陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7579号上诉人(原审被告)：文明，男，汉族，建筑工人，住四川省营山县。委托诉讼代理人：连剑波，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：西安峻侨节能保温材料开发有限公司，住所地西安市雁塔区南二环太乙路东南角1幢1单元10403室。法定代表人：白峻侨，该公司总经理。委托诉讼代理人：高海峰，男，该公司员工，住西安市新城区。原审被告：帅春山，男，汉族，建筑工人，住四川省南部县。上诉人文明因与被上诉人西安峻侨节能保温材料开发有限公司（以下简称峻侨公司），原审被告帅春山建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人文明的委托诉讼代理人连剑波，被上诉人峻侨公司的委托诉讼代理人高海峰到庭参加诉讼。原审被告帅春山经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回峻侨公司的诉讼请求。事实与理由：1、原审法院查明峻侨公司未支付文明工程款243127.50元，是根据峻侨公司单方提供的结算单调查的，而实质峻侨公司未支付文明工程款40余万元，因为施工资料在峻侨公司处，峻侨公司不提供，无法进行全部准确核算。要准确核算需要进行实际施工测量评估，而原判决设有进行；原判决查明峻侨公司工程维修费用为384354.61元也是根据峻侨公司单方提供的材料调查的，也没有进行评估鉴定，也不准确。原审法院在没有进行评估鉴定的前提下调查工程款和工程维修费用，违背事实，导致判决错误。2、原判决处理纠纷超出当事人的请求费用范围。峻侨公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告帅春山未答辩。峻侨公司向原审法院起诉请求：1、文明向峻侨公司支付复工、维修费用200000元；并承担诉讼费用。一审法院认定事实:原告西安峻侨保温材料公司（甲方）与被告文明（乙方）签订《蔚蓝小城三期保温工程施工合同》，约定：被告承包西安市昆明路天朗蔚蓝小城三期楼面保温工程，原告提供施工材料、运料车辆，被告承包工程劳务，负责材料卸车、保管、安装EPS聚苯板、贴板、抗拉砂浆、压入网格布、锚固、粉窗口及工人食宿、交通费等；承包方式为清包人工费；被告必须按照工程施工详图、施工说明书及《建筑安装工程施工验收规范》、《建筑保温工程施工验收技术规范》、《外墙保温工程技术规程》等规定施工，工程现场负责人为帅春山；工程量以实际结算为主，原告按被告每月上报实际工作量的70%付款，保温主体竣工验收合格后，结算办理完三个月支付至实际工程量的95%，一年期满无质量问题则付清质保金5%；如发生工程质量问题造成返工、维修，应立即整改，由被告承担相关费用，并处工程量10%的罚款，质保期内出现质量问题，被告应在3日内维修并承担全部费用；被告负责现场安全文明生产和卫生清理，做到工完料净场清，产生罚款由被告承担，如被告违章操作发生事故，由被告承担责任；违约金为合同承包价的5%；双方约定其他权利义务。合同签订后，被告组织工人就蔚蓝小城三期23#、24#、25#、26#、27#楼保温工程进场施工。因被告施工期间，存在外保温墙面多处平整度过差、细部处理不到位、窗洞口收口不达标、保温板粘贴不到位、室内保温墙面平整度差、局部施工未完成、长期拖延无人整改等情况，蔚蓝小城三期项目开发商西安天朗地产集团有限公司及监理单位西安航天建设监理公司多次要求原告进行整改。2015年2月2日，原、被告签订《关于文明工队超发人工费的补充协议》，载明：文明工队承包蔚蓝小城三期项目内保温、外保温、刮槽、收口等工程，原告已按合同付至70%人工费，为满足农民工春节回家需求，经莲湖区劳动监察大队调解，原告再支付28万元用于支付农民工工资；因人工费超支、尚有工程未完工，特约定：工程全部交工前原告再不付款，工程交工后支付余下款项；春节后复工、修补，被告电话必须全天畅通，接通知4天内工人必须到场，如未按时到场复工、修复，原告将另行找人复工、修复，费用从余款中双倍扣除，由此造成的工期延误罚款，由文明承担。同日，原告出具结算单，载明：前期已付文明工程款1318307元，当日支付文明工程款200000元，共计1518307元。被告文明在该结算单上签字。同日，原告另向被告文明支付80000元整，双方以借款形式签订《借款协议》一份，约定借期2个月，月息三分，于2015年4月2日归还或按人工费折抵。2015年3月11日工地复工后，被告未按约定及时复工、维修。因施工进度严重滞后、施工质量过差，项目开发商及监理单位对原告累计罚款30000元，并要求立即整改施工。