广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂民终345号上诉人（一审被告、反诉原告）：北海市康源生物工程有限责任公司，住所地北海市疏港大道碧海花园A幢1单元102号。法定代表人：林国洲，总经理。委托诉讼代理人：池鸿，广西至诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中城建第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村l号。法定代表人：张家清，董事长。委托诉讼代理人：杨致中，广西联融律师事务所律师。上诉人北海市康源生物工程有限责任公司（以下简称康源公司）因与被上诉人中城建第五工程局有限公司（以下简称中城建五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2013）北民一初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人康源公司的法定代表人林国洲及委托诉讼代理人池鸿，被上诉人中城建五局的委托诉讼代理人杨致中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康源公司上诉请求：1、判决撤销北海市中级人民法院（2013）北民一初字第31号民事判决书第一项、第二项，并改判康源公司只承担4755633.62元的民事责任；2、本案一、二审诉讼费按康源公司及中城建五局的责任分担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，从而造成错误判决。1、康源公司并不存在违约行为，双方存在争议是因为中城建五局单方违约及作业不规范造成。本案属于建设工程施工合同纠纷，且工程已临近竣工，一审判决解除合同，不利于问题解决，也没有体现司法为民的原则。2、中城建五局没有得到康源公司的开工指令而违规对研发楼进行施工建设，造成康源公司重大损失。鉴定意见书认为研发楼工程造价为1112754.65元，而违章建筑是不符合评估条件的，并且违章建筑不受任何法律保护。一审法院认为康源公司可以补办建设工程规划许可证，但能否补办、补办后罚款多少未知，应待康源公司补办后再评估。一审判决康源公司承担该违章建筑的1112754.65元民事责任没有法律依据。3、一审判决认定康源公司未支付工程款共计5930791.9838元不正确，康源公司已支付90万元没有扣减。4、案涉工程建设项目没有进行合格的竣工验收，存在严重质量问题。因质量问题直接影响到工程款的计算，一审法院未查明工程是否存在质量问题属认定事实不清。5、中城建五局在诉讼中提供的刘忠光与赖添明于2013年4月20日签订的《关于对北海市康源生物工程保健食品生产基地项目工程款支付、工程结算、索赔双方达成本协议》和2013年4月21日签订的《建设工程施工合同解除及移交协议书》是虚假证据。6、案涉工程签订前，双方对工程款支付问题进行协商，中城建五局同意全额垫资，帮康源公司办理开工手续、建好项目并办理好房产证，直至康源公司通过银行贷款才收取工程款，因此案涉工程未到支付结点。7、案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，合同无效。综上，为维护康源公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特提出上诉，请依法改判。中城建五局辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回康源公司的上诉请求。中城建五局向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《建设工程施工合同》于2013年4月21日解除；2、判令康源公司向中城建五局支付工程款8990701.42元；3、判令康源公司承担本案诉讼费用。中城建五局于2015年12月6日变更诉讼请求为：1、确认双方签订的《建设工程施工合同》于2013年4月21日解除；2、康源公司向中城建五局支付工程款9708584元（含养老金101855.32元，违约金暂从2011年11月4日起至2015年11月13日止共计3228263.19元，以后另计）。康源公司向一审法院反诉请求：中城建五局在康源公司支付工程款前按照国家有关规定先行移交与建设工程相关的完整技术资料（包括单位工程总进度计划、及施工方案、已完工程量报告、竣工验收报告等资料），协助康源公司办理竣工验收手续。一审法院认定事实：2010年7月20日，中城建五局与康源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由中城建五局承建位于北海市工业园区的北海市康源生物工程保健食品生产基地项目工程，总建筑面积10482㎡。