广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2478号上诉人（原审被告）：惠州市银泰达实业有限公司。住所地：博罗县罗阳镇商业西街博罗书城*楼。法定代表人：杨成业，总经理。委托代理人：林立红、邹培盛，均为该公司员工。被上诉人（原审原告）：宋艳君，女，1976年5月29日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托代理人：王洁，广东正大联合律师事务所律师。上诉人惠州市银泰达实业有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。当事人原审意见宋艳君向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付延迟交楼的违约金，以购房款385893元为基数，每日按购房款万分之二计付，从2014年12月31日起至实际交楼之日止，暂计至2016年4月30日为37586元；2、被告承担本案的诉讼费用。主要事实和理由：原被告于2013年8月25日签订《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买位于罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪倒角山地段江山美苑C7栋一单元1807房；房屋总金额385893元；原告支付首付款30%，（即115893元），余款办理银行按揭；被告应在2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交楼条件的房屋交付给原告使用；被告未按照本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，逾期超过180天的，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按累计已付款的2%向原告支付违约金，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。该合同签订后，原告按时履行了支付购房款的相关义务，已付清全部购房款，但被告至今仍未将符合国家法律规定的房屋交付给原告，超过合同约定的交楼时间距今已快2年，严重影响了原告的使用，侵害了原告的合法权益，被告的行为已构成了根本违约。惠州市银泰达实业有限公司辩称，原被告签订《商品房买卖合同》，被告未在合同约定的期限内将房屋交付给原告使用，是事实。合同虽约定被告未按照本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金，但该约定标准过高，按《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的规定，请求法院予以减少。被告认为应按中国人民银行规定的金融机构逾期贷款利率计算违约金。原审法院查明的事实原审法院经审理查明，原被告于2013年8月25日签订《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买位于罗阳镇九村村上头塘、下头塘组三丫浪倒角山地段江山美苑C7栋一单元1807房；房屋总金额385893元；原告支付首付款30%（即115893元），余款办理银行按揭；被告应在2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备交楼条件的房屋交付给原告使用；被告未按照本合同规定的期限将该商品房交付原告使用，逾期超过180天的，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按累计已付款的2%向原告支付违约金，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。该合同签订后，原告按时履行了支付购房款的相关义务，已付清全部购房款，但被告至今仍未将房屋交付给原告。因而引起纠纷。另查明，讼争房屋因前期开发商和施工方工程进度及资金等问题，未办理楼宇验收手续。被告曾承诺在2016年4月30日前完成验收工作，但至今仍未办理好楼宇验收手续。原审判决理由和结果原审法院认为，被告经营房地产开发，经有关部门批准销售商品房。原被告签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合同合法有效，应自觉履行合同义务。合同约定房屋交付使用期限为2014年12月30日前，但至今被告仍未将房屋交付给原告，已构成违约，应承担违约责任。合同第九条（2）项“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。”的约定，该约定的违约金计算标准未超过有关规定，约定有效。原告已交清购房款385893元，被告至今未交付房屋，应支付违约金给原告。因此，原告要求被告支付从2014年12月31日起至交房之日止每日按已付购房款385893元万分之二的违约金，符合有关法律规定，本院予以支持。但因房屋交付使用期限无法确定，故原告请求违约金只能计算至本案开庭之日止，其余违约金原告可以待逾期实际发生后，另行主张权利。至2016年6月7日被告应支付原告违约金为40518.76元。被告辩称约定违约金计算标准过高，要求适当减少，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《合同法》第一百一十四条的规定，判决：被告惠州市银泰达实业有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告违约金40518.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费370元，由被告承担。当事人二审意见上诉人惠州市银泰达实业有限公司不服原审判决上诉称，一审判决判令上诉人在一审判决生效之日起10日内支付被上诉人违约金40518.76元，这是认定事实错误。一审法院查明上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同约定被上诉人逾期交付房屋超过180天的，如被上诉人继续履行合同，则上诉人每日向被上诉人支付已经交付房价款万分之二的违约金。然后，一审法院却遗漏重要事实：商品房买卖合同附件五《合同补充协议书（二）》第六条约定：“出卖人（上诉人）在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5％。”同时，一审判决第4页最后一自然段认为该《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合同合法有效。也就是说，一审法院认为该合同条款合法有效，那么应该适用。也就是说，根据商品房买卖合同附件五《合同补充协议书（二）》第六条的约定，一审判决应根据双方的合法有效的约定，判令被上诉人按总房价金额按日万分之二的标准项被上诉人支付逾期交付违约金，但是该违约金总额应不超过总房价款5％。然而，一审法院在重大事实错误的情况下，草率做出判决，严重损害上诉人的合法权益。