成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)温江民初字第04515号 原告（被告）赵某某，女，汉族，1982年10月3日出生，住四川省峨眉山市。 委托代理人赵军，四川子规律师事务所律师，特别授权代理。 被告（原告）成都东虹商业服务管理有限公司，住所地：四川省成都市温江区万春镇场镇。 法定代表人石磊。 委托代理人张蓉蓉，女，汉族，1986年3月28日出生，该公司员工，住成都市青羊区。 第三人成都乐新投资有限公司，住所地成都市温江区万春镇卫星村国色天香德国馆。 法定代表人曾玲。 委托代理人肖坤坤，女，汉族，1991年8月2日出生，该公司员工，住四川省宜宾县。 原告赵某某诉被告成都东虹商业服务管理有限公司（以下简称东虹公司）、第三人成都乐新投资有限公司（以下简称乐新公司）以及原告成都东虹商业服务管理有限公司诉被告赵某某劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员周毅公开开庭进行了审理。原告（被告）赵某某及其委托代理人赵军，被告（原告）东虹的委托代理人张蓉蓉，第三人乐新公司的委托代理人肖坤坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）赵某某诉称，原被告劳动争议纠纷，经温江区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原告不服该仲裁裁决。一、违法解除劳动合同的经济赔偿金应当从用工之日起算，而不是从《劳动合同法》颁布之日算。仲裁查明原告进入置信公司工作的时间为2005年8月26日，之后，根据置信公司经营管理的需要，原告的用工主体多次在置信公司和其关联公司乐新公司、东虹公司之间来回变更。后东虹公司违法解除劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第25条，原告主张的经济赔偿金的计算年限应当自用工之日起算，即2005年8月26日，而不是从《劳动合同法》施行时间2008年1月1日开始起算，其计算年限为10年。二、经济赔偿金的基数应为解除劳动合同前的每月应发工资4924元。在被告向原告所发工资中，每月应发工资为基础工资4100元，工龄工资为500元，合计4600元。每年年底时，被告向员工要发放第13个月的工资，2014年被告向原告发放的该项工资为3883元，由此，解除劳动合同前，原告每月应发工资为4924元。三、原告的未休余假和未发工资的基数应为约定工资4600元。根据原告在仲裁时提供的证据可以看出，原告的每月工资基数为4600元，包括基本和工龄工资。在仲裁裁决时，仲裁委员会采信的是被告向原告实际发放工资的银行明细，但在被告解除劳动合同前，原告因病请假，被告在当月的工资中已经扣除了病假工资。根据相关规定，原告主张的未休余假工资和未发工资是应当按照每月的工资基数进行计算的。为维护原告的合法权益，现请求法院判令被告：1、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金98480元【（4600元×12月+3883元）÷12个月×10个月×2】;2、支付未休余假工资8248元（4600元÷21.75天×19.5天×2）;3、支付加班费4902元（4600元÷21.75天×6天×3+4600元÷21.75天×5天×2-1020）;4、支付未付工资1480元（4600元÷21.75天×7天）。 被告（原告）东虹公司辩称，因赵某某严重违反公司规章制度，故公司解除与赵某某之间《劳动合同》，无需向赵某某支付经济赔偿金。根据《职员层个人月度绩效考核表》赵某某在2015年1月1日—2015年6月30日近半年时间工作绩效考核为二次“需改进”、二次“不合格”，具体表现为不服从公司、部门调度和管理等工作表现。依据公司2014年《绩效管理制度》第5.2.4.1项规定赵某某工作岗位可“调整其他岗位”或“考虑淘汰”。公司的《绩效管理制度》经工会审批通过，并组织了财务部全体员工培训。针对赵某某不服从部门负责人工作安排的消极工作表现及绩效考核结果，2015年3月17日公司与赵某某就其岗位工作情况进行了沟通，针对其未按照部门负责人要求完成部门内临时工作的情况告知公司规章制度的处理方式，但赵某某拒绝在沟通记录表上签字。