海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1549号上诉人(原审原告)：万宁大茂冠鑫汽车修理厂。经营者：李深冠。委托诉讼代理人：王伟强。被上诉人(原审被告)：熊静。委托诉讼代理人：陈园园。上诉人万宁大茂冠鑫汽车修理厂（以下简称冠鑫修理厂）因与被上诉人熊静劳动争议一案，不服海南省万宁市人民法院（2016）琼9006民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冠鑫修理厂上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持冠鑫修理厂一审的诉讼请求或作出公平合理的裁决。事实和理由：一、冠鑫修理厂和熊静不存在事实劳动关系，一审判决根据《认定工伤决定书》认定双方存在事实劳动关系，属认定���要事实错误。《工伤保险条例》第十八条规定，进行工伤认定的前提是劳动者提供证明，证实其与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系。而是否存在事实劳动关系，应由劳动人事争议仲裁委员会裁决或法院判决来认定，法律并没有规定行政机关有认定事实劳动关系的行政职责。本案中，万宁市人力资源和社会保障局、万宁市人民政府作为行政机关，该两单位在《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》中越权认定冠鑫修理厂和熊静存在事实劳动关系，没有任何法律效力。冠鑫修理厂不起诉，不导致上述两行政机关的违法认定发生法律效力。一审判决以冠鑫修理厂没有起诉视为默认为由，根据《认定工伤决定书》认定双方存在事实劳动关系，根本不能成立。二、一审判决依据违法的《认定工伤决定书》，认定熊静所受伤害为工伤，依法不能成立。认定工伤应以确��事实劳动关系为前提。本案中，在冠鑫修理厂和熊静的事实劳动关系未经依法确认的情况下，万宁市人力资源和社会保障局作出的工伤认定，因违法而无效。三、即使本案应按工伤案件处理，一审判决亦存在认定事实错误，证据不足，法律适用错误，审理程序违法，判决结果不公正等问题，依法应予改判。（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定熊静因工伤进行二次手术属的事实错误，熊静进行的二次手术可能与本案无关。熊静提供的二次手术的第一次入院记录证明，熊静系摔倒骨折。而本案熊静骨折是因铁块压伤所致，二者致伤原因不一致。2.一审判决认定熊静因手术恢复慢而进行二次手术的事实错误。据熊静的诉讼代理人所述，熊静因第一次手术不成功才进行了二次手术；而熊静提供的病历显示，熊静因“骨不愈合”而进行二次手术。恢复慢是手术没有问题，而“骨不愈合”是手术存在问题。熊静如因手术存在问题而需进行二次手术，因此产生的损失，应由进行第一次手术的中国人民解放军一八七医院承担，不应由冠鑫修理厂承担。3.万宁市劳动能力鉴定委员会的鉴定明显有误，不能作为认定熊静伤残等级的依据。因为该鉴定意见提到了二次手术中“重新取出钢板”的事实，但熊静的病历显示，重新取出钢板一事根本不存在。4.一审遗漏重要事实。熊静自2014年5月30日从中国人民解放军一八七医院出院后，吃住都在冠鑫修理厂，直到2015年2月（春节前）才返回老家。熊静在冠鑫修理厂吃住8个月的费用，足以抵销停工留薪的工资。（二）一审判决认定熊静进行二次治疗的证据不足。为证实其进行了二次手术，熊静在一审庭审中只提供了收据，并未在举证期间提���相应的病历，不足以证明熊静进行了二次手术，更不能证明二次手术与冠鑫修理厂存在关联性。（三）一审判决适用法律明显错误。1.万宁市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定不具备法律效力，一审判决确认其合法，适用法律错误。《工伤保险条例》第二十四条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。由此可知，劳动能力鉴定委员会只能在省级和设区的市级单位下属社保行政部门设立。万宁市不属于设区的市级单位，其下属的社保行政部门无权设立劳动能力鉴定委员会。非法设立的劳动能力鉴定机构所做的鉴定，不具备任何法律效力。需提及的是，一审判决引用2007年海南省政府办公厅颁布的《海��省劳动能力鉴定管理办法》，并据此认定万宁市人社局设立万宁市劳动能力鉴定委员会合法，明显适用法律错误。因为，国务院2010年颁布的《工伤保险条例》是新法、上位法，而海南省政府办公厅2007年颁布的《海南省劳动能力鉴定管理办法》是旧法、下位法，二个法律文件出现冲突，应以国务院的规定为准。2.一审判令冠鑫修理厂向熊静支付一次性伤残补助金于法无据，属明显的适用法律错误。