湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂10民终1047号上诉人（一审被告）：侯著海，男，1960年6月21日出生，汉族，住荆州市荆州区张居正街14号。委托代理人：卜诗成，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：盛云高，男，1958年1月5日出生，汉族，住荆州市荆州区新风村八组。委托代理人：汪家林，荆州市荆州区光明法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：覃兆胜，男，1968年9月29日出生，汉族，住荆州市荆州区通会桥31号。委托代理人：梅平、彭长利，湖北昭信律师事务所律师。上诉人侯著海因与被上诉人盛云高、覃兆胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯著海及其委托代理人卜诗成，被上诉人盛云高的委托代理人汪家林，被上诉人覃兆胜的委托代理人彭长利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯著海上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人盛云高对上诉人的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和事由：1、上诉人与盛云高之间没有雇佣关系，其系案外人侯峰所雇，其起诉上诉人承担雇主责任主体不当；2、盛云高不听劝说，在高空作业时解下他人为其系好的安全带，是造成此次事故的根本原因，损失应由其自行承担；3、盛云高受伤后，于2016年1月16日开始即在侯峰处上班13天，一审按鉴定意见认定护理期限131天、营养期90天、误工时间200天明显过长。本案系因盛云高重大过错造成，一审支持精神损害抚慰金不当；4、损害赔偿数额应扣减吊车司机陈玉平已支付的8000元，侯峰已支付的医疗费38720元、伤后工资5000元、护理费1800元；5、一审判决上诉人承担相应责任时，对覃兆胜未审查施工人资质、未按合同提供脚手架、雨中强令作业的过错不予认定不当。二审审理中，上诉人侯著海对其上诉事实中的部分数额予以变更：陈玉平支付的是10000元，侯峰支付的是38700元，其中包括了护理费1800元。另外伤后给予5000元的工资。被上诉人盛云高辩称，1、答辩人向一审提交的证据二、证据三可以充分证明上诉人系雇主；2、答辩人受伤是因吊车吊篮降落时突然脱落所致，一审判决答辩人承担30%的责任过重；3、一审按鉴定意见确定的损失是正确的。被上诉人覃兆胜辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人要求答辩人承担责任无依据，覃兆胜与侯著海签订的是加工承揽合同，既不是建筑施工合同，也不是室内装饰工程合同，无需资质。提供施工脚手架与本案无关。覃亦采取了必要的安全措施。雨中强令作业不符合事实。一审原告盛云高向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告因提供劳务受损的经济损失324084.48元；2、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：盛云高自2015年5月23日起为侯著海做事，工资按每日60元结算。2015年6月10日，覃兆胜与侯著海签订了EPS装饰线条产品销售（安装）合同，约定由侯著海承包兆龙宾馆全部工程，用10KGEPS泡沫线条施工，包含EPS泡沫线条设计加工生产、运输、安装费三项，工程造价1.8万元。2015年9月24日，侯著海安排盛云高到覃兆胜所建的兆龙宾馆处做工时，因吊车司机操作不当，导致盛云高从二楼摔下受伤。盛云高受伤后被送入荆州市中心医院住院治疗41天，支付医疗费59060.98元、门诊费902元。出院诊断：全身多发外伤，胸部外伤，右侧少量血气胸，双侧创伤性湿肺，双侧多发肋骨骨折，腹部外伤，脾破裂，T3、T6椎体压缩性骨折，T6棘突及右侧第7肋骨骨折，失血性休克。出院医嘱：注意休息，营养饮食，院外继续行石膏外固定2周，绝对卧床休息一个半月，伤后半年内避免体力劳动，伤后3月、半年、一年分别来院复查X线片，不适随诊。经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定，盛云高伤残程度为一处八级，两处九级，赔偿指数为36%，后续治疗费5000元，护理、营养时间各为出院后90天。