广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2412号上诉人（原审被告）：谌晓波，男，1982年10月18日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市英鹏陶瓷有限公司，住所地广东省中山市南区龙环村坑环下龙兴街1号。法定代表人：邱代英，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小春，该公司员工。上诉人谌晓波与被上诉人中山市英鹏陶瓷有限公司（以下简称英鹏公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第442号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谌晓波、被上诉人英鹏公司均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谌晓波上诉请求：1.撤销一审判决，改判英鹏公司向其支付2015年5月1日至2015年7月28日期间工资3308元、英鹏公司向其支付2014年12月1日至2015年7月28日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资18308元；2.英鹏公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.关于“江夏陶瓷中山仓库员工考勤表2015年7月”的这份证据，英鹏公司在仲裁阶段承认该证据，确认江夏公司是英鹏公司以前用过的名字，该证据也不完整，信息有假，证人证言在仲裁阶段和一审阶段也不一致，该证据上有谢某与盘某的名字，英鹏公司在仲裁阶段承认的“谌小波”，但否认谢某与盘某为其员工，然而在一审的时候，又承认谢某与盘某均是其员工；2.其已经尽到举证责任，而英鹏公司在不同程序中出现完全相反的陈述，不能举证证明其所认可的“湛小波”的员工信息，应由其承担举证不能的法律后果；3.其名字非常少见，谌小波就是谌晓波。英鹏公司答辩称：谌晓波与其没有任何关系，谌晓波提供的材料是假的，谌晓波不能出具任何证明证实谌晓波为其员工。英鹏公司向一审法院起诉请求：1.无须支付谌晓波2015年5月1日至同年7月28日期间的工资3308元；2.无须支付谌晓波2014年12月1日至2015年7月28日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资18308元；3.本案诉讼费用由谌晓波承担。一审法院认定事实：谌晓波称其系英鹏公司员工，其于2014年11月1日入职英鹏公司处，工作岗位为收银员及业务员，双方未签订劳动合同，口头约定每月休息2天，月薪3000元，每月月底前以现金方式发放上月工资。谌晓波称因其于2015年7月24日工作失误与英鹏公司发生纠纷，英鹏公司对其罚款，其于2015年7月28日要求与英鹏公司解除劳动关系并结算工资，后未再到英鹏公司处上班。谌晓波认为英鹏公司拖欠其工资、经济补偿金等未付，遂于2015年8月28日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决英鹏公司支付其：1.2014年11月1日至2015年7月31日未签订劳动合同应加付的一倍工资24800元（3100元／月×8个月）；2.解除劳动关系的经济补偿金3100元；3.2015年5月1日至2015年7月31日期间工资3308元；4.2014年11月1日至2015年7月31日期间工资差额900元；5.2015年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节7天的法定节假日工资700元。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月30日作出中劳人仲案字（2015）3924号仲裁裁决，裁令：一、英鹏公司须于裁决生效后即支付谌晓波：（一）2015年5月1日至2015年7月28日期间的工资3308元；（二）2014年12月1日至2015年7月28日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资18308元；二、驳回谌晓波的其余仲裁请求。英鹏公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院主张上述实体权利。谌晓波为证明与英鹏公司存在劳动关系，提供了两张工资条复印件、考勤表复印件、证人谢某、盘某书面证言、员工名单。两张工资条复印件的抬头写“谌小波”，落款处签有“谌晓波”，未见英鹏公司盖章，谌晓波称分别是2015年1月、4月英鹏公司拖欠其工资情况，工资条系其在英鹏公司处复印的。英鹏公司对两份工资条复印件不确认，认为系谌晓波单方制作的。考勤表复印件显示江厦陶瓷公司对其员工的考勤情况，员工姓名中包括谢某、谌小波、盘某。英鹏公司确认该表的真实性，亦确认该三人为其公司员工，但认为谌小波与谌晓波并非同一人。员工名单显示该司员工的姓名、性别、入职时间、职位／部门、备注，未显示谢某、谌小波、盘某三人名字，制作时间为2015年5月。英鹏公司确认该名单系其公司在仲裁阶段提交的证明。证人谢某、盘某书面证言载明：兹有员工谌晓波，在中山市英鹏陶瓷有限公司工作，自2014年11月1日起入职，2015年7月31日离职，工作岗位为收银员、业务员，与英鹏陶瓷有限公司存在实际劳动关系，特此证明。证明人处签有“谢某”、“盘某”，名字上盖有指模，名字下有地址，电话。谌晓波称证言内容系由其书写，证人确认内容后签名按捺指模。英鹏公司无法辨认该二人签名，不确认该两份书面证言的真实性，亦不确认证言所反映的情况。一审庭审中，谌晓波申请证人谢某、盘某出庭作证，又在开庭时明确表示不予申请。英鹏公司称其司以现金方式向员工发放工资，员工收取工资时无须签收，且未向员工发放过工作证，谌晓波确认上述情况。谌晓波称其入职英鹏公司时并未办理相关的入职手续。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。