杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭拱商初字第3445号原告：杭州尊途石材有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区临半路181号（杭州半山石材市场内G区5号）。法定代表人：毛小平，总经理。委托代理人（特别授权代理）：刘胜斐、邹友飞，系浙江易盟律师事务所律师。被告：上海鸿巢建筑工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇运粮小区288号1幢404-2（上海崇明森林旅游园区）。法定代表人：高立新，执行董事兼总经理。委托代理人（特别授权代理）：胡坚幸，德恒上海律师事务所律��。原告杭州尊途石材有限公司（以下称原告）为与被告上海鸿巢建筑工程有限公司（以下称被告）承揽合同纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2015年10月24日受理后，被告在答辩期内提出管辖异议申请，本院于2015年12月22日依法作出民事裁定书，驳回被告提出的管辖异议。被告不服，遂上诉至杭州市中级人民法院，杭州市中院于2016年2月19日依法作出（2016）浙01民辖终213号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案依法组成合议庭，于2016年4月5日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人毛小平及其委托代理人邹友飞、被告的委托代理人胡坚幸均到庭参加诉讼。在审理中，原、被告双方均表示愿意庭外调解，法院依法予以准许。现因双方未能达成调解协议，故本案现已审理终结。原告诉称，原、被告双方于2014年7月21日签订施工合同一份，约定由原告��材料并安装，合同总价为1550000元；另还约定了工期、违约责任等双方的权利义务。合同签订后，原告依约履行合同，并根据被告的指令开始供货安装。后由于整个工程停工，原告也于2014年11月20日被要求停止供货和安装，且工程一直停工至今。由于工程停工造成原告人员工资、设备租赁、折旧等方面的损失。后经双方对账，原告已向被告提供了总价为1042343.56元的货物，截止起诉之日，被告尚欠原告货款为人民币387343元。原告多次催讨未果，故诉至法院，请求判令：1、解除原、被告之间的买卖合同；2、被告向原告支付货款本金387343元；3、被告向原告支付损失62194.07元；4、由被告承担本案诉讼费用。原告对其诉称提供以下证据材料：1、合同及附件一份，以证明双方签订合同及约定权利义务关系。2、对账单（电脑打印件）一份，以证明原告向被告提供的货物总价款数额及被告尚欠原告货款金额的事实。3、对话录音光盘（附文字记录）一份，系原告法定代表人毛小平与被告方项目经理黄革武之间的对话录音，以证明由于被告原因导致合同无法履行的事实及证明双方对账、原告提供货物的总价金额。4、收款收据一份，以证明因被告原因导致原告脚手架折旧损失的事实。被告辩称，按照合同法的规定，法定解除的条件是不成立的，被告公司要求继续履行合同；对于原告已经完成部分104万余元被告没有争议，对已付款655000元也没有异议；被告公司要求按照合同继续履行，现按照合同第6.2条第二项要求，以及考虑到停工时间太长，被告公司同意结算至85%；另外，关于原告主张的损失，没有合同约定，原告举证也没有这方面的依据，所以请求法院驳回。如果原告要求解除双方合同，前期完成部分有渗水等需要修复，只有原告修复到下家可以继续施工的情况下，被告公司也同意解除合同。被告对其辩称提供以下证据材料：1、悦达一期装饰工程承揽合同（复印件）一份，以证明业主将悦达南郊华都一期建筑外墙工程发包给五矿公司，结合原告提供的录音资料，原告也是明知悦达是业主方，停工不是被告公司原因造成。2、工程安装合同书一份，以证明五矿公司将悦达南郊华都一期A型、D型建筑外墙工程分包给被告公司的事实。3、悦达南郊华都一期庭院石材工程承揽合同（复印件）一份，以证明业主将庭院石材工程发包给五矿公司，被告公司与五矿公司在原建筑外墙合同项下增加此项目的工程范围，未另行签订合同的事实。4、付款凭证六份，以证明被告公司已经向原告公司支付65.5万元款项的事实。5、发票（复印件）三份，以证明被告公司仅收到原告公司25.5万元发票的事实（总价款的60%需要开发票，人工费是不要开发票的）。6、诉争工程现场图片（照片时间2016年3月份，复印件）一组，以证明诉争工程南中心花坛部分石材有色差，说明工程质量有问题。