总承包范围为项目的土建、安装、装饰、水电、消防、道路、绿化等配套工程总承包。工程内容为项目施工总承包（交钥匙工程）：生产辅助楼、仓库、GMP车间、研发中心四栋楼。合同价款暂定为八百万元（按实结算）。工程量确认需承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月23日提交本月已完工程进度报表（完工程量书、造价书）一式叁份，计取方式执行合同14条，发包人在收到3个工作日内审定签章后返回承包人两份。工程款（进度款）支付的方式和时间为：发包人依工程进度按约定付款，单栋框架封顶后7日内付工程款的80%，以后按当月所完成工程量价款的80%支付，工程竣工结算后七日内付至工程总造价的97%，剩余3%作为保证金扣留。合同还对工程竣工、验收等进行约定。2010年8月12日，中城建五局与康源公司签订《开工申请、开工令》，约定工程名称为北海市康源生物工程保健食品生产基地—仓库、生产车间，建筑面积约为7000平方米。2011年8月31日，康源公司向赖添明出具一份聘书，聘任赖添明为“北海市康源生物工程保健食品生产基地”建设项目专业项目经理，聘任时间为2011年9月1日至2014年8月31日止，三年一任，一年一签。2011年9月1日，康源公司向中城建五局出具一份《授权委托书》，明确康源公司委托赖添明全权负责康源公司在北海工业园区新建厂房（北海市康源生物工程保健食品生产基地）项目及与该项目相关的事宜。由此产生的一切法律责任由康源公司承担。若有变动，康源公司将以书面形式通知中城建五局。授权有限期为2011年9月1日至2013年8月31日止。2011年11月4日，广西星盟监理咨询有限责任公司向中城建五局发出一份《停工通知》，明确鉴于讼争项目未有按国家建筑法规定报建，未取得施工许可证。中城建五局未按建设主管部门要求使用钢管外脚手架（现场使用竹脚手架），生产车间雨蓬存在安全隐患，必须经检测整改安全后才能交付使用。并通知中城建五局于2011年11月4日l7：00时起暂停施工。赖添明签收该通知。广西星盟监理咨询有限责任公司工作人员在通知上注明通知当日送达中城建五局施工方，施工方拒绝签收。2011年12月13日康源公司向负责讼争项目设计的设计方广西农垦设计院发《咨询函》，咨询讼争项目生产车间⑤-⑥轴／A雨篷出现断裂现象是设计原因还是施工原因所致。2011年12月15日，该院向康源公司回函雨篷倒塌是由于施工单位雨篷钢筋不对位造成。2013年4月4日，中城建五局与康源公司签订一份《工程造价初步审核报告》，约定建筑面积为7009.8平方米的北海市康源生物工程保健食品生产基地—仓库、生产车间的建筑装饰工程（不包含安装工程），初步审定结算金额4755633.62元（不含养老保险费，已扣除甲方提供的计于结算造价内的砌体材料费用35067.8元），审核过程中还存在以下争议问题：1、开挖基础排水（湿土定额计价）费；2、防白蚁处理费用；3、外脚手架超期的租赁费用；4、养老保险费用（本工程由于甲方未报建，养老保险费甲方未上缴给建委劳保部门，施工方要求结算造价不得扣减）；5、甲方分包（安装、消防等）工程的配套费；6、由于本工程未报建而停工，则停工引起的门卫看场值班等实际发生的索赔费用；7、由于本工程未按合同支付工程款，则引起的超期支付工程款的政府规定利息及合同违约金。康源公司法定代表人林国洲在报告中写明“同意审核结果，争议项目另行解决”。2011年12月6日中城建五局单方对讼争项目分包水、电及消防安装工程的总承包服务费结算为39926.42元。2011年12月29日，中城建五局单方对讼争项目研发中心工程结算工程造价为1190667.56元。2013年4月16-17日，中城建五局单方对讼争项目仓库、生产车间的基础排水，防白蚁，脚手架超期签证补充结算工程造价为106503.37元、工程的养老保险费结算为100873.6元、康源公司不按合同支付工程款的违约金1191468.29元、门卫看场值班费用为97234.31元、停工（人工、机械、周转材）损失费用231345.32元、因康源公司未按合同约定支付中城建五局工程款造成钢筋、砼、模板等材料违约索赔4321308.71元。2013年4月17日，康源公司法定代表人林国洲与中城建第五工程局有限公司广西分公司的工作人员刘忠光、曹子明、张万峰、刘付霞签订一份《会议纪要》，约定1、发包方同意将康源厂房等生产基地项目转让给施工方（即北海市康源生物工程保健食品生产基地）；2、整个工程造价（含发包方违约造成的损失）将在25日前确认。2013年4月20日，赖添明与刘忠光签订《结算协议》，协议的甲方为康源公司，乙方为中城建五局。