辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终11746号上诉人(原审原告)：刘明震。委托诉讼代理人：曹阳，辽宁鼎晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳文博劳动信息咨询有限公司，住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：郑艳强，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：沈阳工程学院，住所地：沈阳市沈北新区。法定代表人：芮小苗，该单位校长。委托诉讼代理人：牛玉璞，辽宁良友律师事务所律师。上诉人刘明震、沈阳文博劳动信息咨询有限公司（以下简称文博公司）与被上诉人沈阳工程学院（以下简称工程学院）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员周海鹏、马晨光主审参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。刘明震上诉请求：请求法院判令文博公司、工程学院支付我方2016年1月至4月30日期间未签订固定期限劳动合同两倍工资5,943.4元，支付违法解除劳动合同赔偿金22,500元，支付从2008年12月1日至2016年4月30日期间年假工资16,552元，支付2008年12月1日至2016年4月30日期间延时加班费93,193元。沈阳文博劳动信息咨询有限公司辩称，刘明震不属于我单位违法解除劳动合同，因为我方为其调岗其不去，才与其解除劳动合同。2008年12月1日至2016年4月30日期间延时加班费93,193元。具体工作时间是24小时，休息24小时，在上班时间可以休息，不属于加班情况，所以不应当支付其加班费。沈阳文博劳动信息咨询有限公司上诉请求：不应当给付未签劳动合同双倍工资，即使应该给付，也应该由工程学院给付。刘明震辩称，坚持上诉请求。沈阳工程学院辩称，如果存在加班情况，我方就为其支付加班费，一审时没有证据证明存在加班情况，我方不应当支付。刘明震向一审法院起诉请求：2008年12月1日，刘明震入职文博公司，被派遣到工程学院从事保安工作，时间安排为早8时至次日8时。刘明震曾与文博公司签订三份劳动合同，期限均为三年。刘明震于第三份劳动合同期限届满后，曾要求与被告文博公司签订无固定期限劳动合同未果。2016年4月30日，文博公司通知与刘明震解除劳动合同，且拒绝支付赔偿金。现刘明震诉至法院，要求文博公司、工程学院支付2016年1月至4月30日期间未签订固定期限劳动合同两倍工资5,943.4元，支付违法解除劳动合同赔偿金22,500元，支付从2008年12月1日至2016年4月30日期间年假工资16,552元，支付2008年12月1日至2016年4月30日期间延时加班费93,193元。一审法院认定事实：文博公司、工程学院曾签订劳务派遣协议，文博公司系派遣公司，工程学院系用工单位。2008年12月1日，刘明震与文博公司签订劳动合同，约定期限二年，刘明震从事值守工作，月工资700元；双方分别于2010年12月1日、2013年12月1日续签订劳动合同，约定期限至2015年12月31日届满，派遣地点为“沈阳工程学院”。刘明震到工程学院从事值班员工作，作息安排为“工作12小时休息36小时”，具体周期时间安排为：刘明震于每日16时开始搭乘通勤车辆到工程学院，于20时交接工作，在值守期间从22时开始为休息时间，至次日8时下班，休息48小时后，于第三日20时再次上班。刘明震月工资当中，其中包含基本工资1,430元及加班费131-592元。2016年3月,工程学院召开大会，对全体值守人员岗位进行重新调整，并要求签订关于明确岗位责任相关书面材料。工程学院将刘明震工作岗位从图书馆调至学生宿舍楼，但刘明震拒绝在上述书面材料上签字，并要求先行签订劳动合同。后刘明震未予签订上述书面材料，文博公司于2016年也没有与刘明震签订书面劳动合同。因此，刘明震上班至2016年4月8日（当月累计工作时间约48小时）；文博公司、工程学院曾就此事与刘明震多次沟通无果，故文博公司于4月30日向刘明震出具解除劳动合同证明书。刘明震于2016年1-3月期间基本工资1,430元（不含加班费，日工资66元）。刘明震在工程学院工作期间未曾休年假。现刘明震向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2016年5月20日作出不予受理通知书，故诉讼来院。一审法院认为，因文博公司、工程学院分别作为用人与用工单位，未予提供证据证明刘明震离职之日，故以刘明震陈述内容认定于2016年4月8日离职。因刘明震已签订二次以上固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同法定条件，故文博公司作为用人单位应于劳动合同期限届满之后重新建立劳动关系之日起一个月内续签订劳动合同。文博公司应向刘明震支付从2016年2月1日至4月8日期间双倍工资差额，以月基本工资为标准计算，金额为3,256元（1,430元×2个月+66元÷8小时×48小时），对刘明震该项请求当中合理部分予以支持。工程学院根据工作需要对人员岗位进行统一调整，系单位用工自主权体现。因文博公司作为用人单位派遣人员，故刘明震作为被派遣人员应当遵守作为用工单位工程学院的内部规章制度，并服从日常管理。