江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终663号上诉人（原审原告）：章剑，男，1979年8月14日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人（原审原告）：章旻，男，1980年5月24日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。二上诉人共同委托诉讼代理人：崔琼斯，广东利人律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：骆彦，广东利人律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江西时商旅游商业运营管理有限公司，住所地：江西省南昌市福州路347号。诉讼代表人：毛少冰，管理负责人。委托诉讼代理人：叶菊华，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：万丽，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号，组织机构代码70550760-2。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。上诉人章剑、章旻因与被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司、江西江中制药（集团）有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院作出（2015）东民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人章剑、章旻的委托诉讼代理人崔琼斯、骆彦，被上诉人江西时商旅游商业运营管理有限公司（下称时商公司）的委托诉讼代理人叶菊华、万丽，被上诉人江西江中制药（集团）有限责任公司（下称江中集团公司）的委托诉讼代理人陈通华、张华宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人章剑、章旻的上诉请求：1、撤销南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第373号民事判决；2、改判两被上诉人共同向上诉人支付经营收益损失657664.74元；3、依法改判两被上诉人共同向上诉人支付违约金328832.37元；4、一、二审诉讼费由两被上诉人共同负担。事实和理由：一审法院认定事实存在严重偏颇和错误，本案纠纷不是单纯的委托经营合同纠纷，更不是所谓的“租赁合同纠纷”；在紫金城项目中，被上诉人江中集团公司不仅仅是担保人，更是整个紫金城项目的决策人、控制人、受益人，尤其是二被上诉人存在严重混同，滥用法人独立人格和股东有限责任，严重损害了上诉人的合法利益，按照《公司法》和《合同法》的规定，二被上诉人应当共同承担相应法律责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，故上诉至二审法院。被上诉人时商公司辩称：一审认定《委托经营管理合同》性质为租赁合同正确，章剑、章旻向其处分的是自有商铺的使用权和收益权，其的义务是按约定向章剑、章旻支付经营收益，此权利义务与租赁合同的法律特征相符。被上诉人申请破产清算的行为并无不当，更不存在过错，其管理人根据《企业破产法》第18条的规定行使法定解除权而解除《委托经营管理合同》及其补充协议的行为，也并非违约，上诉人章剑、章旻的损害赔偿请求权范围仅限于已经发生的实际损失，而不包括可得利益损失，其要求赔偿解除合同后尚未履行的经营收益，与要求继续履行并无区别，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。被上诉人与江中集团公司是各自独立的企业法人，两公司的财务独立，有各自财务、账簿，也不存在股东未缴出资、抽逃出资或占用公司资产等侵害公司利益的行为，相反江中集团公司还曾出借大额资金给时商公司用于清偿债务，业务上不存在重合或交叉，人事上两个公司的员工根本不存在重合，至于法定代表人及部分董事相同，也不足以构成高度混同，时商公司的实际经营地址位于涉案商铺所在地紫金城商业区，也明显与江中集团公司不同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人江中集团公司辩称：被上诉人时商公司管理人根据企业破产法的规定解除委托经营合同，是行使法定解除权，时商公司没有违约行为，不应承担违约责任。上诉人要求时商公司及江中集团公司承担违约责任，无任何法律依据；上诉人主张经营收益损失没有法律依据。