贵州省望谟县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔2326民初1223号 原告马景变，女，1983年3月15日生，汉族，贵州省望谟县人，居民，住望谟县。 委托代理人何秋庆，黔西南州中心法律服务所法律工作者。 被告望谟县足享人生足浴店（以下简称“足浴店”），注册号：522326600081565。 经营人：李发英。 店面住所地：望谟县王母街道办事处天马大道中段。 委托代理人杨进，贵州复兴律师事务所律师。 原告马景变诉被告望谟县足享人生足浴店工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月29日立案受理后，由审判员韦腊梅依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马景变及其委托代理人何秋庆，被告望谟县足享人生足浴店经营人李发英及其委托代理人杨进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马景变诉称：2015年5月4日，原告通过被告的招聘到被告处上班，在上班过程中因酒精燃烧造成原告面部及身体烧伤，后被告马上将原告送往望谟县人民医院就医，因该医院医疗能力有限又于当天被送往黔西南州人民医院进行医治，经医院诊断为：1、面部28%烧伤疤痕明显；2、上身5%烧伤疤痕明显；3、左下肢8%烧伤疤痕明显。在原告受伤后住院期间的治疗费一直由被告支付。原告于2016年3月10日向黔西南州劳动能力鉴定中心申请工伤等级鉴定，经鉴定原告的伤残等级为10级；又向望谟县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2016年8月22日公开开庭对本案进行了审理，于2016年9月21日作出《望劳人仲案字（2016）第0044号仲裁裁决书》，该裁决书中所裁决的内容显失公正，主要有以下几点：一、本案中原告主张与被告解除劳动关系，要求被告支付原告工伤待遇的请求于法有据，被告应承担支付责任，法院应予以支持。二、原告主张的停工留薪期工资，停工留薪期计算时间根据《工伤保险条例》第三十三条规定，应予以支持12个月。根据规定，停工留薪期从受伤之日起计算至鉴定结论下达之日止。原告于2015年5月4日受伤，于2016年5月25日下达鉴定结论书，期间共12个月，所以原告所主张的停工留薪期应当为12个月，而停工留薪期工资按每月3736元计算也应当得到支持。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，原告只在被告处工作1个多月，无法计算年度平均工资，故应当按照黔西南州职工平均工资计算为宜。三、原告主张住院期间伙食补助费每天按10元标准计算，参照黔人社厅发[2011]27号文件第四条第（一）项规定，应予以支持；主张的交通费、住宿费，参参照黔人社厅发[2011]27号文件第四条第（二）、（三）项及《兴义市党政机关和事业单位差旅费管理办法》规定，原告到兴义就医所需的交通费应酌情支持兴义至望谟往返路费1200.00元。四、原告主张一次性伤残补助金按每月3736元计算，应予支持，依照《对“关于恳请解决按产值参保企业工伤待遇支付问题的请示”的答复》（州劳社局函[2007]14号）第3条“按产值产量参加工伤保险的企业缴纳工伤保险费是按照州府发[2005]69号文件收缴，没有按职工工资总额收缴的这类企业一旦发生工伤事故，职工本人工资统一按全州上年社会平均工资计算”，即按2014年黔西南州城镇单位从业人员月平均工资3736元计算。五、原告主张未签订书面合同双倍工资32400元应予支持，根据《劳动合同法》之规定，未与员工签订劳动合同的，员工在受伤后应当参照该法第46、47条之规定给予经济补偿。综上所述，原告为被告提供劳动，受被告管理，并按件计价领取报酬，已形成法律上的事实劳动关系。原告在被告的工作场所内因从事被告指派的工作而受到事故伤害，并经鉴定为10级伤残。因原告不服望谟到劳动争议仲裁委员会的望劳人仲案字（2016）第0044号仲裁裁决书，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判决原告与被告从2015年4月至2016年8月22日存在事实劳动关系；判决被告支付原告一次性伤残补助金26152.00元、一次性工伤医疗补助金11208.00元、一次性伤残就业补助金11208.00元、停工留薪期间工资44832.00元，共计93400.00元；判决被告支付未签订书面合同的双倍工资32400.00元；判决被告支付原告鉴定费320.00元、伙食补助费150.00元、交通费1200.00元。本案诉讼费由被告承担。 