云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）玉中民二初字第133号原告：云南通海方圆工贸有限公司。住所地：通海县纳古镇。法定代表人纳学成，经理。委托诉讼代理人：杨福顺，云南震序律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：高旋，云南震序律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：云南省通海纳家营带钢厂，住所地：通海县纳古镇。代表人马毕仁，执行事务合伙人。被告：马毕仁，男，1966年8月9日生，回族，住云南省玉溪市通海县。被告：纳顺福，男，1967年7月15日生，回族，住云南省玉溪市通海县。三被告共同委托诉讼代理人：孙文东，云南孙文东律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。三被告共同委托诉讼代理人：郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告云南通海方圆工贸有限公司（以下简称方圆公司）与被告云南省通海纳家营带钢厂（以下简称带钢厂）、被告马毕仁、被告纳顺福追偿权纠纷一案，本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭于2016年1月27日公开开庭审理了本案。原告方圆公司的法定代表人纳学成及其委托诉讼代理人高旋，被告马毕仁暨被告带钢厂的执行事务合伙人，被告纳顺福以及三被告的共同委托诉讼代理人孙文东、郑鸿容到庭参加了诉讼。原告方圆公司的委托诉讼代理人杨福顺经本院通知未到庭参加诉讼。诉讼中，经原告申请，本院依法裁定对三被告名下相关财产在价值人民币10589841.2元的范围内进行了保全。此外，本案经本院院长批准，延长审限180日，本案现已审理终结。原告方圆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告带钢厂偿还原告担保代偿款人民币10589841.2元及利息（利息自代偿之日起至实际还款之日止，利率按银行同期贷款利率计算）；2.判令被告马毕仁、纳顺福对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费及实现债权的相关费用均由三被告承担，其中实现债权的费用包括保全费5000元、保全担保费42359.36元。事实和理由：被告带钢厂系依法成立的普通合伙企业，合伙人为被告马毕仁及被告纳顺福。该厂与中国银行股份有限公司通海支行（以下简称中国银行通海支行）分别于2014年11月11日、2015年1月13日签订编号为：玉通X2014-023号《流动资金借款合同》以及编号为玉通X2015-004号《流动资金借款合同》，每次借款金额为500万元。同时，为确保上述两份合同项下债权能够得以履行，中国银行通海支行于2014年11月11日与原告签订编号为玉通X2014C-030号《最高额保证合同》，约定由原告在人民币1000万元额度内为被告带钢厂提供连带保证责任。此外，原告与被告带钢厂于2014年9月30日就上述贷款项签订《企业担保反质押承诺书》，约定由被告带钢厂将忠爱大街68号所涉及的该厂所有的厂房、土地及设备作为反担保财产抵押给原告，其余不足部分由该厂合伙人自己的财产予以补足。之后，由于被告带钢厂到期无力归还中国银行通海支行的上述借款，原告依照《最高额保证合同》的约定代其清偿完上述欠款，共计人民币10589841.2元。根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国合伙企业法》等相关法律规定以及双方《企业担保反质押承诺书》的约定，原告取得了对被告带钢厂代偿金额范围内的追偿权，且被告马毕仁、纳顺福作为该企业的合伙人，应承担无限连带责任,故原告提起本案诉讼。被告带钢厂、马毕仁、纳顺福均答辩称，请求驳回原告提出的全部诉讼请求。事实及理由如下：1.对于本案所涉款项被告带钢厂系债务人，故中国银行通海支行首先应向被告带钢厂追偿10589841.2元的债权，但双方正在协商时，原告未经被告带钢厂的同意就直接向中国银行通海支行偿还了这笔借款，故三被告对原告的代偿行为不予认可；2.《企业担保反质押承诺书》上所载的资产均不具备抵押质押条件，抵押权和质押权均不成立；3.原告所主张的案件受理费、保全费、担保费等都不属于原告实现其债权必要开支的费用，也非因三被告造成的损失。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，三被告未向本院提交证据，故本院组织三被告对原告提交的证据进行了质证。