河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终11246号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司，营业场所新乡市向阳路260号。负责人杨冀。委托代理人潘逊，系公司员工。上诉人（原审原告）：卞乃明，男，1971年12月11日出生，汉族，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：鹿金强，男，1970年12月29日出生，汉族，住河南省辉县。被上诉人（原审被告）：桑常青，男，1977年7月6日出生，汉族，住河南省辉县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称“太平洋保险”）因与上诉人卞乃明、被上诉人鹿金强、桑常青机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋保险的委托诉讼代理人潘逊，上诉人卞乃明到庭参加诉讼，被上诉人鹿金强、桑常青经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋保险上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.非农证据不足，应按农村标准计算赔偿；2.被上诉人无固定收入，误工费不能认可。卞乃明辩称，关于非农证据问题，答辩人已向一审法院提交户口证明，清楚显示答辩人为城镇待业人员。关于答辩人务工费问题，答辩人已向一审法院提交证人证言，证明答辩人从事装修行业，不是无业人员。综上，请求驳回太平洋保险的上诉请求。卞乃明上诉请求：1.撤销原判，依法改判，请求三被上诉人一次性支付上诉人133726.61元；2.一、二审诉讼费由被上诉人支付。事实与理由：1.伤残赔偿金计算错误，应重新计算。一审没有计算精神损失费7000元；2.误工费和护理费计算错误，应重新计算。太平洋保险辩称，精神损失费一审时卞乃明就没有申请，没有要求判决这一项，故一审未判决是合理的，二审提出不合理。误工费，卞乃明没有银行流水，没有完税证明，同时也没有社保，不能证明卞乃明从事的行业，误工费的要求我方不认可，天数一审认定正确。护理费提交的有个证明，但是没有提交证人5、6、7三个月之后的工资证明，卞乃明要求以其弟弟的收入计算其护理费，不能证明其弟弟因护理他而产生的误工到底是多少钱，也没有证据证明是其弟弟对其进行的护理。卞乃明的病情不是十分严重，一审判决误工费护理费没啥问题，我方认可。诉讼费，一审诉讼费我方认为卞乃明不顾实际情况，漫天要价，因此产生的诉讼费比较高。一审开庭前，我与卞乃明协商要求调解，但是卞乃明不同意，坚持要求判决。故诉讼费由其本人承担合适。卞乃明向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付各项赔偿金合计33万元，具体详见索赔清单：医疗费28000元，续医费26000元，交通费2000元，误工费及工地损失费40000元，护理费20000元，住院伙食2000元，司法鉴定费2000元，伤残赔偿金13万，未成年子女抚养费8万元；2.判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司在保险赔付范围内直接支付原告，不够赔付原告的由被告鹿金强，桑常青共同赔付；3.判令诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月5日12时，被告桑常青驾驶豫Ｇ×××××与原告卞乃明骑电动车相撞，致两车受损，卞乃明受伤。郑州市公安局交通警察支队六大队出具的道路交通事故认定书认定，被告桑常青负全部责任，卞乃明无责任。中华人民共和国机动车行驶证显示号牌号码为豫Ｇ×××××的车辆所有人为鹿金强。被告鹿金强在被告中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司投保有机动车交通事故责任强制险和商业第三者责任险，保险期间均自2014年10月21日0时至2015年10月20日24时。商业险保险单显示：第三者商业责任险保险限额为100000元，不计免赔。郑州市第一人民医院24小时内入出院记录显示：原告卞乃明入院时间2015年8月5日，出院时间2015年8月6日，入院诊断为右肱骨远端骨折，右桡骨小头骨折。出院医嘱为加强营养，建议手术治疗。郑州市骨科医院住院病历显示：原告卞乃明入院时间2015年8月6日，出院时间2015年8月25日，实际住院19天，出院医嘱为右上肢适度功能锻炼，避免外伤、剧烈运动，不适随诊等。原告两次住院合计支付医疗费用为26010元。原告卞乃明申请司法鉴定，2016年4月21日，河南同一法医临床司法鉴定所出具的豫同一司法鉴定所（2016）临鉴字第0165号司法鉴定意见书显示：卞乃明右肱骨小头粉碎性骨折术后、右桡骨小头粉碎性骨折后构成X（10）级伤残。该所出具的后续治疗费用评估意见书显示：根据卞乃明情况，其骨折内固定物取出费用约10000元。原告为此支付1300元（含税）的鉴定费。另查明2008年8月10日出生的卞晶晶系原告的长女。庭审中，原告自认被告已垫付2万元。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。车辆驾驶人应当严格遵守道路交通安全法的规定，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护公民、法人、其他组织的财产安全及公民人身安全。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑州市公安局交通警察支队六大队认定被告桑常青负事故全部责任，经审查并无不当，该院予以采信。被告鹿金强在被告太平洋保险投有机动车交通事故责任强制保险、机动车商业第三者责任险，责任限额100000元，且事故发生在保险期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故对原告合理损失，被告太平洋保险应在保险责任限额内予以赔偿；不足部分，由被告予以赔付。原告卞乃明主张医疗费28000元，因原告提交的有效医疗费发票金额为26010元，对原告的诉请，予以部分支持。关于后续医费，河南同一司法鉴定所出具的关于原告后续治疗费用评估意见书显示，原告骨折内固定物取出费用约10000元，经审查并无不当，予以采信。故该项诉请，予以部分支持。原告主张住院伙食补助费，原告卞乃明实际住院19天，该院酌定住院伙食补助费为570元。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，原告定残时45岁，经鉴定其构成十级伤残，按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，计算20年，其残疾赔偿金为48782.9元（24391.45元×20年×10%）。