上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初16202号原告：邢敏逸，女，汉族，1987年11月8日出生，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：张嗣光，上海镇霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚豪，上海镇霆律师事务所律师。被告：上海菁英房地产经纪有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：张静，该公司董事长。被告：上海菁英房地产经纪有限公司莲花南路店，营业场所上海市闵行区。负责人：张静。上述两被告共同委托诉讼代理人：赵敏飞，女。原告邢敏逸与被告上海菁英房地产经纪有限公司(以下简称菁英公司)、上海菁英房地产经纪有限公司莲花南路店(以下简称菁英公司莲花南路店)租赁合同纠纷一案，原由上海市青浦区人民法院于2016年3月14日受理。2016年5月5日，该院作出(2016)沪0118民初2712号民事裁定书，将本案移送本院审理。本院于2016年6月3日立案受理后，依法适用简易程序于2016年6月23日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，被告菁英公司提起反诉，本院经审查后认为符合反诉受理条件予以受理，并与本诉合并审理。后被告菁英公司未在规定时间内预交反诉案件受理费，故按其撤回反诉处理。本案简易程序三个月审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序，经本院院长批准，延长简易程序三个月。本院于2016年10月18日公开开庭进行了第二次审理。原告邢敏逸及其委托诉讼代理人张嗣光、两被告共同委托诉讼代理人赵敏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邢敏逸向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告与被告菁英公司之间签订的《承包协议》于判决生效之日解除；2.判令被告菁英公司莲花南路店向原告返还本市闵行区莲花南路XXX号商铺(以下简称涉诉商铺)；3.判令被告菁英公司按每月人民币(币种下同)28,000元的标准向原告支付自2015年7月22日起至判决合同解除之日止的承包利润；4.判令被告菁英公司向原告支付违约金280,000元(已支付的履约保证金56,000元直接抵作违约金)。事实与理由：2015年3月16日，原告与被告菁英公司签订《承包协议》一份，约定被告菁英公司向原告承包涉诉商铺，建筑面积500平方米，承包期限自2015年3月22日至2024年1月11日。承包形式为包干制，2015年3月22日至2015年4月21日期间为免利润期，2015年4月22日至2017年4月21日期间需支付给原告月固定利润28,000元。每三个月为一期，每期利润先付后做。首期利润支付时间为2015年3月22日前，之后每期利润提前15日支付。协议签订后，原告将涉诉商铺交由被告菁英公司经营，被告菁英公司在涉诉商铺内自行注册设立了被告菁英莲花南路店，并由被告菁英莲花南路店实际占有、经营该商铺，正常使用至今。被告菁英公司本应于2015年7月7日前向原告支付第二期利润款，但经原告多次催告，被告至今拖延了半年有余仍未支付，故原告起诉来院。被告菁英公司、菁英莲花南路店共同辩称，不同意原告第1、第3、第4项诉讼请求。系争承包协议的实质内容是租赁转让合同。原告与案外人曹海林共同向涉诉商铺所有权人承租商铺后，曹海林既未授权原告进行转租，后期也未对原告的转租行为进行追认，因此，原告对涉诉商铺没有转租权。系争《承包协议》应属无效，约定的固定利润和违约金均属无效，两被告无须支付。同意原告第2项要求返还涉诉商铺的诉讼请求。原告为证明其主张向本院提交以下证据：1.房屋租赁合同1份，证明原告从案外人处承租了涉诉商铺，原告对涉诉商铺具有合法使用权；2.承包协议1份，证明原、被告之间的承包租赁关系以及合同约定了固定利润的金额、期限、支付方式，解约依据及违约金的主张依据；3.企业名称预先核准申请书及准予设立开业通知书各1份，证明被告菁英公司在涉诉商铺内设立了被告菁英公司莲花南路店，并由被告菁英公司莲花南路店经营使用涉诉商铺；4.