山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁15民初79号 原告：山东山水重工有限公司。住所地：济南经济开发区玉清路南段**。 法定代表人：于志海，董事长。 委托代理人：魏丽君，女，1988年1月28日出生，汉族，该公司会计，住济南市市中区。 委托代理人：马健，山东大明律师事务所律师。 被告：山东山水水泥集团有限公司。住所。住所地：济南市长清区崮云湖街道办事处山水工业园div> 法定代表人：李和平，董事长。 委托代理人：尹春凤，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 被告：聊城山水水泥有限公司。住所。住所地：聊城市东昌府区道口铺乡div> 法定代表人：姚万鹏，经理。 委托代理人：赵晶晶，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。 委托代理人：尹春凤，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 原告山东山水重工有限公司（以下简称山水重工公司）与被告山东山水水泥集团有限公司（以下简称山水水泥集团）、聊城山水水泥有限公司（以下简称聊城山水公司）垫付款纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山水重工公司的委托代理人魏丽君、聊城山水公司的委托代理人赵晶晶及聊城山水公司与山水水泥集团的共同委托代理人尹春凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山水重工公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告支付货款101411553.80元；二、两被告支付逾期付款的违约金（以101411553.80元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至本判决生效之日止）；三、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告原系山水水泥集团的全资子公司，2015年股权经依法进行了变更。长期以来，原告为山水水泥的下属企业，包括聊城山水公司在内的67家企业垫资承担了大量的加工承揽和其他业务项目。所涉及的企业欠款及资金往来均由山水水泥集团的结算中心向原告支付。2015年10月12日，67家公司尚欠原告货款198831604.98元。为偿还上述货款，原告与本案两被告及其他67家企业签订了担保协议，根据该协议，相关单位应在2015年11月12日前偿还1亿元，余款98831604.98元应在年底前全部还清，如果该期限无法偿还，届时由两被告承担连带责任，并承担原告为实现债权的费用。上述协议签订后，山水水泥集团分四次以公司股权、车辆以及相关设备向原告抵款19718333.14元，山水水泥集团和聊城山水公司尚未向原告支付担保欠款101411553.80元。对于上述欠款，原告催要未果，诉至法院。 被告山水水泥集团辩称：一、山水重工公司据以主张债权的依据即《担保协议》真实性无法确认。山水水泥集团的前任董事与新任董事存在控制权争议，公章一直由前任董事实际控制，前任董事在2016年1月30日前一直强占山水水泥集团的经营场所，实施了一系列损害山水水泥集团、股东及下属公司权益的行为。在协议签署期间，山水水泥集团、山水重工公司、包括聊城山水在内的下属公司实际经营、公章等经营证照均由前任董事实际控制和掌握，前任董事滥用公章已由北京市海淀区法院作出生效民事裁定书禁止前任董事使用山水水泥公章，因此本案担保协议不是山水水泥和聊城山水真实意思表示。二、本案担保协议中载明山水水泥集团及聊城山水公司系担保人，对于山水重工公司享有的债权是否真实以及债权的准确金额应追加债务人即67家公司方能查明。三、山水重工公司在另案中提交的于2015年9月30日出具的《山东山水重工有限公司审计报告》中载明的对外应收账款与其在本案中向山水水泥集团、聊城山水公司主张的应收债权出及甚大，该审计报告系山水重工公司进行股权转让的审计依据，其递交的对山水水泥集团下属31家公司享有债权的各类合同签署日期均在该份审计报告出具前，但该份审计报告应收账款明细中并未包含山水重工公司主张的所有债权，并且该审计报告所确认的应收账款金额与签订担保协议时确认的应收账款金额相差8000余万元，山水重工公司的诉讼请求存在虚假成份。