主审人 核签部门领导签字甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘04民终596号上诉人（原审原告）：范开程，男，汉族，生于1962年5月1日。委托诉讼代理人：李崇霞（系范开程之妻），女，汉族，生于1961年1月25日。委托诉讼代理人：李令群，甘肃法翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡锡山特种锅炉制造有限公司。法定代表人：王洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志强，无锡市滨湖区金剑法律服务所法律工作者。上诉人范开程因与上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司委托合同纠纷一案，甘肃省白银市白银区人民法院于2015年4月30日作出（2014）白民三初字第464号民事判决。无锡锡山特种锅炉制造有限公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月28日作出（2015）白中民二终字第65号民事裁定书，裁定撤销白银区人民法院（2014）白民三初字第464号民事判决，发回白银区人民法院重审。甘肃省白银市白银区人民法院于2016年1月29日作出（2015）白民三初字第738号民事判决。宣判后，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范开程委托诉讼代理人李崇霞、李令群，上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司委托诉讼代理人陈志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范开程上诉请求：请求二审法院将与克拉玛依研究院产生的45200元佣金从一审法院认定的实付佣金597590元扣除，我们要求对方支付尚欠佣金292610元，违约金要求对方支付300000元。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人向上诉人实际支付了597590元的佣金与事实不符，属计算错误。被上诉人实际向上诉人支付了552390元的佣金。被上诉人出示了11份银行凭证，用以证明其向上诉人共支付了840990元的款项。上述款项并不完全是两份协议产生的佣金。其中，2008年12月4日转账49900元为差旅费，2009年6月5日转账90000元被上诉人无法证明支付给上诉人，2009年7月28日转账7.35万元是被上诉人与新疆石油管理局物资供应总公司签订《工业品买卖合同》所付给上诉人的佣金，2014年10月29日转账30000元是为北京华油惠博普的业务协调费。上述款项，一审法院给予了认定，但却遗漏了被上诉人与中国石油西部钻探工程有限公司克拉玛依钻井工艺研究院合同项下所产生的45200元佣金，该佣金没有从被上诉人所支付的840990元款项中扣减，少认定了45200元；2、一审法院将违约金按照设备出厂价计算实属不当。依据2008年5月15日双方签订的《导热油炉销售佣金协议》第八条约定，被上诉人与需方签订的买卖合同总价款为187万元，在被上诉人违约的情况下，应当按照187万元合同总价款计算违约金。无锡锡山特种锅炉制造有限公司辩称，上诉人范开程认为一审法院将克拉玛依研究院的45200元佣金扣除，应该提供相关证据，仅凭口头陈述法院应不予认可；上诉人认为一审法院违约金金额应按合同总价确定，无法律事实依据，应按照相关法律规定来判定，一审法院判审的违约金过高，请求二审依法判决。无锡锡山特种锅炉制造有限公司上诉请求：请求将一审法院认定我公司已付的7.35万元及2008年12月4日我方付的49900元、2009年6月5日支付的9万元、最后一笔2014年10月29日支付的3万元共计243400元，计入我公司已付佣金范围内，违约金按照同期贷款利率上浮30%计算，以法院最终确定的尚欠佣金数额为计算本金。事实和理由：1、一审遗漏案件事实，对被告提供的证据未按照举证原则要求原告举证。上诉人一审提交了由范开程传真给上诉人的一份关于要求将佣金支付给协议约定之外的属于其个人的指定银行账户的传真件，该传真对应了上诉人已经支付9万元佣金。上诉人为了证明与新疆石油管理局物资供应总公司签订188000元的合同并非是通过被上诉人介绍签订，合同复印件委托人一栏没有范开程签字，证明该合同与被上诉人无关，无需支付相应佣金；2、关于本院认为部分：⑴双方虽然在佣金协议中指定收款账户，但支付至被上诉人个人的其他账户也未违反法律规定，应视为履行了付款义务。至于双方之间是否存在其他佣金协议，该款项是否支付的其他佣金协议，应由被上诉人举证说明；⑵上诉人就付款义务承担了举证责任后，被上诉人对收取款项不予认可的，应当承担举证责任。本案中，双方之间的协议应为一种居间协议，对报酬的约定应严格按协议约定的条款履行，协议中并未约定上诉人应当支付被上诉人差旅费或其他费用，虽上诉人付款名目写的差旅费用，但该名目仅仅便于银行转账需要，故不能由上诉人承担差旅费用。⑶关于73500元的费用，上诉人提交合同复印件委托人一栏没有范开程签字，朱佛林不是本公司法定代表人，也没有我公司出具的委托书，故上诉人支付的该笔费用不应被扣除；⑷当事人约定的违约金超过造成的损失的30%，一般可认定为“过分高于造成的损失。”