广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0112刑初1023号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人赖某，出生地广东省兴宁市，住广东省兴宁市。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2016年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于同年9月14日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人卢扬杰，广东聚理律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2016]913号起诉书指控被告人赖某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2016年11月4日公开开庭进行了审理。公诉机关指派代理检察员潘海出庭支持公诉，被告人赖某及辩护人卢扬杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年7月起，被告人赖某为牟取非法利益，在其经营的位于广州市黄埔区东悦二街6号的“中国联通联世通宏明专营店”内，通过电脑向客户的手机存储卡复制、贩卖淫秽视频文件，每个视频收取人民币1元的费用。2016年8月11日晚上，被告人赖某在上址以人民币30元的价格，通过电脑向戴某的手机储存卡内复制、贩卖淫秽视频文件36个，后被公安人员抓获。公安人员当场缴获作案用的电脑主机1部、显示器1部、移动硬盘1个及赃款人民币30元。经鉴定，上述移动硬盘中储存的992个视频文件均含有淫秽内容，属淫秽视频文件。公诉机关认为：被告人赖某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，应当以复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人赖某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人赖某虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人赖某判处拘役，并处罚金。提请本院依法判处。被告人赖某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，亦没有提出量刑意见。辩护人提出的辩护意见是：被告人赖某是初犯，其实际贩卖时间短，获利微薄，社会危害性不大，且其归案后自愿认罪、悔罪，故请求对其从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人赖某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，有证人舒述雄、戴拥军的证言及辨认笔录、《现场勘验笔录》、现场照片、作案工具及赃款照片、穗公（埔）鉴字[2016081201]、[2016090301]号《广州市公安局黄埔区分局淫秽物品审查鉴定书》、《搜查笔录》、《扣押清单》、广州市公安局黄埔区分局南岗派出所出具的《情况说明》、《抓获经过》、户籍材料及被告人赖某的供述等证据予以证实。本院认为：被告人赖某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人赖某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人赖某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，根据其犯罪事实及情节，本院对其从轻处罚。2.被告人赖某归案后如实供述犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节及被告人赖某的悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。公诉机关及辩护人就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关建议的刑期与被告人赖某的罪责相适应，但本院认为对其适用缓刑更为恰当。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人赖某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、追缴被告人赖某的违法所得人民币30元，上缴国库（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。三、没收被告人赖某被公安机关扣押的作案工具移动硬盘1个以及电脑主机1部、液晶显示器1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判员  林航宇二〇一六年十一月四日书记员  李日欢附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十七条第一款本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款及第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款及第三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。