贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5130号上诉人（原审原告）：胡云生，男，汉族，1966年04月06日出生，住贵州省修文县。上诉人（原审原告）：吉永平，男，汉族，1971年09月28日出生，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：任刚，贵州省修文县扎佐法律服务所法律工作者，执业证号32401051102053。被上诉人（原审被告）：季山琴，女，汉族，1966年10月26日出生，住贵州省修文县。上诉人胡云生、吉永平因与被上诉人季山琴农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。胡云生、吉永平上诉请求：1、撤销贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初58号民事判决，改判由被上诉人立即付清所欠工程尾款71268.80元；2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用、误工费、赔偿费，及欠上诉人尾款按银行借贷利息结算。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的口头协议符合双方的意愿，根据本案查明的事实，上诉人已履行了主要义务，对方也接受了涉案房屋，故口头协议应为有效，并且，涉案房屋仅属于居民“个人自建”房屋，不适用《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定。故一审法院认定上诉人与被上诉人之间口头工程承包协议属无效合同错误，被上诉人应付清尾款。2、房屋主建筑为四层，86000元不可能修建好，涉案房屋因已被被上诉人装修而无法鉴定工程量，一审释明无意义。被上诉人已提供收房结算证据给被上诉人，法院应责令对方拿出收方结算证据。综上，工程总款为157268.80元，被上诉人应当支付尾款。季山琴辩称，双方口头约定包工不包料，对方修建的楼梯不符合双方的口头约定，挑梁对方也没按要求修建等等，我方认为对方修建不符合约定，双方还没有收方结算，因为我母亲瘫痪在家，儿子也要结婚，所以才搬进去居住。胡云生、吉永平向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款欠款87268.80元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年02月中旬，在未办理房屋规划施工许可手续的情况下，原告胡云生与被告季山琴达成口头协议，约定由原告胡云生设计并承包修建被告位于修××××中山路的国有土地上（老宅后面）的四层房屋一栋，承包方式为包工不包料，工程内容包括基础以上主体工程、室内粉刷、室内贴瓷砖、地砖、外墙贴瓷砖，被告要求在所建房屋二楼临近杨宗华房屋一侧修建45公分的挑梁平台，工程单价为每平方米260.00元，工程款支付方式为每修建一层，支付一次工程款，余款竣工验收后付清。不久，被告找到罗某、周某修建房屋基础，原告胡云生到施工现场参与基础放线工作。同年03月12日，原告胡云生、吉永平组织工人进场施工，第一层房屋完工后，被告一家便搬入在建房屋居住生活。同年11月10日，工程竣工，原告胡云生与被告季山琴及丈夫杨跃才进行工程交付，当时被告未对房屋质量提出异议，也未提出二楼未按约定修建挑梁平台的问题。此后，因被告季山琴之子结婚需要用房，被告季山琴一家便对房屋进行装修后正式搬入新建房屋居住生活。工程施工期间，被告季山琴先后五次支付原告胡云生部分工程款，同年12月15日，被告季山琴向原告胡云生出具便条一张，该便条载明已支付工程款金额为86000.00元。此后，原告胡云生向被告季山琴催要其余工程款，被告季山琴以房屋存在质量问题、工程未进行收方等理由拒绝支付。2015年12月04日，原告胡云生申请修珍珠河社区人民调解委员会对此事进行调解，该调解委员会调解未果。另查明，原告胡云生与原告吉永平系合伙人关系，二人共同出资合伙从事当地房屋修建等建筑工程施工。原告胡云生与被告季山琴达成工程承包协议后，原告吉永平基于与原告胡云生的合伙关系参与本案所涉房屋修建，被告季山琴知晓后未提出异议。原告胡云生系建筑工程中级施工员，具有贵州省建设厅颁发的黔建施01-21983号《建筑工程施工员证》。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方当事人之间的口头工程承包协议是否具有法律效力；2、已付工程款数额应如何认定；3、原告主张的欠付工程款是否应予支持。一、关于双方当事人之间的口头工程承包协议是否具有法律效力的问题。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。本案中，被告季山琴所建房屋为四层楼房的建设工程，应选择具备法律规定资质的建筑施工单位进行施工，原告胡云生虽具备施工员资质，但根据国家住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一项）：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”及《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”之规定，原告胡云生并不具备修建本案所涉四层楼房的资质，故原、被告之间的口头工程承包协议，因违反法律和行政法规的强制性规定，属于无效合同。二、关于已付工程款数额应如何认定的问题。被告季山琴辩称其已支付给原告胡云生96000.00元，但原告胡云生、吉永平只认可得到被告季山琴支付的86000.00元，并在庭审中提供便条一张予以证实。