广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终1067号上诉人（原审被告）：四会市朱海实业有限公司，住所地：广东省肇庆市四会市城中区大同路二座B71号（第六层）。法定代表人：朱建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡光辉，男，1963年7月19日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：范李成，广东七星律师事务所律师。原审被告：吴铭初，男，1971年7月25日出生，汉族，住广西平南县。原审被告：四会市铭大鞋业有限公司，住所地：广东省肇庆市四会市东城街道二工业发展区。法定代表人：吴铭初，该公司总经理。原审被告：朱建辉，男，1984年2月2日出生，汉族，住广东省四会市。委托诉讼代理人：黄亮，广东君亮律师事务所律师。上诉人四会市朱海实业有限公司（以下简称朱海实业公司）因与被上诉人蔡光辉、原审被告吴铭初、四会市铭大鞋业有限公司（以下简称铭大鞋业公司）、朱建辉民间借贷纠纷一案，不服四会市人民法院（2015）肇四法大民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2014年9月29日，蔡光辉与吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉签订《借款保证合同》（编号：借字2014第04号，以下简称《04号借款保证合同》），其中吴铭初为借款人，铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉为保证人，各方在《04号借款保证合同》中约定：借款金额为1500万元；借款期限自2014年9月30日至2014年10月10日；利息的月利率为2.5%，借款人每日还息额=贷款总额×月利率／30日；逾期贷款的罚息月利率为0.5%，依逾期的金额和实际天数计算；借款人在借款期限到期日一次性清偿贷款，逾期归还贷款的，按实际天数计算利息及逾期罚息；保证人就本合同项下的本金、利息、罚息及贷款人实现债权所需的必要费用向贷款人承担不可撤销的连带责任保证；保证人朱海实业公司提供以下资产作为抵押：位于四会市城中区大同路二座A53号（地下层）［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2011）第006168号］、B69号（二楼夹层）［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2011）第006168号］、B71号（四至九层）［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2011）第006168号］、B71号（十至十三层）房地产［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2011）第006168号］；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权选择向借款人和／或保证人追回借款，并按逾期贷款的罚息利率计收利息，对应付未付利息计收复利；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他必要费用……等内容。上述《04号借款保证合同》签订后，蔡光辉委托广州市荣仕宝电子有限公司于2014年9月30日分18笔向吴铭初汇款共计1500万元，吴铭初出具《借款收据》，确认收取上述款项。蔡光辉与朱海实业公司未就《04号借款保证合同》中的抵押物办理抵押登记。2014年10月8日，蔡光辉与吴铭初（借款人）、铭大鞋业公司（保证人）、朱海实业公司（保证人）、朱建辉（保证人）签订《借款保证合同》（编号：借字2014第06号，以下简称《06号借款保证合同》），约定：借款金额为500万元；借款期限自2014年10月9日至2014年10月25日；利息的月利率为2.5%，借款人每日还息额=贷款总额×月利率／30日；逾期贷款的罚息月利率为0.5%，依逾期的金额和实际天数计算；借款人在借款期限到期日一次性清偿贷款，逾期归还贷款的，按实际天数计算利息及逾期罚息；保证人就本合同项下的本金、利息、罚息及贷款人实现债权所需的必要费用向贷款人承担不可撤销的连带责任保证；保证人朱海实业公司提供以下资产作为抵押：位于四会市城中区大同路二座A53号［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2011）第006169号］、B69号［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006067号］、B71号［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006069号］、B7××号房地产［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006070号］；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权选择向借款人和／或保证人追回借款，并按逾期贷款的罚息利率计收利息，对应付未付利息计收复利；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他必要费用……等内容。