河北省衡水市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)冀11刑终175号原公诉机关河北省武邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）孟宪军，男，汉族，1967年10月15日出生于武邑县，高中文化，2008年11月至2013年4月任武邑县赵桥卫生院院长，住武邑县。2013年8月6日，因犯贪污罪被本院判处有期徒刑一年。2015年8月6日，因涉嫌犯诈骗罪被故城县公安局刑事拘留,8月20日被逮捕。现押于武邑县看守所。辩护人杜满舵，河北天宏律师事务所律师。河北省武邑县人民法院审理武邑县人民检察院指控原审被告人孟宪军犯贪污罪、诈骗罪一案，于二〇一六年六月八日作出（2016）冀1122刑初25号刑事判决。宣判后，孟宪军提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一六年十月二十八日对本案进行了公开开庭审理。河北省衡水市人民检察院指派检察员严继超、李亮出庭履行职务，上诉人孟宪军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决查明：1、2012年6月，在担任武邑县赵某2镇中心卫生院院长期间，被告人孟宪军以该院名义支付刘某3武建材门市建材款59810元，因未实际购买，同年9月孟宪军要求刘某3武将该款退还存入其个人账户，未交赵某2卫生院而据为己有。采信的证据有，交易明细、记账凭证、存款凭条、发票及相关手续、支票存根、回单等书证。刘某3武证言证明该款已被孟宪军支取，被告人孟宪军亦无异议。卫生院王某1、张某2、谢某2、张某3证明卫生院资金由孟宪军掌管，卫生院仅有零星修建工程，财务有其一人管理，王永强证明不知道孟宪军所称上述垫资一事。2、2014年4月，被告人孟宪军刑满释放后，多次到武邑县卫生局讨要其在担任赵某2卫生院院长期间为该单位垫付的资金，其开列的清单共计472412.20元。在交涉过程中，卫生院提出由其提供正式票据，孟宪军提供的单据中只有7张正式票据，金额为223553元。经卫生局局长刘某1协调，赵某2卫生院于同年12月10日支付孟宪军200000元。后经查证，以上7张票据所列费用均已由赵某2卫生院支付。采信的证据有，证人刘某1、杨某1、赵某1、杨某2、刘某2、张某1、路某、殷某、孟某1、袁某1、谢某1证言，孟宪军书写的医院欠款清单、交接（补充）证明，赵某2卫生院明细账查询结果单、药品账目交接情况表、记账凭证、发票、收据、电汇凭证，孟宪军建行卡交易查询、取款凭条、录音资料（孟宪军两支录音笔）、孟宪军笔记本等证据证实。被告人孟宪军对支取赵某2卫生院20万元的事实亦供认不讳。另有卫生局证明、任职证明、刑事判决书等证据证明卫生院单位性质、孟宪军任职及原刑罚情况。根据认定的上述事实及证据，原审法院认定孟宪军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币200000元。责令被告人孟宪军退赔武邑县赵某2镇中心卫生院259810元。孟宪军上诉理由：1、关于贪污。其不否认通过他人开具建材票据，占有公款人民币59810元的事实，但是辩称因卫生院有无法开具票据的支出，该笔款项系抵顶其本人实际为赵某2卫生院垫付的变通处理。其不构成贪污罪。2、关于诈骗。其向卫生局提供的清单和一些票据，是其在因犯罪被采取强制措施前，没有来得及交接的事项，所涉及的七张票据是其代表卫生院付款后，相关单位给其开具的，其还没来得及下账，就被采取了强制措施，该七张票据入账平账即可，七张票据其交给卫生局后如何处理的其不清楚，是卫生院重复报账。赵某2卫生院给付的20万元人民币是其在任时其向亲戚所借款项及所欠部分中药款及其他垫资支出，是其与卫生局长协商后，卫生局相关人员书写的“赵某2中心卫生院交接补充证明”，在局长主持下，现任赵某2卫生院院长及相关人员签字后，赵某2卫生院给付的，这份证明本质是民事债务协议。