本案中，时商公司管理人在依法解除合同后依法通知了上诉人取回商铺，时商公司自通知送达之日起已不再占有、使用上诉人的商铺，合同解除后不再履行，上诉人无权要求时商公司继续向其支付合同解除后的经营收益；被上诉人江中集团公司与时商公司不存在人格混同情形，本案一审庭审中，时商公司提交了充分的证据证明两公司财务清晰、不存在任何混同情形，并且在时商公司设立时，江中集团公司是时商公司的唯一股东，履行了出资义务，还借款给时商公司用于支付上诉人的租金，其行为不仅未损害上诉人的任何权益，未给上诉人造成任何损失，还积极促进时商公司履行合同义务；被上诉人江中集团公司的保证责任范围与时商公司主债务范围相同，因时商公司无违约行为，不承担违约责任，其在本案中也不承担任何责任。综上，被上诉人时商公司已经将破产案件受理前，甚至合同解除前的合同义务全部履行完毕，不存在任何欠付行为，上诉人章剑、章旻主张违约金及预期可得利益没有任何法律及事实依据，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求原告章剑、章旻向一审法院起诉请求：1、判令被告时商公司、江中集团公司共同向原告支付经营收益损失657664.74元；2、判令被告时商公司、江中集团公司共同向原告支付违约金328832.37元；3、两被告共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月25日，章剑、章旻与江西江中置业有限责任公司（以下简称江中置业公司）签订一份《南昌市商品房买卖合同》，章剑、章旻向江中置业公司购买了坐落于南昌市东湖区董家窑112号紫金城商业区*区*层*号、*号商铺，面积分别为18.31平方米、13.13平方米，合同总价分别为511000元、335000元。同日，章剑、章旻与时商公司、江中集团公司签订一份《委托经营管理合同》，约定：甲方（章剑、章旻）将上述所购商铺委托乙方（时商公司）统一经营管理，乙方在委托期内可自行经营或转租该物业，无需征得甲方的同意或授权；委托管理期限为10年，自2007年12月1日至2017年11月30日止，合同有效期内甲方不得干涉乙方经营行为；甲方在委托期内，自委托管理期限第四年开始，每年按下表所示获得经营收益:委托期第4年第5年第6年第7年第8年第9年第10年收益率9.36%11.70%14.04%18.72%21.06%23.40%25.74%经营收益（元）（合同总价×收益率）79185.698982118778.4158371.2178167.6197964217760.4此收益在第四年（即从第37个月）开始，由乙方于每年每季度末，平均分四次存入甲方本人开户的银行帐户中，至本合同期限届满终止；乙方无论盈利与否必须按期支付甲方经营收益；合同期满后，甲方愿意将该物业转让给乙方的，应于期满之日前60天向乙方提出，乙方承诺以甲方购买该物业时合同总价的1.5倍的价格受让该物业，甲、乙双方另行签订合同；丙方（江中集团公司）作为乙方的担保方，对乙方就合同限定的责任提供连带责任担保；在乙方不按本合同履行义务时，丙方必须代乙方履行合同规定之责任；如甲方单方违约解除本合同、或受让第三方不能继续履行合同，则甲方应向乙方一次性支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%支付；如乙方拖欠支付甲方经营收益，应向甲方支付拖欠部分的日万分之二的滞纳金；若乙方逾期三个月未支付甲方经营收益，乙方必须向甲方支付违约金，违约金金额按甲方购买该物业签署的《南昌市商品房买卖合同》约定的合同总价×10×12.4%减去乙方已支付的委托经营收益计算；如乙方未按时支付违约金，则甲方有权单方面解除合同，而且在甲方要求的前提下，2017年12月1日起60日内，丙方无条件按合同总价款的1.5倍受让该物业；甲方提出出让要求的60天内，乙方未支付受让款，乙方按该物业合同总价款的1.5倍的日万分之二支付滞纳金。上述合同签订后，时商公司即取得章剑、章旻商铺经营权。此后，时商公司从合同约定的第四年开始向章剑、章旻支付经营收益。2014年1月3日，时商公司向江西省南昌市中级人民法院提出破产清算申请，江西省南昌市中级人民法院于2014年5月20日裁定受理时商公司的破产清算申请，并于2014年6月26日裁定宣告时商公司破产。2014年8月15日，时商公司管理人向紫金城商铺业主发出告知函，告知所有签订了《委托经营管理合同》的业主，《委托经营管理合同》于2014年7月20日被解除，商铺由业主自行取回。章剑、章旻最后一次收到时商公司的经营收益时间为2014年8月12日，经营收益支付的截止日期为2014年7月20日。此后，时商公司管理人以时商公司破产为由拒绝支付未付经营收益。一审法院认为：租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议；委托合同是一方委托另一方处理一定事务的合同。本案所涉《委托经营管理合同》约定，章剑、章旻将自有商铺交由时商公司使用、经营、管理，时商公司向章剑、章旻支付经营收益；合同期满后，时商公司返还章剑、章旻商铺。