四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终885号上诉人（原审被告）：中国电子器材西南公司，住所地：四川省成都市锦江区东风路15号。法定代表人：薛松，总经理。委托诉讼代理人：赵昕，四川中一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：联强国际贸易（中国）有限公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南二段17号。负责人：邓亚军，经理。委托诉讼代理人：齐涛，北京德恒（成都）律师事务所律师。上诉人中国电子器材西南公司（以下简称西南公司）因与被上诉人联强国际贸易（中国）有限公司成都分公司（以下简称联强成都分公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人西南公司的委托诉讼代理人赵昕，被上诉人联强成都分公司的委托诉讼代理人齐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西南公司的上诉请求：1．撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1444号民事判决；2．在西南公司所欠联强成都分公司货款中，扣减商业折扣款1798897．8元；3．将案涉违约金调减为银行同期贷款利息；4．驳回联强成都分公司关于支付律师代理费的诉讼请求。其事实和理由主要是：一、一审判决认定事实不清。本案双方当事人签订的《销售框架协议—主合同》第一条7款明确约定了商业折扣，双方在协议履行中也在货款中进行了抵扣，一审法院未将其扣减货款不当。二、一审判决判令由西南公司支付的违约金过高，承担对方律师代理费不当。案涉协议约定由西南公司承担的违约金为每日万分之八，对于联强成都分公司的违约责任则没有规定，显属不公，且形成本案纠纷的主因是该公司未按期支付折扣款，违约金支付问题应综合考虑。至于律师费，联强成都分公司仅提供了发票，没有实际支付凭据，不应得到支持。三、一审法院审理程序有误。联强成都分公司作为本案原告提起诉讼时，将担保人薛松、张琪琳作为共同被告。在四川省高级人民法院审理薛松就管辖权异议提起的上诉期间，一审法院裁定准许联强成都分公司撤回对被告薛松、张琪琳的起诉，违反了法律规定，应予以纠正。联强成都分公司辩称：本案双方当事人对于西南公司的欠款金额无异议，西南公司未依约支付货款，是酿成本案纠纷的原因。西南公司主张抵扣货款的商业折扣170余万元，其中110余万元为之前该公司代理销售联想产品形成，与联强成都分公司无关，其也无代联想（集团）有限公司向西南公司支付的义务和依据；其余63万余元，联强成都分公司认可其金额，但案涉协议明确约定了扣减的条件、方式等，因约定条件未成就，该分公司现未予抵扣货款并无不当。一审判决已经将约定违约金予以了调减，案件律师代理费也有支付依据，理应由西南公司承担。联强成都分公司在对方当事人故意拖延诉讼的情况下，申请撤回对薛松、张琪琳的起诉，系依法行使诉权，一审法院及时作出裁决正确。请求驳回上诉，维持原判。联强成都分公司向一审法院起诉请求：1．判令西南公司、薛松、张琪琳连带支付货款7065000元；2．判令西南公司、薛松、张琪琳连带支付违约金（违约金计算以欠款金额为基数，按每日万分之八的标准计算，暂计算至2014年6月19日，违约金金额为198806元）；3．判令西南公司、薛松、张琪琳连带支付律师费270000元；4．判令西南公司、薛松、张琪琳连带承担本案全部诉讼费及保全费用。一审法院审理期间，联强成都分公司以被告薛松、张琪琳无法正常送达为由，于2015年6月1日提交《撤回对部分被告的起诉的申请书》，请求撤回对薛松、张琪琳的起诉。同年8月12日，一审法院裁定予以准许。一审法院认定事实：一、2013年7月8日，联强成都分公司作为甲方（卖方）与作为乙方的西南公司（买方）签订《销售框架协议——主合同》，对货物交付、验收、付款、违约责任进行了约定。协议第一条第7款“商业折扣”约定：基于双方的合作，为促进销售，甲方根据双方以及与厂家一起确认的促销内容给予乙方相应的商业折扣，折扣比率由双方根据产品具体情况另行协商确认；对于折扣的比例、金额和支付方式甲方享有解释权；该商业折扣在乙方符合促销内容的同时，由甲方在产品价格上直接予以扣除并由甲方在税票上标明折扣金额。协议第二条第4款“违约责任”约定：（1）迟延付款：在约定的付款日期，甲方账户仍未收到乙方应付的款项，视为乙方迟延付款；乙方同意，自迟延付款之日起每日应按迟延付款金额万分之八向甲方支付违约金，同时，甲方有权顺延交货期限；乙方任一批货款迟延付款超过30日，甲方有权中止履行所有未交货的订单，且乙方应付甲方但未至付款期的所有货款均视为立即到期支付，在乙方向甲方清偿所有货款和违约金后，再恢复履行订单中约定的交货义务。协议并约定：违约方除按照本合同约定承担违约责任外，还须向守约方支付守约方为实现债权而支付的一切费用，包括但不限于合理的律师费、诉讼费等。同日，双方还签订了《授信协议》。二、供货情况：1．2014年4月4日，供货金额1193500元，付款到期日2014年5月4日；2．2014年4月9日，供货金额789250元，付款到期日2014年5月8日；3．签收日期空白，供货金额1939850元，付款到期日2014年5月10日；4．2014年4月17日，供货金额477400元，付款到期日2014年5月16日；5．2014年4月18日，供货金额1040000元，付款到期日2014年5月18日；6．2014年4月22日，供货金额260000元，付款到期日2014年5月21日；7．