河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终1715号上诉人（原审原告）：梁存举，男，1956年6月14日出生，汉族，农民，住河北省尚义县。委托代理人：梁满，1982年9月27日出生，汉族，农民，住河北省尚义县，梁存举之子。委托代理人：倪玉成，河北中庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：万全县鑫新建筑安装有限责任公司，住所地万全县孔家庄镇工业街**。负责人：郑优，该公司总经理。委托代理人：贾鹏，河北鸿义律师事务所律师。原审被告：湖南兴华建设工程有限公司，，住所地湖南省湘潭市建设南路葩金路**组织机构代码证18471424-2.法定代表人：苏淦生，该公司董事长。委托代理人：吴鹏飞，该公司职员。原审被告：湖南兴华建设项目部，，住所地张北县大西湾乡小学院内负责人：杨海龙。上诉人梁存举因与上诉人万全县鑫新建筑安装有限责任公司（以下简称鑫新公司），原审被告湖南兴华建设工程有限公司（以下简称兴华公司）、原审被告湖南兴华建设项目部（以下简称兴华项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁存举的委托代理人梁满、倪玉成，上诉人鑫新公司的委托代理人贾鹏，原审被告兴华公司的委托代理人吴鹏飞到庭参加了诉讼。原审被告兴华项目部经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。梁存举上诉请求：1、撤销河北省张北县人民法院（2016〕冀07**民初155号民事判决书，改判鑫新公司给付拖欠梁存举风电施工工程款298331元。2、本案一、二审诉讼费由鑫新公司负担。事实和理由：1.鑫新公司及其负责人杨海龙（云）在本案中未提供书面答辩，也未出庭或者委托代理人出庭参加应诉，梁存举所主张的诉讼请求及事实和理由和相关证据法院应予采信，即鑫新公司应如数给付其主张的工程款和负担本案一、二审诉讼费。2、杨海龙（云）代表鑫新公司与梁存举签订的“钢筋组施工合同”口头协议及给梁存举下达的停工指令等是有效的，并且梁存举组织农民工实际履行。3、湖南火电公司项目部的审计结果对梁存举与杨海龙（云）形成的法律关系和实际履行的法律事实，没有约束力。一是梁存举与杨海龙（云）签订的施工合同及所达成的口头协议等未约定必须经湖南火电公司对该项目进行审计的内容；二是在施工过程中双方口头约定及杨海龙（云）作为甲方下达的指令，而实际履行的工程量审计结果并没有包括在内。湖南火电公司项目部不具备审计该工程审计资格，所以审计结果是错误的，也是无效的。4、造价员侯秉芳出具的证明不能对抗梁存举与杨海龙（云）签订的合同、双方的口头协议及杨海龙（云）随时对梁存举工程组下达的施工任务，农民工完成的工程量。其次，造价员侯秉芳出具的证明在原审判决“上述事实”部分未出现“造价员侯秉芳出具的证明”的事实。5、原审判决在“经审理查明部分出现的”湖南火电公司项目部审计结果、“造价员侯秉芳出具的证明”，不能作为本案判决依据。本案一审因万全鑫新公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证和论辩的权利，作出了缺席裁判。本案梁存举起诉兴华公司、兴华项目部、鑫新公司。兴华公司当庭举证，证实了湖南火电将大唐张北乌登山风电场四期工程发包给鑫新公司，杨海龙系该公司项目的负责人，而梁存举正是分包该工程的机坑施工。兴华公司未承包第四期工程，也没有该工程项目部，所以作为以湖南兴华建设项目负责人杨海龙委托一般代理人贾鹏所提出的辩称及庭审诉讼行为是无效的。综上所述，一审法院的判决无论从程序上和对“湖南火电公司项目部审计”、“造价员侯秉芳出具的证明”的证据的采信均是违法的，所以导致了本判决的部分错误。为了维护原告这一农民工弱势群体的合法权益，恳求二审人民法院依法撤销一审判决，改判鑫新公司给付所欠上诉方298331元工程款。鑫新公司辩称，1、一审法院认定法律关系和基本事实正确。2、一审法院依据双方签订的合同判决，但是现在的梁存举在没有其他证据的情况下，不能证明双方有口头协议的情况下要求给付工程款没有事实依据和法律依据。其诉讼请求和上诉理由不能成立。鑫新公司上诉称：一、一审法院错误认定事实多判令我公司承担工程款46160元，望二审法院正确认定杨海云和梁存举的奖金约定及实际给付数额，改判我公司实际承担工程款104332元。