贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔23民终783号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：付加友，男，1971年11月11日生，汉族，贵州省兴义市人，农民，住兴义市。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）:张玉福，男，1985年7月27日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，住兴义市。 上诉人付加友因与被上诉人张玉福农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第4047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 付加友上诉请求：改判驳回张玉福一审诉讼请求，并由张玉福承担本案诉讼费用。事实和理由：1.付加友为张玉福提供劳务，按张玉福要求为其修建房屋，双方不存在建设工程施工合同关系，一审对双方法律关系认定错误。2.双方签订的《住房协议》约定以包工不包料方式建房，付加友亦是在张玉福的指示和监督下完成具体的修建工作，房屋修建完毕后，张玉福已进行了验收，确定为合格。建房防水材料及供热材料是张玉福提供，其使用至今才提出质量问题，但此系因建房材料不合格产生，付加友不应承担责任。3.张玉福在选任方面应尽到注意义务。本案由于张玉福选任没有任何资质的付加友修建房屋，应对自己的选任过失造成的质量问题承担责任。4.鉴定意见缺乏客观事实进行印证，不应采纳。其一，张玉福所作鉴定未经付加友在场，多是根据张玉福的意见所作，且未对建房所用材料进行鉴定，不能排除因材料原因导致质量问题。其二，鉴定意见在未查清事实的情况下，主观推定系因付加友未按协议施工导致钢筋放错，事实上，建房全是按照张玉福指定的设计、工序并在其指导、监督下完成，钢筋的放置、阳台的设计均是按照张玉福的要求进行。其三，与城市建设工程相比，农村建房的技术要求相对较低，本案鉴定不应按照城市建设工程的标准进行。5.张玉福与付加友未约定圈梁造价，一审认定张玉福已将圈梁造价支付给付加友错误。 被上诉人张玉福未答辩。 张玉福向一审法院起诉请求：由付加友赔偿张玉福建房损失607560元并承担本案的诉讼费。 付加友向一审法院反诉请求：由张玉福支付18620元建房工程款给付加友，并承担本案的受理费。 一审法院认定事实：张玉福与付加友于2010年6月21日签订《住房协议》，实为房屋施工协议，约定：由付加友以包工不包料的方式承建张玉福位于兴义市木贾街道办事处某村某组30号的自建住房，单价为118元/㎡，无施工图纸，双方在协议中对房屋质量要求作如下约定“柱子误差1.5公分，墙面误差横、平、竖、直2公分，面板误差3公分，梁基误差2公分……。钢筋、焊接按钢筋倍数要求，14：焊8公分双面焊接，16：焊10公分双面焊接，20：焊15公分双面焊接，梁拢子筋要求15公分/个，柱子拢子筋20公分/个……”等，在付加友施工过程中，双方通过电话方式对房屋的建造情况进行沟通。2012年，双方进行收方结算后，张玉福尚有18620元未予结算给付加友。2013年，因发现质量问题，张玉福多次电话要求付加友予以协商解决，但因付加友不予配合未果，后张玉福又要求兴义市木贾街道办事处人民调解委员会予以调解解决未果。2015年12月11日，张玉福诉至法院。 另查明，付加友系兴义市××街道办事处某村村民，多年在该村从事承建农村自建住房等工作，但无建筑施工资质。在一审诉讼过程中，张玉福申请对涉案房屋质量情况、房屋造价、质量问题产生原因及是否有可修复性、修复预算等内容进行鉴定。法院依法委托云南天禹司法鉴定中心对相关问题进行鉴定，并产生鉴定费20000元。2016年3月1日，云南天禹司法鉴定中心出具天禹司法鉴定中心【2016】司鉴字第332001号《建筑工程司法鉴定意见书》（以下简称为《鉴定意见书》），鉴定意见为：1、位于贵州省兴义市××街道办事处某村某组××号张玉福房屋未构成整体危房，属于B级危险房屋（即：结构承载力基本能满足正常使用要求，个别结构构件处于危险状态（二层外挑弧形阳台），但不影响主体结构，构成危险点房），应将存在危险点的构件保护性拆除后重新施工，以消除安全隐患。