上述《06号借款保证合同》签订后，蔡光辉委托简赛香于2014年10月9日至10日分别向吴铭初汇款450万元、50万元，共计500万元，吴铭初出具《借款收据》，确认收取上述款项。蔡光辉与朱海实业公司未就《04号借款保证合同》中的抵押物办理抵押登记。2014年10月21日，蔡光辉与吴铭初（借款人）、铭大鞋业公司（保证人）、朱海实业公司（保证人）、朱建辉（保证人）签订《借款保证合同》（编号：借字2014第07号，以下简称《07号借款保证合同》），约定：鉴于截至2014年10月21日，贷款人与借款人、保证人签订的《04号借款保证合同》借款人尚欠500万元、《06号借款保证合同》借款人尚欠500万元，就上述合同中借款人未向贷款人偿还的本金合计1000万元，视为本合同签订之日起，向贷款人的借款；第一期贷款金额500万元的借款期限自2014年10月20日至2014年11月11日，第二期贷款金额500万元的借款期限自2014年10月20日至2014年11月25日；利息的日利率为0.1%，借款人每日还息额=贷款总额×日利率；逾期贷款的罚息日利率为0.03%，依逾期的金额和实际天数计算；若借款人未在第一期借款期限内清偿第一期贷款，则贷款人有权自2014年11月12日起针对借款人在本合同项下未清偿全部贷款本金收取利息及逾期罚息；借款人应在规定的到期日一次性清偿贷款，逾期归还贷款的，按实际天数计算利息及逾期罚息；保证人就本合同项下的本金、利息、罚息及贷款人实现债权所需的必要费用向贷款人承担不可撤销的连带责任保证；（第7.3条）保证人朱海实业公司提供以下资产作为抵押，并承诺若借款人未能在2014年11月25日之前清偿本合同项下的全部本息，则保证人无条件要配合贷款人办理抵押登记手续，并将相关证照原件交予贷款人保管：位于四会市城中区大同路二座B69号（二楼夹层）房地产［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006067号］、B7××号（10-13层房地产）［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006070号］；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权选择向借款人和／或保证人追回借款，并按逾期贷款的罚息利率计收利息，对应付未付利息计收复利；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他必要费用；（第8.3条）保证人的违约责任：若保证人朱海实业公司未能依照本合同7.3条的约定履行义务的，则贷款方有权要求保证人按照日利率为0.1%的标准承担每逾期一日的违约金，直至本合同项下的本金全部获得清偿或者保证人履行相应合同义务之日止；若保证人铭大鞋业公司未能依照本合同7.4条的约定履行义务的，则贷款方有权要求保证人按照日利率为0.1%的标准承担每逾期一日的违约金，直至本合同项下的本金全部获得清偿或保证人履行相应合同义务之日止……等内容。蔡光辉与朱海实业公司未就《07号借款保证合同》中的抵押物办理抵押登记。2014年11月14日，蔡光辉与吴铭初（借款人）、铭大鞋业公司（保证人）、朱海实业公司（保证人）、朱建辉（保证人）签订《借款保证合同》（编号：借字2014第08号，以下简称《08号借款保证合同》），约定鉴于贷款人与借款人、保证人于2014年10月21日签订了《07号借款保证合同》，截至2014年11月14日，借款人尚欠贷款人借款本金合计1000万元，以及保证人朱海实业公司的法定代表人于2014年11月5日由吴铭初变更为朱建辉，双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订协议如下：借款人涉原合同未向贷款人偿还的本金合计1000万元，视为本合同签订之日起，向贷款人的借款；（第1.2.1条）其中500万元的借款期限自2014年11月14日至2014年12月15日；（第1.2.2条）500万元的借款期限自2014年11月14日至2014年12月31日；利息的日利率为0.1%，借款人每日还息额=贷款总额×日利率；逾期贷款的罚息日利率为0.03%，依逾期的金额和实际天数计算；若借款人未能按照第1.2.1条规定期限内清偿第一期贷款，则贷款人有权针对借款人在本合同项下未清偿全部贷款本金收取利息及逾期罚息；借款人应在规定的到期日一次性清偿贷款，逾期归还贷款的，按实际天数计算利息及逾期罚息；保证人就本合同项下的本金、利息、罚息及贷款人实现债权所需的必要费用向贷款人承担不可撤销的连带责任保证；（第7.3条）保证人朱海实业公司提供以下资产作为抵押，并承诺若借款人未能在2014年11月25日之前清偿本合同项下的全部本息，则保证人无条件要配合贷款人办理抵押登记手续，并将相关证照原件交予贷款人保管：位于四会市城中区大同路二座B69号（二楼夹层）房地产［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006067号］、B7××号（10-13层房地产）［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