新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终415号 上诉人（一审原告）：北京华澳金鑫投资顾问有限公司。住所地北京市朝阳区新源街**楼**楼**。 法定代表人：蔺广川，该公司执行董事。 委托代理人：杨剑，新疆新天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：且末县塔什萨依云海农业开发有限公司。住所。住所地巴音郭楞蒙古自治州且末县**小区div> 法定代表人：安孝云，该公司董事长。 委托代理人：吴斌，新疆天雪律师事务所律师。 原审被告：郜建宇，男，汉族，1963年9月28日，住山西省忻州市忻府区。 原审第三人：巴州远征矿业有限责任公司。住所。住所地库尔勒市交通东路******div> 法定代表人：蔺光川，该公司执行董事。 委托代理人：滕卫国，男，汉族，1970年1月8日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区，该公司办公室主任。 上诉人北京华澳金鑫投资顾问有限公司（以下简称华澳投资公司）与被上诉人且末县塔什萨依云海农业开发有限公司（以下简称云海公司）、原审被告郜建宇、原审第三人巴州远征矿业有限责任公司（以下简称远征矿业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民二初字第53号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭于2016年8月11日公开开庭审理本案，上诉人华澳投资公司的委托代理人杨剑，被上诉人云海公司的委托代理人吴斌，原审第三人的委托代理人滕卫国到庭参加诉讼；原审被告郜建宇经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2008年8月1日远征矿业公司在库尔勒市工商局注册成立，注册资金50万元。2010年6月8日华澳投资公司通过转让的方式从王建勇处获取远征矿业公司49%的股权，并依法办理变更登记，即华澳投资公司出资24.5万元，占公司股权的49%，郜建宇出资25.5万元，占公司股权的51%，法定代表人为执行董事郜建宇。该公司持有两个探矿证：（一）新疆且末县双流泉金矿，探矿权证号：T651200801013493，勘查项目名称：新疆且末县双流泉金矿详查；（二）新疆若羌县畅流沟金矿，探矿权证号：T65120080102005926，勘查项目名称：新疆若羌县畅流沟金矿详查。2012年12月8日郜建宇以远征矿业公司法人的身份与云海公司签订一份《合作探矿勘查合同》约定：1、远征矿业公司取得的两处探矿权勘察面积内的除岩金以外的，包括砂金在内的其他所有矿产品的勘察作业全部交由云海公司进行勘查。2、云海公司分三期向远征矿业公司支付其前期投入的补偿费370万元，第一期已于2012年11月29日通过云海公司法定代表人安孝云的农行卡向远征矿业公司法定代表人郜建宇的农行卡（6228451660001301411）支付37万元；第二期于合同生效后、远征矿业公司将合同约定交接给云海公司的证照、物品、资料全部交接完毕当日，一次性支付283万元，支付至郜建宇农行卡内（卡号：62284516600********）；第三期50万元作为合同履约保证金，在远征矿业公司全部履行合同后，于2013年12月支付至郜建宇农行卡内。合同签订后，云海公司将370万元补偿款打入郜建宇个人的农行卡账户。3、远征矿业公司应在合同生效后两日内第二期补偿款支付之前将远征矿业公司的公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码证及两个探矿权证原件交由云海公司留存。2014年7月23日，华澳投资公司在新疆日报分类信息刊登声明，责成郜建宇及远征矿业公司向当地法院依法提起诉讼，要求解除《合作探矿勘查合同》，并承担因郜建宇的过错给远征矿业公司及股东造成的损失。远征矿业公司制定的章程中对股东会行使的职权规定为“···决定公司的经营方针和投资计划···”对执行董事行使的职权设定为：“···决定公司的经营计划和投资方案···”郜建宇系在未召开股东会的情况下，以远征矿业公司名义与云海公司签订的《合作探矿勘查合同》。 