江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宿中民终字第02640号上诉人（原审被告）：耿旭东。委托诉讼代理人：王邦法，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐前。委托诉讼代理人：张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳县汤涧镇人民政府，住所地江苏省沭阳县汤涧镇。法定代表人：徐旭，该镇镇长。委托诉讼代理人：徐亮，该镇副书记。委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。原审被告：江苏汇丰远土木工程有限公司，住所地江苏省沭阳县金禾路富丽花园120号。法定代表人：蒋玉玺，该公司总经理。上诉人耿旭东因与被上诉人徐前、沭阳县汤涧镇人民政府（以下简称汤涧镇政府）、原审被告江苏汇丰远土木工程有限公司（以下简称汇丰远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）洪民初字第02847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐前向一审法院起诉请求：耿旭东给付工程款503731元及逾期付款利息（以503731元为基数，自2011年12月21日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），汇丰远土公司对上述款项承担连带付款责任，汤涧镇政府在欠付工程款范围内承担连带付款责任。一审法院认定事实：2011年，汤涧镇政府与汇丰远公司签订建设工程施工合同，将汤涧工业大厦（工程名称为汤涧镇工业集中区标准化厂房）建设工程发包给汇丰远公司，耿旭东系涉案工程实际施工人。2011年6月27日，耿旭东委托单兆兵（甲方）与徐前（乙方）签订《协议书》，协议主要内容为：“经双方友好协商，甲方汤涧工业大厦工程以包工包料形式承包给乙方，经双方协商一致，达成以下协议：一、工程量和计算面积：本工程约为10000平方米，以每平方米叁拾捌元计算，合计总工程量为约叁拾捌万元整，按实际丈量为准，从进场地为准。二、承包内容：乙方负责甲方本工程所需要的钢管、扣件、安全网、竹笆等材料的供应工程，即搭设外脚手架和所需要辅助材料的供应。甲方以包工包料形式承包给乙方，木工排架由乙方供应支撑水平管。三、负责分工：乙方材料进场后，由乙方自己负责看管，若有遗失，与甲方无关。任何工程未经甲方技术员同意，不得私自拆用钢管、扣件及安全网、竹笆。甲方免费提供起重服务。施工过程中，乙方在自己操作范围内发生的安全、质量事故由乙方负责。若因起重、电源和甲方强令违章操作的等诸方面原因造成安全事故的均由甲方负责。四、付款方式：1、钢管进场后付进场费贰万。2、一层搭好后付总工程款的50%、……内外架结束后一次性付清余款。五、工程期限：外架100天、内架100天，以材料进场计算日期，超期租金由甲方按每天每平方米0.3元计算付给乙方。六、违约责任：乙方在施工过程中，服从甲方安排，如期完成搭设任务，不影响甲方工期，若因阴雨影响概不追究，因工程款不到位影响工期由甲方负责。履行合同期内发生争议，应协商解决。本协议一式两份，双方各执一份。双方盖章签字之日起生效，如有一方违约需赔偿对方一切经济损失……。”协议签订后，徐前按约进行汤涧工业大厦脚手架工程施工。耿旭东累计给付（含替徐前代付费用）徐前工程款200200元。另查明，徐前无建筑施工资质。徐前在汤涧工业大厦使用的钢管、扣件等脚手架材料系从上海秋纳工贸有限公司（以下简称秋纳公司）租赁，徐前进场施工期间，秋纳公司按照与徐前形成的租赁合同约定供应钢管、扣件并运送至汤涧工业大厦工地上，同时出具发料单，发料单上对发送时间、发送的钢管、扣件的数量、车号或承运人的姓名等都进行了标注；发料单由徐前在租借人处签字。秋纳公司供应钢管、扣件材料到汤涧工业大厦工地的时间从徐前进场施工一直延续至2012年3月。汤涧工业大厦建筑面积为11472平方米，现已完工。一审法院认为，徐前无相应施工资质，其与耿旭东签订的脚手架承包合同（协议书）属无效合同，鉴于徐前已经按照合同约定完成了相应工程量并实际完成期限外部分工程量，耿旭东应参照合同约定给付工程款。汤涧工业大厦建筑面积为11472平方米，耿旭东辩解记不清脚手架拆除时间，也未提供相应工程验收资料证明工程进展情况，结合耿旭东提供的一系列付款条据，从秋纳公司与徐前之间的租赁合同履行情况来看，汤涧工业大厦使用钢管、扣件从徐前进场施工之日延续至2012年3月，可以认定脚手架工程在2011年12月20日尚未结束，徐前主张脚手架工程施工费用及超期租金计算至2011年12月20日，按合同约定计算费用总额为683731元，并无不当，一审法院予以采信。耿旭东已付的工程款200200元应予扣减。