江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣09民再8号抗诉机关：江西省人民检察院申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：聂桂斌，男，1968年5月24日出生，汉族，江西省丰城市人，住江西省丰城市。委托代理人：吴建东，江西赣联律师事务所律师，特别授权代理。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：阳林，男，1981年12月14日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，朱江西省宜春市袁州区。委托代理人：黄卫东，江西百姓律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人：殷明，江西百姓律师事务所律师，一般授权代理。申诉人聂桂斌与被申诉人阳林买卖合同纠纷一案，阳林于2014年8月28日起诉至丰城市人民法院，该院于2014年11月20日作出（2014）丰民二初字第361号民事判决，阳林不服，上诉至本院，本院于2015年3月26日作出（2015）宜中民二终字第8号民事判决，2015年4月23日作出（2015）宜中民二终字第8号民事裁定，对前述判决日期进行补正，民事判决及民事裁定已经发生法律效力；聂桂斌不服，先后向本院申请再审及向检察机关申诉，江西省人民检察院于2016年4月6日作出赣检民监[2016]36000000002号民事抗诉书向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院于2016年5月17日作出（2016）赣民抗14号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭审理本案，宜春市人民检察院指派检察员熊火根出庭履行职务，申诉人聂桂斌及其委托代理人吴建东、被申诉人阳林及其委托代理人殷明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江西省人民检察院抗诉认为：（2015）宜中民二终字第8号民事判决认定基本事实缺乏证据证明。（1）双方当事人对合同价格有明确约定且已实际履行。1、双方当事人对合同价格有明确约定，即一、二审审理查明的，双方口头约定聂桂斌为阳林供应水泥，价格为水泥出厂价+10元利润+运费。2、双方当事人对合同价格中的“水泥出厂价”的理解在约定和履行时不存在分歧。（1）2010年10月31日至2011年12月31日，聂桂斌向阳林供应南方牌和赣丰牌水泥共计10582.97吨，其中2010年10月31日至2011年7月31日双方共进行了三十次结算，结算是以出厂价加利润加运费，其中南方牌水泥出厂价是以聂桂斌提供的江西丰城南方水泥有限公司不同时间段《南方牌水泥价格调整通知单》为准，且双方未就价格问题产生争议。阳林接受该价格进行结算并实际支付货款。（2）阳林向一审法院起诉诉讼请求是：“双方口头约定水泥价格应是出厂价加运费15元”，即阳林认为合同价格不应包括“10元利润”，而不是对水泥出厂价提出异议。（3）阳林为了证明合同价格不包括“10元利润”，在二审法庭辩论中说“我方和对方确定交易没有提到利润的问题，实际上经销商的利润点在于厂家返点，而不是向用户主张利润。”可见，返利是厂家给予经销商的鼓励优惠政策，水泥出厂价中包括有经销商利润，水泥出厂价与聂桂斌和厂家结算价是两种不同价格，阳林对此明知。阳林是在清楚经销商在厂家有返利情况下而仍然约定与聂桂斌以出厂价为基础进行交易，双方当事人在意思表示一致情况下约定并履行了合同价格，该价格没有违反法律规定，且体现双方当事人订立合同本意。（1）二审判决以江西丰城南方水泥有限公司财务部电脑储存的水泥价格作为本案双方当事人交易结算的价格，缺乏证据证明。1、《水泥价格调整单》上的水泥价格是水泥生产厂家在市场上公布的价格，双方对此予以确认，并按此价格进行了部分结算。2、江西丰城南方牌水泥有限公司财务部储存的南方牌水泥不同时间段实际执行的水泥价格反映的是南方水泥公司与经销商结算价格，是剔除公司给经销商所有优惠、返利、税费之后的裸价，而非水泥出厂价。3、二审法院调取的证人证言缺乏证明力。二审法院调查对象是公司财务部门负责人，调查笔录也只是被调查人个人签名，没有单位印章。财务部门不具备定价、调价职责，只是根据公司确定的销售价格、销售数量及厂家与经销商约定的优惠、返利、税费等相关材料进行最后的结算。因此，财务人员不具备证明公司水泥对外销售出厂价的主体资格，其提供的证言在没有其他证据相互印证情况下缺乏证明力。