陕西省扶风县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕0324民初816号 原告：陕西平安房地产开发有限公司。 住所地：陕西省宝鸡市扶风县新区南二路东区21202号。 法定代表人：魏小平，任公司总经理。 委托诉讼代理人：徐福兴，该公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：韩宽强，陕西宽强律师事务所律师，一般代理。 被告：西安乾通房地产开发有限公司。 住所地：西安市莲湖区桃园街道沣惠路1号101室。 法定代表人：李兵，任董事长。 委托诉讼代理人：闫铁牛，该公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：春晨，该公司员工，特别授权代理。 被告：刘某某，男，汉族。 原告陕西平安房地产开发有限公司（以下简称原告平安公司）与被告西安乾通房地产开发有限公司（以下简称被告乾通公司）、被告刘某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月20日、2016年9月26日公开开庭进行了审理，原告平安公司委托代理人徐福兴、韩宽强，被告乾通公司委托代理人阎铁牛、春晨，被告刘某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告平安公司诉称：2013年8月26日，原告平安公司与被告乾通公司签订了“乾通、平安新城项目开发合作协议”，2014年7月30日又签订了补充协议，对双方的权利义务进行了具体约定。2014年11月1日原告平安公司作为开发方，被告乾通公司作为投资方，共同与被告刘某某签订了建设工程施工合同，由被告刘某某施工建设平安新城工程项目。协议签订并生效后开始履行，但由于被告乾通公司资金未按约定及时到位，无法支付被告刘某某的各项工程费用，造成平安新城项目2014年12月6日停工，为处理善后事宜，原告与被告乾通公司2014年12月10日协商签订了“乾通平安新城项目合作解约协议”，商定由被告乾通公司承担违约责任，并支付违约金200万元。原告此前收到被告乾通公司的500万元，由原告更换收据为300万元，其余200万元抵作被告乾通公司的违约金，由被告乾通公司退还被告刘某某，原告退还被告刘某某300万元（被告乾通公司投入的500万元为被告刘某某交付的保证金）。对此约定，原告及两被告均签字认可，并无异议。但该协议签订后，被告乾通公司并未如期全面履行。2016年1月20日，关于该工程的善后事宜，原告与被告刘某某在扶风县劳动保障监察大队的调解见证下，就解约赔偿等事项达成了协议，协议中就退还保证金之事约定由原告和被告乾通公司共同退还被告刘某某保证金500万元，该协议正在履行中。因被告乾通公司的违约行为，导致合同不能继续履行，给各方造成巨大的损失，被告乾通公司自愿承担违约金200万元，系双方真实的意思表示，并不违反法律规定。该数额比原合同约定的500万元违约金低，对此被告刘某某同意并知晓原告与被告乾通公司的约定。即由被告乾通公司退还被告刘某某保证金200万元，然被告乾通公司未能如约全面履行，最终由原告退还支付。故现诉请两被告应共同给付原告保证金（违约金）200万元，并承担本案的诉讼费用。 原告平安公司提交了以下证据以支持其诉讼请求：1、《陕西省建设工程施工合同》2、《乾通、平安新城项目开发合作协议》3、《乾通.平安新城项目合作开发补充协议》4、《乾通平安新城项目合作解约协议》5、《扶风平安新城项目保证金退还支付处理协议》6、《协议书》7、网银转账凭证2张、收款收据三份、进账单一份。 被告乾通公司辩称：被告乾通公司、被告刘某某与原告平安公司三方所签订的《建设工程施工合同》无效。该合同约定违约金500万元，明显过高，法院应以职权予以降低。被告乾通公司已支付原告平安公司违约金200万元。由于被告乾通公司没有支付被告刘某某的200万元保证金，所以2014年12月10日被告乾通公司和原告平安公司在被告刘某某的参与下所签订的合作解约协议无效。 被告乾通公司提交以下证据以支持其答辩意见：1、《乾通、平安新城项目开发合作协议》、《乾通.平安新城项目合作开发补充协议》，2、陕西信合网银转账记录2张，3、《乾通平安新城项目合作解约协议》，4、《扶风平安新城项目保证金退还支付处理协议》。 被告刘某某辩称：1、原告平安公司诉被告刘某某支付违约金的事实不能成立。被告刘某某没有与原告签署有关违约金的合同，更谈不上违约的事实。