沈阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0192民初12号原告（反诉被告，以下称原告）：沈阳清华同方信息港有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：王良海，系该公司董事长。委托代理人：刘振全，男，系该公司工作人员，住址沈阳市。委托代理人：齐峰，系辽宁铭博律师事务所律师。被告（反诉原告，以下称被告）：沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：金伟，系该公司总经理。委托代理人：王兴，男，系该公司法律顾问，住址沈阳市皇姑区。委托代理人：张忠良，男，系该公司工作人员，住址湖北省浠水县。原告沈阳清华同方信息港有限公司诉被告沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本诉及反诉进行了合并审理。原告的委托代理人刘振全和齐峰，被告委托代理人王兴和张宗良均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告沈阳清华同方信息港有限公司诉称，原、被告于2011年11月24日签订了《建设工程施工合同》，由被告承包施工原告开发建设的位于浑南新区浑南三路1号的“同方大厦”AB座1-3层幕墙外装饰工程。合同总价312万元，整体工程达到竣工验收合格并达到交付使用条件的时间为2012年1月8日。截至诉前，被告仍有部分采光顶玻璃、钢榄架打磨、喷漆等项未完成施工，逾期长达218天。并且已完工的部分存在诸多质量问题，遍布整个建筑。按照合同约定，原告按照被告已完合格工程造价的80%支付工程进度款，整体完工并验收合格后，工程款付至85%，AB座大厦竣工后，付至95%，其余5%为质保金，期限2年。至起诉前，被告已完成工程产值为268.15万元，按合同原告应支付工程款为214.52万元（268.15万元*80%），原告已支付工程款为255.44万元，原告多支付工程款为40.92万元（255.44万元-214.52万元）。按合同约定，被告应支付拖期违约金218万元（1万元/天*218天）。原告多次通知被告合理地安排施工，挽回拖延的工期并及时对有问题部分整改，被告却屡次承诺，屡次爽约。为了维护原告的合法权益遭到更大的侵害，2012年8月13日，原告向被告下达了《解除合同通知》，且被告签收。因此，按照合同法规定原被告双方已解除《建设工程施工合同》。原告认为，双方之间的《建设工程施工合同》合法有效，被告拖延工期及诸多质量问题的行为已经构成违约，并给我公司造成极大经济损失，其中包括：1、原告已于2011年2月11日开始进行内部装设计，计划于2011年6月份（即原告与被告合同约定的完工日期）开始进行内部装修。但被告一直没有完工，极大地拖延了原告所有的大厦交付使用的时间。原告已投入大厦建设资金2亿多元，因大厦无法交付使用，导致原告资金占用，给原告造成巨大损失；2、对原告已销售房产，原告已与购房者签订了《商品房买卖合同》，按照计划约定了交房日期。因被告原因导致原告逾期交房，原告需按合同约定的日万分之零点五的比率向购房者支付逾期交房违约金，给原告造成了巨大损失；3、已完工的部分存在诸多质量问题，维修整改需要大量资金，给原告造成巨大损失。综上所述，在与被告多次协商未果的情况下，原告为保护自己的合法权益诉至贵院，请求法院依法判令被告向原告支付违约金218万元，判令被告返还原告多付工程款40.92万元，判令被告修复施工工程中存在的质量问题，判令被告承担全部诉讼费用及相关费用。被告沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司辩称，法院应驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、原告请求被告赔偿218万元违约金有悖于法律且无事实依据，应予驳回。（一）、该违约金显失公平。它是原告利用缔约的强势地位，强加给被告的不平等条款。双方签订的《同方大厦AB座1-3层幕墙工程施工合同》第五条违约、赔偿和争议中约定的，原告不履行合同义务仅向被告承担同期中国人民银行贷款同期双倍利息的违约金。但被告不履行合同义务就要向原告承担每天一万元的违约金。因此请法院撤销该不平等条款。(二)、原告在诉状中主张的事实与合同履行的客观事实不符，没有完工的采光顶、钢榄架打磨、喷漆部分工程系因原告不履行合同义务所致，责任在原告，不在被告，故被告不应当承担违约责任。具体如下：1、本案合同签订于2011年12月7日，合同约定工期45个日历天数。据此约定应于2012年1月22日（2012年除夕）完工。但原告却主张工期于2011年11月24日开始起算至2012年1月8日完工。显然有悖于事实。此节可证明原告故意编造事实进行虚假诉讼。2、本案合同于2011年12月8日开始施工。按约定原告应当于合同签订之日起10-15天即2011年12月22日前将石材运抵现场交付被告安装。但原告直到2011年12月29日方将第一批石材运抵施工现场交付被告安装。因此原告同意顺延工期15日至2012年2月6日。但由于原告于2012年4月23日方将第二批石材运抵现场交付安装。工期再次被原告延误10天至（减去假日3天）5月6日。3、由施工期间2012年4月5日被告发出的经原告确认的《工程洽商记录》证明因工程需要增加工程量，工期也应当适当增加15天。使得合同工期整体延长15天至5月22日。