广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民四终字第774号上诉人一（原审原告）叶平允，委托代理人杜家骑、王东，广东广锐律师事务所律师。上诉人二（原审第二被告）中铁二十局集团第四工程有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区东海东路89号。法定代表人黄小军。委托代理人洪一方、杜光山，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。上诉人三（原审第三被告）广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地：广州市天河北路天润路445号6楼。法定代表人董国峰。委托代理人祝健，广东登丰律师事务所律师。委托代理人魏鸿标，该公司员工。被上诉人（原审第一被告）惠州广河高速公路有限公司，住所地：惠州市惠城区西堤路12号10楼。法定代表人王敏远。委托代理人洪国安，北京市中伦文德（深圳）律师事务所律师。上诉人叶平允、中铁二十局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民三初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。当事人原审意见叶平允向原审法院诉称：原告于1999年5月8日与公庄镇政府、公庄镇白沙岗村民委员会、公庄镇水利会共同签订《白沙岗鼓槌径山地及水库承办合同》，由原告承包经营鼓槌径地区山地以及水库，总承包面积为柒仟伍佰肆拾亩，承包经营期限为2000年至2049年；合同期限约定，承包范围内的地上产物及开发经营使用权属于原告享有，承办合同期限内原告主要从事农林业与休闲相关事业的经营和开发。合同签订后，原告投入了大量资金开修道路、养护林木、美化景观、建设马场���马20匹等工程，使林场具有一定规模，可称是公庄地区最好的风景林区。然而，由于规划的广河高速公路要从原告承包地经过，被告于2008年开始施工，大型工程车在环绕水库的道路上行驶，造成先期建设的涵洞桥梁破裂、损坏；被告工程车为方便行驶，在原告跑马道上不断重复铺设石头致使跑马道损坏，施工期间被告占用高速公路征地范围以外原告承包的山地，损毁原告林木，大面积倾倒、堆积工程弃土、废料，施工完毕后也未作任何处理，也未向原告支付任何占用、使用及补偿费用。原告曾于2010年8月28日发律师函请求赔偿至今未果。被告的行为给原告造成严重经济损失，且严重影响原告的经营开发和资源利用。原告多次与被告相关部门协商赔偿事宜未果。根据《中华人民共和国民法通则》第84条、第117条、第134条（二）、（五）、（七）项的规定，特此起诉，请求人民法院依法判决：1、被告支付因承建高速公路施工过程中造成的工程弃土、废料导致原告平整、还原搬迁费用人民币1676700.00元；2、被告支付施工期间占用原告道路及土地使用费用人民币567000.00元；3、被告支付因承建高速公路施工过程中破坏原告跑马道路的修复费用人民币100000.00元；4、被告支付因承建高速公路施工损坏涵洞、桥梁造成原告的修复费用人民币100000.00元；5、被告赔偿因承建高速公路施工及弃土堆放过程中、造成原告的景观树木被毁灭损失费用人民币230000.00元；6、被告赔偿施工期间造成原告无法经营的成本损失人民币660787.00元；7、本案诉讼费用由被告承担。以上1-6项合计人民币3334487.00元。第一被告惠州广河高速公路有限公司答辩称：一、被答辩人并未对其诉讼请求第一项、诉讼请求第三项至第五项所依据的损害事实提供充��、有效的证据证明，也未提交计算侵权损失的充分、有效证据，其诉讼请求第一项及诉讼请求第三项至第五项所诉的损害事实不存在；即使被答辩人对于诉讼请求第一项及诉讼请求第三项至第五项提供了充分、有效证据得据以主张损害事实的发生，答辩人也并非被答辩人诉讼请求第一项及诉讼请求第三项至第五项应承担侵权责任的责任主体。本案为侵权之诉，根据《中华人民共和国民法通则》及其他相关规定，民事侵权的构成要件包括：（1）侵权人行为的违法性；（2）损害事实的存在；（3）侵权人的违法行为与损害事实之间存在因果关系；（4）侵权人主观上有过错。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不��以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，被答辩人主张答辩人承担侵权责任，则被答辩人必须对答辩人实施违法行为、存在损害事实、违法行为与损害事实之间存在因果关系以及答辩人主观上有过错承担举证责任，提交充分、有效的证据予以证明，但是被答辩人目前所提交的证据并无法满足真实性、合法性及关联性的要求。