上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初13023号原告：马冀，男，1968年5月30日出生，回族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：冯大志，上海信亚律师事务所律师。被告：上海安捷力信息系统有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：张东，董事长。委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。委托事实代理人：黄威，上海市锦天城律师事务所律师。原告马冀与被告上海安捷力信息系统有限公司(以下简称安捷力公司)劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案后，安捷力公司不服同一裁决，亦在法定期限内向本院起诉，本院受理后，依法并案处理。经双方当事人申请，本院院长批准，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马冀的委托诉讼代理人冯大志，被告安捷力公司的委托诉讼代理人黄威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马冀向本院提出诉讼请求：认可仲裁裁决的第一、二、三项，判令安捷力公司支付马冀违法解除劳动关系的赔偿金98,118元。马冀诉称：2010年3月22日，马冀进入安捷力公司工作。双方最后一份劳动合同期限至2016年3月21日止，马冀担任副总裁一职。马冀每月固定工资28,000元、绩效奖金7,000元，均为固定发放，无需考核。2014年1月至2015年12月，安捷力公司无故减半发放工资17,500元；2014年9月至2015年12月，安捷力公司拖欠提成81,162.57元。马冀正常提供劳动后应当获得上述的工资、提成。另外2014年安捷力公司与客户悦康药业集团有限公司终止合作，经法定代表人同意后，马冀设立上海纽云信息科技有限公司(以下简称纽云公司)，为该客户继续提供服务，并未违反合同约定。因拖欠工资及提成，马冀于2015年11月24日辞职。安捷力公司未予答复，并于12月31日以书面形式违法解除劳动合同，但未支付赔偿金。安捷力公司未安排享受2015年的年休假，应支付折算工资。请求法院支持马冀的诉讼请求，驳回安捷力公司的诉讼请求。被告安捷力公司提出诉讼请求：判令安捷力公司无需支付马冀2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额420,000元；无需支付2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；无需支付2015年未休年休假工资16,092元。安捷力公司辩称：安捷力公司主要从事医药数据运营服务。马冀入职后担任副总裁，主管销售工作。双方劳动合同约定马冀在工作期间负有不竞业的义务，若违反应当赔偿因其违约行为给安捷力公司造成的全部损害，并将其自该竞争行为获取的全部经济收益交给安捷力公司。2014年后，安捷力公司销售额不正常下滑，马冀基本未再开发新客户，以前开发老客户也不断流失。2015年底，安捷力公司发现马冀于2014年2月私自设立同样从事医药数据运营服务的纽云公司，并担任法定代表人，进行同业竞争；同时马冀还利用职务之便，与安捷力公司的竞争对手和客户恶意串通，将业务转移给纽云公司和竞争对手，谋取非法利益，其行为造成安捷力公司的重大经济损失，从2013年的亏损500多万元下滑到2014年、2015年均亏损约1,000万元。马冀发现安捷力公司知晓情况后，于2015年11月24日申请同年12月31日离职，安捷力公司予以同意，因不认可其离职理由，故于12月31日发出宣誓性的解除通知，仍应认定为马冀主动辞职，不同意支付赔偿金，并要求马冀支付赔偿。安捷力公司认为马冀任职期间消极怠工，未正常提供劳动创造收益，相反同业竞争，其恶意任职，故支付马冀的工资、提成等款项均属于公司损失，除应赔偿该部分损失外，不同意再行支付其剩余的工资、提成、未休年休假工资。另外，马冀于2014年、2015年存在出勤异常80余天，应视为其已休完年休假，不同意支付其未休年休假工资。请求法院支持安捷力公司的诉讼请求，驳回马冀的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.马冀提供的系统停止服务说明仅反映安捷力公司停止与客户的服务，无法证明具体的原因。本院对于该证据的证明效力不予认定。2.马冀提供的2016年4月7日邮件回复系打印件，且缺乏证据印证，本院对其真实性无法确认，结合纽云公司与安捷力公司的经营范围和业务，该证据无法证明两公司之间不存在竞争关系。本院对于该证据的证明效力不予认定。3.安捷力公司提供的服务合同、客户付款的记录仅反映客户转账支付安捷力公司款项，无法证明安捷力公司已发放马冀9,000元提成。本院对于该证据的证明效力不予认定。4.安捷力公司提供的工商公示信息、官网介绍可以反映其与纽云公司经营范围重合。本院对于该证据的证明效力予以认定。5.安捷力公司提供的往来邮件及附件、勃林格公司采购订单及付款记录可以反映马冀同业竞争。本院对于该证据的证明效力予以认定。