吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉民终180号上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地吉林省长春市绿园区。法定代表人：王福章，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晓然，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王永志，吉林市先锋法律服务所律师。被上诉人（原审原告)：孝感市澴西建筑劳务有限责任公司，住所地湖北省孝感市陡岗镇。法定代表人：池圣新，该公司经理。委托诉讼代理人：刘满堂，该公司项目经理。委托诉讼代理人：徐瑛，该公司法律顾问。原审第三人：吉林市森晟房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：刘力，该公司董事长。委托诉讼代理人：米阳，该公司工作人员。上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人孝感市澴西建筑劳务有限责任公司（以下简称澴西公司）、原审第三人吉林市森晟房地产开发有限责任公司（以下简称森晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新星宇公司委托诉讼代理人赵晓然、王永志，被上诉人澴西公司委托诉讼代理人刘满堂、徐瑛，原审第三人森晟公司委托诉讼代理人米阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新星宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判新星宇公司不承担赔偿责任。事实和理由：1．一审法院没有认真查实工程量，所依据的鉴定结果是错误的。一审法院委托鉴吉林恒源工程管理服务有限责任公司（以下简称鉴定单位）对吉林市江湾路森晟江湾馨城B标段（3#、4#、7#、8#住宅）清包工程已完成部分造价进行鉴定结果错误，因为一审法院委托鉴定机构鉴定的是澴西公司单方提供的数据参数，并不是新星宇公司和澴西公司所发生的工程量实际数据，新星宇公司并没有认可，此次鉴定结果不能予以采信。应认定该鉴定结果无效，要求重新鉴定。2．一审法院在认定鉴定报告工程量时，没有实际审核工程量是否错误，双方当事人约定的大清包工程部分完工，还有大部分是其他工程队施工完成的，故不能依据澴西公司提供的数据进行认定，一审认定已经超出澴西公司施工的工程量。3．一审法院对吉恒鉴字【2015】030号鉴定补充报告，未征求新星宇公司对报告合理性的认可就判决是错误的。吉恒鉴字【2015】030号报告的部分数据是不真实的，报告结果超出实际工程量，不符合事实，已严重影响到新星宇公司的权益。4．一审法院依据吉恒鉴字【2015】030号鉴定补充报告判决错误。鉴定单位作出的吉恒鉴字【2015】030号鉴定补充报告承认错误，在吉恒鉴字【2015】030号鉴定补充报告结果出具后，新星宇公司发现报告上的工程数据并不是澴西公司的工程量，所以前去询问鉴定机构，鉴定机构承认数据错误。5．双方当事人共同认定人工挖孔桩数量，WKZ1.0-0.8柱为8个，图纸为8个，但鉴定为9个，鉴定中其余施工项目的工程量大部分超出图纸设计量，但一审法院没有认真核对，导致事实不清，应发回重审或改判。6．要求法院重新委托鉴定，鉴定单位的鉴定数据与实际不符，不能作为法律依据，请求排除与澴西公司有利害关系的鉴定单位进行鉴定。7．澴西公司在一审立案前就与鉴定单位有业务往来，已经在立案前因本案为澴西公司出具了一份鉴定，并且在一审法院委托鉴定时，鉴定单位并没有提出回避，有恶意串通嫌疑，严重违法。澴西公司答辩称，本案一审判决没有全部支持澴西公司的诉讼请求，澴西公司因为特殊原因没有上诉。对于新星宇公司提出的上诉理由，澴西公司认为不能成立。事实理由详见澴西公司一审意见。另外，鉴定单位不是依据澴西公司单方的要求选定的，是共同摇号选定的。鉴定的工程量是双方5个人共同认定的，还有新星宇公司的签字。新星宇公司说没有征求他们的意见不合乎事实。施工只有澴西公司一家进行，没有任何第二方。森晟公司未发表诉讼意见。