贵州省盘县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0222民初1154号原告：唐金荣，男，1962年3月20日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：何照明，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201310692659。委托诉讼代理人：周荣，贵州永达律师事务所实习律师，执业证号23081512210156。被告：福建路港（集团）有限公司，住所地，福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层，统一社会信用代码350500100003911。法定代表人：黄衍明，福建路港（集团）有限公司总经理。委托诉讼代理人：王光裕，1985年4月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。第三人：蔡新江，男，1972年5月18日出生，汉族，住湖南省攸县。原告唐金荣与被告福建路港（集团）有限公司及第三人蔡新江劳务合同纠纷一案，本院于2016年3月2日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理中，被告对本案的管辖权提出异议，本院审查后依法予以驳回。后于2016年11月3日公开开庭进行了审理。原告唐金荣及其委托诉讼代理人何照明、周荣，被告福建路港（集团）有限公司的委托诉讼代理人王光裕，第三人蔡新江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐金荣向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付尚欠原告的砂石材料运费18000元；2.判决被告以其未付的运费为基数，按月利率2%赔偿原告自2015年7月28日起至运费付清之日止期间资金被占用的利息损失；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告陈述，如经审理后第三人在本案中需承担责任，则原告要求第三人承担责任。事实和理由：原被告就砂石材料运输一事达成协议，约定由原告按照被告的要求运输砂石材料，被告按照约定单价结合运输量出具结算单。2015年7月27日，经原被告结算，被告应当支付原告砂石运费89049元，扣除已付的44000元，余款为45049元，被告的代表聂玉龙在结算人处签字确认，同时约定本次计划支付25049元（已支付），余款由被告的代表蔡新江代被告支付20000元。此后，被告至今未履行付款义务。按照约定，被告在结算后应立即支付上述运费，但因被告未及时支付，给原告造成的资金被占用期间的利息损失，被告理应赔偿原告。福建路港（集团）有限公司辩称，被告之间不存在劳务合同关系，原告的合同相对方应为第三人蔡新江。原告提交的证据并不能证实第三人系被告下属项目部的负责人。第三人系被告下属项目部的劳务班组负责人，其所认可的劳务关系以及向原告出具欠条的法律后果应由其自行承担责任，与被告无关。另外，被告曾为第三人垫付了27049元，原告承诺收到该笔款项后，剩余款项与被告无关，被告不应再承担付款责任。蔡新江述称，被告与第三人之间存在双层关系。首先，涉案工程由被告中标后，其成立了项目部，并明确委托第三人为项目部负责人，第三人的行为系代表被告。其次，被告从业主方承包涉案工程后，又把该工程承包给第三人，在业主方即盘县交通运输局向被告支付工程款后，被告扣除管理费和税费，将剩余部分支付给第三人，但被告并没有与第三人办理结算手续，由于被告未向第三人支付工程款，第三人也就无力支付原告运费。施工过程中，第三人代表被告组织人员、机械和采购材料进行施工，必然产生相关费用，被告也向原告支付了部分砂石运费，即被告认可其与原告之间存在劳务合同关系。施工结束后，第三人是代表被告于原告进行结算，原告主张的运费金额属实，应由被告承担付款义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人提交的证据，本院认定如下：1.中标通知书、授权书，被告认可其从盘县交通运输局承建道路工程进行施工，该组证据能够相互印证，予以确认，可以作为认定被告通过招投标程序，从盘县交通运输局承包了盘县城关、刘官等29条公路工程项目第一部分进行施工，并委托第三人蔡新江负责施工工程技术的依据；2.工程结算单，该结算单为第三人与原告结算时签订，第三人对真实性无异议，予以确认，可以作为认定原告在涉案工程施工过程中运输砂石材料，第三人与原告已对运费进行结算的依据；3.原告提交的承诺书，该承诺系被告向业主方即盘县交通运输局出具，被告对真实性无异议，予以确认，根据承诺书的内容，可以作为认定涉案工程已竣工验收并审计结束的依据；4.被告提交的承诺书，该证据系原告出具给被告的，原告对真实性无异议，予以确认。原告虽辩解该承诺书是在受到被告胁迫的情况下出具的，但其并未提交证据予以证实，经向原告释明，原告也陈述只是作为抗辩理由，并未行使撤销权，故对原告提出的该意见，不予采信。