陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7187号上诉人（原审原告）：张真兰，女，1961年7月8日出生，汉族，陕西省旬阳县赤岩镇黄泥坪村*组村民，住。委托代理人：熊义龙，男，1958年8月11日出生，汉族，住陕西省旬阳县城区。委托代理人：熊登垚，男，1983年12月15日出生，汉族，住陕西省旬阳县。上诉人（原审被告）：刘斌武，男，1969年11月22日出生，汉族，西安市户县草堂镇上草村村民，住。上诉人（原审被告）：陕西建工集团总公司。住所地西安市莲湖区北大街***号。法定代表人：张义光，该公司董事长。委托代理人：王科，男，1988年1月8日出生，汉族，职员，住。被上诉人（原审被告）：邢台亚泰重工机械有限公司西安分公司。住所地西安市朱宏路机电市场**排**号，现住所地西安市朱宏路机电市场**排**号。负责人：孟朝辉，该公司经理。上诉人张真兰、刘斌武、陕西建工集团总公司因身体权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2014)未民初字第06136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张真兰及其委托代理人熊义龙、熊登垚，上诉人刘斌武、上诉人陕西建工集团总公司的委托代理人王科，被上诉人邢台亚泰重工机械有限公司西安分公司（以下简称邢台亚泰西安公司）的负责人孟朝辉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张真兰上诉请求：撤销一审判决，对护理费及误工费部分予以改判。事实和理由：张真兰眼部受伤构成七级伤残，住院18天，住院期间生活不能自理。应该计算护理费。对于张真兰误工费应计算至第二次定残的前一日止，误工天数应为635天，按陕西省统计局公布的上年度职工平均工资计算。刘斌武答辩称，张真兰要求增加护工费、护理费的证据不足，对其上诉理由不予认可。邢台亚泰西安公司答辩称，不认可张真兰的上诉请求，对其赔偿标准也不认可，该公司与张真兰没有劳务合同，其不是该公司的工人。陕西建工集团总公司答辩称，张真兰的上诉请求不合理，应不予支持。对一审判决认定的张真兰误工费数额认可，但不应由该公司承担。刘斌武上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘斌武及邢台亚泰西安公司不承担赔偿责任，也不承担本案诉讼费用。事实和理由：1、张真兰遭受伤害并非是刘斌武及邢台亚泰西安公司造成，双方不存在��权责任关系。张真兰称其在升降机附近等升降机时被楼上施工掉下的混凝土伤到右眼，而该工程楼上施工单位是陕西建工集团总公司或其分包方，并非刘斌武及邢台亚泰西安公司。2、张真兰有重大过错，应承担损害的全部或主要责任。张真兰持虚假的建筑施工特种作业操作资格证，使得刘斌武误以为其具备施工所必备的安全知识及防范意识。其违规作业是发生损害的主要原因之一。3、张真兰系农民身份，应按农村居民赔偿标准计算赔偿数额。张真兰答辩称，张真兰与刘斌武之间的劳务关系成立，一审法院对于事实方面已经查清。刘斌武管理不当，没有给工人发放安全帽，责任应当在于刘斌武。邢台亚泰西安公司认可刘斌武的上诉理由及请求。陕西建工集团总公司对刘斌武的上诉理由及请求无异议，但认为张真兰和刘斌武之间是雇佣���系。陕西建工集团总公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判陕西建工集团总公司不需向张真兰支付赔偿金,本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人张真兰受雇于刘斌武，其在雇用活动中受到伤害，应由刘斌武承担赔偿责任。2、一审判决未查明张真兰受伤的过程，属于事实认定不清。张真兰所持特种作业操作资格证为假证，而且违反安全管理规定，进入工地未戴安全帽，违反操作规程。3、陕西建工集团总公司对张真兰受伤不应承担任何赔偿责任，一审判决错误。张真兰答辩称，陕西建工集团总公司不赔偿张真兰的说法没有事实和法律依据，该公司对张真兰的受伤有责任，一审判定承担40%是正确的，该公司的上诉理由不能成立。邢台亚泰西安公司答辩称，对陕西建工集团总公司的上诉理由基本认可。主要侵��人是在楼上的施工方，是陕西建工集团总公司的分包人，应当追加，一审判决认定事实不清。操作证并非是刘斌武给办的，一审提供了证人证言。关于张真兰和邢台亚泰西安公司有劳务关系的说法是错误的，公司不予认可，张真兰与邢台亚泰西安公司并没有劳务合同也没有给其发工资的证据，事故发生一年半之后才起诉的邢台亚泰西安公司，再者，张真兰应当提交其上岗前的体检证明。刘斌武答辩称，同意邢台亚泰西安公司的答辩意见。本案的侵权人并不是刘斌武，其不应承担责任。张真兰向一审法院起诉请求：判令刘斌武、邢台亚泰西安公司、陕西建工集团总公司连带赔偿其医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等共计284595.98元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2001年5月，刘斌武与邢台亚泰西安���司签订挂靠协议，约定将其从邢台亚泰西安公司购买的升降机挂靠在该公司名下，刘斌武向该公司交纳管理费，并利用该公司资质开展经营，挂靠期限从2011年5月至2014年年底。