北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终4292号上诉人（原审原告）杭州艾珀耐特复合材料有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区新街镇元沙村。法定代表人单银生，董事长。委托代理人赵智庆，江苏平和成律师事务所律师。上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人马倩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。被上诉人（原审第三人）无锡艾珀耐特复合材料有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区滨湖街道南湖中路。法定代表人李传亮，总经理。委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。上诉人杭州艾珀耐特复合材料有限公司(简称杭州艾珀公司)、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2846号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月13日，上诉人杭州艾珀公司委托代理人赵智庆，上诉人商标评审委员会委托代理人马倩，被上诉人无锡艾珀耐特复合材料有限公司（简称无锡艾珀公司）委托代理人常晓慧到本院接受了询问。本案现已审理终结。2015年4月3日，商标评审委员会依照修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第一款、第二款、第四十六条的规定，作出商评字[2015]第28053号《关于第7666785号“艾珀耐特”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：对诉争商标在“波形瓦、非金属地板砖”商品上的注册予以无效宣告，在其余商品上予以维持。杭州艾珀公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：杭州艾珀公司在提出商标撤销复审申请时，明确提出了无锡艾珀公司申请注册诉争商标违反了2001年商标法第四十一条的规定。商标评审委员会在被诉裁定中并未对此进行评述，即没有针对杭州艾珀公司的该申请进行评审，其行为违反了相关法律规定，属于程序违法。诉争商标与引证商标之间构成近似标志。诉争商标核定使用的“水泥、建筑灰浆、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、棚屋、防水卷材”等商品与引证商标核定使用的“波形瓦、建筑用非金属盖板、非金属屋顶材料”等商品属于不同群组，且两者在功能、用途、生产部门、服务对象、销售渠道、消费群体等方面并非一致，未构成类似商品。因此，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。杭州艾珀公司提交的证据足以证明，“艾珀耐特”商号在诉争商标申请日时已具有一定的市场知名度、为相关公众及无锡艾珀公司所知悉。杭州艾珀公司所提供的商品主要为采光板，与诉争商标核定使用的商品树脂复合板、水泥等商品在功能用途等方面存在差异，未构成类似商品。因此，诉争商标注册使用在“树脂复合板、水泥、建筑灰浆、棚屋”等商品上未侵犯杭州艾珀公司的在先字号权益。在案证据不足以证明，在诉争商标申请注册之前，经过杭州艾珀公司长期、广泛的宣传、使用，在诉争商标核定使用的“树脂复合板、水泥、建筑灰浆、棚屋”等商品上引证商标或“艾珀耐特”具有一定知名度，起到了区别不同商品来源的作用，并在相关公众中已具有一定影响。因此，无锡艾珀公司对诉争商标的注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定违反法定程序，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决：撤销被诉裁定，商标评审委员会重作裁定。杭州艾珀公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：1、原审判决认定诉争商标核定使用的“水泥、建筑灰浆、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、棚屋、防水卷材”等商品与引证商标核定使用的“波形瓦、建筑用非金属盖板、非金属屋顶材料”等商品未构成类似商品有误，应予纠正；2、诉争商标的注册损害了杭州艾珀公司享有的在先字号权益，也属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：2001年商标法第四十一条中的第二、三款均为程序性规定，只有第一款能作为实体性规定。虽然杭州艾珀公司在评审申请书开头即结尾两段中援引了2001年商标法第四十一条，但从申请书全文综合来看，杭州艾珀公司的是第四十一条中的程序性规定。被诉裁定并未漏审，原审判决对此认定有误。无锡艾珀公司服从原审判决。