广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终3793号上诉人（原审被告）：惠阳建筑工程总公司。被上诉人（原审原告）：东莞市凯利房地产开发有限公司。上诉人惠阳建筑工程总公司（以下简称惠阳公司）因与被上诉人东莞市凯利房地产开发有限公司（以下简称凯利公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年12月24日，凯利公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求确认惠阳公司因拒绝履行办理竣工验收手续义务及逾期竣工已构成违约。2、请求判令惠阳公司5个工作日内按合同约定履行包括但不限于办理竣工验收手续，向凯利公司提供完整案涉工程所有施工资料、具备国家规定的其他竣工条件的资料、取得《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》及其他需要办理的备案手续义务。3、请求判令惠阳公司承担违约责任，赔偿凯利公司违约金暂计l325710元（合同约定每逾期一天10000元计算，暂由2014年6月16日起至2015年3月1日止，共258日，不超合同总价1%，合同总价大约为132571094.07元，实际合同总价以最后双方结算为准）。4、请求判令惠阳公司承担所有诉讼费用。凯利公司在庭审中撤回了第二项诉讼请求，并将其第一项、第三项诉请变更为：1、确认惠阳公司逾期竣工已构成违约。2、要求惠阳公司承担违约责任，向凯利公司支付违约金（违约金按120957689.52元的1%计算）。原审法院经审理查明：凯利公司、惠阳公司之间存在建设工程合同关系，凯利公司将桥头凯逸豪庭项目一期建设工程发包给惠阳公司施工，凯利公司向原审法院提交了双方于2011年10月13日签订的合同编号为FYPQT11091617桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同，惠阳公司向原审法院提交了招标文件、招标邀请函、中标通知书、签订时间为2011年12月28日（517幢住宅工程）及2012年10月13日（14幢住宅、1820幢住宅、一期地下室、21幢商业网点、22幢幼儿园工程）的广东省建设工程施工合同，双方均确认惠阳公司提交的两份合同是案涉工程经过公证的报建备案合同，凯利公司主张其提交的合同是双方实际履行的合同，惠阳公司称三份合同双方均有履行。其中凯利公司提交的桥头凯逸豪庭项目一期建设施工合同“工期”条款载明：……1820栋高层住宅工程工期为510天（含竣工验收备案），……开工日期以甲方（凯利公司）下达的开工令为准，若因甲方开工迟延的，乙方（惠阳公司）竣工日期相应顺延；上述工期包括星期六、星期日、法定节假日，也包括因雨水，停水、停电、材料订货、市场变化等造成的之间损失（因不可抗力因素引起造成的工期影响按国家规定执行），但本合同另有约定的除外。“节点工期及总工期延误违约责任”载明：非甲方、不可抗力原因，乙方须按照合同约定的总工期和节点工期或经签证确定顺延的工期完成本合同工程，否则，每延期一天竣工，乙方须赔偿甲方10000元，赔偿金最高不超过合同总价的1%。“暂停施工”条款载明：因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予以顺延，因甲方原因造成停工的，30天内（含30天）的停工损失甲方不予赔偿，若应甲方要求停工超过30天的，则自停工第31天起计算，由甲方根据现场人工、材料、设备和相关所有事项一次性给予补偿，且甲方给乙方的补偿费每月不超过五万元，工期可作相应顺延。“竣工验收”条款约定：竣工验收（在政府通过验收后并通过甲方内部验收）之日为实际竣工日期。惠阳公司提交的两份《广东省建设工程施工合同》形制内容基本一致，两份合同载明：工程合同工期总日历天数510天，拟从2011年12月30日开始施工，至2013年5月22日竣工完成；14幢住宅、1820幢住宅、一期地下室、21幢商业网点、22幢幼儿园工程合同工期总日历天数510天，拟从2012年2月1日开始施工，至2013年6月24日竣工完成；通用条款第66.2条“误期赔偿费”载明：除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。专用条款第66.2条“误期赔偿费”载明每日历天应赔偿额度为/元，误期赔偿费的最高限额没有约定。双方确认第1820幢工程的开工时间为2012年7月15日，工期经双方签订的补充协议变更为700天，凯利公司主张案涉1820幢工程存在逾期，2015年4月20日才拿到竣工验收备案证书。