湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘03民初55号 原告（申请执行人）：罗勤红。 委托诉讼代理人：刘湘贵，湖南湘剑律师事务所律师。 被告（案外人）：黄谦。 委托诉讼代理人：尹福云，湖南湘瑞律师事务所律师。 第三人（被执行人）：湘潭市金荣房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区韶山东路27号。 法定代表人：胡智，该公司董事长。 原告罗勤红与被告黄谦、第三人湘潭市金荣房地产开发有限公司（以下简称金荣房产公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗勤红及其委托诉讼代理人刘湘贵、被告黄谦及其委托诉讼代理人尹福云到庭参加诉讼，第三人金荣房产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。 罗勤红向本院提出诉讼请求：1、判令对位于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦B栋220306号房屋许可执行；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：金荣大厦由原告承建，于2010年3月8日开工，因金荣房产公司一直拖欠原告建设工程款，原告于2012年9月在湘潭市中级人民法院起诉。2013年12月17日申请查封了由原告承建、产权归金荣房产公司所有的金荣大厦B栋220306号房屋（2015年11月，对争议房屋进行了续查封）。该案在执行过程中，被告提出执行异议。2016年6月6日，原告收到法院送达的（2015）潭中执异字第80号执行裁定书，裁定中止执行。原告认为该裁定认定事实错误，适用法律错误。一、认定事实错误。首先，被告没有支付购房款。被告提供的证据显示，被告将购房款支付给案外第三人，而不是支付给被执行人即本案第三人。其次，被告没有提供证据证明其已实际占有房屋。二、适用法律错误。因被告没有支付被执行人购房款，没有实际占有房屋，显然不能适用法释（2015）10号第28条的规定。争议的房屋由原告承建，被告没有支付被执行人购房款，应依据法释（2002）16号第1条、第2条规定，法释（2015）10号第27条的规定驳回被告的异议。 综上，被告不享有足以排除强制执行的权益，争议的房屋依然是金荣房产公司的，又因该房屋由原告承建，原告对该房屋享有工程款优先受偿权，（2015）潭中执异字第80号执行裁定书认定事实错误，适用法律错误。因此，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、第119条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉第304条、第306条、第308条的规定提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告黄谦辩称：一、该房屋在法院查封前，就已经由金荣房产公司出售给了被告，被告购买该房屋也是用于居住。二、房屋被查封前，被告已全额支付购房款，合法占有了该房屋。三、该房屋没有办理过户登记是金荣房产公司的原因，而不是被告的原因。因此，根据相关法律规定，应当驳回原告的诉讼请求。 第三人金荣房产公司没有向本院陈述其意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告罗勤红为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据： 证据一、原告的身份证复印件，拟证明原告的主体资格； 证据二、被告的身份证复印件，拟证明被告的主体资格； 证据三、企业注册登记资料、企业法人营业执照、组织机构代码证，拟证明第三人的主体资格； 证据四、执行裁定书，拟证明原告提起诉讼的依据； 证据五、送达回证，拟证明原告在规定的期限内提起了诉讼； 证据六、协助执行通知书两份，拟证明原告在2013年12月申请查封了本案房屋，2015年10月进行了续查封。 被告黄谦经当庭质证后，对原告提供的证据一、二、三、四、五无异议；证据六真实性无异议，对证明目的有异议，该房屋在被法院查封前就已出售，并由业主占有，被告购买在前，原告申请查封在后。 被告黄谦为支持其抗辩理由，向本院提交了下列证据： 证据一、商品房买卖合同和收据，拟证明该房屋在被法院查封前就已经由金荣房产公司出售给被告，被告已交齐购房款。该房屋没有办理登记手续是由于第三人的原因造成的； 证据二、前期物业管理服务协议和物业管理费收据，拟证明被告已合法占有该房屋。 原告罗勤红经当庭质证后，对被告黄谦提交的证据一不认可，提交的是复印件，钱不是交给金荣房产公司，是交给另外的第三方。购房款401287元应提供银行转账凭证，合同中明确约定了付款方式和付款期限，应将购房款足额转入出售人的专款专户。