4、二审判决违背了合同相对性规则。聂桂斌与阳林在本案中是水泥买卖合同关系，聂桂斌作为经销商与江西丰城南方水泥有限公司也存在水泥买卖合同关系。这是两个不同法律关系，两个法律关系涉及不同合同价格。聂桂斌与公司之间的合同价格是公司财务部电脑储存的水泥价格。而聂桂斌与阳林之间的合同价格，根据双方的交易过程、实际履行情况以及双方在诉讼过程中提供的一系列证据，足以证明以《水泥价格调整通知单》上的水泥价格计算水泥出厂价。二审法院依据阳林申请在南方水泥公司财务部调取电脑储存的水泥价格，并判定本案的水泥交易价格，混淆了水泥出厂价和经销商跟厂家结算价两个概念、经销商与用户关系和经销商与公司的关系两个不同的法律关系，剥夺了经销商依据合同应得的利润，违背合同相对性规则。申诉人聂桂斌诉称：请求撤销（2015）宜中民二终字第8号民事判决，维持（2014）丰民二初字第361号民事判决。主要的事实和理由是：被申诉人已支付的货款不得翻悔；水泥价格调整通知单应为结算依据；调查笔录不得作为改判依据；二审有先判后审违法情形。被申诉人阳林辩称：一、以“已支付的货款不得反悔”作为申诉理由依法不能得到支持。双方口头约定就水泥供货交易价格以出厂价加运费，交易过程是：答辩人要货——被答辩人送货——答辩人收货并签提货单——双方对之前供货数量、价款等汇总核算——答辩方出具收据（载明各批次水泥供货数量及价款等）——支付货款。自第三批次开始，被答辩人经常单方提供水泥调差单，答辩人基于信任，依此单进行结算，并将核算结果标注载明在收据上。2014年4月后，答辩人发现水泥价格远远超出信息价，且在整个供货周期内所供水泥价格呈不断上扬局势，后经到丰城南方水泥厂了解和调取该厂财务数据发现，自第三批次汇总核算开始，被答辩人提供的水泥出厂价格不真实。虽然答辩人提供出具的收据载明了每批次水泥价款，但该价款是根据调差单计算而来，被答辩人提供的调差单是否为真正的出厂价格为本案争议焦点。二、被答辩人主张的水泥价格调整通知单（调差单）不能作为双方结算的依据，应以财务部门提供的出厂价表为准。双方核算的第一笔南方水泥价格即2010年11月4日到20日期间，散装水泥出厂价均为365元，在此基础上，双方提供的证据证明价格均有调差，答辩人提供的价格调差幅度没有被答辩人提供的价格调差幅度大，出现的两种不同的调差幅度不正常、不合理、不合规。被答辩人提供证据的调差单只是对外公布水泥价格，反映的只是一个报价，并非真正交易的价格。答辩人提供的出厂价格表单上面记载有提货量，有单价，有销售到货的区域，有调差时间、调差幅度等真实内容反映，是真正交易后的价格，应以财务部提供的出厂价格表单操作执行。二审法院的调查笔录内容也说明被答辩人的证据“调差单”只是一个调差通知，实践中可能执行有可能不执行，印证调差单只是对外公布的水泥价格，即报价，并非真正的交易价格。此外，水泥市场上不成文的惯例，即厂家水泥到经销商销售环节，价格几乎没有差异，厂家销售部门的调差单只是经销商麻痹和欺诈用户的工具。三、二审法院调查笔录查明了案件争议事实。四、正因为二审法院查明的案件事实，致使被答辩人试图通过诉讼获取不当利益的企图落空，为此迁怒审判机关。二审判决事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求驳回抗诉申请。原审原告、反诉被告阳林一审请求：1、判决原、被告按双方口头约定的每吨水泥以出厂价加运费15元结算，被告退回原告多付的6515.7元；2、诉讼费由被告负担。主要事实理由：2010年10月，原告从被告处购买南方（散装及包装）旋PC32.5水泥，没有签订书面合同，2014年4月10日收到丰城市审计丰审固投报（2014）31号审计报告，发现被告所供水泥每吨价格连续七个月远远高于信息价，原告提出异议，被告未予明确答复，原告从南方水泥厂询价，按当初口头约定每吨出厂价加15元运费结算，应付给被告水泥款4273484.3元，原告已付给被告水泥款428000元，多付6515.7元。原审被告、反诉原告聂桂斌辩称：1、原告所称结算方式不符合事实，原、被告双方交易习惯为水泥出厂价每吨加差价10元，另外加运费（包装每吨为20元、散装每吨为15元）；2、原、被告于2010年11月至2011年8月期间供货水泥全部结算清楚。原审被告、反诉原告聂桂斌一审请求：1、判令反诉被告支付水泥款509611元（2011年8月至2011年12月）；2、反诉费用由反诉被告负担。