宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁民终256号上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司第八分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。主要负责人：苏克宁，该分公司经理。委托诉讼代理人：姜顺义，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：刘德军，该公司董事长。委托诉讼代理人：董军，男，汉族，1960年7月5日出生，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：姜顺义，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏中银新型建材制品有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：李兴年，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡戬博，男，汉族，1958年2月1日出生，该公司法务部部长，住宁夏回族自治区灵武市。委托诉讼代理人：白林，男，汉族，1972年6月13日出生，该公司销售部部长，住宁夏回族自治区中宁县。被上诉人（原审被告）：银川力鼎房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰南街4-6号。法定代表人：强飚，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖建华，男，汉族，1957年2月2日出生，住宁夏回族自治区中宁县。委托诉讼代理人：王小丽，女，汉族，该公司职员，住宁夏回族自治区永宁县。上诉人宁夏建工集团有限公司第八分公司（以下简称建工八分公司）、宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人宁夏中银新型建材制品有限责任公司（以下简称中银公司）、银川力鼎房地产开发有限公司（以下简称力鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工八分公司的委托代理人张晶，上诉人建工集团的委托代理人董军，被上诉人中银公司的委托代理人胡戬博、白林，被上诉人力鼎公司的委托代理人肖建华、王小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工八分公司、建工集团上诉请求：1.依法改判上诉人支付被上诉人商砼款8199680.8元，违约金由被上诉人力鼎公司承担；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，建工八分公司、建工集团当庭变更第一项上诉请求为：依法改判上诉人支付被上诉人中银公司商砼款3479808.48元；违约金由被上诉人力鼎公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。中银公司是由力鼎公司介绍供应商砼，货款实际由力鼎公司一直在支付。造成逾期付款的原因为力鼎公司对抵顶房产进行了一房两卖，故逾期付款违约金应由力鼎公司承担。另外，在上诉期间，力鼎公司已经用房屋抵顶的方式向中银公司履行工程款3903948元，该款项应从总工程款中予以扣除。根据合同约定，付款方式中40%为用房屋抵顶，因此工程款11799680.8元的40%为4719872.32元，履行方式应为房屋抵顶，而不是现金支付，现已经抵顶3903984元，剩余815888.32元，履行方式应为房屋抵顶。二、一审法院判决违约金过高。由于涉案货款的支付主动权在力鼎公司，由其与中银公司协商决定，只是走一下上诉人的工程款账目而已，故一审判决上诉人承担高额违约金明显不公平，应根据银行同期贷款利率计算利息损失。中银公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：一、中银公司向建工八分公司提供了价值11799680.8元的商砼，建工八分公司向中银公司付款360万元，仍欠8199680.8元，该事实客观存在。二、合同第五条约定，如一方未按约履行合同义务，应由违约方承担合同价款10%的违约金，违约金的比例按合同价款10%计算。违约金总额按合同约定计算应为1179968.08元（11799680.8×10%），而一审法院仅按未付款的日万分五计算违约金，符合法律规定，判决正确，应予维持。力鼎公司答辩认为上诉人的上诉请求成立。中银公司向一审法院起诉请求：1.