经开庭审理，对原、被告提供的上述证据材料，经过庭审质证，本院认证如下：1、对原告提供的证据一，被告对其证据三性没有异议，本院确认具有证据效力。2、对原告提供的证据二，被告认为虽然是电脑打印件，但是对于原告已经完成的金额，被告公司没有异议。本院确认具有证据效力。3、对原告提供的证据三，被告对其真实性无法认可，认为视听资料需要结合其他证据；至于关联性，被告认为录音里面讲述的情��与当时的情况确实是符合的，当时项目确实是停工的，是业主方原因造成停工的，不是被告公司的原因。本院认为，原告提供的视听资料需结合其他证据材料予以综合认定其证据效力。4、对原告提供的证据四，被告认为之前没有看到过，故对其真实性、关联性无法判断；即便真实，且有其他合同等相印证，因为合同约定的155万元是包干价格，原告不应向被告主张该部分损失。本院对证据四形式上的真实性予以认定，但对原告的待证事实尚需结合其他证据材料予以综合认定。5、对被告提供的证据一、证据三，原告认为因被告没有提交原件，故对其真实性无法核实，且该两份合同与本案无关。本院认为原告的质证意见成立。6、对被告提供的证据二，原告对其真实性没有异议，但认为与本案无关。本院对证据二的真实性予以认定。7、对被告提供的证据四，原告对其证据三性没有异议，本院确认具有证据效力。8、对被告提供的证据五，原告对其真实性没有异议，但认为原告是以半山石材市场名义全额向被告开具发票的，总计向被告开具了655000元的发票，被告是收到原告发票后才付款的。本院对证据五的真实性予以确认。9、对被告提供的证据六，原告对其真实性没有异议，但对于关联性有异议，认为不是石材质量、色差导致，所以无法证明原告提供的石材有色差、质量有问题。本院对证据六的真实性予以认定。在审理中，被告于2016年6月24日向法院提出《司法鉴定申请书》，要求对案涉的上海悦达南郊华都一期31#楼庭院工程的工程质量进行司法鉴定。对被告的鉴定申请，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事���申请鉴定，应当在举证期限内提出。然被告却在本案庭审结束后、双方庭外调解过程中，向法院提出了上述鉴定申请，显然已超过了法定期限，故本院对被告的鉴定申请不予准许。综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2014年7月21日，被告（发包方，甲方）与原告（承包方，乙方）签订《施工合同》一份，约定：工程名称：上海悦达南郊华都一期庭院工程，工程地点位于奉贤汇丰北路1288号；承包范围及方式：31#楼庭院工程，采取包工包料、包安全质量、包工期。其中工期：本工程自协议签订后开始共70天工期，即2014年7月20日至2014年9月30日；工程质量：一次性验收合格，合格率100％；合同总价及价款：本合同总价1550000元（以报价清单为合同附件），本合同总价包干（合同总价60％提供材料发票，40％为人工工资，提供工资表，��价中包含所有材料的检测费）；工程价款及结算：1、31#楼施工满一个月由乙方提出甲方确认已完成部分工程量，甲方付给乙方此部分的60％。以后每月可以提交一次已完成部分工程量；2、31#楼基本完工后，由业主、监理、甲方项目部初验后，乙方可请款到合同总价75％，若二个月内业主、监理、甲方项目部还未竣工验收，乙方可请款到合同总价的85％；3、工程竣工结算后，甲方支付至合同总价95％；4、余留5％作为保修金，第一年付3％，第二年保修期完付2％。本工程保修期为二年，乙方负责保修期内的保修工作。如乙方不及时进行维修，甲方有权另请维修，费用在乙方保修费中扣除。若其他方造成需要乙方维修，双方商议后由甲方承担相关费用；甲方指派黄革武为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。乙方指派毛小平、张文山为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。此外，双方对违约责任及合同解除作出以下约定：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失；由非乙方造成工程中局部区域不能施工或延后施工的，甲方应按照乙方已完成的工作量支付乙方工程款及相关费用；因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。另双方还特别说明：31#楼样板完成，如业主、现场项目部在质量、进度、安全上满意，项目部可优先考虑安排其它房型的施工，但下单前要得到项目部的认可，进场后要提交进度计划（下料单以甲乙双方确认签字为准）。