云南省大姚县人民法院民 事 判 决 书(2016)云2326民初431号原告：赵永祥，男，1967年9月28日生，汉族，初中文化，个体户，住楚雄市。委托诉讼代理人：张永祥，云南楚恒律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：毕以建，男，1971年9月15日生，汉族，高中文化，农民，住大姚县。委托诉讼代理人：杨志才，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：云南振业建工有限公司，住所地：昆明市嵩明县。法定代表人：孔德燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告赵永祥与被告毕以建、云南振业建工有限公司（以下简称振业公司）追偿权纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告赵永祥的委托诉讼代理人张永祥，被告毕以建及其委托诉讼代理人杨志才、被告振业公司的委托诉讼代理人王爱明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵永祥诉称：1、请求人民法院判令被告毕以建、振业公司承担连带责任，向原告支付赔偿款2311724元和已承担的一审案件受理费16962元，二审案件受理费9045元，三项合计2337731元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年9月，因大姚县金沙江观音岩水电站移民搬迁安置点建设工程需要，楚雄市东郊建筑工程有限责任公司（以下简称东郊公司）与该工程各移民安置户签订了建筑安装工程承包合同，本案原告赵永祥以交管理费的方式挂靠东郊公司，并对上述工程组织施工。2013年10月，赵永祥雇佣胡天财为现场施工负责人在该建设工地工作。2013年10月31日上午9时左右，赵永祥购买的钢筋运送到该工地，在第二次卸货过程中，胡天财及吴光辉等人在货车上拴钢筋进行卸货，上午11时左右，在装载机起吊钢筋的过程中，所吊载的钢筋直接打到胡天财的身体，并导致胡天财的身体受伤后摔倒在地面。胡天财经多家医院多次治疗，产生各项经济损失共计人民币2889654.88元。胡天财伤后向楚雄市人民法院提起诉讼，请求法院判决赵永祥和东郊公司连带赔偿经济损失2865698.38元，楚雄市人民法院以提供劳务者受害责任纠纷立案受理，赵永祥申请追加被告振业公司为共同被告，庭审中楚雄市人民法院进行法律释明，由胡天财选择雇主责任还是第三人侵权责任，胡天财明确表示选择雇主责任，楚雄市人民法院经审理，于2015年6月3日作出（2014)楚民初字第1209号民事判决书，该判决书判决：“赵永祥和东郊公司连带赔偿胡天财经济损失2311724元，赵永祥已经赔偿的172500元，赵永祥和东郊公司连带承担案件受理费16962元，上述款项合计2151186元限一审判决生效后三十日内付清，款交本院；振业公司在该案中不承担民事责任。”赵永祥和东郊公司不服该判决均提起上诉，楚雄州中级人民法院作出(2015)楚中民一终字第364号民事判决书判决：“驳回上诉，维持原判，二审案件受理费赵永祥承担9045元。”在诉讼过程中，楚雄市人民法院对赵永祥所有的号牌为云Ｅ×××××的宝马车和位于楚雄市鹿城镇××南侧××庄园小区××幢房屋进行查封保全，赵永祥已赔偿胡天财172500元，判决生效后，胡天财已向楚雄市人民法院申请执行，赵永祥承担了赔偿的法律责任。原告认为，胡天财人身损害产生的经济损失，系被告毕以建从被告振业公司施工工地上派装载机在下钢筋的过程中因装载机的侵权行为造成的，《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，生效法律文书已判决原告承担赔偿责任,原告有权向侵权人追偿。原告的诉讼请求具有事实和法律依据，请予支持，保护原告的合法权益。被告振业公司辩称：1、生效法律文书判决原告承担2311724元，但审判程序和执行程序是独立的，在审判程序中判决的金额仅仅是应当支付的金额，执行程序中实际执行履行的金额才是原告的损失。因此，作为雇主的原告只能就已经实际履行判决的金额行使追偿权。2、振业公司不是侵权第三人。被告毕以建辩称：1、生效法律文书判决原告承担2311724元，但审判程序和执行程序是独立的，在审判程序中判决的金额仅仅是应当支付的金额，执行程序中实际执行履行的金额才是原告的损失。因此，作为雇主的原告只能就已经实际履行判决的金额行使追偿权。2、毕以建没有责任。3、毕以建是东郊公司的雇员，如果要承担责任也应该由东郊公司承担。综合原、被告的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告与被告毕以建、振业公司之间系何种法律关系？2、原告对第三人的追偿权是否成立？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对本案的证据认定如下：1、原告提交的证据。对（2014）楚民初字第1209号民事判决书、（2015）楚中民一终字第364号民事判决书、户口证明，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。