安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖04民终982号上诉人（原审原告)：陈锐，男，1969年1月1日出生，汉族，安徽省凤台县人。委托诉讼代理人：樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨杰，安徽俊诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：广东建设工程监理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区,统一社会信用代码91440000231124633F。法定代表人：刘诚，该公司经理。上诉人（原审被告）：广东建设工程监理有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区，统一社会信用代码913404006881416529（1-1）。负责人：袁晓红，该分公司经理。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：丁晶，安徽铸志律师事务所律师。上诉人陈锐因与上诉人广东建设工程监理有限公司（以下简称广东公司）、上诉人广东建设工程监理有限公司淮南分公司（以下简称淮南分公司）合同纠纷一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈锐及其委托诉讼代理人樊福敏、杨杰、上诉人广东公司、淮南分公司委托诉讼代理人丁晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈锐上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，查清事实后依法判决支持陈锐原审全部诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、原审法院无视陈锐和广东公司之间签订的《经营承包合同》存在，完全按照陈锐和淮南分公司签订的《经营承包合同》计算管理费是完全错误的，根据两份《经营承包合同》及《承诺书》的内容可以得出，2014年10月21日前适用陈锐和广东公司签署的《经营承包合同》，即只能按照监理费收入的10%收取管理费（乙方包税），2014年10月21日之后按单项工程监理费收入的20%（含税）收取管理费，且税收应由淮南分公司缴纳；二、原判认定投标保证金23万元为广东公司和淮南分公司出资与事实不符，23万元投标保证金是陈锐筹集的，在提交的《经营承包合同》第五条第1项中甚至明确规定“当投标保证金或履约保证金要通过甲方基本账户交付给招标方或委托方时，乙方必须事先把该款项成功转入甲方基本账户”，广东公司和淮南分公司不会在项目尚未确定中标之前，替上诉人交纳投标保证金，所以23万元投标保证金不能从陈锐应得的监理费中扣减，且在以后退还保证金时，公司还应当返还给陈锐；三、凤台县住建委出具的《证明》证实陈锐承包经营的监理项目工程无不良记录，无恶意拖欠工资，竣工资料根据业主要求能及时归档，原审判决没有调查了解核实，以“证明内容超出其说明的范围”为由不予认定是完全错误的，凤台县并无独立的城乡建设档案馆机构，只是在凤台县住房和城乡建设委员会内设了城建档案室，所以《证明》应当认定，另外，陈锐在原审中提交由广东公司负责档案及合同归档的负责人曾幸慈签收的《明细表》，证实陈锐已向广东公司移交合同原件的事实，广东公司未单独质证，法院以签收人员身份不明为由不予认定是错误的，没有任何内部资料移交需要加盖单位印章的惯例；四、原审判决在理解、分析双方约定资料移交条款内容含义时，严重偏差失衡，判定陈锐在资料移交问题上存在违约是完全错误的，根据两份《经营承包合同》的第二条规定，两份合同均未明确何时移交中标通知书和合同原件，对于需要移交的全部业绩资料的原件要求“按时”，但此“按时”的时间不清楚，需要移交的其他工程资料是需要“甲方规定的”，但陈锐始终未接到“甲方规定的”具体内容，另外，陈锐在2016年2月26日原审庭审中提交“视听资料及配套的说明”，证明淮南分公司负责人袁晓红承认收到所有竣工资料时，淮南分公司为反驳事实，竟然谎称“这个负责人去年就被解聘了”。