重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6214号上诉人（原审原告，原审反诉被告）：重庆卓美华视光电有限公司。法定代表人李春，该公司总经理。委托诉讼代理人颜源，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，原审反诉原告）：重庆思源建筑技术有限公司。法定代表人周颖，该公司董事长。委托诉讼代理人冯京平，重庆名言律师事务所律师。上诉人重庆卓美华视光电有限公司（以下简称卓美公司）因与被上诉人重庆思源建筑技术有限公司（以下简称思源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2015）合法民初字第1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开对本案进行了询问。卓美公司的委托诉讼代理人李俊，思源公司的委托诉讼代理人冯京平到庭参加了询问。本案现已审理终结。卓美公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第四项判决；二、撤销一审判决第二项、第三项判决；三、改判思源公司支付卓美公司逾期竣工违约金420000元，退还多收取卓美公司的工程款860515元；四、本案一、二审诉讼费由思源公司承担。主要事实和理由：第一、思源公司应当支付逾期竣工违约金420000元，双方合同虽然签订在2012年9月20日，但合同中明确约定开工日期为2012年9月10日，属于先施工后签合同。工程量虽然有部分增加，但均不必然导致工期延长。思源公司亦未提供证据证明工程量增加部分会在实质上影响工期，且未提出延长工期的索赔意向书。同样，工程量的增加也不会导致竣工时间无法确认。本案虽然有增加工程量，但思源公司未提出延长工期的索赔意向通知，说明要么不应当延长工期，要么思源公司已丧失要求延长工期的权利。在双方未协议变更工期的情况下，应当按照原合同约定认定工期，也即60天。另外，完工与竣工是不同的概念，只有竣工概念对于工期的计算有法律意义。即便按照一审法院的认定，思源公司也存在严重逾期竣工违约行为，共计逾期210天。此外，本案诉争工程总量实际有所减少，双方约定的总公开价款少于鉴定的总工程价款，思源公司更不应当逾期竣工。第二、思源公司应当退还多收取的工程款，其在将诉争工程移交给卓美公司之前，双方已经书面确认工程部分质量部合格。对于不合格部分工程，思源公司并没有免责的法定事由，应当承担相应法律责任，一审法院适用法律错误。经鉴定，工程价款中质量合格部分的工程价款仅为1549484.20元，除该部分工程款外，其余有争议的工程款卓美公司无权收取。第三，思源公司无权要求退货履约保证金，合同约定的退还履约保证的条件未成就。思源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。卓美公司诉称及反诉答辩称，卓美公司与思源公司于2012年9月20日签订了《重庆卓美华视光电有限公司净化间采购、安装及厂房装修工程承包合同》，该合同第二条约定的工程造价为3451715.99元，工程期限为60天，开工日期为2012年9月10日，竣工日期为2012年11月9日。合同签订后，卓美公司按照约定支付给了思源公司工程款241万元，履行了合同约定的义务。但思源公司严重违约，其承包的工程至今未经竣工验收合格，工程质量低劣，经两次检测均不合格。对不合格部分的工程思源公司无权要求支付工程款；对合格部分的工程卓美公司已经超额支付了工程款，对超额支付的部分思源公司应当退还，两次检测的费用应由思源公司承担。现卓美公司特起诉要求：1、判决思源公司支付逾期竣工违约金690343元；2、判决思源公司退还工程款314347元（一审庭审中，卓美公司变更此金额为860515.80元）；3、判决思源公司赔偿检测费22615元；4、判决思源公司赔偿整改费97948元（庭审中卓美公司变更该项诉讼请求为由思源公司支付违约金5万元）；5、本案诉讼费由思源公司承担。