新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终4088号上诉人(原审被告):郭占荣委托诉讼代理人：王多军，新疆施安律师事务所律师。委托诉讼代理人：何淑君，新疆施安律师事务所律师。上诉人（原审原告）：新疆医科大学第一附属医院，住所地：乌鲁木齐市。法定代表人：温浩，新疆医科大学第一附属医院院长。委托代理人：刘瑛，新疆赛天律师事务所律师。委托代理人：甫拉提·买买提，男，该医院脊柱外科副主任医师，住新疆医科大学第一附属医院家属楼。上诉人郭占荣与被上诉人新疆医科大学第一附属医院（下称一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服乌木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行审理。上诉人郭占荣的委托诉讼代理人王多军、何淑君，被上诉人一附院的委托诉讼代理人刘瑛、甫拉提·买买提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭占荣上诉请求：1、请求依法撤销乌木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第2841号民事判决；2、请求依法改判由一附院赔偿我在一审的诉讼请求；3、本案的一、二审案件受理费由一附院承担。事实与理由：一审法院对医疗损害责任纠纷事实认定及被上诉人的过错视而不见，一附院术前未履行手术风险告知和手术同意义务，病例中没有医疗措施方案，不存在术前讨论、术前谈话和医疗风险告知，且术中有违规操作，一审所依据的医疗鉴定报告由重大瑕疵，以医疗事故鉴定代替司法鉴定的做法属于事实认定错误。一审实用法律错误，本案是医疗损害责任纠纷，不是医疗服务合同纠纷。按照侵权责任法构成及归责原则判决，显然属于适用法律错误。故认定承担60%责任是错误的。上诉人主张的各项赔偿费用及标准合法有据。一附院辩称，手术风险告知书等都已经出示，双方对病历都认可，对方对一审没有提出，对医学鉴定报告，原告的手术未在显微镜下手术，医学会的鉴定被告的医疗行为所指出的过错没有事实依据，在诊疗规范中没有要求在显微镜下操作手术，手术报告没有进行钝性分离，韧带分离的报告。故对此过错不认可。从核磁单上不能证明上诉人的上诉主张。对方所说医学会鉴定中有重大瑕疵，医学会的是鉴定符合法律规定。椎管内的肿瘤本身导致患者瘫痪是客观的。一审中原告并没有提出要求鉴定人出庭作证的申请，故医学会的鉴定符合客观事实和法律规定。对于新卫司法鉴定所的鉴定意见，在庭审质证的过程中。在原审原告入院的时候已经存在不全瘫的情况。原审原告自行委托的司法鉴定意见确认已经存在不全瘫的客观事实。实际上原审原告在入院前已经是三级伤残的标准。并不是鉴定人所能决定的事实。在法律适用方面，对方的上诉请求没有法律依据，划分60%的责任本身就是不公平的。一附院上诉请求：1、请求依法改判乌木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第2841号民事判决；事实与理由：一审认定事实不清，诊疗规范中没有要求椎管内占位手术必须在显微镜下操作。另外，上诉人手术记录中没有实施钝性分离的任何相关记录。医学会分析本身没有事实依据，判令承当60%的责任没有实施和法律依据。将医学风险让上诉人承担是不公平的。郭占荣辩称，在一审认定事实不清上我们与一附院的意见是一致的。医学会的分析意见在椎管内肿瘤摘除手术，必须是精细手术的要求，对于手术报告没有实施钝性分离的描述是医院的责任。医院对病历手术报告有造假的嫌疑。郭占荣向一审法院起诉请求：2014年1月17日，我因患椎管内占位到被告一附院治疗，确诊为胸9水平椎管内占位，胸脊髓损伤并不全瘫，于当年1月22日行后路胸9全椎板切除，肿瘤切除术，术后，我双下肢运动、感觉功能障碍；膀胱、直肠功能障碍。因被告一附院选择手术方案并不能达到缓解或解除脊髓受压移位的满意效果，从术后导致我双下肢截瘫并大小便失禁的后果来看，手术不仅没有达到满意的效果，而且加重了我的病情，说明手术造成了新的损伤，被告一附院存在明显过错，与我目前的损害后果有直接因果关系。经新疆衡诚司法鉴定所鉴定，被告一附院的诊疗过程存在过错，与不良后果之间存在直接因果关系，我的损伤程度为一级，被告应承担全部责任，故为维护我的合法权益，请求判令被告赔偿医疗费146656.72元（含后续治疗费50000元，以鉴定意见为准）、住院伙食补助费35640元（120元/天×297天）、陪护费653624元（180天/天×297天+6251.71元×12个月×10年×80%）、营养费36500元（50元/天×730天）、残疾赔偿金464280元（23214元×20年×100%）、被抚养人生活费38690元（23214元×5年÷3）、租床费726元、精神损害抚慰金139284元、鉴定费9100元、交通费1200元、残疾辅助器具费950元（轮椅600元、床用气垫350元），合计1526650.72元。