贵州省遵义市红花岗区人民法院 行 政 判 决 书 (2016)黔0302行初44号 原告廖吉龙，男，1976年1月14日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。 委托代理人郭一卒，北京创为律师事务所律师。 委托代理人乔满，北京创为律师事务所实习律师。 被告遵义市城乡规划局，住所地遵义市红花岗区大兴路29号。 法定代表人闵宗显，局长。 委托代理人朱玲慧，贵州他山律师事务所律师。 委托代理人陈代忠。 原告廖吉龙不服遵义市城乡规划局行政处罚一案，于2016年5月26日向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月26日受理后，于2016年5月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月26日公开开庭审理了本案，原告廖吉龙及其委托代理人郭一卒和乔满、被告的委托代理人陈代忠和朱慧玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告遵义市城乡规划局于2015年11月13日作出遵市规拆字（2015）第2320号《限期拆除违法建筑决定书》，查明原告在位于汇川区建设的房屋及建筑物，建筑占地1769平方米，建筑面积1769平方米，建筑结构砖混和砖木。未取得《乡村建设规划许可证》进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，限原告自接到该决定书之日起3日内自行拆除。 原告廖吉龙诉称，原告被通知拆除的房屋及建筑物位于汇川区，原告于2015年11月13日才收到被告做出的《限期拆除违法建筑决定书》，至此原告才获悉被告已将其房屋认定为违法建筑，现原告不服，特向贵院提起诉讼。一、原告被通知拆除的房屋不属于违法建筑，被告认定申请人所建房屋为违法建筑，与事实不符。1、本案中，执法人员从未到现场进行测量、询问等法定程序，被告作出《限期拆除违法建筑决定书》并没有查清事实，不符合现实情况。2、原告的房屋为合法建筑，根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发（2014）127号）及《土地利用现状分类》（ＧＢ／Ｔ21010-2007）相关内容可知，养殖畜禽及养殖厂内必要的附属场所用地均属于设施农用地，即直接用于或服务于农业生产的用途，其性质不同于非农业建设项目用地。因此，本案中养殖场所涉及土地应按农业用地管理，无需办理建设用地规划许可证，相关主管部门是无权依照《城乡规划法》对原告进行处罚。被告关于违法建筑的认定没有查清事实，不符合现实情况。二、被告作出上述处罚决定超过处罚时效。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。原告的房屋系2009年建设，即使原告的建设行为存在违法之处，现在对该建设房屋行为任何的行政处罚行为都超过了上述时效，所以该决定书应认定为无效。三、原告认为被告是以“拆违”代替“拆迁”，属于明显违法。原告被通知拆迁的房屋位于汇川区，现因项目需要而被征收，房屋征收部门以极其不合理的安置补偿给予原告，原告不同意其安置补偿，被告即作出《限期拆除违法建筑决定书》，认定原告房屋为违法建筑，该具体行政行为明显属于目的违法的执法行为。“拆迁”和“拆除违法建筑”是两个不同的概念，必须加以区分。“拆迁”一般是指因公共需要而对土地上的建筑物、构筑物和其他附着物进行强制拆除，其实质是对土地用途的调整，也可以理解为是国家运用公权对私权进行一定限制以强制推行城市规划、公共工程建设和其他公共行政措施。而“拆违”是对违法建设行为的行政处罚措施之一，即强制拆除措施，实践中一般由地方政府领导、通过一系列的行政主管部门的配合来完成，多以行政执法专项行为的方式进行。两者在实践当中并不是区分特别清楚，在一些地方甚至还出现以“拆违”为由代替“拆迁”的做法，以实现某些人的非法利益。被告以《限期拆除违法建筑决定书》作为筹码，认定原告房屋属违法建筑，为求减少补偿甚至不补偿，被告这样拆除违法建筑的行为是对拆迁行为的行政配合策略。被告作出的该具体行政行为严重侵害了被拆迁人的合法权益。综上所述，被告认定原告所建房屋为违法建筑，实体内容及程序均违反相关法律规定，侵犯了原告的合法权益。请依法撤销被告于2015年11月13作出的遵市规拆字（2015）2320号《限期拆除违法建筑决定书》。原告向本院提供了以下证据、依据：1.身份证。证明原告为适格的诉讼主体；2.营业执照、3.组织机构代码证。证明原告合法经营权；4.限期拆除违法建筑决定书。证明原告被诉的具体行政行为；5.土地承包证。证明原告对土地有经营权。 被告遵义市城乡规划局辩称，一、原告认为被告作出行政处罚决定超过处罚时效是错误的。原告建造的违法建筑一直处于违法的持续状态。继续违法行为，是指一个违法行为发生后，行为及由此造成的不法状态一直处于持续状态。该违法建筑在当初一直到现在都未办理规划审批手续，其违法行为至今未改正，仍处于违法的持续状态。因此，被告对原告违法建筑行为予以处罚没有超过2年的行政处罚时效。二、被告作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，依法应予维持。原告在未取得《乡村建设规划许可证》的情况下擅自进行违法建设，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。在处罚决定作出前，被告已告知了原告享有的陈述、申辩和听证的权利，充分确保了行政相对人的合法权益。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，依法对原告作出限期拆除的行政处罚，做到了程序合法、处罚有据。综上，被告对原告作的遵市规拆字（2015）第2320号《限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚明、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告遵义市城乡规划局向本院提交了以下证据、依据：1.组织机构代码证、法人代表身份证明书。证明被告执法主体资格合法；2.立案审批表。证明被告立案程序合法；3.《现场检查笔录》、违法建筑现场取证照片、遵义市汇川区高坪镇村镇建设服务中心出具的《证明》一份。证明原告未取得《乡村建设规划许可证》，违法建筑的事实依据以及违法建筑物的基本情况；4.案件调查终结报告表、案件处理审批表。证明处罚程序合法；5.行政处罚告知书、送达回证及送达现场照片。证明被告告知了原告处罚的决定依据其享有的听证、陈述和申辩等权利；6.《限期拆除违法建筑决定书》、送达回证及送达现场照片。证明处罚的具体内容依据送达程序合法；7.移送执行书。证明被告已将案件移送遵义市汇川区人民政府强制执行；8.《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条。