广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3469号上诉人（原审原告）：邓伯福，男，1980年11月20日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。被上诉人（原审被告）：中山市合信塑胶电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇民安村升辉北工业区。法定代表人：胡裕成，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈世宾，广东昌联律师事务所律师。委托诉讼代理人：游志尧，广东昌联律师事务所律师。上诉人邓伯福因与被上诉人中山市合信塑胶电器有限公司（以下简称合信公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邓伯福上诉请求：1.合信公司支付邓伯福解除劳动合同赔偿金8955元；2.合信公司支付邓伯福提成工资5000元、2014年7月未发底薪工资2400元（同意一审判决）、加班工资8533元，小计15933元；3.合信公司支付邓伯福拖欠工资赔偿款15933元；4.支付不签订劳动合同双倍工资赔偿款15335元；5.合信公司承担证人外地到中山出庭作证的交通费280元、住宿费140元、误工费300元；6.本案诉讼费由合信公司承担，合信公司返还邓伯福司法鉴定费960元和40740元司法鉴定费用由合信公司返还给邓伯福；7.判令合信公司给邓伯福购买2014年3月、4月、5月、7月共4个月的社保。8.由于合信公司伪造合同，补偿邓伯福从仲裁至一审期间的交通费5500元。事实和理由如下：邓伯福于2014年3月26日入职合信公司任区域经理，双方口头约定邓伯福的试用期为三个月，但合信公司未与邓伯福签订劳动合同。邓伯福在职期间合信公司口头承诺按同工同酬原则给予邓伯福与其他区域经理相同的提成标准3%，但合信公司实际只按1%的标准支付邓伯福提成工资1000元。2014年7月18日，合信公司聘请的总经理吴东海要求邓伯福离职。1.邓伯福提供的微信群聊记录可以证明合信公司开除邓伯福。依法用人单位应当举证证明邓伯福离职的证据。邓伯福提供的9份转账工资证明邓伯福已收取的月平均工资为5970元。合信公司应当向邓伯福支付解除劳动合同的赔偿金一个月工资×及额外经济补偿金（5970﹢5970×50%）合计8955元。2.邓伯福一审提供的微信群聊记录显示本人工作业绩；证人出具书面证明材料、其他公司聘用合同等证明微信聊天记录，以及工作业绩的提成标准应为3%。同意一审判决认定的2014年7月未发放工资基本工资2400元。邓伯福工作期间大部分双休日及节假日军按照合信公司的通知加班，加班情况表交合信公司审核后，合信公司再发放此津贴费用，邓伯福的邮箱中有此证据可以证实，一审没有查证加班费是错误的。3.邓伯福要求劳动局出具支付令，但劳动局以双方当事人已经仲裁和事实不清为由，拒绝出具支付令，合信公司拖欠提成款，依法应当承担赔偿责任。4.司法鉴定已经证实合信公司未与邓伯福签订劳动合同，邓伯福提供转账证明可以证实工资总计为20657元，依法应当按照邓伯福提供工资转账证明材料计算未签订劳动合同的二倍工资的赔偿金。一审采用基本工资计算是错误的。5.合信公司伪造假合同，应当承担所有鉴定费用。二审期间，邓伯福撤回上述上诉请求中第五项、第七项上诉请求。被上诉人合信公司辩称，合信公司没有违法解雇邓伯福，合信公司无需支付邓伯福赔偿金，合信公司已经足额发放邓伯福的工资待遇，不存在提成工资。邓伯福上班无需考勤并无加班事实存在，本案不符合加付赔偿金的规定，合信公司无需支付该费用给邓伯福。邓伯福的上诉请求事项没有依据，请求予以驳回。原审原告邓伯福向一审法院起诉请求：一、合信公司支付邓伯福解除劳动合同赔偿金8955元；二、合信公司支付邓伯福提成工资5000元、2014年7月未发底薪工资2400元、加班工资8533元；三、合信公司支付邓伯福拖欠工资赔偿款15933元；四、合信公司支付邓伯福未签订劳动合同的双倍工资或签订劳动合同后没有交付一份劳动合同给邓伯福需赔偿的双倍工资20657元；五、合信公司承担证人外地到中山出庭作证的交通费280元、住宿费140元、误工费300元；六、本案诉讼费由合信公司承担，合信公司返还邓伯福司法鉴定费960元及今后可能产生的司法鉴定费用。一审法院认定事实：邓伯福于2014年3月26日入职合信公司，后于2014年7月18日离职。