四川省崇州市人民法院民 事 判 决 书(2016)川0184民初1242号原告：张春，男，汉族，1962年2月3日出生，四川省成都市金牛区号。委托诉讼代理人：王欣，四川律治律师事务所律师。被告：四川红叶建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区金履2路167号富顿中心B2F11。组织机构代码证：78668901-3。法定代表人：余德福，董事长。委托诉讼代理人：覃章健，员工。委托诉讼代理人：王泽成，员工。被告：成都蜀山投资有限公司，住所地：四川省崇州市崇阳街道蜀州北路244号。社会统一信用代码：91510184672171232P。法定代表人：邓雄，经理。委托诉讼代理人：樊丽娜，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张靖，泰和泰律师事务所律师。原告张春与被告四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）、被告成都蜀山投资有限公司（以下简称蜀山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月2日立案，经审理后于2015年12月30日作出裁定，驳回了原告张春的起诉，原告张春不服裁定，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2016年3月14日作出（2016）川01民终877号民事裁定，撤销了本院（2015）崇州民初字第275号民事裁定书，指定本院对本案继续审理。本院于2016年4月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告张春向本院申请财产保全，要求对被告蜀山公司的银行存款在1060万元内予以冻结，本院依法作出裁定。本院依法追加四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）作为本案第三人参加诉讼，2016年10月17日原告张春变更诉讼请求，将红叶公司作为本案被告。原告张春及其委托诉讼代理人王欣、被告红叶公司的委托诉讼代理人覃章健、王泽成、被告蜀山公司的委托诉讼代理人张靖、樊丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张春向本院提出诉讼请求：1、判令被告蜀山公司立即退还原告已缴纳的保证金160万元，并自2015年9月1日起按照同期银行贷款利率支付逾期利息；2、判令被告蜀山公司立即向原告支付工程进度款400万元，并自2015年9月1日起按照同期银行贷款利率支付逾期利息；3、判令被告蜀山公司立即向原告赔偿停工损失500万元，并自2014年6月18日起按照同期银行贷款利率支付逾期利息；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。2016年10月17日，原告张春将诉讼请求变更为：1、判令被告红叶公司立即支付原告已缴纳的保证金1568720元及工程进度款3314977.21元，并自2015年9月1日起按照同期银行贷款利率支付逾期利息。被告蜀山公司在欠付工程款范围内对上述工程款项承担连带支付责任；2、判令被告蜀山公司立即向原告支付违约金1856338元，并赔偿因停工造成的实际损失共计4623107元，并自2014年6月18日起按照同期银行贷款利率支付逾期利息；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年1月20日，被告红叶公司与被告蜀山公司就“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目施工签订了《建设工程施工合同》，2011年3月7日，原告与被告红叶公司签订了《工程项目目标责任书》及相关文件，约定“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目由原告实际承建。原告通过被告红叶公司向被告蜀山公司缴纳履约保证金356.87万元。此后，原告按照《建设工程施工合同》约定组织人员进行施工。工程于2015年8月31日通过竣工验收合格。但是，被告红叶公司未按照合同约定退还履约保证金和支付工程进度款，被告蜀山公司应当在欠付工程款范围内承担连带支付责任，并且在施工工程中，因被告蜀山公司的原因，导致工程停工三年多，给原告造成重大经济损失。原告作为涉案工程的实际施工人，基于合同法的代位求偿权向被告蜀山公司追收违约金和停工损失。故提出上述请求。被告红叶公司辩称，原告确系涉案工程的实际施工人，与被告红叶公司有内部承包协议，涉案的履约保证金是原告张春支付给红叶公司，再由红叶公司支付给蜀山公司。涉案工程因为拆迁问题在实施两个月后即2011年5月停工，直至2014年6月17日复工并形成会议纪要。该合作协议分为两阶段，复工前和复工后，第一阶段原告与被告红叶公司有工程目标，第二阶段是被告红叶公司法定代表人余德福个人与原告的约定。目标责任书在停工前有效，复工后其效力被原告与余德福之间的协议所取代。被告蜀山公司按《建设工程施工合同》付款节点约定就“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目向被告红叶公司支付了工程进度款30249726.54元，且已退还履约保证金3568720元。此前，被告红叶公司向原告支付预付款300余万元，但原告未向公司财务汇报款项去向，未向公司结算，双方缺乏结算条件，应该支付给原告的待双方审计后再进行结算。被告蜀山公司辩称，原告不具备合法的诉讼主体资格，其并非与蜀山公司签订合同的相对方，无权依据合同向蜀山公司主张履约保证金及工程款的支付。原告的误工损失和违约责任诉求无法律依据，即使原告是实际施工人，根据最高院相关司法解释第26条的规定，发包人在欠付价款的范围内对实际施工人承担责任，不需要承担其他任何责任。蜀山公司已按照合同约定支付了工程款，目前没有欠付工程款的情形，原告缴纳的履约保证金已全部退还。同时，2014年6月17日的涉案工程复工专题会议上被告蜀山公司与被告红叶公司已经对工程损失进行按实签证弥补，双方继续履行合同，不另行计取其他相关费用。原告基于合同法的代位求偿权主张违约金和损失，其代位求偿权缺乏必备要件，并不成立，请求驳回原告对蜀山公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年1月20日，被告蜀山公司作为发包人与被告红叶公司作为承包人就“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目施工二标段签订《建设工程施工合同》，合同约定：签约金额是37126772元，工期为270日历天，承包范围“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目施工二标段施工图范围内和甲方确认的土建、装饰、水电安装等工程。