一是被答辩人提交支持其诉讼请求第一项的证据缺乏合法性、真实性，被答辩人提交的惠州市惠正资产评估房地产土地估价有限公司出具的《位于博罗县公庄镇白沙岗古槌径山地及水库边的工程弃土搬迁费用评估报告》（惠正资评报字（2012）第06002号）。该评估报告并不具有合法性、真实性，不能作为认定被答辩人“平整、还原搬迁费用”的有效证据。二是被答辩人提交支持其诉讼请求第三项至第五项的证据缺乏真实性、合法性、关联性。被答辩人未提交证明其跑马道路的权属情况及跑马道在施工过程中被损坏的证据、高速公路施工所涉的涵洞、桥梁为被答辩人所建及涵洞、桥梁被损坏的证据、高速公路施工及弃土堆放过程中造成原告树木被毁灭损失的证据，也未提供相应损害赔偿的计算依据。即使被答辩人对诉讼请求提供了充分证据证明损害事实的发生，答辩人也并非诉讼请求所指应承担侵权责任的责任主体，被答辩人应向相关施工单位中铁二十局集团第四工程有限公司及广东晶通公路工程建设集团有限公司请求损害赔偿。二、被答辩人并未对诉讼请求第二项所依据的损害事实提交充分、有效的证据予以证明，也未提交计算损害的充分、有效证据，被答辩人要求答辩人承担占用道路和土地的使用费的计费面积和单价证据不足。即使被答辩人能提供充分、有效的证据证明存在占用道路及土地的情况，答辩人并非被答辩人诉讼请求第二项应承担侵权责任的责任主体，被答辩人应向博罗县人民政府请求征地拆迁补偿，或被答辩人应向施工单位中铁二十局集团第四工程有限公司及广东晶通公路工程建设集团有限公司主张赔偿。（一）被答辩人提交的施工占用原告道路及土地使用费的证据内容仅是被答辩人单方所列，未获任何答辩人及任何有权部门的查证确认。被答辩人提交的据以计算施工期间占用道路和土地使用费的单价的证据也不足。（二）被答辩人诉请的占用道路及土地的使用费涉及两种性质，一是征地拆迁补偿费，二是土地租金。如果是征地拆迁补偿费性质，根据《惠州市加强建设项目征地拆迁管理规定》（惠州市政府39号令）及广河公司与博罗县人民政府2007年12月27日签订的《广州至河源高速公路惠州段项目征地拆迁工作责任协议书》的内容，博罗县人民政府对其辖区内的征地拆迁将工作总负责，在约定时间内交出公路建设所需的用地，并负责落实广河公司已经支付的补偿金及时足额补偿到位，应当主张博罗县人民政府支付征地拆迁补偿费，答辩人并不是该征地拆迁补偿的责任主体。如果是土地租金性质，根据《（LJ9）施工承包合同》及《（LJ10）施工承包合同》约定，因施工存在占用或租用被答辩人道路或土地的行为，应由施工单位中铁二十局集团第四工程有限公司及广东晶通公路工程建设集团有限公司主张赔偿责任。三、被答辩人并未提供诉讼请求第六项“无法经营的成本损失”确实成立的充分、有效证据，也未提交任何证据证明广河高速公路的施工行为与该“无法经营的成本损失”之间有因果关系。即使可以证明存在该因果关系，答辩人并非被答辩人诉讼请求第六项所诉的责任主体，被答辩人应向施工单位中铁二十局集团第四工程有限公司及广东晶通公路工程建设集团有限公司主张赔偿责任。四、答辩人不应承担本案诉讼费用。诉讼费用应当由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，而被答辩人所提交的证据并不足以支持上述各项诉讼请求，且被答辩人并非上述各项诉讼请求所指向的责任主体。答辩人不应承担本案的全部诉讼费用。应驳回被答辩人的全部诉讼请求。第二被告中铁二十局集团第四工程有限公司辩称，1、答辩人承建广河九标是完全认真履行了责任，不存在违约行为，理由：该项目完成了竣工验收及交付并使用，依据合同通用条款33.1条规定，可以看出答辩人依照合同全面履行合同义务包括但不限于处理善后事，答辩人不存在违约及责任问题；2、同意��一被告的意见，答辩人未占用被答辩人的跑马道，并对临时道路也有养护责任，答辩人在进场施工前，第三被告已经进场施工，其也做好了临时道路，答辩人只是养护；3、被答辩人的请求没有事实依据，被答辩人相关材料也是没有真实性，事实不清楚，有夸大事实的目的，不应支持；5、第一被告观点，如果存在侵权，被答辩人就不会施工顺利，答辩人都支付了对价，不存在侵权行为，被答辩人说的经营承包费与答辩人无关，综上，答辩人与被答辩人不存在任何关系，请求予以驳回。第三被告广东晶通公路工程建设集团有限公司未作出答辩,也未向原审法院提交证据。