广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤09民终1298号上诉人（原审原告、反诉被告）：梁国光，男，住广东省茂名市电白区。委托诉讼代理人：谢志雄，广东格正律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志权，广东格正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：茂名鑫林房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市电白区。法定代表人：余伟忠，董事长。委托诉讼代理人：程为洪，广东文业律师事务所律师。上诉人梁国光因与被上诉人茂名鑫林房地产开发有限公司（以下简称鑫林公司）合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院查明，2013年7月16日，鑫林公司为发包方与梁国光为承包方签订了一份《外墙排架搭设、拆除承包工程协议》，协议约定：“甲方将电白某小区外墙钢管排栅搭建项目(5＃、6＃、7＃)楼外排钢管架工程分包给乙方搭建，为明确双方在工程施工过程中的责任、权利和义务，结合本工程的具体情况，经双方协商一致达成如下条款，供双方共同遵守执行。工程项目名称：电白某小区(5＃、6＃、7＃)楼。一、工程项目：(5＃、6＃、7＃)楼双排钢管外墙脚手架搭设、拆除。工程范围：外墙排栅脚手架搭、拆工程、施工梯、电梯井道、斜挡板安全防护棚、全通道防护棚、吊料台、出料台、满堂红内架。其它的根据现场实际情况再行商议。二、承包方式：乙方包工包料、搭设全钢管外排脚手架，包钢管、扣件、全新外安全网（必须检验合格后方可使用）。卸荷（乙方包钢丝绳）及搭施，吊料台（乙方包材料）由乙方负责搭施，甲方负责安装人工费）。乙方无偿提供钢管给甲方±0.00以上卡柱、墙、梁使用。三、承包内容：本项目工程自±0.00至天面及以上所有的双排钢管外脚手架。外墙脚手架搭设必须满足(安全专项施工方案)规定要求：钢管立杆距1.2M，平侨步距1.8M。剪刀撑每67条立杆做一组并与地面成4560°角。满挂全新外安全网。吊料、出料平台、卸荷（每隔6层卸荷一次）、人行施工上下梯、电梯井道、安全挡板、卸料平台、每隔一层铺设排栅铁脚网。四、合同工期。双排外排钢管脚手架租期为17个月，以每栋±0.00以上搭设开始计算时间。则按自开架之日起至拆架之日止（拆排时间以工程部通知之日为准，如乙方不按时间内拆除（每栋30个日历天内），则以2000元/日进行罚款。逾期续租则按每月租金3元/㎡计算。拆除排栅期间由于甲方原因不能全部拆除的，按逾期时间交付租金。五、工程单价及计算方式：（此单价为搭设及拆除价）1.全钢管双排外架按实际搭设凹凸面周长乘以实搭高度计算，单价39元/㎡。2.人行施工梯整梯长度乘以梯高度面积计算，单价39元/㎡计算。3.电梯井及采光井内架按井内周长乘以高度计算，单价39元/㎡。每隔一层封闭一层。4.安全挡板出入通道口平挡板按垂直投影面积计算（搭一层计一层），单价39元/㎡。铺设竹板由甲方负责提供。5.满堂红钢管搭设；（按建筑面积×楼层高度，不扣除横梁、柱）按20元/m3计算。6.没有留空隙不能拆除的钢管，勾件及预埋钢管，甲方按时价赔兑付给乙方。7.超出17个月时间外，甲方按3元/平方米每月支付租金。8.5#、6#、7#楼±0.00以下搭设的外排，使用卡柱、墙、梁的钢管按60000元（陆万元）包干价包干（乙方必须及时提供材料给甲方使用）。六、付款方式：每月按工程进度65%支付进度款（每月15日之前支付上月的进度款），封顶后付85%，余款在甲方通知乙方拆架后清理干净一个月付清。如甲方不如期支付余款，所拖欠余款每月按银行双倍利率计付，到支付清所欠款项日止。以转账或现金支付，乙方不负责开具税务发票。七、其他事项。甲方负责平整，水泥硬底化和清理好外架搭设场地及材料堆放和垫木材料。免费提供乙方工人住宿、生活用水电、维护用电。无偿提供吊塔给乙方搭设、拆除装卸材料使用。如甲方提前拆除吊塔。乙方拆架时无法使用，甲方则按外脚手架每平方1.5元，作为拆架时的人工补贴费用。乙方在施工过程中，必须与甲方施工进度同步，如乙方施工进度跟不上甲方施工进度，造成下一道工序班组工人停工所产生的费用由乙方负责（每工日按200元/工计算）。甲方如要改搭、拆除所造成的人工费用，由甲方负责。甲乙方在施工过程中，严格执行有关施工章程，安全生产，消除安全隐患。