广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤07刑初48号公诉机关广东省江门市人民检察院。被告人陈伟瑜，男，1984年5月7日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地台山市。2006年3月28日因犯抢夺罪、盗窃罪被台山市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币25000元，2012年1月4日刑满释放。因本案于2015年8月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。辩护人官斯文，系广东雄军律师事务所律师，受台山市法律援助处指派。广东省江门市人民检察院以江检公一刑诉［2016］30号起诉书指控被告人陈伟瑜犯贩卖毒品罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日、2016年11月14日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员袁元出庭支持公诉，被告人陈伟瑜及其辩护人官斯文到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省江门市人民检察院指控，2015年8月17日，被告人陈伟瑜与李某志、陈某（均另案处理）驾驶号牌为粤Ｊ×××××的小型客车从广东省开平市出发前往广东省惠东县购买毒品返回开平市贩卖。同月18日2时许，公安人员在佛开高速司前收费站出口处抓获被告人陈伟瑜，并从其乘坐的号牌为粤Ｊ×××××的小型客车内缴获其非法持有的毒品11小包、共重11.04千克，经检验均检出氯胺酮成分。为证实指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了现场勘验笔录和现场照片、鉴定意见、证人证言、被告人陈伟瑜的供述和辩解及其他证据等。公诉机关认为，被告人陈伟瑜无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈伟瑜曾因犯抢夺、盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人陈伟瑜对公诉机关指控的事实辩称，缴获的毒品中只有3000克毒品氯胺酮是其本人购买，其余毒品不是其出资购买，也不是其所有，且其购买的毒品仅用于自己吸食，其没有贩卖毒品的行为。被告人陈伟瑜的辩护人提出，被告人陈伟瑜被缴获的约11000克毒品氯胺酮中，只有3000克毒品氯胺酮属被告人陈伟瑜所有，且上述3000克毒品氯胺酮是被告人陈伟瑜准备用于自己吸食的，被告人陈伟瑜非法持有3000克毒品氯胺酮的行为应认定为非法持有毒品罪。根据本案的事实及证据，本院在庭审期间组织控辩双方围绕被告人陈伟瑜的行为是构成贩卖毒品罪还是运输毒品罪进行辩论，听取了双方意见。公诉机关认为贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，被告人陈伟瑜基于贩卖的目的购买毒品并予以运输，应定性为贩卖毒品罪；被告人陈伟瑜表示不清楚其行为该如何定性；被告人陈伟瑜的辩护人认为被告人陈伟瑜的行为应认定为非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪。经审理查明，2015年8月17日，被告人陈伟瑜与李某志、陈某（均另案处理）驾驶号牌为粤Ｊ×××××的小汽车从广东省开平市出发前往广东省惠东县购买毒品氯胺酮，后携带购买的毒品返回开平市。次日2时许，被告人陈伟瑜在佛开高速司前收费站出口处被公安人员抓获，公安人员从其乘坐的号牌为粤Ｊ×××××的小汽车内缴获含氯胺酮成分的毒品11包，分别是含量为73.1%的毒品氯胺酮1000克、含量为72.3%的毒品氯胺酮1010克、含量为68.5%的毒品氯胺酮1000克、含量为76.5%的毒品氯胺酮1000克、含量为73.5%的毒品氯胺酮1000克、含量为70.0%的毒品氯胺酮1000克、含量为73.7%的毒品氯胺酮1000克、含量为72.9%的毒品氯胺酮1010克、含量为75.1%的毒品氯胺酮1010克、含量为71.3%的毒品氯胺酮1010克、含量为63.5%的毒品氯胺酮1000克，合共净重11040克。认定上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：（一）物证、书证1.