河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫17民再33号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：卫留义，男，1963年7月18日出生，汉族，住河南省平舆县。委托代理人：刘国庆，河南日月星律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘军起，男，1974年4月28日出生，汉族，住河南省平舆县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘柏松，男，1967年8月17日出生，汉族，住河南省平舆县。再审申请人卫留义因与被申请人刘军起、刘柏松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2015）驻民三终字第645号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月29日作出（2016）豫17民申143号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人卫留义及其委托代理人刘国庆、被申请人刘军起到庭参加诉讼。被申请人刘柏松经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。卫留义申请再审称，请求再审查明事实，依法撤销河南省驻马店市中级人民法院（2015）驻民三终字第645号民事判决，改判刘柏松承担刘军起的一切经济损失；一、二审及再审诉讼费由被申请人卫留义、刘柏松承担。事实和理由：1、原一、二审判决认定事实错误。其只是介绍刘军起到刘柏松处干活，建筑工地是刘柏松承包，工人所卸的防水卷材的所有人也是刘柏松，工作安排、工资发放都是刘柏松负责，刘军起与刘柏松之间存在雇佣关系，其为刘军起垫付的医疗费系刘柏松所出，自己只是转交给刘军起，原审认定其与刘军起之间存在雇佣关系错误。2、原二审判决按照河南城镇居民收入标准计算赔偿没有法律依据。被申请人刘军起户籍上显示的是农业户口，主要生活来源也是农村，应按河南农村人均收入标准计算赔偿。3、被申请人刘军起的伤残等级鉴定过高，鉴定结论失实，鉴定程序违法。4、原一、二审判决支持的精神抚慰金过高，应当根据当事人的过错程度，按比例划分。刘军起辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审予以维持。事实与理由：再审申请人卫留义找其去干活，刘柏松的活包给了卫留义，其受伤后办理入院、转院及出院一切手续都是卫留义办的，钱也是卫留义拿的，其与卫留义之间存在雇佣关系，卫留义应当对其承担赔偿责任。刘军起向河南省平舆县人民法院起诉请求，2014年10月12日，其受雇于卫留义在天津干活时，防水材料歪倒将其砸伤，后其被送往天津市天津医院治疗四天后，卫留义将其送往驻马店××庄孙全贵骨科医院治疗。经医生诊断，其桡骨下端骨折，后经鉴定，其构成九级伤残，仍需后续治疗费。事故发生后，卫留义垫付部分医疗费后再也没有进行赔偿，现为维护其合法权益，请求刘柏松、卫留义赔偿其损失212024.63元。其中医疗费12194.63元、误工费8099元、护理费8099元、住院伙食补助费1500元、营养费900元、交通费1000元、后期治疗费7710元、鉴定费1300元，伤残赔偿金130632元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费30590元。卫留义辩称，刘柏松系包工头，其没有赔偿义务，其只是负责给刘柏松找人干活，刘军起是其找的，但是损失应该由刘柏松赔偿。刘柏松在法定期限内未提出答辩。河南省平舆县人民法院一审查明，刘军起经卫留义介绍到工地上干活，2014年10月12日，在卸卷材时，卷材歪倒砸到刘军起身上导致其受伤，后被卫留义送往天津市天津医院治疗，诊断为桡骨下端骨折，四天后出院，医疗费10900元已由卫留义交付，代班的给刘军起拿生活费500元。2014年10月17日，刘军起又被送往驻马店××庄孙全贵骨科医院治疗，住院26天，总计花费医疗费12194.63元，该款由卫留义交付11000元，余款1194.63元由刘军起垫付，另外，卫留义给刘军起家属10000元。2015年1月12日，驻马店永乐法医临床司法鉴定所对刘军起进行了伤残评定和后续治疗费用评估，该所于同日作出驻永法司法鉴定所（2015）临鉴字第6号司法鉴定意见书，经鉴定刘军起右桡骨远端骨折，伤残等级为九级，刘军起的后续治疗费用评估为7710元。刘军起交纳鉴定费1300元。2014年天津市城镇居民人均收入为31506元。河南省平舆县人民法院一审认为，刘军起在雇佣劳务过程中被卷材砸伤，刘军起在庭审过程中诉称卫留义介绍其到工地干活，老板刘柏松给代班卫建伟打电话让其去卸卷材引起的受伤，卫留义辩称找刘军起是给刘柏松干活，但不能提供相应证据证明，因而应由卫留义承担赔偿义务，刘军起主张刘柏松承担赔偿义务，证据不足。刘军起在雇佣劳动中，未尽到安全注意事项，应承担相应的责任，以30%为宜，刘军起在天津务工，应以天津当地标准进行赔偿。刘军起的损失为：医疗费23094.63元，住院30天，护理费2589.53元（31506÷365×30＝2589.53元）；误工费计算至鉴定之日2015年1月12日，为7941.24元（31506÷365×92＝7941.24元）；住院伙食补助费900元（30×30＝900元）；营养费600元（20×30＝600元）；交通费本院酌定为600元；后续治疗费7710元；鉴定费1300元；伤残赔偿金126024元（31506×20×20%＝126024元）；精神抚慰金10000元，合计179049.4元。除精神抚慰金10000元外，余款为169049.4元，卫留义应赔偿该款的70%及精神损害抚慰金10000元，计128334.58元。