上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初7117号原告：周仁清。被告：上海文汇工程咨询有限公司。被告：王永兴。第三人：刘敏华。原告周仁清与被告上海文汇工程咨询有限公司(以下简称文汇公司)、被告王永兴、第三人刘敏华请求变更公司登记纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王强文，被告文汇公司法定代表人即被告王永兴、委托诉讼代理人王学樑到庭参加诉讼。第三人刘敏华经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告周仁清向本院提出诉讼请求：1、判令被告文汇公司立即向公司登记机关办理法定代表人、监事的变更登记，将公司原法定代表人王永兴变更为周仁清，将原监事周仁清变更为王永兴；2、被告王永兴协助办理前述法定代表人、监事变更登记手续。事实和理由：文汇公司成立于1995年4月18日，注册资本为人民币6,000万元，周仁清出资3,600万元，登记股权为40％，另外20％的股权由刘敏华代持，王永兴出资2,400万元，持股40％；王永兴担任执行董事、法定代表人，周仁清担任监事。2014年7月10日，周仁清提出辞去监事一职并提议召开股东会临时会议，讨论选举执行董事和监事之相关事宜。王永兴以股东资格处于争议状态为由延期召开股东会临时会议。2015年7月2日，经上海市第二中级人民法院主持，各方达成调解协议，确认周仁清为刘敏华代持的文汇公司20％股权的实际出资人。自2013年1月1日至2016年4月6日，周仁清作为股东多次提议召开股东会会议选举执行董事、监事及要求执行董事向股东会报告工作，王永兴既不召集和主持股东会会议，更未向股东会报告过工作。2016年4月7日，周仁清再次提议召开股东会临时会议，选举执行董事和监事，并将提议通过EMS快递给王永兴，请王永兴在收到提议之日起15日内召集召开股东会临时会议，王永兴于2016年4月8日收到快递。截止2016年4月25日，周仁清未收到王永兴任何形式的关于召集股东会临时会议的通知。根据公司法及公司章程，周仁清作为代表60％表决权的股东决定自行召集公司股东会临时会议。2016年4月26日，周仁清将股东会临时会议的时间、地点、审议事项通过EMS快递给王永兴和刘敏华，二人于2016年4月27日收到。2016年5月16日下午两点，在上海市浦东南路XXX号世界广场32楼上海市申达律师事务所会议室，股东会临时会议如期召开，会议由周仁清主持，由上海市申达律师事务所王强文律师担任记录，由上海市黄浦公证处对股东会临时会议过程进行现场监督，股东会临时会议形成决议如下：免去周仁清监事一职，选举王永兴为监事；免去王永兴执行董事一职，选举周仁清为执行董事，担任法定代表人。然而股东会决议作出后，两被告却不去办理工商变更登记手续。被告文汇公司、王永兴辩称：不同意周仁清的诉请。第一，周仁清的登记股权只有40％，其一人签署的股东会决议未获得代表二分之一以上表决权的股东通过，不产生法律效力。第二，周仁清曾向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，要求确认刘敏华名下20％的股权归其所有，但未获得支持；在上海市第二中级人民法院对该案提起再审的案件中，确认周仁清只是刘敏华20％股权的实际出资人；实际出资人并非股东，否则周仁清完全可以上述调解书进行公司股东和股权的变更登记，故在现有情况下周仁清不能行使相应的股东表决权。第三，公司法规定高级管理人员不得兼任监事，王永兴系文汇公司的总经理，不能担任监事，故股东会决议违反了公司法的规定。第四，如果2016年5月16日股东会决议有效，周仁清可以自行办理变更登记。第五，周仁清曾于2015年10月10日以同样的事实理由向本院起诉，本院驳回了周仁清的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括：档案机读材料、公司股东出资信息、2006年9月25日承诺书、2009年3月20日承诺书、2011年5月9日承诺书、(2014)沪二中民四(商)再终字第5号调解协议及民事调解书、章程、2006年10月8日股东会决议、2009年2月12日股东会决议、2011年5月9日股东会决议、2012年8月9日股东会决议、(2013)黄浦民二(商)初字第213号民事判决书、(2015)金民二(商)初字第1699号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：(2014)沪黄证经字第7699号公证书、2014年8月21日股东会临时会议延期通知、(2016)沪黄证经字第6057号公证书、(2014)沪黄证经字第7699号公证书、2016年4月26日召集临时股东会会议通知及邮寄凭证、(2016)沪黄证经字第8060号公证书、建办标〔2000〕50号通知、企业法人变更登记申请书、2001年2月章程、工程造价咨询企业管理办法、2014年12月31日关于上海文汇工程咨询有限公司组织架构及负责人的任职通知、2016年5月9日信函，本院确认真实性并予以采信；2016年4月6日信函，未提供邮寄凭证，本院不予采信。根据上述采信的证据以及原、被告的上述诉、辩意见，本院认定本案事实如下：文汇公司成立于1995年4月18日，登记股东为周仁清、王永兴、刘敏华，周仁清持股40％，王永兴持股40％，刘敏华持股20％。王永兴为执行董事、法定代表人、总经理，周仁清为监事。文汇公司的经营范围为工程咨询、建设工程监理等，并拥有工程造价咨询企业甲级资质。根据《工程造价咨询企业管理办法》第九条规定，甲级工程造价咨询企业资质标准第(二)条为企业出资人中，注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60％，且其出资额不低于企业注册资本总额的60％。