大连市普兰店区人民法院刑 事 判 决 书（2016）辽0214刑初205号公诉机关大连市普兰店区人民检察院。被告人蒋群城，男，1977年10月19日出生，汉族，福建省莆田县人，初中文化，系无职业人员，捕前住福建省莆田市城厢区。曾因犯盗伐林木罪，于2012年5月11日被沈阳铁路公安局丹东公安处刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕，2012年9月26日被丹东铁路运输法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年5月13日被普兰店市公安局刑事拘留，同年6月19日经普兰店市人民检察院批准，于次日由普兰店市公安局执行逮捕。现羁押于普兰店市看守所。辩护人孙涌，辽宁崇光律师事务所律师。辽宁省普兰店市人民检察院以普检公诉刑诉〔2014〕613号起诉书指控被告人蒋群城犯诈骗罪，于2014年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2015年8月4日作出（2014）普刑初字第663号刑事判决，被告人蒋群城提出上诉。大连市中级人民法院于2016年4月13日作出（2015）大刑二终字第658号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。期间，大连市普兰店区人民检察院先后于2016年7月25日、2016年9月12日两次向本院提出延期审理建议，本院均于同日作出延期审理决定，后公诉机关又先后于2016年8月25日、2016年10月12日向本院提出恢复庭审建议。本院于2016年11月3日第二次开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派检察员王健、刘子梁出庭支持公诉，被告人蒋群城及其辩护人孙涌到庭参加了诉讼。现已审理终结。大连市普兰店区人民检察院指控，被告人蒋群城原系大连大北建材市场宏升物资经营处的实际经营人，该经营处于2009年9月3日被工商局注销，但被告人蒋群城未将该经营处的银行账户取消。2008年，被告人蒋群城在自身无经济能力的情况下，承包庄河市“香颂花园”小区造价约500万元的脚手架和模具工程。2009年9月至2010年1月间，被告人蒋群城明知自己没有偿还能力，隐瞒工程款难回收的事实，由李某1做担保，以高利息为诱饵，并使用明知不能兑付的经销处空白转账支票作抵押，与被害人滕某、宋某、张某1等人签订借款合同，向张某1借款两次共计60万元，借款时预扣除利息6万元，实际借款54万元，后用建筑材料抵款30万元，尚余24万元没有归还；向宋某借款两次共计30万元，借款时扣除利息2.7万元，之后支付利息2.1万元，实际借款25.2万元，后担保人李某1代为偿还；向滕某借款20万元，借款时预扣除利息2万元，实际借款18万元。合同到期后，因被害人手中空白转账支票无法兑现，且被告人蒋群城无力偿还，致使被害人的借款无法追回，其为逃避债务而逃匿。综上，被告人蒋群城涉嫌诈骗的数额为67.2万元。针对上述指控事实，公诉机关向本院提交了下列证据：借条、转账支票复印件、建设工程施工许可证、建设工程竣工规划验收合格证、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证、模板分包合同、记录本、个体信息查询、刑事判决书及缓刑执行通知书、户籍证明及电话查询记录、案件来源及到案经过等书证；证人李某1、孙某、郑某和、黄某1、李某2、蒋某1、于某1、范某、蒋某2等人的证言；被害人滕某、宋某、张某1的陈述；被告人蒋群城的供述与辩解。重审延期审理期间，补充提供下列证据：账目移交手续、支款条、结算报价汇总表、欠条、证实材料、蒋群城个人账户流水、大连大北建材市场宏升物资经营处账户流水、银行业务凭单、购房合同书及收条；证人滕某、张某1、李某1、马某、张某2、黄某2、赵某1、于某1、王某、赵某2、张某3、李某3、李某4、司某、于某2、姜某证言；鉴定结论。公诉机关认为，被告人诈骗私人财物，数额特别巨大，侵犯了公民财产权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议对其以诈骗罪判处11年至12年有期徒刑，并处罚金或没收其财产。