黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终485号上诉人（一审被告）：哈尔滨润恒物流发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松**松北一路**。法定代表人：神敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泽敏，黑龙江择言律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，，住所地江苏省海安县中坝南路**法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王虹，黑龙江王虹律师事务所律师。一审被告：江苏润恒物流发展有限公司，住，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**紫金地产****/div>法定代表人：毕国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王泽敏，黑龙江择言律师事务所律师。上诉人哈尔滨润恒物流发展有限公司（以下简称哈润恒公司）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、一审被告江苏润恒物流发展有限公司（以下简称江苏润恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2013)哈民二民初字第128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈润恒公司的委托诉讼代理人王泽敏，被上诉人苏中公司的委托诉讼代理人王虹，一审被告江苏润恒公司委托诉讼代理人王泽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈润恒公司上诉请求：撤销一审判决，驳回苏中公司给付工程款10,153,256.60元的诉讼请求，诉讼费用由苏中公司承担。事实与理由：1.鉴定结论中，工程款造价待定部分中大多数是施工配合费，该费用应由第三方施工单位交纳，非哈润恒公司的付款范围；对于已经确定部分造价中的施工配合费，双方当事人对此无争议，按照双方当事人与分包施工人签订的三方合同收取配合费；对于无合同依据的施工配合费，哈润恒公司无法向第三方收取，亦不存在支付该款义务。如果苏中公司主张该配合费，应当追加第三方施工单位为被告或第三人。因此，苏中公司在一审法院举示的补强证据均为鉴定听证时举示过的证据，鉴定机构未以此确定造价，系苏中公司无其他证据支持所致。此外，苏中公司举示的补强证据中包含在确定造价部分中已经认定的467,616.45元与208,486.33元。2.苏中公司起诉请求支付工程款，未要求给付窝工、停工损失，故其举示补强证据七中的160多万元和200万元损失不应给付，且鉴定结论中的该损失属于重复计算。3.苏中公司起诉时未到质保期，亦未主张给付质保金，一审判决中将全部工程款计算在内，未扣除质保金错误。苏中公司辩称：1.苏中公司系案涉项目工程的总承包人，哈润恒公司、江苏润恒公司违法将部分工程转包所产生的水、电、机械、塔吊、抹灰等配合费用是工程款的组成部分，哈润恒公司、江苏润恒公司主张由第三人承担无法律依据。2.窝工损失是基于哈润恒公司、江苏润恒公司没有按进度拨付工程款所产生，其中200万元系依据双方2010年10月23日签订的合同第四条约定计算，160万元系依据2011年5月17日的签证单，由鉴定机构计算得出，均系工程款的组成部分。3.案涉工程2012年6月至10月交付使用，至2016年6月一审判决作出，已超过法定质保期限2年，哈润恒公司、江苏润恒公司应予给付。4.一审法院依据鉴定结论及双方约定的窝工损失计算出总工程价款，再减去哈润恒公司、江苏润恒公司已付工程款，不存在重复计算。苏中公司向一审法院起诉请求：江苏润恒公司与哈润恒公司给付工程款40,153,256.60元。一审法院认定事实：2010年1月23日，苏中公司与江苏润恒公司签订《施工合同文件》，苏中公司在哈尔滨市松北区为江苏润恒公司承建哈尔滨润恒物流配送中心，冷库A、B、C区、商铺A、B区、商务综合楼、交易市场A、B区。该合同还约定了开工时间、承包范围等内容。