西安市莲湖区人民法院刑 事 判 决 书（2016)陕0104刑初471号公诉机关西安市莲湖区人民检察院。被告人张某某，女。2015年11月18日因涉嫌犯贪污罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，12月2日经西安市人民检察院决定逮捕，12月3日被依法执行逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人王敏、石珂菡，陕西声远律师事务所律师。被告人郭某某，女。2015年11月18日因涉嫌犯贪污罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，12月2日经西安市人民检察院决定逮捕，12月3日被依法执行逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人白景科、段逢钰，陕西锦园律师事务所律师。被告人周某，男。2015年11月18日因涉嫌犯贪污罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，12月2日经西安市人民检察院决定逮捕，12月3日被依法执行逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人孙军生，陕西声远律师事务所律师。西安市莲湖区人民检察院以莲检诉刑诉（2016）430号起诉书指控被告人张某某、郭某某、周某犯贪污罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市莲湖区人民检察院指派代理检察员李赫赫出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王敏、石珂菡，被告人郭某某及其辩护人白景科、段逢钰，被告人周某及其辩护人孙军生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安市莲湖区人民检察院起诉书指控，1、1995年11月，西安市宏府投资控股集团有限公司（原西安市红庙坡房地产开发公司，以下简称宏府公司）对二府街13号二府街饭馆进行拆除，该饭馆属西安市莲湖区饮食公司（以下简称饮食公司）所有，饮食公司在该饭馆院内加盖了141.06平米的临建房屋，用于办公和堆放杂物。时任饮食公司经理、书记和副经理的被告人张某某、郭某某、周某商议，使用该临建房屋的拆迁安置面积为三人解决住房问题。经与宏府公司协商，宏府公司同意在莲湖区二马路向某小区为三人安置。随后，张某某以丈夫吴正兴的名义补交房款17639.2元，郭某某以女儿强颖的名义补交房款16832.5元，周某以妻子马彩玉的名义补交房款14288.5元。2006年4月，因宏府公司将安置协议丢失，双方遂协商进行货币安置，并以吴正兴、强颖、马彩玉名义与宏府公司重新签订协议，将该141.06平米临建房屋折价211590元，三人每人分得70530元，加上三人原来缴纳的房款转签投资宏府大厦商铺，每半年支付租金。2009年7月，宏府公司将商铺收回，返还三人本金：张某某101692.6元，郭某某100267.4元，周某95773元。张某某、郭某某、周某分获商铺租金收益28829.94元、28425.72元、27151.62。张某某将赃款70530元用于个人看病、旅游等花销；郭某某将赃款70530元用于偿还个人购买鑫宇小区房产的债务；周某将赃款70530元用于个人购买家电、新床及翻修房屋等。2、2005年，莲湖区城市建设重点项目综合开发中心（以下简称开发中心）对位于庙后街169号的回二饭馆进行拆迁改造，该饭馆属饮食公司所有。张某某、郭某某、周某三人商议后决定将饭馆加盖的厕所等49.11平米的临建房屋安置后归三人所有，并以饮食公司名义向开发中心出函要求将该49.11平米临建房屋安置给单位职工、张某某的儿媳张某。2005年9月21日，张某某、郭某某、周某三人以张某名义，与开发中心签订拆迁安置协议。2010年张某某、郭某某、周某根据拆迁安置协议取得位于大兴路43号博文苑小区2号楼1单元14楼1406户的安置房屋。2012年9月开始，张某某、郭某某、周某将该房出租，租金每月600元，2013、2014年房租由张某某和郭某某平分，每人分得7200元；2015年房租由三人平分，每人分得2400元。