上海市普陀区人民法院刑 事 判 决 书（2015）普刑初字第1153号公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人陈留兴，男，1952年6月15日出生，汉族，出生地上海市，大学文化，原系上海宝昌建设总公司总经理，户籍地上海市虹口区场中路4弄5号903室；2013年7月17日因本案被上海市公安局宝山分局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕；现羁押于上海市宝山区看守所。辩护人陶武平，上海市申达律师事务所律师。辩护人周乐多，上海市申达律师事务所律师。经上海市第二中级人民法院指定，上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉(2015)1095号起诉书指控被告人陈留兴犯职务侵占罪，于2015年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派代理检察员解某出庭支持公诉，被告人陈留兴及其辩护人陶武平、周乐多到庭参加诉讼。期间，本案经公诉机关申请，延期审理二次；报请上海市第二中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。上海市普陀区人民检察院指控：一、关于主体身份及企业性质。上海宝昌建设总公司(以下简称宝昌公司)系1992年10月由宝山城镇集体联合社出资人民币(以下币种均为人民币)500万元设立的集体所有制企业，其上级单位为宝联资产经营管理公司(以下简称宝联公司)，主管部门为原宝山区经济委员会(以下简称宝山经委)。被告人陈留兴于1993年2月被宝山经委任命为宝昌公司总经理。2000年11月21日，宝昌公司向宝联公司提出整体转制申请报告，宝山经委、宝昌公司、宝联公司于2000年11月28日就宝昌公司整体转制达成三方会议纪要。2001年1月，上海永信资产评估有限责任公司接受宝联公司委托，就宝昌公司及其下属的新业建筑工程有限公司、上海柳新房地产经营有限责任公司等单位进行资产评估，并于2001年3月5日出具资产评估报告。2001年6月2日，宝昌公司形成《体制改革方案》，列明转制之后由陈留兴占有51%的股份，其他18人占股49%。同年6月28日，宝联公司书面批复同意上述方案，同意由宝昌公司出资50万元买断宝昌公司及其下属企业的资产所有权及经营权，并要求宝昌公司按照宝联公司《关于公司所属企业改制工作操作程序的意见》进行转制程序操作。2002年1月，宝昌公司提出转制过程中有部分费用未纳入核算，要求减免20万元买断费用，宝山经委同意，宝昌公司已于2004年全额付清买断款。二、转制过程中通过分房的方式隐匿公司资产并予以非法侵占的事实。被告人陈留兴于2000年12月宝昌公司转制期间，以其弟陈某1结婚用房为名，利用其主管公司各项事务的职务便利，将场中路XXX弄XXX号XXX室房屋增配给自1999年初即不在公司工作的陈某1，但陈某1并未实际居住。后陈某1于2000年12月底通过购买公有住房所有权的方式以30506元的价格购得该住房所有权，致使上述房屋未列入宝昌公司资产评估范围。2004年8月16日，陈某1与陈留兴的妻子张2、儿子陈博签订房地产买卖合同，以34万元的价格将该房转卖给二人，并办理过户登记，但双方并未全额交付购房款。三、关于在转制过程中虚报费用的事实。被告人陈留兴全面负责宝昌公司《体制改革方案》的制定核算，2001年6月2日，宝昌公司向宝联公司提交的《体制改革方案》中，为解决原企业职工的工资、医药费、安置残疾人等一系列费用问题，将职工终止劳动关系经济补偿、改革之前未报销的医药费用、改革之后的职工工资、三金缴纳费用、安置残疾人、精神病人的工资及退休费用以及历年欠房产税和其他税费等资产进行量化共计872.8万元。经上海司法会计中心于2013年12月的审计，宝昌公司在出具《体制改革方案》并提出所需费用量化金额后，公司实际支出的各项安置费用为XXXXXXX.61元，不可预计费用为27.15万元，经计算，虚报费用达XXXXXXX.39元。四、关于在转制过程中隐匿资产的事实。(一)关于在宝昌公司转制期间，以未实际缴纳上海柳新房地产经营有限责任公司(以下简称柳新公司)注册资本500万元为由，在资产评估时冲抵宝昌公司净资产500万元，隐匿并予以侵占企业资产的事实。柳新公司系于1994年10月18日成立的从事房地产开发经营业务的独立法人企业，该公司注册资本500万元，法定代表人系陈留兴。