安徽省临泉县人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖1221刑初351号公诉机关临泉县人民检察院。被告人李天海,男,1963年7月21日出生于安徽省临泉县,汉族，大专文化，中共党员。2007年4月至2007年9月任临泉县土坡乡新李楼村总支委员，2007年9月至2008年3月任土坡乡李楼村总支第一书记，2008年3月至案发任土坡乡李楼村支部书记。本届土坡乡人大代表。住临泉县。因涉嫌犯贪污、受贿罪，2016年1月15日，临泉县人民检察院对其立案侦查，同日决定对其刑事拘留，同年1月29日经阜阳市人民检察院批准逮捕，同日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。辩护人李景合，安徽泉河律师事务所律师。临泉县人民检察院以临检公诉刑诉[2016]362号起诉书指控被告人李天海犯贪污罪、受贿罪,于2016年7月25日向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。临泉县人民检察院检察员张某，被告人李天海及其辩护人李景合到庭参加了诉讼，期间，临泉县人民检察院建议延长审理期限一个月。现已审理终结。临泉县人民检察院指控：（一）贪污罪1、2009年至2014年，李天海在协助临泉县土坡乡政府收取耕地占用税时，利用职务之便，采取多收少交、不交的手段，收取村民李某17000元、姚某15000元、李某210000元、李某315000元、赵某16000元、李某410000元、宋某1和王某50000元、宋某215000元、李某518000元、李某617000元、李某716000元,合计189000元。分别开票上交76000元，余款113000元被其贪污。2、2007年至2015年间，被告人李天海在协助临泉县土坡乡政府收取社会抚养费工作中，利用职务之便，采取多收少交、不交等方式，收取村民李某45000元、李某89000元、李某98000元、刘某9000元、马某12000元、李某1012600元、胡某15000元、李某1112000元、李某1210000元、李某1319000元、李自强10000元,合计121600元，分别开票上交59742元，余款61858元被其贪污。3、李天海在担任李楼行政村书记期间，协助土坡乡政府开展危房改造工作时，虚构危房改造户及其房屋建设情况，骗取危房改造补偿款。以周某1的名义骗取11000元，以李某14的名义骗取10000元，以李某15的名义骗取9000元，以李某16的名义骗取9000元，合计39000元被其贪污。4、2013年土坡乡要求行政村开展土地流转，李天海和村支部委员李某17商量以李某17的名义申请土地流转项目，虚报土地流转242亩，骗取补助款14520元。（二）受贿罪1、李天海任村书记期间，利用协助临泉县土坡乡政府在李楼村实施美好乡村建设的职务便利，向承建商徐某四次索要现金10万元，向柳洪飞索要现金1万元。2、李天海任村书记期间，协助土坡乡政府开展危房改造工作，为改造户谋取利益，向宋某3索要2000元，收取周某24000元，共计6000元。公诉机关为支持其指控，当庭出示并宣读了本案书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据材料，据此认为，被告人李天海在担任临泉县土坡乡李楼行政村支部书记期间，协助土坡乡政府从事行政管理工作时，利用职务便利，贪污公款228378元，数额巨大；其利用职务之便，多次向他人索取和收受贿赂116000元，且有“其他严重情节”；其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人李天海在开庭审理过程中辩称：对公诉机关指控的基本事实及涉案金额没有异议，但指控的罪名不符。我本人是村支部书记，不是国家工作人员，不能构成贪污罪，另外，我在2014年底至2015年间向土坡乡政府财政所缴纳七万余元的计划生育抚育费，应当从指控的犯罪标的额中扣除。关于受贿罪，因我在前期做了大量工作，开发商主动给付我的劳动报酬不能作为受贿等待。辩护人认为：一、起诉书指控被告人犯贪污罪中的第一项内容关于李天海非法占有土地占用税113000元不能认定。