云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终844号上诉人（原审原告兼反诉被告）:深圳市天方房地产经纪代理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福虹路世界贸易广场A座1608。法定代表人:宛进，该公司董事长。委托诉讼代理人:黄元凯，云南博引律师事务所执业律师，特别授权。上诉人（原审被告兼反诉原告）：云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司，住所地：云南省文山市城南云锡会所。法定代表人：章洪，该公司经理。委托诉讼代理人：孙建文、田娟，云南天信律师事务所执业律师，特别授权。上诉人（原审被告兼反诉原告）：云南锡业房地产开发经营有限公司，住所地：云南省昆明市官渡区新亚洲体育场星都总部基地商务办公区59号。法定代表人：谢明跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨启献，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。上诉人深圳市天方房地产经纪代理有限公司（以下简称天方公司）因与上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司（以下简称云锡文山分公司）、上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司（以下简称云锡公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年10月26日组织双方当事人进行了法庭调查，上诉人深圳市天方房地产经纪代理有限公司委托诉讼代理人黄元凯，上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司委托诉讼代理人杨启献、上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司委托诉讼代理人孙建文、田娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天方公司上诉请求：撤销原判第一项，改判支持代理费和溢价款共计1437294.Ol元。事实及理由：1、一审法院认定山水康城项目方天公司未完全履行合同约定的义务错误。根据《云锡山水康城尾盘策划代理销售合同》中约定，天方公司的合同义务是代理销售房屋，已代理销售房屋47套双方无异议，已经完成了合同义务。合同第三条项目销售代理费用第3项约定明确“所有收款须由甲方财务人员收取并开具收据”，收款是云锡公司、云锡文山分公司的义务，故实现销售天方公司有权按合同约定提取代理费及溢价分成。合同第五条甲方的权利义务第3项约定收款方式是由客户到指定帐号缴纳，云锡公司、云锡文山分公司开具收款收据；合同第六条乙方的权利义务，没有约定天方公司有收取款项的义务。一审法院将云锡公司、云锡文山分公司应当履行的义务强加于天方公司，认定天方公司没有完全履行合同义务错误。2、云锡公司、云锡文山分公司应支付天方公司山水康城代理费及溢价分成应按47套销售房屋计算。（1）《云锡山水康城尾盘策划代理销售合同》第三条第1点“本项目代理费的结算标准为项目当月销售实际到帐总额的3％”，第四条第三项“合作期内，甲方不得再自行销售，无论甲、乙双方任何一方实现销售均计入乙方实现的销售额中，甲方均须向乙方支付代理费。”第五条第3点“所有客户均由乙方进行销售，成交后均算乙方的销售佣金。”合作期内无论是甲、乙双方任何一方实现销售均计入天方公司的销售额中，云锡公司、云锡文山分公司均须向天方公司支付代理费，成交后均算天方公司的销售佣金，只是需款项到帐后再行结算，现在所有销售房屋款项都已经到帐，应当按47套房屋计算基础代理费。《云锡山水康城尾盘策划代理销售合同》第三条第3点约定“所有收款须由甲方财务人员收取并开具收据”；第六条第2点“银行按揭、合同备案、土地证、房产证的具体业务由甲方办理，乙方协助。”合同已约定收款及办理银行贷款由云锡公司、云锡文山分公司负责，天方公司只有协助义务，所以签订了合同就应视为工作的完成。（2）《云锡山水康城尾盘策划代理销售合同》第四条约定：“甲乙双方约定，项目普通平层、跃层住宅部分每平方参与溢价分成的均价按1200元每平方米计；别墅部分每平方米参与溢价分成的底价的均价按1900元每平方米计；甲乙双方约定，项目实现的销售部分的销售价格超过双方约定的销售底价以上的部分双方进行溢价分成，分成比例为8：2。”