云南省维西傈僳族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)云3423民24号原告王某某，男，1967年12月3日生.被告迪庆某某公司。法定代表人陈某某，系该公司总经理。组织机构代码证：55775925－X。住所地：香格里拉县城诚远小区诚远办公楼。委托代理人陈某纪，系迪庆某某公司员工。委托权限：一般代理。委托代理人杨某某，云南合法律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。原告王某某诉被告迪庆某某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理后依法适用普通程序对本案进行公开开庭审理。原告王某某，被告迪庆某某公司的委托代理人陈某纪、杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年8月，原、被告订立口头合同，被告将维西县2013年保障性住房第六标段（14－17幢）中的14幢1单元、2单元及17幢1单元、2单元分包给原告施工（单包工），约定工价为308/㎡，总价按照老图纸所属面积4195.2㎡计算，合计人民币1292121.6元。后增加工程基础浇灌和模板钢筋工资款人民币26546.40元，零工工资为118个工×120元/天＝14160.3元,以上三项合计人民币1332828.3元。由于图纸内包含卫生间瓷砖、墙砖贴砖费39024元，应在1332828.3元中扣除，被告还应支付1293804.3元。2015年7月保障性住房完工验收，被告支付给原告875000元，剩余418804.30元至今未支付。原告分别于2015年1月20日、2015年7月、2016年1月26日三次向维西县劳动局反映情况，但是未能解决此事。综上，为维护原告的合法权益特提起诉讼：1、请求人民法院依法判令被告支付原告剩余工程款人民币418804.30元（大写：肆拾壹万捌仟捌佰零肆元叁角）。2、本案诉讼费由被告承担。被告答辩认为，一、本案原告并未完成其施工承包的工程量，而且严重拖延了工期。根据双方口头约定是经甲方即发包方维西县城建局验收合格能扫地入住后按照308/㎡单价结算后给被答辩人，而且工期也约定在201４年完工。被答辩人并未完成施工，严重拖延工期，原告是在2014年12月底才撤出工地的并未交工，因工程并未交工，工程质量漏洞百出，先后两次被工程发包方下过整改通知书，一次延期交工罚款。二、工程应当按照新图纸还是老图纸施工只是一个常识性问题，肯定是要按照最新的图纸施工、结算，因为新图纸的面积小了两百平米，被答辩人就一直不愿意与答辩人签订书面合同。三、原告因为已经拿超了工程款，所以被答辩人让其施工、返工，根本联系不上，答辩人无奈，只好另外请人进行整改返工，未完工部分的施工，如铝合金钢门钢窗的安装、墙砖、地板砖的铺设、楼顶水塔的建设施工等等。四、原告之诉缺乏事实依据和法律依据，其实双方已经在县劳动局、县住建局的协调下，最终由答辩人于2015年2月13日再加给原告5万元，双方已无争议，等答辩人把5万元钱打了，原告又不认账了，这是一无理缠诉，望人民法院依法驳回原告的诉讼请求。综合双方诉辩主张，本案双方对以下问题存在争议：1、原、被告双方在口头商订合同过程中是否约定，原告依据2012年6月出台的《2013年廉租住房设计图纸》进行施工或者是依据变更后的设计施工图纸进行施工达到扫地入住标准按照308元/㎡单价结算工程款。2、原告所施工工程是否按照设计和施工要求完成并符合工程质量验收标准。3、原告未施工完成的工程量该如何扣算工程款。针对上述争议原告向本院提交以下证据：第一组证据：原告身份证复印件。用以证明原告身份情况。第二组证据：1、农民工工资支付花名册。2、来访登记表。3、2013年廉租房计价单。用于证明原告根据与被告之间的口头约定做了廉租房的施工工程以及支付的工人工资。第三组证据：2012年6月出台的《2013年廉租住房设计图纸》。用于证明原、被告之间约定施工的工程面积和施工项目。第四组证据：照片9张。用于证明原告施工了维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段14、17幢房屋的事实。第五组证据：1、2013年廉租房第六标室内室内装修分项清单。