杭州铁路运输法院行 政 判 决 书（2016）浙8601行初141号原告彭坚,男,汉族,1979年6月11日出生,住温州市鹿城区。被告杭州市上城区市场监督管理局，住所地杭州市上城区延安路36号。法定代表人毛学庆，该局局长。委托代理人王宝谕，该局工作人员。委托代理人麻侃，浙江浙联律师事务所律师。被告杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。法定代表人陈瑾，该区区长。委托代理人朱捷，该区政府法制办工作人员。委托代理人毛洪辉，浙江泽大律师事务所律师。第三人中国电信股份有限公司浙江分公司，住址地杭州市将军路32号。法定代表人韩臻聪，该公司总经理。委托代理人黄泽宇、童奇峰，该公司职工。原告彭坚不服被告杭州市上城区市场监督管理局（以下简称区市监局）工商行政处罚及被告杭州市上城区人民政府（以下简称区政府）行政复议决定，在2016年7月21日向本院提起行政诉讼。本院在同年7月27日立案后，向两被告发送《行政起诉状》副本及《应诉通知书》等。因中国电信股份有限公司浙江分公司（以下简称电信公司）与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，在同年10月27日公开开庭审理本案。原告彭坚、被告区市监局副局长郑海坤及委托代理人王宝谕和麻侃，被告区政府委托代理人朱捷和毛洪辉、第三人电信公司委托代理人黄泽宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年3月15日，区市监局作出（杭上）市管罚处字[2015]239号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二十六条、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（国家工商总局第19号令）第六条第一款、第七条第二款、《违法有奖销售行为处罚规定》[杭工商法（2007）82号文]第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（三）项、第六条第一款第（一）项规定，决定对电信公司作罚款24000元的处罚。彭坚不服，向区政府申请行政复议。区政府在同年7月7日作出杭上复[2016]第10号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，维持区市监局作出的《行政处罚决定书》。原告彭坚诉称：2015年11月，其通过邮政挂号信向区市监局实名举报电信公司违法行为，并在举报时提交了参与活动的录音录像等证据。后来其收到区市监局寄来的《行政处罚决定书》。其向区政府申请行政复议。区政府复议维持区市监局的行政处罚决定。故请求：1.撤销（杭上）市管罚处字（2015）239号《行政处罚决定书》；2.撤销杭上复[2016]第10号《行政复议决定书》；3.责令被告区市监局在判决生效之日起90日内重新处理，并予以书面告知；4.判决两被告承担诉讼费用。原告彭坚在法定期限内向本院提交以下5组证据材料：1.《关于浙江电信‘庆国庆派红包’活动存在欺骗性有奖销售，欺诈消费者》的举报信；2.举报时一并提交的光盘：证据1×××2拟证明其参加电信公司的有奖销售活动，与被诉行政行为存在利害关系。3.《行政处罚决定书》；4.《行政复议决定书》：证据3×××4拟证明被诉行政行为存在的事实。5.收到《行政复议决定书》的信封、邮件物流截图：拟证明其收到《行政复议决定书》的事实。被告区市监局辩称：1.其作出行政处罚是依法行使职权。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十条、《反不正当竞争法》第三条第二款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条和第六条均规定了其对电信公司的有奖销售不正当竞争行为有管理职权。2.其作出行政处罚认定事实清楚、证据确凿。电信公司在微信公众号×××推出“支付账单领红包，庆国庆派红包，支付账单即送1×××100元现金红包”活动。经查实，有奖销售活动从2015年10月2日开始，到10月31日结束，奖项的金额和中奖概率为“1×××10元、10×××50元、50×××100元随机红包是保留到分。”真实的中奖概率是“1元到10元间以分递增（保留到分）的每一个金额中奖概率是0.108%，10元到50元间以分递增（保留到分）的每一个金额中奖概率是0.000625%，50元到100元间以分递增（保留到分）的每一个金额中奖概率0.0001%。综合中奖率是100%（也就是只要是抽奖的都有奖）。”电信公司开展的“庆国庆派红包”活动属现场抽奖式有奖销售，但电信公司没有在活动的页面向消费者明示这次有奖销售活动相关细则，消费者无法知道真实的奖金金额、中奖概率。3.其作出行政处罚适用法律、法规正确。浙江电信推出“庆国庆派红包”活动的平台为微信公众号×××，是电信公司的微信营业厅，性质相当于实体营业厅的电子化。