河北省张家口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀07刑终210号原公诉机关河北省阳原县人民检察院。上诉人(原审被告人)左海，男，1972年3月11日出生于河北省阳原县，汉族，初中文化，原系阳原县东坊城堡乡九马坊村村委会主任，户籍地河北省阳原县。2015年8月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月27日被依法逮捕。现羁押于阳原县看守所。辩护人杨永峰，河北启扉律师事务所律师。河北省阳原县人民法院审理阳原县人民检察院指控原审被告人左海犯贪污罪一案，于2016年7月22日作出（2015）阳刑初字第67号刑事判决。原审被告人左海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2012年，被告人左海任阳原县东坊城堡乡九马坊村村委会主任时，在协助政府从事征地补偿工作过程中，利用职务上的便利，通过虚报土地来源、做假账的方式，将国家拨付给该村的征地补偿款222356.46元占为己有，用于个人事务。上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据予以证实:1、被告人左海的供述与辩解证实，其于2009年1月起任阳原县东坊城堡乡九马坊村村委会主任至2014年底，负责财务等全面工作，期间其用阳原县国土部门拨付给村里的征地补偿款40多万元（该土地的承包经营权人分别为左海、左某1、张某1）为其名下的糯玉米种植农民专业合作社所占用的土地缴纳了土地出让金并办理了土地证。其让九马坊村会计赵某1在财务账上处理为左某1领走20多万元，其妹左某2领走20万元左右，但事实上他们并未领走该款。张某1名下的地是合作社入股人彭某利用其妻子冯某2及大兄哥冯某1的地和张某1换的。张某1不知道该块土地被征收，也没有领过补偿款。2013年为了补偿冯某1地的损失，九马坊村将村东沟水库承包给冯某1并有协议。2、阳原县东坊城堡乡委员会的证明证实，被告人左海于2009年1月起任东坊城堡乡九马坊村村委会主任至2015年2月。3、东坊城堡信用社的明细账查询结果单、账户交易凭证证实，征地补偿款400415元被左海领取的事实。4、张某1的土地承包经营权证书复印件证实，该被征用土地的承包经营权属于民张某1。5、张某1、左海、左某1、冯某3二轮土地承包合同复印件证实，被告人左海的糯玉米种植农民专业合作社所占用的土地中包含张某1名下的8亩地。6、盖有委会公章的张某1与冯某1的换地协议书复印件载明，该协议只有彭某利、张某1的签字而没有土地承包人冯某1的签字。7、股份转让协议书载明，彭某利的22.4万元股份全部转让给左海，由左海分三次给付彭某利22.4万元，之后彭某利与合作社无任何关系，合作社的债权债务与彭某利也无关系。8、委会与冯某1签订的协议书载明，为补偿冯某1地的损失，该村将村集体的东沟水库承包给冯某1；但“承包人”签字是彭某利。9、2011年第三批次建设用地13-9号地块征地材料、左海冷库的征地材料、土地使用证、房产证、冷库占地坐标及卫星图等证实冷库（糯玉米种植农民专业合作社）占地的征用过程。10、阳原县土地储备交易中心给东坊城堡乡拨付40.0415万元征地补偿款的账务资料、东坊城堡乡农经站收到阳原县土地储备交易中心拨付的40.0415万元征地补偿款又拨付给九马坊村的账务资料、东坊城堡乡农经站现金日记账、明细账、九马坊村现金日记账及账务资料证实了冷库（糯玉米种植农民专业合作社）所占用的土地的补偿款已经拨付给九马坊村并被左某1和左某2领取。11、九马坊村村委会证明证实，2011年第三批次建设用地13-9号地块（即冷库占地）的原土地承包经营权人为张某1和左某1（或左海）；土地承包经营权人张某1被征收的土地面积约为8亩，应得补偿款177841.82元。12、常住人口基本信息证实了被告人左海的出生时间等个人信息。13、河北省人民政府的冀政（2008）132号文件载明，计算被征地的补偿费的方法是：被征土地的区片价乘以被征土地的面积，补偿费的使用方式为20%归集体经济组织，80%归被征地的土地使用权人或者按照家庭承包方式承包土地的农户；被征土地没有使用权人和集体经济组织未发包以及实行其他方式承包的土地，土地补偿费全部归集体经济组织。