新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终3489号上诉人（原审原告、反诉被告）：谢晓燕，女，汉族，1981年3月29日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡文华，男，汉族，1978年9月19日出生，乌鲁木齐经济技术开发区领航宾馆业主，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：汪丽华，新疆亿铭律师事务所律师。原审第三人：郑亚华，女，汉族，1979年3月2日出生，乌鲁木齐经济技术开发区馨月幼儿园园长，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：蒋颖慧，新疆志通律师事务所律师。上诉人谢晓燕、胡文华、原审第三人汪丽华因合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民一初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢晓燕及其委托诉讼代理人乔永庆到庭参加诉讼、被上诉人胡文华及其委托诉讼代理人汪丽华、原审第三人郑亚华委托诉讼代理人蒋颖慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢晓燕上诉请求：请求依法撤销（2015）头民一初字第388号民事判决第二项、第三项，依法改判胡文华退还我2014年至2015年剩余承包款112500元并支付违约金100000元。事实和理由：原审法院判决认定上诉人于2014年9月5日向胡文华支付了承包费250000元，剩余50000元胡文华口头同意暂不支付的认定事实有误。再者，原审法院判决不支持我的违约金存在适用法律错误。双方在合同中约定，除去成本，郑亚华和我将经营收益按50%比例分成，故因为胡文华、郑亚华阻止我进入宾馆，导致双方承包协议被迫终止，是胡文华严重违约。故依承包协议应承担相应违约责任，应当向我支付100000元违约金。胡文华上诉请求并针对谢晓燕上诉请求辩称，请求依法撤销或改判（2015）头民一初字第388号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项，不同意谢晓燕的上诉请求，依法判令谢晓燕返还我承包费50000元并支付延期缴纳承包费滞纳金150000元，返还经营收入265343元。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中，2014年9月1日胡文华与谢晓燕、郑亚华签订了《宾馆承包经营合同》，合同约定，胡文华将其位于迎宾路394号的领航宾馆承包给谢晓燕及郑亚华经营，合同约定的承包期为5年，自2014年9月1日至2019年8月30日止，承包费为每年600000元，谢晓燕与郑亚华各承担300000元，承包费必须于每年8月1月前向胡文华支付。合同签订后，谢晓燕于2014年9月5日仅向胡文华支付250000元承包费，剩余50000元承包费至今未付。我认为谢晓燕未按合同约定完全履行支付承包金的义务，其行为已构成违约。再者，合同约定的承包期未届满，谢晓燕擅自离开，其行为也明显违约。故谢晓燕应当支付我承包费50000元，并按合同约定支付滞纳金150000元。第三，谢晓燕虽在日常经营中缴纳了经营收入，但并未如数上缴，双方在合作未满一年、未进行分红的情况下，离开宾馆并提前预支宾馆营业款的行为明显不当，侵害了我与第三人郑亚华的利益。最后，因宾馆的日常经营管理是由谢晓燕负责的，现因无法提供涉案案件的财务资料和原始件，致使本案不具备审计条件，由此造成的后果应由谢晓燕自行承担。谢晓燕辩称，不同意上诉人胡文华上诉意见，请求二审法院依法支持我的上诉请求，驳回胡文华的上诉请求。郑亚华述称，请求二审法院驳回谢晓燕的上诉请求，依法支持上诉人胡文华的上诉意见。