律师函及邮寄凭证1份，证明原告向被告菁英公司催讨承包经营利润，被告菁英公司仅支付了2015年4月22日至2015年7月21日期间共计三个月的承包费；5.案外人曹海林出具的情况说明、身份证复印件及律师谈话笔录1组，证明曹海林于2014年2月左右与原告就涉诉商铺进行结算后退出经营，对涉案商铺不再享有任何权利，涉诉商铺的权利义务由原告一人承担；6.往来电子邮件1组，证明原告与被告菁英公司签订系争承包协议的过程，该协议的文稿是由被告菁英公司草拟的，是被告菁英公司的真实意思表示。两被告对原告提交的证据材料共同发表质证意见如下：对证据1真实性无法核实，对原告租赁该涉诉商铺的事实无异议，该份证据显示原告没有转租权；对证据2真实性没有异议，认为该承包协议实质是转租协议，原告没有参与涉诉商铺的管理；对证据3无异议；对证据4真实性无异议，两被告有收到过，被告支付了2015年4月22日至2015年7月21日三个月的承包方，还另行支付了保证金56,000元和设备设施费(实质是转让费)50,000元；对证据5中身份证复印件无异议，其他材料真实性有异议，曹海林应当到庭陈述；对证据6真实性、关联性均有异议，双方签订协议并没有通过邮件往来，是根据原告提供的文本谈好当场打印完成的。两被告为证明其答辩意见共同向本院提交以下证据：1.律师函及邮寄凭证1份，证明涉诉商铺原出租人发函要求被告菁英公司解除其与原告之间的租赁合同；2.解除房屋租赁合同通知1份，证明涉诉商铺房东通知原告解除租赁合同关系；3.收据3份，证明被告菁英公司向原告支付了保证金56,000元、设施设备款50,000元及第一期(2015年4月22日至2015年7月21日)固定利润84,000元。原告对两被告提交的证据材料共同发表质证意见如下：对证据1真实性不清楚；对证据2真实性认可，原告收到后已经回函告知不存在转租事实，故不同意解除合同；对证据3真实性没有异议。经质证，并结合当事人陈述，本院确认事实如下：2015年3月16日，原告(甲方)与被告菁英公司(乙方)签订《承包协议》，约定甲方将位于闵行区莲花南路XXX号的商铺由乙方承包经营，从事房地产经营活动。合同约定：“第一条：甲方同意由乙方对其承租的位于闵行区莲花南路XXX号的商铺进行承包经营，该商场建筑面积为500平方米，乙方接受甲方发包，在本合同规定的承包经营期内对外以乙方的名义进行经营，并承担由此而引起的权利、义务。第二条：本承包经营的形式为：上缴税后利润基数包干，超额全留的承包经营责任制。承包的场地面积同租赁合同。乙方就获得甲方商铺内的现有设施、设备，并一次性支付甲方伍万元整。乙方应于2015年3月22日之前，支付甲方该笔款项。第三条：本协议承包经营期限始于2015年3月22日，终于2024年1月11日。甲方应于2015年3月22日之前将场地交付乙方进驻，供乙方装修、使用，除本合同另有规定外，不得单方面终止。乙方可根据自身经营需要，对商铺进行装修，但不得破坏房屋的主体原始结构。……第六条：在承包期限内，乙方按以下方式向甲方支付固定利润：1.自2015年3月22日至2015年4月21日期间，为免利润期，该期间为甲、乙共同筹备期，乙方无需支付甲方利润。乙方自2015年4月22日至2017年4月21日期间，需支付给甲方的固定月利润为28,000元整……以上利润的支付方式为：每三个月支付一期。首期利润的支付时间为2015年3月22日之前，之后每期利润提前15日支付。(即先付后做的形式)。除上述固定利润外，甲方不得向乙方主张其他任何收益。……第十三条：甲方应协助乙方申办工商登记、装修工作。若非因乙方原因，导致乙方无法办理营业执照的，乙方可单方面解除本合同；乙方单方面解除本合同的，甲方应支付乙方违约金，违约金的金额为当期月租金的2倍。因乙方自身原因无法办出营业执照的，甲方不承担任何违约责任。第十四条：甲方不得违反本合同规定，干涉乙方的经营自主权。且须保证营业场地的合法使用。第十五条：在承包期间，乙方向甲方提供伍万陆仟元整作为履约保证金，并由乙方于2015年3月22日之前全额支付甲方，以保证乙方履行其全部义务。甲方应于本协议解除或终止后10日内，无息返还乙方支付的保证金。第十六条：本合同经双方签字后生效即具法律效力，甲、乙双方均不得随意变更或解除。第十七条：下列情况发生时，本合同有关方有权终止本合同：1.在承包期内，甲方对乙方的正当经营活动进行无理阻扰，使乙方无法正常开展经营活动或使乙方的合法收入得不到保障时，乙方有权单方面终止本合同，并追究甲方违约责任；2.因发生不可抗力原因致使本合同无法完全履行或无法履行时，双方均可终止本合同；3.