二、梁存举承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案中梁存举和兴华公司及我公司均没有任何直接的关系，梁存举仅仅在2014年10月29日和杨海云签订了一份《钢筋组施工合同》，该合同约定其开工日期为2014年10月24日，竣工日期为2014年11月28日，包括我公司在内的其他主体均未在该合同上签字盖章，一审我公司虽被通知参加诉讼，但因我公司和梁存举没有合同关系也不知道具体约定，和梁存举发生关系的只有杨海云本人，故我公司没有出庭，但杨海云委托律师参加了诉讼，一审法院在现在依据查清的施工法律关系，判令我公司承担责任，我公司出于和杨海云的事实关系没有异议，但一审法院认定的数额是错误的，主要体现在已经给付的数额认定上和错误认定每吨20元的奖金上，两项合计判令我公司多承担费用46160元，望二审法院给予改判，以维护我公司及杨海云的合法权益，及合同的严肃性和法律的公正性。1、梁存举主张合同第八条约定的每吨20元的奖励金的给付条件是在保证工程进度及质量并且在文明施工的情况下，现一审法院查明工程在2015年10月8日才完工的情况下，仍毫无理由的支持该奖励费用，显然错误，也不公平，由偏袒梁存举的嫌疑，望二审给予纠正，减少我公司承担相应款项19760元。（合同约定竣工期间为2014年11月28日，原审判决书在第五页第15行认定工程在2015年10月8日完工，原审梁存举也无异议）2、庭审结束后通过杨海云及我公司和龙海鹏核对，其实际领取款项应为118800元，而非仅92400元，二者相差26400元，当然这和杨海云在一审的错误陈述有关，也和梁存举的不如实称述有关，望二审法院给予纠正。二、梁存举不是农民工而是工程承包人，双方应该按照合同履约定行，按约定其延迟交工300余天应扣除其工程款15万余元，另因其不按图纸设计严格施工，也应罚款9250元，其本人也己在给其下达的书面的罚款通知书上签字认可，现在一审法院不但不考虑其延期交工、随意施工的客观事实还裁判给其奖金，确实令人费解，望二审公正审查并给予纠正。三、原审法院按照合同第四条承包范围和合同第五条承包单价的约定内容进行裁判，对梁存举主张的所谓的有口头约定的其他款项不予支持是正确的，应予维持。另在2016年6月22日，因和梁存举相关的农民工围堵甲方大唐公司的大门，杨海云又为其支付工资20665元，对此二审法院也应在查清核实后一并作出判决。梁存举辩称，1、双方合同的完成和签订是事实。2、所有的费用已提供证据证实，对方也支付了部分价款。3、一审法院查明的事实只是部分支持，部分不支持，这个是对于事实的认定错误，请求二审法院支持我们的上诉理由。兴华公司述称，根据一审判决和我们公司没有任何关系，我们公司也没有参与施工，和任何一方没有任何的合同。此案与兴华公司没有任何关系。梁存举向一审法院起诉请求：1、判令兴华公司、兴华项目部、鑫新公司支付所欠工程款298331元；2、兴华公司、兴华项目部、鑫新公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月29日，梁存举（乙方）和兴华项目部（甲方）签订了《钢筋组施工合同》，甲方的实际签字人为杨海龙（云），乙方以包机械、包辅料纯包工的方式，承包了甲方分包的大唐张北乌登山风电场四期工程风机基础等工程的施工，工作范围为：风机基础范围内所有图纸明确的基础（包括增减部分）和配套工程（箱变）中的钢筋安装及制作施工、预埋铁件制作与安装施工、配合避雷施工任务。含材料的运转；因制作场地变动时的机械设备及材料的运转等一切相关的工作项目；混凝土保护块的浇筑等。承包单价按455元/吨计算，包括承包工作范围内规定的所有费用、钢筋焊接、对焊接长、焊条、绑丝费用及安全文明施工费，包括本班组材料看守费用，包括材料钢材的转运费。承包范围以外的外借用工、普工和技术工种综合单价为92元/工日，按实际用工计算。乙方在保证工程进度及质量，文明施工，满足合同中的各项条款，甲方给予乙方20元/吨奖励，在竣工结算中计算，如乙方无故每推迟一天罚款500元。2015年1月24日，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司（以下简称湖南火电）、兴华公司、鑫新公司在石家庄召开大唐张北乌登山风电场四期工程协调会议，认为因工期紧张，业主方采用边招标边施工的方式，推迟了四期工程的招标工作，造成湖南火电与鑫新公司无法签订正式合同并支付进度款。为解决农民工工资，达成一致意见：1、兴华公司与湖南火电结算大唐张北乌登山风电场一、二、三期工程款；2、四期工程2014年10月至2014年12月31日前完成的工程量，由湖南火电与鑫新公司签订临时施工协议工程量结算金额按河北大唐公司与湖南火电结算金额下浮5%结算（钢筋等未使用的材料暂不结算）；3、湖南火电付万全鑫新公司四期工程进度款2000000元，鑫新公司必须解决四期所有的农民工工作等问题；4、2015年4月份，如湖南火电未中标该四期工程，湖南火电将协同鑫新公司与河北大唐公司协调处理四期其他未解决事宜。