安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终1786号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司，住所地安徽省宿州市经济开发区金海大道9号，统一社会信用代码91341300852340275E（1-1）。负责人：王奇志，该支公司经理。委托诉讼代理人：夏中雷，男，该支公司员工。被上诉人（原审原告）:张某。法定代理人：张凯强（系被上诉人张某之父），男，1992年12月15日出生，农民，住安徽省泗县。法定代理人：黄雪（系被上诉人张某之母），女，1991年3月10日出生，农民，住安徽省泗县。委托诉讼代理人：侯峰，安徽玉金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高玉保，男，1980年12月5日出生，驾校教练员，住安徽省泗县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称平保财险宿州公司）因与被上诉人张某、高玉保机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或理由，不开庭审理了本案。现已审理终结。平保财险宿州公司上诉请求：依法改判不支持张某的营养费、护理费的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、张某的出院记录等治疗材料中无加强营养的医嘱，一审认定张某的营养费无事实和法律依据。2、张某提供的治疗材料中无出院后需卧床治疗等明确的医嘱治疗意见，一审认定张某护理期120天缺乏依据。张某辩称：1、一审法院对张某的营养期认定正确。首先，张某受伤严重，大出血，加强营养符合客观事实及医疗准则。其次，医院医嘱中没有表述加强营养是医生疏忽所致，张某出院后就申请了“三期”鉴定，鉴定机构依法认定张某确需加强营养。平保财险宿州公司当庭未提出重新鉴定的申请，应视为其对该鉴定意见的认可。2、一审法院对张某的护理期认定正确，但护理人数认定为1人不符合实际。首先，张某在事故中伤及大腿骨干部位，并进行了手术，其在住院期间无法活动，日常生活不能自理，需要护理，鉴定机构的鉴定意见认定护理期120天合法有据。其次，医疗机构出具的伤情证明能够证明张某不仅需要护理，且护理人员应认定为2人。再次，张某受伤后，张某的母亲请假回家和张某的祖母一起参与护理张某事实存在。请求维持一审对张某的护理期及营养期的认定，但对张某的护理人数应改判为两人。高玉保辩称：对平保财险宿州公司的上诉意见没有异议，高玉保不清楚张某住院期间是否需要加强营养，但张某的护理期限应该是属实的。张某向一审法院起诉请求：判令高玉保、平保财险宿州公司赔偿张某住院伙食补助费900元、营养费2700元、护理费25056元、交通费200元、鉴定费600元，共计29456元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月14日18时30分，高玉保驾驶皖L×××××号小型轿车行使至泗××××路西关居委会院内时，撞到行人张某，造成车辆损坏、张某受伤的交通事故。经泗县公安局交通警察大队认定，高玉保负事故全部责任。张某受伤后在泗县人民医院住院30天，医疗费由高玉保全部支付。张某出院后，伤情并未明显好转，且需要护理及营养。2016年5月9日安徽泗县虹乡司法鉴定所对张某的护理期及营养期作出鉴定：护理期120天、营养期90日。但双方就理赔事项没有达成一致意见。高玉保驾驶的皖L×××××号小型轿车在平保财险宿州公司处投保了交强险和50万元第三者商业险，且不计免赔。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。张某被高玉保驾驶车辆撞伤，且张某在本次事故中无责任，张某因伤造成的损失理应获得赔偿。张某的损失可确认为：1、住院伙食补助费900元（30天×30元/天）；2、营养费2700元（90天×30元/天）；3、护理费13796.40元（120天×114.22元/天）；4、交通费酌情认定200元；5、鉴定费600元，以上合计18106.40元。因肇事车辆在平保财险宿州公司投保了交强险及商业第三者责任险50万元，且不计免赔，高玉保负事故全部责任，故张某的损失由平保财险宿州公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿3600元，在伤残赔偿限额内赔偿13906.40元，以上合计17506.40元；鉴定费600元由高玉保承担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、平保财险宿州公司于判决生效后十日内在交强险保险限额内赔偿张某各项损失17506.40元；二、高玉保在本案中不承担赔偿责任；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费270元，鉴定费600元，合计870元，由高玉保负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平保财险宿州公司提交由高玉保持有的泗县出院记录一份，证明张某在一审提交的出院记录系虚假证据，张某不存在两人护理及需要护理期120天。