上海市松江区人民法院 行 政 判 决 书 （2015）松行初字第186号 原告上海米市渡仓储有限公司，住所地上海市松江区车墩镇松金公路9258号2幢。 法定代表人杨吉泉，总经理。 委托代理人任战敏，北京冠领律师事务所律师。 委托代理人赵间东，北京冠领律师事务所实习律师。 被告上海市松江区车墩镇人民政府，住所地上海市松江区北松公路4688号。 法定代表人高国相，镇长。 委托代理人曹憬，上海至真律师事务所律师。 委托代理人李玉奇，上海中夏旭波律师事务所律师。 原告上海米市渡仓储有限公司（以下简称“米市渡仓储公司”）不服被告上海市松江区车墩镇人民政府（以下简称“车墩镇政府”）作出的强制拆除违法建筑通告，向本院提起诉讼。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭进行了第一次审理。本院于2015年10月21日受理了（2015）松行初字第159号原告米市渡仓储公司不服被告车墩镇政府作出的限期拆除违法建筑决定一案，在本院作出一审判决后，被告不服，提起上诉，因该案的审理结果将影响到本案的审判，故本案于2016年4月29日裁定中止，于同年10月25日恢复审理，并于同年10月31日公开开庭进行了第二次审理。同年10月31日，原告的原委托代理人周旭亮变更为赵间东，被告的原委托代理人唐宏军变更为李玉奇。原告的原委托代理人周旭亮、被告的原委托代理人唐宏军参加了第一次庭审，原告的委托代理人赵间东、被告的副镇长贾顺军、委托代理人李玉奇参加了第二次庭审，原告的委托代理人任战敏、被告的委托代理人曹憬到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。 2015年11月18日，被告作出《强制拆除违法建筑通告》（以下简称“被诉强拆通告”），认定原告米市渡仓储公司在松江区车墩镇某路某号(以下简称“某路某号”)擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第四十一条、第六十五条的规定。被告于2015年4月30日向原告发出了《责令限期拆除违法建筑决定书》，于同年11月2日发出了《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》，限原告拆除违法建筑。因原告在规定期限内未拆除上述违法建筑，被告告知原告，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称“《拆违若干规定》”）第十一条的规定，将于同月25日组织强制拆除。原告不服，提起诉讼。 原告米市渡仓储公司诉称：原告在某路某号拥有自己的合法厂房，占地超过224亩，厂房面积共计超过110,000平方米。原告系合法企业，办有合法的营业执照，主要从事仓库出租业务。原告的厂房出租给50多家企业开展生产经营，整个厂房的员工最多时超过千人，形成了一个颇具规模和影响的企业园区，为社会创造了上千个工作岗位，为松江的经济发展作出了一定的贡献。2015年4月30日，被告对原告作出《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称“涉案限拆决定”），同年11月18日，被告对原告作出了被诉强拆通告。该通告严重违法，侵犯了原告的合法权益。理由如下：第一、被告不具备作出被诉强拆通告的法定职权；第二、被告不具备作出被诉强拆通告的实体条件；第三、缺乏合法的前提条件，被告作出被诉强拆通告所依据的涉案限拆决定目前在法院审理中，合法性尚未确定，不能作为作出被诉强拆通告的依据；第四、程序严重违法；第五、法律依据错误，本案应适用《中华人民共和国行政强制法》（以下简称“《行政强制法》“）第四十四条及其他相关规定，不能适用《拆违若干规定》，《行政强制法》是法律，效力位阶要高于《拆违若干规定》，且《行政强制法》是新法，应当优先适用；第六、行政目的不当，以拆违为手段，以逼迫搬迁为目的，侵害甚至剥夺原告合法的拆迁补偿权。故起诉请求依法撤销被诉强拆通告。 被告车墩镇政府辩称：1、根据《城乡规划法》第六十五条、《上海市人民政府批转市建设交通委等四部门关于本市加强违法建筑拆除工作的实施意见的通知》（沪府发[2009]35号）及《上海市人民政府办公厅关于进一步做好拆除违法建筑工作的通知》（沪府办发[2011]49号）的规定，被告具有作出被诉强拆通告的职权。