辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)辽03民终2373号 上诉人（原审被告、并案原告）：中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部，住所地鞍山市铁东区解放东路323—S7号。 负责人：隋起平，该公司总经理。 委托代理人：赵洪伟，辽宁逸剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、并案被告）：时雨。 原审原告、并案被告时雨与原审被告、并案原告中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部（以下简称中航证券）劳动争议纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2016年4月18日作出（2015）鞍东民一初字第01484号民事判决，中航证券不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人中航证券的委托代理人赵洪伟，被上诉人时雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告时雨一审诉称：因中航证券违法解除劳动合同，就工资、提成款、赔偿金等问题，于2015年8月26日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年10月22日审理完毕，裁决结果共6项内容，原告除了接受第二、四、五项的裁决结果外，不接受第一、三、六项的裁决结论。中航证券于2015年7月30日违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规的规定，特提起诉讼，请求：—、判令中航证券立即向原告支付7月份工资及当月的业绩提成12，000元；二、中航证券向原告支付2010年—2015年至今以风险保证金名义扣发的业务提成工资30,000元；三、中航证券向原告支付2011年4月至2012年10月末期间的休息日加班费34,040.68元；四、中航证券向原告支付2014年至今带薪年假工资27,183.66元；五、判令中航证券接受仲裁裁决第二、四、五项的裁决结果；六、判令被告向原告支付2010年---2015年至今克扣或者无故拖欠原告工资报酬50%的加付赔偿金31,986.86元；七、本案诉讼费由被告承担。 被告中航证券一审辩称：同我方起诉意见。 并案原告中航证券一审诉称：鞍山市劳动争议仲裁委员会所作的鞍劳人仲案(2015)151号裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决要求支付时雨2015年7月工资4900元是错误的，时雨因2015年1-6月未能完成上半年项目经理考核指标，按管理办法规定被依法解除劳动合同，2015年7月已对其下发了解聘通知书，无须支付其工资；二、裁决要求支付时雨营口--天虹两融项目提成款11,000元没有法律依据，员工享受的提成是其工作报酬的组成部分，离职的员工不享受工作提成；三、裁决要求支付时雨2014年及2015年应休未休年假工资13,890.21元没有相关法律依据。本公司员工休假由本人自行安排，自行通过OA提交申请，经总部人力资源审核批准后实施。2014年被告自行申请休假总部批准，无不批准行为无须支付相应工资；四、判决要求原告支付被告违法解除赔偿金106,302.60元是错误判决，被告因未能完成相应工作的考核指标，按《中航证券项目经理薪酬考核及管理办法》中相关规定被解除劳动合同，不违法劳动法规定，无须支付违法赔偿金。为此，诉至法院，请求：l、请求法院判决中航证券无须支付时雨2015年7月份工资4900元；2、请求法院判决中航证券无须支付时雨营口-天虹两融项目提成款11,000元；3、请求法院判决中航证券无须支付时雨2014年及2015年应休未休年假工资13,890.21元；4、请求法院判决中航证券无须支付时雨违法解除赔偿金106,302.60元。 并案被告时雨一审辩称：同起诉书的意见。 一审法院审理查明：时雨于2010年12月1日入职中航证券工作，双方先后两次签订三年期限的劳动合同。时雨任职期间先后担任营销总监兼投资顾问，项目承揽经理。2015年7月30日，时雨收到了中航证券出具的解除劳动合同通知书，解除原因为时雨业务未达标及表现不合格。时雨月工资由基础工资加提成组成。时雨2014年月平均工资为7877.32元，2015年1月-7月的月平均工资为23,909.35元。时雨解除前12个月平均工资为17,611.35元，高于鞍山市2014年度职工月平均工资3543.42元的三倍。时雨2014年度休年休假6天，2015年度未休年休假。中航证券为时雨缴纳了2015年7月份的社会保险费。时雨2015年岗位工资为4900元。 再查，《中航证券有限公司营销人员管理办法》第五十条规定：为防范因营销人员违规执业可能给公司造成的经济损失或信誉损害，证券营业部应建立营销人员风险金办法，向营销人员计提一定金额的风险金。 另查，时雨（申请人）因工资、提成款、赔偿金等问题与中航证券（被申请人）发生争议，于2015年8月26日向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年10月22日作出仲裁裁决书，裁定：一、被申请人支付申请人2015年7月工资4900元；二、被申请人支付申请人营口—天虹两融项目提成11,000元；三，被申请人支付申请人2014年及2015年应休未休年休假工资13,890.21元；四、被申请人支付申请人违法解除赔偿金106,302.60元；五、被申请人为申请人办理解除后的社会保险转移手续和失业登记手续；六、驳回申请人的其他诉讼请求。 一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，关于双方解除劳动合同的时间，中航证券于2015年7月1日出具解除劳动合同通知书，时雨于2015年7月30日收到该解除劳动合同通知书，中航证券为时雨缴纳了2015年7月的社会保险费，故应以时雨收到解除合同通知书之日即2015年7月30日起，双方的劳动合同解除。 关于中航证券是否应支付时雨7月份工资及当月的业绩提成12,000元一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”，本案中，双方的劳动合同于2015年7月30日解除，中航证券应支付时雨2015年7月份的工资，对于该月工资的具体金额问题，因时雨未提供该月应领取提成款的相关证据，故本院认定按基础工资数额计发该月工资，时雨的月基本岗位工资为4900元。因此，中航证券应支付时雨2015年7月份的工资4900元。 关于时雨主张中航证券支付2010年-2015年至今以风险保证金名义扣发的业务提成工资30,000元一节，时雨未提供充足证据证明中航证券扣发的保证金数额为30,000元，故以中航证券认可的保证金9201.84元为准，双方的劳动合同解除后，中航证券应当返还时雨上述保证金，故中航证券应当支付时雨保证金9201.84元。 