河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终72号上诉人（原审原告）：大同市传世宇焊材有限公司。住所地：山西省阳高县东小村镇神泉窑村西北。法定代表人：贾龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁梦楠，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽丝，河南鑫苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市嘉信焊接器材有限公司，住所地：河南省郑州市二七区候砦乡黄龙岗村。法定代表人：朱信军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李淑敏，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：朱信军，男，1950年12月15日出生，汉族，住河南省郑州市。上诉人大同市传世宇焊材有限公司（以下简称传世宇焊材公司）因与被上诉人郑州市嘉信焊接器材有限公司（以下简称嘉信焊接公司）、朱信军技术合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2015）郑知民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人传世宇焊材公司的委托代理人梁梦楠、张丽丝，被上诉人朱信军、嘉信焊接公司法定代表人朱信军及共同委托代理人李淑敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。传世宇焊材公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判嘉信焊接公司、朱信军返还设备款、技术费、并支付违约金，共2546370元。事实和理由：一审认定事实错误。首先，一审法院已查明传世宇焊材公司利用嘉信焊接公司提供的技术生产的产品给客户试用时出现了“焊接时飞溅大、电弧不稳、焊渣不易清理、堵塞送丝管、粘连导电嘴”这一事实，但又以证人证言为由对该事实不予认定错误。其次，一审法院对传世宇焊材公司主张嘉信焊接公司的两个违约行为认定错误。传世宇焊材公司主张嘉信焊接公司未能提供实用、可靠的无镀铜焊丝生产工艺，致使合同目的不能实现，一审法院避开嘉欣焊接公司提供技术的实用性和可靠性不谈，恶意加重传世宇焊材公司的举证责任，明显有失公允的举证责任分配。再次，本案中关于嘉欣焊接公司未能生产出合格产品这一问题，嘉信焊接公司提供的检验报告所依据的检验标准是GB/T8110—2008《气体保护电弧焊用碳钢、低合金钢丝》，不是无镀铜焊丝标准，该检验报告中的结论不能作为无镀铜焊丝合格产品的检验结论。一审法院依据该报告认定嘉信焊接公司已生产出稳定、合格的产品明显不当。最后，《项目合作协议》约定，双方确认调试所需盘元由嘉信焊接公司提供，嘉欣焊接公司需要向传世宇焊材公司提供适用于无镀铜焊丝技术的盘元、协助订购盘元，并解决原已购买的盘元。但在传世宇焊材公司提交的三份直接能体现嘉信焊接公司无法提供适应其技术的原材料盘元，致使其提供的技术不能正式投产使用的通话录音后，一审法院无视传世宇焊材公司提供的书面证据、通话录音等证据资料，错误的认定嘉信焊接公司已经履行了合同义务，明显有违公平。嘉信焊接公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，应予维持。首先，一审中传世宇焊材公司提供的2份载明2013年4月，“传世宇”牌ER50—6无镀铜气保焊丝试用时“出现焊接时飞溅大、电弧不稳、焊渣不易清理、堵塞送丝管、粘连导电嘴”等问题，致使两个公司的客户没有采购传世宇焊材公司产品的证明，嘉信焊接公司对此证明的真实性不予认可，且一审庭审中，传世宇焊材公司的法定代表人贾龙也认可传世宇焊材公司用朱信军提供的盘元式样生产出的产品送到内蒙、张家口、大同等几个厂家试用，均没有任何问题。