被告足浴店辩称：第一，原告在其诉讼请求中并未诉请撤销望劳人仲（2016）第0044号裁定书，该裁决书认定的事实及裁决依然合法有效。第二，原告诉称“2015年4月至2016年8月与被告存在事实劳动关系”不符合事实。事实是，原告于2015年4月1日到被告处以计件方式工作，至5月4日不慎受伤。2015年5月5日至5月11日在黔西南州人民医院住院治疗6天病愈后出院。原告出院后并未到被告处继续上班或接受被告的其他工作安排，原告以其实际行为解除与答辩人的劳动关系。第三，原告诉称赔偿计算依据与时间与事实不符。一次性伤残补助金依法应当以原告的月工资额进行计算。原告在被告处结算的月工资额为2382.00元，因此，一次性伤残补助金为2383.21元×7个月=16676.50元。一次性医疗补助和一次性就业补助无异议。伙食补助费为6天，共计60元。停工留薪应当以医疗康复的6天计算，共计476.00元。本案不存在支付双倍工资的事实，因此，请求驳回原告请求双倍工资的诉请。鉴定费320.00元无异议。第四，本案原告超过实际赔偿额部分的诉讼费由原告承担。 原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交下列证据： （1）原告身份证复印件，证实原告的基本信息。经质证，被告表示无异议。 （2）望劳人仲案字（2016）第0044号裁定书，证实原、被告存在事实劳动关系以及原告住院的天数。原告在被告处上班的起止时间为2015年4月1日至2015年5月4日。经质证，被告表示无异议。 （3）认定工伤决定书（黔西南州人社工伤认字[2016]第09-001号）、望劳人仲案字（2015）第005号裁决书，证实经望谟县劳动仲裁委员会认定原、被告存在事实劳动关系。经质证，被告对工伤决定书无异议。但是望劳人仲案字（2015）第005号裁决书与（2016）第0044号裁决书认定的劳动时间不一致，应当以（2016）第0044号为准，加之，被告从未收到（2015）第005号裁决书，也没有参加（2015）第005号仲裁案件的开庭。 （4）劳动能力鉴定结论书，证实原告在被告处所受伤经鉴定为10级伤残。经质证，被告表示无异议。 （5）鉴定费票据，证实原告进行鉴定产生的鉴定费320.00元。经质证，被告表示无异议。 被告为支持自己的答辩主张，向本院提交下列证据： （1）被告营业执照及经营人身份证复印件，证实被告的信息。经质证，原告表示无异议。 （2）望劳人仲案字（2016）第0044号裁决书，证实原告在被告处上班一个月工资折算是2382.00元；原告受伤治疗康复后没有回到被告处上班和接受其他的工作安排，其行为已经终止了原、被告的劳动关系。经质证，原告对真实性表示无异议，但对证明内容不予认可。 （3）仲裁申请书，证明原告主张双倍工资已超过仲裁的诉讼时效。经质证，原告对真实性表示无异议，但对证明内容不予认可。 为查清原告的伤情及出院时伤情的治愈情况，以及庭审中被告声称其未参与望劳人仲案字（2015）第005号仲裁案件的庭审，也未收到过望劳人仲案字（2015）第005号《仲裁裁决书》。为此，本院向原告调取疾病证明书、出院记录，向望谟县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）调取调查笔录2份、庭审笔录、送达回证2份。经质证，原、被告均表示无异议。 经审理查明：原告马景变于2015年4月1日开始在被告足浴店工作，同年5月4日，原告工作过程中因酒精燃烧造成其面部、身体被烧伤。当日，被送往望谟县人民医院救治，次日转至兴义市人民医院住院治疗。经兴义市人民医院诊断为：全身多处火焰烧伤深Ⅱ。5%，共住院6天，同年5月11日出院。原告住院期间产生的医疗费均由被告支付。同时查明，2015年10月9日原告向仲裁委申请仲裁，请求确认其与被告之间存在事实劳动关系。仲裁委于2015年11月11日作出望劳人仲案字（2015）第005号《仲裁裁决书》，裁决：马景变与足浴店存在事实劳动关系。该裁决书于2015年11月12日送达至被告。双方在法定期限内均未提起诉讼，该裁决书已经生效。2015年11月30日，原告向黔西南州人力资源和社会保障局（以下简称“州人社局”）提出工伤认定申请。州人社局于2016年1月21日作出黔西南州人社工伤认字[2016]第09-001号《认定工伤决定书》，认定：马景变于2015年5月4日23时许在足浴店给客人拔罐过程中被酒精烧伤应认定为工伤。2016年5月25日，黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20160291号《鉴定结论书》，确定：马景变的伤情为伤残十级。原告为此支付了鉴定费320元。