山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4537号上诉人（原审原告）：雷得银，农民。委托诉讼代理人：姜允东，龙口市经济开发区第三法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：龙口市黄城集全盛车床加工部，住所地龙口市石良镇黄城集。业主：张启建，男，1974年8月16日出生，汉族，住蓬莱市小门家镇西张家庄村***号。委托诉讼代理人：于昆，山东龙博律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文腾，龙口诚威法律服务所法律工作者。上诉人雷得银因与上诉人龙口市黄城集全盛车床加工部（以下简称全盛加工部）工伤保险待遇纠纷一案，不服龙口市人民法院（2015）龙民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷得银上诉请求：改判按初时治疗及安装假肢费总计58000元及被上诉人按周期承担上诉人的假肢安装费用。事实和理由：上诉人所受伤害已依法鉴定为工伤及劳动能力障碍程序叁级，并可以安装假臂上肢。被上诉人不认可上诉人初时治疗及安装假肢费用，而一审也错误地混淆了涉案治疗与安装的事实，将初时治疗（采取模型等等）及材料费等费用，按以后期周期更换的价（仅仅是个安装费计价）给予认定，因而否定了原有事实的共同存在。上诉人在一审明确主张应依法享受工伤待遇，日后按周期更换假���的安装，其责任由被上诉人承担，一审漏判。综上，请二审查明事实，支持上诉人的请求。全盛加工部辩称，一审根据《山东省工伤保险辅助器具配制目录和费用限额标准》，按工伤保险最高支付雷得银假肢安装费14000元，适用法律正确。雷得银主张漏判周期更换假肢费用只是其单方计算的数额，没有事实和法律依据，不应支持。全盛加工部上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人在一审提交了被上诉人的工资单，证实被上诉人的工资收入实际为3328元，一审仅凭被上诉人的口头陈述认定其工资为3511元与事实不符。根据《工伤保险条例》相关规定，被上诉人的一次性伤残补助金的计算标准应当按照社保缴费工资计算，不应依照被上诉人的工资收入计算。一审依被上诉人的的工资收入标准计算一次性伤残补助金违反法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求查明事实，支持上诉人的请求。雷得银辩称，全盛加工部上诉主张的事实，理由不成立，应依法驳回。雷得银向一审法院起诉请求：1、依法保留雷得银与全盛加工部之间的劳动关系，雷得银退出工作岗位，按月享受伤残津贴及按周期更换假肢等待遇；2、依法判令全盛加工部立即支付雷得银因工伤而导致的一次性伤残补助金80753元（本人工资3511元×23个月）、停工留薪期工资42132元（3511×12个月）、护理费4800元（雷得银妻子金春兰护理100元×48天）、住院伙食补助费540元（30×18天）、交通费1000元、鉴定费2500元[安装假肢鉴定费2000元、劳动能力鉴定费500元（2次×250元）]，以上共计131725元；3、依法判令全盛加工部立即支付雷得银的治疗费58690元及1个周期（4年）的假肢安装费35000元（后续6个��期的假肢费210000元届时继续给付）；4、依法判令全盛加工部给付诉前的前6个月的伤残津贴补助费16848元（自停工留薪期满2014年9月17日至本案起诉之日2015年3月份，3511元/月×80%×6个月），诉后仍然按月继续给付每月2808元的伤残津贴补助费（离60周岁还有24年，共计808704元）。一审法院认定事实：雷得银于2009年6月份到全盛加工部从事车床加工工作。全盛加工部未与雷得银签订劳动合同，全盛加工部未给雷得银缴纳社会保险。雷得银于2013年9月17日在全盛加工部工作受伤，之后再未到全盛加工部工作，休治至今。雷得银受伤以后在龙口市人民医院住院治疗18天，住院期间医疗费全盛加工部已经支付，护理费、交通费、住院伙食补助费全盛加工部未支付。期间全盛加工部支付了雷得银1000元。雷得银、全盛加工部至今未办理解除劳动合同手续。2014年6月28日，烟台市人力资源和社会保障局出具烟人社工伤案字（2014）第09-76号工伤认定书，认定雷得银受伤为工伤。2014年10月15日烟台市劳动能力鉴定委员会出具烟劳鉴字[2014]第09-489号劳动能力鉴定结论书，确认雷得银的劳动能力障碍程度为叁级，生活自理障碍程度为无。雷得银支付鉴定费250元。2014年9月21日，烟台佳新假肢矫形器有限公司出具证明“患者为左前臂挫灭伤，按照工伤规定应该装配锁控式上臂假肢，价格为14000元，但根据患者的年龄比较年轻，为了起到生活自理的需要，建议该患者安装上臂肌电假肢，价格为35000元，假肢的使用寿命为4年更换一次，更换期按山东省平均寿命75岁计算。”