关于劳动合同关系问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证及记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。其中（一）、（三）、（四）由用人单位负举证责任。”谌晓波称其系英鹏公司员工，其于2014年11月1日入职英鹏公司处任职收银员及业务员，而谌晓波据此提供的工资条均为复印件，工资条上未见英鹏公司盖章，英鹏公司对此亦不予确认，一审法院对工资条复印件的真实性不予认定。另外，英鹏公司虽确认谢某、盘某系其员工，亦确认考勤表的真实性，但考勤表中未有谌晓波的名字，显示有“谌小波”，但谌晓波亦未举证证明“谌小波”与其为同一人，英鹏公司员工名单中亦未显示有“谌晓波”，为此一审法院对谌晓波称考勤表中的“谌小波”系其本人的辩解不予采信。虽然谌晓波提供的书面证人证言反映其为英鹏公司员工，但庭审中谌晓波明确不申请证人谢某、盘某出庭作证，英鹏公司认为无法确定系谢某、盘某本人所出具而对该书面证人证言不予确认，一审法院对证人证言内容是否真实无法核实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的证据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”一审法院对该书面证人证言不予采信。综上，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，谌晓波提供的证据不足以证明其与英鹏公司存在劳动关系，一审法院采信英鹏公司的主张，认定谌晓波与英鹏公司不存在劳动关系。综上，英鹏公司的诉讼请求，一审法院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十九条、第九十条的规定，判决：一、英鹏公司无须支付谌晓波2015年5月1日至2015年7月28日期间的工资3308元；二、英鹏公司无须支付谌晓波2014年12月1日至2015年7月28日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资18308元。案件受理费10元，减半收取为5元，由谌晓波负担。本院二审期间，双方未向本院提供新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于劳动合同纠纷。结合上诉人谌晓波的上诉请求和理由，英鹏公司的答辩理由，和双方的庭审陈述，针对本案争议焦点，本院分析如下：一、关于谌晓波与英鹏公司是否形成劳动关系的问题。首先，英鹏公司在仲裁阶段、一审审理阶和本院二审阶段多次主张“谌小波”是其员工，但其提交的《员职工名单》未显示“谌小波”信息，英鹏公司提交的《员职工名单》不符合其主张，据此，本院对该《员职工名单》的证明力，不予确认；其次，英鹏公司确认谌晓波提供的《考勤表》，该《考勤表》上列明的员工姓名为“谌小波”、谢某、廖盘全盘某，但英鹏公司既主张谢某、廖盘全盘某为其员工，又否认其与谢某、廖盘全盘某的劳动关系，英鹏公司的陈述前后明显矛盾；再次，一般生活中，“小”与“晓”混用的情况存在，英鹏公司未能充分证明其员工中存在“谌小波”，根据一般常理、《员职工名单》的证明力，以及其陈述，本院认定英鹏公司认为其员工“谌小波”非本案上诉人谌晓波，该主张不成立。据此，认定谌晓波与英鹏公司存在劳动关系；二、关于2015年5月至7月期间工资的问题。谌晓波要求英鹏公司向其支付2015年5月至7月期间的工资3308元，英鹏公司虽不予认可，但未能提供相应的工资支付台账或者其他证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故本院认定英鹏公司应向谌晓波支付2015年5月至7月的工资3308元；三、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”、第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，首先，谌晓波主张其入职时间为2014年11月1日，英鹏公司虽不予确认，但未对此反驳的主张提供证据予以证明，依法应认定谌晓波入职的时间为2014年11月1日；其次，谌晓波主张因在2015年7月24日与英鹏公司发生纠纷，并于2015年7月28日要求解除劳动关系和结算工资，结合上述《考勤表》等，本院采信谌晓波的该主张，据此认定双方解除劳动合同的时间为2015年7月28日；再次，谌晓波主张其工资为3000元／月，英鹏公司未能提交有关谌晓波的工资支付台账，结合谌晓波提交的《送货单》和相应年度《中山市部分职位（工种）人力资源指导价位》中“收银员”的高价位3990元／月，本院认定谌晓波的工资为3000元／月；因英鹏公司未与谌晓波订立书面劳动合同，根据上述法律规定，英鹏公司应向谌晓波支付2014年12月1日至2015年7月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额18308元（3000元／月×5个月＋3308元=18308元）。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人谌晓波的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民五初字第442号民事判决；二、驳回中山市英鹏陶瓷有限公司的全部诉讼请求；三、中山市英鹏陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力后即向谌晓波支付2015年5月至2015年7月期间的工资3308元、2014年12月1日至2015年7月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额18308元，合计21616元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人中山市英鹏陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一六年十一月七日书 记 员  彭思维第1页共8页