辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽09民终980号上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团公司，住所地，江西省南昌市望城新区璜溪南大道188号。法定代表人：杨春，该公司总经理。委托代理人：刘玉森，辽宁三邦律师事务所律师。委托代理人：杨华，核工业华东建设工程集团公司工程师。被上诉人（原审原告）：刘刚，男，1972年3月19日出生，汉族，个体。委托代理人：杨海岩，阜新市方策法律服务所法律工作者。上诉人核工业华东建设工程集团公司与刘刚建设工程施工合同纠纷一案，阜新市新邱区人民法院于2016年6月2日作出（2014）新民一初字第241号民事判决。核工业华东建设工程集团公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。核工业华东建设工程集团公司的委托代理人刘玉森、杨华，刘刚及其委托代理人杨海岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘刚一审诉称：被告于2011年7月8日承包了位于阜新市新邱区辽宁大唐国际阜新煤制天然气生产指挥中心主体结构工程，同时被告将承包的工程转包给原告实际施工，原告以辽宁金帝第一建筑工程有限公司阜新分公司的名义与被告签订项目管理承包协议书。签订协议后，由原告作为实际施工人进行施工。后因为产生矛盾，原告撤出。原告在施工期间垫付工程款。故原告诉至法院，要求被告支付工程款2038057.10元，并由被告承担鉴定费及诉讼费。核工业华东建设工程集团公司一审辩称：一、被告与原告没有合同关系。二、原告不是工程的实际施工人，故该案新邱区法院无管辖权。三、原告没有充分证据证明被告拖欠原告工程款。一审法院经审理查明：被告于2011年7月8日承包了辽宁大唐国际阜新煤制天然气生产指挥中心主体结构工程，并将该工程转包给辽宁金帝第一建筑工程有限公司阜新分公司，辽宁金帝第一建筑工程有限公司阜新分公司并未施工，原告刘刚挂靠该公司作为实际施工人进行了施工。原告施工工程进行到5层板顶后撤出，该工程由他人继续施工。还查明，现被告尚欠原告钢筋款923，607.50元、木方款448，256.00元、个人垫资453，191.60元。一审诉讼中原告提供项目管理承包协议书、停工报告单、收据能证明原告为诉争工程的实际施工人的事实，故对上述证据本院予以确认。另原告提供的收据、入库单、证人吕洪陈淑艳、王云飞的证人证言能证明原告作为实际施工人后为工程垫付工程款用于购买相关建筑材料的事实，故对上述证据一审法院予以确认。对原告提供的欠款账目记录及报账记录因无相关制作人的签字，又无其他证据予以佐证，故对这两份证据一审法院不予确认。对原告提供入库单及明细，说明了原告施工时购买的钢材数量和价格的事实，故对上述证据一审法院予以确认。对原告提供的人工费统计表，能证明人工费支出的数额，但其不能证明被告尚欠原告人工费的事实，故对上述证据一审法院不予确认。对原告提供的证人陈胜凤、董海清、武国成的证言能说明原告为施工购进钢材且被告尚有部分材料款未支付给原告的事实，故对上述证据一审法院予以确认。对原告提供的工资明细及证人吕洪云、王彦强、王云飞证人证言虽能说明原告给其支付过工资，但其不能证明被告尚欠原告人工费的事实。一审诉讼中，被告提供项目管理承包协议书虽载明被告与金帝公司签定了施工合同，但不能证明金帝公司为该项目实际施工人。对被告提供的借条、借据虽能证明原告领取过工程款，但其不能证明被告现不欠原告工程款的事实。对被告提供生产指挥中心办公楼投入与支出明细目录及会计凭证能证明被告尚欠原告钢筋款和木方款及原告个人投入资金的事实，但其不能证明被告不应给付原告上述款项的事实。在诉讼中，法庭出示建行阜新分行阜建鉴字第080号鉴定报告及答复，因其中一位鉴定人未出庭作证，且该鉴定报告与客观事实不符，故对该鉴定报告和答复一审法院不予确认。对鉴定人员李放的证词一审法院予以确认。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。本案中，被告作为工程发包方掌握施工项目相关的账目，由于其在第一次庭审中没能提供施工项目总成本及原告在施工中投入的相关账目，致使原告向本院申请对工程总造价进行鉴定。但鉴定部门出具的鉴定报告本院不能作为定案依据，主要理由为，一、鉴定部门确定鉴定工程造价的主要依据是鉴定部门向双方当事人自行搜集的证据，未经法庭质证，且在报告送达双方当事人之后，双方当事人对鉴定依据仍有异议。二、该鉴定报告的鉴定人为二人，本院通知鉴定人出庭作证，只有一名鉴定人出庭，且该鉴定人不能说明鉴定依据的来源，其称只参与了基础混凝土变更的部分鉴定工作。