乙方配备安全帽，安全带等上岗。不戴安全帽的罚款（50元/次）由乙方负责。如不按合同规定及时支付工程费用，停工所造成的经济损失则由甲方负责。如在本项目发生时工则按150元/天。因不可抗拒的自然灾害，如台风地震所造成外排架损坏，双方协商按有关规定处理。建筑垃圾和废泥土等物，压在外架无法拆除，清理所产生费用由甲方负责。甲方需配备一名管理人员在现场指挥及协助乙方施工。乙方如不服从甲方指挥，所发生的安全事故由乙方负全部责任。”合同签订后，原告梁国光进场施工建设。2013年7月16日，被告鑫林公司向原告梁国光支付外排架6月工程进度款74543.73元。2013年7月19日，原告梁国光在《电白某小区一期外架(梁国光)6月进度款计价》上签字，确认完成一期5、6、7＃楼负二层、负一层外排搭设(6＃未完成负一层卡柱、墙、梁钢管)，综合包干单价为60000元，暂按2/3计价为40000元；一期5＃楼首层、二层外排搭设，工程量912.9565平方米，综合包干单价为39元/平方米，合价35605.30元；一期5＃楼首层满堂红搭设，工程量为1953.868立方米，综合包干单价20元/平方米，为39077.36元。以上合计共114682.66元，被告按65%工程进度款拨给原告为74543.73元。2013年8月16日，被告鑫林公司向原告梁国光支付外排架7月进度款36498.13元。原告梁国光于2013年8月18日在《电白某小区一期外架(梁国光)7月份进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼三层至六层外排搭设，工程量1144.8968平方米，综合包干单价为39元/平方米，合价44650.98元；一期5＃楼层吊料平台安装二层至四层，工程量3层，综合包干单价为每层400元，合价1200元；一期7＃楼零星包干10300元（钢筋场临时棚、板房防风罩、5＃车道入口脚手架、6＃7＃8＃吊料平台及缷荷勾钢筋加工）。以上合计56150.98元。被告按65%工程进度款拨给原告，为36498.13元。2013年9月14日，被告向原告梁国光支付了外排架8月进度款48113.66元。同日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)8月份进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼七层至十层外排搭设(调整上月)，工程量为627.6992平方米，综合包干单价39/平方米，其中调整258.6元，合价24480.27元；一期5＃楼楼梯层吊料平台安装五层至八层，工程量4层，综合包干单价400元/层，合价1600元；一期6＃楼首层外排搭设，工程量557.25平方米，综合包干单价39元/平方米，合价21732.75元；一期7＃楼首层、二层外排搭设，工程量672平方米，综合包干单价39元/平方米，合价26208元。以上合计74021.02元，按65%工程进度款拨款为48113.66元。2013年10月11日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)9月份进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼十一层至十四层外排搭设，工程量886.298平方米，综合包干单价39元/平方米，合价34565.62元；一期5＃楼楼层吊料平台安装九层至十一层，工程量3层，综合包干单价400/层，合价1200元；一期6＃楼二层至四层外排搭设，工程量1203.66平方米，综合包干单价39元/平方米，合价46942.74元；一期7＃楼三层至四层外排搭设，工程量618.86元，综合包干单价39元/平方米，合价24135.54元。以上合计106843.90元。按65%工程进度款拨款为69448.54元。2013年10月17日，被告向原告支付了外排架9月进度款69448.54元。同日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)9月份时工结算价》上签字，确认一期外排搭设8月、9月时工工程量为12.5个工日，按100%结算工资为1875元。原告于同日领取了该笔时工款。