贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）黔05民终2246号 上诉人（原审原告）翟长敏，男，汉族，1975年11月24日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）周训芝，女，汉族，1933年9月14日出生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 二上诉人的委托代理人（特别授权）杨骏，毕节市律师事务所律师。 二上诉人的委托代理人兰继超，毕节市律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）七星关区亿尚家具店，经营者黄忠平，即被上诉人黄忠平，住所地：七星关区麻园办事处麻园社区迎宾路长弘星苑，个体编码：5205029000393734。 被上诉人（原审被告）黄忠平，男，汉族，1974年10月14日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 二被上诉人的委托代理人（特别授权）韩韫，贵州圣谋律师事务所律师。 二被上诉人的委托代理人何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人翟长敏、周训芝因与被上诉人七星关区亿尚家具店、黄忠平劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2111号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告翟长敏、周训芝诉称：吴道琴系原告翟长敏之妻，系原告周训芝之女。吴道琴于2016年1月6日起，开始到七星关区亿尚家具店位于七星关区观音桥街道办事处××村的工地上做工，具体从事混泥土搅拌工作，但被告违反劳动法一直未与吴道琴签订劳动合同。2016年1月8日，吴道琴在从事上述工作的过程中，因搅拌机突然翻到而被压住受伤，在场人及时将其送往毕节市第一人民医院进行抢救，经医生诊断证明已于入院前死亡。原告于2016年4月1日就吴道琴工作期间死亡事件向七星关区人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，因被告拒绝承认吴道琴与其存在劳动关系，故七星关区人力资源和社会保障局裁定暂时中止工伤认定程序，告知原告先按仲裁（诉讼）程序确认劳动关系。原告遂按程序向七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认吴道琴生前与被告（原七星关区亿尚家具店）之间存在事实劳动关系。因被告意欲逃避法律责任而于2016年3月11日将七星关区亿尚家具店注销，七星关区劳动人事争议仲裁委员会经审查后认为，在被告家具店已经注销的情况下，由于仲裁法律的局限性，故裁定不予受理。原告诉至法院，请求判决:一、确认吴道琴生前与被告七星关区亿尚家具店存在事实劳动关系；二、诉讼费由被告承担。 原审被告七星关区亿尚家具店、黄忠平答辩称：1、死者吴道琴与被告无任何用工关系，无需签订劳动合同，并不存在事实劳动关系，被告从事的是家具销售的业务，经营范围为家具销售、批发零售业务，而吴道琴是在硬化场地过程中死亡，不是为被告工作，因此，吴道琴的死亡与被告没有关系。2、该硬化场地虽然是被告使用，但是被告已经将硬化场地的工作承揽给卯凯，并且在承揽合同中约定安全事务是卯凯承担，在工程上面被告只是定作人，其义务只是支付报酬，并不对加工过程中的损害承担义务，并且场地硬化不是建筑工程，不存在有施工证，因此对吴道琴的死亡没有赔偿义务。3、被告注销亿尚家具店是因为政府将该场地收回并租给他人，因此无法经营，所以才注销，并非原告所称逃避法律责任，且被告与原告之间达成协议垫付安葬费是出于人道主义才垫付。 原审经审理查明：七星关区亿尚家具店系个体工商户，经营者登记为黄忠平，于2014年6月19日注册登记，2016年3月11日注销登记。2015年12月31日，七星关区亿尚家具店在七星关区观音桥街道办事处××村承租了一块地用于堆放家具。2016年1月3日，七星关区亿尚家具店将承租地的地面硬化以10元/㎡承包给了卯凯，后卯凯将地面硬化混凝土的搅拌以3.5元/㎡包给翟长敏，由翟长敏提供搅拌机及负责混凝土的搅拌。翟长敏自称其系专门给别人提供搅拌机负责搅拌工作。2016年1月6日，吴道琴随其丈夫翟长敏一起到工地负责混凝土的搅拌，2016年1月8日，吴道琴移动搅拌机时被搅拌机翻到压伤，送往医院抢救无效死亡。2016年1月12日，经七星关区观音桥街道办事处组织调解，吴道琴的亲属翟长敏与七星关区亿尚家具店达成协议，由七星关区亿尚家具店先行垫付吴道琴的安葬费15万元给翟长敏，后双方再依据法院的判决遵照执行。2016年4月1日，吴道琴的亲属翟长敏（丈夫）、周训芝（母亲）就吴道琴死亡事件向七星关区人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，因七星关区亿尚家具否认吴道琴与其存在劳动关系，故七星关区人力资源和社会保障局裁定中止工伤认定程序，告知翟长敏、周训芝先按仲裁（诉讼）程序确认劳动关系。翟长敏、周训芝遂向七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认吴道琴生前与被告（原七星关区亿尚家具店）之间存在事实劳动关系。七星关区劳动人事争议仲裁委员会因七星关区亿尚家具店已注销，裁定不予受理，故翟长敏、周训芝遂以前述诉请诉至法院。 原审认为:人民法院应当根据查明的案件事实依法裁判。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述法律及司法解释的规定，原告主张其亲属吴道琴生前与被告之间存在事实劳动关系，其应就吴道琴与被告之间存在事实劳动关系这一基础事实承担举证责任。根据原告提供的证据及法庭调查，七星关区亿尚家具店将地面硬化承包给了卯凯，后卯凯将地面硬化混凝土的搅拌承包给翟长敏，由翟长敏提供搅拌机及负责混凝土的搅拌，翟长敏自称其系专门给别人提供搅拌机负责搅拌工作，吴道琴随其丈夫翟长敏到工地负责混凝土的搅拌。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，七星关区亿尚家具店将地面硬化承包给卯凯，不是必须要选任有资质和资格的单位或人员进行施工。