安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）皖0291刑初83号 公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。 被告人韩俊峰，男，汉族，1998年5月14日出生于安徽省临泉县，无业，中专文化，住安徽省临泉县。因涉嫌信用卡诈骗罪于2016年5月23日被芜湖市公安局经济技术开发区分局取保候审，同年9月8日经本院决定继续对其取保候审。 辩护人丁全，安徽思文律师事务所律师。 辩护人孙洵，安徽思文律师事务所律师。 芜湖经济技术开发区人民检察院以芜经开检刑诉〔2016〕78号起诉书指控被告人韩俊峰犯盗窃罪，于2016年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，发现本案不宜适用该程序审理，于同年9月26日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。芜湖经济技术开发区人民检察院指派代理检察员林某出庭支持公诉，被告人韩俊峰及其辩护人丁全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年5月16日下午5时许，被害人洪某到芜湖市奇瑞城北公寓工商银行自动取款机，用自己的银行卡取款，因为匆忙，将自己的银行卡遗忘在ATM机卡槽内。随后被告人韩俊峰陪同朋友李某前往该处取款时，发现ATM机卡槽内被害人洪某遗留的银行卡，在无需输入密码的情况下分三次共取款7000元，后离开现场。同年5月23日，公安民警将被告人韩俊峰抓获，韩俊峰到案后如实供述自己的犯罪事实并将7000元退还被害人。 针对指控的上述事实，公诉机关提供了到案经过、户籍信息、借记卡账户历史明细清单；被害人洪某陈述；证人李某证言；被告人韩俊峰供述和辩解；视听资料等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人韩俊峰以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。 被告人韩俊峰及其辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均不持异议，但认为：（1）被告人具有坦白情节，积极退赃并取得了被害人谅解；（2）被告人主观恶性小，作案时并未意识到自己的行为触犯刑律；（3）被告人年龄较小，作案时刚满18周岁。综上建议法庭本着惩罚与教育相结合的原则对被告人免予刑事处罚。 经审理查明： 2016年5月16日下午5时许，被害人洪某到芜湖市奇瑞城北公寓工商银行ATM自动柜员机取款后，将自己已输入密码的银行卡遗忘在ATM机卡槽内。被告人韩俊峰陪同朋友李某前往该处取款时，发现ATM机卡槽内遗留的银行卡，遂分三次取款共计7000元。 2016年5月23日，被告人韩俊峰被抓获归案。同日韩俊峰退出全部赃款并已发还被害人洪某，且取得了洪某谅解。 上述事实，被告人韩俊峰在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、到案经过、户籍信息、借记卡账户历史明细清单、扣押及发还物品清单、谅解书；证人李某证言；被害人洪某陈述；被告人韩俊峰供述和辩解；视听资料等证据证实，足以认定。 针对本案定性问题，根据查明的事实、证据及相关的法律规定，结合控辩双方意见，本院综合评析如下： 首先分析一下涉案款项的归属问题。根据物是否具有独立的特征或是否被权利人指定而特定化，可分为特定物和种类物。种类物是指性质、种类相同，即具有共同的物理属性和经济意义的物,以物之交付为所有权转移的时间。本案被害人洪某与银行签订了存款合同，而在实践中，存款是种类物，银行可以在洪某取出其存款前占有、使用、收益、处分存款，银行为此向洪某支付利息。银行未向洪某交付存款前，存款仍归银行所有。被害人洪某使用其银行卡取款后，因疏忽大意而将已输入密码的银行卡遗忘在ATM机卡槽内，尚处于操作状态，而ATM机尚未吐钱，即尚未向被告人交付涉案款项，该款项应尚归银行所有。 其次，诈骗罪的客观方面表现为行为人使用欺诈手段，使他人在产生错误认识的情况下处分财产，被害人从某遭受财产损失。 就ATM机而言，银行按照相关的技术程序要求对其进行设置，是该机器幕后的管理控制人，也是ATM机内现金的合法所有人。ATM机按照银行事先设置的程序向外吐钱，其实是在执行银行的指令，取款人按照ATM机设置的程序操作时，银行视为取款人系有权持卡人，其指令ATM机向外吐钱应当视为银行有瑕疵的同意行为。而行为人取得财产是否征得财产所有人或占有人同意是区分诈骗罪与盗窃罪的一个重要客观要件，盗窃罪中行为人取得财产违背财产所有人或占有人意愿。 本案中，被告人使用被害人洪某遗忘在ATM机卡槽内的银行卡，按照ATM机设置的程序取款时，银行误认为是有权持卡人而指令ATM机处分了财产。也即被告人冒用他人的银行卡取款时，银行基于被告人的欺骗行为而陷入错误的认识，认为是有权取款人而向其交付了财产，从某造成财产的损失。而是否基于欺骗而交付财物亦是区分诈骗罪与盗窃罪一个重要客观要件，而盗窃罪一个重要特征是“打破占有”。 需要说明的是，被告人取款时是否输入密码并不是认定“冒用”与否的必要条件，只要被告人主观明知银行卡是他人的且无授权的情况下使用，即为“冒用”。同时需要指出的是被骗者不一定要承担责任，如果被骗者的行为本身没有过错，如本案涉案银行与被害人洪某签订存款合同时，已明确告知其凭卡和密码取款，且信用卡仅限本人使用，不得转借他人，并妥善保管，如有违反，责任风险由其自行承担等等。为此银行并不承担被骗的责任。故本案被害人因疏忽大意将银行卡遗忘在ATM机卡槽内让被告人冒用，由此其遭受的损失银行并不承担责任。也就是说诈骗罪中被骗者和被害人可能不是同一人，被骗者在处分财产时，如果无过错可以免除赔付责任。 综上，被告人韩俊峰利用他人遗忘在ATM机卡槽内的信用卡取款行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，即冒用他人的信用卡进行信用卡诈骗活动，依法构成信用卡诈骗罪。控辩双方关于被告人构成盗窃罪的意见，缺乏法律依据，不予采纳。 本院认为：被告人韩俊峰以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，冒用他人信用卡取款7000元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持，但定性不当，予以纠正。被告人到案后，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人已退出全部赃款，并取得了被害人谅解，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人具有坦白情节，积极退赃且取得被害人谅解，依法可从轻或酌情从轻处罚的意见，符合事实和法律规定，本院予以采纳。辩护人关于被告人作案时刚满18周岁，并具有上述法定、酌定从轻处罚情节，且犯罪数额刚满入罪标准，犯罪情节较轻、主观恶性较小，本着惩罚与教育相结合的原则，可对被告人免予刑事处罚的辩护意见，符合宽严相济刑事政策中“从宽”处罚的规定，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 被告人韩俊峰犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  楚会娜 人民陪审员  丁家芳 人民陪审员  姜建业 二〇一六年十一月二十九日 书 记 员  冷晶晶 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。