江苏省盐城市亭湖区人民法院行 政 判 决 书（2015）亭行初字第00265号原告周荣德，男，1954年7月11日生，住盐城市亭湖区。原告薛扬，男，1964年10月5日生，住盐城市亭湖区。两原告共同委托代理人宋剑，男，1981年11月27日生，住盐城市亭湖区。原告宋剑，男，1981年11月27日生，住盐城市亭湖区。被告盐城市亭湖区市场监督管理局，住所地盐城市大庆中路78号。法定代表人吴东林，局长。出庭负责人曹成军，该局纪检组长。委托代理人宋长春，该局文峰分局分局长。委托代理人杭建华，盐城新中一律师事务所律师。第三人盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店，住所地盐城市亭湖区都市花园*幢*******************室。经营者冯浩容。委托代理人王虹，江苏天全律师事务所律师。原告周荣德、薛扬、宋剑因认为被告盐城市亭湖区市场监督管理局（简称亭湖区市场监管局）不履行对第三人盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店（简称闻一我家酸菜鱼店）的监管职责，于2015年12月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月7日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月29日、5月13日公开开庭审理了本案。原告周荣德、薛扬的共同委托代理人宋剑（原告宋剑），被告亭湖区市场监管局的出庭负责人曹成军、委托代理人宋长春、杭建华，第三人闻一我家酸菜鱼店的经营者冯浩容、委托代理人王虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周荣德、薛扬、宋剑诉称：悦达都市花园2号楼临盐城市后关路，共有6层，其中1-2层为商铺，3-6层为住宅。2015年7月底，原告发现悦达都市花园2号楼三、四单元楼下109、109-1、110、110-1号商铺即将新开一家饭店。楼上13家业主联合签名按手印反对并告知该饭店经营者。该饭店依然于2015年7月28日领取营业执照。“我家酸菜鱼”饭店于2015年10月初开业。原告曾多次向12345、12369、被告亭湖区市场监管局等部门举报反映饭店油烟问题，至今仍未彻底解决问题，严重影响了原告正常生活。原告还发现第三人提供给被告的材料存在造假现象，伪造了楼上业主的签名，被告存在监管不力、怠于行使行政职能现象。根据2015年3月1日正式实施的《江苏省大气污染防治条例》第59条、第89条、第97条的规定，被告应该依职权，依法撤销第三人的营业执照，并依法关闭该饭店。请求法院判决：被告履行法定职责，撤销第三人盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店工商营业执照。原告周荣德、薛扬、宋剑提供以下证据：1、建设工程规划许可证复印件，证明原告所住的楼是商住楼。2、2号楼的施工图纸，证明这楼没有规划专用的烟道。3、照片打印件，证明1、2楼是相连的，和3楼住宅相邻，以及开业时该店对我们的污染。4、2号楼第三单元和第四单元的业主的维权声明，证明我们在第三人开业前就反对开这饭店。5、两份公司准予变更登记通知书复印件，证明规划许可证上的章印与规划许可证上的公司是同一家单位。被告亭湖区市场监管局辩称：原告宋剑居住地址为盐城市亭湖区悦达都市花园*幢*室，与第三人经营场所不是相邻楼层，故原告宋剑的诉讼主体不适格。第三人在申请行政许可时依据《个体工商户登记管理办法》第十四条提交了《个体工商户开业登记申请书》、经营者冯浩容的个人身份证明、经营场所证明（含租赁合同、房产证明）等材料，我局依据《中华人民共和国行政许可法》第三十四条第二款、《个体工商户条例》第九条第一款第（一）项、《个体工商户登记管理办法》第二十条第一款的规定书面审查，认定申请材料齐全并符合法定形式，依法予以注册登记。《江苏省大气污染防治条例》第五十九条是禁止在非商用建筑和商住综合楼新建、扩建排放油烟的饮食服务项目。而本案涉及的行政许可在发放时，第三人提供的经营场所证明是商业用房，符合登记注册条件。我局在作出“盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店”的行政许可的同时向经营者冯浩容发出了《前置改后置事项登记提醒函》，告知经营者需要在取得工商登记后到卫生部门（相关许可部门）办理许可手续，取得许可后方可开展相关经营活动。