浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终835号上诉人（原审被告）：大陆交通建设集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区南溪东路918号，组织机构代码75908073-9。法定代表人：严建英，该公司总经理。委托代理人：王菊良，浙江东方绿洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨成军，男，1975年11月18日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托代理人：徐学民，浙江本佳律师事务所律师。委托代理人：俞桦，浙江本佳律师事务所律师。上诉人大陆交通建设集团有限公司（以下简称大陆交通公司）因与被上诉人杨成军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人大陆交通公司的委托代理人王菊良、被上诉人杨成军的委托代理人徐学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大陆交通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨成军一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院错误分配举证责任，导致案件基本事实认定错误。杨成军主张其与大陆交通公司之间的法律关系为建设工程转包关系，应由杨成军提供证据证明。一审判决将证明责任强加给大陆交通公司，以大陆交通公司提供的证据无法证明双方为挂靠关系为由，认定双方之间为转包关系错误。二、大陆交通公司一审提交的证据已经充分证明双方之间为挂靠关系。1.一审对《情况说明》的证明效力不予确认不当。《情况说明》出具后，双方按照该说明提供工程资料、聘请律师，并最终完成仲裁程序，可见该说明得到了履行，并没有作废。杨成军一审认可由大陆交通公司代表其参与仲裁活动，并垫付了律师代理费70000元。因此，《情况说明》具有法律效力。2.大陆交通公司一审提交的《承诺书》载明，杨成军请求大陆交通公司为其垫付人工费，且垫付款优先在大陆交通公司收取发包人浙江劲野科技有限公司（以下简称劲野公司）支付的工程款中扣除。杨成军从大陆交通公司领取垫付款时，在多份领款凭证上载明“垫付款、领款人承担月利息2分”等内容。如果双方为转包关系，则大陆交通公司对杨成军负有支付款项的义务，不需要垫付，故上述证据可以证明双方之间为挂靠关系。3.如果双方之间为转包关系，杨成军可以自己的名义提起诉讼，要求大陆交通公司和劲野公司一起承担付款义务。在《情况说明》出具时，劲野公司的经营状况已经恶化，杨成军仍选择以大陆交通公司的名义提起仲裁，要求劲野公司支付工程款，说明双方之间实为挂靠关系。杨成军答辩称，一、一审法院举证责任分配正确。1.大陆交通公司与劲野公司施工合同关系确定在先，杨成军作为实际施工人参与在后，故双方关系应为转包关系。2.一审中双方提交的证据可以证明双方之间为转包关系。（1）在大陆交通公司就劲野公司结欠其工程款纠纷向湖州仲裁委员会申请仲裁一案中，劲野公司、大陆交通公司均从未提及涉案合同是由劲野公司与杨成军谈妥后，再借由大陆交通公司名义签订。生效的仲裁裁决书已确认大陆交通公司是承包人而不是被挂靠人。（2）若双方为挂靠关系，那么大陆交通公司与劲野公司之间的施工合同应为无效。但大陆交通公司在仲裁案件中主张施工合同有效，生效的仲裁裁决书也认定该合同有效。（3）《承诺书》系由大陆交通公司打印后，再交由杨成军签字。该承诺书载明杨成军是“……建设工程唯一的实际施工承包人”。（4）大陆交通公司一审提交的证据民事调解书所涉及的案件中，大陆交通公司答辩称其向湖州金钉子商品混凝土有限公司购买商品砼属实，并同意支付货款，可以佐证双方之间不是挂靠关系。如大陆交通公司是被挂靠单位，理应追加杨成军为共同被告，并要求杨成军承担连带责任。3.大陆交通公司未提供证据证明双方之间为挂靠关系，其主张不能成立。二、大陆交通公司的上诉理由不能成立。1.一审认定《情况说明》不具有法律效力正确。该说明实质是双方对提起仲裁所产生的成本进行分配。杨成军当时承诺由其承担仲裁费及律师费是附条件的，即须在该说明出具之日起30日内即2012年10月16日之前提起仲裁，但大陆交通公司实际提起仲裁的时间是11月9日，故该说明作废。