江苏省苏州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏05行终318号上诉人（原审原告）常熟市常盛金属构件有限公司，住所地江苏省常熟市支塘镇。法定代表人潘建新，总经理。上诉人（原审原告）潘建新。委托代理人王晓义。(代理上述两上诉人)被上诉人（原审被告）苏州市工商行政管理局，住所地苏州市。法定代表人刘海东，局长。委托代理人谢佩芬。委托代理人徐春雷。原审第三人常xx。委托代理人张宇彬。上诉人常熟市常盛金属构件有限公司(以下简称常盛公司)、潘建新因诉苏州市工商行政管理局（以下简称苏州工商局）（苏）苏工商复字[2015]023号行政复议决定一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，常盛公司有潘建新、常xx、万xx、姚xx四名股东组成，出资比例分别为42.5%、42.5%、10%、5%。董事会由潘建新、常xx、万xx三名董事组成，潘建新为董事长。2015年9月25日，常盛公司委托常xx向常熟市场监管局申请法定代表人变更，申请将公司董事长由潘建新变更登记为常xx，提交了包括2014年3月31日董事会决议在内的申请材料。常熟市场监管局经审查认为申请材料齐全，当日予以受理，同时告知将对董事会决议的实质内容进行核查。之后，常熟市场监管局通知万xx到窗口接受询问，但万xx未到场。同年10月11日，常熟市场监管局收到潘建新提交的认为2014年3月31日董事会决议无效的说明材料。常熟市场监管局工作人员对申请材料进行核实后，出具“申请材料核实情况报告书”，认为2014年3月31日董事会会议实际非常xx主持，违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十七条的规定，于2015年10月21日作出公司变更登记驳回通知书并送达。常xx不服，于同年10月27日向苏州工商局申请行政复议，提出理由如下：公司2014年3月31日董事会的实际主持人是常xx，并不违反法律规定，即便程序存在瑕疵，也应由股东根据《公司法》第二十二条之规定请求人民法院撤销。苏州工商局于同年11月3日收到补正材料后予以受理，并通知常熟市场监管局进行答复。常熟市场监管局提交了行政复议答复书及办理变更登记中所收集的相关证据。复议过程中，常盛公司、潘建新申请参加行政复议并提交了包括2015年10月7日董事会决议在内的书面材料。经延期，苏州工商局于2016年2月2日作出（苏）苏工商复字[2015]023号行政复议决定，撤销了常熟市场监管局的变更登记驳回通知书，并责令重作。常盛公司、潘建新不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，2014年3月14日，常xx、万xx向潘建新发函，要求其在同年3月18日前召集全体董事召开董事会会议，讨论下列事宜：1、讨论和决定是否罢免潘建新的董事长职务；2、讨论和改选常盛公司董事长人选。因潘建新于同年3月15日收函后未予回应，常xx、万xx于同年3月19日共同推举常xx负责召集和主持董事会会议，常xx发函通知全体董事参加同年3月31日的董事会会议，潘建新于同年3月21日收到该通知。常盛公司同年3月31日召开董事会会议，董事常xx、万xx参加会议，会议由时雪峰主持，常xx、万xx均就审议事项发表意见、行使表决权，形成董事会决议内容为：本次董事会会议由于董事长潘建新不履行职务，由代表公司半数以上董事的常xx、万xx所推举的常xx董事召集和主持。本次董事会会议由董事常xx、万xx出席，潘建新缺席，姚xx监事列席。会议由常xx董事依法主持。经过讨论和表决，根据《公司法》和本公司章程，与会董事一致通过以下决议：1、罢免潘建新的董事长职务，不再为本公司法定代表人；2、选举常xx担任董事长职务，为本公司法定代表人。再查明，常盛公司、潘建新在复议期间向苏州工商局提交2015年10月7日董事会决议一份，载明：常盛公司2015年第二次董事会会议应到董事3人，实到2人，会议由董事长潘建新主持。经讨论，达成以下会议决议：一、考虑公司当前的状况，公司当前的任务配合法院进行资产变卖，偿还债务，因此对常xx要求变更公司法定代表人的请求，董事会决定不同意当前变更法定代表人方案（之前的董事会决议自动撤销），并请求工商局暂停办理工商变更。在公司资产拍卖结束后，如需要变更法定代表人及是否需要恢复经营等，由董事会重新召开会议重新达成决议，并由股东友好协商处理。二、……该份董事会决议由潘建新、万xx签字。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十二条第一款的规定，苏州工商局作为常熟市场监管局的上一级主管部门，系复议机关。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，苏州工商局作出的复议决定撤销原行政行为并责令重作，属改变原行政行为，系本案适格被告。本案主要争议焦点是常盛公司2014年3月31日董事会决议在工商变更登记中的效力问题。