常住人口个人信息表证实被告人陈伟瑜的身份情况，实施犯罪时已年满十八周岁。2.抓获经过证实，被告人陈伟瑜到案的经过，没有主动投案的情节。3.前科资料证实，被告人陈伟瑜曾因犯抢夺罪、盗窃罪于2006年3月26日被台山市人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币25000元，2012年1月4日刑满释放。4.台山市公安局出具的江公台（南门）扣字（2015）00013号《扣押决定书》和《搜查笔录》证实，公安人员从号牌为粤Ｊ×××××本田牌雅阁小汽车内缴获广惠高速公路有限公司通行费发票一张、中油碧辟石油有限公司的加油发票一张、人民币5400元、卡号为62×××72的中国农业银行卡一张、卡号为62×××98的中国邮政储蓄银行卡一张、卡号为62×××10的广东省农村信用社联合社银行卡一张、号码为158××××6660的三星牌手机一台、号码为130××××8886的三星牌金色6S手机一台、用白色透明塑料袋包装的可疑白色晶体11包，分别重约1001克、1007克、1004克、1008克、1002克、1003克、1003克、1003克、1003克、1008克、1002克。5.《发票联》证实，被告人陈伟瑜等人于2015年8月17日21时16分经高速公路到惠东，后于次日经高速公路返回开平市的高速公路通行费发票。6.银行开户及存取款明细证实：⑴陈伟瑜于2015年8月16日至17日在中国邮政储蓄银行取款9笔，每笔3000元（人民币，下同），共27000元；于2015年8月16日在中国农业银行取款3笔，每笔5000元，共15000元。合共42000元。⑵李某志于2015年8月17日在中国农业银行取款3笔，每笔5000元，共15000元。7.中国移动通信集团广东有限公司台山分公司出具的《客户详单》证实，陈伟瑜手机号码158××××6660于2015年8月17日与号码为188××××0349的陈某、号码为130××××8886的李某志有多次通话记录；与号码为134××××8521的男子于2015年8月16日、17日、18日有多次通话记录。8.开平市公安局交通警察大队出具的《车辆登记信息》证实，号牌为粤Ｊ×××××的本田雅阁牌小汽车的所有人为李某志。9.台山市公安局缉毒大队出具的《毒品进出库登记单》证实涉案的毒品已移送至台山市公安局毒品进出库。10.台山市公安局南门派出所出具的《证明》证实：⑴因被告人陈伟瑜无法提供“小光”、“小江”、“长毛能”等男子的真实姓名、详细地点及联系方式等情况，故未能找到上述人员核实相关情况；⑵根据被告人陈伟瑜所前往银行调取的相关证据显示，陈伟瑜于2015年8月16日在中国农业银行取款15000元，于2015年8月16日及8月17日共在中国邮政储蓄银行取款27000元，合共取款42000元。（二）证人证言证人陈某的证言及辨认笔录证实，2015年7月中旬的一天下午，李某志电话联系其说，让其一起到惠州走一回，回来后给其好处，其就跟着去了，并取得了500元报酬。2015年8月17日17时许，陈伟瑜电话联系其称，又去了，其同意了。当日20时许，李某志驾驶号牌为粤Ｊ×××××的本田牌黑色雅阁小汽车来接其，陈伟瑜坐副驾驶的位置，其上车后坐在后座，后排左侧放着一个可能内装有钱的红黑色背包。上车后，李某志给了其一小包用透明密封袋包装的毒品氯胺酮吸食，其接过那包氯胺酮并放进了裤袋。其三人从开平市水口镇上高速公路，在上高速公路前，因李某志说要吃东西，换了陈伟瑜驾车，李某志则坐在副驾驶室，后来又换回李某志驾车。途中，陈伟瑜接了一个电话，说上次接应的“明仔”因吸毒被抓，待会在收费站会有其他人等候。此时其才意识到李某志他们要去购买毒品。差不多到惠东收费站时，陈伟瑜接了一个电话，他用白话跟对方说已到达。下高速公路后，一名年约30岁的男子驾驶一辆丰田牌红色小车在等候，那人驾车在前面带路，将其等人带至一个农村的村口，后李某志和陈伟瑜就上了那名男子的车。李某志下车前让其“醒目点”，即怕黑吃黑，被其他人抢了车上的钱。李某志二人离开后，其一人在车上吸食毒品氯胺酮。约过了三四十分钟，李某志和陈伟瑜二人乘坐那名男子的车回来，李某志打开左侧后车门，将那个红黑色背包放到车后排其的旁边，此时其从背包中闻到一股毒品氯胺酮的味道，其就肯定李某志二人此次是来购买毒品氯胺酮。后陈伟瑜也上了副驾驶位，李某志则从驾驶座下拿出一个黑色的布袋，再走向那名男子并将布袋交给了那名男子才回到车上。后李某志驾车搭载其与陈伟瑜按原路返回，其在车上睡了一觉。