解除中银公司与建工八分公司、力鼎公司签订的《房屋顶账协议》（2014年8月17日），并由建工八分公司退还中银公司于2014年9月24日为其开具的收款收据（收据号N00002238）;2.力鼎公司、建工八分公司、建工集团立即支付中银公司货款本金8199680.8元、违约金1152758.08元（按日0.5‰计算，自2015年5月9日至2016年1月31日），中银公司保留诉讼后到实际付款的利息；3.本案诉讼费由力鼎公司、建工八分公司、建工集团负担。一审法院认定事实：2012年10月8日，中银公司与建工八分公司签订《商品混凝土买卖合同》,约定中银公司为建工八分公司承建的西夏服务区政务服务中心工程供应混凝土。付款方式为：工程施工至正负零，付商砼总量款40%；工程主体五层封顶时付剩余商砼总款40%；工程主体结构封顶时付剩余商砼总款40%；剩余60%商砼款（其中40%商砼款以房抵顶，以房源所在地开盘价顶付，剩余20%商砼款在主体结构封顶后6个月内付清）。如一方未按约履行合同义务，应由违约方承担合同价款10%的违约金。合同签订后，中银公司依约供应商砼。2012年10月26日，力鼎公司向中银公司出具《承诺》，承诺为建工八分公司所承建的西夏区政务服务中心工地中银公司供应的混凝土进行担保，担保金额最大不超过金额1000万元。如果在合同签订的时间内，建工八分公司不能按约履行付款时，将由力鼎公司全权支付。2014年8月29日，中银公司与建工八分公司、力鼎公司签订《房屋顶账协议》，约定力鼎公司以其拥有的位于六盘山路鼎极大院1-2#综合楼10号营业房，抵顶给建工八分公司用于其所欠中银公司商砼部分款项；建工八分公司同意将该商品房抵顶给中银公司，用于抵顶所欠中银公司的商砼部分欠款。协议生效后，从建工八分公司应付中银公司商砼款中扣除此顶房款总金额3887226元（面积308.51平方米，12600元∕平方米）。房屋交付后，力鼎公司应协助中银公司办理顶账房的产权过户手续，产权过户所需税费等由中银公司自行承担。2015年5月9日，经中银公司与建工八分公司双方结算，截至2014年11月31日中银公司已向建工八分公司供应商砼33574.68立方，应付款11790080.8元。2015年8月4日，经双方再次对账，中银公司另供应商砼30立方，价款9600元。截止2015年8月4日，中银公司共供应商砼33604.68立方，货款共计11799680.8元。建工八分公司向中银公司支付货款360万元。2013年2月18涉案《房屋顶账协议》抵顶的房屋已备案于案外人孙晓萍名下，并办理了抵押权预告登记。一审法院认为，中银公司与建工八分公司签订的《商品混凝土买卖合同》，与建工八分公司、力鼎公司签订的《房屋顶账协议》，力鼎公司向中银公司出具的《承诺》，系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，均合法有效。中银公司依约提供商砼，但建工八分公司未依约支付货款，构成违约。经对账结算，截止2015年8月4日，中银公司共供应商砼33604.68立方，货款共计11799680.8元。截止2015年8月4日，尚欠货款8199680.8元（11799680.8元-360万元）。虽然涉案《房屋顶账协议》合法有效，但涉案抵顶房屋在该协议签订前已备案于案外人名下，该协议目的不能实现，进而以房抵债客观上不能履行，该协议已无存在必要，故对中银公司解除该协议的诉讼请求予以支持。因协议约定以房抵顶建工八分公司所欠商砼款3887226元并未实际履行，故建工八分公司及建工集团要求从所欠货款8199680.8元中扣减的辩解意见不予支持。同时，中银公司开具给建工八分公司的收款收据，应退还给中银公司。因建工八分公司构成违约，其应承担违约责任。因双方最后对账时间为2015年8月4日，该违约金计算时间应从该日起算，而非中银公司主张的2015年5月9日；因合同约定违约金计算标准过高，现中银公司主动降低违约金计算标准，以欠款的日0.5‰标准计算，符合法律规定，予以确认。故违约金应为725671.75元（8199680.8元×0.5‰×177天，自2015年8月4日至2016年1月31日止）。因力鼎公司自愿为涉案商砼款提供金额最大不超过1000万元的担保，且涉案《承诺》上没有明确约定担保方式，应视为连带保证责任，故力鼎公司应承担连带清偿责任。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故建工集团应对其分公司的债务承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条第，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、解除中银公司与建工八分公司、力鼎公司签订的《房屋顶账协议》；二、建工八分公司于判决生效之日起十日内退还中银公司于2014年9月24日开具的收据（收据号：NO:0002238）;三、建工八分公司、建工集团于判决生效之日起十日内支付中银公司商砼款8199680.8元、违约金725671.75元；四、力鼎公司对上述债务在1000万元范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向建工八分公司、建工集团追偿。