广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）肇中法刑一没字第1号申请机关广东省肇庆市人民检察院。犯罪嫌疑人方祝勤，男，1948年4月22日出生，汉族，初中，个体劳动者，广东开平市人，现已移民美国。广东省江门市开平市长沙区梁金山开发公司梁金山开发公司总经理，住址广东省江门市开平市。犯罪嫌疑人方祝勤涉嫌犯罪被肇庆市端州区检察院反贪污贿赂局立案侦查，并于1999年中秋前后逃匿。经该院申请，2003年10月30日国际刑警组织中国国家中心局对其发布通缉令，至今不能到案。利害关系人张丙耀，男，1946年11月18日出生，香港居民，现住美国，美国住址9730ENAOMIAVEARCADIA，CA91007，系犯罪嫌疑人方祝勤的债权人。诉讼代理人李志斗、梁超平，广东五邑律师事务所律师。广东省肇庆市人民检察院以肇检诉没申（2015）1号没收违法所得申请书，于2015年7月21日向本院申请没收犯罪嫌疑人方祝勤因挪用公款的违法所得。本院于2015年7月27日立案，同年8月11日发出公告，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派代理检察员叶剑敏出庭履行职务，利害关系人张丙耀的诉讼代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省肇庆市人民检察院申请称：1.1993年，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠（已判刑）合谋，决定以犯罪嫌疑人方祝勤个人名义，挪用公款向高明市安达贸易公司、佛山市石湾物资公司购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权（价款为人民币980.72万元）进行炒卖获利。同年7月郭忠利用职务上的便利，将肇庆市住宅物资供应公司的公款人民币260万元分别经由辽宁省鞍山市工商银行“梁松坚”储户、鞍山市冶金局物资经销公司、广东省开平市业成建筑公司等单位汇给安达贸易公司支付购地款。2.1994年至1996年3月间，被告人郭忠与犯罪嫌疑人方祝勤合谋，将肇庆市住宅物资供应公司的公款和以该公司名义向肇庆市金丰贸易发展公司借款人民币2533万元，以经营钢材为名直接或经由辽宁省鞍山市工商银行“郭忠”、“梁松坚”储户转汇给广东省开平市侨兴经济发展公司后，除1994年1月将其中的人民币去110万元作为购地款支付给安达贸易公司外，其余部分用于归还郭、方二人私人所欠侨兴公司的债务。3.1994年1月至1996年2月，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，由郭忠以肇庆市住宅物资供应公司合作经营钢材为由，向河北省粮油工贸公司汇款人民币840万元，后将其中的人民币120万元作为购地款支付给安达贸易公司，另外的人民币720万元转到侨兴经济发展公司用于归还郭、方二人所欠侨兴经济发展公司债务。4.1996年4月至1997年11月，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠合谋，由郭忠以肇庆市住宅物资供应公司合作经营钢材为由，向肇庆市金丰贸易发展借款人民币2510.48万元，经由辽宁省鞍山市工商银行转汇给侨兴经济发展公司，后将其中的人民币227.2076万元作为购地款支付给安达贸易公司、石湾物资公司，其余部分用于归还郭、方二人私人所欠侨兴经济发展公司债务。5.1997年4月11日郭忠以肇庆市住宅物资供应公司合作经营钢材为由，向河北省粮油工贸公司借款人民币200万元，后将该款作为购地款支付给安达贸易公司、石湾物资公司各人民币100万元。犯罪嫌疑人方祝勤在1999年前后把上述大部分涉案土地倒卖并收取所得款转移出境占为己有，并在1999年把还登记在犯罪嫌疑人方祝勤名下剩余共10576平方米，作为与张炳耀的经济纠纷案诉讼担保提供给江门法院查封，分别是开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地，面积6738.5平方米；开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地，面积3837.5平方米两块地。于2000年7月14日肇庆市端州区人民检察院肇检执字第O1号扣押，2015年3月31日江门市中级人民法院（2010）江中法执字第36-8最新一次续封三年，2012年7月23日开平市人民法院（2010）开法民四初字第19-2号轮候查封（江门市中级人民法院执行案同一案轮候查封）。