除卫留义已垫资的32400元，余款95934.58元，由卫留义负担。刘军起请求被抚养人生活费，因未提交相应证据，不予支持。河南省平舆县人民法院作出（2015）平民初字第00258号民事判决：一、卫留义于本判决生效之日起十日内赔偿刘军起经济损失95934.58元；二、驳回刘军起的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4480元，刘军起负担2453元，卫留义负担2027元。宣判后，卫留义不服一审判决，向本院提起上诉称：1、其与刘军起不存在雇佣关系，刘军起与刘柏松系雇佣关系；2、原审判决按照天津市赔偿标准没有法律依据；3、受害人的伤残等级鉴定不客观、不真实；4、精神损害抚慰金应当按责任比例划分；5、二次手术费应实际发生后另行主张。综上，请求依法改判或发回重审。本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。另查明，2014年度河南城镇居民人均收入为24391.45元。本院二审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于卫留义称其与刘军起之间不存在雇佣关系的问题。因卫留义认可刘军起系其所找的工人，且刘军起受伤后，卫留义为刘军起办理入院及出院手续并垫资部分医疗费，故应当认定其与刘军起之间存在雇佣关系，卫留义应承担相应的民事责任。二审庭审中，卫留义提供刘帅、闫勇辉的证人证言，证明刘军起在刘柏松的建筑工地卸防水卷材时受伤。但上述两份证人证言高度一致，且无其他证据相印证，故对于卫留义称建筑工地系刘柏松承包，证据不足，不予采信。关于卫留义称原审判决按照天津市赔偿标准没有法律依据的问题。因刘军起仅提供其于平舆县阳光春城住宅小区的购房合同一份，故应当依照河南城镇居民标准进行赔偿。原审判决以天津当地标准进行赔偿，应予纠正。关于卫留义称刘军起的伤残等级不客观及二次手术费应另行主张的问题。驻马店永乐法医临床司法鉴定所已对伤残评定和后续治疗费用进行了鉴定和评估，故卫留义的该上诉理由证据不足，不予支持。关于卫留义上诉称精神抚慰金应按责任比例划分的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等多种因素确定。因此，在确定精神损害抚慰金时不宜再将精神损害抚慰金按责任比例进行划分。综上，刘军起的损失为：①医疗费，23094.63元；②护理费，住院30天，计款2004.78元（24391.45元／年÷365×30）；③误工费，计算至鉴定之日2015年1月12日，计款6147.98元（24391.45元／年÷365×92）；④住院伙食补助费900元；⑤营养费600元；⑥交通费，酌定600元；⑦后续治疗费7710元；⑧鉴定费，1300元；⑨伤残赔偿金97565.8元（24391.45元／年×20年×20%）⑩精神抚慰金10000元。上述①至⑨项计款139923.19元，由卫留义赔偿97946.23元（139923.19元×70%），上述第⑩项计款10000元，合计107946.23元，扣除卫留义已垫资的32400元，余款75546.23元，由卫留义赔偿。根据上述理由，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院作出（2015）驻民三终字第645号民事判决：一、维持平舆县人民法院（2015）平民初字第258号民事判决第（二）项；二、变更平舆县人民法院（2015）平民初字第258号民事判决第（一）项为：卫留义于本判决生效后十日内赔偿刘军起75546.23元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4480元，由卫留义负担1596元，由刘军起负担2884元；二审案件受理费2027元，由卫留义负担1596元，由刘军起负担431元。本院再审审理查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致。本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于再审申请人卫留义再审称其只是介绍刘军起到刘柏松处干活，建筑工地是刘柏松承包，工人所卸的防水卷材的所有人也是刘柏松，工作安排、工资发放都是刘柏松负责，其为刘军起垫付的医疗费系刘柏松所出，自己只是转交刘军起的，刘军起与刘柏松存在雇佣关系，原判认定其与刘军起之间存在雇佣关系错误的问题。本案中，卫留义认可刘军起是其所找的工人，且刘军起受伤后，卫留义为刘军起办理入院、转院及出院手续并垫付部分医疗费。再审过程中，卫留义针对此再审主张亦未提供充分证据予以证明，原审认定其与刘柏松之间存在雇佣关系并无不当，再审予以维持。关于再审申请人卫留义再审称原二审判决按照河南城镇居民收入标准计算赔偿没有法律依据的问题。对此，被申请人刘军起在原审中提供了其在平舆县城阳光春城住宅小区购买房屋的证据，且其长期在城市务工，其主要收入来源于城市，故原判依照河南城镇居民标准计算赔偿标准适当，再审予以维持。关于再审申请人卫留义称刘军起的伤残等级过高、鉴定结论不真实、不客观的问题。对此，卫留义未提供证据予以证明，驻马店永乐法医临床司法鉴定所依照客观事实及法定程序作出的司法鉴定意见，再审予以采信。关于再审申请人卫留义称原判认定精神损害抚慰金过高，应按责任比例划分的问题。被申请人刘军起的伤情经司法鉴定构成九级伤残，原审依照最高人民法院司法解释的规定，判决再审申请人卫留义赔偿刘军起精神损害抚慰金10000元适当，再审予以维持。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2015）驻民三终字第645号民事判决。本判决为终审判决。审判长  丁耀东审判员  荣艳艳审判员  李 峰二〇一六年十一月十八日书记员  朱丛歌