双方确认北海市康源生物工程保健食品生产基地仓库、生产车间工程造价为4790701.42元，研发中心工程造价1100000元，双方对《建筑工程结算书》中涉及的有争议问题的部分及其他索赔争议确认如下：仓库、生产车间基础排水、脚手架超期费106503.37元、生产基地工程养老保险费用100873.6元、甲方分包水、电及消防安装工程的总承包服务费39926.42元、甲方不按合同支付工程款的违约金1191468.29元、甲方通知停工后的门卫看场值班费用97234.31元、停工（机械、周转材）等各项损失费用231345.32元、因甲方未按合同约定支付乙方工程款造成钢筋、砼、模板等材料违约索赔4321308.71元，合计总额为6088660.02元，经双方协商定为4000000元，乙方同意甲方请求让利2088660.02元。并确认以上讼争项目仓库、生产车间、研发中心工程及争议部分合计为9890701.42元，乙方确认已收到甲方支付的工程预付款600000元，借款300000元，共900000元。甲方还应支付乙方8990701.42元。2013年4月21日，赖添明与刘忠光签订《解除及移交协议》，约定中城建五局、康源公司解除《建设工程施工合同》，康源公司按照《结算协议》向中城建五局支付工程款。中城建五局在收到最后一笔工程欠款后的三日之内移交讼争项目的地上建筑物及场地给康源公司，并撤离和运走项目工地上属于中城建五局的所有物资。并约定如康源公司违约，中城建五局有权不向康源公司移交建筑物及场地，不撤离现场。截止目前，中城建五局没有将讼争工程交付给康源公司。另查明，北海市工业园区的北海市康源生物工程保健食品生产基地项目用地位于北海市北海大道以东、湖海运河以北，土地使用权人为康源公司，国有土地使用权证号为北国用（2010）第B22937号，土地性质为工业用地，用地面积为6666.7㎡，该项目已经取得地字第450501201000085号《建设用地规划许可证》，项目总平面布置图于2010年1月15日经广西北海工业园区管理委员会盖章同意，北海市规划局在康源公司具备上述手续的基础上，可以给予补办建设工程规划许可证。2014年10月27日，一审法院委托广西达华工程造价咨询有限责任公司对中城建五局、康源公司双方存有争议的北海康源生物工程保险食品生产基地研发中心-办公楼工程进行工程造价鉴定，2015年3月20日，广西达华工程造价咨询有限责任公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定上述工程的工程造价为1112754.65元。康源公司为有限责任公司，经营范围包括生产、经营“康源螺旋藻片”、“康源牌甲壳素胶囊”保健食品、受委托生产经国家批准的胶囊剂保健食品。中城建五局的经营范围包括施工总承包、专业承包等。刘忠光、曹子明、张万峰、刘付霞分别为中城建第五工程局有限公司广西分公司的负责人、经济师、清欠办主任及会计。一审法院认为，关于中城建五局、康源公司签订的《建设工程施工合同》是否有效，如果有效，合同是否已经解除，解除时间如何确定的问题。《建设工程施工合同》是中城建五局、康源公司协商一致签订，为双方真实意思表示。中城建五局作为承包人具有建筑施工企业资质，且合同涉及的讼争项目已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和经主管部门批准的总平面图，虽然至今没有取得建设工程规划许可证，但经一审法院咨询后，北海市规划局审批后认为该项目可以补办建设工程规划许可证，因此，该合同应为合法有效的合同。中城建五局认为，因为双方已经签订了《结算协议》及《解除及移交协议》，协议已经约定了合同解除的时间，《建设工程施工合同》已经于2013年4月21日协议解除，即使不是协议解除，在2012年8月4日后，因康源公司的违约行为致使合同目的无法实现，合同也已经构成法定解除条件。康源公司抗辩《结算协议》及《解除及移交协议》无效，不对康源公司发生法律效力，因此协议约定的合同解除时间不发生法律效力，双方不构成协议解除合同。《结算协议》及《解除及移交协议》有赖添明与刘忠光的签字，刘忠光作为中城建五局广西分公司的负责人在协议上签字，经中城建五局追认，其签字对中城建五局发生法律效力。赖添明虽然主张其签字经康源公司授权，但未能举出证据证明，且康源公司不认可其授权赖添明签字，因此赖添明未经康源公司同意无权签订上述两协议。中城建五局主张康源公司向中城建五局出具了《授权委托书》，上面载明赖添明可以全权负责关于讼争项目的所有事宜，因此赖添明即使没有康源公司同意也有签订两协议的资格。首先赖添明明确如没有康源公司特别授权，仅凭《授权委托书》其无权签订两协议；其次中城建五局向一审法院提交的《聘书》载明赖添明为康源公司聘请的建设项目专业项目经理，且《聘书》和《授权委托书》出具的日期相差一天，因此，中城建五局有理由知道赖添明的职务为项目的专业项目经理。对于项目经理的职务中城建五局、康源公司签订的合同中并没有具体的约定，依照中城建五局、康源公司签订的《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第3条第3.3款的约定，项目经理适用国家标准、规范的名称。