对于各方没有争议的签订劳动合同、支付工资情况、马冀设立纽云公司等事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：马冀于2010年3月22日进入安捷力公司，担任销售副总裁，双方曾签订两份劳动合同，第二份劳动合同期限至2016年3月21日，合同第3.1条载明“马冀每月基本工资为28,000元、绩效奖金7,000元”；第3.2条载明“除上述工资总额外，安捷力公司将根据实际经营状况及马冀业绩，另行制定有关季度奖金或年度奖金的发放规定”；第9.4条载明“安捷力公司可在马冀发生严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的情况时立即单方解除合同”；第10.1条载明“在马冀被安捷力公司聘用期间，马冀承诺不直接或间接地通过其本人或其家庭成员以参与、协助、参股经营，通过服务或劳务、合作、提供便利、提供信息等方式参与或协助任何个人或单位的属于或可能属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争的活动”；第10.4条载明“如果在聘用期间或之后，马冀违反本合同规定的不竞争义务，马冀应负责赔偿其因违约行为给安捷力公司造成的全部损失，并应将其自该竞争行为获取的全部经营收益交给安捷力公司”。马冀实际另有提成。安捷力公司每月打卡支付马冀上个自然月工资报酬。2014年1月前，安捷力公司每月支付的工资与绩效奖金金额为约定的固定金额。安捷力公司已经以17,500元标准支付马冀2014年1月1日至2015年12月31日期间的工资。其表示因经营状况不佳暂发部分工资，同意以10,500元标准支付该期间的差额，但认为因马冀私设公司进行同业竞争，消极怠工，致使业绩大幅下滑；且合同3.2条系对绩效奖金规定，仍需进行考核，故不同意支付该期间的绩效奖金。马冀认为绩效奖金属于工资总额范围，实际无需考核发放。安捷力公司未提供绩效奖金的考核制度及实际考核依据。双方确认根据《安捷力销售团队目标责任书》的提成计算方案，新客户回款目标为400万元，回款率低于60%时签约新开发的客户提成比例为合约回款额的6%；续约老客户无增量提成比例为合约回款额的2%，老客户中增量续约部分提成比例亦为合约回款额的6%。根据马冀提供的提成表格，其已完成回款2,895,108.67元，应享受提成金额为81,162.57元(已扣除“住友补充协议”栏目的2,000元提成基数，即扣除120元提成)。安捷力公司认可马冀提供的提成表格所载客户均由其完成且已回款，但认为其中“北京华宏2014至2015”栏中提成，仅有20,000元提成基数经过审核通过，剩余提成基数因马冀私设公司进行同业竞争，未得到批准审核；“参天制药2014”栏中计付提成款9,000元，安捷力公司已经以现金形式给付。现安捷力公司仅同意支付其余提成。马冀表示否认现金领取“参天制药2014”栏中提成款9,000元，同时认为“北京华宏2014至2015”栏中提成基数均已完成回款，符合发放条件，应予支付。安捷力公司提供了服务合同、客户付款的记录，表示已发放马冀参天制药项目的9,000元提成。马冀予以否认。安捷力公司未提供其他马冀已领取9,000元提成的证据。安捷力公司提供的马冀营销毛利统计表显示其于2013年至2015年期间分别回款490.8万元、19.3万元和7.7万元；提供的审计报告中摘录的2013至2015年《利润表》显示安捷力公司分别亏损570余万元、970余万元和1,000余万元。马冀认为2014年起升职后担任管理工作，故本人直接完成的提成数额减少，该统计表未能反映团队销售业务；对利润表真实性和证明内容有异议。2015年11月24日，马冀以安捷力公司自2014年1月起拖欠工资及奖金为由提出辞职，并表明正式于2015年12月31日离职，要求在此前结清工资及奖金。2015年12月31日，安捷力公司又向马冀出具《解除劳动合同通知函》，载明因马冀于2014年2月私自设立与安捷力公司存在竞争性的纽云公司从事经营活动，致使多次未能完成安捷力公司的指定任务计划，另外还存在不按时出勤、旷工情况，严重违反高管对公司的忠诚义务和规章规定，决定于当日解除劳动合同。马冀实际工作至当日。安捷力公司的经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)，计算机系统集成领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让。2014年2月，纽云公司登记成立，马冀为其法定代表人、股东；其经营范围为网络信息科技、计算机技术领域的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、商务咨询、销售计算机、软件及辅助设备。马冀表示因安捷力公司与客户悦康药业集团有限公司停止合作关系，经法定代表人同意后马冀成立纽云公司继续为该客户服务；同时纽云公司未于2014年展开经营，2015年销售额仅为8万余元。安捷力公司表示客户系期满终止合作，从未同意马冀设立纽云公司，且两公司经营范围重合，存在同业竞争。马冀未提供安捷力公司同意其设立纽云公司的相关证据。安捷力公司提供的发送日期为2015年11月2日，发送人为“jiangang.ye(叶建刚)”，收件为马冀的邮件及附件打印件载明“如附件请和纽云确认此次5万的费用需要提供的支持文件：1、如附件1的具体结算单以及费用清单，形式请参考附件2；请尽快告诉我，5万的发票金额%26amp;税点分别开多少以便我走内部流程……”，附件1为“全国经销商基本毛利需求调查”表格，附件2为“2015年第二季度勃林格PM组数据收集项目费用结算单(落款加盖上海寰通商务科技有限公司公章)”，安捷力公司表示邮件反映纽云公司与其同业竞争，且由其他竞争对手出具费用结算单，马冀存在恶意串通，将业务转移给纽云公司和竞争对手行为。