对（2014）楚民初字第1209-1号民事裁定书、执行通知书、（2016）云2301执字第216号执行裁定书、扣押令、财产清单、公告，本院对真实性予以确认，但只能证明法院已经进行财产保全及查封，不能证明已经实际履行，对欲证明事实本院不予采信。对证人赵某的情况说明、询问笔录以及出庭作证的证言，他关于“我只知道装载机是振业公司的”的陈述没有装载机权属方面的证据证实，本院不予采信，他关于“事故发生的前一天，我打电话给毕以建，请他安排给我们一辆装载机，第二天毕以建就指派了一辆装载机来给我们下钢筋。当时发生事故的时候我没有在场，在下钢筋的过程中我就听说出事了。具体的原因我也不清楚。”、“毕以建与振业公司是什么关系我不清楚。毕以建调派给我们的装载机应该是有牌照的，挖机有没有牌照我不清楚。当天吊钢筋的人是毕以建指派的驾驶员”、“由毕以建指派驾驶员过来，由我们指挥如何卸载”的陈述本院予以采信，他关于卸载钢筋的细节，在询问笔录中的陈述为“当天卸的钢筋只有一车，有一部分我安排在朱光金钢筋堆放点卸车，有一部分是在吴光辉班点卸车，当天在朱光金班组我安排李增贵及周文兵系好钢绳后用装载机从车上卸下来堆放，由我指挥卸车。朱光金班组的钢筋没有卸完的时候，我们工地上就来了砂石料，我就前去收砂石料，朱光金班组卸钢筋的事情我就安排给李增贵及周文兵负责，同时我打电话给吴光辉，卸在吴光辉班组的钢筋由吴光辉自己安排人卸，我安排好上述工作后，我就去接收砂石料了”、“问：当时胡天财在朱光金班组卸钢筋时做了些什么？答：当时他在现场参与了指挥卸车，我在去收砂石料时止钢筋的卸车工作正常”，在情况说明中陈述“于是在朱光金班组钢筋堆放点开始下钢筋，我安排李增贵及周文兵系钢绳，由我指挥卸车，胡天财在现场地面帮忙指挥，卸完大部分钢筋，车上还剩下1捆14Φ、2捆12Φ钢筋需卸载在吴光辉班组的钢筋堆放点，我因要收其他砂石料，于是委托吴光辉安排工人卸车，胡天财受伤时我在收其它材料没有在现场。”其两次陈述细节有一定出入，但能证实卸载钢筋系原告方的工作人员与王华驾驶装载机共同协作完成，赵某在卸载过程中离开指挥岗位的事实，对该事实本院予以采信，对赵某的其余陈述，由于缺乏相应的证据予以证实，本院不予采信。对《建设工程施工合同》，与本案不具有关联性，本院不予采信。对《工程施工机械管理合同》、收条，能证实二被告之间的关系，本院予以采信。2、被告振业公司提交的证据。对营业执照、法定代表人身份证明书，因各方当事人均无异议，本院予以采信。对《工程施工机械管理合同》、收条、王华的调查笔录，能证实二被告之间的关系，本院予以采信。3、对被告毕以建提交的身份证复印件，因各方当事人均无异议，本院予以采信。本院认定本案事实如下：2013年10月，赵永祥雇佣胡天财为大姚县金沙江观音岩水电站移民搬迁安置点现场施工负责人在该建设工地工作。2013年10月30日，原告的施工人员赵某打电话给毕以建，请毕以建安排一辆装载机给原告方，2013年10月31日，毕以建派王华驾驶装载机与原告方的施工人员一起，在原告方施工人员的指挥下，进行卸载钢筋作业，上午11时左右，在装载机起吊钢筋的过程中，所吊载的钢筋直接打到胡天财的身体，并导致胡天财的身体受伤后摔倒在地面。胡天财受伤后起诉赵永祥及东郊公司，楚雄市人民法院的生效判决确定：由赵永祥和东郊公司连带赔偿胡天财经济损失2311724元，赵永祥和东郊公司连带承担案件受理费16962元。原告已向胡天财赔偿172500元。同时查明：2012年7月4日，二被告之间签订《工程施工机械管理合同》，双方约定，被告振业公司在大姚县湾碧乡陆家湾移民集中安置点基础设施建设工程施工中所需使用的各种工程机械（包括但不限于挖机、装载机、压路机），被告毕以建根据被告振业公司及工程进度的需要，及时组织所需的工程机械进场施工，并承担工程施工中工程机械的调配、管理以及施工中的机械、人员安全等责任。被告毕以建根据被告振业公司及工程进度的需要，及时联系租赁所需要的工程机械按期进场施工。双方按照工程机械实际工作时间结算，被告振业公司以双方审核认可的台班费结算直接付款给机械所有人，被告毕以建按实际支付的机械台班费的5％向被告振业公司收取管理费，机械台班费按租赁协议规定的时间付款，被告毕以建的管理费在工程竣工结算完毕后一个月内结算。以上事实，有当事人的陈述以及本院采信的上述证据在卷佐证。本院对本案的争议焦点分别评述如下：1、关于原告与被告毕以建、振业公司之间系何种法律关系的问题。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果。在本案中，原告请被告毕以建卸载钢筋，被告毕以建派王华驾驶王华所有的装载机，被告毕以建的义务是按照原告的要求，使用其能支配的装载机，和原告的施工人员一起协作，将原告的钢筋从货车上吊卸到指定的位置，原告的义务是根据装载机作业的时间，向被告毕以建支付装载机台班费，被告毕以建向原告交付的是利用装载机协作卸载钢筋这一工作成果，而非将装载机交付给原告使用，故原告与被告毕以建之间系承揽合同关系而非租赁合同关系。