海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）琼96民终1655号 上诉人（原审被告）：厉富平 被上诉人（原审原告）：颜建国 委托诉讼代理人：麦明著，海南卫伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南正隆德建筑劳务有限公司。 法定代表人：王勤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛菊苹，北京德和衡（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司。 负责人：程同普，该公司董事长。 上诉人厉富平因与被上诉人颜建国、海南正隆德建筑劳务有限公司（以下简称正隆德劳务公司）、中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司(以下简称中建第二工程局深圳分公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人厉富平上诉请求：1.撤销陵水黎族自治县人民法院2016年7月1日作出的（2015）陵民初字第2189号民事判决第一、二项，合计97527.12元；2.被上诉人负担本案的诉讼费用。事实和理由：首先，一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人颜建国是上诉人厉富平介绍到被上诉人正隆德劳务公司提供劳务的，被上诉人颜建国的工资不是上诉人发放，上诉人在施工工地仅是提供协调工作，具体的施工安排、施工管理、设备设施的提供等均由被上诉人正隆德劳务公司负责，故应认定正隆德劳务公司是雇主，被上诉人颜建国受伤的相关责任应由被上诉人正隆德劳务公司承担，上诉人不存在过错，一审认定上诉人是雇主与事实不符。本案中，被上诉人颜建国的损失应由正隆德劳务公司承担40%责任，中建第二工程局深圳分公司承担30%责任，上诉人厉富平承担20%责任，被上诉人颜建国自己承担10%的责任。其次，一审判决认定的误工费及护理费按每月21.75天计算与事实不符，被上诉人颜建国为提供劳务者，其报酬是按照工作量计算，而非按照月工资计算，其各项损失的计算应按照国家标准计算。 被上诉人颜建国辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予支持。上诉人与正隆德劳务公司签订了工程施工劳务合同后，安排被上诉人颜建国进行施工并写下证明予以确认，故上诉人与被上诉人颜建国存在劳务关系，对被上诉人颜建国在职业活动中负有安全注意及劳动保护义务。正隆德劳务公司私自将部分工程分包给无相应资质的上诉人进行施工，对被上诉人颜建国造成损害存在共同过错，应承担连带赔偿责任。二、一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院在判决中适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条的规定，并参照2015年道路交通事故人身损害赔偿部分统计数据确认被上诉人颜建国的误工费和护理费正确。 被上诉人正隆德劳务公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人与被上诉人正隆德劳务公司签订《工程施工劳务合同》，证明上诉人是包工头，由上诉人负责招工人并负责做好工人的教育工作，并承担因施工技术不当、材料使用不当引起的安全事故及材料损失费和人工费用。在一审庭审中，被上诉人颜建国自述其是给上诉人做工，且劳动报酬也是由上诉人发放，上诉人亦承认该事实。故一审认定上诉人是被上诉人颜建国的雇主，事实清楚，证据充分。二、一审关于被上诉人颜建国误工费及护理费的计算方法及适用法律正确。 被上诉人中建第二工程局深圳分公司未到庭、未答辩。 颜建国向一审法院起诉请求：1.判决被告厉富平一次性支付原告赔偿金156135元，生活费13011元，护理费12648元，住院期间伙食补助费1900元，交通费1000元，共计184694元；2.被告正隆德劳务公司与中建第二工程局深圳分公司对上述费用承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年10月2日，原告颜建国在海南陵水葛洲坝·福湾项目工地施工过程中，因脚手架上模板断裂，从4米高处摔下。经中国人民解放军总医院海南分院治疗，诊断为高处坠落伤，胸12椎体爆裂性骨折，脊髓不完全性损伤，2015年10月21日出院，共住院19天。住院期间的医疗费82931.09元已由被告正隆德劳务公司支付。后经海南医学院法医鉴定中心作出海医法医鉴定中心[2016]临鉴字第118号鉴定意见书，鉴定意见为原告颜建国受伤评定为八级伤残，原告为此支出鉴定费用800元。海南陵水葛洲坝·福湾项目为中建第二工程局深圳分公司承建，2014年5月15日，被告中建第二工程局深圳分公司与被告正隆德劳务公司签订《工程劳务分包合同书》，将海南陵水葛洲坝·福湾项目主体结构及粗装修劳务分包给被告正隆德劳务公司。2015年9月9日，被告正隆德劳务公司与被告厉富平签订《工程施工劳务合同》，将陵水葛洲坝·福湾项目酒店大堂砌墙工程分包给被告厉富平，被告厉富平在安排工人施工过程中，不幸发生了原告颜建国坠落的安全生产事故。事故发生后，原告因各项损失的赔偿事宜与三被告协商未果，诉至法院。另查明，原告颜建国是农业户口，常年从事建筑泥工工作，在该起事故发生时，由被告厉富平雇佣在该工地上工作20天，原告工资按月结算。