江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6990号上诉人（原审原告）：邢宏霞，女，1966年2月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：张亮，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：上海七斗星商旅酒店管理有限公司南京福建路分公司，住所地南京市鼓楼区福建路8号。负责人：宗翔新，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈荣花，江苏衡鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京如家和美酒店管理有限公司，住所地南京市秦淮区明瓦廊133号。法定代表人：梁日新，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊卿媛，该公司员工。上诉人邢宏霞与上诉人上海七斗星商旅酒店管理有限公司南京福建路分公司（以下简称七斗星南京分公司）、被上诉人南京如家和美酒店管理有限公司（以下简称如家和美酒店）劳动争议一案，邢宏霞与七斗星南京分公司因不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月21日公开开庭进行审理。上诉人邢宏霞及其委托诉讼代理人张亮、上诉人七斗星南京分公司的委托诉讼代理人陈荣花、被上诉人如家和美酒店的委托诉讼代理人熊卿媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢宏霞上诉请求：撤销一审判决，改判：1.七斗星南京分公司支付延时加班工资12915元（17.22元×150%×500小时）、双休日加班工资28660元（137.79元×200%×52天×2年）、值班加班工资2014.74元（17.22元×150%÷8小时×6小时×52天×2年）；2.如家和美酒店承担连带责任。事实和理由如下：1.一审判决仅支持邢宏霞一年的加班工资，适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效仅适用于劳动仲裁程序，本案应适用民法通则第一百三十五条规定的两年诉讼时效，支持邢宏霞两年的加班工资。一审法院认定的加班工资计算基数也是错误的，应当以邢宏霞的前十二个月实发平均工资计算加班工资。2.七斗星南京分公司仅仅是签订劳动合同单位，如家和美酒店是实际用工单位，因此如家和美酒店应承担连带责任。3.值班也是加班的一种形式，并没有超出仲裁请求，一审法院未予处理不符合法律规定。七斗星南京分公司辩称：1.劳动争议申请仲裁的时效是一年，本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。邢宏霞不存在延时加班，即便存在加班，七斗星南京分公司也按照支付超额计件工资的方式发放了加班费。一审法院按照打扫房间的数量和价格计算符合法律规定，邢宏霞也认可七斗星南京分公司已经支付了一倍的工资。工资表中载明了工资构成中包括计件超额工资，该部分即为延时和周末工作产生的超额计件工资。2.邢宏霞主张的值班工资未经过仲裁前置程序，且邢宏霞已经认可七斗星南京分公司已支付值班费，不能另行主张。七斗星南京分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回邢宏霞的全部诉讼请求。邢宏霞在仲裁申请书和一审诉状中都陈述上班时间是8:00到16:00，扣除午餐和综合考虑其工作性质存在持续等待性的特征，不存在加班情况，一审庭审中劳动者变更陈述为16:50下班，违反了禁止反言的原则，不应当采信，邢宏霞不存在延时加班。此外，七斗星南京分公司已经支付了邢宏霞包括双休日加班工资在内的超额计件工资，不应再予补发。邢宏霞辩称，邢宏霞每天7:50就到岗，16:50下班，一审法院认定的每天加班时间是正确的，但应适用两年的诉讼时效。七斗星南京分公司一审提交的工资表不能证明已经支付了加班工资，该工资表是其事后自行制作的，没有邢宏霞的签字，不具有法律效力。如家和美酒店针对邢宏霞及七斗星南京分公司的上诉请求辩称，如家和美酒店和七斗星南京分公司是独立法人，不存在关联关系。邢宏霞的工资和社会保险都是七斗星南京分公司承担，解除劳动合同也是七斗星南京分公司作出的，邢宏霞的用人单位和用工单位都是七斗星南京分公司。