河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终2741号上诉人（原审原告）：程志转，男，汉族。委托诉讼代理人：黄大鹏，河南许慎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：舞钢市蓝宇建筑安装有限公司。法定代表人：王尽克，该公司经理。委托诉讼代理人：苗道华，河南金年华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建立，河南金年华律师事务所律师。原审第三人：河南省铁路建设有限公司。法定代表人：赵泽平，该公司经理。委托诉讼代理人：张安民，河南允衡律师事务所律师。上诉人程志转因与上诉人舞钢市蓝宇建筑安装有限公司、原审第三人河南省铁路建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2016）豫0422民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程志转上诉请求：在原审判决基础上再增加459880元工程款或发回重审；案件受理费由舞钢市蓝宇建筑安装有限公司负担。事实和理由：一、原审程序违法。程志转向一审法院申请调取河南省铁路建设有限公司所涉本案的工程《结算书》，以便查明本案事实，但一审法院未依法调取，致使本案的主要事实无法查清。二、原审认定事实错误。一审中，程志转提供了本案所涉工程的《结算书》复印件一份，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司与河南省铁路建设有限公司均有该《结算书》的原件而不予提供，且没有提供相关证据证明程志转提供的《结算书》系虚假的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七条的规定，应当以程志转提供复印件确定案件事实。而根据《结算书》并依据程志转与舞钢市蓝宇建筑安装有限公司签订的《施工协议》，可以认定程志转的上诉请求依法有据。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，程志转请求的利息损失应当得到支持，但一审判决却只字未提。综上，请求二审法院查明事实，支持程志转的上诉请求。舞钢市蓝宇建筑安装有限公司答辩称，程志转的上诉理由不能成立。程志转所称的《结算书》是程志转提供的，没有舞钢市蓝宇建筑安装有限公司和河南省铁路建设有限公司的签字盖章，没有证明效力，不能证明是舞钢市蓝宇建筑安装有限公司与河南省铁路建设有限公司的《结算书》，一审法院向有关单位进行了调取，但没有调取到，而不是没有调取。舞钢市蓝宇建筑安装有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回程志转的诉讼请求，并由程志转承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对工程量的计算方法不当，得出的工程款数额错误。原审法院认定双方工程量为248390.89m3，工程价款为3725863.35元，这种计算办法既无法律依据，又无事实依据，也无合同依据。（一）一审法院上述计算方法无法律依据。虽然双方对工程量存在争议，但是，程志转主张的工程量是212957m3，工程款为3194355元，而舞钢市蓝宇建筑安装有限公司认可的工程量是204968m3，相应的工程款为3074520元。一审法院所认定的工程量和工程款都大大超过了舞钢市蓝宇建筑安装有限公司，尤其是程志转所认可的数额，违背了民事诉讼法不告不理的原则。（二）一审法院上述计算方法无事实依据。程志转主张因自然地面与实测地面标高不符及沿线土方丢失，为了填平路基，使施工土方比图纸断面数量增加了17800m3，该说法仅是单方面的片面认识，没有任何证据证实，也与事实不符，不应支持。（三）一审法院上述计算方法无合同依据。一审法院对工程量认定的方法严重错误。在诉讼中当事人双方都认可按图纸断面计算工程量，而一审法院却把按取土面积和取土深度计算得出的土方量，认定为工程量来结算工程款，一方面与当事人双方合同约定的按图纸断面计算工程量的方法不符，另一方面也与程志转应完成的工作内容不符。根据施工协议第三条、第五条的约定，程志转承包的内容为路基土方工程，具体包括推表、购土、挖土、运士、摊铺找平、洒水、犁耙、碾压、整坡、路基路面等诸多工艺工序。一审判决在认定当事人双方签订的施工协议系双方真实意思的表示，具有法律约束力，受法律保护的前提下，却抛弃双方约定的工程量计算方法，自作主张将挖出的土方量认定为路基工程量，严重背离了当事人的缔约目的。因为本案是修筑铁路路基，需要将挖出的土方加工成符合要求的铁路路基。挖出土方只是第一步，其后还有大量的工序需要完成。