山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）市民初字第3427号 原告（反诉被告）：李利元，男，1969年12月19日生，汉族，无业，住济南市 委托诉讼代理人：于兵，男，济南历下姚家法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：济南圳颐建筑工程有限公司，住所地山东省济阳县。 法定代表人：杨靓祥，董事长。 委托诉讼代理人：许永娟，山东睿扬律师事务所律师。 被告：济南香江置业有限公司，住所地山东省济阳县。 法定代表人：张波，董事长。 委托诉讼代理人：王宗华，男，该公司材料部经理。 原告（反诉被告）李利元与被告（反诉原告）济南圳颐建筑工程有限公司（以下简称圳颐公司）、被告济南香江置业有限公司（以下简称香江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月25日受理后，依法适用简易程序，于2013年11月29日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）李利元的委托诉讼代理人于兵，被告（反诉原告）圳颐公司法定代表人杨靓祥的委托诉讼代理人许永娟，被告香江公司法定代表人张波的原委托诉讼代理人柳玉良到庭参加诉讼。后转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2014年9月22日、2016年11月3日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李利元的委托诉讼代理人于兵，被告（反诉原告）圳颐公司法定代表人杨靓祥的委托诉讼代理人许永娟，被告香江公司法定代表人张波的委托诉讼代理人王宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李利元向本院提出诉讼请求：1、判令被告圳颐公司支付工程款XXXXXXXX元及相应利息（以XXXXXXXX元为基数，自2012年8月18日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、判令被告香江公司承担连带清偿责任。事实与理由：2010年9月1日，原告与被告圳颐公司签订施工合同，约定由原告施工由被告香江公司开发的“山水云天居住组团”工程中的土石方、爆破、内倒、外运、毛石砌筑、绿化覆土等工程。工程施工完毕后2011年11月1日经三方结算，两被告至今尚欠XXXXXXXX元工程款未付。原告多次催要，两被告以种种理由拒付。为此诉至法院，请求依法裁决。 被告圳颐公司辩称，原告提供的工程量明细表不能作为工程量结算的依据，该表中的工程量与实际施工工程量存在巨大差距。具体表现在：1、原、被告双方就土石方工程签订的施工合同约定的工程量总计为5万多立方米，而该工程量明细表中的工程量达33立方米之多，与实际工程量存在严重不符。2、该明细表不是结算书，没有结算的意思表示，不具有结算的效力。该明细表中没有被告人员的签字，落款与印章不一致，且印章为工程部印章，并非预算部印章，也非被告的公章，不能确定该证据来源的合法性。因此不能以此来认定工程量，我方申请对实际工程量进行鉴定。原告施工的工程质量存在严重问题，挡土墙存在严重质量问题，我方申请质量鉴定。3、我方已付工程款6599552.83元，原告仅开具1458810.13元的发票，其他均未开具发票，影响到我方的财务结算制度。4、原告与我方签订的合同应为无效合同，原告没有土石方和爆破的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在本案中原告施工的工程双方没有组织竣工验收，应当经竣工验收合格后方可要求支付工程款。 被告香江公司辩称，原告起诉我公司没有事实和法律依据，应当驳回对我公司的起诉。理由如下：原告是与被告圳颐公司建立的合同关系，与我方没有合同关系，根据合同相对性的原则，我方不应承担任何责任。我方作为建设单位，不存在拖欠被告圳颐公司工程款的情况，原告提交的工程量明细单仅有被告圳颐公司工程部印章，没有我方的印章，我方没有参与结算。 反诉原告圳颐公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告对其施工不合格的毛石砌筑挡土墙进行加固或承担加固费用（以鉴定数额为准）；2、判令反诉被告赔偿反诉原告因挡土墙加固而造成的已完成工程破坏修复费用（以鉴定数额为准）；3、判令反诉被告赔偿反诉原告鉴定费3万元及律师费113800元。事实与理由：2010年，反诉原告与反诉被告分别签订《山水云天住宅组团土石方工程施工合同》、《郎茂山公园山林防火道路土石方工程施工合同》各一份，约定由反诉被告承担山水云天住宅组团工程中的石方破除、土石方挖运、土石方回填、石方爆破等工程。合同签订后，反诉被告进场进行了施工。后反诉原告发现反诉被告施工的挡土墙不合格。反诉原告委托山东建大工程鉴定加固研究所进行了检测鉴定，结论为反诉被告施工的挡土墙不满足规范要求。