江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民初字第00032号原告：江苏登壹建设工程有限公司。法定代表人：朱正良，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴万华，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张宏，江苏宏浩律师事务所律师。被告：连云港亿诚置业有限公司。法定代表人：刘建勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：方光快，江苏播仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜飙，江苏通成律师事务所律师。第三人：江苏苏港工程有限公司。法定代表人：陈振房，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐大康，江苏传扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。原告江苏登壹建设工程有限公司（以下简称登壹公司）与被告连云港亿诚置业有限公司（以下简称亿诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，依据被告亿诚公司的申请，为查清案件事实，本院依法追加江苏苏港工程有限公司（以下简称苏港公司）作为本案的第三人参加诉讼。本案于2016年10月18日、2016年11月7日两次公开开庭进行了审理。原告登壹公司的委托诉讼代理人吴万华、张宏、被告亿诚公司的委托诉讼代理人方光快、姜飙、第三人苏港公司的委托诉讼代理人周明智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告登壹公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付工程款41498175.35元（以审价结果为准），并给付从2013年12月31日起至实际给付之日止同期同类银行贷款利息；被告承担本案全部诉讼费用。在鉴定意见出具以后，变更诉讼请求为：1、请求判令被告给付工程款31992988.76元（工程造价鉴定报告为142219799.26元，被告已付工程款为110226810.50元）；2、按照补充协议第三条工程造价上浮3024.95万元，请求法院暂按总价上浮6%即142219799.26元×6%=8533187.96元判令被告给付，剩余部分和未计入部分原告保留诉求权利；3、依据2014年3月12日会议纪要约定，被告延期支付工程款应承担处罚，从2014年4月至2015年2月11日共计335天×2万元/天=670万元，原告请求法院暂按90万元判令被告给付，剩余部分和未计入部分原告保留诉求权利；4、请求法院判令被告给付从2013年12月31日至2016年10月18日延期支付工程款利息4900317.7元，并从2016年10月19日起到实际给付期日止的利息一并给付；5、请求法院判令被告承担司法鉴定费928550元、诉讼费用263815元、保全费5000元。事实和理由：2011年6月11日，原告登壹公司与被告亿诚公司签订《福园名邸项目施工承包协议书》，因原告建筑资质不够，双方商定以其他有资质的企业名义承建被告开发的位于连云港市海州区解放东路西侧、郁州路南侧、规划建国路东侧“福园名邸”小区1至8号楼工程，约定同意原告“以其他一级企业名义中标，其中标合同及项目经理只作为备案之用，实际施工由原告组织进行”。2010年6月19日，原告以江苏苏港工程有限公司名义与被告签订建设工程施工合同，由原告进行施工，该工程分别于2011年1月至6月、2012年8月开工，于2013年12月30日竣工验收并支付，工程造价经原告核算为151724985.85元，被告已付工程款（含已付工程款、甲供材、代缴代垫等费用）为110226810.5元，至目前为止尚欠41498175.35元，被告一直拖延不予决算，为保护原告合法权益，特提起诉讼。被告亿诚公司辩称：2010年5月28日苏港公司、江苏三兴建工集团有限公司、江苏地亚建筑有限公司参与亿诚公司福园名邸住宅小区的投标，经合法的招标和备案，苏港公司中标，苏港公司与亿诚公司依法签订了建设工程施工合同两份，合同内容是就一到八号楼的工程施工。在招标期间，原告登壹公司要求承建亿诚公司开发的福园名邸项目工程。双方2010年6月11日曾经达成协议，但由于原告不具有一级资质，该协议为无效协议。也没有实际履行。2、在亿诚公司与苏港公司的施工合同履行中，该工程均由苏港公司组织人员施工，有苏港公司正式员工陈振义任项目经理，亿诚公司的工程款项全部和苏港公司进行结算，并支付到苏港公司的账户上，从未与登壹公司进行结算。登壹公司不是实际施工人，作为原告主体不适格，应驳回登壹公司的诉讼请求。3、亿诚公司与苏港公司的工程款结算已支付给苏港公司工程款为110660065.87元。按照与苏港公司的约定，综合竣工验收备案前，支付百分之七十五的款项。亿诚公司现不欠苏港公司的工程款项。