用户想要参加该活动，必须要先开通微信，选择中国电信微信公众号加以关注，进入该微信页面后，才能获知该活动的具体内容，其性质相当于利用店堂广告进行有奖销售，而非简单地利用大众媒体广告，根据杭工商法（2007）82号《违法有奖销售行为处罚规定》第三条第一款“对违法有奖销售行为，罚款的起始标准为：（一）利用店堂广告的，罚款1.5万元……”，故本案罚款的起始标准为1.5万元。电信公司在活动页面未向消费者明示的事项共计两项：中奖概率和奖金金额，根据杭工商法（2007）82号《违法有奖销售行为处罚规定》第四条第一款第三项“有下列情形的，在罚款的起始标准基础上增加罚款……（三）有奖销售的内容未依法明示（公布）的事项超过1项的，每增加1项，增加罚款5000元……”的规定，故应增加罚款5000元。电信公司此前因违法有奖销售行为已受到过处罚，根据杭工商法（2007）82号《违法有奖销售行为处罚规定》第六条第一款“有下列情形之一的，在第三条、第四条罚款的基数上增加罚款幅度，从重处罚：……（一）违法有奖销售行为受到处罚后，再次实施的，增加20%的罚款……”的规定，故应增加20%的罚款。该有奖销售活动方案推出是在2015年9月23日，活动从2015年10月2日开始，针对的活动群体是2015年9月消费满20元的用户，故此次有奖销售活动并非会影响9月份的经营额，不应参照杭工商法（2007）82号《违法有奖销售行为处罚规定》第四条第一款的规定计算被举报人的有奖销售经营额，因此本案的罚款总额为：（15000+5000）*（1+20%）=24000。4.其作出行政处罚符合法定程序。2015年11月11日，区市监局受理彭坚的举报投诉。同月16日，对电信公司以涉嫌违反《反不正当竞争法》进行立案查处。同月27日向彭坚邮寄《行政处罚案件有关事项告知函》（杭上市管湖字[2015]第1111号），告知其已对举报事项立案。2016年2月16日，因为案情复杂，报批了延长三十日处理的有关手续。2016年3月15日，其作出《行政处罚决定书》。同月24日向彭坚邮寄了《行政处罚决定书》。电信公司在同月29日缴纳罚款。综上所述，其作出行政处罚决定的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求依法驳回彭坚的诉讼请求。被告区市监管局在法定期限内向本院提交证明原行政行为合法性的以下9组证据材料：1.《行政处罚决定书》;2.《行政复议决定书》:证据1×××2拟证明被诉行政行为存在的事实。3.《湖滨市场监督所消费者举报记录单》及《关于浙江电信‘庆国庆派红包’活动存在欺骗性有奖销售，欺诈消费者》的举报信；4.电信公司《营业执照》及《授权委托书》；5.《市场监督管理询问笔录》；6.《10月账单支付送现金红包活动方案》及中奖概率的表格：证据3×××6拟证明被诉行政行为的证据确凿。7.《行政处罚案件有关事项告知函（立案）》及EMS面单及收件信息打印件；8.《市场监督管理行政处罚案件有关事项审批表（延长调查期限）》；9.《行政处罚决定书》及EMS面单及收件信息打印件：证据7×××9拟证明行政处罚行为程序合法。被告区市监局向本院提交以下法律依据：《行政处罚法》、《反不正当竞争法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《杭州市工商行政管理机关行政处罚实施办法》《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《违法有奖销售行为处罚规定》[杭工商法（2007）82号文件]。被告区政府辩称：其在2016年5月12日收到《行政复议申请书》及相关证据材料，在同年5月16日决定受理。后对复议申请事项展开调查，在同月17日向第三人电信公司邮寄送达《参加行政复议通知书》，并在同月18日向区市监局送达《行政复议答复通知书》，区市监局在法定期限内提交《行政复议答复书》及相关证据材料。区政府认为电信公司的行为违反国家工商总局第19号令《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争不正当行为的若干规定》第六条第一款之规定，未在有奖销售活动中明示其所涉的中奖概率和奖金金额。区市监局根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争不正当行为的若干规定》第七条第二款、《反不正当竞争法》第二十六条、杭工商法（2007）82号《违反有奖销售行为处罚规定》第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（三）项、第六条第一款第（一）项的规定，作罚款24000元的处罚行为事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、程序合法、裁量权行使符合规定，故依据《行政复议法》第二十八条第一款第一项，在同年7月7日作出《行政复议决定书》，并在法定期限内向原告彭坚及区市监局送达复议决定书。