四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再357号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：胡连培，男，1965年2月14日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：李德华，男，1954年2月3日出生，汉族，住四川省。委托诉讼代理人：刘怀军，简阳市俊杰法律服务所法律工作者。一审第三人：四川简阳西峰集团房地产开发有限公司。住所地：四川省简阳市简城镇建设西路。法定代表人：刘正明，该公司董事长。一审第三人：刘正明，男，1966年6月28日出生，汉族，住四川省。再审申请人胡连培因与被申请人李德华、一审第三人四川简阳西峰集团房地产开发有限公司（简称西峰房地产公司）、一审第三人刘正明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院(2015)资民终字第702号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月20日作出（2016）川民申690号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人胡连培及其委托诉讼代理人ＸＸ、贺朝燕，被申请人李德华及其委托诉讼代理人刘怀军到庭参加诉讼，一审第三人西峰房地产公司及一审第三人刘正明经本院传票依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。胡连培申请再审称，1.李德华没有履行合同约定的土地出资义务，开发所用土地与法院拍卖的土地无关；2.胡连培申请对争议综合楼进行造价鉴定，二审法院不予准许错误；3.四份《房地产买卖申请审批书》和《房地产买卖协议》系李德华及其儿子代办代签，一、二审不同意胡连培的笔迹鉴定申请不当；4.李德华投资所依据的民事裁定书已被撤销，二审法院认为面积减少约83㎡没有任何事实依据；5.西峰综合楼的实际开发费用没有查清，除李德华认可的3187846元外，还有其他后期费用支出，二审认定的4499810.95元远远低于实际成本；6.二审法院依据四份虚假合同认定胡连培获利属适用法律错误；7.因案涉土地系简阳市人民法院主持拍卖，故胡连培要求该院回避，二审法院未作评判，程序违法。请求撤销二审判决，依法改判。被申请人李德华辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持二审判决。一审原告李德华的诉讼请求：1.判令胡连培支付投资款56.7万元及资金利息；2.支付开发119号房地产的合伙利润300万元；3.支付违约金10万元及损失20万元。一审法院认定事实：1998年4月20日，在简阳市人民法院依法拍卖原简阳市食品厂锅炉房土地的过程中，刘正明公开竞得坐落于原简阳市解放南街（即现大古井街119号）简阳市食品厂的锅炉房土地，竞买价为64万元。刘正明实际缴款55万元。简阳市人民法院于1999年1月19日作出（1994）简法执字第157—1号民事裁定书。载明:“…将四川省简阳市食品厂所有的，座落在简阳市简城镇解放南街锅炉房（土地面积1154.2㎡）以陆拾肆万元整公开拍卖给西峰集团刘正明，凭本裁定书到有关部门办理过户手续。”刘正明于同日在该院领取了该宗土地的土地使用证。1999年7月3日，四川省简阳市西峰集团有限公司（简称西峰集团）向简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部办公室呈报了《关于西峰集团永兴建司环城路南北干道改造自建的请示》。请求：一、我司位于南门原食品厂车间面积1145.2㎡，私房陈慧珍门市三个面积135㎡，住房290㎡，建筑面积共计1670.2㎡，自动拆除自建…1999年7月12日，简阳市城乡规划管理办公室向西峰集团下发《简阳县建设工程规划设计要求通知书》，同意西峰集团按照规划进行西峰综合楼的开发建设，…建议将原方案调整为现在的正式方案。1999年8月20日，西峰集团法定代表人刘正明与李德华订立《合伙开发建设简阳市食品厂锅炉房协议书》。