重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0108民初10990号原告刘广东，男，1973年2月15日出生，汉族，住北京市大兴区。委托代理人柯振强，重庆壹地律师事务所律师。被告ＸＸ，男，1973年4月3日出生，汉族，住重庆市垫江县。被告张玉，女，1984年7月28日出生，汉族，住重庆市垫江县。被告游林江，男，1985年5月24日出生，汉族，住重庆市渝北区。被告张福东，男，1974年9月8日出生，汉族，住重庆市桂溪镇。原告刘广东诉被告ＸＸ、张玉、游林江、张福东民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序进行审理。因被告张玉、游林江下落不明，本院依法向其公告送达法律文书。公告期满后，本院于2016年10月21依法组成合议庭，公开开庭对案件进行了审理。原告刘广东的委托代理人柯振强，被告张福东到庭参加诉讼，被告ＸＸ、张玉、游林江经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告刘广东诉称，2014年1月10日，原告与四被告共同签订《借款协议》，约定四被告向原告借款90万元，借款期限12个月。合同约定了借款用途、还款方式、违约责任等。合同签订后，原告依约发放了借款，但四被告未按期履行还款义务，至今仍拖欠原告借款本金825000元以及借款期限内的利息99000元。原告经催收未果，为此特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、四被告立即偿还原告借款本金825000元以及借款期限内的利息99000元；2、四被告自2015年1月10日起，以借款本金为基数，按月利率2%的标准向原告支付违约金至本金偿清为止。被告ＸＸ、张玉、游林江未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被告张福东辩称，被告ＸＸ是实际借款人，被告张福东仅是合同的担保人。《借款协议》约定借款本金90万元，但实际只收到747000元，其余款项没有实际出借。原告称其余款项系现金支付不是事实，也不合常理。该笔借款应当由被告ＸＸ偿还，现被告ＸＸ告知被告张福东，自己愿意偿还借款本金，不愿意支付利息和承担违约责任。综上，请求人民法院依法判决。原告为主张自己的诉讼请求，在法定举证期限内向本院举示了以下证据：1、《借款协议》，用以证明原告与四被告之间的民间借贷关系；2、收条和银行交易明细，用以证明原告履行了出借义务，四被告确认收到借款本金90万元；3、还款承诺书，用以证明被告张玉、游林江、张福东愿意与被告ＸＸ一道，共同偿还借款本息；4、《还款管理服务说明书》，用以证明原、被告之间约定的利息和还款方式。被告张福东未向法庭举示证据。原告举示的证据，被告对真实性均无异议，但对证据3当中的收条证明力有异议，认为原告仅通过银行转账方式交付借款本金747000元，其余款项均未实际出借，原告称现金支付的款项不属实。经本院审理查明，2014年1月10日，原告作为出借人，ＸＸ作为借款人，张玉、游林江、张福东作为共同还款人，各方共同签订《借款协议》。《借款协议》第一条约定，ＸＸ向原告借款90万元用于购买原材料。借款期限12个月，每月9日为还款日，还款起止日自2014年2月9日至2015年1月9日；利息采用固定计息方式，每月固定偿还本息84000元，其中本金75000元、利息9000元。《借款协议》第六条约定，若甲方晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金。逾期违约金按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息以每日按当月直至借款期结束的应还本息的0.05%收取，每月单独计算。《借款协议》同时明确合同签订地为重庆市南岸区万达广场2号楼，争议解决方式为向合同签订地人民法院诉讼解决。2014年1月10日，ＸＸ作为借款人，游林江、张玉、张福东作为共同还款人，四人共同向原告出具《共同还款承诺书》，三被告共同承诺，愿意承担ＸＸ向原告的90万元借款的还款义务；承诺书和借款人同为第一顺序还款义务人，对借款人的还本付息义务承担无限连带责任，协助借款人共同还款；承担连带责任的期限，自借款发生之日起至借款本息全部清偿之日止，同时愿意承担依据《借款协议》约定此次借款所产生的一切费用，包括但不限于违约金、罚息、滞纳金等。2014年1月10日，四被告共同向原告出具收条，载明收到原告支付的借款本金90万元。2014年1月11日，原告通过银行转账方式，向ＸＸ支付借款本金747000元。原告支付借款后，被告ＸＸ偿还了第一期借款本息84000元之后，未再偿还任何费用，原告认为被告尚欠借款本金825000元、借款期限内的利息99000元未还，并进行催收未果。为此，原告于2016年10月17日起诉来院。因被告游林江、张玉下落不明，本院依法公告向其送达法律文书，为此原告交纳公告费600元。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告与四被告共同签订《借款协议》，约定被告ＸＸ向原告借款90万元。被告游林江、张玉、张福东作为共同还款人，在签署《借款协议》的同时，向原告出具《共同还款承诺书》，承诺对被告ＸＸ的借款本金、利息、违约金等承担无限连带责任。