北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）京民终208号上诉人（原审被告）：吉林市置业房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市高新区长江街70号。法定代表人：孙世伟，执行董事。委托诉讼代理人：刘雪峰，吉林中证律师事务所律师。委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中恒永禄投资有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-0010房间。法定代表人：游林峰，总经理。委托诉讼代理人：万学俭，男，1974年6月2日出生，汉族，北京中恒永禄投资有限公司职员，住北京市海淀区。原审被告：吉林黑土地集团有限公司，住所地吉林省吉林市高新区长江街70号二层。法定代表人：王月杰。原审被告：吉林市伯爵房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区哈达大街17号哈达湾创业园104房间。法定代表人：孙世伟。委托诉讼代理人：隋长征，吉林中证律师事务所律师。委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市煜强广告有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区水上公园北路蓝天公寓2号楼2单元3层西户。法定代表人：杨贵波。原审被告：孙世伟，男，1976年3月26日出生，汉族，吉林市置业房地产开发有限公司、吉林市伯爵房地产开发有限公司法定代表人，住吉林省吉林市船营区。原审第三人：包商银行股份有限公司北京分行,住所地北京市朝阳区北四环东路115号院8号楼。负责人：韩勇，行长。上诉人吉林市置业房地产开发有限公司（以下简称置业公司）因与被上诉人北京中恒永禄投资有限公司（以下简称中恒永禄公司）、原审被告吉林黑土地集团有限公司（以下简称黑土地公司）、原审被告吉林市伯爵房地产开发有限公司（以下简称伯爵公司）、原审被告呼和浩特市煜强广告有限公司（以下简称煜强公司）、原审被告孙世伟，原审第三人包商银行股份有限公司北京分行（以下简称包商银行）金融借款合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2015）四中民（商）初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人置业公司的委托诉讼代理人王双、被上诉人中恒永禄公司的委托诉讼代理人万学俭到庭参加了诉讼,原审被告黑土地公司、原审被告伯爵公司、原审被告煜强公司、原审被告孙世伟以及原审第三人包商银行经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。置业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由置业公司承担律师费30万元，不承担担保费。事实和理由：一审判决第二项认定错误，担保费不应由置业公司承担。在案涉借款合同等文件中，合同各方没有明确约定诉讼保全担保费由置业公司承担，同时诉讼保全担保费并非实现债权所必然发生的费用，一审法院判决担保费由置业公司承担缺乏法律依据。中恒永禄公司辩称，因置业公司拒不偿还贷款本息的违约行为，中恒永禄公司向一审法院申请财产保全，为此向北京中关村科技融资担保有限公司支付了担保费745922.52元，该笔费用的发生符合借款合同约定的违约责任范围，且各方明确约定违约责任包括债权人实现债权所发生的各项费用且不限于财产保全的费用，故而一审判决判定财产保全担保费745922.52元由置业公司承担于法有据。请求二审法院尽快判决驳回置业公司上诉，维护中恒永禄公司的合法权益。黑土地公司、伯爵公司、煜强公司、孙世伟未作答辩，包商银行未作陈述。中恒永禄公司向一审法院起诉请求：1、置业公司偿还借款本金18000万元；2、置业公司支付利息、罚息（截止到2014年12月5日的利息、罚息共计820.8万元；自2014年12月6日至2015年7月8日，以本金18000万元为基数，按年利率21.6%计收）、罚息（以本金18000万元为基数，自2015年7月9日起自本金实际付清之日止，按年利率24%计收）；3、本案保全费5000元、公告费900元、律师费30万元，担保费745922.52元由置业公司承担；4、黑土地公司、伯爵公司、孙世伟对以上各项诉讼请求承担连带责任；5、中恒永禄公司对置业公司所有的吉林省吉林市丰满区吉林大街135号伯爵??