福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终4231号上诉人（原审原告）：福建鼎发体育用品发展有限公司，住所地福建省晋江市。法定代表人：高全体，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国文，男，该公司法务。被上诉人（原审被告）：胡海均，男，1989年1月10日出生，汉族，住重庆市垫江县。上诉人福建鼎发体育用品发展有限公司（以下简称鼎发公司）因与被上诉人胡海均劳动争议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：按照双方各自的陈述，胡海均自入职至受伤时间不超过7天，而法律规定允许有1个月的试用期，故应采纳鼎发公司主张的试用期工资2400元，一审法院按照福建省制造业在岗职工平均工资计算本案停工留薪期工资及一次性伤残补助金有误。胡海均系发泡工，受伤时擅自进行机修工作，而这不属于胡海均的工作范围，故胡海均自身对其受伤存在重大过失或故意。胡海均未作答辩。鼎发公司向一审法院起诉请求：判令鼎发公司无须赔偿胡海均包括住院伙食补助费1170元、住院护理费3120元、停工留薪期工资15600元、一次性伤残补助金42900元、劳动能力鉴定费320元、一次性医疗补助金53705元、一次性就业补助金53705元等费用合计165620元。一审法院认定事实：胡海均在鼎发公司担任发泡工。2014年6月2日23时许，胡海均在鼎发公司工作时受伤，事故发生后胡海均到晋江中医院住院治疗，共计39天。该事故于2015年4月16日经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤事故。2015年7月23日，胡海均的伤情经泉州市劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级。2016年3月10日，胡海均向晋江市劳动争议仲裁委员会提出自愿与鼎发公司解除劳动关系。一审法院认为，鼎发公司与胡海均之间的劳动关系成立。胡海均在工作中发生事故受伤，经有权机关认定构成工伤，依法享受工伤保险待遇。鉴于鼎发公司没有依法为胡海均办理工伤保险、缴纳工伤保险费，故胡海均依法享受的工伤保险待遇应由鼎发公司承担，鼎发公司应当依照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付给胡海均。鼎发公司主张事故系胡海均违规操作，其不应承担全部责任，但本事故已经有权部门作出工伤认定，且经行政判决维持该认定，故胡海均向鼎发公司主张工伤保险待遇，依法应予以支持。胡海均于2016年3月10日在晋江市劳动争议仲裁委员会，自愿与鼎发公司解除劳动关系，符合法律规定，应予解除。关于胡海均工资的问题。鼎发公司主张胡海均月平均工资2400元，胡海均主张其月平均工资3900元，但均未提供相应的证据予以证明，故不予采信。因胡海均到鼎发公司工作不到1周便发生工伤，并未实际开始领取工资，故胡海均的月平均工资按福建省制造业在岗职工平均工资46727元/年÷12=3893.92元计。胡海均可享受工伤保险待遇包括：1.医疗费，鼎发公司已为胡海均全额支付；2.停工留薪期工资，根据胡海均的受伤情况，参照《福建省工伤停工留薪期管理暂行办法》的相关规定，按4个月计算，为3893.92元/月×4个月＝15575.68元；3.住院伙食补助费，胡海均住院39天×30元/天＝1170元；4.护理费，虽胡海均未确定护理等级，但胡海均因伤住院确需护理，按39天×80元/天=3120元；5.一次性伤残补助金，胡海均的伤残等级为八级，为3893.92元/月×11个月＝42833.12元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，以泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命与解除劳动关系时劳动者年龄之差44年计算（70.89－27.17，不满一年按一年计算），以及解除劳动关系时泉州市上年度职工月平均工资48823元/12月为基数计算，每满一年发给0.2个月，故可确定均为44×48823元/12月×0.3＝53705.30元；7.劳动能力鉴定费320元。以上项目共计170429.4元。庭审中，双方均确认鼎发公司在胡海均住院期间除了支付全部医疗费外，还另行借支给胡海均4900元生活费，并同意该款在赔偿金额中予以抵扣，故该4900元应在赔偿总额内予以扣除。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第二条、第十四条第一款第一项、第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款及《福建省实施办法》第二十一条第二款、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定，判决：一、驳回鼎发公司的诉讼请求；二、鼎发公司应于判决生效之日起十日内支付胡海均医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计165529.4元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，二审予以确认。经查阅一审卷宗，二审补充认定如下事实：胡海均于2015年8月18日向晋江市劳动争议仲裁委员会请求裁决：一、解除胡海均与鼎发公司之间的劳动关系；二、鼎发公司支付胡海均一次性伤残补助金45100元、一次性工伤医疗补助金56146.45元、一次性伤残就业补助金56146.45元、停工留薪期工资49200元、护理费10649.96元、住院伙食补助费2700元、交通费500元、鉴定费320元。该委于2016年3月27日作出晋劳仲案【2015】791号裁决：一、鼎发公司应于裁决生效之日起三日内支付胡海均住院伙食补助费1170元、住院护理费3120元、停工留薪期工资15600元、一次性伤残补助金42900元、劳动能力鉴定费320元、一次性工伤医疗补助金53705元、一次性伤残就业补助金53705元，扣除已支付的4900元，合计165620元；二、胡海均与鼎发公司之间的劳动关系即日起解除。鼎发公司不服该裁决后遂提起本案诉讼。本院认为，鼎发公司主张双方约定有试用期并要求按试用期工资2400元计算本案停工留薪期工资及一次性伤残补助金，未能提供证据证明，故对其主张不予采纳。鉴于胡海均自入职至受伤时间未达一个月的工资支付周期，故一审法院参照福建省制造业在岗职工平均工资计算本案停工留薪期工资及一次性伤残补助金并无不当。胡海均所受伤害经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经生效行政诉讼确定，现鼎发公司主张胡海均对其受伤存在重大过失或故意应免除或减轻鼎发公司的责任，缺乏事实及法律依据，不予采纳。鼎发公司及胡海均对仲裁裁决双方之间的劳动关系自2016年3月27日起解除无异议，应予照准。综上所述，鼎发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但未判决确认双方的劳动关系解除不当，二审予以加判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初3935号民事判决；二、确认胡海均与福建鼎发体育用品发展有限公司之间的劳动关系自2016年3月27日解除。二审案件受理费10元，由福建鼎发体育用品发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波代理审判员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一六年十一月十二日书 记 员  吴悦明速 录 员  杜华珍附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。