思源公司反诉要求退还履约保证金的条件不具备，合同约定退还的条件是工程竣工验收合格之后，但现工程未施工完毕也未竣工验收；思源公司所做工程部分不合格，且合格部分的工程款卓美公司已经支付，不存在还要支付给思源公司工程款的问题；卓美公司按照合同约定支付了工程款，不存在违约行为，故不应由卓美公司支付给思源公司违约金，更不存在支付滞纳金的问题，应驳回思源公司的所有反诉请求。思源公司辩称及反诉诉称，思源公司与卓美公司签订了《重庆卓美华视光电有限公司净化间采购、安装及厂房装修工程承包合同》属实，对合同约定的总价款及工期为60天以及卓美公司已经支付给思源公司工程款241万元思源公司没有异议。卓美公司要求思源公司支付逾期竣工违约金690343元无事实和法律依据，应予驳回；因为合同中约定的开工时间是2012年9月10日，但实际双方签订合同的时间是2012年9月20日，故不可能在2012年9月10日开工；且在合同履行过程中，由于工程设计变更增加了工程量，工期应自然顺延。由于该项目约定工程款340万元，加上增加项目的工程款已达到400万元，故卓美公司还应支付给思源公司工程款，不存在思源公司要退还工程款的问题；检测出现不合格的原因系卓美公司造成的，责任不在思源公司，故思源公司无需向卓美公司赔偿检测费22615元；思源公司工程完工后，卓美公司擅自使用，且在使用过程中提出解除合同，卓美公司擅自解除合同才构成根本违约，思源公司没有违约行为，故思源公司不同意支付给卓美公司违约金5万元。合同签订后，思源公司按照合同约定履行了义务，卓美公司拖延付款时间，并在工程验收前，未经思源公司同意将思源公司所承建的工程擅自投入使用，卓美公司应当按照合同约定和法律规定支付给思源公司工程款，并承担违约责任和支付滞纳金。现思源公司反诉要求：1、判令卓美公司返还履约保证金34.5万元；2、判令卓美公司支付给思源公司工程款1603325.55元；3、判令卓美公司支付给思源公司违约金5万元、滞纳金75万元；4、由卓美公司承担本案诉讼费、财产保全申请费。一审法院认定事实：卓美公司公司的净化间、厂房装修及净化间设备安装工程于2012年8月15日经招标代理机构重庆国际投资咨询集团有限公司公开招标，由思源公司中标。2012年8月21日，卓美公司、思源公司和重庆市轻工设计院共同作出《技术交底会议纪要》，对原招投标方案作如下更正：1、原设计装饰工程所用彩钢板为聚苯乙烯板，因该板易燃且要产生有毒气体，不能通过消防验收，建议改为玻镁板；2、原设计地面环氧树脂涂料厚度为0.5㎜，建议更改为1.5㎜；3、原厂房中已安装的喷淋用的吸热盘式，建议改为隐蔽式喷头；4、原设计对非净化区的墙面未考虑如何处理，根据业主要求用防水不产尘涂料作表面处理；5、原设计方案中采用了2台净化空调机组更改为3台净化空调机组，并要求风机、电机配变频。会议一致认为上述问题所确认的增减工作量，需交由造价公司核定后作为该工程的增减量处理。2012年9月20日，思源公司（承包方）与卓美公司（发包方）签订了《重庆卓美华视光电有限公司净化间设备采购、安装及厂房装修工程承包合同》，合同第一条约定的工程内容及范围为：重庆市合川区工业园区核心区轻纺工业园A区标准厂房1号楼一、二、三层楼内约8100平方米范围内的洁净厂房、普通厂房、库房的装修施工及净化间设备采购安装。合同第二条约定的工程造价为3451715.99元。合同第三条约定的工程期限为60天，开工日期2012年9月10日，竣工日期2012年11月9日。合同第四条约定的付款方式为：第一次付款，在合同生效后，发包方收到合同总价10%的履约保证金后10日内，以电汇（或转账）方式，向承包方按合同总价款的20%支付；第二次付款，装修材料及相关设备（不含净化室空调设备）到发包方现场并经验收后，在发包方收到合同总价70%额度的正式发票以及相关文件并经审核无误后10日内，发包方以电汇（或转账）方式，支付给承包方合同总价款的50%；第三次付款，合同内施工范围工程施工完成并验收合格后，在发包方收到合同总价30%额度的正式发票以及相关文件并经审核无误后10日内，发包方以电汇（或转账）方式，支付给承包方合同总价款的25%，同时归还承包方支付的履约保证金；第四次付款，一年的质保期满，在发包方收到相关文件并经审核无误后10日内，发包方以电汇（或转账）方式，向承包方按合同总价款的5%支付。合同第十一条约定的工期延误为：对以下原因造成竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延：1、工程量变化和设计变更；2、不可抗力；3、发包方同意工期顺延的其他情况。