2013年11月11日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)10月份进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼十五层至十九层外排搭设，工程量1406.5725平方米，综合包干单价39元/平方米，合价54856.33元；一期6＃楼楼层吊料平台安装十二层至十五层，工程量4层，综合包干单400元/层，合价1600元；一期5＃楼外侧斜竹安全档板二道(飘出1.5米)，工程量171.015平方米，综合包干单价39元/平方米，合价6669.59元；一期5＃楼首层人货梯、安全通道挡板，工程量59.31平方米，综合包干单价39元/平方米，合价2313.09元；一期6＃楼五层至八层外排搭设，工程量1519.02平方米，综合包干单价39元/平方米，合价59241.78元；一期6＃楼外侧斜竹安全挡板二道(飘出1.5米)，工程量98.2125平方米，综合包干单价39元/平方米，合价3830.29元；一期5＃(7至14层)、6＃楼(2至4层)调整之前己扣减工程量，工程量595.17平方米，综合包干单价39元/平方米，合价23211.63元；一期7＃楼五层至九层外排搭设，工程量1547.15平方米，综合包干单价39元/平方米，合价60338.85元。以上合计212061.55元。按65%工程进度款拨款为137840.01元。2013年11月12日，原告领取了137840.01元工程进度款。2013年12月16日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)11月份进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼二十层至二十三层外排搭设，工程量1125.258平方米，综合包干单价39元/平方米，合价43885.06元；一期5＃楼楼层吊料平台安装十六层至二十层，工程量5层，综合包干单价400元/层，合价2000元；一期6＃楼九层至十二层外排搭设，工程量1519.02平方米，综合包干单价39元/平方米，合价59241.78元；一期6＃楼楼层吊料平台安装四层至九层，工程量6层，综合包干单价400元/层，合价2400元；一期7＃楼十层至十三层外排搭设，工程量1237.72平方米，综合包干单价39元/平方米，合价48271.08元；一期7＃楼楼层吊料平台安装四层至九层，工程量6层，综合包干单价400元/层，合价2400元；一期7＃楼外侧斜竹安全档板二道(飘出1.5米)，工程量160.05平方米，综合包干单价39元/平方米，合价6241.95元。以上合计164439.87元。按65%工程进度款拨款为106885.92元。同日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)11月份时工结算价》上签字，确认一期外排搭设11月份时工工程量为9个工日，按100%结算工资为1800元。2013年12月18日，原告领取了上述106885.92元进度款和1800元时工款。2014年1月20日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)2014年1月15日止进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼二十四层至二十七层外排搭设，工程量1125.258平方米，综合包干单价39元/平方米，合价43885.06元；一期5＃楼楼层吊料平台安装二十一层至二十四层，4层工程量，综合包干单价400元/层，合价1600元；一期6＃楼十三层至十九层外排搭设2658.285平方米，综合包干单价39元/平方米，合价103673.12元；一期6＃楼楼层吊料平台安装十层至十六层，7层工程量，综合包干单价400元/层，合价2800元；一期6＃楼层人货梯入口及安全通道、全通道档板，72平方米，综合包干单价39元/平方米，合价2808元；一期7＃楼十四层至二十层外排搭设2166.01平方米，综合包干单价39元/平方米，合价84474.39元；一期7＃楼楼层吊料平台安装十层至十七层共8层工程量，综合包干单价400元/层，合价3200元；一期7＃楼首层人货梯入口及安全通道、安全通道档板工程量72平方米，综合包干单价39元/平方米，合价2808元；5＃楼2F至27F层电梯井内架搭设工程量为686.84平方米，综合包干单价39元/平方米，合价26786.76元；6＃楼2F至19F层电梯井内架搭设，工程量为524.37平方米，综合包干单价39元/平方米，合价20450.43元；7＃楼2F至20F层电梯井内架搭设，工程量为546.7平方米，综合包干单价39元/平方米，合价21321.30元。