广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终5272号上诉人（原审原告）：葛玉怀，男，汉族，1961年9月29日出生，住河南省桐柏县，委托诉讼代理人：徐权，广东经致律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司东莞中心支公司，住所地：广东省东莞市莞城东城中路恒福大厦**。负责人：李伟东，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建伟，男，汉族，1991年2月15日出生，住广东省东莞市莞城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱有仪，女，汉族，1973年8月15日出生，住广东省东莞市，上诉人葛玉怀、中华联合财产保险股份有限公司东莞中心支公司（以下简称为中华联合财险东莞公司）因与被上诉人朱有仪机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。葛玉怀因本案于2016年1月19日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、朱有仪、中华联合财险东莞公司共同赔偿葛玉怀损失合计103366.90元，具体为医疗费10000元、住院伙食补助费3500元、营养费2000元、护理费1761.70元、误工费27609.40元、残疾赔偿金60385.80元、伤残鉴定费1800元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、处理事故人员误工费1510元；二、精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付，商业险一并处理。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十五条规定，缺席判决：一、限中华联合财险东莞公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿葛玉怀84900.57元；二、驳回葛玉怀对朱有仪的诉讼请求；三、驳回葛玉怀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1184元，由葛玉怀负担241元，中华联合财险东莞公司负担943元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初2033号民事判决书。葛玉怀不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院按照2015年东莞市职工月平均工资标准3005元/月计算葛玉怀的误工费属适用法律错误。根据相关司法解释，计算误工费的依据有三种：一是受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；二是受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；三是受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。葛玉怀已经举证证明月平均工资有10000元，只是为了平衡利益，按照相同行业79515元/年主张误工费，但是原审却按照东莞市全行业工资标准计算误工费，没有法律依据。故葛玉怀请求本院判令中华联合财险东莞公司按79515元/年支付葛玉怀误工费，中华联合财险东莞公司尚支付误工费15088.6元。中华联合财险东莞公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审根据广东路通司法鉴定所的《司法鉴定意见书》认定葛玉怀构成十级伤残，缺乏科学依据。根据病历记录及案情记载，葛玉怀因事故致左胫骨外平台骨折，受伤当天入院时左膝关节活动受限，经医院行制动消肿康复等治疗后，至2015年10月7日出院时查体见其左膝关节活动尚好。葛玉从入院的左膝关节活动受限到出院的左膝关节活动尚好可以看出，其膝关节的功能恢复较好，仅损伤后35天已经基本无功能障碍，根据病历损伤学中骨折一般愈合规律可以推论葛玉怀受伤至今有半年余，其左胫骨外侧平台骨折早已愈合，左膝关节活动功能早已恢复。综上，葛玉怀左胫骨外侧平台骨折经医院积极治疗后，左膝关节活动可以完全恢复，不符合道标4.10.10.i）款的规定，不构成伤残等级。二、原审判令支付葛玉怀误工费12520.83元缺乏依据。葛玉怀提供的证据存在较大瑕疵。首先，葛玉怀是出具证明的营业者，是纯粹的利益关系证明；其次，葛玉怀既然是老板，也确认误工期间东莞市横沥钰源模具机械加工店仍然进行经营，也未能提供东莞市横沥钰源模具机械加工店实际经营收入减少的情况，故不存在误工减损的客观事实。三、本案诉讼费用不应由中华联合财险东莞公司承担。中华联合财险东莞公司是基于法律规定，简化程序，完善社会保障体系的目的参加诉讼，并非对被保险人及受害第三者的损失不进行理赔。事实上，被保险人及受害第三者并未提供资料向中华联合财险东莞公司理赔，而是直接将中华联合财险东莞公司列为被告提起诉讼，中华联合财险东莞公司在理赔过程中没有过错，不应承担诉讼费用。故中华联合财险东莞公司请求本院判令撤销原审判决，改判驳回残疾赔偿金60385.80元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元、误工费12520.83元。针对葛玉怀的上诉，中华联合财险东莞公司、朱有仪没有在法定期间内提交书面的答辩状。针对中华联合财险东莞公司的上诉，葛玉怀、朱有仪没有在法定期间内提交书面的答辩状。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对葛玉怀、中华联合财险东莞公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的意见，本案的争议焦点为：一、葛玉怀是否构成伤残；二、误工费的处理问题。关于争议焦点一，广东路通司法鉴定所是具有合法资质的鉴定机构，广东路通司法鉴定所对葛玉怀的伤残所作出的《司法鉴定意见书》是合法有效的。中华联合财险东莞公司对葛玉怀的伤残等级提出异议，并提交其委托的广东华泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作为反证，但是，广东华泰法医临床司法鉴定所在鉴定时仅依据葛玉怀的医疗资料进行鉴定，并未对葛玉怀的膝关节活动度进行测量，其鉴定意见的客观性存疑，本院认为广东华泰法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不足以推翻广东路通司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。由于中华联合财险东莞公司并无其他证据可以推翻葛玉怀的《司法鉴定意见书》，其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，本院不予准许。因此，原审根据该《司法鉴定意见书》的结论，对葛玉怀的残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定正确，本院予以维持。关于争议焦点二。葛玉怀在原审期间的举证已经证明其为东莞市横沥钰源模具机械加工店的经营者，有固定收入，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，葛玉怀应当举证证明其误工期间实际减少的收入情况。葛玉怀仅提供东莞市横沥钰源模具机械加工店出具的证明并不足以证明其实际减少的收入，原审按2015年东莞市职工月平均工资标准3005元/月计算其误工费，处理并无明显不妥，本院予以确认。葛玉怀、中华联合财险东莞公司对此的上诉理由均不能成立，本院不予支持。另，原审判决对诉讼费用的分担，符合《诉讼费用交纳办法》的规定。中华联合财险东莞公司认为其无需承担本案的诉讼费用，依据不足，本院不予支持。综上，葛玉怀、中华联合财险东莞公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。葛玉怀上诉部分受理费177元，由葛玉怀承担（已预交）；中华联合财险东莞公司上诉部分受理费1793元，由中华联合财险东莞公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈天宇代理审判员  刘冬虹代理审判员  陈锦波二〇一六年十一月十五日书 记 员  李俊峰