广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2704号上诉人（原审原告）：刘显才，男，汉族，1971年5月3日出生，住湖北省阳新县，暂住惠州市惠城区。委托代理人：钟丹，广东宝晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹长城，男，汉族，1974年3月17日出生，住湖北省阳新县。委托代理人：王晓明，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市光大水泥企业有限公司，住所地：龙门县龙华镇。法定代表人：陈灿辉。委托代理人：陈亦琛，广东润广律师事务所律师。委托代理人：宋志安，广东润广律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂。住所地：龙门县龙江镇罗洞村。法定代表人：陈灿辉。委托代理人：陈亦琛，广东润广律师事务所律师。委托代理人：宋志安，广东润广律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：刘松柏，男，1978年5月20日出生，汉族，住湖南省绥宁县。被上诉人（原审被告）：武汉金红日汽车运输有限公司，住所地：武汉市汉阳区自立新村46单元2层2室。法定代表人：胡航。上诉人刘显才、上诉人邹长城因与被上诉人刘松柏、武汉金红日汽车运输有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服龙门县人民法院（2016）粤1324民初116号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘显才及其委托代理人钟丹、上诉人邹长城的委托代理人王晓明、被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司和被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂的共同委托代理人陈亦琛、宋志安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人一审诉辩意见一审原告刘显才诉称：原告从2013年开始在惠州市小金口镇从事散装水泥运输工作。2015年4月3日下午，原告驾驶鄂Ｂ×××××牵引车／鄂S53**挂车从惠州市小金口镇到被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂装载散装水泥。当晚，原告从惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂9号仓库装载好90吨散装水泥后，便将装载水泥的汽车熄火关上车门下车，通过车辆的梯子爬上车辆的车顶，将车顶的盖子密封好，此时，受雇于被告邹长城的被告刘松柏驾驶被告武汉金红日汽车运输有限公司所有的鄂Ａ×××××水泥罐车同是在装载水泥，被告刘松柏为了插队装车，擅自开动原告已锁好的鄂Ｂ×××××牵引车／鄂S53**挂车，导致原告从水泥罐车的梯子上摔了下来，在这期间，被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂的管理人员均未出现过，一个小时后才有120救护车和警察才到达事故现场，原告当即被送往龙门县人民医院住院治疗，经诊断为左胫骨粉碎性骨折、左内踝、肋骨骨折等，原告住院共用去医疗费45214.19元，于2015年4月29日出院。原告的伤势经鉴定为九级伤残，原告在住院期间，除被告刘松柏给付了原告8000元外，经龙江镇人民政府协调，各被告均相互推诿。原告的损失有：伤残赔偿金120700元、精神损害抚慰金20000元、误工费60000元、护理费12750元、营养费2000元、交通费1000元、被抚养人生活费33257.85元、医疗费用7214.10元、住院伙食费2500元、后续治疗费13000元、鉴定费2500元，以上费用共304922.04元，要求以上五被告共同承担。原告刘显才在诉讼中对其陈述的事实提供如下证据：1、原告身份证复印件1份，证明原告的主体资格；2、五被告的身份信息、鄂Ａ×××××水泥罐车车辆信息复印件4份，证明五被告的主体资格；3、原告在龙门县交警大队的《询问笔录》复印件2份，证明事故发生的地点在光华水泥厂及事故发生时间、原因；4、被告刘松柏在龙门县交警大队的《询问笔录》，证明事故发生的原因是由被告刘松柏擅自开动原告驾驶的车辆，导致原告从车辆上摔下来；5、住院病历、住院清单复印件，证明原告被诊断左胫骨粉碎性骨折、左内踝、肋骨骨折等多处骨折，住院25天，病情严重需要加强营养；6、出院诊断证明复印件1份，证明原告2015年4月29日出院，医嘱出院后需全休四个月；7、司法鉴定报告复印件1份，证明原告伤残被评为九级，及后续治疗费仍需13000元；8、《龙门县龙江政府信访材料》复印件1份，证明事故发生在光大水泥厂，被告刘松柏受雇于被告邹长城，被告刘松柏、邹长城、惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂之前仍是相互推诿不向原告进行赔偿；9、《租赁合同》复印件1份，证明原告从2013年开始居住在小金口，从事水泥运输工作；10、医疗费发票复印件，证明原告在住院期间医疗花费45214.19元；11、户口本复印件1份，证明原告有一个75岁母亲及11岁小孩需要抚养；12、护理费、鉴定费发票复印件1份，证明护理费一天150元，鉴定费2500元。