重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0242民初3572号原告:罗翔，男，1975年3月26日出生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉承华，重庆汇润律师事务所律师。被告：吴江，男，1975年11月8日出生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住酉阳土家族苗族自治县。被告：朱江海，男，1976年3月19日出生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住酉阳土家族苗族自治县。第三人：余道国，男，1958年11月8日出生，汉族，重庆市潼南区人，住重庆市潼南区。原告罗翔与被告吴江、朱江海,第三人余道国追偿权纠纷一案，本院于2016年10月9日立案受理后，依法由本院审判员张锐适用简易程序，于2016年11月3日公开开庭进行了审理。原告罗翔及其委托诉讼代理人冉承华，被告吴江、朱江海到庭参加了诉讼，第三人余道国经本院依法传唤期满后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院作缺席审理。本案现已审理终结。原告罗翔向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法确认因共同债务原告对二被告行使追偿权，原告对二被告的追偿款各为53.3万元；2.由原告行使抵押权；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年10月10日，原告与二被告共同向第三人借款160万元，并以三人房产抵押，后又以原告个人名义陆续向第三人借款159.7万元，共计向第三人借款319.7万元，用于被告各工地建设及周转，后由于二被告拒不还款，第三人协商并多次催讨无果后，无奈之下采取法律手段依法起诉，原告遂承认偿还第三人319.7万元，现原告依法向二被告追偿共同借款中其应承担的部分，故诉至法院，提出前述诉讼请求。被告吴江、朱江海共同辩称，319.7万元根本没有进入我们的账户，我们根本没有见到这笔钱，我们也没有什么工地，故借款事实不存在，更谈不上所谓的追偿权。第三人余道国未到庭，亦未提交书面陈述意见。原告罗翔为支持其诉讼请求，向法庭举示了以下证据：1.原告的身份证复印件，拟证明原告的身份情况。经质证，二被告对此证据无异议，本院予以确认。2.被告吴江、朱江海的户口证明，拟证明被告的身份情况。经质证，二被告对此证据无异议，本院予以确认。3.（2015）酉法民初字第03818号民事调解书、（2016）渝0242执71号执行通知书、被执行人财产申报通知书，拟证明人民法院依法确认原告罗翔负责偿还第三人余道国的借款319.7万元的事实，现已进入执行程序。经质证，被告方表示对此不知情，认为与本案无关联性。本院认为此组证据符合真实性、合法性和关联性标准，故予以采信。4.余道国于2016年5月12日出具的证明，拟证明前述319.7万元借款中，包含2012年10月10日罗翔、吴江、朱江海三人共同借款160万元，余道国认可原告罗翔向吴江、朱江海追偿并可以主张抵押权。经质证，二被告认为，借款事实并不存在，故对该证明的真实性有异议。本院认为，由于余道国未到庭，对该份证明的真实性不能核实，故不予采信。⒌《借条》，拟证明罗翔、吴江、朱江海于2012年10月10日共同向余道国借款160万元，并以三人房产进行抵押的事实，而且该借条原件在原告手中，从而证明第三人余道国认可原告罗翔向被告吴江、朱江海追偿的事实。经质证，二被告认可确实签署了该借条，但借款并没有落实，没有实际交付被告方相关钱款。本院对该借条的真实性予以确认，故予以采信。⒍《合作投资协议合同》，拟证明罗翔与吴江、朱江海之间存有合伙关系。经质证，被告方对该合同的真实性无异议，被告朱江海称按照合同三人应各投资50万元，但原告一直未落实投资资金。本院认为，该合同的真实性已得到原、被告双方认可，故对其予以采信。被告吴江、朱江海为支持其答辩意见，向本院举示了如下证据：领款单、费用报销单、转账凭证复印件，拟证明2013年7月至2014年9月期间，原告罗翔从工地借款约250万元，用于偿还对外借款，应当包括偿还本案借款。经质证，原告认为此组证据与本案无任何关联。本院认为该组证据中除2013年11月16日的领款单及汇款凭证外均为复印件，在无其他证据佐证下不能达到其证明目的，故不予采信。（2015）酉法民初字第03741号民事判决书、（2016）渝0242民初35号案开庭传票、民事起诉状，拟证明原告以前从不承认与我们合伙，现在原告又说与我们在合伙，就要求共同承担债务。经质证，原告对此组证据的真实性无异议，但认为此组证据与本案无关联性。本院认为，该组证据具有真实性、合法性，但与本案无关联性，故不予采纳。第三人余道国未到庭，亦未提交证据。综合本院审核认定的证据和当事人当庭陈述，将本案事实确认如下：罗翔与吴江、朱江海在2012年4月12日签订《合作投资协议合同》，该合同约定：三方共同组建的投资项目有三方共同承担盈亏风险，各自的所有项目由三方共同享有，所有合作运营项目的盈利三方各占30％，剩余10％纳入三方共同支配，所有合作运营项目的亏损由三方各自承担33.3％。2012年10月10日，罗翔与吴江、朱江海三人在《借条》上签字署名，该借条载明：“今2012年10月10日，吴江、罗翔、朱江海3人因公司工地需要，特向余道国个人借款壹佰陆拾万元整（￥1600000元），并以3人的个人名下房产做抵押，双方在协商同意的情况下择期返还。”2015年12月22日，酉阳土家族苗族自治县人民法院就余道国与罗翔民间借贷纠纷一案作出（2015）酉法民初字第03818号民事调解书，该调解书载明：“被告罗翔在2015年12月27日前偿还原告余道国借款3197000元，并以3197000元为基数按年利率24％支付原告余道国自2014年12月1日起至款项付清之日止的资金利息。”该调解书已生效，于2016年1月20日立案执行。在庭审中，原告罗翔与被告吴江、朱江海均认可存有合伙关系，《借条》中所载的抵押房产并没有办理房产抵押登记，但对原告主张的1600000元是否为合伙债务以及原告应偿还余道国借款3197000元中是否包含该款项各执一词：原告称3197000元中包含罗翔、吴江、朱江海3人于2012年10月10日的借款1600000元，现已被人民法院执行约930000元。二被告则称2012年10月10日签的《借条》中的1600000元并没有到账落实，故该笔借款事实并不存在。本院认为，首先，本案原告主张行使追偿权的前提条件应当是向债权人清偿了债务，但本案原告并未清偿债务，故主张行使追偿权的条件尚未达到。其次，从原告的庭审陈述来看，本案原告要求二被告承担合伙债务，其法律关系应为合伙债务纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”原告没有提供足够证据证明其所主张的该笔款项系合伙债务并已经由其清偿完毕，故其主张行使追偿权的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张行使抵押权问题，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，以房屋进行抵押的，必须履行登记手续才能设定抵押权，未经登记，抵押权不能产生。因上述债务未能认定为合伙债务，且本案《借条》中所载的抵押房产未办理抵押登记手续，以及抵押权的行使人也非原告。故对原告向二被告主张行使抵押权的诉讼请求，本院不予支持。原告可待证据充足后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告罗翔的诉讼请求。案件受理费9130元，因适用简易程序减半收取4565元，由原告罗翔负担，余款4565元退还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院，同时直接向该院预交上诉费。递交上诉状后上诉期满七日内未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审判员 张 锐二〇一六年十一月三日书记员 蒋中江