江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2464号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所在南京市中山北路30号益来国际广场39层。负责人：全先刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周俊，江苏大扬律���事务所律师。委托诉讼代理人：吴光辉，江苏大扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）管建凤，女，1969年4月2日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：杭翠萍，扬州市江都区龙城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）喻玲，男，1986年1月2日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）与被上诉人管建凤，原审被告喻玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2016)苏1012民初1402号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、原审认定的医疗费没有扣��非医保用药不合理；二、原审认定的误工费不正确，认定的误工期应计算自评残前一天即116天，误工费标准每天119.8元已经超过国家规定的纳税标准，管建凤未能提供纳税证明，误工费依据不足；三、原审认定的伤残等级和残疾赔偿金的赔偿标准不正确。管建凤患有乳腺癌史，其癌细胞转移至胸腰椎体导致多发胸腰骶椎椎体异常信号，其多次化疗即服用大量药物必然导致钙缺失及骨质疏松，管建凤的骨折并非全部因交通事故导致，××关机及参与度鉴定，并对其三期重新鉴定；管建凤未能提供在城镇居住或工作满一年的相关证明，残疾赔偿金按照城镇标准计算无依据；四、原审认定的精神损害抚慰金12000元没有依据；五、保险公司不承担鉴定费。被上诉人管建凤辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、保险公司要求扣除非医��用药没有足够的法律依据，其用药是患者必需的用药；二、同意误工期计算至评残的前一天；三、保险公司推断管建凤有××变，没有法律依据；管建凤从事百货商店多年，收入为非农收入，应以城镇标准计算各项赔偿金；四、管建凤的伤残等级是、8级伤残和10级伤残，且管建凤是无责方，一审判决12000元精神抚慰金是合理的；五、鉴定费是因交通事故产生的实际损失，应由上诉人承担。原审被告喻玲答辩称，请求二审法院依法判决。管建凤向一审法院起诉请求：管建凤因本次交通事故造成的损失共计296056.7元（含喻玲垫付14898.7元），请求判令喻玲，保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，并承担本案的诉讼费用。喻玲一审辩称，对事故发生经过、责任认定无异议。苏Ｋ×××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险和50万元商业险（未投保不计免赔），事故发生在保险期间内，管建凤的合理损失应由保险公司承担赔偿责任。对管建凤主张的损失有异议。事故发生后，我垫付医疗费13898.68元、给付现金1000元(护理费)，提供医疗费票据、用药清单，要求一并处理。保险公司一审辩称：对事故发生经过无异议，对责任认定不予认可，交警队认定喻玲负事故全部责任无依据，未列明其违反交通法哪一条规定，管建凤所乘坐的二轮摩托车是否符合交通法载明的法律规定，二轮摩托车是否具有合法有效的行驶证和驾驶证，请求法院调取交警队相关材料重新认定事故责任。苏Ｋ×××××号小型普通客车在我公司投保了交强险和50万元商业险（未投保不计免赔），事故发生在保险期间内。对管建凤主张的损失有异议。原审查明：2015年12月30日9时50分，喻玲驾驶苏Ｋ×××××号小型普通客车���由东向西行驶至江都区长江东路客运车站门前路段，在右转弯进入非机动车道过程中，与在其右侧车道内由东向西行驶的李保定驾驶的苏Ｋ×××××号普通二轮摩托车（搭载原告管建凤）碰撞，致李保定及管建凤摔倒受伤，车辆损坏。本起事故经公安机关认定被告喻玲负事故的全部责任，李保定及管建凤不负事故责任。苏Ｋ×××××号小型普通客车在保险公司投保了交强险和50万元商业险（未投保不计免赔），事故发生在保险期间内。原告经扬州洪泉医院住院治疗，出院诊断为：1.胸骨骨折；2.双管建凤侧肋骨皱褶（左侧第4、5肋，右侧第4-7肋）伴胸腔积液；3.胸11椎体骨折；4.全身多发软组织损伤；5.右乳癌术后多发转移放化疗后（颅内及多发椎体）。住院治疗15天，出院医嘱：建议修养6个月，卧床3个月；加强护理，加强营养……。2016年4月27日，管建凤因本案事故被扬州东方人民医院司法鉴定所鉴定构成8级和10伤残；误工期限180日，营养期限60日，护理期限90日。另查明：事故发生后，喻玲垫付管建凤医疗费13898.68元、给付现金1000元护理费，合计14898.7元。一审认为：公民的生命健康权和财产权受法律保护。