综上，一审判决重大事实错误，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院判令：1、撤销原审判决，改判上诉人自逾期交付之日起按日万分之二支付违约金，但违约金总金额不超过总房价款的5％即19295元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人宋艳君答辩称，一、银泰达公司与被上诉人就涉案房屋签订的《广东省商品房买卖合同》（下称购房合同）为银泰达公司提供的格式合同，其主张适用购房合同附件五补充协议（二）第六条为典型的格式条款，根据《合同法》的相关规定，为无效条款，不应该予以适用。首先，除被上诉人以外，本系列案还有另外两位购房人同样因银泰达公司逾期交楼提起了诉讼，根据三业主提供的购房合同内容可知，除了购房信息等信息不一致外，其他条款均是一模一样，显然，该购房合同是银泰达公司提供的格式合同。其次，购房合同补充协议二第六条约定：“出卖人（银泰达公司）在商品房买卖合同中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部购房款的5％”，该条款明显免除了银泰达公司的责任、排除了被上诉人等购房人的主要权利，属于格式条款，该条款无效，不应予以适用。众所周知，作为购房人的主要义务是支付购房款，作为卖房人主要义务是交付符合法律规定和合同约定标准的房屋。购房合同对双方违反合同义务均约定了违约责任。其中，购房合同补充协议（二）第一条第四款约定：“如买受人不按约定的期限支付任何一期购房款：（1）逾期在10日内，自协议约定的应付款之日起至实际全额支付应付款项之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款项万分之三的违约金；（2）逾期超过10日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按合同总够房价款的20％向出卖人支付违约金。出卖人同意买受人继续履行合同的，自协议约定的应付款之日起至实际全额支付应付款项之日止，买受人应按日向出卖人支付逾期应付款项万分之五的违约金。”根据该约定，我们可以看出，如购房人出现逾期付款，出卖人有多种选择，购房人最高的违约金可能达到购房款的100％（每日万分之五的标准，没有上限约定）。反观如出卖人逾期交楼的违约责任：购房合同第九条第一款约定：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部己付款，并按买受人累计已付款的2％向买受人付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”。通过对比，我们不难发现，如果银泰达公司逾期交楼，购房人被上诉人只能按照购房款每日万分之二向其主张违约金，但如果被上诉人逾期付款，银泰达公司则可以按欠付购房款的每日万分之五支付违约金。这本来就已经极其不公平。银泰达公司与被上诉人作为购房合同的双方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利与义务，但更过分的是，银泰达公司在补充协议（二）第六条还约定：“出卖人（银泰达公司）在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5％”，这是明显的减轻自身责任，排除对方权利的格式条款，应当为无效条款，不予以适用。按照该条约定，不管银泰达公司何时交付房屋或者延迟办证，银泰达公司均只需承担购房款的5％的违约责任，这对于任何一个购房家庭来说，都是极为不公平的。综上，上诉人银泰达公司诉称应适用购房合同补充协议（二）第六条约定计算违约金，该条款是典型的格式条款、无效条款，不应适用该条款，被上诉人恳请法院按照购房合同第九条第一款之约定，计算银泰达公司逾期交楼的违约金。二、上诉人银泰达公司在一审审理中，并未提出要求按照购房合同补充协议（二）第六条的约定计算违约金。上诉人银泰达公司在一审中的抗辩理由为：“银泰达公司认为合同约定的违约金金额过高，请求人民法院以银行同类贷款利率计算答辩人逾期支付违约金金额”，银泰达在未提供任何证据证明违约金金额过高的情况下，一审法院未采纳其抗辩意见。银泰达公司在一审中并未要求按照购房合同补充协议；（二）第六条的约定计算违约金。而且，按照购房款每日万分之二支付违约金已经比《广东省商品房买卖合同》格式范本中约定的按购房款每日万分之五支付违约金低了两倍多，根本不存在违约金金额过高的情况。综上所述，恳请二审法院驳回上诉人银泰达公司的全部上诉请求，维持原判。本院查明的事实、判决理由和结果经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》的同日，双方还签订了一份《合同补充协议书（二）》，该协议书第六条约定“出卖人（上诉人）在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%。”本院认为，本案二审争议的焦点是：确定上诉人逾期交楼违约金的计算标准。根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，如上诉人违约逾期交房，而被上诉人选择继续履行合同的，违约金按被上诉人已支付房款的万分之二计算，据此，原审判决确定上诉人逾期交房违约金按此标准计算，并无不当，本院予以支持。上诉人认为根据《合同补充协议书（二）》第六条的约定“出卖人（上诉人）在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5％。”逾期交房违约金应按全部房款的5％计算。对此，本院认为，首先，该《合同补充协议书（二）》是由上诉人为了重复使用而预先拟制的格式条款，而且全部的条款规定的都是被上诉人的义务，并没有规定被上诉人享有相应的权利，也没有规定上诉人应当承担的义务，因此，该《合同补充协议书（二）》显失公平；其次，上诉人未提供充足的证据证明《合同补充协议书（二）》是在双方充分协商的条件下签订的，且《合同补充协议书（二）》，并没有对本案所涉的关于违约金变更的条款进行任何更改，反而增加了“出卖人在《商品房买卖合同》中所承担的所有违约责任的违约金总额不超过该合同全部房款的5%。”的条款，以此来减轻上诉人本应当承担的违约责任。被上诉人作为一个普通的消费者，遵循日常的交易习惯，对于上诉人作为专业的房地产公司给予了足够的信任，按照上诉人的要求签订了《广东省商品房买卖合同》及其补充协议，在上诉人未进行足够解释的情况下，要求其承担过分不利于其的责任显然是不公平的；其三，上诉人逾期交楼，造成的被上诉人的损失包括已付房价款的利息、租房租金等，如逾期交房违约金总额按照不超过全部房款的5％计算，亦有失公允。综上，本院认为，原审法院认定逾期交房违约金按被上诉人已支付房款的万分之二计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和实体处理均正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费812元，由上诉人惠州市银泰达实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  曾 莹审判员  赖锦荣二〇一六年十一月十日书记员  黄美静附相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；