福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终4237号上诉人（原审原告并为被告）：泉州福盈汽车销售服务有限公司，住所地福建省晋江市。法定代表人：李春晖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴培育，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。上诉人（原审被告并为原告）：黄地基，男，1977年11月2日出生，汉族，住福建省泉州市。委托诉讼代理人：温永尚，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。上诉人泉州福盈汽车销售服务有限公司（以下简称福盈公司）与上诉人黄地基因劳动争议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。福盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判福盈公司无须支付黄地基经济补偿41554.96元。事实和理由：本案录音证据只能证明双方曾就是否变更黄地基工作岗位问题进行协商，不能证明福盈公司单方辞退黄地基，其中2016年3月30日最后一次录音记载福盈公司明确告知黄地基可以选择继续在原岗位工作，但黄地基明确回复不想继续留下来，而印章的移交也不等同于工作交接。在福盈公司未先行提出解除劳动合同的情况下，黄地基提起仲裁应视为其主动向福盈公司提出辞职。一审判决福盈公司支付黄地基经济补偿是错误的。黄地基系2013年1月1日起入职福盈公司，一审法院认定黄地基的工作年限自2010年1月18日起算是错误的。根据福盈公司提供的工资表及黄地基提供的银行明细可证明黄地基自2015年4月至2016年3月的月平均工资为5500.63元，一审法院未扣除黄地基应当缴纳的个人所得税及个人承担的社保费用是错误的。黄地基辩称，一审法院将黄地基个人缴交的税费计入工资总额是正确的。黄地基上诉请求：撤销一审判决，改判福盈公司支付黄地基违法解除劳动合同的赔偿金83109.91元。事实和理由：福盈公司因经营策略调整需要进行岗位合并。2016年3月18日，福盈公司通知黄地基解除劳动合同，并指定3月22日至4月15日为交接期间，允许黄地基在交接期间自行决定是否来公司上班。黄地基要求公司承担相应的经济责任。进行交接后的3月底，黄地基去公司上班发现办公使用的专用电脑已被收走，无法工作的黄地基又听说公司不承担相应责任，遂于4月1日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张权利。因此，福盈公司应承担违法解除劳动合同的赔偿金。福盈公司辩称，福盈公司不存在违法解除劳动合同的行为。福盈公司向一审法院起诉请求：判决福盈公司无须支付黄地基经济补偿、赔偿金、保密协议补偿金及旅游奖励金。黄地基向一审法院起诉请求：判令福盈公司立即支付黄地基违法解除劳动合同的赔偿金83109.91元。一审法院认定事实：福建盈众汽车有限公司（以下简称盈众公司）、福建盈臻汽车销售有限公司（以下简称盈臻公司）、盈众汽车集团有限公司均为盈众控股集团有限公司的下游投资子公司，福盈公司系盈众汽车集团有限公司集团下游子公司，盈众公司、盈臻公司、福盈公司之间系关联企业。黄地基于2010年1月18日入职盈众公司担任行政经理，后于2011年4月由盈众公司决定调动至盈臻公司担任行政经理，于2013年1月经盈臻公司决定调动至福盈公司担任行政人事经理。福盈公司因公司经营策略变动而寻求裁员，黄地基同意福盈公司的裁撤要求，双方一致确认黄地基于2016年4月15日终止工作。黄地基于2016年4月5日向晋江市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决福盈公司支付其赔偿金133438.5元、保密延续期补偿金70000元、旅游奖励金5000元。晋江市劳动人事争议仲裁委员会作出晋劳仲案【2016】288号裁决：一、福盈公司应支付黄地基经济补偿35754元；二、驳回黄地基的其他仲裁申请。根据双方提供的黄地基工资表、养老金、基本医疗保险金及公积金缴纳记录，黄地基自2015年4月至2016年3月期间包含相应社保费用在内的应发工资共计77732.96元，据此计算的月平均工资为6477.75元。一审法院认为，福盈公司与黄地基之间已订立书面劳动合同，双方之间的劳动合同关系合法有效，黄地基作为劳动者的合法权利应当依法予以保障。福盈公司以公司经营策略转变为由向黄地基提出裁员或转岗要求，黄地基表示同意接受裁员，可见双方系经由用人单位提出并经过双方协商一致而达成解除劳动合同的合意，因此，福盈公司应当依法支付黄地基经济补偿。黄地基自2010年1月18日起在盈众公司、盈臻公司及福盈公司之间根据调动指令而发生工作岗位流转，因此，其工作年限应当自2010年1月18日起合并计算，至双方解除劳动合同的2016年4月15日止，黄地基的工作年限为6年又3个月，因此福盈公司应当支付黄地基6.5个月的月平均工资作为经济补偿。黄地基解除劳动合同前12个月的月平均工资为6477.75元，其仅主张6393.07元是对其权利的处分，予以照准，故经济补偿数额应认定为41554.96元。黄地基既已同意福盈公司所提出的裁撤要求，其再主张福盈公司单方违法解除劳动合同没有事实依据，故对其要求福盈公司支付赔偿金的诉讼请求不予支持。福盈公司请求再次确认其不须支付黄地基保密协议补偿金、旅游奖励金，黄地基也未就此提起诉讼，故予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、福盈公司应于判决生效之日起五日内支付黄地基经济补偿41554.96元；二、福盈公司不须支付黄地基保密协议补偿金70000元、旅游奖励金5000元；三、驳回福盈公司的其他诉讼请求；四、驳回黄地基的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人二审争议的焦点为：一、双方劳动合同解除的原因，以及福盈公司应否支付黄地基经济补偿或赔偿金；二、黄地基的工作年限如何认定；三、黄地基自2015年4月至2016年3月间的月平均工资数额如何认定。本院认为，一、根据双方一审提供的录音资料，福盈公司副总经理王苦舟明确表示黄地基所在的行政部门属于被裁撤的部门，且黄地基属于被公司领导点名要求裁撤的员工，虽然王苦舟也同时提出黄地基可以调换岗位，但黄地基表示接受裁撤而不同意调岗，双方且共同商定黄地基在移交印章及走完公司流程后可工作至2016年4月15日，据此可认定双方的劳动合同因作为用人单位的福盈公司提出解除意向并与黄地基协商一致而于2016年4月15日解除，福盈公司据此应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定向黄地基支付经济补偿。福盈公司主张其未解除与黄地基的劳动合同故其无须支付经济补偿，以及黄地基主张其被福盈公司违法解除劳动合同故福盈公司应支付赔偿金，与查明事实不符，均不予采纳。二、黄地基主张其非因其本人意愿，而是因盈臻公司、福盈公司新成立而根据集团指示调动至关联的新公司开拓工作，该主张与黄地基一审提供的银行流水明细原件所载盈众公司及盈臻公司（时为泉州市瑞和汽车销售服务有限公司）自2011年6月起至2013年3月期间每月向黄地基发放工资的事实，以及黄地基与盈臻公司订立的劳动合同书、盈众公司至盈臻公司的工作交接单、盈臻公司至福盈公司工作调动申请表等复印件可相互印证，依据充分，应予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，黄地基的工作年限应自其于2010年1月18日入职盈众公司开始合并计算至2016年4月15日止。三、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，计算经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。一审法院在计算黄地基自2015年4月至2016年3月间即双方劳动合同解除前12个月的月平均工资时，除黄地基的实发工资外，还将黄地基五险一金中个人缴存部分也纳入工资总额是正确的。综上所述，福盈公司及黄地基的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由泉州福盈汽车销售服务有限公司及黄地基各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波代理审判员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一六年十一月二十二日书 记 员  吴悦明速 录 员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。