浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0402民初2564号原告：朱玉莲，女，1953年7月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托代理人：郑红斌，浙江秀城律师事务所律师。被告：嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司，住所地：浙江省嘉兴市洪波路农贸市场一期311室。法定代表人：陈金华，董事长。委托代理人：吴燕滨、李康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。第三人：全小雨，女，1991年10月14日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托代理人：张昌林，男，1971年10月6日出生，系被告全小雨叔叔。原告朱玉莲因与被告嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司（以下简称新嘉物业公司）、第三人全小雨劳务合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2016年5月16日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员陈前独任审判，于2016年6月14日公开开庭进行了审理，诉讼中因对伤残等级委托司法鉴定评估，依法延长审限。因审判人员身体原因，依法变更由代理审判员蒋莉独任审理，本院于2016年10月13日进行了第二次公开开庭审理，原告朱玉莲及其委托代理人郑红斌，被告新嘉物业公司委托代理人吴燕滨、李康，第三人全小雨及其委托代理人张昌林两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱玉莲起诉称，2015年9月1日起被告新嘉物业公司雇佣原告为马路清洁工（未签订书面合同），并给原告配备工作衣、清洁工具及人力垃圾清运三轮车一辆等；工作范围为洪波路口至越秀北路口的洪兴路段路面垃圾清扫及运倒，工作时间为早班4时至12时30分、晚班12时30分至22时30分（全年无休息日）。2015年11月12日20时，被告在工作时被全小雨驾驶电动车追尾碰撞受伤，事故经交警认定全小雨负全责。原告后经嘉兴、上海的两家医院抢救治疗诊断为：右胸部及髋骨软组织挫伤、右股骨胫骨骨折，并进行手术，两次住院共计20天。现原告损伤经鉴定为八级伤残，鉴定给予误工365日，护理150日，营养180日。原告认为自己是在从事被告新嘉物业公司指派的雇佣活动中遭受了人身损害，依据最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的第十一条的规定，被告应承担赔偿责任。但至今仅有全小雨支付2733.07元医疗费，其余应赔偿款项被告和全小雨均未支付。故诉请判令：被告赔偿原告医疗费68925.94元、残疾赔偿金114075元、住院伙食补助费555元、误工费40282元、护理费15900元、营养费5400元、鉴定费2000元、就医交通费1000元、精神抚慰金15000元，合计263137.94元。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.要求被告新嘉物业公司赔偿原告医疗费66192.87元、残疾赔偿金114075元、住院伙食补助费555元、误工费40282元、护理费16961元、营养费5400元、鉴定费2000元、就医交通费1000元、精神损害抚慰金15000元，合计261465.87元；2.将被告全小雨列为案件第三人。被告新嘉物业公司答辩称，雇主承担责任的基础是在雇主指派的工作中受伤才承担责任，根据被告排班情况，事故发生当天原告不应该在上班。中医院漏诊存在过错，当初可以看出明显的骨折线而未采取相应措施也存在过错。原告在治疗中有过错，出院时医院要求进行复查，原告没有按时复查，一周后复查时没有进行专门科室复查，过程中没有往上级医院复查，直接进行了髋关节置换导致损失扩大，故原告应承担部分责任。