贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5104号上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司，住所地遵义市红花岗区官井新路18号。法定代表人：胡洪吉，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵建忠，男，1960年2月16日出生，汉族，该公司法务部主任，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：重庆厚德建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道83号13幢1-9-1号。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人:阎静，重庆江渝律师事务所律师，执业证号15001201511608735。上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称遵义鸿发公司）因与被上诉人重庆厚德建筑劳务有限公司（以下简称重庆厚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。遵义鸿发公司上诉请求：依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2043号民事判决，并将该案发回原审法院重新审理。事实和理由：1、20万元履约保证金支付方为重庆金渝建设工程有限公司，被上诉人未提交其委托前述公司支付的证据，故一审事实不清。2、一审未依法追加重庆金渝建设工程有限公司和张位权参加诉讼，程序违法。3、张位权私刻上诉人印章注册贵阳分公司涉嫌犯罪，依照先刑后民的法律原则，本案应中止审理。重庆厚德公司辩称，我方认为上诉人陈述的上诉理由不实，1、金渝公司已经出具了证据证明该20万元是被上诉人委托支付的款项，该上诉理由不成立；2、我方认为金渝公司与张位权不是本案适格主体，金渝公司是案外人，张位权是职务行为，不应当作为本案当事人；3、我方认为本案不属于法律规定的应当先刑后民的规定，对方当庭补充的理由我方认为不成立，已经过了上诉期，我方不予认定。重庆厚德公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即归还协议履约金20万元及资金占用利息。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年11月1日，贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司（以下简称遵义鸿发公司贵阳分公司）在贵阳市南明区工商局注册成立。2011年7月31日，该分公司与原告重庆厚德公司签订了《内部劳务施工协议》，约定将该分公司承建的贵阳市彭家湾三期工程土石方500万立方（暂定）工程发包给原告重庆厚德公司施工，原告需向该分公司交纳20万元协议履约保证金。同时该协议对单价、进场时间、工期、工程款拨付及结算等进行了约定。2011年8月2日，原告重庆厚德公司委托重庆金渝建设工程有限公司向该分公司交纳了20万元。后原告未能进行施工，要求该分公司返还保证金20万元，故原告将遵义鸿发公司贵阳分公司、遵义鸿发公司诉至法院。本案审理期间，被告遵义鸿发公司以登报遗失贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司贵阳分公司营业执照正、副本的方式向南明区工商局申请注销贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司。2015年4月27日，南明区工商局向被告委托代理人赵建忠出具准予注销登记通知书。因该分公司被注销，故原告向法院提交书面申请撤回对贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司的诉讼。庭审中，原告向法院提交了其与遵义鸿发公司贵阳分公司签订的《内部劳务施工协议》、重庆金渝建筑工程公司的打款凭证、情况说明，拟证明原告与遵义鸿发公司贵阳分公司的合同关系以及交纳20万元履约保证金的事实。被告遵义鸿发公司对原告提交的上述证据均不予质证。被告遵义鸿发公司提交了报案材料、立案告知书、公章鉴定意见通知书，拟证明遵义鸿发公司贵阳分公司系张位权伪造被告公司印章进行虚假注册，被告不应承担虚假公司的民事责任。原告认为报案材料、立案告知书不能证明分公司是虚假注册。认为鉴定意见书通知书取用的比对材料系被告单方提供，未经原告质证。法院庭审中向原、被告双方出示了法院依法调取的贵州遵义鸿发建筑工程有限公司贵阳分公司注销材料，原告认为被告既然能注销该分公司，就说明该分公司就是被告的分公司。被告称因该分公司涉及的案件频繁，为了避免该分公司的负责人张位权继续以分公司的名义诈骗他人，才申请注销。但因撤销虚假分公司需起诉工商局，程序繁琐，故申请注销，原告不能因为被告的注销行为主观上认定被告系逃避法律责任。另，一审庭审中，被告遵义鸿发公司向法院提交书面申请，申请对遵义鸿发公司贵阳分公司注册资料中法定代表人“王元涛”的签字进行鉴定，本院书面通知被告遵义鸿发公司在规定的期限内向本院提交鉴定比对材料，但被告无正当理由逾期未提交。