四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川09民终760号上诉人（原审被告）：胥根洪，男，1948年3月6日出生，汉族。委托诉讼代理人（特别授权）：郑攀，四川今辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵贵芳，女，1963年4月20日出生。委托诉讼代理人：陈天水，遂宁市射洪县太和法律服务所法律工作者。上诉人胥根洪因与被上诉人赵贵芳合伙协议纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2015）射洪民初字第2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胥根洪及其委托诉讼代理人郑攀、被上诉人赵贵芳的委托诉讼代理人陈天水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胥根洪上诉请求：1.撤销射洪县人民法院（2015）射洪民初字第2543号民事判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院错误认定上诉人合伙资金的来源。2007年1月5日上诉人因本人岁数超龄无法在银行抵押贷款，就以王某某的名义在县农业银行抵押贷款500000元作合伙资金，该贷款射洪县农业银行直接转与被上诉人赵贵芳，2007年3月13日上诉人在赵贵芳处拿走20000元，去遂宁谈工程，作开支，实际合伙资金480000元，故2009年9月25日被上诉人一方的结算清单上作了确认。2008年1月19日上诉人在胥洪森处借现金500000元到银行还款，被上诉人说以其姐赵某某的500000元于2008年1月17日己还，上诉人把500000现金直接交与被上诉人，被上诉人将银行的还款凭证当场交与了上诉人。一审法院认定上诉人的合伙资金是2008年1月30日以胥某、牟某某名义贷款480000元错误的。双方于2007年5月就终止了合伙关系，实际上此笔贷款是被上诉人以胥某、牟某某名义帮文某某贷的，同日银行将款打到胥某卡上，当即从胥某卡上转赵贵芳30000元、150000元、转文某某300000元（转款凭条为证）。2.一审法院对上诉人的合伙资金用于工程开支不作认定错误。2009年9月25日《关于胥根洪与赵桂芳之间经济往来的结算清单》开支情况的1、2、3、5、6共计开支总数为：565684元；4赵桂芳还县农行贷款600000元，被上诉人仅垫支85684元，工程开支的总数565684元中多余的480000元是上诉人合伙资金，480000元工程项目开支被上诉人应该承担240000元。3.一审法院不认定上诉人为工程项目所作的开支欠妥。上诉人合伙资金480000元交与被上诉人作工程开支，被上诉人将该款用于工程人工及材料开支，至2009年9月25日止工程各种开支565684元，不含上诉人处的开支64400元（此款不包括2007年3月13日在赵贵芳处拿20000元去遂宁谈工程，作开支）。2009年9月25日通过中间人王祖安斡旋结算了被上诉人处的账，双方签字确认。正准备结算上诉人处的开支账时，被上诉人就耍泼、耍赖，至今没有结算上诉人处的开支账，一审法院以被上诉人记账的工作笔记本丢失为由不过问，是故意偏袒被上诉人。被上诉人应当承担上诉人为工程开支的费用共计272200（240000元+32200元）元。4.一审法院归纳证人王祖安的证言不当。上诉人提交的王祖安《关于胥根洪与赵桂芳之间县棉麻公司城北工地的结账情况说明》，双方在一审庭审中无任何异议，一审亦采信，应当认定上诉人自己处在工地上的经济往来没有结算。5.在没有新证据，也没有补强证据的情况下，一审法院作出互相矛盾的判决是荒谬的。一审法院2014年6月4日作出的（2013）射洪民初字第2073号民事判决是一份生效判决，根据“一事不再理”的诉讼基本原则，本案被上诉人在一审中没有提出新证据，也没有补强任何证据的情况下，一审法院作出互相矛盾的判决是荒唐的。