2、费用2.1导致该栋房屋出现严重质量缺陷的原因系施工人违反相关施工验收规范和双方签署的《住房协议》约定，受力钢筋设置位置错放（悬挑板的受力钢筋应在上，而实际却恰恰相反），部分工序的工艺质量存在瑕疵所致，房屋已存在的缺陷具有可修复性，修复之后的房屋可继续使用，按贵州省当前适用定额房屋的修复费用为：￥61426.48元（人民币：陆万壹仟肆佰贰拾陆元肆角捌分）。2.2未设置圈梁的人工费用（不含材料费）：（1）立模、拆模的人工费：4.95立方米*70元/立方米=346.5元；（2）钢筋制作、安装人工费：0.498吨*500元/吨=249元；（3）混泥土浇筑人工费：4.95立方米*37元/立方米=183.28元。小计：778.78元（柒佰柒拾捌元柒角捌分）。 一审法院认为，张玉福与付加友所签订的《住房协议》，涉及所建房屋为低层农村自建住房，不违反法律强制性规定，系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应受该协议约束，严格按照协议内容履行各自义务。关于房屋质量问题。根据双方均质证认可的《鉴定意见书》对房屋质量问题成因鉴定为系因施工人违反相关施工验收规范和双方签署的《住房协议》约定，受力钢筋设置位置错放以及部分工序的工艺质量存在瑕疵所致，双方签署的《住房协议》实为双方建房施工协议，该协议对房屋质量要求及施工工艺要求虽显粗陋，但所建住房亦应满足日常正常居住和安全居住应属基本常识，付加友作为包工不包料的施工方，因不具备相应施工资质，也未严格按照协议基本要求完成施工作业，从而导致房屋出现重大质量问题，付加友在本诉中承认房屋质量问题，但提出质量问题与其无关，可能是材料问题等抗辩理由，因付加友未举证证明其主张，况且经双方质证认可的《鉴定意见书》已经做出相关结论，故付加友对本诉的抗辩理由，不予采信。付加友应承担因其违反约定质量要求建房导致房屋质量问题产生的相应违约责任，张玉福要求其承担赔偿相应损失的诉讼请求于法有据，依法予以部分支持。关于赔偿损失范围。张玉福起诉要求付加友承担其自建房屋损失范围为建房造价，但张玉福并未举证证明其房屋造价和具体损失范围，因其申请鉴定所取得的《鉴定意见书》，系依法定程序委托有资质专业机构出具，且双方当事人均对该《鉴定意见书》予以认可，故依法以该鉴定意见和结论确定张玉福的合理损失范围为61426.48元，并依法予以支持，对张玉福在本诉中的其余诉讼请求，不予支持。关于付加友的反诉，即张玉福应向其结算建房尾款18620元的问题。庭审过程中，张玉福认可付加友的反诉请求，故对付加友的反诉请求予以支持。张玉福称应待付加友赔偿其相应损失后再行结算的抗辩理由，结合张玉福自建住房有现实危险、需要及时修复等紧迫性，双方此种互负债务关系已符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，张玉福对付加友的抗辩理由形成先履行抗辩权，应予支持；同时，付加友应根据诚实信用原则，全面履行双方所签《住房协议》，但其并未设置作为增强房屋整体钢度的圈梁，该圈梁作为房屋建设中的一道加固工序，经上述《鉴定意见书》鉴定，对其相应造价及人工费（不含材料费）已有结论，为778.78元，张玉福虽然在本诉中未单独提起，但鉴于该部分系经专业鉴定机构鉴定后得出的结论，张玉福事先并无预见可能，该部分费用也已实际支付给付加友，且并不超出张玉福诉请范围，故为减少当事人诉累，可视为张玉福因付加友违约造成的损失，在本案中一并处理为宜，由付加友退还张玉福。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、由被告付加友赔偿原告张玉福因修建位于兴义市××街道办事处××村××组××号自建房屋所产生的修复费用人民币61426.48元并退回设置“圈梁”的造价及人工费（不含材料费）778.78元；二、由原告张玉福支付被告付加友双方收方结算产生的工程尾款18620元；上述一至二项经折算后，由被告付加友于本判决生效之日起十日内给付原告张玉福43585.26元，并由原告张玉福自行修复房屋；三、驳回原告张玉福的其余诉讼请求。诉讼费25071元（本诉案件受理费9876元，减半收取4938元，反诉案件受理费266元，减半收取133元）由原告张玉福承担133元，由被告付加友承担24938元）。 