山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终2674号上诉人（原审被告）：王林祥，农民。委托诉讼代理人：杨耀荣，淄博临淄中平法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：杨花香，无业。委托诉讼代理人：张方喜，山东全正(临淄)律师事务所律师。原审被告：齐春敏，淄博庚泉工贸有限公司法定代表人。原审被告：王丽珍。原审被告：淄博庚泉工贸有限公司。住所地：淄博市临淄区齐鲁国际塑化城精品塑化区*号楼**号*楼。法定代表人：齐春敏，经理。原审被告：王相成。原审被告：魏桂荣，系王相成之妻。上诉人王林祥因与被上诉人杨花香、原审被告齐春敏、王丽珍、淄博庚泉工贸有限公司（以下简称庚泉公司）、王相成、魏桂荣民间借贷纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王林祥的委托诉讼代理人杨耀荣，被上诉人杨花香的法定代表人张方喜，原审被告齐春敏及其作为庚泉公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。原审被告王丽珍、王相成、魏桂荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王林祥上诉请求：撤销原审判决中上诉人承担责任部分（370348.60元），依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。2014年1月20日，被上诉人与原审被告齐春敏签订《民间借款担保合同》一份，合同约定担保人为上诉人（不是本人签字，本人不知情），原审被告齐春敏又于2014年3月27日向被上诉人借款40万元，该款未设定保证人。至2015年2月17日，齐春敏共支付被上诉人本息合计1159900.00元，被上诉人只认可收到963900.00元，按照借款先后顺序及交易习惯，因第一笔借款约定了还款时间且有担保人，原审被告齐春敏所支付给被上诉人的款项应当先偿还第一笔借款。按照原审被告齐春敏提供的证据，第一笔借款本息已经还清。原审判决认定违反法律规定、交易习惯及合同约定，损害上诉人和其他当事人的利益。二、一审对上诉人要求鉴定笔迹的请求没有充分重视，没有按照规定予以鉴定。上诉人对被上诉人提交的合同中担保人王林祥的签名提出质疑，一审要求上诉人鉴定，上诉人提出被上诉人举证责任未完成，应由被上诉人举证证明担保人签名系上诉人，一审对此不予理睬，上诉人无奈要求鉴定，交款过程中，一审以超期为由未对此鉴定致使判决结果不当。三、一审将广义的担保义务诠释为只解除抵押未解除担保，损害了上诉人的合法权益，应当改判上诉人免除了保证责任。2015年5月13日，杨花香、原审被告齐春敏与原审被告王相成、魏桂荣达成借款换押协议，三方均同意解除所谓王林祥的担保义务，对此上诉人应当免责。综上，一审认定事实不清，判决结果不当，请求二审查明事实，依法作出公正处理。被上诉人杨花香辩称，一审判决对上诉人承担保证责任的事实认定清楚，证据充分，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。杨花香向一审法院起诉请求：请求判令被告齐春敏、王丽珍、庚泉公司偿还借款1084000.00元，支付利息131900.00元（按借款1084000.00元，自2015年2月17日至2015年7月17日，月息3%计算）及至实际偿还之日止的利息（按月息2%计算），支付律师费35000.00元，确认原告对被告王相成、魏桂荣所有权证号为07-1068915号抵押房屋享有优先受偿权，被告王相成、王林祥对上述借款中的本息723800.00元承担连带责任保证，被告王相成、王林祥对2015年7月18日至实际清偿之日期间的利息承担连带责任保证（以借款658000.00元，月息2%计算），被告王相成、魏桂荣、王林祥对律师费承担连带责任保证，被告按规定承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月20日，原告杨花香（出借人）与被告齐春敏、王丽珍、庚泉公司（均为借款人）、被告王林祥（保证人，抵押人）签订