贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔03刑初42号公诉机关贵州省遵义市人民检察院。被告人徐建勇,男，1972年6月29日出生于贵州省绥阳县，汉族，大学文化，遵义市道路桥梁工程有限公司原董事长，住遵义市红花岗区。2015年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于湄潭县看守所。辩护人令狐兴中、吴佳洪，贵州子尹律师事务所律师。被告人代明溢，男，1975年11月11日出生于贵州省遵义市，汉族，大学文化，遵义市道路桥梁工程有限公司原总经理，住遵义市红花岗区。2015年11月12日因本案被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于绥阳县看守所。辩护人赵运恒，北京大成律师事务所律师。辩护人张兵，贵州山一律师事务所律师。贵州省遵义市人民检察院以遵检公二刑诉[2016]3号起诉书指控被告人徐建勇犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪、挪用公款罪及被告人代明溢犯贪污罪一案，于2016年4月12日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月2日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员刘练、刘茗出庭支持公诉，被告人徐建勇及其辩护人令狐兴中、吴佳洪，被告人代明溢及其辩护人张兵、赵运恒到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：遵义市道路桥梁工程有限公司（以下简称道桥公司）系国有独资企业。被告人徐建勇系该公司法定代表人、董事长，被告人代明溢系该公司总经理。徐建勇在担任上述职务期间，利用职务便利，实施了挪用公款、私分国有资产、受贿犯罪行为，并伙同代明溢，利用职务便利，实施了贪污犯罪行为，具体事实如下：1、挪用公款的犯罪事实2010年8月，徐建勇接受张应书（时任遵义市交通局副局长，分管道桥公司工作）的请托，安排张应书的外甥崔某挂靠其所在公司的子公司遵义市路桥房地产开发有限公司（以下简称路桥房开公司），利用该公司的资质对桂花山城房地产项目进行开发。2010年底，张应书向徐建勇提出希望道桥公司出借1000万元资金给崔某使用，并承诺项目成功后给予徐建勇300万元好处费。之后，徐建勇指示道桥公司副总经理、路桥房开公司执行董事李某1（另案处理），由路桥房开公司将资金从道桥公司借出，再由路桥房开公司借给崔某，并决定借款产生的利息由路桥房开公司收取。2011年1月6日，徐建勇安排道桥公司财务人员将道桥公司公款人民币1200万元转至路桥房开公司财务账上。2011年1月7日，李某1签署意见同意借款，由崔某以桂花山城项目部的名义将1200万元借走，并出具了个人借款承诺书。2013年，张应书再次向徐建勇提出需要道桥公司再借300万元给崔某。2013年6月13日，徐建勇安排公司财务人员将道桥公司公款350万元从道桥公司财务账上直接转至桂花山城项目部账户上，路桥房开公司财务补办了相关借款手续，并由李某1签署意见同意借款，崔某于同日出具了个人借款承诺书。崔某于2013年8月27日还款150万元；2014年6月26日还款200万元；2014年8月至2015年3月陆续归还完剩余的1200万元借款。期间，崔某分三次支付路桥房开公司共计68万元借款利息。2、私分国有资产的犯罪事实（1）私分国有资产35.5527万元的事实2011年，徐建勇向道桥公司董事会的其他董事提出：凡是在桂花山城项目中购买住房的本单位职工，都要进行补贴，补贴款的来源由路桥房开公司从崔某处收取的借款利息中支出，补贴标准是每平方米200元，每个职工只有一个购房名额，职工的亲属或朋友用公司职工的名义在桂花山城项目购买住房的，也享受同样补贴。其他董事均同意徐建勇的建议，并明确由道桥公司副总经理李某1和该公司的会计陈某1具体操作落实。2011年11月21日、12月1日，崔某从其个人银行卡上分两次转款10万元和40万元共计50万元借款利息至陈某1个人银行账户内。2011年12月2日、2012年2月2日、3月6日、5月15日，陈某1分4次从崔某支付的50万元利息款中，提取了35.5527万元，用于支付道桥公司职工及其亲属共15人购买桂花山城住房的补贴款，并以代收购房人员房款的名义，转入桂花山城项目部的账户。