宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民终217号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司，住所地宁夏银川市金凤区。负责人：朱海宁，系该分公司经理。委托诉讼代理人：高宏都，北京市泽元（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏新贺兰工贸集团有限公司，住所地宁夏贺兰县。法定代表人：胡云，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏东华房地产开发有限公司，住所地宁夏贺兰县。法定代表人：胡爱武，该公司董事长。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈新有，宁夏三略律师事务所律师。上诉人宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司（以下简称：一建五公司）因与被上诉人宁夏新贺兰工贸集团有限公司（以下简称：新贺兰公司）、宁夏东华房地产开发有限公司（以下简称：东华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2015）银民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一建五公司的委托诉讼代理人高宏都、被上诉人新贺兰公司、东华房地产公司的共同委托诉讼代理人陈新有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建五公司上诉请求：1.依法撤销（2015）银民初字第243号民事判决书第二项；2.本案一审鉴定费、反诉费、二审上诉费由新贺兰公司、东华房地产公司承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，但判决一建五公司承担迟延交工30%的违约责任错误。根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程逾期交工是新贺兰公司逾期付款所致，属于约定的工期顺延，一审法院既判决新贺兰公司、东华房地产公司承担逾期付款的违约责任，又判决一建五公司承担逾期交工的违约责任，自相矛盾。新贺兰公司、东华房地产公司辩称，一审判决一建五公司向新贺兰公司、东华房地产公司支付894348元逾期交工违约金是正确的。按照双方签订的第一份合同，总造价为797万元，在工程没有完工的情况下，新贺兰公司已经按照合同约定支付了700万元。一建五公司并没有按照合同约定向新贺兰公司报送工程进度表，违反合同约定。按照合同约定工程应该在2011年11月30日竣工，一建五公司未将工程完工，且工程存在质量问题，一建五公司逾期交工事实清楚。一审法院认定事实：新贺兰公司原名宁夏兴东华工贸有限公司，东华房地产公司原名宁夏兴东华房地产开发有限公司，均系独立的企业法人。新贺兰公司系东华房地产公司的股东，东华房地产公司具有房地产开发资质。2007年4月11日，一建五公司与新贺兰公司签订一份《建设工程施工合同》（合同签订之后东华房地产公司在合同上加盖了公章），合同约定由一建五公司（承包方）承建新贺兰公司（发包方）的贺兰县兴泽苑11#、12#商住楼，工程内容为框架五层，建筑面积以实际为准。承包范围为施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气安装工程及变更内容（不含室内乳胶漆、楼地面瓷砖、踢脚线、楼梯间墙面装饰、卫生洁具）。开工日期为2007年4月11日（以开工报告为准），竣工日期为2007年11月30日。合同价款暂定为1040万元。合同专用条款对合同的价款约定为采用平米单价包干加减变更签证进行结算，单价为1180元/㎡。对工程量确认约定为一建五公司每月25日前提交当月完成工程量进度报表，新贺兰公司于次月10日前按实际完成形象进度的80%支付工程进度款。工程竣工验收后，三个月内结算审定完毕，除3%保修款外，余款一次性付清。违约责任约定为：如新贺兰公司不能按时支付工程进度款，工期顺延，并承担未付款每日万分之二的违约金；如不能按时支付竣工结算价款，应自约定之日起每天向一建五公司支付剩余价款万分之二的违约金；一建五公司逾期交工的，每延期竣工一天，一建五公司向新贺兰公司支付合同价款万分之二的违约金。工程质量保修金为合同价款的3%，新贺兰公司在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还一建五公司。工程质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期。