湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂07民终283号上诉人（原告原告、反诉被告）：湖北三正房地产销售有限公司鄂州分公司，住所地：鄂州市杨叶镇三峡村。负责人：易红，该公司经理。委托代理人：吴应华，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托代理人：易江，该公司总经理（代理权限为特别授权）。上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州津邦置业开发有限公司，住所地：鄂州市沿湖大道黄金水岸28栋701号。法定代表人：肖明望，该公司董事长。委托代理人：翁新明，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权）。委托代理人：王铭，湖北长捷律师事务所实习律师（代理权限为一般代理）。上诉人湖北三正房地产销售有限公司鄂州分公司与上诉人鄂州津邦置业开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初42号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2016年8月3日受理后，依法组成由审判员周汉生担任审长，审判员缪冬琴、李志伸组成的合议庭，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人三正公司委托代理人吴应华、易江，上诉人津邦公司委托代理人翁新明到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。原审法院认定，2012年1月18日，三正公司（合同乙方）与津邦公司（合同甲方）签订《“学府上城”独家代理销售委托合同》。合同约定，甲方委托乙方独家代理销售“学府上城”商品房，委托范围为“学府上城”4栋商品住宅楼，地下车位约140个，商品住宅约600套，甲方保留商品住宅约80套作为还建房和关系房房源，甲方委托乙方全权代理销售住宅约520套，具体以甲乙双方交接时核实的数据为准。委托代理期限从签订合同之日起至“学府上城”一期取得《商品房预售许可证》之日前为乙方销售准备期，从取得《商品房预售许可证》之日后18个月内为乙方销售代理截止日。代理形式为独家代理，甲方不得另行委托任何单位和个人参与销售，也不得以任何理由自行销售，如确有特殊往来关系户购房，销售业绩仍计入乙方销售业绩，并计提乙方的代销费用……。销售任务，总任务为乙方在代理期限内完成甲方委托销售住宅总套数（除去地下车位及甲方保留房源的住宅套数）95%的销售量，每月的平均销售任务不少于30套……在甲方取得《商品房预售许可证》之后7天内乙方正式开盘销售并计销售任务18个月内完成以上可销售房源95%的任务，乙方结合甲方的施工进度制定销售任务。销售代理基价一期住宅基价暂定3，600.00元／㎡，具体在各套住房基价的定价由乙方按照上述平均标准制定《一房一价基价表》，并上报甲方签字认可后生效，乙方不得擅自用低于基价的价格销售该项目，同时作为双方佣金结算的执行标准。并作出特别说明，明确乙方的基价佣金含广告宣传策划费用；销售代理佣金由甲方支付乙方，乙方负责承担售楼部的销售人员的酬劳、策划设计费、广告费及乙方所需的办公费用；销售代理佣金含广告费用、人员工资及“五险”、办公和和销售佣金的税费，乙方广告推广具体细节如下：⑴……⑵广告费包括广告发布制作费用、围板制作、网络、公关促销活动费用、销售物料、售楼部的装饰包装等其他形式的广告推广方式。本合同签订之后十五个工作日内，乙方支付200，000.00元的销售代理保证金给甲方。合同有效期内，如乙方按合同约定销售完成率达到50%后，甲方退还乙方100，000.00元的销售代理保证金，余下100，000.00元的销售代理保证金在乙方完成了销售房源的95%的任务后三日内由甲方退还乙方。在合同期限内乙方所得的销售佣金以每个销售月（30或31天）为周期进行结算，基价佣金和溢价佣金于次月结算。每次结算时由乙方向甲方报送佣金结算单及普通临时收据，甲方在乙方提交佣金结算单后七个工作日内审核并以现金方式或现金转账支票的方式支付完毕乙方上月销售佣金（由于房屋面积存在偏差，结算佣金时，甲方预留佣金总额10%，待双方总决算时付清）。