湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘民终578号上诉人（原审原告）:彭玲光，男，1960年8月23日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：左荣华，衡山县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：五矿二十三冶集团第二工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区公园路11号。法定代表人：罗建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙丽萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：戴志刚，湖南法健律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中航长城大地建工集团湖南建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉路韶山北路1号。法定代表人：李文斌。上诉人彭玲光、五矿二十三冶集团第二工程有限公司（以下简称五矿二十三冶二公司）因与被上诉人中航长城大地建工集团湖南建设有限公司（以下简称中航建工集团湖南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭玲光及其委托诉讼代理人左荣华，上诉人五矿二十三冶二公司的委托诉讼代理人孙丽萍、戴志刚到庭参加诉讼。被上诉人中航建工集团湖南公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭玲光的上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判由五矿二十三冶二公司支付工程款2484238.53元及违约金195247.12元，并由五矿二十三冶二公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序违法。湖南建业管理咨询有限公司不是合法的鉴定机构，故其作出的鉴定结论不应予以采信。一审判决以该不合法的鉴定结论作为定案的依据并对上诉人重新鉴定的申请不予许可程序违法。二、一审判决认定事实不清，采信证据违法，适用法律不当。1、上诉人主张的2484238.53元工程款及195247.12元违约金有充分的证据证明，且具有法律依据，一审判决未予支持错误。2、湖南建业管理咨询有限公司出具的鉴定结论在认定数量及计算方法上严重失实，并有意遗漏项目及工程款金额，故鉴定结论是错误的，不应予以采信。3、上诉人提交的签证单能够证明五矿二十三冶二公司应支付工程款的数额，故应予采信。一审判决未采信该证据而是采信不合法的鉴定结论错误。五矿二十三冶二公司辩称，一审鉴定程序合法。彭玲光称鉴定机构不具备鉴定资质且鉴定结论依据不足没有证据证实。请求驳回彭玲光的上诉。五矿二十三冶二公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判五矿二十三冶二公司应支付的工程款数额为59707.88元，并由彭玲光承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。《中航大地建工集团湖南建设有限公司分包结算说明》证明在对沉井措施费进行鉴定前，上诉人已经支付了沉井措施费738483.42元，故在认定该项费用时应当减去上诉人已支付的金额。上诉人实际还应支付的工程款数额为59707.88元，即沉井措施费6080.25元（744563.67元-738483.42元）+遗漏签证费37659.75元+塔吊改汽车吊费15967.88元。二、一审判决由上诉人支付利息错误。本案并非上诉人故意拖欠工程款，而是因双方没有达成一致意见且具体数额无法确定，造成上诉人无法支付。因此，上诉人没有违约行为，不应支付利息。彭玲光辩称，已支付的738483.42元沉井措施费不应抵扣，五矿二十三冶二公司应当支付利息。请求驳回五矿二十三冶二公司的上诉。被上诉人中航建工集团湖南公司没有陈述意见。彭玲光向一审法院起诉请求：判令五矿二十三冶二公司支付工程款1841074.2元及违约金195247.12元，并承担诉讼费用。在一审诉讼过程中，彭玲光变更诉讼请求为：判令五矿二十三冶二公司支付工程款2484238.53元及违约金195247.12元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月18日，阳春新钢铁有限责任公司将其在广东省阳春市的“1﹟高炉供料系统及高炉系统的建筑、安装和调试工程”发包给五矿二十三冶二公司承建，并于同日签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：工程内容为“工程范围内的1﹟高炉供料系统及高炉系统的建筑、安装和调试工程”，约定的工程造价暂定为5000万元。