广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13926号上诉人（原审被告）:廖加强，住广州市增城区。委托代理人:毛日蒸，广东达盛律师事务所律师。委托代理人:黄舜禹，广东达盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:欧阳金泉，住广州市从化区。委托代理人:陈龙，广东合富律师事务所律师。原审第三人:广州市保值房地产代理有限公司，住所地广州市增城区。法定代表人:单冠鹏，职务:总经理。委托代理人:潘泽通，该司职员。上诉人廖加强因与被上诉人欧阳金泉、原审第三人广州市保值房地产代理有限公司（以下简称保值公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖加强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回欧阳金泉的所有诉请请求；2.诉讼费用由欧阳金泉承担。事实和理由：（一）廖加强与欧阳金泉签订的《补充协议》并不能免除欧阳金泉的合同义务，欧阳金泉违反合同约定在先，廖加强有权行使先履行抗辩权。欧阳金泉未依《房地产买卖合同》的约定于2014年12月30日前向银行申请提前还贷，因此，廖加强有权行使先履行抗辩权，并拒绝按照《补充协议》约定于2015年2月14日前向欧阳金泉支付485000元，一审判决认为《补充协议》约定廖加强先向欧阳金泉支付485000元后，欧阳金泉才凭上述款项向银行申请提前还贷，上述理解有误。实际上，欧阳金泉应先向银行申请提前还贷后，廖加强支付款项才具有意义，在廖加强未向银行申请提前还贷的情况下，欧阳金泉支付款项不但没有意义，还可能损害到廖加强的利益。另外，从合同性质看，《补充协议》是《房地产买卖合同》的补充，不是变更《房地产买卖合同》，因此在履行顺序上，应是欧阳金泉于2014年12月30日前向银行申请提前还贷后，再由廖加强于2015年2月14日前向欧阳金泉支付款项，因欧阳金泉怠于履行合同义务，拒绝向银行申请提前还贷，廖加强有权行使先履行抗辩权，所以，廖加强拒绝向欧阳金泉支付款项并不构成违约。（二）欧阳金泉违约在先，廖加强行使合同先履行抗辩权，并不存在违约行为，因此，欧阳金泉主张廖加强赔偿居间服务费及律师于法无据。（三）欧阳金泉依照合同约定自愿将涉案房屋交付给廖加强使用，廖加强目前已对涉案房屋投入了资金进行装修并居住多时，欧阳金泉要求返还涉案房屋无任何依据。同时，由于廖加强属于合法使用涉案房屋，因此，并不需要支付占用费。欧阳金泉辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。由于廖加强的上诉请求没有依据，因此，不同意其上诉请求、事实和理由，请求驳回廖加强的上诉，维持一审判决。保值公司述称，对一审判决没有意见，而廖加强的上诉请求与保值公司无关，因此，对其上诉请求不发表意见。欧阳金泉向一审法院起诉请求：1.欧阳金泉与廖加强在2014年10月6日签订的《房地产买卖合同》中的房屋买卖关系于2015年12月29日解除；2.欧阳金泉无须退还廖加强支付的50000元定金；3.廖加强返还涉案房屋给欧阳金泉；4.廖加强支付欧阳金泉因涉案房屋出售而产生的居间服务费9300元；5.廖加强支付欧阳金泉因本次诉讼而产生的律师费29800元；6.廖加强向欧阳金泉支付房屋使用费自2014年12月计至返还之日，暂计至2016年1月为26000元（参照涉案房屋租金2000元/月计算）；7.廖加强向欧阳金泉返还使用房屋期间欧阳金泉垫付的水电费1089.45元；8.案件诉讼费由廖加强负担。一审法院认定事实：2014年10月6日，欧阳金泉（卖方）、廖加强（买方）、保值公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，载明“……买卖双方就买卖位于增城市荔城街荔城碧桂园岸芷汀兰二街19座502房的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：……二、买卖双方同意该物业总楼价款为人民币陆拾贰万零仟零佰零拾零元（¥620000元）。此价格已包含卖方自买入该物业至本次出售前产生及已支付之一切费用。……四、买卖双方同意该物业交付时间为收齐楼款当天……六、因买方或卖方违反本合同约定，包括但不限于如拒不配合提供交易所需要资料或逾期办理按揭，注销抵押登记、过户等买卖相关手续，逾期交付房产，逾期支付房款等无故不履行或怠于履行本合同项下义务，则：……2、逾期超过10个工作日，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。