《民间借款担保合同》一份，约定：借款人民币70万元，借款通过出借人或出借人委托的人支付给借款人（其中一个即可）或借款人委托收款的人，方式可以网上银行、转账、现金等方式；借款期限自2014年1月20日至2月20日；月利率为6%，每月一付利息42000.00元，逾期按银行同期贷款利率的四倍承担利息；因订立和执行本合同所产生的费用由借款人承担；保证人为借款人提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，保证范围为本合同项下借款本金、利息、违约金以及出借人实现债权的费用（包括诉讼费、评估费、拍卖费、律师费等）；既有抵押又有担保人的，出借人既可以行使抵押权，也可同时要求保证人承担连带清偿责任，无需先实现物的抵押权后，再行使要求担保人的连带清偿保证责任；抵押人自愿以其所有的房产证号07-××号住宅作为本合同借款的抵押物，抵押期限为借款人全部债务清偿完毕止；抵押担保范围同担保范围；还约定了债权债务转移、管辖等等。同日，借款人、担保人为原告出具“今借到杨花香人民币70万元，大写柒拾万元，期限自2014年1月20日至2014年2月20日，月利率6%（通过银行卡过付），2014年1月20日由杨花香的中信卡（6226984200087294）打到于东明卡名下，卡号为（62×××06），另支付现金42000.00元，双方发生争议，由合同签订地张店区人民法院管辖。担保人担保期限为2年”借款条一份。同日，原告通过中信银行转入于东明账户内658000.00元，但未支付现金。2014年3月27日，被告齐春敏、庚泉公司、王丽珍（均为借款人）为原告出具“今借到杨花香人民币40万元，大写肆拾万元，期限自2014年3月27日至2014年4月26日，月利率6%（通过银行卡过付），2014年3月27日由杨花香的农行卡（6228450280021029214）打到齐春敏卡名下，卡号为（62×××76），另支付现金24000.00元。双方发生争议，由合同签订地张店区人民法院管辖。担保人担保期限为2年”借款条一份，被告齐春敏亦在担保人处签名捺印。同日，原告通过农业银行转入被告齐春敏名下376000.00元。2014年5月13日，原告与被告齐春敏（借款人）及被告魏桂荣、王相成（均为担保抵押人）签订《借款换押协议书》一份，约定：2014年1月20日，齐春敏借款70万元，担保抵押人王林祥（房产证号07-00225**），因王林祥房产证孩子上学用，将房产证取走，不再作为齐春敏的担保义务；2014年5月13日，王林祥其父母魏桂荣、王相成夫妇提供房产（淄国用2014第E022**号）为其借款人齐春敏抵押担保，并于5月13日去房管局办理了抵押手续，在齐春敏未还款之日内，此抵押担保即发生法律效力，并经出借人、借款人、担保抵押人三方已经确认。同日，被告王相成在同2014年1月20日的借款条内容一致的借款条的担保人处签名捺印。2014年5月19日，在淄博市房产管理局办理房屋抵押登记（证号为淄博市房他证临淄区字第T07-10196**，房屋他项权利人为杨花香，房屋所有人为魏桂荣，房屋所有权证号为07-1068915，房屋坐落于临淄区临淄大道776号齐福园27号楼1单元2层西户，他项权利种类为抵押，债权数额为人民币50万元）。2015年7月20日，原告以被告未偿还借款本息为由，诉来原审法院，要求被告偿还借款本息，后于2015年10月25日增加诉求，要求被告按其诉称支付。2015年10月9日，被告王林祥申请对其在借款担保合同及借款条上签名进行鉴定。2016年1月5日，原审法院技术室以被告王林祥未交纳相关材料及鉴定费用为由，予以退回鉴定。原告提供其与被告齐春敏签订的予付息确认书（内容为齐春敏2014年1月20日借款70万元，3月27日借款40万元，截止2015年2月17日利息已结清，上述借款本金总计110万元的利息，按约定利息的50%自2015年2月18日起重新计算，所有借款人与担保人应尽快偿清本息等）一份，证明截止2015年2月17日，原告与被告齐春敏对涉诉借款利息的结算确认。被告齐春敏提出签字人不是原告，也没有落款时间，且根据相关司法解释，利息过高，应按年息6%计算。被告王相成、魏桂荣、王林祥提出其既不是借款人，也不是担保人，与其无关。