盛世纪A号商场折价或变卖所得的价款享有优先受偿权；6、中恒永禄公司对伯爵公司所有的阳光国际商业综合体（土地四至：东起重庆路大润发超市，西至吉林大街，南始阳光路，北至阳平路，商业建筑22981.7平方米、土地使用面积3916.8平方米）折价或变卖所得的价款享有优先受偿权；7、中恒永禄公司对煜强公司持有的置业公司100%的股权的折价或变卖所得的价款享有优先受偿权；8、置业公司、黑土地公司、伯爵公司、煜强公司、孙世伟承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月8日，委托人北京中泰创信企业管理有限公司（以下简称中泰创信公司）与受托人包商银行签订《委托贷款协议》，约定中泰创信公司委托包商银行办理委托贷款，委托资金金额为1.8亿元，委托资金存款账户账号为×××。同日，借款人置业公司与委托人中泰创信公司、受托人包商银行共同签订《委托贷款借款合同》，约定贷款金额为1.8亿元，贷款用途为补充流动资金，贷款期限自2014年7月8日至2015年7月8日止，具体期限以《借据》为准，贷款利率为年利率21.6%，贷款利息计算公式为：贷款利息=本合同约定利率×贷款金额×占用天数，占用天数从放款日计算至到期日。贷款按月结息，包商银行在每月的20日向置业公司收取利息，贷款最后到期时利随本清，结息日为付息日。置业公司在包商银行处开立的贷款发放账户户名为吉林市置业房地产开发有限公司，账号为×××，用于置业公司提款、还本付息、支付费用等。置业公司未按合同约定的时间、金额偿还贷款本金并支付利息，中泰创信公司或包商银行有权停止支付尚未发放的贷款，单方面宣布本合同项下已发放的贷款本金全部或部分提前到期并要求置业公司立即偿还所有到期贷款本金并结清利息。置业公司未按时足额偿还贷款本金、支付利息，包商银行按逾期利率计收利息，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%。置业公司未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担中泰创信公司、包商银行为实现债权而支付的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。同日，甲方（债权人、质权人）包商银行与乙方（出质人）煜强公司签订《股权质押合同》，约定煜强公司以其持有置业公司的100%股权就债务人在主合同项下的义务向包商银行提供质押担保。合同第一条被担保的主债权及担保范围约定，被担保的主债权为主合同项下的包商银行的债权，主合同为上述《委托贷款借款合同》，主合同项下本金为1.8亿元，利率、债务人债务的履行期限等内容以主合同的约定为准。乙方担保的范围为主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及质押权的费用，其中实现债权和质押权的费用包括但不限于催收费用、质押财产处置费、过户费、保险费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他因实现债权及质押权所发生的合理费用。第二条质押标的约定，质押标的为煜强公司持有置业公司的100%的股权及该股权因送股、公积金转增、配股、拆分股权等情形派生的股权及相应权益。第五条质权的实现约定，债务人未按主合同约定履行到期（含合同到期和提前到期）债务的，包商银行有权处分本合同项下质押物，并以所得价款优先受偿。2014年7月11日，包商银行与煜强公司就上述《股权质押合同》项下的出质股权办理股权出质设立登记，质权登记编号为：A1400646766、出质股权所在公司为置业公司、出质股权数额为1.3亿元、出质人为煜强公司、质权人为包商银行。同日，抵押人伯爵公司与抵押权人包商银行签订编号为2014101401GSIT13WDJ10011-D1号《抵押合同》，约定伯爵公司将其具有合法处分权的财产为包商银行的债权设立抵押担保。第一条被担保的主债权及担保范围约定，抵押人所担保的主债权为主合同项下的债权，主合同为上述《委托贷款借款合同》，本金金额为1.8亿元，利率、债务人债务的履行期限等内容以主合同的约定为准。抵押人担保的范围为主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及质押权的费用，其中实现债权和质押权的费用包括但不限于催收费用、抵质押财产处置费、过户费、保险费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他因实现债权及抵质押权所发生的合理费用。