约定：1.开发主体为西峰集团（甲方）、李德华（乙方）。2.甲乙双方合伙开发甲方拍卖取得的简阳市食品厂锅炉房范围内的土地。3.甲方在开发建设前期所花费用86万元由乙方分期支付给甲方，签约后三日内付40万元；乙方修建到三层后三日内支付30万元；余款在建筑主体竣工后三日内付清。4.…该工程完工后，在乙方向甲方支付全部款项后，该工程的全部房、地产权转移给乙方所有。…1999年，李德华分八次向刘正明交纳了46.4万元。简阳市规划局于1999年9月16日制作“简阳县食品厂地形图”。载明：简阳县食品厂东北紧邻老成渝公路，东邻徐才江（紧邻老成渝公路），东南紧邻陈康凤（紧邻老成渝公路）、钟孝安，南紧邻魏家治，西南紧邻廖冬礼。简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部办公室于1999年11月2日向简阳市计划委员会转报《关于转报西峰集团修建综合楼基建计划的请示》。载明：西峰集团拟在通过法院拍卖后取得的原简阳食品厂车间用地范围修建综合楼1幢，拟建面积3000㎡，投资规模75万元，请准予下达该单项工程基建计划。简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部办公室（甲方）与西峰集团（乙方）于1999年11月1日订立了《协议书》。约定：一、房屋拆除退出道路红线后的乙方土地，由乙方按照该地段规划要求自行建设。二、乙方工程计划修建面积3000㎡……简阳市拆迁管理办公室于2000年6月向四川省简阳市第四建筑工程公司（简称简阳第四建司）签发了《房屋拆迁许可证》。拆迁范围：简城镇红塔村三社67号（南北干道食品厂临路边）占地面积550㎡。简阳市规划局于2000年8月2日对西峰集团的“干道食品厂综合楼”颁发了（2000）58号《建设工程规划许可证》。简阳市自来水公司于2000年11月14日向李德华颁发了大古井街119号《用水证》。2000年11月，李德华向简阳市供排水总公司交纳分户塔费和材料费1438.8元，交纳自来水配套费2000元，水表费42元。曾华甫分别于2000年12月1日至2004年1月18日向李德华收取“西峰集团公司集资楼”工程款的“收条”共计6张，合计金额为4.8万元。李德华于2001年9月与简阳第四建司签订了《关于联合拆迁红塔三社陈慧珍住房的协议》，约定由简阳第四建司负责陈慧珍一家房屋的拆迁及还房协议，李德华支付简阳第四建司5000元作为工程开支。2001年12月17日，刘正明将（1994）简法执字第157—1号民事裁定书及原食品厂锅炉房土地使用权证借给案外人张发清用于抵押贷款50万元，债权人简阳市简城农村信用合作西峰分社取得简阳他项（2001）字第029号《土地他项权利证明书》。借款到期后，张发清未按期还款。2005年，简阳市简城农村信用合作西峰分社起诉张发清、刘正明承担还款责任，简阳市人民法院判决刘正明承担担保责任。在该案的执行过程中，刘正明、李德华、胡连培辩称刘正明未将食品厂锅炉房产权转让给李德华，胡连培系借用西峰房地产公司名义开发西峰综合楼，土地来源于红塔村六户村民的宅基地。为此，简阳市简城农村信用合作西峰分社的抵押权至今未实现。2002年9月28日，简阳第四建司向简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部办公室交纳管理费1万元。2003年6月24日，简阳市人民法院以（1994）简法执字第157—2号民事裁定书，撤销（1994）简法执字第157—1号民事裁定书，面积减少约83㎡。2005年9月28日，李德华与胡连培订立《合伙开发修建协议》，约定：1.李德华将购买土地及前期费用共计56.7万元作为合伙出资，占50﹪的份额。2.开发中胡连培应以现金、实物等出资56.7万元，占合伙50%的份额。3.在今后开发建设过程中资金尚有缺口，由双方协商后续出资事宜。4.双方联合开发范围及于陈康凤、徐才江两农户的拆迁补偿、整个开发建设、该工程的善后事宜及全部民事纠纷诉讼等。5.双方同意在开发成功后售出的房款中先提出20万元付给刘正明，此款的付款和给付由李德华全权办理，李德华与刘正明之间买卖土地的相关事宜不得影响胡连培及该项目的开发经营。…7.