对三被告对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，评析如下：一、对于原告所举下列证据：1.2014年11月11日，被告带钢厂与中国银行通海支行签订的编号为：玉通X2014-023号的《流动资金借款合同》；2.2015年1月13日，被告带钢厂与中国银行通海支行签订的编号为：玉通X2015-004号的《流动资金借款合同》;3.2014年11月11日，原告与中国银行通海支行签订的编号为：玉通X2014C-30号《最高额保证合同》；4.《代偿说明》一份；5.《中国银行进账单》；6.（2015）玉中民二初字第83-3号民事裁定书；7.保全费、保险费的发票，三被告对其关联性及证明目的均不认可，对此，本院认为以上证据均系与本案待证事实存在关联关系，故对其关联性予以采纳，对于其证明目的本院将结合其他证据综合予以评定。二、对于原告所举《履行担保责任通知书》，三被告认为该通知书并没有发到其手上，是否是银行后期制作其也不清楚，上面也没有保证人的签字，故对其三性，不予认可；对于原告补充提交的由中国银行通海支行出具的《情况说明》，三被告认为该款项是从被告带钢厂的账户中偿还，与原告无关，故对三性不予认可；对于原告补充提交的方圆公司的《章程》、《股东会决议》、《内资企业登记基本情况表》，三被告认为，其并未提交《章程》、《股东会决议》的原件核对，故不予认可；对于原告补充提交的中国银行通海支行于2015年6月26日诉原告、三被告及纳凤梅的民事起诉状，三被告认为与本案无关，且无法判断真实性，故不予认可。对此，本院认为，虽然三被告对以上证据的真实性不予认可，但并未提交相反证据予以推翻，故对上述证据真实性，本院予以采纳，对于原告提交的方圆公司的《章程》及《股东会决议》以及中国银行通海支行于2015年6月26日诉原告、三被告及纳凤梅的民事起诉状，虽然其未提供原件予以核对，但《章程》及《股东会决议》上面所载内容与《内资企业登记基本情况表》相互印证，民事起诉状与（2015）玉中民二初字第83-3号民事裁定书相互印证，故本院予以采信。结合当事人的起诉、答辩、当庭陈述及举证、质证情况，认定本案案件事实如下：原告方圆公司系依法成立的有限责任公司，股东为纳学成及马毕辉。被告带钢厂系依法成立的普通合伙企业，合伙人为马毕仁及纳顺福。2014年11月11日，被告带钢厂与中国银行通海支行签订编号为：玉通Ｘ2014-023号的《流动资金借款合同》约定：被告带钢厂向中国银行通海支行借款500万元，借款期限为12个月并约定了相应利息、罚息、复利的计收方式。同时双方于该合同第八条第5项约定还款方式为：“借款人不迟于每一笔本息到期前5个银行工作日在下述还款账户中存入足额资金以备还款，贷款人有权于每一笔本息到期日主动从此账户中扣收款项。还款账户户名：云南省通海纳家营带钢厂，账号：13×××82”。同日，原告与中国银行通海支行签订《最高额保证合同》，约定由原告为带钢厂与中国银行通海支行自2014年11月3日至2015年11月3日间签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同等在1000万的债权范围内承担连带保证责任；保证的范围包括主债权发生期间届满之日被确定属于被担保的主债权之本金发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）违约金、损害赔偿金、实现债权的费用；保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。2015年1月13日，被告带钢厂再次与中国银行通海支行签订编号为：玉通Ｘ2015-004号的《流动资金借款合同》，约定：被告带钢厂向中国银行通海支行借款500万元，借款期限为:6个月，并同样约定了相应利息、罚息、复利的计收方式，还款方式及还款账户的约定同2014年11月11日签订的《流动资金借款合同》的约定一致。2015年6月26日，中国银行通海支行以带钢厂、方圆公司及马毕仁、纳凤梅、纳顺福为被告提起诉讼:1.要求带钢厂偿还其借款本金1000万元，利息191230.49元（逾期利息自2015年3月21日起算至2015年6月23日，之后的利息按合同约定利随本清）;2.由方圆公司、纳凤梅、马毕仁对第1项中的债务承担连带保证责任；3.由马毕仁、纳顺福在带钢厂的资产不能清偿其债务时承担无限连带责任；4.由被告赔偿律师代理费9万元；5.