因为，熊静已要求解除劳动关系，而一审法院已判令冠鑫修理厂向熊静支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一、二项是选择性的条款，并非并列性的条款。熊静选择一次性伤残补助金，其就无权选择一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。反之亦然。因此，一审在判令冠鑫修理厂支付一次性工伤医疗补助金和一次性��残就业补助金的同时，还判令支付一次性伤残补助金，适用法律错误。3.一审判决对逾期提交的证据组织质证，采信未经质证的证据，适用法律错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定：对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，一审法院违法对熊静逾期提交的病历组织质证，并在冠鑫修理厂拒绝质证的情况下，采信了未经质证的证据，明显违反上述法律规定，适用法律错误。4.熊静已通过异地医保，报销了二次手术的全部费用（见熊静一审提供的《中国人民解放军卫生医疗收费专用票据》）。在费用已报销的情况下，一审判决冠鑫修理厂承担该费用，于法无据。（四）一审审理程序明显违法，有失公正。熊静在一审第一次庭审中，未向法庭提交二次手术的病历。在一审第二次庭审中，熊静拒绝出庭应诉，只是给法庭寄了一套病历。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。本案中，熊静在举证期间没有举证，在法庭给其第二次开庭机会时仍没有举证，依法应视为其放弃举证权利。一审法院替熊静举证并要求冠鑫修理厂质证,审理程序违法，有失公正。（五）一审判决结果明显不公正。1.冠鑫修理厂交的28589.37元医疗费，应在赔偿款中抵销，一审判决未抵销显失公正。熊静受伤后第一次治疗的费用28589.37元，已由冠鑫修理厂支付。熊静拿冠鑫修理厂付费后的发票要求中国平安养老保险股份有限公司理赔，获得20560元的赔偿。故冠鑫修理厂支付的28589.37元，应在赔偿款中扣除。2.二次手术的费用、伙食补助费等应由中国人民解放军一八七医院承担，一审判决判冠鑫修理厂承担，属张冠李戴，明显不公，于法无据。熊静提供的病历显示其因“骨不愈合”而进行二次手术。手术后“骨不愈合”属医疗事故，即便是熊静的手术费用得不到报销，该费用亦应由医疗单位中国人民解放军一八七医院承担赔偿责任。熊静辩称，一、熊静与冠鑫修理厂之间存在事实劳动关系。熊静于2013年10月到冠鑫修理厂上班，从事汽���维修工作，口头约定月工资为4000元，未签订书面劳动合同，但双方之间存在管理与被管理的关系，且工资均是由冠鑫修理厂的经营者李深冠发放。2014年5月16日，熊静在工作时间、工作地点因工作原因被掉下的铁块砸伤，后立即由李深冠送到中国人民解放军一八七医院进行救治。事后，冠鑫修理厂出具了一份证明，证明了事故发生的具体过程，且加盖了公章。熊静向万宁市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局核实情况后予以工伤认定。2016年4月14日，万宁市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，认定熊静与冠鑫修理厂之间存在事实劳动关系，并裁决冠鑫修理厂支付医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等共计208272.16元。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院审理本案依据的证据包括工伤认定决定书、万宁市��民政府行政复议决定书、冠鑫修理厂的证明、仲裁裁决书等，清楚明白地查明了本案事实，据此作出一审判决，仅对部分金额进行调整，其判决是符合客观事实的，体现了法律的公平正义。三、熊静进行二次手术的情况。熊静受伤后在中国人民解放军一八七医院进行了手术，术后因骨不愈合，于2015年7月14日到中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行治疗，入院诊断为右桡骨骨不连，于2015年7月17日进行手术。至于该院病历记录的患者跌倒极有可能是笔误，但这也并不能全盘否认熊静因工作受伤的客观事实，且该院病历也记录了熊静在1年余前受伤后在海南某医院行右侧桡骨骨折切开复位外固定术的事实。另外，冠鑫修理厂未提供任何证据证明熊静因“骨不愈合”进行第二次手术系因中国人民解放军一八七医院的手术原因造成，因此，冠鑫修理厂���承担第二次手术费用的主张不应得到支持。