经审理查明：诉争商标系第7666785号“艾珀耐特”商标（详见附图），于2009年9月2日申请注册，核定使用在第19类的“树脂复合板、水泥、建筑灰浆、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、棚屋、防水卷材、波形瓦、非金属地板”商品上，该商标专用期限至2021年1月20日。引证商标为第3494466号“AMPELITE”商标（详见附图），于2003年3月21日申请注册，核定使用在第19类的“波形瓦、非金属屋顶防雨板、非金属建筑结构、非金属屋顶覆盖物、建筑用非金属盖板、非金属外窗、非金属建筑物遮盖物、建筑用非金属覆盖层、非金属屋顶材料、非金属护壁板”商品上，该商标专用期限至2025年1月27日。2014年4月28日,杭州艾珀公司向商标评审委员会提出申请，请求对诉争商标予以无效宣告。杭州艾珀公司提交的《注册商标争议裁定申请书》显示：申请书正文开头和结尾均提到了依据2001年商标法第四十一条，但在具体理由部分未涉及2001年商标法第四十一条，在“适用的主要法律法规”部分也未涉及2001年商标法第四十一条。商标评审阶段，杭州艾珀公司向商标评审委员会提交了杭州艾珀公司营业执照复印件、中国商标网公告的诉争商标相关信息、引证商标注册信息复印件、显示“艾珀耐特”字样的服装与工厂照片复印件及《中国复合材料通讯（内部刊物）》等媒体对引证商标及杭州艾珀公司前身的宣传报道等证据，其使用主体部分显示为“Ampelite”集团等。无锡艾珀公司向商标评审委员会提交了无锡艾珀公司产品宣传册及质量保证书、北京中联天润认证中心出具的质量管理体系认证证书复印件、无锡艾珀公司FRP采光板产品检测报告复印件、若干施工合同及供货合同复印件、无锡艾珀公司广告发布协议及广告内容截图复印件等证据。2015年4月3日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标核定使用在“波形瓦、非金属地板砖”商品上构成了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指情形，诉争商标核定使用在树脂复合板、水泥等商品上未构成2001年商标法所指的情形。杭州艾珀公司提出的其他撤销理由不能成立，综上，商标评审委员会裁定：对诉争商标在“波形瓦、非金属地板砖”商品上的注册予以无效宣告，在其余商品上予以维持。本案原审诉讼中，杭州艾珀公司向原审法院提交了以下证据：1、杭州艾珀公司及关联企业“昆山艾珀耐特复合材料有限公司”、“东莞市艾珀耐特复合材料有限公司”工商登记信息，其中显示昆山艾珀耐特复合材料有限公司设立日期为2002年12月16日。2、江苏省苏州市吴中公证处出具的公证书。3、中国复合材料工业协会于2015年6月5日出具的“关于树脂复合板与FRP波纹板的情况说明”，其中显示“复合材料，是以一种材料为基体，另一种材料为增强体组合而成的材料。”“树脂复合板通常用各种树脂、纤维以及填料、薄膜等，采用连续制版成型工艺进行生产。树脂复合板主要代表产品为FRP波纹板（波形瓦），包括FRP采光板（瓦）等”，“树脂复合板的用途包括建筑采光、建筑内外墙面装饰、建筑顶部屋面板（瓦）、防腐建筑墙面等”，“树脂复合板的主要销售渠道为钢结构公司、厂房建筑单位、民用棚屋等”，以及“杭州艾珀耐特复合材料有限公司是国内知名的FRP波纹板生产企业，其生产的Ampelite（艾珀耐特）品牌FRP波纹板，目前在国内同类产品市场占有率中名列前茅”。4、上海玻璃钢研究院有限公司检测中心“检测报告”、物资采购供货合同及屋面板采购安装合同、关于玻璃纤维增强聚酯波纹板的国家标准信息及澳大利亚/新西兰标准信息等证据。在本案原审庭审中，杭州艾珀公司明确表示其在本案中主张诉争商标的注册违反2001年商标法第二十八条、第三十一条前段“侵害他人现有的在先权利”的情形，其中在先权利具体指在先字号权益，第三十一条后段“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，第四十一条规定的虚假宣传的不正当手段取得注册的情形。杭州艾珀公司明确放弃主张诉争商标的注册违反2001年商标法第十条的规定。杭州艾珀公司明确主张“艾珀耐特”系其在第19类“采光板”商品上在先使用并有一定影响的商标及商号。商标评审委员会认可被诉裁定未对诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第四十一条的相关事实与理由进行评审。另查，2013年1月20日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，诉争商标由无锡阿特拉斯建材有限公司转让至无锡艾珀公司。2013年9月6日，经商标局核准，引证商标由昆山艾珀耐特复合材料有限公司转让至杭州艾珀公司，经续展为在先有效注册商标。上述事实，有诉争商标、引证商标的商标档案，杭州艾珀公司在商标评审阶段及诉讼过程中提交的《注册商标争议裁定申请书》及证据，无锡艾珀公司在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：本案程序问题的审理适用2014年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。根据各方当事人的主张，本案二审争议焦点为：1、被诉决定是否漏审2001年商标法第四十一条；2、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条；3、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条。