一审邹长城辩称：被告刘松柏擅自挪动事故车辆，属于帮助其朋友进待装区装载水泥的行为，该行为不是履行职务行为，与被告邹长城无关；故被告邹长城不是本案适格的被告，不应承担赔偿责任。原告的赔偿项目过高，请法院查实。原告邹长城在诉讼中对其辩称的事实没有提供证据。一审被告惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂辩称：事故发生在惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂内，与被告惠州市光大水泥企业有限公司无关，被告惠州市光大水泥企业有限公司不应承担责任。被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂的开票室内外贴有《车辆运输安全责任告知》和《告示》，《车辆运输安全责任告知》第6点明确司机离开驾驶室必须熄火拔掉钥匙、拉上手刹、夜间必须穿反光背心，上车顶必须系安全带，车顶有人作业时严禁动车；第8点明确规定进场运输车辆违反道路交通法规而导致厂内发生事故均由责任车辆自行承担，被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂对车辆尽到了安全提示义务并向进厂的司机提出了安全管理要求，原告的行为违反了被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂的安全管理要求，导致本次事故的发生，被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂无需承担赔偿责任。原告的赔偿项目部分过高，请法院查实。被告惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂在诉讼中对其辩称的事实提供如下证据：1、照片复印件6份，证明被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂对进场车辆、司乘人员尽到了安全保障的义务并提出了安全管理要求；2、提货记录复印件2份，证明原告与被告刘松柏在事发前的一年半内长期频繁地到被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂内提货，对厂区现场，设备及操作流程非常熟悉，不存在不了解厂区现场车辆停放位置和提货操作流程；3、现场照片复印件4份，证明按涉事故现场场地开阔，地磅外视野没有任何阻挡，被告刘松柏若有呼问车上是否有人，原告是能听见的，被告刘松柏也可以清楚是否有人在车顶；经庭审质证，被告邹长城对原告提交的证据1、2的三性无异议；证据3、4无原件，暂时不予质证；证据5住院病历三性无异议，提醒法院注意根据原告的治疗，注明原告是××的；证据6，三性无异议，也是记载着原告是××的；证据7，对该鉴定报告不予认可；证据8，真实性无异议，但同时也证明被告刘松柏擅自挪动车辆，并不是被告邹长城授权并被告邹长城也没有从中获得利益；证据9，原告没有提供与房东的收据证明，原告也没有提供房屋所有权属于苏秀清的证据；证据10，真实性无异议，××的治疗费用；证据11，三性无异议，但该户口本详细地址为农村；证据12，真实性无异议，关联性有异议，该发票出具为广东，与受伤地址不一致。被告惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂对原告提供的证据1、2三性予以认可；证据3、4合法性真实性无异议，关联性不予认可，就算为真实，被告刘松柏说原告的车是向前行驶的，已开到十米外，与在4月7日询问笔录第二页第十六行中所讲的不一致，有矛盾，所以关联性不予认可；证据5、××的，所以费用主张过高，××用药在第26页第3、4行，第28页第23行，第30页第一行，护理费在29页；证据6、三性予以认可；证据7、因被告邹长城提交鉴定申请，不予质证，三性不予认可；证据8、信访办并没有作出处理意见；证据9、与被告邹长城答辩意见一致；证据10、护理费应当予以扣除；证据11、与被告邹长城答辩意见一致；证据12、管理公司有没有陪护的资质，经营范围不明确，我方不予认可。