进度付款证书和支付时间：1、工程基础验收后14天内，支付至已完成合格工程的70%（最小批量十栋）；2、工程主体完工支付至已完成工程的70%（最小批量十栋）；最后一笔主体完工14天内，含发包人所支付预付款的50%；3、外墙保温完工14天内，支付至已完成工程的70%（最小批量十栋）；4、外墙装饰、门窗工程、栏杆等主要装饰及结构完工14天内，支付至已完成工程的70%（最小批量十栋），最后一笔含发包人所支付应付款的50%；5、工程初验合格后14天内，（最小批量十栋），支付至已完成工程的70%；6、竣工验收合格，竣工资料准备齐全并移交发包人后14日内，支付至已完成工程的80%；7工程审计完成后14日内，支付至经审计确认的结算价款的95%；8、剩余5%作为质保金。保修期满后14日内，一次无息支付给承包人。2011年3月7日，原告张春与被告红叶公司签订了《工程项目目标责任书》及相关文件，约定责任范围及工程慨况：公司（指红叶公司）与发包人签订的“蜀山.栖镇”二期住宅工程项目《建设工程施工合同》及补充合同的全部内容。工程地点：崇州街子镇；建设总面积约3万平方米；建设规模：37126772元；工程合同工期：270日历天。由原告实际承建，原告为涉案工程的实际施工人，工程合同工期270日历天。工程款的支付方式：公司根据与业主签订的施工合同、项目部报送的月报表、合作伙伴评价反馈表、施工资金使用计划等予以拨付。该责任书签订后，原告向被告红叶公司转账356.87万元用于向被告蜀山公司缴纳履约保证金。原告组织人员进场施工，由于征地拆迁原因，工程于2011年5月1日全面停工，直至2014年6月17日才复工，2014年7月23日原告张春与被告红叶公司法定代表人余德福个人签订了《项目合作协议》，约定双方共同出资承包“蜀山栖镇”二期二标段项目建设，共同履行2011年3月7日由原告张春与被告红叶公司签订的该项目内部承包协议，并承担责任和风险。2015年8月31日涉案工程通过竣工验收合格。停工前和复工后，均由原告张春按照《建设工程施工合同》约定组织人员进行施工。自2011年1月至2016年1月，被告蜀山公司向被告红叶公司支付工程款总计30249726.54元，并退还全部履约保证金356.87万元（原告本次诉讼主张的1568720元在2016年1月26日由被告蜀山公司退还给被告红叶公司），被告红叶公司已向原告退还其中的200万元。另查明，1、原告张春不是被告红叶公司的工作人员；2、被告红叶公司于2015年11月24日向被告蜀山公司移交工程竣工资料；3、涉案工程尚在审计中。4、在诉讼中原告张春自愿放弃主张工程款和履约保证金的利息。本院认为，被告红叶公司与被告蜀山公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告张春自愿放弃主张工程款和履约保证金的利息是对自己权利的处分，不损害他人、具体和国家的利益，本院予以准许。本案争议焦点有：1、原告张春与被告红叶公司签订的《工程项目目标责任书》的效力问题；2、被告红叶公司是否应该支付原告张春工程款3314977.21元和退还原告缴纳的保证金1568720元；被告蜀山公司对上述款项是否承担连带支付责任；3、被告蜀山公司是否应该承担违约金和停工损失。一、原告张春与被告红叶公司签订的《工程项目目标责任书》的效力问题。本院认为，原告张春与被告红叶公司签订的虽然名为《工程项目目标责任书》，但从其内容看，是被告红叶公司将其承包的“蜀山栖镇”二期二标段项目全部工作内容转包给原告张春，该内容实质为施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程全部转包给他人施工的行为，属承包人非法转包行为，且被告红叶公司也认可原告张春为涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同无效。”的规定，被告红叶公司的转包行为无效，故原告张春与被告红叶公司签订的虽然名为《工程项目目标责任书》无效。原告张春与余德福签订的《项目合作协议》是另外一个法律关系，不影响本案原告张春实际施工人的地位。二、被告红叶公司是否应该支付原告张春工程款3314977.21元和退还原告缴纳的保证金1568720元，被告蜀山公司对上述款项是否承担连带支付责任问题。本院认为，《工程项目目标责任书》无效，双方“工程款的支付方式：公司根据与业主签订的施工合同、项目部报送的月报表、合作伙伴评价反馈表、施工资金使用计划等予以拨付”的约定亦无效，被告红叶公司收到被告蜀山公司支付的工程款和退还的违约金后应及时向原告张春支付，故对原告张春主张红叶公司是该支付原告张春工程款3314977.21元（合同价款37126772元×80%-红叶公司已确认收到的26386440.39元）和退还原告缴纳的履约保证金1568720元予以支持。被告蜀山公司作为建设方根据与被告红叶公司签订的《建设工程施工合同》将工程进度款和履约保证金支付给合同相对方并无过错，被告蜀山公司已按合同约定支付了80%的工程款，剩余款项待合同约定的审计完成后才支付15%，其余5%作为质保金，故原告张春主张被告蜀山公司在未付工程款范围内承担连带支付责任不符合法律规定，本院不予支持。三、被告蜀山公司是否应该承担违约金和停工损失问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告张春作为实际施工人不能直接向发包人主张违约金和停工损失，原告张春主张基于合同法的代位求偿权主张违约金和损失，其代位求偿权缺乏必备要件，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，故对原告张春的此主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十七条、第五十八条、第七十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定,判决如下：一、被告四川红叶建设有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告张春支付工程款3314977.21元和质保金1568720元；二、驳回原告张春的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85400元，由原告张春负担39530元，被告四川红叶建设有限公司负担45870元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  李健审 判 员  胡芳人民陪审员  任勇二〇一六年十一月二十九书 记 员  李月