福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终1747号上诉人（原审被告）：郭俊义，男，1988年5月20日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：方春苹、郭若寒，福建律海律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）：张元发，男，1985年7月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：陈金辉、武秀珍，福建众益律师事务所律师，委托权限特别代理。上诉人郭俊义因与被上诉人张元发保证合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。郭俊义上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回张元发的诉讼请求。事实和理由：1、原审认定借款人廖×由郭俊义与案外人李财雄提供连带责任保证向张元发借款20万元是错误的。在担保之时，张元发仅向借款人廖×借款10万元，张元发对此无异议。郭俊义原审提供的谈话录音可以证实。张元发诉称另外的10万元系向郭俊义支付不是事实。原审法院未同意郭俊义申请追加本案借款人廖×与担保人李财雄为共同被告，仅凭借条就认定张元发已支付全部借款是错误的；2、原审法院认定借款利息为月利率3%是错误的。在担保之时，四方当事人均未对借款利息作出约定。张元发向法院提交的《借条》中月利率3%中的“3%”系张元发起诉时临时添加的。郭俊义在原审法院提出了笔迹鉴定申请。郭俊义提供的谈话录音也能证实。原审法院未同意郭俊义的笔迹鉴定申请，仅凭庭审调查就认定借款之时存在利息约定是错误的；3、原审法院认定郭俊义的担保期限未过是错误的。郭俊义在原审期间提供的录音可证实，借款期限为3个月，担保期限也为3个月，郭俊义的担保期限已过；4、原审法院未认定郭俊义已偿还张元发借款本金10万元是错误的。郭俊义提供的银行DCC历史流水与张元发的谈话录音可以证实。张元发辩称，1、本案张元发是按照借条的金额20万元交付借款。其中2014年4月1日转账10万元，同一天在四个人都在现场的情况下交付现金10万元。故一审认定实际借款20万元是正确的；2、本案借款利息按照借条上面记载的按月利率3%计算。张元发是专门做民间借贷生意的，每一笔借款都是有利息的，包括本案借款，郭俊义称借条上“3%”是张元发自行添加的不是事实，郭俊义提供的录音证据也有提到利息的事情。郭俊义在一审举证期限内没有提出笔迹鉴定，在期限届满后才提出笔迹鉴定，一审法院不予采纳是正确的；3、本案没有超过担保期限。本案借条中虽然没有明确约定借款期限，但借条中有约定“注：此保证为连带保证，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的内容，根据法律规定，该担保期限为约定不明，担保期限应为借款期限届满后两年内，所以一审法院判决郭俊义承担保证责任是正确的，且在借款期限届满后，张元发也多次向郭俊义催讨偿还本金，担保期限发生中断；4、郭俊义称借款本金已经偿还是错误的。郭俊义偿还给张元发的10万元是另外的借款，在一审中张元发已提供了银行的流水明细进行证明，因此本案事实清楚。综上：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张元发向一审法院起诉请求：1、判令郭俊义承担借款人廖×向张元发借款的连带保证责任，立即向张元发偿还借款本金20万元并自2014年7月1日起至实际还款之日止按月利率2%计息，利息至起诉之日暂计83200元；2、本案案件受理费等费用由郭俊义承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，借款人廖×由郭俊义、案外人李财雄提供连带责任保证向张元发借款20万元，约定按月利率3%计息，口头约定借款期限3个月。另查明，借款人廖×已归还3个月利息合计1.8万元。因借款人及郭俊义未还款，致张元发于2016年3月25日诉至法院。案经审理，因双方各执己见，致无法调解。一审法院认为，借款人廖×于2014年4月1日由郭俊义、案外人李财雄提供连带责任保证向张元发借款20万元，有张元发提供的借条一份及双方其庭审陈述为据，事实清楚，证据充分，足以认定。借款人廖×未全部返本付息，张元发要求郭俊义承担保证责任归还借款本金并自2014年7月1日起按月利率2%计付利息是合法的，应予支持。郭俊义在承担保证责任后，可以就其在承担保证责任范围内向借款人廖×追偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，对借款人廖×自愿按依法可予保护的利率上限即月利率3%计息并按此已实际支付的3个月利息合计1.8万元，不予追查，此后利息依法予以调整。