2、2013年廉租房清单定额汇总表。用于证明原告所做工程量以及价款计算。经质证，被告对原告提交的第一组证据无异议。对第二组证据的真实性、合法性和关联性均提出异议，认为，原告提交的该组证据是原告的单方行为不能作为本案的定案依据。对第三组证据提出异议，认为，该图纸应该由我方提交并不应由原告来提交，面积我们认可的，但是原告对该工程的施工质量以及我们当初约定的水、电、装修等工程没有按照约定完成施工。对第四组证据提出异议，认为，该组证据是验收合格后原告拍的照片，不能证明这些工程都是原告完成的，对于关联性的问题，原告在之前认可窗户他没有做，但是在照片上显示的信息，窗户是完成的。对第五组证据提出异议，认为，该组证据是原告单方提供的与本案没有关联性。被告对自己提出的答辩主张向本院提交以下证据：第一组证据：1、企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明（证据卷1－8页）。用于证明被告的主体资格。第二组证据：原告支取工程款借条（证据卷9－21页）。用于证明原告已领走的工程款金额。第三组证据：返工及未完工工程施工工人工资（证据卷22－27页）。用于证明原告在施工过程中根本没有完成施工内容。第四组证据：监理工程师通知单回复单。（证据卷27－30页）。用于证明原告所完成的工程质量不合格需要整改的情况。第五组证据：工程施工情况照片（A4纸打印101页）。用于证明原告所施工的工程质量严重不合格。第六组证据：1、维西县保障性住房项目建设指挥部会议纪要。2、监理工程师通知单。用于证明该廉租房的施工项目在施工过程中发生变更的情况。第七组证据：维西县2013年保障性住房(廉租房)建设项目施工招标标书。用于证明被告承建的2013年维西县保障性住房项目建设为商务标。经质证，原告对被告提交的第一组证据无异议。对第二组证据的真实性无异议，认为，在该组证据中对于自己签名的单据予以认可。对第三组证据提出异议，认为，只承认在该组证据中第五和第九项的卫生间瓷砖、地砖、大概是39000多元，其他的费用与我无关，因为根据图纸我需要做的只是卫生间和厨房的墙砖和地砖与图纸无关的部分我不需要承担。对第四组证据提出异议，认为，该组证据出现的质量问题与我没有关系，我所做的只是卫生间、厨房、踢脚线。对第五组证据。对第五组证据提出异议，认为，被告拍的这些都是附属工程，与我无关，他们敲的瓷砖这些是他们请人做的，他们也从来没有通知过我，我只承认图纸上的卫生间和墙砖的瓷砖。对第六、七组证据提出异议，认为，与我无关，我也从来没有见过。经原告提出申请后本院依法向维西县住房和城乡规划局调取以下证据：1、维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段14幢工程现场签证表。2、维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段17幢工程现场签证表。用于证明维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段14幢、17幢工程，在施工过程中由于基础超深增加的工程量。经质证，原告对该组证据无异议。被告对该组证据的真实性无异议，认为，该组证据只说明基础开挖问题，其他问题证实不了。同时，基础的开挖建设是由被告请挖机开挖的，费用应当由原告承担，但是原告没有支付，大概是5万多元。2016年7月5日，经本院主持双方协商后，原告就维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段14幢、１７幢基础超深部分工程量以及未完工的水泥砂浆地面、陶瓷块料踢脚线、卫生间地砖、卫生间墙面砖工程量进行单方鉴定（评估），并在鉴定（评估）期限内向本院提交如下证据：1、迪庆康融工程项目管理咨询有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、工程造价咨询企业资质证书。２、《维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段工程工程拦标项目价》。