结合本案，一审判决上诉人支付佣金为247410元，而违约金居然高达150500元，本案中，被上诉人就违约造成其实际损失未向法庭提供任何证据，一审法院将违约金数额判决达到本金数额的百分之六十以上，法院按照合同总价判决支付违约金显然有失公平。范开程针辩称，根据双方签订的协议可以证明，本案不存在范开程将佣金支付于其他账户，对方也没有证据证实。与新疆石油管理局物资供应总公司签订的合同是范开程介绍签订的。向范开程支付的49900元属差旅费而非佣金。所提交的3万元付款凭证是业务费不是佣金。因对方的违约行为给答辩人造成近50万元的损失，对方认为违约金过高没有法律依据。范开程向一审法院起诉请求：1、判令无锡锡山特种锅炉制造有限公司向原告支付销售佣金28.2万元及违约金30万元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年5月15日，原、被告签订了《导热油炉销售佣金协议》，约定原告协助被告与辽河油田签订6000KW燃气导热油炉，最低出厂价91万元，超出出场价部分被告扣除20%的税金后全部返还给原告，一方违约按合同总价30%支付违约金，返还的货款指定汇入银行账户为工行牡丹卡5309832101006735，原告不承担产品质量及交货期限等责任，原告协助被告收回货款及其他服务。2010年4月16日，原、被告签订了《导热油炉销售佣金协议》，约定原告协助被告与新疆科力新技术发展有限公司签订燃气有机载体炉，出厂价为28万元，超出出场价部分被告扣除20%的税金后全部返还给原告，一方违约承担合同总价5%的违约金，返还货款指定汇入除上述牡丹卡账户外还增加了中国银行卡4563518300025614142，原告不承担产品质量及交货期限等责任，该协议第㈩条系手写，约定超出出厂价2万元以上按30%扣税金，原告称该条协议系原告在签字后将协议邮寄回被告处时被告私自添加上去的，被告称该条款是在双方协商的基础上添加上去的。协议书盖章处盖了无锡明燕集团有限公司印章，被告自认明燕集团与被告是一个公司（子母公司），该份协议由被告履行。第一份协议签订前，2008年4月30日被告与中国石油天然气第一建设公司辽河项目经理部签订合同意向书，由该项目经理部以187万元价格购买被告的有机热载体炉，该合同实际履行。辽河项目经理部2009年7月6日、2014年11月6日分别致函被告，认为被告所供设备有质量问题，91000元质量保证金支付完维修费等后扣留不予支付。朱佛林是被告方业务人员，2014年10月27日，朱佛林向原告出具证明确认业务费76.8万元（佣金），但认为应扣除电缆款、工程款、调压阀价款等保证金收回后再付。被告同样认为应扣除各项费用，并对朱佛林出具结算单签名以上黑体部分的真实性予以认可。第二份协议签订前的2010年4月14日，被告与新疆科力新技术发展有限公司签订《工业品买卖合同》，约定新疆科力购买被告有机热载体炉,价格为39万元，该合同也实际履行。被告于2014年10月27日给新疆科力公司出具对账函，确定新疆科力公司欠被告货款8000元。庭审中原告认为双方未对账，实际付款多少应由被告举证。被告提交了11份银行凭证证明被告已向原告支付款项为840990元，并指明打入的钱都是原告指定的账户，原告对四笔款项不予认可，认为2008年12月4日转账的49900元属差旅费；2009年6月5日转账90000元并未转入双方签订协议约定的指定账户，被告称该90000元转入账户系原告传真告知的账户；2009年7月28日转账的73500元系其他合同的佣金，并提交被告与新疆石油管理局物资供应总公司的《工业品买卖合同》，合同约定导热油加热炉价格为188000元，原告还提交了被告业务人员朱佛林出具的业务结算证明，该证明称电热炉出厂价为8.3万元，合同总价18.8万元，应返还7.35万元，被告认为仅凭数字吻合不能证明原告的观点；2014年10月29日转账的30000元系协调费，2014年10月27日原告向被告出具了借款凭据，随后被告转账给原告，被告认为2014年10月27日原告出具借款凭据后即支付了现金给被告，与2014年10月29日转账的款项是不同的。原告认为原、被告除本案争议的佣金外还有其他业务，原告还列举了其与被告签订的给中国石油西部钻探工程有限公司克拉玛依钻井工艺研究院等单位销售被告产品的佣金协议，证明其与被告的业务不仅仅是本案争议的部分。被告认为有买卖合同而无佣金协议的，不能也无依据支付佣金。另查明，2014年12月25日，原、被告签订《协议》一份，约定就两套锅炉向北京H**销售事宜达成协议：1、被告支付原告业务费5万元；2、不扣除北京货款，原告协助将货款全部收回，被告支付10万元奖励给原告；3、支付时间为付款90%或全额支付。本案审理过程中，原告要求增加诉讼请求10万元。一审法院认为，2008年5月15日、2010年4月16日，双方签订的《导热油炉销售佣金协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认可，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。原告已按协议约定促成被告与其他公司的导热油炉的销售，被告应按约定支付佣金。