广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0606刑初3361���公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人刘志伟某，男，1984年8月31日出生，汉族，初中文化，齐齐发贸易公司员工某公司员工，户籍地佛山市顺德区。2002年12月16日因犯盗窃罪被原顺德市人民法院判处有期徒刑九个月，2002年12月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年12月24日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。辩护人李和平，广东熊和律师事务所律师。被告人谭奋祥某，男，1987年8月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市顺德区。2015年7月2日因犯贩卖毒品罪被佛山市顺德区人民法院判有期徒刑六个月，2015年9月19日刑满释放。现因涉嫌又犯贩卖毒品罪于2015年12月24日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2016）3384号起诉书指控被告人刘志伟某、谭奋祥某犯贩卖毒品罪，于2016年9月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派代理检察员梁士强出庭支持公诉，被告人刘志伟某、谭奋祥某及辩护人李和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2015年12月24日14时许，购毒人员陈某以微信聊天的方式向被告人谭奋祥某购买毒品，双方谈好陈某以人民币250元（以下币种均为人民币）向谭奋祥某购买1克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。由于被告人谭奋祥某没有冰毒，于是打电话给被告人刘志伟某，向刘志伟某购买1克毒品甲基苯丙胺，并商谈事后会支付150元。后刘志伟某将两小包甲基苯丙胺（其中一小包是刘志伟某赠送谭奋祥某的）在佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园小区的停车场交给谭��祥某，谭奋祥某因身上未带钱，未当场支付毒资。被告人谭奋祥某取得毒品甲基苯丙胺后，来到佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园小区附近桥头路段，将从刘志伟某处买到的冰毒放在一个五叶神烟盒的里面交给陈某，陈某将250元放在五叶神烟盒内交给谭奋祥某。二人走到佛山市顺德区龙江镇十四狮桥附近路段被民警察抓获。民警在陈某身上检查发现了两小包疑似冰毒的晶体（净重1.41克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成份），在谭奋祥某身上的五叶神烟盒内发现250元。后民警前往佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园小区，抓获了被告人刘志伟某，在刘志伟某的身上发现一小包疑似毒品的晶体（净重0.88克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分），在刘志伟某居住的佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园小区5座2B室内搜查，发现1瓶褐色的粉末（净重1.6克，经鉴定，检出甲基苯丙��成分）、1包红色的药片（净重0.35克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）、1瓶红色的药片（净重0.25克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）、1瓶透明的晶体（净重45.93克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）。综上，刘志伟某贩卖及被起获的毒品甲基苯丙胺总量净重49.92克。针对上述指控事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：抓获经过；被告人刘志伟某、谭奋祥某的供述和辩解；证人陈某、谭某、刘某、邓某的证言；现场勘查笔录及照片；辨认、指认笔录；现场检测报告书；搜查证、搜查笔录、扣押处理物品清单、支票账户存入凭条；户籍证明；通话清单；刑事判决书及释放证明；未能找到“安仔”的情况说明；化验检验报告及通知书；视听资料及制作说明。公诉机关据此认为，被告人刘志伟某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基��丙胺，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人谭奋祥某视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人谭奋祥某因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定处罚。