安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终937号上诉人(原审被告)：南陵康之源食品。法定代表人：杨培根，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪令余，安徽陵阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方东，安徽事茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告):安徽建英建筑安装有限公司。法定代表人：赵学英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，安徽众佳律师事务所律师。原审被告：南陵县裕安米业有限公司。法定代表人：杨培根，该公司董事长。上诉人南陵康之源食品有限公司（以下简称康之源公司）因与被上诉人安徽建英建筑安装有限公司（以下简称建英公司）、原审被告南陵县裕安米业有限公司（以下简称裕安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2015）南民一初字第01481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭。因上诉人康之源公司未提出新的事实、证据，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。康之源公司上诉请求：请求二审法院增加认定康之源公司已给付工程款334589元；请求以备案合同或补充协议确定的工程价款为本案定案依据或者对工程造价进行鉴定评估并以评估价作为定案依据进行改判。事实和理由：一、在一审庭审中，康之源公司已提交了已付工程款1128.6589万元的相关证据，一审法院仅认定康之源公司已付工程款为1095.2万元，与事实不符。二、一审判决以“南陵县康之源食品有限公司工程决算协议书”作为本案定案依据是适用法律不当。首先，本案是“议标”的并经过合同管理部门和建筑行业主管部门备案的建设工程，“议标”后的工程亦为“中标合同”。因此，应以第一份备案合同约定的876.96万元作为结算价款。其次，考虑到本案的工程款已实际支付1128万元，且该数字与补充协议的价款持平的事实，也可以以补充协议约定的价款作为结算依据。第三，“南陵县康之源食品有限公司工程决算协议书”未进行备案，而依据《安徽省建设工程合同监督管理办法》第十九条的规定，变更或解除建设工程合同应于签订书面协议之日起五日内报原鉴证、备案部门。“南陵县康之源食品有限公司工程决算协议书”是在产权证办理后两年签订的，间隔时间长，不符合“财建（2004）369号”文件和《建设工程价款结算暂行办法》的规定，决算价款与合同价款差距太大且无增加工程款的事由。康之源公司已向一审法院申请工程造价鉴定，但一审法院未作回应或处置，程序违法。建英公司没有对工程造价进行决算并提供决算报告供发包方审核，剥夺了发包方对工程造价进行审核的权利。虽然“南陵县康之源食品有限公司工程决算协议书”由杨培根签署，但其是在被胁迫的情况下签署，并非真实意思表示。建英公司辩称，一、康之源公司在本案中主张已付工程款为1123.0089万元，而不是其上诉主张的1128.6589万元。二、康之源公司在本案中既主张以备案的合同确定工程价款，又主张以补充协议确定工程价款，也主张进行鉴定评估确定价款，其上诉请求本身存在矛盾。三、一审法院认定康之源公司只支付1095.2万元工程款事实清楚，康之源公司主张增判给付工程款334589元缺乏事实证据，不能成立。四、议标后签订的合同不是中标合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定。五、决算协议书是双方真实意思表示，不存在胁迫签订，不违背法律和行政法规效力性、禁止性规定。六、康之源公司另行起诉要求确认补充协议和决算协议书无效，开庭后，康之源公司已主动撤诉。综上，请求二审法院驳回康之源公司的上诉请求。裕安公司未向本院提交书面答辩意见。建英公司向一审法院起诉请求：康之源公司、裕安公司立即给付工程款500万元及利息27.5万元，并按约给付工程税金82.1975万元，合计609.6975万元。一审法院认定事实：2010年7月30日，建英公司与康之源公司签订了《建设工程施工合同》，约定康之源公司将1#、2#、3#、4#厂房及附属工程发包给了建英公司施工，2010年7月3日开工，2011年5月30日竣工，工期300天，合同价款876.96万元。2010年9月8日，建英公司与康之源公司、裕安公司又签订了《建设工程施工合同补充协议》，将开工日期和竣工日期分别调整为2010年10月8日和2012年5月8日。