上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初18664号原告(反诉被告)：上海道闸广告有限公司，注册地上海市崇明县建设镇建设公路XXX号XXX幢XXX室(上海建设经济小区。法定代表人：王正华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周洁，北京君都(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海开新汽车服务有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：林哲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宸，上海纽迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖丞，上海纽迈律师事务所律师。原告上海道闸广告有限公司(以下简称道闸公司)与被告上海开新汽车服务有限公司(以下简称开新公司)广告合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案受理后，依法由代理审判员张文星适用简易程序公开开庭进行了审理。因被告开新公司提出反诉，本院经审查认为符合反诉的受理条件，遂于2016年8月8日予以受理并与本诉合并审理。原告(反诉被告)道闸公司的委托代理人周洁，被告(反诉原告)开新公司的委托代理人陈宸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告道闸公司提出诉讼请求：1.判令被告支付2016年3月1日至2016年3月31日的广告发布费人民币(币种下同)208,350元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告为被告多次提供广告发表服务。2016年3月1日至2016年3月31日，发布总费用为416,700元。广告上画前5天内付合同总金额的50%，广告发布结束后3个月内付清余款。被告仅支付了208,350元，尚有尾款208,350元未付。原告按照合同约定履行完毕后，被告从未对本次合同提出异议，并且发函确认本合同尚欠208,350元。2016年3月23日，原、被告又签订一份合同，被告以该份合同违约为由，拒绝支付本合同欠款，故涉诉。被告开新公司辩称，不同意原告诉请。原、被告合同约定，由被告为原告在约定的时间和小区门口道闸上贴广告，广告的内容由被告决定。原告为被告所提供广告的涉及776个小区所在的926个道闸。但被告从原告提供的上刊报告中发现有21个小区的31杆存在遗漏。根据双方合同2.3条约定，原告不能持续正常累计上画杆数为10杆，天数为五天，则被告有权单方解除合同。现漏杆数已超过10杆。被告通过调查得知，原告向被告提供的776个小区中，有10个以上小区已将道杆委托给其他的广告公司，原告根本不具备广告发布能力，不可能为被告提供服务。另外，被告通过对上刊报告进行抽检，发现其中有15个小区的照片与小区的真实情况不符，原告存在伪造上刊报告的情况。原告的上刊报告中显示有900多个小区，但实际仅约定700多个小区。2013年3月，被告发现有62个小区未张贴广告，当时未至付款时间。被告在原告起诉后对原告提供的上刊报告进行全面排查，发现上述问题，并于4月的协议中增加了漏一罚十的约定。被告对原告合同的履行情况及上刊报告是否真实存在异议。原告起诉前曾与被告就三份合同进行协商，但未达成一致意见，故未付款。由于原告在履行合同过程中存在违约的情形，故被告提出反诉，请求：1.解除原、被告签订的《道闸广告2016年销售合同；2.原告返还被告208,350元。针对被告开新公司的反诉，原告道闸公司辩称，不同意被告的反诉，被告若发现上画不正常或设备不正常，应当通知原告，原告会在48小时内予以维修和维护，但被告从未通知过原告。合同约定，被告应在收到原告发送的报告后一天内验收，若被告在两天时间内不验收，视为通过。被告在整个合同履行过程中从未提出过异议，故原告默认被告是同意原告的履行情况的。系争合同已履行完毕，故无法解除。