浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终3906号上诉人（原审原告）：徐晖，男，1968年2月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：李政，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江联顺道路筑养科技有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区机场路一巷88号三楼。法定代表人：徐颂，总经理。委托诉讼代理人：李向葵，男，该公司法务。原审第三人：永嘉县交通工程公司，住所地：浙江省永嘉县瓯北街道襟江中路25号。法定代表人：滕忠来，经理。上诉人徐晖因与上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司（以下简称浙江联顺公司）、原审第三人永嘉县交通工程公司建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐晖上诉请求：改判浙江联顺公司支付逾期违约金。事实和理由：一、一审适用《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果之规定，属于适用法律错误。该规定要求存在损失，才具备赔偿的前提，本案中浙江联顺公司不存在任何损失，不具备适用该规定的前提。即便浙江联顺公司存在损失，损失的金额也无法和徐辉诉请的违约金等额，故适用该条的后果是进行赔偿，并非一审法院驳回徐晖的诉讼请求。对合同无效浙江联顺公司也存在过错，其在施工过程中已经用事实行为承认徐晖为实际施工人。二、按照《工程项目承包协议书》第六条第八、九项约定，开工预付款在中期计量支付中扣完，业主退还保函原件给浙江联顺公司后，其未在一个月内退还预付款保函现金押金的，从下月开始按照押金总额的3%计算利息。2013年6月30日，预付款存款保函到期，浙江联顺公司应该从此时计算支付违约金。2015年3月18日，浙江联顺公司向业主出具《退还履约保函申请》，2015年4月20日，业主退还浙江联顺公司履约保证金保函，故自2015年5月20日起浙江联顺公司应当承担支付违约金责任。即便违约金条款无效，浙江联顺公司长期恶意占用资金，已经对徐晖造成实质损害，根据公平原则，应当支持徐晖对违约金的诉请。浙江联顺公司辩称，浙江联顺公司与徐晖没有合同关系，不存在违约；即使需要退还保证金，也不是退给徐晖，且退还保证金的条件还未成就。浙江联顺公司上诉请求：撤销原判并发回重审。事实和理由：一、一审法院未详细调查清楚浙江联顺公司与永嘉县交通工程公司所签订合同的内容及永嘉县交通工程公司向浙江联顺公司出具的承诺书，导致作出错误判决。既然认定合同无效，那么原审法院参照合同约定判决浙江联顺公司返还徐晖履约保函保证金及预付款保函保证金错误。二、徐晖对浙江联顺公司不享有债权，原审所涉债权转让通知书对浙江联顺公司不具有约束力，永嘉县交通工程公司向浙江联顺公司转让债权行为违约，属无效行为。永嘉县交通工程公司向徐晖承诺，在贵公司未扣除完毕前述各项给贵公司造成的损失前，本公司自愿放弃要求支付工程款及退回各种押金的权利。根据权利和义务一致原则，永嘉县交通工程公司要转让债权也得抵销、清偿完毕对浙江联顺公司的债务。第三人永嘉县交通工程公司尚未清偿浙江联顺公司代付的款项合计2087391.39元，尚未清偿浙江联顺公司的管理费、外经证费、工资、保函手续费等合计914305.54元。因永嘉县交通工程公司尚未向浙江联顺公司提交任何有关工程所涉的成本发票，导致工程无法最终结算，无法扣除第三人永嘉县交通工程公司尚未清偿的各项代付款、管理费、外经证费、工资、保函手续费等合计3001696.93元。三、浙江联顺公司与第三人之间的合同有效，不存在合同无效问题，至于第三人与徐晖之间的合同，浙江联顺公司不知情，效力不能及于浙江联顺公司。