广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终1046号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司汕头建营支行。主要负责人：赵伟东，行长。委托诉讼代理人：王健平，中国建设银行股份有限公司汕头市分行职员。委托诉讼代理人：陈木香，中国建设银行股份有限公司汕头市分行职员。被上诉人（原审原告）：蔡泽荣。委托诉讼代理人：辛挺，广东国源岭东律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗慧，广东国源岭东律师事务所实习律师。上诉人中国建设银行股份有限公司汕头建营支行（下称建营支行）因与被上诉人蔡泽荣借记卡纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建营支行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回蔡泽荣的全部诉讼请求；二、判令蔡泽荣承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、本案应适用“先刑后民”原则。本案涉嫌经济犯罪，蔡泽荣也已在公安机关立案侦查。根据最高人民法院的规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。第二、此类案件中是否真的发生“损失”，以及造成资金被盗取的原因，目前尚无法得到证明，只有待公安机关查清相关事实后，才能作出正确认定。鉴于案件已由公安机关进行立案侦查，一审法院本应中止审理，但却在事实未清、证据存疑的情况下就判决建营支行承担赔偿责任，显然不符合法律规定。二、蔡泽荣所提供的证据不能证明资金被盗取。1、蔡泽荣认为其卡内资金被取走是因为“盗刷”，对此“盗刷”是否真实存在蔡泽荣应提供证据予以证明，在相关的刑事案件尚未侦破之时，仅凭报警记录无法认定“盗刷”事实，更无从认定损失确实发生及损失的金额，蔡泽荣所提供的用于证明损失的交易明细并无法证明损失的发生，只能证明储户所持有的银行卡在一段时间内持续正常地使用，事实上蔡泽荣是否损失仍处于事实不明的阶段。因此，蔡泽荣应承担举证不能的不利后果。2、从记录蔡泽荣所持借记卡交易流水的《个人活期明细查询》可以看出，蔡泽荣诉称两笔争议交易属于盗刷存在明显的疑点。从其他盗刷案例及常理分析，取得受害人的卡内信息及密码后，犯罪分子的目标就是最快最大化的获得受害人的卡内资金，而蔡泽荣借记卡2015年9月7日发生的两笔争议交易均不符合上述特征。该两笔资金支取的用途是用于信用卡还款，犯罪分子是绝不会顾及自己的信用记录，使用盗刷的资金用于归还信用卡欠款的。另外，在有时间提取现金的情况下，犯罪分子将款项转入信用卡后再刷卡取出，这样的行为同样有悖常理，不符合盗取存款从快的特点。两笔争议交易发生后，蔡泽荣的借记卡当时仍有近万元的余额，犯罪分子完全有时间有条件在自动取款设备将剩余资金取走，这种行为同样不符合盗取存款最大化的特点。将资金用于归还信用卡欠款并保留近万元的存款不支取，能说明争议交易是蔡泽荣自行支取用于为自己或者他人还款，或者蔡泽荣故意将信息泄露给他人用于归还信用卡欠款，而蔡泽荣起诉建营支行是为了达到将交易资金转嫁给建营支行的目的。三。假使真的发生了“盗刷”，那么蔡泽荣也应自行承担责任。从银行卡进行取款等交易，必须凭借磁条记录和正确密码，两者缺一不可，磁条信息具有唯一性，密码具有私密性。蔡泽荣现有的证据也无法证明其卡信息、密码的泄露与建营支行有关，无法证明是因为建营支行的原因造成其卡信息、密码的泄露，从而导致被“盗刷”，无法证明建营支行在履行储蓄存款合同过程中存在违约或过错行为。因此，蔡泽荣应对所谓的损失自担责任。被上诉人蔡泽荣辩称：一、本案系借记卡纠纷案件，与公安机关立案侦查的涉嫌经济犯罪案件不属于同一法律关系，一审法院无需中止审理。二、本案事实清楚、证据确凿，建营支行未对储户信息尽到安全保障义务，应承担全部赔偿责任。本案蔡泽荣借记卡资金被盗时蔡泽荣没有离开汕头市区，借记卡在蔡泽荣掌控之中，没有遗失，借记卡密码没有泄露，也从未委托他人使用，且其发现借记卡被盗刷及盗转后马上与建设银行联系，挂失借记卡，随后立即110报警，不存在泄露存款信息和密码行为，没有过错。本案中建营支行掌握蔡泽荣借记卡资金转移的全部信息，但建营支行并没有提供相应的证据材料，建营支行应承担举证不能的法律责任。三、建营支行作为借记卡发行机关，应当保证卡内资金安全。本案储户信息泄露，储户借记卡资金被盗刷和盗转，责任在于银行，建营支行错误明显，应承担全额赔偿责任。被上诉人蔡泽荣向一审法院起诉请求：1、建营支行赔偿蔡泽荣被盗资金99600元；2、本案诉讼费由建营支行承担。一审法院认定事实：蔡泽荣在建营支行处办理了卡号6217003100005494272的借记卡一张。2015年9月7日19：45及19：46，蔡泽荣收到建行95533发来的二条信息，得知该卡于19时44分拉卡拉0280150907962372支出49800元和19时45分跨行还款支出49800元。但前述时段蔡泽荣并没有支付前述二笔款项，且借记卡一直在手中，蔡泽荣意识到借记卡资金被盗，逐于当晚21时6分到达汕头市公安局金平分局崎碌派出所报案，当晚向建行95533系统挂失。第二天上午向建营支行反映资金被盗情况，并要求赔偿资金损失99600元。建营支行汇报省建行答复无法赔偿，告知通过诉讼途径解决。蔡泽荣遂向法院起诉。一审法院认为：蔡泽荣在建营支行处开办了“中国建设银行龙卡通（储蓄卡）”，与建营支行成立储蓄存款合同关系。