2014年4月23日，供货金额377000元，付款到期日2014年5月23日；8．2014年4月23日，供货金额348400元，付款到期日2014年5月23日；9．2014年4月24日，供货金额495000元，付款到期日2014年5月23日；10．2014年4月29日，供货金额574600元，付款到期日2014年5月28日。以上供货金额共计7495000元。三、2014年4月22日，西南公司通过银行转账向联强成都分公司支付430000元。四、2014年6月19日，联强成都分公司作为甲方与作为乙方的北京德恒（成都）律师事务所签订代理合同，约定甲方与西南公司就买卖合同纠纷一案，委托北京德恒（成都）律师事务所代理，代理费总额为270000元。2014年9月1日，北京德恒（成都）律师事务所向联强成都分公司开具发票三张，发票金额合计270000元。一审法院认为，案涉协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务。联强成都分公司已经依约供应货物，西南公司应当依约支付货款。西南公司认为应当将其享受折扣对应的返利款从应付货款中予以扣除。对此，该院认为，西南公司未能举出充分证据证明其应享受的返利款金额，也未能举证证明联强成都分公司已经按照合同约定同意将返利款在案涉货款中予以扣除，故西南公司认为应当从货款中扣除返利款的主张，依法不应支持。该院确认西南公司尚欠联强成都分公司货款7065000元（7495000元—430000元）。同时，双方约定的付款期限届满后，西南公司仍未付清款项，故西南公司应当支付该款项并承担逾期付款的违约责任。合同约定的逾期付款违约金计算标准为以欠款金额为基数，按每日万分之八的标准计算，西南公司抗辩该违约金计算标准过高，请求予以调减。对此，该院认为，我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，在联强成都分公司未举出实际损失的证据的前提下，综合本案事实，结合西南公司的违约程度等因素，将该违约金计算标准调整为以欠款金额为基数，按每日万分之三的标准计算。具体违约金计算标准如下：1．以763500元为基数，从2014年5月5日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；2．以789250元为基数，从2014年5月9日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；3．以1939850元为基数，从2014年5月11日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；4．以477400元为基数，从2014年5月17日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；5．以1040000元为基数，从2014年5月19日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；6．以260000元为基数，从2014年5月22日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；7．以377000元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；8．以348400元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；9．以495000元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；10．以574600元为基数，从2014年5月29日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止。对于联强成都分公司要求西南公司承担律师费270000元的主张，该院认为，西南公司逾期付款违约，按照双方约定应承担合理的律师费。而律师事务所代理民事诉讼案件实行政府指导价，按照四川省律师服务收费项目及标准的规定，涉及财产关系的民事诉讼，按照标的额比例收费，5000000元以上10000000元以内的代理费，收取比例为3%到2%，因此，结合联强成都分公司于本案主张的标的额，确定西南公司应承担律师费为217914元。对于西南公司要求追加当事人的主张，该院认为，按照双方合同约定，返利款由联强成都分公司确定，西南公司也未能举证证明联想（集团）有限公司与本案处理有法律上的利害关系，因此，对西南公司要求追加联想（集团）有限公司的主张，依法不应准许。对于西南公司要求追加担保人薛松、张琪琳的主张，该院认为，是否要求担保人承担责任系债权人的权利，且本案送货事实清楚，西南公司认为需要经办人参与诉讼的理由不能成立，且未举证证明薛松、张琪琳与本案处理有法律上的利害关系，因此，西南公司要求追加薛松、张琪琳参加本案诉讼的主张，依法不予准许。