对于原告变更后的第2项诉讼请求，原告要求上浮6%没有事实依据，不应予以支持。对于延期支付工程款的处罚，如果原告坚持主张合同无效，关于合同的违约责任也不应适用。第三人苏港公司述称：原告与被告双方就招投标问题由第三人提供资质为原被告间的建设工程施工合同提供挂靠，被告与第三人之间的中标合同是无效合同，本案的实际施工人是原告，且在合同的履行中第三人与被告没有任何的实际建设行为，第三人没有参与实际施工，全部的工程建设均由原告履行。在合同的履行中由被告所支付的部分工程款已由第三人全款支付给原告，第三人并非本案的诉讼主体，本案系原被告之间的合同履行纠纷。原被告就该工程进行议定，因原告是二级资质，达不到要求，双方议定找一个一级资质的公司出面进行投标，然后原告找到第三人，三方共同完成了招投标行为。原告借用了第三人的资质。第三人与原告之间没有委托代理关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2010年6月11日，登壹公司（乙方）与亿诚公司（甲方）签订《福园名邸项目施工承包协议书》，协议约定：一、工程概况2、建设规模：建筑面积约8.6万平方米（其中地下约1.1万平方米、地上约7.5万平方米），1#-7#为7幢17F-31F的高层住宅，8#楼为三层及人防地下室和商业用房。框架、剪力墙结构。4、工程范围:施工图及设计变更所示范围内的土建、安装、装饰工程及附属工程（含小区内配套道路、排水工程等）总承包。5、承包方式：承包范围的包工包料。6、开工日期：暂定2010年7月30日，具体以甲方批准的开工报告为准。7、工程工期：从收到甲方开工通知日期的第二天起算，第628个日历天为竣工日期，其中：土建安装部分为506日历天，室外小区配套工程122日历天（因不可抗力因素工期顺延）；设工期履约保证金300万元。8、工程质量：工程质量达到验收合格；争创市优质结构，市优工程及省优工程；设质量保证金300万元。9、工程造价：暂定12500万元（竣工验收后按实调整）。二、双方权利、责任、执行定额、取费标准、材料、设备供应及预决算编审约定：1、执行定额：本项目建筑工程（含附属）执行“江苏省建筑与装潢工程计价表”2004版，安装工程（含附属）执行“江苏省安装工程计价表”2004版。2、取费标准：按二类工程取费，工程总价税前下浮8%（税费、甲供材、甲控乙购材料费不在下浮范围内）。3、结算依据：根据工程施工图、图纸会审纪要、补充记要和工程变更联系单或签证单等。4、工程结算原则：按照现行的计价规范（GB50500-2008计价规范）、（江苏省2004年）计价表、（2009年）费用定额、计价办法等按实计量、套价、取费，涉及本协议第5项内容的，按照双方约定执行。本协议签订后的所有政策性文件不再实行。5、措施费等：5.1、措施费计取：夜间增加施工费、特殊条件下施工增加费、赶工措施费、室内空气污染测试费、已完工程及设备保护费、二次搬运费等均不计取；施工排水降水费现场签证。5.2、现场安全文明施工措施费费率：2%（取费基数为分部分项工程费，有关考评费按评定表计取，奖励费不计。）如考评不合格扣除1%。5.3、临时设施费：临时设施费100万元包干，提供监理配套办公室2间、发包人配套办公室3间。5.4、检测试验费：费率0.18%（取费基数为分部分项工程费）。5.5、分包工程配合管理费（取费基数为此单项工程结算价的百分比）：门窗、外保温工程为3.0%，其它工程为2%，消防、电梯为1%。总包方提供相应的配合及管理，并承担相应质量、安全责任。供水、供电、电信、有线电视及政府有关合作分项不计取配合费。5.6、大型施工机械进出场费及安拆费按监理及业主审批确认的施工组织设计按实计算。5.7、基坑围护工程根据施工方案按实结算。6、有关规费：发包人代扣代缴。7、材料价的计取：按施工期间连云港当地造价部门发布的材料信息价计取（分主体和装饰两段），施工期间当地造价部门发布的材料信息价没有的，以甲方、乙方及监理三方考察的价格计取（分主体和装饰两段，非全程）。甲供材取材料价值1%的工地保管费。项目用钢材为甲控材料，价格必须经过甲方认可；甲方单独分包的项目不计入总价。8、工期要求：8.1、根据经过监理、甲方批准的进度计划节点付款，如乙方原因延期则处罚。8.2、若乙方原因工期超过628个日历天，工期超过在20天内，每天按5000元罚款；超过20天（含）则甲方有权没收工期履约保证金300万元，并承担相应的损失。10、决算编制：10.1、乙方申报的工程结算价在审计单位审计价的5%以内，审计费用由甲方承担；若超过审计单位审计价是的5%（含），则所有审计费用由乙方承担，并处以核减额50%的罚款，直接从工程款中扣除。10.2、工程验收竣工后一个月内，乙方提交工程结算书并将有关资料送交甲方。并配合审计单位在90天内完成审计工作，甲方根据审计结果及时结算。三、工程款、保证金支付方式1、在本工程施工承包协议书签署时，乙方将履约保证金人民币1000万汇入甲方帐户。在该保证金到帐10日内，由乙方配合甲方完成招投标程序，并发放中标通知书。该保证金在乙方将地下室底板全部完成后一个工作周退还400万元；余600万元作为工期、质量履约保证金，在本项目主体钢筋混凝土按期保质封顶后一周内无息返还300万元；整个项目竣工验收后一个工作周内无息返还剩余履约保证金。