截至2001年1月，柳新公司的股东及出资情况为：宝昌公司出资485万元、上海宝山新业建筑工程有限公司(以下简称新业公司)出资15万元。2001年1月被告人陈留兴全面负责宝昌公司及其下属的新业公司、柳新公司、宝山电器厂的整体转制。上海永信资产评估有限责任公司对上述企业进行整体资产评估。经评估，上述四家企业净资产为1614.64万元。2001年6月，被告人陈留兴以柳新公司500万元注册资本并未从宝昌公司、新业公司账户内实际转入柳新公司账户为由，在提交讨论的《上海宝昌建设总公司体制改革方案》中提出在四家企业的净资产中扣除该500万元，获同意，最终导致在宝昌公司转制时，公司资产被低估500万元。(二)关于在转制过程中隐匿柳新公司商品房销售收益予以非法侵占的事实。1996年，宝昌公司与上海市宝房经济发展有限公司合作开发上海市宝山区密山路500弄房产项目。被告人陈留兴作为柳新公司的主管人员，自1999年至2001年，负责将上述房产项目对外销售。2001年宝昌公司及其下属企业整体转制期间，上海永信资产评估有限责任公司对企业进行整体资产评估，但并未将密山路500弄房产项目的收益纳入评估，致使转制时企业资产被低估。经上海司法会计中心司法审计，未纳入评估的上述房产项目收益共计XXXXXXXX.61元。(三)关于在转制过程中通过让其他自然人挂名出资的方式低估新业公司资产并予以非法侵占的事实。上海新业建筑工程有限公司其前身为宝山县工业局新业建筑工程队，成立于1987年7月，法人代表为陈留兴，1992年10月宝昌公司经宝山工业局批准成立，新业建筑工程队作为宝昌公司的下属企业，由宝昌公司统一管理经营。1998年9月，由宝昌公司固定资产投资84万元、昌城商社投资65万元、自然人刘春萍投资36万元(为宝昌公司20名职工集资款项)，将新业建筑工程队改制为上海新业建筑工程有限公司。截至2000年8月，新业公司注册资本仍为185万元，但股东出资份额发生变化，具体为：昌城商社出资60万元、昌宸公司出资55万元、自然人刘春萍出资70万元。其中，昌城商社的出资款来源于柳新公司，昌宸公司的出资款来源于新业公司，刘春萍的投资款70万元来源于20名职工的集资款，上述出资仅有70万元实际到位。2001年6月，被告人陈留兴在负责宝昌公司及其下属的包括新业公司在内的企业总体转制期间，上海永信资产评估有限责任公司受委托对新业公司的资产进行评估，在评估报告中提出了资料中存在实收资本没到位及虚挂等问题。被告人陈留兴负责制定《上海宝昌建设总公司及所属企业体制改革方案》并经宝山经委、宝工联公司签署通过，其中对新业公司以自然人持股名义扣减未实际到位的实收资本285.62万元，致使转制时企业资产被低估。经上海司法会计中心司法审计，该扣减金额无依据。公诉机关指控证据有上海市工商行政管理局宝山分局提供的宝昌公司登记注册内档材料，宝山经委出具的《关于陈留兴主体身份的证明》、《任职通知》，宝昌公司于2000年11月21日出具的《关于上海宝昌建设总公司及所属企业整体改制的报告》,2000年11月28日《关于宝昌公司、宝茂公司、宝山电器厂企业改制的会议纪要》,宝联公司2000年12月8日出具的《关于宝昌建设总公司下属宝山电器厂、宝山管件厂土地使用权及厂房转让的授权书》,宝山经委2000年12月12日出具的《关于同意宝昌建设总公司下属宝山电器厂市兴路XXX号土地使用权及厂房转让的批复》,落款日期为2001年6月1日的书面材料，宝昌公司2001年6月2日出具的《上海宝昌建设总公司及所属企业体制改革方案》及资产评估结果汇总表,宝联公司2001年6月28日出具的《关于同意宝昌建设总公司整体改制方案的批复》,宝山经委于2004年4月21日出具的《证明》,住房调配单、配售单、职工家庭购买公有住房协议书、房屋买卖合同、登记查询情况以及价格鉴定结论书，《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》、《关于进一步深化本市城镇住房制度改革的若干意见》等书证,证人张某1、顾某某、朱某某、严某某、盛某某、陈某1、邹某、张2、赵某某、陈2、孙某某等人的证言，被告人供述以及到案经过等证据。公诉机关认定被告人陈留兴非法侵占了宝昌公司及其下属公司的资产达3800万元，其行为已构成职务侵占罪，建议本院根据被告人侵占金额及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定对被告人陈留兴予以处罚。