云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云0824民初650号 原告刘俊林，男，1972年11月13日生，汉族，小学文化，系四川省重庆市壁山县丁家镇八寿村**人，现住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）。 委托诉讼代理人杨晓东，云南杨晓东律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被告景谷县城乡建筑公司。 住所地：普洱市景谷县人民路**。 统一社会信用代码：915308247343200385。 法定代表人：李宏，企业法人。 委托讼代理人周林，云南勇律律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告李宽周，男，1984年9月23日生，汉族，系四川省广安市广安区人，现住景谷县。 原告刘俊林诉被告景谷县城乡建筑公司、李宽周建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用普通程序于2016年6月29日、2016年8月30日对本案公开开庭进行了审理。原告刘俊林及委托诉讼代理人杨晓东，被告景谷县城乡建筑公司委托诉讼代理人周林到庭参加诉讼，经原告申请追加被告李宽周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第一次庭审后原告刘俊林申请追加李宽周作为被告参加诉讼，本院予以准许，李宽周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告刘俊林向本院提出诉讼请求：1、要求李宽周给付原告劳务施工费59040元；2、由城乡建筑公司承担连带责任；3、案件受理费由两被告承担。事实和理由：景谷县城乡建设公司分别与胡伦成、张昌达签订“建设工程施工合同”，分别为胡伦成、张昌达在益智乡新集镇个体工商户移民点建房。2014年4月5日原、被告订立“施工劳务合同附加协议书”，被告将胡伦成、张昌达房屋建设施工劳务承包给原告，每户建筑面积297平方米，每平方米施工费为420元，总价款为249480元（297平方米×420元/平方米×2）。2014年5月14日原、被告订立“施工劳务合同附加协议书”，工程总价增加20000元（其中胡伦成、张昌达8000元），被告付原告挖机钱10800元（其中胡伦成、张昌达4320元）。施工过程中李志明挑雨蓬增加建筑面积22平方米，应增加劳务施工费9240元。2015年6月30日胡伦成、张昌达房屋施工完成，被告应付原告施工劳务费271040元，已付212000元，尚欠原告劳务施工费59040元。被告欠原告劳务施工费59040元，原告多次索要，被告一拖再拖。 景谷城乡建设公司辩称：第一，被告城乡建筑公司与原告刘俊林之间不存在合同关系，原被告之间没有利害关系。1、城乡建筑公司从来没有就胡伦成、张昌达与原告签订原告诉称的“施工劳动合同附加协议”；2、“施工劳动合同附加协议”的当事人是城乡建筑公司与原告不存在合同关系，应当驳回原告的诉讼请求。第二，原告主张的劳务费完全是原告以合同的价款推算出来的，但就城乡建筑公司与李宽周及业主核实过，原告确实是做过一部分工程，但业主、李宽周、原告之间并没有做过工程结算，原告主张的劳务费没有事实依据，应当驳回原告的诉讼请求。 李宽周辩称：原告的劳务费要公司核算后才知道。劳务费是公司给付的，不是其本人给付的，工程没有竣工验收。原告和李宽周谈的工程量已经给付并且监理说已经超额。但经过业主方、施工方、监理公司、政府工作人员等人协商，协商达成完成工程量后每平方增加20元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告提交的证据：《施工劳务合同》、《施工劳务合同附加协议书》、2份《建设工程施工合同》及2张照片形成证据链，证实第一被告城乡建筑公司与胡伦成、张昌达订立《建设工程施工合同》，胡伦成、张昌达两家把移民点的房屋承包给被告景谷城乡建筑公司建设，第二被告李宽周在合同上作为“施工现场负责人”，原告刘俊林与第二被告李宽周签订《施工劳务合同附加协议书》，分包位于益智乡新集镇个体工商户住房的劳务部分，房屋户型为B户型，2间房屋业主现已入住。该组证据来源真实、形式合法、与本案具有关联性，本院予以采信。 对景谷城乡建筑公司提交的景谷县城乡建筑公司与胡伦成与张昌达签订的《建设工程施工合同》及收据证据组证据来源真实、形式合法、与本案具有关联性，本院予以采信。 被告李宽周未提交任何证据。 经审理，本院确认如下法律事实：第二被告李宽周与业主胡伦成、张昌达洽谈后，以景谷县城乡建筑公司名义与该二人订立《建设工程施工合同》，由景谷县城乡建筑公司承建胡伦成、张昌达位于益智乡新集镇个体都工商户移民点的住房，合同写明施工负责人为李宽周。2015年5月14日，原告刘俊林与李宽周签订合同，合同约定由原告刘俊林分包5间益智乡新集镇个体工商户B户型房屋的劳务部分，其中3间为雅禄公司承包的周光英、李志明、李永琼家的房屋，2间为景谷城乡建筑公司承包建设的房屋，施工单价为每平方米420元，每间房屋建筑面积为297平方米，3间房屋施工价为420×297×3=374220元，协议书同时约定5间房屋工程总面积按实际结算，工程总造价另加20000.00元，并且另外支付原告刘俊林挖机钱10800元，原告刘俊林按照5间平均计算工程总造价另加费用及挖机费用，即每间工程总造价另加费用20000/5=4000元，每间房屋挖机费10800/5=2160元，2间房屋工程总造价另加费用为4000×3=12000元，挖机费用2160×3=6180元。