原审法院查明的事实原审法院经审理查明:1999年5月8日原告叶平允作为承包方与发包方公庄镇镇政府、公庄镇水利会、公庄镇白沙岗村民委员会签订《白沙岗古槌径山地及��库承办合同》，承包位于古槌径水库周围之山地，东起白沙岗福鹤岭小组水田和自留山分水岭为界，西至与龙门县路溪镇山地分界线为界，南起以牛牯膀山脊与填子村白马埔小组山地分界线为界，北至耙头山脊与矮岗村、溪口村山地分界线为界，陆地总承包面积为柒仟伍佰肆拾亩，水库水面总承包面积壹佰陆拾亩，承包时间从2000年1月1日至2049年12月31日止，所承包山地及水库用于开发农林业与休闲旅游相关事业经营，原告据此创办了先锋林场，对林场进行开发和经营。2007年12月27日，惠州广河高速公路有限公司与博罗县人民政府签订一份《广州至河源高速公路惠州段项目征地拆迁工作责任协议书》，约定：2007年9月11日广东省发改委立项核准批复建设广州至河源高速公路惠州段，项目建设方为惠州广河高速公路有限公司，征地拆迁工作责任方为博罗县人民��府。2008年11月26日，惠州广河高速公路有限公司（业主）与中铁二十局集团第四工程有限公司（××）签订一份《广州至河源高速公路惠州段第九合同段（LJ9）施工承包合同》，约定：第LJ9合同段由K116+880至K120+480××为中铁二十局集团第四工程有限公司；合同专用条款19.2文明施工，对施工现场整洁文明、驻地建设及其他临时工程的拆除及恢复、桥梁施工完成后桥下施工场地清整要求等作出了具体明确的要求；合同通用条款30.1、30.2中明确了业主与××对于避免损坏道路、临时道路的责任。2009年1月6日，惠州广河高速公路有限公司（业主）与广东晶通公路工程建设集团有限公司（××）签订一份《广州至河源高速公路惠州段第十合同段（LJ10）施工承包合同》，约定：第LJ10合同段由K120+480至K126+000××为广东晶通公路工程建设集团有限公司；合同专用条款19.2文���施工，对施工现场整洁文明、驻地建设及其他临时工程的拆除及恢复、桥梁施工完成后桥下施工场地清整要求等作出了具体明确的要求；合同通用条款30.1、30.2中明确了业主与××对于避免损坏道路、临时道路的责任。2009年1月1日，广河高速公路第九合同段具备开工条件，获批工程开工令；同年，3月1日，广河高速公路第十合同段具备开工条件，获批工程开工令。2011年12月29日，广河高速公路第九、第十段获得公路工程交工验收证书。原告认为被告在施工过程中，由于被告车辆经过其所承包的古槌径水库周围的山地，造成原告林场内涵洞桥梁破裂、损坏；跑马道上铺设石头致使跑马道损坏；且被告占用高速公路征地范围以外原告承包的山地，损毁其林木；倾倒、堆积工程弃土、废料等情况。针对上述问题，原告与被告惠州广河高速公路有限公司经协商，未��成一致意见，2012年6月14日原告将被告惠州广河高速公路有限公司诉至原审法院。2012年8月28日，被告惠州广河高速公路有限公司向原审法院申请追加中铁二十局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司、博罗县人民政府为本案的共同被告参加诉讼。另查一，鉴于诉讼双方当事人对原告财产损失的鉴定存在较大争议，2013年10月24日原告向原审法院申请委托相关部门对广河高速公路建设项目施工所造成的损失进作评估；2013年12月25日原审法院通过摇珠方式确定惠州德信资产评估有限公司对先锋林场因高速公路施工所造成的损失（包括工程弃土搬迁、道路及其桥梁、涵洞、树木损毁等）进行司法鉴定。2014年2月24日，被告惠州广河高速公路有限公司向原审法院提出合议庭回避申请，原审法院作出决定重新组成合议庭。2014年7月2日原审法院组织诉讼双方当事人到博罗县公庄镇白沙岗先锋林场进行现场勘验确认评估范围。2015年2月2日,惠州德信资产评估有限公司出具一份《因广河高速公路施工造成叶平允先生财产损失评估报告》（惠德评咨字（2015）第017号），评估报告给出的评估结论为：经过实施必要的评估程序，在本报告所述之评估目的、评估假设与限制条件下，委估资产于二零一四年七月二日的价值为人民币壹佰肆拾陆万伍仟伍佰元整（RMB1465500.00元），评估事项包括:1、工程弃土、废料平整、搬迁的费用；2、施工期间占用申请人道路及土地使用费；3、损毁申请人马道、涵洞、桥梁的修复费；4、因弃土堆放毁灭景观树2300棵的价值。另查二，2012年9月28日被告惠州广河高速公路有限公司向原审法院提出管辖权异议，主张本案应由博罗县人民法院管辖审理，原审法院于2012年10月22日作出（2012）惠城���民三初字第24号民事裁定，裁定将本案移送博罗县人民法院审理。