事实上，淮南分公司在2016年3月30日对淮南分公司经营场所进行工商信息变更时，也不存在负责人变更的情形。五、陈锐主张的利息损失应当审理并支持，双方签订的《经营承包合同》明确规定：“乙方申请的监理费用到达甲方账户后，甲方应在7日内按比例支付给乙方，单个项目收回全部监理费用后，甲乙双方结清各自分配的款项”，而根据相关法律及司法解释的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因此，陈锐在原审中诉请被告按照人民银行公布的一年期贷款利率即6%年利率主张利息损失应当予以支持，但原审法院没有做分析评判；六、原审判决任由一位代理人代理有利害关系的两被告，且不分别质证，判决一并承担给付责任，审判程序违法，若判决广东公司按照与上诉人签署的《经营承包合同》给付陈锐监理费时，判决淮南分公司共同给付则不妥；七、两公司在原审中并未就违约责任问题提起反诉，原审判决直接审判裁决上诉人承担违约责任及违约金为监理款5%，程序严重违法，两公司在答辩中提出陈锐存在违约行为并要求陈锐承担违约责任，这已是独立于本诉陈锐的诉讼请求之外的另外一种民事法律关系，是一种新的独立的诉讼请求，不属于抗辩，属于反诉的范畴，诉请支付监理费系给付之诉，要求陈锐承担违约责任属于违约之诉，原审在陈锐并未提起反诉的情况下直接裁决，剥夺了陈锐围绕是否承担违约金及多少的抗辩诉讼权利。广东公司、淮南分公司辩称，陈锐在承诺书中已经表明解除与广东公司的《经营承包合同》，继而和淮南公司签订《经营承包合同》，2014年双方签订的合同已经将之前的工程包含在内，可以理解成陈锐接受新合同，若按陈锐提出的按照《前合同》、《后合同》签订时间节点分段计算，则2013年11月13日之前收到的监理费2764200元不予计算，2013年11月13日至2014年10月21日收到的监理费1614459元按照10%计算，2014年10月21日之后收到的监理费744358元按20%计算，陈锐多收到我方支付的120万元，我方保留起诉多付120万元的权利。陈锐在一审中提交52份书证，由于只提交复印件不完整，无法证明陈锐向广东公司主张的权利，既然陈锐认可合同第五条第七项也就是认可其应当将保证金转入广东公司或淮南分公司的账户，但一审陈锐没有提交转入保证金的信息，陈锐在一审庭审后才提交部分材料，我方未充分质证，并且陈锐提交材料部分有虚假和伪造的情节，包括伪造我公司相关负责人签字、单位印章。关于陈锐主张利息的损失，由于陈锐没有按时提交材料和提供发票，资金延误损失应由陈锐承担。由于两公司是总分公司，无须分别质证，一审程序合法。另外，违约金条款属于合同组成部分，需要付多少，应该扣多少才能计算出应付款项，所以违约金条款是针对原告一审诉求提出的抗辩，无需单独提出反诉。广东公司、淮南分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判两公司支付给陈锐211634.5元，由陈锐承担本案的诉讼费用。事实和理由：两公司所举证据及证人蒋红林出庭作证能够证明，在两公司与陈锐合作开始的时候，陈锐多次带蒋红林到公司所在地，告知公司蒋红林系其合伙人，合伙从事凤台县的监理工程，同时在监理工程的前期，陈锐主动告知公司，其手中没有银行卡，要求公司将承包费汇入蒋红林的卡中，为此，公司在陈锐的要求下，分三次给蒋红林的卡中汇入23.5万元，直到陈锐提起本次诉讼之前，陈锐从未对承包费用汇入蒋红林卡中提出过异议，而蒋红林在一审庭审中也证明其与陈锐合伙的事实，承认所收公司的款项全部用于支付其与陈锐共同聘用的员工工资的事实。在此，两公司认为一审判决以蒋红林无法证明与陈锐合伙的事实，蒋红林陈述的监理工程涵盖在陈锐与两公司签订的合同之内，在陈锐否认与蒋红林共同承包的情况下，判决蒋红林所收取的23.5万元与陈锐无关，与事实不符，又导致公司为同一工程支付双倍的费用。