以上合价313807.06元。按65%工程进度支付工程款为203974.59元。2014年1月25日，原告领取了该笔5＃楼至7＃楼12月进度款。2014年3月13日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)2014年1月16日至2月28日止进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼二十八层外排搭设，工程量281.3145平方米，综合包干单价39元/平方米，合价10971.27元；一期5＃楼楼层吊料平台安台装二十五层至二十六层，2层工程量，综合包干单价400元/层，合价800元；一期6＃楼二十层至二十四层外排搭设，工程量1898.775平方米，综合包干单价39元/平方米，合价74052.23元；一期6＃楼楼层吊料平台安装十七层至二十一层，工程量5层，综合包干单价400元/层，合价2000元；一期7＃楼二十一层至二十三层外排架搭设，工程量928.29平方米，综合包干单价39元/平方米，合价36203.31元；一期7＃楼楼层吊料平台安装十八至二十层，工程量3层，综合包干单价400元/层，合价1200元；一期5＃楼2F层电梯井内架搭设，工程量22.33平方米，综合包干单价39/平方米，合价870.87元；6＃楼20F层至24F层电梯井内架设，工程量111.65平方米，综合包干单价39元/平方米，合价4354.35元；7＃楼21F层至23F层电梯井内架设，工程量66.99平方米，综合包干单价39/平方米，合价2612.61元。以上合价133064.63元。按65%工程进度支付工程款为86492.01元。2014年3月24日，原告领取了该笔1月16日至2月28日工程进度款。2014年4月30日，被告又向原告支付了5＃楼至7＃楼外排架1月16日至2月28日工程进度款92729.39元。2014年4月8日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)2014年3月1日至31日止进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼二十九层外排架搭设，工程量281.3145平方米，综合包干单价39元/平方米，合价10971.27元；一期5＃楼楼层吊料平台安装二十七层，工程量1层，综合包干单价400元/层，合价400元；一期6＃楼二十五层至二十八层外排架搭设，工程量1519.02平方米，综合包干单价39元/平方米，合价59241.78元；一期6＃楼楼层吊料平台安装二十二层至二十五层，工程量4层，综合包干单价400元/层，合价1600元；一期7＃楼二十四层至二十八层外排架搭设，工程量1547.15平方米，综合包干单价39元/平方米，合价60338.85元；一期7＃楼楼层吊料平台安装二十一层至二十五层，工程量5层，综合包干单价400元/层，合价2000元；5＃楼29F层电梯井内架搭设，工程量22.33平方米，综合包干单价39元/平方米，合价870.87元；6＃楼25F层至28F层电梯井内架搭设，工程量89.32平方米，综合包干单价39元/平方米，合价3483.48元；7＃楼24F层至28F层电梯井内架搭设，工程量111.65平方米，综合包干单价39元/平方米，合价4354.35元；7＃楼2014年1月21日，原告要下班不肯升吊料平台(扣原告300元)给陈宇逢顶升吊料平台，工程量1层，综合包干单价300元/层，合价－300元；5＃楼24层升25层吊料平台，工程量1层，综合包干单价300元/层，合价－300元；以上合计142660.60元。按65%工程进度支付工程款为92729.39元。2014年5月18日，被告鑫林公司向原告梁国光支付外排架班组(57号楼)4月工程进度款57368.91元(己减罚款482元)。