原告不服，上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院作出终审裁定（2013）惠中法立民终字第44号，裁定：撤销惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民三初字第24号民事裁定，本案继续由惠州市惠城区人民法院审理。另查三，2010年4月23日，博罗县公庄镇白沙岗村民委员会与三省第村民小组、新屋下村村民小组就原告叶平允承包经营的鼓槌径山地权属产生争议，向博罗县人民政府提出确权申请。2011年10月27日，博罗县人民政府作出《关于公庄鼓槌径土地权属纠纷的处理决定》（博府决〔2011〕15号），决定将“鼓槌径”112亩争议地（含被广河高速公路征用的30亩地）的所有权和使用权确认给三省第和新屋下村民小组农民集体共同所有。以上事实有原告身份证、被告企业机读档案登记资料、白沙岗古槌径山地及水库承办合同、惠州德信资产评估有限公司出具的评估报告、（2012）惠城法民三初字第24号民事裁定书、（2013）惠中法立民终字第44号民事裁定书、关于公庄鼓槌径土地权属纠纷的处理决定、当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。原审判决理由和结果原审法院认为，本案为侵权责任纠纷。本案争议焦点为：一、本案被告惠州广河高速公路有限公司、中铁二十局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司是否对原告构成侵权？被告惠州广河高速公路有限公司、中铁二十局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司是否应承担赔偿责任？二、2015年2月2日惠州德信资产评估事务所作出的惠德评咨字（2015）第017号财产损失评估报告结论是否作为被告赔偿原告财产损失的依据？关于第一个问题，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织和个人侵犯和破坏。本案中，原告于1999年5月8日与公庄镇政府、公庄镇白沙岗村民委员会、公庄镇水利会共同签订《白沙岗鼓槌径山地及水库承办合同》。其后，原告修建道路、养护林木、建设跑马道等工程，上述工程属于原告合法财产，应受到法律保护。被告中铁十二局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司在原告承包地范围内进行施工，然在上述两被告施工过程中对原告的上述财产造成了损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行���，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，本案中，被告中铁十二局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司作为侵权行为人应对原告造成的损失承担连带责任。另，被告惠州广河高速公路有限公司并非本案实施侵权行为人，且其与被告中铁十二局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司签订的《（LJ9）施工承包合同》及《（LJ10）施工承包合同》约定，因施工存在占用或租用被答辩人道路或土地的行为，应由施工单位中铁二十局集团第四工程有限公司及广东晶通公路工程建设集团有限公司主张赔偿责任，故原告主张应由被告惠州广河高速公路有限公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于第二个问题，惠州德信资产评估事务所对涉案原告损失进行评估，并出具《财产损失评估报告��，补偿价值为人民币1465500元，对于上述2015年2月2日惠州德信资产评估事务所作出的惠德评咨字（2015）第017号财产损失评估报告结论，原审法院予以采信。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，被告中铁二十局集团第四工程有限公司及广东晶通公路工程建设集团有限公司对原告损失承担连带责任后，有权就超出自己赔偿数额部分，向其他连带责任人追偿。被告广东晶通公路工程建设集团有限公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、《中华人民���和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，缺席判决如下：一、被告中铁十二局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司自本判决生效之日起十五日内相互连带向原告叶平允支付赔偿款人民币1465500元；二、驳回原告叶平允的其他诉讼请求。