山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0211民初9079号原告：李忠，男，1960年1月6日生，汉族，住江苏省海门市。委托代理人：赵军，上海中筑律师事务所律师。被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，职务董事长。委托代理人：黄荣华，男，1963年12月14日出生，汉族，住江苏省海门市。系被告处工作人员。委托代理人：李存霞，女，1986年9月6日出生，汉族，住江苏省海门市。系被告处工作人员。原告李忠与被告江苏南通三建集团股份有限公司(以下简称南通三建公司)建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年6月8日起诉来院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及原、被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。李忠向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠原告工程款1686296.89元及逾期支付工程款利息285445.41元（以银行同期贷款利率自2013年7月1日暂算至2016年6月7日）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年2月25日被告委托其第14项目部经理黄荣华将被告承建的青岛市石雀滩住宅北区1#楼工程内的电气、给排水、水暖立管的施工分包给原告施工。合同签订后，原告即积极完成了相应的施工任务，工程在2013年7月1日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、监督机构联合检测竣工验收通过，原告所施工部分经建设单位、被告、工程审价单位核定应付工程款为6062822.17元人民币，扣除被告已支付的工程款3725910.39元，下浮费用（工程安装费的3%）181884.6651元、南通三建办事处的费用（工程安装费的2%）121256.4434元、水电费（工程直接费的1%）44938.9622元、税金（工程安装费的4.99%）302534.8263元，被告尚应向原告支付工程款1686296.89元。综上，原告实际施工了合同约定的工程，原告所收工程款也均系被告支付，且工程早已在2013年7月1日竣工并验收交付，经原告多次催要，被告仍拖欠1686296.89元的工程款。特提起诉讼，请判如所请。南通三建公司辩称，原、被告双方诉讼主体均不适格：订立合同的双方为南通三建石雀滩项目部，代表该项目部签字的人是郑友强、黄荣华，另一方是“海门市设备安装工程有限公司”，合同加盖了该公司项目部印章，因此本案诉讼双方均不适格；被告从未与原告签订过任何施工合同，也从未授权任何人与原告订立施工合同；原告没有证据证明被告是涉案合同的实际履行人。综上，请求驳回原告的起诉。经审理查明被告原名称为“江苏省南通三建集团有限公司”，后经工商登记机关变更为现名称。位于青岛市黄岛区滨海大道以南，石雀滩路以北的石雀滩住宅小区一号楼（原名称宝立达.海岸风情高层1#，以下简称涉案工程）系“青岛宝立达置业有限公司”投资建设，被告南通三建公司与“青岛宝立达置业有限公司”签订建设工程施工合同，约定，石雀滩住宅小区一号楼工程由被告南通三建公司总承包施工，工程范围：…3）电气工程：图纸范围内的全部电气工程，电缆施工至单元电表箱，电缆套管预埋至单元出口处1.5米；4）给排水工程：图纸范围内的全部给排水工程，施工至室外1.5米处；5）采暖供热工程：从室内分水器施工至室外1.5米（不含室内分水器及室内南地暖）。合同总价：具体金额以甲乙双方签字确认的工程结算书为准（约36754248.65元）；专用条款第二十条第一款工程结算第3项“03定额措施费单价280元/平方米，单价一次性包死，本费用包含在合同总价内。…结算完成付至结算总造价的95%，总造价的5%作为保证金，给排水管道、电气管线工程、设备安装工程保修期为两年、供热与供冷系统为两个采暖期及供冷期。…工程竣工验收报告经发包人同意后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人上报的完整结算报告日起56天内审计完毕。”。被告委托代理人之一黄荣华为被告工作人员，也是被告在涉案工程工地上的负责人之一。2012年2月，案外人郑友强与被告委托代理人黄荣华作为甲方，原告李忠作为乙方就涉案工程签订“施工合同”一份，约定，双方分包工程，工程名称为：石雀滩住宅小区北区一号楼，工程内容：工程内的电气、给排水、水暖立管，工程范围：图纸范围内的全部电气（扣除以前完成的预埋部分）给排水，暖气从室外1.5米处至户内分支器；分包工程的承包方式：包工包材料；合同价款即工程结算方式：根据总包合同，按总包合同让利3%作为总承包方的费用（包含与土建的配合费用）。南通三建办事处的费用按公司上缴的总额比例分摊，工程预埋阶段遗留问题处理费用协商解决。