安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0302民初909号原告:汪增雪，男，汉族，1963年9月28日出生，住蚌埠市五河县。委托代理人：童志伟、唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。被告：安徽景文置业有限公司，住所地蚌埠市广场西路19号（景文购物中心）C1106。法定代表人：周玮，公司执行董事兼总经理。被告：蚌埠市祖玛商业经营管理有限公司，住所地蚌埠市广场西路19号（景文购物中心）C1106。法定代表人：沙川，公司执行董事兼总经理。原告汪增雪诉被告安徽景文置业有限公司（下称景文公司）、蚌埠市祖玛商业经营管理有限公司（祖玛公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员许蕴博适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人童志伟到庭参加诉讼，两被告经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：2011年初景文公司以售后包租的方式向社会公众预售蚌埠钱江商业中心的商品用房，原告在受到售后包租承诺的影响下，与景文公司签订了《商品房买卖合同》一份。合同约定了商品房的建筑面积、单价以及相应的权利义务关系。同时，景文公司为规避“售后包租”的禁令，指派其全资子公司祖玛公司与原告签订了《钱江商业中心委托经营管理合同》，合同主要约定了委托经营回报的回报率、支付方式及日期以及相应的违约责任等。另祖玛公司属于一人有限公司，其股东是景文公司。两份合同签订后，原告按约履行了合同义务，但两被告拒不履行所负的债务已构成严重违约；且法院已受理了同类诉讼案件达200余件，已有数十件案件通过法院强制执行，以上事实，足以说明两被告完全丧失了履约能力，其通过自己的行为表明不履行合同义务，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令祖玛公司立即向原告支付委托经营回报款25590元，支付截止到2016年9月30日的违约金1412.57元，之后的违约金以第4、5年回报款33267元为基数，按照日万分之五实际至付清为止；判令景文公司对上述第一项还款义务承担共同清偿责任，第二项违约金承担连带清偿责任并请求判令两被告于2017年9月19日按照原有房屋状况返还原告。原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：一、工商登记信息，证明祖玛公司是一人有限责任公司，其股东是景文公司的事实，景文公司应按照《公司法》第64条的规定，对祖玛公司的全部债务承担连带责任。二、《房产证》《商品房买卖合同》、《蚌埠钱江商业中心委托经营合同》、《交房协议》各1份;证明原告是蚌埠钱江商业中心涉案的所有权人。出卖人为景文公司。并对回报款及违约金的支付期限、标准进行了约定。三、（2015）龙民二初字第00210号民事判决书，证明两被告以自己的行为表明不履行合同义务的依据，景文公司对祖玛公司所负的委托经营款承担共同清偿责任，对违约金承担连带责任。原告提供的上述证据均系复印件，庭审中与原件核对无误。两被告经本院传唤，均未到庭参加应诉，也未提供证据。本院对原告提供的证据真实性予以认定。经审理查明:2011年初景文公向社会公众预售蚌埠钱江商业中心的商品房，原告在收到售后包租承诺的影响下，2011年4月26日，原告与景文公司签订了《商品房买卖合同一份》。合同约定原告购买从被告处购买了位于蚌埠钱江商业中心1栋2层A2040的商业用房一套。当天，原告与又祖玛公司签订了《蚌埠钱江商业中心委托经营合同》,约定原告将所购房屋委托给祖玛公司经营，委托期限自2012年9月至2017年9月止。房屋约定价款255898元。经营回报款为前两年按约定的房屋价款5%计，第三、四年按约定的房屋价款6%计，第五年按约定的房屋价款7%计，经营回报款支付方式为每半年支付一次。同时该合同还约定了双方的违约责任等，其中第九条第3项约定：若祖玛公司无正当理由逾期向原告支付回报款，原告应按照逾期每日依本年度约定回报的0.5‰支付违约金等。两份合同签订后，原告依约支付了房款，并且签订了交房协议，但祖玛公司自2016年3月起即未向原告支付经营回报款。另查明，祖玛公司自2013年9月变更登记后成为由景文公司出资的一人有限公司。本院认为：售后包租，包含两重法律关系，一是“售”即商品房买卖合同关系，另一是“包租”即房屋租赁合同关系。对售后包租，一般由房地产开发商与购买者通过签订合同来予以约定，但由于国家建设部在2001年即明确规定房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房后，房地产开发上往往采取委托他人或自己的关联公司来代行包租义务，但这并不免除房地产开发商应尽的义务。原告与景文公司签订的《商品房买卖合同》及与祖玛公司签订的《委托经营合同》（即包租）系各方当事人的真实意思表示，与法不悖，应为有效。祖玛公司未按约支付经营回报，已构成违约，应对此纠纷承担全部责任。景文公司虽非原告与祖玛公司签订的《委托经营合同》的相对人，但其事先通过销售广告和宣传资料等承诺售后包租五年，该承诺促使了原告接受商品房价格和签订商品买卖合同，这在签订委托经营合同的同时签订商品房买卖合同就足以说明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“广告和宣传为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有众多影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。被告景文公司对售后包租所作的承诺构成上商品房买卖的要约，属于商品房买卖合同内容的一部分，虽包租行为不是以景文公司名义进行的，而是由祖玛公司具体实施，现祖玛公司不按约履行给付委托经营回报款义务，应视为景文公司不履行义务，且其也无证据证明祖玛公司有独立于景文公司之外的财产，故对祖玛公司所欠的债务应承担连带偿付责任。原告现无证据证明两被告丧失了履约能力，而原、被告双方签订的经营合同对给付回报款的时间均作了约定，最后半年的回报款未到支付时间，因此，原告要求被告支付未到期的六个月的回报款及返还房屋的请求，证据不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告蚌埠市祖玛商业经营管理有限公司、安徽景文置业有限公司在判决生效十日内共同给付原告租金回报款16633.5元（自2016年3月20日至2017年3月19日）。二、被告蚌埠市祖玛商业经营管理有限公司于判决生效十日内按约定支付原告逾期给付租金收益款违约金（以原告主张的年回报款15354元为基数，按日0.5‰计算，自2016年4月30日起支付至回报款付清之日；以原告主张的年回报款17913元为基数，按日0.5‰计算，自2016年10月1日起支付至回报款付清之日）。安徽景文置业有限公司对蚌埠市祖玛商业经营管理有限公司所欠债务承担连带清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，减半收取237.5元,保全费345元582.5元由两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审判员  许蕴博二〇一六年十一月九日书记员  聂辰星法条附后：一、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条：当事人可以阅读一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。《中华人民共和国公司法》第六十三条：一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对方式债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据甲加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能途观证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当是为要约。该说明和允诺即使为载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。