湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂民申2235号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉泰和化工有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区祁家山路64号（16）。法定代表人：王金和，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁晴，湖北诚明律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新六建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇文化街6号。法定代表人：王燕成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王燕琼、陈明宝，均为该公司员工。再审申请人武汉泰和化工有限公司（以下简称泰和公司）因与被申请人新六建设集团有限公司（以下简称新六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终4354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。泰和公司申请再审称，（一）原审判决认定预验收适用程序及标准“约定不明”，属认定事实错误。根据泰和公司与新六建公司签订的建设工程施工合同通用条款3.3、专用条款3.3的约定，对于预验收的适用程序及标准的认定，应当按照国家及省市颁布的相关规范、标准和规程等执行。竣工预验收属于建筑行业专业概念，并不属于双方自行约定的内容。对于竣工预验收，GB/T50319-2013《建设工程监理规范》（5.2.18、5.2.19条）、武城建规（2013）4号《关于进一步加强建设工程监理管理的若干规定》第三十一条均有明确规定。本案工程在原审期间并未进行预验收，因新六建公司拒不提交竣工验收资料，导致竣工预验收工作无法进行，更不可能预验收合格，新六建公司主张的付款条件不成就。（二）原审判决对于谁违约或谁违约在先判定错误，本案完全是新六建公司违约在先。首先，双方在另案中达成的民事调解书约定，新六建公司应在105天内完工，达到竣工验收条件，但新六建公司至今未完工，且未提交竣工资料，未达到竣工验收条件。其次，原审判决认定2015年4月29日已完工并竣工预验收合格错误。原审判决的依据是一份2015年4月28日会议纪要，但该会议纪要的签字人员均不具有授权，该纪要对各方均不具有法律效力。会议纪要的内容页没有任何关于工程经竣工预验收合格的内容。再次，涉案工程未完工未整改合格是客观事实。2016年8月29日总监理工程师才提出竣工“预验收意见：经预验收，该工程合格，可以组织正式验收。”最后，新六建公司未按期完工且拒不提供工程竣工资料，给泰和公司造成了极大的经济损失。（三）本案系因新六建公司施工的工程至今未完工、在原审期间工程未经竣工预验收合格且拒不整改，履行义务不符合合同约定，泰和公司拒付工程进度款。因此，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，泰和公司有权依法行使先履行抗辩权，拒付工程进度款。原审判决认定泰和公司违约并判令其承担违约责任属适用法律错误。综上，请求依法再审。新六建公司辩称，（一）根据本案查明的事实，泰和公司通过向湖北省武汉市东西湖区人民法院申请执行民事调解书关于“新六建公司应当配合项目的整体验收，并提供新六建公司应提交的竣工备案资料”的内容，确认了“新六建公司施工范围内的工程竣工预验收合格”，与会议纪要的内容相印证。泰和公司仍未向新六建公司支付工程款至合同总价的80%，属明显违约。（二）涉案工程不存在质量瑕疵问题。2015年4月28日，新六建公司、泰和公司、监理公司就涉案工程验收事宜形成会议纪要，内容为：新六建公司已按合同清单基本完工，根据合同约定，工程进度已达到支付工程款80%的条件。即使涉案工程有质量瑕疵，泰和公司已通过意思表示确认应该向新六建公司支付工程款达到合同总价的80%。（三）涉案工程已竣工合格。泰和公司在正式竣工验收前已于2015年11月实际使用该涉案工程，应视为涉案工程已竣工验收合格。