（2）私分国有资产781万元的事实自2012年起，道桥公司出台规定设立了提取其他工程费制度，即从工程项目中提取其他工程费，并明确用于接待、咨询、培训、学习、考察、额外加班、工资绩效等支出，同时规定其他工程费实行包干使用，节约部分归公司。道桥公司以合同金额1-2%的比例从新蒲新舟中学、新蒲六号还房小区、新蒲大山地质灾害还房小区、新蒲交通防灾减灾指挥中心、贵州蚕科所、新舟空港一号小区、三合还房小区七个项目中，用虚开的工程发票，以提取其他工程费名义共套取工程款781万元。李某1（另案处理）作为道桥公司总经理，分管房建项目，根据道桥公司董事会的决定和道桥公司董事长徐建勇的安排，确定了分发人员的范围和金额，并安排项目财务人员张某3、项目经理严某、副经理张某2等人将套取的其他工程费分发给徐建勇、代明溢、李某1等21名道桥公司职工。3、徐建勇伙同代明溢共同贪污公款600万元、代明溢单独贪污公款250万元的犯罪事实。2013年1月7日，道桥公司中标遵义北环高速公路建设项目，公司董事会决定由被告人代明溢兼任该项目的项目经理。在项目开工前，代明溢向徐建勇提出，先以“其他工程费”名义从项目资金中提取600万元归徐建勇与代明溢所有，并约定该款提出后以徐建勇和代明溢个人名义分别借款给姚某1和汤某1收取利息，徐建勇表示同意。2013年1月，代明溢以刘某1、姚某2、王某2会的名字，以提取“北环其他工程费”的名义向北环高速项目部借款600万元。款项到账后，代明溢将上述款项分别打入姚某1、汤某1账户。另外，代明溢还个人以“其他工程费”的名义从北环高速项目部借款150万元，同时安排项目部其他人员以“其他工程费”或“备用金”的名义在北环高速项目部借款100万元，全部交由代明溢个人占有。以上款项支取后，代明溢安排项目部的会计、出纳，虚开工程发票、运输发票等做账冲平先期借款。4、徐建勇收受20万元贿赂的事实2005年9月，遵义市湛江公路改造工程由道桥公司中标，2005年9月15日，遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司作为发包人与承包人道桥公司签订了建设工程施工合同。徐建勇接受张应书的请托将该工程转包给崔某承建。2006年3月，湛江公路改造工程完工。2006年年底，为了感谢徐建勇将湛江公路工程拿给崔某承建，张应书让崔某准备了10万元现金，由张应书在徐建勇居住的龙华山水小区内将10万元现金送给了徐建勇，徐建勇予以收受。2007年，湛江公路改造工程经过决算，决算价格为700万元，因决算后赚的钱比预算多，为了感谢徐建勇，张应书又叫崔某准备了10万元现金，由张应书开车到徐建勇居住的龙华山水门口，将10万元现金送给了徐建勇，徐建勇予以收受。公诉机关认为，被告人徐建勇的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十六条第一款之规定，应以贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪追究刑事责任，被告人代明溢的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，应以贪污罪追究刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法审判，并随案移送了主要证据。被告人徐建勇对起诉指控的部分事实及罪名有异议。其辩解意见：1、桂花山城项目部与路桥房开公司是挂靠关系，道桥公司借款给其子公司（即路桥房开公司）符合公司规定，且借款事宜其他董事均知晓，不属其个人行为,故不构成挪用公款罪；2、以“其他工程费”名义在遵义北环高速公路建设项目资金中提取600万，与起诉指控私分国有资产部分的手段、性质相同,且将上述款项提取后借给姚某1、汤某1的目的是为了推进工程进度,没有非法占为己有，故不构成贪污罪；3、有自首情节。请予从轻处罚。被告人徐建勇的辩护人的辩护意见：1、道桥公司借款给其控股公司（即路桥房开公司）属合法拆借，徐建勇的行为不构成挪用公款罪；2、路桥房开公司并非国有独资公司，将路桥房开公司所有的35.5527万元用于补贴道桥公司职工在桂花山城项目中购房，不构成私分国有资产罪；3、徐建勇以“其他工程费”名义在遵义北环高速公路建设项目资金中提取600万，其行为性质属于“以单位名义将国有资产集体私分给个人”，是单位集体意志的体现，不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪；4、徐建勇收受崔某的20万元已于案发前退还，有自首情节。请求法院对徐建勇从轻处罚。被告人代明溢对起诉指控的部分事实及罪名有异议。