根据2003年2月27日《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》附件1第74条规定：“取消建筑施工企业项目经理资质核准，由注册建造师代替，并设立过渡期”以及《注册建造师管理规定》第三条及第二十一条第三款规定，项目经理规范的执业范围包括从事建设工程项目总承包管理或施工管理，建设工程项目管理服务，建设工程技术经济咨询，以及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务。本案中赖添明作为项目经理，签订的《结算协议》及《解除及移交协议》包括了确认工程总款、康源公司的违约责任、解除合同及处置讼争项目资产的内容，该协议的签订超越了赖添明可以行使的项目经理的权利。另参照中城建五局、康源公司履行《建设工程施工合同》的情况看，签订合同、工程款确认及处置资产等重大事项均由康源公司或其法定代表人签字或盖章，赖添明并无行使上述权利的先例。综上，依照《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，赖添明超越代理权限订立的《结算协议》及《解除及移交协议》属于效力待定合同，该合同效力未经康源公司追认，对康源公司不发生法律效力。由于协议对康源公司不发生法律效力，康源公司亦不认可合同已经解除，因此，中城建五局主张《建设工程施工合同》已经于2013年4月21日双方协议解除，不予支持。对于是否构成法定解除情形，中城建五局主张康源公司不按照合同约定支付工程款，康源公司长期拖欠工程款的行为导致双方合同无法继续履行，合同目的无法实现，合同已经构成法定解除条件。康源公司抗辩中城建五局的主张不成立，理由是康源公司不存在违约行为。依照《建设工程施工合同》专用条款第17条工程款（进度款）支付的约定，双方约定的工程款支付方式和时间是，发包人依工程进度按约定付款，单栋框架封顶后7日内付工程款的80%，以后按当月所完成工程量价款的80%支付，工程竣工结算后七日内付至工程总造价的97%，剩余3%作为保证金扣留。对于双方当事人一致认可施工的北海市康源生物工程保健食品生产基地-仓库、生产车间，因中城建五局也未能提供双方签字认可的工程进度表，也不能提供证据证实上述工程单栋框架封顶的时间，因此仅能依据双方2013年4月4日签字认可的《工程造价初步审核报告》推断，在双方对上述工程进行初步审核时，工程已经达到支付工程款的条件。也就是说，至少在2013年4月4日后7日内即2013年4月11日，康源公司至少应向中城建五局支付已完成工程量价款的80%，根据双方初步核算认可的4755633.62元，康源公司在2013年4月11日，应向中城建五局支付3804506.896元。但康源公司除了向中城建五局支付900000元后，并未支付其他工程款。康源公司长期拖欠工程款的行为已经构成违约行为。依据《建设工程施工合同》第26.4、44.2以及44.5条约定，因为康源公司不支付工程款导致工程停止施工超过56天，康源公司仍不支付工程款的，中城建五局有权解除合同。中城建五局要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。但综观中城建五局提供的所有证据，并没有证据证明其在规定期限内向康源公司发出解除合同的书面通知。因此，应以中城建五局2013年12月2日向一审法院提起解除合同的时间，作为本案《建设工程施工合同》解除的时间。关于中城建五局请求康源公司支付工程款9708584元是否有事实和法律依据的问题。中城建五局主张已经完成的工程量，经双方初步核算确认了北海市康源生物工程保健食品生产基地-仓库、生产车间4790701.42元，并搁置了存在争议的七个问题，即1、开挖基础排水（湿土定额计价）费；2、防白蚁处理费用；3、外脚手架超期的租赁费用；4、养老保险费用（工程由于康源公司未报建，养老保险费康源公司未上缴给建委劳保部门，施工方要求结算造价不得扣减）；5、康源公司分包（安装、消防等）工程的配套费；6、由于工程未报建而停工，则停工引起的门卫看场值班等实际发生的索赔费用；7、由于工程未按合同支付工程款，则引起的超期支付工程款的政府规定利息及合同违约金。上述七个争议问题，经核算，1、基础排水、防白蚁处理费和脚手架超期的租赁费，费用共计为106503.37元；2、门卫看场值班费为97234.31元；3、停工（人工、机械、周转材）损失费用为231345.32元；4、发包方分包水、电及消防安装工程的总承包服务费为39926.42元；5、工程养老保险费为101855.32元；6、发包方不按合同支付工程款的合同违约金为3228263.19元。除此外，中城建五局依约对研发中心进行施工，因康源公司不支付工程款，导致工程无法进行下去。经一审法院委托评估，中城建五局已经完成的研发中心的工程量为1112754.65元，中城建五局对该结果没有异议。综上，康源公司应向中城建五局支付的工程款为4790701.42＋106503.37＋97234.31＋231345.32＋39926.42＋101855.32＋3228263.19＋1112754.65=9708584元。