山东省青岛市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2015）青刑一终字第9号原公诉机关山东省即墨市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某。系本案被害人。上诉人（原审被告人）王某。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，11月12日被逮捕。2014年9月4日被取保候审。辩护人王民、窦晓冰，山东正洋律师事务所律师。山东省即墨市人民法院审理山东省即墨市人民检察院指控原审被告人王某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于2013年12月27日作出（2013）即刑初字第443号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张某、原审被告人王某不服，均提出上诉。2014年6月4日，本院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销山东省即墨市人民法院（2013）即刑初字第443号刑事附带民事判决，发回山东省即墨市人民法院重新审判。山东省即墨市人民法院另行组成合议庭，于2014年9月28日作出（2014）即刑重字第3号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张某、原审被告人王某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员宁知立、战锡来出庭履行职务。上诉人张某、上诉人王某及其辩护人王民到庭参加诉讼。为补充证据，山东省青岛市人民检察院两次建议延期审理。因本案案情复杂，为保证公正、公平审理本案，本院于2015年9月24日裁定中止审理，于2016年9月20日裁定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年3月10日15时许，在即墨市豪格大酒店412房间就餐的被害人张某（参加其侄孙女“百岁”宴）酒后因餐费计算问题，在一楼大厅与酒店工作人员王某发生争执，并对其进行殴打。期间，与王某认识亦在该酒店就餐后下楼的陈某见状上前阻止时，与张某及其亲属发生争执并相互拳打脚踢，随后与陈某一起就餐下楼的孙某、张某2、房某等人也参与争执、厮打。后陈某、孙某、张某2、房某等人先后跑出酒店，张某等人追赶至酒店门外后，遇见站在酒店门口东侧车旁驾车来接其老板何某（中午与陈某一起就餐）的被告人王某，即上前对王某进行殴打，王某躲闪并还击。张某等人在追打王某过程中，张某被王某用拳、胳膊肘击打倒地，致其脑挫裂伤（右）、硬膜下血肿（右）、蛛网膜下腔出血、颅底骨折（右中），颅骨骨折（右），面瘫(左)。经法医鉴定，张某身体损伤构成重伤。被告人王某于2012年3月23日被抓获到案。另认定，被害人张某伤后到即墨市人民医院、青岛大学医学院附属医院住院治疗62天，共花医疗费97223.85元、交通费2000元、鉴定费2200元。庭审中，附带民事诉讼原告人张某提交潍坊盛泰司法鉴定所鉴定意见书，鉴定意见为：张某身体损伤构成八级伤残；误工时间为210日；护理期限为90日，前30日需二人护理，后60日需一人护理；后续治疗费用为800元；营养费为1200元。原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：一、书证1、接受刑事案件登记表、破案经过，证明2012年3月10日15时30分许，张某4报案称其三爹张某在即墨市豪格大酒店因饭费和酒店服务员发生争执，后被五六名男青年殴打致伤。接报后，即墨市公安局通济派出所民警赶至现场展开调查。同年3月12日，张某的哥哥张某3到通济派出所报案。