中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）最高法民申3153号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江省八建建筑工程有限责任公司。 法定代表人：聂凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张冬青，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明有色冶金设计研究院股份公司。 法定代表人：万多稳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王琨，该公司员工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大兴安岭云冶矿业开发有限公司。 法定代表人：刘志祥，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南冶金集团股份有限公司。 法定代表人:田永,该公司董事长。 再审申请人黑龙江省八建建筑工程有限责任公司（以下简称黑龙江八建公司）、昆明有色冶金设计研究院股份公司（以下简称昆明冶金公司）因与被申请人大兴安岭云冶矿业开发有限公司（以下简称云冶矿业公司）、云南冶金集团股份有限公司（以下简称云南冶金集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终57号民事判决（以下简称原审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 黑龙江八建公司申请再审称：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。昆明冶金公司与黑龙江八建公司在《会议纪要》中对涉案工程施工过程中一些特殊措施和情况产生的费用进行了确认。哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（以下简称哈工大咨询公司）出具的《鉴定意见书》认定钢结构吊装大型机械费用14.523524万元、钢结构防火涂料费用35.39878万元错误。昆明金瓯工程造价咨询评估有限公司（以下简称金瓯咨询公司）出具的《结算审核报告》认定工程款不包括钢结构吊装大型机械费用、三通一平费用、钢结构防火涂料费用，原审判决依据涉案《鉴定意见书》认定《结算审核报告》包括钢结构吊装大型机械费用14.523524万元、三通一平费用46.870561万元、钢结构防火涂料费用35.39878万元错误。昆明冶金公司应当按照《会议纪要》确认的工程项目和价款支付黑龙江八建公司特殊措施和情况费用219.30199万元。 （二）原审判决适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。涉案工程为必须进行招标的工程，昆明冶金公司未经招标将该工程承包给黑龙江八建公司，涉案《建设工程施工合同》应当认定无效。昆明冶金公司与黑龙江八建公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为审定结算价乘以92%，该约定是黑龙江八建公司在昆明冶金公司欺诈、胁迫之下签订的，对黑龙江八建公司而言明显显失公平。建设工程施工合同无效，工程价款下浮8%的约定亦应认定无效，昆明冶金公司应当支付黑龙江八建公司全部工程款。 昆明冶金公司申请再审称：（一）原审判决认定昆明冶金公司与黑龙江八建公司签订的《建设工程施工合同》无效错误。昆明冶金公司在签订建设工程施工合同之前，依法履行了邀请招标的程序，黑龙江八建公司中标，工程招标程序符合法律规定，涉案《建设工程施工合同》合法有效。原审判决以工程未经招标为由认定建设工程施工合同无效，没有事实依据。 （二）原审判决重复计算了三通一平场区道路及材料堆放场费用22.210131万元。哈工大咨询公司出具的《鉴定意见书》包含三通一平场区道路及材料堆放场费用22.210131万元，但《补充鉴定意见书》对三通一平场区道路及材料堆放场费用进行了变更，不应再计算《鉴定意见书》已经包含三通一平场区道路及材料堆放场费用22.210131万元。原审判决重复计算这些费用错误。 本院审查认为，根据案情及法律规定，黑龙江八建公司、昆明冶金公司的申请再审事由均不能成立，理由如下： 一、原审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效具有法律依据。 第一，涉案工程为必须进行招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条、第七条规定，使用国有企事业单位自有资金并且国有资产投资者实际拥有控制权，施工单项合同估算价在200万元以上的建设工程项目，必须进行招标。涉案工程的建设单位云冶矿业公司为国有控股公司，该工程使用资金为国有资金，工程投资规模达六千多万元。因此，涉案工程为必须进行招标的工程。 第二，涉案《建设工程施工合同》应当认定无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。