上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初28908号原告：蒋智敏，男，1967年9月22日出生，汉族，户籍地上海市静安区。原告：蒋智群，男，1969年8月24日出生，汉族，户籍地上海市静安区。原告：蒋秀文，女，1965年11月13日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，现住上海市徐汇区。三原告共同委托诉讼代理人：王珏，上海英恒律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人：尤辰荣，上海英恒律师事务所律师。被告：陈国清，男，1971年9月2日出生，汉族，户籍地福建省仙游县，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：戴玉美(系陈国清之妻)，住同陈国清。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市虹口区。主要负责人：张渝，总经理。委托诉讼代理人：陈翔斌，上海市中天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：相冲，中豪律师集团(上海)事务所律师。原告蒋智敏、蒋智群、蒋秀文与被告陈国清、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太平洋保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月26日公开开庭进行了审理。三原告共同的委托诉讼代理人王珏、被告陈国清的委托诉讼代理人戴玉美、被告太平洋保险公司的委托诉讼代理人陈翔斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋智敏、蒋智群、蒋秀文向本院提出诉讼请求：要求赔偿死亡赔偿金264,810元、丧葬费43,523元、精神损害抚慰金50,000元、家属误工费14,400元(其中含蒋秀文的误工费1,067元及蒋智群的误工费13,333元)、交通费3,353元、蒋智群的住宿费289元、律师代理费10,000元。以上损失要求太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)及第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)责任限额内先予赔偿(其中精神损害抚慰金优先赔付)，超出或不属于保险理赔范围的损失由陈国清赔偿。事实和理由：2016年1月3日14时40分许，肇事司机马某某驾驶沪ATXX**机动车在本市宜山路XXX弄弄堂内倒车时，因疏于观察未能注意避让行人，造成步行中的殷某某被撞倒后被碾压致死。公安机关认定马某某负事故全部责任。(2016)沪0104刑初474号刑事判决以过失致人死亡罪判处马某某有期徒刑一年八个月。陈国清是肇事车辆的车主，也是马某某的雇主，事故发生时，马某某在为陈国清运货，属于履行职务的行为。太平洋保险公司承保肇事车辆的交强险及商业三者险。陈国清辩称，对事故经过及马某某承担事故全部责任无异议。陈国清的妻子在宜山路摆摊，陈国清就让马某某帮忙往宜山路送货。马某某并非陈国清的正式员工，其没有活干了就会来找陈国清，并非一直在陈国清处打工，其他雇主如果开出更高的工资，其就会去其他雇主处工作，陈国清并没有长期雇用马某某。肇事车辆车身比较高，殷某某比较矮，所以即使车内没有堆放货物，司机也还是看不到殷某某站在车辆的后方。陈国清是基于车辆购买了保险的考虑，方在公安机关表示愿意承担相关责任。蒋智敏、蒋智群及蒋秀文的损失应由太平洋保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿，太平洋保险公司不认可的损失，其也无法承担。本次事故也非陈国清所致，其只能出于人道主义考虑，最高补偿蒋智敏、蒋智群及蒋秀文2万元。对蒋智敏、蒋智群及蒋秀文的具体诉请：家属误工费中蒋智群的误工费13,333元，无证据佐证，不予认可。交通费中包含的机票费过高。律师代理费，数额过高。太平洋保险公司辩称，对本起交通事故的事发经过无异议。对于事故责任，其认为殷某某也存在未尽注意义务的过错。其承保肇事车辆的交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内。