一审法院认定事实，2014年1月17日，郭占荣以“持续性双下肢麻木无力3月加重1月余”为主诉到一附院就诊，专科检查：患者步入病房，站姿正常，行走缓慢，无脊柱畸形，脊柱胸背部有叩痛及压痛，无骶棘肌痉挛，脊柱活动度可。肌力：肱二头肌左侧Ⅴ级，右侧Ⅴ级；肱三头肌左侧Ⅴ级，右侧Ⅴ级；伸腕肌左侧Ⅴ级，右侧Ⅴ级；中指屈指肌左侧Ⅴ级，右侧Ⅴ级；小指外展肌左侧Ⅴ级，右侧Ⅴ级；髂腰肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；股四头肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；胫前肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；踇长伸肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；腓肠肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级。辅助检查：胸腰椎MRI检查示，胸9水平椎管内占位。诊断为：胸9水平椎管内占位、胸脊髓损伤并不全瘫。手术后补充诊断为：脊髓损伤（胸9水平，ASIA－A级）、双下肢运动功能障碍、双下肢感觉功能障碍、膀胱、直肠功能障碍、日常生活活动能力障碍、低蛋白血症、左侧胫后静脉血栓形成。当月21日，一附院向郭占荣及其家属进行了手术风险告知，其中包括术后截瘫神经症状缓解不明显，甚至加重。当月22日在全麻下行“后路胸9椎板切除，肿瘤切除术”，经治疗，郭占荣于3月13日出院，住院55天，发生医疗费71620.51元（个人自付19137.04元），出院医嘱建议：出院后转下一级医院继续进行康复治疗；定期复查血蛋白，注意加强饮食营养；门诊随访，住院期间陪护一人。出院次日，郭占荣到新疆医科大学校医院继续住院治疗，诊断为：胸脊髓损伤并不全瘫、胸9水平椎管内占位术后、双下肢运动功能障碍、双下肢感觉功能障碍、膀胱、直肠功能障碍、日常生活活动能力障碍、低蛋白血症、左侧胫后静脉血栓形成、尿路感染，经治疗，郭占荣于2014年11月9日出院，共住院241天，住院期间褥疮护理，陪护一人，发生医疗费25036.21元（其中个人支付6445.79元），出院医嘱建议：避风寒、畅情志、适劳逸；监测血常规、尿常规、血糖、定期复查；门诊随诊；建议继续康复治疗。另，陪护人员在新疆医科大学校医护理郭占荣期间发生租床费726元。2014年10月27日，郭占荣委托新疆衡诚司法鉴定所进行了司法鉴定，分析说明：一附院对郭占荣实施胸9椎体肿瘤切除术具有手术适应症；一附院所选择手术方案并不能达到缓解或解除脊髓受压移位的满意效果，从术后导致郭占荣双下肢截瘫并大小便失禁的后果来看，不但没有达到缓解或者解除脊髓受压移位的满意效果，而且加重了郭占荣的病情，说明手术过程中对脊髓造成了新的损伤；郭占荣术前已经存在不全截瘫，疾病程度已较严重，该病变系进行性疾病，若不行手术治疗，病变进一步发展，瘫痪等不良后果将难以避免，故一附院对郭占荣胸9椎体移位诊断明确，但手术过程中对郭占荣的脊髓造成了新的损伤存在过错，与郭占荣手术以后出现双下肢运动、感觉功能障碍、膀胱、直肠功能障碍不良后果之间有直接因果关系。鉴定意见：一附院2014年1月17日至3月13日对郭占荣的诊疗过程存在过错，与郭占苛手术以后出现双下肢运动、感觉功能障碍，膀胱、直肠功能障碍不良后果之间有直接因果关系；郭占荣脊髓损伤并不全瘫的损伤程度评定为Ι（一）级伤残；后续治疗费评定为伍万元；误工期评定为24个月；构成大部分护理依赖；营养费评定为24个月；已构成完全丧失劳动能力，发生鉴定费9100元。2015年3月12日，法院委托乌鲁木齐医学会对该病例进行了医疗事故技术鉴定，鉴定分析意见为：一、患者入院后，诊断为“胸9水平椎管占位、胸脊髓损伤并不全瘫”，医方诊断正确；二、医方对椎管内肿瘤占位采取椎板减压+肿瘤切除术，方案正确；三、医方在对患者执行手术前进行了术前讨论，术前谈话，履行了相关告知义务；四、医方在手术操作中违规事实：1、未在显微镜下进行手术操作；2、脊髓腹侧肿瘤应齿状韧带切断，暴露肿瘤；3、该部分肿瘤的切除不应进行钝性分离；五、椎管内肿瘤其疾病本身的转归会导致患者截瘫的加重，胸9水平脊髓腹侧的肿瘤，以及肿瘤本身和硬脊膜的紧密粘连，使得肿瘤的切除存在一定的难度。综上所述，医方在手术操作中存在违规事实，与患者目前的截瘫有因果关系，构成医疗事故（患者术前诊断为不全性截瘫，术后为完全截瘫，与手术损伤有直接关系，医方参与度为60%）。结论：本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任。医学护理建议：继续康复。