贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终2052号 上诉人（原审原告、反诉被告）贵州省毕节市星兴公路养护有限责任公司。 住所地：毕节市七星关区双树路224号。 法定代表人黄勇，该公司经理。 委托代理人阮旺，男，1982年2月22日出生，汉族，住贵州省毕节市，系公司员工。 委托代理人罗博，男，1981年12月5日出生，汉族，住贵州省毕节市，系公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）四川省泸州市龙马建筑工程有限公司六盘水市分公司，住所地：六盘水市钟山西路57号附13号。组织机构代码：68841784-X。 负责人古定坤，该分公司经理。 委托代理人蒋世强，男，1967年12月30日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系单位员工。 原审原告（反诉被告）贵州省毕节市星兴公路养护有限责任公司（下称：星兴公司）诉原审被告（反诉原告）四川省泸州市龙马建筑工程有限公司六盘水分公司（下称：龙马公司六盘水分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2015年6月30日作出（2013）黔七民商初字第33号民事判决，被告不服提起上诉，本院以“原判决认定基本事实不清”为由将本案发回重审。一审法院重审后作出（2015）黔七民初字第4422号民事判决，星兴公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告星兴公司诉称，2009年12月16日，我公司与被告公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：我公司将位于毕节市××区××镇的“清水商住楼”承包给被告公司修建。工程内容为：基础工程、主体工程、屋面工程、门窗工程、室内楼地面工程、装饰工程、避雷设施、明沟、散水等。建设规模为：4500平方米，工期从2010年1月1日起至2010年12月31日止。合同价款约为人民币叁佰万元整（最终按实际工程量计算）。合同专用条款部分约定：六、23、合同价款及调整；23.2本合同价款采用：土建工程按贵州省98定额非国有企业取费的方式确定；若所有工程按合同计划保质保量如期完成，按补充条款之7条进行结算；24、工程预付款；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：见补充条款。25、工程量确认；25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：基础工程：孔桩以完成至基础承台或地梁下部为计算单位，条型基础以至地圈梁顶面为计算单位，主体结构以每层盖板为计算单位，粉刷以完成每层工作为计算单位，零星工程及时签证。每月二十五号前提供已完成工程量。26、工程款（进度款）支付；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：见补充条款内容。九、竣工验收与结算：以质监站、设计单位、监理单位、发包人及有关职能部门验收为准，按实际施工工程量及合同规定进行结算。十、违约、索赔和争议。35、违约；35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：因承包人原不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期的，承包人承担违约责任的，以每天罚款人民币1000.00元计算，总罚款金额不能超过工程总价2%的工程款。双方约定的承包人其他违约责任：承包人因资金不足，工程质量，施工管理等出现问题而中途停工或造成退场，发包人只按已完成合格的工程量的50%至60%结算，给发包人造成重大损失的，承包人承担全部责任。47、补充条款；4.工程合同保证金及预付款：1.工程无预付款。2.承包人需于本合同签订之日七内日将贰拾万元汇入发包人指定的账户，由发包人自由支配；工程主体完工验收合格后30天内一次性返还保证金（保证金不计息）。5、工程进度款支付：本项工程为共七层：第一层为框架，其余上部位砖混类，工程分四期付款：第一期：承包人完成地面三层主体（含盖板）完工后开始付款，付款金额为所完成工程量的70%。第二期：承包人每月二十五日前提供本月所完成工程量，发包人在三天内审计完毕。