四川省荥经县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1822民初254号原告核工业长沙中南建设工程集团公司，住所地：长沙市雨花区韶山北路256号。法定代表人彭定湘，该公司董事长。委托代理人张罗，四川律大律师事务所律师。委托代理人杨旭，四川律大律师事务所律师。被告福建省隧道工程有限公司，住所地：福建省平潭县城关隧道庄79号。法定代表人林君济，该公司董事长。委托代理人欧存华，福建中亚海天律师事务所律师。原告核工业长沙中南建设工程集团公司（以下核工业长沙公司）与被告福建省隧道工程有限公司（以下简称福建隧道公司）建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张罗，被告的委托代理人欧存华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2007年6月10日，被告福建省隧道工程有限公司（乙方）与原告雅泸高速C2项目经理部（甲方）签订了《建设工程劳务承包协议书》，约定“若在缺陷责任期和保修期内，乙方所承担的工程出现质量问题，乙方在收到通知后应在48小时内组织人员修复，若乙方未能按时修复的，甲方有权委托他人进行修复，费用由甲方直接从应支付给的质量保证金中扣除，不足部分由乙方补足”。截止2016年4月，被告应支付给原告但未付的前述费用为2123171元。所以起诉至法院。要求：判令被告立即向原告支付质保金2123171元。被告辩称：1、我公司没有接到过原告的要求修复所建工程的通知。2、我公司从2010年完成工程至2015年12月已达5年之多的时间。该工程已经过了保修期和二年的缺陷期。3、双方的合同为劳务承包，故我公司无需承担涉案工程质量缺陷的维修责任。4、原告提供的证据不能证明涉案工程出现质量问题是由于被告施工原因造成的，也不能证明原告委托他人修复涉案工程的费用是2123171元。所以请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，提供了以下证据：1、《建设工程劳务承包协议书》。证明双方合同关系及合同保修约定，如果发生质量问题原告修复后产生的费用可以在被告的保证金中扣除。2、抢险通知，专项检测报告，纪要，约见会议议程及（2016）39号文件，纪要，验收竣工通知，约见函。证明被告修建的工程出现严重质量问题，原告要求被告修复，被告未完成修复工作。3、《工程承包合同》，《劳务承包合同》结算资料，委托付款申请书。证明被告未维修工程，原告才委托他人维修所产生的维修费用。被告质证意见：《建设工程劳务承包协议书》不完整。（2016）39号文件真实性无异议，但不能证明涉案修复工程费应该由被告承担。201585号纪要、2015年6月6日会议纪要、四川才华九龙建筑有限公司的函为复印件，没有人签字盖章，不能作为证据使用。2015年4月1日的会议纪要，真实性无异议，内容不能证明有工程质量问题。报告是四川成辉建筑劳务公司单方面的行为，所涉及的工程款也不能证明是由于工程质量问题产生，即使是事实，这笔款也应由原告承担。应急抢险通知，真实性无异议，但不能证明涉案工程的维修费用应由被告承担。专项检测报告，真实性无异议，只能证明涉案工程某个区段出现质量问题，但没有确定被告方的施工缺陷是造成该问题的唯一因素，因此无法证明缺陷问题由是被告的施工缺陷造成的。二份《工程承包合同》和一份《劳务承包合同》，是原告与四川成辉建筑劳务有限公司和尤魏魏的行为，与我公司无关。后面所附的组织机构代码证、资质证书、许可证均为复印件，不能证明四川成辉建筑劳务有限公司是否真实存在。合同协议书、工程结算报告不能证明实际产生了维修费用。被告为证明自己的主张，提供了以下证据：1、《建设工程劳务承包协议书》。证明承包的工程内容。2、湖南审长沙市中级人民法院民事判决书。证明涉案工程已经过了质保期和缺陷期。3、和解协议书。证明双方和解意见。原告质证意见：对证据1三性无异议。合同里面约定有工程承包范围，为雅泸高速C2和两个路段的路基工程。我们所修复的工程就是被告所承包的工程。证据2无异议，对证明目的有异议。工程质量问题的时间是发生在该判决之后，与本案没有关联性。证明3真实性无异议，不能达到被告的证明目的，和本案没有直接关联性。经审理查明：2007年6月10日，核工业长沙公司（甲方）与福建隧道公司（乙方）签订了一份《建设工程劳务承包协议书》，约定：甲方同意将四川省雅泸高速公路C2合同段麂子岗隧道工程及K16+500-K16+713和K17+685-K17+860段路基工程以综合单价包干形式交给乙方承包；乙方按照本标段业主技术规范和图纸要求完成承包范围内的所有工作，包括设备、材料等的进场便道的修建及维护，临时电力线架高与维护等所必须的临时设施（乙方自备满足施工要求的发电机）；甲方按批准的工程计量款，逐次扣除保留金、相关税费、扣除甲方提供的材料、设备款，在业主支付给甲方7天内通过银行转帐支付给乙方，设计变更按业主批复工程计量款的80%进行支付，余下20%计量工程款作为工程质量保证金和审计保证金，待甲方同业主办理完最终竣工结算且业主支付完甲方全部工程款后，再支付给乙方；5%的工程质量保证金待工程全部竣工验收合格结束后，竣工文件所需全部资料提供齐全、办理完完工决算，确认无拖欠外部材料款、人工工资等，待业主将工程质量保证金返还甲方后，再支付给乙方；若在缺陷责任期（从交工验收之日起算两年）和保修期（从交工验收之日起算五年）内，乙方所承担的工程出现质量问题，乙方在接到通知后天应在48小时内组织人员修复，若乙方未能按时修复，甲方有权委托他人进行修复，费用由甲方直接从应支付的质量保留金中扣除，不足部分由乙方补足。