为此提出反诉，望判如所请。 反诉被告李利元辩称，反诉原告主张的鉴定费是其自行委托的鉴定，不符合法律程序，我方不予认可。其主张的律师费无法律依据，我方也不予认可，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、原告李利元为证明其实际施工的工程总价款为XXXXXXXXXX元，提交工程量明细表一份，共8页，每页均加盖有圳颐公司工程部印章。该明细表中记载了验收时间、验收部位、工程量、单价、合计金额等项目，其中毛石砌筑部分的工程价款为XXXXXXXXXXX元，各分项工程总价款为XXXXXXXXXX元，各分项工程中最晚的验收时间为2011年8月17日。被告圳颐公司认可该工程量明细表中所加盖的工程部印章是该公司的印章，但认为该明细表中的工程量与实际工程量严重不符，该明细表不是结算书，没有结算的意思表示，不具有结算的效力，另外该工程中的爆破部分不是原告做的。被告香江公司认为该明细表中没有其盖章，其没有参与结算，与其无关。2、被告圳颐公司为证明原告施工的挡土墙质量存在严重问题，提交挡土墙照片5张和山水云天居住组团东侧毛石挡墙工程鉴定报告1份，该鉴定报告的委托单位为圳颐公司，鉴定单位为山东建大工程鉴定加固研究所，出具日期为2014年1月22日，鉴定结论为：“1、挡墙局部位置外露面未用砂浆进行勾缝，不满足规范要求。2、挡墙B1点转角位置有竖向裂缝，其他位置未见明显裂缝。3、挡墙内部局部位置未用砂浆填充，有砂浆砌筑位置砂浆填充不饱满，部分块石厚度小于200mm，施工不满足规范要求。4、断面1及断面2所测砂浆等级可评定为M5.0，断面4所测砂浆强度等级可评定为M7.5，断面3及断面5无法测取挡墙毛石间砂浆强度。5、由于挡墙施工质量不满足规范要求，建议对挡墙进行加固或拆除重建。”原告李利元质证认为上述5张照片看不清也看不出相关问题，不能证明是原告施工的；鉴定报告是被告圳颐公司单方委托，不符合司法鉴定程序，不予认可。被告香江公司对上述照片和鉴定报告均无异议。3、被告圳颐公司为证明其支出的鉴定费和律师费，提交鉴定费发票1张，出具单位为山东建大工程鉴定加固研究所，金额为3万元；律师费发票2张，出具单位为山东睿扬律师事务所律师，金额分别为10万元和13800元。原告李利元质证认为该鉴定是被告圳颐公司自行委托的鉴定，不符合法律程序，不予认可；被告圳颐公司主张的律师费无法律依据，也不予认可。被告香江公司对上述发票均无异议。4、被告香江公司为证明其不欠被告圳颐公司的工程款，提交建设工程施工合同2份和工程款支付单据46张（均为复印件），两份合同记载的工程总价款为111055300元，工程款支付单据记载的付款总额为元。原告李利元对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明被告香江公司已不欠被告圳颐公司的工程款。被告圳颐公司对该合同和单据无异议。 本院审查认为，关于证据1原告提交的工程量明细表，被告圳颐公司认可该表所加盖的工程部印章的真实性，故本院对被告圳颐公司在该工程量明细表上盖章这一事实予以认定，至于该表所记载的工程量是否属实，本院将结合其他证据予以综合认定。关于证据2中被告圳颐公司所提交的照片，因原告不予认可，被告圳颐公司未能举证证明拍摄的是涉案工程，故本院不予采信；关于证据2中的鉴定报告，虽然是被告圳颐公司单方委托，但原告未能提交相反的证据予以推翻，故本院予以采信；关于证据3鉴定费和律师费发票，因各方当事人未对其真实性提出异议，本院予以采信；关于证据4被告香江公司提交的建设工程施工合同和工程款支付单据，因各方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告香江公司系“山水云天居住组团”（现名称为枫丹白鹭小区）工程的建设单位，2010年12月，被告香江公司与被告圳颐公司分别签订两份合同，将该工程的一、二期发包给被告圳颐公司，工程总价款为111055300元。2010年9月1日，被告圳颐公司与原告李利元签订一份山水云天住宅组团土石方工程施工合同，约定被告圳颐公司将山水云天住宅组团土石方工程分包给原告李利元，工程量暂定5万立方米（以实际结算为准），价款采用固定综合单价方式确定，付款方式为每月25日报量，审核完成后支付已完工程量的70%，工程完工后达到验收标准并验收后五个工作日内付至已完工程量的80%，结算完成后五个工作日内付至总价款的90%，工程验收后一年内，一次性无息付清。此后原告李利元入场施工。被告圳颐公司共向原告李利元支付工程款6599552.83元，具体付款情况如下：2010年8月10日付款32万元，2010年9月6日付款556000元，2010年9月21日付款50万元，2010年11月1日付款80万元，2010年12月1日付款90万元，2011年1月28日付款1609865.36元，2011年4月29日付款454877.34元，2011年8月4日付款XXXXXX元，2011年10月28日付款573415.22元。