因其系缓刑考验期内发现漏罪，建议撤销缓刑，数罪并罚，对其予以判处12年至14年有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人蒋群城对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均提出异议，认为自己不构成犯罪，属于正常的民间借贷。其辩解称，自己有能力干土建工程，没有隐瞒工程款难以收回的事实，欠被害人的款项属实，但借的钱均用在工程上，没有私自挥霍，且还过一部分款项。后因工程款没有要回来，导致没有还上剩余借款，自己也想积极偿还，但确实没有能力。其辩护人提出以下辩护意见：一、指控被告人蒋群城犯罪的证据不足。首先，没有证据证明蒋群城存在非法占有的主观故意；其次，蒋群城也没有通过虚构事实等诈骗手段骗取借款或骗得担保人担保；再次，蒋群城在借款时无法知道自己无法偿还借款；再有，认定蒋群城逃匿的证据也不能排除其到外地打工还债的可能。二、指控蒋群城犯罪的事实也不清楚。三、本案是典型的民间借贷的经济纠纷，而非刑事犯罪案件。四、本案证据之间存在混乱不清和矛盾之处。综上，公诉机关提供的证据混乱不清，只能证明蒋群城与被害人之间存在借贷关系且无法偿还，但无法证明蒋群城存在诈骗的行为和动机，更无法证明蒋群城存在以非法占有为目的的诈骗故意。公诉机关指控蒋群城犯诈骗罪证据不足，请求法院作出公正判决，不要以刑代民，用公权力解决私人之间的债务纠纷。经审理查明，被告人蒋群城系大连大北建材市场宏升物资经营处的实际经营者。2009年9月3日该经营处因未年检被吊销营业执照。至2008年10月9日，被告人蒋群城从郑某德处分包了庄河市“香颂花园”小区9栋楼的脚手架和模板工程，总造价约人民币500万元。其中签订的有关17、18号楼的合同中约定在工程竣工验收合格后一个月内结算工程款。该17、18号楼于2009年12月25日经竣工验收合格。2009年9月17日至2010年1月24日期间，被告人蒋群城通过李某1介绍，以支付工人工资和材料款为由，用大连大北建材市场宏升物资经营处的空白转账支票作质押，分别从出借人张某1、宋某、滕某处借款。其中，2009月9月27日向张某1借款20万元，扣除利息后张某1实付18万元，2009年11月27日向张某1借款40万元，扣除利息后张某1实付36万元。后被告人蒋群城委托李某1用建筑材料向张某1抵顶借款30万元，尚欠24万元未还；2009年11月17日向宋某借款10万元，扣除利息后宋某实付9.3万元，2010年1月24日向宋某借款20万元，扣除利息后宋某实付18万元，后被告人给付利息2.1万元，两次借款共计25.2万元后由李某1代为偿还；2009年12月3日向滕某借款20万元，扣除利息后滕某实付18万元，被告人还清该借款后，于2010年1月3日再次向滕某借款20万元（实付18万元），因被告人还款后未收回2009年12月3日借条，本次借款仍然使用2009年12月3日借条。该借款18万元至今未还。被告人在约定的工程款结算日过后，无法找到郑某德索要工程款。2011年5月，被告人改变联系方式，致使各出借人无法与其取得联系。上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：1、借条及转账支票，证实：被告人蒋群城以借款名义，于2009年9月17日、2010年1月24日两次从出借人宋某处取得共计人民币30万元，于2009年9月27日、11月17日两次从张某1处取得共计人民币60万元，于2010年1月3日从出借人滕某处取得人民币20万元，保证人为李某1；当时均用大连大北建材市场宏升物资经营处的空白转账支票作质押。2、模板分包合同，证实被告人蒋群城与郑某德于2008年10月9日签订了模板分包合同，郑某德将庄河市“香颂花园”小区1-17#、1-18#楼模板工程分包给被告人蒋群城。3、证人李某1证言，证实：通过其介绍，被告人蒋群城分别从出借人张某1、宋某和滕某处借款，现在无法联系上被告人蒋群城；其已经替被告人蒋群城将出借人宋某的人民币25.2万元还清；被告人蒋群城曾委托其将一批价值约人民币30万元的竹桥板和木材抵账给出借人张某1。4、证人蒋某1证言，证实：被告人蒋群城是干工程的，包括总造价约人民币500万元的“香颂一号”小区脚手架和模具工程，此工程是从郑二（郑某德）处承包的，蒋群城干此工程的钱大部分是外借的，这部分工程款是否已结清其不清楚。5、证人蒋某2证言，证实：其哥哥蒋群城与其父亲蒋必金共同经营大连大北建材市场宏升物资经营处，原本收入稳定，后蒋群城承包工程亏损，欠款很多，现其也联系不上蒋群城。