其辩解意见：1、从工程项目中提取“其他工程费”，这项政策是经过道桥公司董事会讨论决定的，在遵义北环高速公路项目中提取“其他工程费”600万与起诉指控私分国有资产部分的性质相同，不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪；2、起诉指控其个人贪污250万元不属实，该款中的大部分已被用于工作开支，并未占为己有；3、其系电话通知到案，有自首情节。请予从轻处罚。被告人代明溢的辩护人的辩护意见：1、在工程项目上提取“其他工程费”源于董事会决定，提取“其他工程费”不是代明溢的个人行为，道桥公司规定“其他工程费”实行包干使用，节约或亏损由项目控制人自行承担或收益，即节约归己，道桥公司其他项目中节约部分均未上交公司，也能印证“其他工程费”节约归己的真实性，代明溢在遵义北环高速公路项目中提取“其他工程费”600万元具有公开性、多人性，不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪；2、起诉指控代明溢个人贪污250万元不属实，该款中的大部分已被用于工作开支，不构成贪污罪；3、代明溢有自首情节，积极退赃，认罪态度好。请求法院对代明溢从轻处罚。经审理查明：遵义市道桥公司系国有独资企业，被告人徐建勇系该公司法定代表人、董事长，被告人代明溢系该公司总经理。徐建勇、代明溢在道桥公司担任上述职务期间，具体犯罪事实如下：一、私分国有资产部分（一）路桥房开公司系由遵义市道桥公司控股的国有控股公司。2011年1月，遵义市道桥公司通过路桥房开公司借款1200万元给崔某负责的桂花山城项目部，并约定借款产生的利息由路桥房开公司收取。此后，徐建勇向道桥公司董事会的其他董事提出：凡在桂花山城项目中购买住房的本单位职工都要发放补贴，补贴标准是每平方米200元，补贴款从桂花山城项目部的借款利息中支付。董事会同意后明确由道桥公司副总经理李某1及公司会计陈某1具体操作落实。2011年11月21日、12月1日，崔某从其个人银行卡上分两次将利息款50万元转至陈某1个人银行账户后，陈某1分四次从前述账户中提取35.5527万元，用于支付道桥公司职工及其亲属购买桂花山城住房的补贴款，并以代收购房人员房款的名义，转入桂花山城项目的账户。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人徐建勇供述。供认：2011年1月，遵义市道桥公司通过路桥房开公司借款1200万元给崔某负责的桂花山城项目部，并约定借款产生的利息由路桥房开公司收取。大概2011年5月，为促进“桂花山城”房屋销售，也让道桥公司职工受益，我在董事会上提出将道桥公司借款给“桂花山城”项目部产生的利息用以补贴公司职工购房，职工在“桂花山城”购房的，每平米补贴200元，大多数参会者都同意我的意见。决议通过后由李某1具体落实，详情我不清楚。住房补贴共计35万余元。2、证人李某1证言。证实：“桂花山城”项目在建时公司职工均有买房意愿，徐建勇让我与崔某谈一个团购价。我与崔某谈后确定每平米比市场价便宜200元钱。2011年底，“桂花山城”开盘后，徐建勇将我、王某1、代明溢等人召集在一起。徐建勇说职工购房公司每平米补助200元，从路桥公司收取的“桂花山城”项目部的利息中支付。具体补贴多少由陈某1和揭燕在办理，我印象中是30多万元。3、证人崔某的证言。证实：张应书向徐建勇、李某1打招呼后，我以桂花山城项目部名义，通过路桥房开公司向遵义道桥公司先后借款共计1550万，我共向路桥房开公司支付68万元利息。4、证人陈某1证言。证实：2011年11月后，崔某支付路桥公司的利息中有355527元用于支付道桥公司在“桂花山城”购房的补贴，标准为每平方米200元。5、证人王某1、杨某1、张某1、代明溢证言。证实：道桥公司职工在“桂花山城”购买房屋享受每平米200元优惠，此事经董事会讨论决定。6、证人张某2、陈某2、周某、游某等人证言。证实：2011年道桥公司职工在“桂花山城”购房时,公司给予每平米200元补贴。7、财务凭证、承诺书、银行对账单等。证实：（1）2011年1月，道桥公司借款1200万元给路桥房开公司桂花山城项目部，及崔某以项目部名义出具借款承诺书的情况。（2）2011年崔某从其个人银行卡上分两次转款50万元至陈某1个人银行账户，及陈某1分四次从前述账户中提取35.5527万元。8、遵义市体改委文件、公司设立登记审核表。证实：遵义市道路桥梁工程有限责任公司是国有独资企业；遵义市路桥房地产开发有限公司是遵义市道路桥梁工程有限责任公司控股51%的国有控股公司。