在二审庭审中，广东公司与淮南分公司当庭变更上诉请求为：改判两公司支付给陈锐79823.9元，事实与理由为：一审对于应付款项计算数据有偏差，淮南分公司收到监理费用总额不是5605663元，而是5123017元，按照合同应支付给陈锐监理费不是4133730元，而是3747613.6元，而我方已经支付3438409元，扣除投标保证金23万元，违约金187380.7元及其他费用7000元，计算后我方应支付给陈锐剩余款项79823.9元。陈锐辩称，第一，上诉应在上诉期内向法院提出，在二审开庭中变更上诉请求，不属于二审审理范围；第二，一审庭审中证人蒋红林明确表述其和陈锐不是合伙关系，更没有提到以蒋红林收入支付合伙项目人员工资，与事实不符。一审法院认定事实：陈锐与广东公司于2013年11月13日签订《经营承包合同》，2014年10月21日，陈锐与淮南分公司签订《经营承包合同》，签订合同当日，陈锐书写一份《承诺书》，内容为：“我陈锐和淮南分公司经营承包合同于2014年10月21日签订，原来与广东建设工程监理公司签订的经营承包合同，我承诺作废，并同时承诺，今日起履行广东建设工程监理公司淮南分公司经营承包合同内的职责和义务。承诺人：陈锐2014年10月21日”。陈锐与淮南分公司签订的《经营承包合同》约定，陈锐遵照淮南分公司的各项经营承包管理制度，自主经营，独立核算，按合同约定向淮南分公司上缴管理费用。合同第二大条第2条约定，所有业务收入款必须先全部进入淮南分公司的基本账户，由淮南分公司统一完税，扣除陈锐应缴的款项，向陈锐支付应得款。第7条约定，陈锐向淮南分公司移交中标通知书和合同原件，接受淮南分公司对工程项目的跟踪查检，按时移交全部业绩材料的原件和其他工程资料。第三条，业务范围划分和利益分配办法约定，淮南分公司按单项工程监理费收入的20%（含税）收取管理费，凤台县滨投采煤深陷区三期工程监理项目，按监理费收入的60%（含税）收取管理费。第五大条第2条约定，陈锐违约责任保证金，按陈锐业务收入的累计应得款项，淮南分公司提留15%作为违约责任保证金，陈锐一旦违反合同约定，淮南分公司有权立即从违约责任保证金中划扣违约金。在陈锐向淮南分公司提交工程竣工报告原件，并付清人员工资后，淮南分公司将提留比例从15%降至5%，陈锐在按第二大条第7小条移交全部原件和资料，并在委托合同到期后，淮南分公司向陈锐支付全部违约保证金余额。违约金列表第7项，不按淮南分公司的规定及时移交中标通知书或合同原件，违约金3万（项、次）。第8项，不及时移交竣工验收报告，获奖证书等全部业绩材料的原件，违约金3万（项、次）。合同签订后，陈锐从事并完成了凤台县中小学校舍安全工程等12项项目工程监理，项目发包方共计向淮南分公司转入监理费用5605663元，淮南分公司向陈锐陆续支付监理费用3243409元，向案外人蒋红林支付23.5万元。现对于监理费用余款，经陈锐催要无果，故诉讼来院，请求：1、判令广东公司和淮南分公司立即支付陈锐应得款项1743442.96元，利息130755.22元。2、由广东公司和淮南分公司承担诉讼费用。淮南分公司在上述12项工程招投标时，向凤台县投标办分12次，支付保证金29万元，已退还6万元。2011年3月8日，陈锐签字认可的，由广东公司为其做标书的费用7千元，同意支付。淮南分公司自行制作的“陈锐同意承担的费用”一栏，关于凤台凤凰中学标书费2千元等10项费用计304800元，无陈锐签名，且陈锐当庭亦予以否认。陈锐于2000年成立安徽星昊诚信工程监理咨询有限公司，其个人具有监理资质。对涉案12项工程实施了具体的监理行为，工程竣工后，向淮南分公司移交了监理手册等部分资料。庭审前，陈锐未向一审法院提交相关工程竣工验收、监理合同等资料，庭审后，陈锐另行向一审法院提交了相关监理资料，广东公司和淮南分公司认为陈锐逾期举证，并认为，即便庭审以后提交该资料，仍然构成违约。一审法院认为：陈锐与广东公司签订的《经营承包合同》，系双方当事人真实意思表示，陈锐个人具有监理资质，且成立监理公司，对监理行为，具有合法性。陈锐与广东公司签订的合同，也不违反国家法律强制性规定，合同合法有效。合同签订后，因方便管理等原因，陈锐另行与淮南分公司于2014年10月21日签订了《经营承包合同》，并由陈锐书写《承诺书》一份，表示对原合同废除，履行新合同。