云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）云26刑终176号原公诉机关麻栗坡县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑元福，男，1966年7月21日出生，白族，大学本科文化，云南省麻栗坡县人，中共党员，曾先后任麻栗坡县教育局局长、麻栗坡县政协社会发展委员会主任，现住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因本案，于2015年5月29日被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。麻栗坡县人民法院审理麻栗坡县人民检察院指控原审被告人郑元福犯贪污罪、受贿罪一案。于2016年9月6日作出(2015)麻刑初字第98号刑事判决书。宣判后，原审被告人郑元福不服，提起上诉。本院受理后，合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人郑元福的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了原审被告人郑元福，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。麻栗坡县人民法院判决认定，1.2007年11月麻栗坡县教育局时任局长马某1、副局长何某（已另案判处）在与文某市博大建设工程监理有限责任公司（以下简称“博大公司”）签订《麻栗坡县一中与民中合并扩建项目建设工程委托监理合同》过程中，在合同外约定由“博大公司”用工程监理费的“七分之一”返还给麻栗坡县教育局作为“办公经费”。2008年至2014年间麻栗坡县教育局先后4次收受“博大公司”给予的返还款依次为3万元、6.5万元、6万元和7万元合计22.5万元。其中首次收受的3万元返还款划入麻栗坡县教育局的财务账，后续3次收受的返还款合计19.5万元未入账，分别于2011年、2012年、2013年、2014年的春节前夕，被被告人郑元福伙同麻栗坡县教育局领导班子成员的骆某（另案审判）、何某、陆某1、张某1、王某1、冯某、石某1等共计8人，以发放电话费补助及加班费补助为名，相继4次金额不等地私分一空。被告人郑元福4次伙同私分涉及金额19.5万元，个人累计分得人民币3.9万元，私分所得款项于2015年5月统一退还至“博大公司”经理高某处，后被全数追缴到案。2．2013年春节前的一天，被告人郑元福在麻栗坡县城独田园丁小区其家中收受麻栗坡县教育系统建设工程的工程老板冷某给予的人民币3万元和一件“1573”酒，两周后将“1573”酒退还冷某；2013年底的一天，八布小学教学楼及学生宿舍楼工程建设期间被告人郑元福在麻栗坡县城独田园丁小区其家楼下收受工程老板冷某给予的人民币5万元；2014年春节前的一天，被告人郑元福与王某3和工程老板冷某、田某1、曹某、汪某等人一起在磨山吃羊肉，后工程老板冷某送郑元福回到家时郑元福收受冷某给予的人民币3万元；3次收受工程老板冷某给予的人民币合计11万元。3．2013年的一天下午，被告人郑元福在麻栗坡县教育局其办公室向麻栗坡县教育系统建设工程的工程老板田茂银介绍董干镇马龙小学教学楼工程的建设信息时收受田某1给予的人民币5万元。4．2013年至2014年间，被告人郑元福接受麻栗坡县新华书店经理刘某2在教育系统内帮助完成教材及教辅资料征订的请托，先后2次到麻栗坡县新华书店经理刘某2的办公室收受刘某2给予的人民币合计2万元。2015年初，被告人郑元福将收受的人民币2万元退还刘某2，案发后该款被追缴到案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1．违法线索移送函、受案登记表、立案决定书，证实2015年5月28日中共麻栗坡县纪委将关于郑元福受贿违法线索移送麻栗坡县人民检察院查办。2013年至2014年间，被告人郑元福利用担任麻栗坡县教育局局长的职务便利，收受工程老板田某1、冷某等人送的人民币22万元，并为他人在工程中提供便利。麻栗坡县人民检察院同年5月28日立案侦查。2．户口证明、前科查询记录，证实被告人郑元福的身份情况以及其犯罪时已达刑事责任年龄，之前无违法犯罪记录。3．郑元福任职的相关文件材料，证实被告人郑元福于2004年7月任麻栗坡县教育局党委委员、副局长，2010年7月任麻栗坡县教育局党委委员、书记，2013年3月任麻栗坡县教育局党委委员、副书记、局长，2014年11月任麻栗坡县政协社会发展委员会主任。4．