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，中国银行通海支行与原告就还款问题协商达成一致，2015年7月25日，方圆公司向带钢厂开立的账号为13×××82的账户中存入210000元；2015年11月18日方圆公司向带钢厂开立的账号为13×××82的账户中分两次转入4998026.6元及5273471.52元，共计10271498.12元，并在《中国银行进账单》回单上载明：“代偿带钢厂担保贷款本息”；2015年11月19日，方圆公司向带钢厂在中国银行通海支行营业部开立的账户中通过网上银行转账108343.15元，用途为：“代偿款”。同日，中国银行通海支行向原告出具《代偿说明》，载明：“我行于2014年11月13日向云南省通海纳家营带钢厂发放借款合同编号为玉通Ｘ2014-023号的短期流动资金贷款人民币500万元，期限12个月；于2015年1月13日向云南省通海纳家营带钢厂发放借款合同编号为玉通Ｘ2015-004号的短期流动资金贷款人民币500万元，期限6个月。云南省通海纳家营带钢厂于2015年6月23日起在我行贷款出现逾期，此后一直未履行还款义务。截至2015年11月19日，借款人云南省通海纳家营带钢厂累计欠款10589841.27元，贵公司按照与我行签订的编号为玉通Ｘ2014Ｃ-030号《最高额保证合同》约定，累计为云南省通海纳家营带钢厂代偿10589841.27元（分别于2015年7月25日、2015年11月18日、2015年11月19日将代偿人民币210000元、人民币10271498.12元、人民币108343.15元支付至云南省通海纳家营带钢厂在我行还款账户），用于偿还云南省通海纳家营带钢厂在我行的上述欠款。”2016年2月4日，中国银行通海支行出具《情况说明》进一步说明截至2015年11月19日，带钢厂累计欠款10589841.27元，其中2014年11月13日签订的合同中涉及的欠款本金为5000000元，利率为8.1%，利息及罚息共计279914.91元；2015年1月13日签订的合同中涉及的欠款本金为5000000元，利率为7.56%，利息及罚息共计309926.36元。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第六条之规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十八条之规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条之规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第三十一条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故债权人要求连带责任保证的保证人承担完保证责任后，有权向债务人追偿，本案中，原告作为连带责任保证人，其对被告带钢厂与中国银行通海支行自2014年11月3日至2015年11月3日间发生的两笔借款，共1000万元，在债务人带钢厂未履行相应债务的情况下，应债权人的要求承担完偿付截至2015年11月19日产生的本息10589841.27元的保证责任后，其有权向债务人带钢厂进行追偿，被告带钢厂应向原告履行偿还代偿款项的责任。对于三被告提出：1.该偿付行为未经被告带钢厂同意，且是从被告带钢厂的账户进行支付，代偿关系并不成立；2.对于原告于2015年7月25日转入被告带钢厂账户的21万元款项实际上系原告支付其差欠被告马毕仁作为该公司的股东的股息分红款，非代偿款的抗辩，本院认为，一方面，债务人承担债务偿还责任及保证人承担保证责任系基于法律规定及双方合同的约定，无相关法律规定或合同约定连带保证人按照债权人的要求承担保证责任需征得债务人的同意，故三被告提出的该抗辩理由不能成立；另一方面，虽然该偿还款项系从被告带钢厂的账户进行流转支付，但在2014年11月11日，被告带钢厂与中国银行通海支行签订编号为玉通Ｘ2014-023号的《流动资金借款合同》以及2015年1月13日，被告带钢厂再次与中国银行通海支行签订编号为：玉通Ｘ2015-004号的《流动资金借款合同》中均约定还款方式为：“借款人不迟于每一笔本息到期前5个银行工作日在下述还款账户中存入足额资金以备还款，贷款人有权于每一笔本息到期日主动从此账户中扣收款项。还款账户户名：云南省通海纳家营带钢厂，账号：13×××82”。同时，中国银行通海支行也在其出具的《代偿说明》中明确说明，原告进行的代偿款项支付系在其要求下通过以上账户进行还款，而被告带钢厂也无证据证实该10589841.27元的款项系由通过其自己所有的款项进行的支付，故对其提出的该抗辩主张，本院不予支持。