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81467元、保全费5000元，由建工八分公司、建工集团、力鼎公司负担。本院二审期间，中银公司、力鼎公司未向法庭提交新的证据，仍坚持一审时的举证、质证意见。建工八分公司、建工集团除坚持一审举证意见外，对一审质证意见还进行了补充，认为《商品混凝土买卖合同》明确约定了付款方式，即40%付款以房抵顶，履行时间没有约定，上诉人对该部分款项未违约，且应从总工程款中扣除；《房屋抵顶协议》的签署充分证实上诉人已经履行了以房抵债的义务，未办理房屋过户手续责任不在上诉人，因为该协议中明确约定由力鼎公司承担协助办理过户手续的义务，所以应由力鼎公司承担违约责任。二审经审理查明，一审判决后，力鼎公司将其拥有的鼎级大院4号商业楼1号和5号两套营业房，总价3903984元，抵顶给中银公司，且于2016年9月1日备案于中银公司指定人员名下。二审查明的其他案件事实与一审一致，对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，截止2015年8月4日，中银公司共向建工八分公司供应商砼33604.68立方，价值11799680.8元，建工八分公司已向中银公司支付货款360万元，尚欠货款8199680.8元（11799680.8元－360万元），对此，双方无异议，本院予以确认。一审判决后，力鼎公司将其两套价值共计3903984元的房产抵顶给中银公司，且已备案于中银公司指定人员名下，故所欠货款应扣除该房产价值，应为4295696.8元（8199680.8元－3903984元）。中银公司依约向建工八分公司提供商砼，建工八分公司未依约支付货款，构成违约，应承担违约责任，一审判决按欠款的日0.5‰标准，从双方最后对账时间2015年8月4日起算违约金，符合案件事实和法律规定，应予维持。对于付款方式，合同明确约定：工程施工至正负零，付商砼总量款40%；工程主体五层封顶时付剩余商砼总款40%；工程主体结构封顶时付剩余商砼总款40%；剩余60%商砼款（其中40%商砼款以房抵顶，以房源所在地开盘价顶付，剩余20%商砼款在主体结构封顶后6个月内付清）。此处“其中40%商砼款以房抵顶”应为工程主体结构封顶时所欠商砼款的40%，并非所供商砼总价款11799680.8元的40%，所以，建工八分公司、建工集团上诉认为其应支付中银公司商砼款3479808.48元（11799680.8元×60%－已支付360万元），剩余815888.32元（11799680.8元×40%－抵顶房款3903984元）应该用房屋抵顶，与合同约定不符，该上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。另，力鼎公司已将其两套价值共计3903984元的房产抵顶给中银公司，履行了部分保证责任，故其应在6096016元（1000万元－3903984元）范围内承担连带清偿责任。综上所述，建工八分公司、建工集团的上诉请求部分成立。原判因被上诉人力鼎公司在一审判决后又履行了部分债务导致事实认定发生变化而改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初81号民事判决第一项、第二项；二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初81号民事判决第三项为：上诉人宁夏建工集团有限公司第八分公司、宁夏建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人宁夏中银新型建材制品有限责任公司商砼款4295696.8元、违约金725671.75元；三、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民初81号民事判决第四项为：被上诉人银川力鼎房地产开发有限公司对上述债务在6096016元范围内承担连带清偿责任。保证人在承担保证责任后，有权向上诉人宁夏建工集团有限公司第八分公司、宁夏建工集团有限公司追偿。一审案件受理费、保全费，按一审判决执行。二审案件受理费11057元，由上诉人宁夏建工集团有限公司第八分公司、宁夏建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀方代理审判员  杨 烨代理审判员  严 辉二〇一六年十一月二十四日书 记 员  马晓琴