江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终2314号上诉人（原审被告）：沭阳银河学校，住所地沭阳县沭城街道杭州西路18号。法定代表人：单毅，该校董事长。委托诉讼代理人：胡剑桥，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雪琴，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张建成，男，1975年9月13日出生，汉族，住沭阳县。被上诉人（原审原告）：王佩军，男，1965年11月17日出生，汉族，住沭阳县。二被上诉人委托诉讼代理人：徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：宋娜拉，江苏博事达律师事务所实习律师。上诉人沭阳银河学校因与被上诉人张建成、王佩军承包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院(2015)沭民初字第03745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年8月30日组织当事人公开进行了听证。上诉人沭阳银河学校的委托诉讼代理人胡剑桥、胡雪琴，被上诉人张建成、王佩军的共同委托诉讼代理人徐顺生、宋娜拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沭阳银河学校上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人未及时办理经营许可手续不能正常经营食堂，其行为构成违约，上诉人通知解除合同符合法律规定；被上诉人主张的工资损失过高，食堂不得作为盈利性机构，也不得对外发包从事盈利性活动，所以被上诉人所称的盈利是违反法律规定且没有事实依据；被上诉人主张的违约金200万元过高，超过实际损失的30%，应依法予以调整。张建成、王佩军答辩称，上诉人主张不能对外承包食堂且不能盈利经营的两点理由不能影响案涉承包合同的效力；上诉人在上诉状中主张违约金过高，但案涉合同违约金条款具体明确，并无不当，根据合同法诚实信用原则以及维护契约自由、意思自治，重塑诚信体系，惩罚违约的功能原则，一审判决上诉人按照约定支付200万元违约金并无不当；为使社会重塑诚信体系，彰显积极向上社会主流司法价值取向，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张建成、王佩军向一审法院请求判令：解除其与沭阳银河学校签订的承包合同；沭阳银河学校立即支付违约金即实际损失4741200元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月9日，双方当事人签订承包合同，载明：“甲方：沭阳银河学校乙方：张建成王佩军经甲乙双方友好协商，达成如下承包合同一、乙方承包甲方食堂，承包期限三年，自2015年9月1日至2018年8月31日。每年承包费玖拾万元整。二、甲方保证每天就餐人数不低于3000人。三、小学包餐……。四、初中包餐……。五、违约责任合同签订后，双方应严格履行，若一方终止合同，应付对方违约金贰佰万元整。七、未尽事宜，双方协商解决。八、本合同一式两份，双方各一份，自双方签字后生效。甲方：沭阳银河学校（加盖印章）陈尚柱乙方：张建成王佩军2015年8月9日”。2015年8月20日，张建成、王佩军与刘洋平等45名工人签订用工合同书。2015年8月25日，张建成、王佩军通知沭阳银河学校要求将其食堂交付经营，沭阳银河学校未予同意。2015年9月25日，张建成、王佩军支付并赔偿刘洋平等工人工资共计241200元。一审法院认为，双方当事人签订的承包合同系双方真实的意思表示，符合法律规定，合法有效，沭阳银河学校应按合同约定将其所有的食堂交付张建成、王佩军承包经营，沭阳银河学校在张建成、王佩军催告后拒绝履行交付义务，违反了合同约定，依法应按约定承担违约责任。张建成、王佩军要求解除合同并要求沭阳银河学校承担违约责任的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。但张建成、王佩军要求将违约金予以增加的请求无事实和法律依据，依法不予采纳，违约金的数额以双方签订合同时约定的2000000元为准。沭阳银河学校关于双方签订的承包合同违反了相关法律法规的强制性规定，属无效合同的辩解理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若违反使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。效力性规定针对的是行为内容，管理性规定限制的是主体的行为资格。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，从事餐饮服务，应当依法取得许可。该条没有明确规定如果未取得餐饮服务许可导致餐饮承包合同无效，且该条规定限制的是餐饮主体的行为资格，因此该条法律规定属管理性强制性规定，非效力性强制性规定。本案中，双方签订承包合同前，张建成、王佩军无需取得餐饮服务许可，作为完全民事行为能力人通过与沭阳银河学校签订合同，完全有能力承包经营食堂，待交付食堂后，能否取得餐饮服务许可，由行政机关核查是否准予许可。综上，张建成、王佩军是否取得餐饮服务许可并不影响双方签订的承包合同的效力，双方签订的承包合同并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除双方于2015年8月9日签订的《沭阳银河学校食堂承包合同》；二、沭阳银河学校于判决生效之日起十日内向张建成、王佩军支付违约金2000000元；三、驳回张建成、王佩军的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提供了证据。上诉人沭阳银河学校提供了以下证据：1.教育部制定的《农村义务教育学校食堂管理暂行办法》、江苏省教育厅制定的苏教财（2013）10号文件即《省教育厅关于进一步加强中小学食堂管理切实维护师生权益的通知》以及宿迁市沭阳县教育局制定的沭教安（2013）016号文件即《关于转发的通知》。