同时传世宇焊材公司对证明中所提到的问题也未提供证据证明是什么原因造成的。嘉信焊接公司向原审法院提交的国家焊接材料质量监督中心出具的检验报告已经明确证明2014年4月8日生产出来的焊丝经传世宇焊材公司送检国家焊接材料质量监督检验中心检验为合格产品。且一审法院已就检验报告向哈尔滨焊接研究所（以下简称哈焊所）咨询，检验人员明确告知生产出来的焊丝出现飞溅大、电弧不稳、焊渣不易清理、堵塞送丝管、粘连导电嘴等问题，原因是多方面的，一审法院的判决并没有自相矛盾。其次，2013年3月15日签订的《项目合作协议》中，已对“合格产品”的定义作出明确解释。嘉信焊接公司向一审法院提交的国家焊接材料质量监督中心出具的检验报告已经明确证明2014年4月8日生产出来的焊丝经传世宇焊材公司送检国家焊接材料质量监督检验中心检验为合格产品，且生产出来的产品传世宇焊材公司法定代表人贾龙认可经客户使用并无异常。因此，嘉信焊接公司已经生产出稳定、合格的产品。最后，在《项目合作协议》中嘉信焊接公司只是向传世宇焊材公司提供适用于无镀铜焊丝技术的盘元的价格，只具有协助的义务，最终决定权在于传世宇焊材公司。且传世宇焊材公司提供的其代理人向哈焊所了解的关于检验报告相关情况的录音内容不明确，含糊不清，录音所证明的内容与事实不符，不存在违约行为。故请求依法驳回其上诉，维持原判。传世宇焊材公司向一审法院起诉请求：嘉信焊接公司返还设备款、技术费946370元，支付违约金1600000，共计2546370元，朱信军对以上债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年8月2日，嘉信焊接公司与传世宇焊材公司签订协议，双方约定，嘉信焊接公司授权传世宇焊材公司在合同期内合法使用无镀铜焊丝生产工艺和生产技术。嘉信焊接公司有权监督传世宇焊材公司无镀铜焊丝的生产质量状况，并要求传世宇焊材公司如果在合理质量保证的情况下，必须购买嘉信焊接公司的焊丝生产设备。传世宇焊材公司有权获得嘉信焊接公司的焊丝生产技术和生产工艺的支持，有权要求嘉信焊接公司在技术更新以后也可以无偿使用。技术使用费6万元，此协议生效后应付技术使用费3万元，在产品通过哈焊所的检测合格后付3万元。如果双方中的任何一方违约应付给对方违约金为技术使用费的3倍。2012年8月2日，嘉信焊接公司与传世宇焊材公司签订《生产设备合同》，约定传世宇焊材公司购买嘉信焊接公司前处理设备1套（包括放线机1台、剥壳机1台、酸洗槽1个、烘干机1台），粗拉机1组（包括φ560滑轮式拉丝机7连加1台、φ800收线机），精拉机一组（包括φ400直线式拉丝机连加1台、φ630收线机一台），绕丝机2台，φ800工字轮15只、φ630工字轮20只，对焊机3台、压尖机1台、砂轮机2台。总价876000元，不含税、不含运费，含税价格在此价格上10%。付款方式：协议生效后一周内付首付30%，提货时付65%，5%在一年内付清，设备保修一年。2012年8月8日，双方签订购买埋弧层绕机的合同，约定价格为8.86万元。传世宇焊材公司于2012年8月4日向朱信军汇款292800元，包括3万元的技术费，262800元设备款。传世宇焊材公司于2012年10月10日向朱信军汇设备款653570元。2012年9月11日，传世宇焊材公司与唐山市马力达商贸有限公司签订《工矿产品购销合同》，双方约定由传世宇焊材公司购买唐山市马力达商贸有限公司的HO8A（规格φ6.5mm）10吨，ER70S6（规格φ5.5mm）30吨，总价款156000元。2015年3月，传世宇焊材公司法定代表人贾龙向唐山市马力达商贸有限公司支付该款项。2012年10月29日，传世宇焊材公司与张家口市国美广告装饰工程有限公司签订《广告发布合同书》，双方约定传世宇焊材公司委托张家口市国美广告装饰工程有限公司发布户外广告，价格为115000元/年。