徐辉辩称，一、浙江联顺公司和徐晖不存在合同关系，但是浙江联顺公司与永嘉县交通工程公司存在合同关系，永嘉县交通工程公司已经将到期债权转让给徐晖，即便徐晖与浙江联顺公司不存在合同关系，也享有转移债权关系，徐晖依法享有对该笔保证金追索的权利。二、根据徐晖及永嘉县交通工程公司的统计，浙江联顺公司目前还拖欠永嘉县交通工程公司上百万的工程款，在时间上，这些款项应当在工程竣工结算之后予以支付，现永嘉县交通工程公司转让给徐晖的债权属于早就应该退还的预付款保证金。三、浙江联顺公司自认其与永嘉县交通工程公司之间的合同合法有效，徐辉也承认该合同有效。故履约金条款应当得到法院支持，若违约金条款成立，那么永嘉县交通工程公司将违约金及保证金转让给徐晖应得到支持。永嘉县交通工程公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。徐晖向一审法院起诉请求：一、浙江联顺公司向徐晖支付履约保函保证金80万元和预付款保函保证金180万元，二者共计260万元；二、浙江联顺公司向徐晖支付逾期违约金（履约保证金80万元自2015年5月20日起，按月利息3%计算，暂算至2016年3月1日为225600元，预付款保证金180万元自2013年6月30日起，按月利率3%计算，暂算至2016年3月1日为1729800元，共计1955400元）。一审法院认定事实：浙江联顺公司系公路工程施工单位，第三人永嘉县交通工程公司系具有公路工程施工总承包资质的单位，徐晖系无施工资质的自然人。2012年8月14日，浙江联顺公司与永嘉县交通工程公司签订《工程项目承包协议书》，约定由浙江联顺公司将其中标的41省道永嘉至沙头段改建工程LM1施工标段承包给永嘉县交通工程公司施工，承包范围为本项目的施工和保修期、缺陷责任期的修复工作，中标合同价为86210505元，实际按业主与浙江联顺公司经批准后的计量计算，并以该项目最终审计结果结算实际工程量。其中就保函押金双方约定：永嘉县交通工程公司按照总合同和业主的要求以浙江联顺公司名义办理各种施工手续，交纳预付款保函押金、履约保函押金、风险抵押金和其他一切相关费用；为保证各种保函的及时办理，永嘉县交通工程公司应提前向浙江联顺公司交纳约定的现金作为保函押金；永嘉县交通工程公司支付的履约保函的押金（不计息），在业主退还保函原件给浙江联顺公司且工程交工验收满足合同要求时，浙江联顺公司应在五个工作日内将现金押金退还给永嘉县交通工程公司，若浙江联顺公司不及时退还押金，从第六个工作日开始计息，利息按银行同期贷款利率计算；若浙江联顺公司在一个月内仍不退还押金，从下个月开始浙江联顺公司应另支付延期违约金给永嘉县交通工程公司，延期违约金按押金总额的3%月利息计算；永嘉县交通工程公司支付的预付款保函的押金（不计息）待工程开工预付款在中期计量中扣完，业主退还保函原件给浙江联顺公司后，浙江联顺公司应在五个工作日内将现金押金退还给永嘉县交通工程公司，若浙江联顺公司不及时退还押金，从第六个工作日开始计算，利息按银行同期贷款利率计算；若浙江联顺公司在一个月内仍不退还押金，从下个月开始浙江联顺公司应支付延期违约金给永嘉县交通工程公司，延期违约金按押金总额的3%月利息计算。双方另就其他权利义务作了约定。2012年8月20日，永嘉县交通工程公司与徐晖及案外人胡桂旺签订《合同协议书》，约定由徐晖组建工程施工项目管理经理部，并对工程实施施工、管理；涉案工程由徐晖进行承包，实行包工包料；浙江联顺公司与业主签订的施工合同及相关文件，永嘉县交通工程公司与浙江联顺公司签订的《工程项目承包协议书》、《承诺书》均由徐晖组织实施，由永嘉县交通工程公司参与监督管理；徐晖一次性向永嘉县交通工程公司交纳企业管理费伍拾万元整，在合同签订之日汇入永嘉县交通工程公司账户；案外人胡桂旺作为本合同的担保人；提交给浙江联顺公司的履约保函的现金押金、预付款保函的现金押金，由徐晖先交到永嘉县交通工程公司财务，然后由永嘉县交通工程公司交给浙江联顺公司，当浙江联顺公司退回押金到永嘉县交通工程公司账户时，永嘉县交通工程公司立即退还给徐晖。2012年12月17日，徐晖向永嘉县交通工程公司支付预付款保函保证金180万元及履约保函保证金80万元，永嘉县交通工程公司于当日将前述款项支付给浙江联顺公司。