浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0782民初13596号原告:吴宗琴，男，1962年11月18日出生，汉族，农民，住义乌市。委托诉讼代理人：周福园，浙江田美律师事务所律师。被告：吴宗新，男，1956年9月27日出生，汉族，农民，住义乌市。委托诉讼代理人：何忆禄，义乌市商城法律服务所法律工作者。被告：吴巧玲，女，1960年2月27日出生，汉族，农民，住义乌市。原告吴宗琴为与被告吴宗新、吴巧玲所有权确认纠纷一案，于2016年8月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员项孟进独任审判，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。原告吴宗琴的委托诉讼代理人周福园，被告吴宗新及其委托诉讼代理人何忆禄，被告吴巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴宗琴诉称，原、被告系吴肖弟、杨仙凤的子女。吴肖弟于2012年去世，杨仙凤于2016年7月去世。第二被告于1983年出嫁他乡。1982年，吴肖弟、原告、第一被告在两舅舅的见证参与下，签订了有关分家析产的《拍分契约》。约定新房中的一间一插厢在父母百年后归原告所有，旧房中的一间在父母百年后归被告所有及其他内容。多年来，原告、第一被告各自使用析产所确定的房屋，并尽修缮等义务。现父母均已过世，但第一被告不断找茬，请求判令：一、确认父亲吴肖弟、儿子吴宗新、吴宗琴三人于1982年签订的拍分协议（拍分契约）有效；二、确认土地证号为31-12-01-050下的三间二插厢二层楼房归原告所有（房产估值100**元）；三、两被告协助原告办理上述房产的转移手续。被告吴宗新辩称，对原告起诉状中“其他内容”前的内容认可。修缮只有被告吴宗新的房子需要修缮，吴宗琴的房子是新房子不需要修缮的。被告找茬不是事实。1982年的拍分契约实际已在1992年由父亲吴肖弟和杨仙凤对涉案房屋申领土地使用权证，该行为撤销了拍分契约，所以原告的第一项诉请没有事实法律依据。拍分契约已经撤销，第二项诉请没有法律依据。到目前为止，本案诉争房屋并没有登记在被告吴宗新名下，被告吴宗新没有能力来完成协助义务。被告吴巧玲辩称，他们两兄弟只要没意见，我都同意。我不参与意见，我女儿不要他们的房子。原告向本院提供的证据材料及被告的质证意见如下：一、义乌市城西街道山翁村委会及派出所共同出示的证明一份，用以证明原、被告家人关系。被告吴宗新对三性无异议。二、拍分契约一份，用以证明分家析产的有关事实。被告吴宗新对真实性和关联性没有异议，但是合法性有异议，拍分契约实际上是赠与合同，凭此不能作为讼争房屋所有权归属的依据。三、土地登记卡二份，用以证明房产的土地登记信息。被告吴宗新对三性没有异议，认为这份证据恰恰证明讼争房屋的所有人已经在1992年对讼争房屋申请了土地使用权登记，表明房屋所有人不承认拍分契约。四、照片四份，用以证明房屋现实形状。被告吴宗新认为不能反映讼争房屋的全貌，现实中原、被告双方的新房与1982年分拍契约里面所表述的房屋是有出入的，1982年的拍分契约没有现在实际存在的多，原被告的母亲在拍分契约之外还有其他房屋，新的房屋是有记载的。五、2016年6月22日遗嘱一份，用以证明原、被告母亲杨仙凤最后确认按照1982年的拍分契约来分配有关房产的事实。被告吴宗新认为三性要结合遗嘱的代笔人和见证人，询问之后才能确定证据的三性问题。被告吴宗新提供的证据材料及原告的质证意见如下：一、2016年6月7日遗嘱一份，用以证明原被告的母亲杨仙凤对于本案讼争的房屋里面靠西边整间的小间是归本案第一被告所有。原告对真实性有异议，就算证据是真实的，遗嘱的形式、内容都不符合法律的规定，并且相应的内容不能体现所谓遗嘱人真实意思的表示。具体来说，1、遗嘱中的娘的姓名没有，不清楚是谁；2、遗嘱中当中“正间、小屋吴宗新所有”这句话的意思表达不清楚；3、这是一份代书遗嘱，应该有代书人的签名，这里没有代书人的签名，按照相关法律规定，作为继承人是不能参与到遗嘱书写的场景中，整个内容可以看出不是遗嘱人本人要求写，这个遗嘱违反了代书遗嘱作为继承人不能在场的规定；4、按照拍分契约新屋靠西北整间小间，按照拍分契约原被告父母过世之后归原告所有。