江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2400号上诉人（原审原告）：翁安民。委托诉讼代理人：邱建刚，淮安经济技术开发区东城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏淮阴正大有限公司，住所地淮安经济技术开发区正大路118号。法定代表人：霍尔峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海龙，该公司人事部经理。委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。上诉人翁安民因与上诉人江苏淮阴正大有限公司（以下除判决主文外简称正大公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人翁安民的委托诉讼代理人邱建刚、被上诉人正大公司的委托诉讼代理人王海龙、伍跃华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翁安民上诉请求：请求变更一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金253154元。事实和理由：一审判决认定双方于2016年3月6日协商一致解除劳动合同属于认定事实错误。被上诉人在2015年12月份无故调整上诉人工作岗位，将上诉人调至从未涉足的水产部门，且还无故克扣上诉人绩效奖金。2016年3月5日，被上诉人毫无理由、毫无征兆的突然通知上诉人不用再去上班，上诉人多次要求被上诉人安排工作岗位被拒绝，且从3月6日起便不再让上诉人进入公司，拒绝接听上诉人的电话。无奈，上诉人便自2016年3月6日至23日期间多次邮寄挂号信要求上班，但被上诉人一直拒绝予以回应。由于被上诉人以口头辞退的方式单方解除劳动合同的行为不符合法律法规所规定的条件和程序，故该行为依法应当确认为违法行为，依照法律规定，被上诉人应该全额支付经济赔偿金。正大公司辩称，1、一审法院适用法律错误，显失公平公正，本案应该适用劳动争议调解仲裁法第六条和劳动合同法第三十八条的规定；2、一审判决认定劳动者的上一年度工资错误，劳动者的差旅费不应列入基本工资的组成中，实际上劳动者的基本工资加上绩效工资不到7000元每月，而一审却认定为11500元左右；3、正大公司不应该支付经济补偿金，与本案相类似的案件还有两起，淮安市中级人民法院都没有认定双方为协商一致解除，该两起案件的终审判决应该作为本案一、二审的参照。正大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回翁安民一审全部诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人系自动离职，不符合给付经济补偿金的法定条件，且差旅费用计算在工资总额以经济补偿金发放不符合事实也不公平；2、被上诉人的绩效工资不应该认定和支付；3、解除劳动关系证明早已出具给翁安民；4、劳动者的起始工作时间应该按照证据来认定，不能推定，上诉人举证可以证明翁安民到公司工作的时间是2006年4月1日。翁安民辩称，1、正大公司主张被上诉人系自动离职没有事实依据，被上诉人系被正大公司的总经理王建口头辞退的，被上诉人曾多次要求正大公司安排工作岗位，但一直被拒，正大公司应该支付经济赔偿金；2、差旅费就是属于工资的组成部分，双方签订的合同中有明确的约定，同时绩效工资也是合同约定存在的由正大公司负责考核确认的，应该支付给被上诉人。翁安民向一审法院起诉请求：1、确认原、被告的劳动关系于2016年4月5日解除，被告出具解除劳动关系证明，并支付经济赔偿金；2、被告支付2016年2月差旅费6450元、2015年12月至2016年2月期间绩效工资7500元；3、被告支付拒绝安排工作岗位期间工资2592.61元。一审法院认定事实：原告到被告公司先在畜禽部门从事销售工作，双方签订了书面劳动合同，后双方又签订了自2014年1月1日起的无固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同约定被告对原告实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告的基本工资确定为每月不低于最低工资标准，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据原告的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。后原告2015年12月底被安排到水产部门从事销售工作，原告工作直至2016年3月5日，后不再到被告公司工作，并于2016年4月5日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁工资、赔偿金事宜，仲裁委2016年4月11日作出不予受理通知书后，原告于2016年4月15日诉至法院。被告于2016年5月4日向原告发出通知书，表示原告自2016年3月5日起未再履职，通知原告3日内到公司述职，并于2016年5月15日作出《辞退决定书》，决定于2016年3月6日辞退原告。