另外，被告在向原告发送的函件中也确认了付款金额，并未对上画广告情况提出异议，原告提交的照片是真实的。原告向被告提供了广告位供被告选择926杆，但事实上被告选择了957杆，所以有31杆未上杆的情况。原告告知被告统计错误后，于2016年3月4日将上杆报告通过QQ传给被告，被告验收后除提出华公馆的上杆比较重要，要求上杆，对其余未提出异议。原告当天将华公馆上画广告后通过微信将照片发给了被告，故原告实际提供的杆数为927杆，已超出了合同约定926杆。由于原告按照926个小区发布，因此被告统计错误超出部分肯定会有部分图片重复。原告为支持其诉请，向本院提供了以下证据：1.广告销售合同一份，证明原、被告之间存在广告合同关系，并约定付款方式、金额；2.QQ聊天记录一组，证明2016年3月4日原告将所有上刊报告通过QQ离线传送给被告，被告予以接收；3.告知函一份，证明被告确认2016年3月的合同欠付原告208,350元，被告仅对4月的金额提出异议；4.发票、付款凭证一组，证明被告实际付款金额为208,350元；5.光盘一份，证明原告的上刊情况，被告对此未提出异议；6、微信一组，证明原告告知被告在华公馆又补上了一杆。被告对原告上述证据的质证意见如下：对证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，但原告在履行合同过程中存在违约；对证据6的真实性无法确认，但对该节事实予以认可。被告为支持其抗辩，向本院提供了以下证据：1.未上刊小区统计明细表一组，证明原告存在21个小区31杆漏杆；2.统计明细表一组，证明原告存在12个小区上刊图片系伪造而成；3.未上杆小区统计明细表一组，证明2016年3月被告质检抽查时发现，原告有62个小区的78杆未上刊；4.上刊报告一组，证明原告实际履行系争合同的情况；5.付款凭证一份，证明被告于2016年2月26日向原告支付208,350元广告发布费。原告对被告上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，确实有31杆未上杆，但本就不应该上杆，系合同附件的统计错误导致；对证据2真实性不认可；对证据3不认可，没有收到过该邮件；证据4以原告提供的光盘内容为准；对证据5的真实性无异议。本院对以上证据认证如下：以上证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。经对原、被告提供的证据进行质证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：2016年2月23日，被告作为甲方(广告客户或代理单位)，原告作为乙方(广告发布单位)，共同签订《道闸广告2016年销售合同》，约定：一、甲方委托乙方根据甲方确认的社区点位发布广告；乙方承诺其具有法律规定的相关广告资质、阵地合法所属权益并同意接受甲方委托，完成发布事宜。二、2.1发布时间、数量及点位：广告发布时间2016年3月1日至2015年3月31日，共1个月。合同履行地上海；发布总数量926杆；在发布期的媒体发布点位：见附表；上刊完毕后，乙方提供电子版上刊监测报告给到甲方确认。每次发布前双方确认发布数量和发布点位。2.2广告内容、形式及具体要求：(1)广告规格：240cm*20cm；(2)广告材质：户外写真腹膜%2BKT板；2.3售后服务：乙方承担制作、安装、维护的责任，若发现广告设施被偷盗、掉落、破损、毁坏等事宜，双方及时通气，乙方应在48小时内及时免费修复，设备出现维修的，乙方应在48小时内和甲方确认及时调整相同区域的点位。出现上述情况以及乙方原因，广告未能正常上画的，乙方应以延长相应广告发布时间补偿。因以上情形或乙方其他原因造成广告未能持续正常维持上画的杆数累计达到10杆，或全部杆数出现未能正常上画的时间累计达到5天的，甲方有权利单方面解除本合同，要求乙方返还甲方已经实际支付的全部广告发布费。三、广告发布费：3.1广告发布单价450元/杆/月；(第一次免制作费)3.2总费用为416,700元。四、广告发布费的支付：1、客户在广告上画前5天内付合同总金额的50%(208,350元)，在广告发布结束后3个月内且收到电子版上刊监测报告给到甲方确认后付清余款(208,350元)。