006070号］；抵押期限：2014年11月14日至2017年12月31日；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权选择向借款人和／或保证人追回借款，并按逾期贷款的罚息利率计收利息，对应付未付利息计收复利；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他必要费用；（第8.3条）保证人的违约责任：（第8.3.1条）若保证人朱海实业公司未能依照本合同7.3条的约定履行义务的，则贷款方有权要求保证人按照日利率为0.1%的标准承担每逾期一日的违约金，直至本合同项下的本金全部获得清偿或者保证人履行相应合同义务之日止；（第8.3.2条）若保证人铭大鞋业公司未能依照本合同7.4条的约定履行义务的，则贷款方有权要求保证人按照日利率为0.1%的标准承担每逾期一日的违约金，直至本合同项下的本金全部获得清偿或保证人履行相应合同义务之日止……等内容。蔡光辉与朱海实业公司未就《08号借款保证合同》中的抵押物办理抵押登记，仅由朱海实业公司将相关抵押物的房地产权证、国有土地使用证共四本交付给蔡光辉。2015年7月1日，朱海实业公司向蔡光辉偿还借款500万元。当日及此前，吴铭初、朱海实业公司以需要《08号借款保证合同》中的抵押物的相关证件向银行办理抵押贷款获取资金后偿还欠蔡光辉的贷款为由，向蔡光辉取回已交付给蔡光辉的全部抵押物证件。因吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉均未按期偿还剩余借款本金500万元及相应的利息等，蔡光辉于2015年10月15日起诉至该院。请求判令：1、吴铭初立即归还借款本金500万元及支付利息1773300元（利息以实欠款本金为基数，按月息0.2%，自2014年11月27日起计至实际还清之日止，暂计算至2015年10月12日）、逾期罚息472500元（逾期罚息以实欠款本金为基数，按日息0.03%，自2014年12月1日起计至实际还清之日止，暂计算至2015年10月12日）给蔡光辉，并承担蔡光辉追收债权产生的律师费10万元、担保费51800元，以上共计7397600元；二、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉对上述借款本金、利息、逾期罚息和追收债权产生的费用承担连带清偿责任；三、吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉承担本案的财产保全担保费用、全部诉讼费用、财产保全费用。诉讼中，经蔡光辉申请，该院作出（2015）肇四法大民初字第433号之一《民事裁定书》，裁定冻结被告吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉银行账户内存款740万元或查封、扣押相同价值的财产。另查明：2015年10月13日，蔡光辉（甲方）与广东七星律师事务所（乙方）签订《法律服务合同》，委托乙方作为甲方的代理人，办理诉讼事宜，并约定根据《中华人民共和国律师法》、《广东省律师服务政府指导价》，本案诉讼标的额暂定为7397600元，律师服务费标准为219952元［一审程序：5万元（含5万元）以下收8000元；5万-10万（含10万元）按8%加收4000元；10万-50万（含50万元）按5%加收2万元；50万-100万（含100万元）按4%加收2万元；100万-500万（含500万元）按3%加收12万元；500万-1000万（含1000万元）按2%加收47952元，分段累加合计共219952元］，双方同意按10万元收取。2016年3月1日，蔡光辉支付上述律师服务费10万元给广东七星律师事务所。为向该院提供财产保全的担保，蔡光辉申请肇庆中顺盈腾融资担保有限公司提供信用担保，并向肇庆中顺盈腾融资担保有限公司支付担保费51800元。庭审中，关于保证责任的问题，蔡光辉主张按照《08号借款保证合同》第8.3.1条约定，朱海实业公司应承担保证责任直至借款还清之日止，如法院采纳朱海实业公司承担保证责任，自愿放弃另行主张其未能办理抵押的违约责任，且蔡光辉一直有通过面谈及通话方式要求保证人朱海实业公司及朱建辉承担保证责任，朱海实业公司也在2015年7月1日向蔡光辉偿还了500万元；铭大鞋业公司明确表示同意在本案中承担保证责任。关于未能办理抵押的原因，吴铭初、朱海实业公司陈述是蔡光辉不催其去办抵押，后来双方又协商好拿证去银行抵押偿还借款，所以在2015年7月1日取回抵押物证照到银行办理了抵押借款，将其中500万元还给了蔡光辉，未办理抵押登记是双方自愿协商的结果，并不存在违约行为；蔡光辉则陈述虽然朱海实业公司将相关证照交付给了蔡光辉，但是朱海实业公司一直希望通过向银行抵押的方式偿还蔡光辉借款，如与蔡光辉办理抵押登记将不利于其借款，故因朱海实业公司的原因一直未办理抵押登记，后来朱海实业公司实际通过抵押借款的取得1000多万元贷款，可足额还蔡光辉的借款，但其仅偿还500万元，所以保证人构成违约。一审法院审理认为：蔡光辉与吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉签订的《04号借款保证合同》《06号借款保证合同》《07号借款保证合同》《08号借款保证合同》均是各方的真实意思表示，内容不违反法律相关规定，是有效合同，受法律保护；蔡光辉与吴铭初成立民间借贷关系，合同双方均应按合同约定履行各自义务。