河北省沧州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）冀09刑终556号抗诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。原审被告人郭晓功，男，1986年12月20日出生于河北省饶阳县，汉族，初中文化，无业，现住河北省饶阳县。2014年10月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被沧州市公安局刑事拘留。同年11月24日被取保候审。辩护人侯志涛，河北衡泰律师事务所律师。原审被告人牛学娟，女，1987年5月29日出生于河北省饶阳县，汉族，初中文化，无业，现住河北省饶阳县。2014年10月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被��州市公安局刑事拘留。同年11月24日被取保候审。辩护人陈扬，河北衡泰律师事务所律师。原审被告人刘向磊，男，1990年1月10日出生于山东省庆云县，汉族，初中文化，四季装饰店负责人，现住沧州市。2014年11月21日因涉嫌犯生产、销售假药罪被沧州市公安局取保候审。河北省沧州市运河区人民法院审理沧州市运河区人民检察院指控原审被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊犯生产、销售假药罪，一案，于2016年8月3日作出（2016）冀0903刑初159号刑事判决。沧州市运河区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院指派检察员王海峰出庭履行职务，原审被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊及郭晓功的辩护人侯志涛、牛学娟的辩护人陈扬到庭参加诉讼，现已审理终结。原判决认定：自2013年以来，被告人郭晓功在未取得任何药品生产经营许可的情况下，在安国市中药市场购买散装中药进行分装，然后贴上安国市光明中药饮片加工厂“祁光牌”，安国市同義中药饮片有限公司“義”牌的标签、合格证进行销售。被告人牛学娟明知郭晓功没有相关生产、销售药品资质仍帮助郭晓功分装中药，粘贴标签。2014年9月至11月期间，被告人刘向磊违反相关法律法规，在未按规定验证郭晓功有关资质的情况下，两次为其印制“義”牌、“康圣元”牌中药饮片合格证，共计30000个。经沧州市药监局认定，郭晓功生产、销售的中药饮片按假药论处。认定上述事实的证据有：1、被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊的供述。2、证人张某1、齐某、张某2、王某1、韩某、左某、王某2、孙某、刘某、王某3、李某、肖某的证言。3、被告人刘向磊，证人张某1、王某1辨认被告人郭晓功的辨认笔录及照片。4、公安机关对被告人郭晓功的搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单和照片。其中公安机关扣押济世医院、青县欣康大药房和沧州市玉泉皮肤科的销售清单显示，被告人郭晓功向上述单位共计销售中药饮片196公斤，销售数额为5822元。沧州市公安局起诉意见书显示，公安机关现场查获未销售中药饮片成品、半成品、包装等物，共10多个品种，100余袋，价值约6000元。5、沧州市食品药品监督管理局和安国市食品药品监督管理局对“白术”等中药饮片真伪认定的函和复函。沧州市食品药品监督管理局关于对“白术”等中药饮片真伪认定函的结果是：“郭晓功非法经营中涉及的“白术”等中药饮片应按假药论处”。安国市食品药品监督管理局关于协查“白术”等中药饮片真伪情况的复函结果���：“沧州市食品药品监督管理局协查文件所附安国市光明饮片加工厂、安国市同義中药饮片有限公司中药饮片合格证、包装袋均为假冒”。6、沧州市食品药品监督管理局、沧州市公安局食品药品安全保卫支队对白术等11种中药饮片所作的药品抽样记录及凭证和沧州市食品药品检验所对白术等11种中药饮片出具的检验报告书，检验结果是：“中药饮片符合规定”。7、公安机关对被告人郭晓功出具的相关说明。8、被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊的户籍证明。原审法院认为，被告人郭晓功以营利为目的，在未办理营业执照，也未取得卫生行政部门药品批准文号的情况下，假冒他人标签和合格证，生产、销售的中药饮片，经沧州市食品药品监督管理局向安国市食品药品管理局进行协查，涉案“白术”等中药饮片按假药论处。被告��牛学娟明知被告人郭晓功没有相关生产、销售药品资质仍帮助其分装中药，粘贴标签。被告人刘向磊明知被告人郭晓功生产、销售假药，仍为其提供标签，其行为已构成生产、销售假药罪，二人均为生产、销售假药罪的共犯。公诉机关指控成立。被告人郭晓功在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人牛学娟、刘向磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。被告人郭晓功、牛学娟辩护人的相关辩护意见，予以采纳。鉴于被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊所生产、销售的“白术”等11种中药饮片，经沧州市食品药品监督管理局、沧州市公安局食品药品安全保卫支队出具的检验报告书，检验结果是：“中药饮片符合规定”。结合三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表���，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（五）项、第五条第（五）项之规定，判决如下：一、被告人郭晓功犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币二万元。二、被告人牛学娟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘向磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。抗诉机关抗诉提出，原审被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊犯生产、销售假药罪。根据相关司法解释，对被告人适用缓刑的，应同时宣告禁止令。原审漏判禁止令，应予纠正。原审���告人郭晓功的辩护人及牛学娟的辩护人均同意抗诉机关的抗诉意见。二审查明的事实与原判认定事实一致。认定事实的证据有经一、二审庭审质证、认证的证据予以证实。关于抗诉机关的抗诉意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，犯该罪，适用缓刑的，应当宣告禁止令，原判对被告人适用缓刑，应予纠正。故抗诉机关的意见，本院予以支持。本院认为，原审被告人郭晓功以营利为目的，在未办理营业执照，也未取得卫生行政部门药品批准文号的情况下，假冒他人标签和合格证，生产、销售的中药饮片，经沧州市食品药品监督管理局向安国市食品药品管理局进行协查，涉案“白术”等中药饮片按假药论处。原审被告人牛学娟明知郭晓功没有相关生产、销售药品资质仍帮助其分装中药，粘贴标签。原审被告人刘向磊明知郭晓功生产、销售假药，仍为其提供标签，其行为已构成生产、销售假药罪，二人均为生产、销售假药罪的共犯。原审被告人郭晓功在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人牛学娟、刘向磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻处罚。原审被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊所生产、销售的“白术”等11种中药饮片，经沧州市食品药品监督管理局、沧州市公安局食品药品安全保卫支队出具的检验报告书，检验结果是：“中药饮片符合规定”。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。抗诉机关的抗诉意见及辩护人的辩护意见，经查符合法律规定，本院予��采纳。结合三原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2016）冀0903刑初159号刑事判决的第一、二、三项，即“被告人郭晓功犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币二万元”、“被告人牛学娟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”、“被告人刘向磊犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年��并处罚金人民币五千元”；二、禁止原审被告人郭晓功、牛学娟、刘向磊在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。（禁止令的执行期限从缓刑执行之日起计算）本判决为终审判决。审 判 长  李彦琴审 判 员  赵长波代理审判员  王晓宇二〇一六年十一月十一日书 记 员  张金满