浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终6201号上诉人（原审原告）：杭州融亿网络科技股份有限公司，住所地杭州市滨江区江南大道3850元创新大厦1817室。统一社会信用代码：91330100328170935F。法定代表人：王常，董事长。委托代理人：沈林玉，该公司法务。被上诉人（原审被告）：徐静，女，1985年8月5日出生，户籍地陕西省汉中市汉台区，现住杭州市余杭区。上诉人杭州融亿网络科技股份有限公司（以下简称融亿网络）因与被上诉人徐静劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初第2806号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：2015年11月17日，徐静与融亿网络签订劳动合同一份，受聘岗位为市场营销总监，合同约定试用期工资为每月3000元。2016年2月3日，融亿网络向徐静出具试用期解聘通知书，载明“经过考核，公司认为徐静在试用期内的表现及工作能力未能达到公司要求，公司决定解除与徐静的劳动关系，薪资发放至2016年2月14日，2月14日后来公司办理离职交接手续。另查明，2016年5月20日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出的杭滨劳人仲案字（2016）第148号仲裁裁决书裁决确定：一、双方继续履行于2015年11月17日签订的劳动合同；二、确定融亿网络一次性支付徐静2016年2月15日至5月13日的工资20678元。融亿网络不服该裁决，于2016年6月12日向法院提起诉讼，请求确认融亿网络无需向徐静支付2016年2月15日至5月13日的工资20678元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、杭州融亿网络科技股份有限公司于判决生效之日起五日内支付徐静2016年2月15日至5月14日的工资20678元；二、驳回杭州融亿网络科技股份有限公司诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由杭州融亿网络科技股份有限公司负担。宣判后，融亿网络不服，向本院提出上诉称：一、融亿网络与徐静的劳动关系已于2016年2月4日终止，融亿网络不应当向徐静支付劳动关系终止后的工资。融亿网络因徐静试用期的表现不符合聘用条件，于2016年2月4日向徐静提出解除劳动合同，双方劳动关系于2016年2月4日已终止。融亿网络与徐静于2015年11月17日签订劳动合同，聘任徐静担任市场营销总监岗位，合同约定试用期自2015年11月17日至2016年2月16日。在试用期间，徐静多次迟到，也未按融亿网络要求在合理时间内完成本职工作，致使融亿网络相关工作进展严重滞后，因此融亿网络依据劳动合同法第三十九条的规定，于2016年2月4日向徐静发送了解除劳动合同的邮件通知，以徐静在试用期内的工作表现不符合聘用条件为由向徐静提出解除劳动合同，并要求徐静于2016年2月14日前办理离职手续。因此双方劳动合同于2016年2月4日已正式解除，融亿网络不应当向徐静支付劳动关系终止后的工资。二、退一步讲，徐静2016年2月5日后连续不到岗行为也已构成旷工，旷工期间并无工资。假设融亿网络上述解除劳动合同的行为属于违法解除，并无法律效力的，徐静自收到通知后未向融亿网络表示任何异议，未到岗工作，也已构成旷工。且在2016年2月5日之后至2016年5月13日期间，融亿网络曾多次催促徐静到岗工作：1、2016年3月9日，融亿网络的人事部总监阳某在微信上向徐静转发了《决定》，要求徐静到融亿网络滨江办公室工作直至仲裁结果；2、2016年4月7日，融亿网络向徐静邮寄发出《催促徐静上班通知书》，要求徐静到岗工作；3、2016年4月11日，融亿网络又以邮件形式向发出《催促徐静上班通知书》；4、2016年4月21日融亿网络向徐静邮寄发出《再次催促徐静上班通知书》。以上通知徐静都已收到，但仍拒绝到岗，且徐静也一直未向融亿网络提交病、事假等合法正当的缺勤理由及相应凭证。因徐静缺勤期间的工资不应由融亿网络承担。三、在上述第二点假设前提下，徐静自2016年2月5日起连续不到岗工作也已符合自动离职条件，融亿网络不应当向徐静支付其自动离职后的工资。根据《新员工入职须知》规定，旷工累计三天按自动离职处理。徐静已满足自动离职条件，基于此，融亿网络与徐静的劳动关系也已解除。融亿网络无需再向徐静支付之后的工资。四、另外，在具体的工资计算上，原审判决的工资计算也有误，还应当扣除徐静应当承担的社保及个人所得税。综上，原审判决事实认定不清，判决依据不足，要求融亿网络向徐静支付2016年2月15日至2016年5月13日之间的工资所依无据，请求撤销原审判决第一项；依法改判融亿网络无需向徐静支付2016年2月15日至5月13日的工资20678元。被上诉人徐静辩称：在融亿网络通知我之后，我多次和融亿网络协商，协商不成，我也主动提出上班，并且有出勤，融亿网络以各种方式逼迫我离开，在没有办法的情况下，我提出了仲裁，在仲裁期间，由于是劳动关系存续期间，我没有办法上班，并非我主观上不去上班，因此，融亿网络应支付相应的薪资给我。因此一审判决给我劳动报酬是正确的，并且，数额还少了。上诉人融亿网络和被上诉人徐静在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，融亿网络与徐静在2015年11月17日签订了为期为2015年11月17日起至2018年11月16日止，试用期至2016年2月16日的《劳动合同》。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。融亿网络虽在2016年2月3日以徐静在试用期内的表现及工作能力未能达到公司要求，与徐静解除了劳动关系，但融亿网络并未提供徐静在试用期内的表现及工作能力未能达到公司要求的相关证据，故融亿网络解除与徐静劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”劳动人事争议仲裁委员会根据徐静的请求，裁决：一、双方继续履行于2015年11月17日签订的劳动合同；二、确定融亿网络一次性支付徐静2016年2月15日至5月13日的工资20678元。融亿网络对仲裁裁决双方继续履行于2015年11月17日签订的劳动合同并无异议，仅认为无需向徐静支付2016年2月15日至5月13日的工资20678元而提起诉讼。因而原审法院漏判了对融亿网络继续履行双方于2015年11月17日签订的劳动合同，本院予以纠正。融亿网络认为无需向徐静支付2016年2月15日至5月13日的工资20678元的依据不足。原审法院判决融亿网络支付徐静2016年2月15日至5月14日的工资20678元并无不当。综上，融亿网络的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理有遗漏，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、驳回杭州融亿网络科技股份有限公司的上诉，维持杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初第2806号民事判决第一项、第二项及案件受理费部分；二、杭州融亿网络科技股份有限公司与徐静继续履行2015年11月17日签订的劳动合同。二审案件受理费10元，由杭州融亿网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年十一月十八日书 记 员  项 琳