广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2015）东三法民四初字第38号原告：戚玉玲，女，1971年9月22日出生，汉族，住河南省社旗县，委托诉讼代理人：彭旦平，广东国晖律师事务所律师。被告:金威金属制品有限公司（GOODWAYPARTSMANUFACTURINGCOMPANYLIMITED）,住所地为香港葵涌兴业街**明生工业大厦****（FLAT/RMR3/FMINGSANGINDBLDG21HINGYIPSTREETKWUNTONGKL）。诉讼代表人：黄广甜。委托诉讼代理人：赵文哲，广东今久律师事务所律师。第三人：恩进科技（香港）有限公司[ENGINETECHNOLOGY(H.K.)LIMITED],,住所地为香港观塘兴业街**明生工业大厦****FLAT/RMR3/FMINGSANGINDUSTRIALBUILDING21HINGYIPSTREETKWUNTONGKL)。原告戚玉玲诉被告金威金属制品有限公司（以下简称金威公司）合同纠纷一案，本院于2015年1月20日受理后，依法由审判员彭燕适用简易程序进行审理。后因案件审理需要，本院依法追加了恩进科技（香港）有限公司（以下简称恩进公司）作为第三人参加诉讼，并因案情复杂，依法转换为普通程序进行审理,由审判员彭燕、人民陪审员彭永捷、人民陪审员殷立基组成合议庭，于2016年7月19公开开庭进行了审理。后变更合议庭组成人员，由审判员刘冠、审判员钟丽丽、人民陪审员彭永捷组成合议庭，于2016年9月22公开开庭进行了审理。原告戚玉玲及其委托代理人彭旦平，被告金威公司的委托代理人赵文哲到庭参加诉讼，第三人恩进公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告戚玉玲诉称，2013年1月1日原告与被告金威公司签订《增资合营及设立外资企业合同》，合同第二条约定，作为合营公司第三人恩进公司的两个股东，被告金威公司增资500万元，原告以深圳市高展科技有限公司（以下简称深圳高展公司）所有机器设备及模具等作价333.34万元，合营目的是合营公司拟设立外商独资企业东莞金高展精密钣金制品有限公司（以下简称金高展公司），合同第六条约定了违约责任。5月29日，原告将合同约定的机器设备及模具搬迁至厂房开始生产，9月3日金高展公司取得了《台港澳侨投资企业批准证书》，但被告金威公司指使财务人员习华琴私自拿走第三人恩进公司的公章及有关财务账册资料，导致无法向工商管理机关申请设立登记金高展公司。同年11月15日，东莞市工商行政管理局作出东工商凤强字（2013）281号实施行政强制措施决定书，于同日查封、扣押了恩进公司放置于金高展公司的一批物品（账册、电脑等，电脑里有电子账册）。12月4日，第三人恩进公司发布公告称，工商部门责令金高展公司停止非法经营，并称公司董事会决定停止以金高展公司名义进行的一切生产活动，解聘员工并结清工资。原告在上述筹备设立金高展公司及生产经营期间垫付了1806818.56元（按合同约定被告金威公司有货币出资义务，原告没有货币出资义务），但被告金威公司至今既不进行清算又不偿还垫付款，故原告诉至法院请求判令：1.被告支付原告垫付款1806818.56元（以司法会计鉴定结果为准）;2.被告支付原告利息损失（暂计119086元,详见《垫付款利息明细表》）；3.被告支付原告违约金250000元（500万×5%＝250000元）；4.被告承担本案的诉讼费。原告为证明其主张，向本院提交了金高展公司会计报表、制作金高展公司会计报表的会计证件、垫支明细、增资合营及设立外资企业合同、公司名称预先核准通知书、厂房租赁协议、变更通知书、外商投资企业办理业务授权委托书、金高展公司章程、关于设立外资企业的请示、金高展公司可行性研究的报告、东莞市对外贸易经济合作局关于同意设立金高展公司的批复、台港澳侨投资企业批准证书、QQ聊天记录、通告、催缴合营公司投资的联络函、文件签收单、收据、证明、致主管单位的信、企业机读档案登记资料（番尔康公司）、催缴合营公司投资款及催发员工工资的邮件、快递单、再次催促金威公司履行合同的函、退料单及送货单、东莞番尔康金