天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4284号上诉人(原审原告):冯跃。被上诉人(原审被告):天津市大顺农业设施工程有限公司。法定代表人:杨铁顺,总经理。委托诉讼代理人:王雅璇,该公司人事主管。上诉人冯跃因与被上诉人天津市大顺农业设施工程有限公司劳动争议一案,不服天津市东丽区人民法院(2016)津0110民初2628号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人冯跃,被上诉人天津市大顺农业设施工程有限公司的委托诉讼代理人王雅璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯跃上诉请求:1、撤销原审判决,改判被上诉人支付拖欠2015年3、4月工资2200元、加班费682元,并对拖欠以上所有工资及加班费加付最低不低25%最高100%的经济补偿金3602.5元至5764元,确认上诉人与被上诉人劳动关系起始从2015年3月28日至被上诉人为上诉人送达解除劳动关系证明书及办理完成退工退档的时间为上诉人工作期限,并认定劳动合同的解除时间和工资基数。2、判令被上诉人继续履行劳动合同,如不判令继续履行合同,应判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的双倍赔偿金19800元,并加付50%的经济补偿金7400元。判令被上诉人支付上诉人未提前30日通知解除劳动合同及关系的一个月工资4800元作为待通知金,并加付最低不低于25%经济补偿金6000元。3、判令被上诉人每月按4800元支付从违法解除劳动合同关系至本次终审判决之日期间给上诉人造成的工资收入的经济损失660000元和误工费190000元,并支付交通费1500元和复印费850元,并与上诉人补签劳动合同一份,给上诉人办理失业金领取手续和退工退档手续。支付2015年4月2日至2016年10月4日应发工资10万元。4、判令被上诉人支付保险费用29800元给上诉人自行补缴,补缴当年当月社会保险规定社会保险缴费最低缴费基数单位应付部分由被上诉人负担,补缴社会保险产生的滞纳金和利息以社保中心规定实际补缴产生滞纳金为准由被上诉人负担。要求被上诉人支付上诉人少享受和不能享受失业保险金待遇的经济损失19190元,不能享受养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险待遇的经济损失100万元。5、被上诉人故意做伪证编造虚假事实,判令柯盛发、杨欣顺、孙超文拘留90日。6、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、原审认定工资错误,应按转正工资4000元支付上诉人各月工资;2、原审判决双方于2015年4月7日解除劳动关系错误;3、原审认定违法解除双倍赔偿金工资计算错误;4、原审未判决继续履行劳动关系错误;5、交通费、复印费应予支持;6、社会保险费和退工退档手续应当判决;7、被上诉人未给上诉人补缴保险造成上诉人缴费中断,不能享受社会保险待遇的经济损失应予判决;8、被上诉人应支付一个月工资为代通知金;9、一审诉讼费不应由上诉人负担。天津市大顺农业设施工程有限公司辩称,不同意上诉人上诉请求,同意原审判决,要求驳回上诉,维持原判。冯跃向一审法院起诉请求:一、支付拖欠的2015年3、4月工资2200元,加班费682元,并对拖欠以上所有工资及加班费加付最低不低于25%最高100%的经济补偿金3602.5元至5764元,确认原告与被告劳动关系存续期间为2015年3月28日至被告为原告送达解除劳动关系证明书及办理完成退档的时间,认定劳动合同的解除时间和工资基数;二、继续履行劳动合同,如不判继续履行劳动合同要求按劳动合同法第四十八条支付原告违法解除劳动合同关系的双倍赔偿金4800元,并加付最低不低于25%最高不超过100%的经济补偿金6000元至9600元,支付原告未提前30日通知解除劳动合同关系的一个月工资4800元作为代通知金,并加付最低不低于25%经济补偿金6000元;三、每月按4800元支付原告从违法解除劳动合同关系至本次终审判决之日给原告造成的工资收入的经济损失66万元和误工费19万元,并支付交通费1500元和复印费850元,与原告补签劳动合同,给原告办理失业金领取手续和退工退档手续,支付2015年4月2日至2016年1月4日的应发工资10万元,诉讼费由被告承担;四、因仲裁委员会及法院不受理被告为原告按照4800元基数补缴2015年3月28日至收到解除劳动关系证明书并办理完退工退档期间的五项社会保险,要求被告承担原告以4800元为基数补缴从2015年3月28日至原告收到解除劳动关系证明书并办理完退工退档期间社会保险费用、补缴当年当月最低缴费基数中用人单位应缴纳部分和缴纳社会保险的滞纳金及利息,被告支付原告少享受和不能享受失业保险金待遇的经济损失18190元,不能享受养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险待遇的经济损失100万元。