对中城建五局请求的工程款，康源公司抗辩由于中城建五局并没有依约提供工程进度表，所以不能支付工程款。并且因中城建五局未按建设主管部门要求使用钢管外脚手架，生产车间雨蓬存在安全隐患，必须经检测整改安全后才能交付使用，监理单位已经通知中城建五局于2011年11月4日起暂停施工。中城建五局在收到停工通知后仍继续施工，属于违约行为，康源公司不对后期发生的工程承担支付工程款的义务。研发中心工程的施工没有康源公司的开工令，中城建五局擅自施工建设，亦属于违约行为，因此，康源公司不应支付研发中心的工程任何工程款。一审法院认为，如前所述，由于中城建五局没有证据证明双方在履行合同过程中有相应工程进度表对已完工工程进行核算，康源公司缺乏结算依据。但2013年4月4日双方签字认可的《工程造价初步审核报告》视为双方对上述工程已经有了初步审核，此时工程已经达到支付工程款的条件。至于停工后继续施工问题，2011年确实存在监理单位向中城建五局发出停工通知，但在此之后，对中城建五局的继续施工行为，双方发生了多次会晤和结算行为，康源公司后期的行为视为默认了中城建五局的继续施工行为，中城建五局继续施工的行为不存在违约情形。对于研发中心的问题，康源公司虽然没有向中城建五局发出对研发中心的施工令，但在《建设工程施工合同》中，并没有排除研发中心工程的施工内容。中城建五局对研发中心的施工行为并非隐蔽施工，在施工期间，康源公司如有异议，应有要求中城建五局停止施工的证明，但本案中，康源公司并没有提供这类证据证实。作为项目经理的赖添明，虽没有签订合同、工程款确认及处置资产等重大事项的授权，但有权管理项目的日常运行。从中城建五局提交的证据可以看出，赖添明也参与了研发中心的建设管理中，根据康源公司对赖添明的授权显示，赖添明的管理行为应视为康源公司的授权行为，康源公司在明知的情况下，主动参与管理，视为默认研发中心的施工建设，中城建五局亦不存在违约行为。如前所述，中城建五局请求康源公司支付工程款有事实和法律依据，但是应付的工程款数额，应结合各方证据认定：1、2013年4月4日，针对生产基地—仓库、生产车间的双方一致审定了没有异议的4755633.62元工程量，该款已经明确扣除了康源公司提供的计于结算造价内的砌体材料费用35067.8元，中城建五局现主张双方一致认可的工程量包含了35067.8元没有证据支撑，不予支持；2、依据一审法院2014年6月18日的《询问笔录》可知，双方当事人一致认可基础排水、防白蚁处理费和脚手架超期的租赁费三项费用共计为106503.37元，门卫看场值班费用为80×538=43040元。对上述几项费用，予以确认；3、对于停工（人工、机械、周转材）损失费用，中城建五局在2014年6月18日的《询问笔录》中对损失的确认中并没有该项阐述，现主张该损失，但仅能提供单方制作的结算表，康源公司不予认可，该主张因缺乏证据，不予支持；4、对于发包方分包水、电及消防安装工程的总承包服务费，双方一致承认对该项费用并没有合同约定，康源公司亦不予认可，该项费用的主张亦缺乏证据，不予支持；5、对于研发中心工程的问题，中城建五局主张的1112754.65元为一审法院委托评估的评估结果，该评估数据合法有据，应予以确认；6、对于工程养老保险费的问题，根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理试行办法》第十二条以及《广西壮族自治区安装工程劳动保险费财务管理办法（试行）》第三条第1款规定，工程劳动保险费应由康源公司按建筑安装工程造价的2%的标准向有关部门缴纳后，相关部门再依照实际收缴额扣除15%后向中城建五局拨付。现中城建五局主张按照实际结算的工程造价乘以2%再乘以80%计算劳动保险费，予以支持。依据一审法院认定的实际结算工程造价应为4755633.62＋106503.37＋43040＋1112754.65=6017931.64元，劳动保险费则为6017931.64×2%×80%≈96286.9元。中城建五局主张结算劳动保险费的3.56%的税金也应由康源公司负担，该主张缺乏依据支持，不予采信。综上可知，康源公司应向中城建五局支付的工程款为4755633.62＋106503.37＋43040＋1112754.65＋96286.9=6114218.5元。依照《建设工程施工合同》专用条款第21.1条规定，工程保修期内，中城建五局应向康源公司预留应付工程款的3%作为质量保证金。由于工程尚未交付使用，没有开始计算保修期，因此，中城建五局请求康源公司支付工程款的同时要扣留应付工程款的3%作为质保金，予以支持。即康源公司应向中城建五局支付的未付工程款应为6114218.54×（1-3%）=5930791.9838元。对于发包方不按合同支付工程款的合同违约金，中城建五局主张应从2011年11月4日开始，根据康源公司付款的情况分段计算。如前所述，由于中城建五局没有证据证明已经提供了工程进度表供双方结算，构成违约行为。