广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12060号上诉人（原审原告）：吴国艺。委托代理人：潘立锋，广东丰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州鑫南数控科技有限公司。法定代表人：林建新。被上诉人（原审被告）：广东鑫泰科技集团有限公司。法定代表人：李来苟。上述两被上诉人的共同委托代理人：张芹。上述两被上诉人的共同委托代理人：唐泽东。上诉人吴国艺因与被上诉人广州鑫南数控科技有限公司（以下简称“鑫南公司”）、广东鑫泰科技集团有限公司（以下简称“鑫泰公司”）劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：吴国艺于2010年3月12日入职鑫泰公司，担任销售员，双方没有签订劳动合同，吴国艺工作地点在深圳，不需要进行考勤。吴国艺于入职当天在鑫泰公司提供的《廉洁自律协议书》及《华南地区业务员责任书》上签名确认，该责任书明确吴国艺在2010年度的回款任务是300万元（10个月实际为240万元），并规定了相应的考核条件。2013年2月27日，吴国艺与鑫泰公司签订《承包销售合同》，约定承包期限为2013年3月1日至2014年1月31日，年度销售目标为500万元，年度回款目标为475万元，且约定需遵守鑫泰公司2013年3月1日制定的《销售提成管理制度》，该《销售提成管理制度》规定，每季度完不成同级销售任务，则下一季度降至对应的级别，连续两个季度无业绩，则暂停发放工资。2014年9月1日，鑫泰公司发出《通知》，注明吴国艺已连续三个月未到公司报道未提交工作汇报，要求吴国艺自通知之日起三日内到鑫泰公司报道，否则按旷工处理并停发工资。2014年10月10日鑫泰公司发出《关于停发吴国艺工资的通知》，注明因吴国艺未按上一份通知要求报道，决定从2014年11月1日起停发吴国艺工资。鑫泰公司并没有提供吴国艺签收上述两份通知的证据。另查明，吴国艺工资底薪以1500元为标准，有时多于1500元，有时少于1500元，吴国艺及鑫南公司、鑫泰公司庭审时同意底薪按1500元计算。鑫南公司是鑫泰公司子公司，吴国艺于2011年被派遣到鑫南公司工作，社会保险由鑫泰公司缴纳，工资由鑫南公司支付。鑫南公司支付吴国艺工资至2014年10月,扣除社保后为1338.78元。鑫泰公司称因未及时处理社保减员，故为吴国艺购买社保至2014年12月。吴国艺确认其2015年3月31已到新单位上班并签订劳动合同，确认其自2014年2月18日后未有签订任何销售合同。庭审后，鑫泰公司按原审法院要求核查吴国艺销售订单情况，吴国艺提出的曾某、深圳市××有限公司及深圳市宝安区××加工厂的合同属实，但均为2010年及2011年签订的，鑫泰公司已计发提成。以上事实，有双方当事人提供的证据及庭审笔录为据，原审法院依法予以确认。吴国艺在原审中诉称：吴国艺于2010年3月正式到鑫泰公司上班，从事销售工作，后鑫泰公司设立子公司鑫南公司，该公司与鑫泰公司混同经营，一套人马，两块牌子，两者应付连带责任，劳动关系应视为连续计算，不存在仲裁时效过期的问题，其未签订劳动合同、违法解除劳动的事实明显，确认无疑，而鑫南公司、鑫泰公司应支付解除劳动合同的补偿金。吴国艺计算月平均工资薪酬标准不应当是基本工资，应当计算平均薪酬，其劳动岗位不能排除提成计算，双方因矛盾导致吴国艺最后半年只有基本工资，不能以此作为计算薪酬。吴国艺单以2011年至2015年内的总提成有195688元（169688元+26000元），吴国艺每月综合收入计算依据为总提成/总月数+每月底薪=每月实际平均收入，即195688元/48个月+1500元=5576元。从鑫泰（鑫南）提交给仲裁庭关于吴国艺2011年至2015年提成表可以看出，这段时间通过银行发放的总提成收入是169688元，实际还遗漏统计了如下订单及提成：1、深圳曾某650雕铣机1台，含税合同额约15万，提成约0.3万；2、深圳××精机850加工中心及普通设备1批，合同额约45万，提成约0.8万；3、深圳东兴精密前后一共买了4台，鑫泰只统计了1台，漏统计了3台，漏统计合同金额约78万，漏统计提成约1.5万。总计漏提成2.6万。