四、冠鑫修理厂认为万宁市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论错误的说法不能成立。熊静依据《工伤保险条例》及海南省的相关法规向万宁市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会依法作出的劳动能力鉴定结论，其程序及结论均是符合法律规定的，可以作为本案认定事实的证据。五、冠鑫修理厂认为熊静出院后一直在其处吃住，吃住费用应当抵销停工留薪期间工资的说法不能成立。熊静在2014年5月30日伤愈出院后，仅在冠鑫修理厂暂住极短一段时间，不存在长达8个月的吃住费用。退一步讲，停工留薪期间的工资是法律规定的赔偿项目，也没有任何法律规定可以由其他费用予以抵销。六、关于熊静逾期提交证据的说明。熊静在工伤认定程序中按照万宁市人力资源和社会保障局的要求将第二次手术病历原件交该局，因此在一审中未能提供第二次病历原件，经过一审法官口头训诫，熊静在庭审后立即到中国人民解放军第三军医大学大坪医院再次复印该病历，并加盖医院印章，后在规定时间内将该证据资料邮寄至一审法院。一审法院考虑到路途遥远，为了减轻熊静的经济压力，同意熊静可以不到庭出示证据，由一审法院组织质证。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第一百零一条、第一百零二条的规定，当事人提交的证据如与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。一审院据此采纳熊静非因故意逾期提交的证据是符合法律规定的，也是一审法院为查明案件事实，保护当事人合法权益的正确做法，体现国家法律公平正义的立法精神。七、关于冠鑫修理厂垫付医疗费的问题。冠鑫修理厂的经营者李深冠垫付熊静第一次手术医疗费28589.37元属实，但冠��修理厂并未在仲裁及一审中主张该笔费用，仲裁裁决及一审判决的金额也并未包含该笔医疗费，因此不应存在抵销的情况。冠鑫修理厂并未提供任何证据证明熊静获得20560元保险赔偿，其说法不应得到支持。八、关于二次治疗费用承担问题。冠鑫修理厂认为二次手术费用应由中国人民解放军一八七医院承担于法无据。熊静因第一次手术恢复不佳，确需再次手术，其发生与熊静的工伤具有客观上的关联性。另外，没有任何一家医院可以保证每一次手术都能够达到完美的效果，冠鑫修理厂认为“骨不愈合”属于医疗事故的说法牵强。综上，本案经过工伤认定程序、仲裁裁决，明确了冠鑫修理厂与熊静之间存在事实劳动关系，冠鑫修理厂应承担赔偿责任。一审认定事实清楚，程序及实体上均没有任何违法或不公正之处，请求二审法院驳回上诉，维持原��。万宁大茂冠鑫汽车修理厂向一审法院起诉请求：1.认定原、被告之间不存在事实劳动关系；2.认定被告所受的伤不属于工伤；3.认定原、被告之间的债权、债务关系已结清；4.判令原告无需向被告支付任何费用。一审法院认定事实：2014年5月16日，被告熊静在原告冠鑫修理厂进行维修车辆时不慎被重铁块压伤，被紧急送往万宁市人民医院进行治疗止血后送往中国人民解放军一八七医院骨外科进行治疗。被告熊静在治疗的过程中，其治疗费用和生活费等一直由原告冠鑫修理厂负担。被告熊静于2014年5月30日伤愈出院，原告给被告5000元当做生活费。2015年3月3日，被告熊静向万宁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，万宁市人力资源和社会保障局于2015年7月1日作出《认定工伤决定书》，将被告熊静的伤认定为工伤。后因原告不服，向万宁市人民政府提起行政复议，万宁市人民政府作出《复议决定书》，维持万宁市人力资源和社会保障局的《认定工伤决定书》。在此期间，因手术后恢复慢，被告熊静于2015年7月14日又在中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行了第二次手术，手术共花费36842.16元。同年12月11日，被告熊静向万宁市劳动能力鉴定委员会申请了劳动能力鉴定，被鉴定为伤残九级。后被告熊静向万宁市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求解除与原告的劳动合同关系，并请求原告支付医疗费36842.16元，后续治疗费10000元，住院伙食补助��1250元，营养费1250元，护理费3750元，停工留薪期间待遇48000元，一次性工伤医疗补助金40000元，一次性伤残赔偿金36000元，一次性伤残就业补助金32000元，交通食宿费11000元，鉴定费300元。