河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀07民终1796号上诉人（原审被告）：顾宇滨，男，1971年2月27日出生，汉族，永昌集团地产有限公司张家口维多利亚广场分公司经理，现住张家口市桥**。委托代理人：张一君，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘焕明，男，1973年5月1日出生，汉族，无业，现住张家口市桥**。委托代理人：梁强，北京市中策律师事务所律师。委托代理人：李福来，北京市中策律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：巩全斌，男，1974年3月1日出生，汉族，张家口市博纳物贸有限公司总经理，现住张家口市桥**。上诉人顾宇滨因与被上诉人刘焕明、巩全斌民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾宇滨的委托代理人张一君，被上诉人刘焕明及其委托代理人梁强、李福来到庭参加了诉讼。被上诉人巩全斌经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。顾宇滨上诉请求：1、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初757号民事判决主文第二项；2、依法发回重审或者查明事实后直接改判顾宇滨对巩全斌所欠刘焕明970万元债务本金以及利息不承担连带偿还责任；3、本案一审、二审诉讼费由刘焕明和巩全斌分担。事实和理由：一审法院认定债权人在保证责任期间行使权利的证据是通话记录和证人证言，通话记录与本案待证事实之间缺乏关联性，证人证言又属主观证据，尚未达到证据规则要求的高度盖然性。鉴于上述理由，希望二审法院主动查明事实，依法撤销原判决主文第二项发回重审，或者依法直接改判。刘焕明辩称，一、顾宇滨为巩全斌970万元借款的连带责任保证人。2014年2月20日，刘焕明与巩全斌签订的《借款合同》约定，刘焕明向巩全斌提供借款1000万元，借款期限三个月，自2014年2月20日起至2014年5月19日止。根据民间借贷的交易习惯，刘焕明先期从1000万元中扣除了30万元的利息，一审法院依据《合同法》第二百条规定认定刘焕明的实际借款应为970万元。顾宇滨在《借款合同》落款处手书：“此笔借款不应超过五个月，有效期予以担保，超期自负”，并签字，顾宇滨应为巩全斌970万元借款的保证人，顾宇滨代理人在庭审中主张的顾宇滨为巩全斌970万元借款的代清偿人，缺乏事实及法律依据。另外，《借款合同》第8.4条，对于保证方式己明确约定为连带保证。二、顾宇滨应对巩全斌借款970万元及利息承担连带偿还责任。1、根据《借款合同》约定顾宇滨的保证责任期间为5个月，即自2014年2月20日至2014年7月19日。本案一审中，刘焕明向法院提交的其与顾宇滨、巩全斌的通话录音、孙富鑫和刘智强的证人证言、短信记录及以房抵债合同等证据，己形成完整的证据链足以证明其在借款期限届满后保证期间届满前，一直持续向顾宇滨主张权利。2、巩全斌在一审中的陈述亦可以证明，2014年5月-7月期间，刘焕明向顾宇滨主张过权利。巩全斌的陈述能与刘焕明提交的证据相互印证，且鉴于本案借款金额巨大，借款期满后及时催要符合交易习惯及本案客观情况。3、根据《担保法》第二十六条及《担保法司法解释》第三十四条之规定，自2014年5月，刘焕明向顾宇滨主张债权时，就不应再计算保证期间，而应开始计算保证合同的诉讼时效，另，由于刘焕明一直未间断向顾宇滨主张权利，故本案保证合同的诉讼时效也一直处于中断的过程中，顾宇滨应承担连带保证责任。三、顾宇滨主张一审法院将与本案无关联证据认定与本案有关，与事实不符。1、刘焕明在一审中提交的其与顾宇滨、巩全斌的通话录音、孙富鑫和刘智强的证人证言、短信记录及以房抵债合同等证据，均能说明本案借款到期后，刘焕明向顾宇滨、巩全斌主张债权的事实，与本案密切相关，一审法院认定事实清楚，顾宇滨的主张缺乏依据。2、刘焕明提交的证据已达到了民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准，且符合本案具体情况和民间借贷惯例。3、将通话录音、证人证言等证据作为认定债权人在保证期间内向保证人主张保证责任的依据，为最高人民法院及其他法院的司法判例所认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顾宇滨的上诉请求缺乏依据，恳请贵院依法予以驳回。巩全斌未到庭应诉。刘焕明向一审法院起诉请求：1、巩全斌偿还借款本金1000万元及借款利息（月息按3%计算，自借款之日起至清偿之日止）。2、顾宇滨在担保责任范围内承担连带保证还款义务。3、巩全斌、顾宇滨承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年2月20日刘焕明与巩全斌签订《借款合同》，约定巩全斌向刘焕明借款1000万元，借款期限三个月，即自2014年2月20日始至2014年5月19日止，必须按合同规定期限还本利息，按实际支用数计算利息，利息按月3%计算，巩全斌自愿用维多利亚的工程应收账款做抵押，保证人履行连带责任。