如家和美酒店公司不应承担连带责任。邢宏霞向一审法院起诉请求：1.七斗星南京分公司支付延时加班工资12915元（17.22元×150%×500小时）、双休日加班工资28660元（137.79元×200%×52天×2年）、值班加班工资2014.74元（17.22元×150%÷8小时×6小时×52天×2年）；2.如家和美酒店承担连带责任。一审法院认定各方无争议事实：邢宏霞于2008年7月9日入职七斗星南京分公司，任客房服务员一职。2008年8月5日，邢宏霞签收《员工手册》。《员工手册》载明“因经营情况需要延长工作时间的，需提前填写加班申请，由店长批准方可加班，加班申请单为员工加班的有效凭证，对实行不定时工作制或综合工时制的员工，其加班将参照政府相关条例”。邢宏霞在职期间与七斗星南京分公司签订两期劳动合同，期限分别自2008年7月9日至2011年7月8日、2011年7月9日至2016年7月8日。最后一期劳动合同约定月薪为1240元，实行综合计算工时制。2016年2月25日，七斗星南京分公司以邢宏霞达到法定退休年龄为由，终止双方劳动关系，没有支付经济补偿金。2016年1月25日，邢宏霞向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求支付延时加班费、双休日加班费。其在仲裁申请书中陈述：工作班次为两班制，考勤时间为早班8:00至下午16:00，晚班15:30至22:30，因公司规定7:50前必须到岗签到，参加晨会、领取房卡、对讲机等物品，然后按规定打扫房间，所以白班时间上下班时间为7:30至16:50，每天延时1小时。该委于2016年2月1日出具仲裁申请时间确认书，邢宏霞诉至一审法院。七斗星南京分公司的经营状况显示为“在业”。如家和美酒店的股东为上海如家酒店管理有限公司、如家和美酒店（北京）有限公司。一审法院对各方有争议事实分析和认证如下：1.邢宏霞是否存在延时及休息日加班事实邢宏霞主张其每天上班时间为7:50-16:50，每天工作9小时，有时候会有值班，值班时间15:30-22:30，值班时间7小时，平均每周值班一次。其提供以下证据：证据1.2014年、2015年客房工作记录本。客房记录本书写邢宏霞与其他各劳动者上班时间均为7:50，下班时间均为16:50。证据2.2015年1月、4月、6月、7月、8月的考勤表，考勤表中本人签名、制作人签名、酒店总经理签名均为空白。统计表中载明“员工加班请填写酒店加班申请表，并经酒店总经理核准才生效，并在加班栏中注明月累计加班小时数或申请调休小时数。”考勤表中，邢宏霞休息时间分别为1天、3天、3天、2天、7天。邢宏霞陈述考勤表是贴在公司墙上。七斗星南京分公司质证意见为：对证据1真实性、关联性、合法性均不予确认，客房记录本并未记载2015年加班事实的内容，公司核对每页签字笔迹为一人书写，并非邢宏霞本人书写，且每页签到时间均为7:50和16:50,不符合常理，即使各员工同时到达也会有分秒差异，该客房记录本可能为事后补签，且存在员工休假但客房工作记录本仍然签名的情形。对证据2的真实性不予确认，没有公司盖章或负责人签字。如家和美酒店质证意见同七斗星南京分公司意见。七斗星南京分公司陈述邢宏霞等不存在延时及法定节假日加班的情形，工作时间为8:00-16:00，中午11:00-12:00是午饭时间，每天工作7小时。其提供以下证据：证据1.员工手册。证明加班需要填写加班申请单，并经批准后方可加班。证据2.员工手册签收单及培训记录、员工声明。证明公司已向邢宏霞告知了加班需要填写申请单的事实。邢宏霞质证意见为：对员工手册签收单的签名无异议，但是本人不认识字，公司让签字就签字了，并不知道内容，员工手册从未见过。如家和美酒店公司对上述证据无异议。一审审理中，七斗星南京分公司陈述邢宏霞每周休息一天，但每天工作7小时。公司的考勤资料、员工的加班申请单因负责考勤的驻店专员未进行离职交接，考勤表无法提供，且综合工时制未经审批。邢宏霞陈述有时房间退的晚需等待客人退房，故产生延时。此外，邢宏霞陈述其每周尚有值班，值班内容包括为客人办理退房、递送东西，而其正常工作内容为打扫房间，值班按照最低工资标准发放值班费。一审法院认证如下：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，七斗星南京分公司无法提供考勤表，应承担举证不能的责任，故一审法院采纳邢宏霞的陈述，其每天上班早到单位10分钟不应计入延时加班，其陈述的延时是等待客人退房的时间，并非提供劳动的时间，故一审法院酌定每天延时0.5小时。