山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终5304号上诉人（原审被告）：代娜娜。委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陶沛武。委托诉讼代理人：侯云武，山东睿韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林文东。上诉人代娜娜、陶沛武因与被上诉人林文东民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平商初字第2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人代娜娜及其委托诉讼代理人史召平，上诉人陶沛武委托代理人侯云武，被上诉人林文东参加了诉讼。本案现已审理终结。代娜娜上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人起诉两上诉人民间借贷纠纷，实质是投资公司的两名工作人员利用一张收据重复向上诉人索要欠款，该行为严重违法，依法不应支持。被上诉人林文东和证人王某都是正祥投资公司的工作人员。王某是公司的法定代表人，其利用上诉人的善良诚信，在上诉人还款过程中未经上诉人眼看借条真伪，将假借条撕掉，实质早已偷梁换柱，将真借条另行保留，然后让同一公司的被上诉人林文东起诉索要双份钱财。被上诉人林文东第一次起诉在平度市法院民二庭开庭，被上诉人难以自圆其说并且拒绝鉴定，最后自行撤诉。现被上诉人又到平度市法院开发区法庭起诉开庭，显然还是在谋取双份利益，企图通过合法途径掩盖非法目的。林文东辩称：借款是真实发生的，对上诉人的上诉不予以认可。请求驳回上诉，维持原判。林文东向一审法院起诉请求：判令代娜娜、陶沛武立即支付林文东欠款50000元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月7日，代娜娜向林文东借款50000元，当日，代娜娜向林文东出具借款条一只，注明：代娜娜向林文东借款50000元，陶沛武为代娜娜的该笔借款提供担保，并有借款人代娜娜以及担保人陶沛武的签字按印以及各自书写的身份证号和联系方式。后林文东向代娜娜、陶沛武索要该笔借款，但代娜娜、陶沛武均未履行付款义务。2015年7月7日，林文东向原审法院主张权利要求代娜娜、陶沛武立即支付借款50000元并承担本案的诉讼费。一审法院认为，债务应当清偿。本案在审理过程中，林文东向原审法院所提交的在2014年6月7日，由代娜娜、陶沛武签字确认的借条一只，说明了林文东与代娜娜之间债权债务关系的真实性、确定性。林文东依据该借条向原审法院主张权利，要求代娜娜履行偿还欠款的义务，理由正当，原审法院应予支持，代娜娜有向林文东偿还所欠的借款的义务。在原审庭审过程中，代娜娜否认该笔借款是向林文东所借，认为该笔借款是向王某所借并且已经偿还清。经查，王某（男，住平度市世纪花园，现在正祥投资公司上班）陈述：代娜娜曾经向王某本人借过钱，但到目前为止，代娜娜都偿还清了。林文东起诉的该50000元钱，与王某本人没有关系。而对于林文东向原审法院所提交的在2014年6月7日的该份借据上的代娜娜的签字其本人并不否认，既然是代娜娜并不否认在借条上签字，那么，持有借款条原件的林文东就应当是真正的债权人。至于代娜娜与他人之间的债权债务关系与本案无关，林文东依据代娜娜所写的借据向原审法院主张权利，证据确凿，理由正当，故对林文东的诉讼请求，原审法院应予支持。陶沛武作为代娜娜的担保人，对于代娜娜的借款应当承担连带担保义务。在原审庭审过程中，陶沛武否认自己在借款条上签字，认为“陶沛武”的字样不是自己所签，但陶沛武又不申请字迹鉴定，又提供不出证据予以证明借款条上的“陶沛武”的字样不是自己所签，为此，对于陶沛武的该部分抗辩理由，原审法院不予支持。况且，在原审庭审过程中，代娜娜本人也并不否认该借据上“陶沛武”的字样就是陶沛武本人自己所写。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定判决：代娜娜欠林文东借款本金50000元，于判决生效后10日内付清。陶沛武对上述借款承担连带偿还义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由代娜娜负担，陶沛武承担连带交付义务。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交证据一、（2015）平商初字第3号案的开庭笔录一份。证明在该笔录第8页中，被上诉人认可借条中的大小写的五万元是其书写，日期是其书写，但身份证、电话号码、签字是两上诉人各自书写。根据该笔录中的陈述，两上诉人在（2015）平商初字第3号案中提出了鉴定申请，但是因为被上诉人不予以配合，导致鉴定无法进行。证据二、司法鉴定申请、委托鉴定审批移送表和退案说明。证明经上诉人在（2015）平商初字第3号案中申请鉴定后法院进行了委托，但因为被上诉人未配合致使鉴定无法进行，被鉴定单位予以退回。证据三、（2015）平商初字第3号民事裁定书原件。证明被上诉人在该案中撤诉。被上诉人质证称对证据一、证据二、证据三的真实性无异议。本院二审诉讼中查明，被上诉人就本案借款在平度市人民法院提起了（2015）平商初字第3号案件的诉讼，在该案中因上诉人主张该借款实际为向案外人王某所借，但被上诉人称该借款是上诉人与被上诉人之间所发生的借款关系，并且借条中的手写“伍万元”、“50000”是被上诉人本人书写。上诉人对被上诉人的主张不予认可，并向平度市人民法院提出鉴定申请。在平度市人民法院将鉴定委托青岛正源司法鉴定所后，青岛正源司法鉴定所以被上诉人未到该所办理相关鉴定事宜，鉴定工作无法进行为由而将该鉴定退回平度市人民法院。鉴定退回后，被上诉人向平度市人民法院申请撤诉，平度市人民法院裁定予以准许。该案中因被上诉人的原因导致鉴定无法进行，而2014年6月7日的手写“伍万元”、“50000”是否是被上诉人本人书写是认定本案事实的关键，因此本院将借条中的手写“伍万元”、“50000”是否是被上诉人本人书写的举证责任分配给被上诉人，并向被上诉人释明了举证不能所应承担的法律后果。但在本院委托鉴定后，被上诉人以无法交纳鉴定费1500元为由而放弃鉴定。本院认为，本案中，虽然被上诉人持有2014年6月7日的借条，但该借条中并没有载明出借人为被上诉人。上诉人主张该借款实际为向案外人王某所借，而并非是向被上诉人所借，该借条是上诉人向案外人王某还款后，案外人王某未将借条撕毁。被上诉人主张该借条中的手写“伍万元”、“50000”是被上诉人本人书写，以证明被上诉人持有2014年6月7日的借条是上诉人与被上诉人之间发生的借款关系。但在本院将该举证责任分配给被上诉人后，被上诉人放弃鉴定。并且被上诉人也未提交证据证明其将借款实际给付上诉人。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人承担举证不能的不利后果。因此对被上诉人持有2014年6月7日的借条不应认定为是上诉人与被上诉人之间发生的借款关系。对上诉人的上诉请求，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2015）平商初字第2809号民事判决；二、驳回被上诉人林文东的诉讼请求。一审案件受理费1050元，由被上诉人林文东负担。二审案件受理费1050元，由被上诉人林文东负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 超审 判 员  冷 杰代理审判员  李鸿宾二〇一六年十一月十五日书 记 员  张雅彬