2015年3月31日赵某某所在部门负责人向其安排事务工作时，其拒绝接受工作安排，在公司综合事务部督导在场劝说并明确告知其不配合工作安排行为违反《成都东虹商管职员日常行为标准管理条例》的相关规定，公司将作相应处理的情况下，赵某某仍拒不执行部门负责人的工作安排，并在办公室与部门负责人及综合事务部督导发生争执争吵。公司依据《成都东虹商管职员日常行为标准管理条例》第6条出具了《关于财务部赵某某的处罚通报》。争吵事件后赵某某仍未改变其工作态度、改进其工作表现，仍不服从工作安排。2015年7月8日公司解除与赵某某的劳动合同。此决议通过工会讨论并得到同意。赵某某在公司的劳动期限依据双方《劳动合同》约定为2014年8月1日起至2017年7月31日止，不存在工作年限的累计计算。赵某某2014年年休假已全部休完。 原告（被告）东虹公司诉称，被告从2014年8月1日起入职原告公司，担任收入会计一职。被告在原告处工作期间工作消极、怠慢，部门负责人安排部门内部事情也拒绝配合。且被告在上班时间经常做一些与工作无关的事情，经部门负责人多次沟通并对其进行公司相关制度的再宣讲与培训，被告仍没有在工作中予以改进。2015年3月31日，被告所在部门内部事务安排其工作，被告拒不执行，并在办公室与部门负责人发生争吵。此事严重影响被告所在部门的日常管理工作，并严重违反了原告的公司规章制度。在随后的工作中被告的工作表现仍未有改进，并多次在公司内部考核中不合格。因被告工作表现消极、怠慢且严重违反原告的公司劳动纪律和规章制度，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第一款规定，于2015年7月9日由公司人力资源部报工会讨论沟通达成一致意见后，在2015年7月10日解除与被告的劳动合同。并于次日向被告出具解除劳动合同通知书并交于被告。被告收到解除劳动合同通知书后，申请劳动仲裁，原告认为仲裁裁决认定事实错误，原告不应支付经济赔偿金。同时，被告工作年限应从与原告签订劳动合同之日起算，被告在原告处工作前所在公司的工作年限累计计算至原告处没有依据。据此原告起诉来院，请求判决：1、原告解除与被告的劳动合同符合法律规定，不予支付经济赔偿金、节假日加班费、未休年休假工资、2015年7月份工资;2、被告承担本案的诉讼费用。 被告（原告）赵某某辩称，仲裁裁决认定被告违法解除劳动合同事实正确。原告提交的绩效管理制度中，载明了两次不合格的处理办法为调岗降薪，在该《制度》中有两处均对此情形进行了规定，是能够相互印证的。而被告提交的《制度》中，同样的两次不合格，却在一个文本中作出了两个不同的规定，一个规定是淘汰，一个却是调岗降薪，显然是不真实的。另外即使该矛盾规定是真实的，根据相关法律，作为格式合同的提供者，应当援引不利于提供者的条款。故被告辞退原告的事实依据是不成立的。另外在《制度》中，规定了绩效评估的程序，该程序中有大量的过程性材料以印证评估结果，而在对原告的评估结论中，被告没有任何支撑扣分的材料证据，也没有原告的签名认可。其处罚的理由很简单，即不服从领导安排的工作，态度傲慢等。领导安排的工作既非劳动合同中约定的工作，也不是被告所谓的临时性工作，而是对原告工作长期性、规律性的变更，原告有理由拒绝不合理的要求。东虹公司与东新公司系置信旗下管理“天乡乐园”的子公司，系关联企业，原告的工作时间应当从2005年8月26日起算。违法解除劳动合同的经济赔偿金应当从用工之日起算，而不是从《劳动合同法》颁布之日起算。 第三人乐新公司述称，乐新公司与东虹公司无关联关系，双方是竞争对手。赵某某是主动离职，乐新公司按照正规流程与其解除劳动合同。 经审理查明，2014年5月1日赵某某与以曾玲作为法定代表人的东虹公司签订劳动合同，合同期限为2014年5月1日起至2017年4月30日止，岗位为收入会计，工作时间执行综合计算工时工作制。2014年8月1日赵某某与以石磊作为法定代表人的东虹公司再次签订劳动合同，合同期限为2014年8月1日起至2017年7月31日止，岗位为收入会计，从事收入会计相关工作，工作时间执行综合计算工时工作制。2015年3月31日东虹公司作出《关于财务部赵某某的处罚通报》，内容为因赵某某无视公司管理制度，拒不服从部门负责人工作安排，影响办公区域正常秩序，根据《成都东虹商管职员日常行为标准管理条例》对赵某某处罚200元，行政记过一次。