广东省封开县人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1225刑初11号公诉机关封开县人民检察院。被告人黄清林黄某某，花名“阿二”“猫二”，男，1989年10月3日生，广西壮族自治区藤县人，汉族，初中文化，农民，户籍地及居住地广西藤县。2015年9月24日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。辩护人张石，广西皓元律师事务所律师。被告人黄家发，别名“七弟”，男，1991年11月18日生，广西壮族自治区藤县人，汉族，小学文化，农民，户籍地和居住地均为广西藤县。2014年9月15日因犯故意伤害罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2015年7月20日刑满释放。2015年8月26日因本案被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。辩护人李博，广东赛力律师事务所律师。封开县人民检察院以封检刑诉（2016）1号起诉书指控被告人黄清林黄某某、黄家发犯非法经营罪，被告人黄清林黄某某犯妨害公务罪，于2016年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，2016年3月23日、2016年7月22日根据封开县人民检察院的建议，决定对本案延期审理。恢复审理后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派检察员李淑娥出庭支持公诉，被告人黄清林黄某某及其辩护人张石、被告人黄家发及其辩护人李博到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2015年8月25日下午5时许，被告人黄清林黄某某叫被告人黄家发一起驾驶其车辆（实际车牌为桂Ｄ×××××）悬挂车牌号为桂D.A95**的黑色长城哈佛型车辆从广西壮族自治区东兴市街道出发，被告人黄家发上车时发现该车副驾驶位放脚的位置放有约五条香烟，驾驶位和副驾驶位后面全部用黑色的布遮盖，车辆行驶过程中经常用对讲机与另外的对讲机互相报告行驶里程数，途中，换挂车牌为粤Ｂ×××××。2015年8月26日凌晨6时许，该车辆途经封开县长岗镇水口村委会高速路出口时，被广东省封开县公安局民警示意该车停车接受检查，当时做驾驶的被告人黄清林黄某某拒不停车接受检查并驾车强行冲撞执法车辆，造成执法警车等三辆汽车损坏，在自身车辆无法继续行驶的情况下，被告人黄清林黄某某与黄家发弃车分头逃窜，被告人黄家发在附近路边的草丛中被民警抓获，被告人黄清林黄某某逃脱。公安民警当场在粤Ｂ×××××汽车上查获香烟2100条及驾驶证、手机、对讲机等物品一批，并将该汽车扣押，经依法鉴定，该被查获的香烟是真品卷烟，鉴证价格为人民币257460元；被撞的三辆执法汽车鉴定损失人民币共11505元。被告人黄清林黄某某辩称，一、我的行为不构成非法经营罪，车上的货物用布盖住，是新哥叫我运输去广州的，我不知道是香烟，在行车过程中没有使用过对讲机，对香烟的鉴定价格有意见，要求重新鉴定。二、我的行为不构成妨害公务罪，当时警察叫我停车，有十几个警察拍打我的车辆，我因害怕就逃跑，撞到二辆警车。被告人黄清林黄某某辩护人的辩护意见是：一、被告人黄清林黄某某的行为不构成非法经营罪。黄清林黄某某不知道车上的货物是香烟，没有犯罪的故意，托运人“新哥”不在案，无法证明黄清林黄某某明知“新哥”非法经营烟草的事实，只能认定黄清林黄某某无证运输烟草，属于行政违法行为。对香烟鉴定价格有异议，要求重新鉴定。二、被告人黄清林黄某某的行为不构成妨害公务罪。黄清林黄某某没有妨害公务的主观故意，其是无证运输而害怕逃跑过程中造成了车辆损失，在场公安人数较多，其不可能存在暴力抗法。被告人黄家发辩称，我的行为不构成非法经营罪，我是坐顺风车去广州的，上车时看见副驾驶位置有几条香烟，车头位置有对讲机，但是没有使用，车二排不知有什么货物。我中途有开车，没有看见黄清林黄某某换车牌，听到车上发出声音报公里数，但不知是从哪里发出。被告人黄家发辩护人的辩护意见是：一、指控被告人黄家发的行为构成非法经营罪证据不足，理由如下：1、黄家发只是搭乘涉案车辆去广东玩，副驾驶座下放有几条香烟，不能推定黄家发知道车辆后面用黑布盖住的是大批量香烟，黄清林黄某某也没有告知车上装有香烟，黄家发没有使用对讲机，没有换假车牌，只是开了一小段路程，不能证明其与黄清林黄某某有共同运输香烟的主观故意。2、黄家发接受检查时的逃跑行为，并不能证明其存在犯罪行为，其当时在睡觉，听到有人拍窗，感到害怕逃跑。二、若认定黄家发有罪，其有犯罪未遂、从犯、立功等从轻或减轻处罚情节。经审理查明：2015年8月25日，被告人黄清林黄某某、黄家发一起驾驶被告人黄清林黄某某所有的装载有香烟的黑色长城哈佛车辆悬挂假号牌桂D.A95**从广西壮族自治区出发，车上驾驶位和副驾驶位后面全部用黑色的布遮盖，行驶路线为广西苍梧—封开县江川镇—封开县平凤镇—321国道—广州，途中，换挂车牌为粤Ｂ×××××。