工程款支付方式：按总包合同，享受和承担总包合同的权利与义务。总包合同为合同的附件。合同中让利部分不含税金、水电、临建费用，结算时从乙方处按实扣除。合同的抬头处甲方为“南通三建石雀滩项目部”打印字样，乙方为“海门市设备安装工程有限公司”打印字样，合同落款处甲方（签字）为：郑友强、黄荣华签字，乙方（签字）为：李忠签字，同时乙方处有“海门市设备安装工程有限公司室内项目部”章。庭审时，原告称，该“施工合同”为原告与被告签订的合同，被告称该“施工合同”主体不是被告与原告李忠个人所签订的合同，而是被告与“海门市设备安装工程有限公司”签订的合同。合同签订后，原告实际组织人力、物力对该“施工合同”约定的工程项目进行实际施工作业。现包括原告施工部分在内的整个工程已经于2013年7月1日竣工验收并交付使用。2016年9月1日，案外人“海门市设备安装工程有限公司”向本院出具书面“情况说明”一份，该说明记载，因李忠与黄荣华所签订的合同涉及“海门市设备安装工程有限公司市内项目部”字样的印章，为此做如下说明：1、“海门市设备安装工程有限公司市内项目部”字样的印章系李忠私盖，且该章已作废，其不能代表海门市设备安装工程有限公司对外签订任何合同；2、海门市设备安装工程有限公司从未与南通三建公司及其石雀滩住宅小区一号楼的项目经理黄荣华就石雀滩住宅小区一号楼签订过任何施工合同；3、李忠所签订的施工合同系其个人承接的项目，海门市设备安装工程有限公司从未予以确认或追认该合同的效力，更没有实际参与该项目的施工、管理、工程验收、结算等事项，也没有收取过基于石雀滩住宅小区一号楼的任何工程款。基于该项目所产生的工程款纠纷与海门市设备安装工程有限公司没有任何关系。本院于2016年9月19日赴江苏省海门市设备安装工程有限公司核实该说明的真伪，该公司法定代表人俞云忠称，情况说明系其公司出具，内容属实，并称，其公司从来没有就青岛石雀滩住宅小区与南通三建公司签订过任何施工合同，实际上也没有对该工程进行过任何施工；李忠是其公司参股的一家通风设备厂的技术员，该工程系李忠承接施工，实际也是李忠本人自己组织工人、材料进行施工的。该工程与其公司没有任何关系，没有资金、人员、账目往来，李忠也没有就该工程从其公司或以其公司名义开具过任何发票。原、被告对该说明的真实性以及本院对俞云忠的询问笔录均无异议。经青岛宝立达置业有限公司委托青岛国信工程咨询有限公司审价，青岛国信工程咨询有限公司出具了审核报告书，南通三建公司对审计结论无异议。该报告书记载，第3项一层精装安装部分（签证部分）审定结算金额为26270.57元，第6项安装工程（电、水等工程）审定结算金额为6047701.36元，安装工程费率调减审定结算金额-150000.00元，安装签证部分审定结算金额387167.26元，后期补报安装签证部分审定结算金额164309.33元。合计为6475448.52元(不包含措施费)；第2项措施费为280元/平方米，总面积为19019平方米，该措施费没有将土建和安装的措施费分开审核。庭审时，原告提交八份进账单，说明南通三建公司通过现金支票向李忠支付工程款172万元，分别为：1、2012年5月9日8万元；2、2012年5月30日20万元；3、2012年7月13日49万元；4、2012年7月16日21万元；5、2012年8月14日40万元；6、2012年9月28日20万元；7、2013年4月9日11万元;8、2013年9月22日3万元。银行转账记录四份，说明南通三建公司通过银行转账向原告支付工程款109万元，分别为：1、2012年9月5日75万元；2、2012年11月20日6万元；3、2013年2月1日20万元4、2014年1月23日8万元。另，南通三建公司、青岛宝立达置业有限公司、原告三方通过抵房协议书以涉案工程房屋向原告李忠抵付工程款899161.89元；被告对以上付款真实性予以认可。原告另称原告自被告处购买月饼等食品费以及工地预埋多余材料款共计16748.05元应在工程款中扣除。原、被告确认以上被告共计付款数额为3725910.39元。庭审时被告称，除涉案工程外，被告与原告个人之间没有其它工程项目或其它经济往来，并称，支付给原告个人的款项就是支付给海门市设备安装工程有限公司的款项。原告自认所施工工程应当扣除下浮的费用：181884.67（工程安装费的3%）、南通三建办事处的费用121256.44（工程安装费的2%）、水电费44938.96（工程直接费的1%）、税金302534.83（工程安装费的4.99%）等。被告称，原告已经主张合同无效，下浮费用不应按照施工合同计算；办事处费用按照被告标准为2.5%,而不是2%，同时还应扣除质安金0.2%，水电费应按实结算，税金中还应扣除印花税、企业所得税、按最终结算额的1.2%的临时建设费、0.5%的零星材料费、2%的业务分摊费、甲方工期延误罚款分摊给原告17万元、设计费分摊给原告2.1万元、审计时加班等费用约2万元，并称原告同意该2万元费用。但被告未能举证证明（庭审时被告称有证据，没带）其所称的上述费用的发生或应从原告工程款中扣除。原告对被告的上述扣减费用不予认可。关于工程预埋阶段费用原、被告至今未予协商解决。