“博大公司”法人资料，证实“博大公司”于2001年7月27日成立，营业期至2031年7月27日止（建筑监理至2020年7月10日止），注册资本100万元（自然人出资），法定代表人高某，经营范围测量、测绘以及工程的建筑监管等。5．麻栗坡县一中与民中合并扩建项目建设工程委托监理合同，证实2007年11月15日麻栗坡县教育局（法定代表人马某1）与“博大公司”签订了《麻栗坡县一中与民中合并扩建项目建设工程委托监理合同》，工程总投资9917万元，监理费按工程结算价的0.7%收取，开工时支付15万元，2008年12月30日前支付45万元，余款工程竣工结算后一次性支付。6．麻栗坡县教育局2007年底至2014年初付一中民中970账付博大监理费明细表及相关记账凭证、现金支票存根、发票、电汇凭证、收条、收据，证实麻栗坡县教育局一中民中扩建专款账户2008年2月1日（记账时间2008年3月30日）付待摊投资项目监理费15万元、2009年8月18日预付（博大）工程款10万元、2010年2月8日预付（博大）工程款15万元、2011年1月27日预付（记账时间2011年1月28日）工程款20万元、2013年1月22日预付（博大）工程款42万元、2014年1月23日（记账时间2014年1月26日）付待摊投资项目监理费61.277282万元合计163.277282万元。7．收取麻栗坡教育局监理费及返款统计表及相关记账凭证、收款收据、现金支票存根、电子转账凭证、退款证明，证实1、2008年2月2日（实际支付时间2008年2月1日）“博大公司”收教育局监理费15万元，2008年2月3日从公司年终奖20万元中提出3万，于2008年2月21日以一中民中合并扩建燃料补助费为名返还给教育局的陈某收监理办公经费3万元；2009年8月18日收10万元、2010年2月9日（实际支付时间2010年2月8日）收15万合计25万元；2、2011年1月26日支取5万元并加上2011年1月25日支取备用金4.6246万元中的1.5万元合计返还6.5万元，2011年1月27日收20万元；3、2013年1月22日支付差旅费为名返还6万元，2013年1月24日（实际支付时间2013年1月22日）收42万元；4、曾某从财务领16.953632万元支税款4.318756万元、购物7.405万元、退回财务5.229876万元，购物7.405万元中的7万元于2014年1月21日以支付差旅费为名返还7万元，2014年1月24日（实际支付时间2014年1月23日）收61.277282万元。共计收163.277282万元四次返还22.5万元。8．情况说明，证实博大公司返还款22.5万，其中3万元已入教育局财务账。9．银行凭证，2015年6月2日高某向麻栗坡县检察院反贪局缴款19.5万元；2015年8月17日刘勇向麻栗坡县检察院反贪局缴款2万元。10．建设工程施工合同，证实麻栗坡县教育局（郑元福、李显科）于2013年9月16日将董干镇马龙小学教学楼工程（509.402994万元）承包给麻栗坡县建筑工程总公司（吴康柏、冯育兴）、将八布乡八布小学教学楼及学生宿舍楼工程（392.071802万元）承包给麻栗坡县建筑工程总公司（吴康柏、冷某）、将大坪镇大坪中学学生宿舍工程（432.27887万元）于2014年3月30日承包给麻栗坡县建筑工程总公司（吴康柏、冷某）。11．麻栗坡县教育局会议记录，证实被告人郑元福等人会议决定董干镇马某2小学教学楼“三同一平”工程由田某1负责施工。12．证人证言（1）高某（“博大公司”经理）的证言，证实博大监理公司给过麻栗坡县教育局办公经费21万元左右。2007年经王某3介绍，其与教育局局长马某1、副局长何某、纪委书记等人谈判并签订合同，确定麻栗坡民中一中的工程监理由“博大”监理公司做，监理费为工程总造价的千分之七，为求得长期合作，代表公司表态拿出千分之一返还教育局作办公经费和补助贫困学校，安排公司财务王某2在教育局每次给付监理费后按比例返还给教育局，第一次按比例应返还2.1万余元但教育局要求凑足3万元整数返还。2005年初经麻栗坡教育局副局长何某联系，其到麻栗坡出城往天保方向不远的老路上，收到局长郑元福当着何某和陆副的面退回用黑塑料袋装好的19.5万元，此款暂存于其个人账户。（2）王某2（“博大公司”会计）的证言，证实其于2008年2月21日以收条的形式交了3万元（按比例为2.122629万元）给教育局的陈某，2011年1月25日受安排取4.6246万元从中拿处1.5万元加上2011年1月26日取得5万元凑成6.5万元（按比例为6.428571万元）交给曾某转交麻栗坡教育局，2013年1月受安排提6万元到麻栗坡交给教育局副局长何某；2014年1月交16.953632万元给曾某，由曾交纳税款4.318756万元，用7.405万元购物支出，实际有7万元转给了教育局，余5.229876万元退回。