为核实以上证据的真实性，本院于２０１６年１０月２５日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，通知迪庆康融工程项目管理咨询有限公司相关鉴定人员出庭作证，迪庆康融工程项目管理咨询有限公司在收到本院通知书后向本院就该鉴定（评估）事项作出书面《情况说明》。经质证，被告对迪庆康融工程项目管理咨询有限公司作出的维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段工程《工程拦标项目价》无异议。本院经庭审举证、质证，对原、被告双方提交的证据分析认证如下：对原告提交的第一组证据，被告无异议，本院予以确认。第二、五组证据在证据的来源、内容和形式上，是原告的单方行为并不符合证据三性特征，本院不予采信。第三组证据被告对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。第四组证据被告对原告完成的工程量提出异议，但对于原告施工建设该房屋的事实无异议，本院对原告施工建设该房屋的事实予以确认。对被告提交的第一组证据，原告无异议，本院予以确认。第二组证据经双方当庭核实，双方对实际已支付工程款人民币932000元的事实无异议，本院对该事实予以确认。对第三、四、五、六、七组证据，被告未提交其他相关联证据予以充分证明，对被告就以上证据所要证实的事实主张，本院不予采信。对本院依法调取的两组证据，原、被告双方对该两组证据的真实性无异议，本院予以确认。对迪庆康融工程项目管理咨询有限公司作出的《维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段工程工程拦标项目价》，该组证据系原、被告双方协商后，由被告王某某单方进行鉴定（评估）并提交的证据，对该组证据的完整性，本院两次要求原告王某某在指定期限内补充提交相关鉴定资质人员资质证书，但原告王某某在本院指定期限内不能提交。为核实该组证据的真实性与合法性，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，通知迪庆康融工程项目管理咨询有限公司相关鉴定人员出庭作证，但迪庆康融工程项目管理咨询有限公司在收到本院通知书后，向本院作出书面说明：因委托人在委托我公司时未说明是司法鉴定用途，故该预算书并未达到司法鉴定深度，仅供委托人参考使用，且也未向委托人收取任何费用，因此，我公司不能以鉴定人员身份出庭。综合本案举证责任的承担以及迪庆康融工程项目管理咨询有限公司就本案作出的鉴定（评估）说明，本院认为该组证据在本案中不作为认定事实的依据。本院经庭审举证、质证和原、被告双方在庭审过程中相互一致的陈述确认下列法律事实：2013年8月初，原告王某某与被告迪庆某某公司法定代表人陈某某通过口头协商后约定：被告公司承包建设的维西县2013年保障性住房第六标段（14－17幢）中的14幢1单元、2单元及17幢1单元、2单元，以单包工的方式分包给原告王某某负责施工建设，施工范围以《2013年廉租住房设计图纸》为依据，施工要求达到扫地入住标准，工程验收合格后价款按照图纸面积4195.20㎡计算，以308元/㎡单价结算工程款。随即原告王某某对约定的工程进行了施工，但双方一直未签订正式的书面合同约定具体的权利、义务。2014年4月1日，维西县2013年保障性住房建设项目业主方（维西县住房和城乡规划局）与维西县2013年保障性住房建设项目指挥部通过会议研究后决定对施工项目作出变更并形成《会议纪要》，但本案原、被告双方未就施工变更事项进行合理协商。2014年12月底,原告王某某按照《2013年廉租住房设计图纸》完成工程整体施工后撤出工地，双方为此发生纠纷。原告认为，依据《2013年廉租住房设计图纸》和双方口头约定，该施工工程除主体工程外并不涉及其他附属工程，室内装修做法为：1、房间（楼、地面）为水泥砂浆地面。2、卫生间（楼、地面）为防滑地砖地面。3、踢脚为150面砖踢脚。4、内墙为双飞粉乳胶漆、白瓷砖墙面。5、顶棚为双飞粉乳胶漆、木龙骨塑料扣板。原告除未完成水泥砂浆地面、陶瓷块料踢脚线、卫生间地砖、卫生间墙面砖工程量外，其他施工事项已按照设计图纸要求完成了施工，在施工之后变更的工程量并不属于双方约定的工程范围。被告认为，双方约定施工工程按图纸面积308/㎡扫地入住计算工程款，应当按照新图纸施工、结算，原告未完成施工，如铝合金钢门钢窗的安装、墙砖、地板砖的铺设、楼顶水塔建设施工等等。