山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0211民初4861号原告：于桂香，住址：青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：侯永红，山东首辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴芝容，山东首辰律师事务所实习律师。被告：青岛恒晋鞋业有限公司，住所地：青岛市经济开发区。法定代表人：岳仁成，董事长。委托诉讼代理人：焦志伟，山东恒信通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斐，山东恒信通律师事务所实习律师。原告于桂香与被告青岛恒晋鞋业有限公司劳动争议纠纷一案，原、被告双方均对青黄劳仲案字（2016）第20077号仲裁裁决不服，向本案提起诉讼，本院分别以（2016）鲁0211民初4861号，（2016）鲁0211民初5296号立案，因两案系同一事实同一法律关系，本院依法将（2016）鲁0211民初5296号移送至（2016）鲁0211民初4861号合并审理，本院受理后，由审判员林海涛适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院裁定转为普通程序，由审判员孙伟杰担任审判长，由审判员林海涛担任主审，与代理审判员刘亮共同组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告于桂香及其委托诉讼代理人侯永红、吴芝容，被告委托诉讼代理人焦志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于桂香向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动合同，解除劳动合同的日期为2015年12月31日；2.判令被告支付原告经济补偿金86565元；3.判令被告支付原告2015年3月1日至2015年12月31日期间的工资50021元；4.判令被告支付原告2013年7月1日至2015年6月30日期间的加班费66502元；5.判令被告支付原告2008年1月1日至2015年12月31日期间的带薪年休假工资26896.35元；6.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为：解除原告与被告之间的劳动合同，解除劳动合同日期为2015年12月28日。事实与理由：原告诉称，原告于2001年6月7日到被告单位工作，工作岗位为管理职务，月基本工资为3000元，被告自2015年7月起未向原告支付工资，并欠缴社会保险费长达半年之久，工作期间实行安排原告加班也未支付加班费。原告多次向被告要求支付工资、加班费、补缴社会保险费，但被告总是一再拖延，后原告向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，现原告对劳动仲裁结果不服，故提起诉讼。被告恒晋鞋业公司辩称：1.本案中公司解除与于桂香的劳动合同关系的日期为2015年12月31日，原因是于桂香违反公司规章制度连续旷工三天，因此公司不应支付经济补偿金。2.公司按排于桂香在2015年休完年休假，于桂香无权主张年休假工资。于桂香关于2014年12月3日之前主张已过诉讼时效。在被告恒晋鞋业公司诉原告于桂香劳动争议纠纷一案中（（2016）鲁0211民初5296号），被告恒晋鞋业提出诉讼请求：1.判令被告不支付原告经济补偿金35352.3元；2.判令被告不支付原告2015年5月1日至2015年12月28日期间的工资差额4360元；3.判令被告不支付原告2015年1月1日至2015年12月28日期间的加班工资及加班工资差额3350.46元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告诉称，原告于2001年6月7日到被告单位工作。原告向被告提出解除劳动合同，并于2015年12月3日对被告提起劳动仲裁要求被告支付经济补偿、工资差额、加班费等。2016年2月24日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会作出裁决，现被告对劳动仲裁结果不服，故提起诉讼。原告于桂香辩称：被告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，因为被告拖欠原告工资和没有为原告投缴保险等，所以原告要求据此解除劳动关系和支付经济补偿金，被告拖欠原告工资属实，应当依法予以支付，工作时间被告安排原告平时及法定节假日加班，双休日加班，均没有依法支付相应的加班费，原告主张加班工资有事实和法律依据，应当予以支付近两年的加班费用。工作期间被告从未安排原告带薪休假，应当依法予以支付年休假工资，被告所陈述的原告存在旷工不属实，因被告没有支付工资和依法投缴保险原告才要求解除劳动合同。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院查明事实如下：1、原告于2001年6月7日到被告处工作，双方于2014年9月30日签订了《劳动合同》，合同期限为2014年9月30日起至2017年9月30日止。