河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民一终字第343号上诉人（原审被告）：河南宏业建筑工程有限公司。法定代表人：潘季耕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海兰，河南论衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝玲，河南论衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何正伟，男委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，河南良笛律师事务所律师。上诉人河南宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）因与被上诉人何正伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2015）新中民五初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。宏业公司委托诉讼代理人王海兰、陈宝玲，何正伟的委托诉讼代理人余林、李琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宏业公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由何正伟负担。事实和理由：一、何正伟提交的协议书上的落款时间系何正伟私自添加改动，宏业公司持有的协议对双方均有约束力，应按照该份协议认定何正伟是否违约。二、何正伟提交的核定单上虽有李某的签字，但是该核定单上的面积与何正伟实际施工的面积存在差距，不能作为认定工程价款的依据。三、何正伟对部分工程外檐未按照图纸施工，该部分工程价款应当予以扣除。四、宏业公司为何正伟垫付的设备租赁费16万元应从工程价款中扣除。五、对于案涉工程质量及工程修复造价进行鉴定，并据此确定应退还的保证金数额。六、何正伟未按合同约定完成承包工程，也未对工程进行移交，因此不应计付工程价款利息。何正伟辩称，何正伟提交的协议书加盖有宏业公司的公章，是双方真实意思表示，宏业公司没有证据证明何正伟对协议书进行了添加改动。二、李某不仅是宏业公司的职工，而且是在核定单及付款申请单上签字的项目代表，因此李某在工程核定单上签字是代表宏业公司的行为，该核定单是结算案涉工程量的有效凭证。三、宏业公司没有证据证明何正伟未对外檐工程进行施工，且未提出反诉和鉴定申请，其主张不能成立。四、何正伟已全额支付了其使用租赁设备期间的费用，宏业公司不存在为何正伟垫付租赁费的问题。五、依照法律规定，宏业公司应当向何正伟返还保证金，并支付工程价款利息。何正伟向一审法院起诉，请求判令：一、宏业公司支付何正伟工程款2730373元及付款滞纳金20000元；二、宏业公司退还何正伟质保金300000元；三、宏业公司向何正伟赔偿损失500000元。诉讼费用由宏业公司负担。后何正伟将付款滞纳金更正为逾期付款利息（以欠付工程款为基数自核定单签字之日起至实际付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），质保金更正为工程承包保证金。一审法院认定事实：宏业公司与建设单位河南省谊金源置业有限公司公司（以下简称谊金源公司）签订建设工程施工合同，约定凯帝丽府万福临1#、2#、6#、7#、11#、12#楼由宏业公司承建，工期460天，开工、竣工日期未约定。2012年12月16日，宏业公司与何正伟签订合同，约定将上述工程中的扩大劳务分包给何正伟。2012年12月19日，何正伟向宏业公司交纳工程承包保证金300000元。2013年3月份，何正伟进场。同年5月，何正伟正式开工。2013年11月29日，宏业公司与何正伟重新签订工程劳务承包协议，约定：一、工程名称为凯帝丽府万福临1#、2#、6#、7#、11#、12#楼，承包范围为主体结构。二、承包方式：采用劳务包工，包辅材的分包形式，包人工、辅助用工、辅材、大中小型和工具金额包干。承包内容：（依据结构图纸、建筑图纸）。地下部分：基础土方人工清理、破桩头、砖胎模砌筑、基础垫层、基础钢筋绑扎、基础模板支设、基础砼浇筑；地上部分：钢筋制作、钢筋绑扎、模板支设、砼浇灌、架体工程；临建部分：彩板房以下基础，现场临时道路和场坪硬化由何正伟出人工；文明施工部分：现场卫生打扫、厕所每天清扫冲洗、钢筋棚搭设、安全通道搭设、木工棚搭设。三、合同工期（空白）。四、质量标准为合格工程。五、合同价款及面积计算方式。1、按合同约定的承包范围及承包方式，以建筑面积乘以合同单价平方米包干。2、合同价格中包含主体结构等承包范围内工程施工期间的人工费、辅助用工、零星用工、辅助材料、所有机械设备及施工工具、管理费、利润。3、238元／㎡。4、所有基础部分按照占地面积的1倍计算一次建筑面积；地下室按照图纸自然层次的外墙外围计算建筑面积；地上按照自然层外墙外围计算建筑面积。六、基本原则，宏业公司提供材料并承担费用（略）；2、本次合同范围内，下列工作、材料及资源由何正伟提供并承担费用：A、模板、架料、垫块；B、塔吊（含司机）、钢筋后场用机械设备、木工用设备、电焊机、空压机；C、辅材及工具。七、结算及付款。1、总造价的概算；地上、地下室建筑面积48815.96㎡＋基础建筑面积4809.86㎡（㎡×1倍）=53625.82㎡×238元=12762945.16元。