因此，一审法院以挖土方量乘以15元／m3计算工程款，明显不合理、不公平，既无合同依据，也不符合建设工程实践的要求，更违背法律的明确规定。二、后续工程施工费用12万元在工程款认定时应当进行冲抵。涉案工程由于建设单位的原因曾停工一年多，但是在恢复施工后，程志转未再参与施工，也就是说他没有完成合同承包范围内应做的全部工序。为了向发包人及时交工，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司不得不将后续收尾工程交给李心想来完成，为此支付了工程款12万元。此笔费用应当从向程志转支付的工程款中扣除。综上所述，一审判决认定事实严重错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。程志转答辩称，一、本案所涉工程的《结算书》是认定案件事实的主要依据，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司一审中拒不提供，视为放弃权利，应当依据程志转提供的《结算书》认定案件的事实。1、对于一审法院认定程志转在本案所涉工程中的挖土方量为248390.89m3没有异议，这一数字是根据舞钢市蓝宇建筑安装有限公司提供的五标段取土测量表计算得出，但对于一审法院据此认定工程量及工程款确实不符合事实情况。造成本案基本事实无法查清的原因系本案所涉工程的《结算书》一审法院未成功调取，而舞钢市蓝宇建筑安装有限公司及河南省铁路建设有限公司也未提供，因此程志转认为《结算书》是查清本案的主要依据。2、舞钢市蓝宇建筑安装有限公司及河南省铁路建设有限公司完全可以提供《结算书》，但一审中拒不提供，刻意隐瞒事实，造成案件不能查清，这应视为舞钢市蓝宇建筑安装有限公司对权利的放弃，一审法院应当依据程志转提供的《结算书》认定案件事实；二、舞钢市蓝宇建筑安装有限公司所称的给付李心想施工费12万元与事实不符，而且与程志转所承包的工程无关。1、本案所涉工程从施工到验收历时3年6个月，全部土方工程由程志转负责完成，包括后期程志转多次进行工程的维护，施工期间开表彰会就在程志转所在的标段进行，公开表彰了程志转所建设的工程。2、李心想与舞钢市蓝宇建筑安装有限公司法定代表人王进克私人关系好，其证人证言不能作为认定案件的依据。另外舞钢市蓝宇建筑安装有限公司仅提供了一份证人证言而无其他证据证明（例如支付凭证、施工协议、工程清单及施工凭证），法院不能够据此认定付款的事实，更不能够认定所付款项的用途。综上，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。河南省铁路建设有限公司述称，河南省铁路建设有限公司是按照2014年的结算协议与舞钢市蓝宇建筑安装有限公司结算的工程量，对程志转提供的《结算书》不认可。河南省铁路建设有限公司与程志转没有合同关系，程志转与舞钢市蓝宇建筑安装有限公司的上诉请求与河南省铁路建设有限公司均没有任何关联。程志转向一审法院起诉请求：判令舞钢市蓝宇建筑安装有限公司偿还欠付的合同约定的工程款及利息共计217501.4元（利息计算至2015年12月16日）；支付增加工程量的工程款共计267000元；支付补偿款共计439880元；支付优质工程奖金20000元；诉讼费由舞钢市蓝宇建筑安装有限公司承担。一审法院认定事实：2007年4月20日，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司作为发包方将范辛铁路五标段的DK12＋114—DK16＋175段路基土方工程发包给程志转，双方签订了施工协议，该协议约定。六、承包价格，提取管理费后暂按15元／立方。工程量以图纸断面数量为准，属甲方提供土方应按购土价扣除。八、工期120天，开工日期为2007年5月1日。经舞钢市蓝宇建筑安装有限公司、程志转确认，程志转分别在洛南取土21亩，取土深度3.54米；蒋湾取土35.163亩，取土深度4.85米；洛北取土10.56亩，取土深度3.72米；观上取土20.096亩，取土深度4.4米，以上合计86.891亩。程志转应向舞钢市蓝宇建筑安装有限公司支付取土费868910元，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司支付上述四个村庄超深取土款48168元。另舞钢市蓝宇建筑安装有限公司代程志转支付柴油款14400元。2010年1月1日，程志转领取工程款2156230元。该工程已于2010年12月验收合格。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。程志转与舞钢市蓝宇建筑安装有限公司签订的施工协议系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。