文书内容广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终4824号上诉人（原审原告）：博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县长宁镇福岗村。法定代表人：李锦华。委托诉讼代理人：郑洪方，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢显文，男，汉族，住广西省来宾市兴宾区。委托诉讼代理人：李英豪，广东历恒律师事务所律师。上诉人博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司因与被上诉人卢显文劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于审理了本案。上诉人博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司的委托诉讼代理人郑洪方、被上诉人卢显文的委托诉讼代理人李英豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司上诉请求：请求判决撤销一审判决，改判为依法认定上诉人与被上诉人无劳动合同关系且上诉人无需支付各项费用等共计213436.5元。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，完全与事实相悖。1、工伤认定书不能证实双方存在劳动合同关系。《工伤认定决定书》只是认定受伤者是否是因工作原因在工作的过程中受伤，而作出认定的部门为社会保障局，但社保局本身不具备认定劳动合同关系的职责，是否系工伤才是该决定书认定的内容，在认定过程中，社保局也没有就本案是否存在劳动合同关系进行过调查。即使认定书上载明用人单位为上诉人，但该内容既非上诉人认可，也非认定书认定的内容，更不能证实双方存在劳动合同关系。且《工伤认定决定书》并不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条任意一项，其载明用人单位是上诉人的内容也非其认定内容，故被上诉人以此作为双方存在劳动合同关系的证明实属牵强，更非事实。《工伤认定书》及鉴定结果原本是被上诉人与段某之间因交通事故赔偿而产生的依据文件，想当初被上诉人是如何再三保证不会依此追究上诉人的任何责任，但最后为了获取非法利益，不顾道德谴责，铤而走险，并获得一审法院支持，对此上诉人深感不公。2、没有任何直接证据证实双方存在劳动合同关系。上诉人与被上诉人并没有签订任何劳动合同，也没有购买社会保险，更不存在发放工资等明确表明双方具备劳动合同关系的事实和证据存在。上诉人与被上诉人双方没有签订正式的运输合同，但这是社会上的普遍现象，正因没有签订任何合同，反而更接近真实。在双方存在劳动合同关系的情况下，若未签订劳动合同，用人单位将会承担严重后果，故有劳动合同关系但不签订劳动合同的情形反而少之又少。上诉人的员工都有签订劳动合同以及购买社会保险。如果上诉人与被上诉人确实存在真实的劳动合同关系，上诉人不会明知故犯，让自己存在这么大的用工风险。而一审法院仅凭工伤认定书上载明的用工单位就认定双方存在劳动合同关系，无视上诉人的几个证人的证言，也无视被上诉人要求上诉人盖章的初衷和盖章后的背信弃义，竟然成为被上诉人索取不正当利益的有力手段，对此，上诉人无语且无奈，更觉世道的不公。3、从双方结算费用可以看出，双方也不存在事实劳动合同关系。双方结算费用包括车辆租金和运输货物的吨数结算费用，多劳多得，不劳就不得。上诉人提交的被上诉人也确认了的银行明细清单中显示如下：            支付时间              金额              摘要 附言              所属月份              所在证据页码                  20170324              3200              11月租金              2016年11月                P2                  20170510              12000              12月租金              2016年12月                P3                  20170510              6968              1月租金              2017年1月                P3                  20170614              9857              2月租金              2017年2月                P4                  20170801              24000              货车租金              2017年3、4月               P5                  20170906              20068              5月租金              2017年5月              P6                  20170928              18791              6月租金              2017年6月              P7      后面转支过程中，虽没有再备注租金字样，但也否认不了当初支付的是租金这一性质。