二审中，当事人没有提交新证据。 除一审查明事实予以确认外，另查明：张玉福修建本案房屋，未办理相关建房审批手续。涉案房屋在地上有完整两层房屋，第二层之上，有一间砖混结构独立房间，室内层高大于2.20m。2012年1月11日，张玉福与付加友对房屋进行收方后，双方共同确认付加友建房总工程价款为69620元，张玉福尚欠付加友建房工程款18620元。现涉案房屋二层外挑弧形阳台整体有明显裂痕，屋内多处楼板出现漏水质量问题情况，双方对此予以认可。二审中，对前述质量问题，张玉福要求“付加友按照《鉴定意见书》鉴定的修复费进行赔偿后，由张玉福自己进行修复，此后出现的质量不再要求付加友承担责任”。 本院认为，本案中，付加友为张玉福修建房屋，根据查明的事实，现付加友所建房屋出现二层外挑弧形阳台整体有明显裂痕、屋内多处楼板出现漏水等质量问题。根据当事人的诉讼请求、答辩意见及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点归纳为：是张玉福房屋所出现的质量修复费用61426.48元，付加友应否承担责任。 根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下住宅承建方不需要建筑从业资质，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。根据《中华人民共和国国家标准房产测量规范》（GB/T17986.1-2000）5.6.6.1“房屋层数是指房屋的自然层数，一般按室内地坪±0以上计算；采光窗在室外地坪以上的半地下室，其室内层高在2.20m以上的，计算自然层数。房屋总层数为房屋地上层数与地下层数之和。假层、附层（夹层）、插层、阁楼（暗楼）、装饰性塔楼，以及突出屋面的楼梯间、水箱间不计层数。”的规定，付加友为张玉福所建涉案房屋自然层数应计算为三层，所建房屋超出了农民自建低层住宅（指两层及两层以下住宅）的范畴，双方订立的《住房协议》实为建设工程施工合同性质，并应受《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规、司法解释的规范。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案承包方付加友系自然人，亦未取得建筑施工企业资质，双方订立的《住房协议》违反法律强制性规定，为无效合同。一审认定《住房协议》有效错误，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条规定了合同无效的处理原则，即合同无效涉及“双返”和损害赔偿问题。也即是说，本案《住房协议》无效后具体应从该两个方面予以处理。 第一，对于合同无效的“双返”问题。付加友与张玉福签订《住房协议》，付加友依据该协议为张玉福建房，张玉福支付付加友建房报酬。现张玉福房屋已经建成并已入住，其已实际占有使用付加友施工成果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本条是关于发包人擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程出现的质量责任应如何认定的问题。具体来说，本条包含以下两个方面的内容： （一）根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条均规定，施工单位（承包人）对建设工程的施工质量负责，承包人在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收。在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用的，即可视为发包人对建筑工程质量的认可。 （二）承包人在建设工程的合理使用寿命内对基础设施工程、地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，若建筑工程在合理使用寿命内基础设施工程、地基基础工程或主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任，此系法律强制规定承包人必须履行的基础设施、工程地基、主体质量保证义务。