北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终5774号上诉人（原审原告）：王志强，男，1964年4月4日出生，迈斯沃克软件（自述)。委托诉讼代理人：谢常中，四川营欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：迈斯沃克软件（北京）有限公司，住所地北京市海淀区科学院南路2号融科资讯中心C座南楼3层301-305室。法定代表人史蒂文·道格拉斯·巴博，董事长。委托诉讼代理人：陈菁菁，上海市允正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆利锋，上海市允正律师事务所律师。上诉人王志强因与被上诉人迈斯沃克软件（北京）有限公司（以下简称迈斯沃克公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王志强上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判迈斯沃克公司向王志强支付2015年7月工资35000元和2014年12月业绩提成差额70000元。事实和理由：王志强与迈斯沃克公司之间的劳动关系在2015年7月1日至7月31日期间存续，迈斯沃克公司应当支付王志强工资而不是基本生活费；王志强为国家无线电监测中心项目付出了特殊的劳动，应当取得相应报酬，而迈斯沃克公司为了不让王志强享受销售提成而指派其他销售人员签订相关合同。迈斯沃克公司辩称：迈斯沃克公司已于2015年3月26日向王志强寄送了解除通知书，由于系物业代收，王志强不予承认，一审法院认定双方劳动关系存续至2015年8月10日，迈斯沃克公司虽有异议但服从判决结果；迈斯沃克公司在一审中已提交充分证据证明国家无线电监测中心项目系朱X的业绩。王志强向一审法院起诉请求：请求判令：1、确认王志强与迈斯沃克公司自2007年4月12日至2015年8月10日期间存在劳动关系；2、迈斯沃克公司支付王志强2015年7月1日至2015年7月31日期间工资35000元；3、迈斯沃克公司支付王志强2014年12月业绩提成差额70000元。一审法院认定事实：2007年4月12日北京迈斯沃克软件有限公司经工商登记注册成立，2012年8月1日更名为本案被告名称。2007年6月1日王志强与该公司初次签订劳动合同，2010年6月1日双方签订无固定期限劳动合同。王志强任职客户销售经理。依据迈斯沃克公司提举的、王志强认可真实性的工资表显示，2014年1月至2015年2月期间王志强的月工资构成为：基本工资21110元+佣金（有无及数额均不固定）+午餐补贴（数额不固定）+住房补贴667元。此外另有数额不等的年终奖。迈斯沃克公司于2015年3月31日、4月30日、5月8日、6月30日分别向王志强转账支付14096.55元、7560.72元、1550元、48840.69元。王志强主张上述款项为其2015年4月、5月、6月的工资，迈斯沃克公司则主张分别为2015年3月工资及2015年2月提成、2015年3月提成、2015年3月报销、2015年原告未休年假工资，并提举电子邮件打印件、翻译件及计算明细。王志强表示无法核实证据真实性。双方就王志强的入职时间及劳动关系是否已经解除均各执一词。王志强主张其2007年3月15日即已入职迈斯沃克公司，但当时公司的营业执照尚未下发，故其与美国迈斯沃克股份有限公司北京代表处签订了劳动合同，直至2010年6月1日迈斯沃克公司方与其订立劳动合同，故其认为双方劳动关系应于2007年4月12日迈斯沃克公司成立之日起建立；迈斯沃克公司则主张2007年6月1日与王志强建立劳动关系，此前王志强系与美国迈斯沃克股份有限公司北京代表处存在劳动关系。本案诉讼庭审过程中，王志强主张双方劳动关系并未解除至今仍存续，迈斯沃克公司则主张双方劳动关系已于2015年3月26日解除，并就此提举以下证据：第一组、《解除劳动合同通知书》、顺丰速递快递单及签收底单打印件、劳动合同及中文翻译件、电子管理系统截屏。1、解除劳动合同通知书显示迈斯沃克公司于2015年3月26日作出，以王志强“在过去几个月中，尽管公司多次提醒和警告你已严重违反了公司的规章制度，但你拒绝改正。因此，你的错误行为已构成严重违反劳动合同，以及劳动合同法第39条的相关规定”为由，提出解除劳动合同。2、快递单显示寄件人为迈斯沃克公司，收件人为王志强，地址为北京市海淀区农大南路博雅西园18-1-102室，电话为135XX****XX，顺丰速递单号为302013944503；底单打印件显示收件人为“物业代，3月27日”。3、《contractofemployment》及中文翻译件显示系2007年2月28日王志强与美国迈斯沃克股份有限公司北京代表处签订劳动合同，期限自2007年3月15日起，王志强个人信息处显示其地址与顺丰速递单中的收件地址一致。