重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)渝05刑终742号原公诉机关重庆市江津区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘世容，女，1962年2月14日出生于重庆市璧山县，汉族，小学文化，重庆紫联实业有限公司法人代表、董事长，重庆紫容实业有限公司实际控制人，住重庆市璧山区。因涉嫌犯非法占用农用地罪、合同诈骗罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。辩护人付信前，重庆既济律师事务所律师。重庆江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控被告人刘世容涉嫌犯非法占用农用地罪、合同诈骗罪罪一案，于2016年7月12日作出(2016)渝0116刑初字113号刑事判决。上诉人刘世容不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭审理了本案。重庆市检察院第五分院指派检察员张宏出庭履行职务。上诉人刘世容及其辩护人付信前到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，一、被告人刘世容犯非法占用农用地罪的事实：2014年3月14日，重庆紫容实业有限公司（以下简称“紫容公司”）与香港友联国际投资控股有限公司在重庆市永川区合资成立重庆紫联实业有限公司（以下简称“紫联公司”），被告人刘世容任该公司法定代表人并出任该公司董事长。2014年5月15日，刘世容代表紫联公司与重庆市永川区五间镇人民政府（以下简称“五间镇政府”）签订圣水湖现代农业生态园（以下简称“圣水湖项目”）投资协议。2014年5月16日，紫联公司董事会决定将该项目全权委托给紫容公司。2014年5月17日，刘世容以紫容公司的名义与刘某1、陶某挂靠的四川省泸州市长江建筑有限公司重庆分公司（以下简称“泸州长江建筑公司重庆分公司”）签订《圣水湖项目工程建设施工总承包合同》，并在后续的相关合同和协议中约定于2014年6月18日开工建设。2014年6月9日，刘世容以紫联公司的名义与重庆市五间镇合兴村何家坝村民小组签订了土地承包经营权出租合同，将该村403.5亩土地租赁并约定从事蔬菜、花卉特色产业及乡村旅游等生产经营活动。2014年6月18日，在未经永川区人民政府批准且未经国土、规划等部门用地审批的情况下，被告人刘世容与刘某1、陶某等人在上述租赁的土地进行了圣水湖项目的开工仪式。随后，刘世容同意开始施工修建办公生活临时设施用房，并委托李某1、赵某办理项目审批手续。同年7月，刘世容带赵某等人到圣水湖项目现场。同年8月，刘世容委托刘某2代表紫联公司担任圣泰现代农业园项目部经理。同年8月25日，肖某以紫联公司名义与五间镇政府签订了该项目的补充协议，由刘某1、陶某代缴纳了100万元保证金，五间镇政府责令工程必须依法建设。随后，该项目仍在未经审批的情况下继续施工建设。2015年3月，该项目被五间镇政府强制叫停。2014年7月至8月期间，五间镇政府发现上述农用地遭到破坏并制止该项目建设。永川区国土房管局于2014年11月19日向紫联公司送达《责令停止违法行为通知书》，责令立即停止和纠正违法用地行为，同日由现场工作人员张元国签收；于2015年1月12日向紫联公司送达《行政处罚告知书》，要求拆除非法用地的土地上新建的建筑物及其他设施、恢复土地原状，同日由刘世容签收；于2015年1月20日向紫联公司送达《行政处罚决定书》，要求拆除非法用地的土地上新建的建筑物及其他设施、恢复土地原状，同日由刘世容签收。经现场勘查和鉴定，紫联公司未经审批占用的农用地共计7468平方米，其中基本农田6675平方米，造成了6.11亩（4074平方米）的基本农田被重度破坏。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：泸州长江建筑公司重庆分公司出具的《法人授权委托书》，2014年5月16日紫联公司、香港友联国际控股有限公司、紫容公司出具的《声明》，紫容公司与泸州长江建筑公司重庆分公司签订的《永川圣水湖现代农业生态园项目工程建设施工总承包合同》及《补充协议》，紫联公司与泸州长江建筑公司重庆分公司签订的《永川圣水湖现代农业生态园工程平基土石方工程施工合同》及《补充协议》，紫联公司与五间镇政府签订的《圣水湖现代农业园项目投资协议书》，收据，紫联公司与五间镇政府签订的《圣水湖现代农业生态园项目补充协议》，紫联公司、永川区五间镇合兴村何家坝村民小组签订的《重庆市农村土地承包经营权出租合同》，《进场通知书》，《重庆市永川区国土资源和房屋管理局涉嫌犯罪案件移送书》，《违法行为登记表》、《责令停止违法行为通知书》、《送达回证》，《违法案件立案呈批表》、《违法案件会审意见表》、《违法案件调查报告》《调查笔录》，《行政处罚告知书》、《限期履行行政处罚决定书通知书》、《送达回证》，图片，中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司出具的《永川圣水湖现代农业生态园地形图测量报告》，五间镇土地利用总体规划图、紫联公司占用地图、紫联公司规划套合图、永川区房地产测量队出具的《重庆紫联实业有限公司占用地土地勘测定界技术报告书》，《西南大学司法鉴定所司法鉴定意见书》，证人刘某1、张某1、陶某、赵某、李某1、肖某1、刘某2、吴某、张某2、罗某、杨某、刘某3、李某2、唐某、邓某、张某3、何某、黄某的证言，以及被告人刘世容的供述和辩解等证据。