4、按合同约定被告每15天向原告申报工程量。原告接报后在两日内审核完毕并据此向被告支付该工程量80%的工程进度款。2012年3月20日被告向原告申报工程量请求拨付工程进度款2，145，204元。原告违反合同约定于2012年4月5日作出审核，于4月10日方批复拨付工程进度款1，698，105元，少拨付工程进度款44，720万元。但被告依然信守合同继续施工。5、由于该工程是被告接续其他施工单位已施工的半拉子工程，由于此前施工单位的设计缺陷导致设计变更增加工期45天，并导致采光顶玻璃无法安装，故被告按施工的实际需要向原告提出设计变更，但因原告拒绝审核导致采光顶工程施工停滞，责任在原告。6、2012年5月30日被告向原告申报工程量请求拨付工程进度款。但原告至今未予审核。据此被告据合同第五条违约、索赔和争议中甲方即原告责任“甲方不履行合同义务。顺延工期的约定”及《合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权停工并无不当。7、鉴于施工中存在的诸多问题。原、被告于2012年6月19日经充分协商对整体工程施工进行了汇总，对尚未完成的工程进行了审定，确认尚未完工程的工程款含维修清洁费为230,660元。同时约定该部分工程的完工期限为2012年7月15日，并据协商结果签订了《备忘录》。该《备忘录》签订后，被告积极组织施工。但因原告依然拒绝对被告已经实施施工的采光设计变更进行审核确认，导致被告无所适从，被迫停工。2012年8月13日原告在不思已过的情形下，悍然通知被告终止合同，责任在原告。因此被告不应当承担违约责任。二、原告请求被告返还工程款40.92万元无事实依据，应予以驳回。（一）、据合同第二条工程总造价约定，本案为固定价款合同，合同总价为312万元（尚若有甲供，双方协商）。由《备忘录》可证在该《备忘录》签订前原告已完成工程量价款为312万元，减去《备忘录》核载的尚未完成工程价款23066元后为2，889，340元，加上增加的工程量价款82，502.92元，再加上已经完成《备忘录》核载工程的部分价款106，983元。被告总计完成工程量价款为3，078，826元。但原告实际向被告支付工程款2，006，167元。尚欠被告工程款1，072，659元。（二）、原告所谓的已支付被告255.44万元包含了税金43,168.89元。该税金应当按被告实收工程款计算，同时该款不是工程款，原告将其计入工程款显然错误。再有包含（甲供）原告自行支付给石材厂商的石材材料费共计617，021元与被告无关。因为被告的石材材料费合同价是每平方米135元，石材工程面积850平方米，应付石材材料费114,750元。原告采购石材多付了厂家502，271元。该部分多付出的支出应当视为原告支付的材料费，不存在被告返还的问题。此外，还有原告将从前期施工单位（温州市亚飞铝窗有限公司）承接下来的玻璃、驳接件价格362，590.02元，计算为返款金额是错误的。因为该款是原告实际支出的工程材料款。因此、原告所谓的付款255.44万元包含了不当的税金、实际支付的材料费、增加工程量的材料费及前一施工单位遗留下的部分材料作价款。故不存在多付工程款的事实，因此也不存在返还工程款的问题。综上，应驳回原告的诉讼请求。被告沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司反诉称，一、判令反诉被告立即向反诉原告给付拖欠的工程款1，072，659元及利息；二、判令反诉被告向反诉原告赔偿人工损失、脚手架租赁费损失及其他损失56万元；三、判令反诉被告承担反诉费、鉴定费等因诉讼发生的全部费用。反诉依据的事实与理由：1、原告立即给付尚欠工程款1，072，659元。据合同第二条工程总造价约定，本案为固定价款合同，合同总价为312万元（尚若有甲供，双方协商）。如答辩意见所述，被告总计完成工程量价款为3，078，826元。但原告实际向被告支付工程款2，006，167元。尚欠被告工程款1，072，659元。故反诉原告应当承担立即给付尚欠工程款1,072,659元的责任。2、原告应赔偿被告人工费损失、脚手架租赁费损失及其他损失共计56万元的责任。因为、据约定反诉被告应当在合同签订后的15日内即2011年12月22日前将第一批甲（反诉原告）供石材运抵施工现场交付反诉原告安装。但直到12月29日该部分石材放运抵现场。因此延误工期15天。到1月14日该到场的石材安装完毕。但第二批甲（反诉被告）供石材直到4月23日方运抵现场，影响工期（1月15-4月24日）99天。第二批石材用时10天于5月4日该部分石材安装完毕。此间因反诉原告承接的是其他施工单位已施工的半拉子工程，在工程进展到采光顶部分时，由于前一施工单位设计缺陷导致采光顶玻璃无法安装。反诉原告于2012年4月25日日向反诉被告报请设计变更。但反诉原告一直未予确认，导致该部分工程停滞。直到2012年5月30日被告向原告申报已完成工程量（产值）请求拨付工程进度款时，反诉被告拒绝履行合同义务对此申报进行审核、拨款。因此反诉原告依合同约定及《合同法》第六十七条规定行使先履行抗辩权被迫停工（6月1日-19日）19天。直到2012年6月19日，鉴于施工中存在诸多问题。双方经充分协商对整体工程施工进行了汇总，对整体工程进行了审定，确认尚未完工程及该部分的工程款含维修清洁费一共为230,660元。同时约定该部分工程的完工期限为2012年7月15日，并据协商结果签订了《备忘录》。《备忘录》签订后，反诉原告积极组织施工。