贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终2264号 上诉人（原审被告）赫章县欣安药材有限公司。住所地，赫章县西城区白果镇代家湾。组织机构代码：21563140-8。 法定代表人曹周文，系公司总经理。 委托代理人（特别授权）赵贵军，男，住重庆市武隆县，系公司员工。 委托代理人（特别授权）卢玉尧，男，贵州毕节经济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）江勇，男，1963年12月5日出生，汉族，住赫章县。 上诉人赫章县欣安药材有限公司因与被上诉人江勇劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初825号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赫章县欣安药材有限公司的委托代理人赵贵军、卢玉尧及被上诉人江勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审原告江勇诉称：原告系被告的职工，从2007年元月至2016年元月被被告无故辞退为止，原告在被告处上班，被告没有与原告签订劳动合同。由于被告经常拖欠职工工资，职工因为要养家糊口向被告索要工资，却遭致被告的辞退威胁。2016年1月1日，被告以公告的方式辞退原告，但是被告不给原告解除劳动合同的依据也不支付任何赔偿金等，严重侵犯了原告的合法权益，而且，赫章县劳动争议仲裁委对原告的仲裁裁决不当，原告不服该裁决。综上，根据劳动合同法的规定，被告应当与原告签订劳动合同而没有签订，应当支付原告加班工资而没有支付、应当支付经济赔偿金而没有支付等，为了维护自己的合法权益，根据民事诉讼法的规定提起诉讼，请求：1、判决被告支付原告从2015年7月至2016年1月16日的工资44900元（70000元－已领生活费5100元－已领二个月工资20000元）；2、判决被告支付给原告未签订劳动合同（从2015年7月至2016年1月16日）的双倍工资60000元（10000元×6）；3、判决被告支付原告从2015年7月至2016年1月16日的加班工资16000元（10000元×24÷30×2）；4、判决被告支付原告从2007年1月至2016年1月经济赔偿金180000元（90000元×2），合计300900元。 原审被告赫章县欣安药材有限公司辩称：我公司不应当支付江勇任何工资和经济补偿。理由：一、本案原告江勇是2015年7月30日前赫章县欣安药材有限公司营业执照变更前的公司股东，与其妻唐洁共同持有公司100﹪的股份。2015年6月23日赫章县欣安药材有限公司与赵贵军签订《赫章县欣安药材有限公司股权转让协议》变更后，原告江勇在公司一直没有从事任何工作，而且与其妻唐洁对公司进行骚扰，拒不将原来公司的资料交出，导致变更后的公司工作无法进行。二、仲裁裁决支付原告经济补偿更是无依无据。在新公司中原告没有任何岗位，也没有从事任何实际工作，公司当然不能给其发放任何工资，更谈不上任何经济补偿。三、原告在股权转让中承诺对经营赫章县欣安药材有限公司期间所产生的一切承担完全责任，那么，仲裁裁决将原告承诺要承担的责任转嫁给现在的公司就没有任何事实依据。因此，我公司不应当支付原告任何经济补偿和工资，诉讼费用由原告自行承担。 原审经审理查明：赫章县欣安药材有限公司原属于唐洁和江勇分别出资30万元、20万元设立。2007年1月1日至2015年6月22日赫章县欣安公司一直由唐洁和江勇经营,江勇系该公司销售副总。2015年6月23日唐洁、江勇（甲方）与赵贵军（乙方）签订《赫章县欣安药材有限公司股权转让协议》、《合作备忘录》，约定：“赵贵军以300万元向唐洁、江勇购买赫章县欣安药材有限公司全部股份；乙方全资收购甲方后，原甲方所有工作人员愿意继续留在新公司工作接受集团公司统一管理，享受集团公司统一同岗同酬的薪资待遇。收购后由于乙方的资金不能及时到位，影响了新公司的销售及销售提成收入，乙方给唐洁保底人民币壹拾伍万圆的年薪，江勇保底人民币壹拾贰万圆整的年薪”。后赫章县欣安药材有限公司原股东唐洁、江勇与新股东之间发生纠纷，同年10月22日唐洁才将赫章县欣安药材有限公司公章、财务章、合同章、K宝、发票移交给赵贵军。