广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤刑终1374号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）岑洪平，男，1969年6月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省南充市高坪区。2015年4月28日因本案被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。指定辩护人熊岳明，广东省惠州市法律援助处律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人岑洪平犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月1日作出（2015）惠中法刑一初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人岑洪平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人岑洪平，听取上诉理由和辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年3、4月间，被告人岑洪平多次从“杨中杨＊”（在逃）处购得毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）后贩卖给吸毒人员刘某、常某、李某等人吸食。2015年4月中旬，吸毒人员袁某找到被告人岑洪平要求购买300克的甲基苯丙胺带回重庆。岑洪平同意并从“杨中杨＊”处购得320克的甲基苯丙胺，后因故未能将毒品交付给袁某。同月27日20时许，公安机关抓获被告人岑洪平，并在其位于惠阳区淡水街道办万顺二路四巷四小巷2号505房的住处缴获甲基苯丙胺319.75克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分毒品0.62克，麻黄素15.97克，以及透明塑料包装袋一批、电子称1个。原判认定上述事实，有经原审法院庭审质证的书证、物证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人岑洪平无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。岑洪平贩卖数量大的毒品，社会危害性大，应依法惩处。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条、第六十四条之规定，作出判决，以贩卖毒品罪判处被告人岑洪平无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；缴获的毒品、电子称予以没收，由公安机关依法处理。岑洪平上诉提出：公安机关查获的320克冰毒是杨中杨＊的，因杨中杨＊有其家中钥匙，该批毒品是杨中杨＊放入其家中，其只知道杨中杨＊与袁某交易毒品之事，但未参与，袁某的证言不能作为定案证据，其只是贩卖少量毒品，一审量刑过重，请求二审予以从轻处罚。其辩护人提出：岑洪平只向常某、龚某等人贩卖了四人七次共900元的毒品，数量小；岑洪平通过吸毒人员袁某贩卖300克“冰毒”和1500粒麻古的行为，因岑洪平未将毒品交付给袁某，袁某已将一万元毒资要回，贩卖毒品未实现，属于犯罪未遂；岑洪平多次供述“杨中杨＊”经常将毒品带回他的出租屋，现有证据不能证实毒品是岑洪平所有，岑洪平应构成非法持有毒品罪；岑洪平贩卖毒品数量少，有时还无偿提供毒品供他人吸食，社会危害性小；岑洪平归案后能如实供述自己的犯罪事实。综上，请求二审法院对岑洪平从轻处罚。经审理查明，2015年3、4月间，上诉人岑洪平多次从“杨中杨＊”（在逃）处购得毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）后贩卖给吸毒人员刘某、常某、李某等人吸食。2015年4月中旬，吸毒人员袁某找到上诉人岑洪平要求购买300克甲基苯丙胺带回重庆。岑洪平同意并从“杨中杨＊”处购得320克的甲基苯丙胺，后因故未能将毒品交付给袁某。