江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣06民终339号上诉人（原审原告、被上诉人）龚四贤，男，1965年3月3日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住鹰潭市月湖区。委托代理人许春林、易根明，江西赣鹰律师事务所律师。上诉人（原审被告、被上诉人）李国华，男，1967年5月31日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。上诉人（原审被告、被上诉人）李军华，男，1973年9月10日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市。上诉人（原审被告、被上诉人）吴文花，女，1968年7月17日出生，汉族，江西省贵溪市人，住贵溪市，系李国华之妻。三上诉人委托代理人杨田金，江西首达律师事务所律师。上诉人龚四贤、李国华、李军华、吴文花因民间借贷纠纷一案，均不服江西省贵溪市人民法院（2016）赣0681民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龚四贤的委托代理人易根明、上诉人李国华及上诉人李国华、李军华、吴文花的委托代理人杨田金等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龚四贤的上诉请求：1、依法撤销（2016）赣0681民初653号民事判决书第一项判决，改判被上诉人李国华、李军华、吴文花偿还上诉人龚四贤借款本金586万元，支付违约金、利息62.6万元（违约金、利息按月利率2分计算，本金100万元自2015年10月27日起计算至2016年5月26日止计14万元；本金450万元自2015年12月9日起计算至2016年5月8日止计45万元；本金36万元自2015年12月10日起计算至2016年5月9日止计3.6万元；之后的违约金、利息仍按月息2%计算至全部清偿日止），合计648.6万元（上诉人不服的部分为人民币39.6万元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人李国华、李军华、吴文花承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，依法应当改判。1、原审判决对2015年10月27日借款本金100万元及2015年12月9日借款本金450万元的事实予以了认定，但对该两笔借款期内的借款利息未予以支持是错误的。该两笔借款是口头约定了借款利息及月利率4%计算，对此被上诉人在原审庭审时予以了认可。因此，原审判决对上诉人主张的该两笔借款的借款期内的借款利息按月利率2%计算的诉请未予以支持是错误的。2、原审判决对2015年12月10日及2016年元月10日欠款各18万元（共计36万元）的客观事实未予以认定和支持是错误的。因为，该两笔欠款是被上诉人亲笔出具给上诉人的，上诉人是以现金方式支付该两笔欠款的。因此，原审判决对上诉人主张的该两笔欠款（借款本金）及相应利息的诉请未予以支持是错误的。上诉人李国华、李军华、吴文花的上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人只需偿还被上诉人借款人民币5118000元，并驳回被上诉人要求上诉人承担其代理费30000元的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实有误。上诉人并不否认，2015年10月27日、2015年12月9日分二次向被上诉人借款100万元、450万元。当时被上诉人为了规避法律规定，款到账当天，叫上诉人将借款利息8万元、16万元取现金支付给了他，也就是说被上诉人预先在借款本金中扣除了24万元的利息。因此，被上诉人借给上诉人的借款本金只有526万元。原审庭审中，被上诉人虽然不承认以上事实，但银行监控视频及在场证人均可证明上诉人付利息的经过。此外，2015年春节前，上诉人李军华曾在银行取现金6万元还给被上诉人，该笔款项6万元也应当在借款本金或利息中扣除。原审判决认定上诉人向被上诉人借款本金为550万元明显与事实不符。二、原审判决上诉人支付被上诉人代理费3万元于法无据。2015年12月9日上诉人出具给被上诉人的借条中虽然约定了律师代理费由借款人承担，但司法实践中基本没有相关的判例，也没有相关的法律规定，因此，原判关于代理费的判决缺乏法律依据。