上海市崇明县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）崇民一(民)初字第2500号 原告：梅耀连，男，1963年5月13日生，汉族，住安徽省芜湖市。 委托诉讼代理人：王建平，上海市港西镇法律服务所法律工作者。 被告：樊惠明，男，1958年7月13日生，汉族，住上海市崇明县。 被告：上海华亚建设发展有限公司，住所地上海市崇明工业园区。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：黄亚忠，上海市申江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文林，上海市申江律师事务所律师。 原告梅耀连诉被告樊惠明、上海华亚建设发展有限公司(以下简称华亚公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，适用简易程序于2015年7月23日公开开庭进行了审理，嗣后本案转适用普通程序依法组成合议庭，分别于2015年9月22日、2016年9月13日、2016年10月12日公开开庭进行了审理，原告梅耀连及委托诉讼代理人王建平，被告樊惠明、被告华亚公司委托诉讼代理人文林四次开庭均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告樊惠明给付原告工程余款人民币XXXXXXX元(以下币种均为人民币)；2、被告华亚公司对上述付款承担连带责任；3、判令被告樊惠明按工程款总额的10%赔偿原告经济损失；4、本案诉讼费用、鉴定费用由被告负担。事实与理由：上海崇裕置业发展有限公司为建设方，将崇明县陈家镇裕安社区6-13期配套商品房工程分别发包给江苏中信建设集团有限公司等单位总承包，各总承包人将各期的商品房围墙工程均分包给被告华亚公司，被告樊惠明与被告华亚公司就围墙工程存在着挂靠和被挂靠关系，被告樊惠明又将崇明县陈家镇裕安社区配套商品房6-13期围墙工程转包给原告施工，双方书面约定：实行包工包料，按原告提供预算表、工料机表费用表及工程量确认单为依据结算工程款。此后，原告于2012年2月积极施工，完成了6-13期围墙工程的全部或局部工程，相关方在6-8期围墙工程量确认单上签字确认，2014年7月28日建设方上海崇裕置业发展有限公司强制通知原告将6-13期尚未完成的围墙工程交其他人施工，原告在被停水停电的前提下，被迫撤离施工现场，后原告得悉吴善荣替代了原告的后续围墙施工，吴善荣并就9-13期围墙工程中属原告完成的工程量进行实测，并在实测单上签字确认。根据已完成的工程量原告测算工程款总额为XXXXXXX元，施工期间两被告以不同方式已支付原告工程款XXXXXXX元及代为原告向各材料商支付材料款XXXXXXX元，合计XXXXXXX元，故被告樊惠明尚应支付原告工程余款XXXXXXX元。原告认为，被告樊惠明没有全面履行工程款付款义务，依法应承担付款责任，被告华亚公司作为被挂靠单位应对挂靠人的付款承担连带责任，另被告樊惠明作为原告的合同相对方在施工过程中未妥善协调好与总包方、建设方的关系，致使原告被迫停止施工，导致原告产生了误工、材料损耗及预期的利益损失，应承担相应的赔偿责任，故提起上述请求。 原告为佐证其诉称的事实，向本院提交如下证据： 1、江苏中信建设集团有限公司与被告华亚公司于2013年12月签订的陈家镇裕安社区配套商品房6期围墙工程施工合同。证明被告华亚公司是围墙工程的分包人； 2、2014年3月5日原告与被告樊惠明签订的协议。证明原告实际施工人的身份及施工范围； 3、原告实际完工的6-13期(包括7期新增部分)的工程量确认单共计8份。证明原告实际完成的工程量； 4、原告自行制作的6-13期(包括7期增加部分)的工程决算。证明原告应得的总工程款； 5、被告方的付款明细及账户交易明细。证明被告已付和代付的款项。 被告樊惠明辩称，崇明县陈家镇裕安社区配套商品房6-13期共有四个总承包人，本被告以被告华亚公司名义从四个总承包人处取得了6-13期全部围墙分包工程，实际上本被告于2012年初就将上述围墙工程全部转包给原告施工，当时口头约定按550元/米进行结算，此后在2013年3月双方又形成书面协议，约定按照政府审计价扣除税金后再提取20%的管理费结算原告的工程款。后由于原告与发包人(建设方)发生矛盾，原告于2014年7月底自动退出施工现场，故本被告不应承担任何责任。综上，本被告认为，双方之间结算有明确约定，即按政府审计价为基础进行结算，故原告申请法院委托的司法审计违背了双方的约定，不应采用，现6-13期只有7期正式出具了政府审计报告，故原告即使主张工程款也仅限于7期的工程款，目前原告主张全部工程款条件尚未成就，故要求驳回原告的诉讼请求。 被告樊惠明为佐证其辩称的事实，向本院提交如下证据： 1、两被告之间于2012年1月5日签订的协议书一份。证明双方内部的转包关系，从协议内容理解可以认定双方的最终结算价以崇明县审计局审计为准； 2、陈家镇裕安社区配套商品房6-13期围墙工程施工合同。证明被告华亚公司取得了6-13期的围墙分包工程； 3、证人**、顾小平、吴善荣出具的书面证词。证明原告终止施工的原因； 4、已付款和代付款明细及凭证。证明被告付款总额。 被告华亚公司辩称，被告樊惠明确实是挂靠本被告名下，以本被告名义承接工程，两被告之间有内部协议，约定分包方式和结算方式，但被告樊惠明系以个人名义将围墙工程转包给原告，故应由被告樊惠明个人对原告承担全部责任，同时本被告认为，原告与被告樊惠明之间亦应按内部约定进行结算，故对原告单方面的结算及通过法院委托的司法审计结论持有异议，不同意原告对本被告的诉讼请求。 