上述事实有刑事判决书（郭忠）、涉案土地资料、犯罪嫌疑人方祝勤的立案及通缉资料等证据证实。广东省肇庆市人民检察院认为，犯罪嫌疑人方祝勤的行为涉嫌挪用公款罪，挪用款项用于购置土地财产，其中包括开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29，30，31，32号地（面积6738.5平方米）及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37，38，39号地（面积3837.5平方米）的两块土地，且逃匿多年不能到案，事实清楚，证据确实充分，应当对该土地财产予以追缴。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条的规定，提请本院依法裁定。利害关系人张丙耀的诉讼代理人提出：1、肇庆市人民检察院申请没收方祝勤违法所得没有法律依据，应依法驳回。2015年3月15日生效施行的《立法法》第93条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”《刑法》第12条也明确规定“法不溯及既往”。“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”是2013年1月1日生效施行的《刑事诉讼法》新设立的特别程序，旧的《刑事诉讼法》并没有规定这一特别程序。肇庆市人民检察院指控“方祝勤与郭忠合谋挪用公款购买涉案两块土地”的行为发生在1993年至1997年期间，该行为发生在新的《刑事诉讼法》生效施行之前。根据《立法法》第93条和“法不溯及既往”的法律原则，肇庆市人民检察院“申请没收方祝勤违法所得”一案不适用这一特别程序处理，其关于没收方祝勤违法所得的申请没有法律依据，应依法驳回。中国裁判文书网公布的（2015）达中刑初字第17号《刑事裁定书》也确认了上列法律原则。2、张丙耀依法取得涉案土地担保物权的行为是善意取得，善意取得不予追缴。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释2014第13号）第11条明确规定“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，……第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”“善意取得不予追缴”是法律的明确规定，张丙耀取得涉案土地担保物权的行为是善意取得，善意取得受法律保护，善意取得不予追缴。肇庆市人民检察院申请没收涉案两块土地与法律规定明显相悖，应依法驳回。3、即使涉案土地真的是方祝勤违法所得，也应优先清偿方祝勤欠张丙耀的合法债务，张丙耀对涉案两块土地依法享有优先受偿权。即使涉案土地真的是方祝勤违法所得，也应优先清偿其欠张丙耀的合法正当债务。《刑法》第60条明确规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”《侵权责任法》第4条明确规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”根据上列法律规定，即使涉案土地真的是方祝勤违法所得，也应依法优先清偿其欠张丙耀的合法正当债务，张丙耀对涉案两块土地依法享有优先受偿权。只有在清偿了张丙耀的合法正当债务后，剩余财产才能被依法没收。综上所述，张丙耀取得涉案两块土地担保物权的行为是善意取得，善意取得不予追缴。即使涉案两块土地真的是方祝勤违法所得，也应优先清偿方祝勤欠张丙耀的合法债务，张丙耀对涉案两块土地依法享有优先受偿权。恳请一审法院依法驳回肇庆市人民检察院的申请并责令检察机关依法解除对涉案土地的查封。张丙耀的诉讼代理人提交以下证据以证明其主张：《人民法院报公告》、（2009）粤高法民四终字第146号《民事判决书》、（2006）江中法民四初字第37号《民事判决书》、《裁判文书生效证明》、（2010）江中法执字第36号《受理通知书》、（2010）江中法执字第36-6号《执行裁定书》、（1999）开法经保字第6号《民事裁定书》、《查封（扣押）财产清单》、（1999）开法经初字第6-1号《民事裁定书》、《解除查封的通知》等证据。经审理查明：1993年，犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠（已判刑）合谋，决定以犯罪嫌疑人方祝勤个人名义，挪用公款向高明市安达贸易公司、佛山市石湾物资公司购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权（价款为人民币980.72万元）进行炒卖获利。