2、工程进度款的支付：2.1、所有主体结构三层（标准层）封项后一周内，发包人支付本合同总价的20%工程款；2.2、所有单体工程主体结构一半封项后一周内，发包人支付本合同总价的15%工程款；2.3、主体结构全部封顶一周内，支付本合同总价的15%工程款；2.4、装饰完成一半时，支付本合同总价的15%工程款；2.5、竣工验收后一周内，支付本合同总价的10%工程款；2.6、综合验收一周内，支付本合同总价的10%工程款，结算审核后，除保修金外，余款在一个月内结清。2.7、施工用水电费每期付款同时扣回。3、工程综合验收合格并交付：3.1、甲方根据审计结果一个月内，付至审核价款的95%，余款5%作为质保金，质量保修金根据不同的分部、分项工程的实际情况按比例分期返还。3.2、土建工程在竣工验收合格期满两年无质量问题出现，返还保修金70%；安装保修期满无质量问题，返还保修金的20%；屋面保修期满五年无质量问题，返还保修金的10%。3.3、质量保修金将根据本项目物业管理公司在保修期内的保修意见进行返还。4、在经过监理、甲方批准的进度计划付款节点时间，如乙方原因延期则暂扣当月应付工程款的10%，在乙方赶上进度计划时再支付；在各付款节点，甲方应及时付款，若不及时付款，则按延期时间给予乙方银行同期贷款利率利息上浮20%作为补贴，延期付款时间为工期顺延时间。五、其他条款1、本协议条款与备案鉴证合同条款不一致时，双方按此协议条款执行；其他执行备案合同。3、甲方单独分包项目，甲供材、甲控材详见附表一、二。4、甲方有权根据实际情况调整单独分包项目、甲供、甲控材料范围。6、由于乙方资质不够，甲方同意乙方以其他一级企业名义中标，其中标合同及项目经理只作为备案之用，实际施工由乙方组织进行。合同附表表一拟独立分包项目：1、消防、给水工程（备注含通风防排烟系统），2、弱电系统工程（备注含安防工程），3、人防设备设施安装工程，4、部分小区后期配套工程（备注包含有线电视燃气通讯自来水、变配电），5、景观绿化工程，6、外保温工程，7、门、窗（备注包括进户门），8、电梯，9、栏杆。表二拟甲控乙购材料（论质认价）：（一）土建及一般装饰工程：吊顶板材、饰面砖、地砖、外墙涂料；（二）安装工程：管材、电缆、配电箱、电柜、桥架、灯具、水泵、水箱、阀门、风机、风口等；（三）水电工程：开关、插座。合同还对工程其他事项进行了约定。原告登壹公司于2010年6月11日向亿诚公司缴纳履约保证金1000万元。亿诚公司已将保证金退还给登壹公司，分别于2010年10月26日退还200万元、于2010年12月1日退还200万元、于2011年11月23日退还300万元、于2012年5月3日退还200万元、于2012年5月9日退还50万元、于2012年5月15日退还50万元。2010年6月12日，苏港公司出具《承诺》，载明：“就亿诚公司邀请我公司参与福园名邸工程投标一事作如下承诺：我公司如中标，投标文件中的报价和工期仅做招投标备案之用，不作为实际施工中的结算价格，该工程以后施工及工程费用结算我公司全权委托登壹公司代为实施，我公司予以认可。工程实施期间需我公司办理的相关手续，我公司予以配合。”亿诚公司在该承诺上盖章。2010年6月19日，亿诚公司与苏港公司分别就涉案工程的1-3#、7#楼工程和4-6#、8#楼及地下室工程签订建设工程施工合同两份。两份合同的专用条款第33条第（3）款均约定“合同签订之日执行的政策性文件（除另行约定外）照常执行，之后的作为双方的风险概不执行”。苏港公司委托陈振义担任涉案工程项目经理。2010年6月21日亿诚公司向苏港公司出具《中标通知书》两份，中标工程即涉案工程。2012年4月20日，亿诚公司（甲方）、苏港公司（乙方）、登壹公司（乙方）签订《补充协议书》，协议书约定：一、按甲方与登壹公司签订的协议，第一次付款节点的工程款支付事宜，在本协议签订后甲方先付300万元人民币，作为工程复工启动资金，乙方保证用于本工程。二、第一次工程付款节点应付工程款差额200万元并入第二次节点付款时一同支付，开工后十天内退还剩余保证金300万元。三、从第二次付款节点时甲方严格按照原协议进行，如甲方延期支付工程款，付款时间每拖延十天，按银行同期贷款利息四倍计算。若延迟20天按合同总价上浮1%，以后每延迟10天按合同总价上浮1%。四、关于工程延误事宜，由甲乙双方及监理方共同商定，因甲方原因造成的工程延期，工期顺延。并承担2012年1月11号以前由甲方原因给乙方造成的所有损失，该损失为100万元包干，乙方不得再就此事提出任何索赔事宜，该损失计入工程总造价，竣工结算时支付。由于乙方原因造成的工期延误，工期不得顺延。项目工期日历天为工期顺延数量加原合同日历天数。乙方确保在2013年8月30日完成承包工程量，并具备验收条件。五、由于实际开工日期与暂定开工日期相差较长，且考虑甲方调整钢材的供应方式、土方工程、基坑围护工程施工等原因，原施工合同中33条补充第三款“合同签订之日执行的政策性文件（除另行约定外）照常执行，之后的作为双方的风险概不执行”；现调整为：“1、从本工程开工至本项目竣工的全部工程量的人工工资执行苏建价（2010）494文件调整办法。