湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂03民终1478号上诉人（原审原告）：方德银，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：程显勇，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：东风（十堰）精铸实业发展有限公司。住所地：湖北省武当山旅游经济特区。法定代表人：陈波。委托诉讼代理人：朱之成，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人方德银因与被上诉人东风（十堰）精铸实业发展有限公司（以下简称：精铸公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长，审判员张洪、刘占省（主审）参加的合议庭，并于2016年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人方德银及其委托诉讼代理人程显勇、被上诉人精铸公司的委托诉讼代理人朱之成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。方德银上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判精铸公司支付方德银2015年5月至10月待岗期间工资13200元（2200元／月×6个月）、违法解除劳动合同赔偿金149280元（7775元／月×9.6个月×2）。事实和理由：1.十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出的十劳人仲（2016）裁字第21号裁决书已经裁决精铸公司支付方德银2015年5月至10月期间的待岗工资13200元，精铸公司收到该裁决书后并未提出异议或者向人民法院提起诉讼，表明精铸公司已经接受该仲裁裁决的结果。故，一审法院对“待岗工资”进行变动违反了“不告不理”的基本原则。另外，因实际考勤天数并不是从1日至30日，根据相关法律规定单位单方面解除劳动关系应额外支付一个月工资，故，一审法院对“待岗工资”径行变动缺乏事实依据。2.方德银虽然具备精铸公司及十堰市金向工贸有限公司（以下简称：金向公司）双重股东身份，但金向公司于2012年年底已经停产，精铸公司于2015年10月9日单方面作出解除决定时，解除事由早已不存在3年；方德银虽然具备双重股东身份，但现有证据并不能证明金向公司给精铸公司造成了重大损失。因为法律规定此类解除合法性，除了具有同类经营行为之外，还要求造成实际损失；精铸公司于2015年10月9日作出解除决定，而证明存在解除事由的证据即经营同类营业的工商证明是在2016年才调取及一审三次开庭中逐步收集，可见属于典型的先处理后取证情形。3.本案是劳动关系而非股东关系，故，一审法院适用《中华人民共和国公司法》来约束劳动关系系适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。精铸公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回方德银的上诉请求，维持原判。1.虽然十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决精铸公司应支付方德银待岗工资13200元，但该仲裁裁决因方德银向人民法院提起诉讼并未发生法律效力。一审法院只是对方德银一审期间的诉讼请求进行审理，而不是对仲裁委的裁决书进行审理，一审法院判决结果也不应受仲裁结果的限制。事实上，精铸公司给方德银的工资一直发放到2015年4月，2015年5月以后因公司处于亏损状态，公司全体员工（包括高管）的效益工资至今均未发放。2.精铸公司依法解除与方德银的劳动关系并不支付经济补偿金符合法律规定。方德银自2005年公司成立至2014年期间，一直担任公司部门部长、总经理、副总经理，亲自起草、制定、发布了公司的多部《公司章程》、《员工考核办法》，其非常清楚公司的规章制度，但其在2010年担任公司部长、股东时，与他人合伙注册公司并经营与精铸公司同类产品，给精铸公司造成了重大经济损失。2014年7月，经公司董事会研究决定免除了方德银副董事长职务并将方德银调到作业部分管技术设计工作。但方德银对此不满，拒不上班，也不履行工作职责。方德银的行为严重违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称：《公司法》）、《中华人民共和国劳动法》、公司章程及公司员工考核办法的规定，给公司造成了严重损失。精铸公司解除与方德银的劳动关系，完全符合相关法律规定。方德银向一审法院起诉请求：依法判决精铸公司支付方德银自2015年5月至同年10月期间的效益工资共计13200元，违法解除劳动合同赔偿金149280元（7775元／月×9.6个月×2倍）。一审法院认定事实：2005年4月，精铸公司成立，方德银任公司装备作业部部长，2012年9月，方德银被任命为精铸公司的总经理兼任装备作业部部长，2014年4月，担任公司的副总经理，分管物业经营管理部和装备作业部技术设计工作。精铸公司的经营范围包括：精密铸造件、零部件加工制造销售；设备大修及非标件设备的开发、制造销售、工装模具制造销售；特种钢、特种艺术铸造销售等。精铸公司自2009年至2015年期间一直生产有货品为5264592-1的产品。