我局在收到亭湖12345平台转办单后，立即派执法人员前往检查，并向经营者冯浩容发出提醒函，告知经营者需到环保部门办理许可手续，在取得许可部门批准后方可开展经营活动。我局在第三人正式开业后接到群众举报时，立即派执法人员前往检查，并于2015年11月17日向第三人发出责令改正通知书，责令第三人立即停止餐饮服务经营。综上，我局对第三人作出的行政许可符合法律法规的规定，我局充分履行了法定职责，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告亭湖区市场监管局提供以下证据和依据：1、个体工商户名称预先核准申请书；2、名称预先核准通知书；3、个体工商户开业登记申请书；4、冯浩容身份证复印件；5、房屋所有权证复印件；6、租赁合同；7、个体工商户准予开业登记通知书。证据1-7证明申请人冯浩容提供的材料符合法定条件，我们予以核准。房屋所有权证上显示是房屋是商业用房而不是住宅或商住房，证明第三人的营业场所与《江苏省大气污染防治条例》第五十九条所规定的情形是不一致的，这个营业场所是可以合法登记的。8、前置改后置事项登记提醒函，证明我们给第三人颁发营业执照后，提醒办理相关的餐饮服务许可证。9、盐城市亭湖区12345政府公共服务平台交办单，证明我局接到政府投诉单后，我们积极处理并将结果报告了相关政府平台，说明我们履行了相关职责。10、提醒函，证明提醒第三人办理相关环保手续，在取得的环保许可手续后方可经营。11、责令改正通知书，证明第三人未取得餐饮服务许可证后从事经营，我局责令第三人停止经营。证据8－11证明我局履行了相关的职责。依据：1、《中华人民共和国行政许可法》第三十四条第二款。2、《个体工商户条例》第八条、第九条第一款第一项。3、《个体工商户登记管理办法》第十四条、第二十条第一款。4、《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》国发（2014）50号。第三人闻一我家酸菜鱼店述称：2005年7月，第三人租用案涉商业用房。2015年7月28日，盐城工商行政管理局亭湖分局核发了营业执照。取得工商登记后，第三人申请卫生许可手续，相关部门受理了相关材料。第三人在经营前经楼上相关业主的同意，并有楼上业主的签名，这其中包括原告薛杨及原告周荣德家人的签字认可。第三人没有提供虚假材料，没有伪造签名。第三人的油烟排风、专用通道设施设在室内一楼，油烟系通过地下排出，其排放的油烟影响不到三楼住户，更影响不到三楼以上的住户的正常生活。与第三人所在同一幢楼、相连楼及对面的楼均有众多与第三人相同性质、相同类型的餐饮店在正常经营。并且在盐城市区，与第三人相同性质、相同餐饮类的有上百家，也正常在经营，第三人从未听说这些餐饮店违法经营。第三人的经营者冯浩容是大学生，其自主创业的行为应得到社会的帮助和支持。2015年6月，冯浩容大学毕业，为减轻政府压力，自主创业。为了冯浩容的创业，家人举债用于开店。该店经营以来，解决了不少下岗职工的就业问题，还向政府纳税，取得了好的社会效果。若第三人的营业执照被撤销，冯容浩会遭受重大损失，他和他的家人将走投无路。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人闻一我家酸菜鱼店提供如下证据：1、都市花园2幢109、109-1、110、110-1房屋所有权证复印件，其中109-1和110-1是实际的二层，证明第三人经营租用的房屋性质系商业用房，即被告提供的证据5。2、营业执照，证明第三人已合法取得盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店个体工商户营业执照。3、同意书，证明第三人的经营行为得到了楼上相关业主的同意，上面的相关业主的签字与原告提供的证据4上相关人员的签字是一致的。需要说明的是原告父亲宋达林的签字，当时由第三人经营者的母亲与宋达林联系，后宋达林答复让第三人经营者的母亲代宋达林签字。4、照片打印件7张，证明第三人所经营的酸菜鱼店的油烟是从地下通道排放的，其专用的排油烟设施是在一楼的下半部分，油烟通到地下，在二层109-1、110-1没有任何产生油烟的设施，不影响楼上住户，特别是三楼以上住户的正常生活。5、照片打印件4张，证明与第三人租用的商业用房同一楼层、相邻楼以及对面的与第三人同类性质、同类餐饮服务的商家都在正常经营，第三人从未听说过这些商家有违法行为。经庭审质证，原告对被告提供的证据的质证意见为：对被告证据1－7的三性没有异议，对证明目的有异议，根据《江苏省大气污染防治条例》第五十九条，就不应该为第三人颁发营业执照，所以被告现在应撤销该行政许可。