用以证明义务教育学校食堂不得对外发包，必须坚持公益性、非营利性的原则，不得从事营利性的活动，必须取得经营许可证后方可经营，且从业人员必须经过体检取得健康证，而被上诉人没有提供相关的审批手续也未取得相应经营许可证，不具备经营沭阳银河学校的资质，明显地违反了国家法律强制性规定，因此案涉食堂承包合同应为无效合同。2.宿迁天恒会计师事务所出具的宿天会检字（2015）055号《沭阳银河学校审计报告》，用以证明沭阳银河学校常年亏损未盈利，系非营利性、公益性的民办非企业单位。被上诉人对上述证据质证认为，证据1中的三份文件均系复印件，对其真实性存疑，即便是真实的也不属于合同法中规定的强制性法律规范，不能据此否定案涉食堂承包合同的效力；对证据2的真实性无异议，但其披露的内容与案涉承包合同的效力没有关联性。本院对上述证据的认证意见为：证据1虽系复印件但相关内容属于信息公开范畴，内容具有一致性且相互关联，故本院对其真实性、合法性依法予以确认，至于能否据此否定案涉食堂承包合同的效力，本院将在文书说理部分予以阐释；因证据2系第三方机构依法出具且被上诉人未对其真实性提出异议，本院对其真实性、合法性予以确认，且能够反映沭阳银河学校的性质，本院依法予以确认。除了对被上诉人支付工人工资及赔偿损失24.12万元的事实存有异议，双方当事人对一审法院经审理查明部分的事实没有异议，本院依法予以确认。本院归纳本案二审的争议焦点为：一、案涉《沭阳银河学校食堂承包合同》是否有效，若有效，合同当事人是否存在违约行为；二，被上诉人以上诉人违约为由解除合同并要求赔偿损失的请求能否得到支持以及赔偿数额如何确定。关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人主张案涉食堂承包合同属于我国合同法第五十二条第（五）项规定的情形即违反法律、行政法规的强制性规定而应认定无效的理由不能成立，主要理由有：《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定；证据1中的三份文件并非法律或行政法规，而是教育系统发布的有关学校食堂经营的规范性文件；三份文件虽都有原则上禁止学校食堂对外承包的规定，但应认定为针对特定主体的对内管理行为的规定，不属于效力性强制规定，违反该规定不能导致合同无效。基于此，案涉食堂承包合同系双方真实的意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，被上诉人仅以经营者无证照经营为由请求确认合同无效，依法不予支持，故案涉合同合法有效。合同当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。案涉合同虽未就食堂交付时间进行约定，但上诉人应当及时交付食堂以便被上诉人及时开展经营管理的准备工作，其收到《立即交付餐厅通知书》后仍未交付食堂，系以自己的行为表明不履行主要债务，构成违约，被上诉人有权解除合同。对于上诉人主张未交付食堂的原因在于被上诉人违约在先即被上诉人未取得相应经营许可证不具备经营食堂资质的抗辩意见，本院认为，案涉合同并未就办理经营许可证进行约定，亦即是说办理经营许可证并非被上诉人的固有合同义务，而相应经营许可证的办理应以上诉人的名义进行并得到上诉人的协助，基于此，被上诉人未办理相应许可证不应成为上诉人拒绝履行合同的理由。关于第二个争议焦点，本院认为，当事人一方因对方违约要求解除合同，同时可以要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任。违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，人民法院根据当事人的申请调整违约金应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。被上诉人举证证明其为准备承包经营食堂聘请工人并最终因上诉人未能交付食堂而向工人支付的工资和赔偿款24.12万元，而上诉人未能举证否定上述损失的真实性、客观性，相应的法律后果应由上诉人承担，故本院认定上述款项系上诉人违约行为对被上诉人造成的实际损失。被上诉人主张的可得利益损失即承包食堂三年产生的利润，本院认为，学校食堂坚持“公益性、非营利性”原则旨在维护师生合法权益，不仅是教育系统内部管理性强制性规范的要求，也是契合义务教育学校办学宗旨的，上诉人系民办非企业性质九年一贯制学校，原则上也应根据相应管理规范的要求自主经营学校食堂，而不应对外承包并收取管理费，承包人亦不能因此获取利润，故被上诉人主张的450万元经营利润损失不应得到支持。但是根据案涉合同的约定，上诉人有义务保证学校食堂的就餐人数，食堂经营行为具有确定性、持续性，被上诉人虽不能就承包学校食堂获取经营利润，但可就管理食堂经营获取合理报酬，故本院结合本地餐饮管理人员的工资水平，依法酌定被上诉人张建成、王佩军三年可获得的合理报酬为每人每月6千元，合计43.2万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，即当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，据此本院认定被上诉人主张的违约金数额最多应为损失的130%，即87.516【（24.12+43.2）*130%】万元。综上所述，上诉人沭阳银河学校的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2016）沭民初03745号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2016）沭民初03745号民事判决第二项为被告沭阳银河学校于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张建成、王佩军支付违约金87.516万元。一审案件受理费44730元，二审案件受理费22800元，合计67530元，由上诉人沭阳银河学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵振亚代理审判员  张 熠代理审判员  仲召虎二〇一六年十一月二十八日法官 助理  王 更书 记 员  张晓青附录法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第13页/共13页