原告刘显才对被告惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂的证据1三性均不予认可，我方当事人没有看过，也没有签收过；证据2无异议；证据3的三性不予认可。被告邹长城对被告惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂的证据1三性不予认可；证据2也只能证明在厂的出入记录；证据3真实性予以认可，这么大的厂也应派人去管理秩序。一审被告刘松柏、武汉金红日汽车运输有限公司无答辩、无提供证据、无到庭参加诉讼，视为其放弃对原告提供的证据质证的权利。一审查明的案件事实一审审理查明，2015年4月3日下午，原告驾驶鄂Ｂ×××××牵引车／鄂S53**挂车从惠州市小金口镇到被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂装载散装水泥。当晚，原告从被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂9号仓库装载好90吨散装水泥后，便将装载好水泥的汽车熄火，但未拔钥匙关上车门便下车，通过车辆的梯子爬上自己驾驶的鄂Ｂ×××××牵引车／鄂S53**挂车的车顶，将车顶的盖子密封好。受雇于被告邹长城的被告刘松柏驾驶被告武汉金红日汽车运输有限公司所有的鄂Ａ×××××水泥罐车同是在装载水泥。被告刘松柏见鄂Ｂ×××××牵引车／鄂S53**挂车的钥匙没有拔下，便擅自开动原告已熄火的鄂Ｂ×××××牵引车／鄂S53**挂车，导致原告从水泥罐车的梯子上摔了下来。发生事故后，原告当即被送往龙门县人民医院住院治疗，经诊断为左胫骨粉碎性骨折、左内踝、肋骨骨折等，原告住院共用去医疗费45214.19元，住院25天，于2015年4月29日出院。2016年1月8日，原告的伤势经广东铭正法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见为九级伤残，后续治疗费用评估为13000元，鉴定费为2500元。原告在住院期间，被告刘松柏只给付了原告8000元。原告于2016年1月19日向本院提起诉讼。原告刘显才是农村户口，在城镇居住，是驾驶员，共有五个兄弟姐妹，母亲何冬枝生于1940年10月27日，在原告刘显才发生事故时75岁，原告刘显才的儿子刘煜晨，生于2004年11月30日，在原告刘显才发生事故时11岁。一审判决理由和结果一审认为：原告与被告刘松柏各自驾驶车辆到被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂装载散装水泥。原告装载好90吨散装水泥后，停放在装运水泥前面的地方，汽车熄火但未拔下钥匙，在未做好安全措施的情况下，爬上车顶密封盖子，对造成原告本身受伤的事故，原告应负次要责任；被告刘松柏为方便通行，擅自开动原告的水泥罐车辆，导致原告从水泥罐车辆的梯子上摔下受伤的事故，对造成原告受伤的事故，被告刘松柏应负事故的主要责任。由于被告刘松柏是被告邹长城雇佣的司机，是在从事装运水泥的雇佣活动期间致原告受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，故被告邹长城应承担70%的赔责任；被告武汉金红日汽车运输有限公司虽是车主，但该车辆已转卖给被告邹长城，致原告受伤无过错，不应承担赔偿责任；原告刘显才虽是在被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂受伤，但被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂在厂区内贴有对入厂装载水泥车辆的安全告示和行为准则，对擅自开动原告的水泥罐车辆而导致原告从水泥罐车辆的梯子上摔下受伤的事故不承担赔偿责任，被告惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂的主管单位被告惠州市光大水泥企业有限公司同样不承担赔偿责任。按照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，核实原告的损失如下：1、残疾赔偿金120700元，原告虽是农村居民，但是在城镇居住，是大货车司机，可按上一年度城镇居民人均可支配收入计算为120771.60元（30192.90元×20年×20％），原告要求120700元，予以支持；2、误工费11994.40元，原告住院25天按规定，原告因伤致残的，应当在治疗终结日起三个月内评残，误工时间计至定残日前一天，超出前述时间迟延评残且无正当理由的，对超出的误工时间不予支持，原告的诊断证明书的医生建议休息4个月（即120天），因此，原告的误工时间为住院时间＋休息时间为145天（25天＋120天），故误工费为11994.40元（30192.90元÷365天）×145天；3、护理费1250元，按有关规定，普通的护理费为每天50元，故护理费为住院天数1250元（25天×50元）。