当日，即墨市公安局立案侦查。被告人王某于2012年3月23日被抓获到案。2、即墨市公安局通济派出所证明，对豪格大酒店监控录像进行调取时，发现其监控设备已损坏；被害人张某之子张某8称，其父神志昏乱、肢体无力，不能与人正常交谈，答非所问，无法接受办案民警的询问。3、户籍证明，证明被告人犯罪时已达到法定刑事责任年龄。二、证人证言1、证人王某证实，2012年3月10日15时左右，其在豪格酒店一楼营业台，收银员徐某1拿着菜单让其计算一份餐费，发现一张姓客人拿的菜单上所列的钱数与原先算的总钱数有出入，后一名喝醉的男客人(被害人张某)用拳头朝其胸部捣了三下，并打其脸。酒店杨总为其拦挡，四五个男青年上前打其和杨总。后从楼上下来一些客人，其中一个叫陈振振(陈某)的说：“敢在豪格打人，你们知不知道被打的人是我妹妹”，后陈振振将其拉到一边。其到点菜区门口打电话给其哥哥宋某说被人打了，后到杨会计的办公室。其出来接电话时见酒店门口来了一辆救护车，将张某抬上车去了。2、证人徐某1证实，王某在计算412房间餐费时，412房间的客人下来了，其中一高个男子对着王某讲结了帐还不让走，接着就听到了一个朝脸上打的很响的声音。其抬头见王某在那里站着，那个男子又上前往王某的脸上打了两巴掌。酒店杨经理把王某推到吧台里面，那个高个男子把王某推倒在吧台上。一会儿，其听到大厅里有人打起来，打了一会就到外面去打了。3、证人张某1证实，在前厅订餐处有人和王某争吵，有个男的抬手打王某，酒店经理杨某在前面护着王某，那个人就朝杨某前胸捣了几拳。4、证人杨某证实，一个戴眼镜的青年下来结完账，又拿着结账单找到订餐台讲账算错了，王某用计算器给他们算账。这时，又下来一个大高个男的（被害人张某）上来就用胳膊肘捣王某的胸部，并朝她脸上打了两巴掌，还有一个70来岁的老头用拳头捣王某的胸部，那个戴眼镜的男青年用手推王某并骂王某。后从楼上下来五六个男青年，其中一个胖胖的男青年讲怎么打他妹妹，这时，来结账的这个男子就上前用拳头捣对方。接着双方就打起来，姓张结账的那一方上来十四五个人围着这五六个男青年，这五六个男青年一看他们人多就跑到门外面，姓张的这一方又追到外面打。打了大约5分钟时，姓张的这一伙又叫来十来个人参与了打仗，有两个人倒在了地上，其中一个是用胳膊捣王某胸部的大个子，另外一个倒地上的不知是哪一方的，他倒地后还有人用脚踢他。5、证人陈某证实，2012年3月10日中午，其与何某、孙某、张某2、房某、孙某泽、姜某、梁姓夫妇等人在豪格大酒店吃饭、喝酒，期间何某的司机王某进房间给何某送东西，呆了一会儿下去了。约14时许，其跟随何某下去结账，见约十多人在大堂经理桌子处跟酒店的二女一男吆喝，吆喝的人中有个戴眼镜的60多岁的男的用拳捣酒店人员的肩膀。其见酒店人员工作中一个女的是其同村王某，即上前说：“你们怎么打人，她是俺妹妹”，后拉了王某一把，吆喝的人指着其骂并用手推，其往酒店门口躲。后一起就餐的张某2、房某、孙某、姜某从楼上下来，拦着对方的人，双方在大厅里对骂，没注意对方谁使劲推其一把，将其推倒，致其左手大拇指扭伤。张某2、房某、孙某和对方的人拳打脚踢打了起来，何某没动手，姜某拉着其不让跟对方打仗，孙某拉其时，其看见孙的脖子被抓伤了。其喊张某2和房某赶紧走，并拉着孙某往门外跑，张某2和房某也跟着跑出来，其拉着孙某上车，看见张某2站在酒店门口北边十几米的地方跟站在酒店台阶上的几个人对骂，何某和梁姓夫妇站在东面的停车场。其拉开副驾驶门准备上车时，见三个男的和王某打起来了，其中一个男的揪着王某，另外两个男的也上前追王某，对方用拳头捣王某身上，王某也用拳头捣他们，双方对打了几拳。当时王某站在车的北边，弓着腰顺着车往东跑，但对方有人揪着王某，王某用胳膊肘拐，当王某退到酒店东边冬青树处靠墙角的位置时，他挣脱开，与对方互相用拳打。王某往西南跑的时候，有一个男的上前揪住王某，王某用胳膊肘拐这个男的，这个男的就头朝西仰面倒在地上了，然后再没起来。