4、管理系统截屏显示王志强的地址与顺丰速递单中的收件地址一致，解除日期为2015年3月26日。对该组证据，王志强不认可解除劳动合同通知书及管理系统截屏中解除日期页面的真实性，对于其余证据的真实性均予以认可，表示快递中载明的收件地址与电话均系其本人的住址与电话，但其并未收到上述解除劳动合同通知书。第二组、手机短信截屏、电子邮件打印件、住房公积金及社会保险缴费证明。1、手机短信截屏显示与135XXXX****之间的对话记录，2015年3月26日9:43“我已收到编号为M012239的笔记本电脑和公司门卡一张”。迈斯沃克公司主张系其公司中国区人事专员范x向范xx发送的手机短信，2015年3月26日其公司总经理曹xx通过电话拨入北京办公室，向王志强询问是否按照业绩改进计划改进，王志强告知拒绝改进，曹xx口头告知与王志强解除劳动合同，范x作为人力资源主管在场，要求王志强将公司门卡、笔记本电脑等物品交回公司，王志强交回时要求范x向其发送收到的手机短信。2、电子邮件打印件显示2015年3月23日15:24“fancyfan”打给“zhiqiangwang”的传出呼叫。3、缴费记录显示北京外企人力资源服务有限公司为王志强缴纳住房公积金及社会保险至2015年3月。对该组证据，王志强对手机短信截屏及电子邮件打印件的真实性均予以认可，认可135XXXX****为其手机号码，但表示迈斯沃克公司未口头通知其解除劳动合同，公司每年均会对门禁卡进行升级，故其将门禁卡交予范x，其余内容其不知道，对缴费证明的真实性表示无法核实。第三组、员工手册、绩效卡、网页截屏、电子邮件打印件、参会信息及资料等及中文翻译件、范x及曹xx书面证言（均未出庭）、警告函（2015年3月16日）、公证书及认证文件。迈斯沃克公司主张通过上述证据可见，王志强2014年工作表现每况愈下，日常工作中的注意力和沟通能力均较差，绩效评级低于合格线，已无法胜任工作，其公司已依法对其进行相应的培训。对该组证据，王志强认可参会信息及资料的真实性，但表示其系参加公司销售年会，并非针对其不胜任工作的培训，2014年其销售业绩是公司亚太地区的前3名并就此提举奖杯照片、2014年业绩完成情况文件；王志强认可公证书及认证文件本身的真实性，但对载明内容表示无法核实真实性；对其余证据的真实性均不予认可或表示无法核实真实性。迈斯沃克公司认可王志强提举的奖杯照片及业绩完成情况文件的真实性，但表示与本案无关。另查，王志强主张其执行弹性工作制，因其经常外出工作，迈斯沃克公司对其不记考勤，本案适用简易程序审理庭审过程中，王志强主张其工作至2015年8月10日，因迈斯沃克公司未支付7月工资，故其停止工作；迈斯沃克公司则主张王志强执行标准工时制，因其从事销售经常外出工作，故公司对其并无严格考勤，王志强工作至2015年3月26日，公司关闭其工作电子邮箱，其未再提供劳动。就此，本案适用普通程序审理庭审过程中，王志强主张2015年3月26日后迈斯沃克公司未给其相应的工作任务指示和安排，均是公司客户在找其，其也代表迈斯沃克公司去从事相应劳动，双方劳动关系一直存续至今。王志强就其主张提举：1、《duagon》、《LTCOverviewforsales（2015）》、《What’sNewin2015》文件,均为英文版、打印件，未附中文翻译件。王志强主张第一份文件系2015年年初迈斯沃克公司的客户北车集团给其，其自2015年7月至今均在从事该项工作，将软件与接口做连接；第二、三份文件为迈斯沃克公司于2015年3月给其，让其进行学习。2、《CTP接口开发》文件打印件。右上方显示为中证期货有限公司。王志强主张为迈斯沃克公司的潜在客户良时期货公司给其。3、客户信息及工作说明。王志强主张为其自行书写统计，为2015年3月26日后其工作情况的说明。就此，迈斯沃克公司仅认可《LTCOverviewforsales（2015）》的真实性，表示系2015年3月18日其公司向王志强出具，系因对其销售业绩不满意故发放的培训资料，对于其余证据的真实性表示不认可或无法核实，表示其公司于2015年3月26日提出与王志强解除劳动关系，此后并未安排其进行任何劳动。王志强主张其2014年12月25日促成了国家无线电监测中心项目合同的达成，其持签约意向书请求迈斯沃克公司盖章，但迈斯沃克公司表示拒绝，且在签约环节时派其他销售人员前去，未向其支付该项目提成。其主张提成计算方式为合同金额817537.5元÷增值税率1.17×提成比例10.38525%，其就此主张7万元。王志强就此提举以下证据：1、合同复印件。显示系买方北京中天博讯科技有限公司与卖方迈斯沃克公司签订。内容为显示为“……1、按照卖方4329858和4329869号报价单，买方同意购买卖方软件，合同总价人民币817537.50。