本案的案件性质是合伙协议纠纷，本应当对工程款结算后进行账目清算，对两方的开支进行核对，并对盈亏作出处理，故一审法院不待工程结算就判决错误。即使工程款未结算也应当就目前工程拨款收入349600元与工程总开支572132元[565684元+6448元（李某某砖款51448元-45000元），不包括上诉人处的工程开支账64400元（暂且不纳入计算）]品迭后总亏损为222532元，每人应当分摊亏损数为111266元，被上诉人垫支92132元（85684元+砖款6448元），被上诉人还应当给上诉人补差19134元。一审法院未将上诉人合伙资金480000元一并进入成本核算，实际上被上诉人还应当摊销480000元的一半240000元。被上诉人未提交书面答辩意见，但当庭答辩称，对方说的资金问题，在之前的一审法院已经审理清楚。希驳回上诉，维持原判。诉讼费由上诉人承担。赵贵芳向一审起诉请求：1.被告给付原告垫支合伙修建的四川射洪棉麻有限责任公司工程款214632元及利息；2.被告承担与胥某、牟某某一案的诉讼损失4600元、诉讼费21230元、执行费1000元及（2009）1312号案件上诉费8695元，共计44525元的一半即22262.5元；3.本案诉讼费由被告承担。一审审理中，赵贵芳变更诉讼请求为：撤回第二项诉讼请求，要求被告胥根洪支付原告赵贵芳超支款42842元（85684元÷2）、工程款174800元（349600元÷2）、李某某砖款3224元[（51448元-45000元）÷2]，共计220866元及资金利息。一审法院认定事实：2006年11月，原告赵贵芳与被告胥根洪合伙承建四川射洪棉麻有限责任公司（以下简称棉麻公司）银华工业园新厂区砖围墙、铁花围墙工程。原告赵贵芳委托吴光璞与被告胥根洪一起以盛源建筑安装工程公司项目负责人的名义于2006年11月14日同棉麻公司签订了《建筑施工承包合同》。以此合同为依据，赵贵芳与胥根洪未再签订合伙协议，双方口头约定合伙债务由二人平均承担，合伙盈余由二人平均分配；合伙期间，原告赵贵芳负责合伙资金的开支管理，被告胥根洪负责工地现场修建。合伙资金则是被告胥根洪用其夫妻所有的射产权太字第0XXXX**号房产作抵押以王某某的名义在县农行贷款500000元和原告赵贵芳贷款的600000元用于工程开支。2008年1月，用王某某名义的贷款500000元到期后，原告赵贵芳用其姐赵某某的500000元于2008年1月17日归还了王某某在县农行的该笔500000元贷款的本息。后原告赵贵芳与被告胥根洪协商，仍以胥根洪夫妻所有的射产权太字第0XXXX**号房产作抵押，并以胥某（胥根洪之女）、牟某某的名义向县农行申请贷款。其间，被告胥根洪于2008年1月20日向原告赵贵芳出具证明载明：“棉麻公司工地的工程款收支由赵贵芳负责开支”。2008年1月22日，胥某、牟某某用胥根洪夫妻所有的射产权太字第0XXXX**号房产作抵押，向县农行申请贷款，同月30日，县农行向胥某、牟某某发放贷款480000元，该笔480000元的贷款由原告赵贵芳收取。原、被告的合伙资金为原告赵贵芳贷款的600000元及被告胥根洪用其女胥某、女婿牟某某的名义贷款的480000元，共计1080000元。2007年4月3日，被告胥根洪在棉麻公司领取350000元工程款，并出具领条一份，载明：“今领到棉麻公司银华工业园工程款叁拾伍万元整是实。领款人胥根洪2007、4、3”。被告胥根洪领款后，未将该350000元交与原告赵贵芳开支。2009年9月25日，原告赵贵芳与被告胥根洪对合伙期间的支出进行了结算，确认用于人工、材料、偿还贷款本金及利息等开支费用共计1165684元（其中包括支付案外人李某某的砖款45000元）。品迭后，原告赵贵芳超支85684元。后案外人李某某起诉赵贵芳，要求赵贵芳支付因承建棉麻公司围墙项目工程下欠的砖款。2010年11月16日，四川省射洪县人民法院作出（2010）射洪民初字第914号民事判决，判决赵贵芳支付下欠李某某砖款51448元。2012年9月2日，原告赵贵芳到棉麻公司要求对其承建的工程进行结算时，棉麻公司告知赵贵芳，被告胥根洪已领取的350000元就是原、被告合伙承建棉麻公司工程的总工程款。