谢晓燕向一审法院起诉请求：要求解除宾馆承包经营合同，由胡文华退还2015年4月至2015年9月的剩余承包费112500元并支付违约金100000元，以上合计212500元，并承担本案诉讼费、邮寄费用。胡文华向一审法院反诉请求：1、继续履行宾馆承包经营合同；2、由谢晓燕支付宾馆承包费50000元；3、由谢晓燕支付延期缴纳承包费的滞纳金150000元（2014年8月1日交纳承包费的日期至2015年6月30日每天500元，共计300天）；4、谢晓燕返还承包期间的经营收入265343元；5、要求谢晓燕承担本案的诉讼费及邮寄费。一审法院认定事实：胡文华系乌鲁木齐经济技术开发区领航宾馆（以下简称领航宾馆）业主，郑亚华与胡文华系夫妻。2014年9月1日，胡文华与谢晓燕、郑亚华签订了《宾馆承包经营合同》，合同约定胡文华将其位于迎宾路394号的领航宾馆承包给谢晓燕、郑亚华经营，合同承包期暂定5年，自2014年9月1日至2019年8月30日止，承包金为每年600000元，谢晓燕和郑亚华各承担300000元，必须于每年8月1日前向胡文华支付当年度的承包金，除去宾馆所有支出，宾馆的利润由郑亚华、谢晓燕各占50%，承包合同中未对承包经营期间的账目管理、利润分配时间及方式进行书面明确约定。合同签订后，谢晓燕于2014年9月5日向胡文华支付了承包费250000元，剩余50000元胡文华口头同意暂不支付，若谢晓燕年底表现好则作为奖励。后双方依照合同履行各自权利义务。经营期间宾馆日常收入由谢晓燕上缴至胡文华管理，后胡文华、郑亚华向谢晓燕提出，将分红比例改为郑亚华占60%、谢晓燕占40%，双方发生争执，谢晓燕于2015年4月17日离开领航宾馆，谢晓燕离开后，领航宾馆由胡文华、第三人郑亚华继续经营收益。另，2015年2月5日，胡文华给谢晓燕转账100000元，2015年4月14日，郑亚华给谢晓燕转账100000元，同年4月19日，胡文华给谢晓燕转账40000元，谢晓燕认可共计收到265343元，认为系宾馆经营期间分红所得，胡文华及郑亚华认为合同履行尚未满一年，未进行过分红，上述款项系谢晓燕提前预支的营业款。在本案审理过程中，胡文华、谢晓燕双方共同申请，对领航宾馆2014年9月1日至2015年4月17日经营期间的经营利润进行审计，一审法院依法委托新疆天山有限责任会计师事务所进行审计，2016年7月11日，新疆天山有限责任会计师事务所向一审法院出具《退案说明》：因双方当事人没有提供涉案案件的财务资料及原始件，致使本案不具备审计条件，无法审计，故提出退案。一审法院认为,一、本案当事人之间签订的《宾馆承包经营合同》系各方真实意思表示，该合同依法成立，自成立时生效，双方当事人应当遵循诚实信用原则，自觉按照约定，全面履行自己的义务。二、在合同履行中何方存在违约。关于谢晓燕诉称胡文华于2015年4月17日将其赶出宾馆构成违约的意见，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中，谢晓燕诉称胡文华不让其继续经营，违反合同将其赶出宾馆，但谢晓燕向法庭提交的证据不能予以证实，一审法院不予采纳，故谢晓燕要求胡文华支付违约金100000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于胡文华要求谢晓燕支付延期缴纳承包费滞纳金的请求，一审法院认为，谢晓燕缴纳250000元承包费后，各方即依照《宾馆承包经营合同》履行各自权利义务，对于剩余50000元承包费，经庭审核实，在合同履行中，胡文华实际上同意谢晓燕暂不支付，到年底时若谢晓燕把宾馆经营的好就让50000元，因此谢晓燕不存在2014年8月1日未按期支付承包金构成违约的事实，故一审法院对胡文华要求谢晓燕支付150000元延期缴纳承包费滞纳金的诉讼请求不予支持。三、关于《宾馆承包经营合同》的解除。双方签订的《宾馆承包经营合同》明确约定胡文华将宾馆承包给谢晓燕及第三人进行经营并收取利润，由胡文华收取承包费，故该承包合同生效后胡文华不再享有宾馆经营及收益的权利。