庭审中,原告放弃要求被告支付2015年4月2日至2016年1月4日的应发工资10万元的请求;明确其第一项诉讼请求中2015年3月、4月工资、加班费及前述的经济补偿金的请求为2015年3月、4月工资2200元、加班费682元及前述25%经济补偿金720.5元;变更及明确第二项诉讼请求为被告继续履行劳动合同,如不判继续履行劳动合同,要求按劳动合同法第四十八条支付违法解除劳动合同关系的赔偿金14800元,并加付50%经济补偿金7871.36元,支付未提前30日通知原告解除劳动合同关系的代通知金4800元,并加付25%经济补偿金1200元;明确第四项诉讼请求中单位负担的补缴社会保险费用为29800元。增加诉讼请求,被告故意作伪证编造虚假事实,要求按照《民事诉讼法》第一百一十一条对被告处相关人员及作伪证的证人拘留90日,造谣污蔑诽谤原告名誉,造成原告名誉和精神损失,赔偿原告20万元并在知名报纸公开道歉。一审法院认定事实:原告于2015年3月28日入职被告处,当日出勤半天。原、被告未签订劳动合同。原告于2015年3月30日至4月1日出勤三日,4月2日因病未出勤,天津河北益华门诊部开具建休三天的诊断证明,诊断证明未提交被告。2015年4月7日,被告向原告提出解除劳动关系,解除理由系原告试用期不符合录用条件。被告出具解除劳动关系通知书,该通知书载明“……自2015年4月1日起,解除公司与你的劳动关系”、“签收人:冯跃”,时间为“2015年4月7日”。被告于2016年1月4日支付原告工资200元,收条载明“今收到大顺农业设施工程有限公司2015年3月31日至4月1日工资,共计200元(贰佰元正)”,原告在收款人处签字。原告在职期间未缴纳社会保险,未办理用工登记,没有转移档案关系。原告于2016年1月4日向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉,该委于2016年3月23日作出津丽劳人仲裁字[2016]第122号《仲裁裁决书》,裁决“一、双方当事人2015年3月28日至2015年4月7日期间存在劳动关系。二、被申请人支付申请人2015年4月工资差额357.93元及25%经济补偿金89.48元,两项合计447.41元。三、被申请人支付申请人赔偿金3500元。四、驳回申请人的其他申诉请求。”原告不服该裁决,诉至法院。一审法院认为,原、被告原系合法的劳动关系,依法受劳动法律的调整。天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会津丽劳人仲裁字[2016]第122号《仲裁裁决书》注明了不服裁决可以在法定期限内起诉,非终局裁决,被告未在法定期限内起诉,故其抗辩理由不能成立。关于原告的第一项诉讼请求,关于双方劳动关系存续期间,原告主张其于2015年3月28日入职,被告主张原告于2015年3月31日入职,双方均未就各自主张提供证据,被告作为用人单位应承担举证不能的不利后果,原审认定双方劳动关系建立时间为2015年3月28日。原告于2015年4月7日在解除劳动关系通知书之上签字,其已知悉被告与其解除劳动关系,被告在庭审中主张于2015年4月1日通知原告解除劳动关系,但在此前的仲裁阶段及诉讼答辩意见中均未主张2015年4月1日与原告解除劳动关系,故认定原、被告解除劳动关系的时间为2015年4月7日,双方劳动关系存续期间为2015年3月28日至2015年4月7日。原告主张与被告的劳动关系存续期间超出上述期间的部分,不予支持。关于2015年3月工资、加班费及25%经济补偿金一节,原告曾于仲裁庭审中明确其主张的工资期间起点为2015年4月1日,2015年3月的工资、加班费及25%经济补偿金未经仲裁前置程序,且原告就2015年3月工资、加班费及25%经济补偿金已另行申诉、起诉,故该部分请求在本案中不予审理。关于2015年4月工资、加班费及25%经济补偿金一节,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。原告并未提供证据,故其主张加班费不予支持。关于原告的工资标准,原告在被告处工作时间不足一个工资周期,故无法考量实际发放数额,原告自叙双方曾约定工资不低于3500元,该数额亦高于收条中载明的工资标准,鉴于被告未就仲裁裁决起诉,故确定原告月工资标准为3500元,依据原告的出勤和病休情况,扣除已支付部分,被告应支付原告2015年4月工资差额357.93元,被告未及时、足额支付原告该期间的工资,造成拖欠,应当依法支付25%的经济补偿金,原告超出原审法院核算数额的请求无事实及法律依据,不予支持。关于原告主张的认定劳动合同的解除时间及工资基数一节,查明事实中已经列明,前述论理中已做评价,不再赘述,原告该项请求不宜作为判决主文表述。关于原告的第二项诉讼请求,原告主张继续履行劳动合同或违法解除劳动合同赔偿金,因违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行劳动合同系基于同一违法解除的事实为前提,由劳动者选择其一主张,原告在被告处工作时间极短,双方并未签订劳动合同,劳动关系解除已逾一年,被告亦不同意继续履行,现原告在庭审中表示认可仲裁裁决违法解除、被告应支付赔偿金,因此以其该主张确定。被告以原告试用期不符合录用条件为由解除劳动关系,但并未就原告不符合录用条件提供证据,因此确认被告违法解除劳动关系的事实成立,应当依法支付原告赔偿金,赔偿金的数额为双倍的经济补偿金,经济补偿金的核算应以原告解除前12个月的平均工资计算,但原告解除前的工资尚无足月工资,故以原审认定的工资标准3500元为基数,以原告在被告处工作期限折合为0.5个月计算,原告超出原审核算的部分,并无事实和法律依据,不予支持。