山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终5813号上诉人（原审被告）：济南东拓置业有限公司，住所地济市。法定代表人：李昊，总经理。委托诉讼代理人:孔磊，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘杰，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐智勇，男，1982年12月11日出生，汉族，住济南市。上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业公司）因与被上诉人徐智勇商品房销售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东拓置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审法院未考虑徐智勇系团购客户，在购房时已享受优惠、现在涉案房屋增值巨大的事实，而判决东拓置业公司承担巨额违约金，显失公平。2.即使东拓置业公司存在违约行为，一审法院违约金计算期间也存在错误。东拓置业公司于2013年12月29日通知徐智勇办理房屋及车位交接手续，但由于徐智勇怠于行使自己的权利，一直拖延至2014年1月20日才办理房屋及车位交接手续。因此，即使东拓置业公司存在违约行为，违约期间也应为2013年5月31日至2013年12月29日，共计212天。3.东拓置业公司电话通知徐���勇交房，不违反合同约定。《商品房买卖合同》补充协议第七条约定：任何用电话或传真发出的每一通知或书信，发出当日为送达日。综上，一审法院认定部分事实错误，导致判决结果不正确。徐智勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。徐智勇向一审法院起诉请求：1.东拓置业公司支付逾期交房违约金48395.5元；2.东拓置业公司承担本案全部费用。一审法院认定事实：2011年5月5日，徐智勇（买受人）与东拓置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。合同约定由徐智勇购买东拓置业公司开发的涵玉翠岭小区2区4号楼1单元1701室房屋一套。房屋建筑面积为147.37平方米，房屋总价款611586元。第八条约定：出卖人应当在2013年5月30日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。第���条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。同日，双方当事人另行签订《地下车位使用权转让协议》一份，约定徐智勇向东拓置业公司购买B1车库B1-4080号车位使用权，总价75000元，于2013年5月30日前交付使用。如逾期交付，违约责任适用上述《商品房买卖合同》第九条的约定。《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》签订后，徐智勇依约支付了购房款及车位款。东拓���业公司于2014年1月20日向徐智勇交付了房屋及停车位，并共同签署了《房屋及车位交接单》一份。诉讼中，东拓置业公司提出鉴定申请，要求对徐智勇的实际损失进行鉴定。一审法院通过济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。徐智勇对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业公司的违约事实给其造成的实际损失未向法院提供相关证据。一审法院认为，徐智勇与东拓置业公司于2011年5月5日所签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。徐智勇依照合同约定履行了支付购房款的合同义务，东拓置业公司亦应依照合同约定于2013年5月30日前将本案房屋、车位交付于徐智勇。而东拓置业公司直至2014年1月20日才予以交付，且未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。徐智勇主张东拓置业公司按照合同约定支付其违约金，东拓置业公司抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合��素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同中约定的违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，徐智勇主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。鉴于东拓置业公司违约造成了诸多业户先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，在徐智勇未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托山东裕丰资产评估有限公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，涵玉翠岭小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。徐智勇虽对该鉴定结论不予认可，但对东拓置业公司的违约事实给其造成的实际损失并未向法院提供相关证据证实。山东裕丰资产评估有限公司系法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托，具有相关资质，鉴定程序合法，一审法院予以采信。综合考虑东拓置业公司违背诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实，结合徐智勇所购房屋的价格及实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定东拓置业公司逾期交房给徐智勇造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米；2014年日租金为0.40元/平方米。法院依据该标准，依法按照130%支持徐智勇主张的违约金。判决：一、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付徐智勇自2013年5月30日至2013年12月31日期间的逾期交房违约金15648.98元（147.34平方��×0.38元/平方米/天×215天×130%）；二、济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付徐智勇自2014年1月1日至2014年1月20日期间的逾期交房违约金1532.34元（147.34平方米×0.4元/平方米/天×20天×130%）；三、驳回徐智勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1010元，由徐智勇负担780元，济南东拓置业有限公司负担230元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，东拓置业公司与徐智勇签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定��面履行自己的义务。徐智勇依照合同约定履行了支付购房款的合同义务，东拓置业公司逾期交付房屋且无正当事由，已构成违约。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。东拓置业公司认为其于2013年12月29日电话通知徐智勇交接房屋，但对此未提供证据证实，且徐智勇对此不予认可，本院对该主张不予采信。一审法院认定的违约时间正确、判决结果无不当，本院予以维持。综上所述，济南东拓置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由济南东拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  闵 雯代理审判员  曹 磊二〇一六年十一月二十三日书 记 员  郭婷婷