若守约方解除合同，守约方应向违约方发出解除合同通知书。……七、……履行合同过程中，任何一方违约致使本合同无法履行的，违约方应代守约方向经纪方支付居间服务费。守约方已支付的，经纪方不退还，应由违约方直接赔偿守约方。……十、合同三方任何一方追究违约方责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约方责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担。……补充：签订本合同当天买方支付卖方定金贰万元，剩余定金贰万元整2014年10月前支付。……”，附件载明“……由买方按下列第一种方式办理交易付款给卖方。一、一次性付款1、签订本合同时支付人民币肆万元整作为定金。2、首期楼价款（含定金）共计人民币肆拾捌万零仟零佰零拾零元整（¥480000元）应在2014年12月30日前向银行申请还钱当天支付。3、剩余楼款壹拾肆万元（¥140000元）应在买卖双方到房管部门办理过户递件手续（或办理公证委托当天）支付。……”。当日，廖加强向欧阳金泉支付了20000元定金。2014年10月10日，廖加强向欧阳金泉支付了20000元定金。2014年12月30日，欧阳金泉向中国建设银行股份有限公司广州增城支行申请提前全部还清贷款申请，并已审核通过。2015年1月29日，欧阳金泉（卖方）与廖加强（买方）签订《补充协议》，载明“……经买卖双方友好协商签订本协议买方支付卖方部分定金人民币壹万元（¥10000元）。于2015年2月5日前，买方支付人民币捌万伍仟元（¥85000元）给卖方作为部分楼款，若在2015年2月5日前未能支付，则卖方有权没收该定金人民币壹万元整（¥10000元），剩余楼款肆拾捌万伍仟元（¥485000元）于2015年2月14日前买方必须将全部金额支付给卖方作还贷使用，若因买方逾期支付导致未能进行银行还贷所产生的利息由买方承担。”2015年2月至2015年9月，廖加强每月向欧阳金泉在中国建设银行开设的账户转账3100元，合计共支付24800元。2015年12月25日，欧阳金泉向廖加强邮寄《解除合同通知书》，载明“……该《房地产买卖合同》附件第一条‘一、一次性付款’明确约定签订本合同时你应向我支付人民币4万元作为定金，首期楼款（含定金）48万元应在2014年12月30日前支付。由于你未能按期支付，2015年1月29日我与你签订了《补充协议》，约定剩余楼款你应于2015年2月14日前全额支付给我，但至今你仍未支付上述楼价款。综上，你已经根本违约……我现通知你上述《房地产买卖合同》即日起解除，并将依法追究你的违约责任。”。上述邮件由廖加强本人于2015年12月29日签收。2014年10月6日和2015年10月24日，欧阳金泉向保值公司分别支付5000元和4300元中介费用。2015年12月24日，欧阳金泉与广东兆广律师事务所签订《委托合同》，因与廖加强房屋买卖合同纠纷一案，委托兆广律师事务所律师代理一审诉讼。2016年1月4日，欧阳金泉支付29800元律师费给广东兆广律师事务所。2016年3月14日，原增城市国土资源和房屋管理局出具《增城市房地产权查册表》，载明“房屋地址增城市荔城街荔城碧桂园岸芷汀兰二街19座502房，建筑面积71.90，产权人欧阳金泉，层数6”。审理中：一、欧阳金泉、廖加强均确认如下事实，1、欧阳金泉收取廖加强支付的50000定金、85000元首期款及24800元款项；2、涉案房屋已交付廖加强使用；3、欧阳金泉代廖加强支付物业服务费、水电费合计1089.45元。二、欧阳金泉陈述如下事实，1、廖加强从2015年2月至2015年9月每月支付3100元，合计24800元，是因为廖加强不能及时支付全部房款，但廖加强已经居住在涉案房屋，为此每月支付给欧阳金泉的租金；2、廖加强与欧阳金泉之间没有签订相关的租赁协议；3、欧阳金泉在2014年12月将涉案房屋交付给廖加强使用。三、廖加强陈述如下事实，1、廖加强从2015年2月至2015年9月每月支付3100元，合计24800元的款项，是因为等待房产证出证满2年后才支付房价款并办理过户手续，这样税费比较低。为此，这段期间代欧阳金泉支付的按揭款；2、廖加强是在2015年1月才接收涉案房屋。一审法院认为，欧阳金泉（卖方）、廖加强（买方）签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法有效，双方当事人均应恪守履行。