广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1971民初2832号原告杜斌，男，1964年1月3日出生，汉族，住广东省东莞市，被告东莞市努谢尔环境设备科技有限公司，住所地：东莞市松山湖高新技术产业开发区科技二路8号中科创新广场研发中心一单元20楼2003室、2004室、2007室。法定代表人甘国波，总经理。委托代理人王定忠，广东国律律师事务所律师。杜斌与东莞市努谢尔环境设备科技有限公司（以下简称努谢尔公司）劳动争议纠纷案，双方均向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法由审判员陈慧娜适用简易程序公开开庭进行了审理，杜斌、努谢尔公司的委托代理人王定忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜斌诉称：杜斌于2015年9月21日开始在努谢尔公司任行政主管，试用期1个月，月工资为6800元。2015年11月20日，努谢尔公司以“不胜任工作”为理由违法解除原告的劳动关系。在《人员履历表》中载明，杜斌的每月工资为6800元，其中基本工资为6000元、每月生活补贴为800元，该工资不含加班费。仲裁时仲裁员以工资条上的工资为标准计算解除劳动合同赔偿金是错误的，因为工资条上的工资是杜斌的一部分工资。2015年10月的工资数额应为12542元，其中加班费为5742元（工作日延时加班45小时、周末加班49.5小时，按照《劳动合同法》的相关规定计算）；11月1日至20日的工资为7077元（按实际工作天数计算，其中基本工资为4138元、补贴533元，按工作日加班30.5小时、周末加班12小时算加班费共计为2406元）。因杜斌在努谢尔公司工作只有10月份为一个完整月，故应按照10月份的工作12542元为平均工资计算赔偿金为12542元（12542元/月×0.5个月×2倍）。同时，努谢尔公司应按照月平均工资12542元计算未签订劳动合同的二倍工资差额12542元，努谢尔公司还应支付2015年10月和11月1日至20日的工作日和休息日的加班费6355元。为维护自身合法权益，杜斌特向法院提起诉讼，请求判令：一、努谢尔公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金12542元；二、努谢尔公司向其支付两倍工资差额12542元；三、努谢尔公司向其支付工作日和休息日加班费差额6355元。庭审中，杜斌明确诉讼请求第三项，要求努谢尔公司支付其2015年10月和11月的工资差额及加班费差额共计8448元，其中工资差额为2092.36元，加班费差额为6355.64元。努谢尔公司口头答辩称，其不同意原告的所有诉讼请求。一、杜斌的基本工资均为1510元。二、在试用期内，由于杜斌不胜任工作，解除劳动合同，不存在支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。三、其与杜斌签订了劳动合同，且杜斌的职务就是负责劳动合同的签订工作，若没有签订劳动合同，是杜斌的失职。四、其已经足额支付了加班费和工资，并且杜斌在工资条上签字确认，杜斌认为我方克扣其工资，但是该诉请没有经过劳动仲裁，对方在诉讼阶段提出，不符合规定。努谢尔公司诉称，杜斌于2015年9月21日入职努谢尔公司处，担任人事行政主管，约定试用期为3个月，试用期限从2015年9月21日至2015年12月20日，双方签订了《劳动合同》。但杜斌入职后，多次无故上班迟到，私自外出不向总经理汇报，不虚心接受批评而与总经理多次发生争吵，并被书面通报批评。杜斌的这些行为严重违反了公司的规章制度，在杜斌没有改正的悔意和决心的情况下，努谢尔公司认为被告在试用期的表现不胜任人事行政主管这一职位，故于2015年11月20日以其严重违反规章制度为由解除了双方的劳动合同关系。并且在离职后，将《劳动合同》带走。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定，努谢尔公司解除劳动合同是符合法律规定的，且无需向杜斌支付经济补偿金，且无需支付二倍工资差额。为维护自身合法权益，努谢尔公司特向法院提起诉讼，请求判令：一、杜斌继续履行合同回努谢尔公司上班；二、努谢尔公司无需支付杜斌赔偿金5185元；三、努谢尔公司无需支付杜斌二倍工资差额5185元；四、本案的诉讼费由杜斌承担。杜斌口头答辩称，一、其不负责劳动合同签订工作，且其没有与努谢尔公司签订劳动合同。二、工资为每月6800元，由努谢尔公司总经理在人员履历表上签字确认，且有加班的，会额外计算加班费。三、其不同意回努谢尔公司上班。四、努谢尔公司应该其支付赔偿金和工资差额。经审理查明：2015年9月21日，杜斌入职努谢尔公司处，担任行政主管一职。2015年11月20日，杜斌向努谢尔公司提交《离职申请单》，该申请单载明：离职主要原因为公司提出解除劳动关系。该离职申请单经努谢尔公司法定代表人审批同意。同日，努谢尔公司出具一份《终止（解除）劳动关系证明》，载明由于杜斌不能胜任工作，由公司提出解除劳动关系。2015年11月24日，杜斌就违法解除劳动合同的赔偿金、未依法签订劳动合同二倍工资差额、加班费差额等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：一、努谢尔公司支付违法解除劳动关系的赔偿金6800元；二、努谢尔公司支付未依法签订劳动合同的二倍工资差额6800元；三、努谢尔公司支付工作日、休息日加班费差额6793元。