还认定：结合双方举证、质证，对盛云高的各项损失认定如下：1、医疗费59962.98元，有医疗费发票，且系实际发生，予以支持，2、住院伙食补助费2050元（41天×50元／天）符合法律规定，予以支持，3、护理费11174.30元［（41天＋90天）×85.30元／天］有鉴定结论及出院医嘱佐证，予以支持，4、误工费，双方当事人均认可盛云高受伤前每天按60元标准计算工资的，故应按60元／天标准计算，误工时间从2015年9月24日计算至2016年4月11日，其误工费为12000元（200天×60元／天），5、营养费根据本地生活水平酌定30元／天，支持2700元（90天×30元／天），6、伤残赔偿金194767.20元（27051元／年×20年×35%）、后续治疗费5000元有鉴定意见书佐证，予以支持，7、鉴定费2250元系实际支出，予以支持，8、精神损害抚慰金酌定10000元。以上共计299904.48元。一审法院认为：盛云高受雇于侯著海，且侯著海按每日60元的标准支付工资，侯著海予以认可，故双方之间形成了劳务关系。覃兆胜将EPS装饰线条工程发包给侯著海，双方形成了加工承揽关系。关于侯著海认为主体应该是荆州市天明新材料科研所的辩解意见，因与覃兆胜签订合同的人是侯著海，而并非荆州市天明新材料科研所，故盛云高起诉的主体没有错误。关于二被告均认为应追加吊车司机为被告并承担责任的辩解意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿”的规定，对其该辩解意见不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故侯著海应承担赔偿责任，确定其承担70%的赔偿责任。关于覃兆胜在本案中是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”的规定，盛云高未提交相关证据证明覃兆胜在本案中存在一定的过错，故覃兆胜在本案中不承担民事赔偿责任。盛云高在工作过程中未尽到谨慎、注意义务致自身伤残，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，酌定由其自行承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告侯著海赔偿原告盛云高209933元（299904.48元×70%）元；二、驳回原告盛云高其他诉讼请求。上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取3080元（原告已交纳），由被告侯著海负担2156元，原告盛云高负担924元。二审审理中，上诉人侯著海向本院提交如下证据：证据一：结算单、盛云高之女盛微出具的收条（分三部分组成：1、盛微于2015年11月3日出具的收取医疗费600元和生活费1200元的收条；2、盛微书写收到三张总金额为21500元交费单的内容；3、侯著海书写的内容。）、收据一张，拟证明：1、盛云高是侯峰雇请的，工资由侯峰发放；2、盛云高受伤后，侯峰支付了盛云高38700元医疗费、5000元工资，为其请护工支付护理费1800元；3、盛云高于2016年1月16日开始在侯峰处工作13天。证据二：工程设计与施工资质证书二份，拟证明从事室内室外装修需要相关资质。证据三：证人侯峰的证词（出庭），拟证明：1、侯著海与侯峰系同胞兄弟关系；2、侯著海将公司以3万元转让给候峰；3、盛云高系侯峰雇佣。被上诉人盛云高质证认为，对证据一认为，1、对盛薇的收条第一部分1800元（医疗费600元、生活费1200元）无异议。对收条第二部分盛薇书写的三行字无异议，确认收取侯著海预交医疗费条据三张总金额为21500元（其中9月25日、28日各交医疗费10000元，9月27日交医疗费1500元）。收条第三部分不是盛薇书写，对其中的两笔微信转帐共计5000元、9月28日交医疗费1500元、9月26日交医疗费6000元的事实予以认可，对该部分其他费用不认可。2、对结算单上盛云高签字无异议，但对其签名前的内容不认可，认为系侯著海和侯峰强迫签的字，因为不签字就不结账。3、盛云高住院期间自重症监护室转到普通病房之日至出院之日都是上诉人出钱请护工进行的护理。对证据二无异议。对证据三认为，盛云高是受侯著海雇请，工地上大伙都称呼侯著海是大老板，侯峰是二老板。被上诉人覃兆胜质证认为，证据一与覃兆胜无关，无异议。证据二是其他企业的资质证书，与本案无关联。且对其真实性、合法性不能确认，也不是法律或规章，不能作为判决的依据。覃兆胜与侯著海签订的是装饰线条产品销售和安装合同，不是建筑施工合同或装修合同，无需资质。对证据三认为，不认可侯峰的证词，合同是与侯著海签的。