被告华亚公司未提供书面证据。 经审理查明，2012年1月5日被告华亚公司与被告樊惠明签订协议书一份，约定由被告华亚公司中标的上海崇裕置业发展有限公司投资建设的崇明县陈家镇裕安社区配套商品房围墙工程6-13期转包给被告樊惠明，并根据被告华亚公司与建设总承包方的约定，该工程最终结算价以崇明县审计局审计为准，被告华亚公司提取包括税金在内10%的管理费用，在工程总决算时从工程款中扣除。同时，被告樊惠明将崇明县陈家镇裕安社区配套商品房6-8期的围墙工程转包给原告施工，口头约定按550元/米结算工程款。2013年12月案外人江苏中信建设集团有限公司等四个公司分别就崇明县陈家镇裕安社区配套商品房6-13期围墙工程与被告华亚公司签订施工合同，2014年3月5日原告与被告樊惠明形成书面协议，确定了关于陈家镇裕安社区配套商品房基地6-13期围墙工程，原告作为承包建设方，实行包工包料，建设资金由被告樊惠明负责支付，其中协议第三条约定：“樊惠明按审计价扣除税金外净提取20%业务费用，其余全部支付给承包方”，第四条约定：“建设资金根据建设方支付情况，按时支付给承包方和材料商，业务费在审计结束后提取”，第五条约定：“该工程审计、决算，由樊惠明付款，工程量清单由承包方负责整理”。2014年7月原告作为施工方，在施工过程中与建设方发生矛盾，致原告中途撤离施工现场，原告未完的围墙工程由案外人吴善荣所接替，此后原、被告就原告完工部分的围墙工程的结算和已付款发生分歧，遂成本讼。 另查明，原告已完成6-8期的围墙工程量由监理单位、总包单位、建设单位工作人员书面确认，7期围墙新增部分、9-13期的已完成围墙工程量经吴善荣实测亦形成书面确认单。对上述已完成工程量的确认，原告及被告樊惠明均不持异议。 又查明，目前陈家镇裕安社区配套商品房6-13期尚未整体竣工，崇明县审计局仅就7期的配套商品房出具了审计报告。 审理中，因原告方申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案陈家镇裕安社区配套商品房相关围墙工程进行审价，并于2016年4月8日出具了沪港审计[2016]921号司法审价报告，出具的审价建议为：1、按照双方实际确认的工程量审价造价为XXXXXXX元；2、按照双方确认的已完成围墙工程量以550元/米审价造价为XXXXXXX元；此后原告因对计价标准持有异议，经与本院沟通后，上海沪港建设咨询有限公司于2016年6月28日在原报告的基础上，出具沪港审计[2016]921-1号补充报告，审价建议为：1、按照原告主张的《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》计价方式计算，审价造价为XXXXXXX元；2、按照被告主张的《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算，审价造价为XXXXXXX元；3、依据司法委托函要求，按550元/米计算审价造价为XXXXXXX元。对补充报告的造价结论，该公司作出说明：“1、2016年5月30日至2016年6月7日我司安排原、被告双方就工程量再次进行核对，我司针对原沪港审计[2016]921号报告中采用《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算得出的XXXXXXX元中工程量进行调整，故我司最终审核造价为XXXXXXX元；2、2016年6月7日我司与承办法官沟通最终审核造价金额事宜，就针对《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》计算和《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算得出的审核造价金额差异原因如下：(1)工程量计算规则不同；(2)计价方式不同；(3)具体的费率及人工、材料、机械主要价格参照价格不同；以上仅供法院参考”。2016年10月20日上海沪港建设咨询有限公司就2016年10月12日开庭遗留问题按照被告主张的《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算的第8期围墙工程造价，作出沪港审计[2016]921-2号补充报告：第8期围墙依据固定单价计价方式，按照被告主张的《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算，审核造价为XXXXXXX.48元，原补充报告沪港审计[2016]921-1报告中第8期围墙审核造价不变。 本案的争议焦点为： 一、原、被告事实上终止施工合同的原因及过错。原告认为在施工过程中因临时用房与建设方发生冲突，导致被断电断水，被告未能妥善协调处理，原告方施工人员无奈才撤离施工现场，导致原告人工、材料及预期利益损失。被告认为因工期及原告方施工人员有限，原告不能按时完成施工任务，才自行离开。本院认为，原告主张的事实及损失未有足够的证据予以认定，即使如原告所述亦应向建设方主张。被告主张的工期原因因原、被告之间未有明确的具体约定，故双方之主张本院均难以采信，但被告樊惠明未与原告协商解除的情况下即另请他人进场施工，致使原告继续履行合同已无可能，原、被告之间的施工合同事实上终止与被告樊惠明未尽管理之责不无关系，而原告提前终止合同势必导致人工、材料的损耗，结合原告自身过错、未完工程的比例等因素，本院酌定由被告樊惠明承担一定的赔偿责任。 二、双方约定的结算依据？