王永兴、刘敏华具备注册造价工程师资格，周仁清不具备该资格。刘敏华于2006年9月25日、2009年3月20日、2011年5月9日出具承诺书，表示其名下的股份实际未出资，股权仍属周仁清所有。周仁清起诉文汇公司、王永兴、刘敏华股东资格确认纠纷一案，由上海市黄浦区人民法院于2013年8月23日作出(2013)黄浦民二(商)初字第213号民事判决书，判决驳回周仁清的诉讼请求。上海市第二中级人民法院于2014年8月11日出具民事裁定书，裁定上述案件由该院提审，再审期间，中止原判决的执行。上海市第二中级人民法院于2015年7月2日出具(2014)沪二中民四(商)终字第5号民事调解书，内容如下：一、周仁清、王永兴、刘敏华均确认周仁清为刘敏华代持的文汇公司20％股权的实际出资人；二、周仁清放弃其在本案的诉讼请求；三、各方就本案无其他争执。文汇公司章程第十二条规定股东会临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事提议方可召开；第十三条规定股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；第十四条规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会议作出除前款以外事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过；第十八条规定公司监事由公司股东会选举产生。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。周仁清曾就其于2014年7月10日向王永兴发出关于提议召开股东会临时会议的通知、周仁清辞去监事一职的辞职函，以及2014年8月25日形成的股东会决议，向本院起诉，要求文汇公司按照2014年8月25日股东会决议立即向公司登记机关办理法定代表人变更登记，将公司法定代表人由王永兴变更为周仁清。本院于2016年3月4日作出(2015)金民二(商)初字第1699号民事判决书，驳回周仁清的诉讼请求。2016年4月7日，周仁清向王永兴邮寄关于召开股东会临时会议的提议，讨论选举公司执行董事和监事之相关事宜，提议要求执行董事王永兴自接到通知之日起15日内召集公司股东召开股东会会议，并将时间、地点等告知公司股东，若在上述期限内未收到书面通知，则视为执行董事不履行召集和主持股东会会议的职责。周仁清邮寄至王永兴在上海市人民路XXX号3A的地址，该过程申请了保全证据公证，并由上海市黄浦公证处出具(2016)沪黄证经字第6057号公证书。EMS邮件由周蔚雯于4月8日签收。2016年4月26日，周仁清发出关于召集股东会临时会议的通知，表示未收到执行董事任何形式的关于召集股东会会议的通知，决定自行召集股东会临时会议，会议时间为2016年5月16日、会议地点为上海市申达律师事务所会议室。并邮寄至王永兴、刘敏华的上述地址，均于2016年4月27日签收。2016年5月9日，王永兴向周仁清回函，表示未收到提议，确认收到召集通知，但认为周仁清自行召开股东会会议违反法律规定。2016年5月16日，周仁清在上海市申达律师事务所会议室自行主持股东会临时会议，并进行表决，形成会议记录和股东会决议，免去周仁清监事一职，选举王永兴为监事，免去王永兴执行董事一职，选举周仁清为执行董事及法定代表人。该过程也申请了现场监督公证，并由上海市黄浦公证处出具(2016)沪黄证经字第8060号公证书。周仁清向王永兴邮寄了股东会决议，于5月23日签收。本院认为，本案案由为请求变更公司登记纠纷，但能否变更公司登记的前提是作出变更登记的股东会决议的效力，故本院需要审查股东会会议的提议、召集、召开、表决等程序是否符合法律及公司章程规定以及股东会决议的内容是否符合法律及公司章程的规定。首先，周仁清先行向执行董事王永兴提议召开股东会临时会议，王永兴签收后未予回复的情况下，周仁清作为原监事以及代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。周仁清于2016年4月26日发出召集股东会会议的通知，王永兴、刘敏华均收到了通知，故周仁清在通知载明的时间和地点召开股东会会议，审议通知载明的事项，其提议、召集、召开程序符合公司章程第十二条、十三条、十八条的规定。其次，依据公司章程第十四条的规定，周仁清主持召开的股东会形成的股东会决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过。(2014)沪二中民四(商)终字第5号民事调解书已经确认周仁清为刘敏华代持文汇公司20％股权的实际出资人，但是由于周仁清至今未办理相应的工商登记变更，导致其登记股权仍然为40％，故股东会决议未达到公司章程规定的表决权，无法产生相应的法律效力。如果在现有情况下确认股东会决议有效，不仅使文汇公司的工程造价咨询企业甲级资质名不符实，也实际上违反了《工程造价咨询企业管理办法》的规定，损害了国家管理秩序以及社会公共利益。因此，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告周仁清的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，减半收取25元，由原告周仁清负担(已缴纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 申 智二〇一六年十一月二日书记员 张绵爽附：相关法律条文1、《中华人民共和国公司法》第二十二条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。