被上诉人盛云高、覃兆胜未向本院提交二审新证据。本院认为，双方当事人均对证据一中盛云高之女盛微出具的收条第一、二部分内容无异议，对第三部分中微信转账5000元、9月28日交医疗费1500元，9月26日交医疗费6000元无异议，对证据一中的收据无异议，对双方当事人无异议的上述证据予以采信。收条第三部分系侯著海书写，盛云高不认可的部分无其他证据印证，不予采信。对证据一中的结算单，下方虽有盛云高签名，但该结算单系双方结算工资的明细，该结算单不能证明结算的雇主为侯峰，不能明确盛云高于2016年1月16日已经恢复了劳动能力，达不到其证明目的，不予采信。证据二系复印件，也不能明确是谁的资质证书，与本案无关联，不予采信。证据三系证人侯峰的证词，该证人与侯著海有利害关系，且无其他证据印证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……故对证据三不予采信。除对护理费的认定外，一审判决认定的其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，本案事故发生后，陈玉平给付盛云高5000元。侯著海为盛云高支付医疗费29600元，另微信转帐5000元，给付生活费1200元，给付伤后误工费5000元，共计40800元，还承担了盛云高住院期间雇请护工的全部费用。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、侯著海是否是本案适格的被告；2、覃兆胜应否对本案赔偿后果承担相应的赔偿责任，一审判决本案责任承担的比例是否适当；3、一审认定护理期限、营养费、误工时间、精神损害抚慰金是否适当；4、陈玉平、侯峰是否有给付行为，该行为应否减轻上诉人的赔偿责任。1、侯著海是否是本案适格的被告。上诉人侯著海在一审中辩称，其系荆州市天明新材料科研所执行合伙人，盛云高起诉主体错误。侯著海上诉称其系受侯峰委托代为与覃兆胜签订EPS装饰线条产品销售（安装）合同，侯峰系盛云高的雇主。经查，EPS装饰线条产品销售（安装）合同系覃兆胜与侯著海签订，盛云高系在履行该合同安装部分时受伤。首先，侯著海一审时主张荆州市天明新材料科研所是雇主，荆州市天明新材料科研所系非公司私营企业，侯著海系执行事务合伙人，侯著海未提供证据证明荆州市天明新材料科研所是EPS装饰线条产品销售（安装）合同主体，一审判决后上诉人不再支持该主张，变更主张侯峰系雇主。其次，侯著海针对该上诉主张，向本院提交了结算单、证人候峰的证词，结算单无法明确雇主为侯峰，侯峰与侯著海有利害关系，其证词不能单独作为定案依据。第三，侯著海于2016年3月12日出具的证明承认自己系雇主。在二审中陈述垫付盛云高医疗费等费用系其自己。第四，覃兆胜坚持侯著海是EPS装饰线条产品销售（安装）合同主体，盛云高坚持侯著海系其雇主。综上，一审认定侯著海为盛云高雇主并无不当，侯著海是本案适格的当事人。上诉人认为侯峰为雇主的上诉主张因其不能举证证明其与侯峰之间委托关系的存在，不能成立。2、覃兆胜应否对本案赔偿后果承担相应的赔偿责任，一审判决本案责任承担的比例是否适当。经查，覃兆胜与侯著海于2015年6月10日签订EPS装饰线条产品销售（安装）合同，合同第一条约定，侯著海（乙方）负责兆龙宾馆全部工程，用10KGEPS泡沫线条施工：包含EPS泡沫线条设计加工生产、运输、安装。EPS泡沫线条是一种新型外墙装饰材料，覃兆胜与侯著海签订的上述合同包括EPS泡沫线条设计加工生产、运输、安装。EPS泡沫线条安装系用于兆龙宾馆外墙装饰，属外墙装饰工程。《湖北省建筑市场管理条例》第七条规定，下列单位应当依法取得相应资质证书，并在其资质等级许可范围内从事建设工程活动：（一）建设工程施工单位；（二）建设工程勘察、设计、监理单位；（三）工程施工图审查、造价咨询、质量检测、招标代理机构；（四）法律、法规规定的其他单位。《﹤湖北省建筑市场管理条例﹥实施办法》第二条第二款第（三）项规定，《条例》所称建设工程是指：（三）建筑装饰工程，包括建筑物室内（含六面体装修装饰），外（含外墙面及各类幕墙），车、船、飞机等装修、装饰、装璜工程等。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（（2004）民一他字第14号）规定，装修装饰工程属于建设工程。因此，该EPS泡沫线条安装合同应属建设工程合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故覃兆胜与侯著海签订的EPS装饰线条产品销售（安装）合同中的安装部分因系用于兆龙宾馆外墙装饰，属于建设工程施工合同。