雷得银支付鉴定费2000元。2014年10月10日，烟台市劳动能力鉴定委员会出具烟劳鉴字[2014]第09-527号劳动能力鉴定结论书，认为：“根据中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）和《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》，经烟台市劳动能力鉴定委员会组织鉴定，评审组确认：雷得银同志可以配置辅助器具（辅助器具名称为索控式上臂假肢，辅助编号10013）。”雷得银支付鉴定费250元。雷得银自行到青岛市远征假肢矫形器有限公司安装了肘离断假肢。2014年1月13日，青岛市远征假肢矫形器有限公司出具发票，证明雷得银在其处住院23天，每天花费30元，上臂假肢安装费58000元，共计花费58690元。另查明，全盛加工部庭审辩称未收到烟台市劳动能力鉴定委员会烟劳鉴字（2014）第09-489号劳动能力鉴定结论书，后经核实，全盛加工部已经收到。根据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》（2013年修订），索控式上臂假肢，编号10013的工伤保险最高支付限额为14000元，最低使用年限���3年。庭审中，雷得银、全盛加工部认可雷得银花费交通费500元。庭审中，雷得银、全盛加工部认可雷得银的停工留薪期为8个月。2015年3月4日，雷得银以全盛加工部为被申请人向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求裁决：1、雷得银与全盛加工部保留劳动关系，雷得银退出工作岗位，雷得银按月享受伤残津贴和按周期享受更换假肢待遇；2、全盛加工部支付雷得银一次性伤残补助金92000元；3、全盛加工部支付雷得银停工留薪期工资48000元；4、全盛加工部支付雷得银护理费4800元；5、全盛加工部支付雷得银住院伙食补助费540元；6、全盛加工部支付交通费1000元；7、全盛加工部支付假肢费93690元；8、全盛加工部支付鉴定费2500元；9、全盛加工部支付伤残津贴：前6个月共19200元，之后每年38400元×24年，共计921600元。2105年3月4日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2015）第47号劳动决定书，以雷得银未提供任何材料，对该案不予受理。雷得银不服该决定，诉至法院。一审法院认为，雷得银在工作中受伤，经烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定，全盛加工部伤情构成叁级伤残。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，全盛加工部应为雷得银缴纳工伤保险而未缴纳，全盛加工部应支付雷得银依法应享有的各项工伤保险待遇。庭审中，雷得银主张在全盛加工部受伤前12个月的平均工资为3511元，全盛加工部不认可该数额，主张为3328元，但未提交完整证据证明雷得银受伤前12个月的平均工资。根据劳动法相关规定，用人单位应就劳动者劳动报酬负举证责任，全盛加工部未提交完整证据，应承担举证不能法律后果，故认定雷得银受伤前12个月的平均工资为3511元。雷得银、全盛加工部庭审中均认可雷得银停工留薪期为8个月，予以确认。根据《工伤保险条例》和《山东省贯彻实施办法》的规定，雷得银因工受伤构成叁级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：全盛加工部应按雷得银受伤前的月平均工资3511元为基数，支付雷得银23个月工资的一次性伤残补助金80753元（3511元/月×23个月）和8个月（2013年9月17日至2014年5月16日）停工留薪期工资28088元（3511元/月×8个月），并自停工留薪期满（2014年5月17日）后按月支付本人工资80%的伤残津贴2808.80元（3511元/月×80%）。《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第九条、第十条、第十七条规定“工伤职工持《配置辅助器具确认通知书》，由工伤保险经办机构按规定核准后，到协议辅助器具配置机构配置。工伤职工配置辅助器具期间发生的交通及食宿费用由用人单位按职工因公出差标准报销。协议辅助器具配置机构应根据核定的配置项目和标准为工伤职工配置辅助器具。超出核定标准的，工伤保险基金不予支付。未参加工伤保险的工伤职工配置辅助器具参照本办法执行，其费用由用人单位承担。”