14、证人张某1证言证实，2009年被告人左海欲在张的位于雀沟沿的8亩二轮承包地上建冷库，就让其和冯某1的地换了。当时左海让张某3、彭某利、刘某3胜、左某4、王某2等人每天三番五次的找其，持续了好几天。左海还让其去大队，也说让其和冯某1换地，其势单力薄，无奈就换了。但换地协议上冯某1没签字，只有彭某利的签字。冯某1后来不承认换地的事。其承包地被征用后没有领过补偿款。15、证人冯某1证言证实，其2009年夏天在北京打工时，彭某利说要租其位于亩耕地给张某1种，因为张某1承包的8亩耕地被左海的冷库占用了。彭某利和张某1签订的换地协议其没见过，也不知道。彭某利答应每年给其租金3000元，但一分钱也没给过。所以其不认可换地的事，就又把自己的地种上了。彭某利开始在冷库有股份，但后来退股了。16、证人赵某1证言证实，其2012年1月起任会计，左海建冷库占用了张某18亩地，东堡乡政府2012年拨付给九马坊村的40.415万元征地补偿款是其跟左海去乡农经站找刘某2办理的。因为村里没有账户，钱就打在了自己卡上。钱都是每次左海和其说完，再让别人拿上卡和身份证去取，用完还给其。其自己没取过钱。和其拿过卡和身份证的人有张某2、左某5还有个女的叫不上名字。村里财务账上是发给左某1和左某2了。但实际上没有给过他们钱。是左海给其一张表让其下账，上面的名字、数额、签名及左海本人的签字都有了。村里没有给过张某1、冯某1、彭某利征地补偿款。17、证人左某1证言证实，冷库占了其耕地，但其没有领取过征地补偿款，九马坊村的2012年12月30日第7号记账凭证上“左某1”两字不是其签的，其一直没有手章，所以章也不是其摁的。18、证人左某2的证言证实九马坊村委会2012年12月30日第7号记账凭证上的“左某2”是其兄左海让其签的，但其没有领过钱。19、证人王某1证言证实糯玉米种植农民专业合作社是左海和彭某利合伙建的，彭某利退出后就是左海一个人的了。20、证人左某3证言证实糯玉米种植农民专业合作社是左海的，平时由沈某经营管理。21、证人沈某证言证实糯玉米种植农民专业合作社是左海的，其于2010年起至2013年11月任合作社的经理。22、证人刘某1证言证实，2009年左海任九马坊村委会主任后聘用其为村委会干部，张某1和彭某利的换地协议是左海让其写的，又让其和冯某5在证明人处签了字，左海在协议上盖了村委会的公章。协议上虽然有“冯某1和张某1协商…”但冯某1不在场，也不知道他们商量没有。九马坊村委会和冯某1关于承包村东沟水库的协议也是其写的，因为冯某1和张某1换地的事闹不下去了，村委会开会决定将水库的地让冯某1种。但协议上是彭某利签的字。23、证人赵某2的证言证实村委会曾经开会将村东沟水库承包给冯某1。24、证人张某2的证言证实其给左海当过司机，2012年5月份左海让其拿着赵某1的银行卡取过100000元钱。25、证人闫某证言证实，其给左海打工期间左海曾经让其拿着赵某1的银行卡取过钱，交易记录上客户签名“闫某、赵某1”都是其签的。钱都交给左海了。26、证人袁某证言证实，冷库（糯玉米种植农民专业合作社）是2009年开始建的，2010年全国“土地卫片”发现冷库属于非法占地。后来左海通过“招拍挂”的方式获得了该土地的国有土地使用权。阳原县土地储备中心征用了该土地并将补偿款拨到东堡乡农经站，农经站又转到九马坊村村委会提供的账户上，然后由九马坊村村委会负责发放到农户手里。27、证人东堡乡农经站站长刘某2证明材料证实2012年5月县土地储备中心给拨来征地补偿款400415元，当时九马坊村村委会主任左海及会计赵某1到农经站办理了拨款手续，左海、赵某1签字并提供了银行账户，将款全部拨到九马坊村村委会。28、证人全某证言证实，彭某利和左海合伙建冷库，两人一人一块地，但彭某利的地是张某1的。让张某1种冯某1的。彭某利后来退股了。听左海说把村东的水库给了彭某利，让彭某利的大兄哥冯某1种。原审法院认为，被告人左海利用其任村委会干部职务上的便利，骗取国家征地补偿款共计222356.46元，其行为已构成贪污罪。