广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤刑终1494号原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）马炳兴，男，1968年1月1日出生，汉族，广东省汕头市人，小学文化，住广东省汕头市金平区。因贩卖毒品罪于2001年6月26日被汕头市金园区人民法院判处有期徒刑四年，2004年10月11日刑满释放。因本案于2016年3月1日被刑事拘留，同月24日被逮捕。指定辩护人黄宝琼，揭阳市法律援助处律师。广东省揭阳市中级人民法院审理揭阳市人民检察院指控原审被告人马炳兴犯运输毒品罪一案，揭阳市中级人民法院于2016年8月9日作出（2016��粤52刑初50号刑事判决。宣判后，马炳兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月1日13时许，被告人马炳兴在惠来县惠城镇梅北管区防疫站附近携带装有毒品的挎包驾驶车牌号粤Ｄ×××××的东风日产小汽车，准备从惠来县惠城镇前往汕头市时被公安机关抓获，现场从马炳兴的挎包内查获3包甲基苯丙胺（共净重239.3克）和2包海洛因（共净重2.6克）。原判认定上述事实，有公安机关出具的抓获经过，扣押物品清单、物品照片、现场称量笔录，检验报告，被告人供述等证据证实。原判认为，被告人马炳兴无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而进行运输，数量大，���行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，予以支持。马炳兴因贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第三百五十六条之规定，判决如下：被告人马炳兴犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人马炳兴上诉及其指定辩护人辩护提出，1、马炳兴拿到毒品后没有离开购毒现场即被公安抓获，并未运输毒品，原判认定马炳兴驾驶小汽车准备从惠来前往汕头且已启动小轿车缺乏证据支持，马炳兴在公安机关出具抓获经过前的供述中均未提到“已启动轿车”，之后的供述才提及该情节，取证不合法，故不能认定马炳兴在运输毒品的过程中被抓获；2、在没有查明马炳兴为��、为谁运送毒品及目的地的情况下，认定其构成运输毒品罪不符合法律规定，马炳兴非法持有毒品的意图明显，应认定非法持有毒品罪；3、马炳兴去现场并非专程去买毒品，而是作为朋友给“阿标”送洗脚盆，“阿标”不好意思收自己的东西回赠毒品，自己就给了钱；4、马炳兴患有癫痫，吸毒是为减轻病痛，毒品未流入社会，对社会没有危害，能积极配合公安调查。综上，原判量刑过重，请求二审公正处理。经审理查明，2016年3月1日，上诉人马炳兴驾驶车牌号为粤Ｄ×××××的东风日产小汽车从汕头来到惠来县惠城镇梅北管区防疫站附近，向贩毒人员“阿标”（另案处理）购买毒品并藏放在挎包内。13时许，马炳兴携带装有毒品的挎包启动该小汽车离开时，被公安机关拦停，现场从车内马炳兴的挎包里查获3包甲基苯丙胺，共净重239.3克；2��海洛因，共净重2.6克。认定上述事实的证据有：1、抓获经过，证实：2016年3月1日上午惠来县公安局华湖派出所接群众举报，在惠来县惠城镇梅北管区防疫站附近停放的一辆汽车是吸毒人员所开，遂布控抓捕。13时许，马炳兴背一个挎包从附近巷道出来后坐上车牌号为粤Ｄ×××××的黑色东风日产轿车，启动准备离开。公安人员上前拦下该车并控制住马炳兴，现场在车副驾驶座座椅一个挎包内查获可疑冰毒3包，共239.3克；可疑海洛因2包，共2.6克。2、搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片，证实：2016年3月1日13时许，公安机关在惠来县惠城镇梅北管区防疫站对面巷道抓获上诉人马炳兴，对马炳兴驾驶的1辆黑色东风日产小汽车（挂粤Ｄ×××××车牌）进行搜查，在副驾驶座的一个褐色挎包内��获并扣押：一个黑色塑料袋，内用透明封口袋装的可疑白色晶体3包，重量分别为99.8克、100克、39.5克；一个黑色钱包，内用透明封口袋装的可疑白色块状物2小包，重量为2.6克；手机3部（1部号码为131××××1841，另2部无法开机）、人民币270元、银行卡等物品。上述现场、扣押物品的照片，经上诉人马炳兴辨认确认。