重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）渝05刑终334号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人蒋昊，男，1986年9月19日出生，汉族，高中文化，原系西安乾铭��贸有限责任公司法定代表人、股东。2014年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。辩护人李光伟，贵州金瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱煜鑫，男，1985年12月19日出生，汉族，初中文化，原系西安乾铭商贸有限责任公司股东。2014年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。辩护人甘志成，重庆坤源衡泰律师事务所律师。辩护人张世刚，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何广超，男，1985年4月28日出生，汉族，初中文化，原系西安乾铭商贸有限责任公司市场部经理。2014年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。辩护人何某，男。上诉人（原审被告人）被告人姚飞飞，男，1991年7月11日出生，汉族，大学专科文化，原系西安乾铭商贸有限责任公司业务主管。2014年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。原审被告人南某，男，1988年11月23日出生，汉族，大学专科文化，原系西安乾铭商贸有限责任公司业务主管。2014年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕；2016年4月27日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。原审被告人范某，女，1986年3月23日出生，汉族，大学专科文化，原系西安乾铭商贸有限责任公司业务员。2014年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审；2015年1月4日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。原审被告人杨某，男，1993年6月2日出生，汉族，大学专科文化，原系西安乾铭商贸有限责任公司业务员。2014年4月28���因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审；2015年1月4日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。原审被告人蓝某，女，1985年4月14日出生，壮族，高中文化，原系西安乾铭商贸有限责任公司业务员。2014年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审；2015年1月4日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人蒋昊、朱煜鑫、何广超、姚飞飞、南某、范某、杨某、蓝某犯诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）中区法刑初字第141号刑事判决。蒋昊、朱煜鑫、何广超、姚飞飞不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员王维丹出庭履行职务，上诉人蒋昊及其辩护��李光伟、上诉人朱煜鑫及其辩护人甘志成和张世刚、上诉人何广超及其辩护人何某、上诉人姚飞飞到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2013年3月，李庆华、张青维、宋某（均已判刑）计划共同开设电子商务平台，三人商定由李庆华负责办理行政审批、证照、银行对接等前期手续，张青维和宋某则从上海购买了现货连续交易系统软件以建立交易平台。同年4月7日，重庆晨优电子商务有限公司（以下简称为晨优公司）成立，由李庆华安排他人担任法定代表人，公司住所地先后为重庆市江北区建新北路9号9-2、渝中区上清寺路2号附27号。5月10日，刘璟（另案处理）入股晨优公司并占10%股份，李庆华、宋某、张青维各占30%股份。晨优公司内设业务部、市场部、风控部、财务部等部门，由李庆华负责公司全面工作，张青维分管市场部、���控部，宋某分管业务部，刘璟分管财务部，并通过网络招聘等方式组织、聘用宋伟华、杨某（均另案处理）分别为市场部经理、风控部经理，谭波、李凤琼（均另案处理）等人为业务部经理。同时，晨优公司积极在重庆、河南等地发展重庆宏欧商贸有限公司、河南嘉展商贸有限公司、郑州艾金软件科技有限公司等多家公司作为其代理商。在不具备正规现货电子商务平台资质，没有农产品现货亦无仓库的情况下，利用从上海富远软件技术有限公司购买的电子交易软件私自搭建晨优电子现货交易平台（以下简称为晨优平台），并在该平台开设党参、花椒、辣椒等12项虚假的农副产品现货交易。通过对每项交易产品设立2个操盘账号，并在24个账号内注入大额虚拟资金，由操盘手使用账号中的虚拟资金在晨优平台内进行产品买卖，控制交易行情，使价格上下波动并达到设定的点位，以高回报、低风险、实物保证为诱饵，在全国范围内诱骗被害人进入该平台进行交易。