吴铭初向蔡光辉借款、尚欠蔡光辉借款500万元的事实，有借款保证合同、借款收据、委托付款授权书以及银行明细单等予以证实，能形成较为完整的证据链条，且吴铭初对上述借款及欠款事实均无异议，蔡光辉请求吴铭初偿还借款本金500万元的诉求，有事实和法律依据，该院予以支持。由于蔡光辉与吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉经多次协商一致，对借款的金额、还款期限、利息等内容进行了变更，故各方当事人的权利义务，应以各方当事人最后签订的《08号借款保证合同》为准。根据《08号借款保证合同》的约定，截至2014年11月14日，吴铭初尚欠贷款人借款本金合计1000万元，其中500万元的借款期限自2014年11月14日至2014年12月15日，剩余500万元的借款期限自2014年11月14日至2014年12月31日，利息为日利率0.1%（相当于年利率36.5%），逾期贷款的罚息日利率为0.03%（相当于年利率10.95%），若吴铭初未能按约定在2014年12月15日前偿还500万元，则蔡光辉有权针对吴铭初在未清偿全部贷款本金收取利息及逾期罚息。故吴铭初应自2014年11月14日起，以1000万元为本金，向蔡光辉支付借期内的利息，蔡光辉自愿主张从2014年11月27日起按月息2%（即年利率24%）的标准计付利息，属蔡光辉对其民事权利的自行处分，且借款利率符合相关法律及司法解释的规定，该院予以确认。同时，根据吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉确认的事实，在签订《08号借款保证合同》后，吴铭初并未按照借款保证合同约定的借款期限还款，仅在2015年7月1日由朱海实业公司代为向蔡光辉偿还了500万元，故吴铭初自2014年12月16日起已构成违约，应以全部贷款1000万元为本金承担逾期还款的违约责任。但由于蔡光辉既主张利息，又主张逾期罚息，总计已超过年利率24%，该院仅支持按年利率24%的标准核定吴铭初于2014年12月16日后应承担的利息。综上，吴铭初应向蔡光辉偿还借款本金500万元、借期内利息126666.67元（1000万元×24%／年×19天（2014年11月27日至2014年12月15日）］及逾期还款利息［逾期还款利息按年利率24%的标准，自2014年12月16日起算，其中以1000万元为本金，计算至2015年6月30日，2015年7月1日起，以500万元为本金，计算至吴铭初还清借款本息之日止，暂计算至2015年10月12日为164万元］。关于蔡光辉主张吴铭初承担律师费10万元、担保费51800元的问题。根据《08号借款保证合同》的约定，吴铭初未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担蔡光辉为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他必要费用。根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》及其附件《广东省律师服务政府指导价》的规定，涉及财产的民事诉讼收费标准（政府指导价）为：在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：5万元（含5万元）以下：免加收；5万－10万元（含10万元）：8％；10万－50万元（含50万元）：5％；50万－100万元（含100万元）：4％；100万－500万元（含500万元）：3％；500万－1000万元（含1000万元）：2％……，上述收费标准允许上下浮动20%。蔡光辉起诉的标的额为本息合计7397600元，依据蔡光辉与广东七星律师事务所的《法律服务合同》，蔡光辉支付律师费10万元，远低于《广东省律师服务政府指导价》的范围，属合理费用，且吴铭初在《08号借款保证合同》中自愿确认承担蔡光辉实现债权的律师费，故蔡光辉的此项诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。至于蔡光辉主张承担支付给肇庆中顺盈腾融资担保公司的担保费51800元，该担保费并非保全费，蔡光辉与吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉并未在《08号借款保证合同》中明确约定该担保费的承担主体，且该费用不属于蔡光辉实现债权的必要费用，蔡光辉可通过提供其他担保的方式向法院申请财产保全，因此蔡光辉的此项诉讼请求，该院不予支持。关于铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉对吴铭初应承担的上述借款本金、借款期内的利息、逾期利息及律师费应否承担连带清偿责任的问题。铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉在《08号借款保证合同》上作为保证人签名盖章确认就本合同项下的本金、利息、罚息及蔡光辉实现债权所需的必要费用向蔡光辉承担不可撤销的连带责任保证。庭审中，朱海实业公司、朱建辉辩称根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，朱海实业公司和朱建辉的保证责任已超出保证期间，已免除保证责任。