澴西公司向一审法院起诉请求：一、判令新星宇公司给付拖欠的工程欠款310万元及利息361,335.14元；二、新星宇公司承担与案件相关的全部费用。一审法院认定事实：2012年3月27日，澴西公司作为承包人与新星宇公司签订了大清包工协议书，约定工程名称为吉林市江湾路森晟江湾馨城B标段（3#、4#、7#、8#住宅）清包工程人工费；承包内容包括木工、钢筋、砼、砌砖、内外墙抹灰、水、电、保温、脚手架子及周围材料等，承包范围（除大型土石方工程、人工挖孔、防水工程、油工刮腻子、涂料粉刷工程、外墙干挂石材、鑲贴工程、门窗制作安装工程和甲方外委工程、铁艺焊接、架子以单排计算、冬季防护用工）。一次消耗材料由甲方负责提供等。承包方式为大清包，即包工、包工具、设备、模板材料、脚手材料、包工期、包质量、包安全管理、包文明施工。承包价格：地下室按建筑面积590元/㎡，从垫层开始，含钢筋笼制作，地上部分按建筑面积450元/㎡。拨款方式：承包方垫款施工，地下室完成主体竣工后付100万人工费，其余工程款在承包方施工到五层平口后，发包方按承包方的完成量的70%拨付。待工程全部完工、发包方会同相关部门预验合格后，发包方按全部实际完成量的80%补付工程款，到市质检部门综合验收合格后按全部工程量的95%，把所差工程款补齐，5%到工程保修期满时全部一次性结清，保修期二年。工程要求在2013年8月30日完成合同全部内容。澴西公司于2011年9月进场施工，于2012年5月末退出施工现场，大清包工协议书中约定的工程未全部完成施工。新星宇公司曾给付澴西公司35万元工程款。2012年6月15日，新星宇公司江湾馨城B标段项目部赵兴、森晟公司、澴西公司刘满堂（澴西公司授权签订合同、履行合同的代理人）三方签订债务转移确认书，内容为：赵兴因在森晟江湾馨城B标段的施工中，欠刘满堂工程款（人工、材料、机械）75万元，现债权人刘满堂同意将此欠款75万元转到森晟公司名下，由森晟公司承担，以后此欠款与赵兴再无联系。澴西公司确认此75万元森晟公司已给付。新星宇公司共计向澴西公司支付工程款110万元。一审法院在诉讼中依据澴西公司的申请委托鉴定单位对吉林市江湾路森晟江湾馨城B标段（3#、4#、7#、8#住宅）清包工程已完部分造价进行鉴定，鉴定单位于2015年12月29日出具吉恒鉴字[2015]030号司法鉴定报告的补充报告，鉴定结论为：无争议部分工程造价1,296,261元；存疑部分依据申请方认为的事实情况或相关数据计算造价为829,439元，依据被申请方认为的事实情况或相关数据计算造价为17,278元。一审法院结合双方当事人对鉴定报告的质证意见及鉴定人接受质询意见，对司法鉴定报告的补充报告中无争议部分工程造价1,296,261元予以采信，对存疑部分工程造价中予以认定331,138元[包括：大开挖预留200㎜厚保护层人工挖土工程造价59,331元、地下室木模板（承台、地梁砖模上部增加模板）造价34,442元、地下室钢筋制作造价107,183元、地梁、承台挖土方造价9505元、大门造价1921元、厕所造价5448元、坡道土倒运至西南角办公室前场地造价404元、施工用电造价112,904元]。两项合计工程总造价为1,627,399元。新星宇公司尚应向澴西公司支付工程款527399元。鉴定单位作出的吉恒鉴字[2015]030号司法鉴定报告的补充报告中无争议部分造价系在双方当事人依据图纸及现场影像资料多次核对后由鉴定机构作出的结论，在现有证据情况下，一审法院对补充报告中该部分数额予以采信。关于存疑部分，第1项（存疑部分鉴定汇总表1、2）中因鉴定机构依据现有材料无法确认地下室机械土方中5%人工土方系澴西公司施工，故确认大开挖预留200㎜厚保护层人工挖土工程造价59,331元为澴西公司已完该部分工程造价；第2项地梁、承台土方人工场内倒运部分及第3项桩基础土方人工场内倒运部分，因现有证据无法证明澴西公司对该部分进行施工，故该两部分造价不予计入总造价；第4项地下室木模板（承台、地梁砖模上部增加模板）造价34,442元，双方当事人对该部分争议为该项施工是否存在必要，因新星宇公司未提供证据证明其异议成立，故认为该部分工程应计入工程造价；第5项地下室钢筋制作107,183元，鉴定机构认为从照片等资料上可以看出该项工程施工，但无法准确确认工程量及钢筋规格等，依据图纸体现工程量理论上计算出该数额，在现有证据情况下，只能据此确认该部分工程造价；第6项地梁、承台挖土方，因鉴定机构从照片看出场地上有挖掘