惠阳公司主张该工程已于2014年6月全部完工，不存在逾期，合同中的竣工期限应当指现场完成的状态，因为竣工验收备案需要凯利公司的配合，惠阳公司无法控制备案的进程和时间。惠阳公司为证实其主张向原审法院提交了工程质量整改回复单、建设工程施工安全评价书、建筑工程施工现场视频监控业务拆机申请表、装修许可证、现场照片，其中整改通知单编号为（2013）第210号的回复单载明的主要内容是对18#楼存在的质量问题的整改，其中编号为PL201411002的施工安全评价书载明1820幢住宅施工安全评价等级为合格，装修许可证和现场照片惠阳公司拟证实凯利公司已经同意18幢、20幢工程凯利公司已同意业主入场装修。同时惠阳公司还向原审法院提交了其向凯利公司发送的工程联系单以等证据拟证实由于凯利公司的原因或存在增加工程应当延长工期。凯利公司、惠阳公司于2015年9月达成桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同之补充协议十三，双方就21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）工程的竣工验收备案、施工资料的提交以及工程款的结算和支付达成了一致，惠阳公司称应当视为双方对竣工验收时间作出了新的约定。双方确认案涉工程尚未进行结算，截至2015年2月5日案涉工程凯利公司已经支付的工程款为120957689.52元，凯利公司于2014年12月24日诉至原审法院要求解决。原审认定以上事实的证据有：桥头镇凯逸豪庭一期建设工程施工合同、开工令（18栋20栋）、补充协议（复印件）、付款的明细表及付款凭证、竣工验收备案证书、对账单、收款明细、声明书、桥头凯逸豪庭项目施工总承包工程招标文件、中标通知书、公证书、工程质量整改回复单、建设工程施工安全评价书、工作联系单、建筑工程施工现场视频监控业务拆机申请表、业务受理回执、工程竣工验收整改通知书、装修施工许可证、凯逸豪庭项目工程现场签证单、桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同之补充协议十三。原审法院认为，本案是建设工程合同纠纷，凯利公司、惠阳公司之间存在建设工程合同关系，依据《中华人民共和国招投标法》的相关规定，案涉工程为非必须招标项目，系凯利公司自行组织招标，凯利公司、惠阳公司双方将招投标合同进行了备案，并另外签订了建设工程合同，凯利公司提交了FYPQT11091617桥头凯逸豪庭项目一期建设施工合同凯利公司称为实际履行合同、惠阳公司提交的两份备案合同，并主张三份合同双方均有履行，本案的争议焦点为：一、惠阳公司是否存在逾期。二、凯利公司主张的逾期损失能否得到支持。关于争议焦点一，双方确认第1820幢工程的开工时间为2012年7月15日，工期为700天，即工期的截止日应为2014年6月15日，根据惠阳公司提交的两份备案合同以及双方确认的有关工期的补充协议，工期的截止日使用的表述均为“竣工”，即2014年6月15日应当为该工程竣工的截止日，原审法院对惠阳公司主张合同中的竣工期限应当指现场完成的状态的抗辩不予支持。惠阳公司提供的工程质量整改回复单、建设工程施工安全评价书、建筑工程施工现场视频监控业务拆机申请表并非案涉工程竣工验收的证据无法证明案涉工程已经竣工，惠阳公司向原审法院提交的装修许可证和现场照片也不能证明案涉工程已经竣工。惠阳公司主张案涉工程存在由于凯利公司的原因以及增加工程应当延长工期，但惠阳公司未向原审法院提交证据证明需要的工期以及曾要求凯利公司延长工期。关于惠阳公司主张的逾期支付工程款，惠阳公司未向原审法院举证证明逾期支付工程款的情况以及逾期支付工程款给工期造成的具体影响，原审法院对该项抗辩不予支持。关于惠阳公司提交的补充协议十三，系双方就21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）工程的竣工验收备案、施工资料的提交以及工程款的结算和支付达成了一致，并不涉及1820幢工程，也没有涉及逾期竣工违约的内容，故原审法院对惠阳公司主张应当视为双方对竣工验收时间作出了新的约定的抗辩依法不予支持。根据案涉1820幢工程凯利公司取得东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书的时间为2015年4月20日，在惠阳公司未提交其他证据证明案涉工程的竣工时间的情况下，原审法院采信凯利公司的主张，案涉1820幢工程的竣工时间为2015年4月20日，惠阳公司已经构成逾期，其行为已经构成违约。