蔡光辉则主张一直有通过面谈及通话方式要求保证人履行保证责任，且根据第8.3.1条约定，朱海实业公司应承担保证责任直至借款还清之日止。首先，关于朱建辉的连带保证责任的保证期间问题，《08号借款保证合同》中确没有朱建辉承担保证责任的保证期间的约定，应按《担保法》第二十六条的规定，适用六个月的保证期间，蔡光辉并未提供充分证据证明其在主债务履行期届满之日即2014年12月31日起六个月内要求朱建辉承担保证责任，朱建辉的保证责任已免除，对蔡光辉主张朱建辉、吴铭初应承担的借款本金、利息、逾期利息及律师费承担连带清偿责任，该院不予支持。其次，关于朱海实业公司的连带保证责任问题。蔡光辉虽然未能提供书面证据证明在借款期限届满后向朱海实业公司主张保证责任，但朱海实业公司于2015年7月1日偿还借款500万元的行为，足可以佐证蔡光辉一直有通过面谈、通话的方式要求朱海实业公司承担保证责任。此外，由于《08号借款保证合同》第7.3条及第8.3.1条还约定了朱海实业公司的抵押义务、抵押期限及未按约定履行抵押义务的违约责任，朱海实业公司应否承担连带保证责任还应结合上述条款进行综合认定。根据《08号借款保证合同》第7.3条的约定，朱海实业公司提供四会市城中街道大同路二座B69号（二楼夹层）、B7××号（10-13层）的房产作为抵押，并承诺若吴铭初未能在2014年11月25日之前清偿全部本息，则无条件配合蔡光辉办理抵押登记手续，并将相关证照原件交予蔡光辉保管，抵押期限为2014年11月14日至2017年12月31日。本案中，吴铭初确实未能在2014年11月25日之前清偿全部本息，按照上述第7.3条的约定，朱海实业公司应无条件配合蔡光辉办理抵押登记手续，如朱海实业公司按约办理上述抵押手续，蔡光辉是可以在2017年12月31日前享有债权的担保的。但朱海实业公司并未就上述房产办理抵押登记手续，按照《担保法》及《中华人民共和国物权法》的规定，上述抵押条款不生效，同时，朱海实业公司未能提供充分的证据证明未办理抵押登记的原因在蔡光辉，在明知存在违约责任的情况下仍未办理抵押登记，应认定朱海实业公司构成《08号借款保证合同》第8.3.1条的违约行为。按照第8.3.1条的约定，若朱海实业公司未能按照约定履行抵押义务，蔡光辉有权要求朱海实业公司按照日利率为0.1%的标准承担每逾期一日的违约金，直至合同项下的本金全部获得清偿或朱海实业公司履行相应合同义务之日止。该约定中的“直至本合同项下的本金全部获得清偿或保证人履行相应合同义务”中的“合同义务”，应涵括《08号借款保证合同》中的保证义务及抵押义务。关于第8.3.1条约定的违约责任应结合保证责任进行理解，还是作为单独的违约责任进行处理的问题。庭审中，蔡光辉主张上述条款应理解为朱海实业公司应承担保证责任直至借款还清之日止，并明确放弃另行主张朱海实业公司的违约责任。考虑到保证合同的从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围，如将第8.3.1条理解为保证人在承担保证责任外，还需另行承担违约责任，保证人负担的保证责任及违约金很可能过分高于债权人遭受的损失，债权人有可能重复获利，且一般情况下，保证人履行保证责任后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补，但单独约定的违约责任显然不在主债务范围内，保证人有可能因此得不到有效的补偿，导致债权当事人之间新的利益不平衡，有违民法的公平原则，故该院结合本案的实际情况，也为了避免诉累，采纳蔡光辉的意见，将上述条款理解为在朱海实业公司未能履行抵押义务，导致蔡光辉无法享有债权的保障的情况下，双方约定以违约金的形式督促朱海实业公司履行合同中的抵押义务，或朱海实业公司履行合同中的保证义务为止，实际上也属于对保证责任期限的进一步约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年”的规定，朱海实业公司的保证期间应认定为主债务履行期限届满之日起二年，至蔡光辉起诉之日（2015年10月15日），尚未超过保证期间，故朱海实业公司应对吴铭初的债务承担连带责任保证。至于铭大鞋业公司的保证问题，考虑到第8.3.2条也同样规定了铭大鞋业公司类似于朱海实业公司的违约责任，且铭大鞋业公司明确表示同意在本案中承担保证责任，蔡光辉主张铭大鞋业公司承担连带保证责任的诉求，该院予以支持。根据《08号借款保证合同》的约定，保证人的保证范围包括本金、利息、罚息及贷款人实现债权所需的必要费用。朱海实业公司辩称律师费不属于“贷款人实现债权所需的必要费用”，考虑到《08号借款保证合同》并未明确约定律师费属于保证人的保证范围，蔡光辉主张民事权利也并非必须聘请律师，故该院仅支持朱海实业公司、铭大鞋业公司对吴铭初应承担的借款本金500万元、借期内利息126666.67元及逾期还款利息164万元（逾期还款利息按年利率24%的标准，自2014年12月16日起算，其中以1000万元为本金，计算至2015年6月30日，2015年7月1日起，以500万元为本金，计算至吴铭初还清借款本息之日止，暂计算至2015年10月12日为164万元）承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，判决：一、吴铭初应当在该判决生效之日起十五日内向蔡光辉偿还借款本金500万元、借期内利息126666.67元、至2015年10月12日的逾期还款利息164万元及2015年10月13日起的逾期还款利息（逾期还款利息按年利率24%的标准，以未还的本金为基数，计算至吴铭初还清借款本息之日止）。