上述交通事故发生后，交警部门作出的交通事故认定书，程序合法，实体处理正确，一审予以采纳。保险公司辩称对事故责任认定有异议，因其未提供相关依据，故不予采信。针对管建凤主张的各项损失及其所举的证据，被告发表质证意见，一审对此分析认定如下：1、医疗费，喻玲垫付13898.7元，提供扬州洪泉医院入院记录、出院记录、出院证、医疗费票据、费用清单；保险公司辩称对金额无异议，但要扣除15%非医保，另因喻玲未投保不计免赔，要扣除20%免赔率；一审认为保险公司辩称要��剔除非医保用药15%，因未提供相关依据，故不予采纳，管建凤主张医疗费13898.7元予以支持。2、住院伙食补助费，管建凤主张270元（15天×18元/天）；保险公司辩称住院伙食补助费无异议；一审认为管建凤主张住院伙食补助费，符合法律规定，予以认定。3、营养费，管建凤主张900元（60天×15元/天），提供扬州东方医院司法鉴定所鉴定报告，证明管建凤因本起事故营养期60日；保险公司辩称认可10元/天×60天；一审认为保险公司辩称理由成立，认定营养费为600元（60天×10元/天）。4、护理费，管建凤主张6300元（90天×70元/天），提供扬州东方医院司法鉴定所鉴定报告，证明管建凤因本起事故护理期90日；保险公司辩称认为鉴定护理期限90天过长，认为最高不超过60天，标准为40元/天；一审认为管建凤主张护理费70元/天的标准过高，根据当地护工收入状况，酌定为住院60元/天、出院后40元/天，故管建凤护理费为3900元（住院15天×60元/天+出院后75天×40元/天）。5、误工费，管建凤主张23400元（180天×130元/天），提供扬州东方医院司法鉴定所鉴定报告，证明管建凤因本起事故误工期180日、提供营业执照和误工证明，管建凤事故发生前在江都区麾村建凤百货商店从事经营工作，日工资130元；保险公司辩称管建凤主张误工180天期限过长，主张130元/天没有依据，根据人伤鉴定三期标准多根肋骨骨折误工期为60-120天，管建凤误工时间最长不应超过120天；一审认为管建凤主张误工费130元/天的标准过高，根据相关同行业收入状况，酌定为119.8元/天，故管建凤误工费为21564元（180天×119.8元/天）。6、残疾赔偿金，管建凤主张230473元（37173元/年×6年+7345），管建凤事故发生前在江都区麾村建凤���货商店从事经营工作，应按城镇居民标准计算，结合鉴定报告，管建凤的伤情构八级、十级两处伤残；保险公司辩称管建凤患有乳腺癌，根据管建凤就医记录管建凤大量服用药物多次化疗，必定导致管建凤本身钙缺失，管建凤的肋骨骨折与其自身的身体因素有必然的联系，管建凤主张全额赔偿残疾赔偿金不合理，且管建凤一直居住在农村，应按农村标准进行计算；一审认为保险公司辩称对管建凤的伤残有异议，因其未提供相关依据，故不予采信，管建凤户籍虽是农民，但其在江都区麾村经营建凤百货商店，从事非农职业，依据相关法律规定，应按城镇居民标准计算，故管建凤主张残疾赔偿金230473元予以支持。7、精神抚慰金，管建凤主张16000元；保险公司辩称精神抚慰金无依据，不予认可；一审认为管建凤主张精神损害抚慰金16000元过高，管建凤因此事故���产生了精神痛苦，结合侵权人过错程度等因素，酌定精神抚慰金12000元。8、鉴定费，管建凤主张3200元，提供鉴定费票据；保险公司辩称鉴定费我公司不予认可；一审认为管建凤进行司法鉴定，证实其伤情与本起交通事故的因果关系，属管建凤的实际损失，故予以采纳。9、交通费，管建凤主张600元，请法庭酌定；保险公司辩称管建凤并未提供与就医时间、地点相吻合的交通费票据，主张600元无依据；一审认为管建凤主张交通费600元过高，根据管建凤就诊住院天数和路途状况，酌定交通费200元。综上，管建凤各项合理损失合计286105.7元，其中：由保险公司在交强险限额内承担120000元[10000元+110000元(含精神损害抚慰金、鉴定费等)]，剩余部分166105.7元，应由喻玲承担，因喻玲驾驶的苏Ｋ×××××号小型普通客车在保险公司投保了50万元无��计免赔商业险，故应由保险公司在商业险限额内承担80%，即132884.6元，保险公司在交强险和商业险限额内合计承担252884.6元；喻玲赔偿管建凤33221.1元，扣除其垫付14898.7元后，喻玲应赔偿管建凤18322.4元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、被告保险公司赔付原告管建凤上述损失252884.6元；二、被告喻玲赔偿原告管建凤上述损失18322.4元。上述第一、二项于本判决生效之日起二十日内履行完毕；三、驳回原告管建凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取903元，由喻玲负担。管建凤己预交，喻玲在给付上述款项时一并给付管建凤。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：一、一审认定的伤残赔偿金、精神损害抚慰金是否正确？二、一审认定的医疗费中是否应扣除非医保用药？三、一审由保险公司承担鉴定费是否正确？四、一审认定的误工费是否正确？关于争议焦点一，本院认为，原审认定伤残赔偿金和精神损害抚��金正确。