广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤07行终114号上诉人（原审原告）：吴竞能（原蓬江区辉濠饮食店经营者），男，汉族，1977年11月14日出生，住广东省江门市新会区；。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市蓬江区丰裕路*号。法定代表人：区林杰，局长。委托代理人：王娟、吴丽君，均系该局工作人员。原审第三人：吴金祥，男，汉族，1966年11月1日出生，住广东省恩平市；。委托代理人：刘惠宏，广东永泽律师事务所律师。上诉人吴竞能因与被上诉人江门市蓬江区人力资源和社会保障局（以下简称“蓬江区人社局”）、原审第三人吴金祥劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：吴竞能是原蓬江区辉濠饮食店的个体工商户经营者。原蓬江区辉濠饮食店于2014年10月22日已经注销工商登记。吴金祥曾于2011年4月14日至2014年10月11日期间受聘于原蓬江区辉濠饮食店担任快餐外送的工作。2014年8月16日，吴金祥以受伤为由向该店工作人员黄业安黄某某请假并得到批准。同年8月30日，吴金祥因腰椎滑脱到江门市中心医院住院治疗。吴金祥就其受伤于2014年10月17日向蓬江区人社局提出工伤认定申请，因缺少劳动关系证明材料，蓬江区人社局于2014年10月31日向吴金祥发出《工伤认定申请补正材料通知书》。2015年3月9日，吴金祥向蓬江区人社局补正了相关材料，蓬江区人社局于同月23日受理了吴金祥的工伤认定申请。蓬江区人社局于2015年3月31日向原蓬江区辉濠饮食店的经营者吴竞能邮寄《工伤认定举证通知书》，由于未能妥投遂以公告形式张贴在其公告栏上。吴竞能未在规定期限内提供证据材料。2015年7月20日，蓬江区人社局作出涉案《工伤认定决定书》，并对吴金祥直接送达，对吴竞能进行公告。2016年3月10日，吴竞能以收到法院传票方知道涉案决定为由到蓬江区人社局签收涉案《工伤认定决定书》。吴竞能对该决定不服，遂提起本案行政诉讼。另查明：2014年10月31日，吴金祥向江门市蓬江劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与原蓬江区辉濠饮食店存在劳动关系。2014年11月13日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出蓬江劳人仲字（2014）2509号《仲裁决定书》，撤销对吴竞能仲裁申请的受理。2014年11月14日，吴金祥就该案向蓬江区人民法院提起诉讼。蓬江区人民法院于2015年2月15日作出（2015）江蓬法杜民初字第36号《民事判决书》，判决确认吴金祥与吴竞能经营的原蓬江区辉濠饮食店在2011年4月14日至2014年10月11日期间存在劳动关系。该民事判决已生效。原审法院认为，本案属劳动和社会保障行政确认纠纷。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的工伤保险工作。”蓬江区人社局作为蓬江区工伤保险工作的主管部门，有权受理吴金祥提出的工伤认定申请并作出相应处理。蓬江区人社局在吴金祥提出申请后，依法受理审查并在法定期限内作出涉案决定，执法主体适格，程序合法，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：蓬江区人社局作出的涉案《工伤认定决定书》是否合法。根据《工伤认定办法》第二十二条“……《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达……”的规定，公告送达必须存在受送达人下落不明或者通过直接送达、邮寄送达或者委托送达等方式无法送达的情形。根据本案现有证据，蓬江区人社局曾经通过直接送达以及邮寄的方式想要送达给吴竞能，但送达未果。后来，蓬江区人社局采用公告方式送达，符合法律规定。吴竞能认为蓬江区人社局适用公告送达违反法律规定，原审法院不予支持。二、《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；……”第十九条规定：“……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”可见，职工在因为工作而外出的期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，吴金祥与吴竞能经营的原蓬江区辉濠饮食店之间存在劳动关系已经由生效的裁判文书予以确认。本案审查的关键在于吴金祥受伤时是否属于因工外出期间由于工作原因受到伤害。