广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终5779号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市东毅酒吧有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：潘义领，该公司董事长。委托代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。委托代理人：刘冠中，广东金山石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市海珠区美嘉索广告服务部，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：关家毅。委托代理人：张筱畅，广东格林律师事务所律师。上诉人广州市东毅酒吧有限公司（以下简称东毅酒吧）因与被上诉人广州市海珠区美嘉索广告服务部（以下简称美嘉索广告服务部）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：东毅酒吧（甲方）与美嘉索广告服务部（乙方）于2014年5月19日签订了《“喜喜酒吧”3D舞美墙工程合作合同》，约定：甲方报酬委托乙方进行“喜喜酒吧3D舞美墙”制作（包括：3D视频制作，设备配套提供，效果呈现技术顾问，现场调试，投影墙面造型制作）；工程项目总额280000元，其中第一期订金50000元于签订合同后3工作日内支付，收到付款后乙方开始进行3D建模，购置主服务器，购置主控软件，设备测调工作，3D视频出小样（交予场方确认）；第二期进度款90000元，在项目开展十天后支付，便于用于购买设备及投影墙面制作订金；第三期进度款（项目总额40%）112000元，在全套系统完整交付场方，场方确认效果并掌握所有操作方法后，支付乙方第二期款项；第四期进度款（项目总额10%）28000元，正式投入使用一个月内支付；甲方如未按上述合同约定履行自己的义务，造成合作中断的情况，一切后果由甲方承担，并向乙方赔偿合同总金额的百分之三十；乙方如违反合同，无法按时完成份内工作与素材设计，一切后果由乙方承担，并向甲方赔偿合同总金额的百分之三十。合同签订后，东毅酒吧分别于2014年5月23日向美嘉索广告服务部支付工程款50000元，于2014年5月27日向美嘉索广告服务部支付工程90000元。美嘉索广告服务部于2014年5月份进场施工。美嘉索广告服务部称其于2014年6月1日完成工程制作，2014年6月1日至6月14日按照东毅酒吧要求进行调试，6月14日之后正式退场交付使用；东毅酒吧不确认美嘉索广告服务部陈述，但确认美嘉索广告服务部于2014年6月底就开始没有在场地施工。美嘉索广告服务部称工程完工后没有办理书面验收手续，但舞美墙一直是东毅酒吧在使用。东毅酒吧称工程没有办理验收，舞美墙已经投入使用，但从2014年6月开始，在使用过程中发现舞美墙出现问题，但质量问题前期不明显，后期则出现黑屏及闪退的情况；发现质量问题后东毅酒吧多次与美嘉索广告服务部进行电话联系要求美嘉索广告服务部维修，并于2015年7月发函给美嘉索广告服务部要求美嘉索广告服务部维修；后来东毅酒吧委托了深圳市南东胜建筑装饰设计工程有限公司进行维修，东毅酒吧与该公司没有签订书面合同，双方口头约定了维修费，但舞美墙至今没有维修完毕，东毅酒吧因此支出了维修费30000元，东毅酒吧委托维修前并未通知美嘉索广告服务部。美嘉索广告服务部称从未收到东毅酒吧通知维修的电话，东毅酒吧称无证据证明电话通知美嘉索广告服务部进行维修。2015年7月15日，东毅酒吧向美嘉索广告服务部发出业务联系函，要求美嘉索广告服务部对涉案工程进行整改。2015年8月13日，美嘉索广告服务部以东毅酒吧未支付剩余工程款为由向原审法院提起诉讼，本案成讼。原审案件审理过程中，美嘉索广告服务部为证明其主张的事实向原审法院提交了以下证据：《“喜喜酒吧”3D舞美墙工程合作合同》、银行流水清单、舞美墙照片、律师函及邮寄签收凭证、企业信用查询。东毅酒吧为证明其主张的事实向原审法院提交了以下证据：业务联系函及邮寄单、30000的维修费收据、证明。