第三期：承包人在工程全部主体完工后（第七层含盖板），付款金额为全部完成总工程量的85%。但工程完工决算前支付总工程进度款不得超过叁佰万元。第四期：其余工程款待工程决算后三个月内付清。承包方于工程竣工验收交付后一月内提供工程决算依据，发包方在45天内审计完毕，扣除应扣款项，按相关规定条款扣除保修金等费用后办清决算，45日内发包方未审计完毕的，则视为发包人同意承包人提供的工程决算依据。如发包方不能按期拨付或付不清应付款，所欠工程款超过15日后，按3.5%月息加与支付。7.工程单位及合同价款结算方式：按实际施工工程量及有关签证，土建工程按贵州省98定非国有企业取费的方式确定。若所有工程按合同计划保质保量如期完成，则按贵州省98定额国有企业取费的方式进行结算。17.本工程保修金为总工程款的2%，工程决算后由发包方扣押，工程竣工合格验收之日起2年之后5年之内分期支付完毕给承包方。 合同签订后，被告成立“四川省泸州市龙马建筑工程有限公司六盘水分公司清水苑项目部”，并指定合同签订的委托代理人蒋世强作为项目部的负责人。在合同履行过程中，因各种客观原因的出现，被告龙马公司停工，截止2011年1月30日，被告以借款的方式从我公司处领取人民币149.68662万元。收款当天，被告公司清水苑项目部负责人蒋世强向我公司出具《付款承诺》，承诺2011年春节假期过完，继续动工，动工后按合同执行。动工一月以内完善补充协议。2011年3月25日，我公司与被告公司清水苑项目部签订《清水苑B栋补充协议》，约定：一、乙方同意在签订本协议后恢复施工。二、甲方同意在乙方开工5日内，预先支付乙方10万元。在第四层板浇筑完成后5日内支付乙方10万元。第五层板浇筑完成后5日内支付乙方10万元。待七层主体封顶后5日内支付乙方20万元。三、主体完工后二十日内甲方支付乙方所完成工程量85%的工程款。四、在工程竣工后，施工单位报验30日内甲方组织竣工验收，超过30日还未验收则视为合格工程，甲方则按照原合同支付乙方工程款。五、清水苑B栋开工后所需要的建筑材料按照当地市场价格，经甲乙双方以及监理方共同认定后为准。六、乙方拟定工作时间表，按照工期表完成。如果乙方未能按照工期表时间完成工程，拖延时间按照合同处罚。七、由于以前因为客观原因造成的停工损失以及所未完成工程量的人工工资调整问题在七层封顶后双方协商处理。八、如乙方未按工期时间表规定的时间内保质保量完工，所造成的一切损失由乙方负责；如甲方未按该协议付款所造成的乙方损失，甲方则按剩余工程款每月8%的违约金支付乙方，并负责乙方一切损失。该补充协议签订后，被告公司恢复施工，截止2011年7月26日，被告龙马公司以借款名义共领取工程进度款60万元整。2011年8月11日，经贵州欣盛建设工程咨询有限公司预算，清水苑商住楼B栋的进度预算总价为2926137.73元。2011年8月24日，被告公司清水苑项目部向原告出具《清水苑B栋施工承诺书》，承诺在2011年9月底将门、窗、外框安装完工；内装修10月底完成大部分；防水、屋面保温和钢性屋面11月完成，同时完成水电安装；外装修12月完工；材料结算及竣工验收在2012年1月30日前完工。同日，被告公司以借款名义从我公司领取工程款贰拾玖万零伍佰柒拾元整。被告领取该款项后，又无故停工。经双方多次协商，我公司与被告公司清水苑项目部又于2011年10月27日签订《清水苑B栋补充协议》，内容为：清水苑B栋项目开工建设过程中，甲方已经拨付乙方的工程款已经达到进度的85%，但由于乙方问题而造成现在工程无法继续正常进行下去，导致工期严重拖延。为了更好更快地完成该工程，经过双方协商达成如下协议：一、甲方考虑到乙方的实际困难，经过研究决定：1.乙方在清水苑B栋项目中所欠当地材料供货商及民工工资约17万元（以乙方与当地材料商、民工结算签字清单为准），材料款及民工工资由甲方借给乙方且监督兑付。2.乙方在甲方支付所欠材料款后立即组织施工，在内装粉糊和水电施工开始时甲方借支工程款5万元给乙方，外装工程启动时再借支5万元给乙方，经甲方现场检查上述工程全面正常施工后再借支5万元给乙方。3.乙方承诺在2011年11月底完成所剩工程，工程提前完工则甲方按照每提前一天给予乙方一千元奖励，如2011年11月底不能按时完成，按照每拖延一天处罚一千元进行处罚，完成时间以乙方提请甲方竣工验收认可之日为准；2011年12月底还不能完成，乙方自动出场，不做任何结算。二、清水苑B栋项目现在已经封顶，按照合同，甲方应该返还乙方保证金贰拾万元整，由于乙方在完成封顶后没有继续施工，待乙方继续正常施工后甲方全额返还乙方。三、对于乙方所反映的工程计算漏项等以工程决算审计为依据，据实决算。