广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终880号上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头高新区腾力高分子材料科技有限公司，住所地汕头高新区科技东路9号超声科技大厦7A01房。法定代表人：沈绮瑜。委托诉讼代理人：陈志扬，广东岭海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市和源贸易有限公司，住所地汕头市龙湖区丽日庄东区24幢101、103号房。法定代表人：何丽卿。委托诉讼代理人：张衡，广东当儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华，广东当儒律师事务所实习律师。上诉人汕头高新区腾力高分子材料科技有限公司（下称腾力公司）因与被上诉人汕头市和源贸易有限公司（下称和源公司）定金合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾力公司的委托诉讼代理人陈志扬、被上诉人和源公司的委托诉讼代理人张衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾力公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回和源公司的诉讼请求，并支持腾力公司的反诉请求；三、本案诉讼费用由和源公司承担。事实和理由：一、本案系承揽合同纠纷，而非定金合同纠纷。根据本案双方当事人陈述的相关事实和和源公司提交的《购销协议》，和源公司交付定金时，定金收据所对应的产品尚未定型，腾力公司须在收到定金后才开始产品的研制生产，而且双方已就价款、数量等合同基本条款达成口头协议。上述事实完全符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，且承揽合同属于非要式合同，故本案属于承揽合同纠纷。二、一审法院认定双方合同关系未成立是错误的。和源公司的《民事起诉状》、《购销协议》、定金支付凭证及腾力公司确认的相关事实，充分表明本案双方当事人已就防盗器的研发生产达成口头协议：防盗器每套65元，和源公司在收到定金10万元后开始研发生产工作，在2014年4月提交样品，在样品确定后开始批量生产，和源公司首次定制数量为1万套。对于首次定制数量是否为1万套的问题，从和源公司在民事起诉状中的故意回避、已付的定金数额和腾力公司为生产1万套产品所做的准备工作可以确定。故本案双方的承揽合同关系已成立，由此产生的纠纷应按《中华人民共和国合同法》有关规定处理。三、本案纠纷是和源公司单方违约造成的，由此产生的损失应由和源公司承担。在收到和源公司的定金后，腾力公司立即开始研发工作，并为首次1万套产品的批量生产做足准备。2014年4月，腾力公司依约将样品交付和源公司，但和源公司未对样品进行有效回应，致使腾力公司无法开始批量生产。故本案承揽合同未能有效执行是和源公司的单方违约行为造成的，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十五条的规定，和源公司不仅无权要求返还定金，还应赔偿腾力公司为进行批量生产而支付的费用。和源公司答辩称，腾力公司的上诉是为了混淆视听，拖延时间，逃避应有的法律责任。一、本案系定金合同纠纷，而非承揽合同纠纷。一审法院已就本案的事实与法律适用进行了说明和分析，并在判决书中明确，双方当事人在收款收据写明“定金”的性质，是为了建立买卖合同关系而进行定金交付的行为。腾力公司在一审也从未主张本案系承揽合同纠纷。二、一审法院关于“双方合同关系并未成立”的事实认定及法律适用是正确的。本案双方当事人已在交付定金之前约定，防盗器每套65元，因而案涉购销产品的价格是确定的。而投入研发的产品价格是不确定的，故在双方当事人已明确约定产品价格的情况下，不存在后期研发和投入的问题。腾力公司提出其必须进行研发才能进行生产的主张，是自相矛盾的。和源公司多次要求腾力公司供货，但腾力公司均以各种理由推脱，导致双方当事人最终未能订立买卖合同。三、本案不存在和源公司单方违约的问题。本案的争议焦点是腾力公司收取定金之后不履行交货义务，导致合同无法成立，所以腾力公司占有和源公司交付的定金，没有法律依据。综上所述，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。和源公司向一审法院起诉请求：一、判令腾力公司立即返还和源公司10万元及利息（该款自2014年1月23日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、判令腾力公司承担本案诉讼费用。腾力公司向一审法院反诉请求：一、判令和源公司赔偿腾力公司损失283859.24元；二、判令和源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月，和源公司与腾力公司就汽车防盗电子产品进行商谈。2014年1月22日，和源公司向腾力公司支付10万元。