9、干部任免审批表、遵义市工业和能源委员会党委文件。证实：（1）被告人徐建勇于2004年1月12日起任某公司董事长、法人代表。（2）被告人代明溢于2012年9月起任遵义市道路桥梁工程有限责任公司总经理职务。10、到案情况说明。证实：（1）被告人代明溢到案后如实供述了办案机关已掌握的贪污问题。（2）被告人徐建勇到案后供述了办案机关已掌握的私分国有资产问题及办案机关未掌握的受贿问题。11、交款票据。证实：案发后被告人徐建勇的亲友已代其退缴赃款400万元、被告人代明溢的亲友已代其退缴赃款550万元。12、户籍证明。证实：被告人徐建勇出生于1972年6月29日，被告人代明溢出生于1975年11月11日。（二）2012年，道桥公司出台规定设立了提取“其他工程费”制度，即从工程项目中提取部分工程费用于接待、咨询、培训、学习、考察、额外加班、工资绩效等支出，同时规定“其他工程费”实行包干使用，节约部分归公司。道桥公司以合同金额1—2%的比例从新蒲新舟中学、新蒲六号还房小区、新蒲大山地质灾害还房小区、新蒲交通防灾减灾指挥中心、贵州蚕科所、新舟空港一号小区、三合还房小区七个项目中，用虚开的工程发票，以提取“其他工程费”名义共套取工程款781万元。李某1（另案处理）作为道桥公司副总经理，根据道桥公司董事会的决定和道桥公司董事长徐建勇的安排，确定了分发人员的范围和金额，并安排项目财务人员张某3等人，将套取的其他工程费分发给徐建勇、代明溢、李某1等21名道桥公司职工。其中，徐建勇分得50万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人徐建勇供述。供认：2012年8月左右，经董事会决定，在公司工程项目上提取“其他工程费”，由项目部统一用发票冲账。报出的费用支出分为三级，第一级是项目部,包括项目经理、总工、项目副经理、项目部各部门；第二级是分管副总、工程处，包括分管副总、处长、副处长、处里的总工及部门成员；第三级是公司主要领导，包括董事长、总经理、书记、办公室主任、财务部、公司合同办、党工办。以上三级各占三分之一。在房建项目上我共领了65万元，其中15万元是李某1让我转给代明溢的，我自己分得50万元。2、证人李某1证言。证实：2012年的一次董事会上，代明溢提出在公司承建的项目中提取“其他工程费”，董事会同意了。另一次董事会还明确了“其他工程费”的提取比例及用途。2014年4月10日左右，代明溢到北环高速项目后公司安排我管理房建项目的其他工程费。我不知道怎么管理，就去向徐建勇汇报，徐建勇让我将代明溢叫来一起说。在徐建勇办公室，徐建勇、代明溢给我安排了房建项目的发放范围及比例：公司占33%（这33%中有10%由我付给徐建勇和代明溢，另23%交公司行政总监杨某2统一管理）；分管领导占13%；房建处占9%、项目部占18%；项目部班子占19%；公司总会计师占2%；公司财务占3%；项目部财务占3%。每次分发时我都按照徐建勇、代明溢安排的分发范围和比例算出来，将单子交项目部财务分发。徐建勇还明确每次算出的分配表要送一份给他。在公司房建项目中，“空港一号”按2%提取“其他工程费”，新舟中学、蚕科所、交通减灾防灾中心、新蒲大山还房、新蒲六号还房、遵义县三合镇一号还房按1%提取“其他工程费”。在房建项目中共提取了“其他工程费”记录为800余万，我对检察机关查明的781万元没有意见，具体数据以财务单据为准。我自己分得166万元“其他工程费”。3、证人张某3证言。证实：我在担任道桥公司会计期间，道桥公司曾在新舟中学项目、新蒲六号还房项目、新蒲大山地质灾害项目、交通防灾减灾中心项目、新蒲蚕科所项目、空港一号还房项目、三合还房项目等房建项目中通过虚假手段套取“其他工程费”，再经领导安排支付给相关人员。其中，新舟中学项目提取224万元、新蒲六号还房项目提取90万元、大山地质灾害项目提取110万元、交通防灾减灾中心项目提取150万元、新蒲蚕科所项目提取103万元，空港一号还房项目提取2万元，共计679万元。4、证人李某2证言。证实：我在兼任新舟一号（空港一号）会计工作期间参与提取其他工程费52万元。5、证人黄某1证言。证实：我在兼任三合还房项目会计期间李某1安排我提取50万元“其他工程费”用于发年终奖，我使用材料发票提取了49.98万元其他工程费。李某1明确了发放人员和标准，共计50万元，我当时记录在便条上，我将便条交冯某去发钱，现金是冯某提取的。6、证人先婷婷证言。证实：我在道桥公司担任会计期间曾参与提取“其他工程费”，我登记的会计凭证为40万元。7、证人冯某、邱某、严某、陆某等人的证言。证实：在道桥公司工作期间曾参与提取“其他工程费”并参与分发的情况。