对证据8－11的真实性没有异议。但是在被告作出责令整改过程中，原告发现第三人向被告提供的材料中有一份说明材料是造假的。第三人对被告提供的证据的质证意见为：对被告的证据1－7均无异议。对证据8没有异议，第三人取得工商登记后，已向卫生部门提交相关的申报手续和材料。对证据9没有异议。对证据10的真实性没有异议，但是对内容有异议，前置改后置中并没有到环保部门报环保的审批，而且第三人也到环保部门报审批，环保部门答复在500平方米的以下的小餐饮正常不需要办理环保手续，小餐饮正常也没有人来办理这手续。对证据11的真实性没有异议，对其内容及合法性有异议，关于餐饮服务许可的申报材料第三人全部向盐城市食品药品监督管理局提交了，但是盐城市食品药品监督管理局没有受理，也没有给我任何的书面答复，未取得餐饮服务许可的责任不在第三人。本院认为，被告提供的证据可以证明：2015年7月，冯浩容申请办理盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店的个体工商户登记，提供了《个体工商户开业登记申请书》、经营者冯浩容的身份证、房屋所有权证、租赁合同等材料。2015年7月28日，被告对盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店予以个体工商户注册登记。同日，被告向经营者冯浩容发出《前置改后置事项登记提醒函》，告知经营者需要在取得工商登记后到卫生部门（相关许可部门）办理许可手续，取得许可部门许可后方可开展相关经营活动。2015年9月初，被告收到盐城市亭湖区12345政府公共服务平台交办单。该交办单显示，市民来电反映，悦达西园2号楼1楼某门市正在装潢准备开饭店，希望相关部门调查该饭店营业执照的办理情况，该饭店存在安全隐患，希望相关部门调查处理。2015年9月9日，被告向经营者冯浩容发出提醒函，告知经营者需到环保部门办理许可手续，在取得许可部门批准后方可开展经营活动。被告向12345政府公共服务平台反馈了调查情况。2015年11月17日，被告向第三人发出责令改正通知书，责令第三人立即停止餐饮服务经营。被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1，我们根据工商总局的要求，有房产证的证明及租赁合同证明就可以了，第三人在申领营业执照时提交的房产证显示是商业用房，我局不可能到实地调查核实。这份证据不能作为我们撤销第三人营业执照的证据。对证据2，申请人在申请行政许可时没有提交这些证据，即使真实，也不能证明我局颁照错误。如果要撤销，也要经过环保部门的认定，并建议我局撤销，我局根据相关法律规定处理。对证据3三性均不认可。对证据4三性不予认可，这些业主没有到庭，不能证明其真实性。第三人对原告提供的证据的质证意见为：对证据1的真实性由法庭审核认定，即使规划许可证为商住楼，也不影响第三人向被告提供申请材料的真实性。在第三人向被告提供的经营用房的材料中，经营用房的用途为商业用房，符合领取营业执照的相关规定。对证据2的真实性不能确认。对证据3的真实性没有异议，但与本案无关。对证据4的三性均有异议，其中部分人员在我们的同意书上也签字了，笔迹相同，也证明了我们的同意书是真实的。本院认为，原告提供的证据可以证明：盐城市亭湖区都市花园2幢为商住楼。该商住楼未设立配套规划专用烟道。第三人饭店位于该商住楼1、2层，与3层的居住层相邻。原告对第三人提供的证据的质证意见为：对证据1无异议。证据2就是本案争议的行政行为，第三人不应作为证据提交。对证据3，与原告提供的证据4相对照，其中506室、*室、*室笔迹有很大出入。第三人通过欺诈手段骗取了*室、508室的签字。宋达林并未同意冯浩容的母亲签字。*室薛杨是否为本人签字以及另外几户是否为本人自愿签名，我不清楚。从同意书上来看，只有7户，并不能代表楼上大多数住户的意见，在“我家酸菜鱼”店楼上两个单元共有十六户住户。对证据4，第三人提供相关的检测证明才能够达到其证明目的，根据《江苏省大气污染防治条例》第五十九条之规定，未配套设计专用烟道商住楼是禁止开饭店的，这是作为一个前置要求。对方提供的证据是事后建的一个油烟排道，所以该份证据不应作为证据提供。对证据5，《江苏省大气污染防治条例》是2015年3月1日起实施，其他部分饭店是在该条例颁布之前就已经经营了，且该证据与本案无关联。被告对第三人提供的证据的质证意见为：对证据1无异议。证据2不应该作为证据。对证据3，依据《个体工商户登记管理办法》的相关规定，申请人在向被告申请营业执照时不需要提交同意书。对证据4的三性无异议，但是这并非被告颁发营业执照时需要提交的资料。