贾龙于2012年10月29日、2012年11月5日分两次，共计向张家口市国美广告装饰工程有限公司支付103500元。2013年3月15日，嘉信焊接公司与传世宇焊材公司签订《项目合作协议》，载明：传世宇焊材公司购买嘉信焊接公司设备和技术所建的无镀铜焊丝项目，投产时间已延期4个多月。为使嘉信焊接公司提供的无镀铜焊丝生产工艺技术尽快稳定下来，对双方的权利、义务与责任作如下约定：1、在传世宇焊材公司稳定地生产出产品合格后，传世宇焊材公司再一次性支付嘉信焊接公司技术使用服务费10万元。关于此次合同中“产品合格”的定义作如下解释：①经哈焊所鉴定，产品合乎国家标准。②客户试用无异常现象，基本达到正常使用的水平。如试用过程因焊机系统故障或焊工操作水平出现的问题，不属于产品不合格。产品调试结束，符合关于“产品合格”的定义中第二条内容时，传世宇焊材公司应先支付嘉信焊接公司技术使用费6万元，哈焊所鉴定合格后，付清剩余4万元。2、此次调试所需耗材，嘉信焊接公司提供模具三套，盘元暂由嘉信焊接公司提供，待产品调试合格后，传世宇焊材公司支付盘元款。3、在下述区域（大同周围，含太原地区及以北、包头地区及以东和张家口地区），嘉信焊接公司独家授权传世宇焊材公司使用其技术，不以任何形式向传世宇焊材公司以外的第三方销售其产品或技术。4、传世宇焊材公司不得接受除嘉信焊接公司以外的任何单位或个人的关于无镀铜焊丝的生产调试、使用、产品等技术性或非技术性服务。嘉信焊接公司保证传世宇焊材公司在本协议签订后的一个月内生产出稳定的、合格的产品。……11、嘉信焊接公司向传世宇焊材公司提供适用于无镀铜焊丝技术的盘元和模具的规格，协助传世宇焊材公司订购所需盘元，并协助解决传世宇焊材公司原已购买的盘元。所述无镀铜焊丝盘元的价格应与相对应的镀铜焊丝盘元的价格相当……。该协议传世宇焊材公司于2013年3月15日签字盖章，嘉信焊接公司于2013年4月9日签字盖章。2013年3月18日，嘉信焊接公司与传世宇焊材公司签订《项目合作协议补充协议》，双方约定：因传世宇焊材公司所主张的关于在此前调试过程中因时间、过程等方面给传世宇焊材公司造成的直接或间接费用消耗，另因传世宇焊材公司在项目合作中给予嘉信焊接公司的诸多支持，嘉信焊接公司考虑在设备、拉丝粉等方面给予传世宇焊材公司适当的利益回馈。1、传世宇焊材公司在以后采购设备时，嘉信焊接公司给予设备价款10％的折扣……。该协议传世宇焊材公司于2013年3月18日签字盖章，嘉信焊接公司于2013年4月9日签字盖章。2013年4月16日，传世宇焊材公司将2013年4月8日生产的ER506焊丝送至哈焊所进行检验。2013年4月25日，哈焊所出具检验报告，载明：检验项目为化学成分、力学性能、射线探伤、外在质量，结论为按照GB/T81102008标准对ER506产品进行检验，检验结果均符合该标准规定的合格品要求，判定该产品为合格。该报告的备注载明送检焊丝为无镀铜焊丝。2014年7月9日，传世宇焊材公司向嘉信焊接公司邮寄《告知函》，告知嘉信焊接公司，由于其未能按约提供实用、可靠的无镀铜焊丝生产工艺和生产技术，经传世宇焊材公司多次催促，嘉信焊接公司多次调试均未成功，构成根本违约，致使双方签订的无镀铜焊丝技术合同目的不能实现。传世宇焊材公司通知嘉信焊接公司解除双方于2012年8月2日、2013年4月9日签订的《协议》、《项目合作协议》以及《项目合作协议补充协议》。要求协议自通知到达嘉信焊接公司时解除，并限嘉信焊接公司收到通知之日起7日内向传世宇焊材公司返还设备款、技术款946370元，支付违约金118万元，并赔偿损失2179250元。该份邮件的回执签字处有朱信军的签名，但没有落款日期。朱信军不认可收到该份邮件，并认为签名非其本人所写。一审法院另查明：一、传世宇焊材公司提交1份北京先行基业科技发展有限公司于2014年12月18日出具的证明，和1份山西蓝天盾石人防设备有限公司于2014年12月9日出具的证明。