黑龙江省兰西县人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1222民初1069号原告：王继兴，住兰西县。委托诉讼代理人：王继录，住兰西县。被告：兰西县红卫粮库有限责任公司，地址兰西县。法定代表人：杨志民，职务主任。委托诉讼代理人王金毓，黑龙江阳光律师事务所律师。被告：兰西县粮食建筑工程队清算领导小组。负责人：关建秋，职务清算领导小组负责人。第三人：兰西县粮食局。法定代表人：王孝国，职务局长。原告王继兴与被告兰西县红卫粮库有限责任公司、兰西县粮食建筑工程队清算领导小组，第三人兰西县粮食局建筑工程施工合同纠纷一案，本案于2016年7月18日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王继兴的委托诉讼代理人王继录，被告兰西县红卫粮库有限责任公司法定代表人杨志民及委托诉讼代理人王金毓到庭参加诉讼，被告兰西县粮食建筑工程队清算领导小组，第三人兰西县粮食局，经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理完毕。原告王继兴诉讼请求：一、依法判令被告兰西县红卫粮库有限责任公司通过鉴定原告给被告红卫粮库维修工程款人民币619，866.88元，原告交鉴定费2，000.00元，被告给付164,864.00元，下欠455，002.88元，利息718，497.00元，本息共计人民币1，173，499.88元。1994年6月18日，原告与兰西县粮食建筑工程队签定内部承包合同，2001年粮食建筑工程队执照被吊销，第三人同年免去王继录法定代表人职务，成立粮食工程队清算小组。二、判令被告承担本案诉讼费及实际支出费。事实及理由:1994年6月18日，原告与被告兰西县粮食建筑工程队签订内部承包合同，2001年粮食工程队执照吊销，成立了清算小组，第三人免去王继录法定代表人职务，原告承包被告红卫粮库维修工程包工包料。粮食建筑工程队收取原告7%提取费。2008年11月10日丁杰证实，被告红卫粮库领导李俊学请求粮食局主管工程队常务副局长丁杰，粮库有点维修工程承包给工长王继兴施工。2006年6月18日，原告与被告红卫粮库双方同意，兰西县人民法院委托兰西县价格认证中心司法鉴定，原告承建被告红卫粮库的维修工程，在施工中原告向被告借款人民币164，864.00元，工程审计619,866.88元，原告交鉴定费2,000.00元，被告欠工程款455，002.88元，利息718,497.00元，本息共计人民币1,173,499.88元。原告多次索要，被告红卫粮库以无款为由推托至今，根据《民诉法解释》第二百四十七条及第二百四十八条规定，保护原告的合法权益，诉讼到法院。被告兰西县红卫粮库有限现任公司(以下简称红卫粮库)辩称，一、首先就本案的事实谈以下观点：其一、该案通过以前本院、市中级法院、省高级法院三级法院的四次审理，近10年的结果和最近本院和市中级人民法院两次审理以及今天原告起诉的事实理由和证据可以清楚地看出：案件的客观事实是答辩人即红卫粮库在1993年－1996年将所需维修的工程发包给兰西县粮食建筑工程队施工，并没有发包给原告王继兴。这点已被（2008）绥中法民一终字第146号民事判决书和（2009）黑民申字605号民事裁定书等生效的裁判所确认并证实。另从今天原告提供到法庭的所谓的新证据“工程内部承包合同书”分析原告王继兴也没有承包被告红卫粮库的维修工程。假使该“工程内部承包合同书”真成立的话，那么也是工程队承包红卫粮库的维修工程，然后分包给本案原告维修，完全是企业内部的分包方式，从合同的相对性分析，该内部分包合同依法只对合同双方主体具有约束力，即对原告王继兴和工程队具有约束力，与红卫粮库无关，不受其约束。假使说被告红卫粮库真的发生拖欠工程款事宜，原告王继兴作为企业内部承包人依法也无权起诉红卫粮库还款，因其主体不适格，更何况事实与之相反呢。当时原告王继兴只是工程队的工长，依据当时的法律是不具备承包工程的资质和条件的。再者当时各个粮库均是国企，粮库的工程包括在新建、改建、扩建维修等都是由工程队承包的。