庭审中，被告人陈留兴对犯罪事实和罪名均有异议，认为2000年11月28日同意资产买断后，宝昌公司就开展了转制工作，至2001年1月16日前基本结束。之后，宝山经委、宝联公司、宝昌公司三方共同开展了一些弥补转制程序要求的工作。在此过程中，被告人没有虚报费用、隐匿资产。场中路房屋分配也经过了书记张某1及工会主席盛某某的同意，并未侵占房产。因此，认为自己无罪。辩护人发表辩护意见如下：1.宝昌公司虽在名义上由工业局出资500万元，但注册资金从未到位，只是名义上的集体企业。在2000年11月28日以后，陈留兴签订了“协保”，此后仅与宝昌公司保留社会保险关系，宝昌公司未再聘请陈留兴担任总经理。2.宝昌公司转制分为两个阶段：第一阶段为转制内容及方案确定阶段(2000年11月21日至2001年1月16日)，在此阶段，由宝昌公司、宝山经委、宝联公司形成了《整体转制三方会议纪要》，该纪要明确由宝昌公司出资50万元买断款上交宝山经委，由宝山经委一次性偿还外债；第二阶段为后补转制程序性文件。2001年6月2日宝昌公司上报的《体制改革方案》及宝联公司2001年6月28日补发的《关于同意宝昌建设总公司整体改制方案的批复》均是按照三方会议纪要“特事特办”形成的。因当年企业倒闭、停产，职工大量下岗，被拖欠工资、医药费报销款，给社会稳定带来了不安定因素，才有了特殊时期的企业转制。3.对转制过程中，通过分房的方式隐匿公司资产并予以侵占的事实有异议，陈留兴系合法取得房产。陈某1系大龄未婚青年，符合分房条件，陈留兴在与书记张某1、工会主席盛某某商量后，将场中路的使用权房屋分配给陈某1。此后陈某1通过合法途径购买房屋，使房屋性质由公房转为私房，取得房屋所有权，再将房屋出售给陈留兴，陈留兴系合法取得财产。4.对上海司法会计中心出具的鉴定结果有异议，对鉴定认定的《体制改革方案》中安置费实际支出仅501.8万元，虚报371万元，不予认可。在司法鉴定期间及之后，宝昌公司尚需或者已经支出的外债、职工工龄买断费用及各项补贴等费用尚未计算在内，且费用仍在发生。在转制工作中列出的各项安置费用支出难免存在漏算、少算或错算，但有“多不退、少不补”的约定，陈留兴不可能，也没必要去弄虚作假。5.对宝昌公司转制期间，以未实际缴纳柳新公司注册资本500万元为由，在资产评估时冲抵宝昌净资产500万元，隐匿并予以侵占的事实有异议。柳新公司的注册资金500万元未到位，在资产评估时扣减合法合理，也经过政府部门和审计单位的认可，该合理扣减不能成为陈留兴个人隐匿侵占的犯罪依据。6.对在转制过程中隐匿柳新公司商品房收益予以非法侵占的事实有异议。销售商品房过程中收取的钱款都要开具发票或收据，如果需要隐匿收益就要有假发票和收据，需要企业外银行账户，否则无法逃过审计。审计过程中，柳新公司提供了所有财务报表、账册、凭证、发票、房屋销售合同等，并经过各方审计核实和认可，不存在陈留兴个人通过隐匿收益来达到侵占资产的可能性。7.对在转制过程中通过其他自然人挂名出资的方式，低估新业公司资产并非法侵占的事实有异议。1998年9月新业建筑队改制为新业公司时，注册资本为185万元，其中宝昌公司以固定资产投资84万元，在2001年1月对新业公司资产进行评估时，宝昌公司的固定资产在1998年9月之后的15个月期间，不可能成倍增加。所以新业公司没有足够的资产可被低估285万元，也不可能被非法侵占285万元。辩护人认为起诉书指控被告人陈留兴犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，请求法院宣告陈留兴无罪。经审理查明：上海宝昌建设总公司(以下简称宝昌公司)系1992年10月由宝山区城镇集体联合社出资500万元设立的集体所有制企业，其上级单位为上海宝联资产经营有限公司(以下简称宝联公司)，主管部门为上海市宝山区经济委员会(以下简称宝山经委)。被告人陈留兴于1993年2月被宝山经委任命为宝昌公司总经理。被告人陈留兴于2000年12月宝昌公司转制期间，明知本市已停止福利分房的情况下，借用其弟陈某1结婚用房的名义，利用其主管公司各项事务的职务便利，将场中路XXX弄XXX号XXX室房屋分配至1999年初即不在公司工作的陈某1名下，尔后以陈某1的名义通过购买公有住房所有权的方式以人民币30506元的价格取得该住房所有权，将该房占为己有，致使上述房屋未列入宝昌公司资产评估范围。2004年8月16日，被告人陈留兴授意将该房屋自陈某1名下变更登记至其妻子张2及儿子张某名下。经鉴定，该房屋在2000年12月时的价格为153700元。