4、被抚养人生活费17528.97元，母亲何冬枝生于1940年10月27日，在原告刘显才发生事故时75岁，需扶养5年，原告共有五个兄弟姐妹，应由五个兄弟姐妹负担，因原告母亲何冬枝居住在农村，应按全省农村居民人均年生活消费支出计算为2008.64元（10043.20元×5年÷5人×20％）为宜；原告刘显才的儿子刘煜晨，生于2004年11月30日，在原告发生事故时11岁，需扶养7年，由原告夫妻共同负担，因居住在城镇，应按全省城镇居民人均年生活消费支出计算为15520.33元（22171.90元×7年÷2人×20％）；故被抚养人生活费为17528.97元（2008.64元＋15520.33元）；5、精神损害抚慰金10000元；6、住院伙食补助费2500元，按住院天数25天计算，每天100元计算；7、医疗费44440.55元，原告用去医疗费45214.19元，扣除治疗原告的××的费用773.64元，故医疗费为44440.55元。8、后续治疗费13000元，有鉴定意见为凭，予以认定；9、鉴定费2500元，原告的鉴定属实，有鉴定发票，予以认定；10、交通费100元，交通费没有票据，可酌情支持100元；原告要求营养费，因没有医嘱，不予支持，以上损失共224013.92元，由原告刘显才负事故的次要责任，应自负30%的赔偿责任，被告刘松柏负事故的主要责任，应负70%的赔偿责任为156809.74元，扣除被告刘松柏已付的8000元外，由雇主被告邹长城予以赔偿原告刘显才148809.74元，由被告刘松柏承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告邹长城赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、医疗费、后续治疗费、司法鉴定费共计148809.74元给原告刘显才，此款限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、被告刘松柏对被告邹长城上述赔偿款项负连带赔偿责任。三、驳回原告刘显才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5873元，由原告刘显才负担3000元，由被告邹长城负担2873元。二审诉辩主张宣判后，原审原告刘显才不服向本院提出上诉称：1、判令撤销（2016）粤1324号民初116号《民事判决书》。2、改判由四被上诉人向上诉人支付误工费用42010元，护理费3750元。3、改判上诉人对事故的不负任何责任，由四被上诉人对上诉人承担连带赔偿责任。4、判令本案诉讼费及一审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定：“上诉人在车辆熄火未拔钥匙的情况下，爬上车顶盖密封盖子，被上诉人刘松柏擅自开动上诉人车辆，导致上诉人从车上摔倒，上诉人未做好安全措施自身应付30%责任。”一审法院明显违背事实与法律规定，责任的划分严重显失公平。理由如下：1、被上诉人刘松柏无权私自驾驶上诉人所有的鄂Ｂ×××××牵引车／鄂S53**挂车。涉案车辆是上诉人所有的，与被上诉人刘松柏无关，被上诉人刘松柏在未经过上诉人同意的情况下均无权驾驶涉案车辆。本案中涉案车辆经上诉人熄火且紧关车门，说明涉案车辆是安全停靠在被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂厂内，被上诉人刘松柏没有任何理由擅自驾驶上诉人的车辆。2、上诉人对事故的发生不存在任何过错。上诉人从被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂厂内装载完散装水泥后，便将水泥罐车熄火关上车门下车，到水泥罐车顶部密封车盖。上诉人本人并未离开涉案车辆，仍在车上，上诉人已经尽到做一名驾驶司机应尽的注意义务和安全措施。一审法院以熄火未未拔钥匙，认定为上诉人未做好安全措施，应对事故发生有过错，这样的逻辑推理违背事实和法律规定，对上诉人也是显失公平。综上，《侵权责任法》第二十六规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在根据《侵权责任法》第26条确定当事人的责任时，应以因果关系为基础，本案事故的发生就是因被上诉人刘松柏擅自驾驶上诉人所有的车辆导致，属于一因一果，上诉人不存在任何的过错，一审法院认定上诉人需承担次要责任（30%），违背常理，超出了常人的预测可能性，不符合逻辑，显失公平，二审法院应予改判。二、一审法院以“被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂在厂区内贴有对入厂装载水泥车辆的安全告示和行为准则，故对该事故的发生无需承担责任，明显与事实不符。