该承诺书与陈锐与淮南分公司签订合同的日期为同一天，属于双方确认合同的真实意思表示，一审法院对《承诺书》的法律效力，以及陈锐与淮南分公司签订的合同的真实性及合法性予以认定。陈锐认为，与淮南分公司签订的合同，因淮南分公司未签名盖章，属于无效合同。经庭审查明，淮南分公司向一审法院提交了其盖有公章的合同，属于对签订合同行为的追认，因此，陈锐对于无效合同的意见，不予采信。合同签订后，陈锐与淮南分公司双方均应当按照合同的约定，履行各自的义务，淮南分公司在收到发包方支付的工程监理费用后，应当按约向陈锐及时给付，陈锐在监理工程竣工后，应当向淮南分公司及时移交竣工验收报告等监理资料。本案中，淮南分公司收到的监理费用总额为5605663元，按合同约定，扣除管理费用后，应当向陈锐支付沉陷区三期监理费87.7万元的40%，计350800元，以及其余11项监理费用4728663元的80%，计3782930元，合计4133730元，去除已实际支付的监理费用3243409元，现尚欠890321元未支付。但淮南分公司因陈锐未全部移交监理资料而拒付监理费用，并要求陈锐按合同约定，对淮南分公司承担违约责任，故，本案争议焦点为：1、陈锐在履行合同的过程中有无违约，如有违约，如何承担违约责任。2、淮南分公司提出扣减部分款项的理由能否成立。3、广东公司和淮南分公司如何承担给付责任。陈锐在本案庭审前，仅向一审法院提交了部分监理资料的移交清单，庭审以后，另行向一审法院提交了全部监理资料。两公司认为陈锐逾期举证，且至庭审以后，才移交全部监理资料，造成两公司不能及时了解工程相关情况，一旦出现工程质量问题，应当由陈锐承担全部责任。同时，陈锐逾期向法院举证，提交监理资料，也不影响其构成违约。陈锐与淮南分公司签订的合同中明确约定，陈锐应当及时移交中标通知书、合同原件，以及竣工验收报告等全部监理资料，而在本案中，陈锐直至庭审以后，才向一审法院提交全部监理资料，因此，应当认定陈锐没有及时、全部移交监理资料，存在违约行为。其次，陈锐如何承担违约责任。陈锐与淮南分公司签订的合同中，对于违约责任承担的方式，其中第五条约定，陈锐如未按约定提交工程竣工等原件及支付完工人工资，淮南分公司有权提留陈锐应得款项15%的违约金。违约情况列表第7项，不按淮南分公司的规定及时移交中标通知书或合同原件，每项或次3万元（项、次）。列表第8项，不按淮南分公司的规定及时移交竣工验收报告、获奖证书等全部业绩材料的原件，每项或次3万元（项、次）。根据上述合同约定，对于陈锐的违约责任承担的方式，属于重复承担，另外，鉴于陈锐庭审后向一审法院提交了全部监理资料，其违约情形已基本消除，因此，对于陈锐承担违约责任，可酌定减少，至陈锐应得监理款的5%，计206686.5元（4133730元×5%）。第三，淮南分公司提出，要求扣除标书费、财务费、空调费等费用34余万元，经庭审查明，除凤凰中学等四项工程的标书费7000元由陈锐签名认可外，其余单据均由淮南分公司自行制作，因此，7000元之外的费用，一审法院不予支持。第四，关于淮南分公司垫付的投标保证金23万元，有淮南分公司提供向招标单位的转账凭证，淮南分公司要求在应付监理费中扣除。陈锐认为该款系陈锐出资，应当提供转账凭证予以证实，因陈锐不能提交证据，该款应当从陈锐应得工程监理款中扣除。第五，关于两公司承担给付责任的方式。淮南分公司系广东公司的下设机构，有独立的经营场所，并领取了营业执照，应与广东公司共同承担民事责任。综上，陈锐应得监理费为446634.5元（应得款总额4133730元-已实际支付的监理费用3243409元-违约金206686.5元-标书费7000元-投标保证金23万元）。判决：一、被告广东建设工程监理有限公司、广东建设工程监理有限公司淮南分公司于本判决生效后十五日内一次性给付原告陈锐工程监理款446634.5元。二、驳回原告陈锐的其他诉讼请求。二审中，陈锐提交了一份凤台县住房和城乡建设委员会的情况说明，证明凤台县没有独立建制的城乡建设档案馆，城乡建设工程档案管理工作由凤台县住房和城乡建设委员会所属档案室和建筑管理科开展，另外，广东公司在凤台地区所监理的“凤台县中小学2010年校舍安全工程”等十一项竣工等资料均已按规定归档，无竣工工程资料不归档的情况发生。