浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙10刑终773号原公诉机关浙江省天台县人民检察院。上诉人（原审被告人）戴均团，男，1958年10月3日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，系天台县华远水利开发有限公司经理，住天台县。因涉嫌故意伤害于2008年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，同年12月5日被取保候审。因犯故意伤害罪于2008年12月29日被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。辩护人周玲，浙江人地律师事务所律师。天台县人民法院审理天台县人民检察院指控原审被告人戴均团犯妨害作证罪、诈骗罪一案，于2016年7月15日作出（2015）台天刑初字第588号刑事判决。原审被告人戴均团不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，上诉人（原审被告人）戴均团及其辩护人周玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2009年，被告人戴均团伙同陈彩霞、戴某1（均已被判刑），伪造了天台县华远水利开发有限公司（以下简称“华远水利公司”）和天台县三合镇塘下村及山头洋村的水管安装协议书及诉讼代理人的委托书，并通过贿买、劝说手段授意、指使三合镇塘下村村长的鲍某1以及时任山头洋村村长的鲍某2在该两份文书上签字，后由戴某1将华远水利公司起诉至天台县人民法院要求对二村安装的水管进行更换返工。2010年12月31日，天台县人民法院以（2011）台天民初字第58号、59号民事判决书，判决华远水利公司对塘下村及山头洋村的自来水管进行更换。（二）2011年，被告人戴均团伙同陈彩霞指使何某1（已被判刑）找人冒充小工向华远水利公司讨要工钱。后何某1找来陈某1、何某3、何某4、何某5、何某6、何某7、何某8、何某9（均另案处理）等人，于2011年8月15日向天台县人民法院起诉华远水利公司，要求支付工资共计人民币（以下同币种）16万余元。2011年9月22日，天台县人民法院作出（2011）台天民初字第1143-1153号民事判决书，判决华远水利公司支付何某1及何某3、何某4等人工资款共计16万余元。（三）2011年至2014年间，被告人戴均团伙同陈彩霞伪造了华远水利公司董事会决议，并与水厂职工许某1、戴某3、戴某4、周某2、王某、许某2、朱某、陈某2、戴某5提（均另案处理）等人签订虚假劳动合同，后利用伪造的材料唆使职工分两次到天台县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华远水利公司支付150余万元的工资。2012年7月5日，天台县劳动争议仲裁委员会以天劳仲裁字[2012]第425号仲裁裁决书作出裁决。2014年2月17日，被告人戴均团伙同陈彩霞等人申请天台县人民法院执行，要求华远水利公司支付劳动报酬。2014年12月10日，天台县人民法院向华远水利公司发出（2014）台天执民字第2554-2264号执行通知书，要求华远水利公司支付戴均团等11人工资共计1016100元，补缴职工的基本养老保险，因华远水利公司无银行存款，暂无财产执行，于2014年12月16日作出执行裁定书，终结执行。（四）天台县华远水利开发有限公司成立于2002年，2006年年初时梁荷芳将持有华远水利公司的12.43%股份转让给戴某6，当时整个华远水利公司都是周某1在管理。到2006年8月份由于经营不善，公司处于停业整顿状态。经协商后，戴某6和周某1（已被判刑）约定以投资款的80%进行回购各个股东手里的公司股份，并支付了转让金170万左右，实际占到74%左右的股份，成为公司的法人代表。接管公司后，戴某6因故决定对原先的董事会成员周某1、戴某2、翁某、张某、潘某1的股份先不进行收购。后周某1以工商登记转户时戴某6代签了几个股东的名字为由起诉到法院，经天台县人民法院判决后，戴某6的股份恢复到12.43%，法人代表恢复到周某1。2008年3月12日，被告人戴均团以75%的价格收购了张某、戴某2、潘某1、翁某手中的20.83%的股份，后被告人戴均团的弟弟戴均园将戴某6的12.43%股份拍卖走。2008年年底，被告人戴均团接手管理了华远水利公司。2009年4月3日，戴某6到黄岩法院打确权官司，2009年8、9月份，台州市黄岩区人民法院对戴某6、林加富与胡某、蒋天宝、杨美菊、张莉等人之间关于对华远水利公司股权转收的纠纷作出判决、调解，要求华远水利公司在判决、调解生效后协助办理股权转让变更工商登记，并于2010年5月份，向华远水利公司发出协助执行通知书，周某1作为该公司的法定代表人，在收到通知后且被明确告知有协助义务后仍拒不执行办理公司股权的变更登记手续，导致法院的判决、调解无法履行。2010年11月10日，台州市黄岩区人民法院以犯拒不执行判决、裁定罪判处周某1有期徒刑一年九个月。后戴某6拿着法院的判决书到工商局把这些股份转到其名下，2009年年底还收购了潘某1的股份，实际占有华远水利公司67.84%左右的股份，并于2011年3月份办理了工商登记，成为法人代表及董事长。后戴某6与被告人戴均团关于华远水利公司经营权的问题，经过多次调解，都没有成功，故华远水利公司一直由被告人戴均团实际经营。