贵州省遵义市红花岗区人民法院 行 政 判 决 书 （2016）黔0302行初198号 原告钟国雄，男，1988年5月4日出生，汉族，贵州省遵义市人，户籍地贵州省遵义市汇川区，现住贵州省遵义市汇川区。 委托代理人闫会东，北京在明律师事务所律师。 被告遵义市城乡规划局，住所地贵州省遵义市红花岗区大兴路29号。 法定代表人闵宗显，局长。 委托代理人冉小谷，该局工作人员。 委托代理人朱玲慧，贵州他山律师事务所律师。 原告钟国雄不服被告遵义市城乡规划局行政处罚一案，于2016年9月28日向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月28日立案受理后，于2016年10月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2016年11月7日公开开庭审理了本案。原告钟国雄及其委托代理人闫会东、被告遵义市城乡规划局的委托代理人冉小谷、朱玲慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告遵义市城乡规划局于2016年1月28日作出遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》，认为原告钟国雄在位于汇川区建设的房屋及建筑物，建筑占地：437平方米，建筑面积：1311平方米，建筑结构：砖混，未取得《乡村建设规划许可证》进行建设；其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于违法建（构）筑物应予拆除；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，限原告钟国雄自接到通知书之日起3日内自行拆除。 原告钟国雄诉称，原告在遵义市汇川区有宅基地及房屋一处，该宅基地系原告之父（已去世）于1989年4月申请，经批准建造了房屋。原告于2013年开始在该处房屋办理了营业执照和税务登记证，并通过加盟合作方式开始经营餐饮业，店名为汇川区息烽叶老大阳郎辣子鸡遵义店。2015年4月汇川区因园工大道工程项目建设需要征收原告的上述房屋，但原告与征收实施单位就征收补偿事项未能达成一致意见。2016年3月8日，被告作出遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》认定原告的上述房屋及建筑物属于违法建筑物，并限期3日内自行拆除。原告认为被告作出的上述决定书认定事实不清，证据不足，程序严重违法，属于明显不当的行为，被告亦不具有作出限期拆除违法建筑决定书的法定职权，应当由乡、镇政府作出。综上请求法院查明事实，请求确认被告作出遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》违法，并由被告方承担诉讼费用。原告向本院提供了以下证据证明其主张：证据1、场地证明、承诺书、发票购买记录、代扣协议书、贵州省政府性基金通用收据、税种登记通知书、税收税证4张、核定定额通知书、贵州省酒类销售许可证、税务登记证2张、营业执照、食品流通许可证、餐饮服务许可证，证明原告合法拥有涉案房屋，经过相关行政部门的许可进行了生产经营活动。被告在没有对工商环保税务卫生及村委会等部门调查的情况下，就对原告的房屋认定为违法建筑没有事实和法律依据；证据2、遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》，证明被诉具体行政行为的存在，被告属于本案适格的行政主体。 被告遵义市城乡规划局辩称，原告的违法建筑物是一直处于违法的持续状态。继续违法行为，是指一个违法行为之后，行为及由此造成的不法状态一直处于持续状态。本案违法建筑始终未办理规划批准手续，违法行为至今未纠正，一直处于违法的状态，被告没有违反法不溯及既往的原则。被告作出的行政决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应予以维持。原告在未取得《乡村建设规划许可证》的情况下，擅自进行违法建设，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。