贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终393号上诉人（原审被告）：鼎盛鑫融资担保有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区贵阳饭店****。法定代表人：郭镇华。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司遵义分行。住。住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路**/div>负责人：张民，该行行长。委托诉讼代理人：李安桥，贵州子尹律师事务所律师。原审被告：贵州鑫捷达贸易有限公司。住。住所地：贵阳市南明区遵义路万象国际A＼******/div>法定代表人：黎永富，该公司董事长。原审被告：黎永富，男，1973年5月7日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。原审被告：熊明芬，女，1970年9月9日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。原审被告：熊明友，男，1960年7月1日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。上诉人鼎盛鑫融资担保有限公司（以下简称鼎盛鑫公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司遵义分行（以下简称招商银行遵义分行）、原审被告贵州鑫捷达贸易有限公司（以下简称鑫捷达公司）、黎永富、熊明芬、熊明友金融借款及担保合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鼎盛鑫公司上诉请求：1.撤销（2015）遵市法民初字第273号民事判决，改判鼎盛鑫公司不承担连带保证责任。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：鼎盛鑫公司提供保证担保的时间是在2014年2月24日，而本案所涉及的主债权产生的时间是2014年2月28日，也即保证人做出意思表示时，主债权尚不存在，根据主从合同原理，担保合同或担保意思表示系为借款合同的从合同，主合同尚不成立之时，从合同当然也没有成立，且主从关系的产生、变更和消灭均由法律之间界定，而非由当事人约定。因此本案中的担保从合同关系实际并未成立，要求鼎盛鑫公司承担连带保证责任没有事实和法律依据。被上诉人招商银行遵义分行未答辩。原审被告鑫捷达公司、黎永富、熊明芬、熊明友未陈述意见。招商银行遵义分行向一审法院起诉请求：1.鑫捷达公司立即偿还人民币借款本金8000000元及截止2015年8月3日起的逾期利息493036.62元，并按照借款合同约定，从2015年8月4日起至还清借款为止的逾期利息；二、鑫捷达公司承担原告为实现债权而支出的案件受理费、律师费等诉讼费用；三、鼎盛鑫公司、黎永富、熊明芬、熊明友对鑫捷达公司所欠原告的上述借款本息、案件受理费、律师费等诉讼费用承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年2月11日，招商银行遵义分行作为甲方与鑫捷达公司作为乙方签订2014年遵字第0014150009号《授信协议》，约定由招商银行遵义分行向鑫捷达公司提供人民币8000000元的授信额度，期限从2014年2月25日起至2015年2月24日止。《授信协议》第四条约定“授信额度内的贷款、融资利率即相关业务收取的费用，按各具体合同的规定执行”。第5条担保条款约定“5.1本协议下乙方所欠甲方的一切债务由鼎盛鑫融资担保有限公司提供保证担保，黎永富（身份证号：5221221973********）、熊明友（身份证号：5221011960********）作为连带责任保证人，其须向甲方出具最高额不可撤销担保书”。2014年2月11日、2014年2月24日，黎永富、熊明友、鼎盛鑫公司向招商银行遵义分行分别出具《最高额不可撤销担保书》（编号：2014年遵字第0014150009号-1、2014年遵字第0014150009号-2、2014年遵字第0014150009号-3），约定由鼎盛鑫公司、黎永富、熊明友对鑫捷达公司的借款8000000元承担连带担保，《最高额不可撤销担保书》第1条担保方式约定“1.1在主合同项下债务履行期届满时，贵行向债务人提供而未获偿还的贷款、承兑垫款及／或贴现款由保证人在本担保合同书第2条所确定的保证范围内承担连带清偿责任；在主合同规定的债务履行期届满前，如贵行根据主合同约定提前向债务人追索，本保证人亦在本担保书第2条所确定的保证范围内承担连带保证责任”。第2条保证范围约定“2.1本保证人保证担保范围为主合同项下债务人的全部债务，包括但不限于主合同项下债务本金及相应利息、罚息、违约金及其他一切相关费用。具体包括：2.1.1贵行根据主合同向债务人发放的贷款本金及相应利息、罚息、复息、违约金和有关费用”。第4条保证责任期约定“本保证人的保证责任期为自本担保书生效之日起至借款、垫款或其他债务履行期届满之日另加两年”。2014年2月11日，黎永富与熊明芬向招商银行遵义分行出具《个人财产担保声明》，该声明载明“本人黎永富身份证号码（5221221973××××××××）及本人合法配偶熊明芬身份证号码（522122197009091228）同意以个人名下资产为贵州鑫捷达贸易有限公司向招商银行遵义分行申请流动资金授信额度（贷款）捌佰万元提供连带责任保证担保”。2014年2月24日，鼎盛鑫公司向招商银行遵义分行出具《放款确认函》，确认为鑫捷达公司向招商银行遵义分行申请综合授信8000000元提供连带担保责任。2014年2月28日，招商银行遵义分行作为甲方与鑫捷达公司作为乙方签订《借款合同》（编号：2014遵字第1014150003号），约定由招商银行遵义分行向鑫捷达公司提供8000000元借款，借款期限为12个月，即自2014年2月28日起至2015年2月27日止。《借款合同》第5条贷款利率与利息约定“5.1.2合同期内利率的确定：发放人民币贷款的，以定价日适用的中国人民银行公布的一年金融机构人民币贷款基准利率为基准利率，上浮50%，定价日为贷款实际发放日”，“5.1.4乙方未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息”。第六条担保条款约定“本合同项下债务自动纳入与甲方签署了最高额抵／质押合同或向甲方出具了最高额不可撤销担保书的担保人的担保范围”。