上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终10045号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴忠平，男，1963年6月12日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：吕桢栋，上海华尊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐慧娟，女，1983年9月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：雷荧，上海市光明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈锦国，男，1975年4月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：雷荧，上海市光明律师事务所律师。上诉人吴忠平因与上诉人徐慧娟、陈锦国合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二(商)初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，并于2016年10月11日公开开庭进行审理。上诉人吴忠平的委托代理人吕桢栋，上诉人陈锦国及其与上诉人徐慧娟的共同委托诉讼代理人雷荧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴忠平上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判徐慧娟、陈锦国向其给付合伙财产折价款及合伙利润共计259,450.28元。事实和理由：一、陈锦国并未就垫付医药费的构成及金额进行举证，一审法院在未查明此节事实的情况下，认定152,000元全部为垫付费用属认定事实不清，该152,000元的保险理赔款应作为合伙利润进行平分，吴忠平应分得76,000元；二、即便合伙期间仅限于2006年4月至2009年4月，根据吴忠平在一审中提供的充足计算方案可知合伙期间的月净利润在8,500元左右可供分配；三、《合伙协议》明确，合伙期间，双方共同管理，风险共担，赢利部分按各50%进行分配，双方并未约定按照出资比例对合伙财产进行分配。徐慧娟、陈锦国辩称，吴忠平并未举证证明合伙期间的营业利润，且双方并未就出资比例进行过约定，一审法院就分配剩余财产比例认定正确，吴忠平的上诉缺乏相应依据。徐慧娟、陈锦国亦上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判支持其一审全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决查明的部分事实不清，认定错误，将会导致判决在客观上无法实际履行，徐慧娟、陈锦国可能实际上无法获得系争车辆牌照及继续使用系争车辆营运证，车辆牌照及营运证不能作价85,000元列入合伙解散时剩余财产参与分割；二、一审中双方均已确认车辆贷款的归还并非使用合伙资产进行清偿，而是由徐慧娟、陈锦国出售自有房产予以偿还，偿还的金额应作为合伙解散时存在的共同债务，与尚存资产金额进行抵扣后方能确定最终剩余财产，一审判决只计算剩余财产而未计算共同债务，明显错误；三、一审判决认定车辆保险费、购置税等均系吴忠平出资属查明事实错误，证据不足，依法应予撤销；四、一审判决对发生重大交通事故的车辆贬损值仅酌情调整为22,345元，明显低于市场价值，对徐慧娟、陈锦国明显不公平，二审法院应予适当调整；五、陈锦国在处理交通事故案件过程时曾垫付60,000元执行款，该款并非保险公司理赔范围，应当计入合伙期间亏损，在计算剩余财产时予以抵扣，一审判决未认定该部分垫付费用与事实不符。吴忠平辩称，一、车辆牌照与营运证应作为财产进行分割；二、购车贷款并非合伙共同债务；三、车辆贬损已经过评估，徐慧娟、陈锦国并未提供其他证据证明贬损的情况。徐慧娟、陈锦国的上诉理由不能成立。吴忠平向一审法院起诉请求：1.解除双方的合伙关系；2.徐慧娟、陈锦国支付吴忠平合伙期间利润254,250元；3.徐慧娟、陈锦国返还吴忠平车辆贷款51,000元；4.徐慧娟、陈锦国返还吴忠平垫付款21,355元；5.徐慧娟、陈锦国支付吴忠平合伙财产折价款102,500元。