北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2016)京行终5047号上诉人（原审原告）东莞市厚街厨味食品加工厂，住所地广东省东莞市。法定代表人王海明，企业负责人。委托代理人方婧，广东瀚杰律师事务所律师。委托代理人张新河，广东君逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人陈亮，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人重庆市厨味食品有限责任公司，住所地重庆市巴南区。法定代表人邱树全，负责人。上诉人东莞市厚街厨味食品加工厂（简称东莞厚街厨味加工厂）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5334号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：复审商标系东莞市篁村新福厚贸易部于1998年11月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第1423623号“厨味”商标，核定使用在第30类食品淀粉、栗粉、西米、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、鸡精（调味品）、辣椒粉、调味酱油、味精、芥末商品上。2007年10月8日，复审商标变更至东莞市南城新福厚贸易部；2013年1月13日，复审商标转让至东莞厚街厨味加工厂。经续展，复审商标的专用期限至2020年7月20日止。商标局受理重庆市厨味食品有限责任公司（简称重庆厨味公司）以连续三年停止使用为由针对复审商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册提出的撤销申请后，经审查于2014年10月30日作出商标撤三字[2014]第Y000548号决定（简称撤Y000548号决定）。该决定认为：东莞厚街厨味加工厂提供的商标使用证据无效，重庆厨味公司申请撤销复审商标的理由成立。商标局决定：撤销复审商标在“辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末”商品上的注册并予以公告。2014年12月4日，东莞厚街厨味加工厂针对复审商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求撤销商标局撤Y000548号决定。东莞厚街厨味加工厂在商标复审程序中向商标评审委员会提交如下证据：1、销售发票复印件。该销售发票复印件共有四份，且开具日期均在2010年之内。2、《委托加工合同》及收据。该合同系东莞厚街厨味加工厂作为甲方与东莞市永益食品有限公司（简称东莞永益公司）作为乙方于2013年5月27日所签，内容为甲方委托乙方加工食用油业务，加工品种规格为1kg厨味真好用鸡粉；委托加工期限为1年，自2013年6月1日起至2014年6月1日止。收据共有两份，开具日期分别为2013年4月与2013年11月，内容均为“今收到福厚货款贰万元”，落款处均盖有东莞永益公司的公章。3、《购销合同》及收据。该合同系东莞厚街厨味加工厂作为需方与东莞市厚街美林制罐厂（简称美林制罐厂）作为供方于2013年4月1日所签，内容为美林制罐厂向东莞厚街厨味加工厂提供铁罐供货，产品名称为厨味真好用鸡粉，单价2.52元/套。收据共有三份，其中开具日期分别为2013年7月15日、2013年11月1日、2013年4月8日，该三份收据均显示，顾客名称及地址：东莞厚街厨味加工厂；品名规格：厨味真好用鸡粉；数量：3200；单价：2.52；合计：8064元。4、《加工销售清单》及收据。该三份清单的签订日期分别为2013年4月8日、2012年10月5日、2013年10月12日，均系东莞市友诚纸品有限公司作为甲方（简称友诚纸品公司）与东莞厚街厨味加工厂作为乙方所签，品名规格为厨味真好用鸡粉箱，金额为1645元。收据共有三份，开具日期分别为2013年4月8日、2012年10月5日、2013年10月12日，内容均为今收到东莞厚街厨味加工厂货款1645元，落款处均盖有友诚纸品公司的公章。5、产品实物及包装箱图片，广告发布合同及发票。产品实物图片显示真好用鸡粉包装罐上的商标为“厨味及图”商标，其图形部分显示为一厨师。产品包装箱图片显示真好用鸡粉的商标为“厨味chuwei及图”商标。2015年8月19日，商标评审委员会经审查作出商评字[2015]第55653号《关于第1423623号“厨味”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：东莞厚街厨味加工厂向商标局提交的证据材料不能证明复审商标在2011年1月22日至2014年1月21日期间内在第30类辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上进行了真实、有效的商业使用，复审商标在上述商品上应予以撤销。商标评审委员会决定：复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上予以撤销。东莞厚街厨味加工厂不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。东莞厚街厨味加工厂向原审法院提交了如下证据：1、东莞市港通广告有限公司出具的证明、经公证认证的邮件、营业执照及公证书等。其中，邮件显示的发件时间为2013年8月28日，邮件附件显示真好用鸡粉调味料包装中有“厨味及图”商标。2、友诚纸品公司出具的证明、送货单及收据等。其中，该证明系友诚纸品公司于2015年11月19日出具，内容为：2011年至今，我厂为东莞厚街厨味加工厂生产包装纸箱，其中也包括“厨味”牌鸡粉、咖喱粉、味精等产品纸箱。该证明附有包装箱图片，其中显示的商标为“厨味chuwei及图”商标。送货日期为2013年6月7日及6月15日的友诚纸品公司送货单显示，客户名称：新福厚；款号：厨味食粉白色啤箱。3、美林制罐厂出具的证明、送货单及收据等。其中，该证明系美林制罐厂于2015年11月12日出具，内容为：2011年3月至今，我厂为东莞厚街厨味加工厂生产包装罐及包装，其中也包括“厨味”牌鸡粉、咖喱粉、味精等产品。该证明附有真好用鸡粉包装罐图片及厨味味精包装袋图片，真好用鸡粉包装罐图片显示的商标为“厨味及图”商标。日期为2010年11月8日及12月27日的东莞市宜美制罐厂发货单显示，客户名称：港福（永冠代收）；货名为：厨味真好用鸡粉。