2012年11月10日，原告赵贵芳向被告胥根洪发出催告函，要求胥根洪对二人的合伙事宜作清算，但胥根洪至今未与赵贵芳清算。2014年9月16日，棉麻公司在遂宁日报射洪专刊登报通知被告胥根洪对工程结算，逾期不进行结算，棉麻公司就以349600元对工程进行结算，被告胥根洪至今仍未与棉麻公司结算。原告赵贵芳多次要求胥根洪对合伙事宜进行清算未果，遂于2015年10月27日诉至法院，请求判令：1.被告给付原告垫支的工程款214632元及利息；2.被告承担与胥某、牟某某一案的诉讼损失4600元、诉讼费21230元、执行费1000元及（2009）1312号案件的上诉费8695元，共计44525元的一半即22262.5元。审理中，原告赵贵芳变更诉讼请求，要求被告胥根洪支付原告赵贵芳超支款42842元（85684元÷2）、工程款174800元（349600元÷2）、李某某砖款3224元[（51448元-45000元）÷2]，共计220866元及资金利息。一审法院认为，原告赵贵芳、被告胥根洪于2009年9月25日对二人合伙期间投入的资金1080000元的开支进行了结算，双方均在结算清单上签字并捺指纹，对该份结算清单予以确认，原、被告的合伙清算亦以该结算清单为基准。赵贵芳按照（2010）射洪民初字第914号民事判决书所支付的李某某砖款51448元，系原、被告合伙承建棉麻公司围墙项目工程所支出，故应当纳入本案予以处理。被告胥根洪在棉麻公司领取350000元工程款未交与赵贵芳用作工程开支的事实予以确认。原、被告合伙期间的合伙资金共计1080000元，已结算的开支费用共计1165684元（其中包括支付案外人李某某的砖款45000元），赵贵芳垫支李某某砖款6448元（即51448元－45000元，系未结算的开支费用），赵贵芳在棉麻公司围墙项目工程中实际已超额支付92132元。因原、被告约定合伙债务由二人平均承担，故原告赵贵芳要求被告胥根洪按50%的比例支付其已超支费用的诉讼请求予以支持。被告胥根洪在棉麻公司领取的350000元工程款，系原、被告因合伙经营所得，故该350000元应由原、被告按照约定均分；原告赵贵芳现主张二人平均分配349600元，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条规定，判决：一、由被告胥根洪支付原告赵贵芳220866元，限判决生效后30日内付清；二、驳回原告赵贵芳的其它诉讼请求。本案收案件受理费4853元，保全费1120元，由原告赵贵芳负担340元，被告胥根洪负担5633元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了四川省射洪县人民法院（2013）射洪民初字第2073号民事判决书，拟证明被上诉人存在重复起诉的情形，一审不应受理本案。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人质证认为，对其真实性、合法性、关联性无异议，但当时一审认为棉麻公司未结算，不能起诉合伙纠纷，后棉麻公司登报通知上诉人去结算，但上诉人没去，我们是以新证据进行起诉的，不属于重复诉讼。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人对上诉人提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议，对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认；该证据能证明被上诉人原诉讼被判决驳回诉讼请求，但棉麻公司在2014年9月30日的《遂宁日报射洪专刊》上刊登了《工程结算通知书》，通知四川盛源建筑安装工程公司或赵贵芳、胥根洪于2014年10月25日前往该公司进行工程结算，逾期不进行结算，该公司就以349600元对工程进行结算，该工程款项至今未结算，被上诉人赵贵芳以该登报通知为新证据向四川省射洪县人民法院提起本案诉讼。二审审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）一审是否超诉讼请求进行判决；（二）被上诉人的起诉是否属于重复起诉；（三）一审判决由胥根洪支付赵贵芳220866元是否恰当。