被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂从事经营生产活动，未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。1、一审时，被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂提供厂区照片复印件，该证据的形式、来源均不符合法律规定及证据的内容是否真实也未证实的情况下，一审法院直接认定被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂尽到安全保障义务，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。2、被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂作为安全保障义务主体，了解其厂区设施、设备的功能、具有更优势的力量和相关方面的专业知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，从而更有可能采取必要的措施防止损害的发生和减轻损害，但是被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂厂区的管理混乱，没有专业的人员对于排队装载散装水泥的驾驶员进行疏导，同时事故发生时被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂并未采取任何的救助措施，直接置上诉人的安全于不顾，明显未尽到合理限度的安全保障义务。从上诉人与被上诉人刘松柏在交警大队的《询问笔录》可以得知，事故发生后，被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂未采取任何救助措施。故，被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂不管是在事故发生前和事故发生后均未尽到作为水泥厂区经营管理者应尽的安全保障义务，虽上诉人受伤系被上诉人刘松柏擅自驾驶车辆所致，并不能成为阻却经营者承担安全保障义务的事由从而免除其安全保障义务责任，根据《侵权法》的相关规定，被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂应该承担赔偿责任。三、一审法院对于上诉人的误工费和护理费适用法律错误，上诉人的误工费应为42010元，护理费3750元。1、一审法院认定上诉人的误工费为11994.4元，明显法律适用错误。一审法院以广东省城镇居民可支配收入一年30192.9元为基数计算上诉人的误工费，法律适用错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据上诉人从事运输行业，运输散装水泥，每月工资由该车队队长现金形式发放，在上诉人无法举证最近三年的平均收入状况的情况，应该参照同行业上一年度职工的平均工资计算，依据《广东省2015年人身损害赔偿计算标准》规定道路运输行业上一年年平均工资为62652元，上诉人误工期为145天加上上诉人后续治疗拆除钢板需要住院一个月（30天），故误工费为42010元（62655÷12个月÷21.75天×120天。2、上诉人在住院期间需要护理人员一名，上诉人在一审时提交的诊断证明书》中明确载明陪护一人，住院期间上诉人雇佣一名护工，并开具了护理费发票3750元，一审法院直接无视该证据，以“按有关规定，普通的护理费为每天50天”认定上诉人护理费，无理无据，严重损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院不止在该事故责任划分上明显违背事实和法律规定，认定上诉人承担次要责任，被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂无需承担责任，严重显失公平公正，同时对于上诉人的误工费、护理费的计算明显违反法律规定，损害了上诉人的合法权益。故，上诉人提出上诉请求二审法院纠正一审法院的错误判决，判令撤销（2016）粤1324号民初116号《民事判决书》；改判被上诉人向支付误工费用42010元，护理费3750元；上诉人对事故的不负任何责任，由四被上诉人对上诉人承担连带赔偿责任；本案诉讼费及一审诉讼费由被上诉人承担。原审被告邹长城不服向本院提出上诉称：l、撤销一审判决，并依法对被上诉人刘显才的伤残等级进行重新鉴定。2、改判令上诉人邹长城不用对被上诉人刘显才承担赔偿责任；3、改判令被上诉人“光华水泥厂”也需对被上诉人刘显才承担赔偿责任；4、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。