浙江联顺公司后用徐晖支付的保函保证金通过向平安银行股份有限公司杭州分公司办理保函的方式，向业主方41省道永嘉瓯北至沙头段改建工程建设指挥部提供预付款担保和履约担保。业主方后于2014年8月29日将预付款保函退还浙江联顺公司，于2015年4月16日将履约保函退还给浙江联顺公司。2015年4月22日，涉案工程通过交工验收。2016年3月，永嘉县交通工程公司通知浙江联顺公司将上述押金及逾期违约金债权转让给徐晖。一审法院认为，浙江联顺公司中标涉案工程后，将其承包的全部工程项目转包给第三人永嘉县交通工程公司，第三人永嘉县交通工程公司后又将该工程项目转包给不具有施工资质的徐晖，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，前述转包行为均属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能予以返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，浙江联顺公司用徐晖支付的保证金260万元通过银行保函的方式向业主分别提供预付款担保和履约担保，现保函原件均已由业主退还给浙江联顺公司，前述保证金已由浙江联顺公司实际控制，现第三人永嘉县交通工程公司亦同意前述保证金由徐晖直接主张，故对徐晖要求浙江联顺公司返还前述保函保证金的诉讼请求，依法予以支持。关于徐晖要求浙江联顺公司支付逾期违约金的请求，因徐晖对违法转包行为无效亦具有过错，故对徐晖的该项诉请，不予支持。浙江联顺公司辩称第三人永嘉县交通工程公司的保函保证金应扣除需支付给浙江联顺公司的管理费、外经证费、浙江联顺公司代为支付的工程款等费用，是否享有债权需待工程结算后才能确定，其仅转让部分债权的行为无效。因涉案工程尚未竣工验收，涉案工程款尚未结算，如上述费用确属实，浙江联顺公司可另行主张。故对浙江联顺公司的上述辩解，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、浙江联顺公司于本判决生效之日起十日内返还徐晖履约保函保证金80万元、预付款保函保证金180万元，合计260万元；二、驳回徐晖的其他诉讼请求。如浙江联顺公司不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41438元，减半收取20719元，由徐晖承担6919元，浙江联顺公司负担13800元。二审审理期间，浙江联顺公司提供如下证据：证据1，永嘉县交通工程公司向浙江联顺公司出具的承诺书，证明第三人恶意转让债权的行为，违反诚实信用原则。浙江联顺公司没有退还各种保证金的义务，且不具备退还各种保证金的条件。保证金退还义务应当由永嘉县交通工程公司履行，永嘉县交通工程公司应当承担浙江联顺公司因涉案工程产生的诉讼费用，包括但不限于材料供应商、设备租赁商、劳务费等各类款项。证据2，仙居县人民法院、台州市中级人民法院的判决书，证明永嘉县交通工程公司应支付的涉案款项及案件受理费合计为1258140.69元；证据3，竣工结算及竣工档案资料催促函、浙江联顺公司向永嘉县交通工程公司发送的短信记录，证明永嘉县交通工程公司拒不提交相关竣工结算及竣工档案资料，导致涉案工程无法办理竣工结算；永嘉县交通工程公司恶意转让债权；浙江联顺公司无法从永嘉县交通工程公司工程款中扣除相关款项，浙江联顺公司不具备退还保证金的条件。证据4，41省道项目部工作人员的档案资料，证明项目部由浙江联顺公司组建，并由浙江联顺公司派人管理，提供技术和资金；浙江联顺公司与永嘉县交通工程公司之间的合同不存在违法转包。徐晖质证认为，证据1属于一审期间客观存在的证据，且没有原件，该证据不应当采纳，该证据无法证明浙江联顺公司的待证目的，根据承诺书中的约定，若造成损失，浙江联顺公司应当先在工程款中予以扣除，不足以扣除的，才可以从保函的押金中扣除，且没有证据证明工程款不足以扣除，该退还的保证金退还条件成就。