安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终1374号上诉人（原审原告）：六安市裕安区骊园生态林果专业合作社,住所地安徽省六安市裕安区新安镇关塘村汪冲组,统一社会信用代码93341503072387654A。法定代表人:柳立宽，该合作社经理。委托诉讼代理人：冯东升，安徽天爱律师事务所律师。上诉人（原审被告）:安徽省六安市水电建筑公司,住所地安徽省六安市解放北路93号,统一社会信用代码91341500152943286J。法定代表人:卞志友,该公司经理。委托诉讼代理人：尚泓，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚家果，安徽智星律师事务所律师。被上诉��（原审被告）:六安市水务投资有限公司,住所地安徽省六安市皖西东路185号，统一社会信用代码91341500073921687D。法定代表人:王存德，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永有，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人六安市裕安区骊园生态林果专业合作社（以下简称骊园合作社）、上诉人安徽省六安市水电建筑公司（以下简称水电建筑公司）因与被上诉人六安市水务投资有限公司（以下简称水务投资公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服六安市裕安区人民法院(2016)皖1503民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人骊园合作社的委托诉讼代理人冯东升，上诉人水电建筑公司的委托诉讼代理人尚泓、姚家果，被上诉人水务投资公司的法定代表人王存德及其委托诉讼代理人李永有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骊园合作社上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人苗木损失款560798元，二、涉案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案建设项目需要征迁被上诉人的苗木，被上诉人在施工中粗暴移栽，因其施工不当，造成场地排水不畅，且对上诉人的苗木未尽适当合理的保护义务，导致果树毁损和淹死。一审法院认定的总体损失是客观的，但是就部分事实一审没有查清，事实上，被上诉人没有及时通知上诉人，所以上诉人没有时间自行移栽，因此，上诉人就不存在过错，被上诉人应该足额赔付。水电建筑公司辩称：上诉人的上诉理由及所陈述的上诉事实，与能够认定的法律事实不相符合。一审中上诉人提出不具有原告适格主体资格，假设树木被损坏，主张的权利人不是原告，应当是新安镇政府，对土地进行征收征用补偿，补偿的落实作为地面的青苗费得到了补偿后，所有权就进行了转移，上诉人不具备对其损害赔偿财产权利人的诉讼适格主体。我们请求二审法院依法查明本案案件事实，驳回上诉人的上诉请求，以及对原审的判决予以改判。水电建筑公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回上诉人骊园合作社对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由。一、骊园合作社登记时间是2009年6月2日，在其尚未批准成立就加盖印章从村民处承包、租赁土地违背常理，其承包合同中未能明确土地的位置，也无支付承包费的凭证，该证明是庭后提交，该证据不能证明施工现场存在的果木是被上诉人骊园合作社所有。中证（六安）估字【2015】第27号价格评估报告书不能作为认定案件事实的依据，��诉人恢复施工完成的时间到评估时间长达半年，期间证据未予保全，该评估不具有真实性、客观性。该份评估报告是六安市裕安区新安镇人民政府作为委托人，委托的目的是对征迁中果木进行补偿参考，本评估报告涉及的征地补偿纠纷的依据，不能作为本案的依据。工程施工所在土地已经裕安区人民政府征收，被上诉人骊园合作社没有及时移栽，从征地到第一次联合执法和第二次联合执法长达近一年半时间，被上诉人未能行使相应权利应视为其放弃果木所有权。二、上诉人通过投标中标该工程并签订协议书，根据合同约定，水务公司负责施工供地，上诉人在2014年5月18日获得《合同工程开工令》，现场已经符合施工条件，上诉人施工是履行合同，包括两次的联合执法活动也是水务公司、裕安区政府安排，上诉人按照指示进行施工活动，故上诉人不存在过错，被上诉��水务公司存在过错未能按合同约定供地完成征迁义务，应承担责任。三、一审判决超过诉请。骊园合作社辩称，1、对方提出的上诉理由无事实和法律依据。在事由中提到的时间节点事实上是先行筹备然后再行申报、登记、注册，并无不妥，未违背法律法规要求。2、一审中我方提交的一至四号证据，每一份（村委会证明、证人证言、评估报告、土地承包合同）单独结合在一起，均能够证明土地承包情况及附属物所属情况，我方承包对应土地，享有果木所有权。