浙江省衢州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2016）浙08行赔终5号上诉人（原审原告）江山市区大亿广告美术工作室，个体工商户，住所地浙江省江山市虎山街道溪东江东大道70号。经营者徐志荣，男，1972年6月1日出生，汉族，住浙江省江山市。被上诉人（原审被告）衢州市衢江区高家镇人民政府，住所地浙江省衢州市衢江区高家镇。法定代表人杨子文，镇长。出庭的行政机关负责人余月明，副镇长。委托代理人（特别授权代理）周增仓，浙江五正律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）周雷，浙江五正律师事务所律师。江山市区大亿广告美术工作室诉衢州市衢江区高家镇人民政府（以下简称高家镇政府）行政强制行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年9月30日作出（2016）浙0802行赔初10号行政赔偿判决，江山市区大亿广告美术工作室不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人江山市区大亿广告美术工作室的经营者徐志荣，被上诉人高家镇政府副镇长余月明及委托代理人周增仓、周雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2015年10月27日，原告江山市区大亿广告美术工作室向浙江省衢州市衢江区人民法院提起行政诉讼，请求确认被告高家镇政府强制拆除其十四座广告牌的行为违法。同年12月16日，浙江省衢州市衢江区人民法院作出（2015）衢行初字第48号行政判决书，查明原告在衢州市衢江区高家镇盈川村、篁墩村、王家桥头村、大张村、西村村、徐家山村、湖北村共设置十四座单立柱两面体广告牌，均未履行相关审批手续。2014年9月30日前，被告强行拆除了原告上述广告牌。认为：原告设置的十四座广告牌未办理过审批手续，属违法建筑；但被告在作出强制执行决定前，未事先书面告知当事人有陈述和申辩的权利，也未确定合理的拆除期限和告知当事人的救济途径和期限，更未对该违法建筑在强制拆除前进行公告，不符合正当程序要求。判决：确认被告强制拆除原告涉案广告牌的行为违法。原、被告均未上诉，该判决已经发生法律效力。2016年2月25日原告向被告提出行政赔偿申请书，请求被告赔偿因违法拆除涉案广告牌行为给原告造成的损失共计532万元。被告逾期未作出赔偿决定。原告于同年7月18日向法院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告赔偿因违法拆除原告位于G60高速公路高家镇境内的14座单立柱广告牌给原告造成的各项损失合计532万元。另查明，董某原系高家镇盈川村村主任，广告牌被拆除后，2014年10月份原告自己联系收购者，协商好价格后以切割出卖废铁的方式处理涉案十四座广告牌，并委托董某帮忙管理，原告先行收取了部分价款，剩余部分价款由董某收取后交付给原告经营者徐志荣。原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出；赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，被告强制拆除行为已经被生效判决确认违法，原告也已经向被告提出赔偿请求，在被告逾期未作出赔偿决定后，原告向该院单独提起行政赔偿诉讼，符合上述规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，虽被告强制拆除行为已经被生效的浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢行初字第48号行政判决确认为违法，但因涉案广告牌均未经相关部门审批，系违法建筑，不属于法律保护的合法权益。原告关于赔偿其场地租赁损失、建造人工、未到期经营损失的赔偿请求不符合上述取得国家赔偿的条件。虽涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，但现有证据可以证明原告已经将涉案广告牌残体自行处理，其要求被告赔偿材料损失，无事实与法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第(三)项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决：驳回原告江山市区大亿广告美术工作室的赔偿请求。上诉人江山市区大亿广告美术工作室上诉称，被上诉人高家镇政府提供的董某的证词不可信，董某系高家镇下辖盈川村的村主任，与被上诉人有利害关系。证人董某的证词说帮上诉人收取过费用但没有提供相关资金往来凭证。上诉人没有叫董某说的小吴拆过广告牌，原判采信董某的证词错误。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的赔偿请求。被上诉人高家镇政府答辩称，1.上诉人设立的广告牌未取得相关的建设、规划审批手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条的规定，属于违法建筑。违法建设广告牌的相关费用不属于合法权益，不应由被上诉人赔偿。被拆除广告牌残体经公安机关调查，系上诉人自行卖给收废品的人，由收废品的人切割广告牌并拉走处理。上诉人请求赔偿没有事实和法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人江山市区大亿广告美术工作室上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕上诉人请求赔偿各项损失是否具有事实和法律依据，被上诉人提供的证据能否证明涉案广告牌残体已由上诉人自行处置等争议焦点进行举证、质证和辩论。经审理，二审查明，原判认定“原告自己联系收购者，协商好价格后以切割出卖废铁的方式处理涉案十四座广告牌，并委托董某帮忙管理，原告先行收取了部分价款，剩余部分价款由董某收取后交付给原告经营者徐志荣”证据不足，不予认定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人高家镇政府拆除上诉人位于衢州市衢江区高家镇盈川村、篁墩村、王家桥头村、大张村、西村村、徐家山村、湖北村的十四座单立柱两面体广告牌的行政强制行为已经浙江省衢州市衢江区人民法院的（2015）衢行初字第48号生效行政判决确认违法。上诉人在向被上诉人申请行政赔偿，被上诉人决定不予赔偿的基础上，就该行为单独提起行政赔偿，条件已成就。但根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，上诉人请求赔偿应当证明其所主张赔偿的权益为合法权益。本案中，上诉人未提供证据证明其涉案广告牌依法经过审批，涉案广告牌不属于合法权益，不属于国家赔偿法规定的应予赔偿的范畴。原审法院在上诉人无证据证明其广告牌属于合法权益的情况下，对其所主张的经营成本、建造成本及未到期经营损失的赔偿请求不予支持，符合法律规定。上诉人请求赔偿上述损失缺乏事实和法律依据，不予支持。针对被拆除的十四座涉案广告牌材料本身，本院认为，被上诉人高家镇政府强制拆除涉案广告牌后负有向上诉人移交拆除后的广告牌的附随义务，但被上诉人未提供证据证明其履行了上述义务。被上诉人高家镇政府主张拆除后的广告牌已由上诉人自行处置应承担举证责任。原审中被上诉人提供的衢州市公安局衢江分局高家派出所向董某所作的询问笔录，超过举证期限。该询问笔录虽系事后形成，但系派出所基于高家镇政府诉讼需要事后制作，不属于因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由无法在规定期限内提供的证据,高家镇政府超期提供缺乏正当事由。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（四）项关于“当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料，不能作为定案依据。”的规定，依法应不予认定。原审法院予以采信并据此认定事实不符合法律规定。原判以现有证据可以证明上诉人已经将涉案广告牌残体自行处理为由，判决驳回上诉人全部赔偿请求，认定事实和适用法律错误。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项关于“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当按照被拆除的十四座涉案广告牌材料的残值酌情予以赔偿，赔偿数额以每座单立柱两面体广告牌残体赔偿一万两千元确定，共计十六万八千元整。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802行赔初10号行政赔偿判决；二、被上诉人衢州市衢江区高家镇人民政府自收到本判决书之日起三十日内赔偿上诉人江山市区大亿广告美术工作室人民币十六万八千元整；三、驳回上诉人江山市区大亿广告美术工作室的其他赔偿请求。本判决为终审判决。审 判 长  朱桂英审 判 员  骆春华代理审判员  颜朝童二〇一六年十一月二十八日书 记 员  何 辛