北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终12051号上诉人（原审原告）：李万娜，女，1983年6月27日出生。委托诉讼代理人：温晓坤，北京市京兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿世鹏，北京市京兴律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：魏丽，女，1980年6月19日出生。委托诉讼代理人：张显峰，北京市致尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈源泉，女，1982年6月19日出生。委托诉讼代理人：张显峰，北京市致尚律师事务所律师。上诉人李万娜、魏丽因与被上诉人陈源泉合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第21198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李万娜之委托代理人温晓坤、鹿世鹏，魏丽及陈源泉之共同委托代理人张显峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李万娜上诉请求：同意原判第一、二项，撤销原判第三项，改判对方支付我盈余差额1503545元和逾期利息，并赔偿我损失954329元。事实和理由：1.魏丽和陈源泉违法侵占盈余的事实清楚，证据充分。我提交的银行流水中的收入和对方提交的现金账收入相加即为合伙事项的收入，再减去支出即为双方的应分盈余。但由于对方拒绝提交任何支出凭证，应承担举证不能的不利后果，即应视为没有支出，故我方有权依据双方签订的《协议》分配利润2527683元（5158537.74元*49%），现根据对方提交的银行对账单和陈源泉的银行流水明细可确认对方已支配我的利润为1024138元，因此对方隐瞒的盈余为1503545元，对方应当补足该盈余差额。2.陈源泉和魏丽在履行合伙协议过程中，违反诚实信用原则和法律规定，虚构事实，作假财务账目，违背了我赠与其18.5%出资比例的初衷，其无权再享有该部分盈余，其已获得的该部分盈余属于不当得利，应赔偿我，具体数额为954329元。3.我方提交的证据足以证明我方诉讼请求所依据的事实，对方对收入及支出等经营财务情况承担举证责任，但其却未尽举证责任，应当承担举证不能的不利后果。原判以证据不足为由判决驳回我关于盈余分配和损失赔偿的诉讼请求，无事实及法律依据。陈源泉和魏丽共同辩称，不同意李万娜的上诉请求，其余答辩意见同魏丽上诉意见。魏丽上诉请求：同意原判第一、三项，撤销原判第二项，改判驳回李万娜原审全部诉讼请求。事实和理由：1.原判在合伙未经清算的情况下认定我对于“合伙经营情况不明”负有主要责任，并判令我与陈源泉向李万娜承担责任，与事实不符，于法无据，亦不符合《协议》对合伙的约定。合伙的经营情况是在合伙各方共同认同下形成的，各方应负同等责任，并不存在重要、次要责任的区分。2.原审认定李万娜存在出资损失没有事实依据，判决我和陈源泉赔偿出资款损失系适用法律错误。3.即使认定我与陈源泉向李万娜承担责任，李万娜的原审诉讼请求金额也明显过高，且一审判决未对合伙解除后财产现状进行查实，未对合伙剩余存货等财产进行分割，亦未区分魏丽及陈源泉的责任，明显不公。李万娜辩称，不同意魏丽的诉讼请求。另，陈源泉作为主要经营人却未上诉，说明其已经认可了原审判决，认可了其自身有过错。陈源泉述称，同意魏丽的上诉请求，不同意的李万娜的上诉请求。一审法院认定事实：2012年2月26日，李万娜作为甲方，陈源泉、魏丽作为乙方签订《协议》，约定甲乙双方自愿合伙经营泰国佛牌饰品项目，总投资约为300万元，甲方出资约为200万元，乙方出资约为100万元，以上签订的投资价格是大概约定的，具体投资金额以当地开店城市的房租、转让费、装修费用、货款、杂费等等的实际投资资金为准，而此价格是在甲乙双方的监督下产生的，并无争议；项目地址一店成都市××路38号，二店成都市××号附九号；甲乙双方合作经营的每家店铺，甲方自愿将成都两店18.5％股份，以后为16％的投资份额赠予给乙方，以作为乙方经营管理干股，赠予以后甲方实际持有的投资份额为49％，乙方实际持有为51