结合原被告的陈述，可以作为认定被告向原告支付了27049元后，原告向被告承诺，其主张的运费与被告无关的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告通过招投标程序，从盘县交通运输局承建了盘县城关、刘官等29条公路工程项目第一部分的施工。2012年12月20日，被告出具授权书，授权第三人蔡新江负责上述工程的施工工程技术。施工过程中，第三人与原告达成砂石运输协议，由原告为上述工程的施工运输砂石材料。涉案工程施工完毕后，第三人与原告于2015年7月27日对运费进行结算并签订了结算单，该结算单中载明，应付原告的运费为89049元，扣除已借支的44000元，对于下欠的45049元，本次计划支付25049元，剩余的20000元由蔡新江本人承担。此后，第三人并未履行付款义务。被告向原告支付了27049元，原告于2015年11月30日向被告出具承诺书，承诺其主张的剩余运费与被告无关。本院认为，本案的争议焦点是：1.被告与第三人之间是什么关系；2.原告主张的运费及利息应由谁来支付。关于第一个问题。原告及第三人主张第三人是被告的委托代理人，第三人与原告进行结算是代表被告，但被告对此并不予认可。原告虽提交了一份授权书，但从该授权书的内容看，被告只是授权第三人负责被告承建的盘县城关、刘官等29条通村公路第一部分的施工工程技术，并没有明确第三人系被告在整个工程施工过程中的委托代理人。本案中也无第三人与被告订立劳动合同、建立工资或社会保险关系的证据，即第三人与被告之间实际上不存在行政上的隶属关系。根据第三人的陈述，被告中标涉案工程后，又将该工程承包给第三人进行施工，盘县交通运输局将工程款支付给被告后，被告扣除管理费和税费，将剩余部分支付给第三人。对此，被告虽辩解其只是将涉案工程施工过程中的劳务承包给第三人施工，但被告又陈述其支付给第三人的款项中包括劳务费和部分运费。对于付款金额，被告又陈述其并不清楚，且被告也未提交其向第三人付款的依据，以便本院核实第三人从被告处承包工程的情况。另外，原告陈述，与其协商运输砂石材料的为第三人，在第三人与原告签订的结算单上也载明，尚欠原告的运费由第三人承担，再结合第三人的陈述，可以认定施工过程中是由第三人自行组织施工、自负盈亏。本案中，并无证据证实被告实际参与了工程的施工和管理，并在技术、设备、人力等方面提供了支持。因此，涉案工程的实际承包人应是第三人，由于第三人是不具备施工资质的自然人，第三人应是借用被告的资质，以被告的名义承包工程进行施工，被告与第三人之间形成的法律关系符合挂靠的法律关系特征。因此，被告与第三人之间系借用资质的挂靠关系。关于第二个问题，第三人作为涉案工程的实际承包人，其在施工过程与原告协商达成的砂石运输协议系双方的真实意思表示，原告与第三人之间由此形成了劳务合同关系，原告按照其与第三人的约定运输砂石材料后，第三人负有依据约定支付原告运费的义务。工程完工后，原告与第三人已于2015年7月27日对运费进行了结算，但结算后第三人至今未履行付款义务，且第三人对原告主张的运费金额并无异议，故第三人应向原告支付运费18000元。由于第三人在与原告进行结算后，未履行付款义务，长期占用原告资金，给原告造成了资金被占用期间的利息损失，原告要求第三人从2015年7月29日起，按其尚未支付的运费为基数，支付资金被占用期间的利息损失的理由成立，予以支持。对于计算标准，由于第三人逾期付款已超过一年，可以参照中国人民银行于2015年8月25日公布的1年至3年期贷款基准年利率5%进行计算，原告主张按月利率2%计算的标准过高，超过上述利率标准部分不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第三人作为没有资质的实际承包人，借用被告的施工资质承包工程施工，其借用资质的挂靠行为属国家法律所明确禁止，被告明知第三人不具备施工资质，仍然允许第三人以自己的名义从事经营，帮助第三人规避法律，其主观上有过错。被告作为被挂靠人，对于挂靠人即第三人在施工过程中产生的上述债务，理应承担连带清偿责任。但根据原被告的陈述，被告已向原告支付了27049元，且原告也于2015年11月30日对被告作出承诺，其收到被告支付的上述款项后，其主张的其他运费与被告无关，原告的上述行为应视为其已放弃要求被告承担相应责任，故被告在本案中不应再对原告承担付款义务。如第三人认为被告还应向其支付工程款，第三人可以另行向被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、第三人蔡新江于本判决生效后十五日内支付尚欠原告唐金荣的砂石运费18000元，并从2015年7月29日起，以其尚未支付的上述款项未基数，按年利率5%支付资金被占用期间的利息损失，直至上述款项付清之日止；二、被告福建路港（集团）有限公司在本案中不承担付款责任；三、驳回原告唐金荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由第三人蔡新江负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  余 华人民陪审员  冯攀登人民陪审员  张映媛二〇一六年十一月八日书 记 员  易 举