2、被诉强拆通告认定事实清楚、程序合法。上海市松江区规划和土地管理局（以下简称“区规土局”）以书面形式说明该地块的建筑物和构筑物未核发《建设工程规划许可证》，属于违法建筑。被告依法先后作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》、《限期拆除违法建筑催告书》、《限期拆除违法建筑公告》、《强制拆除违法建筑决定书》及《强制拆除违法建筑通告》。3、被诉强拆通告符合相关规定。依据《城乡规划法》第六十五条及《拆违若干规定》第二条、第二十四条的规定，未取得建设规划许可证或未按照建设规划许可证的规定进行的建设属于违法建筑，可以予以拆除。被告经调查后，确认涉案建筑物、构筑物系未取得建设规划许可证的违法建筑。另，强拆决定是强制拆除具有代表性的行政行为，被诉强拆通告是对强拆决定的公告行为，并不具有可诉性，应当驳回原告起诉。 庭审中，为证明被诉强拆通告合法，被告提供了以下依据、证据： （一）证明有权作出行政行为的职权依据： 1、《城乡规划法》第六十五条； 2、《上海市人民政府批转市建设交通委等四部门关于本市加强违法建筑拆除工作的实施意见的通知》（沪府发[2009]35号）及《上海市人民政府办公厅关于进一步做好拆除违法建筑工作的通知》（沪府办发[2011]49号）。 经质证，原告对法律规定本身无异议，但认为涉案房屋所覆盖的土地于1993年12月31日已取得了《集体土地建设用地使用证》，且至今合法有效，根据《城乡规划法》第四十一条第二款的规定，用地审批已办理，意味着乡村建设规划许可证已办理，另，被告对涉案房屋的建成时间未确定，故涉案房屋是合法建筑；《城乡规划法》第六十五条不能作为本案适用的依据；沪府发[2009]35号和沪府办发[2011]49号两个文件违背了《行政强制法》的规定，属于下位法违反上位法，从法律适用来看已废止，《行政强制法》规定必须经法定程序后才能强拆，而上述两个文件将地方政府的权力扩大至《行政强制法》之上，不具有适用性。 （二）证明行政行为认定事实正确的证据： 1、2015年3月18日《协助调查函》及《协助调查函的复函》，证明被告向区规土局致函调查涉案建筑物、构筑物的相关情况，区规土局证实涉案建筑物、构筑物未获得《建设工程规划许可证》，属于违法建筑； 2、2015年4月30日《责令限期拆除违法建筑决定书》及《违法搭建法律后果告知单》，证明被告于2015年4月30日作出《责令限期拆除违法建筑决定书》及《违法搭建法律后果告知单》，并送达原告； 3、2015年11月2日《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》，证明被告于2015年11月2日作出《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》，告知原告须自行拆除违法建筑及逾期不拆除将作强制拆除处理，并告知原告陈述和申辩权； 4、2015年11月18日《强制拆除违法建筑决定书》及《强制拆除违法建筑通告》，证明被告于2015年11月18日作出《强制拆除违法建筑决定书》及《强制拆除违法建筑通告》，告知原告将于同月25日进行强制拆除； 5、2015年11月2日被告至原告厂房送达《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》的视频资料，证明原告法定代表人杨吉泉在现场，但其拒绝签收，其称可以放在村里也可以放在其办公室，故被告将上述文书放在其办公室并进行了张贴。 经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：1、涉案房屋在车墩镇米市渡村，按照《城乡规划法》第四十一条第二款的规定，需要办理的是乡村建设规划许可证，而不是建设工程规划许可证，被告根据区规土局出具的证明就认定是违法建筑没有法律依据，且被告无证据证明原告的房屋未办理乡村建设规划许可证；2、《协助调查函》记录被告到现场进行勘查且附有照片，但被告提供的证据中并无照片，故可认定被告并未至现场进行实际勘查；3、法律明确规定区、县以上人民政府才可依法强拆，被告无职权拆除原告的厂房，且《行政强制法》及《城乡规划法》均未涉及《协助调查函》这一文书，该文书无法可依；4、原告的厂房是被告要求建造的，且是在被告进行批示后才建造的，故原告的厂房系合法；5、1993年12月31日涉案地块取得土地证，其他类似的证件都是颁发土地证之前的文件，现被告认定没有颁证之前的前置文件，前后矛盾，违反了诚实信用原则。