重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6688号上诉人（原审被告）：黄一平，男，1962年10月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：李丽山，重庆华问律师事务所律师。委托诉讼代理人：何金，重庆华问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市益星食品（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处金龙大道618号，统一社会信用代码915002247094304624。法定代表人：秦开益，董事长。委托诉讼代理人：吴克强，重庆衡天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫亚华，男，1978年11月26日出生，汉族，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）：刘国芳，女，1981年1月11日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：莫亚华，身份信息同前，系刘国芳丈夫。上诉人黄一平与被上诉人重庆市益星食品（集团）有限公司（以下简称益星食品公司）、莫亚华、刘国芳民间借贷纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了询问调查。上诉人黄一平的委托诉讼代理人李丽山，被上诉人益星食品公司的委托诉讼代理人吴克强，被上诉人莫亚华并同时作为被上诉人刘国芳的委托诉讼代理人到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。黄一平上诉请求：1.撤销重庆市铜梁区人民法院(2016)渝0151民初2210号民事判决，依法改判驳回益星食品公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由益星食品公司承担。事实与理由：1.根据借款合同的约定，黄一平仅作出了对莫亚华借款100万元作担保的意思表示，但对担保的具体方式是抵押、质押还是保证，各方并未对担保的具体形式达成一致意见，黄一平不应当承担保证责任。2.益星食品公司借款给莫亚华，双方并未约定利息，仅约定未按期归还借款将按借款额的每日千分之二计取违约金，该违约金的约定过高，黄一平在一审中也请求调低，一审法院未予调低错误。3.黄一平并未收到过益星食品公司举示的2016年4月29日发出的《借款催收函》，一审法院未查明黄一平是否收到该《借款催收函》判决黄一平承担担保责任错误。益星食品公司与莫亚华约定的还款期限是2015年11月3日，若黄一平承担的担保责任是保证责任，各方对黄一平的保证期间未约定，根据法律规定为6个月，即2016年5月3日届满。根据《民法通则》第一百五十五条“民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”包括本数，所称“不满”、“以外”不包括本数”，即2016年5月3日益星食品公司在保证期间期限已届满才向法院起诉要求黄一平承担保证责任，黄一平不应当承担保证责任。4.据黄一平了解，本案涉及的100万元借款莫亚华和刘国芳在2016年4月已经全部归还。益星食品公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。根据担保法及司法解释的规定，担保责任约定不明的应承担连带保证责任。一审法院判决按月利率2%支付违约金符合法律规定。我方起诉的时候没有超过保证期间。上诉人所称已归还案涉借款不是事实。莫亚华、刘国芳共同辩称，借款属实，没归还借款属实，对一审判决无异议。益星食品公司向一审法院起诉请求：1.判决莫亚华、刘国芳、黄一平归还益星食品公司借款1000000元，并从2015年11月3日起至还清时止按月利率2%的标准承担违约金；2、本案诉讼费由莫亚华、刘国芳、黄一平承担。一审法院认定事实：2015年8月3日，益星食品公司（甲方）与莫亚华、刘国芳（乙方）签订了借款合同。该合同第一条约定：甲方向乙方提供借款人民币壹佰万圆整（小写：1000000元），为期三个月即2015年8月3日至2015年11月3日；第三条约定：如乙方未能按期还款将按借款额的千分之二每日计取违约金；第四条约定：黄一平（身份证号：）为乙方作担保，如乙方未能按期还款，担保人负全部责任。该合同有益星食品公司法定代表人秦开益签字及莫亚华、刘国芳签字捺印。2015年8月4日，黄一平在担保人处签字捺印。2015年8月4日，秦开益向刘国芳所有的开户行为平安银行股份有限公司重庆渝北支行账号为62×××36的账户转账1000000元。2015年12月28日，益星食品公司向莫亚华发出借款催收函，莫亚华于2015年12月30日收到该函。2016年4月29日，益星食品公司向黄一平通过EMS邮寄借款催收函。另查明，莫亚华与刘国芳系夫妻，借款发生在二人婚姻关系存续期间。一审法院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。同时法律规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，莫亚华、刘国芳向益星食品公司借款1000000元，有双方于2015年8月3日签订的借款合同为凭，且该借款已于2015年8月4日打入刘国芳的账户中，双方形成的借贷关系合法有效，受法律保护。莫亚华、刘国芳经益星食品公司催收仍未还款已构成违约，且双方在借款合同中对违约金有明确的约定，因此对于益星食品公司要求莫亚华、刘国芳偿还借款本金并支付以借款本金为基数按月利率2%计算的违约金符合法律规定，一审法院依法予以支持，但违约金的起算时间应为2015年11月4日。黄一平作为保证人，在合同对保证方式和保证范围约定不明的情况下，应对该笔借款及违约金均承担连带偿还责任。据此，一审法院予以支持莫亚华、刘国芳、黄一平连带偿还益星食品公司借款1000000元，并支付以1000000元为基数从2015年11月4日起至借款还清之日按月利率2%计算的违约金。关于黄一平辩称莫亚华、刘国芳未实际收到借款，该笔借款系案外人与莫亚华、刘国芳的其他债权债务的意见，与一审法院查明的事实不符，且黄一平未提供证据证明，据此对该辩称意见一审法院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告莫亚华、刘国芳于本判决生效后十日内共同偿还原告重庆市益星食品（集团）有限公司借款本金1000000元，并支付以1000000元为基数从2015年11月4日起至该款付清之日止，按月利率2%计算的违约金。二、被告黄一平对以上债务承担连带清偿责任。本案受理费13800元，减半交纳6900元，由被告莫亚华、刘国芳共同负担3450元，由被告黄一平负担3450元。二审期间，益星食品公司提交了益星食品公司2016年4月29日向黄一平通过EMS邮寄借款催收函的信封，信封粘贴的改退批条载明，“退回铜梁，原因为收件人不在铜梁，无法签收”。二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，一、关于黄一平的担保责任形式问题。依据法律规定，保证是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其义务时，该第三人依约定履行债务或者承担责任的意思表示，保证的核心内容是保证人具有代为清偿的意思表示。经查，《借款合同》第四条载明，“黄一平为乙方作担保，如乙方未能按期还款，担保人负全部责任”。从上述条款的约定来看，具有代为清偿或承担担保义务的内容，具有保证的意思表示。一审法院认定黄一平应当承担保证责任正确，本院予以支持。二、关于违约金的利率问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过24%的部分，人民法院不予支持”。案涉借款合同约定按借款额的千分之二每日计取违约金，该约定明显过高，一审法院主张以月利率2%计算违约金没有超过法律规定的上限，本院予以支持。三、关于债权人是否在保证期间内提出权利主张的问题。本案借款合同约定借款期限三个月即2015年8月3日至2015年11月3日，黄一平作为借款债务的连带保证人，未约定保证期间，保证期间亦推定为6个月，即2016年5月3日为最后期日。益星食品公司于2016年5月3日向一审法院起诉请求黄一平承担保证责任，属于在保证期间内提出权利主张，因此，本院对于黄一平提出的已过保证期间不承担保证责任的上诉事由不予支持。四、关于借款是否已归还的问题。黄一平的此项上诉事由与主债务人莫亚平的陈述矛盾，且无证据支持，因此本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由黄一平负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓瑛审判员  郑 鹏审判员  赵 一二〇一六年十一月二十九日（）书记员  彭仲达