当行至司前高速路口时，其突然被敲车窗的声音惊醒，后其与陈伟瑜当场被公安人员控制，其当时没有见到李某志，估计是逃跑了。公安人员当其面对小汽车进行搜查，公安人员当场打开李某志放上车的那个背包先后给其与陈伟瑜看，其见到里面有11条用透明密封袋包装的毒品氯胺酮。公安人员从其裤袋搜出其在车上吸食的那包毒品氯胺酮。其不知道陈伟瑜有没有贩卖毒品，李某志则贩卖过多次毒品氯胺酮给其。经其辨认，指认出陈伟瑜、李某志；指认出公安人员从小汽车后座背包内缴获的毒品氯胺酮；指认出其与李某志、陈伟瑜到惠东县购买毒品氯胺酮时驾驶的号牌为粤Ｊ×××××的本田牌黑色雅阁小汽车，从开平出发时小汽车由陈伟瑜驾驶，从惠东回来时小汽车由李某志驾驶；指认出其被公安人员抓获的地点；指认出其被缴获的100元；指认出其使用的号码为188××××0349的手机；指认出公安人员从其处缴获的毒品氯胺酮。（三）勘查、检验笔录广东省台山市公安局出具的《现场勘验笔录》和《现场照片》证实，现场位于佛开高速出口往开平水口五十米高速公路处，东面为高速公路往司前方向路段，南面为高速公路路边空地山林，西面为高速公路往开平水口方向路段；北面为高速公路路边空地山林。勘查过程中，在一辆号牌为粤Ｊ×××××的黑色小汽车仪表台的储蓄柜内查获手机2台、高速通告收费票据3张及高速行车卡；在副驾驶位储蓄柜内查获钱包一个；在副驾驶室车门储蓄箱内查获手机一台；在小汽车后排座位处查获黑色背包一个，在黑色背包内发现11包可疑白色物品。（四）鉴定意见1.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2015]1464号、[2016]10012号《理化检验鉴定报告》证实，公安人员从被告人陈伟瑜处缴获的白色晶体净重1000克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1000克，均检出氯胺酮成分。上述检材中的氯胺酮成分含量分别为73.1%、72.3%、68.5%、76.5%、73.5%、70.0%、73.7%、72.9%、75.1%、71.3%、63.5%。2.台山市公安局南门派出所出具的《尿液检验结果报告书》证实，被告人陈伟瑜对毒品氯胺酮呈阳性反应；证人陈某对毒品氯胺酮呈阳性反应。（五）被告人的供述及辩解被告人陈伟瑜的供述及辨认笔录证实，2015年4月许，李某志提出贩卖毒品氯胺酮可挣钱，其同意了。其二人通过一名叫“小光”的男子，得知惠东县有一名叫“明仔”的男子贩卖毒品氯胺酮。其二人取得了“明仔”的联系方式后，于同年7月份一起在“明仔”处购买了毒品氯胺酮用于贩卖，其购买毒品的钱是其在开平市赌场内放高利贷赚回来的。待购买的毒品卖完后，其想继续购买毒品贩卖就电话联系“明仔”，电话没人接听其就在“明仔”的QQ上留言让他找其。直到2015年8月16日，“军仔”登录“明仔”的QQ告诉其，“明仔”被抓，他也有毒品氯胺酮贩卖。于是其与“军仔”约定，2015年8月17日在惠东县白花镇另外一个村口，以22元/克、22000元/公斤的价格向“军仔”购买毒品氯胺酮。后其与李某志商定，其购买3000克毒品氯胺酮，李某志购买8000克毒品氯胺酮。为购买毒品，其于8月17日白天从中国农业银行和邮政银行取款66000元作为毒资。李某志也从银行取了176000元出来。2015年8月18日零时许，其与李某志、陈某三人在惠州购买了约11000克的毒品氯胺酮后，李某志驾驶他号牌为粤Ｊ×××××的本田牌黑色雅阁小汽车搭载其与陈某从惠州市回开平市。其坐在车内的副驾驶位，陈某躺在小汽车的后排位置上，而购买的毒品则被装在一个红黑色的背包内，背包放在副驾驶位后面放脚的位置处。李某志驾车从惠东县大岭高速收费站上高速，途径惠州、东莞、广州、佛山，后从佛开高速公路到达司前高速收费路口。当日2时30分许，李某志在司前高速收费出口附近停车，其与李某志二人下车方便时，公安人员上前表明身份后将其与陈某二人抓获，李某志则逃跑了。后公安人员在号牌为粤Ｊ×××××小汽车的副驾驶位后面的位置缴获那个装有其与李某志在惠州购买的约11000克毒品氯胺酮，在副驾驶位前的储物箱内搜出其钱包，其钱包内有5400元和中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡、广东省农村信用社联合社银行卡各一张，在副驾驶位车门的储物格处搜出其号码为158××××6660的三星牌手机，从汽车的扶手箱位置搜出李某志使用的三星牌金色S6手机一台。号牌为粤Ｊ×××××的小汽车是李某志所有的。