上述协议系当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，协议合法有效。根据协议的约定，原告是贷款人，被告ＸＸ是借款人，被告游林江、张玉、张福东是保证人，保证方式为连带责任保证。协议签订后，原告履行了出借义务，当被告ＸＸ未按期足额偿还借款本息的，期限行为构成违约，应当承担违约责任。此时，原告有权要求被告ＸＸ偿还借款本息并承担合法的违约责任，被告游林江、张玉、张福东应当承担连带清偿责任。就原告的各项诉讼请求，本院分别认定如下：借款本金的认定。《借款协议》约定借款本金90万元，原告在举示协议的同时，举示了收条以证明被告ＸＸ收到了借款本金90万元。在庭审过程中，原告陈述称，借款本金当中，747000元以银行转账方式支付，153000元以现金方式交付。对此，被告张福东辩称，被告ＸＸ仅收到银行转账交付的借款，没有收到现金交付的借款。对此，本院认为，《借款协议》签订于2014年1月10日，协议签订当天，四被告共同出具收条，载明收到原告交付的借款本金90万元。而根据原告举示的证据，原告通过银行转账方式支付借款本金的时间，是2014年1月11日。该事实说明，四被告在向原告出具收条时，实际并未收到原告交付的借款本金，四被告是预先出具收条。根据收条出具早于借款交付时间的事实，本院认定该收条不具有证明借款本金交付的证明作用。而《借款协议》第三条虽然约定有代付服务费的条款，“甲方（借款人）同意及授权乙方（原告）将本协议第一条借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给冠群驰骋投资管理（北京）有限公司服务费后剩余款项支付到本协议第一条规定的甲方专用账号中。”但原告在庭审过程中并未主张该事实的成立，对此本院亦不予认定有原告从借款本金中预扣服务费并交付第三方的事实存在。因此，原告起诉主张实际交付借款本金90万元，但原告仅举证证明自己实际交付借款本金747000元的事实存在，对其余153000元借款本金的交付，原告没有举示有效证据予以证实。对此，原告应当承担举证不能的不利后果，对原告相应的主张本院不予采信。根据上述分析认定，原告实际出借借款本金747000元，被告ＸＸ偿还第一期借款本息，其中偿还本金75000元，据此本院认定被告ＸＸ未偿还的借款本金为672000元。关于借款利率，原告与被告ＸＸ之间签订的《借款协议》并无利率的约定，该协议约定的是固定利息金额9000元。因被告ＸＸ需按月偿还本金75000元，因此，事实上，原、被告之间约定的借款利率系逐月上升方式，初始利率最低、结束利率最高。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，民间借贷双方约定的利率未超年利率24%的，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分无效，超过部分利息应当予以返还或者抵扣本金。被告ＸＸ收到借款本金747000元后，仅偿还第一期借款本息，其余借款本金672000元均未予偿还。按照《借款协议》的约定，被告ＸＸ在剩余11个月的借款期限内，每个月应当支付利息9000元，该利息对应被告ＸＸ未偿还的借款本金，实际月利率未超过2%，未超过法定上限，符合法律规定。因此，原告起诉要求主张四被告偿还借款期限内的利息99000元，其诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于违约金。由于被告ＸＸ未按照约定期限足额偿还借款本金，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。按照《借款协议》约定，违约时除应当继续支付利息外，还应当支付违约金。但被告违约时，《借款协议》约定的违约金计算利率已经超过法定上限，其超出部分依法不应主张。现原告主动调整违约金的计算方式，要求以未偿还借款本金为基数，按照年利率24%要求四被告支付逾期利息，其诉讼请求是当事人真实意思表示，符合法律规定且不加重对方当事人的责任，因此本院予以支持。被告ＸＸ、游林江、张玉拒不到庭参加诉讼，自行放弃抗辩的权利，应当承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告ＸＸ于本判决生效后十日内偿还原告刘广东借款本金672000元和借款期限内的利息99000元；二、被告ＸＸ于本判决生效后十日内向原告刘广东支付逾期利息，逾期利息以未偿还的借款本金为基数，从2015年1月10日起，按照年利率24%计算至本金偿清为止；三、被告游林江、张玉、张福东对本判决第一项、第二项给付义务，向原告刘广东承担连带清偿责任；四、驳回原告刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16235元、公告费600元，合计16835元，由被告ＸＸ、张玉、游林江、张福东负担14880元，原告刘广东自行负担1955元（此款原告刘广东已交纳，限被告ＸＸ、张玉、游林江、张福东于本判决生效后十日内将应负担部分直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  陈 臣人民陪审员  黎海星人民陪审员  赖喜富二〇一六年十一月十四日书 记 员  马永芹