北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终5875号上诉人（原审原告）：长春市新汇丰实业有限责任公司，住所地吉林省长春市汽车经济技术开发区正阳街85栋-1号106。法定代表人：莫霏，董事长。委托诉讼代理人：刘明华，男，该公司法律顾问，委托诉讼代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘岩，男，1949年9月25日出生。委托诉讼代理人：孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高金城，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人长春市新汇丰实业有限责任公司（以下简称新汇丰公司）因与被上诉人刘岩合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2014)昌民初字第6468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新汇丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新汇丰公司的全部一审诉讼请求，由刘岩负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、刘岩应对其单方面持有的2008年2月12日的合作协议及2009年6月8日“同意扣留300万元”的便条（以下简称扣款便条）的原件成立并生效承担举证责任，在刘岩不能举证的情况下，一审判决应判令刘岩承担举证不能的责任和败诉的后果。在本案中，刘岩凭复印件就主张合同成立和生效履行，在多次开庭中并没有举出合同生效和正常履行的其他任何证据。一审判决认为应由新汇丰公司承担举证责任，明显适用法律错误。二、庭审中新汇丰公司多次要求法庭责令刘岩出示合同原件，但刘岩始终未能提供原件，一审判决不应依据复印件认定案件事实。三、合作协议上没有新汇丰公司法定代表人莫霏的名章或签字认可，崔文君本人不承认签字，其签字也没有得到莫霏的允许或授权。四、一审法院对新汇丰公司的鉴定申请，没有予以审理。五、新汇丰公司与刘岩之间履行的是公司和员工之间的业务，并未履行合作协议及扣款便条。六、在刘岩涉嫌职务侵占罪的刑事案件审理过程中，曾经对合作协议及扣款便条上的公章、个人印章及崔文君的签名真假做过两次鉴定，结论是公章为假，个人签名真伪无法判断，在这种情况下，举证责任应在刘岩方。七、新汇丰公司与刘岩之间存在劳动关系，不是合作关系。八、新汇丰公司的证据可以证明济南分支机构2006年至2010年的利润率仅为3.20-5.34％，不可能与刘岩签订销售额6.8％归刘岩所有的合作协议及扣款便条。九、一审审理超过法定审理期限。刘岩辩称，同意一审判决，不同意新汇丰公司的上诉请求及理由。新汇丰公司向一审法院起诉请求：1、确认合作协议及扣款便条无效；2、刘岩返还新汇丰公司货款7716220.27元并自2011年1月1日起按照银行同期贷款利率支付利息至判决给付之日止；3、刘岩返还新汇丰公司价值704457.55元的库存商品及价值30000元的切诺基轿车一台；4、案件受理费由刘岩负担。一审法院认定事实：2010年10月16日，新汇丰公司（用人单位，甲方）与刘岩（劳动者，乙方）签订《劳动合同书》，约定根据甲方工作需要，乙方同意在济南分公司工作，合同生效期自2008年1月5日至2012年12月31日止。就刘岩与新汇丰公司的法律关系，庭审中新汇丰公司主张，刘岩系其单位员工，为其设在济南分支机构的负责人，分支机构名称为山东老屯汽配城济南新博世经销处，但未办理工商登记手续，2003年开始刘岩为其销售汽车配件；庭审中刘岩否认其与新汇丰公司之间的雇佣关系，陈述其为山东老屯汽配城新博世汽配经销处经营者，与新汇丰公司系合作关系，出售新汇丰公司提供的新博世品牌汽车配件。庭审中双方当事人均认可，新汇丰公司向刘岩提供汽车配件的时间为2003年至2010年12月。