四、根据山水水泥集团提供的向山水重工公司支付的共计8600万元的付款凭证，如果担保协议所载明的主债务成立，该8600万元应冲抵山水重工公司所主张的金额，加上山水水泥集团及其他下属公司用水泥抵账的金额，山水重工公司主张的债权已经得到了超额偿付。五、山水重工公司主张8600万元已计入已偿还的债务中不成立。六、山东山水日照分公司、烟台山水水泥有限公司与山水水泥集团及山水重工公司签订的两份《债务承担协议》，证明即使山水重工公司主张的债权真实，山水水泥集团已将全部债务转让至山东山水日照分公司及烟台山水水泥有限公司，且山水重工公司认可收到了烟台山水水泥有限公司支付的312万元，并同意从诉讼请求中扣减，山水水泥集团和聊城山水公司非本案适格被告。 被告聊城山水公司未提交答辩状。 本院认定如下事实：原告山水重工公司是被告山水水泥集团的子公司，于2002年3月4日由山水水泥集团、济南山水集团有限公司作为出资人成立，其中山水水泥集团的持股比例至2015年9月30日前达99.99%，2015年9月30日变更为持44.99%的股权。根据山水水泥集团内部“山东山水字[2010]42号”文件的规定，集团所属各公司标的额在100万元以下的技改项目经集团批准后，各区域公司可自行在当地招标，招投标资料在5日内上报集团采供中心，最后由采供中心进行统一定标，标的额在100万元以上的技改项目，一律由集团统一招标、定标；涉及生产的部分常用物资，分期分批由集团统一采供；凡纳入集团集中招标采购的项目，未经通过集团采供中心招标采购的，公司将不予付款结算。根据山水水泥集团的结算中心管理流程，各子公司的资金均由集团结算中心管理、支付。 2015年10月12日，原告山水重工公司、山东水泥厂有限公司等67家企业，山水水泥集团、聊城山水公司签订了担保协议，约定鉴于山水重工公司长期承担山水水泥集团下属67家子公司的加工承揽和其他业务项目，该67家子公司长期与山水重工公司发生经营往来，因资金困难欠山水重工公司大量款项未清偿，经各方协商并经对账确认，截止协议签署日，67家子公司共欠山水重工公司198831604.98元，67家企业在协议生效之日起一个月内清偿1亿元，在2015年12月31日前将剩余的欠款98831604.98元全部清结完毕。山水水泥集团和聊城山水公司就67家公司对山水重工公司所欠主债务及其在相关交易合同中所约定的全部清偿义务、违约责任以及山水重工公司实现债权而发生的诉讼费、律师费等其他合理费用承担连带责任保证，保证期间为自主债务履行期届满之日起两年，山水重工公司承诺在67家子公司和山水水泥集团严格落实还款计划的条件下，继续履行与67家子公司的有关协议，确保相关加工承揽项目及其他业务项目的正常进行。如果山水重工公司、67家子公司中一方违反协议约定，应承担其在所对应的加工承揽或业务合同中约定的违约责任，原合同未约定违约责任或约定不明确的，应当按照合同标的额的15%承担违约责任，如山水水泥集团不履行担保义务，应就因此给山水重工公司造成的损失承担赔偿责任。协议签定后，山水水泥集团以公司股权、车辆以及相关设备共向山水重工公司抵款19718333.14元（其中车辆抵账6577778.64元+206130.50元、股权转让款11842100元、设备款1092324元）。原告提交了《担保协议》、应收债权明细表、《车辆抵账协议》、《车辆及债权转让协议》、《关于济南市长清区山水小额贷款有限公司股权转让协议》、《资产及债权转让协议》、与各分公司签订的《安装施工合同》、《设备买卖合同》等及发票开具情况、收款情况、欠款情况等证据，用以证明上述案件事实。 被告山水水泥集团和聊城山水公司对上述证据的质证意见为：原告提供的与分公司签订的《安装施工合同》等有一部分没有原件，应收债权明细表中涉及的31家子公司相关合同及收款欠款情况均与实际情况有出入，申请追加该31家子公司作为共同被告参加诉讼以查明事实。 原告反驳称：本案欠款数额已由《担保协议》确定，如果有出入，是因为协议签定后有继续履行的部分工程量没有计算在内。 被告山水水泥集团和聊城山水公司提交了2015年9月30日山水重工公司的审计报告、被告四次偿还原告共计8600万元的收据、山东长箭建设集团有限公司、山东水泥厂等单位的协议、收款凭证、发票，用以证明被告偿还的8600万元应当冲抵及2015年10月之后被告下属子公司代原告向其他债权人支付货款亦应当冲抵。