广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终13309号上诉人（原审被告）：广东中观传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：黄明国，总经理。委托代理人：董永，广东中信协诚律师事务所律师。委托代理人：张岩，北京市隆安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海龙韵广告传播股份有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：余亦坤，董事长。委托代理人：何奕番，住陕西省西安市新城区，该公司副总经理。上诉人广东中观传媒有限公司（以下简称中观公司）因与被上诉人上海龙韵广告传播股份有限公司（以下简称龙韵公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中观公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回龙某公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.本案应适用“一事不再理原则”，应不予受理或驳回起诉。龙某公司主张因广告代垫款纠纷向原审法院提起（2014）穗越法民二初字第3884号案诉讼时，支付违约金的时间不具备，故未在该案件中提及违约金，该主张不成立。龙某公司起诉立案时间为2014年10月，但该案法院开庭时间为2015年3月6日，此时龙某公司已知其可以主张违约金，在开庭前至庭审辩论终结前，其有充分时间变更诉讼请求并要求中观公司在该案中承担违约金。但在该案一审多次庭审中，虽经合议庭释明，龙某公司均称诉请无任何变更或增加。中观公司认为，此系龙某公司在明知其诉讼权利且经法官释明仍自愿、主动放弃诉讼权利的行为。在该案判决已经生效且中观公司主动履行还款后，龙某公司又提起本案诉讼，属于重复起诉，应不予受理或驳回起诉。2.龙某公司怠于履行多方协议，应自行承担不利后果。在（2014）穗越法民二初字第3884号案多次庭审中，中观公司答辩并提交证据证实龙某公司、中观公司及案外人辽宁广播电视广告有限公司（以下简称辽宁广播公司）、群邑（上海）广告有限公司（以下简称群邑公司）等各方盖章确认而达成9610910元垫付广告返点的确认使用协议。在该确认说明中，辽宁广播公司已经同意龙某公司使用该垫付返点金额。但龙某公司在达成该使用协议后却怠于行使，消极等至2014年中观公司为解决此案而起诉辽宁广播公司后即将中观公司起诉返还该返点，却不根据该协议向辽宁广播公司主张使用返点。且在该案中中观公司主动提起诉讼，积极向辽宁广播公司主张广告返点费用，并不存在违约行为，不应承担违约金。3.龙某公司主张的违约金过高，也不应予以支持。龙某公司垫付的返点损失并非中观公司造成，而是案外人辽宁广播公司和龙某公司怠于使用、消极放任产生的，所以中观公司不应承担违约金，且在辽宁广播公司未允许龙某公司使用返点期间，龙某公司的损失也仅为银行同期存款利息，龙某公司主张10%的违约金过高。被上诉人龙某公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。龙某公司向原审法院起诉请求:1.中观公司支付违约金960000元；2.中观公司承担本案诉讼费。原审法院认定事实：辽宁广播公司与中观公司建立了2012年广告投放合同关系，中观公司是辽宁广播公司2012年的广告代理中间商。中观公司在担任广告代理中间商期间与群邑公司、凯蒂珂广告（上海）有限公司签订了《2012年广告投放协议书》，双方就群邑公司于2012年度内代表其广告客户通过中观公司具有独家广告经营权的辽宁广播电视台进行广告投放的投放量、累计折扣及优惠条件等达成协议，约定群邑公司于2012年1月1日至2012年12月31日期间向中观公司投放的由其所代理的客户的广告均按协议规定的价格及优惠条件执行，群邑公司享受的代理费和优惠折扣在每次付款时按折扣率即时扣除。