上诉人最初支付租金时也绝对不会想到一年以后双方会因是否系租金而发生纠纷，故最初的备注更能证实一个事实，双方确实只是租车用车运输的合同关系，而绝非被上诉人所言的劳动合同关系。4、被上诉人曾在货车租金账单中签名确认双方发生的费用为租金的事实。                       名称              金额              签名人              所在证据页码                  A1车间4月份货车租金账单              12000              卢显文                 P13                  A1车间6月份货车租金账单              18791              卢显文                P14                  A1车间7月份货车租金账单              18119              卢显文                 P15                  A1车间8月份货车租金账单              19696              卢显文                 P16      从以上证据可以证实，卢显文对双方支付的款项性质为租金的事实是明知和确认的。但为了获取不当利益，不惜违背事实，以合法手段（起诉）欲达到非法目的，请二审法院依法查明。5、证人证实卢显文非上诉人员工的事实。上诉人的三个证人段某、罗某、赵某均出庭作证，卢显文与上诉人之间并非劳动合同关系，而是一般的运输合同关系。该证言经当庭双方质证，可以作为定案依据。但一审法院无视该事实，认定双方的劳动合同关系实属牵强。6、被上诉人在与调解人蔡小姐的录音以及微信中，对双方非劳动合同关系的事实进行了确认。7、双方就履行合同方式表明双方非劳动合同关系。依据上诉人与被上诉人双方的交易习惯，被上诉人运输货物除出车外，还需出人，一为司机二为搬运工，双方结算费用时对车不对人，哪怕被上诉人本人不在场，只要有人开车运输和搬运，即能依据双方的约定结算费用，这和劳动合同关系中劳动者必须亲自履行劳动合同有本质区别。双方对车不对人结算费用的事实，被上诉人当庭予以确认。无论是证人，还是上诉人与被上诉人均确认，若上诉人没有货物要运输，通知被上诉人和证人后，被上诉人和证人都是可以在外面另行接单运输的，双方只是按实际运输的天数和吨数结算费用。即被上诉人和证人可以同时与其他人建立运输合同关系，双方之间没有管理和被管理的更为紧密的人身依附关系，和劳动合同关系有本质区别。二、双方解除运输合同关系的时间。双方并非劳动合同关系，上诉人因政策原因被迫于2018年6月19日歇业，在此前，被上诉人就已开车走人，与上诉人中断了运输合同关系。而并非所述的是于2018年7月20日解除劳动合同关系。三、一审法院以9168.5元作为被上诉人的平均收入属错误认定。一审庭审已查明，被上诉人不仅带车运输，还要带一个装卸工（系其父亲卢国凤）负责上下货，通常情况下，司机就是被上诉人本人。按照一审判决的逻辑和认定“故剔除10000元租金外，其余数额视为被告提供劳动的工资，以该工资作为计算被告受伤前月平均工资标准”即201年5月8月期间，除车的租金10000元外，其他按吨数每吨12元计算的费用属于人工费用，那也应当是司法和装卸工的共同人工费用。但一审无视装卸工的存在，将除租金外的结算费用全部作为被上诉人所谓的工资，不仅可笑，也产生不能进行合理解释的新的法律后果：按此逻辑，在2017年5月前，被上诉人是没有任何工资的，那是不是还意味着上诉人还得支付此期间被上诉人的工资？而装卸工从始至终都是没有任何工资的，上诉人与被上诉人是劳动合同关系，那上诉人与卢国凤之间是什么关系？上诉人还要支付其工资吗？还得赔偿其补偿金吗？四、既非劳动合同关系，一审法院却按劳动关系判决上诉人支付任何经济补偿金和工伤保险待遇等，并错误地认定其平均收入作为其计算基数，实无事实依据和法律依据。一审法院认定双方存在劳动合同关系实属错误，在此错误前提下，又错误地判决上诉人支付诸多费用，所谓一步错，步步错，不仅让上诉人承担不必要的负担，也更会助长被上诉人处心积虑的险恶用心和嚣张气焰，更会使本案产生系列未决纠纷：被上诉人与段某的交通事故赔偿，上诉人与被上诉人未决事项的赔偿？交通事故与工伤事故之间的竞合？上诉人与卢国凤之间还会不会产生后续系列案件？而产生这些纠纷的原因全部都是一审法院的错误判决。