江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4105号上诉人（原审原告）：卢兴化。委托诉讼代理人：张云，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：董梦杰，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市利民劳务服务有限公司，住所地徐州市淮海西路241号9幢404。法定代表人：杨友华，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐州中联混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。法定代表人：刘尊科，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡昊，江苏达谕律师事务所律师。上诉人卢兴化因与被上诉人徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民公司）、徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人卢兴化、被上诉人利民公司的法定代表人杨友华、被上诉人中联公司的委托诉讼代理人蔡昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人卢兴化上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审��事实和理由：1、一审法院对加班事实认定错误。上诉人在被上诉人中联公司工作近3年，工作期间2013年6月至2014年6月没有休息，2014年7月至2015年11月仅星期日休息，上诉人作为劳动者，处于弱势地位，在这当中不存在书面资料是正常的。根据《江苏省工资支付条例》第17条的规定，单位应当保存劳动者考勤记录不得少于2年。被上诉人称其没有考勤制度据不提供，不能成立，应当由单位提供原始凭证以供查阅。2、关于年终绩效奖金。被上诉人要求上诉人离开时约定，有年终绩效奖金就会发。上诉人已经核实工作的单位已经发放了2015年的年终绩效奖金，且数额高于2014年的2910元。被上诉人利民公司辩称：一审判决正确，请求维持一审判决。被上诉人中联公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张加班费应就加班费事实存在承担��证责任。上诉人超过法定退休年龄，应按照劳务关系处理。年终奖并非劳务合同的约定且我公司没有发放年终奖，应驳回上诉人的上诉请求。卢兴化向一审法院起诉请求：判令利民公司和中联公司连带支付未提前30日告知解除劳动合同的工资1330.17元及连带支付拖欠的加班工资30361.91元；连带支付2015年年终绩效奖金2910元。一审法院认定事实：卢兴化出生于1954年2月15日。2013年6月30日，卢兴化去利民公司工作，被利民公司派遣至中联公司从事“拌楼清运工”。至2014年6月30日，卢兴化与利民公司签订《劳务合同书》，约定卢兴化从事“拌楼清洁工”，月工资1460元，期限自2014年6月30日至2016年6月29日。后中联公司（甲方、用工单位）与利民公司（乙方、劳务派遣单位）之间签订《劳务派遣协议书》一份，内容包括：一、劳务派遣期限本协议��限自2015年6月1日起至2016年5月31日止。二、劳务派遣内容1、乙方为甲方提供符合甲方用人条件的劳务人员和劳务派遣服务。2、乙方派遣给甲方的劳务人员，为乙方员工，由乙方与劳务人员订立劳动合同，建立（缴纳）社会保险等其他相关事宜。3、乙方派遣至甲方的劳务人员见（附件一）（包括原告卢兴化）。三、劳务费用结算的支付（一）甲方向乙方支付的劳务费用包括：1、乙方按月支付劳务人员的薪金报酬；2、乙方为劳务人员缴纳的用人单位应承担承担的各项社会保险费用、税金；3、甲方应向乙方支付劳务派遣管理费用。（二）费用的标准1、劳务人员的薪金报酬，由甲方确定。劳务人员工作期间的报酬，由甲方确定。劳务人员工作期间的报酬标准不得低于徐州市人民政府规定的最低工资标准。2、甲方按政府规定险种和缴纳比例标准按月向乙方支付劳务人员的基本养老保险、医疗保险（××医疗）、工伤保险、生育保险、失业保险、住房公积金费用，以上各项社会保险、住房公积金费用均为企业应负担部分，乙方须按实际数额负责缴纳，并代扣代缴劳务人员应承担的各项社会保险、住房公积金费用、税金。3、甲方按月向乙方支付劳务派遣管理费用，标准为：50元/人月。每月应支付的劳务派遣管理费=当月实际使用的劳务人员数×派遣管理费标准/人月。当月实际使用的劳务人员数以双方签字盖章的《劳务派遣人员花名册》人数或修整后的人数为准。上述《劳务派遣协议书》所附《劳务派遣人员花名册》中劳务派遣人员即包括原告卢兴化，岗位为“生产保洁”。上述《劳务派遣协议书》签订后，卢兴化仍继续由被利民公司派遣至中联公司工作，期间工资由中联公司负责发放。2015年11月17日，卢兴化接到中联公司、利民公司口头通知后离职。2016年4月7日，卢兴化以与本案相同事实和理由向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、利民公司、中联公司连带支付未提前30日告知解除劳动合同的工资1330.17元、拖欠的加班工资30361.91元、2015年年终绩效奖金2910元并办理退休手续。2016年4月12日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字[2016]第65号《不予受理通知》，以卢兴化已超过法定退休年龄为由对其申请不予受理。卢兴化遂以诉称理由诉至一审法院。利民公司、中联公司应诉后各以辩称理由予以反驳。经调解无效。一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，卢兴化出生于1954年2月15日，至2014年2月15日已达到60周岁的法定退休年龄，此后卢兴化虽然继续由利民公司派遣在中联公司处工作，但其与利民公司之间的���动合同关系已经终止，双方已实际形成劳务关系。利民公司和中联公司于2015年11月通知卢兴化停止工作，无须向其多支付30天的工资。鉴于中联公司已向卢兴化支付了2015年11月全月的工资，对卢兴化诉请支付未提前30天告知解除劳动合同的工资1330.17元，不符合法律规定，不予支持。卢兴化主张利民公司、中联公司支付加班工资30361.91元，但其就工作期间由利民公司或中联公司要求其必须加班的事实未举证证实，故对其支付加班工资的诉请不予支持。卢兴化主张支付其2015年年终绩效奖金2910元，由于年终绩效奖金非双方合同约定的支付工资的范围，故对该诉请不予支持。遂判决：驳回原告卢兴化的诉讼请求。二审期间双方均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，用人单位与其招用的已达退休年龄但尚未享有养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系。本案上诉人和被上诉人利民公司签订了书面劳务合同，双方在履行该合同过程中产生的争议不能按照正常劳动关系那样一概适用《劳动合同法》的规定，双方之间关于试用期、工作时间、休息休假、劳动保护、最低工资、工伤保险待遇的争议可以适用《劳动合同法》的规定，此外不应适用《劳动合同法》的规定。首先，关于加班费用的问题。上诉人主张加班费，但未能就其主张的加班事实承担举证证明责任，故应当承担举证不能的不利后果。第二，关于绩效奖金的问题。根据上诉人的陈述，上诉人所说的绩效奖金实际上指的是年终奖金。上诉人与被上诉人利民公司签订的《劳务合同书》中约定了报酬标准，绩效奖金并不属于合同约定的工资组成部分。上诉人没有证据证明中联公司发放了其2015年年终绩效奖金且发放名单中包括上诉人，也没有证据证明中联公司已经将上诉人的年终绩效奖金支付给了利民公司而利民公司拒不发放，因此对于上诉人的该项主张不予支持。综上，上诉人卢兴化的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年十一月一日书 记 员  许 丽