上海市虹口区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0109民初15309号 原告(反诉被告)：上海华氏大药房配送中心有限公司，住所地上海市长宁区。 法定代表人：沈天珉，总经理。 委托诉讼代理人：王志强，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：庄鲍林，上海市金茂律师事务所律师。 被告(反诉原告)：上海健德医疗器械有限公司，住所地上海市杨浦区。 法定代表人：王健华，经理。 委托诉讼代理人：吴林锋，上海君澜律师事务所律师。 第三人：上海华辰医用仪表有限公司，住所地上海市杨浦区政旦东路XXX号。 法定代表人：顾新华，董事长。 第三人：上海医菱医疗器械销售有限公司，住所地上海市虹口区粤秀路XXX号甲XXX幢。 法定代表人：袁爱明，董事长。 上述两第三人之共同委托诉讼代理人：胡轶东，上海融栢律师事务所律师。 原告上海华氏大药房配送中心有限公司与被告上海健德医疗器械有限公司买卖合同纠纷一案，被告反诉原告买卖合同纠纷，本院于2016年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开合并开庭进行了审理。审理中，本院依法通知上海华辰医用仪表有限公司(以下简称华辰公司)、上海医菱医疗器械销售有限公司(以下简称医菱公司)为第三人参加诉讼。原告委托诉讼代理人王志强及庄鲍林律师，被告法定代表人王健华及委托诉讼代理人吴林锋律师，两第三人之共同委托诉讼代理人胡轶东律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告行政罚没款688,050元；2、被告支付原告商品召回的管理费2,000元；3、被告赔偿原告商誉损失50万元。事实和理由：2012年，原告与被告签订购销合同(非药品)，约定被告提供的产品应当符合法定质量标准，对质量不合格的产品，被告需承担政府罚没费用和抽样等检测费用，以及召回合同产品所需的管理费用。2014年8月8日及9月3日，双方各签订一份《购(代)销订单》，被告共向原告供货口腔用体温计25,000支，价值5万元。2014年9月，上海市长宁区市场监督管理局多次至原告仓库进行检查，2015年7月3日作出行政处罚决定，认定2014年原告自被告处购入的标示由华辰公司生产的体温计共计22,000支经国家食品药品监督管理局上海医疗器械质量监督检验中心检验，结论为不合格。同年12月8日华辰公司判定该产品系假冒。依据上述事实，行政机关对原告罚款688,050元并处没收违法所得和体温计等行政处罚。原告按处罚决定缴纳了相应费用。之后原告按合同约定要求被告支付上述款项并赔偿商誉损失，但遭到被告拒绝。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，2014年8月及9月，被告确实向原告送货温度计25,000支，但当时双方并未签订购销合同，2014年10月8日，原告找到被告，称为了配合行政部门的检查，要求被告在订单上加盖公章，当时订单内容均为空白，是原告的工作人员持被告的公章自行在订单上加盖的，被告也并未阻止，因被告想与原告长期合作，且被告尚有货款在原告处，但之后原告并未将订单提供给过被告。被告供货的温度计是合格的，并非假冒产品。其次，原告受到行政处罚所涉温度计并非被告所供，行政处罚决定书也载明系原告自述由被告供货，被告所销售给原告的温度计均是从医菱公司进货，医菱公司系华辰公司的授权经销商，因此即使温度计存在问题也仅属于质量问题，而非假冒产品。第三，行政处罚所涉事实发生在2014年9月至10月间，2015年1月14日被告向原告确认包括前述时间内所供体温计在内的货款，如果体温计是假冒的，原告不可能确认欠款。同时，双方所签订的购销合同系原告单方拟定，属于格式合同，其中对假冒产品的责任约定加重了被告的义务，应为无效。 2014年10月9日，根据上海市食品药品监督管理局，被告曾向原告发出通知，通知其2014年8月11日供给原告的出厂日期为2014年2月15日的1,000支温度计经鉴定为不合格产品，最终被告受到没收上述不合格产品的行政处罚，原告也受到相应的行政处罚，但均系基于不合格产品所收到的行政处罚，与本案所涉假冒产品的行政处罚并非同一事实。涉案的行政罚没款属于行政处罚，针对特定对象，不能转嫁给第三方承担，即使被告所供体温计是假冒的，也不应承担原告所支付的行政罚没款。商誉损失的计算方法也过高。对于管理费2,000元，原告并无证据证明，缺乏事实依据。