安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终581号上诉人（原审被告）：芜湖市宁云粮油食品有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区二坝镇街道，组织机构代码68810075-4。法定代表人：刘永祥，董事长。被上诉人（原审原告）：宇政法，男，汉族，1947年4月29日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：何江平，安徽泰韵律师事务所律师。上诉人芜湖市宁云粮油食品有限公司（以下简称：宁云粮油公司）与被上诉人宇政法民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民一初字第01164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁云粮油公司法定代表人刘永祥，被上诉人宇政法及其委托代理人何江平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宁云粮油公司上诉请求：依法改判驳回宇政法的诉讼请求，或者将本案发回重审；本案的诉讼费用全部由宇政法承担。事实和理由：一、马国栋的借款行为不是职务行为，宁云粮油公司不为借款合同相对方。马国栋虽为宁云粮油公司法定代表人，但并未获得宁云粮油公司明确授权，借款行为发生在私人时间场合，并未在公司，也非工作时间，借款协议里从未表明马国栋是以其宁云粮油公司法定代表人身份从事借款活动，马国栋使用伪造印章一事更证明了其没有公司合法印章，无权借款的事实，说明借款行为并未以经营者名义实施。马国栋借款为私人所用，与其职务无关，也非工作需要。二、宇政法借款时未尽到合理注意义务，原审法院判定其为善意相对人有误。1、双方借款协议中从未载明有关“宁云粮油公司”的字样，而借款协议乙方签名仅为“马国栋”，并未附有类似“公司法定代表人”字样，所用印章亦被鉴定为假的。2、借款协议中担保人马根有是马国栋父亲，也是宇政法多年好友，借款发生时马根有已不是宁云粮油公司股东，因此宇政法借款给好友的儿子，更说明双方借款行为是个人行为。3、所有借款资金宁云粮油公司均未收到，而是打到马国栋个人账户。宇政法明知打入账户为马国栋个人账户，却没有对此表示异议或向公司核实验证，如宇政法不是恶意串通，也至少说明了其未尽到合理注意义务，不是善意向对方。三、一审法院恢复诉讼与中止诉讼的理由不一致，恢复诉裁定错误。本案民间借贷的基本事实必须以刑事案件结果为依据，一审法院不应恢复审理，而应裁定驳回起诉。四、即使一审判决内容正确，一审法院仅部分支持了房尚琦的诉讼请求，故诉讼费应由双方按比例承担。宇政法辩称：一、借款发生时马国栋是宁云粮油公司的法定代表人，马国栋是以公司资金周转不畅为由向宇政法借款，并在借条中加盖公章，宇政法有足够理由相信借款是公司而非个人。二、公司印章是否备案，是公司内部管理问题，宇政法有充足理由相信时任公司法定代表人手中的印章是公司的真实印章。宇政法不可能在每次交易的时候，都去工商局调取企业备案公章委托鉴定机构鉴定与合同印章是否一致，因此即使马国栋在任职期间雕刻了两个印章，也是公司内部行为，而不是宁云粮油公司所述的私刻印章。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，马国栋是以企业名义向被宇政法借款，宇政法也有足够理由相信所借款项用于企业生产经营，因此宁云粮油公司应为本案的债务人。宇政法向一审法院起诉请求：判令宁云粮油公司给付本金17万元，利息自出具借条之日起计算至付清之日止。一审法院认定事实：2013年3月2日，宇政法与马国栋签订《借款协议》，双方约定：“甲方：宇政法，乙方：马国栋。一、根据乙方要求，甲方同意借给乙方人民币150000元作经营流动资金，时间暂定一年，特殊情况可提前或推迟执行合同。二、乙方每三个月按时甲方人民币8700元作为红利。三、甲方如遇特殊情况需要资金，乙方在得到通知后一个月内将此款归还甲方。四、数额以乙方马国栋借条为准。甲方：宇政法、乙方：马国栋、担保人：马根有，2013年3月2日”。同日，马国栋向宇政法出具借条，借条载明：“今（借）到宇政法人民币150000元，还款日期一年，月利息2900元，三个月利息8700元。具条人：马国栋，2013年3月2日”。借款当天，马国栋另向宇政法出具借条一张，借条载明：“今（借）到宇政法人民币20000元，还款日期一年，月利息300元。具条人：马国栋，2013年3月2日”。两张借条均载有“如到期不能按时归还，本人愿意承担由此引发的官司诉讼费、律师费等一切费用”的内容。两张借条及借款协议加盖的印章“无为县宁云粮油食品有限公司”与宁云粮油公司提供的印章不一致。