浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终11号上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：杭州市滨江区长河街道滨康路***号。法定代表人：吴建荣，董事长。委托诉讼代理人：马卫平、鲍贝贝，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江泊金湾投资开发有限公司。住所地：嘉兴市中环西路***号***室。法定代表人：周雄，董事长。委托诉讼代理人：唐海波、庄鑫，该公司员工。上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人浙江泊金湾投资开发有限公司（以下简称泊金湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人中南公司的委托诉讼代理人马卫平，被上诉人泊金湾公司的委托诉讼代理人唐海波、庄鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中南公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、泊金湾公司支付中南公司工程款9000830.4元以及逾期付款利息716396元；三、泊金湾公司退还中南公司质量保证金930433.4元及相应利息38828.39元。事实和理由：一、不论本案采用哪一种结算价，泊金湾公司目前仅支付中南公司工程款8677404.2元，泊金湾公司拖欠巨额工程款的事实不容否认。中南公司一审提交的结算书在内容、形式上都属于优势证据，法院应当采纳。按照一审法院的逻辑，中南公司向监理单位和业主提交了结算资料，但监理单位是否审核后提交以及提交时间中南公司无法获知，一审法院的认定显然存在严重不公。二、按照相关司法解释的规定，即使本案不按照中南公司提交的结算书作为结算依据，一审法院也可以根据双方提交的证据或者通过鉴定认定工程款。一审法院直接驳回中南公司的诉讼请求违反法律规定。泊金湾公司辩称，对于鉴定报告中涉及的部分工程款存在争议，中南公司在2013到2015年期间未尽到保修责任，应当扣除5%的质保金或者保修期向后顺延。中南公司向一审法院起诉请求：一、泊金湾公司支付中南公司工程款9474876.6元及逾期付款利息741233元；二、泊金湾公司退还中南公司质量保证金955383.2元及逾期付款利息39870元。一审法院认定事实：2010年11月25日，中南公司和泊金湾公司签订铂金湾明珠广场幕墙工程施工合同一份，约定由泊金湾公司承建中南公司明珠广场幕墙（外墙）工程，工程总价12826132元，该合同价按照投标总报价13222817元下浮3%个点，即工程竣工结算审定总价相应下浮3%个点后作为最终结算价。合同专用条款23.2约定合同采用固定综合单价、固定费率、固定费合同。26.1条约定幕墙工程整体验收合格后一个月内，支付到合同总价的80%；发包人组织验收，承包人按标准递交了竣工图，工程审价结算审计完成后一个月内支付至审定工程总价款的95%；余款5%作为质量保证金，整体项目竣工验收合格后满二年后15天内无质量问题退还（无息）。32.7条约定工程竣工后，承包人应当在提交竣工验收报告的同时，向监理工程师递交竣工结算报告和完整的结算资料，经监理工程师审核后递交发包人；工程竣工验收合格后，甲方在收到乙方的全部完整结算资料后90天内给予审核完毕，并出具结算审定书，逾期则视同认可乙方上报的结算价款。工程开工后幕墙工程于2012年4月28日竣工，同年5月15日验收合格，铂金湾明珠广场工程于2013年5月25日整体竣工验收合格。后泊金湾公司陆续支付了8677404.20元工程款。2013年9月26日，中南公司向泊金湾公司发送关于要求尽快支付工程款的公函，要求泊金湾公司按照合同工程款支付方式和时间约定，在幕墙工程整体验收合格一个月内支付到合同总价的80%（还差278.35万元未支付）。2014年2月21日，泊金湾公司法定代表人周雄签收了中南公司送来的结算书二本，签收单内容为“今收到浙江中南建设集团有限公司承建的铂金湾明珠广场幕墙（外墙）工程全部结算资料（包括结算书贰本）”。2015年1月6日，中南公司诉至一审法院，要求泊金湾公司付清工程款并支付逾期付款利息。中南公司提供了编制时间为2012年12月19日（封皮时间为2012年11月19日）的结算报告书一份，结算总价为19107664元，合同内结算价为14787978元、补充合同总价为865210元、变更签证结算汇总3454476元。合同内结算汇总表中第一项分部分项工程量清单计价合计13770867元，但在后一页合同内清单计价表中合计价并非13770867元，而是13584407元，相差186460元。各类结算表上均有中南公司单位公章。泊金湾公司提供的编制时间为2013年7月25日的结算书，结算总价13797062元，合同内结算总汇12826132元、补充合同结算总汇829817.08元、联系单结算总汇141113.61元。无合同内结算汇总表、补充合同结算汇总表、联系单变更签证结算汇总表、工程量计算书等等。结算书内无中南公司盖章。因双方对于工程总价存在较大争议，一审法院多次向双方释明启动工程款鉴定程序，中南公司明确表示既不同意自己申请工程审价，也不同意泊金湾公司申请工程审价。