2011年9月，被告人蒋昊、朱煜鑫共同出资设立西安乾铭商贸有限责任公司（以下简称为乾铭公司），经营范围系一般经营项目，不包括国家规定的前置许可及专控、禁止项目。乾铭公司成为晨优公司代理商前，主要从事遵义指南针农产品现货交易平台、山西焦炭现货交易平台等非经营范围内项目，经营模式与晨优平台相似。2013年4月，蒋昊、朱煜鑫明知晨优公司利用晨优平台实施诈骗的情况下，仍共同决定通过晨优公司宋某成为晨优公司的一级代理商。同年5月，蒋昊、朱煜鑫伙同陆续进入乾铭公司的被告人何广超、姚飞飞、南某、范某、杨某、蓝某等人，通过安排业务员拨打电话、QQ聊天等方式，采取虚构具有交易资质、有实物保证、高回报、低风险、有专业技���老师指导等事实，在全国范围内骗取曲平、江家斌、李官元、周英、候平等多名被害人到晨优平台进行交易，并为被害人办理开户和对被害人银行卡账号进行绑定，后由假扮的专业指导老师根据晨优公司提供的行情诱导被害人操作，然后通过晨优公司后台使用虚拟资金进行虚假交易的方式控制行情走势，造成被害人经济损失。晨优公司将乾铭公司开发的客户的经济损失（即亏损金额和手续费）按75%的比例通过交易平台内绑定的由蒋昊控制的蒋昊及杨小波的银行卡账号支付给蒋昊、朱煜鑫。朱煜鑫再根据公司制定好的比例将客户的经济损失以工资和业务提成的形式发放给员工。2013年5月至12月，蒋昊、朱煜鑫等人以上述方式骗取多名被害人财物共计5013362元。其中：被告人蒋昊系乾铭公司负责人和股东，负责公司全面事务，与晨优公司进行业务联络、对��，其控制的银行卡账户用于接收从晨优公司分得的诈骗款项。被告人朱煜鑫系乾铭公司股东，负责公司的具体管理，给员工发放工资和业绩提成，与蒋昊平分公司利润，招募被告人何广超进入公司。被告人何广超于2013年3月经被告人朱煜鑫介绍进入乾铭公司，同年4月担任业务主管，除管理本团队业务员外，还为乾铭公司招募被告人蓝某、范某进入公司，培训部分业务员，能从晨优公司拿到行情，假扮专业指导老师诱导客户操作致客户亏损；同年9月担任公司市场部经理后还负责客户开发并分得公司利润的10%。被告人姚飞飞于2013年3月经被告人何广超面试和培训进入乾铭公司，先后担任业务员、组长、业务主管，按公司规定分得其所在组和主管的业务员开发的客户经济损失的提成，有时配合何广超假扮专业指导老师诱导客户操作致客户亏损，参与诈骗被害人曲某共计3809372元。被告人南某于2012年12月进入乾铭公司，同月底升任公司业务主管，负责培训和管理被告人杨某等业务员，按公司规定分得其所主管的业务员开发的客户经济损失的提成，参与诈骗被害人周某共计493249元。被告人杨某于2013年4月经被告人南某面试进入乾铭公司，担任业务员，按照公司的要求开发客户，其参与诈骗被害人赵某吉等人共计415233元。被告人范某于2013年6月通过被告人何广超介绍进入乾铭公司，担任业务员，按照公司的要求开发客户，其参与诈骗被害人赵某共计198384元。被告人蓝某于2013年3月经被告人何广超介绍进入乾铭公司，担任业务员，按照公司的要求开发客户，其参与诈骗被害人曾某共计116091元。2014年4月28日，公安人员根据所掌握的证据线索，在陕西省西安市长安路中信大厦24楼乾铭公司办公地将上述被告人全部捉获。八被告人到案后均如实供述了自己的罪行。案发后，被告人蒋昊主动退出赃款12.49元，公安机关依法扣押牌照为陕Ａ×××××的机动车一辆并进行了拍卖，价款为18.64万元；被告人朱煜鑫主动退出赃款43.85万元，公安机关依法扣押牌照为陕Ａ×××××的机动车一辆并进行了拍卖，价款为9.53万元；被告人何广超主动退出赃款2700元；被告人姚飞飞主动退出赃款5170元，公安机关依法扣押牌照为陕Ａ×××××的机动车一辆并进行了拍卖，价款为7.23万元；被告人杨某主动退出赃款3万元。上述款项均未随案移送。在审理过程中，被告人南某、范某、蓝某各退出赃款4万元、1.9万元、3.5万元。认定上述事实的证据有：到案经过材料、户籍信息材料、情况说明、乾铭公司相关工商登记材料、房屋租赁合同、交易界面���图、被害人名单统计、晨优公司相关工商登记材料、上海富远软件技术有限公司现货连续电子交易系统合作协议书、付款凭证、中国电信IDC租用协议、农业银行网上特约商户合作协议、查询记录、交易记录、重庆市金融工作办公室说明和重庆市通信管理局回复、QQ聊天截图、账户交易明细、农业银行交易记录及账户明细、记账本、乾铭公司工资表、相关退赃凭证、搜查笔录、辨认笔录以及电子证据勘验工作记录、扣押物品清单、关于涉案财产的情况说明等，鉴定意见司法审计报告，证人李庆华、宋某、杨某等人的证言，被害人董某的陈述，八名被告人的供述和辩解等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人蒋昊、朱煜鑫、何广超、姚飞飞、南某、杨某、范某、蓝某伙同以非法占有为目的，通过晨优公司私自搭建的电子现货交易平台，利用后台程序操纵行情���强行平仓等方式，骗取他人财物，其中蒋昊、朱煜鑫、何广超参与诈骗金额5013362元，姚飞飞参与诈骗金额380余万元，数额特别巨大；南某参与诈骗金额49万余元，杨某参与诈骗金额41万余元，范某参与诈骗金额19万余元，蓝某参与诈骗金额11万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。