山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1788号上诉人（原审原告/被告）:日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号。法定代表人：闫秀训，总经理。委托诉讼代理人：王庆建，男，系公司职工。委托诉讼代理人：赵世杰，男，系公司职工。上诉人（原审被告/原告）：张立豹，男。委托诉讼代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会会，山东名律律师事务所律师。上诉人日照钢铁有限公司（以下简称“日钢公司”）与上诉人张立豹劳动争议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。日钢公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判日钢公司不承担民事责任；2.一、二审案件诉讼费用由张立豹承担。事实与理由：一审认定事实不清、证据不足。张立豹无故从日钢公司旷工离开，系张立豹单方解除劳动合同关系，且日钢公司并未拖欠张立豹工资，也为其依法缴纳社会保险费，不存在违法行为，不应支付经济补偿金。张立豹针对日钢公司的上诉请求辩称，一、日钢公司单方面做出调岗降薪的决定,将张立豹的月平均工资由1万余元下调为1450元;二、日钢公司没有按照张立豹的实发工资为基数进行交纳社会保险;三、日钢公司存在拖欠张立豹工资待遇、带薪年休假报酬、加班费的情形;四、2016年3月15日日钢公司停止张立豹打卡考勤权限，致使系统默认其为旷工，并按照管理规定将其辞退。张立豹上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费用由日钢公司承担。事实与理由：一、一审事实认定错误。张立豹自2004年4月入职日钢公司，日钢公司存在拖欠张立豹工资的情况，日钢公司应当支付2004年至2008年期间的经济补偿金；二、一审判决计算方式错误。日钢公司欠发张立豹2015年10月至2016年3月的工资，故不应以此计算月平均工资,且工龄津贴也为职工工资的一部分，应计算在月平均工资之内；三、拖欠的2015年10月至2016年3月的工资，日钢公司应予补发。日钢公司针对张立豹的上诉请求辩称，一、公司并未作出调岗降薪决定，直至张立豹单方离职，其工资标准没有变化；二、公司不存在拖欠或未足额发放张立豹工资的情形。2016年3月张立豹从公司自动离职未再出勤，即使认定3月有部分出勤，但张立豹在应发工资日期前便提出劳动仲裁申请，公司并不拖欠其工资，也就不存在支付经济补偿金的理由。日钢公司向一审法院起诉请求：依法判令日钢公司不向张立豹支付经济补偿金、工资及带薪年休假工资，本案诉讼费用由张立豹承担。张立豹向一审法院起诉请求：依法解除日钢公司与张立豹之间的劳动合同关系，日钢公司支付张立豹经济补偿金134883.5元、加班费144522元、工资10000元、2004年至2015年期间带薪年休假工资32355元，诉讼费用由日钢公司承担。一审法院认定事实：2004年4月，张立豹到日钢公司工作，从事电工工作。双方三次签订劳动合同，期限分别自2004年4月27日至2009年4月27日，2009年4月28日至2014年4月28日，2014年4月29日至2017年4月28日，双方在第三次劳动合同中约定张立豹的工资标准为5000元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定，工资支付时间为每月15日左右。日钢公司为张立豹缴纳了2009年2月至2016年2月期间的社会保险费。2016年3月22日，张立豹向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以日钢公司存在未依法及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等违法行为为由，请求解除双方之间的劳动关系，日钢公司支付张立豹经济补偿金134883.5元、加班费144522元、工资10000元、2004年至2015年期间带薪年休假工资32355元。该委审理后，于2016年5月12日作出日劳人仲案字[2016]第83号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系于2016年4月6日解除，日钢公司于裁决书生效之日起十日内支付张立豹经济补偿金99696.5元、拖欠工资9248.2元、带薪年休假工资3235.6元，驳回了张立豹的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。本案庭审中，张立豹主张日钢公司未按时足额支付劳动报酬，拖欠其2016年1月份工资620元及2016年3月份工资，并提交2015年4月至2016年2月工资卡银行账户明细，该账户明细显示日钢公司每月20日左右向张立豹发放工资，日钢公司实行工资次月发放制度，即对张立豹每月发放的工资实际系其上月的劳动报酬。