2.相关文书中出现“垫付款”字样不能证明双方之间是挂靠关系。目前很多施工单位承接工程后，全部转包给他人施工，而实际施工人须自行筹集资金进行施工，故承包人主观上会认为其出资是帮实际施工人垫付。3.由大陆交通公司提起仲裁系因杨成军无力支付仲裁费用及律师费，且按照最高人民法院2011年的民事审判会议纪要，实际施工人不享有建设工程优先权。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨成军向一审法院起诉请求：一、大陆交通公司立即给付杨成军工程款3492476元；二、大陆交通公司支付自2014年5月19日起至实际清偿日止，按全部欠款金额的月利率0.5%计算的利息损失（暂计算到起诉日为337548元）；三、诉讼费由大陆交通公司承担。一审法院认定事实：劲野公司与大陆交通公司分别于2010年10月28日及2011年3月17日签订建设工程施工合同，劲野公司将位于湖州经五路劲野公司厂区内的成品仓库、办公楼及其零星工程发包给大陆交通公司施工。大陆交通公司、杨成军达成口头协议，由杨成军承建上述工程。上述成品仓库及办公楼工程分别于2011年5月及2011年10月主体完工并验收合格。2012年9月16日，杨成军向大陆交通公司出具《情况说明》一份，该《说明》的内容为：杨成军委托的律师与大陆交通公司聘任的律师共同代理与劲野公司的建设工程施工合同的仲裁活动，因本仲裁发生的仲裁费用、鉴定费用、律师代理费10万元由大陆交通公司先行垫付，大陆交通公司可在工程款执行到账后予以优先扣除；大陆交通公司应于本情况说明出具之日起三十日内启动仲裁程序，如大陆交通公司怠于行使仲裁权利的，此《情况说明》作废；大陆交通公司垫付的材料款、人工工资与其他费用按实际发生日计息，月息2分。因劲野公司未按约支付工程款，大陆交通公司于2012年11月9日向湖州仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年5月18日作出裁决，裁决的内容有：解除劲野公司与大陆交通公司签订的建设工程施工合同；劲野公司支付大陆交通公司工程价款5859845元；仲裁费62801元，实际应收仲裁费45549元，鉴定费45000元，该仲裁费用、鉴定费用已由大陆交通公司全额预交。2011年11月13日、2012年1月4日、2012年1月11日、2012年5月16日，杨成军因支付工资需要向大陆交通公司借款20万元、30万元、50万元、8万元，并承诺按月利率2%向大陆交通公司支付利息,从实际发生之日计息至2016年4月27日产生的利息为1115586.67元；2012年6月7日，大陆交通公司为杨成军垫付材料款534008.95元；2013年7月23日，大陆交通公司为杨成军垫付律师费70000元；另大陆交通公司为杨成军垫付人工工资425672元、257688元。一审法院认为，杨成军系没有资质的实际施工人，大陆交通公司将其承建的工程全部转包给杨成军施工的行为违反法律强制性规定，应属无效。但鉴于该建设工程主体已经竣工验收合格，且经仲裁确定了工程造价，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，杨成军要求大陆交通公司支付工程款及利息之诉请，于法有据，予以支持，但大陆交通公司尚应支付的工程款应以一审法院核算为准。关于大陆交通公司主张扣除垫付的相关费用及杨成军应支付的利息后，大陆交通公司不再欠杨成军工程款的意见，其中大陆交通公司要求在工程款中扣除借款108万元及其按月利率2%计算所产生的利息，符合双方约定及法律规定，予以采信；另，大陆交通公司要求在工程款中扣除仲裁费、鉴定费及10万元律师费，及扣除其垫付的律师费70000元、材料款534008.95元、人工工资425672元、257688元按月利率2%计算产生的利息，虽杨成军在《情况说明》中承诺支付，但大陆交通公司未按《情况说明》中约定的时间启动仲裁程序，杨成军在该《情况说明》中关于上述费用可在工程款中予以扣除的承诺已失效，故大陆交通公司不应将该费用作为垫付款予以扣除。大陆交通公司扣除垫付的律师费70000元、材料费534008.95元、人工工资683360元后，尚余工程款4572476元未支付，加上杨成军已将借款1080000元先行予以扣除，故至2014年5月19日大陆交通公司尚欠工程款为3492476元，自2014年5月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2016年4月27日的利息为383304元，上述工程款及其利息合计所得金额扣除借款利息1115586.67元，大陆交通公司实际尚欠杨成军工程款为2760193.33元。