第二条抵押财产约定，抵押财产为位于吉林市丰满区吉林大街135号伯爵??盛世纪A号商场的房屋（房屋所有权证编号为吉林市房权证丰字第YXXXX号）。第八条约定债务人未按主合同约定履行到期（含合同到期和提前到期）债务的，抵押权人有权处分本合同项下抵押财产，并以所得价款优先受偿。抵押人同意，主合同同时受其他担保合同担保的，抵押权人有权自行决定行使权利的顺序，抵押权人有权直接行使抵押权而无需先行向其他担保人主张权利，抵押权人放弃在其他担保合同下的担保物权或其权利顺位或变更担保物权的,抵押权人仍按本合同承担担保责任而不免除任何责任。2014年7月9日，伯爵公司和包商银行就上述抵押物办理抵押登记并取得吉林市房他证丰字第TX40008321号房屋他项权利证书，该证书载明房屋他项权利人为包商银行，房屋所有权人为伯爵公司，房屋所有权证号为YXXXX号，房屋坐落于吉林市丰满区吉林大街135号伯爵??盛世纪A号商场，他项权利种类为抵押，债权数额为18000万元，此笔借款为第四顺位抵押权登记。2015年1月26日，吉林市房屋档案馆出具的吉林市房屋登记簿查询页载明，坐落于吉林市丰满区吉林大街135号伯爵??盛世纪A号商场的房屋，所有权人为伯爵公司，所有权证号为Y000003942，中国银行股份有限公司吉林市分行为第一顺位抵押权人（他项权证号为吉林市房他证丰字第TX40008313号），包商银行为第二顺位抵押权人（他项权证书为吉林市房他证丰字第TX40008321号）。同日，抵押人置业公司与抵押权人包商银行签订编号为2014101401GSIT13WDJ10011-D2号《抵押合同》，约定置业公司将其具有合法处分权的财产为抵押权人的债权设立抵押担保。第一条被担保的主债权及担保范围约定，抵押人所担保的主债权为主合同项下的债权，主合同为上述《委托贷款借款合同》，本金金额为1.8亿元，利率、债务人债务的履行期限等内容以主合同的约定为准。抵押人担保的范围为主合同项下本金、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及质押权的费用，其中实现债权和质押权的费用包括但不限于催收费用、抵质押财产处置费、过户费、保险费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他因实现债权及抵质押权所发生的合理费用。第二条抵押财产约定，抵押财产为在建工程，名称为阳光国际商业综合体，国有土地使用权证号为吉市国用（2007）第220202004346号。第八条约定债务人未按主合同约定履行到期（含合同到期和提前到期）债务的，抵押权人有权处分本合同项下抵押财产，并以所得价款优先受偿。抵押人同意，主合同同时受其他担保合同担保的，抵押权人有权自行决定行使权利的顺序，抵押权人有权直接行使抵押权而无需先行向其他担保人主张权利，抵押权人放弃在其他担保合同下的担保物权或其权利顺位或变更担保物权的,抵押权人仍按本合同承担担保责任而不免除任何责任。2014年7月16日，包商银行和置业公司就上述抵押的在建工程办理抵押登记，并取得房建昌字第ZJ00000272号在建工程抵押登记证明。2014年7月8日，伯爵公司、黑土地公司、孙世伟分别向包商银行、中泰创信公司出具不可撤销的第三方无限连带责任保证书，三份保证书分别约定明确伯爵公司、黑土地公司、孙世伟自愿向包商银行、中泰创信公司就置业公司的本案债务承担无限连带责任保证担保。担保范围包括但不限于《委托贷款借款合同》项下贷款期限和展期内的贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金和包商银行、中泰创信公司实现全部债权的费用。包商银行、中泰创信公司无须先向置业公司追偿或起诉或处置抵押物、质押物，即有权直接要求保证人承担连带保证责任。如存在两个以上的保证人，各保证人均对置业公司前述合同项下的全部债务对包商银行、中泰创信公司承担无限连带责任保证。保证期限自贷款期限届满之日起两年。2014年7月18日，7月24日，中泰创信公司委托包商银行向置业公司分别发放委托贷款8000万元、1亿元。2014年12月，中泰创信公司与中恒永禄公司签订《债权转让协议》，约定中恒永禄公司受让中泰创信公司基于上述《委托贷款借款合同》享有的对置业公司的债权，转让价款为18820.8万元，并明确截止到2014年12月5日，中泰创信公司对置业公司享有的债权为本金1.8亿元，贷款利息、罚息共计820.8万元（上述本金、利息、费用、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等依据前述《委托贷款借款合同》相关条款确定的金额，截止2014年12月5日）及自2014年12月6日起至全部贷款清偿之日止的利息、罚息和违约金。