其辩护人关于左海不具有协助政府从事公务的身份、贪污罪的主体不适格；左海没有贪污或非法占有公共财产的主观故意；该土地的承包经营权属于合作社，而非个人，该土地的权益应归合作社所有，在合作社变为左海独资后，其权益也归左海所有，故其领取该土地的补偿金不属于贪污；如果左海占有的是张某1名下的土地补偿金，应该属于不当得利，系民事行为；是否应该给集体留20%应该具体情况具体对待的意见不符合事实及法律规定，其提供的赵某1、刘某1的证言、关于左海立功的说明、九马坊村村民的请愿书等证据与本案无直接关系，而不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人左海犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；被告人左海犯罪所得赃款予以追缴。上诉人左海以原判认定事实不清，其占用土地补偿金的行为属于民事范畴，不应以贪污定罪处罚为由提出上诉。其辩护人的意见是：1.原判认定左海犯贪污罪的主体不适格；2.左海无非法占有公共财产的主观故意；3.该土地的承包经营权及权益应归合作社，左海领取该土地的补偿金不属于贪污。经审理查明:原审被告人左海自2009年1月起任阳原县东坊城堡乡九马坊村村委会主任。2009年5月，左海与彭某利各出资22.4万元合伙盖建冷库（即糯玉米种植农民专业合作社），所占用的土地系署名承包人为左海（或左某1）及张某1的承包地，其中张某1名下的约8亩土地系由彭某利以冯某1的承包地与张所换。2010年因糯玉米种植农民专业合作社经营不善，彭某利全额退资并将股份转让与左海。2011年12月，阳原县东坊城堡乡九马坊村就冷库所占用的8667平方米（折13亩）土地申报征收并与阳原县国土资源局签订协议，2015年5月该村委会收到阳原县土地储备交易中心拨付征地补偿款400415元（其中张某1承包地征地补偿款为177841.82元），且入账。后左海以左某1和左某2之名将属于集体所有的20%及发放给土地使用权人80%的土地补偿款全部领取，用于其缴纳土地出让金。2013年3月28日为了补偿冯某1损失，委会与彭某利签订协议，将该村东沟水库地承包与冯某1。认定上述事实的证据有:土地承包经营权证书、土地承包合同、换地协议书、股份转让协议书、2011年第三批次建设用地13-9号地块征地材料、糯玉米种植农民专业合作社征地材料、土地使用证、房产证、阳原县土地储备交易中心拨付征地补偿费的银行回单、九马坊村现金日记账及财务资料、九马坊村委会出具证明等书证、证人张某1、冯某1、赵某1、左某1、左某2、王某1、沈某、刘某1、赵某2、张某2、袁某、刘某2等人证言、被告人左海的供述等。以上证据均经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，虽然本案涉案款项是土地征用补偿费,但当该款项经行政程序由政府批准同意并拨付到村委会后,即属于村民集体财产,此时村委会不再具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。身为阳原县东坊城堡乡九马坊村村主任的上诉人左海，利用其职务上的便利，采取侵吞手段，将国家拨付到村委会的征地补偿款222356.46元非法占为己有时，其身份不符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款解释》的规定，故其行为应以职务侵占罪依法惩处。原判定性不当，予以纠正。左海及其辩护人所提其不符合贪污罪的主体，所领取冷库土地补偿金的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见成立。但在案证人证言及相关书证印证，左海采取以他人名义冒领及做假账的方式私自领取除其个人部分以外的土地补偿款的行为，足以证实其非法占有的主观故意，故所提左海无占有犯罪故意的上诉理由和辩护意见不能成立。鉴于上诉人左海在审判期间积极主动退还全部赃款,依法予以从轻处罚。综上原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误，量刑不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、撤销河北省阳原县人民法院（2015）阳刑初字第67号刑事判决;二、上诉人（原审被告人）左海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2017年5月10日止。）本判决为终审判决。审 判 长  赵 洁审 判 员  马文辉代理审判员  何燕芬二〇一六年十一月十二日书 记 员  栗 智