湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6447号上诉人（原审原告）：匡剑华。委托诉讼代理人:彭东钫，湖南东放明律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建民，湖南东放明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省口岸协会。法定代表人：李秒和，协会会长。委托诉讼代理人：唐学锋，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐皇，湖南天地人律师事务所律师。原审第三人：游营。原审第三人：刘斌。上诉人匡剑华因与被上诉人湖南省口岸协会、原审第三人游营、刘斌合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法��(2016)湘0103民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。匡剑华上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103号初951号民事判决；2、支持匡剑华的全部诉讼请求。事实与理由：1、刘斌具有办事处负责人的合法身份，诉争合同的接待用酒是湖南省口岸协会的合作用酒，且诉争合同是在工作时间在工作地点与工作人员签订的，合同上也加盖了办事处的唯一公章，工作人员还出具了收据。因此，该合同的签订、履行系刘斌履行湖南省口岸协会怀化办事处的职务行为。2、从职务行为和开办单位的责任而言，从上诉人产生的信赖利益而言，被上诉人应对怀化办事处的债务承担责任。本案《合作经营合同》的另一方当事人是被上诉人的分支机构���化办事处，由于该办事处已经由被上诉人注销，怀化办事处所负的债务均应由被上诉人承担。鉴于怀化办事处是被上诉人湖南省口岸协会的分支机构，且怀化办事处已被撤销，被上诉人湖南省口岸协会应对怀化办事处应承担的民事责任承担清偿责任。3、即使刘斌的行为不构成职务行为，匡剑华也有充分理由相信刘斌的行为构成表见代理，湖南省口岸协会也应承担民事责任。湖南省口岸协会辩称：1、公章是刘斌私刻，合同内容均是刘斌个人直接决定，合同款项也是由刘斌个人收取和使用，该合同最后由刘斌、匡剑华和游营三人清算终止，匡剑华还以报案人的身份向公安举报刘斌诈骗的行为，湖南省口岸协会始终未参与其中。上述事实充分说明刘斌的行为属于个人行为。2、怀化办事处属于社会团体法人的分支机构，社团法人仅在��记证书核定的业务范围内开展业务活动，而非经营活动。3、匡剑华、游营和刘斌在怀化办事处成立之前就已认识，刘斌也认可加盖办事处公章和出具收据是应匡剑华要求以便于其对其融资，而且利润是由三人均分，可以匡剑华在主观上存在严重恶意，并非善意的相对人，不符合表见代理的要件。故刘斌的行为也属于表见代理行为。4、湖南省口岸协会不是款项的权利人，也不存在过错，不应承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。游营述称：2012年底，匡剑华告诉我刘斌有几个项目开发，当时刘斌还不是办事处的负责人。最后经过几次接触，我们协商合作从事白酒生意。当时是匡剑华和刘斌合作签合同，匡剑华没有资金就找我借了100万元。后匡剑华没有及时还钱，我便参与到合作中，与刘斌、匡剑华签订了第二份合同。当时我还提出要更改匡剑华的名字，但匡剑华称合同上有他的名字便于其对外融资是应匡剑华要求以便于融资，所以名字就没更改了。合同利润除支出15%的成本开支外，由我们三人均分。合同上的公章是刘斌私刻，加盖公章也是刘斌应匡剑华的要求以便匡剑华对外融资。之后，我又通过匡剑华和我自己向刘斌个人账户付款100万元。因为酒的销售不利，我们三人最后谈妥终止合同，由刘斌向我出具借条。刘斌述称：2013年，我通过朋友认识匡剑华。我与匡剑华合作经营酒。后因融资不利，游营加入合作。因酒的销售不利，匡剑华也一直未出资，游营对此也不满，我们三人便终止了合同。因所有出资都是游营所有，我便向游营出具了借条，并注明与匡剑华无关。合同上加盖公章和出具收据都是应匡剑华要求以便其对外融资，匡剑���也知道怀化办事处的权限和业务范围，我一直是以个人名义参与合作，利润也是分配到我个人，而非湖南省口岸协会。匡剑华向一审法院起诉请求：1、湖南省口岸协会返还投资款179万元及资金占用费248213元(资金占用费按照银行同期贷款年利率6.40%,从2013年1月8日计算至2016年3月7日止,顺延照计);2、湖南省口岸协会承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：湖南省口岸协会怀化办事处系湖南省口岸协会通过湖南省人民政府批准、省民政厅依法登记备案成立的不具备法人资格的分支机构，其负责人为刘斌。