双方任何一方违约需付给对方违约金10万元并赔偿对方因此受到的损失。8.双方一致同意李德华前期支付的费用为56.7万元，合伙之前李德华除此之外的所有费用均由其自行承担。李德华于2005年12月5日至2008年1月29日期间向胡连培出具“借条”8份，李德华向胡连培借款372040元。简阳市法制局于2006年6月1日向简阳市人民政府呈报了《关于处理“环城路中段遗留工程项目”的建议意见》，认为西峰综合楼应免交城建配套费以及建设办证收费应按环城路改造的统一政策办理。简阳市发改局于2006年6月27日下发批复，同意西峰房地产公司在原简阳市食品厂车间范围内修建综合楼9000㎡。2006年11月，西峰房地产公司向简阳市建设局提交《简阳市建设工程竣工验收申请书》并于同月30日呈报《竣工验收报告》。2006年12月31日，李德华向简阳市城建档案馆移交西峰综合楼关系档案。2006年12月3日，李德华、胡连培与徐才江、陈惠珍签订补充协议，载明：现双方议定还给徐才江、陈惠珍门市四间，住房三套，徐才江、陈惠珍自愿接房……2006年2月15日，在西峰综合楼的工地上因他人燃放烟花导致苏文全、华琼财产受损，法院判决李德华、胡连培承担赔偿责任。胡连培在与李德华合伙修建西峰综合楼期间，李德华未再投入资金，所有支出均由胡连培支付，所有收入均由胡连培管理使用，李德华的妻子黄代芳任会计。2006年3月至2006年12月，黄代芳向胡连培出具22张“收据”载明：收到胡连培合伙投资款，共计3187816元。2006年5月1日至2006年12月，李德华、胡连培、黄代芳、李向明分别以西峰房地产公司的名义将西峰综合楼住宅42套及部分营业用房出售。共收取售房款435.09万元，所有房款均交由胡连培管理使用。2007年1月8日，李德华以简阳第四建司的名义交纳了税费144342元，2007年4月10日，李德华以简阳第四建司的名义交纳了税费42131.15元，以上款项系从胡连培处支取。2007年1月至4月，胡连培以其个人和简阳市成渝高速路出入道路改造指挥部的名义为办理西峰综合楼相关手续交纳税费963121.8元。2007年4月5日，简阳市人民政府向简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部下发简府地（2007）23号《关于出让国有土地使用权给简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部使用的通知》。决定：一、将魏家治位于简城镇大古井街（原红塔村3社）165.02㎡的土地使用权收回。二、根据四川省人民政府川府函（1996）367号文批准征收位于简城镇红塔村2组、3组中的797.48㎡和上述收回的165.02㎡，共计962.5㎡国有土地使用权依法出让给你单位使用；三、土地用途为商业用地94.1㎡，住宅用地868.4㎡，使用年限均为40年。四、注销该宗地区域内土地使用权证…2007年3月27日，胡连培以简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部的名义向简阳市财政局缴纳国有土地出让金162400元。同年4月，简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部取得简城镇大古井街119号房屋所有权。同年5月14日，简阳市国土资源局与简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部签订了《补办国有土地使用权出让合同》。2007年4月11日，胡连培在办理出售剩余房屋的房产证时，与简阳市成渝高速路出入道路改造工程指挥部签订了四份《房地产买卖申请审批书》及《房地产买卖契约》，合同约定的交易总金额为7838560元，胡连培已取得了上述房产的房屋所有权证。2007年8月30日，黄代芳将其简城镇大古井街119号402号住宅出售给赖才琼，面积119.47元，价格98000元。李德华与胡连培合伙修建西峰综合楼过程中，刘正明、西峰集团、西峰房地产公司并未实际参与西峰综合楼的开发。另查明，西峰集团于1997年5月28日成立，于2005年7月26日被注销，西峰房地产公司于1999年2月5日成立至今，刘正明均系上列两公司的法定代表人。