原告提供其与被告齐春敏及抵押担保人李有志签订的协议书（内容为2015年2月17日，齐春敏借杨花香人民币20万元，借用期限20天。因齐春敏种种原因，至今本息未还，该借款由李有志担保，并用房产一套抵押。经三方协商，借款人齐春敏于2015年7月10日交本金20万元，自借款之日至7月20日按实际天数计算，全息于7月20日一次交清，出借方将房产证交给抵押担保方）一份，证明2015年2月17日，被告齐春敏向原告借款20万元，由李有志提供担保，协议上显示借款本息于2015年7月20日一次性还清。该笔借款被告于2015年7月10日偿还本金15万元，余款5万元及利息28500.00元(第一部分，从2015年2月17日至6月16日，计算4个月，以20万元为基数，按月息3%计算，共24000.00元；第二部分，按本金5万元为基数，从2015年7月11日至10月11日，计3个月，按月息3%计算，共4500.00元)未偿还。被告齐春敏提出原告增加诉讼请求部分，不符合法律规定；该借款未约定利息的计算方式，而且该协议中已经注明7月20日已经支付相关款项。被告王相成、魏桂荣、王林祥提出与三被告无关，不是三被告借款，也不是三被告担保。原告提供2015年10月16日对上述20万元，由顾林修(青岛金聚投资有限公司经理，系原告的同事)与李有志的手机录音一份，证明原告与被告齐春敏发生20万元借款的事实及余款、利息、违约金未归还的事实（李有志是上述20万元的担保人，因配合原告追索欠款，在本案中原告未追究李有志的担保责任）。被告齐春敏提出该录音是与本案无关的第三人所录制，不需再听，与本案无关。被告王相成、魏桂荣、王林祥提出与三被告无关。被告齐春敏提供农行对账明细13份，证明被告已经分18笔还款本息959900.00元；另有三笔共20万元因机器故障没有打出明细：2015年4月30日左右归还5万元，7月15日左右归还10万元，7月20日左右归还5万元。共计归还本息1159900.00元。原告提出被告齐春敏提供的银行交易明易，与本案诉讼的欠款及利息不具有关联性，并且银行的流水明细内容不显示被告与原告之间的资金往来。原告方认为对被告所举的2015年7月10日的10万元及7月20日5万元是归还的第三笔20万元的本金部分，不认可其他7月份还款；2015年2月17日的34.99万元收到；对2014年4月27日6.6万元、7月25日1.8万元、7月28日2.4万元、9月22日4.8万元和1.8万元、11月2日2.2万元，共计196000.00元，不予认可，其他无异议。被告齐春敏提出原告不认可的钱确实还了，但因客观原因不能提供相关的凭证。被告王相成、魏桂荣、王林祥对该证据提出不清楚。被告齐春敏提供其与被告王丽珍离婚证复印件，证明两被告已离婚。原告提出证据是复印件不能确认真实性，现两被告还住在一起。被告王相成、魏桂荣、王林祥对该证据提出不清楚。原告提供律师费发票、委托代理合同（案件编号为90号，与律师开庭公函的案号一致）一份，证明原告用现金支付律师费3.5万元。被告齐春敏对真实性无异议，提出代理合同上没有盖章；从上面看不出代理的是哪个案子，应提交相关的收费标准，第一笔款项已经还完，不存在承担律师费的问题。被告王相成、魏桂荣、王林祥质证意见与被告齐春敏的意见一致，还提出被告王林祥不承担保证责任，所以也不承担律师费。一审法院认为，虽然原告与被告齐春敏、王丽珍、庚泉公司及被告王林祥（保证人，抵押人）签订了70万元的借款担保合同及借款条，但原告实际出借658000.00元，原告亦无异议，故应以实际借款数额为准，并按其计算借款利息。原告与被告齐春敏签订的予付息确认书，证明被告齐春敏已按借款70万元、月息6%（年息72%）支付利息至2015年2月17日，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付超过年利率36%的部分利息，人民法院应予支持”之规定，且被告齐春敏提出利息过高，故被告齐春敏所支付超过年息36%的部分利息255051.62元（按本金658000.00元，自2014年1月20日至2015年2月17日，共计393天，按年息36%计算）及多支付本金42000元的利息32559.78元（按本金42000.00元，自2014年1月20日至2015年2月17日，共计393天，按月息6%计算），应折抵本金，剩余本金为370348.60元（658000.00元-255051.62元-32599.78元），应由三被告支付，并支付以此借款本金、按年息24%，自2015年2月18日至本判决确定履行之日的利息。