江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2306号上诉人（原审被告）：广东金东海集团有限公司。法定代表人：周壬旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李磊，该公司经理。委托诉讼代理人：高琪，江苏他石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贡永康。委托诉讼代理人：夏俊，江苏众成信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，江苏众成信律师事务所实习律师。原审被告：淮安国金置业有限公司。法定代表人：曾凡俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：高琪，江苏他石律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛献立，江苏他石律师事务所律师。上诉人广东金东海集团有限公司（以下至判决主文前简称金东海公司）因与被上诉人贡永康，原审被告淮安国金置业有限公司（以下至判决主文前简称国金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2015)淮小民初字第00276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金东海公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、从2012年11月24日被上诉人与陶亚林签订的《协议书》、2012年11月26日《备忘》和《授权委托书》可以看出，被上诉人对设备资产仍有处分权。结合2012年2月9日之后被上诉人的合伙人陶亚林继续施工的事实，说明被上诉人及其合伙人虽然与国金公司签订了结算协议并对现场设备资产进行清点，但并未实际交付给上诉人。从被上诉人与陶亚林的《协议书》及被上诉人出具的《授权委托书》可以反映，被上诉人的设备资产包括机械、钢管、扣件、安全网、大板、木方、泵车、布料机及一切生活用品，被上诉人对此如否认，应提供证据予以证明。2、根据被上诉人与上诉人签订的《备忘》约定，存在清偿债务和处理设备资产两个期间，上诉人清偿债务和处理设备资产需要合理期限，但自双方签订《备忘》不久，即2013年4月，大丰市人民法院（以下简称大丰法院）便对设备资产进行了查封，致使上诉人无法继续对设备资产进行处理，因此，上诉人不存在怠于行使权利的情形。被上诉人没有完全交付设备资产是导致合同付款条件未成就的主要原因。被上诉人贡永康辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿。上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。贡永康向一审法院起诉请求：要求原审被告给付：1、设备补偿款100万元；2、原审原告代为偿还的债务10.46万元（包括韩龙定的工伤赔偿款1.5万元，电缆1.46万元，钢管搭拆费5.3万元，付周兴和工资2.2万元）。一审法院认定事实：2010年8月10日，原审原告与案外人陶亚林签订了《合伙协议书》，双方约定：双方共同出资参与淮安“蓝庭印象花园”项目（二期）17号至22号楼的工程建设；出资金额、方式：甲方即贡永康以现金和实物方式出资，现金出资额为450万元，实物为钢管、安全网、竹片等，折合1300万元；乙方即陶亚林以实物方式出资，实物为塔吊二台，折合100万元；合伙期间各合伙人的现金出资全部用于工程建设，不得随意请求分割、各合伙人的实物出资仍为合伙人个人财产；合伙终止后，现金和实物出资均予以返还。原审被告国金公司（甲方）与陶亚林（乙方）与签订《蓝庭印象花园（二期）工程补充协议书》，约定：鉴于金东海公司（以下简称：承包方）与国金公司签订《建设工程施工合同》的基础上，乙方代表承包方承建本工程，乙方愿履行承包方在本工程中应履行的全部义务、责任和因此产生的一切后果；经双方友好协商，在签订《建设工程施工合同》的基础上，就乙方承包甲方蓝庭印象花园二期（17#与18#两栋25层以及19#、20#和22#三栋28层住宅楼）工程施工事项协商一致，订立本《补充协议书》。