该合同关系是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。在该合同关系中，蔡泽荣负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；建营支行负有保障蔡泽荣账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。本案中，建营支行作为专业的金融机构，应对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，防范借记卡被复制、被伪造，由于建营支行未能识别伪造的借记卡，允许他人以伪卡交易，表明其交易系统存在重大安全隐患和缺陷，导致案外人侵害蔡泽荣的合法权益，建营支行未能对蔡泽荣资金安全尽到保障义务，应对蔡泽荣的损失承担主要赔偿责任。而蔡泽荣作为持卡人，所持借记卡的密码具有唯一性、私有性、秘密性的特性，蔡泽荣负有妥善保管涉案借记卡密码的义务，在蔡泽荣没有证据证实由于建营支行的原因导致密码泄露的情况下，借记卡泄露导致损失的风险与责任由蔡泽荣承担。综合衡量双方过错程度，对蔡泽荣借记卡内资金被伪卡盗刷所造成的损失，酌定由建营支行承担90%即89640元，由蔡泽荣承担10%。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定的规定，一审法院判决如下：中国建设银行股份有限公司汕头建营支行在判决发生法律效力之日起十日内赔偿蔡泽荣损失89640元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1145元由中国建设银行股份有限公司汕头建营支行承担。本院二审期间，建营支行围绕上诉请求依法提交了如下证据：《银行流水查询信息》二份，证明蔡泽荣平时交易比较频繁，有经常刷卡消费，有可能出现被复制卡的情况和密码泄露的情况。蔡泽荣对建营支行二审提交的证据认为：一、对真实性无异议，但不具有合法性、关联性。二、一审期间建行已经掌握，本来应该提交，但是一审没有提交，所以不属于二审新证据。三、作为信用卡，制作之后就是为了交易和使用，不能因此认为有泄露密码的可能。四、该卡是在pos机被盗刷和跨行还款，和一审认定事实一致，所以该份证据无法证明一审认定事实不正确的问题。本院对该证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实除蔡泽荣被盗刷发生地点、交易情况外予以确认。本院另查明，蔡泽荣卡号为6217003100005494272的借记卡在广州市花都区分别于19时44分24秒、19时45分20秒通过POS设备支出49800元、49800元。其中一笔划入杭州浦发银行账户6221765507077228，一笔划入深圳中信银行账户5201080009477997作信用卡还款。再查明，一审时建营支行未在答辩期限内提交书面答辩，开庭时经依法传唤也未到庭参见诉讼，一审法院依法缺席判决。本院认为，本案属借记卡纠纷案件，蔡泽荣在建营支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，蔡泽荣负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；建营支行负有保障蔡泽荣账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。从本案查明的事实来看，蔡泽荣的借记卡在广州市花都区分别于19时44分24秒、19时45分20秒通过POS设备支出49800元、49800元。其中一笔划入杭州浦发银行账户6221765507077228，一笔划入深圳中信银行账户5201080009477997作信用卡还款。故依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则可以推定涉案消费的借记卡并非是建营支行所发并由蔡泽荣所持有的借记卡，蔡泽荣的借记卡被提现为伪卡交易。建营支行作为发卡银行，接受了非法复制的借记卡在被他人操作，并从蔡泽荣账户中扣划相应款项，对此建营支行未能尽到保障蔡泽荣账户资金安全和谨慎审查借记卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，蔡泽荣未能举证证明其密码泄露与建营支行存在因果关系，蔡泽荣未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。鉴于建营支行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，故一审判决认定建营支行对蔡泽荣在本案中的存款损失承担90%的赔偿责任，即建营支行应向蔡泽荣赔偿损失89640元，处理并无不当，本院依法予以维持。因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此，建营支行提出本案应中止审理的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，建营支行在一审放弃其抗辩权利，二审提交证据也缺乏关联性。故建营支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2290元，由上诉人中国建设银行股份有限公司汕头建营支行负担。本判决为终审判决。审判长  黄小洋审判员  郑达坚审判员  黄孝钿二〇一六年十一月二十八日书记员  方佳阳