广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0115民初3908号原告：广州市古德菲力体育有限公司南沙分公司，住所地广州市南沙区双山大道3号4F主力店B（JM）。负责人：张亚楠。委托代理人：李国坚，广州市古德菲力体育有限公司职员。被告：欧阳昌健，男，1991年5月11日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。第三人：广州市古德菲力体育有限公司，住所地广州市天河区天河路236号部分四层之一自编D02房。法定代表人：郭胤鹏。委托代理人：李国坚，该公司职员。原告广州市古德菲力体育有限公司南沙分公司诉被告欧阳昌健，第三人广州市古德菲力体育有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员陈奕衡独任审判，公开开庭进行审理。原告及第三人共同委托代理人李国坚，被告欧阳昌健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告于2015年12月9日在原告处任私人教练，未与原告签订劳动合同。2016年6月4日被告提出辞职，2016年5月27日被告向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会（下称南沙仲裁委）申请劳动仲裁，要求原告支付双倍经济补偿和双倍工资。南沙仲裁委裁决原告向被告支付拖欠工资、加班工资差额、未签劳动合同二倍工资差额、经济补偿金。根据被告的劳动性质，原、被告约定被告为非全日制用工，以小时计酬为主。《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条规定，非全日制用工双方当事��任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。被告要求加班工资差额、未签劳动合同二倍工资差额、经济补偿金，于法无据。被告的计时工资根据学员上课课程的节数计算，被告利用工作上的便利，私自进入公司的前台，利用公司前台的系统伪造学员上课的节数，该部分工资原告不应支付。故此，请求判令:原告无须支付被告2016年6月工资1890元、2015年12月的加班工资差额618.05元、2016年1月9日至2016年6月10日期间的二倍工资差额29770.93元和解除劳动关系的经济补偿金5203元。被告辩称：一、被告的工作性质应为全日制用工，原告应支付被告2015年12月加班工资差额618.05元、2016年6月工资1890元。1、原告提供的考勤表中，被告在原告公司工作日期间，每日固定工作8-10个小时，原告并未在有关部门批报不定时工作时间。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。2、被告在入职时与原告签订了员工入职单等书面协议，并且书面约定了7天试用期，但是被告在职期间度过了三个月的试用期，并在直属上司私教经理黄韦乔同意后转正并提薪200元。《劳动合同法》第七十条，规定非全日制用工双方当事人不得约定试用期。3、被告在原告公司任职期间，每月工资报酬结算支付周期为30日（每月10号支付工资）。《劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。二、被告是在原告违法情况下被迫离职，原告应支付被告2016年1月9日至2016年6月10期间二倍工资差��29770.93元和解除劳动关系经济补偿金5230元以及赔偿金5230元。1、被告多次追问直属上司张毅、区域经理陈浩购买社保的情况，两位上司均以业绩不达标和原告公司不会购买社保为由拒绝。原告未依法履行义务，未向被告提供应有的劳动报酬和劳动保障，损害被告利益。《劳动法》明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。另外，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。2、原告在被告任职期间，以会员课程过期、上下班忘记打卡等理由克扣被告工资。被告离职后得知原告克扣了2016年6月份应付工资1890元，于2016年6月17日申请劳动仲裁。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出���除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的。三、被告并非谋取不当财产，且获得实际金额不符合实际。且修改学员上课节数属于在职期间违反公司规定，不属于劳动仲裁范围。1、原告在被告任职期间对会员课程过期的规定进行査处，一名会员过期处罚100元，被告在迫于经济压力的情况下提前消耗会员课程的方法应付原告的违法行为。被告在消耗会员课程时都与会员有过口头协议，答应后续会私下补上课程，会员均同意认可。原告利用被告己经离职这一理由阻断被告与会员的联系，将此行为加大色彩对破坏被告声誉和进行人身威胁，原告为了掩盖自身的违法行为偷换概念。2、原告在《员工守则》中并没规定操作变更课程的行为属于违规行为，也没有将《员工守则》放置在工作区域内。3、会员课程为300元一节，每节课的课时提成为20%，被告实际获得金额为600元。综上所述，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。第三人述称：同意原告诉讼请求。经审理查明：被告于2015年12月9日入职原告处，担任私人教练，从事销售课程及为会员提供健身指导服务，被告入职后原、被告未签订劳动合同。被告的工资包括基本工资和提成，入职时基本工资1600元/月，2016年3月调整为2000元/月，提成按照被告销售课程及上课节数计算。原告于每月10日至20日期间以银行转账方式发放上一自然月工资，每月工资需要被告签名确认。被告工资表显示被告工资情况为：2015年12月1600元，2016年1月至6月分别为5913元、5086元、9242元、6103元、3372元、1890元。其中6月工资显示基本工资538元，上课节数22节，提点20%，上课提成1352元，实发基本工资及补助538元，实发业绩工资1382元。原告确认该月工资1890元未发放，但被告私自操作变更学员课时10节而扣除工资1350元，故此该月工资不再支付。