同时，原告施工工程不符合验收标准存在被告另外请人进行整改返工的情形，故被告因此支付的工程价款应当在原告所属工程款中扣除。双方争议经维西县人力资源与社会保障局、维西县住房和城乡规划局多次处理未果。2016年2月1日原告王某某向本院提起诉讼。另查明，维西县2013年保障性住房第六标段已经业主方维西县住房和城乡规划局验收。本院认为，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原、被告双方作为具备完全民事权利能力和民事行为能力的行为主体，应当预见到合同履行过程中存在的风险，应当以书面的形式确定双方各自的权利、义务关系，但双方口头约定后未签订书面合同，双方在合同的构成形式要件上均存在重大过错。关于本案原、被告争议的工程施工范围、施工范围工程价款的问题，本院依据原、被告双方提交的证据作如下评判：关于原、被告双方约定的施工范围。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，鉴于双方对该施工项目未签定书面合同明确各自的权力、义务，根据原告提交的《2013年廉租住房设计图纸》和原、被告双方对该工程施工情况的当庭陈述并结合相关证据，可以证明原告在与被告作出口头约定后，依据《2013年廉租住房设计图纸》完成了维西县2013年保障性住房第六标段（14－17幢）中的14幢1单元、2单元及17幢1单元、2单元，除室内装修部分水泥砂浆地面、陶瓷块料踢脚线、卫生间地砖、卫生间墙面砖外的工程量(不包括其他附属工程)，本院对该事实部分予以确认。被告提出双方约定施工事项应当按照最新的图纸施工、结算，同时，因原告未完成施工部分以及返工部分所支付的工程款，被告作为负有举证责人的一方当事人亦未提交有效证据予以充分证明，故本院对该辩解意见不予采信。关于原、被告双方约定的施工范围工程价款的问题。本院认为，依据庭审查明事实，本案原、被告双方对图纸面积4195.20㎡，以308元/㎡单价结算工程款无异议，本院对该约定事实予以确认。针对原告在施工过程中由于基础超深增加的工程量、以及原告依据《2013年廉租住房设计图纸》未完成施工的室内装修部分工程，水泥沙浆地面、陶磁块料踢脚线、卫生间地砖、卫生间墙面砖工程事项工程价款，本院在庭审过程中，针对双方对该部分工程价款的争议，结合本案举证责任的分配，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，要求双方就该部分工程价款争议由鉴定机构确定应付的工程款数额，但在本院确定的举证期限和鉴定期限内原告王某某向本院提交迪庆康融工程项目管理咨询有限公司作出的《维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段工程工程拦标项目价》后，就一直怠于行使诉讼权利和举证责任。经本院依法向迪庆康融工程项目管理咨询有限公司核实，原告王某某向本院提交的《维西县2013年保障性住房（廉租房）六标段工程工程拦标项目价》在程序上并不符合鉴定操作规范，故对该部分工程无合理计价依据。综合上述评判意见，本院认为，当事人对建设工程的计价方法有约定的，应当按照约定结算款。本案中，原、被告双方在施工合同履行后，被告应当按照约定向原告支付工程款，但本案存在原告未完工工程量争议，对该争议事实需要进行鉴定予以确认，但原告王某某作为负有举证责任的一方当事人在本院指定期限内提供的鉴定意见，不能作为有效证据使用，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故原告王某某作为负有举证责任的当事人应当对该事实承担举证不能的法律后果。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告王某某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王某某负担.如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院。审判长  李乐臻审判员  杨学明审判员  杨淑琴二〇一六年十一月十日书记员  杨 婧《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。