经庭审查明，谢晓燕于2015年4月17日离开，之后领航宾馆由胡文华、郑亚华自行经营并收益，胡文华与郑亚华系夫妻关系，故一审法院认为，胡文华在谢晓燕离开后经营宾馆并收益的行为应当视为其收回了谢晓燕的宾馆承包经营权，双方签订的《宾馆承包经营合同》自2015年4月17日起已实际终止履行，现谢晓燕要求解除该《宾馆承包经营合同》，庭审中胡文华亦同意解除，一审法院予以支持。四、关于承包费的计算问题。双方间的《宾馆承包经营合同》于2015年4月17日起已实际终止履行，终止履行后胡文华实际经营并收益，故胡文华在实际经营期间无权再向谢晓燕重复收取承包费，因此双方的承包费应当计算至此时间点，即从2014年9月1日计算至2015年4月17日，按一年承包费为300000元计算每月承包费25000元，故谢晓燕应当缴纳承包费187500元（25000元×7.5个月），谢晓燕实际缴纳250000元，故谢晓燕要求胡文华返还承包费112500元的请求，一审法院支持62500元（250000元-187500元）。基于上述理由，胡文华在实际经营宾馆并收益期间无权再要求谢晓燕支付承包费，故胡文华要求谢晓燕支付剩余承包费50000元的请求不能得到支持。五、关于胡文华要求谢晓燕返还经营收入265343元的请求，一审法院认为，双方之间系承包经营合同关系，双方的权利义务限于谢晓燕承包经营宾馆收益并向胡文华支付承包费，胡文华并无权利获取谢晓燕经营期间的利润，经庭审查明谢晓燕经营期间收入均交由胡文华，故胡文华有义务向谢晓燕及郑亚华支付已收取的经营利润。胡文华提出谢晓燕未经分红就提前支取了265343元经营收入，一审法院认为，胡文华有义务举证证明其向谢晓燕支付的265343元款项超出了谢晓燕应得的50%经营利润。一审法院依双方申请依法委托审计部门对经营期间利润进行审计，双方均未向审计部门提供帐目，因双方经营期间帐目管理主体不明确，故胡文华应承担举证不能的法律后果，故一审法院对胡文华要求谢晓燕返还经营收入265343元的请求不予支持。判决如下：一、解除谢晓燕与胡文华签订的《宾馆承包经营合同》；二、胡文华退还谢晓燕承包费62500元；三、驳回谢晓燕要求胡文华支付违约金100000元的诉讼请求；四、驳回胡文华要求谢晓燕支付宾馆承包费50000元的诉讼请求；五、驳回胡文华要求谢晓燕支付延期缴纳承包费滞纳金150000元的诉讼请求；六、驳回胡文华要求谢晓燕返还经营收入265343元的诉讼请求；七、郑亚华在本案中不承担给付责任。三后缴纳剩余租金，存在违约行为，应当承担违约责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢晓燕、胡文华分别提出上诉请求，对于应交纳的承包款及应得的分红款双方各执一词，但均未能提供相关证据证实。一审法院根据查证的相应事实，认定双方间的《宾馆承包经营合同》于2015年4月17日起已实际终止履行，且双方均无客观证据证明，导致合同无法继续履行系相对方存在明显过错及违约行为。根据上述事实，就双方在合同履行期间，应当发生的承包费用、经营期间各自应得的收益及是否应予以返还，一审法院综合全案证据并根据本案合同实际履行情况进行的认定，本院认为并无不妥。针对双方各自所主张的违约责任承担及返还营业收入等，因确乏相应的客观证据印证，一审法院均未予以支持，本院认为并无不当。二审中，当事人针对自己的主张亦未提供相应的客观证据予以证实。故对上诉人的上诉理由，本院均不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8280.15元（胡文华已交），由胡文华自行承担。二审案件受理费4487.5元（谢晓燕已交），由谢晓燕自行承担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡 联审 判 员 肖 炜代理审判员 李 艳二〇一六年十一月七日书 记 员 金志诚