8、财务凭证。证实：道桥公司下属新舟中学项目、新蒲六号还房项目、新蒲大山地质灾害项目、交通防灾减灾中心项目、新蒲蚕科所项目、空港一号还房项目、三合还房项目“其他工程费”被支取781万余元的情况。二、贪污部分2013年1月7日，道桥公司中标遵义北环高速公路建设项目，公司董事会决定由被告人代明溢兼任该项目的项目经理。项目进场后，代明溢向徐建勇提出，先以“其他工程费”名义从项目资金中提取600万元归徐建勇与代明溢所有，并约定：该款提出后以徐建勇和代明溢个人名义分别借给姚某1和汤某1收取利息，徐建勇表示同意。2013年1月，代明溢以刘某1、姚某2、王某2会的名字，以提取“北环其他工程费”的名义向北环高速项目部借款600万元。款项到账后，代明溢将前述款项分别打入姚某1、汤某1账户。代明溢另还以其个人名义从北环高速项目部借款150万元，同时安排项目部其他人员在北环高速项目部借款100万元，均由代明溢个人占有。以上款项支取后，代明溢安排项目部的会计、出纳虚开发票做账冲平前述借款。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人代明溢供述。供认：（1）我于2010年12月起，担任道桥公司总经理、董事，2012年12月底兼任遵义北环高速项目部经理。道桥公司在2010年以前实行项目经理承包制，即：项目经理就是项目的承包人，公司只提取管理费，其他事宜由项目经理负责，自负盈亏。2010年以后公司实行预算管理制，同样成立项目部，公司需派项目经理及配备项目部的人员，将工程的成本分成工程实际施工成本（直接付给工程队的资金）、工程前期费用（招投标费用）、工程管理费（项目部正常开支）、其他工程费（预算外的不确定费用）及另外还有两类费用我记不清了。“其他工程费”采用包干使用，但《项目管理办法》规定，“其他工程费”的超支和节约可以由控制人在所控制的项目内调剂使用。“其他工程费”由公司总经理审批后才能到项目上支付。公司在《项目管理办法》试运行期间，董事会针对每一个项目单独确立一个比例。《项目管理办法》出台后，董事会就出台一个根据工程总造价不同确定各层次的比例标准。“其他工程费”按公司规定用于预算和合同以外的其他开支，包括零星工程开支、临时机械、临时人工费及一些与项目相关的接待、学习、考察、培训等费用，不能用于与项目无关的开支。（2）北环高速公路项目是道桥公司中标的工程，总投资15.36亿元。中标后，公司组建了项目部，任命我为项目经理。我在董事会上提出将项目部分成8个工区，第二工区是我的同学汤某1负责，第六工区是徐建勇的同学姚某1负责。该项目于2012年底进场，并进行了前期工程准备。在项目中标后，我按照《项目管理办法》和董事会会议纪要，按中标的1.5%策划了一个“其他工程费”的支配方案，分两期提取，报给徐建勇审批后就交给会计张某4。项目进场后，2013年1月份的一天，我给徐建勇汇报，将第一期“其他工程费”提出来，他答应了。我分别以王某2会、刘某1、姚某2的名义打了4张借条，借条上体现为“北环其他工程费”，共计700万元，其中200万元的借条3张，100万元的一张，我交给张某4后，张某4说徐建勇只同意600万元，便退回了一张100万元的借条。张某4将600万元“其他工程费”分别打入刘某1、姚某2、王某2会账户上。钱到账后，我给徐建勇讲姚某1和汤某1没有交齐保证金，干脆将这600万元以我和徐建勇的名义借给姚某1和汤某1，一是让他们早点动工，二是可以收点利息，徐建勇表示同意。我给姚某1和汤某1讲后他们都说可以，表示可以付利息给我们。后我以我和徐建勇的名义各打150万元给姚某1，以徐建勇的名义打了200万元给汤某1，以我的名义打100万元给汤某1，共计600万元，即：以我的名义借出250万元，以徐建勇的名义借出去350万元。（3）我在北环项目上一共借了850万元，除了600万元借给姚某1和汤某1外，其余250万元我以我的名义借出150万，以高某的名义借30万元，以李某3的名义借10万元，以陈某3的名义借20万元，以姚某3的名义借30万元，以李某1的名义借10万元。（4）2013年董事会纪要规定“其他工程费”实行包干使用，节约归公司，我理解为节约归自己，所以我才和徐建勇以个人名义将北环项目上提取的600万元“其他工程费”借给姚某1和汤某1。财务账上没有体现这600万元，后来我们为了冲账而虚开发票冲平了这600万元借款。这600万元我既没有归还公司也没有上交国家财政，我认为这600万元其他工程费归我和徐建勇个人。借出的钱财务上不能摆借条，必须开发票冲账。这些借条处理，我同意后张某4就虚列开支，开了发票，我签字后再由张某4做账。