2014年1月23日，腾力公司向和源公司出具收款收据，写明“今收到汕头市和源贸易有限公司壹拾万元，摘由产品定金”。后双方当事人就汽车防盗电子产品的合作生产、销售发生纠纷，诉至法院。一审法院认为，和源公司与腾力公司就汽车防盗电子产品事宜进行协商，但双方各执一词，未能签订书面合同，双方提交的证据，均不足以证明双方口头达成内容一致的条款，因此本案诉争合同缺乏合同成立的必备要素，双方合同关系并未成立。由于双方当事人没有就合同条款达成一致意见，也没有证据证明定金与合同订立的关系，而从收款收据写明“产品定金”的性质上分析，可以认定该定金应为双方为合同成立后为督促一方按合同约定履行产品生产或交付义务所支付的违约定金。现合同不成立，腾力公司收取该定金缺乏法律依据，和源公司请求返还定金，予以支持。但定金返还需通过诉讼方式确认，和源公司主张腾力公司支付判决确定定金效力之前占用定金期间的利息，不予支持。在合同未成立时，腾力公司反诉主张和源公司赔偿，属主张赔偿合同订立的信赖利益损失。腾力公司没有提交证据证明和源公司知晓产品研发周期及可能花费的研发费用或有违背诚实信用原则的、有过错的违反先契约义务的行为，提交的证据也不足以证明腾力公司对于合同缔约阶段的投入费用有预期，不足以证明其支出的各项费用与本案合同履行的产生损害事实的关联性和唯一性，故对腾力公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、腾力公司于判决发生法律效力之日起十日内付还和源公司10万元；二、驳回和源公司的其他诉讼请求；三、驳回腾力公司的反诉请求。本诉案件受理费2300元，反诉案件受理费2779元，由腾力公司负担。二审中，为查明案件基本事实，本院责令双方当事人提交和源公司于2015年12月30日通过电子邮箱发送给腾力公司的《购销协议》。腾力公司在限定期限内提交了该份《购销协议》的书面材料，而和源公司没有提交。和源公司在本案既然能够提交该电子邮箱的界面截图，却无法提交电子邮箱中《购销协议》的内容，其辩解该电子邮箱的经手人已离职，无法打开电子邮箱查看并下载《购销协议》的理由，不能成立，本院不予采纳。该份《购销协议》系和源公司出具并发送给腾力公司的，能够真实反映当时双方协商的客观事实，因和源公司能够提供却没有提交，故本院对腾力公司提交的《购销协议》的内容予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：和源公司与腾力公司自2013年开始，经过多次商谈，双方口头约定由和源公司提供一款汽车用继电器式电子防盗器作为样品供腾力公司分析，腾力公司根据该样品作五方面的功能性改进。和源公司应于2014年1月向腾力公司支付10万元作为定金，腾力公司收到定金后应于2014年3月交付改进后的样品。如果腾力公司改进后的样品得到和源公司认可，腾力公司即按和源公司认可的样品开始产品的生产。双方还约定每套产品的价格为65元。2014年1月22日，和源公司向腾力公司支付10万元。2014年1月23日，腾力公司向和源公司出具收款收据，写明“今收到汕头市和源贸易有限公司人民币壹拾万元”，摘由为产品定金。2014年3月中旬，腾力公司将改进后的样品交给和源公司测试。2015年12月30日，和源公司通过电子邮件向腾力公司发送一份《购销协议》，协议主要内容为：自协议签订之日起，腾力公司按其所说的改进方案安排生产，不再提供样品，于2016年3月31日交付合格的产品。和源公司首次订货量按最初约定价每套65元，共1539套总计货款10万元。如果不能按期交货，腾力公司双倍退还定金。产品的遥控钥匙如果依然不能满足待机一年的要求，如有客户退货，腾力公司按双倍的购货价退还和源公司货款。2016年1月4日，腾力公司通过电子邮件回复和源公司，对协议内容提出修改：自协议签订之日起，按试用好的样品封装。因产品是腾力公司专门为和源公司开发的，和源公司如果购不到1万套，则腾力公司需收产品开发费用。腾力公司交付产品后，和源公司应验收好，如对产品有争议，则以封装好的产品为样品进行测试，如不差于样品则为合格产品。产品的密锁如果在正常使用的情况下，电池不能待机一年，则腾力公司负责保修保换。因双方对订货的数量存在分歧，未能签订协议。和源公司遂于2016年1月15日向一审法院提起本案诉讼。本院认为，本案系定金合同纠纷。二审争议的焦点是：一、本案合同的性质；二、和源公司要求腾力公司返还定金10万元的诉讼请求能否支持；三、腾力公司要求和源公司赔偿损失283859.24元的诉讼请求能否支持。关于本案合同的性质。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，和源公司与腾力公司口头约定，腾力公司按照和源公司的要求，对其提供的样品进行分析并作功能性改进。待改进后的样品得到和源公司认可，腾力公司再进行量产供货。和源公司与腾力公司之间上述约定符合承揽合同的特征，属于承揽合同中的定作合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可见，合同成立至少需要具备明确的当事人、标的和数量。