青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青01民终1192号上诉人（原审原告）:陈吾山，男，汉族，1956年12月27日出生，无固定职业,住甘肃省兰州市城关区南城巷*号8a1。上诉人（原审被告）：山东鲁杰建工集团有限公司，统一社会信用代码91371700744508923T，住所地山东省菏泽市丹阳办事处王庄社区东郊。法定代表人：郭增福，经理。委托代理人：杨文胜、李延伟，青海辉湟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东鲁杰建工集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码91633300074563391J，住所地青海省西宁市城南新区总寨镇总南村。主要负责人：吕冠军，经理。委托代理人：杨文胜、李延伟，青海辉湟律师事务所律师。上诉人陈吾山与上诉人山东鲁杰建工集团有限公司(以下简称鲁杰建工公司)及其青海分公司建设工程施工合同纠纷一案，陈吾山于2016年4月28日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令鲁杰建工公司及其青海分公司赔偿损失1000900.00元。西宁市城北区人民法院于2016年7月7日作出（2016）青0105民初1184号民事判决，陈吾山、鲁杰建工公司及其青海分公司均不服提起上诉。本院于2016年9月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭进行了审理，上诉人陈吾山、上诉人鲁杰建工公司及其青海分公司的委托代理人李延伟到庭参加诉讼,本案现已审理终结。陈吾山上诉请求：撤销一审判决，改判鲁杰建工公司及其青海分公司赔偿损失1000900元。事实理由：建设工程施工合同具有它的特殊性，签订后陈吾山势必提前组织人员、机械设备随时准备进场，否则无法按照鲁杰建工公司的要求进场施工。陈吾山于2014年7月组织人员参加开工典礼、组织部分人员进场。不能实际施工时鲁杰建工公司未能明确答复，致使损失增大。鲁杰建工公司用多次变更施工项目而变签合同的方法欺骗陈吾山，达到长期占有使用陈吾山的保证金，致使陈吾山无法将该保证金用于其他工程。一审参照逾期贷款利息认定损失，有失公允，也不足以弥补损失。鲁杰建工公司及其青海分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈吾山的诉讼请求。事实理由：陈吾山明确称损失依据为劳务费、租赁费等直接损失，法庭向其释明诉求及证据不会得到支持，是否变更为依照同期银行贷款利息主张资金占用费时，陈吾山明确不变更诉讼请求，故一审认定陈吾山未进场实际施工，其所产生的费用支出与事实不符，证据效力不予采信。该认定既说明了陈吾山的诉求，又明确认定陈吾山的诉求缺乏事实及证据支持。一审法院理应依法在诉求范围内审理此案，而一审超出诉求判令鲁杰建工公司承担责任，有失公正。陈吾山明确告知法庭，其诉求损失不涉及要求鲁杰建工公司承担利息，即资金占用损失，也没有向法庭说明同期银行利息多少、逾期天数多少、主张的资金占用费多少，一审法院显然不能擅自臆断陈吾山的损失。一审法院在擅自断定陈吾山存在资金占用损失的情况下，在没有任何法律依据的基础上，计算出来的资金占用损失显然不能成立。一审法院认定事实：陈吾山与山东盛宇建设集团青海分公司就湟源县城关镇光华社区安置项目于2013年11月18日签订工程内部承包合同，按约定陈吾山应向该公司交纳工程履行保证金500000.00元，因该公司负责人与鲁杰建工公司青海分公司负责人均为吕冠军，遂要求陈吾山将保证金向鲁杰建工公司青海分公司交纳。合同签订后，陈吾山依约向鲁杰建工公司青海分公司交纳了500000.00元保证金，但山东盛宇建设集团青海分公司并未按合同约定将该项目交由陈吾山施工，合同未实际履行。双方发生争议后，鲁杰建工公司青海分公司经与陈吾山协商，鲁杰建工公司青海分公司拟将其承建的大通县米兰项目工程交由陈吾山施工，陈吾山与山东盛宇建设集团青海分公司签订的合同不再履行，收取湟源县城关镇光华社区安置项目的保证金500000.00元作为该项目的履行保证金不再向陈吾山退还，同时要求陈吾山按合同总造价交纳履行保证金1500000.00元。陈吾山同意后，于2014年4月4日向鲁杰建工公司青海分公司补交保证金1000000.00元。鲁杰建工公司青海分公司于2014年3月20日、4月4日向陈吾山出具1500000.00元的保证金收据，但陈吾山、鲁杰建工公司青海分公司并未对此工程签订合同。2014年5月4日，因鲁杰建工公司青海分公司未将大通县米兰项目工程交由陈吾山施工，双方再次协商并签订工程内部承包合同，约定鲁杰建工公司青海分公司将其承建的位于青海省民和县的史纳保障性住房中的7号、8号两栋楼房的修建工程承包给陈吾山，单价每平米1700元，保证金1800000.00元，主体封顶十五日内退还，但未约定开工日期，陈吾山已交纳的1500000.00元保证金转为该工程的保证金。