重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6542号上诉人（原审被告）：四川富康建工集团有限公司。法定代表人：何渠，董事长。委托诉讼代理人：樊毅，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘捷，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司沥青搅拌站。负责人：李关友。委托诉讼代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师原审被告：张甲平，女，汉族。上诉人四川富康建工集团有限公司（以下简称富康公司）因与被上诉人重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司沥青搅拌站（以下简称沥青搅拌站）、原审被告张甲平建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第03200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开对本案进行了询问。富康公司的委托诉讼代理人樊毅，沥青搅拌站的委托诉讼代理人杨道明到庭参加了询问。张甲平经本院电话通知，未到庭参与询问。本案现已审理终结。富康公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回沥青搅拌站的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由沥青搅拌站承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。2014年9月24日富康公司与沥青搅拌站签订的《沥青路面承包协议》实际是一个工程违法分包的协议，应为无效。该协议上加盖的“自贡市富康工程有限责任公司铜梁县广龙路道路工程资料专用章”是由他人自己私刻的，公司没有授权，也没有在公司备案。事后，公司也未对该印章使用产生的法律后果予以追认。因此，该印章对外签章产生的法律后果对富康公司不具有约束力，完全是其他人的个人行为。协议处张甲平代表富康公司进行签字，也没有富康公司的口头和书面授权，公司对其行为毫不知情。事后，富康公司对张甲平的签字行为亦不予追认，故该签字所产生的法律后果只能由张甲平承担，对公司无法律约束力。“自贡市富康工程有限责任公司铜梁县广龙路道路工程资料专用章”被他人在多处进行使用的事实，不能产生对外的公示效力和对内的法律约束效力。二、一审判决认定张甲平不是签约主体并不承担责任是错误的，签字的甲方是张甲平代表富康公司签的，其签字行为无公司授权，未得到公司追认。沥青搅拌站对于前段合同应该由哪些人来签，应该怎么签是清楚的。其原因在张甲平没有任何授权委托的前提下与富康公司签订合同，说明其在主观上合客观上都认可张甲平是签订合同的相对方。三、一审认定2015年2月4日的结算总额是错误的，黄左星没有得到富康公司的授权，其与沥青搅拌站的结算行为完全是其个人行为。该结算并未加盖富康公司的印章，富康公司对该结算不追认，且该结算缺乏基础事实根据。百事达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。沥青搅拌站向一审法院起诉请求：沥青搅拌站与富康公司于2014年9月24日签订了位于铜梁区核心区广龙路的《沥青路面承包协议》。该协议第七条对付款方式进行了约定。2015年2月4日双方对该工程的工程量进行结算。经结算，富康公司应付沥青搅拌站工程款3771042.26元，扣除质保后富康公司应支付2771042.26元。现诉至法院，请求：判令富康公司给付沥青搅拌站未付的工程款2771042.26元及赔偿金（从2015年4月4日起按照月工程款的3%支付至付清时止）；诉讼费由富康公司富康公司承担。诉讼中，沥青搅拌站追加张甲平为被告，并请求其对富康公司应支付的工程款及赔偿金承担连带责任。一审法院认定事实：沥青搅拌站系重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司（原铜梁县市政工程建设有限公司）经工商登记的分支机构。重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司注册资本金618万元，具有市政公用工程施工总承包三级资质（可承建城市道路）。2013年9月29日，原铜梁县新城核心区开发建设管理委员会（发包方）与富康公司（原自贡市富康工程有限责任公司）（承包方）签订《铜梁县广龙路道路工程施工承包合同》，约定由富康公司承包广龙路施工图所示的平基土石方、沥青混凝土道路路面、路基以及雨污排水管网等内容，合同价15419171.15元，安全文明施工专项费用193082.74元，工期270天。