3、新安镇政府作为工程所在地政府，本着从大局出发，为各方负责任的态度，在各方僵持不下的情况下，出于解决问题的目的，作为第三方委托具有资质的评估机构，对我方产生的损失给予了公平、公正、公允的评估，评估报告是真实客观有效的。施工当时已经造成了损失，我方已经来不及制止损失���扩大。4、水务投资公司作为发包方，水电建筑公司作为承建方，均未尽到充分通知义务，我方无足够时间自行准备。综上，我方的损失应由水电建筑公司、水务投资公司共同来承担。水务投资公司针对两上诉人辩称：一审对答辩人涉案事实认定清楚，责任分辨明晰，判决正确，应依法维持第二项，驳回上诉人骊园合作社对答辩人的诉讼请求。上诉人在上诉状中及答辩状中提到，属于联合执法，答辩人无权安排进行。征地的事情是裕安区政府全权负责，上诉人提到被上诉人也没有尽到充分告知义务，从充分证据证明被上诉人和另一上诉人、有关镇政府给了上诉人骊园合作社充分足够的时间进行转移林木，损失的扩大应由骊园合作社承担。请求二审支持一审判决对答辩人的判决部分。原审原告骊园合作社向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告苗木损失款560，000元；判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告水务投资公司根据六安市关于城西新渠、城西河及其二级支渠整治工程项目需要，将该工程发包给被告水电建筑公司施工，由于该项目施工范围涉及原告种植果树所在的土地，在原告未能及时移栽的情况下，被告水电建筑公司在施工过程中，因施工不当，造成排水不畅，且未尽适当合理的保护义务，致使果树毁损和淹死，案经六安市裕安区新安镇政府委托评估，共计造成原告果树损失560，798元，经双方协商未果，原告遂提起诉讼。一审法院认为，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。被告水电建筑公司在施工过程中，造成原告的果木毁损和淹死，其行为存在过错，应对原告的损失承担主要赔偿责任，原告由于未能及时移栽，亦有过错，故原告请求赔偿损失560，798元，应由被告水电建筑公司承担60%即336478.8元；原告请求被告水务投资公司承担赔偿责任，由于其无过错行为，不予支持。经一审法院审委会讨论决定。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告水电建筑公司于判决生效之日起十日内赔偿原告骊园合作社果木损失336478.8元；二、驳回原告骊园合作社对被告水务投资公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。骊园合作社提交证据：证据一、土地承包合同原件（十八份，一份总合同）；证据二、骊园合作社向每户支付承包费用的记录。每一户和户名在笔记本上呈现。证明上诉人对涉案土地承包权及土地附属物的所有权是合法无异议的。水电建筑公司质证：对合同和付款明细，三性均有异议，合同原件跟一审提供的不一致，签名盖章均不一致，前后提供的证据存在虚假的可能，土地承包合同中没有土地的具体位置，不能确定征迁范围，不能认为是合作社承包范围的事实。二审提交的原件和一审提交的复印件不一致。付款凭证签名和签名的时间，部分签名和合同不相符，后期没有领款人签字，无法确定领款人是否收到款项，无法确定租金是否支付。水务投资公司质证：除了同水电建筑公司质证意见以外，补充一下，上诉人提供的如果跟一审一致，那么不算是新证据，是否作为新证据请法庭裁决，假设本次提供的合同是真的，跟林木的损坏也没有关联性，土地具体在哪在合同中也看不出来。水电建筑公司举证：证据一、审批表、城西新渠、城西河及其二级支渠整治项目征迁包干协议书，证明1、证明案涉工程范围的土地征迁由裕安区人民政府负责；2、证明案涉工程的供地责任人是裕安区人民政府。另说明一点，一审开庭时作为被告已经提出书面申请由人民法院增加新安镇政府为当事人，因为涉及补偿款是否到位，所有权是否变更，应当由其出庭到庭参加诉讼，才能将案件事实查明清楚，申请没有得到一审支持。证据二、2015年1月5日六安市裕安区征地拆迁管理所《关于限期移植树木的通知》，证明1、证明六安市裕安区征地拆迁管理所多次通知骊园合作社的事实；2、证明骊园合作社未能按要求移栽苗木的事实。证据三、城西新渠项目上影响施工苗木移除工作方案、图片、视频资料，证明1、证明水务投资公司未能按照招标文件、施工合同约定供地的事实；2、证明裕安区人民政府组织联合执法的事实；3、证明骊园合作社诉讼所谓财产损失与施工单位水电建筑公司无关的事实；4、证明水电建筑公司无侵权行为的事实。证据四、用地红线图，证明1、证明案涉工程用地范围；2、证明在开工令下达时，红线范围内所有土地水务投资公司应保障征迁到位的事实。证据五、施工日志、监理日志，证明1、证明在经过联合执法工作面移交后，水电建筑公司方进行库坝左侧施工；2、证明上诉人未实施侵权行为的事实。（当庭播放视频资料）（庭后补充提供）证据一、进场通知的开工令，进场通知。证明：2014年5月18日项目开工符合开工条件，也就是进场事实；证据二，水务投资公司给水务局报告，证明2014年5月18日征迁符合征迁条件，满足施工需要；证据三，征迁工作进度。证明8月30日征迁完成，本案的财产损失在��迁范围之内；证据四，发改委的设计批复，证明工程符合规划要求和施工条件。