2014年5月19日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)2014年4月1日至31日止进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼楼层吊料平台安装、拆除二十八、二十九层，工程量2层，综合包干单价400元/层，合价800元；一期6＃楼二十九层至三十一层外排搭设，工程量1139.265平方米，综合包干单价39元/平方米，合价44431.34元；一期6＃楼楼层吊料平台安装拆除二十六层至二十七层，工程量2层，综合包干单价400元/层，合价800元；一期7＃楼二十九层至三十一层外排搭设，工程量928.29平方米，综合包干单价39元/平方米，合价36203.31元；一期7＃楼楼层吊料平台安装拆除二十六层至二十七层，工程量2层，综合包干单价400元/层，合价800元；6＃楼29F至31F层电梯井内架搭设，工程量66.99平方米，综合包干单价39元/平方米，合价2612.61元；7＃楼29F至31F层电梯井内架搭设，工程量66.99平方米，综合包干单价39元/平方米，合价2612.61元。以上合计88259.87元。按65%工程进度支付工程款为57368.91元。2014年6月25日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)2014年5月1日至31日止进度款计价》上签字，确认完成一期5＃楼机房下层、上层，工程量110.96平方米，综合包干单价39元/平方米，合价4327.44元；一期6＃楼三十二层外排搭设，工程量379.55平方米，综合包干单价39元/平方米，合价14810.45元；一期6＃楼楼层吊料平台安装拆除二十八层至三十层，工程量3层，综合包干单价400元/层，合价1200元；一期7＃楼三十二层外排搭设，工程量309.43平方米，综合包干单价39元/平方米，合价12067.77元；一期7＃楼楼层吊料平台安装拆除二十八层至三十层，工程量3层，综合包干单价400元/层，合价1200元；6＃楼32F层电梯井内架搭设，工程量22.33平方米，综合包干单价39元/平方米，合价870.87元；7＃楼321F层电梯井内架搭设，工程量22.33平方米，综合包干单价39元/平方米，合价870.87元。以上合计35347.40元。按65%工程进度支付工程款为22975.81元。2014年6月30日，原告领取了该笔5月份工程款22975.81元。2014年7月24日，原告在《电白某小区一期外架(梁国光)2014年6月1日至31日止进度款计价》上签字，确认完成一期6＃楼机房下层、上层，工程量321.784平方米，综合包干单价39元/平方米，合价12549.58元；一期6＃楼楼层吊料平台安装拆除三十一层至三十二层，工程量2层，综合包干单价400元/层，合价800元；一期7＃楼机房下层、上层，工程量321.784平方米，综合包干单价39元/平方米，合价12549.58元；一期7＃楼楼层吊料平台安装拆除三十一层至三十二层，工作量2层，综合包干单价400元/层，合价800元；6＃楼机房下层、上层电梯井内架搭设，工作量44.66平方米，综合包干单价39元/平方米，合价1741.74元；7＃楼机房下层、上层电梯井内架搭设，工作量44.66平方米，综合包干单价39元/平方米，合价1741.74元；一期5＃、6＃、7＃楼三栋铺齐每层脚手板(附补充合同)，工程量1项，综合包干单价60000/平方米，合60000元。以上合计90182.63元。按65%工程进度支付工程款为58618.71元。同日，原告领取了该6月份工程进度款58618.71元和6月份时工结算款30900元。2014年8月15日，原告在《电白某小区一期封顶后外架85%工程款计价(梁国光班组)》上签字，确认完成一期2013年6月份工程进度总价款114682.66元，按65%工程进度计款为74543.73元，按85%工程进度计款为97480.25元；一期2013年7月份工程进度总价款56150.98元，按65%工程进度计款为36498.13元，按85%工程进度计款为47728.33元；一期2013年8月份工程进度总价款74021.02元，按65%工程进度计款为48113.66元，按85%工程进度计款为62917.87元；一期2013年9月份工程进度总价款106843.90元，按65%工程进度计款为69448.54元，按85%工程进度计款为90817.32元；一期2013年10月份工程进度总价款212061.55元，按65%工程进度计款为137840.01元，按85%工程进度计款为180252.32元；一期2013年11月份工程进度总价款164439.87元，按65%工程进度计款为106885.92元，按85%工程进度计款为139773.89元；一期2013