东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭作出东劳人仲院松山湖庭案字[2016]2号裁决书，裁决：一、确认杜斌和努谢尔公司的劳动关系已经解除。二、由努谢尔公司向杜斌支付如下款项：（1）违法解除劳动合同的赔偿金5185元。（2）未依法签订劳动合同的二倍工资差额5185元。三、以上款项合计10370元，努谢尔公司应在本裁决生效后5天内，负责通知和支付给杜斌。四、驳回杜斌在申诉中提出的其他申诉请求。杜斌与努谢尔公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。努谢尔公司向本院提交《广东省劳动合同》（编号：1013），主张双方签订了书面劳动合同，杜斌主张双方一直未签订劳动合同，并向本院申请对该合同“乙方签名或盖章”处“杜斌”二字的签名及所捺指模的真实性进行鉴定。双方选定广东华生司法鉴定中心对案涉鉴定事项进行鉴定。2016年6月8日，广东华生司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（编号：粤华生司鉴中心[2016]文鉴字第158号），其鉴定意见为案涉《广东省劳动合同》“乙方签名或盖章”处“杜斌”二字签名笔迹与杜斌提供的样本笔迹不是同一人所写。努谢尔公司和杜斌对该《鉴定意见书》的鉴定结论予以认可。另，据双方提交的工资清单显示，努谢尔公司向杜斌发放的2015年10月应发工资为7370.68元（其中加班工资为1310.68元，岗位津贴3500元、生活补贴400元、房补400元，全勤奖100元、高温补贴150元、正常出勤工资1510元），向杜斌发放的2015年11月1日至20日的应发工资为4221.51元（其中正常出勤工资971.95元、加班工资481.74元、生活补贴257.47元、房补257.47元、岗位津贴2252.87元）。庭审中，双方确认，杜斌每月上班21.75天，每天上班8小时，上午上班时间为8时至12时，下午上班时间为14时至18时，加班时间的工资另行计算。原告提交《人员履历表》，主张其月均工资数额为6800元，该履历表载明：试用期每月基本工资为6000元，生活补贴为400元、住房补贴为400元，试用期为1个月，故杜斌主张应当按照每月6000元的基本工资为基数计算加班费，并且应该按照2015年10月应发的全部工资数额计算解除劳动合同经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资。该表有杜斌及努谢尔公司的法定代表人甘国波的签字确认。努谢尔公司则认为《人员履历表》载明基本工资数额是杜斌利用职务便利私自添加上去的，对该数额不予认可，其确认仲裁庭认定的杜斌月均工资数额为5185元。另，努谢尔公司主张，杜斌在工作期间多次旷工，且多次上班迟到，故将杜斌解雇。杜斌则认为依据努谢尔公司的《出勤处分规定表》，距离上班时间延后10分钟内上班，不算迟到。据努谢尔公司提交的考勤记录显示，杜斌在2015年10月至11月的上班打卡时间均在距离上班时间延后的10分钟以内。该考勤表还显示，杜斌在2015年10月份平时加班时间为45小时，周末加班时间为52.5小时；2015年11月平时加班时间为26.5小时，周末加班时间为12小时。庭后，努谢尔公司提交《考勤打卡与加班管理规范》，主张员工平时和周末加班的时间核算按0.5小时为计算单位，不足0.5小时不计入加班时间，故未少计算杜斌的加班时间。努谢尔公司还主张杜斌的试用期为三个月。以上事实，有杜斌提交的工作交接单、终止（解除）劳动关系证明、人员履历表、工资条、考勤表（复印件）、出勤处分规定表（打印件）、出勤处分规定表（复印件），努谢尔公司提交的仲裁裁决书、原告2015年10月份考勤原始资料（打印件）、批评通报、原告2015年11月份考勤原始资料（打印件）、原告2015年10月份考勤原始资料（打印件）、离职申请单（复印件）、员工花名册（打印件）及劳动合同签字页、程序文件、劳动合同、加班工时核算说明、《考勤打卡与加班管理规范》、工资发放明细，广东华生司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》（编号：粤华生司鉴中心[2016]文鉴字第158号）以及庭审笔录等附卷为证。本院认为，广东省华生司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》结论为案涉《广东省劳动合同》中“乙方签名或盖章”“杜斌”二字签名笔迹与杜斌提供的样本笔迹不是同一人所写，且双方对鉴定结论予以确认，本院对该鉴定结论依法予以采信，确认双方未签订书面劳动合同。但杜斌在努谢尔公司工作，由努谢尔公司按月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。杜斌于2015年11月20日离职，劳动关系已经解除，本院予以确认。努谢尔公司诉请杜斌返回其公司继续上班，已无实际履行之可能，故对该项诉讼请求，本院依法予以驳回。一、关于杜斌的工资问题。努谢尔公司主张杜斌离职前的月均工资数额为5185元，但未提供证据予以证实，本院不予采纳。杜斌的工资发放清单显示，杜斌满勤的月份仅有2015年10月，该月应发工资总额为7370.68元。