北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终11617号上诉人（原审原告、被告）：赛龙（北京）汽车部件有限公司，住所地北京市密云区工业开发区科技路69号。法定代表人：徐仁锡，董事长。委托诉讼代理人：董国平，男，1976年1月6日出生。委托诉讼代理人：唐容，北京市檀州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：沈艳美，女，1985年3月5日出生。委托诉讼代理人：冯大利，北京仁道律师事务所律师。上诉人赛龙（北京）汽车部件有限公司（以下简称赛龙汽车公司）因与被上诉人沈艳美劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初5246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赛龙汽车公司上诉请求：1.依法改判赛龙汽车公司无需支付沈艳美违法解除劳动合同赔偿金116635.42元；2.依法改判赛龙汽车公司无需支付沈艳美2016年4月1日至2016年5月2日工资1878.16元；3.一、二审案件受理费由沈艳美承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审判决的认定剥夺了赛龙汽车公司作为用人单位应享有的对事实进行了解、查明的权利。沈艳美所主张工伤直接涉及工资发放问题，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，沈艳美主张工伤休假，赛龙汽车公司必须按照其原工资标准支付工资，故赛龙汽车公司认为有权利对沈艳美是否确属工伤及赛龙汽车公司应否承担该支付义务进行查明。2.一审法院认定赛龙汽车公司关于沈艳美无故旷工的理由缺乏有力的证据证明，与事实不符。赛龙汽车公司在对沈艳美申报工伤的事实进行了解和查明后，通知沈艳美到公司接受调查结果并给予其辩明机会，同时告知如被判断为虚假工伤其可能会被公司辞退，沈艳美在2016年4月28日的会谈中明确其不能提供证明其工作中受伤的证人及证据，也表示知道公司的规定。在沈艳美与赛龙汽车公司总务部领导的谈话中明确赛龙汽车公司一方曾询问其是否来上班，并明确告知上不了班，原因为其胎儿越来越大压迫神经而非腰部疼痛。赛龙汽车公司向沈艳美出具的《解除劳动合同书》载明解除理由为违法、违纪、违约解除劳动合同，赛龙汽车公司依据的是公司《赏罚规则》第五条、第十五条、第十八条的规定，其中包括“员工虽按规定履行了请假手续，但因特殊原因不能提供考勤管理规则中所规定证明文件资料的，按照事假处理。虚假事实及提供虚假证明文件资料的按照旷工处理。”沈艳美存在虚构事实的情形，应按旷工处理，且其旷工天数符合“连续旷工3天、月累计5天、年累计7天，处以违纪辞退”的规定，故赛龙汽车公司解除与沈艳美的劳动关系合法，不存在违法解除情形。沈艳美辩称，沈艳美是因为在工作中搬产品受伤，有医院开具的证明，医嘱载明了受伤的情况以及休息的建议，沈艳美按照医嘱休息。因为是工伤，赛龙汽车公司没有权利单方解除劳动合同，一审判决具有事实及法律依据，请求二审法院予以维持。赛龙汽车公司向一审法院起诉请求：1.无需支付违法解除劳动合同赔偿金人民币116635.42元；2.无需支付2016年4月至2016年5月的工资1878.16元；3.诉讼费由沈艳美负担。沈艳美向一审法院起诉请求：1.同意北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）京密劳人仲字[2016]第1118号裁决书裁决第一项；2.不同意密云仲裁委京密劳人仲字[2016]第1118号裁决书裁决第二项，请求赛龙汽车公司支付2016年4月1日至2016年5月3日工资4500元及支付产假工资28800元。一审法院认定事实：2005年11月2日，沈艳美入职赛龙汽车公司，双方签订了劳动合同，最后一次签订劳动合同的时间是2011年11月3日，合同期限是2011年11月3日至2016年11月2日。沈艳美的工作岗位是生产车间工人，解除劳动合同前12个月的月平均工资是5301.61元。2016年3月29日，沈艳美上夜班，晚上21时许，沈艳美因腰疼痛，在夜班班长王××及员工陈××陪同下去北京市密云区医院检查。