双方约定的溢价分成条件只有一个，就是销售价格超过销售底价，故11套房屋既然签订了合同，也就约定了销售价格，应当计算溢价分成；11套房屋的溢价分成计算：天方公司提交的山水康城溢价分成明细表中购房人姓名、房号、价格、面积等与云锡公司、云锡文山分公司提交的1l套房屋的购房人姓名、房号、金额是相符的，应当按天方公司提交的证据来计算，其中4套平层、跃层面积共720.47平方米，基础底价合计720.47×1200=864564元，7套别墅面积共1897.42平方米，基础底价3605098元，11套房屋基础底价4469662元，合同总价5037184元，溢出金额567522元×20％=113504.4元。3、云锡公司、云锡文山分公司应支付天方公司的代理费及溢价款为：1187495.1l元(一审判决认定部分)+78990元(1l套房屋未计算的尾款2633000×3％)+57304.8元(8套房屋未计算1910160×3％)+l13504.4元（11套房屋溢价分成)=1437294.01元。综上所述，一审法院认定事实清楚，但对山水康城基础代理费和溢价分成代理费计算错误，云锡公司、云锡文山分公司应当支付天方公司代理费、溢价款计1437294.01元。云锡文山分公司、云锡公司辩称：1、天方公司以2011年5月23日与云锡公司签订的《“云锡·山水康城”尾盘策划代理销售合同》(以下简称代理销售合同)第三条1项、第四条第3项、第五条3项以及第六条的约定内容欲证明其没有收取房屋价款的义务，据此认为销售代理工作与客户签订合同即视为结束，就应按照合同确认的价款总额计算代理费及溢价分成属断章取义，上诉理由显然与代理销售合同约定的内容、实现目的及常规操作不相符。代理销售合同第三条1项规定：“甲乙双方约定，本项目代理费的结算标准为项目当月销售实际到帐总额的3％。”因此，房屋销售是以签订合同为要件，但合同能否完全得到履行并全额支付购房价款取决于购房者的行为。虽然云锡文山分公司、云锡公司享有收取购房款的权利，但该权利的实现是建立在购房者履行支付房款义务的基础之上，房款到位与否以云锡文山分公司、云锡公司的身份无直接关系。同时，购房者在签订合同后是否能够积极履行支付房款的义务，是由天方公司继续工作并督促完成，最终实现合同目的后才能产生双方共赢的结果，才具备收取代理费及溢价分成的条件，同时符合房屋销售的行业惯例，双方代理销售合同明确约定计算代理费的结算标准为项目实际到帐总额。2、双方代理销售合同于2013年7月31目终止，双方代理销售的相关权利义务全部终结，截止合同终止日为双方结算费用的分切点。之后云锡文山分公司、云锡公司通过自己的工作销售房屋、收取房屋价款的行为均与天方公司无关，天方公司无权主张合同终止后云锡文山分公司、云锡公司完成的工作成果作为代理费及溢价的计算依据。综上所述，天方公司的上诉理由无事实依据，依法应予驳回。云锡文山分公司、云锡公司上诉称：1、撤销原判，改判驳回丽水龙庭项目政府优惠价款计算的代理费492485.88元、溢价297784元；2、支持云锡文山分公司、云锡公司的反诉请求。事实及理由：本诉部分。一审认定丽水龙庭项目政府补助款作为天方公司代理费、溢价计算依据不符合客观事实和合同约定。云锡文山分公司、云锡公司为开发丽水龙庭项目于2007年与政府达成一致协议，确定由政府对开发丽水龙庭房地产项目给予补助。在获得政府补助支持的前提下，云锡文山分公司、云锡公司于2008年3月13日与天方公司签订《委托代理销售合同》(以下简称合同)。首先，双方签订委托合同的时间在云锡文山分公司、云锡公司与政府确定补助款一年之后，时间差充分说明政府补助款属于前期工作预先固定的工作成果，与天方公司无关。其次，根据合同对销售代理佣金提取标准及结算依据约定：云锡文山分公司、云锡公司按天方公司当月实际签订《商品房买卖合同》的到帐总金额的2.5％支付销售代理佣金，天方公司实际完成签订《商品房买卖合同》的数量、时间和到帐金额做为代理佣金支付的依据。合同中没有对政府补助款可以计算佣金、溢价而进行约定。再次，政府补助款的性质能够进一步确认该笔价款不是政府直接补助到特殊买受人(财政供养人员)个人帐户的房屋价款，而是由政府直接兑现给云锡文山分公司、云锡公司，并且不计算房产税，不属于合同约定买受人支付并到帐的金额，故不应当作为代理佣金和溢价计算的依据。第四，政府补助款不计算代理佣金及溢价分成符合诚实信用原则与公平原则。