杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初4003号原告：浙江兴隆建设有限公司，住所地杭州市拱墅区和新南苑11幢110室-1。法定代表人：郭天生，总经理。委托诉讼代理人：周仲献，北京隆安（杭州）律师事务所律师。被告：杭州市西湖区电影管理站，住所地杭州市西湖区文二路***号*幢。法定代表人：鲍海英，站长。委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵灿秀，浙江方策律师事务所律师。被告：浙江省电子技术研究所有限公司，住所地杭州市西湖区翠柏路6号。法定代表人：朱子伟，副经理。委托诉讼代理人：吴建国，浙江宏昊律师事务所律师。原告浙江兴隆建设有限公司与被告杭州市西湖区电影管理站（以下简称西湖电影站）、浙江省电子技术研究所有限公司（以下简称电子研究所）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月3日立案后，依法适用简易程序，于2016年6月15日第一次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人周仲献，被告西湖电影站的委托诉讼代理人赵启新，被告电子研究所的委托诉讼代理人吴建国到庭参加诉讼。本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年9月26日再次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人周仲献，被告西湖电影站的委托诉讼代理人赵启新，被告电子研究所的委托诉讼代理人吴建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告支付工程尾款（工程保修金）122251.24元，并支付自2015年10月18日起至判决确定履行之日止的利息（暂算至2016年4月30日为3993.54元，后期利息按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2008年3月2日，原告与两被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由原告承建施工西湖影视文化综合楼，并对工程款支付时间及发包人逾期付款的违约责任进行了约定。附件3《房屋建筑工程质量保修书》明确，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期为五年，工程保修金留结算总价的5%，工程竣工满二年后一个月内返还4%，余1%在工程保修期满（五年）后一个月内付清。该工程于2010年9月18日通过竣工验收，工程质量良好。因两被告拖欠支付前期工程款，原告已于2013年11月25日向本院提起诉讼，本院于2014年6月19日作出（2013）杭西民初字第2584号民事判决书，确认工程结算总价为12225124元，并判令两被告支付前期99%的工程款。现质量保修期早已届满，但经原告多次催讨，两被告至今均未依约向原告履行支付剩余工程尾款的义务。故原告诉至本院，要求判如所请。被告西湖电影站答辩称，一、关于利息，2015年8月以后利息银行同期贷款利率已经调整到年利率4.6%。二、浙江富城房地产开发有限公司（以下简称富城公司）、浙江电子仪器有限公司（以下简称电子仪器公司）应参与本案诉讼，相应款项才能查清。三、关于工程款结算，原告在（2013）杭西民初字第2584号案件中提交了《尾款支付协议》，该协议系富城公司与原告的约定，该约定系债的承接，而非债的加入。若工程款数额准确，亦应由富城公司承担相应义务，而非两被告。四、富城公司系独立的民事主体，与两被告之间无任何法律关系，亦非两被告的受托人，其应承担独立的法律责任。综上，请求驳回原告的诉请。被告电子研究所答辩称，一、原告在（2013）杭西民初字第2584号案件审理过程中，实施了恶意欺诈，导致一审判决认定的事实违背了客观真相。被告电子研究所提供的竣工验收记录表、西湖影视文化综合楼工程结算审核报告足以推翻该生效判决所认定的下列两个主要事实：1.工程造价12225124元经过建行浙江分行工程造价咨询部门审核，并且经建设单位西湖电影站、电子仪器公司和原告盖章确认具有法律效力，并非按照《建设工程施工合同》约定的三个月审核期满后30天内无审核意见视为认可以及依据原告的自认而被法院认定；原告提供的工程结算书载明的工程造价应为14157294元，而非生效判决认定的12469678元；2.竣工验收以及结算审计过程中原告与电子仪器公司（浙江富城房地产开发有限公司系其唯一股东）多次对账核算的行为表明，原告对建设单位由被告电子研究所变更为电子仪器公司的事实予以认可，即对（2010）杭西民初字第1448号民事调解书载明的事实予以事后追认，应当认定该民事调解书对兴隆公司产生法律效力。二、原告在（2013）杭西民初字第2584号二审过程中对于上述两份证据的质证意见不能成立。三、（2013）杭西民初字第2584号案件二审过程中，法院以被告电子研究所的提供的并非新证据以及不能证据其待证事实为由对上述证据不予采纳，驳回上诉，维持原判，有违常识和法律规定，未尽到审判监督职责。被告电子研究所原打算申请再审，但考虑到即便再审胜诉，不可能执行回转，故放弃了申请再审的权利。综上，请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原告提供的建设工程施工合同、民事判决书，被告电子研究所提供的企业公示信息的真实性予以认定并在卷佐证。