原告的法定代表人毛小平与被告的签约代理人黄革武分别代表原、被告在上述合同的乙方、甲方处签字并加盖了单位公章。原告自2014年8月中旬开始施工，同年11月20日被要求停止供货和安装，目前涉案工程仍处于停工状态。2015年5月11日，双方对31#楼材料下单形成结算清单一份，确认原告承揽的31#楼工程量金额汇总已达人民币1042343.56元。扣除被告已向原告支付款项655000元，尚有387343.56元款项至今未予支付。2015年10月24日，原告以承揽合同纠纷为案由将被告起诉来院，要求解除与被告之间的《施工合同》，并判令被告向原告支付剩余货款本金、赔偿损失及承担诉讼费用。本院认为，原、被告于2014年7月21日就上海悦达南郊华都一期31#楼样板庭院工程所签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，且内容并不违反法律的禁止性、强制性规定，应属有效。原告作为包工包料的承揽方，根据被告提供的施工图纸及作法说明的现场交底，为31#楼的地面、墙面、栏杆、水池、水景等提供石材并进行现场安装。然在合同履行过程中，因非原告原因致使涉案工程自2014年11月20日起至今，一直处于停工状态。现原告以双方合同无法继续履行、其合同目的无法实现为由，要求解除其与被告签订的《施工合同》，本院认为，截止目前，早已超过合同所约定的70天工期（甚至合同所约定的二年保修期亦过），且涉案工程是否恢复施工、何时恢复施工，也并非取决于原、被告双方，另双方对合同解除事由亦进行过约定，故对原告要求解除涉案合同的诉请，因符合原、被告合同的约定及法律的规定，本院予以支持。另据合同约定，由非乙方（即原告）造成工程中局部区域不能施工或延后施工的，甲方（即被告）应按照乙方已完成的工作量支付乙方工程款及相关费用。经原、被告双方于2015年5���11日核对确认，原告已完成的31#楼工程量金额汇总已达人民币1042343.56元；扣除被告已支付款项655000元，尚有387343.56元款项被告未予支付。鉴于此，现原告要求被告立即支付剩余款项并偿付相应利息损失之诉请，符合合同约定，本院予以支持。对于原告提出的人工工资及设备折旧损失的赔偿，本院认为，原、被告双方对于2014年11月20日通知原告停工的事实，均无异议，现原告却要求被告赔偿其五位工人自2014年10月20日起每人每日100元生活费共计80天的人工工资损失，明显缺乏事实依据，且原告亦未提供其实际已支出上述费用的有效凭证，故本院对原告提出的人工工资损失，不予采信；关于设备折旧损失，原告亦缺乏足够的事实依据及合同依据，本院亦不予支持。至于被告提出原告负责提供并安装的31#楼室外景观石材存在工程质量问题并申请法院进行司法鉴定一节，因��告未在举证期限内提出鉴定申请以及提供证明原告承揽的涉案工程存在质量问题的有效证据，依法应当承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第九十六条、第九十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：一、原告杭州尊途石材有限公司与被告上海鸿巢建筑工程有限公司于2014年7月21日签订的《施工合同》，予以解除。二、被告上海鸿巢建筑工程有限公司支付给原告杭州尊途石材有限公司货款人民币387343元，并以387343元作为计算基数，按照银行同期同类贷款利率标准支付自2014年11月20日起至款项实际付清时止的利息损失，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告杭州尊途石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的���间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8404元，财产保全申请费2570元，合计人民币10974元，由原告杭州尊途石材有限公司负担996元，由被告上海鸿巢建筑工程有限公司负担9978元。原告杭州尊途石材有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告上海鸿巢建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长  石 红人民陪审员  杨荣发人民陪审员  吴晓航二〇一六年十一月二十日代书 记员  袁小莉