但因反诉被告依然拒绝对反诉原告已经实际施工的采光顶设计变更进行审核确认，导致反诉原告无所适从，被迫停工（6月22日-8月13日）51天。2012年8月13日反诉被告在不思已过的情形下，悍然通知反诉原告终止合同，责任在反诉被告。因此反诉被告应当承担因其违约给反诉原告造成的损失。此外，如按反诉被告所述，合同工期起始于2011年11月24日结束于2012年1月8日。那么，反诉被告最后一批石材于2012年4月23日才运抵施工现场，从2012年1月8日起至2012年4月23日，因反诉被告的逾期行为至反诉原告石材安装工人待工106天，影响其他配合工种工期计191天，给反诉原告造成巨大经济损失。综上，请法院审查事实与证据，依法支持反诉原告的反诉请求。针对被告的反诉，原告辩称，一、反诉人用312万元减去《备忘录》约定的230,660元，加上82,502.92元，加上106,983元，反推出反诉人已完成工程量3,078,826元不符合事实。理由如下：1、双方签订的《幕墙工程施工合同》工程总价款为312万元。合同约定反诉人须垫资60万元施工。可反诉人不但不垫资，反而一再以自己资金不足为由，干干停停。在答辩人已超额支付工程款情况下，反诉人却一次次要求答辩人，再预先支付工程进度款，见到答辩人满足不了反诉人的无理要求后，索性以停工相要挟，致使工程严重逾期交付。答辩人曾多次以书面形式要求反诉人加快施工进度，反诉人虽口头答应，却不付诸实施。答辩人无奈找到了反诉人的单位总部万鹏公司，要求其履行合同，否则将依据合同追究万鹏公司违约责任。万鹏公司坦承张宗良系挂靠，万鹏公司只收取管理费，但万鹏公司承诺将承担责任恢复施工，但前提条件是要预先借点材料款，用于启动资金。2012年6月19日双方签订《备忘录》之后，答辩人支付给反诉人用于采购材料等工程款106,983元，但这并不意味着反诉人的工程只剩这些工程量。况且还有那么多已经施工完毕的地方存在质量问题需要整改。例如，玻璃未安装，石材、翻窗需要更换，整个采光顶没打胶，多处漏雨，圆弧玻璃下侧误打孔需要更换等等。另外，答辩人也没有给反诉人额外增加工程量82,502.92元。所以反诉人用312万元减去《备忘录》约定的230,660元，加上82,502.92元，加上106,983元，反推出反诉人已完成工程量3,078,826元不符合事实。经我方核算，到2012年8月1日，反诉人实际完成合格部分工程量只有228万元。截至2012年7月21日答辩人已支付反诉人工程款2，520，090.07元（其中：财务付款1，493，717.2元；甲供石材合同价款126，225元；甲供驳接件合同价款745，905.6元；接收亚飞玻璃149，078.27元；垫付电费5，164元），并不是反诉人所称2，006，167.3元。答辩人多支付的工程款款（228万元*80%-60万元）129.6万元。2、经法院委托对工程总造价进行司法鉴定，2013-9-12沈阳中建东北工程咨询有限公司做出鉴定报告，包括答辩人外委施工项目在内的工程总造价为3,028,735.82元（其中包括双方有争议部分347,229.85元，原告主张有质量问题部分256,594.84元）。事实上反诉人剩余未完成工程，答辩人不得不外委施工并支付费用。答辩人支付的外委施工费用为852,238.62元。上诉工程款应从合同中应支付反诉人工程款中扣除，请求法院判令反诉人偿还给答辩人。3、在反诉人已完工程中，有多处质量不合格，需要拆除重新安装。经法院委托对工程质量进行司法鉴定，2013-11-29辽宁省建设科学研究院做出鉴定报告，证明反诉人的施工工程中存在立面点式玻璃幕墙、石材幕墙安装、明框幕墙安装五金件、明框幕墙外露扣盖安装质量、明框幕墙翻窗安装质量、幕墙气密性及水密性、底层点式玻璃幕墙玻璃打孔均存在不同程度质量问题。2014-8-20沈阳建正工程造价咨询事务所有线公司做出工程质量修复费用鉴定报告，质量问题工程修复费用需208,818元。上述修复费用应从合同中应支付反诉人工程款中扣除，请求法院判令反诉人偿还给答辩人。4、另外，原告与被告虽然解除合同，但依然是有效合同。被告已经完成的部分工程仍应按照双方签订的合同中付款和质保金的约定条款执行。即：“按照当期完成合格工程量造价的80%扣除承包方60万元垫付款、预付款后支付工程款；整体工程经三方验收合格、承包方将全部资料交给原告后，原告支付至被告全部已完工工程量造价的85%；同方大厦AB座整体工程经国家有关部门竣工验收合格并完成备案，付款至工程造价的95%，其余5%作为工程质保金，质保金期为两年。两年质保金期满后无质量问题无息付清。请求法院在本案审理工程中给予考虑。二、反诉人要求答辩人承担其人工费损失、脚手架租赁费损失及其他损失56万元。答辩人不予认可。理由如下：1、反诉人称：答辩人应当在合同签订后的15日内将第一批石材运抵现场，因石材未按期进场，影响工期15天+99天。答辩人认为没有事实依据。事实是：依据反诉人、答辩人和沈阳长盛兴石材销售有限公司签订的《沈阳清华同方信息港AB座1-3层石材销售、安装合同》，第4页第三条约定：“丙方（石材供货方）在收到乙方（反诉人）提供的尺寸订货清单之日起10日内送货到施工现场，全部石材30日内供货完毕”。并不是反诉人所说的“合同签订后的15日内”到货。事实是反诉人没有能力兑现承诺的垫付60万资金，致使施工进展缓慢并一再要求答辩人超额支付工程款，否则就恶意拖欠工期，迟迟不拿出订货计划，反诉人所说的甲供石材超期到货，都是反诉人拖延给丙方传送订货计划造成的。