上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终8838号上诉人(原审原告)：李天然，男，1982年5月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赵明亮，上海市傅玄杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐超，上海市傅玄杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：丰圣财富资产管理有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：程力，执行董事。委托诉讼代理人：彭俊，上海汉盛律师事务所律师。上诉人李天然因与被上诉人丰圣财富资产管理有限公司(以下简称“丰圣公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李天然上诉请求：撤销原审判决，改判支持李天然原审时的诉讼请求。事实和理由：一、证人林培坤2015年4月进入丰圣公司工作，系丰圣公司员工，其向李天然推荐了清水源26号E基金(以下简称“26号基金”)，且明确26号基金系由丰圣公司销售的产品，因李天然购买26号基金，林培坤从丰圣公司获得佣金人民币(以下币种均为人民币)8,000元，后因李天然购买的26号基金亏损，林培坤还将佣金中的5,000元赔偿给李天然。因此，林培坤向李天然推荐26号基金系履行工作职责，丰圣公司与李天然之间存在服务关系。二、根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条的规定，丰圣公司应当在推荐理财产品前对李天然进行风险识别能力和风险承担能力评估，但本案中丰圣公司从未针对李天然做过任何风险识别能力和风险承担能力评估，丰圣公司未履行法定义务，导致李天然申购了与自身风险承担能力不匹配的金融产品。因此，丰圣公司的过错与李天然的损失之间存在因果关系，丰圣公司应承担赔偿责任。故一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。丰圣公司辩称，首先，丰圣公司与李天然之间不存在服务关系。林培坤曾表述李天然是在林培坤推荐后，考虑了两三个月才购买的26号基金，而林培坤入职丰圣公司的时间是2015年4月初，李天然购买26号基金的时间是2015年4月29日，所以李天然购买的26号基金并不是丰圣公司销售的，李天然推荐的行为与丰圣公司无关。而且，李天然与丰圣公司之间没有签过合同，也没有任何资金来往。其次，林培坤陈述通过面谈等形式已经向李天然告知了相关风险，李天然在基金合同签字承诺向基金管理人提供的有关风险承受能力真实合法。因此，李天然是在风险评估后才进行的投资。再次，李天然通过贷款、借款的方式筹集资金进行基金投资，并且在基金运行过程中同意取消系争基金的止损线，上述行为系自行降低了风险承受能力。在基金管理人已经公告拟补偿投资人的情况下，李天然也没有采取措施向基金管理人主张权利。因此，李天然的投资损失应由其自行承担。请求驳回李天然的上诉请求，维持原判。李天然向一审法院起诉请求：1、判令丰圣公司赔偿李天然损失402,300元；2、判令丰圣公司退还李天然认购费10,000元。一审审理中，李天然变更第二项诉请为：返还认购费5,000元。一审法院认定事实：李天然作为基金投资者、深圳清水源投资管理有限公司(以下简称“清水源公司”)作为基金管理人、招商证券股份有限公司(以下简称“招商证券”)作为基金托管人签订《清水源26号E基金基金合同》一份，约定26号基金系契约型开放式基金，基金份额的面值为1元，该基金将基金份额净值为0.7元设置为止损线，基金的止损由基金管理人负责执行，如基金管理人未按照基金合同的约定进行强制止损，由此对基金财产或基金份额持有人造成损失，由基金管理人承担全部责任，基金托管人不承担任何责任。合同另对基金的申购和赎回、当事人权利义务、交易及清算交收安排、风险揭示、违约责任等进行了约定。李天然在风险揭示书、投资者告知书及基金合同上进行了签字确认。2015年4月29日，李天然通过银行转账方式将1,010,000元汇至招商证券账户用于认购26号基金，5月7日清水源公司确认李天然的认购，认购结果为确认份额100万份，手续费10,000元。2015年12月4日，李天然赎回26号基金，赎回到账金额为597,700元。证人林培坤于2015年4月进入丰圣公司工作，2016年3月31日离职。林培坤向李天然推送清水源官方微信公众号并推荐关注，李天然询问新产品名称后，林培坤告知系本案所涉26号基金产品。2015年4月21日，李天然通过微信向林培坤表示“我还是想做稍微风险高一点的，我宁可，我不是说怕亏钱……”，“就我感觉这一段的这个涨幅应该是要到中期调整的时候，因为已经这个长度的感觉，我感觉是快调整了，所以我是不想浪费”，“就我是不想浪费这个时间成本，是想多赚点，是这个意思。不是说一定会亏，我是不怕亏啦。那么相对来说我宁可选择在现在这个时间点，我肯定是选择收益更高，收益最高的，相对来说，相对的收益最高的。