综上，请求二审法院改判如上诉所请。卢显文答辩称：一、本案的工伤认定书已经认定了双方的劳动关系，被上诉人没有通过行政诉讼或者提出异议，因此双方存在劳动关系。在没有足以反驳行政法律文书的前提之下，上诉人上诉的理由跟事实是完全不能够成立的。一审判决认定双方之间存在劳动关系是符合事实及法律依据的。二、关于双方解除劳动关系的时间，一审判决以被上诉人提出仲裁之日作为解除劳动合同之日并无不当，而非被上诉人所主张的在此之前已经歇业，不存在这个时间点解除劳动关系，这只是被上诉人单方的说法，没有任何事实及法律依据。三、一审法院认定被上诉人9168.5元的月平均收入是与实际不相符的，被上诉人实际的月平均工资收入是每月保底工资1.5万元，但仲裁及一审判决均没有作出认定。恳请法庭查明事实，驳回上诉人的上诉请求。原审原告博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原被告双方不具有劳动合同关系。2、请求判决原告无需支付被告工伤保险待遇等共计213436.5元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第一、九项，其他事项无争议。一、入职时间及工作岗位：被告称其于2016年12月1日入职，自带车辆负责顺德仓库货物包括上下货的运送工作。原告则诉称原、被告之间并非劳动关系，而系运输承揽关系，由被告为原告提供货物运输服务。法院认定及理由：《工伤保险条例》第十八条规定申请工伤认定应当提交证明劳动关系存在的材料，故劳动关系的确定是劳动行政部门进行工伤认定的首要的工作程序，也就是说工伤的主体是特定的，只能是劳动关系中的一方当事人，即劳动者。如果劳动者不能成为劳动关系中的一方当事人，则失去了工伤认定的主体条件。另《关于执行若干问题的意见》(人社部发【20l3】34号)第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”根据这一规定，如原告对劳动关系存在争议可以在工伤认定程序中直接否定劳动关系的存在。本案原告在工伤认定申请表中用人单位栏加盖公章后交由工伤认定机构，并未对其与被告存在劳动关系提出异议，随后工伤认定机关依法作出的《工伤认定决定书》认定被告受伤害系工伤，用工单位为原告。而原告收到工伤认定机关作出的《工伤认定决定书》后，亦未对《工伤认定决定书》的“用人单位”提出异议并提起行政诉讼。且国家机关依职权制作的公文书证的证明力大于其它书证，原告在本案仲裁中的陈述和提交的证据均不能推翻行政机关作出的工伤认定。故本院认为，原、被告之间构成劳动关系。二、劳动合同签订情况：双方未签订劳动合同。三、工资标准及支付方式：原告称被告不是公司员工，被告自带车辆在段某承包的顺德车间拉货，双方只是运输合同关系。被告称工资为15000元／月，通过曾红英账户以银行转账方式发放。四、社会保险缴费情况：被告未为原告参加社会保险。五、解除劳动关系的时间：2018年7月20日，被告提起劳动仲裁，要求原告支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及支付未购买社会保险提出解除劳动关系的经济补偿金。六、受伤、治疗及工伤认定情况：被告于2017年8月31日受伤，第一次住院时间为2017年8月31日至10月2日共住院32天；第二次住院时间为2018年5月25日至6月6日共住院ll天。2018年1月11日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字[2018]第0009号《工伤认定决定书》，该认定书载明：申请人于2016年12月1日被公司调派到顺德仓库工作，主要负责上、下货运输工作。2017年8月31日8时10分左右，申请人在仓库工作时，不慎被叉车撞伤右足，送顺德第一人民医院附属杏坛医院治疗。认定：被告此次受到的伤害为工伤，用人单位名称为原告。七、劳动能力鉴定情况：：2018年2月1日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴(确)字[2018]年D00096号《劳动能力鉴定(确认)结论书》鉴定为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为：2017年8月31日至2018年2月28日，停工留薪期满后可做内固定拆除术。八、工伤待遇支付情况：原告未向被告支付相关款项。九、原告受伤前平均工资标准。法院认定及理由：原告提交的户名为曾红英的交易明细清单摘要／附言载明“租金”“货车租金”“转支”。结合被告认可的带车工作的事实，应认定被告每月所领取的费用除了运货费用外，还包括自带车的车租金(租赁费用)，被告陈述工资为15000元／月，否认原告陈述的每月领取的工资包含车租金，未能提交证据反证，故本院不予采信。