河南省平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0402民初43号原告刘小杰，男，汉族，1973年1月21日出生，住河南省中牟县。委托代理人郭文红，河南金豫律师事务所律师。被告河南宏盛建筑有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1346号国安经贸大厦B座509号,统一社会信用代码9141012217039804XJ。法定代表人：李锦，该公司经理。委托代理人高伟涛，1991年12月6日出生，住郑州市。系公司员工。委托代理人刘鑫，1981年7月21日出生，住河南省中牟县。系公司员工。被告河南建保担保有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路91号，统一社会信用代码91410100674120738Q。法人代表人：陈培玲，经理。被告中国平煤神马能源化工集团有限责任公司，住所地本市矿工路中段21号。统一社会信用代码914100006831742526。法定代表人梁铁山，董事长。委托代理人黄恒，河南金年华律师事务所律师。原告刘小杰与被告河南宏盛建筑有限公司、河南建保担保有限公司、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司（以下简称平煤神马公司）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘小杰及其委托代理人郭文红，被告河南宏盛建筑有限公司的委托代理人高伟涛、刘鑫，被告中国平煤神马能源化工集团有限责任公司的委托代理人黄恒到庭参加了诉讼，被告河南建保担保有限公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告刘小杰诉称，2009年11月6日，平煤神马公司委托其下属机构平顶山矿区采煤沉陷区综合治理办公室（以下简称平顶山沉陷办）与河南宏盛建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》约定，平顶山沉陷办将其平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段工程发包给河南宏盛建筑有限公司施工。后河南宏盛建筑有限公司与刘小杰签订了《建设工程施工合作协议书》，该《建设工程施工合作协议书》约定，平顶山沉陷办与河南宏盛建筑有限公司签订的上述《建设工程施工合同》系刘小杰以河南宏盛建筑有限公司名义签订，由刘小杰自行组织人员、资金、设备等进行实际施工，该《建设工程施工合同》中关于河南宏盛建筑有限公司的合同权利义务均由刘小杰享有和承担。为履行上述合同，先前根据平顶山沉陷办要求，刘小杰以河南宏盛建筑有限公司名义通过河南建保担保有限公司向平顶山沉陷办出具了担保函，刘小杰为此向河南建保担保有限公司交纳反担保保证金512649元。上述工程已于2010年12月完工交付平顶山沉陷办，2011年元月，投入使用，且双方已对工程进行了决算，但河南宏盛建筑有限公司、河南建保担保有限公司、平煤神马公司至今未将上述反担保金512649元退还刘小杰。后虽经刘小杰多次催要，至今未果。刘小杰无奈，特依法向贵院起诉，要求：河南宏盛建筑有限公司、河南建保担保有限公司、平煤神马公司返还刘小杰反担保保证金512649元；本案相关诉讼费用由河南宏盛建筑有限公司、河南建保担保有限公司、平煤神马公司承担。被告河南宏盛建筑有限公司辩称，1、反担保保证金金是由刘小杰直接打入河南建保担保有限公司的账户，未经过河南宏盛建筑有限公司的账户2、河南建保担保有限公司也未将反担保金退还河南宏盛建筑有限公司公司，本公司没有返还的义务3、平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段工程，采煤沉陷区已验收合格按合同约定应该退还反担保保证金，因为项目已经实际入住。被告平煤神马公司辩称：1、本案是反担保合同纠纷，平煤神马公司并不是合同的当事人，根据合同相对性原则，刘小杰不应向平煤神马公司提起诉求；2、平煤神马公司不同意刘小杰所说的本案所有的工程全部投入使用的说法，本案的工程是利用财政资金所建的，该工程至今没有竣工验收特别是底商部分至今没有交付；3、根据法律规定，实际施工人只有在发包方拖欠工程款的情况下才能向发包方主张权利，而本案不属于拖欠工程款，故平煤神马公司没有向刘小杰返还反担保金的义务。河南建保担保有限公司提交书面答辩状辩称，1、河南建保担保有限公司与刘小杰未签订委托保证合同，河南建保担保有限公司也未向刘小杰收取反担保金，故本案不存在返还反担保金的问题；2、河南宏盛建筑有限公司与河南建保担保有限公司签订了委托保证合同，河南建保担保有限公司向河南宏盛建筑有限公司收取了相应的反担保保证金共计512.649元，河南建保担保有限公司向相关受益人出具了相应的保函；3、河南建保担保有限公司未将反担保保证金退还给河南宏盛建筑有限公司是河南建保担保有限公司在行使先履行抗辩状。河南建保担保有限公司反退还保证金的前提条件是保证期间内未引起索赔，河南宏盛建筑有限公司将保函原件退还给河南建保担保有限公司。然而至今，河南宏盛建筑有限公司未向河南建保担保有限公司提供竣工证明材料以及建设行政主管部门及劳动保障部门出具的调查核实证明材料，并未将保函原件返还给河南建保担保有限公司，受益人也未向河南建保担保有限公司出具解除保证责任的通知，河南建保担保有限公司不能确定是否需要承担保证责任。