浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3271号上诉人（原审原告）：浙江伟丰建设有限公司，住所地：杭州市萧山区临浦镇人民路30号。统一社会信用代码：91330109770836058E。法定代表人：华庆生，该公司总经理。委托代理人：沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州市萧山区城厢街道湖头陈社区经济联合社，住所地：杭州市萧山区城厢街道湖头陈社区。组织机构代码：72452825-7。法定代表人：张银水，该经济联合社社长。委托代理人：单燕虹，浙江法君律师事务所律师。上诉人浙江伟丰建设有限公司（以下简称伟丰建设公司）因与被上诉人杭州市萧山区城厢街道湖头陈社区经济联合社（以下简称湖头陈社区经联社）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。伟丰建设公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.造价咨询费18103元由湖头陈社区经联社承担，湖头陈社区经联社支付伟丰公司工程款2144847元，以2144847元为基数，自2013年2月5日起，按照年利率6.15%的五倍计算至付清日止的违约金；3.一、二审诉讼费用由湖头陈社区经联社承担。事实和理由：一、一审判决依浙江中诚工程管理科技有限公司出具的鉴定报告书作为本案定案依据，程序不合法，不具有法律效力，该鉴定报告不应作为本案定案依据。恳请二审法院依法改判应依浙江律人工程造价咨询有限公司出具的《鉴定报告书》作为本案定案依据，才程序合法，具有法律效力。1.伟丰建设公司与湖头陈社区经联社在本案第一次庭审中己协商一致并共同签字，在萧山区法院司法鉴定办人的主持下，被萧山法院列入有司法鉴定资格名单中通过摇号，选中浙江律人工程造价咨询有限公司，并对双方争议的增加工程量进行司法鉴定，并于2014年5月5日出具了鉴定报告。现鉴定报告合法有效，并无重新起动委托第二次司法鉴定的法定事由。2.尽管双方当事人曾约定政府性投资工程结算以区政府投资中心审定为准，但案件起诉立案后双方当事人自愿共同签订协议委托法院进行司法鉴定时，巳表明对原约定政府性投资工程结算以区政府投资中心审定变更并重新约定。且该约定仅针对增加工程量部分联系单，并没有针对中标工程。该项目虽形式上是政府投资，但资金来源是湖头陈社区经联社自筹资金，并非政府财政拨款，政府财政不拨一分钱。法律没有规定，两个独立的合法民事主体双方协议对增加工程量部分有争议，委托司法审计必须到政府投资审中心审计。3.第二次鉴定机构并非政府投资审中心，程序不合法，不具有法律效力。在伟丰建设公司坚决反对的情况下，湖头陈社区经联社单方面起动第二次委托法院司法鉴定的理由是伟丰建设公司与湖头陈社区经联社在曾约定仅针对中标工程部分，以区政府投资中心审定为准，而第一次双方当事人协商一致委托法院司法鉴定并非区政府投资中心审定。但第二次鉴定机构仍不是区政府投资中心审定，其性质与第一次双方协商一致委托法院司法鉴定机构一样。4.一审法院认为浙江律人工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业为乙级资质证书，不具有相应审价主体资格;而浙江中诚工程管理科技有限公司工程造价咨询企业为甲级资质证书，有相应审价主体资格。一审法院认为错误，没有相应的法律、法规依据。这两家司法鉴定机构都列入该院司法鉴定资格名单中，并不是双方当事人自己擅自在社会市场中挑选，双方当事人也无权挑选。请求改判为双方当事人自愿共同签订协议并委托法院选定的浙江律人工程造价咨询有限公司工程造价咨询鉴定报告作为本案定案依据。二、第一次双方当事人协商一致委托司法鉴定费18103元，由伟丰建设公司先行垫付，应由湖头陈社区经联社承担。湖头陈社区经联社单方面起动第二次委托司法鉴定费也应湖头陈社区经联社自行承担。三、依据双方签订施工合同第31条之约定，湖头陈社区经联社逾期支付工程款按银行同期贷款的5倍利率，向伟丰建设公司支付逾期工程款的违约金(利息)。依据双方签订的施工合同、《合同法》114条、及最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条，第18条之规定:湖头陈社区经联社理应承担支付逾期工程款的违约金。