理由为：管建凤的伤残系一审法院委托，由扬州东方医院司法鉴定所进行鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人管建凤交通事故导致右侧3-9及左侧2-8肋骨骨折，属8级伤残；其T11椎体压缩性骨折，压缩达1/3以上，属十级伤残。鉴定人员具备相关资质，鉴定结论明确，其鉴定意见具有证明效力。2015年12月30日，本案所涉交通事故发生，事故致管建凤摔倒受伤。事故发生当天至2016年1月15日，管建凤进入江苏省苏北人民医院东院扬州洪泉医院入院治疗，其入院诊断为：胸骨骨折、双侧肋骨皱褶（左侧第4、5肋，右侧第4-7肋）、胸11椎体骨折、全身多发软组织损伤、右乳癌术后多发转移放化疗后（颅内及多发椎体）。其出院诊断为：胸骨骨折、双侧肋骨皱褶（左侧第4、5肋，右侧第4-7肋）伴胸腔积液、胸11椎体骨折、全身多发软组织损伤、右乳癌术后多发转移放化疗后（颅内及多发椎体）。根据司法鉴定意见书，管建凤的治疗记录，结合其受伤部位，可以认定其伤残与交通事故具备关联性。关于保险公司要求对交通事故与伤残之间的关联度进行鉴定的上诉理由。保险公司申请鉴定的主要理由为：管建凤自身患有乳腺癌史，其多次化疗，导致钙缺失，其骨折与其自身因素相关。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，交通事故中是否减轻侵权人的责任，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。管建凤自身患有乳腺癌史，其多次化疗，导致钙缺失，××对损害后果的发生具有一定的影响，但不属于侵权责任法规定的过错。且本起交通事故中管建凤不负责任。因此，管建凤自身患有乳腺癌史，其多次化疗，导致钙缺失，不属于减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，即交通事故与伤残之间的参与度对保险公司的赔付责任不产生实质影响。为减轻当事人讼累，本院对保险公司要求对交通事故与伤残之间的关联度进行鉴定的申请，不予准许。一审根据管建凤的伤残等级、交通事故中各方当事人的责任、当地生活水平和法律规定，酌定精神损害抚慰金为12000元，并无不当，本院予以维持。关于保险公司要求扣除非医保用药费用一节，因保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性，故对保险公司的该项上诉请求不予支持。关于原审认定的鉴定费一节。鉴定费系确定管建凤伤残等级所实际支出的费用，保险公司辩称鉴定费不承担，无事实和法律依据，本院不予采信。关于原审认定的误工费一节，原审根据管建凤提供的江都区麾村建凤百货商店的营业执照（经营者为管建凤，注册日期为2014年9月11日），扬州市江都区丁沟镇麾村村民委员会出具的证明（其主要内容为：管建凤因交通事故受伤，其经营的百货商店未营业），可以认定管建凤的工作情况，但不能证明其每月的具体收入，一审参照同行业标准计算其误工损失，并无不但，本院予以维持。关于管建凤的误工期，因二审中保险公司和管建凤达成一致，主张计算至定残日的前一天（116天），系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以认定。管建凤的误工费变更为13897元，相应的其总损失变更为278438.7元，由保险公司在交强险限额内承担120000元，剩余部分158438.7元，因涉案车辆在保险公司投保了50万元无不计免赔商业险，故应由保险公司在商业险限额内承担80%即126751元，保险公司在交强险和商业险限额内合计承担246751元；喻玲赔偿管建��31687.7元，扣除其垫付14898.7元后，喻玲应赔偿管建凤16789元。另，保险公司申请对管建凤的三期进行重新鉴定，对此，本院认为，管建凤的营养期、护理期和误工期的鉴定，系一审委托，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，保险公司要求重新鉴定，但未能举证证明本案存在需要重新鉴定的情形。故对保险公司的该项申请，本院不予准许。综上，当事人对自身权利处分后，保险公司和喻玲的赔偿义务发生变化，依法应予调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初1402号民事判决第三项和诉讼费分担部分；二、变更江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初1402号民事判决第一项为安邦财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起二十日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿管建凤246751元；三、变更江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初1402号民事判决第二项为喻玲于本判决生效之日起二十日内赔偿管建凤16789元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1665元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰代理审判员  陈建志代理审判员  吕 露二〇一六年十一月二十日书 记 员  陈凤至