2、乙方收取签署款项前应向甲方提供合法有效发票，因乙方提供发票不当或者迟延，甲方有权顺延付款期。……4、甲方在收到乙方上画通知书后一天内验收完毕并签署确认，二天内无特殊原因不予验收的，将视为默认通过(具体发布日期以上画之日起计算)。……6、如有广告画面脱落、破损、毁坏或遗失，乙方需在2日内维修完毕。7、违约责任：违约方应赔偿对方因其违约所遭受的损失。……9、解决纠纷的方式：履行合同过程中发生争议，由双方当事人协商解决。协商不成由甲方住所地人民法院管辖。2016年3月4日，原告通过QQ通信软件向被告发送上刊报告。2016年5月11日，被告向原告发送《告知函》，记载：贵司在2016年3月23日与我司签订了2016年4月的《道杆广告2016年销售合同》、于2016年4月19日签订了《道闸广告2016年销售合同及后续道闸广告合作补充合同》，发布期为4月11日至5月10日。2016年4月11日，贵司通过QQ在线传输向我司发出本期合同上刊报告(贵司发出的本期合同上刊报告内容见附件)，表示贵司已经全部完成本期合同约定的全部上画；4月12日-5月10日期间，我司经部分核查发现，本期合同约定的道杆广告范围中，漏杆小区105个，116杆未上刊(其中8个小区8杆是上期道杆广告没有下画，证明本期合同约定的该部分道杆没有上画)，画面破损的有2个小区2杆。我司为查证贵司在履行本期合同中出现的严重违约行为，一次次派出专门人员在区域广泛的各地道杆所在小区进行画面上刊核查，为此花费了巨大的人力物力；面对贵司如此严重的违约行为，我司分别在4月19、22、25、26、27、28日、5月5日通过邮件方式(贵公司收件邮箱分别为XXXXXXXXX@qq.com；XXXXXXXXX@qq.com)将上述部分核查情况向贵司逐一通报，要求贵司按本期合同约定进行漏杆处罚，但仍未得到有效回应、期间上画情况亦未能有效改善。……按照2016年4月19日签订的《道闸广告2016年销售合同及后续道闸广告合作补充合同》第2条约定：乙方向甲方提供上刊报告后，甲方可根据上刊报告中的点位进行抽查，如抽查过程中发现有点位漏上或不上或不符合上刊要求内容的，乙方承诺给予甲方缺一杆赔十杆的赔偿费用……，该款可由甲方在广告发布费中直接予以扣款。故贵司需要根据本期合同约定，对漏杆的部分，需以漏1罚10进行赔偿(个别破损除外)。合计116杆*10杆*450元/杆=522,000元赔偿款；直接用于抵销双方原先2015年11月度、2016年3月度、4月度的《道杆广告2016年销售合同》项下需支付的剩余应付款后，我司再行向贵司支付剩余广告发布款项。其中原剩余应付款如下：……3月208,350元。……。2016年2月22日，原告向被告开具增值税专用发票208,350元。2016年2月26日，被告向原告支付208,350元。2016年4月7日，原告又向被告开具增值税专用发票208,350元。庭审中，原告表示，《道闸广告2016年销售合同》中“上画通知书”即指“上刊报告”，原告通过QQ向被告传送。被告陈述，2016年3月被告收到原告上刊报告后未前往小区实地查看，也未清点报告上小区的数量，就认为原告履行了合同义务；之后，2016年3月又实地抽查，发现了一些问题，通知原告后原告及时补了78杆；由于3月份的合同发现漏杆后，原告能及时补上，故在双方又签订了2016年4月的广告协议，并约定了“漏一罚十”的补充协议；《告知函》中的“本期合同”是指发布时间为4月11日至5月11日的合同，与本案无关。双方确认，《道闸广告2016年销售合同》附件中实际有957杆，并非表格最后记载的合计“926杆”。本院认为，原、被告签订的《道闸广告2016年销售合同》系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效。该合同受法律保护，双方应当按照约定、遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案争议焦点在于：原告是否存在被告解除合同的违约情形。被告认为，原告向被告发送的上刊报告中存在漏杆，上画的小区与实际情况不符等情况，符合合同约定的解除条件。被告对此不予认可。本院认为，被告统计漏杆数系按照合同附件中小区逐一对比，从而确定有31杆漏杆。