2、以2012年2月1日为分界点，2月1日以后完成的工程量部分人工工资执行苏建价（2011）812号文件，只调整人工工资差，不取管理费、利润及规费。”六、工程用钢材除甲方已供乙方签收的数量外，剩余所需钢材由乙方自行采购，钢材价格执行采购当期的连云港市定额站发布的价格信息。甲方已供乙方签收的5700吨钢材款按实际发生的费用约2800万元入应付工程款（分四个付款节点扣回，第一次已扣900万元，第二次扣650万元，第三次扣630万元，第四次扣620万元）。由此原因，甲方将合同中“总价下浮8%”调整为“总价下浮6%”作为对乙方的补偿。七、除本协议涉及的内容外，其余执行原合同条款。八、本协议一式六份，双方各执三份。作为原施工协议书、合同的补充完善，与施工协议、施工合同具有同等法律效力。原告提供协商纪要，协商纪要载明：2014年3月12日下午亿诚公司（甲方）与苏港公司（乙方）就福园名邸项目后续相关事宜进行协商，达成如下一致意见：“一、甲方本着对乙方工作支持在本月14日前预付工程款150万（14日前付100万，剩余50万3月底前支付），此后至竣工决算前，每周支付50万。……四、对于乙方维修范围内的住户维修，接到物业通知后2天内必须处理结束，如不能及时处理，产生的对业主的赔偿由乙方承担，甲方直接从工程款中扣除。”该协商纪要另对竣工决算、造价备案、竣工验收、综合验收、办公场所移交等事项进行约定。亿诚公司的人员丛小刘、刘金林、王岩在纪要上签名，登壹公司的人员吴万华、刘尚华、刘玉祝在该纪要上签名。涉案工程中1号至8号楼分别于2011年1月至2012年8月期间先后开工，均于2013年12月30日竣工验收合格，并已实际交付使用。原告登壹公司于2014年4月15日将涉案工程所有资料移交给被告亿诚公司，被告亿诚公司予以签收。涉案工程尚未办理竣工验收备案。原告登壹公司以苏港公司的名义制作涉案工程决算书并报给被告亿诚公司，被告亿诚公司丛小刘于2013年5月27日签收，但不认可该决算价。原告登壹公司重新报送决算书，被告亿诚公司丛小刘于2013年8月20日签收，但仍不认可决算价。后原告登壹公司第三次制作决算书，被告未签收。被告提交连云港德晖工程项目管理咨询有限公司（以下简称德晖公司）于2014年6月17日制作的《福园名邸小区结算审计（初稿）说明》，审核结论为138002271.10元，其中对甲供5629.95吨钢筋按28462821.53元进入结算不下浮。原告认为该结算书系被告单方委托造价，对结算价格不予认可，但对该结算书中的工程量认可。但被告仅向本院提供结算结论，拒不提供结算书中工程量的详细资料。对于原告登壹公司第三次制作的决算书共23本，其中所附的签证单、报审表、变更单等施工资料，本院已于2015年4月7日第一次证据交换前送达给被告亿诚公司，因被告亿诚公司拖延质证，而原告登壹公司对于被告亿诚公司委托的德晖公司所做的结算书中的工程量予以认可，但亿诚公司拒不提交德晖公司结算书中的工程量资料，故本院于2015年8月5日质证谈话时，限被告于7日内对原告提交的结算书所附的签证单、报审表、变更单等施工资料提交书面的质证意见，逾期不提交，视为被告认可原告提交的结算书所附的签证单等施工资料的真实性。后被告提交的《对原告方第12份证据的质证意见》中仍未对此发表质证意见。本院依法对原告提交的第三次结算书所附的签证单等施工资料的真实性予以采信。依据原告的申请，本院调取了存放在连云港市城建档案馆的涉案工程竣工图纸，原、被告对图纸的真实性无异议。被告认为施工单位并未对图纸中的工程项目全部进行了施工，其找第三方对工程量进行核对，但被告明确表示不能提供其找第三方核对的工程量，亦未举证证实图纸中由第三方施工的工程项目。本院依据原告的申请委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司依据登壹公司与亿诚公司的合同约定、工程施工资料、竣工图纸等对登壹公司施工的工程进行造价鉴定。鉴定福园名邸项目工程造价（按实结算，税前下浮6%）为142219799.26元。鉴定说明：1、现场安全文明施工措施费按测定表读取。2、本次鉴定中甲方供给5700吨钢材材料价格按对应价值28462821.53元计取，计取1%工地保管费。剩余钢材按主体施工期间连云港当地造价部门发布的材料信息价计取。所有钢筋材料价格未下浮。3、垂直运输费按定额工期计取，1#一台，2#3#一台，4#5#一台，6#一台，7#8#一台。4、施工水电费本次鉴定中未扣除。5、本次规费正常计取，税金按3.48%计取。6、施工承包协议书中第8.2条、10.1条以及补充协议第三条，本次鉴定中未考虑。原告登壹公司预付鉴定费用928550元。本案鉴定过程中，补充确认以下事实：1、鉴定机构要求补充提交甲方分包项目、甲供材的相关资料。对于甲方分包项目，登壹公司自认为：亿诚公司与登壹公司签订的施工承包协议的附表表一拟独立分包项目，以及登壹公司在庭审中自认的其施工范围为1至8号楼包括地下室和附属工程（小区道路、围墙、小区内排污排水等），不含绿化、消防，外墙保温、外墙涂料、门窗从大合同中由亿诚公司直接发包出去，虽然亿诚公司对此有异议，但其未于本院指定的期间内提交甲方分包项目的相关资料，因此，对于甲方分包项目应按照登壹公司自认的项目确认。