另查，长春市社会保险事业管理局个体分局出具关于刘岩的参保缴费信息显示，刘岩参工时间为1968年11月1日，参保时间为1987年1月1日，1987年1月至1995年9月为单位缴费，1995年10月至2009年9月为个人缴费。庭审中刘岩提交新汇丰公司（甲方）与山东老屯汽配城新博世汽配经销处（乙方）签订合作协议，约定：甲方提供博世品牌汽车配件供乙方在甲方规定的区域内销售，并且在该区域内建立固定的经销点，乙方利用自己的销售网络及经营技巧在甲方指定的区域内销售甲方提供的博世品牌汽车配件，同时为甲方建立一定数量的固定经销点；就双方责任，甲方部分：（1）所提供的配件必须保证质量与品牌的纯正，（2）有权规定乙方销售产品单价的最低下限，（3）负责乙方销售人员的开支及租房费、运邮费、车辆费用，并根据乙方销售状况来规定以上费用的额度，（4）有权通过网络监控乙方销售产品的价格、数量及去向，（5）负责乙方在销售甲方产品时所用的发票，负责税金及其费用；乙方部分：（1）必须使用甲方提供的软件进行甲方产品的销售，（2）严格执行甲方规定的销售价格，若有改变须经甲方批准，（3）每月的销售状况及产生的费用按甲方规定的格式填表上报，（4）每月上报要货计划的同时将货款打入甲方指定账户，（5）乙方自主经营的品种必须与汽车配件有关，（6）经营期间发生的火灾、失窃及工伤、债权债务；就违约责任，该协议约定，经营期间如有违约，违约方须向对方赔偿因违约所造成的损失，索赔方索赔必须有凭有证，甲方违约，乙方有权根据实际损失以货款相抵，乙方违约，甲方可根据实际损失扣除乙方所得；双方特别约定，甲方将乙方每年销售额的6.8％作为乙方所得给予乙方，其中含2003年销售额325万、2004年578万、2005年436万、2006年585万、2007年1117万，乙方所得均为税后，甲乙双方要严格保守本协议秘密，不得泄漏给其他经销商，否则按违约条款处理，本协议经双方签字盖章生效，双方同意解除时结清账目后解除，该协议下方盖有“长春市新汇丰实业有限责任公司”的公章及“山东老屯汽配城新博世汽配经销处”的公章，上述公章下方负责人处分别有“崔文君”、“刘岩”的签字。刘岩另提交2009年6月8日手写便条一张，记载：同意刘岩在经营款中扣留叁佰万元（300万元），此款系刘岩从2003年至今在双方共同经营中自己单方投入及投入所得，此款与2008年2月12日双方所签的协议中所提到的乙方所得无任何关系，此款必须分三次扣完，最后壹百万元必须在2010年12月以后扣留，该便条下方盖有“长春市新汇丰实业有限责任公司”的公章，另盖有崔文君的人名章。再查，2012年3月6日，长春西新经济技术开发区人民检察院指控刘岩犯职务侵占罪向长春汽车产业开发区人民法院提起公诉，指控：2009年6月至2010年12月期间，被告人刘岩利用担任新汇丰公司济南经营机构负责人的职务之便，侵占应回款给新汇丰公司的货款7622069.27元。该案审理后，2012年11月7日，长春汽车产业开发区人民法院作出（2012）长汽开刑初字第31号刑事判决书，认为公诉机关依现有证据指控被告人刘岩犯职务侵占罪，事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，判决被告人刘岩无罪。2012年11月13日，长春西新经济技术开发区人民检察院就该案提起抗诉，抗诉至长春市中级人民法院。2013年3月13日吉林省长春市中级人民法院作出刑事裁定书，裁定如下：一、撤销长春汽车产业开发区人民法院（2012）长汽开刑初字第31号刑事判决书；二、发回长春汽车产业开发区人民法院重新审判。2013年9月4日长春西新经济技术开发区人民检察院撤回对刘岩的起诉；同日，长春汽车产业开发区人民法院裁定准许撤诉。2013年9月29日，长春西新经济技术开发区人民检察院作出不起诉决定书，决定对刘岩存疑不起诉。2014年5月23日，刘岩领取国家赔偿金103210.1元。案件审理过程中，新汇丰公司就刘岩提交的合作协议及扣款便条中文字及印章形成时间申请鉴定。但双方当事人未就鉴定机构的选取达成一致意见。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘岩认可扣留新汇丰公司相关货款的事实，但主张扣款依据为合作协议及扣款便条。在刘岩涉嫌职务侵占罪的刑事案件审理过程中，已对上述两份文件就公司公章、个人印章及崔文君签名的真实性多次进行鉴定，终未得出明确结论。