2份证明载明2013年4月，传世宇焊材公司曾经送给两公司各３箱“传世宇”牌ER506无镀铜气保焊丝（1.2mm，20kg/箱）试用，因为焊接时飞溅大，电弧不稳，焊渣不易清理，并且有堵塞送丝管，粘连导电嘴等问题，所以两公司一直没有采购传世宇焊材公司的产品。二、本案在庭审中，贾龙认可传世宇焊材公司用朱信军提供的盘元小量试样，生产出的产品质量还行，其也给几个厂家送过样品。传世宇焊材公司认可嘉信焊接公司曾向其推荐青岛钢铁控股集团有限责任公司（以下简称青岛钢铁公司）生产的盘元，传世宇焊材公司向哈焊所送检，向几个厂家送去的小试样品，向北京先行基业科技发展有限公司、山西蓝天盾石人防设备有限公司送去的各3箱无镀铜气保焊丝均是使用青岛钢铁公司的盘元。三、本案开庭时，证人张启朝向法院出庭作证，陈述其于2013年7月购进嘉信焊接公司无镀铜焊丝设备一套，价格130多万元，购进设备时嘉信焊接公司承诺能生产出合格的无镀铜焊丝产品，设备安装后经他们多次调试未能生产出合格的焊丝，近一年来在多次调试中耗用原材料50余吨，全成为废品，给张启朝造成直接损失近300多万元。证人徐传露向法院出庭作证，陈述其于2012年上半年与朱信军签订合同，建立一个企业，项目名称叫气保焊丝，朱信军承担该项目技术指导，徐传露负责项目投资。企业上马后，朱信军未能承担起该项目技术指导，造成产品质量不过关，产品无法销售，使得企业严重亏损。徐传露先后亏损200多万元。嘉信焊接公司、朱信军对上述证人证言有异议，认为嘉信焊接公司、朱信军从未与张启朝、徐传露签订过关于无镀铜焊丝技术许可使用的口头或书面协议，但认可张启朝从嘉信焊接公司购买过生产焊丝的设备。四、传世宇焊材公司提交朱信军与传世宇焊材公司的委托代理人梁梦楠的3次通话录音。其中朱信军认可已收到贾龙发给朱信军的《告知函》。录音内容显示朱信军、传世宇焊材公司于2014年10月提到盘元。传世宇焊材公司主张直至2014年10月，嘉信焊接公司仍未向传世宇焊材公司提供能适于大规模生产的盘元。嘉信焊接公司认为2014年10月录音中所提到的盘元，一个是指朱信军到山东一厂家帮助调试设备，厂家等盘元到了才能进行调试。再一个是指传世宇焊材公司购买的盘元到了，嘉信焊接公司才能帮助调试。五、该院向哈焊所打电话咨询，一位杨姓女工程师给该院解释，检验报告中提到的GB/T81102008标准为国家标准。如果生产出的焊丝出现飞溅大、电弧不稳、焊渣难清理、堵塞送丝管、粘连导电嘴等问题，原因是多方面的，可能是设备方面的原因，或者原材料的化学原素不符合标准，还有可能是生产环节的问题，比如工人拉拔的熟练程度。六、传世宇焊材公司提交2007年4月第2期《焊接技术》期刊，其中《CO2气体保护焊实心焊丝的应用现状和发展动态》一文载明：新型非镀铜焊丝并没有得到广泛的推广使用，主要是由于非镀铜焊丝质量波动较大、不同厂家的产品质量差异较大，即使是同一厂家也出现一批焊丝反映好用，一批焊丝反映难用等现象，主要表现为导电嘴磨损严重，焊丝表面涂层导电性能不稳定，影响电弧稳定性等问题，不能满足生产要求。传世宇焊材公司提交2005年1期《机械工人》的《采用最先进的表面涂层技术突破无镀铜焊丝的技术瓶颈》一文，其中载明：无镀铜焊丝的技术瓶颈主要表现为抗锈性、导电性和送丝性三方面。台湾广泰集团开发的Z系列无镀铜实芯焊丝中，应用了最先进的表面涂层技术，在焊丝表面涂布一层极薄、均匀度佳、且附着性强的防锈导电层。不仅克服了前述三大技术问题，而且进一步将焊接性能提升至更高水平。传世宇焊材公司提交一篇硕士论文《无镀铜焊丝防锈性能及其快速评价技术研究》，其中载明：当前国内焊接材料生产企业生产的无镀铜焊丝，虽然省去了镀铜工艺，消除了废铜渡液的排放，但却依旧保留着原来的碱洗、酸洗等清洗工序，同时还增加了一道焊丝表面有机涂层工序，因此焊丝生产过程依旧存在大量的含酸碱废液排放和含酸碱废气的排放和环境污染，而且吨焊丝生产能耗并没有降低。而且由此还带来新的技术问题，即焊丝导电性能下降和焊接过程中导电嘴严重磨损，无法适用大电流焊接等问题，所以无镀铜焊丝在工程上一直得不到推广应用。