由于反诉人迟迟不给石材供货方提供石材尺寸订单，答辩人曾于2012年3月21日致函反诉人，限定3日内必须提供石材加工尺寸订单给石材供货方，如3天内不下发石材加工图纸，一切后果由反诉人承担。2、反诉人称：由于前一施工单位设计缺陷，采光顶玻璃无法安装，答辩人未对反诉人设计变更给予确认所致，导致采光顶玻璃部分工程停滞。答辩人认为与事实不符。事实是：采光顶玻璃在施工过程中，无需做任何技术变更，与合同约定一致，因此无需答辩人重新确认，这在答辩人外委的后续施工单位施工中，也没做任何技术变更，顺利完成施工，可得到证明。真实情况是反诉人不具备相应技术力量，施工能力有限，无法完成相应技术要求的施工，造成工程停滞。加之，反诉人现场管理混乱，使现场的采光顶玻璃没有保护措施，致使多块玻璃破碎，后期无法继续安装。3、反诉人称：2012年5月30日，反诉人依据约定向答辩人申报已完工程量，要求拨付工程进度款时，答辩人拒绝审核、拨款，反诉人被迫停工。答辩人认为与事实不符。事实是：《幕墙工程施工合同》第2页第五条第1款约定：“承包方垫付60万元工程款，直到工程完工并经发包方、承包方、监理方三方验收合格。”第2款约定：“发包方支付给材料生产厂家的材料款作为工程预付款，冲抵承包方工程进度款。”第3款约定：“按照审核后当期完成工程量（指已安装完毕的合格工程的工程量）的造价的80%扣除承包方60万元垫付款、发包方预付款后，支付工程款。”2012年5月30日，反诉人并未申报工程进度款，因为答辩人一直超额支付工程款，所以反诉人也没有工程进度款可申报。因为截至2012年5月30日，答辩人累计支付反诉人工程款为2，433，390.1元，退一万步，即使反诉人完成312万元，在没验收合格之前，支付工程款为（312万元*80%-60万元=）189.6万元。答辩人也超额支付（255.9万元-189.6万元=）66.3万元。综上，答辩人在反诉人违约、未依据合同约定的工期完工、答辩人多次敦促施工、质量问题维修未果的情况下，答辩人依据合同第3页第1条违约条款约定：“1、如果承包方未按双方约定的最终工期完工，每拖延一天按照1万元支付发包方违约金。延期达10天以上，发包方有权终止合同，将未完工程外委。因发包方外委施工完成承包方未完工程所发生的全部费用由承包方承担。承包方承担因此给发包方造成的全部经济损失。2如果工程经发包方、建立或国家有关质量监督部门任何一方核定为不合格，视为承包方违约，发包方有权终止合同，承包方需承担全部法律责任和解决赔偿。3如工程存在质量问题，承包方接到发包方或监理方的书面整改通知后10日内无整改行为，或20日内仍未整改至合格，发包方有权终止合同，并将工程外委。承包方承担相关法律责任和解决赔偿。因发包方外委施工解决和整改质量问题以确保工程达到质量合格所发生的费用（包括诉讼费用、鉴定费用等）由承包方承担。”解除了与反诉人的合作并将未完成的工程外委，符合法律和合同的规定。并依据合同，追究反诉人拖期违约责任和赔偿责任。请求法院依法查明本案事实，公平公正的处理本案。经审理查明，原、被告于2011年12月7日签订了《同方大厦AB座1-3层幕墙工程施工合同》，约定由被告（合同称承包方）承包施工原告（合同称发包方）开发建设的位于浑南新区浑南三路1号的“同方大厦”AB座1-3层幕墙外装饰工程。承包内容：1、点支承弧形玻璃幕墙；2、点支承玻璃采光顶；3、主入口明框断热玻璃幕墙；4、裙楼明框断热玻璃幕墙；5、裙楼石材幕墙。合同总价包死312万元，包工包料，若有甲供，双方协商。合同工期45天，开工日期2011年11月24日，验收时间为2012年1月8日。付款方式，承包方垫付60万元工程款，直到工程完工并经三方验收合格。发包方支付给生产厂家的材料款作为工程预付款，冲抵承包方工程进度款。发包方每月按承包方完成的合格工程造价的80%扣除承包方60万元的垫付款、发包方预付款后的余额支付工程款。承包方施工过程中的水电费由发包方承担。整体完工并三方验收合格后，工程款付至85%，同方大厦AB座幕墙单项工程竣工验收后，付至90%，同方大厦AB座整体工程验收合格并完成备案，发包方付款至95%，其余5%为质保金，期限2年。违约责任，发包方延期付款，按同期银行贷款利率的双倍支付违约金。承包方违约，工期每拖延一天按一万元支付违约金。延期10日以上，发包方有权终止合同，并将未完工程外委。因发包方外委施工完成承包方未完成工程所发生的全部费用由承包方承担，承包方承担因此给发包方造成的全部经济损失。对于不合格工程，由承包方无偿返修，所产生的全部损失由承包方承担，从工程款中扣除。如工程存在质量问题，承包方经通知无整改或者整改未合格的，发包方有权终止合同，并将未完工程外委。承包方承担承担相关法律责任和经济赔偿，因发包方外委施工解决和整改质量问题所发生的费用（包括诉讼费、鉴定费用等）由承包方承担。被告承包原告的上述工程之后开始施工，施工期间，张宗良系本案工程的项目经理及实际负责人。2011年11月24日被告曾向原告出具法人授权委托证明书一份，授权张宗良为签订合同的代理人，权限：负责沈阳清华同方信息港AB座1-3层幕墙施工工程洽谈等事宜及签订合同。本案涉案工程原由温州市亚飞铝窗有限公司承包施工，被告承包之后，是在温州市亚飞铝窗有限公司原有施工的基础上继续施工，被告施工时，接收了遗留的部分施工材料玻璃和驳接件，双方按甲供材处理。被告开始施工之后，原告通过甲供材或直接付款等方式向被告支付工程款，至2013年1月9日原告共向被告支付玻璃款846565.31元及工程款647151.89元。