该合同第十条35.1约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按合同规定的时间支付工程款，每推迟一天，按工程总价的1‰支付违约金，但累计不超过总价的2%。该合同对其他权利和义务也进行了约定。该合同签订后，五矿二十三冶二公司将其承建的“阳春新钢铁1﹟高炉热风炉矿槽系统中的所有土建（含建筑钢结构）工程（槽上槽下、碎焦、返矿、料坑）”分包给中航建工集团湖南公司一分公司承建，并于2010年3月10日签订了《专业工程分包合同》。该合同在第一部分《协议书》的第二条约定，“分包合同价款：暂估陆佰万元整，结算时工程量按实、单价按承包人与业主的结算单价（不含甲供主材）下浮6%”；该《分包合同》第三部分专用条款第四条17.1约定：双方关于分包工程质量标准的约定是合格；该《分包合同》第三部分专用条款第五条19.2约定：本合同价款采用清单单价和费率方式确定；该《分包合同》第三部分专用条款第五条21.2约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式，按发包人已经支付承包人工程款（扣除甲供材及6%的管理费）的80%，在五个工作日内支付。该《分包合同》第三部分专用条款第八条24.1对违约约定如下：“⑴本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应当承担的违约责任：按总包合同”（注：合同第31页）。同时该合同对工程量的确认、竣工验收及结算等事项进行了约定。中航建工集团湖南公司一分公司与五矿二十三冶二公司签订分包合同后，中航建工集团湖南公司一分公司并没有实际组织施工，而是由彭玲光作为实际施工人组织施工承建，中航建工集团湖南公司一分公司向彭玲光收取5万元管理费。2010年11月30日，交接人谭云春（彭玲光方工作人员）与接收人袁方（五矿二十三冶二公司工作人员）签订《委托书》，该委托书约定有如下未完成工程量交给五矿二十三冶二公司，未完成工程量由五矿二十三冶二公司从工程结算量中扣除，均按图纸完成实际计量。未完成工程量有矿槽整个砼地坪，转运站24.58米以上部分的梁板和柱，整个矿槽的地面砖以及静电室的吊顶，矿槽区域砼道路、矿槽的明沟、散水，沉井底部面层砼，未砌完的砖砌体以及面层涂料、设备基础底座第二次灌浆。2013年6月20日，五矿二十三冶二公司委派的代表王湘文、黄江平、周冬林与彭玲光、施工作业班组负责人贺建湘（钢结构）、梁彪（钢筋）、陈爱科（沉井）等人共同形成了“关于阳春新钢铁项目中航大地的分包结算问题会议纪要”，该纪要载明：“1、由于本月底阳春新钢铁项目结算工作正处于工程量确认的关键节点，相关工作人员不能抽调，因此定于7月初由五矿二十三冶二公司安装分公司督办中航建工集团湖南公司一分公司的分包结算…；4、五矿二十三冶二公司与中航建工集团湖南公司在分包结算办理过程中，出现对结算值产生较大分歧意见时，双方可共同委托有资质的造价机构核定结算值。”该会议纪要形成后，2013年7月23日，五矿二十三冶二公司安装分公司阳春项目部出具了一份《中航大地建工集团湖南建设有限公司分包结算说明》。该分包结算说明注明“供料系统料坑的方案措施费和矿槽系统施工吊装机械由塔吊改成汽车吊的租赁费有争议，由双方认定的审计事务所审定后再确认未结算外，其余费用总计为7921282元”。对于该分包结算说明，彭玲光签署同意，并写明“量的漏项和统计错误可调整量”。该7921282元已由五矿二十三冶二公司支付完毕。彭玲光与五矿二十三冶二公司就有争议部分的沉井措施费、塔吊改汽车吊费、遗漏签证费没有达成一致意见发生纠纷，彭玲光遂提起诉讼，请求判令五矿二十三冶二公司支付工程款1841074.2元及违约金195247.12元，并由五矿二十三冶二公司承担诉讼费用。2015年6月23日，彭玲光变更诉讼请求为：判令五矿二十三冶二公司支付工程款2484238.53元及违约金195247.12元。在诉讼过程中，原审法院委托湖南建业管理咨询有限公司作出《关于阳春新钢铁1#高炉热风炉矿槽系统土建工程项目中沉井措施费、塔吊改汽车吊费、遗漏签证费造价鉴定报告》，该报告显示沉井措施费为744563.67元、遗漏签证费37659.75元、塔吊改汽车吊费15967.88元，建设单位未签字认可的签证单造价为37651.38元。2015年4月1日，鉴定机构出具了《对彭玲光质疑意见的回复》，从签证的工程量看其工程内容与施工组织设计相符没有漏项，工程数量大部分也与按施工组织设计计算相符，至于彭玲光有意见的与施工组织设计不符的工程数量，由于签证工程为隐蔽工程及现场不留实物的措施费工程，其工程量难以事后复核。基于这种情况，现场复核意义不大。2015年7月6日，鉴定机构出具了《关于阳春新钢铁1#高炉热风炉矿槽系统土建工程造价的优惠说明》，该说明指出：本工程双方之间的结算单价是根据双方鉴定的专业分包合同的规定确定的。分包合同第三条规定“结算时工程量按实，单价按承包人与业主的结算单价（不含甲供主材）下浮6%”。