河南建保担保有限公司依约不能将反担保保证金返还给河南宏盛建筑有限公司。经审理查明，2008年11月20日和2008年11月22日，平煤神马公司委托其下属机构平顶山沉陷办与河南宏盛建筑有限公司分别签订了两份《建设工程施工合同》。合同约定，平顶山沉陷办将其平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理项目工程新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段的工程发包给河南宏盛建筑有限公司施工。后河南宏盛建筑有限公司对上述工程与刘小杰签订了两份《建设工程施工合作协议书》。主要内容：“工程承包人：河南宏盛建筑有限公司（以下简称甲方），实际施工人：刘小杰（乙方）。合作方式：该施工合同以甲方名义签订，由乙方组织人员、资金、设备实际施工、履行甲方与建设单位所签《施工合同》当中承包方的所有合同义务。甲方委派管理、财务人员协助、监督乙方的履约行为，负责甲、乙双方的沟通。”合同落款处有河南宏盛建筑有限公司（甲方）盖章，刘小杰（乙方）签字并按指印。2008年11月20日，河南宏盛建筑有限公司与河南建保担保有限公司签订了编号为（建保PDS承保）字第08-025号《承包商履约委托保证合同》。合同约定：河南宏盛建筑有限公司承建了综合办的平顶山采矿区采煤沉陷区综合治理新城小区春苑施工XCSG-2标段项目，河南建保担保有限公司为河南宏盛建筑有限公司向综合办提供工程履约担保；保证期间为本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工之日后的150日内（即2008年11月20日至2010年12月20日）；河南宏盛建筑有限公司以交付保证金的方式向河南建保担保有限公司提供反担保，保证金为247178元，在保证期间，未引起索赔的，保证责任解除，保证期间届满，保函原件退回的7个工作日内，河南建保担保有限公司将反担保保证金无息退还河南宏盛建筑有限公司。该日，河南宏盛建筑有限公司又与河南建保担保有限公司签订了编号为（建保PDS农保）字第08-026号《农民工工资保障金支付委托保证合同》。合同约定：河南建保担保有限公司以保证方式为河南宏盛建筑有限公司就平顶山采矿区采煤沉陷区综合治理新城小区春苑施工XCSG-2标段项目按规定应缴纳的农民工工资保障金提供支付担保；保证期间为本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工之日后的150日内（即2008年11月20日至2010年12月20日）；河南宏盛建筑有限公司以交付保证金的方式向河南建保担保有限公司提供反担保，保证金为98871元，在保证期间，未引起索赔的，保证责任解除，保证期间届之日起5日内，河南宏盛建筑有限公司负责将保函原件退回河南建保担保有限公司，并且河南宏盛建筑有限公司提供相关主管部门证明后的7个工作日内，河南建保担保有限公司将反担保保证金无息退还河南宏盛建筑有限公司。2008年12月16日，河南宏盛建筑有限公司与河南建保担保有限公司就平顶山采矿区采煤沉陷区综合治理新城小区春苑施工XCSG-5标段项目签订了编号为（建保PDS农保）字第09-001号《农民工工资保障金支付委托保证合同》和编号为（建保PDS承保）字第09-002号《承保商履约委托保证合同》。该两份合同约定的保证期间为合同生效之日起至主合同约定的工程竣工之日后的150日内（即2008年12月16日至2010年12月16日），返还反担保金条件内容同春苑XCSG-2标段项目所订立的（建保PDS承保）字第08-025号《承包商履约委托保证合同》和（建保PDS农保）字第08-026号《农民工工资保障金支付委托保证合同》。2008年11月20日刘小杰与河南建保担保有限公司签订《信用反担保合同》一份，内容为：“保证人名称（以下简称甲方）：刘小杰，主债权人名称（以下简称乙方）：河南建保担保有限公司。甲方愿意以保证的方式，为承包方与乙方签订的编号为PDS（建保承保字）第08-025号的《承包商履约委托保证合同》和编号为PDS（建保乘保字）第08-026号《农民工工资保障金支付委托保证合同》向乙方提供反担保。一、保证的范围及保证金额：甲方所提供的反担保包括但不限于编号为PDS（建保承保字）第08-025号《承包商履约委托保证合同》和编号为PDS（建保承保字）第08-026号的《农民工工资保障金支付委托保证合同》担保的总金额，还包括乙方为承包商履约担保和农民工工资保障金支付担保而发生的代偿本金、利息、违约金、损害赔偿金、罚息、复息、乙方人员是差旅费、诉讼费、执行费。律师费等。二、保证的方式及保证时间：甲方保证的方式为：连带责任保证、甲方的保证时间为：自本合同生效之日起至乙方债权完全得以清偿日止。承包商履约和农民工工资保障金支付保证期限延长的，本合同的反担保期间做相应调整。三、承担反担保责任的情形：1、承包商未能履行与债权人（业主）签订的《建设工程施工合同》，而债权人（业主）要求乙方承担编号为PDS（建保承保字）第08-025号《承包商履约保函》提供的保证责任。出现了承包商应按规定缴纳的农民工工资保障支付的情形，建设行政主管部门或监管方要求乙方承担编号为PDS（建保承保字）第08-026号的《农民工工资保障金支付保函》提供的保证责任。2、甲方被宣告解散、破产时，若处理甲方财产所得价款不足以偿还乙方代偿金额、利息和费用的，乙方有权另行向承包商追索”。