七斗星南京分公司陈述要扣除1小时午餐时间，未能提供证据证明。关于双休日上班，邢宏霞在诉状中明确每周休息一天，七斗星南京分公司不持异议，一审法院予以确认。2.七斗星南京分公司是否发放加班费七斗星南京分公司提供2015年1月至12月的工资发放记录，证明公司已经发放加班工资。工资表中包含岗位工资（1630元）、工龄工资（100元）、计件超额工资、国定加班费总额、应发工资、社保费用、实发工资项目。2015年1月至12月，邢宏霞计件超额工资分别为390.10元、741.40元、259.30元、953元、751元、856.40元、1304.20元、908.20元、876.30元、481.50元、1237.80元、0元。2015年1月、2月、4月、5月、6月，七斗星南京分公司发放法定节假日工资166元、690元、314元、183元、137元。2015年9月后，七斗星南京分公司工资表中增加1.5倍加班时间、2倍加班时间、3倍加班时间、1.5倍加班工资、2倍加班工资、3倍加班工资项目，有部分员工（无邢宏霞）的工资表中包含上述加班工资。工资表中数额与邢宏霞银行交易明细的数额相吻合。邢宏霞质证意见为：该工资表未经劳动者签字确认，对工资表真实性不予确认。如家和美酒店对上述证据无异议。一审审理中，邢宏霞陈述其按照打扫房间的数量领取工资，没有基本工资，其每天打扫房间数量平均为30间，单价平均为4元/间，周末及法定节假日打扫的房间数量与单价亦分别为30间、4元/间，公司月底按照当月实际打扫的房间数发放工资，周末和法定节假日清扫工资已经计入当月工资中发放。邢宏霞提供另案原告方文梅的工作记录，载明每天打扫房间数量，平均每天约为20间，周末约为25间。七斗星南京分公司对该证据真实性不予确认，陈述计件超额是按照打扫房间的数量×房间单价+值班工资-基本工资，如计算下来低于最低工资标准则按最低工资标准发放，但计件超额工资中无法区分平时的计件超额和周末的计件超额部分，关于员工的工作量统计亦无法提供。一审法院认证如下：七斗星南京分公司提供的工资表中没有劳动者签字，其工资表中的工资数额与邢宏霞银行交易明细相吻合，但七斗星南京分公司无法将计件超额工资平时及双休日区分，工资表中的法定节假日加班工资亦与邢宏霞的诉讼请求无关。作为用人单位，应当提供劳动者工资计算依据，七斗星南京分公司、邢宏霞均无法提供每月工作量统计，一审法院采纳方文梅的工作记录本作为计算加班工资的依据，酌定邢宏霞周末平均打扫房间25间，每间房间费用为4元，故其周末工资应为100元/天，已经在每月工资中发放，合计发放5200元。3.如家和美酒店与七斗星南京分公司的关系邢宏霞陈述如家和美酒店应承担连带责任，理由为如家和美酒店系实际用人单位，其提供七斗星南京分公司发布的员工分流安置通知函，通知函载明“因七斗星南京分公司（即如家连锁酒店南京福建路店）房屋租赁合同到期终止，酒店无法继续经营，鉴于如家酒店集团为酒店连锁性企业，为保障员工合法权益，结合员工的具体情况……”。七斗星南京分公司、如家和美酒店对该证据真实性无异议，对关联性不确认，并认为两公司为独立法人，邢宏霞劳动合同、工资、解除通知、社保缴纳均属七斗星南京分公司，与如家和美酒店无关，七斗星南京分公司用人自主，财、物由其总公司上海七斗星商旅酒店管理有限公司负责，两公司股东、投资人均没有重合。一审法院认证如下：从工商登记信息来看，如家和美酒店与七斗星南京分公司系独立的法人，双方不存在关联关系。邢宏霞与七斗星南京分公司签订合同，工资、社保由七斗星南京分公司承担，解除合同亦由七斗星南京分公司作出，用人单位与用工单位均为七斗星南京分公司。一审法院认为，本案争议焦点为：1.七斗星南京分公司是否应当支付加班工资、值班工资；2.如家和美酒店是否应当承担责任。关于七斗星南京分公司是否应当支付加班工资、值班工资的问题。一审法院认为，用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定支付加班费。关于延时工资，一审法院认定其每天延时0.5小时，因邢宏霞平时打扫房间20间，所需时间为8.5小时，则按此比例计算，0.5小时打扫房间数约为1间，工资为4元，因七斗星南京分公司已经在每月工资中发放了1倍的工资，应当补足0.5倍，则邢宏霞延时加班工资应补发520元（4元×5天×52周×0.5倍）。关于双休日加班工资，七斗星南京分公司亦已发放1倍，应当再补发1倍，数额为5200元。关于邢宏霞主张的值班工资，因其未经过仲裁前置程序，一审法院对此不予理涉。关于如家和美酒店是否应当承担责任的问题。