内蒙古自治区某人民法院民 事 判 决 书（2015）扎鲁民初字第1365号原告：刘满仓（曾用名：刘树海），男，1969年09月12日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗巴彦塔拉苏木西巴彦塔拉村。身份证号：152327196909123538被告：某村民委员会。住址：内蒙古自治区通辽市。法定代表人：窦某，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：滕志强，内蒙古铭真律师事务所律师。原告刘满仓诉被告某村民委员会承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘满仓，被告某村民委员会的委托诉讼代理人滕志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘满仓向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告工程款105825元；2.要求本案的诉讼费用由被告承担。原告刘满仓诉称，2013年6月份，被告将在村民委员会办公室东侧建设五间会议室（其中一间图书室），共占地141.1平方米。经招投标原告以750元/平方米包工包料的形式中标，工程款总价值105825元，并于2013年6月7日原、被告双方签订了一份《建筑维修合同》，全部工程按合同约定进行，工程最晚要在2013年7月31日竣工交付使用，工程进度达到1/2时付给乙方50%的工程款，待被告验收合格后，一次性结清剩余部分工程款。原告在工程进行一半的时候，按合同约定向被告索要工程款，被告说村委会没有钱，镇领导没在家，取不出钱来，于是原告继续建房，在2013年7月上旬提前完成所有工程，工程完成后原告向被告索要全部工程款，被告总以建筑不合格为由推拖拒付。综上所述，要求被告给付全部工程款。被告给付过我20000元，我除了给五道井子村委会建筑五间房屋外，另还给村委会干了其他修厕所等活，这20000元工钱不在105825元之内。被告某村民委员会辩称，原告的请求应当依法驳回，理由如下：1、根据原、被告双方签订的合同，对于建造的房屋各项技术指标以及材料的选用等都做了详细的约定，但在原告进行实际施工以后双方就因在施工过程中发生的质量问题发生争议，因原告方并没有建筑技术的施工资质，自一开始房屋就处于目测的倾斜状态，直至现在房屋仍处于危险状态，山墙开裂，主体墙倾斜，就这一点，现在房屋无法使用，因被告在诉讼中已经提出对房屋质量进行鉴定，但不知何原因，没能做鉴定，所以我们坚持对房屋的危险状态，能否正常使用做司法鉴定；2、就目前房屋的状况，村委会无法对房屋的质量进行验收，根据合同约定，原告要求一次性结清剩余工程款，因为合同所附的条件并没有成就，所以原告主张没有事实和法律依据；3、就房屋的目前状况，原告在施工过程中违反约定，用工字梁代替汽车的主梁，施工过程中减少了一架靠山柁，腻子粉代替乳胶漆，已经构成违约，因合同中有约定“如果发生违约，责任方赔偿对方工程款两倍的违约金”，所以被告方因原告方违约所应当给付被告105825元×2，即211650元的违约金，被告方保留诉权，另行向原告主张。综合以上几点，希望法院查明事实，驳回原告方诉讼请求。原告所说的20000元钱就是建房屋的工程款，其他的活就盖了个厕所，不值20000元，我们正在结算。本案无争议事实为：2013年6月份，被告将现在办公室东侧的5间会议室承揽给原告施工，包工包料，双方签订了一份《建筑维修合同》，工程总价值人民币105825元。本院归纳并确认本案的争议焦点为：1、现在被告方尚欠原告多少工程款；2、现在涉案房屋状况如何，能否继续使用；3、原告是否存在违约行为。原告为证明自己之主张所提举证据、被告质证意见及本院对证据的分析与认定：一、举《建筑维修合同》一份。意在证明：房屋总价款105825元，按合同约定，工程完成一半，被告应支付50%的工程款，被告没有给钱，是被告先违约。当时没买到汽车梁，和村长书记商量的，用工字梁代替，被告同意了。