2015年7月9日东虹公司出具解除劳动合同通知书，认为赵某某“严重违反本单位劳动纪律和规章制度”，以及“半年内二次绩效考核‘待改进’，二次绩效考核‘不合格’，根据公司《绩效管理制度》规定，考虑岗位淘汰”，从2015年7月10日起解除与赵某某的劳动合同。《绩效管理办法》规定D为需改进，E为不合格；5.2.4.1规定“考虑淘汰：6个月内被考核者累计三次绩效等级为E，或6个月内累计五次绩效等级为D”。在扣除非常规性补贴、津贴、加班费用后赵某某离职前12个月平均工资为4120元，东虹公司每月固定支付加班费200元。2014年10月1、2、3、6、7日，2015年4月5、6日，5月1、3日，6月20日、21日赵某某均在上班，东虹公司2014年10月支付加班费510元，2015年4月、5月、6月分别支付加班费各170元。 2015年7月17日赵某某向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求东虹公司：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金98480元;2支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4924元;3、支付加班加点工资6308.9元；4、支付2015年7月份未发工资1903元；5、支付19.5天余假工资4124元。温江区劳动人事争议仲裁委员会作出成温劳人仲委裁字（2015）第132号裁决：一、东虹公司支付赵某某违反规定解除劳动合同赔偿金63872元，未休年休假工资报酬7388元，补足节假日加班费4284元，未付工资1326元，共计76870元。二、驳回赵某某的其它请求。赵某某、东虹公司对该仲裁裁决均不服，分别向本院提起诉讼。 另查明，2009年12月31日以张晓振为法定代表人的东虹公司鉴于2009年1月1日签订的劳动合同到期，向赵某某发出劳动合同续订书，双方约定续订劳动合同期限至2012年12月31日。2014年4月28日乐新公司出具工作证明，证明赵某某2005年8月26日入职，现任职8.5年，已与乐新公司签订3年劳动合同，期限为2013年3月1日起至2016年2月29日止。2014年5月1日乐新公司与赵某某签订解除劳动用工合同协议，同意解除双方签订的2013年3月1日至2016年2月29日的劳动用工合同，乐新公司支付不限于工资、经济补偿等。2014年7月31日乐新公司与赵某某再次签订与5月1日内容完全相同的解除《劳动用工合同》协议，赵某某并填写调离手续完备表，填写内容载明：原单位乐新公司，拟调往单位东虹公司，调离原因辞职，余假情况23天，并有内勤吕姣姣签名。财务部意见载明“乐新、工会、员工委员会无个人借款，黄琦雅。东虹、工会、员工委员会无个人借款，李佳”。物流组备注载明“乐新资产已移交，东虹资产在个人台账”。 东虹公司2005年3月成立，2014年7月31日前曾玲为东虹公司法定代表人。乐新公司2011年11月成立，2014年4月曾玲、张晓振从成都立新投资咨询有限公司处购买乐新公司股权，2009年12月31日乐新公司成为由曾玲、张晓振2名股东共同出资设立的公司。2014年7月18日成都置信实业（集团）有限公司（以下简称置信公司）作出《关于东虹商管高层管理人员的职务任免决定》，该决定载明免去张晓振东虹商管总经理职务，免去曾玲东虹商管总经理助理职务。2014年7月31日东虹公司法定代表人变更为石磊。 庭审中，赵某某为证明东虹公司与乐新公司系关联公司提供了员工手册，员工手册载明“国色天香乐园，由成都置信实业（集团）有限公司开发，旗下子公司成都东虹商业服务管理有限公司和成都乐新投资有限公司经营管理”。东虹公司认为员工手册在2014年7月31日后已不在适用。 上述事实，有当事人身份信息、营业执照、劳动合同、解除《劳动用工合同》协议、调离手续完备表、处罚通报、工资表、股权转让协议、劳动合同续订书、2014年4月28日工作证明、职务任免决定、员工手册、成温劳人仲委裁字（2015）第132号裁决书、绩效管理办法，以及原、被告的当庭陈述等证据在案佐证，经庭审调查核实，本院予以确认。 本院认为，关于东虹公司是否系违法解除劳动合同的问题。