康源公司因缺乏结算依据，在2013年4月4日双方有了《工程造价初步审核报告》之前，康源公司不支付工程款并不构成违约。但康源公司在签订《工程造价初步审核报告》后，双方已经有了结算依据，康源公司仍不支付工程款构成违约。中城建五局主张该违约责任应按照《建设工程施工合同》专用条款第22.1条规定，违约金应从延误（停工通知）之日起，发包人每天必须按承包人完成工程量总价款的万分之四计算。中城建五局向康源公司主张的是未付工程款，依照上述第22.1条规定，应适用“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：未按本合同协议履行的除工期顺延外，还应赔偿乙方由此造成的损失”，依据该条款，并没有违约责任的具体计算方式，只规定了此情形在追究违约责任的同时，还可以向违约方追究由此造成的损失。因为双方对未付工程款的违约责任没有进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”对未付工程款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息的起算点问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。从上述康源公司应付的工程款来看，在2013年4月4日，双方一致认可的只有4755633.62元工程量，该款性质上仍属于工程进度款，扣除3%的质保金后，依约应在结算之日起7日内支付。换言之，未付的4755633.62×（1-3%）=4612964.6114元工程款的违约责任应从2013年4月12日起起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。但对于双方有争议的106503.37＋43040＋1112754.65＋96286.9=1358584.92元，双方一直没有达成一致协议，也没有委托评估确定。对于一直不能确定的工程价款，对其支付方式合同并没有约定。由于讼争工程并没有进行交付，也没有进行竣工结算，对于有争议的工程价款应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”也就是上述1358584.92元工程款，扣除3%质保金后，未付的1358584.92×（1-3%）=1317827.3724元的违约责任应从中城建五局起诉之日起算，即从2013年12月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于康源公司应否在中城建五局支付工程款之前移交完整技术资料，协助中城建五局办理竣工验收手续的问题。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与移交工程技术资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，因此，中城建五局要求康源公司必须在移交完整技术资料之后才支付工程款的抗辩理由不成立，不予支持。但作为合同施工方，康源公司有义务协助中城建五局办理竣工验收手续，并依据有关部门的要求向中城建五局提交应由康源公司提供的完整技术资料。依照《合同法》第四十八条第一款、第六十条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、中城建五局与康源公司2010年7月20日签订的《建设工程施工合同》于2013年12月2日解除；二、康源公司应向中城建五局支付未付工程款共计5930791.9838元，并向中城建五局承担逾期付款违约责任（其中4612964.6114元工程款的违约金从2013年4月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，剩余1317827.3724元的违约金从2013年12月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，上述违约金一直计算至康源公司还清之日止）；三、中城建五局应协助康源公司办理竣工验收手续，并依据有关部门的要求向康源公司提交应由其提供的完整技术资料；四、驳回中城建五局的其他诉讼请求；五、驳回康源公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费79760.09元，诉讼保全费5000元，合计84760.09元，由中城建五局负担23732.83元，康源公司负担61027.26元（该费用中城建五局已经预交，康源公司在履行付款义务时一并给付）；反诉案件受理费100元，由中城建五局负担（康源公司已经预交，该费用应从康源公司应履行的付款义务中扣除）。一审查明事实属实，本院予以确认。二审另查明：2010年-2012年期间康源公司以通过银行转账方式共计向中城建五局广西分公司、中城建六局广西分公司支付900000元，中城建五局在二审庭审中认可收到康源公司支付的900000元。