2008年4月，经精铸公司股东代表共同讨论研究，制定了相应的《公司章程》，方德银作为公司的高层管理人员（装备作业部部长、股东）参与了上述《公司章程》的制定。2013年1月，精铸公司的高层管理人员经研究又制定了相应的《考核办法》。2014年4月16日，经精铸公司研究决定，任命方德银为公司副总经理，分管物业经营管理部兼管作业部技术设计工作。同年7月7日，经精铸公司研究决定，要求方德银将所有装备制造工作的设计资料和图纸，交由公司办公室存档；若同年7月10日前不交，停发工资，直到上交为止；根据精铸公司所制定的《公司章程》规定，公司经理及其他管理人员，不得在其他企业兼职，不得利用本应属于公司的商业机会为自己或他人牟利，不得泄露公司财务机密，不得从事损害公司利益的行为，请（方德银）将与公司相关的业务收回，上交公司后不再追究，否则后果自负。2014年7月16日，精铸公司印发了《关于精铸公司方德银同志的免职通知》文件，以方德银作为公司副总经理不履职，还不参加公司相关会议等为由，经董事会研究决定，免除方德银副总经理职务，到装备作业部待岗，考勤由装备作业部负责。同年7月17日，精铸公司办公室向方德银发了《员工到职通知单》，告知方德银于2014年7月21日到公司装备作业部待岗，从2014年7月起薪。但方德银以精铸公司未给其安排工作为由，仍时段性待在其原办公室（副总经理办公室）。在2014年7月至2015年4月期间，精铸公司仍每月向方德银发放工资2962元（其中：效益工资每月2200元，基本工资每月762元），2015年5月至同年10月期间，精铸公司每月仅向方德银发放了基本工资（每月762元），但未向方德银发放效益工资（每月2200元）。2015年10月9日，精铸公司以方德银身为公司董事，违反《公司章程》和《考核办法》的相关规定，未经公司许可，从事与公司同类的经营活动或损害公司利益行为为由，决定解除与方德银之间的劳动合同，并向方德银送达了《关于解除方德银劳动合同的通知》，解除了与方德银之间的劳动合同关系。方德银于2015年11月6日向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求精铸公司支付其2015年5月至同年10月期间的效益工资13200元（每月2200元）、解除劳动合同经济补偿金85525元、违法解除劳动合同赔偿金171050元，为其保留原社会保险关系，赔偿损害名誉权的精神损失费10万元，并公开道歉；十堰市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2016年1月14日作出十劳人仲（2016）裁字第21号仲裁裁决，裁决由精铸公司一次性支付方德银2015年5月至同年10月期间的效益工资13200元（2200元∕月×6个月），驳回了方德银的其他仲裁请求。方德银不服该仲裁裁决，引起诉讼。一审法院另查明：2005年4月至2014年7月期间，方德银先后担任精铸公司装备作业部部长、董事、总经理、副总经理，并一直为公司股东；并与精铸公司签订有无固定期限的劳动合同，精铸公司为其缴纳了各项社会保险费。2010年4月，方德银（时任精铸公司装备作业部部长、股东）与他人合伙注册成立了金向公司，金向公司的经营范围包括：汽车零部件铸造、加工、销售，非标件加工，五金、建材销售；2012年1月18日，金向公司的名称变更为丹江口市镕祥工贸有限公司（以下简称：镕祥公司），镕祥公司的经营范围包括：汽车零部件铸造、加工、销售，非标件加工，五金、建材销售，废旧物资收购（不含铁路器材）；公司经营期限至2020年4月9日。方德银为上述两家公司投资人之一。一审法院认为：方德银自2005年起在精铸公司从事管理工作，先后担任公司装备作业部部长、董事、总经理、副总经理等职，并参与了公司于2008年4月印发的《公司章程》的制定。《公司章程》第二十七条第一款第（三）项明确规定，（公司）董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益，认真、谨慎、勤勉的行使公司赋予的权利，并向全体股东承诺：（一）当自身利益与公司和股东权益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则；（二）在其职权范围内行使职权，不得越权；（三）不得自营或为他人经营与公司同类的营业或从事损害公司利益的活动等。《公司法》第一百四十七条亦规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。根据上述《公司章程》和相关法律的规定，方德银参与投资的金向公司（后更名为镕祥公司）生产与精铸公司相同的产品即5264592-1型号产品，其行为违反了精铸公司所制定的《公司章程》和《公司法》的相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据以上法律和精铸公司所制定的《公司章程》的规定，方德银存在在本企业外与他人共同经营与所任职公司同类业务的行为，精铸公司据此解除与方德银之间的劳动合同，有相应的事实和法律依据，对精铸公司解除与方德银之间劳动合同的合法性予以确认。方德银要求精铸公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金149280元（7775元∕月×9.6年×2倍），无事实法律依据，对此不予支持；方德银要求精铸公司向其支付2015年5月至同年10月的待岗工资13200元，因精铸公司所提交的证据不能证实该公司制定的《考核办法》是经过公司职工代表大会或全体职工讨论通过的，该《考核办法》对方德银不具有约束力，精铸公司以方德银累计旷工15天以上的行为违反了公司《考核办法》为由作出解除与方德银之间劳动合同的处理意见无事实法律依据，精铸公司以此作为解除与方德银之间劳动合同的理由不能成立，对此不予采信，因此精铸公司应据实向方德银支付解除劳动合同（即2015年10月9日）前相应未支付的效益工资，即精铸公司应向方德银支付的效益工资为11660元（2200元×5个月＋2200元／月÷30天×9天），超过部分不予支持。