河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫07民终字4145号上诉人（原审被告）：开封宏基建筑工程有限公司，住所地：开封市鼓楼区仙人庄乡仙人庄村。法定代表人：崔新生，任公司经理。委托诉讼代理人：梁永营，河南金明园律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙全保，河南金明园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省通用起重设备有限公司，住所地：封丘县黄陵镇工业区8号。法定代表人：张瑞峰，任公司经理。委托诉讼代理人：张西好，男，1963年4月2日出生，汉族，该公司职工。上诉人开封宏基建筑工程有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人河南省通用起重设备有限公司��以下简称通用公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初1029号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏基公司的委托诉讼代理人梁永营、孙全保，通用公司的委托诉讼代理人张西好到庭参加诉讼。本案现已审理终。宏基公司上诉请求：依法撤销原审并改判驳回通用公司的诉讼请求。事实和理由：原审时，通用公司已经提交了宏基公司亲自办理的起重机械设备拆卸告知回复书，宏基公司如果没有接到通知，绝不可能办理拆卸证，足以证明宏基公司接到了通用公司停止使用塔吊的通知。关于塔吊的月租金的计算标准，其中一台已经结清，宏基公司予以认可，应按每台月租金3750元计算。原审计算租金的时间错误，2013年11月12日塔吊才复检合格，租金应从2013年11月12日计算。通用公司辩称，双方当事人于2013年9月10日约定，宏基公司不使用塔机时应提前七天书面形式通知通知公司，并以此时间作为租赁结束时间，通用公司虽亲自办理了建筑起重机械设备拆卸告知回复书，但实际上并未拆卸，宏基公司也未进行通知；原审计算租赁费标准系按一台每月7500元的标准计算，自2014年2月11日计算至2015年10月27日，通用公司在2013年11月12日之前并未收取租金，2014年2月10日以前的租金已经结清互无争议，原审时宏基公司已予认可。故请求依法驳回上诉，维持原判，通用公司向一审法院起诉请求：要求宏基公司支付租赁费95000元及违约金，返还电缆线100米长（规格为4×16平方纯铜芯），或则赔偿3000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：关于租赁费的交纳，双方认可从2014年1月10日至2月10日报停一个月，租赁费交纳��2014年2月10日，对上述事实双方无异议，予以确认。双方对塔机（仅指涉案的一台，另一台租赁费已结清）租赁结束时间及是否拖欠租赁费存在争议。通用公司认为应从合同上约定的时间2013年9月10日起计算至2015年10月27日止，宏基公司应支付2014年2月10日至2015年10月27日期间的租赁费；宏基公司认为租赁开始时间应为2013年10月25日，且租金交纳至2014年2月10日，并已经全部结清。对有争议的证据和事实，认定如下：通用公司提供的证据：拆除塔机的照片7张,显示拆除塔机的时间是2015年10月27日，宏基公司质证认为实际拆迁时间是2014年7月15日。宏基公司提交的证据：1.河南省特种设备安全检测研究院开封分院出具的塔式起重机安装改造重大维修监督检验报告复印件一份，以证明塔机检测时间是2013年10月25日，并主张以此为租赁开始时间。2.工程验收记录一份，以证明开封左岸风景小区3号楼于2014年1月20日已经完工，塔机不可能再使用，也不应再交纳租金。3.开封市建筑安全监督站出具的汴建安第（20147154）号建筑起重机械设备拆卸告知回复书一份，以证明2014年7月15日开封市建筑安全监督站已经告知塔机（型号QTZ5008）符合拆除条件。通用公司对上述证据存在异议，认为证据均系复印件，无原件予以核实，也不能证明具体拆迁时间。经通用公司申请，该院于2016年5月13日对拆迁公司工作人员赵孝章、郭文峰录音取证（附拍摄照片3张），并对拆迁人员马占才、汪东亮制作询问笔录一份，证明开封市建筑安全监督站准予拆除后，通用公司组织人员拆除塔机，宏基公司不同意拆除，实际拆除日期为2015年10月27日。