山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋07民终1179号上诉人（原审原告）吕建斌，男，1987年7月28日生，汉族，祁县村民，住。委托代理人吕巨旺，男，1957年11月11日生，汉族，祁县村民，住，系吕建斌之父。被上诉人（原审被告）马俊生，男，1983年10月18日生，汉族，祁县村民，住本村。被上诉人（原审被告）任贤强，男，1980年8月23日生，汉族，住祁县。被上诉人（原审被告）祁县第二建筑安装工程公司，地址祁县新建北路28号。法定代表人闫指，总经理。上诉人吕建斌因与被上诉人马俊生、任贤强、祁县第二建筑安装工程公司（以下简称祁县二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2014）祁民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，祁县百亩市场11号和17号楼工地为祁县二建公司的工地，祁县二建公司将该工地的11号和17号楼的室内刮墙项目连工带料发包给了任贤强，任贤强又将该室内刮墙工程包给了马俊生，马俊生雇佣了吕建斌。2013年10月16日下午，吕建斌在干活过程中，从脚手架上摔下致伤，被送往祁县人民医院住院治疗。��建斌的伤情经诊断为闭合性颅脑损伤、急性硬膜外、硬膜下血肿、脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅骨粉碎性骨折、左眼钝伤等。病历记载吕建斌于2014年1月2日去省级医院检查，此后未再在祁县人民医院进行有效治疗，直至2014年6月7日吕建斌自主出院。吕建斌在祁县人民医院住院期间共花费医疗费59952元，马俊生给吕建斌垫付了医疗费10000元。2014年8月29日，吕建斌自行委托山西省晋中司法鉴定中心对吕建斌的伤残程序进行了司法鉴定，该鉴定意见书认为吕建斌的伤情已构成八级伤残。在庭审中，马俊生对吕建斌的鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定吕建斌伤残等级，而是提出了鉴定申请，请求鉴定吕建斌所患癫痫与其所受外伤是否存在因果关系，原审法院根据马俊生的申请委托山西省晋中市第一人民医院进行了鉴定，鉴定结论为吕建斌癫痫发作与2013年10月16日头部外伤存在因果关系，参与度为100%。吕建斌的损失包括：医疗费53334.2元、住院期间伙食补助费3900元（78天×50元／天）、营养费3240元（108天×30元／天）、护理费7512.4元（30467元÷365天×【（6天×2人）+78天】）、误工费35066.4元（40504元÷365天×316天）、伤残赔偿金52854元（8809元×20年×30%）、精神抚慰金15000元、鉴定费1500元、交通费酌情考虑500元，以上共计172907元。上述事实，有吕建斌提供的病历、诊断建议书、出院证、医疗费票据、山西省晋中司法鉴定中心司法鉴定意见书、交通费票据、原审法院委托的山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心医学鉴定意见书、原审法院对任贤强、祁县二建公司职工段晓凯、任磊的调查笔录及当事人当庭陈述予以证实。原审认为，吕建斌受马��生的雇佣在祁县二建公司百亩市场的工地从事刮墙工作，在工作过程中，吕建斌不慎摔伤，被送至祁县人民医院住院治疗，对此事故发生经过吕建斌与原审被告陈述基本一致，故予以认定；吕建斌在雇佣过程中受伤致残，该事故的发生原因与吕建斌未尽到注意义务有一定联系，故吕建斌应对其损失承担10%的责任，即吕建斌承担17290.7元，其余损失应当由雇主承担，本案中，祁县二建公司作为此项工程的发包人，在明知分包人任贤强无相应资质的情况下，将该工程分包给任贤强，任贤强又将其分包的刮墙业务分包给无资质的马俊生，故祁县二建公司、任贤强、马俊生应对吕建斌的各项损失承担连带赔偿责任；马俊生辩称吕建斌已进行劳动争议诉讼，不应进行本案的审理，但吕建斌起诉的劳动争议案件已判决吕建斌与祁县二建公司不存在劳动关系，故对此辩称理由不予认可；吕建斌诉请的住院时间为234天，但其提供的病历中从2014年1月2日后未进行有效治疗，且其提供的交通费票据时间也