年12月份至2014年1月份工程进度总价款313807.06元，按65%工程进度计款为203974.59元，按85%工程进度计款为266736元；一期2014年2月份工程进度总价款133064.63元，按65%工程进度计款为86492.01元，按85%工程进度计款为113104.94元；一期2014年3月份工程进度总价款142660.60元，按65%工程进度计款为92729.39元，按85%工程进度计款为121261.51元；一期2014年4月份工程进度总价款88259.87元，按65%工程进度计款为57368.91元，按85%工程进度计款为75020.89元；一期2014年5月份工程进度总价款35347.40元，按65%工程进度计款为22975.81元，按85%工程进度计款为30045.29元；一期2014年6月份工程进度总价款90182.63元，按65%工程进度计款为58618.71元，按85%工程进度计款为76655.24元。以上合计1531522.16元。按65%工程进度计款为995489.40元，按85%工程进度计款为1301793.83元。按85%工程进度付款余额为306304.43元。2014年10月8日，原告领取了外排架57号楼85%工程进度余额款306304.43元。双方确认，原告至今己经领取了被告工程款1332373.83元。后被告通知原告拆除外排架搭设，原告拆除了5＃楼19层至29层的外排架搭设，余下5＃18层以下及6＃、7＃楼外排架不再拆除。2014年12月27日，鑫林公司与冯定超签订《外墙排栅拆除施工协议》，将电白某小区5＃、6＃、7＃楼外墙钢管排栅拆除工程分包给冯定超承包施工。承包单价为拆除完成面积4.8元/㎡。冯定超依约拆除了上述排栅。被告为此向冯定超支付了工程款119715.94元。2015年6月15日，被告向原告出具了一份《电白某小区一期5＃、6＃、7＃楼外墙排架搭设、拆除(梁国光)结算计价》，确认5＃、6＃、7＃楼外墙排架搭设、拆除结算价为1700703.63元。其中原告放弃5＃、6＃、7＃楼外架拆除，由冯定超班组拆除，价款为146133.39元，扣除该拆除款，总价款为1554570.24元。原告对此不予认同，要求与被告重新结算，双方由此发生纠纷。诉讼中，原告梁国光向原审法院提出申请，要求委托有资质的鉴定机构对其完成的工程量及工程造价进行造价鉴定，原审法院确定由珠海明正建筑工程管理有限公司茂名分公司为鉴定机构后，原告梁国光未在法定期间预交鉴定费用，致本案委托鉴定程序终止。原审法院认为，原告梁国光与被告鑫林公司签订《外墙排架搭设、拆除承包工程协议》，为被告鑫林公司搭设和拆除外排架，因原告梁国光是自然人，没有取得相关工程资质证书，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的，原告梁国光不具有签订上述协议的主体资格，应当认定原告梁国光与被告鑫林公司签订的上述协议无效。被告鑫林公司知道原告梁国光无施工资质证书，仍与原告梁国光签订协议，双方在主观上均存在过错，应负同等责任。双方应自行承担各自损失。原告投入人力、物力和资金，完成了外排架搭设工程，且双方对工程质量没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告梁国光诉请被告鑫林公司支付相应工程款，原审法院予以支持。原告梁国光提出要求被告支付超期租金400588.18元以及被告反诉原告承担违约责任的主张，因合同被确认无效，故原、被告的上述主张均于法无据，原审法院不予采纳。本案中，原告梁国光进场施工后，对于自己每月完成多少工程量和所得工程价款，均签名确认，并按月领取了工程进度款。外排架搭设完工后，原告己拆除5＃楼19层至29层的外排架搭设，其余楼层的外排架搭设是被告分包给冯定超拆除。鉴于合同约定的工程单价及计算方式为搭设及拆除价格，因此，原告完成的工程量及其所得工程款可以通过原告上述签名确认的工程量及其工程价款认定。经计算，原告完成的工程量(含零星工程)得出的工程价款为1700703.63元。双方确认，被告己支付原告工程款1332373.83元，扣减后，被告尚欠原告的工程款为368329.8元。原告以自己结算的结果为依据，主张完成其的工程总造价为2787541.13元，没有证据证明，原审法院不予采纳。因原、被告约定的工程单价及计算方式为搭设及拆除价格，因此，原告所建的工程总造价应当减去冯定超拆除外排架部分的费用。