机挖地梁土方，故一审法院认为澴西公司主张全部为人工挖土方的观点不成立，确认该部分工程造价为9505元；第7项及第9项大门、厕所的造价，因标的物已灭失，故采信新星宇公司认可的造价即分别为1921元、5448元；第8项彩板房基础，从照片看彩板房系建在有硬覆盖的地面上，故一审法院认为该部分不应计入工程造价；第10项坡道土倒运至西南角办公室前场地造价，因鉴定机构认为该部分为隐蔽工程，现有材料无法准确确认，故一审法院采信新星宇公司认可的造价404元；第11项冬季维护拆除，新星宇公司否认该部分为澴西公司施工，因双方签订大清包工协议书中约定承包范围不包括冬季防护用工，澴西公司又未提供证据证明该项工程系其施工，故一审法院认定该部分不应计入工程造价；第12项施工用电，新星宇公司认可该部分施工项目，但否认澴西公司提供的资料，在现有证据情况下采信鉴定机构作出的该部分工程造价。一审法院认为，澴西公司与新星宇公司签订的大清包工协议书，系双方当事人真实意思表示，且澴西公司具有相应的劳务分包资质，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。涉案工程在施工过程中因发包方森晟公司与承包方新星宇公司协商新星宇公司退出，导致澴西公司不能继续施工，未施工部分已由其他施工单位完成，双方当事人已确认协议不能继续履行。对于澴西公司已完工的工程，新星宇公司应给付相应的工程款。新星宇公司虽抗辩主张双方已结算完毕，但其并未提供双方确认的结算证据，本案三方当事人出具的75万元债务转移确认书上亦无双方工程款已结算完毕的表述，故对新星宇公司的抗辩主张不予支持。依据采信的鉴定结论确认澴西公司已完涉案工程总造价为1,627,399元，扣除新星宇公司已支付110万元，新星宇公司尚应向澴西公司支付工程款527,399元。关于澴西公司主张工程款利息的问题，因澴西公司未全部施工完毕，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定认为工程款利息应自澴西公司提起本案诉讼之日即2014年3月4日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项之规定，判决如下：一、新星宇公司于本判决生效后立即向澴西公司支付工程款527,399元及利息（自2014年3月4日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回澴西公司的其他诉讼请求。案件受理费34,507元，由新星宇公司负担6901元，余款27,606元由澴西公司负担。鉴定费36,000元，由澴西公司负担18,000元，由新星宇公司负担18,000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，鉴定单位是一审法院与双方当事人依照法定程序确认、委托的，在鉴定过程中新星宇公司对鉴定单位并未提出异议，其在二审中以鉴定单位与澴西公司存在业务往来为由，要求重新委托鉴定的主张，既没有法律依据，也不足以使本院确信鉴定单位偏袒澴西公司，鉴定意见有失公允，故不予支持。鉴定意见在一审中已经双方当事人质证，明确了无争议和争议内容，鉴定单位对争议问题进行了说明，一审法院根据当事人的意见、鉴定意见，以及鉴定单位的说明，对争议问题进行了裁判。新星宇公司二审中对鉴定意见提出了诸多异议，其中部分异议事项属于一审中的无争议内容，新星宇公司在一审时只是向鉴定单位询问了鉴定方法、依据，没有提出反对意见；部分异议事项属于争议内容，鉴定单位已经进行了说明；部分异议事项，新星宇公司在一审中并没有提出。新星宇公司对其提出的异议事项，亦未提供证据予以证明。因此，新星宇公司关于鉴定单位依据澴西公司单方证据进行鉴定，鉴定意见远超澴西公司实际施工量的主张，没有证据支持，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的规定，本院不予支持。综上所述，新星宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9074元，由上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕洪民审 判 员  虞大江代理审判员  宋雨洛二〇一六年十一月七日书 记 员  冯红红