双方争议的焦点为在履行《房地产买卖合同》过程中，哪一方存在违约行为。一审法院对此分析如下，根据《房地产买卖合同》及附件中对涉案房屋交易流程的约定，欧阳金泉应在2014年12月30日前向银行申请偿还涉案房屋的按揭贷款，而廖加强应在欧阳金泉申请提前偿还涉案房屋按揭贷款当日支付首期款480000元，欧阳金泉依约应在2014年12月30日向中国建设银行股份有限公司广州增城支行申请提前全部还清贷款。双方之后签订《补充协议》变更了付款方式，根据《补充协议》的约定，廖加强应在2015年2月14日前支付485000元给欧阳金泉作还贷使用，但廖加强仍然未能依约履行，故廖加强的行为已经构成根本违约，根据《房地产买卖合同》第六条“因买方或卖方违反本合同约定，包括但不限于如拒不配合提供交易所需要资料或逾期办理按揭，注销抵押登记、过户等买卖相关手续，逾期交付房产，逾期支付房款等无故不履行或怠于履行本合同项下义务，则：……2、逾期超过10个工作日，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。若守约方解除合同，守约方应向违约方发出解除合同通知书。”的约定，欧阳金泉向廖加强发出《解除合同通知书》要求解除合同，于法有据，上述《解除合同通知书》由廖加强本人签收，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的约定，上述《房地产买卖合同》中的房屋买卖关系已于2015年12月29日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的约定，依据《房地产买卖合同》第六条、第七条的约定，欧阳金泉要求廖加强返还涉案房屋、承担定金责任即没收50000元定金及要求赔偿居间服务费9300元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于欧阳金泉要求廖加强赔偿律师费29800元，参考《广东省律师收费规定》第2条“民事、行政诉讼：（1）不涉及财产：3000－20000元（2）涉及财产：在收取基础费用1000－8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：5万元（含5万元）以下：免加收；5万－10万元（含10万元）：8％；10万－50万元（含50万元）：5％；50万－100万元（含100万元）：4％；……（三）上下浮动幅度：20％”的规定，上述律师费在合理范围之内，故一审法院予以准许，廖加强应赔偿欧阳金泉上述律师费29800元。至于欧阳金泉要求廖加强返还代付的物业服务费及水费1089.45元，因廖加强对上述金额不持异议，一审法院予以支持。至于欧阳金泉要求廖加强支付房屋使用费26000元，因双方在《房地产买卖合同》中约定物业交付的时间为收齐楼款当天，但是欧阳金泉已提前将涉案房屋交付给廖加强使用，因廖加强的违约行为导致合同被解除，故欧阳金泉要求廖加强支付涉案房屋的占有使用费，并无不当，一审法院予以支持。至于上述租金的起算，因欧阳金泉并无证据证明涉案房屋的交付给廖加强的具体时间，故一审法院采信廖加强自认的时间，即从2015年1月开始计算，因欧阳金泉在本案中要求计至2016年1月，并不违反法律规定，一审法院予以准许。至于占用费的计算标准，欧阳金泉同意按照广州市增城区国土房管部门颁发的增城区房屋租金参考价计算，并不违反规定，一审法院予以支持。经核算，占用费为14020.50元[每月每平方米15元（多层）×71.90平方米×13个月]。至于廖加强每月支付3100元和支付的首期款88000元的问题。欧阳金泉认为廖加强每月支付的3100元实际为涉案房屋的租金，因双方并未签订租赁协议，故一审法院对欧阳金泉上述主张不予采纳。一审法院认定廖加强每月支付的3100元为涉案房屋的部分购房款。因廖加强在本案中并未要求上述款项的返还问题，对此廖加强可另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，于2016年4月18日作出如下判决：一、欧阳金泉与廖加强之间签订的《房地产买卖合同》于2015年12月29日解除；二、欧阳金泉无须返还廖加强50000元定金；三、廖加强于判决发生法律效力之日起十日内将位于广州市增城区荔城街荔城碧桂园岸芷汀兰二街19座502房返还给欧阳金泉；四、廖加强于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧阳金泉居间服务费9300元；五、廖加强于判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧阳金泉律师费29800元；六、廖加强于判决发生法律效力之日起十日内返还代付的物业服务费、水费合计1089.45元给欧阳金泉；七、廖加强于判决发生法律效力之日起十日内支付涉案房屋的占用费14020.50元给欧阳金泉；八、驳回欧阳金泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5581元，由欧阳金泉负担225元和廖加强负担5356元。