遗嘱和拍分契约不一致，是侵权行为，这个遗嘱从形式到内容都是无效的。二、地籍调查表和土地登记申请书各二份，用以证明原、被告的父母在1992年对1982年分拍契约里面所载明的房屋申领了土地使用权登记，表明原、被告的父母亲并不承认1982年的拍分契约。原告对吴肖弟的地籍调查表真实性和关联性没有异议，但是最后由义乌市东河乡提供的证明可以看出是吴肖弟户，在1970年的时候批准，在70年代的时候家里有吴肖弟老婆以及儿子数人，吴肖弟当时做证件是因为当时的政策关系或有实际需要，这是家庭的共有财产。杨仙凤的地籍调查表表明这是一间祖传的房屋，这不是杨仙凤的个人财产而是家庭的财产。杨仙凤和吴肖弟处理房产的行为和拍分契约的内容是一致的，反而可以说明这是家庭共有财产，不是吴肖弟和杨仙凤对1982年拍分契约的撤销，不能达到被告方的证明目的。被告吴巧玲对原告及被告吴宗新提供的证据均无异议，其未向本院提供证据材料。本院认证意见：原告提供的代书遗嘱，见证人与继承人有利害关系，不能作为遗嘱见证人，无其他证据佐证的情况下，不能确定是否为杨仙凤本人真实意思表示。被告提供的代书遗嘱，没有遗嘱人的签名，也不能证明其为遗嘱人的真实意思表示，两份遗嘱均不予确认。其他证据的真实性对方无异议，予以确认。根据本院认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：吴肖弟（于2012年11月17日死亡）、杨仙凤（于2016年7月3日死亡）生育有长子吴宗新、二女儿吴巧玲、次子吴宗琴。1982年4月3日，吴肖弟、吴宗新、吴宗琴在舅舅杨樟林见证、杨德桂代笔的情况下签订《拍分契约》一份，吴肖弟和杨仙凤将所有屋业二座及农用零件等用品经三方协商约定：旧屋一座、新屋一座，父母老之后，旧屋中间归宗新管业，新屋边间和平台归宗琴管业。分入长子吴宗新旧屋靠北正屋楼上楼下四间，分入次子吴宗琴新屋中间楼上楼下边间一间南方厢屋平屋一间。契约对其他家用财产及赡养问题进行了约定。1991年，吴肖弟为土地登记的申请使用人，申请用地面积179.36平方米（地号为31-13-01-050，70年由村里批准建造）。杨仙凤为土地登记的申请使用人，申请用地面积81.46平方米（地号为31-13-01-041，土改时已登记，为祖传）。两处土地使用权均经村里批准同意，土地权属为集体所有。本院认为，1982年原告及第一被告参与签订《拍分契约》时，均已成年，之前对家庭也作出了一定的贡献，该份拍分契约直接约定动产及房产的使用分配从性质上讲应为对共同共有财产的分配即分家析产的约定，同时又约定父母使用的房产去世之后的使用分配，则为遗嘱。关于该份契约的效力问题，同属家庭成员的母亲杨仙凤及被告吴巧玲在签订时并未签名确认。但被告吴巧玲目前明确放弃相应的财产权，可视为对该契约的追认。母亲杨仙凤虽未签字确认，但其丈夫吴肖弟进行签名确认且其之后数年一直也未提出异议，可视为对丈夫吴肖弟家事代理行为的认可。该份契约也未发现违反法律、法规的强制性规定的情形，故合法有效。但1982年的契约只是笼统地约定旧房、新房的使用情况，该旧房、新房是否与1991年登记的两处宅基地同属一处，是否面积相同及之后是否存在扩建的情形并不明确。而且登记报批的土地上建造的房屋是否合法建造、是否存在少批多建的情形，原告也未提供证据证明，故其要求确认相应的房屋归其所有及要求被告协助办理房产转移手续，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条的规定，判决如下:一、原告吴宗琴与被告吴宗新于1982年4月3日签订的《拍分契约》有效。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由原告吴宗琴负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 项孟进二〇一六年十一月四日代书记员 楼笑笑