对证据2-4，关于《责令限期拆除违法建筑决定书》，原告已就涉案限拆决定向法院起诉，按照《行政强制法》第四十四条的规定，原告提起诉讼，被告不应实施强拆行为；关于《强制拆除违法建筑决定书》，原告并未收到，且该决定书不能作为被诉强拆通告的依据，应该先有通告后有决定书；关于《违法搭建法律后果告知单》、《限期拆除违法建筑催告书》、《限期拆除违法建筑公告》及《强制拆除违法建筑通告》，被告未提供证据证明已送达原告，亦无法证明已履行了告知义务，仅能证明被告作出了上述文书，但并未按规定向原告送达相应文书，剥夺了原告的知情权、陈述和申辩权，故程序违法。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：1、超过了举证期限，被告的举证期限是收到原告诉状之日起十五日内；2、视频中三、四个穿着制服的工作人员戴着帽子，但政府人员没有穿制服，上述人员不是被告人员，故并不是被告人员进行送达；3、视频的制作时间无法核实，无法看出是2015年11月2日发生的事情；4、被告称其送达了《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》，但从该视频中只可看出是一叠文件，无法看出具体文件；5、送达地点无法核实，并未显示原告房屋所在地点，只能看出一个封闭区域；6、原告法定代表人杨吉泉并未收到上述文件。 被告发表如下质辩意见：1、原告认为相关部门作出的依据违法，可通过其他途径救济，而不是在诉讼中纠缠该问题，结合（2015）松行初字第159号案件原告提供的证据也无法证明涉案房屋是合法建筑；2、在送达《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》时，原告法定代表人杨吉泉在场，但拒绝签字，故没有书面的送达回执，但视频资料可以证明杨吉泉当时在现场，另，（2015）松行初字第159号案件开庭时被告曾向法庭建议，要求原告法定代表人到庭参加诉讼，接受法庭询问，但原告代理人称杨吉泉身体不适，无法参与庭审，但直至近日，杨吉泉仍一直与被告在协商，故其可以参与庭审；3、原告代理人的陈述有许多不实之处，视频开始部分对文件的送达进行了特写。 （三）证明行政行为适用法律正确的依据： 1、《城乡规划法》第六十五条； 2、《拆违若干规定》第二条、第二十四条。 经质证，原告认为，《城乡规划法》第六十五条不能作为本案适用的依据；《拆违若干规定》第二条、第二十四条不适用于本案，原告的房屋在乡村，不需要取得建设工程规划许可证，应需取得乡村建设规划许可证。 （四）证明行政行为执法程序合法的法律法规依据和文本材料证据： 法律法规依据： 1、《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条及第三十七条； 2、《拆违若干规定》第十一条第二、三款。 经质证，原告对法律规定本身无异议，但认为被告的行为违反了上述规定，《行政强制法》第三十五条规定了事先告知义务，被告未按规定依法送达原告相关文书；《行政强制法》第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，但由于被告并未送达催告书，剥夺了原告的陈述和申辩权利，故被告程序违法；《拆违若干规定》第十一条适用的前提是市或者区、县人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑，但是本案不存在该情况，故不适用于本案。 文本材料证据： 与认定事实正确的证据2-5一致。 经质证，原告认为，被告的证据恰可证明程序严重违法，第一、拆违决定书中写明了诉权和诉讼期限，本案原告已提起诉讼，诉讼结束前，被告无权强拆；第二、作出被诉强拆通告依据的是强拆决定，本案中，《强制拆除违法建筑决定书》作出的时间是2015年11月18日，诉讼期限结束时间为2016年5月16日，在此期间，被告无权作出通告，也无权实施强拆行为，被告将强拆决定及强拆通告作为强拆行为的依据，违反了《行政强制法》第四十四条的规定，只有在2016年5月16日之前原告不起诉强拆决定的情况下，被告才能作出此后的被诉强拆通告及强拆行为。 