三、鉴定报告与客观事实不符。第二次庭审中，被告提供的项目总成本及刘刚超支明细表，真实的反映了原告作为实际施工人当时的投入资金以及被告尚欠部分材料款的事实，由于被告提供的该份证据真实、合法，且与本案具有关联性，故其应作为定案的主要依据。结合原被告提供的相关证据可以看出，原告作为实际施工人在完成被告发包的工程中个人垫付了部分资金，且为完成工程，又采购了相关的建筑材料，原告虽未全部完成约定的项目工程，但对原告实际施工的工程被告认可，未提出质量问题，故被告应将原告施工部分的工程款给付原告。另，原告诉称要求被告给付用于支付项目部管理人员工资一节，因原告不能提供确实的证据证明被告尚欠此款，故对该项诉请一审法院不予支持。再，第三次庭审本院未用传票传唤被告，被告未到庭，故第三次庭审相关当事人的陈述及举证、质证意见不作为本案定案依据。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告核工业华东建设工程集团公司于本判决生效十日内一次性给付原告刘刚钢筋款923，607.50元、木方款448，256.00元、个人垫资453，191.60元，总计1，825，055.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，604.00元，由被告核工业华东建设工程集团负担21，243.60元，原告刘刚负担2，360.40元。鉴定费100，000.00元，由原告刘刚自行负担。核工业华东建设工程集团公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不欠被上诉人钢筋款、木方款、个人垫资。被上诉人还应返还上诉人多给付的工程款。另外，原审法院认定上诉人欠被上诉人工程款的证据来源均系被上诉人方保管，不具有客观性、真实性，证人均与上诉人存在厉害关系，原审法院根据这些认定案件事实是错误的。二、上诉人与被上诉人签订的项目管理承包协议书上的约定的结算方式与建设单位和上诉人约定的结算方式不一致。上诉人只能按照约定的招标价格与被上诉人结算，或按鉴定结论计算；三、原审法院查明事实矛盾。个人垫资是什么款，个人垫资与材料款是否重复计算；四、上诉人提供账目的目的是证明上诉人已经给付被上诉人多少工程款，被上诉人应返还上诉人多付的工程款。原审法院只选择对被上诉人有利的部分，不审查整个账目，账簿里的全部凭证，是被上诉人交给上诉人的，当时提供虚假凭证的目的是骗取更多的资金，而不是真实的凭证；五、项目部实际负责人是被上诉人，项目部全部账目都是刘刚经营项目部期间形成的，被上诉人撤出后，将所有账目转交给了上诉人，所以被上诉人对账目内容非常了解，不存在上诉人在第一次开庭时不提交证据的情形；六、原审法院程序严重违法。原审第二次开庭被上诉人变更诉讼请求，没给上诉人答辩时间。第四次开庭只通知了上诉人没有通知律师。刘刚二审辩称：一、被上诉人提供的收据、入库单及证人证言与上诉人提供的账目能够相互印证；二、被上诉人施工期间的账目是由上诉人的财会记账的，上诉人掌握施工项目相关账目，拒不向法庭提供，导致鉴定不客观；三、原审判决认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，请求维持原判。本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。补充查明，2011年7月8日核工业华东建设工程集团公司与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司签订辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目生产指挥中心主体结构工程。后核工业华东建设集团公司成立核工业华东建设工程集团公司辽宁大唐阜新天然气工程项目部，授权李文华为代理人。刘刚借辽宁金帝第一建筑工程有限公司阜新分公司的资质与核工业华东建设工程集团公司辽宁大唐阜新天然气工程项目部签订项目管理承包协议书。刘刚将该工程施工到5层板顶后撤出。核工业华东建设工程集团公司已给付工程款11633814.76元。由核工业华东建设工程集团公司提供的生产中心办公楼投入与支出明细以及项目总成本及刘刚超支明细中显示供货商陈胜凤挂账917182元，供货商晓静物资挂账448256元，刘刚垫资453191.6元。晓静物资商店经营人赵秀英于2013年12月29日向阜新市新邱区人民法院起诉核工业华东建设工程集团公司。请求给付供货余款79672.8元，后增加余款数额至148256元。后需要补充证据于2014年7月2日申请撤回起诉。阜新市新邱区人民法院于2014年7月2日准予撤诉。