定亦无效，望江工业公司不能据此不承担责任。3.《联建集资房合同》无效，且鸿昌物业公司无法及时支付工程款，望江工业公司直接向建工八建公司支付工程款，监督工程质量等，建工八建公司与望江工业公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。4.法律赋予施工单位建设工程款优先受偿权指向涉案工程，涉案工程的相关权证均在望江工业公司名下，由望江工业公司实际控制，因此，应由望江工业公司承担连带付款责任。鸿昌物业公司辩称，鸿昌物业公司与望江工业公司之间合作开发房地产，双方签署的合同有效。望江工业公司辩称，建工八建公司与鸿昌物业公司的合同有效，建工八建公司应请求合同相对方鸿昌物业公司支付工程款。望江工业公司与鸿昌物业公司之间合同的性质不是合作开发房地产，而是一种无名合同，更类似于房屋买卖，建工八建公司以案涉土地性质为划拨、望江工业公司与鸿昌物业公司签订合同无效为由要求望江工业公司承担连带付款责任没有法律依据。鸿昌物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判鸿昌物业公司支付建工八建公司工程欠款4813401.34元，并以此为基数支付资金占用损失。2.由建工八建公司承担一、二审诉讼费，鉴定费。事实和理由：1.鸿昌物业公司一审举示的33笔付款中，一审未认定的是第9、10、11、12、13、15、23笔。但2009年6月18日建工八建公司向鸿昌物业公司出具的《关于“望江大溪村工程”甲方对账清单的回函》（以下简称《回函》）确认的2738.6万元已收款包含了前述付款。《回函》表明建工八建公司系在仔细对账的情况下作出的回函，且鸿昌物业公司一审举示的33笔付款中2009年5月7日以前29笔付款金额与《回函》记载的2738.6万元一致。因此，应以《回函》记载的2738.6万元为基数，加上2009年5月7日以后鸿昌物业公司支付的246.2万元来认定鸿昌物业公司已直接支付建工八建公司2984.8万元。2.望江工业公司代支付建工八建公司的48笔共计11346851.66元亦应认定为鸿昌物业公司已付建工八建公司工程款。建工八建公司辩称，一审对鸿昌物业公司欠付款金额认定清楚，适用法律正确，鸿昌物业公司上诉没有事实和法律依据。望江工业公司辩称，认可鸿昌物业公司的上诉请求和理由。建工八建公司向一审法院起诉请求：判令鸿昌物业公司立即向建工八建公司支付工程款8674184元，并从2010年12月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失，望江工业公司基于代建关系承担连带责任；本案诉讼费用由鸿昌物业公司和望江工业公司承担。一审认定事实：2006年3月30日，望江工业公司（甲方）与鸿昌物业公司（乙方）签订《联建集资房合同》，约定以登记在甲方名下的江北区郭家沱大溪村土地联建大溪村职工全额集资房和商业门面等；集资房住宅由甲方处置分配，商业门面及车库由乙方自筹资金自建、处置分配；建设资金：住宅由职工出资建设，住宅每平方米的差额由乙方全额补偿，非住宅由乙方出资，工程的前期工作由乙方垫资。《联建集资房合同》第四条约定，该项目住宅为全额集资，由鸿昌物业公司为望江工业公司代建，房屋分配由望江工业公司安排，集资款由参与购房职工出资等。双方于2007年5月10日签订了《望江工业公司大溪村职工集资房工程的补充协议》、于2007年7月25日签订了《关于“重庆望江工业有限公司与重庆鸿昌物业发展有限公司联建大溪村集资房合同”的补充合同》、于2009年3月6日和2009年4月28日签订了两份《联建集资房补充协议》。2006年8月22日，重庆市规划局渝规选[2006]江字第0089号建设工程选址意见书对望江工业公司所有划拨土地在大溪村职工集资房工程选址进行了确定。2013年11月8日，重庆市第一中级人民法院作出的（2012）渝一中法民初字第00069号民事调解书确认，望江工业公司与鸿昌物业公司签订的《联建集资房合同》暂按34731360元作为工程总价款结算金额；望江工业公司补偿鸿昌物业公司各种材料价差及项目损失300万元；望江工业公司已支付鸿昌物业公司工程款及垫付的大修基金为58661532.58元；望江工业公司委托第三方施工完成环境部分工程款为888822.78元；大溪村职工集资房项目工程维修整改费用73723.38元；前述款项品迭后，鸿昌物业公司退还望江工业公司26762718.74元。