江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民初18号原告：兴国中城房地产开发有限责任公司，住所地江西省赣州市兴国县兴国大道瑶岗背住宅小区1号楼D09房。法定代表人：李金平。委托代理人：黄先兴，江西凯莱律师事务所律师。委托代理人：黄炜，江西凯莱律师事务所律师。被告：江西仰山园油茶开发有限公司，住所地江西省赣州市章贡区沙河工业园。法定代表人：刘常春。委托代理人：姚瑞平，江西南芳律师事务所律师。委托代理人：华剑山，江西南芳律师事务所律师。被告：兴国县汇丰林业发展有限公司，住所地江西省赣州市兴国县良村镇龙升村（原蕉坑林场）。法定代表人：蔡相军。被告：刘常春，男，汉族，1965年7月29日生，住江西省赣州市章贡区。被告：肖兰，女，汉族，1965年3月5日生，住江西省赣州市章贡区，系被告刘常春之妻。以上二被告共同委托代理人：姚瑞平，江西南芳律师事务所律师。被告：谢波，男，汉族，1965年12月26日生，住江西省赣州市章贡区。被告：张伟华，男，汉族，1970年9月2日生，住江西省南昌市西湖区。被告：张小兰，女，汉族，1971年12月20日生，住福建省厦门市思明区，系被告张伟华之妻。被告：郑福燕，男，汉族，1971年12月25日生，住江西省赣州市崇义县。被告：赖小春，女，汉族，1974年5月22日生，住江西省赣州市崇义县，系被告郑福燕之妻。以上二被告共同委托代理人：吴春燕，江西南芳律师事务所律师。被告：施亮，男，汉族，1971年10月23日生，住江西省赣州市章贡区。被告：刘芳，女，汉族，1977年5月1日生，住江西省赣州市章贡区，系被告施亮之妻。原告兴国中城房地产开发有限责任公司（以下简称中城房地产公司）与被告江西仰山园油茶开发有限公司（以下简称仰山园油茶公司）、兴国县汇丰林业发展有限公司（以下简称汇丰林业公司）、刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳追偿权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭进行了公开开庭审理。原告中城房地产公司的委托代理人黄先兴、黄炜，被告谢波，被告仰山园油茶公司、刘常春、肖兰的委托代理人姚瑞平，被告仰山园油茶公司的委托代理人华剑山，被告郑福燕以及郑福燕、赖小春的委托代理人吴春燕到庭参加诉讼，被告汇丰林业公司、张伟华、张小兰、施亮、刘芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中城房地产公司诉称：2013年9月23日，中城房地产公司、汇丰林业公司与案外人兴业银行股份有限公司赣州分行（以下简称兴业银行赣州分行）签订《最高额保证合同》，为兴业银行赣州分行对仰山园油茶公司所享有的余额最高不超过人民币3500万元的债务提供保证担保。同日，刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳各出具《个人担保声明书》，为兴业银行赣州分行对仰山园油茶公司所享有的余额最高不超过人民币3500万元的债务提供保证担保。同年10月18日，中城房地产公司与兴业银行赣州分行签订《最高额抵押合同》，为兴业银行赣州分行对仰山园油茶公司所享有的余额最高不超过人民币3500万元的债务提供抵押担保。2013年10月21日，仰山园油茶公司向兴业银行赣州分行借款人民币2000万元，借期自2013年10月21日至2014年10月20日。次日，仰山园油茶公司再向兴业银行赣州分行借款人民币1500万元，借期自2013年10月22日至2014年10月21日。两份借款合同均约定，利息按年利率7.2%计算，如被告仰山园油茶公司未如期还本付息，按约定利息加收50%（即年利率10.8%）。之后，兴业银行赣州分行依约发放了3500万元借款。对于该两笔3500万元借款的实际使用，中城房地产公司与仰山园油茶公司有过口头约定，双方各实际使用一半即1750万元。借款到期后，被告仰山园油茶公司无力偿还部分借款，该部分借款由原告代为清偿。经计算，在实际使用的1750万元之外，中城房地产公司还代仰山园油茶公司清偿借款本金1100.022万元，利息65.862281万元。