被告还提交了2015年11月1日由山水水泥集团、山水重工公司分别与烟台山水水泥有限公司、山东山水水泥集团有限公司日照分公司签订的两份债务承担协议复印件，分别约定鉴于截止2015年10月12日，山水水泥集团对山水重工公司负有到期债务，金额为198831604.98元，烟台山水水泥有限公司和山东山水集团有限公司日照分公司作为山水水泥集团的子公司，有意代其向山水重工公司承担部分欠款，山水重工公司同意该部分欠款转让，由烟台山水水泥有限公司承担债务的金额为5000万元，山东山水水泥集团有限公司日照分公司承担债务的金额为6000万元，自协议签订之日起，山水水泥集团和山水重工公司在烟台山水水泥有限公司和山东山水水泥集团有限公司日照分公司承担金额范围内的债权债务关系消灭，山水重工有限公司无权再向山水水泥集团主张债权。被告以该两份债务承担协议证明即使本案原告主张的担保债权成立，也已发生了转移，原告无权再向被告主张。 2015年11月20日，烟台山水有限公司向原告山水重工公司支付承兑汇票312万元。 原告称被告支付的8600万元和其他货款等已经冲抵，两份债务承担协议是复印件，原告不认可，即使是原件，该两份债务承担协议也是债务加入，且山东山水水泥集团有限公司日照分公司不是独立的法人单位，不具有独立承担责任的能力，其债务仍然由山水水泥集团承担；聊城山水公司并没有签订该债务承担协议，其仍应承担连带担保责任。 鉴于《担保协议》签订后，67家单位中的36家单位自动履行了8886898.89元，山水水泥集团用现金、票据主动履行了8600万元，扣减双方确认不再履行的个别合同3444064.91元，扣减山水水泥集团用车辆、股权、热平衡仪器设备抵顶的19718333.14元，扣减烟台山水水泥有限公司偿还的312万元，原告将本案标的额确定为94847488.89元。 被告提交了济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1711号案件受理通知书，该案是中国先锋水泥有限公司起诉请求确认山水重工公司与山东竹晟经贸有限公司、济南天地政翰经贸有限公司签署的《山东山水重工有限公司股权转让协议》无效并返还相应的股权，被告用以证明如果该案判决股权转让协议无效，山水水泥集团仍拥有山水重工公司99.9%的股权，原告提起本案诉讼不是山水重工公司的真实意思表示，故请求中止本案的审理。 2016年10月14日，本院向被告山水水泥集团送达了《提交原件通知书》，向其明确被告提交的两份《债务承担协议》为复印件，应当于2016年10月31日前务必提交原件，否则承担举证不能的法律后果，被告山水水泥集团向本院提交了U盘一份和邮件往来界面书面材料，其中U盘内容为两份《债务承担协议》的扫描件，邮件显示该两份《债务承担协议》的扫描件由刘燕华发送电子邮件给李玉红等，被告山水水泥集团称虽然两份《债务承担协议》没有纸质的原件，但是有山水重工公司财务人员刘燕华将纸质的原件扫描后发送给山水水泥集团的工作人员李玉红等人，申请法院对提交的两份《债务承担协议》系由纸质原件扫描形成电子邮件且该电子版原件未经任何修改进行鉴定确认。 原告山水重工公司称，两份《债务承担协议》属于书证，必须提交原件，在被告提交的债务承担协议中明确协议一式六份，三方各执二份，如果《债务承担协议》真实，被告山水水泥集团是有原件的，烟台公司和日照分公司也是有原件的，当今造假技术和扫描技术很发达，假的纸质版被扫描成电子版再复制成纸质版本很容易，不同意对《债务承担协议》复印件进行鉴定。刘燕华本来就是山水水泥集团派到山水重工公司的财务人员，并于2016年2月又调回山水水泥集团，其与山水水泥集团有重大利害关系，被告山水水泥集团是自己证明自己，其证明目的不能成立。 本院认为：2015年10月12日原告山水重工公司、被告山水水泥集团、聊城山水公司及山东水泥厂等67家企业共同签订的《担保协议》，系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。山水重工公司作为山水水泥集团的下属子公司，长期垫资承担了山东水泥厂等企业的加工承揽和其他业务项目，现根据该《担保协议》向保证人山水水泥集团、聊城山水公司主张偿还该垫资，有事实根据。