根据贵州警官职业学院司法鉴定中心〔2016〕文检鉴字第66号《司法鉴定意见书》所记载的鉴定结论，该便条系被告季山琴书写，庭审中被告季山琴对此亦表示认可，且被告季山琴亦未提供其他证据证实其在搬家时支付给原告胡云生10000.00元工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”之规定，被告季山琴未提供证据证明存在搬家时支付工程款10000.00元的事实，依法应承担举证不能的法律后果，故已付工程款数额应认定为86000.00元。三、关于原告主张的欠付工程款是否应予支持的问题。原告主张原、被告已进行工程结算，工程量为604.88平方米，工程总价款157268.80元，现被告尚欠工程款87268.80元，被告季山琴对工程量、工程总价款及欠付工程款数额均不予认可，因原告未提供记载工程量及价款的书面结算凭证，也未提供结算时在场人的证人证言，不能证明原、被告对工程量、工程总价款、欠付工程款达成一致意见。庭审中，经法院释明，原告表示不申请对工程量进行鉴定评估。另外，原告认可已获得工程款86000.00元，现又主张尚欠工程款87268.80元，前二者之和已明显超过其主张的工程总价款157268.80元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告未提供充分证据证明其主张的事实成立，故原告该项诉讼请求无事实依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告胡云生、吉永平的诉讼请求。案件受理费991.00元，由原告胡云生、吉永平负担。本院二审期间，胡云生、吉永平提交了录音光盘一张，证明因为案外人差被上诉人钱，被上诉人带胡云生去找案外人要钱，故被上诉人差欠上诉人工程款。被上诉人称其并未参与录音中的情景，不能证明其欠上诉人工程款，对录音不予认可。因被上诉人并未参与该录音情景，且该录音内容为案外人口头聊天内容，本院对该录音证据不予采纳。二审另查明，在2015年12月18日修珍珠河社区人民调解委员会对季山琴所作的调解笔录中，季山琴陈述涉案房屋平方只有600个平方米左右。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本案事实，有当事人陈述，身份证、《人民调解申请书》、《人民调解调查记录》、《建筑工程施工员证》、便条一张，被告季山琴提交的修土国用（籍）字第318号《国有土地使用证》、草图一张、贵警院司法鉴定中心〔2016〕文检鉴字第66号《司法鉴定意见书》，（2016）仲恒房鉴字第48号《受理鉴定回复函》，一审法院依职权制作的《结案报告》、勘验笔录、现场照片二十五张及证人余某、王某、杨某、周某、罗某出庭作证的证言等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，根据胡云生、吉永平的上诉理由及案件审理情况，本案的争议焦点为：1、涉案的口头工程承包协议是否具有法律效力；2、季山琴是否应当支付胡云生、吉永平工程款，如应支付则支付数额为多少。关于第一个焦点，根据本案查明的事实，季山琴将在自家住宅用地上修建来自行居住的房屋口头发包给胡云生修建，虽然该口头协议是双方真实意思的表示，但因该房屋层高为四层，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条（第一项）和《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，涉案房屋应由具备法律规定资质的建筑施工单位进行设计及施工，但胡云生系个人并不具备修建涉案房屋的相关资质，故原判根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定认定涉案口头协议无效并无不当，涉案口头协议的履行情况亦并不影响人民法院的前述认定。胡云生、吉永平主张涉案房屋仅属于居民“个人自建”房屋而不适用《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》《村庄和集镇规划建设管理条例》，对此本院认为前述意见和条例是国家行政机关专门针对在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设而制定，本案系农村建房施工合同纠纷，当然适用前述规范。综上，胡云生、吉永平上诉主张涉案口头协议有效的上诉理由均不成立。关于第二个争议焦点，虽然涉案口头合同无效，但承包人的劳动已经通过实际修建房屋的行为物化在涉案房屋中，而季山琴已实际使用涉案工程，故季山琴应当支付胡云生、吉永平工程款。季山琴抗辩称对方修建房屋不符合约定，双方还没有收方结算，但结合季山琴早在第一层房屋完工后就搬入涉案房屋居住生活的事实，季山琴对胡云生、吉永平的具体施工情况理应知晓，对不符合口头约定的施工内容应当及时提出整改要求，但季山琴并未提出也并未在本案中举证证实，并且在涉案工程并未经双方收方结算的情况下，季山琴实际搬家入住，故其仍应当支付修建房屋的工程款。至于应当支付工程款的数额问题，虽然胡云生、吉永平提交的证据并不足以证明涉案工程的工程量和工程款数额，但季山琴在修珍珠河社区人民调解委员会组织调解时陈述涉案房屋平方只有600个平方米左右，与胡云生、吉永平主张的平方数相差甚微，综合全案案情并基于诚实信用、公平合理的原则，本院酌情以季山琴认可的600平方米乘以双方均认可的单价260元每平方米认定涉案房屋的工程款为156000元，减去季山琴已支付的86000元，未付70000元，鉴于胡云生、吉永平自身对涉案合同无效及涉案工程未收方结算存在一定过错，本院酌情支持60000元工程款。综上所述，胡云生、吉永平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2016）黔0123民初58号民事判决；二、季山琴于本判决生效之日起十日内支付胡云生、吉永平工程款60000元；三、驳回胡云生、吉永平的其他诉讼请求。一审案件受理费991元，由胡云生、吉永平负担496元，季山琴负担495元；二审案件受理费1582元，由胡云生、吉永平负担791元，季山琴负担791元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十一月二十八日书 记 员  林 可