2015年8月26日凌晨6时许，该车辆途经封开县长岗镇水口村委会高速路出口时，被广东省封开县公安局民警示意停车检查，当时负责驾驶车辆的被告人黄清林黄某某拒不停车接受检查并驾车强行冲撞执法车辆，造成执法警车等三辆汽车损坏，被告人黄清林黄某某与黄家发弃车分头逃窜，被告人黄家发在附近路边的草丛中被民警抓获，被告人黄清林黄某某逃脱。公安民警当场在粤Ｂ×××××汽车上查获香烟2100条及驾驶证、手机、对讲机等物品一批，并将该汽车扣押，经依法鉴定，该被查获的香烟是真品卷烟，鉴定价格为人民币257460元；被撞的三辆执法汽车鉴定损失人民币共11505元。上述事实，有公诉人当庭出示，并经法庭质证的下列证据证实：1、现场勘查笔录及照片，证明：案发现场的基本情况，涉案车辆装载物品及撞坏的三台执法车辆损坏情况。2、鉴定文书（1）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明：涉案车辆搜获的“云烟”、“黄金叶””、“中华”三种卷烟均为真品卷烟。（2）封开县发展和改革局价格认证中心出具的封价认（2015）81号、（2015）78号涉案财产价格鉴定结论书，证明：涉案香烟价格共为人民币257460元，三台执法车辆损失价格共为人民币11505元。3、书证（1）受案登记表、立案决定书，证明：本案立案侦查时间。（2）户籍证明，证明：黄家发、黄清林黄某某的个人基本信息情况。（3）前科查询、（2014）佛中法刑二终字第336号刑事裁定书、释放证明书，证明：黄清林黄某某无犯罪前科，黄家发2014年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年三个月，2015年7月20日刑满释放。（4）抓获经过，证明：黄家发、黄清林黄某某是被抓获归案。（5）办案说明，证明：黄家发对“猫二”进行辨认，公安机关对“猫二”网上追逃。执法现场出现的车辆粤Ｈ×××××是公安为便于侦查向封开县顺安交通中心征用的。黄清林黄某某所提及的嫌疑人“新哥”因信息不详，暂未找到。粤H70**警车在案发现场被涉案车辆撞损，由于该车辆继续参与围追堵截任务，因此在进行现场勘查期间，没有在现场。（6）搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明：公安机关扣押了涉案车辆、香烟等相关物品。（7）委托书，证明：封开县公安局将依法扣押的涉案2100条香烟暂存放于封开县烟草专卖局仓库。（8）调取证据通知书、调取证据清单，证明：黄清林黄某某、黄家发所使用的电话号码通话记录情况。（9）车辆登记信息、车辆行驶证复印件，证明：涉案运输卷烟的车辆、三台执法车辆的权属。（10）封开县发展和改革局价格认证中心出具的复函，证明：涉案卷烟价格鉴定依据等相关问题的答复。4、证人证言（1）证人梁某的证言：2015年8月26日凌晨，公安在长岗镇西江桥出口与321国道交接处设卡，亮警灯、设阻车钉。涉案车辆经过卡口时，多名民警上前表明身份，要求停车接受检查，但车上人员开车冲过阻车钉，撞坏了粤Ｈ×××××、粤H70**警车及粤Ｈ×××××民牌车辆，车上人员落车逃跑，一人被当场抓获。（2）证人余某、孔某、邓某、王某的证言与证人梁某的证言基本一致。5、被告人供述与辩解（1）被告人黄清林黄某某的供述与辩解2015年8月23日“新哥”借我车，叫我拉批货到广州，给500元报酬。2015年8月25日凌晨2点，“新哥”在苍梧县某高速路口把车交给我并告诉我行驶路线（苍梧—江川镇—平凤镇—321国道—广州）。车厢内全部用黑布遮住，看不清是什么东西。黄家发去广州玩，我在藤县搭上他。驾驶车辆过程中没有使用过对讲机，没有听到对讲机发出声音。出了广西界由黄家发开车，经我辨认公安机关出示的治安卡口监控抓拍截图，2015年8月26日5时01分45秒是黄家发在驾驶车辆，悬挂桂Ｄ×××××车牌。后来我按“新哥”要求下车换了车牌，之后由我开车，经过封开县境内过西江桥与321国道连接处时见到穿警察制服的人及警车，警察示意我停车接受检查，我怕被警察打，开车冲了上去，撞上了两辆警车，我驾驶的车辆也撞上了路边的花基，于是我就弃车逃跑了，躲到了附近的山头，后坐车回藤县。黄家发见到我逃跑也逃跑了。（2）被告人黄家发的供述与辩解“猫二”叫我8月25日到东兴市帮他开车到广东，当天下午四点半左右我在东兴市街头红绿灯处上车，由“猫二”开车。我座位前放脚位置有一条条香烟，车厢内装满东西用黑布遮住，不知道是什么。车辆是经过农村村庄中的山路行驶的。我上车后听到声音才见到对讲机放在车头仪表处，听到包括“猫二”在内共四个人报数字，我估计是报公里数。经我辨认公安机关出示的治安卡口监控抓拍截图，2015年8月26日5时01分45秒是我在驾驶车辆，悬挂桂Ｄ×××××车牌，“猫二”接手开车后拿了一个黑色的长方形布袋下车，被查处时车辆悬挂的是粤Ｂ×××××车牌。被查处时我在车上睡觉，发现嘈杂醒来，见到车辆前方有警车和穿着警察制服的人，但示意我们停车检查的情况我不清楚，“猫二”继续开车冲撞了警车，后车辆无法继续行进，“猫二”叫我下车逃跑。经辨认，黄家发辨认出黄清林黄某某就是“猫二”。综合全案证据，对控辩双方争议的相关问题分析如下：一、被告人黄清林黄某某、黄家发的行为是否构成非法经营罪：1、被告人黄清林黄某某用自己的车辆运输货物，应当查验车上所载物品；车二排后面虽然用黑布盖住，但从现场勘查图来看，车上满载货物，副驾驶、手刹位置放有多条香烟，黄家发帮忙开车，二被告人应当知道车上物品是香烟。