合同第十四条约定的违约责任为：1、……3、任何一方违约的，应支付5万元的违约金给对方；4、发包人未按期支付工程款的，除承担违约责任和支付违约金外，每延期一天应向承包方支付滞纳金2000元；5、由于承包人的原因致使工期延误的，除承担违约责任和支付违约金外，每延期一天应向发包方支付工期延误金2000元。合同签订后，思源公司按合同约定向卓美公司支付了履约保证金34.5万元，同时思源公司组织进场施工和进行设备采购。卓美公司于2012年9月28日支付给了思源公司工程款69万元，2012年11月22日卓美公司又支付给了思源公司工程款172万元。2013年3月27日，卓美公司向思源公司发出《律师函》，2013年4月1日，思源公司针对卓美公司的《律师函》进行了回复，并要求卓美公司尽快组织验收及检测工作。2013年4月9日，卓美公司向思源公司发出《关于尽快完成工程验收及检测工作的函》，该函称：“鉴于贵公司认为我公司净化间、厂房装修及净化间设备安装工程已完工，并于2013年4月1日回函要求我公司组织工程验收。为此通知贵公司于2013年4月20日以前，按照合同将工程竣工图、以及符合国家标准的验收大纲、工程竣工技术文件材料目录中所涉及的该工程相关文件，准备完毕，并联系国家法定检测机构对工程进行验收及检测。若贵公司不能在此阶段内完成上述工作，我公司将自行组织工程的检测和验收，并将自行验收和检测结果作为该工程完工及质量评价依据。”2013年4月28日，卓美公司向思源公司发出《卓美华视净化工程验收检测通知函》，该函件载明：“贵公司为我公司施工的重庆卓美华视3D生产净化车间技术改造工程现定于2013年5月10日进行检测。请贵公司抓紧对我公司项目中需完善的工作，确保此次检测顺利进行。并请贵公司届时安排相关人员参加，如果贵司不安排人员参加检测，视为贵司自动放弃在检测过程对检测机构及其方式、方法等关系到检测结果提出异议的权利，如果检测机构出具的检测结果对贵公司不利，请贵司自行承担相关责任。”2013年5月15日，卓美公司向思源公司发出《卓美华视净化工程检测结果通报及整改催促函》，该函载明：贵公司为我公司施工的重庆卓美华视3D生产净化车间技术改造工程于2013年5月10日进行了第一次质量检测，从检测报告中反映出贵公司施工质量存在如下问题1、洁净室洁净度不达标；2、高效过滤器漏风严重，且安装不符合规范；3、风道可能未作脱脂处理，未彻底有效清洁；4、风道部分阀门有问题，导致部分高效出风量小，不达标；5、洁净室内防静电地板及一楼至四楼的车间防静电地板（环氧树脂）未达到防静电要求；6、一楼至四楼的车间地板接地工程未完成；7、洁净室的密封性不佳，需整改；8、两个更衣间正压不达标，换气次数也不符合规范；9、洁净室要求恒温恒湿，现在无法满足设计要求；10、洁净室未做彻底有效清洁，最终交付时必须彻底有效清洁。以上问题请贵公司接到通报后立即组织有关人员进场整改，从即日起10日内完成解决上述问题，我公司将于5月26日组织第二次检测，如果贵公司怠于整改，导致5月26日当日无法进行检测，或者检测结果仍然无法解决上述问题，那么将视为贵公司所承建的工程质量不符合合同约定的质量标准，我公司将依法行使解除与贵公司的合同关系的权利，并聘请第三方完成整改工作，整改的费用将从贵公司的工程款中扣除。2013年5月21日，思源公司向卓美公司发出《卓美华视净化工程整改回函》，表明对思源公司检测出的问题将做认真彻底的整改，并要求思源公司将再次检测时间延至2013年6月4日。同一天，卓美公司向思源公司发出《卓美华视净化工程整改确认函》，卓美公司同意将第二次检测时间延至2013年6月4日，但检测费用应由思源公司承担，此次检测结果将作为对思源公司完工工程量验收是否合格的依据。若届时检测结果仍然不合格，卓美公司将依法行使解除与思源公司的合同关系的权利，并聘请第三方完成整改工作，整改的费用将从思源公司的工程款中扣除。2013年5月31日，卓美公司向思源公司发出《卓美华视净化工程第二次检测通知》，将第二次检测时间定于2013年6月5日进行，并要求思源公司加速整改，确保检测顺利进行，若届时检测结果仍然不合格，卓美公司将依法行使解除与思源公司的合同关系的权利，并聘请第三方完成整改工作，整改的费用将从思源公司的工程款中扣除。