新疆生产建设兵团第八师中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）兵08刑终141号原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。上诉人（原审被告人）康宁博，男，1988年3月24日出生。2015年4月30日因涉嫌犯集资诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。辩护人盛朝川，新疆七合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张锋强，男，1985年7月16日出生。2015年4月16日因涉嫌犯集资诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年5月21日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。辩护人颜洁，新疆七合律师事务所律师。新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人康宁博、张锋强犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月24日作出（2016）兵9001刑初92号刑事判决。原审被告人康宁博、张锋强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年7月17日，董某某、尚某某（二人均另案处理）在石河子市注册成立石河子市世纪通宝投资管理有限公司(以下简称世纪通宝公司)，法定代表人为尚某某，董某某任股东。公司租赁石河子市41小区北新佳境11栋123-1号102室作为办公场所，经营范围为向制造业、农业、批发和零售业、采矿业、房地产业、文化艺术业、旅游业投资；企业、工程项目投资；资产管理。世纪通宝公司于2014年8月1日挂牌营业，董某某任命被告人张锋强为该公司副总经理，负责公司的日常经营活动，安排被告人康宁博按期向资金出借人支付利息和本金退还工作。董某某带领康宁博、张锋强对招聘人员培训，董某某、张锋强指使公司业务员携带印有宣传世纪通宝公司内容的纸质手提袋、抽纸、纸杯在石河子市42小区、六建市场等人流聚集区进行发放、宣传，通过亲朋介绍、传单宣传、赠送礼品等方式非法吸收公众存款。世纪通宝公司假借河南锐石投资集团股份有限公司（以下简称锐石集团）、伊川县锐龙耐火材料有限公司（以下简称锐龙公司）为借款人，其为第三方（担保人），与资金出借人签订居间借贷合同向社会公众吸收存款，按不同时限，承诺15‰至19‰的月利率向资金出借人支付利息，并对资金出借人按照出借金额的多少给予不同的奖励，诱使资金出借人向亲朋好友推广和宣传，世纪通宝公司与资金出借人签订完合同后，资金出借人通过银行转账、无线移动POS机和给付现金等途径向世纪通宝公司支付借款，到期还本。世纪通宝公司自2014年8月起先后从石河子市41人处吸收公众存款833.8932万元，造成直接经济损失799.8252万元，分别为普某某35.926万元，损失35.926万元；崔某某11.808万元，损失10.848万元；祁某某6.808万元，损失6.808万元；王某某4.775万元，损失4.775万元；丁某某29.42万元，损失27.68万元；周某4.45万元，损失4.45万元；孟某某6万元，损失5.496万元；代某某4.925万元，损失4.925万元；周某某4.925万元，损失4.925万元；赵某某11.73万元，损失10.83万元；郭某某16.651万元，损失16.261万元；严某某10万元，损失9.12万元；欧某某33万元，损失33万元；任某某5.908万元，损失5.512万元；李某某9.76万元，损失9.6万元；王一某9.44万元，损失9.44万元；杨某某2.865万元，损失2.865万元；汪某某4.45万元，损失4.45万元；陶某某7.872万元，损失7.232万元；蒋某某9.76万元，损失9.12万元；朱某某10.392万元，损失10.372万元；矫某某9.77万元，损失9.47万元；何某某9.74万元，损失9.26万元；韦某某10.744万元，损失9.96万元；姜某某91.68万元，损失84.908万元；陆某某93.148万元，损失86.226万元；胡某4.775万元，损失4.775万元；杨一某187.2万元，损失180.5万元；杨二某15万元，损失13.335万元；叶某某75.7862万元，损失74.8562万元；郑某某10万元，损失9.74万元；刘某20万元，损失19.68万元；王二某4.925万元，损失4.625万元；李一某29.49万元，损失28.98万元；邓某某9万元，损失8.73万元；刘某某2万元，损失1.98万元；郑某2万元，损失1.97万元；孙某某3万元，损失2.73万元；万某某4.925万元，损失4.7万元；申某某4.92万元，损失4.84万元；刘一某、李二某夫妇4.925万元，损失4.925万元。