广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）穗云法民一初字第2114号 原告：谢芦英，女，1985年12月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 委托代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。 被告：霸王（广州）有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路468号。 法定代表人：陈啟源，董事长。 委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托代理人：王艳，广东法制盛邦律师事务所律师。 原告谢芦英与被告霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢芦英的委托代理人梁国斌、被告霸王公司的委托代理人李光汉与王艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告谢芦英诉称：2013年5月，因被告经营状况恶化，在未提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，未事先向包括原告在内的公司员工发布经济性裁员的通告，原告毫不知情的情况下，被告悄悄开始执行经济性裁员。但被告却故意违反劳动合同法的有关规定，企图拒绝按照法律规定支付原告的各项法定补偿费用。于是，被告借口培训，违法且无理调整原告的岗位和待遇，对拒绝接受不平等条件的原告等员工，竟然以贼喊捉贼的手法，给原告冠以旷工的认定，企图将不履行合同的责任推卸到原告身上，从而达到拒不依法支付经济补偿金、代通知金等费用，拒不妥善安置被辞退员工的违法目的。在原告对被告强制培训的无理要求予以拒绝后，被告直接关闭了原告的专用工作手机，企图造成原告违约没有上班的虚假事实。2013年7月中旬，原告收到了被告发送的《解除劳动合同通知书》。随后，原告向被告表示不接受其虚构事实、违约解除劳动合同，且不予补偿的行为。同时，原告向被告提出，被告应当向原告支付经济补偿金、二倍赔偿金等各项赔偿费用，但被告拒不回应。2013年7月初，原告等人向政府人力资源部门提出书面投诉，请求依法查处用人单位的违法行为。原告认为被告故意掩盖经济性裁员的事实真相，企图偷换概念，既想要享受法律和政策的保护便利，又不想承担应尽的法律义务，拒绝妥善处理大规模经济性裁员的善后问题，事实清楚、证据充分，足以认定。被告故意借培训之名，大幅度降低原告的工资待遇，改变劳动合同约定的劳动环境、劳动条件，且未能及时足额支付劳动工资，依法应认定为被告的行为属于违反未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的法律情形。被告故意违约解除劳动合同，拒绝依法补偿原告的行为，应当承担相应的法律责任。另外，被告存在未按照规定为原告按时足额缴纳社会保险费的问题。被告为原告所缴纳社保的基数不详、缴费年限不详、手续正规齐全与否不详、相关的社保管理单位和地点均不详。原告在被告的工龄被有意缩减，被告存在故意少缴或不缴原告社保费的违法违规行为，原告因此造成的损失应由被告依法承担。对此，原告现诉至法院要求判令：一、依法认定被告解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、依法判决被告支付2013年5、6二个月的工资10540元、解除合同代通知金5270元、解除劳动合同的经济补偿金31620元、违约解除合同双倍赔偿金63240元、补缴6年未足额缴纳的社保费25000元，共计135690元；三、本案诉讼费用由被告承担。 被告霸王公司辩称，对于本案的程序，原告未经过劳动争议仲裁的审查直接向法院起诉，违反了劳动法和民事诉讼法的相关规定，法院应当对本案裁定驳回起诉。首先，原告曾两次向广州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2014年8月25日以原告申请仲裁不符合劳动争议调解仲裁法第24条、第28条的规定，作出撤销案件的处理结果；于2014年12月12日再次以原告申请仲裁不符合劳动争议调解仲裁法第24条规定，作出了按原告撤回仲裁申请处理，原告重新申请仲裁的，该仲裁委将不予受理的处理结果。由此可见，广州市劳动人事争议仲裁委员会以原告撤回仲裁申请作出了本案处理决定，上述处理决定结合条文理解，只有当原告再一次向该仲裁委申请劳动仲裁，该仲裁委才会作出不予受理的处理结果。