被告山水水泥集团请求追加67家或31家子公司为被告以查清案件事实，因各方当事人均在《担保协议》中签章确认，原告山水重工公司可以选择担保人主张权利，被告请求追加67家或31家子公司为被告没有法律依据，本院不予支持。 被告山水水泥集团称中国先锋水泥有限公司已向济南中院起诉请求确认山水重工公司与山东竹晟经贸有限公司、济南天地政翰经贸有限公司签署的《山东山水重工有限公司股权转让协议》无效并返还相应的股权，如果该案判决股权转让协议无效，山水水泥集团仍拥有山水重工公司99.9%的股权，原告提起本案诉讼不是山水重工公司的真实意思表示，故请求中止本案的审理。因本案原告山水重工公司提起本案诉讼时，有明确的公司签章确认，且出具了公司法定代表人身份证明和对本案进行诉讼的授权委托手续，应视为提起本案诉讼时，确为山水重工有限公司的真实意思表示，中国先锋水泥有限公司起诉确认股权转让无效一案并不影响原告提起本案诉讼的真实意思，故被告山水水泥集团请求中止本案诉讼没有法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的债权金额，原告提交了《担保协议》，及《车辆抵账协议》、《车辆及债权转让协议》、《关于济南市长清区山水小额贷款有限公司股权转让协议》、《资产及债权转让协议》、与各分公司签订的《安装施工合同》、《设备买卖合同》等及发票开具情况、收款情况、欠款情况等证据。被告山水水泥集团和聊城山水公司的异议主要在于与分公司签订的《安装施工合同》等个别没有原件，已经偿还的8600万元应当冲抵原告主张的金额，对此，原告提交的与各公公司业务往来的合同、发票等大部分为原件，虽然有个别合同没有原件，但是原告主张的金额已由《担保协议》确定，原告主张的金额中，已经扣减了被告偿付的8600万元，被告请求再次扣减没有根据。被告还提交了2015年11月1日由山水水泥集团、山水重工公司分别与烟台山水水泥有限公司、山东山水水泥集团有限公司日照分公司签订的两份债务承担协议复印件，用以证明即使本案原告主张的担保债权成立，也已发生了转移，原告无权再向被告主张。因被告山水水泥集团提交的为复印件，虽然被告山水水泥集团申请对该复印件系由纸质原件扫描形成电子版原件且该电子版原件未经任何修改进行鉴定，但是即便对该《债务承担协议》系由纸质版扫描形成电子版可以鉴定，也无法确定电子版在扫描之前的纸质版是真实的，故本院对被告的鉴定申请不予准许，对被告提交的该两份《债务承担协议》复印件的效力亦不予认可，被告的主张没有事实根据，本院不予支持。因此，原告主张两保证人偿还垫付款94847488.89元并承担违约责任有事实根据。《担保协议》约定了垫付款执行的期限为2015年12月31日前，因协议签订当事人未在该日期全部支付该垫付款，被告应承担逾期付款的违约责任（以94847488.89元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率从起诉之日起至判决确定的偿付之日止计算违约金）。 综上，原告山水重工公司根据《担保协议》主张两保证人山水水泥集团和聊城山水公司偿还其替67家企业垫付的款项94847488.89元并承担违约责任成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，判决如下： 被告山东山水水泥集团有限公司、聊城山水水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告山东山水重工有限公司偿还垫付款94847488.89元，并承担逾期付款的违约金（以94847488.89元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率从起诉之日起计算至判决确定的偿付之日止）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费548858元，财产保全费5000元，共计553858元，由山东山水水泥集团有限公司、聊城山水水泥有限公司负担498472元，原告山东山水重工有限公司负担55386元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  周凤魁 审判员  徐红杰 陪审员  潘丽娟 二〇一六年十一月九日 书记员  肖军辉