……5、买方接受卖方所提供的4329858和4329869号报价单的全部条款并将其同时作为本合同的附件。……7、买方同意国家无线电监测中心是本协议上述软件的最终用户。……”合同盖章处落款日期为2015年1月6日。王志强主张国家无线电监测中心位于北京，而迈斯沃克公司负责北京地区业务的只有其一人，其为该合同的负责人，合同能够签约主要是其促成。2、《compensationplanforFY2014》(英文版，未附中文翻译件)。其中“commissionrate”一栏显示为10.38525%，下方签字处显示为“bobbysong2014/2/26”,”tonywang2014/3/3”。未附中文翻译件。王志强主张为业务提成单，通过该证据可出其提成比例为10.38525%。3、列表（部分内容为英文，未附中文翻译件），王志强主张为为国家无线电监测中心项目的跟进情况填报。上述列表中“AccountName”一栏均显示为国家无线电监测中心，“name”显示为李景春。描述情况共计11次，“owner”一栏分别显示为“ZWANG”、“JCHEN”、“ZXU”、“FWEI”、“NFERRUCC”、“RCORDDRY”、或“JWILKINS”，其中“ZWANG”共计5次，时间依次为2011-6-2、2011-6-7、2011-12-6、2014-6-27、2014-12-25，其中2014-12-25对应的“activitytype”一栏显示为“todo”，“summary”一栏为空白。王志强主张“ZWANG”代表其本人，项目主要工作为其完成，其他填报的销售人员系配合其完成。4、魏x证言（音频资料）。王志强主张魏x为其迈斯沃克公司技术经理，身在国外，无法到庭作证。音频显示“我是魏x，我主要想证明，在2014年11月18日左右，我的上级经理CharlesCao他告诉我，他会把北京无线电委员会的一个订单，从2014年移到2015年，这个订单本来由王志强负责，他会转给另外一名销售负责，他告诉我这个信息”。迈斯沃克公司对合同复印件的真实性均予以认可，但表示合同的订立并非王志强的工作业绩，而系其公司另一销售人员朱X促成；国家无线电监测中心总部位于北京，但在全国各地均有监测站，王志强负责北京区域的业务，朱X负责西安区域，与朱X对接的为国家无线电监测中心陕西监测站的人员丁xx，二人最终促成合同订立，且合同的订立时间在2015年1月，不属于2014年12月提成涵盖的范畴；对《compensationplanforFY2014》的真实性予以认可，但不认可王志强主张的提成计算方式，表示其公司佣金计划系按照实际达成的销售额累计计算提成数额；对于列表的真实性认可，但表示系其公司项目的客户维护工作列表，通过该列表可看出，公司多个销售对国家无线电监测中心这同一客户进行维护，而王志强的记录仅为5次，且并未从事实际性的工作，其最近的维护日期为2014年12月25日，但摘要处为空白，看不出其从事了何种工作，且再往前的日期即远为2014年6月27日；对于证人证言的真实性不予认可，表示其公司曾以魏x违反公司制度，散布小道消息为由将其辞退，后双方发生劳动争议纠纷，虽最终调解结案，但魏x势必与其公司之间存在矛盾，证言并无可靠性。迈斯沃克公司就关于提成的己方主张提举：1、电子邮件及附件打印件、中文翻译件。显示2015年1月4日朱X向国家无线电监测中心研究室发送4329858号及4329869号报价单，并告知报价单有效期至2015年2月3日；2016年1月6日丁xx向“JudyZhu”发送电子邮件，载明“致迈斯沃克公司，自国家无线电监测中心（最终用户），抄送北京中天博讯科技有限公司（代理商），北京中天博讯科技有限公司已经由国家无线电监测中心授权，作为国家无线电监测中心的代理商向迈斯沃克公司购买在4329858号及4329869号报价单上列明的软件产品/软件维护。”迈斯沃克公司主张“JudyZhu”即为其公司销售人员朱X，另主张上述报价单即为合同第1条中载明的报价单。2、客户维护跟进工作列表。显示格式同王志强提举的列表一致。“AccountName”一栏均显示为国家无线电监测中心，“name”处大部分显示为丁xx，描述情况共计32次，其中“owner”一栏显示为Judyz的共计20次，并无王志强或“ZWANG”的记载。王志强对上述证据的真实性均不予认可，表示其不认识丁xx，其系与李景春联系。王志强以要求确认与迈斯沃克公司于2007年4月12日至2015年8月10日期间存在劳动关系，迈斯沃克公司支付工资、提成差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委裁决如下：1、确认迈斯沃克公司与王志强自2007年4月12日至2015年8月10日期间存在劳动关系；2、迈斯沃克公司支付王志强自2015年7月1日至2015年7月31日期间的生活费1204元；3、驳回王志强的其他仲裁请求。