另查明，核工业华东建设工程集团公司辽宁大唐阜新天然气工程项目部财务人员是由核工业华东建设工程集团公司派人负责并管理账薄。以上事实有核工业华东建设工程集团公司与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司签订辽宁大唐国际阜新日产1200万Nm3煤制天然气项目生产指挥中心主体结构工程施工合同、项目管理承包协议书、庭审及质证笔录等在卷佐证。本院认为：核工业华东建设集团公司将工程转包给刘刚的行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，合同无效时，不存在返还的可能性，只能适用折价补偿原则。按照法律规定，不能返还或者没有必要返还的无效合同，应当折价补偿，即据实结算。本案中，刘刚作为该工程的实际施工人，要求核工业华东建设工程集团公司支付剩余建设工程款于法有据。本案在审理过程中，对该工程项目部的财务人员是由核工业华东建设工程集团公司派人负责并管理账薄这一事实双方当庭认可。核工业华东建设工程集团公司提供的生产中心办公楼投入与支出明细以及项目总成本及刘刚超支明细是由核工业华东建设工程集团公司预决算人员杨华根据核工业华东建设工程集团公司保管的会计记账凭据、入库单统计的。该份支出明细以及项目总成本及刘刚超支明细在一、二审过程中均作为核工业华东建设集团公司的证据予以提供。该明细中记载的各供货商供材项目及数量以及已付金额数与会计记账凭证中已给付供货商货款的银行转账凭据能够够一一对应。对其真实性，本院予以认定。现，上诉人核工业华东建设工程集团公司对自己提出的证据予以否定，上诉称不欠刘刚工程款项，应充分举证且足以推翻该份明细记载事项以及所依据的会计记账凭证中相关事项。关于刘刚主张的钢筋款问题。核工业华东建设工程集团公司提出陈胜凤已出具了收据，就证明其供货的钢筋款已付清，否则不可能开具收据。刘刚辩称当时要陈胜凤开具收据是为了挂账，请款后给付。此说法与明细中记载挂账项能够对应。且明细中记载的已付金额项在数额上能够与会计记账凭证中已付款项的银行转账凭证一一对应。而上诉人核工业华东建设工程集团公司举证的收据无银行转账凭证印证，有悖交易常理，有悖核工业华东建设工程集团公司交易习惯。对此上诉理由，本院不予采信。二审中，双方对陈胜凤供货数量达成一致意见。且对已付清其他钢筋供货商货款以及北票刘影不追究3801.5元欠款问题达成一致。故，应付刘刚工程款中钢筋款应为917182元。关于刘刚主张的木方、模板款问题。晓静物资商店经营人赵秀英于2013年12月29日向阜新市新邱区人民法院起诉核工业华东建设工程集团公司。请求给付供货余款。后需要补充证据于2014年7月2日申请撤回起诉。阜新市新邱区人民法院于2014年7月2日准予撤诉。因赵秀英已经撤回对核工业华东建设工程集团公司起诉，现刘刚以自己已付清赵秀英供货款为由要求核工业华东建设工程集团公司支付该项材料款依据不足。核工业华东建设工程集团公司对刘刚起诉要求给付此款项的抗辩成立。一审判决此项认定有误，予以纠正。关于刘刚垫资款的问题。由核工业华东建设工程集团公司提供的生产中心办公楼投入与支出明细以及项目总成本及刘刚超支明细中清楚记载刘刚自己共投入1577141.6元，刘刚借款1123950元，刘刚垫资453191.6元。且2016年11月3日核工业华东建设工程集团公司对证据发表质证意见时亦认可刘刚确有一些个人垫资。结合生产中心办公楼投入与支出明细以及项目总成本及刘刚超支明细是由核工业华东建设工程集团公司预决算人员杨华根据核工业华东建设工程集团公司保管的会计记账凭据、入库单统计的，以及该明细与会计记账凭据能够一一对应的实际，本院对一审判决此项认定予以确认。关于上诉人提出的一审法院审理存在程序违法的问题。该案在一审时共历经两年多时间，四次开庭，上诉人有充足答辩时间。经查，一审法院第四次开庭时已经履行了通知当事人的义务。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销（2014）新民一初字第241号民事判决；二、核工业华东建设工程集团公司于本判决生效十日内一次性给付刘刚钢筋款917182元、个人垫资453191.6元，合计1370373.6元；三、驳回刘刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23604元，由核工业华东建设工程集团公司负担15871元，刘刚负担7733元。鉴定费10万元，由刘刚负担。二审案件受理费23604元，由核工业华东建设工程集团公司负担15871元，刘刚负担7733元。本判决为终审判决。审 判 长  宋剑锋代理审判员  郭 茸代理审判员  公松如二〇一六年十一月十五日书 记 员  应 石