上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初13809号原告(反诉被告)：樊立俊。委托诉讼代理人：翟方进，上海浦汇律师事务所律师。被告(反诉原告)：顾翠芹。委托诉讼代理人：张建平，上海市神州律师事务所律师。原告樊立俊与被告顾翠芹房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后。同年6月28日，被告以原告假借种种理由拒签房地产买卖合同已构成违约为由要求支付违约金向本院提起反诉。本院经审核后，依法由审判员陈春芳适用简易程序并案处理，于2016年8月2日公开开庭进行了审理。樊立俊的委托诉讼代理人翟方进，顾翠芹及其委托诉讼代理人张建平到庭参加了诉讼。审理中，双方一致同意延长简易程序适用期间。本案现已审理终结。樊立俊向本院提出本诉诉讼请求如下：判令依法确认其有权没收顾翠芹定金人民币(下同)8万元。事实和理由：2016年1月5日，双方通过居间方A房地产经纪有限公司(以下简称“A公司”)的居间，签订了《房地产买卖居间协议》，约定由樊立俊将自己所有的位于本市闵行区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“涉案房屋”)出售给顾翠芹，顾翠芹需于居间合同签订当日支付定金8万元，双方应于2016年3月15日前签订《上海市房地产买卖合同》，若樊立俊违约未及时签订房地产买卖合同，则顾翠芹有权要求双倍返还定金。反之，则樊立俊可没收定金并可解除居间协议。居间协议签订后，顾翠芹向樊立俊支付定金8万元，但至2016年3月15日顾翠芹以无法支付首付为由，不能如期签订买卖合同。之后经樊立俊催告后，顾翠芹仍以不能支付首付为由拒绝签订买卖合同。因顾翠芹拒不提供上海的常住地址，樊立俊无奈于2016年3月20日通过居间方通知顾翠芹解除居间协议并没收定金。为避免日后再产生争议，樊立俊遂诉至法院请求判如所请。针对樊立俊的诉讼请求，顾翠芹辩称，樊立俊提出没收定金8万元没有事实依据，因双方最终协商确定交付首付款的时间是2016年3月20日，且双方对此有书面约定，樊立俊亦为此出具过书面凭证。另在双方协商一致的情况下，顾翠芹也已向樊立俊支付了延期支付首付款的违约金，故顾翠芹并没有违约。2016年3月20日，当顾翠芹要求樊立俊签订房屋买卖合同时遭到拒绝。综上，不同意樊立俊要求没收定金8万元的诉请。同时，顾翠芹向本院提出如下反诉诉讼请求：判令樊立俊承担因不履行《房地产买卖居间协议》而造成的违约金336,000元(168万元*20%)，其中包括双倍返还履约定金，其余为违约金，以弥补顾翠芹的实际经济损失。事实和理由：双方于2016年1月5日签订的《房地产买卖居间协议》，约定由樊立俊将涉案房屋出售给顾翠芹，总价款为168万元，顾翠芹应于2016年1月5日前向樊立俊支付定金8万元，并约定双方于2016年3月15日前至A公司签订《上海市房地产买卖合同》。合同签订后，顾翠芹按约于2016年1月5日向樊立俊支付定金8万元。鉴于顾翠芹因特殊情况可能不能如期支付第一期房款，遂与樊立俊进行协商要求延期支付，樊立俊对此表示同意，并于2016年3月15日至A公司书面函告顾翠芹，同意延期付款，并约定双方于2016年3月20日上午9点至A公司签订购房合同和完成首付款支付。顾翠芹为此于2016年3月16日、3月17日分别向樊立俊支付了延期付款违约金共计1,680元(840元/天)。2016年3月18日，顾翠芹首付款到位后，即通知中介公司要求与樊立俊签订房屋买卖合同，但当中介公司通知樊立俊时，樊立俊却假借种种理由拒签，致使《房地产买卖居间合同》无法正常履约。现顾翠芹通过贷款方式筹集了购房款，并在樊立俊许可的时间内要求履约，并不存在过错，但樊立俊却出尔反尔单方终止约定，对顾翠芹造成了较大的经济损失和生活困难(现有住房已出售，孩子读书无法报名等)，故依据居间协议第七条的约定提出上述反诉诉讼请求。针对顾翠芹的反诉请求，樊立俊辩称，本案系定金合同纠纷，不是房屋买卖合同纠纷，根据居间协议和法律规定，本案应当适用定金罚则，如果樊立俊违约，则樊立俊双倍返还定金，如果顾翠芹违约，则樊立俊可以没收定金。