主管部门兰西县粮食局当时成立工程队的最终目的也是在此，是绝不允许其他个人承包粮库工程的，个人承包工程合同也是绝对无效的，当时的法律也是严格禁止发包单位将工程发包给没有资质的自然人和法人的。综上，被告红卫粮库将工程发包给工程队施工，这是本案的客观事实。另在施工期间，工程队法定代表人王继录及工长王继兴都是以工程队的名义在被告红卫粮库预借工程款，工程结算单及相关票据本案原告王继兴均是以经手人的名义签的字，可见其从事的是工长职务行为。工程队至今没有与红卫粮库结算该工程款，帐面上的预借工程款多达一百多万元，已远远超过实际工程款，若法院再判决被告给付原告王继兴工程款及利息一百多万元太有失公平了。纵观本案原告起诉的证据所示都应该是工程队与被告红卫粮库结算的相关票据，不知什么原因在原告手里，并用来作为起诉被告红卫粮库还款证据真是不可思议，可见原告举示的证据来源不合法。工程队借的工程款已超过实际工程款，不但不与被告红卫粮库结算，还外流相关票据起诉索要工程款难以理解，答辩人相信法律是公正公平不应支持的。其二，该案本次原告起诉的事实理由又发生改变，十年前起诉的事实是原告与被告的法定代表人李俊学达成口头协议，承包被告的维修工程，而且还用多位证人出庭证实此观点，结果被市省两级法院最后驳回诉讼请求。这次原告起诉的主要理由是工程队达成工程内部承包协议，即“工程内部承包合同书”来证实此工程是由其施工的并主张工程款，暂且不认这个合同书的真假，就是原告这种行为，这种主张就是自相矛盾的，工程是怎么来的原告都不知道？10年前起诉称是自己与被告时任法定代表人李俊学达成口头协议承包的，10年后的今天又说是在工程队内部承包的，到底是达成口头协议直接从红卫粮库承包的还是从工程队内部承包的呢？恐怕原告自己都说不清楚了，原告这种翻云覆雨的做法违背常理，更不符合法律规定，答辩人认为结论只有一个，那就是原告根本没有以个人名义维修被告红卫粮库的工程，其主张是站不住脚的，依法也是不成立的。若原告坚持，被告将保留对这份“工程内部承包合同书”真假即形成时间的早晚进行司法鉴定的权利。其三、从这份合同书的形成时间在看是1994年6月份，这足以证明原告在10年前起诉时该分证据就存在，诉讼时应该当庭出示，所以说原告这次起诉出示这个证据，根据《民事诉讼证据规则》的规定该证据不属于新的证据，是不能用来证明其观点的，请法庭不予采纳。二、法律适用方面：1、该案属于重复起诉，原、被告建设施工合同纠纷一案，已经兰西县人民法院审理，由于原告未按期交纳诉讼费，被贵院以（2006）兰民一初字第28、30、31、32、33、35号民事裁定书驳回。2007年原告又以同一案由事实和理由向法院申请再审，经审理法院下发了（2007）兰民再字第10号民事判决书，支持了原告的诉讼请求。被告不服上诉至市中级人民法院，中级法院下发了（2008）绥中法民一终字第146号民事判决书驳回了原告的诉讼请求。原告不服又向省法院提出申诉，省院下发（2009）黑民申字605号民事裁定书不予立案。至此原告就该争议诉讼已正式终结。可是2015年6月原告又就此事再次提起了诉讼，而且这次起诉与前次起诉的诉讼当事人相同，诉讼标的、诉讼请求相同，即给付本金455，002.88元，分文不差及利息。根据《民事诉讼法解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同，（二）后诉与前诉的诉讼标的相同，（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，当事人重复起诉的裁定不予受理，已经受理的裁定驳回”。本案原告的这次起诉完全符合该条的规定，所以说应依法驳回。2、原告这次起诉的法律依据《民诉法解释》248条，那么请看该条规定“裁定发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”答辩人认为如何认定发生新的事实，是这次诉讼是否成立的焦点问题。需要注意的是发生新的事实，应为生效裁判发生法律效力后发生的事实，而不是原生效裁判未查或涉及的事实，亦不是当事人在原审中未提出的事实。