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认：1.上海市工商行政管理局宝山分局提供的宝昌公司登记注册内档材料，证明宝昌公司的工商登记情况。2.宝山经委出具的《关于陈留兴主体身份的证明》、《任职通知》，证明陈留兴于1993年2月由宝山经委任命为宝昌公司总经理，宝昌公司转制前系宝山经委所属宝联公司下属的集体所有制企业。3.住房调配单、配售单、职工家庭购买公有住房协议书、房屋买卖合同、登记查询情况以及价格鉴定结论书，证明场中路房屋的分配、买卖过程及权属情况，涉案房屋在2000年12月的价格为153700元。4.《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》、《关于进一步深化本市城镇住房制度改革的若干意见》(1999年10月29日印发)，本市在2000年12月已经停止住房实物分配。5.证人张某1的证言，证明宝昌公司一般职工的福利分房，由陈留兴和张某1批准，公司领导的福利分房，还需经过上级部门领导的批准。陈留兴2000年底找到张某1，表示其弟弟陈某1要结婚需要房子，并提供给张某1另两个名字周琴(陈某1妻子，实为“邹某”)、陈博(陈留兴儿子)，让张某1在住房配售单上写上陈某1、周琴和陈博三个人的名字，张某1填写好住房配售单并签名盖章之后交给了陈留兴。6.证人顾某某的证言，证明其系宝联公司董事长，在宝昌公司改制前，本市已经停止福利分房。7.证人朱某某的证言，证明陈某1系1997年10月进入宝昌公司工作，做了一年不到便离开公司。宝昌公司的房屋分配由陈留兴一人做主。8.证人严某某的证言，证明政策规定1998年下半年开始就停止了住房实物分配，陈某1早在1999年就离开了宝昌公司，并非宝昌公司员工，无权分得房屋。9.证人盛某某的证言，其系宝昌公司工会主席，证明2000年12月陈留兴向其表示其弟弟陈某1年纪大了，要结婚没房子，想将场中路房子分给陈某1，虽然当时已经不能福利分房，但公司里是陈留兴说了算，即使其反对也没用，所以当时就同意分房了。10.证人陈某1的证言，证明其于1997年10月到宝昌公司工作，1999年2月底离开公司。2000年年底，陈留兴告知宝昌公司分配了一套使用权房屋给陈某1，因办理手续需要其本人签字，故当时去房管所办理手续是嫂子张2约其一起去的，之后张2交给陈某1一把房门钥匙，其有时在普陀的老房子那里玩得晚了会去住一个晚上，该房没有装修过，里面仅有一张床。房屋使用证没有给付过陈某1，其也从未看到过这本房屋使用证。2004年陈留兴提出使用陈某1工龄买下产权，将这套房屋交由其母亲居住，当时购房款3万元系陈某1向其母亲借款支付，此后陈留兴又补偿给陈某17-8万元，陈某1将其中3万元归还其母亲。办理过户手续是张2通知其至交易中心办理的。11.证人邹某的证言，证明其与陈某1于2000年结婚，婚后从未居住过场中路XXX弄XXX号XXX室房屋，这套房屋系由陈某1母亲居住。其不清楚上述房屋的来源及权属。12.证人张2的证言，其系陈留兴妻子，证明其不清楚场中路XXX弄XXX号XXX室房屋来源，只知道系陈某1的房子，2004年7、8月陈留兴交代其和陈某1办理该房屋过户手续。针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：根据三方会议纪要、批复及证人证言等证据，证实宝昌公司及其下属企业的改制在2000年11、12月已经开始，宝山经委、宝联公司及宝昌公司约定由宝昌公司上交50万元买断宝昌公司及其下属企业资产所有权及经营权，此后宝昌公司及其下属企业的改制费用均由宝昌公司自行筹措解决(宝山电器厂的协保人员缴纳三金费用由政府出资，宝山电器厂厂房、土地抵押或出售后所得资金由宝昌公司处理，该款多不退少不补)。2001年宝昌公司提交体制改革方案、宝联公司作出批复以及资产评估等都是基于三方会议纪要“时间紧特事特办”而补办的手续。一、对于指控的第一节犯罪事实，即被告人陈留兴在转制过程中通过分房的方式隐匿公司资产并予以非法侵占的事实。被告人陈留兴明知本市已经不能福利分房的情况下，仍利用职务便利，将房屋分在其弟陈某1名下，实际由其控制，致使该房屋未纳入宝昌公司资产评估范围。被告人陈留兴主观上具有非法占有房屋的故意，客观上实施了利用其弟陈某1的名义将集体财产占为己有的行为，故对公诉机关指控的该节犯罪事实予以认定，对被告人及辩护人的意见不予采纳。二、对于指控的第二节犯罪事实，即被告人在转制过程中实际支出的各项安置费用少于其在体制改革方案中报告的费用，认为其虚报费用XXXXXXX.39元。