北京市密云区医院于2016年3月29日出具的诊断书载明：“沈艳美，女，31岁，腰部损伤疼痛（骨折不除外），建议卧床休息三天以后复查，不适随诊”；此后沈艳美分别于2016年4月1日、4月15日、4月28日到北京市密云区医院复查。北京市密云区医院2016年4月1日出具的诊断书载明：“沈艳美，女，31岁，腰背损伤（孕期），建议休息贰周；4月15日诊断书载明：沈艳美，女，31岁，腰背肌损伤（孕期），建议休息贰周”；4月28日诊断书载明：“沈艳美，女，31岁，腰部损伤，建议休息壹周”。此三份诊断证明沈艳美检查完以后都提交给了赛龙汽车公司。2016年5月3日，赛龙汽车公司以沈艳美违法、违纪、违约解除劳动合同为由出具了《（解除）劳动合同书》，并以邮件的方式送达沈艳美。沈艳美认可赛龙汽车公司于2016年5月3日与其解除了劳动合同。一审法院另查明，2016年3月29日，沈艳美怀孕约5个月，此后直至合同解除时沈艳美未上班。赛龙汽车公司认为沈艳美是虚报工伤，原因是2016年3月28日沈艳美上班期间脱离岗位4次被处罚后心存不满，其目的是获取不正当的工资待遇，因其公司规定病假工资是北京市最低工资的80%，而工伤休假工资是工伤前一个月的工资。为证明其主张，赛龙汽车公司向一审法院提供了以下证据：证据1.2016年3月29日与沈艳美的面谈记录，证明目的是2016年3月28日沈艳美工作期间4次脱离工作岗位。沈艳美对该证据的真实性、关联性及证明目的均不认可，认为与本案无关。证据2.对沈艳美2016年3月28日擅离职守的处理意见及关于沈艳美违纪处理的报告和处罚通告，证明目的是沈艳美上班期间擅离职守。沈艳美承认有脱岗的事实，但对该证据的真实性不认可。证据3.关于沈艳美虚报工伤事宜的报告及2016年3月29日沈艳美夜班报告二份、勤怠表一份，证明目的是沈艳美不存在工伤，出勤异常按旷工处理。沈艳美对该证据不予认可。证据4.沈艳美本人的自述及通话录音记录、2016年1月沈艳美请假记录，证明目的是沈艳美虚报工伤。沈艳美对该证据的真实性认可，证明目的不认可。证据5.关于沈艳美虚报工伤事件处理决定的通告，证明目的是沈艳美虚报受伤事实，出勤异常按旷工处理，同时旷工天数达到违纪辞退的标准，公司和工会的相关成员共同决定的处理意见。沈艳美对该证据的真实性认可，证明目的不认可。证据6.向沈艳美邮寄送达的解除劳动合同通知，证明双方于2016年5月3日解除劳动关系。沈艳美对该证据的真实性认可，对解除劳动合同的理由不认可，认为公司是违法解除劳动合同。沈艳美未提供证据。在本案审理过程中，一审法院调取了存放在赛龙汽车公司的沈艳美与赛龙汽车公司签订的劳动合同及北京市密云区医院为沈艳美出具的2016年4月1日、4月15日、4月28日诊断证明。经质证，双方当事人对此没有异议。一审法院认为，本案争议的焦点：一、沈艳美是否谎报工伤；二、赛龙汽车公司能否以此为由解除劳动合同。关于焦点一，依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府的社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。也就是说认定职工是否构成工伤应由社会保险行政部门负责，其他任何组织和个人均无权认定职工是否构成工伤。同时《工伤保险条例》第十七条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长”。结合本案，沈艳美在工作期间说腰扭伤，疼痛，并在其他职工陪同下去医院检查，医院出具相关诊断证明，沈艳美提出自己属于工伤，符合常理，作为用人单位理应按照《工伤保险条例》的规定提交工伤认定申请，由社会保险行政部门作出最终认定。显然赛龙汽车公司据此认定沈艳美谎报工伤的说法欠缺事实和证据支持。关于焦点二，当事人应对自己提出的主张提供充分证据予以证明，其不能提供或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中赛龙汽车公司主张因沈艳美虚构受伤事实请休工伤假按照旷工处理，旷工日数超过连续旷工3天的违纪辞退标准，以其违法、违纪、违约为由解除劳动合同。