原告已向被告主张了违法解除劳动关系支付赔偿金,其主张被告支付代通知金并无依据,不予支持。原告主张赔偿金及代通知金的加付经济补偿金没有法律依据,不予支持。关于原告的第三项诉讼请求,原告就被告与其解除劳动关系的行为主张了赔偿金,双方对于解除劳动关系这一事实没有争议,原告主张双方劳动关系解除后的经济损失、误工费并无依据,不予支持。劳动关系消灭,补签劳动合同已无必要,且劳动合同的订立系原、被告双方基于合意的共同行为,体现双方当事人的意思自治,非由人民法院判决强制形成,因此原告要求补签劳动合同的请求不予支持。关于交通费及复印费一节,原告的主张并无依据,不予支持。关于办理失业金领取手续一节,原告入职不足一月,尚未缴纳社会保险,不符合申领失业金的条件,故原告的该项请求不予支持。关于办理退工退档手续一节,自原告入职至劳动关系解除,尚未办理用工登记及转移档案等手续,故原告诉请退工退档并无依据,不予支持。关于原告的第四项诉讼请求,没有事实及法律依据,不予支持。原告的其他诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围,故本案不予审理。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条(四)项之规定,判决:一、原告冯跃与被告天津市大顺农业设施工程有限公司劳动关系存续期间为2015年3月28日至2015年4月7日。二、被告天津市大顺农业设施工程有限公司支付原告冯跃2015年4月工资差额357.93元及25%经济补偿金89.48元,合计447.41元。三、被告天津市大顺农业设施工程有限公司支付原告冯跃违法解除劳动关系赔偿金3500元。(执行办法:被告天津市大顺农业设施工程有限公司于本判决生效后10日内将款交原告冯跃或交原审法院转原告领取。)四、驳回原告冯跃的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元,由原告冯跃负担。本院二审期间,当事人未向本院提交证据。本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。本院认为,关于上诉人主张的其与被上诉人之间的劳动关系存续期限一节。上诉人主张自2015年3月28日入职,对此被上诉人不予认可,但未提供相关证据证实,应承担举证不能的后果。后,被上诉人于2015年4月7日向上诉人出具解除劳动关系通知书,上诉人于当日签收,视为上诉人已知悉被上诉人与其解除劳动关系的意思表示。故原审认定双方劳动关系存续期间自2015年3月28日至2015年4月7日正确,本院予以维持。关于上诉人主张的2015年3月工资、加班费及25%至100%经济补偿金一节,因上述请求未经仲裁前置程序,且上诉人就上述主张已另行申诉、起诉,故本案中不予审理。关于上诉人主张的2015年4月工资、加班费及经济补偿金一节。首先,关于2015年4月工资,因上诉人自述双方曾约定工资不低于3500元,但未就此提供证据证实,被上诉人对此不予认可,但对仲裁裁决未提起诉讼,视为其对仲裁裁决的认可,原审以3500元/月标准计算上诉人正常工作期间加班工资并无不妥。××休期间工资原审以天津市最低工资标准为基数予以计算,符合法律规定,综上,原审判决被上诉人支付2016年4月工资差额357.93元及25%经济补偿金89.48元并无不当,本院予以维持。关于上诉人主张的继续履行劳动合同及违法解除劳动合同赔偿金的数额一节。因上诉人在被上诉人处工作时间极短,双方并未签订劳动合同,被上诉人亦不同意继续履行劳动合同,且上诉人原审中认可被上诉人应支付违法解除合同赔偿金,因此上诉人主张继续履行劳动合同,无事实依据,本院不予支持。另一方面,被上诉人解除劳动合同未提供相关依据,原审认定被上诉人违法解除劳动合同并依每月3500元为基数计算违法解除赔偿金并无不妥,本院予以维持。另,关于上诉人主张的代通知金,无事实依据,本院亦不予支持。关于上诉人主张的自被上诉人违法解除劳动合同至本次终审判决之日期间的工资收入的经济损失和误工费一节。因上诉人已主张了违法解除赔偿金,由此证实双方对于解除劳动关系的事实并无异议,现上诉人主张劳动关系解除后的经济损失、误工费无相关依据,不予支持。关于上诉人主张的2015年4月2日至2016年10月4日应发工资10万元。因在原审中对该项诉请予以撤回,二审又提出该项主张,本院不予审理。关于上诉人主张的交通费、复印费一节,无相关依据,原审不予支持正确,本院予以维持。关于上诉人主张的办理失业金领取手续一节,因不符合申领失业金条件,亦不予支持。关于上诉人主张的不能享受失业保险金待遇经济损失18190元以及社会保险的经济损失100万元一节,无相关依据,本院不予支持。上诉人主张的办理退工退档手续一节,因尚未办理用工登记及转移档案手续,故对上诉人该项主张,不予支持。关于上诉人主张的社会保险费、滞纳金及利息问题,非人民法院受案范围,另,上诉人其他上诉请求,亦因不属劳动争议受案范围,本案中不予审理。综上所述,冯跃的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人冯跃负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  何日升代理审判员  张静怡二〇一六年十一月十日书 记 员  郑全超速 录 员  郭光光