四川省巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1902民初1823号原告：重庆迪彩建筑材料有限公司,住所地：重庆市沙坪坝区覃家岗镇。法定代表人：冯冬芝，该公司董事长。委托代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。被告：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：广西省柳州市河西路。法定代表人：杜少华，该公司董事长。委托代理人：杨立超，男，生于1964年10月13日，汉族，大专文化，公司员工，住广西柳州柳太路。委托代理人：马三能，男，生于1972年12月5日，汉族，公司员工，住巴中市巴州区曾口镇。原告重庆迪彩建筑材料有限公司（以下简称迪彩建材公司）与被告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年07月04日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告迪彩建材公司法定代表人冯冬芝之委托代理人李先才,被告十一冶建设公司法定代表人杜少华之委托代理人杨立超、马三能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告迪彩建材公司的诉讼请求。判令1：被告给付原告工程款1655672.3元及从2015年4月21日起按照月息2%计算资金利息至付清时止；2、由被告承担本案诉讼费。被告承建由广东兴合集团开发的位于四川省巴中市望王山半山逸城项目小区工程，因工程需要，被告以重庆二分公司的名义与原告于2014年3月21日签订《半山逸城外墙施工协议》，约定将半山逸城A11、A12、A13、A14、A16、A28、A29、A34、A35号楼外墙保温工程分包给原告施工，同时对合同价格、支付方式、争议解决方式等进行了约定。在施工过程中，因被告需要另行承包给他人减少原告承包的工程量而于2014年7月1日签订《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议》，约定补偿50000元，工程量改为34、35栋。又于2015年1月29日再次签订《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议二》约定单价上调至69元每平方米等进行了约定。原告依据合同施工至2014年12月完工并提交结算书，被告在2015年12月23日才出具工程量汇总表，由被告员工杨威，项目部负责人马三伦签字认可。在工程结算至今被告仅支付部分款项，现应支付原告工程材款1655672.3元，经原告催收无果。被告十一冶建设集团有限责任公司辩称，原告诉我司施工合同纠纷一案，原告没有尊重事实，没有尊重公平原则，我司应支付原告的工程款为2595451.2元，并不是原告所述的2947449.82元，另外应扣减我司已支付的费用、垫支的赔偿费、原告未完善的工程所发生的人工费、质保金。抵减后，应支付原告939552.6元。经审理查明，2014年3月21日原告迪彩建材公司（乙方）与被告十一冶建设公司（甲方）签订了《半山逸城外墙施工协议》。约定：由原告承包半山逸城的部分楼盘的外墙抹灰及线条、外墙涂料工程；工程价款及结算：1、工程造价合同单价65元(综合包干价)每平米。2、工程价款按照外墙展开面积计算。3、结算时采用面积乘以相应的单价进行结算，不再计取其他费用；工程款的支付及违约责任：甲方不支付工程预付款，按每月完成的工程量当月25日报量，次月15日前支付80%工程款，结算后15日内支付该计算总价90%的工程款，剩余的工程款待工程竣工验收结算后30日内支付，质保金留3%两年满后无息15日内一次退还。甲方未按照合同约定支付工程款，每天按照应付未付工程款万分之二支付乙方。同时，对双方的权利义务、工程时间等进行了明确的约定。合同签订后，原告进场施工。2014年7月1日，原、被告双方再次签订《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议》约定：原告已开工的外墙装饰工程因存在质量问题及进度缓慢、工期拖延滞后的原因，原告承包34栋、35栋的施工，放弃其余楼号的施工。被告给付原告补偿款50000元及签证单费8600元，共计58600元。2015年1月29日，原、被告双方第三次签订《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议（二）》约定：在原合同分包价格每平方米65元的基础上上调每平方米4元，即结算价格按照每平方米69元计算。2015年2月11日，被告给原告出具承诺书，载明：贵司分包的巴中半山逸城A区34栋、35栋外墙装饰工程现已基本完工，年关将至，考虑双方资金紧张，我司年前支付贵司35万元，为此我司承诺如下：贵司所遗留下来的局部工作待我司通知后及时派人处理完善，我司按照合同约定于2015年3月底之前办理完毕与贵司的结算工作，于2015年4月20日之前按照合同约定支付完毕应付的工程款，否则，承担应付未付部分额度月息2%的资金利息。被告提供了2015年4月20日之前应付工程进度（结算）款审批单记载：施工单位申报总额为2346000元，被告单位审批1950000万，按80%结算为1560000元。被告在此之前已支付原告工程款834950元，原告对此予以认可。