被告人谭奋祥某在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。被告人刘志伟某辩���其没有贩卖毒品，其给谭奋祥某的毒品都是免费送给谭奋祥某的，其行为不构成贩卖毒品罪。被告人刘志伟某的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人刘志伟某的行为构成的是非法持有毒品罪，本案缺乏确凿的证据证明被告人的行为构成贩卖毒品罪，理由如下：1.被告人刘志伟某交付毒品时没有获利；2.刘志伟某没有通过贩卖毒品获取物质利益的主观故意；3.刘志伟某将毒品交给谭奋祥某的行为属于吸毒人员之间的内部调剂；4.本案无证据证明刘志伟某靠贩毒为生或以贩养吸。二、被告人刘志伟某曾主动检举揭发涉案毒品来源于邓某及“安仔”，但侦查机关未进一步查实。三、被告人刘志伟某具以下从轻处罚的情节：被告人刘志伟某离婚多年，家有老人和小孩需要其照顾，自身患有疾病，家庭经济困难。被告人谭奋祥某对公诉机关指控的罪名、��罪事实均无异议。经审理查明，公诉机关指控被告人刘志伟某、谭奋祥某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，并经当庭质证，本院予以确认。另查明，被告人谭奋祥某在向被告人刘志伟某购买1克冰毒的同时，被告人刘志伟某向被告人谭奋祥某赠送0.5克冰毒，后刘志伟某将两包冰毒在佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园小区的停车场交给谭奋祥某，因鉴定机构未对上述两包毒品分别称重，而是统一称重为净重1.41克。公诉机关在此作出了有利于被告人的指控，将上述1.41克冰毒中的0.5克冰毒视为刘志伟某赠送的，而剩余的0.91克视为刘志伟某向谭奋祥某贩卖的，加上侦查机关从刘志伟某身上和住处搜获的冰毒49.01克，公诉机关共指控被告人刘志伟某贩卖冰毒49.92克。公安机关抓获被告人刘志伟某、谭奋祥某时，扣押了刘志伟某的作案工具电子称1个、三星牌手机1台（手机号码137××××9970），扣押了谭奋祥某作案工具苹果手机1台（手机号码137××××2371）。上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.被告人谭奋祥某的供述：2015年12月24日13时许，一个叫陈某的朋友问我有无冰毒，我俩是通过微信聊天联系的。警察已经将我俩的聊天内容从语音转化成了文字，后我也确认了聊天内容。我当时和陈某说一个冰毒（意思是一克冰毒）平时我卖给别人是300元，给陈某是250元。于是我打电话给刘志伟某，向刘志伟某要1克冰毒，我当时没有钱，我让刘志伟某先拿货给我，等我有钱的时候，我再给其150元，刘志伟某同意。我和陈某见面后，我自己一个人进入到阳光嘉园小区内找刘志伟某拿冰毒，后来在小区的车棚内见到了刘志伟某，刘志伟某给了我用蓝色的糖纸装着的冰毒，里面��着刘志伟某卖给我的1克冰毒和赠送给我的0.5克冰毒。我当时没有钱，就跟刘志伟某说先欠着。出来后，走到公路边，陈某让我拿货给他看，我就把从刘志伟某那里拿到的冰毒放到五叶神烟盒下面递给他，陈某将冰毒装在口袋中，后将烟盒给我，过了一会警察过来将我们抓获。警察在我的身上发现了那烟盒，并在烟盒内发现250元，那钱是陈某放到烟盒内的向我购买冰毒的资金。谭奋祥某对陈某、刘志伟某进行了照片辨认确认，并对谭奋祥某与与陈某微信通话记录的文字版共5页进行了指认确认，对涉案手机、毒品现场检测试纸、缴获的冰毒、案发现场、毒资、微信聊天界面进行了指认确认。2.被告人刘志伟某的供述：2015年12月24日14时左右的时候，谭奋祥某给我电话，问我是不是有猪肉，意思就是有没有冰毒，我说有，谭奋祥某问我一件150元行不行，我们吸毒人员之间的行话将一克的数量叫一件或一个。我当时问他几个人，他说两个人，我就说多拿半件送给他，后来我就将两小包冰毒（重量为1件半）装在了一个蓝色的装糖用的小塑料袋内。后我在小区的车棚位置见到了谭奋祥某，并在那里将冰毒交给了他，谭奋祥某当时说身上没有钱，先将钱欠着，等有钱的时候再给我，我表示同意。他将毒品拿走后，过了一会警察就在阳光嘉园楼下将我抓获。警察对我的家进行了搜查，并在我睡觉的房间内发现了毒品冰毒和麻古，以及吸毒工具等，包括：①一个红色玻璃瓶装的物品（物证编号：BA40771），里面装的应该是冰毒，这个玻璃瓶是我房间内的储物柜第二格搜查出来的；②一个透明玻璃瓶装的物品（物证编号：BA40768），里面装的是毒品麻古，这个玻璃瓶也是我房间内的储物柜第二格搜查出来的；③一个透明玻璃瓶���的物品（物证编号：BA40770），里面装的是红色的毒品麻古，这个玻璃瓶也是我房间内的储物柜第二格搜查出来的；④一个透明塑料袋装的物品（物证编号：BA40772），里面装的是红色的毒品麻古，这也是在我房间内的储物柜第二格搜查出来的；⑤一个透明玻璃瓶装的物品（物证编号：BA40764）里面装的是白色的毒品麻古粉，这个玻璃瓶也是我房间内的储物柜第二格搜查出来的。