王志强不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼；迈斯沃克公司未于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于劳动关系建立时间的认定。迈斯沃克公司于2007年4月12日经工商登记注册成立，开始具备用人单位的主体资格。王志强与迈斯沃克公司于2007年6月1日签订劳动合同，而本案已查清在此之前与王志强签订合同的主体系案外单位。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，故法院依据法律规定、基于全面审查原则，对迈斯沃克公司的主张予以采纳，认定王志强与迈斯沃克公司建立劳动关系的时间为2007年6月1日。关于劳动关系处理情况的认定。迈斯沃克公司主张双方已于2015年3月26日解除劳动合同，王志强则主张其并未收到解除劳动合同的通知。现迈斯沃克公司提举的解除劳动合同通知书的回执并未显示王志强签收，该公司亦未举证证明已进一步通过其他有效方式向王志强有效送达解除劳动合同的通知书。故法院对迈斯沃克公司所持双方劳动关系已经于2015年3月26日解除的主张不予采纳，进而采纳王志强的主张，并综上认定王志强与迈斯沃克公司自2007年6月1日至2015年8月10日期间存在劳动关系。关于2015年7月工资一节。王志强亦自认2015年3月26日之后迈斯沃克公司未再向其发出相应的工作任务指示和安排，其提举的现有证据不足以证明其2015年7月为该公司提供了劳动，故法院对王志强要求迈斯沃克公司支付当月工资的主张不予采纳，鉴于双方劳动关系于2015年7月仍然存续，故迈斯沃克公司应向王志强支付2015年7月1日至31日的生活费1204元。关于2014年12月销售提成。双方对国家无线电监测中心项目是否系王志强的销售业绩各执一词。现已查清项目合同确并非王志强负责签订，王志强虽主张系迈斯沃克公司为不让其享受销售提成而派其他销售人员前去签订合同，但单凭其提举的与本案有利害关系人员的音频证言，不足以证明其该项主张。迈斯沃克公司就此提举的证据已形成证据链，高于王志强提举证据的证明效力，故法院对迈斯沃克公司的主张予以采纳，认定国家无线电监测中心项目并非王志强的销售业绩，对王志强据此要求迈斯沃克公司支付2014年12月提成差额的请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：一、确认王志强与迈斯沃克软件（北京）有限公司二○○七年六月一日至二○一五年八月十日期间存在劳动关系；二、迈斯沃克软件（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付王志强二○一五年七月一日至二○一五年七月三十一日生活费一千二百零四元；三、驳回王志强的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，经法庭询问，关于销售业绩区域归属的判断，王志强称最终用户声明中用户地址在哪里，销售业绩就划分到哪个区域的销售人员。迈斯沃克公司称国家无线电监测中心项目用户最终用户声明中地址为陕西省西安市，所以由陕西对口人员负责。后王志强又称，上述地址应当以邮编和电话区分。本院认为：关于2015年7月工资。王志强在一审中自认2015年3月26日之后迈斯沃克公司未再向其发出相应的工作任务指示和安排，而其提交的证据亦不足以证明王志强在2015年7月为迈斯沃克公司提供了劳动。故王志强上诉要求迈斯沃克公司支付2015年7月正常劳动报酬，该请求依据不足，本院对此不予支持。一审法院判令迈斯沃克公司向王志强支付2015年7月1日至31日的生活费1204元，处理妥当，本院予以维持。关于国家无线电监测中心项目的销售提成。根据查明的事实，上述项目的合同不是王志强负责签订，王志强上诉主张其应当享受该项目销售提成，系迈斯沃克公司故意派其他销售人员前去签订合同，就此王志强应当提供证据加以证明。一审中，王志强提交的与本案有利害关系人员的音频证言，并不足以证明上述事实主张。相反，迈斯沃克公司提交的相关证据已形成证据链，能够证明该项目的销售业绩归属于西安区域员工。因此，本院认定国家无线电监测中心项目并非王志强的销售业绩，对王志强据此要求迈斯沃克公司支付2014年12月提成差额的请求不予支持。综上所述，王志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由王志强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王磊审 判 员  刘芳代理审判员  孙岚二〇一六年十一月七日书 记 员  刘佳