上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2015）静民三(民)初字第772号原告：殷某1，男，2012年4月19日出生，汉族，住本市。法定代理人：殷2(系原告父亲)，男，住本市广元西路XXX弄XXX号XXX室。两原告共同法定代理人：黄利花(系两原告母亲)，女，住上海市东新路XXX弄XXX号XXX室。委托诉讼代理人：徐丽慧，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓甲，上海申浩律师事务所律师。被告：叶某，男，1977年9月3日出生，汉族，户籍地本市静安区。被告：杨某某，女，1945年12月5日出生，汉族，户籍地本市静安区。两被告共同委托诉讼代理人：付华华，北京炜衡(上海)律师事务所律师。原告殷某1与被告叶某、杨某某其他合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2016年3月8日组织证据交换，2016年3月16日第一次公开开庭进行审理。庭审后双方当事人进行庭外和解协商。2016年5月16日，本案转入普通程序，于2016年10月12日第二次公开开庭进行了审理。原告殷某1的委托代理人徐丽慧，被告叶某、杨某某的共同委托诉讼代理人付华华参加了两次庭审，原告殷某1的委托诉讼代理人宋丽伶(后撤销委托)参加了第一次庭审，原告的委托诉讼代理人黄晓甲参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告殷某1向本院提出诉讼请求：1.判令两被告退还原告已收取费用人民币8,000元；2.两被告赔偿原告24,000元；3.诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：被告叶某是舜乾公司法定代表人，被告杨某某是公司股东。2014年8月，原告被舜乾公司发出的参加免费亲子公益活动的广告所吸引，到上海市静安区新闸路XXX号XXX楼参加游戏活动后，免费拍摄照片一组。之后领取照片时，工作人员称若要领取全部底片，需额外支付款项，并宣称舜乾公司是文化广播影视局颁发演出许可证的专业文化传播公司，可以为原告创造上电视、杂志等商业演出活动的机会。原告法定代理人遂与舜乾公司签订一份协议书，约定舜乾公司负责原告的个人宣传、摄影服务及后期制作、文化艺术交流等公开演出的活动及演艺业务的安排，原告缴纳8,000元服务费以获得：三次拍摄、三次杂志、三次广告试镜，六次亲子活动，期限自2014年8月10日至2017年8月9日。原告一次性缴纳8,000元后，舜乾公司未提供上述服务。2015年，原告法定代理人发现公司门店已经关闭，电话无法打通，经查询得知舜乾公司已于2015年6月4日注销。原告认为舜乾公司因虚假宣传受到过工商管理部门的处罚，协议书不过是两被告引诱消费的幌子，以赠送为名一次性收取多次拍摄费用，其价格远高于市场价。两被告在未依法通知原告的情况下，擅自将舜乾公司注销，毫无诚意也根本无法提供后续拍摄服务、塑造形象等服务，构成消费欺诈。此外，被告叶某担任上海影睿文化传播有限公司(以下简称影睿公司)的股东，两公司的运营模式相同，实际经营地一致，账目混淆，存在人格混同。被告杨某某虽是公司股东，但未实际出资过，且年迈不可能实际经营。故被告叶某是舜乾公司的隐名股东及实际经营者，应当与被告杨某某共同承担责任，向原告退一赔三。被告叶某、杨某某共同辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，舜乾公司不存在消费欺诈的故意及行为。原告与舜乾公司签订协议书当日，舜乾公司完成90张照片拍摄并入盘交付原告，合同价款8,000元所对应的主合同义务已经全部履行，合同附随的免费服务也在履行过程中。被告杨某某作为舜乾公司股东，在公司注销后愿意承担公司债务，继续履行剩余的免费赠送服务内容。协议书是双方真实意思表示并已经实际履行，且两被告不存在欺诈行为，无法律规定的可撤销情形，协议书应为有效。第二，舜乾公司注册与经营地址均为上海市静安区新闸路XXX号XXX楼，公司成立之初，被告杨某某与案外人上海中奥企发(集团)有限公司(以下简称中奥企发公司)签订房屋租赁合同，租赁期限至2016年3月30日，此后因为遭遇物业方违约、强制清场才无奈搬离，舜乾公司业务负责人已经及时张贴公告、短信通知，并与原告作后续安排的协调沟通，没有任何证据表明舜乾公司及两被告有恶意“卷款跑路”的故意及行为。