郭俊义辩称实际借款金额10万元及并无约定利息且其已经代为偿还了10万元，依现有证据该主张无法认定。郭俊义另辩称其保证期间已过，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，结合本案双方口头约定借款期限3个月，至张元发诉至法院时，郭俊义尚在保证期间内，依法应承担保证责任。郭俊义申请追加借款人廖×、保证人李财雄为共同被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，张元发可以单独将连带责任保证人作为被告提起诉讼，张元发未选择借款人廖×、连带责任保证人李财雄为被告系张元发对自己权利的处分，故郭俊义要求将借款人廖×、连带责任保证人李财雄追加为本案被告的理由不能成立。郭俊义另申请进行笔迹鉴定，但未在规定期限内提出，张元发亦不同意进行鉴定，且其待证事实经过庭审调查是可以理清的，并无鉴定必要，故对其鉴定申请不予组织审查。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第一百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款的规定，判决：郭俊义应在本判决生效之日起五日内支付给张元发借款二十万元并自二○一四年七月一日起至还款之日止按月利率2%计付利息。本案案件受理费5548元，由郭俊义负担。在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交证据。在本院组织的二审询问庭审中，张元发自认借款人廖×通过银行转账向其偿还3个月借款利息共计1.8万元，后其向本院提交三份银行转账流水予以证实，因该份证据形成时间在本案诉讼之前，不属于二审的新证据，但可能影响对本案事实的认定，故本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭俊义对张元发提交的上述证据质证认为：1、张元发提供的仅为部分流水，且该部分流水中实际借款人廖×除了张元发自认的3笔6000元外，还有2014年6月2日、7月2日向张元发转账的2750元、3000元。这三份银行流水显示廖×第一次向张元发汇款6000元的时间为2014年4月4日，即在借款后第三天就向张元发支付借款利息，不符合常理。本案确实需要通知借款人廖×参加诉讼以查明事实；2、从张元发提供的录音看，当时四方约定的借款期限为3个月。按正常利息支付应该在7月份，而张元发提供的流水却为2014年4、6、8月，不符合常理。该份证据证实廖×不仅仅向张元发还款18000元。本院经审查认为：张元发提供的上述证据有原件予以核实，对其证明力可以采信，能够证实借款人廖×分别于2014年4月4日、6月2日、8月30日向张元发转账支付6000元，并分别于2014年6月2日、7月2日向张元发转账支付2750元、3000元的事实。对于原审判决查明的事实，郭俊义对以下事实有异议：1、对“2014年4月1日，借款人廖×由被告郭俊义、案外人李财雄提供连带责任保证向原告张元发借款20万元，约定按月利率3%计息”有异议，认为实际借款为10万元且未约定利息；2、对“因借款人及被告未还款”有异议，认为郭俊义已还款10万元。对原审查明的其他事实无异议。张元发对原审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认，对郭俊义有争议的事实，本院将在下文一并分析。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合郭俊义上诉请求所依据的事实和理由及张元发答辩意见、庭审调查等，本案的争议焦点问题如下：1、本案借款金额是10万元还是20万元；2、各方是否有约定借款利息按月利率3%计算；3、郭俊义的担保期限是否已经超过；4、郭俊义是否已向张元发偿还本案借款本金10万元。对此，本院将分别分析如下：1、关于本案借款金额是10万元还是20万元的问题。郭俊义主张张元发仅向借款人廖×支付借款10万元，双方一审提供的谈话录音内容可以证实。张元发主张本案实际借款金额为20万元，其中银行转账10万元，另外10万元系同一天在四个人都有在场的情况下现场交付的。本院经审查认为：本案借款金额应为20万元。首先，根据张元发于一审期间提供的《借条》上载明的内容可知，借款金额为20万元，双方债权债务关系明确。其次，张元发在本案二审期间向本院提供的上述三份银行流水可证实，借款人廖×分别于2014年4月4日、6月2日、8月30日向张元发转账支付6000元。郭俊义对张元发支付的该3笔各6000元的金额并无异议，其虽认为上述3笔转账支付的时间不符合常理，但未能提供相应的证据证实该3笔转账属于其他的经济往来款项，应承担举证不能法律后果。