在一审审理过程中，徐慧娟、陈锦国提起反诉,请求判令吴忠平承担合伙期间的亏损283,853.64元。一审法院认定事实：2006年4月，案外人上海A有限公司（以下简称A公司）与江苏中大汽车销售有限公司签署买卖合同一份，约定购买中大牌大客车一辆，价款340,000元。2006年4月13日，上海农村商业银行与徐慧娟签订《个人借款合同》一份，约定徐慧娟向该行借款270,000元，用于购买涉案大客车，借款期限为3年，月利率5.28‰，按月等额本金方式偿还借款本息。同月28日，上海农村商业银行向徐慧娟发放270,000元贷款。2006年8月15日，吴忠平与徐慧娟签订协议书一份，约定双方于2006年4月底前合伙购买中大牌大客车，车牌号为沪BXXXXX,徐慧娟出资333,645元（其中包括贷款275,000元）。吴忠平提供车辆保险费16,000元，购置税25,000元及上牌费、牌照费35,000元，营运证费50,000元，吴忠平另外出资11,355元（徐慧娟在盈利后归还）、公司押金10,000元及上牌当月的养路费。双方经营期间所产生的利润必须先支付徐慧娟购车贷款270,000元及贷款利息；期间除去贷款的各项费用外（扣除经营过程中产生的费用，如修理、验车、司机工资、意外发生的费用、邮费、税费等）所产生的利润双方先不分配，作为风险基金存入账户，账户由徐慧娟负责管理），待全部贷款还清后，盈利部分双方按50%分配。合伙期间，双方共同管理、风险共担，业务由吴忠平具体负责，但必须合法经营。徐慧娟有权过问业务情况并要求吴忠平公开账户。协议到期并还清全部贷款后，包括所有一切牌证，双方书面同意后可将车辆变卖转让，如贷款未还清，需将车辆抵押，风险基金先用于还清贷款。合伙经营期限从2006年4月至2009年4月底，期满再行续签。2006年12月15日，双方雇佣的司机杨某在为A公司工作过程中，驾驶涉案沪BXXXXX客车与牌号为豫PXXXXX带豫PXXXX挂大货车在京沪高速公路53公里+400米处相撞，导致两车部分损坏、乘客李某1死亡、司机杨某受伤的交通事故。事故发生后，陈锦国与A公司赴山东济南处理事故。处理事故发生的路费、住宿费、餐饮费，杨某的医疗费用等均由陈锦国支付。2007年4月4日，一审法院作出（2007）浦民一(民)初字第662？号判决：一、A公司应赔偿李某1家人李某2、胡某死亡赔偿金413,360元、丧葬费13,411.50元、交通费1,500元、死者财物损失费500元、住宿费1,000元，计429,771.50元；二、A公司赔偿李某2、胡某精神损害抚慰金25,000元；三、A公司赔偿李某2、胡某律师费7,322元；四、上述费用总计462,093.50元，扣除A公司已支付的6,000元，余款456,093.50元由A公司于判决生效之日起十日内付清李某2、胡某；案件受理费12,420元，由李某2、胡某负担3,069元，A公司负担9,351元。陈锦国为该案聘请代理人，支付律师费9,000元。该案件协商、处理、赔偿、执行、诉讼等费用均由陈锦国支付。2008年4月1日，杨某与A公司签署协议书，载明：杨某驾驶的沪BXXXXX大客车在山东新泰发生严重追尾事故，导致导游李某1当场死亡，杨某右大腿截肢，沪BXXXXX大客车车头及车身有关部件严重受损。该事故已经山东新泰交警队、山东新泰法院等司法机关处理完毕。现经双方协商，就该起事故中驾驶员杨某有关最终善后事宜达成协议如下：A公司将根据公司运营车辆投保承运人责任险的有关出险条款规定，协议保险公司对承运责任人杨某予以伤残后的理赔，但是理赔款中应扣除A公司为杨某垫付的医疗费用等与之相关的所发生的费用。2008年5月22日，徐慧娟还清上述银行贷款本息。2009年8月，吴忠平、徐慧娟、陈锦国及A公司签署理赔款项分配协议书，就杨某受伤理赔款400,000元作出分配，杨某分配得248,000元，陈锦国分配得152,000元。根据A公司的车辆基本情况记录，合伙车辆2007年7月2日的里程数为46,900公里。2009年1月5日的里程数为109,800公里，2009年5月10日的里程数为121,800公里。2012年5月2日，吴忠平曾提起诉讼要求判令解除合伙关系、支付合伙期间利润等，后撤诉。本案在审理期间，一审法院就沪BXXXXX大客车截至2009年4月的车辆残值委托上海B有限公司（以下简称B公司）进行了评估。