2015年12月23日，原告向被告提供了34栋、35东工程量总表，载明：外墙非保温（工程量）37790.46平方米，外墙涂料（工程量）33775.4平方米，空调板、阳台顶板外墙腻子(工程量)3618.72平方米，正负零以下外墙涂料188平方米、管道工程量2643.9平方米。被告预算员杨威在上面签“工程计算属实，具体施范围待核实；因涂料、腻子方量不一致，最终单价及结算工程量请领导批示”。被告项目负责人马三能在该单上签为“以上工程量还未审核，以结算时审核核实的面积为准”。审理中，原、被告对核定的工程量予以认可。但双方对部分工程量计价有争议。原告认为：除管道工程量2643.9平方米外，其余工程量均都应按照约定的69元每平方米包干计算价款。被告认为：外墙非保温工程量中按每平米69元计算的面积为33775.4平方米（扣减变更的1-4楼的外墙瓷砖工程量4015.06平方米），4015.06平方米的外墙抹灰工程量应参照被告与案外人重庆华广节能建材有限公司签订的30元每平方米价格计算；3618.72平方米（工程量）的空调板、阳台顶板不予认定为外墙，应参照其与案外人李宗贵、刘永斌签订的15元每平方米价格计算。针对空调板、阳台顶板是否系外墙，本院调查了相关专业人员主张：按照行业标准空调板、阳台顶板不是外墙。同时查明，34栋、35栋1至4楼原规划的真石漆变更为外墙瓷砖，面积共计4015.06平方米。案涉工程2016年6月30日经相关部门验收合格。原告不具有建设工程承包资质。另查明，2014年，原告在施工中，出现工人伤亡事件。被告因处理伤亡事件，已垫支赔偿金105万元、伤亡人员家属住宿、生活、交通等其他费用2.8861万元，两项共计107.8861万元。原、被告达成协议由被告承担70%责任，原告承担30%责任。2015年5月20日，保险公司已理赔给原告金额为259980元。原告对被告开支的28861元不予认可，其余予以认可。原告认可应支付被告（1020000元x30%+30000元-259980）76020元，被告认可原告应支付76020元+（28861x30%）8658.3元=84678.3元。施工中,原告租用了他人的吊篮，按照合同约定其租赁费应由原告支付。其租赁费被告已为原告垫支。被告提供了2014年4月6日，巴中兴合投资管理有限公司出具的工作联系函，载明“关于外墙抹灰存在的质量问题……你司35-38栋外墙抹灰已施工有一段时间，但经我司检查发现……”、2014年5月7日，监理工程师通知单，载明：“关于你司34-36楼施工质量相关事宜，1、34栋外墙柱子线条没有挂丝网未按设计施工存在质量隐患……”及2014年4月1日至4月28日的施工日志，证明原告在2014年4月已进场施工。原告对此不予认可，但未提供相关的证据予以否认。被告主张原告应扣减的租赁费从2014年4月18日起计算至退场时，计租赁费共计450346(原、被告双方认可有邱太平应承担租赁费630元已扣)元，原告主张其进场施工是2014年5月17日，被告多计算了一个月，租金应为450976元-63000元-630元=387346元。另查明，被告提出原告未按照合同约定完成施工任务，便撤出施工现场，被告便另请他人完成，由此支付工程款72835元应予抵扣。但被告未提供证据证明原告未完成合同约定的工程项目时，曾通知原告履行合同约定的义务。同时，原告对此亦不予认可。上述事实，有原、被告的陈述，有原告提供的《半山逸城外墙施工协议》、《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议》、《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议（二）》、承诺书，被告提供的收条、借条、支付凭证、合同等证据及本院的庭审记录、质证记录、询问记录在卷佐证，本案事实清楚，证据充分。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。原告是不具有建设工程施工承包资质的企业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”故，原、被告签订的《半山逸城外墙施工协议》、《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议》、《巴中半山逸城外墙装饰施工补充协议（二）》该协议应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程已经竣工验收合格，因此，原告要求被告参照合同约定支付工程价款的请求，本院予以支持。本案原、被告双方争议的焦点：一、被告支付他人工程款72835元是否应从原告的工程款中抵扣。2015年12月23日，原告向被告提供了34栋、35栋《工程量汇总表》，未记载原告有未完工程量，被告预算员杨威及项目负责人马三能均在该表上签字予以认可，且原告退场时，被告亦未提供证据通知原告完成约定的施工任务，同时，原告对此也不予认可。由此，被告主张因原告有未完工程量，被告另请他人完成，支付了工程款72835元应从原告的工程款中扣减。对此,本院不予支持。二、空调板、阳台顶板是否认定为外墙，其工程价款如何确定。原、被告签订的《半山逸城外墙施工协议》约定：“五、工程价款及结算：2、工程价款按照外墙展开面积计算……”。诉争的空调板、阳台顶板（面积3618.72平方米）是否为“外墙”。根据原、被告双方提供的证据及本院调查了相关专业人员认为“外墙”不包含空调板、阳台顶板。