云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云01刑终542号原公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）马应能，男，回族，1974年2月24日出生，高中文化，云南省南华县人，住昆明市官渡区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年3月20日被昆明市公安局呈贡分局刑事拘留，于2015年4月25日被昆明市公安局呈贡分局执行逮捕。现羁押于呈贡区看守所。辩护人赵兴祥，云南凌云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庄严，男，汉族，1987年3月26日出生，大专文化，云南省昆明市人，住昆明市五华区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年3月20日被昆明市公安局呈贡分局刑事拘留，于2015年4月25日被昆明市公安局呈贡分局执行逮捕。现羁押于呈贡区看守所。辩护人徐刚，云南德和政律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闵敬淇，曾用名闵瑞，女，汉族，1980年12月17日出生，中专文化，江苏省人，住云南省昆明市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年3月20日被昆明市公安局呈贡分局刑事拘留，于2015年4月25日被昆明市公安局呈贡分局执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。原审被告人金波，男，汉族，1990年2月15日出生，初中文化，云南省牟定县人，住楚雄彝族自治州牟定县。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2015年3月20日被昆明市公安局呈贡分局刑事拘留，于2015年4月25日被昆明市公安局呈贡分局执行逮捕。现羁押于呈贡区看守所。原审被告人廖晓燕，女，汉族，1988年6月25日出生，小学文化，重庆市开县人，住重庆市开县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年3月20日被昆明市公安局呈贡分局刑事拘留，于2015年4月25日被昆明市公安局呈贡分局执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。昆明市呈贡区人民法院审理由昆明市呈贡区人民检察院指控被告人金波涉嫌容留他人吸毒罪，马应能、庄严、闵敬淇、廖晓燕涉嫌贩卖毒品罪，于2016年8月2日作出（2016）云0114刑初6号刑事判决书。宣判后，原审被告人马应能、庄严、闵敬淇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：2015年2月至3月期间，被告人庄严、闵敬淇分别向被告人马应能贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）及亚甲二氧甲基苯丙胺、氯胺酮混合毒品（俗称“开心水”、“神仙水”等），用于马应能在凤某苑会所打碟期间贩卖给吸毒人员。2015年3月18日23时许，马应能在凤某苑A7-01号别墅打碟时，以每包1000元的价格卖给吸毒人员戢喻麟2包开心水。2015年3月19日4时许，民警对该会所稽查时，从马应能处查获以下毒品：（1）瓶装液体状亚甲二氧甲基苯丙胺、氯胺酮混合物8瓶，共计净重126.57克（其中7瓶共计115.14克由闵敬淇贩卖给马应能）；（2）袋装粉末状亚甲二氧甲基苯丙胺、氯胺酮混合物10袋，共计净重17.09克（其中1.56克由闵敬淇贩卖给马应能，15.53克由庄严贩卖给马应能）；（3）袋装粉末状氯胺酮140.23克（系由庄严贩卖给马应能）。其中，马应能贩卖毒品氯胺酮（含亚甲二氧甲基苯丙胺）128.37克、氯胺酮140.23克、亚甲二氧甲基苯丙胺（含氯胺酮）15.29克；庄严贩卖毒品氯胺酮（含亚甲二氧甲基苯丙胺）1.8克、氯胺酮140.23克、亚甲二氧甲基苯丙胺（含氯胺酮）13.73克；闵敬淇贩卖毒品氯胺酮（含亚甲二氧甲基苯丙胺）115.14克、亚甲二氧甲基苯丙胺（含氯胺酮）1.56克。2015年3月18日晚，被告人廖晓燕至凤某苑B17-2栋地下停车场，以1000元每包的价格卖了2包开心水给吸毒人员叶某等人。次日凌晨4时许，廖晓燕应叶某等人邀约再次前往该处贩卖毒品时被民警当场抓获，并从其随身包内查获开心水8袋，净重9.9克。经鉴定，检出亚甲二氧甲基苯丙胺及氯胺酮成分。廖晓燕贩卖毒品亚甲二氧甲基苯丙胺（含氯胺酮）9.9克。原判认为，被告人金波容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪；被告人马应能、庄严、闵敬淇、廖晓燕违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪；五名被告人应负刑事责任，公诉机关指控罪名成立。关于毒品定性，即混合毒品中含有不同含量的不同毒品成分，如何认定毒品种类。本案中，各被告人贩卖的毒品中含有亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮成分，且不同包装毒品的成分含量不同，按照查获时不同包装的毒品成分含量的大小，以其中比例较大的毒品成分分别确定各包装的毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分和含量。关于毒品折算，即混合毒品是否折算为海洛因量刑。法律和相关司法解释对亚甲二氧甲基苯丙胺和氯胺酮规定了量刑数量标准，应当按照刑法和相关司法解释的规定适用刑罚，量刑时不再折算为海洛因的数量。关于毒品纯度，即查获的毒品混合物是否按毒品成分含量多少计算毒品数量。本案中，毒品的数量不应以纯度折算，将以查证属实的毒品数量结合以上毒品种类的认定计为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。本案中，被告人金波在案发前直接负责管理涉案会所的日常经营管理，指挥会所服务人员为吸毒人员提供服务，在犯罪中作用明显，但其从事本案犯罪行为时间较短，对此予以考虑并酌情判处。被告人马应能归案后供述了同案犯庄严、闵敬淇的犯罪事实，提供了二人真实有效的信息，对公安机关抓获同案犯起到了实际有效的作用，依法应当认定为立功，应从轻处罚。廖晓燕坦白供述，酌情从轻处罚。