重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1267号上诉人（原审被告）：重庆黔龙阳光物业管理有限公司。住所地：重庆市黔江区。法定代表人：徐凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙铠，男，土家族，1988年4月8日出生，该公司职工，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：郭ＸＸ，女，藏族，1980年9月8日出生，该公司职工，住重庆市黔江区。被上诉人（原审原告）：龚鹏，男，土家族，1990年1月22日出生，城镇居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。上诉人重庆黔龙阳光物业管理有限公司（以下简称黔龙物业）因与被上诉人龚鹏劳动争议纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院（2016）渝0242民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黔龙物业的委托代理人孙凯、被上诉人龚鹏及其委托代理人袁向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黔龙物业上诉请求：请求判决撤销重庆市酉阳县人民法院（2016）渝0242民初412号民事判决，黔龙物业系依法解除与龚鹏的劳动关系，黔龙物业不向龚鹏支付赔偿金，一二审诉讼费由龚鹏承担。事实和理由：1.黔龙物业在酉阳阳光新世界设立的管理处只是一分支机构，仅负责阳光新世界小区日常物业服务管理，并无人事管理权，其无权对龚鹏作出处罚决定。管理处已作出的处罚决定不能代表黔龙物业的意思表示，亦属无效。故一审法院认定黔龙物业对龚鹏作出两次不同的处罚错误。2.按照《劳动合同法》第四十三条的规定，企业作出解除劳动合同决定应当告知工会并听取其意见系针对已经成立工会组织的劳动用工企业。本案黔龙物业并未成立工会，故一审法院认定黔龙物业解除与龚鹏的劳动合同未听取职工代表意见属程序违法错误。3.根据黔龙物业举示的酉阳县劳动争议仲裁委员会对陈某某、熊某某的调查笔录及酉阳县城南派出所的调解笔录能够证明龚鹏在办公场所殴打他人的事实客观属实，但一审法院却以黔龙物业未对此事实承担举证责任错误。据此，黔龙物业依据《劳动合同法》、《员工守则》的规定，作出的解除劳动合同决定合法。龚鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。1.《员工守则》制定程序违法，违反《劳动合同法》第四条的规定，不能作为惩罚龚鹏的依据。2.黔龙物业辞退龚鹏认定的事实依据不足，没有证据证明龚鹏打人并伙同外部势力解决公司内部问题，陈永彪打架等，调解协议是龚鹏为妥协而为，按照规定，不应作为认定龚鹏不利的证据采信。3.即使按《员工守则》，龚鹏也达不到辞退的条件。龚鹏已被处罚过，不应被再次处罚。辞退是黔龙物业刻意所为。龚鹏向一审法院起诉请求：黔龙物业支付违法解除劳动合同赔偿金21000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元、2015年1至10月奖金8742元、返还垫付费用2456元。一审法院认定事实：2012年9月1日，龚鹏进入黔龙物业工作，担任护管员一职，双方签订劳动合同。合同约定工作期限，自2012年9月1日起至2014年12月31日止。合同到期后，龚鹏继续在黔龙物业工作，双方又续签合同，约定工作期限，自2015年1月1日至2017年12月31日止。2015年9月1日，龚鹏作为黔龙物业管理员，在处理本公司员工陈永彪与另一女同事之间的琐事上发生争执，进而互殴。龚鹏将陈永彪打伤，后经酉阳县城南派出所调解达成协议，龚鹏赔偿陈永彪8300元医药费。同年9月24日，黔龙物业酉阳管理处对龚鹏、陈永彪同时作出违纪处理，龚鹏作降职降薪酬使用，在一期车库岗位；陈永彪记过一次，并罚款1000元。同年10月16日，黔龙物业依据《员工守则》，认定龚鹏纠集社会人员殴打陈永彪，扰乱管理处工作秩序，属于严重违纪，根据《劳动合同法》第三十九条对龚鹏作出解除劳动合同处理。同年11月12日，龚鹏申请酉阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求裁决黔龙物业支付违法解除劳动合同赔偿金21000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元、2015年1至10月奖金8742元、返还垫付费用2456元。2016年1月20日，该委作出渝酉劳仲案字（2015）第73号仲裁裁决书，驳回申请人龚鹏的仲裁申请。龚鹏2015年10月16日前12个月工资为2014年10月工资为2958元、11月工资为3098元、12月工资为2867元，2015年1月工资为3037元、2月工资为2823元、3月工资为3029元、4月工资为2773元、5月工资为2932元、6月工资为2932元、7月工资为2932元、8月工资为2550元、9月工资为2243元、10月（半月）工资为3038元。龚鹏2014年度奖金为10490元，平均每月为874.16元。黔龙物业于2015年3月12日以工资形式打入龚鹏账户内。龚鹏在被黔龙物业解除合同前12个月平均工资为3159.86元{［（2958元﹢874.16元）÷2﹢3098元﹢874.16元﹢2867元﹢874.16元﹢3037元﹢2823元﹢3029元﹢2773元﹢2932元﹢2932元﹢2932元﹢2550元﹢2243元﹢3038元］÷12}。黔龙物业未建立工会组织，在解除龚鹏劳动合同之前，未听取职工代表的意见。一审法院认为，该案争议焦点有三：一是黔龙物业解除劳动合同是否违法，应否向龚鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金及金额；二是黔龙物业应否向龚鹏支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；三是黔龙物业应否支付龚鹏2015年1至10月的奖金及是否尚欠龚鹏垫付款。关于焦点一。黔龙物业解除与龚鹏的劳动合同是以龚鹏于2015年9月1日纠集社会人员到管理处办公室殴打员工陈永彪,扰乱管理处工作秩序，并依据公司的《员工守则》认定龚鹏的行为属严重违纪，遂根据《劳动合同法》第三十九条规定解除与龚鹏的劳动合同。