贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终2572号 上诉人（原审原告、反诉被告）贵州中孚工程机械有限公司，住所地贵阳市乌当区野鸭乡茶元村8公里处。 法定代表人翟文斌，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）朱亚波，贵州济仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）刘宏尧，男，1981年6月19日出生，彝族，贵州省七星关区人，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人贵州中孚工程机械有限公司(下称贵州中孚公司)因与被上诉人刘宏尧买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人贵州中孚公司委托代理人朱亚波、被上诉人刘宏尧到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审原告贵州中孚公司诉称：2015年6月27日，原告销售人员与被告刘宏尧口头达成初步协议，由被告购买一台原装进口的日立牌ZX130H型挖掘机一台（带破碎锤），次日原告将符合约定的挖掘机一台(机号HCMlS200A00079870，发动机号105390#)运抵天星桥工程现场交付，由于被告不在现场，未签订交机单。同年7月3日原告公司职员要求与被告签署合同被拒绝。虽经原告多次主动协商，但被告拒绝订立书面合同，也拒绝返还该机。至今该机仍由被告控制达四个多月，且使用97个小时，造成原告公司巨大经济损失。被告在原告公司观展，经现场试行操控机械后以分期付款方式订货，现在无理反悔，应承担过错责任，遂诉请：一、返还日立ZX130挖机一台；二、赔偿损失25万元；三、被告承担本诉及反诉诉讼费与保全费。 原审被告刘宏尧答辩并反诉称：2015年6月28日，刘宏尧与中孚公司就涉案挖机的买卖达成口头协议，约定涉案挖机总价款为83万，付款方式为分期付款，首付款80000.00元，剩余款项分36期（每月为一期）付清且不支付利息，当天刘宏尧向贵州中孚公司支付了8万元首付款及2万元破碎锤费，中孚公司当日将涉案挖机拖至刘宏尧指定的工地。大概三日后，中孚公司工作人员带着书面合同找刘宏尧签字，因书面合同内容与双方达成的口头约定的后期按揭款不支付利息内容不符，刘宏尧拒绝签字，随即中孚公司就将挖机关停，至今无法使用。2015年8月12日，中孚公司盗走挖机，刘宏尧及时发现并报警，经查找后将挖机追回。综上，中孚公司的锁机、盗机行为，给刘宏尧造成一定的经济损失。现中孚公司起诉要求退还挖机，前提条件是解除涉案买卖合同，刘宏尧同意解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，中孚公司应退还刘宏尧实际支付的10万元（包括8万元首付款及2万元破碎锤费）及其利息，故遂反诉请求：一、请求判决贵州中孚公司退还刘宏尧购买设备款项100000.00元及利息，利息以100000.00元为基数，从2015年6月28日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、请求判决贵州中孚公司赔偿刘宏尧不能正常使用挖机及贵州中孚公司挖机盗走产生的经济损失100000.00元；三、请求判决贵州中孚公司承担全部诉讼费用。 原告（反诉被告）贵州中孚公司答辩称：1、被告付款是8万元；2、涉案挖机所有权没有转移，是本诉被告非法占有，我们组织力量拉走是合法行为，被告阻扰，产生的经济损失应该由其自行承担。 原审经审理查明：2015年6月28日，原告公司工作人员陈睿昭与被告刘宏尧口头约定，由被告刘宏尧购买原告公司的日立牌ZX130H型挖掘机一台（带破碎锤）。同日被告刘宏尧向陈睿昭支付了该挖机的首付款80000.00元（含破碎锤款20000.00元）。次日，原告以被告刘宏尧的名义就涉案挖机向太平洋保险投保，保单载明该挖机的购置价值为830000.00元。被告刘宏尧支付首付款后，原告将挖机运至毕节市七星关区小吉场镇新建村交付被告刘宏尧。之后几天，原告公司工作人员要求与被告刘宏尧签订书面合同，被告刘宏尧认为合同内容与当时达成的协议内容不符，拒绝签订合同，双方协商未果。2015年8月11日，原告在未通知被告刘宏尧的情况下将挖机拖回贵阳，被告刘宏尧以挖机被盗为由向七星关区小吉场镇政派出所报案，并发动亲友寻找挖机，并在黔西县境内找到挖机运回。 原审审理过程中，原告申请保全，原审法院裁定查封涉案挖掘机并交原告贵州中孚公司保管。 原审认为：就涉案买卖合同是否成立并生效的问题。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，原告中孚公司已将该挖机从贵阳运至七星关区小吉场镇被告刘宏尧的工地上，已履行了交付标的物的主要义务，被告刘宏尧也接受了该挖机，故买卖合同成立并生效。故原告诉称被告非法占有涉案挖机的理由不成立；就双方是否同意解除合同以及法律后果的问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告中孚公司要求返还日立ZX130挖机，被告刘宏尧则要求解除合同，由原告中孚公司退还首付款80000.00元，应视为双方均要求解除合同。故对原告中孚公司要求被告刘宏尧返还涉案挖机的请求，予以支付。被告刘宏尧要求原告返还首付款80000.00元的请求，依法予以支持；关于双方是否存在交易习惯以及交易习惯是什么的问题。