云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终1054号上诉人（原审原告）窦体华，男，汉族，1981年9月6日生，公务员，家住广南县。系死者窦国迅的父亲。上诉人（原审原告）孙菊邦，女，汉族，1984年8月6日生，公务员，家住广南县。系死者窦国迅的母亲。被上诉人（原审被告）广南县人民医院。住所地：广南县莲城镇北坛社区莲城北路**。组织机构代码：43231546-0。法定代表人李正学，系广南县人民医院院长。委托代理人李正宏，男，壮族，1964年9月11日生，家住广南县。系广南县人民医院副院长。特别授权。委托代理人赵安武，云南诚鸽律师事务所律师。特别授权。上诉人窦体华、孙菊邦因与被上诉人广南县人民医院（以下简称广南医院）医疗损害责任纠纷一案，不服富宁县人民法院（2015）富民一初371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。窦体华、孙菊邦上诉请求：1、撤销原判决，改判广南医院赔偿窦体华、孙菊邦丧葬费(64463÷12)×6=32231.5元；死亡赔偿金：26373×20=527460元；精神损害赔偿金：17675×6=106050元，以上合计665741.50元；2、由广南医院承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。原审法院在本案中适用《医疗事故处理条例》，违背了最高人民法院关于适用《侵权法》若干问题的通知(法发(2010)23号)第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案纠纷发生于2015年，应适用《侵权法》。同时也违背2011年5月24日《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》中“自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权法》”的规定。2、国务院《医疗事故处理条例》2002年颁布实施后，医疗纠纷案件司法实践中存在着双轨制处理方式，即医疗机构可以承担一般人身损害赔偿责任也可以承担医疗事故损害赔偿责任。《侵权法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定实际上是把双轨制的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任。按照新法优于旧法、上位法优于下位法原则，本案应适用《侵权法》。二、原审法院事实认定中遗漏重要事项。上诉人在一审中提交了医方使用大量无医师资质人员为患儿提供诊疗服务的证据，按照《侵权法》第58条规定，即可推定医方有过错，无需患方另行举证证明医务人员存在过错，因此不同意做医疗事故鉴定。原审法院向文山州医学会委托的医疗事故鉴定因上诉人不同意而终止退回。原审法院告知没有鉴定，案件无法开庭审理，为了案件的继续审理，缩短诉讼时间，上诉人向原审法院申请原本应当由医方承担举证责任的医疗过错鉴定，鉴定意见明确为医方负主要责任(60%-90%)。医务人员无资质问题属于法律审查范围，因此鉴定中心对“医务人员无资质问题”不予鉴定。综上，被上诉人应当承担全部赔偿责任。恳请贵院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。广南医院未作答辩。一审法院认定事实：2015年5月2日凌晨5时，患者窦国迅（男，2013年2月11日生）因发烧1天到广南县人民医院看病打针，5月3日凌晨4时继续打针治疗，5月4日凌晨2时因病情未缓解继续到医院儿科门诊治疗，当天中午医生开具住院，5月5日早上经治疗无效死亡。根据原告的申请，我院于2016年1月21日委托昆明医科大学司法鉴定中心对窦国迅与广南县人民医院医疗纠纷进行医疗过错鉴定，同年6月20日，该中心作出昆医大学司法鉴定中心【2016】（临床）鉴字第AC312号《法医临床鉴定意见书》，认定被告对患者窦国迅的医疗行为存在过错，过错与窦国迅的死亡有因果关系，医方应承担主要责任。原被告双方对该鉴定意见书均予以认可。第二次庭审中，原告自愿放弃1237.75元住院治疗费的诉讼请求。一审法院认为,窦国迅因发烧而到广南县人民医院进行治疗，双方的医疗服务关系已经成立，现因医方对窦国迅的病史询问不仔细，未对神经系统进行全面的检查，对患儿的病情变化观察不仔细，因此，未诊断中枢神经系统感染，也无针对性治疗，病历书写不规范，上述过错与窦国迅的死亡有因果关系，医方应承担主要责任。从被告的医疗过错行为在本次医疗事故损害后果中的责任程度和本案的实际情况来考虑，由被告承担70%的赔偿责任较为适宜。关于本案赔偿标准和法律适用问题，根据2003年1月6日最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定，《医疗事故处理条例》施行后发生医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理，因此本案适用《医疗事故处理条例》，但对于《医疗事故处理条例》没有规定的项目，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。而医疗损害赔偿属于人身损害赔偿范畴，因此，在医疗损害赔偿纠纷中，导致受害人死亡的，应当赔偿死亡赔偿金。由于被告对原告提出的死亡赔偿金和丧葬费的计算标准均予以认可，因此，本案各项赔偿数额按下列范围及标准执行，具体为：1.死亡赔偿金是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，按二十年计算。本案中，受害人窦国迅是城镇户口，死亡赔偿金应按城镇居民计算，应为527,460.00元（26,373.00元／年×20年＝527,460.00元）。2.丧葬费按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算，应为32,231.50元（64,463.00元／年÷12个月×6个月＝32,231.50元）。