对原告陈述的其他支付款项，被告存在异议，其中包括：石材款，原告认为甲供应以合同价格126225元为准，被告认为不应计算管理费和计划利润，应按114750元计算；驳接件，原告认为甲供应以合同价格745905.60元为准，被告认为应按实际进货价格计算；接受亚飞玻璃款210块的价格，原告主张149078.27元，被告认为应为400.9㎡×290元计116261元；垫付电费款5164元，原告认为是被告超出合同约定工期后使用的，应由被告承担，而被告认为，依据合同约定所有电费都应由原告承担。以上原、被告异议部分金额相差509490.76元。另外，被告主张施工过程中存在百叶窗和空调通风口安装等增项工程，金额合计人民币37800元，但原告仅认可其中的人民币1833元，其余增项部分，其认为工程量已包含在原合同报价中不予认可。关于驳接件的使用和安装问题。原、被告曾在《同方大厦AB座1-3层幕墙工程施工合同》中约定，承包形式为乙方包工包料。2011年12月20日，被告发函给原告，要求将驳接件更换为沈阳恒安品牌，被原告方拒绝，其后经双方沟通，原告又于2011年12月20日致函被告，表示同意更换为沈阳恒安品牌。后原、被告又分别作为甲方和乙方与作为丙方的沈阳兴业机械厂一起，于2012年1月10日签订了《驳接件购销、安装合同》，合同约定驳接件为甲供材，由丙方供货、甲方付款、乙方安装；原使用316材质、深圳“坚朗”品牌，改为沈阳“恒安”品牌；甲方支付给丙方的驳接件款冲抵乙方的工程进度款;驳接件款从甲、乙方合同款中扣除，甲方不再支付给乙方；乙方在未经甲方同意的情况下，违反合同约定的316材质，安装了部分304材质的驳接件。对于此部分已安装完毕的驳接件，甲方同意乙方不予拆除，甲乙双方按甲供材结算。关于驳接件问题，被告陈述，在2012年1月10日签订《驳接件购销、安装合同》以前，其曾自购部分驳接件并用于安装，但原、被告并未就该部分进行结算。原告在庭审中也提出，其向被告提供的驳接件实际剩余138套，因被告另作他用已私自获利，应视为原告多支付的工程款计48283元。关于石材的采购与安装问题。施工期间，原、被告曾分别作为甲方和乙方与作为丙方的沈阳长盛兴石材销售有限公司一起签订《石材购销、安装合同》一份。合同约定外墙石材为甲供材，由丙方供货、甲方付款、乙方安装；石材实际金额合计525474.65元，但仍按合同价格126225元扣除（含管理费）；丙方在合同签订之前提交样品交甲方作为封样，若正式施工中的材料与封样不符，丙方无条件按封样更换，由此所发生的费用已包含在合同总价内；板材色差控制按甲乙的要求和丙方的承诺执行，丙方随时无条件调换；全部石材因安装质量问题造成的一切后果和责任由乙方负责；合同签订后，丙方在收到乙方提供的不可更改的加工尺寸订货清单（经甲方项目指挥部确认）之日起10日内送货，全部石材在30日内供货完毕。货物送到之后，丙方随货提供的相关资料齐全后，乙方经核实对产品名称、规格及数量无误即出具签收单……石材购销合同签订之后，第一批石材到货（2011年12月29日）出现延期，原、被告曾就延期问题达成谅解，工期顺延15天。至2012年4月被告曾再次向丙方发送石材加工单，要求丙方发货。根据庭审中原、被告的陈述及原告提供的现场照片来看，安装上墙的石材存在较为严重的色差。原告认为系被告设计及安装有误造成，而原告认为该问题与安装设计无关。其后，围绕石材供货迟延、石材的安装质量及是否存在延期支付工程款问题，原、被告出现分歧。双方均认为对方存在一定的违约行为，工程一度延期。庭审中，被告还提出，采光顶玻璃无法完工是由于工程设计有缺陷导致。诉讼过程中，本院曾到丙方长盛兴石材销售有限公司位于辽中县的企业工商登记住所地进行调查，虽然工商档案记载显示该公司目前的经营状态为开业，但并未找到该公司的经营办公场所及工作人员。施工期间，原、被告曾就相关事宜多次互函。2012年1月20日双方会签会议纪要一份，确认：经核算，乙方已完成工程量的造价为208.8万元；甲方超额18.76万元支付了工程进度款，乙方未开具正规工程发票；因乙方订货错误，造成甲方付款购买的玻璃无法安装，该损失约10万元及相关责任按合同约定由乙方承担；双方还就工程款的支付、开具发票以及完工时间进行了约定，其中约定的完成合同约定工程的工期为2012年2月底。2012年3月21日原告曾发函给被告，要求立即办理开工手续、下发剩余石材加工图纸及敦促抓紧施工事宜。其后，4月至6月期间，原告又多次致函被告，要求抓紧施工，尽快完成未完工程并对前期施工存在的质量问题进行整改（包括沈阳市质监站于2012年4月11日工程质量整改通知书中提到的问题）。2012年4月5日被告曾就施工完成部分工程，向原告提交工程进度生产产值汇总表，报送施工完成造价为2737764.47元，原告方在该汇总表上确认施工完成造价2681505.97元，并签署有“同意工程进度”字样。2012年4月12日被告就质监站质量整改通知书中提出的问题向原告报送关于工程质量整改措施，其中表示整改措施即日开始实施。2012年5月22日被告曾给原告回函，提到其承接的工程，工期已严重滞后，按合同被告方没有任何理由，也无法弥补原告公司因此受到的负面影响，被告方表示无限歉意等等。另被告主张，其于2012年5月30日曾就施工完成部分工程向原告了提交了完成造价为3082174.35元的工程进度生产产值汇总表一份，但未获得原告通过，故被告以停工来行使抗辩权利。而原告方称，并未收到过被告提交的造价为3082174.35元的工程进度生产产值汇总表。