因与仰山园油茶公司协商归还代偿款事宜未果，现中城房地产公司诉至法院，请求判决：1、仰山园油茶公司立即偿还代偿款1165.88437万元，利息2万元及自2015年12月17日起按月利率2%计算至还清之日止的利息，利随本清。2、汇丰林业公司、刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳对第一项还款义务承担连带清偿责任。3、诉讼费、财产保全费由仰山园油茶公司、汇丰林业公司、刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳承担。仰山园油茶公司、刘常春、肖兰共同答辩称：1、原告与被告仰山园油茶公司口头约定贷款3500万元各使用1750万元属实，就形式上而言，中城房地产公司和仰山园油茶公司也是各使用一半；2、实际情况是，双方口头约定由仰山园油茶公司自用的1750万元，也通过各种渠道层层最终转入了中城房地产公司账户，最终由中城房地产公司使用；3、中城房地产公司确实借款给仰山园油茶公司，但双方不存在代偿关系，刘常春、肖兰不需要承担连带清偿责任。郑福燕、赖小春共同答辩称：中城房地产公司虽然履行了部分还款义务，但其履行义务的原因是曾与刘常春、案外人张定明和孟龙（三人皆为仰山园油茶公司股东）达成过《质（抵）押合同》，并不是与其他保证人一样基于连带保证责任而进行的清偿，该情形不符合担保法有关向其他保证人追偿的规定，中城房地产公司实际是将钱借给仰山园油茶公司用于代偿本案银行贷款，已经形成有别于原借款合同基于保证而进行的代偿法律关系，因此，中城房地产公司不得向郑福燕、赖小春追偿。中城房地产公司与刘常春、案外人张定明和孟龙签订的《质（抵）押合同》是有效的，合同中明确了追偿顺序，中城房地产公司代偿部分应基于该份合同向三股东追偿。谢波答辩称：同意郑福燕、赖小春的答辩意见。汇丰林业公司、张伟华、张小兰、施亮、刘芳未到庭，也无答辩意见。本院经审理查明：2013年9月23日，刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳各出具《个人担保声明书》，均自愿为仰山园油茶公司于2013年9月23日至2014年12月31日间在兴业银行赣州分行进行融资且最高余额（含本金、利息、罚息、复利、抵押人实现债权费用等）不超过人民币3500万元的债务提供连带保证担保。同日，中城房地产公司、汇丰林业公司分别与兴业银行赣州分行签订《最高额保证合同》，为兴业银行赣州分行对仰山园油茶公司享有的、发生在2013年9月23日至2014年12月31日间的不超过人民币3500万元的债权余额（含本金、利息、罚息、复利、抵押人实现债权费用等）提供连带保证担保。同年10月18日，中城房地产公司与兴业银行赣州分行签订《最高额抵押合同》，中城房地产公司以一宗土地使用权为抵押物，为发生在2013年10月18日至2014年10月18日间的，兴业银行赣州分行对仰山园油茶公司所享有的余额最高不超过人民币3500万元的债务（含本金、利息、罚息、复利、抵押人实现债权费用等）提供抵押担保。同年10月21日，仰山园油茶公司与兴业银行赣州分行签订《流动资金借款合同》，约定仰山园油茶公司向兴业银行赣州分行借款人民币2000万元，次日双方另订立一份《流动资金借款合同》，约定仰山园油茶公司向兴业银行赣州分行再借款1500万元。两份合同均约定借期一年，借款年利率为7.2%，如仰山园油茶公司未如期还款，还应加收50%的罚息。两份《流动资金借款合同》签订当日，兴业银行赣州分行即依约如数发放贷款。同年10月21日，仰山园油茶公司在收到银行发放的第一笔贷款后，于当日将2000万元全部转入案外人江西金茶林现代农业科技有限公司（以下简称金茶林公司），收到第二笔贷款后，仰山园油茶公司于同年10月23日将1500万元也转入金茶林公司。同年10月28日，金茶林公司分两笔，将3000万元转入中城房地产公司账户内。同年10月29日，中城房地产公司将人民币1426.5万元转入仰山园油茶公司账户。2013年11月18日，仰山园油茶公司出具一份《证明》，内容如下：“中城房地产公司要求用其土地作抵押，以我公司名义向兴业银行赣州分行申请贷款，2013年10月21日，兴业银行赣州分行贷款3500万元，期限一年，贷款利率千分之六，但要求办理全额保证金银行承兑汇票10000万元，期限六个月。