四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川民申3208号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张亚，男，1971年4月12日出生，苗族，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：罗晋，四川威尔律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省烟草公司宜宾市公司，住所地四川省宜宾市南岸戎州路4号。法定代表人：赵屹峰，该公司经理。委托诉讼代理人：翁家毅，四川法光律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜宾市金草农业科技开发有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区东城中山街10号5楼。法定代表人：文燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓玲，四川法光律师事务所律师。再审申请人张亚因与被申请人四川省烟草公司宜宾市公司（以下简称烟草公司）、宜宾市金草农业科技开发有限公司（以下简称金草公司）劳动争议一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15民终710号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张亚申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据本案用人单位《烟草生产管理工作流程》、《烟叶种植收购考核管理办法》的规定，二审判决所认定的再审申请人有3个月左右的休息时间（烟叶种植农闲期）实际上正是再审申请人工作最忙的期间，烟草公司也发文规定“一律不准请假”，故无证据证明再审申请人享受了年休假。2.金草公司虽未直接对再审申请人进行考勤，但根据《聘用合同》及烟草公司与金草公司《技术服务合同补充协议》的相关约定，均由烟草公司以对再审申请人负责的区域进行目标任务考评的方式进行了考勤。3.无证据证明金草公司依法实行不定时工作制和综合计算工时工作制。4.加班事实的书面证据在烟草公司、金草公司掌控中，再审申请人在一审诉讼中提供了《烟叶收购凭单》、《2012年烟叶收购工作意见》、《责令被告提交书而证据的申请》，已尽举证义务。5.二审判决采信了烟草公司、金草公司无正当理由未提供证据证明的单方陈述且未依法将法院对定案证据的判断理由和结果在判决书中公开。（二）二审判决适用法律错误。1.根据法庭调查及客观事实，金草公司只为再审申请人办理社保、发放工资、签订聘用合同。其他事宜如考核、管理、监督、工作安排、培训等均由烟草公司负责。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条的规定，烟草公司、金草公司及再审申请人之间的法律关系符合“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者”的情形，故烟草公司与金草公司签订的《技术服务合同》属于劳务派遣协议，二审判决对其定性错误。2.根据《聘用合同》关于合同变更及续签的约定，本案《劳动合同变更书》属于新一轮固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十五条关于劳动合同变更的立法原意是指除合同期限以外合同内容的变更，故该《劳动合同变更书》属于金草公司规避劳动合同法第十四条第二款规定的责任的行为。根据民法通则第五十八条的规定，该《劳动合同变更书》应属无效。3.金草公司未依法提前30日以书面形式通知就单方解除了劳动关系。故再审申请人主张的赔偿金是劳动合同法第八十七条规定的赔偿金，但二审判决却将其混淆为劳动合同法第八十五条规定的赔偿金而不予支持。4.二审判决认定金草公司单方终止劳动关系合法的依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，但此条文的规定已与劳动合同法第十条及《劳动合同法实施条例》第九条的规定抵触而不得适用。故二审法院违背了法律适用的位阶顺序及新旧顺序原则。5.《劳动合同变更书》属于双方当事人第二次订立的固定期限的劳动合同。因此，再审申请人要求金草公司与其签订无固定期限劳动合同的条件已成就，金草公司应支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。张亚依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，（一）关于本案加班事实的证明责任分配问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，双方当事人对于再审申请人（烟叶生产辅导员）系不按标准工时制度提供劳动的事实并无异议，《聘用合同——烟叶生产辅导员》亦明确约定该岗位“工作时间应随烟叶生产的需要而发生变化，随季节的变化而发生变化”。因此，再审申请人在一审中提供的《烟叶收购凭单》、《2012年烟叶收购工作意见》等证据并不能证明烟叶收购凭单上记载的时间即为加班时间。上述证据亦不构成可以证明加班事实存在的初步证据。根据上述司法解释的规定，再审申请人仍需对其提出的证明加班事实的证据由金草公司掌控的主张承担举证证明责任。因此，二审判决结合烟叶生产辅导员的岗位性质、劳动合同约定等综合因素认定烟叶生产辅导员有相应的休息、休假时间并无不当。再审申请人关于金草公司应当支付其休息日、法定节假日加班工资、未休年休假工资的主张没有事实依据，本院不予支持。（二）关于烟草公司、金草公司及再审申请人之间是否属于劳务派遣关系的问题。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十九条规定：“本规定自2014年3月1日起施行。”而在《劳务派遣暂行规定》实施之日，双方当事人之间已无劳动关系。故《劳务派遣暂行规定》不适用于本案，再审申请人据此认为其与烟草公司、金草公司之间属于劳务派遣合同关系的主张不能成立。二审判决对烟草公司与金草公司签订的《技术服务合同》性质的认定并无不当。（三）关于《劳动合同变更书》的效力以及金草公司是否应当支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。根据劳动合同法第三十五条第一款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而根据劳动合同法第十七条第一款的规定，劳动合同期限属于劳动合同的必备条款之一，是劳动合同的一项主要内容。因此，如果双方当事人已达成变更合同的书面合意且不违反法律规定，则法律自无干涉的必要。本案中，劳动者并未提供证据证明《劳动合同变更书》是在违背其真实意思表示的情况下订立，故《劳动合同变更书》的达成属于双方意思自治，应予尊重。其次，根据劳动合同法第十四条第二款的规定，具有订立无固定期限劳动合同情形的，最终是否订立无固定期限劳动合同仍须以“劳动者提出或者同意”为前提。而再审申请人最终与金草公司签订的《终止聘用合同协议》明确约定了双方不再续订新的劳动合同。有鉴于此，该《劳动合同变更书》与金草公司是否存在应签订无固定期限劳动合同的法定责任亦无关联，该《劳动合同变更书》不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的关于合同无效的情形。因此，再审申请人关于《劳动合同变更书》系金草公司为规避劳动合同法第十四条第二款规定的法定责任，即连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同的主张不能成立。同理，再审申请人关于金草公司应当支付其未签订无固定期限劳动合同二倍工资的主张亦不成立自无疑义，本院不予支持。（四）关于金草公司是否存在违法解除劳动合同及应支付相应赔偿金的问题。根据一、二审法院查明的事实，再审申请人与金草公司最终签订的《终止聘用合同协议》，系双方当事人对于劳动关系终止的共同确认，并就金草公司应向劳动者支付的经济补偿金数额达成了书面合意，该协议亦不违反法律、行政法规的规定，双方当事人均应受其约束。故再审申请人关于金草公司未提前30日以书面形式通知其解除劳动关系，应按劳动合同法第八十七条的规定支付违法解除劳动合同赔偿金的主张亦不成立，二审判决对此作出的实体处理结果正确。综上，张亚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张亚的再审申请。审 判 长 邓 军审 判 员 胡 钉代理审判员 谭 凌二〇一六年十一月二十九日书 记 员 李新华