对证据5的真实性无异议，可以说明在商住综合楼的商业用房中开餐饮在盐城市区内是一个普遍的现象。本院认为，第三人提供的证据可以证明：第三人饭店位于盐城市亭湖区都市花园2幢的1、2层。2015年7月28日，被告颁发盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店的个体工商户营业执照。本院经审理查明：盐城市亭湖区都市花园2幢为商住楼。该商住楼未设立配套规划专用烟道。原告周荣德、薛扬、宋剑分别居住该商住楼*室、*室、*室。2015年4月，被告盐城市亭湖区市场监督管理局挂牌成立，原盐城工商行政管理局亭湖分局的职能由被告盐城市亭湖区市场监督管理局行使。2015年7月，冯浩容申请办理盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店的个体工商户登记，提供了《个体工商户开业登记申请书》、经营者冯浩容的身份证、房屋所有权证、租赁合同等材料。冯浩容未向被告提交环评审批材料。在其提供的《个体工商户开业登记申请书》上载明，经营范围为餐饮服务，经营场所为市区都市花园2幢109、109-1、110、110-1。其中都市花园2幢109-1、110-1位于该幢楼2层，冯浩容申请登记的个体工商户的经营场所位于该幢楼1、2层，与3层的居住层相邻。2015年7月28日，被告对盐城市亭湖区闻一我家酸菜鱼店予以个体工商户注册登记，颁发个体工商户营业执照。同日，被告向经营者冯浩容发出《前置改后置事项登记提醒函》，告知经营者需要在取得工商登记后到卫生部门（相关许可部门）办理许可手续，取得许可部门许可后方可开展相关经营活动。2015年9月初，被告收到盐城市亭湖区12345政府公共服务平台交办单。该交办单显示，市民来电反映，悦达西园2号楼1楼某门市正在装潢准备开饭店，希望相关部门调查该饭店营业执照的办理情况，该饭店存在安全隐患，希望相关部门调查处理。2015年9月9日，被告向经营者冯浩容发出提醒函，告知经营者需到环保部门办理许可手续，在取得许可部门批准后方可开展经营活动。被告向12345政府公共服务平台反馈了调查情况。2015年11月17日，被告向第三人发出责令改正通知书，责令第三人立即停止餐饮服务经营。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”原告周荣德、薛扬、宋剑均居住在第三人饭店所在楼的楼上，被告颁发第三人个体工商户营业执照的行政许可，与三原告有利害关系，故周荣德、薛扬、宋剑有权提起诉讼，其原告主体适格。《江苏省大气污染防治条例》第五十九条第一款规定了禁止新建、扩建排放油烟的饮食服务项目的几种场所，其中第（二）、（三）项规定的场所为：“（二）未设立配套规划专用烟道的商住综合楼；（三）商住综合楼内与居住层相邻的楼层。”第三人产生油烟的经营场所位于商住楼的1、2层，与3层的居住层相邻，且该商住楼未设立配套规划专用烟道。故第三人建立排放油烟的饮食服务项目不符合上述规定。现原告要求被告履行法定职责，撤销案涉营业执照。而《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款规定了作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可的几种情形，其中第（三）、（四）项规定的情形为：“（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”。被告对不符合法定条件的申请人准予行政许可，被告可以撤销行政许可，但并非应当撤销行政许可。且被告已向第三人发出责令改正通知书，责令第三人立即停止餐饮服务经营，被告已履行职责。因此，原告要求被告履行法定职责，撤销案涉营业执照的理由不成立，原告的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告周荣德、薛扬、宋剑的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周荣德、薛扬、宋剑负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式六份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  郑朝芳审 判 员  陆小暐人民陪审员  王 兰二〇一六年十一月三十日书 记 员  王思思附录法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。