依照2007年12月1日国务院颁布实施的《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十二条的规定，耕地占用税由地方税务机关负责征收。所以，乡镇人民政府及村民委员会不具有征收主体资格，因此，李天海遵照乡镇人民政府的安排代征耕地占有税的行为不属于刑法规定的从事行政管理事务或受委托从事行政管理事务。故而其不是贪污罪的犯罪主体。二、指控犯被告人受贿罪中的第一项关于李天海向开发商索要现金110000元的事实，开发商徐某在土坡乡李楼行政村开发建房，虽是土坡乡人民政府向临泉县人民政府申报的项目，但不是该乡镇人民政府负责投资兴建的工程。期间，曾有多家开发商与被告人商谈，后来选定开发商徐某。经双方商定，被告人在前期负责与部分群众沟通和协商后达成土地拆迁补偿协议，使该项工程顺利进行，这其中被告人付出劳动和心血。徐某支付被告人一定的费用是理所当然。故而，被告人在此过程中的行为不是刑法规定的从事行政管理事务或受委托从事行政管理事务，其收受的财务不能以受贿罪论处。综上，辩护人认为，被告人李天海在本案中应当认定的贪污数额为115318元，受贿数额为6000元。且该案被告人有部分退赃行为，到案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明：（一）贪污罪1、2009年至2014年，李天海在协助临泉县土坡乡政府收取耕地占用税时，利用职务之便，采取多收少交、不交的手段，收取村民李某17000元、姚某15000元、李某210000元、李某315000元、赵某16000元、李某410000元、宋某1和王某50000元、宋某215000元、李某518000元、李某617000元、李某716000元，合计189000元。分别开票上交76000元，余款113000元被其贪污。2、2007年至2015年间，被告人李天海在协助临泉县土坡乡政府收取社会抚养费工作中，利用职务之便，采取多收少交、不交等方式，收取村民李某45000元、李某89000元、李某98000元、刘某9000元、马某12000元、李某1012600元、胡某15000元、李某1112000元、李某1210000元、李某1319000元、李自强10000元，合计121600元，分别开票上交59742元，余款61858元被其贪污。3、李天海在担任李楼行政村书记期间，协助土坡乡政府开展危房改造工作时，虚构危房改造户及其房屋建设情况，骗取危房改造补偿款。以周某1名义骗取11000元，以李某14名义骗取10000元，以李某15名义骗取9000元，以李某16名义骗取9000元，合计39000元被其贪污。4、2013年土坡乡要求行政村开展土地流转，李天海和村支部委员李某17商量以李某17名义申请土地流转项目，虚报土地流转242亩，骗取补助款14520元被其贪污。（二）非国家工作人员受贿罪李天海任村书记期间，利用在李楼村实施美好乡村建设的职务便利，向承建商徐某四次索要现金10万元，向柳洪飞索要现金1万元。另查明，被告人李天海在得知上级主管部门发现其有违法犯罪行为时，主动退出赃款34000元（为宋西争、李东伟、李东阳分别交纳社会抚养费7000、7000、7000元，退给李某57000元，退给李某66000元）。上述事实，被告人李天海在开庭审理过程中亦无异议，且有书证立案决定书、纪委案件移送函、拘留人大代表报告、土坡乡党委文件、无犯罪前科证明、户籍证明、到案经过、李天海收取李某1、李超等人的土地占用税189000元，上缴后开具完税证票据10张，金额76000元；李天海用其占有的土地占用税给村民宋西争、李东伟、李东阳分别开具计划生育抚养费发票3张，金额21000元；土坡乡财政所出具的关于土地占用税收取的情况说明；李天海收取李某4、李培亮等人的计划生育抚养费121600元，上缴后开具正式票据8张，金额59742元；土坡乡财政所出具的关于李寨行政村计划生育抚养费收取情况的情况说明；李伟伟（土坡乡财政所会计）出具的李天海2015年度缴纳社会抚养费的收条四张，金额：69166元；村民周某1、李某14、李某15、李某17、宋某3、周庆功危房改造申请资料及补助款下发后上述各农户的银行进账、出账明细单；李楼村美好乡村建设的说明及相关资料；证人李某1、姚某、李某2、李某3、赵某、李某4、宋某1、王某、宋某2、李某5、李某6、李某7、李某4、李某8、李某9、刘某、李某10、胡某、马某、李某11、李某12、李某13、李自强、周某1、李某14、李某15、李某16、李某17、宋某3、周某2、徐某、柳洪飞的证言；被告人李天海的供述与辩解；讯问视频光盘等证据证实，足以认定。