广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终11622号上诉人（原审被告）：彭立新，住广东省广州市增城区。委托代理人：李国峰，黄伟国，均系广东天胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市富汇投资有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：陈光明,职务为经理。委托代理人：何火日、黄国炎，均系广东诚挚（广州）律师事务所律师。上诉人彭立新与被上诉人广州市富汇投资有限公司（以下简称富汇公司）房屋买卖合同纠纷一案，上诉人彭立新不服广州市增城区人民法院(2015)穗增法民三初字第1644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭立新上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人富汇公司的全部诉讼请求；三、被上诉人富汇公司承担本案一、二审全部诉讼费用。上诉理由：1.彭立新已经支付了全部房款，富汇公司诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一审庭审中，经双方确认彭立新已支付首期款202436元；还有10000元定金是通过银行转账直接汇入富汇公司账号，该10000元购房款一审没有认定；剩余房款的支付，经双方及案外人陈某华三方协商，是以陈某华应支付给彭立新的建筑材料款抵扣彭立新应支付给富汇公司的房款，即《广州市商品房买卖合同》有关房款支付的约定已为三方协议变更。富汇公司一审否认该事实，有违诚实信用原则。一审判决未能查清事实，作出了错误的判决，应当予以撤销。2.即使按照《广州市商品房买卖合同》，富汇公司也存在违约的情形，其请求违约金不应得到支持。按照合同第八条约定，彭立新选择第3种付款方式，即剩余房款须于2012年1月21日前申请办理银行按揭手续并按按揭方式付款。而根据合同第十一条约定，富汇公司应当在该合同签订之日起30日内为彭立新办妥预售合同备案和预购商品房预告登记，并将预购商品房预告登记证明书交付彭立新，彭立新按约提供证件资料及在2012年1月16日缴纳预告登记费213l元。由于上述双方权利义务履行时间重叠，且富汇公司并未按合同约定为彭立新办理预购商品房预告登记，导致彭立新无法办理按揭手续，彭立新有理由以预售没有预登记的物权效果而行使不安抗辩权，要求富汇公司交付预购商品房预告登记证明书后再支付剩余房款，最后双方口头协议由彭立新以材料款抵扣房款。结合庭审笔录显示，涉案房屋现登记在富汇公司名下，双方存在以材料款抵扣房款的事实，彭立新并无迟延支付房款的行为，故富汇公司以此为由要求彭立新支付违约金于法无据。3.一审判决彭立新支付巨额违约金显失公平，与富汇公司的实际损失也不相符。涉案房屋一直由富汇公司控制使用，在此期间富汇公司一直将该房屋用以出租收益，从未向彭立新交付，该合同约定的违约金过分高于富汇公司的实际损失。《广州市商品房买卖合同》第十条与第十四条关于双方逾期履行义务的违约金约定权利义务也不对等，该条款约定富汇公司逾期交房只需向彭立新支付每日万分之二的违约金，而彭立新逾期支付房款需向富汇公司支付每日万分之五的违约金。一审支持富汇公司请求的巨额违约金显然有失公允。4.一审第一次庭审之后，彭立新委托律师参加庭审诉讼，提交了代理手续和代理词，但是代理人的代理意见一审法院从未提及，违反法定程序。综上，请求二审法院支持彭立新的上诉请求。被上诉人富汇公司答辩称：1.彭立新并没有支付全部的房款。一审庭审中，双方确认彭立新只是缴纳首付款202436元，还欠10000元没有足额支付，该10000元富汇公司曾多次催告彭立新缴交，但彭立新一直没有缴交，一审查明彭立新尚欠房款210000元与事实相符。因彭立新至今未支付全部首付款，按照合同约定不可能办理银行按揭。2.按照买卖合同补充协议第五条约定，如果买受人没有按合同约定支付房款，出卖人有权顺延办理备案登记手续，因此不存在富汇公司违约的情形。3.针对彭立新所诉的违约金标准问题，如果彭立新认为该违约金约定显失公平，应当另行提起撤销之诉撤销该条款，但是彭立新在一、二审都没有提出诉请。事实上，逾期交房、逾期支付房款是性质不同的违约责任，计算方式也不一样，两者不存在可比性。签订合同的时候，合同内容也是经过彭立新阅读、认可方在上面签字的，是双方真实意思表示，不存在可撤销或无效的情形。4.彭立新和案外人陈某华的工程款纠纷与本案不是同一法律关系，三方之间没有任何协议约定，而且彭立新和案外人陈某华的工程款纠纷已由一审法院另案处理。彭立新的上诉请求没有事实依据，请求二审法院予以驳回。富汇公司于2015年9月25日向原审法院起诉请求：1.彭立新立即向富汇公司支付购房款210000元、违约金暂计至2015年9月28日为141330元（违约金以210000元为本金，按每日万分之五的标准计算，从2012年1月21日起计至彭立新还清之日）；2.彭立新承担本案诉讼费。原审法院经审理查明：2012年1月1日，彭立新支付××房购房定金50000元给富汇公司。