该工程于2012年9月15日办理了房屋产权，康之源公司接受房屋并投入使用。2014年9月15日，建英公司与康之源公司签订“南陵康之源食品有限公司工程决算协议书”，约定：一、双方本着友好协商，对该工程（主厂房1#、2#、3#、4#及烘干机地坪、锅炉房基础、涵管下水等）愿意一次性决算总价款为壹仟伍佰贰拾伍万元整（不含税金）；二、对该工程原签订合同、补充协议及有关附属工程协议作废，以本协议为准；三、该工程建筑营业税由康之源公司负责缴纳，施工管理费由建英公司负责缴纳；四、对该工程未完成部分项目及维修由康之源公司承担；五、本协议经双方签字生效，一式五份。建英公司由江新好、陈敬红、倪季、杨祥祯签字，康之源公司由其法定代表人杨培根签字。上述协议签订后，康之源公司履行了部分给付工程款的义务。一审庭审中康之源公司举证从2011年9月9日始至2015年2月18日止，共计付给建英公司工程款1123.0089万元（不包含税款5万元），其中：1、通过江新好账号转账的分别是2011年12月11日的5万元、2012年5月10日的5万元、5月22日的5万元、5月26日的10万元、6月4日的5万元、7月7日的5万元、7月30日的10万元、8月27日的4万元、9月6日的2万元、10月21日的1万元、10月27日的5万元、11月30日的20万元、12月13日的1万元、2013年1月6日的2万元、2月4日的14.5万元、2月8日的40万元、4月3日的33万元、4月12日的50万元、4月18日的50万元、4月30日的10万元、12月7日0.5万元、2014年1月20日的4万元以及现金支付的2013年9月13日的2万元、2014年7月28日的1万元(以上共计24笔，金额为285万元)；2、通过陈敬红账号转账的分别是2012年1月21日的10万元、2013年5月1日的30万元、6月10日的40万元、6月17日的20万元、7月2日的1万元、7月23日的3万元、2014年1月21日的10万元、1月28日39万元、8月19日0.5万元、12月27日的0.3万元、2015年2月11日1.6万元、2月18日的1.2万元(以上共计12笔，金额为156.6万元)；3、通过陈敬红和姚爱莲账号转账的分别是2013年5月2日的230万元、5月6日的100万元、9月5日的25万元(以上共计3笔，金额为355万元)；4、通过姚爱莲账号转账的分别是2013年6月1日的10万元、9月2日的20万元、10月23日的5万元、2014年1月30日的5万元(以上共计4笔，金额为40万元)；5、通过倪季账号转账的分别是2011年9月9日的15万元、2012年1月4日的45万元、1月5日的5万元、1月17日的25万元、1月18日的15万元、1月19日的60万元(以上共计6笔，金额为165万元)；6、通过杨祥祯账号转账的分别是2012年1月20日的20万元、9月27的6万元以及现金支付给杨祥祯的分别是2012年6月20日5万元、7月10的5万元、8月9日的6.5万元、2013年4月19日的4.5万元、4月27日的4万元、6月4日的5万元、9月13日的2万元、12月6日的10万元(以上合计10笔，金额为68万元)；另康之源公司支付鲁班公司混凝土及陶成龙、赵明等人的款项计53.4089万元。建英公司所承建康之源厂房及粮库的工程有部分附属工程未完成。一审法院认为，康之源公司与建英公司在平等的基础上签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思体现，不违反法律规定，应有效。建英公司依照合同约定完成了工程施工义务，并将建筑厂房交付康之源公司使用至今。2014年9月19日，康之源公司与建英公司经协商签订了“南陵康之源食品有限公司决算协议书”，对工程款数额及相关事宜进行商定，工程款支付数额应以双方签订的决算协议书约定为准。康之源公司辩称上述决算协议书是在被胁迫下签订且与当初工程合同价款870多万元不相符。因杨培根系康之源公司及裕安米业公司的负责人，对于工程结算负有审慎的审查义务，其在签署上述决算协议书时对涉诉工程的实际情况应当是清楚的，且其在签订决算协议书后部分履行了支付工程款的义务，因此有理由认定康之源公司法定代表人在决算协议书签字是其真实意思表示的体现。双方当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，且结算后的决算协议实际在履行，也佐证了其系双方当事人的真实意思表示，故对康之源公司现要求重新结算的辩解意见不予支持。双方同时约定工程未完成部分由康之源公司承担。关于工程价款1525万元，有双方代表签字认可。康之源公司认为该协议签订时有胁迫行为，但未举证证明，对此辩解不予采信。一审庭审中康之源公司自述已给付工程款为1123.0089万元，建英公司则认为是947.8589万元。