此外，对于三被告提出原告于2015年7月25日转入被告带钢厂账户的21万元款项实际上系原告支付其差欠被告马毕仁作为该公司的股东的股息分红款，非代偿款的抗辩，本院认为，从原告提交的《公司章程》及《内资企业登记基本情况表》上均显示，该公司的股东仅为纳学成及马毕辉，三被告并未提交证据证实马毕仁系方圆公司的股东，享有相应的股息分红权，故对其提出的该抗辩主张，本院亦不予支持。对于原告提出由被告带钢厂赔偿其自2015年11月19日至款项还清之日止，以代偿款10589841.27元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息损失的请求，本院认为，虽然自2015年11月19日，原告支付完相应代偿款项之日起，被告带钢厂即应向原告进行相应款项的偿还，但无证据证实，原告对其代偿行为向被告带钢厂进行告知，并就该笔债权进行主张，故应视为自起诉之日，原告才就该笔代偿款提出权利主张，故被告带钢厂应自2015年11月26日即起诉之日起至款项还清之日止对此期间迟延偿还造成原告相应款项造成的损失予以赔偿，故对原告提出的该部分主张，本院予以部分支持。对于被告马毕仁、纳顺福是否应当对上述债务承担连带责任的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款、第二款之规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。”第三十八条之规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条之规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”故对于合伙企业债务的承担应分为两个层次：第一顺序的债务承担人为合伙企业，第二顺序的债务承担人为全体合伙人。由于债权人的交易对象是合伙企业而非合伙人，合伙企业作为与债权人有直接法律关系的主体，应先以其全部财产进行清偿。因合伙企业不具备法人资格，普通合伙人不享受有限责任的保护，合伙企业的财产不足清偿债务的，全体普通合伙人应对合伙企业未能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。因而，上述《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定中所谓的“连带”责任，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任，故本案中，被告马毕仁、纳顺福作为被告带钢厂的普通合伙人应就被告带钢厂不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任，故对原告要求二被告对被告带钢厂的上述债务直接承担连带责任的主张，本院予以部分支持。对于原告提出要求三被告承担其因诉讼支付的财产保全费5000元及为提供担保财产支出的担保费42359.36元的请求，本院认为，虽然原告在诉讼过程中实际支出了上述费用，但其并未提交证据证实对于该费用，双方进行过约定由三被告承担，故对原告提出的该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款、第二款，第三十八条、第三十九条之规定，判决如下：一、由被告云南省通海纳家营带钢厂于本判决生效后十五日内支付原告云南通海方圆工贸有限公司代偿款项10589841.27元；二、由被告云南省通海纳家营带钢厂于本判决生效后十五日内赔偿原告云南通海方圆工贸有限公司自2015年11月26日起至款项还清之日止，以款项10589841.27元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、由被告马毕仁、纳顺福就被告云南省通海纳家营带钢厂对上述第一条、第二条确定的款项不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任；四、驳回原告云南通海方圆工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85339元由被告云南省通海纳家营带钢厂负担，对被告云南省通海纳家营带钢厂不能清偿的部分由被告马毕仁、纳顺福承担无限连带清偿责任；财产保全费5000元，由原告云南通海方圆工贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  吴 仟审 判 员  张艳波代理审判员  杨航颖二〇一六年十一月三日书 记 员  耿柏芸