（以上是打印填充式）在《借款合同》尾部，手写“此笔借款不应超过五个月，有效期予以担保，超期自负。顾宇滨2014年2月20日”。同日刘焕明给巩全斌转款970万元。《借款合同》约定的还款期限届满，刘焕明于2014年5月至6月间开始向巩全斌催要借款，向顾宇斌主张连带责任保证。对于本案的保证期间，庭审中刘焕明主张“此笔借款不应超过五个月，有效期予以担保，超期自负”，内容明显歧义，有四种解读：1、“此笔借款不应超过五个月”，是对借款期限的约定，“有效期予以担保，超期自负”是对保证责任的承诺，即保证人应在借款期限内承担保证责任，保证期间等于借款期限5个月。根据《担保法司法解释》第三十二条第一款规定，保证期间等于借款期限的，视为没有约定，保证期间应自主债务履行届满之日起六个月，即本案保证期间应自2014年7月19日起至2015年1月18日止。2、“此笔借款不应超过五个月”，是对保证期间的约定，此种解释的保证期间应自2014年2月20日起至2014年7月19日止。3、本案庭审中顾宇滨的代理人辩称“此笔借款不应超过五个月”中的“五”是人为由“三”修改而来，保证期间应按三个月计算，即自2014年2月20日起至2014年5月19日止。然而按三个月计算保证期间，比《借款合同》中约定借款宽限期少一个月，根据《担保法司法解释》第三十二条第一款规定，保证期间少于借款期限的，视为没有约定，保证期间应自主债务履行届满之日起六个月，即自2014年6月19日起至2014年12月18日止。4、该条对保证期间约定不明，应适用《担保法司法解释》第三十二条第二款规定的两年的保证期间，保证期间应自2014年6月19日起至2016年6月18日止。综上，因顾宇滨手书内容存在多种歧义，故本案保证期间属于约定不明，应适用两年的保证期限。一审法院认为，巩全斌向刘焕明借款的事实清楚，证据充分。巩全斌应按期返还借款本金及利息。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。刘焕明提交的证据证明其给巩全斌转款970万元，巩全斌主张实际借款数额是970万元，故应认定借款数额为970万元。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故巩全斌应从2014年2月20日开始按月2%支付970万元的利息。对于保证期间，按照通常理解应自2014年2月20日起至2014年7月19日止。刘焕明于2014年5月至6月间开始向巩全斌催要借款，向顾宇斌主张保证责任，未超过保证期间。顾宇滨应依合同约定按照连带责任保证承担保证责任。判决：一、巩全斌于本判决生效之日起十日内一次性给付刘焕明借款本金9700000元及利息（按月利率2%计算，自2014年2月20日至本判决指定的履行期限）。二、顾宇滨对本判决第一项承担连带偿还责任。三、驳回刘焕明的其它诉讼请求。案件受理费81800元，依法减半收取40900元，由巩全斌、顾宇滨负担。二审中，顾宇滨申请法院调取了巩全斌向刘焕明还款的银行转账记录。经双方质证，顾宇滨认为该还款记录表明巩全斌已向刘焕明还款，但具体哪一笔还款系案涉借款的还款并不清楚。刘焕明认为还款记录中的4笔30万元还款系本案借款1000万元的利息，因双方约定的月息为3分。经评议，本院对巩全斌向刘焕明还款的银行转账记录予以认可，本案所涉借款中，巩全斌向刘焕明还款4笔30万元为双方约定的利息。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，刘焕明与巩全斌之间的借款合同成立生效。依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，刘焕明向巩全斌出借款项时预先扣除利息30万元，故出借款数额应为970万元。因本案实际借款数额970万元，利息亦应以970万元为本金计算。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因刘焕明与巩全斌约定的年利率未超过36%，故已偿还的利息未违反此规定，未偿还的利息的月利率应不超过2%。截至2015年1月22日巩全斌最后向刘焕明还款30万元时，巩全斌仍欠刘焕明借款本金970万元，利息1322000元。顾宇滨在借款合同上签署担保的行为表明顾宇滨对该借款提供担保，且为连带担保。顾宇滨在《借款合同》落款处手书“此笔借款不应超过五个月，有效期予以担保，超期自负”，该手书的内容双方理解存在多种歧义，故保证期间属于约定不明，应适用两年的保证期限，顾宇滨应对巩全斌偿还刘焕明的借款承担连带担保责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初757号民事判决第二、三项；二、变更河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初757号民事判决第一项为巩全斌于本判决生效之日起十日内一次性给付刘焕明借款本金9700000元及利息（自2014年2月20日至2015年1月22日利息为1322000元；自2015年1月23日起至给付之日的利息，按月利率2%计算）。二审案件受理费79700元，由上诉人顾宇滨承担。本判决为终审判决。审判长 成 进审判员 姜建龙审判员 姜 兵二〇一六年十一月二十三日书记员 宋 力