四、清水苑B栋项目中的门窗，阳台护栏，楼梯护手等工程由甲方收回另行安排完成。五、甲乙双方对于甲方没有及时拨付工程款而造成乙方的损失，同时乙方在2011年未能及时开工，且开工后无资金，甲方考虑其实际困难先行拨付乙方工程款陆拾万元等问题，甲方综合评估后同意补助乙方陆万元（其中肆万元已经先补助，剩余贰万元在工程决算时补齐给乙方）。当天，被告公司以借款名义从我公司领取款项17万元整。之后，被告清水苑B栋项目部负责人又以借款名义从我公司领取工程款20万元整。被告领取前述款项后，仍未开工完成清水苑B栋建设项目。2012年9月17日，我公司向被告公司发出《关于提出要求撤换项目负责人的通知》，要求被告撤换清水苑B栋项目负责人并启动工程施工。2012年9月25日，被告公司向我公司作出《关于清水苑B栋商住楼施工情况解述回函》，对我公司要求置之不理，却对清水苑施工项目施工情况虚假陈述。2012年10月12日，我公司向被告下达《关于解除合同的通知》，决定解除双方签订合同。2012年10月20日，被告向我公司发出《关于你公司单方面解除合同的通知回函》，对我公司解除合同的通知提出异议但却不诉讼确认。2012年10月29日，我公司向被告发出《通知》，要求其如认为我公司违约，可向有管辖权的法院起诉。现今，被告既不向法院诉讼，又不完成清水苑B栋项目。为维护我公司的合法权益，特诉至贵院，请求判决：一、解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、2011年3月25日《清水苑B栋补充协议》及2011年10月27日签订《清水苑B栋补充协议》；二、判决被告退回原告多支付工程款1,148,060.50元；三、本案诉讼费由被告承担。 原审被告龙马公司六秀水分公司答辩并反诉称：一、原告诉称原、被告双方签订“三份”合同情况属实。原告断断续续支付给被告工程款2757436.20元，但该工程经贵州仁信司法鉴定所鉴定，工程款为3470900.40元据此，原告尚应付给被告工程款713464.27元，不存在原告多支付被告工程款事实。二、双方签订的“三份”合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求，并判决原告支付被告工程款713464.27元及利息，利息按人民银行公布的同期同类贷款利率计算，计息期间从2011年7月14日起至支付完毕之日止。 原告对被告的反诉辩称，根据双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议，被告未将涉案工程全面完工退场，原告只按被告已工程量的50%-60%计付被告工程款。而根据贵州欣盛建设工程咨询有限公司的评估报告，被告已完工程量（款）为2,926,137.73元，按55%计算，被告应退还原告多付工程款1,148,060.45元。 一审查明，2009年12月16日，原被告订立《建设工程施工合同》，合同载明：原告将其位于毕节市××区××镇的清水商住楼工程发包给被告承建，工程内容包括：基础工程、主体工程、屋面工程、门窗工程、室内楼地面工程、装饰工程、避雷设施、明沟、散水等。开工时间为2010年1月1日，竣工时间为2010年12月31日。工程价款按贵州省98定额非国有企业取费的方式确定，分四期付款。第一期：承包人完成地面主体三层（含盖板）后开始付款，付款金额为所完成工程量的70%；第二期：承包人在每月25号前提供本月所完成工程量，发包人三天内审计完毕；第三期：承包人在工程主体全部完工后（第七层含盖板），付款金额为全部完成总工程量的85%，但工程决算前支付总工程进度款不超过三佰万元；第四期：其余工程款待工程决算后三个月内付清。承包方于工程竣工验收会后一月内提供材料，发包方在45天内审计完毕，扣除应扣款项，按约定扣除保修金等费用后办清决算，45天内发包方未审计完毕的，则视为发包人同意承包人提供的工程款决算依据。如发包方不能按期拨付款或付不清应付款，所欠工程款超过5日的，按3.5%月利息加支付。如承包人因资金不足、工程质量、施工管理等出现问题，而中途停工或造成退场，发包人只按已完合格工程量的50%至60%结算，给发包人造成重大损失的，承包人承担全部责任。本工程的劳保统筹由承包人承担，建筑安全设施费、文明施工保证金由承包人自付。劳保统筹、建筑安全设施费在竣工办理决算时，发包人按相关规定支付给承包人。合同还约定了其他权利义务。 合同签订后，被告成立项目部并指定蒋世强为该项目的项目负责人组织施工。