应当指出的是原审结束前就已经存在的事实，当事人应当主张而未主张的事实，也不属于新的事实，具体到本案，按照原告的说法，原告给被告维修工程了是按工程内部承包合同维修的，假使说维修工程这个事实存在，那么这个事实也是10年前发生的吧，按口头协议也好，按内部承包合同也好，都是生效裁判发生法律效力前发生的事实，而不是生效裁判发生法律效力后新发生的事实，如果生效法律裁判发生法律效力后原告又给被告施工且过了很长时间，又发生拖欠工程款事实属于新的事实，那么原告可以起诉。而该案原告给被告维修工程，被告拖欠工程款的事实，如果属实只有这一个事实，原告早已起诉并经过三级法院四次审理，最后驳回诉讼请求，裁判早已发生法律效力，原告这次起次是在裁判发生法律效力后，没有发生新的事实，所以说依法构成重复起诉，原“工程内部承包合同书”更证明不了裁判生效后发生了新的事实，充其量是一份过了时的证明材料，依法连新的证据都不是。综上，请法院驳回原告的起诉。被告兰西县粮食工程队清算领导小组(以下简称粮食工程队)未作答辩。第三人兰西县粮食局（以下简称粮食局）未作答辩。原告为支持其诉讼主张,提供了如下证据：证据一：工程内部承包合同书一份、证实原告王继兴是粮食工程队的内部的职工，有权承包红卫粮库的工程。证据二：工长证、劳动手册，证实王继兴有承包工程资质。证据三：兰西县粮食局证明一份、证实丁杰于1993年1月至1996年1月系兰西县粮食局副局长。证据四：丁杰的证言一份、证实经粮食局研究决定同意由粮食工程队去红卫粮库干活，红卫粮库主任李俊学来局里请示有些零活要给王继兴干，因王继兴是工长，当时同意让他干了。证据五：丁兆鹏的证言、证实丁杰出具的证言是丁杰亲笔书写。证据六：王继兴项目经理资格证、粮食工程队内部职工档案，证实王继兴是实际施工人。证据七：粮食工程队收取王继兴的提取费7%的收据一份，证实王继兴在红卫粮库施工中，粮食工程队提取王继兴7%的提取费。证据八：兰西县价格认证中心文件兰价鉴字（2006）第21号，证实原、被告双方同意价格鉴定中心的鉴定意见。兰西县价格认证中心价格鉴证报告书一份，工程造价是766,941.68元，而鉴定结论28—35号案六本决算工程造价为619，886.88元。证据九：审计报告书一份，证实红卫粮库工程造价为1,061.921.58元。证据十：施工图纸，证实工程施工项目。证据十一：决算书，证实工程决算数额。证据十二：证人刘佰恒出庭作证，证实证人在兰西县红卫粮库给王继兴处干过活。证据十三：证人李茂金出庭作证，证实证人在红卫粮库给王继兴干过活。证据十四：结算审批表、工程各项费用计算汇总表、结算表，证实用工人员工时费、材料费清单。证据十五、（2004）兰民一初字第188号民事判决书、（2005）绥中法民一终字第191号民事判决书，证实被告在诉讼中称原告在其单位借款13笔，合计193,754.20元，要求反诉，但被告在诉讼期间内没有提交反诉状和反诉费，因此对其反诉不予审理，被告可另行起诉主张权利。证据十六、工程审核报告书，证实被告红卫粮库单方所做的工程审核报告中八项工程是1、锅炉房2、动力室及烟囱3、储粮仓二座4、上料仓一座5、中心混凝土路6、各路设备基础7、油房维修及厕所8、岗楼及防水破。共计1,061,921,58元。审核项目与原告王继兴干的工程无关，被告所说借走107万元是另一起案件。被告红卫粮库为支持其诉讼主张,提供了如下证据证据一：2008绥中法民一终字第146号民事判决书，证实该工程不是王继兴承包的。证据二：兰西县粮食局证明，证实原告提交的兰西县粮食局的证明是虚假的，因为粮食局提交证明时没有丁杰证明属实的内容。证据三：李俊学的证言，证实是发包给粮食工程队了，没有发包给任何自然人。证据四：兰西县粮食局证明一份，证实李俊学的任职时间时1994年。证据五：崔剑锐的证明，证实工程没有承包给任何自然人。证据六：明细账六组，证实原告借款时明确标明是兰西县粮食工程队王继兴。证据七、（2007）兰民再字第10号民事判决书，证实原告所诉的六个案件的诉讼请求已被兰西县（2007）兰民再字第10号民事判决书，原起诉的本金是455,002.88元。原告这次起诉的本金也是455,002.88元，只是计算的利息不同。证据八、绥检民行建字（2008）第5号检察建议书，证实检察机关认定法院判决兰西县红卫粮库给付王继兴工程款属于认定责任主体错误。证据九、被告方的明细账及会计记账凭证，证实自1993年至1996年所有维修工程共计工程款兰西县粮食建筑工程队已经借支完毕，且已超出实际工程款，被告红卫粮库已借出107万元。