马冀认可邮件真实性，表示其并不认识竞争对手人员，没有恶意串通行为，相反将竞争对手的客户勃林格殷格翰(中国)投资有限公司(以下简称勃林格公司)挖至安捷力公司；邮件仅为客户勃林格公司要求纽云公司参照他人的付款模板操作，该业务范围也与安捷力公司无关。为此马冀提供了叶建刚针对上述11月2日邮件内容进行解释的2016年4月7日邮件回复。安捷力公司对回复真实性和内容持有异议。双方确认勃林格公司原为安捷力公司的客户。安捷力公司主张为勃林格公司服务一季度收费61,500元，并提供了采购订单、网上银行电子回执。马冀表示无法确认费用数额。安捷力公司提供的采购订单显示为勃林格公司提供服务为“PM渠道全国经销商分析咨询费”；马冀提供的订单显示纽云公司为勃林格公司提供的服务为“BI渠道行业信息汇总项目”。根据安捷力公司提供：1、纽云公司2014年2月至2015年12月期间在税务机关开票信息反映2014年销售额为0，2015年销售额为87,378.65元；2、纽云公司银行客户对账单显示：2015年3月19日、4月16日、5月19日、6月26日浙江云开亚美大药房连锁有限公司分别汇入20,000元，10月20日汇入36,240元；5月27日、12月23日勃林格殷格翰(中国)投资有限公司分别汇入50,000元。马冀表示上述对账单显示的客户单位与纽云公司间的合作业务，均与安捷力公司无竞争关系。安捷力公司对此持有异议，认为客户单位均与医药行业的数据采集分析相关，业务与安捷力公司存在竞争关系。双方确认马冀2015年可享受5天年休假。安捷力公司提供的电子考勤记录显示2015年马冀存在80余次非正常时间段出勤。马冀否认真实性，认为其作为高管从不执行考勤，安捷力公司未对其进行管理。安捷力公司未提供其安排马冀休假或马冀已申请年休假的相应证据。2016年3月1日，马冀向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决安捷力公司：1、支付2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；2.支付2014年9月1日至2015年12月31日提成81,282.57元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金98,118元；4.支付2014年及2015年未休年休假工资35,000元。2016年5月16日，该委裁决：一、被申请人(安捷力公司)应自本裁决生效之日起七日内支付申请人(马冀)2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；三、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2015年未休年休假工资报酬16,092元；四、对申请人本案其他请求不予支持。双方不服裁决，均于法定期限内起诉法院。2016年3月21日，安捷力公司亦向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决马冀：1、支付经济损失200万元；2、办理离职交接手续。2016年5月16日，该委裁决：对申请人(安捷力公司)的本案请求均不予支持。安捷力公司不服裁决，于法定期限内起诉法院。另查明：马冀提供公司高管借款协议、欠薪证明，其中约定马冀于2013年1月起将工资的50%计17,500元出借给安捷力公司等。诉讼中双方确认实为欠薪，而非借款。本院认为，关于2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额。双方劳动合同明确约定月工资28,000元、绩效奖金7,000元，且2014年前双方亦以此实际履行，安捷力公司亦未提供绩效奖金需要考核发放的书面规定及实际进行考核的依据，故本院确认安捷力公司应以上述两项之和即35,000元标准，扣除已发金额，支付马冀2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额420,000元。关于2014年9月1日至2015年12月31日提成。双方对于马冀完成的回款数额为2,895,108.67元以及提成比例均无异议，本院予以确认。安捷力公司主张北京华宏2014至2015项目中仅20,000元提成基数通过审核，其余提成基数因马冀私设公司进行同业竞争，未得到审批。安捷力公司的抗辩意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。安捷力公司还主张已支付参天制药2014项目提成款9,000元，马冀予以否认。安捷力公司对其该项主张除其自述外未向本院提供其他确凿证据予以佐证，本院对此亦不予采信。故安捷力公司应计付马冀2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元。关于未休年休假，双方确认2015年马冀可享受5天年休假。安捷力公司主张因马冀多日非正常出勤，其已享受年休假。马冀予以否认。安捷力公司提供的考勤记录系打印件，无马冀签字；同时安捷力公司作为用人单位也未提供已安排马冀休假或马冀申请休假的相应证据，故本院对于安捷力公司的该项主张，不予采信。安捷力公司应以月工资35,000元标准支付马冀2015年未休年休假工资16,092元。关于违法解除劳动合同的赔偿金。马冀虽于2015年11月24日提出辞职，但明确于2015年12月31日离职。