如前所述，政府补助款系云锡文山分公司、云锡公司前期与政府协商一致，仅针对财政供养人员作为买受人的特殊对象由政府给予的优惠政策，是针对特定主体必然发生的补助费用。天方公司与云锡文山分公司、云锡公司签订合同后，不但借助前期对财政供养人员认购房屋享受政府优惠政策的宣传效应，激励财政供养人员购房，使天方公司无形中取得了大批认购客源，房屋销售量紧俏，已经额外享受到实惠。如果还把不计算房产税的政府补助金额仍然作为天方公司代理佣金和溢价分成的依据，就属于不劳而获的业绩。显然与合同约定由天方公司付出劳动取得到帐金额的初衷及双方真实意思表示不相符，损害了云锡文山分公司、云锡公司的权益，违背了诚实信用与公平原则。反诉部分。一审法院以云锡文山分公司、云锡公司预支策划费的行为推定为方天公司策划工作的认可属认定事实错误。双方签订《文山体育城项目策划代理销售合同》(以下简称策划合同)之后，天方公司以策划合同约定固定的付款时间为由，并声称前期投入工作成本较高、开支大，三次要求付款，云锡文山分公司、云锡公司为尽快推进工作，在天方公司预支策划费时均没有严格审查工作进展程度，连续支付了三次费用共计38万元,后才发现天方公司并没有按照策划合同约定分期完成工作成果，从此就拒绝付款。天方公司主张策划工作已完成，但未向法庭提交证据予以证明。根据举证责任分配原则，天方公司应当承担不利的法律后果，云锡文山分公司、云锡公司主张返还预付38万元策划费有事实依据。一审对云锡文山分公司、云锡公司反诉因天方公司售房引发退房纠纷所产生的执行费、诉讼费、律师费认定为与天方公司无直接过错不当。在天方公司代理销售丽水龙庭项目期间，属于代理销售房屋因工作失误行为产生一房二卖而引发诉讼，所产生的损失完全是天方公司过错行为所导致，一切后果应当由天方公司承担。2009年6月27日天方公司代理销售丽水龙庭小区58-4号商铺给第一买受人凌彩红并签订《商品房购销合同》，2009年6月10签订《商品房回购协议》，2010年12月25日，第一买受人凌彩红自愿提出退房申请，由云锡文山分公司、云锡公司回购房屋，在云锡文山分公司、云锡公司办理退房款期间，房屋权属尚未确定之前，天方公司再次将58-4号商铺转让给第二买受人刘娟并于2011年3月6日签订《商品房购销合同》，而云锡文山分公司、云锡公司办理完毕第一买受人凌彩红退房款事宜的时间是2011年8月11日。由于天方公司急于二次销售房屋，引发了第二买受人刘娟起诉云锡文山分公司、云锡公司，最终造成云锡文山分公司、云锡公司支出执行款2万元、诉讼费5770元、律师费33000元，合计造成损失58770元，依法应由天方公司负担。综上所述，一审认定事实及判决错误，请求二审法院依法改判驳回政府补助款计算代理费和溢价，并支持上诉人的反诉请求。天方公司辩称：一审法院对丽水龙庭项目政府补助款、策划费和刘娟起诉云锡文山分公司、云锡公司所产生的费用，认定事实及处分并无不当，云锡文山分公司、云锡公司的上诉理由不能成立，应予驳回。天方公司向一审法院起诉请求：云锡文山分公司、云锡公司支付销售代理费2，558，595.00元（其中：丽水龙庭项目销售溢价分成代理费1，451，490.00元；文山体育城项目销售代理费及策划费476，502.00元；山水康城项目销售代理费及溢价分成代理费630，603.00元）及利息按年利率4.75%计算（从2013年7月31日起至代理费全部清偿之日止）。云锡文山分公司、云锡公司向一审法院反诉请求：1、天方公司返还已支付的体育城策划费38万元；2、天方公司赔偿因代理销售行为造成涉诉产生的经济损失58770元。一审法院认定事实:云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司是云南锡业房地产开发经营有限公司在文山设立的分支机构，负责开发丽水龙庭、体育城、山水康城项目。2006年8月17日，天方公司与云锡公司签订《文山州城北公务员小区项目前期全程策划委托合同，约定天方公司为云锡公司文山城北公务员小区提供策划，策划费用38万元。2008年3月13日云锡文山分公司与天方公司签订《委托代理销售合同》，委托天方公司独家代理销售丽水龙庭项目的房屋，双方约定2008年销售房屋的基础代理费的计算标准为销售总金额的2.0%，溢价部分的50%作为溢价代理费，并就相关事项作了约定。2009年3月l7日云锡文山分公司与天方公司签订《委托代理销售合同》，委托天方体公司继续独家代理销售其丽水龙庭项目的房屋，约定2009年销售房屋的代理费的计算标准为销售总金额的2.5%。