在处罚决定前，被告已经告知原告享有陈述、申辩和听证的权利，充分保障了行政相对人的合法权益，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，依法对原告作出限期拆除的行政处罚，做到程序合法、处罚有据。综上，被告对原告作出遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告遵义市城乡规划局向本院提交了以下证据、依据：1、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》，证明被告的行政执法主体资格合法；2、《立案审批表》，证明被告立案程序合法；3、《行政执法调查通知书》、送达回证、送达现场照片，证明被告调查程序合法；4、《现场检查笔录》、违法建筑现场取证照片、遵义市汇川区董公寺镇国土资源管理所出具的《证明》，遵义市汇川区董公寺镇村镇建设服务中心出具的《证明》，证明原告未取得建房审批手续的事实以及违法建筑物的基本情况；5、案件调查终结报告表、案件处理审批表，证明处罚程序合法；6、《行政处罚告知书》、送达回证及送达现场照片，证明被告告知了原告拟处罚的决定以及其享有的听证、陈述和申辩等权利；7、《限期拆除违法建筑决定书》、送达回证及送达现场照片，证明处罚的具体内容以及送达程序合法；8、《移送执行书》，证明被告已移送遵义市汇川区人民政府强制执行；9、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条，证明被告作出《限期拆除违法建筑决定书》的法律依据。 经庭审质证，原告钟国雄对被告遵义市城乡规划局提供的证据质证意见如下：对所有证据的真实性、合法性、关联性均持异议，具体而言，对证据1，原告认为被告不具有行政执法的法定职责，根据城乡规划法相关规定，本案涉案房产的限期拆除违法建设决定书应该由乡、镇人民政府作出，因此被告并无行政执法的主体资格；对证据2，《立案审批表》系被告单方面制作，对于原告钟国雄的身份及经营的餐饮企业的状况都未调查核实清楚，而且在简要案情陈述中对涉案房屋的层数描述错误，原告房屋层数包括地上3层地下1层共4陈，而非被告所称3层。被告称2016年1月13日巡查时发现涉嫌违建情形，而涉案房屋建成于1989年，该房屋存续近30年，被告明显是以拆除违章建筑的形式介入拆迁，该审批表最后一栏市局意见处无负责人签字，因此该份证据不能证明被告立案程序合法；对证据3，原告从未收到过《行政执法调查通知书》，通知书中签收人一栏是空白的，送达回证中受送达人、代收人、收到时间处均是空白，送达方式写明留置送达，备注处注明“因当事人不在所以留置送达”，根据民事诉讼法相关规定，原告经营的是餐饮企业每天都在营业不存在当事人不在的可能性，因此被告的送达程序存在严重违法之处。另送达回证处见证人身份不明，该送达回证后既没有附见证人的身份证复印件，也没有综治办出具的证明材料，见证人的身份属于证人证言，其应出庭接受质询，送达回证的照片不符合最高院关于行政诉讼证据若干问题中关于证据形式的规定；对证据4，《现场检查笔录》中对原告的房子实际状况描述错误，原告房屋为4层非3层，该笔录无行政相对人的签字，现场示意图对于原告房屋的描绘属于极不清晰状态，且现场笔录的格式也违反了最高院关于行政诉讼相关规定，本案中现场笔录既没有当事人在场，也没有当事人签名，被告对该情形也没有注明原因。对现场照片对于原告的建筑层数描述错误，照片属于视听资料，应该注明制作人、制作时间、制作方法、证明对象并提供相关载体，而照片并无上述证据规定内容，而且照片并无当事人签名不能证明被告对涉案房屋进行全面调查的程序。对遵义市汇川区董公寺国土资源管理所出具的《证明》，该证明的出具流于形式，对于涉案房屋的层数描述错误且调查情况所采用的方式是管理所到达实际调查核实情况，该证据不能证明国土资源管理所对于涉案房屋的情况进行了档案调查，证明内容不能证明被告对于涉案房屋的调查履行了全面客观公正的调查程序。对遵义市汇川区董公寺镇村镇建设服务中心出具的《证明》的调查证明目的不认可，意见同上。涉案房屋建成于1989年，原告方要求被告出具村镇建设服务中心成立的时间，村镇建设服务中心无权证明原告存在擅自建房的情况。