2、2014年12月10日，原告平安公司与被告西安乾通公司签订了“乾通平安新城项目合作解约协议”，协议中约定：被告乾通公司支付原告平安公司200万元的违约金；原告平安公司承认被告刘某某向平安新城项目缴纳的500万元保证金，由原告平安公司承担300万元，被告乾通公司承担200万元，被告乾通公司当日给我写了还款承诺书，但至今未收到被告乾通公司退还的保证金。3、被告乾通公司、被告刘某某与原告平安公司三方所签订的《建设工程施工合同》无异议，并生效。被告刘某某按该合同已经履行，原告平安公司和被告乾通公司未能按照合同约定支付工程进度款和退还保证金导致项目停工。停工后，在扶风县劳动监察大队等部门的组织和协调下，于2016年1月20日被告刘某某与原告平安公司达成了和解协议，该协议第八条原告已确认被告刘某某交付的500万元保证金由原告平安公司退还，并明确了付款次数、时间、金额，现已按约定支付了两次约定的款项数额，最后一次支付时间是2016年8月4日，目前仅有200万元没有支付。4、原告平安公司要求我与被告乾通公司共同返回200万元保证金的问题。被告刘某某在该项目中按照合同的约定，履行自己的义务，从未违约。被告乾通公司是否违约，是否需要承担违约金与被告刘某某无关。被告刘某某缴纳的500万元保证金，按2016年1月20日在扶风县劳动监察大队监证方监证下达成的协议，被告刘某某只收取了500万元，未多收，没有返回200万元保证金的法律依据和理由，所以被告刘某某与原告平安公司的所有账务已结清，所有工程款项是由宝鸡同辉房地产公司划到扶风县劳动监察大队后，在划拨到被告刘某某账户上。所以应驳回原告平安公司对被告刘某某的诉讼请求。 被告刘某某提交以下证据以支持其答辩意见：1、《乾通平安新城项目合作解约协议》2、被告乾通公司法定代表人李兵《承诺书》，3、《建设工程施工合同》，4、《扶风平安新城项目保证金退还支付处理协议》，5、《协议书》。 对原告平安公司提供的证据，被告乾通公司对证据1无异议，对证据2中的部分条款有异议，认为手写的部分是添加的，被告乾通公司所持有的相同的合同中没有添加条款；对证据3无异议，但对证明目的有异议，认为约定的违约金过高；对证据4认为仅有双方法定代表人的签字没有盖章，而不具有法律效力；对证据5认为是复印件而不予以认可；对证据6认为是与被告刘某某签订的，与自己没有关系也不认可。被告刘某某对原告提交的证据对证据1无异议；对证据2和3不发表意见；对证据4的证实性没有异议，认可自己是见证人，但被告乾通公司至今没有履行协议。对证据5的真实性没有异议，但至今没有履行。对证据6的真实性没有异议。对证据7不发表意见。 本院认为，原告平安公司提交的7组证据，客观的反映了事物的发展过程，尽管被告乾通公司认为部分条款有添加，但确认可其补充协议，补充协议是协议的一部分，补充协议内容与添加的手写部分内容一致，应予以认可。协议经法定代表人签字或盖章均具有法律效力，没有盖章不能否认其效力。 对被告乾通公司提交的证据1，被告乾通公司没有提交原件，故对其真实性不予以认可。对其余证据应予以认可。 对被告刘某某提交的证据，原告平安公司及乾通公司对其真实性没有异议，对证明目的有异议。但被告刘某某提交的证据反映了客观事实，应予以认可。 根据原被告提交的证据，查明以下事实：2013年8月26日，原告平安公司与被告乾通公司签订了《乾通、平安新城项目开发合作协议》，协议第二条约定：合作内容及甲乙双方的责任：本协议签订后，甲乙双方成立乾通平安新城项目部，设立共管账户，乙方向该账户注入伍佰万（500万元）人民币用于本项目所需费用。该款到帐后本合同生效。第六条约定生效条款：本协议一式四份，经甲乙双方签字盖章后生效（此处生效被更改为依法成立），双方各执两份。如有未定事宜，甲乙双方可另补充协议，所有补充协议与本合同具有同等法律效力。第七条约定：不论那一方违约，应向对方支付违约金伍佰万元；第八条约定：如因此合作协议发生纠纷，由扶风县人民法院管辖等内容（该协议第七条、第八条为手写体）。 2014年7月30日,原告平安公司与被告乾通公司又签订了《乾通.平安新城项目合作开发补充协议》，协议再次约定了合作方式、甲乙双方的职责和义务、成本核算、利益分配原则、争议的解决及违约条款。该补充协议第九条约定：争议的解决及违约条款1、双方约定如因单方违约，赔偿对方违约金伍佰万元等条款。 2014年11月1日,原告平安公司作为开发方，被告乾通公司作为投资方，共同与被告刘某某签订了《陕西省建设工程施工合同》，由被告刘某某施工建设平安新城工程项目，协议签订并生效后开始履行。