云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终1361号上诉人（原审被告）史木昌，男，汉族，1967年9月7日生麒麟区人，住麒麟区。被上诉人（原审原告）韩小红，男，汉族，1978年2月6日生麒麟区人，住麒麟区。被上诉人（原审被告）刘建华，男，汉族，1962年11月12日生麒麟区人，住麒麟区。上诉人史木昌因与被上诉人韩小红、刘建华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2016）云0302民初233号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人史木昌上诉请求：二审法院撤销原判，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。本案确实存在劳务关系，但原告并非在提供劳务过程中受到伤害，而是在提供劳务活动结束后受到伤害，韩小红当天的工作是和王祖寿、张伦昆上下传递模板，王祖寿、张伦昆事发时已结束工作在工地休息，韩小红也应当认定为劳务活动结束，上诉人不应当承担赔偿责任。韩小红未达到完全丧失劳动能力程度，原审法院判决赔偿被上诉人被扶养人生活费错误。被上诉人韩小红、刘建华作答辩。被上诉人韩小红向一审法院起诉请求：判决史木昌、刘建华赔偿其经济损失人民币262787.48元。原审法院经审理确认的法律事实是：被告史木昌与被告刘建华于2015年4月21日签订《工程包工合同》，合同约定由无建筑资质史木昌承建刘建华位于半的房屋一套，原告韩小红受雇于被告史木昌在其工地支模。2015年7月24日下午，韩小红在建盖房屋的过程中从五楼跌下摔伤，被送至曲靖市第一人民医院治疗，共住院治疗27天，支付医疗费421.88元，住院期间需一人陪护。原告的伤情经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后期手术费及治疗费9200元；劳动能力丧失程度经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为部分丧失劳动能力。原告支出鉴定费2000元、交通费210元。被告史木昌为韩小红垫付医疗费56829.83元。另查明，韩小红的父母共生有二子女，均已成年，其父亲韩如鲜于1953年10月8日生，母亲尹竹英于1954年12月1日出生；韩小红长女韩文婷于2000年9月7日生，长子韩文滔于2004年12月23日生，均尚未成年。原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，被告史木昌雇佣原告到工地做工，双方形成个人之间的劳务关系。原告在提供劳务过程中受到人身损害，应当根据原告与被告史木昌各自的过错程度承担相应责任。结合本案实际，被告史木昌未尽到安全施工的保障义务，对原告的损害应承担70%的责任；原告对其损害，没有尽到应有的注意义务，存在一定过错，应承担30%的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案被告刘建华将建筑工程发包给没有建筑资质的被告史木昌，应对原告的损失承担连带赔偿责任。本案中，被告史木昌垫付了医疗费56829.83元，原告虽未主张该笔费用，但该笔费用承担应当计入原告总的损失中，由原、被告按照责任比例进行划分。原告的户口性质记载为农转城居民户，其各项费用计算的标准应当按照城镇居民计算各项赔偿费用。原告主张医疗费421.88元、后期治疗费9200元、残疾赔偿金97196元、被抚养人生活费76304.8元、交通费210元，符合法律规定,本院予以支持；原告主张的住院伙食补助费4700元过高，其住院27天，住院伙食补助费计算为2700元；主张的护理费9000元过高，护理费按照79元/天，住院27天，计算为2133元；营养费无相关医嘱予以佐证，本院不予支持；主张的下欠工资与本案不是同一法律关系，原告可另案主张；误工日应从原告受伤之日起计算至定残日前一天为117天，原告主张按照每天210元计算过高，本院按照2014年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28844元予以调整，误工费为9243元（28844元÷365天×117天）；鉴定费本院确认为2000元；精神抚慰金因未造成严重后果，本院不予支持。故原告主张的各项损失本院确认为：医疗费421.88元、后期治疗费9200元、住院伙食补助费2700元、护理费2133元、误工费9243元、残疾赔偿金173500.8元（包含被抚养人生活费76304.8元）、交通费210元、鉴定费2000元，总计199408.68元。原告受伤后，被告史木昌支付医疗费56829.83元，故原告受伤的总损失为199408.68元+56829.83元=256238.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告史木昌在判决生效后三十日内赔偿原告韩小红后期治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费各项费用256238.51元的70%，即179366.96元。扣减被告史木昌已支付的56829.83元，实际应支付人民币122537.13元。二、被告刘建华对上述费用承担连带赔偿责任。三、驳回原告韩小红的其他诉讼请求。案件受理费100元免交。在二审中，双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明的本案法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，被上诉人韩小红在建盖房屋的过程中从五楼跌下摔伤，系在提供劳务过程中受到人身损害，上诉人史木昌作为雇主，应当承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”一审法院计算被扶养人生活费超过上一年度城镇居民人均消费性支出额不当，本院予以纠正。故被上诉人的各项损失为：医疗费421.88元、后期治疗费9200元、住院伙食补助费2700元、护理费2133元、误工费9243元、残疾赔偿金97196元元、被抚养人生活费60191.6元、交通费210元、鉴定费2000元，总计183295.48元。原告受伤后，被告史木昌支付医疗费56829.83元，故原告受伤的总损失为183295.48元+56829.83元=240125.31元。上诉人的上诉主张部分有事实和法律依据，本院部分支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销麒麟区人民法院（2016）云0302民初233号民事判决；二、由被上诉人史木昌在判决生效后三十日内赔偿被上诉人韩小红后期治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费各项费用240125.31元的70%，即168087.72元。扣减被告史木昌已支付的56829.83元，实际应支付人民币111257.89元.三、被上诉人刘建华对上述费用承担连带赔偿责任。四、驳回被上诉人韩小红的其余诉讼请求。一、二审案件受理费免收。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  雷仙莲审判员  刘滢靖审判员  朱绍茂二〇一六年十一月十五日书记员  贾琼丽