同月27日20时许，公安机关抓获岑洪平，并在其位于惠州市惠阳区淡水街道办万顺二路四巷四小巷2号505房的住处缴获甲基苯丙胺319.75克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分毒品0.62克，麻黄素15.97克，以及透明塑料包装袋一批、电子称1个。认定上述事实的证据有：1.现场勘验笔录、平面示意图、照片，证实现场位于惠州市惠阳区淡水万顺二路四巷四小巷2号505房。房间床上有1包黑色现代牌钥匙包，包内有9包透明密封袋包装的白色晶体状可疑毒品，2包用透明密封袋包装的红色粉末状可疑毒品；床上枕头下有1个黄色纸盒，纸盒内有1包用透明密封袋包装的白色晶体状可疑毒品；床上有透明包装袋若干。旁边的电脑桌上有1个电子称、6包透明密封袋装的白色晶体状可疑毒品、3包黄色纤维状可疑毒品。2.搜查笔录、扣押清单，证实公安人员对淡水万顺二路四巷四小巷2号505房进行搜查，搜出可疑毒品一批，以及麻黄草、电子称、包装袋等物品，并对以上物品予以扣押。3.惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（化）字（2015）941号刑事化验检验报告，证实对在淡水万顺二路四巷四小巷2号505房现场搜出的可疑毒品经过鉴定，鉴定意见为：⑴现场床上枕头内缴获的白色晶体状可疑毒品1包，净重299.15克，检出甲基苯丙胺成分，含量为73.55／100克；⑵现场床上1钥匙包内缴获的白色晶体状可疑毒品9小包，净重6.63克，检出甲基苯丙胺成分；⑶现场床上1钥匙包内缴获的红色胶状可疑毒品2小包，净重0.62克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；⑷现场电脑桌上缴获的的白色晶体状可疑毒品6小包，净重13.97克，检出甲基苯丙胺成分，含量为75.35克；⑸现场电脑桌上缴获的褐色茎状可疑毒品3小包，净重15.97克，检出麻黄素成分。4.证人任某的证言：我在岑洪平家里被抓。岑洪平房里的冰毒和吸毒工具是岑洪平的。我是2015年4月27日下午6时许叫我到他家帮他洗衣服的。我在岑洪平的房里吸食了两口冰毒。5.证人常某的证言：我于2015年4月26日下午5时许打电话（132××××1871）给“飘哥”（136××××2205），向他购买200元的毒品冰毒。我们在惠阳区淡水街道办万顺二路一出租屋楼下交易。我有吸食冰毒。常某辨认出岑洪平是向其贩卖毒品的“飘哥”。6.证人龚某的证言：我妻子常某向“飘哥”购买了200元冰毒。龚某辨认出岑洪平是向其贩卖毒品的“飘哥”。7.证人李某的证言：我吸食的冰毒是跟岑洪平购买的，一共购买了5次。第一次是2015年3月份的一天下午，我用手机（185××××5470）打岑洪平电话（136××××2205），问他能否拿到毒品，他说可以。他叫我到他住的楼下淡水万顺二路四巷四小巷2号505房路边，我给了他100元，他拿1小包冰毒给我。第二次是在半个月后的一天晚上，第三次是隔10天左右，最后一次是4月20日晚8时许，我跟岑洪平购买了200元的冰毒。李某辨认出岑洪平就是贩卖毒品给他的人；指认了其购买冰毒的地点。8.证人刘某的证言：我跟岑洪平购买过2次冰毒。两次都是在他淡水万顺二路四巷四小巷2号家的楼下。第一次是在2015年3月份的一天晚上，买了150元冰毒；第二次是在第一次后的一个星期，买了100元冰毒。证人刘某辨认出岑洪平，指认了其购买冰毒的地点。9.证人张某的证言：我吸食的冰毒是跟岑洪平购买的，我向岑洪平购买过一次毒品，是在2014年9月的一天晚上2时，我用手机（135××××1805）打电话给岑洪平问有没有毒品，他叫我到他淡水万顺二路四巷四小巷2号505房的家，我跟他买了100元的冰毒。张某辨认出岑洪平就是贩卖毒品给他的人。10.证人袁某的证言：我因吸毒于2015年6月9日被强制隔离戒毒2年。我吸食的毒品是跟岑洪平拿的，他没有要钱。2015年4月份，我通过岑洪平帮我找300克冰毒。4月20日左右，我二叔打我电话，问我能否找到300克冰毒，1500粒麻古。我问岑洪平，岑洪平说帮我找。第二天岑洪平打电话给我，说冰毒40元1克，麻古13元1粒。我告诉二叔，二叔让我把毒品准备好。