对于甲供材，登壹公司主张按照补充协议第六条确定，被告未提出异议，但对于具体的钢材款数额，双方当事人有异议。2、对于现场安全文明施工措施费基本费，施工承包协议第二项5.2条约定：“现场安全文明施工措施费费率：2%（取费基数为分部分项工程费，有关考评费按评定表计取，奖励费不计。）如考评不合格扣除1%。”现场安全文明施工措施费测定表中土建基本费2.2%，安装0.8%。该条款即约定了措施费费率，又约定按评定表计取，本院认为，既然合同约定有关考评费按评定表计取，在有评定表的情况下，应按测定表计取。如果没有评定表，则可按合同约定的费率计取，因此，该费用应按测定表计取。3、施工承包协议第二项5.5项约定的分包管理费，鉴定机构要求提供分包项目的工程结算价证明资料，原告提供分包合同复印件，以合同价作为基数，按照合同约定的比例计取，被告予以认可；4、对钢材采购的数量和时间问题，以及甲方供给的5700吨钢材是否在本次鉴定中扣除问题，对于登壹公司自行采购的钢材，登壹公司提交了钢材进货单据、收据、付款凭证，鉴定机构应根据涉案工程所需钢材数量结合登壹公司提交的前述证据综合判断登壹公司自行采购的钢材数量和时间；对补充协议中约定甲方供给5700吨钢材按实际发生的费用约2800万元入应付工程款，因此，不应从鉴定中扣除。对于该部分钢材的具体价值问题，登壹公司主张为28462821.53元，亿诚公司在2016年1月26日的谈话笔录中对此予以认可，后被告提交其自行核对结果，认为其实际代购钢材款28588086.90元，与登壹公司主张的28462821.53元，差额为125265.37元，亿诚公司认为其中钢材尾款为110765.37元，运输误工费-卸货延误为11500元，其余3000元查不出原因。对此，登壹公司提交2014年5月28日付登壹公司明细复印件，主张该明细系亿诚公司出具给登壹公司的，亿诚公司对此不予认可。被告亿诚公司提交借条证明其支付给纪氏公司运输误工费11500元，该借条记载：“今借到亿诚公司人民币壹万肆仟伍佰元正。处理钢材延误卸货的事情。”该借条的借款人是亿诚公司的工程部负责购买钢材的人员宋炳冲，亿诚公司法定代表人刘建勋在借条下方注明“此费用本公司承担叁仟元，其余由纪氏公司承担”并签名同意。本院认为，该借条系亿诚公司的单方材料，不能达到其证明目的，其主张该款项直接给付驾驶员，即没有纪氏公司的收据亦没有驾驶员的收据，因此，亿诚公司的该项主张没有证据证实。对于亿诚公司主张其支付给纪氏公司的钢材尾款110765.37元，其提供的收据和会计凭证复印件，登壹公司质证认为，该证据系复印件，不能确认其真实性，双方于2012年4月18日签订补充协议约定工程用钢材除甲方已供乙方签收的数额外，剩余所需钢材由乙方自行采购，即证明从2012年4月18日起涉案工程所需钢材由原告自行采购，被告现在主张的是2012年8月29日的钢材款项，与补充协议约定内容不符，且被告未能提供原告相关人员的签收单。本院认为，被告提供的支付钢材尾款的收据和会计凭证均系复印件，且其时间均在2012年4月18日签订补充协议之后，被告亦未能提供原告签收钢材的证据，故对被告主张的钢材尾款110765.37元，本院不予采纳，综合以上事实，本院依法认定亿诚公司已供登壹公司签收的5700吨钢材对应的费用为28462821.53元。5、施工承包协议第二条第6条约定有关规费发包人代扣代缴，被告亿诚公司未提供其代扣代缴有关规费的凭据，本次鉴定规费正常计取；6、对于2014年1月22日会议纪要，已提交原件，被告亿诚公司已由丛小刘在该会议纪要上签字，且被告自认丛小刘从2011年11月开始至工程完工系被告亿诚公司的工程部经理，因此，该会议纪要应作为鉴定依据；7、登壹公司在鉴定中增加：因亿诚公司要求登壹公司垫付甲方直接分包的承包商使用的水电费应计入鉴定造价，不下浮，提交承包单位通用报审表A-2013-12-10-119、2010年10月11日抄表记录、三江公司第二次打桩用水用电记录、2013年11月20日供电公司拆除施工用电的电表时的电表读数、自来水拆表时读数及价格、供电公司用电情况。亿诚公司对以上材料予以认可，同意算入登壹公司的工程款，且不下浮；8、补充协议第四条约定被告亿诚公司应承担2012年1月11日以前由甲方原因造成工期延期给登壹公司造成的所有损失，该损失为100万元包干，因登壹公司与亿诚公司明确约定该项费用为100万元包干价，且系亿诚公司给登壹公司的工程延期损失赔偿金，而不是给付工程款，该费用应计入鉴定造价，且不取费、不下浮。江苏新时代工程项目管理咨询有限公司出具预报告后，经双方当事人质证，本院确认以下事实：1、甲方提供给乙方的5700吨钢材费用约2800万元入应付工程款，预报告中对该部分钢材款依据合同第二项第2条约定甲供材、甲控乙购材料费不在下浮范围内，第二项第7条约定项目用钢材为甲控材料，价格必须经过甲方认可，因此，对钢材款均不下浮，该意见符合双方合同约定，应予以采纳。2、对于基坑排水涉及的基坑开挖底面积计算，原告登壹公司补充提交福园名邸人防工程地下室基坑支护施工图纸两张，该图纸有设计单位的出图章，被告认为图纸可能有其他版本，但其作为建设单位又未能提供其他图纸对此予以证明，因此，本院对原告提供的图纸予以采信，作为鉴定依据。