若乙方逾期超过15日，未按期向甲方支付固定利润的，甲方有权单方面解除合同，并追究乙方的违约责任；4.任一方解除合同，应以书面形式通知另一方。合同于书面解除通知发出后5日内解除。……第十九条：如双方不再延长承包期限，则承包期满后，企业财产按以下规定处理：1.原属甲方的资产仍归甲方所有，乙方不得占用；2.属乙方出资的资产仍归乙方所有，甲方不得占用。第二十条：1.本合同的任何一方，在承包期间，擅自解除本合同的，则违约方应以保证金数额的五倍支付守约方违约金。违约金应于合同解除后10内支付。2.本合同的任何一方，在承包期间内，违反本合同所约定的事项，导致本合同无法正常履行的即视为擅自解除本合同，即按本章本条1执行。3.甲方确认有权发包该商铺给乙方进行经营活动，若因甲方无权发包或该商铺的出租方等相关权利人主张权利，导致乙方无法开展经营活动的，则视为甲方违约，乙方有权单方解除合同，并有权按保证金金额的五倍追究甲方的违约责任。”2015年3月23日，上海市工商行政管理局闵行分局出具了准予设立/开业登记通知书，准予被告菁英公司莲花南路店设立，营业场所为上海市闵行区莲花南路XXX号底层。诉讼中，被告确认涉诉商铺至今仍在开门从事房地产中介业务。原告于2015年3月17日收到被告菁英公司支付的保证金56,000元，2015年3月20日收到被告菁英公司支付的商铺内设施设备款50,000元，及2015年4月22日至2015年7月21日期间的固定利润84,000元。因被告菁英公司未继续向原告支付固定利润，2015年7月17日，原告委托律师向被告菁英公司发送律师函，“根据协议约定，贵司应于2015年7月7日前支付下一期承包经营款，但至今未交。现欠款情况如下：承包经营款84,000元(2015年7月22日-2015年10月21日)。……委托人保留追溯贵司违约责任之权利”。原告催款未果，故涉讼。另查明，2015年7月1日本院立案受理了案外人马某、赵某某与被告邢敏逸、曹海林房屋租赁合同纠纷一案，案号为(2015)闵民五(民)初字第1562号。案外人马某、赵某某请求法院判令确认马某、赵某某与被告邢敏逸、曹海林之间关于本市闵行区莲花南路XXX号101室的商铺租赁合同于2015年7月11日解除，并要求判令邢敏逸、曹海林支付自2015年7月12日至交还房屋期间的房屋使用费等。菁英公司于2016年2月2日以第三人的身份被追加参与该案诉讼。2016年6月28日，该案出具民事裁定书，以“因(2016)沪0112民初16202号企业承包经营合同纠纷一案已立案受理，并正在审理之中。本案房屋租赁合同纠纷的处理结果需以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结”中止审理。本案诉讼中，案外人曹海林到庭陈述其自2014年2月起结束与原告之间的合作关系，不再参与涉诉商铺的租赁与经营事宜。“自我退出合作关系之日起，对于本市莲花南路XXX号商铺的承租及经营所有相关事宜，皆授权邢敏逸处理、决定，由此产生的所有收益归邢敏逸，所有债务由邢敏逸承担，与我再无关系”。本院认为，本案争议焦点在于：一、《承包协议》的性质；二《承包协议》是否有效；三、《承包协议》是否应当解除；四、被告菁英公司是否应当向原告支付租金及违约金。一、关于《承包协议》性质的问题。企业承包经营是指将企业的经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。而本案签订协议时，并无任何企业的存在；恰恰相反，是被告菁英公司“承包”下涉案商铺后再在涉案商铺上注册设立了被告菁英公司莲花南路店。《承包协议》主要内容是原告将涉案商铺交付给被告菁英公司使用、收益，被告菁英公司向原告支付固定收益，其性质更符合租赁合同的定义，故本案《承包协议》应属于租赁合同关系，本案应为租赁合同纠纷。二、关于《承包协议》是否有效的问题。本院认为出租人是否同意转租，并非确认转租合同(即《承包协议》)效力的依据。理由如下：1.租赁合同性质上属于确立债权债务关系的合同，而非以追求物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。订立租赁合同的行为不是处分行为，承租人将依照合同取得的对租赁物占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。2.认定转租合同有效并未在实质上影响出租人利益的实现，并未对出租人获得租金的合同目的产生影响，出租人通过租赁合同向承租人主张权利的途径并未受到实质侵害。