2012年6月21日原、被告就后续施工问题签订备忘录（万鹏公司后续工程施工计划安排）一份，商定：后续材料款及措施费由原告垫付，每项工程结束验收合格，按80%支付进度款；具体费用材料费+人工费+措施费=230660元，工程预计7月15日完工；关于AB座1-3层石材安装质量问题另议；原告前期垫付的税款43168.89元（该扣税发票，张宗良已签字认可），不在本次预算扣除。备忘录签订之后，被告着手施工，同期原告支付给被告措施费、安装费及材料费共计106983元。2012年8月13日，鉴于被告的施工工程仍有采光顶玻璃、钢桁架打磨、喷漆内容未完工，原告以被告拖延工期且工程存在质量问题为由，向被告发出终止合同函，要求终止合同并追究原告违约责任。2012年9月7日，原告委托沈阳恒信公证处对当时工程的施工现状予以公证，支出公证费5万元。据被告所称，涉案工程整体工程至本案庭审之日仍旧尚未验收并完成备案。诉讼过程中，经原、被告同意，本院依法委托沈阳中建东北工程咨询有限公司、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所和沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司，分别对本案涉案工程的已完工程造价、幕墙外装饰工程的已完工程质量和修复方案以及维修所需费用进行鉴定评估。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对沈阳清华同方信息港同方大厦1-3层外装饰已完工程造价出具了鉴定评估结论，其中工程总造价为人民币3028735.82元，包括原、被告双方有争议部分造价人民币347229.85元，原告主张工程质量有问题部分为人民币256594.84元。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对幕墙外装饰工程的已完工程质量的鉴定结论为：1、立面点式玻璃幕墙与底部槽钢凹槽与设计不符，玻璃打孔处未磨边；2、石材安装存在色差；3、明框幕墙翻窗五金件与合同要求不符；4、明框幕墙外露扣盖安装部分有质量问题；5、玻璃幕墙翻窗安装部分有质量问题；6、幕墙（指定位置）的水密性与验收规范不符；7、底层点式玻璃幕墙玻璃下部开孔不符合施工图纸要求。同时辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对幕墙外装饰工程的已完工程质量问题也提出了相应的修复方案。此后，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司根据修复方案对上述工程质量问题修复造价进行了鉴定。鉴定结论：工程鉴定总造价：人民币208818元，其中：（1）点式玻璃幕墙人民币115086元；（2）石材幕墙人民币77340元；（3）翻窗更换人民币11670元；（4）幕墙漏水修复人民币4722元。上述各项鉴定的鉴定费用共计211000元由原告预先垫付。被告从施工现场退场后，原告就后续工程和质量维修善后工作曾先后外委施工，其中包括：2012年9月12日与沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司就屋面采光顶拆除补片、改造、玻璃封胶、钢桁架打磨喷涂等工程在内的幕墙后续施工工程签订施工合同，合同金额29.5万元；2012年10月19日与沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司就A座东侧干挂石材等后续工程签订施工合同，合同金额37.5万元，原告认为其中113419.04元属于万鹏后续施工内容；2013年8月14日与沈阳松陵铝合金结构公司就幕墙维修工程签订施工合同，合同金额54323元；2013年6月20日与沈阳长盛兴石材销售有限公司就万鹏已安装的石材拆除重新安装补片等后续工程签订协议书，合同金额40万元，其后2013年8月16日的结算金额为379999.08元；2014年7月5日与沈阳松陵铝合金结构公司就ABC座玻璃补片加工安装工程签订合同，其中涉及被告施工的AB座补片玻璃两块，连工带料金额合计1万元。上述事实有原、被告的陈述，合同书、协议书、备忘录、公证书、鉴定报告等证据材料在卷佐证，经庭审质证予以采信。本院认为，对于本案原、被告之间的争议，应从以下几方面逐一分析：关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为的问题。原、被告签订的建设工程施工合同书系双方当事人的真实意思表示,内容合法有效。依法成立的合同,对当事人双方具有约束力，双方均应依约履行各自的合同义务。从被告施工工程的总体情况来看，在原告提出解除合同之前，被告承揽的工程一直存在工程未完工的情况，已完成的工程，经鉴定也部分存在质量问题，故被告在合同履行过程中有明显的违约行为。双方合同约定，承包方违约至工期拖延10日以上，发包方有权终止合同，故原告书面通知被告解除合同符合合同约定。被告主张，原告存在逾期付款违约行为，但根据被告于2012年4月5日提交工程进度生产产值汇总表中双方确认的工程进度价款计算，扣除被告应垫付的工程款、原告方已付的工程款和甲供材款项之后，原告的付款已达到支付工程进度款的合同要求，并无逾期付款的行为。被告主张其于2012年5月30日曾就施工完成部分工程向原告了提交了完成造价为3082174.35元的工程进度生产产值汇总表一份，但未获得原告通过，故被告以停工来行使抗辩权利。