现樊立俊没有违约，且樊立俊对于居间协议第七条中总房价款20%违约金的约定不认可，认为该约定过高，要求法院予以调整。综上，不同意顾翠芹的反诉诉讼请求，对于谁违约要求法院作出认定。樊立俊为证明其本诉诉请(暨反诉抗辩主张)，向本院提供了如下证据材料：1.《房地产买卖居间协议》1份，旨在证明三方共同签订了居间协议，约定了房屋地址、价款和首付款项、时间以及签订正式房地产买卖合同的时间，定金数额、支付方式以及违约责任等。2.收款收据1份，旨在证明顾翠芹已向樊立俊支付定金8万元。3.《终止房地产买卖居间协议告知函》1份，旨在证明樊立俊向顾翠芹发送终止买卖居间协议的告知函。经庭审质证，顾翠芹对樊立俊提供证据的真实性均表示无异议，但认为不同意樊立俊对证据1的证明目的；同时认为证据3是于3月21日通过中介公司处收到的，该份告知函樊立俊隐瞒了很多事实，虽然其3月15日没有支付首付款，但是经过樊立俊同意的，且3月18日的时候钱款已经到帐了，不存在3月20日没有钱款的说法，故樊立俊该告知函的内容不符合事实。顾翠芹为证明其反诉诉请(暨本诉抗辩主张)，向本院提供了如下证据材料：1.《房地产买卖居间协议》1份，旨在证明双方之间存在房屋买卖法律关系。2.《收款收据》1份，旨在证明顾翠芹已依约支付了定金8万元。3.汇款凭证2份，旨在证明顾翠芹已按樊立俊的要求支付了延期付款补偿金。4.《购房合同签约及付款告知函》(2016年3月14日)1份，旨在证明该函系樊立俊于3月15日送到A公司，当天顾翠芹也在，后由A公司转交给了顾翠芹。5.《购房合同签约及付款告知函》(2016年3月19日)1份，旨在证明由于顾翠芹的钱款已于2016年3月18日到位，但樊立俊不来，故顾翠芹通过A公司向樊立俊转交了该告知函。6.樊立俊与中介公司的短信截图1组，旨在证明A公司催告樊立俊履行房屋买卖合同。7.《结清证明》1份，旨在证明顾翠芹在2016年3月18日已有80万元。经庭审质证，樊立俊对顾翠芹提供1-2证据的真实性均表示无异议，但认为证据3的违约金系顾翠芹自愿支付，而非双方协商支付。对于证据4认为不是樊立俊送的，因该告知函没有樊立俊的签名，且陈述内容也不是樊立俊的意思，只是当时的一个样本，需双方协商。证据5认为没有收到过，顾翠芹也未提供相应的证据予以证明。证据6认为系樊立俊回答的，但作为电子证据，证据形式上需要公证后才能使用，就具体内容上，樊立俊没有认可过告知函的内容，也没有认可过3月20日要与顾翠芹签订正式买卖合同，是顾翠芹自说自话说的3月20日。对于证据7认为借款人并非本案当事人，无法确认相关关系，就内容上提到的借款80万元，顾翠芹也未提供相关的借款和还款的凭证。审理中，为进一步查明有关事实，应顾翠芹的申请，本院传唤证人张某、陈某到庭作证。证人张某某述称，其现任A公司XX店的经理，清楚双方的房屋居间情况，双方于2016年1月签订居间合同，并约定于同年3月15日支付首付款并签订示范合同，但在3月15日由于顾翠芹自己的房屋在出售，未能筹集到首付款，故在3月15日前的3至5天内，顾翠芹提出想协商首付款的付款时间，大概在3月17日、3月18日就可以给樊立俊首付款。中介公司也转告了樊立俊，樊立俊于3月15日中午亲自到中介公司的门店送了一份告知函，约定最晚在3月20日前支付首付款，如果付不出首付款导致不能签约的，算顾翠芹违约。3月15日顾翠芹也到门店了，与樊立俊见过面。具体谈的时候其不在场，是业务员毛某某在谈，但毛某某说樊立俊是来送过告知函的，现毛某某已调离。证人陈某某述称，其现任A公司XX店的业务员，由于涉案房屋不是由其居间的，故其对房屋的居间过程不太清楚，但由于3月15日当天系其值班，故其可以证明樊立俊于３月15日来过中介公司，樊立俊于中午来了以后就去了会议室，具体谈什么事情其不清楚，但樊立俊走的时候说，20日前要签订合同，不签合同算违约。还有什么告知函，但内容其不是很清楚，当天顾翠芹也到场的。对于证人张某某的证言，樊立俊认为证人陈述部分不是事实，经理不在场是事实，但张某某并未参与房屋买卖居间，也不能证明樊立俊出示的是本案中顾翠芹提供的告知函。对于证人张某某的证言，顾翠芹则认为陈述的是事实。对于证人陈某某的证言，樊立俊认为证人意见前后矛盾，证人说当天值班客户在会议室里谈，内容不清楚，故对其真实性不予认可。