云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云03民终1326号上诉人（原审被告）：施传超，男，1966年7月6日生，汉族，富源县人，初中文化，居民，住富源县。上诉人（原审被告）：欧世菊，女，1962年6月6日生，汉族，富源县人，小学文化，居民，住富源县。被上诉人（原审原告）：曲靖靖发房地产经纪有限公司，住所地曲靖市临江花园**团**商铺。法定代表人：晏廷护，经理。被上诉人（原审第三人）：窦华国，男，1983年2月28日生，汉族，沾益县人，大学文化，教师，住沾益县。被上诉人（原审第三人）：田排，女，1990年3月5日生，汉族，富源县人，大学文化，教师，住富源县。上诉人施传超、欧世菊因与被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司、窦华国、田排居间合同纠纷一案，不服沾益县人民法院（2016）云0328民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人施传超、欧世菊上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人对佣金的付款请求权成立但尚未生效。被上诉人作为居间人虽按《合同法》四百二十六条规定促成上诉人与一审第三人之间成立合同，但居间合同约定的佣金支付条件和支付时间尚不成就，《房产买卖合同》第九条约定的8032元佣金尚不属于应当支付的佣金。二、被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司未尽职履行居间服务义务，导致《房产买卖合同》第五条第5项B类付款方式在交易过户义务和支付首付款义务上出现先后履行顺序不明确的情况，导致交易双方出现相互不信任、相互违约、不得已协议解除合同的情况，其依法不应获取佣金。本案争议的《房产买卖合同》中对于交易双方是否应当在合同签订后几日内去办理公证手续没有约定，也没有约定什么时间应当过户，上诉人可以选择在房款付清前的任一时间办理公证，并依据该公证办理过户登记。一审第三人未在2015年11月27日前按照合同约定向上诉人支付121600元首付款，一审认定上诉人的抗辩不能成立违背了合同法的基本原则。上诉人与一审第三人签订的合同，并非交易当事人自己起草，是由被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司制作提供的，其应做到合同条款不发生歧义，但其未尽职履行居间人义务，致使合同解除。三、被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司将一审第三人应交付给上诉人的20000元预付款以保证金的名义转移到自己名下，是一种对交易双方设套的不良行为，有违公平正义。被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司不在交易前履行查实责任，而仅以片面收取保证金方式，把预付款转到自己手里，未尽到居间人的责任。在明知第三方已买其他房屋的情况下与第三人合谋将上诉人诉至法院，谋取利益。四、一审立案时将本案定性为居间合同纠纷，但一审判决却定性为买卖合同纠纷，明显不当。被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司、窦华国、田排均未作答辩。曲靖靖发房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：判决被告施传超、欧世菊支付原告居间报酬8032元。一审法院认定事实：原告曲靖靖发房地产经纪有限公司系2010年5月25日由自然人投资并依法登记设立的有限责任公司。经营范围为房地产经纪、房地产咨询和商品房代销。2015年10月，在原告的介绍下，第三人窦华国、田排夫妇与被告施传超、欧世菊夫妇在原告的帮助下于同年11月1日签订了一份房屋买卖合同。在该买卖合同中三方同时又签订了一份具有媒介性质的居间合同。该合同约定：被告施传超、欧世菊（甲方）以40.16万元的价格将坐落于曲靖市沾益县西平镇庄家湾村委会祥和苑小区3栋3单元401号房出卖与第三人窦华国和田排（乙方）；在签订合同时，第三人应向被告支付购房款定金2万元；该2万元定金在第三人支付后，被告应将此定金交原告曲靖靖发房地产经纪有限公司（丙方）作为保证金加以保管，待交接房手续办理完毕后再支付给被告；第三人应于2015年11月27日之前向被告支付购房款12.16万元，余款28万元待第三人办理住房公积金贷款后45日内一次性付清。过户手续于2015年11月27日前办理完毕。被告应当在收到全部购房款当日向第三人交付房屋。原告的居间报酬为8032元，原告作为居间人，负有向甲乙双方提供咨询服务、协助甲乙双方办理过户、评估、银行按揭、交接房等手续，在买卖合同双方当事人均不违约的情况下，居间报酬由第三人窦华国和田排负责支付，第三人及被告在签订本合同后，不得中途违约，任何一方因改变买卖意向、违反本合同或有关法规造成该房产交易未能进行的，属于根本违约，若一方违约，居间报酬则应由违约方承担。支付居间报酬的时间为办理完产权变更登记当日或交接房完毕后当日，逾期以每天100元向原告支付迟延赔偿金。甲乙双方签订公证《房屋买卖合同》后，若出现违约，则违约责任按公证后的《房屋买卖合同》执行。另查明，在合同签订后，第三人窦华国按照合同约定于2015年11月1日将2万元定金交由原告保管，被告施传超同日写下收到窦华国2万元定金的收条交窦华国持有，原告作为定金保管人向施传超写下收到施传超保证金2万元的收条交施传超持有。2015年11月中旬，第三人窦华国筹措好首付款并与原被告双方当事人共同去有关部门办理房屋过户及合同公证事宜的过程中，被告认为双方已经签订的房屋买卖合同第五条中“余款28万元由乙方（买方）办理住房公积金贷款后45天内一次性付清甲方（卖方）”的合同条款履行期限不确定，不能保障交易安全，遂提出一个补充协议，要求变更此项合同内容，改由第三人窦华国必须在过户后45日内付清余款28万元，否则，窦华国应当将已经过户的房屋予以返还，再次过户至被告名下。