中华人民共和国 四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川01民初473号 原告：四川台诚投资管理有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市青羊区。 法定代表人：黄治纲，总经理。 委托诉讼代理人：廖秀健，湖南中楚律师事务所律师。 被告：成都统一实业包装有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市新都卫星城。 法定代表人：梁祥居，董事长。 委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟世征，四川诚伦律师事务所律师。 被告：开曼统一实业控股有限公司，住所地英属开曼群岛。 法定代表人：梁祥居，董事。 委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。 原告四川台诚投资管理有限公司（以下简称“台诚管理公司”）与被告成都统一实业包装有限公司（以下简称“成都统一公司”）、开曼统一实业控股有限公司（以下简称“开曼统一公司”）股权转让纠纷一案，本院于2016年3月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告台诚管理公司法定代表人黄治纲及其特别授权委托诉讼代理人廖秀健、被告成都统一公司与开曼统一公司共同特别授权委托诉讼代理人钟庆林、被告成都统一公司一般授权委托诉讼代理人钟世征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告台诚管理公司向本院提出诉讼请求：判令成都统一公司和开曼统一公司向台诚管理公司连带赔偿3100万元违约损失。事实和理由：成都统一公司系开曼统一公司的全资子公司。高锦乐和黄治纲为开发成都统一公司意欲转让的土地而成立了台诚管理公司。台诚管理公司时任董事长高锦乐与成都统一公司和开曼统一公司共同的董事长梁祥居签订了《备忘录》，约定双方以股权转让、固定收益的形式，作价人民币一亿元合作开发《成都统一公司位于新都工业大道东段工业用地变性为商住用地开发案》。2013年10月6日，开曼统一公司与台诚管理公司签订《股权转让协议》，约定将其持有的成都统一公司100%股份作价15785万元转让给台诚管理公司。同年2月26日，高锦乐、黄治纲、梁祥居、陈丰富四人签署《讨论记事备忘》，明确前述股权转让标的只包含土地使用权和地上建筑物及其对价。同年10月7日，成都统一公司与开曼统一公司签订《股权转让补充协议》，约定若在2014年6月30日前仍无法完成土地变性或股权转让批准事项，则股权转让协议及补充协议视为自动解除。为履行上述系列协议，台诚管理公司代成都统一公司与恩高鑫亚太建筑设计规划有限公司（以下简称恩高鑫公司）、四川大卫建筑设计有限公司签订了设计费为894.04万元的《建设工程设计合同》，并支付了220万元。在获得新都区规划管理局《建设项目规划条件通知书》后，台诚管理公司与成都建佳贸易有限公司签订了金额为2.5465亿元的《项目合作及股权转让协议》。2014年6月30日，台诚管理公司与开曼统一公司签订《股权转让补充协议二》，约定若2014年6月30日前股权转让批准事项已经进入行政程序申请中，则双方继续履行原协议的权利与义务；若行政审批未予批准，股权转让协议及补充协议均视同自动解除，原协议涉及2014年6月30日期限的，自动顺延。2014年7月3日，成都统一公司向四川省商务厅申请撤回其所提交的股权转让审批申请资料，并擅自与新都区政府达成土地回收协议。同年12月2日，开曼统一公司向台诚管理公司发出了《解除协议通知书》。成都统一公司与开曼统一公司隐瞒土地权利瑕疵，擅自撤回股权转让审批资料，并擅自与新都区政府达成土地回收协议的违约行为给台诚管理公司造成巨大损失。 被告成都统一公司辩称，《备忘录》只是意向性文件，不能产生法律效力；成都统一公司未与台诚管理公司签订任何协议，不应当承担台诚公司主张的民事责任。据此，请求人民法院驳回台诚管理公司的全部诉讼请求。 被告开曼统一公司辩称，1、因政策原因，土地变性行政审批未在2014年6月30日前完成，双方签订的股权转让合同已经自动解除，且开曼统一公司在得知涉案土地因政府旧城改造需收回土地使用权后为避免台诚管理公司的损失，已于2014年12月2日书面通知了台诚管理公司解除合同。2、开曼统一公司与台诚管理公司之间为股权转让关系，根据《股权转让协议书》及《补充协议》的约定，开曼统一公司的义务是配合台诚管理公司办理股权转让相关事宜，开曼统一公司已实际履行了上述义务。3、土地变性未审批通过、股权未转让不是因开曼统一公司导致的。