同年7月郭忠利用职务上的便利，将肇庆市住宅物资供应公司的公款人民币260万元分别经由辽宁省鞍山市工商银行“梁松坚”储户、鞍山市冶金局物资经销公司、广东省开平市业成建筑公司等单位汇给安达贸易公司支付购地款；1994年将肇庆市住宅物资供应公司的公款250万元经由辽宁省鞍山市工商银行“郭忠”、“梁松坚”储户、广东省开平市侨兴经济发展公司转汇给安达贸易公司支付购地款；1997年，将肇庆市住宅物资供应公司的公款227.2076万元经由广东省开平市侨兴经济发展公司转汇给高明安达贸易公司、佛山石湾物资总公司支付购地款以及通过肇庆市住宅房产公司第一经营部转账给高明安达贸易公司、佛山石湾物资公司各人民币100万元支付购地款。郭忠和犯罪嫌疑人方祝勤共挪用肇庆市住宅物资供应公司公款937.2076万元用于购买位于开平市祥龙五区的57.8亩土地使用权。犯罪嫌疑人方祝勤在1999年前后把上述大部分涉案土地倒卖并收取所得款转移出境占为己有。1999年，因犯罪嫌疑人方祝勤与张炳耀的经济纠纷案，登记在犯罪嫌疑人方祝勤名下的开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地和开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地被江门法院依法查封。2000年7月14日肇庆市端州区人民检察院因郭忠涉嫌挪用公款案以肇检执字第O1号对该两块地进行查封扣押。2015年3月31日江门市中级人民法院（2010）江中法执字第36-8号最新一次续封三年。2012年7月23日开平市人民法院（2010）开法民四初字第19-2号轮候查封（江门市中级人民法院执行案同一案轮候查封）。2003年7月9日公安机关上网追逃犯罪嫌疑人方祝勤；2003年10月30日国际刑警组织中国中心局对其发出红色通缉令；2015年1月15日广东省公安厅对其发出通缉令，至今犯罪嫌疑人方祝勤未能到案。另查明，肇庆市住宅物资供应公司为全民所有制企业，于2003年7月吊销工商营业执照。吊销工商营业执照后，该公司遗留资产由肇庆市端州区资产管理中心接收管理。上述事实有下列证据予以证实：1.犯罪嫌疑人方祝勤身份证明资料，证实方祝勤的身份情况。2.（2001）肇刑初字第55号刑事判决书，证实同案人郭忠已于2001年被肇庆市中级人民法院以挪用公款罪被判处无期徒刑，且同案人方祝勤为共犯。3.在逃人员登记信息表及通缉资料，证实2003年7月9日公安机关上网追逃犯罪嫌疑人方祝勤；2003年10月30日国际刑警组织中国中心局对其发出红色通缉令；2015年1月15日广东省公安厅对其发出通缉令，至今犯罪嫌疑人方祝勤未能到案。4.扣押土地资料，证实涉案的开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地，面积6738.5平方米及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地，面积3837.5平方米两块地的土地使用人均登记为方祝勤，目前两块地均在2010年7月23日被开平市人民法院轮候查封。5.土地地籍档案，证实开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29、30、31、32号地及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37、38、39号地是犯罪嫌疑人方祝勤挪用肇庆市物资住宅公司资金购买的。6.江门市中院出具的关于方祝勤追赃一案意见函，证实本案的两块土地涉及该院立案执行的一起民事案件，江门市中院建议端州区检察院尽快对涉案土地依法进行处置。7.补充立案决定书及逮捕书等资料，证实肇庆市端州区人民检察院批准，由端州区公安分局于2000年8月25日派员对方祝勤进行逮捕。8.肇庆市住宅物资供应公司企业登记情况、关于肇庆市住宅物资供应公司管理状况的情况说明、肇庆市住宅物资供应公司工商登记资料、肇庆市住宅建设总公司工商登记资料，证实肇庆市住宅物资供应公司为全民所有制企业，于2003年7月吊销工商营业执照，该公司遗留资产由肇庆市端州区资产管理中心接收管理。9.银行转账记录，证实1993年、1994年、1997年犯罪嫌疑人方祝勤购买开平市祥龙五区土地的购地款来源肇庆市住宅物资供应公司。10.土地转让合同、协议资料，证实犯罪嫌疑人方少平向高明安达公司、佛山石湾物资公司购买祥龙五区土地的情况及付款情况。11．（2009）粤高法民四终字第146号《民事判决书》和（2006）江中法民四初字第37号《民事判决书》、《裁判文书生效证明》，证实张丙耀与犯罪嫌疑人方祝勤合资经营纠纷一案，经江门市中级人民法院一审和广东省高级人民法院二审，判决方祝勤向张丙耀返还人民币1112831.O2元和诉讼费76672元，该判决已发生法律效力。