可说明在此期间吕建斌多次到太原、××、××等地看病，未在祁县人民医院住院进行治疗，故对2014年1月2日后的住院期间伙食补助费、营养费不予支持；吕建斌诉请的护理费，应按山西省2014年居民服务业从业人员在岗职工年平均工资30467元标准计算，入院前6天按2人护理计算，以后按1人护理计算；吕建斌诉请的误工费标准为每日150元，马俊生不予认可，双方也未结算过工资，对工资数额各执一词，但双方均未提供证据，故根据2014年山西省建筑业从业人员在岗职工年平均工资40504元标准予以确认，计算至伤残鉴定作出前一日；对吕建斌诉请的其它合理诉请，予以支持，但吕建斌的损失数额中应扣除马俊生已垫付的10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审判决如下：一、原告吕建斌的各项损失共计172907元，限被告马俊生、被告任贤强、被告祁县第二建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告吕建斌145616.3元（已扣除被告马俊生垫付的10000元）。二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费5011元，由原告吕建斌承担2054元，由被告马俊生、被告任贤强、被告祁县第二建筑安装工程公司连带承担2957元。一审判决后，吕建斌不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销山西省祁县人民法��（2014）祁民初字第556号民事判决。上诉主要理由：1、判决书第3页第8行，我是原告，判为被告，要求改正。2、判决书第3页第9行判为从脚手架上摔伤致伤，事实根本没有脚手架，只是一根大至4.5米长的一根木板。3、判决书第3页第12行病历记载原告于2014年1月2日去省级医院检查，此后未再祁县人民医院进行有效治疗。病历里有证明1月12日去省级医院检查，2014年3月17日去太原山西大医院检查，2013年11月11日去山大一院会诊，2013年12月17日去山西大医院检查，一共4次，有山大一院、省人民医院、山西大医院的诊疗导医手册门诊病历，一直住在祁县人民医院治疗，脑出血，手术后癫痫有出院医嘱口服抗癫痫药物，必要时到上级医院复诊，要求晋中市中级人民法院做病历鉴定。4、医药费，234天×83.4元+100天×83.4=27855.6元。8、误工费35066.4元。9、伤残赔偿金52854元。10、精神抚慰金15000元。11、鉴定费1500元。12、交通费500元。13、以上总共216179.8元。14、住院治疗后留有后遗症。山西省晋中市弟一人民医院对后遗症癫痫进行了鉴定，鉴定结论为上诉人吕建斌癫痫发作与2013年10月16日头部外伤存在因果关系，参与度为100%。根据医嘱每天服药20元左右，要求晋中市中级人民法院予以给上诉人判决治疗后遗症癫痫的治疗费用。15、不认可祁县人民法院判吕建斌承担百分之十的责任。祁县二建公司明知国家法律有规定，用人单位必须有劳动合同。作为工程发包方明知分包人任贤强无相应资质的情况下将该工程分包给任贤强，任贤强又将其分包的刮墙业务分包给无相应资质的马俊生，没有具备安全设施，如脚手架安全等，根据中华人民共和国侵权责任法第三十五条、第六十九条、第五十八条规定，损害人不应承担10%的责任。被上诉人马俊生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人任贤强、祁县二建公司未提交答辩意见。经二审查明，上诉人吕建斌在一审2015年10月14日公开开庭审理本案时明确请求医疗费53334.2元，主张住院伙食补助费234天×40元=9360元、护理费234天×150元／天×2人=70200元。祁县人民医院长期医嘱单载有“陪二人”等内容。二审中，上诉人吕建斌提交祁县人民医院每日清单，以证明吕建斌于2013年10月16日至2014年6月7日在祁县人民医院住院。被上诉人马俊生质证称，吕建斌一直在医院住着，但后来就是住着院，不看病。就吕建斌在祁县人民医院的住院情况，本院致函询问祁县人民医院，祁县人民医院向本院复函，内容载明“1、关于“吕建斌在你院的实际住院起止时间”的问题:吕建斌在我院实际住��时间为2013年10月16日16时至2014年06年07日09时30分。