2012年1月16日，富汇公司（甲方，出卖人）与彭立新（乙方，买受人）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，载明“……第四条合同标的物基本情况乙方所购商品房为本合同第二条规定的项目中的东汇城（自编号B、D2至D4）××号房，房屋地址：增城市××路××号××幢（××号××幢）××房……第七条计价方式和价款甲方与乙方约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.商品房以套出售，按套内面积计算房价……总金额412436元。……第八条付款方式甲方同意乙方按下列第3种方式支付房款……3.按揭贷款方式付款首期款：自本预售合同网上签订之日起5日内（不超过5日），支付全部房价款的51.51%，金额212436元。除首期款外，剩余房款金额200000元。须于2012年1月21日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款……第十条逾期付款的违约责任……3.按揭付款的如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同……本合同网上签订日期为2012年1月16日”。附件七：本合同补充协议第四条“……银行按揭条款（适合选择银行按揭者）1.若乙方选择按揭付款方式的，由乙方自行办理按揭贷款手续，乙方应在签署买卖合同的同时签署按揭合同并向按揭银行提供贷款所需资料。……3.乙方应在签署买卖合同的同时签署按揭合同并向甲方提供贷款所需资料，如未按期签署按揭贷款合同或乙方不提供贷款资料或乙方提供的贷款资料不齐且5天内未补齐的，则视为乙方逾期办理按揭手续，每逾期一日，按未支付房款0.05%的标准支付逾期付款违约金；乙方逾期超过30日仍不办理银行按揭手续的，甲方有权单方解除《商品房买卖合同》……”的约定。同日，彭立新支付涉案房屋首期款32436元给富汇公司。2015年3月18日，彭立新支付东汇城××房的房款120000元。审理中，一、富汇公司陈述以下事实，1.彭立新支付首期款合计202426元，尚欠10000元首期款未付；2.富汇公司未与彭立新签订任何以货款抵扣房款的协议；3.富汇公司并非涉案房屋的施工建设方；4.要求彭立新继续履行《广州市商品房买卖合同（预售）》。二、彭立新陈述以下事实，1.没有向银行办理按揭手续，也没有委托富汇公司办理。2.提供145张《送货单》拟证明向东汇城工地提供建筑材料，富汇公司曾同意彭立新用上述《送货单》中载明的货款抵扣涉案房屋的购房款，但双方没有签订相关书面协议。原审法院认为：富汇公司与彭立新签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。根据上述合同约定，彭立新采用按揭方式支付涉案房款，依据《广州市商品房买卖合同（预售）》第八条“首期款：自本预售合同网上签订之日起5日内（不超过5日），支付全部房价款的51.51%，金额212436元。除首期款外，剩余房款金额200000元。须于2012年1月21日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款……”、第十条“逾期付款的违约责任……3.按揭付款的如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同……”及附件七合同补充条款第四条“银行按揭条款（适合选择银行按揭者）1.若乙方选择按揭付款方式的，由乙方自行办理按揭贷款手续，乙方应在签署买卖合同的同时签署按揭合同并向按揭银行提供贷款所需资料。……3.乙方应在签署买卖合同的同时签署按揭合同并向甲方提供贷款所需资料，如未按期签署按揭贷款合同或乙方不提供贷款资料或乙方提供的贷款资料不齐且5天内未补齐的，则视为乙方逾期办理按揭手续，每逾期一日，按未支付房款0.05%的标准支付逾期付款违约金；乙方逾期超过30日仍不办理银行按揭手续的，甲方有权单方解除《商品房买卖合同》”的约定，彭立新应于2012年1月20日前支付首期款，在2012年1月21日前申请办理银行按揭手续。但彭立新至今仅支付首期款202436元，尚欠10000元未付，亦未依约办理银行按揭手续，其行为已经构成违约。虽然彭立新认为其与富汇公司达成以工程材料款抵扣涉案房屋购房款的协议，但富汇公司与彭立新之间并无签署以工程材料款抵扣购房款的协议书，彭立新亦无证据予以证明双方达成上述协议，故彭立新的上述抗辩，不予采纳。综上，富汇公司要求彭立新支付购房款及违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。经核算，彭立新未付的房款为210000元。至于逾期付款违约金，现富汇公司要求首期款违约金、逾期办理银行按揭贷款违约金统一从2012年1月21日起算，是富汇公司自行处分权利行为，予以准许。经核算，首期未付房款10000元，违约金从2012年1月21日起按每日万分之五计算至付清款日止，以10000元本金为限；购房余款200000元，从2012年1月21日起，以200000元为本金按每日万分之五计算至付清款日止，以200000元本金为限。