那些吸毒工具是我自己买来用来自己吸食毒品时使用的。从我身上起获的一包用透明塑料袋封装的冰毒，物证编号：BA40766，这包冰毒是我从那个红色玻璃瓶内装的冰毒拿出来的。被告人刘志伟某对谭奋祥某、邓某进行了照片辨认确认，并对起获毒品的现场、起获的毒品冰毒和麻古、毒品现场检测试纸、涉案手机、电子称、吸毒工具进行了指认确认。3.证人陈某的证言：2015年12月24日，我想吸食冰毒就发微信给谭奋祥某，谭奋祥某说他从别人那里拿冰毒都是1个（也就是1克）250元，他卖给别人的毒品冰毒都是1个300元，他从中赚50元，他不赚我的钱，他卖我1个250元。我们在微信中谈好冰毒的价格后，谭奋祥某让我到龙江镇的阳光嘉园小区旁边等他，他还在微信上发了位置的照片过来。我就过去找他。找到他以后谭奋祥某说他身上没有冰毒，等一下他的兄弟会送下来，我俩就在小区旁边的路边等。后谭奋祥某走进阳光嘉园小区，我在外面的路边等，一会儿，谭奋祥某就从阳光嘉园小区走出来，谭奋祥某说等下要到我的家中玩一下，后我带着他往城区小学的方向走，在我俩走到离阳光嘉园不远的路边，谭奋祥某就将一个五叶神香烟烟盒递给我，说东西在下面，我接过来，我看到烟盒的下面有用糖纸包着的东西，我捏了捏，硬硬的，我没有打开看，我猜是冰毒，于是我就将那用糖纸包着的冰毒装在口袋内，并将250元装在香烟盒内给了谭奋祥某，走到十四狮桥附近的桥边辅道，警察过来将我们抓获。证人陈某对谭奋祥某进行了照片辨认确认，并对案发现场、其与谭奋祥某的微信通话记录文字版、其购买的毒品冰毒、毒资、毒品现场检测试纸、涉案手机、微信聊天界面进行了指认确认。4.证人谭某的证言：我是刘志伟某的母亲，我与我丈夫以及我儿子刘志伟某一起居住在佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园5座2B号住宅。我和他爸爸不知道刘志伟某有吸毒行为，在2015年12月24日，警察到我家中搜查发现了毒品，我和他爸爸每天都在家中，但很少去刘志伟某的房间，我们都不知道他在家中放有毒品。证人谭某对刘志伟某进行了照片辨认确认。5.证人刘某的证言：我是刘志伟某的��亲，我与我妻子以及我儿子刘志伟某一起居住在佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园5座2B号住宅。我和他妈妈不知道刘志伟某有吸毒行为，在2015年12月24日，警察到我家中搜查发现了毒品，我和他妈妈都不知道他在家中放有毒品。证人刘某对刘志伟某进行了照片辨认确认。6.证人邓某的证言：我从没有听说过刘志伟某这个名字，不认识这个人。7.谭奋祥某、陈某微信交谈内容概要，证实陈某问谭奋祥某有没有“猪肉”，谭奋祥某回答说他兄弟在做，要多少有多少。谭奋祥某拿一个货要250元，卖给别人就卖300元，卖给陈某就250元。谭奋祥某称货在龙江的兄弟那，他帮陈某去取，叫陈某也一同去。二人商量好在龙江会面。8.抓获经过，证实佛山市顺德区公安局龙江派出所民警于2015年12月24日分别在佛山市顺德区龙江镇丰华路十四狮桥边、阳光嘉园的5座楼下路段抓获被告人谭奋祥某、刘志伟某。9.现场检测报告书，证实陈某、谭奋祥某、刘志伟某冰毒检测呈阳性。上述结论已依法告知相关当事人。10.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押处理物品清单、支票账户存入凭条，证实民警对刘志伟某住处龙江镇阳光嘉园5座2B住宅进行了搜查。从刘志伟某处扣押1瓶褐色的粉末（物证编号BA40768，净重1.6克）、1包红色的药片（物证BA40772编号，净重0.35克）、1瓶红色的药片（物证编号BA40770，净重0.25克）、1瓶透明的晶体（物证编号BA40771，净重45.93克）、一小包疑似毒品透明状晶体（物证编号BA40766、净重0.88克）、电子称1个、三星牌手机1台（手机号码137××××9970）。从陈某处扣押疑似毒品的晶体2包，净重1.41克，物证编号BA40697。从谭奋祥某处扣押苹果手机1台（手机号码137××××2371）、现金250���。11.户籍证明，证实被告人谭奋祥某、刘志伟某的基本身份情况。12.通话清单，证实谭奋祥某号码为137××××2371的电话与刘志伟某号码为137××××9970的电话于2015年12月20日至2015年12月24日期间有多次通话记录。13.刑事判决书、释放证明，证实2015年7月2日被告人谭奋祥某因犯贩卖毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年9月19日刑满释放。2002年12月16日被告人刘志伟某因犯盗窃罪被原顺德市人民法院判处有期徒刑九个月，2002年12月31日刑满释放。14.未能找到“安仔”的情况说明，证实由于被告人刘志伟某所提的“安仔”的基本情况模糊，侦查机关未找到该男子。15.