二、被告人刘世容犯合同诈骗罪的事实：2014年6月至8月，被告人刘世容两次到永川区卫星湖街道办事处洽谈关于永川卫星湖生态旅游观光项目（以下简称“卫星湖观光项目”），均未谈到项目的实质性阶段，也未承接到该项目。至今，永川区卫星湖街道办事处从未打造过卫星湖观光项目，也从未与任何单位和个人签订过卫星湖观光项目的协议。2014年9月初，被告人刘世容对被害人杨某、肖某2虚构紫联公司在永川卫星湖街道办事处投资了卫星湖观光项目，并宣称该项目手续齐全，以此骗取二被害人信任。随后，刘世容将该工程的土石方项目分包给杨某、肖某，同年9月6日，刘世容与二被害人签订了上述项目土石方工程劳务协议，主要内容为：工程量为100万方；工程保证金为60万元；工程造价以中铁总公司承包的价格为准；2014年10月20日开工，如2015年3月份不能进场正常动工开挖修建，约定在3月30日前全额退还保证金；如甲方违约不能按时退回履约保证金，甲方按月息1分付给乙方违约金。同年9月9日，刘世容收取了二被害人保证金20万元。该20万元没有入紫联公司账户。2015年5月19日，被害人杨某收到王晓黎（被告人刘世容的女儿）退还的保证金100000元。2015年4月21日，刘世容被五间镇政府工作人员扭送至公安机关。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：《永川卫星湖生态旅游观光平基土石方工程劳务协议》，永川区卫星湖办事处农业服务中心出具的《证明》，紫联公司在中国银行股份有限公司重庆支行的账户信息及交易明细，收条，转账凭证，证人张某、肖某1、袁某、郑某的证言，被害人杨某、肖某2的陈述，被告人刘世容的供述和辩解等证据。一审法院认为，被告人刘世容作为紫联公司的主管人员，违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，造成基本农田6.11亩严重毁坏，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。刘世容以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财人民币20万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。刘世容在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。刘世容于案发后主动归还被害人部分保证金，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百四十二条、第三百四十六条、第六十四条、第六十九条之规定，判决:一、被告人刘世容犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币叁万元；被告人刘世容犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币伍万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币捌万元。二、责令被告人刘世容退赔被害人肖某2、杨某200000元（其中100000元已退还）。上诉人刘世容提出，一审法院认定事实不清，适用法律错误。其辩护人提出：1、刘世容没有取得项目开发权，被占用的土地没有交付刘世容或紫联公司，刘世容没有取得被占用农用地使用权；刘世容或紫联公司没有签订圣水湖项目建设施工总合同补充协议，刘世容没有委托他人对项目进行管理，没有让他人实施非法占用农用地的行为。2、农用项目不是审批制而是登记制，且控制在项目用地的5%以内就没有达到破坏农用地的标准。3、刘世容签收永川区国土局的行政处罚决定书系事后补签。4、司法鉴定意见书没有区分各个阶段的修建量及破坏量，没有鉴定拆除建筑物后的复垦量，申请重新鉴定。5、本案应是单位犯罪，但一审法院却没有对单位进行处理。6、对于合同诈骗罪，刘世容并没有虚构项目的事实，也没有非法占有的主观故意。重庆市检察院第五分院提出，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，量刑适当。