根据合同约定，开曼统一公司在土地变性审批手续获得同意后再办理股权转让审批手续，开曼统一公司暂时撤回股权审批手续不构成违约。4、台诚管理公司在土地变性未通过审批的情况下，自行决定与案外人签订的《建设工程设计合同》等合同与开曼统一公司无关，由此产生的损失应当由台诚管理公司自行承担，且双方并未约定违约金，故开曼统一公司不应当承担台诚管理公司主张的违约责任。据此，请求人民法院驳回台诚管理公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、涉案土地的基本状况。 1993年11月12日，成都统一公司与成都市新都卫星城工业区管理委员会签订《四川省成都市新都县有偿出让国有土地使用权合同》和《确认书》，以缴付每亩52000元土地使用权出让金的对价获得位于大件路和南二路交汇处东北角面积为100亩的国有土地使用权，土地用途为工商业用地。新都县国土局于1994年3月30日就上述土地向成都统一公司颁发了新都国用（桂湖）字第0472号国有土地使用证，并于1998年3月24日换发了新都国用（桂湖）字第0954号国有土地使用证。 二、台诚管理公司与成都统一公司、开曼统一公司签订协议的情况。 2012年7月4日，成都统一公司与台诚管理公司签订《备忘录》，约定：双方以股权转让、固定收益的方式合作，标地为成都统一公司新都工业大道东段工业用地变更为住商用地开发案；此备忘录经成都统一公司董事会通过后，再签订正式合同始能生效。 2013年2月26日，梁祥居、高锦乐、黄治纲、陈丰富等人通过会议讨论了有关成都统一公司的资产、股份处理方式，并形成《讨论记事备忘》，载明：拟将成都统一公司分离为两家公司，一家公司拥有原来的机器、应收账款、存货等，另一家公司仅拥有土地、建筑及相对应的负债。 2013年10月6日，开曼统一公司与台诚管理公司签订《股权转让议书》，约定：开曼统一公司自愿将其持有的成都统一公司100%股权转让给台诚管理公司，转让价款为15785万元，台诚管理公司全数支付上述转让款并由审批机构批准生效之日起，上述股权归台诚管理公司所有。股权转让书经商务厅批准并递交股权过户申请书后三日内，台诚管理公司支付股权转让价款的70%到指定的监管账户。开曼统一公司应积极配合办理股权转让有关变更手续，股权转让完成后，台诚管理公司取得约定之土地及成都统一公司所有资产（但不包含机器、设施、设备），台诚管理公司完成股权收购后，成都统一公司需变更经营范围及企业名称。同日，开曼统一公司召开董事会会议，决定以1.58亿元的价格将成都统一公司100%的股权转让给台诚管理公司，并授权梁祥居代表开曼统一公司签署股权转让相关文件。 2013年10月7日，开曼统一公司与台诚管理公司签订《股权转让补充协议书》，约定：在2014年6月30日前仍无法完成本补充协议约定的土地变性或股权转让审批事项，则股权转让协议及补充协议均视同自动解除，开曼统一公司应将已收款项无息返还台诚管理公司；除此之外，任何一方均不得向他方再主张或请求。 2014年6月30日，开曼统一公司与台诚管理公司签订《股权转让补充协议书二》，约定将《股权转让补充协议书》第五条变更为：双方在2014年6月30日虽未完成该补充协议第二条约定股权转让批准事项，但在2014年6月30日前已进入行政程序申请中，则不受此协议约定期限的限制，双方继续履行股权转让协议及补充协议中的权利与义务；若行政审批未予批准，则股权转让协议及补充协议均视同自动解除。 三、涉案土地改变用途行政审批的相关情况。 2012年5月25日，成都市新都区人民政府就台湾统一实业食品饮料生产项目及老厂区土地处置有关问题召开协调会，形成了《关于台湾统一实业食品饮料生产项目及老厂区土地处置有关问题的会议纪要》，成都统一公司和高锦乐作为参会人参与了上述会议。会议决定：对台湾统一实业成都公司老厂区土地（新都区卫星城工业区南二路东段25号，现状为工业）依规划、按程序变更土地使用性质。 2013年10月11日，台诚管理公司作为发包人与恩高鑫公司签订了《建设工程设计合同》，约定由恩高鑫公司承担统一·新都台诚国际项目工程设计，设计收费估算为876.943万元。后台诚管理公司陆续支付了恩高鑫公司370万元设计费。 2014年3月26日，成都市新都区规划委员会办公室的《会议纪要》载明：原则同意将新都主城区五四片区9-Ⅲ-Ⅰ-b-10-06地块（成都统一实业包装有限公司地块）中21.8亩居住用地调整为商业用地。同年4月24日，成都统一公司出具介绍信，介绍台诚管理公司法定代表人黄治纲前往新都区规划局办理蓉都大道和工业大道交汇处土地变更用途工作的规划设计条件书事宜。同年5月15日，新都区规划管理局向成都统一公司发出新都规条字14063号《建设项目规划条件通知书》，新都区南二路北侧地段进行设计。