重庆第八建筑工程公司于2010年5月31日经工商登记名称变更为重庆建工第八建设有限责任公司（即建工八建公司），注册资本6000万元，取得房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级建筑企业资质。2006年4月3日，鸿昌物业公司（甲方）与建工八建公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》约定，甲方将望江工业公司大溪村职工集资建房，建筑面积约4.3万平方米，交由建工八建公司施工，合同价款暂定2800万元，资金来源：职工全额集资；合同采用固定价格及定额结算，柒层砖混结构建筑面积480元/平方米，框架结构高层18层760元/平方米，门面、商品房及基础超深部份及设计更改部份按99和2000定额及相关配套文件执行，人工费、材料费按市场指导价调差，工程直接费下浮10%；门面房垫完、高层进入六层、多层进入三层，甲方开始支付已完成工程量的75%工程款，以后按每月进度支付85%工程款，工程竣工验收合格后，甲方壹月内办完结算，结清工程尾款（扣除保证金2%）；保修期满壹年后，将80%的保修金返还，保修期满五年后，将剩余保修金返还等。鸿昌物业公司与建工八建公司签订《建设工程施工合同》后，建工八建公司2006年9月开工。2008年11月4日和2009年3月17日双方就复工问题两次形成《会议纪要》。2010年2月5日，望江工业公司、鸿昌物业公司、建工八建公司签订了《望江大溪村职工集资房工程交房协议》，约定2010年2月8日除裙楼以外做非正式程序交房，交房后建工八建公司负责完善未完工作、资料、保修，鸿昌物业公司负责综合验收，望江工业公司负责协调。望江工业公司和建工八建公司在该协议上加盖了公章，鸿昌物业公司法定代表人李洪志签字。2010年4月7日，建工八建公司向鸿昌物业公司发出《函告》，裙楼未完工工程由贵司另行安排修建。2010年6月8日，建工八建公司与鸿昌物业公司形成《望江大溪村职工集资楼工程会议纪要》，对结算及建工八建公司撤离施工现场等进行了明确。2010年10月30日，建工八建公司与鸿昌物业公司形成《望江厂大溪村职工集资建房工程结算及相关问题的协议》，约定，一、原已定工程结算金额44578253元；另还应支付建工八建公司C、D栋外墙设计变更金额15万元、A、B栋基础摊销金额57万元、复工后的材料价差90万元、高压线防护、接跨及水电材料10万元、总包配合费5万元、裙楼按实结算的防雷接地及预留、预埋金额10万元；建工八建公司退还鸿昌物业公司未做普通水电金额35万元、未做消防部份项目金额9万元（以上总共合计为46008253元）。二、双方待解决问题：停工赔偿、资金支付另行协商，工程竣工资料由双方协商资金支付中明确，工程发票以上三项完成实施后再补齐。三、在2010年11月8日前撤场完毕。四、本协议经双方法定代表人签字后生效。双方法定代表人在该协议上签字，刘振州作为项目承包人在建工八建公司一方签字。2010年11月2日鸿昌物业公司与建工八建公司双方工作人员办理了《工地移交手续》。鸿昌物业公司内部针对本案工程中鸿昌物业公司盖章及法定代表人签字问题，于2009年7月17日作出鸿昌物业公司股东会决议载明，“不论今后签订的合同及相关文书，盖章与否，均由李洪志签字生效。2009年7月13日，鸿昌物业公司函告望江工业公司‘特别通知’不代表公司意志，股东会宣布无效”。2009年11月26日，鸿昌物业公司形成股东会决议，对2009年7月17日股东会决议确定的由李洪志签字生效再次予以明确，收回2009年9月4日和2009年10月5日给建工八建公司的通知。2009年6月18日建工八建公司向鸿昌物业公司出具《回函》载明，截止2009年5月7日建工八建公司共收到鸿昌物业公司付款2738.6万元。该《回函》上加盖建工八建公司公章。鸿昌物业公司主张由其直接支付建工八建公司或代建工八建公司对外付款，应视为其支付的本案工程款共33笔，合计2984.8万元。其中第1-29笔付款的截止时间和金额与《回函》载明的收款截止时间和金额一致。