万宁市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月14日作出万人劳仲案字[2016]第12号仲裁裁决书，裁决本案原告冠鑫修理厂与被告熊静解除劳动关系，原告冠鑫修理厂应支付被告熊静医疗费36842.16元，住院伙食补助费1150元，停工留薪期间工资福利待遇48000元，一次性工伤医疗补助金37980元，一次性伤残补助金36000元，一次性伤残就业补助军48000元，劳动能力鉴定费300元。原告冠鑫修理厂在收到该裁决后不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案诉讼的���议焦点为：1.原被告双方是否存在事实劳动关系，被告所受的伤是否属于工伤；如果原被告双方存在事实劳动关系，原被告双方的事实劳动关系是否还存续；2.被告是否进行了第二次治疗；3.万宁市劳动能力鉴定能否作为认定伤残等级的依据；4.原被告之间的债权债务是否已经结清。一、原被告双方是否存在事实劳动关系，被告所受的伤是否属于工伤；如果原被告双方存在事实劳动关系，原被告双方的事实劳动关系是否还存续。根据万宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，被告熊静所受的伤为工伤，而万宁市人民政府作出的《行政复议决定书》也维持了上述《认定工伤决定书》。若原告对于该《工伤认定决定书》以及《行政复议决定书》不服，可以在上述《行政复议决定书》规定的15日内向万宁市人民法院提起行政诉讼，而原告在上述期间内并未向一���法院提起诉讼，因此，应视为原告已经默认了与被告之间存在事实劳动关系，被告所受的伤属于工伤。因此根据已生效的《认定工伤决定书》，认为本案原告冠鑫修理厂与被告熊静具有事实劳动关系，被告所受的伤属于工伤。2016年3月9日，被告熊静向万宁市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系的请求，因此，一审法院确认原被告之间的事实劳动关系已于2016年3月9日解除。二、被告是否进行了第二次治疗。本案中，原告认为被告在中国人民解放军第一八七医院进行了治疗后已经痊愈，并且提交了被告在中国人民解放军第一八七医院的出院记录以及X光片用以证明被告并不存在所谓的第二次治疗。在庭审过程中，因被告只提交了在中国人民解放军第三军医大学大坪医院的费用清单和发票，并未提供其住院病历。因此，合议庭要求被告再次提交其在中国人民解放军���三军医大学大坪医院的住院病历并组织了第二次质证。该病历显示，被告熊静的病情为右侧桡骨骨折术后骨不愈合，后取髂骨植骨，做钢板螺钉固定术。一审法院认为，虽然被告逾期举证，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。该份病历能够证明被告因右侧桡骨骨折术后1年余功能恢复一般，在中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行了第二次手术，予以采纳。同时，原告提出被告在中国人民解放军一八七医院未安装钢板因此在中国人民解放军第三军医大学大坪医院不可能取出钢板，根据被告提供的病历显示，被告在中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行的是取髂骨植骨的钢板螺钉固定术，并非是从身体中取出钢板，因此，一审法院认��根据本案的证据显示，被告确实在中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行了二次手术。三、万宁市劳动能力鉴定能否作为认定伤残等级的依据。原告认为万宁市无权设立劳动能力鉴定委员会，其非法设立的机构作出的劳动能力鉴定不具备法律效力。根据《海南省劳动能力鉴定管理办法》第四条之规定，省级和各市、县、自治县、农垦、洋浦经济开发区分别建立由人事劳动保障行政部门、卫生行政部门、工会组织、工伤保险经办机构、医疗机构代表以及用人单位代表组成的劳动能力鉴定委员会。第二十二条第二款之规定，其他市、县、自治县、农垦、洋浦经济开发区劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍伤残等级7-10级、因病大部分丧失劳动能力和部分丧失劳动能力的，由本级劳动能力鉴定委员会直接作出鉴定结论。因此，本案中，万宁市劳动能力鉴定委员会��根据海南省政府授权设立并进行7-10级的劳动功能障碍伤残等级鉴定，因此，其作出的被告熊静属九级伤残的鉴定属合法鉴定，可作为认定伤残等级的根据。四、原被告之间的债权债务是否已经结清。本案中，原告认为原被告之间的债权债务关系已经结清，并出具了被告熊静于2014年5月30日签名的收据一张，内容是“今收到冠鑫修理厂交来人民币伍仟元，当生活费用等，事故处理完毕，不再主张权利”。