现双方就工程量有争议，根据庭审中舞钢市蓝宇建筑安装有限公司提供的3号证据即五标段取土实测亩数亦能够证明程志转的工程量，且该证据亦得到程志转的认可，故程志转所涉工程量为248390.89m3【666.667m3×（21亩×3.54米＋35.163亩×4.85米＋10.56亩×3.72米＋20.096亩×4.4米）】，工程价款为3725863.35元（248390.89m3×15元／立方米）。扣除取土费868910元，超深取土款48168元，柴油款14400元，及程志转已领取的工程款2156230元，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司还应支付程志转工程款为638155.35元。但程志转起诉要求的工程款为436935元，故对程志转的该项诉讼请求，予以支持。程志转的其他诉讼请求，无证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、舞钢市蓝宇建筑安装有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付程志转工程款共计436935元；二、驳回程志转的其他诉讼请求。案件受理费13244元，由程志转负担7116元，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司负担6128元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据上诉人程志转的申请，本院依职权到河南省铁路建设有限公司进行调查取证，但该公司明确否认程志转所提供《结算书》的真实性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年1月24日，河南省铁路建设有限公司王新强、李健与蓝宇公司法定代表人王进克签订《结算协议》，就范辛铁路工程第五标段（DK12＋114-DK16＋175里程内所有工程）施工，达成如下结算协议：……六、双方就此工程的合同内外全部结算清楚，无任何异议。……八、双方结算协议以公司委托代表及施工队代表签字后生效。……。在机运一队工程量清单中载明“2、区间路基土方151985m3，单价15元，价值2279775元，3、场站土石方51882m3单价15价值778230元。……”。查明的其他事实与一审认定事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，程志转应当就自己的施工及工程量承担举证责任，但其提供的证明自己工程量及工程款的证据仅有一份《结算书》复印件，该复印件系打印文件且无任何当事人签名或印章，河南省铁路建设有限公司及舞钢市蓝宇建筑安装有限公司均否认存在《结算书》，因此无法认定程志转所提供《结算书》的真实性和合法性，程志转的诉讼请求缺乏证据支持。舞钢市蓝宇建筑安装有限公司提供了其与河南省铁路建设有限公司就涉案工程的结算协议及工程量清单，且舞钢市蓝宇建筑安装有限公司与河南省铁路建设有限公司均认可是依据该结算协议及工程量清单进行的工程结算，根据该结算协议及工程清单计算，程志转的工程量及工程款为203867m3（151985m3＋51882m3）×15元／m3=3058005元，而舞钢市蓝宇建筑安装有限公司认可程志转的工程量为204968m3，相应的工程款为3074520元，故应当依照3074520元计算程志转的工程款。由于程志转与舞钢市蓝宇建筑安装有限公司签订的施工协议约定：“…。承包价格，提取管理费后暂按15元／立方。工程量以图纸断面数量为准……”，因此，原审按照取土量来计算程志转的工程量不符合法律规定和合同约定，应予纠正。关于舞钢市蓝宇建筑安装有限公司支付李心想的工程款是否应当抵扣问题，由于舞钢市蓝宇建筑安装有限公司不能提供证据证明程志转的工程存在质量问题，也不能证明李心想的施工与程志转的工程存在关联，因此，舞钢市蓝宇建筑安装有限公司的该项请求不能成立。综上，依据现有有效证据，程志转承包工程的工程款应为3074520元，扣除取土费868910元、超深取土款48168元、柴油款14400元，及程志转已领取的工程款2156230元（以上合计3087708元），舞钢市蓝宇建筑安装有限公司已经超付程志转工程款，因此，程志转向舞钢市蓝宇建筑安装有限公司主张工程款的请求，本院不予支持。综上所述，程志转的上诉请求不能成立，应予驳回；舞钢市蓝宇建筑安装有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2016）豫0422民初138号民事判决；二、驳回程志转的诉讼请求一审案件受理费13244元，由程志转负担；二审案件受理费16052元，由上诉人程志转负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  彭 莉审判员  王绍峰二〇一六年十一月二日书记员  郭闪闪