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。在本案二审过程中，欧阳金泉明确其一审主张涉案房屋使用费计算至2016年1月份。而廖加强对于一审判决其支付物业管理费、水电费没有异议，并确认欧阳金泉在2014年12月30日申请提前还贷的《广州市住房公积金管理中心住房公积金贷款提前全部还请贷款申请书》及住房公积金管理中心贷款管理系统审核表的真实性。诉讼中，廖加强表示不同意解除《房地产买卖合同》中的买卖关系，但同意解除居间关系，而保值公司则表示同意解除《房地产买卖合同》。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合廖加强的上诉请求和理由以及欧阳金泉的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.《房地产买卖合同》应否解除；2.《房地产买卖合同》解除后的承责认定；现评析如下：关于《房地产买卖合同》应否解除问题。根据涉案《房地产买卖合同》及《补充协议》的约定，欧阳金泉应在2014年12月30日向中国建设银行股份有限公司广州增城支行申请提前全部还清贷款，廖加强则于2015年2月14日前支付485000元给欧阳金泉作还贷使用，现有证据已证实欧阳金泉履行了提前还贷的申请，而廖加强至今仍未举证证明履行支付上述款项的义务，廖加强的行为显然构成根本性违约。故根据《房地产买卖合同》第六条的约定，欧阳金泉有权解除合同，若欧阳金泉解除合同的应向廖加强发出解除合同通知书。欧阳金泉已于2015年12月25日向廖加强邮寄了《解除合同通知书》，主张解除双方的房屋买卖关系，廖加强也确认于2015年12月29日收到该通知书，因此，欧阳金泉主张双方买卖关系的解除符合上述合同约定，应予以支持。鉴于保值公司、廖加强对于居间关系的解除也没有异议，而欧阳金泉也未就此提出上诉，故一审判决《房地产买卖合同》于2015年12月29日解除，并无不妥，本院予以维持。廖加强上诉认为欧阳金泉未依约提前申请还贷，故其拒绝支付款项属于行使先履行抗辩权，据此表示不同意解除合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于《房地产买卖合同》解除后的承责认定问题。承上所述，本案是因廖加强违约行为导致涉案《房地产买卖合同》的解除，因此，廖加强应就合同的解除承担相应违约责任。根据《房地产买卖合同》第六条、第七条和第十条的约定，任何一方违约逾期履行合同超过10个工作日，守约方有权要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金），并由违约方直接赔偿守约方已付居间服务费，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于律师费等，故在上述合同解除的情况下，一审法院依据守约方欧阳金泉的主张判决廖加强返还房屋、没收其已付定金以及赔偿居间费和律师费正确，本院予以维持。廖加强以其未存在违约行为为由，主张无需赔偿居间服务费和律师费，缺乏理据，本院不予支持。廖加强认为其已对涉案房屋进行了装修并居住多时，上诉表示不同意返还房屋，缺乏法律依据，本院亦不予支持。至于房屋使用费问题，由于合同约定涉案房屋交付时间为收齐楼款当天，现廖加强已提前使用了涉案房屋，但并未举证证明交齐楼款之前可以免费使用涉案房屋，且是廖加强的原因造成合同解除，据此，一审法院判决廖加强向欧阳金泉支付房屋使用费符合公平合理原则，本院予以确认。廖加强上诉认为无需支付使用费欠理，对其该上诉理由本院不予采纳。基于廖加强对于向欧阳金泉返还代付的物业服务费、水费没有异议，因此，本院对一审第六项判决予以维持。综上所述，上诉人廖加强的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11162元，由上诉人廖加强负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二OO一六年十一月十四日书记员 邓安达游瑞娜