上诉人刘世容的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审查明的事实和证据与一审相同，虽然上诉人刘世容及其辩护人对一审法院所认定的事实及证据提出异议，但未提出新的证据予以证实，且一审法院认定的证据搜集程序合法、内容客观真实、与本案具有关联性，能够形成锁链，证明本案的犯罪事实，故本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。针对上诉人刘世容的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院依据本案查明的事实，综合评析如下：一、关于辩护人提出的第1项辩护意见，经查，根据经一审庭审质证、认证的《永川圣水湖现代农业生态园项目工程建设施工总承包合同》、《永川圣水湖现代农业生态园工程平基土石方工程施工合同》、《圣水湖现代农业园项目投资协议书》、《重庆市农村土地承包经营权出租合同》及相关补充协议，以及相关证人证言、刘世容在侦查阶段的供述等证据，能够证明刘世容及其所代表的紫联公司与政府鉴定了项目投资协议，与农村集体合作社签订了土地租赁合同，与施工方签订了施工合同，刘世容已取得本案涉案项目开发权、被占用农用地使用权；且刘世容明知他人实施非法占用农用地的行为而不制止。虽然刘世容及其辩护人对《永川圣水湖现代农业生态园项目工程建设施工总承包合同》中刘世容的签名及《圣水湖现代农业园项目投资协议书》中没有加盖紫联公司的印章提出异议，但并不否认《永川圣水湖现代农业生态园项目工程建设施工总承包合同》中加盖有全权代理紫联公司的紫容公司的印章和《圣水湖现代农业园项目投资协议书》中有刘世容的签名。因刘世容系紫联公司的法人代表，紫联公司将上述项目全权委托给紫容公司，为此完全可以认定刘世容及紫容公司系代表紫联公司签订的上述合同，故本院对该辩护意见不予采纳。二、关于辩护人提出的第2、3项辩护意见，经查，上诉人刘世容及其辩护人并没有提供相应的法律依据证明农用项目不是审批制而是登记制，且控制在项目用地的5%以内就没有达到破坏农用地的标准；也没有提供证据或线索证明刘世容签收永川区国土局的行政处罚决定书系事后补签。故本院对上述辩护意见不予采纳。三、关于辩护人提出的第4项辩护意见，经查，《西南大学司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定机构、鉴定人具有法定资质，该鉴定意见形式要件完备，鉴定程序符合法律规定。该鉴定意见明确载明涉案地块中的6.11亩基本农田被破坏程度为“重度破坏”。辩护人没有提出充足的理由和证据证明鉴定意见存在法律规定应当重新鉴定的情形，故本院对该重新鉴定申请的辩护意见不予采纳。四、关于辩护人提出的第5项辩护意见，经审理认为，本案虽有单位涉嫌犯非法占有农用地罪，但一审法院鉴于公诉机关没有指控而未作出相应处理，符合相关法律规定。五、关于辩护人提出的第6项辩护意见，经查，根据被害人陈述、证人证言以及刘世容在侦查阶段的供述等证据证实，永川区卫星湖街道办事处从未打造过永川卫星湖生态旅游观光工程项目，双方签订协议时，刘世容向二被害人隐瞒其未承接到该项目的事实，在收到被害人20万元保证金后，不入公司账上，也未将该笔保证金用于履行合同上。在被害人多次要求刘世容退还保证金时，刘世容均以各种借口为由不予退还。刘世容客观上具有虚构事实的行为，主观上具有非法占有他人财物的故意，故本院对辩护人提出刘世容并未虚构项目的事实，也没有非法占有的主观故意的辩护意见不予采纳。六、对于上诉人刘世容提出一审法院认定事实不清，适用法律错误的上诉理由，经查，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且刘世容在二审中亦未提供新证据予以证明，故本院对刘世容的该上诉理由不予采纳。虽然刘世容在一、二审庭审中对自己在侦查阶段的供述予以否认，但并未提供线索和证据要求非法证据排除，也不能作出合理说明，且其当庭供述与其他证据矛盾，而其在侦查阶段的供述能与其他证据相互印证，故本院对刘世容在侦查阶段的供述予以采信。本院认为，上诉人刘世容作为紫联公司的主管人员，违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，造成基本农田6.11亩严重毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。刘世容以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物20万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。刘世容在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于刘世容案发后主动退还被害人部分保证金，可酌情从轻处罚。上诉人刘世容的上诉理由经审查不能成立；检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  冉崇高代理审判员  张应洪代理审判员  陈 霞二〇一六年十一月十七日书记员汪晓敏