被缴获的毒品氯胺酮是其与李某志二人一起购买的，当中3000克是其所有的，另8000克是李某志所有。其购买毒品氯胺酮的66000元是其第一次卖毒品所得的57000元加上其存下来的9000元。那66000元当中，约二三万元是其放在家里的，其余钱则从中国农业银行和中国邮政储蓄银行内支取出来的。陈某是李某志叫去帮忙负责看管李某志的小汽车和购买毒品的毒资。其二人每次去购买毒品前，李某志均会让陈某到他宿舍说购买毒品的事，陈某每次均同意一起去购买毒品氯胺酮。因每次购买完毒品回到开平市后，李某志都会给500元和约10克氯胺酮给陈某作为报酬。其贩卖毒品氯胺酮时，零售是以50元/克的价格贩卖；购买50克以上的是以40元/克的价格贩卖。其曾在开平市雅致酒店向“小光”、“长毛南”及二三名不知名男子贩卖过毒品氯胺酮。至今共向他人贩卖了一公斤。经其辨认，指认出李某志、陈某；指认出其与李某志、陈某到惠东购买毒品时驾驶的号牌为粤Ｊ×××××的本田牌小汽车；指认出其使用的号码为158××××6660的三星牌手机；指认出其手机联系人中“明仔”的联系电话为152××××4320、“军仔”的联系电话为134××××8521；指认出其与李某志、陈某到惠东县购买的毒品氯胺酮；指认出其被公安人员缴获的公民身份证和银行卡；指认出其被公安人员抓获时的现场照片；指认出汽车的钥匙；指认出其与李某志、陈某去惠东县购买毒品途中为汽车加油和高速收费的票据。上述证据确实、充分，本院予以确认。对公诉机关的指控、被告人陈伟瑜及其辩护人所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于被告人陈伟瑜实施毒品犯罪的数量。被告人陈伟瑜与他人结伙共同前往惠东县购买毒品，并驾驶车辆将所购买的毒品从惠东县运往开平市，公安人员查获其时当场从其所驾驶车辆内起获毒品氯胺酮11040克，上述毒品依法应当计入被告人陈伟瑜实施毒品犯罪的数量。被告人陈伟瑜所提11040克氯胺酮中仅有3000克属其所有的辩解意见，经查与在案部分证据印证，不排除上述部分毒品系其他同案人购买的可能，在量刑时可对被告人陈伟瑜酌情从轻处罚。2.关于被告人陈伟瑜行为的定性。公诉机关指控被告人陈伟瑜向他人贩卖毒品，该指控除被告人陈伟瑜的供述外，无其他证据予以印证，且关于陈伟瑜贩卖毒品的时间、地点、数量等基本事实不清，公诉机关指控被告人陈伟瑜构成贩卖毒品罪不能成立。被告人陈伟瑜主观上有运输毒品的故意，客观上实施了运输毒品的行为，且运输毒品数量大，其行为已符合运输毒品罪的构成要件，依法应当承担运输毒品罪的刑事责任。辩护人所提被告人构成非法持有毒品罪的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人陈伟瑜无视国家法律，运输毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪。被告人陈伟瑜因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚，鉴于其到案后如实供述自己罪行，依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控陈伟瑜的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控被告人陈伟瑜犯贩卖毒品罪定性不当，本院不予支持并依法以审理认定的罪名作出有罪判决。被告人陈伟瑜及其辩护人所提符合事实及法律规定的辩解、辩护意见，本院予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第三百五十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈伟瑜犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、公安机关扣押但未随案移送的涉案毒品氯胺酮11040克，由公安机关依法没收、销毁。三、公安机关扣押但未随案移送被告人陈伟瑜所有的三星牌手机一台，属作案工具，依法予以没收，上缴国库；被告人陈伟瑜所有的人民币5400元，依法作为其个人财产予以没收，上缴国库；公安机关扣押但未随案移送的其他物品，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢建华代理审判员  翁儒科代理审判员  黄凤珍二〇一六年十一月十四日书 记 员  朱瑞芬