2014年12月4日，包商银行向中泰创信公司出具《确认函》，确认已收到中泰创信公司于2014年12月4日发出的《告知函》，已知悉上述债权转让事宜，本案所涉贷款的委托人由中泰创信公司变更为中恒永禄公司。2014年12月5日，中泰创信公司向置业公司发出《债权转让通知书》，通知置业公司中泰创信公司已将上述债权向中恒永禄公司转让。同日，置业公司向中泰创信公司回执确认对债权转让事宜不持异议，并保证承诺按照《债权转让通知书》内容向中恒永禄公司履行清偿全部债务的义务。2014年12月5日，甲方（转让方）中泰创信公司、乙方（受让方）中恒永禄公司、丙方（贷款方）包商银行、丁方（借款人）置业公司共同签订债权确认协议书，约定本案所涉借款截止到2014年12月5日，中泰创信公司对置业公司享有的债权为本金1.8亿元，贷款利息820.8万元。四方同意，自2014年12月5日起，中恒永禄公司承接中泰创信公司在本案所涉《委托贷款协议》及《委托贷款借款合同》项下的权利义务。自2014年12月5日起，中恒永禄公司成为借款人和实际债权人，享有《委托贷款借款合同》项下委托人对借款人的全部债权，包括但不限于：1、贷款本金1.8亿元；2、自2014年12月6日起的贷款利息；3、自2014年12月6日起的费用、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等借款人全部应付款项。2015年2月7日，甲方中恒永禄公司与乙方北京市国睿律师事务所（以下简称国睿律所）签订《民事委托代理协议》，约定中恒永禄公司聘请国睿律所律师作为本案委托代理人，国睿律所指派杨俊利律师和薛辰律师作为本案中恒永禄公司的委托代理人，代理事项为代为办理诉前财产保全。国睿律所于下列条件全部得到满足后7日内将诉前财产保全办理完毕的（即位于吉林省吉林市丰满区吉林大街135号的伯爵??盛世纪A号商场-1及1-4的房屋被北京市第四中级人民法院查封），中恒永禄公司向国睿律所支付代理费30万元。国睿律所于2015年2月9日向中恒永禄公司出具金额为30万元的北京增值税专用发票，记载的项目是律师服务费。另查明,中恒永禄公司为本案诉讼保全向北京中关村科技融资担保有限公司支付担保费745922.52元。一审法院认为，本案所涉《委托贷款借款合同》、两份《抵押合同》、《股权质押合同》、黑土地公司、伯爵公司出具的《第三方无限连带责任保证书》、孙世伟出具的《个人无限连带责任保证书》均系相关当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，故均应认定合法有效。包商银行接受中泰创信公司的委托依约向置业公司发放了贷款，后中泰创信公司将其对置业公司的债权转让给中恒永禄公司，并将债权转让事宜通知了置业公司，故中恒永禄公司已取代了中泰创信公司的债权人地位。置业公司未能按期归还贷款本息，黑土地公司、伯爵公司、煜强公司、孙世伟亦均未承担相应的担保责任，故中恒永禄公司有权依约要求置业公司归还借款本金及利息、罚息。本案中，中泰创信公司、中恒永禄公司、包商银行、置业公司通过四方共同签订的《债权确认协议书》确认截止到2014年12月5日，中泰创信公司对置业公司享有的债权为本金1.8亿元，利息820.8万元，故一审法院对上述债权金额予以确认。诉讼中，中恒永禄公司明确表示对本案借款不主张加速到期，罚息自贷款到期日2015年7月9日起计收，中恒永禄公司关于本金、利息和罚息的主张，有合同和法律依据，一审法院予以支持。另，本案借款合同约定的罚息利率为合同约定的贷款利率21.6%上浮50%，中恒永禄公司在本案中主张按年利率24%计算罚息利率，一审法院对其相应请求予以支持。关于中恒永禄公司对律师费及担保费的诉讼请求，置业公司、伯爵公司、孙世伟对担保费和律师费均持有异议，但该担保费系中恒永禄公司因申请本案财产保全而支付的费用，且该项主张符合《委托贷款借款合同》的约定，而律师费有中恒永禄公司提交的《委托代理协议》及发票予以佐证，故一审法院对中恒永禄公司关于担保费和律师费诉请予以支持。伯爵公司、置业公司为上述债务提供抵押担保，煜强公司为上述债务提供质押担保，上述抵押物和质押物均已办理了登记手续，抵押权和质权合法设立。置业公司、伯爵公司、孙世伟答辩称抵押权人和质权人为包商银行，中恒永禄公司不能主张抵押权和质权。