江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终2991号上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，董事长委托诉讼代理人：彭棉飞，男，1982年9月11日生，汉族，住赣州市章贡区，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘军，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：谢世全，男，1976年2月15日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：廖宝斌，江西海融律师事务所律师。原审被告:赖珍华，男，1970年10月27日生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人谢世全、原审被告赖珍华建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人四冶公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系，不是责任承担的主体。被上诉人与原审被告赖珍华签订了《脚手架工程分项承包合同书》，该合同没有上诉人的签章，被上诉人也没有授权赖珍华代表被上诉人签订该合同，该合同的主体双方应该是赖珍华与被上诉人。二、上诉人不应承担连带清偿责任。依据合同相对性原则，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。要突破合同的相对性必须要有明确的法律规定。上诉人不是合同当事人，被上诉人不能向上诉人主张合同违约责任。三、一审判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。连带责任加重了第三方的责任，除了当事人之间的有效约定外，需要有关法律和司法解释对连带责任的适用条件进行规定，没有法律规定不能要求当事人承担连带责任。建设工程法律法规中因过错而承担连带责任不包括本案的情况。被上诉人谢世全辩称：本案是建设工程分包合同纠纷，一审查明上诉人承建了玖珑湾项目，合同因被上诉人不具有相应的施工资质被一审法院确认无效，在本案中上诉人一方面是该工程的施工人，另一方面对赖珍华经营活动没有负起监督管理义务，故一审判决其承担连带责任有事实和法律依据。本案上诉人也曾经向被上诉人支付了工程款，一定程度上上诉人对脚手架合同书是予以认可的，说明了上诉人认可赖珍华所签合同是真实有效的，产生的法律后果也应由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告赖珍华述称：这个工程要求开工的时候，施工队找到四冶公司，中祥公司与上诉人签订了建设工程施工协议，这个协议不肯给我，到玖珑湾收尾以后，中祥公司派了领导过来才给了这个协议。这个协议要求我们承担工程的损失，我认为这个应当体现在合同中，导致我们管理人没有办法行使义务和权利，这个年前的工程款没有通过我，直接付给施工班组，我认为作为管理人，没有行使到管理上的权利，我承担不了相关的损失。一审原告谢世全向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款人民币1154048元；2、诉讼费用由被告承担；一审法院认定事实：2013年4月18日被告赖珍华（下称乙方）与被告中国第四冶金建设有限责任公司（下称甲方）签订一份《建设工程项目施工管理责任书》，责任书约定：甲方同意乙方负责组织中祥〮玖珑湾二期工程1#、2#楼工程项目施工管理，实行施工管理独立核算、自负盈亏，全部承担工程质量和安全责任的施工管理。2013年5月26日，原告谢世全与被告赖珍华签订一份《脚手架工程分项承包合同书》，合同约定：被告赖珍华代表中祥〮玖珑湾二期工程项目经理部将其承建的中祥〮玖珑湾二期工程1#、2#楼外脚手架分项工程承包给原告施工，承包范围外脚手架工程项的搭设、拆除等材料；承包形式为包工包料，建筑面积按图纸结合实际工程量；结算及付款方式：建筑面积依据江西04定额《建筑工程建筑面积计算规则》，每月30日为计量日,次月15日为支付日。合同签订后，原告谢世全组织人员开始搭设外脚手架，工程竣工后将其交付给被告赖珍华使用。2015年6月22日被告赖珍华及工地管理员、工地施工技术负责人与原告谢世全签订了一份《中祥〮玖珑湾二期一标段外架班组施工款结算表》，结算表列明：总工程款2914048元，项目部已付1560000元，还需付款1354048元。此后项目部向原告支付20万元工程款，其余尾款未付。原告诉至本院，要求依法处理。另查明：在本案审理过程中即2016年2月5日被告中国第四冶金建设有限责任公司转给原告谢世全的中国农业银行银行卡20000元工程款。一审法院认为：被告赖珍华将赣州中祥〮玖珑湾二期工程1#、2#楼外脚手架分项工程分包给原告施工，原告按照被告赖珍华要求完成了工程，双方就原告已完成的工程量进行了结算，明确了被告赖珍华应支付给原告的工程款项，因此，被告赖珍华应按结算的工程款数额，扣除已支付给原告的工程款项，将剩余工程款1134048元支付给原告。被告中国第四冶金建设有限责任公司将上述工程分包给不具有建筑资质的个人即被告赖珍华，违反法律规定，同时又不对被告赖珍华的经营活动履行监督和管理的义务，造成本案纠纷，其负有过错，应承担本案纠纷的连带责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条之规定，判决：一、被告赖珍华于本判决生效之日起七日内向原告谢世全支付工程款人民币1134048元。