2014年6月18日，一审法院召集双方当事人到庭对工程量进行确认并制作了《询问笔录》，中城建五局的一审委托诉讼代理人杨锐、康源公司的法定代表人林国洲到庭参加了询问。根据《询问笔录》记载，对于生产基地-仓库、生产车间存在的七项争议，双方一致认可值班费用为80×538天=43040元，脚手架超期租赁费为71920.55元，基础排水费为15235.77元，防白蚁处理费为19347.05元，以上四项共计149543.37元。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、康源公司与中城建五局签订的《建设工程施工合同》是否有效，如果有效，合同应否解除，解除时间应如何确定；2、中城建五局要求康源公司支付尚欠工程款及违约金有无事实和法律依据。本院认为，一、关于康源公司与中城建五局签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。案涉《建设工程施工合同》签订主体适格，系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效合同。康源公司主张合同无效依据不充分，本院不予采信。关于合同应否解除，解除时间应如何确定的问题。康源公司与中城建五局于2013年4月4日对保健食品生产基地-仓库、生产车间的建筑装饰工程（不包含安装工程）造价进行初步审核并签订了《工程造价初步审核报告》，工程已达到支付工程款条件。依照《建设工程施工合同》专用条款第17条的约定，康源公司应在2013年4月11日前向中城建五局支付双方无争议的已完成工程量价款4755633.62元的80%即3804506.896元，但康源公司在2013年4月11日前仅向中城建五局支付了900000元，已构成违约。中城建五局依照《建设工程施工合同》26.4、44.2条约定要求解除合同，于法有据，应予支持。康源公司主张案涉工程未达到双方商定的支付条件，但未能提供证据证明双方对于工程款支付时间另有约定，故工程款支付时间应以双方签订的《建设工程施工合同》约定为准。因中城建五局未能提供证据证明其在规定期限内向康源公司发出解除合同的书面通知，一审判决以中城建五局向一审法院提起解除合同时间即2013年12月2日作为案涉合同解除时间并无不当，应予维持。二、关于中城建五局要求康源公司支付尚欠工程款及违约金有无事实和法律依据的问题。案涉《建设工程施工合同》合法有效，中城建五局依照合同约定请求康源公司支付已完成工程的工程款于法有据，应予支持。康源公司上诉主张中城建五局没有康源公司开工令擅自施工研发中心工程，构成违约，研发楼工程未取得开工许可证，属违章建筑，其不应支付研发中心工程款。根据本案查明事实，2010年8月12日康源公司签发的《开工申请、开工令》中虽然未包括研发中心工程，但研发中心工程亦属于案涉《建设工程施工合同》约定的工程内容范围；且研发中心并非隐蔽工程，根据中城建五局提交的证据，康源公司为案涉工程聘请的项目经理赖添明亦参与了研发中心的建设管理，应视为康源公司同意研发中心工程的施工建设；康源公司一审中提供的《律师函》、《停工通知》等证据仅能证明其因工程未取得施工许可证和工程存在安全隐患问题曾要求中城建五局停工，不能证明其对中城建五局进行研发中心工程施工提出异议，故对康源公司的上述主张，不予采纳。康源公司抗辩的工程质量问题不属于本案审理范围，可以另行诉讼解决。（一）关于未付工程款数额的确定问题。1、案涉工程造价造价。案涉工程由生产基地-仓库、生产车间和研发中心两部分构成。首先，保健食品生产基地-仓库、生产车间的建筑装饰工程（不包含安装工程），经双方审定无争议部分的结算金额为4755633.62元；有争议部分经一审法院组织双方当事人到庭询问，双方一致认可值班费用为80×538天=43040元，脚手架超期租赁费为71920.55元，基础排水费为15235.77元，防白蚁处理费为19347.05元，则保健食品生产基地-仓库、生产车间的建筑装饰工程（不包含安装工程）造价为4905176.99元。其次，广西达华工程造价咨询有限责任公司于2015年3月20日出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定研发中心工程造价为1112754.65元。该工程造价鉴定系经一审法院依法委托，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，应当将该鉴定报告作为确定案涉研发中心工程已完工程价款的证据。综上，案涉工程造价为6017931.64元。2、劳动保险费。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险管理办法》第五条、第九条的规定，建筑安装工程劳动保险费由建设单位向有关建设主管部门缴纳，计入工程总造价。