鉴于被告鑫林公司与冯定超约定的拆除价格对原告梁国光不具有约束力，原告梁国光要求对其及冯定超完成的工程量进行鉴定，原审法院予以支持。但原告梁国光在向原审法院提出司法鉴定后，没有在原审法院指定的期间内预交鉴定费用，致使本案不能通过鉴定结论予以认定，应对该事实承担举证不能的法律后果。故被告鑫林公司在反诉中主张扣减冯定超拆除外排架搭出的费用，原审法院予以支持。经计算，冯定超拆除外排架的费用为119715.94元，被告鑫林公司在反诉中主张冯定超拆除外排架搭设的费用为138826.72元，事后又在答辩状中主张冯定超拆除外排架搭的费用是146133.39元，证据不足，原审法院不予支持。被告鑫林公司所欠原告梁国光的工程款368329.8元减去冯定超拆除的外排架的119715.94元费用后，被告鑫林公司实欠原告248613.86元。原告梁国光诉称仍有部分零星工程未计入工程价款内，没有证据证明，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条的规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）茂名鑫林房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后10日内向原告梁国光付清工程款248613.86元；二、驳回原告（反诉被告）梁国光的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）茂名鑫林房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果被告（反诉原告）茂名鑫林房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17897元，反诉费2456.20元，由原告（反诉被告）梁国光负担12867.79元、被告（反诉原告）茂名鑫林房地产开发有限公司负担5029.21元；反诉费2456.20元，由原告梁国光负担1347.16元、被告（反诉原告）茂名鑫林房地产开发有限公司负担1109.04元。上诉人梁国光不服原审判决，向本院提出上诉称，梁国光根据与鑫林公司签订的《外墙排架搭设、拆除承包工程协议》，完成了电白某小区5#、6#、7#楼外墙钢管排栅搭建工程。经梁国光结算梁国光完成的工程总造价为2787541.13元（包括超期租金400588.18元），而鑫林公司仅支付了工程款1332373.83元，尚欠1455167.3元一直拒绝支付。一审判决鑫林公司仅向梁国光支付工程款248613.86元，显然认定事实不清，适用法律错误，损害了梁国光的合法权益，上诉请求为：1.撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第383号民事判决第一项、第二项，并依法改判；2.上诉费用由鑫林公司承担。被上诉人鑫林公司答辩称，梁国光主张其完成的工程总造价为2787541元（包含超期租金400588.18元），扣除我公司已付的工程款1332373.83元后，认为鑫林公司尚欠工程款1455167.3元缺乏事实依据和法律依据，依法不能成立。一、双方已经按工程进度进行了工程款的结算，该工程款结算合法有效，梁国光要求重新结算或按其单方结算支付工程款没有法律依据。根据《外墙排架搭设、拆除承包工程协议》第六条约定，梁国光的工程款是按月结算并支付的，鑫林公司每月均按工程进度与梁国光进行工程量和工程价款的结算，全部建设工程封顶后，双方还对梁国光全部工程量85%的工程款作了结算。由于全部建设工程封顶后，梁国光搭设排架的工程量已不再增加，因此，双方之间的工程款结算也就只剩下在梁国光拆除排架后对其所余15%工程款的清算，其中已完全不涉及搭设排架的工程量和造价的计算问题。由于梁国光未按照合同的约定拆除全部排架，因此，鑫林公司与上诉人进行所余15%工程款的清算时，扣除了拆除排架的费用119715.94元。对于该清算结果，梁国光拒绝签字确认，并主张对全部工程款重新计算，鑫林公司已经予以拒绝。鑫林公司认为，双方原已进行的结算经过了双方签字确认，该结算是合法有效的，本案已不存在重新结算的问题。梁国光单方作出的结算无效，依法不能作为认定鑫林公司应付工程款的依据。二、鑫林公司对梁国光所搭设排架的使用全部在约定的期限之内，并未逾期使用，上诉人要求我公司向其支付逾期租金没有事实依据。