骊园合作社质证：1、审批表真实性、合法性不持异议，对与本案关联性持异议。2、关于限期移植树木的通知，仅能证明拆迁管理部门向我方发放的通知，其没有我方的签字盖章的回执，我方是否收到都还是未知数。3、城西新渠项目上影响施工苗木移除工作方案、图片、视频资料，真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，达不到其证明目的。4、用地红线图真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议。5、施工日志、监理日志真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议。（对水电建筑公司补充证据质证）因为都是政府文件，对以上证据三性不持异议，但关联性达不到证明目的，因为没有规划许可条件，其对我方的侵权行为，应当承担责任。水务投���公司质证：证据一无异议，两份通知是2015年1月份、3月份，说明提前通知了骊园合作社，到2月份、5月份执法，中间长达四个多月时间，上诉人一直未将树木进行清理，证明了有关部门通知了上诉人。证据二没有人签收的问题，当时也是想送到其手里的，证人也提到这个问题。证据三、四、五无异议。（对水电建筑公司补充证据质证）对于证据一，对开工令和进场通知无异议。对证据二，真实性无异议。对于证据三，不质证，因为是网上下载的。对证据四，没有异议。水务投资公司举证：送达回证和限期移植树木的通知，证明：裕安区征管所对上述两次限期移植树苗的通知已经送给了骊园合作社。骊园合作社质证：对真实性有异议。回执没有骊园合作社的盖章和法定代表人的签名，收件人处是空白，骊园合作社没有收到相关的通知。水电建筑公司质证：真实性没有异议。本院认证：对于骊园合作社提交证据，其二审提交合同原件与其一审期间庭后提交的合同复印件有明显不一致之处，对其合同原件真实性合法性以及相关的支付凭据真实性均不予认可。对于水电建筑公司所举证据：因其他当事人均未在真实性上提出异议，本院对其真实性予以认可。对于水务投资公司所举证据：真实性各方未提出异议，本院予以认可，但对《限期移植树木的通知》已经送达骊园合作社的证明目的，不予认可。对当事人二审争议事实，二审认定事实和一审一致。本院认为，本案争议焦点在上诉人骊园合作社的果木损失应由谁来负担。通过庭审查明，涉案工程在六安市住建委与六安市裕安区政府关于城西新渠、城西河及其二级支渠整治项目征迁协议书划���范围内，其征迁工作应由裕安区政府承担。但本案两被告签订的《合同协议书》建设任务为扩建汪冲水库，关键项目为水库大坝土方、坝上砼路面、溢洪道、放水涵工程等。施工过程中，六安市裕安区征地拆迁管理所通知骊园合作社限期移植树木，后在果木未移植的情况下，六安市水电建筑公司进场施工，导致了涉案果木毁损，以及后续因排水不畅导致果木淹死产生损失。六安市水电建筑公司上诉称骊园合作社不是果木所有人，但相关果木损失，已经新安镇政府委托第三方就损失数额进行了鉴定评估，其中也包含有对骊园合作社对果木所有权的事实认定，结合本案的其他证据，可以认定骊园合作社对本案被毁损果木的所有权。而前述评估报告，系损失发生后，新安镇政府作为委托方对损失数额进行确认而进行的鉴定，具有客观性，以评估数额确定损失额，符合客观事实，本院予以认定。根据水电建筑公司和水务投资公司约定，水务投资公司系案涉施工合同的发包方，同时也是管理方，水电建筑公司对其强行施工造成损失的行为，依法应当承担相应的民事赔偿责任，而水务投资公司作为管理方，也应当承担不当施工所造成损失的赔偿责任。就损失的责任承担问题，因未有充分证据证明骊园合作社在争议的财产损害事实中有过错，一审判决进行的责任划分本院依法予以纠正，全部损失应由二原审被告赔偿。骊园合作社一审诉讼请求金额为560000元，诉讼中亦未变更诉讼请求，故本院依法支持骊园合作社诉请560000元。综上所述，上诉人骊园合作社的上诉请求部分成立，依法予以支持，上诉人水电建筑公司的上诉请求不能成立，依法不予支持，原审判决适用法律部分错误，本院依法予以纠正。据此，根据《中华人民共和��民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销六安市裕安区人民法院(2016)皖1503民初720号民事判决第二项；二、变更六安市裕安区人民法院(2016)皖1503民初720号民事判决第一项为“被告安徽省六安市水电建筑公司于判决生效之日起十日内赔偿原告六安市裕安区骊园生态林果专业合作社果木损失560000元”；三、六安市水务投资有限公司对第二项判决承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由六安市水务投资有限公司负担825元，安徽省六安市水电建筑公司负担825元。二审案件受理费6347元，由安徽省六安市水电建筑公司负担3347��，六安市水务投资有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  何 武代理审判员  魏晶晶代理审判员  马 龙二〇一六年十一月二十六日书 记 员  张 丽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。