属于保修范围和内容的项目，一建五公司应在接到修理通知之日起7日内派人修理，一建五公司不在约定期限内派人修理，新贺兰公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。合同签订后，一建五公司开始施工。2011年12月10日涉案工程竣工，东华房地产公司作为建设单位同意对涉案工程进行验收。在施工期间新贺兰公司、东华房地产公司共向一建五公司支付工程款6751026.77元（其中2007年付款3948292.96元，2008年付款247616.81元，2009年付款353628.80元，2010年付款2201488.2元）。2011年东华房地产公司与一建五公司签订顶账协议，约定将其开发的兴泽苑8#楼新加单元402室，面积约82.31㎡，价格为2800元/㎡，合计230468元的住宅房抵顶给一建五公司作为预付工程款，房价不含天然气入网费、有线电视入网费、物业储备金、装修保证金（诉讼中一建五公司认可这份协议约定的抵账金额不在已付工程款6751026.77元中，一建五公司同意协议中的230468元算作已付工程款，此款应从一建五公司起诉的工程款总额3733863.23元中扣除）。2011年12月27日贺兰县工程质量监督站向一建五公司、东华房地产公司及涉案工程的监理单位发出了《建设工程质量隐患停工整改通知书》，并详细列明了存在安全隐患的问题，要求就所列问题必须于2012年1月15日前整改完毕后报该站。2012年1月27日一建五公司向该站及东华房地产公司及监理单位作出承诺，承诺就上述需整改的问题在2012年4月底前全部整改完毕。庭审中一建五公司陈述其已就上述问题进行了整改，但未提交证据证实，且新贺兰公司、东华房地产公司不予认可；新贺兰公司、东华房地产公司也当庭认可未对相关需整改问题进行过纠正。现一建五公司以新贺兰公司、东华房地产公司逾期支付工程款，存在违约为由，诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。新贺兰公司、东华房地产公司以一建五公司逾期交工存在违约，并造成其损失为由提起反诉，要求一建五公司承担违约金及其他损失。另查明，新贺兰公司、东华房地产公司为证明因一建五公司逾期交工，造成其损失，向一审法院提交的证据九中已生效的（2013）银民商初字第37号民事判决书（贺兰县弘通热力有限公司诉东华房地产公司承揽合同纠纷一案）中查明涉案的11#、12#楼的面积分别为3116.24㎡、5789.69㎡。诉讼中新贺兰公司、东华房地产公司认可涉案工程中部分住户已办理了房屋产权证。经双方申请，一审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2014年8月18日该公司出具了《宁永信司鉴字〔2014〕第008号工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书认定：兴泽苑11#、12#住宅楼已完成工程年度结算总造价为10215322元。2007年12月31日前施工工程造价为7140139元，2007年12月31日至2008年12月31日前施工工程造价为1314095元，2009年12月31日至2010年12月31日前施工工程造价为87008元，2010年12月31日至2011年12月31日前施工工程造价为1943648元，2011年外墙变更部分为33950元；兴泽苑11#、12#住宅楼未完工程总造价为303519元；兴泽苑11#、12#住宅楼总建筑面积为8885.5㎡。一建五公司为此次鉴定支付鉴定费63000元。双方一致认可《建设工程质量隐患停工整改通知书》要求整改的13项工程内容包含在《宁永信司鉴字〔2014〕第008号工程造价司法鉴定意见书》中鉴定的未完工程量303519元中。一审法院认为，一建五公司作为宁夏回族自治区第一建筑公司依法领取营业执照的企业法人分支机构，其作为本案的原告诉讼主体合法适格，其与新贺兰公司签订《建设工程施工合同》，并由东华房地产公司在合同上加盖公章，系各方当事人的真实意思表示，内容形式不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务。合同签订后，一建五公司即投入施工，至2011年12月10日完成了涉案工程的施工，并在相关部门办理了工程竣工验收备案手续，故新贺兰公司、东华房地产公司应向一建五公司支付工程款。关于工程款数额问题。双方施工合同中约定工程款按照合同约定的价款结算方式即平米单价1180元/㎡包干加减变更签证进行结算。经一审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程的总建筑面积为8885.5㎡，故工程总价款应为10484890元。