根据《外墙排架搭设、拆除承包工程协议》第四条约定搭设外排架租期为17个月，该期限的结算从每栋在正负零以上搭设时开始，至工程部通知拆架之日止。在本案中，梁国光对5＃楼开始在正负零以上搭设排架的时间为2013年6月20日，对6＃楼、＃7号在正负零以上搭设的时间均为2013年8月份，而工程部通知梁国光拆架的时间为2014年11月15日，并未超过17个月，依照合同不应支付逾期租金。梁国光从正负零以下计算的期限与合同约定不符，梁国光没有在工程部通知拆架后按照合同约定的期限拆除排架，依照合同本应向鑫林公司支付违约金。综上所述，请求驳回上诉。本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。2016年11月4日，梁国光向本院提交《评估鉴定申请书》，要求对涉案工程量及总造进行评估鉴定。二审另查明，2015年9月25日，梁国光向原审法院起诉，诉讼请求为：1.判决被告鑫林公司支付原告梁国光工程款1054579.12元和超期租金400588.18元，二项共计1455167.3元；2.诉讼费由被告鑫林公司承担。2015年11月27日，鑫林公司提出反诉，反诉请求为：1.判决梁国光承担外排架费用138826.72元和违约罚款102000元（两项合计：240826.72元）；2.反诉费由梁国光承担。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”梁国光在一审时提出对涉案工程的鉴定，由于其不预交鉴定费用而致鉴定程序终止，因此，梁国光在二审再次申请对涉案工程进行鉴定，本院不予准许。根据本院查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议的焦点是：鑫林公司尚欠梁国光的款项是多少，应否支付1455167.3元给梁国光。关于鑫林公司尚欠梁国光的款项是多少，应否支付1455167.3元给梁国光的问题。梁国光上诉称涉案工程总造价为2787541.13元（包括超期租金400588.18元），鑫林公司尚应支付1455167.3元给梁国光。本院认为，第一，梁国光在鑫林公司提供的《电白某小区一期封顶后外架85%工程款计价（梁国光班组）》上签名确认，该表中汇总了2013年6月至2014年6月工程当月进度总价款为1531522.16元，本院对该证据予以采信。第二，梁国光一审提供鑫林公司向其出具的《电白某小区一期5#、6#、7#楼外墙排架搭设、拆除（梁国光）结算价》中由鑫林公司确认的工程款为1700703.63元，一审庭审中鑫林公司表示该款中含零星工程款。本院结合双方已确认的工程价款为1531522.16元的事实，由此可见该工程总价款比经双方确认的工程款1531522.16元多169181.47元，此款比梁国光主张的零星工程款93137元多，在梁国光没有提供证据足以推翻经其确认的工程价款1531522.16元的情况，原审采信鑫林公司确认的涉案工程款为1700703.63元没有损害梁国光的利益。第三，梁国光提供的《某小区5#栋外工程计量表》、《某小区6#外排总量计算2015－4－8》、《合富7#外排总量计算2013.5～2015.5》和《2015/5/30总计》均没有经鑫林公司确认，鑫林公司亦否认梁国光单方制作的工程造价，因此，梁国光提供的上述证据不足以推翻《电白某小区一期封顶后外架85%工程款计价（梁国光班组）》中双方确认的工程总价款为1531522.16元，本院对该证据予以采信。第四，梁国光要求支付的超期租金400588.18元的问题。本院认为，梁国光未能提供证据证明其搭设的外排钢管脚手架从±0.00以上至开始拆除外排钢管脚手架时已超过17个月，另外，梁国光虽然否认收到鑫林公司拆除外排钢管脚手架的通知，但其已实施了拆除5#楼19层至29层的外排钢管脚手架的行为，即梁国光是知道需要拆除外排钢管脚手架，并拒绝继续拆除，而非鑫林公司因工程需要继续租用涉案外排钢管脚手架，因此，梁国光主张外排钢管脚手架的租金，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。梁国光的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17897元，由梁国光负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎湛红审 判 员  庞健军代理审判员  张 茹二〇一六年十一月十六日书 记 员  许增海书 记 员  张淑贞