原仲裁自相矛盾，对事实认定不清，既确认劳动期限，又肯定鑫南公司、鑫泰公司两者关系，但最终裁决又与事实相违背，故请求判令：1、鑫南公司、鑫泰公司与吴国艺自2010年3月12日至2015年3月30日存在劳动关系；2、鑫南公司、鑫泰公司支付吴国艺2014年11月至2015年3月期间工资（5个月平均报酬）、支付吴国艺解除劳动合同补偿金（5个月平均工资计算）、违法解除劳动合同补偿金（11个月平均工资计算、5个月平均报酬），共计144976元（5576元×26个月）；3、诉讼费，原仲裁费由鑫南公司、鑫泰公司承担。鑫南公司、鑫泰公司在原审中共同辩称：一、针对吴国艺第一项诉请：我方《销售提成管理制度》第二页表格中“每季度完不成同级销售任务，则在下一季度将降至对应的级别，连续两个季度无业绩则暂停发放工资”，吴国艺在我方签订的最后一份销售合同是在2014年2月18日，按照规定，吴国艺连续两个季度无业绩即可暂停发放其工资，即我方应在2014年8月17日起停止发放其工资。吴国艺2013年2月27日与我方签订《承包销售合同》，该合同约定吴国艺在2013年度销售目标为500万元，回款目标为475万元，若无法完成既定目标，我方有权取消其承包权利，并给予其他处罚。吴国艺2013年度实际销售业绩为301.56万元，未达标。2014年度业绩为78.15万元，也没有达标。根据我方销售部2014年9月1日发布的《通知》及2014年10月10日发布的《关于停发吴国艺工资的通知》，由于吴国艺连续两个季度无业绩，并且没有按要求向我方述职，也没有提交工作报告，没有参加公司考勤，我方按规定自2014年11月起停发其工资，作旷工除名处理。故我方认为我方与吴国艺已于2014年11月起终止劳动关系。二、关于吴国艺第二项诉讼请求，按照劳动法相关规定，劳动者应当履行的义务包括完成劳动任务、遵守劳动纪律。吴国艺连续多月无业绩并且没有按公司要求报道述职，也没有交日清表和工作汇报，没有参加公司考勤，经多次书面和电话通知，均不理会公司的通知，严重违反劳动法相关规定，违反我方《销售提成管理制度》、《员工守则》等各项制度，公司给予旷工除名处理，不应向其支付经济补偿金。我方也不存在违法解除合同之事，解除劳动合同纯属吴国艺没有履行劳动者最基本的义务即没有完成劳动任务，没有遵守劳动纪律，故不存在我方需支付劳动合同补偿金的情况。原审法院认为：吴国艺入职鑫泰公司，后被派遣至鑫南公司，社会保险由鑫泰公司缴纳，工资由鑫南公司支付，可见鑫南公司、鑫泰公司为混同经营，吴国艺虽没有与鑫泰公司签订劳动合同，但已与鑫泰公司建立了事实劳动关系，双方合法的权益应受法律保护。关于吴国艺、鑫南公司、鑫泰公司双方劳动关系存续期间的问题，吴国艺及鑫泰公司对吴国艺入职时间均没有异议，对于解除劳动关系的时间，鑫泰公司并没有证据证明其2014年9月1日作出的《通知》及2014年10月10日作出的《关于停发吴国艺工资的通知》已送达吴国艺或吴国艺已知悉该两份通知，且该两份通知的实际内容并没有提及与吴国艺解除劳动关系，应当承担举证不能的责任，故对鑫泰公司解除劳动关系时间的主张不予支持。由于吴国艺确认其于2015年3月31日已到新单位上班并签订劳动合同，故对于吴国艺、鑫泰公司双方的劳动关系存续期间应认定为自2010年3月12日至2015年3月30日止为宜。关于吴国艺要求鑫南公司、鑫泰公司支付未签订劳动合同期间双倍工资的请求。用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的，不属于劳动报酬的范围，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的相关规定。劳动者在一年内对此未提出权利主张的，按超过仲裁时效处理，不予保护。计算方法为从劳动者主张权利之日（常为提起劳动仲裁之日）起往前倒算一年，按月计算，超过一年的双倍工资不予支持。吴国艺于2010年3月12日入职鑫泰公司处，其并没有提供证据证明其至起诉时有诉讼时效中断或中止事宜的证据，故吴国艺对该项请求的起诉已超过诉讼时效，原审法院不予支持。关于吴国艺要求鑫泰公司支付解除合同经济补偿金及违法解除合同经济补偿金的请求。鑫泰公司向吴国艺发出的两份通知均没有证据证明已送达到吴国艺，且该两份通知的内容并非解除合同，吴国艺在鑫泰公司停发其工资、停缴其社保时并没有向公司主张支付工资并缴纳社保，也没有向有关部门投诉以维护自己的权益，在吴国艺没有积极维护自己权益的情况下，吴国艺基于自己的行为与其他用人单位签订劳动合同，应视为吴国艺自行向鑫泰公司提出解除劳动关系，故并非鑫泰公司向吴国艺提出解除劳动关系，也非鑫泰公司违法解除与吴国艺的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十八条用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的情况，故原审法院对于吴国艺要求鑫泰公司向其支付解除劳动合同经济补偿金及违法解除合同经济补偿金的主张不予采纳。