本案的法律关系不应适用劳社部（2005）第12号文件规定：一、用人单位招用劳动者未订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、报名表”等；（四）建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。七星关区亿尚家具店承包给卯凯的场地硬化工程不属于其业务范围，双方之间系承揽关系，不能因卯凯不具备建筑资质而认定本案的劳动关系应在吴道琴与七星关区亿尚家具店之间形成。原告所举证据不能充分证明吴道琴与被告之间存在事实劳动关系这一基础事实，故原告应承担举证不力的法律后果。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决： 驳回原告翟长敏、周训芝的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告翟长敏、周训芝承担。 宣判后，上诉人翟长敏、周训芝不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定场地硬化工程不属于七星关区亿尚店的业务范围，其将该工程承包给卯凯，其与卯凯之间系承揽关系错误。理由为：1、承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的，此工作成果必须是具体的物或其他财产，而本案属于单纯提供劳务的合同。无论卯凯还是上诉人翟长敏，都是与证人、死者吴道琴等其他农民工一样，都是靠出卖劳动力为生的农民工，都只是为老板或者雇主干活挣钱；承揽合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等要求使承揽标的物特定化，同市场上的物品有所区别。一般是某种机器的零件或者部件之类，具有相当技术含量。而本案并无承揽的特定标的物，属于无技术含量的工作，就是以提供一定劳务完成一定工作就行，显然就属于劳动关系；3、承揽人的工作具有独立性，以自己的设备、技术、劳动等独立完成工作任务，不受定作人的指挥管理，而本案中被上诉人黄忠平从头到尾都对翟长敏及死者等人的工作进行指挥管理，且指挥管理存在不当之处；4、承揽人必须对自己的工作成果的完成承担风险，承揽人与定作人双方是相互独立的责任主体。承揽人在交付工作成果时应一并提交与工作成果相关的技术资料、质量证明等文件。本案并无这样的合同约定。且定作人未按约定给付报酬时，承揽人得留置工作成果，而本案工程并不能留置；5、关于被上诉人翟长敏等配备的搅拌机，价值才几千元，属于家庭共有工具，就像本地的“背箩”自带背兜一样，目的是为了方便雇主，更是为了容易揽活，并不能因为“背箩”自带背兜就改变了雇用与被雇用的关系，更不可能因为有了背兜就一跃成为老板。加，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等，而本案显然都不是。二、一审适用法律错误。1、本案不属于仲裁，显然不能适用《劳动争议调解仲裁法》，且因上诉人翟长敏及死者与被上诉人并没有签订承揽合同，卯凯也没有与被上诉人签订承揽合同，一审认定上诉人翟长敏及死者与被上诉人系承揽关系错误。一审适用《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款亦错误，关于本案所涉工地是否属于建设工程，以及该工程是否需要资质，并不需要讨论。因为本案问题的关键是，死者当初究竟是为谁工作，作显然是为七星关区亿尚家具店工作；2、一审已查明被上诉人所硬化的场地是用来堆放家具的，显然与家具经营有关，一审又认为上诉人翟长敏及死者等进行的工作不属于七星关区亿尚家具店的业务范围自相矛盾。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条之规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。根据七星关区亿尚家具店与七星关区观音桥办事处红堰村村委会签订的《租地协议》、与卯凯订立的《场地硬化合同》（真实性不能确定）、与二上诉人签订的《协议》等说明了死者吴道琴、上诉人翟长敏、证人翟某、卯凯等均是为七星关区亿尚家具店工作，而死者正是死于该工地上，七星关区亿尚家具店及其店主必须承担劳动合同关系的相关责任。《工伤保险条例》第二条规定了有雇工的个体工商户应承担工伤保险责任。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，应由七星关区亿尚家具店承担劳动合同关系的相关法律责任。综上，请求二审撤销原判，依法确认吴道琴生前与七星关区亿尚家具店存在劳动关系。 被上诉人七星关区亿尚家具店、黄忠平二审未作答辩。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：吴道琴生前与七星关区亿尚家具店之间是否存在劳动关系。 本院认为，二上诉人起诉时，被上诉人七星关区亿尚家具店已注销，已无法律上的主体资格，二上诉人请求确认吴道琴生前与被上诉人七星关区亿尚家具店存在劳动关系主体不适格，七星关区劳动人事争议仲裁委员会以七星关区亿尚家具店已注销为由不予受理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条：“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为同，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉”之规定，应驳回二上诉人的起诉。一审对本案进行实体审理并驳回二上诉人的诉讼请求适用法律错误，本院予以纠正。 综上，上诉人翟长敏、周训芝起诉的主体不适格，对其二人的起诉应予驳回，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初2111号民事判决； 二、驳回上诉人翟长敏、周训芝的起诉。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人翟长敏、周训芝自行退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一六年十一月一日 书记员  黄珊