关于争议焦点二，首先关于逾期竣工的违约责任，惠阳公司主张三份合同双方均有履行，而有关逾期付款违约责任在凯利公司提交的合同中有明确约定，惠阳公司在签订合同时对此应当是明知的，相关的约定对惠阳公司也具有约束力；其次，因惠阳公司的逾期竣工行为，必然导致凯利公司迟延向业主交楼，凯利公司负有因逾期交楼而向业主承担责任的风险，如果惠阳公司无需承担逾期竣工的违约责任，而使相关的违约风险由凯利公司承担，有违公平的原则。故原审法院认为惠阳公司应当按照凯利公司提交的合同中载明的逾期竣工的违约条款“每延期一天竣工，须赔偿10000元，赔偿金最高不超过合同总价的1%”的约定向凯利公司承担违约责任。依据争议焦点二的论述，依照合同以及补充协议的约定案涉1820幢工程的竣工时间应为2014年6月15日，而实际竣工时间为2015年4月20日，逾期309天，按照合同约定的逾期赔偿金为10000元/天*309天=3090000元。截至2015年2月5日案涉工程凯利公司已经支付的工程款为120957689.52元。凯利公司起诉的时间为2014年12月24日，惠阳公司主张其中有600万元系在凯利公司起诉之后支付的，不应计入已付款。原审法院认为，该600万元虽系凯利公司在起诉之后支付的，但款项的性质为工程款，且凯利公司在诉讼过程中已经变更了诉讼请求，惠阳公司以系凯利公司在起诉之后支付不计入已付工程款的抗辩于法无据，原审法院依法不予支持。双方确认案涉工程尚未进行结算，凯利公司主张依据已付的工程款作为违约金的计算基数视为其对自身权利的处分，原审法院依法予以准许，120957689.52元*1%=1209576.8952元，该数额低于按照10000元/天的标准计算违约金，原审法院对凯利公司要求惠阳公司支付逾期完工违约金1209576.90元（四舍五入）的诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2016年1月13日作出判决：一、确认惠阳建筑工程总公司逾期竣工已构成违约。二、限惠阳建筑工程总公司于判决发生法律效力之日起三日内向东莞市凯利房地产开发有限公司支付逾期完工违约金1209576.90元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费15686元，由惠阳建筑工程总公司负担，因东莞市凯利房地产开发有限公司减少诉讼请求，东莞市凯利房地产开发有限公司多预交的受理费1046元依法退回。惠阳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实及适用法律错误。（一）原审认定涉案工程中1820幢工程竣工时间为2015年4月20日，属于认定事实错误。1、惠阳公司提交的第11项证据中显示上述工程中19幢2501单元01号房的装修起始日期2014年10月26日，且现场拍摄的图片显示已经有大部分购房者已完成装修并入住涉案18幢至20幢的商品房。以上事实在第六组证据《（分部）工程交接验收记录》中得到了凯利公司相关项目负责人的签名确认并加盖了其项目章予以核实。上述证据充分证明了凯利公司实际使用涉案工程的日期远远早于2014年10月26日，即涉案工程早在2014年10月26日前凯利公司就已实际验收、使用。2、涉案工程中1820幢工程于2013年底已基本完工，并早于2014年5月完成整改。惠阳公司提供的第二组证据中《工程质量整改回复单》（编号：[2013]第210号、[2013]第231号）分别证明18幢工程于2013年10月23日及20幢工程于2013年11月19日按要求整改完毕并完工清场，而《建设工程施工安全评价书》证明涉案工程中1820幢工程在2014年6月30日竣工并进行验收工作的事实，评价等级为合格并取得该评价书。3、双方于2015年9月4日签订的《桥头凯逸豪庭项目一期建设工程施工合同之补充协议十三》是双方对处理全部涉案工程存在问题（包括1820幢工程在内）的整体方案，即双方已对签订日即2015年9月14日前的所有纠纷达成了一致协议意见，双方应按协议履行后续工作。原审却无视该协议作出有违双方协商结果的判决，不但增加双方的诉累，更是刻意制造社会纠纷的嫌疑，对解决双方的纠纷没有起到有效的作用。4、原审在惠阳公司已证明涉案工程存在凯利公司提前验收、使用的前提下，并未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条作出公正合理的判决，属于法律适用及事实认定错误。且认定2015年4月20日为竣工日期，凯利公司则严重违反了《建筑法》第六十一条及第七十二条的规定，已构成危害公众安全的违法行为及后果。（二）涉案工程逾期取得备案证书是因凯利公司逾期提供材料、指定分包工程施工延误、要求大量设计变更、擅自提前使用、甚至破坏施工成品等各种违约行为导致，原审认定工程逾期由惠阳公司承担有误。