第三，舜乾公司曾因为不实宣传其与上海电视台进行合作而受到行政部门处罚不假，然而这并不当然证明舜乾公司与其他杂志、演出团体不存在合作关系，更无法证明舜乾公司与原告之间合同的履行中存在欺诈行为。舜乾公司有向签约儿童提供免费杂志宣传的事实，确有履行附赠的免费通告机会之能力。第四，案外人影睿公司与舜乾公司系两家独立的企业，原告臆断影睿公司变更注册地址等公司自治行为以及网传的宁波某公司报道与舜乾公司及两被告相关，缺乏关联性、不具真实性。第五，被告叶某不是舜乾公司股东，不应承担舜乾公司的债权债务。舜乾公司是被告杨某某投资设立的一人有限责任公司，已由被告杨某某决定注销清算。被告叶某仅是舜乾公司业务人员及法定代表人，而非公司股东，原告主张被告叶某承担责任，于法无据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提交的协议书及拍摄单、付款凭证、工商信息、工商档案调取材料、清算报告、户籍资料查询单、公证书及工商行政处罚决定书网络截屏、照片、房屋租赁合同、短信记录，被告提交的摄影机构合作协议、照片、文汇报公告、上海市房地产登记信息、转账凭证，本院调取的静安区市场监督管理局档案资料、对上海晶辉物业管理有限公司调查笔录等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告杨某某、叶某为母子关系。舜乾公司成立于2014年7月8日，类型为一人有限责任公司(自然人独资)，股东杨某某，注册资本50万元，法定代表人叶某，住所地上海市静安区新闸路XXX号XXX楼，经营范围为文化艺术交流与策划(不含经纪)，设计、制作各类广告，市场营销策划，展览展示服务，摄影服务(不含冲印)等。2014年，原告通过舜乾公司散发的广告、电话短信通知等途径，至舜乾公司经营地参加免费亲子活动，并且拍摄照片一组。同年8月10日，原告法定代理人接到通知去取免费照片，经舜乾公司工作人员宣传介绍，以原告名义(乙方)与舜乾公司(甲方)签订《协议书》一份，内容为：甲方为一家文化广播影视管理局颁发演出许可证的专业文化传播有限公司，有着广泛的演出活动通告及影视广告业务，包括：综艺节目、电视媒体广告、杂志平面广告、影视剧及网络、亲子活动等一系列演出活动信息及相关之通告。一、甲方的权利义务。1、自签约起，乙方同意甲方为乙方的肖像权使用人。负责乙方的个人宣传、摄影服务及后期制作(照片及图片)、文化艺术交流等公开演出的活动及演艺业务的安排。2、甲方负责乙方安全，替乙方塑造健康形象并提供良好的锻炼平台。应当合理使用带有乙方肖像的照片或图片，甲方不得将乙方的肖像用于非法用途。因甲方的居间服务，乙方顺利参加各类商业演出活动的拍摄，乙方应按照取得报酬的20%向甲方支付佣金，如乙方取得的演出报酬低于500元(不包含500元)乙方无须向甲方支付佣金。3、乙方在承接甲方为其安排的商业演出通告中所需的正常用品：服装、道具、工作餐等均由甲方提供。二、乙方的权利义务。1、乙方自签约之日起即正式成为公司特邀小嘉宾。全年承接公司主办方及协办方的大型儿童综艺节目、亲子演出活动、文化艺术交流活动、平面杂志、影视活动等。2、甲方积极提供乙方业务通告信息及演出活动信息，乙方若没有时间有权拒绝甲方提供的任何通告。3、甲方为乙方特邀小嘉宾聘请专业造型师、摄影师拍摄通告中所需的主题风格摄影照片，并由专业的设计师精心设计后期制作：甲方提供下列服务：1、90张入盘冲印，8×8韩式相册(入30张)，三次拍摄毛片入盘不冲印(再做一本10×10韩式相册入册40张)；2、2014年底前为宝宝上《为了孩子》杂志，不小于九分之一版面，另二次由家长决定时间；3、综艺节目宝宝三岁开始安排，具体时间由家长决定；4、亲子活动六次；5、三次广告试镜；6、如以上活动没有做到，全额退费。共计收到殷2费用捌仟元整。乙方及监护人同意甲方对上诉照片或图片的使用形式包括但不限于用于展览、发表、出版、参加影赛、影展、广告、制作样册、网上传播等商业用途，并提供给乙方合作的杂志社使用包括但不限于杂志墙面、内页插图、杂志社对外宣传推广等使用上述照片或图片的形式。4、乙方及其监护人承诺，甲方依照本合同的约定使用带有乙方肖像的照片或图片，乙方及其监护人不再向甲方主张任何报酬或者补偿款项。5、甲方免费为乙方小嘉宾提供15次通告。6、乙方在执行甲方提供的各类通告外可以自行承接其他通告，所取片酬照乙方所有。7、本协议约定期间，乙方因特殊情况，参加甲方所安排的业务通告、文化艺术交流或演出活动等不足约定次数，为自动放弃。三、协议期限。本协议自2014年8月10日起至2017年8月9日止。