广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终8531号上诉人（原审第三人）：深圳市家家S房产交易有限公司，住所地：深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-2。法定代表人：杜艳花，总经理。委托诉讼代理人：侯迪，住所地：江西省南昌市经济技术开发区，系该公司员工。委托诉讼代理人：李婕雯，住所地：广东圣汕头市金平区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈红M，住所地：深圳市宝安区。委托诉讼代理人：袁军，广东盟凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祝F，住所地：深圳市南山区。上诉人深圳市家家S房产交易有限公司（以下简称家家S公司）与被上诉人陈红M、祝F房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第1689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。家家S公司上诉请求：一、撤销(2015)深宝法民三初字第1689号判决书的判决第二项，依法改判由祝F返还陈红M45000元，由家家S公司返还陈红M5000元。二、本案二审上诉费由陈红M、祝F负担。事实和理由：一审法院存在严重的事实认定错误。2015年4月16日，陈红M（买方）与祝F（卖方）在家家S公司的居间服务下签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，合同约定祝F以成交价304万元将其名下深圳市宝安区西乡街道缤纷SJ花园A栋5座1单元303号的房产出售给陈红M，陈红M向祝F支付定金5万元。同时陈红M、祝F双方签署《资金托管协议》，约���将定金中的5千元监管在家家S公司出作为交房保证金。合同签定后当天，陈红M直接将4.5万元定金支付给祝F，另外5千元转账到家家S公司处监管。家家S公司监管的款项只有5千元的交房保证金，而非5万元定金，在(2015)深宝法民三初字第1689号判决书的判决结果的第二项，要求家家S公司于判决生效之日起三日内向陈红M返还定金无充分证据，无事实依据。被上诉人陈红M口头答辩称:1、家家S公司应当返还陈红M定金5000元，祝F应当返还陈红M定金45000元。2、本案二审的发生是由于家家S公司在一审中提交错误的第三人情况说明而导致的，所以二审费用应当由家家S公司与祝F承担。被上诉人祝F口头答辩称:在买卖过程中家家S公司是有责任的，其应该也应该承担一定的责任。陈红M向一审��院起诉请求：1、祝F向陈红M支付违约金608000万元；2、祝F向陈红M退回定金50000元；3、祝F承担本案诉讼费用。一审经审理查明，2015年4月16日，陈红M（买方）与祝F（卖方）经家家S公司居间服务签订一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定祝F将其位于深圳市宝安区西乡街道缤纷SJ花园A栋5座1单元303号房产（深房地字第××号，登记所有人祝F、邓才H各50%产权）转让予陈红M，转让成交价3040000元；买方应于合同签订之日支付定金50000元，合同签订后30日再向卖方支付定金25万元；买方应于2015年7月31日前预付首期款600000元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准，若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于本合同约定转让总价款的，买方应于接到按揭银行通知后三个工作日内补齐，如多于本合同转让总价款的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合。本条款约定的首期款金额与买卖双方在银行签订的资金监管协议的金额不一致的，以资金监管协议为准；在买方按约定将楼款一次性打入买卖双方指定的银行监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需签订《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续，递件回执由居间方或第三方代为保管，买卖双方须在递件过户回执载明的答复日期届满之日起两个工作日内缴纳税费并领取新房地产证，买方负有抵押义务的，须于领取新房产证当天办理抵押登记手续；卖方承诺于本合同签订之日起60日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押��记手续并将房地产证原件交予居间方；房产转让所产生的过户税费由买方负担；卖方应当于收到全部楼款（除交房保证金外）后三个工作日内将该房产及钥匙交付买方；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。合同备注注明：卖方须于2015年7月16日前将房产过户于祝F名下，并将房产证原件交由居间方托管，否则视为卖方违约，祝F��双倍赔偿定金给买方。合同签订后，陈红M支付了定金5万元。涉案房产于2014年9月23日被深圳市罗湖区人民法院查封。2015年7月9日，祝F向陈红M发出《解除二手房买卖合同通知书》称，由于陈红M没有按照合同约定支付第二笔定金25万元，祝F通知陈红M解除与陈红M签订的买卖合同。