根据徐前提供的现有证据，不足以证明耿旭东与汇丰远公司系挂靠关系，其要求汇丰远公司承担连带责任，不予支持。对于汤涧镇政府未付工程款是否明确并结算，证据不足，徐前要求汤涧镇政府在未付工程款范围内承担连带责任，不予支持。耿旭东辩解后续脚手架工程系其找他人完成、脚手架工程延期系徐前造成、徐前完成的工程量面积约是5000平方米，均未提供充分证据证明，一审法院不予采信。汇丰远公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件正常审理。调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、耿旭东应于判决发生法律效力之日起十日内向徐前支付工程款483531元及利息（自2011年12月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回徐前的其它诉讼请求。案件受理费9338元减半收取4669元，由耿旭东负担。耿旭东上诉请求：撤销一审判决，改判耿旭东不承担支付工程款责任。事实及理由：1.一审法院查明的建筑面积并按照建筑面积计算徐前的工程量错误。因为建筑面积不等同于施工面积即所需要搭架子的面积。2.徐前就涉案两幢厂房仅施工至一层半时，因其收取的工程款后未支付农民工工资导致农民工讨薪延误施工，经汤涧镇政府工作人员袁某协调处理，除钢管、扣件由徐前继续供应至全部工程竣工验收外，徐前退出内外架搭建。按照合同进度，应支付徐前180000元，实际支付212000元，超期支付金额作为后续钢管和扣件使用费，双方不再另行结算。徐前未完成的搭建工程由卢某继续施工且耿旭东与卢某已经结算完毕。3.涉案工程已经于2011年10月29日总体竣工，使用的脚手架并未超期，耿旭东不需要支付超期租金。徐前辩称：徐前按约履行了全部施工任务，涉案工程使用脚手架一直到2012年3月，超期200余天，徐前在本案中仅主张72天的超期租金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人汤涧镇政府答辩称：因为耿旭东的上诉请求不是针对汤涧镇政府的，故请求二审法院维持原判。原审被告汇丰远公司经本院合法传唤未到庭应诉。二审中，各方当事人除一审法院查明的汤涧工业大厦建筑面积、钢管和扣件等材料使用时间及耿旭东已经支付的工程款金额存在异议外，对一审判决查明的其他事实无异议，对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院另查明，在上诉人徐前与被上诉人上海秋纳工贸有限公司、沭阳县城关建筑安装工程有限公司、单兆兵、袁某租赁合同纠纷【案号（2013）宿中商终字第0267号】一案中，耿旭东出庭作证，称汤涧镇工业大厦的架子搭设工程系徐前承包。二审中，各方当事人一致确认汤涧镇工业大厦的建筑面积为10170平方米。本案二审争议焦点为：1.合同约定内工程款应当如何确定；2.耿旭东是否超期使用脚手架，如果是，超期租金应当如何计算；3.耿旭东已经支付徐前工程款多少元。关于第一争议焦点，耿旭东主张后期脚手架搭设是由案外人卢某完成且不应当按照建筑面积计算工程量，并向本院提交以下证据：1.施工现场竣工验收照片，旨在证明两幢楼之间的连廊实际上并未建设，实际建筑面积不是11472平方米。2.涉案工程屋面现浇板及双T板结构图，旨在证明涉案工程第三层屋顶改为双T板，故第三层搭脚手架的面积减少。被上诉人徐前质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能达到其证明目的。对证据2，根据双方签订的合同，外架是由徐前提供材料和搭建，内架仅需徐前提供材料，第三层改为双T板影响内架搭设，而搭设内架又不是徐前的义务，故对徐前的工程量没有影响，合同约定的每平方米38元也是综合单价。而且按照行业习惯，如果搭脚手架的面积没有特别约定的话，应当按照建筑面积计算。被上诉人汤涧镇政府质证认为，在实际施工中，两幢楼之间的连廊的确未建，封顶的时候三楼也改成了双T板，所以在三层施工的时候就不需要搭设脚手架了。本院认为，耿旭东主张系卢某施工完成后期脚手架搭建工程，并在一审中提供了袁某、卢某的到庭证言，但证人袁某在一审中仅称“后来我们去就没看到徐前”，不能证明后期搭设脚手架不是徐前施工，证人卢某虽称系耿旭东让卢某做剩余工程，并由耿旭东向卢某付款，但卢某向耿旭东出具的收条上却载明系为徐前搭料台或拆架子，即卢某实际上仍是代表徐前接收工程款，徐前仍系脚手架工程的承包人。同时，耿旭东在本院审理上诉人徐前与被上诉人上海秋纳工贸有限公司、沭阳县城关建筑安装工程有限公司、单兆兵、袁某租赁合同纠纷一案中，出庭作证时亦称架子工系徐前承包。综上，本院对耿旭东关于后期工程系卢某施工的主张不予支持。