2、被告人徐建勇供述。供认：（1）2012年12月底，在道桥公司董事会上讨论代明溢提出的北环高速公路实施方案时，明确“其他工程费”为1.5%，即2300万元，我在会上提出定2100万元，工程处0.5%的“其他工程费”归项目部所有，项目部占1%，公司占0.5%。（2）2013年3月，北环高速开工准备阶段，代明溢开始制定“其他工程费”的定额分配表，我和他都可以领取700万元，我没有同意。我只同意领取0.5%中的25%，即175万元。他说他领了项目经理的那一部分，他作为总经理的那部分由我领。我没有反对，就同意了。他又说我们请六工区的姚某1、二工区的汤某1来施工，我们将这钱打给他们交一部分保证金来表现我们的诚意，还可以收点利息。过了几天，代明溢把姚某1、汤某1的借款协议给我，大概内容是我个人分别借款给姚某1、汤某1175万元，三年后每人还我350万元。没过几天，代明溢说属于我的350万元分别打了175万元给姚某1和汤某1。后来我打电话给北环项目部会计张某4叫他将“其他工程费”节奏控制，按比例分配到三年。2013年11月左右，我将姚某1和汤某1的协议毁了，代明溢说他让汤某1将钱打回来，我说要打回北环项目，他说不行，我就说打给姚某1。代明溢说利息25万，共计200万元，我说可以。过了几天姚某1说200万元到账了，那375万元一直是姚某1代我保管的。整个北环项目我共领取了350万元“其他工程费”。3、证人张某4证言。证实：北环项目部出纳一共借出1418.45万元，所有借款均在财务账上冲平。用以冲抵的票据都没有真实发生，只是为冲抵借款而虚开发票，且发票均是经代明溢同意后，再按照票据类别分别入账以冲抵代明溢等人的借款。4、证人熬海龙证言。证实：（1）北环项目未设立对公账户，之前进出账使用出纳熬海龙账户，期间代明溢分别以刘某1、王某2会、姚某2的名义向项目部借款200万元，以代明溢本人名义通过熬海龙向项目部借款90万元。（2）项目部所有借款已冲账，具体张某4才清楚。5、证人姚某1证言。证实：我经徐建勇介绍获得了遵义北环高速项目一个工区的工程，期间分别向徐建勇、代明溢借款。6、证人汤某1证言。证实：我通过代明溢获得了遵义北环高速项目一个工区的承建资格，期间向徐建勇借款270万元，向代明溢借款600万元。7、证人刘某1证言。证实：代明溢使用刘某1的身份证分别在中国农业银行、中国建设银行开户并由代明溢自己使用。8、证人姚某2证言。证实：我受代明溢请托，以自己身份证在建设银行开户后交代明溢使用，对代明溢以其名义向北环高速项目部借款200万元并不知情。9、证人陈某3证言。证实：我在北环项目部工作期间曾受代明溢安排以自己名义从项目部借款20万元分批交给代明溢。10、证人高某证言。证实：我在北环项目部工作期间，受代明溢安排曾在项目部借款30万元供代明溢支配。11、证人姚某3证言。证实：我受北环项目部郭某、代明溢安排，曾在项目部借款127.6万元，其中30万元给代明溢、20万元给郭某。12、证人李某3证言。证实：我在北环项目部工作期间，曾向项目部借款44万元，其中10万元系受代明溢安排借款，并直接将款项交给代明溢。13、证人杨某2、陈某4、郭某、王某1、张某1证言。证实：（1）道桥公司“其他工程费”节约应上交公司。（2）道桥公司规定“其他工程费”采用包干使用，节约和亏损由具体费用控制人承担和收益，超支和亏损从其保证金或者相关费用中扣除，仅适用于工区的施工班组。14、遵义市道路桥梁工程有限责任公司委托书。证实：道桥公司委托代明溢为北环项目部总经理，凡合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检测、结算与支付工作，由代明溢全面负责。15、工程项目管理办法。证实：（1）道桥公司规定工程中的“其他工程费”主要包括（但不限于）与工程相关的预算外及施工外的工料机费用和与项目有关的接待、咨询、培训、学习、考察、加班、工作绩效奖励、工程协调费等费用。（2）“其他工程费”包干使用，完工结算后，本项目的其他工程费超支和节余均由费用控制人在控制的项目内自行调剂。16、董事会会议纪要。证实：2013年2月20日道桥公司董事会决定，“其他工程费”实行包干使用，节约归公司。17、关于北环高速公路项目建设有关问题的会议纪要。证实：道桥公司要求北环项目经理部及工区严格执行公司项目管理办法，原则上采用包干使用，节约和亏损均由具体费用控制人承担和收益，超支和亏损公司从其保证金或相关费用中扣回。18、借款借据。证实：代明溢以刘某1、王某2会、姚某2的名义各向北环项目部借款200万元的事实。19、汇款记录及凭证。