一审法院认为，邢宏霞与七斗星南京分公司存在劳动关系，其主张如家和美酒店承担连带责任无事实和法律依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。据此，依照《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、七斗星南京分公司于判决生效之日内支付邢宏霞延时加班工资520元、双休日加班工资5200元；二、驳回邢宏霞的其他诉讼请求。如果七斗星南京分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院庭审中，上诉人邢宏霞、七斗星南京分公司与被上诉人如家和美酒店对一审法院查明的各方无争议事实不持异议，对一审法院查明的已发放工资数额表示认可，本院予以确认。邢宏霞对一审法院认定的每天工作时间及2015全年的加班时间不持异议。七斗星南京分公司对一审法院认定的加班工资计算基数不持异议。上诉人邢宏霞、七斗星南京分公司与被上诉人如家和美酒店均未提交新的证据。本院另查明，邢宏霞的工资发放形式为计件制，计件单价为4元/间，打扫每间房约0.5小时。七斗星南京分公司陈述，超出8小时按照6元/间计算，双休日按照8元/间计算，邢宏霞陈述七斗星南京分公司发放工资不区分延时和双休日加班，均按照4元/间计算。以上事实有当事人陈述予以证实。本案的争议焦点为：1.邢宏霞主张的延时及双休日加班工资应当如何计算；2.邢宏霞主张的值班工资是否应当支持；3.如家和美酒店公司是否应当承担连带责任。关于第一项争议焦点。本院认为，关于时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故邢宏霞主张的2015年1月之前的加班工资已超出法定的仲裁时效，本院不予支持。关于加班时间的认定。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”本案中，邢宏霞主张每天实际工作9小时，七斗星南京分公司认为邢宏霞每天实际工作7小时，但未能提交有劳动者签字确认的考勤表予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。一审法院采信邢宏霞的主张，同时考虑到邢宏霞的延时工作内容主要是等待客人退房，从而酌定邢宏霞每天延时0.5小时并无不当，本院予以确认。关于是否已足额发放加班工资。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定，“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。”本案中，七斗星南京分公司主张其已足额发放邢宏霞加班工资，但其向一审提交的2015年1-12月工资表无邢宏霞的签字，邢宏霞亦不予认可，且七斗星南京分公司亦未能合理说明其工资表中载明的计件超额工资的计算方式，故其提交的工资表不能证明其主张，应当补足相应的延时加班及双休日加班工资。关于加班工资计算基数。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”现双方均认可邢宏霞约平均每半小时打扫一间房间，每间房间计件单价为4元/间，根据已认定的邢宏霞每天延时加班0.5小时、每周休息一天的事实，一审法院认定七斗星南京分公司应支付邢宏霞延时加班工资520元、双休日加班工资5200元并无不当，本院予以维持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”现邢宏霞主张的值班工资未经仲裁前置程序，其值班期间的工作内容及计酬方式均与正常工作有所区别，属于独立的诉讼请求，本院不予理涉。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，邢宏霞与七斗星南京分公司建立劳动关系，向七斗星南京分公司提供劳动，其主张如家和美酒店应当承担连带责任，但未能提供证据证明上述两公司存在混同用工或者其他应当承担连带责任的情形，应当承担举证不能的不利后果，故对其要求如家和美酒店承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，邢宏霞及七斗星南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陶 红审 判 员  吴晓静代理审判员  桂 艳二〇一六年十一月二日书 记 员  尹 琪