同时，上述合同当事人还签订了《2012年广告投放协议书补充协议（一）》，约定群邑公司除可以享受双方2012年广告投放协议书中规定的优惠折扣外，还享受相应优惠奖励，群邑公司广告投放额在35000000元以内，中观公司给予群邑公司净投放量的10%的广告返还奖励；群邑公司广告投放额达到或超过35000000元，中观公司给予群邑公司净投放量的12%的广告返还奖励；群邑公司广告投放额达到或超过60000000元，中观公司给予群邑公司净投放量的15%的广告返还奖励；上述奖励可以在群邑公司应付中观公司2012年全年广告款中扣除，或在2013年1月至12月广告款中扣除，具体采用何种扣除方式由群邑公司选择。2012年11月15日，龙某公司经拍卖取得辽宁广播电视台广告代理资格，并与辽宁广播公司签订《广告业务代理合同》，委托辽宁广播公司于2013年1月1日至2013年12月31日期间发布群邑公司等的硬性广告，龙某公司成为辽宁广播公司2013年的广告代理中间商。2012年12月13日，群邑公司向中观公司发出2012年广告投放奖励备忘录，记载群邑公司根据年终返还奖励政策享有12370936.81元的返还金额，其中9610910元允许群邑媒体于2013年从龙某公司的订单金额中扣除，中观公司对该备忘录无异议。2013年8月5日，中观公司向某韵公司发出《关于2013年垫付辽台返点事宜》的函件，载明经协商，龙某公司同意2013年垫付9610910元用于群邑媒体2013年1月起的辽宁电视台地面频道的广告订单返点抵扣，对该部分业务群邑公司享受龙某公司今年的大盘累量及相应返点；中观公司承诺如2014年龙某公司不再代理辽宁电视台地面频道群邑媒体的广告业务且最终无法在2014年度使用上述金额用于抵扣辽宁电视台地面频道的广告业务订单，则中观公司将于2014年第二季度内以现金形式返还龙某公司上述款项9610910元；如中观公司在2014年12月31日前未能如数将上述现金返还龙某公司，将给予龙某公司10%违约金及按照日3‰交付滞纳金。龙某公司在该函件上盖章确认，在群邑公司2013年的广告费中以抵扣的方式垫付了上述9610910元。此后龙某公司没有再代理辽宁广播公司2014年广告投放业务。中观公司亦未向某韵公司返还代垫费用9610910元。其后，龙某公司在2014年10月向原审法院提起诉讼要求返还上述垫付款。2015年7月8日，原审法院对龙某公司诉中观公司、第三人辽宁广播公司、群邑公司合同纠纷一案作出（2014）穗越法民二初字第3884号民事判决书：判决中观公司向某韵公司支付代垫款9610910元。上述民事判决书已发生法律效力。中观公司亦已在2016年1月29日将该垫付款通过法院支付给了龙某公司。龙某公司以上述案件起诉时的时间未至为由在该案中没有向中观公司提出主张违约金的请求。原审另查明，中观公司以辽宁广播公司拖欠合作期间的返点9610910元为由向原审法院提起诉讼，要求辽宁广播公司向其支付广告播出返还款9610910元及利息。2016年4月11月，原审法院对中观公司诉辽宁广播公司、第三人龙某公司、群邑公司广告合同纠纷一案作出（2014）穗越法民二初字第3308号民事判决书：判决辽宁广播公司向中观公司支付广告播出返还款9610910元及利息等。判后，辽宁广播公司不服该案判决向本院提起上诉，该案目前尚在二审处理中。原审法院认为，龙某公司与中观公司签订的《关于2013年垫付辽台返点事宜》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。本案争议的焦点主要有以下两点：1.龙某公司的起诉是否属于重复起诉；2.中观公司是否应向某韵公司支付违约金，违约金的标准是否过高。关于争议焦点一，中观公司认为龙某公司在（2014）穗越法民二初字第3884号一案中已经明确放弃了违约金的请求，其理由是该案在审理过程中龙某公司主张违约金的时间已经具备，但在法官释明龙某公司诉讼请求是否有变更或增加时，龙某公司的答复均是“没有”。对此，原审法院认为，在（2014）穗越法民二初字第3884号一案的笔录中并无显示龙某公司有明确主张或放弃违约金的意思表示，同时亦无其他证据佐证龙某公司有在该案中提出过类似的主张，而该案亦未对违约金问题作出过任何处理。至于龙某公司在该案违约金已经具备主张条件而不主张，是其对自身民事权利的自主处理，与法不悖。中观公司不能仅凭龙某公司在（2014）穗越法民二初字第3884号一案中表示诉讼请求没有增加就视为其放弃了违约金。故中观公司认为龙某公司在本案主张违约金的诉讼请求是属于重复起诉的抗辩没有事实和法律的依据，原审法院不予支持。