3、对于甲供钢材、配电、动力箱的保管费是否应下浮问题，对此合同未作约定，鉴于该部分费用主要系人工费及仓储等费用，不属于材料购买费用范畴，本院认为应下浮。4、对于被告亿诚公司提出垂直运输费应打八折，系根据苏港公司合同约定，本案应按登壹公司与亿诚公司实际履行的合同结算工程款，故本院对亿诚公司该意见不采纳。另外，被告在鉴定预报告质证结束以后又提出4、5、7号楼筏板支撑筋工程量（即马凳筋）不予计量，3号楼与深基坑、深基坑与浅基坑的护坡工程量未按专家意见实施，不认可，不计量。原告辩称该部分其报给被告的意见是大于常规做法的，被告未批准后原告即按常规做法施工，应当计入工程造价。对此，鉴定人员认为马凳筋根据2004计价表，钢筋章节下解除阀板支撑筋与现浇板支撑筋与混凝土现浇钢筋合并计算，护坡钢筋图纸上有，是根据图纸计算，对此不计量没有道理，被告提交的签证单上的做法比常规做法大，鉴定报告是按照常规做法计取，且鉴定报告中的措施费部分不包含措施钢筋费用，马凳筋是措施筋，不属于措施项目范围，应按照钢筋量计取。本院认为，被告提交的该部分签证单系原告申报的筏板支持筋、护坡钢筋等的施工做法，因被告未批准，原告对该部分已按常规做法施工完毕，鉴定报告对该部分按照常规计取造价并无不当，本院对此予以采纳。被告主张该部分钢筋属于措施钢筋，应计入措施费，因措施费中不含措施钢筋，对该部分工程不计量没有依据，故本院对被告该主张不予采纳。另查明，原告登壹公司认可被告亿诚公司已付工程款（含甲供、代付）共计110226810.5元，其中包括：1、已付工程款79201464元，2、甲供钢材款28462821.53元，3、甲方代缴水费111198.97元、电费632700元，4、其他垫付款项1818626元。被告亿诚公司主张其已付工程款共计110660065.87元，其中包括：1、已付工程款79201464元，2、抵工程款（朱孔洲房款）20万元，3、垫付工程质量赔偿款107990元，4、甲代购钢材款28588086.9元，5、代交水费111198.97元、电费632700元，6、其他垫付款项1818626元。后被告在庭审中变更第3项垫付工程质量赔偿款为1818626元，变更电费为768570.93元，且明确垫付工程质量赔偿款系指被告代付房屋维修款。原告对于朱孔洲房款抵20万元予以确认，对于被告主张的代付房屋维修款，原告仅认可被告提供房屋维修款清单中有原告人员签字的第一笔15000元、第二笔20000元及第十笔1500元，对于其他与原告所列已付款明细不同的项目均坚持原告意见。本案的主要争议焦点为：1、涉案的建设工程施工合同及补充协议的效力？涉案工程的实际施工人是原告还是第三人，原、被告签订的合同是否是实际履行的合同？2、被告实际支付的工程款数额是多少？被告尚欠原告的工程款数额是多少？3、原告主张的上浮和延期付款的处罚是否成立？本院认为，原告登壹公司与被告亿诚公司签订的《福园名邸项目施工承包协议书》系超越原告登壹公司的资质等级，并且在实际施工过程中借用苏港公司名义，该合同属无效合同。因原告登壹公司与被告亿诚公司在协议中明确约定因登壹公司资质不够，以其他一级企业名义中标，后被告亿诚公司通过招投标程序与第三人苏港公司签订两份建设工程施工合同并备案，该中标备案合同的签订行为系履行原、被告合同约定借用其他一级企业资质的行为，且苏港公司在合同签订前出具承诺，并在庭审中确认涉案工程的实际施工人系原告登壹公司，登壹公司系借用苏港公司资质，第三人苏港公司与被告亿诚公司之间的合同仅作为备案之用，并非实际履行的合同，原告在被告与第三人签订合同以前，已将1000万元保证金直接支付给被告。同时，苏港公司陈述招投标程序系由原、被告串通好，由苏港公司配合，原告陈述其他投标单位系被告找来陪标的。被告亿诚公司对此不予认可，并主张第三人苏港公司与原告登壹公司之间系委托代理关系。本院认为，从涉案合同的签订顺序来看，先由原、被告签订合同约定借用其他一级企业资质备案，后被告与第三人于2010年6月19日签订了两份合同。在被告与第三人签订合同之前，第三人即出具承诺并由被告在该承诺上盖章，承诺明确载明投标文件仅做招投标备案之用，不作为实际施工中的结算价格，工程施工及结算由原告实施，且在被告与第三人的合同签订之后被告于2010年6月21日向第三人发出中标通知书，以及三方当事人在施工过程中又共同签订补充协议等事实，均表明招投标程序存在串标、明标暗定的情形。对此，原告、第三人均认可系原告借用第三人资质，招投标程序系相互串通的结果，虽然被告对此不予认可，但是第三人出具的承诺以及原告交纳保证金、涉案合同的签订顺序、三方当事人共同签订补充协议等行为均可印证前述事实的存在，故被告与第三人之间的建设工程施工合同亦系无效合同。因涉案合同均属无效合同，涉案补充协议亦具有前述合同无效的情形，亦属无效合同。对被告主张第三人与原告之间系委托代理关系，该主张与事实不符，本院对此不予采纳。综上，原告登壹公司与被告亿诚公司签订的合同系双方当事人的真实合意并实际履行的合同，涉案工程应当参照原、被告之间签订的合同约定结算工程价款。原、被告及第三人签订的补充协议第五条虽然引用了苏港公司与亿诚公司施工合同的第33条，但该条款系对登壹公司与亿诚公司之间施工合同的补充，并不能据此说明实际履行的合同是苏港公司与亿诚公司之间的合同。