主要事实与理由：从2010年10月31日起，至2011年12月31日止，双方交易习惯是，反诉原告根据反诉被告指示供货，每次送货，反诉原告会将厂家出具提货单让反诉被告签字确认，每隔一段时间，双方根据提货单对前一段供货情况核算，并由反诉被告出具收据，载明水泥数量、品牌及包装、供货时间段，如有水泥价调整，反诉原告会将水泥厂家出具给用户的“水泥价格调整通知单”给反诉被告，此后，双方根据反诉被告出具的收据，结合厂家“水泥价格调整通知单”，结算水泥款，并再次由反诉被告出具收据，载明水泥供应时间、数量、包装、单价及总价款，由反诉原告在收据的“收款方式”栏里签字确认，反诉被告再行付款。供货总价款4789610元，实际付款4280000元，尚有509611元未付。原审原告、反诉被告阳林辩称：1、反诉被告未在“水泥价格调整通知单”上签字；2、2010年10月31日至2011年7月31日水泥未结算；3、反诉被告诉讼请求没有事实依据。丰城市人民法院一审经审理查明：2010年10月，原告承接丰城市丰源四路一标段公路修建工程，经原、被告双方朋友介绍，原告决定在被告处购买水泥，双方未签订书面合同，自2010年10月31日至2011年12月31日，被告向原告供应南方牌和赣丰牌水泥共计10582.97吨，其中2010年10月31日至2011年7月31日原、被告共三十次结算，结算以厂家许可价，加差价10元/吨，再加运费（其中包装水泥为20元、散装水泥为15元），该三十次结算价款为2799062元，尚有2011年8月2日至2011年12月30日九次的水泥货款未结算，原告已经付款4280000元。自2014年4月10日起原告以双方口头约定水泥价格为出厂价加运费15元、被告的结算价格远远超过口头约定价格为由与被告就货款结算产生纠纷，被告妻子亦到原告家中催讨货款未果，故原告诉至法院。丰城市人民法院一审认为：原告（反诉被告）向被告（反诉原告）购买水泥，虽未签订书面协议，但被告向原告履行了交付水泥的义务，原告接受货物并支付部分货款，双方买卖关系成立。对于水泥价格及结算问题，原告提出双方口头议定水泥价格按出厂加每吨15元运费计算，并诉求按该口头约定价格结算、要求被告退回多付的水泥款6515.7元，原告提供双方电话录音作为证据，经查，该电话录音被告并未明确认可价格，属有疑点录音资料，原告亦无其他证据佐证，故对原告此项诉求，不予支持；被告提出双方自2010年11月至2011年8月供货水泥已结算，按交易习惯水泥价格为厂家许可价加差价10元/吨、另加运费（其中包装水泥为20元、散装水泥为15元），并反诉要求反诉被告支付水泥款509611元,经查被告提供江西赣丰建材有限责任公司《证明》、熊建新《证明》、江西赣丰建材水泥有限公司《证明》、江西丰城南方水泥有限公司《证明》、“水泥价格调整通知单”、双方结算收据等证据证实，且双方结算收据来源于原告自己向法院提供，该院认为上述证据可形成证据链，充分证明被告主张，双方实际履行行为也直接证明该价格是双方经常使用的习惯做法，故对被告此价格及结算意见，予以支持,原、被告尚有九次（即第31次至39次）水泥款未结算，应结算如下：第31次（435元+10元+15元）×203.4吨=93564元、第32次（450元+10元+20元）×180吨=86400元、第33次（455元+10元+15元）×46.4吨=22272元、第34次（455元+10元+15元）×565.1吨=271248元、第35次（455元+10元+15元）×203.39吨=97627元、第36次（425元+10元+15元）×371.9吨=167355元、第37次（440元+10元+20元）×155吨=72850元、第38次（440元+10元+20元）×233吨=109510元、第39次（425元+10元+15元）×2377.16吨=1069722元，上述九次总额为1990548元，加上此前已结算的2799062元，共计结算货款4789610元，出去原告已支付的4280000元，原告尚需向被告支付货款509610元。综上，反诉原告的反诉请求，符合本案事实和法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项之规定，判决如下：一、限原告（反诉被告）阳林于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）聂桂斌货款509610元；二、驳回原告阳林诉讼请求。案件受理费8896元，反诉案件受理费4446.5元，合计13342.5元，由原告（反诉被告）阳林负担。上诉人阳林不服一审判决，向本院上诉称，以聂桂斌单方提供水泥价格作为双方合同价格进行认定和判决，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判聂桂斌退回多付6515.7元，一、二审诉讼费由聂桂斌负担。