被告王林祥在该笔借款中即是担保人，又是抵押人。虽然原告与被告齐春敏、魏桂荣、王相成于2014年5月13日签订借款换押协议书，该协议只是免除了被告王林祥的抵押担保，但并未撤销其担保义务，故被告王林祥仍对上述借款本息承担连带清偿责任。被告魏桂荣、王相成将其房产为该笔借款提供债权数额为50万元的抵押担保，故原告对抵押房屋享有此笔借款的优先受偿权。被告王相成作为担保人在借款条中签名捺印，虽未约定保证方式，但依据相关法律规定，应按连带责任保证承担保证责任，故其应对上述借款承担连带清偿责任。同理，2014年3月27日借款40万元的借款条，实际借款为376000.00元，被告齐春敏所支付超过年息36%的部分利息121267.72元（按本金376000.00元，自2014年3月27日至2015年2月17日，共计327天，按年息36%计算）及多支付本金24000元的利息15480.99元（按本金24000.00元，自2014年3月27日至2015年2月17日，共计327天，按月息6%计算），应折抵本金，剩余本金为239251.29元（376000.00元-121267.72元-15480.99元），应由三被告支付，并支付以此借款本金、按年息24%，自2015年2月18日至判决确定履行之日的利息。关于2015年2月17日被告齐春敏借款20万元，原告认可被告齐春敏于2015年7月10日偿还本金15万元，剩余借款本金5万元，应由被告齐春敏支付。但因该借款未约定利息，依据相关法律规定，被告齐春敏应支付自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息3978.08元（按借款20万元，自借款到期日2015年3月10日至原告要求2015年6月16日，按年利率6%计算，利息为3221.92元；借款5万元，自2015年7月11日至2015年10月11日，年息6%计算，利息为756.16元）及自2015年10月12日至判决履行之日的利息。原告按月息3%计算利息，证据不足，不予支持。原告要求被告偿还至实际还款之日期间的利息，违反相关法律规定，不予支持。借款担保合同中只在保证、抵押部分约定了支付律师费，但未在借款主合同中约定，故原告要求被告支付律师费35000.00元的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告齐春敏所提供偿还原告借款明细中的部分款项，未提供证据，原告亦不认可，故不予支持。被告齐春敏若有证据，可另行处理。被告齐春敏、王相成、魏桂荣、王林祥的部分辩解理由，证据不足，不予全部支持。被告王丽珍、庚泉公司经传票传唤、无正当理由未到庭，视为放弃其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告齐春敏、王丽珍、淄博庚泉工贸有限公司于判决生效后十日内偿还原告杨花香借款370348.6元；二、被告齐春敏、王丽珍、淄博庚泉工贸有限公司于判决生效后十日内支付原告杨花香自2015年2月18日至本判决确定履行之日的利息（按借款本金370348.6元，按年息24%计算）；三、被告王林祥、王相成对上述一、二款项承担连带清偿责任；被告王林祥、王相成承担担保责任后，有权向被告齐春敏、王丽珍、淄博庚泉工贸有限公司追偿；四、原告杨花香对被告王相成、魏桂荣坐落于淄博市临淄大道776号齐福园27号楼1单元2层西户（房屋所有权证号为07-1068915，为上述借款70万元抵押）房屋以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；五、被告齐春敏、王丽珍、淄博庚泉工贸有限公司于判决生效后十日内偿还原告杨花香借款239251.29元；六、被告齐春敏、王丽珍、淄博庚泉工贸有限公司于判决生效后十日内支付原告杨花香自2015年2月18日至本判决确定履行之日的利息（按借款本金239251.29元，按年息24%计算）；七、被告齐春敏于判决生效后十日内偿还原告杨花香借款5万元；八、被告齐春敏于判决生效后十日内支付原告杨花香资金占用期间的利息3978.08元及自2015年10月12日至判决确定履行之日的利息（按借款5万元，年息6%计算）；九、驳回原告杨花香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16058.00元，保全费4020.00元，共计20078.00元；由原告杨花香负担5258.00元，被告齐春敏、王丽珍、淄博庚泉工贸有限公司负担14820.