新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终672号上诉人（原审原告）：周建新，男，1968年3月21日出生，住石河子市。委托代理人：陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷文环，女，1959年8月出生，住石河子市。委托代理人：许娟，新疆双信律师事务所律师。上诉人周建新因与被上诉人雷文环委托合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周建新、委托代理人陈慧泉、被上诉人雷文环及其委托代理人许娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周建新上诉请求：一、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初168号民事判决；二、请求判令确认上诉人给被上诉人在石河子市西环商贸有限责任公司（以下简称西环商贸公司）的表决权授权已解除。事实和理由：一、原审法院认定上诉人是西环商贸公司出资人系认定事实不清，故意偷换概念。西环商贸公司在国企改制时实际股东是57人均为企业职工，在工商登记时，因受《公司法》的限制，确定由其中11名股东进行登记，其他未登记的均持有公司核发的股权证。在原审庭审中被上诉人也认可上诉人是西环商贸公司的股东，因此，可以认定上诉人股东身份。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间的委托关系没有解除实属错误。因被上诉人超越委托权限行使表决权，上诉人从2005年至今数次向被上诉人、西环商贸公司及公司董事、监事递交书面通知，要求解除被上诉人的表决权。石河子市人民法院（2014）石民初字第3468、3698号案件的庭审笔录均证明在2014年上诉人明确表示解除被上诉人表决权的委托。根据《中华人民共和国合同法》第410条的规定，委托人或受托人可以随时解除合同，因此，上诉人委托被上诉人的表决权已经解除。三、原审程序违法。原审庭审总结的争议焦点只有一个，即上诉人与被上诉人之间委托的表决权是否已经解除，而在判决书中出现第二个焦点，对这一焦点没有进行庭审却写入了判决书。上诉人在原审中并未要求解除代持股的问题，原审判决却将这部分内容写入判决书，超出了诉讼请求的范围，属于程序严重违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人雷文环辩称，一、原审查明事实清楚，原审认定上诉人系实际出资人，与上诉人实际出资但其出资额对应的股份由被上诉人代为持有，并被《公司章程》记载和工商登记机关登记的事实与《公司法》司法解释中关于实际出资人的法律规定完全相同，不存在“偷换概念”。二、关于委托合同是否解除，原审认定解除通知未送达到被上诉人的事实正确，对表决权与股东身份不可分割的认定也符合法律规定。三、原审程序合法，不存在超出诉讼请求范围审理的情形。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人向一审法院的诉讼请求：一、判令确认原告给被告雷文环在石河子市西环商贸有限责任公司的股东表决权的授权委托已解除；二、本案诉讼费及送达费由被告承担。一审认定的事实：2002年，西环商贸公司由国有企业改制后成立，其股东均为西环商贸公司改制前的职工（其中部分职工进行了股权的转让），最终确定的股东人数为57人，因受工商登记规定所限，西环商贸公司的章程规定，由王宇晨、王桂芝、雷文环、谭跃清、李晓意、白丽丽、王继政、王桂萍、熊焰、陆晨、李小燕11人出资234万元设立，其余46名股东未在工商登记中记载，但公司给其出具了股权证，并由上述11人代持股权。其中，王宇晨及其代表的6名股东的出资占出资额的16.47%、王桂芝及其代表的12名股东出资占出资额的13.76%、雷文环及其代表的4名股东出资占出资额的14.44%、谭跃清及其代表的4名股东出资占出资额的10.51%、李晓意及其代表的7名股东出资占出资额的8.79%、白丽丽及其代表的4名股东出资占出资额的9.57%、王继政及其代表的1名股东出资占出资额的4.74%、王桂萍出资占出资额的3.63%、熊焰及其代表的2名股东出资占出资额的3.25%、陆晨及其代表的3名股东出资占出资额的3.97%、李小燕及其代表的3名股东出资占出资额的5.73%。46名未在工商部门办理登记的股东均给11名代持股东出具了授权委托书，内容为：“今授权委托XX同志为我的持股代表，并行使我的表决权。特此委托。授权委托人XX”。本案原告周建新即授权被告雷文环为其持股代表，行使其表决权，并于2002年4月29日出具了授权委托书。2014年9月5日，原告认为被告在受托代持股份期间，损害了其利益，遂以个人名义向西环商贸公司递交了书面报告，要求解除与被告之间的代持协议。同时，原告与其他34位小股东联名给西环商贸公司递交了书面报告，要求撤销46位股东的所有代持股东的代表资格，并要求享有注册股东的权利义务。2015年3月16日，西环商贸公司向石河子市工商局递交书面情况反映，主要内容是：11名注册股东作为46名未注册股东的委托人，在行使代表权时损害了被代表股东的合法权益，欲收回委托，所持股权自己做主，并提出未注册股东如何当注册股东的询问，并在情况反映后附股东出资额明细表。