（3）曾某（“博大公司”办公室主任）的证言，证实其2011年初从财务领6.5万元到麻栗坡教育局办公室交给副局长何某，2014年初从财务转出一笔钱用于支付税款并计算出7万元拿到麻栗坡教育局办公室交给副局长何某。（4）马某1的证言，证实其与副局长何某和文某博大监理公司谈签合同过程中，商定博大公司从监理费中提七分之一返还给教育局作办公经费，2008年按比例应返还2万余元，因教育局办公经费不足，要求博大公司凑足3万元返还，安排入了教育局的财务账。(5)何某的证言，证实在2007年一中民中合并扩建项目工程的监理未经招投标，其和局长马某1与博大公司直接谈好合同，监理费按工程总造价的千分之七，博大公司提议监理费的七分之一返还教育局。2008年2月21日博大公司的两个人按其与局长马某1的要求交来3万元的整数，局长马某1安排交给陈某，后补有收条。2011年春节前其在民族中学项目办公室收到博大公司的人送给的6.5万元，向局长骆某汇报了返还监理费的事，骆某就召集其与郑元福、陆某2开班子会决定不入账，发班子成员的通信补助和加班费每人1万元，剩下2.5万元的交给陈某保管，2012年春节前在局长办公室骆某拿出分给每个班子成员各0.5万元。2013年1月在莱溪二期项目办公室收到博大公司的人送来的6万元，报告局长骆某后召集郑元福、陆某2、张某1、王某1开班子会决定发班子成员的通信补助和加班费每人1万元。2014年1月工程审计结算后在莱溪二期项目办公室收到博大公司办公室主任送来的7万元，报告局长郑元福后召集陆某2、石某1、冯某开班子会决定发班子成员的通信补助和加班费每人1.4万元。其中有一次班子会有一人未到记不起是谁了。其个人共计领取3.9万元。2015年5月其与郑元福邀约陆某2、骆某、张某1、石某1、冯某、王某1商量自行退款交给郑元福共计19.5万元，经其联系后与郑元福、陆某2一起在银发石材厂附近公路上将19.5万元退给博大公司经理高某。（6）骆某的证言，证实2010年春节前县里核拨新民中建设监理费后何某收到监理公司与前任局长马某1约定的比例返还6.5万元，其召集何某、郑元福、陆某1开班子会决定拿出4万元发班子成员年终奖每人1万，余款2.5万元交陈某保管。2011年春节民中建设监理费未拨到位也无返还，又召集何某、郑元福、陆某2、张某1开班子会决定用剩下的2.5万元发班子成员年终奖每人0.5万。2012年县里划拨监理费后返还6万元，召集何某、郑元福、陆某2、张某1、王某1开班子会决定发班子成员年终奖每人1万。其个人三次共计领取2.5万元。2015年5月经何某、郑元福邀约领着返还款的人员到其家商量后各自退款交给郑元福19.5万元，由何某、郑元福、陆某2负责退还博大监理公司。(7)陆某1的证言，证实2011年春节前局长骆某召集其与郑元福、何某开会用从在外面找的点钱发班子成员的电话补助、加班补助、下乡补助每人1万元；2012年春节在郑元福办公室领取0.5万元的班子成员补助；2013年春节前从何某处领取1万元；2014年春节前在局长办公室由何某发其与其他班子成员郑元福、何某、陆某1、冯某、石某1每人1.4万元均无意见。2015年4月陈某被调查后接何某通知到骆某家商量退钱时才知到这些钱是文某博大公司给教育局的监理费返还款。后在郑元福家退钱。2012年有人送5万元给骆某交到局纪委后用于学校门窗修缮。（8）张某1的证言，证实2012年春节前局长骆某召集班子成员其与何某、郑元福、陆某1开会用从外面找的点钱发班子成员每人0.5万元；2013年春节前骆某召集班子成员其与何某、郑元福、陆某1、王某1开会用在外面找的点钱发班子成员每人1万元。2015年经骆某通知把领取的返还款1.5万元退给了郑元福。（9）冯某的证言，证实2014年春节前在局长郑元福办公室跟局长领电话补助1.4万元并得知石某1副局长也从局长处领了1.4万元，2015年5月经陆某1通知退钱并替冯某垫退。（10）石某1的证言，证实2014年春节期间到郑元福局长办公室局长领用在外面找的钱发班子成员电话补助和加班费每人1.4万元。2015年5月经郑元福通知后退款。（11）王某1的证言，证实2013年春节前骆某召集班子成员其与何某、郑元福、陆某1、张某1、开会用在外面找的钱发给班子成员加班费每人1万元，从何某处领取。2015年5月经何某通知在回迁楼下退款交给郑元福。（12）陈某的证言，证实有一天骆某交着两沓钱给其保管并交代不要入账，后到春节时又交给骆某。（13）行贿人刘某2的证言，证实2013年春节前为了在教辅资料的征订上得到关照在其办公室喝茶时用信封装了1万元递给郑元福。