山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9008号上诉人（原审原告）：孙安柱。上诉人（原审原告）：孙安松。上诉人（原审原告）：杨秋燕。上诉人（原审原告）：陈秀英。上诉人（原审原告）：陈顺香。五上诉人的委托诉讼代理人：孙涛，山东崇杰律师事务所律师。五上诉人的委托诉讼代理人：霍玉梅，山东崇杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈希星。委托诉讼代理人：孙铭铭，山东一诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宋新建。委托诉讼代理人：马云利，山东天颐临律师事务所律师。委托诉讼代理人：仁思北，山东天颐临律师事务所律师。上诉人孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香因与被上诉人陈希星、被上诉人宋新建合伙协议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院(2016)鲁0282民初573号民事判决，于2016年7月28日向原审法院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认合伙协议有效，确认陈秀英、陈顺香、杨秋燕分别占合伙份额的六分之一，孙安柱、孙安松分别占合伙份额的十二分之一或发回重审。2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。五上诉人与被上诉人陈希星系合伙关系，共同出资经营参池，在（2014）即民初字第2658号案张某1的证人证言可以佐证，一审陈希星当庭认可该事实。合伙参池于2010年10月6日从张某1、纪显英处购得，两被上诉人在青岛银行的授信抵押贷款是2013年4月23日签订，贷款时间明显晚于合伙参池的购买时间，一审将该笔贷款认定为合伙参池的出资款错误。二、一审适用法律错误。一审以五上诉人与被上诉人陈希星是亲属关系而认定各方不存在合伙关系是错误的，法律并未禁止亲属之间合伙。被上诉人陈希星辩称，陈希星不愿意因家庭变故影响和连累其他合伙人，一审认定事实有误，希望二审查明事实，依法判决。被上诉人宋新建辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求依法维持原判。孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香向原审法院起诉请求：1.依法确认合伙协议有效。2.确认陈秀英、陈顺香、杨秋燕合伙份额为六分之一，孙安松、孙安柱合伙份额为十二分之一。3.案件诉讼费由陈希星、宋新建承担。一审法院认定事实：陈希星、宋新建原为夫妻关系，2010年10月，陈希星自张某1、纪显英等人处购得即墨市温泉镇东扭戈庄村海滩海参池一处，用于经营海参养殖。2013年4月23日，陈希星、宋新建与青岛银行签订最高额担保授信合同，以即墨市长江路房产一处作为抵押，贷款用于海参养殖经营。2014年3月19日，宋新建以陈希星与杨秋燕（本案上诉人）有婚外情为由向法院起诉要求离婚。2014年6月10日，证人张某1作为陈希星方证人出庭作证，拟证明涉案参池系陈希星与他人合伙出资。2015年3月30日，原审法院作出（2014）即民初字第2658号民事判决书，判决准许宋新建与陈希星离婚（宋新建撤回要求分割夫妻共同财产的诉讼请求，法院予以准许），该判决现已生效。另查明，孙安柱、孙安松系陈希星表兄弟，陈秀英、陈顺香系陈希星亲姐妹，杨秋燕系陈希星前妻弟媳。涉案东扭戈庄村参池登记在陈希星名下，并已拆迁。在陈希星、宋新建离婚纠纷诉讼过程中，原审出具（2014）即民初字第2658-1号民事裁定书，裁定冻结陈希星名下参池拆迁补偿款120万元。一审法院认为，陈希星婚姻存续期间与他人签订转让协议购买涉案参池，并办理了相关不动产登记公示手续。孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香及陈希星主张涉案参池系双方合伙投资经营，但其所谓补签的合伙协议落款时间位于陈希星、宋新建离婚及财产分割纠纷诉讼期间，因孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香系陈希星亲属，双方具有利害关系，该协议不能单独作为认定本案事实的依据，而孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香提交的本案关键证据—证人张某1证言，其陈述内容在转让合同签订过程、投资款缴款方式等方面与陈希星及孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香当庭所述相互矛盾，原审对其均不予采信。孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香及陈希星未能提交相关投资款、分红款交付凭证或其它有效证据证明其合伙主张，对此应当承担举证不能的法律后果。综上，孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香要求确认涉案参池合伙份额的诉讼请求，证据不足，原审不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回孙安柱、孙安松、陈秀英、陈顺香、杨秋燕对宋新建、陈希星的诉讼请求。一审案件受理费7900元，由孙安柱、孙安松、陈秀英、陈顺香、杨秋燕负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香提交证据一，农业银行卡交易明细单、借条一份、杨秋燕与宋书晏的录音，证明杨秋燕投入涉案参池11万元的资金来源。证据二，孙安柱、耿淑杰结婚证、耿淑杰个人定期账户基本情况，证明孙安柱与耿淑杰是夫妻关系，孙安柱5.5万的投资款资金来源，3万元是银行存款，2.5万元是家里现金。证据三，陈秀英个人定期账户基本情况，证明陈秀英有资金投资涉案参池。陈希星质证称，对五上诉人的该三组证据均无异议。宋新建质证称，对证据一农业银行卡交易明细单真实性无异议，但与本案没有关联性。对借条的真实性有异议，该笔所谓的借款在杨秋燕与其夫离婚案件中曾向法院陈述过，其夫明确予以否认并没有杨秋燕投资参池的事实，其夫对其投资参池不知情。对录音证据有异议，上诉人并未证明录音中通话人员的身份，该录音与本案无关联。综上，证据一与本案均无关联性，无法证明上诉人所称的向宋美芝等人借款的事实，也不能证明其所谓的投资参池的事实。对证据二个人定期账户基本情况真实性无异议，对孙安柱、耿淑杰结婚证真实性无异议，但与本案没有关联性，无法证明其所称的投资参池事实。对证据三真实性无异议，与本案没有任何关联性，无法证实其投资参池的事实。本院认为，被上诉人陈希星虽对该三组证据的真实性无异议，宋新建对银行交易明细单及个人定期账户基本情况表、及孙安柱与耿淑杰结婚证的真实性无异议，对借条及杨秋燕与宋书晏的录音有异议，即便是真实的，仅能说明杨秋燕、孙安柱、陈秀英个人财产状况，并不能直接证明杨秋燕、孙安柱、陈秀英与陈希星合伙经营参池，对五上诉人的证据一至证据三不予采信。陈希星提交证据一，2010年8月陈希星购房合同一份，证明2010年10月承包涉案参池时陈希星刚买了商品房，因涉案的参池前期投资需要60万，陈希星没有经济能力，所以需要合伙人出资共同经营，证明合伙的真实性。证据二，陈希星与陆卓桥参池租赁承包合同一份及第一次租赁费缴纳收条一份，证明一审中宋新建提交的青岛银行45万贷款是用于该参池承包经营，并非涉案参池的投入，从时间上看，本案参池承包在2010年10月，该参池承包在2013年以后，青岛银行贷款是在2013年4月，从发生的时间来看，并不可能是对本案参池的投入。上诉人孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香质证称，对该两份证据的真实性无异议，同时，被上诉人陈希星于2010年8月19日出资40万余元购买的商品房，在不到2个月的时间，再次出资66万元现金购买涉案的参池，与常理不符，被上诉人宋新建主张的该66万是其夫妻共同出资，一审没有审查该部分资金的来源。对参池租赁合同真实性无异议，对证明事项有异议，该合同是2012年2月24日签订的，能证明除了涉案参池之外被上诉人陈希星还承包了其他参池，一审判决认定2013年4月23日的青岛银行贷款用于经营涉案参池，显然不合理。