另查明，黄代芳系李德华的妻子，李向明系李德华的儿子。另查明，经国土部门于2010年9月13日确认，在“西峰公司综合楼”的主体结构中实际占用了原简阳市食品厂锅炉房土地257.49㎡。一审法院判决：一、胡连培于本判决生效之日起十日内向李德华返还合伙投资款56.7万元及利息（利息从2009年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、胡连培于本判决生效之日起十日内向李德华支付合伙利润300万元；三、胡连培于本判决生效之日起十日内向李德华支付违约金10万元及赔偿损失20万元。一审案件受理费18868元，由胡连培负担。胡连培不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，驳回李德华的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院一致。二审法院认为,简阳市国土资源档案馆的档案资料表明，简阳市食品厂在破产时拥有3890.78㎡的划拨土地使用权，法院将其资产公开拍卖时，明确是将土地及房屋一并进行拍卖。该证据还表明，竞买人需在缴纳土地出让金后方可取得土地使用权，其拍卖时所取得的仅系获得土地使用权的期待权。刘正明经法院拍卖取得了土地使用权的基础，其将之转让给李德华，则由李德华取得了该基础。该土地使用权的行政许可是建立在民事关系的基础之上，取得了民事基础，就可以获得行政许可。李德华在没有取得行政许可的情况下就与胡连培进行合伙，是一种行政违规行为，应当受到行政处理，但该行为并不影响胡连培的合法权益，只是李德华必须就其取得的权利进行完善，因此李德华与胡连培的合伙行为仍然应当得到认可。李德华与胡连培签订的《合伙开发修建协议》是建立在李德华与西峰集团签订的《合伙开发建设简阳市食品厂锅炉房协议书》基础之上的协议，其效力取决于基础协议的效力。西峰集团具备开发资质，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定《合伙开发建设简阳市食品厂锅炉房协议书》有效，故《合伙开发建设协议》亦为有效。房屋的修建及其开发所使用的土地应当是建设用地，包括建筑物实际占地及其绿化、间距、公用设施的用地，而不仅限于建筑物实际所占土地。按照规划，西峰综合楼的修建需满足建筑间距11米，建筑后退7米的要求，故2007年5月14日《补办国有土地使用权出让合同》载明的出让土地面积962.5㎡是指综合楼建筑物的实际占地面积，并非综合楼的总共用地面积。胡连培辩称其修建西峰综合楼所用土地是拆迁5户农户宅基地而来，从简阳市国土局测绘的地形图可知，5户农户的宅基地是在锅炉房的周围，如果仅使用5户农户的宅基地修建综合楼，那么锅炉房就应当和综合楼同时存在并且紧邻，但现在锅炉房已经不复存在，故可以认定西峰综合楼是修建在简阳市食品厂锅炉房土地和5户农户宅基地的土地之上。简阳市食品厂在简阳市城区合法拥有房屋及其土地等固定资产的事实以及简阳市人民法院依法拍卖简阳市食品厂的房屋及建设用地的事实是客观存在的。简阳市食品厂在简阳市城区只有一处固定资产，故对简阳市食品厂的房屋及其土地应当根据其权利凭证的名称及法定部门的测绘依据进行判定，不能因为地址错误而否认简阳市食品厂房屋及其土地使用权的存在。西峰综合楼的国有土地使用证是按照实际建筑物占用土地面积事后补办的，该批准的合法性在本案中不作评判，但该批准用地的面积不能否定该建设用地的实际情况。本案系两个当事人借用建筑公司名义自行修建，修建支出费用有账务资料为据，反映工程的实际支出，可以作为定案的依据。而工程造价鉴定是对工程修建费用的理论认定，属司法辅助行为。本案在有充分证据证明工程修建费用的情况下没有再进行工程造价鉴定的必要。胡连培在房管局办理房屋过户登记的价格可以反映当时房屋的市场价值，法院可以据此认定合伙利润，亦勿需通过鉴定来确定利润大小。实际投入是双方当事人以实际行为对书面合同的变更，是双方当事人的真实意思表示，并且已经实际履行，因此应当以实际投入作为合伙分配利润的依据。李德华要求返还投资款本金及其利息，因其已经要求了利润分配和损失的赔偿，利润中已经包含了土地成本，而利息属于其没有及时收到投资款的损失，因此不能重复计算，该投资款及其利息的诉讼请求不应当支持。