云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3736号上诉人（原审被告）：湖北鑫华建筑安装工程有限公司，住所地湖北省武穴市栖贤路**。法定代表人：吴正道，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴茂素，男，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：石光恒，北京盈科（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨发明，男，1979年10月10日生，汉族，住四川省泸县。被上诉人（原审原告）：冯坚，男，1986年9月25日生，汉族，住云南省宣威市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：熊联树，四川康乾律师事务所律师，特别授权代理。上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华公司）因与被上诉人杨发明、冯坚承揽合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2016）云0122民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经依法扣除审限，现已审理终结。上诉人鑫华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判鑫华公司不承担责任；2.一、二审全部诉讼费用由杨发明、冯坚承担。事实和理由：一、《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》（以下简称《合作协议》中加盖的鑫华公司云南分公司的印章是虚假的，故协议应当认定为无效，鑫华公司不应承担责任。二、《合作协议》中的乙方为杨发明，该协议并未涉及冯坚。根据合同相对性原理，冯坚不是本案适格的原告。三、杨发明在签订协议时没有审核鑫华公司云南分公司是否具有发包权，是否具有采矿证，存在严重过失，李良益的行为不构成表见代理。《合作协议》未经鑫华公司追认，对鑫华公司不发生效力，应由李良益个人承担责任。四、冯坚不是《合作协议》当事人，李良益也不是协议当事人，冯坚将100万转给李良益的行为与本案无关。收条中的财务印章是虚假的，不应认定鑫华公司对收款行为进行了追认。五、因《合作协议》涉嫌诈骗，鑫华公司将依法报案，本案应按照先刑后民的原则，中止审理。被上诉人杨发明、冯坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨发明、冯坚向一审法院起诉请求：1.解除杨发明、冯坚与鑫华公司签订的《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》；2.由鑫华公司向杨发明、冯坚返还保证金100万元，并从2014年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约损失至本息付清之日止；3.本案诉讼费用由鑫华公司承担。一审法院认定事实：鑫华公司云南分公司系鑫华公司设立的分公司。2014年3月12日，杨发明与鑫华公司云南分公司签订《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》，合同第六条约定签订后的当日杨发明向其缴纳定金100万元。同日，冯坚向案外人李良益（系该分公司负责人）账户转账100万元，鑫华公司云南分公司出具收条并加盖分公司财务印章，确认收到该保证金。2014年11月19日，昆明市呈贡区市场监督管理局准予鑫华公司云南分公司的注销登记。另查明，杨发明、冯坚系合伙关系。一审法院认为，针对争议焦点1，即鑫华公司云南分公司负责人李良益的行为是否构成表见代理？鑫华公司于一审庭审中提出要求鉴定本案合同印章，一审法院认为印章的真假非判断鑫华公司承担责任与否的必要因素。若印章为真，则当然的分公司实施行为所导致的法律后果由总公司承担。反之，印章为假，则李良益的行为已构成了表见代理，理由如下：首先，依鑫华公司陈述，其于2012年9月20日收回公章等行为，或李良益伪造印章的行为，必然的导致了分公司负责人李良益无权代表公司以公司名义签订合同，即表见代理的第一个要素已具备；其次，鑫华公司的四个行为，形成了该人具有代理权的表象：其一，本案合同的甲方系鑫华公司云南分公司，且出具的收条收款人一方为鑫华公司云南分公司，并加盖有分公司财务印章；其二，鑫华公司云南分公司系鑫华公司依法设立登记的，且该分公司设立至注销时登记的负责人均为李良益；其三，鑫华公司云南分公司向杨发明、冯坚出示的营业执照上登记的负责人为李良益；其四，一审庭审中，鑫华公司表示其未对外公示取消李良益负责人的身份，且鑫华公司收回印章并取消李良益负责人资格时，鑫华公司并未到工商管理部门变更负责人，直至2014年11月19日分公司注销，上述行为均系鑫华公司内部行为，注销前不对外发生对抗效力，其应对公司印章及人员的管理尽到合理的注意义务。