原告已施工完成涉案工程，并已通过竣工验收合格，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院对其合理部分予以支持。因涉案建设工程施工合同均属无效合同，对于工程造价、工期和进度、工程质量等与工程结算直接关联的条款，可以参照合同约定处理，对于竣工验收、质量保修条款应依据法律、行政法规的规定处理，对于违约责任因合同无效，不按合同约定处理。因此，对于被告主张涉案工程未综合验收，未达到合同约定的综合验收的付款节点，本院认为，涉案工程已经竣工验收合格并已交付使用，原告已将工程施工资料移交给被告，竣工验收备案应由亿诚公司负责，涉案工程未通过综合验收的责任在于被告，且在涉案合同无效的情况下，综合验收备案应按照法律、行政法规规定执行，不应作为被告拒付工程款的依据，故本院对被告该主张不予采纳。涉案工程经鉴定造价为142219799.26元，按照原、被告协议约定质保金总额为工程造价的5%即7110990元，按照协议约定分期返还，原、被告确认现仅有屋面质保金711099元（即142219799.26元×5%×10%=711099元）未到期应扣除，其他质保金均已届满，不应扣除。对于被告的已付款数额问题，被告提供的其代付房屋维修款项中仅有三笔款项附有原告方人员签字的协议，其中第一笔款项有原告方人员刘尚华与被告方人员丛小刘、业主庄传开签定的协议书，协议约定由原告出资15000元，故该费用应由原告承担15000元；第二笔款项20000元，原告同意从工程款中扣除；第十笔款项1500元依据协议约定亦应由原告承担，三笔维修费用合计36500元。被告主张的其他维修款项均无原告确认的证据，且根据2014年3月12日协商纪要第四条约定：“对于乙方维修范围内的住户维修，接到物业通知后2天内必须处理结束，如不能及时处理，产生的对业主的赔偿由乙方承担，甲方直接从工程款中扣除。”对此，被告未能提供其或者物业公司已通知原告维修而原告未按通知时间维修的证据，故本院对于被告主张的其他维修费用不予支持。对于被告主张的代交电费768570.93元，被告提供供电公司收取电费的收据，用电地址即涉案工程地址，虽然其中部分电费发生在原告开工以前，但原告在鉴定过程中已提出对其垫付分包商水电费计入鉴定结果，其中即包括原告开工前的电费，后原告对被告主张的电费金额亦予以认可，故本院对被告主张的代交电费金额予以采纳，对原告主张的电费金额不予采纳。综上，本院确认被告的已付款数额为：已付工程款79201464元、朱孔洲房款抵工程款20万元、代付房屋维修款36500元、甲代购钢材款28462821.53元、代交水费111198.97元、代交电费768570.93元、其他垫付款项1818626元，合计110599181.43元。被告应付原告工程款为142219799.26元-屋面质保金711099元-已付款110599181.43元=30909518.83元。对于原告主张的上浮和延期付款的处罚是否成立问题，本院认为，因涉案建设工程施工合同无效，对于违约责任不应按合同约定处理。对于补充协议第三条关于逾期支付进度款的约定，该约定系逾期支付进度款的违约责任的约定，对于2014年3月12日会议纪要约定每天罚款2万元，该约定亦系违约条款，故原告主张上浮6%以及延期支付工程款处罚90万元，均系违约责任范围，本院对此不予支持。对于原告主张被告应按照补充协议约定承担按银行同期贷款利率四倍计算的逾期支付进度款的利息，本院对其中合理部分按照同期同类银行贷款利率计算的利息损失予以支持。原告主张以下合同节点存在逾期支付进度款：2.2、所有单体工程主体结构一半封项后一周内，发包人支付本合同总价的15%工程款；2.3、主体结构全部封顶一周内，支付本合同总价的15%工程款；2.4、装饰完成一半时，支付本合同总价的15%工程款。15%工程款按照双方合同约定的暂定价12500万元计算为1875万元。对此，原告提交有监理签章的承包单位通用报审表证明第2.2付款节点为2012年5月18日应付1425万元（1875万元+第一节点尚欠200万元-抵扣钢材款650万元）；第2.3付款节点为2012年9月16日应付1245万元（1875万元-抵扣钢材款630万元）；第2.4付款节点为2012年11月20日应付1255万元（1875万-抵扣钢材款620万元）。被告对原告提交的该部分证据形式上的真实性予以认可，但对内容不认可，其主张应按照其与苏港公司的合同计算付款节点，本院认为，因被告与第三人之间的合同不是实际履行的合同，故对被告的该项主张本院不予采纳。被告对原告提交的已收工程款明细表无异议，按照该明细表，（1）被告在2012年5月18日以后一周内应付款1425万元，被告分别于2012年5月23日付款50万元、2012年6月4日付款30万元、2012年6月21日付款600万元、2012年7月3日付款500万元、2012年8月13日付款245万元；（2）被告在2012年9月16日以后一周内应付款1245万元，被告分别于2012年9月17日付款400万元、2012年9月28日付款380万元、2012年9月28日付款150万元、2012年11月2日付款150万元、2012年11月5日付款165万元；（3）被告在2012年11月20日以后一周内应付款1255万元，被告分别于2013年1月8日付款200万元、2013年1月16日付款200万元、2013年1月25日付款500万元、2013年3月14款100万元、2013年4月3日付款30万元、2013年4月16日付款150万元、2013年5月17日付款75万元。