具体本案中，张玉福在房屋尚未进行验收的情况下，擅自搬进付加友所修建房屋内入住，应视为其对涉案房屋质量的认可，同时，云南天禹司法鉴定中心《鉴定意见书》鉴定结论亦是“结构承载力基本能满足正常使用要求”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因付加友该施工成果不具有返还之必要，张玉福应参照双方《住房协议》约定支付付加友建房工程总价款。一审根据双方收方结算情况，认定张玉福尚欠付加友建房工程款18620元，实体处理并无不当。 第二，对于损失赔偿问题。现张玉福房屋经鉴定为“未构成整体危房，属于B级危险房屋（即：结构承载力基本能满足正常使用要求，个别结构构件处于危险状态（二层外挑弧形阳台），但不影响主体结构，构成危险点房），应将存在危险点的构件保护性拆除后重新施工，以消除安全隐患。”“房屋已存在的缺陷具有可修复性，修复之后的房屋可继续使用，按贵州省当前适用定额房屋的修复费用为61426.48元”，房屋现存质量问题导致的修复费，应认定为张玉福损失。由双方按过错大小分担。具体而言，由于张玉福所建房屋系用于家庭人员居住，其房屋质量应得到充分保证，不论是农村建房还是城市建房，均应将质量放在第一位。对于承建房屋的单位或者个人，无论有无相应资质，均应以保证所建房屋质量安全为第一责任。在张玉福、付加友双方对所建房屋的质量没有约定的情况下，付加友对其所建房屋应达到国家有关房屋质量标准的规定，无论是否有施工图纸，均应达到相应质量标准，这是建房人最基本的责任和义务。然而，付加友在修建房屋过程中“违反相关施工验收规范和双方签署的《住房协议》约定，受力钢筋设置位置错放（悬挑板的受力钢筋应在上，而实际却恰恰相反），部分工序的工艺质量存在瑕疵”导致张玉福房屋出现现实危险，需要及时修复的重大质量问题，付加友应对张玉福房屋存在的质量问题承担主要责任。张玉福未按法律规定选择有资质的施工队伍修建房屋，对付加友的资质审查不严。张玉福选任既无村镇建筑工匠资质，又无建筑技术的付加友为其建房，应当预见工程不能保证质量，应承担房屋返修损失的次要责任。具体房屋修复费用，按照《鉴定意见书》鉴定的修复费金额61426.48元及鉴定费20000元合计81426.48元认定，根据双方的过程程度，确定付加友负担60%，张玉福负担40%，即付加友负担48855.88元，张玉福负担32570.59元。 对于圈梁造价一节，该圈梁是房屋建设中应基本包含而付加友未实际施工的部分，按常理，张玉福应支付付加友的建房总价款中理应包含圈梁施工费用。一审将鉴定后的圈梁造价在应付总工程款中予以扣减，并无不妥，本院认同。 综上，上诉人付加友的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》五十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初字第4047号民事判决； 二、由上诉人付加友赔偿被上诉人张玉福因修建位于兴义市兴义市××街道办事处××村××组××号自建房屋所产生的修复费用及鉴定费共计48855.88元； 二、由被上诉人张玉福支付上诉人付加友双方收方结算的工程尾款18620元，该款中应扣减“圈梁”的造价及人工费（不含材料费）778.78元，为17841.22元； 上述一、二项经折算后，由上诉人付加友于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人张玉福31014.66元，并由被上诉人张玉福自行聘请其他有建房相关资质的人员修复房屋； 三、驳回上诉人付加友其余上诉请求； 四、驳回被上诉人张玉福的其余诉讼请求。 一审本诉案件受理费9876元，减半收取为4938元；反诉案件受理费266元，减半收取为133元；二审案件受理费9876元，一、二审案件受理费合计为14947元，由上诉人付加友承担8888.40元，由被上诉人张玉福承担6058.60元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘筱青 审 判 员  付 君 代理审判员  罗 倩 二〇一六年十一月十八日 书 记 员  田 青