二、吴铭初应当在该判决生效之日起十五日内向蔡光辉支付律师费10万元。三、四会市铭大鞋业有限公司、四会市朱海实业有限公司对吴铭初应承担的上述第一判项的债务承担连带清偿责任；四会市铭大鞋业有限公司、四会市朱海实业有限公司承担保证责任后，有权向吴铭初追偿。四、驳回蔡光辉的其他诉讼请求。如吴铭初、四会市铭大鞋业有限公司、四会市朱海实业有限公司、朱建辉未按该判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63584元、保全费5000元，共计68584元，由吴铭初、四会市铭大鞋业有限公司、四会市朱海实业有限公司共同负担63662元，由蔡光辉负担4922元。上诉人朱海实业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、朱海实业公司对蔡光辉的案涉债务承担的保证期间应认定为主债务履行期届满之日起六个月内，一审判决认定保证期间为二年缺乏事实和法律依据。1、《08号借款保证合同》没有约定保证期间，依法应认定为主债务履行期届满之日起六个月内。纵观整份《08号借款保证合同》，第七条保证条款是对保证人责任的认定，但该条款只是约定了保证人承担的保证责任方式为连带责任保证，并没有约定保证期间，该合同的其他条款也没有约定保证期间。根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，朱海实业公司对蔡光辉本案债务提供保证担保的期间应认定主债务履行期届满之日起六个月内，即截止到2015年6月30日，蔡光辉应该在2015年6月30日前向朱海实业公司主张权利。2、《08号借款保证合同》第8.3.1条不是对保证期间的约定。《08号借款保证合同》第7.3条约定：保证人朱海实业公司提供以下资产作为抵押，并承诺若借款人未能在2014年11月25日之前清偿本合同项下的全部本息，则保证人无条件要配合贷款人办理抵押登记手续，并将相关证照原件交予贷款人保管。就整份合同而言，该条款就是一条抵押条款，明确地约定朱海实业公司作为抵押人时应履行的义务。针对抵押条款，合同各方约定了抵押人的违约责任，就是第8.3.1条。第8.3.1条明确约定：“若保证人四会市朱海实业有限公司未能依照本合同7.3条的约定履行义务的，则贷款方有权要求保证人按照日利率为0.1%的标准承担每逾期一日的违约金，直至本合同项下的本金全部获得清偿或保证人履行相应合同义务之日止。”该条款所约定的违约金就是针对抵押人而单独创设的违约责任条款，适用的前提是违反第7.3条约定的抵押人义务。第8.3.1条约定的“直至本合同项下的本金全部获得清偿或保证人履行相应合同义务之日止”指的是违约金承担的期限，显然不是对保证期间的约定。一审判决认定第8.3.1条朱海实业公司作为抵押人的违约责任约定的责任承担期限等同于朱海实业公司作为保证人时的保证期间，属于偷换概念，且一审判决根据抵押人违约条款引申为保证责任期限的进一步约定也是在主观上对合同条款作了任意扩大解释，已经超过被解释条款的字面含义及日常含义范围，缺乏事实和法律依据。一审法院在错误的事实认定基础上援引担保法解释第三十二条第二款规定，作出的二年保证期间的认定，显然是毒树之花，结论必然也是错误的。二、朱海实业公司在本案的保证期间已过，蔡光辉没有在法定保证期间内向朱海实业公司主张权利，应认定朱海实业公司作为保证人的担保责任己免除。1、蔡光辉没有在案涉主债务履行期届满之日起六个月内向朱海实业公司主张权利。根据《担保法》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，朱海实业公司在本案的保证担保期间应认定为主债务履行期届满之日起六个月内，即蔡光辉必须在2015年6月30日前向朱海实业公司主张权利。法律对保证人的保证期间作限定，就是要督促债权人积极及时行使权利，不让权利处于睡眠状态，也是平衡保证人的利益，避免保证人的保证期限过长，加重保证人的负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，蔡光辉主张在2015年6月30日前有要求朱海实业公司承担保证责任的，应依法提供充分的证据加以证明，否则，应承担举证不能的不利后果。本案中，蔡光辉一直没有提供任何证据证实其在2015年6月30日前向要求朱海实业公司承担保证责任的，请二审法院依法认定蔡光辉在主债务履行期限届满前没有向朱海实业公司要求承担保证责任。2、本案应适用《担保法》第二十六条的规定，依法认定免除朱海实业公司的保证责任。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月时要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”蔡光辉一直没有提供任何证据证实其在2015年6月30日前向朱海实业公司主张承担保证责任，由于蔡光辉怠于行使权利，朱海实业公司的保证担保责任应依法免除，无需为吴铭初的本案债务承担清偿责任。3、朱海实业公司在保证期间届满后代借款人向蔡光辉清偿借款500万的行为不能直接推定为蔡光辉在保证期间内有催收行为。