马某某驾驶的车辆存在非营运车辆进行营运的情况，故商业三者险不予理赔。此外，经鉴定该车辆在事故发生时装载不符合安全技术要求，商业三者险中本应计算10%的绝对免赔率。对于蒋智敏、蒋智群及蒋秀文的具体诉请：死亡赔偿金，计算标准无异议。丧葬费，应以35,634元计算。精神损害抚慰金，由于肇事司机已因本次交通事故承担了刑事责任，因此不应再赔偿此项损失，即使该项损失应予支持，也需考虑过错比例予以确定。家属误工费，证据不足，且已包含在丧葬费中，故不予认可。交通费，已包含在丧葬费中，即使可予支持，也最高认可1,000元。住宿费，已包含在丧葬费中，不予认可。律师代理费，不属于保险理赔范围。本院经审理认定事实如下：2016年1月3日14时40分许，肇事司机马某某驾驶沪ATXX**小客车在本市宜山路XXX号(弄)弄堂内由南向北倒车时，车尾碰撞行人殷某某，致殷某某倒地，沪ATXX**车辆的后轮碾压殷某某，致其当场死亡。肇事车辆在事故发生时由太平洋保险公司承保交强险及商业三者险，其中交强险责任限额为122,000元，包括死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额2,000元；商业三者险责任限额为500,000元，且购买不计免赔。2016年1月4日，华东政法大学司法鉴定中心(以下简称华政鉴定中心)受上海市公安局徐汇分局田林派出所(以下简称田林派出所)的委托，对殷某某进行死亡原因鉴定。鉴定人员对殷某某尸体表面进行检查见：右侧面部塌陷、变形，面颅多发粉碎性骨折……右侧额颞部头皮挫擦伤伴颅骨粉碎性骨折……右侧胸廓塌陷伴多发肋骨骨折，右肱骨远端、桡骨远端骨折……其损伤形态复杂多样、分布广泛并具有明显的外轻内重特征，符合交通事故成伤特征。同日，田林派出所还委托华政鉴定中心对沪ATXX**小客车的安全技术状况进行检验。华政鉴定中心对小客车后视镜可视范围检查时发现：其后车厢内堆满货物，后视镜的视野完全被遮挡，影响倒车时对车后尾部安全状况的判断(不合格)；其余检查项目均合格。鉴定结论为：该车辆的车身附件及载货情况不符合安全技术条件。2016年1月6日及同年2月19日，马某某在上海市徐汇区看守所两次接受公安机关讯问时均称：其老板是陈国清，事故当天其之所以去本市宜山路XXX弄是因为老板陈国清叫他去送货。2016年1月7日，案外人张某某在田林派出所接受公安机关询问时称：其与马某某系同事，事故当天其与马某某一起至本市宜山路XXX弄去为老板陈国清送货。事故发生时其坐在肇事车辆的副驾驶座上。2016年1月7日，陈国清在田林派出所接受公安机关询问时称：马某某系其雇用的员工，其自营一家清美杂粮店。其与马某某未签订劳动合同，马某某开始在其店中工作了3年左右，中间离开过1年，之后又回到其处工作，至接受询问时大约2年多。其给马某某的薪酬是每月5,600元，从未拖欠过工资。张某某是其刚刚雇用了2个多月的员工。(2016年)1月3日，其指示张某某跟马某某的车去帮忙。陈国清还表示：“毕竟这(本次交通事故)是在马某某工作时间内发生的事情，我会承担法律上我应当承担的相应责任。”马某某因本次交通事故被上海市徐汇区人民检察院以过失致人死亡罪向本院提起公诉。检察机关指控：2016年1月3日下午，马某某驾驶一辆牌号为沪ATXX**的小型客车，至本市宜山路XXX号弄堂内送货。当日14时40分许，马某某在准备倒车离开时，不顾车厢内堆满货物，后视镜视野完全被遮挡，也未接受同车随行的张某某提醒，未让张某某在车尾观察，而是按平时习惯边观察两侧后视镜边挂倒档向后倒车，撞倒行人殷某某，致其当场死亡。建议以过失致人死亡罪追究马某某的刑事责任。本院经审理查明的事实与检察机关指控的事实一致。2016年6月24日，本院作出(2016)沪0104刑初474号刑事判决，判决马某某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年八个月。该判决未经上诉，已发生法律效力。殷某某系本市非农业户口，至其死亡时，其已年满75周岁。殷某某的丈夫已先于其死亡。蒋智敏、蒋智群及蒋秀文系殷某某的子女，三人称殷某某的父母已先于殷某某死亡，殷某某无其他子女。蒋智敏、蒋智群及蒋秀文提交的死者姓名为殷某某，发票号码为XXXXXXXX的上海市龙华殡仪馆发票中，包含诸项丧葬费用，其中含有遗体修复费20,000元。