首先，虽然在原告进场之时双方有口头约定550元/米的意思表示，但此后在2014年3月5日协议中双方明确按审计价扣除其他费用的结算方式，且该协议约定的工程范围涵盖了6-13期的围墙工程，故被告樊惠明再主张按550元/米进行结算，本院不予采信。其次，2014年3月5日双方约定的按审计价所指？本院认为，审计价一般包含政府审计、司法审计和社会审计等，庭审中双方均未指向第三方的社会审计，故可以排除。需注意的是，本案工程系政府工程，且经过了招投标程序，故该项目必须经过政府审计，作为实际施工人的原告应当知道涉案工程是需要政府审计的，故有理由相信双方协议约定的审计价就是指崇明县审计局的审计，况且双方在签订协议之时，并未发生矛盾，如认为约定的审计价是指司法审计，即在协议之时就预料双方必然会经过诉讼需要司法审计与常理不符，故本院认定原告与被告樊惠明之间协议约定的审计价系指政府审计。 三、原告在涉案工程未出具审计报告的前提下能否先行主张工程款？被告认为，双方约定的付款方式是按审计价扣除相关费用后予以支付，目前仅有7期的商品房配套工程出具了审计报告，故原告主张6-13期全部的工程款条件尚未成就。本院认为，虽然协议约定了付款条件，但原、被告的施工合同事实上已于2014年7月终止，6-13期的配套商品房工程何时竣工、何时全部出具审计报告具有不确定性，为保护实际施工人的应得利益应允许原告通过诉讼途径实现救济，在未出具政府审计报告的前提下，只要审价依据一致，亦应允许原告通过司法审价的方式来替代政府审计报告。 四、司法审价中三个造价结论的选取。如上述第二争议焦点的分析，可以排除按550元/米结算的工程造价XXXXXXX元，剩余两个结论中按《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》计价方式结算，审价造价为XXXXXXX元；按《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》审价造价为XXXXXXX元。本院认为，同样结合争议焦点二分析，本院已认定双方约定的结算依据为崇明县审计局出具的审价报告，审理中本院经至崇明县审计局调查，根据审计局对7期配套商品房工程的审计，计价标准为依据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》，经提取7期的围墙工程量得出的造价结果，与司法审价中同样按《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》计算所得的造价681518.35元基本一致(稍有误差，属合理范围)，据此，对于7期之外的其他几期围墙工程按同样标准所作的司法造价，本院予以采纳。 五、原、被告双方约定扣除的费用比例是否过高？本院认为，本案中所涉及的原、被告达成的施工协议因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，但被告樊惠明实际也与被告华亚公司签订转包协议，亦被收取了一定的费用，同时在施工过程中参与管理、出资和协调，故参照双方之间的约定本院酌定由被告樊惠明向原告收取包括税金在内20%的管理费用。 六、被告华亚公司应否承担责任？本案中没有证据证明被告樊惠明系被告华亚公司的工作人员，故被告樊惠明相对于被告华亚公司系实际施工人，被告樊惠明又将围墙工程转包给原告，原告相对于被告樊惠明系实际施工人，因原告及被告樊惠明均无施工资质，且转包行为违反了法律法规的强制性规定，故原、被告之间的合同系无效，但原、被告事实上已终止了施工关系，原告按实际完成的工程量要求被告樊惠明支付工程款，本院应予以支持。被告华亚公司明知建筑施工承包人没有相应资质，具有过错，应当承担连带责任。 七、被告已付工程款和已代为支付材料款的举证责任分配。本院认为，审理中原告自认两被告以各种方式已支付工程款XXXXXXX元和已代为支付材料款XXXXXXX元，本院予以确认。被告主张其实际代为支付的材料款为XXXXXXX元，因原告予以否认，且涉及案外人利益，故就材料款的争议相关权利人应另案诉讼。 综上，本院认定按原告实际完成工程量产生的工程款为XXXXXXX元，酌定由被告收取20%的管理费(包括税金)，原告实际应得工程款为XXXXXXX元。扣除在本案中原告已认可的已付工程款XXXXXXX元、扣除在本案中原告已认可的代为支付的材料款XXXXXXX元，本案中被告应支付原告896674元，对此付款被告华亚公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告樊惠明于本判决生效之日起十日内支付原告梅耀连人民币896674元； 二、被告上海华亚建设发展有限公司对上述付款承担连带责任； 三、被告樊惠明于本判决生效之日起十日内赔偿原告梅耀连经济损失人民币30000元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币35039元，由原告负担人民币26039元，由两被告负担人民币9000元。鉴定费人民币67900元，由原告与两被告各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  沙卫国 审 判 员  周 健 人民陪审员  樊庭豪 二〇一六年十一月三十日 书 记 员  陈微华 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条…… 有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 二、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。