江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终941号上诉人（原审原告）：徐州市大鹏房地产开发有限公司，住所地徐州市下淀路159号。法定代表人：孙守响，该公司经理。委托诉讼代理人：刘杰。委托诉讼代理人：秦娟。被上诉人（原审被告）：王志凌。委托诉讼代理人：严志勇，江苏金合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东一箭建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路28号。法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。上诉人徐州市大鹏房地产开发有限公司（以下简称大鹏公司）因与被上诉人王志凌、山东一箭建设有限公司（以下简称山东一箭公司）案外人执行异议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭进行了审理。上诉人大鹏公司的委托诉讼代理人刘杰、秦娟，被上诉人王志凌的委托诉讼代理人严志勇到庭参加了诉讼。被上诉人山东一箭公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，按缺席处理。本案现已审理终结。上诉人大鹏公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：一、原审认定事实不清。1、上诉人提供的证据能够说明债权转让事实的合法有效。2、债权转让得到了徐州经济技术开发区国有资产有限责任公司（以下简称开发区国资公司）的认可、同意，上诉人依法送达和告知开发区国资公司债权转让。3、债权转让通知书签署后，开发区国资公司也支付了部分款项，说明债权转让得到了履行。4、山东一箭公司徐州分公司负责人出庭作证，说明山东一箭公司存在多枚印章的事实。多枚印章的法律后果不能归责于上诉人，也不能推翻山东一箭公司将债权转让的事实。5、山东一箭公司在（2012）鼓商初字第38号案件中提供的授权委托书以及山东一箭公司向江苏省高院再审申请书上加盖的印章，从肉眼可以看出与涉案印章并非同一枚。说明山东一箭公司存在多枚印章的同时使用的情形。二、原审法院程序违法。1、原审法院根据被上诉人的申请进行印章的司法鉴定，但是相关的比对检材未经法定程序的质证，径行由被上诉人提供给鉴定机构是违法的。2、被上诉人委托鉴定机构进行鉴定，但因比对检材和受检材料等书面材料不足被退回，在此情况下应当重新对检材和鉴定机构重新选定并重新质证。3、本案如需鉴定，也应当以山东一箭公司存在的数枚印章都作为比对的检材才合法，原审法院以所谓的肥城市公安局出具证明材料中的其中一枚作为对比检材，显然不当。4、上诉人对鉴定结论从程序到内容都提出了异议，且要求重新鉴定，原审法院驳回了上诉人重新鉴定的申请，剥夺了上诉人的诉讼权利。三、原审法院适用法律不当。1、上诉人已经完成了债权转让的举证责任。2、原审法院使用民诉法第六十四条、一百四十四条的规定驳回上诉人的起诉是错误的，上述规定不是实体方面的认定。3、鉴定费由上诉人负担是错误的，被上诉人启动的鉴定程序，鉴定结论无论是否真实有效，都应当归责于山东一箭公司或王志凌。被上诉人王志凌辩称：上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：1、本案为案外人执行异议之诉，应围绕案外人即本案上诉人是否享有合法权利以及权利是否真实合法有效，可逐一排除强制执行为中心进行审理，上诉人虽然提供了债权转让协议书，但是经核查该债权转让协议书上的印章并非山东一箭公司所刻制和使用。上诉人也没有证据证明债权转让协议书上的印章为山东一箭公司所确认的合法有效的印章，因此一审认定该债权转让协议书不成立，并无不当。2、本案为债权转让协议之争，上诉人所主张的原始权利仍然为工程款债权，而并非其他的物权。债权转让除签订债权转让协议书之外，还应当履行债权的交付和债权凭证的交付和转移手续，即应当参照买卖合同的规定履行权利的交付义务。而上诉人除了持有一份债权转让协议书，而且是无法核实其真实性的债权转让协议书的情况下，主张对涉案债权享有所有权缺乏事实和法律依据。而债权的交付和权利转移应当以开发区国资公司将债权支付给上诉人之日视为债权的转移之日，也就是上诉人实际取得债权之日。