广东公司和淮南分公司的质证意见是真实性无异议，但无关联性，材料没有证明这十一项工程是由陈锐负责施工并移交归档的，只能证明凤台县没有独立的城乡建设工程档案馆。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对凤台县住房和城乡建设委员会的情况说明的真实性予以确认，结合一审认定的事实，表明陈锐承包的广东公司和淮南分公司的工程竣工等资料已按规定在凤台县住房和城乡建设委员会的档案室归档。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为，一、陈锐与广东公司、淮南分公司之间应履行哪份《经营承包合同》；二、陈锐在履行《经营承包合同》过程中，是否存在违约行为，如有违约，一审法院判决其承担违约责任，程序是否违法；三、广东公司与淮南分公司能否共同承担给付责任；四、广东公司及淮南分公司提出扣减支付给蒋红林的23.5万元的理由是否成立，以及陈锐主张23万元投标保证金是其支付能否支持。关于焦点一，陈锐与广东公司之间的《经营承包合同》签订于2013年11月13日，与淮南分公司的《经营承包合同》签订于2014年10月21日，与淮南分公司的合同签订在后，且在签订后一份合同时，陈锐又出具一份承诺书，承诺与广东公司签订的合同作废，今起履行新合同，故陈锐与淮南分公司之间应按后一份合同履行各自的义务。陈锐主张两份合同均为应履行的合同，应分段计算管理费依据不足，且与陈锐在一审中陈述的与淮南分公司签订的合同为无效合同的意见不一致，对该主张不予支持。对于淮南分公司已收取的监理费总额，陈锐在二审庭审中对于5605663元表示认可，广东公司、淮南分公司在一审中对该数额亦予以认可，二审要求变更不予支持，故本院对5605663元予以确认。关于焦点二，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同有关条款、合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则确定条款的真实意思。根据陈锐与淮南分公司签订的《经营承包合同》第二项第7条约定，陈锐需要向淮南分公司移交中标通知书和合同原件，按时移交全部业绩材料的原件和淮南分公司规定的其他工程资料，而陈锐仅向淮南分公司移交了业务手册及相关项目材料的复印件，陈锐所举的凤台县建委的《证明》不能证明其向淮南分公司移交了工程资料，视听资料的真实性也难以确定，故陈锐应承担相应的违约责任。对于陈锐提出的违约责任需要单独提出反诉的主张，因违约责任其实质是经营承包合同本身条款的履行，因而可以在监理费结算中一并计取，无需单独提出反诉，故一审法院判决其承担违约责任程序合法。对于陈锐主张的违约利息，因其未按约定移交监理资料，不予支持。关于焦点三、淮南分公司系广东公司的分公司，其领取有营业执照，依法进行了登记注册，可以作为民事诉讼主体参加诉讼，鉴于总公司与分公司财产对外的整体性、混同性，故本院认为两公司能共同承担给付责任。关于焦点四，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。广东公司、淮南分公司上诉主张支付给蒋红林的23.5万元与陈锐有关应从监理费用中扣除，但没有提交证据证明，对其主张不予采信。关于陈锐主张的23万元投标保证金是其支付的，因未提供支付证明，对其主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22123元，由上诉人陈锐承担17648元，由上诉人广东建设工程监理有限公司、广东建设工程监理有限公司淮南分公司承担4475元。本判决为终审判决。审 判 长  江志珍代理审判员  张钰媛代理审判员  姚丽娅二〇一六年十一月十四日书 记 员  朱启凡附法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。