依据新汇丰公司提供的现有证据，不能证明刘岩出示的两份文件存在无效的情形，故新汇丰公司要求确认合作协议及扣款便条无效，并主张刘岩返还货款的诉讼请求，无事实法律依据，该院不予支持。新汇丰公司主张刘岩返还库存商品及车辆的诉讼请求，亦无事实法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回新汇丰公司的诉讼请求。本院二审期间，新汇丰公司围绕上诉请求提交了以下证据：网上下载的标题为“刘岩侵吞公司货款700多万为何不能获刑”的文章，证明一审法院庭审程序违法。本院经审查认为，新汇丰公司二审提交的证据系网上下载的文章，真实性无法确认，故对该证据本院不予采信。本院二审期间依法补充查明如下事实：在刘岩涉嫌职务侵占罪的刑事案件中，针对合作协议及扣款便条存在多份鉴定报告，其中包括：1、吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定书四份（吉公鉴（文检）字[2011]004、011、14、21号），鉴定结论为合作协议上盖印的新汇丰公司字样印文与样本印文不是同一枚印章盖印，合作协议上崔文君的个人签字与样本不是同一人书写，扣款便条上盖印的新汇丰公司字样印文与样本印文是同一枚印章盖印，扣款便条上盖印的崔文君印与印文样本是同一枚印章盖印；2、中华人民共和国公安部物证检验意见书（公物证鉴字[2012]2431号），鉴定结论为合作协议上崔文君签名字迹与样本字迹既存在符合，也存在差异，就现有材料尚无法做出明确结论，合作协议上新汇丰公司可疑印文与样本印文既存在符合，也存在差异，由于检验条件所限尚无法做出明确结论；3、吉林省公安厅物证鉴定中心文检鉴定书四份（吉公鉴（文检）[2012]027-1号、[2012]027-2号、[2012]028-1号、[2012]028-2号），鉴定结论为合作协议上盖印的新汇丰公司字样印文与样本印文不是同一枚印章盖印，合作协议上崔文君的个人签字与样本不是同一人书写；4、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书（司鉴中心[2013]技鉴字第325号），鉴定结论为不排除合作协议上崔文君签名是崔文君书写的可能。根据一审卷宗记载，一审审理期间，一审法院与吉林省长春汽车经济技术开发区人民检察院电话联系，证实合作协议及扣款便条原件均在公安预审卷中，归入检察院档案。2016年4月7日，一审法院审判长与书记员前往吉林省长春汽车经济技术开发区人民检察院，检察院答复刘岩一案尚处存疑不起诉阶段，不能向法院提供该案件的卷宗，后经协调，检察院出示了合作协议及扣款便条的原件。上述情况，一审法院已在2016年4月26日的庭审中告知了双方当事人。关于新汇丰公司主张刘岩返还的库存商品，一审中，双方均认可上述库存商品在刑事案件中已被查封扣押。刑事案件中的会计鉴定报告（吉正泰专审字[2012]第211号）显示，截至2010年12月31日尚未实现收入的库存商品账面金额为946950.32元，长春市公安局经济犯罪侦查支队查扣货物经鉴定确认现有金额为858170.18元。2012年5月22日新汇丰公司与济南分公司工作人员在公安机关人员监督下对济南库存进行清点，经审计清点确认有153712.63元金额的商品不属于新汇丰公司济南分公司2010年账面库存商品。客户将所欠7笔货款141294元支付给新汇丰公司。已收回新汇丰公司货物金额为704457.55元，济南分公司欠付新汇丰公司货款金额为946950.32元-704457.55元-141294.00元=101198.77元。2011年4月22日，刘岩接受长春市公安局经济犯罪侦查支队的民警讯问时陈述“我开一台号牌为×××的北京JE**，当时是山东东营的王万成欠新汇丰公司的货款，我去打官司要回来的这台车和一堆旧的配件，顶账一万多元钱，老崔就让我开这台车了，我把车过户到我名下，2010年末，我把这台车卖了12800多块钱，卖给谁不知道了，车也过户了。这事我和老崔、莫霏都说了。具体还不是我卖的车，是家里业务员卖的。”民警讯问“卖车的钱呢？”，刘岩回答“我不知道怎么处理的这笔钱。”