贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0112民初384号原告：兰光均，男，1975年10月12日出生，汉族，住贵州省仁怀市，委托代理人：胡勇、杨金泉，贵州佰益律师事务所律师。被告：贵州黔龙生态养殖有限公司，住所地贵州省贵阳市高新办事处创业路，统一社会信用代码520112000045792。法定代表人：周华勇，该公司总经理，本院审理的原告兰光均诉被告贵州黔龙生态养殖有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理。原告兰光均的委托代理人胡勇、杨金泉，被告贵州黔龙生态养殖有限公司的法定代表人周华勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告兰光均向本院提出诉讼请求:1、被告支付原告工程款529186.70元；2、诉讼费用由被告负担。事实于理由：2010年11月22日，原、被告双方签订《合作协议》，主要约定1、被告将位于后所村、龙井村月亮河处房屋建筑工程交由原告施工。2、原告按照图纸施工，以实际楼板面积结算工程款。雨棚面积按照2算1、楼梯按1算1.5计算。单价为包工包料706元/平方米。3、每层封顶付款160000元。尾款验收合格后一次性付清。协议签订后，原告按约定施工，被告已使用多年。但至今被告仅支付了工程款450000元，尚有529186.70元未支付。经测量，总面积为1386.95平方米，工程总价款为979186.70元。为维护原告的合法权益，诉至人民法院，诉请如前所述。被告贵州黔龙生态养殖有限公司辩称：原告存在诸多违约行为。一是楼层高度约定是3.3米，实际只有2.8米。二是房屋质量存在问题，墙面开裂、屋顶漏水。三是原告诉称的面积不实，实际只有1287.91平方米。四是被告实际付款674000元，并不是450000元。由于原告未按照合同约定施工完毕，故原告诉请支付工程款于法无据，应当驳回原告的诉讼请请求。经审理查明：2010年11月22日，原、被告双方签订《合作协议》，主要约定1、被告将位于贵阳市乌当区××后所村、××村月亮河处房屋建筑工程交由原告施工，施工要求包括：（1）建筑房屋3栋，楼房第一层为3.3米，第二、三层为3米。总面积按照图纸施工。（2）钢筋需使用水钢，砖使用洛湾大堡砖厂生产红砖，水泥使用红狮水泥。（3）基础要求为独立基础，地区圈梁结构，甲方提供挖机、毛石。（4）门500元/扇，窗100元/平方米，一楼使用一般卷闸门。（5）水电要求主线6平方，灯线2.5平方，插座线4平方。插座使用TCL，电线使用玉蝶牌铜芯线。2、付款方式：（1）乙方结算按图施工，以实际施工面积计算，雨棚面积按照2算1，楼梯按1算1.5计算。（2）价格按照每平方米706元计算（包工包料）。（3）每层楼封顶付款160000元给乙方，其中内外装按进度支付工程款，全部竣工经甲方验收合格付97%,剩余3%为质保金，一年后房屋无质量问题付给乙方。3、……（2）乙方施工期限为3个月……，双方还对其他相关权利义务进行了约定。协议签订后，原告进行施工。经现场勘察。建筑总面积为1285.49平方米，一楼未安装卷闸门，系被告用砖所砌。一楼“板对板”净高为3.15米，一楼四间房屋，其中有3间用作养殖娃娃鱼，地面有积水、地坪情况不详。另一间未养娃娃鱼，地面不平整，一楼未装修。同时查明，对于一楼未安装卷闸门及未装修的原因问题，庭审中，原告称是因为被告养殖娃娃鱼，是被告怕影响养殖娃娃鱼，要求未安装卷闸门和未装修，但被告对原告的该主张不认可。对于屋顶未特别进行防水施工问题，原告认可确未特别作防水，因为双方约定的单价太低，并且也未对特别防水施工进行约定，故未做防水。对于漏水痕迹问题，被告已经入住多年，虽未竣工验收，但被告已经实际使用房屋，应视为质量合格。对于层高问题，原告认为符合约定。最后查明，被告共计向原告支付了工程款674000元。上述事实，有原、被告的当庭陈述，《合作协议》，付款凭证，《鉴定意见书》，现场勘验笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，可以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，民事行为当事人应当遵循诚实信用原则，原被告之间就被告修建房屋一事达成合意签订的《合作协议》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，因原告不具有建筑施工资质，其与被告签订的《合作协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同是无效合同。但原告根据双方约定进行了施工，并且被告已实际使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，承包请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持”的规定，被告应当按照双方约定向原告支付工程款。对于被告提出应当对未施工的部分工程造价进行扣减的问题，虽然被告已对该案房屋使用多年，但毕竟原告对部分工程未进行施工，根据公平原则，对未施工部分的造价应当扣减。对于该部分的造价金额，原被告双方对委托第三方鉴定达成了合意，并且共同选定了鉴定机构，但双方在选定鉴定机构后已近两个月，经本院多次通知，始终未缴纳鉴定费，致使鉴定未进行，为此本院终结了该鉴定，在此情形下，本院对该部分工程造价酌情处理。对于酌情处理多少的问题，因本案所涉及的工程，系农村建房，双方约定的单价是706元/平方米，双方无相关部分工程预算清单，更无具体项目的造价定额。经过现场勘察未施工部分主要是第一层未安装卷砸门、未装修，主体及其他部分施工完毕，从现场勘察情况看，大部分工程施工完毕，仅少部分未施工，本院对未施工部分酌情认定为第一层的25%。按照每平方米706米计算，应扣减部分为：1285.49平方米÷2×706元/平方米×25%=113444元。故被告尚需支付金额为：1285.49平方米×706元/平方米-674000元-113444元=120112元。对于被告辩称层高约定是3.3米，但实际层高是2.8米的问题。经现场勘察，楼层净高为3.15米，而双方《合作协议》仅约定是层高，并未注明是净高，故对被告的该辩称，本院不予采信。对于被告辩称的质量问题，本案所涉及的工程，系农村建房，双方约定的单价仅为706元/平方米，且经过现场勘察，对于该房屋被告确已使用多年，用作养殖娃娃鱼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，对被告提出的房屋存在质量问题的抗辩意见，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决如下：一、被告贵州黔龙生态养殖有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告兰光均支付工程款120112元；二、驳回原告兰光均的其余诉讼请求。案件受理费8990元，由原告兰光均负担6950元，被告贵州黔龙生态养殖有限公司负担2040元（此款原告已预交，被告负担的部分在履行上述金钱给付义务时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期届满之日起两年内申请执行。审 判 长  李照黔人民陪审员  万廷云人民陪审员  陈 峰二〇一六年十一月二十一日书 记 员  尹扬蓉