安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终1292号上诉人（原审原告）：马传书，男，1979年3月10日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。被上诉人（原审被告）：安徽治邦律师事务所，住所地蚌埠市升平街***号。法定代表人：石耀，该事务所主任。被上诉人（原审被告）：吴建农，男，1964年9月18日出生，汉族，律师，住安徽省蚌埠市蚌山区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：马天巧，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾乃伍，男，1975年10月1日出生，汉族，律师，住安徽省怀远县。上诉人马传书因与被上诉人安徽治邦律师事务所、吴建农、顾乃伍诉讼代理合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马传书，被上诉人安徽治邦律师事务所、吴建农的共同委托诉讼代理人马天巧到庭参加诉讼。被上诉人顾乃伍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马传书上诉请求：撤销（2016）皖0231号民事判决，依法改判，支持上诉人的请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院审判程序违法，案件不应分配到审判监督庭审理，本案不应适用简易程序，法庭拒绝上诉人展示证据3、4，上诉人要求更换法官原审法院未予支持。本案是违约与侵权的责任竞合，被告不尽法定和约定的代理责任，严重失职为对方污蔑和审判长误导提供保障，对上诉人权益受损负有不可推卸的责任，上诉人主张的是侵权责任应首先适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定。原审法院避而不审过错责任，而将焦点篡改为是否履约。被上诉人顾乃伍在2009年庭审前没有在举证期限届满后调取对方证据与上诉人沟通存在重大过错，庭审中不当场及时抗辩，放任上诉人的权益受损。安徽治邦律师事务所、吴建农辩称，一审程序并没有违反法律规定，亦不存在审查不严适用法律错误的情形。请求二审法院依法维持原判。顾乃伍未到庭答辩。马传书向一审法院起诉请求，2009年8月31日，原告向第一被告的一名实习律师和第三被告顾乃伍法律咨询，后双方签订了诉讼代理合同，原告向被告缴纳了2000元律师费。法院立案受理，但在开庭前二天的晚上，实习律师在无人路上被人骑电瓶车跟踪并从背后撞断了腿住院长达半个月。顾乃伍身为指导律师没有申请延期开庭，独自承揽剩余代理任务，严重失职，具体表现为：开庭前没做任何准备，没有与原告沟通、调取对方当事人在举证期限内提供的证据就参加庭审，庭前教唆原告：“你有过鉴定，到庭上表现一点！”；庭审中面对对方趁电视台到庭采访，故意利用质证环节公然污蔑中伤原告，不予以及时抗议和辩驳，对审判长偏袒对方作误导提问不予及时抗辩，任由原告因不懂法律术语而作出错误回答不予以救济，未经原告同意就回答审判长“同意调解！”；审判长宣布中途休庭时，故意躲避原告，拒绝抓住宝贵时间与原告沟通应对。上述失职造成庭审失真，损害了原告的诉讼权益，也妨害了法院公正审判，经电视台的传播，对原告名誉的损害更是无可挽回。原告认为，从签订协议收取原告律师费后，被告就应该尽心尽力为原告代理诉讼，维护原告的权益，而不是不做任何准备，致使原告对对方证据一无所知，以“被告二未找到，还不一定能开庭来”，对庭审中原告屡次要求休庭沟通，一概以“别慌。”拒绝，让原告“你自己可以辩论”；庭审结束后走出法院立即蛊惑原告：“你那后来8000元就是敲诈既遂了，你还是撤诉吧”，并刻意向原告避嫌说：“乖，我开庭才看到苏云都几十岁了呀，我还以为是二十岁年轻孩子来！”。被告的严重失职对原告的权益受损负有不可推卸的责任，原告从未间断向其主张权利。律师在履行职务中失职，所在所应当承担法律责任。原告为维护自身合法权益，请求判令被告退还律师费2000元，赔偿精神损失费5000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月31日，原告马传书委托安徽治邦律师事务所代理其与中国农业银行怀远县支行、苏云健康权纠纷一案，并交纳律师费2000元。安徽治邦律师事务所接受委托后，指派顾乃伍律师为原告诉讼代理人。庭审中，审判员对马传书的民事行为能力进行审查时，被告安徽治邦律师事务所律师顾乃伍向法庭陈述：原告在做鉴定时医生陈述其是限制行为能力人。我看了淮精医鉴字（2009）0021号精神医学鉴定书及原告父亲的陈述得出的结论，认为原告是限制行为能力人。但当审判人员询问顾乃伍有何依据时，其回答：让原告自己陈述。原告马传书回答：我可以自己委托顾乃伍为委托代理人，我具有完全行为能力来参加本次诉讼，我不需要我父亲作为法定代理人参加诉讼，同意委托顾乃伍作为诉讼代理人，同意变更删除法定代理人。2009年12月15日，怀远县人民法院作出（2009）怀民一初字第2145号民事判决，判决驳回原告马传书的诉讼请求。原告马传书对该判决不服，提出上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院于2010年11月1日作出（2010）蚌民一终字第00372号民事裁定书，裁定撤销安徽省怀远县人民法院（2009）怀民一初字第2145号民事判决，发回怀远县人民法院重审。一审法院认为：原告马传书与安徽治邦律师事务所之间形成的诉讼代理合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效，双方已按约履行，故原告马传书请求退还律师费2000元的诉讼请求，不予支持。原告马传书要求三被告赔偿其精神损失费5000元，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害的范围做出的规定：自然人因生命权、健康权、身体权、名誉权、荣誉权等人格权遭受非法侵害，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害，人民法院应当依法受理。但本案原告马传书起诉是诉讼代理合同，因现无委托合同中受托人造成委托人精神损害赔偿的相关法律依据，故原告马传书要求三被告赔偿其精神损失费5000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告马传书的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告马传书负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。庭审中，各方当事人对原判认定事实均予认可。本院二审判决予以确认。上诉人马传书另称原判遗漏了以下事实，顾乃伍在2009年庭审中完全让我自己质证，接受法庭调查和发表辩论意见，顾乃伍作为代理人没有对上诉人进行指导、补正，庭审后，上诉人一直向安徽治邦律师事务所主张权利，并发送了手机短信和进行谈话录音。本院认为，上诉人马传书与安徽治邦律师事务所间存在诉讼代理合同关系，该合同系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约履行。安徽治邦律师事务所收取马传书的2000元代理费用后，为其委派了该所执业律师，参加案件诉讼，已如约完成上诉人所托事项。上诉人马传书上诉称安徽治邦律师事务所的执业律师顾乃伍在诉讼代理合同履行中，严重失职，使其权益受到侵害。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负的举证责任的当事人承担不利后果。上诉人马传书在诉讼中所举证据，不能证明被上诉人诉讼中存在过错并导致其合法权益受到侵害，相反，其对相关的庭审笔录每页均签字认可。人民法院根据工作需要安排本院审判人员对民事案件进行审理并不违反法定程序，审判人员根据本案的具体情况和民诉法的相关规定对本案适用简易程序，并在庭审中告知了上诉人，对此上诉人马传书未提出异议，其称法庭拒绝展示证据3、4，与庭审记录不符，其在一审诉讼过程中亦未申请审判人员回避，因此原审法院在案件审理中并不存在程序违法情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由，不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费用按原判决负担；二审案件受理费用25元，由上诉人马传书负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 青审 判 员  吴公礼代理审判员  石克链二〇一六年十一月十日书 记 员  王丽雅附：相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；