另外，根据双方2015年1月14日的对账确认，原告确认尚欠被告货款261,034.75元，其中包括了2014年8月及9月所供的25,000支体温计，故现反诉要求判令原告支付被告价款5万元。 针对被告的反诉，原告辩称系争的5万元价款所对应的25,000支体温计存在质量问题，为假冒产品，原告因此遭受行政处罚，因此不同意支付相应的价款。对于被告所述的订单上的公章系补盖的一节事实并无异议，当时是因食药监局要求所为。 第三人华辰公司及医菱公司述称，医菱公司系华辰公司体温计产品的代理商，请求法院驳回原告的诉讼请求，反诉部分与两第三人无关。因假冒的体温计，食药监局曾将案件移送公安机关处理，虹口经侦也曾询问过被告，但结论是被告并没有销售过假货，没有立案，食药监局最终认定原告售假，但并未认定被告售假，假货的源头并未查明。本案所涉22,000支假冒的体温计并非华辰公司生产，也非医菱公司销售，与两第三人无涉。体温计的鉴别依据包括包装盒内侧打印的生产日期应为八位格式的数字，即应为“2014年01月02日”，假冒产品打印为“2014年1月2日”，另外体温计的外包装和说明书上也有防伪标示，体温计管体的长度和直径均可鉴别。2014年华辰公司共向医菱公司销售体温计100万支，但均在2014年上半年供货，最后一次送货日期为2014年6月30日，因此假货中标示为“2014年7月26日”的体温计并非华辰公司生产，华辰公司也没有生产过标示为“2014年07年26日”的体温计。华辰公司向医菱公司销售过标示为“2014年01月02日”的体温计，但并未生产、销售过标示为“2014年1月2日”的体温计。医菱公司在2014年仅向被告供过两批货，分别是2014年8月1日，数量为11,000支(满10送1,1,000支系赠品，下同)；2014年8月7日，数量为33,000支。在上述销售过程中，销售单中均没有标注体温计的批号或生产日期。 本院经审理认定事实如下：2012年，原告与被告订立《购销合同(非药品)》，约定被告向原告供应货物，对于质量不合格的产品，被告需承担政府的罚没费用和抽样等费用，以及原告召回合同产品所产生的管理费用，被告应在接到原告通知的十个工作日内，交纳上述款项，逾期不交的，原告有权在当月货款中扣除。因国家各级法定检验部门检验认定被告合同产品不合格造成原告损失及承担法律责任的，被告同意以订单实到产品金额的10倍作为赔偿金补偿原告的商誉损失等。合同还约定，除非双方另有约定，在合同产品由被告或其指定承运人交付原告指定地点并由原告指定代表在送货清单上签字确认后，合同产品的所有权及风险从被告转移到原告承担。原告应在收货之日起3天内对合同产品进行验收，若发现产品存在数量不足、批号问题、包装破损等问题时，应在上述期限内附加证据书面通知被告，被告保证在一周内采取补足或调换新的产品等补偿办法。款项支付约定为原告在被告发票进账后付款。 2014年1月8日，医菱公司与华辰公司签订销售合同，确认2014年上半年医菱公司向华辰公司购买100万支体温计，华辰公司分别于同年4月29日、5月15日、6月30日向医菱公司供应了全部体温计。同年8月1日，医菱公司向被告发货体温计11,000支(满10送1,1,000支系赠品，下同)，发货单并未载明生产日期或批号。同年8月7日，医菱公司向被告发货体温计33,000支，发货单也未载明生产日期或批号。8月18日，医菱公司向被告开具了相应的增值税发票，8月29日，被告支付了相应价款。 2014年8月25日，被告向原告发货体温计15,000支；同年9月5日，被告向原告发货若干，其中包括体温计10,000支，两次供货的出库单中均未载明生产日期或批号。8月25日及9月5日原告入库时的商品验收单均未记载批号，生产日期记载为1999年01月01日，有效期止记载为2050年01月01日，药检单号记载为合格证，包装质量正常，验收结论为同意入库。9月1日、5日及9月10日，被告向原告开具了五张增值税发票共计5万元。 2014年10月9日，被告向包括原告在内的经销商发出《通知》，称被告供应给经销商的标示华辰公司生产的、出厂日期为2014年2月15日的体温计，经药监局抽样，检验结果不合格，请经销商封存，不得继续销售，等候药监局统一处理意见。 2014年12月8日，华辰公司向上海市公安局虹口分局出具了《关于封存上海华氏大药房有限公司假冒体温计的鉴别报告》，并抄送上海市食品药品监督管理局执法总队，称华辰公司对封存在原告处的体温计进行了鉴别，经逐支鉴别，确认假冒体温计共计19,191支。 