另查，涉案房产系祝F与案外人邓才H共同共有。2013年祝F与案外人邓才H离婚时，由江西省贵溪市人民法院判决涉案房产归祝F所有，案外人邓才H协助祝F办理过户手续。祝F已向深圳市宝安区人民法院就房产过户一案申请强制执行。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合���定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。有关合同效力。陈红M与祝F签订的《房产买卖合同》系陈红M、祝F双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。有关合同的解除。在合同履行过程中，祝F作为卖方负有保证涉案房产具有完整的所有权，不存在查封、抵押等权利瑕疵的义务。涉案房产在签订合同之前已经被查封，祝F主张其不知情，但没有提交任何证据予以证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。现涉案合同因涉案房产被查封而不能履行，祝F构成违约。且2015年7月9日，祝F向陈红M发出《解除二手房买卖合同通知书》，明确表示因陈红M没有支付第二笔定金，祝F解除合同。原审法院认为，陈红M在支付第一笔5万元定金后，经家家S公司通知涉案房产被查封，停止支付第二笔定金系其在祝F违约后主动减少自身损失的行为，不构成违约。故祝F主张陈红M违约没有事实和法律依据，祝F无权主张解除合同。本案过程中，因祝F违约，涉案合同已经实际不能履行，应当予以解除。陈红M、祝F双方对解除合同均没有异议，故涉案合同视为已经解除。有关定金。由于涉案合同已合法解除，定金应当返还。陈红M支付祝F定金50000元，事实清楚，祝F应当返还。家家S公司在陈述中确认上述定金托管于家家S公司处，且表示愿意依照法院判决处理上述定金，故上述定金由家家S公司直接退回陈红M。陈红M关于退回定金50000元的诉讼请求，原审法院予以支持。有关违约责任。由于祝F构成根本违约，应当承担相应的��约责任，依据合同约定，如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求买方支付房产转让价百分之二十违约金，故陈红M要求祝F赔偿违约金60.8万元。祝F主张按照备注项返还双倍定金。经审查，原审法院认为，备注项针对的是祝F没有及时将涉案房产过户至祝F名下时单独约定的违约责任，约定范围明确，不能适用于其他违约事项。而本案中，祝F的违约行为系涉案房产因祝F的原因被司法机关查封，导致合同不能继续履行，故不能适用备注项内的违约责任约定。但考虑到本案中，涉案合同仅履行到支付定金阶段，且祝F在支付第一期定金50000元后，主动减少了自身的损失，没有再行支付后续定金。因此涉案合同的解除对陈红M造成的损失有限。且陈红M亦没有提交证据证明其真实的损失情况，故原审法院认定合同约定的违约金过高，酌情调整为祝F支付陈红M违约金152000元。故对于陈红M要求祝F支付违约金60.8万元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、祝F于本判决生效之日起三日内向陈红M支付违约金152000元；二、家家S公司于本判决生效之日起三日内向陈红M返还定金50000元。本案案件受理费5190元，财产保全费3520元，由陈红M负担6010元，祝F负担2700元，上述费用陈红M已预交。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：陈红M所支付的定金50000元应由哪一方负责返还。家家S公司上诉称买卖双方仅将定金中5000���托管在其处，其余定金45000元是由陈红M直接付予祝F，一审法院查明事实有误应予纠正。本院经核实，各方对托管于家家S公司处的定金金额只有5000元均予确认，且确认家家S公司出具的定金托管条中金额50000元为笔误。因此，一审判决定金50000元全由家家S公司负责返还有误，本院予以纠正。因其中45000元由祝F收取，应由祝F负责返还。综上，家家S公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1689号民事判决第一项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1689号民事判决第二项为：第三人深圳市家家S房产交易有限公司于本判决生效之日起三日内向陈红M返还定金5000元；三、祝F于本判决生效之日起三日内向陈红M返还定金45000元；四、驳回陈红M的其他诉讼请求。当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5190元，财产保全费3520元，由陈红M负担6010元，由祝F负担2700元；二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市家家S房产交易有限公司负担。审 判 长  唐 毅审 判 员  张 睿代理审判员  王丹妮二〇一六年十一月八日书 记 员  林 翘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事��或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。