2012年10月，刘斌武以邢台亚泰西安公司的名义与陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目经理部签订《施工升降机分包合同》，约定由邢台亚泰西安公司负责升降机管理，每台升降机配备4名司机，并应持证上岗；陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目经理部负责施工升降机施工现场的总体防护，对不服从工地管理、违反安全操作规程的人员进行教育、处罚或向邢台亚泰西安公司提出调换。2012年10月，邢台亚泰西安公司与陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目经理部签订《工程总分包安全管理协议》，约定双方都应配备负责安全生产的领导和安全管理员，定期安全检查和安全教育，督促施工现场���员正确佩戴防护用品。2013年9月5日，张真兰经人介绍到被刘斌武处为增源航都绿洲项目操作升降机，9月8日，刘斌武为张真兰等人办理了建筑施工特种作业操作资格证。2013年9月7日，陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目经理部对张真兰进行了驾驶安全技术交底，并进行了三级安全教育，张真兰在记录单上签名。2013年9月9日早上6点左右，张真兰在等待升降机时，被上方掉落的混凝土打伤右眼。后刘斌武将张真兰送往西安市航天总医院救治，并为张真兰垫付医疗费294.5元；当天张真兰又到西安市第四医院就诊，刘斌武为其垫付医疗费175元，当天下午张真兰到西安市第一医院就诊，经诊断为右眼化学烧伤，张真兰在该院住院18天，出院时医嘱：1、继续点眼治疗，2、定期门诊复查。刘斌武为张真兰垫付西安市第一医院医疗费11280.56元。张真兰出院后，刘斌武应张真兰要求又支付给其复检费3000元。之后张真兰先后在西安市准分子激光角膜屈光治疗中心、长安医院复查，花费医疗费计243元。2014年6月18日，张真兰在西安经典眼镜总店配置眼镜花费1798元。2013年12月，张真兰向西安市未央区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委经审查作出不予受理决定，张真兰不服又以确认劳动关系为由将邢台亚泰西安公司以及刘斌武诉至一审法院，经审理后认为张真兰与该公司之间不存在劳动关系，张真兰不服上诉至西安市中级人民法院，后又撤诉。2014年7月，张真兰委托陕西中金司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定．经鉴定张真兰右眼伤情构成七级伤残。本案在诉讼过程中，刘斌武对张真兰自行委托鉴定的鉴定结论不服并于2014年12月30日向法院申请重新鉴定，经法院委托西安市中级人民法院对张真兰的伤残等级进行了重新鉴定，陕西正义司法鉴定中心鉴定结论为：张真兰右眼损伤构成七级伤残。2015年9月14日张真兰就其护理依赖等级向法院再次申请鉴定，后又在鉴定期间撤回申请。另查明，张真兰之父张利龙出生于1935年10月30日，之田刚凤出生于1942年5月27日，两人育有两子四女，其中一女去世，其余两子三女均已成年。自2012年1月起，张真兰一直租住旬阳县城关镇刘家湾并在城镇打工。一审法院认为，为劳动者提供符合国家规定的劳动安全生产条件，是建设单位、施工单位和用工者应尽的义务，公民在劳动中受到伤害，有权要求负有责任的各方予以赔偿。张真兰经人介绍为刘斌武提供劳务，并对劳动报酬进行了口头约定，双方之间构成雇佣关系。张真兰在从事雇佣活动期间，右眼被高处掉落的混凝土打伤，已构成七级伤残，作为雇主的刘斌武应当承担相应的赔偿责任；邢台亚泰西安公司在明知刘斌武没有相应的资质和安全生产条件，允许刘斌武以其名义与陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目经理部签订升降机分包合同，并收取一定的管理费用，故应与刘斌武承担连带赔偿责任。按照邢台亚泰西安公司与陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目经理部签订的安全管理协议，陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目经理部对施工人员负有安全管理和教育义务，因其管理不到位，致张真兰受伤，故陕西建工集团总公司亦应承担一定的赔偿责任；张真兰作为完全行为能力人，在被告建工集团已经对其进行了安全技术交底的情况下，未尽到安全注意义务导致自己受伤，也应承担一定的责任。一审结合具体案情，对于张真兰的损失，应由张真兰承担10%;陕西建工集团总公司承担40%;邢台亚泰西安公司和刘斌武承担50%。张真兰主张的医疗费11993.06元、误工费49262.55元、���食补助费540元、营养费540元、伤残赔偿金194928元、配镜费1798元符合法律规定，依法予以认可；其主张的被扶养人生活费应依法认定为6381.8元(张利龙：7252×5×40%÷5=2900.8；田刚凤7252×6×40%÷5=3481)；其主张的交通费可酌情认定为500元；其主张的护理费、住宿费于法无据，不予认可。