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同属无效合同。本案原告厚德公司虽有相关资质，但因其与遵义鸿发公司贵阳分公司签订的合同额已明显超过其注册资本金的五倍，属超越资质等级签订的建设工程施工合同，该合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，遵义鸿发公司贵阳分公司应将其收取的履约保证金20万元退还原告厚德公司。对原告厚德公司诉请的利息损失，原告在签订合同中虽有过错，但遵义鸿发公司贵阳分公司收取保证金至今未返还，应该承担利息损失。现因该分公司被本案被告遵义鸿发公司申请注销，丧失了民事权利能力和民事行为能力，无法将其收取的20万元保证金返还原告并承担利息损失，该返还责任应由被告遵义鸿发公司承担。理由：其一、被告遵义鸿发公司辩称遵义鸿发公司贵阳分公司非被告分公司，并就此向法院提交了相关报案材料、印章鉴定意见书等证据，该印章鉴定意见书明确分公司申请注册材料中所使用的印章与公司印章非同一枚印章，该证据法院予以采信。对分公司注册材料中法定代表人“王元涛”的签字，被告向法院提交书面申请，对“王元涛”的签字进行鉴定，但其在规定的期限内未向法院提交鉴定材料，视为其放弃鉴定，应承担举证不能的法律后果。其二、因被告放弃对“王元涛”签字的鉴定，又不能提交其他证据证明“王元涛”的签字系伪造，故王元涛作为被告遵义鸿发公司的法定代表人，其授权注册贵阳分公司的行为应属职务行为，其职务行为所产生的法律后果应由被告承担。综上所述，法院对被告遵义鸿发公司以遵义鸿发公司贵阳分公司非被告分公司，该分公司的民事责任不应由被告承担的辩解理由不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，判决：被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内返还原告重庆厚德建筑劳务有限公司保证金20万元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年4月21日起计算至保证金返还之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由被告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。但上诉人主张本案因涉嫌经济犯罪，应当驳回起诉并移送公安机关，而非中止审理，并主张涉案分公司是虚假注册的，有立案通知书、司法鉴定书佐证，因注册分公司时的公章是虚假的，所以王元涛的签字不可能是真的，对该签字无鉴定的必要，但其又申请对王元涛的字迹进行鉴定。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本案事实，有当事人的陈述、内部劳务施工协议、打款凭证、印章鉴定意见书等证据在卷佐证并经质证，本院予以确认。本院认为，被上诉人与遵义鸿发公司贵阳分公司签订《内部劳务施工协议》后向遵义鸿发公司贵阳分公司交纳了保证金20万元，但被上诉人并未进行施工，遵义鸿发公司贵阳分公司应当退还该保证金及利息。因遵义鸿发公司贵阳分公司被上诉人申请注销，丧失了民事权利能力和民事行为能力，分公司的前述责任应由上诉人承担。上诉人主张因注册分公司时的公章是虚假的，所以王元涛的签字不可能是真的，对该签字无鉴定的必要，因涉案分公司是虚假注册的，应当驳回起诉并将本案移送公安机关。但遵义鸿发公司贵阳分公司系上诉人主动申请注销，该行为表明上诉人知道该分公司的存在，涉案分公司经工商登记后对外具有公示效力，作为被上诉人来说有理由相信该分公司的真实存在。并且，本案中上诉人提交的立案通知书、司法鉴定书并不足以证明涉案分公司确为虚假注册，一方面是因为上诉人提交的立案通知书仅载明上诉人的公章被伪造一案经公安机关受理，本案一审中止之后，前述刑事案件并无任何进展，甚至经一审法院向立案机关核实后并未查询到该刑事案件；另一方面是司法鉴定书虽载明分公司申请注册材料中使用的公章与上诉人公司印章并非同一枚，但该注册材料中有上诉人法定代表人的签字，王元涛作为上诉人的法定代表人授权注册贵阳分公司的行为属职务行为，该行为的法律后果应由上诉人承担。上诉人一审中申请对分公司注册材料中法定代表人“王元涛”的签字进行鉴定后又未在规定的期限内未向法院提交鉴定材料，二审中其无合理理由再次要求对“王元涛”的签字进行鉴定，本院不予准许。综上，上诉人要求驳回起诉并将本案移送公安机关的理由不成立。上诉人主张20万元履约保证金支付方为重庆金渝建设工程有限公司，被上诉人未提交其委托前述公司支付的证据，一审事实不清，但一审中被上诉人已提交重庆金渝建设工程有限公司出具的情况说明证实重庆金渝建设工程有限公司系代被上诉人向遵义鸿发公司贵阳分公司支付涉案款项，故上诉人的前述主张不成立。至于上诉人主张一审未依法追加重庆金渝建设工程有限公司和张位权参加诉讼属程序违法的问题，因与被上诉人签订《内部劳务施工协议》的合同当事人为上诉人的分公司，且根据前述协议交纳的保证金20万元系打入分公司账户，故金渝公司与张位权不是本案中必须参与诉讼的当事人，原判并不存在遗漏当事人的程序问题。综上所述，遵义鸿发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  李 娜二〇一六年十一月二十八日书 记 员  林 可