而原告方称，并未收到过被告提交的造价为3082174.35元的工程进度生产产值汇总表，被告也未能提供足够的证据对此佐证，故本院对被告的该主张不予采信。另外，被告还主张原告石材供货逾期也是导致工程延期的主要原因。经查，第一批石材供货出现迟延之后，原、被告曾达成顺延工期的谅解意见，再后对于供货商是否迟延供货、迟延的原因以及责任问题，双方均未能提供足够的证据加以证明。迟至2012年4月份，被告仍在向供货厂家发送石材加工单。根据本案现有的证据，围绕石材供货问题，原、被告双方是否存在违约行为事实不明，被告认为系原告违约行为所致，缺乏证据支持。至于采光顶玻璃无法完工，被告主张是由于工程设计有缺陷导致，该主张原告有异议，被告也无相应证据证明，本院不予采信。考虑到被告已完成了合同约定的大部分工程，未完成工程及存在质量问题的工程只占到较少部分，且石材供货问题的违约责任不明确，故合同约定每延期一日承担一万元违约金的约定不宜适用于被告的违约责任承担，原告要求被告承担违约金218万元的请求，本院不予支持。但合同约定的，对于未完工程及质量问题的合同责任，原告要求被告承担，应予支持。至于被告提出的，要求原告赔偿人工费损失、脚手架租赁损失等损失请求，因被告系违约方，其要求原告赔偿缺少事实依据，本院不予支持。存在分歧的诸项工程款额的计算确认问题。石材款126225元及驳接件745905.60元均为双方所签订合同附表中的报价，在原、被告与沈阳长盛兴石材销售有限公司一起签订的《石材购销、安装合同》中，已明确约定石材仍按合同价格126225元扣除，其中明确包含管理费，故驳接件的价格也应照此确定。关于被告认为驳接件按实际进货价格计算的主张，虽然被告方对原、被告与丙方沈阳市兴业机械厂所签订的《驳接件购销、安装合同》中关于付款方式及结算的相关条款有不同理解，但结合本案总合同包死价以及双方将驳接件改为甲供材的整体案情来看，被告的理解依据不足，该意见本院不予支持。关于接受亚飞玻璃款和驳接件所抵款项，已经过双方签字确认，故被告的抗辩意见本院不予采信。原告主张的电费款5164元，是在被告施工期间发生，合同约定施工期间的电费由原告负担，故原告认为电费为超出合同约定工期后使用，应由被告承担的意见，本院不予支持。被告主张施工过程中存在百叶窗和空调通风口安装等增项工程，金额合计人民币37800元，因本案合同系包死价合同，原告仅认可其中的人民币1833元，其余款项，被告提交的现场签证单中并无原告方现场工程师签署同意意见，被告提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。原告主张的前期垫付的税款43168.89元，该扣税发票中已有张宗良签字认可，本院予以支持。关于玻璃订货错误，造成的损失10万元，被告方已经认可（2012年1月20日会议纪要），该款应视为原告已支付的工程款。关于被告陈述，在2012年1月10日签订《驳接件购销、安装合同》以前，其曾自购部分驳接件并用于安装的问题，按照双方签订的协议，原、被告可就该部分进行驳接件另行结算，因被告未能提供结算凭据，故其主张的该部分材料款，本案不予处理。关于原告提出的，其向被告提供的驳接件实际剩余138套，被告已另作他用私自获利，应视为原告多支付的工程款的意见，因被告有异议，且合同对此并无约定，故本案亦不予处理。上述原告通过直接付款或提供甲供材等方式，共计向被告支付工程款2614926.07元（电费5164元除外）。付款金额已远超合同总金额的80%。鉴定报告中的争议部分的工程造价、质量问题及修复费用的负担问题。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对本案已完工程造价出具了鉴定评估结论，工程总造价为人民币3028735.82元，其中包括原、被告双方有争议部分造价人民币347229.85元。争议造价主要集中在争议工程是否由被告施工完成的问题上。该争议部分工程，因原、被告在解除合同时未进行结算，工程后续施工已经结束，现场已经改变等原因，造成本案难以确定被告施工工程的具体范围，故也难以确定双方的争议金额。鉴定评估结论的工程总造价中，也包括造价为人民币256594.84元工程质量有问题部分，该部分工程经辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定，均存在与设计不符、与合同要求不符、与施工图纸不符、与验收规范不符等质量问题。依据合同约定，上述修复不合格部分工程的修复费用应由被告负担。在实际外委施工的过程中，原告已就该修复部分工程另行委托施工，故修复费用的计算可依原告外委时实际发生金额计算。四、原告外委工程的工程价款问题。根据庭审中原、被告的陈述及原告提供的现场照片来看，本案安装上墙的石材存在较为严重的色差，质量鉴定报告中，也提到了这个问题。根据原、被告最初与作为丙方的沈阳长盛兴石材销售有限公司一起签订《石材购销、安装合同》的约定，丙方在合同签订之前提交样品交甲方作为封样，若正式施工中的材料与封样不符，丙方无条件按封样更换，由此所发生的费用已包含在合同总价内；板材色差控制按甲乙的要求和丙方的承诺执行，丙方随时无条件调换。根据以上约定，本案石材板材出现色差，明显与沈阳长盛兴石材销售有限公司有关。故此后原告与沈阳长盛兴石材销售有限公司就万鹏已安装的石材拆除重新安装补片等后续工程签订协议，涉及的工程金额379999.08元，以及修复方案中评估的石材幕墙人民币77340元，应依照三方合同约定另行解决，本案不予处理。