故2015年11月24日至12月31日应为辞职的预告期，安捷力公司仍有权在该期间作出解除行为。现安捷力公司于2015年12月31日发出解除通知，应视为其最终解除双方劳动合同。安捷力公司以马冀于2014年2月私设存在竞争性的纽云公司从事经营活动，严重违反高管对公司的忠诚义务和规章规定等为由解除劳动合同。马冀予以否认。双方劳动合同明确约定马冀任职期间不直接或间接地参与属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争的活动。现马冀作为高管于工作期间设立纽云公司并进行了经营，该公司与安捷力公司从营业范围和从事的业务来看明显存在竞争关系。马冀既违反了劳动合同约定的不竞争义务，也违背了劳动者应当遵循的诚实信用和忠诚义务，同时也给安捷力公司造成损害，安捷力公司据此解除双方的劳动合同，并无不当。马冀要求安捷力公司支付违法解除劳动合同的赔偿金98,118元，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。安捷力公司主张马冀任职期间消极怠工，未正常提供劳动创造收益，相反进行同业竞争，其恶意任职，故支付马冀的工资、提成等款项均属于公司损失，除应赔偿该部分损失外，不同意再行支付其剩余的工资、提成、未休年休假工资，缺乏法律依据，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第三项、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：一、驳回原告马冀的诉讼请求；二、驳回被告上海安捷力信息系统有限公司的诉讼请求；三、被告上海安捷力信息系统有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告马冀2014年1月1日至2015年12月31日期间工资差额420,000元；四、被告上海安捷力信息系统有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告马冀2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；五、被告上海安捷力信息系统有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告马冀2015年未休年休假工资16,092元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。财产保全费3,106.30元，由被告上海安捷力信息系统有限公司负担。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告马冀、被告上海安捷力信息系统有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇一六年十一月二十九日书记员  陆 萍附：相关法律条文附1:本案证据目录一、原告提交证据和证明目的如下：1.劳动合同，证明双方存在劳动关系。2.解除劳动合同通知函，证明安捷力公司违法解除劳动合同。3.银行流水，证明马冀工资发放情况。4.提成计算表，证明马冀主张提成的计算情况。5．裁决书，证明马冀起诉前已经过仲裁前置程序。6．公司高管借款协议、欠薪证明，证明安捷力公司一直存在欠薪情况。7.客户明细表分析，证明马冀在职期间完成的客户签约情况，以及未能达成合作的原因，安捷力公司因市场原因导致亏损不应由马冀承担。8.系统停止服务说明，证明安捷力公司单方停止与客户的服务，导致客户流失。9.2016年4月7日邮件，证明勃林格公司认为与纽云公司的合作，与安捷力公司之间不存在竞争关系，且相关数据直连项目不存在业务转移情况。10、合作协议、采购订单、发票记账联，证明2015年纽云公司为两客户提供的服务与安捷力公司不存在竞争关系。二、被告提交证据和证明目的如下：1.裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序。2.劳动合同，证明合同约定马冀任职期间须承担不竞争义务及违反义务需赔偿损失。3.销售团队目标责任书，证明马冀的绩效目标及考核方案。4.马冀营销毛利统计表，证明2014年、2015年销售额大幅下滑，没有完成绩效目标。5.利润表，证明安捷力公司2014年、2015年较2013年发生不正常的大幅下滑。6.服务合同、客户付款记录，证明安捷力公司已经发放马冀参天制药项目的9000元提成。7.工商公示信息、官网介绍，证明安捷力公司与纽云公司经营范围重合，马冀工作期间设立同业竞争企业，并致使安捷力公司经营状况不佳。8．往来邮件及附件、上海寰通商务科技有限公司工商公示信息、勃林格公司采购订单及付款记录，证明马冀任职期间利用工作便利与竞争对手和客户恶意串通，将业务转移给纽云公司和竞争对手，造成重大经济损失。9.离职申请及邮件，证明马冀损害公司利益的行为被发现后，于2015年11月24日提出离职申请，正式于12月31日离职。10.解除劳动合同通知函，证明为宣告马冀私设公司，严重违纪行为，安捷力公司于12月31日通知解除劳动合同。11.考勤记录，证明马冀2015年考勤情况。12.税务机关开票信息、银行对账单，证明纽云公司2015年获利21万余元。附2：本案适用的法律条文一．《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……二、《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。