杨海云作为鑫新公司的代表，在会议纪要上签字。2015年3月15日，鑫新公司与湖南火电签订了关于大唐张北乌登山风电场四期工程道路、风机基础等建筑工程施工专业分包合同。梁存举签订合同后，开始组织施工，2015年10月8日完工，经湖南火电公司项目部审计，单个2.0风机基础图纸钢筋用量为39.6吨，单个1.5风机基础图纸用量为37.6吨，本工程内共计2.0风机基础24个，1.5风机基础1个，钢筋用量共计988吨，已付298153元（包括贾友彪的3000元）。一审法院认为，鑫新公司分包了湖南火电公司承包的大唐张北乌登山四期工程，梁存举通过鑫新公司的项目负责人杨海云分包了部分施工项目，工程完工并交付使用，梁存举主张工程欠款，鑫新公司应予给付。兴华公司及其项目部与梁存举所主张的四期工程欠款无事实和法律关系，因此梁存举主张该兴华公司及兴华项目部承担责任，无依据，不予支持。梁存举主张的每吨20元的奖励，属合同约定，应予支持。梁存举主张的其他奖励及费用，无证据佐证，不予采信。梁存举主张的所完成工程量与总承包方及造价员核定的不符，应以核定数为准，即988吨。鑫新公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证和论辩的权利，遂依据梁存举的陈述及现有证据缺席裁判。判决：万全县鑫新建筑安装有限责任公司于本判决生效后三日内给付梁存举工程款171147元；案件受理费5775元，由万全县鑫新建筑安装有限责任公司负担3723元，梁存举负担2052元。二审中，鑫新公司提交如下证据：1、龙瑞军于2016年6月22日出具的证明1张，拟证明杨海龙代梁满付龙海鹏钢筋绑扎人工费118800元。2、龙瑞军于2016年6月22日出具的证明1张及农民工工资条9张，拟证明杨海龙代梁满付龙海鹏工程款20665元。经庭审质证，梁存举对鑫新公司提供的证据1不予认可，因该付款没有其签字，且龙瑞军、龙海鹏无权代其领款。对证据2，梁存举认为鑫新公司欠付农民工工资的数额无法核对，但事实存在。经评议，本院对鑫新公司提交的证据1，因梁存举不予认可，且无证据证明龙瑞军、龙海鹏得到梁存举的授权代梁存举领款，故对该证据不予采信。对证据2，因梁存举认可鑫新公司欠农民工工资的事实存在，龙瑞军亦以证明的方式认可龙海鹏收到杨海龙支付的工程款20665元。该组证据中梁存举之子梁满在农民工工资条上签字认可，且农民工本人亦在该工资条上签字捺印认可收到杨海龙支付的款项。故对该证据，本院予以采信。二审中，本院补充查明，2016年6月22日鑫新公司代梁存举支付工程款20665元。本院二审查明其他的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，梁存举承包的鑫新公司的部分施工项目完工并交付使用，鑫新公司欠付梁存举的工程款应予给付。本案的争议焦点为鑫新公司应支付梁存举工程款的数额。梁存举与杨海云签订的《钢筋组施工合同》虽约定的完工时间，但通过湖南火电、兴华公司、鑫新公司参加并签字的《大唐张北乌登山风电场四期工程协调会议纪要》的相关内容、鑫新公司与湖南火电于2015年3月15日签订的《大唐张北乌登山风电场四期工程道路、风机基础等建筑施工专业分包合同施工合同》可以查明，该工程在2015年3月15日鑫新公司与湖南火电签订正式合同前进行了部分施工，结合梁存举诉称的其在杨海云的指示下进行施工，故应认定梁存举于2015年10月8日完工并未违约，合同约定的每吨20元的奖励，鑫新公司应支付。梁存举诉称的其与杨海云之间口头约定的其他奖励及费用，因其并未提供证据证实，故本院不予支持。梁存举诉称其完成工程量1094.328吨，但根据造价员侯秉芳及总承包方湖南火电的证明，施工工程量应以核定数为准，即988吨。一审法院判令鑫新公司支付梁存举171147元工程款并无不当。鑫新公司虽称龙海鹏领取了118800元，但梁存举不予认可，且无证据证明龙瑞军、龙海鹏得到梁存举的授权代梁存举领款，故对鑫新公司的该主张本院不予支持。鑫新公司于2016年6月22日支付工程款20665元，应从鑫新公司欠付梁存举的工程款中扣除。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初155号民事判决为万全县鑫新建筑安装有限责任公司于本判决生效后三日内给付梁存举工程款150482元（171147元-20665元）。二审案件受理费6729元，由上诉人梁存举负担5975元，上诉人万全县鑫新建筑安装有限责任公司负担754元。本判决为终审判决。审判长 成 进审判员 姜建龙审判员 姜 兵二〇一六年十一月九日书记员 宋 力