刘小杰以河南宏盛建筑有限公司名义于2008年分两笔通过银行汇款的方式向河南建保担保有限公司交纳工程保证金455200元反担保保证金512649元，河南建保担保有限公司向河南宏盛建筑有限公司出具了4份收据证明收到工程保证金455200元和反担保保证金512649元。另查明，本案所涉及的平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理工程新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段工程的主体工程因为变更设计的原因至今未进行决算。2011年，平顶山沉陷办委托河南思泰工程造价咨询有限公司对平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理工程新城小区室外附属工程2标段、3标段进行了竣工决算，2011年12月19日，河南思泰工程造价咨询有限公司出具了河南思泰（2011）第164号、河南思泰（2011）第165号工程结算审核报告。在本次诉讼前，平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理工程新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段工程的主体工程住宅楼已经实际入住，部分底商没有投入使用。后刘小杰要求河南宏盛建筑有限公司、河南建保担保有限公司、平煤神马公司返还反担保保证金512649元未果，引起诉讼。上述事实，有当事人陈述、刘小杰提交的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合作协议书》、《反担保合同》、《银行转款凭证》、《保费收据》、《保证金收据》、照片、电费催缴通知及停水物业通知、《工程结算审核报告》，平煤神马公司的文件、授权委托书及庭审笔录等证据予以证实。上述证据经当庭质证和本院审查，予以认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。从刘小杰提供的证据可以看出涉案的平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理工程新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段工程的主体工程住宅楼已经实际入住，结合2011年平顶山沉陷办委托河南思泰工程造价咨询有限公司对平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理工程新城小区室外附属工程2标段、3标段已经进行竣工决算的事实。可以视为平煤神马公司对涉案工程已经进行竣工验收。2008年11月20日，河南宏盛建筑有限公司与河南建保担保有限公司签订的PDS（建保承保字）第08-025号《承包商履约委托保证合同》、PDS（建保承保字）第08-026号的《农民工工资保障金支付委托保证合同》和2008年12月16日双方所签订的（建保PDS承保）字第09-002号《承保商履约委托保证合同》、（建保PDS农保）字第09-001号《农民工工资保障金支付委托保证合同》中约定：“在保证期间，未引起索赔的，保证责任解除，保证期间届满之日起5日内，河南宏盛建筑有限公司负责将保函原件退回河南建保担保有限公司，并且河南宏盛建筑有限公司提供相关主管部门证明后的7个工作日内，河南建保担保有限公司将反担保保证金无息退还河南宏盛建筑有限公司”，其中2008年11月20日签订的两份保证合同的保证期间为2008年11月20日至2010年12月20日；2008年12月16日签订的两份保证合同的保证期间为2008年12月16日至2010年12月16日，现以上四份保证合同的保证期间均已届满，且河南建保担保有限公司在本次起诉前未对涉案的平顶山市矿区采煤沉陷区综合治理工程新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段工程承担保证责任。故河南建保担保有限公司对涉案新城小区冬苑XCSG-2标段、春苑XCSG-5标段工程不再承担保证责任。因平煤神马公司未对涉案工程进行验收结算，河南宏盛建筑有限公司不能提供建设行政主管部门及劳动保障部门出具的调查核实证明材料也无法将保函原件退回河南建保担保有限公司。因保证期间已经届满且涉案工程也视为竣工，河南建保担保有限公司对涉案工程不再承担保证责任，刘小杰亦对河南建保担保有限公司不再承担反担保义务，以涉案工程一直未结算为由不退还反担保金，对于刘小杰是显失公平的。故刘小杰要求河南建保担保有限公司返还反担保保证金512649元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：河南建保担保有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘小杰反担保保证金512649元。第14驳回刘小杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8926元，由河南建保担保有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  高俊营审 判 员  殷莉娜人民陪审员  姚秋娟二〇一六年十一月二十日书 记 员  李水平附：本案相关法律条文《中华人民共和国担保法》第二十六条在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。