重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6536号上诉人（原审原告）李腊梅。委托代理人张加均。被上诉人（原审被告）重庆宏声大酒店有限责任公司。法定代表人姜雯，该公司经理。委托代理人解伟。委托代理人陆航。上诉人李腊梅与被上诉人重庆宏声大酒店有限责任公司（以下简称“宏声大酒店”）劳动争议纠纷一案，上诉人李腊梅不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初字第11762号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李腊梅上诉称：1、请求撤销原判并依法改判；2、本案一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人并不清楚熊成与被上诉人之间形成的是劳动关系或其他关系，最终决定录用上诉人的是被上诉人而非熊成，厨房工作人员的工资是由厨师长代发的模式，因此一审法院认为上诉人的招聘、录用、定岗、辞退、工资发放事宜由熊成一人决定并实施，被上诉人仅向熊成支付工资和负责人员档案的存放属于事实认定错误。2、熊成作为被上诉人自己任命的厨师长，具备一定的管理权，系被上诉人的授权，上诉人实际受被上诉人公司的组织管理，故一审法院认为厨房工作人员未受到被上诉人的劳动管理而只是接受熊成个人的管理属于事实认定错误。3、上诉人遵守被上诉人的规章制度并接受管理，工资由被上诉人发放，工作场地、设备设施、原材料均由被上诉人提供，故根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条可认定上诉人与被上诉人之间形成事实上的劳动关系。被上诉人宏声大酒店辩称，一、熊成与被上诉人之间系承包关系。确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。而劳动法上的隶属关系，就是指劳动者与用工单位存在“从属性”。“从属性”包括人格上、经济上的“从属性”。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内让渡给了用人单位，受用工单位的指挥与控制。本案中，上诉人每天的工作人员安排及工作状态均由熊成自己控制，并不受被上诉人的约束，双方也没有人格上的“从属性”，所以双方不构成劳动关系。二、其他上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但与上诉人熊成之间存在雇佣关系。首先，其他上诉人不受被上诉人管理、考核，双方不存在人身隶属关系。其次，雇佣关系均系平等主体之间的法律关系。本案中熊成与其他上诉人均为平等民事主体，且其他上诉人均由熊成招聘、具体工作均由熊成支配。因此，熊成与其他上诉人之间为雇佣关系。第三，熊成提供的身份证及其他上诉人的健康证均系履行承包合同约定的义务，并非接受被上诉人考核、管理。根据国家食品安全的相关法律规定，上诉人提供相应的健康证明是从事本行业的最基本的要求，提供健康证仅仅是为了保证餐饮领域中的食品生产安全，并非用于劳动法中的劳动人事管理。第四、上诉人熊成向其他上诉人发放工资、并管理、考核其他上诉人。根据《合同》、《工资发放表》及《目标责任书》的签订主体，足以证明其他上诉人的工资由熊成制定并负责发放，熊成按照《劳动法》的规定及标准保障其他上诉人的基本权利，且熊成对其他上诉人进行管理、考核。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。李腊梅向一审法院诉称，其于2011年4月27日应聘到宏声大酒店处工作，任面点工，月工资3800元，工资以现金发放。李腊梅、宏声大酒店未签订劳动合同，宏声大酒店也未给李腊梅办理社会保险，未安排李腊梅休年休假。2016年3月31日，宏声大酒店突然通知李腊梅因厨房承包到期，要求李腊梅于当天离开工作岗位。李腊梅要求宏声大酒店支付离职的经济补偿金，但宏声大酒店拒绝支付。李腊梅于2016年4月17日发函给宏声大酒店，以宏声大酒店未签订劳动合同等理由为由要求解除双方的劳动关系。现李腊梅起诉来院，要求人民法院判决：一、宏声大酒店支付李腊梅未休年休假工资10133元；二、宏声大酒店支付李腊梅经济补偿金19000元。一审法院经审理查明：2011年6月-2016年3月期间，宏声大酒店（甲方）与案外人熊成（乙方）签订《重庆宏声大酒店厨师聘用合同》，约定甲方聘请熊成为厨房员工代表，中厨房、西厨房工资实行承包制，由乙方自行分配，每月薪金总额为68400元（含税、乙方人员日常工资、节假日加班工资以及社会保险和福利），其中14400元作为绩效薪金考核款项；乙方为甲方配备包含厨师、墩子等工作人员共16-18名，乙方保证甲方正常经营的前提下，按照《劳动法》之规定，保障劳动者享有劳动权利。合同签订后，熊成对外招聘包括李腊梅在内的十余人进入宏声大酒店厨房工作，并决定了所有厨房工作人员的职务和工资数额。宏声大酒店每月按约定将工资转入熊成所指定并持有的二十余户银行账户里，其中每户每月工资金额不等，熊成再以现金形式发放给厨房所有工作人员。2011年4月27日，李腊梅被熊成招聘到宏声大酒店厨房工作，任面点师。2015年11月2日，李腊梅以办理信用卡为由要求宏声大酒店为其出具工作证明，载明李腊梅任面点师职务，收入为3800元/月，单位不因出具此证明而承担相应的还款责任。2016年3月31日，熊成与宏声大酒店合同期限届满，双方对厨房易损物品进行了盘点交接并签字确认。2016年4月17日，李腊梅以宏声大酒店未与之签订劳动合同，李腊梅未休年休假等为由发函给宏声大酒店，要求解除劳动关系，并请求支付经济补偿金等费用。2016年4月19日，李腊梅向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，本案经过了仲裁前置程序。