对证据5，《案件调查终结报告表》是在前述违法证据的基础上做出的结论，对涉案房屋的层数描述错误，对原告钟国雄的基本信息及房屋的基本状况均未调查清楚，而《案件处理审批表》中市局意见一栏处无人签名；对证据6，原告从未收到《行政处罚告知书》，也未见到过该告知书中载明的内容，对送达回证以及送达照片的质证意见同证据3；对证据7，《限期拆除违法建筑决定书》是被诉的具体行政行为，该决定书的做出程序、送达程序均存在违法之处，认定内容与事实不符，送达回证、送达照片的质证意见同证据3；对证据8，原告没有收到过《移送执行书》，涉案的《限期拆除违法建筑决定书》做出时间是2016年1月28日，该《移送执行书》的作出时间是2016年2月2日，该移送行为存在严重违法的情形，在《限期拆除违法建筑决定书》中写明如不服本决定，可在收到本决定书之日起60日内申请复议，6个月内提起诉讼，即原告的房屋还在法定的诉讼期间内，被告就将涉案房屋采取了强制执行的情形，该移送行为明显违法，侵犯了原告合法的财产权利和原告的诉权，现涉案房屋已处于被强拆的状态；对证据9，城乡规划法相关规定赋予了乡、镇人民政府对于未依法取得乡村建设规划许可证的行为有停止违法建设限期改正的权限，并没有赋予被告对于原告的房屋采取限期拆除的权限，从被告的举证也可以看出，被告并不具有对原告的房屋进行限期拆除的法定权限，原告认为被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》的法律依据应该适用行政处罚法相关规定，应由有权限的部门作出相应的行政处罚，城乡规划法的实施时间是2008年，原告房屋修建于1989年，基于法不溯及过往，被告适用城乡规划法存在法律适用错误的情形。被告遵义市城乡规划局对原告钟国雄提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性持异议，该组证据并不能替代建房审批手续和规划许可证；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的持异议，被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》是合法的。 本院对被告遵义市城乡规划局提供的证据认证如下：对被告提供的第1号、2号、3号证据之《行政执法调查通知书》、4号证据之《现场检查笔录》、违法建筑现场取证照片的真实性、合法性、关联性予以确认；对被告提供的第3号证据之送达回证、送达现场照片、对4号证据之遵义市汇川区董公寺镇国土资源管理所、遵义市汇川区董公寺镇村建设服务中心开具的证明、5号、6号、7号、8号证据的真实性予以采信，对合法性、关联性不予采信；第9号证据系法律法规，无需认证。对原告钟国雄提供的证据认证如下：对原告提供的第1号、2号证据的真实性、合法性、关联性予以认定。 经审理查明，遵义市城乡规划局工作人员在巡查过程中，发现汇川区一建设未取得《乡村建设规划许可证》，涉嫌违法建筑，遂层报被告遵义市城乡规划局立案进行调查，被告遵义市城乡规划局于2016年1月13日立案。2016年1月20日被告制作了现场检查笔录，并拍摄现场照片，现场检查笔录中行政相对人处无人签名，建筑物后面被告称因无法拍摄未拍摄后面照片。2016年1月20日被告遵义市城乡规划局作出遵市规调字（2016）第40号《行政执法调查通知书》，限原告自接到通知后于2016年1月21日11时前携带规划、建设相关手续资料接受调查。并于当日10时30分将该通知书送达于汇川区，送达方式为留置送达，送达回证备注栏载明“当事人不在，所以留置送达，见证人是董公寺镇综治办工作人员”，并附有将该通知书粘贴于本案所涉建筑物的送达照片。2016年1月22日遵义市汇川区董公寺镇国土资源管理所出具《证明》，载明“经董公寺镇国土资源管理所到达实地调查核实情况，钟国雄在董公寺镇××××住房，占地面积437平方米，层数三层，建筑面积1311平方米，结构砖混，已完工。在未取得国土建房审批手续的情况下，擅自在董公寺镇××××住房”。2016年1月22日遵义市汇川区董公寺镇村镇建设服务中心亦出具《证明》，载明“经董公寺镇村镇建设服务中心到达实地调查，钟国雄董公寺镇××××住房，占地面积437平方米，层数三层，总面积1311平方米，砖混架构，已完工。在未取得建房审批手续的情况下，擅自在董公寺镇××××住房”。2016年1月23日经层报审批，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定作出处理意见：责令钟国雄限期拆除在汇川区住房，违法建筑面积1311平方米。