第三人窦华国对此予以拒绝。由此双方在合同的履行过程中发生争议。在合同目的难以实现的情况下，窦华国请求解除合同，退还定金，但无法索要回已经支付的定金2万元，遂将被告施传超、欧世菊诉至本院，要求本案被告双倍返还定金。原告不能取得居间报酬，以被告违约为由，也将被告施传超、欧世菊诉至本院，要求被告支付居间报酬8032元。又查明，2015年12月14日，被告未经合同相对方同意的情况下，私自将涉案房屋向曲靖市住房公积金管理中心富源分中心进行抵押贷款。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，当事人所签订的房屋买卖合同及居间合同不违反法律规定，具有法律效力，受法律保护。我国《合同法》第八条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，房屋买卖合同双方当事人所签订的“余款28万元由乙方（买方）办理住房公积金贷款后45天内一次性付清甲方（卖方）”的合同条款明确而具体，被告却要求变更此项合同条款之内容，改由第三人窦华国必须在过户后45日内付清余款28万元，否则，窦华国应当将已经过户的房屋予以返还，再次过户至被告名下。根据合同约定的：第三人及被告在签订本合同后，不得中途违约，任何一方因改变买卖意向、违反本合同或有关法规造成该房产交易未能进行的，属于根本违约，若一方违约，居间报酬则应由违约方承担。故被告施传超、欧世菊在房屋买卖合同已经成立并生效的情况下，擅自变更合同，改变买卖意向，要求合同相对方按照其单方意志履行，对方当事人拒绝签章，按照此合同约定，已属根本违约；且被告私自将涉案房屋进行抵押贷款，客观上致使合同无法履行。故原告要求被告支付居间报酬的理由成立，予以支持。在被告已经以自己的行为表明不再履行该合同的情况下，第三人窦华国、田排有权解除合同，不再履行该合同义务。但原告在提供居间服务的过程中，帮助买卖合同双方当事人所签订的合同内容存在过户与交付首付款的时间均为2015年11月27日前，难以确定履行顺序，属于先后履行顺序约定不明，服务质量存在一定瑕疵，由此引发纷争，且合同在客观上已经解除，故诉请的居间报酬费用酌情予以支持。关于被告提出的违约责任条款，没有规定原告方的违约责任，仅仅规定了买卖合同双方当事人的违约责任，虽属于客观事实，但若原告违约的，仍然不能逃避应承担的法定违约责任，故该抗辩理由与结论之间违反内在逻辑，主张该违约责任条款无效的辩解理由也没有法律依据，不予采纳。关于被告提出的公证与否与合同的合法性无关，但原告在办理过户的过程中，一直要求要先公证后过户的抗辩理由，结合本案约定的“甲乙双方签订公证《房屋买卖合同》后，若出现违约，则违约责任按公证后的《房屋买卖合同》执行”。较为明显说明按照合同的约定，本案的房屋买卖合同需要办理公证手续。为了确保该合同违约责任条款具有合法性保障，首先要进行公证，然后办理过户手续。我国《合同法》第六十二条规定：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案买卖合同双方当事人之所以协商约定此项公证条款，完全是基于保障交易的合法性和安全性，能够顺利实现合同目的而订立的条款，故被告该抗辩理由也不能成立，不予采纳。关于被告提出的买卖双方签订的房屋买卖合同系原告提供的格式条款合同，合同中没有约定支付价款和办理过户手续的先后顺序，因此，原告没有尽到合同义务。该买卖合同系格式条款合同，原告并没有一一进行解释或说明，依照我国《合同法》第四十一条的规定，存在两种解释的情况下，应当对原告作出不利的解释的抗辩理由，根据合同相对性原理，该买卖合同条款并不能约束居间人（案外人），我国《合同法》第四十一条中的“提供格式条款一方”是指合同当事人，并非指合同案外人，且提出原告并没有一一进行解释或说明没有事实依据，故被告此项抗辩理由依法不能成立，不予采纳。关于被告所提的在履行合同的过程中，原告作为中介公司，不公正处理，一直要求被告先过户、后付款，此项抗辩理由系被告主张的案件事实，该事实主张没有任何证据加以证实，且系被告抛开合同公证程序，断章取义所作的辩解。另外，对于其主张的此案件事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条所规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故被告提出的该抗辩理由没有事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：由被告施传超、欧世菊共同向原告曲靖靖发房地产经纪有限公司支付居间报酬7000元。案件受理费免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司作为居间人，促成上诉人施传超、欧世菊与被上诉人窦华国、田排于2015年11月1日达成《房产买卖合同》，合同中对居间人曲靖靖发房地产经纪有限公司的权利义务作出约定，窦华国、田排应支付给居间人的佣金为8032元，若一方违约，居间报酬由违约方支付。合同签订后，双方在到有关部门办理房屋过户及合同公证等事宜过程中，上诉人认为合同对支付余款的期限约定不明确，要求变更，但被上诉人窦华国、田排不同意变更，双方对合同履行发生争议，导致合同解除。被上诉人曲靖靖发房地产经纪有限公司作为居间人履行了其义务，已经促成双方合同成立，其应当获得相应报酬，虽然合同在履行过程中产生争议最终导致解除，但并非由于居间人行为造成，而是上诉人认为合同履行顺序不明要求变更，双方不能达成一致所致，故应由上诉人向居间人支付相应报酬。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人施传超、欧世菊的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 王 勇审判员 孙靖然审判员 时劲松二〇一六年十一月二十九日书记员 阮靖涵