6、出借人张某1陈述，证实：在李某1的介绍下，被告人蒋群城以干工程资金不足为由，用大连大北建材市场宏升物资经营处的空白支票作为质押，其以妹妹张娟的名义，两次将共计人民币60万元借给被告人蒋群城，当时扣除了利息，实际给付被告人蒋群城人民币54万元，后找不到蒋群城；期间，被告人蒋群城用价值人民币30万元的材料抵顶部分欠款。7、出借人滕某陈述，证实：经李某1介绍，被告人蒋群城以急需用钱为由两次向其借款，且第二次预先扣除利息人民币2万元，实际将人民币18万元给了被告人蒋群城，被告人蒋群城用大连大北建材市场宏升物资经营处的空白支票作质押，后蒋群城联系不上。8、出借人宋某陈述及自书材料，证实：经李某1介绍，被告人蒋群城以垫付工程款为由，用大连大北建材市场宏升物资经营处的两张远期空白支票作质押，向其两次借款共计人民币30万元，后该钱未归还，被告人蒋群城亦无法找到；扣除被告人蒋群城以利息名义支付的部分，余款人民币25.2万元李某1已替被告人蒋群城还清。9、证人郑某和证言，证实：其哥郑某德在庄河干工程，后因工程赔了，债主追债就跑了，现家里人均联系不上的事实。10、证人李某5的证言，证实：其作为庄河市花园口区刘店村村民委员会的村长，不知道郑某德去哪里了，且听说郑某德干工程欠了很多人钱。11、情况说明，证实：公安机关亦无法查找到郑某德的下落的事实。12、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，证实：由大连远洋乾豪房地产开发有限公司建设的向阳壹号1-17#楼、1-18#楼于2009年12月25日竣工验收合格。13、工程竣工报告，证实：由大连筑成建设集团施工的17号楼施工时间为2008年至2009年。14、工程质量评估报告，证实：大连筑成建设集团施工的17、18号楼施工单位联系人之一为郑某德。15、竣工验收备案证，证实：由大连筑成建设集团施工的17、18号楼开工时间为2008年5月6日，竣工时间为2009年12月25日。16、还款计划，证实：被告人蒋群城欠马某人工费人民币29万元承诺于2010年1月30日前给付。17、起诉书、民事判决书、和解协议，证实：马某与被告人蒋群城劳务雇佣合同纠纷一案，已于2010年3月26日经大连市甘井子区人民法院判决。2010年4月26日马某与被告人蒋群城达成和解协议，同意从案外人徐某购买其的房款中提取款项给马某。18、执行笔录、协助执行通知书、民事裁定书、调查笔录及执行笔录、收条、户籍记录，证实：被告人蒋群城将自购的大连市甘井子区泉水小区B1区7号楼1单元1、2号房卖给案外人徐某，后徐某将房款人民币26万元经由法院支付给马某。19、证人孙某证言，证实：被告人蒋群城在庄河承包约人民币500万元的工程，其在蒋群城手中承包模板的人工费，后因为被告人蒋群城给钱不好就只干了一部分后与其结算的事实。20、证人黄某1证言，证实：被告人蒋群城自2013年7月开始在其承包的铁矿打工的事实。21、证人李某2证言，证实：大连筑成建设集团二分公司将“香颂花园”工程承包给郑某德，后被告人蒋群城从郑某德手中承包总造价人民币500万元左右的模板和脚手架工程；郑、蒋某3结算工程款时，郑某德将房子抵顶部分工程款，并给了部分现金，还给蒋群城打了一张人民币50万元的欠条；因被告人蒋群城欠其人民币20万元，故此50万元的欠条在其手里。22、证人范某证言，证实：蒋群城的父亲蒋某4向其借款10余万元没有还款，后因找不到蒋某4一家人，其出租给蒋某4的房屋租金亦没有给付，另听说蒋群城向亲戚朋友借款很多的事实。23、被告人蒋群城的供述与辩解，证实：被告人蒋群城从郑某德处转包了造价约人民币500万元的脚手架和模具工程；其以支付工人工资、急需资金等为由分别向出借人张某1、宋某和滕某借款，并以大连大北建材市场宏升物资经营处的空白转账支票作质押，以及分别以支付利息和抵顶材料款的名义给付出借人部分款项的事实。郑某德仅给其一部分款项。24、证人吕某陈述，证实：其现在不知道郑某德去哪里了，他还欠别人很多钱。25、刑事判决书及执行通知书，证实：被告人蒋群城于2012年9月26日被丹东铁路运输法院以盗伐林木罪判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。其缓刑考验期为2012年10月9日至2014年10月8日。26、案件来源及到案经过，证实：本案系李某1报案，被告人蒋群城系被抓获到案。