湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂05民初168号原告：黄桂林，男，1969年9月23日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。被告：湖北九汇贵金属经营有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵大道58-4-2082号。法定代表人：张喜，该公司总经理。原告黄桂林因与被告湖北九汇贵金属经营有限公司（以下简称九汇公司）期货交易纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。黄桂林代理人王德怡到庭参加诉讼。九汇公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄桂林向本院提出诉讼请求：1、判令九汇公司返还黄桂林合同款197322元。事实及理由：2012年2月23日，九汇公司由湖北宜昌市工商行政管理局登记设立，经营范围是贵金属购销、投资及经营管理（不含需行政审批的项目）；电子商务技术服务；市场信息咨询服务（经营范围中涉及许可项目的需办理许可手续后经营）。九汇公司设立后，未经国家批准，向北京金网安泰信息技术有限公司定做九汇贵金属行情分析交易电子盘软件，在网络上开展“现货白银”合约交易。九汇公司通过该交易软件提供行情报价、风险警示，在客户帐户风险率达到一定限额时对客户帐户强行平仓。2014年4月，九汇公司通过欺诈和虚假宣传，诱骗黄桂林到九汇公司处开设交易帐号。在获取了黄桂林身份证和银行卡信息后，在未签订书面客户协议书的情况下，九汇公司为黄桂林开通交易帐号10×××57，并提供了初始密码。交易之前，黄桂林需通过建设银行网上银行向九汇公司在建行宜昌云集支行开设的帐号（42×××13）直接存入交易保证金。自2014年4月28日至2014年11月24日，黄桂林帐号下交易“现货白银”合约多手，交易中存在数倍杠杆，既可做多亦可做空，每笔订单均通过对冲平仓方式了结，无任何实物交易。在此期间，黄桂林入金15笔，共计514500元，出金25笔，计317178元。两者相抵，亏损197322元。2016年7月，黄桂林经向相关政府主管部门咨询得知，九汇公司所开设的电子盘交易违反了国家强制性规定，破坏金融秩序，损害了社会公共利益，属于非法和无效交易，其因非法交易从黄桂林收取的款项应当依法全部返还。九汇公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。黄桂林为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一（组）：中国建设银行银行卡客户交易查询流水单、交易系统截图。拟证明出入金的时间和金额。证据二（组）：九汇公司工商公示信息及2013年、2014年、2015年年度报告。拟证明九汇公司相关信息及经营范围。证据三：交易参数表及产品特点。拟证明九汇公司交易电子盘软件中交易的标的物为标准化合约。证据四：交易软件下载页。拟证明九汇公司非法定制电子盘交易软件供客户下载，九汇公司为涉案交易提供了设施便利。证据五（组）：会员申请及会员单位列表。拟证明九汇公司通过授权会员单位的形式招揽客户开户。证据六（组）：制式风险告知书及客户协议书。拟证明九汇公司是客户的交易对手方。证据七（组）：湖北九汇贵金属交易软件交易页面及（2014）京长安内民证字第14598号《公证书》。拟证明九汇公司提供的交易产品特征及下载的页面信息等均经过了公证。证据八：中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议（现货交易）。拟证明中国建设银行股份有限公司三峡分行云集支行为九汇公司开通了Ｅ商贸通业务，客户可以通过建设银行Ｅ商贸通系统将资金划转至九汇公司在建行开设的商户结算专户下，在该结算专户下可以设立以客户名字命名的二级子账号。证据九：关于企业级电子商务支付服务的有关提示。拟证明2016年6月15日建设银行发布公告明确指出“E商贸通”主要为企业级电子商务平台及平台会员提供出金、入金、查询等支付结算功能。“E商贸通”业务并未为平台提供资金监管、托管、存管功能，也未提供代理理财、代理销售等服务。本院对上述证据原件予以了核实，对证据的真实性本院予以确认。本院经审理查明：2012年2月23日，九汇公司由湖北宜昌市工商行政管理局登记设立，经营范围是贵金属购销、投资及经营管理（不含需行政审批的项目）；电子商务技术服务；市场信息咨询服务（经营范围中涉及许可项目的需办理许可手续后经营）。2013年7月18日，九汇公司经湖北省人民政府批复该公司主要业务为白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场咨询服务等。但规定该公司应按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）的要求，不得将任何权益拆分均等份额公开发行，不得采取集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，权益持有人累计不得超过200人，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。九汇公司设立批准后，向北京金网安泰信息技术有限公司定制了九汇贵金属行情分析交易电子盘软件，在网络上开展“现货白银”交易。九汇公司采取会员制，通过会员单位招揽客户开户入金。九汇公司的官网网址为http：／www.hdjiuhui.com，在其官网上宣传：湖北九汇贵金属融聚国内外顶尖买卖平台的优势，专业从事白银、铂金等贵金属的网上买卖和实物买卖，公司与国内外多家知名金融机构联手合作，为客户提供方便、快捷、公开、公平、公正的贵金属买卖渠道，传递全球最新的贵金属行情资讯，提供全方位的贵金属买卖服务和稳定的贵金属现货产品，实现了网上自主开户、银行自动出入金系统、小品种低风险门槛交易、24小时连续买卖以及可以随时交割实物等五大优势。客户资金可以在本人银行结算账户与贵金属买卖专用账户之间自助实时划转。公司在贵金属买卖领域积累了非常宝贵的经验，尤其在风险控制方面，公司上下形成了科学、严密、完善的风险控制体系，机构设置也做到了规范、合理、有序，拥有一批精通业务、服务规范、勤勉敬业的高素质专业团队，公司辖设办公室、财务室、交易室、技术部、市场部、客服部等6个部门。开户流程：阅读交易规则、风险揭示书、客户须知。1、填写交易申请书。2、将上述资料提交湖北九汇审核。3、通过审核后，签订客户协议书。4、获得交易账户号码，存入最低资金。5、获得交易账户初始密码。6、下载软件，变更初始密码后，开始交易。7、签订银行三方协议。开户条件：自然人投资者具有独立民事行为能力的自然人，账户激活前存入交易保证金不低于1万元（人民币）的最低标准。机构投资者是依法成立的企业法人及其它经济组织，账户激活前存入交易保证金不低于交易中心的最低标准。其交易规则：交易平台为湖北九汇贵金属订购市场。