对于证人陈某某的证言，顾翠芹认为陈述的是事实。上述证据真实、合法，且能够反映案件事实，具有证据效力，本院予以确认。根据本院认定的证据，并结合当事人在当庭陈述，本院认定事实如下：2016年1月5日，樊立俊(作为出售方，签约甲方)与顾翠芹(作为买受方，签约乙方)及A公司(作为居间方，签约丙方)签订《房地产买卖居间协议》1份，约定甲方将位于上海市xx区XX路XXX弄XXX号XXX室房屋出售给乙方，总房价款为168万元。乙方为表示购买诚意，于2016年1月5日前向丙方支付意向金计8万元，如甲方签署本协议，则乙方同意交付的意向金转为定金。甲、乙双方同意在本协议签订后在2016年3月15日前共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，若甲方未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向乙方双倍返还定金，若乙方未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还。乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续(若需)当日通过丙方或直接向甲方支付首期房价款计83万元(含已支付的全部定金)，乙方通过贷款方式支付第二期房价款计80万元，乙方应于签订买卖合同示范文本后在2016年3月31日前向贷款银行等申请贷款，签订相关合同或协议，办理相关手续。甲乙双方应于贷款审核通过(若有)、买卖合同示范文本公证书(若有)、借款抵押合同及公证书(若有)出具、抵押登记(若有)注销、甲方应积极配合乙方按照房地产登记条例的规定办理完毕购房资格、房产税认定手续(若有)后在2016年4月30日前赴该房地产所在区房地产交易中心申请产权过户及抵押登记(若有)。甲、乙双方约定在2016年6月20日前交房，对该房地产进行验看、清点、确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方通过丙方或直接向甲方支付尾款计5万元。本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行，如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的20%向守约方支付违约金。甲、乙双方还约定本次交易中所产生的税费均由乙方承担，首付款以现金转账方式支付。上述协议签订当日，顾翠芹向樊立俊支付了购房定金8万元，樊立俊则向顾翠芹出具了相关收款收据。2016年3月15日中午，樊立俊前往A公司向A公司及购房人顾翠芹提供了《购房合同签约及付款告知函》(实际落款时间为2016年3月14日)，称：“本人通过A地产于2016年1月5日将本人名下的房产(XX路XXX弄XXX号XXX室)卖于购房人。根据当时签订的房地产买卖居间协议约定，应于2016年3月15日完成正式购房合同签约，并于当日完成首付款支付。本人于签约前十日内两次电话主动沟通，但A地产均未告知购房人同意的具体签约日期。2016年3月14日16：30左右，A地产电话告知本人：购房人无法按时签约，并给出两个解决方案。方案一：2016年3月20日(周日)签约；方案二：3月15日后两周内签约；购房人同意两种方案均按居间协议承担相应的延期违约金。基于买卖友好，并考虑到购房人的实际情况，本人同意2016年3月20日(周日)上午9：00买卖双方前往A地产处签订购房合同，并完成首付款支付。同时购房人于签约当日一次性现金支付延期违约金。如购房人仍然无法按时签约，则本次房屋买卖视为解除，购房人按居间协议承担解除协议的违约金”。为明确以上沟通事项，特拟定此书函正式告知。此告知函一式三份，本人，购房人和A地产各执一份。该告知函下方由A房产经纪人毛某某用手写方式书写了以下内容：此函系售房人樊立俊于2016年3月15日中午送到A房产并叫本人转告购房人顾翠芹的函。同日，A公司将该告知函转交给了顾翠芹。2016年3月16日，顾翠芹即通过案外人毛某某的B银行账户向樊立俊的C银行账户转账汇款840元，并在转账附言中注明：“这是逾期第一天的钱，请查收！”