经评估，大兴路43号博文苑小区2号楼1单元14楼1406房产在2005年9月21日签订拆迁安置协议时的价值为人民币166800元。为证实指控的事实成立，公诉人当庭宣读、出示了立案决定书及抓获经过证明、证人张某等人证言，被告人张某某、郭某某、周某的供述与辩解，房地产估价报告，户籍证明及身份证明等证据材料，据此认为被告人张某某、郭某某、周某的行为均已构成贪污罪，提请本院依法判处。庭审中，三被告人对起诉书指控的犯罪事实承认属实，表示认罪。被告人张某某的辩护人辩护称，关于第一宗犯罪，安置的房屋属于临建房，按规定不应安置，而宏府公司安置给被告人，属于宏府公司与被告人之间的商业行为，不存在犯罪问题；宏府公司与张某某爱人签订的协议，与在案的其他被告人没有关系，也不存在共同犯罪。另外，本案案发于1995年11月，而立案在2015年11月18日，超过二十年，已过追诉时效；张某某的身份是工人，不是干部，其主体不适格。第二宗犯罪，安置的房屋至今没有产权证，被告人的行为并没有实施完结，应认定为未遂犯，也已过追诉时效。关于房屋价值，从安置协议看，原临建房价值为100031元，而起诉书指控的价值为安置后（75平米）的价值，显然不公平，应以原临建房价值认定。被告人郭某某的辩护人辩护称，起诉书指控的第二宗犯罪，应以签订拆迁安置协议时原房屋价格100031元确定贪污数额，不应以安置后的价格认定。三被告人曾向开发中心缴纳的房款18009元不属于公共财物，应在贪污数额中减去。被告人归案后，如实供述其罪行，构成自首，并退赃，具有减轻、从轻情节。建议对其从轻判处，并适用缓刑。被告人周某的辩护人辩护称，第一宗指控中的拆迁房屋属于违章建筑，不应该安置，后进行安置是因被告人积极配合政府拆迁而对被告人的奖励，况且事发在21年前的1995年，已过追诉时效。其价值211590元系安置的总价款，被告人每人所得为70533元，应以每人所得对其处罚。第二宗指控涉及的也是违章建筑，属于政府奖励性质。经审理查明，1、1995年11月，西安市宏府投资控股集团有限公司（原西安市红庙坡房地产开发公司，以下简称宏府公司）对二府街13号二府街饭馆进行拆除，该饭馆属西安市莲湖区饮食公司（以下简称饮食公司）所有，饮食公司在该饭馆院内加盖了141.06平米的临建房屋，用于办公和堆放杂物。时任饮食公司经理、书记和副经理的被告人张某某、郭某某、周某商议，使用该临建房屋的拆迁安置面积为三人解决住房问题。经与宏府公司协商，宏府公司同意在莲湖区二马路向某小区为三人安置。随后，张某某以丈夫吴正兴的名义补交房款17639.2元，郭某某以女儿强颖的名义补交房款16832.5元，周某以妻子马彩玉的名义补交房款14288.5元。2006年4月，因宏府公司将安置协议丢失，双方遂协商进行货币安置，并以吴正兴、强颖、马彩玉名义与宏府公司重新签订协议，将该141.06平米临建房屋折价211590元，三人每人分得70530元，加上三人原来缴纳的房款转签投资宏府大厦商铺，每半年支付租金。2009年7月，宏府公司将商铺收回，返还三人本金：张某某101692.6元，郭某某100267.4元，周某95773元。张某某、郭某某、周某分获商铺租金收益28829.94元、28425.72元、27151.62.张某某将赃款70530元用于个人看病、旅游等花销；郭某某将赃款70530元用于偿还个人购买鑫宇小区房产的债务；周某将赃款70530元用于个人购买家电、新床及翻修房屋等。2、2005年，莲湖区城市建设重点项目综合开发中心（以下简称开发中心）对位于庙后街169号的回二饭馆进行拆迁改造，该饭馆属饮食公司所有。张某某、郭某某、周某三人商议后决定将饭馆加盖的厕所等49.11平米的临建房屋安置后归三人所有，并以饮食公司名义向开发中心出函要求将该49.11平米临建房屋安置给单位职工、张某某的儿媳张某。2005年9月21日，张某某、郭某某、周某三人以张某名义，与开发中心签订拆迁安置协议。2010年张某某、郭某某、周某根据拆迁安置协议取得位于大兴路43号博文苑小区2号楼1单元14楼1406户的安置房屋。2012年9月开始，张某某、郭某某、周某将该房出租，租金每月600元，2013、2014年房租由张某某和郭某某平分，每人分得7200元；2015年房租由三人平分，每人分得2400元。经评估，大兴路43号博文苑小区2号楼1单元14楼1406房产在2005年9月21日签订拆迁安置协议时的价值为人民币166800元。案发后，三被告人亲属分别向西安市莲湖区人民检察院代为退缴赃款70530元。