本案受理费33476元、鉴定费12700元（原告已预交），由被告中铁十二局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司共同负担。当事人二审意见上诉人一叶平允不服原审判决，向本院上诉称：一、请求依法改判三被上诉人连带向上诉人赔偿因施工过程中造成的弃土、废料平整、搬迁费用人民币1465500元；二、请求依法改判三被上诉人连带支付占用上诉人道路、土地使用费，跑马道路修复费，损害桥梁、涵洞修复费，毁灭景观林费用共计人民币997000���；三、请求依法改判三被上诉人连带赔偿施工期间造成上诉人无法经营的成本损失人民币660787元，以上共计人民币3123287元；四、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由如下：一、被上诉人惠州广河高速公路有限公司应对因修建高速公路而造成上诉人的损害承担连带赔偿责任。本案中，第二被上诉人与第三被上诉人作为该案的直接侵权人，理应承担赔偿责任，但是第一上诉人作为该工程的业主，对于承包单位的建设过程有监督的义务。同时从第一被上诉人与第二、三被上诉人及案外人博罗县人民政府签订的合同中也显示，第一被上诉人对于因修建高速公路对征地范围外的土地和林木财物会有损坏，故有预留费用以待赔偿，并由第一被上诉人负责协调施工单位按原标准予以恢复或者补偿。但是在上诉人受到侵害后向其提出，第一被上诉人并未进行任何赔偿，未履行其义务。即便第一被上诉人与第二、三被上诉人有签订合同约定其损害由第二、三被上诉人赔偿，但是该合同只对合同当事人具有约束力，对本案的上诉人并无任何约束力。二、一审法院仅依据《财产损失评估报告》裁决，驳回了上诉人的其他诉讼请求，该判决显示公允。本案一审法院在审理过程中，经摇珠确定惠州德信资产评估事务所对上诉人的财产损失进行评估，该所作出的《财产损失评估报告》仅对弃土、废料平整、搬迁费用评定人民币1465500元，而对其他损失未作评定，评估单位未能做到尽职评估。上诉人在一审中提出的2至5项诉讼请求即便评估公司无法做出损失数目的评估，但是被上诉人所实施的侵权行为给上诉人造成的损害事实客观、真实存在，一审法院也认定了该侵权损害的事实，上诉人依据实际的受损情况结合相关的计算方式计算出���诉请数额是客观受损情况的反映，一审法院不能单凭评估公司一句“评估无法进行”即驳回上诉人的诉讼请求。三、一审法院驳回上诉人第6项诉讼请求明显错误。上诉人承包该处林地进行开发经营，承包后上诉人投入了大量的资金，但被上诉人在施工过程中，完全不顾上诉人多年对林区的培养和美化，严重破坏林场的美观，导致上诉人无法继续经营和开发，投资无法回收，而且上诉人还专门雇人对因被上诉人损坏的景观进行清理和维护。因此，上诉人请求被上诉人赔偿的成本损失是依据上诉人实际投入的成本进行的折算，损害价值可以确定。上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定基本事实不清，且漏查重要案件事实，认定事实错误。第一，根据惠州市人民政府作出的行政复议决定，涉案土地属三省��和新屋下村民小组所有，而非白沙岗村民委员会。被上诉人叶平允并不能根据其与白沙岗村民委员会签署的承包合同而对涉案土地享有承包经营权。第二，一审判决认定上诉人与被上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司对叶平允修建道路、养护林木、建设跑马道等工程造成财产损失，但叶平允在一审中并没有提供足够的证据举证证明。第三，一审法院判令上诉人与被上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司承担连带赔偿责任，并非基于一审判决认定的基本侵权损害事实，且没有任何事实依据。二、一审法院决定并组织对叶平允所称的损失进行司法鉴定，不仅通过该鉴定程序作出的评估报告因违法法定程序、假设的前提事实不成立、评估所依据的证据材料缺乏真实性、合法性和完整性而不能作为认定事实的根据，而且由于该司法鉴定在申请期限、启动主体、鉴定单位资质等方面严重违反法定程序，导致本案一审严重违反法定程序，二审法院应当依法裁定撤销一审判决，发回重审。