。2016年3月17日，顾翠芹再次通过案外人毛某某的B银行账户向樊立俊的C银行账户转账汇款840元。2016年3月18日，A公司经办人毛某某向樊立俊发送短信称：“客户钱已经到账，你安排时间，看你那什么时候方便，定个时间签约！”。樊立俊回复称：“这个再说吧”。A公司短信称：“明天星期六，后天星期天，你的告知函约定的最后日期是20号，你履行合同的话，去签约，你要提前告诉我时间，如果你现在要违约的话，请也告知我！”。“合同不是你现在说解约就解约那么简单的，客户钱已经到位，昨天我就电话通知你，约你来签约！你现在给的答案是解除合同！客户现在立刻起诉你！你自己考虑清楚！”。樊立俊回复称：“很清楚，我们也会起诉你们违约的，你顺便转告客户，还要准备好违约金”。A公司短信称：“客户叫我问你，房子到底还卖不卖，你给个话，不管怎么样都要解决事情的！有什么想法、做法约个时间一起到我们公司说！”。樊立俊回复称：“小毛，我从未与购房人和你正式签订将2016年3月20日作为我们的最后正式合同签约及支付首付款的日期的协议，所以你说的告知函约定的最后日期是20日是无效的。而且3月17日我们电话约定：在2016年3月18日中午前无论如何，务必给我关于购房人签约及支付首付款日期的最后确定答复。但是在3月18日中午前，我未收到你方任何答复”。A公司短信称：“虽然没签字，但是你的告知函是在我们公司，三方都在场，你亲手给客户的！我们公司都有摄像的，你抵赖不了的！”。樊立俊回复称：“约定应以买卖双方达成共识并形成正式的协议或合同签字才能生效，你说的告知函不是正式的协议或合同，当时再三向买方及你强调是参考样本，并且你和买方当时就表示知道并接受你说的告知函是拿给你看看的样本，同时同意在3月16日买方给予结果后另外约时间另签订补充协议，所以你说的告知函根本无效，而且你刚才说的提供文件一事并非是实际情况。你应该知道你是在捏造事实”。A公司短信称：“当时三方在场，你是正式送来的告知函，并非你所说的样本，我在此郑重承诺，我所说的都是事实，并非捏造，请注意你的用词！告你诽谤哦！”。樊立俊回复称：“我已经通过短信给了购房人关于终止居间协议的通知”。2016年3月19日，顾翠芹向A公司及售房人樊立俊发送《购房合同签约及付款告知函》1份，称：“本人在2016年3月15日收到售房人樊立俊(购房合同签约及付款告知函)。本人按照当时签订的房地产买卖居间协议，向售房人樊立俊支付了两天的逾期款共(1,680元人民币)。且在告知函约定的时间内2016年3月20日，本人在2016年3月18日通知A地产，让其告知售房人樊立俊来完成购房签约及首付支付，并亲自电话给售房人樊立俊，则售房人樊立俊告知A地产单方面解除合约。如果售房人樊立俊在2016年3月31日前仍然不来签约，则视为售房人樊立俊违反居间协议承担居间协议的所有违约责任。总房款的20%违约金，和每逾期一日支付0.05%违约金”。为明确以上沟通事项，特拟定此书函正式告知。此告知函一式三份，本人，售房人和A地产各执一份。同日，A房产经纪人毛某某签字确认收到了此告知函。2016年3月20日，樊立俊向顾翠芹发送《终止房地产买卖居间协议告知函》1份，称：“依据2016年1月5日签订的房地产买卖居间协议的约定，买卖双方应于2016年3月15日前完成正式房屋买卖合同签约和首付款支付。3月6日、3月13日、3月14日，甲方多次主动沟通关于约定签约日期及首付款支付事宜，乙方一直不正面回应具体可签约日期，后于3月15日双方见面签约时，乙方仍表示无法按时支付首付款，因此不能按时与甲方签订房屋买卖合同，违反了房地产买卖居间协议的协议约定。在乙方已违约的情况下，3月15日后，甲方又多次沟通催促，乙方仍然不能按沟通约定与我方签订关于房地产买卖居间协议的补充协议，并且至今未与我方签订正式的房屋买卖合同并支付首付款。基于以上情况，我方经慎重考虑，决定终止房地产买卖居间协议，并且不返还乙方定金。特此正式告知。由于乙方未能并拒绝提供有效的收件地址，甲方现已将此告知函送达A地产处”。2016年3月21日，A地产毛某某在该告知函上用手写方式书写：“A地产毛某某收到，代为转交给客户顾小姐，2016.3.21.9：57分”。