属制品有限公司模具清单、东莞市第三人民法院（2013）东三法民四初字第266号之一民事裁定书、12月3日法院查封清单及番尔康公司模具签收单、12月10日法院查封清单及番尔康公司模具签收单、恩进公司公告照片及快递文件、解除《增资合营及设立外资企业合同》通知书、全体员工给东莞市劳动局的信件、全体员工给东莞市玉泉工业区劳动服务站的信件、承诺书、11月19日东莞市劳动局凤岗分局来访人员登记表、11朋28日东莞市劳动局凤岗分局来访人员登记表二、劳动监察限期整改指令书（存根）、收款收据、费用报销单、东莞番尔康金属制品有限公司欠高展公司货款、东莞嘉能数码电子有限公司授权的收款账户、会议通知（两份）、劳动合同、行政执法监督卡、东莞市工商局送达回证、东莞市工商行政管理局扣留、冻结财务收据、清单，戚玉玲公告、金高展公司搬厂前的照片等证据。被告金威公司辩称，原告的诉请没有法律依据，其所有证据在证据形式、内容、方法上都不能成立，证据不足以支持其诉请的内容，应当驳回原告的诉请。第三人恩进公司没有答辩，也未向本院提交任何证据。经审理查明，2013年1月1日，被告金威公司作为甲方，与原告戚玉玲作为乙方签订一份《增资合营及设立外资企业合同》，合同约定，双方合资经营第三人恩进公司，其中被告金威公司出资（增资）500万元，占公司总资本的60%；原告戚玉玲以机器设备及模具等作价出资333.34万元，占公司总资本的40%。合营目的是，合营公司拟在东莞市玉泉工业区设立外资企业，企业名称拟定为东莞金高展精密钣金制品有限公司，第三人恩进公司拥有该外资企业100%股权。原告戚玉玲购买的数控机床尾款港币912873元，由新设立的外资公司继续偿还。黄广甜拟任金高展公司法定代表人，戚玉玲拟任执行董事兼总经理。深圳高展公司作为丙方签署该合同,为原告戚玉玲提供连带保证责任担保。根据原告戚玉玲提供的2014年10月25日在香港特别行政区公司注册处查册所得记录显示：被告金威公司股东系黄广甜及一外国公司，黄广甜时任董事；第三人恩进公司有两名股东，分别为被告金威公司（持股占60%）以及原告戚玉玲（持股占40%），黄广甜及原告戚玉玲均时任董事。被告金威公司因该合同的履行问题，于2014年10月20日向本院起诉原告戚玉玲及深圳高展公司，案号为（2014）东三法民四初字第190号。第三人恩进公司于2015年10月9日在该案中以有独立请求权第三人参加诉讼。原、被告及第三人在（2014）东三法民四初字第190号一案中确认，合同签订后，东莞金高展公司因尚未正式成立无法开立公司账号，在东莞金高展公司创立及前期经营阶段，第三人恩进公司系使用原告戚玉玲在建设银行东莞市凤岗支行开立的两个个人账户（分别为：62×××70、32×××32）作为东莞金高展公司的备用金账户。合同签订后，被告金威公司为履行出资，陆续向第三人恩进公司在汇丰银行的账户注入资金，第三人恩进公司再向原告戚玉玲在建设银行东莞市凤岗支行开立的两个个人账户（以下简称原告戚玉玲的两个建行账户）注入资金。原、被告及第三人均确认：1.截止2013年10月5日，第三人恩进公司使用的原告戚玉玲的两个建行账户中有资金452366.19元（其中尾号570的账户余78014.24元，尾号为232的账户余374351.19元）;2.该款项性质属于拟设立的东莞金高展公司的账户余额；3.该款项由原告戚玉玲支取。被告金威公司及第三人恩进公司认为，该余额452366.19元系原告戚玉玲私自占有拟设立的东莞金高展公司的资金余额，并分别各自主张返还被告金威公司及第三人恩进公司。原告戚玉玲则主张余额已用于报销其垫付的东莞金高展公司6月份支出368220.10元以及东莞金高展公司的继续经营与支出，并且该余额不足以支付实际经营支出，原告戚玉玲有垫付相应款项，故提起本案诉讼。合同签订后，原告戚玉玲将作价出资的机器搬至租赁厂房，拟设立外资企业的东莞金高展公司开始生产经营。东莞金高展公司于2013年9月3日获得《台港澳侨投资企业批准证书》，并于之后办理注册登记。2013年9月10日，东莞市工商行政管理局出具《设立登记不予受理通知书》，东莞金高展公司最终未能注册成立。2013年11月15日，东莞市工商局作出行政处罚，责令“东莞金高展精密钣金有限公司”停止非法经营，并查扣了部分物资。