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”本案中，2012年被告刘宏尧通过融资租赁的形式向原告购买过一台挖机，但双方仅有一次交易不能作为认定双方存在交易习惯，即被告刘宏尧知道或者应当知道本次交易还有融资租赁利息。且原告主张存在交易习惯，但未提供相应证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果；就原、被告双方是否存在损失及损失金额是多少的问题。关于原、被告双方均要求对方赔偿损失。原、被告双方在未签订书面合同的情况下履行合同，原告中孚公司作为出卖方且是提供格式合同的一方，导致标的物价款存在争议，其过错程度明显大于被告刘宏尧。本案中，原告贵州中孚公司未能提供充分证据证明其存在损失及损失金额，应由其承担举证不能的不利后果，故对原告贵州中孚公司要求被告刘宏尧赔偿损失25万元的请求，不予支持。被告刘宏尧虽有请人帮忙追回涉案挖机的事实，但也未提供证据证明其损失具体金额，对其主张不能正常使用挖机及挖机因原告盗走产生的经济损失的请求，亦不支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十七条，《最高人民法院＜关于适用若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由解除原告（反诉被告）贵州中孚工程机械有限公司与被告（反诉原告）刘宏尧购买日立牌ZX130H型挖掘机的买卖合同；二、由被告（反诉原告）刘宏尧返还日立牌ZX130H型挖掘机一台（保全过程中已交原告贵州中孚工程机械有限公司保管）及破碎锤一把给原告（反诉被告）贵州中孚工程机械有限公司，于本判决生效之日起15日内返还；三、由原告（反诉被告）贵州中孚工程机械有限公司返还被告（反诉原告）刘宏尧购买日立牌ZX130H型挖掘机款80000.00元，于本判决生效之日起15日内一次性支付；四、驳回原告（反诉被告）贵州中孚工程机械有限公司的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）刘宏尧的其它诉讼请求。案件受理费12100.00元，反诉费2300.00元，保全费4670.00元，由原告贵州中孚工程机械有限公司负担6970.00元，被告刘宏尧负担12100.00元。 上诉人贵州中孚公司不服原审判决，向本院上诉称：上诉人公司与被上诉人刘宏尧达成口头协议后将涉案挖掘机交付刘宏尧使用，但因部分条款双方存在分歧，故刘宏尧拒绝签订书面合同，亦拒绝返还挖掘机。涉案挖掘机由刘宏尧实际控制四个多月，运行103小时，造成上诉人公司巨大经济损失。原审认为上诉人就交易习惯、经济损失未提供相应证据证实，以及上诉人过错程度明显大于被上诉人等是不公平的，未充分判明合同缔约过失责任的实质要件，对证据偏向性认定。请求二审撤销原审判决第四项，改判被上诉人刘宏尧承担赔偿损失25万元，并承担一、二审全部诉讼费用。 被上诉人刘宏尧答辩称：一审判决认定事实清楚，请求予以维持。 二审中双方当事人未提交新证据。经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审当事人争议焦点为：上诉人贵州中孚公司所提被上诉人刘宏尧应赔偿其损失25万的主张是否成立。 本院认为：上诉人贵州中孚公司与被上诉人刘宏尧达成口头协议，被上诉人刘宏尧以830000.00元价格向上诉人贵州中孚公司购买涉案挖掘机，在被上诉人刘宏尧支付首付款后上诉人贵州中孚公司将挖掘机交付刘宏尧使用，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，双方形成买卖合同关系，是否签订书面合同并不影响双方之间买卖合同关系的成立及生效。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，涉案挖掘机自上诉人贵州中孚公司交付被上诉人刘宏尧时，该机所有权随即转移，由被上诉人刘宏尧享有。尔后，双方对书面合同部分条款未形成一致意见，上诉人贵州中孚公司不仅未采取合法方式解除合同，重新取回挖掘机所有权，反而径直关停并私自拖走涉案挖掘机，以致被上诉人刘宏尧购买挖掘机正常作业的合同目的不能实现，侵害被上诉人刘宏尧的合法权益，上诉人贵州中孚公司的行为存在过错。并且，上诉人贵州中孚公司以刘宏尧四年前以融资租赁形式向其购买过机械为由，认为刘宏尧应知晓交易存在融资租赁利息，进而主张刘宏尧对书面合同未签订应承担缔约过失责任，与当事人享有对合同有关的所有事项均有权选择和决定的合同自由性原则相悖。所以，上诉人贵州中孚公司所提原审认定贵州中孚公司过错程度明显大于刘宏尧、未充分判明合同缔约过失责任的实质要件的主张不能成立。同时，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，赔偿损失是合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方财产造成损失时，由违约方承担对方所受损失的一种违约责任。上诉人贵州中孚公司不能证实刘宏尧存在不履行合同义务或履行不符合合同约定之情形，其所提请求刘宏尧赔偿损失的主张与前述法律规定不相符合，不能获得支持。综上，上诉人贵州中孚公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050.00元，由贵州中孚工程机械有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一六年十一月二十五日 书记员 周海洋