2010年8月8日，苏中公司与哈润恒公司签订的《建设工程施工合同》（备案合同），约定了沿街商铺、交易市场工程付款节点，以及"在承包方提供决算款全额发票给哈润恒公司10个工作日内支付至标段工程总价95%，余款5%作为保证金(含质量监督站的3%)，满1年后按国家相关质保条例支付。"2010年11月23日，苏中公司与哈润恒公司签订《补充协议》，该协议第一条约定：整体工程竣工结算执行《2010年黑龙江省建设工程费用定额》和《2010年黑龙江省建设工程计价定额》，按上限足额计取相应费率并执行哈尔滨当地政府各项文件和当地当年的决算文件，实行总价下浮4%（不合规费、税金和安全文明措施费及甲指、甲供双方共同认质认价材料及哈润恒公司分包部分工程造价，材料：含周转材、机械）调差参照施工期间哈尔滨市《造价信息》。工程总造价按竣工图实际决算为准。……第四条关于停工损失约定：哈润恒公司给予苏中公司一次性的补偿200万元，此款在苏中公司另开具钢材发票或工程发票后支付。2011年3月20日，苏中公司与哈润恒公司签订《施工合同补充协议》，该协议第十一条约定：由于冷库的工程非常紧急，冷库开挖和桩基础施工由哈润恒公司先行分包，哈润恒公司支付给苏中公司1万元配合费，不作为工程造价。2011年11月1日，苏中公司与哈润恒公司签订《氨机房工程施工合同》，该合同第二条约定：工期2011年11月1日至2012年5月20日，结算方式暂定282万元，竣工结算执行《2010年黑龙江省建设工程费用定额》和《2010年黑龙江省建设工程计价定额》，按足额计取相应费率。同时查明：2010年3月18日，苏中公司进场施工，施工期间由于设计变更、增加楼盘等因素增加了工程量，哈润恒公司给苏中公司出具了系列签证、变更单、联系单。施工过程中，哈润恒公司支付231,597,810.13元的工程款。期间因哈润恒公司逾期付款的原因造成停工、窝工。双方在2010年11月23日的协议中达成赔偿条款。苏中公司已于2012年6月2日至11月26日将已完工程交付给哈润恒公司，哈润恒公司接受并使用。又查明：苏中公司申请对其施工建设的哈尔滨润恒物流配送中心工程造价进行鉴定。2014年12月7日，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称力得尔工程咨询公司）出具的黑中力鉴字[2014]第2007号《鉴定意见书》，鉴定意见为"苏中公司施工的工程（哈市松北区松北一路38号）的工程造价：1.确认部分造价为265,653,568.45元；2.待定部分造价为45,373,84.34元"，该《鉴定意见书》特别事项说明"关于待定部分造价4,537,384.34元，苏中公司提出该部分是由其施工和配合的，哈润恒公司陈述对签证及设计变更、内业有甲方印章和签字的认可，配合费按合同计取，没有合同不计取。由于该部分没有甲方印章和签字，鉴定人无法确认，故列为待定项目，由双方举证确认"。上述《鉴定意见书》向双方当事人送达后，双方均提出答疑申请及答疑的项目。2015年7月30日，力得尔工程咨询公司书面作出《关于对黑中力鉴字[2014]第2007号鉴定意见书异议的答复》，鉴定意见调整为"1.确认部分造价由265,653,568.45元调整为266,582,831.68元；2.待定部分造价为4,537,384.34元"，该《答复》向双方送达后，苏中公司与哈润恒公司、江苏润恒公司对《鉴定意见》调整确认的造价没有异议。苏中公司就《鉴定意见》中待定部分造价举示了补强证据。哈润恒公司与江苏润恒公司在指定期限内未就苏中公司举示的补强证据提交反驳证据。还查明：根据苏中公司的申请，一审法院作出财产保全的民事裁定，查封了哈润恒公司坐落于哈尔滨市松北区证号为哈国用[2013]第09008630号的土地。2015年12月28日，苏中公司与哈润恒公司达成协议，内容为"哈润恒公司先行给付苏中公司工程款3000万元后，共同申请解除对上述土地的查封，解封后哈润恒公司向指定账户最迟于2016年2月28日前存入1500万元作为执行担保款，并申请法院予以查封。如1500万元逾期不存入哈润恒公司指定账户，则将冷库A区赔偿给苏中公司。并承诺A区冷库无权利瑕疵，如有不实赔偿苏中公司500万元"。双方达成协议后，哈润恒公司于2015年12月28日给付苏中公司3000万元工程款。同日，一审法院解除对哈国用[2013]第09008630号土地的查封，同时限额1500万元冻结了哈润恒公司提供的指定账户。至目前，哈润恒公司未向其提供的指定账户存入1500万元。