东虹公司以赵某某“严重违反本单位劳动纪律和规章制度”，以及“半年内二次绩效考核‘待改进’，二次绩效考核‘不合格’考虑岗位淘汰”为由解除与赵某某的劳动合同。根据《绩效管理办法》5.2.4.1规定“考虑淘汰：6个月内被考核者累计三次绩效等级为E，或6个月内累计五次绩效等级为D”，但赵某某只存在二次E，二次D,不符合淘汰的条件，且即使赵某某符合5.2.4.1的条件，也应先进行岗位调整，如仍不能胜任，才能进行淘汰。庭审中东虹提出赵某某的行为符合《成都东虹商管职员日常行为标准管理条例》的解聘条件，但庭审中赵某某表示未学习过该条例，东虹公司亦未提供证据证明赵某某知晓该条例，故该份证据的真实性本院不予确认。综上，东虹公司解除与赵某某的劳动关系无事实和法律依据，系违法解除，应支付赔偿金。 关于赔偿金的支付年限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“赔偿金计算年限自用工之日起计算”。根据员工手册以及东虹公司、乐新公司的陈述2014年7月31日前东虹公司与乐新公司均为置信公司旗下子公司，2014年7月31日后乐新公司从置信公司分立，结合调离手续完备表中载明的“原单位：成都乐新投资有限公司，拟调往单位：成都东虹商业服务管理有限公司”，且该表同时载明“乐新资产已移交，东虹资产在个人台账”、“乐新、工会、员工委员会无个人借款”、“东虹、工会、员工委员会无个人借款”，以及乐新公司出具的赵某某2005年8月入职的证明，加之庭审中乐新公司确认未支付赵某某离职补偿金的陈述，本院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，本院认定赵某某在东虹公司的入职时间为2005年8月。虽然乐新公司陈述未支付补偿金为赵某某系自动离职，但其仅是以调离手续完备表中的辞职栏打了勾作为依据，无其它证据印证赵某某系自动离职的意见，对此本院不予采纳。东虹公司应支付赵某某赔偿金为4120元/月×10个月×2倍=82400元。 关于余假19.5天的问题。庭审中赵某某陈述余假为整个工作年限内累计未休假得出，并提供考勤表证明。东虹公司对赵某某提供的考勤表不予确认。本院认为根据赵某某对余假的陈述以及诉请的余假的计算方法，该余假即为假日加班的累计，对于加班的事实，根据法律规定应由赵某某提供证据证明，但载明了累计未休假19.5天的2015年6月财务部考勤表无任何人签名以及东虹公司盖章，且亦无法律规定对于关联公司之间的加班情况，应将原用人单位加班时间合并计算至新用人单位。故对赵某某请求东虹公司支付余假工资的请求，本院不予支持。 对于加班费问题。劳动合同虽然约定为综合工时制，但庭审中东虹公司提供的相关部门批准期间为2016年1月11日起至2017年1月10日，现无证据证明在赵某某工作期间综合工时制经过批准。东虹公司提供的考勤记录证明2014年10月1、2、3、6、7日，2015年4月5、6日，5月1、3日，6月20日、21日赵某某均在上班，上述时间中有法定假日6天，周末5天。因此，扣除赵某某在上述期间已领取的加班费1020元，东虹公司应补发的加班费为4284元（4120/月÷21.75天×6天×300%+4120/月÷21.75天×5天×200%-1020元）。 2015年7月赵某某工作7天，东虹公司应支付工资1326元（4120元/月÷21.75天×7天）。庭审中赵某某提出要求东虹公司与乐新公司承担连带责任，但乐新公司未参加劳动仲裁审理，且关联公司承担连带责任无法律规定，赵某某的该意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、成都东虹商业服务管理有限公司于本判决生效后十日内支付赵某某赔偿金82400元、2015年7月份工资1326元、加班费4284元，共计88010元; 二、驳回赵某某的其它诉讼请求; 三、驳回成都东虹商业服务管理有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告成都东虹商业服务管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉至四川省成都市中级人民法院。 审判员  周毅 二〇一六年十一月二十一日 书记员  程琳