第13条费用约定“在乙方不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，甲方为实现债权而支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用，均由乙方全数负担，乙方授权甲方直接从其银行账户中扣除，如有不足之数，乙方保证在收到甲方的通知后如数偿还，无须甲方提供任何证明。”同日，招商银行遵义分行向鑫捷达公司发放贷款8000000元。从2014年2月28日起至2015年2月27日止，鑫捷达公司共向招商银行遵义分行支付借款期内利息719385.19元。因鑫捷达公司到期未归还贷款，从2015年2月28日起至2015年8月3日止，鑫捷达公司共欠付招商银行遵义分行逾期利息共计493036.62元。一审法院另查明，1.黎永富与熊明芬系夫妻关系；2.放款之日，中国人民银行六个月至一年的同期贷款基准利率为6%，上浮50%，为9%，即《借款合同》约定的期内利息为720000元，招商银行遵义分行当庭自认鑫捷达公司已还清借款期内利息；3、招商银行遵义分行与贵州子尹律师事务所所签订的《委托代理协议》，第五条第二款约定的代理费计算方法为本案债权实现标的的0.5%。一审法院认为，招商银行遵义分行与鑫捷达公司签订《借款合同》，双方形成金融借款合同关系。根据《借款合同》、《招商银行借款借据》，足以认定招商银行遵义分行向鑫捷达公司提供8000000元贷款的事实。现鑫捷达公司未按《借款合同》所约定的还款期限履行还款义务，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”之规定，鑫捷达公司应当承担返还借款本金并支付逾期利息的民事责任。《借款合同》第5.1.2条、第5.1.4条约定的利息计算标准未违反中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条关于“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％……对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”之规定，该院予以确认。据此，对招商银行遵义分行要求鑫捷达公司偿还借款本金8000000元以及合同约定的逾期还款的利息的诉讼请求，该院予以支持。对招商银行遵义分行要求鑫捷达公司承担本案诉讼费、财产保全费、律师费等费用的诉讼请求。因鑫捷达公司不按时还款，招商银行遵义分行为实现其债权而支出的诉讼费、财产保全费、律师费，属于合同约定的应由鑫捷达公司承担的费用，该院予以支持。但因招商银行遵义分行尚未向其委托代理人支付律师费，该费用尚未发生，故其应待产生后另行主张权利。对招商银行遵义分行要求鼎盛鑫公司、黎永富、熊明友、熊明芬对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。根据《中华人民共和国担保法》第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，因鼎盛鑫公司、黎永富、熊明友向招商银行遵义分行出具的《最高额不可撤销保证书》以及熊明芬、黎永富出具的《个人财产担保声明》均约定保证方式为连带责任保证，故其应在该保证书及声明约定的保证范围即鑫捷达公司的借款所欠本息及有关费用范围之内承担连带清偿责任。鑫捷达公司、鼎盛鑫公司、黎永富、熊明友、熊明芬经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，该案缺席判决。据此，一审判决如下：一、鑫捷达公司于该判决生效后十日内向招商银行遵义分行偿还借款本金8000000元，并支付从2015年2月28日起至2015年8月3日止的借款逾期利息493036.62元，并按《借款合同》第5条约定支付自2015年8月4日起至该判决确定的8000000元还款之日止的逾期利息；二、鼎盛鑫公司、黎永富、熊明芬、熊明友对该判决主文第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回招商银行遵义分行的其他诉讼请求。如果义务人未在指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71251元、保全费5000元，共计76251元，由鑫捷达公司、鼎盛鑫公司、黎永富、熊明芬、熊明友负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，2014年2月24日，鼎盛鑫公司向招商银行遵义支行出具的《最高额不可撤销担保书》载明，2014年遵字第0014150009号的《授信协议》是担保书的主合同，该公司自愿为鑫捷达公司的8000000元债务提供连带保证责任。2014年2月28日招商银行遵义分行与鑫捷达公司签订《借款合同》，注明“本合同为编号为2014年遵字第0014150009号的《授信协议》项下具体合同”。对一审查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案二审的审理重点是：鼎盛鑫公司是否应当承担连带保证责任。对此焦点，鼎盛鑫公司认为，其提供保证担保的时间是在2014年2月24日，而本案所涉及的主债权产生的时间是2014年2月28日，也即保证人做出意思表示时，主债权尚不存在，故其不应当承担连带保证责任。本院认为，根据查明的事实，对于鼎盛鑫公司而言，《授信协议》是其出具《最高额不可撤销担保书》所指向的主合同，该主合同已经于2014年2月11日成立并生效，鼎盛鑫公司亦明确表示是为鑫捷达公司向招商银行遵义分行自2014年2月25日至2015年2月24日期间的8000000元借款提供连带保证责任。《借款合同》签订的时间和贷款发放的时间虽在鼎盛鑫公司出具担保书之后，但《借款合同》已注明是在先签订的《授信协议》项下具体合同，是对《授信协议》履行方式的具体化，并非鼎盛鑫公司承担连带保证责任的主合同。因此，鼎盛鑫公司主张的从合同成立在先而主合同成立在后的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，鼎盛鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71251元，由鼎盛鑫融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  段建桦代理审判员  雷 苑代理审判员  陈 松二〇一六年十一月四日书 记 员  尹业俊