准备期间，由甲方提供装修配置好的现场销售场地（承担租金或建设费用，并配沙盘、办公桌椅、空调、电脑、打印机等基本办公环境）。合同签订之日，甲方向乙方出具盖章授权的《“学府上城”独家代理销售委托书》一份。乙方必须严格按照甲方的书面授权委托范围进行销售工作并不能违背甲方同意的条款承诺……如甲方不按合同规定及时将乙方的应得佣金（基价佣金、溢价佣金）支付给乙方，如每延期一天，甲方应支付应得佣金总额万分之五的滞纳金。延期达到30天，乙方有权单方终止合同，甲方承担由此引起的全部责任并赔偿乙方工资、广告费、策划费及预期收益等全部经济损失。合同还就工程质量等其他事项作出约定。上述合同签订后，津邦公司出具“学府上城”独家代理销售委托书，载明委托三正公司独家代理销售其投资开发的位于鄂州市滨湖南路，新农业局东侧的“学府上城”项目商品房。同年2月7日，三正公司依约向津邦公司交纳200，000.00元保证金。津邦公司在“学府上城”处修建一临时售楼部供三正公司使用。2012年12月12日，津邦公司取得“学府上城”预售许可证书。在此之前，三正公司经津邦公司同意进行了多项促销活动，如客户缴纳50，000.00元获得选房卡，并奖励客户电视机或电动车；2012年11月18日开展“学府上城红动鄂州”项目品鉴活动，活动期间对外公开销售价格3，800.00元／㎡，活动期间则按3，600.00元／㎡执行，开展老客户带新客户成交1套房，则送老客户1，000.00元购房券的“老客户带新客户”等促销活动。期间，三正公司销售房屋390套。2015年1月20日，三正公司（合同乙方）与津邦公司（合同甲方）签订《“学府上城”项目尾房清盘销售方案》，约定：“1，因津邦公司与三正公司于2014年9月30日商定：从2014年10月1日起，凡未销售的商品房如低于销售底价销售的，其差额部分由双方按比例承担，即甲方承担80%，乙方承担20%。该约定出台后，低于底价销售17套商品房，销售势头尚可，为了保住该势头，双方继续执行该约定。2、…3、截止2015年1月20日止，津邦公司的商品房尚有18套未售出，三正公司承诺：加大销售力度，力争至2015年4月30日止售出10套，如未售出，每套向甲方支付2，000.00元的罚款”。2015年1月23日，原、被告在“学府上城”尾盘销售明细表上签名认可，该表记载尾盘销售房屋共计35套，已销售17套，低于底价销售差额共计450，807.00元，尚有18套未销售。三正公司共计销售“学府上城”住宅房屋407套，代理费为3，788，525.20元，津邦公司因特殊原因自行销售4套，亦应计算代理费为35，285.86元；津邦公司应支付三正公司代理费为3，823，811.06元，截止2014年4月17日已支付代理费2，530，000.00元，下欠代理费1，293，811.06元。2015年2月6日，三正公司以津邦公司未依约定支付代理费为由诉至法院。在诉讼过程中，津邦公司提出反诉。三正公司主要负责人易江分别于2013年1月16日、3月7日、4月16日，以借支形式共计在津邦公司支取360，000.00元，借支单事由均为“样板房装修工程款”。学府上城3套样板房已销售2套，购房户支付的购房款中包含220，000.00元装修款，该款均由津邦公司收取。津邦公司已于2013年5月22日、2014年11月28日退还三正公司保证金200，000.00元。原审另查明，未销售的18套房屋，本院采取诉讼保全措施查封4套，在本案审理中，津邦公司自行销售8套，并办理了过户手续，6套仍归津邦公司所有，其中有1套已备案。原审对本案争议焦点问题的认定：关于三正公司与津邦公司所签涉案合同是否应解除的问题。三正公司与津邦公司签订《“学府上城”独家代理销售委托合同》和《“学府上城”项目尾房清盘销售方案》各一份，系双方当事人真实意思表示，合法、有效，合同双方均应按合同约定全面履行义务。本案审理查明，在上述合同履行过程中，津邦公司未依合同约定按期履行支付三正公司代理费的义务，三正公司亦未按约定履行销售18套尾房的义务，因此，津邦公司与三正公司在履行合同过程中均存在违约行为。由于上述违约行为的产生，导致双方矛盾激化，三正公司遂诉请要求解除合同。还查明，尚未销售的18套房屋除4套由法院查封外，其余14套中的8套已由津邦公司自行销售，1套已备案。