2013年6月9日，卓美公司向思源公司发出《卓美华视净化工程检测结果通报及解除合同函》，卓美公司在该函件中表明：贵司为我公司施工的“重庆卓美华视3D生产线净化车间技术改造工程于2013年6月5日进行了第二次质量检测，从检测报告中反映出贵公司施工质量存在如下问题1、洁净室洁净度不达标；2、高效过滤器漏风，且安装不符合规范；3、风道可能未作脱脂处理，未彻底有效清洁；4、洁净室内防静电地板及一楼至四楼的车间防静电地板（环氧树脂）未达到防静电要求；5、一楼至四楼的车间地板接地工程未完成；6、洁净室未做彻底有效清洁，最终交付时必须彻底有效清洁。以上问题反映出贵公司承建工程不符合双方合同的约定，系不合格工程。我司已于2013年5月10日工程第一次检测后通报贵司并给予了最后一次整改机会，并应贵司要求于2013年6月4日前组织有关人员进行整改，并在整改完成后再进行一次检测。目前的检测结果使我公司对贵司就该工程问题的解决能力和诚意提出严重质疑。为确保该工程完成，避免贵我双方因工程进度的拖期所造成的进一步损失，我公司决定按约定解除与贵公司的合同。并将此次检测结果视为贵公司所承建的工程质量不合格的依据。我司将聘请第三方完成剩余的整改工作，整改的费用将从贵公司工程款中扣除。2013年7月17日，思源公司应卓美公司的请求，对卓美公司的洁净室用空气调节机组进行了维修保养，维修结果为机组正常。思源公司收到卓美公司向其发出的《卓美华视净化工程检测结果通报及解除合同函》后，经与卓美公司协商未果，思源公司遂于2013年8月21日起诉至一审法院，要求确认卓美公司作出的《卓美华视净化工程检测结果通报及解除合同函》的行为无效。一审法院判决支持了思源公司的诉讼请求后，卓美公司不服，于2013年11月5日向重庆市第一中级人民法院提起了上诉，后卓美公司自愿于2014年11月18日申请撤回了上诉，重庆市第一中级人民法院于2014年11月19日裁定准许卓美公司撤回了上诉。在上诉过程中，卓美公司于2014年9月25日组织卓美公司和思源公司相关人员召开了会议，并行成了《会议纪要》。该会议纪要对工程结算达成了如下一致意见：1、工程量有三项需要现场收方：彩钢板墙板、乳胶漆喷涂、一楼工厂灯。除这三项外，其他工程量无异议，并于2014年10月9日现场收方。2、工程价格部分：防静电增强剂不予结算；工厂灯由施工方提供当时的采购发票，若不能提供时，按造价信息结算；其他有争议的9项，按2012年11月造价信息网络价格结算，材料单价不含损耗。3、工程验收：质量合格部分于2014年10月9日之前补齐结算资料；质量不合格部分，以第三方检测公司检测结果为准。4、电线电缆补齐委托代购资料。2014年10月9日，卓美公司和思源公司共同出具了《重庆卓美华视光电有限公司净化厂房设计施工总承包工程移交清单》，双方确认思源公司将其承建的所有工程移交给了卓美公司，并对工程量进行了确认。卓美公司和思源公司在该工程移交清单中明确增加的工程为：1、增加3-6层楼环氧树脂薄涂地板；2、增加墙面、顶面喷涂；3、增加1-3层车间划线。卓美公司接收思源公司交付的涉案工程后已对交付的部分工程投入使用。后卓美公司和思源公司对工程款结算和支付等问题未能达成一致意见，卓美公司于2015年2月3日起诉至一审法院，诉请如前。思源公司也于2015年3月20日向该院提起反诉，反诉请求如前。在诉讼过程中，卓美公司于2015年3月5日向一审法院提出鉴定申请，要求对本案诉争工程中已施工完毕且质量合格部分的工程造价进行鉴定。思源公司也于2015年4月16日向一审法院提出工程造价鉴定申请书，要求对涉案工程的造价进行司法鉴定。一审法院遂于2015年5月18日委托重庆通冠工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。