江苏省常熟市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0581民初6151号原告：张斗兵。委托诉讼代理人：姚建东，江苏俞晓华律师事务所律师。被告：李仙峰。委托诉讼代理人：徐钊，江苏华元民信律师事务所律师。被告：陈金新。委托诉讼代理人：高虹，江苏华元民信律师事务所律师。原告张斗兵与被告李仙峰、陈金新提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用简易程序于2016年7月21日公开开庭进行了审理，后本案依法转为普通程序于2016年9月14日公开开庭进行了审理，原告张斗兵及其委托诉讼代理人姚建东、被告李仙峰及其委托诉讼代理人徐钊、被告陈金新及其委托诉讼代理人高虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张斗兵向本院提出诉讼请求：１．判令被告立即赔偿原告人身损害各项损失248062.19元；２．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月15日，被告陈金新将常熟美城KTV门头广告位工程发包给李仙峰，双方签订了工程合同书及安全生产协议书。2014年9月初，被告李仙峰雇佣原告张斗兵从事美城KTV门头广告位喷真石漆工作。2014年9月15日上午，因施工脚手架被木工负责人拆除，原告只得自己搭脚手架，在搭脚手架的过程中，原告不慎从脚手架上掉下来，致使原告身体多处受伤。随后，工地工人向警方报警，兴福派出所出警处理。原告被送往常熟市第二人民医院住院治疗。2014年10月5日，原告第一次住院出院，被告李仙峰支付了第一次住院医疗费54877.48元。2016年4月19日，原告的受伤状况被评定为九级伤残，后双方未就损害赔偿问题达成一致意见，原告为维护自身合法权益，故起诉来院。被告李仙峰辩称，我方和原告之间既不是雇佣关系也不是劳务关系，双方的承揽合同已经全部履行完毕；我方在本案中既没有合同违约行为也没有侵权行为，原告要求我方承担赔偿责任无依据；我方在原告发生事故后垫付了医疗费等费用合计56525.03元，要求在本案中一并处理。综上，我方请求法院依法判决驳回原告诉请。被告陈金新辩称，我方是准备开设KTV的股东之一，由我进行装修管理，其中门头广告由我方联系的专业从事户外立体广告的被告李仙峰进行的，原告则是被告李仙峰另外委托的专门进行喷涂真石漆的工作，因此原告要求我方承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。从原告和被告李仙峰的陈述看，本案的当事人应当是原告和被告李仙峰，综上请求法院驳回原告对我方的诉请。对原、被告无异议的证据，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月15日，李仙峰与陈金新签订《合同书》、《安全生产协议书》各一份，约定：陈金新将常熟市海虞北路与长江路交叉路口旁的美城KTV门头广告位工程以总价9万元承包给李仙峰，40日内完工，验收合格后支付工程款，陈金新指派茅伟负责与李仙峰联系安全生产方面的工作，李仙峰对工程施工过程中发生的人身伤害、设备损坏事故承担安全责任，李仙峰必须按国家有关规定，为施工人员进行人身保险，配备合格的劳动防护用品、安全用具，高空作业必须佩戴安全带。2014年9月，李仙峰叫张斗兵做美城KTV门头广告位项目的真石漆喷漆工作，门头广告位位于二楼外墙，距离地面约四五米高。2016年9月15日，张斗兵在作业过程中自脚手架上摔倒在地，致身体多处受伤，张斗兵伤后被送至常熟市第二人民医院住院治疗，期间行椎弓根螺钉减压复位内固定术合并右跟骨骨折切开复位内固定术，2014年10月5日张斗兵出院。2015年11月24日至2015年12月1日，张斗兵再次在常熟市第二人民医院住院治疗，期间行腰1椎体骨折术后+右跟骨骨折术后内固定取出术，张斗兵前后花费医疗费用共计65909.22元，其中李仙峰为其垫付56109.03元。2016年3月24日，江苏俞晓华律师事务所委托苏州同济司法鉴定所对张斗兵的伤残程度及误工、营养、护理期限进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2016年4月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张斗兵因外伤致L1压缩性骨折（椎体前缘压缩＞1/2），遗留腰部功能障碍构成十级残疾；右跟骨粉碎性骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾；上述损伤综合评定为九级残疾。2.