（四）支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，本案中泰和公司以新六建公司未及时交付竣工验收资料作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。（五）依据泰和公司的执行申请，湖北省武汉市东西湖区人民法院要求新六建公司执行交付竣工备案资料的义务。泰和公司既然向法院申请要求新六建公司提交竣工备案资料，应视为认同涉案工程预验收合格，向新六建公司支付合同总价80%工程款的条件成就。（六）新六建公司提交竣工备案资料的条件尚不成就。本院审查查明，2013年4月6日，新六建公司（承包人）与泰和公司（发包人）签订一份建设工程施工合同，主要约定：“一、工程名称：包装制品生产项目1#厂房—4#厂房；工程规模：建筑面积32229.81平方米，项目总投资28788700元。二、工程范围：施工图包含的所有内容及1-4#楼厂房变更。三、开工日期：2013年4月16日，竣工日期2013年9月15日，合同工期总日历天数150天。四、工程质量标准要求达到国家施工验收规范合格的标准。五、合同价款：28788700元。专用条款：……18.1监理单位为湖北合联建设监理有限公司。58.2.1、双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：主体结构封顶且验收合格，支付合同总价的50%，竣工验收合格付至合同总价的80%，承包人提交相关资料并办理决算，付至决算价的95%，余款5%为质量保证金。60、竣工结算与结算款：承包人在发包人批准竣工报告后28天内提交结算文件报监理工程师审查后，再经发包人审查支付，若发包人延期支付则按月利率20‰付息，若发包人提前支付则按月利率20‰减息。61.3.4、工程保修期满一年后返还质量保证金的40%，满二年后另返还40%，满五年后返还剩余20%，同时扣除承包人应当承担的维修费。70、本工程合同履约保证金3000000元，包括厂房1-4#楼，约为100万元/万平方米的履约保证金，基础完工且验收合格返还该楼履约保证金的30%，主体结构封顶且验收合格返还该楼履约保证金的30%，竣工验收合格并办理备案返还该楼履约保证金的40%；工程所用部分材料，如塑钢窗、防火门、外墙砖等暂定全费用综合单价，由发包方指定品牌及价格，并作相应价格调整；承包方提供两套竣工资料给发包方；本工程建筑、装饰、安装工程价为27588700元，电梯工程价为1200000元。”合同附件有《1-4#厂房变更》，双方还约定了其他事项。电梯工程实际由泰和公司另行发包。新六建公司向泰和公司支付了履约保证金3000000元。合同签订后，新六建公司进行了建设施工。2014年4月8日，泰和公司曾诉至一审法院，请求解除涉案合同，并要求新六建公司支付违约金等；新六建公司提起反诉，请求继续履行合同，并要求泰和公司支付工程进度款4005000元及延期付款利息、退还履约保证金380000元等。审理中，双方达成调解协议，一审法院作出了（2014）鄂东西湖民商初字第00246号民事调解书，调解协议主要内容：“一、上述未完工程的工期为105天，即从本协议书签订之日起105日内完成全部施工任务，达到竣工验收条件（若新六建公司与泰和公司指定的门、窗、外墙砖供货商签订合同后新六建公司正常履约,而该供货商不能按时供货导致工期延误，或武汉市东西湖区径河街通源南路施工影响道路通行，泰和公司与道路施工单位提前协调了道路通行时间，新六建公司在通行时间内合理安排了运输，但仍不能完成运输任务，新六建公司不承担责任，工期顺延。且因前述两项原因导致新六建公司工期延误，不能在2015年2月10日前完工，泰和公司同意在2015年2月10日前向新六建公司支付工程款至合同总价的50%，并退还履约保证金至60%）。二、泰和公司工程进度款的支付方式为：1、新六建公司复工后5日内，泰和公司支付工程款1000000元给新六建公司；2、泰和公司第一次付款后20日内，再支付1000000元的工程款给新六建公司；3、新六建公司工程完工后，5个工作日内泰和公司向新六建公司支付工程款至合同总价的50%，并退还履约保证金至60%；4、新六建公司施工范围内的工程竣工预验收合格后，泰和公司向新六建公司支付工程款至合同总价的80%，且退还履约保证金至100%。但新六建公司应当配合项目的整体验收，并提供新六建公司应提交的竣工备案资料；5、新六建公司提交结算相关资料并办理决算7日内（泰和公司应当在28天内审完新六建公司报送的决算资料），付至决算价的95%；6、剩余工程款的支付，按原合同执行。