重庆通冠工程造价咨询有限公司于2016年5月25日作出重通[2016]物鉴字第1号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：序号项目名称提请鉴定造价鉴定金额鉴定无争议金额鉴定争议金额合计主要设备104304.00104304.00104304.00维护结构1639509.87655276.37850581.381505857.75防静电地板、橡胶地板、环氧树脂薄涂地板780022.20348209.8467449.95415659.79空调风管系统451395.70395372.55395372.55消防喷淋头10843.8013379.8513379.85照明插座开关773835.44512997.99153364.83666362.82辅助费用43000.0033000.0010000.0043000.00合计3802911.011549484.201594452.563143936.76一审庭审中，卓美公司对鉴定金额中无争议金额部分予以认可，对鉴定争议金额部分明确为一部分是质量不合格的工程款，另一部分是思源公司在施工中使用的材料和投标约定的材料不一致部分的工程款（一是投标文件中约定的聚苯乙烯板实际现场确定为纸蜂窝板，二是投标时所有配电箱电器元件品牌均为三菱，实际使用电器元件品牌为施耐德和精益，三是投标时为净化灯，实际现场安装的是普通工厂灯），思源公司无权要求卓美公司支付鉴定争议金额部分的工程款。思源公司对鉴定意见书无异议，认为卓美公司已经接收并使用涉案工程，鉴定争议金额部分的工程款应当由卓美公司支付给思源公司。一审另查明，卓美公司于2013年5月7日向净微（苏州）科技有限公司支付了洁净室检测费1.5万元；卓美公司于2013年5月13日和2013年6月9日分别支付了无尘室检测人员餐饮、住宿及机票费3750元和3649元。一审法院认为，卓美公司的净化间、厂房装修及净化间设备安装工程经招标代理机构公开招标，由思源公司中标后与卓美公司之间签订的《重庆卓美华视光电有限公司净化间设备采购、安装及厂房装修工程承包合同》系双方的真实意思表示，其内容亦不违背法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，受法律保护。该合同对卓美公司和思源公司均具有法律约束力，卓美公司和思源公司均应按照该合同的约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。因思源公司在本案诉讼过程中，并未申请财产保全，财产保全申请费也未实际发生，故思源公司反诉要求卓美公司承担财产保全申请费的反诉请求无事实法律依据，依法不予支持。对本案双方争议的焦点问题该院分别评判如下：。一、关于是否应由思源公司支付给卓美公司逾期竣工违约金690343元的问题。按照卓美公司和思源公司之间签订的合同约定，涉案工程的工期为60天，开工时间为2012年9月10日，竣工日期为2012年11月9日。但卓美公司和思源公司之间签订合同的时间为2012年9月20日，卓美公司也未举示向思源公司发出于2012年9月10日进场施工的相关证据，现思源公司认为开工时间是在合同签订之后，故卓美公司以2012年9月10日作为开工时间除有合同约定外并无事实依据。按照一般惯例，进场施工都是在合同签订之后，故该院对卓美公司认为本案的开工时间为2012年9月10日的意见不予采纳。虽然合同约定的工期为60天，但在实际施工过程中，卓美公司和思源公司共同认可增加了如下工程：1、增加3-6层楼环氧树脂薄涂地板；2、增加墙面、顶面喷涂；3、增加1-3层车间划线。对新增的工程理应据实延长工期；而对增加工程的部分，双方并未约定工期，故本案工程的工期就不能按60天计算，实际应当竣工的时间因双方对新增工程未约定工期而无法确认。从卓美公司和思源公司的往来函件中可以看出，本案工程至少在2013年4月1日之前已经完工，因此时思源公司已经向卓美公司复函要求尽快组织验收及检测工作。后因卓美公司于2013年6月9日向思源公司发函要求解除卓美公司和思源公司之间签订的施工合同，思源公司经与卓美公司协商无果后向法院起诉要求确认卓美公司的解除合同行为无效，诉讼行为一直持续到2014年11月。在诉讼过程中，卓美公司于2014年10月9日全面接收了思源公司所承建的工程并部分投入使用。因卓美公司的行为引发的诉讼期间应当在工期中予以扣除，现卓美公司要求思源公司支付逾期竣工违约金690343元的诉讼请求证据不足，该院依法不予支持。二、关于是否应由思源公司退还给卓美公司工程款860515.80元的问题还是应由卓美公司支付给思源公司下欠的工程款1603325.55元的问题。