三、上诉人与被上诉人广东晶通公路工程建设集团有限公司之间，既没有主观上的共同侵权故意，客观上也没有实施共同侵权行为，根本不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定的共同侵权构成要件，一审判决认定侵权判令承担连带赔偿责任，适用法律错误。上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、判决撤销（2012）惠城法民三初字第24号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、判决本案案件受理费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、没有证据证明，上诉人在被上诉人承包地范围内进行了施工，一审法院认定事实错误。二、广河高速的建设是��公共利益的需要，相关部门为了建设的顺利进行，已对相关土地进行了征收或征用，据悉涉案承包地正是在征收征用土地范围内。退一步而言，即使上诉人在涉案承担地内进行了施工，也无需进行赔偿。三、（2015）第017号财产损失评估报告书没有实地测量土地数据的记录表，其评估认定的土方量11.18万立方米，是根据被上诉人所提供的资料计算得出的，该评估报告不具客观性，不能作为认定事实的依据。据上诉人估算，承包地范围内的土方量远远少于11。8万立方米四、晶通公司向白沙岗村委会租用弃土场，工程所有弃土均弃于此，晶通公司没有侵权行为，也没有必要在叶平允承包地内弃土。五、关于一审财产损失鉴定报告，该鉴定单位人员没有司法鉴定资格，其所做的财产损失鉴定报告不具合法性，不能作为定案依据。针对叶平允、中铁二十局集团第四���程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司三上诉人的诉讼请求，被上诉人惠州广河高速公路有限公司口头答辩称：要求驳回叶平允的上诉，维持原判，支持中铁二十局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司的上诉请求。针对上诉人一叶平允的诉讼请求，上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司口头答辩称：上诉人叶平允主张的侵权事实不成立：1，涉案土地并非是现在的所有权人与叶平允签订承包租赁合同，因此叶平允因该合同主张侵权损害赔偿没有依据。2，叶平允在一审中并未有充分的证据证明中铁二十局对其修建的道路、林木、跑马道等工程实施侵权行为的事实，其所有的仅仅作为侵权事实的照片，也不足以证明侵权行为发生的时间、地点。此外，叶平允也不能证明侵权行为与损害结果的因果关系，因此，其主张的���权行为不能成立。3，一审法院委托评估机构所做的评估报告，仅仅是基于假设性的前提所得出的结论，其所得出的11.8万立方米没有依据，况且一审法院就叶平允所遭受的损失委托鉴定程序存在严重的瑕疵，该评估报告不能作为其诉讼请求的依据。因此，叶平允上诉请求不能成立，请求二审法院驳回。上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司口头答辩称：第一，晶通公司租用村委会的弃土场，没有实施所谓的侵权行为。第二，叶平允的证据不能证明晶通公司在红地征地范围外实施侵权行为，叶平允在一审中自己承认投入了大量资金进行生产投入，不排除相关照片是其自己施工拍摄。综上，请求二审法院驳回叶平允的上诉。针对上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司的诉讼请求，上诉人一叶平允口头答辩称：第一，该份承包合同是与白��岗村民委会以及公庄镇政府和公庄属地会签订的承包合同，而且该承包合同在签订时，也有三省地和新屋下村的村民代表签字，同意承包。涉案的土地白沙岗村民委会与三省第村民所有权的纠纷，并不影响叶平允对上述土地及林木所享有的承包权。第二，中铁二十局在涉案土地上施工丢弃弃土损害原告的林木、跑马道及桥梁涵洞的行为，事实清楚，证据确凿充分。第三，评估报告为原审法院依法定程序确定，且有广河公司、中铁二十局、评估机构的工作人员在法院的组织下进行了实际的现场勘验，其对于土方总量的评估费用是完全正确的。第四，广河高速向白沙岗村委支付的20万元弃土占地补偿，没有相应的证据证明，而且该份补偿是否针对涉案土地的补偿也无相关证据。上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司口头答辩称：同意中铁二十局集团第四工程有限公司的上诉意见。针对上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司的诉讼请求，上诉人一叶平允口头答辩称：一、其认为没有证据证明晶通公司有在承包土地范围内进行施工，纯粹罔顾事实。