河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民再523号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：濮阳市新兴建设工程有限公司。住所地：河南省濮阳县城关镇国庆路**号。法定代表人：王琨，该公司经理。委托诉讼代理人：于楠，河南心力律师事务所律师。委托诉讼代理人：林东，河南国基律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安国朋，男，1989年10月5日出生，汉族，住河南省鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：成爱武，河南道平律师事务所律师。再审申请人濮阳市新兴建设工程有限公司（简称新兴公司）因与被申请人安国朋买卖合同纠纷一案，不服河南省鹤壁市中级人民法院（2015）鹤民终字第250号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月29日作出（2016）豫民申507号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年9月12日公开开庭审理了本案。再审申请人新兴公司的法定代表人王琨及其委托诉讼代理人于楠、林东，被申请人安国朋及其委托诉讼代理人成爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司申请再审称，一、原审程序违法。本案原审遗漏当事人，刘春胜是涉案工程实际施工人，应当参加本案诉讼。二、原审认定的基本事实缺乏证据证明，还认定濮阳新兴鑫馨花园项目部是刘春胜经新兴公司授权设立，也没有任何事实依据。新兴公司不是河南圣博置业有限公司（简称圣博公司）开发的鑫馨花园住宅小区工程的施工人，濮阳新兴鑫馨花园项目部与新兴公司无任何关系。原审依据安国朋提交的两份欠条，分别为2011年6月28日加盖濮阳新兴鑫馨花园项目部印章与陈海（又名陈志邦）签名金额为1023400元的欠条和2011年7月28日加盖同样印章及陈海、陈坤签名金额为349006元的欠条，确认本案欠款数额为1372406元证据不足。三、原审适用法律错误。刘春胜不是新兴公司职工，其伪造新兴公司公章与他人签订合同的行为应为无效，而原审认定为有效代理与合同有效，属适用法律错误。本案也不应适用表见代理，新兴公司不应当承担还款责任。四、刘春胜、陈海、陈坤三人都已涉嫌犯罪，公安机关已经立案。法院应当驳回安国朋的起诉，将案件移送公安机关或检察机关。综上，请求撤销一、二审判决，驳回安国朋对新兴公司的诉讼请求或将案件移送公安机关。一、二审诉讼费由安国朋承担。安国朋辩称：濮阳新兴鑫馨花园项目部是刘春胜经新兴公司授权与圣博公司签订承包合同而设立的，安国朋有理由相信与其签订合同的是新兴公司，故请求新兴公司支付货款及承担违约金有事实和法律依据。一、二审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持。安国朋于2011年11月30日向鹤壁市山城区人民法院起诉请求：新兴公司支付安国朋货款1372406元，并自2011年7月28日起至判决生效之日止按日千分之五支付违约金。鹤壁市山城区人民法院一审认定事实：2011年初，新兴公司当时法定代表人王亚军向刘春胜出具书面授权委托书，委托刘春胜同开发商圣博公司在鑫馨公寓美丽工业园项目工程中签署投标文件、进行谈判、签署合同与有关事宜，并将公司工作人员资格证书复印件交与刘春胜。2011年3月1日，刘春胜代表新兴公司同圣博公司就鑫馨公寓美丽工业园住宅小区工程签订了施工承包合同。刘春胜在签订该承包合同时，加盖了伪造的新兴公司（2）号印章。然后以新兴公司名义进行施工。在施工过程中，刘春胜将鑫馨公寓美丽工业园住宅小区工程即濮阳新兴鑫馨花园项目部工程交由陈海负责，陈坤为该工程收料员，私自刻制了濮阳新兴鑫馨花园项目部印章。在施工合同履行过程中，圣博公司向新兴公司打款共179万元，新兴公司收到上述款项后，根据法定代表人王亚军的授权安排，会计将其中157万元转给陈海，将20万元转给刘春胜，剩余2万元留作管理费。2011年3月22日，安国朋同濮阳新兴鑫馨花园项目部的负责人陈海签订了工矿产品购销合同，约定安国朋向濮阳新兴鑫馨花园项目部提供钢筋，从送货之日起，正负零40天之内结清，之后每两层一结，不超过20天，濮阳新兴鑫馨花园项目部如有违约将赔偿违约金，按总货款每天千分之五计算；如因材料质量、供货时间推迟所造成的停工费用由安国朋支付。2011年6月28日，濮阳新兴鑫馨花园项目部欠安国朋钢材款1023400元未支付。2011年7月28日，濮阳新兴鑫馨花园项目部欠安国朋钢材款349006元未支付。鹤壁市山城区人民法院一审认为：1、关于安国朋债权的真实性，安国朋提交了买卖合同及两份欠条，证明和濮阳新兴鑫馨花园项目部存在买卖合同关系及所欠的货款金额；法院询问王金成的笔录证明工地上的钢材是安国朋供应的；法院询问刘春胜的笔录证明听陈海、陈坤说过欠安国朋100多万货款。