杜斌离职前的月均工资数额应以其应发工资计算，结合双方当事人对工资构成的陈述，杜斌主张其离职前的月均工资为6800元，是其对自身权利的处分，本院依法予以支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。努谢尔公司出具的《终止（解除）劳动关系证明》显示，努谢尔公司以杜斌不胜任工作为由提出解除双方劳动关系。但努谢尔公司未能就杜斌不胜任工作的主张提出有效证据进行证明。另根据努谢尔公司制定的《出勤处分规定表》的规定，在规定上班时间延后10分钟内上班，不算迟到，结合考勤打卡情况，杜斌的上班时间均未迟到，且努谢尔公司亦未举证证明杜斌存在旷工情况。故本院认定努谢尔公司属于违法解除与杜斌之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七的规定，本案中，努谢尔公司应当向杜斌支付违法解除劳动关系的赔偿金为6800元/月×0.5个月×2=6800元。对杜斌超出部分诉请，本院不予支持。三、关于未依法签订劳动合同二倍工资差额依据广东省华生司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，案涉《广东省劳动合同》并非杜斌签署，本院依法认定杜斌与努谢尔公司未签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，努谢尔公司应向杜斌支付2015年10月21日至2015年11月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额6880.43元（6800元/月÷30天×11天+6800元/月÷31天×20天）。鉴于在仲裁阶段杜斌仅要求努谢尔公司支付的双倍工资差额为6800元，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，努谢尔公司应当支付给杜斌的双倍工资差额以6800元为限。对于杜斌超过部分诉请，本院不予支持。四、关于加班费差额和工资差额问题。关于工资差额问题。杜斌在提起劳动争议仲裁时，未就工资差额问题提起仲裁申请，现其在法庭审理过程中提出该项诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，未经仲裁裁决的事项，本院依法不予审查。关于加班费差额问题。双方对杜斌在职期间每天正常工作8小时、每周工作21.75天，加班时间的工资另行计算均无异议，本院予以确认。关于杜斌的加班时间是否统计有误的问题。努谢尔公司主张按照《考勤打卡与加班管理规范》的规定，员工平时和周末加班的时间核算按0.5小时为计算单位，不足0.5小时不计入加班时间，故未少计算杜斌的加班时间。本院认为，努谢尔公司制定的《考勤打卡与加班管理规范》中关于加班时数的核实方式明显对劳动者显示公平，剥夺了劳动者对其劳动应获取相应报酬的权利，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”的规定，本院对该规定的内容不予认可，努谢尔公司应该按照劳动者的实际加班时间计算加班费。据努谢尔公司提供2015年10月、11份杜斌的考勤表显示，2015年10月，杜斌延平时加班时间的总计应为45小时，休息日加班时间为52.5小时；2015年11月1日至20日，杜斌延平时加班时间的总计应为26.5小时，休息日加班时间为12个小时。对劳动者超过约定工作时间以外的工作量应当计发加班费。但鉴于双方之间未签订劳动合同，并未对加班费计算标准进行约定，故努谢尔公司是否已经足额支付杜斌加班费，应当以东莞市同期最低工资标准作为依据，结合劳动者的工作时间以及应发工资数额进行判断。若劳动者当月的应发加班工资数额高于东莞市同期最低工资标准，则应当视为用人单位已经向劳动者足额支付加班费；反之，则视为用人单位未足额支付加班费。根据努谢尔公司提交的考勤表加班时间，杜斌2015年10月至11月20日应得的加班最低工资共计为2050.65元=8.68元/小时×[71.50小时×150%+64.50小时×200%]。与杜斌已领取的2015年10月至11月20日加班工资共计1792.42元相比，杜斌在职期间的加班工资低于应得的最低工资，故杜斌请求努谢尔支付加班费差额258.23元的诉讼请求，本院予以支持。杜斌超出部分诉请，本院予以驳回。对努谢尔公司的全部诉讼请求均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认杜斌与东莞市努谢尔环境设备科技有限公司的劳动关系已解除；二、东莞市努谢尔环境设备科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向杜斌支付违法解除劳动关系的赔偿金6800元、未订立书面劳动合同二倍工资差额6800元、加班费差额258.23元；三、驳回杜斌的其他诉讼请求。四、驳回东莞市努谢尔环境设备科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共计10元（双方各已预交5元）、司法鉴定费3800元（杜斌已预交），共计诉讼费3810元，由杜斌负担5元，东莞市努谢尔环境设备科技有限公司负担3805元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈慧娜二〇一六年十一月十七日书记员  王建海