四、其他条款。1、本协议自双方签字盖章之日起生效。若乙方未满16周岁，由监护人代为签字，协议生效。2、本协议一式两份，双方各持一份。3、如任何一方解除协议，需承担30%的违约金。同日，原告法定代理人刷卡支付8,000元，舜乾公司开具了服务费发票。舜乾公司出具了“优贝专业儿童摄影拍摄单”一份，备注：90张入盘，不冲印，50元每张，奖状，8×8韩式相册(入30张)赠：三次拍摄，毛片入盘，不冲印，无时间限制，8×8韩式相册(入40张)。2014年9月23日，上海市静安区市场监督管理局接到一位消费者投诉，对舜乾公司立案调查，查明舜乾公司为提升企业知名度和形象，招揽客户以提高公司业绩，在电话或短信营销过程中，称自己组织的“优贝亲子俱乐部”是为“哈哈少儿频道”新开设“甜心大本营”栏目招募小嘉宾参加节目录制拍摄。经证实，上海电视台、“哈哈少儿频道”等实际并未和舜乾公司有过任何形式的合作或者授权，上述“哈哈少儿频道”新开设“甜心大本营”栏目等内容实为舜乾公司虚构。另查，舜乾公司自成立至案发，共计招募会员23名，每名收取会员费4,000元，减去已经实现退款40,000元，收取付费共计52,000元。因消费者退款仍在进行中，违法经营额无法认定。上海市静安区市场监督管理局认定舜乾公司行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成了经营者向消费者作引人误解的虚假宣传行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，上海市静安区市场监督管理局于2015年1月22日出具静市监案处﹝2015﹞第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，作出行政处罚如下：一、责令停止违法行为，消除影响；二、罚款50,000元。2015年3月10日，被告杨某某作为舜乾公司股东，决定解散公司，并成立清算组，杨某某为清算组负责人。同年3月24日在上海《文汇报》上刊登了注销公告，同年5月15日清算组出具注销清算报告，股东承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。同年6月4日，舜乾公司被注销。其间，舜乾公司于4月中旬搬离了新闸路XXX号的经营场所，并在经营场所门口张贴情况说明称：因中奥大楼整体改建，要求各商户全部撤离，故我公司在这期间另寻公司场所，在此期间给大家带来不便，敬请见谅，等公司确定场所后一一告知。联系人：叶某XXXXXXXXXXX。之后，原告法定代理人等家长无法正常联系被告叶某或其他工作人员，亦未获得协议书约定的后续服务。部分家长向市场监督管理部门、消费者协会投诉反映，亦有家长向公安部门报案，公安部门未予立案。原告等与舜乾公司发生类似纠纷的儿童先后向法院起诉。另查，影睿公司注册成立于2005年1月13日，法定代表人杨某某，叶某为股东之一。影睿公司曾在新闸路XXX号XXX楼设立分公司，分公司于2015年4月1日注销。2014年9月30日，影睿公司曾向舜乾公司银行转账100,000元。2015年4月23日，影睿公司名称变更为上海晨乾文化传播有限公司。影睿公司曾与上海《现代家庭》杂志社及一些文化传播公司有版面合作或广告发布关系，定时提供一定数量的照片供杂志挑选刊发于杂志封面或内页；2013年11月1日至2014年10月31日，影睿公司曾作为“哈哈欢乐行”等相关活动的合作方，参与相关活动的策划、组织及执行。又查，静安区新闸路XXX号大楼出租方上海晶辉物业管理有限公司向本院陈述：其实际与影睿公司签订了新闸路XXX号7、8楼的租赁合同，租赁期为2012年4月1日至2015年3月30日止，7、8楼的公司于2015年4月搬离是因为合同到期终止而非大楼装修改建提前终止。舜乾公司提供的租赁期限至2016年3月30日止的租赁合同，只是为办理工商登记备案所用，不是真实履行的合同。审理中，双方确认原告已收到第一次拍摄的90张照片的光盘及相册一本。被告出示《为了孩子》2014年12月B刊杂志，其内页包含原告照片一张，约占版面的九分之一，原告称杂志照片与舜乾公司原来承诺的封面、插页等照片效果相差较大。被告另出示通知原告参加大型亲子活动的短信记录。协议书中约定的其他内容尚未履行。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告与舜乾公司成立合同关系，协议书及拍摄单内容相互补充，共同构成合同内容。