浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙04民终1705号上诉人（原审原告）：海宁市华佳印刷机械制造有限公司。住所地：海宁市丁桥镇广场路68号（04）。组织机构代码：72105565-0。法定代表人：羊建华，董事长。委托诉讼代理人：陈熙，浙江紫薇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海宁市长宁印刷材料有限公司。住所地：海宁市斜桥镇。组织机构代码：70443287-2。法定代表人：唐卫国，总经理。委托诉讼代理人：沈菊生，浙江兴嘉律师事务所律师。上诉人海宁市华佳印刷机械制造有限公司（以下简称华佳公司）因与上诉人海宁市长宁印刷材料有限公司（以下简称长宁公司）产品责任纠纷一案，不服海宁市人民法院（2014）嘉海商初字第1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华佳公司的法定代表人羊建华、委托诉讼代理人陈熙，上诉人长宁公司的委托诉讼代理人沈菊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华佳公司上诉请求：撤销原判，改判支持华佳公司的全部诉讼请求或发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，原审对复合膜产品损失数量认定有误。其一，经过原审可以认定，长宁公司2013年-2014年6月生产销售给华佳公司有标的胶水产品均为不合格产品。华佳公司认为使用购买的三万多斤问题胶水中实际计算使用5050公斤生产扣板复合膜，最终造成产品全部报废与长宁公司产品缺陷存在直接因果关系。其二，根据长宁公司缺陷产品销售数量与华佳公司明确的生产原始记录、员工的证人证言等证明，2014年至6月生产的复合膜数量为1158706.4平方米，记录证据与“司法评估”理论计算相吻合，具有较强证明力。原审对华佳公司提交的证据不予采信，是错误的。其次，原审对华佳公司已经赔付客户的损失金额认定不当。华佳公司原审中提交的杨华鸣的证言，原审不予认定，显然不当，不利于案件事实的查清。长宁公司辩称，首先，长宁公司认为复合膜损失认定数量有误，原审法院没有任何证据来认定存在复合膜的损失。其次，原审否认杨华鸣的证人证言，是正确的。长宁公司上诉请求：撤销原判，改判驳回华佳公司诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，原审在事实认定上存在错误。其一，原审法院完全采信浙江省机电产品质量检测所出具的鉴定意见，是错误的。该鉴定报告存在以下问题：1.检材的完整性没有得到确认。2.检材的有效性没有确认。3.其他与鉴定有关的鉴定材料没有经过长宁公司的确认。4.没有公开详细陈述模拟试验过程。5.因没有制定科学的抽样方案，故送检的样品不具有代表性。6.鉴定依据没有得到长宁公司的同意确认。7.鉴定人员的执业证号没有列明。8.鉴定机关适用的鉴定依据是错误的，鉴定的时候采用的是食品包装的相关标准。其二，原审法院以嘉兴市源丰资产评估事务所的评估意见为依据认定本案的损失，是错误的。1.评估报告无法证明华佳公司生产的复合膜是因为使用了长宁公司的不合格胶水造成了质量问题。2.即使确实是使用了长宁公司的胶水，产生质量问题，也只能说明胶水的三个批次存在质量问题，而并非所有胶水都有质量问题。3.如果退回的扣板可以证明涉案胶水有质量问题，也不能说明没有销售的复合膜有质量问题。其三，原审法院未能全面对证据进行分析认证，从而导致误判事实。其次，原审法院在适用法律上同样存在明显错误。即使鉴定报告成立，鉴定意见认为使用胶水生产的复合膜用到扣板上产生脱层、翘角等问题与胶水质量存在一定的因果关系，这表明产品质量问题不是由于长宁公司单一因素造成的。原审没有考虑华佳公司的因素，是错误的。最后，原审程序错误。原审在长宁公司对鉴定意见表达异议的情况下，未通知鉴定人出庭作证，违反规定。华佳公司辩称，首先，对原审采信的鉴定报告没有异议，该报告是合法的。长宁公司对鉴定报告的异议，没有依据。长宁公司在原审中未申请鉴定人员出庭作证，自己放弃权利。其次，评估报告，华佳公司也有异议。华佳公司向一审法院起诉请求:一、长宁公司赔偿华佳公司因产品缺陷造成的直接经济损失2439150元；二、长宁公司赔偿华佳公司经济损失737111.34元以及租金损失15000元。一审法院认定事实：2013年1月至2013年4月，华佳公司向长宁公司购买普通胶粘剂、蒸煮塑塑胶粘剂等货物。2013年5月至2014年6月，华佳公司向海宁长圣贸易有限公司（以下简称长圣公司）购买由长宁公司生产的普通胶粘剂、蒸煮塑塑胶粘剂等货物。