一审广河高速公司有向原审法院提交施工承包合同，从该份证据当中可以确认晶通公司的施工在上诉人的承包土地范围内。二、上诉人在本案诉请的是三位当事人侵犯施工红线外的财产，而并非已征收或征用的侵权行为。三、上诉人讲去现场勘查过，但在一审法院组织的多方当事人连同评估公司去勘查，其为缺席状态，其所谓的晶通公司勘查的根本不是本案弃土的堆放地，其上诉完全无事实依据。四、对于弃土的对方所造成的搬运损失是可信赖的。上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司口头答辩称同意广东晶通公路工程建设集团有限公司的上诉意见。上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司在庭审中向本院提交了三份新证据：证据一，现场照片，证明所谓水库边弃土场的现状，形状约呈50*50米的直角三角形，面积最多只有一两千平方米，弃土总量不可能有11万方。证据二，弃土场租地合同，证明上诉人已向白沙岗村委会租用弃土场，无需在叶平允承包地内弃土。证据三，公庄镇政府公开信息，证明租地合同签字人林伟良系白沙岗村委会主任。上诉人一叶平允对上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司的上述证据发表如下质证意见：针对证据一，对其三性均不予以确认，不能确定是在何时何地拍摄。对证据二不予以确认，该份租赁合同并无白沙岗村小组的签章。其批注的K12+700是在涉案土地外，与本案无关系。针对证据三，与本案无关。上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司发表质证意见称对三份证据的三性均应予以认可。被上诉人惠州广河高速公路有限公司发表质证意见称同意中铁二十局的质证意见。本院查明的事实本院在原审查明事实的基础上，进一步查明如下事实:被上诉人惠州广河高速公路有限公司于2013年8月8日向原审法院提交了一份《情况说明》，确认上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司承建的广河高速惠州段第九合同段施工范围中，涉及本案叶平允承包土地范围为第九合同段隧道口到第十合同段交界处桩号为K120+160-757，约597米，上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司承建的广河高速惠州段第十合同段施工范围中，涉及本案叶平允承包土地范围为第十合同段，桩号为K121+665-K122+573，约908米。中铁二十局集团第四工程有限公司承建的广河高速惠州段第���合同段的开工时间为2009年1月1日、交工时间为2011年12月29日；广东晶通公路工程建设集团有限公司承建的广河高速惠州段第十合同段的开工时间为2009年3月1日、交工时间为2011年12月29日。并向原审法院提交了《工程开工令》、《公路工程交工验收证书》复印件。本院判决理由和结果本院认为，由于上诉人一叶平允是台湾居民，本案属于涉港澳台财产损害赔偿纠纷，由于纠纷的发生地在中国内地，故原审法院和本院对本案有管辖权。诉争的标的物系我国的不动产，故本案应适用中华人民共和国法律。针对三上诉人的上诉，本院经审查认为，一、上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司是否对上诉人一叶平允实施了侵权行为?根据原审和本院查明的事实，被上诉人惠州广河高速公路有限公司分别与上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司签订施工承包合同，约定由中铁二十局集团第四工程有限公司对广河高速公路第九合同段、广东晶通公路工程建设集团有限公司对广河高速公路第十合同段进行施工。在施工过程中，上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司的车辆均经过上诉人一叶平允所承包的古槌径水库周围的山地，导致上诉人一叶平允所承包的林场内涵洞桥梁破裂、损坏，跑马道上铺设石头致使跑马道损坏，且上诉人二、上诉人三占用高速公路征地范围以外上诉人一叶平允承包的山地，实施了损毁林木、倾倒、堆积工程弃土、废料行为。上述事实表明上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司对上诉人���叶平允实施了侵权行为。