被上诉人宋新建质证称，对证据一真实性无异议，但对证明事项有异议，购房与投资参池几乎是同时进行，且两被上诉人在婚姻关系存续期间，家庭所有收入、资金均由被上诉人陈希星掌管及支配，被上诉人宋新建在婚姻关系存续期间银行卡都未曾开过，存款都是用陈希星的名字，因此，该份合同与本案没有关联性，对被上诉人陈希星证明的事实不予认可。对证据二真实性有异议，被上诉人陈希星与宋新建婚姻关系存续期间，从未向宋新建提起该参池的租赁，现两被上诉人尚在离婚后财产分割的诉讼中，将该争议的财产纳入财产分割，与本案没有关系，对陈希星证明的事实均不认可。本院认为，五上诉人和宋新建虽对购房合同的真实性无异议，宋新建对陈希星与陆卓桥参池租赁承包合同的真实性不认可，陈希星是否与本案五上诉人合伙经营参池，与陈希星租赁陆卓桥的参池并无关联性，且从陈希星的购房合同可以看出，陈希星2010年8月19日一次性付款40余万元购买商品房，并不能认定该证据与陈希星及五上诉人合伙经营参池之间存在必然的因果关系，本院对陈希星提交的二组证据不予采信。二审经审理查明，二审庭审中陈希星提交2010年10月6日的参池转让协议原件。五上诉人和被上诉人宋新建对真实性均无异议，确认受让方为陈希星。上诉人称参池转让前在温泉镇东扭村备案的是纪显英、张启湖的名字，转让后到东扭村登记的是陈希星的名字。陈希星对此予以否认。在陈希星与宋新建离婚纠纷（2014）即民初字第2658号案中，张某1作为证人出庭作证，张某1称当时陈希星跟我说买池子，听陈希星说陈希星占了1/3的股份，其余的还有5份共占4/6的股份，5份中的一份是两人分股。交钱的时候陈希星和参股人都在场，当时第一次给我49万元，签订合同的时候大约有四五个人吧，有的在屋里，有的屋外看池子，我只和陈希星签的合同。二审五上诉人和陈希星在回答法庭询问，其与张某1签订转让协议时，五上诉人和陈希星均在合同签订现场，五上诉人为何没有在参池转让协议上签字。五上诉人称因比较信任陈希星，没有想到会出现现在的情况，所以没有在协议上签字，农村签合同都是派一个代表人签字。陈希星称村里签合同都是委托一个代表签字，基本都是口头协议，上诉人比较信任我，我比较专业，所以我签字。后陈希星补充称，如果合伙人是少数二、三个人时，该二、三个合伙人可以都签字，合伙人数超出二、三个人，就会选定一个代表在转让协议上签字。宋新建对五上诉人和陈希星的上述说法不认可,并称承包和转让参池是重大行为，交易习惯也是投资方、受让方都签字。各当事人对合伙事务的分工情况进行了陈述，但均未提交充分证据证明。在原审第一次庭审时，陈希星称五上诉人不参与经营，全权委托陈希星经营管理。二审庭审中，孙安柱称其在外打工搞海参育苗技术，负责涉案参池的放苗、出参及急活。孙安松称其和孙安柱的分工一致。陈秀英称没有具体分工，参池有急活的话，陈希星通知我，陈秀英安排家属去。杨秋燕称其不参与具体养殖工作。陈希星称平时主要是陈希星经营管理，有时有事打电话通知几位上诉人。宋新建称平时是两被上诉人及宋新建的父亲看管参池，一般是对外雇人，不会叫上诉人去帮忙。五上诉人和陈希星在原审二次庭审中，对2012年分红情况进行了陈述。在原审第一次庭审时，陈希星称2011年收入没有分红用于投产，2012年分红是在2013年1月份，具体日期记不清了，五上诉人、被上诉人宋新建在陈希星家分红，每股分了6万元现金。上诉人孙安松称，2012年在陈希星家结账，每股分了六万，剩下127355元作为第二年的流动资金，2012年以后没有分红。上诉人陈秀英称，2012年腊月我们在陈希星家算钱，宋新建出去吃席了。在原审第二次庭审时，陈希星称，提交2012年的参池流水账，共计六张，其中有一张载明了分红情况，每个人六万元，剩下的钱是在我这。上诉人孙安松称2012年结算完账后，每股分得六万元，是在陈希星家分的，陈希星让宋新建从家里拿出30万元分给我们。上诉人陈秀英称，分红的时候是宋新建给我们做的饭，其他同孙安松所述。二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，五上诉人孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香起诉要求确认其与被上诉人陈希星之间的合伙协议效力，根据《民事案件案由规定》，当事人的诉讼请求及诉争的法律关系性质，本案应为合伙协议纠纷，原审认定系股权纠纷不当，本院予以纠正。