以上费用共计265943.41元，由张真兰承担26594.3元；陕西建工集团总公司承担106377.4元；邢台亚泰西安公司和刘斌武承担132971.7元，对于刘斌武已经支付的14750.06元应予减除。一审遂判决：一、陕西建工集团总公司于本判决生效之日起30日内赔偿张真兰医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等共计106377.4元。二、刘斌武于本判决生效之日起30日内赔偿张真兰医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等共计118221.7元，邢台亚泰重工机械���限公司西安分公司对此负连带赔偿责任。本案诉讼费5011元、鉴定费1000元（张真兰已预交），由张真兰承担601.1元，陕西建工集团总公司承担2404.4元，刘斌武和邢台亚泰重工机械有限公司西安分公司承担3005.5元，与上述付款时间一并支付张真兰。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决查明事实属实。本院认为，公民的合法权益依法受法律保护。本案系侵权纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张真兰经人介绍为刘斌武提供劳务，在提供劳务过程中被工地高处掉落的混凝土致伤右眼，刘斌武作为雇主未尽到相应的安全管理及防护义务，对于给张真兰造成的损失，刘斌武应承担相应的赔偿责任。刘斌武关于其并非侵权人不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。邢台亚泰西安公司明知刘斌武无相应资质及安全生产条件，而允许刘斌武以其名义与陕西建工集团总公司签订分包合同，收取相关管理费用，邢台亚泰西安公司应对刘斌武赔偿义务承担连带责任。陕西建工集团总公司作为发包方应对工地的安全管理负有义务，且该公司增源航都绿洲项目部与邢台亚泰西安公司与签订有安全管理协议，约定陕西建工集团总公司增源航都绿洲项目部对施工人员负有安全管理和教育义务，故对于张真兰受伤造成的损失，该公司应承担主要的赔偿责任。陕西建工集团总公司关于其公司不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。根据本案情况，对张真兰受伤造成的损失，张真兰应自行承担10%，陕西建工集团总公司应承担60%，刘斌武承担30%，邢台亚泰西安公司对该30%承担连带责任。关于张真兰上诉称一审判决对其误工费和护理费认定有误问题。本院认为，一审中张真兰主张其误工��，计算标准为345天按日142.79元共计49262.55元，一审判决认定并支持了其误工费的请求，故其上诉提出误工费认定有误理由不能成立。因张真兰提供的病历资料中无关于护理的医嘱，而且一审中张真兰就其护理依赖等级申请鉴定后又撤回申请，故一审判决对其护理费的请求以于法无据为由不予支持，判处亦无不当。张真兰在城镇务工，并以此收入为其生活来源，故刘斌武关于张真兰系农民身份，应按农村居民赔偿标准计算赔偿数额的上诉理由不能成立。原审判决对于张真兰医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、配镜费、被扶养人生活费等的认定，于法有据，认定刘斌武已支付张真兰14750.06元，本院二审均予以确认。综上所述，原审判决对刘斌武的责任承担，适用法律有误，刘斌武部分上诉理由成立。上诉人张真兰、陕西建工集团总公司的上诉请求均不��成立，应予驳回；一审判决认应部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、变更西安市未央区人民法院（2014）未民初字第06136号民事判决第一项为陕西建工集团总公司于本判决生效之日起30日内赔偿张真兰医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等共计159566.05元。二、变更西安市未央区人民法院（2014）未民初字第06136号民事判决第二项为刘斌武于本判决生效之日起30日内赔偿张真兰医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金等共计65033元，邢台亚泰重工机械有限公司西安分公司对此负连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5011元、鉴定费1000元（张真兰已预交），由张真兰承担601.1元，陕西建工集团总公司承担3606.6元，刘斌武和邢台亚泰重工机械有限公司西安分公司承担1803.3元，与上述付款时间一并支付张真兰。二审案件受理费5991元，由张真兰承担899元，由刘斌武承担2000元，由陕西建工集团总公司承担3092元。本判决为终审判决。审 判 长  邹守鸣审 判 员  杨晓昱代理审判员  张 楠二〇一六年十一月十七日书 记 员  郑 瑜