嘉信焊接公司提交1份重庆大学工程硕士学位论文《无镀铜实芯焊丝的生产工艺及性能研究》，其中载明：通过对无镀铜实芯焊丝焊接性能的研究发现，表面处理效果好的无镀铜实芯焊丝在防锈性、导电性能、送丝阻力、电弧稳定性、减少飞溅与烟尘方面均优于传统镀铜实芯焊丝。该文提到：通过对焊丝锈蚀机制的分析，可以知道置换镀铜焊丝镀前的表面基体的清洁程度、镀铜层的结晶精细程度和空隙率的多少、后处理等都影响着焊丝的耐腐蚀性能。焊丝的镀前防锈处理包括选取优质原材料、加强原材料除锈及精拉工序中的除锈、无氧化退火、加强精拉除脂、加强镀前清洗。嘉信焊接公司提交《气体保护焊焊接工艺对ER506焊丝飞溅的影响研究》一文，其中载明飞溅机理可从治金因素角度和工艺因素角度分析，工艺因素包括设备的送丝速度、电流电压等规范参数。由于焊接参数的不同，气体保护焊具有不同的熔滴过渡形式，从而导致不同性质的飞溅。七、嘉信焊接公司现有2名股东，朱信军、梁桂荣，两人系夫妻关系。八、嘉信焊接公司在网站上宣传其无镀铜焊丝生产设备，并载明相对于传统的镀铜气保焊焊丝，无镀铜实芯焊丝具有一系列优异的产品特点：对操作者无伤害、环保；可靠的电弧稳定性；良好的再起弧性飞溅小，烟雾产生产量少；稳定的送丝性；焊丝强度高、成形好；优良的防锈性和导电性；导电嘴的磨损小。以上事实有《生产设备合同》、《协议书》、《项目合作协议》、转款凭证、证明材料、通话录音、相关文献、检验报告以及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：传世宇焊材公司与嘉信焊接公司签订的《协议》、《项目合作协议》、《项目合作协议补充协议》、《生产设备合同》系双方的真实意思表示，应受法律保护，双方均应按照合同约定严格履行自己的权利义务。根据双方协议的约定，嘉信焊接公司授权传世宇焊材公司使用无镀铜焊丝生产工艺，并保证2013年3月15日双方签订《项目合作协议》后的一个月内生产出稳定的、合格的产品。传世宇焊材公司认为嘉信焊接公司未能按约提供实用、可靠的无镀铜焊丝生产工艺，致使双方签订的无镀铜焊丝技术使用合同目的不能实现，因此请求解除合同、返还财产并赔偿损失。传世宇焊材公司主张嘉信焊接公司存在两个违约行为：一是未能保证传世宇焊材公司生产出合格产品；二是嘉信焊接公司提供的盘元不能在市场上购买到，且不能适于传世宇焊材公司进行大规模的生产。关于嘉信焊接公司提供的生产工艺、设备是否能保证传世宇焊材公司生产出合格产品。对于“合格产品”，双方在协议中约定其定义解释，①经哈焊所鉴定，产品合乎国家标准。②客户试用无异常现象，基本达到正常使用的水平。如试用过程因焊机系统故障或焊工操作水平出现的问题，不属于产品不合格。对于第一个定义解释，嘉信焊接公司提交哈焊所的检验报告，能够证明传世宇焊材公司根据嘉信焊接公司提供的生产工艺，生产的无镀铜焊丝符合国家标准，且该产品的生产时间为2013年4月8日，符合双方关于签订《项目合作协议》后的一个月内生产出稳定、合格产品的约定。对于第二个解释，客户试用无异常现象，基本达到正常使用的水平。传世宇焊材公司提交了山西蓝天盾石人防设备有限公司、北京先行基业科技发展有限公司出具的两份证明，证明传世宇焊材公司生产的无镀铜焊丝在客户试用时，没有达到正常使用的水平。首先该两份证明属于证人证言，证人无正当理由未出庭作证，传世宇焊材公司又未提交其他证据相印证，不能认定两份证明的真实性以及所载明的事实。其次，两份证明所提到的“飞溅大，电弧不稳，焊渣不易清理，并且有堵塞送丝管，粘连导电嘴”等问题，传世宇焊材公司并未提交证据证明是什么原因导致的。传世宇焊材公司认为嘉信焊接公司将无镀铜焊丝生产工艺许可其使用，就有义务保证传世宇焊材公司能够生产出合格产品。现传世宇焊材公司生产出的产品送到客户处试用有异常，应当认定嘉信焊接公司提供的无镀铜焊丝生产工艺、设备有瑕疵，嘉信焊接公司构成违约。