吉林省吉林市中级人民��院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2130号上诉人(原审原告)：吴巍，住吉林省。被上诉人(原审被告)：吉林市华康实业有限公司，住所地吉林省。法定代表人：杨帆，总经理。委托诉讼代理人：李相林，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：苗迪，该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：肖建波，住吉林省。上诉人吴巍因与被上诉人吉林市华康实业有限公司（以下简称华康公司）、被上诉人肖建波合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2015）永民一初字第879号民事判决,向本院提起上��。本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴巍上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吴巍一审全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由华康公司、肖建波负担。事实和理由：1.一审确认华康公司与肖建波签订的承包合同有效，严重侵害了吴巍的合法权利。我国合同法第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议合同应当继续履行，不应解除。2.一审法院计算损失错误。经计算2014年、2015年损失总计493750元，一审认定实际损失为26400元属事实认定错误。3.基于一审对损失认定错误，违约金仅支持7920元亦侵犯了吴巍的合法权益。华康公司辩称,一审判决正确，请二审维持。吴巍向一审法院起诉请求：要求华康公司与肖建波赔偿经济损失493750元，支付违约金50万元，同时要求继续履行合同。一审法院认定事实：吴巍及卲井发与华康公司于2014年1月1日签订承包合同一份，协议约定华康公司将位于永吉县一拉溪镇汪屯村70公顷水田承包给吴巍及卲井发经营（具体面积以双方共同确认的面积为准，后经双方实际丈量为60公顷），经营期限五年，自2014年1月1日至2018年12月31日。华康公司每年每公顷为吴巍方出资1万元（包括吴巍耕种的种子、化肥、人工等一切为了耕种而支出的费用）。吴巍保证每年每公顷向华康公司交1.2万斤优质水稻，如不能完成产量，由吴巍补足产量或折价赔偿。对于每年每公顷的超产部分，吴巍耕种的第一年的超产部分归吴巍所有，从第二年开始吴巍与华康公司五五分成。华康��司免费为吴巍提供机械设备、交通工具，所产生的燃油费、设备维修、维护保养及一切相关费用由吴巍自行承担。如签订合同后任何一方违约，需承担给付守约方50万元违约金的违约责任。2014年4月22日双方又签订《补充协议书》一份，约定吴巍保证承包的10公顷耕地种植稻花香水稻，每公顷向华康公司交7500斤产量，并抵顶12000斤普通水稻产量。合同签订后，第一年双方按约定履行了合同并在年底进行了结算。2015年2月6日华康公司与肖建波签订了《农村土地承包经营权转包合同》，将61.06公顷水田地转包给了肖建波，双方约定肖建波给付华康公司承包费每年50万元，肖建波于签订合同的当日付给华康公司47.3万元。2015年2月9日，肖建波付给华康公司的上级公司九通集团公司袁氏国米530盒×100元/盒，即5.3万元，自此肖建波给付了2015年全部承包费。2015年3月31日华康公司来法院起诉(另案)，请求解除与吴巍签订的承包合同。一审法院以合同无显失公平之处，吴巍、卲井发无根本性违约，华康公司未能提供相关证据证明该合同具备应予解除的情形为由驳回华康公司的诉讼请求。华康公司在上诉期内未提出上诉。另查明，永吉县九月丰家庭农场是肖建波投资的独资企业。2015年肖建波种植的稻花香水稻每公顷产量11900斤，每斤2.40元。2015年12月1日，华康公司与肖建波第二次签订《农村土地承包经营权转包合同》，承包面积66公顷，期限自2015年12月1日至2016年12月1日，承包价格50万元。吴巍与卲井发之间为合伙关系，二人之间投资每人1/2，利润五五分成。卲井发撤诉时，华康公司给予其7万元补偿。2015年12月25日吴巍申请对诉争的60公顷水田2015年度水稻产量进行鉴定，吉林市中级人民法院技术处未找到具备该鉴定能力的鉴定机构，该鉴定未能进行。2016年4月14日吴巍申请法院调取诉争土地2013年度、2014年度、2015年度稻花香水稻产量及销售价格。一审法院向永吉县一拉溪镇农村经济管理中心调查了解，该中心向诉争土地处的汪屯村书记、会计调取上述数字，但该村干部以不便于提供为由拒绝提供。吴巍提交的华康公司与稻田地承办人结算明细，吴巍及卲井发给华康公司的信、国内小包邮件详情单未被采信。一审法院认为，本案案由应为种植回收合同纠纷，而非农业承包合同纠纷。如果是承包合同法律关系，吴巍应当向华康公司交付承包费，而本案吴巍仅提供劳务，而华康公司不仅提供土地，还提供一切与种植相关费用，包括提供机械设备，因此，本案案由应为种植回收合同纠纷。华康公司在双方合同未解除的情况下，单方面解除合同，另转包给肖建波，该行为违法，应当承担赔偿损失，支付违约金的责任。