％；乙方负责日常的经营管理事务，负责对外开展业务，负责对外订立合同；甲方参与管理合伙组织的事务，并享有以下权利：1、听取乙方开展业务情况的报告；2、定期检查合伙组织账册及经营情况；3、共同决定合伙组织的重大事务；4、合伙期间，甲方若有意转让合伙组织的投资份额，需经甲乙双方共同协定；甲乙双方共同经营、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自实际持有的份额分配，企业债务按照各自实际持有份额负担（除每家店的转让费外，转让费按实际投资份额分配）；出现下列事项，双方合作终止：1、合伙双方协商同意；2、合伙经营的事业已经完成或者无法完成；甲方保证自此协议签订之日起一年内即2013年2月20日前，甲方必需同乙方一起合作经营5家店以上（含5家），如因为甲乙双方各自的原因而造成合作经营店铺未达到5家，甲乙双方应从各自含有的股份中拿出5％作为对方的赔偿；甲乙双方合作投资分配：成都一店与二店投资份额为由甲方支付总投资的67.5％，乙方出资32.5％，除此之外其他店铺的合作甲方均出资65％，乙方出资35％；甲乙双方合作期间，成都一店与二店中，赠予员工的干股由乙方负责支付，除此之外其他店铺赠予员工的干股由甲乙双方共同支付。签订《协议》后，李万娜出资1130756元，用于支付店铺转让费、进货款以及转账给陈源泉。诉讼中，李万娜与陈源泉、魏丽均认可三人合伙经营泰国佛牌、饰品，从泰国购进货物，在合伙经营的店铺中销售。李万娜主张其只负责投资，陈源泉、魏丽负责经营，陈源泉、魏丽主张李万娜参与了开店及进货。李万娜、陈源泉、魏丽均认可合伙经营所购进的泰国佛牌、饰品没有发票等凭证。陈源泉、魏丽主张其对合伙经营每月制作电子账发给李万娜，李万娜认可收到电子账，但主张电子账没有货款和其它费用的凭证，故不认可电子账的真实性，但认可电子账中的收入情况。本案审理过程中，李万娜起诉要求解除《协议》，2014年6月17日，在法院组织当事人进行证据交换时，陈源泉、魏丽表示同意解除《协议》。一审法院认为，李万娜与陈源泉、魏丽签订的《协议》，系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。现李万娜与陈源泉、魏丽均同意解除该协议，对此法院不持异议，确认予以解除。合伙协议解除后，当事人本应进行清算，但当事人并不能提交共同认可或符合审计条件的财务资料，致使合伙经营的情况无法查实。虽然当事人合伙经营的货物因其特殊性，没有进货款项凭证，但正因此，当事人均有谨慎注意的义务，在进货后及时核对账目，共同进行确认，防止造成发生争议后无法证明支出情况的后果。对于合伙经营情况不明，陈源泉、魏丽负有主要责任，应当赔偿李万娜出资款损失，本案中李万娜要求陈源泉、魏丽返还出资款862756元的诉讼请求，法院予以支持。李万娜要求陈源泉、魏丽支付出资款利息的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。李万娜要求陈源泉、魏丽支付合伙盈余、赔偿损失的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。判决：一、确认李万娜与陈源泉、魏丽于二0一二年二月二十六日签订的《协议》于二0一四年六月十七日解除；二、陈源泉、魏丽于判决生效后十日内返还李万娜出资款八十六万二千七百五十六元；三、驳回李万娜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30345元，保全费3020元，由李万娜负担20937元（已交纳），由陈源泉、魏丽负担12428元（于本判决生效后7日内交纳）。二审中，魏丽、陈源泉未提供新证据。对于一审法院查明的事实，李万娜表示在双方发生争议后，对方应其要求向其发送过电子账，而非每月都收到。魏丽表示按三方认可的投资款统计表即《成都账目》，李万娜应出资1130756元，但实际出资1095000元；李万娜表示其实际出资1140885.68元，多于《成都帐目》中载明的应出资数额1130756元，但其认可按应出资数额即1130756元计算，并提供自己名下招商银行账户历史交易明细表为证，称上述明细表中显示转帐给李××及陈源泉的款项为出资款（其中转帐给李××的40万元系支付桐梓林店的转让款）。