本院对于双方有争议的证据认证如下：被告电子研究所提供的竣工验收记录，因原告在（2013）杭西民初字第2584号案件一审过程中已经提交盖有被告电子研究所印章的案涉工程的竣工验收记录，当时被告电子研究所对该印章无异议，现被告电子研究所提供的证据系备案所用，无法对抗原告之前提交的竣工验收记录。西湖影视文化综合楼工程结算审核报告，系被告西湖电影站、电子仪器公司委托形成，西湖电影站、电子仪器公司并未向原告作出发包方变更的明确意思表示，原告更未表示过同意。上述两份证据不能证明原告知晓并同意建设单位变更的待证事实，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月31日，西湖电影站（甲方）,电子研究所、电子仪器厂（乙方）、富城公司（丙方）签订《联合投资协议书》一份，约定由甲、乙双方提供土地，丙方出资的原则进行联合投资，并根据联合投资建成后的房产作为投资效益的分配方式，三方一致同意，在本协议签署后，三方共同组建一个联合投资项目部，项目部的日常工作由丙方负责，甲、乙双方各委派一名人员作为甲、乙双方派驻项目部的联络员。西湖电影站、电子研究所、电子仪器厂、富城公司均在《联合投资协议书》上盖章确认。2008年3月2日，西湖电影站、电子研究所（电子仪器厂）（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包西湖影视文化综合楼工程发包方所提供施工图纸范围内的土建、水电安装、消防及打桩工程，开工日期为2008年4月25日（以开工报告为准），竣工日起为2009年3月21日（以开工报告为准，如有迟延，则竣工日期相应顺延），合同工期总日历天数330天，合同价款11483315元；发包人派驻的工程师为葛水法；工程款（进度款支付）：工程施工至五层楼面时，甲方支付乙方完成工程量的80%进度款，以后按每月完成工程量75%支付进度款，乙方于每月25日提交当月已完工程量报告，由监理公司据实审核，甲方审定，10天内按进度款报告支付75%工程款，工程竣工验收合格后30天内付至合同价的80%，结算审核（在三个月内完成）完毕后一个月内付至结算总价的95%，余5%作为保修金，工程竣工满二年后一个月内返还4%，余1%在工程保修期满（五年）后一个月内付清；竣工验收与结算：承包人应在竣工验收通过后7天内将工程交付给发包人，发包人必须接收，承包人在工程验收达到约定条件后60日内提交工程结算，发包人在收到工程竣工结算后3个月内提供审核意见委托造价咨询中介机构出具审计报告（同时甲方也审定完毕），按合同约定支付工程款项，如发包方在约定结算审核期满30天后无审核意见，视为对承包人提交的结算认可；违约：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，发包人的违约金按银行同期贷款利率支付应付工程款的利息，并承担相应经济损失，工期相应顺延；补充条款：为便于本工程施工建设管理工作需要，发包人西湖电影站、电子研究所（原电子仪器厂）一致同意委托富城公司成立“西湖影视文化综合楼工程项目部”全权办理本工程建设过程中包括工程联系单、变更单等签证工作内的一切事务，工程联系单必须经发包方“项目部”两人以上鉴证有效。承包人在施工过程中，与公安、市政、环保、排污排水、交通、治安、绿化、卫生等方面的关系由承包人自行处理并承担相关费用。原告与两被告在合同上盖章确认。合同签订后，原告依约组织施工。西湖影视文化综合楼于2010年9月18日竣工验收合格。被告西湖电影站支付给原告工程款1043万元。原告编制的工程决算书工程总造价为12469678元，原告于2011年6月12日将工程决算书交给两被告派驻的工程师葛水法。2013年7月17日，富城公司（甲方）与原告（乙方）签订《尾款支付协议书》一份，约定：1、甲方于本协议签订后一周内完成计算审计报告确认，并于报告确认后30天内付至结算总价的99%。2、本工程结算总价为12225124元，已付10430000元，甲方代付工程水、电费140193.11元。本次应付12225124×99%-10430000-140193.11=1532679.65元。3、如甲方未能按上述第1条款约定支付工程尾款项全额到位，则甲方按施工合同约定（年利率6%）支付利息给乙方。如甲方在六个月内仍未能支付工程尾款项全额到位，则视为甲方严重违约，甲方按月利率1.8%计取所拖欠款项额度的利息给乙方，或通过法律诉讼方式解决。4、因双方履行本协议产生纠纷，对违约方向法院提出诉讼，违约方须承担全部诉讼费用、律师费用等一切费用。2013年10月8日，原告发律师函给富城公司，催促其支付工程款。2013年11月25日，原告诉至本院，要求两被告工程尾款及利息，并承担律师代理费。案经审理，本院于2014年6月19日作出（2013）杭西民初字第2584号民事判决书，判令两被告支付原告工程款1532679.65元及相应利息。被告电子研究所对该判决不服，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。浙江省杭州市中级人民法院于2014年9月10日作出（2014）浙杭民终字第1975号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，电子仪器公司前身为电子仪器厂，原系浙江省信息产业厅下属企业。电子仪器厂原拥有杭州市西湖区文二街26号（现文二路116号）1531.46平方米的划拨土地使用权。