成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0107民再2号 再审申请人（原审被告）：成都森宇实业集团有限公司。住所地：成都市双流县东升街道棠湖路一段1号。 法定代表人：万忠宇，总经理。 委托诉讼代理人：高荻，女，1990年3月15日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区，系公司员工。 被申请人（原审原告）：招商银行股份有限公司成都分行。住所地：成都市武侯区人民南路三段一号。 主要负责人：张强，行长。 委托诉讼代理人：张太琴，四川科信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李黎，四川科信律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：倪鹏，男，1980年6月12日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 被申请人（原审被告）：黎蓉，女，1979年2月22日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 再审申请人成都森宇实业集团有限公司（以下简称森宇公司）因与被申请人招商银行股份有限公司成都分行（以下简称招行成都分行）、倪鹏、黎蓉金融借款合同纠纷一案，不服本院（2014）武侯民初字第2005号民事判决书，向本院申请再审。本院于2015年8月25日作出（2015）武侯民监字第1号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。再审申请人森宇公司的委托诉讼代理人高荻，被申请人招行成都分行的委托诉讼代理人李黎、张太琴到庭参加诉讼。被申请人倪鹏、黎蓉经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 森宇公司申请再审请求：撤销一审判决并判决招行成都分行对倪鹏、黎蓉的财产实现优先权，森宇公司承担补充责任，诉讼费由一审三被申请人共同承担。事实和理由：武侯法院于2014年4月16日向森宇公司送达了起诉状副本和开庭传票，由赵国东在送达回证上签收，并确认了森宇公司的送达地址和电话号码，森宇公司亦在法定期限内向法院提交了证据。因被告倪鹏、黎蓉无法通知，须公告送达，开庭时间另行通知。但在此后却采用了公告方式向森宇公司送达了传票，导致再审申请人丧失了答辩、举证、质证的权利，违反了法定程序。因倪鹏、黎蓉与招行成都分行签订的《个人购房借款及担保合同》明确约定倪鹏、黎蓉以“南湖国际社区”31幢1单元13楼1303号商品房作为抵押担保，由森宇公司作保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，所以按照相关规定森宇公司仅对物的担保以外的债权承担保证责任。 招行成都分行辩称，《个人购房借款及担保合同》第三十三条约定保证人自愿放弃要求贷款人先就借款人的抵押物先行处置的权利，也即贷款人可选择物的担保方式也可以选择人的保证方式实现债权。森宇公司要求先实现物的担保再承担补充保证责任没有依据。招行成都分行要求森宇公司对《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担连带保证责任有事实和法律依据。森宇公司要求被申请人招行成都分行承担诉讼费用没有事实和法律依据。被申请人办理了预抵押登记，抵押权自设立时生效。被申请人对房屋享有抵押权有事实依据。 倪鹏、黎蓉未作答辩。 招行成都分行向本院起诉请求：1.判令原审被告倪鹏、黎蓉归还借款本金及利息、罚息、复息（截止2014年2月25日，借款本金为309572.81元，利息、罚息、复息为13052.19元）；2.判令原审被告倪鹏、黎蓉支付律师代理费19000元；3.判令原审被告森宇实业公司为前述债务承担连带清偿责任；4.原审原告对抵押房屋享有优先受偿权。本院原审认定案件事实：2011年2月28日，原审原告招行成都分行与原审被告倪鹏、黎蓉签订《个人购房借款及担保合同》，约定招行成都分行向倪鹏、黎蓉提供327000元的贷款，用于购买双流县华阳镇锦江社区南湖国际社区31-1-13-1303号住房一套，贷款期限为240个月，从2011年2月25日至2031年2月25日止，借款利率为7.59%，未按期还款或支付利息的，在借款利率基础上加收50%计收罚息和复息，以及贷款人为实现债权而产生的律师代理费等实现债权的费用，借款人连续三个月或者累计六次未按期还款的，贷款人有权宣布提前收回贷款等。同时约定倪鹏、黎蓉以其所购房屋作为借款的抵押担保财产。原审被告森宇实业公司为借款提供连带责任保证。合同签订后，招行成都分行如约发放贷款327000元，但截止2014年2月25日，倪鹏、黎蓉已连续7个月未还款。招行成都分行为本案诉讼支付律师代理费19000元。本院原审认为，原审原被告之间的担保借款合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同约定，借款人连续三个月未归还贷款本息的，贷款方有权提前收回已经发放贷款的本息。原审被告倪鹏、黎蓉作为借款人，至2014年2月25日，连续7期没有依约还款，招行成都分行有权解除借款合同。合同解除后，倪鹏、黎蓉应当归全部贷款本息及复利、罚息。合同约定贷款人为实现债权而支付的律师费由借款人负担，故原审原告要求原审被告倪鹏、黎蓉承担律师代理费的理由成立。原审被告森宇公司系借款合同的连带责任保证人，原审原告要求森宇实业公司为前述债务承担清偿责任的理由成立。原审原告与原审被告倪鹏、黎蓉虽然签订了抵押担保合同，但未办理抵押登记，其抵押权尚未有效成立，故原审原告要求对抵押房屋行使抵押权的理由不成立。