2013年12月3日，原告戚玉玲向被告金威公司、第三人恩进公司及黄广甜致函称：“……为避免更大损失，戚玉玲将于即日起暂时将机器设备及模具搬迁至他处，待金高展公司设立登记需要之时再搬回恩进公司指定的地点”。原告戚玉玲确认了发函后已将案涉机器数控设备搬走并实际占有。2013年12月4日，第三人恩进公司发布公告称：“因恩进科技（香港）有限公司拟投资的东莞金高展公司未能办理注册登记，东莞市工商行政管理局于……公司董事会决定，依照东莞市工商行政管理局执法要求，停止以金高展公司名义进行的一切生产经营；以该公司名义聘用的非法用工全部予以解聘，并由恩进科技（香港）有限公司股东按出资比例结清解聘员工工资至2013年11月15日”。2013年12月14日，第三人恩进公司向原告戚玉玲及深圳高展公司发出一份《解除通知书》。该通知书落款为被告金威公司，但加盖了第三人恩进公司的公章，原告戚玉玲及深圳高展公司据此认为，该通知是被告金威公司及第三人恩进公司作出的；被告金威公司及第三人恩进公司也认为该通知是被告金威公司及第三人恩进公司共同作出的。庭审时，原告戚玉玲明确，其诉讼请求“要求被告支付原告违约金250000元”所指的违约行为是当原告已将机器设备搬迁到金高展公司场地时完成增资的情况下，被告金威公司没有完成500万元货币增资的行为。本院认为，被告金威公司、第三人恩进公司均为在香港特别行政区注册的企业，本案为涉港合同纠纷。关于准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，各方当事人在法庭辩论终结前一致选择适用中华人民共和国内地的法律作为解决争议的准据法，符合该规定，本院确定以中华人民共和国内地法律作为案件解决争议的准据法。根据原告诉称及被告答辩，本案的争议焦点为原告戚玉玲是否有权向被告金威公司主张权利。被告金威公司与原告戚玉玲签订《增资合营及设立外资企业合同》，双方向第三人恩进公司增资。其中被告金威公司以货币出资，原告戚玉玲以机器设备及模具等作价出资，双方约定了各自的出资占第三人恩进公司总资本的比例，并按该比例实际成为了第三人恩进公司的股东。双方约定增资后由第三人恩进公司投资设立金高展公司，并由新公司继续支付原告戚玉玲用作增资的数控设备尾款。被告金威公司实际向第三人恩进公司注入了部份资金，第三人恩进公司也实际开展了金高展公司的设立经营工作，并支付了部份数控机床尾款。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，被告金威公司与原告戚玉玲向第三人恩进公司增资后，其相应的货币及机器设备的财产权利即属于第三人恩进公司所有。公司财产在未经清算前不直接属于股东。同理，设立金高展公司系第三人恩进公司的投资行为，金高展公司的设立及经营支出及数控设备尾款尾款亦理应由第三人恩进公司承担。故，原告无权向被告金威公司主张其所称的垫付款项及利息，原告诉讼请求第一、二项应当予以驳回。关于原告主张的违约金。本院认为，原、被告双方未约定被告金威公司货币出资的具体期限，原告戚玉玲主张当其已将机器设备搬迁到金高展公司场地时被告金威公司即应完成500万元货币增资的行为依据不足。原告诉讼请求第三项亦应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条之规定，判决如下：驳回原告戚玉玲的全部诉讼请求。本案受理费人民币24208元，由原告戚玉玲承担。如不服本判决，原告戚玉玲可在判决书送达之日起十五日内，被告金威金属制品有限公司、第三人恩进科技（香港）有限公司可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  刘 冠审 判 员  钟丽丽人民陪审员  彭永捷二〇一六年十一月七日书 记 员  梁姿蕾附相关法律法规条文：1.《中华人民共和国公司法》第三条:公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条:当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。