据此，为维护国家对毒品的管理制度，惩罚容留他人吸毒犯罪，惩罚贩卖毒品犯罪，根据被告人金波、马应能、庄严、闵敬淇、廖晓燕犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十四条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人金波犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金3000元；二、被告人马应能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金10000元；三、被告人庄严犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；四、被告人闵敬淇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金10000元；五、被告人廖晓燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金3000元；六、涉案毒品亚甲二氧甲基苯丙胺与氯胺酮混合物共计313.19克予以没收；云Ａ×××**号红色雪佛兰轿车一辆予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告人马应能、庄严、闵敬淇不服，均提出上诉。上诉人马应能提出上诉称：在其处查获的毒品数量认定有误，未除去水分；其有自首情节；对于其立功表现原判未充分体现；原判未采用从旧兼从轻的原则；对于其在羁押期间的良好表现原判未予认定；云Ａ×××**车辆并非系用于贩卖毒品的工具，不应没收。请求二审法院从轻或减轻处罚。上诉人马应能的辩护人提出：液体毒品应去除水分，马应能具有自首情节，一审量刑过重，请求二审法院予以从轻或减轻处罚。上诉人庄严提出上诉称：其应该构成非法持有毒品罪、毒品数量不对、量刑时未按照从旧兼从轻的原则。上诉人庄严的辩护人提出：原判认定庄严所涉毒品数量有偏差；本案量刑时未按照从旧兼从轻的原则。上诉人闵敬淇提出上诉称：其主观不明知是毒品、毒品是如何买卖的其不知情、本案毒品种类应以氯胺酮认定，并应去除液体，请求二审法院对其减轻处罚。本案经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，并有经一审庭审质证受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、查获经过、抓获经过、现场辨认笔录及照片、现场检查笔录及照片、提取笔录及照片、物证指认照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、称量笔录及照片、刑事科学技术鉴定书及告知记录、现场人员现场检测报告书、行政处罚决定书、证人证言、被告人供述及辩解、书证、辨认笔录及照片、情况说明、同步录音录像、抓捕视频等证据材料予以证实。上述证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证，证据间已形成证据锁链，足以证明本案事实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人马应能、庄严、闵敬淇、原审被告人廖晓燕违反国家毒品管理法规，主观上明知是毒品，客观上予以贩卖，构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处；原审被告人金波容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪，依法应予以惩处。本案中，被告人金波在案发前直接负责管理涉案会所的日常经营管理，指挥会所服务人员为吸毒人员提供服务，在犯罪中作用明显，但其从事本案犯罪行为时间较短，对此予以考虑并酌情判处。被告人马应能归案后供述了同案犯庄严、闵敬淇的犯罪事实，提供了二人真实有效的信息，对公安机关抓获同案犯起到了实际有效的作用，依法应当认定为立功，应从轻处罚。廖晓燕坦白供述，酌情从轻处罚。关于上诉人马应能及其辩护人、上诉人闵敬淇所提液体毒品认定数量时应去除水分的上诉理由及辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳；关于上诉人马应能及其辩护人所提马应能有自首情节、上诉人马应能所提云Ａ×××**车辆并非系用于贩卖毒品的工具，不应没收、上诉人庄严及其辩护人所提原判认定庄严所涉毒品数量有偏差、上诉人庄严所提其应该构成非法持有毒品罪、上诉人闵敬淇所提其主观不明知是毒品、毒品是如何买卖的其不知情的上诉理由及辩护意见与本案在卷证据证明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人马应能所提对于其立功表现原判未充分体现、对于其在羁押期间的良好表现原判未予认定的上诉理由，经查，原判对以上情节已充分考虑，并在量刑时予以体现，故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人闵敬淇所提本案毒品种类应以氯胺酮认定的上诉理由，经查，对于毒品种类的认定原判已进行了充分考虑，并依据法律规定作出了有利于被告人的认定。上诉人的其余上诉理由、辩护人的其余辩护意见，本院已充分注意并部分采纳。综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对原审被告人金波、廖晓燕量刑适当，应予维持。对上诉人马应能、庄严、闵敬淇的量刑畸重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十四条、第四十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114刑初6号刑事判决第一、第五项对于原审被告人金波、廖晓燕的定罪量刑，第二、第三、第四项对于原审被告人马应能、庄严、闵敬淇的定罪部分，第六项对涉案毒品及牌照为云Ａ×××**车辆予以没收；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2016）云0114刑初6号刑事判决第二、第三、第四项对于原审被告人马应能、庄严、闵敬淇的量刑部分；三、被告人马应能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币10000元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年3月20日起至2022年9月19日止。）四、被告人庄严犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年3月20日起至2022年3月19日止。）四、被告人闵敬淇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2015年3月20日起至2018年3月19日止。）本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 王 勇审判员 李城橙二〇一六年十一月八日书记员 罗 淞