本案关于石材供货的价款可按原、被告的合同约定的甲供材价款126225元计算。此外，原告外委施工及进行维修的工程价款包括：原告与沈阳军鼎建筑幕墙安装工程有限公司幕墙安装分公司就屋面采光顶拆除补片、改造、玻璃封胶、钢桁架打磨喷涂等工程在内的幕墙后续施工工程外委施工，涉及到合同金额29.5万元，以及与该分公司就A座东侧干挂石材等后续工程签订的施工合同中，涉及到的属于万鹏后续施工内容得工程价款112916.54元，还有原告与沈阳松陵铝合金结构公司接续被告施工，就幕墙维修工程签订施工合同，涉及到合同金额54323元，以及与沈阳松陵铝合金结构公司就ABC座玻璃补片加工安装工程签订合同，涉及到被告施工的AB座补片玻璃金额1万元。上述外委后续施工及维修工程的价款合计为472,239.54元。关于双方主张的工程款请求问题。本案合同总价款为312万元，加上施工期间的增项工程价款1833元，工程款总计3121833元。前述原告实际已向被告支付的工程款为2614926.07元。扣除已付部分之外，原告尚欠被告的工程款为506906.93元。被告承包的工程存在未完工的情况，鉴定报告的工程总造价3028735.82元（含争议部分造价人民币347229.85元）结论也低于合同约定价款。被告方未如实履行合同义务构成违约。双方在合同中约定，承包方违约，发包方有权终止合同，并将未完工程外委；因发包方外委施工所发生的全部费用由承包方承担，承包方承担因此给发包方造成的全部经济损失；对于返修不合格工程所产生的全部损失由承包方承担，从工程款中扣除；如工程存在质量问题，承包方经通知无整改或者整改未合格的，发包方有权将未完工程外委；承包方承担相关法律责任和经济赔偿，因发包方外委施工解决和整改质量问题所发生的费用（包括诉讼费、鉴定费用等）由承包方承担。根据以上合同约定的违约责任承担方式，本案原告外委后续施工及维修工程的价款合计为472,239.54元应由被告负担。原告委托公证处对当时工程的施工现状予以公证，支出的公证费5万元，系原告为诉讼保存证据需要支出的合理费用，也应由被告承担。原告未付的工程款506906.93元扣除应由被告承担的外委施工的费用472,239.54元，剩余金额为34667.39元。此金额尚不足以支付原告支出的公证费5万元，不足差额为15332.61元。照此计算，被告应返还给原告差额工程款15332.61元。原告的应付工程款可按全部符合合同约定的付款条件计算。对于是否具备合同约定的原告支付工程进度款的条件问题。虽然合同约定了在验收及工程备案完毕的条件下，原告方可履行全部付款义务，但考虑到原、被告已解除合同多年，涉案工程后期又外委其他单位施工及维修，原告在扣除外委施工的工程款之后剩余的工程款金额较小等因素，原告的应付工程进度款可按全部达到合同约定的付款条件计算。另外，综合本案案情，本案鉴定费用也由双方分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百八十七条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）沈阳清华同方信息港有限公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司工程款506906.93元；二、被告（反诉原告）沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳清华同方信息港有限公司外委工程赔偿款472,239.54元；三、被告（反诉原告）沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳清华同方信息港有限公司公证费赔偿款5万元；四、驳回原告（反诉被告）沈阳清华同方信息港有限公司要求被告（反诉原告）沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司支付违约金218万元的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司要求原告（反诉被告）沈阳清华同方信息港有限公司赔偿人工费损失、脚手架租赁费等项损失56万元的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币27514元，反诉案件受理费人民币19494元，由原告（反诉被告）沈阳清华同方信息港有限公司和被告（反诉原告）沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司各负担23504元。鉴定费用211000元（其中包括造价鉴定费5万元、现场勘察费1000元、质量鉴定费14万元及质量修复造价鉴定费2万元）由原告（反诉被告）沈阳清华同方信息港有限公司和被告（反诉原告）沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司各负担105500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币47008元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨世才审 判 员  李卫国人民陪审员  王希东二〇一六年十一月十四日书 记 员  那 颖本判决所依据的法律法规《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。