吴巍关于赔偿损失的请求，因2015年吴巍没有实际经营，吴巍也自认没有投入，故不存在直接损失的问题，吴巍请求的应当是合同履行后可以获得的预期利益。根据我国合同法第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据该规定，吴巍有权请求赔偿合同履行后可以获得的利益，但不得超过华康公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据该规定，因华康公司违约，致使吴巍没能经营诉争的��地，继而没能获得预期利益，该未能获得的预期利益应属于吴巍的损失，华康公司应当予以赔偿。因双方补充协议中约定，吴巍每年保证种植10公顷稻花香水稻。根据肖建波2015年种植稻花香水稻的产量、价格，10公顷稻花香水稻总产应为119000斤。根据双方的约定，吴巍每公顷应当交给华康公司7500斤，超出的产量由吴巍及华康公司五五分成，即（119000斤-75000斤）÷2=22000斤。按照稻花香水稻2015年销售价格每斤2.4元计算，吴巍10公顷稻花香水稻可以获得的利润应为52800元。因该种植合同系吴巍及卲井发二人合伙签订，二人利润五五分成，故每人应分得26400元。因卲井发已经撤诉，且华康公司已对卲井发进行补偿，故华康公司仅应赔偿吴巍损失26400元。吴巍提交的华康公司与稻田地承办人结算明细，二被告对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。经本��审查，该证据没有华康公司的签字或加盖该公司公章，无法证明该证据出自华康公司，即使该证据是华康公司出具的，也是2014年的产量、价格情况，与2015年的产量价格不具有关联性，故对该证据不予采信。吴巍及卲井发给华康公司的信及国内小包邮件详情单，因没有证据证明该2份证据已经发给吴巍，国内小包邮件详情单上注明的收件人是龙潭区九鑫集团有限责任公司，该公司与华康公司的关系不明，且该信函发生在诉讼过程中，应当以法院的裁决为准，该信函对华康公司不具有约束力，故对该2份证据不予采信。吴巍关于2015年的水稻产量应当在每亩1500斤和肖建波的每亩1190斤之间取中间值的主张，因亩产1500斤是普通水稻的产量，1190斤是稻花香品种的产量，两者不是同一品种，且产量相差悬殊，不具有可比性，故对该主张不予采纳。关于为何仅支持吴巍10公顷损失���问题，虽然双方签订的合同是种植60公顷水稻，但双方约定60公顷耕地中应当种植稻花香水稻10公顷，其余50公顷是种植普通水稻，而本案庭审结束，本院仅查明2015年种植稻花香水稻的产量及价格，而没有该50公顷2015年普通水稻产量及销售价格，因此，一审法院无法计算该50公顷普通水稻的2015年损失数额，故对吴巍赔偿该50公顷水稻损失的请求不予支持，待吴巍有新的证据后可另行主张权利。吴巍关于违约金的请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。从本案实际情况看，因吴巍没有投入，也就没有因投入造成的实际损失。其所形成的损失实际是因合同未履行而造成吴巍预期利益没能获得的损失，而该损失是有限的，且低于双方约定的违约金，因此，可以看出双方约定的50万元违约金，明显高于吴巍的实际损失，也是华康公司在签订合同时没有预见到的，现华康公司请求对违约金进行调整，其理由充分，且符合法律规定，应予以采纳，故该违约金应当进行调整。因华康公司为单方面违约，该违约金可按法律规定的上限即30%赔偿，故华康公司应按实际损失的30%向吴巍支付违约金，即26400元×30%=7920元。吴巍关于继续履行合同的请求，因华康公司已经将诉争土地转包给肖建波，肖建波也已经实际经营2年，该合同确已无法继续履行；如果继续履行该合同，华康公司也表示同意履行，但提出应当对有关条款进行调整，但吴巍不同意调整，双方未能达成合意；结合本案的实际情况，如果继续履行该合同，华康公司每年要向吴巍每公顷支付1万元相关费用（种子、化肥、人工费等一切为了耕种而支出的费用，另免费为吴巍提供机械设备、交通工具），合计为60万元，还要向农民交付土地租赁费和本公司员工的工资等，华康公司的利润将无法保证，甚至亏损，这对华康公司明显不公平。综上，该合同不应继续履行，故驳回吴巍该请求。吴巍关于肖建波共同承担赔偿责任的请求，因肖建波不是吴巍与华康公司合同的相对人，也不是该合同的违约人，也没有证据证明肖建波与华康公司存在恶意串通，吴巍的该请求既没有事实根据，也没有法律依据，故对吴巍的该请求不予支持。华康公司关于违约金与赔偿金不能同时主张的抗辩意见，因华康公司在未解除与吴巍签订的合同的情况下，单方面将该诉争土地转包给肖建波，其行为严重违法，除应当赔偿吴巍经济损失外，还应当支付违约金，以此作为对华康公司的惩罚，故对华康公司的该主张不予采纳。肖建波关于自己不是适格被告的抗辩主张，虽然华康公司是与永吉县九月丰家庭农场签订的转包合同，但九月丰家庭农场是肖建波个人独资企业，根据我国民事诉讼法第四十八条第二款及我国民事诉讼法解释第五十九条第一款的规定，肖建波主体适格。肖建波关于自己的经营能力远远超过吴巍经营能力，自己种植水稻的产量与吴巍种植水稻的产量相差悬殊，不具有可参考性的主张。因肖建波除当庭陈述外，未提交该主张的证据，不能证明自己的主张成立，故对肖建波的该主张���予采纳。