新兴公司认为，安国朋系伪造证据涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。一审认为，安国朋提交的证据和法院询问笔录可以相互印证安国朋向工地供应了钢材及供应钢材的金额。新兴公司认为，证据系伪造，但未提供相应证据，故本案移送公安机关目前没有依据，新兴公司可到侦查机关进行控告或举报，侦查机关立案后，法院方可中止审理或移送。现有证据证明安国朋向濮阳新兴鑫馨花园项目部供应了钢材，货款共计1372406元至今未付。2、关于责任主体，新兴公司时任法定代表人王亚军同意对刘春胜承揽的工程进行管理，刘春胜以新兴公司名义同圣博公司就本案欠款所涉工程签订了承包合同。刘春胜系借用新兴公司资质承揽工程。之后，刘春胜对工程进行施工。在工程款结算中，发包方将工程款支付给新兴公司，新兴公司收取了20000元管理费。新兴公司收取工程款，可视为对刘春胜以新兴公司名义承揽工程的认可。新兴公司既然出借资质、收取管理费，就应当承担相应的义务，收付款项、进行工程质量管理、进度管理等以及因工程产生的法律责任，新兴公司对外均应承担。新兴公司承担责任后，可以按照和刘春胜的约定或法律规定进行结算，但不能对抗第三人。陈海作为刘春胜承揽的濮阳新兴鑫馨花园项目部工地负责人，与安国朋签订了钢筋买卖合同，安国朋依照约定向濮阳新兴鑫馨花园项目部工地供应了钢材，该项目部应按照约定支付货款，未按照约定支付货款的，应承担违约责任。濮阳新兴鑫馨花园项目部系刘春胜借用新兴公司资质施工工地的名称，该项目部工作人员的职务行为所产生的法律后果应由新兴公司承担。3、关于法律责任，新兴公司拖欠安国朋货款1372406元未按期支付，新兴公司应当支付并承担违约责任。工矿产品购销合同约定：濮阳新兴鑫馨花园项目部如有违约将按总货款的日千分之五赔偿违约金。该约定不违反法律规定，合法有效。诉讼中新兴公司认为约定的违约金过高，根据本案实际情况，约定的违约金过分高于安国朋的实际损失，同时新兴公司主张违约金不得高于合同价款的30%，故法院依法酌定按照安国朋的实际损失即新兴公司所欠安国朋货款总数额的30%支付违约金，即1372406元×30%=411721.8元，故安国朋主张新兴公司支付违约金的该合理部分予以支持，超出部分不予支持。鹤壁市山城区人民法院于2015年1月22日作出（2013）山民初字第2181号民事判决：一、新兴公司于判决生效之日起十日内支付安国朋钢筋款1372406元；二、新兴公司于判决生效之日起十日内支付安国朋违约金411721.8元；三、驳回安国朋的其他诉讼请求。上述款项逾期未付清则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53397元，财产保全费5000元，合计58397元，安国朋负担32540元，新兴公司负担25857元。新兴公司不服一审判决，向河南省鹤壁市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，驳回安国朋的诉讼请求。河南省鹤壁市中级人民法院二审认定事实与一审一致。河南省鹤壁市中级人民法院二审认为：濮阳新兴鑫馨花园项目部与安国朋签订的工矿产品购销合同，约定安国朋向鑫馨花园住宅小区供应钢筋，该项目部支付货款，如有违约应承担相应的违约责任。安国朋已按照约定向濮阳新兴鑫馨花园项目部工地供应了钢筋，履行了合同约定的供货义务，但濮阳新兴鑫馨花园项目部未按约定支付货款，欠1372406元未支付，有欠条为证。因此濮阳新兴鑫馨花园项目部应当向安国朋支付1372406元货款，并承担违约责任。因濮阳新兴鑫馨花园项目部是刘春胜经新兴公司授权与圣博公司签订施工合同并承揽鑫馨花园项目工程而设立的项目部，故安国朋有理由相信与其签订购销合同的是新兴公司，其向新兴公司主张货款及违约金理由正当，应予支持。新兴公司收转了圣博公司鑫馨花园项目工程的工程款，还收取了管理费，因此，新兴公司应当承担鑫馨花园项目工程的相关责任，向安国朋支付所购的钢筋货款，并承担违约责任。一审判决对此认定事实清楚，适用法律正确。新兴公司上诉称，是刘春胜冒用新兴公司的名义与圣博公司签订的鑫馨公寓住宅小区施工承包合同，小区的所有建设都是刘春胜负责实施的，与新兴公司无关。新兴公司收到179万元转款，是刘春胜借用新兴公司账户转款，留在新兴公司账户上的20000元不是管理费。以及安国朋在与项目部签订合同时未对刘春胜、陈海、陈坤等人的身份进行审查，存在重大过错，1023400元及349006元的欠条是否是陈海、陈坤所写也无法证实，新兴公司不应当承担还款责任等主张均与事实不符，没有法理及法律依据，不能成立，予以驳回。新兴公司上诉另称，刘春胜、陈海、陈坤三人都已涉嫌犯罪，公安机关已经立案，法院应当驳回安国朋的起诉，将案件移送公安机关或检察机关。