众所周知，劳动争议案件必须经过劳动仲裁才能向法院起诉。结合本案，广州市劳动人事争议仲裁委员会实际上未对原告与被告之间的劳动纠纷作出任何审理，也没有作出任何书面的不予受理的裁定、决定或通知。原告向法院就本案的起诉，实际是规避了劳动争议仲裁前置程序的法律规定。其次，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条规定，广州市劳动人事争议仲裁委员会对本案的两次处理决定书的决定都不属于人民法院受理的情形。因此，法院应当根据《中华人民和国民事诉讼法》的相关规定，对本案作出驳回起诉的裁定。 对于本案实体，一、被告对原告作出解除劳动合同的决定是合法的，原告请求认定被告解除劳动关系的行为构成违约理由不成立。首先，本案中，被告与原告解除劳动关系与被告公司经济性裁员无关。对于被告经济性裁员计划，仅仅是被告向劳动行政部门提出关于被告人员优化的报告，并不涉及具体裁减人员。其次，被告于2013年5月28日向原告发通知要求原告于2013年6月1日前参加公司培训学习，逾期不学习将作为旷工处理。然而，原告并未按照被告的要求按照参加培训。因此，被告于2013年6月13日向原告发出《旷工通知书》，告知原告已经连续旷工6天的情况以及劳动合同中的相关规定，并再次要求原告于2013年6月17日回公司参加培训学习。直到2013年7月11日，原告都未回公司参加培训也未到岗工作。为了严肃公司纪律，被告于2013年7月11日依据双方签订的《劳动合同书》以及员工手册的相关规定，即原告擅自连续旷工5天，被告可以即时解除劳动合同，不给予经济补偿的规定，对原告作出了解除劳动合同关系的处理通知。在被告作出解除劳动合同通知后，原告也未按照通知要求回公司办理工作交接、离职手续及结清相关费用。根据劳动合同法第三十九条和第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位有权单方面解除劳动合同而无需支付经济补偿金。原告无故连续旷工5天，严重违反了被告的规章制度，故被告依照规章制度依法解除与原告的劳动关系是完全合法的，且被告也履行了通知的义务。因此，原告认为被告解除劳动合同行为违法并要求被告进行经济补偿的请求是没有任何事实及法律依据的。另外，依据我国企业法律法规的规定，企业是独立核算、自负盈亏的独立经济实体，拥有自主经营权，包括经营管理决策权、人事管理权等，即企业可以根实际需要按照责权利相统一的要求，自主行使人事管理权，劳动者应当服从企业的管理。被告向原告发通知要求原告参加公司培训学习，逾期作旷工处理，属于被告行使自主管理权，没有违反法律的强制性规定。二、关于向原告支付2013年5、6月的工资。被告于2013年7月2日作出的解除劳动合同通知书中，曾明确要求原告回公司办理离职手续及结清相关费用，故被告并没有拖欠其工资的故意，工资未能结算的原因是原告本人未办理离职交接手续。另外，原告与被告签订的劳动合同约定，原告工资构成为基本工资加绩效奖金等，原告基本工资为2800元/月。由于原告2013年6月并未实际到岗工作，并未向被告提供劳动，被告不应当给予原告2013年6月份的工资。综上，原告对被告的该项诉请与事实不符。三、关于解除劳动合同代通知金。根据劳动合同法第四十条的规定所列情况的，用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。本案中，被告解除与原告的劳动关系的原因是由于原告严重违反公司的规章制度，并不符合第四十条的规定。因此，原告要求被告支付未提前三十日通知的解除劳动代通知金是没有任何事实及法律依据的。四、关于解除劳动合同的经济补偿金。根据劳动合同法第三十九条（二）项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。如前所述，原告未办理请假手续，不到岗上班，连续旷工的行为已经严重违反劳动合同约定及被告的劳动纪律和规章制度。因此，被告于2013年7月11日对原告作出解除劳动合同的开除决定并无不妥。原告无权要求被告支付其因违纪被解除劳动合同的经济补偿金。五、关于违约解除劳动合同双倍赔偿金。根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同或者终止劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。换言之，此规定是用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金的规定。就本案而言，如前所述，被告解除与原告劳动合同的行为于理有据，解除劳动合同程序完全符合法律法规的规定。