一审法院依照《中国人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、西南公司于判决生效之日起十日内向联强成都分公司支付货款7065000元；二、西南公司于判决生效之日起十日内向联强成都分公司支付违约金（计算方式为：以763500元为基数，从2014年5月5日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；2、以789250元为基数，从2014年5月9日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；3、以1939850元为基数，从2014年5月11日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；4、以477400元为基数，从2014年5月17日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；5、以1040000元为基数，从2014年5月19日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；6、以260000元为基数，从2014年5月22日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；7、以377000元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；8、以348400元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；9、以495000元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；10、以574600元为基数，从2014年5月29日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止）；三、西南公司于判决生效之日起十日内向联强成都分公司赔偿律师费217914元；四、驳回联强成都分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64536.64元，由西南公司负担60000元，联强成都分公司负担4536.64元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人西南公司提交了如下两份证据，作为其二审新的证据：1．联强成都分公司于2014年4月21日向西南公司开具的一份《四川增值税专用发票》，主要载明：三星平板电脑310台、金额1020085．47元、折扣6．641%，折扣金额67742．22元。拟以此证明联强成都分公司认可了折扣及其金额，本应当月抵扣货款，但一直压款未扣；2．西南公司《入库单》一份，主要载明：日期为2014年4月4日，品牌型号为三星平板电脑，数量310台，折扣金额79258．4元。其证明目的如前。联强成都分公司的质证意见为：对第1份证据的真实性、关联性予以认可，但相关折扣实际是其让利，对西南公司而言是一种期待权，只有在符合条件的情况下才能抵扣；第2份证据为西南公司单方制作的内部文件，与联强成都分公司和本案无关。本院认证意见为：西南公司提交的前述第1份证据，联强成都分公司对其真实性、关联性均无异议，应予以采信；第2份证据，确属西南公司自行制作，联强成都分公司对此不予认可，本院不予采信。本院对一审判决查明的基本案件事实，依法予以确认。本院另查明：1．2013年7月8日，联强成都分公司（甲方）与西南公司（乙方）签订了一份《授信协议》，主要约定：甲方同意给予乙方最高限额不超过2000万元的授信金额，最长期限不超过30天；乙方可以在甲方所授予的信用额度内向甲方订购所需货物，且必须在签收货物之日起30日内向甲方支付货款；如乙方迟延付款或甲方认为乙方的资信情况已无法保证可以按期支付货款，甲方有权随时中止授信。2．一审法院审理中，根据西南公司的申请，法院调取了联强成都分公司工作人员张强群、西南公司工作人员“雨后彩虹”（QQ用户名）、联想（集团）有限公司西南大区产品经理寇申林等人之间的往来电子邮件，内容主要涉及案涉货款金额确认、返款（包括案涉货物和西南公司此前代理销售联想产品等的返款）请求及磋商等事宜。联强成都分公司对该部分证据持有异议，仅自认其中的635047．8元返款数额，但提出不应在本案中抵扣。其理由如前述。本院认为，本案双方当事人签订的《销售框架协议—主合同》及其《授信协议》，系各方真实意思表示，约定内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，各方当事人均应依约履行义务。联强成都分公司已依约供货，西南公司应依约支付货款。本案诉讼中，西南公司提出其未按期支付货款的原因，在于联强成都分公司未兑现返利款，导致其不能支付。对此，本院认为，从双方合同约定内容来看，虽然确有商业折扣返款的安排，但并无西南公司支付货款需以联强成都分公司落实折扣返款为前提的约定，双方亦未就返款具体事宜达成一致，且从数额来看，即使西南公司主张的返款额成立，与其所欠货款数额也差距甚大，不足以由此导致西南公司支付不能，更无法全部冲抵其欠款。因此，西南公司未依约支付货款，是酿成本案纠纷的直接原因，该公司应依照合同约定和法律规定，承担违约责任。根据本案二审当事人的诉、辩主张及理由，二审争议的主要问题是：西南公司主张的商业折扣返利1798897．8元应否在本案中抵扣其所欠联强成都分公司货款；一审判决确定的违约金及判令西南公司支付的律师代理费是否正确；一审法院审理程序是否合法。一、关于西南公司主张的商业折扣返利1798897．8元应否在本案中抵扣其所欠联强成都分公司货款的问题。该款由两部分组成，其中1163850元为之前西南公司代理销售联想产品形成，635047．8元为本案中联强成都分公司自认的可返款额。从本案证据看，前者并非产生于案涉双方的交易中，主要依据也是前述相关人员之间的往来电子邮件，其中寇申林有可将该款转到联强成都分公司的意思表示。但是，该款是否已实际转入联强成都分公司、联强成都分公司是否有转付的义务，乃至电子邮件发送者的权限等事实，仅凭该部分证据均难以判定，况且联强成都分公司对证据尚持异议，在无其他证据予以印证的情况下，西南公司的该项主张难以得到支持。