合同签订后，因鲁杰建工公司青海分公司的原因，陈吾山始终无法进场施工，双方发生争议。经双方协商于2014年11月18日达成协议，双方同意解除于2014年5月4日签订的工程内部承包合同，合同不再履行。同日双方签订补充协议，鲁杰建工公司青海分公司承诺于2014年11月18日向陈吾山退还保证金1500000.00元，其承建的互助县海州国际项目于2015年3月开工后将部分工程继续交由陈吾山承包。协议签订后，鲁杰建工公司青海分公司于2014年12月1日至2015年5月8日间，分批向陈吾山退还保证金1500000.00元。鲁杰建工公司青海分公司系鲁杰建工公司依法设立并取得营业执照的分支机构。一审法院认为，陈吾山与山东盛宇建设集团青海分公司签订工程内部承包合同后，依约履行了交纳保证金的义务，但该公司违反合同约定，未将工程交由陈吾山施工，鲁杰建工公司青海分公司基于同该公司的工作关系及保证金的接收单位，作为第三人就合同履行主体、履行内容、保证金的退还与山东盛宇建设集团青海分公司及陈吾山进行协商。经三方同意，确认陈吾山与山东盛宇建设集团青海分公司签订的合同解除，鲁杰建工公司青海分公司将其他工程交由陈吾山承包，并重新签订合同，并按新合同执行的补救措施。该措施系当事人对权利义务的自主处分，符合法律规定。陈吾山基于对鲁杰建工公司青海分公司的信赖就民和县史纳保障性住房项目签订工程内部承包合同，并依约向鲁杰建工公司青海分公司交纳保证金，但鲁杰建工公司青海分公司未将该工程交由陈吾山实际施工，导致合同目的无法实现。同时在三方确认补救措施后，鲁杰建工公司青海分公司亦多次向陈吾山承诺将位于青海省互助县、大通县的工程交由陈吾山承包，但鲁杰建工公司青海分公司多次违反承诺，未将约定的工程交由陈吾山施工，亦未将保证金退还。庭审中，鲁杰建工公司对向陈吾山承包的工程真实性无法提供证据证实，并辩称向陈吾山承包的工程发生变更系商业秘密，其行为已违反诚实信用原则，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，怠于履行通知、说明、保密等义务，应当承担缔约过失责任。事后，双方基于合同目的无法实现进行协商后，同意解除合同，符合法律规定。但该合同解除系鲁杰建工公司严重违约所致，鲁杰建工公司应按合同法的规定承担相应责任。鲁杰建工公司青海分公司已将收取的保证金退还陈吾山，陈吾山的损失必须是必要的、合理的支出费用。陈吾山对其直接损失虽提交证人证言、银行转账凭证、劳务施工合同、租赁合同收据等证据予以证实，但结合合同履行情况，双方虽有多次协商，但鲁杰建工公司未将承诺或合同确认工地交由陈吾山施工，陈吾山亦未进场实际施工，其所产生的费用支出与事实不符，缺乏证据真实性，证据效力不予采信。结合陈吾山支付保证金的金额、时间及鲁杰建工公司退还的事实，鲁杰建工公司应向陈吾山支付自2013年11月18日交款至2015年5月8日期间，以同期贷款利率4.75%×1.3除以365天×逾期天数的资金占用费较为妥当，并按陈吾山交付时间、金额及鲁杰建工公司退付保证金的时间、金额分段计算，即1、陈吾山交款（500000.00元）2013年11月18日至鲁杰建工公司第一次退款2014年12月1日止500000×0.0475×1.3除以365×348天＝29436元；2、陈吾山交款（1000000.00元）2014年4月4日至鲁杰建工公司退款2014年12月1日止1000000×0.0475×1.3除以365×237天＝40095元；3、鲁杰建工公司未退款2014年12月1日至最后付款日2015年5月8日1300000.00元（1500000减去200000.00元）×0.0475×1.3除以365×157天＝34529元；4、鲁杰建工公司2014年12月31日止2015年5月6日未退款1200000.00元（1300000减去100000）×0.0475×1.3除以365×124天＝25173元；5、鲁杰建工公司未退款2015年1月27日至2015年5月8日止500000.00元（1200000减去700000.00元）×0.0475×1.3除以365×101天＝8543元：6、鲁杰建工公司2014年4月30日至最后付款日2015年5月8日未退款300000.00元（500000减去200000.00元）×0.0475×1.3除以365×8天＝406元，以上合计138182元，基于以上的诉求予以支持，鲁杰建工公司辩解意见不予采信,遂判决鲁杰建工公司及其青海分公司赔偿陈吾山损失138182元。本院二审期间，陈吾山、鲁杰建工公司除对退还的保证金数额存在争议外，对原审判决查明的其他基本事实经过无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。陈吾山起诉时的诉讼请求仅仅是赔偿损失,而未主张返还保证金,而且其诉称事实中也未涉及保证金是否返还及返还数额，一审开庭审理时法庭调查及辩论也是围绕着陈吾山诉求的损失是否成立而进行。因陈吾山一审开庭时认可鲁杰建工公司陆续返还了1500000元保证金，所以一审庭审时未对鲁杰建工公司提交的付款单据逐笔核对。