因此，原告要求被告公司支付解除劳动合同的经济补偿金，没有任何的事实及法律依据。六、关于补缴6年未足额缴纳的社保费。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款之规定，劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理。因此，原告诉称要求被告为其补缴社会保险费用没有任何事实及法律依据。退一步说，即使存在被告补缴社会保险费用的情况，也应当由被告向社会保险机构核实数额并缴纳保险费用，原告也应当缴纳其个人缴纳的部分，被告不能也不会以现金的方式将社保费用支付给原告。综上所述，原告的全部诉讼请求是没有任何事实及法律依据的，恳请法院依法驳回原告的相关诉讼请求。 经审理查明，被告成立日期为2005年4月13日。2011年7月1日，原、被告签订了劳动合同和保密协议，劳动合同的期限从2011年7月1日至2014年7月1日止，合同约定原告的工作岗位为业务代表，工作地点为被告及其办事处（包括但不限于卖场、经销商等）所在地城市；原告工资由基本（固定）工资和奖金组成，试用期工资1800元/月（无试用期），转正后税前工资为基本（固定）工资1800元/月，奖金根据公司考核制度（该薪资标准已包含休息日加班费），奖金根据原告的业绩考核情况计发。其中，劳动合同并约定：被告在合同期内因生产经营需要或其他原因调整原告的工作岗位，或派原告到本合同约定以为的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理，双方签章确认的补充协议作为本合同的组成部分，原告理解并认同被告的人员管理模式，没有特殊原因情况下愿意接受被告的工作岗位的调整；劳动合同解除情形包括原告擅自连续旷工5天或1年旷工屡计超过20天的，被告可以即时解除合同，不给予经济补偿。2013年1月8日，原告签署了《员工手册递交确认书》，确认已收到霸王国际集团《员工手册》及了解手册全部内容并遵守执行。其中，《员工手册》中就解除劳动关系情形规定连续旷工5天（含5天）以上或全年累计旷工超过20天（含20天）者，公司有权依照劳动合同法第三十九条的规定解除与员工的劳动关系，并不予以支付经济补偿金。劳动关系存续期间，被告于每月25日前以银行转账方式支付原告上月工资。 2013年5月28日，被告以电子邮件和邮政速递的方式向原告发出《通知》，以公司经营战略调整为由，通知要求原告于2013年6月1日向被告广州总部报到，逾期作旷工处理；同时告知培训期为3个月，培训期间薪资按现有薪资的基本工资发放，并以广州培训签到作为考勤依据。2013年5月31日，被告以电子邮件形式向原告发出培训说明，内载明培训时间（2013年6月3日）和培训内容。 原告按被告的要求报到培训，被告于2013年6月13日向原告发出《旷工通知书》，告知原告自2013年6月3日至2013年6月6日有签到参加培训，截止到2013年6月13日，原告已连续旷工3天，要求原告务必于2013年6月17日到广州总部参加培训，逾期未报到，公司将按规定即时与原告解除劳动合同，不给予经济补偿。由于原告未按通知要求到广州总部参加培训，被告于2013年7月11日向原告发出《解除劳动合同通知书》，告知公司于2013年5月28日曾经书面通知原告必须于2013年6月3日到达广州总部参加培训，虽然原告在2013年6月3日至2013年6月6日签到参加培训，但自2013年6月7日起无故拒绝参加培训；公司于2013年6月13日发出《旷工通知书》，要求原告必须于2013年6月17日到广州总部继续参加培训，但原告未按公司要求按时到广州总部参加培训，也未向公司说明任何情况，并且擅自离职；截止至2013年7月11日为止，在未获得公司批准的情况下，原告已连续旷工超过了5天，行为已经严重违反了《劳动合同》以及员工手册的相关规定；鉴于原告的上述行为，并根据公司的有关规定，公司决定自即日起，公司与原告解除《劳动合同》，并要求原告务必在收到本通知的一周内，亲自到公司办理本人的离职手续及结清相关费用。 2014年8月25日，广州市劳动人事争议仲裁委员会（下称广州市仲裁委）作出穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号仲裁决定书，认为仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得原告的书面授权委托，决定撤销穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号案件。