张丙耀对犯罪嫌疑人方祝勤享有合法的债权。12.（2010）江中法执字第36号《受理通知书》，证实张丙耀诉方祝勤合资经营纠纷一案的民事判决书发生法律效力后，张丙耀依法向江门市中级人民法院申请执行，江门中院于2010年2月6日立案执行，执行案号为（2010）江中法执字第36号。13.（2010）江中法执字第36-6号执行裁定书，证实江门市中级法院2012年6月18日依法作出执行裁定书，裁定拍卖方祝勤涉案两块土地的事实。14.（1999）开法经保字第6号民事裁定书1份和查封（扣押）财产清单，证实1999年张丙耀因合伙纠纷一案向开平市人民法院起诉方祝勤并申请查封方祝勤的财产，开平法院于1999年6月依法查封了张丙耀和方祝勤的合伙财产价值约300多万元的家具。15.（1999）开法经初字第6-1号民事裁定书和解除查封的通知，证实方祝勤为尽快将被法院查封的家具出口，向开平市人民法院提供涉案两块土地作为解除对家具查封的反担保，开平法院于1999年8月依法查封了方祝勤提供的作为反担保的涉案两块土地，并解除了对300多万元家具的查封，方祝勤将家具出口后所得款项全部占为己有；张丙耀申请开平法院查封涉案两块土地的时间是1999年8月，张丙耀查封在先，端州区人民检察院查封在后。16.张丙耀申请查封涉案两块土地的法律文件：（2001）江中法民裁宇第167-1号民事裁定书、（2006）江中法民四初字第37-2号民事裁定书、（2010）江中法执字第36-1号执行裁定书、（2010）江中法执字第36-6号执行裁定书、（2010）江中法执字第36-7号执行裁定书、（2010）江中法执字第36-8号执行裁定书，证实涉案两块土地从1999年8月开始至今一直被开平法院和江门中级人民法院查封，查封期限到2018年3月。17.（2010）江中法执字第36-8号执行裁定书，证实由于涉案两块土地被端州区检察院查封，导致江门中院无法拍卖涉案两块土地，江门中院裁定终结本次执行。18.证人张某的证言，主要内容：我认识方祝勤、郭忠，在1993年我曾介绍方祝勤和郭忠二人共同向高明中行购买开平一块地。我当时因受高明中行那边的人委托后，介绍方祝勤购买那块地，后来方祝勤与我以及郭忠同我讲他们二人共同来买这块地，之后我也知道郭忠出了不少钱，有现金也有银行转账。我原本与方祝勤是多年朋友，他也曾委托我受理过开平祥隆红木家具厂（1997年到1998年）。方祝勤大约在1992年左右冒充开平市制衣厂的副总经理，以到美国办理业务为名出国，后来他因此获得了美国投资移民居住权，再后来，方祝勤取得了美国洛杉矶永久居住权，他亲口同我讲他是同他胞弟方祝聪商量后，把他弟在美国洛杉矶开设的制衣厂假转让给方祝勤，然后骗取了方祝勤在洛杉矶永久居住权的，时间大概在1994年左右。方祝勤开设的祥兴隆红木厂产品是如何报关出口的我不清楚，可能在深圳海关出口。有一个叶曾河的东莞人经常到厂受方祝勤委托取走现金，他有可能帮方祝勤把资金转移出境。方祝勤弟弟方祝萍帮他在肇庆代理不少生意，有可能帮他转移过资金出境。方祝勤与他儿子方振铮公用一个银行账号，现提供给你们：银行编号：LACHINAYOWNBRANGH#1073，账号：10×××11（1997年间使用）。19.同案人郭忠的供述，主要内容：当时在购开平土地时是方祝勤与高明安达公司洽谈，洽谈好后因方祝勤去了美国，他就授权我与高明安达公司签合同。1993年7月3日，我就将我与方祝勤合作的钢材所得利润提了20万元交给方祝勤，由方祝勤交给高明安达公司作为购地的定金。这20万元是我在94年6月从市住宅物资供应公司划款给方祝勤的。在93年6月27日，鞍山工行汇票凭会上，只有收款人梁松坚的名称，而无汇入单位名称，但这凭证的金额是50万元，就是我刚才所说的地款。在93年7月3日业成公司汇30万到高明安达公司的汇票上收款单位写的是高明银行城市信用社，帐号为2046-8。高明安达公司实际是高明人行的下属公司，与银汇城信社一样，2046-8是安达公司的账号。在93年7月12日，高明安达公司收到鞍山梁松坚汇去的100万，这100万实际上是肇庆市住宅物资供应公司汇去梁松坚户再由梁松坚汇去高明安达公司。97年7月5日工行鞍山分行进账单的金额为100万，梁松坚为汇款人、汇去高明银汇城信社的票汇委托书的金额也是100万，这两笔实际上是同一笔款，是住宅物资供应公司用于向高明安达公司购地的。在93年7月12日高明安达公司曾收到鞍山冶金局物资公司130万元，而在7月3日，住宅物资供应公司曾汇去130万元，这两笔也是同一笔款。当时是汇去130万做购钢材款，因无钢材卖，我就让梁松坚将钱转去高明安达公司作购地款。