2015年1月14日，原告与被告形成《应收账款对账表》，载明截止2014年12月31日，被告在原告处的账面余额共计261,034.75元，其中包括了本案所涉的五张开具于2014年9月1日、5日及9月10日的增值税发票金额。 2015年4月24日，上海市食品药品监督管理局向华辰公司作出沪食药监(总)罚处字【2014】第XXXXXXXXXX号处罚决定，载明因华辰公司2013年2月至2014年9月生产了24批(“2013年02月15日”、“2014年06月15日”等)不符合强制性国家标准的体温计，2013年9月至2014年9月间，该公司未按标准对产品进行检验即上市销售。2014年9月23日，华辰公司向执法总队执法人员提供的2014年体温计的合格通知单、入库单、强检站检定质量原始记录表均属虚假材料，处以警告、没收非法物品、没收违法所得、罚款、责令停产停业。 2015年6月3日，上海市长宁区市场监督管理局向原告作出沪食药监(长)罚处字【2014】第XXXXXXXXXX号行政处罚决定书，载明原上海市食品药品监督管理局长宁分局(以下简称原食药监长宁分局)接市局调查指令后，于2014年9月24日、9月28日、10月8日赴原告仓库检查，对标示由华辰公司生产的、生产日期为2014年02月15日的体温计进行抽样送检，经国家食品药品监督管理局上海医疗器械质量监督检验中心检验，产品不合格。后经市局统一经华辰公司确认，上述生产日期的体温计是该公司生产。经查，原告称上述体温计均从被告处购入。经原告核查，生产日期为2014年02月15日的1,000支上述体温计于2014年8月11日从被告处购入，并于同日验收合格入库，发票也于当日开具。原告提供的被告销售出库单和商品验收单上并未标明体温计的生产日期和批号。至2014年10月13日，原告未售出上述体温计，无违法所得。最终行政机关作出没收非法财物1,959.90元的决定。 2015年7月3日，上海市长宁区市场监督管理局向原告作出长市监案处字【2015】第8017号行政处罚决定书(以下简称8017号案件)，其中载明：原上海市食品药品监督管理局长宁分局(以下简称原食药监长宁分局)接市局调查指令后，于2014年9月24日、9月28日、10月8日赴原告仓库检查，对标示由华辰公司生产的、生产日期为2014年1月2日及2014年7月26日的体温计进行抽样送检，经国家食品药品监督管理局上海医疗器械质量监督检验中心检验，产品不合格。2014年12月8日，经华辰公司证实，上述生产日期的体温计该公司无此批号记录，判定为假冒。经查，原告称上述体温计均从被告处购入，原告提供的被告出库单上未标明体温计的生产日期或批号，商品验收单也未标明体温计的生产日期或批号。经原告核实，2014年8月25日购入生产日期为2014年1月2日的体温计12,000支，同年9月5日购入生产日期为2014年7月26日的体温计10,000支，原告以2.085元/支销售上述假冒的体温计22,000支，货值45,870元，共售出2,103支上诉两批号的体温计，销售所得4,384.76元，利润为178.76元。最终行政机关作出没收违法所得178.76元、没收违法经营的假冒体温计19,777支、罚款688,050元的决定。 2015年7月3日，原告向上海市长宁区市场监督管理局缴纳款项共计688,228.76元。 2015年10月21日，上海市食品药品监督管理局对被告作出沪食药监(总)罚处字【2014】第XXXXXXXXXX号处罚决定，载明2014年11月5日对被告立案调查，违法事实为2014年9月26日在被告仓库内抽取的标示为2014年02月15日的体温计经检验不合格，因被告出入库记录无法有效追溯产品批次信息，上家经销商也无法提供准确产品批次追溯跟踪记录，无法确定上述该批次不合格产品的进货数量和销售数量，无法计算相关违法所得，处以没收1,372支不合格体温计的处罚。 2015年11月5日，上海市食品药品监督管理局将被告的上述体温计没收。 原告为证明其主张提供了案涉体温计的《购(代)销订单》共计七张，分别为：2014年5月20日签订的总数为15,000支，交货时间为5月20日；6月24日签订的总数为10,000支，交货时间为6月25日；7月9日签订的总数为4,000支，交货时间为7月10日；7月18日签订的总数为5,000支，交货时间为7月21日；7月31日签订的总数为15,000支，交货时间为8月1日；8月8日签订的总数为16,000支，交货时间为8月11日；9月3日签订的总数为10,000支，交货时间为9月4日。