首先，根据《企业登记程序规定》第十条第一款第（二）项的规定，常熟市场监管局在受理常盛公司的法定代表人工商变更登记申请后，经审查认为申请材料齐全、形式合法而予以受理，但因董事长潘建新未参加董事会会议而被撤换，常熟市场监管局出于谨慎审查的考虑，就董事会会议的召集程序、表决方式和决议内容的真实性、合法性问题开展审查，系正当履行工商登记机关审查职务，审查强度也与本案实际情况相契合，无不当之处。苏州工商局在复议决定中持相同观点，原审法院予以支持。其次，董事会会议的召集程序、表决方式和决议内容的真实性、合法性问题，《公司法》第四十七条规定，“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”，本案中，因董事长潘建新未回应其余董事要求其召开董事会会议的通知，常xx、万xx作为占半数以上董事共同推举常xx召集董事会会议，召集程序符合上述法律规定。根据董事会会议记录、录音及董事会决议等相关证据判定，董事会会议召开通知的拟讨论事项与董事会会议实际审议事项相一致，参会董事常xx、万xx均就审议事项行使了表决权，形成一致意见，表决方式和决议内容均符合《公司法》及公司章程的规定。再次，董事会会议由时雪峰而非常xx主持是否影响到董事会决议的效力？董事会会议实际是由时雪峰主持，形式上虽有违《公司法》第四十七条的规定，但会议议程并未偏离拟审议事项，也未妨碍或干扰到参会董事会成员围绕议题自由发表意见、自主行使表决权，故该违规情形应视为董事会会议程序上的瑕疵，但不能就此否定董事会决议的效力。故苏州工商局认为常熟市场监管局以此为由作出驳回变更登记决定理由不当，原审法院予以支持。对于常盛公司、潘建新认为2014年3月31日公司实际并未召开董事会会议，没有会议表决程序，万xx也没有选举常xx为法定代表人的意思表示，形成的董事会决议并未当场签字，系常xx等人事后伪造等意见，与事实不符，原审法院不予采信。苏州工商局在受理常xx提出的复议申请后，通知常熟市场监管局进行答复，准许常盛公司、潘建新作为第三人参与复议程序，在审查各方提交的答复意见及证据材料后，作出行政复议决定，程序合法。常盛公司、潘建新在复议期间向苏州工商局提交了一份2015年10月7日董事会决议进行抗辩，该董事会决议的真实性、合法性及效力问题，应由常熟市场监管局在重新对涉案工商登记事项进行处理时一并予以核实。经对被诉行政行为全面审查，苏州工商局作出行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回常盛公司、潘建新的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元由常盛公司、潘建新共同负担。上诉人常盛公司、潘建新上诉称，常熟市场监管局作出的《公司变更登记驳回通知书》正确，依法应当不准予办理法定代表人变更登记，也无法办理常xx为法定代表人的手续。被上诉人的董事会决议及记录的书面内容与实际开会内容不一致，明显虚构事实，且万xx签字真实性无从核实，至今都不能确认万xx的签字是否真实，不能排除万xx签字是伪造的，因此，决议无法确认有效，应予以驳回。原审第三人提供的决议与《中华人民共和国企业法定代表人登记管理规定》第五条和《中华人民共和国公司法》第四十七条规定和企业组织章程要求明显不符，应属于不符合法定形式和要求，因此原行政决定合法有效，复议机关及一审法院适用法律错误，其认为只审查实体、不审查程序的观点与法律相悖。公司董事会决议在不是常xx主持的情况下，虚假记载常xx主持，开会内容并没有明显表示选举常xx为法定代表人的情况下，原审第三人及律师虚构事实，伪造董事会决议及会议记录，所载内容明显与录音不符，属于明显的伪造证据、虚构事实，违反了《中华人民共和国公司法》第五条规定。市场监督部门对于伪造材料的登记事项，依法应属于无效情形，应予以驳回。复议决议和一审判决与《中华人民共和国民法通则》第四条的要求明显相悖。上诉人在原行政机关审查时已经提交2015年10月7日的董事会决议，此董事会决议是原行政机关审批的范围，此决议也是原行政机关作出驳回决定的重要依据，虽然没有写进决定书中，但复议机关在审查时，也应当审查此董事会决议的内容，以核实有事实及法律依据重新登记常xx为法定代表人。复议机关未审查新董事会决议的内容，属程序违法，依法应当纠正，一审法院认为由原行政机关另行一并予以核实，无事实和法律依据。原复议决定作出后，仍然是无法变更常xx为法定代表人，原行政机关也没有、也无法重新作出准予变更登记的决定，复议决定严重损害行政机关的威信，依法应当撤销。请求撤销原审判决，改判撤销苏工商复字（2015）023号行政复议决定，维持常熟市场监管局作出的《公司变更登记驳回通知书》，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人苏州工商局辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，裁判得当。常盛公司2014年3月31日的董事会决议符合公司法和常盛公司章程规定，真实有效。上诉人提供的2015年10月7日的董事会决议与本案无关联且无效。常xx个人不良行为均发生在常熟市市场监管局驳回常盛公司、潘建新申请变更法定代表人之后，与本案无关联，且常熟市市场监管局作出公司登记驳回的理由并不是常xx不具备担任法定代表人资格。