2011年3月22日，云锡文山分公司与天方公司签订《关于丽水龙庭销售代理合同续期的备忘录》，约定合同继续履行。2008年、2009年签订的代理合同中均约定，所有客户均由天方公司方进行销售，成交后均算天方公司的佣金，有权对天方公司的销售工作进行监督，但不参与天方公司的销售工作。云锡公司按天方公司当月实际签订《商品房买卖合同》的到账金额的2.5%支付销售代理佣金。云锡公司以天方公司实际完成签订《商品房买卖合同》的数量、时间和到账金额作为代理佣金支付的依据。2011年11月24日，文山市人民政府作出文政复（2010）350号文件，对在丽水龙庭购买房屋的属财政供养的正式人员给予补助，90平方米以下的按实际面积每平方米补助300元，90平方米以上的，补助27000元。2007年2月7日，天方公司与云锡公司签订《文山体育城项目策划代理销售合同》，云锡地产委托天方公司对体育城项目整体策划并独家代理销售房屋，策划费58万元、代理费计算标准为销售总金额的3%。合同约定，签订合同后云锡公司向天方公司支付人民币18万，作为原告首批策划费，原告收到首批策划费后，正式开始工作。天方公司完成项目《项目市场研究报告》与《项目核心定位报告》并取得批准认可后，云锡公司向天方公司支付阶段策划费10万元。原告完成《项目投资分析报告》、《项目规划设计报告》、《规划设计任务书》、《项目商业策划报告》经云锡地产公司确认后，云锡公司支付天方公司阶段策划费10万元。天方公司完成项目《项目营销策划报告》后，云锡公司支付天方公司阶段策划费15万元。天方公司执行策划、设计、规划的跟进协调执行等项目策划工作，在本项目开盘一个月内，云锡公司根据策划后续工作效果支付天方公司策划费用尾款5万元。2011年5月23日，云锡文山分公司与天方公司签订《“云锡山水康城”尾盘策划代理销售合同》，委托天方公司销售云锡山水康城项目尾盘48套房屋，双方约定天方公司独家代理销售砚山县云锡山水康城项目尾盘房源48套，代理费计算标准为销售总金额的3%，溢价部分的20%作为溢价代理费，并就相关事项作了约定。后经双方发函确认，双方均同意于2013年7月31日终止合同的履行，但对终止后的相关事项未进行约定。另查明，文山市政府对丽水龙庭小区住户补助的总款数是19699435元，不包含政府补助款的基础代理费为4057241元，溢价款639945元，包含政府补助的基础代理4549726.88元，溢价款937729元。巴厘岛项目的基础代理费为2602439.34元，山水康城项目房屋总套数是47套，合同终止时即2013年7月31日，按已销售的28套和其余收取的首付款、定金计算应付代理费260009元，溢价款153174元。原告代为销售的三个项目中，云锡文山分公司、云锡公司先后向天方公司支付费用共计7695593.11元。一审法院认为，第一，关于购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员政府补助款应否计算代理费和溢价的问题。双方在委托代理销售合同中明确约定：“所有客户均由天方公司进行销售，成交后均算天方公司的佣金。云锡文山分公司以天方公司实际完成签订《商品房买卖合同》的数量、时间和到账金额做为代理佣金支付的依据”。加上政府补助的对象是财政供养正式人员的购房户，并非是对销售商的补助款，如政府不给予补助，天方公司仍按合同价款提取相应的代理费和溢价款。因此，政府向购房户的补助款应当计算在天方公司的业绩范围内计算代理和溢价款，天方公司要求将政府补助款19699435元作为其业绩提取代理费并计算溢价的主张本院予以支持，云锡文山分公司、云锡公司辩解不应将政府补助款作为天方公司业绩提取代理费和计算溢价的观点本院不予采纳。第二，关于山水康城项目中，合同终止后云锡文山分公司、云锡公司自行收取的后期费用应否认定为天方公司的业绩提取代理费的问题。根据原告的发函和云锡文山分公司的回函，双方均同意于2013年7月31日正式终止合同，但在山水康城项目中，有部分房屋的销售仅支付了定金、部分仅支付了首付款，之后的工作均是云锡文山分公司、云锡公司自行完成，天方公司并没有完全履行合同约定的义务，且天方公司在发函中未明确山水康城项目中未收取款项部分今后如何处理，应视为放弃其权利，天方公司要求将终止合同后云锡文山分公司、云锡公司自行收取的款项作为其业绩提取代理费和计算溢价没有事实依据，其诉讼请求本院不予支持，云锡文山分公司、云锡公司辩解合同终止后自行收取的款项不应提取代理费和计算溢价，只能按合同终止时收到的款项计算代理费即只能向原告支付260009元的观点本院予以采纳。