首先，朱海实业公司在2015年7月1日向蔡光辉支付的500万元款项是基于与借款人吴铭初之间的借贷关系而向蔡光辉支付的，并不是作为保证人在履行保证责任。其次，一审判决对蔡光辉在保证期间内的有通过面谈、通话的方式要求朱海实业公司承担保证责任只是一种主观上的推定，并不是基于证据的证明，也不是基于法律的规定，这种推定无任何有力的支撑，只是苍白无力的陈述及法官个人主观上的臆断。保证期间是法定的，不因任何事由发生而延长，退一步讲，即使是朱海实业公司归还蔡光辉500万元，但由于六个月保证期间已过，朱海实业公司作为保证人所需承担的清偿责任己免除，其向蔡光辉支付的500万元只能认定为自然债务。三、一审判决认定抵押无效属朱海实业公司的责任缺乏事实和法律依据。1、一审判决认定案涉抵押条款无效是错误地理解法律的规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑辐抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据物权行为的无因性原则，案涉借款保证合同是合同几方当事人自愿签订的，合同依法成立生效，合同约定的抵押条款也是合法有效，案涉抵押物因未办理抵押登记手续，只是抵押权不成立，一审判决认定抵押条款无效是错误地理解法律的规定。2、案涉抵押权不成立的责任不在于朱海实业公司，朱海实业公司不存在违约行为。根据《08号借款保证合同》第7.3条约定，朱海实业公司作为抵押人在借款人未能依约清偿债务时，需无条件“配合”贷款人办理抵押登记手续，并将相关证照原件交予贷款人保管。办理抵押登记是一种双方的义务行为，上述条款明确约定朱海实业公司的义务是“配合”贷款人的行为，这是一种协作或协助义务，是被动履行，蔡光辉承担的则是主动履行的义务，蔡光辉如需朱海实业公司配合办理抵押登记义务，必须先履行通知的义务，通知义务是一种附随义务。本案中，没有任何证据证实蔡光辉曾向朱海实业公司主张过要其配合办理抵押登记手续，且从本案条款中可以看出，蔡光辉对抵押物需办理抵押登记后抵押权才成立是明知的，但蔡光辉几次与朱海实业公司签订了包括抵押条款的展期合同后，均没有要求抵押人去办理抵押登记，可见双方对不办理抵押登记是达成了一种默契。蔡光辉在发现借款人不能清偿借款后，蔡光辉有义务主动向朱海实业公司提出配合办理抵押登记手续，并应通知到朱海实业公司，其怠于行使通知义务的责任不应归责于朱海实业公司，更不能把责任后果转嫁于朱海实业公司承担。蔡光辉如认为朱海实业公司有不配合办理抵押登记手续的行为，应首先举证其履行了通知义务，并举证证实朱海实业公司存在不配合的行为，否则应承担举证不能的不利后果。一审判决认定“如被告朱海实业公司按约办理上述抵押手续，原告是可以在2017年12月31日前享有债权的担熟的。”纯属主观上毫无根据的臆断，完全回避了蔡光辉依法应履行的通知义务。另外，朱海实业公司认为关于没有办理抵押登记的过错在于哪方，其同意由法院依法自由裁量，即使法院认定朱海实业公司存在过错，亦愿意按照合同的第8.3.1条规定，由蔡光辉向朱海实业公司主张违约责任，而不能以上述条款强加认定为保证期间。综上所述，朱海实业公司的案涉保证责任已依法免除，蔡光辉主张朱海实业公司承担保证责任的诉请缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审判令：1、撤销一审判决第三项；2、朱海实业公司无须对吴铭初应承担的本案债务本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由蔡光辉承担。被上诉人蔡光辉答辩称：一、《担保法》第三十二条第二款并没有规定要求合同对内容要写在哪里，虽然本案中该内容写在违约责任条款中，但蔡光辉认为看合同条款，看的是内容和是否真实意思表示。《08号借款保证合同》中明确朱海实业公司要承担责任是直到合同本金全部获得清偿或朱海实业公司履行合同义务时止，该约定符合合同法的规定，因此本案合同保证期间是二年，既然保证期间为二年，朱海实业公司应当依法承担连带保证责任，一审判决正确。二、一审判决中根据物权法规定，抵押条款成立并生效，只是抵押权未成立，根据担保法的规定，不办理抵押登记的责任在于朱海实业公司，朱海实业公司应当承担相应的违约责任。三、没有办理抵押登记的责任在于朱海实业公司，根据法律规定及司法实践，朱海实业公司应当对抵押物价值范围内对蔡光辉承担违约责任。综上，朱海实业公司的上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。原审被告朱建辉述称：同意朱海实业公司的上诉意见。原审被告吴铭初、铭大鞋业公司没有到庭参与诉讼，亦没有提交书面答辩意见。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是朱海实业公司应否免除担保责任。蔡光辉与吴铭初、铭大鞋业公司、朱海实业公司、朱建辉签订的《06号借款保证合同》《07号借款保证合同》和《08号借款保证合同》是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均有按合同约定全面履行义务。