上诉事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法改判，理由如下：一、被上诉人刘显才所评定的九级伤残明显缺乏事实依据，与客观事实不符。（一）该鉴定结论书为被上诉人单方面委托；（二）被上诉人治疗尚未终结，鉴定时机不成熟。上诉人认为，被上诉人体内尚有手术内固定物未取出，未经二次手术取出内固定物，而内固定物存在着足以影响伤残等级的高低（鉴定报告九级伤残依据的就是左下肢活动功能受限程度），应认定为治疗尚未终结，伤残评定时机尚未成熟；（三）经过合理时期的康复后，被上诉人所受伤害应达不到九级伤残。被上诉人受伤部位为左胫排骨骨干段，并不损伤及关节部分，经过充分的康复尤其是拆除手术内固定后，因本次伤害对关节不会产生不良影响，不会影响关节的活动度。况且根据惠州市中院的会议纪要精神“对于由原告单方面委托而上诉人不认可的伤残等级报告，法院应该根据上诉人的申请，对原告的伤残等级依法委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定”。且上诉人已在举证期限内依法向一审法院提交了书面重新鉴定申请书。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人148809.74元缺乏事实和法律依据。（一）被上诉人刘显才并没有向法庭提供证据，用于证明被上诉人刘松柏擅自挪动其车辆是在履行职务行为。从一审原告提供的证据及庭审过程来看，刘显才有的只是其个人的口述事情经过，并没有直接的其他证据予以佐证。（二）从被上诉人刘显才提供的证据4材料刘松柏的询问笔录第2页中“答：因为鄂Ｂ×××××号牵引车／鄂S53**挂车停在创库内面堵着路……我把车往前开几米，我朋友的车辆就能过去装载散装水泥”。以及第三页中“答：鄂Ｂ×××××号牵引车／鄂S53**挂车堵着我朋友的车辆的路了，因为我想让我朋友的车辆和我驾驶的车辆一起装载散装水泥。”上述刘松柏的笔录为一审原告所提交，制作于2015年4月7日，而刘显才受伤于4月3日，该笔录是在没有涉及就赔偿事宜进行过任何磋商的情况下，在事故发生后第一时间记录下来的，最能真实反映客观事实“肇事司机刘松柏之所以挪动刘显才车辆，完全是为了帮助其朋友插队，不属于履行职务行为”为了印证以上事实，上诉人还向法庭提交了证人证言，并申请了两个证人出庭作证，并经过了原被告双方及法官的询问及质证，这个在一审庭审笔录中都有记载，两个现场目击证人，能将现场的细节描述的如此清楚，进一步印证了“肇事司机刘松柏之所以挪动刘显才车辆，完全是为了帮助其朋友插队，不属于履行职务行为”这一客观事实。（三）然而，一审法院竟然不顾案件事实，枉法裁判。首先，原告刘显才在没有提供任何证据能证明刘松柏擅自挪动车辆是为了他自己插队的事实。其次，根据刘松柏笔录及出庭的两个证人证言，上诉人的证据足以证明刘松柏的行为是帮朋友，不是履行债务行为。“证人证言、笔录”，这些经过质证的证据，并有庭审笔录为证，一审法官都可以视而不见，直接在一审判决书第5页中认定上诉人没有提供证据，真是滑天下之大稽。三、被上诉人“光华水泥厂”应当承担部分责任。“光华水泥厂”作为一个营利性的工厂，对于在其经营场所发生的意外事故，应该承担赔偿责任。况且，从这个事情的经过来看，“光华水泥厂”也存在不可推卸的责任。首先，对于原告刘显才的违规停车，阻塞通道问题，对于刘松柏的擅自插队问题，对于刘显才擅自高空作业不及时予以制止的问题，“光华水泥厂”都负有责任，试问一下，如果现场有专人疏导，这一切都不会发生。其次，原告刘显才受伤倒地将近30分钟后，才有交警到场，而厂里都没负责人到场，没有及时将原告送往医院救治，不仅耽误了原告的治疗，同时也暴露了水泥厂管理的混乱。最后，“光华水泥厂”有事发时的监控录像，这个是最能还原事发经过的，但“光华水泥厂”拒绝向法庭提供。四、一审判决的被上诉人刘显才部分诉讼请求不合理。（一）残疾赔偿金问题。一审法院就凭一份房屋租赁合同就认定原告在城镇居住，依据显然是不足的。缺乏房产证，无法核实该房子的真实存在，缺乏身份证，无法核实出租方的存在。（二）没有证据证明原告的儿子刘煜晨居住在城镇。综上所述，上诉人提供了伤残等级重新评定书面申请，一审法院不予理会，上诉人提供了证人证言并经过出庭质证，一审法院也视而不见。一审法院在被上诉人刘显才在没有提供任何有力的证据用于证明刘松柏的行为是履行债务行为，而上诉人邹长城提供了证人证言及交警制作的刘松柏笔录作为证据，足以认定刘松柏是帮其朋友插队而擅自挪动车辆的情况下，就草率的认定上诉人承担雇主责任，这对上诉人是极不公平的，也有违以事实为根据，以法律为准绳的裁判宗旨。因此，请求二审法院查明案件事实，准确适用法律，依法判决支持上诉人的全部诉讼请求，判决上诉人不用承担赔偿责任。