而对于此，被告也出具了一张保存在被告手中的同样是被告熊静于2014年5月30日签名的收据，内容是“今收到冠鑫修理厂交来人民币伍仟元，当生活费用等”。在庭审过程中，原被告均表示两份收据均是在2014年5月30日由被告熊静所签，是一式两份。而原被告提交的两份收据内容却不尽相同，因此两份收据中必然有一份收据是不真实���。一审法院认为，原告出示的收据比被告出示的收据中多了“事故处理完毕，不再主张权利”的字样。在该份收据中，该字样位于“当生活费用等”之后，熊静签名之前，并且在该行已经书写不下的情况下仍然挤在该行并超出了之前两排，而该份收据在熊静签字的下方仍有大量的空间可以书写，这样书写有违常理。因此“事故处理完毕，不再主张权利”部分极有可能是后面再加上去的。在被告出示的收据中，虽然收据的原件下方有毁损，但在收款人签名以上部分都是完好无损的。该两份收据是一式两份，因此两份证据应该格式相同，假设当时收据上真的有“事故处理完毕，不再主张权利”部分，那么被告所保存的收据中该部分也应位于收款人签名之前，“当生活费用等”之后。而原告辩解说被告将其所保存的收据最下方中“事故处理完毕，不再主张权利”部分撕毁，也不符合常理。因此，本案原告没有出示其他有力的证据证明原被告之间因工伤所产生的债权债务已经达成一致意见，所以本案中原被告间的债权债务并未像原告所主张的已经结清。根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险的项目和标准支付费用。第三十条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。因此，本案中，被告熊静在中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行第二次治疗的费用36842.16元，原告应予以支付。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十三条之规定，从业人员因工伤住院期间，由工伤保险基金参照省级事业单位因公出差人员伙食补助标准发给伙食补助费。《关于工伤保险住院伙食补助费和省外交通食宿费支付标准等有关问题的通知》第一条之规定，工伤从业人员的住院伙食补助费按住院自然天数实行定额支付，停工留薪期内支付标准为每人每天100元；超出停工留薪期后继续住院的，支付标准为每人每天50元。因本案被告熊静在第一次住院期间都由原告进行护理，因此，原告应支付被告第二次住院期间即9天的伙食补助费900元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，被告于2014年5月16日受伤，2015年12月11日被认定为九级伤残，据此，被告的停工留薪期为12个月，停工留薪期的原工资福利待遇为被告受伤前的月工资。因本案原被告是事实劳动关系，双方均没有提供证据证明被告熊静受伤前的月工资，因此，只能按照海南省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据海南省统计局发布的2014年海南省居民服务、修理和其他服务业年度职工的平均工资27629元，因此，原告应支付被告停工留薪期间的工资27629元。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤���等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此，本案原告应支付被告9个月工资作为一次性伤残补助金，即27629÷12×9=20722元。同时，因为本案被告熊静在申请劳动仲裁时提出要求与原告解除事实劳动关系，因此，原告应支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《海南经济特区工伤保险实施办法》第十九条之规定，七级至十级伤残人员本人提出解除劳��、聘用合同，或者劳动、聘用合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时14、12、10、8个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准分别为20、16、12、9个月的本人工资。双方劳动关系自被告请求解除时已经终止，根据海南省统计局发布的2015年度海南省在岗职工月平均工资4867元计算，原告应支付给被告一次性工伤医疗补助金48670元以及一次性伤残就业补助金27629元。根据《海南省劳动能力鉴定管理办法》第二十八条之规定，参加工伤保险的从业人员被认定为因工伤残或者职业病的，进行劳动能力鉴定所需的费用，从工伤保险基金中列支；未参加工伤保险的从业人员被认定为因工伤残或者职业病的，进行劳动能力鉴定所需费用，由用人���位承担。