对于双方主张的违约金，美嘉索广告服务部、东毅酒吧均称对违约金标准无异议。东毅酒吧称“喜喜酒吧”并非注册公司，该酒吧实际经营与运作均由东毅酒吧进行。2015年8月13日，美嘉索广告服务部向原审法院起诉，请求判令：1.东毅酒吧向美嘉索广告服务部支付合同款140000元；2.东毅酒吧向美嘉索广告服务部支付违约金84000元；3.本案的诉讼费用由东毅酒吧承担。2015年10月27日，东毅酒吧反诉请求：美嘉索广告服务部向东毅酒吧支付违约金84000元并承担本案受理费。原审法院认为：美嘉索广告服务部与东毅酒吧签订的《“喜喜酒吧”3D舞美墙工程合作合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。协议约定东毅酒吧向美嘉索广告服务部支付报酬委托美嘉索广告服务部进行舞美墙制作。根据美嘉索广告服务部、东毅酒吧陈述，美嘉索广告服务部已实际完成合同义务，舞美墙已交付东毅酒吧使用，美嘉索广告服务部依约享有收取工程款的权利。东毅酒吧抗辩舞美墙存在质量问题，但从2014年6月舞美墙投入使用开始直至东毅酒吧于2015年7月15日向美嘉索广告服务部发出业务联系函，东毅酒吧并无证据证明在此期间其向美嘉索广告服务部提出舞美墙质量问题的异议，也没有其他证据证明东毅酒吧曾通知过美嘉索广告服务部需要维修设备。在投入使用达一年多的时间后东毅酒吧提出质量问题，即便该质量问题属实，东毅酒吧也无法证明质量问题是在交付使用时就已经存在。因此对于东毅酒吧抗辩的质量问题，原审法院不予采信。对东毅酒吧反诉美嘉索广告服务部支付违约金的请求，原审法院不予支持。东毅酒吧拖欠工程款的行为构成违约，应承担相应的违约责任，故美嘉索广告服务部诉请要求东毅酒吧支付尚欠的工程款140000元及违约金的诉请，原审法院予以支持。协议约定，东毅酒吧违约须向美嘉索广告服务部支付合同总金额百分之三十的违约金84000元，由于东毅酒吧表示对违约金标准没有异议，故东毅酒吧应向美嘉索广告服务部支付违约金84000元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定,于2016年1月14日作出判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，东毅酒吧向美嘉索广告服务部支付工程款140000元及违约金84000元；二、驳回东毅酒吧的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4660元、反诉案件受理费减半收取1900元，由东毅酒吧负担。判后，上诉人东毅酒吧不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）东毅酒吧不存在违约行为。东毅酒吧与美嘉索广告服务部于2014年5月19日签订了《“喜喜酒吧”3D舞美墙工程合作合同》，约定美嘉索广告服务部为东毅酒吧制作3D舞美墙，工程总额为28万元。签订合同后，东毅酒吧按照合同的约定向美嘉索广告服务部支付了14万元的前期制作费用。合同中约定：“第三期进度款：（项目总额40%）人民币壹拾壹万贰仟元整，在全套系统完整交付场方，场方确认效果并掌握所有操作方法后，支付乙方第二期款项；第四期进度款（项目总额10%）28000元，正式投入使用一个月内支付”。在原审庭审过程中，美嘉索广告服务部也确认，在完成了该项目的制作后并未经东毅酒吧确认。即美嘉索广告服务部未按照合同的约定在完成项目的制作后经东毅酒吧确认且掌握操作方法。因此，东毅酒吧完全有理由要求美嘉索广告服务部按照合同的约定交付项目的成品并向东毅酒吧传授使用方法后才支付合同尾款。因此，美嘉索广告服务部在制作完成成品后未经东毅酒吧验收即撤场，视为违约，东毅酒吧依照合同的约定以此抗辩的行为不属于违约。（二）美嘉索广告服务部制作完成的成品存在质量问题，应承担相应的违约责任。经东毅酒吧调试发现，该3D舞美墙并不能正常使用。东毅酒吧在多次催告无果后，只能自行委托有资质的第三方机构进行修整。据第三方机构检测后发现，该投影设备存在问题，容易出现黑屏及闪退的情况。为此，东毅酒吧支付了3万元的维修费用。