雷得银实际花费上臂假肢安装费58000元，但根据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》工伤保险最高支付限额为14000元，故超过部分应由雷得银承担。全盛加工部辩称的超过规定限额部分不予承担，予以支持。雷得银主张以后的安装费，可待实际花费后另行主张。雷得银受伤住院及安装假肢期间，全盛加工部未派人护理，应以100元每天支付全盛加工部18天的护理费1800元及安装假肢期间护理费2300元（23天×100元/天），及雷得银主张的30元每天支付住院伙食补助费540元（30元/天×18天），交通费500元。雷得银因本次工伤花费的鉴定费2500元、安装假肢的住院费690元，应由全盛加工部承担。雷得银主张依法1个周期（4年）的假肢安装费35000元，因假肢安装费尚未发生，不予支持。雷得银主张一次性支付诉后24年的伤残津贴补助费808704元，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，参照我国现行的劳动行政法规之相关规定，一审法院于2016年6月3日判决：一、雷得银与龙口市黄城集全盛车床加工部保留劳动关系，雷得银退出工作岗位；二、龙口市黄城集全盛车床加工部支付雷得银住院护理费1800元、安装假肢的住院费690元、安装假肢住院期间护理费2300元、住院期间伙食补助费540元、交通���500元，一次性伤残补助金80753元、停工留薪期工资28088元、鉴定费2500元、假肢安装费14000元，扣除龙口市黄城集全盛车床加工部已经支付的1000元，共计人民币130171元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、龙口市黄城集全盛车床加工部自2014年5月17起按月支付雷得银伤残津贴人民币2808.80元，本判决生效前的伤残津贴于本判决生效后十日内一次性付清，本判决生效后的伤残津贴于每月17日前一次性付清，遇法律政策性调整按调整后的标准支付；四、驳回雷得银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙口市黄城集全盛车床加工部承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：���得银主张一审判决主文中未表明全盛加工部应承担按更换周期承担义务的内容，雷得银虽未要求判决具体数额，但应当将全盛加工部按3年或是4年的周期承担的相关义务写明。全盛加工部对此主张，雷得银的假肢安装费用实际没有产生，因此不应支持；即使在雷得银的假肢安装费用实际产生之后也应经过鉴定部门进行鉴定，而不是现在就要求法院对此判决确认。雷得银主张第一次更换假肢时，全盛加工部承诺据实予以支付。全盛加工部予以否认，雷得银对此主张未提交证据证明。全盛加工部认可在没有给雷得银缴纳社会保险的情况下，依相关法律规定的原意，支付工伤待遇所依据的工资标准应按雷得银的实际工资认定。二审认定的其他事实与一审认定的一致。本院认为，上诉人雷得银为工伤职工，上诉人全盛加工部未依法为雷得银缴纳工伤保��，事实清楚。因此，全盛加工部应依法承担雷得银的工伤待遇。雷得银无证据证明全盛加工部已承诺其安装假肢的费用58000元据实予以负担，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》、《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》对工伤职工配置辅助器具的项目、标准及程序均有明确规定，一审依据上述规定判决全盛加工部支付雷得银2014年1月初次配置辅助器具的费用，于法有据。雷得银要求超出规定标准据实支付其费用，没有法律依据。依照前述规定，雷得银享有依法配置辅助器具并请求全盛加工部予以负担合理费用的权利，雷得银可在相关费用实际发生后另行主张权利，一审虽未在判决主文中对此予以表述，但在说理部分已表明相关意见，一审未剥夺雷得银的合法权利，雷得银主张一审判决主文中未表述全盛加工部应按更换周期承担义务的内容，属于漏判��理由不成立。全盛加工部对一审认定雷得银于2009年6月到其单位工作未提出异议，全盛加工部仅提供雷得银受伤前部分月份的工资记录，未提供受伤前12个月的工资发放记录，其主张的雷得银工资标准无充分证据证明，一审采信雷得银的主张认定工资标准符合法律规定。全盛加工部认可未为雷得银缴纳社会保险，依法律规定的原意，在计算相关工伤待遇时应按雷得银的实际工资认定，因此一审适用的相关工资标准正确。综上，上诉人雷得银和全盛加工部的上诉主张均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雷得银和龙口市黄城集全盛车床��工部各负担5元。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一六年十一月二十五日书记员  陈蒙蒙