为证明家属误工损失，蒋智敏、蒋智群及蒋秀文提交了蒋秀文(乙方)与上海市XXX科学研究所(甲方)签订的“特殊劳动关系协议”一份，协议有效期自2015年7月1日至2016年6月30日，协议约定：乙方的岗位是门市销售，劳动报酬采取当月工作下月支付、结算的办法，乙方按规定承担并缴纳个人所得税。甲方按月(每月6日)以现金方式支付乙方上月的劳动报酬(大写)贰仟壹佰叁拾肆元。蒋智敏、蒋智群及蒋秀文另提交“员工劳动合同”一份，合同甲方为米柿拌饭，乙方为蒋智群，合同有效期自2012年1月1日至2018年12月31日，乙方的工作岗位为总经理，月工资为20,000元。合同落款甲方处盖海口XXX香辣馆(以下简称XX香辣馆)的公章，乙方处有蒋智群的签名。XX香辣馆出具收入证明及误工证明各两份，其中两份收入证明的内容基本一致，包括：蒋智群是XX香辣馆的职工，已在该单位工作4年，月收入20,000元。”两份误工证明的内容存在差异，其中落款日期为2016年2月5日的误工证明内容包括：“蒋智群是本单位职工。2016年1月3日其因母亲在上海发生交通事故意外死亡，自2016年1月3日至2016年2月3日向本单位请假，未出勤。蒋智群每月工资为20,000元，因其系请事假，根据本单位的相关规定，对其请假期间的工资待遇不予支付。”落款日期为2016年7月17日的误工证明内容包括：“蒋智群系我司员工，因其母亲殷某某2016年1月3日上海交通事故一事，自2016年1月3日至2016年1月23日请假未正常工作，视为误工，误工损失为：日薪666元/天，其月薪为20,000元，总计20天×666元=13,333(原文)。”太平洋保险公司及陈国清对于上述证明均不予认可。认为以上证据缺少蒋智群的工资银行卡对账单或税单佐证，不认可蒋智群的误工费主张。经查，工商公示信息显示：蒋智群系XX香辣馆的登记经营者。太平洋保险公司商业三者险保险合同条款第七条约定：“下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……(四)保险机动车有下列情形之一者：……2.改变使用性质未向保险人办理批改手续；……”太平洋保险公司以此条约定为依据，主张本案中商业三者险不予理赔。上述保险合同条款第二十条约定：“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。太平洋保险公司以此条约定为依据，主张即使商业三者险需予理赔也应计算10%的免赔率。以上两条保险合同条款字体均进行了加黑加粗处理。陈国清表示其不清楚上述保险合同条款的约定，太平洋保险公司未就上述条款对其进行过告知，且肇事车辆为自家运送货物，不属于改变车辆使用性质的情况，商业三者险应予理赔。蒋智敏、蒋智群及蒋秀文则认为，上述商业三者险保险合同条款第二十条的相关规定针对的是车辆超载的情况，而本案肇事车辆仅存在货物摆放问题，故该条款在本案中不适用。肇事车辆运送的是自家的货物，并非营运车辆，因此也不存在改变车辆使用性质的情况，故商业三者险应予理赔。为聘请律师代理本案诉讼，蒋秀文等向上海英恒律师事务所支付了律师代理费10,000元。上述事实，除当事人陈述外，另有道路外交通事故证明书、肇事车辆交强险及商业三者险保单、肇事车辆车管所登记信息、居民死亡医学证明书、居民死亡殡葬证、华政鉴定中心司法鉴定意见书、(车辆)检验报告书、询(讯)问笔录、(2016)沪0104刑初474号刑事判决书、特殊劳动关系协议、员工劳动合同、误工证明、收入证明、龙华殡仪馆发票、太平洋保险公司商业三者险保险合同条款、律师代理费发票等证据佐证，本院予以确认。本院认为，自然人的健康权及财产权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身、财产损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。关于本次交通事故的责任问题。本院认为：本案系机动车交通事故引发的损害赔偿案件，太平洋保险公司主张殷某某对本次交通事故的发生亦存在过错应承担一定的过错责任，但未提交有效证据证明其该项主张。上述主张无事实和法律依据，本院不予采纳。法律规定，若发生交通事故，除非有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施，可以减轻机动车一方的责任，否则，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。据此，本院认定马某某对本次交通事故承担全部责任。