而上诉人显然并没有取得该债权的所有权，所以一审认定上诉人并不享有足以排除强制执行的权利，有法律依据。江苏省高级人民法院《关于执行异议之诉审理指南》第11条第2项也进行了明确的规定，债权人即上诉人作为山东一箭公司转让债权的受让人，无论是否已经签订债权转让协议书，其所享有的仍然只是债权，无法产生法律上可以排除强制执行的法律效果，所以上诉人主张其享有了涉案债权的所有权，并足以排除强制执行的理由不能成立。3、本案一审中上诉人所提供的债权转让协议书上加盖的山东一箭公司印章与山东一箭公司在公安部门依法备案刻制的印章显然不一致，而上诉人主张该枚印章系山东一箭公司所刻制使用，但却并未向法庭提供相关的证据证明其主张的事实成立。因此一审法院在山东一箭公司未出庭明确确认的情况下，认定该枚印章非山东一箭公司所刻制使用，适用法律正确。4、一审中上诉人所提供的证人李小勇本身并无证据证明其为山东一箭公司的项目经理，该名证人实际上为挂靠山东一箭公司的工程实际施工人。李小勇在本案执行异议阶段和执行异议之诉一审阶段均出庭陈述其为山东一箭公司项目经理和山东一箭公司宿迁分公司的负责人，但是在法庭要求其提供山东一箭公司的授权证明时，其始终无法提供，而且经被上诉人查询全国企业信用信息公示系统，李小勇所主张的山东一箭公司宿迁分公司并未在工商部门登记注册，说明了李小勇的陈述存在虚假性，一审法院未认定李小勇的陈述，并无不当。5、关于上诉人所主张的鉴定程序违法问题，我方认为一审鉴定程序并无不当。在一审庭审过程中所有的证据均已经过了上诉人及被上诉人的共同质证，并在质证的情况下依法移送鉴定部门进行鉴定。在鉴定过程中因鉴定的资料不齐全，鉴定部门通知委托法院补充提交相应的鉴定材料，这一做法并不违反法律规定，而且所有补充鉴定材料均经过了法庭质证，上诉人以补充鉴定材料为由认为鉴定程序违法显然缺乏事实和法律依据。6、关于鉴定费的问题，由于本案是因上诉人的执行异议之诉而引发的对相关事实的鉴定，因此一审法院在鉴定结论确定上诉人主张不成立的情况下，判决由上诉人承担鉴定费用，符合民事诉讼法和诉讼费收费办法的规定。请求二审法院依法予以维持，驳回上诉。原审被告山东一箭公司未到庭亦未发表答辩意见。大鹏公司向一审法院起诉称：1、请求停止对我公司拥有的到期债权的执行；2、依法确认（2014）鼓执字第0645号民事裁定书所查封的到期债权1386620元归我公司所有；3、诉讼费用由王志凌承担。一审法院认定事实，2012年3月27日，王志凌因与山东一箭公司租赁纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2012年9月26日作出（2012）鼓商初字第334号民事判决书，判决：本判决生效后十日内，山东一箭公司一次性给付王志凌租金、清刷涂油费、运费合计人民币1111656.65元及利息损失（以1111656.65元为本金，从2011年8月12日起至判决确定义务履行之日止，按人民银行同期贷款利率计算，最高不超过87409元）。山东一箭公司不服该判决上诉到徐州市中级人民法院，经徐州市中级人民法院判决：维持原判。判决书生效后，山东一箭公司未按照判决书履行相关义务，王志凌向一审法院申请执行，2014年6月2日一审法院作出（2014）鼓执字第0645号民事裁定书，对山东一箭公司在开发区国资公司到期债权中的1386620元予以强制执行，大鹏公司认为其已与被山东一箭公司达成债权转让协议，其公司是该执行款项的实际所有人，故提出执行异议。一审法院于2014年10月24日做出了（2014）鼓执异字第00029号民事裁定书，裁定驳回了异议人大鹏公司提出的执行异议申请。大鹏公司不服该裁定，遂诉至一审法院。另查明：经鉴定，大鹏公司提交的2011年5月1日山东一箭公司与大鹏公司签订的债权转让协议书上山东一箭公司公章印文与一审法院从公安机关调取的刻字、印刷登记表中的印文不是出自同一枚印章。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,关于山东一箭公司与大鹏公司之间是否进行了债权转让的问题，因2011年5月1日的债权转让协议上加盖的山东一箭公司印章印文与肥城市公安局备案的印章不一致,且山东一箭公司未到庭予以说明，故无法确认山东一箭公司与原告之间进行了债权转让，因此大鹏公司主张其与山东一箭公司之间进行了债权转让、停止对涉案到期债权的执行以及确认（2014）鼓执字第0645号民事裁定书所查封的到期债权1386620元归大鹏公司所有的诉请均无事实及法律依据，不予支持。