故，空调板、阳台顶板不应认定为外墙，由此，原告完成的空调板、阳台顶板3618.72平方米的工程量不应按照69元每平方米价格计算工程价款。对其价款如何计算双方未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定的“价款或报酬约定不明的，按照订立合时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。结合本案的实际，其价款本院参照被告与案外人签订合同中约定按15元每平方米计算为宜。即为3618.72×15=54280.8元。案涉工程34栋、35栋外墙面积为37790.46平方米。施工中，34栋、35栋1-4楼外墙（面积为4015.06平方米）由原设计的真石漆面变更为外墙瓷砖。根据《半山逸城外墙施工协议》约定“五、工程价款2、工程价款按照外墙展开面积计算，……真石漆单价另议”。因此，4015.06平方米面积不应按照69元每平方米计算。但原、被告对真石漆面变更为外墙瓷砖亦未明确约定价款。结合本案的实际，本院参照被告与案外人签订的合同约定按照30元每平方米计算为宜。即30元×4015.06平方米=120451.8元，其余外墙（37790平方米-4015.06+188）33962.94平方米应按照69元计算为2343442.86元。本院对原告主张所有工程量均参照包干价69元每平方米计算不予支持。三、对原告租赁费的数额确定原、被告双方约定，原告施工中使用的租赁费由原告承担。2014年3月21日，原、被告签订合同后，原告进场施工，但原、被告双方对进场的时间主张不一致。原告主张其系2014年5月17日进场施工，但未向本院提供证据证实，本院对此不予采信。被告向本院提供的2014年4月6日，巴中兴合投资管理有限公司出具《工作联系函》、2014年5月7日四川省城市建筑工程监理有限公司出具《监理工程师通知单》及《施工日志》所载明的内容，足以认定原告在2014年5月17日前已进场施工，并租用吊篮的事实成立，其产生租赁费用6.3万元原告应予支付。审理中，双方认可邱太平租赁费630元原告不承担，本院对此予以确认。原告的租赁费应为450346元，已由被告垫支，应从其工程款中扣减。四、对被告支付伤亡人员家属住宿费、生活费、交通费等其他费用28861元，原告是否应当承担30%。2014年12月在施工中，原告工地发生了伤亡事件，被告为处理该事件已向本院提供了支付伤亡人员家属住宿费、生活费、交通费28861元，原告对该数据未提出异议，但认为原告不应分担。本院认为，由于伤亡事件系原告施工工地中发生，且费用已发生，原、被告均应当按照双方约定的比例承担。被告抗辩原告应承担30%即28861X30%=8658.3元合理、合法，本院应予以支持。五、对未付工程款资金利息的计算案涉工程竣工验收合格，被告应支付原告相应的工程款。被告除支付了部分工程款外，下余工程款未支付原告，给原告造成了损失。被告应当承担相应的民事责任。原告的损失应为占用资金的利息，原告诉请被告支付资金利息的主张符合法律规定，本院应予支付。2015年2月11日，被告给原告出具的承诺书载明34栋、35栋工程已基本完工，约定2015年3月底前办理与原告的结算，4月20日前支付应付工程款，否则承担应付未付部分额度月息2%的资金利息。该承诺书系原、被告双方解决争议的条款，根据《合同法》第五十七条之规定应为有效。通过审理查明，2014年4月20日前被告应付未付额度为1560000元，扣减已支付工程款834950元计725050元，其资金利息从2015年4月21日起按照年率24%计算至付清时止。其余未付工程款422532.9642元从双方确认工程量的次日即2015年12月24日起按照年利率6%计算。综上所述，原告工程款为33962.94（37790-4015.06+188）平方米x69元+3618.72平方米X15元+4015.06平方米X30元+1253.4米X6元+1390.5米X8元+58600元=2595419.86元。扣减被告已付834950元、租赁费450346元、质保金(2595419.86元x3%)77862.5958元、赔偿费84678.3（76020+8658.3）元后下余1147582.9642元，被告应支付原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、五十八条、六十二条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告十一冶建设集团有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告重庆迪彩建筑材料有限公司工程款1153032.052元及其利息（其中以725050元为基数，从2015年4月21日起计算，按照年利息24%计算至付清时止；以422532.9642元为基数，从2016年7月31日起，按年利率6%计算至付清时止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费19701元，由被告十一冶建设集团有限责任公司负担18000元，原告重庆迪彩建筑材料有限公司负担1701元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴中市中级人民法院。审 判 长  刘梅林人民陪审员  谢仕杰人民陪审员  刘远芳二〇一六年十一月十七日书 记 员  肖爱民