第一次庭审时被告称，涉案工程的电气、给排水、水暖立管工程是由被告实际施工的，第二次庭审被告将第一次庭审的代理人之一更换为黄荣华后称，涉案工程分包给了“海门市设备安装工程有限公司”，由“海门市设备安装工程有限公司”负责具体施工，“海门市设备安装工程有限公司”委派了李忠负责现场具体施工，其中的管线预埋工程原定于由“海门市设备安装工程有限公司”施工，实际由被告直接进行施工。但被告未能举证证明其所称的管线预埋工程实际由被告直接进行了施工。第三次庭审时，原告提交施工图预结算书，称其是被告先期施工工程中有关预埋工程的结算书，说明原告进场施工前，被告已经施工的预埋部分的工程量，按照二类取费标准计算工程量为795749.10元（建筑面积19019平方米，平方米造价41.84元）。被告称其系原告单方制作，不认可。被告另提交预埋管线结算书一份，称该系原告提交被告的，按照一类取费标准计算被告预埋工程工程量为856634.68元（建筑面积18452平方米，平方米造价46.43元），证明结算书都是原告单方制作的，金额随意改动。原告称被告提交的结算书是在第三方审价之前原告按照一类取费标准提供给被告的。第三方审价过程中，根据被告同建设方的施工合同的取费标准，按照二类标准取费，所以原告又制作了第二份结算书-原告提交的结算书给被告，被告从未提出过异议，故原告当庭提交的结算书真实反映了被告施工范围和预埋价款。2014年案外人杨家富、康玉影以案外人祝岳明、本案原告李忠、本被告青岛分公司为被告，以提供劳务者受害责任纠纷案由提起诉讼，案号为（2014）黄民初字第4111号，杨家富、康玉影诉称，杨光受雇于被告祝岳明，2012年2月份，杨光根据被告祝岳明的安排进入其承包的青岛市黄岛区滨海大道石崖滩1#楼工程处从事水电安装工作时受伤，住院治疗。被告祝岳明是从被告李忠处承包的该工程，该处工程由被告江苏南通三建集团有限公司青岛分公司总包。诉讼过程中，杨光死亡，两原告作为法定继承人参与本案诉讼，请求依法判令三被告连带赔偿杨光因在工地受伤的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费共计35712.37元。被告李忠到庭应诉，被告祝岳明、江苏南通三建集团有限公司青岛分公司经传票传唤无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。该案查明，被告李忠以海门市设备安装工程有限公司的名义从被告江苏南通三建集团有限公司青岛分公司处承包了工程，之后将工程分包给了被告祝岳明，被告祝岳明雇佣了杨光。杨光在工作时受伤，住院治疗。后本院判决祝岳明、李忠、江苏南通三建集团有限公司青岛分公司连带赔偿杨家富、康玉影经济损失人民币25135.77元。现该判决已经生效。上述事实，有原、被告提交的书证、本院调取的审计报告、制作的询问笔录及原、被告当庭陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为,本案的争议焦点为：1、原、被告是否是本案适格的主体？2、郑友强、黄荣华与李忠签订的合同是否有效？3、被告尚欠原告款项多少？结合原告起诉，被告答辩，原、被告庭审举证质证，以及本院询问笔录，本院作如下判定：原、被告是否是本案适格的主体？原、被告对案外人海门市设备安装工程有限公司向本院出具的情况说明以及本院对海门市设备安装工程有限公司法定代表人所制作的询问笔录均无异议，基于该情况说明及本院的询问笔录，海门市设备安装工程有限公司与本案没有利害关系，本案无需追加海门市设备安装工程有限公司为第三人参加诉讼，案外人海门市设备安装工程有限公司向本院出具的情况说明以及本院对海门市设备安装工程有限公司法定代表人所制作的询问笔录能够证明涉案工程的实际施工人为本案原告李忠。又，被告无证据证明除涉案工程外，被告与原告个人之间尚有其它工程项目或其它经济往来，而被告又实际向原告个人付款达300余万元之多，也说明涉案工程的实际施工人为本案原告李忠。该也为本院（2014）黄民初字第4111号民事判决书审理查明部分所佐证。故本院认定李忠是涉案工程的实际施工人，是本案适格的原告。涉案工程系被告总承包施工，被告工作人员郑友强、黄荣华与原告签订施工合同，被告已付原告工程款300余万元，说明被告系本案适格的被告。故对被告所辩称的原、被告均不是本案适格主体的辩解本院不予支持。2、郑友强、黄荣华与李忠签订的合同是否有效？原告和郑友强、黄荣华所签订的施工合同实为分包合同，是分包给李忠个人的，依法该施工合同为无效合同。3、被告尚欠原告款项多少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告李忠作为实际施工人有权要求被告按照合同约定支付拖欠的工程款。原告所施工合同约定的电气、给排水、水暖立管等工程经青岛国信工程咨询有限公司审核总工程款为6475448.52元（不包含措施费），该审核报告系建设方青岛宝立达有限公司委托青岛国信工程咨询有限公司审计作出的，南通三建公司和李忠全程参与审计、核算工作，所出具的审核报告经建设单位、被告及其项目经理黄荣华、审价单位最终核定出具，对各方均具约束力，南通三建公司在庭审中对其真实性也予以了认可。