对鸿昌物业公司主张的33笔付款，建工八建公司认为：1、第1、2、7、8、16-22、24笔和第6笔中的10万元的收条、借条、说明等签字均系刘振洲真实签名，认可前述合计1311.1万元为其已收款。2、涉及到仅有王莉签名凭据的共计773万元，包含：第3笔（2008年1月30日收条375万元）、第5笔（2008年1月28日收条20万元）、第6笔（2008年5月15日收条378万元），不认可是其已收款。3、涉及注明重庆图拉贸易有限责任公司（以下简称图拉公司）出具凭据的共计180万元，其中第7、8笔（2008年1月28日两笔各50万元收条），与前述刘振洲签名真实的收条对应，已认可为鸿昌物业公司已付款。另，第28笔（2009年3月13日50万元收条）、第33笔（2010年1月28日30万元收条），不认可为其已收款。4、涉及到仅胡真元签名或胡真元与赵玉梅共同签名，以及仅赵玉梅签名出具凭据的共计421.2万元。除第31笔中有10.5万元因有转账支票认可为已付款外,第14笔（2008年7月4日借条30万元）、第25笔（2009年1月23日收条60万元）、第26、27笔（2009年3月20日分别收条8万元、87万元）、第29笔（2009年4月17日收条20万元）、第30笔（2009年5月12日收条105万元）、第32笔（2009年6月19日收条100.7万元），共计410.7万元，不认可为已收款。5、涉及建工八建公司不认可刘振洲签名真实性的收条共10张，共计510万元，分别为：第9-13笔（2008年7月7日分别为100万元、50万元、30万元、100万元、50万元），第15、16笔（2008年7月14日分别为30万元、50万元），第18笔（2008年7月21日40万元），第19笔（2008年7月30日25万元），第20笔（2008年7月31日35万元）。一审审理中，建工八建公司申请对前述10张收条中刘振州签名的真实性进行鉴定。经一审法院委托司法鉴定，前述10张收条均不是刘振州真实签名。产生鉴定费用1万元。但在该10张收条中四张收条的付款有对应的银行凭据，建工八建公司认可付款真实，即第16、18、19、20笔，共计150万元。其余6张收条共计360万元所对应的银行支票或存款回单，未显示系建工八建公司或委托人收取，也无其他证据印证建工八建公司或其委托人收款，一审法院查询的银行交易记录也无显示系建工八建公司及委托人收款，建工八建公司不予认可。建工八建公司对前述人员的委托权限及委托鸿昌物业公司代为付款的情况如下：1、2006年9月28日，《重庆第八建筑工程公司关于刘振州等同志任职的通知》载明，刘振州任本案工程建工八建公司项目部负责人、杨绍良任项目经理、胡真元任项目部现场执行经理、陈强任项目部技术负责人，任期从2006年9月28日至2007年12月31日，并加盖了建工八建公司公章。2、2009年6月19日，建工八建公司向鸿昌物业公司出具《介绍信》，载明建工八建公司生产安全部经理刘志平同志、财务童明兰、赵玉梅前来贵司商谈望江大溪村集资房工程款事宜，并加盖了建工八建公司公章。3、2009年7月2日，建工八建公司向鸿昌物业公司发《函告》，“我司承建贵司望江大溪村集资房工程，委派胡真元、常有权二同志处理工地现场一切事务，包括前期签证”，并加盖了建工八建公司公章。4、2008年1月28日，建工八建公司向鸿昌物业公司发出《函告》，“关于贵司开发建设的望江大溪村集资房工程，工程款的收取由我司项目部财务王莉同志全权负责”，并加盖了建工八建公司公章。5、2008年3月30日，建工八建公司的鸿昌•望江项目部向鸿昌物业公司出具委托书载明，图拉公司系我部钢材供应商，截止3月23日我部欠图拉公司钢材款2246581.73元，我部委托贵司代我部从四月起每月付图拉公司钢材款，付款金额：从四月起贵司每月向图拉公司付款100万元直到六月份为止。在此之间，我部钢材继续由图拉公司供应，六月份后根据双方的发生额待确认总货款数额后，再行支付余下货款。建工八建公司的鸿昌•望江项目部在此委托书上加盖了项目部公章。6、2009年3月12日，建工八建公司向鸿昌物业公司出具委托书，载明图拉公司张胜海同志向我公司鸿昌望江大溪村项目部供应钢材，现在有80万元钢材款，特委托贵公司代为支付，此款在我司项目部与贵司就该工程结算后在余款中扣除。