合同附件中虽记载了上画的小区，但经双方诉讼中实际清点的杆数为957杆，并非统计表最终显示的926杆。由于合同中明确约定，原告为被告上画的杆数为926杆，而合同总价系根据原告上画的每杆的价格乘以单价得出。因此，原告履行合同过程中，按照合同约定上画926杆，并无不妥。造成被告认为原告漏杆的原因，在于合同附件对上画杆数总数的错误统计。其次，被告认为原告伪造上刊报告，报告中有15个小区与小区真实情况不符。本院认为，原告向被告发送上刊报告系向被告汇报工作进程，履行向被告通知验收的义务。被告应按照合同约定的时间内进行验收。原、被告之间签订的系广告服务合同，原告的主要义务系为被告在小区道闸上上画广告，而非PPT的制作。因此，被告应结合上刊报告，并进行实地勘察和验收，以确认原告的履行情况。事实上，被告也进行了验收，并告知原告有漏杆的情况。原告也已将漏杆补足。双方还另外签订了2016年4月份的合同。2016年5月11日，在被告向原告发送《告知函》中被告也未提出原告3月份合同中存在的问题，并且对于系争合同金额予以确认。可见，原告实际履行了合同，被告认可了原告对合同的履行。目前，系争合同的履行期限已过，全部上画的广告已撤杆。被告现要求对原告提供的上刊报告中图片进行鉴定，但即使原告的图片存在编辑的情况，也不能直接证明原告未履行合同义务。而对于小区照片与真实情况不符的部分，也因被告无法提供当时小区的情况，无法进行鉴定和对比。对于被告的鉴定申请，本院不予准许。另外，合同约定，被告应在收到原告上画通知书后一天内验收完毕并签署确认，二天内无特殊原因不予验收的，将视为默认通过。而被告在系争合同上画期限结束，并且全部上画广告撤杆后对原告的履行情况提出异议，本院不予采纳。另外，被告主张，其依据合同2.3条售后服务的约定行使单方解除权。庭审中，双方对于合同条款的理解存在差异。本院认为，从逻辑上理解，“全部未上画”与“未上画杆数达到10杆”之间已存在包含关系。若如被告所理解，前后语境一致，则该条款存在重复约定，并无必要。事实上，如原告所理解，2.3条系作为“售后服务”条款在合同中出现，其所约定了被告享有的两个单方解除权。首先，被告在原告“未能持续正常维持上画的杆数累计达到10杆”时享有解除权，但该解除权系针对“广告设施被偷盗、掉落、破损、毁坏等”上画后的维护事宜，原告未能在48小时内及时免费修复；设备出现维修的，原告未能在48小时内和被告确认及时调整相同区域的点位以及原告其他原因导致已上画的广告未能维持上画的情况。另一种解除权是在“未能正常上画”，即从未上画的情形下，被告享有解除权。该解除权只有在“全部杆数”未上画“累计达到5天的”，被告才享有解除权。庭审中，被告所称原告未上画是指一开始未能上画的情形，并不适用2.3条中的第一种情形下的解除权。由于原告已履行了合同义务，被告也已验收通过，故对于被告要求解除与原告之间的《道闸广告2016年销售合同》的请求，本院不予支持。综上所述，原告履行了合同义务，被告应向原告支付相应价款。现被告仅支付了50%的合同价款208,350元，对于原告要求被告支付剩余广告发布费208,350元的诉请，本院予以支持。据此，被告的诉请不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条。本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下：一、被告上海开新汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海道闸广告有限公司广告发布费208,350元；二、驳回被告(反诉原告)上海开新汽车服务有限公司的全部诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计2,212.62元，由被告上海开新汽车服务有限公司负担；反诉案件受理费3,775.25元，由被告上海开新汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  张文星二〇一六年十一月二十五日书 记 员  夏晓燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。