原告向本院提供了如下证据： 1、原告企业法人营业执照（旧）、组织机构代码证（旧）及营业执照（新）； 2、原告法定代表人居民身份证复印件； 3、原告法定代表人身份证明书； 证据1-3，证明原告的身份； 4、原告厂房被强拆之前的照片7张，证明原告厂房被强拆之前系建造良好的厂房； 5、1988年5月10日原松江县华阳桥乡人民政府与原上海大江有限公司签订的《协议书》，证明原告厂房和土地的合法来源，即原告的厂房原为上海大江有限公司承包华阳鸡场及配套孵化设施所建； 6、1990年3月《松江县华阳鸡场章程》，证明原告厂房和土地的合法来源，华阳鸡场原为乡办集体企业，有权依法建造厂房； 7、1990年5月14日《营业执照》，证明原告厂房和土地的合法来源，华阳鸡场原为合法乡镇企业，有权取得集体土地使用权和建造厂房； 8、1993年12月31日《集体土地建设用地使用证》，证明原告厂房和土地的合法来源，系车墩镇政府、米市渡村委会招商引资，接手大江公司的华阳养鸡场厂房和土地所得； 9、1991年3月25日《房屋所有权证》，证明原告厂房的合法来源，系被告招商引资，接手大江公司的华阳养鸡场厂厂房所得； 10、2004年6月23日《关于上海华阳仓储有限公司（暂定名）建造首期仓储用房项目计划的请示》，证明被告当时招商引资，引进原告进入车墩镇接手华阳养鸡场，本案中，被告的政策朝令夕改，给原告带来了损失； 11、2006年12月16日《米市渡大江鸡场土地有偿使用村民代表讨论意见的情况汇报》，证明第一、原告厂房和土地的合法来源，第二、原告的厂房经过村民代表大会同意建造，并非私自违法搭建，第三、原告出于帮助原企业及米市渡村脱困、帮助镇政府将废地脱手，才投资接受华阳养鸡场的厂房和土地，为镇政府、村委会作出了很大贡献； 12、2006年3月23日《松**阳鸡场事宜协调会会议纪要》，证明原告厂房和土地的取得历史，当时是华阳养鸡场经过车墩镇政府、米市渡村委会同意终止后，接手所得； 13、2007年3月20日《关于上海松**阳鸡场建筑物等资产转让的协议书》，证明原告房屋和土地的合法来源，系经米市渡村委会接手大江公司的华阳养鸡场所得； 14、2007年3月20日《关于松**阳孵化厂资产转让的协议书》，证明原告房屋和土地的合法来源，系经米市渡村委会接手大江公司的华阳养鸡场所得； 15、2007年3月20日《关于原松**阳鸡场资产转让及有偿使用土地的协议书》（190亩），证明原告的厂房是合法房屋，原告的用地合法； 16、2007年3月20日《关于松**阳孵化厂资产转让及土地有偿使用的协议书》（28亩），证明原告的厂房是合法房屋，原告的用地合法； 17、2015年4月30日《责令限期拆除违法建筑决定书》、（2015）松行初字第159号《受理通知书》及《开庭传票》，证明原告已对《责令限期拆除违法建筑决定书》提起行政诉讼，法院已受理尚未审结，进而证明被告在诉讼期间无权决定强拆，更无权作出被诉强拆通告； 18、《中止强拆申请书》及EMS邮寄单、妥投证明，证明原告已依法申请被告中止强拆行为，被告未予理睬，程序严重违法； 19、上海市松江区人民法院（2015）松行初字第159号行政判决书、上海市第一中级人民法院（2016）沪01行终374号行政判决书，证明被告作出的前置程序即涉案限拆决定违法。 经质证，被告对证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4-16的真实性不予认可；对证据17-18的真实性无异议，但不认可原告的证明内容；对证据19的真实性、合法性、关联性无异议，但认为被告已向原告送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》。 上述依据、证据，本院认为：1、被告提供的法律法规及规范性文件均是作出行政行为时合法有效的规范和文件，本院予以确认。2、被告在庭审中提供的认定事实方面、程序方面的证据中，关于《违法搭建法律后果告知单》、《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》、《强制拆除违法建筑决定书》，本院对上述证据的真实性予以确认，但原告认为未收到上述文书，被告亦未提供相应的证据证明已经送达给原告，故本院不予采信；关于视频资料，未显示具体日期及时间，本院对此不予采信；其余证据均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。