故根据该三份银行流水上的转账金额，可证实该月利息系以本金20万元为基数按月利率3%计算的，即该三份银行流水可与借条内容相互印证，证实本案的借款金额应为20万元。郭俊义辩称借款金额仅为10万元，依据不足，本院不予支持。另外，郭俊义主张应追加借款人廖×、担保人李财雄作为本案的共同被告以查清本案事实，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定可知，张元发可以单独将连带责任保证人作为被告提起诉讼，张元发未选择借款人廖×和另一担保人李财雄作为本案的共同被告系张元发对自己权利的处分，对于郭俊义的该项主张，本院不予支持。2、各方是否有约定本案借款利息按月利率3%计算。郭俊义主张借款时没有约定利息，张元发一审提供的上述借条上的月利息“3”是张元发自行添加的，并在一审期间向法院申请笔迹鉴定。张元发主张本案的月利率应按3%计算，不同意进行笔迹鉴定。本院经审查认为：如前分析，张元发在本案二审期间提供的三份银行转账流水可与《借条》相互印证，证实本案借款利息系按月利率3%计息。另外，本案借款人及担保人均为具备完全民事行为能力的自然人，从事民间借贷行为时，在明确载有“月利率按%”内容为空白情况下签字确认，亦不符合常理。再者，郭俊义未在法定期限内提出鉴定申请，张元发不同意郭俊义提出的笔迹鉴定申请，且在案证据能够厘清本案的基本事实，并无鉴定必要，故原审法院对郭俊义的该项主张不予支持，并无不当，应予以维持。3、郭俊义的担保期限是否已经超过。郭俊义主张已超过担保期限，张元发主张尚未超过担保期限。本院经审查认为：双方一致对原审认定借款期限为三个月的事实无异议，本院予以确认。《借条》签订的时间为2014年4月1日，那么借款到期日应为2014年7月1日。至于担保期限问题，因各方在《借条》上有“此保证为连带保证，保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”的约定。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定可知，本案郭俊义的担保期限应为约定不明，其保证期间为主债务履行期届满之日起二年，主债务履行期限届满之日如上分析为2014年7月1日，而张元发系于2016年3月25日诉至法院要求郭俊义履行保证责任，仍处于郭俊义保证期间内，郭俊义应对上述借款承担保证责任。郭俊义主张根据录音资料可证实双方约定的担保期限为三个月，但张元发在录音资料中对郭俊义、廖×陈述的内容为“当时你跟我借款是说三个月，我是跟你提醒，到时候不想这笔钱我找郭俊义去讨，毕竟人是担保人，当时就是这么说的。”（见原卷正卷P46页第18-19行，录音第14分50秒），录音内容并未明确本案的担保期限为三个月，故录音资料不足以证实其主张。4、郭俊义是否已向张元发偿还本案借款本金10万元。郭俊义主张其已于2014年5月6日向张元发偿还本案借款本金10万元，并于一审期间提供的银行DCC流水一份欲予以证实。张元发主张郭俊义2014年5月6日偿还的该笔10万元不是偿还本案借款的款项，双方还有其他经济往来，并提供2014年5月4日银行DCC流水一份予以证实。本院经审查认为：张元发提供2014年5月4日的银行流水可证实郭俊义于2014年5月6日向张元发转账10万元不是用于偿还本案借款款项，属于双方其他的经济往来。对于郭俊义的该项主张，本院不予支持。另外，郭俊义提出张元发在二审期间提供的三份银行流水可证实借款人廖×分别于2014年6月2日、7月2日向张元发转账支付2750元、3000元，张元发认为属于其他经济往来，但未提供证据证实，以上二笔款项共计5750元应予以扣减，故郭俊义应向张元发支付借款金额为200000-5750=194250元。综上，郭俊义上诉请求中合理部分，本院予以支持，对郭俊义上诉请求中不合理部分，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。但因张元发在二审期间提供新的证据，致原审认定郭俊义承担还款金额不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初1609号民事判决。二、上诉人郭俊义应在本判决生效之日起十日内支付被上诉人张元发借款194250元及以该款为基数自2014年7月2日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各5548元，由上诉人郭俊义各负担5300元，被上诉人张元发各负担248元。本判决为终审判决。审 判 长  郑荔琼代理审判员  翁国山代理审判员  林容萍二〇一六年十一月九日书 记 员  刘浪云附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。