泊金湾公司称如果法院启动工程审价，愿意预交一半审价费，但不同意自己申请审价并预交全部审价费。一审法院认为，案件争议的焦点在于双方当事人提供的结算书能否作为定案依据并据此结算工程总价。泊金湾公司的法定代表人周雄在2014年2月21日签收了中南公司递交的结算书，但从签收书上并无法看出收取的结算书的具体编制时间、结算总价等信息。从证据形式来看，泊金湾公司提交的2013年7月15日的结算书形式粗糙、内容简陋，无制作者公章、无分项结算汇总表、无工程量计算书等必备的内容，不符合一份完整的结算报告的要求。故该结算书不能作为定案依据。中南公司提供的2012年12月29日编制的结算书，有制作者公章、各类结算汇总表、工程量计算书等等，符合结算书的一般要件，但其也存在重大瑕疵，在最主要的合同内分项分部计算中，前一页的总价为13770867元，而后一页具体细分的各项合计总价13584407元，两者相差186460元，结算总价明显存在较大错误。按照双方合同的约定，工程竣工后，承办人向监理工程师递交工程结算报告和完整的结算资料，经监理工程师审核后递交发包人。故合同虽然约定发包人逾期不审核则视同认可承包人上报的结算价，但实际仍然赋予监理工程师审核的权利，用于确保承包人提供的结算报告不存在明显错误，也是对于合同双方权利义务的一个平衡并确保结算价的合理性。而中南公司递交给泊金湾公司的结算报告显然未经该程序。2012年12月29日的编制时间，幕墙工程虽已经竣工验收，但整体工程尚未竣工验收合格，直至2013年5月25日。如果中南公司已经在2012年12月29日完成了结算书的编制，完全可以递交监理工程师审核，何必等到2014年2月12日工程整体竣工监理公司退场后，再跳过监理工程师直接将结算书给泊金湾公司。故即使泊金湾公司收到的结算书系2012年12月29日编制那份，该结算书因中南公司故意规避监理工程师审核的程序而无法在递交阶段避免结算价的明显失误，不符合合同的约定，也不能作为定案依据。综上，两份结算书均不能作为定案的依据，涉案工程款的确定仍然应当通过工程审价。因泊金湾公司确实拖欠工程款，为避免中南公司损失的扩大，一审法院多次释明工程审价不启动的法律风险，中南公司均不同意申请工程审价，也不同意由泊金湾公司申请审价，最终导致无法启动审价程序，也无法查明涉案工程总价，中南公司举证不能，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回中南公司的诉讼请求。案件受理费89068元、财产保全费5000元，均由中南公司负担。二审中，中南公司提交证据如下：1、竣工图一套；2、幕墙竣工图的电子图；3、涉案工程的建施、结施竣工图的电子图；4、暂定价的签证价、5、一层商铺玻璃幕墙施工合同；6、ZN-BJW/20工作联系单；7、ZN-BJW/65联系单。这些证据共同证明涉案工程的施工情况。泊金湾公司质证后对证据1认为需要进一步审核，证据2、3没有异议，对证据4中加盖泊金湾公司印章的认可，对加盖工程专用章和工程专用章（一）的，只有签字没有盖章的以及没有签字的均不认可；证据5系打印件，不认可；证据6以竣工图为准；证据7不认可。本院认证意见：这些证据符合证据形式要件，予以认定，但待证事实还需结合本案实际综合认定。二审中，泊金湾公司提交招标文件和投标文件各一本，证明工程的招投标情况。中南公司质证后对投标文件没有异议，对招标文件需要核实。本院认证意见：这些证据符合证据形式要件，予以认定，但待证事实还需结合本案实际综合认定。二审中，根据中南公司的申请，本院依法委托嘉兴求真工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2016年7月27日出具鉴定报告一份以及鉴定费发票两份。该报告载明，涉案工程造价为15750553元。除此之外，另有双方存在争议部分的工程造价计2518897元。以及无签章部分的造价计339218元。中南公司质证后对鉴定程序和发票无异议，但认为上述造价均应计入工程造价中，共计18608668元。泊金湾公司质证后对15750553元的工程造价部分和发票无异议，对其他部分有异议，认为不应计入工程造价中。本院认证意见：该鉴定报告系本院依法委托鉴定机构制作，程序合法，予以认定。工程16本院经审理除对一审认定的事实予以确认外，另认定，涉案工程经鉴定，造价为15750553元。另有联系单ZN-BJW/04、ZN-BJW/12、ZN-BJW/13、ZN-BJW/14、ZN-BJW/17、ZN-BJW/18、ZN-BJW/20、ZN-BJW/24、ZN-BJW/25、ZN-BJW/29，泊金湾公司认为其不符合工程流程，联系单ZN-BJW/69泊金湾公司认为其编制日期为2013年4月16日，不予认可，作争议部分造价，共计2518897元。联系单ZN-BJW/65、ZN-BJW/66、ZN-BJW/67、ZN-BJW/68、ZN-BJW/70、ZN-BJW/73、ZN-BJW/22，泊金湾公司认为其手续不全（无建设单位、监理单位盖章），未计入鉴定结论，该部分造价为339218元。双方当事人分别预交鉴定费55500元本院认为，本案二审争议焦点为：一、泊金湾公司欠付的工程款及利息如何认定；二、泊金湾公司应否退还质保金。关于焦点一。双方对于工程造价15750553元均无异议，本院对此予以认定。