要确定双方当事人之间的结算单价，必先确定承包人与业主的结算单价，这个结算单价确定之后，再下浮6%即是双方当事人之间的结算单价。五矿二十三冶二公司与业主签订的建设施工合同第六条对五矿二十三冶二公司与业主的结算单价有明确规定，鉴定就是严格按照施工合同规定分三种情况确定其结算单价的。遵守合同是造价鉴定的基本原则。26%的下浮并不是五矿二十三冶二公司与彭玲光之间结算下浮，而是五矿二十三冶二公司与业主的结算单价其取费标准下浮。至于五矿二十三冶二公司与彭玲光的结算单价是根据分包合同的规定按五矿二十三冶二公司与业主的结算价下浮6%。另查明，中航建工集团湖南公司一分公司已于2012年元月被注销。五矿二十三冶二公司安装分公司隶属于五矿二十三冶二公司，但没有独立法人资格。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点为：彭玲光的主体资格是否适格；五矿二十三冶二公司需要支付多少工程款；五矿二十三冶二公司是否需要支付违约金，应支付多少违约金。一、五矿二十三冶二公司将其承建的“阳春新钢铁1﹟高炉热风炉矿槽系统中的所有土建（含建筑钢结构）工程（槽上槽下、碎焦、返矿、料坑）”分包给中航建工集团湖南公司一分公司承建，并于2010年3月10日签订了《专业工程分包合同》。中航建工集团湖南公司一分公司并没有实际组织施工，而是向彭玲光收取5万元管理费。彭玲光本身没有相关的建设资质，而是借用中航建工集团湖南公司一分公司的建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《专业工程分包合同》无效。现虽然没有充分证据证明该工程已正式竣工验收，但该工程已实际移交给了五矿二十三冶二公司，阳春新钢铁有限责任公司对涉案工程也没有提出异议，故依法应视为质量合格。作为实际施工人的彭玲光主张按约定获取工程款于法有据，应予支持。因中航建工集团湖南公司一分公司并没有实际组织施工，只是向彭玲光收取5万元管理费，作为实际施工人的彭玲光有权向发包方五矿二十三冶二公司主张权利，五矿二十三冶二公司应在欠付工程款范围内承担责任。故彭玲光的主体资格适格，有权主张工程款。二、彭玲光主张工程款为2484238.53元，五矿二十三冶二公司提出了异议。在诉讼过程中，湖南建业管理咨询有限公司作出的《关于阳春新钢铁1#高炉热风炉矿槽系统土建工程项目中沉井措施费、塔吊改汽车吊费、遗漏签证费造价鉴定报告》显示：沉井措施费744563.67元、遗漏签证费37659.75元、塔吊改汽车吊费15967.88元，建设单位未签字认可的签证单造价37651.38元。虽然彭玲光对此提出了异议，但缺乏充足证据推翻该鉴定结论。在没有足够证据推翻的情况下，专业机构出具的鉴定报告应作为审理案件的依据。虽然建设单位未签字认可，但五矿二十三冶二公司又没有证据否认实际发生，故该签证单价37651.38元应计算至工程总造价中。为此，涉案工程总造价应为835842.68元，五矿二十三冶二公司需要支付835842.68元工程款给彭玲光。至于彭玲光要求重新鉴定，理由不成立，不予支持。三、五矿二十三冶二公司、中航建工集团湖南公司一分公司签订的《专业工程分包合同》是无效的，故该合同关于违约的条款，不能成为彭玲光主张违约金的依据。但是五矿二十三冶二公司需要支付工程款的利息给彭玲光。从本案查明的事实看，彭玲光对五矿二十三冶二公司安装分公司阳春项目部于2013年7月23日出具的《中航大地建工集团湖南建设有限公司分包结算说明》表示同意，并写明“量的漏项和统计错误可调整量”，该7921282元已由五矿二十三冶二公司支付完毕，双方仅就有争议部分的沉井措施费、塔吊改汽车吊费、遗漏签证费没有达成一致意见。故五矿二十三冶二公司应从2013年7月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际还款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六第二款的规定，判决：一、由五矿二十三冶二公司在判决生效后15日内向彭玲光支付工程款835842.68元；二、由五矿二十三冶二公司在判决生效后15日内向彭玲光支付以本金835842.68元，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算自2013年7月24日起至实际还款之日止的利息；三、驳回彭玲光的其他诉讼请求。一审案件受理费33323元，鉴定费25000元，由五矿二十三冶二公司负担35000元，彭玲光负担23323元。本院二审审理查明的事实与一审查明的相同。另查明，在二审诉讼过程中，彭玲光对五矿二十三冶二公司已支付了沉井措施费738483.42元的事实没有异议。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审争议的焦点问题是：1、湖南建业管理咨询有限公司作出的湘建咨询[2015]039号《造价鉴定报告》应否予以采信；2、彭玲光提出应由五矿二十三冶二公司支付工程款2484238.53元及违约金195247.12元的主张是否成立；3、五矿二十三冶二公司应向彭玲光支付多少工程款；4、五矿二十三冶二公司应否向彭玲光支付利息。