盛云高受雇于侯著海在从事该外墙装饰工程工作中受伤，覃兆胜与侯著海未举证证明侯著海具备相应资质，覃兆胜作为发包人应与侯著海承担连带责任。连带责任对外为连带责任，在连带责任人之间为按份责任。盛云高向一审请求覃兆胜与侯著海承担连带赔偿责任，一审判决侯著海承担赔偿责任后，其未提出上诉。侯著海上诉请求覃光胜承担过错责任。故本案应由当事人承担过错责任（按份责任）为宜。本案中，覃兆胜作为发包人将外墙装饰工程发包给没有相应资质的侯著海，存在过错。盛云高在工作中私自解下安全带，致其在返回地面时因吊车司机操作不当从吊篮中摔下致伤，存在过错，侯著海没有相应资质而承包外墙装饰工程，组织施工时未注意施工中存在的安全隐患，存在过错。一审认定盛云高对自身损害承担30%的责任并无不当，且其亦未提出上诉，应予维持。综合本案实际情况，盛云高剩余的损失由侯著海承担50%，覃兆胜承担20%为宜。一审判决覃兆胜不承担本案责任不当，应予改判。3、一审认定护理期限、营养费、误工时间、精神损害抚慰金是否适当。关于护理期限、营养费、误工时间。上诉人认为盛云高于2016年1月16日开始工作13日，据此认为一审认定护理期限、营养费、误工时间过高。首先，上诉人针对盛云高于2016年1月16日开始工作13日的事实，仅向本院提供结算单一份，该结算单内容无法明确上诉人的该主张，故其该上诉主张不能成立。其次，接受盛云高治疗的医疗机构出院医嘱：注意休息，营养饮食，院外继续行石膏外固定2周，绝对卧床休息一个半月，伤后半年内避免体力劳动，伤后3月、半年、一年分别来院复查X线片，不适随诊。上诉人的该主张与医疗机构的意见明显不符。第三，一审系根据接受盛云高治疗的医疗机构意见及鉴定意见认定护理期限为131天，误工时间为200天，酌定营养费2700元，上诉人对医疗机构出具的意见及鉴定意见无异议。故一审认定护理期限、营养费、误工时间并无不当。但侯著海已经实际承担了盛云高住院期间的护理费，故只应支持其出院后的护理费7677元（90天×85.30元／天）。关于精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，盛云高因健康权受损致其身体多处伤残：一处八级伤残，两处九级伤残，致其严重精神损害，其请求精神损害赔偿的诉请应当得到支持。其对本案的发生存在一定过错，可以减轻侵权人的精神损害赔偿责任，但尚未达到免除侵权人责任的程度。一审根据本案实际情况酌定其精神损害抚慰金7000元（10000元×70%）并无不当。4、陈玉平、侯峰是否有给付行为，该行为应否减轻上诉人的赔偿责任。关于陈玉平的给付行为。经查，盛云高承认陈玉平给付其5000元。陈玉平在本案应否承担赔偿责任，因双方当事人均未主张权利不予评价。盛云高同意陈玉平的给付行为从本案赔偿总额中扣除，系其处分自己的权利，可予准许。故可从赔偿义务人侯著海和覃兆胜应当承担的赔偿总额中按责任承担的比例扣减。关于侯峰的给付行为。经查，侯著海共向盛云高垫付医疗费、生活费等共计40800元。侯著海上诉称侯峰的给付行为其实就是上诉人的行为，该款应当从其应当承担的赔偿总额中扣除。盛云高亦同意扣除。综上，一审认定覃兆胜责任不当，应予改判，侯著海先行支付的40800元应当从其应当承担的赔偿总额中扣除。盛云高的损失：1、医疗费59962.98元，2、住院伙食补助费2050元，3、出院后的护理费7677元，4、误工费12000元，5、营养费2700元，6、伤残赔偿金194767.20元。7、后续治疗费5000元，8、鉴定费2250元，9、精神损害抚慰金10000元，共计296407.18元，应由侯著海赔偿148203.59元，扣除侯著海已经赔偿的40800元，陈玉平垫付款3571.43（5000×50%／（50%＋20%）］元，侯著海还应赔偿103832.08元；应由覃兆胜赔偿20%即59281.44元，扣除陈玉平垫付款1428.57元（5000×20%／（50%＋20%）］元，还应赔偿57854.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初897号民事判决；二、上诉人侯著海赔偿被上诉人盛云高103832.08元；三、被上诉人覃兆胜赔偿被上诉人盛云高57854.87元。四、驳回被上诉人盛云高的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3080元，二审案件受理费3080元，共计6160元，由上诉人侯著海负担3080元，被上诉人茂盛云高负担1848元，被上诉人覃兆胜负担1232元。本判决为终审判决。审判长 殷         芳审判员 陈红芳代理审判员潘川川二〇一六年十一月二十三日书记员 覃    小    飞