张斗兵的误工期为十个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。为此，张斗兵花费鉴定费2520元。另查明，2014年9月25日，李仙峰支付张斗兵14000元，张斗兵向李仙峰出具收条一份，载明：“今由张斗兵包工、包料制作海虞北路33号裕坤美城大厦裙楼西侧的M.K.BOX主题KTV门头真石漆项目款共壹万肆仟元整（14000.00），现李仙峰以现金方式一次性支付给张斗兵。该项目款全部结清”。庭审中，原告张斗兵表示：我是从事油漆装璜工作的，但是没有任何资质。2014年9月份的时候应勇华打我电话，说五星中队对面一个KTV门口需要喷真石漆，他问我要不要自己去看看，价格让我们自己谈，然后我就过去了，根据应勇华给我的电话，我联系上了茅伟，茅伟又联系了被告李仙峰，我们三个人看了喷真石漆的效果图，需要喷真石漆的门头一共是六层板，每层五个人工，每个人工250元，一共是7500元，加上加工运输费及机器费500元，材料费茅伟已经跟应勇华谈过了，材料费大概是五千多元，总价14000元，我们就这样谈好了，说好14000元由被告李仙峰付，活全部干完了付钱，接下来真石漆要一层一层做，同时施工的还有被告李仙峰的其他工人，当时茅伟是工地上的总负责人，被告李仙峰不在现场，脚手架都是李仙峰提供的，因他们脚手架租的太少，到我们做的时候，脚手架被其他工人拆掉了一部分，我们要自己重新搭建，我就是自己搭脚手架的时候重心不稳摔下来的，当时跟我一起干活的还有我的堂兄张斗权，张斗权是我叫过去的，由我给他付工钱。我受伤后问被告李仙峰要生活费，他说没有，要工程做完才付钱，然后我就叫了我的舅子和另一个亲戚把他的活干完了，之后他就写了一张条子，上面写了包工包料，签字之后才肯付钱，我当时受了伤，小孩在上学，我家里没有收入，我只好签字让他付钱给我。被告李仙峰表示：原告陈述的经过有些不是事实，我方确认原告到工地上来干活是供应油漆的应老板介绍的，过来后我方和原告明确约定的是双包，所有的材料费、人工费、工具辅料等都在14000元里面。我方是专业做户外广告的，我们向被告陈金新承包了门头上面的六层板的制作，六层板是门头广告，六层板是用铁做了架子然后在外面封水泥板，然后接下来是油漆工的活，在水泥板上刮腻子和喷漆，从刮腻子开始到完成喷漆这些工作都是交给原告做的，据我们知道，这些油漆的钱也就差不多五千左右，原告是应老板的长期客户，应老板说过他们之间有优惠的价格，但是我们最后是按照14000元的总价落实的这个承揽活的总价款，中间原告提出过脚手架的问题，我方就明确我们在做这个活，我们租用脚手架，脚手架是装配式的脚手架，是现场根据需要来组装的，原告看到我们有脚手架，就说借我们的用一下，他就不去租了，我方同意的，所以我们在做活的时候根据我们的需要组装脚手架，原告在做活的时候是根据他的需要组装脚手架的，脚手架不是整个施工面都搭好的，而是活干到哪搭到哪，原告发生事故实际上是自己在使用脚手架的过程中没有采取安全措施、没有注意安全才导致的。原告摔下来的时候我方不在场，是原告被送到医院后，我方接到电话赶到医院，我方从抢救原告的角度垫付了医药费。被告陈金新表示：我方了解到被告李仙峰是长期从事户外广告这一行的，所以在我们需要的时候就让他们承包，同时我方提出了安全施工的要求，所以签订了安全协议。因为现场需要有人管理，所以我方指派了茅伟担任现场监督管理的工作。本案争议的焦点是：1.原告张斗兵与被告李仙峰之间系劳务关系还是承揽关系？2.本案责任如何认定？原告张斗兵认为：原告张斗兵与被告李仙峰之间系劳务关系，劳动报酬是按六层真石漆所需要的人工及材料费等来计算的，如果要包工包料承揽的话应该按照平方来计算，因为是高空作业，有八米多高，一个人去干活的话是干不了的，所以原告叫了另外一个人去干活，我方认为不是包工包料的关系。被告李仙峰未向原告提供充足的活动脚手架，导致反复拆掉了原告用的脚手架，原告为了完成工作只能自己搭脚手架，搭的过程中摔伤，如果脚手架都搭好的话就不会出事故，所以被告李仙峰应当承担责任。被告陈金新将工程发包给不具备施工资质的李仙峰，其未尽到审核义务，具有明显过错，故被告陈金新应当与李仙峰承担连带责任。被告李仙峰认为：原告是在知晓做什么活的基础上报价的，材料及工具（喷压机）都是由原告负责的，本案是以交付工作成果相应支付价款作为双方之间的合同内容的，工作的人员由原告组织调配管理，原告庭审中也确认了事故前原告带领了另外一个人在做，工资是原告发的，事故后原告另外安排两人继续做，做完后才从我方取得14000元的报酬，这也反映出合同的性质就是承揽。原告庭审中确认自己是多年做外墙油漆活的，我方不存在选任不当的情形。