该委托书上加盖了建工八建公司公章。7、2012年11月8日，图拉公司出具《证明》载明，我司于2008年3月14日、4月11日、5月20日分别收到鸿昌物业公司代建工八建公司支付的钢材款50万元、30万元、100万元（共计180万元），且我司已与建工八建公司对上述三笔款项的支付事实进行了确认。图拉公司在该证明上加盖了公章，张胜海签名。8、2008年8月11日，刘振州向鸿昌物业公司出具承诺，载明我公司承诺由贵司给我司望江项目部砼供应商中天大桥混凝土工程有限公司（以下简称中天混凝土公司）的承诺有效，并从支付我司的工程余款中扣出，该承诺书上有刘振州真实签名。鸿昌物业公司未举示付款到中天混凝土公司的凭据。望江工业公司主张代鸿昌物业公司直接支付建工八建公司本案工程款金额48笔共11346851.66元，建工八建公司仅认可357页50万元和114-118页158万元，计208万元；其余付款依据虽部分认可真实性，但认为无银行到账凭据或委托付款不认可，不认可建工八建公司已收款。一审庭审中，建工八建公司自认已收本案工程款共计37334069元。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案望江工业公司与鸿昌物业公司签订《联建集资房合同》约定，望江工业公司提供土地使用权，鸿昌物业公司开发建设望江工业公司在大溪村的职工集资房和商业门面，集资房住宅部分由职工出资建设并归望江工业公司处置分配，商业门面及车库由鸿昌物业公司自筹资金自建、处置分配。因此望江工业公司与鸿昌物业公司属合作开发房地产合同的法律关系。虽《联建集资房合同》第四条表述为，该项目住宅为全额集资，由鸿昌物业公司为望江工业公司代建，但不能据此改变整个合同基本内容约定的合作开发房地产的法律关系性质。故建工八建公司据此认为鸿昌物业公司与望江工业公司为委托代建房屋法律关系，并主张望江工业公司承担连带责任，不能成立，不予支持。鸿昌物业公司与建工八建公司签订了《建设工程施工合同》，将望江工业公司大溪村职工集资建房交由建工八建公司施工。因此，鸿昌物业公司与建工八建公司才是本案诉争的建设工程施工合同关系的合同相对方。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案建工八建公司注册资本6000万元，取得房屋建筑工程施工总承包壹级施工企业资质，该合同是双方真实意思表示，双方均无异议，合法有效。因此，建工八建公司在诉讼中主张基于鸿昌物业公司与望江工业公司联建关系，要求望江工业公司在本案欠付工程价款范围内承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，基于无效合同的实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的规定。故对建工八建公司的此项主张不予支持。本案的争议焦点是：一、鸿昌物业公司应付工程款金额；二、鸿昌物业公司已付建工八建公司工程款金额；三、鸿昌物业公司欠付款的金额及资金占用损失的承担。一、关于鸿昌物业公司应付工程款金额问题。2010年10月30日，建工八建公司与鸿昌物业公司形成《望江厂大溪村职工集资建房工程结算及相关问题的协议》确定鸿昌物业公司应支付建工八建公司总共合计为46008253元。停工之后未有双方协商确定赔偿的依据。该协议有鸿昌物业公司法定代表人李洪志签字，属履行本案工程合同义务的职务行为，对鸿昌物业公司具有法律约束力。鸿昌物业公司辩称该协议李洪志签字无效，且系被胁迫签字，无证据证实，不予支持。因此，本案鸿昌物业公司应支付建工八建公司的工程总款为46008253元。二、关于鸿昌物业公司已付建工八建公司工程款金额问题。依据建工八建公司出具的委托，且建工八建公司认可刘振州可代表建工八建公司收款，则刘振州和王莉在本案工程中有收款的明确授权；胡真元系建工八建公司任命的现场执行经理，赵玉梅系建工八建公司财务，胡真元和赵玉梅收款时明确载明收到建工八建公司工程进度款，应属履行职务行为，可代表建工八建公司收款。因此，建工八建公司不认可胡真元和赵玉梅的收款行为，不能成立。