根据本案查明的事实来看,龚鹏作为黔龙物业的管理人员,未能妥当处理陈永彪与徐姓女同事之间发生的琐事,以至双方在工作场所发生互殴，违反公司的员工守则。黔龙物业酉阳管理处于2015年9月24日已对龚鹏作出降职降薪酬使用，在一期车库岗位的处罚。同年10月16日，黔龙物业依据员工守则对龚鹏作出解除劳动合同的处罚。该院认为，黔龙物业酉阳管理处已对龚鹏作出处罚的情况下，黔龙物业又对其作出解除劳动合同的处罚，不符合情理，亦明显失当。同时，在解除劳动合同之前，未告知并听取职工代表的意见，程序上存在瑕疵。综合上述分析，黔龙物业解除与龚鹏的劳动合同属违法解除。黔龙物业以龚鹏纠集社会人员到管理处办公室殴打陈永彪一事解除龚鹏的劳动合同，龚鹏不予认可，因黔龙物业没有相关证据举示，不予采信。关于支付违法解除劳动合同的赔偿金及金额问题。根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。结合本案查明的事实，龚鹏在被解除劳动合同前12个月的平均工资为3159.86元，在黔龙物业工作37个多月，故其赔偿金为22119.02元(3159.86元×7)。龚鹏以平均工资3728元为计算标准，与查明事实不符，不予采信。关于焦点二。龚鹏在进入黔龙物业工作后，双方签订劳动合同。本案中，龚鹏未有证据证明黔龙物业在其进入单位工作后，未在法定期间内与其签订劳动合同。故对龚鹏的该项诉请不予支持。至于龚鹏认为劳动合同文本未交付给本人，亦是构成黔龙物业支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的法律依据，该院认为，根据《劳动合同法》第八十一条之规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。黔龙物业未将劳动合同文本交付给龚鹏，对龚鹏造成损失，龚鹏可要求损害赔偿。故对龚鹏以劳动合同文本未交付给本人要求黔龙物业支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，缺乏法律依据，不予支持。关于焦点三。龚鹏请求支付2015年1至10月的奖金。奖金是企事业单位根据自身的经济效益给予自己企业员工的一种奖励，属于企业内部自主管理的范畴，公司可以根据业绩来衡量是否发放、如何发放。因龚鹏、黔龙物业并未约定工资组成中包含奖金，龚鹏亦没有证据证明黔龙物业根据自身对单位的业绩发放2015年奖金及具体金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对龚鹏的该项诉请不予支持。同理，龚鹏要求黔龙物业支付垫付款无据，不予支持。依照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告重庆黔龙阳光物业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告龚鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金22119.02元；二、驳回原告龚鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告重庆黔龙阳光物业管理有限公司负担5元，退还原告龚鹏10元。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于黔龙物业解除劳动合同决定是否合法。对此，评述如下：《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定劳动报酬……劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的……”。第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正……”。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国工会法》第十条规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人……”。第二十条规定：“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会……”。由此可知，首先，不论是全民所有制还是有限责任公司等性质生产、经营、服务企业，依法应当建立工会。而维护企业职工合法权益，是各级工会的基本职责。其次，企业享有经营自主权，不受行政、司法等机关的非法干预。而企业经营自主权的重要内容之一，在于企业享有自主劳动用工的管理职责，即人事管理权。当企业的所属员工，具有“严重”违反用人单位的规章制度情形，则作为用人单位的企业，享有法定的单方解除劳动合同的权利。第三，若用人单位所作处理决定未经法定程序或者所依据的规章制度不合法，劳动者的行为未达到相应的“度”，抑或是劳动者享有正当的抗辩事由，用人单位亦有违法或者违约之行为，则该处理决定，依法不受法律保护，其效力为法定无效，自始无效，用人单位应当承担相应的法律责任。反之，则用人单位作出的解除劳动合同决定应予维护。结合本案查明，黔龙物业未建立工会组织或设立工会委员，违反法律规定。在事件发生后，黔龙物业酉阳管理处对护管组长龚鹏已经作出“降职降薪使用，在一期岗位”的处罚。虽黔龙物业以酉阳管理处无人事管理（辞退或解除劳动合同）的授权，其所作处罚决定不能代表黔龙物业的意思表示应属无效进行抗辩，但根据载卷《员工守则》，可以确认酉阳管理处系黔龙物业下属分支机构，其行为后果应当由黔龙物业承继。结合该《员工守则》第四章奖惩制度中关于处罚权限、处罚措施的规定，在黔龙物业未举示证据证明龚鹏不同意黔龙物业酉阳管理处降职降薪或岗位调整处罚的情况下，黔龙物业再次作出解除劳动合同决定，明显失当。同时，黔龙物业在作出解除劳动合同决定前，未听取职工代表意见，并告知龚鹏陈述、申辩的权利，程序违法。故黔龙物业解除劳动合同的决定违法。综上，上诉人黔龙物业的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆黔龙阳光物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁咏梅代理审判员  万华瑜代理审判员  王军峰二〇一六年十一月十一日书 记 员  孙正心-10-