《建设工程劳务承包协议书》签订后，福建隧道公司当即进场施工，2010年完成部份施工任务后，经双方协商退场。该路段于2010年12月30日建成通车。2014年10月17日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2013）长中民三初字第00993号民事判决书，该判决书审理查明的事实载明：“2011年5月19日，双方就福建隧道公司完成的工程进行了决算，签订《隧道工程决算表》和隧道队决算情况说明书》。该决算书显示截止至2010年5月30日，隧道主线部分完成施工量合计48748064元，扣除质保金（5%）2437403元，本期计量为46310661元，路基部分完成施工量合计384266元，补偿部分合计3334315元。以上完成工程量74880665元，扣除质保金后共计72443262元。判决书判决部份载明：核工业长沙公司给在本判决生效之日起10内支付福建隧道公司工程款3708800元并退还履约保证金1000000元，且承担相应利息。2015年5月19日，涉案工程右线（麂子岗隧道工程）K1963+825处拱顶砼发生脱落。事故发生后，四川高速公路建设开发总公司雅安管理分公司分别于2015年5月和2015年7月委托了四川交通运输厅公路规划勘察设计研究院，对雅安高速公路麂子岗隧道进行了专项检测。检测发现该隧道发生多处病害。之后四川雅西高速公路有限责任公司，要求核工业长沙公司对发现的病害进行处理。2015年5月，核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸泸高速公路C2项目经理部与尤巍巍，签订《雅西高速C2标段麂子岗隧道K1963+815-K1963+835段抢险工程承包合同》。2016年6月30日合同双方当事人结算的工程款是180004元。2015年10月，核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸高速公路C2项目经理部与四川成辉建筑劳务有限公司，签订《雅西高速C2合同段桥梁隧道缺陷修复工程劳务承包合同》。2016年6月30日合同双方当事人结算的工程款是1029890元。2016年4月，核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸高速公路C2项目经理部与四川成辉建筑劳务有限公司，签订《雅西高速C2合同段麂子岗隧道全隧道处治第一阶段病害修复工程工程承包合同》。2016年7月25日合同双方当事人结算的工程款是1124113元，扣除5%质量保证金56206元后是1067907元。认定以上事实的证据有：《建设工程劳务承包协议书》，抢险通知，专项检测报告，纪要，约见会议议程及纪要，验收竣工通知，约见函，《工程承包合同》，《劳务承包合同》，结算资料，工程量工程清单。湖南省长沙市中级人民法院民事判决书，和解协议书，企业法人营业执照，组织机构代码证，安全生产许可证、税务登记证，法定代表人身份证以及当事人的一致陈述等证据，足以认定。本院认为：第一、原告要求被告支付质保金属于请求不当，因为在本案中质保金是原告按被告的总工程款的5%的比例扣除下来的款项。原告没有提供证据证明该质量保证金已经支付给了福建隧道公司，因此原告的诉讼请求不当。第二、原告诉讼请求的实质就是要求被告支付被告在麂子岗隧道施工中因施工缺陷和工程在保修期内因质量问题而造成的维修费用。而原告提供的二份检测专项检测报告中均没有明确：被告施工缺陷和工程质量是麂子岗隧道现在所产生病害的唯一因素。或者是被告施工缺陷和工程质量对所产生病害所占的比例是多少。原告提供的核工业长沙公司中南建设工程集团公司雅泸泸高速公路C2项目经理部与四川成辉建筑劳务有限公司签订的二份合同和与尤巍巍签订的一份合同以及三份结算资料，也只能证明原告产生过相关费用是2277801元，即原告提供的前述证据不能证明原告产生的费用2277801元是由于被告的施工缺陷和工程质量造成的。第三、即使原告确实是因为被告所承建的麂子岗隧道工程是因被告的施工缺陷和工程质量产生了费用2277801元，但原告也没有提供的证据证明，该工程出现施工缺陷和工程质量问题需要维修时，原告是按照双方于2007年6月10日签订的《建设工程劳务承包协议书》的第7条第4款的规定通知了被告。因此由原告承担举证不能的不利法律后果。综上所述，原告提供的证据不能证明其主张的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。因此原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决如下:驳回原告核工业长沙中南建设工程集团公司的诉讼请求。案件受理费23785元（原告已预交），由原告核工业长沙中南建设工程集团公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 长  何 刚审 判 员  易泽能人民陪审员  董事材二〇一六年十一月二十五日书 记 员  马 捷