2016年1月11日赫章县欣安药材有限公司新股东以“公告”形式将原股东唐洁、江勇除名。赫章县欣安药材有限公司新股东认为公司一直受到唐洁等的干扰，后赫章公安机关介入处置，唐洁于2016年1月29日向赫章县公安局写下了承诺书，承诺唐洁及家人不到赫章县欣安药材有限公司去闹。2016年2月27日江勇向赫章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：一、被申请人支付申请人工资11050元；二、被申请人支付申请人经济补偿金15300元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2016年4月22日诉至原审法院请求支持其如前诉请。在诉讼中,原告表示不要求继续履行劳动合同。被告赫章县欣安公司下欠江勇工资44900元﹝10000元×7个月－1700元×3个月（7、8、9月）－20000（已领两个月工资）﹞。原告在被告赫章县欣安公司工作时间为7个月（2015年6月到2016年1月）。 原审认为：2015年6月23日在赫章县欣安药材有限公司股权转让前，赫章县欣安药材有限公司由原告及其妻唐洁全资经营。原告未提供证据证实其经营期间赫章县欣安药材有限公司与其有劳动关系，原告及其妻唐洁在将其股份全部转让给新股东后向赫章县欣安药材有限公司主张其经营期间未签订劳动合同的相关待遇，于法无据，故原告请求被告支付从2007年1月至2015年6月的双倍工资，不予支持。2015年6月23日赫章县欣安药材有限公司原股东与新股东签订的《合作备忘录》中约定了原告作为公司员工，被告赫章县欣安药材有限公司有义务与劳动者签订书面劳动合同。关于原告月工资的问题，原告提供了《合作备忘录》约定原告年保底工资120000元，被告提供2015年7月至12月工资表不能推翻双方对原告年保底工资120000元的约定，故认定原告的月工资为10000元。原、被告经协商建立劳动关系后未按时向原告及时足额支付工资，被告应向原告支付拖欠工资44900元。被告未按劳动法规定与原告书面签订劳动合同，故原告请求被告支付未签订劳动合同双倍工资60000元，予以支持。被告以“除名公告”形式擅自终止与原告劳动关系，原告不要求继续履行合同，故原告请求被告支付经济赔偿金20000元（10000元×2），予以支持。关于原告从2015年7月至2016年1月的加班工资，原告提供的证据不能证实原告有加班的事实，故原告请求加班工资的主张，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、由被告赫章县欣安药材有限公司于本判决生效十日给付原告江勇拖欠工资44900元、未签订书面劳动合同的双倍工资60000元、经济赔偿金20000元；二、驳回原告江勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告赫章县欣安药材有限公司负担。 上诉人赫章县欣安药材有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不支付被上诉人任何工资、双倍工资和经济赔偿，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案被上诉人江勇是2015年7月30日前赫章县欣安药材有限公司营业执照变更前的公司股东，与其妻子唐洁共同持有公司100%的股份。赫章县欣安药材有限公司通过2015年6月23日唐洁、江勇与赵贵军签订《赫章县欣安药材有限股权转让协议》变更后，江勇在公司一直没有从事任何工作，而且与其妻子唐洁对公司进行骚扰，拒不将原来公司的资料交出，导致变更后的公司工作无法进行,公司当然不能发给其工资。二、原审判决以2015年6月23日签订的《合作备忘录》为依据认定被上诉人江勇年保底工资120000元，而上诉人提供的2015年7至12月份工资表不能推翻之一约定，故一审法院认定被上诉人工资为120000元/年，是霸王判决。首先，公司备忘录是公司合作双方在磋商过程中达成一定程度的理解，谅解，但不具有法律约束力。其次，当事人签字认可领取的工资表不能推翻没有约束力的备忘录，这更是一审法院的一大创举。被上诉人江勇半年来都是签字领取每月1700元工资，但一审法官却按照不具有法律效力的备忘录中的每月10000元认定其月工资数额错误。