2014年9月22日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理邓伯福的劳动仲裁申请，请求裁决合信公司支付其违法解除劳动关系赔偿金4000元、2014年3月至6月期间提成工资差额5000元、拖欠提成工资应加付的100%赔偿款5000元、2014年3月26日至同年7月18日期间未签订劳动合同加付一倍工资20757元、外地往返交通费280元及住宿费144元。仲裁中，邓伯福申请对涉案劳动合同第7页所显示的“邓伯福”签名进行笔迹司法鉴定，中山市劳动人事争议仲裁委员会委托广东天正司法鉴定中心对上述劳动合同第7页所显示的“邓伯福”签名进行笔迹司法鉴定，广东天正司法鉴定中心以“同时期供比对样本数量不足”导致无法得出鉴定意见为由终止该鉴定委托，并对已发生的鉴定费中的审查费960元不予退还，该审查费由邓伯福缴纳。2015年6月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）3769号仲裁裁决，终局裁决：一、合信公司支付邓伯福解除劳动关系的经济补偿金2000元；二、驳回邓伯福其余的仲裁请求；三、笔迹司法鉴定审查费960元由邓伯福承担。邓伯福不服上述仲裁裁决于2015年7月6日诉至一审法院。合信公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。诉讼中，邓伯福增加主张合信公司为其补缴2014年3月至5月及7月的社会保险。邓伯福提交的劳动合同显示双方已于2014年3月28日签订期限为2014年3月28日至2017年3月28日的劳动合同，约定邓伯福的职务为普工，工作内容为协助经销商，工作地点为肇庆市，工资为计时工资，月正常工作时间工资为1310元。邓伯福不确认上述劳动合同，主张上述劳动合同上的“邓伯福”签名字样并非其本人签写，并要求对上述劳动合同第7页所显示的“邓伯福”签名字样进行笔迹司法鉴定。一审法院根据邓伯福的申请依法委托广东南天司法鉴定所对邓伯福提交的上述劳动合同第7页上“邓伯福”的签名字样进行笔迹鉴定，2016年4月7日，广东南天司法鉴定所作出粤南（2016）文鉴字第171号司法鉴定意见书，认为“检材：‘2014年3月28日’《中山市劳动合同》第7页落款乙方（签章）处‘邓伯福’签名字迹不是邓伯福本人所写”。邓伯福、合信公司均确认上述司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性。另，邓伯福已支付司法鉴定费用4040元。邓伯福主张其工资由基本工资4000元／月（每月上班21.75天、每天上班8小时即可）＋出差补贴（按其提交的出差费用报销汇总表为准）＋提成工资（按销售额的3%计算），其无需考勤，但需每天书写工作电子部的日志记录其具体的工作内容并发送给文员并抄送给吴东海总经理，报销出差费用按其提交的票据计算（但不能超过合信公司确定的标准），核算工资时以其提交的出差费用报销汇总表为准，其在职期间的所有出差费用均已经报销；其在职期间完成的销售业绩为200000元，仅领取提成工资1000元，尚余提成工资差额5000元未领取，并主张其离职前平均工资为5970元／月，合信公司于每月25日发放其上一个月工资，有时通过银行转账，有时通过现金发放，现金发放时需要签收，银行转账时不需要签收，收取工资后合信公司没有交付其工资条，其提交的交易凭证可以反映出差补贴及部分工资的领取情况。合信公司主张邓伯福为计时工资，无需考勤，正常工作时间工资为1310元／月，加班工资以1310元／月为基数计算，另外有出差费用报销（按不同地方及路程确定，同一地方的出差报销费用一致），邓伯福出差需要书写申请并经其审批才可以出差，大部分情况是先出差再补办审批手续，邓伯福还需要每天书写电子版的工作日志并交付给其，每月以该工作日志及出差费用报销汇总表为准作为结算工资的依据，其已经结清邓伯福在职期间的全部出差费用；其于每月月中通过银行转账发放邓伯福上一个月的工资但无需签收（邓伯福提交的交易凭证中第一张是差旅费，第二张是工资，第三张是差旅费，第四张是工资，第五张是差旅费，第六张是工资，第七张是工资，第八张是工资，第九张是补偿，差旅费是住宿费及交通费的报销不包括补贴），上述交易凭证无法完全反映邓伯福的工资领取情况，邓伯福离职前的平均工资为2793元／月，但其未提交2014年3月至7月的工资支付台账。邓伯福主张合信公司支付其2014年7月工资2400元、2014年3月至7月法定节假日及周末的加班工资8533元、拖欠工资的赔偿款15933元。