2016年8月5日，原告向仲裁委提出工伤保险待遇仲裁申请，请求：裁决足浴店支付一次性支付伤残补助金26152.00元、一次性工伤医疗补助金11208.00元、一次性伤残就业补助金11208.00元、停工留薪期间工资44832.00元，共计93400.00元；裁决足浴店支付未签订书面合同双倍工资32400.00元；裁决足浴店支付鉴定费320.00元、伙食补助费150.00元、交通费1200.00元。仲裁委于2016年9月24日作出望劳人仲案字（2016）第0044号《仲裁裁决书》，裁决：一、足浴店立即支付马景变一次性伤残补助金16676.50元、一次性工伤医疗补助金11208.00元、一次性工伤就业补助金11208.00元、停工留薪期间工资476.00元；二、足浴店立即支付马景变劳动能力等级鉴定费320.00元、住院期间伙食补助费60.00元；三、驳回马景变的其他仲裁请求。原告不服该裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼。原告在两次仲裁申请中均未申请解除与被告之间的劳动关系。另查明，原告在被告处工作，以计件方式领取报酬，无保底工资。原告共工作34天，领取工资共计2700.00元。被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳工伤保险。原告出院后未再回被告处继续工作，被告亦未安排原告的工作。双方都未通知对方解除劳动关系。 另，庭审中原告表示，对望劳人仲案字（2016）第0044号《仲裁裁决书》中裁决的一次性伤残补助金、停工留薪、双倍工资、交通费不予认可外，其余部分均予以认可。 上述事实，有原告起诉状、被告答辩状、望劳人仲案字（2015）第005号《仲裁裁决书》、望劳人仲案字（2015）第005号《送达回证》、黔西南州人社工伤认字[2016]第09-001号《认定工伤决定书》、NO：20160291号《鉴定结论书》、望劳人仲案字（2016）第0044号《仲裁裁决书》、疾病证明书、出院记录、调查笔录、仲裁案庭审笔录、送达回证，及本案庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告的工伤保险待遇各项费用的计算标准问题；二、原告的停工留薪期间的确定问题；三、原告主张的双倍工资应否支持的问题。 一、对于原告的工伤保险待遇各项费用的计算标准问题。劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告马景变在被告足浴店工作时受伤，并被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于被告未为原告缴纳工伤保险，导致原告无法从工伤保险基金中获得赔偿，由此产生的损失应由被告赔偿。故原告请求被告赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、伙食补助费的诉讼请求，应予以支持。对于原告马景变的工伤待遇月平均工资的认定问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，原告在被告处工作系以计件方式领取工资报酬，且无保底工资，而原告仅工作34天便发生工伤事故，因此，无法计算原告平均月缴费工资，故原告主张参照2014年黔西南州城镇私营单位从业人员月平均工资3736.00元计算的意见，本院予以采纳。 二、对于原告马景变的停工留薪期间的确定问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。由此可知，停工留薪期应是暂停工作接受工伤医疗的期限。本案中，原告于2015年5月4日受伤，同年5月11日出院。出院时情况：颜面部创面愈合好，大部分创面愈合，少部分创面稍有渗出，表面可见淡黄色分泌物结晶。出院医嘱：1、保持创面干燥清洁；2、防疤治疗；3、不适随诊。因此，结合原告马景变的伤情及出院情况、出院医嘱和致残程度等情况，以及参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》的规定，确定原告的停工留薪期为6个月。 三、对于原告主张的双倍工资应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原告马景变于2015年4月1日进入被告足浴店上班至2015年5月4日受伤，双方在这期间一直未签订书面劳动合同，被告应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额。故原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求，应予以支持。针对被告未签订书面劳动合同应支付双倍工资的期间问题。所谓工资，应是劳动者提供劳动的对价。原告主张被告支付自2015年4月1日至其申请劳动仲裁期间（即2016年8月22日）的二倍工资。