关于原告主张“胡天财人身损害产生的经济损失，系被告毕以建从被告振业公司施工工地上派装载机在下钢筋的过程中因装载机的侵权行为造成的”的问题，原告不能提供证据证实被告毕以建系被告振业公司的雇员，也不能提供证据证实被告毕以建承揽原告卸载钢筋的作业系履行被告振业公司的职务行为，被告毕以建安排的机械并非只提供被告振业公司作业，同时还提供给东郊公司、鹏程公司甚至个人作业，且装载机的所有权人系王华而非振业公司，故被告振业公司不是承揽合同的当事人，与本案不具有直接利害关系，原告要求被告振业公司承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于二被告主张原告与被告毕以建之间系雇佣关系的问题，本院认为：如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。雇佣合同侧重劳动给付的过程，承揽合同则侧重劳务给付的结果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果，雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转嫁给他人承担，必须亲自履行雇佣合同，而在承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽人的工作部分交给第三人完成，也可以与他人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。在本案中，被告毕以建是派王华驾驶王华所有的装载机完成工作成果，将从原告处承揽到的工作交由他人完成，故原告与被告毕以建之间不存在雇佣关系，至于被告毕以建与王华之间系何种法律关系，不属于本案的审理范围，本院不作认定。2、关于原告就事故的发生是否有责任的问题。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在本案中，原告与被告毕以建之间系承揽合同关系，被告毕以建安排的装载机驾驶员王华系根据原告的指示进行承揽作业。本案中事故的发生系原告的雇员赵某打电话给被告毕以建，请被告毕以建安排一辆装载机来为原告卸载钢筋，被告毕以建安排王华驾驶装载机到卸货地点，由原告方的施工人员指挥卸载作业，卸载钢筋的作业系王华驾驶装载机与原告方的施工人员共同协作完成。由于卸载钢筋系具有一定危险性的作业，装载机及其他地面工作人员共同协作卸载，装载机驾驶员的视线范围存在死角，需要由专人指挥协调作业场地施工人员，在事故发生时的卸载钢筋作业过程中，原告方负责指挥的人员赵某中途离开指挥岗位，虽然赵某打电话给吴光辉，要求吴光辉组织工人卸载，但根据原告的陈述以及法院生效判决确认的事实，事故发生时吴光辉、周学明、胡天财等人负责栓钢筋，指挥不当，原告存在一定的过失，依法应当就楚雄市人民法院（2014）楚民初字第1209号民事判决书中所确定的2311724元赔偿义务承担30％的责任即693517.20元，该30％的责任应当由原告方自行承担，其余70％的赔偿责任即1618206.80元方可向第三人追偿。3、关于原告对第三人的追偿权是否成立的问题？本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”司法解释规定“雇主承担赔偿责任后”，应当理解为雇主已经向雇员实际履行了赔偿款，而不是法院已经判决雇主承担赔偿责任。雇主已经承担赔偿责任，是向第三人追偿的前提条件。在本案中，胡天财作为雇主赵永祥的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主赵永祥被法院判决赔偿雇员胡天财2311724元，现已实际赔偿172500元，雇主赵永祥有权就已实际赔偿的172500元的70％即120750元向被告毕以建主张追偿，已实际赔偿172500元中的30％即51750元应当由原告自行承担。其余未实际履行的部分，其财产虽然已经被执行法院查封，但尚未实际履行，追偿权不成立，尚不满足行使追偿权的条件，本院不予支持，雇主赵永祥可在（2014)楚民初字第1209号民事判决书确定的义务全部履行后，再另案起诉向被告毕以建追偿。综上所述，本院认为，原告与被告毕以建之间存在承揽合同关系，被告毕以建因为其承揽行为给原告的雇员造成伤害，依法应承担70％的赔偿责任，原告作为定作人，对承揽的指示有过错，依法应承担30％的赔偿责任。原告在替代被告毕以建向受害人赔偿后，属于被告毕以建的责任范围的部分，原告有权向被告毕以建追偿，故原告要求被告毕以建偿还其已实际履行的赔偿款的诉讼请求部分于法有据，本院予以部分支持。对原告要求被告毕以建偿还其未实际履行的赔偿款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。对原告要求被告振业公司承担偿还责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、由被告毕以建于本判决生效之日起十五日内偿还原告赵永祥赔偿款120750元；二、驳回原告赵永祥的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11888元，按诉讼请求金额的胜诉比例划分，由原告负担11273元（已交），由被告毕以建负担615元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判长 李 义审判员 白仲华审判员 罗如丽二〇一六年十一月三十日书记员 杨建琴