证实：北环项目部相关人员分别向姚某2、王某2会、刘某1各打款200万元。三、受贿部分2005年9月，道桥公司中标遵义市湛江公路改造工程。2005年9月15日，遵义市汇川区城市建设投资经营有限公司作为发包人与承包人道桥公司签订了建设工程施工合同。徐建勇接受张应书的请托，将该工程转包给崔某承建。2006年湛江公路改造工程完工后，为感谢徐建勇将湛江公路工程拿给自己承建，崔某通过张应书送给徐建勇10万元。2007年，湛江公路改造工程决算后，因决算后赚的钱比预算多，为了感谢徐建勇，崔某又通过张应书送给徐建勇10万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人徐建勇供述。供认：（1）2005年初，道桥公司党支部书记王某1给我讲，省高开司将补贴300万元修建遵义市汇川区湛江路，建议我到汇川区协调，将湛江路拿给道桥公司做。我和王某1就到汇川建设局协调，局长同意将该工程给道桥公司做。后张应书说，这个工程单价高、效益好，小波（指崔某）是耍起的，叫我将工程给崔某做。我说可以。工程投标由道桥公司经营部负责，费用由崔某负责。后来道桥公司中标了，湛江路改造工程项目部就由崔某去组建。（2）2006年年底的一天，张应书在我原居住的上海路龙华山水小区门口送给我10万元。2007年底，湛江路改造已经完工了，张应书在龙华山水路边又送给我10万元。2、证人崔某证言。证实：2005年8月我通过张应书的关系，挂靠道桥公司实施了遵义市湛江公路改造工程，完工后分两次送给道桥公司董事长徐建勇20万元好处费。3、证人张应书证言。证实：2005年下半年的一天，我叫徐建勇将汇川区湛江路改造工程拿给崔某做，徐建勇同意了。遵义道桥公司中标后，就把项目给崔某做，因这个项目赚了钱，所以崔某通过我分两次送给徐建勇20万元。被告人代明溢的辩护人当庭提交了以下证据：（1）证人陆某、韩某证言及付款明细账；（2）证人陈某2、黄某2、沈某、黄某3证言；（3）荣誉证书；（4）遵义市道路桥梁工程有限责任公司关于徐建勇、代明溢、李某1三人的情况说明。经审查，上述证据与本案无关联性，本院不予确认。关于公诉机关指控徐建勇犯挪用公款罪是否成立的问题。经查:第一，徐建勇作为道桥公司董事长、法定代表人，安排借款均是以单位名义，并约定须向单位支付借款利息。其中，借款1200万元，徐建勇供述事前征求过其他董事的意见，李某1、杨某1等大部分董事也证实徐建勇确实给他们讲过此事，且杨某1等绝大部分董事还证实，在之后董事会上曾就借款利息用于发放职工购房补贴进行过商议；另外借款350万元，徐建勇供述事前征求过时任道桥公司总经理、副总经理代明溢、李某1的意见，对此，李某1和代明溢也表示认可，代明溢还证实董事长有500万的审批权，总体而言，徐建勇安排借款并非“个人决定”，不应认定为“个人行为”；第二，根据借款承诺书等证据，所借1550万元均由崔某签字并盖桂花山城项目部公章，该1550万元的实际使用人应为崔某负责的桂花山城项目部，桂花山城项目部挂靠于道桥公司控股的路桥房开公司名下，而路桥房开公司与道桥公司存在经济往来、业务联系，结合上述第一点理由，道桥公司通过路桥房开公司将款借给崔某负责的桂花山城项目部，并不属于挪用；第三，张应书虽于2011年承诺给予徐建勇300万元好处费，但到案发时为止均未予兑现。综上三点，徐建勇的行为不完全符合挪用公款罪的特征，公诉机关指控徐建勇犯挪用公款罪的依据不充分，本院不予确认。关于被告人徐建勇的辩护人所提“将借款利息中的35.5527万元用于补贴职工购房，不构成私分国有资产罪”的辩护意见，经查，用于补贴道桥公司职工购房的35.5527万元系道桥公司借款所产生的利息，应属道桥公司所有，道桥公司董事会决定后，以补贴职工购房为由违规发放给个人，属于“以单位名义将国有资产集体私分给个人”，徐建勇作为直接负责的主管人员，应构成私分国有资产罪，故本院对该辩护意见不予采纳。关于被告人徐建勇、代明溢及其辩护人所提“在北环项目中以其他工程费名义提取600万元，不构成贪污罪，应构成私分国有资产罪”的辩解、辩护意见。经查：第一、徐建勇、代明溢提取北环项目中“其他工程费”后，即以个人名义借予他人或供己使用，代明溢在侦查阶段明确供认，“我认为这600万是归我和徐建勇个人的”，足以证明主观上具有贪污的故意。第二、2013年2月20日道桥公司《董事会会议纪要》明确规定，“其他工程费实行包干使用，节约归公司”，在此之前，虽然道桥公司在2012年10月30日《关于北环高速公路项目建设有关问题的会议纪要》中规定，“其他工程费实行包干使用，节约和亏损由费用控制人承担和收益”，但徐建勇、代明溢在该项目尚未结算前即利用职务上的便利骗取上述款项，并以虚假发票报账，使该项目真实盈亏情况难以在账目上体现，其行为显然不符合该会议纪要的规定，应属非法占有公共财物。