关于争议焦点二，根据《关于2013年垫付辽台返点事宜》中中观公司向某韵公司所作“如2014年龙某公司不再代理辽宁电视台地面频道群邑媒体的广告业务且最终无法在2014年度使用上述金额用于抵扣辽宁电视台地面频道的广告业务订单，则中观公司将于2014年第二季度内以现金形式返还龙某公司上述款项9610910元；如中观公司在2014年12月31日前未能如数将上述现金返还龙某公司，将给予龙某公司10%违约金及按照日3‰交付滞纳金”的承诺，由于龙某公司没有再代理辽宁广播公司2014年广告投放业务，根据上述约定，中观公司最迟应在2014年12月31日前将9610910元返还给龙某公司，但中观公司却一直迟延未付，导致龙某公司需通过诉讼并申请法院强制执行等手段，时隔一年多才收回上述垫付款，故中观公司已经构成违约，应承担相应的民事责任。现龙某公司根据上述约定只是主张要求中观公司支付违约金960000元的诉讼请求，符合法律规定和双方之间协议的约定，原审法院依法予以支持。而本案10%的违约金计付标准，并未超过中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金，符合法律规定，原审法院予以支持。故中观公司辩称龙某公司主张的违约金过高理由与法不符，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：中观公司在判决发生法律效力之日起十日内将违约金960000元支付给龙某公司。案件受理费13400元，由中观公司负担。本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方的诉辩意见，对本案二审争议焦点评析如下：一、关于龙某公司提起本案诉讼是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据原审查明的事实和采信的证据，龙某公司在（2014）穗越法民二初字第3884号案中并未就违约金提出过主张，该案亦未对违约金问题作过任何审查和处理。龙某公司在具备主张违约金条件的情况下，在该案中不提出相关主张，而是选择另案起诉，是其对自身民事权利的处分，并无违反法律规定。中观公司主张在该案审理过程中已具备主张违约金的条件，但龙某公司经法官释明仍明确不增加或变更诉讼请求，应视为龙某公司放弃了违约金，该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。龙某公司在（2014）穗越法民二初字第3884号案中的诉请为中观公司支付拖欠垫付款9610910元，生效裁判已支持该诉请，而龙某公司在本案中的诉请为中观公司支付违约金960000元，两案诉讼请求不相同，本案诉请也未实质上否定前诉裁判结果，故依照上述规定，龙某公司提起本案诉讼不属于重复起诉，原审法院对此认定正确，本院予以维持。二、关于中观公司应否向某韵公司支付违约金及违约金的具体数额的问题。《关于2013年垫付辽台返点事宜》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。龙某公司没有代理辽宁广播公司2014年广告投放业务，也未在2014年度使用9610910元用于抵扣辽宁电视台地面频道的广告业务订单，根据上述文件的约定，中观公司最迟应在2014年12月31日前将上述现金返还给龙某公司，否则应向某韵公司支付10%的违约金及按日3‰交付滞纳金。中观公司在2014年12月31日前未付上述9610910元，龙某公司通过诉讼及强制执行等手段，时隔一年多才收回上述垫付款，中观公司的行为构成违约，应承担相应的民事责任。龙某公司仅主张中观公司支付违约金960000元，系其对自身权利的处分，符合法律规定和双方的约定，原审法院对此予以支持并无不当，本院予以维持。至于龙某公司主张的违约金标准是否过高的问题，本院认为，10%的违约金计付标准并未过分高于违约造成的损失，中观公司请求人民法院予以适当减少的意见无事实和法律依据，原审法院对此不予采纳正确，本院予以维持。综上所述，中观公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人广东中观传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  曲卫东审判员  丘 杰二〇一六年十一月二十三日书记员  董广绪付金芬