再查明：江苏润恒公司成立于2007年1月24日；哈润恒公司成立于2008年5月16日，江苏润恒公司是哈润恒公司的出资股东。一审法院认为，苏中公司与哈润恒公司、江苏润恒公司签订的《工程承包合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，合法有效，双方应依约定履行各自的权利义务。一审诉讼中，双方当事人对力得尔工程咨询公司的鉴定程序及资质等均未提出异议，一审法院对该鉴定意见的合法性、有效性予以确认，应作为苏中公司与哈润恒公司、江苏润恒公司对案涉工程的决算依据。依据黑中力鉴字[2014]第2007号《鉴定意见书》和《关于对黑中力鉴字[2014]第2007号鉴定意见书异议的答复》确定工程总造价，案涉工程总造价为273,130,216元[266,582,831.68元（确认部分）+4,537,384.34元（待定部分）+200万元（沿街商铺标段和交易市场11栋标段赔偿款）+1万元（冷库标段配合费）]。苏中公司与哈润恒公司、江苏润恒公司共同确认已付工程款为231,597,810.13元，故哈润恒公司和江苏润恒公司欠付苏中公司工程款41,532,405.90元(273,130,216元-231,597,810.13元)，因苏中公司起诉请求哈润恒公司和江苏润恒公司给付工程款40,153,256.60元，少于哈润恒公司和江苏润恒公司应支付工程款的数额，对此予以确认，由于哈润恒公司在诉讼过程中已经给付苏中公司工程款3000万元，此数额应在苏中公司请求的数额中扣除。故案涉工程现应付工程款余款为10,153,256.60元（40,153,256.60元-3000万元）。判决：本判决发生法律效力后15日内，哈润恒公司、江苏润恒公司给付苏中公司工程款10,153,256.60元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247,566元，鉴定费136万元，合计1,607,566元，由哈润恒公司、江苏润恒公司承担（于本判决发生法律效力后15日内给付）。二审中，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，即力得尔工程咨询公司确定"待定部分造价为4,537,384.34元"，并作出说明后，一审法院根据苏中公司举示的补强证据及哈润恒公司与江苏润恒公司在指定期限内未提交反驳证据，对该款予以认定。哈润恒公司上诉主张该款不应计取，认可前述补强证据的真实性，但对证明的问题提出异议。本院认定如下：1.2010年生活区水井补贴费2万元。苏中公司举示双方当事人财务人员核对并签字的《苏中公司工程支付款明细表》，载明"道路，打井费用62万元"，其中60万元已在鉴定报告的其他费用中予以确认，故剩余的2万元打井费用应予认定。2.门施工配合费423,680.25元，窗施工配合费15,323.70元。苏中公司举示哈润恒公司送达的《建设单位工程通知单》，载明其"配合费暂按窗的三方协议约定执行"，还举示哈润恒公司、苏中公司、哈尔滨凯业金属门有限公司签订的《塑钢窗安装施工合同》,载明窗配合费每平方米35元，故门、窗的配合费应予计取。3.栏杆扶手配合费22,547.14元，大白施工配合费241,736.44元，冷库等钢结构（总造价1450万元）配合费58万元，一期消防安装工程（造价18,421,989.58元）配合费736,879.58元。苏中公司举示了其与哈润恒公司签订的《施工合同文件》、《补充协议》，上述合同约定苏中公司承包范围包含上述工程，整体工程结算执行《2010年黑龙江建设工程费用定额》标准，根据该取费标准，苏中公司作为总承包单位对分包专业工程计取3%至5%费率，故一审法院认定上述配合费符合双方约定，并无不当。4.果品蔬菜大棚工程挂靠费533,514.51元。苏中公司举示其与哈润恒公司签订的《施工挂靠协议》，约定按果品蔬菜大棚工程总造价计取4.5%配合费，故该配合费应予计取。5.沿街商铺一层取消空调机位变更工程量确认22,262.29元。苏中公司举示了哈润恒公司签字盖章的《技术核定单》，由于设计变更致使工程量发生变化，故苏中公司应计取该配合费。6.冷库AB签证2011（人材机窝工待定部分）1,603,646.00元。苏中公司举示了施工单位、监理单位、建设单位现场负责人签字盖章的《签证单》，认可苏中公司在2011年3月人员进场至2011年5月17日之前的损失情况，故该窝工、停工损失费用应予计取。7.天棚基层处理337,794.43元。