湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂96民终457号上诉人（原审原告）：武汉宏宇建设工程咨询有限公司，住所地：武汉市武昌区东湖路181号文化创意园原A栋第二层。法定代表人：秦永祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑云蛟，湖北中品律师事务所律师。委托诉讼代理人：周俊，湖北中品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北普天电池有限公司，住所地：仙桃市龙华山办事处和平路东侧。法定代表人：程勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洋，湖北元本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北民族建设集团有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽街汉南大道353号。法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾宏翔，湖北今天律师事务所律师。上诉人武汉宏宇建设工程咨询有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人湖北普天电池有限公司（以下简称普天公司）、湖北民族建设集团有限公司（以下简称民族公司）房地产价格评估合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人郑云蛟、周俊，被上诉人普天公司的委托诉讼代理人杨洋，被上诉人民族公司的委托诉讼代理人曾宏翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏宇公司上诉请求：请求二审法院撤销原判决第二项，改判：1.民族公司支付宏宇公司咨询审计费560525元，并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息；2.普天公司对民族公司应支付的560525元咨询审计费向宏宇公司承担连带给付责任。事实和理由：1.原判决认定事实有误。根据普天公司与民族公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，其中有关“审计费用支付结算审减额在5%（含5%）以内的审计费用由发包人承担，审减额在5%以上的审计费用由承包人承担”的约定，普天公司已将应由其承担的审计费给付义务转移至民族公司，民族公司亦同意按照合同条款的约定向宏宇公司履行债务，结合宏宇公司与普天公司签订的《建设工程造价咨询合同》，其中关于“竣工结算审核追加收费按项目核减额为基数的5%收取，核减额在报审结算价款5%以内，追加收费由委托人支付，超过5%以上部分的追加费由各承包单位支付”的约定，应视宏宇公司已对普天公司将部分债务转移至民族公司的认可。综上，宏宇公司向民族公司主张涉案被转移债务并无不当。2.原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十四条有关“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，民族公司不按约定履行被转移债务，即向宏宇公司支付560525元咨询审计费及其利息的，普天公司应承担连带责任。普天公司辩称，根据我国相关法律规定，连带责任承担的前提必须有法律的规定或当事人的约定。本案中，宏宇公司上诉称普天公司与民族公司之间存在债务转移，普天公司无承担连带责任的法定条件，且当事人之间亦无普天公司承担连带责任的约定，故宏宇公司要求普天公司对民族公司的给付义务承担连带责任无法律和事实依据。民族公司辩称，1.宏宇公司一方面称诉争债务已转移至民族公司，另一方面又要求普天公司承担连带责任，自相矛盾。2.涉案《建设工程造价咨询合同》与《湖北省建设工程施工合同》系两份独立的合同，根据合同的相对性原则，宏宇公司起诉要求民族公司承担责任错误。3.普天公司与民族公司签订的《湖北省建设工程施工合同》虽约定了审计费用的承担，但双方已通过结算协议的方式对上述内容予以变更，并已结清，民族公司不应继续支付该项费用。宏宇公司向一审法院起诉请求：1.普天公司向宏宇公司支付咨询审计费448162元，并支付逾期付款利息（逾期付款利息从2014年6月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.民族公司向宏宇公司支付咨询审计费560525元，并支付逾期付款利息（逾期付款利息从2014年6月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.普天公司对民族公司应支付的咨询审计费560525元及逾期付款利息承担连带责任。一审法院认定事实：2010年8月16日，原武汉市江汇工程造价咨询有限公司（以下简称江汇公司）与普天公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定江汇公司为普天公司的年产200万KVAH高容量全密封免维护新型结构铅酸蓄电池项目建设工程提供造价咨询服务，自2010年8月16日开始实施，至本工程竣工结算审核完成日终结；咨询合同的服务费固定部分总额为275000元，变动部分为三部分：（1）工程竣工结算审核基本收费按送审工程结算价的1.71‰收取；（2）竣工结算审核追加收费按项目核减额为基数的5﹪收取，核减额在报审结算价款5﹪（含）以内，追加收费由委托人支付，超过5﹪以上部分的追加费由承包单位支付；（3）钢筋翻样费用按6元／吨收取；宏宇公司完成本合同约定的所有工作且委托人收到各方达成一致的审价报告书后7日内，支付本咨询合同的服务费余额，如委托人在规定的支付期限内未支付造价咨询酬金，应按银行活期贷款利率支付利息。2011年2月18日，普天公司与民族公司签订《湖北省建设工程施工合同》一份，约定民族公司承建普天公司的年产200万KVAH高容量全密封免维护新型结构铅酸蓄电池项目工程，民族公司在普天公司批准竣工报告后28天提交结算文件报监理工程师审查后，再经普天公司指定的造价咨询机构审计，审计结论作为竣工结算和支付的依据，审减额在5﹪（含5﹪）以内的审计费由普天公司负担，审减额在5﹪以上的审计费由民族公司负担，该工程造价咨询单位为江汇公司。民族公司完成上述工程后，报送普天公司的工程结算金额为116277829.70元，普天公司以工程结算金额为116277829.70元报宏宇公司审核。