其没有诈骗行为和故意，不构成诈骗罪。其辩护人的意见与其一致。还认为，司法机关调取的孟宪军在任期间的日记本，详细的记录了孟宪军为赵某2卫生院的垫资及其他支出情况，不是事后造假，是真实的。经审理查明：（一）、2012年6月，在担任武邑县赵某2镇中心卫生院院长期间，被告人孟宪军以该院名义支付刘某3武建材门市建材款59810元，因未实际购买，同年9月孟宪军要求刘某3武将该款退还存入其个人账户，未交赵某2卫生院而据为己有。认定上述事实的证据均经一二审庭审质证核实。本院予以确认。（二）、2014年4月，被告人孟宪军刑满释放后，多次到武邑县卫生局讨要其在担任赵某2卫生院院长期间为该单位垫付的资金及其本人代表赵某2卫生院所借款项，并将472412.20元的清单和部分票据提交卫生局。后经该局局长协调，同年12月9日，在该局长授意下，该局财务科长制作了赵某2中心卫生院与孟宪军交接补充证明，载明：现孟宪军提出在任期间曾个人垫资贰拾万元整，并提供票据，经卫生局协调，双方协商，赵某2中心卫生院予以偿还孟宪军贰拾万元整。如若再次出现其他涉及个人利益等问题均与赵某2卫生院无关。该证明有当事人孟宪军签字、赵某2卫生院法人章、赵某2卫生院公章、武邑县卫生局公章、副局长杨某1签字、财务科长赵某1签字、工作人员赵某3签字。次日，赵某2卫生院账户支付孟宪军个人账户人民币200000元。卫生局财务科长将孟宪军提供的七张票据交由赵某2卫生院入账，金额为223553元。该七张票据系孟宪军在任期间2012-2013年所发生，卫生院支付款项后，相关单位给其开具的，至2013年4月，其因涉嫌贪污犯罪被采取强制措施时，尚未入账。另查明，案发时，孟宪军及其妻子、亲戚的上岗押金人民币9000元，赵某2中心卫生院尚未支付孟宪军等人。孟宪军在任期间，孟宪军代表卫生院向其亲属所借人民币十万元，已经在案发前由其妻子偿还。认定证据：1、时任武邑县卫生局长刘某1证实。孟宪军出狱后多次到县卫生局找我，说他在担任赵某2卫生院长期间曾经为卫生院垫过钱。他说垫的有修锅炉、修办公楼、B超机子、公共卫生的钱，我让他写一个垫资的清单，过了十几天他就拿了一个清单，共计47万多元，我让他拿出单据、凭证，不能他说多少钱就是多少钱，结果他也没拿出来，我让他拿清单去和赵某2镇卫生院现任院长杨某2去对账，结果他俩对了一个多月也对不起来。后来孟宪军直接给杨某2要50万元，杨某2不答应，后来孟宪军又去卫生局找我让我协调，我当时给孟宪军解释说他垫资必须有单据、凭证，孟宪军什么也拿不出来，就只有他自己手写的一张47万元的清单。后来他给我打电话说最少给他20万，不然的话这个事就了不起来。我就让他找杨某2协调这件事，杨某2说没有单据没法下账，最后孟宪军与杨某2写了一个交接补充证明，答应给孟宪军20万元垫资款。垫付这20万元具体是什么钱我不清楚，具体要问杨某2。这件事杨某2和我局的财务科长赵某1清楚。涉案的七张票据我局没有核实，是孟宪军提供的。支付20万元是给孟宪军的垫资款。孟宪军在任期间没有替卫生局和我本人偿还过饭费、修车费、煤款。2、时任武邑县卫生局副局长杨某1证实，2014年12月一天，刘局长把我喊道他办公室说，现在孟宪军回来了，他手中还有个人垫资的一些票据，这个钱不能让孟宪军自己掏，现在赵某2卫生院已经和孟宪军达成协议，让我和财务科长赵某1帮着把补充证明做好，我俩还在赵某2卫生院交接补充证明上签字了。孟宪军提供的票据我不知道是不是真实的，我始终没有见过票据，但我问过赵某1，他说都是正式票据。具体事是刘某1局长协调的，我没有参与。因为当时就我一个副局长，让我在补充证明上签字就是为了让我作为一个见证人或证明人。3、时任武邑县卫生局财务科长赵某1证实，孟宪军被判刑前，手中还有未入账的单据，刘某1找到我和杨局长（杨某1），说孟宪军有未入账的单据，当时没有交接账目，不能让孟宪军个人垫着，让杨某2和孟宪军交接一下。后来刘某1把我喊到他办公室，跟我说给孟宪军写一份交接证明，之后我就按照刘某1交代的内容写了这份证明。