2001年7月23日，经原杭州市计划委员会批准立项，电子仪器厂以上述土地使用权出资与被告西湖电影站联建影视文化综合楼。2004年4月，电子仪器厂经批准拟进行改制，改制方案为被告电子研究所兼并电子仪器厂。在改制过程中，被告电子研究所于2004年6月1日与杭州市国土资源局签订了上述土地使用权（工业用地）的出让合同（划拨或改制企业补办出让手续合同），土地使用权面积1423平方米。2005年8月19日，被告电子研究所与杭州市国土资源局签订上述土地使用权的出让合同，面积为1120.5平方米,用途为办公用地。2005年10月2日，被告电子研究所领取了上述土地的国有土地使用权证书（证号：杭西国用（2006）第000273，地号：06-002-002-00034，图号：77-84.0-7，面积1120.5平方米，用途：综合（办公）用地）。2007年5月11日，杭州市发展和改革委员会批复同意将上述影视文化大楼项目的建设主体调整为两被告。杭州市规划局和杭州市建设委员会核准的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证载明的上述影视文化大楼的建设单位均为两被告。因政策原因，被告电子研究所兼并电子仪器厂的改制未成功。2008年7月18日，蓝天公司与原浙江省信息产业厅签订《浙江电子仪器厂整体产权交易合同》，蓝天公司以1523万元的转让价格购得原电子仪器厂包括上述国有土地使用权在内的整体产权。2008年10月28日，蓝天公司以包括上述土地资产在内的1519万元净资产出资，将原电子仪器厂变更登记为电子仪器公司。2010年7月19日，蓝天公司出具情况说明，证明上述土地使用权属于电子仪器公司。2010年7月7日，电子仪器公司向本院起诉，要求被告电子研究所返还上述国有土地使用权。2010年7月21日，本院作出（2010）杭西民初字第1448号民事调解书，载明：一、电子研究所确认杭州市西湖区文二路北侧（证号：杭西国用（2006）第000273，地号：06—002—002—00034，图号：77—84.0—7）1120.5平方米国有出让综合（办公）用地土地使用权属于电子仪器公司。电子研究所同意将上述土地使用权返还给电子仪器公司。二、电子研究所自本调解书生效后七日内，配合电子仪器公司到杭州市国土资源局将上述第一条中的国有出让综合（办公）用地土地使用权人由电子研究所变更登记为电子仪器公司。三、电子研究所确认：杭州市西湖区“西湖文二路24—26号”（《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》载明的建设地址，现实际地名为杭州市西湖区文二路106号—116号）影视文化综合楼（在建）实际建设单位是电子仪器公司和西湖电影站。以西湖电影站为甲方，电子研究所（电子仪器厂）为乙方，富城公司为丙方，于2006年12月31日签订的《联合投资协议书》中乙方电子研究所的权利义务由电子仪器公司享有和承担。电子研究所不再承担任何义务。西湖电影站、富城公司没有异议。四、电子研究所自上述土地使用权变更登记后七日内配合电子仪器公司到杭州市发展和改革委员会、杭州市规划局、杭州市建设委员会将影视文化综合楼建设单位名称中电子研究所变更为电子仪器公司。五、不管在何种情况下及采用何种方式，上述土地使用权人由电子研究所变更登记为电子仪器公司以及上述所涉批件的变更，如涉及费用，则所需费用全部由电子仪器公司承担。现案涉工程的土地使用权已变更至电子仪器公司名下。本院认为，（2013）杭西民初字第2584号案件生效判决已认定原告与两被告之间存在建设工程施工合同关系，两被告应按约支付工程款，并确认工程结算总价为12225124元。根据《建设工程施工合同》的约定，两被告应在结算审核（三个月内完成）完毕后一个月内付至结算总价的95%，工程竣工满二年后一个月内支付结算总价4%，工程保修期满（五年）后一个月内付清剩余的1%。案涉工程于2010年9月18日竣工验收合格，故该判决判令两被告支付99%的工程款。根据上述约定，剩余1%工程款应于2015年10月17日前付清，现付款期限已经届满，两被告应予支付。故原告要求两被告支付剩余工程款122251.24元的诉请，合法有据，本院予以支持。关于原告主张的利息损失，原告主张自2015年10月18日起按年利率6%计算利息符合规定，本院予以支持，暂算至2016年4月30日为3973.17元。之后的利息按相同标准另行计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州市西湖区电影管理站、浙江省电子技术研究所有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江兴隆建设有限公司工程款122251.24元，并支付利息损失3973.17元（暂算至2016年4月30日），共计126224.41元。自2016年5月1日起至款项付清日止的利息损失按年利率6%的标准另行计付。二、驳回浙江兴隆建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元，由杭州市西湖区电影管理站、浙江省电子技术研究所有限公司负担。原告浙江兴隆建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区电影管理站、浙江省电子技术研究所有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长 陈 晶人民陪审员 尉 华人民陪审员 楼 宏二〇一六年十一月四日书 记 员 谢心心