房屋现已入住。 又查明，李宽周已经支付原告刘俊林5间房屋施工费437000元，其中含本案中2间房屋费用212000元。原告刘俊林无任何建筑资质。 根据审理查明事实、双方举、质证、本院认证，归纳本案争议焦点为：一、被告李宽周是否应支付原告劳务费？二、被告景谷城乡建筑公司是否应承担连带责任？ 关于李宽周是否应当支付劳务费的问题，本院认为：首先，李宽周无施工资质而借用景谷县城乡建筑公司的资质承接工程，应当认定为挂靠行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名称的；······”的规定，景谷县城乡建筑公司与胡伦成、张昌达签订的建设工程施工合同为无效合同，李宽周为房屋建设的实际施工人。同时，李宽周与原告刘俊林签订的《施工劳务合同附加协议书》，虽然写明甲方为被告雅禄公司及景谷城乡建筑公司，但在协议书无被告公司法定代表人的签章或者公司公章，仅有被告李宽周的签字捺印，故本院认为《施工劳务合同附加协议书》双方当事人为原告刘俊林及被告李宽周，庭审中原告及被告李宽周均自认原告仅负责施工，房屋的材料及技术、质量由被告李宽周负责，故原告与被告李宽周签订的《施工劳务合同附加协议书》属于劳务分包合同，即是工程的总承包单位将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包单位，由劳务作业承包人完成相关劳务的活动，本案中原告刘俊林自认其无相应的建筑或劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条及第四条关于“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。……。”的规定，本院认为《施工劳务合同附加协议书》违反法律强制性规定，合同无效。 其次，被告李宽周辩称原被告双方未进行竣工验收，但实际业主已入住房屋，原告刘俊林为劳务分包，说明其劳务分包部分已经完成并且交付了被告李宽周，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，原告提供的劳务已经物化到房屋中，具有不可逆性，只能通过折价补偿方式返还原告物化在房屋中劳务部分的价值，故依据诚信、对等、公平原则，原告诉请按照双方协议书的约定支付劳务费，即2间房屋施工价为420×297×2=249480元，2间房屋工程总造价另加费用为4000×2=8000元，挖机费用2160×2=4320元，合计261800元，本院予以支持；2.原告诉请支付施工过程中由于胡成伦挑雨蓬增加建筑面积22平方米而增加的劳务施工费9240元，原告刘俊林未举证证明实际增加的工程量及总价，应承担举证不能的责任，故原告诉请被告李宽周支付劳务费9240元本院不予支持。被告李宽周辩称原告刘俊林违反合同约定，分包工程未按照设计图纸施工，但其未提交任何证据加以证实，故对于被告的抗辩，本院不予采纳。综上，被告李宽周共应支付原告刘俊林劳务费261800元，扣除被告李宽周已支付劳务费212000元，被告李宽周应支付原告刘俊林剩余劳务费49800元。 关于被告景谷城乡建筑公司是否应承担连带责任的问题。本院认为：首先，李宽周无施工资质而借用景谷城乡建筑公司的资质承接工程，应当认定为挂靠行为。景谷县城乡建筑公司与业主签订的合同虽未无效合同，但合同无效不能免除被挂靠企业景谷城乡建筑公司相应的法律责任。其作为法律上的工程承包主体，是工程的债权享有者和债务承担者，其应就工程对外签订合同产生的债务承担责任。其次，原告刘俊林是基于被告景谷县城乡建筑公司与三家业主的建设合同才分包劳务工程，公司与业主的建设合同上写明施工负责人为被告李宽周，该事实使原告刘俊林相信被告李宽周拥有了代理权。最后，原告不知景谷县城乡建筑公司与被告李宽周系挂靠关系，公司行为使李宽周存在授权外观且为原告刘俊林合理信赖，相对人原告刘俊林善意无过失，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，被告李宽周行为构成表见代理，故原告诉请被告景谷县城乡建筑公司承担连带责任，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、五十八条、第六十条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告李宽周与本判决生效十日内支付原告刘俊林劳务费49800元； 二、被告景谷县城乡建筑公司对上述劳务费承担连带责任； 三、驳回原告刘俊林其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币1276.00元，由被告李宽周、景谷县城乡建筑公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期间届满后法律规定的期间内向本院申请执行：申请执行的期间为二年。 审判长 黄 菊 审判员 庞育龙 审判员 罗 洁 二〇一六年十一月一日 书记员 唐朦朦 附录 本案引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条第三款发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。