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程己实际交付的，为交付之日；工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程于2012年12月3日交付。伟丰建设公司主张工程价款利息计时间从2013年2月5日起计息。《工程决算书》于2012年12月4日。本案于2014年2月10日正式立案受理。请求二审依法改判为湖头陈社区经联社应支付给伟丰建设公司所欠工程款中的利息。湖头陈社区经联社辩称，一、一审判决依据浙江中诚工程管理科技有限公司出具的鉴定报告作为定案依据，程序合法，具有法律效力，鉴定报告应作为本案定案依据。1.确定浙江律人工程造价咨询有限公司作为本案司法鉴定机构不合法。确定浙江律人工程造价咨询有限公司作为鉴定机构的时间并非本案一审审理过程中，而是在预立案调查阶段，此阶段并非法律意义上的诉讼过程，当时，案件事实未经任何审查，就草率启动委托鉴定，因而，并非真正的司法鉴定。而浙江律人工程造价咨询有限公司仅有工程造价咨询企业乙级资质，不具有财政审价资质，由此，双方在一个不恰当的时间选择一家没有法定资质的主体担任本应由政府审价部门承担的鉴定职能，不仅错误，也不合法，为了弥补这个错误，启动真正的司法鉴定，选择有资质的机构完成本案的司法鉴定工作，是完全必要的。2.从浙江律人工程造价咨询有限公司的鉴定内容看，不符合相应的依据，鉴定的对象是2012年7月的联系单，编号01.根据湖头陈社区核准的工程量为准，但是伟丰建设公司在一审时提供的审核意见并没有清除淤泥工程量的内容，清除淤泥是属于总包干的内容，但是浙江律人工程造价咨询有限公司将该部分内容进行了鉴定，造价达到42万元。3.本案工程项目属于政府投资的事实清楚，证据充分。案涉工程虽由湖头陈经联社发包，但事实上，工程属于城中村改造安置区块，项目实际由政府部门，即城厢街道具体实施。湖头陈经联社在一审中提交了萧山区发改委、区人民政府的文件、工程投资概算审核意见和工程款支付凭证以及伟丰建设公司投标文件中的承诺书，明确承诺以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算作为办理最终价款结算的依据，该等证据足以证明工程系由政府资金投资入建设，应当符合政府设资项目的结算规定。至于案涉两份联系单所涉工程内容属于工程的一部分，不应与合同内容进行割裂，作为整体结算的一部分，理应受政府投资项目结算的约束。4.浙江中诚工程管理科技有限公司具备政府投资项目审价的资质。本案存在政府审价部门的审定结论，对此，湖头陈社区在一审中提交了萧审造价师事务所有限公司的结算审核报告，由于伟丰建设公司单方面不认可，并最终形成诉讼。在诉讼过程中，提交有政府项目审价资质机构进行鉴定，是唯一合法选择。浙江中诚工程管理科技有限公司与浙江律人工程造价咨询有限公司虽均被列入司法鉴定资格名录，但前者具有工程造价咨询企业甲级资质证书，对本案争议有鉴定资质，因此，一审法院采信浙江中诚工程管理科技有限公司鉴定意见，并无不当。二、伟丰建设公司垫付的鉴定费18103元，应由伟丰建设公司自负。由于浙江律人工程造价咨询有限公司的委托鉴定存在主体和程序、内容错误，伟丰建设公司作为申请人理应承担全部鉴定费。三、一审判决不支持伟丰建设公司的违约金请求正确。伟丰建设公司一审的诉讼请求之一是延付工程款的违约金，并非利息，两者不能混同。伟丰建设公司于2013年12月5日交付湖头陈经联社审结算报告，湖头陈经联社也按双方合意及时提交政府审价机构审定，但伟丰建设公司对审定结果不予认可，因此，工程造价无法确定，据此，付款条件不成就，一审据此认定湖头陈经联社不存在违约行为，无需承担违约责任，完全正确，现伟丰建设公司却以司法解释规定为由，要求支付利息，显系偷换概念。即便从违约金的角度去考虑，五倍的银行利息高于实际的损失，是不合理的。综让所述，伟丰建设公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，请求驳回伟丰建设公司诉讼请求。伟丰建设公司向一审法院起诉请求：湖头陈社区经联社支付工程联系单所涉款项2144847元；并支付此款从2013年2月5日起按照年利率6.15%的5倍计算至付清日止的违约金；司法鉴定费18103元由湖头陈社区经联社承担。