证据十、证人汤卫民当庭证实，1993年至1996年证人在红卫粮库管现场，粮食工程队在红卫粮库施工，当时证人在现场管理所有施工量的单上都有证人的签字，都是给粮食工程队签的字，没有其他人。本院围绕当事人争议的事实焦点组织了质证：被告红卫粮库对原告提交的证据一有异议，认为合同书只是工程队与王继兴内部承包的合同，与红卫粮库无关，该证据不属于新证据。被告红卫粮库对原告提交的证据二有异议，该证据证明不了原告承包工程的主体资格适格。关于工长证原告在第一次起诉时已出示过，工长证不能证明原告具有承包工程的资格，只能证明原告对单位承包的工程具有经营管理的权利。被告红卫粮库对原告提交的证据三、证据四、证据五均表示有异议，丁杰的证据，不符合证据规则的规定，根据证据规则的规定，证人应该出庭接受质询，而丁杰已经去逝。所以丁杰证言的内容是否真实，无从考证，再者该证言证实的内容与本案的事实不相符。该证明证实丁杰于1985年3月任粮食局副书记，副局长，至2001年8月退休，与原告提供粮食局的证明相互矛盾。其二、丁兆鹏和法院的调查笔录，均证实不了丁杰证明内容的真实性，是否是本人所亲自书写的内容，无从考证。再者丁杰的证明只说明了有请示零活给王继兴，具体王继兴干还没干，得以其它合同进行佐证。对于原告提交2015年1月14日粮食局的证明是不真实的，只能证明丁杰任职期间的职务和时间，不能证明丁杰的证明属实。被告红卫粮库对原告提交的证据六无异议。被告红卫粮库对原告提交的证据七有异议，认为该证据证明不了粮食工程队提取王继兴的提取费是王继兴承包的红卫粮库的工程款项，而且字迹模糊，真实性有异议。被告红卫粮库对原告提交的证据八真实性无异议，证明的问题有异议，该鉴证书恰恰证明了建设单位红卫粮库，维修工程的造价，证明不了施工人是王继兴，而且鉴证书上施工人是粮食工程队，这个鉴定结论在原告第一次起诉时，已被兰西县法院和绥化中院的判决所确认，这次举证不是新的证据，对于兰价鉴字（2006）第21号文件也无异议，但是证明的问题有异议，证明了建设单位红卫粮库，维修工程的造价，证明不了施工人是王继兴。被告红卫粮库对原告提交的证据九、证据十、证据十一真实性无异议，但认为只是红卫粮库对部分的工程造价进行审核，而不是全部的，所以说不矛盾。被告红卫粮库对原告提交的证据十二、证据十三均表示有异议，认为证人证实的内容不真实。证人刘佰恒对欠多少钱都不知道，向谁要也不知道，不能作为证据使用。李茂金的证言也不真实，特别是诉讼时间，先说二十多年一直要，后又说没要，前后矛盾，综合两位证言，假设证言属实，也只可以证明绥化法院判决发生前的事实成立，事实发生后的不成立。原告所举证据十四，被告红卫粮库有异议，认为证明不了原告的观点，特别是劳动报单上也没有日期，什么都证明不了。工人的工资表是粮食工程队的工人还是王继兴个人雇佣的也证明不了。原告所举证据十五系法院作出的法律文书，无异议。对原告所举证据十六，被告红卫粮库对证据的真实性没有异议，但认为证据只能说明是被告红卫粮库单方面的鉴定，但与粮食工程队没有最后结算。原告王继兴对被告红卫粮库提交的证据一、146号判决的真实性无异议。原告王继兴对被告红卫粮库提交的证据二有异议，对于粮食局的证言不予质证，认为在举证期间内没有提交。原告王继兴对被告红卫粮库提交的证据三有异议，对李俊学的证言，认为不属实，因为原告在2006年第28号卷宗中法院依职权调取了李俊学的证据。证人李俊学和王继兴借款上的签字是不属实的，不一样的，本证据不能作为定案的依据。原告王继兴对被告红卫粮库提交的证据四、证据五有异议，认为该证据不属实，原告对2015年6月10日崔剑锐出示的证明，原告不予质证，因为崔剑锐没有到庭。原告王继兴对被告红卫粮库提交的证据六有异议，借款是164,864.20元,有原告王继兴的签字借款，有粮库领导批示借的款。被告提交的另外借款属于是工程队的借款，与本案王继兴无关联。王继兴只能承认164,864.20元，有证据1994年至1996年粮食工程队的往来明细，此明细表是在2004兰民一初字第188号和（2005）绥中法民终字第191号案件中红卫粮库提供的，经办人冉明、吴海文、曹德明，2005年1月31日，由红卫粮库提供的。