四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川08民终809号上诉人（原审被告）：金光道环境建设集团有限公司。法定代表人：黄敏，总经理。委托代理人：左旭，四川天称律师事务所律师。委托代理人：冯建桥，四川天称律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐怀君，男,汉族，生于1968年3月5日。原审第三人：罗小兵，男，汉族，生于1979年3月20日。原审第三人：吴国军，男，汉族，生于1981年4月28日。上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）与被上诉人唐怀君、原审第三人罗小兵、吴国军缔约过失责任纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2016）川0822民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭于2016年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人金光道公司委托代理人左旭、冯建桥，被上诉人唐怀君、原审第三人罗小兵、吴国军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金光道公司向本院提出上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担返还唐怀君履约保证金及利息。事实及理由：唐怀君与罗小兵共同实施了诉争工程项目。涉案工程项目履约保证金为454万元，其中唐怀君支付170万元，其余284万元系由罗小兵支付，支付时间均在唐怀君与罗小兵签订《合伙协议》及《补充协议》之前，能够证明二人系基于合伙关系共同交付的履约保证金。上诉人仅同意将该工程交由唐怀君承包，而非承诺与其签订合同，唐怀君也实际承包了该工程，且一直以实际施工人名义开展工作，上诉人履行了口头约定，并无缔约过失，不应承担缔约过失责任。原审对能证明唐怀君系实际施工人身份的重要证据“请求公司拨付工程款的函”未予认证。原审更改案由而未予以释明，剥夺了上诉人的抗辩权，程序违法。被上诉人唐怀君辩称，“拨付工程款的函”是受罗小兵委托向上诉人发出，款也是转到罗小兵的账户；上诉人未按承诺将涉案工程承包给被上诉人，但却占有履约保证金；原审认定事实清楚，判决正确，请求维持。原审第三人罗小兵陈述，其与唐怀君系合伙关系，各自交纳履约保证金的金额及事实均属实。原审第三人吴国军认为本案与其无关。唐怀君向一审法院诉请：判令金光道公司退还170万元履约保证金，并按银行同期贷款利率4倍承担资金占用利息。一审法院认定以下事实：2012年7月18日，金光道公司被业主方青川县公路养护管理段确定为《省道105线青川县姚渡场镇过境段改线工程项目》的中标人，并于2012年7月30日发出中标通知书。中标后，业主方青川县公路养护管理段要求金光道公司提交履约担保。唐怀君想实施该工程项目，其于2012年7月13日通过中国人民建设银行股份有限公司青川支行向金光道公司转款30万元，用于该项目投标保证金。金光道公司中标后，唐怀君与该公司口头约定由唐怀君交纳履约保证金。2012年11月7日，唐怀君分三次以银行转账方式转款140万元给第三人吴国军，吴国军当日即将该款转给金光道公司。至此，唐怀君共计向金光道公司转入保证金170万元。唐怀君按约定交付保证金后，金光道公司未将该工程项目给唐怀君承包，也未向其退还所交的保证金。2012年8月l1日，金光道公司与罗小兵签订《内部承包协议书》，将该工程以内部承包方式承包给罗小兵。《内部承包协议》第一条约定：金光道公司收取管理费18万元，第四条第3项在经营过程中所产生的一切税收、费用（税金、印花税、定额管理费的复印件交由金光道公司），按照税法规定，交清所承担工程项目的税款。并约定权利、义务、责任由罗小兵承担。2012年8月12日，罗小兵与唐怀君签订了《合伙协议》，2015年7月5日二人又签订了《补充协议》。本案审理期间，讼争的《省道105线青川县姚渡场镇过境段改线工程项目》至今未进行工程结算。金光道公司认可唐怀君交纳中标保证金和履约保证金共170万元，并陈述有部分返还给第三人罗小兵，但未提供证据。金光道公司以工程未进行结算和唐怀君与罗小兵系合伙关系为由拒绝退还唐怀君所交保证金。另查明，金光道公司原工商登记信息为金光道建设工程集团有限公司。2012年7月30日，金光道公司以原公司名义中标了青川县内《省道105线青川县姚渡场镇过境段改线工程项目》，并以该名义在青川县境内实施工程项目。