2011年11月30日，原审原告贡永康、陶亚林（乙方）与原审被告国金公司（甲方）签订《蓝庭印象花园17#－22#楼结算协议》，双方就乙方承建甲方开发的淮安“蓝庭印象花园”项目17#、18#、19#、20#、22#楼和地下室工程结算和退场事宜达成协议，其中第2.2条约定：现场剩余建筑材料由甲方全部接收，乙方提供的采购票据作为结算依据。该协议还约定：周转材料和设备为乙方租赁的，在乙方退场后由甲方继续承租；周转材料和设备为购买的由甲方接收，计价时依据定额和国家机械设备折旧率的测算标准，计算周转材料和机械设备使用费用，流程如下：A、现场清点周转材料数量，机械设备型号、功率、已使用年限、数量，登记造册；B、依据定额和国标测定使用费用；C、计算方法：材料、设备原值－使用（折旧）费＝残值（残值即材料、设备转让费）（钢管、扣件不予折旧）；对无法正常使用或不符合安全（经维修调试后仍不符合）要求的材料、机械设备等，甲方不予接收，乙方自行运送出场；临时设施：包括办公、生活用房、设施，仪器，现场设备（电线电缆、配电箱等）等全部由甲方接收；临时道路按实计价；临时设施和临时道路独立计费后，套入定额时不再计取；结算工作时间安排：双方应在2011年11月28日前完成工程量计算；2011年12月8日前完成工程量核对；甲方在2011年12月13日前完成工程造价审核；双方在2011年12月15日前签订结算确认单。2012年1月18日，经过现场清点，原审被告国金公司（甲方）与原审原告贡永康、陶亚林（乙方）签订《二期固定资产六（剩余建材、周转材）》，经过现场清点后，双方确认扣件购买数量为97540个，租赁数量为47700个，脚手架钢管，购买153100米，租赁68042米，双方并约定：移交时如有项目增加，造价不予调整，移交时如有项目减少，按表中折后价格予以扣除。同日，双方签订《二期结算汇总清单》，对各项费用进行了核算，最终核算价即余款为1002.083万元。双方在《二期结算汇总清单》中约定，该表已包括乙方撤场全部费用，固定资产按现场实际数量清点结算，固定资产中乙方需提供泵车和塔吊的原始发票给甲方，并办理泵车过户手续给甲方；甲方在2012年2月15日付清余款，如届时未付，按补充协议执行。2012年2月9日，陶亚林与原审被告国金公司就17#－22#楼继续施工事宜签订了《会议纪要》，约定由陶亚林继续17#－22#楼的后期施工。2012年11月24日，原审原告贡永康（甲方）与陶亚林（乙方）签订《协议书》约定，乙方承担所有一期工程的债务，即约302万元（具体债务以附件为准），时间截止2012年2月9日前。蓝庭印象所有固定资产及223万元现金归乙方。三方（即贡永康、陶亚林、国金公司）同意甲、乙双方之间的100万元往来账款由国金公司从乙方账中扣除给甲方；另注明本协议的附件，系协议的重要组成部分，与本协议不可分割。附件即为《往来帐》，《往来帐》的名称及金额如下：1、砼，188万元；2、钢管租金8.3566元;3、砖头，9万元；4、钢管拆搭费5.3万元；5、老戴电缆1.64万元；6、人货电梯3.4万元；7、塔吊租金4.63万元；8、老许30万元；9、小林工资3万元；10、周二18.5万元；11、小电工程款29.8万元；12、工伤赔偿款1.5万元。2012年11月26日，金东海公司淮安分公司与原审原告贡永康签订《备忘》约定：1、依据贡永康和陶亚林双方签订的协议，由陶亚林承担2012年2月9日前蓝庭印象花园项目一期工程的全部债务（302万），若陶亚林不按约定处理协议中所涉及的所有债务，金东海公司淮安分公司有权处理贡永康名下的一切设备（依据贡永康提供的设备购销凭证）；2、在金东海公司淮安分公司处理完贡永康和陶亚林协议中所涉及的债务后，贡永康名下的所有设备归金东海公司淮安分公司所有，金东海公司淮安分公司有权对该批设备进行处理；在金东海公司淮安分公司处理完现场设备后，另行支付与贡永康相关联的100万元款项（该款项为贡永康与陶亚林在项目中发生的往来帐）；备：原贡永康和陶亚林双方签订的协议为附件。一审法院另查明：陶亚林因另案被大丰法院强制执行，大丰法院于2013年4月17日向陶亚林发出（2012）大执字第0633号、0634号、0635号执行通知书，并于2013年4月23日裁定对陶亚林在金东海公司开发的位于淮安市内的蓝庭印象工程处的塔吊（山东产QT263型）两台、轮式装卸机（ZL50E-3型）壹台、泵车（中联XLJ5121TAP型）壹台、脚手钢管40万米、脚手扣件16万只予以查封。