被告厉富平为包工头，无劳务分包资质。一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。公民的生命健康权受法律保护，被告厉富平雇佣原告颜建国在工地施工，应对原告的职业活动负有安全注意及劳动保护的义务。原告在施工时摔伤，作为雇主的被告厉富平应承担赔偿责任。被告正隆德劳务公司在与被告中建第二工程局深圳分公司签订《工程劳务分包合同书》后，理应由其自身独立施工，或者经被告中建第二工程局深圳分公司同意后将项目交有施工资质的单位承建，但被告正隆德劳务公司却私自将部分工程二次分包给无相应资质的被告厉富平进行，对原告的人身损害，与被告厉富平存在共同过错，故应承担连带赔偿责任。被告中建第二工程局深圳分公司与具备施工资质的被告正隆德劳务公司存在合法的劳务分包关系，在分包合同中亦明确约定被告正隆德不得再进行转包或发包，尽到勤勉审查义务，故对原告所受伤害不负赔偿责任。关于被告正隆德劳务公司要求被告中建第二工程局深圳分公司在保险范围内承担原告此次事故所产生的医药费。因被告正隆德劳务公司与被告中建第二工程局深圳分公司就购买保险事宜在双方所签订的《工程劳务分包合同书》第二章合同通用条款“12.1)中约定“乙方承包的工程项目，不得再进行转包或分包”，被告私自将部分工程二次分包给无相应资质的被告厉富平，原告颜建国作为被告厉富平雇佣的员工，与被告正隆德劳务公司并未签订劳动合同，办理劳务用工手续，违反了该合同书中第二章通用条款“9.8)的约定，故此，原告颜建国与被告被告正隆德劳务公司不存在劳动关系，原告不属于该公司员工，被告正隆德劳务公司要求被告被告中建第二工程局深圳分公司按照该合同第三章专用条款“8.5）的约定承担原告的医药费，不予支持。 原告主张依据《非法用工赔偿办法》一次性赔偿金156135元（人民币，下同），生活费13011元，护理费12648元，住院期间伙食补助费1900元，交通费1000元，共计人民币184694元。该赔偿办法是根据《工伤保险条例》第六十六条授权制定，仅限于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工。本案是提供劳务者受害责任纠纷，不属于该赔偿办法所规定的范围，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）中规定的相关标准来计算。 根据《人身损害赔偿解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故此对原告主张的赔偿项目、金额，其赔偿标准应参照一审法庭辩论终结时（2016年5月17日）的上一统计年度（2015年统计年度），即参照海南省公安厅交通警察总队作出的琼公交警[2016]43号《关于转发2015年道路交通事故人身损害赔偿部分统计数据的通知》的规定计算，同时，参照2008年1月3日劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，即月计薪天数=（365天－104天）÷12月=21.75天，则日工资等于月工资除以21.75天。故此，原告的赔偿数额如下：1.残疾赔偿金。经鉴定原告所受伤为八级伤残，故伤残赔偿金为65148元（10858元×20年×30%）。2.误工费。原告主张误工时间计算至定残日前一天即181天。本案中，定残日前一天为2016年3月31日，从原告受伤之日2015年10月2日起至2016年3月31日止，其误工时间为181天。原告颜建国受雇于被告厉富平在工地进行泥工，并长期从事该项工作，其所从事的行业属于建筑行业，其误工费应以建筑行业从业人员的收入标准计算。即误工费为27064.01元（39026/年÷12月÷21.75天×181天）。3.护理费。原告住院期间的护理时间为19日，护理人数为一人。出院时已具备在支具保护下下地行走能力，生活处理能力基本恢复。原告未举证证明护理人员有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，即居民服务和其他服务业计算，其护理费为2115.11元（即29055元/年÷12月÷21.75天×19天）。4.住院伙食补助费。《人身损害赔偿解释》规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照《海南省省直机关差旅费管理办法》的规定，海南省辖区内国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天100元，原告住院19天，故其住院伙食补助费为1900元（100元/天×19天）。原告要求1900元，照准。5.交通费。原告主张1000元，但没有相关的票据予以证明，考虑原告在外地就医时多次去医院就诊确会发生一定的交通费用，因此，酌情支持500元。以上5项费用合计为96727.12元。因原告主张按照《非法用工赔偿办法》赔偿，不予支持，故其主张的五项损失按照《人身损害赔偿解释》相似的损失予以计算。 关于原告颜建国对本案事故的发生是否存在过错，如有过错应如何承担责任的问题。本案中，原告颜建国为被告厉富平砌墙提供劳务，作为接受劳务的一方，被告厉富平乃至被告正隆德劳务公司应当为原告颜建国等提供劳务者提供必要的安全生产设备、设施。原告施工过程中模板断裂导致其摔伤的起因或许与原告超重运输砂浆有一定关系，但其主观上并无故意亦难以预见模板会发生断裂的危险，不存在重大过失行为；其施工行为是一贯为之行为，该安全隐患与被告厉富平日常疏于安全管理有直接因果关系。