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2016年3月8日作出如下判决：一、彭立新在本判决发生法律效力之日起十日内向富汇公司支付剩余房款210000元及违约金（10000元购房款的违约金以10000元为本金，从2012年1月21日起按每日万分之五计至付清款之日止，违约金总额以10000元为限；200000元购房款的违约金以200000元为本金，从2012年1月21日起按每日万分之五计至付清款之日止，违约金总额以200000元为限）；二、驳回富汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6570元，由彭立新负担。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院二审期间，彭立新为证明其另行支付了10000元购房款给富汇公司，提交工商银行理财金账户（卡号）62×××04原件及工商银行荔城支行出具的交易明细，显示该账户于2012年2月11日通过POS交易支出10000元，交易场所简称为广州富汇投资公司。彭立新表示其原来打算购买××、××两套房，这10000元是××房的定金，因为没有那么多钱，后来只要了××房。该笔款是在富汇公司售楼部刷卡支付的，直接支付到富汇公司账号上，当时售楼部说收据开完了，过几天再补，但后来也没有补上。其他购房款也是在售楼部支付的。富汇公司质证称：经核实，富汇公司没有收到彭立新该笔房款；彭立新提交的证据上显示的交易公司简称为“广州富汇投资公司”，交易中也没有备注任何交易内容，无法确认证据的真实性。此外，彭立新表示在2014年4月3日收到富汇公司以律师函方式发出的付款催告，其就向富汇公司财务人员提出要求将案外人陈某华拖欠其建筑材料款抵扣其应支付给富汇公司的房款，该财务人员口头说可以，但双方没有签订协议书，其也因而搁置了办理按揭手续。其一直是与陈某华及陈某华父亲（富汇公司财务、大老板的哥哥）进行协商，其没有见过富汇公司老板。现富汇公司不愿意签订三方协议抵扣购房款。综合双方上诉及答辩意见，本案争议焦点为：一、彭立新是否支付了全部购房款，应否承担合同约定的逾期付款违约责任；二、一审诉讼程序是否合法。本院认为：关于争议焦点一，一审判决认定彭立新已支付首期款202436元，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，彭立新提交工商银行理财金账户（卡号）62×××04原件及工商银行荔城支行出具的交易明细，主张其于2012年2月11日向富汇公司转账支付10000元定金，一审判决未予认定。本院审查认为，彭立新虽未能提交富汇公司收取该笔款项的收款收据，但彭立新补充提交的上述证据足以证实其确于2012年2月11日直接向富汇公司支付了10000元，其对未取得富汇公司收款收据的原因及交易过程与证据指向一致，且合乎情理。富汇公司仅以交易明细上显示的交易公司简称与其公司全称不符为由否认收到彭立新该笔款项，证据明显不充分。依据民事诉讼优势证据原则，本院确认彭立新该项主张成立，即彭立新已经支付的购房款应为212436元。一审判决认定彭立新已经支付的购房款为202436元数额有误，予以纠正。至于200000元剩余房款的支付问题，按照合同约定彭立新应于2012年1月21日前申请办理银行按揭并按照按揭方式付款。实际履行中，彭立新没有按约办理按揭手续也未及时支付剩余购房款给富汇公司，彭立新抗辩称剩余款项经其与富汇公司财务人员及案外人陈某华三方协商一致，以陈某华应支付给其的建筑材料款抵扣其应支付给富汇公司的剩余房款，其已支付全部购房款。富汇公司对此不予确认。二审中，彭立新也自认其并没有与富汇公司直接协商购房款抵扣事宜，故彭立新该项抗辩及上诉理由不成立，本院不予采纳。彭立新没有正当事由延迟至今没有支付剩余购房款，已经构成违约，理应按照合同约定承担违约责任，支付逾期付款违约金。彭立新上诉主张合同约定的逾期付款违约金条款显失公平，但彭立新一审没有提出反诉，本院对此不予审查。一审判决支持富汇公司主张判令彭立新按照合同约定的违约金标准支付逾期付款违约金，事实、法律依据充分，本院予以维持。彭立新上诉主张一审判决程序违法，事实、法律依据不足，本院不予采纳。综上所述，彭立新的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市增城区人民法院(2015)穗增法民三初字第1644号民事判决第二项及一审案件受理费负担的决定；二、变更广州市增城区人民法院(2015)穗增法民三初字第1644号民事判决第一项为：彭立新在本判决发生法律效力之日起十日内向广州市富汇投资有限公司支付剩余房款200000元及违约金（违约金以200000元为本金，从2012年1月21日起按每日万分之五计至付清款之日止，违约金总额以200000元为限）。二审案件受理费6570元，由上诉人彭立新负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  余 盾审判员  李 焕二〇一六年十一月三日书记员  袁 蕾林飘云