从该约定来看，双方不是单纯的委托合同关系，其更符合租赁合同特征，故本案应定性为房屋租赁合同纠纷。《委托经营管理合同》系章剑、章旻与时商公司、江中集团公司的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，章剑、章旻将商铺交付时商公司使用，时商公司亦按期向章剑、章旻支付租金。时商公司进入破产程序后，其管理人以时商公司破产为由，解除与章剑、章旻间的《委托经营管理合同》。合同的解除是否属依法解除？是本案争议焦点之一。我国破产法第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。这也是合同法第九十四条第（五）项法律规定的其他解除合同情形。因此，时商公司管理人解除涉案合同，符合法律规定，属依法解除。合同解除后尚未履行部分的经营收益（租金）是否属章剑、章旻损失？章剑、章旻是否存在损失？属本案争议焦点之二。我国合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知章剑、章旻取回商铺，时商公司对章剑、章旻商铺已不再占有、使用，因此时商公司无向章剑、章旻支付租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属章剑、章旻的损失。涉案合同解除前，时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，章剑、章旻也不存在其他损失。故本案中章剑、章旻在时商公司管理人解除合同后并不存在损失。江中集团公司是否是时商公司实际控制人？两公司是否存在人格混同？江中集团公司是否应与时商公司共同承担赔偿责任？是本案争议焦点之三。时商公司在租用紫金城业主商铺后，因招商未成功，商铺长期闲置，一直未经营。时商公司用自有资金向所有的业主支付租金，且支付租金已远超其自有注册资金1000万元。江中集团公司前期作为时商公司唯一股东，已完成出资义务，且时商公司未有资金支付业主租金的情形下，借款给时商公司用以支付业主租金，其行为不但未给章剑、章旻造成损失，还积极促进时商公司履行合同义务。因此，江中集团公司与时商公司不存在公司人格混同情形，不应与时商公司共同承担赔偿责任。综上，时商公司管理人依据破产法规定，解除与章剑、章旻签订的合同不构成违约，也未造成章剑、章旻损失。因此，章剑、章旻要求时商公司、江中集团公司共同赔偿其损失及支付违约金的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回章剑、章旻的诉讼请求。案件受理费13660元（章剑、章旻已预交），由章剑、章旻自行负担。本院二审期间，上诉人章剑、章旻向本院提出书面调查申请，要求：1、调取自2011年1月至2012年12月期间被上诉人时商公司、江西中江控股有限公司、被上诉人江中集团公司的社会保险缴费清单（内容包括：公司名称与社保编号、员工姓名、社保险种、缴费金额）；2、调取上诉人支付经营收益的资金银行流水。本院经审查后认为：上诉人章剑、章旻在二审提出的调查申请内容与其在一审时提出的申请既有重合之处，也有新的内容，属于根据当事人申请法院调查取证的范畴，遂同意调取了下列新的证据材料交各方当事人质证：第一组证据：南昌市社会保险事业管理处打印的2011年1月至2012年12月期间时商公司、江中集团公司社会保险缴费清单；第二组证据：中国银行股份有限公司南昌市青湖支行打印的2011年1月1日至2014年7月20日期间，时商公司、江中集团公司与银行中间账户90×××08（上诉人收取经营收益的账户）的资金往来银行明细对账单。上诉人章剑、章旻认为：1、对社会保险缴费清单，江中集团公司社保记录中的刘为权是时商公司的财务总监及董事，时商公司的孙俭是江中集团公司的财务人员，该证据证明两公司人员混同的事实；2、对江中集团公司的银行流水，2011年2月25日-2014年1月28日期间，江中集团公司向时商公司转账支出四笔款项共计83000000元资金用于转账支出，同时在此期间江中集团公司向银行中间账户支付委托经营收益；时商公司的银行流水（2013年3月1日-2014年1月30日），可以看出，时商公司的资金来源完全是江中集团公司支付，如2012年7月2日江中集团公司向时商公司支付9000000元，时商公司在当日向业主支付4笔委托经营收益共计9470900.68元。2012年7月30日江中集团公司向时商公司支付6000000元的工资，时商公司在2012年7月31日支付两笔工资共计5928701.04元等。两被上诉人往来资金用途所表示的都是转账支出和转账输入，并非借款，这些行为说明江中集团公司是实际经营人及合同的主体。