被告完成地面三层主体（含盖板）工程后，依照合同的约定向原告申请支付第一期工程款，经监理单位审核后同意支付1,490,000.00元。被告因原告未支付此款，于2010年9月28日停工。被告停工后，原告于2010年10月16日、12月24日、2011年1月30日分三次支付给被告工程进度款共1,496,866.20元，之后被告承诺过完春节恢复施工。2011年3月25日，原被告订立《清水苑B栋补充协议》，载明：被告在签订协议后恢复施工；原告在被告开工5日内预支给被告100,000.00元，在第四层板浇筑完成后5日内支付被告100,000.00元，第五层板浇筑完成后5日内支付被告100,000.00元，第七层主体封顶后5日内支付被告200,000.00元。主体完工后20日内原告支付被告完成工程量85%的工程款。如被告未按工期时间表规定的时间保质保量完工，所造成的一切损失由被负责。如原告未按协议付款所造成被告损失，原告则按剩余工程款每月8%的违约金支付给被告，并负责被告的一切损失。补充协议签订后，被告恢复施工，原告分别于2011年3月31日、4月18日、5月12日、6月17日、6月24日,支付被告工程进度款共计500,000.00元。2011年6月30日被告完成主体工程。同年7月26日，被告以原告未支付工程款为由，再次停工。同年7月26日、8月24日，原告支付被告工程款390,570.00元。至此，原告共支付被告工程进度款2,387,436.20元。2011年8月24日，被告出具《施工承诺书》，承诺于同年9月底完成门窗外框安装、10月底完成大部分内装修、11月完成防水、屋面保温、钢行屋面及水电安装、12月完成外装修。被告作出此承诺后，因主体工程不能验收，未能如约继续施工。2011年10月27日，原被告第二次订立《清水苑B栋补充协议》，约定原告借支170,000.00元给被告支付民工工资、材料款。被告在原告支付上述款项后立即组织施工，在内装粉糊和水电施工开始时原告借支工程款50,000.00元给被告，外装工程启动时再借支50,000.00元给被告。经原告现场检查上述工程全面正常施工后再借支50,000.00元给被告。被告承诺在2011年11月底完成所剩工程，2011年12月底还不能完成，被告自动出场，不作任何结算。被告正常施工后原告退还被告保证金200,000.00元。门窗、阳台护栏、楼梯扶手等工程由原告收回另行安排完成。因原告未及时拨付工程款给被告造成的损失，原告补助被告60,000.00元。该补充协议签订后，被告恢复施工，并完成部分工程，原告于2011年10月27日、11月16日、11月25日、12月23日、2012年1月11日，共支付给被告工程款370,000.00元。以上，原告共支付给被告工程款2,757,436.20元。后双方再次因工程款的支付问题产生纠纷，被告再次停工，导致2011年11月底被告未按协议约定完成全部工程。被告完成涉案工程量（款）经贵州省仁信司法鉴定所鉴定为3,470,900.47元。 一审另查明，涉案房屋部分系原告单位职工集资建房，未按照法律的规定办理相关手续。现涉案楼房已交付使用。 一审认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条分别规定了工程建设应当取得建设用地规划许可和建设工程规划许可证。对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正。无法采取改正措施消除影响的，限期撤出，不能撤出的没收实物或者违法收入。根据上述规定，原告星兴公司与被告龙马公司签订的《建设工程施工合同》、《清水苑B栋补充协议》因工程项目未办理建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，违反法律的强制性规定而无效。无效合同自始无效，无需解除，故原告星兴公司请求解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》、《清水苑B栋补充协议》，应不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。导致本案建设施工合同无效的原因在于原告星兴公司未按法律规定办理建设用地许可和建设工程规划许可证，因此，原告星兴公司应当赔偿被告龙马公司所受的损失，被告龙马公司反诉请求原告星兴公司支付其剩余款项应予支持。根据一审法院委托贵州省仁信司法鉴定所鉴定（或评估），被告实际完成涉案工程的工程（量）款为3,470,900.47元，扣除原告已支付给被告的2,757,436.20元，原告尚应支付被告工程款713,464.27元（利息不予支持）。