本院认为，合同是双方当事人均应遵守的契约，三正公司与津邦公司均违反合同约定，三正公司诉请要求解除合同，而津邦公司在诉讼过程中自行销售房屋，不论是从当事人自愿，还是从合同的实际履行，双方所签合同已无继续履行的必要，应当予以解除，故三正公司要求解除上述合同的诉请依法予以支持，津邦公司反诉要求继续履行合同则不予支持。关于津邦公司要求三正公司以销售价格购买4套查封房屋的问题。如前所述，双方当事人签订的合同依法应予以解除，既已解除，未售房屋系津邦公司所有，故津邦公司要求三正公司购买查封的4套房屋，与事实和法律不符，依法不予支持。关于违约金的承担。三正公司与津邦公司双方在履行合同过程中均存在违约行为，均应承担违约责任，故双方当事人要求对方承担违约金的诉讼请求均不予支持。关于销售代理费用的计算。庭审时，原、被告双方认可代理费总额为3，788，525.20元，扣减已支付的2，530，000.00元，还下欠1，258，525.20元，因销售委托合同已约定津邦公司自行销售的房屋亦应计入三正公司销售业绩，故津邦公司因特殊原因自行销售的4套房屋所对应的代理费35，285.86元，亦应计入三正公司应收的代理费用中，即津邦公司应支付三正公司销售代理费1，293，811.06元。关于促销礼品以及售楼部租金、水电费的承担。合同约定三正公司承担的广告费包括广告发布制作费用、围板制作、网络、公关促销活动费用、销售物料、售楼部的装饰包装等其他形式的广告推广方式，促销礼品的费用并未包含在内，合同未对此作出明确约定，故津邦公司要求三正公司承担促销礼品费用的反诉请求，无事实与法律依据，不予支持。至于售楼部租金、水电费等，合同约定“准备期间，由甲方提供装修配置好的现场销售场地（承担租金或建设费用，并配沙盘、办公桌椅、空调、电脑、打印机等基本办公环境）”，该约定虽然是要求津邦公司承担准备期间内的销售场地的租金，但对销售期间租金承担无约定，实际上津邦公司并未租售销售场地，而是自行修建临时售楼部，由三正公司使用，故上述费用既无合同约定，又无充分证据证明，依法不予支持。关于津邦公司反诉经济损失360，645.60元的承担。尾盘清盘销售方案中已明确约定，差额承担比例为津邦公司80%、三正公司20%，该承担比例系双方于2014年9月30日协商确认，庭审查明低于底价销售差额共计450，807.00元，上述差额款仍应按合同约定的比例由各自承担，即津邦公司承担360，645.60元，三正公司承担90，161.40元。故津邦公司以360，645.60元为经济损失要求三正公司承担，不符合合同约定，不予支持。关于三正公司借支装修款360，000.00元的承担。因360，000.00元用于样板房的装修，而样板房权属归津邦公司，根据权利义务对等原则，津邦公司享有样板房所有权，则应承担为该样板房支付的相关费用，实际上在已出售的2套样板房中，津邦公司已收取了相应的装修款，故津邦公司要求三正公司偿还借款140，000.00元的反诉请求，依法不予支持。关于津邦公司要求三正公司协助收回因面积误差造成的未收回款222，641.00元及按揭贷款未到账款项的问题。收回未收回款及未到账的按揭贷款，并非三正公司的义务，津邦公司该项反诉请求，没有依据，不予支持。原审法院认为，三正公司与津邦公司签订的《“学府上城”独家代理销售委托合同》、《“学府上城”项目尾房清盘销售方案》，是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律规定，合法、有效，依法应受法律保护。原、被告双方均应严格依据合同以及方案的约定履行各自的义务和享有各自权利。在本案合同履行过程中，津邦公司未及时支付代理费用，三正公司未按约定销售房屋，双方均存在违约行为，且在本案审理中，津邦公司已在自行销售未售完房屋，双方所签上述合同已无继续履行的必要，故三正公司要求解除上述合同的诉讼请求予以支持，津邦公司要求继续履行合同的反诉请求不予支持。双方均存在违约行为，均应承担违约责任，故三正公司与津邦公司要求对方承担违约金的诉讼请求均不予支持。本案合同已解除，未售房屋归津邦公司所有，津邦公司要求三正公司购买4套查封房屋以达到合同零库存的反诉请求，与事实和法律不符，不予支持。低于底价销售款依合同约定，差额比例的80%即360，645.60元由津邦公司承担，故津邦公司以该款为经济损失要求三正公司赔偿的反诉请求不予支持。津邦公司要求三正公司承担促销礼品费用341，430.00元，无事实与法律依据，不予支持，其要三正公司承担售楼部租金100，000.00元、水电费44，763.72元的反诉请求既无合同约定，又无充分证据证明，亦不予支持。