6、证人张某2证实，其与何某、梁哥夫妻、姓姜的、房某、陈某和其表弟、孙某泽等人在豪格酒店二楼218房间吃饭。何某的司机小王到房间坐了一会儿，后去送何某的三哥，回来后在楼下等着。吃完饭后何某去结账，其见一个男的(被害人张某)在打东侧吧台女服务员，陈某赶过去朝打人的说是其妹妹，并去拉那个女服务员，张某朝陈某胸部打了一拳，陈某还手打了张某一下，打哪没看清。孙某见陈某被打，冲过去拉陈某，吧台外面的四五个人用拳头打孙某，孙某用拳打对方。其和房某、姓姜的上前拉仗，对方一个年龄约23岁的男青年踢了其腰一下，其打了他一耳光，四五个男的朝其拳打脚踢，其还手打了他们三四拳，打在谁身上分不清。房某在拉仗的时候被另外几个男子打了，房某也还手打了对方几下。陈某和他表弟与对方打了几下后，跑出了酒店大厅，其正要往外走时，张某7叫其名字，其和张某7以及她丈夫认识，她说别打了，都走吧。其就走出了酒店大厅，来到门口的停车场。其在门口北侧往东约10米处，看见有四五个男的用手揪着王某衣服，有人用拳头朝王某身上打。后其在文化路北面自己搭了一辆出租车走了，没看见有人倒地。7、证人姜某证实，在豪格一楼大厅，有人揪着陈某的衣服，把他推倒在地。孙某和对方拥把起来，其被挤到电梯处。其往外走时张某2、房某已出去了。其在门口看到何某的司机王某在酒店门口东侧站在一辆白色轿车右车尾处，有三四个人(其中有个女的)揪着王某的上衣用拳头捣王某的胸部，王某弓着腰往后退，那些人边揪着王某衣服边打王某，后王某退到豪格大门东靠玻璃窗处，王某把上身一扭，抬起右脚踢了一脚，其中打王某的一个男的仰面倒在地上。这时那些人继续打王某，接着从北面过来约五六个男青年，过去把王某打倒在地上。后来又来了二三个男青年，其中一个看王某躺在地上，还认识王某，知道王某的名字。当时倒地的那个男的还没起来。8、证人何某证实，其请朋友在豪格酒店218房间吃饭，14时许，其与陈某到吧台结账，陈某、孙某、张某2和一群人打了起来。其将梁哥夫妇送到车上，见在大门东八米处有四五个男青年在打王某，房某把车钥匙给其说是王某给他的，其就开车拉房某走了。事后，与房某、崔洋等人返回现场时，看见王某躺在地上，后被“120”救护车拉走了。9、证人孙某证实，陈某倒在大厅偏东处，周围有很多男的还有女的围着陈某，其过去拉陈某，几个老婆过来揪把自己，脖子被抓破。陈某抓其往外跑，后坐陈某的车离开。10、证人房某证实，陈某倒在大厅偏东处，孙某和对方推把。其和姜某过去想把陈某挣脱出来，有四五个女的上前对其揪把，其跑出大门站在何某的车头处，王某站在车南面，从酒店出来一个40多岁男子过去打王某面部一拳，王某拿出车钥匙给了自己，后又出来三四个男的过去打王某。其去找何某，见他在北面送老梁。其见几个男的还打王某，王某退到豪格大门东靠窗位置，有个男的倒在地上躺着，从西面跑过四五名男青年，也过去打王某。其和何某就开车走了。11、证人刘某1证实，自己当天喝醉了，情况不清楚。12、证人刘某2证实，其大舅张某3、三舅张某因结账与服务员在大厅东边吧台争执时，从楼上下来五六个男的，为首的那个男的朝张某说你欺负俺妹妹，上来朝张某身上打了一拳，其余的就上前用拳头打张某，张某被打倒在地。后张某与打他的男的出了酒店到了停车场，其出酒店大厅后看见两个高个男的还有王某在打张某，一个穿黑色上衣，一个没有注意，其过去拦着王某，双手抓住王某的两只胳膊。其背对着张某，后转头看见张某揪住那个穿黑色衣服的男的，另一个就拉着那个穿黑色衣服的男的说走，穿黑色衣服的男的借着拉他的男子的劲跳起来，踹了张某身上一脚，具体踹哪里不清楚，张某仰面倒在地上。这两个男青年就跑了，只剩王某和一个穿红色衣服的。13、证人李某证实，在酒店门前台阶东侧，对方二三个男的女的同王某互相打在一起，其中一个追着打王某的男的不知为什么头朝后仰面倒在地上，后陈某就叫其和徐某2上车走了。14、证人徐某2证实，其与李某一起到豪格酒店接陈某时，见王某也在酒店门口东侧。