本院对审核报告所确定的涉案电气、给排水、水暖立管等工程的工程量6475448.52元（不包含措施费）数额予以认可。第一次庭审时，被告代理人先是否定黄荣华系其公司员工及其项目经理，但在第二次庭审过程中却不仅认可黄荣华系其项目经理，更将其作为委托代理人，又，对工程及工程预埋部分由谁施工问题，被告在庭审时始称涉案工程是由被告实际施工的，第二次庭审时又称涉案工程分包给了“海门市设备安装工程有限公司”，由“海门市设备安装工程有限公司”负责具体施工，“海门市设备安装工程有限公司”委派了李忠负责现场具体施工，其中的管线预埋工程原定于由“海门市设备安装工程有限公司”施工，实际由被告直接进行施工。第三次庭审时，被告又提交预埋管线结算书，并称该系原告提交被告的，按照一类取费标准计算被告预埋工程工程量为856634.68元。被告的上述行为有违诚信诉讼原则。原、被告对被告预埋工程量部分至今未能达成一致意见，原告称被告提交的被告所施工部分的预埋部分《施工图预（结）算书》系原告给付被告的，但是在审计前费率未调整前按照一类取费标准计算的，实际上具体审计时是按照二类取费标准计算被告已施工预埋部分工程量的，且原告提交的《施工图预（结）算书》形成于第三方审计过程中，所以应以原告当庭提交的《施工图预（结）算书》计算的数据为准。被告未能举证证明具体审计时是按照一类取费标准计算工程量的，故应当按照原告提交的按照二类取费标准计算的数据为准。被告未能举证证明其所称的扣减费用的范围及费率，根据原、被告所签订的《施工合同》及被告与建设方的《建设工程施工合同》的相应条款，原告列明的扣减项目及费率符合约定，本院予以确认。关于原告主张的措施费。本院认为，被告与建设方的总合同中约定以及实际审核报告中记载的措施费均为以280元/平方米核算，总措施费用为5325320.00元，有施工就有工程费，工程费中必然包含措施费，原告根据自身工程的性质，就涉及到的高层建筑超高增加费、脚手架搭拆费等主张相应的定额措施费合情合理，其没有按照安装工程费占整个工程费的比率或定额来套取核定措施费，已经充分照顾到原告系一次性包死措施费的情形，原告主张措施费380380.00元合乎本案案情，本院予以照准。原告自认工程款中应扣除自被告处购买月饼等食品费以及工地预埋多余材料款共计16748.05元，该于被告有利，本院予以照准（已经能包含在3725910.39元中）。根据原、被告签订的《施工合同》及被告同建设方签订的《建设工程施工合同》相关规定，结算完成付至结算总造价的95%，总造价的5%作为保证金，给排水管道、电气管线工程、设备安装工程保修期为两年、供热与供冷系统为两个采暖期及供冷期。工程竣工验收时间为2013年7月1日，根据《建设工程施工合同》规定的“工程竣工验收报告经发包人同意后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人上报的完整结算报告日起56天内审计完毕。”因此，被告应最迟在2013年9月24日支付工程款的95%给原告，5%的保修金也应在2015年7月2日支付完毕，故原告有权自2013年9月24日起向被告主张逾期支付工程款的利息，但应扣减5%保证金至2015年7月1日。即，原告与被告所签订的施工合同虽无效，但原告实际承建了被告总包的项目，被告向原告支付了300余万元工程款，现工程已验收竣工且审计结算结束，被告理应向原告支付拖欠的工程款1683554.13元（审核报告审定数额加上措施费，减去已付工程款、扣减费用、被告施工预埋部分工程量）及相应的逾期利息。原告主张的利息数额小于实际计算出的数额，本院对原告的利息主张予以照准。综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持；被告的辩解，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条第十八条之规定，判决如下：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效后10日内支付欠原告李忠工程款人民币1683554.13元；二、被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效后10日内支付欠原告李忠工程款利息285445.41元（分段计算至原告主张的2016年6月7日）；以上两项合计1968999.54元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22546元（原告预交），财产保全申请费5000元（原告预交），合计27546元，由原告负担546元，由被告负担27000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本一份，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  马先明人民陪审员  秘明杰人民陪审员  刘晓燕二〇一六年十一月二十三日书 记 员  丁 煜