2014年3月开始，华佳公司与长圣公司之间的增值税专用发票上注明有“普通扣板专用胶粘剂”。华佳公司使用上述胶水生产复合膜并对外销售。之后，华佳公司发现扣板专用复合膜出现问题。华佳公司主张复合膜出现问题的原因在于长宁公司生产的胶水，遂提起诉讼。审理中，经鉴定，浙江省机电产品质量检测所出具的鉴定意见，内容为：2014年生产的胶水样品达不到企标质量要求；使用胶水生产的复合膜用到扣板上产生脱层、翘角等问题与胶水的质量存在一定的因果关系。经评估，嘉兴市源丰资产评估事务所的评估意见，内容为：1、每平方米复合膜2013年下半年至2014年5月的市场价格为镭射膜2元，普通膜（含亚光膜）1.55元；成本为镭射膜1.3元，普通膜（含亚光膜）1.00元；残值统一为0.01元。2、存放于华佳公司处的复合膜数量为549524.91平方米，其中单纯的复合膜537952.08平方米、扣板上的复合膜11572.83平方米。3、华佳公司处现存扣板99994张，其中成品扣板19884张、半成品扣板80110张；2013年下半年至2014年5月的市场价格成品扣板2.3元每张，半成品扣板2元每张；成品扣板成本2.1元每张，半成品扣板1.8元每张；残值均为0.20元每张。4、每公斤聚氨酯胶粘剂可生产240平方米复合膜。一审法院认为，本案中双方对以下方面存在争议。其一、华佳公司主张的法律关系是否成立。根据华佳公司的陈述，华佳公司使用长宁公司生产的有质量问题的胶水制作复合膜，再对外销售，华佳公司客户将复合膜用一定的工艺粘在扣板上做成产品后发现问题，从而造成损失。华佳公司主张以产品责任要求长宁公司承担责任，长宁公司认为华佳公司主张的法律关系有误，应依据《中华人民共和国合同法》的相关规定来确定双方之间的权利义务。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”。本案中，长宁公司系案涉胶水的生产者，华佳公司主张作为生产者的长宁公司承担产品责任，并无不妥。其二、复合膜损失的数量以及损失的计算方法。华佳公司主张自2013年1月4日至2014年6月购买问题胶水三万余公斤，使用其中的5050公斤生产扣板复合膜，每公斤可生产230平方米，共计1161500平方米，全部报废，每平方米售价2.1元，造成损失2439150元。审理中，华佳公司又主张按含税价格计算损失。长宁公司认为其产品不存在问题，如果计算损失，不应当按含税价格。原审认为，华佳公司依据自己提供的生产记录、员工的证人证言等证明生产的复合膜数量为1161500平方米，系华佳公司单方陈述，缺乏客观性，不能作为认定计算损失的依据。而且，华佳公司生产的复合膜销售给客户后，可能存在部分未发生质量问题或虽发生质量问题客户未退回的情况。因此，只能依据现存的复合膜数量来确定华佳公司的损失，根据评估报告，华佳公司处现存的复合膜共计549524.91平方米（其中单纯的复合膜537952.08平方米、扣板上的膜11572.83平方米），其中镭射膜为46069.62平方米、普通膜（含亚光膜）503455.29平方米。关于复合膜损失的计算方法，华佳公司在庭审中也陈述部分复合膜生产后未销售，不存在税款损失问题；如果发生退货，货物退回，也不存在税价损失的问题。因此，应按评估报告中的市场价确定损失。华佳公司的复合膜损失为872494.94元（503455.29*1.55+46069.62*2）。其三、华佳公司主张因客户的索赔，已赔付的金额为737111.34元。依据华佳公司陈述，出现问题后，部分复合膜会退回，也会有部分扣板退回，之后华佳公司以再发货的形式赔偿，但华佳公司未提供充分证据证明，且出庭的证人主张的赔偿方式是现金赔偿，两者存在矛盾。实际上，评估报告中的复合膜数量已经包含了华佳公司处的现存复合膜，包括生产后未出售部分和退回部分，如再计算复合膜，系重复计算。因此，对华佳公司主张的该部分损失，不予支持。至于退回的扣板，因长宁公司生产的部分胶水注明系“普通扣板专用胶粘剂”，长宁公司应当预见到胶水生产复合膜后用于扣板。因此，对退回的扣板损失，长宁公司应当赔偿。根据评估报告，扣板损失为185954.40元（19884*2.1+80110*1.8）。至于华佳公司主张的租金损失15000元，华佳公司作为生产企业，应当为货物存放提供场所，而且上述损失计算均以市场价计算，应当已包含仓储等各项成本，故不予支持。综上，长宁公司的胶水达不到企标质量要求，与复合膜用到扣板上产生脱层、翘角等问题存在一定的因果关系，又不符合《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第二款规定的免责情形。因此，长宁公司应对华佳公司的损失予以赔偿。根据评估报告，长宁公司应赔偿的损失数额为1058449.34元（872494.94元+185954.40元）；对超出部分，不予支持。