2013年1月8日，匡剑华与刘斌以办事处名义签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》一份，该合同加盖有办事处公章。合同约定：1）由甲方（匡剑华）出资人民币300万元用于乙方购进首批湖��省口岸协会接待用酒，乙方（怀化办事处）全权负责订购、营销结算；2）合作期限从2013年1月1日至2013年12月31日；3）结算方式，乙方财务部门每个月8日向甲方提供上月的发货数据及下月的订单数据，双方以营销批次进行结算，每批次结算包含进货款和利润，一个批次结算周期不超过三个月：4）首批进货款在本合同签订之日起由甲方汇入乙方指定账户，乙方收到货款后向甲方出具财务收款凭据。5）本项业务所产生的利润由甲乙双方各占50%，甲方所占50%为红利，不承担乙方运作及管理的一切费用。合同签订后当日，匡剑华向刘斌账户转账80万元，2013年1月13日，匡剑华向刘斌账号上转账20万元。2013年1月16日，刘斌购进了600件湖南省口岸协会接待用酒。因匡剑华与第三人游营当时系男女朋友关系，刘斌、匡剑华邀约游营加入合���经销接待用酒事宜。2013年1月29日，游营向刘斌账户转账25万元。同月31日，匡剑华、游营与刘斌以办事处名义签订了《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》，并加盖了湖南省口岸协会怀化办事处公章。该合同与第一份合同合作内容一致，但出资情况变更为匡剑华出资179万，游营出资200万，办事处收取15%的管理费，利润分配合同无约定。合同签订后，匡剑华又分别向刘斌建行和农行账户上转账20万元、52万元。2013年2月19日，游营向刘斌账户转账20万元。刘斌收到款项后，由其工作人员向匡剑华开出了179万的收款收据并加盖办事处的财务专用章。对于该收款收据，匡剑华认为其中有27万系现金交付，刘斌不承认收到了现金。之所以开出179万元的收据系根据原告要求方便原告在外融资而为。刘斌在收到上述款项后并没有将上述款项支付购酒款，而将大部分款项归还了其他人的欠款。刘斌购进的600件酒，根据刘斌本人陈述，部分用于接待用酒，部分抵偿其他债务，仅销售一小部分，销售款亦用于费用开支。因市场情况发生变化，酒销售情况没有达到预期值。2013年3月份，刘斌、匡剑华、游营曾协商将上述投资款转化成刘斌对游营个人借款，游营在审理过程中提供了刘斌向其出具的借款200万元的借条一张，以证明上述事实，但没有三方协商后达成一致意见的书面证据材料。之后三方依旧存在经济往来关系，匡剑华向刘斌账号上转账3.8万元。对该款项，匡剑华认为是他与刘斌的其他借款与本案无关。游营与刘斌到上海、北京、深圳、云南等地跑生意业务，双方之间继续存在经济往来。根据湖南省怀化市中方县人民法院（2015）方刑初字第32号刑事判决书第2项鉴定意见书显示，刘斌通过银行转账方式收取了匡剑华155.80万元，收取的游���195.7万元，刘斌向游营付款168.5万元。上述款项含匡剑华的投资款152万，游营的投资款45万元。2014年7月，匡剑华、游营向省口岸协议反映他们与刘斌以办事处名义签订合同事宜，要求湖南省口岸协会履行合同。2014年9月28日，湖南省口岸协会以刘斌涉嫌诈骗向怀化市公安局经侦支队报案。怀化市中方县法院（2015）方刑初字第32号刑事判决书认定，刘斌不构成诈骗罪，认为属民事纠纷，在民事法律范畴内解决。2015年3月，匡剑华以湖南省口岸协会为被告诉至原审法院，要求湖南省口岸协会返还投资款并支付利息，在诉讼过程中，原审法院通知游营、刘斌作为第三人参加诉讼，但游营在诉讼中明确表示放弃权利，不向湖南省口岸协会和刘斌主张权利。匡剑华对刘斌第三人的地位表示质疑，认为刘斌系怀化办事处的负责人，刘斌的行为代表了办事处的行为，刘斌不是本案的第三人。匡剑华起诉的是湖南省口岸协会，不是刘斌，不向刘斌个人主张权利。另查明，湖南省口岸协会怀化办事处行政公章和财务专用章均系刘斌于办事处成立之初个人私刻，办事处成立以后没有其他的行政公章，也没有相应的对公账户。怀化办事处于2014年10月24日被依法注销。关于合作生产销售接待用酒事宜，根据怀化市中方县法院刑事判决书第1项刘斌的供述和辩解意见和湖南省口岸协会向原审法院提供的证据显示：经刘斌牵线和联系，2012年10月18日，湖南省口岸协会与贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司签订合作协议书一份，该合作协议约定，甲方（湖南省口岸协会）同意乙方（贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司��冠名“湖南省口岸协会接待用酒”的字样生产高档酱香型53度白酒，在甲方系统内进行推介与销售，该冠名产品销售后，乙方按约给予甲方一定的赞助费，合作期内第一年50万元整，按季度支付到甲方指定的账号，第二年70万元，第三年100万元。