首先，有建工八建公司及项目部加盖公章的涉及图拉公司委托付款，虽然委托付款金额总共为380万元，收条与付款时间及委托时间和证明的收款时间有不一致的情况，但鸿昌物业公司主张的付款凭据仅180万元，图拉公司出具的证明也仅收到180万元，故认定第7、8、28、33笔涉及图拉公司的180万元付款，应系建工八建公司的收款。经鉴定第9-13笔（2008年7月7日分别为100万元、50万元、30万元、100万元、50万元），第15笔（2008年7月14日30万元）共6张收条，共计金额360万元，均不是刘振州真实签名。且收条所对应的银行支票或存款回单，均未显示系建工八建公司或委托人收取；也无其他证据印证建工八建公司或其委托人收款；一审法院查询的银行交易记录也无显示系建工八建公司及委托人收款。鸿昌物业公司作为付款义务一方，证据不足，应承担举证不能的法律后果，故该360万元不能认定系建工八建公司收款。第23笔（2008年9月8日鸿昌物业公司支付混凝土款50万元）发票无原件，虽鸿昌物业公司主张该笔付款有刘振州2008年8月11日出具的承诺，支付给建工八建公司本案砼供应商中天混凝土公司，该承诺书刘振州也认可真实，但发票的收款单位印章不清楚，不能证明系中天混凝土公司，故仅凭该发票不能认定建工八建公司的付款。鸿昌物业公司称无原件，被刘振州带走了，发票应为几联，明显不能成立，不予采信。因此，对本案鸿昌物业公司主张直接支付建工八建公司本案工程款金额33笔共2984.8万元中，本案证据能确认建工八建公司的收款为，1、建工八建公司认可相关付款凭据真实性的鸿昌物业公司直接付款1311.1万元。2、仅王莉签名的收条收款合计773万元。3、除建工八建公司在1311.1万元中已认可的100万元外，还应认定建工八建公司及项目部的委托支付图拉公司付款80万元，4、仅胡真元签名或胡真元与赵玉梅共同签名，以及仅赵玉梅签名的收条收款共计421.2万元，除建工八建公司在1311.1万元中已认可的有转账支票的10.5万元外，还有争议的410.7万元应认定为建工八建公司的收款。故认定鸿昌物业公司直接支付建工八建公司的本案工程款金额为2574.8万元。其次，对望江工业公司主张涉及支付建工八建公司本案工程款金额48笔共11346851.66元中，建工八建公司仅认可208万元。即或望江工业公司主张涉及支付建工八建公司本案工程款金额48笔共11329351.66元全部属实，则鸿昌物业公司和望江工业公司总共已付建工八建公司本案工程款才为37077351.66元，也未超过建工八建公司自认已收本案工程款共计37334069元。故望江工业公司支付建工八建公司凭据中，部分有鸿昌物业公司委托以及建工八建公司的委托，且付款凭据有建工八建公司及其前述委托人员盖章或签字的认定同前述理由，不再一一评述。再次，2009年6月18日，建工八建公司向鸿昌物业公司出具《回函》载明，截止2009年5月7日建工八建公司共收到鸿昌物业公司付款2738.6万元。因该2738.6万元从函件表述来看系整个工程已付款，未区分鸿昌物业公司已付还是望江工业公司已付，且之前还有经鉴定不是刘振州签名的收条未扣除。鸿昌物业公司主张按《回函》载明金额作为鸿昌物业公司此时点已付款金额，不能成立，不予支持。综上，鸿昌物业公司和望江工业公司总共已付建工八建公司本案工程款金额未超过建工八建公司自认已收本案工程款共计37334069元。因此确认建工八建公司自认已收本案工程款共计37334069元，为本案鸿昌物业公司和望江工业公司已付建工八建公司工程款金额。三、鸿昌物业公司欠付款的金额及资金占用损失的承担。鸿昌物业公司应支付建工八建公司的工程总款为46008253元。建工八建公司自认本案已收工程款37334069元。故本案工程欠款为8674184元。鸿昌物业公司作为本案施工合同的相对方，应承担此款的支付责任。2010年10月30日建工八建公司与鸿昌物业公司形成《望江厂大溪村职工集资建房工程结算及相关问题的协议》确定鸿昌物业公司应支付建工八建公司总共合计为46008253元，并约定双方待解决问题：停工赔偿、资金支付另行协商。因该协议系本案工程未完工即移交房屋及未完工达成的协议，原合同履行发生了变更，故此协议改变了原《建设工程施工合同》中工程款支付的约定。又由于至今无建工八建公司与鸿昌物业公司对停工赔偿、资金支付另行协商达成一致的依据，故双方对欠付工程款的支付时间应为未约定。