贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔23民终1065号 上诉人（原审被告）：贵州望谟中新房置业有限公司，住所地：贵州省望谟县天马大道天马城。 法定代表人：李冠洋，系该公司经理。 被上诉人（原审原告）：黄霖，男，1968年11月27日生，布依族，贵州省望谟县人，农民，住望谟县。 被上诉人（原审原告）：郑朝秀，女，1976年12月8日生，布依族，贵州省望谟县人，个体户，住望谟县，系被上诉人黄霖之妻。 上诉人贵州望谟中新房置业有限公司（以下简称为中新公司）因与被上诉人黄霖、郑朝秀商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2016）黔2326民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中新公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回黄霖、郑朝秀诉讼请求。2.本案诉讼费用由黄霖、郑朝秀承担。 事实和理由：1.黄霖、郑朝秀在庭审中放弃要求中新公司赔偿违约金，只诉请中新公司赔偿购房按揭贷款利息。按照法律规定，变更诉讼请求需给予中新公司一定的答辩时间，一审剥夺中新公司该诉讼权利，程序违法。2.黄霖、郑朝秀一审诉请为赔偿购房按揭贷款利息150505.90元，是确定的数额，而一审判决为赔偿购房款749970元及利息，首付款利息从2014年9月6日起算至付清，按揭贷款利息从2014年10月21日起算至付清，此是一个计算方式，数额不确定，一审超诉请判决。并且，中新公司并未收到黄霖、郑朝秀的利息，因此判决偿还利息不合理。3.中新公司与黄霖、郑朝秀签有《补充协议》，约定如黄霖、郑朝秀退房的，需与中新公司办理退房相关手续，一审在黄霖、郑朝秀没有提交证据证实二人履行了办理退房相关手续义务的情形下，判决解除《商品房预售合同》，违反双方约定，系认定事实不清。4.《商品房预售合同》约定违约责任为支付违约金，黄霖、郑朝秀只能按约定诉请中新公司承担违约金，其主张购房款及利息违反合同约定，不应得到支持，一审适用法律错误。 被上诉人黄霖、郑朝秀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 黄霖、郑朝秀向一审法院起诉请求：1.中新公司返还购房款749970元；2.中新公司承担黄霖、郑朝秀购房款产生的利息150505.90元（首付款部分利息375970元×13.5%×20个月=101511.90元，按揭贷款部分利息为374000元×6.55%×20个月，暂算至5月20日止，以实际还款时间为准；3.中新公司向黄霖、郑朝秀支付违约金749970元×0.2‰×240日=35988.56元（从2015年9月7日至2016年5月6日暂计8个月，以实际支付日期为准）；4.中新公司支付抵押登记费550元；5.案件受理费由中新公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月11日，黄霖、郑朝秀与中新公司签订《商品房买卖合同》（合同编号为20140293），约定黄霖、郑朝秀购买中新公司开发的位于望谟县某商业中心第一层x-xx号铺面，建筑面积30.84平方米，单价24318.09元／平方米，总价款749970元。黄霖、郑朝秀于2014年9月6日付清购房首付款375970元，余款374000元以银行按揭方式支付。双方合同第十一条第（一）款约定：出卖人应当在2015年9月6日前向买受人支付该商品房。第十五条面积差异处理中约定：该房屋为出卖方预测面积，交房时以房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书认定的建筑面积为准，房款总金额按实测（产权登记）面积进行结算，以合同约定房价多退少补。2015年11月23日，中新公司向黄霖、郑朝秀方等业主发送了《天马城商业中新入伙通知书》，表示于2015年11月25日向黄霖、郑朝秀交付房屋。中新公司未向黄霖、郑朝秀公示房产测绘机构出具的面积实测技术报告书，经黄霖、郑朝秀自行测量，认为房屋的实际建筑面积小于合同约定面积7.35平方米，故双方未办理交房手续。经中新公司与黄霖、郑朝秀协商，双方于2016年1月21日签订《补充协议》，第一条约定：因中新公司未按交易面积隔离，导致黄霖、郑朝秀所购买的铺面实际面积少于合同约定面积而未能正常收房使用，中新公司给予黄霖、郑朝秀经济补偿13000元，于本协议签字之日支付。第二条约定：中新公司必须于2016年4月6日前，在房产测绘机构进行验收实测之前，将该铺面与8-169号商铺之间的隔离墙拆除，按照合同约定的交易面积重新隔离，误差不能超过国家规定并按照双方之前订立的《商品房买卖合同》约定的交房条件将该铺面完整交付黄霖、郑朝秀使用。如中新公司有违约，黄霖、郑朝秀可要求中新公司在15日内办理退房手续，逾期黄霖、郑朝秀直接向当地法院提起诉讼，不另行退房通知程序。《补充协议》签订后，中新公司支付给黄霖、郑朝秀补偿金13000元，中新公司至今未重新隔离墙面、交付房屋，也未给黄霖、郑朝秀办理退房手续。 同时查明，黄霖、郑朝秀为购房与望谟县农村信用合作联社签订《个人商铺借款合同》，贷款金额374000元，贷款月利率为6.55‰。2014年10月21日，望谟县农村信用合作联社将该笔借款划入中新公司账户上。黄霖、郑朝秀在签订合同后，已缴纳登记费550元。 一审法院认为，中新公司与黄霖、郑朝秀签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反国家有关法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同。合同签订后，黄霖、郑朝秀依约缴纳了全部购房款，中新公司亦应当按照约定在合同期限内交付符合合同约定条件的房屋。