被告质证意见为：对这份证据的合法性、真实性、关联性没有异议，对证明的问题有异议，因在施工开始以后原告方就多次违约，特别是在上梁时，工程进度并没有达到一半，被告方没有给付工程款的义务，恰恰是原告擅自用工字梁替代汽车梁，被告方劝阻无效，双方发生更大的争执，而且在此期间，多次发生墙体不正，变形，特别是在起基础的过程中原告方在紧邻西侧山墙部分没有进行墙体的施工，所以造成缺少一架靠山柁，也是原告在实际施工过程中的具体违约表现，所以这份合同恰恰能够证明是原告方多次违约，被告方至今未全额支付工程款，是被告方后履行抗辩权。本院认证为：该证据只能够证明房屋总价款105825元，按合同约定，工程完成一半，被告应支付50%的工程款，不能证明被告违约在先之主张。二、出示欠据一枚。意在证明：被告欠我工程款105825元。被告质证意见为：对证据来源的合法性认可，对里面的数额不认可，虽然欠据上标明是105825元，但是根据原告自认的事实，村里已经给付了20000元，所以说剩余85825元，但此85825元的给付前提是房屋验收合格，而且原告方没有违约的前提下，只有这两个条件具备，被告才履行给付85825元工程款的义务。本院认证为：该证据能够证明被告欠原告工程款105825元，为有效证据，予以采信。被告为证明自己之主张所提举证据、原告质证意见及本院对证据的分析与认定：一、复举《建筑维修合同》一份、原告方在法庭的当庭陈述。意在证明：被告方给付原告工程款现在应是85825元，但此款应当在房屋验收合格，而且原告方没有违约的前提下，才能给付，根据合同约定，现在原告方因违约，应当赔偿给被告21万余元，就从这一点来说，原告方无权索要工程款。原告质证意见为：被告给我的20000元钱，是建厕所的钱和干零活的钱，并没说这20000元是在合同之内的钱。是村委会违约在先，因为梁是我和村长、书记商量同意后上的梁和房盖，跟村里要钱，村领导说村里没钱，镇领导不在家，在镇里支不出钱。本院认证为：综合全案分析，该组证据不能证明被告尚欠原告工程款85825元及原告无权索要工程款之主张。二、举鉴定申请、限期缴纳鉴定费通知书各一份。意在证明：在诉讼中被告方已经申请对房屋的现状进行鉴定，因为整个房屋在质量合格的前提下才支付105825元，但据村书记说法院让缴纳鉴定费50000元，村里感觉很诧异，认为鉴定费用极高，远远超出村里的承担能力和相关法律规定，既使没有缴纳鉴定费用，村里也没有放弃要求对房屋现状进行司法鉴定的权利。原告质证意见为：已经鉴定了，鉴定书也下来了，被告说房屋不能使用，被告方也用了三年多了。本院认证为：虽被告提交了对房屋现状要求鉴定申请，但法院限期缴纳鉴定费通知书中，明确告知被告逾期不预交鉴定费的法律后果即视为放弃相应权利，至于预交鉴定费多少，法院是征询相关鉴定机构后通知被告的，故本组证据不能证明被告没有放弃要求对房屋现状进行司法鉴定的权利之主张，为无效证据，不予采信。三、复举鉴定申请、建筑维修合同各一份、举评估报告一份。意在证明：在原告方对房屋进行施工过程中违反合同约定减少一架靠山柁，造成房屋整体承重能力下降，用工字梁代替汽车梁造成房屋的屋顶承重能力中间部分减弱，现状用立柱进行支撑，目前已经造成墙体下沉、变形、开裂，窗户变形，而且用腻子粉替代乳胶漆这是原告方在施工过程中具体的违约表现，除双方签订的建筑维修合同以外，并没有达成任何的书面协议及口头协议，对此现象通辽鑫博资产评估事务所因其不具备对房地产评估的资质，对其所做的评估结论7225元的仅仅的维修费用被告方不认可，如果继续维修，要远远超出7225元，但是对其所勘察的具体现状是真实可信的，作为案外的第三方，在评估书中论述的房屋现状是客观真实的，能够证明原告方违反合同约定，存在违约事实。原告质证意见为：被告说的靠山柁根本合同没有约定，当时我们包时就没说有靠山柁，关于被告说乳胶漆，当时被告方也没说用乳胶漆，关于房子现状镇政府领导已经看了，说没有什么事，关于梁的事，也是镇政府领导下去调解的，怕是弯了，我一共打了3根柱子。总计四根梁，1根用的汽车梁，另外3根工字梁我都打柱子了。对评估报告我认可。本院认证为：综合全案分析，本组证据能够证明原告在施工过程中违反合同约定，用3根工字梁代替汽车主梁，现工字梁弯曲变形；房屋维修费用为7225元，为有效证据，予以采信。