河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫17民终3114号上诉人（原审被告）:肖玉山，男，1964年10月14日出生，汉族，居民,住上蔡县。委托诉讼代理人：王发群，上蔡县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）:刘盘根，男，1964年7月4日出生，汉族，居民，上蔡县。委托诉讼代理人：刘建辉，河南豫上律师事务所律师。上诉人肖玉山因与被上诉人刘盘根合伙协议纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2016）豫1722民初1491号民事判决，向本院提起上诉。��院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肖玉山的委托诉讼代理王发群、被上诉人刘盘根及其委托诉讼代理人刘建辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖玉山上诉请求：依法撤销上蔡县人民法院（2016）豫1722民初1491号民事判决，改判驳回刘盘根的上诉请求。事实与理由：原审法院判决认定事实错误，其与刘盘根并非合伙关系；刘盘根的3万元垫资款从刘盘根从张芹处领取的15万元中扣除错误；驻马店维益司法会计司法鉴定所会鉴字（2012）第2号鉴定意见书账目计算错误，不能作为定案依据；原审法院没有询问其是否申请重新鉴定，程序违法。刘盘根辩称，原审法院认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。刘盘根向一审法院起诉请求：原、被告系朋友关系。2010年9月，被告与原告协商，让原告���其合伙承建上蔡县龙翔建筑工程有限公司承揽河南汉帛服装有限公司的钢结构厂房工程。二人约定：工程前期所需资金由原告垫资，盈亏各半。在施工中，被告管理收入，原告管理支出。后，原、被告与上蔡县龙翔建筑工程公司签订了合同，合同约定价款132万元。合同签订后，原、被告按各自分工进行了施工。后，上蔡县龙翔建筑工程公司拨款50万元到原、被告协商的被告账户上。工程结束后，原、被告又承接了汉帛服装厂的锅炉工程，该工程价款12.5万元及双峰鞋业厂房轻工活，获利润2.3万元。三项工程共开支107万元。工程验收后，已打到被告账户121.8万元，下余25.5万元未付。被告收到工程款后，仅支付了材料款及原告利润3万元，下余利润被告闭口不谈。为此，原告提起诉讼，要求被告支付利润15万元。一审法院认定事实：原告刘盘根与被告肖玉山2010��9月10日协商共同承建上蔡县龙翔建筑工程有限公司承揽的河南汉帛服装有限公司的钢结构厂房工程。二人口头约定：工程前期所需资金由原、被告各垫资3万元，工程盈亏各半，在施工中，原告管理支出、被告负责账目，盈利共同分配、亏损共同承担。约定后，原告垫资6万元（含原告借王文德2万元），被告因当时无钱未垫资。后，原、被告在上蔡县龙翔建筑工程有限公司签订了合同，工程总造价132万元。原告垫资后工程开工。后上蔡县龙翔建筑工程有限公司通过转账方式打到原、被告协商的被告账户上50万元。工程完工后，原、被告又共同承包河南汉帛服装有限公司锅炉房结构安装工程和上蔡县双峰鞋业2#车间结构安装工程，二合同价款分别为12.02万元、10.50万元。上述工程全部竣工后，原、被告因利润分配发生矛盾。2012年11月2日，上蔡县人民法院委托驻马店维益司法会计司法鉴定所对上述工程价款、支出进行了鉴定。经鉴定三项工程价款合计为154.52万元，支出115.59831万元，盈利38.92169万元。同时查明，三项工程共拨款到被告账户现金144.42万元。在诉讼过程中，下余7.1万元工程款经原告申请，上蔡县人民法院已经冻结。另查明，2010年9月30日至2011年2月23日，原告分十五次从被告肖玉山的爱人张芹处领取15.2876万元，2010年9月11日至2011年11月3日，工程杂项支出经评估为8.93291万元，2010年9月13日，原告垫资3万元用于长葛公司定金，后冲抵货款，下余（15.2876-8.93291-3＝）3.35469万元在原告刘盘根手中。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等,合伙经营，共同劳动。本案原、被告间虽没有订立书面的合伙协议，但是从原告提交的证据显示，二者具有合伙关系的法律特征，因此应当认定原、被告间系合伙关系。原告刘盘根根据双方的约定，对工程进行了投资，并参与了合伙经营，系合伙人，因此对于合伙经营积累的财产，有权根据双方的约定进行分配。根据驻马店维益司法会计鉴定所的鉴定意见，原、被告共同承建三项工程合同总价款154.52万元，统计各类总支出115.59831万元，合同总价款与各类总支出的差额为38.92169万元。扣除原告已经领取的3万元，根据双方的约定，原告应获得的利润为：38.92169万元÷2－3.35469万元＝16.106155万元。原告请求被告支付15万元系对自己民事权利的处分，对此本院予以支持。被告辩称原、被告非合伙关系，原告领走的3万元系被告支付原告的工资，并非原告分得的利润，该辩称显然与实际不符，对此本院不予采信。被告称，原告作为人民警察，违法从事盈利性活动，其获得的3万元应属于违法所得，应依法予以追缴。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”强制性规定有管理性的禁止性规定和效力性的强制性规定之分。《中华人民共和国公务员法》第五十三条第十四项关于公务员“不得从事或参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，应属于管理性禁止性规定。本案中原告作为人民警察从事营利活动虽然违反了公务员管理方面法律、行政法规的管理性规定，但未违反效力强制性规定，不影响原、被告的合伙关系，故对被告的辩称本院不予采纳。被告虽对驻马店维益司法会计鉴定所的鉴定意见有异议，但未提供相应的证据证明其主张，对此本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告肖玉山于判决生效之日起十日内给付原告刘盘根15万元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告肖玉山负担。（案件受理费原告已预交，限被告于本判决生效后10日内给付原告3300元）。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人因合伙协议发生纠纷，双方当事人争议的焦点为双方当事人的合伙关系是否成立、原审法院认定账目往来数额是否正确、原审程序是否违法。关于双方当事人合伙关系是否成立的问题，肖玉山上诉称，双方当事人未签订书面合伙协议，原审法院认定双方存在合伙关系错误。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等,合伙经营，共同劳动。从现有证据显示，双方当事人虽无书面合伙协议，但系共同出资、互有分工、共负盈亏的关系，符合合伙关系的法律特征，原判决认定双方合伙关系成立并无不当。关于账目数额的认定问题，肖玉山上诉称，刘盘根的3万元垫资款不应从刘盘根自张芹处领取的15万元中扣除；驻马店维益司法会计司法鉴定所会鉴字（2012）第2号鉴定意见书不能作为定案依据。根据已查明的事实，双方当事人均承认刘盘根为肖玉山垫资3万元。双方清算时肖玉山应当将该垫资款返还刘盘根，原审法院将此款项从刘盘根自张芹处领取的15万元中扣除处理正确；肖玉山未提供充分证据否认驻马店维益司法会计司法鉴定所会鉴字（2012）第2号鉴定意见书的鉴定结论，应当承担举证不能的不利后果，原审法院��鉴定意见予以采信并无不当；肖玉山的该项上诉理由不足，不予采纳。关于原审法院程序是否违法的问题，肖玉山上诉称，原审法院未向其释明可以申请重新鉴定，程序违法。根据查明的事实，原审法院在庭审中依法组织双方对驻马店维益司法会计司法鉴定所出具的会鉴字（2012）第2号鉴定意见书进行了质证，肖玉山当庭未申请重新鉴定。肖玉山的该项上诉理由缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，肖玉山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各3300元，均由上诉人肖玉山负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  文德群审判员  丁 辉二〇一六年十一月二十九日书记员  王 聪