魏丽、陈源泉称对上述历史交易明细表真实性无法确认，并称即便存在交易款项，亦不能证实为本次合伙的投资款，但未就此提供反证。对于李万娜实际支付出资款数额的争议，本院认为，一审认定李万娜实际出资1130756元，李万娜认可上述认定，并提交相关银行帐户交易记录为证，魏丽、陈源泉虽否认上述交易记录的真实性，同时否认上述交易记录所载明款项为李万娜支付此次合伙的投资款，但并未提供反证，本院对其主张不予采纳。各方对于一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。上述事实，有当事人陈述、《协议》、《成都账目》、历史交易明细表等证据材料在案佐证。本院认为，李万娜、魏丽及陈源泉签订的《协议》系各方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现各方均同意原审判决第一项内容即解除上述《协议》，本院不持异议。依据各方诉辩主张及本案查明的事实，可以归纳本案双方的争议焦点为：一、合伙期间的赢利情况，进而陈源泉、魏丽应否向李万娜支付盈余款差额及利息；二、陈源泉、魏丽应否向李万娜返还投资款及利息；三、陈源泉、魏丽应否赔偿李万娜损失。合伙协议解除后，合伙各方理应进行结算，并在结算基础上对合伙剩余财产的分割、合伙债务的负担等予以分配。但在本案中，当事人未能进行结算，且因当事人不能提交符合审计条件或各方共同认可的财务资料，导致合伙经营情况、剩余财产情况难以查实。对此，本院认为：一方面，三方均认可合伙经营的货物具有特殊性，没有进货款项凭证，但正因此，各方均有谨慎注意的义务，应及时对经营情况特别是账目予以核对、确认，但《协议》履行过程中，各方并未积极主动履行上述手续，对此均负有过错。另一方面，按照《协议》约定及实际履行情况，陈源泉、魏丽一方负责合伙的日常经营及财务管理，因而对合伙经营情况不能查明，该方负有主要责任。魏丽、陈源泉称李万娜亦实际参与了合伙经营管理，但未提供证据，本院对此不予采信。现李万娜要求按银行流水收入及陈源泉、魏丽自认的现金账收入之和作为合伙收入，并以此作为盈余分配的计算基数，要求陈源泉、魏丽向其支付合伙盈余差额及利息。但正如前文所述，合伙经营的货物并无进货款项凭证，但必然存在相应进货成本，同时亦不能否认从事经营活动尚有其他正当合理的成本支出，且依现有证据尚不能明确该银行账号内全部流水收入均为合伙经营营业收入，故李万娜的该项上诉诉求，显然与事实不符，实难予以支持。李万娜要求陈源泉、魏丽赔偿损失，并明确该损失为其依据《协议》赠与后者的18.5%经营管理干股所相对应的盈利。对此，三方签订《协议》后，魏丽、陈源泉实际从事了合伙的经营管理，后各方虽产生争议，但李万娜要求赔偿其所赠与投资份额所对应的盈利缺乏合同依据及法律依据，原审未予支持并无不当。但考虑到三方合伙经营状况以及是否存在未分配盈余、是否尚存剩余财产均难以查实，而魏丽、陈源泉对此负有主要责任，并结合已分配盈利情况等本案具体情况，原审按李万娜诉求，判决魏丽、陈源泉向李万娜退还其出资款，以平衡合伙各方利益，在合伙各方亦未能寻得更为妥善的处理方式的前提下，该处理方案尚属合理，本院予以维持。魏丽上诉称原审未就合伙剩余存货等财产进行分配，但正如上文所述，本案中缺乏各方共同认可的经营账目，导致对合伙经营情况难予查实，在此情况下原审法院曾要求各方在诉讼中对于账目、存货进行核对，但各方长期未能达成一致意见，故对于合伙是否存在存货以及存货数量、价值均无法确认，原判未对魏丽所称存货进行分割，而是采取了前述处理方式，并无不妥。魏丽称原判未就其与陈源泉各自责任加以明确，但其与陈源泉二人共同作为合同乙方与合同甲方李万娜签订了《协议》，且协议中对于乙方持有投资份额以及相关权利义务的约定亦是共同的，现李万娜与魏丽、陈源泉因《协议》产生争议，原判判决其二人共同对李万娜承担责任，并无不当，其二人承担责任后如对各自责任的分担存在争议，可另行解决。综上所述，李万娜、魏丽的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30808元，由李万娜负担18332元（已交纳）；由魏丽负担12476元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 杨 路审判员 赵 霞审判员 贾 旭二〇一六年十一月三十日书记员 黄 蕾书记员 陆九阳