广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12832号上诉人（原审原告）：广州��吟服饰有限公司，住所地广州市海珠区,21号自编203。法定代表人：何乐文，总经理。委托代理人：翟蕾，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司，住所地苏州市吴中区。法定代表人：陈卫国。被上诉人（原审被告）：陈卫国，住江苏省大丰市。上诉人广州亮吟服饰有限公司因与被上诉人苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司、陈卫国承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第3415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广州亮吟服饰有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的判决适用法律错误。1、上诉人在一审中的诉请，就是追究被上诉人完全未履行合同义务的违约责任。由于被上诉人的完全不作为，上诉人从根本上无法取得不作为的相关证据。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该《规定》第五条是针对合同类纠纷的具体规定，因此，本案应当适用第五条的具体规定。因此，涉案合同是否履行，应当由负有履行义务的当事人，也就是负有交货义务的被上诉人承担举证责任。由于被上诉人均未到庭，未提出证明合同履行情况的证据，因此应当认定，涉案合同中被上诉人的义务并未履行，被上诉人应承担相应的违约责任。二、一审判决对事实认定过于片面。双方在合同中已经明确衣服的款式、确定各个款式的尺寸比例。因此，上诉人已经履行��告知被上诉人衣服的具体制作的款式、尺寸、比例等，足以让被上诉人依合同中的内容完成衣服的加工生产。苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司、陈卫国均未作答辩。广州亮吟服饰有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除广州亮吟服饰有限公司与苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司签订的《服装委托生产合同书》,合同涉及总标的为3082800元；2、判令苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司向广州亮吟服饰有限公司支付违约金100万元，陈卫国承担连带保证责任。一审法院认定事实：2015年2月13日，广州亮吟服饰有限公司（甲方）与苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司（乙方）签订《服装委托生产合同书》（合同编号：《亮》201502130015），约定：甲方委托乙方包工包料生产服装3款，其中Mm-3个颜色洗水裤子36000件，每件28元，Mm-雪纺13个净色31200件，每件29元，Mm-女装西装30000件，每件39元，总金额3082800元；乙方保证在约定的货期之内，按甲方提供和确认的样衣，及生产制单上的工艺、质量要求来完成生产并交货（货送达广州区范围之内或本公司），如有质量问题或迟延货期给甲方造成一切经济损失，全部由乙方负责赔偿；乙方必须在保证质量前提下，每款式按比例S：1、M：2、L：2、XL：l生产（不接受不成比例），交货数量一定要准确；货款按甲方实际收货数量计算，待货到广州市或甲方公司，后经检验合格确认付总货款的90%，30天内付清货款余额；乙方必须生产产前版给甲方确认，大货每色每码各2件给甲方不计算货款；合同备注：交货日期为2015年6月28日，雪纺压褶款31200件在签订合同后63天交货，晚一天交货乙方须赔偿甲方人民币1000元，晚两天交货需赔偿甲方人民币2000元，以此类推往上加���此货交货时间超过10天全部由乙方赔偿货款总价值的三倍给甲方；乙方必须按甲方详细生产制单生产，生产实际数量按甲方下给乙方生产单上的数量为准；乙方装箱前必须经甲方检验后才封箱；-3个颜色洗水裤子在今天下午15时前汇人民币18万元到亮吟中国银行账户上，没有收到款此合同作废；等。同日，陈卫国向广州亮吟服饰有限公司出具《连带责任保证书》，承诺以个人财产为《服装委托生产合同书》的顺利履行提供连带责任保证，保证范围为主合同所涉及的一切款项，包括但不限于违约金、成本返还、利息、实际产生的经济损失；保证期间为主合同约定的违约金责任产生之日起算的两年，等。庭审中，广州亮吟服饰有限公司主张在《服装委托生产合同书》签订当日，苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司即向广州亮吟服饰有限公司账户转账支付18万元履约��证金。一审法院当庭要求广州亮吟服饰有限公司在限期内提交苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司向广州亮吟服饰有限公司支付上述款项的银行流水，广州亮吟服饰有限公司于2016年3月1日向本院提交账号户名为何乐文，尾号为2712的中国农业银行账户交易明细清单一份，其上显示2015年2月13日，何乐文账户收到转款18万元。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。广州亮吟服饰有限公司主张苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司逾期交货违约，主张解除涉案合同及违约金100万元。对广州亮吟服饰有限公司的主张，一审法院的意见是：首先，除了《服装委托生产合同书》、《连带责任保证书》以及其与A-oddsFashionLimitedCompany签订的服装买卖合同外，广州亮吟服饰有限公司没有提交其他有效证据对涉案合同的实际履行状况予以佐证，而上述三份证据仅能反映广州亮吟服饰有限公司、苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司关于合同的约定内容，无法证明涉案承揽合同的履行情况，以及苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司存在违约的事实。对于广州亮吟服饰有限公司所主张的其已与苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司达成解除涉案合同的口头约定,广州亮吟服饰有限公司亦无证据予以佐证。其次，《服装委托生产合同书》项下三款服装每款都有多个颜色，但合同中却没有明确每款颜色的具体生产数量，而合同中明确约定苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司必须按照广州亮吟服饰有限公司提供的样衣及生产制单上的数量、工艺、质量、要求进行生产，由此可见，苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司生产需以广州亮吟服饰有限公司提供的样衣和生产制单为最终依据。因此，广州亮吟服饰有限公司应在苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司交货前，先行履行向其交付样衣、生产制单的义务，现广州亮吟服饰有限公司并未提供证据证实其已履行上述义务。此外，合同中三款服装按约定分两个时间段交付，其中一部分应在合同签订后63天交货，其余在2015年6月28日交货，如苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司未能按期交付第一批服装，广州亮吟服饰有限公司理应积极与苏州市苏丰丝绸纺织品有限公司沟通，催收货物，但对这一经过广州亮吟服饰有限公司也未能提供任何证据予以佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，广州亮吟服饰有限公司提供的证据不足以证实涉案合同的实际履行情况和广州亮吟服饰有限公司、���卫国存在违约的事实，广州亮吟服饰有限公司的诉请事实依据不足，故依法应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回广州亮吟服饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费31462元，由广州亮吟服饰有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是可否解除《服装委托生产合同书》及被上诉人应否向上诉人支付违约金100万元。本案中，案涉合同明确约定被上诉人必须依照上诉人提供的样衣及生产制单上的工艺、质量要求进行生产，故被上诉人履行交货义务必须以上诉人提供样衣和订单为前提。现在上诉人无证据证明其已经履行了先行交付样衣及订单的义务，因此其应承担举证不能的法律后果。故上诉人主张被上诉人未按照合同约定交付��物构成违约的依据不足，一审法院据此驳回上诉人要求被上诉人支付违约金100万元的诉请有理，本院予以支持。至于上诉人主张其已与被上诉人达成解除涉案合同的口头约定，但上诉人并无相应的证据予以佐证，而且上诉人也无提交解除合同的法定理由的依据，因此，一审法院驳回上诉人请求解除涉案合同的诉请正确，本院亦予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31462元，由上诉人广州亮吟服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇一六年十一月二十四日书记员  李创宇