精铸公司提出“方德银的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回方德银的诉讼请求”的抗辩理由，结合一审庭审查明的事实酌情予以部分采纳，对方德银的诉讼请求中没有事实和法律依据的部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项和《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、精铸公司在判决生效后十日内向方德银支付2015年5月至同年10月9日期间的效益工资共计11660元；二、驳回方德银的其他诉讼请求。案件受理费10元，由方德银负担5元，由精铸公司负担5元。本院二审期间，方德银围绕上诉请求向本院提交了以下证据：丹江口市六里坪镇乡镇企业管理服务中心出具的证明一份，拟证明金向公司于2012年底开始处于停产状态，精铸公司于2015年才对方德银进行处理没有事实依据。精铸公司未向本院提供新证据。经本院二审庭审质证，精铸公司认为方德银提交的证据不属于新的证据，且金向公司是否停产与本案没有关联性。故，该证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信。对上述有争议的证据，本院认为：该证明加盖有丹江口市六里坪镇乡镇企业管理服务中心的印章，其真实性本院予以确认。该证据能够证明十堰金向工贸有限公司于2012年底处于停产状态，但该公司是否停产并不影响方德银经营与所任职公司同类业务这一事实的认定。故，该证据与本案没有关联性，达不到其证明目的，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。《公司章程》第二十七条第一款第（三）项规定，（公司）董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益，认真、谨慎、勤勉的行使公司赋予的权利，并向全体股东承诺：（一）当自身利益与公司和股东权益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则；（二）在其职权范围内行使职权，不得越权；（三）不得自营或为他人经营与公司同类的营业或从事损害公司利益的活动等。上述《公司法》及《公司章程》的相关规定，相对于《考核办法》等普通的公司规章制度而言要求更为严格，方德银作为精铸公司的股东兼高管，在其担任上述职务期间，其参与投资的金向公司（后更名为镕祥公司）生产与精铸公司相同的产品即5264592-1型号产品，其行为违反了《公司法》及精铸公司所制定的《公司章程》的规定，应当视为其严重违反公司的规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。显然，方德银只要具备严重违反用人单位规章制度的行为，精铸公司即可依法解除与方德银的劳动关系，而无须举证该行为是否给精铸公司造成了损失。虽然金向公司已经于2012年年底停产，但金向公司是否停产并不影响方德银经营与所任职公司同类业务的认定。故，精铸公司于2015年10月9日解除与方德银的劳动关系于法有据，方德银上诉称精铸公司存在违法解除劳动合同情形的理由不能成立，本院不予支持。另，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出的十劳人仲（2016）裁字第21号裁决书已经裁决精铸公司支付方德银2015年5月至10月期间的待岗工资13200元，精铸公司收到该仲裁裁决书后并未在法定期限内向人民法院提起诉讼，视为精铸公司认可该仲裁裁决的内容，是精铸公司对自己民事权利的处分行为，且不违反国家法律法规的强制性规定，本院依法予以确认。故，精铸公司应向方德银支付2015年5月至同年10月期间的效益工资13200元。一审法院对该部分内容进行变更处理不当，本院予以纠正；方德银的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人方德银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初490号民事判决；二、东风（十堰）精铸实业发展有限公司于本判决生效后十日内向方德银支付2015年5月至同年10月9日期间的效益工资共计13200元；三、驳回方德银的其他诉讼请求。如果东风（十堰）精铸实业发展有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费10元，由方德银负担5元、由东风（十堰）精铸实业发展有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由方德银负担5元，由东风（十堰）精铸实业发展有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 洪审判员 刘占省二〇一六年十一月十五日书记员 黄 霞附：本判决所适用的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……