3、本院对原告提供的证据1-3、17、18、19的真实性予以确认；对原告提供的证据4，照片上并未显示日期及时间，故本院无法确认照片的真实性，且与本案并无关联性，本院不予采信；对原告提供的证据7-9的真实性、合法性予以确认，但与本案不具有关联性，本院不予采信；原告提供的证据5、6、10-16均系复印件，本院无法认定其真实性，且与本案并无关联性，本院不予采信。 根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实： 被告车墩镇政府于2015年3月15日至某路某号原告米市渡仓储公司进行现场检查，经测量，确定原告搭建仓储用房13栋、厂房、配电房、门面房及彩钢棚等21处，共计108,457.21平方米。上述建筑物、构筑物均未向有关部门申请审批，未取得乡村建设规划许可证及建设工程规划许可证。被告于同年4月30日作出涉案限拆决定，认定原告在某路某号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于同年5月30日16：00前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，被告将依法强制拆除。后，原告未自行拆除，被告于同年11月18日制作并送达原告《强制拆除违法建筑通告》，告知原告，因其在规定期限内未拆除上述违法建筑，被告将于同月25日组织强制拆除。原告不服，提起诉讼。 另查明，2015年10月21日，本院受理了原告要求确认被告作出的涉案限拆决定违法一案，于2016年4月21日作出一审判决，确认被告作出的涉案限拆决定违法。被告不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院作出二审判决，维持原判。 本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《拆违若干规定》第二十四条规定：“乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。”涉案建筑物、构筑物位于被告行政管辖区域内的乡、村庄规划区内，因此，被告对于涉案建筑物、构筑物具有作出被诉强拆通告的职权。涉案建筑物、构筑物未取得乡村建设规划许可证及建设工程规划许可证，被告认定为违法建筑，并无不当。《行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照规定强制执行。本案的行政决定系涉案限拆决定，被告在作出涉案限拆决定后，原告未在被告决定的期限内自行拆除，被告依法有权进行强制执行。被告的强制执行行为应以涉案限拆决定合法为前置条件，然涉案限拆决定因执法程序不合法，已被生效判决确认违法，故被告作出的被诉强拆通告亦不能认定为合法。被告认为其向原告送达《强制拆除违法建筑通告》的同时一并送达了《强制拆除违法建筑决定》，且在之前向原告制作并送达了《限期拆除违法建筑催告书》及《限期拆除违法建筑公告》，但原告称未收到上述文书，被告亦未提供相应的证据证明其已经送达了上述文书，故本院无法认定被告履行了相关送达和告知义务，被告的执法程序不合法。另，被告称强拆决定是强制拆除具有代表性的行政行为，被诉强拆通告是对强拆决定的公告行为，不具有可诉性。对此本院认为，被告所作的被诉强拆通告文书名称虽为“通告”，但从其内容看，实质是强拆决定，并告知了原告诉权，且原告称其并未收到《强制拆除违法建筑决定》，被告也未提供证据证明其送达了该决定书，故对于被告的上述观点，本院不予采纳。鉴于本案被告对涉案建筑物、构筑物实施了拆除行为，故被诉强拆通告不具有可撤销内容，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告上海市松江区车墩镇人民政府作出的《强制拆除违法建筑通告》违法。 案件受理费50元，由被告上海市松江区车墩镇人民政府负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长  陆 云 审 判 员  周 轶 人民陪审员  倪顺法 二〇一六年十一月二十一日 书 记 员  赵 静 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： …… （三）违反法定程序的； …… 第七十四条…… 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； ……