三正公司借款360，000.00元用于样板房装修，样板房权属归津邦公司所有，已售2套样板房装修款又由津邦公司收取，故要求三正公司返还借款140，000.00元与事实不符，不予支持。三正公司作为销售方无义务协助津邦公司收回面积误差造成的未收回款222，641.00元及按揭贷款未到账款，故津邦公司的该项反诉请求不予支持。津邦公司下欠三正公司代理费1，293，811.06元（3，788.525.20元－2，530，000.00元＋35，285.86元），应予支持，此外三正公司应承担低于底价销售差款的20%，即450，807.00元×20%=90，161.40元，故津邦公司应支付三正公司的款项为1，203，649.66元（1，293，811.06元－90，161.40元），三正公司的其他诉讼请求不予支持。津邦公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条、第八十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）三正公司与被告（反诉原告）津邦公司双方签订的《“学府上城”独家代理销售委托合同》和《“学府上城”项目尾房清盘销售方案》。二、被告（反诉原告）津邦公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）三正公司1，203，649.66元。三、驳回原告（反诉被告）三正公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）津邦公司的反诉请求。上诉人三正公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认为“三正公司与津邦公司在履行合同过程中均存在违约行为，均应承担违约责任，对双方当事人要求对方承担违约的诉讼请求均不予支持”，这种认识不妥。根据合同约定，甲方逾期付款，不仅应支付应得佣金总额万分之五的滞纳金，逾期达30天，乙方有权单方面终止合同。三正公司月月有销售业绩，但津邦公司2013年2月未支付代理费、2013年11月至12月连续两个月未支付代理费、2014年2月至3月又连续两个月未支付代理费、2014年5月至2015年1月连续9个月未支付代理费，津邦公司数次违约，应承担逾期付款的违约金685598.26元。法院只应审理该时间点前双方是否存在违约，从履约情况看三正公司没有未完成销售任务之说，不存在违约，请求二审法院支付上诉人的上诉请求，依法改判。上诉人津邦公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实不清，颠倒黑白，前后矛盾。一审法院认定津邦公司没有及时支付代理费，有违约行为，这种认定完全反应出一审法院没有读懂双方签订的合同，合同第七条第4项清楚、明白写着“每次结算时由乙方向甲方报送佣金结算单及普通临时收据（税务发票按年度集中开具）。这是合同约定的结算条件，也是合同约定的付款方式，一审法院基本合同条款不顾就认定上诉人违约错误。一审法院认为双方合同无继续履行必要，支持了三正公司要求解除合同请求，驳回津邦公司要求继续履行合同的反诉请求让人匪夷所思。合同约定实现零库存，三正公司并未做到，明显三正公司违约，一审法院已经察觉，但仍然支持违约方的诉请，属明显偏袒一方。二、关于代理费用的计算，建筑抵款的四套房屋根本不属于销售出去的房屋，不应计算三正公司的代理佣金。关于促销礼品费用，在合同第4条第（2）项中约定“广告费包括公关促销活动费用”。一审法院对促销礼品费用341430.00元不予认定完全不符合合同约定。售楼部租金及水电费的承担，同样合同约定“乙方负责承担售楼部的销售人员酬劳、……及乙方所需的办公费”，很明显水电费就属于办公费用，而一审法院未予支持。另外，合同约定“准备期间，开发商提供现场销售场地”意指准备期间销售商不承担租金，准备期间完成则由销售商承担房屋租金，一审法院对此不予认定亦不符合合同约定。关于借支的问题，既然销售商在用款时是借支，就意味着该款不属于开发商支付，应该由销售商支付，装修样板房是销售商的策略，是为销售房屋服务的，但一审法院拿房屋的所有权来判决销售商的借支款由开发商自行承担，实属不公平。