四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川17民终1279号上诉人（原审原告）：徐中全，男，生于1956年3月14日,汉族，住四川省达州市通川区。委托诉讼代理人（特别授权）：唐超，四川法之缘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川达渝高速公路建设开发有限公司。组织机构代码：7090701-1。住所地：成都市武侯区二环路西一段**号四川高速大厦****楼。法定代表人：王孝国，公司董事长。委托诉讼代理人：李小平，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川新华物业有限公司达州分公司。住所地：达州市达川区南外鸿雁街**号。法定代表人：魏宏刚，公司经理。委托诉讼代理人：卜文平，四川远创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川新华物业有限公司。住所地：成都市成华区双林北支路***号。法定代表人：彭陵辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卜文平，四川远创律师事务所律师。上诉人徐中全，上诉人四川达渝高速公路建设开发有限公司（以下简称达渝高速公司）因与被上诉人四川新华物业有限公司达州分公司（以下简称新华物业达州分公司）、四川新华物业有限公司（以下简称新华物业公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2015）达达民初字第1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐中全及其特别授权委托诉讼代理人唐超，上诉人达渝高速公司的委托代理人李小平，被上诉人新华物业达州分公司、新华物业公司的特别授权委托代理人卜文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐中全上诉请求：1、依法撤销达川区人民法院（2015）达达民初字第1789号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的法定节假日、年休假加班工资、经济赔偿金、失业保险金等共计78782元；3、判令被上诉人为上诉人补缴从2001年6月1日至2014年12月31日的医疗保险及养老保险。事实和理由：（一）、一审认定事实不清，1、一审判决认定上诉人雨天及雾天不上班错误。2、一审判决认定上诉人与被上诉人按照《非全日制用工合同》约定的内容来履行明显错误。（二）、适用法律错误。1、认定上诉人与被上诉人新华物业公司之间属于非全日制用工性质错误。2、认定向被上诉人达渝高速主张权利超过仲裁时效错误。（三）、认定上诉人要求被上诉人主张加班工资于法无据错误。达渝高速公司辩称：一审法院根据每个人的工作性质和合同等确定属于非全日制用工是正确的，一审判决驳回徐中全的诉讼请求也是正确的。达渝高速公司上诉请求：1、请求依法撤销四川省达州市达川区人民法院作出的（2015）达达民初字第1788号民事判决书第二项判决，改判达渝公司不承担任何责任。2、请求依法判决二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付经济帮助费超出被上诉人的诉讼请求。二、一审判决上诉人向被上诉人支付经济帮助费没有事实与法律依据。三、一审判决认定被上诉人于2001年2月1日至2007年9月间在上诉人处从事保洁工作错误。徐中全辩称：一审认定达渝高速公司是达渝高速公路的受益者是正确的，一审认定徐中全在达渝高速公路建设开发有限公司曾经工作的事实属实。达渝高速公路有限公司的上诉理由不能成立，请求法院支持我方的上诉请求。新华物业达州分公司、新华物业公司共同辩称：1、我方认为本案与新华物业公司、新华物业达州分公司无关。2、一审法院认定事实正确，判决正确，应当驳回上诉，维持原判。3、徐中全属非全日制用工，双方签订的用工协议明确了非全日制用工的性质，徐中全诉请的事实不属实。徐中全向一审法院起诉请求：1、支付法定节假日的加班工资：24661元（1250元/21.75天×11天×300﹪=1897元/年×13年）；2、支付带薪年休假加班工资：8621元（1250元/21.75天×300﹪=172元/天×50天，从2008年开始计算）；3、支付经济赔偿金：35000元（1250元/月×200﹪=2500元×14年）；4、为原告补缴从2001年2月1日至2014年12月31日的养老保险；5、为原告缴纳从2001年2月1日至2014年12月31日的医疗保险；6、为原告支付失业保险金：10500元（875元/月×12个月）。一审法院认定事实：原告于2001年2月1日至2007年9月期间在被告达渝高速公司处从事保洁工作，主要负责高速公路的保洁及水沟、涵洞、边坡、挡土墙、护面墙平台及交通工程设施的清理。2007年9月底至2010年12月31日期间与被告新华物业达州分公司逐年签订了《道路清洁承揽合同》，其工作的内容、时间、方式及地点均与在被告达渝高速公司处的工作相同。