《劳动合同》第10条约定：甲方（被告）安排乙方（原告）执行第（一）种工作制：（一）标准工时：乙方每日工作时间八小时，每周工作四十小时。《劳动合同》第13条约定：“按本劳动合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资标准为1500元/月。绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。”2、原告的工资已发放至2015年6月份。原告曾分三次向被告借款共6000元，被告在发给原告的2015年3月份至5月份的工资中共扣除了7500元。被告自2015年1月起开始欠缴原告的社会保险。3、被告提供的原告《工资明细表》显示，被告在2015年5月份和10月份对原告各有一次金额为50元的罚款，原告对上述罚款不予认可，且被告没有证据证明该罚款的合理合法的证据，故本院对于上述罚款不予认可。故根据《工资明细表》，原告于桂香2015年1月至12月在扣除个人所得税后的应得月平均工资为2371元，在剔除加班费之后的月平均工资为1605元。原告于桂香2014年在剔除加班费之后的月平均工资为1889元。4、原告为证明加班时间，在仲裁时申请两名证人韩某和张某出庭作证。证人韩某在仲裁开庭时称，其于2008年5月5日到被告公司工作，与原告系同事关系，于2015年6月29日离开被告公司，在职期间，每月工作26天，星期天有时休息有时不休息，一般每天工作9.5个小时，没有休过带薪年休假。证人张某在仲裁开庭时称，其于2013年4月到被告公司工作，与原告系同事关系，于2015年6月29日离开被告公司，在职期间，每月出勤28天休息2天，每天工作10小时以上，没有休过带薪年休假。被告对两证人的证言不予认可，认为两证人已离职，不能证明原告的日常工作情况，且证人张某曾与被告之间发生劳动争议，与原告之间有利害关系。5、被告提供的《工资明细表》显示，原告存在加班现象，但应发工资中已包含加班费。6、原告称其在职期间从未休过带薪年休假，被告称已按排于桂香休了带薪年休假。7、2015年12月25日，原告向黄岛区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求：1.解除原告与被告之间的劳动合同，解除劳动合同的日期为2015年12月31日；2.被告支付原告经济补偿金86565元；3.被告支付原告2015年3月1日至2015年12月31日期间的工资50021元；4.判令被告支付原告2013年7月1日至2015年6月30日期间的加班费66502元；5.判令被告支付原告2008年1月1日至2015年12月31日期间的带薪年休假工资26896.35元。黄岛区劳动仲裁委于2016年2月24日作出青黄劳仲案字（2016）第20077号裁决书，裁决：一、解除原告与被告之间的劳动合同，解除劳动合同的日期为2015年12月28日；2.被告于裁决生效之日起五日内一次性支付原告解除劳动合同经济补偿金35352.3元；3.被告于裁决生效之日起五日内一次性支付原告2015年7月1日至2015年12月28日期间的工资差额4360元；4.被告于裁决生效之日起五日内一次性支付原告2015年1月1日至2015年12月28日期间的加班工资及加班工资差额3350.46元；5.驳回原告的其它仲裁请求。原被告双方不服仲裁裁决，均向本院提起诉讼。以上事实有原告提供银行交易明细（工资），被告提供的《劳动合同》、2014年1月至2015年12月原告《工资明细表》、原告三张《借条》、青黄劳仲案字（2016）第20077号裁决书号裁决书、劳动仲裁开庭笔录及本院庭审笔录在案为凭，经本院审查，可以采信。本院认为，针对原被告双方的诉讼请求，本院逐一分析如下：一、关于劳动合同的解除时间原被告双方均认可原告工作至2015年12月28日，原告自2015年12月28日即已离开公司且已于2015年12月25日申请劳动仲裁，要求解除与被告的劳动合同，因被告拖欠原告的工资及欠缴社保，故原告有权解除与原告的劳动合同，因原告在提起劳动仲裁时已明确表达了解除劳动合同的意思表示，且2015年12月28日起离开公司，不再提供劳动，所以原被告双方的劳动关系事实上已于2015年12月28日终止，故本院认定双方劳动合同解除时间为2015年12月28日。二、关于原告所主张的2015年3月1日至2015年12月31日期间的工资根据《劳动合同》，原告的工资构成为“基本工资+绩效工资”，在被告所提供的《工资明细表》中，原告的应发工资中并未减少其基本工资，绩效工资并不是一个固定的工资，企业有权根据企业的经营状况和原告的工作情况来确定原告的绩效工资，所以本院对于《工资明细表》中原告的应发工资予以认可。因原告的工资已发放至2015年6月份，故原告主张2015年6月份（含6月份）之前的工资无法律依据。但由于原告曾向被告借款6000元，被告已在原告2015年3月份至5月份中的工资分三次扣除了7500元，对于被告多扣的1500元，被告应当返还原告。根据《工资明细表》，原告2015年7月至12月的工资在扣除社保后的应发工资为10410元，加上多扣的1500元和2015年5月份多扣的罚款50元，被告应当支付原告拖欠的工资为11960元。