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，齐春敏提供银行对账单一份，以此证明2014年4月27日其还款66000.00元。经质证，上诉人王林祥对该证据无异议。被上诉人杨花香主张其与齐春敏签订的预付利息确认书和还款计划中明确表明齐春敏对三笔借款的本金均未偿还，且该证据在法定举证期限内并未提交，不属于法律规定的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审被告齐春敏作为借款人与被上诉人杨花香在预付息确认书中对于案涉借款2015年2月17日以前的利息进行了结算，并对借款本金进行了确认。原审被告齐春敏二审中所提供的银行对账单转款时间发生在双方对于借款本息进行确认之前，且原审被告齐春敏在一审中没有将该证据提交，亦未作出合理解释。故对该证据在本案中的证明效力，本院不予采纳。一审中，上诉人王林祥曾申请对其在案涉合同中担保人处“王林祥”的签字进行鉴定，在其鉴定申请被退回后，原审法院向其询问是否还申请鉴定时，其明确表示“不再申请”。本院认定的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案二审中当事人争议的主要焦点问题为：一、原审判决对于案涉借款本息数额的认定是否正确；二、原审法院对于上诉人王林祥鉴定申请的处理是否违反法律规定；三、上诉人王林祥的保证责任是否已经免除。关于第一个焦点问题。案涉款项的借贷双方即被上诉人杨花香与原审被告齐春敏通过签订预付息确认书的方式对于案涉款项截至2015年2月17日的借款本金、利息及之后的借款利息计算方式等事项进行了确认。在该确认书中双方一致确认借款本金数额为110万元。上诉人王林祥虽主张载明其为担保人的合同所涉的70万元借款本息原审被告齐春敏已经还清，但其未能提供证据证明，且该主张与借贷双方签订的预付息确认书中的内容不一致，被上诉人杨花香亦不予认可，故上诉人王林祥的该项上诉主张不能成立。原审判决根据借款的实际偿付情况依法将超出法定限额支付的利息抵扣本金后对于借款的本息数额进行认定并无不当。关于第二个焦点问题。上诉人王林祥在一审中虽申请对于其在案涉《民间借贷担保合同》中的签字进行鉴定，但该申请因其未缴纳鉴定所必需的相关材料及费用被退回，其后原审法院向其询问是否还申请鉴定，其明确表示不再申请。即原审法院在上诉人王林祥申请鉴定的过程中并不存在侵犯其诉讼权利的情形，上诉人王林祥亦在一审中对其申请鉴定的权利进行了处分，即放弃鉴定的申请。故上诉人王林祥关于原审法院没有对其签名进行鉴定违反法律规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题。上诉人王林祥在案涉《民间借贷担保合同》中“担保人”和“抵押人”处均签字并加盖手印。即上诉人王林祥除以其名下房屋为案涉借款提供抵押担保之外，其还是案涉借款的保证人。借款换押协议书明确载明上诉人王林祥将其房产证取走、由魏桂荣、王相成夫妇将其二人的房屋进行抵押为案涉70万元借款提供抵押担保，即该协议仅约定70万元借款的抵押物、抵押人发生了变更，但并未约定免除上诉人王林祥保证责任。上诉人王林祥关于《借款换押协议》系对其保证责任免除的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王林祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6855.00元，由上诉人王林祥负担。本判决为终审判决。审判长  冯伟杰审判员  徐连宏审判员  侯 康二〇一六年十一月十一日书记员  彭倩倩