2008年5月15日签订的协议约定的佣金为76.8万元，双方当事人均无异议，本院予以认定。被告辩称朱佛林出具的证明证实被告向原告支付佣金的条件尚不成熟，但合同约定质量问题与原告无关，质保金第三方不向被告支付，系质量问题，不应以此来对抗不支付佣金，所以朱佛林单方确定质保金收回后再付相应业务费的意思表示无效，故对被告的辩称本院不予采信，被告应向原告支付佣金。2010年4月16日原被告签订的佣金协议约定被告应得佣金为11万元（不扣税金），原告称合同中约定超过2万元应扣除税金30%的条款系被告单方加上，但原告无证据证明，且该证据系自己提供，所以证据中关于30%的税金约定有效，其应得佣金为7.7万元，所以两份协议最终产生佣金845000元。被告共计向原告转账840990元，但原告认为其中243400元并非被告支付的佣金，其中原告认为2008年12月4日转账的49900元属差旅费，被告提交的《境内汇款申请书》上有明确记录，对原告的辩称本院予以采信。原告认为2009年6月5日转账90000元并未转入双方签订协议约定的指定账户，被告称该90000元转入账户系原告传真告知的账户，原、被告双方除本案争议的佣金协议外尚有别的佣金协议存在，该90000元转入的账户即使是原告传真告知的，但不是双方签订佣金协议的指定账户，也不能证明是本案争议的佣金，故对原告的辩称予以采信，对被告的辩称不予采信；原告认为2009年7月28日转账的73500元系其他合同的佣金，原告提交了被告与新疆石油管理局物资供应总公司的《工业品买卖合同》，合同约定导热油加热炉价格为188000元，原告还提交了被告业务人员朱佛林出具的业务结算证明，该证明称电热炉出厂价为8.3万元，合同总价18.8万元，应返还7.35万元，被告认为仅凭数字吻合不能证明原告的观点，但对证据真实性无异议，转账的数额与该两份证据在销售价格、佣金数额、付款时间上不相矛盾且相互印证，能够确认该笔款项是支付本案争议的佣金协议以外的业务费用，不是本案争议的佣金；原告2014年10月29日转账的30000元系协调费，2014年10月27日原告向被告出具了借款凭据，随后被告转账给原告，被告认为2014年10月27日原告出具借款凭据后即支付了现金给被告，与2014年10月29日转账的款项是不同的，借据和转账凭证在时间上、金额上不矛盾，且原告也在北京开展了业务（2014年10月25日协议可以证明），这笔转账应认定为原告在北京的业务费用，而不是本案的佣金。综上所述，两份协议产生佣金845000元，现在实付佣金597590元，余247410元未付。原、被告双方的协议为有效协议，被告不按约定，不按时、足额支付应付佣金，构成违约，应承担违约责任。第一份违约金按合同总价款30%支付，该约定被告提出过高，事实也过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，应当调整为15%，即91万×15%＝136500元，第二份协议约定5%违约金，违约金为28万×5%＝14000元，属正常约定，应予支持，违约金共计150500元。原告的其他诉讼请求证据不足，应予驳回。判决：㈠、被告无锡锡山特种锅炉制造有限公司支付原告范开程佣金247410元，违约金150500元，共计397910元，于本判决生效后十日内一次性付清；㈡、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实及认证意见与一审法院一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人范开程与上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司签订的二份《导热油炉销售佣金协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人范开程已按协议约定促成上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司与辽河油田等单位签订购销合同并履行了合同义务，上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司应按协议约定支付范开程相应的佣金。上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司未按约及时向上诉人范开程支付佣金，应承担相应的违约责任。双方当事人均认可两份协议共计产生佣金845000元，无锡锡山特种锅炉制造有限公司实付佣金597590元，尚欠247410元佣金应支付给范开程。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司作为委托方迟延付款给受托人范开程佣金造成的逾期付款损失通常是该受托人需要向他人取得贷款所支付的成本，即应以民间借贷利率的标准计算，故一审法院以上诉人范开程的实际损失为基础，酌情调整违约金比例并无不当。综上所述，上诉人范开程及上诉人无锡锡山特种锅炉制造有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9075元，由范开程负担4537.5元，无锡锡山特种锅炉制造有限公司负担4537.5元。本判决为终审判决。审判长栾春鹏代理审判员于燕代理审判员段延红二○一六年十一月七日书记员万应虎