工程学院对刘明震的工作岗位调动属合理调整，未予违反文博公司、工程学院之间派遣协议及刘明震与文博公司签订劳动合同内容，故刘明震拒绝在岗位责任书面材料签字，属拒绝服从用工单位对岗位调整管理行为，属严重违反工程学院的规章制度，故工程学院对此无过错；同时，因劳动合同明确约定派遣地点，故文博公司的解除行为亦无过错，无义务向刘明震支付补偿金，对刘明震该项请求不予支持。因刘明震未予提供证据证明加班事实，根据刘明震、文博公司、工程学院陈述及证人证言内容认定刘明震的上班具体时间安排，属综合工时工作制；根据原告每次值守工作内容及劳动强度，认定原告值守时间12小时当中扣除休息时间，实际工作时间为4小时；以刘明震每月工作15个周期计算，实际工作时间为60小时（4小时×15），未超过法定工作时间174小时（8小时×21.75天），故对其加班费的请求不予支持。刘明震下班以后累计时间未超过法定休息时间，应当依法享受年休假。因工程学院作为用工单位可以为职工跨年度安排休假，否则应当支付从前一年至离职当年即2015年1月1日至2016年4月8日期间的未休年假工资。因刘明震未予提供证据证明其此前工作年限，以刘明震每年休假期限为5日计算。因未予拖欠刘明震基本工资，故工程学院作为用工单位应按日工资标准比例的200%支付年休假工资。2016年1月1日至4月8日期间已经过日历天数为99日，故2016年应休年假为1日（99日÷365天×5天），刘明震从2015-2016年期间未休年假共计6日（5日+1日）；以月基本工资为标准计算未休年假工资，即792元（66元×6天×200%），对刘明震该项请求中合理部分予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法合同法》第十条、第十四条第二款第（三）项、第六十二条第（三）项、第三十九条第（二）项及第六十五条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条及第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条及第十二条之规定，判决：一、被告沈阳文博劳动信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘明震支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额3,256元；二、被告沈阳工程学院于本判决生效之日起十日内向原告刘明震支付792元；三、驳回原告刘明震的其他诉讼请求；案件受理费10元，由沈阳文博劳动信息咨询有限公司负担。二审中，刘明震提交拍照打印的“值班交接制度”；“值班员职责”及值班日记复印件用以证明其加班的事实，但刘明震工资收入中已经包含加班费的内容，上述证据并不足以证明其加班时间超过工资表中发放加班费所依据的加班时间。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，关于刘明震提出支付其违法解除劳动合同赔偿金的主张，本案中同刘明震签订合同的主体是文博公司，同时根据刘明震一审提交的录音材料显示，在刘明震同公司人事通话过程中，公司人事并没有要同刘明震解除劳动合同的意思表示，同时刘明震陈述其2016年4月8日离职，而文博公司却是在2016年4月30日向刘明震出具解除劳动合同证明书，应当认定在文博公司同刘明震解除劳动合同之前刘明震已经处于离职状态，刘明震亦没有证据证明文博公司在2016年4月30日前有要同其解除劳动合同的意思表示，故不能认定文博公司解除其同刘明震的劳动合同为违法解除。虽然刘明震主张工程学院通知其已被开除，但工程学院并不是合同相对方，亦不能代表文博公司作出意思表示，故工程学院的开除通知不能认定是文博公司同其解除劳动合同的意思表示。综上，不能认定文博公司违法解除劳动合同，对于刘明震提出该项上诉请求本院不予支持。关于刘明震双倍工资的问题，因刘明震已签订二次以上固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同法定条件，故文博公司作为用人单位应于劳动合同期限届满之后重新建立劳动关系之日起一个月内续签订劳动合同。鉴于文博公司同刘明震签订的最后一份合同于2015年12月31日已经到期，故文博公司应于2016年1月31日前同刘明震签订劳动合同，而在该时间段文博公司并未同刘明震签订劳动合同，同时刘明震于2016年4月8日离职，文博公司应当向刘明震支付该期间的双倍工资，原审法院判决并无不当，对于文博公司、刘明震该项上诉请求本院不予支持。关于刘明震提出给付其加班费的主张，因刘明震未提供充分证据证明其加班的具体时间，结合刘明震的工资条显示已经支付其加班费的事实，不能证明存在文博公司拖欠刘明震加班费的事实，结合本案的实际情况及刘明震的工作性质，工作强度原审法院依法驳回刘明震加班费的诉讼请求并无不当，对于刘明震该项上诉请求本院不予支持。关于刘明震提出给付其年休假工资的问题，《职工带薪年休假条例》第三条明确规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中刘明震没有证据证明其工作年限，原审法院依法以刘明震每年休假期限为5日计算并无不当。原审法院结合本案的实际情况依法判决文博公司给付刘明震相关的未休年假工资并无不当，对于刘明震该项上诉请求本院不予支持。综上所述，刘明震、沈阳文博劳动信息咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳文博劳动信息咨询有限公司负担10元、刘明震负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 周海鹏审判员 马晨光二〇一六年十一月二十三日书记员 康 赦