一审法院认为，依据我国合同法第四百零二条的规定，本案《委托贷款借款合同》由中泰创信公司、包商银行、置业公司三方签订，置业公司明知中泰创信公司与包商银行之间存在委托代理关系，中泰创信公司应为真正贷款人。包商银行接受中泰创信公司的委托与置业公司签订《抵押合同》和《股权质押合同》，担保的主合同指向明确，担保的主债权即本案《委托贷款借款合同》所涉债权，故该抵押合同直接约束中泰创信公司和置业公司。且置业公司、伯爵公司、孙世伟亦未提交证据证明《抵押合同》和《股权质押合同》只约束包商银行与置业公司，故对置业公司、伯爵公司、孙世伟的该项答辩意见，一审法院不予采纳。综上，中恒永禄公司继受中泰创信公司的上述债权后要求就抵押物和质押物优先受偿，该项诉求有合同和法律依据，一审法院予以支持。但是，根据吉林市房他证丰字第TX40008321号他项权利证书和吉林市房屋登记簿载明的情况，包商银行为本案抵押物的第二顺位抵押权人，根据我国物权法第一百九十九条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。因此，中恒永禄公司作为抵押权人对上述抵押物的优先受偿权应以抵押登记的先后顺序进行。借款逾期后，置业公司未按期归还本息，中恒永禄公司要求黑土地公司、伯爵公司、孙世伟承担相应的连带保证责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。黑土地公司、伯爵公司、孙世伟承担连带保证责任后，有权向置业公司追偿。根据法律规定，当事人有对对方当事人提供的证据进行质证的权利，黑土地公司、煜强公司以及第三人包商银行经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃举证、质证权利，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：1、置业公司偿还中恒永禄公司借款18820.8万元及利息（以本金1.8亿元为基数，自2014年12月6日起至2015年7月8日止，按照年利率21.6%计收）、罚息（以本金1.8亿元为基数，自2015年7月9日起至借款本金实际清偿之日止，按照年利率24%计收）；2、置业公司给付中恒永禄公司律师费30万元、担保费745922.52元；3、中恒永禄公司有权以吉林市房他证丰字第TX40008321号他项权利证书载明的抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款，在一审判决第一项、第二项确定的债权范围内按照抵押登记的先后顺序优先受偿；4、中恒永禄公司有权以股权出质登记编号A1400646766号项下的出质股权折价或者以拍卖、变卖所得的价款，在一审判决第一项、第二项确定的债权范围内优先受偿;5、中恒永禄公司有权以房建昌字第ZJ00000272号在建工程抵押登记证项下的抵押物折价或者以拍卖、变卖所得的价款，在一审判决第一项、第二项确定的债权范围内优先受偿;6、黑土地公司、伯爵公司、孙世伟对一审判决第一项、第二项所确定的中恒永禄公司对置业公司享有的债权承担连带保证责任；7、黑土地公司、伯爵公司、孙世伟在承担一审判决第六项连带保证责任后，有权向置业公司追偿。二审中，各方当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一审法院对于本案所涉《委托贷款借款合同》、两份《抵押合同》、《股权质押合同》、黑土地公司、伯爵公司出具的《第三方无限连带责任保证书》、孙世伟出具的《个人无限连带责任保证书》的效力认定正确，本院予以确认。对于置业公司关于其不应承担诉讼保全担保费的上诉理由，本院认为，依据《委托贷款协议》的约定，置业公司未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担中泰创信公司、包商银行为实现债权而支付的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用。《委托贷款协议》中虽然没有明确列明诉讼保全担保费，但是协议中使用了“包括但不限于”的语句，即诉讼保全担保费虽然没有明确在协议中列明，但是该费用属于实现债权的费用，仍应由置业公司负担。故置业公司的此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一万一千二百五十九元二角三分，由吉林市置业房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 容 红审判员 魏 欣审判员 夏林林二〇一六年十一月十六日书记员 岳 琳