被上诉人时商公司认为：1、对社会保险缴费清单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据恰恰证明两公司用工是独立的；2、对江中集团公司和时商公司的银行流水真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据证明两被上诉人财务独立，有独立的会计账簿，不存在人格混同的情形。被上诉人江中集团公司认为：1、对社会保险缴费清单的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其和时商公司的社保缴纳清单非常明晰，并不存在所谓的人员混同；2、对其和时商公司的银行流水真实性、合法性无异议，关联性有异议，该银行流水只反映资金的走向，并不能证明款项的用途和性质，这些款项都是其和时商公司合法的资金往来，该银行流水并不能证明其系委托经营管理合同的实际经营人。针对上述证据，结合各方当事人的质证意见，本院认定如下：上诉人章剑、章旻申请调取上述证据的目的在于证明：被上诉人时商公司和被上诉人江中集团公司两个公司存在人格混同情况，江中集团公司是实际经营人及合同的主体。但从证据具体内容看：一、从社保局出具的缴费清单内容看，被上诉人时商公司和被上诉人江中集团公司两公司高层管理人员并没有重合，被上诉人江中集团公司有少数人员在时商公司任职情况，但属于股东委派性质，不能证明两公司存在人格混同情形。故对第一组证据的真实性、合法性及关联性予以采信，但对证明目的不予采信。二、对银行出具的资金往来银行明细对账单看，印证了被上诉人时商公司将经营收益通过银行转账方式支付各上诉人的事实，在被上诉人时商公司资金不足时，被上诉人江中集团公司以借款方式给被上诉人时商公司以支付各上诉人的经营收益的事实，恰恰反映两公司财务账目清晰，不存在混同的情形。故对第二组证据的真实性、合法性及关联性予以采信，但对证明目的不予采信。被上诉人时商公司、江中集团公司未向本院提供新的证据。经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为：根据上诉人的上诉请求、陈述的事实和理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点分别进行评述：㈠关于本案合同性质的认定问题。本案中，当事人之间签订的《委托经营管理合同》的主要内容是：上诉人将商铺委托时商公司统一管理经营（包括该物业的使用、经营、管理和收益权利），时商公司在委托期内可自行经营或转租该物业，无须再征得上诉人的同意或授权；时商公司自第四年起其以购房合同总价为基数依次按比例向上诉人支付经营收益；江中集团公司作为其担保方，提供连带责任担保。在该合同中，上诉人处分的是自有商铺的使用权和收益权，时商公司的义务是按约定向上诉人支付经营收益。租赁合同是指一方将自有财产交付他方使用，他方为此支付约定的租金，并在租赁关系终止后返还原物的协议。本案所涉合同虽名为委托经营管理合同，但权利义务特征与租赁合同的法律特征相符，故一审认定本案合同性质为房屋租赁合同并无不妥。㈡关于损失认定问题。鉴于被上诉人时商公司已按约支付了从第四年起至合同解除之日止的租金，上诉人不存在其他损失。时商公司管理人在涉案合同被依法解除后已通知上诉人取回商铺，故被上诉人时商公司对上诉人的商铺已不再占有、使用，已无向上诉人支付之后租金的义务，合同尚未履行部分的租金不属上诉人的损失。故上诉人要求被上诉人时商公司赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。㈢关于两上诉人人格混同问题。就公司法一般理论而言，公司以具备独立人格和股东承担有限责任为显著特征。而司法实践中，对公司人格混同的认定应严格适用法律。本案中，被上诉人时商公司与被上诉人江中集团公司均有各自的财产及建立了财务帐簿，人员也不尽相同，业务范围也有不同，两公司不存在人格混同的要件。由于被上诉人江中集团公司系被上诉人时商公司股东，因此在实际经营中存在人员交叉任职的情形亦属正常，同时无证据证明被上诉人江中集团公司在本案中有操控被上诉人时商公司经营的行为，故本案中两被上诉人不具有人格混同之法律情形。此外，在被上诉人时商公司经营不善导致无法正常支付经营收益时，被上诉人江中集团公司是以借款方式替被上诉人时商公司支付经营收益，没有对上诉人的合法权益造成侵害。因此，上诉人称两公司人格混同，被上诉人江中集团公司是实际经营人及合同的主体的上诉理由不充分，不予采纳；其要求被上诉人时商公司、江中集团公司共同赔偿其损失及支付违约金的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。综上，原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13665元，由上诉人章剑、章旻承担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华代理审判员  张美燕代理审判员  王 薇二〇一六年十一月三十日书 记 员  高珊珊