罗小兵以金光道公司原名称实施工程项目。一审法院认为，2012年7月30日，金光道公司以原金光道建设工程集团有限公司中标青川县内《省道105线青川县姚渡场镇过境段改线工程项目》。中标后，金光道公司收取唐怀君中标和履约保证金170万元，后又将该工程项目承包给罗小兵。罗小兵与金光道公司以内部承包方式实施该工程，罗小兵与金光道公司签订的《内部承包协议书》中并未约定保证金的相关事宜。金光道公司将建设工程承包给没有资质第三人罗小兵实施，该行为违法。金光道公司根据《中标通知书》、财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》和《中华人民共和国招投标法》的规定，中标保证金约束的主体是中标人金光道公司，应由金光道公司自己承担。金光道公司收取了唐怀君的履约保证金140万元，却未与唐怀君签订相关合同，反而将该工程项目承包罗小兵，罗小兵是实际施工人。根据合同相对性原则，唐怀君未实施金光道公司中标的工程项目，金光道公司应返还其保证金。第三人吴国军收取唐怀君的款项后，于当日转入金光道公司，并未占有、使用、获取利益，吴国军不应承担责任。罗小兵与唐怀君签订的《合伙协议》、《补充协议》在该工程项目实施期间，系罗小兵与唐怀君之间的个人行为。唐怀君的诉讼请求中没有主张利息的起止时间，按唐怀君2012年11月7日给金光道公司转款时间计算。唐怀君诉请利息按四倍计算，但双方在交款时未约定，也未提供损失的相关证据，其诉请利息按四倍的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持，但金光道公司收取唐怀君保证金170万元后，长期占有、使用，并获取收益，金光道公司应按银行同期贷款利息支付唐怀君。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条、第五十九条，《中华人民(共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金光道公司在本判决生效后十日内一次性返还唐怀君保证金170万元及资金利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息，计息时间从2012年11月7日起至履行完毕之日止；二、罗小兵、吴国军不承担返还责任；三、驳回唐怀君的其他诉讼请求。二审期间，上诉人金光道公司提交两组书证。一组是关于涉案省道105线姚渡过境段改线工程的资金情况表，拟证实保证金454万元中，唐怀君交170万元，罗小兵交284万元。唐怀君、罗小兵是合伙人。另一组书证是唐怀君、罗小兵实际施工期间与案外人的材料采购合同，拟证实唐怀君实际参与了涉案工程的施工管理，是实际施工人。对上诉人提交的证据，唐怀君质证认为，对金光道公司资金使用情况不清楚，自己支付的保证金属实。材料采购合同中自己签字属实，但不能证明自己是合伙人。对上诉人提交的证据，罗小兵无异议。二审查明，金光道公司先后收到唐怀君30万元投标保证金（后转为履约保证金）和140万元履约保证金。金光道公司提交的涉案项目的资金使用情况显示，截止2014年8月31日，业主已退还金光道公司履约保证金417.12万元。金光道公司陈述，已退还罗小兵履约保证金100万余元，罗小兵对此予以认可，但认为因与唐怀君之间未结算，故收到的这部分履约保证金并未向唐怀君支付。另查明，金光道建设工程集团有限公司于2015年3月更名为金光道环境建设集团有限公司。截止本案诉讼，涉案项目已完工，但尚未进行审计结算。其余事实与原审查明一致，本院予以确认。本院认为，唐怀君交纳履约保证金是基于金光道公司同意将工程交由其承包施工。尽管唐怀君后来也是工地实际施工人之一，但不是基于其与金光道公司建立了挂靠施工关系，而是因罗小兵从金光道公司取得了案涉工程承包（挂靠）权后，唐怀君又与罗小兵之间就案涉工程形成合伙施工关系。工程挂靠施工的相对方只有罗小兵一人，唐怀君未与金光道公司形成挂靠施工关系，故在金光道公司未履行将工程交由唐怀君实际施工的承诺时，其收取唐怀君的履约保证金就失去了基础，唐怀君要求退还保证金的请求应当得到支持，至于唐怀君与罗小兵之间的合伙施工行为与金光道公司无关。综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20100.00元，由金光道环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振茂审判员  熊剑洪审判员  徐小雁二〇一六年十一月二十四日书记员  黄 琴