被上诉人复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人常xx述称，原审判决正确，且上诉人潘建新现在也是失信被执行人，也不具有当公司法定代表人资格。请求驳回上诉，维持原判。原审被告苏州工商局向原审法院提交的证据材料有：（均为复印、复制件）：第一组证据：（苏）苏工商复字[2015]023号行政复议决定书和送达回证；第二组证据：补正行政复议申请通知书（苏苏工商复补字[2015]003号）、行政复议受理通知书（苏苏工商复受字[2015]023号）、行政复议答复通知书（苏苏工商复答[2015]023号）、延期审理通知书（苏苏工商复延字[2015]013号）及送达回证，常盛公司登记信息、行政复议终止决定书（苏苏工商复终字[2015]013号）、行政复议决定书（苏苏工商复字[2014]027号）；第三组证据：行政复议申请书及相关证据（证据包括《公司变更登记驳回通知书》、常熟市人民法院（2015）熟商初字第01330号民事裁定书）、行政复议补充意见、身份证复印件；第四组证据：常熟市场监管局答复书及相关证据（证据包括《公司登记（备案）申请书》、《法定代表人信息》、《董事、监事、经理信息》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、（2014）苏熟证民内字第xxxx号公证书、（2014）苏熟证民内字第xxxx号公证书、《推举书》、常xx身份证复印件、《董事会会议签到表》、董事会会议记录、《董事会会议决议》、《关于不可召开董事会的函》、受理通知书、常市监（工商）注字[2015]2号《询问通知书》及EMS、公司变更登记驳回通知书）及国内挂号信函收据（编号XA47748559832）、10月21日常xx到常熟市场监管局窗口领取《公司变更登记驳回通知书》的监控录像、被申请人核实人员与万xx的通话录音记录及文字、2014年3月21日召开董事会当天的照片、录音光盘及文字材料、潘建新的说明及授权委托书、民事诉状、常熟市人民法院受理案件通知书、第122页庭审记录）、授权委托、法定代表人证明；第五组证据：常盛公司、潘建新提交的申请书及相关证据（证据包括由潘建新、万xx签名的2015年10月7日的董事会决议、常盛公司登记信息）、营业执照复印件、潘建新身份证复印件、授权委托书、律师证；第六组证据：常盛公司章程及修正案。原审被告向原审法院提交的法律法规依据有：《行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国公司法》、《公司登记管理条例》、《企业登记程序规定》。原审原告常盛公司、潘建新向原审法院提交的证据材料有：（均系复印件）：1、（苏）苏工商复字[2015]023号行政复议决定书；2、企业信息；3、公证书；4、回函；5、通知书及董事会决议内容；6、光盘及记录；7、董事会决议两份（2015年8月22日和10月7日）。上述证据材料均已随案移送本院。本院经审查认定，原审法院对上述证据认证正确。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《行政复议法》第十二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，苏州工商局作为复议机关，其作出的复议决定改变原行政行为，属本案适格被告。本案争议焦点仍然是常盛公司2014年3月31日董事会决议对本案所涉工商变更登记的效力问题。根据《公司法》第四十七条、四十八条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。本案中，因董事长潘建新未回应其余董事要求其召开董事会会议的通知，常xx、万xx作为占半数以上董事共同推举常xx召集董事会会议，符合上述法律规定。董事会会议召开通知的拟讨论事项与董事会会议实际审议事项相一致，参会董事常xx、万xx均就审议事项行使了表决权，形成一致意见，表决方式和决议内容均符合《公司法》及公司章程的规定。上诉人认为常盛公司2014年3月31日公司董事会决议在不是常xx主持的情况下，虚假记载常xx主持，属于明显的伪造证据、虚构事实。本院认为，该次董事会会议实际是由时雪峰主持，形式上虽与《公司法》规定不一致，但会议议程并未偏离拟审议事项，也未妨碍或干扰到参会董事会成员围绕议题自由发表意见、自主行使表决权，因此，虽然会议程序存上在瑕疵，但并不能就此否定董事会决议的效力。被上诉人对该董事会决议效力的认定并无不当。上诉人认为2014年3月31日董事会决议及记录的书面内容明显虚构事实，且万xx签字真实性无从核实。本院认为，上诉人该上诉理由与本案有效证据所证明的事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元由上诉人常熟市常盛金属构件有限公司、潘建新共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 蕾审 判 员  倪 放代理审判员  姜雨昊二〇一六年十一月二日书 记 员  殷晨琦