刘某1交代我写证明时没有其他人在场，刘某1告诉我怎么写，我就回办公室按照他说的打印了这份证明。证明上20万元的数额的得出是刘某1说的。根据刘某1的指示，当天我就把杨某2、孟宪军都叫到卫生局财务室，孟宪军在交接证明上签字，杨某2在上面加盖的他的手章及公章，当时卫生局副局长杨某1、我、办公室赵某3（杨某2接受赵某2卫生院时的见证人）都在上面签了字，我又盖了我局的公章。当时孟宪军提供的只是一张47万的清单及七张发票还有部分白条，补充证明签完后，孟宪军把所有单据、票据扔在我办公室，我把七张单据及该证明给了杨某2，关于孟宪军垫资的事情就算出来清了。其余的单据我连看也没有看就直接放柜子了。2012年6月左右，有一辆救护车的上车牌照及使用税的费用是我打电话让孟宪军给垫付的，大概是几千元钱。4、现任赵某2中心卫生院院长杨某2证实，2014年孟宪军出狱后多次到赵刘某1局长说他在任期间垫资的事，刘局长让他找我交接，孟宪军就多次找我谈他垫资的事，我就说你垫资应该有凭据。后来再找我的时候就拿着一张他手写总计垫资472412.2元的清单（其中还不包括借款10万元，贷款4万元），说他为赵某2卫生院垫资过这些钱，我俩对账就是对不出来，我让他拿出正式的单据来证明，但是孟宪军一直没有拿出来，后来孟宪军又多次找我要垫资款，再后来就直接耍无赖说让我给他50万垫资款，我说卫生院是公家的，他提供不了正式发票我没法支付这些钱，我俩最终没谈拢。后来孟宪军又去找刘某1局长，不知道他们怎么谈得，刘局长说让我给孟宪军20万这件事就算把孟宪军的垫资款结清了，我还是说必须见到正式的票据，后来卫生局通知我去卫生局协商这件事。2014年12月9日，我到了武邑县卫生局财务室，财务科长赵某1拿出7张票据和一张赵某2中心卫生院交接补充证明，上面说孟宪军在担任赵某2镇卫生院院长期间为卫生院垫付了20万元，签完交接补充证明以后，赵某1就把这7张票据给了我，我回赵某2镇卫生院查账发现这7张票据在赵某2镇卫生院的账目上没有下账。2014年12月10日，我通过赵某2镇卫生院账户的公户向孟宪军提供的建行卡上转了20万元。孟宪军没再因为这件事找过我。交接补充证明赵某1给我的时候就写好了，应该是赵某1写的。这份证明是我要求写的，我看过卫生院的账本，根本就没有孟宪军垫资的款项，让我院支付20万元我认为没有依据，我只能要求局里出一份交接补充证明。2013年4月孟宪军因贪污被检察院带走，我接手的时候在武邑县卫生局的主持下吧赵某2卫生院的实物、现金交接给我，当时孟宪军在看守所押着，没有参加。我当时接手时有6万多的中药材，当时中药材没有外欠账。七张票据总额为223553元，为什么给孟宪军20万元，是卫生局协调的结果。5、孟宪军供述，2014年4月份，我出狱后，我找刘局长，说有垫付的资金还有一些没有入账的票据，他安排我列了一份清单，共计472412.2元，我把这些单据交给刘局长以后就跟他说清楚了，但是一直没有解决，后来赵某1给我打电话跟我说让我回来，说给我20万元，给弄起来行了。后来刘局长给我打电话说本人回来才行。赵某1让我签协议，卫生局牵头，双方是我和赵某2卫生院，协议上赵某1、杨某2、杨某1还有一个卫生局叫亮的签了字，基本内容就是赵某2卫生院一次性给我20万元双方就没有事了。其中一项写我提供票据，我认为不行，让赵某1改了。后来杨某2给我打了20万元。我去卫生局的目的就是交接去了，我垫资的依据就是手里拿的清单和一些单据，七张票据不是我个人垫资的，我跟卫生局明确说过清单上有的内容不是我垫资的。七张票据我早给他们了，不只这几张，还有其他一些白条、票据，给的赵某1，不是我选的，没有将清单和票据交给赵某2卫生院，20万元跟票据本身没有关系。票据的事情都知道，这七张票据都是审核以后没下账的。当着局长和杨某2的面提过药款借款的事。中药的事，送过来的中药入库没有下账，没有记载我就出事了。我没有提过要50万元。20万元一部分是借款、一部分是药款，借款是袁某1、药款是我哥孟某1。还没有还呢。我给卫生局付饭费给了路某、煤款给了老板娘、修车费给了文学汽修，什么凭据都没有。