被上诉人聂桂斌答辩称：原审法院根据水泥生产厂家水泥出厂价、发货凭证、双方已经结算的情况认定双方交易习惯，认定双方水泥结算价为厂家许可价加差价10元加运费正确。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审经审理查明：2010年10月，阳林承接丰城市丰源四路一标段公路修建工程，需要大量水泥，经朋友介绍与聂桂斌相识，双方口头达成水泥买卖协议，约定阳林购买聂桂斌的水泥，每吨水泥价格为出厂价加差价10元/吨加运费（其中包装水泥为20元、散装水泥为15元）。双方达成口头协议后，聂桂斌共供给阳林南方牌、黄金城牌和赣丰牌水泥10582.97吨。其中2010年10月31日至2011年7月31日所供给的6247.62吨水泥，阳林按聂桂斌提供的水泥出厂价加利差再加运费，共结付水泥款2799062元给聂桂斌。2011年8月2至2011年12月30日所供的4335.35吨水泥，双方未结算，但阳林先后共付货款1480938元。2014年4月10日，阳林发现聂桂斌结算时所提供的水泥出厂价与水泥生产厂家的水泥出厂价有差异，双方为此产生纠纷。本院根据江西丰城南方水泥有限公司财务部电脑储存不同时间段的水泥出厂价，即实际执行的出厂价，按每吨水泥加利润10元，散装水泥运费15元/吨，袋装水泥运费20元/吨标准计算，确认南方牌水泥货款为4206585.8元，聂桂斌主张、阳林未提出异议的赣丰牌水泥款为198596.6元，黄金城牌水泥货款为16740元。聂桂斌所供上述三品牌水泥总货款为4421922.4元，阳林已付货款4280000元，两相抵，阳林尚欠聂桂斌141922.4元。本院二审认为：本案争议焦点为水泥出厂价如何确认问题。一、聂桂斌在一审中认可双方口头约定的水泥价格为出厂价加利润10元/吨、加运费（其中袋装水泥为20元/吨、散装水泥为15元/吨），对此，二审予以确认。二、聂桂斌为证明不同时间段水泥出厂价，提供南方牌水泥生产厂家江西丰城南方水泥有限公司不同时间段南方牌水泥价格调整通知单，阳林为证明不同时间段南方牌水泥出厂价，提供南方牌水泥生产厂家江西丰城南方水泥有限公司财务部电脑储存的南方牌水泥出厂价格表。上述证据关于水泥出厂价明显存在差异，二审根据阳林调查申请，调查了南方牌水泥不同时间段实际执行的水泥出厂价电脑储存价格表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，本案应当确认江西丰城南方水泥有限公司财务部电脑存储的不同时间段南方水泥实际执行的出厂价真实性。因此，本案应当以该价格加利润10元/吨、加运费（其中袋装水泥为20元/吨、散装水泥为15元/吨）进行结算。故聂桂斌主张以“水泥价格调整通知单”确定水泥出厂价的理由与事实不符，本院不予采纳。本案聂桂斌一审对其诉请中关于水泥单价，已认可为出厂价加10元/吨、加运费（其中袋装水泥为20元/吨、散装水泥为15元/吨），原审法院运用交易习惯确定本案水泥单价不当，应予纠正；三、阳林一审诉请返还多付水泥款6515.7元，原审法院计算阳林案件受理费8896元有误，二审纠正为50元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持江西省丰城市人民法院（2014）丰民二初字第361号民事判决第二项；二、撤销江西省丰城市人民法院（2014）丰民二初字第361号民事判决第一项；三、由上诉人阳林偿付被上诉人聂桂斌141922.4元，限本判决生效后十日内付清。一审案件受理费50元，反诉案件受理费4446.5元，二审案件受理费4446.5元，合计8943元，由上诉人阳林负担2414.6元，由被上诉人聂桂斌负担6452.4元。被申诉人阳林提供从精信公司调取的信息价，证明合同价应以财政部门和审计部门颁发的信息价为结算依据。被申诉人聂桂斌对证据来源的真实性持异议，对关联性持异议，结算价格以市场价格为准，对合法性持异议，没有法律、法规规定信息价即市场价。本院认证认为：对按照聂桂斌提供的价格调整通知单价格计算出来的合同价格高于从精信公司调取信息价的事实予以确认，但阳林不能提供充足依据证明从精信公司调取的信息价即市场价格或政府指导市场价，对其证明目的不予确认。申诉人聂桂斌没有提供新的证据，对二审调查笔录有异议，由于二审调查是为核实南方水泥出厂价目表真实性，聂桂斌一审庭审质证时对其真实性不持异议，其再审时对调查笔录异议不影响事实查明。二审审理查明的事实不同在于如何确定水泥的价格，对其他没有争议的事实，本院再审依法予以确认。