原告主张鉴定费2000元，经审查，原告提供的有效鉴定费用为1300元，故予以部分支持。原告主张交通费2000元，考虑原告住院的时间、住所地与医院之间的距离等因素，该院酌定为200元。对于误工费及工地损失费40000元，原告未提供其工资表、纳税证明等，其提供的损失证明不能证明原告的实际固定收入，该院结合出院医嘱、司法鉴定书，酌定参照上年度河南省城镇居民人均可支配收入计算误工费为4009.55元（24391.45元／365天×60天）。对原告主张的护理费，该院确定原告住院期间需陪护一人，但其提供的银行明细缺乏劳动合同书、纳税凭证等印证，参照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资及住院天数计算护理费共计1482.10元（28472元／365天×19天×1人）。关于未成年子女抚养费8万元，因原告提供的户籍信息显示，其长女2008年出生，该院参照河南省上年度城镇居民人均消费性支出15726.12元／年，计算10年，故原告主张的未成年子女抚养费为7863.06元（15726.12元／年×10年÷2人×10%）。因庭审中，原告自认车主或司机已垫付2万元，故保险公司在赔付时应扣除2万元。被告鹿金强、桑常青经该院传票传唤，无正当理由未到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起十日内向原告卞乃明赔付各项损失合计80217.61元。二、驳回原告卞乃明其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由原告卞乃明负担4000元，由被告桑常青、鹿金强负担2250元。本院二审期间，卞乃明向本院提交以下证据：1.户口本复印件一份，证明卞乃明为城市户口；2.绍兴市基本养老保险历年参保证明一份。证明一审判决卞乃明护理费计算错误。太平洋保险发表以下质证意见：户口本真实性无异议，应当按照农村标准计算，不能显示其在城市居住。养老保险的真实性无异议，关联性及证明目的有异议。本院对卞乃明二审期间提交两份证据认证如下：证据一能够证明其为城市户口的证明目的，本院予以采信。证据二不足以证明其证明目的，本院不予采信。本院二审期间，太平洋保险没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。太平洋保险上诉称卞乃明非农证据不足，应按农村标准计算赔偿。但是根据卞乃明的常住人口登记卡显示，卞乃明于1999年6月18日从公兴乡Y射河村七组21号迁至阜宁公兴镇公兴村委会。根据户主为卞乃明的卞晶晶的常住人口登记卡显示，至少在2012年7月18日时，阜宁公兴镇公兴村委会已为阜宁公兴公兴居委会，原审判决按城镇标准计算卞乃明的各项费用适当，太平洋保险该项上诉请求不成立，本院不予支持。卞乃明上诉称伤残赔偿金计算错误。但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定（残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算），2016年4月21日河南同一法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书时，未满60周岁，故原审判决按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，计算20年，其残疾赔偿金为48782.9元（24391.45元×20年×10%）并无不当。卞乃明的该项上诉理由不成立，本院不予支持。卞乃明另称，一审没有计算精神损失费7000元错误，但是在本案一审中，卞乃明未诉请要求赔偿精神损失费，故一审对精神损失费未予支持正确，卞乃明的该项上诉理由不成立，本院不予支持，但卞乃明并未丧失精神损失费的主张权，其有权利另行主张。卞乃明和太平洋保险均上诉称原审误工费有误，太平洋保险称卞乃明无固定收入，误工费不能认可，卞乃明上诉称误工费计算错误。本院认为，卞乃明是城镇居民，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条（受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算），事故发生前，卞乃明有劳动能力，但在本案一、二审期间卞乃明未提供其工资表、纳税证明等，其提供的损失证明不能证明其实际固定收入。故其上诉主张每天赔偿160元无证据证明，本院不予支持，考虑到卞乃明的实际情况，结合出院医嘱、司法鉴定书，本院酌定参照上年度河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算误工费。卞乃明于2015年8月5日受伤并入郑州市第一人民医院治疗，8月6日从郑州市第一人民医院出院，8月6日入郑州市骨科医院治疗，8月25日从郑州市骨科医院出院，2016年4月21日鉴定机构定残为10级伤残，卞乃明的误工时间实际为259天，原审判决支持卞乃明的误工时间60天错误，卞乃明在本案二审期间主张250天，少于259天，本院在250天的范围内予以支持，故卞乃明的误工费应为38804元／365天×250天=26578.08元（取两位小数），原审判决少支持22568.53元误工费。故卞乃明该项上诉请求部分成立，本院予以部分支持。太平洋保险该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。卞乃明最后称原审判决护理费计算错误，但在本案一、二审期间未有充分证据予以证明，本院不予支持，原审判决参照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资及住院天数计算护理费共计1482.10元（28472元／365天×19天×1人）并无不当。综上所述，上诉人太平洋保险的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人卞乃明的上诉请求部分成立；原审判决认定事实正确但误工费方面时间计算不当，适用法律亦不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初1246号民事判决第二项；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初1246号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效之日起十日内向卞乃明赔付各项损失合计102786.14元；三、驳回上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费7688元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担300元，由上诉人卞乃明3586元，由被上诉人桑常青、鹿金强负担3802元。本判决为终审判决。审判长  姚振勇审判员  周 勇审判员  刘 皓二〇一六年十一月九日书记员  王 磊在——在