因原告未缴纳工伤保险，因此被告申请鉴定的费用300元应由原告承担。本案中，原告冠鑫修理厂在万宁市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》和万宁市人民政府作出《行政复议决定书》后并未提起相应的行政诉讼，因此根据已经生效的《认定工伤决定书》，一审法院认为原告冠鑫修理厂与被告熊静之间确实存在事实劳动关系，被告熊静的伤属于工伤，并且经万宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。因原告并未给被告购买工伤保险，因此原告应按照工伤保险的项目和标准向被告支付医疗费36842.16元，伙食补助费900元，停工留薪间的工资27629元，一次性伤残补助金20722元，一次性工伤医疗补助金48670元，一次性伤残就业补助金27629元，劳动能力鉴定费300元，上述费用共计162692.16元。因原告万宁大茂冠鑫汽车修理厂已支付给被告人民币5000元，因此原告还需支付给被告人民币157692.16元。综上，根据《工伤保险条例》第三十条第一款、三十三条、三十七条、六十二条第二款、《海南省经济特区工伤保险实施办法》第十三条、十九条、《海南省劳动能力鉴定管理办法》第二十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款之规定，判决：一、确认被告熊静与原告万宁大茂冠鑫汽车修理厂自2016年3月9日解除劳动关系；二、原告万宁大茂冠鑫汽车修理厂自本判决生效之日起十五日内支付给被告熊静医疗费、伙食补助费、停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费等费用人民币157692.16元；三、驳回原告万宁大茂冠鑫汽车修理厂的其他诉讼请求。本案的案件受理费10元由原告万宁大茂冠鑫汽车修理厂承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审法院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，2014年5月16日，熊静受伤后经中国人民解放军一八七医院诊断为：右桡骨开放性骨折；右前臂软组织挫裂伤、右上肢神经损伤。后行右侧桡骨骨折切开复位外固定术。2015年7月14日，熊静到中国人民解放军第三军医大学大坪医院就诊，经医院诊断：右桡骨骨不连。2015年7月14日，熊静行右侧桡骨骨不连，取骼骨植骨，钢板镙钉内固定术。本院认为，根据冠鑫修理厂的上诉理由和熊静的答辩意见，本案争议的主要焦点：1.冠鑫修理厂和熊静之间是否存在劳动关系；2.熊静进行二次手术产生的医疗费等费用应否由冠鑫修理厂负担；3.万宁市劳动能力鉴定委员会是否有权作出劳动能力鉴定；4.冠鑫修理厂应否支付熊静一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金；5.冠鑫修理厂已支付的28589.37元应否从补偿费用中扣除。一、关于冠鑫修理厂和熊静之间是否存在劳动关系的问题。根据《工伤保险条例》第五条：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门���照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”和第十八条：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。”的规定，劳动保障行政部门在工伤认定程序中，具有对受到伤害的职工与用人单位之间是否存在劳动关系进行认定的职权。本案中，万宁市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定��，既是对熊静受伤属工伤的认定，也是对熊静与冠鑫修理厂之间存在劳动关系进行认定，且工伤认定决定书经万宁市人民政府复议维持，已经生效，对双方当事人具有法律约束力。一审法院据此作为认定熊静与冠鑫修理厂存在劳动关系的依据，并无不当，本院予以确认。冠鑫修理厂主张双方不存在劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。二、关于熊静进行二次手术产生的医疗费等费用应否由冠鑫修理厂负担问题。本案中，熊静在一审庭审中提供了其在中国人民解放军第三军医大学大坪医院进行二次手术的医疗费用清单和发票，庭审后又向一审法院提交了相应的医院病案予以佐证，一审法院在组织当事人进行质证后，采信上���证据作为认定熊静进行二次手术及治疗费用的依据，符合法律规定，本院予以确认。