证明是王继兴在红卫粮库借款，王继兴借款没有粮食工程队的财务章，工程队借款是出纳员李玉芳的签名，与王继兴无关。对被告红卫粮库所举证据七、原告认为此次起诉与2006年28号等六起案件工程量是相符的，只不过在诉讼标的和诉讼主体上有变更。对被告红卫粮库所举证据八、原告认为与本案无关。对被告红卫粮库所举证据九、被告提交的证据是粮食建筑工程队干的烘干塔砖园仓、锅炉房、设备机组所借的款，原告王继兴所干的是维修工程，借款是164,842.00元，有粮库领导冉明、吴海文、董德明签的字，认同王继兴在红卫粮库维修时借的款，有证据已向法庭提交。对被告所举证据十、原告对证人证词有异议，认为证人是被告串通好的，所说的话不属实，实际此工程是王继兴施工的，证人说是王继录施工的，因为王继录是法定代表人，与原告签订的内部工程合同承包红卫粮库。根据原、被告的质证意见,本院综合审查认证如下：对原告向法庭所举证据一、证实原告与兰西县粮食建筑工程队之间签订内部承包合同，粮食工程队将承包红卫粮库的工程分包给王继兴，但该内部承包合同没有通过被告红卫粮库确认。证据二、证实原告系粮食建筑工程队的工长。证据三、证实丁杰1993年至1996年系兰西县粮食局副长。证据四、证据五、证实原兰西县粮食局副局长丁杰同意王继兴到红卫粮库干活。丁杰的证实材料系本人亲笔书写。证据六、证据七、证实原告是粮食工程队的职工，向粮食工程队交纳提取费7%。证据八、证实红卫粮库维修工程总造价，但不足以证实工程施工人为原告。证据九、证据十、证据十一、证实红卫粮库工程造价、工程施工项目及决算数额。证据十二、证据十三证实了证人在红卫粮库工地给王继兴干活。证据十四、证据十六、证实工程各项费用清单，红卫粮库审核工程中没有维修项目。原告所提交证据可以证实原告与粮库工程队之间签订内部承包合同，由原告施工红卫粮库维修工程，原告与粮库工程队之间没有进行结算。对被告所举的证据可以证实原告与粮食工程队之间签订的内部承包合同没有通过红卫粮库确认。本院根据以上确认的证据及当事人的陈述，查明案情事实如下：原告于2006年向兰西法院起诉，要求被告红卫粮库给付工程款455,002.88元及利息，理由是原告与红卫粮库时任主任李俊学达成口头协议，由原告承包施工红卫粮库的维修工程。经兰西县法院审理，判决被告红卫粮库给付原告工程款及利息。被告红卫粮库不服判决，上诉于绥化市中级人民法院，绥化市中级法院审理后，认为原告主张与红卫粮库时任领导李俊学达成口头承包合同证据不足，驳回原告的诉讼请求。原告于2015年6月8日以被告红卫粮库、粮食工程队，第三人粮食局为诉讼主体重新提起诉讼，并举证与粮食工程队之间签订的工程内部承包合同书为证据，要求被告红卫粮库给付工程款，但在庭审中被告红卫粮库对原告与被告粮食工程队之间签订的工程内部承包合同书不予认可，认为该合同是原告与粮食工队之间内部签订的，对红卫粮库没有约束力。并认为原告此次起诉属于重复诉讼，要求驳回原告的起诉。本院认为，原告主张要求被告红卫粮库给付工程款并支付利息。因该案诉讼与（2006）年兰民初字第28号等六起案件起诉时的工程量相符，只不过是诉讼主体与诉讼标的有变更，但实际主张的事实与2006年审理中一致。2006年经绥化市中级人民法院审理认定原告主张与红卫粮库时任领导李俊学达成口头承包合同证据不足，驳回原告的诉讼请求。此次起诉原告以被告红卫粮库、粮食工程队，第三人粮食局为诉讼主体，并举证与粮食工程队之间签订的工程内部承包合同书为证据，所举示的证据不足以证实红卫粮库维修工程是其个人所为。原告向法庭举证的工程内部承包合同，是与粮食工程队之间签订的，没有经过红卫粮库确认同意，按照合同相对性的原则，该内部承包合同对红卫粮库没有约束力。故对原告要求红卫粮库给付工程款，因证据不足，不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于的若干规定第二条之规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费15，361.50元由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。审 判 长  张喜凤代理审判员  刘海波代理审判员  郝天雪二〇一六年十一月二十八日书 记 员  张学浩