其中，张锋强于2015年2月辞职前从28人处吸收资金732.0262万元，造成直接经济损失685.8532万元，具体为崔某某11.808万元，损失10.848万元；王某某4.775万元，损失4.775万元；丁某某29.42万元，损失27.68万元；孟某某6万元，损失5.496万元；赵某某11.73万元，损失10.83万元；严某某10万元，损失9.12万元；欧某某33万元，损失33万元；任某某5.908万元，损失5.512万元；陶某某7.872万元，损失7.232万元；蒋某某9.76万元，损失9.12万元；矫某某9.77万元，损失9.47万元；何某某9.74万元，损失9.26万元；韦某某10.744万元，损失9.96万元；姜某某91.68万元，损失84.908万元；陆某某93.148万元，损失86.226万元；胡某4.775万元，损失4.775万元；杨一某187.2万元，损失180.5万元；杨二某15万元，损失13.335万元；叶某某75.7862万元，损失74.8562万元；郑某某10万元，损失9.74万元；刘某20万元，损失19.68万元；王二某4.925万元，损失4.625万元；李一某29.49万元，损失28.98万元；邓某某9万元，损失8.73万元；孙某某3万元，损失2.73万元；万某某4.925万元，损失4.7万元；申某某4.92万元，损失4.84万元；刘一某、李二某夫妇4.925万元，损失4.925万元。案发后，董某某、尚某某至今未到案，被告人张锋强、康宁博以世纪通宝公司名义吸收的公众存款未能归还被害人，造成41名被害人经济损失799.8252万元。另查明：1、锐石集团、锐龙公司均证明其未与世纪通宝公司或董某某之间达成或签订过任何形式的民间借贷合同。2、世纪通宝公司成立后，只从事变相非法吸收公众存款业务，没有开展其他经营业务。3、2015年4月2日13时许，浙江省舟山市公安局定海区分局小沙边防派出所民警在舟山市世纪太平洋化工厂员工宿舍内将张锋强抓获；同年4月13日22时许，广东省珠海市公安局拱北派出所民警在珠海市香洲区拱北迎宾南路丽枫酒店将被告人康宁博抓获。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；世纪通宝公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、工商登记资料；商户名为锐石集团、编号为996411250×××××、终端编号65500×××，商户名为锐石集团、编号8863702503×××××、终端编号70000×××，两部POS机的交易流水记录、商户基本信息及相关银行账号；康宁博手机银行交易详情列表；董某某、尚某某、康宁博、张锋强、杨一某、崔某某的中国工商银行股份有限公司石河子分行、中国建设银行股份有限公司石河子市分行的银行账号信息详单、账户历史明细清单；理财金账户历史明细清单；浙江省舟山市公安局定海区分局小沙边防派出所、广东省珠海市公安局拱北派出所出具的抓获经过；被告人张锋强、康宁博的户籍信息；世纪通宝公司居间借贷合同、借据、承诺函、POS签购单、欠条；理财客户预约登记表、担保函；世纪通宝公司的宣传单、文件、客户奖励方案、内部培训资料、理财利率计算表；证人智某某、侯某某、李三某、郑某某、刘某、杜某某的证言；被告人张锋强、康宁博的供述；被害人杨一某的报案材料及陈述；被害人普某某、崔某某等40人的报案材料及陈述；锐石集团的公章及智某某、智一某二人的私章印模；锐龙公司的公章及侯某某的私章印模；石河子市公安局刑事科学技术鉴定书等证据。原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人张锋强、康宁博以世纪通宝公司的名义，违反国家金融管理法规，未经批准，以支付高额利息为诱饵，借用委托理财、担保借款等形式向社会不特定的公众变相吸收资金，其中被告人康宁博吸收资金833.8932万元，造成直接经济损失799.8252万元；被告人张锋强吸收资金732.0262万元，造成直接经济损失685.8532万元，二被告人吸收资金数额巨大，扰乱了正常的金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控康宁博非法吸收资金833.8932万元，造成损失833.8932万元，张锋强非法吸收资金760.4282万元，造成损失760.4282万元，数额计算有误，予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第十一项、第三条第二款第一、三项，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人康宁博犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张锋强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；三、责令二被告人共同退赔28名被害人经济损失685.8532万元，分别为崔某某损失10.848万元、王某某损失4.775万元、丁某某损失27.68万元、孟某某损失5.496万元、赵某某损失