虽然新贺兰公司、东华房地产公司辩称涉案工程图纸未变更，应按图纸审定的8600㎡计算总建筑面积，但因涉案工程的建筑面积经司法鉴定机构鉴定后为8885.5㎡，且新贺兰公司、东华房地产公司作为证据提交的民事判决书中也记载涉案11#、12#楼的面积为8905.93㎡，故其上述辩解缺乏事实依据，不予采信。一建五公司依据鉴定意见书的面积作为主张工程款的依据，予以支持。鉴定意见书中记载一建五公司未施工部分总价款为303519元，经核实此款应为303520元，扣减此款及新贺兰公司、东华房地产公司以现金、抵房形式向一建五公司支付的工程款6981494.77元，新贺兰公司尚欠一建五公司工程款3199875.23元（10484890元－303520元－6981494.77元）。因涉案工程只有屋面防水工程的质保期未过，而合同中对此部分施工内容的质保金数额与其他部分施工内容的质保金数额并未作出具体约定，故酌定扣除合同总价款1.5%的质保金157273.35元后，新贺兰公司应支付一建五公司工程款3042601.88元。新贺兰公司、东华房地产公司辩称涉案工程并未实际竣工，但因一建五公司提交的竣工验收备案表中的勘察、设计、施工、监理及建设单位即被告东华房地产公司均同意对涉案工程进行竣工验收，且备案管理机构也同意核准备案，虽然该机构未加盖单位印章，涉案房屋已有住户实际入住，新贺兰公司、东华房地产公司也认可已有部分住户办理了房屋产权证，故其上述辩解理由与事实不符，不予采信。新贺兰公司、东华房地产公司辩称，一建五公司应承担2011年及2012年施工过程中产生的水电费，因其未提交证据证明一建五公司在此期间使用了水电，庭审中一建五公司对此也不予认可，故对其要求扣除水电费的辩解理由不予采信。新贺兰公司、东华房地产公司还辩称一建五公司应整改的施工内容未予整改，工程存在质量问题，一建五公司无权要求支付工程款和违约金。如前所述，因涉案工程已竣工并实际使用，新贺兰公司、东华房地产公司负有向一建五公司支付欠付工程款的义务，新贺兰公司、东华房地产公司以此作为拒付工程款的理由不能成立，不予支持。关于违约责任问题。一建五公司主张新贺兰公司、东华房地产公司逾期付款，应按合同约定支付逾期付款违约金。合同约定一建五公司在每月25日前向新贺兰提交当月完成工作量进度表，由新贺兰公司在次月10日前按实际完成形象进度的80%支付工程进度款，庭审中一建五公司虽未提交证据证明其按约提交了工作量进度表，但依据鉴定意见书可知，一建五公司在2007年完成了7140139元的工程量，新贺兰公司支付工程款3948292.96元，在2008年完成了1314095元的工程量，新贺兰公司支付工程款247616.81元，新贺兰公司的付款并未达到合同约定的应付款的80%，存在迟延付款的违约行为，应按合同约定的日万分之二承担欠付款自应付日至工程竣工日止的违约金680766.38元（后附违约金计算清单）。涉案工程竣工后新贺兰公司仍未全额付款，应按合同约定的日万分之二承担欠付款3042601.88元自2011年12月11日至一建五公司主张的2014年8月27日止的违约金617648.18元（3042601.88元×0.2‰×1015天）。综上，新贺兰公司应支付一建五公司违约金共计1298414.56元（680766.38元+617648.18元）。东华房地产公司在合同上加盖公章，视为其认可受双方签订的施工合同的约束，故东华房地产公司应当对上述工程款及违约金承担共同清偿责任。但迟延付款行为并不必然导致工程延期，一建五公司应当采取积极措施按时完工。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分"专用条款"第二十条第（一）项规定"如发包人不能按时支付工程进度款，工期顺延，并承担未付款每日万分之二的违约金"，双方对于工期顺延的期限及方法约定不明，且一建五公司未提交证据证明其按约向新贺兰公司提交了工作量进度表，故涉案工程延期交工的原因不能完全归咎于新贺兰公司，酌定由一建五公司承担迟延交工30%的违约责任（被告自负70%），故一建五公司应向新贺兰公司支付的违约金为894348元（1014万元×0.2‰×1470天×30%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、新贺兰公司、东华房地产公司于本判决生效之日起十日内支付一建五公司工程款3042601.88元及逾期付款违约金1298414.56元。二、一建五公司于本判决生效之日起十日内支付新贺兰公司、东华房地产公司逾期交工违约金894348元；三、驳回一建五公司其他诉讼请求；四、驳回新贺兰公司、东华房地产公司的其他反诉诉讼请求。上述一、二项相抵后，新贺兰公司、东华房地产公司应支付一建五公司款项3446668.