利润分配的诉讼请求小于实际应当分配的数额，视为李德华对其权利的放弃，人民法院依法不予干涉。李德华在原审诉讼中既要求了违约金，又要求了损失赔偿，我国法律规定违约金的功能主要是弥补合同履行的损失，因此损失和违约金只能支持其一，按照当事人诉讼请求的先后顺序，支持其违约金的诉讼请求。二审法院判决：一、维持简阳市人民法院（2012）简阳民初字第1848号民事判决第二项；二、撤销简阳市人民法院（2012）简阳民初字第1848号民事判决第一项、第三项；三、胡连培于本判决送达之日起十日内向李德华支付违约金10万元；四、驳回李德华的其他诉讼请求。二审案件受理费18868元，由胡连培承担10000元，李德华承担8868元。再审过程中，胡连培提交（1994）简法执字第157-2号民事裁定书的复印件，载明：一、撤销简阳市人民法院（1994）简法执字第157-1号民事裁定书；二、将简阳市食品厂大古井街锅炉房片区总土地使用面积1219m2扣除食品厂临锅炉房综合住宅楼占地面积、临大古井街面住宅楼占地面积后余下的空坝（公共使用）土地使用权，锅炉房、仓库的土地使用权、房屋所有权以64万元整公开拍卖给西峰集团刘正明，凭本裁定书到有关部门办理过户手续。本院再审查明，简阳市国土技术服务所于2010年9月13日出具图纸一份，上面载明“阴影部分为重合面积257.49㎡。”二审法院查明的其余事实正确，本院再审予以确认。本院再审认为，通过竞拍购得简阳市食品厂锅炉房土地、房屋后，西峰集团与李德华签订了《合伙开发建设简阳市食品厂锅炉房协议》，该协议名为合伙开发协议，实为土地使用权转让合同，合同1999年签订，至今转让方没有取得土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让，并且简阳市食品厂土地目前仍为划拨性质，至今也未办理土地使用权出让手续。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”之规定，因西峰集团在起诉前并未经有批准权的人民政府办理土地使用权出让手续，故西峰集团与李德华之间签订的《合伙开发建设简阳市食品厂锅炉房协议》应属无效。并且，李德华与西峰集团双方并未办理相应的房地产产权变更登记，在简阳市国土资源局登记的简阳市食品厂锅炉房土地的使用权人仍然为简阳市食品厂，李德华并非案涉土地的实际使用权人。2001年12月17日，西峰集团法定代表人刘正明将（1994）简法执字第157-1号民事裁定书所涉土地借给案外人张发清用于抵押贷款，也充分说明该土地使用权并没有实际转移给李德华。李德华与胡连培于2005年9月签订的《合伙开发修建协议》实为合资合作开发房地产合同，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”由于李德华、胡连培均不具备房地产开发资质，且在起诉前也没有取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，故该《合伙开发修建协议》应属无效。由于李德华并未实际取得简阳市食品厂锅炉房的土地使用权，故李德华与胡连培之间签订的《合伙开发修建协议》所涉及的李德华的出资---“原简阳市食品厂及糖果厂的土地约1100㎡”就无从谈起，李德华没有证据证明其是该宗土地的使用权人，也无法证明自己依照《合伙开发建设协议》履行了出资义务，履行了合同，故其不能依照《中华人民共和国合同法》第五十八条要求胡连培返还其投入及分配利润。综上，二审判决认定事实不清，适用法律不当，再审申请人胡连培的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省资阳市中级人民法院（2015）资民终字第702号民事判决和简阳市人民法院（2012）简阳民初字第1848号民事判决；二、驳回李德华的诉讼请求。一审案件受理费18868元，二审案件受理费18868元，均由李德华负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  袁 坚代理审判员  冯一平代理审判员  蒋 艳二〇一六年十一月三日书 记 员  李 静