无论如何转租，出租人仍享有房屋所有权，也享有对租赁合同的解除权。故认定《承包协议》有效不有碍于实质公平。3.合同法第二百二十四条规定承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同的规定。可见，合同法赋予出租人的救济手段是可解除其与承租人之间的租赁合同，而非直接宣布转租合同无效。4.两被告至今仍正常使用涉案商铺开展经营活动，获得相应的营业收入。5.被告菁英公司系专业的房地产经纪公司，对房屋租赁的相关法律法规的熟知及理解程度应远胜于本案原告。依照一般专业房产经纪公司的处理流程，本院认为被告菁英公司应对原告是否有权转租进行审查，其对签订该《承包协议》可能引发的法律风险应当是明知的。6.本案《承包协议》并不存在合同法第五十二条中规定的情形。综上，本院认为系争《承包协议》应属有效，双方均应恪守。三、关于《承包协议》是否应当解除的问题。依照《承包协议》第十七条第3点的约定，被告菁英公司逾期超过15日，未按期向原告支付固定利润的，原告有权单方解除合同，并追究被告菁英公司的违约责任。现被告菁英公司未支付自2015年7月22日起的租金，在原告催促下仍未履行其付款义务，显属违约。故原告要求解除《承包协议》的诉请，既符合协议约定，亦符合法律规定，本院依法予以支持。《承包协议》解除后，涉案商铺应当向原告返还。原告诉请要求被告菁英公司莲花南路店返还涉案商铺，但本院认为被告菁英公司莲花南路店虽实际使用该涉案商铺，但其并非系争《承包协议》的缔约方，且被告菁英公司莲花路南店系被告菁英公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告菁英公司承担。故本院认为，应当由被告菁英公司承担腾空并返还涉诉商铺之责。四、关于被告菁英公司是否应当向原告支付租金及违约金的问题。如前所述，本案《承包协议》应属有效，两被告使用涉案商铺开展经营活动，却拒不支付租金的行为，显然有悖其合同义务。原告有权向被告菁英公司主张支付其使用涉案商铺至合同解除期间相应的租金。关于违约金，根据《承包协议》第二十条第1、2点的约定，“本合同的任何一方，在承包期间内，违反本合同所约定的事项，导致本合同无法正常履行的即视为擅自解除本合同”，“则违约方应以保证金数额的五倍支付守约方违约金”，故原告主张被告菁英公司支付280,000元的违约金。但本院亦注意到《承包协议》第二十条第3点约定“该商铺出租方等该商铺的相关权利人主张权利，导致乙方无法开展经营活动的，则视为甲方违约”，现案外人马某、赵某某提起了解除与原告之间的租赁合同并返还涉案商铺的诉讼。被告菁英公司虽未证明其自案外人主张后无法开展经营活动，且事实上正常经营至今。原告与被告菁英公司以承包协议的形式规避转租行为均负有过错，本院综合原告与被告菁英公司的过错程度、合同履行情况以及造成本案违约原因等情况综合考虑，参照协议约定的履约保证金酌情认定被告菁英公司向原告承担56,000元的违约金。此外，《承包协议》对保证金冲抵违约金并未明确约定，故对原告已经收取的保证金在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告邢敏逸与被告上海菁英房地产经纪有限公司签订的《承包协议》；二、被告上海菁英房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内将上海市闵行区莲花南路XXX号商铺腾空并返还给原告邢敏逸；三、被告上海菁英房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邢敏逸支付自2015年7月22日起至判决解除合同之日止，按照每月28,000元计算的租金；四、被告上海菁英房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内向原告邢敏逸支付违约金56,000元；五、驳回原告邢敏逸的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计8,840元，由被告上海菁英房地产经纪有限公司负担(于本判决生效之日起十日内直接向原告邢敏逸支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蒯滕健二〇一六年十一月二十九日书记员  姚 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……