合信公司辩称其已结清邓伯福在职期间的工资，邓伯福提交的2014年8月2日的交易凭证可以佐证其支付邓伯福2015年7月份的工资3520元，其于2014年8月22日发放邓伯福补偿款1639元。邓伯福主张合信公司于2014年7月18日无故将其辞退，合信公司则主张邓伯福于2014年7月18日自动离职。邓伯福主张合信公司承担证人外地到中山出庭作证的交通费、住宿费及误工费，但其确认其没有申请相关的证人出庭作证，也没有产生证人出庭作证的交通费、住宿费及误工费。经查，截图无法显示合信公司辞退邓伯福。证明为赵汝斌出具，但赵汝斌未出庭作证。沃尔本业务员聘用合同书为邓伯福与中山市沃之本照明电器有限公司签订的业务员聘用合同书，未显示与合信公司有关的内容。月度出差费用报销汇总表未显示有合信公司的签章确认。交易凭证显示部分转账记录的“附言”处有“差旅费”、“工资”、“现金”的内容，部分转账记录则未明确所转款项的性质，其中2014年8月22日发生的金额为1639元的转账亦未明确款项性质。邓伯福表示该款项为出差补助，合信公司则主张该款项为其向邓伯福支付的解除劳动关系经济补偿金。又，邓伯福未提交依据佐证其与合信公司之间有约定工资提成，亦未提交其他依据佐证其2014年3月至7月期间存在法定节假日及周末加班的事实，也未提交任何依据佐证合信公司存在拖欠工资且经劳动行政部门责令限期支付仍不支付的情形。邓伯福未提交其他依据佐证合信公司将其辞退，合信公司亦未就其主张的邓伯福的离职原因提交任何依据。一审法院认为，一、关于邓伯福的第二项诉讼请求。首先，虽然中山市劳动人事争议仲裁委员会未对邓伯福关于2014年7月未发底薪工资2400元、2014年3月至7月法定节假日及周末的加班工资8533元的请求作出处理，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，邓伯福的该项诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故一审法院对邓伯福的该项诉讼请求予以合并审理。其次，虽然邓伯福主张其工资构成包括提成工资（按销售额的3%计算），其在职期间完成的销售业绩为200000元，仅领取提成工资1000元，尚余提成工资差额5000元未领取，但合信公司对此不予确认，而出具证明的赵汝斌未出庭作证，邓伯福提交的沃尔本业务员聘用合同书未显示与合信公司有关的内容，邓伯福未提交依据佐证其与合信公司之间有约定提成工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，邓伯福应承担举证不能的不利后果，故一审法院对邓伯福诉求的提成工资不予支持。再次，邓伯福主张其提交的交易凭证可以反映出差补贴及部分工资的领取情况，而合信公司亦主张该交易凭证无法完全反映邓伯福的工资领取情况，即双方确认交易凭证无法作为认定邓伯福在职期间工资情况的依据，故一审法院对上述交易凭证不予采纳。合信公司作为用人单位对员工的工资支付负有管理责任，其未能提供邓伯福在职期间的工资支付台账，致使一审法院无法核实邓伯福的工资领取情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条的规定，合信公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信邓伯福的主张，认定邓伯福的基本工资为4000元／月，合信公司尚未支付邓伯福2015年7月的工资2400元。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，合信公司应支付邓伯福2014年7月的工资2400元。最后，双方确认邓伯福在职期间无需考勤，而邓伯福提交的月度出差费用报销汇总表未显示有合信公司的签章确认，其亦未提交其他依据佐证其2014年3月至7月期间存在法定节假日及周末加班的事实，故邓伯福诉求2014年3月至7月法定节假日及周末的加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。二、关于邓伯福的第三项诉讼请求。因邓伯福未提交任何依据佐证合信公司存在拖欠工资且经劳动行政部门责令限期支付仍不支付的情形，故邓伯福的该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于邓伯福的第四项诉讼请求。