从酒店门口出来十几名男女青年，朝着王某打，王某边用手防着头边甩着手挣脱边后退，那些人就追着王某用拳打他，追到豪格东面紧靠着门口的大玻璃处，追打王某的一名男青年仰面倒在地上。15、证人张某4证实，其到一楼吧台找大堂女经理核算餐费时，其三爹张某从里面出来，与女经理争吵并将其推倒在桌子上，女经理掏出手机打电话，讲了什么没听见。后从里面出来一些人，其中一个男的讲怎么打其妹妹，并在大厅里打起来。一个男的一拳打在张某的脸上，张某侧身倒在地上，他爬起来后，抓起一把凳子去打对方，其上前给拦下，对方的人跑到外面去了。后其往外看见张某头朝北倒在大门口东侧的水泥地上，其出去时，都已经不打了并抓住对方三个人，其打电话报警。在大厅里面有三个人动手，一个男子抓住张某的衣服，一个男的朝张某的脸上捣了一拳，另一个男的跳起来朝张某腹部踹了一脚。踹张某的那个人穿一件红上衣，一米七八左右高，穿红上衣服的一脚把张某踹倒在大厅里的一个架子上，张某没有完全倒地，他用手抓住了那个架子，身子没有触地。16、证人张某3证实，张某右胳膊碰了王某胳膊一下，王某让他滚一边去，张某顺势推了王某肩膀一下，将王某推在椅子上，王某就在椅子上打电话。过来五六个男的，陈某用拳捣张某面部、头部，其过去揪陈的衣领子，其余男子上来围住其和张某，用拳捣其头面部，其也捣其中一个男的面部。张某被几个男的围住，用拳头打其面部、头部，被打倒在地上又起来了。在大厅里打仗的有其和张某、张某7、其父张某6。对方参与人员有陈某、张某2、何某、通济派出所姓姜的，还有王某。王某在大厅里如何打仗记不清。在豪格酒店外刘某1、刘某2参与打仗。后来张某倒地后，张某8、张克坚打王某。对方参与人员有王某、还有二个男的。具体是谁不清楚。在豪格酒店外面如何打的其没看见。17、证人宋某证实，2012年3月10日下午3点以后，王某在电话里哭着说她在酒店上班被人打了，其开车往豪格酒店赶，走到开发区鹤山路红绿灯时，又接到王某的电话，问其到没到酒店，其说快到了，问她是否报案，她说已经报案了，警察已到现场。4点以后，其开车到了豪格酒店。18、证人江某证实，其在豪格门外面等车的时候，看见有两个人追赶张某，追到门口东侧的窗户跟前，一个男子把张某一下子踹倒在地上，另一个男子用脚朝张某的头上踢了两脚，他踢完后拔腿就往北跑了，另外一个男子也跑了。其没记住特征。19、证人张某5证实，其在豪格大厅里面东面的一个窗户跟前往外看，听到大厅里吆喝起来，张某往外跑，好几个男的追赶他，追到大门口东侧的窗户跟前，一个很壮实的男子跳起来一脚将张某仰面踹倒在地上，又朝张某头上踢两脚后，拔腿往北跑了。将张某踢倒的男子年龄比张某小，身高一米八，穿件深色衣服。20、证人张某6证实，一个穿红衣服的也参与在里面打人，他们跑到酒店门口把张某围住了，其中一个高个子男青年跳起来把张某踹倒了，又上去踢了几脚。在大厅里有五六个人打张某，在门口有二三个人打张某来。21、证人张某7证实，其走到电梯口时听到一女服务员在骂人，边骂边打手机。很快有一帮人冲到大厅吧台打其三哥张某。其抱一穿红衣服的人没抱住，这个人跑过去继续打人。还有一个打张某的人叫张某2。其跑到门口外时，张某躺在地上，不省人事，两耳朵流血。之后，急救车过来将其三哥送到医院去了。22、证人张某8证实，其吃完饭离开豪格酒店后，接到张某7的电话，回去见其父张某在酒店门口东侧头朝北仰面躺着，旁边站着两个青年，其朝王某踹了一脚。23、证人黄某证实，其舅张某从大厅里往外面跑。在大厅里面怎么打的没看到。其到外面时，看到张某已经倒在地上，具体怎么倒的，没有看到。对方有一个男子看到有人倒地了想跑，其和张某4去抓他没有抓到。24、证人刘某3证实，其在豪格门口西侧站着等车，见张某被三名男青年围着拳打脚踢，其中一个很壮实的人跳起来趁张某不注意一脚踹他身上，将张某踹倒在地上，那三四个男青年就跑了。三、被告人供述被告人王某供述，2012年3月10日下午2时许，其老板何某让其到豪格酒店接他。