为避免日后再产生争议，樊立俊于2016年4月7日遂以上述诉称及理由提起本案诉讼。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，樊立俊与顾翠芹以及A公司经三方协商订立了涉案房屋的《房地产买卖居间协议》，约定樊立俊和顾翠芹应于2016年3月15日前共赴A公司处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，并于签订买卖合同示范文本当日支付首期房价款。但从顾翠芹向本院提供的樊立俊于2016年3月15日送交A公司的《购房合同签约及付款告知函》记载的内容并结合樊立俊与A公司之间的短信往来记录来看，樊立俊已明确表达了其同意于2016年3月20日(周日)上午9：00买卖双方前往A地产处签订购房合同，并完成首付款的支付。虽然该告知函上没有樊立俊的签字，但樊立俊在其短信回复中已确认了该告知函文本系由其拿至A公司处，且作为购房人的顾翠芹在A公司经纪人毛某某将上述告知函转交给其时，即于2016年3月16日通过银行转账汇款的方式向樊立俊支付了逾期1天付款的补偿金，故顾翠芹有理由相信买卖双方对签订示范文本合同及支付首付款的时间延长至2016年3月20日以及对延期付款的补偿事宜已达成了合意。而事实上顾翠芹又于2016年3月17日通过银行转账方式向樊立俊支付了逾期1天付款的补偿金，同时于2016年3月18日将首付款筹备到位，并通过A公司经办人通知樊立俊于2016年3月20日前来完成签约和支付首付款的义务。因此，根据樊立俊提交的告知函内容，樊立俊于2016年3月20日尚未具备终止居间协议的权利，但樊立俊于该日向顾翠芹发送的《终止房地产买卖居间协议告知函》的行为，违反了双方磋商所达成的合意，与其先前向顾翠芹作出的意思表示相悖，亦有违诚实信用原则，故樊立俊应向顾翠芹返还定金，其要求没收顾翠芹定金之本诉诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。另根据上述居间协议的约定，若樊立俊未能依照约定签订示范文本出售该房地产而导致协议无法履行的，则应向顾翠芹双倍返还定金，若顾翠芹未能依照协议约定签订示范文本的，则已支付樊立俊的定金不予返还。该协议同时还约定，如樊立俊和顾翠芹中的任何一方未按协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行协议或单方解除协议，若因上述原因解除协议的，违约方应按照协议约定总房价款的20%向守约方支付违约金。本案中，因涉案居间协议中既约定了定金又约定了违约金，故在一方违约时，守约方可以选择适用违约金或者定金条款。现顾翠芹选择适用违约金条款，在此情况下，樊立俊可以请求调整违约金的具体金额。同时，考虑到对签订合同日期的合意延长是樊立俊对顾翠芹无法在约定的时间内筹齐首付款所作出的谅解行为，而违约金的本质属性兼具填补损失与惩罚违约的功能，故在尊重双方当事人违约金约定的基础上，本院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人之间权利义务的对等性，综合考虑樊立俊违约的主观恶意、对顾翠芹造成的实际损失以及当前房屋市场价格波动等因素，酌定由樊立俊赔偿顾翠芹违约金168,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、驳回樊立俊的本诉诉讼请求。二、樊立俊于本判决生效之日起十日内返还顾翠芹定金80,000元，支付违约金168,000元，两项合计248,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计900元，由樊立俊负担；反诉案件受理费减半收取计3,170元，由顾翠芹负担830.24元，樊立俊负担2,339.76元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陈春芳二〇一六年十一月十八日书记员  周 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。