浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙06行终235号上诉人（原审原告）郭友焕，男，1953年11月3日出生，汉族，住诸暨市。被上诉人（原审被告）诸暨市牌头镇人民政府。住所地诸暨市牌头镇站前路***号。法定代表人钟炜颖，镇长。委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。郭友焕因诉诸暨市牌头镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2016）浙0683行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明，本案原告在未经批准并取得相关许可证的情况下，于2008年前在诸暨市牌头镇诸暨市枕芯厂厂区内搭建案涉违法建筑122平方米。2014年3月11日、9月9日，被告先后向原告作出《责令限期拆除违法建筑物通知书》，分别责令原告于2014年3月17日前和9月14日前自行拆除搭建的案涉违法建筑。原告未自行拆除后，被告于2014年9月30日对原告的位于诸暨市牌头镇西山下村的122平方米房屋实施强制拆除。原告不服，遂诉至法院。另查明，诸暨市枕芯厂于1997年3月10日缴纳建房配套费后，同年在厂区内建成五间三层房屋，现列入低效土地补办审批手续。2000年5月1日，原告郭友焕与诸暨市牌头镇西山前村村民委员会签订协议，约定村办企业诸暨市枕芯厂转让给原告，一切债权债务由原告承担处理。一审法院审理认为：首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告诸暨市牌头镇人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了案涉房屋的拆除行为，故本案被告主体适格。其次，关于被告诸暨市牌头镇人民政府强制拆除原告房屋行为是否合法。行政执法应当严格按照法定程序进行，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关作出强制执行决定前，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除原告房屋的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未给予原告应享有的陈述和申辩等权利，更未告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故原告起诉要求确认被告强制拆除涉案房屋的行为违法，理由成立，予以支持。第三，关于原告郭友焕要求被告赔偿经济损失50万元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，原告未经依法审批并取得相关许可的情况下，擅自搭建的房屋不能认定为合法，且原告亦未提供其合法财产遭受损失的相关证据，故原告要求被告赔偿损失50万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三之规定，判决：1.确认被告诸暨市牌头镇人民政府于2014年9月30日对原告郭友焕的位于诸暨市牌头镇西山下村的122平方米房屋进行强制拆除的行政行为违法：2.驳回原告郭友焕要求被告诸暨市牌头镇人民政府赔偿经济损失50万元的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告诸暨市牌头镇人民政府负担。郭友焕上诉称：1.一审法院认定事实不清，证据不足。涉案被拆除的122平方米房屋中，其中32平方米系上诉人经被上诉人批准后购得，并非上诉人搭建的违法建筑；其余被拆房屋系上诉人于1997年经被上诉人批准同意后建造，并已缴纳了城建配套费，系合法建筑。根据《诸暨市集体土地范围内房屋登记实施细则》（诸政办发〔2014〕82号）第九条“1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》实施前建造的房屋，需提供原建房审批文件；若无法提供的，需提供当事人出具的申请，村和镇乡（街道）出具房屋来源合法证明”的规定，涉案被拆除的房屋属于可申请房屋登记的合法建筑，上诉人曾多次向有关部门申请房屋登记，但均无果。一审法院未经调查，即认定“本案原告在未经批准并取得许可证的情况下，于2008年前在诸暨市牌头镇枕芯厂厂区内搭建案涉违法建筑122平方米”过于武断，且与事实不符。2.被上诉人应当赔偿上诉人损失。被上诉人的强拆行为违法，上诉人依法应获得公平、合理的赔偿。因行政行为违法可获得的赔偿，应当以恢复原状或退还财物为原则，不能恢复原状的，应当给予相应赔偿。故上诉人依法可获得的赔偿，是涉案房屋被拆除前完好无损的实际价值。3.一审法院适用法律错误。上诉人建造涉案被拆除房屋的时间为1997年，根据法不溯及既往原则，2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》对此没有溯及力。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。诸暨市牌头镇人民政府答辩称：1.涉案被拆除的三处违法建筑（共计122平方米）系上诉人未经批准及取得相关许可证的情况下违法搭建的事实清楚。上诉人所称其通过购买取得的诸暨市枕芯厂厂房及缴纳过配套建设费、被列入低效土地补办审批手续的五间三层房屋均保持原样，不在被拆除的122平方米房屋之列。上诉人有关涉案被拆除的122平方米房屋不属于违法建筑的上诉理由，依据不足，且与事实不符。2.上诉人对《诸暨市集体土地范围内房屋登记实施细则》（诸政办发〔2014〕82号）第九条规定理解有误。该条文规定申请房屋所有权初始登记应当提交房屋权利来源证明，并明确即便是1982年《村镇建房用地管理条例》实施前建造的房屋，也应当提供原建房审批文件或由村和镇乡（街道）出具的房屋来源合法证明。上诉人既未提供证据证明该三处房屋建造于1982年前，也未提供房屋权利来源合法的证明，应承担举证不利的后果。3.在上诉人无证据证明被拆除的122平方米房屋系合法建筑及存在其他合法权益损失的情况下，一审法院判决驳回上诉人的赔偿请求，符合《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定。4.本案行政强制拆除行为发生于2014年，当时《中华人民共和国城乡规划法》已经发布实施，一审法院适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，涉案被拆除的122平方米建筑由三处房屋组成，面积分别为32平方米、41平方米、49平方米。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当遵循法定程序。本案中，被上诉人诸暨市牌头镇人民政府在强制拆除涉案房屋的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人郭友焕的陈述和申辩，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案房屋的行政行为违法正确，应予维持。本案二审期间的争议焦点为上诉人郭友焕提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。首先，上诉人至今未提交涉案41平方米、49平方米两处房屋系经相应行政机关审批建造的证据，其有关该两处房屋为合法建筑、被上诉人应按照拆除前完好无损的实际价值进行赔偿的上诉理由，本院不予采纳。其次，结合房地产转让协议书、现场勘测图、拆除前后的照片等证据及双方当事人陈述，涉案32平方米房屋与上诉人原有转让所得的厂房在位置、面积、外观等方面存在较大差异，上诉人有关该32平方米房屋属于转让所得厂房、应当按照合法财产予以赔偿的上诉理由，本院亦不予采纳。第三，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”之规定，因上诉人对强拆造成其电视机、油烟机、橱柜等物品损失的举证不足，其所主张的其他物品的损失赔偿，本院亦难以支持。综上，上诉人郭友焕的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭友焕负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 建代理审判员  傅芝兰代理审判员  郭海斌二〇一六年十一月二日书 记 员  陈梦娜