同年6月18日，成都市新都城建勘察测绘有限公司出具了针对位于蓉都大道东侧的成都统一公司红线拨地测绘成果资料。 2014年6月3日，成都统一公司召开董事会会议，会议同意成都统一公司位于新都区蓉都大道与工业大道东段交汇处土地按照规划要求变更为商业、住宅用地，按照规定办理土地用途变更手续。同日，台诚管理公司法定代表人黄治纲作为联系人代成都统一公司向新都区工业东区管委会递交《国有建设用地使用权用途变更申请书》，申请将国有土地使用证号为新都国有（桂湖）字第0954号的土地按照现行规划变更为商业用地和住宅用地。次日，新都卫星城工业区管理委员会批示，同意该宗地按规划要求、依照相关规定、按程序依法变更用途。同年7月7日成都市新都区国土资源局地籍服务所出具的《地籍调查表》及同年8月13日成都市新都区国土资源局发布的《公告》显示，新都区国土资源局对成都市新都区新都镇南二路北侧成都统一公司的国有土地使用权进行了调查。 2014年，成都统一公司在新都国有（桂湖）字第0954号土地申请变更土地用途审批过程中被告知因1994年3月28日成都统一实业包装材料有限公司与新都县国土局签订《划拨土地协议书》，上述土地为新都县国土局有偿划拨。同年7月7日，财团法人海峡交流基金会向海峡两岸关系协会去函，反映前述土地在1998年换发土地使用证中属于划拨用地性质的问题，称该划拨协议非成都统一公司授权签署。随后，成都市新都区人民政府以新都府函【2014】191号《成都市新都区人民政府关于外商投资企业座谈会反映问题处理情况的函》，对成都统一公司反映新都国土局在其不知情的情况下改变土地用地性质的情况进行答复，载明：经查，成都统一公司未缴纳土地出让收益，同时原供应工业用地政策第二阶段是2001年《划拨用地目录》执行后，原划拨工业用地需补缴出让金，办理出让手续，当时区国土局积极动员原划拨工业用地企业补缴，但该公司未补缴。划拨土地补办出让应补缴的土地出让收入约为18万元/亩。 四、涉案土地被征收的情况。 2014年12月3日，成都统一公司与成都市新都区新区建设工程指挥部（以下简称新都区新区建设工程指挥部）签订《房屋拆迁补偿协议》，载明：按照《大件路新都段改造工程项目红线内国有土地上房屋征收补偿安置实施方案》等有关规范性文件之规定，新都区新区建设工程指挥部就新都区新都镇南二路东段、国有土地证为新都国用（桂湖）第0954号之划拨工业用地上的房屋拆迁，补偿成都统一公司总价款税后7800万元。同年12月9日成都市新都区人民政府向成都统一公司发出新都府函【2014】238号《成都市新都区人民政府关于成都统一实业包装有限公司搬迁有关事宜的函》，载明：成都统一公路东段的工厂属于政府旧城改造规划用地范围，需进行搬迁并收回土地使用权，请成都统一公司配合新区建设工程指挥部做好该工厂的搬迁工作。成都统一公司已于2015年2月28日与新都区新区建设工程指挥部签订了《移交协议》，移交了新都镇南二路东段土地。 新都区新区建设工程指挥部依据成都市新都区政府颁发的新都征决字（2012）第1号房屋征收决定书征收了新都区新都镇南二路东段国有土地证为新都国用（桂湖）第0954号工业用地上的房屋。该征收决定书载明：因大件路改造项目需要，由成都市新都区房产管理局征收大件路新都段（新都围城路至鸿运大道）改造工程项目红线范围内的房屋及其附属物。 五、涉案股权转让行政审批的情况。 2014年6月10日，四川省商务厅向成都统一公司发出【2014】73号《行政许可申请材料补正通知书》，要求成都统一公司在10日内补正向四川省商务厅提出的关于公司股东股权转让的申请材料。 2014年7月3日，成都统一公司以其之前提交的资料有所调整为由，向四川省商务厅递交《申请书》，申请撤回提交资料重新申报。 六、台诚管理公司与开曼统一公司股权转让合同履行的其他情况。 台诚管理公司于2014年7月10日向成都统一公司发送《关于减存共管资金的协商函》，以新都国土局认定成都统一公司土地为“划拨用地”导致交易受到障碍为由要求转回台诚管理公司4500万元。同年7月16日又发送《关于减存共管资金的紧急协商函》，要求按照《关于减存共管资金的协商函》实行。台诚管理公司、开曼统一公司一致认可台诚管理公司已经转回前述款项。 2014年12月2日，开曼统一公司向台诚管理公司发出《解除协议通知书》，载明：双方在《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》中均约定由政府审批许可才能办理股权转让，但政府部门至今未审批许可；政府因土地政策未予审批变性，股权转让事宜难以实现，导致股权转让协议及补充协议无法履行；台诚管理公司未履行支付股权转让款的义务，使协议履行无法进行，开曼统一公司已有权解除《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》。