2015年4月6日22点32分，雷文环用其号码为1899973****的手机向原告周建新发出短信，内容为：“明天2015年4月7日公司选举董事监事雷文环。”手机显示周建新接收时间为2015年4月6日22点33分。周建新于当日22点50分回复短信：“雷文环股东代表：我是公司的一名股东，公司2002年7月份注册时，因工商注册人数所限，我授权雷文环是我的股东代表。十几年来，公司每次换届选举责任股份的转让等事宜，雷文环代表从不征询我的意见和意愿，致使我在公司的利益受损。现要求雷文环还股权于我，收回我2002年的委托书，不能代表我的股权行使一切表决权。我以多次申请做公司工商注册股东。特此告知。报告人周建新，2015年3月3日”。当日22点57分周建新又向雷文环同一号码发出另一条短信，内容为：“你关于选举的短信我已收到，我的告知已发给你，请你尊重我的意见，我的股权我自己做主。”周建新向雷文环同一号码发出的两条短信未见雷文环回复，周建新也未举证证实雷文环是否收到该短信。一审法院认为，本案的争议焦点是，原告提供的解除委托的证据能否证实委托的表决权已经解除？代持股份与表决权能否分离行使？首先，原告作为实际出资人，与被告约定由被告代持股份，并代为行使原告的权力义务，原、被告之间的关系是股权代持关系，双方形成的约定具有委托合同的性质。在委托合同的履行过程中，原告认为被告的行为损害了其权益，其要求解除委托合同。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”原告依照法律规定有权随时解除与被告之间的委托合同，该解除行为应当以原告向被告本人作出明确的意思表示为标志，即向合同相对人明确提出即可。但本案中，由于原告个人的报告及原告与其他35位小股东联名向西环商贸公司递交的解除委托的书面报告，以及西环商贸公司向工商局递交的情况反映，均不能证明原告的解除通知送达到了被告本人。原告提供的手机短信，因其仅提供短信内容，未提供证据证实雷文环收到该两条短信。因此，原告的短信内容也无法证实解除委托的通知直接送达到了被告本人。由于原告提供的证据证实的都是要求解除全部委托，不能证实其解除的仅仅是表决权委托。因此，原告在庭审中提供的证据与其诉讼主张相互矛盾，无法证明其诉讼请求。鉴于原告不能举证证实其解除表决权的意思表示已经到达被告，其要求确认双方对表决权的委托已经解除的主张该院不予支持。其次，《中华人民共和国公司法》第一百零三条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。”由于表决权是股东基于所持股份享有的权利，即“以出资比例分配表决权”，并非“一人一权”或“一人一票”。因此，股东的出资与其表决权的行使是不能分割的。原告提出代持股权的约定不要求解除，仅要求确认解除了委托表决权，该请求即是将股东的出资与表决权割离的表现，完全违背了相关的法律规定。因为表决权脱离了出资后，其行使资格没有主体依附，形成并不存在的空权利，仅解除表决权的委托原告本人还是无法行使自身权利。另外，如果原告的解除委托通知到达了被告，其表决权也不能脱离股东身份及出资比例单独行使，更不能游离于公司的章程之外，要受公司自治管理的约束。综上，鉴于原告所举证据与其诉讼请求相矛盾，且其诉讼请求也不符合法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国公司法》第一百零三条的规定，判决如下：驳回原告周建新的诉讼请求。本案受理费100元，送达费90元，合计190元，由原告负担。本案在二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人对原判决书中“11位股东代持股”的表述有异议，认为只是11人去工商部门登记，与其余46名股东是委托和被委托关系，不存在代持股的问题。其他事实无异议。被上诉人对原审查明的事实均无异议。对无异议的事实本院予以确认，对有争议的代持股表述，本院认定如下：上诉人作为实际出资人其所对应的股份已由被上诉人代持并记载于《公司章程》和工商登记机关登记，二者的关系就是代为持有的关系，并非委托和被委托关系，原判决表述无误，上诉人的异议不能成立。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案的争议焦点为是否确认上诉人委托被上诉人在西环商贸公司的表决权授权已经解除。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(三)第二十五条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。故上诉人为实际出资人，上诉人与被上诉人之间为代持法律关系，其不具备公司股东身份。有限责任公司的表决权是以出资分配比例来确定的，股东的出资与表决权的行使除公司章程有特殊规定并经工商部门登记外，一般是不能分割的，本案明显属于股东出资额与表决权不可分割情形。上诉人不解除代持股，仅解除委托被上诉人的表决权，将股东的出资与表决权割裂，显然违背相关法律的规定。即便解除通知送达被上诉人，其表决权也不能脱离出资比例而单独存在。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  娄战英审 判 员  何福江代理审判员  朱秀梅二〇一六年十一月八日书 记 员  文黎霞