宇政法经催要，宁云粮油公司至今未支付上述借款本息。原审另查明：无为县宁云粮油食品有限公司于2012年8月1日更名为宁云粮油公司，2013年11月28日宁云粮油公司法定代表人由马国栋变更为刘永祥。一审法院认为，协议订立、出具借条时，马国栋为宁云粮油公司法定代表人，宁云粮油公司未提供证据证明公司已转让，且借条、借款协议上应加盖“芜湖市宁云粮油食品有限公司”印章，却加盖与宁云粮油公司提供印章不一致的印章“无为县宁云粮油食品有限公司”，因马国栋未到庭，其行为原因不明，但不能阻却马国栋的行为系职务行为，即使马国栋超越权限订立合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。表明法律推定合同相对人为善意之人，宁云粮油公司并未提供证据证明宇政法与马国栋订立合同时恶意串通，宇政法为非善意相对人；马国栋在借条上签名并加盖印章“无为县宁云粮油食品有限公司”（与宁云粮油公司提供印章不一致），因此，宇政法完全有理由相信马国栋的行为系代表宁云粮油公司实施。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故宇政法与时任宁云粮油公司法定代表人的马国栋订立的借款合同成立。宁云粮油公司主张，马国栋是在宁云粮油公司转让后，使用假印章诈骗，其行为已涉嫌伪造印章罪，并于2015年2月12日以马国栋涉嫌诈骗向芜湖市公安局鸠江分局报案，芜湖市公安局鸠江分局于2015年2月18日以马国栋涉嫌诈骗立案侦查。因此本案应交由公安机关处理，待刑事案件处理结束后，宇政法可以要求马国栋承担民事责任。原审法院认为刑事手段为最终救济手段，只有当法益受到严重侵犯，或其他措施不足以保护法益时，方启动刑法，故适用刑法与其他部门法的原则为非刑法优先于刑法。刑法的谦抑性，也决定适用法律规范时尽可能选择适用其他规范。因此，刑民交叉时，应从严解释刑法，从宽解释民法，即尽量以民法的思维和方法去调整涉案社会关系；故处理涉及刑民交叉案件时应尊重当事人的意思自治原则。涉及刑民交叉的案件，权利人可以通过民事诉讼或刑事诉讼实现自己的权利，即程序选择权，并不意味原告诉讼请求的实现必须以查明犯罪事实为前提，只要原告有证据支持其诉讼请求，法院不予审理则无合法依据，即正当性不足。权利人更为关心受损权利的恢复，而非国家对涉嫌犯罪行为的处罚。宇政法即选择民事诉讼并主张合同有效，要求宁云粮油公司继续履行合同。故应当从民法角度认定合同的效力。从合同的一般有效要件认定，即：合同当事人在订立合同时具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律规定或者社会公共利益；合同的内容必须确定和可能。马国栋的行为涉嫌诈骗，可能侵害公法上的国家利益，而《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“损害国家利益”；所指利益系具体利益，而非宏观、抽象利益，因此并不意味着合同双方的行为必然损害国家利益；是否损害国家利益，需通过考察合同标的、内容等作出评价；诈骗行为构成犯罪与合同行为有效（或可撤销）评价结果并不矛盾，并非涉犯罪的合同当然无效；诈骗罪的行为只是性质更为严重的欺诈，其本质仍是欺诈，合同仍属可撤销合同。如果认定合同无效，不利于保护不知情的合同相对人，权利人的利益因此受损，与民法诚信、公平理念相悖。《最高人民法院关于正确适用若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，马国栋的行为虽涉嫌诈骗，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。该司法解释的本意即体现从宽解释民法原则，效力认定采取从宽原则，即在最大程度上尊重当事人的意思自治。宁云粮油公司未提供证据证明宇政法与时任宁云粮油公司法定代表人马国栋订立的借款合同，具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形之一；同时借款合同具备合同效力认定的其他要件。故订立的借款合同，因符合合同的生效要件而有效。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第一款表明同一行为应当同时承担侵权责任、行政责任或刑事责任，并非承担一项责任而免于承担另一项责任。第二款表明，相比同是需要以财产来承担的行政责任、刑事责任，侵权责任具有优先性。彰显法律对受害人民事权益保护的倾斜，体现私权优先原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。是对相关案件处理的原则规定。并未规定先刑后民为审理刑民交叉案件的基本原则，先刑后民也只是审理民刑交叉案件的处理方式之一。审理刑民交叉案件的原则应为刑民独立、并行为主；刑民责任并行不悖，是刑民并行的首要前提条件。