27、户籍证明，证实被告人蒋群城已达应负刑事责任年龄。28、情况说明，证实宏升物资经营处状态为吊销，未注销，原因未年检。29、笔记本一本，公安机关调取，证实被告人的业务往来情况。30、被告人蒋群城2016年6月1日供述证实：自己干的工程叫庄河市香颂花园，一共9栋楼的模具和脚手架工程。一共签过2次合同，第一次7栋低层，合同找不到了。第二次17、18两栋高层，并签订了模板分包合同。借款用于偿付材料款和工人工资。31、证人李某12016年5月19日笔录证实：其帮蒋群城还滕某利息了，但具体支付多少记不住了。32、出借人滕某2016年5月17日笔录证实：2009年12月3日借给蒋群城20万元到期已还，2010年1月3日蒋群城又借20万元。担保人李某1给付过利息，但给付到什么时间，给付多少记不住了。延期审理期间，公诉机关提供下列证据：33、帐目移交手续证实：郑某德会计帐上记载转给蒋群城284350元。34、支款条证实：2010年4月25日蒋群城同意将50万元模板费及2号楼、9号楼的模板和脚手架费用35万，共计85万元由李某2签收。35、结算报价汇总表证实：王晓忠证实其所干的2号楼、9号楼的工程量情况。36、蒋群城个人账户流水证实：被告人蒋群城在大连农村商业银行股份有限公司尾号为5483和2184两张银行卡从开户至今的流水情况，仅尾号为5483号的银行卡于2008年7月5日有一笔10万元的现金流转。37、大连大北建材市场宏升物资经营处账户流水证实：2009年11月17日分两次打入经营处账户共计27.6万元，并于同日汇入李某4帐户。2010年1月8日转入经营处账户15万元，并于2010年1月11日汇给于某210万元。38、银行业务凭单证实：2009年6月16日、6月17日、7月6日、7月7日、2010年1月11日，这五张凭证上均有蒋群城手写签名，证实该经营处实际由蒋群城经营和控制。2009年11月17日分两次打入经营处帐户共计27.6万元，并于同日汇入李某4帐户。2010年1月8日转入经营处帐户15万元，并于2010年1月11日汇给于某210万元。39、购房合同书及收条证实：郑某德抵顶给蒋群城的28万余元的房子，实际被李某2获得，李某2以23万元的价格卖给赵某2。40、证人滕某的证言。证实：被告人蒋群城以干工程急需资金周转为由，于2010年1月3日向滕某借款20万元，扣除利息2万元，本金18万元，约定1个月偿还。41、证人张某1的证言证实：被告人蒋群城以干庄河工程急需资金周转为由，先后两次向张某1借款共计60万元，扣除利息6万元，本金54万元，其中30万元借款用于竹胶板抵顶，剩余钱款尚未归还。42、证人李某1的证言证实：被告人蒋群城以干庄河工程急需资金周转为由以空白转帐支票为质押，先后向张某1、滕某和宋某三人借款共计110万元，但实际借款用途其并不知情，扣除利息实获借款97.2万元，其中30万元借款用于竹胶板抵顶，余款67.2万元尚未归还。同时证实因帐户无资金，空白转帐支票到期无法承兑，以及蒋群城因向其他人借款未还，还被他人殴打过。43、证人马某的证言证实：其给被告人蒋群城干庄河工程其中两栋楼的模板工程人工费，工程完成后二人于2009年12月4日结算，蒋群城给其书写还款计划，约定于2010月4日前将29万元人工费全部支付，此款未按期履行，后起诉至法院，将蒋群城一处房子变卖后，偿还其人工费。同时证实蒋群城还欠老四，也就是李某2钱款，2009年12月，筑成公司来支付工人工钱时，蒋群城没敢到场，此款由李某2拿走。44、证人张某2的证言证实：蒋群城向外号为老四的李某2借过钱，因此筑成公司来支付工人工钱时，李某2领人到现场，要从此款中扣除蒋群城的欠款。郑某德虽欠蒋群城工程款，但蒋群城也欠李某2钱款，所以郑某德支付的工程款首先得给李某2，然后李某2再给蒋群城，蒋群城无法从郑某德手中直接获得工程款。45、证人黄某2证言证实：其给郑某德记过帐，蒋群城给郑某德干过庄河工程，工程款是否全部支付其不清楚。46、证人赵某1的证言证实：其给郑某德当过出纳，蒋群城给郑某德干过庄河工程及工程款是否全部支付其不清楚。工程快完工时，李某2曾到工地说工程是他所投资的。47、证人王某的证言证实：其承包庄河工程2号楼、9号楼的模板和人工费，工程结束后大部分工程都支付给蒋群城了，剩下的小部分未支付。同时证实蒋群城向李某2借过钱，是以高利贷的方式借给蒋群城的，因此工程结束时，其与蒋群城结算两栋楼的模板、脚手架和人工费时，其欠蒋群城35万元，蒋群城打了一张支款条，同意此款由李某2签收，用于抵顶蒋群城所欠李某2的款。