一审中，刘岩提交一张销售博士汽配产品提成金额一览表，显示其2003年至2010年的销售金额为71616838.10元，刘岩根据6.8％计算的可提成金额为4869944.99元，新汇丰公司对该份证据的真实性予以确认，但不认可证明目的。刘岩主张，该表中的4869944.99元加上便条中的300万元，刘岩有权提取7869944.99元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，首先，关于合作协议和扣款便条的效力问题。新汇丰公司上诉称，刘岩未能提交合作协议与扣款便条的原件，但根据一审法院的调查，合作协议与扣款便条的原件均在刘岩涉嫌职务侵占一案的公安预审卷中，目前存放于吉林省长春汽车经济技术开发区人民检察院，检察院虽不同意一审法院调取合作协议和扣款便条的原件，但曾将合作协议和扣款便条的原件向一审审判长及书记员出示。一审法院的上述调查情况，结合刑事案件中曾对合作协议和扣款便条进行过鉴定的事实，可以确认，合作协议和扣款便条均有原件。新汇丰公司明知合作协议和扣款便条存在原件，却在上诉理由中提出相反主张，其该项主张，已脱离了基本事实。其次，在合作协议和扣款便条均存在原件的情况下，刑事案件中已经对合作协议上新汇丰公司的公章、崔文君的签字，扣款便条中新汇丰公司公章、崔文君的人名章进行了多次鉴定。扣款便条中的公章及崔文君人名章经鉴定均与样本一致。合作协议上的公章和崔文君的签字，不同的鉴定机构曾作出不一致的鉴定结论，故目前尚不足以确认合作协议系刘岩伪造。再次，一审中，新汇丰公司曾提出对合作协议和扣款便条中文字及印章的形成时间进行鉴定，但新汇丰公司与刘岩就鉴定机构的选取未能达成一致意见，且根据一审调查的结果，检察院亦不同意一审法院调取合作协议和扣款便条的原件，鉴定程序显然无法启动。综上，合作协议和扣款便条均加盖有新汇丰公司的公章，公章可作为对外认定法人真实意思表示的依据，新汇丰公司提供的现有证据，尚未达到高度盖然性的证明标准，不足以使本院确信“合作协议及扣款便条不是新汇丰公司的真实意思表示”这一待证事实的存在具有高度可能性，故对其要求确认扣款便条及合作协议无效，进而要求刘岩返还货款7716220.27元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。新汇丰公司诉请刘岩返还价值704457.55元的库存商品，根据双方陈述，上述库存商品目前处于查封扣押中，并非被刘岩非法占有，且根据刑事案件中的会计鉴定报告，704457.55元的库存商品被列入了新汇丰公司已收回的货款金额，新汇丰公司在本案中要求刘岩返还，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。新汇丰公司诉请刘岩返还价值30000元的切诺基轿车一辆，但新汇丰公司不能提供其所主张返还轿车的基本信息和定价依据，亦不能提供刘岩需向新汇丰公司返还车辆的证据。即使如刘岩在公安讯问笔录中所述，刘岩主张的相关车辆的出售价为12800元，尚未超过按照合作协议和扣款便条计算刘岩所能提取的款项。综上，对新汇丰公司的该项诉讼请求，本院亦不予支持。新汇丰公司上诉称一审判决认定的刘岩领取国家赔偿金相关事实的证据没有经过庭审质证，经二审审查，2016年4月26日的一审庭审中，一审法院向双方当事人出示了该院从吉林省长春汽车产业开发区人民法院调取的刑事案件卷宗，并要求双方发表质证意见，新汇丰公司明确发表了“真实性认可”的意见。上述卷宗中，有一份国家赔偿案件申请人领取赔偿金签字表，可证明2014年5月23日，刘岩领取了103210.10元国家赔偿金的事实。关于新汇丰公司上诉称一审审理程序违法一节，经本院审查，本案不存在程序违法需发回重审的情形，故对新汇丰公司的该项上诉理由，本院不予采信。综上，新汇丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69313元，由长春市新汇丰实业有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  甄洁莹审 判 员  王 晴代理审判员  徐 硕二〇一六年十一月二十五日书 记 员  李连漪