原告称涉案的假冒体温计即8月8日和9月3日签订的订单所涉货物，其中8月8日的订单实际是于8月25日交货，数量为15,000支，9月3日的订单实际是9月5日交货，具体以电话订单为准。被告则表示，8月25日和9月5日确实向原告送货共计25,000支体温计，但并非假冒产品，原告并无证据证明上述两批货物就是其收到行政处罚所涉体温计，订单均是事后原告工作人员持被告公章补盖的，当时订单内容是空白的，现对订单的内容不予认可。 另外原告提供了其内部采购明细，其中显示其分别在2014年5月20日、5月27日、6月25日、7月10日、7月21日、8月1日、8月4日、8月11日、8月25日、9月5日向被告采购体温计5,000支、10,000支、10,000支、4,000支、5,000支、5,000支、10,000支、1,000支、15,000支、10,000支。 审理中，因原告申请，本院依法裁定冻结被告银行存款120万元或查封、扣押其相等价值的财产。 本院认为，本案争议焦点为原告受到行政处罚的22,000支假冒体温计是否是由被告供货。 首先，从原告的购入情况来看，原、被告之间订有非药品种类的购销合同，如原告所述，在实际履行过程中，均是以电话订单的方式向被告订货，并无书面记录。2014年5月至9月的订单也是为了应对食药监部门的检查而事后补盖公章形成的，而订单本身也没有记载所供体温计的生产日期或批号，仅有送货日期，且从送货日期与原告所提供的采购明细相比，订单数量并不完整。原告的商品验收单上也没有对体温计生产日期或批号的记载。 其次，从被告的出售情况来看，其出库单仅可查实2014年8月25日及9月5日向原告送货体温计共计25,000支，对于该批体温计的生产日期或批号也没有注明，行政处罚决定中也表述为“当事人(即原告)称标示……体温计从被告购入。”对于22,000支假冒的体温计是否就是被告所供的上述25,000支体温计中的一部分，行政机关并未予以确认。 第三，从被告的购入情况来看，被告述称上述25,000支体温计均从医菱公司进货，医菱公司提供了2014年8月初发货给被告体温计共计44,000支的发货单、送货单，以及华辰公向医菱公司供货100万支体温计的送货回单，上述单据均未能记载体温计的生产日期或批号。 综上，根据在案证据及8017号案件的卷宗材料，均无法认定22,000支假冒的体温计是由被告向原告所供的，且原告自述的被告供货25,000支的数量与假冒的体温计数量也并不一致，尤其是2014年12月份华辰公司已经至原告处鉴别封存的体温计中有19,000余支系假冒，而原告在2015年1月14日依然确认了包含上述25,000支体温计价款在内的对账表。2014年10月9日被告所发通知涉及的为不合格体温计，并非假冒的体温计，且就该不合格产品，华辰公司、原告及被告均受到相应的行政处罚，与本案原告主张的假冒体温计并无关联，因此原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。 对于反诉部分，被告按约向原告供货25,000支体温计并开具了相应的增值税发票，原告也在对账表中对价款确认无误，共计5万元，故原告应依约向原告承担付款义务。合同约定原告在被告发票进账后付款，而被告就系争的25,000支体温计于2014年9月1日、5日及9月10日已向原告开具了发票，且双方于2015年1月14日进行了对账确认，应推定原告已就该发票进账，故原告至今未付显属违约，应承担违约责任，被告主张自2015年1月15日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，于法有据，本院予以确认。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告上海华氏大药房配送中心有限公司的全部诉讼请求； 二、原告于本判决生效之日起10日内支付被告价款5万元； 三、原告于本判决生效之日起10日内偿付被告以5万元为基数，自2015年1月15日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费15,510.45元(原告已预缴)，减半收取为7,755.23元，财产保全申请费5,000元，合计12,755.23元，由原告负担；反诉受理费525元(被告已预缴)，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员  张海 二〇一六年十一月二十八日 书记员  迟硕 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……