2、基础至地上七层结构施工完成后宏业公司拨付何正伟劳务款为总造价的50%。七层至十二层结构施工完成后宏业公司拨付何正伟劳务款为总造价的25%。十二层至十九层结构施工完成后宏业公司拨付何正伟劳务款为总造价的15%。何正伟合同内部分项完成后，宏业公司支付给何正伟总造价的5%。（注：若十二至十九层春节前不能封顶，宏业公司拨付何正伟劳务款按已完工程量的90%）。3、双方结算完成后，宏业公司支付给何正伟总造价的2%。4、剩余3%为工程保修款，保修期为何正伟工程全部完成后5月时间，5月期满后，宏业公司将剩余3%的劳务款无息一次支付。八、进场人员要求（略）。九、何正伟人员组织形式（略）。协议还约定，宏业公司按合同规定拨付何正伟工程进度款，办理分包工程竣工结算。宏业公司在资金不到位、未按时拨付工程款的情况下，宏业公司积极筹措资金，但何正伟不得因此而影响正常施工，双方应互相谅解，协商解决。宏业公司工程款不能按合同支付，宏业公司原材料供应不足及其它外界原因影响的工期，宏业公司应向何正伟付周转材料损失费和人工损失费。本合同履行过程中如果出现争议，除非出现单方违约导致合同确已无法履行，双方协议终止合同的情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，并保护好已完工程成果。此工程前期大清包合同作废，依本合同条款执行。协议另对双方其他权利义务进行了约定。2014年1月6日，何正伟向宏业公司提交工程量核定单，载明：截止2013年12月31日1#楼已完成主体10层，6#、11#、12#楼已全部封顶。1#楼面积：8828.46㎡，6#楼面积：7244.30㎡，11#面积：7239.76㎡，12#面积：7336.3㎡，总计面积30648.82㎡。2#已完成主体9层，7#楼已全部封顶。2#楼面积：3920.87㎡，7#楼面积：5053.73㎡，总计面积：8974.6㎡。宏业公司的工作人员李某在核定单上签字，并注明经核定属实。2014年1月底，案涉工程停工。后宏业公司另行组织施工，至今尚未完工。何正伟已完工程量劳务费合计9430373.96元（39623.4㎡×238元／㎡），宏业公司已付劳务费6700000元。工程承包保证金300000元至今未退还。一审法院认为，一、关于案涉施工合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”何正伟作为自然人不具备劳务作业法定资质，依据上述司法解释的规定，其与宏业公司于2012年12月16日签订的合及2013年11月29日重新签订的工程劳务承包协议均属无效合同。二、关于案涉工程款支付及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程因故停工，宏业公司与何正伟就已完工程面积进行了实测，宏业公司未提供有效证据证明何正伟已完工部分质量不合格。因此，何正伟要求宏业公司参照双方实际履行的工程劳务承包协议支付工程款，符合上述司法解释的规定。何正伟已完工程量的劳务费为9430373.96元，宏业公司已付劳务费6700000元，尚欠劳务费2730373.96元（9430373.96元-6700000元=2730373.96元）。因案涉工程停工后，已过5月质保期，宏业公司应将下余劳务费2730373.96元一次性支付给何正伟。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2014年1月6日，宏业公司对何正伟已完工程量核定完毕，此行为应视为何正伟将已完工程移交给宏业公司。依据上述司法解释的规定，工程交付之日是宏业公司的应付款时间。同时因双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，则本案欠付工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。案涉施工合同约定工程质保金为总价款的3%，5月期满后无息退还。按已完工程款计算质保金为282911.22元。则欠付工程款利息的计算方式为：自2014年1月7日起至2014年6月6日止，以2447462.74元（欠付工程款总额2730373.96元-质保金282911.22元=2447462.74元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2014年6月7日质保期届满，宏业公司未按约退还质保金。因此，自2014年6月7月起，以欠付工程款总额2730373.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至判决确定的履行之日止。三、关于何正伟要求宏业公司赔偿损失及退还工程承包保证金的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同无效，则宏业公司应将因该合同取得的工程承包保证金300000元，返还给何正伟。案涉合同无效的原因是何正伟不具有施工企业资质承揽案涉工程，违反了法律强制性规定。对此，双方当事人均有过错。另，何正伟主张宏业公司应赔偿因宏业公司的原因造成的误工、窝工损失。因双方对施工工期无明确约定，案涉工程涉及多个楼盘，施工进度不一，应付进度款的节点无法确认。何正伟提交的索赔报告无宏业公司签字认可，关于误工、窝工损失的证据未能形成完整的证据链。