位于莲湖区大兴路43号博文苑小区2号楼1单元14楼1406户的房屋被西安市莲湖区人民检察院查封。在本院审理期间，三被告人亲属分别向本院代为退缴非法所得款38429.94元、38025.72元、29551.62元，共计人民币106007.28元。认定上述事实的证据有：1、抓获经过证明，2015年11月16日，西安市莲湖区人民检察院反贪污贿赂局在查办案件中，发现三被告人涉嫌贪污，遂电话通知接受讯问，三被告人如实供述其罪行。11月18日立案，同日被刑事拘留。2、被告人张某某的供述：1995年5月，莲湖区商贸局任命她为莲湖区饮食公司经理，身份是国有企业干部。1994年左右，莲湖区政府要对二府街道路进行拓宽，需要拆迁道路两旁部分建筑物，公司二府街13号的泡馍馆在拆迁范围内。当时出于经营需要，泡馍馆加盖了大约140平米的房屋作为操作间，这部分没办手续，属于违章建筑，按政策不予补偿。当时，她和书记郭某某、副经理周某商量，想利用私自加盖的房屋拆迁补偿的机会，为他们三人解决住房问题。后经过与宏府公司协商，按照拆一还一的办法，给三人在向某小区安置一套住房，她补交了1.7万元，郭某某、周某分别补交了1万余元。为了隐秘，三人分别以家属名义与宏府公司签订了协议。2005年左右，其他拆迁户陆续回迁，宏府公司没有给他们交房，宏府公司说协议丢了，经交涉，宏府公司将原加盖的房屋折算成钱，加上补交的钱款和利息，作为他们三人在北大街宏府大厦五楼商铺的投资，以家属名义签订了一份安置协议。从2006年7月到2009年7月，从宏府公司领取了租金。之后，宏府公司不付租金后，就将原房屋折价款、补交的房款和利息算在一起，给三人平分了，每人得款7万多元。7万多元自己个人和家庭花费了。2003年左右，莲湖区政府对洒金桥道路拓宽改造，需要拆迁饮食公司下辖的回二饭馆，饭馆部分用房是公司搭建的，没有手续和房产证，属违章建筑。当时，她和书记郭某某、副经理周某商量用这部分违章建筑的拆迁给他们三人安置一套房屋。按照拆一还一办法，以她儿媳张某的名义与城建局签订了拆迁安置协议，在大兴路43号博文苑小区置换了一套80平米的住房，房子归他们三人所有。2010年交房后，2012年三人将房子出租，前两年租金她和郭某某均分，每人7200元，第三年租金三人均分，每人2400元，三年收租金共21600元。3、被告人郭某某和周某的供述与被告人张某某的供述一致。4、证人张某证言证明，她系张某某的儿媳，没有在西安买房，大兴路43号博文苑小区的安置房自己不知道怎么回事。5、任职文件及档案证明，三被告人系国家工作人员。6、企业法人营业执照证明，西安市莲湖区饮食公司系全民所有制企业，即国有企业。7、二府街13号二府街饭馆安置协议、饮食公司情况说明、宏府公司情况说明、区城建局情况说明、收条、记账凭证、租金发放表证明：宏府公司于1995年11月底拆除二府街13号非住宅办公用房，建筑面积141.06平米，经饮食公司要求，给吴正兴、强颖、马彩玉（分别为三被告人家属）名下进行货币安置，安置款211590元（每人70530元）加上三被告人补交的房款（分别为17639.2元、16832.5元、14288.5元）和利息，三人应得款为101692.6元、100267.4元、95773元。双方同意将上述款项投资宏府大厦五层商铺，投资期限六年，每年按10%返款。协议履行至宏府公司收回商铺的时间2009年，三被告人收回本金，租金收益分别为28829.94元、28425.72元、27151.62元。8、庙后街169号回二饭馆安置协议、安置方案、委托书、西安市莲湖区城市建设重点项目综合开发中心情况说明、拆迁住户回迁安置费用结算单、收据、博文苑小区入住材料、房产估价报告证明：2005年3月13日，饮食公司向西安市莲湖区城市建设重点项目综合开发中心出具书面信函，告知庙后街169号饮食公司仓库办公用房因洒金桥道路拓宽改造拆迁，安置职工张某。被告人郭某某、周某代表以张某名义签订了安置协议，协议约定原房屋面积49.11平米，估价100031元，安置于大兴路43号，房屋面积75平米，并约定了补偿费用及结算明细。2010年6月26日，开发中心对回迁安置费用进行结算，因实际安置面积为80.3平米，应付款18009元。2012年9月起，“张某”将房屋出租，租期3年，每月租金600元。案发后，经莲湖区人民检察院委托西安通益房地产评估有限公司估价，以2005年9月21日价值时点，建筑面积为75平米的涉案房屋市场价值为16.68万元。