在94年1月份，你在鞍山道西办，“郭忠”户曾分两笔共120万转去高明安达公司作购地款，94年1月份我还没到市住宅物资供应公司，当时我与沙北工业供销公司合作，这120万应是与沙北工业供销公司合作款及方祝勤的款，不过在调入住宅物资供应公司后，我都在住宅物资供应公司划款了。所以这120万是住宅物资供应公司的。在94年1月份，在开平侨兴公司花了两笔款30万和80万到高明安达公司做购地款，这30万和80万都是由鞍山转入开平侨兴公司的款，其中有部分是方祝勤的，部分是沙北方面的，部分是侨兴公司的，但后来我用住宅物资供应公司的款还了，所以实际上是住宅物资供应公司的款。97年3月18日住宅物资供应公司汇300万给开平侨兴公司所开的梁松坚户，而当天又汇了389621.79元到高明安达公司，这300万应该是梁松坚经手的，是用于购地和其他用途。其中的38万是汇去高明安达公司来购地的，是方祝勤经手。在97年3月28日住宅物资供应公司汇了300万到开平桥兴公司，这300万是第一经营部卖房的回收货款，梁松坚经手，用于购地和与侨兴公司的合作款。在3月31日，开平侨兴公司划了1882454.21到佛山石湾物资公司，该款与上述300万是同一笔款，因为石湾公司也是我们所购开平地的土地使用者之一，应该是方祝勤或张某经手。由第一经营部转账，是我同意的。97年4月，第一经营部曾收到沙北襄城物资公司200万元，随后又分两笔划去（每笔100万）石湾公司和高明安达公司，这200万是我与沙北粮油集团的合作款，纸币款到第一经营部后我就划去用作开平的购地款了，分两笔划给石湾公司和高明安达公司，是方祝勤和张某经手的。95年6月，侨兴公司曾分两笔，一笔为管理费，一笔为出让金转去开平国土局，这是购开平土地的手续费，另外还有10万元是以现金的形式给了国土局，加上上述两笔款应该是665092元，是方祝勤经手的。综上，我以方祝勤名义，在开平购地的款向，虽然以其他公司的名义给付款项。但事后都已用住宅物资供应公司的款来还，所以事实上是肇庆市住宅物资供应公司购地。以方祝勤的名义购买是因为方祝勤是开平人，在政策上有优惠。用住宅物资供应公司的款来购买土地是我个人的意思，但是公司也是知情的。住宅物资供应公司购地的款项绝大部分是银行贷款。在98年初办红木厂时，我与方祝勤决定将开平祥隆区商住用地转让，收回资金，直至99年5月左右，方祝勤跟我讲已卖了部分土地给胡辉悦，并将卖地所得及卖开新路两三个铺面（约占90万元），共140万元汇票带到肇庆交给我，是两张汇票，我记不起汇票是经什么单位汇出的，我收到汇票后，交给陈维茵，或王芝跃入账，具体记不清了。另外在99年7、8月左右，方祝勤从开平打电话同我讲周振伦整天追他还债，方祝勤已决定将祥隆这块地其中两亩左右转到他的同学名下（做假转让），免得周振伦有机会扣地还债，我表示同意这样做，并提醒要办好手续，以免日后对方不承认事实。方祝勤将土地转给开平一个公司做的保管，具体我记不起来了是谁了。后来方祝勤向我讲这些事时，我在北方出差，上述卖地给胡辉悦是以32万元／亩转让的。我根本不知道方祝勤、方占晖在99年5月至2000年2月将大部分土地转卖并收回六百多万元，他们这是瞒着我做的，方祝勤一直未向我提过这些情况。以上证据均经法庭质证，合法有效。本院认为，犯罪嫌疑人方祝勤伙同他人挪用肇庆市物资住宅公司款项用于购置土地，数额巨大，且逃匿多年不能到案，事实清楚，证据确实充分。涉案土地属于犯罪嫌疑人方祝勤的违法所得，应依法予以追缴。鉴于涉案土地是犯罪嫌疑人方祝勤挪用肇庆市物资住宅公司款项购买，应在涉案土地被追缴依法拍卖后，拍卖所得款先予返还给被害人被挪用部分的款项，如有余款，则属违法所得的孳息，依法予以没收，上缴国库。申请机关肇庆市人民检察院申请将犯罪嫌疑人方祝勤违法所得的涉案土地予以追缴的意见成立，应予支持。对于利害关系人张丙耀诉讼代理人的意见，评析如下：关于没收程序是否具有追溯力的问题。经查，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第五百零七条的规定，依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产；且犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。虽然我国犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序是2013年修订的刑事诉讼法新增的程序，但本案中，犯罪嫌疑人方祝勤于2003年7月9日被公安机关网上追逃，于2015年1月15日被通缉，其逃匿一直处于持续状态，直至新的刑事诉讼法及其司法解释之后。