由于本案工程没有进行竣工验收，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案思源公司于2014年10月9日将所承建的工程全部移交给了卓美公司，卓美公司也予以了接收，双方对思源公司所承建的工程的工程量进行了确认，故该院确认涉案工程的竣工日期为2014年10月9日。关于本案工程款的确定问题。因卓美公司和思源公司对本案工程款未进行结算，且双方都向一审法院申请了对涉案工程款的造价进行鉴定。现鉴定部门作出的工程造价鉴定意见为：鉴定无争议金额为1549484.20元，鉴定争议金额为1594452.56元，合计鉴定金额为3143936.76元。对于鉴定争议部分的工程款卓美公司在庭审中明确为系工程有质量问题和思源公司使用了不符合约定的材料部分的工程款。由于卓美公司已经接收了思源公司承建的全部工程并部分投入使用，对于工程存在部分质量瑕疵的，属于维修整改的范围，应由思源公司按照法律规定承担整改修复责任，卓美公司不能以此对抗按照合同约定应支付给思源公司的工程款，但合同约定的质保金应予扣除。关于思源公司在施工中使用了不符合约定的材料的问题，从卓美公司举示的技术交底会议纪要中可以看出，卓美公司和思源公司一致认为原设计装饰工程所用彩钢板为聚苯乙烯板，因此板易燃要产生有毒气体，不能通过消防验收，建议更改，所以在实际施工过程中将聚苯乙烯板更改为了纸蜂窝板，卓美公司对此并未提出异议。关于投标时所有配电箱电器元件品牌均为三菱，实际使用电器元件品牌为施耐德和精益和投标时为净化灯实际现场安装的是普通工厂灯的问题，在现场施工时卓美公司对此更换没有提出异议，且在卓美公司举示的2014年9月25日双方的会议纪要中双方达成的一致结算意见为“工厂灯由施工方提供当时的采购发票，若不能提供时，按造价信息结算；其他有争议的9项，按2012年11月造价信息网络价格结算，材料单价不含损耗”。由此可以看出卓美公司对思源公司实际施工中所更换的材料没有提出异议，并愿意据实结算。现卓美公司不同意支付此部分工程款的理由不能成立，该院对卓美公司的该意见不予采纳，对鉴定意见书中的鉴定总金额予以采信。因卓美公司已经接收了思源公司承建的全部工程并部分投入使用，故一审法院确认在思源公司将所承建的工程全部交付给卓美公司后，卓美公司应当支付给思源公司的工程款为3143936.76元。现卓美公司要求思源公司退还工程款860515.80元的诉讼请求无事实法律依据，一审法院依法不予支持。本案涉案工程的实际竣工日期为2014年10月9日，按照合同约定，卓美公司应当支付给思源公司的工程款为3143936.76元。现卓美公司已经支付给思源公司工程款241万元，扣除质保金157196.84元（3143936.76元×5%），还应由卓美公司支付给思源公司工程款576739.92元。现思源公司反诉要求思源公司支付下欠的工程款576739.92元的反诉请求理由正当，一审法院依法予以支持，思源公司反诉要求的过高部分本院依法不予主张。三、关于是否应由思源公司赔偿给卓美公司检测费22615元的问题。按照合约约定，检测合格的，其检测费由卓美公司承担，检测不合格的，经整改后的再次检测费由思源公司承担。现思源公司承建的净化间设备安装工程，经卓美公司二次委托第三方进行检测，检测结果均不合格，故应当由思源公司承担检测费用1.5万元。该检测费1.5万元已由卓美公司支付给了检测单位，故卓美公司要求思源公司赔偿检测费1.5万元的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。但卓美公司要求思源公司赔偿其支付的检测人员餐饮、住宿及机票费用7615元没有合同约定及法律规定，一审法院依法不予支持。四、关于是否应当由思源公司支付给卓美公司违约金5万元的问题。卓美公司在庭审中明确，应由思源公司支付违约金5万元的理由是思源公司承建的工程存在工期违约和质量违约。前述内容已经表明思源公司在工期方面没有违约行为，故卓美公司以此要求思源公司支付违约金的理由不成立。在工程质量方面，思源公司所承建的净化间设备安装工程经卓美公司事前通知整改和检测时间，但经两次检测均不合格，思源公司在工程质量方面存在违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。