虽经第三方机构修整后，但仍未能如常使用，对东毅酒吧的经营造成了重大的困扰。东毅酒吧委托美嘉索广告服务部制作3D舞美墙旨在提高场内气氛、创造经济效益。无奈该成品因种种问题至今未能正常使用。该成品不仅不能为东毅酒吧创收，还令东毅酒吧带来了各种损失，包括但不限于维修费用、经营损失等不可计量的损失。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，美嘉索广告服务部履行合同不符合合同约定，东毅酒吧有权以此抗辩不予支付款项并要求美嘉索广告服务部承担违约责任。综上，东毅酒吧上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回美嘉索广告服务部的诉讼请求，判令美嘉索广告服务部向东毅酒吧支付违约金84000元；2.美嘉索广告服务部承担全部诉讼费用。被上诉人美嘉索广告服务部答辩称：不同意东毅酒吧的上诉请求，同意原审判决。本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院另查明，东毅酒吧认为原审遗漏查明：东毅酒吧在2014年委托深圳市南东胜建筑装饰设计工程有限公司对案涉工程进行维修，深圳市南东胜建筑装饰设计工程有限公司于2015年10月29日出具了《证明》，该《证明》显示东毅酒吧与深圳市南东胜建筑装饰设计工程有限公司存在合同关系，委托深圳市南东胜建筑装饰设计工程有限公司进行案涉工程的维修。对此，美嘉索广告服务部认为，在原审判决书的查明事实部分中，原审法院已经对东毅酒吧提到的上述两个事实进行了陈述，而且原审时双方已经对维修费用的真实性、合法性、关联性进行过质证。本院再查明，二审庭询中，东毅酒吧确认双方并无约定案涉工程的质量异议期间或质保期，美嘉索广告服务部认为根据案涉合同的约定，可认定质保期为一个月。本院认为：本案二审上诉争议的焦点，一是美嘉索广告服务部是否已按合同的约定完成案涉3D舞美墙的制作工作；二是东毅酒吧未向美嘉索广告服务部支付合同约定的第三、第四期共14万元的款项是否构成违约。关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先,根据东毅酒吧、美嘉索广告服务部的陈述可知，美嘉索广告服务部于2014年6月已完成案涉工程的制作并将该工程交付东毅酒吧使用，东毅酒吧于2014年6月将案涉工程投入使用。现东毅酒吧上诉称在2015年7月之前曾多次通过电话联系要求美嘉索广告服务部对案涉工程进行维修，但美嘉索广告服务部对东毅酒吧主张的催告事实并不认可，东毅酒吧也无法提交充分的证据证实其主张，故东毅酒吧应承担举证不能的不利后果。东毅酒吧于2015年7月才向美嘉索广告服务部主张案涉工程质量不符合案涉合同约定，已明显超过向美嘉索广告服务部提出质量异议的合理期限。其次，在未知会美嘉索广告服务部的情形下，东毅酒吧自行委托案外人深圳市南东胜建筑装饰设计工程有限公司对案涉工程进行维修，该行为不足以证实美嘉索广告服务部未按合同的约定完成案涉3D舞美墙的制作工作的事实。同时,由于东毅酒吧在未知会美嘉索广告服务部的情况下自行委托案外人对案涉工程进行维修,故案涉工程目前的状况也无法作为认定美嘉索广告服务部完成的制作工作是否符合双方合同约定的依据。综上,东毅酒吧上诉主张美嘉索广告服务部未按合同的约定完成案涉3D舞美墙的制作和交付项目成某并向东毅酒吧传授使用方法等工作,构成违约的意见，据理不足,本院不予采信。东毅酒吧上诉请求改判美嘉索广告服务部支付违约金84000元，据理不足，本院不予支持。此外，根据案涉合同的约定，东毅酒吧迟延向美嘉索广告服务部支付案涉合同约定的第三、第四期款项，构成违约。原审判决支持美嘉索广告服务部的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。东毅酒吧的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5920元，由上诉人广州市东毅酒吧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年十一月十八日书记员  陶智斌介晨飞