综上，《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》依据的事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律和法规正确，请求依法驳回彭坚的诉讼请求。被告区政府在法定期限内向本院提交证明复议程序合法性的以下4组证据材料：1.《行政复议申请书》及证据材料：拟证明彭坚申请复议的事实。2.《行政复议受理通知书》、《行政复议受理审批表》及邮寄送达凭证：拟证明其经审查后决定受理复议申请的事实。3.《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》及相关证据材料：拟证明其向区市监局送达《行政复议答复通知书》，向第三人送达《参加行政复议通知书》，区市监局在法定期限内提交《行政复议答复书》及相关证据材料，电信公司提交书面陈述意见的事实。4.《行政复议决定书》、《行政复议决定审批表》及邮寄凭证材料，拟证明经复议机关领导审批，其依法做出了被诉复议决定并送达各方当事人的事实。被告区政府向本院提交以下法律依据：《行政复议法》。第三人电信公司未提交书面答辩意见，其在庭审中述称同意区市监局和区政府的答辩意见，未提交证据材料。经庭审举证、质证和辩论，本院对各方当事人提交的证据材料认证如下：关于原告彭坚提交的5组证据材料：两被告及第三人对证据1×××5均无异议，本院予以采信。关于被告区市监局提交的9组证据材料：原告彭坚对证据1×××3、7×××9无异议；对证据4、5的合法性有异议；对证据6的真实性、合法性有异议。被告区政府及第三人电信公司对证据均无异议。本院认为：各方当事人对证据1×××3、7×××9均无异议，故予以采信；证据4×××6为被告区市监局在履职过程中取得的证据材料，证实了相关调查经过，亦予以采信。关于被告区政府提交的4组证据材料：原告彭坚对证据1×××3均无异议，对证据4的合法性有异议。被告区市监局及第三人电信公司对证据均无异议。本院认为，证据1×××4系区政府在履行复议职责时取得的证据材料和形成的公文书证，故予以采信，证实行政复议程序合法性。经审理查明：2015年11月11日，区市监局收到彭坚关于电信公司欺骗性有奖销售的举报信。同月16日，区市监局对电信公司以涉嫌违反《反不正当竞争法》进行立案查处，并在同月27日向彭坚邮寄《行政处罚案件有关事项告知函》，书面告知“被投诉人涉嫌违法，本局已予以立案调查”。由于案情复杂，区市监局在2016年2月16日报批延长30日处理的有关手续。2016年3月15日，区市监局作出《行政处罚决定书》，对电信公司处以24000元罚款，在同日送达电信公司，并在同月24日将《行政处罚决定书》邮寄给彭坚，书面告知处理结果。彭坚不服，在2016年5月12向区政府申请行政复议。区政府在同月16日受理其复议申请，在同月17日向第三人电信公司送达《参加行政复议通知书》，在同月18日向区市监局送达《行政复议答复通知书》。区市监局及电信公司在法定期限内提交《行政复议答复书》及相关证据材料。2016年7月7日，区政府作出《行政复议决定书》，维持区市监局作出的《行政处罚决定书》，并在同月9日送达彭坚。另查明：2015年10月31日，彭坚使用189××××6625的手机号码参加电信公司官方微信号×××推出的“支付账单领红包，庆国庆派红包，支付账单即送1×××100元现金红包”活动。手机页面显示具体活动规则为“1.活动时间：2015年10月2日×××2015年10月31日；2.活动对象：浙江电信手机用户（9月账单金额≥20元）；3.活动内容：活动期间在浙江电信官方微信支付9月账单，支付金额≥20元可获得一次领取现金红包的机会，红包金额1×××100元随机，下发的红包请在微信消息中查看并打开领取；4.现金红包中奖概率：1×××10元随机红包综合中奖率为97%，10×××50元随机红包综合中奖率为2.5%，50×××100元随机红包综合中奖率为0.5%；5.红包请在下发后24小时内领取，逾期红包将失效而无法领取。红包领取成功后在“微信×××我-钱包”中查看；6.一个手机号码只能参与一次支付账单送现金红包；7.北京时间0:00×××8:00期间领取的红包因系统限制将暂停下发，红包将在8:00后第一时间发至用户微信，请注意查收；8.客服专线400×××999×××485。该活动的真实的中奖概率是：1元到10元间以分递增（保留到分）的每一个金额中奖概率是0.108%，10元到50元间以分递增（保留到分）的每一个金额中奖概率是0.000625%，50元到100元间以分递增（保留到分）的每一个金额中奖概率0.0001%。综合中奖率是100%。”本院认为：《行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《反不正当竞争法》第三条第二款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条第一款规定“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”据此，区市监局具有作出案涉行政处罚决定的法定职权。