双方争议内容包括三部分：第一部分，涉及联系单ZN-BJW/04、ZN-BJW/12、ZN-BJW/13、ZN-BJW/14、ZN-BJW/17、ZN-BJW/18、ZN-BJW/20、ZN-BJW/24、ZN-BJW/25、ZN-BJW/29。泊金湾公司抗辩认为这些联系单所盖公章系“工程专用章”，按照该公司于2012年6月6日发出的通知及相应会议纪要，该公章仅对施工资料有效，不涉及工程价款，故对这些联系单不予认可。对此，本院认为，泊金湾公司并未提交相应证据证明其关于启用新公章的通知向中南公司送达，相应会议纪要系其单方制作，中南公司亦不予认可，故该通知对中南公司不产生法律效力，本院对泊金湾公司的抗辩不予采信。涉案施工合同约定“承包人在工程变更确定14天内，提出变更工程价款的报告，经监理、发包人确认后调整合同价款”。上述联系单不仅加盖有泊金湾公司多次使用的“工程专用章”，更有监理公司的公章及合同约定的监理工程师签名。由此可见，中南公司提出的工程量变更申请已经过监理和发包人确认。因此，本院认定上述联系单所涉工程款2515426元应当计入工程造价。第二部分，涉及联系单ZN-BJW/69。泊金湾公司抗辩认为该联系单的形成时间为2013年4月16日，晚于中南公司编制结算书的时间（2012年11月19日），故对该联系单不予认可。对此，本院认为，该联系单尽管晚于结算书编制时间，但早于广场工程整体竣工验收时间（2013年5月25日）。在整体工程竣工前，中南公司按照泊金湾公司要求对部分施工内容进行变更，并不违反合同约定。且该联系单上亦加盖有泊金湾公司工程专用章和监理工程师签字。因此，本院对泊金湾公司的抗辩不予采信，该联系单所涉工程款3471元应当计入工程造价。第三部分，涉及联系单ZN-BJW/22、ZN-BJW/65、ZN-BJW/66、ZN-BJW/67、ZN-BJW/68、ZN-BJW/70、ZN-BJW/73。上述联系单均无泊金湾公司和监理公司盖章、签字，说明工程量变更不符合双方合同约定。因此，本院对泊金湾公司该部分抗辩予以采信，上述联系单所涉工程款339218元不应计入工程造价中。综上，涉案工程造价为15750553元+2515426元+3471元=18269450元，泊金湾公司已支付8677404.2元，除去质保金，还应支付18269450元×95%-8677404.2元=8678573.3元。相应利息本院酌定以8678573.3元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从中南公司一审起诉之日（2015年1月6日）起计算至泊金湾公司实际履行之日止。关于已付工程款8677404.2元存在逾期支付的情况对应的利息，中南公司不再主张，此系中南公司对其民事权利和诉讼权利的处分，本院对此予以准许。关于焦点二。涉案合同约定质量保证金在“整体项目竣工验收合格后满两年后15天内无质量问题退还”。尽管泊金湾公司抗辩认为中南公司未履行保修责任，质保金应予扣除，但其并未提交相应证据证明其主张，故本院对该抗辩意见不予采信。涉案工程整体竣工验收时间为2013年5月25日，故泊金湾公司按约应于2015年6月9日前退还中南公司质保金18269450元×5%=913472.5元，由此产生的利息泊金湾公司也应支付。当然，如果泊金湾公司嗣后能够举证证明涉案工程确存相关质量问题，可另行主张相关权利。至于鉴定费的问题，经一审法院释明，泊金湾公司和中南公司均不同意对涉案工程造价申请鉴定，使得在一审可以解决的工程造价问题通过二审启动鉴定程序才得以解决，双方对此均有一定责任。故本院认定鉴定费111000元由双方各负担55500元。综上，中南公司的上诉请求部分成立，应予支持；本院对一审结果予以变更，此变更系由于二审出现新证据所致，不属于一审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第179号民事判决；二、浙江泊金湾投资开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付浙江中南建设集团有限公司工程款8678573.3元及相应利息（以8678573.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年1月6日起计算至浙江泊金湾投资开发有限公司实际履行之日止）；三、浙江泊金湾投资开发有限公司于本判决生效之日起七日内退还浙江中南建设集团有限公司质量保证金913472.5元及相应利息（以913472.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年5月10日起计算至浙江泊金湾投资开发有限公司实际履行之日止）；四、驳回浙江中南建设集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89068元，财产保全费5000元，由浙江中南建设集团有限公司负担。二审案件受理费89068元，由浙江中南建设集团有限公司负担7158元，浙江泊金湾投资开发有限公司负担81910元；鉴定费111000，由浙江中南建设集团有限公司负担55500元，浙江泊金湾投资开发有限公司负担55500元。本判决为终审判决。审 判 长  金富祥审 判 员  陈 远代理审判员  章玉萍二〇一六年十一月二日书 记 员  郑 茜