山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁08民终4805号 上诉人（原审被告）：山东摩天建设集团有限公司，住所地：济宁高新区洸府河桥东，统一社会信用代码：91370800706351064T。 法定代表人：晋学庆，董事长。 上诉人（原审被告）：山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司，住所地：金乡县经济开发区管委会驻地，统一社会信用代码：91370828591355507N。 法定代表人：朱守彬，经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李永申，山东中昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东天祥建筑工程有限公司（原兖州振大基础工程有限公司），住所地：济宁市兖州区漕河镇政府院内，统一社会信用代码：91370882783488152C。 法定代表人：李景军，经理。 委托诉讼代理人：马玉柱，山东伟祺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李红艳，男，1967年12月20日出生，汉族，住鱼台县。 上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2013年3月20日，嘉祥县麟城房地产开发有限公司作为发包人与被告摩天公司金乡分公司（××）签订了建设工程施工合同（合同编号GF-1999-0201），前者将位于嘉祥县顺河小区的1A、1B两栋楼的土建工程承包给被告摩天公司金乡分公司施工。2013年6月12日，被告摩天公司金乡分公司与原告振大公司签订基础工程承包合同，又将该小区1A、1B号楼桩基工程以包清工的方式承包给原告施工，合同约定施工期限为开机之日起20天，付款方式为机械进场付0.5万元，桩基完成付至总价的80%，剩余工程款待桩基验收合格一月内一次性付清。并约定在合同履行过程中，如有一方违约罚总价的百分之一作为违约金。合同还约定双方在履行合同中如发生争议和纠纷，经协商不成可在施工单位驻地进行诉讼。合同落款发包单位盖有“山东摩天建设集团嘉祥县顺河小区项目部”印章及原告合同专用章，双方代表分别为李红艳及李景军。2013年9月18日，双方经结算，合同总价款为220011元。已付款50400元（详见嘉祥顺河A、B桩基工程量结算表）落款盖有山东摩天建设集团嘉祥县顺河小区项目部公章及被告李红艳签字，原告方工作人员刘开金亦签字认可。又查明，被告李红艳受被告摩天公司金乡分公司负责人朱守彬委派在嘉祥县顺河小区1A、1B号楼工地上工作。原告承建的桩基工程已验收合格，现1A、1B两栋楼主体工程已完成。原告于2014年12月23日诉来法院要求被告摩天公司及其金乡分公司支付工程款、违约金及利息损失，被告提出应追加李红艳为共同被告，才能查清案件事实。经原被告的同意，依法追加李红艳为共同被告。但李红艳住址不详，经法院依法在2016年1月27日的人民法院报G77版上对其公告送达开庭传票等法律文书，其未按时到庭参加诉讼。庭审中，被告摩天公司金乡分公司提出顺河小区1A、1B楼桩基工程是其自己施工的，租赁的桩基设备，但未提供证据予以证明。庭审中，原告改变诉讼请求，只要求被告摩天公司承担清偿原告工程款及利息并支付违约金的责任。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，被告李红艳以被告摩天公司金乡分公司的名义与原告签订基础工程承包合同，并进行结算，还加盖山东摩天建设集团嘉祥县顺河小区项目部公章，该小区1A、1B两栋楼也确实为被告摩天公司金乡分公司承接的工程，且被告李红艳与被告摩天公司金乡分公司负责人朱守彬一起工作，原告有理由相信被告李红艳是该公司的工作人员，其签订合同及对工程进行结算的行为是代表公司的职务行为，该行为产生的后果应由公司承担。原告已将桩基工程施工完毕，且已验收合格。现仍欠原告工程款169611元，事实清楚，因被告摩天公司金乡分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故应由其上级单位即被告摩天公司承担清偿责任，因被告未及时给付工程款已构成违约，原告要求其负违约责任，给付违约金2200元理由正当，应予支持。原告要求被告支付利息损失，符合法律规定，予以采纳。原告的利息损失应自2014年12月23日原告起诉之日起至给付之日本金为169611元按银行同期贷款利率计算的金额。被告摩天公司及其金乡分公司对于被告李红艳的行为是知晓和默许的，对其加盖山东摩天建设集团嘉祥县顺河小区项目部公章的行为不制止、不举报，原告起诉后再以被告李红艳不是其工作人员为由拒绝承担责任，其答辩理由不能成立。被告称该顺河小区1A、1B桩基工程由其自己施工，因无证据证明，不予认可。故依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告山东摩天建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告兖州振大基础工程有限公司工程款169611元、支付违约金2200元及利息损失（自2014年12月23日起至判决确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利息计算）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3736元由被告山东摩天建设集团有限公司负担。 判决送达后，山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由是：一、2013年6月12日上诉人从未以山东摩天建设集团嘉祥县顺河小区项目部名义与被上诉人签订基础工程承包合同，也从未在嘉祥县顺河小区设立过项目部，项目部的章子也没有在工商部门备案，李红艳不是上诉人的工作人员，李红艳没有上诉人的授权手续，无授权项目部也无权对外签订合同，也无法证实李红艳与上诉人之间系职务行为。二、被上诉人主张工程为其施工，在一审庭审时称坑基工程已经验收合格，在验收时提交了验收材料，那么其应提交验收材料来证实确实系其施工的事实。上诉人提交了与嘉祥县麟城房地产开发有限公司的建设工程施工合同证实了上诉人施工的事实，一审法院认定无证据证明，明显不能成立。 被上诉人山东天祥建筑工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人将桩基工程以清工的方式发包给被上诉人，被上诉人按合同履行义务后，于2013年9月18日双方进行结算，上诉人出具工程量结算表，盖有项目部公章和李红艳签字，上诉人工作人员刘开金亦签字认可。李红艳受摩天集团金乡分公司负责人朱守彬的委派在涉案工地工作，被上诉人承建的工程已验收合格，现两栋楼主体工程已完工。一审法院对开发公司经理王爱民所作的调查笔录亦能够证实被上诉人施工的事实。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案桩基工程是否被上诉人施工，李红艳与被上诉人签订承包合同的行为是否为履行职务行为，上诉人是否应承担支付工程款的义务。上诉人主张桩基工程为其自己施工，未提供证据证明；且该桩基工程已经验收，被上诉人明确表示其已在验收报告上盖章，因涉案工程主体尚未验收，上诉人应当持有桩基工程的验收报告；即使按上诉人主张的验收报告交给开发公司了，因上诉人与开发公司之间存在建筑工程施工合同关系，上诉人仍有条件提供桩基工程的验收报告。上诉人未提供验收报告证实桩基工程是其自己施工的，主张不能成立，本院不予采信。李红艳以山东摩天建设集团嘉祥县顺河小区项目部的名义与被上诉人签订基础工程承包合同，被上诉人已将桩基工程施工完毕，且已验收合格，工程完工后双方进行了结算。上诉人不认可李红艳系其公司工作人员，主张李红艳没有上诉人的授权，不能代表上诉人签订合同，但根据一审法院调查王爱民的笔录内容看，虽然与发包方签订合同的金乡第一分公司的负责人是朱守彬，但工程前期实际是一个姓李的负责人代表朱守彬在工地负责。综上，能够认定李红艳是工地实际负责人，其与被上诉人签订承包合同及结算的行为是代表公司履行的职务行为，由此产生的法律后果应由上诉人承担。上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 二审案件受理费3692元，由上诉人山东摩天建设集团有限公司、山东摩天建设集团有限公司金乡第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张 芳 代理审判员 马 斌 代理审判员 吕玉宝 二〇一六年十一月三十日 书 记 员 刘志彤