故卓美公司以思源公司所承建的工程在质量上有违约行为要求思源公司支付违约金5万元的诉讼请求理由正当，一审法院依法予以支持。五、关于是否应由卓美公司返还履约保证金34.5万元的问题。按照卓美公司和思源公司签订的合同约定，在思源公司承建的工程经竣工验收合格后，卓美公司归还思源公司支付的履约保证金。虽然本案工程未经竣工验收，但卓美公司已经全面接收了思源公司所承建的工程并部分投入使用，应当视为工程已经竣工验收合格。思源公司支付给卓美公司的履约保证金已经具备归还条件，卓美公司应当将思源公司缴纳的履约保证金归还给思源公司。故现思源公司反诉要求卓美公司返还履约保证金34.5万元的反诉请求理由成立，一审法院依法予以支持。卓美公司辩称履约保证金不具备归还条件的意见一审法院不予采纳。六、关于是否应由卓美公司支付给思源公司违约金5万元及滞纳金75万元的问题。思源公司在庭审中明确要求卓美公司支付违约金5万元的理由是卓美公司有逾期付款的违约行为。现查明卓美公司按照合同约定支付给了思源公司第一期和第二期工程款，第三期工程款合同约定是在工程竣工验收合格后支付。因本案工程未进行竣工验收，虽然思源公司将其承建的所有工程移交给了卓美公司，但双方就工程款的结算问题一直未能达成一致意见，最终由一审法院委托鉴定机构进行鉴定才确定涉案工程价款，故卓美公司在支付工程款的问题上没有违约行为，不应承担违约责任，也不应向思源公司支付逾期付款的滞纳金。现思源公司反诉要求卓美公司支付违约金5万元及滞纳金75万元无事实法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、由重庆思源建筑技术有限公司在本判决生效后五日内支付给重庆卓美华视光电有限公司检测费15000元、违约金50000元，合计65000元。二、由重庆卓美华视光电有限公司在本判决生效后五日内支付给重庆思源建筑技术有限公司履约保证金345000元、工程款576739.92元，合计921739.92元。三、驳回重庆卓美华视光电有限公司的其他诉讼请求。四、驳回重庆思源建筑技术有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费14928元，反诉案件受理费14193元，合计29121元，由重庆卓美华视光电有限公司负担20012元，重庆思源建筑技术有限公司负担9109元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，思源公司具有机电设备安装工程专业承包壹基、建筑智能化工程专业承包壹基、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。本院认为，卓美公司和思源公司签订的工程承包合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且思源公司具备相应施工资质，故双方所签合同依法应为有效合同。双方均应按照合同履行义务，享有权利。根据审理情况，本案争议焦点为：第一、思源公司是否存在工期延误的事实，思源公司是否应当因此承担相应的违约责任；第二、思源公司是否存在多收取工程款的事实，是否应当退还给卓美公司；第三，卓美公司是否应当退还思源公司工程履约保证金。现分别评判如下：关于第一个争议焦点，双方合同签订于2012年9月20日，在承包合同中约定的开工日期为2012年9月10日，合同约定开工日期比合同签订日期提前了10天。对此，本院认为，发包方和施工方先签订建设工程施工合同，然后进程施工，符合正常的逻辑。但是，该逻辑并不必然排除建筑市场上施工单位先进场施工、后签订合同现象的存在。基于不同建设工程具体情况的差异，建设单位先进场施工，然后再和发包方签订施工合同，存在现实可能性。在先进场施工，后签订合同的情况下，双方在合同中约定的开工日期早于合同签订的日期，应当视为对合同签订之前进场施工事实的确认。签订施工合同，系涉及公司切身利益的重要事项，作为具有较高等级专业施工质证的建筑企业，有理由认为思源公司在签订合同时会尽到谨慎的审查和注意义务。开工日期作为建设工程的重要内容，对合同双方的后续权利义务均有重要影响，当然也应当是双方重点磋商和确认的问题。