2011年、2012年，原告与被告新华物业达州分公司分别签订了从1月1日起至12月31日止一年期的《非全日制用工合同》，合同中载明有：“1、乙方（原告）的工作形式为非全日制用工形式；2、甲方（被告新华物业达州分公司）与乙方协商确定乙方按每275元/公里/月包干计算，乙方承揽达渝高速1326-1328公里（2公里）路段，费用合计为580元/月（2012年为700元/月），甲方以货币形式按时足额给付；3、工资结算给付周期不超过15日，但鉴于因交通等原因领取报酬较为不便，乙方要求每2个周期（即30日）进行工作结算，甲方表示同意”的内容。2013年1月1日至2014年3月17日间，双方未续签合同，但双方仍按照2012年签订的《非全日制用工合同》所约定的内容来履行。2014年3月18日，双方再次签订了《非全日制用工合同》，合同中载明有：“1、乙方在甲方规定路段，每天自行确定作业时间，每周工作时间不低于19小时；2、甲方按小时给付乙方工资报酬，每小时工资标准为12.1元，每半月结算一次，结算费用为500元；3、甲方每15日按约定结算劳动报酬，其费用按时通过银行打乙方指定的工资卡上，乙方自行查看，若有误应及时与甲方联系”的内容。原告在被告新华物业达州分公司处从事高速公路保洁工作期间，雨天、雾天均不上班。2014年4月至12月间，原告的劳动报酬由被告新华物业达州分公司通过银行打卡发放，劳动报酬每月发放两次，有同一天发两次的记录。2014年12月31日，被告新华物业达州分公司终止了与原告的用工合同。后原告申请达州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委于2015年5月12月作出达市劳人仲案〔2015〕102号仲裁裁决书，原告不服，诉讼法院。同时查明，原告从2001年2月1日起至2014年12月31日期间，从事13年零10个月的保洁工工作。现原告患有腰椎盘突出病症。一审法院认为，一、根据《劳动合同法》第六十八条的规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，因此，工作时间是否超时即为是否属非全日制用工形式的认定要件。本案双方当事人签订的《非全日制用工合同》明确了双方的用工形式为非全日制用工，该条款不违反法律强制性规定，其效力应予认可。根据高速公路保洁雨天、雾天不上班的事实，原告就365天均上班的诉称明显不成立。根据原告保洁里程为2公里的事实，其保洁里程为12公里的诉称，不予采信。鉴于原告未提供其每周工作时间超过24小时的有效证据，根据“谁主张、谁举证”的原则，法院对原告工作时间不符合非全日制用工规定的诉称，不予支持。二、对原告关于“被告新华物业达州分公司未按照非全日制用工规定发放报酬”的诉称。一审认为，2014年4月前，被告新华物业达州分公司按照合同约定“每两个周期（即30日）结算原告的劳动报酬”，该约定虽与法律规定不一致，但该条款是双方当事人真实意思的表述，不违反公平原则，故被告新华物业达州分公司每月发放一次性劳动报酬的情形不足以认定双方不属于非全日制用工性质的事实。2014年4月起，被告新华物业达州分公司委托第三方机构（银行）发放劳动报酬，关于第三方机构有不按时给付原告劳动报酬的情形，从双方签订的《非全日制用工合同》中“甲方每15天按约定结算劳动报酬，其费用按时通过银行打乙方指定的工资卡上，乙方自行查看，若有误应及时与甲方联系”内容看，被告新华物业达州分公司无延迟给付劳动报酬主观上的故意，对第三方机构延时打款的情形，原告亦有通过向被告新华物业达州分公司反馈信息来解决问题的渠道，仅以第三方机构有延时打卡给付报酬的情形，并不足以认定双方不属于非全日制用工性质的事实。三、对原告关于被告新华物业达州分公司未将非全日制用工事项向行政部门备案，双方不属于非全日制用工性质的诉称。一审认为被告新华物业达州分公司是否备案系行政法律关系，与本案是否属于非全日制用工的民事法律关系性质分属于两个法律关系，二者无因果上的必然。综上所述，法院认为原告与被告新华物业达州分公司之间属非全日制用工性质。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，对原告要求被告新华物业达州分公司、新华物业公司给付解除劳动合同赔偿金35000元的请求，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条的规定，原告要求被告新华物业达州分公司、新华物业公司补缴从2001年2月1日至2014年12月31日的养老保险、缴纳从2001年2月1日至2014年12月31日的医疗保险、给付失业保险金10500元的请求，不予支持。原告要求被告新华物业达州分公司、新华物业公司给付法定节假日的加班工资24661元、带新年休假的加班工资8621元，于法无据，不予支持。关于原告于2007年9月底与被告新华物业达州分公司签订了《道路清洁承揽合同》，其从事的工作内容虽未发生变化，但原告应知晓其与被告新华物业达州分公司已建立了用工关系，故一审认为原告与达渝高速公司产生劳动争议之日应为2007年9月底，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“劳动者应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”的规定，原告应当于2007年11月底前申请仲裁，现原告向被告达渝高速公司主张权利已超过仲裁时效。