至于大陆交通公司辩称其从劲野公司实际获得工程款为2960973元，且劲野公司已无财产可供执行的意见，因劲野公司是否向大陆交通公司支付工程款不影响大陆交通公司向杨成军承担清偿工程款义务的履行，故不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第四条、第六条第三款、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、大陆交通公司支付杨成军工程款2760193.33元，并自2014年5月19日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至实际清偿之日止，限于判决生效之日起十日内清偿；二、驳回杨成军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37440元，减半收取18720元，由杨成军负担5230元，由大陆交通公司负担13490元。二审中，大陆交通公司向本院提交如下证据：1.（2015）湖吴环民初字第332号案件中杨成军的起诉状以及民事裁定书各一份，以证明杨成军就本案纠纷第一次起诉时，其在起诉状中陈述其与大陆交通公司约定工程款按照大陆交通公司与劲野公司结算工程价款的92%支付，可见杨成军与大陆交通公司之间为挂靠关系。杨成军该起诉状中自认收到的款项与本案自认收到的款项不一致。2.向嘉兴市公安局南湖区分局大桥派出所调取的公安机关对原劲野公司法定代表人凌桢宏所作的讯问笔录一份，以证明双方之间为挂靠关系。杨成军质证认为，证据1不是新的证据。杨成军与大陆交通公司按照大陆交通公司与劲野公司结算工程价款的92%结算工程款不能说明双方之间是挂靠关系。杨成军在起诉状中自认收到的款项并非其实际收到款项。实际收到款项应以支付凭证为准。对证据2的真实性、合法性有异议：1.杨成军仅在仲裁阶段，跟律师到监狱见过凌桢宏，之前双方未见过面。凌桢宏在笔录中陈述姓李的和姓杨的两个人与劲野公司签订施工合同是不真实的。凌桢宏的陈述相互矛盾。凌桢宏陈述施工合同在劲野公司签订，又陈述合同是由姓李的和姓杨的两个人拿去加盖大陆交通公司公章。凌桢宏一直称姓李的、姓杨的，其又陈述和姓李的很熟悉，很熟悉却不知道全名，不符合常理。2.讯问笔录中问凌桢宏是否申请回避，但在其未给出意见的情况下，仍进行讯问。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十八条的规定，侦查人员询问犯罪嫌疑人时，应当首先询问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题，但公安人员作出该笔录时违反了上述规定。因此，整份笔录内容违法。讯问笔录属于刑事侦查阶段的证据，在没有经过公开开庭前，属于国家秘密文件，不应当作为证据出现。在刑事案件未判决前，按照先刑后民原则，该证据不能在民事案件中被认定为有效证据。该笔录内容具有倾向性，公安机关询问重点不在犯罪上，而在合同签订过程上，公安机关介入民事案件的审理，违反法律规定。为查明该讯问笔录的真实性，要求法院向公安机关调取该讯问的全程录像。本院经审查，关于证据1，杨成军未对该证据的真实性提出异议，故对该证据的真实性予以认定。杨成军在该起诉状中诉称其与大陆交通公司约定工程款按照大陆交通公司与劲野公司工程完工后结算价款的92%支付，该事实为杨成军的自认，杨成军亦未能举证推翻该事实，故对该事实，本院予以认定。杨成军在该起诉状中对其收到工程款的陈述与本案不一致，本案一审中，大陆交通公司提交了相应的书面支付凭证，故关于支付款项的数额，应以实际查明为准。关于证据2，根据嘉兴市公安局南湖区分局于2016年8月24日向本院发送的《函》所载明的内容，该讯问笔录系该分局工作人员在侦查犯罪嫌疑人潘必正涉嫌伪造字样为“浙江大陆交通建设有限公司”等印章，并用伪造印章对外签订合同、出具借款凭证一案中，对原劲野公司的法定代表人凌桢宏所作的笔录，对该笔录中凌桢宏关于涉案工程合同签订过程所作陈述的效力，本院予以认定。凌桢宏陈述，姓李的和姓杨的老板本身没有做劲野公司成品仓库和办公楼工程的资质，他们是挂靠在大陆交通公司名下。他们和劲野公司签订合同后，将合同拿去加盖大陆交通公司的公章。