三、上诉人与被上诉人从未建立过劳动关系，原审判决第六页“原被告经协商建立劳动合同关系后未按时向原告及时足额支付工资”属认定事实错误。四、关于双倍工资，赫章县劳动人事争议仲裁委员会赫劳人仲案字（2016）11号裁决书第5页倒数第14行至第15行已经明确“依照黔高法[2012]136号的相关条款，仲裁时效已过，故本庭不予支持”，仲裁以超过仲裁不支持未签订书面劳动合同的双倍工资，一审支持是胡乱判决。五、一审判决书第6页倒数第6行至倒数第3行“被告以“除名公告”形式擅自终止与原告劳动关系，原告不要求继续履行合同，故原告请求被告支付经济赔偿金20000元（10000元×2），本院予以支持。”这种情况即使存在，也不是支付赔偿金的条件。六、被上诉人江勇一直与赫章县欣安药材有限公司没有劳动关系，这是一个不争的事实。2007年7月江勇与妻子唐洁收购赫章县欣安药材有限公司100%股权，江勇本身就是老板，就是股东，没有劳动法意义上的劳动合同关系，不能认定其与公司有劳动关系。江勇在自己当股东时没有劳动合同也没有劳动关系，在新公司没有任何岗位，也没有从事任何实际工作，那么，公司当然不能给其发放任何工资，更谈不上任何经济补偿和赔偿。因为这些都是建立在劳动关系的基础上的，没有劳动关系，自然就没有经济补偿、赔偿等问题。综上所述，请求二审法院依法纠正一审法院的枉法判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人江勇二审答辩称：一、2015年6月23日唐洁、江勇与赵贵军同一天签订了赫章县欣安药材有限公司《股权转让协议》、《股权转让补充协议》、《合作备忘录》，三份合同之后签订了《补充协议》、《清产核资情况报告》；并非是上诉人称的一份合同，并非是双方确定的欣安药材有限公司100%股权转让的真实对价和条件，该股权转让的真实对价是······。和真实条件是所有工作人员愿意继续留在新公司工作，职工工作岗位基本不变。答辩人在欣安药材有限公司工作，工作岗位是销售部经理，并增加了行政部经理这一岗位，薪底待遇保底10000/月，建立了劳动关系，体现在《合作备忘录》中，答辩人亲自修订的公司《质量管理体系文件》和参与制定的新公司职工名册中，转让前后公司会议记录中，公司工作总结计划表上，就在答辩人将股权全部变更，履行了自己的承诺后，受让方却不守信用，不履行约定，答辩人被迫只领取部分工资，与上诉人协商，在被迫暂时领取部分工资的事实面前，上诉人还辩称“把协商诉称为‘骚扰’，把安排发放部分工资诉称为‘未安排和进行工作，没有任何工作岗位’(行政主管)”。上诉人为什么自相矛盾、偷换概念、逻辑混乱、颠倒是非，就是想干预法院查清事实，公正判决，以便达到不支付劳动报酬和承担法律责任的目的。二、上诉人应当清楚地知道，提供的工资表只能推翻上诉人定性答辩人没有进行工作，没有工作岗位，不能推翻合作备忘录和公司职工名册中工资标准和有关工作岗位。至于合作备忘录，第一、不能只孤立的只看标题，便不能把它解释为个人记的日记；第二，要看内容，内容是转让股权，变更投资人，员工继续就业，员工薪酬待遇，答辩人薪酬待遇至退休年龄的承诺和约定；第三，它是双方签字生效的合同，具有当然的法律约束力。上诉人诉称“不具有法律约束力”是错误的，上诉人称所有人都认可的，仲裁委员会认可的是合作备忘录是合同的形式之一，当事人和一审法院法官认可领取部分工资和不认可按时足额领取到约定的工资是一致的，答辩人江勇不是半年来，是七个月来，不是“都是签字领取每月1700元工资”，而是都是未按时足额领到每月1万元工资。综上，上诉人的上诉请求不成立，一审法院判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 经审理，二审查明，被上诉人江勇将所持有的上诉人赫章县欣安药材有限公司的股份转让后，继续在上诉人赫章县欣安药材有限公司上班。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1、上诉人与被上诉人是否建立劳动关系？2、工资如何确认？3、上诉人是否应支付被上诉人工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及经济赔偿金？ 