第三、徐建勇、代明溢将公款套取后即自行使用和支配，并未以单位名义将国有资产集体私分给个人，不符合私分国有资产罪的构成要件。综上三点，本院对该辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人代明溢及其辩护人所提“起诉指控代明溢贪污250万不属实，该款中的大部分已被用于工作开支，并未占为己有，不构成贪污罪”的辩解、辩护意见，经查：第一，代明溢的该辩解无其他证据印证，不能确认其真实性；第二，即便属实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”。故本院对该辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人徐建勇、代明溢及其辩护人所提二人具有自首情节的辩解、辩护意见，经查，根据徐建勇、代明溢的辩解、办案机关出具的情况说明及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，因徐建勇、代明溢并非主动投案，在二人归案前，办案机关已经掌握起诉指控二人贪污及徐建勇私分国有资产的部分犯罪事实，故徐建勇所犯贪污罪、私分国有资产罪部分及代明溢所犯贪污罪部分不构成自首，但徐建勇归案后主动交代了办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，故徐建勇所犯受贿罪部分构成自首，本院对该辩解、辩护意见予以部分采纳。本院认为，被告人徐建勇、代明溢身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。徐建勇作为国有公司的直接主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为构成私分国有资产罪。另外，徐建勇利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。徐建勇一人犯数罪，依法应数罪并罚。根据刑法从旧兼从轻的原则，徐建勇贪污公款600万元、代明溢贪污公款850万元，应依照修正后《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项之规定，在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑，徐建勇受贿20万元，应依照修正后《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。徐建勇参与私分国有资产816.5527万元，应依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款之规定，在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。在共同贪污犯罪部分，徐建勇、代明溢均积极参与实施，可不区分主、从犯。在受贿犯罪部分，徐建勇有自首情节，在私分国有资产犯罪与贪污犯罪部分，徐建勇、代明溢有坦白情节。案发后徐建勇、代明溢积极退赃，有一定悔罪表现。综合前述情节，本院对代明溢从轻处罚，对徐建勇所犯贪污罪、私分国有资产罪部分从轻处罚，对其所犯受贿罪部分减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、被告人徐建勇犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月28日起至2029年8月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人代明溢犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2027年5月11日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。三、被告人徐建勇所退赃款400万元予以没收，由扣押机关上缴国库，剩余赃款20万元继续追缴。被告人代明溢所退赃款500万予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  聂 林审 判 员  吴少瑞代理审判员  吴世亮二〇一六年十一月十一日书 记 员  冯 宇