本院原审判决：1.原审被告倪鹏、黎蓉于本判决生效之日起十日内归还原审原告招商银行股份有限公司成都分行借款本金309572.81元，及利息、罚息、复息（截止2014年2月25日的利息、罚息、复息为13052.19元，并从2014年2月26日起按原审原告银行贷款结算系统产生的数据计算利息、罚息、复息至借款还清之日止）；2.原审被告倪鹏、黎蓉于本判决生效之日起十日内支付原审原告招商银行股份有限公司成都分行律师代理费19000元；3.原审被告成都森宇实业集团有限公司对本判决第一项、第二项确定的原审被告倪鹏、黎蓉的债务承担连带清偿责任；4.驳回原审原告招商银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 森宇公司出示了其与倪鹏、黎蓉签订的《商品房买卖合同》，该证据真实、合法，但与本案借款合同不具有关联性，本院不予采纳。招行成都分行出示了1.《个人购房借款及担保合同》；2.催收函；3.律师费发票；4.银行系统欠款数据详细列表；5.预抵押登记。上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。本院再审认定案件事实与原审认定案件事实一致。另查明，原审原告与原审被告于2011年2月28日签订《个人购房借款及担保合同》，约定倪鹏、黎蓉向招行成都分行借款327000元用于支付购房款，并以该购房款购买的位于成都市双流县锦江社区31栋1单元13层1303号房屋作抵押担保，办理了预购商品房抵押预告登记。还款采用等额还款方式。合同第八条约定森宇实业公司作为借款保证人，保证期间自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或（和）房地产他项权证交由贷款人保管之日止。合同第三十一条约定保证方式为连带责任保证。第三十二条保证范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费及贷款人实现债权的费用（包括但不限律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）等。合同第三十三条约定，保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。招行成都分行于2011年3月14日向倪鹏、黎蓉发放了贷款327000元。截至2014年2月25日，连续7期没有依约还款。招行成都分行于2014年3月21日向原审被告邮寄了《终止合同收回贷款催告函》。截至2014年2月25日，倪鹏、黎蓉尚欠招行成都分行借款本金309572.81元，利息12548.57元、复息362.08元、罚息147.06元，合计13057.71元。 本院再审认为，本案争议焦点是抵押预告登记的效力及森宇实业公司在什么范围内承担担保责任。招行成都分行、倪鹏、黎蓉、森宇公司之间签订的《个人购房借款及担保合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同约定，借款人连续三个月未归还贷款本息的，贷款方有权提前收回已经发放贷款的本息。本案被告倪鹏、黎蓉作为借款人，至2014年2月25日，连续7期没有依约还款，被告倪鹏、黎蓉应当归全部贷款本息、复息、罚息。故原告要求被告倪鹏、黎蓉归还借款本金及利息、复息、罚息的诉讼请求，本院予以支持。合同约定贷款人为实现债权而支付的律师费由借款人负担，故原审原告要求倪鹏、黎蓉承担律师代理费19000元的诉讼请求，本院予以支持。关于抵押预告登记的效力。合同签订后，招行成都分行办理了抵押预告登记。本院认为抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。原审原告对抵押房屋虽办理了抵押预告登记，但并不产生实际抵押权效力，故本院对原审原告主张对抵押房屋行使抵押权的诉请不予支持。对于森宇公司、招行成都分行认为抵押权已设立的理由不成立，本院不予支持。关于森宇公司应当在什么范围内承担担保责任。合同第八条约定森宇实业公司作为借款保证人，保证期间自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或（和）房地产他项权证交由贷款人保管之日止。本案未办妥正式抵押登记，森宇公司应对倪鹏、黎蓉的借款债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿”本案因没有办妥抵押登记，不产生当事人约定的实现担保物权的情形。加之，合同第三十三条约定保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。该条款是招行成都分行与森宇公司就人的担保与物的担保就实现债权的约定。森宇公司认为该条款无效，无法律依据，本院不予支持。无论是法律规定还是合同约定，森宇公司再审认为仅对物的担保以外的债权承担保证责任的再审理由不成立，应予驳回。森宇公司再审认为诉讼费应由被申请人负担，无法律依据，本院不予支持。 综上，森宇公司再审申请认为原审送达程序违法，本院在再审程序中已经充分保障了森宇公司应诉、答辩、举证、质证的权利，对原审的程序已经进行了纠正。森宇公司的其他再审申请理由不成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 维持本院（2014）武侯民初字第2005号民事判决。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 刘 潺 潺 审 判 员 李小卫 人民陪审员  李丽琼 二〇一六年十一月一日 书记员袁韬