1、涉案工程中，凯利公司未按照采购计划按时提供材料导致工期受到影响，根据《合同法》第二百八十三条，凯利公司应承担工期顺延等相关责任。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条及《合同法》第二百五十九条等相关规定，凯利公司指定的分包工程施工迟延，由此造成惠阳公司工期的后果及责任应由凯利公司或其指定的分包方承担。3、惠阳公司提供的第七组证据显示，涉案工程存在凯利公司要求的大量设计变更及增加工程量的情形。且双方在相应的补充协议、签订单中表明同意或认可增加工期，上述情形实际上导致原定施工计划被迫调整，对此凯利公司也承诺了给予惠阳公司相应的工期顺延。4、根据惠阳公司提供的证据五及第三组证据显示，凯利公司违法提前使用未竣工备案的工程是逾期取得竣工验收报告的最主要原因，凯利公司对此应承担全部的法律责任及违约责任。5、证据25中的确认单及第三组证据显示，凯利公司破坏施工现场及成品的行为导致工期延误。6、惠阳公司已按照合同约定按时履行完毕施工义务并取得相应的安全评价，凯利公司迟延竣工验收应自行承担相应的责任。7、根据惠阳公司提交的第七组证据显示涉案工程存在工期顺延的事实，原审未对惠阳公司提供证明凯利公司应承担工期顺延责任的证据予以查明，且未在原审判决中明确是否采纳，属于故意无视上述明显对惠阳公司有利的证据，错误的认定惠阳公司没有提供证据。（三）原审认定违约责任应适用《FYPQT11091617桥头凯逸豪庭项目一期建设施工合同》及双方签订的三份合同均为有效合同属于认定事实错误。1、凯利公司的招标行为及涉案工程应受《招标投标法》的约束，双方在备案合同中并无凯利公司所引用的违约条款，因此原审引用《FYPQT11091617桥头凯逸豪庭项目一期建设施工合同》的违约条款判决要求惠阳公司承担责任有误。2、原审至今尚未对本案具体适用哪份合同作出认定，而错误的认定三份合同均可用以约束惠阳公司。惠阳公司提交的证据均明确双方签订阴阳合同发生履约争议，合同内容以备案的公证合同为准，即凯利公司引用的违约条款与《广东省建设工程标准施工合同》专用66.2条约定不一致。原审主观的以惠阳公司明知为由，便判决惠阳公司承担义务是属于事实认定错误。据此，惠阳公司请求本院：1、撤销原审判决，依法改判凯利公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由凯利公司承担。凯利公司答辩称：请求二审法院驳回惠阳公司的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对惠阳公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉和答辩，本案的争议焦点为凯利公司诉求惠阳公司支付逾期竣工违约金如何认定。对此，本院分析如下：首先，惠阳公司与凯利公司在诉讼中确认案涉第18－20幢工程的开工时间为2012年7月15日，而合同约定的工程工期为510天（含竣工验收备案），后双方签订了补充协议变更为700天，因此案涉的第18－20幢工程应于2014年6月15日竣工验收备案。但凯利公司于2015年4月20日才拿到竣工验收备案证书，期间相隔了309天，已构成违约。其次，惠阳公司上诉认为其所承建的工程于2015年4月20日才拿到竣工验收备案证书是因工程存在增加项目，且凯利公司存在拖延配合惠阳公司办理工程竣工验收的情况，未能在2014年6月15日竣工验收备案，其责任应由凯利公司负责承担。惠阳公司对其主张，未能提供充分的证据佐证，即使惠阳公司提供双方签订的补充协议十三证据，但该证据只能证明双方就21幢（商业网点）、22幢（幼儿园）工程的竣工验收备案、施工资料的提交以及工程款的结算和支付达成了一致，并不能证明凯利公司同意案涉的第18－20幢工程可延期，故惠阳公司上诉主张其不存在工期延误依据不足，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基本上依法作出判决，合理合法，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15686元，由惠阳建筑工程总公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  黎淑娴代理审判员  黎棣华代理审判员  徐华毅二〇一六年十一月十八日书 记 员  罗锦婵附相关的法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条??第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。