被诉决定是否漏审2001年商标法第四十一条2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十五条规定：“商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条（指2013年商标法，对应于2001年商标法第四十一条）第一款规定作出的宣告注册商标无效决定规定复审案件，应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行审理。”2001年商标法第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。”由此可见，2001年商标法第四十一条内涵丰富，既包括程序性规定也包括实体性规定，在实体性规定方面既涵盖了2001年商标法第十条、第十一条、第十二条，也涵盖了该法的第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条。依据商标异议复审的请求原则，请求人在提起商标异议复审请求时有义务明确其异议主张及其具体异议理由，以便商标评审委员会有针对性的对其复审理由进行实质性审查。鉴于2001年商标法第四十一条涵盖的内容较多，如果杭州艾珀公司确实有意援引该条中的实体性规范，则应在申请书中明确主张该条涵盖的具体实体性理由。在杭州艾珀公司未予明确的情况下，商标评审委员会难以理解杭州艾珀公司依据的具体理由，不必要也不应该对2001年商标法第四十一条涵盖的2001年商标法第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等全部理由逐一评述。因此，在杭州艾珀公司未提出明确主张的情况下，商标评审委员会对2001年商标法第四十一条未予评述并无不当。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条2001年商标法第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。诉争商标为汉字“艾珀耐特”，无中文固定含义。引证商标为变形化设计的英文字母“AMPELITE”，可意译为“黄铁炭质页岩、硫铁黑土”，该英文单词较为生僻，一般不为中国消费者所知晓。诉争商标与引证商标在呼叫、音译方面相似，而杭州艾珀公司及其关联企业亦以“艾珀耐特”作为“ampelite”的对应中文意译并在企业字号中使用，故诉争商标与引证商标构成近似标志。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。诉争商标核定使用的“树脂复合板、水泥、棚屋”等商品分属于1901、1902、1904、1908、1910-1912群组，与引证商标核定使用的1906、1909群组的“波形瓦、建筑用非金属盖板、非金属屋顶材料”等商品属于不同群组，且无交叉检索。诉争商标核定使用的“水泥、建筑灰浆、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、棚屋、防水卷材”等商品与引证商标核定使用的“波形瓦、建筑用非金属盖板、非金属屋顶材料”等商品亦属于不同群组，且两者在功能、用途、生产部门、服务对象、销售渠道、消费群体等方面亦有较大区别，未构成类似商品。因此，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标在上述商品上的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。三、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条2001年商标法第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。杭州艾珀公司主张诉争商标损害了其对“艾珀耐特”享有的在先字号权益，同时构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。杭州艾珀公司主张这两个理由，需要证明：在诉争商标申请注册之前，“艾珀耐特”字号或者引证商标在诉争商标核定使用的商品或与其类似的商品上具有一定知名度。因杭州艾珀公司经营的商品主要为采光板，与诉争商标核定使用的商品树脂复合板、水泥等商品在功能用途等方面差异较大，未构成类似商品。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。商标评审委员会的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。杭州艾珀公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第2846号行政判决；二、驳回杭州艾珀耐特复合材料有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州艾珀耐特复合材料有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员  蒋 强二〇一六年十一月二十五日书 记 员  王 瑜