由于原告工作期间是以计件方式计酬，并无保底工资，且原告受伤后未再回到被告处继续提供劳动，参照黔高法[2012]136号《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保险厅关于印发的通知》第27条的规定，原告要求被告支付其未提供劳动期间（即2015年5月5日至2016年8月22日）的双倍工资，不应予支持。故被告应支付原告2015年5月1日至同年5月4日期间的双倍工资差额为317.65元（2700.00元÷34天×4天）。 针对交通费问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。庭审中，原告声称其到兴义的医院进行治疗工伤十余次，产生了交通费。由于原告治疗工伤的地点在兴义市人民医院，且医疗费及由望谟县医院转院至兴义市医院产生的费用被告均已支付，原告亦未能举证证明其为治疗工伤而产生了交通费用。因此，原告要求被告支付其交通费的请求，本院不予支持。针对原告要求认定其与被告于2015年4月至2016年8月22日存在事实劳动关系的诉请。仲裁委已于2015年11月11日作出马景变与足浴店之间存在事实劳动关系的仲裁裁决，该裁决已经生效。因此，对原告主张存在事实劳动关系超出仲裁委认定的期间部分，应先进行劳动仲裁前置程序，故对该项请求本案不予处理。庭审中被告辩称，原告并未请求撤销望劳人仲案字（2016）第0044号《仲裁裁决书》，故该裁决书已经生效。因仲裁委于2016年9月21日作出该裁决书，原告于同年9月29日向本院提起诉讼，原告提起诉讼的时间在法律规定的时间范围内，该裁决书因劳动者向本院提起诉讼而尚未发生法律效力。因此，被告辩称原告未请求撤销仲裁裁决书而该裁决书生效的辩称理由不能成立，本院不予采纳。庭审中被告还声称，原告请求支付双倍工资已超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。而本案原、被告之间的劳动关系应从原告提出仲裁申请要求被告支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金之日（即2016年8月22日）起终止。因此，仲裁时效应从此时开始计算。故被告声称原告请求支付双倍工资的仲裁时效已过的理由不能成立，本院不予采纳。庭审中，原告对望劳人仲案字（2016）第0044号《仲裁裁决书》中裁决的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、鉴定费表示无异议，故本院予以确认。 另，原告虽未在仲裁申请和本案诉请中请求解除与被告的劳动关系，但其在诉称中提出该请求。因原告在仲裁申请和本案的诉讼请求中都包含了要求被告支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的工伤待遇项目，而上述两项请求的基础均是以解除劳动关系为前提，因此，原、被告的劳动关系从原告申请工伤赔偿仲裁时终止。 综上，原告应获得的工伤保险赔偿数额为：一次性伤残补助金3736.00元×7个月=26152.00元、一次性工伤医疗补助金11208.00元、一次性伤残就业补助金11208.00元、停工留薪期间工资3736.00元×6个月=22416.00元、伙食补助费60.00、鉴定费320.00元；应获得的双倍工资为317.65元。以上共计71681.65元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下： 一、限被告望谟县足享人生足浴店于本判决生效之日起五日内支付原告马景变一次性伤残补助金26152.00元、一次性工伤医疗补助金11208.00元、一次性伤残就业补助金11208.00元、停工留薪期间工资22416.00元、伙食补助费60.00元，共计71044.00元。 二、限被告望谟县足享人生足浴店于本判决生效之日起五日内支付原告马景变双倍工资差额317.65元、鉴定费320.00元。 以上两项合计71681.65元。 上述款项，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、原告请求认定与被告于2015年4月至2016年8月22日存在事实劳动关系的诉讼请求，本案不予处理。 四、驳回原告马景变的其他诉讼请求。 案件受理费10.00元，由被告望谟县足享人生足浴店承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人法院。 逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 （此页无正文） 审判员  韦腊梅 二〇一六年十一月十四日 书记员  龙祖明