山东一箭公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。遂判决：驳回原告徐州市大鹏房地产开发有限公司的诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交了调取证据申请，要求调取山东一箭公司与其他人的多次纠纷诉讼案件中的诉讼文书和材料中有关加盖山东一箭公司印章的上诉状、委托书及答辩状，用于证明这些案件中山东一箭公司使用的公章和本案债权转让协议书中使用的公章是一致的，佐证山东一箭公司除在公安机关备案并刻制的四枚公章外，存在多达五枚公章的使用情况。同时证明在法院案件审理过程中山东一箭公司均正常使用了未经备案而刻制的公章，原审法院以公安机关备案的制式印章作为比对的检材是不当的，原审程序违法。本院二审期间就债权转让通知书复印件的问题向开发区国资公司核实，开发区国资公司答复了相关问题，本院依法组织双方当事人发表了意见。二审期间，上诉人提交了（2015）贾执异字第00035号执行裁定，主张贾汪区人民法院根据案外人申请划拨山东一箭公司在开发区国资公司案款过程中，开发区国资公司提出执行异议并向贾汪区人民法院提供各种证据，开发区国资公司对该执行裁定没有提出异议，早已发生法律效力，该裁定应当作为认定案件事实的依据。被上诉人王志凌对该裁定的真实性没有异议，但对上诉人的证明目的有异议。认为上诉人称2011年5月1日签订债权转让协议，但是上诉人提供的付款凭证却是在2012年1月、3月先后向山东一箭公司支付499万元工程款，显然不合常理。贾汪区人民法院、鼓楼区人民法院向开发区国资公司下协助执行通知时开发区国资公司都没有提出异议，说明其认可山东一箭公司对其享有债权，即山东一箭公司并没有转让债权。本案是李小勇个人操纵，使用非山东一箭公司的印章，目的是妨害诉讼，逃避债务。山东一箭公司未到庭未发表质证意见。二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。上诉人主张被执行的财产已经通过债权转让的形式归自己所有，应当提供相应的证据予以证实。债权转让能够成立必须具备下列条件：一债权转让具备真实性；二债权转让要通知债权人。本案山东一箭公司经法院合法传唤拒不到庭，无法核实上诉人提供的债权转让协议的真实性，因此，一审法院通过调取山东一箭公司在公安局备案的公章，将之与债权转让协议上加盖的公章进行比对，以便确认该债权转让协议的真实性，通过鉴定，可以看出上诉人提交的2011年5月1日的债权转让协议书上山东一箭公司公章印文与从公安机关调取的刻字、印刷登记表中的印文不是出自同一枚印章，因此该债权转让协议真实性存疑。上诉人虽然向法庭申请调取山东一箭公司在其他建设工程施工合同纠纷案件中出现的公章用于比对，但鉴于建筑施工过程中往往会出现公章使用的不规范情况，公章本身真实性难以确认，因此在确定本案债权转让协议的真实性问题上仍应当以公安部门登记备案的公章作为比对样本，进而确定债权转让是否系山东一箭公司的真实意思表示，对上诉人的调取申请不予准许。并且通过开发区国资公司的答复来看，其作为山东一箭公司的债务人也无法确认山东一箭公司向其通知了债权转让的事实。另外，根据债权转让协议的内容，上诉人为山东一箭公司垫付材料款、工人工资400万元整，山东一箭公司将其对开发区国资公司的420万元债权转让给上诉人，而上诉人对债权转让协议垫付款的组成情况说明中只说明清楚了3823140元的组成，并且3823140元中有的款项是上诉人担保的借款、材料款，实际支付情况不明，有的则是发生在2012年的工程维修费，与债权转让协议中提到的“甲方在施工过程中，由乙方垫付材料款、工人工资400万元整”的事实无法对应，该债权转让协议成立的事实基础存疑。综上，本院无法根据现有证据认定2011年5月1日的债权转让成立，故上诉人主张其享有对开发区国资公司的债权并要求排除被上诉人的强制执行，不能成立。综上，上诉人的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17360元，由上诉人徐州市大鹏房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦国渠审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年十一月二日书 记 员  宗 正