2013年10月20日，经宏宇公司审核，审定工程结算金额为99253424元。2013年12月7日，普天公司、民族公司签订结算协议书，确定工程结算价为9600万元。2014年5月14日，宏宇公司与普天公司、民族公司在建设工程造价编审确认表上签字盖章，确认竣工结算审核。2014年10月30日，宏宇公司向普天公司开具金额为1008687元的湖北省通用网络发票一份。普天公司支付宏宇公司审计服务费中的固定部分275000元。其后，宏宇公司多次向普天公司催讨剩余服务费未果。另查明，江汇公司变更名称为宏宇公司。宏宇公司在与普天公司协商服务费时，承诺减少80万元送审金额及80万元减审金额的造价咨询费用共计41368元。一审法院认为，宏宇公司与普天公司因履行建设工程造价咨询合同产生纠纷，本案案由应为房地产价格评估合同纠纷。宏宇公司与普天公司于2010年8月16日签订的《建设工程造价咨询合同》合法、有效。宏宇公司履行了合同约定的义务，普天公司未按约定时间向宏宇公司支付服务费，应承担本案的民事责任，即向宏宇公司支付服务费与逾期支付利息。关于服务费的数额，宏宇公司与普天公司约定服务费分为二部分，普天公司已支付宏宇公司服务费的固定部分275000元；变动部分中，普天公司以工程结算金额为116277829.70元报宏宇公司审核，宏宇公司审核后审定工程结算金额为99253424元，根据双方签订的《建设工程造价咨询合同》，普天公司承担的服务费应为489530元（116277829.70元×1.71‰＋116277829.70元×5﹪×5﹪），扣除宏宇公司向普天公司承诺减少80万元送审金额及减审金额的造价咨询费用41368元（80万元×1.71‰＋80万元×5﹪），服务费为448162元。诉讼中，普天公司对此予以认可，故宏宇公司要求普天公司支付服务费的诉讼请求，依法予以支持。宏宇公司与普天公司于2014年5月14日确认竣工结算审核，普天公司应在确认后7日内支付宏宇公司服务费，对宏宇公司要求普天公司支付从2014年6月1日起至给付之日止利息的诉讼请求，依法予以支持。宏宇公司与普天公司签订的《建设工程造价咨询合同》，虽约定部分服务费由民族公司负担，但根据合同的相对性，该合同只对合同当事人具有约束力，其效力不及于民族公司，对宏宇公司要求民族公司给付服务费、利息及要求普天公司承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.普天公司支付宏宇公司服务费448162元并支付利息（从2014年6月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期借款基准利率计算）。2.驳回宏宇公司的其他诉讼请求。案件受理费13787元，减半收取6893.50元，由宏宇公司负担3830.25元，普天公司负担3063.25元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.民族公司是否应对审减额在5%以上的咨询审计费向宏宇公司承担给付义务；2.普天公司是否应对审减额在5%以上的咨询审计费向宏宇公司承担连带责任。针对上述争议焦点，评判如下：一、关于民族公司是否应对审减额在5%以上的咨询审计费向宏宇公司承担给付义务的问题。涉案《建设工程造价咨询合同》系宏宇公司与普天公司签订，双方约定审减额在5%以上的咨询审计费由承包单位（民族公司）支付，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，民族公司不向宏宇公司履行诉争审计费的，应由普天公司向宏宇公司承担责任。本案中，普天公司与民族公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，虽亦约定审减额在5%以上的咨询审计费由承包单位（民族公司）支付，但合同中并未明确该审计费应由民族公司直接向宏宇公司支付，宏宇公司亦未举证证明普天公司向民族公司履行了债务转移的告知义务，诉争审计费的承担主体并未由普天公司转移至民族公司，故对宏宇公司要求民族公司支付560525元审计费和逾期付款利息的上诉请求，本院依法不予支持。关于普天公司与民族公司之间对审减额在5%以上咨询审计费的结算问题，普天公司可依据《湖北省建设工程施工合同》另行主张。二、关于普天公司是否应对审减额在5%以上的咨询审计费向宏宇公司承担连带责任的问题。本案中，作为第三人的民族公司未按宏宇公司与普天公司《建设工程造价咨询合同》向宏宇公司支付审计费，普天公司对此应直接向宏宇公司承担违约责任，即向宏宇公司支付审减额在5%以上的咨询审计费及逾期支付利息，而非承担宏宇公司主张的连带责任。综上，本案所涉审计费均应由普天公司承担，其中固定费用275000元，普天公司已履行；变动部分应按送审工程结算金额116277829.70元的1.71‰，加上工程审减额17024405.70元（具体计算方式为：116277829.70元－99253424元）的5﹪计算，即为1050055.37元（具体计算方式为：116277829.70元×1.71‰＋17024405.70元×5﹪）。扣除宏宇公司向普天公司承诺减少80万元送审金额及减审金额的造价咨询费用41368元（80万元×1.71‰＋80万元×5﹪），普天公司还应向宏宇公司支付审计费1008687.37元。本案中，宏宇公司仅主张审计费1008687元，系其对自身民事权利的处分，本院依法不持异议。宏宇公司与普天公司于2014年5月14日确认竣工结算审核，普天公司应在确认后7日内支付宏宇公司服务费，对宏宇公司要求支付从2014年6月1日起至给付之日止利息的诉讼请求，本院依法予以支持。综上，宏宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初1267号民事判决；二、湖北普天电池有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉宏宇建设工程咨询有限公司审计费1008687元及逾期付款利息（从2014年6月1日起至本判决确定履行期限的实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回武汉宏宇建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13787元，由湖北普天电池有限公司负担；二审案件受理费9405元，由湖北普天电池有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 盼代理审判员  胡煜婷代理审判员  尹 波二〇一六年十一月三十日书 记 员  高 杭