2015年12月1日，经一附院申请，法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心对原告的伤残等级及护理依赖程度进行了司法鉴定，鉴定意见为：郭占荣胸9水平脊髓损伤、遗留双下肢截瘫（左侧下肢肌力Ⅱ、右侧下肢肌力Ⅱ－级）、大小便失禁为Ι级（一级）伤残；护理等级为大部分护理依赖。发生费用2830元（含鉴定费1400元、门诊检查费1430元，该费用均系被告垫付）。另，郭占荣父亲郭绍纯，1932年10月10日出生，系第一汽车集团新疆专用汽车厂退休工人，生育有三个子女。庭审中，一附院申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人对郭占荣构成一级伤残接受了质询，并陈述双下肢肌力Ⅲ级构成三级伤残。一审法院认为，关于赔偿责任的问题。一审法院认为，本案一附院对患者郭占荣病情的诊断明确，手术方案亦无不当，但其在手术操作中存在违反诊疗规范的事实，乌鲁木齐医学会及司法鉴定机构的分析意见均对此进行了认定，一附院否认其诊疗规范存在违规事实即认为诊疗规范未要求必须在显微镜下进行手术操作及未禁止钝性分离，但未能提供证据予以佐证，并且，郭占荣目前的损害后果与一附院的诊疗行为之间存在因果关系，故一附院应当承担相应的赔偿责任，但考虑到医学本身的复杂性、高风险性及郭占荣自身疾病的因素，一审法院认为，医学会认定郭占荣目前的损害后果与手术损伤的参与度60%的鉴定意见更为客观、公平，一附院对郭占荣的人身损害承担60%的责任比较适宜。关于郭占荣主张的各项费用问题。本院认为，医疗费，郭占荣因胸9水平椎管内占位、胸脊髓损伤并不全瘫治疗实际产生医疗费96656.72元，郭占荣主张该费用中其个人支付的费用25582.83元理由正当，本院予以确认，郭占荣主张剩余由社保支付的费用没有法律依据，不予支持；后续医疗费因未实际发生，本案不作处理，待实际发生后可另行主张。住院伙食补助费，因新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助于2014年7月1日发生数额变动，郭占荣主张2014年7月1日之前的该费用应当按照每天25元计算，之后应按照每天120元计算，据此，根据郭占荣实际住院296天的事实，确认郭占荣主张该费用19940元（25元×164天+120元×132天）。陪护费，医疗机构医嘱建议郭占荣住院期间陪护1人，郭占荣主张该期间的陪护费符合法律规定，但其按照每天180元计算该费用缺乏法律依据，据此，参照其住院当年自治区在岗职工年平均工资54407元确认其主张该期间的陪护44121.84元（54407元÷365天×296天）；其主张出院后的陪护费，因郭占荣手术后已经构成大部分护理依赖，郭占荣主张该部分陪护费亦符合法律规定，但其按照每月6251.71元计算该费用亦缺乏法律依据，据此，参照上年度即2015年自治区在岗职工年平均工资60914元，并考虑相应计算标准的变动及郭占荣的年龄等因素及结合郭占荣的护理依赖程度（大部分护理依赖计算系数80%），确认郭占荣主张出院后7年（2014年11月10日至2021年11月9日期间）的陪护费341118.4元（60914元×7年×80%），郭占荣主张剩余期间的陪护费，待上述期间届满后，郭占荣可另行主张。综上，确认郭占荣主张的陪护费385240.24元。关于一附院认为郭占荣就医时已经构成护理依赖，其仅赔偿因护理依赖加重部分陪护费用的答辩意见，一审法院认为，因病历记载郭占荣就医时仅是行走缓慢，不存在无法移动的情形，其就医时是否构成护理依赖客观上无法进行评价，一附院亦未能提供证据证明郭占荣就医时已经构成护理依赖，据此，一附院的该答辩意见缺乏证据支持，不予采纳。营养费，因医疗机构医嘱需要原告加强营养，结合郭占荣的病情，酌情确认其主张的该费用10000元。残疾赔偿金，郭占荣术前专科检查时，其已经构成髂腰肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；股四头肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；胫前肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；踇长伸肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级；腓肠肌左侧Ⅲ级，右侧Ⅲ级，根据伤残等级的评定标准，双下肢肌力为Ⅲ级时客观上构成三级伤残，因此，现有证据能够认定郭占荣就医时为三级伤残，该部分伤残对应的伤残赔偿金与一附院的诊疗行为之间并没有必然的因果关系，据此，结合郭占荣目前已经构成一级伤残的事实，确认与一附院的诊疗行为存在因果关系即一级至三级伤残之间的伤残赔偿金92856元[23214年×20年×（100%－80%）]。被抚养人生活费，法律规定被抚养人系受害人应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案郭占荣父亲郭绍纯系第一汽车集团新疆专用汽车厂退休工人，客观上存在其他生活来源，故郭占荣主张该费用没有法律依据，予以支持。