因此，何正伟要求宏业公司赔偿其窝工、误工损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、宏业公司于判决生效后十日内支付何正伟工程款2730373.96元及利息（自2014年1月7日起至2014年6月6日止，以2447462.74元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；自2014年6月7日起，以2730373.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计付利息至本判决确定的履行之日止）；二、宏业公司于判决生效后十日内返还何正伟工程承包保证金300000元；三、驳回何正伟的其他诉讼请求。如果河南宏业建筑工程有限公司未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35203元，由宏业公司负担29336元，由何正伟负担5867元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、二审中，宏业公司申请证人李某、钱某出庭作证，李某陈述其是宏业公司项目部技术负责人，2014年1月6日的核定单上是其本人签字，但该核定单上的面积是按图纸测算的面积，不能作为工程结算的依据。钱某陈述，2015年3月15日，其受谊金源公司委派对案涉工程进行了面积实测，测量的面积有三万多平方米。宏业公司对上述证人证言予以认可，何正伟认为李某与宏业公司有利害关系，其证言不能对抗原有的书面证据，不应予以采信，钱某作为谊金源公司职工的身份不明确，其证言不能采信。二、2015年3月15日，宏业公司、谊金源公司对案涉工程面积进行测量，案涉1、2、6、7、11、12号楼面积共计35040.97平方米，何正伟未参加此次测量，亦未在测验面积单上签字。三、施工中的多份图纸会审记录表、技术交底记录、现场签证单及技术核定单上，李某均代表施工方宏业公司予以签字。四、一审中，何正伟提交设备租赁结算表，显示对于2014年1月20日前的设备租赁费其已结算完毕。2014年1月26日，新乡市克瑞塔机安装有限公司出具的租赁设备停用单三份，显示案涉工程租赁塔机从2014年1月20日起开始停用并不计算租金，取消租赁协议。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为：何正伟作为承包人，宏业公司作为发包人签订《合同书》及《工程劳务承包协议》，由何正伟对案涉工程进行劳务分包，后何正伟对案涉工程进行了施工，宏业公司作为发包方应当向何正伟支付相应的工程价款。2014年1月6日，何正伟向宏业公司出具工程量核定单，核算其已施工工程量为39623.4㎡，宏业公司工作人员李某在工程核定单上签字，对上述工程量予以认可。宏业公司上诉主张李某签字的工程量核定单不能作为工程价款结算的依据，而李某不仅是宏业公司的项目部的技术负责人，而且在施工过程中，其还代表宏业公司在图纸会审记录表、技术交底记录、现场签证单及技术核定单等施工资料上签字，因此，何正伟有理由相信李某在工程量核定单上签字的行为是代表宏业公司的职务行为，该行为的法律后果应由宏业公司承担，工程量核算单对何正伟和宏业公司均具有法律约束力。关于宏业公司和谊金源公司之间对工程量进行了复测，因何正伟未参加复测，亦未在工程量测验面积单上签字，该工程量测验面积单对何正伟不发生法律效力。综上，2014年1月6日的工程量核定单是双方的真实意思表示，合法有效，应作为案涉工程价款价款结算的依据。宏业公司于2014年1月6日对何正伟已完工程量进行核算时，未对外檐施工问题提出异议，亦未在工程量核定单上对外檐的工程量予以扣减，宏业公司主张何正伟对外檐工程未施工，该部分造价应从工程价款中扣除的理由证据不足，不能成立，本院不予采纳。何正伟提交设备租赁结算表显示对于2014年1月20日前的设备租赁费其已结算完毕，宏业公司没有证据证明何正伟对于2014年1月20日前的租赁费欠付。2014年1月20日后，何正伟已从案涉工地撤出，不再进行施工，新乡市克瑞塔机安装有限公司出具的租赁设备停用单也证明从2014年1月20日其与何正伟之间取消租赁协议，案涉工程租赁设备开始停用并不再计算租金，因此对于2014年1月20日以后产生的设备租赁费用不应由何正伟承担。宏业公司上诉主张其为何正伟垫付设备租赁费16万元，上述款项应从工程价款中扣除的理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。2014年1月6日，宏业公司在工程量核定单上对何正伟已施工工程量签字确认，视为双方对工程价款已进行结算，宏业公司应向何正伟支付相应的工程价款，原审判决从2014年1月7日起计的工程价款利息并无不当，本院予以维持。案涉工程已停工，双方对工程量已进行结算，宏业公司没有证据证明案涉工程存在质量问题，且工程质保期已届满，宏业公司对于何正伟缴纳的工程保证金应予以退还，其关于不应退还保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，宏业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31043元由河南宏业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 刚审 判 员  李红芬代理审判员  张ＸＸ二〇一六年××月××日书 记 员  马亚亚