其将何某的捷达车开到酒店门口东侧后，坐到李某车里等老板。后何某从酒店里出来送客人，其走到副驾驶位置给老板开门。何某把这两个人送出门后又进入酒店。和老板中午一起吃饭的张某2、房某从酒店里面跑出来，紧跟他们俩身后又跑出来三个男的，其中一个约45岁，身高一米七，短发，白发较多，另一个约20岁的小青年，体态较瘦，还有一个50多岁，身高一米八五，体态较胖(他就是后来受伤的人)。张某2从门口往北跑，房某从其身边往东跑到其身后时，白头发的中年男子先上来用拳头捣其脸，男青年用手抓着其衣领不放，他抓的同时还拳打其后脑。其问他们为什么打人，他们不回答，骂着并继续打。白头发的中年男子和男青年在前面用拳打其头部，胖男子从两人背后缝隙中用拳打其头部，其一边用拳捣他们，一边用胳膊抵挡并往后推他们，一边往东后退。退到捷达车车尾部，又从车南面往南退，在退的过程中，男青年一直用手揪着其衣服，白头发的中年男子在前面用拳打，胖男子在两人背后从缝隙中用拳打，其就一直用拳朝他们三个人胸前打，并用手往后推他们。当退到豪格酒店东侧花坛靠墙的位置时，其听到有个女的喊打死人了，打他的两个人听到喊声一瞬间不打了。其面朝西北转头往西看，看到距离大约两米远的地上打他的胖男子躺在地上。后过来一帮人上来对其边打边骂，说其打死人了，其当时害怕没有还手，任凭他们踢打。那个壮实的男子是被其用拳往身上捣或者是用胳膊肘往外用力拐他的时候倒地的，但没有注意是被其用拳打倒在地上的，还是用胳膊肘往外用力拐倒的。四、鉴定结论1、张某的法医学人体损伤程度鉴定书及病历，证实病例记载张某脑挫裂伤（右），硬膜下血肿（右），蛛网膜下腔出血，颅底骨折（右中），颅骨骨折（右），面瘫(左)。法医鉴定：张某因外伤致右额颞叶枕叶脑挫裂伤，硬膜下血肿，广泛蛛网膜下腔出血。有精神激惹症状。经开颅手术治疗后，仍遗留有神经系统症状和体征。张某身体损伤构成重伤2、王某的法医学人体损伤程度鉴定书及病历，证实王某身体损伤构成轻微伤。五、辨认笔录辨认笔录证实，经王某辨认对其殴打的张某及白头发的刘某1，还有刘某2就是殴打他的20多岁的男青年；张某6、江某对何某、姜某、陈某、孙某等人进行辨认，未辨认出殴打张某的人。原审法院认为，被告人王某在酒店外遭到被害人等人追打时，为防卫实施朝被害人张某等人拳打、胳膊肘拐等行为，并致张某倒地受伤，其行为虽属正当防卫，但其防卫行为导致被害人重伤，明显超过必要限度，已构成故意伤害罪，因系防卫过当，应予减轻处罚。被告人同时应赔偿因其犯罪行为给被害人造成的经济损失，因被告人系防卫过当，民事赔偿以60%为宜。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿其经济损失的诉讼请求，合理部分予以支持，但其要求过高部分及要求赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金之请求，因无证据及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十条第二款、第四十七条、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以故意伤害罪，判处被告人王某有期徒刑二年六个月。判决被告人王某赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失人民币83087.37元，被告人王某已交至法院账户。重审判决认定，2012年3月10日中午，附带民事诉讼原告人张某与其亲属在即墨市豪格大酒店就餐。当日15时许，张某酒后结账时因餐费计算问题，在酒店一楼大厅与该酒店工作人员王某发生争执，并对其进行殴打。期间，与王某相识亦在该酒店就餐的陈某见状上前阻止时，与张某及其亲属发生争执并相互拳打脚踢，随后与陈某一起就餐下楼的孙某、张某2、房某等人也参与争执、厮打。