一审法院认定事实：2012年5月7日，湖头陈社区经联社就湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程进行招标，工程预算审核造价为1589441元，中标让利率为18%，中标价为1303342元；工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，工程造价根据中标价一次性包干，施工期内不予调整；设计变更工程量按实调整，但均按中标让利率让利；工程结算按中标价及优惠条件结合变更联系单进行结算；资金来源为自筹。同年5月，伟丰建设公司中标湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程。同年5月22日，伟丰建设公司与湖头陈社区经联社双方依据招标文件就萧山城厢街道湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程签订了《建设工程施工合同》。主要内容如下：工程名称萧山城厢街道湖头陈花苑B区块一期工程场地平整、围墙及便道。工程地点萧山区湖头陈。承包范围：招标范围的场地清理；低洼、水塘排水、清除淤泥；场地、便道平整、回填塘渣、硬化；围墙等工程；以及图纸和工程量清单范围内项目。承包方式：包工包料。合同工期：本工程合同工期为30天，开工日期以开工报告书为准。工程质量要求：合格。合同价款（中标造价）：1303342元，本合同采用中标价包干，若工程项目涉及变更、增减的工程量按实调整。变更工程量联系单需湖头陈社区经联社确认或湖头陈社区经联社授权单位确认的工程量另行按实计算。工程款的结算方式，按进度支付；竣工验收通过后支付价款的97%，余款3%为保修金，保修期为一年，到期付清不计利息。合同同时约定伟丰建设公司在验收通过后7天内向湖头陈社区经联社提供结算报告，湖头陈社区经联社按国家银行同期贷款的5倍利率向伟丰建设公司支付逾期工程款的违约金。案涉工程于2012年6月开始施工。在施工期间，伟丰建设公司于同年6月26日出具施工联系单一份，内容为：根据合同条款，若涉及工程项目设计变更、增减的工程量按实调整，本工程低洼水塘过低故采用回填方式进行施工，回填至自然地坪标高，用2台反铲挖掘机进行挖土，履带式推土机推土回填，运距5KM，挖出的全部淤泥用自卸汽车外运，外运5KM，机械场外运输进出场为一次。湖头陈社区经联社签复意见：以上情况属实，工程量以《湖头陈花苑（一期）场地平整及道路塘渣回填工程联系单审核意见》核准的工程量为准。同年8月13日，伟丰建设公司出具工程联系单一份，内容为：由于场地北侧两家农户的苗田未清理赔付，造成规划的村民通道未能连通，原村民通道还要继续使用，对试桩检测工程造成影响及后序工作无法开展，为此，项目工程部根据现场实际情况，要求伟丰建设公司铺设一条绕开试桩检测范围的临时村民通道，便道铺450厚的塘渣，上铺600厚碎石层，长度约为100米，宽4.5米，具体工程量根据现场实测实量结果，施工单位上报建设单位审核。湖头陈社区经联社签复意见为以上情况属实，工程量按实结算。《湖头陈花苑（一期）场地平整及道路塘渣回填工程联系单审核意见》内容为：其中低田、水塘、河道等高差超过30公分区域的面积为44950平方，回填土62294.1立方，具体的增减工程量、费用，按合同及相关文件由第三方(由相关咨询公司进行核对计算)再终按建设单位审批为准。案涉工程于2012年12月3日竣工验收合格。同年12月5日，伟丰建设公司将建筑工程决算书交与湖头陈社区经联社审核，决算书内容为原投标中标价1303342元，联系单增加部分按投标时同比例优惠18%后为1915815.2元。同年12月11日，湖头陈社区经联社将该决算书交杭州萧审造价事务所有限公司进行审核，审核结果为联系单所涉工程价款为50246元，因伟丰建设公司不认可该公司的结算审核报告，不肯在审核报告上签字确认，导致该公司一直未出具正式结算审核报告。至今，湖头陈社区经联社已支付伟丰建设公司工程款1260000元。在(2013)杭萧立预字第80号案件调查阶段，经伟丰建设公司申请，一审法院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉两份工程联系单进行工程造价鉴定，该公司出具工程造价咨询报告书，其鉴定结论为：借土回填的价格按申请人提供的结算书中单价计入，其造价为1626847元；若借土回填的价格套用浙江省2010定额计算，则鉴定工程总造价为2144847元。伟丰建设公司支付造价咨询费18103元。该公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书。