该合同第33页17条约定工程进度款结算与支付甲、乙、丙约定的工程进度款支付方式、时间和比例是：单体工程竣工，质监部门验收合格后，发包方支付给承包方完成总工程量价款90%，决算审核后90日内，支付至决算审核总工程款的97%，余额3%作为工程质量保修金。18条甲方与乙方对本工程项目工程款的支付承担连带义务责任等。28条2.1本工程质量保证金伍佰万元因乙方已收取，由乙方负责向丙方退还等条款。被告刘某某于2013年9月向被告乾通公司支付保证金500万元，被告乾通公司出具了收款收据，2013年9月底被告刘某某开始施工。2013年10月12日，被告乾通公司分两笔将伍佰万转入与原告平安公司设立的共管账户。原告平安公司于2013年10月18日给被告乾通公司出具了收款收据。此后，被告刘某某按照2014年11月1日所签订的协议施工，被告乾通公司资金未按约定及时到位，无法支付被告刘某某的各项工程费用，造成平安新城项目2014年12月6日停工。 2014年12月10日，原告平安公司与被告乾通公司协商签订了《乾通平安新城项目合作解约协议》。协议约定：1、由于乙方经营不善，资金到位不及时对项目造成一定影响，乙方愿承担违约金200万元整，乙方前期投入平安新城项目公共管理账户的500万元甲方已出具收据，其中甲方抽回200万元收据，抵作乙方违约金，双方协商更换前期票据总额为300万元，双方各无争议。2、对于总包单位刘某某前期缴纳的保证金500万元，双方经协商由甲方承担300万元，乙方承担200万元。双方各自履行本协议约定责任，在约定时间内退还给总承包单位刘某某。3、本协议经双方签字，乙方按照协议约定退还给总包单位刘某某的保证金200万元支付完成后，本协议生效，双方于2013年8月26日和2014年7月30日签订的平安新城项目合作开发协议及补充协议同时解除。协议落款由甲方法定代表人魏小平、乙方法定代表人李兵、见证人刘某某、赵泰勇、杨军辉签字。 2014年12月10日，被告乾通公司法定代表人李兵书面承诺刘某某还款。承诺书内容如下：今向刘某某承诺就乾通、平安新城由我方承担的贰佰万元保证金退付承诺如下：一、计划于2014年12月30日前退付壹佰万元整；二、剩余壹佰万元于2015年元月20日前退付。承诺人：李兵2014年12月10日。 2015年1月20日，被告乾通公司与被告刘某某达成了《扶风平安新城项目保证金退还支付处理协议》。协议约定：由被告乾通公司负责退还刘某某保证金200万元。因甲方资金周转困难，经双方多次协商达成共识，以公司所有的车辆一次性折价，抵付给乙方应退还的保证金，车辆折抵金额共计人民币203.5万元（大写：贰佰零叁万伍仟元整）。本协议车辆一律以提档为准，双方对以上内容均无争议。附：车辆明细1、宝马320一辆，2、宝马X5一辆，3、奔驰S300一辆，4、奔驰R350一辆，5、丰田霸道一辆。甲方签字：李兵，乙方签字：刘某某，落款时间：2015年1月20日。 2014年12月10日《乾通平安新城项目合作解约协议》与2015年1月20日《扶风平安新城项目保证金退还支付处理协议》签订以后，被告乾通公司并未如期全面履行交付义务。 2016年1月20日，关于该工程的善后处理事宜，原告平安公司与被告刘某某在扶风县劳动保障监察大队的调解下，达成了处理《协议书》。协议第五条约定：陕西平安房地产开发有限公司和西安乾通房地产开发有限公司退还刘某某工程保证金500万元。第八条约定：以上各项相抵后，陕西平安房地产开发有限公司还应给付刘某某的款项包括：工程款800万元，工程保证金500万元，赔偿刘某某损失及违约金310万元，共计1610万元，经双方协商，付款时间和金额如下：1、第一次付款时间金额为人民币伍佰万元整（5000000.00元），付款时间为2016年2月4日。2、第二次付款为第一次付款三个月内2016年5月4日付款，金额为人民币伍佰柒拾伍万元整（5750000.00元）。3、第三次付款为第二次付款三个月内2016年8月4日付清剩余款项金额为人民币伍佰叁拾伍万元整（5350000.00元）等条款，并约定了付款方式。2016年5月20日原告平安公司诉讼本院，要求被告乾通公司履行支付200万元的违约金（保证金），并由被告刘某某承担共同清偿责任。2016年7月29日，原告平安公司申请对被告刘某某在扶风县劳动保障监察大队第三次应该领取的200万元予以保全，并提供担保。本院以（2016）陕0324民初816号民事裁定书已采取保全措施。 2016年9月8日，本案开庭审理时被告乾通公司重新立案要求确认2014年12月10日，原告平安公司与被告乾通公司签订的《乾通平安新城项目合作解约协议》无效。