2014年春节前在其办公室喝茶时用信封装了1万元递给郑元福未收，年底郑元福来其办公室喝茶谈到要买车差钱，其现场从出纳李玉处拆借1万元拿给郑元福。2015年3月经新华书店副经理刘云祥收到郑元福退还的2万元。（14）刘某1（麻栗坡县新华书店副经理）的证言，证实2015年3月其在办公室收到郑元福及魏永粉夫妇退给刘某2的2万元交给出纳李玉保管。（15）行贿人冷某的证言，证实为了长期承建教育的工程和工程检查、工程款支付上获得关照，2014年还是2013年的春节前其到郑元福家送给郑元福3万元和一件1573酒，因郑元福不喝酒年后酒退回；2013年底在八布小学教学楼工程建设期间在独田小区郑元福家楼下其送给郑元福5万元；2013年还是2014年春节前在磨山一起吃羊肉后送郑元福回到郑元福家时给了郑元福3万元。（16）行贿人田某1的证言，证实为了工程信息、工程介绍推荐和工程关照2013年在郑元福向其提供马某2学校建设信息时送给郑元福5万元。13．被告人郑元福的供述，证实在一中民中合并扩建项目工程监理中从2008年起何某接收文某博大监理公司送给教育局办公经费（弥补办公经费的不足），2010年还是2011年春节前文某博大监理公司给教育局办公经费后，骆某召集班子成员开班子会决定不入账发班子成员的电话补助和加班费每人1万元，余下的交陈某保管，2011年还是2012年春节前骆某召集班子成员开班子会用博大公司返还给教育局的剩余款发班子成员的电话补助和加班费每人0.5万元；2013年春节前博大公司给教育局办公经费后，骆某召集班子成员开班子会研究决定不入账发班子成员的电话补助和加班费每人1万元；2014年春节前博大公司给教育局的最后一次办公经费其听何某报告后召集班子成员开班子会决定按惯例发班子成员的电话补助和加班费每人1.4万元；其个人4次合计分得3.9万元。2015年5月其与何某商量后通知其他分钱的人退款交给其保管，经何某联系由其与何某、陆某1一起将退出的19.5万元在麻栗坡银发石材厂附近的公路上退还给博大公司的老总高某。2013年春节前其初任局长后在独田园丁小区其家中收到工程老板冷某送给的一件“1573”酒和3万元现金，两周后酒退还冷某；2013年底八布小学工程期间在其家楼下收到冷某送给的5万元；2014年春节前其与王某3、冷某、田某1、曹某、汪某等人一起在磨山吃羊肉后冷某送其回到家时收到冷某送给的3万元。2013年的一天其叫田某1到其办公室介绍董干马某2小学工程时收到田某1送给的5万元；2013年春节前、2014年底前其前后到新华书店经理刘某2的办公室喝茶收受刘某2送给的每次用信封装的1万元两次合计现金2万元，为此在开会时引导各中心校在征订教材和教辅资料时走正规渠道从麻栗坡县新华书店征订。王某3被调查后2015年3月其与其妻魏永粉到新华书店将款退还给新华书店副经理刘某1及出纳。14．文州检技鉴（2015）26号鉴定书，证实2015年8月19日鉴定人张某2、田某2的鉴定意见认为，2012年7月2日的借条经骆某签名同意从麻栗坡县教育局财务用建设专款借给冷某2000000元，2012年9月11日冷某经教育局在建行的专款账户存入还款2000000元。文某市博大建设工程监理有限责任公司账务反映，麻栗坡教育局监理费2008年2月2日收取150000元、2009年8月18日收取100000元、2010年2月9日收取150000元、2011年1月27日收取200000元、2013年1月24日收取420000元、2014年1月14日（24日）收取612772.82元6次共计收取1632772.82元；2008年2月21日以陈某出具的一张《收款收据》支付“一中、民中合并扩建燃料补助费”30000元、2011年1月25日支取的备用金46246元中提出15000元与2011年1月26日以现金支票支付“差旅费”50000元并计支付65000元、2013年1月22日支付“差旅费”60000元、2014年1月21日支付“差旅费”70000元4次共计支付返还麻栗坡县教育局225000元。麻栗坡县人民法院认为，上诉人郑元福在担任麻栗坡县教育局党委书记、局长期间，伙同本单位领导班子成员多次私分“博大公司”返还本单位的办公经费人民币19.5万元、个人从中获款人民币3.9万元，其行为已构成贪污罪；利用担任麻栗坡县教育局局长的职务便利，非法收受他人财物人民币18万元，数额较大，在建设工程承揽建设上和教育系统内教材及教辅资料的征订中为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，认定被告人郑元福犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。