江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3125号上诉人（原审被告）：江春峰。上诉人（原审被告）：丁云。被上诉人（原审原告）：高山。委托诉讼代理人：邱斌，江苏敏政律师事务所律师。委托诉讼代理人：张千里，江苏敏政律师事务所实习律师。上诉人江春峰、丁云与被上诉人高山民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院(2015)皋新民初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江春峰、丁云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.本案所涉借款本金为80万元。案涉借款的实际使用人为马某，其反映收到100万元后即取款20万元交给被上诉人，一审法院仅以马某未到庭为由，对其证言不予采纳，导致认定事实错误。2.本案借款发生后，上诉人曾多次以现金方式向被上诉人还款，但据以证明的微信记录丢失，经向一审法院申请去往腾讯公司调取，该院未予同意，请求二审法院予以调取。3.一审法院无权确认截止2015年9月30日，借款利息已结清，欠款本金为635141元。在双方未约定本息偿还顺序时，应按照正常习惯先还本金后还利息，一审法院采纳被上诉人提出的本、息同时偿还的方式，加重了上诉人负担。高山二审辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉维持原判。理由如下：1.案涉借条明确约定借款本金100万元，被上诉人通过银行转账履行了100万元的交付义务。2.案涉借款发生后，上诉人从未以现金方式向被上诉人还款，其声称的微信记录归还多笔现金，无事实依据。3.一审法院确定先息后本的还款顺序符合合同法及相关司法解释的规定。高山向一审法院起诉请求：判令江春峰、丁云立即偿还借款本金100万元、利息32151元、律师费30600元，合计1062751元，并给付从起诉之日起至实际还款之日止的利息（以本金100万元为基数，按照年息24%计算）；诉讼费、保全费由其二人承担。一审法院认定事实：2015年3月25日，江春峰向高山出具借条一份，载明“今借到高山人民币1000000元（大写：壹佰万元正），借款期限1月，从2015年3月25日起至2015年4月23日止，月利率2%，借款用途为周转。如逾期不还，利率按银行同期贷款利率的四倍计算。担保人的担保方式为连带责任担保，担保期限为自借款之日起至到期后两年。到期后如不按期偿还，则借款人和担保人自愿承担借款本金、利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费等一切追偿费用。如发生争议，先友好协商解决，协商不成，则由债权人所在地人民法院管辖。借款人：江春峰身份证号码：××联系电话：13×××442015年3月25日”。当日，高山向江春峰转账100万元。2015年5月23日、7月23日，江春峰分别向高山转账11万元、20万元。7月24日、8月14日，高山分别向江春峰转账75000元、10万元，其中10万元江春峰于8月23日偿还；8月24日、25日，江春峰分别转账给高山75000元、4万元；9月30日，江春峰转账给高山125000元。除8月24日江春峰汇款75000元，高山认为是归还的其于7月24日出借给江春峰的款项外，其余还款高山均认可系江春峰偿还的本案借款本息，合计475000元。（根据高山认可还款金额，计算得江春峰截止2015年9月30日尚欠借款本金635141元，利息计算方式：本金*年利率24%*天数/365天），具体明细如下：还款日期给付金额应付利息可抵充本金数上期未还本金2015.5.2311万元38794元71206元928794元2015.7.2320万元37151元162849元765945元2015.8.254万元16619元23381元742564元2015.9.30125000元17577元107423元635141元另查，高山为本次诉讼支出律师费30600元。江春峰与丁云于××××年××月××日登记结婚。一审法院认为，债务应当清偿。丁云经法院传唤无正当理由未到庭，视为其对相关权利的放弃，依据到庭当事人的陈述及提供的证据进行缺席审理，综合评判后认定本案相关事实。江春峰向高山借款100万元的事实，有借条、转账记录等证据予以证实，双方间的借贷关系依法成立。关于借款本金，江春峰认为实际借款本金为80万元，且有银行监控记录为证，经其申请，一审法院前往如皋市公安局经侦大队调取相应监控录像，但如皋市公安局经侦大队未有该监控录像，经向银行了解，其监控录像保留时间为3个月，故江春峰所陈述的监控录像未能调取。一审庭审结束后，江春峰申请案外人马某到庭反映关于向高山给付20万元的事实，因马某未能作为证人出庭作证并经高山质证，江春峰亦未能提供其他充分有效的证据予以佐证该事实，故对其上述辩解难以采纳。