10.83万元、严某某损失9.12万元、欧某某损失33万元、任某某损失5.512万元、陶某某损失7.232万元、蒋某某损失9.12万元、矫某某损失9.47万元、何某某损失9.26万元、韦某某损失9.96万元、姜某某损失84.908万元、陆某某损失86.226万元、胡某损失4.775万元、杨一某损失180.5万元、杨二某损失13.335万元、叶某某损失74.8562万元、郑某某损失9.74万元、刘某损失19.68万元、王二某损失4.625万元、李一某损失28.98万元、邓某某损失8.73万元、孙某某损失2.73万元、万某某损失4.7万元、申某某损失4.84万元、刘一某、李二某夫妇损失4.925万元；四、责令被告人康宁博退赔13名被害人损失113.972万元，分别为普某某损失35.926万元、祁某某损失6.808万元、周某损失4.45万元、代某某损失4.925万元、周某某损失4.925万元、郭某某损失16.261万元、李某某损失9.6万元、王一某损失9.44万元、杨某某损失2.865万元、汪某某损失4.45万元、朱某某损失10.372万元、刘某某损失1.98万元、郑某损失1.97万元。原审被告人康宁博提出上诉的主要理由为：本案的犯罪主体是单位，应追究单位主管人员及直接责任人员的刑事责任。其并非世纪通宝公司的员工，而是北京新辉煌公司股东董某某的助理，其按照董某某的指示对资金出借人支付本金及利息，对非法吸收公众存款的事实不知情。因此，其行为不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见。原审被告人张锋强提出上诉的主要理由为：1、世纪通宝公司的实际经营管理人是董某某，其在本案中所起作用较小，应认定其属从犯；2、原判认定的涉案数额有误。其直接参与吸收公众存款的数额为83.278万元，造成损失79.093万元，其他业务员吸收公众存款的数额不应计入其犯罪数额。请求撤销原判，依法改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见。经审理查明：二审查明的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，二审亦予以确认。本院认为：上诉人康宁博、张锋强违反国家金融管理法规，未经批准，以世纪通宝公司的名义，借用委托理财、担保借款等形式，擅自向社会不特定公众变相吸收资金，其中康宁博非法吸收资金833.8932万元，造成直接经济损失799.8252万元；张锋强非法吸收资金732.0262万元，造成直接经济损失685.8532万元，均数额巨大，扰乱了正常的金融秩序，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人康宁博及其辩护人提出本案应定性为单位犯罪的意见，经查，世纪通宝公司自2014年7月成立之后，除和41名被害人签订居间借贷合同，从事变相吸收公众存款的业务外，没有从事其他经营业务。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，由于世纪通宝公司成立后以实施犯罪为主要活动，故本案不能定性为单位犯罪。对上诉人康宁博及其辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人康宁博及其辩护人提出康宁博的行为不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，康宁博系董某某的助理，董某某系世纪通宝公司股东、实际经营管理人，康宁博跟随董某某到世纪通宝公司参与员工培训等工作，其受董某某指派，以其个人名义办理POS机接收世纪通宝公司吸收的资金，并具体负责支付被害人的利息及本金的工作。虽然康宁博不是世纪通宝公司员工，但实际参与了非法吸收公众存款的犯罪活动，客观上对他人实施非法吸收公众存款行为起到帮助作用。康宁博的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故对上诉人康宁博及其辩护人的该项上诉意见不予采纳。关于上诉人张锋强及其辩护人提出应认定张锋强属从犯的意见，经查，张锋强在非法吸收公众存款的犯罪中行为积极，并非起次要或辅助作用，不能认定其属从犯。对上诉人张锋强及其辩护人的该项意见不予采纳。关于上诉人张锋强及其辩护人提出原判认定的犯罪数额有误的意见，经查，张锋强系世纪通宝公司副总经理，负责该公司日常管理工作，对公司业务员通过与被害人签订居间借贷合同从而吸收公众存款的行为知情，且事后负责给员工计算业务提成，其应当对其他业务员吸收公众存款的数额负责，不能仅以其个人直接吸收公众存款的数额来计算犯罪数额。故对上诉人张锋强及其辩护人的该项意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，根据二上诉人的犯罪情节，分别判处刑罚，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李凡会审判员  张 君审判员  杨 波二〇一六年十一月十五日书记员  蒙 迪