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”本案中，刘春胜、陈海、陈坤三人是否涉嫌经济犯罪，公安或检察机关并未函告一审法院及二审法院。新兴公司上诉请求，驳回安国朋起诉，将案件移送公安机关或检察机关没有法律依据，予以驳回。新兴公司上诉称，一审时安国朋并未申请法院调取证据，本案也不存在法院主动依职权调取证据的情形，但一审法院却到圣博公司、鹤壁市公安局金山派出所调查取证，程序违法，调取的证据不能作为认定案件事实的依据。经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。调查取证是法院在诉讼中的一项重要职权，因本案涉及案外人刘春胜、陈海、陈坤等人，一审法院向圣博公司、鹤壁市公安局金山派出所调取证据，是为了查清案件事实，公正处理当事人之间争执，但同时也是保护案外人的合法权益不受侵害，并未影响当事人之间举证责任的分配，程序并不违法。新兴公司该项上诉主张不能成立，予以驳回。关于一审法院委托鉴定送检程序问题。经调查，一审法院将鉴定检材及委托手续密封后交由安国朋送检，确实不妥，但此做法并未影响鉴定意见的公正作出，新兴公司对此虽提出不同意见，但并未提出确切证据证明鉴定意见不能采信，一审法院采信该鉴定意见并无不当。河南省鹤壁市中级人民法院于2015年4月27日作出（2015）鹤民终字第250号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21338元，由新兴公司承担。围绕当事人的再审请求，本院再审认定事实与一审一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、原审是否遗漏必要诉讼参加人；二、本案应否认定新兴公司为买卖合同当事人，原审判决新兴公司支付安国朋钢筋款1372406元及违约金411721.8元是否正确。一、关于原审是否遗漏必要诉讼参加人的问题。新兴公司再审主张，原审遗漏必要诉讼参加人，其主要理由是刘春胜为涉案工程实际施工人。本院认为，本案只是涉及建设工程领域商事交易责任的认定，而非建设工程施工合同纠纷责任的认定，故应在合同相对性原则的前提下认定合同主体，除法律规定外，不能扩大合同责任主体。根据原审查明事实，刘春胜系经新兴公司法定代表人授权后成立的濮阳新兴鑫馨花园项目部，之后又将该项目部交给陈海负责。因此，陈海在从事项目部业务范围内以新兴公司和项目部名义对外与第三人签订买卖合同，其民事法律行为后果应由新兴公司承担，新兴公司是本案适格的当事人。另外，对于新兴公司与刘春胜、陈海之间的内部合同关系原审也已明确告知新兴公司承担责任后另行主张。因此，刘春胜并非本案的必要诉讼参加人，原审未追加其为本案诉讼当事人，程序并无不当。二、关于本案应否认定新兴公司为买卖合同当事人，原审判决新兴公司支付安国朋钢筋款1372406元及违约金411721.8元是否正确的问题。本院认为，新兴公司应为本案买卖合同当事人，应当承担相应的民事责任。理由如下：首先，本案濮阳新兴鑫馨花园项目部系新兴公司为履行项目合同授权刘春胜临时组建的项目管理组织机构。刘春胜、陈海、陈坤等人在内部管理和外部表象上均属于濮阳新兴鑫馨花园项目部的工作人员，其职责通常是由内部规定或约定，第三人无从得知，因此陈海在以新兴公司名义与安国朋签订关于钢筋的买卖合同时，安国朋有理由相信陈海享有代理权，陈海的该商事行为已构成职务上的表见代理。其次，刘春胜、陈海私刻濮阳新兴鑫馨花园项目部印章并非用于骗取他人财物归个人使用，而是在建设工地施工过程中经营所需，在本案中使用该印章也未超出该项目部必要的业务范围。故不能据此认定涉案买卖合同无效。第三，根据新兴公司的授权行为和该公司实际收取相关费用的事实等因素，新兴公司对刘春胜、陈海私刻项目部印章进行组织施工的行为，应当是明知的，并且亦未反对。安国朋作为相对人有理由相信陈海在买卖合同中加盖私刻的项目部印章能够代表建筑企业的真实意思表示。从交易便捷和利益衡量角度考虑，原审认定新兴公司为买卖合同主体并承担责任并无不妥，应予维持。原审认定的欠款数额为1372406元，有陈海与安国朋签订的购销合同以及陈海向安国朋出具的欠条为证，在再审中没有其他新证据足以反驳的情况下，原审对该事实的认定证据较为充分。最后，因双方约定的违约金过高，原审已经作出相应调减，按照安国朋的实际损失欠款总数额的30%支付违约金，即1372406元×30%=411721.8元，亦较为妥当，本院予以维持。综上，本案中，新兴公司应当向安国朋承担买卖合同的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新兴公司再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省鹤壁市中级人民法院（2015）鹤民终字第250号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  卞亚峰代理审判员  万宗杰代理审判员  魏佳佳二○二○一六年十一月九日书 记 员  韩 宇