当天，富康公司（甲方）与胡明强（乙方）签订《工程项目承包合同》，约定甲方将其承接的铜梁县广龙路道路工程承包给乙方，工程采取全额承包的方式，乙方向甲方缴纳工程总造价15%的管理费，甲方聘任胡明强为项目经理，唐从明为项目执行经理，代表项目对公司负责。2014年9月24日，富康公司（甲方）与沥青搅拌站（原铜梁县市政工程建设有限公司沥青搅拌站）（乙方）签订《沥青路面承包协议》，约定甲方将广龙路的沥青砼路面工程分包给乙方，工期15天，工程结算单价为下面层AC-20单价为60元/平方米，上面层SMA-13单价为60元/平方米，稀浆封层单价为6元/平方米，付款方式为乙方在完成工程所有工程量起，甲方在2月之内一次性支付乙方全部工程款的97%，余下3%作为质保金，在2年质保期满后一次性支付乙方余下3%工程款。协议第七条约定，如果甲方不能按照协议支付乙方工程款，则每月按照甲方应付款项的3%作为赔偿金，并按月支付。协议的甲方代表处有张甲平的签字及盖有“自贡市富康工程有限责任公司铜梁县广龙路道路工程资料专用章”的印章。2014年12月29日，唐从明代表富康公司（甲方）与沥青搅拌站（乙方）签订《沥青路面承包补充协议》，约定，因甲方水稳层现有路基无法达到设计平整度，设计标高与现有路基标高误差太大，如按原有甲乙双方所签主合同，乙方按下面层6厘米厚AC-20施工，将不能保证路面的设计高程（即平整度）。经甲乙双方协商，为达到设计要求，由乙方负责下面层施工，甲方将支付给乙方：1、下面层粘层油2元/平方米，2、AC-20：380元/吨，3、劳务及摊铺：30元/吨，4、运费0.8元/吨.公里。2015年2月4日，黄左星代表富康公司与沥青搅拌站结算后，结算工程款总额为3771042.26元。诉讼中，沥青搅拌站自认收取了100万元工程款。2015年5月22日，重庆市铜梁区新城核心区开发建设管委会出具证明，证明广龙路沥青路面分项项目由富康公司委托沥青搅拌站施工。富康公司的现场代表张甲平与沥青搅拌站代表李关友于2014年9月24日签订协议。施工过程中富康公司的施工现场代表唐从明与沥青搅拌站代表李官友于2014年12月29日签订补充协议。施工完成后双方于2015年2月4日由富康公司造价员黄左星与沥青搅拌站代表李官友按照协议进行了工程结算。另查明，富康公司于2014年2月25日向重庆市铜梁区新城核心区开发建设管委会、重庆凯弘工程咨询有限公司出具的《广龙路工作联系函》，次日向重庆市铜梁区新城核心区开发建设管委会发出的《关于铜梁县广龙路道路工程2014年春节放假报告》、2014年5月22日向重庆市铜梁区新城核心区开发建设管委会发出的请求顺延120天工期的函上，均盖有“自贡市富康工程有限责任公司铜梁县广龙路道路工程资料专用章”印章。黄左星曾于2015年1月27日代表富康公司就广龙路道路工程与供货方进行结算，结算单上盖有“自贡市富康工程有限责任公司铜梁县广龙路道路工程资料专用章”印章。一审法院认为，沥青搅拌站与富康公司签订的《沥青路面承包协议》落款处所盖的“自贡市富康工程有限责任公司铜梁县广龙路道路工程资料专用章”虽然未经公安机关备案，且一般只用于项目部内部，但富康公司在修建广龙路道路工程的过程中将该章对外使用，不仅用于与沥青搅拌站签订合同，用于与他人的结算，还用于与发包方重庆市铜梁区新城核心区开发建设管委会的工作联系等。《沥青路面承包补充协议》虽无富康公司的盖章，但该合同系项目执行经理唐从明代表富康公司与沥青搅拌站签订。经重庆市铜梁区新城核心区开发建设管委会证实，在两份合同甲方代表处签字的张甲平、唐从明均为富康公司的现场代表，结合沥青搅拌站现已完成双方合同约定的沥青砼路面工程的事实，上述协议系沥青搅拌站与富康公司的真实意思表示。《沥青路面承包协议》与《沥青路面承包补充协议》系沥青搅拌站作为重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司的分支机构直接签订的合同，因该公司具有相应的建筑施工企业资质，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。工程完工后，富康公司的造价员黄左星于2015年2月4日与沥青搅拌站进行了工程结算，工程款总金额为3771042.26元，富康公司支付100万元后，尚欠2771042.26元未付。因合同约定质保金3%（3771042.26*0.03=113131.27）在2年质保期满后支付，故沥青搅拌站可主张富康公司支付2657910.99元（2771042.26-113131.27）。张甲平并非与沥青搅拌站签订合同的相对方，不是义务主体，沥青搅拌站主张张甲平承担连带清偿责任并无事实和法律依据，依法不予主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。