一审法院认为，关于华澳投资公司诉讼主体是否适格的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“股东在提起代表诉讼前须穷尽公司的内部救济方式，即书面请求董事会或执行董事向法院起诉，董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权以自己的名义直接提起诉讼，也即股东须进行诉讼前置程序。”本案中，华澳投资公司系远征矿业公司的股东，其在通过内部救济途径无法实现其权益救济时，在新疆日报上刊登声明的行为应当视为其已经进行了诉讼前置程序，故其以自己的名义提起诉讼，为第三人请求利益保护，符合公司法的规定，华澳投资公司作为原告主体适格。 关于涉诉的《合作探矿勘查合同》是否有效的问题。华澳投资公司认为云海公司与郜建宇恶意串通损害了第三人的利益，因此合同系无效合同，其理由系双方签订的《合作探矿勘查合同》约定将补偿款全部打到郜建宇个人银行卡上，一审法院认为，如果没有其他证据，仅凭该证据无法认定云海公司与郜建宇系恶意串通，故华澳投资公司主张合同无效的请求不予支持。至于郜建宇作为执行董事，在未通知其他股东、也未召开股东会的情况下对外签订合同的行为，虽然违反了公司法的相关规定，但这些规定不属于效力性的禁止性规定，因此并不必然导致合同无效；由于郜建宇的行为给公司造成损失的，华澳投资公司或远征矿业公司可依照公司法的规定向郜建宇主张权利。 华澳投资公司主张由云海公司将持有的远征矿业公司的公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码证及两个探矿权证原件返还给远征矿业公司，华澳投资公司仅以合同约定先交付证照后付款，并根据款已付的事实推断证照等物在云海公司处，显然依据不足，故该请求一审法院不予支持；根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。本案郜建宇将涉诉转让款据为己有，损害了华澳投资公司的利益，故其主张郜建宇将370万元交还给远征矿业公司的请求合法有据，一审法院予以支持。遂判决：一、被告郜建宇于判决生效后三日内将370万元交还给第三人巴州远征矿业有限公司；二、驳回原告北京华澳金鑫投资顾问有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费36,400元，由被告郜建宇负担。 上诉人华澳投资公司不服一审判决，向本院提出上诉称，1、原审关于合同效力的认定错误。被上诉人云海公司与原审被告郜建宇以远征矿业公司名义所签订的《合作探矿勘查合同》应属无效合同。第一，郜建宇在未按照公司章程规定召开股东会并形成股东会决议的前提下，滥用股东权利，以远征矿业公司的名义与云海公司签订上述合同，且郜建宇占有了该合同约定的全部款项未交给公司，因此该合同因郜建宇与云海公司的恶意串通而无效；第二，依据云海公司的营业执照记载，该公司并无矿产资源勘查资质，云海公司在本案一审及二审期间亦未提供证明其委托有资质的机构对《合作探矿勘查合同》约定的勘查项目进行勘查，上述事实属于我国《民诉法》规定的对案件结果有实质性影响的事实，而原审法院未予审查。2、原审未支持关于返还公司公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码证及两个探矿权证的诉讼请求错误。依据《合作探矿勘查合同》第三条约定内容，由远征矿业公司先交付上述证照材料后，云海公司才履行相应付款义务，依照双方的履行情况，云海公司已经支付了全部合同款项，据此可以推定云海公司已经收到了上述证照材料并向远征矿业公司承担返还义务。请求二审人民法院依法查明事实，支持上诉人华澳投资公司的一审诉讼请求。 被上诉人云海公司答辩称，1、本案系股东代表诉讼，依据我国《公司法》的相关规定，公司股东提起股东代表诉讼的前提是履行了法定的前置程序，本案华澳投资公司并未履行要求监事会或监事起诉的前置程序，其诉讼主体不适格；2、云海公司与远征矿业公司所签订的《合作探矿勘查合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效。