大陆交通公司的人从来没有去过劲野公司。本院另查明，杨成军系借用大陆交通公司资质对涉案工程进行施工（具体理由在判决主文中阐述）。大陆交通公司就其与劲野公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月9日获得执行款2000000元，于2015年2月13日获得执行款960973元，共计获得执行款2960973元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：杨成军与大陆交通公司之间的法律关系为转包关系还是杨成军借用大陆交通公司资质施工。根据本案在案证据以及当事人的陈述，本院认定，杨成军系借用大陆交通公司资质对涉案工程进行施工，具体理由如下：1.原劲野公司的法定代表人凌桢宏在接受公安机关讯问时明确陈述杨成军系挂靠在大陆交通公司名下进行施工。2.杨成军与大陆交通公司之间并未签订书面合同，从双方实际履行过程看，双方之间的法律关系更符合借用资质的特征，能与凌桢宏的陈述相印证：（1）双方并无对工程款支付进度的约定及履行。大陆交通公司为杨成军垫付了部分材料款和人工工资，杨成军在向大陆交通公司作出的书面承诺中，亦写明大陆交通公司为其垫付人工工资。杨成军从大陆交通公司领取款项1080000元时，相应领款凭证中注明“垫付”、“借款”等内容，并约定有利息，一审亦将该1080000元认定为借款；（2）杨成军以大陆交通公司的名义进行对外施工；（3）杨成军与大陆交通公司约定工程款按照大陆交通公司与劲野公司工程完工后结算价款的92%支付，该8%的差额符合被借用资质单位收取税金、管理费的比例；（4）在业主单位劲野公司经营状况不佳的情况下，杨成军仍首先选择以大陆交通公司的名义就与业主单位的工程款结算纠纷提起仲裁。综上，涉案工程系杨成军借用大陆交通公司资质实际施工，一审认定大陆交通公司与杨成军之间为转包关系不当，本院予以纠正，对大陆交通公司的相关上诉意见，本院予以支持。一审确定本案案由为建设工程分包合同纠纷失当，本院纠正为建设工程施工合同纠纷。关于杨成军一审时的诉请，本院认为，因杨成军借用大陆交通公司资质进行施工，双方之间的合同无效，其法律后果应由双方当事人共同承担。鉴于大陆交通公司通过行使建设工程价款优先受偿权仅从劲野公司执行到工程款2960973元，而劲野公司已无其他财产可供执行，而大陆交通公司违反法律规定，将资质出借给杨成军，故本院根据本案的实际情况，酌定本案损失由杨成军承担60%，由大陆交通公司承担40%。大陆交通公司通过执行获得工程款2960973元，其应支付杨成军该款项的92%即2724095.16元。涉案工程工程款5859845元，扣除执行款2960973元，剩余2898872元，系本案实际损失，由杨成军承担60%，由大陆交通公司承担40%，因杨成军已实际完成涉案工程，故大陆交通公司应支付杨成军1159548.8元（2898872元×40%）。大陆交通公司共应支付杨成军3883643.96元。扣除大陆交通公司为杨成军垫付的律师费70000元、材料款534008.95元、人工工资683360元、杨成军向大陆交通公司借款1080000元及该借款按月利率2%，从各笔借款实际发生之日计算至2014年9月9日（大陆交通公司于当日收取执行款2000000元，该借款可在大陆交通公司应支付给杨成军的工程款部分先行扣除）的利息705720元，大陆交通公司尚应支付杨成军810555.01元。因大陆交通公司支付杨成军款项系基于合同无效后分担损失，故杨成军要求大陆交通公司支付利息的请求，本院不予支持。综上，大陆交通公司的上诉请求部分成立，对合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院(2016)浙0502民初1269号民事判决；二、上诉人大陆交通建设集团有限公司支付被上诉人杨成军810555.01元，限于本判决生效之日起十日内清偿；三、驳回被上诉人杨成军的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37440元，减半收取18270元，由上诉人大陆交通建设集团有限公司负担3867元，由被上诉人杨成军负担14403元；二审案件受理费37440元，由上诉人大陆交通建设集团有限公司负担18382元，由被上诉人杨成军负担19058元。本判决为终审判决。审 判 长  耿延冰审 判 员  徐 晶代理审判员  张美琴二〇一六年十一月十五日书 记 员  沈文婷