对于被告所主张的对原告的其它借款7500元，由于被告在本院指定的举证期限内未提供借条原件，原告对此不予认可，本院无法核实其真实性，且被告在庭审明确“该7500元借款与本案无关，不在本案中处理。”故对于被告所称的该7500元借款，本院不在本案中予以处理。对于该借款纠纷，可单独成诉，被告可在证据充分后，可另行依法主张。三、关于原告所主张的2013年7月1日至2015年6月30日期间的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告为证明其加班事实，提供了两名证人证言，但对于该两名证人的证言，本院无法采信，理由如下：第一，根据法律规定，证人应当出庭作证，但两名证人在庭审时未出庭。第二，证人张某曾与被告之间发生劳动争议，与被告存在一定的利害关系。第三，两名证人之间关于加班时间的证言存在相互矛盾之处。证人韩某称每月工作26天，星期天有时休息有时不休息，一般每天工作9.5个小时。而证人张某称，每月出勤28天休息2天，每天工作10小时以上。可见两名证人关于工作时间的陈述并不一致，从两名的证言中无法确定原告的准确的加班时间。第四，证人作证应当具有亲历性，也即是证人应当对自己亲眼所见的事情进行作证。两名证人并非被告公司的考勤人员，从常理上讲，他们不可能掌握原告每天的上下班时间，所以两名证人对原告的加班时间缺乏亲历性，故本院难以采信。被告已提供了原告2014年1月至2015年12月期间的《工资明细表》和《考勤记录》，原告对此不予认可，但未提供证据予以证明，故本院对于被告提供的《工资明细表》和《考勤记录》予以认可。被告提供的《工资明细表》显示原告的应发工资中已包含加班费，对于2015年6月份之前的工资，被告已发放，对于2015年7月份之后的工资，本院将判决被告支付，被告所应当支付的工资中已包含加班费，故原告要求主张加班费诉请，本院不予支持。四、关于原告所主张的2008年1月1日至2015年12月31日期间的带薪年休假工资。本院认为，对于2008年至2013年期间带薪休假的举证责任在原告，现原告未提供证据可以证明其未休带薪年休假，故其应当承担举证不能的法律后果。对于2014年和2015年带薪休假的举证责任在被告，被告提供放假通知系被告单方制作，原告对此不予认可，故原告应当承担举证不能的法律后果，从被告所提供的原告《工资明细表》中也没有带薪年休假工资一项，故被告应当支付原告2014年和2015年的带薪年休假工资。根据原告在被告处的工作年限，原告在2014年和2015年每年可以享有10天的带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第11条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”2015年原告剔除加班工资之后的月平均工资为1605元，故其2015年应当享有的带薪年休假工资为1476元。2014年原告剔除加班工资之后的月平均工资为1889元，故其2014年应当享有的带薪年休假工资为1737元。五、关于经济补偿金。因被告拖欠原告工资及欠缴社保，故原告解除劳动合同后，有权要求被告支付经济补偿金，原告合同解除前的月平均工资为2371元，原告于2001年6月7日到被告工作，于2015年12月28日解除劳动合同，故被告应当向原告支付15个月的经济补偿金，补偿金数额为35565元（2371元*15）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告于桂香与被告青岛恒晋鞋业有限公司之间的劳动合同于2015年12月28日解除。二、被告青岛恒晋鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于桂香工资11960元。三、被告青岛恒晋鞋业有限公司不向原告于桂香支付2015年1月1日至2015年12月28日期间的加班工资及加班工资差额3350.46元。四、被告青岛恒晋鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于桂香2014年和2015年为休带薪年休假工资3213元。五、被告青岛恒晋鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告于桂香经济补偿金35565元。六、驳回原告于桂香的其它诉讼请求。七、驳回被告青岛恒晋鞋业有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元(原被告各预交10元)，由被告青岛恒晋鞋业有限公司负担。保全费620元（原告已预交），由原告于桂香负担65元，由被告青岛恒晋鞋业有限公司负担555元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本一份，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。权利人申请强制执行的期限为二年。审 判 长  孙伟杰审 判 员  林海涛代理审判员  刘 亮二〇一六年十一月六日书 记 员  刘俊琼附：本判决适用的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。