对于医药费应扣除伙食费、护理费，原告过度医疗产生髋关节置换医疗费应由原告自己承担。对残疾赔偿金中的伤残等级和计算时间均不认可，八级伤残是原告过度医疗导致，依原告年龄应按17年计算。原告年龄已经超过60周岁，误工费不存在，误工费时间过长，根据损伤程度，××症护理1周左右，营养承担一个月。护理费主要是髋关节置换造成，不认可，营养费标准过高，应是20元每天，鉴定费因是单方面委托鉴定，费用应原告自己承担。就医交通费用过高，应是在嘉兴中医院的医疗费用100元足够。原告过度医疗造成伤残，该精神抚慰金不应由被告承担，应由原告自己承担相应比例。第三人全小雨答辩称，交通事故第三人不否认，第三人该付的责任已经承担了，之前嘉兴市中医院就诊的费用第三人已经支付了，而且之后也陪原告去复诊过，医生说没事了。嘉兴市中医院当时没有诊断出骨折，是过了20多天第三人才知道原告在上海已经动了手术，中间发生何事原告应要证明。针对自己的主张，原告朱玉莲提供了如下证据：1.嘉兴市交警支队三大队接警报告和照片各一份，交通事故认定书一份，原告工资发放凭证一份，工作服照片六份，证明原、被告雇佣关系，原告工资标准，原告在从事雇佣活动中发生交通事故，第三人全小雨负全责的事实。2.嘉兴市中医院门诊病历一本，出院记录一份，汇总报表一份，住院收费票据一份；上海市闽行区中心医院门诊病历一本，出院小结一份，住院费用统计一份，住院收费票据一份，门诊收费票据六份，护工费票据一份。证明涉案事故造成原告右股骨颈骨骨折，原告前后两次住院治疗情况和费用。3.嘉兴志源司法鉴定意见书和鉴定费发票各一份，证明鉴定费用为2000元，鉴定结果是伤残程度评定为八级伤残，给予误工365日，护理150日，营养180日。被告新嘉物业公司对原告提供的证据质证认为，证据1和证据2的真实性无异议，关联性有异议，照片不能证明原告当时穿了这件衣服，依被告排班表，原告当天是早班，交通事故是晚上八点，原告该时间点不应该从事工作，本案应由第三人全小雨承担责任，另原告出事时已经年满60周岁，已经属于退休年龄，该工资凭证不能证明有稳定收入；证据2中嘉兴市中医院出院记录诊断是右胸部及髋部软组织挫伤，没有诊断骨折，原告后续骨折的治疗与本案无关，医药费住院期间护理费用应扣除，180元护工费应扣除相应天数。证据3是原告单方委托鉴定，鉴定费应由原告自行承担，对八级伤残有异议，要求重新鉴定。误工费应计算至定残日前一天，鉴定日期是3月15日，说明在3月15日前病情已经稳定，鉴定之后不应存在误工费，误工期限最长应计算至3月17日，护理期限过长。第三人全小雨对原告提供的证据质证认为，证据1中的出警报告和认定书无异议，原、被告间关系不清楚，事发当天原告穿着照片中的工作服。对证据2的中医院治疗情况无异议，中医院就诊为右胸部及髋部软组织挫伤，检查出来说各项显示未见明显损伤，对原告在上海医院的治疗不认可，两次住院间原告有无自己摔伤情况不清楚。对证据3有异议，原告在嘉兴市中医院就诊时在第一时间各把项检查都做了，出院后第三人带原告去复查，医生没有说有骨折，只是说要休养，该鉴定不予认可。针对自己的抗辩，被告新嘉物业公司提供了考勤表（排班表）一份，证明被告对原告当天的排班是上午班，就是早上4点到12点上班。根据排班表，原告当天晚上八点不应该在上班。证明事故当天原告事故发生的时间点不属于其工作时间，其受伤是个人行为，不是从事工作中受到的伤害。原告朱玉莲质证认为，该证据是被告单方制作没有原告签字，不认可，但该证据能证明原告是被告雇佣人员，以及2015年11月12日当天原告是上班的。该排班表上注明11月13日到30日原告工作有人代班，说明排班是可以调整的。第三人全小雨对被告提供的证据无异议。第三人全小雨未向法庭提交证据。为查明客观事实，依被告新嘉物业的申请，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对原告朱玉莲的伤残等级及事故与损伤结果的关联性进行了鉴定，2016年8月19日该鉴定机构出具了司法鉴定意见书，经鉴定：1.朱玉莲右股骨颈骨折、行右全髋关节置换术后，评定为道路交通事故八级伤残；2.