风险嘛放大一点，问题不大，因为放大不到哪里去啦，说句实话，就像你白天跟我讲的，所以我还是要做稍微高一点的”。2015年4月23日至27日期间，李天然与林培坤就向小额贷款公司贷款或银行贷款等问题进行沟通，李天然表示“你觉得清水源一年50%收益能达到吗？我要做一个还款计划”，“估计下个月就是中期调整，这样反而是好事”，林培坤表示“50%我都觉得有点少了”、“一年吧，在这种行情一年才50%，那实在是有点说不过去”。李天然确定通过银行贷款后，林培坤认为“银行贷款利率10%这么高”，“费用真高”，而李天然称“也就是牛市，熊市谁去贷”，“在做了，你别告诉我产品没了”，林培坤表示“没有，怎么可能”，“我合同已经帮你拿了一份了，现在合同非常紧张，不提前到最后都拿不到了”，林培坤认为“还是比较划算的，借一个月2.5%，一个月的收益肯定大于它”。4月28日至29日，林培坤与李天然就认购26号基金的打款事宜进行沟通。另，清水源公司确认，丰圣公司不是其26号基金产品的代销机构，与丰圣公司之间也不存在任何佣金或返款的资金往来关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李天然现认为其与丰圣公司存在服务关系，丰圣公司未尽风险提示义务、未对李天然进行风险识别评估，在主观上存在过错，并造成李天然经济损失，故主张侵权赔偿。首先，李天然与丰圣公司之间未签订过任何书面咨询或顾问服务合同，丰圣公司也未直接或间接的收取过李天然服务报酬，李天然也未能就其主张的双方之间存在服务法律关系提供其他证据予以佐证。其次，关于林培坤向李天然推介26号基金的行为是否构成表见代理问题：一方面，根据林培坤自述，其于2015年4月随上海世领投资管理有限公司(以下简称“世领公司”)法定代表人叶乐苑及团队一同进入丰圣公司就职，世领公司曾销售清水源基金产品，而李天然系经林培坤电话营销后双方以微信或电话形式进行沟通，其在林培坤推荐清水源产品后考虑了2-3个月才购入的系争产品，最终认购时间系2015年4月29日，鉴于李天然对林培坤的上述证言未持异议，由此可见，林培坤的推介行为发生于其入职丰圣公司之前，李天然没有理由产生“林培坤是代表丰圣公司推介产品”的认识；另一方面，基金管理人清水源公司亦确认丰圣公司并非26号基金产品的代销机构，两公司间也无资金往来，因此林培坤所推荐的26号基金亦非丰圣公司的代销基金；此外，李天然与林培坤之间还存在基于友情的个人借款关系；综上，对李天然认为林培坤的推介行为系代表丰圣公司的职务行为的主张，不予采信。再次，李天然基于自己对市场行情的乐观判断，主动要求“做稍微风险高一点的”，强调“不怕亏钱”并表示“肯定选择收益更高，收益最高的”，后认购了26号基金产品，其对该产品属于高风险、高收益应为已知，其作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在明知产品具有高风险性的情况下，仍自愿选择申购系争产品，由此产生的投资风险亦应由其自行承担。况且系争产品作为主要投资于证券市场的基金，必定会因证券市场波动等因素产生净值的增减，即李天然亏损的发生与是否进行风险提示与风险评估并不存在法定的因果关系，故李天然主张丰圣公司存在侵权行为、要求丰圣公司承担财产损失赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。判决：驳回李天然的全部诉讼请求。一审案件受理费7,484.50元,减半收取计3,742.25元，由李天然负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李天然认为丰圣公司未对其进行风险评估即推荐了26号基金，丰圣公司存在过错，对李天然的损失应承担侵权赔偿责任。丰圣公司否认与李天然之间存在服务关系，丰圣公司认为其没有销售过26号基金，向李天然推荐26号基金系林培坤个人的行为，与丰圣公司无关。对此本院认为，李天然与丰圣公司之间没有签订过相关书面合同，李天然也没有提供证据证明丰圣公司向其收取过有关服务费用，李天然所购买的26号基金的基金管理人清水源公司亦向法院确认丰圣公司并非26号基金的代销机构，故李天然认为系丰圣公司向其推荐了26号基金的主张，证据不足。关于林培坤向李天然推荐26号基金的行为是否代表丰圣公司履行职务行为的问题，一审法院已作详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。因此，李天然未提供充分有效证据证明系丰圣公司向其推荐、销售26号基金，应承担举证不能的不利后果，故李天然主张丰圣公司存在侵权行为，事实依据不足，一审法院驳回李天然要求丰圣公司赔偿损失的诉讼请求，并无不当。综上所述，李天然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,484.50元，由上诉人李天然负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴峻雪代理审判员  张明良代理审判员  朱颖琦二〇一六年十一月十六日书 记 员  靳 轶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……