康源公司未向有关建筑主管部门缴纳劳动保险费，中城建五局要求康源公司将该笔费用作为工程款向其支付于法有据，应予支持。根据中城建五局的请求及依照《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险管理办法》第十条以及《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费财务管理办法（试行）》第三条第一款之规定，康源公司应向中城建五局支付劳动保险费为6017931.64元×2%×80%=96286.9元。3、质保金。依照《建设工程施工合同》专用条款第21.1条规定，工程保修期内，中城建五局应向康源公司预留应付工程款的3%作为质量保证金。由于工程尚未交付使用，没有开始计算保修期，中城建五局请求康源公司支付工程款时须扣留应付工程款的3%作为质保金。4、康源公司已向中城建五局支付工程款900000元。综上，一审判决在计算康源公司未付工程款时遗漏扣减康源公司已付工程款900000元不当，应予纠正。康源公司应向中城建五局支付的未付工程款为（6017931.64元＋96286.9元）×（1-3%）-900000元=5030791.9838元。（二）关于欠付工程款的违约责任及违约金计算问题。《建设工程施工合同》通用条款第35.1条约定，发包人不按时支付工程款的应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。康源公司欠付工程款，中城建五局要求康源公司支付欠付工程款的违约金于法有据，应予支持。《建设工程施工合同》通用条款第24条约定，发包人不按通知支付工程预付款的，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息。一审判决判令按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，符合双方合同约定和法律规定，应予维持。对于违约金的起算点问题，2013年4月4日，双方一致认可的工程量为4755633.62元，扣除康源公司已付工程款900000元及3%的质保金后，依约康源公司应在结算之日起7日内支付工程款，则未付工程款4755633.62元×（1-3%）-900000元=3712964.6114元的违约金应从2013年4月12日起计算。至于双方有争议的工程款1358584.92元（106503.37＋43040＋1112754.65＋96286.9】，扣除3%质保金后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十八条第三款之规定，未付工程款1317827.3724元（1358584.92元×（1-3%）】违约金从2013年12月2日起计算。综上所述，康源公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但在计算未付工程款时遗漏扣减康源公司已付工程款900000元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北海市中级人民法院（2013）北民一初字第31号民事判决第一、三、四、五项；二、变更北海市中级人民法院（2013）北民一初字第31号民事判决第二项为：北海市康源生物工程有限责任公司应向中城建第五工程局有限公司支付未付工程款5030791.9838元，并向中城建第五工程局有限公司承担逾期付款违约责任（其中3712964.6114元工程款的违约金从2013年4月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，剩余1317827.3724元的违约金从2013年12月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，上述违约金计算至本判决规定的履行期限最后一日止）。一审本诉案件受理费79760.09元，诉讼保全费5000元，合计84760.09元，由北海市康源生物工程有限责任公司负担53027.09元，中城建第五工程局有限公司负担31733元；一审反诉案件受理费100元由中城建第五工程局有限公司负担。二审案件受理费24546元（北海市康源生物工程有限责任公司已预交54316.78元），由北海市康源生物工程有限责任公司负担14586.81元，中城建第五工程局有限公司负担9959.19元，北海市康源生物工程有限责任公司多预交的上诉费29770.78元由本院予以退回。上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向北海市中级人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  孙宝林审 判 员  李 莉代理审判员  张 尧二〇一六年十一月二十八日书 记 员  贺 芳