48、证人赵某2证言证实：2009年8月，其从李某2手中以23万元的价格购买了香颂花园15号楼1—2—1的房子。49、证人张某3的证言证实：2009年蒋群城在其经营的春雨木材经销处购买原木支付15.65万元，但此款系向一个姓王的老乡所借。50、证人李某4的证言证实：其与大北建材市场宏升物资经营处没有业务往来，不清楚为何该经营处于2009年11月16日、12月22日分别向其帐户汇款27.6万元、10.5万元的原因，而其表哥司某可能用过其身份证开过卡，司某可能清楚原因。51、证人司某的证言证实：自己当时是建设银行分理处主任，曾帮他人用以李某4名义开户的账户将转账支票透取现金，李某4系其亲戚。52、证人于某2的证言证实：蒋群城向其对象姜某借款，还钱的时候打入其帐户。53、证人姜某证言证实：蒋群城于2010年1月11日通过其对象于某2的帐户汇入10万元，用于偿还其钱款。54、辽宁德恒物证司法鉴定所文检科学技术鉴定书证实：蒋群城2009年7月28日以房子抵顶模板费的28435元的收据、2009年8月13日向李某2借款190万元用于工地模板和脚手架的费用、2010年4月25日50万元的支款条、2010年7月15日35万元的支款条上的签名均为蒋群城本人所书写。2010年10月8日向李某2出具的80万借据签字并非蒋群城本人书写。上述证据，形式来源合法，内容真实有效，具有证据的证明效力，本院予以采信。对公诉机关提供的李某2证实材料，因其既非合同当事人，又与被告人之间存在债务关系，在没有相关结算文件、郑某德查找不到、被告人否认已经结算的情况下，此证据的证明效力欠缺，因此本院不予采信。对公诉机关提供的李某3、姜某持有的欠条、证言及于某1证言中与被告人的经济往来，系民事法律调整范畴，且以上证据与本案待证事实不具关联性，本院不予采信。对辩护人提供的拟证明被告人享有债权的6份欠条，属民事法律调整范畴，且均为复印件，不符合证据的客观性、真实性、关联性要求，本院不予采信。本院认为，诈骗罪是行为人主观上以非法占有为目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财物的行为。关于本案中被告人在借款时是否具有非法占有的目的一节。被告人蒋群城与三出借人之间均多次发生经济往来，其借款后已由保证人李某1代为偿还了宋某借款，积极用建筑材料抵顶张某1部分借款，由保证人李某1代为偿付滕某借款利息，这些事实说明其有偿还借款的意愿，公诉机关提供的证据不足以证明被告人在借款时具有非法占有借款的主观故意。关于被告人在借款时是否虚构事实、隐瞒工程款难以收回的真相及将借款用于非工程建设一节。首先，被告人用未填写日期和金额的空白支票“抵押”或质押，借款时已告知出借人账户里没有资金，在借款到期后亦告知账户无资金勿存支票，出借人对账户里无资金是明知的，且在借款到期后均未到银行兑付，被告人借款时间均在工程竣工验收合格约定付款的时间即2010年1月25日前，结合本案，并不能证实被告人具有虚构事实、隐瞒工程款难以收回的事实。其次，被告人蒋群城在向三出借人借款时明确说明用于工程建设，其向法庭陈述称借款用于支付材料款和工人工资，公诉机关提供的大连大北建材市场宏升物资经营处账户流水和银行业务清单，只能证明被告人的汇款行为，无法证实汇款来源于借款，且汇款和借款从数额、时间上无法一一对应。被告人承建工程确实存在并已竣工验收合格，不排除被告人将借款用于工程建设及支付工人工资、材料款的合理可能性，公诉机关指控被告人将借款用于非工程建设证据不足。本案中被告人借款当时，郑某德是否与被告人结算、是否拖欠被告人工程款、拖欠工程款的具体数额以及被告人是否有能力偿还借款等事实不清。综上，公诉机关指控被告人蒋群城犯诈骗罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人蒋群城及其辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决如下：被告人蒋群城无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张 兵审判员 戴世庆审判员 王妃嫱二〇一六年十一月二十四日书记员 程 楠附相关法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。