交易品种为现货白银。报价方式为根据国际白银报价结合汇率得出的连续报价。计价单位为元／公斤。交易规则为标杆比例100kg50kg20kg1kg手续费为500元250元100元。保证金为1.5%。过夜费（仓息）为1元／kg。交易成本为100kg的为900元，50kg的为450元，20kg的为180元。交易时间为周一6：00—周六4：00。出入金时间为入金：09：00-20：00、出金9：00-20：00。涨跌限幅为无限制。交易方式为T＋0双向无间断交易。交易机制：做市商，见价成交。强制平仓为风险率小于70%。风险率为风险率=账户净值÷持仓占用预付款×100%。托管银行为中国建设银行。2014年4月，在获得黄桂林的身份证、银行卡信息后，九汇公司为黄桂林开通了交易账户号（席位号）：10×××57，并提供了初始密码，黄桂林对初始密码修改后，便进入交易界面，为了进行交易，需要在中国建设银行开通E商贸通业务，通过E商贸通向九汇公司汇入保证金。之后，黄桂林通过九汇公司官网http：／www.jiuhuichina.com下载“湖北九汇贵金属实盘交易软件”（亦名：九汇贵金属行情分析系统）。安装后启动软件客户端，开始与九汇公司进行交易。九汇公司根据黄桂林的入金数量，供其进行买卖（即建仓与平仓）。平仓，有自主结算和强行结算两种情形。价格始终由九汇公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者有获利机会；否则就会亏损，在保证金不足时被九汇公司强行平仓，全部保证金将归交易对手方。自2014年4月28日至2014年11月24日，黄桂林入金15笔，共计514500元，出金25笔，计317178元。两者相抵，亏损197322元。本院认为，本案主要涉及以下问题：一、关于涉案交易行为的性质问题。期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的经期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度（日终结算）、涨跌停制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度。结合上述法律规定和期货交易的特征，一项交易是否构成期货交易，应当从两个方面判断。一是形式上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易标的具有同质性或可替代性，即属于标准化合约；2、公开交易，即对大众出售；3、集中交易，即多个买主和多个卖主之间，出价最低的卖主和进价最高的买主达成的交易，或经监管机关批准的协商一致下的非集中竞价方式；4、未来交易；5、以保证金（保证金类型包括资金）做担保，即以担保机制进行交易；6、以对冲的方式完成交易。二是实质上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易目的并非转移商品所有权，交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差额利润；2、交易功能并非促进商品流通，而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为应同时符合上述实质和形式要件，方能构成期货交易。从九汇公司电子合约品种的交易规则可以看出，交易品种、最小变动单位、交易时间、报价单位、最小变动、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点合约要素是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时九汇公司提供的实时价格，黄桂林下单买卖的实际上是以“白银”为名称的标准化合约。客户只要通过九汇公司的审核，就可在九汇公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可与九汇公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与九汇公司是一对一的交易，因九汇公司以会员单位制发展客户，九汇公司是同时与会员单位所发展的客户开展了买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果。从九汇公司的保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度，结合黄桂林账户报表可以看出，客户建仓时可以买空也可以卖空，也就是说九汇公司不断向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在黄桂林与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别。因此，本院认为本案所涉交易应认定为期货交易。二、关于涉案交易行为的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于﹤适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第一款第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，九汇公司未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准与黄桂林进行期货交易是不争的事实，该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易就会不受监管，无法实现客户资金封闭运行，投资者面临资金被挪用、自己承担风险头寸、对手欺诈交易等巨大风险，资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定。九汇公司与黄桂林的交易行为违反效力性强制性规定，应属无效。三、关于涉案交易行为无效产生的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，黄桂林共向九汇公司入金514500元，出金317178元，亏损197322元被九汇公司非法收取，九汇公司应予以返还。综上所述，黄桂林请求九汇公司返还197322元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：湖北九汇贵金属经营有限公司在本判决生效后十日内返还黄桂林人民币197322元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费4246元、保全费1506.61元，由湖北九汇贵金属经营有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本及副本共3份，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。审判长  尹为民审判员  李 平审判员  关俊峰二〇一六年十一月十六日书记员  张 娟