该分公司负责人的行为足以使杨发明、冯坚相信其具有代理权，故李良益的行为构成表见代理，其行为应视为分公司之行为。综上，印章的真假并非确认本案责任承担的关键，依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，相应的法律后果应由鑫华公司承担。针对争议焦点2，即合同应否解除？鑫华公司应否返还保证金并支付利息？一审法院认为，依法成立的合同，应受法律保护。杨发明、冯坚系合伙关系，且冯坚转账时间与合同约定支付保证金的时间相吻合，结合《收条》记载的内容，可以确定杨发明、冯坚系该合同实际一方当事人，具有诉讼主体资格。杨发明、冯坚与鑫华公司云南分公司签订的合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容亦符合法律规定，应当确认成立生效。双方于2014年3月12日签订合同，约定的工期暂定为3年，至起诉已近2年，鑫华公司云南分公司并未按照合同约定办理相关手续，鑫华公司云南分公司已以实际行为表明不履行主要债务，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院认为法定解除合同的条件成就。合同解除的法律后果之一即相互返还，杨发明、冯坚支付保证金100万元，鑫华公司的义务尚未履行，其应向杨发明、冯坚返还100万元保证金。鑫华公司未如约履行义务的行为已构成违约，对杨发明、冯坚以中国人民银行同期贷款利率计算从2014年3月12日起至实际归还之日止利息的诉请一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：一、解除杨发明、冯坚与鑫华公司云南分公司签订的《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》；二、由鑫华公司于判决生效之日起三十日内向杨发明、冯坚返还合同保证金100万元，并支付以中国人民银行同期贷款利率计算的从2014年3月12日起实际归还之日止的利息。案件受理费14700元，由鑫华公司承担。本院二审期间，鑫华公司提交的鉴定通知书、调取证据通知书、鉴定聘请书、拘留证、立案决定书、询问笔录4份、证明、鉴定书、调取证据清单、营业执照等证据，武穴市公安局针对本院发函的回函，杨发明、冯坚对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对于上述证据的证明效力，本院将在下文的争议焦点部分予以评判。鑫华公司申请调取的《建筑工程施工劳务合同》与本案争议无直接关联，本院对其调证申请不予准许。一审法院认定事实，鑫华公司提出异议，不认可其云南分公司与杨发明、冯坚签订过《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》，不认可其云南分公司收到过冯坚交付的100万元并出具收条，不认可杨发明、冯坚之间系合伙关系。对一审认定的其他事实没有异议。杨发明、冯坚对一审认定事实没有异议。双方当事人对一审认定事实均无异议的部分，本院予以确认。杨发明、冯坚之间是否存在合伙关系与本案争议没有直接关联，对一审认定的“杨发明、冯坚系合伙关系”本院不予确认。双方当事人争议的其他事实，本院将在下文的争议焦点部分予以评判。二审中，本院补充确认以下事实：2016年7月27日，武穴市公安局对李良益涉嫌合同诈骗一案进行了立案侦查。2016年11月8日，武穴市公安局函复本院称，李良益在明知没有取得云南磷化集团昆阳磷矿六街镇九号矿坑土石方剥离工程的情况下，通过伪造的“湖北鑫华建筑安装工程有限公司云南分公司合同专用章”的印章与杨发明签订了《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》。合同签订后，李良益骗取杨发明、冯坚两人的工程保证金100万元，其行为已经涉嫌合同诈骗罪，公安机关予以立案侦查。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：李良益的行为是否构成表见代理？