证明被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》的法律依据。 经庭审质证，原告廖吉龙对被告遵义市城乡规划局提交的证据质证意见如下：对第1组证据真实性、合法性、关联性有异议，对第2组证据真实性、合法性、关联性无异议，对第3组证据真实性、合法性、关联性不认可，当事人不在场，笔录上没有公章，也不能证明执法人员现场执法的真实性，第4组证据真实性、合法性、关联性不认可，对第5组证据真实性、关联性认可，合法性不予认可，对第5号证据送达回证和照片真实性、合法性、关联性不认可，对6号证据限期拆除送达回证和现场照片真实性、合法性、关联性不认可，对7号证据真实性、关联性予以认可，合法性不予认可，对8号证据真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。 被告对原告提交的证据质证意见如下：对1、4号证据真实性、合法性、关联性无异议，对2、3号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告建筑的合法性，对5号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告土地使用合法，不能证明建筑合法，承包地用于耕地，而不是用来建筑用地。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的1、2、3、5证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对原告提交的4号证据的真实性、关联性予以确认，合法性不予确认；对被告提交的1、2号证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对3、4、5、6、7号证据的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认。 经审理查明，原告廖吉龙系汇川区村民。2009年，原告廖吉龙在其家庭承包责任地上修建“遵义市吉龙养殖场”，用于养猪，后办理了营业执照、组织机构代码证等手续。2015年11月9日，被告在巡查中发现原告修建“遵义市吉龙养殖场”未取得《乡村建设规划许可证》，遂立案调查。被告经调查，于2015年11月10日作出遵市规罚告字（2015）第2391号《行政处罚告知书》，告知了原告拟处罚的事实、依据等，并告知原告可在收到告知书3日内进行陈述、申辩及申请听证。当天，被告向原告送达告知书，未找到原告，被告工作人员将告知书张贴在遵义市吉龙养殖场外墙上。2015年11月13日被告遵义市城乡规划局作出遵市规拆字（2015）第2320号《限期拆除违法建筑决定书》，限原告自接到该决定书之日起3日内自行拆除。告知如不服，可申请行政复议或提起行政诉讼。并告知若在限定的期限内不自行拆除，该机关将依法移送强制执行。被告当天向原告送达该决定书，原告不在，被告将决定书张贴在遵义市吉龙养殖场外墙上。原告不服，向法院提起行政诉讼。庭审中，原告称未收到《行政处罚告知书》和《限期拆除违法建筑决定书》。 本院认为，本案争议焦点是被告做出的遵市规拆字（2015）第2320号《限期拆除违法建筑决定书》是否合法。首先，被告作出的具体行政行为程序是否合法。被告在立案调查之后，向原告送达处罚告知书，被告未找到原告，将该告知书张贴在养殖场的外墙上，视为留置送达，该送达方式不符合法律规定，原告主张其未收到处罚告知书的辩解，本院予以采信。本院认定被告未向原告送达行政处罚告知书。被告于2015年11月10日向原告送达处罚告知书，告知可在收到告知书3日内进行陈述、申辩及申请听证，如原告未行使上述权利，被告应当在2015年11月14日作出行政处罚决定书，被告在2015年11月13日便作出，原告享有的告知期限不足。综上，被告行政处罚程序不合法。其次，被告处罚证据是否充分，适用法律法规是否正确。原告是2009年申办的养殖场，根据2006年7月1日施行的《中华人民共和国畜牧法》第三十七条“国家支持农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织建立畜禽养殖场、养殖小区，发展规模化、标准化养殖。乡（镇）土地利用总体规划应当根据本地实际情况安排畜禽养殖用地。农村集体经济组织、农民、畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划建立的畜禽养殖场、养殖小区用地按农业用地管理。畜禽养殖场、养殖小区用地使用权期限届满，需要恢复为原用途的，由畜禽养殖场、养殖小区土地使用权人负责恢复。在畜禽养殖场、养殖小区用地范围内需要兴建永久性建（构）筑物，涉及农用地转用的，依照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理”及国土资发（2010）155号《国土资源部和农业部关于完善农用地管理有关问题的通知》的规定，原告修建养殖场的用地是按照农用地进行管理，养殖场内养殖禽舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，设施农用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，按农用地管理。原告修建养殖场无需城乡规划部门颁发建设用地规划许可证。被告以原告未取得乡村建设规划许可证，认定原告修建的遵义市吉龙养殖场为违法建筑，证据不充分，缺乏法律依据。被告可以根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条的规定，对汇川区范围内的城乡规划工作进行管理，但原告修建养殖场无需被告规划行政许可，被告无权用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对原告进行处罚。故原告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，对原告进行处罚属适用法律错误。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的”的规定，被告作出的遵市规拆字（2015）第2320号《限期拆除违法建筑决定书》依法应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项的规定，判决如下： 撤销被告遵义市城乡规划局于2015年11月13日作出的遵市规拆字（2015）第2320号《限期拆除违法建筑决定书》。 案件受理费50元，由被告遵义市城乡规划局承担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审 判 长  王 珏 人民陪审员  邓余光 人民陪审员  赵明高 二〇一六年十一月三日 书 记 员  彭中艳