至于长宁公司主张的胶水不存在质量问题、问题的产生可能与华佳公司客户的生产工艺相关等，未提供相应证据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、长宁公司于判决生效之日起十日内赔偿华佳公司1058449.34元。二、驳回华佳公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32330元，保全费5000元，合计37330元，由华佳公司负担24949元，长宁公司负担12381元。鉴定费68228元，由长宁公司负担。评估费18000元，由长宁公司负担。本院二审期间，长宁公司申请翟建新作为专家辅助人出庭，翟建新陈述，其为石化工程技术人员高级工程师，本案鉴定报告存在以下问题：其一，鉴定依据的是食品包装方面的企业标准，与建材类的标准不同；其二，鉴定过程中的取样有问题，产品已经超过保质期，影响鉴定结论；其三，胶水适用到板材上，还要用到其他的物料及工艺，操作环境等也需要考虑，这些都会影响扣板的质量；其四，鉴定结论里所说的粘度非常低，甚至有0.01的数值，在现实中产生如此低粘度的可能性很小。翟建新称，如果工艺恰当的话，食品包装胶水可以用于扣板。就翟建新的陈述，华佳公司对翟建新的资质有异议，且对其陈述不予认可。华佳公司认为对检材和检验标准，双方都认可并进行过确认。长宁公司认为翟建新的陈述能够证明本案鉴定报告存在问题。本院认为，翟建新的陈述，不影响本案认定，具体将于说理部分予以论述。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为：本案主要争议焦点有二，其一为长宁公司生产的胶水是否存在质量问题，其二为如果质量问题存在，长宁公司需承担何种责任。关于争议焦点一。原审法院依据浙江省机电产品质量检测所出具的鉴定报告认定长宁公司生产的胶水存在质量问题。华佳公司对鉴定报告无异议，但是长宁公司对其提出异议，就长宁公司提出的异议，本院认为，首先，鉴定报告所采用的标准，系长宁公司备案的企业标准，考虑到没有相应的国家标准及行业标准，鉴定机构采用此标准进行鉴定，并无不当。其次，检材为双方共同现场确认，长宁公司虽然在当时对检材提出过异议，但是没有充足的依据否定鉴定机构选择检材的合理性。再次，鉴定人员，经本案核实，具有相应的鉴定资质。最后，长宁公司对鉴定过程提出的其他异议，均没有相应依据予以佐证。因此，原审依据鉴定报告认定涉案胶水存在质量问题，并无不当。关于争议焦点二。原审对华佳公司因胶水质量问题所受损失的认定，双方均持有异议，长宁公司认为单凭鉴定报告载明的存在“一定的因果关系”无法证明长宁公司需对华佳公司所称的质量问题负全责，且评估报告显示的数字，无法反映所列产品系用长宁公司生产的胶水所产，未销售部分，也无法证明有质量问题。华佳公司对评估报告也有异议，认为除了评估报告所列损失外，还有华佳公司与案外用户达成赔偿协议的部分及未被退回的部分。就此，本院认为，本案华佳公司购买长宁公司提供的胶水，用于生产复合膜，该复合膜用于建材扣板，现鉴定报告显示长宁公司提供的胶水存在质量问题，由此而生产的复合膜，亦会存在相应的质量问题，故长宁公司应当向华佳公司赔偿因问题胶水而产生的损失。至于长宁公司需赔偿的损失数额，一方面，华佳公司向长宁公司及长圣公司，购买大量的涉案胶水，依据华佳公司的采购量、华佳公司的产能以及华佳公司仓库中存有退回扣板的情况，华佳公司用涉案胶水生产的复合膜的数量，应大大超过评估报告中载明的库存复合膜数量，且华佳公司虽然并未提交充分证据证明其因复合膜质量问题对案外人进行过赔偿，但是结合华佳公司库存问题扣板的情况，从交易常理来看，华佳公司所称的部分问题产品因运输成本问题，故不将问题扣板退回而直接向案外人进行赔偿或重新发货等情况，应当存在。另一方面，鉴定报告称使用涉案胶水生产的复合膜用到扣板上产生脱层、翘角等问题与胶水的质量存在“一定的因果关系”，不能完全排除因加工等程序使复合膜、扣板产生质量问题的可能性。而华佳公司库存的复合膜因并未出售，故未必均有质量问题。因此，综合考虑到双方的诉辩均有合理成分，但是均无充分证据证明已方主张或反驳对方主张等实际情况，原审法院参照评估报告载明的数字计算华佳公司的损失，并无不妥。综上所述，华佳公司、长宁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32330元，由海宁市华佳印刷机械制造有限公司负担21607元，由海宁市长宁印刷材料有限公司负担10723元。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一六年十一月二十八日书 记 员  金孝佩