江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终3134号上诉人（原审被告）：南京完美江南农产品有限公司，住所地江苏省南京市高淳经济开发区檀溪路8号。法定代表人：魏贵生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春祥，江苏秋林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于洪琴，女，1981年7月11日生，汉族，住江苏省连云港市连云区。原审第三人：江苏杰姆森投资有限公司，住所地江苏省连云港市连云区云山街道平山核电路北侧。法定代表人：于洪琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人南京完美江南农产品有限公司（以下简称完美江南公司）因与被上诉人于洪琴、原审第三人江苏杰姆森投资有限公司（以下简称杰姆森公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人完美江南公司的委托诉讼代理人刘春祥，被上诉人于洪琴，原审第三人杰姆森公司法定代表人于洪琴、委托诉讼代理人苗茁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人完美江南公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人没有提供足够证据证明其诉请成立。l、被上诉人陈述与上诉人之间有买卖玛卡酒的买卖合同关系存在，但是没有任何证据证明此事实存在，上诉人不承认有此事实存在，仅是被上诉人的一家之言。2、被上诉人起诉时仅提供了其于2014年9月25日存入第三人账户人民币10万元整，这只能证明其个人与第三人之间存在往来，而不能证明其个人与上诉人之间存在往来形成权利义务关系。3、第三人于2014年9月25日汇给上诉人的10万元在附言中注明“是玛卡酒的第一笔回款”，银行回款是第三人财务人员办理，银行汇款时银行审核是非常严格的，所谓笔误之说难以使人信服，而“回款”和“汇款”的性质有根本性的区别。4、本案中被上诉人是第三人的法定代表人，而企业法人的行为能力通过法定代表人来表现，因此本案中第三人的陈述与被上诉人的陈述是等同的，第三人的陈述不能作为证据来使用。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，原告应当承担积极举证的责任，而本案中原告的举证显然达不到足以证明其主张的程度。二、本案在程序上有不符合法律规定之处。l、本案中被上诉人不能直接起诉上诉人，因为双方之间没有合同存在，也没有直接的权利义务关系，被上诉人只能直接起诉第三人，或者说第三人才有权直接起诉上诉人。2、本案中将杰姆森公司作为第三人是不对的，杰姆森公司被迫加到诉讼中来，只能是被告身份，而不是第三人身份，否则无论从哪方面都是不能成立的。综上所述，上诉人认为原审法院在事实认定方面没有贯彻“谁主张谁举证”的原则，没有严格审查被上诉人的诉讼主张有无证据支持，在诉讼程序上将杰姆森公司作为本案第三人是错误的，因而作出的判决是不正确的，上诉人请求二审法院查明全部事实，依法作出公正的判决。被上诉人于洪琴辩称，一、在案件中我支付10万元，也未收到货，上诉人至今不予返还，二、上诉没有事实依据，上诉不成立，三、一审判决正确，请求驳回上诉。原审第三人杰姆森公司述称，根据一审查明的事实，可以证实涉案的10万元款项系于洪琴付给上诉人，上诉人在本案件中没有交付任何货物给于洪琴或第三人，其没有理由收取10万元款项，其在诉讼答辩中称所谓的回款，与汇款在拼音的输入上只是一字之隔，原审中就这个事实在判决中原审法院有着明确的叙述，因此我们认为上诉人在本案中的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉请求。于洪琴向一审法院起诉请求：完美江南公司向于洪琴返还10万元，支付自2014年9月25日至本案执行完毕为止的相关利息。一审法院认定事实：2014年9月25日，于洪琴将100000元通过银行存款方式存入连云港杰姆森商贸有限公司银行账户，同日，连云港杰姆森商贸有限公司将10万元汇入完美江南公司账户，并附言为：“玛卡酒第一笔回款”。对于该笔汇款，于洪琴称系其于2014年9月初与完美江南公司的工作人员郑敏捷达成的口头购买玛卡酒的协议，该10万元为订金，后因于洪琴一直没有收到货，故向完美江南公司催还该10万元，但一直未果。完美江南公司称关于本案完美江南公司收到的10万元其实际上是与案外人厦门天昱生物科技开发有限公司（以下简称天昱公司）存在玛卡酒代理经销合同关系，完美江南公司从天昱公司购买玛卡酒后由天昱公司直接发到安徽电视台的一个销售平台（安徽家森商贸有限公司），该销售平台把货款付到杰姆森公司，杰姆森公司再付给本案的完美江南公司。一审法院另查明，杰姆森公司原名为连云港杰姆森商贸有限公司，后公司名称变更为江苏杰姆森投资有限公司并进行了工商登记。一审法院认为，本案的争议焦点在于完美江南公司收到的涉案10万元汇款的性质是什么。