本院认为，关于焦点一，被上诉人江勇转让所持有的上诉人赫章县欣安药材有限公司股份前，其身份是上诉人赫章县欣安药材质有限公司的股东，是管理者，被上诉人江勇未提供证据证明其还以普通劳动者身份为公司提供了劳动，故被上诉人江勇与上诉人赫章县欣安药材质有限公司之间不存在劳动关系。股份转让后，被上诉人江勇身份不再是股东，其为上诉人赫章县欣安药材质有限公司提供了劳动，其以普通劳动者的身份与上诉人赫章县欣安药材质有限公司建立了劳动关系。本案一审庭审中，被上诉人江勇陈述其将股份转让后，职务是行政主管，但工作是具体负责安抚员工，该工作做到被除名时止。上诉人赫章县欣安药材有限公司在回答被上诉人江勇是否去公司上班的询问时，未作明确的否认，仅回答没有明确具体职位。综上，应认定被上诉人江勇为上诉人赫章县欣安药材有限公司提供了劳动，双方之间劳动关系从转让时2015年6月23日建立。上诉人赫章县欣安药材有限公司认为被上诉人江勇原是公司股东，转让后未从事任何实质或劳动意义上的工作，二者之间未建立劳动关系的上诉理由不成立。 关于焦点二，被上诉人江勇原审提供的《合作备忘录》及有唐洁、赵贵军签字并标明于2015年7月12日研究的赫章县欣安药材有限公司工资表格均载明被上诉人江勇的月工资是10000元。上诉人赫章县欣安药材有限公司对上述证据的真实性均无异议，只是认为《合作备忘录》仅是意向协商，本身不具备法律效力，工资表格与被上诉人江勇提供的12月工资表不一致，不能作为本案定案依据。本院认为，《合作备忘录》能证明上诉人给被上诉人江勇年薪12万的意向，工资表格能进一步证明被上诉人江勇的工资为10000元。工资表从形式上只有基本工资和工龄工资两项，工资表上亦载明被上诉人江勇的职务是行政主管，行政主管的工资低至1700元与常理不符。根据本案证据综合分析，应认定被上诉人江勇的月工资为10000元的事实，原审认定为10000元正确，对上诉人赫章县欣安药材有限公司称被上诉人江勇签字所领取的工资册上载明江勇的月工资为1700元，应以1700元作为江勇的月工资的上诉主张，本院不予采纳。 关于焦点三，被上诉人江勇于2015年6月至2016年1月为上诉人赫章县欣安药材有限公司提供劳动，月工资10000元，共计工资为70000元，上诉人支付了25100元，下欠被上诉人江勇工资44900元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，上诉人赫章县欣安药材有限公司应支付被上诉人江勇拖欠的工资44900元。上诉人赫章县欣安药材有限公司与被上诉人江勇建立劳动关系后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，上诉人赫章县欣安药材有限公司应与被上诉人江勇于一个月内签订书面劳动合同。至解除劳动合同时上诉人赫章县欣安药材有限公司尚未与被上诉人江勇签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人赫章县欣安药材有限公司应支付被上诉人江勇未签订书面劳动合同的双倍工资。上诉人赫章县欣安药材有限公司以除名公告解除劳动合同的方式，属于未按劳动合同法的规定解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，应支付被上诉人江勇双倍赔偿金。原审判决由上诉人赫章县欣安药材有限公司支付被上诉人江勇工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及经济赔偿金正确，上诉人赫章县欣安药材有限公司认为与被上诉人江勇不存在劳动关系，被上诉人江勇未提供劳动不应支付工资，双倍工资的请求已超过仲裁时效，本案不属于支付经济赔偿金的条件，上诉人不应支付被上诉人工资、未签订书面劳动合同的双倍工资及经济赔偿金 的上诉理由不成立。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，依法予以驳回。原审认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赫章县欣安药材有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一六年十一月二十二日 书记员  黄珊