证据2中产生的系列费用及证据3督促情况产生的原因是因为浙江联顺公司长期拖欠工程款，相关工程无法及时完工导致的，根据徐晖、永嘉县交通工程公司的统计，浙江联顺公司至今仍拖欠上百万工程款，导致大量诉讼；浙江联顺公司认为是永嘉县交通工程公司和徐晖恶意拖延竣工验收的逻辑不成立，徐晖跟永嘉县交通工程公司不存在恶意拖延工程的情况，事实上系浙江联顺公司的原因导致相关工程无法验收。证据4，认同浙江联顺公司认为不存在违法转包的情况，其与永嘉县交通工程公司合同中的违约金条款不存在无效，永嘉县交通工程公司将该违约金转让给徐晖，应该得到法院支持。永嘉县交通工程公司未到庭质证，亦未提供书面质证意见。本院认为，证据1，承诺书系永嘉县交通工程公司出具给浙江联顺公司的材料，庭后浙江联顺公司在法庭指定期限内出具了原件，经本院核对与复印件一致，且承诺书上有永嘉县交通工程公司的公司印章及该公司原法定代表人朱国成的签字，本院对其真实性予以认可，且根据该承诺书内容，可以证实待证事实，本院予以采信。证据2，系人民法院判决浙江联顺公司向案外人支付货款及违约金，鉴于浙江联顺公司与永嘉县交通工程公司尚未结算，故涉案货款是否应由永嘉县交通工程公司负担，不属于本案审理范围，本院不作认定。但该证据可以证实系浙江联顺公司因涉案工程需向案外人支付货款及违约金的事实。证据3，可以证明工程款未结算，且徐晖也认可工程款未予结算，但对于工程尚未结算的原因和责任，与本案审理范围无关，本院不予认定。证据4，对于合同效力应由法院依法认定，在浙江联顺公司将工程全部转包给永嘉县交通工程公司的情况下，浙江联顺公司以上述证据主张合同有效，本院不予采信。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院另认定如下：2012年8月14日，原审第三人永嘉县交通工程公司向浙江联顺公司出具承诺书一份，其内容为：有关本工程涉及的所有事宜，其法律义务、责任、债务、给贵公司造成的经济损失等全部由本公司承担。本工程不管是以贵公司名义、本公司名义或其他人名义与任何第三方签订的合同、协议、其责任、义务均由本公司承担。在本工程发生的一切债权债务、合同纠纷赔偿、侵权纠纷、应支付地方民工和劳务队伍以及所有分供商欠款等，均由本公司负责清理。由此引起的仲裁或诉讼案件，本公司保证指定专职人员负责处理，其经济、法律责任均由本公司承担。如因本公司未能及时支付相关款项，造成贵公司或业主代为支付的，贵公司有权在本公司未付工程款中直接扣除，不足以扣除的，从本公司已交纳的各种保函押金中扣除；各种保函押金仍然不足以扣除的，贵公司将保留进一步追偿的权利。本公司郑重承诺：在贵公司未扣除完毕前述各项给贵公司造成的损失前，本公司自愿放弃要求支付工程款及退回各种押金的权利。本院认为，永嘉县交通工程公司将工程项目转包给徐晖，因徐晖不具有施工资质，该转包行为无效，徐晖依法可以向永嘉县交通工程公司主张退还履约保函保证金和预付款保函保证金。由于永嘉县交通工程公司于2016年3月已经将其对浙江联顺公司主张退还保证金的债权转让给徐晖，徐晖依法可以向浙江联顺公司主张退还该保证金。但是，依据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。永嘉县交通工程公司于2012年8月14日曾向浙江联顺公司出具承诺书，其承诺退还保函押金需在永嘉县交通工程公司对浙江联顺公司无欠款的条件下。因浙江联顺公司提供的法院判决文书可以证明其因涉案工程应付案外人货款及违约金，在欠款尚未清偿的情况下，徐辉主张退还保函押金的条件尚未成就，故对徐晖诉请浙江联顺公司返还保函保证金的主张，本院不予支持。原审判决返还保函保证金不当，本院予以纠正。综上所述，浙江联顺公司的上诉请求成立，予以支持。徐晖的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初1195号民事判决；二、驳回徐晖的诉讼请求。本案一审案件受理费41438元，减半收取20719元，由上诉人徐晖负担；二审案件受理费41438元，由上诉人徐晖负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 蕾代理审判员  钟志亮代理审判员  郭阳平二〇一六年十一月十日代书 记员  董丽雅