一审判决：一、华康公司于本判决生效后立即赔偿吴巍经济损失26400元，支付违约金7920元，合计34320元；二、驳回吴巍的其他诉讼请求。案件受理费13738元由吴巍负担13264元，华康公司负担474元。二审中双方当事人未提供新证据，经本院审理查明的事实与一审认定无异。本院补充查明：卲井发作为本案共同原告于2016年4月14日向一审法院提出撤诉申请，同日，一审法院裁定予以准许。本院认为，吴巍的部分上诉理由成立，本院予以支持。依法成立的合同受法律保护。我国合同法第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。吴巍与华康公司签订的合同系当事人真实意思表示，合同合法有效。契约各方应按照合同约定，全面履行合同义务。在合同履行过程中，吴巍本着互利共赢的原则，按照合同约定，竭尽勤勉义务，全面履行了相应义务，并无违约之行为。反观华康公司，在履行过程中，不顾合同约定5年的履行期限，在协商不成的情况下，擅自解除合同，依法应当承担违约责任。一审法院认为“华康公司的利润将无法保证，甚至亏损，这对华康公司明显不公平”不符合法律规定和商业规则。合同订立的基本原则是诚信和意思自治,合同一方是否获利或获利多少，并非人民法院判定合同是否公平的依据,也不能作为解除的法定理由。自古以来，无论草根寡民所从事的糊口谋生之小本生意，还是富可敌国之实体所从事的大宗商品贸易，无不有赢有亏，有赚有赔。我国法律、行政法规和最高人民法院出台的司法解释，从无“亏损可解除”、“亏损可撤销”的规定。商业风险自始有之，无论对哪一方当事人均公平存在。合意一旦达成，风险自担成为商业惯例，受法律约束，并无法外之地。因涉案承包地已经被违约方华康公司另行发包给他人，继续履行可能损害他人利益，进而引发连环诉讼，不利于各方的生产、生活，故本院对一审法院解除合同的裁决予以确认。但是，违约者必须为之行为负责，对因此给对方造成的损失承担责任，不能因此获利。否则，滥用解除权会导致诚信被肆意破坏，市场交易可能混乱而无秩序，进而对一定范围内经济产生负面影响。“人无信不立，国无信则衰”。中共中央全面深化改革领导小组第二十九次会议通过的《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》等三���指导意见亦是基于新形势下，针对我国社会诚信体系建设严重落后于经济建设所作出的重大决定，体现出国家对加强和推进政务、商务、个人等领域诚信体系建设的重视和决心。华康公司作为注册资金1000万元的大型民营企业，为当地经济作出一定贡献，特别是解决当地剩余劳动力，为农民增产增收付出一定努力。华康公司作为专业的农业种植、养殖和销售企业，在订立承包合同时具有预评、预判合同风险的能力，亦有出现商业风险妥善化解的能力。但在本案中其以解除合同的方式抵御商业风险实属不当，且违反了诚实守信的基本商业准则，亦违反了国家法律规定，应当承担相应责任。我国合同法第一百零七条规定：“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”鉴于本案涉案的承包地已经另行发包给他人，合同无法继续履行，故华康公司应当按照合同约定承担违约责任。我国合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。华康公司认为吴巍没有损失，但未举证予以证明，依法承担不利后果。违约金是否过高，是否高于实际损失的30%，该举证责任应当归于抗辩者或违约者，否则违约者会无视诚信、漠视法律和合同约定，肆无忌惮地通过违约谋取不当利益。关于损失额的确定，我国合同法第一百一十三条对违约后的损失作了明确的界定，即一方当事人不履行合同义务给对方造成的损失，应当包括合同履行后可以获得的利益，但以违约方在订立合同时预见或应当预见的损失为限。华康公司作为专门从事农业生产、销售的大��民营企业，签订的合同系其自行拟定，对于吴巍剩余4年未进行承包经营所带来的损失不可能茫然无知，故吴巍4年未能耕种土地所可能获得的可得利益应当在赔偿范围的考量之列。通过对合同标的额、合同履行的获利情况、因违约导致吴巍不能继续耕种所带来的预期收益等因素考量，同时考虑本案另一当事人卲井发撤回起诉、50万元违约金的约定相对过高等诸多因素。本院酌定吴巍在本案中受到的实际损失及违约金损失不会低于10万元。综上，一审法院部分事实认定不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第二、三项之规定，判决如下：一、撤销吉林省永吉县人民法院（2015）永民一初字第879号民事判决；二、被上诉人吉林市华康实业有限公司于本判决生效后7日内支付上诉人吴巍各项损失赔偿金及违约金共计10万元；三、驳回上诉人吴巍的其他诉讼请求。如果被上诉人吉林市华康实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13738元，二审案件受理费13394元，合计27132元，由上诉人吴巍承担7132元，由被上诉人吉林市华康实业有限公司负担2万元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 玖审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一六年十一月十日代理书记员  王洋子