本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，鑫华公司二审中提交的公安机关对李良益的《询问笔录》以及武穴市公安局对本院的回函可以证实，2012年9月李良益离开了鑫华公司云南分公司，其在《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》（以下简称《合作协议》）中加盖的鑫华公司云南分公司合同专用章并非鑫华公司云南分公司的印章。因此，李良益在签订《合作协议》时已超越其权限。但是，涉案《合作协议》签订时，李良益系鑫华公司云南分公司在工商机关登记的负责人，且直至鑫华公司云南分公司被注销时登记的负责人仍为李良益。鑫华公司并未对外公示其取消李良益负责人的身份以及收回了云南分公司印章，亦无证据证实杨发明在订立合同时知道或者应当知道李良益已非鑫华公司云南分公司的负责人、其持有的公章已被鑫华公司收回，杨发明有合理的理由相信李良益的行为代表鑫华公司云南分公司。至于鑫华公司主张杨发明在签订《合作协议》时没有审核鑫华公司云南分公司是否具有发包权及采矿证，存在严重过失。本院认为，鑫华公司云南分公司是否具有发包权、是否具有采矿证，属于鑫华公司云南分公司能否履行合同义务、应否承担违约责任的问题，不属于杨发明在订立合同时应对李良益是否具有代理权限尽到合理注意的范围。对于鑫华公司云南公司的该抗辩主张，本院不予采纳。综上所述，李良益以鑫华公司云南分公司名义签订《合作协议》并加盖公章，以及李良益系缔约时鑫华公司云南分公司在工商机关登记的负责人等，以具有足够的表象使杨发明有理由相信李良益的行为代表鑫华公司云南分公司，李良益的行为已经构成了表见代理。一审认定《合作协议》在杨发明与鑫华公司云南分公司之间依法成立并生效并无不当。李良益并非涉案《合作协议》的一方当事人，对于鑫华公司要求追加李良益作为本案当事人参加诉讼，本院不予准许。本案中，冯坚认可其基于合伙关系而代杨发明交纳了100万元的保证金以履行《合作协议》约定义务。该款虽然打入了李良益的账户，但李良益作为鑫华公司云南分公司工商登记负责人的身份以及李良益出具加盖有“湖北鑫华建筑安装工程有限公司云南分公司财务专用章”的收据的行为，使杨发明、冯坚有合理的理由相信李良益的收款行为代表鑫华公司云南分公司。至于收据上加盖的财务专用章是否为鑫华公司云南分公司印章，不得对抗善意相对方。对于鑫华公司关于冯坚打款行为与本案无关、鑫华公司云南分公司没有收取过保证金的抗辩主张，本院不予采纳。《合作协议》签订后，杨发明已经依约履行了交纳保证金的义务，鑫华公司云南分公司未履行其合同义务的行为已经构成根本性违约。在鑫华公司云南分公司已被注销的情况下，基于《合作协议》所产生的相应的民事责任应由其设立者鑫华公司承担。杨发明要求解除《合作协议》，由鑫华公司退还保证金100万元并承担该款从2014年3月12日起至实际归还之日止的利息，合法有据，应予支持。冯坚不是《合作协议》的一方当事人，仅凭冯坚代为履行的行为，不足以证实杨发明、冯坚、鑫华公司云南分公司已就变更合同主体协商一致。即便杨发明、冯坚之间存在合伙关系，在没有得到鑫华公司云南分公司、鑫华公司认可的情况下，冯坚也不能因合伙关系而当然成为《合作协议》的一方当事人。一审认定冯坚是合同当事人有误，本院予以纠正。冯坚要求解除《合作协议》，并要求鑫华公司基于《合作协议》向其承担民事责任缺乏相应的法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。根据上述司法解释的规定，李良益因涉嫌合同诈骗的犯罪被公安机关立案侦查，并不影响本案中对鑫华公司所应承担民事责任的审理，对于鑫华公司以本案涉及刑事犯罪为由要求中止审理，本院不予支持。综上所述，一审判决认定的基本事实清楚，适用法律部分有误，导致裁判结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省晋宁县人民法院（2016）云0122民初264号民事判决；二、解除杨发明与湖北鑫华建筑安装工程有限公司云南分公司签订的《云南玺旭矿业磷矿项目土方剥离工程内部合作协议》；三、由湖北鑫华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向杨发明返还合同保证金1000000元，并支付以中国人民银行同期贷款利率计算的从2014年3月12日至实际归还之日止的利息；四、驳回冯坚的诉讼请求。一审案件受理费14700元，二审案件受理费14700元，由湖北鑫华建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  车林恒审判员  杨 雪审判员  李蔚然二〇一六年十一月三十日书记员  李妍霖