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其中，“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”包括劳动者受用人单位录用、接受用人单位安排及调整的工作岗位、参加用人单位安排的技能培训、接受用人单位的考勤考核、领取用人单位发放的工资奖金等事项。本案中，熊成与宏声大酒店履行《重庆宏声大酒店厨师聘用合同》期间，酒店厨房工作人员的招聘、录用、定岗、辞退、工资发放等事宜并非由宏声大酒店安排及落实，而是由熊成一人决定并实施，宏声大酒店仅向熊成支付合同约定款项和负责人员档案的存放，不干涉具体工作人员工资和岗位的分配。庭审中，李腊梅为主张与宏声大酒店之间存在劳动关系出示了宏声大酒店为其开具的工作证明和工资发放表，但结合宏声大酒店出示的《印章借用、使用登记审批表》，中国农业银行企业客户交易信息，李腊梅、宏声大酒店的陈述以及证人证言等证据，可以证实宏声大酒店仅是为李腊梅办理信用卡而出具证明，且其不直接向厨房工作人员发放工资，李腊梅工作期间并未受到宏声大酒店的劳动管理，双方不符合上述有关未签订书面劳动合同劳动关系成立的条件要求，故李腊梅、宏声大酒店之间不存在劳动关系，法院对李腊梅的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回李腊梅的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由李腊梅负担，法院决定予以免收。二审法院另查明：一、自2011年6月27日至2016年3月16日止，宏声大酒店（甲方）连续5年均与案外人熊成签订聘用期限为一年的《重庆宏声大酒店厨师聘用合同》，上述5份合同内容大致相同。其中，2015年3月31日双方所签订《重庆宏声大酒店厨师聘用合同》中主要载明了以下内容：甲方（宏声大酒店有限责任公司）聘请乙方（熊成）为厨房员工代表（以下称为乙方）。一、薪金和待遇方面：中厨房、西厨房工资实行承包制，由乙方代表自行分配。二、人员配备和技术要求方面：如乙方整体或个别岗位达不到甲方要求，甲方有权要求乙方进行人员调整，由此产生的费用由乙方承担。三、甲方的责任及义务方面：甲方向乙方的每名员工，提供免费工作餐（每日两餐）；甲方为乙方的员工提供免费工衣洗涤。四、乙方职责和义务方面：乙方负责菜品综合成本、质量及防止火灾、食品卫生中毒等事故并承担相应责任。五、终止合同方面：1、合同终止后，如甲乙双方需要继续续签合同，续签时租金不再发生变化；2、甲、乙双方因履行劳动合同发生争议，按《合同法》之规定办理。二、熊成在诉讼中陈述：自合同签订后，宏声大酒店每月按约定将工资转入其所指定并持有的二十余户银行账户里，每户每月工资金额不等，再由熊成二次分配给厨房员工，包括厨房员工离职换人后，上述二十余户银行账户人的姓名没变，5年中都是这样领取报酬和支付工资；十二名厨房员工均是其找来的，工资由其负责发放，酒店不干涉。（该十二名员工包括熊成本人均以其与宏声大酒店形成劳动关系为由，主张相应的权利起诉至法院，形成13件系列案件，本案是系列案之一）二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，上诉人与被上诉人双方是否形成劳动关系，是本案讼争焦点。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合以下几个特征予以认定：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在劳动关系中，双方形成的是管理者与被管理者的关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其劳动纪律和规章制度等。在被上诉人宏声大酒店（甲方）与案外人熊成于2015年3月31日所签订《重庆宏声大酒店厨师聘用合同》所载明的主要内容，对双方构成法律范畴的劳动关系不明确和具体，法院不能以此作出双方形成劳动关系的认定。从《重庆宏声大酒店厨师聘用合同》载明的内容及合同的履行，结合熊成在诉讼中陈述，证实以下事实：1、宏声大酒店每月按约定将工资转入熊成所持有并指定的二十余户银行账户里，其中每户每月工资金额不等，熊成再以现金形式作二次分配发放给厨房所有工作人员；2、宏声大酒店对厨房人员的招聘、录用、定岗、辞退、工资发放、劳动纪律考勤等事宜并非由酒店安排及落实，而是熊成一人决定并实施，宏声酒店仅向熊成支付合同约定的款项，不干涉具体工作人员的工资及岗位安排。在本案中，虽被上诉人对熊成所承包的厨房工作的卫生、质量有一定的要求和监督，但该监督和要求并不等同于劳动法上的用人单位对劳动者的直接管理关系，熊成对其工作的时间及考勤均由自己负责，被上诉人并未对熊成进行劳动管理。不具有劳动法上的人身隶属关系，熊成与被上诉人之间不具备劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。同理，上诉人系由熊成招聘进入被上诉人宏声大酒店厨房工作，工作期间由熊成负责管理，劳动报酬的数额由熊成决定发放，不受宏声大酒店的劳动纪律的管理，上诉人与被上诉人未形成劳动关系。至于，上诉人在诉讼中提供的加盖被上诉人公章的《工作证明》，能否证明双方形成劳动关系的问题。被上诉人提供的《公章借用登记表》中已明确载明该《工作证明》仅用于办理信用卡所用。同时，该《工作证明》上载明的员工姓名与工资金额，与被上诉人每月按照熊成指定并持有的二十余户银行账户支付款项的内容，并非一致。因此，此书证不能作为证明上诉人与被上诉人之间形成劳动关系的证据予以采信。综上所述，李腊梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一六年十一月三十日书 记 员  许翠玲