日期为2011年6月22日及9月23日的美林制罐厂发货单显示，客户名称：港福（永益代收）；货名为：厨味真好用鸡粉。4、东莞永益公司出具的证明、收货单及送货单等。其中，该证明系美林制罐厂于2015年11月10日出具，内容为：从2011年开始至今，东莞厚街厨味加工厂一直委托我公司加工生产厨味牌鸡粉。该证明附有真好用鸡粉包装罐图片，图片显示的商标为“厨味及图”商标。部分收货单及送货单中显示有“厨味鸡精”、“厨味真好用鸡粉”等字样。5、黄金池等人出具的证明、营业执照等。证明中附有真好用鸡粉包装罐图片，图片显示的商标为“厨味及图”商标。6、东莞市祥鸿国际农批城（简称祥鸿农批城）出具的证明、照片等。该证明作出日期为2015年10月20日，内容为：自2011年开始至今，东莞厚街厨味加工厂一直承租我市场A17栋26-28号，其承租期间以销售自产的“厨味”牌调味品为主营，落款处有祥鸿农批城物业管理部的公章。7、东莞厚街厨味加工厂经营的店铺内景及产品照片。店铺内景及产品照片没有显示其形成时间，产品照片显示真好用鸡粉包装箱上使用的商标为“厨味chuwei及图”商标。8、房屋租赁合同、食品生产场所使用证明及厂房照片等。北京知识产权法院认为，复审商标系中文文字“厨味”，而东莞厚街厨味加工厂提交的证据显示其实际使用的是“厨味chuwei及图”商标及“厨味及图”商标。复审商标与“厨味chuwei及图”商标及“厨味及图”商标相比，差别较大。东莞厚街厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致复审商标发生了较为显著的变化，其该行为不能视为复审商标在鸡精商品上的使用。东莞厚街厨味加工厂提交的经公证的邮件中显示的“厨味”味精包装袋以及产品照片中显示的“厨味”味精包装等证据无法证明其在商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了“厨味”商标。现有证据不足以证明复审商标于复审期间内在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上进行了商标法规定的公开、真实的商业使用。被诉决定的认定无误，东莞厚街厨味加工厂的诉讼主张缺乏依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东莞市厚街厨味食品加工厂的诉讼请求。东莞厚街厨味加工厂不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。东莞厚街厨味加工厂的主要上诉理由是：东莞厚街厨味加工厂提交的证据可以证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用，故复审商标应当被维持注册。商标评审委员会与重庆厨味公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、撤Y000548号决定、当事人在复审程序与诉讼程序中提交的证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，东莞厚街厨味加工厂向本院提交了检验报告及产品外包装袋复印件。经本院审查，检验报告与诉争商标是否使用无直接关系，产品外包装袋上并无具体日期，故上述证据不能证明诉争商标的使用，本院不予采信。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”据此，本案实体问题应适用2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。2001年商标法第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当正确判断所涉行为是否构成实际使用，如果商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因不可抗力等客观事由，未能实际使用或者停止使用注册商标，均可认定有正当理由。但是，如果没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不应认定为实际使用。注册商标构成连续三年停止使用的，其被撤销的是注册商标的专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。2001年商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标注册人在使用注册商标过程中不得自行改变注册商标。在实际经营中擅自改变商标标识或者存在其他不规范使用注册商标情形，导致实际使用的商标相对于注册商标发生了较为显著变化的，其该行为不能视为注册商标的使用。本案中，复审商标系文字“厨味”，而东莞厚街厨味加工厂提交的诸多证据显示，其实际使用的是“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标。“厨味chuwei及图”商标以及“厨味及图”商标与复审商标相比差别较大，即东莞厚街厨味加工厂在实际经营中自行改变了复审商标的标识，导致其实际使用的商标相对于复审商标发生了较为显著的变化，故东莞厚街厨味加工厂实际使用“厨味chuwei及图”商标和“厨味及图”商标的行为不能视为对复审商标的使用。此外，东莞厚街厨味加工厂提交的经公证的邮件中显示的“厨味”味精包装袋以及产品照片中显示的“厨味”味精包装等证据，无法证明其在商业活动中公开、真实地在味精商品上使用了复审商标。因此，本案现有证据不足以形成完整的证据链证明证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用。商标评审委员会撤销复审商标在辣椒粉、调味酱油、咖喱粉（调味品）、香兰素（香草代用品）、味精、鸡精（调味品）、芥末商品上的注册并无不当，东莞厚街厨味加工厂有关其提交的证据可以证明复审商标于2011年1月22日至2014年1月21日复审期间在鸡粉、鱼露、味精等核定商品上进行了公开、真实的商业使用，故复审商标应当被维持注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，东莞厚街厨味加工厂的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由东莞市厚街厨味食品加工厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  孔庆兵代理审判员  蒋 强二〇一六年十一月二十八日书 记 员  苗 兰