一审另查明，被告公司的《猪料业务团队绩效考核办法》和《水产业务团队绩效考核办法》中的业务人员考核办法为业务人员收入组成＝工资（工资按公司标准）＋车辆费＋市场基本费用＋超量提成。一审还查明，被告在2015年3月至2016年2月期间通过银行发放给原告的收入总额为138087.85元，平均每月11507元。一审审理中，对原告入职时间问题，原告主张其2005年9月2日到被告公司工作，被告主张原告2006年4月到被告公司工作。被告提供了2013年12月被告公司的《续签劳动合同调查表》一张予以证明，调查表中“聘用日期”一栏写有“2006.4”。原告对此持有异议，主张该调查表并无原告签字确认。同时原告陈述入职被告公司时曾填写过入职登记表，而被告陈述填写入职登记表是签订劳动合同的一个过程，原告持有最初到被告公司入职所签订的劳动合同，原告应当提供劳动合同。被告未提供其他证据证实原告的入职时间。对原告离职原因，原告主张系被告口头辞退，被告主张系原告自动离职。双方均未提供证据证实离职原因。另原告主张2016年2月差旅费6450元、2015年12月至2016年2月期间绩效工资7500元未发，被告对此不予认可，主张原告正常满勤情况下差旅费应为3800元/月，员工绩效是和员工的销售业绩挂钩，而原告在2015年12月至2016年2月期间无绩效。被告未提供证据证实原告的出勤情况与销售业绩等。一审法院认为，原告在被告公司工作，被告发放原告工资，双方签订书面劳动合同，形成劳动关系。对原告入职时间问题，原告主张其2005年9月2日到被告公司工作，而被告主张原告2006年4月到被告公司工作，对此双方存在争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告在审理过程中陈述入职时曾填写入职登记表，被告陈述填写入职登记表是签订劳动合同的一个过程，原告持有最初到被告公司入职所签订的劳动合同，由此可以推断出被告公司应当保留有原告当时填写的入职登记表和最初到被告公司入职所签订的劳动合同，而被告在本案中并未向法院提供相关的证据，故被告应当承担举证不能的不利后果，据此采纳原告主张的入职时间，即2005年9月2日。原告于2016年3月6日离开被告公司，不再为被告提供劳动，对此双方均无异议，而对原告离职原因，原告主张系被告口头辞退，被告主张原告系自动离职，双方均不能充分举证证明，故视为双方协商一致从2016年3月6日解除劳动关系，应由被告出具解除劳动关系证明并支付原告经济补偿金126577元。对原告要求被告支付拒绝安排工作岗位期间工资的诉讼请求不予支持。对原告主张2016年2月的差旅费和2015年12月至2016年2月期间绩效工资7500元问题。法院认为，被告陈述原告正常满勤情况下差旅费应为3800元/月，可见差旅费应为原告工资总额的组成部分，只是根据是否满勤等情况所发放的数额存在不同，而对劳动者的出勤情况的相关证据，应由用人单位负举证责任，被告未能提供证据证实原告2016年2月的出勤情况，故酌定原告2016年2月差旅费为3800元，由被告支付。同理，被告公司对相关绩效考核有明确的规章制度，而原告作为被告公司员工，其绩效考核应由被告公司进行，绩效考核的相关材料也应由被告公司保管，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，推定原告2015年12月至2016年2月期间绩效工资7500元的主张成立，应由被告支付。对被告要求原告支付竞业限制违约金问题，因属于独立的劳动争议，未经仲裁前置程序处理，被告应向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对此不予理涉。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏淮阴正大有限公司于判决生效后三十日内支付原告翁安民经济补偿金126577元、差旅费3800元、绩效工资7500元，并出具解除劳动关系证明。二、驳回原告翁安民的其他诉讼请求。案件受理费免于收取。二审中，正大公司提交翁安民签字的入职申请表及2015年4月1日到2016年3月5日翁安民的基本工资表和绩效工资表各一份，证明翁安民的入职时间是2006年4月1日及翁安民的全年基本工资加绩效工资在6万元左右，工资表里不含有差旅费用。翁安民对上述证据质证称，对入职申请表的真实性没有异议，但该申请表不是新证据，同时入职时间应该以登记表为依据，该表仅能证明翁安民在2006年3月1日才申请业务代表的职位，不能证明其入职时间；对工资表真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，该证据不能证明翁安民的差旅费及绩效工资与基础工资一起发放的事实，正大公司应该提供翁安民相应月份的绩效考核相关材料。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为，一、关于翁安民的入职时间认定问题。二审中，正大公司提交职位申请表证明翁安民的入职时间，对该表的真实性翁安民不表异议。该职位申请表的落款日期为2006年3月1日，在职位申请表中翁安民明确其在填写申请之前未在正大公司工作过，可以认定翁安民的入职时间应在2006年3月1日之后。结合正大公司一审提交的《续签劳动合同调查表》，本院认为，正大公司关于翁安民入职时间的陈述与翁安民的陈述相比，具有较高的可信度，故确认翁安民的入职时间为2006年4月1日。