浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终3730号上诉人（原审被告）：徐晓东，男，1977年9月20日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。上诉人（原审被告）：徐晓明，男，1979年7月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：倪一鸣，金华市曙光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田凤祥，男，1962年9月11日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。委托诉讼代理人：邹敏，浙江婺源律师事务所律师。上诉人徐晓东、徐晓明为与被上诉人田凤祥买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐晓东、徐晓明上诉请求：撤销原判，改判驳回田凤祥的诉讼请求，诉讼费均由田凤祥承担。事实与理由：一、一审法院认定田凤祥向我方购买杉木七杈，支付定金2万元、预付款18万元，无事实依据。2014年4月20日收条及2014年4月21日签订的《杉木七杈售购协议》均没有涉及预付款，协议约定由“甲方预付30万根七杈的预付定金20万元整”，田凤祥预付的20万元全都是定金，没有预付款。二、一审法院认定田凤祥多次要求我方提供杉木七杈，但我方未向其供应杉木七杈，无事实依据。田凤祥向原审法院提供的录音及我方二审提供的录音均证明，2014年5月份我方按田凤祥的要求将双方协议约定的30万根杉木七杈于2014年5月底前全部准备好，2014年7月底，田凤祥以“我在曲靖那边，我租的一千多亩地白白的开了十多万公司不要了，你的那个货不要了”。因此，田凤祥不要杉木七杈的违约事实清楚。田凤祥二审中辩称，1、在双方签订的合同中，已明确约定预付的20万元货款中留2万元作为定金直到徐晓东、徐晓明全部供货完毕。在徐晓东、徐晓明所出具的收条中已明确载明定金或预付款20万元，而且徐晓东、徐晓明对20万元在一审过程中由18万元预付款和2万元定金组成也无异议。因而一审法院认定事实清楚。2、徐晓东、徐晓明所提供的录音资料不符合民事诉讼法规定的新证据，其属于在举证期限届满后提供的证据，法院不应当采纳。况且徐晓东、徐晓明所提供的证据也不符合法律规定的证据形式要件，其仅整理双方之间的几句对话，在对话中我方也只是说在曲靖租的地不要了，并未说货不要的话。我方在云南有好几个地方租地种植三七，根本不存在不需要树杈的情况，否则也不会多次电话联系徐晓东、徐晓明要求其送货，并且在徐晓东、徐晓明未提供任何货物的情况下先行支付20万元给徐晓东、徐晓明。3、根据我方提供的证据能够充分证明徐晓东、徐晓明不按合同履行支付货物的义务，在我方提供的录音中充分表明徐晓东、徐晓明不供货的原因是由于三七的价格下跌，其担心供完20万元的货物后我方不再要求其供货而故意拖延供货，徐晓东、徐晓明属于根本性违约而造成合同一直无法履行。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田凤祥一审诉讼请求：1.解除原、被告于2014年4月21日签订的《杉木七杈售购协议》；2.徐晓东、徐晓明共同返还田凤祥支付的定购杉木预付款180000元并双倍返还定金40000元，承担违约责任40000元，合计260000元；3.徐晓东、徐晓明共同承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月20日，田凤祥向徐晓东、徐晓明购买杉木七杈30万根，并支付定金2万元、预付款18万元，合计20万元，当日徐晓东、徐晓明出具收条1份。同年4月21日，田凤祥（甲方）与徐晓东、徐晓明（乙方）签订《杉木七杈售购协议》一份，协议约定：甲方向乙方订购杉木七杈数量为30万根；在未完成数量之前，乙方不得将七杈转卖给其他人或专款不专用，否则视为违约处理；甲乙双方签订合同时，由甲方预付30万根七杈的预付定金款20万元整，甲乙双方商定交易时间后，乙方提供杉木七杈于甲方，货款也同时从甲方所得定金中扣减，最后留2万元整作定金到乙方全部提供30万根即扣完，其余拉一车付一车；本合同望双方共同遵守，不得违约，双方的违约金按20%处罚等内容。协议签订后至今，田凤祥多次要求徐晓东、徐晓明供应杉木七杈，但徐晓东、徐晓明未向田凤祥供应。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除田凤祥与徐晓东、徐晓明于2014年4月21日签订的《杉木七杈售购协议》；二、徐晓东、徐晓明于判决生效之日起十日内共同返还田凤祥预付款18万元，并双倍返还定金4万元；三、驳回田凤祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费2600元（田凤祥已预交，已减半收取），由田凤祥负担300元，徐晓东、徐晓明共同负担2300元（于履行时支付此款给田凤祥）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审提供的证据，本院认定如下：徐晓东、徐晓明提供的通话录音，与一审中田凤祥提供的通话录音中徐晓明向田凤祥陈述的“我叫你5月份拉（货物），你为什么不拉了呢”及徐晓东陈述的“三番五次，我月底就叫你拉了，我一直打你电话拉”等内容可相互印证，证明徐晓明、徐晓东于2014年5月收购了杉木七杈后，要求田凤祥购买，2014年7月田凤祥仍未向徐晓明、徐晓东购买，并表示不要了这一事实。本院经审理查明的事实如下：2014年4月20日，徐晓明、徐晓东向田凤祥出具收条一份，载明：今收到田凤祥付来定购杉木七杈叁拾万节的定金或预付款共计贰拾万元（￥200000.00元）人民币整。2014年4月21日，田凤祥（甲方）与徐晓东、徐晓明（乙方）签订《杉木七杈售购协议》一份，协议约定：甲方向乙方订购杉木七杈数量为30万根，每根单价5.3元；在未完成数量之前，乙方不得将七杈转卖给其他人或专款不专用，否则视为违约处理，则罚乙方返还叁倍的定金60万元；甲乙双方签订合同时，由甲方预付30万根七杈的预付定金款20万元整，甲乙双方商定交易时间后，乙方提供杉木七杈于甲方，货款也同时从甲方所得定金中扣减，最后留2万元整作定金到乙方全部提供30万根即扣完，其余拉一车付一车；本合同望双方共同遵守，不得违约，双方的违约金按20%处罚等内容。2014年7月，徐晓东电话联系田凤祥，表示其按田凤祥的要求已于5月份准备好了杉木七杈，为何到了7月底田凤祥还没有拉走，田凤祥则表示其不要徐晓明、徐晓东的杉木七杈了。2014年10月，田凤祥又电话联系徐晓明、徐晓东，要求其提供杉木七杈，徐晓明、徐晓东表示5月份已经要求田凤祥将货物拉走，田凤祥没有拉走，现在要求变更条件才愿意供货。本院认为，根据徐晓明、徐晓东二审中提供的证据，田凤祥于2014年7月在电话中明确表示其不再购买徐晓明、徐晓东的货物，符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，田凤祥应承担相应的违约责任。根据双方签订的《杉木七杈售购协议》，田凤祥支付给徐晓东、徐晓明的定金为20万元，且该协议签订之后双方未实际进行货物买卖，徐晓东、徐晓明有权收取该20万元定金，田凤祥的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初3985号民事判决；二、驳回田凤祥的诉讼请求。一审案件受理费2600元、二审案件受理费5200元，均由被上诉人田凤祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建旭代理审判员  李 茜代理审判员  虞 行二〇一六年十一月二日代书 记员  范夏青