山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1465号上诉人（原审原告）：刘保恒，男。委托诉讼代理人：郑培珍（系上诉人刘保恒之妻），女。委托诉讼代理人：孙昌明，日照岚山通达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：日照禧昌食品有限公司。被上诉人（原审被告）：日照市岚山区虎山镇东湖二村村民委员会，住所地日照市岚山区虎山镇东湖二村。上诉人刘保恒因与被上诉人日照市禧昌食品有限公司（以下简称“禧昌食品公司”）、日照市岚山区虎山镇东湖二村村民委员会（以下简称“东湖二村村委会”）侵权责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院(2015)岚民一初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘保恒及其委托诉讼代理人郑培珍、孙昌明到庭参加诉讼，被上诉人禧昌食品公司、东湖二村村委会经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘保恒上诉请求：请求依法改判二被上诉人给付上诉人经济损失10万元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审中，上诉人已经提供了书面的证人证言证明上诉人系在被上诉人处从事雇佣活动中受伤，由于被上诉人的原因未同意上诉人住院治疗，导致上诉人至今患肢未能痊愈，并且落下残疾，至今仍每天吃药并不断治疗。被上诉人东湖二村村委会将禧昌食品公司进行变卖，应当对上诉人的伤情承担赔偿责任。被上诉人禧昌食品公司、东湖二村村委会未作答辩。刘保恒向一审法院起诉请求：请求判令禧昌食品公司、东湖二村村委会赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失共计10万元。一审法院认定事实：禧昌食品公司系韩资企业，该公司于1996年成立，其经营场所位于日照市岚山区虎山镇东湖二村，该公司于2004年12月31日被吊销营业执照，但未办理注销。刘保恒主张从2006年春开始，禧昌食品公司雇佣其维修冷库，同年阴历九月初九，刘保恒在维修冷库过程中不慎从架子上摔下，致右脚后跟骨折，刘保恒受伤后由禧昌食品公司人员送往岚山区人民医院门诊治疗，后因病情未愈，刘保恒又先后到大岭正骨医院、岚山区人民医院、日照市中医医院门诊治疗。刘保恒为证实其上述主张，提交以下证据：证据1.书面证人证言一份，内容为：“我与刘保恒是邻居关系，我证实刘保恒给南韩张老板在东湖二村建冷库时架子倒塌，刘保恒是上班时受伤的，这属于工伤。特此证明证明人：刘克君证明人：李为花”；证据2.案外人刘峰出具证明一份，主要内容为刘保恒系在为禧昌食品公司干活时受伤，禧昌食品公司人员张元治及东湖二村党支部书记答应给付刘保恒受伤后的花费，但一直没有给付；证据3.案外人丁元岭出具证明复印件一份，内容为：“证明东湖刘保恒骨折服用接骨药10副，每副100元，共合1000元2007.3.15丁元岭印”；证据4.日照市岚山区人民医院门诊病历一份，该病历记载主要内容为：就诊时间，2014.12.5；主诉，右足外踝肿痛8年；现病史，伤者8年前伤及右足踝部当即疼痛；体格检查，右外踝肿胀、压痛；辅助检查结果，拍片未见骨折；初步诊断，右踝扭伤；诊疗意见，休息治疗；证据5.日照市中医医院CT诊断报告单一份，该报告单记载主要内容为：报告日期，2015.2.23；扫描所见：右侧跟骨形态尚可，边缘可见明显骨质增生征象，周围见多个小籽骨，跟骨与周围关节间歇不窄，软组织未见肿胀，左足组成诸骨未见骨折征象；诊断意见，结合病史，符合右侧跟骨骨折愈合后CT表现；证据6.日照市中医医院门诊病历复印件一份，该病历记载主要内容为：就诊时间，2015.2.23；主诉，右跟部坠落跌伤疼痛9年加重2年；初步诊断，右跟骨陈旧骨折，××；证据7.诊断证明书复印件一份，诊断为右跟骨陈旧骨折，××。庭审中，刘保恒还主张禧昌食品公司的冷库系从东湖二村村委会处租赁房屋所建，禧昌食品公司人员于2007年撤离，后东湖二村村委会将禧昌食品公司资产变卖。本案在审理过程中，一审对东湖二村党支部书记刘某某进行调查并制作调查笔录一份，刘某某陈述：禧昌食品公司于1996年租赁东湖二村村委会的冷库，一直经营到2007年，后来禧昌食品公司人员撤走，双方解除租赁合同，村委会将冷库收回，禧昌食品公司撤走时，双方协商将部分设备处理，抵顶欠村委会的租赁费，至2015年底，因山钢建设，冷库被拆除，禧昌食品公司在经营期间于2006年初发生火灾，部分冷库库房烧毁，刘保恒以包工包料50000元的价格承包冷库修复工程，并在修复冷库施工过程中受伤。刘保恒在对该调查笔录质证时，认为其确实承包了禧昌食品公司的冷库修复工程，但其受伤是在承包该工程之前，是在为禧昌食品公司从事雇佣活动中受伤。