在本案审理期间，湖头陈社区经联社提出案涉工程是政府性投资建设项目，并提供伟丰建设公司出具的工程结算承诺书。经湖头陈社区经联社申请，一审法院委托浙江中诚工程管理科技有限公司对案涉两份工程联系单进行工程造价鉴定，该公司出具的鉴定报告书载明工程联系单鉴定造价为790076元(不含争议造价)，争议部分造价为483302元。该公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书。另查明：案涉工程系政府性投资项目。伟丰建设公司于2012年5月14日向湖头陈社区经联社出具工程结算承诺书一份，内容如下：若我单位中标承建湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程项目，该工程为政府性投资项目，我方同意按国家造价管理及萧山区政府性投资管理的有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与我方办理最终价款结算手续。一审法院认为，伟丰建设公司与湖头陈社区经联社就萧山城厢街道湖头陈城中村改造安置区块一期场地平整、围墙及便道工程签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，双方理应按约履行。现伟丰建设公司已为湖头陈社区经联社完成相应工程，湖头陈社区经联社理应支付伟丰建设公司相应工程款。《建设工程施工合同》固定价为1303342元，在本案受理前湖头陈社区经联社已支付伟丰建设公司工程款1260000元。对合同外工程联系单所涉款项，湖头陈社区经联社尚未支付。湖头陈社区经联社辩称不存在工程量变更情形，一审法院认为合同采用固定包干价，若不存在工程量变更增加情形，就无需出具工程联系单，故对湖头陈社区经联社的该辩称，不予采信。本案争议焦点一：关于联系单所涉工程造价问题。在(2013)杭萧立预字第80号案件调查阶段，伟丰建设公司与湖头陈社区经联社均未提及案涉工程的性质，也未提供工程结算承诺书，一审法院根据伟丰建设公司申请委托浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉工程联系单进行工程造价鉴定，因该鉴定违反双方工程结算承诺书关于“该工程为政府性投资项目，我方同意按国家造价管理及萧山区政府性投资管理的有关规定，以区政府投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与我方办理最终价款结算手续”的内容，且该公司只具有工程造价咨询企业乙级资质证书，不具有财政审价资质，故该公司出具的工程造价咨询报告书不应采用。关于伟丰建设公司主张工程结算承诺书只包含中标内容的承诺，本案所涉增加工程量不在承诺书范围内。一审法院认为工程结算按中标价及优惠条件结合变更联系单进行结算，工程款结算是工程整体结算，对伟丰建设公司的该主张不予采信。因该次鉴定，伟丰建设公司垫付鉴定费用18103元，由于双方对该次鉴定不予采用均有过错，故该鉴定费用由双方各半负担。对于一审法院委托浙江中诚工程管理科技有限公司的鉴定，虽非区政府投资审价中心或区审计局审定，但该公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书，有相应审价主体资格，且湖头陈社区经联社也认可采用该公司出具的鉴定报告书，未坚持以区政府投资审价中心或区审计局审定，故该公司出具的鉴定报告书可作为本案定案依据。浙江中诚工程管理科技有限公司出具的鉴定报告书载明工程联系单鉴定造价为790076元(不含争议造价)，争议部分造价为483302元。双方对争议部分造价主要是清除淤泥问题。虽然《建设工程施工合同》明确承包范围为“招标范围的场地清理；低洼、水塘排水、清除淤泥；场地、便道平整、回填塘渣”等，但2012年6月26日施工联系明确“挖出的全部淤泥用自卸汽车外运，外运5KM，机械场外运输进出场为一次”，该施工联系单的答复意见中也写明情况属实，故存在挖淤泥及外运的情况，因此，争议款项483302元应计入增加工程款项内，故案涉两份联系单的工程造价为1273378元。本案争议焦点二：关于违约金问题。伟丰建设公司于2013年12月5日交付湖头陈社区经联社决算报告，湖头陈社区经联社也及时进行了审核，但伟丰建设公司对审核结果不认可。因双方对联系单所涉的工程造价一直未能确定，一直处于争议之中，因此，无法确定湖头陈社区经联社应支付的联系单所涉的工程款项数目，付款条件尚未成就，故湖头陈社区经联社不存在违约行为。