原告颜建国系提供劳务者，处于相对弱势地位，其必须接受被告厉富平的指令进行工作。故被告正隆德劳务公司抗辩称原告颜建国对事故的发生具有过错缺乏事实根据和法律依据，不予采信。另外，被告厉富平认为原告所干的工作并非其与被告正隆德劳务公司转包的工作范围内，而是被告正隆德劳务公司在合同外的另行安排。一审法院认为即使原告所提供的劳务不在被告厉富平所转包合同范围内，但依然是按照被告厉富平的指令提供了劳务，而被告厉富平亦是根据被告正隆德劳务公司的要求安排工人进行的施工，被告厉富平同样应对原告提供劳务所受的伤害承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告厉富平于本判决生效之日起十日内赔偿原告颜建国残疾赔偿金65148元、误工费27064.01元、护理费2115.11元、住院伙食补助费1900元、交通费500元、司法鉴定费800元，以上合计97527.12元。二、被告海南正隆德建筑劳务有限公司对被告厉富平赔偿上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告颜建国的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3993.88元，由被告厉富平、海南正隆德建筑劳务有限公司共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 对当事人二审争议的事实，二审查明的事实和采信的证据与海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第2189号民事判决书一致，本院予以确认。 本院认为：本案属提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点是：一审关于各方当事人承担责任的划分及颜建国误工费、护理费的计算是否正确。 首先，关于各方当事人承担责任的划分问题。公民的生命健康权受法律保护。上诉人雇佣被上诉人颜建国在工地施工，上诉人是接受劳务者，被上诉人颜建国是提供劳务者，事实清楚，证据充分。接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业获得提供必须的保障是接受劳务者的责任，故上诉人应对被上诉人颜建国的职业活动负有安全注意及劳动保护义务。本案中，被上诉人颜建国为上诉人厉富平砌墙提供劳务，作为接受劳务的一方，上诉人厉富平、被上诉人正隆德劳务公司应当为被上诉人颜建国等提供劳务者提供必要的安全生产设备、设施。被上诉人颜建国系提供劳务者，处于相对弱势地位，其必须接受上诉人厉富平的指令进行工作。其施工过程中的轻微过失，不作为减轻接受劳务者责任的依据。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人正隆德劳务公司与被上诉人中建第二工程局深圳分公司签订《工程劳务分包合同书》后，私自将部分工程二次分包给无相应资质的上诉人厉富平，对被上诉人颜建国的人身损害，与上诉人厉富平存在共同过错，故应承担连带赔偿责任。中建第二工程局深圳分公司与具备施工资质的正隆德劳务公司存在合法的劳务分包关系，在分包合同中亦明确约定正隆德劳务公司不得再进行转包或发包，尽到勤勉审查义务，故对颜建国所受伤害不负赔偿责任。据此，一审法院认定厉富平承担颜建国提供劳务受伤的损失，正隆德劳务公司承担连带赔偿责任正确。上诉人上诉主张一审法院关于各方当事人承担责任的划分错误没有事实和法律根据。 关于颜建国的误工费、护理费的计算是否正确问题。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条的规定，同时参照海南省公安厅交通警察总队作出的琼公交警[2016]43号《关于转发2015年道路交通事故人身损害赔偿部分统计数据的通知》及2008年1月3日劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，确认本案中颜建国残疾赔偿金65148元、误工费27064.01元、护理费2115.11元、住院伙食补助费1900元、交通费500元、司法鉴定费800元，以上合计97527.12元，符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人未能提供充分证据证明一审判决关于颜建国的误工费及护理费计算不当，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人厉富平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3983.88元，由上诉人厉富平负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秋芸 审判员  卢静华 审判员  王咸海 二〇一六年十一月二十四日                                                     法官助理李丹丹                                                        书记员林龙 附:本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 审核：李秋芸撰稿：李秋芸校对：林龙印刷：林珊 海南省第一中级人民法院2016年11月24日印制 （共印25份）