同理，原告请求按已完合格工程量的50%至60%与被告结算工程款，判决被告退回原告“多支付”工程款，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，六十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）贵州省毕节市星兴公路养护有限责任公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）贵州省毕节市星兴公路养护有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔付被告（反诉原告）四川省泸州市龙马建筑工程有限公司六盘水分公司工程款人民币713,464.27元；三、驳回被告（反诉原告）四川省泸州市龙马建筑工程有限公司六盘水分公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币30,800.00元，反诉费人民币9,245.00元，保全费人民币2,020.00元，评估费人民币30,000.00元，共计人民币72,065.00元，由原告（反诉被告）贵州省毕节市星兴公路养护有限责任公司承担。 上诉人星兴公司上诉请求撤销原判，判决被上诉人龙马公司六盘水分公司退还多支付工程款1148060.45元,并承担全部诉讼费及相关评估鉴定费用。事实和理由是：一、对合同合法性认定有误。涉案合同是依照法律规定签订的，并已经履行。如果合同无效，那么判决是以什么作为依据明确双方的权利义务？二、对支付工程款及工程款（量）事实认定不清楚。本案被上诉人在施工过程中多次违约，根据双方的约定，中途停工或退场，上诉人只按已完成合格的工程量的50%至60%结算，即使以鉴定机构作出的工程款鉴定计算，上诉人也最多支付被上诉人工程款2082540.28元，已多支付了675075.92元。该款理应判决退回。三、判决金额不实，即使按被上诉人的理由，工程款3470900.47元,代扣代缴税金为242963.03元，与判决的金额不符，多支付税金给了被上诉人，有损上诉人的合法权益。四、在被上诉人一直停工的情况下，上诉人向被上诉人下达解除合同的通知，被上诉人提出异议但不诉讼确认，既不起诉又不完成清水苑项目。 被上诉人龙马公司六盘水分公司辩称，原审认定事实清楚，审理程序合法，判决适用法律正确，上诉人认为原审判决多支付了税金给被上诉人，并没有事实依据和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：一审判决上诉人星兴公司支付被上诉人龙马公司六盘水分公司工程款713464.27元依据是否充分；上诉人星兴公司要求将应纳税金242963.03元从工程款中扣除应否得到支持。 本院认为，关于一审判决上诉人星兴公司支付被上诉人龙马公司六盘水分公司工程款713464.27元依据是否充分的问题。一审判决认定本案当事人双方签订的《建设工程施工合同》、《清水苑B栋补充协议》无效法律依据充分，本院予以维护。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被上诉人为上诉人修建房屋工程，该工程经鉴定价款为3470900.47元，上诉人取得被上诉人所修建房屋工程，一审判决由其支付被上诉人房屋工程价款符合前述规定，依据充分。上诉人上诉称一审对合同定性错误无充分的理由，其要求只按已完工程量的50%至60%结算工程款显然不合情理，从本案查明的事实看，工程中途几次停工主要是上诉人工程款未及时拨付到位所致，上诉人没有理由不全部支付已完工程的工程款，故其主张已多支付工程款，并要求被上诉人退回多支付的工程款缺乏充分的依据，本院不予支持。 关于上诉人星兴公司要求将应纳税金242963.03元从工程款中扣除应否得到支持的问题。本院认为，上诉人并未举出纳税证据证明其已为被上诉人代缴税金，加之，应纳税金的数额双方存在分歧，故上诉人要求从工程款中扣除税金无充分的依据和理由，本院不予支持。被上诉人应缴税金由其依法直接向有关部门缴纳。 综上所述，上诉人星兴公司的上诉缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15781元，由上诉人贵州省毕节市星兴公路养护有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 朱 莉 二〇一六年十一月三日 书记员 贾伟茜