伟丰建设公司要求湖头陈社区经联社按国家银行同期贷款的5倍利率计付违约金的诉讼请求，不予支持。综上，对伟丰建设公司合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决:一、湖头陈社区经联社支付伟丰建设公司联系单所涉的工程款项1273378元、造价咨询费9051.5元，合计1282429.5元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回伟丰建设公司其余诉讼请求。如湖头陈社区经联社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29133元，由伟丰建设公司负担12791元，由湖头陈社区经联社负担16342元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为，（2013）杭萧立预字第80号案件调查阶段，伟丰建设公司申请，一审法院委托浙江律人工程造价咨询有限公司对案涉两份工程联系单进行造价鉴定，浙江律人工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书。本案一审审理期间，湖头陈社区经联社申请，一审法院委托浙江中诚工程管理科技有限公司对案涉两份工程联系单进行工程造价鉴定，浙江中诚工程管理科技有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质证书。伟丰建设公司出具的工程结算承诺书载明案涉工程为政府性投资项目，伟丰建设公司同意按国家造价管理及萧山区政府性投资管理的有关规定，以区政府投资投资审价中心或区审计局审定的工程结算，与伟丰建设公司最终价款结算手续。一审法院认为浙江律人工程造价咨询有限公司只具有工程造价咨询企业乙级资质证书，不具有财政审价资质，对浙江律人工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书不予采信，而采信具有工程造价咨询企业甲级资质的浙江中诚工程管理科技有限公司出具的工程造价咨询报告书并无不当。由于在（2013）杭萧立预字第80号案件调查阶段，双方均未提及案涉工程性质，也未提交工程结算承诺书，故原审法院认为双方对于浙江律人工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书未予采信军有过错，确定双方各半承担该鉴定费用亦无不当。杭州萧审造价师事务所有限公司出具的《证明》载明该公司于2012年12月11日收到案涉工程结算资料，并于2013年3月19日出具审核报告，由于施工单位对该结算审核报告不认可，不肯在审核报告上签字盖章确认，导致无法出具结算审核报告。该《证明》可以证实湖头陈社区经联社已将案涉工程提交相关审计机构审价，无法做出结算审核报告，不能确定应支付工程款数额并未并非湖头陈社区经联社造成，故伟丰建设公司主张由湖头陈社区经联社支付其违约金的相关请求本院不予支持。一审期间伟丰建设公司提交的《施工联系单》（编号：01）载明伟丰建设公司落款日期为2012年6月26日，湖头陈社区经联社签复意见落款日期为2012年10月11日，湖头陈社区经联社上诉认为该《施工联系单》出具时间应为2012年07月13日无事实依据，本院不予采信。该《施工联系单》载明：“……用2台反铲式挖掘机进行挖土，履带式推土机推土回填，运距5KM，挖出的全部淤泥用自卸汽车外运，外运5KM，机械场外运输进出场为一次。（见附图）”湖头陈社区经联社签署签复意见为：“以上情况属实，工程量以《湖头陈花苑（一期）场地平整及道路回填工程联系单审核意见》核准的工程量为准。据此湖头陈社区经联社对该《施工联系单》载明的施工方式并无异议，原审法院认为争议款项应计入增加工程款项中并无不当，本院予以确认。关于湖头陈社区经联社垫付的鉴定费，其并未在本案一审主张由伟丰建设公司支付，一审未予处理并无不当。综上所述，伟丰建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12605元，由浙江伟丰建设有限公司负担。浙江伟丰建设有限公司已预交二审案件受理费16342元，应退3737元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年十一月十八日书记员  赖雪珂