另外合同第六条明确表明房屋没有竣工。证据二不能证明实际占有房屋，被告应提供交纳水、电费等表明其已实际居住的凭据。 第三人金荣房产公司没有向本院提交证据。 本院对原、被告提交的证据分别认证如下：原告罗勤红提交的证据一、二、三、四、五，被告黄谦没有异议，本院予以采信；证据六系由本院相关部门发出，对其真实性予以认定。庭审后被告提交了相关证据的原件，本院已与被告庭审中提交的复印件予以核对，确认无异。被告黄谦提交的证据一商品房买卖合同有第三人金荣房产公司的合同专用章以及法定代表人签名，收据有金荣房产公司加盖的公章，故对其真实性本院予以确认。证据二均有金荣房产公司物业管理分公司的公章，对真实性予以确认。能否达到被告的证明目的，需结合本案其他证据及案情再作认定。 本院认定本案事实如下：原告罗勤红于2012年9月25日以金荣房产公司为被告依法向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉。在诉讼过程中，罗勤红于2012年9月26日提出财产保全申请，本院作出（2012）潭中民一初字第13-1号民事裁定书，查封、扣押、冻结金荣房产公司价值30000000元的财产或权利，并据此于2013年12月17日向湘潭市房产管理局依法送达（2012）潭中民一初字第13-1号协助执行通知书，查封了坐落于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋、B栋并登记于金荣房产公司名下的包括本案诉争房屋在内的房屋若干。原告罗勤红在提起该建设工程施工合同之诉时，提出如下诉讼请求：1、请求判令解除双方签订的合同；2、请求判令金荣房产公司返还信誉押金7000000元；3、请求判令金荣房产公司偿付原告的工程款和赔偿原告的经济损失13000000元（实际工程款、实际损失额申请鉴定后确定）；4、请求确认原告在对金荣房产公司拥有的债权范围内对所承建的金荣大厦世纪外滩有优先受偿权；5、请求判令本案的诉讼费用、鉴定费、财产保全费等支出由金荣房产公司承担。2012年10月25日，原告罗勤红就该案提出增加和变更诉讼请求，增加和变更后的诉讼请求是：1、请求判令金荣房产公司支付原告工程款18371400元；2、请求判令金荣房产公司归还原告信誉押金7000000元；3、请求判令金荣房产公司支付原告签证增加的费用409928元；4、请求判令金荣房产公司支付原告新增空调落水管及主楼和副楼的连接体工程量费用 1000000元；5、请求判令金荣房产公司支付原告因本工程钢材用量超出合同约定487.593吨而增加的钢材费2194169元；支付原告本工程钢材基价4500元T正5%以外的调价1850670元；6、请求判令金荣房产公司按照《补充协议》第六条约定支付原告混凝土涨价的费用1064415元；7、请求判令金荣房产公司支付原告因被告拖欠工程进度款、拒绝归还信誉押金而导致工期延误12个月（时间算到2013年9月）而增加的工程费用1940391元（包括塔吊租赁费441764元、施工电梯费用286000元、脚手架费用522677元、管理人员工资689950元）；8、请求判令金荣房产公司按照《补充协议》第三条支付原告总钢材欠款利息624470元。以上共计34455443元。本院经审理后，于2014年2月21日依法作出（2012）潭中民一初字第13号民事判决，判决：一、确认原告（反诉被告）罗勤红、原告（反诉被告）艾友才与被告（反诉原告）湘潭市金荣房地产开发有限公司之间的《建筑施工承包合同》及补充协议无效；二、被告（反诉原告）湘潭市金荣房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内一次性支付原告（反诉被告）罗勤红、原告（反诉被告）艾友才工程款及其他各项费用24862945元；从2010年6月22日起至原告起诉时止，以4000000元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算利息；从原告起诉时起至欠款还清之日止，以实际工程欠款为基数按银行同期同类贷款利率计算利息；原告（反诉被告）罗勤红、原告（反诉被告）艾友才对该项工程欠款享有连带债权；三、第三人湘潭市益建建设工程有限公司、第三人湖南兴华建设工程有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告（反诉被告）罗勤红、原告（反诉被告）艾友才的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湘潭市金荣房地产开发有限公司的其他反诉请求。该判决生效后，原告罗勤红向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2014年11月12日作出（2014）潭中执字第151号执行裁定书，查封了坐落于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋、B栋并登记于金荣房产公司名下的包括本案诉争房屋在内的房屋若干。