江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终8041号上诉人（原审原告）：杨益。委托诉讼代理人：张燕，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：华芳张家港热电有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇人民南路2号。法定代表人：单宏，总经理。委托诉讼代理人：顾海兵，该公司员工。委托诉讼代理人：周保堂，该公司员工。上诉人杨益、华芳张家港热电有限公司（以下简称华芳热电公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨益上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判华芳热电公司支付杨益经济补偿金112629.88元。事实和理由：1、计算12个月的平均工资应以杨益的应得工资为基数，包含华芳热电公司代扣代缴的社保、公积金个人部分的金额及高温费等。一审法院以杨益部分实得工资计算平均工资，且一审判决还遗漏了2015年4月17日发放的一笔工资，显与法律规定不符。2、经济补偿金的平均工资应当以双方解除劳动关系前企业正常生产情况下杨益12个月的收入总额来计算，即应以2014年10月至2015年9月期间的收入总额来计算。一审法院按杨益2015年1月至2015年9月期间的实得工资计算不正确。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。华芳热电公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，并判令杨益偿还华芳热电公司为其缴纳的2016年1月至6月社会保险费损失5153.32元。事实和理由：华芳热电公司作为一家独立运行的法人单位，为了拓宽企业发展前景和响应政府对环境保护的要求，在2015年9月底开始，在供电正常不变，对供热发电进行运行结构的调整和设备机组阶段性停产技术改造。期间，华芳热电公司本着对员工负责的态度，做到了员工生活费的正常发放和社会保险的正常缴纳，双方劳动关系一直存续。华芳热电公司不存在违反劳动法律法规相关支付经济补偿金的情形。如按照一审法院双方劳动关系于2015年12月解除的判决，华芳热电公司于2016年1月至6月为杨益缴纳支付社会保险费5153.32元，杨益理应偿还给华芳热电公司。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。杨益向一审法院起诉请求：1、判令确认杨益、华芳热电公司于1994年1月至2015年12月间存在劳动关系；2、判令华芳热电公司支付杨益2015年10月至12月期间工资差额8236.5元；3、判令华芳热电公司支付杨益2014年10月至2015年12月期间加班工资9317.82元；4、判令华芳热电公司支付杨益2015年6月至9月期间的高温费800元；5、判令华芳热电公司支付杨益2015年未休的带薪年休假工资10547元；6、判令确认解除双方之间的劳动关系，华芳热电公司支付杨益经济补偿金123354元。一审审理中，杨益增加要求华芳热电公司支付保全费的诉讼请求，并放弃第二、三项诉讼请求。一审法院审理查明：杨益系华芳热电公司员工，双方于2007年12月31日签订最后一次劳动合同，约定劳动合同期限自2007年12月30日开始。2015年10月1日起，华芳热电公司开始停产。2015年12月18日，杨益通过邮政快递向华芳热电公司发出解除劳动合同通知，载明：因华芳热电公司处已无合适岗位、未发放2015年10月至11月工资、在职期间未足额支付工资及加班工资，要求解除劳动合同，并要求华芳热电公司支付经济补偿金，该通知由华芳热电公司门卫于次日签收。华芳热电公司于2015年12月25日发放了杨益2015年10月工资1126.37元，于2016年1月4日发放了杨益2015年11月生活费1126.37元，并于2016年2月1日再次发放杨益2015年10月工资2352元、2015年11月生活费336元、2015年12月生活费1462.37元。杨益向张家港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、确认双方于1994年1月至2015年12月间存在劳动关系；2、华芳热电公司2015年10月至12月期间工资差额15158.52元；3、华芳热电公司支付2014年10月至2015年12月期间加班工资9317.82元；4、华芳热电公司支付2015年6月至9月期间的高温费800元；5、华芳热电公司支付2015年未休的带薪年休假工资10454.22元；6、确认解除双方之间的劳动关系，华芳热电公司支付经济补偿金122416.5元。2016年3月17日，张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2016]第253号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于1994年1月至2015年12月存在劳动关系；二、华芳热电公司向杨益支付2015年6月至9月期间高温费800元；三、驳回杨益的其他仲裁请求。华芳热电公司对上述裁决无异议。杨益对该裁决不服，诉至一审法院，引起本案纠纷。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知、工资结算表、农业银行苏州分行电子回单、交易明细、仲裁裁决书及当事人一审陈述等予以佐证。一审审理中，杨益、华芳热电公司双方一致确认双方劳动关系于1994年1月开始，上述仲裁裁决所涉高温费800元，华芳热电公司已经支付给杨益。关于杨益主张的经济补偿金。