本院开庭审理时，被告乾通公司拒不到庭，该案已按撤诉处理。 本院认为：原告平安公司与被告乾通公司签订的《乾通、平安新城项目开发合作协议》、《乾通.平安新城项目合作开发补充协议》，是双方当事人自愿签订的，是其真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。尽管被告乾通公司辩称开发合作协议内容有修改和添加，但双方所签订的《乾通.平安新城项目合作开发补充协议》，是对前一个协议内容的补充和修改。被告乾通公司认可补充协议的内容，该协议在第九条第一款中约定：如因单方违约，赔偿对方违约金伍佰万元。也就是对双方所签订的合作开发协议的进一步确认，故被告乾通公司辩称原告平安公司持有的合作开发协议中手写添加的条款无效的辩解不能成立。 原告平安公司与被告乾通公司在被告刘某某的见证下，协商签订了《乾通平安新城项目合作解约协议》，该协议约定了附条件的生效方式，也就是在被告乾通公司支付被告刘某某200万元保证金后，该协议生效。协议依法成立，但未生效，并非协议无效。此后被告乾通公司书面对被告刘某某做出了承诺支付保证金的时间后，并再次达成协议，被告乾通公司自愿以其车辆折抵支付该保证金，也就是对合同的生效方式做了变更。被告乾通公司的营业执照和法定代表人身份证明等证据，证明李兵系被告乾通公司的法定代表人，他以公司法人的名义，在其职权范围内在合同或协议上签字，他的签字与公司公章具有同等法律效力，故被告乾通公司认为该协议仅有法定代表人的签字而没有加盖公章，解约协议无效的辩称也不能成立，被告乾通公司应该退还被告刘某某保证金200万元。 原告平安公司作为开发方，被告乾通公司作为投资方，共同与被告刘某某签订了《陕西省建设工程施工合同》，将建设工程发包给刘某某，刘某某作为自然人，并不具备相应的建筑施工企业资质，故双方所签订的工程施工合同无效。虽施工合同无效，但被告刘某某作为实际施工人，在签订建设工程施工合同之前将保证金500万元交付被告乾通公司，被告乾通公司又交付原告平安公司，被告刘某某在履行《陕西省建设工程施工合同》时已付出了劳动，并支付了合理的费用，故对2016年1月20日在扶风县劳动保障监察大队的调解下所达成的《协议书》，应予以认可。协议书中就退还保证金之事约定由原告平安公司和被告乾通公司共同退还被告刘某某保证金500万元，其中原告平安公司退还300万元，被告乾通公司退还200万元，该协议正在履行中。 在原被告三方合作履行中，被告乾通公司没有按照约定支付工程款，导致合同不能继续履行，给各方造成的损失，被告乾通公司自愿承担原告平安公司违约金200万元，系双方真实的意思表示，并不违反法律规定。该数额比原合同约定的500万元违约金低，对此被告刘某某同意并知晓原告平安公司与被告乾通公司的约定。该200万元原告平安公司同意由被告乾通公司退还被告刘某某，以抵作应该退还被告刘某某的保证金200万元，对此被告刘某某也同意；然被告乾通公司在对被告刘某某做出书面承诺支付时限及以车折抵协议后，均未能如约全面履行支付或交付义务。在2016年1月20日再次达成协议时，被告刘某某故意隐瞒应该由被告乾通公司支付保证金200万元的事实而重新签订协议，故被告刘某某辩称被告乾通公司是否违约自己并不知晓的辩解不能成立。原告平安公司已退还并支付被告刘某某的200万元保证金，应由被告乾通公司支付原告平安公司。原告平安公司要求被告刘某某共同承担还款责任，但未提交证据证明被告刘某某应该承担的是法定的或约定的还款责任的证据，故该诉讼请求不能成立。 依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十条第二款、第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告西安乾通房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西平安房地产开发有限公司200万元。 二、驳回原告陕西平安房地产开发有限公司要求被告刘某某承担还款责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由原告陕西平安房地产开发有限公司承担5000元，被告西安乾通房地产开发有限公司承担22800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判长 王    转    云 审判员 常文刚人民陪审员李晓红 二〇一六年十一月二十三日 书记员 王         立