2014年12月12日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案（2014）3752号仲裁决定书，以原告未到庭，提交了授权委托书，但委托代理人张乘进在庭审中无法确认原告签名的真实性，决定按原告撤回仲裁申请处理，原告重新申请仲裁的，该委将不予受理。2015年1月13日，原告就本案之劳动争议向本院提起民事诉讼，案号为（2015）穗云法民一初字第415号。该案审理过程中，原告于2015年3月向本院撤回起诉。2015年5月19日，原告再次向广州市仲裁委申请仲裁。同年5月22日，广州市仲裁委作出穗劳人仲不（2015）180-188号《不予受理通知书》，根据一事不再理，对原告的仲裁申请不予受理。原告遂向本院提起本案诉讼。 诉讼中，原、被告就原告入职时间、工资待遇以及劳动合同的解除原因各自陈述及举证如下： 一、原告的入职时间。 原告主张其于2009年7月1日入职被告公司，被告提交的社保证明也显示为原告参保的时间是2009年8月。对此，原告并提交其在起诉广州市白云区劳动人力资源和社会保障局不履行劳动监察法定职责一案中，广州市白云区劳动人力资源和社会保障局提交的原告员工资料卡以及该行政诉讼案件的终审判决书：员工资料卡记载原告入职被告时间为2009年7月1日，资料卡并有被告的签章；行政终审判决书查明被告人力资源部高级主管贺鹃娟在接受劳动监察部门询问调查时陈述原告于2009年7月入职被告公司，当时是与广州德程人力资源有限公司签订的劳动合同，2011年7月转到被告公司，原告的工作岗位是南昌市区域销售主管。 被告陈述社保记录显示的原告在2009年8月的社保并不是被告为原告购买，被告是从2011年7月开始为原告参加社会保险；对于原告提交的员工资料卡，被告无法确认其真实性，原告的工龄应从2011年7月1日起计算。其中，被告提交的原告社保缴费历史明细显示：原告开始缴费日期为2009年8月，缴费单位的编号为41003698（缴费月数3个月）；2011年7月至2013年6月期间缴费单位的编号为68021618。 二、原告在职期间的工资待遇。 原告主张其月平均工资为5270元，工资数额不固定，工资分为基本工资和效益工资；由于每月绩效不一样，所以每月工资数额也不一样；原告的工资是通过中国银行转账支付的，补贴和差旅补贴是通过建设银行转账支付的（每月补贴在1000-2000元左右）。对此，原告提交了以下证据：（1）原告在中国建设银行银行账户在2012年6月至2013年7月的明细，显示在2012年6月至同年11月期间每月转账支付1000-3000元金额不等的款项，明细摘要显示款项性质为自定义，在2013年2月至同年7月期间转账金额不等的款项，显示款项性质为自定义、差旅费和报销；（2）原告在中国银行账户在2012年4月至2013年6月的明细，显示在上述期间每月定期款项转账汇入；（3）原告在2012年5月至2013年3月的工资条，显示原告在上述月份的月工资数额为2963元、5000元、4198元、5145元、5198元、4342元、5198元、4470元、3563元、2752元和5178元。 被告主张原告的工资是由基本工资2800元和浮动奖金（根据绩效计算）组成，基本工资、奖金和部分福利以中国银行转账支付，而通过建设银行转账支付的是报销款和部分补贴（餐费补贴、话费补贴等）；报销是实报实销，补贴属于绩效类，但不清楚补贴发放执行什么标准；原告离职前月平均工资应按实际发放工资数额倒推计算12个月的月平均工资数额，平均工资数额为4161元。对此，被告提交了工资明细表和银行回单，显示原告在2012年1月至2013年4月的月工资发放情况，其中2012年5月至2013年3月的工资数额与原告提交的工资条记载的工资数额相一致，核算原告在2012年5月至2013年4月的月平均工资数额为4688.31元。 三、双方劳动合同解除的原因。 庭审中，原、被告均确认因原告未按期报到培训，导致被告向原告发出解除劳动合同通知，双方于2013年7月15日解除之间的劳动关系。原告认为被告违反劳动合同法擅自变更了原告的劳动待遇、劳动岗位等合同主要内容，且被告要求原告到新岗位报到及进行培训是没有经过原告同意的，是违反合同约定的，被告就劳动关系的解除是违法解除。 被告认为原、被告签署的员工手册第九条中员工培训管理第二款规定，无正当理由拒绝培训者按旷工处理，劳动合同也有相关规定，违反劳动纪律连续旷工超过5天可解除劳动合同；根据被告提交的一系列的通知、培训文件均足以证明原告违反了员工手册、劳动合同的约定是事实，原告陈述培训是为改变劳动者待遇、岗位，这只是原告的主观猜测，公司从未提出过，且公司也承诺有基本工资，而没有销售业绩，给基本工资也是正常的；被告作为公司对员工是有管理的权利，要求员工参加培训是被告行使自主管理权的表现并没有违反法律规定，原告的行为构成严重违反劳动纪律，且在被告一再通知下仍一意孤行，根据劳动合同法的相关规定，被告无须支付解除劳动关系的经济补偿金。 