法律上没有明确规定工作中的脚手架必须由发包方负责，本案中原告没有证据证明在承揽合同中脚手架是我方负责的，但是从惯例上讲，脚手架都是由承揽方负责，原告说脚手架是我方负责的没有依据，我方在工地上租了脚手架，原告过来借用，是我方给原告的便利，原告在搭脚手架的时候摔伤不是脚手架的质量问题而是原告搭脚手架不慎摔下，原告在承揽工作中没有采取安全措施以致发生该事故，原告具有重大过错。原告认为被告陈金新把工程发包给我方，我方没有相应资质，原告没有证据证明门头广告的活需要什么资质。综上，我方认为原告发生事故责任完全是原告本人，根据承揽合同的性质原告应该对事故承担责任。被告李仙峰为证明其与原告系承揽关系，向本院提交了其与应勇华、茅伟谈话的录音及其与原告、原告妻子、原告委托代理人就赔偿问题交涉过程的录音，其中原告妻子在录音中承认双方是包工包料的，关于这一点，原告庭审中解释为其妻子并不知情，知情的只有当时谈价格的三人即原告、被告李仙峰及茅伟。被告李仙峰申请茅伟作为证人出庭作证，而茅伟陈述李仙峰将广告牌的喷漆包工包料给了张斗兵。被告陈金新认为：庭审中原告提供的证据证明我方与被告李仙峰是承揽关系，并且尽到了安全施工告知义务，另外法律对于户外广告的搭建主体没有相关的资质要求，所以我方不存在选任不当的过错，我方仅仅是了解原告是作为专业人士来做这个门头广告的喷漆工作，与我方没有任何法律上的关系。本院认为，根据原被告双方提交的证据及各自陈述，原告张斗兵完成门头六层板的喷漆工作，被告李仙峰向其支付14000元报酬，在从事喷漆工作的过程中，原告包工包料，自己安排人手并对其安排的人支付报酬，故原告与被告李仙峰应属于承揽关系，原告主张其与被告李仙峰系劳务关系缺乏依据，本院不予采信。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。本案中，原告张斗兵需喷漆的门头六层板最低层板就已超过3米，张斗兵没有高空作业的资质仍承揽该项高空喷漆工作，且其高空作业的时候未按照高空作业安全规定的要求腰部捆绑保险带，疏忽大意才从高处摔下受伤，原告张斗兵应对自身损害承担主要责任。但是，被告李仙峰应知高空喷漆工作存在一定的危险性，其未审查原告是否具有高空作业资质就将该项工作交付给原告，存在选任过失；另一方面，被告李仙峰同意原告使用其租赁的脚手架，但在工人及原告使用脚手架的过程中，其未督促脚手架使用人佩戴安全带、安全帽，亦具有一定的过错。被告陈金新将门头装修工程承包给被告李仙峰，但李仙峰亦没有高空作业的资质，被告陈金新亦存在选任过失；另一方面，在该工程施工过程中，被告陈金新指派了茅伟监督管理施工现场，与李仙峰一起负责安全生产方面的工作，原告在脚手架上高空作业的时候未佩戴保险带，被告陈金新安全管理方面亦存在一定过错。综上，根据各自的过错责任大小，本院酌情确定由被告李仙峰对原告的损失承担30%的赔偿责任，被告陈金新对原告的损失承担10%的赔偿责任，原告自行承担60%的责任。对于原告张斗兵主张的各项损失，本院按照相关法律、司法解释规定的赔偿范围、项目和标准，结合原告提供的相关证据及被告的相关意见，分别认定为：医疗费65909.22元、住院伙食补助费1350元、营养费4500元、护理费9000元、误工费43130元（按2014年度江苏省建筑装饰及其他建筑业在岗职工平均工资51756元/年计算）、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元、交通费400元、鉴定费2520元。本次事故给原告张斗兵造成损失共计285501.22元。被告李仙峰应赔偿原告85650.37元，扣除其垫付56109.03元，还应赔偿29541.34元。被告陈金新应赔偿28550.12元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告李仙峰赔偿原告张斗兵各项损失85650.37元，扣除其已付的56109.03元，还应赔偿29541.34元，于本判决生效之日起十日内履行。二、被告陈金新赔偿原告张斗兵各项损失28550.12元，于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告张斗兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1640元，由原告张斗兵负担1022元，被告李仙峰负担463.5元、陈金新负担154.5元，被告负担部分由被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告张斗兵。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。审 判 长  谢蓉蓉人民陪审员  潘慧玉人民陪审员  朱慧红二〇一六年十一月二十八日书 记 员  顾煜恒