2010年10月6月陈希星与张某1签订的《养殖参池转让协议》时，五上诉人、被上诉人陈希星均称五上诉人在合同签订现场，2014年6月10日张某1在陈希星与宋新建离婚纠纷（2014）即民初字第2658号案中出庭作证，亦证实2010年10月6日五上诉人在合同签订现场，但五上诉人未在2010年10月6日参池转让协议上署名或签名，直到2014年7月19日陈希星与五上诉人补签了合伙协议。能否确认五上诉人和被上诉人陈希星系合伙关系，本院分析如下：首先，张某1在（2014）即民初字第2658号案中虽证实五上诉人2010年10月6日在合同签订现场，但张某1的证言与陈希星对转让协议签订过程、转让款的交纳、股份占有情况等方面的陈述不一致。一审陈希星称2010年10月初，其向张某1交付了5万元购买参池的押金，其占两股，孙安柱占半股，孙安松占半股，陈秀英占一股，陈顺香占一股，杨秋燕占一股，10月6日必须一次性交付，五上诉人10月6日共拿了44万元现金到东扭河涉案参池每人直接给了张某1。张某1称，听陈希星说陈希星占了1/3的股份，当时第一次给其49万元。陈希星称10月6日签订合同时给完钱后其就与张某1签订了合同，五上诉人都在合同签订的现场见证，卖方只有张某1签字。张某1称签订合同的时候大约有四五个人吧，有的在屋里，有的屋外看池子。五上诉人和陈希星在原审二次庭审中对2012年分红情况的陈述不一致。陈希星在原审第一次庭审时称在其家中每股分了6万元现金，在原审第二次庭审时称其中一张参池流水账载明每人分了6万元。上诉人陈秀英在原审第一次庭审时称2012年腊月在陈希星家算钱，宋新建出去吃席了。在原审第二次庭审时，孙安松称每股分得6万元，陈希星让宋新建从家里拿出30万分给他们。陈秀英称分红时宋新建给他们做的饭。其次，五上诉人和陈希星均称签订2010年10月6日参池转让协议时五上诉人、陈希星及张某1在现场，而转让协议乙方只有陈希星签字，甲方处由纪显英、张启湖、张某1签字。二审庭审中，陈希星称纪显英、张启湖、张某1是一家人，参池转让协议甲方处纪显英、张启湖、张某1的签字都是张某1一人所签，张某1代表他们一家三口。从转让协议上可以看出，即便如陈希星所称转让协议甲方处纪显英、张启湖、张某1的签名系张某1一人所签，张某1亦是将纪显英、张启湖的名字一并列在转让协议中，这与五上诉人所称的农村签合同都是派一个代表人签字不符，亦与陈希星所称的如果合伙人是少数二、三个人时，该二、三个合伙人可以都签字，合伙人数超出二、三个人，就会选定一个代表在协议上签字不符。因此，2014年6月10日张某1在陈希星与宋新建离婚纠纷（2014）即民初字第2658号案中出庭作证之后，2014年7月19日陈希星与五上诉人补签了合伙协议。陈希星与张某1的证言对参池转让协议签订过程的陈述有多处不一致，五上诉人和被上诉人陈希星对2012年分红情况所做陈述亦有多处不一致，本院无法认定参池转让协议系五上诉人和陈希星的真实意思表示。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”据此，在五上诉人和陈希星未提交充分证据证明的情况下，本院无法认定五上诉人和陈希星系合伙关系，原审判决驳回五上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。二审五上诉人申请证张某1德张某2须孙某芝出庭作证，一张某1德在陈希星与宋新建离婚纠纷案中已经作为证人出庭作证，张某1德与陈希星对转让协议签订过程的陈述有多处不一致。二是根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条第一款规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”五上诉人在二审申请证人出庭作证于法无据，本院对五上诉人提交的证人出庭作证申请不予准许。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人孙安柱、孙安松、杨秋燕、陈秀英、陈顺香共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年十一月二十一日书 记 员  彭晓凤