关于吴国艺要求鑫泰公司支付5个月平均工资，由于吴国艺的劳动收入与其销售业绩挂钩，其确认自2014年2月以来便没有任何销售业绩，不应当以其有销售业绩时的工资标准来计算未支付月份的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。且根据《中华人民共和国劳动法》五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。如前所述，已确认吴国艺与鑫泰公司的劳动关系应自2010年3月12日至2015年3月30日止，故鑫泰公司应支付吴国艺2014年11月至2015年3月工资。又因鑫泰公司为吴国艺购买社保至2014年12月，按照该期间广州市地区最低工资标准为1550元/月，鑫泰公司需支付吴国艺7327.56元（1338.78元+1338.78元+1550元+1550元+1550元）。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年6月23日作出判决如下：一、吴国艺与广东鑫泰科技集团有限公司自2010年3月12日至2015年3月30日存在劳动关系；二、广东鑫泰科技集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付吴国艺2014年11月至2015年3月工资共7327.56元；三、驳回吴国艺的其他诉讼请求。本案受理费10元由广东鑫泰科技集团有限公司负担。判后，吴国艺不服，上诉称原审认定吴国艺要求鑫泰公司支付未签书面劳动合同的双倍工资之差额已过诉讼时效的事实有误，鑫泰公司应当向吴国艺支付未签书面劳动合同的双倍工资之差额117803.13元；鑫泰公司、鑫南公司单方改变工资结构、变相降低工资等行为属于违法解除劳动关系行为，应向吴国艺支付违法解除劳动合同赔偿金107093.96元；原审认定吴国艺的工资标准事实有误，鑫泰公司应支付吴国艺2014年11月至2015年3月工资为32750元，提成10000元等。综上请求：1、撤销原审判决第二、第三项；2、改判鑫泰公司向吴国艺支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额117803.13元、违法解除劳动合同赔偿金107093.96元、2014年11月至2015年3月的工资32750元及提成10000元；3、改判鑫南公司承担连带责任；4、一审、二审诉讼费由鑫泰公司承担。鑫泰公司、鑫南公司均同意原审判决，不同意吴国艺的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题，原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定认定已超过时效不予支持并无不当。关于解除劳动合同的问题，原审法院根据双方诉辩、提供的证据认定鑫泰公司、鑫南公司无需支付经济补偿金并无不当，吴国艺虽上诉称鑫泰公司、鑫南公司存在违法解除劳动合同，但其提供的证据不足以证明其主张，也不足以反驳鑫泰公司、鑫南公司的主张，故本院对其上诉请求不予支持。关于提成10000元的问题，穗南劳人仲案（2016）1号仲裁裁决书裁决主文第三项已经作出裁决，鑫泰公司、鑫南公司对此没有提出起诉，应视为同意，本院对此予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，在本院审理期间，吴国艺既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1411号民事判决；二、广东鑫泰科技集团有限公司自本判决送达之日起五日内一次性支付吴国艺提成10000元。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理10元，由上诉人吴国艺负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 群审 判 员  杨玉芬代理审判员  徐 满二〇一六年十一月二日书 记 员  张树苑