沥青搅拌站和富康公司签订的《沥青路面承包协议》约定了完成工程量后2月内付款，未按时支付每月支付3%的赔偿金，其性质为迟延履行违约金，因合同约定的违约金过高，该院依法予以调整，沥青搅拌站可以主张从2015年4月5日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算。富康公司辩称与沥青搅拌站之间不存在合同关系，主体不适格的意见，与该院查明的事实不符，依法不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，判决如下：一、四川富康建工集团有限公司于本判决生效后10日内支付重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司沥青搅拌站工程款2657910.99元及违约金，违约金以2657910.99元为基数，从2015年4月5日至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算。二、驳回重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司沥青搅拌站的其他诉讼请求。一审案件受理费28968元，由四川富康建工集团有限公司负担28063元，重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司沥青搅拌站负担905元。财产保全费5000元，由四川富康建工集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审中，双方均确认一审判决书第4页第一行载明内容应为“总造价1.5%管理费”。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案二审争议焦点为：第一、富康公司与沥青搅拌站是否形成建设施工合同关系；第二、若双方之间存在建设施工合同法律关系，黄左星能否代表富康公司与沥青搅拌站进行结算，其结算后果是否应当由富康公司承担。以下分别予以评述：关于第一个争议焦点，2004年9月24日，以富康公司为甲方，以沥青搅拌站为乙方签订的《沥青路面承包协议》，在协议最后签名盖章处，作为富康公司的甲方代表签字人员为张甲平，加盖印章为富康公司铜梁县广龙路道路工程资料专用章（以下简称富康公司资料专用章）。在富康公司对该份合同予以否认的情况下，沥青搅拌站若认为其确实是与富康公司签订的协议，应当提供证明作为甲方代表签字的张甲平取得了富康公司的授权，能够代表富康公司签字。或者，沥青搅拌站应当提供证据证明富康公司授权以富康公司资料专用章代表公司与沥青搅拌站签订本合同。本案诉讼中，沥青搅拌站并未提供证据证明上述两方面的事实，故应当承担举证不能的法律后果。沥青搅拌站认为富康公司在涉案工程不同场合使用富康公司资料专用章，故加盖印章的行为就是富康公司的行为。经查，在本案工程施工过程中，富康公司在与本案业主等单位交涉的材料中加盖了富康公司资料专用章。对此，本院认为，对外签订合同，特别是建筑施工合同，涉及标的额大，对公司利益有重大影响，故在签订合同时一般加盖公司印章或公司合同专用章。施工单位在内部施工管理活动中使用项目资料专用章，不能当然推定公司授权允许使用该章对外签订合同，特别是建设工程施工合同。此外，从本案工程款支付情况来看，沥青搅拌站认可已收到工程款100万元，但该工程款系案外人员胡明建支付。富康公司不认可该工程款系公司支付，沥青搅拌站亦未提供证据证明胡明建系代表公司支付工程款，故亦难以认定该工程款为富康公司支付，也难以认定富康公司在事后对以富康公司资料专用章签订的合同进行了追认。基于以上分析，不能认定富康公司与沥青搅拌站之间设立了建筑工程施工合同法律关系。一审法院认为加盖富康公司资料专用章的协议系富康公司所签，属认定事实错误，应予纠正。关于第二个争议焦点，基于对第一个争议焦点的分析，富康公司与沥青搅拌站之间未形成建设工程施工合同法律关系，故黄左星与沥青搅拌站的结算当然不能代表富康公司，沥青搅拌站亦无权依据该结算向富康公司主张工程款。从本案查明事实来看，亦无明确证据证明黄左星的结算行为得到了富康公司的授权。综上，富康公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2015）铜法民初字第03200号民事判决；二、驳回重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司沥青搅拌站的诉讼请求。一审案件受理费28968元，财产保全费5000元，二审案件受理费28063元，由重庆市铜梁区建维市政工程建设有限公司沥青搅拌站负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年十一月十四日书 记 员  董昫顗