宣判后，原审被告人郑元福不服，上诉称，1。其行为不构成贪污罪，2.在受贿罪中，认定数额不符，其只收过冷某的5万元，田某1的1万元，量刑过重；3.其在侦查机关尚未采取强制措施前，被传唤到案，应认定为自首。请求二审改判。麻栗坡县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法对本案审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人郑元福所提上诉理由和代理意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：关于上诉人郑元福所提其行为不构成贪污罪,所分得的款已经全部退出的上诉理由。经查，2008年至2014年间，麻栗坡县教育局先后4次收受“博大公司”给予的返还款19.5万元未入账，上诉人郑元福伙同麻栗坡县教育局领导班子成员的骆某（另案审判）、何某、陆某1、张某1、王某1、冯某、石某1等人，以发放电话费补助及加班费补助为名，相继4次进行私分。郑元福个人累计分得人民币3.9万元。“博大公司”返还麻栗坡县教育局的办公经费应当归麻栗坡县教育局管理和使用，其性质属于教育局管理的公共财产。上诉人郑元福伙同麻栗坡县教育局领导班子成员4次进行私分应属于教育局管理的公共财产的行为，符合贪污罪的犯罪构成要件，其行为构成贪污罪，且本案属共同犯罪，上诉人郑元福应对其参与私分的19.5万承担刑事责任。故上诉人的这一上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人郑元福所提在受贿罪中，认定数额不符，其只收过冷某的5万元，田某1的1万元，量刑过重的上诉理由。经查，行贿人冷某和田某1均对行贿郑元福11万元和5万元的事实作了供述，两人供述送钱的时间、地点及金额与上诉人郑元福在侦查阶段的供述相吻合。现有证据能证实上诉人郑元福收受冷某现金人民币11万元和田某1现金人民币5万元的事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，受贿数额在三万以上不满二十万元的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役。原判认定上诉人郑元福非法收受他人财物人民币18万元，应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，原判量刑过重，应予以改判。故上诉人郑元福的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。关于上诉人郑元福提出其行为属自首的上诉理由。经查，从本案的案件线索来源看，上诉人郑元福在被传唤讯问时，虽未对其采取强制措施，但办案机关已经掌握了其贪污和受贿的案件线索，故其行为不符合我国法律关于职务犯罪自首的相关规定，不构成自首。上诉人郑元福的这一上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人郑元福在担任麻栗坡县教育局党委书记、局长期间，伙同本单位领导班子成员多次私分“博大公司”返还本单位的办公经费人民币19.5万元、个人从中获款人民币3.9万元，其行为已构成贪污罪；利用担任麻栗坡县教育局局长的职务便利，非法收受他人财物人民币18万元，数额较大，在建设工程承揽建设上和教育系统内教材及教辅资料的征订中为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。但对上诉人郑元福受贿罪量刑失衡，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定,判决如下:一维持麻栗坡县人民法院(2015)麻刑初字第98号刑事判决第二项，即已追缴在案的违法所得人民币59000元由麻栗坡县人民检察院上缴国库，尚未追缴到案的违法所得人民币160000元继续追缴。二撤销麻栗坡县人民法院(2015)麻刑初字第98号刑事判决第一项，即被告人郑元福犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。三上诉人（原审被告人）郑元福犯受贿罪，判处有期徒刑两年年零六个月，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑两年零六个月，并处罚金人民币200000元。本判决为终审判决。审判长 张 凌审判员 秦泰斗审判员 徐 景二〇一六年十一月二十七日书记员 谭天鹏