从《卢显文费用计算表》和《曾红英的交易明细清单》摘要／附言载明均载明2016年11月一20l7年4月租金(货车租金)，未有被告运货数量和费用的记录，故上述月份发放的是车租金，不纳入计算被告受伤前月平均工资，《卢显文费用计算表》对2017年5月至8月期间每月除10000元租金外，另有被告运货数量和费用的记录，故剔除10000元租金外，其余数额视为被告提供劳动的工资，以该工资作为计算被告受伤前月平均工资标准，即被告受伤前月平均工资为9168.5元（（10068元＋879l元＋8119元＋9696元)÷4个月）。十、申请人诉请解除劳动关系经济补偿金：原告未为被告缴纳社会保险费，现被告以此为由于2018年7月20日提出劳动仲裁请求与被申请人解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项规定的情形，本院予以确认；认定被告与原告解除劳关系的时间为2018年7月20日。根据上述劳动合同法第四十六条第(一)项的规定，原告应支付被告经济补偿金18337元(9168.5元／月×2个月)。十一、工伤保险待遇：本院认为，本案被告的工伤认定书及劳动能力鉴定结论均已发生法律效力，原告未为被告办理工伤保险，应当依法承担相应责任。1、“三金”情况：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，被告构成九级伤残，原告应按照9168.5元／月支付被告一次性伤残补助金82516.5元(9168.5元／月×9个月)、一次性伤残就业补助金73348元(9168.5元／月×8个月)、一次性医疗补助金18337元(9168.5元／月×2个月)。2、停工留薪期工资：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告停工留薪期间，原告应按被告原工资待遇支付被告工资。原告应支付被告停工留薪期(2017年8月31日至2018年2月28日)工资55011元(9168.5元／月×6个月)。根据双方提交银行交易明细清单，在被告停工留薪期间每月仍由曾红英或者3118083303100200800101的账号发放被告，《卢显文费用计算表》载明数额分别为20104元、20l76元、19632元、16080元、l7008元、573元，共计93573元；而实际由原、被双方提交的银行交易明细清单载明数额分别为20104元、20176元、19632元、5000元、10000元、28661元，共计103573元，原告陈述被告受伤之后由段某开被告的车运货，被告的父亲卢国凤装卸货，每月所得的钱打给被告当作补偿给被告。在剔除每月车租金10000元共60000元外可计算被申请人已支付了申请人停工留薪期工资计为43573元(103573元一60000元)，故原告仍需支付被告停工留薪期工资差额11438元(55011元一43573元)。3、住院伙食补助费：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。因原告未为被告缴纳社会保险费，导致被告无法享受住院伙食补助待遇，因此该伙食补助费应由原告承担。原告应按照惠州市因公出差伙食补助标准(100元／天)的百分之七十支付被告住院期间的伙食补助费3010元(100元／天×70％×43天)。4、护理人员护理费：被告陈述住院期间由其母亲廖梅珍进行护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，原告应支付申请人住院期间护理人员的护理费6450元(150元／天×43天)。十二、仲裁请求：l、请求解除原告与被告之间的劳动关系及支付解除劳动合同的经济补偿金(未购买社保)：3年×15207元＝45621元。2、请求原告一次性支付被告停工留薪工资(6个月＋2018年6月6日疾病诊断证明1个月)×l5207元=106449元。3、请求原告一次性支付被告一次性伤残补助金9个月×15207元=136863元。4、请求原告一次性支付被告一次性工伤医疗补助金2个月×15207元＝30414元。5、请求原告一次性支付被告一次性伤残就业补助金8个月×15207元=121656元；6、请求原告一次性支付住院伙食费每天100元×43天=4300元；7、请求原告一次性支付住院期间的护理费(11天+32天)×l50元＝6450元。以上费用总计451753元。十三、仲裁结果：一、原告与被告于2018年7月20日解除劳动关系。二、由原告在本裁决书生效之日起三日内一次性支付被告经济补偿金l8337元、工伤九级的一次性伤残补助金82515．5元、一次性伤残就业补助金73348元、一次性医疗补助金18337元、停工留薪期工资差额11438元、伙食补助费3010元、护理人员护理费6450元，共计213436.5元。一审法院认为，本案的争议焦点在于原被告之间是否存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条规定，申请工伤认定应当提交证明劳动关系存在的材料，故劳动关系的确定是劳动行政部门进行工伤认定的首要的工作程序，也就是说工伤的主体是特定的，只能是劳动关系中的一方当事人，即劳动者。如果劳动者不能成为劳动关系中的一方当事人，则失去了工伤认定的主体条件。