2、二被告人轮流驾驶该车辆，均参与了运输香烟的行为；二被告人不能提供香烟准运证，在运输过程中车上香烟用黑色布遮盖、所经过的地方都是偏僻山路而非正常行驶路线、途中更换假车牌、遇执法人员检查便弃车逃跑，二人以高度隐蔽的方法运输香烟，二被告人主观上应当知道货主是没有合法手续，非法经营香烟的事实。3、被告人黄清林黄某某及其辩护人还对鉴定意见提出异议，经查，鉴定机构具备资质，鉴定过程程序合法，并能提供作出鉴定价格的依据，对鉴定结论应予认定。综上，二被告人明知他人非法经营香烟，仍帮助运输，构成非法经营罪的共犯，对其二人及辩护人的意见不予采纳。二、被告人黄清林黄某某的行为是否构成妨害公务罪：根据二被告人的供述、在场执行公务的多名公安民警证言、现场勘查笔录及车辆损坏图片等，证实民警在设卡检查时亮警灯、设阻车钉，涉案车辆经过卡口时，多名民警上前表明身份，要求停车接受检查，被告人黄清林黄某某在明知公安机关依法执行公务的情况下，仍开车冲过阻车钉，撞坏了粤Ｈ×××××、粤H70**警车及粤Ｈ×××××民牌车辆，事实清楚，证据确实充分，其行为构成妨害公务罪，其辩解理据不足，不予采纳。三、二被告人是否犯罪未遂、本案是否区分主从犯、被告人黄家发是否存在立功情节的问题：1、二被告人在运输香烟的过程中被查获，香烟尚未销售，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对黄家发辩护人的意见予以采纳。2、现有证据只能证实二被告人在整个非法经营共同犯罪中负责运输，起次要作用，应认定为从犯，公诉机关认定被告人黄清林黄某某为主犯，被告人黄家发为从犯的意见有误，应予纠正；对黄家发辩护人关于黄家发是从犯的意见予以采纳。3、二被告人运输香烟被侦查机关设卡当场查获并扣押了黄清林黄某某的车辆，黄清林黄某某冲卡逃跑，侦查机关已掌握了黄清林黄某某的相关身份信息，被告人黄家发根据侦查机关提供的照片辨认出黄清林黄某某不属于司法解释所规定“协助司法机关抓捕同案犯”的情形，不属于立功，对黄家发辩护人关于黄家发具有立功情节的意见不予采纳。本院认为，被告人黄清林黄某某、黄家发明知他人实施非法经营烟草专卖品的行为，仍提供运输服务，情节特别严重，两被告人的行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。被告人黄清林黄某某以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控两名被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名适当，应予支持。在非法经营共同犯罪中，二被告人在运输香烟过程中被查获，香烟尚未销售，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人黄清林黄某某在妨害公务犯罪中，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，依法对其从重处罚。被告人黄清林黄某某在判决宣告前犯数罪，应对非法经营罪和妨害公务罪实行数罪并罚。被告人黄家发被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百七十七条第一款及第五款、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第六条之规定，判决如下：一、被告人黄清林黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年三个月；总和刑期有期徒刑二年十一个月，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月24日起至2018年6月23日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）二、被告人黄家发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2017年1月25日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）三、随案移送的长城牌哈佛车辆一台（车牌号码：桂Ｄ×××××）、假车牌18块属作案工具，予以没收；香烟2100条予以没收，由封开县烟草专卖局依法处理；在被告人黄家发身上依法扣押的人民币1110.5元折抵其部分罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蒙艳华代理审判员  姚锡怡人民陪审员  黄小元二〇一六年十一月三日书 记 员  李秀容附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百七十七条第一款以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第五款暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。