在厮打过程中，陈某、孙某、张某2、房某等人先后跑出酒店。张某及与其一同就餐的亲友刘某2、刘某1等人追至酒店门外，遇到站在酒店门口东侧捷达轿车旁前来接其老板何某（中午与陈某一起就餐）的被告人王某，三人遂上前对王某进行殴打，王某躲闪并还击。张某等人在追打王某过程中，被王某用拳、胳膊肘击打，后张某倒地，致脑挫裂伤（右）、硬膜下血肿（右）、蛛网膜下腔出血、颅底骨折（右中），颅骨骨折（右），面瘫(左)。经法医鉴定，张某身体损伤构成重伤。重审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：接受刑事案件登记表、破案经过，即墨市公安局通济派出所出具证明材料，户籍证明，证人王某、徐某1、张某1、杨某、陈某、张某2、姜某、何某、孙某、房某、李某、徐某2、张某4、张某3、张某7的证言，被告人王某的供述，法医学人体损伤程度鉴定书及病历，辨认笔录及照片及被害人陈述。另认定，附带民事诉讼原告人张某伤后到即墨市人民医院、青岛大学医学院附属医院住院治疗62天，共花医疗费97223.85元、交通费2000元、鉴定费2200元。2013年7月7日张某自行委托潍坊盛泰司法鉴定所就其伤残、误工期限等进行鉴定，鉴定意见为张某身体损伤构成八级伤残；误工时间为210日；护理期限为90日，前30日需二人护理，后60日一人护理；后续治疗费用为800元；营养费为1200元。上述事实有附带民事诉讼原告人张某提交并经当庭质证、认证的病历、医疗费单据、交通费单据、鉴定费单据、潍坊盛泰司法鉴定所潍盛司鉴所（2013）临鉴字第721号司法鉴定意见书等证据予以证实。原审法院重审认为，被告人王某在酒店外遭到附带民事诉讼原告人张某等人追打时，为防卫朝张某等人拳打、胳膊肘拐，致张某仰面倒地，其行为属正当防卫，但其防卫行为导致被害人重伤，明显超过必要限度，构成故意伤害罪，因系防卫过当，应予免除处罚。被告人应赔偿因其犯罪行为给张某造成的经济损失，因王某系防卫过当，民事赔偿以60%为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十条第二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以故意伤害罪对被告人王某免予刑事处罚。判令被告人王某赔偿附带民事诉讼原告人张某经济损失人民币83087.37元。上诉人张某的主要上诉理由是，其重伤不是王某造成的。上诉人王某的主要上诉理由是，其未打过张某，其不构成犯罪。辩护人的主要辩护意见是，上诉人王某犯故意伤害罪事实不清，证据不足，上诉人王某无罪。山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，重审判决认定基本事实清楚，有证据可以认定上诉人王某在酒店外遭到被害人等人的追打时，为防卫朝被害人张某等人拳打、用胳膊肘拐等行为，致张某倒地的事实。重审判决考虑到上诉人系因正当防卫而致被害人张某重伤，虽构成故意伤害罪，但给其免予刑事处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。山东省青岛市人民检察院在列席本院审判委员会的意见是，现有证据不足以认定上诉人王某有罪。经二审审理查明，2012年3月10日中午，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某与其亲属在即墨市豪格大酒店就餐。15时许，张某酒后结账时因餐费计算问题，与酒店工作人员王某在一楼大厅发生争执，并对其进行殴打。期间，在该酒店就餐的陈某上前阻止时，与张某及其亲属发生争执并相互拳打脚踢，与陈某一起就餐的孙某、张某2、房某等人参与争执、厮打。后陈某、孙某、张某2、房某等人先后跑出酒店。张某及其亲友刘某2、刘某1等人追至酒店门外，遇到站在酒店门口前来接其老板何某的上诉人（原审被告人）王某，三人遂对王某进行殴打，王某躲闪并还击。