根据张立豹提交的上述银行账户明细以及日钢公司提交的工资发放明细表计算，张立豹离职前12个月的实发月平均工资9532.57元。张立豹离职前由日钢公司按月平均代扣代缴的社会保险费462.27元、公积金377.60元，均从张立豹工资中扣除。诉讼过程中，张立豹明确其诉讼请求为：1、经济补偿金134883.5元，日钢公司未依法足额为其缴纳社会保险费，且未足额发放工资，应依法支付经济补偿金，张立豹解除劳动关系前12个月平均工资为11729元，自2004年4月至2016年3月21日在日钢公司工作，需补偿12个月工资，即11729元/月×12个月。2、加班费10000元，计算方式为539元/天×134天×200%，但仅主张10000元，主张加班时间及证据由日钢公司掌握，对该项主张未能提供证据证实。3、工资10000元，主张按11729元/月计算2016年3月份工资，以及2016年1月份扣发的620元，张立豹共主张10000元。4、带薪年休假工资32355元，主张2004年至2015年期间的带薪年休假工资，计算方式为539元/天×30天×200%。对张立豹的上述请求，日钢公司认为其已向张立豹足额发放工资，且已依法为张立豹缴纳了社会保险，仲裁时张立豹单方解除劳动关系，日钢公司亦同意解除，本案应属双方协商解除劳动关系的情形，故张立豹要求日钢公司支付经济补偿金，没有法律依据。张立豹主张加班费，依照法律规定应提供存在加班事实的证据，张立豹未能提供证据，其主张不应得到支持。关于工资，张立豹所述的平均工资包含了五险一金，日钢公司为其发放的实发工资不含五险一金，张立豹主张的计算公式错误。日钢公司主张其已在发放2016年2月份工资时向张立豹发放了2016年1月暂扣的620元工资，并提供2016年2月份工资发放明细，其中显示“补2016.01留存工资620元”。关于张立豹主张的2016年3月份工资，日钢公司称该公司考勤采用纸质考勤和电子考勤同时记录、以纸质考勤为主的方式，提交2016年张立豹考勤表两张，内容显示张立豹在2016年3月无出勤记录，日钢公司据此主张张立豹2016年3月份旷工，该公司不存在拖欠其工资的情况。张立豹则认为日钢公司主要采取电子打卡的方式来考勤，而电子考勤记录已被该公司故意删除，对该公司自行制作的考勤表不予认可。日钢公司认为，2015年张立豹已休带薪年休假7天，其要求日钢公司支付带薪年休假工资的主张，没有法律依据，提交请假条一份，载明张立豹于2015年8月17日至23日休假7天，对该份证据张立豹没有异议。一审法院认为：因日钢公司未依法为张立豹缴纳2004年4月至2009年1月期间的社会保险，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，张立豹作为劳动者可以解除劳动合同。张立豹于2016年3月22日提出解除劳动关系，日劳人仲案[2016]第83号仲裁裁决书裁决双方劳动关系于2016年4月6日申请书送达日钢公司之日解除，符合法律规定，一审法院予以确认。对于张立豹的诉讼请求，一审法院依法确认如下：1、经济补偿金88165.74元，张立豹以日钢公司未依法为其缴纳社会保险费为由，于2016年4月6日解除与日钢公司的劳动合同关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，日钢公司应向张立豹支付经济补偿金。该法第九十七条第三款规定，经济补偿金自2008年1月1日起算，2008年1月1日之前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案情形在2008年1月1日前并无法律规定需支付经济补偿金，故张立豹要求日钢公司支付2008年1月1日之前经济补偿金的请求，于法无据，一审法院不予支持。张立豹解除劳动合同前12个月的平均工资，应由实发平均、代扣代缴社会保险费、公积金等构成，即10372.44元（9532.57元+462.27元+377.60元），故日钢公司应支付张立豹的经济补偿金为88165.74元（10372.44元/月×8.5个月）。2、张立豹主张加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应当就加班事实的存在承担举证责任。张立豹未能证实存在加班事实，亦未能提供证据证明日钢公司持有加班事实存在的证据，对其该项主张，一审法院不予支持。3、工资7630.30元，根据日钢公司提供的工资明细可以看出，日钢公司已在发放2016年2月工资时向张立豹发放了2016年1月扣发的620元工资，张立豹虽不认可，但是未对该月的工资发放情况作出合理说明，对其相应主张，一审法院不予支持。关于张立豹主张的2016年3月份工资，日钢公司认可公司考勤系以电子考勤和纸质考勤相结合的方式，但并未提供其掌握的电子考勤记录，其提供的考勤表不足以证实其主张的张立豹在2016年3月份缺勤，应承担举证不能的法律后果，一审法院依法支持张立豹主张的2016年3月出勤16天，该月工资为7630.30元（10372.44元/月÷21.75天×16天）。