据此，上述《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》至相应通知送达台诚管理公司时解除。同日，台诚管理公司向开曼统一公司发出“告知函”，称如果开曼统一公司擅自解除协议，另行处置合作标地，将要求开曼统一公司承担缔约过失责任并赔偿损失。 另查明，台诚管理公司成立于2012年3月28日，注册资本2000万元，经营范围为商务服务业、房地产开发。 台诚管理公司陈述其在收到“解除协议通知书”之前已经知晓成都统一公司与新都区政府在协商房屋征收事宜，并向成都统一公司提出了反对意见。同时，台诚管理公司陈述，其知晓的涉案土地属于大件路改造红线范围的面积仅有3.7亩。 以上事实，有《四川省成都市新都县有偿出让国有土地使用权合同》、《确认书》、《新都国用（桂湖）字第0472号国有土地使用证》、《新都国用（桂湖）字第0954号国有土地使用证》、《备忘录》、《讨论记事备忘》、开曼统一公司董事会会议记录、《股权转让协议书》、《股权转让补充协议书》、《股权转让补充协议书二》、《关于台湾统一实业食品饮料生产项目及老厂区土地处置有关问题的会议纪要》、《建设工程设计合同》、《工作联系函并付款委托书》、汇款凭证、收据、《统一.台城国际商住项目规划设计费用结算协议》、《成都市新都区规划委员会办公室会议纪要》、《申请书（介绍信）》、新都规条字14063号《新都区规划管理局建设项目规划条件通知书》、《成都市新都城建勘察测绘有限公司测绘成果资料》、《成都统一实业包装有限公司2014年第4次董事会会议记录》、《国有建设用地使用权用途变更申请书》、《地籍调查表》、《公告》、《划拨土地协议书》、《成都市新都区人民政府关于外商投资企业座谈会反映问题处理情况的函》、《房屋拆迁补偿协议》、《成都市新都区人民政府关于成都统一实业包装有限公司搬迁有关事宜的函》、《移交协议》、《房屋征收决定书》、《行政许可申请材料补正通知书》、《申请书》、《关于减存共管资金的协商函》、《关于减存共管资金的紧急协商函》、《解除协议通知书》、财团法人海峡交流基金会出具的函件、台诚管理公司注册登记信息，以及双方当事人的当庭陈述等证据在案为证。 本院认为，因开曼统一公司是在英属开曼群岛注册成立的法人，本案为涉外民事纠纷案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”台诚管理公司与开曼统一公司在《股权转让协议》第八条第2款约定关于该协议的订立、效力、解释、终止及争议之解决均适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。 本案的争议焦点是：1、成都统一公司是否构成违约并承担台诚管理公司主张的违约责任；2、开曼统一公司是否构成违约并承担台诚管理公司主张的违约责任。 一、成都统一公司是否有违约行为以及是否应当承担相应的违约责任。 成都统一公司是否应当承担责任的关键在于判断其与台诚管理公司是否建立了合同关系。本院认为，无论是《备忘录》，还是以梁祥居名义签订的《讨论记事备忘》均为磋商性文件，台诚管理公司与成都统一公司未建立合同关系。理由如下：《备忘录》与《讨论记事备忘》虽有双方以股权转让形式转让土地使用权和股权转让操作细节的描述，但对合作的价款、付款方式等股权转让合同重要事项未作出明确约定。因此，《备忘录》和《讨论记事备忘》均不具备合同的主要条款，当事人也没有表示受该《备忘录》或《讨论记事备忘》约束的意思，不构成正式股权转让合同。此外，双方还约定《备忘录》需由成都统一公司董事会讨论通过后再签订正式合同始能生效，而台诚管理公司与成都统一公司也并未再签订正式合同。而《讨论记事备忘》中梁祥居并未明确其签字身份是否代表成都统一公司。因此，《备忘录》和《讨论记事备忘》并非就将来进行股权转让或者在将来签订股权转让合同达成的合议，其性质应为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务；台诚管理公司与成都统一公司之间并未形成民事法律关系。综上，台诚管理公司要求成都统一公司承担违约责任缺乏事实和法律依据。 二、开曼统一公司是否违约并承担相应的违约责任。 涉案合同为有效合同。开曼统一公司与台诚管理公司签订的《股权转让协议》、《股权转让补充协议》、《股权转让备忘录》、《股权转让补充协议二》等系列文件，约定了开曼统一公司将成都统一公司的股权转让给台诚管理公司。虽然根据双方的约定，可以认定股权转让的目的是为了转让国有土地使用权，但合同中约定转让过户的标的仍是股权，土地使用权仍为成都统一公司享有，并未发生权属变更。上述约定系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应的权利义务。 