现贷款已经发放，承兑汇票也已经办完，10000万元承兑汇票，期限六个月的承兑贴现利息353万元。根据当初的约定，利率和贷款费用由中城房地产公司和仰山园油茶公司各承担50%，现已付承兑利息353万元，办理承担（兑）汇票费用5万元，中城房地产公司应承担179万元”。2015年10月15日，以仰山园油茶公司三名股东刘常春、张定明、孟龙为甲方，中城房地产公司为乙方，双方签订一份《质（抵）押合同》，主要内容有：1、乙方代仰山园油茶公司偿还银行贷款1220万元，为保证乙方权利，甲方刘常春、张定明、孟龙自愿提供各自在仰山园油茶公司的所有股份（依次各占公司总股份的20%、5%、75%）质押给乙方，用于保证清偿乙方垫付的还兴业银行的清偿款本息；2、质押期限为自登记之日起至还清款项为止，甲方三股东保证在清偿完1220万元贷款及利息前不减少公司资产、不隐匿公司资产；3、如甲方抵押股份不能及时清偿该笔清偿款，甲方应连带承担该笔清偿款及利息的清偿责任，并承担由此产生的诉讼费、律师费、交通费、违约金等一切相关费用。同日，《质（抵）押合同》各方当事人办理了股权出质登记手续。2015年12月17日，因前述两笔合计3500万元贷款已全部还清，兴业银行赣州分行出具一份《还款情况说明》，主要内容有：“仰山园油茶公司于2013年10月21日和同年10月22日向兴业银行赣州分行两次借款合计人民币3500万元，已于2015年12月16日全部还清。具体而言，借款人仰山园油茶公司共计还款1685.160306万元（其中本金1660.60562万元、利息24.554686万元），担保人中城房地产公司共代偿2062.509427万元（其中本金1839.39438万元、利息226.115047万元）。”即两笔贷款合计本金3500万元、利息250.669733万元已全部还清。经核实，在通过仰山园油茶公司账户归还的1685.160306万元中，有1020万元是由中城房地产公司法定代表人李金平先将钱款转入仰山园油茶公司账户或其刘常春本人账户后，再由仰山园油茶公司向兴业银行赣州分行还本付息。本院另查明：刘常春同时担任仰山园油茶公司及金茶林公司法定代表人。上述事实，有各份《个人担保声明书》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、两份《流动资金借款合同》、仰山园油茶公司出具的《证明》、《质（抵）押合同》、兴业银行赣州分行出具的《还款情况说明》、仰山园油茶公司股权出质查询信息、银行转账凭证及流水为证，足以认定。本院认为：中城房地产公司与仰山园油茶公司有关将贷款各用一半再各自偿还的口头约定并不违反法律强制性规定，双方应受其约束。中城房地产公司对于超出其自用、代仰山园油茶公司偿还的借款本息部分，有权要求仰山园油茶公司偿还。经审查，结合仰山园油茶公司出具的《证明》，以及仰山园油茶公司、金茶林公司、中城房地产公司之间的转账凭证，可以确认中城房地产公司与仰山园油茶公司各使用1750万元的事实。对于仰山园油茶公司、刘常春、肖兰提出仰山园油茶公司自用的1750万元也通过各种渠道最终转入中城房地产公司账户的辩解，因该辩解没有事实依据，本院不予采信。本院认为，对于中城房地产公司有权要求仰山园油茶公司予以偿还清偿款的数额，应以中城房地产公司实际还款数额减去本应由其偿还部分数额得出。对于中城房地产公司实际还款的数额，经审查，除以中城房地产公司账户直接清偿的2062.50943万元外，还有1020万元是由中城房地产公司法定代表人李金平先将钱款转入仰山园油茶公司账户或其刘常春本人账户后，再由仰山园油茶公司向兴业银行赣州分行还本付息，二者相加为3082.50943万元。对于本应由中城房地产公司偿还部分的数额，中城房地产公司提出主张称其自身应还本金为1750万元，应还利息应为232.975056万元，二者合计1982.97506万元；仰山园油茶公司应还本金1750万元，应还利息275.498487万元，二者合计2025.49849万元。