因该铺面的实测面积与合同约定的面积发生误差，导致黄霖、郑朝秀未能正常收房。中新公司与黄霖、郑朝秀就面积误差达成了《补充协议》，约定中新公司必须于2016年4月6日前，将该铺面与8-169号商铺之间的隔离墙拆除，按照合同约定的交易面积重新隔离，如中新公司违约，黄霖、郑朝秀可要求中新公司在15日内办理退房手续，不另行退房通知程序。但至庭审之日，中新公司仍未按照《补充协议》的约定重新隔离商铺，亦未办理退房手续，庭审中也明确表示不愿意解除《商品房买卖合同》，其行为严重影响了黄霖、郑朝秀订立合同时所期望的经济利益，致使黄霖、郑朝秀订立合同的目的不能实现，中新公司的行为已构成根本违约。故对黄霖、郑朝秀主张解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，.予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，中新公司应向黄霖、郑朝秀返还已付购房款749970元，并应赔偿黄霖、郑朝秀已付购房款占用期间的利息损失。黄霖、郑朝秀主张首付款利率按月利息千分之十三点五计算，双方签订的《商品房买卖合同》无约定，亦没有法律依据，故首付款（375970元）的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；贷款（374000元）的利息按月利率6.55‰计算。中新公司亦应向黄霖、郑朝秀赔偿因履行商品房买卖合同而支出的登记费550元。庭审中，黄霖、郑朝秀自愿放弃要求中新公司支付违约金的诉讼请求，系黄霖、郑朝秀的真实意思表示，予以确认。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告黄霖、郑朝秀与被告贵州望谟中新房置业有限公司于2014年9月11日签订的《商品房买卖合同》。二、由被告贵州望谟中新房置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告黄霖、郑朝秀购房款749970及利息损失（其中首付款375970元的利息，自2014年9月6日起算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；按揭贷款374000元的利息，自2014年10月21日起计至付清之日止，按月利率6.55‰计算）。三、由被告贵州望谟中新房置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄霖、郑朝秀因履行商品房买卖合同而支出的登记费550元。案件受理费13170元，减半收取为6585元，由被告贵州望谟中新房置业有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 除一审查明事实予以确认外，二审另查明：一审《庭审笔录》记载：法庭调查中，黄霖、郑朝秀明确表示1.放弃违约金诉讼请求，只要求中新公司赔偿利息损失。2.要求中新公司赔偿的利息损失起算及截止时间为“从实际支付给中新公司时计算至返还之日止。” 本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，人民法院应当重新指定举证期限适用于当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，当事人提出要求变更诉讼请求的情形。而本案一审庭审中，黄霖、郑朝秀是在其《起诉状》基础上放弃要求中新公司支付违约金的诉讼请求，不属于前述规定应重新指定举证期限的情形。中新公司关于一审剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立。 本案中，中新公司至今未向黄霖、郑朝秀交付所购商铺，亦未将该商铺与8-169号商铺之间的隔离墙拆除，按照合同约定的交易面积重新隔离，其行为已达到黄霖、郑朝秀与中新公司订立的《商品房买卖合同》及《补充协议》约定的解除条件，一审判决解除双方《商品房买卖合同》，具备事实及法律依据，本院认同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，因本案双方《商品房买卖合同》约定的违约金并非对损失赔偿额的计算方式，在此情况下，该《商品房买卖合同》解除后，黄霖、郑朝秀既可以依据《中华人民共和国合同法》第九十七条向中新公司主张损失赔偿，也可以依据《商品房买卖合同》约定主张违约金。黄霖、郑朝秀选择主张损失赔偿，符合法律规定。同时，一审《庭审笔录》已经记载，黄霖、郑朝秀要求中新公司赔偿的利息损失起算及截止时间为“从实际支付给中新公司时计算至返还之日止。”由此，一审据其诉请，判决中新公司退还黄霖、郑朝秀已付购房款并支付利息损失，首付款375970元的利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年9月6日起算至付清之日止；按揭贷款374000元的利息按月利率6.55‰自2014年10月21日起算至付清之日止，前述利息损失系二人因履行《商品房买卖合同》遭受的实际损失，一审此节认定并无不当，应予维持。中新公司关于一审超诉请判决，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，中新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序违法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13170元，由上诉人中新公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘筱青 审 判 员  付 君 代理审判员  罗 倩 二〇一六年十一月二十三日 书 记 员  田 青