关于协助收回按揭款之类的义务，作为销售商在其工作没有完成情况下，应该继续完成其相应的工作任务。二、一审法院认定事实错误，审判程序违法，导致适用法律与认定事实不符。请求二审法院查明事实，依法改判。二审期间，二上诉人均未提交新的证据。经审理查明，原判认定事实属实。二审期间，上诉人津邦公司陈述争议的4套房屋其均用于抵偿工程款。本案争议的主要焦点：1、二上诉人是否存在违约及涉案合同是否解除。2、涉案房屋代理费、礼品费、水电费、租金、借支款以及协助收回按揭手续等问题应如何承担。本院认为，二上诉人签订的《“学府上城”独家代理销售委托合同》和《“学府上城”项目尾房清盘销售方案》是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律规定，依法应受法律保护，双方本应遵循诚实信用原则履行合同，但在双方订立《“学府上城”独家代理销售委托合同》后，上诉人三正公司如约售房，上诉人津邦公司存在未及时支付佣金情况，尽管上诉人津邦公司上诉称是因上诉人三正公司未提交普通临时收据导致未结，但未提供相应证据证实。双方又于2015年1月20日签订一份《“学府上城”项目尾房清盘销售方案》，在此合同中约定上诉人三正公司要售完余下18套房屋，但上诉人三正公司亦未履行，双方均有违约，均应承担违约责任，故对双方诉请的违约金均不予支持。关于本案合同是否解除，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案在诉讼过程中，上诉人津邦公司自行销售未售完房屋，其行为表明对双方签订合同亦认为无法达到合同约定的目的，故双方合同无继续履行的必要，依据上述法律规定，应当解除上诉人三正公司与上诉人津邦公司双方签订的《“学府上城”独家代理销售委托合同》和《“学府上城”项目尾房清盘销售方案》。关于涉案4套房屋代理费的问题。根据合同第三条第1款约定：甲方不得以任何理由自行销售，如确有特殊往来关系房购房，销售业绩仍计入乙方销售业绩，并计提乙方代销费用。同时上诉人津邦公司向上诉人三正公司出具一份《通知》，明确表示抵偿工程款的房屋计算销售佣金，故上诉人津邦公司上诉认为该4套房屋不应计算销售佣金的上诉理由不能成立，应不予支持。关于促销礼品以及售楼部租金、水电费的承担。合同约定上诉人三正公司承担的广告费包括广告发布制作费用、围板制作、网络、公关促销活动费用、销售物料、售楼部的装饰包装等其他形式的广告推广方式，而促销礼品的费用不属于广告费的范畴，双方当事人对此费用未作另行约定，故促销礼品费用341，430.00元不应由上诉人三正公司承担。售楼部的租金、水电费承担问题。本案合同第十条约定：准备期间，由甲方提供装修配置好的现场销售场地。该条款约定的是从准备期间上诉人津邦公司要提供销售场地，并未约定准备期外要上诉人三正公司承担租金，更无租金如何承担的具体约定，故上诉人津邦公司认为依据该条款主张10万元租金无事实和法律依据，不予支持。水电费在合同中并无明确约定，且水电费的汇总表亦无上诉人三正公司签字，故上诉人三正公司不应承担44，763.72元的水电费。关于借支款问题。本案合同在履行过程中，上诉人三正公司主要负责人易江共借支360，000.00元，用于装修三套样板房，现其中二套样板房已售出，装修款220，000.00元亦支付给上诉人津邦公司，余下一套样板房归属于上诉人津邦公司，该装修附着于该房屋内，从已售样板房中可以看出售房的同时即应收回装修款，故上诉人津邦公司不应另行向上诉人三正公司主张剩下140，000.00元借款。关于协助收回按揭款之类的义务。合同第六条第2款约定：银行贷款按揭手续由甲方为客户办理，乙方负责通知客户、收集、整理、审核贷款资料，协助甲方办理客户按揭贷款手续。该条约定上诉人三正公司的是协助义务，因本案合同被解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，故上诉人津邦公司要求上诉人三正公司履行上述协助义务不符合法律规定，不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审诉讼费、保全费按一审判决执行。二审诉讼费26，256.00元，由上诉人三正公司承担10，656.00元，由上诉人津邦公司承担15，600.00元。本判决为终审判决。审判长  周汉生审判员  李志伸审判员  缪冬琴二〇一六年十一月二日书记员  郭 炜