关于焦点1。本案中，根据彭玲光的申请，一审法院委托了湖南建业管理咨询有限公司对阳春新钢铁1#高炉热风炉矿槽系统土建工程项目中沉井措施费、塔吊改汽车吊费、遗漏签证费的造价进行鉴定。湖南建业管理咨询有限公司出具的湘建咨询[2015]039号《造价鉴定报告》鉴定程序合法，结论客观、公正，依法应当作为本案认定事实的依据。彭玲光上诉提出，湖南建业管理咨询有限公司不是合法的鉴定机构，不具有鉴定资格，且其认定的工程量严重失实，鉴定依据明显不足，其《造价鉴定报告》不应予以采信。对此，关于鉴定资格的问题。经查，根据湖南建业管理咨询有限公司的《营业执照》以及《工程造价咨询企业甲级资质证书》可以证实，湖南建业管理咨询有限公司系已经取得工程造价司法鉴定资质的鉴定机构，依法具备进行造价鉴定的资格。其是否进行了司法鉴定登记，并不影响对其鉴定资质的认定。关于鉴定结论是否客观、公正的问题。在鉴定过程中，鉴定机构对双方提交并确认的相关鉴定材料进行审核后，依据双方签订的合同以及施工设计方案，结合沉井工作内容以及双方签字认可的签证单作出的造价鉴定结论符合司法鉴定的程序规则以及司法鉴定合法性、客观性与科学性的原则。彭玲光认为鉴定机构对部分已经发生的费用没有进行鉴定，且对工程量认定错误，但并未就此提供充分的证据予以证实。因此，彭玲光提出涉案《造价鉴定报告》不应予以采信，本案应当重新进行鉴定的上诉理由无相应的事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点2。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据涉案《造价鉴定报告》显示，涉案工程的沉井措施费、遗漏签证费、塔吊改汽车吊费以及建设单位未签字认可的签证单造价共计为835842.68元，应当予以确认。彭玲光上诉提出五矿二十三冶二公司应支付的沉井措施费、塔吊改汽车吊费以及未付签证费共计为2484238.53元，但并未就此提供充分的证据予以证实。故彭玲光的该项上诉请求无相应的事实依据，本院不予支持。关于焦点3。对于沉井措施费，因彭玲光对二十三冶二公司已向其支付了738483.42元沉井措施费的事实并无异议，该已支付的款项理应在应付款项中予以抵扣，故二十三冶二公司仅应向彭玲光支付沉井措施费6080.25元（744563.67元-738483.42元）。彭玲光提出本案系针对有争议的沉井措施费进行鉴定，并非对全部沉井措施费进行鉴定，故已支付的738483.42元沉井措施费不应予以抵扣的主张无相应的事实依据，且与客观事实不符。对于建设单位未签字认可的鉴证单造价37651.38元,因该项费用已由鉴定结论所确定，五矿二十三冶二公司虽对此提出了异议，但并未提供相应的证据予以反驳，故该项费用应当予以认定。综上，五矿二十三冶二公司应当支付的工程款为97359.26元（即：沉井措施费6080.25元+遗漏签证费37659.75元+塔吊改汽车吊费15967.88元+建设单位未签字认可的签证单造价为37651.38元）。五矿二十三冶二公司提出一审判决对应支付的工程款认定错误的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。关于焦点4。因五矿二十三冶二公司未向彭玲光支付争议部分工程款，客观上给彭玲光造成了资金被占用的损失，故一审判决由五矿二十三冶二公司向彭玲光支付从2013年7月24日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息并无不当。五矿二十三冶二公司提出不应向彭玲光支付利息的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，彭玲光的上诉请求不能成立，应予驳回；五矿二十三冶二公司的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第19号民事判决的第三项；二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法民四初字第19号民事判决的第一项、第二项；三、由五矿二十三冶集团第二工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向彭玲光支付工程款97359.26元并支付该款从2013年7月24日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费以及鉴定费的负担维持不变；二审案件受理费33323元，由彭玲光负担19636元，五矿二十三冶集团第二工程有限公司负担13687元。本判决为终审判决。审 判 长  李建红审 判 员  马崇国代理审判员  贾小弟二〇一六年十一月二十三日书 记 员  邓姣玲