上诉人李国华、李军华、吴文花针对上诉人龚四贤的上诉未提交书面答辩状。在法庭上口头辩称：一审关于36万元欠款没有认定为借款是符合事实的，从双方当事人在2015年10月27日、2015年12月9日两笔借款的操作程序来看都是通过银行转账，而该36万元却以现金支付，不符合情理，也不符合前面两笔借款的操作程序，并且两张条子打的是欠条不是借条，也是有悖常理。实际上36万元的欠条是双方当事人预先写的利息，不是借款。上诉人龚四贤针对上诉人李国华、李军华、吴文花的上诉未提交书面答辩状。在法庭上口头辩称：1、2015年10月27日借款100万元及2015年12月9日借款450万元，共计550万元的借款本金是本案不争的事实，不存在上诉人李国华所称的扣除利息一说。36万元欠条是上诉人李国华向上诉人龚四贤承诺应付而未付的借款本金450万元按月息4分而计算出的两个月的利息。2、上诉人李国华一方一起向上诉人龚四贤支付了8万元利息（2015年10月27日借款100万元的利息）及16万元利息（12月9日借款450万元的利息），该24万元利息是借款后按月息4份自借款当日开始计算的利息。3、关于代理费的问题，原审对该部分的认定与事实相符，请求二审法院对上诉人李国华、李军华、吴文花对该部分的请求予以驳回。上诉人龚四贤向一审法院起诉请求：1、判令被告李国华、李军华、吴文花立即向原告龚四贤偿还借款本金586万元，支付违约金、利息62.6万元（违约金、利息按月利率2分计算，本金100万元自2015年10月27日起计算至2016年5月26日止计14万元；本金450万元自2015年12月9日起计算至2016年5月8日止计45万元；本金36万元自2015年12月10日起计算至2016年5月9日止计3.6万元；之后的违约金、利息仍按月息2%计算至全部清偿日止），合计648.6万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人李国华、李军华、吴文花承担。一审法院认定的事实：被告李军华与被告李国华系兄弟关系；被告李国华与被告吴文花系夫妻关系。原告与被告李国华、李军华经人介绍相识。被告李国华、李军华因开发经营所需于2015年10月27日、12月9日先后向原告借款100万元、450万元，合计550万元。该款通过工行贵溪火车站支行、雄石支行、贵溪支行转账支付。借款当日，三被告先后与原告签订了两份借款合同，并向原告出具了两份借条。其中10月27日的合同约定借款金额为100万元，借款期限为贰个月，即从2015年10月27日至2015年12月26日，逾期按日千分之贰计算违约金。12月9日的合同约定借款金额为450万元，借款期限叁个月，即从2015年12月10日至2016年3月9日，逾期按日千分之贰计算违约金。2015年10月27日的借条与当日的合同内容相同。12月9日的借条与当日的合同内容大致相同，但借条约定了因借款人违约造成的损失（包含但不限于诉讼费、律师代理费、笔记手模鉴定费、车旅费等）由借款人承担。还款期限届满后，原告多次向被告催要借款未果，故原告诉至本院，请求法院依法判如所请。另查明，2015年12月10日、2016年1月10日，被告李国华向原告出具了两份金额为18万元的欠条。一审法院认为：合法借贷关系受法律保护。本案中，三被告与原告签订的两份借款合同及被告向原告出具了借条均系当事人的真实意思表示，且符合相关法律规定，对原、被告间的借贷关系本院予以确认。原告向被告支付借款550万元，还款期限届满后，经原告多次催要，被告至今未还，应承担相应的民事责任。原、被告在约定逾期按日千分之贰计算违约金过高，应按年利率24%计算。由于原、被告在借条及合同中均约定了借款期限，但未约定借款利息，故该违约金应从还款期限届满次日开始计算。本案中，被告李国华虽向原告出具了两份欠条，但原告在庭审中未提交相应证据证明其向被告李国华支付该款项计36万元，故被告实际向原告借款金额应合计550万元，而不是586万元，对原告主张被告向其借款中的36万元的诉求本院不予支持。被告辩称，其共向原告支付借款利息24万元，因被告未向本院提交证据证明，本院不予支持。原、被告在借条中约定了由被告承担实现债权的费用，且原告在庭审中提交证据证明其确实为实现债权已支付代理费3万，对原告的上述诉求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条之规定，判决如下:一、限被告李国华、李军华、吴文花在本判决生效之日起二十日内偿还原告龚四贤借款人民币5500000元及违约金。