因双方在签订“南陵康之源食品有限公司工程决算协议书”时，建英公司一方有江新好、陈敬红、倪季、杨祥祯四人签字，且建英公司对上述四人签字的决算协议书也予以认可，故康之源公司只要将工程款转给上述四人中的任何一人（包括家属），均应认为是给付建英公司工程款。对支付给江新好的工程款，康之源公司认为是285万元，建英公司认为是257万元，对其中的2012年7月30日10万元、2012年12月13日1万元、2013年4月30日10万元、2013年9月13日2万元、2014年1月20日4万元，合计28.5万元，建英公司不认可。而2012年7月30日、2014年1月20日两笔计14万元有转账凭证为凭，对此应确定为支付工程款，故应认定康之源公司通过江新好给付建英公司工程款为271万元。对支付给陈敬红、姚爱莲夫妇的工程款，康之源公司认为是551.6万元，建英公司认为是495.6万元，对其中56万元以不知情为由不予认可。而该56万元都有转账凭证，故应认定康之源公司通过陈敬红、姚爱莲给付建英公司工程款551.6万元。支付给倪季的工程款，康之源公司认为是165万元，建英公司认可为150万元，对2011年9月9日转款15万元以不知情而不予认可。上述165万元付款均有转账凭证，故对该165万元应认定为系康之源公司通过倪季给付建英公司的工程款。支付给杨祥祯的工程款，康之源公司认为是68万元，建英公司予以否收，但杨祥祯系建英公司签订决算协议书四人中一人，其自认收到上述款项，故该款应认为是建英公司收到上述68万元工程款。康之源公司支付工程款及支付陶成龙、赵明钢构工程款，双方庭审中陈述一致，两项合计为39.6万元。以上合计1095.2万元。康之源公司尚欠建英公司工程款为429.8万元。现建英公司要求康之源公司支付剩余工程款，应予支持。对于建英公司要求支付逾期付款利息，因双方当事人在决算协议书中未约定付款时间，故康之源公司应从起诉之日支付逾期付款利息。对于建英公司要求康之源公司按约给付税款82.1975万元，因与本案不是同一法律关系，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、康之源公司、裕安公司于判决生效后二十日内给付建英公司工程款429.8万元，并从2015年6月19日起按年利率5.35%利率计付利息，直至本金还清为止；二、驳回建英公司的其他诉讼请求。案件受理费27239元，由康之源公司、裕安公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建英公司二审中提交了两份民事裁定书及起诉状副本，用以证明康之源公司关于已付工程款1128.6589万元以及补偿协议书、决算协议书无效的主张均无事实和法律依据。本院经审核认为，上述民事裁定书的作出系因康之源公司作为原告自行撤回起诉，故不能实现建英公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、康之源公司已付建英公司的工程款数额是多少；2、如何确定涉案工程造价。一、关于争议焦点1。康之源公司主张其已付建英公司的工程款数额为1128.6589万元，一审判决认可了其中的1095.2万元。经核对，一审判决未认可的部分包括康之源公司主张的支付江新好的部分款项（2012年12月13日的1万元、2013年4月30日的10万元、2013年9月13日的2万元、2014年7月28日的1万元）以及支付鲁班公司的2万元、支付赵明的11.8万元、税金5万元等。因康之源公司在一、二审诉讼过程中均未提交上述款项的支付凭证，故一审法院对上述款项不予认可并无不当，对康之源公司已付建英公司的工程款数额应确定为1095.2万元。二、关于争议焦点2。康之源公司法定代表人杨培根已于2014年9月19日与建英公司的代表江新好等四人就涉案工程签订决算协议书，该协议书确定涉案工程造价为1525万元。康之源公司对上述决算协议书的真实性不持异议，但认为其是受胁迫签订的。因康之源公司未在法定期限内提起变更或撤销之诉且在本案中未能提交充分证据证明其受到胁迫，故对康之源公司的相关辩解意见不予采信。上述决算协议书合法有效，能够作为确定本案工程款的依据，故一审法院对康之源公司申请重新鉴定以及关于参照备案合同或补充协议确定工程款的主张不予支持并无不当。综上所述，康之源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6319元，由上诉人南陵康之源食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  蒋 磊代理审判员  丁大慧二〇一六年十一月八日书 记 员  李成明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。