第三，关于天方公司主张的策划费应否支持，云锡公司要求天方公司返还策划费，并承担执行费、诉讼费、律师费的问题。天方公司与云锡公司签订的合同中明确规定，云锡公司按天方公司完成的工作成果情况分阶段支付策划费，云锡公司之后支付策划费的行为视为对天方公司前期策划工作成果的认可。但天方公司在诉讼过程中未提交完成后期策划工作的相关证据。为此，天方公司要求云锡文山分公司、云锡公司支付后期策划费的请求本院不予支持，云锡公司反诉要求方天公司返还策划费的主张无事实依据，本院不予支持。购房户凌彩红申请退房事宜是云锡文山分公司、云锡公司所办理，因退房事宜所产生的执行费、诉讼费、律师费也是因第三人的原因所发生，与天方公司没有直接关系，天方公司对云锡文山分公司、云锡公司所产生执行费、诉讼费、律师费并不存在过错，云锡公司反诉要求天方公司承担执行费、诉讼费、律师费没有事实依据，本院不予支持。云锡文山分公司、云锡公司应支付给天方公司的代理费及溢价款是：丽水龙庭的基础代理4549726.88元，溢价款937729元。巴厘岛项目的基础代理费为2602439.34元。山水康城项目的代理费260009元，溢价款153174元。策划费380000元。减去云锡文山分公司、云锡公司已支付的费用7695593.11元，云锡文山分公司、云锡公司还应向天方公司支付1187495.11元（4549726.88元＋937729元＋2602439.34元＋260009元＋153174元＋380000元-7695593.11元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、四百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司、云南锡业房地产开发经营有限公司于判决生效后十日内支付深圳市天方房地产经纪代理有限公司代理费和溢价款共计1187495.11元；二、驳回深圳市天方房地产经纪代理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回云南锡业房地产开发经营有限公司的反诉请求。案件受理费29650元，反诉费7882元，共计37532元，由云南锡业房地产开发经营有限公司负担27532元，深圳市天方房地产经纪代理有限公司负担10000元。本院二审期间，天方公司围绕上诉请求依法提交了证据：关于终止合同代理《工作函》的回复原件，证明双方于2013年7月18日终止合同代理的事实。经质证，云锡文山分公司、云锡公司对天方公司提交该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，云锡文山分公司、云锡公司对天方公司提交该证据的三性无异议，该证据能证明双方于2013年7月18日终止合同代理的事实，本院对该证据予以采信。云锡文山分公司、云锡公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据1：《文山丽水龙庭建设项目开发协议》，证明2006年11月4日云锡公司与文山县人民政府签订《文山县丽水龙庭开发建设协议》，约定云锡公司开发建设文山市卧龙路片区丽水龙庭房屋项目，协议第六条约定，文山市政府祥云锡公司购买房屋，享有与其他购房户同等优惠条件的前提下再优惠不低于1%优惠政策，与文政复350号市政府文件相互印证，政府优惠政策方案确定于云锡公司与天方公司签订《委托销售代理合同》之前，不应当作为代理费及溢价分成计算依据。经质证，天方公司对云锡文山分公司、云锡公司提交该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为该证据不属于新证据，且与本案无关。本院认为，天方公司对云锡文山分公司、云锡公司提交该证据的三性无异议，该证据能证明云锡公司于2006年11月4日与文山县人民政府签订《文山县丽水龙庭开发建设协议》，协议约定文山市政府祥云锡公司购买房屋享有与其他购房户同等优惠条件的前提下再优惠不低于1%优惠政策，优惠政策方案确定在云锡公司与天方公司签订《委托销售代理合同》之前的事实，本院对该证据予以采信。证据2：《商品房屋销售合同》3份及发票1份复印件，证明丽水龙庭符合政府优惠政策的工职人员认购房屋及缴纳房产税，所缴纳的房产税已按工职人员工龄等不同情形给予27000元及其以下数额的优惠补助价款并予以扣减的事实。