3、广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的（揭）公（司）鉴（化）字（2016）03010号理化检验报告，证实：公安机关将现场查获的可疑物送检，经鉴定，3包白色晶体，净重共239.3克，均检出甲基苯丙胺成分；2小包白色块状物，净重共2.6克，均检出海洛因、咖啡因成分。4、现场检测报告书，证实马炳兴的尿液经检测呈甲基苯丙胺、吗啡阳性。5、上诉人马炳兴供述：2016年3月1日9时许，我驾驶我儿子马伟雄朋友的1辆黑色东风日产小车（车牌号：粤Ｄ×××××）从汕头市出发来到惠来县惠城镇防疫站附近，把车停路边，凭印象走进防疫站对面一巷道，见到“阿标”后，他拿了冰毒给我，我当时神智有些模糊，不清楚他具体给了多少给我。我随后拿了2800元给“阿标”。“阿标”将毒品放在1个黑色塑料袋里拿给我，我放进随身携带的挎包内从巷道出来坐上小车，启动小车，退车转弯准备开走时，公安上前将车拦住，从我的挎包内查获3包冰毒及2小包海洛因。6、（2001）金刑初字第133号刑事判决书、释放证明书，证实上诉人马炳兴曾因贩卖毒品罪于2001年6月26日被汕头市金园区人民法院判处有期徒刑四年，2004年10月11日刑满释放。7、上诉人马炳兴的户籍材料，证实其身份情况。对上诉人马炳兴上诉及其指定辩护人辩护所提，经查，1、关于认定马炳兴在购毒后已启动车辆准备驾车离开的证据是否充足。马炳兴于2016年3月1日13时许被抓获，公安机关当日即出具了抓获经过，反映当时“男子启动轿车，挂档倒车后前进转弯准备离开时被民警截停”。马炳兴在3月1日开始做第一次供述，在前四次供述中没有明确提及当时车辆是否启动，只供述“坐上小轿车准备驾车离开时被抓获”。至3月24日、4月28日，公安机关在惠来县看守所专门针对车辆是否启动的问题向马炳兴进行核实，马炳兴供认并签名确认，该笔录符合公安机关调查的程序要求，也符合对细节问题予以核实的调查思路。直至审查起诉阶段，马炳兴对此前的供认均未提出任何异议，且相关供述与抓获经过的情况能相互印证。原审就此认定马炳兴已驾车启动准备离开证��充分。2、关于本案的定性。根据相关司法解释和会议纪要的精神，“吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。本案中，马炳兴拿到毒品后上车启动车辆，已开车准备离开，后被公安机关拦停，在现场附近被抓获。马炳兴驾车准备将毒品带走的事实清楚，马炳兴本人居住汕头，且根据其一贯供述，其必然要将毒品带离惠来，不论要离开惠来去往何处，其已开始起运，原判认定运输毒品罪符合相关法律规定及精神。3、现有证据足以认定马炳兴向“阿标”拿到毒品且支付款项的事实，马炳兴本人也对现场查获的毒品辨认确认。其到现场的目的不影响其定罪、量刑。4、马炳兴患有癫痫属实，且有吸毒行为，量刑时应予考虑。马炳兴运输毒品数量大，且曾因毒品犯罪被判刑，属毒品再犯，应从重处罚，但考虑马炳兴本人吸毒，是为吸食购买毒品，综合其犯罪的社会危害性和人身危险性，可对其从轻处罚。原判判处其无期徒刑，量刑偏重。本院认为，上诉人马炳兴明知是毒品而进行运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪。马炳兴曾因贩卖毒品罪被判刑，又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。马炳兴系吸毒人员，运输毒品是为个人吸食，犯罪的社会危害性、人身危险性相对较小。马炳兴及其辩护人所提原判量刑过重的意见予以采纳，其余意见已综合予以评判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十一条、第五十五条第一款、第五十九条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52刑初50号刑事判决对上诉人马炳兴的定罪部分；二、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2016）粤52刑初50号刑事判决对上诉人马炳兴的量刑部分；三、上诉人马炳兴犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月1日起至2031年2月28日止。）本判决为终审判决。审判长  万远福审判员  陈永斌审判员  王洪涛二〇一六年十一月二十三日书记员  郑振彬黎茵茹