而嘉信焊接公司认为，即使出现上述问题，也是由于传世宇焊材公司购买的盘元质量不符合标准，或者传世宇焊材公司在生产环节的拉拔过程中工人技术不够熟练造成的。从双方在协议中约定“如试用过程因焊机系统故障或焊工操作水平出现的问题，不属于产品不合格”这一条来看，传世宇焊材公司也承认客户使用时的技术原因导致产品不合格不属于嘉信焊接公司违约。结该院向哈焊所的咨询笔录以及双方当事人提交的相关文献可以看出，上述问题是无镀铜焊丝的技术瓶颈，但如果对无镀铜焊丝采用先进的表面处理技术，可以克服上述技术问题。出现上述问题的原因不是唯一的，生产工艺、设备方面的瑕疵，采购原材料的化学成份不符合标准，生产环节中工人的技术熟练程度，焊丝送到客户处使用时，焊工的技术工艺不符合规范参数均可导致上述问题的出现。嘉信焊接公司仅向传世宇焊材公司提供生产工艺、设备，其义务是提供的生产工艺、设备能够生产出符合国家标准的无镀铜焊丝，至于生产环节，原材料采购环节，以及客户使用时的技术环节均不是嘉信焊接公司能够控制的。在多种原因可能导致上述问题的情况下，传世宇焊材公司应举证证明是嘉信焊接公司的原因导致上述问题，否则不能当然认定是嘉信焊接公司提供的生产工艺、设备有瑕疵。况且哈焊所的检验报告，能够证明传世宇焊材公司已生产出符合国家标准的无镀铜焊丝，传世宇焊材公司亦认可部分试样产品送到客户处使用无异常。传世宇焊材公司申请出庭的张启朝、徐传露两位证人，欲证明嘉信焊接公司与他们合作也未生产出合格的无镀铜焊丝。嘉信焊接公司并不认可与他们签订过无镀铜焊丝合作的协议，传世宇焊材公司也未提交证据证明该事实，因此两位证人的陈述，不予采信。综上，传世宇焊材公司主张因嘉信焊接公司的原因导致其不能生产出合格产品，构成违约的事实因证据不足，不予认定。关于嘉信焊接公司提供的盘元是否构成违约。双方在《项目合作协议》中约定，“调试所需耗材，盘元暂由嘉信焊接公司提供，等产品调试合格后，传世宇焊材公司付盘元款给嘉信焊接公司。嘉信焊接公司向传世宇焊材公司提供适用于无镀铜焊丝技术的盘元，协助传世宇焊材公司订购所需盘元，并协助解决传世宇焊材公司原已购买的盘元”。传世宇焊材公司认为其生产焊丝所用的盘元应由嘉信焊接公司提供并交付，嘉信焊接公司一直未提供能够适用于大规模生产的盘元。嘉信焊接公司认为，其只负责提供适合生产无镀铜焊丝盘元的厂家，选择从哪厂家购买决定权在传世宇焊材公司。嘉信焊接公司建议购买青岛钢铁公司的盘元，但传世宇焊材公司认为原材料价格高，会导致终端产品成本高，才没有购买。从双方约定的内容可以看出，嘉信焊接公司的义务仅是协助传世宇焊材公司订购盘元，“协助订购”概念不清晰，属于约定不明，但从字面意义理解，购买的决定权在传世宇焊材公司，嘉信焊接公司只起协助作用，并非传世宇焊材公司主张的由嘉信焊接公司购买并交付。传世宇焊材公司提交录音证据证明嘉信焊接公司于2014年10月还未提供合适的盘元，该录音的表述内容不能明确反映双方提到的盘元与嘉信焊接公司履行协助购买盘元义务的关系，传世宇焊材公司主张的该项事实，不予认定。传世宇焊材公司认可嘉信焊接公司曾向其建议购买青岛钢铁公司的盘元，也认可小试样生产出的合格产品、送哈焊所检验的无镀铜焊丝均是使用青岛钢铁公司的盘元制造的，上述事实能够证明嘉信焊接公司已经履行了协助订购盘元的义务。传世宇焊材公司辩称使用青岛钢铁公司的盘元不能生产出合格产品，不能适于大规模的生产。由于检验报告、传世宇焊材公司的小试样品均已说明采用青岛钢铁公司的盘元能够生产出合格产品。传世宇焊材公司没有向法院说明其未能大规模生产的原因，也没有证据证明其未使用青岛钢铁公司盘元的责任在嘉信焊接公司，因此其辩称理由不能成立，不予采纳。传世宇焊材公司主张嘉信焊接公司未能提供适用于大规模生产的盘元，构成违约的事实，不予认定。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据本案现有证据，传世宇焊材公司主张嘉信焊接公司存在2项违约行为的事实，该院均不能认定。传世宇焊材公司不能证明其不能大规模生产无镀铜焊丝是嘉信焊接公司的行为导致的，因此传世宇焊材公司无权单方解除合同。