关于争议焦点（一），因被上诉人赵贵芳原一审起诉请求是：1.被告给付原告垫支的工程款214632元及利息；2.被告承担与胥某、牟某某一案的诉讼损失4600元、诉讼费21230元、执行费1000元及（2009）1312号案件的上诉费8695元，共计44525元的一半即22262.5元。在一审审理中，被上诉人赵贵芳变更诉讼请求为：要求被告胥根洪支付原告赵贵芳超支款42842元（85684元÷2）、工程款174800元（349600元÷2）、李某某砖款3224元[（51448元-45000元）÷2]，共计220866元及资金利息。故一审判决“由被告胥根洪支付原告赵贵芳220866元”并未超过诉讼请求，上诉人胥根洪“一审超诉讼请求进行判决”的上诉请求与本案查证事实不符，该上诉人请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点（二），经查，被上诉人赵贵芳于2013年向四川省射洪县人民法院以合伙协议纠纷起诉胥根洪，该院审理后作出（2013）射洪民初字第2073号民事判决，以“赵贵芳与胥根洪至今未与棉麻公司就合伙工程结算，无法确定合伙总收入”为由判决驳回赵贵芳的诉讼请求。后因棉麻公司在2014年9月30日的《遂宁日报射洪专刊》上刊登报了《工程结算通知书》，通知四川盛源建筑安装工程公司或赵贵芳、胥根洪于2014年10月25日前往该公司进行工程结算，逾期不进行结算，该公司就以349600元对工程进行结算，该工程款项至今未结算，被上诉人赵贵芳以该登报通知为新证据向四川省射洪县人民法院起诉符合法律规定，不属于重复起诉情形。故上诉人胥根洪“被上诉人的起诉属于重复起诉”的上诉请求无事实和法律依据，该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点（三），首先，上诉人胥根洪上诉主张2008年1月19日上诉人在胥洪森处借现金500000元并直接交与被上诉人，被上诉人将银行的还款凭证当场交与了上诉人，但上诉人胥根洪仅提供了银行还款凭证，在一、二审中均未提供其他证据佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。故上诉人胥根洪主张将500000元交与被上诉人赵贵芳无充分证据证明，该主张不能成立，本院不予支持。其次，因上诉人胥根洪与被上诉人赵贵芳于2009年9月25日对二人合伙期间投入的资金1080000元的开支进行了结算，双方均在结算清单上签字并捺指纹，该结算清单载有“……二、相互品迭之后赵贵芳已超支付捌万伍仟陆佰捌拾肆元整（小写85684.00元）”。又因被上诉人赵贵芳按照四川省射洪县人民法院（2010）射洪民初字第914号民事判决已向李某某支付了承建棉麻公司围墙项目工程的砖款51448元，被上诉人赵贵芳支付案外人李某某的砖款未结算的开支费用为51448元－45000元=6448元，故被上诉人赵贵芳在棉麻公司围墙项目工程中实际已超额支付85684元+6448元=92132元，对此超支部分应由上诉人胥根洪按50%的比例支付被上诉人赵贵芳46066元。最后，上诉人胥根洪在棉麻公司领取的350000元工程款，属于上诉人与被上诉人因合伙经营所得，故该350000元应由上诉人与被上诉人按照约定平均分配；因被上诉赵贵芳起诉主张二人平均分配棉麻公司围墙项目工程款349600元属于其自愿行为，其亦有权处理该民事权利，且是其真实意思，不违反法律规定，本院予以支持。故上诉人胥根洪应支付被上诉人赵贵芳46066元+（349600元÷2）=220866元。综上，一审判决由胥根洪支付赵贵芳220866元并无不当。综上所述，上诉人胥根洪的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5633元，由上诉人胥根洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜红梅审 判 员  廖琼英代理审判员  赖 力二〇一六年十一月十六日书 记 员  姚 林