据此，对原告要求被告达渝高速公司给付法定节假日的加班工资24661元、带新年休假的加班工资8621元、给付赔偿金35000元、补缴从2001年2月1日至2014年12月31日的养老保险、缴纳从2001年2月1日至2014年12月31日的医疗保险、给付失业保险金10500元的请求，于法无据，不予支持。鉴于原告从2001年2月1日至2014年12月30日原告做保洁工己长达13年零10个月，现突然失去工作，给家庭生活带来较大的困难，且患有腰椎盘突出症。被告达渝高速公司是高速公路的管理者和受益者，根据公平原则，应当一次性给原告适当的经济帮助。判决:一、驳回原告徐中全的诉讼请求；二、被告四川达渝高速公路建设开发有限公司一次性给付原告徐中全的经济帮助费5000元。案件受理费10元，由原告负担。本院二审中，各方当事人没有提交新证据。二审经审理，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。另查明，达州市人民政府在2013年出文《关于调整全市最低工资标准的通知》，载明：调整后全市非全日制用工小时最低工资标准为：2013年7月1日起达川区除南外镇、经开区外每小时11.1元，通川区每小时12.1元；并明确此标准包含个人应缴纳的社会保险费和住房公积金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”,第六十九条规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”,第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。2011年1月1日和2014年3月18日上诉人徐中全与被上诉人新华物业达州分公司签订了《非全日制用工合同》，合同约定了“徐中全在规定路段，每天自行确定作业时间，新华物业达州分公司按每小时支付乙方工资报酬，每小时工资标准为12.1元，每半月结算一次，但鉴于因交通等原因领取报酬较为不便，徐中全要求每2个周期（即30日）进行工资结算，新华物业达州分公司按照劳动法关于‘非全日制用工用人单位可以不为徐中全购买社保及其类似的生活统筹保险’徐中全表示接受”等内容，符合前述法律规定，故双方的劳动法律关系是非全日制用工法律关系，合同是否备案不影响合同的效力。故徐中全上诉认为与新华物业达州分公司之间不是非全日制用工法律关系的理由不能成立，本院不予支持。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）第十条规定：“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行”，按照达州市人民政府《关于调整全市最低工资标准的通知》规定，2013年7月1日起达川区除南外镇、经开区外每小时11.1元，通川区每小时12.1元，该标准包含个人应缴纳的社会保险费和住房公积金。故徐中全的工资中已包含个人应缴纳的社会保险费，徐中全应自行办理并交纳社会保险费，其上诉要求被上诉人为其补缴医保及养老保险的理由不能成立，本院不予支持。根据《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金”，故徐中全要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金无法律依据，该上诉请求不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定”。人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函规定：《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间。徐中全与新华物业达州分公司之间是非全日制用工关系，故徐中全要求支付带薪年休假工资、法定节假日工资无法律依据，本院不予支持。徐中全于2001年2月至2007年9月在达渝高速公司从事保洁工作，之后徐中全与新华物业达州分公司签订了《道路清洁承揽合同》，其从事的工作内容虽未发生变化，但徐中全应知晓其与新华物业达州分公司已建立了用工关系，故徐中全于2015年申请仲裁向达渝高速公司主张权利已超过仲裁时效。徐中全上诉认为一审认定其主张超过仲裁时效错误的理由不能成立，本院不予支持。达渝高速公司是高速公路的管理者和受益者，一审根据本案的实际情况和公平原则,确定由其一次性给徐中全适当的经济帮助费并无不当。达渝高速公司上诉不应给付经济帮助费的理由本院不予采纳。综上所述，徐中全及达渝高速公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐中全负担5元。上诉人四川达渝高速公路建设开发有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  胡光俊审判员  谭 兴二〇一六年十一月二十三日书记员  高 兰