以上事实，有劳动合同、裁员报告、律师函、通知、旷工通知书、解除劳动合同通知书、工资条、银行账户明细、《员工手册》、签收单、培训通知、网上记录截屏、邮寄签收单、工资明细表、工资汇总表、社保证明、仲裁决定书、员工资料卡、行政判决书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。 本院认为：原、被告依法签订劳动合同，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的权利、义务，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。 关于本案是否构成违法解除劳动关系的问题。被告向原告发出培训通知，培训时间为三个月，并且培训期间只发放基本工资。该做法改变了既有的劳动报酬、劳动条件等涉及劳动者基本权益的权利义务内容，被告也没有证据证明已与原告就此进行了协商并取得一致意见，故被告主张原告未参加培训构成旷工缺乏正当理由，被告以原告旷工为由解除双方之间的劳动关系相应也不能成立。因此，本案并不属于用人单位以旷工为由可以解除劳动合同的情形，依法应认定为违法解除劳动关系，原告据此主张违法解除劳动关系的赔偿金，应予以支持。 对于计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数问题。根据原告提交的个人银行账户明细以及被告提交的工资发放明细，解除劳动关系前原告月平均工资为4688.31元/月。至于原告另一银行账户中发放的差旅费和报销费，依法不属于工资的范畴。关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限问题。庭审中，被告主张以劳动合同签订日期认定原告的入职时间，但被告提交的社保证明显示为原告购买社保的时间为2009年8月，该日期明显早于劳动合同的签订日期，且被告在劳动监察部门的询问调查时亦明确原告入职时间为2009年7月，该陈述内容与原告提交员工资料卡显示的2009年7月1日的入职时间相印证。因此，在被告未能就原告实际入职时间合理、充分举证的情况下，本院采信原告于2009年7月1日入职被告公司的主张。计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限应自2009年7月1日起计算，计至双方2013年7月15日解除劳动关系之时，本案解除劳动合同赔偿金为42194.79元（4688.31×4.5×2）。同时，基于对经济赔偿金的认定支持，原告另行主张支付代通知金以及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，本院对此不予支持。 关于2013年5、6月份的工资问题。原告主张其一直在上班，但未能举证证实。根据双方陈述，被告安排在2013年6月开始培训，原告虽未参与培训，但基于对双方劳动关系解除原因的认定，原告于本案之情形不构成旷工，应照常计发上述月份的工资。根据原告月平均工资数额计算，被告应当支付原告上述月份的工资为9376.62元（4688.31×2）。 关于补缴社保的问题，原告该项诉讼请求不属于法院的审理范围，本院依法不予调处。至于被告就本案诉讼所提程序抗辩意见，由于原告在两次申请劳动仲裁时均因委托授权存在瑕疵而被仲裁委撤销案件及按撤回仲裁申请处理，该情形并不属于原告无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的情形，故本院对被告所提程序抗辩意见不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起五日内，霸王（广州）有限公司支付谢芦英2013年5、6月的工资9376.62元； 二、自本判决生效之日起五日内，霸王(广州）有限公司支付谢芦英解除劳动关系的经济赔偿金42194.79元； 三、驳回谢芦英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由霸王（广州）有限公司负担（于判决书生效之日起五日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  朱东军 人民陪审员  付银霞 人民陪审员  曹丽萌 二〇一六年十一月二十五日 书 记 员  曾小敏 陈婉微