从熊静提供的中国人民解放军第三军医大学大坪医院的病历可见，熊静系因“右桡骨骨不连”而在医院进行二次手术，与熊静在冠鑫修理厂因维修车辆受伤后在中国人民解放军一八七医院所行的“右侧桡骨骨折切开复位外固定术”部位相符，可见熊静进行二次手术系因在中国人民解放军一八七医院接受治疗后身体伤害部位功能恢复不佳有关。熊静在中国人民解放军第三军医大学大坪医院治疗发生的费用，依法应由冠鑫修理厂承担赔偿责任。冠鑫修理厂上诉主张一审判决采信当事人逾期提交的证据，违反法定程序，以及熊静进行二次手术与本案无关，其不应承担赔偿责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。三、关于万宁市劳动能力鉴定委员会是否有权作出劳动能力鉴定问题。海南省人民政府根据本省实际，制定《海南省劳动能力鉴定管理办法》，该办法第四条规定：“省级和各市、县、自治县、农垦、洋浦经济开发区分别建立由人事劳动保障行政部门、卫生行政部门、工会组织、工伤保险经办机构、医疗机构代表以及用人单位代表组成的劳动能力鉴定委员会。”万宁市劳动能力鉴定委员会由万宁市人民政府依法设立，负责受理除省级劳动能力鉴定委员会受理范围之外的本行政区域内劳动能力鉴定申请。万宁市劳动能力鉴定委员会受理熊静申请并作出劳动能力鉴定，属于其职责范围。冠鑫修理厂如不服该鉴定，可以依照《工伤保险条例》第���十六条的规定，收到该鉴定结论之日起15日向海南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，而冠鑫修理厂并未提出再鉴定的申请。万宁市劳动能力鉴定委员会属法定的劳动能力鉴定机构，其作出的鉴定合法有效，一审法院予以采信作为认定熊静伤残等级的依据并无不当，本院予以确认。冠鑫修理厂上诉主张万宁市劳动能力鉴定委员会非法设立，所作的鉴定不具备任何法律效力的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。四、关于冠鑫修理厂应否支付熊静一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，���级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，因工致残的职工，可以享受一次性伤残补助金的待遇；劳动关系终止或解除的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。本案中，冠鑫修理厂用工未依照《工伤保险条例》的规定依法缴纳工伤保险费，根据该条例第六十三条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准��付费用。”的规定，熊静因工致残，依照《工伤保险条例》其应享受一次性伤残就业补助金；熊静提出与冠鑫修理厂解除劳动关系，冠鑫修理厂依法还应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。冠鑫修理厂认为《工伤保险条例》第三十七条第一、二项是选择性的条款，并非并列性的条款，熊静选择一次性伤残补助金，就无权选择一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。五、关于冠鑫修理厂已支付的28589.37元医疗费等费用应否扣除的问题。本案中，熊静因工伤产生的医疗费用、停工留薪期间的工资，依照《工伤保险条例》应由其用人单位冠鑫修理厂负担。冠鑫修理厂主张已支付的28589.37元医疗费、熊静出院后在冠鑫修理厂吃住的费用应予扣除，属于二审新增加的诉讼请求，二审调解不成，可另行起诉。综上所述，冠鑫修理厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持判决。二审案件受理费10元，由万宁大茂冠鑫汽车修理厂负担。本判决为终审判决。审判长  蓝海燕审判员  陈文和审判员  林 彬二〇一六年十一月二十二日                                                                       法官助理陈进平                                                                         书记员陈伟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，���用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判��，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：蓝海燕撰稿：蓝海燕校对：陈伟印刷：林珊海南省第一中级人民法院2016年11月22日印制（共印20份）