2012年，被告人戴均团伙同周某1、陈彩霞伪造了华远水利公司在2010年3月6日的董事会决议，决定补发给周某12010年9月至2012年5月服刑期间的工资104900元。2012年5月30日，周某1在领取工资凭据上签字，后被告人戴均团又以个人名义向周某1借回该笔款项，并于2012年6月20日出具给周某110.5万元的欠条。该笔钱后被被告人戴均团分数次领走。原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、撤销浙江省三门县人民法院（2009）台三刑初字第9号刑事判决书中确定的对被告人戴均团判处缓刑的执行部分。二、被告人戴均团犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年十个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪判处的有期徒刑一年，实行并罚，决定执行有期徒刑五年。三、被告人戴均团应退赔赃款人民币十万四千九百元。原审被告人戴均团上诉称，其行为不构成妨害作证罪和职务侵占罪，其无罪，请求依法改判。其辩护人提出，上诉人戴均团不构成妨害作证罪和职务侵占罪；原公诉机关以诈骗罪起诉，但一审法院未作任何释明迳行以职务侵占罪判决，程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人戴均团无罪。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人戴均团的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人戴均团犯妨害作证罪、职务侵占罪的事实，有上诉人戴均团的在卷供述，证人陈彩霞、戴某1、鲍某1、鲍某2、何某1、陈某1、何某2、何某3、何某4、何某5、何某6、何某7、何某8、何某9、庞某、金某、许某1、戴某3、戴某4、周某2、王某、许某2、朱某、陈某2、戴某5提、翁某、戴某2、张某、胡某、陈某3、周某3、吕某、郑某、叶某、潘某2、周某1、潘某1、戴某6等人的证言，辨认笔录、证明、协议书、民事判决书、劳动合同、岗位工资文件、董事会决议、承诺书、委托书、股权转让协议、股份转让付款情况、工作笔记复印件、劳动仲裁材料、法院执行材料、岗位工资文件、欠条、领款凭证、现金日记账、有限责任公司变更登记申请书、有限责任公司变更登记审核表、准予变更登记通知书、前科情况核查说明、刑事判决书、户籍证明、归案经过等证据证实，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由和辩护意见。经查，1、上诉人戴均团伙同陈彩霞，在水管安装工程已完工，并已结清工程款的情况下，又伪造水管安装协议书，并授意、指使塘下村和山头洋村的村长在伪造的协议书及诉讼代理人的委托书中签字，后让戴某1代表上述二村起诉华远水利公司，致使法院作出错误裁判；上诉人戴均团伙同陈彩霞，在明知华远水利公司并未拖欠陈某1、何某3、何某4等人劳动报酬的情况下，以给好处费等手段，指使何某1找到陈某1、何某3、何某4等人冒充小工到法院起诉，向华远水利公司讨要工钱，致使法院作出错误裁判；上诉人戴均团伙同陈彩霞伪造华远水利公司董事会决议，并与职工许某1、戴某3、戴某4等人签订虚假劳动合同，后又唆使、带领职工向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华远水利公司支付相关工资，致使劳动争议仲裁委员会作出错误裁决，后又凭借上述裁决向法院申请执行。综上，上诉人戴均团指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，上诉人及其辩护人提出上诉人不构成妨害作证罪的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采信。2、上诉人戴均团伙同陈彩霞、周某1，在明知周某1在华远水利公司没有股份，也不再担任法定代表人和董事长职位，不具备领取工资条件的情况下，仍利用上诉人戴均团实际控制公司及陈彩霞作为公司会计、文书的职务便利，以“补发工资”名义将公司财物占为己有，上诉人的行为已构成职位侵占罪。故，上诉人及其辩护人提出上诉人不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采信。3、一审法院依法认定上诉人戴均团构成职务侵占罪，上诉人戴均团及其辩护人在一审庭审中对本节事实及法律适用已充分发表意见，并未影响上诉人及其辩护人辩护权的行使，故有关程序违法的辩护意见不能成立，不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）戴均团指使他人做伪证；并与人结伙，利用职务便利，将本单位财物占为己有，数额较大，其行为已分别构成妨害作证罪、职务侵占罪。上诉人一人犯数罪，应实行数罪并罚。上诉人在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人要求改判无罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱仁跃审 判 员  陈栗威代理审判员  王永兴二〇一六年十一月三日代理书记员  许雪征