关于中航证券是否应支付时雨营口--天虹两融项目提成款11,000元一节，时雨提供中航证券鞍山营业部2015年年终奖明细表中体现出两融业务奖金为11,397.05元，该两融项目是在双方劳动关系存续期间产生的，故中航证券应当向时雨支付该项目的提成款。关于中航证券主张上述提成款已经支付完毕，但中航证券未提供相应的证据，应当承担举证不利的后果。故中航证券应支付时雨营口--天虹两融项目提成款11,000元。 关于时雨主张中航证券支付2010年12月-2012年11月双休日加班费12,428.29元一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，时雨提供的证据不足以证明双休日存在加班的事实，故对该项请求，该院不予支持。 关于中航证券是否应支付时雨违法解除劳动合同赔偿金一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，中航证券以时雨业绩未达标且表现不合格为由解除劳动合同，该理由不是解除劳动合同的法定事由，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同，故中航证券解除与时雨的劳动合同属于违法解除。时雨解除前12个月平均工资为17,611.35元，高于鞍山市2014年度职工月平均工资3543.42元的三倍，因此中航证券应向时雨支付违法解除劳动合同赔偿金106,302.60元（3543.42元／月社平工资×3倍×5个月×2倍）。 关于中航证券是否应支付时雨2014年至今带薪年休假工资一节，依据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休末休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付末休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数—当年度已安排年休假天数。”本案中，时雨应享受10天年休假，2014年度时雨休假6天，故中航证券应支付时雨2014年应休未休的4天年休假工资2897.41元。2015年7月30日，双方解除劳动合同，折算后时雨2015年应休而未休的年休假为5天，故中航证券应支付时雨2015年应休未休的5天年休假工资10,992.80元。综上，中航证券共应支付时雨应休未休的年休假工资13,890.21元。 关于时雨主张中航证券办理解除后的社会保险手续和失业登记手续问题，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故对时雨的该项请求，该院予以支持。 关于时雨主张中航证券支付2010年-2015年至今克扣或者无故拖欠工资报酬50%的加付赔偿金31,986.86元，依据《中华人民共和国合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”，故时雨的该项主张应由劳动行政部门处理，该院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，判决如下：一、被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部于本判决生效之日起30日内给付原告（被告）时雨2015年7月份工资4900元；二、被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部于本判决生效之日起30日内给付原告（被告）时雨营口--天虹两融项目提成11,000元；三、被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部于本判决生效之日起30日内给付原告（被告）时雨2014年及2015年应休未休年休假工资13,890.21元；四、被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部于本判决生效之日起30日内给付原告（被告）时雨违法解除劳动合同赔偿金106,302.60元；五、被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部于本判决生效之日起30日内为原告（被告）时雨办理解除后的社会保险转移手续和失业登记手续；六、被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部于本判决生效之日起30日内给付原告（被告）时雨保证金9201.84元；七、驳回原告（被告）时雨的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部的诉讼请求。如果被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）中航证券有限公司鞍山解放东路证券营业部承担（原告（被告）时雨已垫付10元，执行时一并扣除）。 中航证券的上诉理由及请求是：1、一审判决认定事实不清。例如被上诉人由于工作多次没有完成考核指标曾经被连续调整工作岗位等。所以我公司合法解除劳动合同，不应该承担违法解除劳动合同赔偿金。另外被上诉人有侵害公司利益的行为，被上诉人在职期间利用公司的资源、资金谈了我公司项目，把该项目卖给个人，侵害了公司利益；2、一审判决适用法律错误。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。案件受理费由被上诉人承担。 时雨二审辩称：同意一审判决，请求维持原判。 本院经审理查明，一审判决认定事实属实。 本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于上诉人中航证券主张一审判决认定事实不清，被上诉人由于工作多次没有完成考核指标曾经被连续调整工作岗位，故上诉人合法解除劳动合同，不应该承担违法解除劳动合同赔偿金一节。就此，上诉人向本院提供了时雨名下的2012年-2014年12月营销序列人员“收入-成本”分析表、中航证券转岗、档位内调薪报备流程（营业部）以及对被上诉人考核指标表等以证明其主张，本院认为，上诉人中航证券提供的上述材料并不能证明其主张的被上诉人没有完成考核指标且被连续调整工作岗位的事实成立。且依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第十九条的规定，考核指标是否完成并非解除劳动合同的法定事由，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同，故上诉人中航证券此项主张无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人中航证券主张被上诉人有侵害公司利益的行为，被上诉人在职期间利用公司的资源、资金谈了公司项目，把该项目卖给个人，侵害了公司利益一节，因上诉人中航证券未能提供充分证据证明其主张，故本院亦不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中航证券负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 娟 审 判 员 王 迪 代理审判员 张 彤 二〇一六年十一月二十八日 书 记 员 薄李娜