一审法院根据邓伯福的申请依法委托广东南天司法鉴定所对邓伯福提交的劳动合同上“邓伯福”的签名字样进行笔迹鉴定，广东南天司法鉴定所于2016年4月7日作出粤南（2016）文鉴字第171号司法鉴定意见书，认为“检材：‘2014年3月28日’《中山市劳动合同》第7页落款乙方（签章）处‘邓伯福’签名字迹不是邓伯福本人所写”，而邓伯福、合信公司均确认上述司法鉴定意见书的真实性、合法性和关联性，故邓伯福诉求未签订劳动合同的双倍工资差额，理据充分，一审法院予以支持；邓伯福已支付的司法鉴定费用4040元，合信公司应予返还。又，双方确认交易凭证无法作为认定邓伯福在职期间工资情况的依据，而一审法院已认定邓伯福在职期间的基本工资为4000元／月，合信公司尚未支付邓伯福2014年7月的工资2400元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，合信公司应支付邓伯福2014年4月26日至2014年7月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额11066.67元（4000元／月÷30天／月×5天＋4000元／月×2个月＋2400元）。四、关于邓伯福诉求的解除劳动合同赔偿金问题。邓伯福在合信公司上班至2014年7月18日后未继续上班是事实，而邓伯福提交的截图无法证实合信公司将其辞退，邓伯福亦未提交其他依据佐证合信公司将其辞退，合信公司亦未就其主张的邓伯福的离职原因提交依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，双方均未能就各自主张的解除劳动关系的原因提交依据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对双方主张的解除劳动关系原因均不予采信，并根据公平合理原则，认定经双方协商一致由合信公司提出解除劳动关系。又，虽然合信公司主张其于2014年8月22日通过银行转账支付邓伯福的1639元为其向邓伯福支付的解除劳动关系经济补偿金，但该交易凭证并未明确该款项性质，合信公司亦未提交其他依据佐证上述款项为其向邓伯福支付的解除劳动关系经济补偿金，故一审法院对合信公司的该主张不予采信。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条的规定，合信公司应支付邓伯福解除劳动关系的经济补偿金2000元（4000元／月×0.5个月）。五、关于邓伯福的第五项诉讼请求。因邓伯福确认其没有申请相关的证人出庭作证，也没有产生证人出庭作证的交通费、住宿费及误工费，故邓伯福诉求合信公司承担证人外地到中山出庭作证的交通费、住宿费及误工费，没有事实依据，一审法院不予支持。六、邓伯福在仲裁时就涉案劳动合同上“邓伯福”的签名字样申请司法笔迹鉴定，但因其未能提供充足数量的同期供比对样本而导致鉴定终止，鉴定产生的审查费960元理应由邓伯福自行承担，故一审法院对邓伯福关于合信公司返还该审查费960元的诉求不予支持。七、邓伯福诉求合信公司为其补缴2014年3月至5月及7月的社会保险，不属于劳动争议，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、合信公司于判决发生法律效力之日支付邓伯福2014年7月的工资2400元、司法鉴定费用4040元、2014年4月26日至2014年7月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额11066.67元、解除劳动关系的经济补偿金2000元，以上合计19506.67元；二、驳回邓伯福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由合信公司负担。二审中，邓伯福、合信公司均未提交新的证据。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：合信公司分别于2014年4月15日至2014年8月2日支付通过转账支付工资2000元、533元、2209元、4000元、2029元、3980元、3520元，2014年8月22日支付1639元。上述款项中的533元、4000元附言注明为工资，合信公司认为是差旅报销费用，但对此没有提供证据。本院认为，本案系劳动合同纠纷。针对上诉人邓伯福的上诉请求以及依据的事实理由、被上诉人合信公司的答辩意见。本院分析如下：关于邓伯福离职前月平均工资问题。邓伯福上诉认为合信公司尚欠其提成工资5000元、加班工资8533元，因邓伯福提交的微信聊天截图，合信公司不予确认，其也没有提供其他相应证据对此予以印证，且双方确认邓伯福在职期间无需考勤。