因此，本案工程欠款的资金占用损失依法应从建工八建公司主张权利之日起计算。现无建工八建公司诉前已主张权利的依据，故本案工程欠款8674184元的资金占用损失应从本案起诉之日，即2011年12月1日起，至付清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。建工八建公司主张从2010年12月1日起计付资金占用损失，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、鸿昌物业公司于本判决生效后十日内支付建工八建公司工程欠款8674184元及资金占用损失（从2011年12月1日起至付清之日止按本金8674184元按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、驳回建工八建公司其他诉讼请求。案件受理费76131.29元，鉴定费10000元，合计86131.29元，由鸿昌物业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，鸿昌物业公司申请胡真元出庭作证，拟证明2009年5月7日前鸿昌物业公司已付建工八建公司工程款的数额为《回函》记载的2738.6万元。胡真元陈述，《回函》系经对账形成，《回函》记载的金额不包括望江工业公司的付款,但其并没有每次都参加核对。建工八建公司质证认为，证人身份不能确认，且证人自己陈述并非每次参加对账，不认可证人证言的真实性和证明目的。望江工业公司质证认可证人证言的真实性和证明目的。本院认为，一审已查明，2006年9月28日，建工八建公司发出《重庆第八建筑工程公司关于刘振州等同志任职的通知》，载明了胡真元现场执行经理的身份。2009年7月2日，建工八建公司发出《函告》，载明了胡真元作为建工八建公司在涉案工程中代理人的身份，故对胡真元的身份予以确认。胡真元关于《回函》系对账形成的陈述，与《回函》的记载互相印证，对《回函》系在建工八建公司与鸿昌物业公司对账基础上形成的事实予以采信。二审中，望江工业公司将其在一审举示的《望江工业公司已付款明细表》及相关凭证整理后举示了《与八建及八建相关联款项支付明细》及相应凭据，共48笔付款，合计金额11346851.66元。经组织各方当事人质证，望江工业公司和鸿昌物业公司认为，应全部认定为对建工八建公司的付款。建工八建公司质证认为《与八建及八建相关联款项支付明细》第16、23、27、28、30、31、32、34、35、38、40、42、43、46、47、48笔共16笔合计1181655元均为向案外人的付款，且没有建工八建公司出具的付款委托书，不认可是对其付款，认可其余32笔合计10165196.66元是对其付款。本院认为，鸿昌物业公司未举示证据证明前述16笔付款项均用于建工八建公司应完成而未完成的施工范围。且由于没有建工八建公司出具的委托书，不能认定建工八建公司已认可这些施工内容及应代付的金额。故不能认定前述16笔对案外人的付款是对建工八建公司的付款。另，前述16笔付款中第34、35、40、43笔付款，虽然鸿昌物业公司向望江工业公司出具的委托书上有“常友全”签名字样，但建工八建公司不认可其真实性，且该签名字样与建工八建公司作出授权行为的《函告》上记载的“常有权”不同，鸿昌物业公司亦未证明其向望江工业公司出具的委托书上签名的“常友全”即为建工八建公司授权的“常有权”。且第43笔付款凭证的支票存根上记载收款人为“重庆鸿昌物业”，而非鸿昌物业公司向望江工业公司出具委托书记载的案外人。故不能认定该4笔付款系由建工八建公司委托支付而属于对建工八建公司的付款。因此，仅应认定望江工业公司代鸿昌公司支付建工八建公司的款项为10165196.66元。对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：2009年6月18日，建工八建公司向鸿昌物业公司出具的《回函》还记载“我公司对你单位提供的对账清单进行了仔细的核对，现将对账情况回函给你单位”。望江工业公司代鸿昌物业公司向建工八建公司付款的最早时间是2009年6月。