二、关于劳动合同解除时间的认定问题。本院认为，一审认定双方2016年3月6日协商一致解除劳动合同没有事实及法律依据。协议解除劳动合同的前提是签订劳动合同的双方必须有同意解除劳动合同的合意，没有合意就无所谓协议解除劳动合同，2016年3月6日翁安民离开正大公司后，正大公司并未与其达成解除劳动关系的合意，故一审就劳动合同解除时间的认定错误，应予纠正。本案中，翁安民于2016年4月5日向仲裁委提起仲裁，申请确认解除劳动关系、要求正大公司支付违法解除赔偿金等事宜，正大公司于2016年5月15日向翁安民发出《辞退决定书》。因翁安民提出的确认劳动关系解除请求先于正大公司发出的《辞退决定书》，且正大公司在翁安民提出解除请求之前并未书面要求翁安民上班，故翁安民有权解除劳动合同，翁安民提起仲裁请求确认解除劳动合同的时间为2016年4月5日，本院确认翁安民与正大公司劳动合同的解除时间为2016年4月5日。三、关于正大公司应承担的责任认定问题。对此问题，本院认为，劳动合同解除后，正大公司应支付翁安民经济补偿金。其理由如下：第一、依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，正大公司主张翁安民系自动离职，并以其旷工为由对翁安民作出辞退决定，而翁安民主张在其提起仲裁要求确认劳动合同解除前，正大公司已经口头将其辞退。对此，本院认为，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，应由其承担不利后果。正大公司主张翁安民系自动离职，但就其自动离职的事实未能提交证据予以证明，应承担不利后果。第二、翁安民主张其在2016年3月5日被正大公司口头辞退，对被口头辞退的事实其提交了要求正大公司安排工作的挂号信件予以证明。对此，本院认为，该挂号信虽经正大公司门卫签收，但正大公司在翁安民提起仲裁要求解除劳动合同之前并未对翁安民发出解除劳动合同通知书，翁安民亦未提交任何证据直接证明正大公司将其口头辞退的事实。翁安民主张其2016年3月5日被公司口头辞退，且要求上班多次被门卫拒绝，如正大公司确实存在该情形，其可以到劳动监察大队就正大公司违法解除劳动合同的行为要求处理，但其除写信要求上班外，没有提交任何证据证明正大公司违法解除的事实，其向公司寄送挂号信的事实仅可以证明其曾要求正大公司为其提供劳动条件、让其上班的事实，并不能直接证明正大公司在2016年3月5日将其口头辞退的事实。第三，本案双方当事人就劳动合同解除的原因均举证不足，就口头辞退亦或自动离职的事实，双方举证均不能充分证明其主张，但从双方举证上，可以确认2016年3月6日以后，正大公司未按照劳动合同的约定向翁安民提供劳动条件，翁安民亦未为正大公司提供劳动的事实。在本院以翁安民2016年4月5日提起仲裁之日确认解除劳动合同的基础上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六的规定，在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者有权解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在正大公司就翁安民自动离职举证不足的情形下，其应该承担因未能向翁安民提供劳动条件导致合同解除，支付经济补偿金的不利后果。综上所述，翁安民主张正大公司违法解除的证据不足，本院不予支持，但正大公司应支付翁安民解除劳动合同的经济补偿金，根据翁安民的实际工作年限，正大公司应支付翁安民的经济补偿金数额为11507元×10.5年=120823.5元。四、关于差旅费及绩效工资的问题。正大公司主张差旅费不应计入工资总额计算经济补偿金，对此，本院认为，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据正大公司提交的《绩效考核办法》，可以认定差旅费属于正大公司对员工的出差补贴，应属于工资范畴，故对正大公司该上诉主张不予支持；关于绩效工资，根据双方签订的劳动合同，翁安民的工资包含基本工资和绩效工资，相关的绩效考核由正大公司负责，绩效考核材料也应由正大公司保管，现正大公司主张不应支付翁安民2016年2月份绩效工资7500元，但未能提交任何考核材料予以证明，一审法院推定翁安民要求绩效工资的主张成立符合法律规定。综上所述，翁安民及正大公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初1291号民事判决；二、上诉人江苏淮阴正大有限公司与上诉人翁安民之间的劳动合同于2016年4月5日解除；三、上诉人江苏淮阴正大有限公司于判决生效后十日内支付上诉人翁安民经济补偿金120823.5元、差旅费3800元、绩效工资7500元，并出具解除劳动关系证明。四、驳回上诉人江苏淮阴正大有限公司的其他上诉请求；五、驳回上诉人翁安民的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免于收取；二审案件受理费翁安民应缴纳10元，免予收取；江苏淮阴正大有限公司缴纳的10元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年十一月一日书 记 员  陈玲玲