2、关于“吕建斌在你院住院期间是否去其他医疗机构住院或就诊，你院是否医嘱吕建斌去其他医疗机构住院或就诊，你院实际住院时间是否包括该部分时间，如包括，该部分时间的起止时间”的问题：吕建斌在我院住院期间本人申请去上级医院就诊检查，有医嘱及假条，共四次。我院实际住院时间包括该部分时间。起止时间为：第一次外出检查为2013年11月12日至2013年11月15日。第二次外出检查为2013年12月18日至2013年12月19日。第三次患者书面请假，请假时间为2014年1月12日至2014年1月15日，但因为他个人原因，1月14日离开我院外出，1月15日下午返回。第四次外出检查为2014年3月18日至2014年3月19日。3、关于上述答复中“患者于11月14日检查未返回”是否指吕建斌2013年11月14日起未在你院实际住院”的问题：上述指“吕建斌2013年11月12日本人申请外出就诊检查，2013年11月15日返回我院病房。”上诉人吕建斌与被上诉人马俊生对该复函均无异议。上诉人吕建斌称两人护理时间为2013年10月16日住院后的两三个月，被上诉人马俊生则称两人陪护吕建斌一个月左右，之后就是一个人陪护了。其他事实与原审查明一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、上诉人的医疗费如何确定？2、上诉人住院伙食补助费、营养费所依据的住院天数如何确定？3、上诉人的护理费如何确定？4、上诉人是否应当自行承担10%的责任？针对该争议焦点，本院评判如下：（一）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，吕建斌在一审法庭辩论终结前主张医疗费53334.2元，并提交住院病历及住院医药费、门诊医药费等收款凭证予以佐证，原审支持吕建斌的医疗费53334.2元，并无不当，予以维持。二审中，吕建斌请求被上诉人按照每日20元左右赔偿治疗后遗症癫痫的费用，可待实际发生后另行主张。（二）上诉人吕建斌所举祁县人民医院住院病历、每日清单以及祁县人民医院向本院出具的复函，可以证明吕建斌于2013年10月16日至2014年06年07日在祁县人民医院住院，相应确定吕建斌的住院伙食补助费为40元／天×234天=9360元、营养费为30元／天×234天=7020元。（三）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，上诉人吕建斌所举祁县人民医院住院病历载有两人护理的医嘱，被上诉人马俊生亦认可吕建斌由两人护理了一个月左右，参照山西省居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资，确定吕建斌的护理费为（30467元／年÷365天×30天×2人）+（30467元／年÷365天×204天×1人）=22036.4元。（四）上诉人吕建斌作为完全民事行为能力人，在从事刮墙工作中未充分尽到安全注意义务，对本案事故的发生有相应过错，原审判决上诉人吕建斌承担10%的责任，并无不当，应予维持。综上，上诉人吕建斌因本案事故的损失为196671元，被上诉人马俊生、任贤强、祁县二建公司应当连带赔偿90%（即177003.9元），剔除被上诉人马俊生垫付的10000元，被上诉人马俊生、任贤强、祁县二建公司尚应连带赔偿上诉人吕建斌167003.9元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省祁县人民法院（2014）祁民初字第556号民事判决；二、限马俊生、任贤强、祁县二建公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿吕建斌167003.9元；三、驳回吕建斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5011元，由马俊生、任贤强、祁县二建公司负担3382元，吕建斌负担1629元；二审案件受理费5011元，由马俊生、任贤强、祁县二建公司负担3382元，吕建斌负担1629元。本判决为终审判决。审判长  张晓军审判员  王 雪审判员  杨姣瑞二〇一六年十一月四日书记员  杨 旻