被告黄谦为此向本院提出执行异议，本院经审查后，于2016年4月18日作出（2015）潭中执异字第80号执行裁定书，裁定中止对位于湖南省湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦B栋220306号房屋的执行。原告罗勤红不服该裁定，依法向本院提起本案诉讼。 另查明，被告黄谦与第三人金荣房产公司于2012年9月3日签订《商品房买卖合同》。双方约定，第三人金荣房产公司将雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦B栋（高层公寓）220306号房出售给被告黄谦；该房建筑面积为134.66平方米；该商品房的用途为：商品房住房，属于框剪结构，层高为：3米，建筑层数地上29层，地下1层；该商品房单价每平方米2980元，总金额401287元。同日，被告黄谦支付了购房款401287元，第三人金荣房产公司出具了收据。2013年8月5日，被告黄谦与湘潭金荣房地产开发有限公司物业管理分公司签订《前期物业管理服务协议》，同日，黄谦支付了物业费2468元，湘潭金荣房地产开发有限公司物业管理分公司出具了收据。 本院认为，本案争议焦点如下： 一、关于原告罗勤红是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，原告罗勤红作为“金荣大厦世纪外滩项目”的承包人和实际施工人，对于其应得的建设工程价款依法享有优先受偿权。根据法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算”的规定，原告罗勤红所享有的优先受偿权应当在工程竣工之日或者约定的竣工之日起六个月内行使。根据本院已发生法律效力的（2012）潭中民一初字第13号民事判决书认定，由于在建设工程施工合同履行过程中，原告罗勤红与第三人金荣房产公司因付款问题发生争议，出现停工以及金荣房产公司又将部分工程项目分包给其他承包人的现象，该生效判决未能查明工程实际竣工日期，原告也未能在本案审理过程中提交证据证明“金荣大厦世纪外滩项目”实际竣工日期。故此，根据前述最高人民法院的批复规定，原告罗勤红应当在双方约定的竣工日期届满之日起六个月内行使其优先受偿权，双方约定金荣大厦世纪外滩项目的竣工日期为2011年9月8日，原告应在2012年3月8日前行使该优先权。在本案诉讼中，原告罗勤红提交的证据均不能证明其在前述日期前行使了优先受偿权，故该优先权已经消灭，不能对抗被告黄谦提出的排除执行异议。原告起诉认为本案应当适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，确认原告对涉案房屋享有工程款优先受偿权的诉讼请求不成立，本院不予支持。 二、关于被告黄谦对涉案房屋是否享有排除法院强制执行的权利的问题。如前所述，原告罗勤红由于在其与第三人金荣房产公司约定的工程竣工日六个月的除斥期间内未能行使其优先权，该优先权已经消灭，不能再适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定处理本案。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。根据本案查明的事实，被告的执行异议符合上述司法解释第二十八条的规定，应予支持。理由是：1、被告黄谦与第三人金荣房产公司于2012年9月3日签订《商品房买卖合同》，该合同签订的时间早于涉案房屋于2013年12月17日被查封的时间；2、2013年8月5日，被告黄谦与湘潭金荣房地产开发有限公司物业管理分公司签订《前期物业管理服务协议》，支付了物业费，该时间也早于涉案房屋被查封的时间，被告交纳物业管理费的行为表明其对涉案房屋行使了自己的权利，实现了对该房屋的占有；3、被告按照商品房买卖合同约定在签订合同之日支付了401287元购房款，原告提出该款不是支付给本案第三人，而是支付给了案外人，因本案第三人已出具收据且并未否定收到该笔款项，故该理由不能排除被告已交付购房款的事实。另外，原告提出被告未提交转账凭证，也不能排除被告通过其他方式付款的事实，原告的上述理由不充分，本院不予采纳。4、本案无证据证明未办理过户登记系被告黄谦自身原因造成。 综上所述，被告黄谦的执行异议依法成立，原告罗勤红关于准许对涉案房屋执行的主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 驳回原告罗勤红的诉讼请求。 案件受理费400元，由原告罗勤红负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  任 莉 审 判 员  曾波毅 审 判 员  周 尧 二〇一六年十一月二十九日 代理书记员  陈 石 附本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。