2011年11月1日，原告制作枫丹白鹭小区西线道路土石方、小区内土石方爆破及油锤破碎、内倒、外运、毛石砌筑、绿化覆土等工程量明细表一份，该表记载了各个分项工程的验收时间、验收部位、工程量、单价、合计金额等内容，其中毛石砌筑部分的工程价款为XXXXXXXXXXX元，各分项工程总价款为XXXXXXXXXX元，各分项工程中最晚的验收时间为2011年8月17日。被告圳颐公司在该明细表上每页加盖该公司工程部印章。经被告圳颐公司单方委托，山东建大工程鉴定加固研究所于2014年1月22日出具鉴定报告一份，鉴定结论为山水云天居住组团东侧毛石挡墙工程施工质量不满足规范要求，建议对挡墙进行加固或拆除重建。被告圳颐公司为此支付鉴定费3万元。2014年1月10日，山东睿扬律师事务所律师分别向被告圳颐出具两张法律服务费发票，金额分别为10万元和13800元。2011年至2015年期间，被告香江公司共向被告圳颐公司支付工程款17209243771元。 本案审理过程中，被告圳颐公司申请对原告李利元所施工的挡土墙工程是否合格、不合格原因及是否需要加固；进行加固所需要的费用；因进行加固而造成的已完成工程的破坏修复费用进行鉴定。本院先后两次委托山东省建筑科学研究所进行该项鉴定，该所均予以退鉴，第一次退鉴原因为被告圳颐公司未能提供该工程相关的技术资料，第二次退鉴原因为被告圳颐公司未能缴纳鉴定费用。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告李利元作为个人不具备承包建设工程的相应资质，故其与被告圳颐公司于2010年9月1日所签订的山水云天住宅组团土石方工程施工合同为无效合同。被告圳颐公司在原告制作的工程量明细表上加盖工程部印章，而该表上记载有各分项工程的验收时间，故在没有相反证据的情况下应当认定原告所施工的部分经过被告圳颐公司的验收合格。虽然山东建大工程鉴定加固研究所出具的鉴定报告是由被告圳颐公司单方委托，但原告并未提交相应的证据予以推翻，也未在本案中对此申请鉴定，故本院据此认定原告所施工的毛石砌筑部分质量不合格，其余部分验收合格，被告圳颐公司应当参照合同约定支付验收合格部分的工程价款。原告要求被告圳颐公司所支付的工程款XXXXXXXX元，其中的2935838.73元，理由正当，本院予以支持；超出部分，理由不当，本院不予支持。参照原、被告2010年9月1日所签订的施工合同的约定，被告圳颐公司应当在工程验收一年后一次性支付余款，工程量明细表上所记载的各分项工程中最晚的验收时间为2011年8月17日，故被告圳颐公司应当于2012年8月17日支付剩余工程款。被告圳颐公司未能在上述期限付款，应当赔偿原告相应的利息损失。被告香江公司向被告圳颐公司所支付的工程款已经超出了双方合同约定的工程价款，在原告未能提交相反证据的情况下，应当认定被告香江公司不欠被告圳颐公司的工程款，故原告要求被告香江公司承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。反诉原告圳颐公司目前尚未对该毛石砌筑挡土墙进行加固或者修复，其在本案中所申请的鉴定又两次被退回，为了避免由此造成的诉讼迟延，本案中对于反诉原告圳颐公司所主张的挡土墙加固费用及因加固所造成的破坏修复费用不予处理，圳颐公司可在该两项费用实际产生后另行主张权利。反诉原告圳颐公司所支付的3万元鉴定费系其为主张权利所支出的合理费用，反诉被告李利元应予赔偿。反诉原告圳颐公司所主张的律师费113800元，因其未能举证证明该费用已实际支出，且没有相应的法律依据，故本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告济南圳颐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李利元工程款2935838.73元。 二、被告济南圳颐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李利元工程款利息，以2935838.73元为基数，自2012年8月18日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 三、反诉被告李利元于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告济南圳颐建筑工程有限公司鉴定费3万元。 四、驳回原告李利元的其他诉讼请求。 五、驳回反诉原告济南圳颐建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39108元，原告李利元负担10678元，被告济南圳颐建筑工程有限公司负担28430元；反诉费1588元，反诉原告济南圳颐建筑工程有限公司负担1258元，反诉被告李利元负担330元；财产保全费5000元，原告李利元负担1365元，被告济南圳颐建筑工程有限公司负担3635元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  姜光军 人民陪审员  焦国庆 人民陪审员  王玉梅 二〇一六年十一月九日 书 记 员  丁 爽