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。经审理查明，2013年6月份，被告将现在办公室东侧的5间会议室（平房），建筑面积141.1平方米。经招投标原告以750元/平方米包工包料的形式中标，工程款总价值105825元，并于2013年6月7日原、被告双方签订了一份《建筑维修合同》，合同约定：五间平房用四架柁，每架柁都用通天的8米长汽车主梁两根合为一架柁，靠办公室一侧的山墙是砌墙还是用靠山柁视实际情况临时再议，工程最晚要在2013年7月31日竣工交付使用，工程进度达到1/2时付给乙方50%的工程款，待被告验收合格后，一次性结清剩余部分工程款。在施工过程中，原告没买到汽车主梁，用3根工字梁代替3架汽车主梁，当时被告未提出异议，后为此双方发生争议，经香山镇政府调解后，原告在3根工字中间打了三根立柱。2014年9月29日被告为原告出具了一枚欠据，欠据载明：壹拾万伍仟捌佰贰拾伍元￥105825元，上款系建设五间会议室，落款处有被告的盖章及法定代表人窦某签名。原告起诉被告后，被告申请对原告所承建的的房屋现状及维修更换费用进行司法鉴定，2015年12月10日，通辽鑫博资产评估事务所作出通鑫评字[2015]第359号评估报告，该报告载明了评估对象和评估范围：通辽市某村民委员会房屋维修费用；对被申请人在施工过程中违反合同约定，用3个工字梁代替汽车主梁，现工字梁弯曲变形；对房屋维修费进行评估。评估结论：某村民委员会房屋维修费用评估净值为人民币柒仟贰佰贰拾伍元￥7225元。被告申请对房屋现状的鉴定及申请鉴定人员出庭接受质询，本院依法向被告送达了《内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院限期交纳鉴定费通知书》、《内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院限期交纳鉴定人出庭作证费用通知书》，两份通知书均告知被告逾期不交纳相关费用视为放弃相应权利的法律后果，被告收到该两份通知书后逾期均未交纳相关费用。原告所承建的房屋已交付被告，被告正在使用中。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”故原刘满仓与被告某村民委员会签订的《建筑维修合同》属承揽合同，该合同合法有效。根据合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”原、被告双方均应按该合同的约定全面履行自己的义务，合同法第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”，原告要求被告支付工程款的诉请符合法律规定，但原告交付的房屋用了3根工字梁代替汽车主梁，不符合质量要求，根据合同法第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”据此，应从施工款中扣除维修费用。对被告辩称：“现在房屋无法使用，原告违约，驳回原告诉请”的辩解意见，因被告已经为原告出具了一枚全部工程款105825元的欠据，且原告早已将该房屋交付了被告，被告正在使用中，在诉讼中并且被告又放弃对房屋现状鉴定的申请，根据交易习惯及本案的客观实际情况，视为被告对原告交付的工作成果予以认可，对被告辩解意见，不予采纳。综上所述，对原告刘满仓合理合法部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告某村民委员会于本判决生效后立即给付原告刘满仓工程款98600元（105825元-7225元）。二、驳回原告刘满仓其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元（已减半收取），由原告刘满仓负担82元，由被告某村民委员会负担1126元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。审判员  刘同泉二〇一六年十一月十一日书记员  佟 雷