因此，广东省肇庆市人民检察院依据现行刑事诉讼法及其司法解释向法院提出没收犯罪嫌疑人方祝勤的违法所得的申请并无不当。张丙耀的诉讼代理人以没收程序对本案无追溯力为由认为肇庆市人民检察院向本院申请没收财产所得申请无法律依据的意见理据不足，不予采纳。犯罪嫌疑人方祝勤的行为是否构成挪用公款罪以及涉案土地是否是其犯挪用公款罪的违法所得的问题。经查，在案的转账凭证、土地转让合同、土地转让协议资料等、证人张某的证言以及同案人郭忠的供述等证据相互印证，足以证实犯罪嫌疑人方祝勤与郭忠挪用肇庆市物资住宅公司公款购买涉案土地的事实且犯罪嫌疑人方祝勤虽然不是国家工作人员，但其与身为国家工作人员的同案人郭忠合伙挪用公款，是共犯，应依法认定其构成挪用公款罪，其使用赃款购买的涉案土地也应是违法所得。因此，张丙耀的诉讼代理人以犯罪嫌疑人方祝勤非国家工作人员而认为方祝勤不能构成挪用公款罪以及涉案土地非违法所得的意见理据不足，不予采纳。关于张丙耀对涉案土地是否享有优先受偿权的问题。经查，第一，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定，担保物权的设定需依据法律的规定订立担保合同。本案中没有证据反映张丙耀与犯罪嫌疑人方祝勤就涉案土地签订担保合同，故并未取得涉案土地的担保物权。因此，张丙耀对涉案土地并不存在善意取得土地担保物权，不享有优先受偿权。第二，根据《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让、或者设置其他权利负担，第三人明知是涉案财物而接受的，人民法院应予追缴。本案中，张丙耀及其诉讼代理人现均已明知该涉案土地是赃款赃物，且张丙耀及其诉讼代理人至今为止亦未取得涉案土地的所有权或者在该涉案土地上设置权利负担，故不应将涉案土地用于清偿犯罪嫌疑人方祝勤对张丙耀的债务。因此，张丙耀的诉讼代理人以张丙耀先查封涉案土地为由认为应将涉案土地优先清偿犯罪嫌疑人方祝勤对张丙耀的债务的意见理据不足，不予采纳。关于对涉案土地是否应予以没收的问题。经查，依据刑法第六十四条规定，对被害人的合法财产，应依法发还被害人，且依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条、第十一条的规定，被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴；对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。因此，本案现有证据证实犯罪嫌疑人方祝勤和郭忠共挪用了肇庆市住宅物资公司资金937.2076万元，并将该款项用于购买涉案土地等，故应在裁定将涉案土地追缴予以拍卖后，其拍卖款中937.2076万元依法发还给肇庆市住宅物资公司。但该公司于2003年吊销营业执照后，其剩余资产由肇庆市端州区资产管理中心接收管理，故应将上述款项依法发还给肇庆市端州区资产管理中心。如有余款，则属于该涉案土地的孳息，依法予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条、第五百一十六条、第五百一十七条的规定，裁定如下：将查封的犯罪嫌疑人方祝勤违法所得的开府国用（1999）第00401号三埠祥龙五区南29，30，31，32号地（面积6738.5平方米）及开府国用（1999）第00559号三埠祥龙五区37，38，39号地（面积3837.5平方米）依法予以追缴；涉案土地拍卖款中937.2076万元依法发还给肇庆市端州区资产管理中心，如有余款，依法没收，上缴国库。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 蓝 燕 琴审 判 员 颜 国 军代理审判员 欧阳平平二〇一六年十一月十五日书 记 员 周 杰 亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十二条人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。对于人民法院依照前款规定作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“违法所得及其他涉案财产”。第五百一十六条对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收；（二）不符合本解释第五百零七条规定的条件的，应当裁定驳回申请。第五百一十七条对没收违法所得或者驳回申请的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以在五日内提出上诉、抗诉。第1页共18页