郜建宇作为远征矿业公司的法定代表人有权对外签订合同，其是否经过公司股东会同意属于远征矿业公司内容问题，与云海公司无关。合同所约定的银行账户由郜建宇提供，我公司已足额支付了合同款项，双方之间并不存在恶意串通。远征矿业公司就其依法取得的探矿权与我公司进行合作探矿的行为并未违反我国法律的禁止性规定，华澳投资公司主张该合同无效没有法律依据。3、华澳投资公司并无证据证明云海公司持有其主张返还的证照材料，仅凭其推定事实主张返还没有事实依据。请求二审人民法院依法维持原审判决。 原审第三人远征矿业公司的答辩意见与上诉人华澳投资公司的上诉理由一致。 原审被告郜建宇未提交答辩意见。 本院二审查明事实与原审一致。 另查，被上诉人云海公司二审庭审提交从库尔勒市工商行政管理局调取的《巴州远征矿业有限责任公司公司董事、监事、经理情况表》记载，该公司监理为冯志忠，以此证明远征矿业公司设有监理一职，华澳投资公司未依据相关法律规定履行提起本案诉讼的前置程序，故其诉讼主体不适格。上诉人华澳投资公司对上述证据的真实性、合法性及与案件关联性均予以认可。原审第三人远征矿业公司亦对上述证据予以认可，但对该监事的具体情况其当庭陈述为：“不清楚监事是谁。”本院依法对该证据的真实性、合法性及与案件关联性予以确认。 本院认为，关于上诉人华澳投资公司作为本案的诉讼主体是否适格的问题。本案系一起股东代表诉讼案件，根据《中华人民共和国公司法》对股东代表诉讼的规定，股东提起派生诉讼应当具备两个前提条件：一是公司合法权益遭受侵害，二是股东必须具备相应条件并履行一定的前置程序，包括对股东持股比例的要求及向监事会或者监事请求遭拒绝的事实前提。具体至本案中，远征矿业公司的法定代表人郜建宇将《合作探矿勘查合同》项下370万元合同款打入其私人账户，未转至公司账户，其行为使公司权益受损。虽然远征矿业公司章程规定及云海公司二审所提交《巴州远征矿业有限责任公司公司董事、监事、经理情况表》显示该公司设有监事一职，但依据远征矿业公司庭审中陈述其对公司监事的基本情况并不知晓的内容，可以看出，该监事并未实际履行相关职责，故华澳投资公司作为远征矿业公司的股东之一实际上无法通过公司监事提起本案诉讼。与此同时，由于远征矿业公司仅包含华澳投资公司及郜建宇两名股东，在作为股东之一及法定代表人的郜建宇不配合的情况下，华澳投资公司通过召开股东会变更法定代表人或者再次指定授权机关主张权利客观上存在障碍，也不利于及时、有效地维护公司合法权益。因此，综合上述情况，本院认为，在现有情况下，华澳投资公司作为远征矿业公司持股49%的股东，在公司利益受损而公司又怠于行使诉权时，其作为原告提出本案诉讼，符合我国法律规定的股东代表诉讼中的原告主体资格。 关于本案所涉《合作探矿勘查合同》效力问题。关于远征矿业公司法定代表人郜建宇在未经过公司股东会决议的情况下对外签订合同的效力认定以及双方当事人是否存在恶意串通情形的问题，原一审判决对此已进行了详细的分析及论述，本院不再赘述。至于上诉人华澳投资公司所主张的云海公司在合同签订后未委托有资质的单位对矿产进行勘查的上诉理由系对于合同的具体履行方式问题，对该合同效力并无影响。故原审认定本案所涉《合作探矿勘查合同》合法有效并无不妥，本院依法予以维持。 关于云海公司是否应承担返还远征矿业公司的公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码证及探矿权证原件责任的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，华澳投资公司虽主张远征矿业公司将相关证照交付于云海公司，但并未提供证据予以证实，故其主张返还相关证件的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人华澳投资公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件诉讼费100元（上诉人北京华澳金鑫投资顾问有限公司已预交），由上诉人北京华澳金鑫投资顾问有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 库西塔尔 代理审判员 赵 亚 丽 代理审判员 崔  瑜 二〇一六年十一月四日 书 记 员 周 丽 娜