经审查，依据中城房地产公司该主张，总的应还贷款本息合计达4008.47354万元，因该事实与兴业银行赣州分行出具的《还款情况说明》内容不一致，本院依法采信《还款情况说明》的内容，即至还清贷款本息之日止，两笔贷款合计归还本金3500万元、利息250.669733万元，二者合计3750.669733万元。因中城房地产公司与仰山园油茶公司未对3500万元贷款的逾期利息由谁归还另行约定，故中城房地产公司自认其应对其中一半本金即1750万元、大部利息232.975056万元承担清偿责任，本院认为应予许可。综上，中城房地产公司为本案借款共实际清偿3082.50943万元，较其本应偿还的数额超出1099.534371万元（即3082.50943万元-1750万元-232.975056万元）。对于该1099.534371万元，中城房地产公司有权要求仰山园油茶公司予以偿还。对于代偿款利息的问题，中城房地产公司提出主张称其与仰山园油茶公司曾达成口头约定，对于代为清偿的款项应按每月2%的利率计息的主张，因该主张没有事实依据，本院不予采信。由于中城房地产公司的代偿行为确实造成其代偿资金的利息损失，本院支持中城房地产公司自起诉之日起按银行同期同类贷款利率向仰山园油茶公司提起利息的主张。对于汇丰林业公司、刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳是否应承担连带清偿责任的问题，郑福燕、赖小春、谢波对此提出辩解称，由于《质（抵）押合同》的存在，中城房地产公司并非基于原《最高额保证合同》而进行代偿，而是转变为中城房地产公司借钱给仰山园油茶公司归还银行贷款，在此情形下，其他原保证人无须承担连带清偿责任。本院认为，从《质（抵）押合同》内容看，主要是约定仰山园油茶公司股东为中城房地产公司的代偿款清偿提供质押担保，其中明确将中城房地产公司的还款行为描述为“代仰山园油茶公司偿还银行贷款”，并无歧义。因此，从《质（抵）押合同》无法得出中城房地产公司另借钱给仰山园油茶公司还贷款的结论，郑福燕、赖小春、谢波提出的上述辩解与事实不符，本院不予采信。本院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条的规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”经审查，中城房地产公司、汇丰林业公司、刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳为仰山园油茶公司向兴业银行赣州分行借款3500万元的清偿提供连带保证的意思表示清楚，且各方内部之间没有约定承担保证责任的比例，依法应认定为连带共同保证人。对于中城房地产公司向仰山园油茶公司不能追偿的部分，应由汇丰林业公司、刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳平均分担。综上所述，原告中城房地产公司主张的代偿事实成立，本院对于查明其代偿款项部分的诉讼请求予以支持，对于其主张的利息予以核减。依照《中华人民共共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条之规定，判决如下：一、江西仰山园油茶开发有限公司应向兴国中城房地产开发有限责任公司支付代偿款本金共计人民币1099.534371万元及其利息，利息自2016年1月22日起算，按银行同期同类贷款利率计算至还清之日止；二、对于兴国中城房地产开发有限责任公司向江西仰山园油茶开发有限公司不能追偿的部分，由兴国县汇丰林业发展有限公司、刘常春、肖兰、谢波、张伟华、张小兰、郑福燕、赖小春、施亮、刘芳平均分担。上述所有给付义务，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91873元、诉讼保全费5000元，合计96873元，由仰山园油茶公司负担92772.06元（含诉讼保全费5000元），由兴国中城房地产开发有限责任公司负担4100.94元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  曾位礼代理审判员  陈珏琦代理审判员  张 璐二〇一六年十一月九日书 记 员  吴建春