2015年8月25日，B公司出具《沪社远评字（2015）第1075号评估报告书》，评估结论为沪BXXXXX大客车截至2009年4月的车辆残值为280,820元；评估是委估对象在一般正常使用情况下得出的评估结论，未考虑因使用不当造成的交通事故或损坏大修等其他因素对评估结论的影响。徐慧娟、陈锦国对该评估结论提出异议。2015年11月，评估人员出庭时陈述该评估方法为成本重置法，不考虑车辆用途、是否发生事故。因双方无法提供修理情况材料，公里数亦不能确认，评估人员对此无法确认。2016年3月11日，B公司作出《评估报告补充说明》，提出经与各方沟通后，现将评估依据调整为《关于调整汽车报废标准若干规定的通知》，基于上述原因，评估结果相应调整为262,345元，原评估结果作废。对此结果，吴忠平无异议，徐慧娟、陈锦国无异议，但认为评估报告明确载明未考虑车辆事故等原因，主张法院在作出判决时，需考虑上述原因。一审法院认为，关于双方的合伙期间。合伙协议明确约定合伙期间为2006年4月至2009年4月，期满再行续签。期满后，双方未续签合同，也未有其他证据证明双方合伙关系续存。故一审法院认定双方的合伙期间为2006年4月至2009年4月。关于购车款以及税费等出资问题，购车行为发生在2006年4月，而双方合伙协议签订于2006年8月15日，签订时购车、缴税、投保行为均应完成，故上述费用的出资应以协议载明的为准，计吴忠平出资147,555元，占30.66%，徐慧娟、陈锦国出资333,645元，占69.34%。关于合伙期间的利润及亏损。双方合伙结束后未曾清算。吴忠平在车辆发生交通事故后避而不见，也没有按约定负责车辆业务，故吴忠平对合伙未清算应承担主要责任。通过举证情况以及双方陈述，双方事实上也不可能再进行清算，只能通过在案证据以及举证责任分配来确认合伙期间的利润、亏损以及合伙结束时合伙财产的价值。从举证责任角度，双方各自对自己的主张负有举证责任。即吴忠平对合伙期间存在盈利及利润，利润的数额，徐慧娟、陈锦国对合伙期间存在亏损，亏损数额各自负有举证责任。吴忠平根据《上海市道路运输行业协会旅客委员会第4.3.2号》认为每公里营收应为4.50元，一审法院认为，首先，吴忠平并未提供该文件，一审法院无从判断该文件与本案车辆之间的关联性，且上海市道路运输行业协会旅客委员会即使有所规定，也仅规定了指导价格，并不能反映涉案车辆的营运收入。其次，该价格仅是营收，并不包含成本。故吴忠平以该标准来计算利润，一审法院不予支持。其三，无论吴忠平所主张的每公里的利润或徐慧娟、陈锦国主张的每公里的成本，均非通常人能够合理推定。综上，吴忠平未有证据证明合伙期间存在利润。从事实角度，合伙车辆2006年底发生事故后，吴忠平未处理任何事故事宜，也未有证据证明其在诉讼前参与过经营或要求分配合伙利润。从邢晓方记录的车辆里程数看，合伙车辆从2007年7月2日至2009年5月10日的22个月中行使了74,900公里，平均每日约为113.50公里。作为长途营运车辆，行驶的里程数显然很少，加之合伙车辆曾经遭受过严重损坏，应很难获得利润。吴忠平主张徐慧娟、陈锦国获得的保险理赔款152,000元当计入利润，一审法院对此认为，首先，从杨国兴、邢晓方的证言、A公司的证明均可以证明陈锦国为杨某垫付了医疗费用。其次，2008年4月1日，杨某与A公司签署的协议书亦载明：A公司将根据公司运营车辆投保承运人责任险的有关出险条款规定，协议保险公司对承运责任人杨某予以伤残后的理赔，但是理赔款中应扣除A公司为杨某垫付的医疗费用等与之相关的所发生的费用，就此，一审法院认为，该152,000元系陈锦国为杨某垫付的医疗费用。综上，对吴忠平主张的合伙利润，一审法院不予采信。关于合伙期间的亏损。徐慧娟、陈锦国主张由于车辆情况导致合伙车辆每公里行驶的实际成本均高于营收，但因徐慧娟、陈锦国未能提供依据，一审法院同样不予采信。徐慧娟、陈锦国主张每月支付的车辆管理费用及车辆保险费等为合伙期间的亏损，一审法院认为，其一，合伙车辆仍在行驶中，肯定存在营运收入。如果合伙车辆一直处于亏损状态，徐慧娟、陈锦国完全可以停运车辆；其二，即使存在营运亏损，如同营运利润不可推论，亏损金额亦常人无法推知。综上，徐慧娟、陈锦国主张车辆存在营运亏损，一审法院不予支持。徐慧娟、陈锦国主张其为处理事故垫付的保证金，支付杨某的医疗费、为诉讼聘请的律师费用等为合伙期间的亏损。一审法院认为，为杨某垫付的医疗费已经通过分配保险理赔款的方式给付徐慧娟、陈锦国，故徐慧娟、陈锦国该主张，一审法院不予支持。