2012年5月24日、25日赵某2卫生院因为挂床出现过被罚款的事情，大概多少钱我记不清了，卫生局没有给我票据。6、证人刘某2证言，我的煤场原来叫过鑫鑫煤场。孟宪军担任赵某2卫生院院长期间在我这里买过煤，2011-2012年孟宪军是否给我支付过4万元煤款我记不清了。孟宪军没有替卫生局还过煤款。7、证人张某1证言，不认识孟宪军，对赵某2卫生院没有印象。我记不清2011年下半年到2012年全年期间卫生局是否还过一笔3万元左右的修车费。8、证人路某证言，我没有收到过孟宪军或者他人替赵某1偿还的餐费，也没有收到过孟宪军或者他人替武邑卫生局的名义偿还的餐费。没有人自称孟宪军偿还过拖欠的6万元饭费。9、证人殷某证言，2011年10月至2013年3月在该院当过兼职会计，每月底孟宪军把这一个月的票据送到我这里然后我就根据孟宪军送给我的票据下账，也是根据孟宪军给我的票记现金账，有的时候孟宪军当时没有开正式票据来，我就先下账了。我也给孟宪军要过正式票据，但孟宪军一直没有给我。每个月底孟宪军把这一个月的赵某2卫生院日结表送到我这里，我根据这个东西下现金账。我不认识袁某3、王某2，卫生院的出纳我也不知道是谁，卫生院的中药从哪里采购的我也不知道，中药采购没有正式单据。10、证人孟某1证言，孟宪军是我弟弟，孟宪军在任赵某2卫生院院长期间，多次让我从安国捎中药材回赵某2卫生院，药款都由孟宪军同对方结算，只是有时货款不够，孟宪军让我先给垫上一部分，过后他再给我。这样累计起来，到2013年4月孟宪军不任卫生院院长时，共欠我垫付的中药款七、八万元。2014年4月，孟宪军出狱后，我曾几次向他崔要我垫的中药款，孟宪军说他去县卫生局要，要回来后就给我。到现在为止，孟宪军也没给过我这七、八万元。我不清楚孟宪军是否从县卫生局要回来这七、八万元。我所捎的中药材是赵某2卫生院购买的，我每次捎的中药材都卸到了赵某2卫生院的药材库里。11、证人袁某1证言，2008年或2009年，我舅舅孟宪军刚当上赵某2卫生院院长时，因为卫生院经营需要钱，向我借10万元用于卫生院经营，我当时出于以后好向我舅舅讨要的考虑，对我舅舅说这10万元当中有我的5万元，有我朋友王某2的5万元，实际上这10万元都是我的。在这几年间我舅舅陆续把这10万元钱都还给我了，每次都是我妗子谢某1将钱交给的我，这10万元都是还给了我，没有还给王某2。12、证人谢某1证言，2008年孟宪军刚当赵某2卫生院长时，卫生院资金紧张，孟宪军曾向袁某1借过十万元用于卫生院经营，借钱这事听孟宪军说过。2013年4月孟宪军被判刑一年，2014年4月出狱。在此期间袁某1向我要求归还借他的10万元。我分三次用我家自己的十万元还了。2014年4月，孟宪军出狱后心情不好，我没有把这事告诉他。当时是孟宪军经手借的钱，现在孟宪军出事了，袁某1只能向我们要，他是我们的外甥并且得了脑瘤一直需要钱，我就用个人的钱还了他。13、孟宪军垫资记账凭证复印件三张，七张发票复印件，20万收据、电汇凭证复印件各一张。14、交接补充证明复印件。内容：赵某2中心卫生院原院长孟宪军于2008年10月至2013年3月在任期间，由于个人工作失误，单位账目被县检察院查封，导致无法与现任院长杨某2正常交接，现孟宪军提出在任期间曾个人垫资贰拾万元整，并提供票据，经卫生局协调，双方协商，赵某2中心卫生院予以偿还孟宪军贰拾万元整。如若再次出现其他涉及个人利益等问题均与赵某2卫生院无关。该证明复印件上有当事人孟宪军签字，有赵某2中心卫生院公章，有法人杨某2盖章，有主管单位武邑县卫生局公章，有武邑县工作人员杨某1、赵某1、赵某3签字。时间为2014年12月9日。15、武邑县赵某2镇中心卫生院明细账查询打印结果、电汇凭证。公安侦查2卷15-26、41-47。孟宪军建行卡交易查询打印、凭条。证实：涉案六张发票的款项，在2012年8月至2013年3月期间，已经由赵某2中心卫生院电汇支付相关单位。2014年12月10日，赵某2中心卫生院电汇给孟宪军20万元整。16、孟宪军书写的医院欠款清单复印件。医院欠款合计472412.20元。