被告遵义市城乡规划局于2016年1月25日作出遵市规罚告字（2016）第74号《行政处罚告知书》，认为原告钟国雄在汇川区修建违法建设未取得《乡村规划许可证》，拟对原告钟国雄进行处罚，告知原告拟处罚的事实、理由、依据、处罚内容及依法享有陈述、申辩、听证的权利，并于当日将该××书××于××和平村××组，送达方式为留置送达，送达回证备注栏载明“当事人不在，所以留置送达，见证人是董公寺镇综治办工作人员”，并附有将该告知书粘贴于本案所涉建筑物的送达照片。遵义市城乡规划又于2016年1月28日作出遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》，限原告钟国雄在接到决定书之日起3日内自行拆除，若在限定的期限内不自行拆除，将依法申请强制执行，并于当日将该通知书××于××和平村××组，送达方式为留置送达，送达回证备注栏载明：“当事人不在，所以留置送达，见证人是董公寺镇综治办工作人员”，并附有将该决定书粘贴于本案所涉建筑物的送达照片。2016年2月2日被告遵义市城乡规划局将上述案件移送汇川区人民政府强制执行。原告钟国雄认为本案所涉建筑物占用的土地是由其父亲于1989年申请的宅基地，在该宅基地上修建了房屋，父亲去世后，原告于2012年将该房用于经营餐饮店，原告对外经营每天都开门，不存在被告所讲的家中无人，原告也一直未收到被告所送达的《行政执法调查通知书》、《行政处罚告知书》、《限期拆除违法建筑决定书》，被告侵犯其合法权益，向本院提起行政诉讼。 另查，原告钟国雄于2013年在缴纳相关税费后在本案所涉房屋经营餐饮服务，于2013年6月3日取得营业执照，名称为汇川区息烽叶老大太阳朗辣子鸡遵义店，经营场所位于汇川区，原告还办理了酒类销售许可证、税务登记证、食品流通许可证、餐饮服务许可证。 本院认为，本案的争议焦点为被告遵义市城乡规划局向原告钟国雄作出的遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》是否合法。关于遵义市城乡规划局作出处罚的程序是否合法的问题，被告工作人员在送达《行政执法调查通知书》、《行政处罚告知书》及《限期拆除违法建筑决定书》等文书时，称因受送达人不在，采用张贴、拍照的方式进行送达，不属被告所理解的留置送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定，送达程序不合法，即处罚程序违法，未充分保障行政相对人的相关权利。关于遵义市城乡规划局作出处罚的证据是否充分的问题，被告作出本次行政行为的依据遵义市汇川区董公寺镇国土资源管理所以及遵义市汇川区董公寺镇村建设服务中心出具的《证明》，且两份证明中均载明调查方式为实地调查，并未对本案所涉建筑物展开全面调查，仅凭两份《证明》就认定为违法建筑证据不充足。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”之规定，被告遵义市城乡规划局作为城乡规划主管部门负责本市城乡规划管理工作，遵义市汇川区董公寺镇属本市辖区内，被告有权对涉案建筑物作出《限期拆除违法建筑决定书》，故对原告认为被告并无行政主体资格之主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、三项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的”之规定，被告于2016年1月28日作出的遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》主要证据不足、违反法定程序，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决如下： 撤销被告遵义市城乡规划局于2016年1月28日作出的遵市规拆字（2016）第270号《限期拆除违法建筑决定书》。 案件受理费50元，由被告遵义市城乡规划局承担。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满的七日内预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  许锦桃 人民陪审员  高德涛 人民陪审员  赵明高 二〇一六年十一月十七日 书 记 员  钱禧曼