杨益认为：华芳热电公司自2015年10月起已永久性停产，且不会再继续生产，并非华芳热电公司所陈述的只是部分设备关停改造，并提供如下证据：1、华芳热电公司于2015年9月29日向张家港市发改委发出的关于华芳热电公司6MW#1汽轮发电机组永久解列的申请，申请中华芳热电公司陈述电网永久解列，可以证实华芳热电公司今后都不可能再独立生产；2、2015年4月15日张家港市发改委印发华芳热电公司关停实施方案一份，该份文件中提及了变卖华芳热电公司资产及华芳热电公司原有用地的处置事宜；3、2014年10月至2015年9月正常出勤12个月的完税收入证明，其中申报收入额为杨益该月应得工资数，再扣除社保个人缴费部分及公积金个人缴费部分，华芳热电公司将其余数额发放给杨益。经济补偿金的计算标准是根据上述完税证明载明工资额平均计算得出。华芳热电公司对上述证据的质证意见为：1、对申请及发改委文件的真实性不认可，杨益提供的并非正式文件；2、对完税证明的真实性没有异议，但经济补偿金应当按照2015年1月至12月之间的实发工资数额计算。就华芳热电公司关停设备机组的原因、有无相关部门的审批，华芳热电公司在2016年5月23日质证时陈述：华芳热电公司于2015年9月底开始进行供热发电运行结构的调整和设备机组技术改造，有部分设备机组进行阶段性调整停产，并未告知杨益停产至何时，至于有无向张家港市发改委申请暂停生产以及有无相应审批方案，将在庭后一周内核实并向法庭提供相应证据。但之后华芳热电公司一直未能提供证据，也未给予一审法院任何答复。上述事实，有完税证明、申请及当事人一审陈述等予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为：华芳热电公司是否需要向杨益支付经济补偿金。杨益、华芳热电公司一致认可双方之间劳动关系从1994年1月开始，一审法院对此予以认定。本案中，杨益提供6MW#1汽轮发电机组永久解列的申请、关停实施方案，主张华芳热电公司于2015年10月起永久停产。华芳热电公司对上述文件不予认可，但却一直未能答复一审法院有无向张家港市发改委申请暂停生产以及有无相应审批方案，应由华芳热电公司自行承担相应举证不能的不利法律后果。一审法院采纳杨益的陈述，即华芳热电公司自2015年10月起不再继续生产。况且即使如华芳热电公司所言，仅是暂时停产，但其却未能告知杨益停产至何时、何时可以恢复工作，仅每月向杨益发放生活费，有违诚实信用。在此情形下，杨益要求解除与华芳热电公司的劳动关系并由华芳热电公司支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。根据2015年杨益正常出勤的2015年1月至9月期间所得工资，经计算，华芳热电公司需向杨益支付经济补偿金77252.95元。杨益要求按照完税收入证明所在收入额计算经济补偿金，没有法律依据，一审法院无法支持。华芳热电公司已经向杨益支付高温费800元，对杨益的该项请求，一审法院不再支持。至于杨益主张的带薪年休假工资，非一审法院受案范围，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、确认杨益与华芳热电公司于1994年1月至2015年12月间存在劳动关系；二、华芳热电公司应于判决生效之日起十日内支付杨益经济补偿金77252.95元；三、驳回杨益的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。保全费369元，由华芳热电公司负担。二审审理中，关于2015年4月17日华芳热电公司向杨益支付款项的性质，杨益、华芳热电公司均认可是员工复工奖，系根据每个员工的级别、上一年度的工作绩效，扣除上一年度已发放的工资金额计算得出，若本年度继续在公司上班，就支付该复工奖，若本年度未至公司上班，复工奖就不予支付。华芳热电公司认为该复工奖是对员工上一年工作效果的评价而进行的激励性奖励，不应作为2015年工资一部分。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且劳动者与用人单位未能就变更劳动合同内容达成协议，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。本案中，杨益主张华芳热电公司于2015年10月起永久停产，并提供了6MW#1汽轮发电机组永久解列的申请、关停实施方案等证据予以证实。华芳热电公司虽对于上述证据不予认可，但未能提供任何相反证据以推翻上述证据的证明效力，亦未能就有无向张家港市发改委申请暂停生产以及有无相应审批方案等问题向法院作出明确回复，故应由其承担举证不能的不利后果。因此，本院采信杨益的主张，认定华芳热电公司自2015年10月起停产。由于客观原因致华芳热电公司无法正常生产经营，双方订立的劳动合同现已无法履行，且双方未能就劳动合同内容变更达成一致意见，故在此情况下，杨益提出解除劳动合同，华芳热电公司应支付经济补偿金。关于经济补偿金计算问题。经济补偿金的计算基数应为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。由于杨益与华芳热电公司在劳动关系解除前的10月-12月期间，华芳热电公司已停产，杨益的工作状态并不正常，其在该期间的工资收入情况不能真实反映工资水平，应予以剔除，故一审法院以杨益2015年1月至9月期间的所得工资作为计算月平均工资的依据，并无不当。对于2015年4月17日华芳热电公司向杨益支付的款项，由于双方均认可为复工奖，根据双方对复工奖性质及计算方式的陈述，可以认定该复工奖系对员工上一年度工作绩效的综合奖励，应视为上一年度的劳动报酬，故上述款项虽于2015年4月发放，但不能计入2015年度的工资当中。故一审法院未将该笔款项计入计算基数，并无不当。一审法院根据杨益在华芳热电公司的工作年限及解除劳动关系前的工资水平，经计算，认定华芳热电公司应支付杨益经济补偿金77252.95元，符合法律规定，本院予以确认。对于华芳热电公司要求返还社会保险费的上诉请求，由于未经劳动仲裁，亦未在一审诉讼中提出，故本院不予理涉。综上，杨益、华芳热电公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杨益、华芳张家港热电有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一六年十一月四日书记员  韦婷婷