其要求嘉信焊接公司、朱信军返还财产、赔偿违约金的理由不能成立，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，判决：驳回传世宇焊材公司的诉讼请求。案件受理费27171元，由传世宇焊材公司负担。根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：嘉信焊接公司、朱信军是否违约；传世宇焊材公司与嘉欣焊接公司签订的合同是否解除。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：关于嘉信焊接公司、朱信军是否违约的问题。传世宇焊材公司主张嘉信焊接公司、朱信军未向其提供实用、可靠的无镀铜焊丝生产技术，致使合同目的不能实现。其中传世宇焊材公司提出的嘉信焊接公司生产技术瑕疵包括两个方面：一、未能生产出合格产品；二、其提供的技术工艺需要的原材料盘元不能在市场上进行广泛购买。根据《项目合作协议》中规定的“合格产品”的解释为：1.经哈焊所鉴定，产品符合国家标准；2.客户试用无异常现象，基本达到正常使用的水平。如试用过程中因焊机系统故障或焊工操作水平出现的问题，不属于产品不合格。经一审及本院查明的事实表明，传世宇焊材公司于2013年4月16日将其生产的ER506焊丝拿到哈焊所鉴定，哈焊所鉴定后得出的结论为按照GB/T81102008的标准ER506产品为合格产品。在本案审理中嘉信焊接公司证明传世宇焊材公司法定代表人贾龙用朱信军提供的盘元式样生产出的产品能用，并送至内蒙古、大同等地的厂家进行试用均没有问题，传世宇焊材公司的法定代表人贾龙也对此表示认可。同时,依据《项目合作协议》中约定：“调试所需耗材，暂由嘉信焊接公司提供，等产品调试合格后，传世宇焊材公司付盘元款给嘉信公司，嘉信公司向传世宇焊材公司提供适用于无镀铜焊丝技术的盘元和模具的规格，协助传世宇订购所需盘元”，嘉信焊接公司只是向传世宇焊材公司提供适用于无镀铜焊丝技术的盘元的规格，并没有说明是由嘉信焊接公司提供盘元。嘉信焊接公司只具有协助购买的义务，购买盘元的决定权在传世宇焊材公司。传世宇焊材公司提供的张启朝从嘉信焊接公司购买的青铜公司盘元并没有生产出合格的产品的证据，由此证明嘉信焊接公司无镀铜焊丝生产技术存在瑕疵，盘元不能在市场上广泛购买，这两者并没有关联性，证据欠缺证明力。综上，现有证据不能证明嘉信焊接公司、朱信军违约，该公司提出的嘉信焊接公司、朱信军违约的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于合同是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”，第九十六条规定:“当事人一方按照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。在本院庭审中，传世宇焊材公司证明其以邮寄解除合同通知函的形式通知嘉信焊接公司解除合同，但嘉信焊接公司法定代表人朱信军对通知函上的签字不予认可。虽然，传世宇焊材公司履行解除合同的通知义务，符合解除合同的形式要件，但是其主张嘉信焊接公司未能提供实用、可靠的无镀铜生产工艺，致使其不能生产出合格产品构成违约的事实，没有充分的证据证明。传世宇焊材公司没有解除合同的权利来源，缺乏解除合同的实质要件，双方的合同并未解除。因此，传世宇焊材公司主张的因嘉信焊接公司违约而造成合同解除的上诉理由不成立，本院予以驳回。综上所述，传世宇焊材公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费27171元，由大同市传世宇焊材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 肃代理审判员 赵 筝代理审判员 梁培栋二〇一六年十一月十一日书 记 员 钟秀秀