租床费，该费用系陪护人员实际产生的费用，一附院对此亦没有异议，予以确认。交通费、残疾辅助器具费（轮椅、床用气垫费用），因郭占荣就医期间陪护人员往返医院客观上会产生相应的交通费，郭占荣的目前的病情客观上亦需要必然的辅助器具，结合郭占荣的住院时间及目前的病情，对郭占荣主张上述费用予以确认。精神损害抚慰金，本次医疗事故客观上给郭占荣造成了一定的精神损害，结合郭占荣的损害后果及医疗行为的过错程度，酌情支持郭占荣主张该费用10000元。鉴定费属于诉讼费的范畴，应当比照诉讼费予以处理。一附院申请重新鉴定垫付的鉴定费用应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定。遂判决：一、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣医疗费15349.70元（25582.83元×60%）；二、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣住院伙食补助费11964元（19940元×60%）；三、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣陪护费231144.14元（385240.24元×60%）；四、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣营养费6000元（10000元×60%）；五、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣残疾赔偿金55713.6元（92856元×60%）；六、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣租床费435.6元（726元×60%）；七、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣交通费720元（1200元×60%）；八、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣残疾辅助器具费570元（950元×60%）；九、新疆医科大学第一附医院赔偿郭占荣精神损害抚慰金10000元；十、驳回郭占荣的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，经法院委托乌鲁木齐市医学会鉴定，鉴定分析意见为：一、患者入院后，诊断为“胸9水平椎管占位、胸脊髓损伤并不全瘫”，医方诊断正确；二、医方对椎管内肿瘤占位采取椎板减压+肿瘤切除术，方案正确；三、医方在对患者执行手术前进行了术前讨论，术前谈话，履行了相关告知义务；四、医方在手术操作中违规事实：1、未在显微镜下进行手术操作；2、脊髓腹侧肿瘤应齿状韧带切断，暴露肿瘤；3、该部分肿瘤的切除不应进行钝性分离；五、椎管内肿瘤其疾病本身的转归会导致患者截瘫的加重，胸9水平脊髓腹侧的肿瘤，以及肿瘤本身和硬脊膜的紧密粘连，使得肿瘤的切除存在一定的难度。综上所述，医方在手术操作中存在违规事实，与患者目前的截瘫有因果关系，构成医疗事故（患者术前诊断为不全性截瘫，术后为完全截瘫，与手术损伤有直接关系，医方参与度为60%）。结论：本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担主要责任。医学护理建议：继续康复。对此本院认为，本案一附院对患者郭占荣病情的诊断明确，手术方案亦无不当，但其在手术操作中存在违反诊疗规范的事实，乌鲁木齐医学会及司法鉴定机构的分析意见均对此进行了认定，虽然医方术前曾对郭占荣及其家属进行了手术风险告知，其中包括术后截瘫神经症状缓解不明显，甚至加重。履行了明确的告知义务，但并不能据此就减轻或者免除因医方手术治疗过程中的过错行为所应承担的相应法律后果。原审法院正是考虑到医学本身的复杂性及高风险性，由一附院承担60%的赔偿责任，由郭占荣自己承担40%责任，并无不当，本院予以维持。上诉人一附院提交的病历及手术记录等证据并不足以推翻鉴定依据及鉴定结论，不能证明其在诊疗行为中存在的过错仅为导致患者损害后果的轻微、间接因素，故以此认定其承担次要责任依据不足，一附院应当承担举证不利的法律后果。上诉人一附院的上诉请求及理由没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，郭占荣、一附院的上诉请求不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20146.75元（上诉人郭占荣预交15552.78元，上诉人一附院预交4593.97元），由上诉人郭占荣负担15552.78元，由上诉人一附院负担4593.97元。本判决为终审判决。审 判 长 蔡 联审 判 员 肖 炜代理审判员 项 颖二〇一六年十一月三十日书 记 员 金志诚