另查明：刘保恒主张因受伤造成损失如下，医疗费3000元，刘保恒主张从案外人丁元岭处购买接骨药1000元，提交丁元岭书写证明复印件一份，岚山区人民医院花费医疗费600余元、日照市中医医院花费医疗费1000余元，均未提交证据证实；误工费80000元，按每年10000元标准，计算8年，未提交证据证实；护理费10000元，未提交证据证实；精神损失费7000元。以上损失共计100000元。案件审理过程中，一审依刘保恒申请向日照市中医医院调取刘保恒就医门诊病历，医院档案室工作人员称门诊病历没有档案记录，故未调取到该证据。上述事实，有当事人陈述、证明、岚山区医院门诊病历、日照市中医医院CT报告单、日照市中医医院门诊病历复印件、诊断证明书复印件、调查笔录、庭审笔录等在卷佐证。一审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘保恒主张其系受禧昌食品公司雇佣并在从事雇佣活动过程中受伤，仅提交书面证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，刘保恒未提交其他证据与其提交的书面证人证言相印证，且东湖二村党支部书记刘某某在调查笔录中陈述刘保恒与禧昌食品公司之间系建设工程施工合同关系，故刘保恒主张其系为禧昌食品公司从事雇佣活动中受伤，证据不足，不予确认，其主张禧昌食品公司应对其受伤造成损失承担赔偿责任，于法无据，不予支持。刘保恒还主张禧昌食品公司的资产被东湖二村村委会变卖，未提交证据证实，且与本案无关，因此，刘保恒主张东湖二村村委会对其受伤造成损失承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。此外，刘保恒主张的医疗费、误工费、护理费等损失情况，仅提交案外人丁元岭书写证明复印件一份，未提交医疗费单据等其他充分确凿的证据证实，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘保恒的诉讼请求。案件受理费2300元，公告送达费800元，共计3100元，由刘保恒负担。二审中，刘保恒为证明其主张成立，提交了其于2016年4月30日至5月3日在日照市中医医院就诊的门诊病历、诊断证明书、住院病案、交费单据等；还提交同村村民的书面证人证言两份，其中一份是孙某甲、孙某乙的证人证言，内容为：“我与刘保恒是邻居关系，我证实刘保恒给南韩张老板在东湖二村建冷库时架子倒塌，刘保恒是上班时受伤的，这属于工伤，由张老板负责”；其中一份是刘某甲、刘某乙的证人证言，内容为：“岚山区虎山镇东湖二村村委会有冷库一处，是原虎山供销社在东湖二村地盘上建造，供销社倒闭后，转让给东湖二村，后于2006年由南韩张老板承包经营，南韩张老板走后又归还给东湖二村，位于老沿海路向西50米，东湖二村东西中心街东头南侧”；另外，还申请同村村民孙某甲、李某甲出庭作证，该两人均当庭陈述刘保恒受伤是事实，但未亲见刘保恒受伤过程；此外，刘保恒还提交伤残鉴定申请书一份，申请对其伤残程度进行鉴定；另查，2011年2月19日，刘保恒无证驾驶的无牌三轮摩托车与案外人张中友驾驶的机动车相撞，致刘保恒受伤，并在日照市人民医院住院治疗13天，后刘保恒提起诉讼，相关赔偿义务人对其损失进行了赔偿。对于一审查明的其他事实，因当事人未上诉提出异议，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。本案刘保恒要求禧昌食品公司承担雇主赔偿责任，应对其与禧昌食品公司之间存在雇佣关系、在从事雇佣活动过程中受伤的事实负举证责任，其虽在本案中提供了同村村民刘克君、李为花、孙某甲、孙某乙、刘某甲、刘某乙、李某甲等人的证人证言予以证明，但刘克君、李为花、孙某乙、刘某甲、刘某乙等人无正当理由未出庭作证；孙某甲、李某甲二人虽二审出庭作证，但均陈述未亲见刘保恒的受伤过程；并且上述证据均不能直接证明刘保恒与禧昌食品公司之间存在雇佣关系。而东湖二村党支部书记刘某某在一审中接受调查时陈述刘保恒与禧昌食品公司之间系建设工程施工合同关系，故刘保恒主张其与禧昌食品公司之间存在雇佣关系、在从事雇佣活动过程中受伤，证据不足。东湖二村村委会虽曾将冷库租赁给禧昌食品公司经营，但东湖二村村委会和禧昌食品公司是两个独立的民事行为主体和诉讼主体，刘保恒并未提供有效证据证明东湖二村村委会对其所受伤害存在共同侵权行为或东湖二村村委会存在继受禧昌食品公司对其赔偿义务的事实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，本院对刘保恒上诉要求改判禧昌食品公司和东湖二村村委会赔偿其经济损失的请求，不予支持，对其伤残鉴定申请因无必要性，本院不予准许。综上所述，上诉人刘保恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘保恒负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 芳代理审判员  汤 阳二〇一六年十一月二十七日书 记 员  张永乐