9、暂扣款凭条证明，案发后，三被告人家属向检察机关代为退缴赃款共计211590元,向本院退缴非法所得款共计106007.28元。10、视频光盘九张证明侦查机关对被告人讯问进行了录音录像。11、户籍信息证明三被告人具备完全刑事责任能力。上列证据均经当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，足以定案。本院认为，被告人张某某、郭某某、周某系国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物共计人民币378390元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，西安市莲湖区人民检察院指控三被告人的犯罪事实及罪名成立。对于各辩护人提出的辩护意见，本院作如下评判：第一起犯罪涉及的拆迁发生于1995年11月份，安置协议签订于2006年5月8日，三被告人按照协议将安置款、补缴的房款及利息作为投资从宏府公司领取租金，完成了贪污安置款的行为，犯罪之日应为2006年5月8日。第二起犯罪发生于安置协议签订的2005年9月21日，犯罪行为完成于实际取得房屋的时间2010年，因贪污两次，累计贪污数额为378390元。按照法律规定，追诉期限从2010年起算经过十五年即为2025年，本案立案于2015年11月18日，故追诉时效未过。关于贪污数额，在第一起犯罪中，拆迁人与被告人协商后将拆迁的房屋作价进行货币安置，被告人将安置款、补缴的房款及利息作为投资牟利，公诉机关以被告人侵吞的安置款211590元进行指控，事实清楚，证据确实、充分。在第二起犯罪中，被告人与拆迁人签订的安置协议约定拆迁房屋估价100031元，安置房位于大兴路43号，面积75平米。被告人主观上侵吞的标的系安置的房屋,并非拆迁的房屋，公诉机关委托评估机构以协议中约定的安置房结合地理位置等因素估价166800元指控贪污数额并无不妥。辩护人认为应以原拆迁房屋价值100031元为指控数额，理由不成立，本院不予采纳。关于三被告人是否构成犯罪以及是否属于共同犯罪的问题，经查，被告人所在的饮食公司属国有企业，协议涉及的房屋即使属违章建筑或临建房，拆迁后进行的安置，也应属国有财产，三被告人私下共谋，以其家属名义签订安置协议，向拆迁人出具书面信函非法占有安置款和安置的房屋，属共同犯罪。案发后，侦查机关在工作中发现被告人有犯罪嫌疑后，口头传唤被告人接受调查，三被告人如实供述其罪行，构成自首，本院依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款,第三百八十三条第一款第（二）项、第二款,第二十五条第一款，第六十七条第一款,第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十九条第一款之规定判决如下：一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年又八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10万元。二、被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年又八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10万元。三、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑二年又八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10万元。（以上缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金均已缴纳）。四、退缴的赃款人民币211590元及位于本市大兴路43号博文苑小区2号楼1单元14楼1406户房产依法没收，由查扣机关西安市莲湖区人民检察院，上缴国库；非法所得款人民币106007.28元依法没收，上缴国库。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本三份。审 判 长  王晓宁人民陪审员  董安民人民陪审员  屈怀海二〇一六年十一月三十日书 记 员  温 红