由此，对于思源公司关于承包合同中约定的开工日期早于合同签订日期系笔误的观点，本院认为其理由不充分，不予支持。对此，应当视为是双方对签订合同之前思源公司进场施工的确认，并应当以此作为确定本案工程工期的起算点。根据双方所签工程承包合同第十一条：“11.1对以下原因造成竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延：11.1.1工程量变化和设计变更。”据此，在存在工程量变化和设计变更，需要顺延工期的情况时，思源公司应当向卓美公司提出申请或说明，并经卓美公司确认，才能顺延。本案中虽然存在工程量变化和设计变更，但工程量变化和设计变更并不必然导致工期延长。思源公司认为应当延长工期，但其既未提供证据证明本案工程量变化和设计变更将合理地导致工期延长，也未提供证据证明其已按照合同约定向卓美公司提出申请或说明，并经卓美公司对延长工期予以确认，故思源公司应当就其关于工期应当顺延的主张承担举证不能的法律后果。双方在承包合同中约定的开工日期为2012年9月10日，约定的竣工日期为2012年11月9日，工期共为61天。本案中，迟至2013年4月9日，思源公司才向卓美公司发出《关于尽快完成工程验收及检测工作的函》，称工程已完工。由此可见，思源公司在本案中存在工期违约的事实。根据双方所签承包合同第十四条第3项约定：任何乙方违约的，应支付5万元的违约金给对方。该条第5项约定：由于承包人的原因致使工期延误的，除承担违约责任和支付违约金外，每延期一天应向发包方支付工期延误金2000元。基于以上约定，思源公司工期违约，应当承担的违约金为5万元，就此，一审法院已予以主张。卓美公司要求按照该条第5项约定，要求思源公司承担逾期竣工违约金，按每天2000元计算。根据承包合同第十四条第5项约定，每延期一天承包方应向发包方支付的2000元系工期延误金，而非违约金，且该条明确约定承包方应当在承担违约责任和支付违约金外，向发包方支付延误金。根据该条约定的文意，该每天2000元的延误金显然不属于双方在合同中约定的违约金范畴。据此，卓美公司要求思源公司承担每天2000元的逾期竣工违约金，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。至于思源公司因工期违约承担的支付延误金责任，因卓美公司在一审中未提出该项诉讼请求，本院对此不予审理，卓美公司可另案主张权利。关于第二个争议焦点，卓美公司认为对于思源公司施工工程质量不合格部分，思源公司无权要求支付工程款，对于该部分的已付工程款，思源公司应当退还卓美公司。本案涉案工程没有进行竣工验收，但思源公司已于2014年10月9日将工程移交给卓美公司，且卓美公司认可已部分使用涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”根据以上规定，对于该工程存在的质量问题，属于维修整改的范畴，卓美公司可以要求思源公司按照法律规定承担整改修复责任，但不能以此为由拒付工程款。由此，卓美公司关于要求思源公司退还多收取的工程款以及不支付剩余工程款的请求不能成立。关于第三个争议焦点，双方所签合同第四条第4.3项约定，合同内施工范围工程施工完成并验收合格后，卓美公司归还思源公司支付的履约保证金。思源公司已于2014年10月9日将工程移交给卓美公司，且卓美公司认可已部分使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由此，应当认定涉案工程已于2014年10月9日竣工验收，也即合同约定的卓美公司退还思源公司履约保证金的条件已经成就。思源公司要求卓美公司退还工程履约保证金，符合法律规定，应予支持。卓美公司关于履约保证金不具备退还条件的上诉理由不能成立。综上，卓美公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实部分错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16325元，由重庆卓美华视光电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年十一月十五日书 记 员  董昫顗