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费51420元，一建五公司负担14540元，新贺兰公司、东华房地产公司负担36880元；保全费5000元，由新贺兰公司、东华房地产公司负担；鉴定费63000元，一建五公司与新贺兰公司、东华房地产公司各负担31500元；反诉案件受理费20545元，一建五公司负担4286元，新贺兰公司、东华房地产公司负担16259元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一建五公司提交《证明》一份，新贺兰公司的前宁夏兴东华工贸有限责任公司于2007年8月21日出具，证明目的：本案应以一建五公司与新贺兰公司签订的建设工程施工合同作为结算依据。新贺兰公司和东华公司质证意见：对该证据的真实性、关联性有异议，对证明目的不认可，该证明不能否定已经备案的合同，证明中也未否定备案合同总价款。新贺兰公司二审提交以下证据：1.建设工程施工合同（从贺兰县住房与建设局调取）、投标文件，证明目的：双方2007年3月20日签订的建设工程施工合同，合同约定的工程款为7797352元，该合同经过招投标形式签订，而且已经在建设主管部门备案，对涉案工程造价应当以本合同约定的7797352元为准。2.贺兰县发展与改革局文件两份（贺发改发【2007】81号、贺发改发【2009】95号）、联合开发协议、解除《联合开发协议》、建设项目选址意见书、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。证明目的：因宁夏兴东华工贸有限公司、东华房地产公司没有开发资质，所以采取和宁夏景程房地产开发公司联合开发的形式对涉案工程进行开发，2008年7月30日以后，东华房地产公司取得了资质，双方与景程公司解除了联合开发合同，经政府部门批准，由东华房地产公司代替景程公司进行开发。东华房地产公司成为涉案工程的建设单位。一建五公司质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，应以双方签订2007年的建设工程施工合同为准；对证据2的真实性无异议，对证明目的不认可，新贺兰公司和东华公司应共同承担责任。本院对上述证据的认证意见为：因一建五公司仅针对一审判决其向新贺兰公司、东华房地产公司支付逾期交工违约金894348元提起上诉，本案二审的审理范围也仅限上诉人请求的范围，上述证据不在本案二审的审理范围内，本院不予审理。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对一审判决不服提起上诉的，应当严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百六十五条规定的上诉期间提出，并递交上诉状。新贺兰公司于2016年4月27日向一审法院递交了上诉状，但在上诉人落款处未加盖其公司印章，加盖的是东华房地产公司的印章，东华房地产公司的盖章行为不能产生新贺兰公司于法定上诉期内上诉的法律后果。虽然新贺兰公司预交了上诉费，但其未提交书面的上诉状，不符合法律规定的上诉条件，因此，新贺兰公司不具有上诉人的诉讼地位。本案的争议焦点为：一审判决一建五公司向新贺兰公司、东华房地产公司支付逾期交工违约金894348元是否正确。根据查明的事实，在合同履行过程中，新贺兰未按合同约定付款，存在迟延付款的违约行为，工程竣工后仍未全额付款，一审法院认定新贺兰公司应支付一建五公司违约金共计1298414.56元正确。双方合同中对工程量确认约定为一建五公司每月25日前提交当月完成工程量进度报表，新贺兰公司于次月10日前按实际完成形象进度的80%支付工程进度款。涉案工程延期交工的事实存在，现有证据不能证明一建五公司按约向新贺兰公司提交了工程量进度表，一建五公司对涉案工程延期交工也存在过错，且双方合同中对工期顺延的期限及方法约定不明，一审判决酌定由一建五公司承担迟延交工30%的违约责任，向新贺兰公司、东华房地产公司支付的违约金894348元（1014万元×0.2‰×1470天×30%），并无不当。综上所述，一建五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款、第一百六十五条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司预交的12743元，由宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司负担；宁夏新贺兰工贸集团有限公司缴纳的41528元，退还宁夏新贺兰工贸集团有限公司。本判决为终审判决。审判长 吴锋代理审判员 张娜瑞代理审判员 宋成祥二〇一六年十一月三十日书记员 任佳妮