本院再审认为：申诉人聂桂斌与被申诉人阳林之间交易水泥事实，没有书面合同予以证实，而双方对交易数量、已付货款没有争议，争议焦点在于交易价格如何认定。一、本案能否以阳林已付货款等事实推定当事人已就合同交易价格达成意思表示一致？一审法院以2010年10月31日至2011年7月31日进行三十次结算，双方已形成交易习惯，认定阳林已接受《南方水泥价格调整通知单》计算出来的价格为出厂价（许可价）。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，交易习惯分为两种，一种是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；另一种为当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人即聂桂斌承担举证责任。对前一种，阳林提供反证证明按照价格调整通知单计算出来的价格高于信息价，没有足够证据能够证明按照价格调整通知单计算出来的合同价格为水泥市场相应领域、行业通常采用的价格。对后一种，对交易习惯形成，当事人应遵循诚实信用原则，聂桂斌作为经销商，与厂家销售部门联系密切，不仅有义务了解价格精准信息，而且有能力掌握价格信息方面的动态走向，阳林中止了第三十一次及之后的交易付款，是因为发现按照价格调整通知单计算出来的水泥单价远远高于市场行情的价格，在整个合同签订履行过程中，并没有直接书面证据能够证明阳林接受按照价格调整单计算出来的价格；况且，阳林和聂桂斌对丰城市丰源四路一标段公路修建工程购买水泥，事前并不确认交易总量，对价格也只是定了个原则方案，一次交易一次结算应该囊括在总交易过程中，前三十次付款是合同履行行为，并不能认定为整个交易已经完结，不能认定为已经形成了习惯做法，更不能以已支付货款不得反悔为由认定阳林已接受相关价格的事实。检察机关抗诉认为南方牌水泥出厂价以聂桂斌提供的《南方牌水泥价格调整通知单》为准，且双方未就价格问题产生争议，与事实不符，依法不予采纳。阳林一审起诉对聂桂斌提供的价格调整通知单持异议，以诉讼方式对以价格调整通知单为依据计算出来的出厂价表示明确反对，不能从已付货款事实中推定该价格符合当事人的真实意思表示。（1）本案以南方水泥有限公司财务部电脑储存的水泥价格作为交易结算的价格基础是否符合当事人订立合同的本意？经一、二审审理确定的计价方式是，水泥出厂价+10元利润+运费，检察机关对此予以确认，本院再审亦依法予以确认。阳林提出经销商利润在于厂家返点，目的在于否认10元利润，与当事人约定以水泥出厂价为计价基础本意不符，没有事实依据，依法不予支持。依照聂桂斌提供的《水泥价格调整通知单》计算出来的价格，高于同时间段南方水泥有限公司财务部电脑储存的南方牌水泥价格，对同一时间段存在的两种不同价格，应定哪种价格为水泥出厂价？经查，公司财务部电脑储存出厂价目表，有销售区域、正常价格浮动、销售数量及价款等项目，符合厂家销售的一般规范格式。正如聂桂斌在检察机关的询问笔录及检察机关抗诉书中所明确的，公司财务部电脑储存的水泥价格反映的是南方水泥公司与经销商的结算价格，在此价格基础上加上10元利润及运费，由此最终算出来的交易价格，既有经销商的合理利润，也有符合客户成本最小化的需求，有利于平衡保护双方当事人的利益，符合当事人订立合同的本意。至于检察机关认为南方公司财务部电脑储存的水泥价剔除了公司给经销商所有优惠、返利、税费之后的裸价，公司销售部经理助理高辉在检察机关笔录中证明的水泥出厂价即挂牌价的意见，没有证据证明这两种意见符合水泥市场的惯例做法，况且，对存在争议的两种不同的价格，作为经销商的聂桂斌最有能力了解价格方面的信息，应及时将信息反馈给客户阳林并征得其同意，本案中没有书面证据能证实该事实，也不能认定阳林已接受了价格调整通知单计算出来的高于公司财务部电脑储存价格的价格。因此，对本院二审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关规定，确认公司财务部电脑存储的不同时间段南方水泥实际执行的出厂价的真实性，并采纳南方水泥有限公司财务部电脑储存的水泥价格作为本案双方当事人交易结算的价格基础，并无不当，再审依法予以确认。综上，二审判决以南方水泥有限公司财务部电脑储存的水泥价格认定为水泥出厂价，没有违背当事人订立合同的本意，由此加上利润加上运费计算最终的交易价格，没有违反合同相对性规则，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2015）宜中民二终字第8号民事判决及民事裁定。本判决为终审判决。审 判 长  涂青达审 判 员  周海燕代理审判员  陈可伊二〇一六年十一月二十一日书 记 员  阳 青