因工程质量整改无果、工程进度严重滞后，项目开发商委托西安德治装饰工程有限公司对部分外保温墙面遗留质量问题进行整改维修，并从原告工程款中扣除维修费共计31960元。期间原告另行组织人员进行维修，支付维修费321371.61元、吊篮租赁费46840元、材料工具费及垃圾清运费16143元，共计384354.61元。另查，被告文明承包施工蔚蓝小城三期楼面保温工程期间，无相应的建筑施工企业资质；原告已向被告文明支付工程款1598307元，未支付工程款243127.50元。庭审中，被告认为补充协议约定原告的复工、维修费用应在未付工程款中扣除，原告认为补充协议约定复工、维修费用应在余款中双倍扣除，其公司为妥善解决纠纷，仅要求被告承担200000元，双方存在争议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》明确规定，禁止建设工程施工合同的承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。涉案工程天朗蔚蓝小城三期项目系由西安天朗地产集团有限公司开发，原告西安峻侨保温材料公司通过招标投标程序取得涉案工程项目楼面保温工程的承包资格，后原告与被告文明签订《蔚蓝小城三期保温工程施工合同》，将涉案工程项目楼面保温工程的劳务部分分包给被告文明施工，被告文明未取得相应的建筑施工企业资质，故双方所签合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。鉴于被告承包蔚蓝小城三期楼面保温工程期间，大部分工程量已施工完毕，原告亦支付了相应的工程款，涉案工程项目现已交付使用，故双方所得收益不再相互返还。因被告施工期间，涉案项目保温工程多处出现施工质量不合格等问题，造成项目开发商及监理单位多次对原告进行罚款，被告存在过错，且被告未及时妥善进行返工、维修，致使工程进度严重滞后，原告另行安排人员返工、维修，支付了相应的维修费用，期间开发商安排他人实施维修，产生的维修费用在原告的工程款中予以扣除，被告对此应当承担赔偿责任。因双方所签合同无效，原告主张按照补充协议约定在工程余款中双倍扣除复工和维修费用的意见，理由不足，本院不予采纳。结合尚未支付的工程款数额及被告因工程质量不合格给原告造成的经济损失，被告文明应向原告赔偿173187.11元。原告在诉讼请求中未主张被告承担罚款损失，本院不予审理。被告帅春山作为施工现场负责人，并非涉案施工合同的合同相对人，依据合同相对性原则，被告帅春山不承担赔偿责任。判决：一、本判决书生效之日起十五日内，文明向西安峻侨节能保温材料开发有限公司支付复工费、维修费共计173187.11元；二、驳回西安峻侨节能保温材料开发有限公司其余诉讼请求。案件受理费4300元（原告已预交），由峻侨公司承担576.48元，由文明承担3723.52元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，原审中，峻侨公司称其公司支付了文明80%的工程款，文明同意并认为如果存在复工费、维修费应当在峻侨公司欠付的20%的工程款中扣除。二审中，经本院释明，峻侨公司、文明均不申请对文明施工的工程款总额进行司法鉴定。原审法院查明的未支付工程款243127.50元，是依据峻侨公司单方计算认定。原审法院查明的其余事实属实，本院依法予以认定。本院认为，根据本案查明的事实，峻侨公司已经支付了文明工程款1598307元，文明应当支付的复工费、维修费为416314.61元。由于双方当事人均拒绝申请对文明施工的总工程款进行司法鉴定，根据双方共同确认的已付1598307元为工程款总额的80%，可以计算出文明总工程款金额为1997883.75元，峻侨公司欠付文明20%工程款为399576.75元。峻侨公司复工费、维修费416314.61元，扣除峻侨公司欠付文明20%工程款399576.75元，文明应当支付的复工费、维修费为16737.86元。因此，原审法院依据峻侨公司单方计算的工程款总额，认定的支付金额不当，本院依法予以纠正。文明其余上诉理由，没有证据支持，不能成立。综上所述，文明的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初1228号民事判决第二项；二、变更西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初1228号民事判决第一项为：本判决书生效之日起十五日内，文明向西安峻侨节能保温材料开发有限公司支付复工费、维修费共计16737.86元；一审案件受理费4300元（峻侨公司已预交），二审案件受理费3764元（文明已预交），共计8064元。由文明负担2000元，由峻侨公司负担6064元。本判决为终审判决。审判长 张 熠审判员 张如领审判员 岳新文二〇一六年十一月十七日书记员 赵 瑞