本院认为：被告人李天海在担任临泉县土坡乡李楼行政村支部书记期间，协助土坡乡政府从事行政管理工作时，利用职务便利，贪污公款228378元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。但其指控被告人犯受贿罪的罪名不当，应当予以纠正。被告人所在土坡乡李楼村于2013年9月份上报土坡乡人民政府进行“美好乡村”建设项目，土坡乡人民政府于2014年3月14日上报临泉县人民政府《关于土坡乡李楼村进行旧村庄改造的请示》，并于2015年3月30日召开党委扩大会议上作为一项议题进行讨论，但该项工作的具体实施是由开发商徐佰林和各农户进行商谈，其中包括补偿和安置。政府仅仅是一种倡导和扶持，并不作为一方开发主体。故该项工程不属于政府工程。被告人作为该村支部书记，利用其职务便利，在农户拆迁补偿方面做了一些工作，但其是分内之事，不应当要求开发商额外支付报酬，其多次电话要求开发商给付其金钱，具有索贿情节，属“其他严重情节”，依法应当从重处罚。但因被告人的身份特殊，即不是国家公务人员，又未受国家机关委托从事公务行为，所以其行为不构成受贿罪，但其符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应当以非国家工作人员受贿罪对其定罪处罚。庭审中，辩护人关于土地占用税的征收应由税务部门负责与地方政府无关，被告人犯贪污罪的主体不符的辩护意见与本院查明的事实不符。土地占用税属于地方税种，地方人民政府有协助征收的权利和义务。被告人作为行政村支部书记，协助地方人民政府从事行政管理工作，是其法定义务。而其却利用职务便利在收取的土地占用税时采取多收少交、不交的手段非法占有该款113000元。其行为符合贪污罪的构成要件。辩护人此节辩护意见不能成立。但被告人在得知上级主管部门发现其有违法犯罪行为时，主动退出赃款34000元（为宋西争、李东伟、李东阳分别交纳社会抚养费7000、7000、7000元，退给李某57000元，退给李某66000元），本院予以认定。被告人辩称其垫付上缴财政所的其行政村计划生育抚育费69166元应从其贪污款项中扣除的意见。经查，该款系被告人在2014年底和2015年间其村应当缴纳的抚养费数额，目前该款尚未正式开票，而认定其贪污的抚养费缴纳时间是在2013年之前，且被告人亦在侦查阶段对其贪污计划生育抚养费的问题没有异议。故而该上缴款项与其贪污的犯罪事实并无关联，被告人的此项辩解理由，本院不予采纳。公诉机关指控被告人李天海任村书记期间，协助土坡乡政府开展危房改造工作，为改造户谋取利益，向宋某3索要2000元，收取周某24000元，共计6000元。事实清楚，证据充分，被告人对其受贿的事实亦予以认可，但作为受贿罪指控，根据贪贿案件新的司法解释，6000元的受贿标的尚达不到刑事立案标准。不能作为犯罪处理。属于违纪行为，但其非法所得，应予以追缴。鉴于被告人在案发后有部分退赃行为，且到案后如实供述其犯罪事实，庭审时自愿认罪，辩护人提出酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为惩治犯罪，保障国家工作人员履行职务的廉洁性。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十九条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人李天海犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金二十五万元。二、对被告人李天海的违法所得310378元，予以追缴。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月15日起至2020年1月14日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙科臣审 判 员  王中伟人民陪审员  梁治超二〇一六年十一月三日书 记 员  张冰心