涉案工程未依法进行招投标，昆明冶金公司通过竞争性谈判与黑龙江八建公司签订《建设工程施工合同》，将工程承包给黑龙江八建公司，违反了招标投标法的禁止性规定，涉案《建设工程施工合同》无效。昆明冶金公司申请再审称其与黑龙江八建公司签订建设工程施工合同之前，履行了邀请招标的程序，原审判决以涉案工程未经招标为由认定建设工程施工合同无效错误。但是，昆明冶金公司提供的《大兴安岭云冶矿业开发有限公司15万吨铅锌冶炼项目一期工程竞争谈判评审报告》明确载明需求方与谈判申请人进行了两个标段的谈判，谈判申请人对谈判小组和需求方的问题作出书面解答，并就计价百分率和单项工程综合造价进行了第二次报价。由此可见，昆明冶金公司与黑龙江八建公司对涉案工程价款进行了多次协商报价，该过程明显不符合招投标程序的基本形式。而且，大兴安岭地区行署住建局也明确说明涉案工程未办理招投标备案手续及无需招投标的手续。因此，昆明冶金公司关于涉案工程已经履行了邀请招标程序，《建设工程施工合同》有效的再审理由，没有事实依据，不予支持。 二、原审判决认定昆明冶金公司应当参照工程价款下浮8%的约定支付黑龙江八建公司工程款并无不当。 第一，昆明冶金公司应当参照合同约定支付黑龙江八建公司工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，黑龙江八建公司与昆明冶金公司签订的《建设工程施工合同》无效，但是，涉案建设工程已竣工验收合格，《建设工程施工合同》明确约定合同价款为审定结算价乘以92%，该约定为双方关于工程价款结算的具体约定，昆明冶金公司应当参照合同约定支付黑龙江八建公司工程款。 第二，黑龙江八建公司关于昆明冶金公司应按照《结算审核报告》支付全部工程款，不应下浮8%的申请再审理由，没有证据支持。黑龙江八建公司申请再审称关于涉案工程价款下浮8%的约定是在昆明冶金公司欺诈、胁迫之下签订的，且显失公平，昆明冶金公司应当按照《结算审核报告》支付全部工程款。但黑龙江八建公司未提供证据证明其与昆明冶金公司签订合同时存在欺诈、胁迫的情形，也未提供证据证明该约定的履行导致合同权利义务严重失衡，应当承担举证不能的法律后果。另外，黑龙江八建公司作为专业性的建筑企业，应当知道该条款所产生的法律后果，在合同签订过程中不持异议，在工程施工完毕后又主张全额结算，严重违反了诚实信用原则。因此，黑龙江八建公司关于昆明冶金公司应按照《结算审核报告》支付全部工程款的再审理由不能成立，不予支持。 三、原审判决关于黑龙江八建公司在施工过程中特殊措施和情况产生费用的认定具有证据支持。 第一，昆明冶金公司应当按照哈工大咨询公司的鉴定意见支付黑龙江八建公司特殊措施和情况产生费用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，黑龙江八建公司、昆明冶金公司、金瓯公司于2011年1月14日共同出具的《会议纪要》确认在黑龙江八建公司施工过程中因一些特殊措施和情况发生了部分费用，并说明了该费用的处理程序。因此，昆明冶金公司应当支付黑龙江八建公司上述特殊措施和情况产生的费用。经一审法院委托，哈工大咨询公司出具了包含上述有关内容的《鉴定意见书》、《补充鉴定意见》，原审判决依据《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》综合认定昆明冶金公司应支付黑龙江八建公司施工过程中特殊措施及情况费用162.260796万元，具有证据支持。 第二，黑龙江八建公司、昆明冶金公司关于特殊措施及情况产生费用计算重复或错误的申请再审理由，没有事实依据。黑龙江八建公司申请再审称哈工大咨询公司出具的《鉴定意见书》认定钢结构吊装大型机械费用14.523524万元、钢结构防火涂料费用35.39878万元错误，《结算审核报告》认定工程款不包括钢结构吊装大型机械租赁费、钢结构防火涂料费用、三通一平费用。但是，黑龙江八建公司该项再审理由明显与哈工大咨询公司出具的《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》反映的事实相悖，黑龙江八建公司也没有相应证据证明其主张，其该项再审理由不能成立，不予支持。 昆明冶金公司申请再审称《补充鉴定意见书》对三通一平场区道路及材料堆放场费用进行了变更，不应再计算《鉴定意见书》认定的三通一平场区道路及材料堆放场费用22.210131万元。原审判决重复计算三通一平场区道路及材料堆放场费用22.210131万元错误。但是，哈工大咨询公司《补充鉴定意见书》中增加的三通一平厂区道路及材料堆放场费用源于黑龙江八建公司提供的双方签字确认的临时签证报审表，不包含《鉴定意见书》中的三通一平场区道路及材料堆放场费用22.210131万元。昆明冶金公司该项申请再审理由，没有事实依据，不应支持。 综上，黑龙江八建公司、昆明冶金公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回黑龙江省八建建筑工程有限责任公司、昆明有色冶金设计研究院股份公司的再审申请。 审判长  张能宝 审判员  董 华 审判员  郭修江 二〇一六年十一月三十日 法官助理刘耀国 书记员刘美月