太平洋保险公司作为肇事车辆交强险及商业三者险的承保人，应在保险责任范围内对蒋智敏、蒋智群及蒋秀文的合理损失予以赔偿。关于本案中商业三者险是否应该免赔以及是否应计算10%的免赔率的问题。首先，太平洋保险公司主张肇事车辆存在非营运车辆进行营运的情况，对此，本院认为：所谓营运，一般理解为车辆所有人或公司为他人或公司提供载客、拉货等专门服务并收取相关运输费的营利性行为。本案中的肇事车辆不存在此种情形。因此，太平洋保险公司的相关主张本院不予采信，即本案中不存在商业三者险不予理赔的情形。其次，经相关机构鉴定，肇事车辆在本次交通事故发生时存在载货情况不符合安全技术条件的情况，相关事实也经由我院生效刑事判决书认定，对此，本院认为：太平洋保险公司有权依据商业三者险保险合同条款的约定，主张在计算商业三者险赔偿数额时考虑10%的免赔率。关于不属于和超出保险理赔范围的损失，应由何方承担赔偿责任的问题。本院认为：陈国清在第一时间接受公安机关询问时已就其与马某某之间的雇主与雇员的关系进行了确认，该确认也与马某某的供词及案外人张某某的证言相印证，因此本院认定陈国清与马某某之间系雇主与雇员的关系。陈国清在本案庭审中对于其与马某某之间的关系含糊其辞，并称事故发生时马某某仅系出于朋友帮忙性质为陈国清送货，对此，其无任何证据予以佐证，本院不予采信。本次交通事故发生时，马某某正处于接受陈国清的指令，为陈国清工作期间，在此期间发生的交通事故应由其雇主即陈国清替代其承担相应赔偿责任。即本案中不属于和超出保险理赔范围的损失，应由陈国清承担。对于蒋智敏、蒋智群及蒋秀文的各项损失，本院认定如下：1.死亡赔偿金264,810元及精神损害抚慰金50,000元，蒋智敏、蒋智群及蒋秀文的主张均符合相关赔偿标准，本院予以支持，其要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先偿付，于法有据，本院予以确认。2.丧葬费，本案交通事故导致殷某某头面部重创、变形，身体其他部位也多处损伤，经鉴定“损伤形态复杂多样，分布广泛”。因此，家属对殷某某的遗体进行必要修复，符合人之常情，相关的丧葬费用势必较通常情况要高，蒋智敏、蒋智群及蒋秀文就此主张43,523元，并未超出合理范围，本院予以支持。3.家属误工费，对于其中的蒋秀文的误工费1,067元，以本市职工最低工资的标准为参考，尚属合理，本院予以支持。至于蒋智群的误工费13,333元，由于缺乏税单或工资银行卡对账单等充分证据佐证，本院难以采信；对其误工费，本院酌情参照本市职工最低工资，按照半个月计算，支持1,095元。因此，家属误工费，本院共计支持2,162元。4.住宿费289元，按照相关住宿费赔偿标准，并未超出合理范围，本院予以支持。5.交通费，考虑到交通事故的突发性及外地的子女赶往上海处理交通事故及殷某某的丧葬事宜所需等因素，并综合考虑必要的市内交通费用，本院酌情支持3,000元。6.律师代理费，根据本案案情并结合本市律师行业收费标准，本院对蒋智敏、蒋智群及蒋秀文主张的10,000元予以支持。以上损失除不属于保险理赔范围的律师代理费外，合计363,784元，应由太平洋保险公司在交强险责任限额内先行赔偿110,000元；剩余253,784元，计算10%的免赔率后，应由太平洋保险公司在商业三者险责任限额内赔偿228,405.60元。律师代理费10,000元及商业三者险免赔部分的25,378.40元，应由陈国清赔偿。综上，太平洋保险公司应共计赔偿蒋智敏、蒋智群及蒋秀文损失338,405.60元；陈国清应共计赔偿蒋智敏、蒋智群及蒋秀文损失35,378.40元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起七日内赔偿蒋智敏、蒋智群、蒋秀文损失338,405.60元；二、陈国清于本判决生效之日起七日内赔偿蒋智敏、蒋智群、蒋秀文损失35,378.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,096元，减半收取计3,548元(蒋智敏、蒋智群、蒋秀文已预缴)，由蒋智敏、蒋智群、蒋秀文负担95元，陈国清负担3,453元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王晓明二〇一六年十一月二十五日书记员  王 嵘附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。