二审时陈吾山提出鲁杰建工公司实际返还保证金1400000元，本院遂要求鲁杰建工公司提交付款单据的原件以便双方核对确认实际返还数额，但鲁杰建工公司仅提供了复印件，并以公司审计为由始终未能提交原件。经与一审案卷中装订的付款单据复印件核对，鲁杰建工公司二审时提交的复印件数额相加确实是1500000元，但比案卷中装订的付款单据复印件多出一张2015年5月18日的100000元现金收据，鲁杰建工公司亦认可一审时未提交该张收据。陈吾山对其中1400000元的转账单据及现金收据并无异议，认可收到1400000元，但坚称2015年5月18日的100000元现金收据不属实。因鲁杰建工公司不能在本院要求时间内提交2015年5月18日的100000元现金收据的原件，而陈吾山又因病需回原籍住院治疗，且短时间内无法返回西宁，双方无法进一步核对保证金返还事实。再考虑陈吾山起诉诉求中并无返还保证金的主张，所以本案中对鲁杰建工公司返还保证金的数额不予认定，陈吾山可在治疗结束后与鲁杰建工公司核对保证金的返还数额，并在核对完毕后自行决定是否就保证金返还问题提起诉讼。本院认为，因陈吾山并无施工资质，根据双方认可的事实及双方签订的内部承包合同看，双方协商的内容实际是鲁杰建工公司将自己承包的工程部分或全部转包给陈吾山,陈吾山借用鲁杰建工公司名义进行施工，鲁杰建工公司收取管理费,所以该承包合同无效，一审判决认定鲁杰建工公司违约不当,应予纠正。关于陈吾山要求赔偿损失的问题，因陈吾山在与鲁杰建工公司签订书面承包合同之前，就与鲁杰建工公司曾就大通的工程亦进行过协商，后双方又就民和的工程进行商定，并且签订了书面的承包合同，在鲁杰建工公司早已收取陈吾山巨额保证金的情况下，却又因鲁杰建工公司的原因导致陈吾山无法实际施工，必然会造成陈吾山的经济损失，鲁杰建工公司应当给予赔偿。虽然陈吾山与鲁杰建工公司在2014年11月18日解除合同时约定了互不承担一切责任，但鲁杰建工公司并未按照约定及时足额退还保证金，并且在当日的补充协议中再次约定2015年时将互助的工程项目交由陈吾山施工，但实际并未将工程交由陈吾山施工。所以鲁杰建工公司从收取保证金开始，多次违背诚信，达到了长期占用陈吾山巨额资金而获益的目的，应认定鲁杰建工公司存在假借签订合同而恶意磋商的情形，亦应承担损害赔偿责任。一审庭审中，陈吾山明确其诉求的损失组成中包括了利息损失，所以一审审理并未超出陈吾山的诉讼请求范围，鲁杰建工公司的此项上诉理由不予采信。虽然陈吾山为证明损失数额提交了部分付款的收据、银行卡明细、证人证言、谅解备忘录等，但因证人证言、收据缺乏能够相互印证的证据，银行卡明细不能排除陈吾山与收款人存在其他经济往来的可能、谅解备忘录中有关误工费、其他费用数额无法核实等因素，对陈吾山诉求损失数额不予认定。鲁杰建工公司在与陈吾山的多次磋商中，曾与陈吾山就民和的工程签订过一份内部承包合同，并且约定四个月内未施工即无条件退还保证金，工程仍由陈吾山施工。该合同虽然未约定具体的开工时间,但表明正常情况下，四个月之内应该可以开始施工。考虑建筑施工的特殊性，而且正是开工时间的不确定，陈吾山必然在合同签订后处于等待施工状态，需做好随时开始施工的准备，所以施工人员、机械设备必须提前组织，也必然会有费用的支出，但具体损失数额又无法明确认定。再考虑鲁杰建工公司长期占用陈吾山的巨额资金，必然给陈吾山造成损失的实际，同时陈吾山又无施工资质，在磋商过程中及签订合同前不考察工程项目的真实性，对合同无效及出现的损失亦有责任。综合上述因素，考虑鲁杰建工公司及其青海分公司占用资金的时间及陈吾山无法施工却仍然会有费用发生的实际,参考民间借贷利率的实际情况，鲁杰建工公司及其青海分公司应赔偿陈吾山经济损失500000元。陈吾山部分上诉理由成立，应予采信，一审判决在鲁杰建工公司恶意长期占用他人巨额资金的情况下，仅仅按照贷款利率计算陈吾山损失不当，而且保证金是否足额返还亦无法认定，对一审认定损失数额应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(二)项的规定,判决如下：一、撤销西宁市城北区人民法院（2016）青0105民初1184号民事判决；二、山东鲁杰建工集团有限公司及其青海分公司于判决生效后十日内赔偿陈吾山损失500000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费13810元由山东鲁杰建工集团有限公司及其青海分公司负担。陈吾山预交的二审案件受理费13810元退还陈吾山。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 左志萍审判员 王有林二〇一六年十一月十日书记员 保昕欣附：审理本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第四十二条、当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第五十二条、有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。