朱玉莲右股骨颈骨折与2015年11月12日交通事故存在直接因果关系。同时依被告新嘉物业的申请，本院通知鉴定人员杨某出庭接受质询，杨某在庭审中陈述，2015.11.12拍的片子已经可以看出有骨折线存在，应采取治疗措施，否则会加重，其治疗措施包括非手术和手术治疗，近年多数采取手术治疗。依人民卫生出版社第6版《外科学》，××人的股骨头下型骨折，××或股骨头坏死者，可选择单纯人工股骨头置换术或全髋关节置换术治疗。××是一个慢性发展的过程，2015.11.12到2015.12.9期间不足一个月，××、股骨头坏死的情况。原告朱玉莲对上述鉴定报告无异议。对专家证人杨某的陈述有异议，其是鉴定书制作人员，其回答超出本案鉴定范围；××人个体情况进行治疗，证人并未行过医，未做过医生，其意见不符合法律规定，与事实不符。被告新嘉物业对上述鉴定报告有异议，结论第一条八级伤残只是右全髋关节置换术后的结果，第二条只是说2015.11.12交通事故和右股骨颈骨折存在直接因果关系，右股骨颈骨折并不必然进行髋关节置换，××或股骨头坏死，原告不需要进行关节置换。对专家证人杨某的陈述质证认为，鉴定和治疗是不同的，鉴定人员的回答符合规范的；事故当天骨折就存在的，中医院存在严重的漏诊，没有及时治疗导致原告病情加重；当初原告病情较轻微的，不用进行手术，现在造成原告八级伤残的原因是中医院漏诊和原告事后的选择的治疗方式；根据医学教材，××或股骨头坏死，原告过度医疗，自己选择髋关节置换术才造成其八级伤残，后果应由原告自己承担。第三人全小雨经质证对法院委托鉴定的鉴定报告无异议。对专家证人杨某的陈述质证意见同被告新嘉物业。本院认证如下：原告提供的证据1、2经质证，被告及第三人对证据的真实性无异议，本院予以认定；被告提供的证据系被告单方制作，原告对其真实性不予认可，本院不予认定，但该证据和原告提供的证据1相印证，能够证明原、被告确实是雇佣关系，被告给原告发放工作服、工作用具，原告接受被告的安排从事道路清扫工作，原告自2015年9月1日开始在被告处工作，2015年11月12日原告受伤后就不再继续工作。关于浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所司法鉴定意见书，其鉴定程序合法，鉴定分析合理，鉴定结论依据充分，本院予以采信。原告提供的证据3鉴定的伤残等级和上述司法鉴定意见书一致，本院亦予以采信。专家证人的证言系对鉴定意见书鉴定意见的补充陈述，本院予以采信。本院经审理，认定案件事实如下：2015年9月1日，原告朱玉莲受雇于被告新嘉物业公司从事马路清洁工作，双方未签订劳动合同，工作时间分为上午班和下午班，上午班是凌晨4时至中午12时、下午班是下午14时至晚上22时。2015年11月12日20时第三人全小雨驾驶电动自行车沿嘉兴市洪兴路由东向西行驶至洪兴路越秀北路口追尾碰撞同向行使的朱玉莲驾驶的三轮车，造成朱玉莲受伤。朱玉莲儿子胡永乐报警称“我妈扫马路时被电瓶车撞了，要救护车”。该交通事故经嘉兴市公安局交通警察支队直属三大队责任认定为第三人全小雨负事故全部责任。当晚原告经120急救车送往嘉兴市中医院急诊外科，初步诊断胸部损伤，右髋损伤。原告儿子先行垫付了相应急诊费用，后第三人全小雨支付了该部分急诊费用800元给原告儿子。原告在嘉兴市中医院住院治疗3天至2015年11月15日出院，出院记录示，入院和出院诊断均为右胸部及髋部软组织挫伤，出院医嘱卧床休息，4天后门诊复查，复查CT等。此后，第三人全小雨陪同原告去嘉兴市中医院复查过一次，挂了外科门诊但未做相关检查。原告在嘉兴市中医院住院花费的2733.07元，第三人全小雨已支付。2015年11月30日原告主诉“右髋外伤后疼痛18天”到上海市闵行区中心医院骨科门诊就诊，诊断损伤股骨颈骨折（待查），建议三维CT检查，予以痹祺胶囊、戴芬胶囊。2015年12月3日原告主诉“右侧股骨颈骨折20天”再次就诊于上海市闵行区中心医院骨科门诊，诊断股骨颈骨折，手术治疗，收住入院。2015年12月6日，原告入住上海市闵行区中心医院治疗，完善相关检查后于2015年12月9日行右全髋置换术，术后于2015年12月23日出院（住院17天），医嘱出院后30天骨科专家门诊复诊。