3.住院治疗费1,237.75元原告自愿放弃，本院予以支持。以上各项赔偿费用总额为人民币559,691.50元.4.精神抚慰金按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年。综合本案被告的责任，结合事故发生地的实际情况，本院酌情支持30,000.00元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十九条的规定，判决：1、被告广南县人民医院赔偿原告窦体华、孙菊邦死亡赔偿金369,222.00元、丧葬费22,562.05元、精神损害抚慰金30,000.00元，共计人民币421,784.05元。限本判决生效后十日内付清；2、驳回原告窦体华、孙菊邦的其他诉讼请求。案件受理费9,944.00元，由原告窦体华、孙菊邦承担3,679.00元，被告广南县人民医院承担6,265.00元；鉴定费10,300.00元，由原告窦体华、孙菊邦承担3,811.00元，被告广南县人民医院承担6,489.00元。被告应承担的部分原告已垫付，待被告履行义务时一并支付给原告。本院二审期间，双方当事人均无证据向法庭提交。经征询双方当事人对一审确认本案法律事实的意见，广南医院对一审确认的法律事实无异议，窦体华、孙菊邦对一审认定的下列事实有异议：认为一审遗漏认定医方使用卢仕翠等无医师资格的7人为患者提供诊疗服务，医方存在过错。对于窦体华、孙菊邦的异议,本院认为不仅涉及事实认定问题还涉及案件实体处理，本院将结合案件争议焦点进行综合评述。本案通过二审审理，本院认定本案事实与一审法院认定的事实一致。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1、广南县医院对窦国迅的死亡应承担什么责任；2、一审法院适用法律是否不当。（一）关于广南县医院对窦国迅的死亡应承担什么责任的问题。本院认为，本案经鉴定，广南医院对患者窦国迅的医疗行为存在过错，其过错与窦国迅的死亡有因果关系，故广南医院应对窦国迅的死亡向窦体华、孙菊邦承担赔偿责任。鉴定意见中，窦国迅的病情及广南医院的治疗过程表明：脑干脑炎属于病情严重的一种类型，早期病情隐匿，窦国迅是以发热等上呼吸道感染的前驱症状起病，病情发展速度快，死亡率高。因病毒性脑炎初期以普通的上呼吸道感染呈现，医方此时的处理是符合诊疗原则的，但医方存在对窦国迅的病史询问不仔细，未对神经系统进行全面的检查，对患儿的病情变化观察不仔细，因此，未诊断中枢神经系统感染，也无针对性治疗，病历书写不规范，广南医院应对窦国迅的死亡承担主要责任，双方对该鉴定意见也无异议，本院予以确认。同时，在诉讼中广南医院认可卢仕翠等无医师资格的7人参与了诊疗服务，孙菊邦、窦体华主张其对此也存在过错，也应承担责任。虽然广南医院认可卢仕翠等7人无医师资格，但上诉人未提供无医师资格的医务人员参与诊疗行为应认定为《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定的“医务人员有过错的”法律依据，且医务人员无资质的行为与窦国迅的死亡是否存在因果关系，在昆明医科大学司法鉴定中心的医疗过错鉴定意见中并未对此进行鉴定。故本院无法确认卢仕翠等7人无资质的行为是否存在过错及其与窦国迅的死亡是否存在因果关系，根据《侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，一审法院综合广南医院的具体医疗过错、过错程度及本案的实际情况，酌情认定广南医院向窦体华、孙菊邦承担70﹪的主要责任并无不当，应予维持。窦体华、孙菊邦在二审中主张广南医院承担全部赔偿责任与事实不符，本院不予支持。（二）关于一审法院适用法律是否恰当问题。本院认为，本案发生于2015年，2011年5月24日《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》的规定“自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》”而一审法院在本案中仍然适用《医疗事故处理条例》，属适用法律不当，但因双方当事人就赔偿项目的计算标准均无异议（除精神抚慰金外），且一审依据窦体华、孙菊邦主张的赔偿项目进行的实体处理并无不当，故本院仅对该法律适用予以纠正。对于精神抚慰金问题。窦体华、孙菊邦主张精神抚慰金按照《医疗事故处理条例》第五十条的规定计算：即,17675元×6年=106050元。如前所述《医疗事故处理条例》已不再适用。目前，法律对于精神抚慰金的具体计算标准没有明确的规定，但根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另外有规定的除外；（二）侵害得手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；…（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，本案结合广南医院的过错程度、经济能力及本地的平均生活水平，一审法院酌情支持3万元精神损害抚慰金并无不当，应予维持。因此，窦体华、孙菊邦主张广南医院应承担106050元精神抚慰金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，窦体华、孙菊邦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，但适用法律不当，应予纠正，本案实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9944元，由窦体华、孙菊邦负担。一审诉讼费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向云南省富宁县人民法院申请执行。审判长  李亚靖审判员  陈登荣审判员  张 祺二〇一六年十一月二十八日书记员  王文锦