二、被告中国第四冶金建设有限责任公司对上述应付款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15186元，由被告赖珍华、中国第四冶金建设有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人四冶公司向本院提交了以下证据：上诉人支付原审被告赖珍华工程款项的记录单复印件1页。欲证明一审认定上诉人与原审被告赖珍华是分包合同关系是正确的，上诉人已经将收到玖珑湾项目的工程款全部支付给了赖珍华，没有拖欠工程款。被上诉人及原审被告对该证据的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，上述证据没有被上诉人或原审被告的签名，本院对其证据“三性”不予认定。原审被告赖珍华向本院提交了以下证据：《建设工程施工协议》复印件一份。欲证明如果是分包关系，这协议里面应当有工程造价、付款方式。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性持有异议，被上诉人对该证据的证据“三性”不持异议。本院认为，上述证据系复印件，本院对其证据“三性”不予认定。因被上诉人谢世全在一审诉讼期间提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》未经一审法院组织质证，上诉人二审期间阅卷后，在本院询问调解时对此提出异议，本院遂将该证据交给上诉人质证。上诉人对其真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，该证据证明2016年2月5日向被上诉人转款2万元的是建设方江西中祥置业有限公司，而不是上诉人，故此证据与本案不具有关联，本院对其关联性不予认定。原审被告赖珍华在本院询问时陈述，是上诉人四冶公司拿到了案涉工程后再叫其去做，其未借用上诉人的资质承包案涉工程。二审查明：在2013年4月18日上诉人四冶公司与原审被告赖珍华所签《建设工程项目施工管理责任书》中，除一审认定的约定内容外，双方还约定：上诉人委派其赣州分公司（以下简称分公司）代表其具体负责本责任书的执行和监督管理工作。如果上诉人提供外经证手续，则由分公司负责向原审被告赖珍华收取工程决算总造价2%的核定纯利润，余利准予原审被告自行留存开支，具体交纳方式为工程进度款中扣。如果上诉人不能提供外经证手续，则由分公司负责向原审被告赖珍华收取工程决算总造价0.5%的纯利润。原审被告赖珍华负责全面履行上诉人与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款及补充条款，根据工程进度承担并如实及时支付材料、设备、工资及其他期间费用等全部工程成本开支，确保案涉工程按合同条款及相关协议的要求完成。本合同承包价款约55200000元，在本责任书签订前，原审被告赖珍华必须向上诉人支付合同价的1%履约保证金。2016年2月5日，案涉工程的建设方江西中祥置业有限公司转给被上诉人谢世全的中国农业银行银行卡2万元。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案存在两份合同，一份是上诉人四冶公司与原审被告赖珍华于2013年4月18日签订的《建设工程项目施工管理责任书》（以下简称责任书），从该合同的内容上看，由原审被告赖珍华履行上诉人所承包的建设单位发包给其的中祥·玖珑湾二期1、2号楼工程施工的相关义务，对工程的施工进行独立核算、自负盈亏，上诉人只收取一定比例的工程价款，且不是原审被告赖珍华借用上诉人的企业资质承包建设单位的工程，该责任书实质上为工程转包合同，即上诉人将其从建设单位承包的工程转包给了原审被告赖珍华。另一份是被上诉人谢世全与原审被告赖珍华于2013年5月26日签订的《脚手架工程分项承包合同书》，从该合同的内容上看，原审被告赖珍华将中祥·玖珑湾二期1、2号楼工程中的脚手架工程分包给了被上诉人谢世全，该合同为工程的分包合同。根据合同的相对性原则，上诉人四冶公司的合同相对方为原审被告赖珍华，被上诉人谢世全的合同相对方为原审被告赖珍华，上诉人四冶公司与被上诉人谢世全不具有合同关系。在合同的实际履行过程中，上诉人四冶公司也是将工程款直接支付给原审被告赖珍华，上诉人四冶公司并未与被上诉人谢世全发生工程款项的往来，被上诉人谢世全的工程款都是由原审被告赖珍华予以支付。此外，被上诉人谢世全也是与原审被告赖珍华进行工程款结算，在工程款的结算过程中，上诉人四冶公司并未参与，因此，一审判决上诉人四冶公司承担本案工程款的连带清偿责任，违反了合同的相对性原则，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，相对于被上诉人谢世全而言，上诉人四冶公司为工程发包人，原审被告赖珍华为工程分包人。依照上述司法解释的规定，上诉人四冶公司即使要承担责任，也是在欠付原审被告赖珍华的工程价款范围内对被上诉人谢世全承担责任。因被上诉人谢世全没有举证证明上诉人四冶公司尚欠原审被告赖珍华的工程款，故上诉人四冶公司不应承担本案的民事责任。综上所述，上诉人四冶公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实不清，对上诉人四冶公司的处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初206号民事判决第一项；二、撤销赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初206号民事判决第二项；三、驳回被上诉人谢世全的其他诉讼请求。一审案件受理费15186元，二审案件受理费15006元，合计30192元，由被上诉人谢世全负担15006元，原审被告赖珍华负担15186元。本判决为终审判决。审 判 长 徐 军审 判 员 傅 忠代理审判员 彭 莉二〇一六年十一月七日书 记 员 王 佳书 记 员 甘美玉