同样，基于车辆保险理赔材料在徐慧娟、陈锦国处，徐慧娟、陈锦国对保险理赔款的数额及分配负有举证责任，即徐慧娟、陈锦国应对保险理赔数额，徐慧娟、陈锦国在理赔数额之外支付的数额作出说明。现徐慧娟、陈锦国对此未提供材料，故对徐慧娟、陈锦国主张为李某2、胡某案件缴纳的赔偿款60,000元为合伙期间的亏损，一审法院不予支持。至于徐慧娟、陈锦国为案件支出的律师费9,000元、差旅费17,200元，不属于保险理赔范围，一审法院对上述26,200元予以确认。贷款利息为存在且可以查明的支出。合同约定按月等额本金方式偿还借款本息，故徐慧娟、陈锦国按约定利率乘以本金乘以实际借款天数计算利息，其数额应低于实际支付的利息，一审法院对该35,399.44元予以认可。徐慧娟、陈锦国将购车款首付及贷款部分列为亏损，一审法院认为，此款系徐慧娟、陈锦国投入的合伙财产，系徐慧娟、陈锦国的支出，而不是合伙实体的支出，并非合同期间的亏损。该些合伙财产在合伙结束时扣除亏损和贬损后，仍将按比例返还双方。关于合伙终止时存在的合伙财产。首先，经评估，合伙车辆在2009年4月底的价值为262,345元，但该价值未考虑车辆营运的性质以及经受过严重撞击的情况，故该价值由一审法院结合车辆情况酌定为240,000元。其次，牌照费及营运证，合伙协议约定价值为85,000元，双方均主张价值有变更，但均未提供证据，一审法院仍按85,000元计算。其三，退还的公司押金10,000元。上述三项共计335,000元，扣除亏损的26,200元及35,399.44元，剩余273,400.56元。关于合伙剩余财产的分配，其中，合伙车辆为双方共同出资，双方应按出资比例进行分配，考虑到2009年合伙车辆一直由徐慧娟、陈锦国使用，故该上述车辆及证照的使用权归徐慧娟、陈锦国所有，由徐慧娟、陈锦国给付吴忠平折价款。273,400.56元的30.66%为83,824.61元。关于51,000元，吴忠平在庭审中明确系其对徐慧娟、陈锦国的借款，与本案并非同一法律关系，本案不予处理，吴忠平可另行主张。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐慧娟、陈锦国应于一审判决生效之日起十日内给付吴忠平合伙财产折价款83,824.61元；二、驳回吴忠平的其他诉请；三、驳回徐慧娟、陈锦国的全部反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费7,736元，由徐慧娟、陈锦国负担1,895元，由吴忠平负担5,841元;反诉案件受理费2,778.50元，由徐慧娟、陈锦国负担；评估费9,500元，由吴忠平负担4,750元，由徐慧娟、陈锦国负担4,750元。各方当事人在二审中均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是三方当事人在合伙解散后进行结算而引起的纠纷，现二审的争议仍在于合伙利润、剩余财产及分配比例等的确定。一、关于合伙利润的计算问题，吴忠平主张每月净利润为8,500元，但仅凭吴忠平的现有证据，本院无法对此予以确认。至于152,000元保险理赔款是否应作为合伙利润进行分割，本院认为，从保险事故处理的过程来看，一审法院认定该款系陈锦国垫付款项，并无不当，本院依法予以维持。二、关于剩余财产的认定问题。对于车辆牌照及营运证的归属，并不属于本案审查问题，而车辆牌照及营运证确实有其自身的价值，该价值应属于剩余财产的部分。对于车辆保险费及购置税等出资问题，系争协议书对此已有明确记载，徐慧娟、陈锦国对此提出的异议，本院不予采信。至于车辆贬损值的确认，一审法院通过司法评估并综合车辆的营运情况酌定的价值，并无不妥，本院不再另行调整。至于车辆贷款是否属于合伙共同债务的问题，本院认为，鉴于本案当事人均未提供车辆营运过程中的具体账目，故对于该贷款是否已摊入营运成本，本院无法确认。三、关于合伙财产的分配比例问题。一审根据合伙各方的出资来确定合伙财产分配比例，并不违反法律规定。综上所述，吴忠平、徐慧娟及陈锦国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,864元，由上诉人吴忠平负担5,191元，由被上诉人徐慧娟、陈锦国负担4,673元。本判决为终审判决。审 判 长  陆文芳代理审判员  卢 颖审 判 员  何 玲二〇一六年十一月十四日书 记 员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……