对于前述进度款逾期付款的利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，本院对该部分予以支持。对于未付工程款的利息，未付工程款30909518.83元其中包含质保金6399891元（7110990元×90%），该部分质保金的利息应从质保期满两年即2015年12月31日起按同期同类银行贷款利率计算至实际给付之日止，其余未付工程款24509627.83元，因涉案工程已于2013年12月30日竣工验收合格并交付使用，故对原告主张该部分未付工程款利息从2013年12月31日起至实际给付之日止按同期同类银行贷款利率计算，该主张成立，本院予以支持。对于鉴定费的承担，被告主张依据原、被告签订的合同第二项第10.1条约定，原告申报的工程结算价超过审计单位审计价的5%，审计费用由原告承担，本院认为，双方合同约定的结算审计产生的费用，不能视为双方发生纠纷以后在诉讼过程中由法院委托鉴定的费用，对被告的该主张本院不予采纳。鉴定费用928550应由双方当事人根据案件情况分担，由原告承担166300元，由被告承担762250元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国招投标法》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告连云港亿诚置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏登壹建设工程有限公司工程款30909518.83元及利息（分别以24509627.83元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2013年12月31日起计算至付款之日止；以6399891元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2015年12月31日起计算至付款之日止）；二、被告连云港亿诚置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏登壹建设工程有限公司逾期支付进度款的利息，分别为：1、以1375万元为基数从2012年5月26日计算至2012年6月3日；以1345万元为基数从2012年6月4日计算至2012年6月20日；以745万元为基数从2012年6月21日计算至2012年7月2日；以245万元为基数从2012年7月3日计算至2012年8月12日；2、以845万元为基数从2012年9月24日计算至2012年9月27日；以315万元为基数从2012年9月28日计算至2012年11月1日；以165万元为基数从2012年11月2日计算至2012年11月4日；3、以1255万元为基数从2012年11月28日计算至2013年1月7日；以1055万元为基数从2013年1月8日计算至2013年1月15日；以855万元为基数从2013年1月16日计算至2013年1月24日；以355万元为基数从2013年1月25日计算至2013年3月13日；以255万元为基数从2013年3月14日计算至2013年4月2日；以225万元为基数从2013年4月3日计算至2013年4月15日；以75万元为基数从2013年4月16日计算至2013年5月16日；以上按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；三、被告连云港亿诚置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏登壹建设工程有限公司鉴定费762250元；四、驳回原告江苏登壹建设工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费263815元（原告已预交），由原告江苏登壹建设工程有限公司负担47248元，由被告连云港亿诚置业有限公司负担216567元；保全费5000元（原告已预交），由被告连云港亿诚置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定，同时应向江苏省高级人民法院预交相应上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03×××75，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  乙 斌代理审判员  万红英代理审判员  程 艳二〇一六年十一月二十三日书 记 员  张 丹法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。