根据本案现有证据，吴金祥于2014年8月16日上午驾驶摩托车外出送外卖，在当天中午以受伤为由向该店工作人员黄业安黄某某请假并得到批准。吴竞能认为吴金祥所受伤害不是工伤的，但未提供充分的证据证明其主张，应由其承担举证不能的法律责任。蓬江区人社局综合现有证据，认定吴金祥因为工作而外出的期间，由于工作原因受到的伤害为工伤，未违反法律规定。吴竞能请求撤销蓬江区人社局作出的涉案《工伤认定决定书》的诉讼请求，事实和法律依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴竞能的诉讼请求。一审案件受理费50元，由吴竞能负担。上诉人吴竞能不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2016）粤0704行初114号行政判决书；2、依法改判或者发回重审；3、本案一切诉讼费用由蓬江区人社局承担。主要事实与理由：一审法院判决认定事实错误，蓬江区人社局将吴金祥所受的交通事故伤害认定为工伤证据不足。（一）蓬江区人社局认定吴金祥因工作外出期间受伤，但没有任何公安部门或相关部门的证明对此作出确认，根据吴金祥陈述以及蓬江区人社局确认的上述受伤过程，明显属于交通事故。但本案现有证据均没有提交任何公安部门或相关部门证明。根据《工伤认定办法》附件《工伤认定申请表》的“填表说明”第六点（三）因工作外出间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，提交公安部门的证明或者相关部门的证明，蓬江区人社局在吴金祥没有提交公安部门的证明或者相关部门的证明情况下确认“交通事故”的事实明显违反了该办法的规定。（二）吴金祥提供的证人并没有在场目睹其受伤过程，证言内容也是根据吴金祥陈述得知，证据的证明力极低，而且吴竞能及两名员工对吴金祥受伤一事均表示不知情。（三）吴金祥对其受伤的说法与病理记载自相矛盾，××理记载的伤情存在直接必然因果关系。从吴金祥所称事故发生之日到首次住院有十四天时间，吴金祥以及蓬江区人社局不能排除其他原因或事故导致吴金祥病历中所载伤情，也无法证明交通事故与该伤情存在直接必然的因果关系。（四）本案中，无论是《工伤认定举证通知书》还是《工伤认定决定书》均采取公告方式进行送达，吴竞能对此毫不知情，直到吴金祥提起民事诉讼并提交相关证据材料才知道有该工伤认定存在并领取涉案《工伤认定决定书》，蓬江区人社局以吴竞能“拒不举证”为由就认同了吴金祥的工伤认定申请，属于适用法律错误。综上，为维护吴竞能的合法权益，特提起上诉。被上诉人蓬江区人社局答辩称：（一）蓬江区人社局对吴金祥作出的工伤认定决定主体适格、程序合法。根据《民事判决书》（（2015）江蓬法杜民初字第36号）的裁决，原蓬江区辉濠饮食店经营具备用工主体资格，吴金祥与吴竞能双方建立的劳动关系明确。在程序方面，吴金祥于2014年10月17日就其受伤向蓬江区人社局提交了《工伤认定申请表》以及相关材料，因缺少有效的劳动关系证明材料，根据国务院《工伤保险条例》第十八条的有关规定，蓬江区人社局2014年10月31日向吴金祥发出《工伤认定申请补正材料通知书》（蓬人社工认补（2014）112号）。2015年3月9日吴金祥向蓬江区人社局补正了有关材料，要求认定为工伤。蓬江区人社局根据吴金祥提交的《工伤认定申请表》和相关材料在核实基本情况后，认为吴金祥提供的材料符合工伤认定申请受理的条件，同月23日向吴金祥发出《工伤认定申请受理通知书》（蓬人社工认受（2015）267号）。由于原蓬江区辉濠饮食店已于2014年10月22日注销工商登记，蓬江区人社局于2015年3月31日以公告送达方式向原蓬江区辉濠饮食店经营者吴竞能发出《工伤认定举证通知书》（蓬人社工举（2015）第14号）公告期限60日。书面告知吴竞能自收到通知书之日起十五日内，提供不认为是工伤的有关书面证据材料；并明确如不提供或者无正当理由逾期提供的，承担举证不能的法律后果。但吴竞能（原蓬江区辉濠饮食店经营者）在《工伤认定举证通知书》（蓬人社工举（2015）第14号）公告期满后，未在规定的举证期限内依法履行不认为是工伤的举证责任。蓬江区人社局依据吴金祥提供的证据材料并经调查取证后，于2015年7月20日对吴金祥的受伤作出工伤认定决定，并将《工伤认定决定书》（蓬人社工认（2015）A267号）送达给吴金祥，并以公告送达给吴竞能，符合国家工伤认定程序的有关规定。（二）吴金祥因在工作外出期间导致其受伤的事实符合国家有关工伤事故认定的范围。原蓬江区辉濠饮食店于2014年10月22日注销工商登记，吴金祥是原蓬江区辉濠饮食店的员工，2014年8月16日上午吴金祥驾驶摩托车外出送外卖，11时30分左右行驶至蓬江区ＸＸ一路新华酒店与罗雅摄影店之间路段时因摩托车发生侧滑翻侧导致其腰部被外卖箱撞伤，后自行前往江门市中心医院诊治，被江门市中心医院诊断为：腰椎滑脱。