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第六条第一款规定“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、开奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。”《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第七条规定“违反本规定第三条、第四条、第五条第一款的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚。违反本规定第六条，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售，比照前款规定处理。”本案中，第三人电信公司推出“支付账单领红包，庆国庆派红包，支付账单即送1×××100元现金红包”活动，参与者可在完成支付后即刻领取红包，属现场即时开奖的抽奖式有奖销售。该活动虽已明示设奖种类，兑奖时间及方式，综合中奖率等，但未明示具体每个奖金的开奖概率与奖金总额，其行为应视为欺骗性有奖销售。《反不正当竞争法》第二十六条规定“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处一万元以上十万元以下的罚款。”《违法有奖销售行为处罚规定》第三条第一款规定“对违法有奖销售行为，罚款的起始标准为：（一）利用店堂广告的，罚款1.5万元……”。第四条第一款第（三）项规定“有下列情形的，在罚款的起始标准基础上增加罚款……（三）有奖销售的内容未依法明示（公布）的事项超过1项的，每增加1项，增加罚款5000元……”。《违法有奖销售行为处罚规定》第六条第一款第（一）项规定“有下列情形之一的，在第三条、第四条罚款的基数上增加罚款幅度，从重处罚：……（一）违法有奖销售行为受到处罚后，再次实施的，增加20%的罚款……”。本案中，第三人电信公司的官方微信号本质上为虚拟化的网上营业厅，性质与实体店堂无异，其在官方微信公账号进行有奖销售活动，应视为利用店堂广告的行为。鉴于其未依法明示的事项为开奖概率与奖金金额两项，且各方当事人在庭审中均确认电信公司曾因违法有奖销售行为被行政处罚，故区市监局对第三人浙江电信处以24000元罚款，认定事实清楚，适用法律正确，处罚金额适当。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条第一款规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日其九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”《杭州市工商行政管理机关行政处罚实施办法》第二十一条第三款规定“办案机构应当自本机关作出立案或者不予立案、转送其他机关处理决定之日起10个工作日内，告知具名的、附有联系地址或者方式的投诉人、申诉人、举报人。告知不予立案的，应当说明理由。”《杭州市工商行政管理机关行政处罚实施办法》第四十四条第一款规定“经本机关批准，决定予以行政处罚、不予行政处罚、销案或者移送其他机关处理的，办案机构应当在批准之日起10个工作日内以本机关名义将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。”在本案中，区市监局在受理彭坚的举报投诉后，依法进行立案查处并告知举报人，依法报批延长处理期限手续，在法定期限内作出行政处罚决定，并将相关结果告知举报人，行政程序合法。在复议程序方面，区政府收到行政复议申请后依法审查立案，在法定期限内作出复议决定，并将《行政复议决定书》送达当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，复议程序合法。综上，原告彭坚的诉讼请求缺乏法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告彭坚的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告彭坚负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费人民币50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期满之日起七日内仍不预交，且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审判长 何 淼审判员 赖静宜审判员 周霄恒二〇一六年十一月十四日书记员 唐 甜附：相关的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。