三、原合同的发包人代表、承包人代表和承包人现场管理人员朱仁喜调离施工管理工作，均不再参与1#—4#厂房未完工程施工管理的工作。新变换的发包人代表为彭先建；新变换的承包人代表为徐明东，双方代表人每月在施工现场工作的时间不少于24天。四、本协议签订后，在双方完全履行本协议的情况下，互不追究本协议签订前的违约责任（包括双方互不计算提前或迟延付款的利息）。若一方违反本协议约定的事项，则守约方仍有权依原合同就此前的违约追究对方的违约责任。五、本协议为原合同的补充，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分仍然继续有效（包括违约责任条款）。”协议达成后，新六建公司继续进行施工。2015年4月28日，泰和公司、新六建公司及湖北合联建设监理公司就涉案工程验收事宜形成会议纪要，主要内容：“监理高总：新六建公司承建的泰和包装制品生产项目1-4#厂房工程基本完成施工合同清单内容，楼层卫生已清理干净，但还有部分瑕疵，伸缩缝还未整改完成，木门油漆、楼梯间涂料在竣工验收之前再刷一遍。消防单位、电梯单位要尽快将资料报到总包单位，工程要尽快完成。施工单位：上次检查存在的一些问题已基本整改完成，还有一些问题因电梯施工单位未完工暂时还不能完善，但我单位保证不耽误竣工验收，在竣工验收之前一定整改完成。监理高总：综合来讲，新六建公司已按合同清单基本完工，根据合同约定，工程进度已达到支付工程款80%的条件。建设单位彭总：同意监理意见。”2015年6月25日，泰和公司、新六建公司、湖北合联建设监理公司、中国建筑技术集团有限公司湖北建筑设计分院、中建三局集团有限公司建筑设计院就涉案1#、2#及3#、4#厂房竣工验收事宜作出2份《竣工验收会议纪要》，主要内容：“建设单位主持，设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位参加，对泰和包装制品生产项目1#、2#（3#、4#）车间新六承建内容进行竣工验收。施工单位：……现已完成施工合同中约定的全部内容……各分部分项工程经我单位检查均满足设计及规范要求，自评合格。监理公司：该工程完成施工合同约定的内容，质量方面结构部分经参建各单位及质检部门已验收合格。装修及安装部分基本达到设计要求，感观质量还好，符合设计及验收规范要求。但还有一些小问题需要整改。1、屋面防水局部有渗水问题；2、门窗卫生未清理，有个别窗户安装不到位；3、楼梯间有起砂现象。以上问题整改后同意验收。勘察单位：我单位参与了地基验槽及基础验收，施工质量符合验收规范要求，资料齐全，同意验收。设计单位：厂房已按设计要求完成，实体情况来看感观还好，工程质量符合设计要求和施工质量验收规范，有些小问题监理单位已提出，施工单位整改合格后同意验收。建设单位：厂房已完成合同约定全部内容，总体来说情况还可以，工程质量符合设计及规范要求，下一步施工单位将各单位提出的问题及时整改到位，整改合格后同意验收。”2015年7月19日，泰和公司向新六建公司发出《工作联系函》，要求其对部分位置渗漏问题等进行整改。2015年7月20日，新六建公司泰和项目部回函表示按要求在月底前完成维修整改。新六建公司随后进行了整改修复工作。期间，泰和公司陆续向新六建公司支付了工程款13773034.5元，并于诉讼中支付100000元，合计付款13873034.5元；另退还了履约保证金1420000元。一审审理中，泰和公司于2015年11月将部分厂房进行了装修并实际使用。泰和公司在提交民事上诉状的同时，一并提交了双方的来往函件四份，其中一份由泰和公司加盖公章和监理单位代表签字的《泰和1—4#厂房预验收问题整改通知函》（编号：60）载明：新六建公司合同内施工任务验收合格，移交建设单位后，立即拆除临时设施。该函上载明的时间为2015年6月29日。二审中，泰和公司认为双方合同约定关于延期付款的违约金过高，请求二审法院予以调整。2016年3月1日，泰和公司依民事调解书向一审法院申请强制执行，要求新六建公司履行交付竣工资料等义务。新六建公司向一审法院起诉，请求判令：1、泰和公司立即支付工程进度款8297960元；2、泰和公司立即返还履约保证金1580000元；3、泰和公司立即支付延期付款的利息1556000元（从延期付款之日起至付清欠款之日止，暂计算至起诉之日）；4、确认新六建公司对上述工程欠款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用由泰和公司承担。