蓬江区人社局根据现有证据材料并经调查取证后认为：1、根据蓬江区人民法院《民事判决书》（2015）江蓬法杜民初字第36号的终审判决：认定原蓬江区辉濠饮食店与吴金祥在2011年4月14日至2014年10月11日期间存续劳动关系。2、根据《工伤认定办法》（人社部令第8号）第十七条的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。而吴竞能未在规定的举证期限内依法履行不认为是工伤的举证责任，原蓬江区辉濠饮食店的经营者吴竞能说未收到蓬江区人社局发出的《工伤认定举证通知书》和《工伤认定决定书》，蓬江区人社局工作人员曾到原蓬江区辉濠饮食店经营地点送达，但该店已关门处于不经营的状态，有图片为证。蓬江区人社局在2015年3月31日作出公告送达，自公告之日起经过60日即为送达。同日将《工伤认定举证通知书》（蓬人社工举（2015）第14号）邮寄给原蓬江区辉濠饮食店经营者吴竞能，送达地址为吴竞能身份证上的有效住址：江门市新会区古井镇圩镇新兴路供销社楼15-2幢203，邮政部门因无法联系而退件。综上所述，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的有关规定，蓬江区人社局对吴金祥的受伤作出工伤认定决定，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规准确，吴竞能（原蓬江区辉濠饮食店经营者）提出要求撤销蓬江区人社局所作出的工伤认定决定，依据不足、理由不成立。因此，蓬江区人社局请求依法维持工伤认定决定，驳回吴竞能提出的诉讼请求。原审第三人吴金祥述称：吴金祥认同一审判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，在原审判决“另查明：……2014年11月13日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会作出蓬江劳人仲字（2014）2509号《仲裁决定书》，撤销对吴竞能仲裁申请的受理”此处“撤销对吴竞能仲裁申请的受理”，应为“吴金祥”，本院予以纠正。本院认为，本案为劳动和社会保障行政确认纠纷。依照《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的工伤保险工作。”的规定，蓬江区人社局作为蓬江区工伤保险工作的主管部门，有权处理蓬江区辖区内的工伤保险工作。本案中，蓬江区人社局受理吴金祥的工伤认定申请，在法定期限内进行审查并作出《工伤认定决定书》，执法主体适格，本院予以确认。本案的争议焦点为：蓬江区人社局作出涉案《工伤认定决定书》是否合法？根据《工伤认定办法》第二十二条“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达……”的规定，可知工伤认定决定的送达适用《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，在采取直接送达、邮寄送达等方式无法送达或者受送达人下落不明的情况下，行政机关可以采取公告送达的方式进行送达。现有证据显示，蓬江区人社局在采取直接送达时因原蓬江区辉濠饮食店注销工商登记无法送达，通过邮寄送达方式向吴竞能身份证住址送达时亦被退回邮件，遂采用公告方式送达，符合法律规定。因此蓬江区人社局作出涉案工伤认定决定的送达程序合法，本院予以确认。依照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（五）因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”、第十九条“……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，可知，用人单位认为职工因公外出期间所受伤害不属于工伤的，用人单位应当承担举证责任。本案中，吴金祥与吴竞能经营的原蓬江区辉濠饮食店之间存在劳动关系，吴竞能未能就认为吴金祥所受伤害不是工伤的事实提供证据，应当由其承担举证不能的法律责任。蓬江区人社局根据门诊病历、证人证言等证据，认定吴金祥在因公外出期间由于工作原因所受伤害为工伤，作出涉案《工伤认定决定书》，事实清楚，并未违反法律规定。吴竞能请求撤销涉案《工伤认定决定书》事实及法律依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人吴竞能负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 宁审 判 员 陈 健代理审判员 周 奇二〇一六年十一月二十二日书 记 员 吴慧仪