晚上我去岑洪平家等，二叔汇了3.5万元到我农业银行卡上，我跟岑洪平说了，岑洪平打电话去催。凌晨0时左右，岑洪平说毒品不好拿，让我取一点钱出来。我取了1万元给岑洪平。凌晨2时左右，毒品还没有到，我就将1万元拿回来，开车回重庆。凌晨5时左右，岑洪平打电话给我，说毒品拿到了。我跟岑洪平说毒品不要了。我听岑洪平说毒品是跟“忠哥”拿的。袁某辨认出岑洪平就是帮他拿毒品的人。11.证人陈某的证言，证实其将惠州市惠阳区淡水镇万顺二路四巷四小巷2号505房租给了岑洪平，每月租金300元。陈某辨认出岑洪平就是租505房的人。12.手机通话记录，证实上诉人岑洪平的手机号码136××××2205从2015年1月1日至4月28日的通话情况，其中，与李某手机号码185××××5470、常某手机号码132××××1871有多次通话记录。13.电子物证检查笔录，证实上诉人岑洪平手机和刘某等人涉嫌有关毒品交易的信息。14.现场检测报告，证实上诉人岑洪平、证人常某、龚某、李某、张某、任德风任某风吸食甲基苯丙胺。15.户籍证明，证实上诉人岑洪平的出生日期等个人基本情况。16.抓获经过，证实上诉人岑洪平的归案经过。17.岑洪平的入所体检表，证实其入所无异常。18.上诉人岑洪平的供述：在我家淡水万顺二路四巷四小巷2号505房缴获的冰毒是我的，3包麻黄草和2小包红色可疑毒品是老林在2014年12月份放在我家的。冰毒是我跟“杨中杨＊”购买用来贩卖的，准备贩卖给袁某。袁某在4月23日下午到我住处找我，问我能否找到冰毒，我说可以。第二天下午6时许我从“杨中杨＊”处购买了320克冰毒，拿到袁某住的淡水万顺公寓909房，袁某说没有这么多现金，说不要了，并说回重庆万州，我听了很生气，就回我租住的地方了。我还贩卖过毒品给李某（“赵丽赵＊”）、“小娃友”、“小娃子”、常某（“莹姐”）、刘某等人。我共跟“杨中杨＊”购买过3次冰毒，前两次买了约5克。岑洪平辨认出李某就是“赵丽赵＊”，常某就是“莹姐”；辨认出张某就是“张勇张＊”；辨认了和其一起吸食毒品的任德风任某风；指认了毒品、称量过程、手机。关于岑洪平上诉及辩护人辩护所提，经查：1、证实岑洪平向刘某、常某、李某等人贩卖毒品的证据有吸毒人员刘某、常某、李某等人的证言和辨认笔录，岑洪平也供述在案，足以认定；证人袁某的证言证实其是与岑洪平联系购买甲基苯丙胺300克，并非向“杨中杨＊”购买，岑洪平也供述袁某向其购买甲基苯丙胺300克，其跟“杨中杨＊”联系拿货，袁某的证言与岑洪平的供述能相互印证，与在岑洪平租住处查获的毒品种类、数量均能吻合，足以认定岑洪平向他人购买甲基苯丙胺300克再转卖给袁某的事实。岑洪平上诉称300克甲基苯丙胺系袁某与杨中杨＊交易，其不是上述毒品所有者的理由与查明的事实不符，不能成立。2、本案有证据证实上诉人岑洪平向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，在其住处查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量，其为贩卖而买入毒品，犯罪行为已经完成，属既遂，只是由于意志之外的原因而没有贩卖出去，不属于犯罪未遂，辩护人提出现有证据不能证实毒品是岑洪平所有，岑洪平应构成非法持有毒品罪以及岑洪平向袁某贩卖300克冰毒是犯罪未遂的意见没有法律依据，不予采纳。3、上诉人岑洪平贩卖甲基苯丙胺319.75克，数量大，且其向常某、李某等人贩卖的毒品已流入社会，社会危害性大，一审对其量刑适当，其虽能如实供述犯罪事实，但不足以对其从轻处罚，其上诉请求从轻处罚，不予采纳。本院认为，上诉人岑洪平无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，岑洪平贩卖毒品数量大，应依法严惩。岑洪平的上诉理由及辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李宏建审判员  黄子奇审判员  潘惠莉二〇一六年十一月九日书记员  张颖思附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条?第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。