西南公司可基于其与相关主体的法律关系，依法据实另行处理。从本案双方所签合同约定内容看，联强成都分公司承诺给予西南公司商业折扣，同时约定了落实折扣的条件、程序、方式等，并确定联强成都分公司享有解释权。其中，对于是应在本次交易中抵扣，还是在下一批（月）交易中抵扣，合同本身并未明确约定，案涉合同第3条（9）项采用的是“不定期”给予一定货款折扣的表述。基于合同有关折扣条件的约定和联强成都分公司享有的解释权，该公司主张其有权不在本案中给予西南公司货款折扣的理由，在形式上是成立的。但本院注意到，首先，联强成都分公司对于635047．8元可折扣返款的数额本身始终是认可的，只是强调需在下一批（月）交易中才能实际抵扣，而由于本案纠纷的产生和实际情况，双方已不可能再次发生交易行为，这就意味着该返款折扣将被悬空，客观上对于西南公司而言未必公允。其次，在本案中，双方的交易均发生在2014年4月内，其间，根据前述双方无争议的证据1，表明联强成都分公司已经对部分交易批次明确了折扣的比率和金额，符合合同关于“不定期”给予货款折扣的约定，而并非只能在案涉交易之外的下一批（月）实行。第三，就如何落实折扣返款问题，联强成都分公司依约享有解释权、决定权，相对此节而言，该公司在案涉交易模式中有一定优势地位，理应基于公平原则给予必要的限制，否则可能影响相对方签约时期待的合法权益的实现。因此，基于本案的具体情况，对于联强成都分公司认可的折扣返款数额，在西南公司应付货款中予以抵扣，更为公平合理。据此，西南公司所欠货款数额，应为6429952．2元（7495000元—430000元—635047．8元）。二、关于一审判决确定的违约金及判令西南公司支付的律师代理费是否正确的问题。如前所述，西南公司未依约付清货款，是酿成本案纠纷的原因，该公司理应承担违约责任。一审中，根据该公司调减违约金的请求，一审法院已对合同约定违约金进行了调减，并无不当。对于一审判决确定的违约金分期计算及其计算的起止时间，各方当事人并无异议，在该违约金计算标准应予确认的前提下，本院对一审判决的相关判项予以维持。至于律师代理费问题，一审法院根据联强成都分公司提交的代理合同、支付发票等证据，认定该款已实际支付，并比照有关律师服务收费项目及标准的规定，确定由西南公司承担217914元，事实清楚，亦无不当。西南公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院审理程序是否合法的问题。一审法院作出相关准许联强成都分公司撤回对部分被告起诉的裁定时，的确尚在被告之一的薛松因不服该院管辖权异议裁定而提起上诉、本院二审审理期间，其意在尽快推进审理程序，防止相关当事人的人为拖延。即使该院在其对本案是否有管辖权尚不确定时即作出准予撤诉的裁定有所不当，但并未因此阻碍西南公司行使权利，也不影响本案的认定处理结果。综上，西南公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1444号民事判决第二项、第三项、第四项，即：中国电子器材西南公司于本判决生效之日起十日内向联强国际贸易（中国）有限公司成都分公司支付违约金（计算方式为：以763500元为基数，从2014年5月5日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；2、以789250元为基数，从2014年5月9日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；3、以1939850元为基数，从2014年5月11日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；4、以477400元为基数，从2014年5月17日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；5、以1040000元为基数，从2014年5月19日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；6、以260000元为基数，从2014年5月22日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；7、以377000元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；8、以348400元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；9、以495000元为基数，从2014年5月24日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止；10、以574600元为基数，从2014年5月29日起，按照每日万分之三的标准，计算至实际付清之日止）；中国电子器材西南公司于本判决生效之日起十日内向联强国际贸易（中国）有限公司成都分公司赔偿律师费217914元；驳回联强国际贸易（中国）有限公司成都分公司的其他诉讼请求；二、变更四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1444号民事判决第一项中的应付货款金额7065000元为6429952．2元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各64536.64元，由中国电子器材西南公司各负担60000元，联强国际贸易（中国）有限公司成都分公司各负担4536.64元。本判决为终审判决。审 判 长  何学敏代理审判员  许 静代理审判员  邓长玉二〇一六年十一月二十一日书 记 员  ＸＸ东