该违约金分别以1000000元、4500000元为基数从2015年12月27日、2016年3月10日按年利率24%计算至还清之日止；二、限被告李国华、李军华、吴文花在本判决之生效之日起二十日内支付原告龚四贤代理费30000元。在如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57412元，保全费5000元，合计62412元，由被告李国华、李军华、吴文花负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审庭审时，上诉人李国华称收到上诉人龚四贤支付的450万元借款当日支付了龚四贤18万元利息，是按月息4分计算的，而不是上诉状中提到的16万元，是笔误。上诉人龚四贤也认可收到18万元利息。上诉人龚四贤的委托代理人当庭承认：收到另一方上诉人支付的二笔利息；二份各18万元的欠条是另一方上诉人承诺应付而未付的借款本金450万元按月息4份计算出的二个月的利息。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人李国华、李军华、吴文花在收到二笔借款后支付了上诉人龚四贤利息分别是8万元、18万元；2、上诉人李国华、李军华、吴文花打给上诉人龚四贤的二份欠条（各18万元）是承诺应付而未付的借款本金450万元按月息4份计算出的二个月的利息。二审查明的其他事实与一审认定事实相同。本院认为，上诉人龚四贤与上诉人李国华、李军华、吴文花签订的二份借款合同是双方在协商一致的基础上自愿签订的，该合同内容除违约金标准约定过高外，其它部分未违反法律、法规的规定，应属合法有效。违约金合法部分有效，过高部分无效。上诉人龚四贤按借款合同的约定履行了义务，即支付了借款，但上诉人李国华、李军华、吴文花未按借款合同的约定偿还上诉人龚四贤借款，故上诉人李国华、李军华、吴文花应对本起纠纷的产生负主要责任。上诉人龚四贤在支付借款本金100万元、450万元之后收到上诉人李国华、李军华、吴文花支付的利息，故不存在上诉人李国华、李军华、吴文花所称的预先在借款本金中预先扣除了利息，上诉人李国华、李军华、吴文花尚欠上诉人龚四贤借款本金550万元。双方在借款合同中约定了逾期未偿还借款应支付日千分之二的违约金，未约定借款利息，而约定的违约金标准超出法律规定，应依法予以调整，调整的标准为：借期内已支付的利息按月息3分计算；借期内未付的利息以及逾期利息均按月息2分计算。上诉人李国华、李军华、吴文花提出在2015年春节前，支付了6万元给上诉人龚四贤，但上诉人李国华、李军华、吴文花对自己的主张未提供证据予以证明，故本院对上诉人李国华、李军华、吴文花的该主张不予支持。关于上诉人龚四贤聘请律师的费用3万元，上诉人李国华、李军华、吴文花是否应承担的问题，因在上诉人李国华、李军华、吴文花写给上诉人龚四贤的借条中明确约定，因借款人违约造成龚四贤的损失（律师费、代理费等）由借款人承担，故上诉人李国华、李军华、吴文花应承担该费用，上诉人李国华、李军华、吴文花的该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人龚四贤的上诉请求部分成立，本案应予改判，上诉人李国华、李军华、吴文花的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省贵溪市人民法院（2016）赣0681民初653号民事判决的第二项；二、撤销江西省贵溪市人民法院（2016）赣0681民初653号民事判决的第一项；三、上诉人李国华、李军华、吴文花在本判决生效后十日内偿还上诉人龚四贤借款本金人民币550万元及违约金[违约金计算：（1）本金100万元的违约金：从2015年12月27日起以本金100万元、月息2分计算至还清本息日止，总利息减2万元（上诉人李国华、李军华、吴文花已支付借期内利息8万元，按月息3分计算，应为6万元，多支付了2万元）；（2）本金450万元的违约金：从2016年元月9日起以本金450万元、月息2分计算至还清本息日止，总利息减4.5万元（上诉人李国华、李军华、吴文花已支付借期内利息18万元，按月息3分计算，应为13.5万元，多支付了利息4.5万元）]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理分6700元，由上诉人李国华、李军华、吴文花承担。本判决为终审判决。审判长  陈华秀审判员  陈信仕审判员  徐遇金二〇一六年十一月八日书记员  罗玉萍