尽管在合同中，舜乾公司以“免费赠送”的形式约定了一些内容，但“赠送”仅是公司营销手段，所谓的“赠送”内容与之前拍摄的90张电子底片入盘应当共同构成合同对价，舜乾公司只有完成全部约定内容才是履行完合同义务。被告辩称舜乾公司已履行完合同价款对应的首次拍摄照片电子底片入盘交付义务，其余没履行的约定都是“免费赠送”故不含任何价值的辩称，本院不予采信。舜乾公司已完成部分合同义务，包括：首次拍摄的电子底片及相册交付；对于上杂志一项，原告虽持异议，但合同中并未约定上杂志何种版面的具体标准，现舜乾公司已提供登载了原告照片的杂志，原告照片所占版面比例符合双方约定，应视为舜乾公司完成该合同义务；被告曾通知原告参加亲子活动，即使原告因自身原因未参加，根据合同约定也视为自动放弃。但由于双方在协议书中已约定如以上活动没有做到则全额退费，舜乾公司仅完成约定的部分服务内容，按照约定应向原告退还全部服务费。舜乾公司已于2015年6月4日被注销，公司主体资格不复存在，无法继续开展经营活动，合同因舜乾公司无法继续履行而于该日终止，对未完成的义务应进行退款，被告杨某某作为股东，应承担舜乾公司未了的债务。舜乾公司因经营中的虚假宣传行为曾受到行政处罚，根据行政处罚内容，行政管理部门系针对舜乾公司招揽客户中虚构了其组织的“优贝亲子俱乐部”是为“哈哈少儿频道”新开设“甜心大本营”栏目招募小嘉宾参加节目录制的内容，行政处罚依据中列出的消费者未包括原告，舜乾公司在与原告接洽时亦未以“甜心大本营”栏目招募小嘉宾来进行宣传，故不能依据该行政处罚决定书直接认定舜乾公司在与原告签订合同中存在虚假宣传，已构成欺诈。民法上的欺诈，是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。一般认为欺诈的构成需同时具备以下三个条件，即必须有欺诈的故意；须实施欺诈行为；受欺诈人因欺诈而陷入错误。舜乾公司邀请原告参加免费亲子活动，原告法定代理人领取免费小照片时舜乾公司告知如希望取得所拍摄的全部电子底片，须另行支付款项。此时原告的法定代理人有自主选择的权利，可以选择付费取得电子底片也可以放弃，舜乾公司以提供免费亲子活动的方法进行营销并未违反相关禁止性规定。然舜乾公司为获取更高的经营利益，对原告进行了演艺推广方面的宣传，与原告签订了包含演艺推广内容的合同，合同中载明“舜乾公司拥有文化广播影视管理局颁发的演出许可证，有着广泛的演出活动通告及影视广告业务”，可以为原告提供各种通告。实际上舜乾公司并未取得过演出许可证，审理中被告亦未能证明舜乾公司成立后其自身与演出机构、媒体存在广泛业务合作关系，故舜乾公司在合同中关于演出许可证、演艺推广等部分内容存在虚假宣传的成分，进而影响到原告订立合同时的意愿。合同中提供与演艺推广有关的通告部分构成欺诈，可三倍赔偿，如有些项目已完成，则酌情扣减赔偿款。被告叶某是舜乾公司法定代表人，主管公司经营、与客户联络、处理公司事务是其职务行为，原告据此认为被告叶某是舜乾公司的实际控制人依据不充分，本案中不予认可。影睿公司是否与舜乾公司人格混同，与叶某个人是否应承担责任无关。故原告要求被告叶某对舜乾公司的债务承担责任，没有法律依据，本院不予支持。原告如认为两被告在公司清算、注销中有过错应承担赔偿责任，因与本案不属于相同法律关系，可另行主张。综上所述，综合考虑原告的付款金额、合同约定的服务项目及次数、舜乾公司的履约情况，本院酌情确定舜乾公司应退还原告8,000元，赔偿原告9,000元，舜乾公司已注销，债务由被告杨某某承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：一、被告杨某某应于本判决生效之日起十日内退还原告殷某18,000元；二、被告杨某某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告殷某19,000元；三、原告殷某1的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费340元，由被告杨某某负担。案件受理费600元，由原告殷某1负担300元，被告杨某某负担300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  姚晓菁审 判 员  黄 念人民陪审员  薛为安二〇一六年十一月二十九日书 记 员  方 青附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。……第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。