被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂二审庭审时口头答辩称：针对上诉人刘显才的上诉事实与理由的第二点，关于我方提供的照片是通过一审法院去现场看过的，所以我方认为一审对于证据的采信和事实的认定无错误，我方已经尽到安全保障义务，所以无需承担责任；对于邹长城上诉的事实与理由第三点，我方认为已经尽到安全保障义务，也已经举证证明了这一点。被上诉人刘松柏、武汉金红日汽车运输有限公司未答辩、未提供证据、未到庭参加诉讼。二审查明的事实二审查明：一审认定事实清楚，应予以确认。另查，本案立案前，上诉人刘显才曾向当地政府信访。龙江镇政府作出的《关于刘显才信访事项的结案报告》查实，刘显才属私人运营老板。裁判理由及结果本院认为：综合上诉人、被上诉人的上诉答辩意见，本案二审争议焦点是事故责任划分、应否重新鉴定及应按何种标准计算误工费及护理费。对于责任划分问题，本院分析如下，被上诉人刘松柏驾车进入光大水泥企业有限公司光华水泥厂装载散装水泥，为了加塞插队，擅自开动上诉人刘显才的车辆，导致上诉人刘显才从水泥罐车的梯子上摔下受伤，被上诉人刘松柏作为行为人，应承担事故主要责任。由于刘松柏是邹长城雇佣的员工，事故发生在按邹长城的指令前往运载水泥过程中，刘松柏在公安调查时虽然称是因刘显才的车辆堵住了朋友的车辆而去驾驶刘显才的车辆，但不管该陈述是否真实，刘松柏是在雇佣活动过程中开动他人车辆，其表现形式与履行职务有内在联系，仍应认定是从事雇佣活动中致人损害，上诉人邹长城上诉要求不承担雇主责任，本院不予支持。刘显才作为一名有多年驾驶经验的货车司机，在停下车辆爮上车顶盖密封盖时，仅将车辆熄火，却不将钥匙拔下随身带上，车门也未锁上，为刘松柏进入驾驶室开动车辆提供了可乘之机，且在高空作业时，没有做好安全防范措施，综上，刘显才本人对事故的发生有明显的过错，因此，一审判决认定上诉人刘显才承担次要责任并无不当。本案事故发生在光大水泥厂内，光大水泥厂为销售水泥，允许这些罐装车进入水泥厂内装运水泥，尽管该厂在厂区门口张贴了安全告示和行为准则，但在事故发生时，前往装运水泥的罐装车辆较多需要排队的情况下，水泥厂没有派出现场人员维持秩序，水泥厂作为管理者，本身也有一定的过错，应承担10%的补充责任。由于水泥厂是光大公司开办的分公司，没有独立法人资格，故光大公司应与水泥厂共同承担10%的补充责任。对于是否应重新鉴定问题，上诉人刘显才是2015年4月16日作内固定手术，2015年12月31日作伤残鉴定，根据鉴定报告，伤残鉴定时损伤已达到临床稳定期，其左下肢内固定尚未拆除，并不影响伤残等级的评定结果。且鉴定报告的作出部门广东铭正法医临床司法鉴定所有相应的鉴定资质，上诉人邹长城也未能提供证据证明鉴定程序有错，故上诉人邹长城申请重新鉴定，本院不予支持。对于应按何种标准计算误工费问题，上诉人刘显才是货车司机，根据相关司法解释的规定，在未能提供其最近三年的平均收入状况下，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，故上诉人刘显才上诉请求按照道路运输行业标准计算误工费理由充分，应予支持，一审法院未考虑刘显才的工作情况，只按城镇居民人均可支配收入为基数计算误工费不当，本院予以纠正。按照计算，上诉人刘显才误工145天，误工费应为24889元（62652元÷365天×145天）。对于上诉人刘显才提出的护理费问题，刘显才一审提供了广州市文祥物业管理有限公司开出的发票，发票内容为刘显才陪护费（4月4日至4月29日），数额为3750元（每日150元），由于根据医嘱上诉人刘显才住院期间需一人护理，每日150元与惠州本地医院内聘请护工价格大致相当，对上诉人请求按150元每天支付护理费应予支持，故应认定护理费为3750元。综上，上诉人刘显才的各项损失合计为239408.52元，由刘显才自负30%，其余70%共167585.96由刘松柏、邹长城负担，扣除刘松柏已付的8000元，仍应支付159585.96元。光大水泥厂及光大公司应对其中10%共23940.9元承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持龙门县人民法院（2016）粤1324民初116号民事判决第二、三项；二、变更龙门县人民法院（2016）粤1324民初116号民事判决第一项为：上诉人邹长城赔偿各项损失合计159585.96元给上诉人刘显才。被上诉人惠州市光大水泥企业有限公司、惠州市光大水泥企业有限公司光华水泥厂对其中的23940.9元承担补充责任。本案二审受理费5873元由上诉人邹长城负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭  志  文审 判 员 蓝  惠  兰代理审判员 胡     江二〇一六年十一月十五日法官 助理 兼书记员唐栩权附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。