后张某被人踹倒，致张某脑挫裂伤（右）、硬膜下血肿（右）、蛛网膜下腔出血、颅底骨折（右中），颅骨骨折（右），面瘫(左)。经法医鉴定，张某身体损伤构成重伤。上述事实有经原审庭审质证，本院确认的下列证据证实：接受刑事案件登记表、破案经过，证人王某、徐某1、张某1、杨某、张某2、何某、孙某、房某、刘某2、李某、徐某2、张某4、张某3、宋某、江某、张某5、张某6、张某7、张某8、黄某、刘某3的证言，被告人王某的供述，法医学人体损伤程度鉴定书及病历等。针对本案上诉人王某是否有罪，本院综合分析如下：本案证实张某系被王某打倒的证据有，证人陈某证实，王某往西南跑的时候，有一个男的上前揪住王某，王某用胳膊肘拐这个男的，这个男的就头朝西仰面倒在地上了，然后再没起来。证人姜某证实，王某把上身一扭，抬起右脚踢了一脚，其中打王某的一个男的仰面倒在地上。上诉人王某在侦查阶段供述，那个壮实的男子是打他的时候被其用拳往身上捣他或者是用胳膊肘往外用力拐他的时候倒地的，但其没有注意是被其用拳打倒在地上的，还是用胳膊肘往外用力拐倒的。本案证实张某系被他人踹倒而非王某打倒的证据有，证人刘某2证实，其看见张某揪住那个穿黑色衣服的男的，另一个就拉着那个穿黑色衣服的男的说走，穿黑色衣服的男的借着拉他的男子的劲跳起来，踹了张某身上一脚，具体踹哪里不清楚，张某仰面倒在地上。证人江某证实，其在豪格门外面等车时，看见有两个人追赶张某，追到门口东侧的窗户跟前，一个男子把张某一下子踹倒在地上，另一个男子用脚朝张某的头上踢了两脚。证人张某5证实，一个很壮实的男子跳起来一脚将张某仰面踹倒在地上，又朝张某头上踢两脚后，拔腿往北跑了。证人张某6证实，一个高个子男青年跳起来把张某踹倒了，又上去踢了几脚。证人刘某3证实，张某被三名男青年围着拳打脚踢，其中一个很壮实的人跳起来趁张某不注意一脚踹他身上，将张某踹倒在地上。上诉人张某当庭否认致其倒地受伤的人是王某，有一个比其还壮实的人跳起来将其踹倒在地。本院认为，现有证据无法认定上诉人张某的重伤系上诉人王某所致，理由如下：首先，证人陈某第一次证言证实其不知道张某是怎么倒地的；后三次证言证实王某用胳膊肘拐张某的。证人姜某第一次证言证实，其没有看到王某打倒张某；第二三次证言证实王某抬起右脚踢倒张某；第四次证言证实其没有看到张某是被王某用脚踢倒的，还是用拳打倒的。上诉人王某第一次供述称其不知道张某是如何倒地的，后几次供述称张某是被其用拳打倒或用胳膊肘拐倒的。证人陈某、姜某的证言与上诉人王某的供述不一致，不能证实张某的具体倒地原因。其次，证人刘某2、江某、张某5、张某6、刘某3及上诉人张某均证实系被他人跳起来踹倒。再次，上诉人张某系脑挫裂伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅底骨折，颅骨骨折，面瘫，构成重伤。案发时，上诉人王某被刘某1、刘某2及张某三人围打，刘某2抓住王某的两只胳膊。最后，上诉人张某在审判阶段坚称其重伤不是王某造成的。上诉人王某在审判阶段坚称其未打过张某。综上，本院认为，重审判决认定上诉人王某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。上诉人张某所提其重伤不是王某造成的上诉理由、上诉人王某所提其未打过张某，其不构成犯罪的上诉理由、辩护人所提上诉人王某犯故意伤害罪事实不清，证据不足，上诉人王某无罪的辩护意见及山东省青岛市人民检察院关于现有证据不足以认定上诉人王某有罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即刑重字第3号刑事附带民事判决；二、上诉人（原审被告人）王某无罪;三、上诉人王某不承担民事赔偿责任。本判决为终审判决。审 判 长  谭士海代理审判员  贾世炜代理审判员  桑自源二〇一六年十一月二十一日书 记 员  赵振华