上述三份合同中，朱海实业公司均为吴铭初向蔡光辉的借款提供连带保证责任和担保物［房产证号：粤房地证字第××号、土地使用权证号：四国用（2014）第006067号、房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006070号］提供抵押担保，以担保吴铭初对蔡光辉的债务按时偿还。按照《06号借款保证合同》《07号借款保证合同》和《08号借款保证合同》合同约定，合同中均没有明确约定保证的期限，《08号借款保证合同》第8.3.1条是关于未办理抵押登记的违约金的具体约定，效力不及于保证期限的约定。根据《担保法》第二十六条的规定，保证期限应为主债务履行届满之日（即2014年12月31日）起六个月内，即至2015年6月30日止。而保证期限为除斥期间，不适用中止、中断和延长的情形。2015年7月1日朱海实业公司向蔡光辉偿还部分借款500万元，是朱海实业公司在超过保证期限后自愿给付蔡光辉的款项，是朱海实业公司对其自身权利的处分。《担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。蔡光辉没有证据证明在保证期限内向朱海实业公司主张过保证责任，应当承担举证不能的法律责任。一审法院认定保证期限为二年，欠妥，本院予以纠正。上诉人朱海实业公司主张免除保证责任的上诉请求，理据充分，本院予以支持。朱海实业公司除为吴铭初向蔡光辉的借款提供连带保证责任外，还提供担保物（房产证号：粤房地证字第××号等4证）为债务提供抵押担保，并将上述不动产的权利证书交付给蔡光辉保管。依照《中华人民共和国物权法》第十五条所规定的物权变动与原因行为的区分原则，是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力，无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据区分原则，只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权。抵押登记与否，所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务，该权利属于债权范畴。由当事人设定抵押的意思表示所决定，抵押人不享有先诉抗辩权。一审中，蔡光辉起诉请求的第二项诉求之一为要求朱海实业公司对债务承担连带清偿责任。而连带清偿责任，既包括保证又包括抵押担保的连带清偿责任。二审中，蔡光辉亦明确提出朱海实业公司需承担抵押担保的责任，朱海实业公司亦同意承担违约责任。《08号借款保证合同》中已经明确约定朱海实业公司需将抵押物办理抵押登记手续，而该抵押物至今仍未办理抵押登记手续。至于未办理抵押登记手续的原因，双方各执一词，但无论该责任如何归责，都不影响债权人向抵押人主张在约定的抵押物价值范围内承担连带清偿违约责任的权利，即朱海实业公司在约定的抵押物价值范围内承担连带清偿责任。综上，朱海实业公司虽对吴铭初对蔡光辉的债务的保证责任因保证期限已过而免除保证责任，但其对吴铭初对蔡光辉的债务的抵押担保责任，尽管抵押物未办理抵押登记，未办理抵押登记只是不具有优先受偿权和对抗善意第三人的效力，朱海实业公司仍应按照抵押条款的约定依约向蔡光辉履行在担保物{位于四会市城中区大同路二座B69号（二楼夹层）房地产［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006067号］、B7××号（10-13层房地产）［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006070号］}价值范围内承担连带清偿责任。综上所述，对上诉人朱海实业公司的上诉请求事实和理由充分部分予以支持；对无理部分不予采纳。依照《担保法》第二十六条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四会市人民法院（2015）肇四法大民初字第433号民事判决第一、二项。二、撤销四会市人民法院（2015）肇四法大民初字第433号民事判决第四项。三、变更四会市人民法院（2015）肇四法大民初字第433号民事判决第三项为：四会市铭大鞋业有限公司对吴铭初应承担的第一判项（一审判决）的债务承担连带清偿责任；四会市铭大鞋业有限公司承担保证责任后，有权向吴铭初追偿。四、四会市朱海实业有限公司对吴铭初应承担的第一判项（一审判决）的债务在担保物{位于四会市城中区大同路二座B69号（二楼夹层）房地产［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006067号］、B7××号（10-13层房地产）［房产证号：粤房地证字第××号；土地使用权证号：四国用（2014）第006070号］}价值范围内承担连带清偿责任。四会市朱海实业有限公司承担连带清偿责任后，有权向吴铭初追偿。五、驳回蔡光辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63584元，诉讼保全费5000元，合共68584元，由吴铭初、四会市铭大鞋业有限公司、四会市朱海实业有限公司共同负担63662元，蔡光辉负担4922元。二审案件受理费63584元，由四会市朱海实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任喜跃审 判 员  徐俭玲代理审判员  梁达明二〇一六年十一月九日书 记 员  周伟航第2页共29页