蒋昊、朱煜鑫在共同犯罪中起主要作用，系主犯；何广超、姚飞飞、南某、杨某、范某、蓝某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。八名被告人到案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。各被告人到案后均不同程度退出赃款，酌情予以从轻处罚。杨某、范某、蓝某具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第��十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条之规定，判决：一、被告人蒋昊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元；二、被告人朱煜鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元；三、被告人何广超犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；四、被告人姚飞飞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金七万元；五、被告人南某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；六、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；七、被告人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；八、被告人蓝某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元；九、扣押在案的现金95.527万元依法予以追缴，发还被害人，由扣押机关重庆市公安局渝中区分局负责处理，不足部分责令被告人蒋昊、朱煜鑫、何广超、姚飞飞、南某、杨某、范某、蓝某共同退赔，对八名被告人的违法所得继续予以追缴。上诉人蒋昊上诉提出其应系从犯，一审判决量刑过重的意见。其辩护人提出蒋昊系从犯，案发后退出部分赃款，认罪态度较好，一审判决量刑特别罚金刑过重的辩护意见。上诉人朱煜鑫上诉提出并不明知晨优平台实施的系诈骗行为，其应系从犯。其辩护人提出朱煜鑫应系从犯，且本案为单位犯罪，一审判决量刑过重的辩护意见。上诉人何广超上诉提出并不明知晨优平台实施的系诈骗行为，其应系从犯，认定其犯罪金额不应包括南某、姚飞飞团队诈骗金额，一审判决量刑过重。其辩护人提出一审判决量刑过重的辩护意见。上诉人姚飞飞上诉提出其所起作用��，系从犯，一审判决量刑过重。重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同，上诉人蒋昊、朱煜鑫、何广超及其辩护人、上诉人姚飞飞、重庆市人民检察院第五分院对一审判决确认的证据均无异议，且未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实及证据均予以确认。本院认为，上诉人蒋昊、朱煜鑫、何广超、姚飞飞及原审被告人南某、杨某、范某、蓝某相互伙同，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的钱财，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处；其中，蒋昊、朱煜鑫、何广超诈骗犯罪金额为500余万元，姚飞飞诈骗犯罪金额为380余万元，均属数额特别巨大；南某诈骗犯罪金额为49万余元，���某诈骗犯罪金额为41万余元，范某诈骗犯罪金额为19万余元，蓝某诈骗犯罪金额为11万余元，均属数额巨大。蒋昊、朱煜鑫在共同诈骗犯罪中均系主犯；何广超、姚飞飞、南某、杨某、范某、蓝某系从犯，依法可减轻处罚。各上诉人和原审被告人案发后能如实供述其诈骗罪行，且能退出部分赃款，依法可从轻处罚。关于朱煜鑫、何广超提出并不明知晨优平台实施诈骗行为，以及何广超对其犯罪金额认定所提出的意见，经查，在案证据足以证实蒋昊、朱煜鑫明知晨优公司私自搭建并不具备真实交易的电子现货交易平台，利用后台程序操纵行情、强行平仓等方式，骗取他人钱财，仍决定以乾铭公司的名义加入并成为一级代理商，进而实施诈骗犯罪行为；何广超先后担任乾铭公司业务主管、市场部经理，招募管理培训业务员，开发、诱导客户并致亏损，应当对本案全部诈��金额500余万元承担刑事责任。故对该意见，本院不予采纳。关于朱煜鑫及其辩护人提出本案应为单位犯罪的意见，经查，乾铭公司成立后主要实施违法及本案诈骗犯罪活动，且所得赃款亦归个人所有，依法不属单位犯罪。故对该意见，本院不予采纳。关于蒋昊及其辩护人、朱煜鑫及其辩护人提出该二人系从犯，以及各上诉人及其辩护人提出一审判决量刑过重的意见，经查，蒋昊、朱煜鑫积极取得代理商资格，在骗取被害人钱财的具体犯罪中起主要作用，应认定为主犯；一审法院根据本案诈骗犯罪事实、情节、金额以及各上诉人、原审被告人在共同诈骗犯罪中的地位作用、归案后的认罪悔罪表现等，所判处的刑罚适当。故对该意见，本院不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周赟珏代理审判员  唐龙飘代理审判员  刘国庆二〇一六年十一月二日书 记 员  靳朝然