四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川32民终118号上诉人（原审被告、反诉原告）：茂县羌山魂大酒店，住所地茂县凤仪镇宗渠村桥面沟。法定代表人：欧全林，总经理。委托诉讼代理人：周明光，四川蜀望律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓旭均，男，1965年12月12日出生，汉族，四川省安县人，住四川省安县。委托诉讼代理人：谭毅，男，1953年9月29日出生，汉族，四川省成都市人，现住四川省茂县，茂县凤仪镇蓝店坡村推荐。上诉人茂县羌山魂大酒店因与被上诉人邓旭均装饰装修合同纠纷一案，不服茂县人民法院（2014）阿茂民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人茂县羌山魂大酒店法定代表人欧全林、委托诉讼代理人周明光、被上诉人邓旭均、委托诉讼代理人谭毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茂县羌山魂大酒店上诉请求：依法改判支持上诉人的反诉请求。事实与理由：1、一审判决认定事实不清2010年度的装修合同包干件为115万元；2、被上诉人第一次主张权利已近6年，上诉人认为已过诉讼时效；3、一审应当扣减2009年1月至2010年9月支付的现金259000元；4、订购家具款不属于装修合同范畴，不应在本案中审理；5、一审判决以《羌山魂大酒店2010年度装修合同》没有原件而否定合同的真实性不客观；6、一审鉴定程序违法，不应采纳鉴定意见。被上诉人邓旭均辩称：1、一审判决未涉及本诉请求“诉讼时效”正确。客观事实是双方未对涉诉两栋酒楼装修工程价款进行结算，即没有明确付款金额，债权债务关系并没有最终确认。因此，诉讼时效还没有开始起算；2、25万元装修款额，已包含在上诉人2010年已支付给被上诉人装修第二栋酒楼工程进度款186.3万元之中，9000元为一审对账中计算的笔误，判决是正确的；3、一审判决认定，订制家具款261800元计入了尚欠的装修款中正确，符合《合同法》第125条的规定。该订制家具款合同是2007年装修新酒楼第一栋酒楼合同的从合同，是该酒店内客房必须使用的家具，同时由被上诉人购买材料现场制作，并非买卖家具。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决结果并无不当，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。邓旭均向一审法院起诉请求：1、茂县羌山魂大酒店向邓旭均清偿拖欠工程价款948215元及逾期支付工程价款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2008年7月15日起计算至被告付清工程款价款之日止）。2、诉讼费及司法鉴定费由茂县羌山魂大酒店承担。茂县羌山魂大酒店向一审法院反诉请求：1、要求邓旭均退还茂县羌山魂大酒店至2010年11月19日超付装修款共计71.3万元；2、要求反诉邓旭均支付延期工期违约金69万元；以上两项合计140.3万元，扣除应支付给邓旭均2007年剩余装修款865584.5元（包括家具款），邓旭均应退还茂县羌山魂大酒店537415.5元；3、诉讼费等由邓旭均承担。一审法院认定事实：2007年7月2日，邓旭均与茂县羌山魂大酒店签订了《装修羌山魂大酒店合同》与《订购家具合同》，对其酒店中一幢楼的房屋进行装修。《装修羌山魂大酒店合同》约定了装修酒店客房套数以及包括柜子、卫浴购置安装，过道吊顶、卫生间吊顶、筒灯、换气扇、吸顶灯、镜前灯、开关、插座的布线安装，石膏阴角线粘贴，通道吊顶，管道井装修，门窗套安装装修等所有室内装修，均由茂县羌山魂大酒店指定材料和产品进行制作安装，一切原材料和技术工人由邓旭均组织施工，《订购家具合同》约定了家具的件数、样式、价格等。2007年9月5日，经双方验收，工程基本合格。茂县羌山魂大酒店已支付给邓旭均部份工程款，双方未进行结算，也未商定工程款的给付期限，茂县羌山魂大酒店尚欠邓旭均工程款865584.50元。2010年7月原告又对该酒店另一幢楼的房屋等进行装修，2010年7月茂县羌山魂大酒店与城南建材部签订《装修合同》，该合同备案于茂县信用联社。茂县羌山魂大酒店以该合同从茂县信用联社贷款198万元，于2010年8月至11月先后转入城南建材部的帐户上，转入金额为186.3万元。双方对该装修工程未进行结算。经邓旭均申请，委托四川天成工程造价咨询有限公司对2010年装修的另一幢楼房屋等进行工程鉴定，该幢楼房屋等装修工程总造价为：1884153元。一审法院认为：邓旭均与茂县羌山魂大酒店于2007年签订的《装修羌山魂大酒店合同》、《订购家具合同》系双方真实意思表示，双方应该按照合同约定履行自己的义务。2007年双方对工程进行了验收，茂县羌山魂大酒店支付部份工程款，双方对2007年装修工程没有进行结算，也没有协商所欠工程款的给付期限。经庭审查明，2007年装修工程茂县羌山魂大酒店尚欠邓旭均工程款865584.5元，邓旭均要求茂县羌山魂大酒店支付尚欠工程款865584.5元的请求符合法律规定，予以支持。由于双方对该工程未结算，也没有协商所欠工程款的给付期限，要求茂县羌山魂大酒店支付利息的请求，无事实依据，不予支持。本案中茂县羌山魂大酒店提起反诉，经庭审查明，《羌山魂大酒店2010年度装修合同》没有原件，真实性无法确认，但邓旭均在2010年对另一幢楼的房屋等也实际进行了装修，双方没有对装修工程进行核算。