顺公（司）鉴（化）字（2016）4号化验检验报告及通知书，证实从刘志伟某处起获的物证BA40771净重45.93克，物证BA40768净重1.6克，物证BA40770净重0.25克，物证BA40772净重0.35克，物证BA40766净重0.88克，上述物证均检出甲基苯丙胺成分；物证BA40764净重1.29克，未检出毒品成分。上述鉴定意见已由侦查机关依法告知了被告人刘志伟某。16.顺公（司）鉴（化）字（2016）5号化验检验报告及通知书，证实从陈某身上起获的白色晶体2包（物证BA40697），净重1.41克，检出甲基苯丙胺成分。上述鉴定意见已由侦查机关依法告知了相关当事人。17.顺公（刑）勘字（2015）23437号现场勘验笔录、佛公顺（刑）勘字（2015）23439号现场勘验笔录，证实案发现场的位置及概貌，现场分别位于佛山市顺德区龙江镇东华路阳光嘉园旁边路段桥头位置、佛山市顺德区龙江镇阳光嘉园五座2B房。18.视听资料及制作说明，证实侦查机关对被告人谭奋祥某、刘志伟某的讯问是依法进行的，并证实侦查机关操作谭奋祥某手机中的微信软件保存的与陈某聊天的语音记录和文字记录的过程。以上证据经法庭查证属实，足以认定。本院认为，被告人刘志伟某、谭奋祥某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，破坏了国家对毒品的管理制度，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人刘志伟某、谭奋祥某犯贩卖毒品罪，均罪名成立。但公诉机关对被告人刘志伟某适用的法律条款不当，应将刑法第三百四十七条第二款变更为刑法第三百四十七条第三款。其中公诉机关指控被告人刘志伟某贩卖毒品49.92甲基苯丙胺克，经查，侦查机关从购毒人员陈某处起获的毒品甲基苯丙胺净重1.41克，根据被告人刘志伟某、谭奋祥某在侦查阶段的供述，二人均供称上述毒品系刘志伟某卖给谭奋祥某1克、赠送给谭奋祥某0.5克甲基苯丙胺的共同组成，因未对上述毒品分别称重，从有利于被告人的原则出发，支持公诉机关认定刘志伟某赠送给谭奋祥某甲基苯丙胺0.5克，剩余的0.91克为贩卖。另外侦查机关从被告人刘志伟某身上及其住处共搜获毒品甲基苯丙胺49.01克，根据相关的法律规定，上述毒品应当计算为被告人刘志伟某贩卖的数量，但鉴于被告人刘志伟某有吸食毒品的行为，将上述从其住处和身上搜获的毒品计入其贩毒数量时，对其酌情予以从轻处罚。上述事实有被告人刘志伟某的供述、被告人谭奋祥某的供述、证人陈某的证言、搜查笔录、扣押处理物品清单、鉴定意见等证据予以证实，且相互间印证一致，足以充分证实被告人刘志伟某贩卖毒品甲基苯丙胺49.92克。故依据上述分析，被告人刘志伟某及其辩护人提出的被告人刘志伟某的行为不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见本院不予采纳。辩��人提出的其他辩护意见因与事实不符或因与被告人刘志伟某的定罪量刑无关，本院不予采纳。被告人谭奋祥某在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法予以从重处罚；被告人谭奋祥某之前因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，对其依法予以从重处罚；被告人谭奋祥某归案后如实供述罪行，对其依法予以从轻处罚。对被扣押的毒品、毒资、作案工具依法予以没收，并分别予以销毁或上缴国库。综合考虑被告人刘志伟某、谭奋祥某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条的规定，判决如下：一、被告人刘志伟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2024年12月23日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、被告人谭奋祥某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2016年12月23日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）三、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的50.42克毒品甲基苯丙胺予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局龙江派出所的作案工具1台电子称、1台三星牌手机（手机号码1372739****）、1台苹果手机（手机号码1379866****）和暂扣于佛山市顺德区公安局警务保障室的毒资人民币250元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。（以下空白）审 判 长  郑丁足人民陪审员  麦小莹人民陪审员  关贝娴二〇一六年十一月四日书 记 员  陈 杨附本案相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第13页共16页