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、鸿昌物业公司已付建工八建公司工程款数额；二、望江工业公司是否应向建工八建公司承担连带付款责任。一、关于鸿昌物业公司已付建工八建公司工程款数额问题。一审中，鸿昌物业公司主张由其直接向建工八建公司付款2984.8万元，并举示了建工八建公司出具的《回函》及《回函》载明付款截止时间后又支付4笔款项的凭据。虽然建工八建公司认为《回函》上所盖建工八建公司公章需要核实，但并未举示相反证据予以否定，故本院对《回函》的真实性予以确认。《回函》系在对账基础上形成。对账是将自己的账目与对方的账目进行核对，这与仅确认对方提供凭据的金额不同。且非刘振洲真实签名的收条，因有其他支付凭据，建工八建公司在一审中也认可为已收款。因此，鸿昌物业公司在一审举示刘振洲收条签名的真实性问题并不足以否定建工八建公司出具《回函》的效力。另，《回函》载明2738.6万元收款的截止时间为2009年5月7日。望江工业公司代鸿昌物业公司向建工八建公司付款的最早时间是2009年6月。故《回函》记载的付款与望江工业公司代为付款不重合，应是鸿昌物业公司直接付款。因此，应认定2009年5月7日前，鸿昌物业公司已付建工八建公司2738.6万元。此外，2009年5月7日后，鸿昌物业公司又向建工八建公司支付4笔（第30-33笔）共246.2万元款项的事实，一审已予认定，二审予以确认，该4笔付款与望江工业公司代为付款的凭据亦不相同。综上，应认定鸿昌物业公司直接支付建工八建公司工程款为2984.8万元，即《回函》记载的2738.6万元加《回函》载明收款截止时间后鸿昌物业公司另付的246.2万元。除鸿昌物业公司直接支付建工八建公司2984.8万元外，望江工业公司代为支付10165196.66元，因此，鸿昌物业公司已付建工八建公司工程款总额应为29848000元+10165196.66元=40013196.66元。二、关于望江工业公司是否应向建工八建公司承担连带付款责任问题。建工八建公司的合同相对方是鸿昌物业公司，其请求望江工业公司承担连带支付责任没有法律依据。望江工业公司与鸿昌物业公司签署的《联建集资房合同》的效力、涉案工程的相关权证登记情况，并不构成建工八建公司有权突破合同相对性，请求望江工业公司向其支付工程款的法定理由。望江工业公司根据建工八建公司委托代付工程款，作为部分建成房屋的分配主体监督房屋修建质量，并不代表望江工业公司有与建工八建公司直接建立合同关系的意思表示，且望江工业公司已与鸿昌物业公司就涉案工程完成结算，并已超付工程款。故望江工业公司不应向建工八建公司承担连带付款责任。综上，建工八建公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审已认定建工八建公司应收工程款为46008253元，因新证据，二审认定鸿昌物业公司已付工程款变更为40013196.66元，鸿昌物业公司尚欠建工八建公司工程款5995056.34元。故鸿昌物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民初字第00799号民事判决第一项为：重庆鸿昌物业发展有限公司于本判决生效后十日内支付重庆建工第八建设有限责任公司工程欠款5995056.34元及资金占用损失（从2011年12月1日起至付清之日止按本金5995056.34元按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民初字第00799号民事判决第二项；三、驳回重庆建工第八建设有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费76131.29元，由重庆鸿昌物业发展有限公司负担60000元，重庆建工第八建设有限责任公司负担16131.29元。鉴定费10000元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担。二审案件受理费97018.6元，由重庆鸿昌物业发展有限公司承担66365.4元，重庆建工第八建设有限责任公司承担30653.2元。审 判 长 徐 宾代理审判员 周 倩代理审判员 黄 巍二〇一六年十一月三十日书 记 员 文婷婷请校对，如果双方法定代表人均签字，刘的签字是否加上也