另《关于执行若干问题的意见》(人社部发【20l3】34号)第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。”根据这一规定，如原告对劳动关系存在争议可以在工伤认定程序中直接否定劳动关系的存在。本案原告在工伤认定申请表中用人单位栏加盖公章后交由工伤认定机构，并未对其与被告存在劳动关系提出异议，随后工伤认定机关依法作出的《工伤认定决定书》认定被告受伤害系工伤，用工单位为原告。而原告收到工伤认定机关作出的《工伤认定决定书》后，亦未对《工伤认定决定书》的“用人单位”提出异议并提起行政诉讼。且国家机关依职权制作的公文书证的证明力大于其它书证，原告在本案仲裁中的陈述和提交的证据均不能推翻行政机关作出的工伤认定。故本院认为，原被告之间构成劳动关系。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《广东省工伤保险条例》第十八条、第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司的诉讼请求。本案属劳动争议案件，免收受理费。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。二、被上诉人与上诉人解除劳动关系的时间及被上诉人受伤前月平均工资标准的确定。关于焦点问题一。工伤认定是劳动保障行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。工伤认定书作为劳动行政部门工伤认定行为的载体，在向双方当事人送达后，如双方当事人在法定期限内未对该认定书提起行政复议或行政诉讼，则该工伤认定书即生效。依据《关于执行若干问题的意见》(人社部发【20l3】34号)第五条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，用人单位对劳动关系存在争议，可以在工伤认定程序中直接否定劳动关系的存在，而且，上诉人提交的证据并不足以推翻行政机关作出的工伤认定，因此，一审法院根据已生效的工伤认定书认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。上诉人称一审判决认定双方存在劳动关系，与事实相悖的理由不足，本院不予采纳。关于焦点问题二。首先，关于双方解除劳动关系的时间。因双方均未提交解除劳动关系的证据，一审法院以被上诉人提起劳动仲裁的时间作为双方解除劳动关系的时间并无不当，上诉人认为其已于2018年6月歇业，已中断合同关系，并无相关证据证明，本院不予采纳。其次，关于被上诉人受伤前月平均工资标准的问题。根据被上诉人提供的《广东顺德农村商业银行股份有限公司杏坛光华分理处账户交易明细》及上诉人提交的《货车租金账单》、《卢显文费用计算表》等证据，结合被上诉人认可的带车工作的事实，可认定被上诉人每月领取的费用除了运货费用外，还包括自带车的车租金，因2016年11月至2017年4月没有被上诉人运货数量和费用的记录，故一审法院根据《卢显文费用计算表》中2017年5至8月期间费用的记录，认定剔除10000元租金外，其余数额视为被上诉人提供劳动的工资并计得为9168.5元正确，本院予以维持。以此标准计算，一审法院计得上诉人应支付被上诉人经济补偿金18377元、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用共213436.5元正确。但是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号】）第十七条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，该仲裁裁决不发生法律效力。因此，尽管上诉人在一审的诉讼请求无理，法院在驳回其诉讼请求的同时，仍需将仲裁裁决中的具体执行内容以判决形式表达，否则将无法确定执行依据，一审法院的判项不完整，本院予以纠正。综上所述，上诉人博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司的上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初5642号“驳回原告博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司的诉讼请求”的判决；二、驳回上诉人博罗县嘉成五金塑胶表面处理有限公司的上诉请求；三、上诉人在本判决书生效之日起三日内一次性向被上诉人支付经济补偿金l8337元、工伤九级的一次性伤残补助金82515.5元、一次性伤残就业补助金73348元、一次性医疗补助金18337元、停工留薪期工资差额11438元、伙食补助费3010元、护理人员护理费6450元，共计213436.5元。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 严丽芳二〇一九年十一月七日法官助理马晓曼书记员蒋妍妮