经质证，天方公司对云锡文山分公司、云锡公司提交该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为发票与本案无关。本院认为，天方公司对云锡文山分公司、云锡公司提交该证据的三性无异议，该证据能证明丽水龙庭符合政府优惠政策工职人员认购房屋及缴纳房产税，所缴纳的房产税已按工职人员工龄等不同情形给予27000元及其以下数额的优惠补助价款并予以扣减的事实，本院对该证据予以采信。本院认定的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。归纳本案在二审中争议的焦点问题主要是：（一）购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员政府补助款应否计算代理费和溢价；（二）山水康城项目中合同终止后云南分公司自行收取的售房款是否纳入天方公司的业绩提取代理费和溢价分成；（三）云锡公司要求返还已经支付的策划费38万元应否成立；（四）云锡公司主张承担执行费、诉讼费、律师费应否成立。关于购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员政府补助款应否计算代理费和溢价的问题。本院认为，云锡地产文山分公司与天方公司签订的《委托代理销售合同》虽然约定：“所有客户均由天方公司方进行销售，成交后均算天方公司的佣金。云锡地产文山分公司以天方公司实际完成签订《商品房买卖合同》的数量、时间和到账金额做为代理佣金支付的依据”，但从双方认可的云锡公司于2006年11月4日与文山县人民政府签订的《文山县丽水龙庭开发建设协议》可知，政府补助的对象是购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员，该协议是在云锡地产文山分公司于2008年3月13日与天方公司签订《委托销售代理合同》之前签订，而《委托代理销售合同》并未约定购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员政府补助款应纳入天方公司业绩范围计算代理费和溢价分成。庭审中，双方认可文山市人民政府于2011年11月24日作出文政复（2010）350号文件，规定对购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员政府补助，90平方米以下的按实际面积每平方米补助300.00元，90平方米以上的补助27000.00元，该补助款直接转入云锡地产文山分公司帐户，并未通过购房户或天方公司转入云锡地产文山分公司帐户。因此，天方公司要求将购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员政府补助款19699435.00元纳入其业绩计算佣金的理由不成立，一审法院判决将该政府补助款纳入天方公司业绩计算代理492485.88元(包含政府补助的基础代理费4549726.88元－不包含政府补助款的基础代理费4057241.00元)、溢价款297784.00(含政府补助的基础溢价款937729.00元－不包含政府补助款的基础溢价款639945.00元)不当，本院对此予以纠正。关于山水康城项目中合同终止后云南分公司自行收取的售房款是否纳入天方公司的业绩提取代理费和溢价分成的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”本案中，云锡文山分公司与天方公司签订的《委托销售代理合同》第四条销售代理佣金的结算标准、依据、时间：第（一）项第1点约定：“甲方按乙方当月实际签订《商品房买卖合同》的到账总金额的2.5%支付给乙方销售代理佣金。”双方在庭审中认可相互发函确定于2013年7月31日终止履行山水康城销售房屋项目合同，双方按天方公司代销山水康城销售房屋全额支付购房价款的28套及其余收取的首付款、定金计算支付代理费260009.00元、溢价款153174.00元的事实，而《委托销售代理合同》并未约定终止合同后云锡文山分公司自行收取的售房款项纳入天方公司业绩范围。因此，天方公司以合同终止前其就已与购房户签订了山水康城房屋销售合同，合同终止后云锡文山分公司自行收取的销售房屋款项应纳入天方公司业绩计算佣金的理由不能成立，本院不予支持。关于云锡公司要求返还已经支付的策划费38万元应否成立的问题。本院认为，天方公司于2007年2月7日与云锡公司签订《文山体育城项目策划代理销售合同》，约定云锡地产委托天方公司对体育城项目整体策划并独家代理销售房屋，策划费58万元、代理费计算标准为销售总金额的3%。