湖北省武汉市东西湖区人民法院经审理，2016年5月19日作出（2015）鄂东西湖民商初字第00981号民事判决：一、武汉泰和化工有限公司于判决生效之日起十日内向新六建设集团有限公司支付工程款8197925.5元；二、武汉泰和化工有限公司于判决生效之日起十日内向新六建设集团有限公司退还履约保证金1580000元；三、新六建设集团有限公司对涉案工程在武汉泰和化工有限公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；四、驳回新六建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费90404元，由新六建设集团有限公司负担10159元，武汉泰和化工有限公司负担80245元。新六建公司、泰和公司均不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉，该院经审理，2016年8月24日作出（2016）鄂01民终4354号民事判决：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00981号民事判决；二、武汉泰和化工有限公司于判决生效之日起十日内向新六建设集团有限公司支付违约金（以8197925.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%自2015年4月29日起计算至实际支付8197925.5元止）。一审案件受理费90404元，由新六建设集团有限公司负担10000元，武汉泰和化工有限公司负担80404元。二审案件受理费90404元，由新六建设集团有限公司负担10000元，武汉泰和化工有限公司负担80404元。本院经审查认为，（一）泰和公司与新六建公司在湖北省武汉市东西湖区人民法院审理的（2014）鄂东西湖民商初字第00246号案中达成的调解协议明确约定，原合同的发包人代表、承包人代表和承包人现场管理人员朱仁喜调离施工管理工作，均不再参入1#—4#厂房未完工程施工管理的工作；新变换的发包人代表为彭先建；新变换的承包人代表为徐明东。泰和公司、新六建公司及湖北合联建设监理公司2015年4月28日就涉案工程验收事宜形成的会议纪要记载，“新六建公司已按合同清单基本完工，根据合同约定，工程进度已达到支付工程款80%的条件。”发包人泰和公司代表彭先建在该会议纪要上签名确认。各参建单位的代表人多次验收会议所形成的会议纪要具有法律效力，可以证实新六建公司已按合同清单基本完工，工程质量符合设计要求和施工质量验收规范，其中泰和公司也明确同意已达到支付工程款80%的条件。对于验收会议中提出的部分问题，均为一般质量瑕疵，并未影响整体工程质量，会议纪要还表明在新六建公司整改后可以进行正式验收。原审判决据此认定涉案工程预验收合格并无不当。泰和公司关于“2015年4月28日的会议纪要的签字人员均不具有授权，该纪要对各方均不具有法律效力，涉案工程在原审期间未进行预验收，新六建公司主张的付款条件不成就”的主张缺乏事实依据，本院不予支持。（二）泰和公司加盖公章和监理单位代表签字的2015年6月29日的《泰和1—4#厂房预验收问题整改通知函》（编号：60）载明：新六建公司合同内施工任务验收合格，移交建设单位后，立即拆除临时设施。该证据可以证明涉案工程已验收合格。泰和公司在正式竣工验收前已于2015年11月实际使用该涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，亦应视为涉案工程已竣工验收合格。因此，泰和公司关于“涉案工程未经预验收合格及未完工未整改合格”的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，并且本案中涉案工程进度已达到双方调解协议约定的支付工程款80%的条件，原终审判决认定泰和公司构成违约并判令泰和公司支付欠付工程款及违约金数额并无不当。泰和公司以新六建公司未及时交付竣工验收资料及履行义务不符合合同约定为由拒绝支付上述工程款及违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确。泰和公司的再审申请理由均不能成立，其再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回武汉泰和化工有限公司的再审申请。审判长 邢 勇审判员 龚 璟审判员 邬文俊二〇一六年十一月二十九日书记员 吴雨珠