对此于洪琴和杰姆森公司认为系其与完美江南公司之间口头约定买卖协议中的订金，是于洪琴委托杰姆森公司向完美江南公司支付的款项，汇款时附言玛卡酒第一笔回款系笔误，实际应为玛卡酒第一笔汇款。完美江南公司认为该笔款项系玛卡酒的回笼款，因为该附言是事实发生时的书面记录，足以证明该笔款项是回笼款而非汇款，且系杰姆森公司支付，与于洪琴并无关系，于洪琴并非本案的适格主体。同时完美江南公司对杰姆森公司的陈述有异议，因为杰姆森公司的法定代表人正是本案于洪琴，杰姆森公司与于洪琴有利害关系。一审法院认为，完美江南公司收到的涉案10万元款项系于洪琴向完美江南公司支付的货款，并非完美江南公司所称的回笼款，理由如下：1、该款项虽然是杰姆森公司向完美江南公司支付，但从支付时间来看，于洪琴向杰姆森公司账户存入10万元是在2014年9月25日10点35分，杰姆森公司向完美江南公司支付10万元是同一天的11点52分，时间上能够对应，结合于洪琴提供的网上转账凭证、银行存款凭证、转账凭证以及于洪琴与杰姆森公司的陈述，能够证实涉案的10万元系于洪琴通过杰姆森公司支付给完美江南公司。2、完美江南公司陈述涉案10万元实际上是完美江南公司与案外人天昱公司存在玛卡酒代理经销合同关系，完美江南公司从天昱公司购买玛卡酒后由天昱公司直接发到安徽电视台的一个销售平台，该销售平台把货款付给杰姆森公司，杰姆森公司再付给本案的完美江南公司，该10万元只是在杰姆森公司处走账。根据完美江南公司的陈述，完美江南公司系玛卡酒的买方，天昱公司系卖方，因此应是天昱公司向完美江南公司收取玛卡酒回笼款，而不应是完美江南公司向杰姆森公司收取回笼款，且完美江南公司对其陈述也未提供充分证据予以证明。3、完美江南公司称因附言中载明了系玛卡酒第一笔回款，故该笔款项系回笼款，但完美江南公司并未提供证据证明其与杰姆森公司存在有关玛卡酒的其他经济往来。完美江南公司虽向一审法院提供了其与杰姆森公司订立的大米采购合同以及大米款的支付凭证，证明其与杰姆森公司存在其他业务往来，但该组证据与本案并无关联性，无法证明完美江南公司收到过杰姆森公司支付的其他笔玛卡酒款。同时，杰姆森公司也否认与完美江南公司存在玛卡酒买卖关系。如该10万元确实是玛卡酒第一笔回款，那按照完美江南公司提供的其与天昱公司签订的经销合同所涉及的玛卡酒价款，还应存在第二笔回款或更多回款，完美江南公司对该事实并未举证证明，也未作出合理说明。据此，一审法院确认涉案10万元系于洪琴支付给完美江南公司的货款，因完美江南公司未向于洪琴提供货物，买卖合同并未实际履行，该10万元完美江南公司应返还于洪琴。关于于洪琴主张的利息，因于洪琴并未举证证明完美江南公司的交货时间以及双方关于利息的约定，故对于于洪琴主张的利息，一审法院按照自于洪琴起诉之日即2016年3月8日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：完美江南公司于一审判决发生法律效力之日起十日内返还于洪琴货款10万元及利息（以10万元为本金，自2016年3月8日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费2300元、保全费1170，共计3470元，由完美江南公司承担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院所认定的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：杰姆森公司汇给完美江南公司的10万元款项的性质问题。本院认为，完美江南公司与于洪琴之间的买卖关系成立，完美江南公司未尽到交货义务，其应将货款退还于洪琴。关于杰姆森公司汇给完美江南公司的10万元款项的性质问题，完美江南公司认为于洪琴应当起诉杰姆森公司，并主张其与于洪琴无买卖合同关系，该10万元系完美江南公司的玛卡酒的回笼款通过杰姆森公司走账。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其证明目的的，应当承担不利后果。现于洪琴提供了对杰姆森公司的转账证明及杰姆森公司对完美江南公司的汇款凭证证明其与完美江南公司发生了买卖合同关系并支付了货款，而完美江南公司未能提供其与安徽家森家公司有关于玛卡酒代销的证明及与杰姆森公司有对走账约定的证明。另外，安徽家森家公司如按完美江南公司所称系代销玛卡酒，其应将货款直接支付完美江南公司而非汇给杰姆森公司，虽然完美江南公司陈述安徽家森家公司未直接将货款支付给完美江南公司的原因是郑敏捷和顾逸民利用职务便利造成公司经济活动混乱，但其陈述是完美江南公司内部管理问题，且其无法提供与安徽家森家公司之间的合同，由此导致其无法说明该笔款项性质的责任应由其自身承担。综上，上诉人完美江南公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人南京完美江南农产品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 曹 洋代理审判员 任 慧代理审判员 丁燕鹏二〇一六年十一月二十八日书 记 员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。