二、关于原审法院委托的惠州德信资产评估事务所作出的《财产损失评估报告》能否作为上诉人一叶平允的损失依据问题，其一、原审法院的委托程序是否合法？惠州德信资产评估事务所是2013年度惠州市法院司法委托评估拍卖等中介机构目录中的资产评估机构，由于当事人双方无法协商委托评估机构，上诉人一叶平允同意由原审法院指定评估机构，上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司经原审法院通知未到庭确认评估机构，原审法院通过公开摇珠的方式选定惠州德信资产评估事务所作为本案的评估鉴定机构程序合法，上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司认为评估程序违法没有事实依据，本院不予采纳。其二、惠州德信资产评估事务所是否具有资产评估的鉴定资质？惠州��信资产评估事务所具有从事各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或者项目评估资质，评估人均为具有资产鉴定评估资质的中国注册资产评估师，故惠州德信资产评估事务所依法具有资产评估的鉴定资质，其作出的《财产损失评估报告》原审法院作为上诉人一叶平允的损失依据程序合法，原审处理正确，本院予以维持。三、被上诉人惠州广河高速公路有限公司是否应对上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司给上诉人一叶平允造成的损失承担连带赔偿责任？惠州广河高速公路有限公司不是本案实施侵权行为人，中铁二十局集团第四工程有限公司、广东晶通公路工程建设集团有限公司均为独立法人，惠州广河高速公路有限公司与中铁二十局集团第四工程有限公司、广东晶通公路���程建设集团有限公司分别签订的《（LJ9）施工承包合同》及《（LJ10）施工承包合同》合法有效，根据上述合同约定，因施工存在占用或租用上诉人一叶平允道路或土地的行为，应由施工单位中铁二十局集团第四工程有限公司及广东晶通公路工程建设集团有限公司承担赔偿责任，故上诉人一叶平允由被上诉人惠州广河高速公路有限公司承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。四、上诉人一叶平允主张的占用上诉人一道路、土地使用费，跑马道路修复费，损害桥梁、涵洞修复费，毁灭景观林费用共计人民币997000元是否应支持？根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，上诉人一叶平允应对占用其道路、土地使用费，跑马道路修复费，损害桥梁、涵洞修复费，毁灭景观林费用等充分举证，根据惠州德信资产评估事务所出具的《财产损失评估报告》显示，因该类诉求证据大部分已经灭失，委托方及相关当事方无法提供充分适当的证据，致使本所无法实施相应的评估程序，其补偿价值无法估计。表明上诉人一叶平允无法提供充分的证据证明上述占用其道路、土地使用费，跑马道路修复费，损害桥梁、涵洞修复费，毁灭景观林费用，其主张的997000元损失费用本院不予支持。五、上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司是否应对上诉人一叶平允的损失相互承担连带赔偿责任？根据原审和本院查明的事实，上诉人二中铁二十局集团第四工程有限公司、上诉人三广东晶通公路工程建设集团有限公司均对上诉人一叶平允实施了共同侵权行为，根据《中华人民共和国侵权行为法》第十条的规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人��行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。故原审判令两上诉人连带承担赔偿责任有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，三上诉人的诉请均缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实和适用法律、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33476元，由三上诉人各负担11158元，三上诉人各自多预交的22318元，由本院分别退还给三上诉人。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇一六年十一月十五日本书记员  李 华附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。