贵州怀庄酒业（集团）责任有限公司签约代表为杨胜兵。后杨胜兵与刘斌等人在长沙市注册登记成立的一家“长沙茅窖酒业有限公司”，在协会内部销售该接待用酒。刘斌通过其与杨胜兵成立的长沙茅窖酒业有限公司购进的600件酒来源于贵州怀庄酒业（集团）责任有限公司，上述酒均冠上“湖南省口岸协会接待用酒”字样。湖南省口岸协会在原审庭审中辩称，该合同并未实际履行，湖南省口岸协会亦未收取冠名费或赞助费。一审法院认为，刘斌私刻办事处公章、超出办事处经营范围以办事处的名义与匡剑华签订的《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》系刘斌个人与匡剑华之间的民事法律行为。从合同的签订到合同的履行及投资款的收取均与湖南省口岸协会没有直接关系。按照谁收取谁退还的原则，本案匡剑华的投资款由刘斌个人收取，应当由刘斌个人返还。匡剑华在该案中经原审法院释明后坚持不向刘斌主张权利，原审法院尊重匡剑华的处分权。因刘斌的行为系个人行为，故匡剑华要求湖南省口岸协会返还投资款没有法律依据。综上，一审法院判决：驳回匡剑华的诉讼请求。案件受理费23104元，由匡剑华承担。二审中，匡剑华提交了《委托代理协议》，拟证明匡剑华和游营共同委托律师代理本案纠纷，当时游营是认定债务人为湖南省��岸协会。对此，本院认为，《委托代理协议》真实、合法，与本案存在关联，予以认定。根据该份证据，本院二审中查明：2014年8月25日，匡剑华、游营与湖南谐正律师事务所签订《委托代理协议》，委托湖南谐正律师事务所律师代理匡剑华、游营与湖南省口岸协会、湖南省口岸协会怀化办事处合作经营合同纠纷一案。另查明：刘斌和游营在公安局的讯问笔录以及本案二审中都认可利润由三人均分。本院认为：本案的争议焦点在于：1、刘斌的行为是否系职务行为；2、如果刘斌的行为不是职务行为，那刘斌的行为是否构成表见代理；3、如果刘斌的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，那匡剑华在本案中是否具有信赖利益？湖南省口岸协会是否因匡剑华产生的信赖利益而应对匡剑华的投资款��担民事责任。关于第一个争议焦点。职务行为，顾名思义，是指工作人员履行职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。履行职务和职责是职务行为最重要的特征。根据国务院颁布实施的《社会团体登记管理条例》第四条第二款“社会团体不得从事营利性经营活动”之规定，湖南省口岸协会作为社会团体法人，为非营利性社会组织，不得从事营利性活动。本案中，刘斌以湖南省口岸协会怀化办事处的名义签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》的行为并非是履行其办事处负责人职务和职责的行为，且该行为明显违反了行政法规的禁止性规定。匡剑华上诉称刘斌的行为是职务行为，事实与法律依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点��表见代理制度是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的一种制度。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，刘斌以湖南省口岸协会怀化办事处的名义签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》的行为明显违反了“社会团体不得从事营利性经营活动”的禁止性规定，刘斌的行为依法不可能获得代理权，因此其行为在客观上不具备形成具有代理权的表象。而且，匡剑华在签订《湖南省口岸协会接待用酒合作经营合同》的过程中，未核实湖南省口岸协会的经营范围及刘斌的相关权限，合同款项也是支付到刘斌个人账户，利润也未分配给湖南省口岸协会。由此可见，匡剑华在合同签订、款项支付、合同履行及利润分配过程中自身具有过失且主观上非善意。综上，匡剑华主张刘斌的行为构成表见代理，事实与法律依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。如前所述，匡剑华自身存在过失且主观上非善意，其主张具有信赖利益，依据不足，本院不予支持。而且，即使具有信赖利益，匡剑华要求湖南省口岸协会承担法律责任也没有法律依据，故匡剑华以信赖利益为由要求湖南省口岸协会承担法律责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，匡剑华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23104元，由上诉人匡剑华负担。本判决为终审判决。审 判 长  ＸＸ宇审 判 员  欧阳宁代理审判员  邓 安二〇一六年十一月二十八日书 记 员  傅艺佳