被告对其修改学员10节课时没有异议，但主张按20%课时提成也只有600元，同意扣除600元。被告主张入职时双方口头约定不住公司宿舍可享受200元/月的住房补贴，原告对此不予认可。被告上下班以指纹打卡考勤，每天工作10小时，从10时至22时，午饭、晚饭时间各休息1小时。被告主张2015年12月9日至2016年6月10日期间工作日延长工作时间共加班282小时，2016年1月2日休息日加班7小时，2016年2月7日、8日法定假日加班16小时，要求原告以2000元为基数支付上述时间��加班工资5335元。原告提交的被告的考勤记录显示，被告2015年12月9日至2016年6月10日有上班考勤记录，部分考勤记录只有上班或下班考勤，被告承认存在漏打考勤卡情况。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《广东省工资支付条例》第八条规定计算被告的工资额与原告支付工资进行对比，情况如下：日期基数（元）平时加班（小时）休息日加班（小时）法定节假日加班（小时）法定应付加班工资（元）法定应付工资（元）被告计算应发工资（元）差额（元）2015-12189524.5100618.052218.051600618.052016-1189516538.51693.523293.52591302016-218958.54712.52864.284464.28508602016-32000255101603.453603.45924202016-4200014.510.50491.382251.38610302016-520001527.50890.82198.8337202016-620009.500163.79701.79189002016年6月4日，被告以原告未购买社保为由向原告递交《辞职申请��》，6月10日原、被告双方办理离职交接审批手续。同日，原告向被告出具《离职证明》。原告未为被告缴纳社会保险，双方确认解除劳动关系前月平均工资5203元。2016年6月17日，被告南沙仲裁委申请仲裁：1要求原告支付2015年12月9日至2016年6月10日期间未签订劳动合同的二倍工资35302元；2、要求原告支付未与被告购买社会保险及签订劳动合同的违法解除劳动关系赔偿金11000元；3、要求原告支付2016年6月份的工资2500元和住房补贴1200元（200元/月×6个月）；4、要求原告支付2015年12月9日至2016年6月10日期间延长工作时间加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共5335元。南沙仲裁委于2016年8月24日作出仲裁裁决：原告支付被告2016年6月工资1890元、2015年12月加班工资差额618.05元、2016年1月9日至2016年6月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29770.93元、解除劳动合同关系经济补偿金5203元；驳回被告其他仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。庭审过程中被告表示对裁决结果没有意见。原告是第三人分支机构，不具备法人资格。本院认为：被告2015年12月9日入职原告处担任私人教练职位，直到2016年6月10日被告正式离职，双方存在劳动关系，双方合法权益受法律保护。原告主张原、被告的劳动关系属于非全日制用工，因此可以订立口头协议，根据被告考勤记录，被告出勤时间并不符合《劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工的工作时数情形，原告主张原、被告的劳动关系属于非全日制用工缺乏事实和法律依据，不予采纳。劳动关系建立后，原告未依法为被告购买社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第（一）项规定，被告有权提出解除劳动合同���系，并要求原告支付经济补偿金5203元（5203元×1个月）。根据上述工资对比表，原告除2015年12月存在618.05元的加班工资差额外，其余月份足额支付工资，原告应当支付差额部分618.05元。原告确认2016年6月工资1890元尚未支付，主张扣除被告私自操作变更10节课时而扣除工资1350元，故不再发放2016年6月工资不妥。原告未提交关于私自操作时变更的规章制度及因此给公司造成损失的证据，被告同意按20%的提成比例，将其变更的10节课时获得的提成600元从6月份工资中扣除合理，予以采纳，原告应将2016年6月未付工资余额1290元支付被告。原、被告自2015年12月9日建立劳动关系后，原告未依法与被告签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，被告应向原告支付2016年1月9日至6月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额29170.93元[（5913元÷21.75天×15天）+5086元+9242元+6103元+3372元+1290元）]。原告是第三人分支机构，原告财产不足清偿的，第三人应当继续承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回原告广州市古德菲力体育有限公司南沙分公司诉讼请求。二、原告广州市古德菲力体育有限公司南沙分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告欧阳昌健2016年6月工资1290元、2015年12月的加班工资差额618.05元、2016年1月9日至2016年6月10日期间的二倍工资差额29170.93元、解除劳动关系经济补偿金5203元。三、原告广州市古德菲力体育有限公司南沙分公司财产不足清偿的，第三人广州市古德菲力体育有限公司继续承担补充清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告广州市古德菲力体育有限公司南沙分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  陈奕衡二〇一六年十一月十五日书记员  黄桂欢