由于双方对2010年装修的工程量没有进行结算，经邓旭均申请，一审法院委托鉴定，该幢房屋等装修工程总造价为：1884153元。茂县羌山魂大酒店要求退还超付装修款共计：71.3万元，同时要求邓旭均支付延期工期违约金69万元，因茂县羌山魂大酒店在庭审中未提交相应的证据证明，无事实和法律依据，对上述请求不予支持。判决，一、由茂县羌山魂大酒店支付邓旭均装修工程款865584.5元，该款于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回邓旭均的其他诉讼请求；三、驳回茂县羌山魂大酒店的反诉请求；案件受理费13282元，由邓旭均承担6641元，茂县羌山魂大酒店承担6641；反诉案件受理费9174，由茂县羌山魂大酒店承担；鉴定费100000元，由邓旭均承担50000元，由茂县羌山魂大酒店承担50000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2014年5月29日、7月8日阿坝中院的庭审笔录各一份，拟证明上诉人所提供的115万的装修款合同在发回重审时二审庭审笔录中被上诉人邓旭均认可该份合同。被上诉人邓旭均质证：真实性无异议，但不属于新证据；其次不能达到上诉人的证明目的，因当事人在另一案中的陈述为证人证言，在发回重审后要结合其他的证据才能证明待证事实；上诉人没有提供《羌山魂大酒店2010年度装修合同》原件，应当承担举证不能的后果。本院对该笔录真实性予以确认，能否达到证明目的，将在本院认为中结合其他事实予以认定。本院认为，一、关于诉讼时效的问题。一审已查明“2007年9月5日，经双方验收，工程基本合格。茂县羌山魂大酒店已支付给邓旭均部份工程款，双方未进行结算，也未商定工程款的给付期限”，既双方未对工程结算，也未确定给付期限，诉讼时效尚未起算。因此上诉人诉讼时效已过的主张不予支持。二、关于《订购家具合同》的认定问题。经庭审查明《订购家具合同》与《装修羌山魂大酒店合同》签订时间为同一日即2007年7月2日，订立主体均为茂县羌山魂大酒店与邓旭均，《装修羌山魂大酒店合同》中亦包含对客房柜子的购置安装，订立的两合同均是为茂县羌山魂大酒店扩建的新楼119套客房进行装修和家具定制。两份合同存在主从关系，一审法院在同一案件中审理并无不当。三、关于上诉人主张扣减259000元的问题。根据上诉人茂县羌山魂大酒店反诉请求，请求返还至2010年11月19日超付的装修款71.3万元，延误工期违约金69万元，扣减2007年剩余装饰装修865584.5元，应返还上诉人537415.5元的诉讼请求，且上诉人主张2010年度的装修款为115万元。可知除茂县羌山魂大酒店尚欠邓旭均2007年装修工程款865584.5元外，上诉人主张共计支付邓旭均115万元+71.3万元，合计187.3万元。经庭审查明上诉人通过信用联社转款邓旭均186.3万元，因此上诉人要求扣减259000元的上诉请求不予支持。四、关于《羌山魂大酒店2010年度装修合同》的认定问题。2010年茂县羌山魂大酒店与城南建材部（邓旭均）订立装修合同，对因经历地震的旧楼进行装修，并向茂县农村信用合作联社申请专项贷款资金用于旧楼装修。双方共同向茂县农村信用合作联社按照工程进度申请拨付专项装修资金5笔，合计186.3万元。双方申请茂县农村信用合作联社拨付的第二笔即2010年9月24日的30万元时，拨付金额已超上诉人主张的115万元，后双方仍申请三次拨付。茂县羌山魂大酒店在认为已超付15万元的情况下，仍然申请茂县农村信用合作联社于10月18日、11月2日、11月19日三次共计拨付56.3万元，上诉人茂县羌山魂大酒店继续申请拨付的行为明显与其主张的装修款为包干价115万元的主张不符；其次上诉人无法提供《羌山魂大酒店2010年度装修合同》原件，无法证明该合同真实存在且实际履行。因此一审判决未采纳《羌山魂大酒店2010年度装修合同》处理正确。五、关于川天成工编报字（2016）第C089号造价鉴定意见书的问题。根据鉴定意见书第4页鉴定意见特别说明第1、2点的背书“本鉴定依据的工程量是根据2015年4月23日在茂县人民法院组织下原、被告及我司鉴定人员一起在茂县羌山魂大酒店进行现场收方确认的工程量，该工程量是根据原告及被告方在现场明确的部位、做法测量得出，但被告方在收方结束后不肯在收方单上签字”、“因根据开庭笔录原告陈述没有签过2010年7月15日《羌山魂大酒店2010年度酒店装修合同》这份合同；被告陈述对2010年7月15日《羌山魂大酒店2010年度酒店装修合同》的真实性无异议。因我司无法判断该合同的真实性，故现我司是根据国家有关计价的相关规范、定额及配套文件对该工程造价进行鉴定”，可以得出鉴定机构并未以存在争议的材料作为鉴定依据；其次在2016年4月20日庭审中双方对鉴定意见书各自发表了质证意见，上诉人不能明确是否需要补充鉴定，后上诉人在2016年5月31日庭审中明确表示不申请补充鉴定。因此一审法院依据茂县农村信用合作联社备案的装修合同不能确定具体施工量，采纳川天成工编报字（2016）第C089号造价鉴定意见书，未支持上诉人茂县羌山魂大酒店的反诉请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22114元，由上诉人茂县羌山魂大酒店负担。（已缴）本判决为终审判决。审 判 长  吴延丽审 判 员  王代华代理审判员  陈卉佳二〇一六年十一月二十三日书 记 员  何怡然