而邓伯福对其主张加班事实也没有提供相应证据证实，故本院对邓伯福的主张提成工资、加班费均不予支持。本案中，从邓伯福提供的银行转账单内容看，合信公司分别于2014年4月15日至2014年8月2日支付通过转账支付工资2000元、533元、2209元、4000元、2029元、3980元、3520元，2014年8月22日支付1639元。上述款项中的533元、4000元附言注明为工资，合信公司认为是差旅报销费用，但对此没有提供证据。据此本院认定该533元、4000元为工资。邓伯福2014年3月26日入职，在合信公司工作至2014年7月28日离职。另邓伯福主张尚欠2014年7月份工资2400元，一审法院对此予以认定，双方并无异议，本院予以采纳。根据上述合信公司通过转账发放工资数额以及本院认定工资数额、工作时间，邓伯福离职前的月平均工资数额为5975.89元（（2000元＋533元＋2209元＋4000元＋2029元＋3980元＋3520元＋1639元＋2400元）÷（30×3＋22）×30天）。由于邓伯福主张其离职前月平均工资为5970元并不违反法律规定，本院对此予以采纳，本院确认邓伯福离职前的月平均工资数额为5970元。关于邓伯福主张合信公司支付拖欠工资的赔偿款15933元。因邓伯福未提交任何依据佐证合信公司存在拖欠工资且经劳动行政部门责令限期支付仍不支付的情形，据此，一审法院对其该请求不予支持，处理并无不当，本院予以确认。关于邓伯福主张的解除劳动合同的赔偿金。邓伯福主张合信公司将其辞退，提交的微信截图。合信公司不予确认，其也没有提供其他相应证据对此予以印证，故邓伯福提供的证据不能证实合信公司将其辞退，而合信公司也未就其主张的邓伯福的离职原因提交证据证实，据此一审法院认定双方协商一致解除劳动合同并无不妥，合信公司应当向邓伯福支付解除劳动合同的经济补偿金。根据本院上述认定的邓伯福月平均工资数额，合信公司应支付邓伯福解除劳动关系的经济补偿金2985元（5970元／月×0.5个月）。另，关于邓伯福主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。一审法院认定双方未签订书面劳动合同处理正确，本院予以确认。如前所述，邓伯福离职前月平均工资数额为5970元／月，依法合信公司应当支付邓伯福2014年4月26日至2014年7月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15335元（5970元／月÷30天／月×5天＋5970元／月×2个月＋2400元）。综上，一审对解除劳动合同的经济补偿金以及未签订书面劳动合同的双倍工资差额计算依据处理有误，本院在此予以纠正。关于仲裁期间鉴定审查费用960元分担问题。因本案并无证据显示在鉴定机构要求下，邓伯福不提交有关检材，而本案合信公司提交的劳动合同上签名，已经鉴定不是邓伯福的签名，而该鉴定费用属于因此而发生的相关其他费用，应由合信公司负担。邓伯福该诉求合理本院予以支持。另，邓伯福请求合信公司承担其在本案期间发生的交通费用，没有法律依据，本院对该请求不予支持。综上所述，上诉人邓伯福的上诉请求合理部分，本院予以采信，不合理部分，本院予以驳回；一审判决认定事实部分不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第888号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民五初字第888号民事判决第一项为：中山市合信塑胶电器有限公司于本判决发生法律效力之日支付邓伯福2014年7月的工资2400元、2014年4月26日至2014年7月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额15335元、解除劳动关系的经济补偿金2985元，以上合计20720元；三、驳回上诉人邓伯福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人中山市合信塑胶电器有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人邓伯福、被上诉人中山市合信塑胶电器有限公司各负担5元；鉴定费用4040元、鉴定审查费960元，均由中山市合信塑胶电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一六年十一月二十六日书 记 员  梁华乔第16页共16页