合同无法继续履行的原因是涉案土地变更用途未获行政审批。《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部第21号令）第十六条规定，“以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续”。本院认为，成都统一公司虽已递交《国有建设用地使用权用途变更申请书》申请对新都国有（桂湖）字第0954号土地变更用途，也获得新都卫星城工业区管理委员会批示同意该宗地按规划要求依法变更用途，但因在土地变性过程中出现关于土地性质的争议，导致并未按照《协议出让国有土地使用权规定》完成补缴土地使用权出让金和重新签订土地使用权出让合同的过程，亦未办理土地使用权变更登记手续，故土地用途变更并未完成。根据《股权转让协议补充协议二》的约定，股权转让审批和土地变更用途审批中任何一项行政审批未获批准的，《股权转让协议》及补充协议均视同自动解除。虽成都统一公司在递交股权转让申请后又以需要调整资料为由撤回，但导致双方《股权转让协议》及相应的补充协议最终无法继续履行的原因则在于涉案土地被征收导致土地变更用途行政审批未获得通过。 涉案土地变更用途未获行政审批系因政府征收行为导致，而非开曼统一公司不正当成就合同解除条件所导致。本院认为，根据《房屋征收决定书》、《房屋拆迁补偿协议》、《成都市新都区人民政府关于成都统一实业包装有限公司搬迁有关事宜的函》，可以认定涉案土地上的房屋系被政府征收。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第二项规定“由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”，第十三条第三款规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。因此，因成都统一公司新都国有（桂湖）字第0954号土地上的房屋被新都区政府征收，故新都国有（桂湖）字第0954号土地也一并被收回，其申请土地变更用途也就无法获得行政审批。国有土地上房屋征收作为一种行政行为，征收人作出的房屋征收决定具有单方性和强制性，是否征收由行政机关单方决定，不以被征收人的意志为转移。故涉案土地是否征收不以开曼统一公司的主观意志为转移，由此导致的土地变性未通过行政审批之事实，成就了合同解除条件导致合同解除。此情形并非开曼统一公司以不正当的方式成就解除条件。综上，开曼统一公司没有违约行为，不应当承担台诚管理公司主张的违约责任。本院对台诚管理公司主张的违约损失不再审查。 台诚管理公司提出了台商投资企业的投资不在国有化和征收范围之列，故本案中开曼统一公司主张的征收行为实际是买卖行为的意见。对此，本院认为，根据《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第四条关于“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”的规定，在特殊情况下台湾同胞投资者的投资依照法律程序也可以被征收，故本院对台诚管理公司的上述意见不予支持。台诚管理公司还主张大件路改造完成时间早于《房屋拆迁补偿协议》签订时间，且因大件路改造工程而征收的土地仅有3.7亩，因此不能认定涉案土地全部系政府征收。本院认为，大件路改造完成时间与涉案土地是否被征收没有关联性，且根据《成都市新都区人民政府的征收决定书》、《关于成都统一公司搬迁有关事宜的函》以及《房屋拆迁补偿协议》内容反映，涉案土地使用权系全部被征收，台诚管理公司主张根据规划图被征收土地仅有3.7亩缺乏事实依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》第四条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条第二项、第十三条第三款，《协议出让国有土地使用权规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 驳回原告四川台诚投资管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费196800元，由四川台诚投资管理有限公司负担。 如不服本判决，开曼统一实业控股有限公司可在判决书送达之日起30日内，四川台诚投资管理有限公司、成都统一实业包装有限公司可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  张 俊 审 判 员  王 敏 人民陪审员  唐文娟 二〇一六年十一月二十九日 书 记 员  何美玲