4、关于年休假工资，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位未安排职工休年休假，又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的，应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行，故张立豹的未休年休假工资报酬的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、日钢公司与张立豹之间的劳动关系于2016年4月6日解除。二、日钢公司于判决书生效之日起十日内一次性支付张立豹经济补偿金88165.74元。三、日钢公司于判决书生效之日起十日内一次性支付张立豹工资7630.30元。四、驳回张立豹的其他诉讼请求。五、驳回日钢公司的诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日钢公司负担。本院二审期间，张立豹围绕诉讼请求提交其人事管理信息化系统截屏12张，用于证明张立豹在日钢公司职位、工资、薪酬、奖惩数据、出勤数据、考评数据、职务数据，同时也证明2016年3月15日张立豹出勤打卡被退回。日钢公司质证认为，该证据为打印件，真实性不予认可，而且在劳动仲裁阶段申请人已提交该证据，但一审并没有提交，该证据不能作为新证据使用。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：对于2004年4月张立豹到日钢公司从事电工工作，2016年4月6日双方劳动关系解除的事实，双方均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于：焦点一，日钢公司是否存在拖欠上诉人工资的情形以及应当补发工资数额；焦点二，日钢公司是否应当支付经济补偿金，以及经济补偿金的补偿年限、数额。对于焦点一，张立豹上诉主张日钢公司拖欠其2015年10月至2016年3月的工资，但在劳动仲裁阶段及一审阶段，张立豹仅主张日钢公司拖欠其2016年1月工资620元及2016年3月工资，故对于2015年10月、11月、12月、2016年2月工资情况未经法定仲裁程序，本院不予处理。对于2016年1月扣发的620元工资，日钢公司提供的工资明细表载明日钢公司已在2016年2月工资中发放，张立豹虽不认可，但未作出合理说明且根据张立豹银行账户明细以及工资明细表显示每月张立豹工资数额并不固定，张立豹的2月份的实发工资数额确实比之前月份的工资数额多，故一审不予支持张立豹的主张并无明显不当，本院予以维持。对于2016年3月工资，根据《劳动合同》以及双方当事人自认，3月工资应于4月中下旬发放，而张立豹于2016年3月22日申请劳动仲裁，此时日钢公司并不存在拖欠上诉人工资的情形，因此张立豹关于日钢公司拖欠或未足额发放其工资的上诉理由不能成立。故一审法院根据张立豹的工资发放情况，计算张立豹离职前12个月的月平均工资为10372.44元（9532.57元+462.27元+377.60元）并无不当，本院予以维持。因日钢公司未能提供有效证据证明张立豹2016年3月出勤情况，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依法支持张立豹主张的2016年3月出勤16天，计算月工资为7630.30元并无不当，本院予以维持。对于焦点二，一审庭审中日钢公司自认未依法为张立豹缴纳2004年4月至2009年1月期间的社会保险，在张立豹以此为由提出解除劳动关系的情况下，一审认定日钢公司应支付张立豹经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。对于日钢公司主张的张立豹系单方离职，因未提供有效证据证明，张立豹亦不认可，本院不予采信。对于补偿年限，根据《劳动法》第二十八条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号第十五条的规定，本案情形并不属于2008年1月1日之前用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，故张立豹关于日钢公司应支付2008年1月1日之前的经济补偿金的上诉理由不能成立。一审根据相关法律规定以及月平均工资为10372.44元的事实，认定日钢公司应支付经济补偿金88165.74元并无不当，本院予以维持。综上所述，日钢公司、张立豹的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司负担5元、上诉人张立豹负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十一月三十日书 记 员  叶 迪