本案中，双方在《协议书》中明确约定工程约为10000平方米，按实际丈量为准，各方当事人又一致确认涉案工程的建筑面积为10170平方米，徐前以该建筑面积计算工程量符合双方合同约定及行业惯例，应予支持。虽然涉案工程第三层屋顶改为双T板，但该变更并未导致建筑面积减少，而且根据耿旭东的主张，双T板的施工亦需要搭建脚手架，故耿旭东无权以该工程变更要求减少脚手架工程的工程量，况且，耿旭东也未提供证据证明该工程变更会导致脚手架工程量的减少。因此，对耿旭东的该项主张，本院亦不予支持。综上，因涉案工程的实际建筑面积为10170平方米，合同约定的单价为每平方米38元，故合同约定内工程款为386460元（10170*38）。关于第二争议焦点，耿旭东主张其未超期使用脚手架，不应承担超期租金，并向本院提交了汤涧镇标准化厂房《地基与基础分部工程质量验收记录》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，载明汤涧镇标准化厂房于2011年7月8日开工、2011年11月12日竣工。徐前质证认为，该记录不能反映实际竣工时间，因为从上诉人徐前与被上诉人上海秋纳工贸有限公司、沭阳县城关建筑安装工程有限公司、单兆兵、袁某租赁合同纠纷一案中可知脚手架一直使用到2012年3月。在脚手架没有拆除的情况下，是不符合竣工验收条件的，故该竣工验收的内容是虚假的。汤涧镇政府质证认为，工程是否竣工验收不清楚。关于徐前进场时间，耿旭东在一审中称为2011年7月21日，在二审中又称为2011年7月8日，前后主张不一致，而且耿旭东提供的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》仅能证明工程于2011年7月8日开工，但不足以证明徐前的进场时间。本案中，双方在2011年6月27日签订的《协议书》第四条中约定，钢管进场后付进场费20000元，耿旭东实际上也在2011年6月28日向徐前支付钢管租金10000元，结合在上诉人徐前与被上诉人上海秋纳工贸有限公司、沭阳县城关建筑安装工程有限公司、单兆兵、袁某租赁合同纠纷一案中，秋纳公司提供的发料单载明其于2011年6月14日至7月1日间已经向汤涧镇工业大厦多次供应钢管、扣件等材料，足以证明徐前主张其于2011年6月28日已经进场属实。关于徐前退场时间，耿旭东在一审中称不记得脚手架拆除时间，在二审中先是主张钢管和扣件供应到工程竣工即2011年11月12日，后又称在竣工前半个月已经通知徐前拆除，前后陈述矛盾。其提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》虽然载明涉案工程于2011年11月12日竣工，但无法证明其何时通知徐前拆除脚手架及退场。而且在上诉人徐前与被上诉人上海秋纳工贸有限公司、沭阳县城关建筑安装工程有限公司、单兆兵、袁某租赁合同纠纷一案中，秋纳公司提供的收料单载明，该公司于2011年11月12日之后仍多次从涉案工地回收钢管和扣件，也进一步印证了耿旭东在2011年11月12日之前并未将徐前租赁的钢管、扣件全部归还。因此，徐前主张脚手架的拆除时间应当计算至2011年12月20日有事实依据，应予支持。综上，耿旭东实际使用脚手架的时间超过合同约定的期间，徐前主张超期72天未超过上述时间，参照双方关于超期租金的约定，本案的超期租金应为219672元（0.3*10170*72）。关于第三争议焦点，耿旭东虽然主张后续向卢某支付了57000元，但并未提供证据证明，故对其该项主张，本院不予支持。因徐前对一审法院查明的已付款情况无异议，故本院对耿旭东已经支付工程款200200元予以确认。综上所述，耿旭东还应当向徐前支付工程款405932元（386460元+219672元-200200元）；根据二审中，各方当事人一致确认工程实际建筑面积为10170平方米的事实，一审法院以图纸建筑面积计算脚手架工程量及超期租金与事实不符，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十五之规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2015）洪民初字第02847号民事判决第二项；二、变更沭阳县人民法院（2015）洪民初字第02847号民事判决第一项为“耿旭东于本判决发生法律效力之日起十日内向徐前支付工程款405932元及利息（自2011年12月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审案件受理费4669元，二审案件受理费9338元，合计14007元，由上诉人徐前负担2719元，被上诉人耿旭东负担11288元。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  庄云扉代理审判员  王晓玲二〇一六年十一月十四日法官 助理  段 娜书 记 员  张晓青第11页/共11页