关于已偿还金额，江春峰主张已偿还875000元，其中40万元为现金交付，高山仅认可江春峰向其转账偿还的475000元，对现金还款江春峰陈述在其与高山的微信通讯记录中都有记载，可以证实已偿还款项的情况，但因微信记录已被其删除，故申请法院调取相关微信记录，一审法院审查后认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，本案中双方间有大笔资金往来，江春峰作为一个完全行为能力人，对大量现金还款应当注意搜集并保留相关证据，微信记录属于其个人可以留存并提供的证据，其以已删除为由申请法院向腾讯计算机系统有限公司后台查询相关聊天记录，该事由不属于当事人因客观原因不能搜集相关证据而申请法院调取证据的情形，且其亦未能在举证期限届满前提出该请求，江春峰对其辩解未能提供充分有效的证据予以证实，故对其相应辩解难以采纳。关于高山主张的逾期利息及律师费，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，当事人一并主张的，总计不能超过年利率24%，本案中双方在借条中约定逾期利息为银行贷款利率四倍且由江春峰承担律师费，高山现主张按照24%计算逾期利息并主张律师费30600元，已超出相关法律规定，故对高山逾期利息及律师费合计按照24%计算，超出部分不予支持。经核算，江春峰尚欠高山本金635141元，逾期利息起算时间为2015年10月1日。本案所涉借款发生在江春峰、丁云夫妻关系存续期间，江春峰亦未能提供证据证实该笔债务为其个人债务或者借款时存在下列情形之一：1.出借人与借款人明确约定为个人债务的；2.夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且出借人知道该约定的；3.出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的。故该笔债务应视为夫妻共同债务，应由丁云共同偿还。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、江春峰、丁云于判决生效后立即偿还高山借款本金635141元。二、江春峰、丁云于判决生效后立即偿还高山借款利息、律师费（以635141元为本金，自2015年10月1日起至实际给付之日止，合计按年利率24%计算）。三、驳回高山的其他诉讼请求。案件受理费14360元、保全费3020元，合计17380元，由江春峰、丁云负担13220元，由高山负担4160元。二审中，江春峰申请马某到庭作证，证人马某证言主要内容为：案涉款项是江春峰向高山借款给我使用，2015年3月25日江春峰借给我100万元，约定月息20万元，该款通过如皋农商行转账给我，我收到后即取出20万元，高山在车上将该20万元拿走，我实际借到80万元。同年4月25日，在南通我归还江春峰20万元，高山当时一起来的；5月25日，在如皋海星茶楼我归还江春峰20万元；6月25日到还利息的时候我又借款归还20万元给江春峰，后面的事情我不清楚。以上还款都是以现金交付。高山对马某的证言质证认为：真实性有异议。证人陈述在借款当天本人拿走20万元，与事实不符，且该款交付并非银行转账，江春峰有理由要求出具收条。对此江春峰在一、二审中均未提供证据，仅向法院提供与马某发生借款关系证明其抗辩主张，不能达到其证明目的。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，高山为证明江春峰欠款的事实，提供了案涉借条及向江春峰转账100万元的银行凭证，江春峰对此均予认可，但认为实际借款数额为80万元且已归还完毕。对此一方面，江春峰未提供充分证据证实当时实际借款为80万元，虽马某到庭作证，但其作为利害关系人，在无其他证据对其证言予以佐证的情况下，仅凭其证言不足以推翻借条及银行转账凭证的证明效力。另一方面，对于江春峰实际归还款项的认定，有银行汇款证明的还款，一审法院已依法予以抵扣本息，对于江春峰所主张的现金还款，江春峰主张其微信记录可以证明，首先，根据谁主张谁举证的规则，该证据应由其自行提供。其次，如照江春峰所称，借款已归还完毕，但其既未收回借条，也未要求对方出具收条，明显于理不合。故对江春峰现金还款的上诉理由，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故一审法院根据江春峰的汇款时间，按照先息后本的计算方式进行核算，于法有据。综上所述，江春峰、丁云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14360元，由上诉人江春峰、丁云负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 华审 判 员  黄中华代理审判员  王立朋二〇一六年十一月十四日书 记 员  成珊珊