2013年5月2日，原审原告贡永康对此提出执行异议，请求大丰法院解除对其所有的脚手钢管和脚手扣件的查封。大丰法院经审查后，认为原审原告贡永康的异议成立，于2013年8月6日作出（2013）大执异字第0011号、第0012号、第0013号裁定书，中止了对蓝天印象工程处的脚手钢管、脚手扣件的执行。2013年12月10日，大丰法院作出（2013）大执字第0633-3号、0634-3号、0635-3号民事裁定书，均对被执行人陶亚林在此工程中与贡永康合伙资产脚手架钢管、脚手扣件、槽钢、安全网、竹片、电缆电线、周转木板、余留钢材、办公设施及食堂设备的一半予以扣押。一审法院还查明：原审被告金东海公司向一审法院提交原审原告贡永康于2012年11月26日向原审被告金东海公司的工作人员李磊出具的《授权委托书》，该委托书载明：“兹我贡永康本人全权委托李磊同志依据我所提供的设备购销凭证清单来处理淮安蓝庭印象花园项目中本人名下的机械、钢管、扣件、安全网、大板、木方、泵车、布料机及一切生活用品，并承诺我所提供的购销凭证清单真实有效、若有虚假情况，本人愿承担一切法律责任及经济损失。”原审被告公司提交了购销凭证的复印件，称系原审原告向其公司交付的。一审法院再查明：原审被告国金公司系原审被告金东海公司的子公司。原审被告国金公司系法人独资有限责任公司。原审原告为证明其为原审被告垫付了10.46万元，提交了：1、2012年5月21日的《工伤赔偿协议书》，证明其代付工伤赔偿款1.5万元；2、2012年1月28日的《费用报销审批单》、2012年2月10日的《收据》和《记帐凭证》、《工商服务业统一收款收据》（无时间），证明其支付电缆费用1.46万元；3、2012年7月25日的收款条，证明其支付钢管搭拆费5.3万元；4、2012年6月28日的结帐单、2011年10月-2012年2月份的《蓝庭印象二期工资发放表》，证明其支付周兴和工资2.2万元。以上证据均为复印件。原审被告经质证，对于原审原告主张的工伤赔偿款1.5万元，电缆1.46万元，予以认可，但称该款均是在2012年11月26日签订《备忘》之前就已经支付了。对于原审原告主张钢管搭拆费5.3万元，付周兴和工资2.2万元，不予认可。一审法院认为：2011年11月30日，原审原告贡永康、陶亚林与原审被告国金公司签订《蓝庭印象花园17#－22#楼结算协议》，至此，原审原告贡永康退出工程施工。2012年1月18日，经过现场清点，原审被告国金公司与原审原告贡永康、陶亚林签订《二期固定资产六（剩余建材、周转材）》、《二期结算汇总清单》，双方对施工现场的资产进行了清点、交接，原审原告贡永康的投入的资产已由原审被告接受，并存放于原审被告工地，此时，原审被告对原审原告贡永康与陶亚林投入的资产享有处分权。2012年2月9日，陶亚林与国金公司就17#－22#楼继续施工事宜签订了《会议纪要》，约定由陶亚林继续17#－22#楼的后期施工。陶亚林继续施工后，是否继续占有、使用施工现场的材料、设备已与原审原告贡永康无关。2012年11月26日，金东海公司淮安分公司与原审原告贡永康签订《备忘》，系双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，应为有效约定，双方应当遵照执行。该《备忘》对金东海公司淮安分公司向原审原告贡永康付款约定了条件，条件成就时原审被告即应当向原审原告付款。现双方对付款条件是否成就发生争议。原审被告金东海公司一审庭审中陈述，在大丰法院调查和询问后，原审被告确认现场有钢管、扣件、泵车、轮式装载机、塔吊两台。由此可认定，在原审原告贡永康与金东海公司淮安分公司签订《备忘》时，上述资产一直存放于金东海公司淮安分公司的工地，金东海公司淮安分公司能够对上述资产进行处理。而现原审被告金东海公司主张除此之外，还包括贡永康提供的设备购销凭证载明的资产以及《授权委托书》上载明的物品。对此一审法院认为，根据原审原告与陶亚林于2010年8月10日签订的《合伙协议书》，原审原告贡永康投资的实物只包括钢管、安全网、竹片等。