但是根据沈艳美提供给赛龙汽车公司的诊断证明书可以证明其在按医院的建议休息，赛龙汽车公司在收到沈艳美提交的医院诊断证明后与沈艳美的勤怠表装订在一起，未对沈艳美休假提出异议，同时在沈艳美休假期间亦没有通知其上班。故赛龙汽车公司关于沈艳美无故旷工的理由缺乏有力的证据证明，赛龙汽车公司以此作为解除劳动合同关系的理由亦缺乏依据。据此，该院认定赛龙汽车公司系违法解除与沈艳美的劳动合同。综上，因该院认定赛龙汽车公司系违法解除与沈艳美的劳动合同，故对赛龙汽车公司要求不支付沈艳美违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。现仲裁裁决的数额不高于该院核定的数额，且沈艳美同意该数额，该院对此不持异议。2016年4月1日至2016年5月3日双方劳动合同解除时，沈艳美虽未上班，但其在休病假期间。赛龙汽车公司要求无需支付此期间的工资，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。沈艳美要求赛龙汽车公司支付此期间的工资4500元，因其未向赛龙汽车公司提供任何劳动同时亦未被相关部门认定为工伤，其主张数额过高部分，没有法律依据，该院亦不予支持。因沈艳美休病假，此期间的工资应按照双方劳动合同的约定作为病假工资计算基数，密云仲裁委对此进行核算的方法及数额并无不当，该院予以确认。沈艳美要求赛龙汽车公司支付产假工资，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、判决生效之日起10日内，赛龙汽车公司支付沈艳美违法解除劳动合同经济赔偿金116635.42元；二、判决生效之日起10日内，赛龙汽车公司支付沈艳美2016年4月1日至2016年5月2日的工资1878.16元；三、驳回赛龙汽车公司的诉讼请求；四、驳回沈艳美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括赛龙汽车公司是否应支付沈艳美违法解除劳动合同赔偿金及2016年4月1日至5月2日期间的工资差额。关于违法解除劳动合同赔偿金。在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，赛龙汽车公司解除与沈艳美劳动合同的依据为其主张因沈艳美虚构受伤事实而请休工伤假应按旷工处理，旷工日数达到连续旷工3天的违纪辞退标准，故以沈艳美违法、违纪、违约为由解除劳动合同。对此本院认为，首先，依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，认定职工是否构成工伤应由社会保险行政部门负责，其他任何组织和个人均无权认定职工是否构成工伤。沈艳美于2016年3月29日夜班工作期间，主张因工作导致腰疼，去医院检查后医院出具了相关诊断证明。沈艳美提出自己属于工伤，赛龙汽车公司作为用人单位理应按照《工伤保险条例》的规定提交工伤认定申请，由社会保险行政部门作出最终认定，赛龙汽车公司主张沈艳美不配合检查，因沈艳美处于孕期，其未作相关检查符合常理，赛龙汽车公司仅凭其单方调查即认定沈艳美谎报工伤，缺乏事实依据。其次，赛龙汽车公司主张沈艳美连续旷工超过3天，应予辞退，但根据沈艳美提供给赛龙汽车公司的诊断证明书可以证明其系根据医嘱休息，赛龙汽车公司收到诊断证明书后并未对沈艳美休假提出异议，在沈艳美休假期间亦未通知其工作，赛龙汽车公司以沈艳美旷工为由解除双方劳动合同，显属不妥，据此，一审法院认定赛龙汽车公司系违法解除与沈艳美的劳动合同及赛龙汽车公司应支付沈艳美违法解除劳动合同赔偿金，具有事实及法律依据，本院予以维持。关于工资差额。2016年4月1日至2016年5月2日期间，双方当事人并未解除劳动合同，沈艳美虽未上班，但其在休病假期间，赛龙汽车公司上诉请求无需支付沈艳美此期间的工资，于法无据，本院不予支持。另，双方当事人对一审判决各项金额计算均无异议，本院依法予以确认。综上所述，赛龙汽车公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赛龙（北京）汽车部件有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 宋 晖审判员 龚勇超二〇一六年十一月二日书记员 汤和云书记员 郑海兴