本案中，双方当事人对每套产品价格为65元的约定是明确的，但对订货的数量则各执一词，无法确定。因此，双方当事人之间的承揽合同关系尚未成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”和源公司向腾力公司支付10万元作为产品定金，双方当事人对定金性质的约定没有争议，故和源公司与腾力公司之间成立定金合同关系。定金有立约定金、解约定金、成约定金、证约定金等，本案双方当事人之间的定金合同关系为立约定金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”和源公司向腾力公司支付定金，既是腾力公司着手对样品进行分析和功能性改进的条件，也是双方对预期订立主合同所作的承诺和担保。从和源公司于2015年12月30日通过电子邮件向腾力公司发送《购销协议》可以印证，双方当事人还需要通过签订主合同确定订货的数量，以及对未尽事项进行约定。因此，本案合同的性质为立约定金合同。一审法院关于本案为定金合同纠纷的认定正确，但认为双方没有证据证明定金与合同订立的关系有误，本院在查明案件基本事实的基础上，依法予以纠正。关于和源公司要求腾力公司返还定金10万元的诉讼请求能否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”和源公司支付定金后，腾力公司开始着手对和源公司提供的样品进行分析并作五个方面的功能性改进。腾力公司反诉提供的证据，能够证明其确实为双方订立主合同做了必要的准备工作。和源公司在《购销协议》中提出腾力公司改进后的样品存在遥控钥匙待机不足一年的问题，说明腾力公司至少完成了其他四个方面的功能性改进。腾力公司于2014年3月中旬如约向和源公司交付改进后的样品，说明腾力公司已经履行了约定的先合同义务。但是，和源公司在本案中未能举证证明其在收到样品之后有及时向腾力公司作出是否认可样品的意思表示，也未能举证证明其收到的样品确实存在遥控钥匙待机不足一年的问题。因此，和源公司依法应承担对其不利的法律后果。故腾力公司上诉关于和源公司未及时反馈其对样品是否接受，致使产品无法量产供货的主张，理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”可见，在一般情况下，主合同标的额肯定超过定金的数额。和源公司于2015年12月30日通过电子邮件向腾力公司发送一份《购销协议》，提出首次订货量为10万元，并以定金10万元抵作货款。和源公司上述要约与腾力公司接受定金时可预见的主合同标的额有一定的差距，故腾力公司回复邮件对订货数量提出异议，合情合理。并且，订立合同的过程本身就是相互协商的过程，但在本案中没有证据证明和源公司在收到腾力公司邮件回复后有再向腾力公司反馈任何信息，而是直接向法院起诉要求腾力公司返还定金。因此，和源公司在双方订立合同的过程中存在违背诚实信用的行为，致使主合同最终无法订立。故和源公司起诉要求腾力公司返还定金10万元的请求，依据不足，本院予以驳回。腾力公司上诉请求二审法院依法改判驳回和源公司在一审提出的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。一审法院对案件基本事实认定不清，对定金合同的类型和性质认定有误，判令腾力公司返还定金不当，本院依法予以改判。关于腾力公司要求和源公司赔偿损失283859.24元的诉讼请求能否支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，定金是债权担保的一种方式。立约定金，在其所担保的主合同未能订立时，违反承诺的当事人因此受到定金处罚，该定金同时也是对另一方当事人损失的补偿。本案中，腾力公司对和源公司提供的样品进行了功能性改进，为主合同的订立履行了必要的先合同义务。虽然最终无法订立主合同，但已通过定金罚则弥补了自己的损失。并且，腾力公司反诉提供的证据尚不足以证明是因主合同无法订立产生的直接损失，故其要求和源公司赔偿损失283859.24元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。一审法院对腾力公司反诉提出的诉讼请求予以驳回，处理正确，本院予以维持。综上所述，腾力公司的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初101号民事判决第三项；二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初101号民事判决第一项、第二项；三、驳回汕头市和源贸易有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费2300元，由汕头市和源贸易有限公司负担。一审反诉案件受理费2779元，由汕头高新区腾力高分子材料科技有限公司负担。二审案件受理费7858元，由汕头市和源贸易有限公司负担2068元，由汕头高新区腾力高分子材料科技有限公司负担5790元。本判决为终审判决。审判长 林 立审判员 姚焕丹审判员 翁晓红二〇一六年十一月八日书记员 李逸珣