借款10万元，贷款5万元。17、接受证据材料清单、赵某2卫生院药品、账目交接情况。18、调取证据通知书、赵某2中心卫生院会计资料。证实赵某2中心卫生院现金收支情况。还证明，该院至案发前，借袁某3、王某2各五万元，分二次借杨某2计20万元，在赵某2信用社贷款4万元。19、两支红色录音笔。系孟宪军与刘某1、杨某2、赵某1交涉时偷录。证实交涉情况。20、孟宪军日记本。自2012年1月24日至2013年4月1日。详细记载了其每日的工作生活情况，每笔支出数额、时间、地点、人员等情况，包括付费、送礼、罚款等收支情况。小到20元，大至五六万元。全案综合证据：1、武邑县卫生局说明：赵某2卫生院属县卫生局下属单位，其财务管理独立核算，工资和公共卫生资金由卫生局拨入赵某2卫生院账户。2、户籍证明及任职证明。证实孟宪军身份情况，2008年11月至2013年4月任武邑县赵某2卫生院院长。3、河北省武邑县人民法院（2013）武刑初字第46号刑事判决书。证明2013年8月6日，孟宪军因犯贪污罪被判处有期徒刑一年。4、发破案经过。证明孟宪军于2015年8月6日在衡水市火车站被抓获归案，8月20日经故城县人民检察院批准逮捕。以上证据均经一二审庭审质证核实，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人、出庭检察员未提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）孟宪军通过虚开发票的形式贪污公款，事实清楚，证据确实充分，其行为已经构成贪污罪，应予刑罚。对于孟宪军及其辩护人辩称其贪污的公款系抵顶其原来的垫资款，其不构成贪污犯罪的意见，经查，虽然不排除其在任期间有垫付资金的可能，但该笔贪污款抵顶的是哪些垫付款项没有证据证明，而且其是否抵顶并不影响该罪的构成，故该意见不成立，不予采纳。对于孟宪军及其辩护人辩称其不构成诈骗罪的意见，经查，根据赵某1、杨某1的证言、孟宪军和卫生局相关人员交涉的录音、孟宪军案发前的日记等证据，虽然不能证明孟宪军在任院长时为赵某2中心卫生院及武邑县卫生局垫付了多少资金，但能够证实存在垫付的情形，相关证言及书证也能证实案发前孟宪军的亲属已经代赵某2中心卫生院偿还了十万元借款，因此，现有证据不能充分证明孟宪军有诈骗的故意。即便孟宪军提供给卫生局的清单不是客观真实的，也远未达到使被害人因陷入错误认识而自愿交付财物的程度，卫生局及赵某2中心卫生院完全可以通过查账的方式核实孟宪军提供的清单，不符合诈骗罪客观方面的要件要求。虽然相关部门和个人给付孟宪军20万元垫资款的依据不清楚，但孟宪军20万元的取得，系在卫生局相关领导协调下，赵某2中心卫生院与孟宪军签订了协议后取得的，不是孟宪军骗取的。涉案七张票据的223553元，系孟宪军在任期间赵某2中心卫生院早已支付的，入账平账即可。综上，认定孟宪军构成诈骗罪的事实不清，证据不足，孟宪军及其辩护人关于不构成该罪的意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第(三)项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、撤销河北省武邑县人民法院(2016)冀1122刑初25号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）孟宪军犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币100000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月6日起至2016年6月5日止。）三、责令上诉人（原审被告人）孟宪军退赔武邑县赵桥镇中心卫生院人民币59810元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 曹旭斌审判员 王景义二〇一六年十一月十九日书记员 刘壮元