2016年1月26日，原告至上海市闵行区中心医院骨科复诊，查体压痛（一），活动障碍。原告在上海市闵行区中心医院就诊前后产生门诊医疗费709.2元，住院医疗费65303.6元，护工费180元，共计66192.8元。2016年3月15日，原告自行委托嘉兴志源司法鉴定所对伤残程度和误工期、护理期、营养期进行评定。该所的鉴定意见为八级伤残，拟给予误工365日，护理150日，营养180日。此次评定原告花费鉴定费2000元。2016年5月16日，原告就本案提起诉讼，起诉至本院。本院认为，原告在为雇主提供劳务的过程中因第三人侵权，遭受人身损害，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现原告选择请求雇主即被告承担赔偿责任并无不当。被告抗辩称原告在从事雇佣活动中自身存在过错却未提供证据，本院不予采信。关于被告辩称的原告过度医疗，根据鉴定意见书和专家陈述，原告骨折和2015年11月12日的交通事故有直接因果关系，且此类骨折近年多数采取手术治疗。××人的股骨头下型骨折，××或股骨头坏死者，可选择全髋关节置换术治疗”，但该表述并未能涵括所有××人情况。被告以此认定原告过度医疗，显然依据不足，本院不予采信。关于原告主张的损失，本院确定合理的如下：1.医药费66012.8元。依上海市闵行区中心医院门诊和住院医疗票据确定；2.住院伙食补助费555元。按照嘉兴地区住院15元每天、嘉兴地区以外住院30元每天计算（15元/天×3天+30元/天×17天）；3.残疾赔偿金107737.50元。因原、被告一致同意重新鉴定伤残等级，该次鉴定时原告已年满63周岁，参考鉴定的八级伤残，确定残疾赔偿金为21125元/年×17年×30%=107737.50元；4.误工费39600元。原告超过法定退休年龄后仍在被告新嘉物业公司从事劳务活动，有实际劳务收入，参考原告实际工作的时间和工资明细确定原告的收入为3300元/月，参考鉴定的误工期365日计算；5.护理费为16575.73元。参考鉴定的护理期150天，上海住院2015.12.6-2015.12.11期间花费的护工费180元以票据为准，该期间5天从鉴定的护理期中扣除。计算标准按浙江省2015年度“全社会单位在岗职工年平均工资”中“私营单位”的数额即41272元/年计算，180元+41272元/年÷365天×145天。6.营养费3600元。参考鉴定的营养期180天，按原告的伤残情况酌定20元/天计算；7.交通费300元。考虑原告就医次数和前往上海就医的原因酌情确定；8.鉴定费2000元。该鉴定费是原告确定伤残等级和损失大小必要支出。9.精神损害抚慰金15000元。原告的伤情构成八级伤残，精神上受到一定损害，理应享有精神损害抚慰金的赔偿。根据本案具体情况，本院酌定为15000元；以上1-9项合计251381.03元。原告依法选择向作为雇主的被告主张该损失，而原告本身没有过错，被告应承担全额赔偿。第三人全小雨是直接侵权人应当参加诉讼，但原告并未向全小雨主张权利，被告承担赔偿责任后可依法向相应的侵权第三人追偿。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司于判决生效之日起七日内赔偿原告朱玉莲共计251381.03元。二、驳回原告朱玉莲的其他诉讼请求。如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2603元，由原告朱玉莲负担103元，由被告嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司负担2500元，于本判决书生效之日起七日内支付。第二次鉴定费1680元，由被告嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。代理审判员 蒋 莉二〇一六年十一月十日书 记 员 邹邦羽附页1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。