苏中公司举示了哈润恒公司送达的《建设单位工程通知单》，载明了"配合费用按规定计取"，故该配合费予以认定。此外，苏中公司在补强证据中还举示了其与哈润恒公司2011年3月20日签订的《施工合同补充协议》，该协议第十一条载明哈润恒公司付给苏中公司冷库工程配合费1万元，故该费用应予认定。又举示哈润恒公司与苏中公司2010年11月23日签订的《补充协议》，该协议第四条约定"对前期工程停工的各项损失，哈润恒公司给予苏中公司一次性的补偿（含沿街商铺及交易市场停工期间所有人员、设备、材料、管理等一切直接和间接损失）共计200万元，此200万元在苏中公司另开具钢材发票或工程发票后支付（此200万元不进入苏中公司工程造价）。"故本院对该费用予以认定。同时查明：苏中公司与哈润恒公司签订的《建设工程施工合同》（备案合同）专用条款对质量保证金的约定为"按通用条款的规定，为合同价款的5%"及"结算时一次5%扣留"。通用条款中质量保证金的内容为工程竣工验收合格满两年后的28天内，发包人返还质量保证金及利息。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，江苏润恒公司与苏中公司签订的《施工合同文件》、哈润恒公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系合同各方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，故应认定为合法有效。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：一、江苏润恒公司、哈润恒公司应否给付苏中公司施工配合费。力得尔工程咨询公司确定"待定部分造价为4,537,384.34元"后，苏中公司举示的补强证据证实其作为总承包人计取配合费符合双方当事人合同约定的计价标准，亦有建设单位哈润恒公司出具的通知单、核定单等予以佐证，哈润恒公司不否认上述证据的真实性，仅以该施工配合费应由第三方分包单位交纳为由，上诉主张该费用非其付款范围，由于分包工程系建设单位将应由苏中公司施工部分交予第三方施工，而施工配合费亦为苏中公司工程造价的必要组成部分及其施工中必须发生的费用，苏中公司按照合同相对性原则，向江苏润恒公司、哈润恒公司主张该款，并无不当。一审法院判令苏润恒公司、哈润恒公司给付施工配合费正确。二、江苏润恒公司、哈润恒公司应否给付苏中公司窝工、停工损失及返还质保金。苏中公司起诉时单方计算案涉工程总造价2.8亿元，包含了窝工、停工损失的费用，一审判决给付该款不超过苏中公司的诉请范围。从苏中公司举示的补强证据可以看出，冷库工程窝工损失1,603,646.00元与沿街商铺及交易市场停工损失200万元，在工程项目及计算损失的时间上均无重叠，故哈润恒公司主张该损失重复计算，本院不予支持。苏中公司与哈润恒公司签订的《建设工程施工合同》（备案合同）中约定工程竣工验收合格两年后返还保证金，苏中公司于2012年6月2日至11月26日将案涉工程陆续交付哈润恒公司使用，在其起诉的2013年11月并不满足索要保证金的条件，而未主张给付该款，一审判决哈润恒公司给付质量保证金后，哈润恒公司以给付该款超出苏中公司诉请为由，主张一审判决未扣除该款错误。苏中公司抗辩认为经鉴定及一审判决认定的诉争工程总价款与其诉请的总价款相差1200多万元，基本涵盖了质量保证金的数额，故在质量保证金返还期限届满后，未明确主张该款。由于案涉质量保证金为诉争工程总价款的组成部分，本案诉讼中，哈润恒公司、江苏润恒公司均未以质量问题主张减少付款数额或主张保修责任，故在质量保证金返还期限届满及诉争工程总价款确定后应予返还，一审判决亦是在苏中公司诉请数额范围内判令给付该款，虽然一审法院此节认定超出当事人诉请，但考虑到减少当事人诉累，以及本院判决该款另诉解决后，该款还将产生孳息，而哈润恒公司的出资股东江苏润恒公司，仍需按照一审判决承担共同给付工程款责任，故本院对一审判决的此项程序瑕疵不予调整。综上，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，本院予以维持。对哈润恒公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82,719.54元，由哈润恒公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一六年十一月二日书 记 员  刘 丹