双方在庭审中认可合同签订前，云锡公司于2006年向天方公司支付首批策划费18万元，天方公司收到此款后开始策划工作；合同签订后，天方公司完成项目《项目市场研究报告》、《项目核心定位报告》后，云锡公司根据天方公司的请求向天方公司支付阶段策划费10元；合同履行过程中，天方公司完成《项目投资分析报告》、《项目规划设计报告》、《规划设计任务书》、《项目商业策划报告》后，云锡公司根据天方公司的请求又向天方公司支付阶段策划费10万元，上述项目策划费云锡公司、云锡文山分公司已从支付的总工程款项中扣减，工程经竣工验收并已经使用的事实,视为天方公司与云锡公司、云锡文山分公司对此项工程策划的完成及策划费的结算。因此，云锡公司、云锡文山分公司提出天方公司未实际按照合同约定全部完成文山体育城前期策划工作，不应当获取策划费38万元，要求反还的主张不能成立，本院不予支持。关于云锡公司主张承担执行费、诉讼费、律师费是否成立的问题。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第六十六条第二款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，云锡文山分公司与天方公司签订的《委托代理销售合同》约定，天方公司代销售云锡公司房屋项目，以云锡公司之名与购房户签订《商品房买卖合同》,云锡文山分公司有权对销售工作进行监督。2009年6月27日天方公司代理销售丽水龙庭小区58-4号商铺给第一买受人凌彩红并签订《商品房购销合同》后，凌彩红于2010年12月25日提出退房申请，云锡公司已同意办理退房，视为经过被代理人的追认。云锡公司在办理退房期间，天方公司又以云锡公司之名将58-4号商铺出售给第二买受人刘娟并于2011年3月6日签订《商品房购销合同》后，因权属不明而引起纠纷，云锡公司在诉讼过程中与购房户刘娟达成了调解协议，由云锡公司办理退房手续事宜，视为经过被代理人的追认。因此，云锡公司、云锡文山分公司主张因天方公司在销售房屋过程中导致云锡公司、云锡文山分公司涉诉受损失58770.00元，由天方公司承担赔偿责任的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理中将购买丽水龙庭小区房屋财政供养正式人员政府补助款纳入天方公司业绩范围内计算代理费和溢价不当，本院依法应予纠正。云锡公司、云锡文山分公司的上诉理由部分有理，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第六十六条第二款、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初156号民事判决第二、三项，即：“二、驳回深圳市天方房地产经纪代理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回云南锡业房地产开发经营有限公司的反诉请求。”二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初156号民事判决第一项，即：“一、云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司、云南锡业房地产开发经营有限公司于判决生效后十日内支付深圳市天方房地产经纪代理有限公司代理费和溢价款共计1187495.11元。”三、云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司、云南锡业房地产开发经营有限公司于判决生效后十日内支付深圳市天方房地产经纪代理有限公司代理费和溢价款共计397215.23元（4057241.00元＋639945.00元＋2602439.34元＋260009.00元＋153174.00元＋380000.00元-7695593.11元）。一审案件受理费29650.00元，反诉费7882.00元，共计37532.00元，由云南锡业房地产开发经营有限公司负担15829.31元，深圳市天方房地产经纪代理有限公司负担21702.69元。二审案件受理费55268.00元，由深圳市天方房地产经纪代理有限公司负担29438.69元，云南锡业房地产开发经营有限公司文山分公司、云南锡业房地产开发经营有限公司负担25829.31元。本判决为终审判决。审判长 熊 祥审判员 陆正义审判员 秦永兴二〇一六年十一月二十八日书记员 陶胤文