张某发表质证意见为：此份出院记录与张某提交的出院记录不完全一致是医生的原因造成，两份出院记录均医嘱建议张某出院后休息四个月，并没有根本性区别，只是张某提交的出院记录表述的比较详细。高玉保对此无异议。张某提交泗县星月门业及泗县泗城镇西关社区居民委员会出具的证明二份，以证明张某出院后由两人护理。平保财险宿州公司发表质证意见为：两份证明的真实性有异议，张某系儿童，即使不发生交通事故也需要专人看护，况且两份证明无出具人签字。高玉保对此无异议。本院认证意见为：平保财险宿州公司提交的泗县人民医院的出院记录加盖有该单位骨科印章，内容真实予以确认；因泗县人民医院出具的出院记录中无张某出院后需要加强护理的医嘱，且张某出具的两份书证仅加盖出具单位公章，并未有出具人签名，不符合证据要件，本院不予认定。为查明案件事实本院对张某的主治医生喻斌进行调查制作了调查笔录。平保财险宿州公司发表质证意见为：对真实性无异议，但泗县人民医院的出院病历不应由实习生书写。张某发表质证意见为：实习医生书写的出院记录不详细，应由主治医生出具的出院记录为准，判决应结合本案的实际情况。高玉保对此无异议。本院认证意见为：因喻斌证明张某一审出具的泗县人民医院的出院记录系其事后补写，且该出院记录未加盖医疗结构印章，不予认定；而平保财险宿州公司当庭提交的出院记录是泗县人民医院原始存档的记录，予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年3月14日，张某被高玉保驾驶车辆碰伤后即被送到泗县人民医院住院治疗，前后住院30天，至2016年4月14日出院。泗县人民医院出院记录载明：出院状况（好转），（伤口愈合），患者无不适，一般情况好，缝合线已拆，愈合良好，患肢末梢循环、感觉正常。患者病情平稳，嘱加强患肢功能锻炼，今予以出院。出院医嘱：1、休息四月；2、加强锻炼；3、不适门诊随访。在张某住院期间，其家人为照顾张某使用车辆，支出加油费200元。张某住院期间的医疗费由高玉保全额支付。除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉答辩意见，本案二审争议的焦点是：张某的营养费、护理费能否得到支持。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，护理期限应计算至受害人恢复生活能力时止，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，即护理、营养期限是受害人提供相关证据证明确有护理、营养必要，人民法院根据受害人举证材料及依照上述规定予以确定的事项，并非当事人可以就查明事实的专门性问题向司法鉴定机构申请鉴定的范围，故一审对张某提供的鉴定意见予以认定不当。本案中，张某并未提供住院期间及出院后需要加强营养的医疗机构意见，一审予以支持，于法不符。张某提交的出院记录系医生后补，且未加盖泗县人民医院的印章确认，本院不予采信，而高玉保持有的出院记录系泗县人民医院保存留档的材料，该出院记录记载医嘱是休息四月、加强锻炼、不适门诊随访，结合张某的伤情，一审认定张某出院后仍需护理缺乏依据。平保财险宿州公司上诉提出张某的营养费不应支持，护理期限过长的上诉主张，本院予以采纳。根据张某的伤情，依据上述规定，本院认定张某的护理费为3426.60元（住院期间30天×144.22元/天），加上双方无争议的张某的住院伙食补助费900元、交通费200元，张某在本案中的损失总额为4526.60元。因高玉保在平保财险宿州公司投保了交强险及商业第三者责任险50万元且不计免赔，张某的损失4526.60元应由平保财险宿州公司在交强险医疗费用责任限额内赔偿900元，伤残责任限额内赔偿3626.60元。鉴于张某提供的司法鉴定意见未予采纳，张某应自行承担该鉴定费用600元，一审判令由高玉保承担不当，本院予以纠正。综上所述，平保财险宿州公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初2328号民事判决；二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司于判决生效后十日内在交强险赔偿限额内赔偿张某住院伙食补助费、护理费、交通费4526.60元；三、驳回被上诉人张某对被上诉人高玉保的诉讼请求。四、驳回被上诉人张某的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担；二审案件受理费212元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担26元，被上诉人张某负担186元。本判决为终审判决。审 判 长  魏鸿超审 判 员  许劲松代理审判员  郜周伟二〇一六年十一月二日书 记 员  陈明明附：本案适用的法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。