经查，首先，上述费用包含了所有职工的工资、医药费、安置残疾人费用、终止劳动关系补偿金、改革之前未报销的医药费、改革之后的职工工资、三金缴纳费用、安置残疾人及精神病人的工资、退休费以及历年欠付的房产税和其他税费等，关于由谁负责统计上报费用，证人说法不一，陈留兴及部分证人表某某由公司各部门相关负责人统计上报，部分证人表某某陈留兴“闭门造车”，自己统计。但公诉机关没有足够证据证明上述费用系陈留兴一人上报或者其指使下属虚报费用，事实上上述费用涉及面广，由陈留兴一人统计不符合实际。其次，关于实际支出费用及虚报费用的审计报告系截止到2013年统计所得，但是费用仍在发生。故以2013年作为时间节点确定的发生费用来认定被告人虚报费用不科学。再次，即使上述费用系虚报，也没有证据证明系陈留兴占为己有。故对公诉机关的上述指控不予认定，对被告人及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。三、对于指控的第三节犯罪事实，其一、被告人陈留兴以未实际缴纳柳新公司注册资金500万元为由在资产评估时冲抵504.7万元并予以非法侵占；其二、以新业公司自然人持股名义未实际到位的注册资金285.62万元为由在资产评估时扣减了285.62万元并予以非法侵占；其三、隐匿柳新公司商品房销售收益XXXXXXXX.61元，未将上述收益纳入评估，予以非法侵占。首先，宝山经委曾表示评估公司评估得出的结论可以协商，据此于2001年6月1日宝山经委王跃琦、评估公司董淑娇以及宝昌公司包括陈留兴在内的相关人员等六人召开会议，对评估出来的净资产做了调整，并形成了会议纪要，明确新业公司净资产扣减285.62万元，柳新公司扣减504.7万元。可见，扣除上述两笔费用并非由陈留兴一人决定，而是经过评估公司参与调整，并获得宝山经委批准之后扣减的。其次，关于柳新公司销售商品房收益。根据在案证据，柳新公司系专门为销售密山路500弄房屋而成立的项目公司，除此之外没有其他经营项目，密山路改造项目经过宝山经委经手批准，故宝山经委对该项目显然是明知的，不存在陈留兴隐匿的可能性。另外，转制过程中对柳新公司也进行了资产评估，而柳新公司又仅有这一个项目，显然无法对项目收益进行隐匿，而对柳新公司进行评估审计。因此，对柳新公司销售商品房收益进行隐匿的指控显然不能成立。再次，三方会议纪要已经明确宝昌公司上交50万元买断款，故少报、虚报相关费用均无必要。另外，也没有证据证明系由陈留兴决定隐匿或者由陈留兴指使下属隐匿上述钱款，并且将上述“隐匿”的钱款占为己有。因此，对公诉机关指控的第三节犯罪事实不予认定，对被告人及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。本院认为：被告人陈留兴以非法占有为目的，利用其主管宝昌公司及其下属公司各项事务的便利，将场中路房屋非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人陈留兴的该节犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。公诉机关指控被告人陈留兴在转制过程中通过虚报费用、隐匿资产的方式侵占公司财产人民币3844万余元的事实不清、证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈留兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月17日起至2017年7月16日止。)二、上海市场中路XXX弄XXX号XXX室房屋依法追缴，并发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王惠笙代理审判员  董婷婷人民陪审员  周 嘉二〇一六年十一月十八日书 记 员  殷轶群附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第二百七十一条第一款   公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条第一款 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条第一款 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。