经双方质证，通用公司对该证据无异议，宏基公司认为拆卸公司工人与通用公司存在利害关系，录音及证人证言内容不属实。该院认为通���公司提供的照片与录音内容及询问笔录内容可以相互印证，能够证实2015年10月27日通用公司派人去开封左岸风景小区拆除塔机的情况。一审法院认为，双方争议焦点是从2014年2月10日起至塔机拆除之日，宏基公司是否应向通用公司支付租赁费及违约金，如应支付，数额为多少。根据双方合同约定，宏基公司不用塔机时应提前7天书面形式通知通用公司，并以此作为租赁结束时间；宏基公司必须在通用公司设备全部退场前结清所有费用，否则将继续计费。宏基公司辩称其于2014年1月已电话通知通用公司不再使用塔机，并要求通用公司予以拆除，但未提供相应证据予以证明，亦未履行书面告知义务，故该辩解不能成立，宏基公司行为构成违约，应继续支付租赁费并承担相应违约责任。关于租赁费的数额，按每月7500元从2014年2月11日起算至2015年10月27日止，计20个月零16天，租赁费共计154000元。关于违约金，双方在租赁合同中明确约定，违约方应向对方支付不低于合同约定租赁期限内租赁费用总额5%的违约金。通用公司庭审中主张按照拖欠租赁费用总额的5%予以支付符合法律规定，即7700元（租赁费数额154000元乘以5%）。但考虑到通用公司在得知塔机符合拆除条件的情况下，仅以宏基公司不同意拆除为由，未采取适当措施防止损失继续扩大，也应对塔机损失承担相应的责任，该院认为原宏基公司双方各承担50%的责任比较适宜。综上所述，通用公司诉请宏基公司支付租赁费及违约金的合理部分共计80850元，予以支持。对于通用公司主张宏基公司返还电缆线的诉请，因未提供证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宏基公司于本判决生效之日起10日内支付通用公司塔机租赁费及违约金共计80850元。二、驳回通用公司其他诉讼请求。本案受理费3415元，由宏基公司负担1707.5元，通用公司负担1707.5元。本院在二审中，当事人围绕上诉请求依法提交的证据，本院组织当事人依法进行质证。宏基公司提交的新证据材料：1、监督检验报告一份，开封龙兴建筑设备安装有限公司是案涉塔机的安装公司，证明设备的租金计算标准。2、三张收到条，说明通用公司已经收到租金50500元。通用公司对上述证据的真实性均没有异议，但认为塔机合同是9月10日签订，安装过程约一个月内没有计算租赁费，安装完毕检验合格后2013年10月12日复检后才开始计费，租金标准是每月每台75**元。对收到条不予质证，双��均认可2014年2月10日之前的租金已经结清，与本案无关。本院认证，宏基公司提供的证据，均符合证据的真实性，结合原审中的录音等材料，不能证明塔机的实际拆卸时间以及租赁费的每月计算单价标准，本院均不予采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，宏基公司与通用公司签订了关于塔式起重机的机械设备租赁合同，双方已经形成了租赁合同关系，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务，本案的争议焦点案涉塔机的租赁费的计算方式。结合双方签订租赁合同的第七条的约定，可以认定案涉塔机的租赁费计算标准每月每台75**元，双方均认可案涉塔机2014年2月10日之前的租赁费已经结清，故租赁费应从2014年2月11日计算，而关于塔机的实际拆卸时间，虽然通用公司办理了起重机械设备拆卸告知回复书，但仅系案涉设备在行政管理中出现的材料手续，不能仅以此认定具体的拆卸时间，结合原审中的录音等内容，原审认定实际拆卸时间为2015年10月27日并无不当，原审以实际拆卸时间计算租赁费符合法律规定。原审认定通用公司具有减损的法定义务而让其平均分担损失并无不当。综上所述，宏基公司主张证明租赁费每月每台37**元应驳回通用公司的诉讼请求的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费1821元，由开封宏基建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ民审判员  康建轶审判员  倪文怡二〇一六年十一月二十八日书记员  仝 桐