本案责任并不竞合，马国栋涉嫌犯罪，其所在单位宁云粮油公司存在民事责任，民间借贷的处理并不以刑事事实为前提；刑民事事实虽有关联，但民事事实的查明及责任确定并不需要刑事侦查结果支持。因此，本案应当继续审理，故原审法院对宁云粮油公司的主张不予支持。并对其主张的鉴定费1200元，原审法院也不予支持。宇政法与宁云粮油公司的借款合同合法、有效，受法律保护。宇政法按照约定提供借款，宁云粮油公司理应按约返还借款；宁云粮油公司因未按约返还借款成讼，应承担本案的全部民事责任。宇政法提出的利息计算起始日，与事实相符；约定的利率，也符合法律规定。故原审法院对宇政法的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、芜湖市宁云粮油食品有限公司于本判决生效之日起十日内起一次给付宇政法借款本金17万元，并支付自2013年3月2日起计算至借款本金实际付清之日止的利息（其中15万元本金按月息2900元计算，2万元本金按月息300元计算）；二、驳回宇政法的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由芜湖市宁云粮油食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理和查阅卷宗，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有两点，一是马国栋与宇政法签订借款协议的行为是否为职务行为，该借条是否有效；二是本案是否需以刑事案件的审理结果为依据，一审法院恢复诉讼是否正确。关于第一个争议焦点：1、根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”2013年3月2日，借条出具时，出具人马国栋系宁云粮油公司的法定代表人，其代表宁云粮油公司对外签订合同的行为属于有权代理。2、《中华人民共和国合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”故宁云粮油公司虽辩称马国栋借钱并未获得公司授权，但该内部规定不能对抗作为善意第三人的宇政法。3、本案借条中明确约定有：“甲方同意借给乙方人民币一十五万元作经营流动资金”字样，且盖有宁云粮油公司印章，再结合马国栋系宁云粮油公司法定代表人身份，宇政法有充分理由相信该借款是用于宁云粮油公司经营。4、关于马根有作为借款担保人的问题，首先我国法律并无企业借款担保人必须为企业股东的规定，故马根有无论是否为宁云粮油公司股东均可为该笔借款担保，而不至于使借款人产生借款是马国栋个人行为的误解。关于上诉人的该点上诉理由本院不予采纳。5、本案中宇政法将借款打入马国栋个人账户的行为，在日常借贷中亦存在类似情况，不足以证明借款未用于公司经营，宁云粮油公司的该项主张证据不足；且即使该笔借款未用于公司经营，马国栋作为企业的法定代表人，其以企业名义的借款行为，仍代表的是宁云粮油公司借款，理应由宁云粮油公司承担相应的法律责任。综上，本院认为马国栋的借款行为系职务行为，宁云粮油公司应承担相应的偿还责任，对于宁云粮油公司的该点上诉理由，本院予以驳回。关于第二个争议焦点:该案虽涉及刑事案件，但依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”规定要求，马国栋作为宁云粮油公司法定代表人，其以单位名义借款，无论是否将款项用于宁云粮油公司，宁云粮油公司均应为其借款行为承担偿还责任。另依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”该规定将是否向以企业名义借款并占用资金的法定代表人请求承担偿还责任的权利赋予了出借人，也进一步表明了企业首先应对其法定代表人的职务行为承担责任，而是否追究该法定代表人的民事责任则由借款人决定。综上，无论马国栋是否占用资金构成犯罪，企业均应承担马国栋以企业名义借款所引起的民事责任，本案的审理并不需要以刑事案件的侦察结果为依据，故对于上诉人的该点上诉理由，本院予以驳回。关于诉讼费承担的问题，一审案件诉讼费是以宇政法诉请的17万元本金和5万元利息，共计22万元为标的计算的，且一审已全部支持了宇政法的该部分诉请，一审法院诉讼费计算及判决的承担方式正确，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费4600元，由上诉人芜湖市宁云粮油食品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  钱 晨审判员  王习芸二〇一六年十一月二十八日书记员  叶 子附：本案适用法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；