关于《授权委托书》上载明的物品，原审被告金东海公司未能举证证明哪些是原审原告贡永康名下的。对于购销凭证，原审被告金东海公司已经认可原审原告向其提交了复印件，另外，交付购销凭证只是履行合同的附随义务，原审原告已将相关的机械设备交付原审被告金东海公司淮安分公司，原审被告金东海公司也未举证证明原审原告将已交付的机械设备从金东海公司淮安分公司工地运离。在此情况下，金东海公司淮安分公司应当积极履行《备忘》约定的相关权利义务。因金东海公司淮安分公司怠于行使《备忘》中约定的权利，导致原审原告的权利无法行使，最终导致《备忘》的合同目的无法实现。金东海公司淮安分公司怠于行使权利导致其付款条件不成就，从保护合同相对方的利益以及公平原则出发，应当视为付款条件已成就。故即使金东海公司淮安分公司未处分原审原告的机械设备，也应当向原审原告支付《备忘》约定的100万元。对于原审被告金东海公司辩称其已代陶亚林实际偿还的2012年2月9日之前的合伙债务远高于约定的302万元的辩称意见，一审法院认为，原审被告金东海公司是否超额支付陶亚林债务，与原审原告无关，不影响原审原告享有并行使合同权利。对于原审被告金东海公司辩称，原审原告已将机械设备交于恒生公司查封，一审法院认为，按双方签订的《备忘》约定，金东海公司代为偿还302万的债务后，原审原告机械设备的所有权已发生转移，原审原告无权将机械设备的一半交于恒生公司查封，对此，原审被告可向财产保全法院提出保全异议以维护自己的权利。对于原审原告主张的代付款10.46万元，对于工伤赔偿款1.5万元，电缆1.46万元，因原审被告金东海公司认可，一审法院予以确认。对于钢管搭拆费5.3万元，付周兴和工资2.2万元，原审原告所举证据无法证明该两笔款项系其支付，且原审被告金东海公司不认可，故一审法院不予确认。工伤赔偿款1.5万元，电缆1.46万元，包含于原审原告与陶亚林于2012年11月24日签订的协议书以及《往来帐》中，后原审原告与金东海淮安分公司签订《备忘》，金东海淮安分公司接收了陶亚林的债务，现该两笔款项由原审原告代为支付，故金东海公司淮安分公司应当向原审原告予以返还。另外，因金东海公司淮安分公司系原审被告金东海公司的分公司，其民事责任应当由总公司金东海公司承担。对于原审被告国金公司是否应当承担责任的问题。原审被告金东海公司履行付款义务的依据是其与原审原告贡永康签订的《备忘》，原审被告国金公司不是《备忘》的当事人，故不应承担相应的法律为责任。一审法院判决：一、原审被告金东海公司于该判决发生法律效力之日起十日内向原审原告贡永康支付100万元，并返还原审原告贡永康为其垫付的款项2.96万元。二、驳回原审原告贡永康其他诉讼请求。一审案件受理费15000元，由原审被告金东海公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理确认一审查明的案件事实。本院认为：2012年1月18日，经过现场清点，国金公司（甲方）与贡永康、陶亚林（乙方）签订《二期固定资产六（剩余建材、周转材）》，此后，贡永康即退出涉案工程施工。2012年11月26日，金东海公司淮安分公司与原审原告贡永康签订《备忘》，而上诉人并没有提供证据证明在涉案《备忘》签订后，贡永康对贡永康名下的在涉案工地的设备资产进行了处理。上诉人主张贡永康没有完全交付设备资产，没有事实依据，本院不予支持。至于大丰法院查封涉案工地上的设备资产，由于被执行人是陶亚林，与贡永康无关，大丰法院查封的也不是涉案工地上所有设备资产，因此，上诉人关于大丰法院对涉案工地上相关设备资产进行查封，致使上诉人无法对贡永康名下设备资产进行处理的主张不能成立。本案一审中，上诉人自认已经偿还涉案《备忘》中约定的302万元债务。涉案《备忘》中虽然还约定上诉人处理设备资产后另行支付贡永康100万元，但处理设备资产应当有合理期限，而不能是无限期。现距贡永康提起本案诉讼已经有一年多时间，且贡永康名下设备资产处于上诉人控制之下，因此，上诉人向贡永康支付100万元的条件应当视为已经成就。综上所述，上诉人金东海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由上诉人广东金东海集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 王 健二〇一六年十一月一日书记员 黄 忠