山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4186号上诉人（原审被告）：济南槐荫孟姐餐馆，住所地济南市。经营者：孟昭霞，女，1964年7月29日出生，汉族、住济南市。委托诉讼代理人：管延茂，山东华剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，山东华剑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王好晋，男，1990年9月9日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：冯兆兰，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘祥晓，山东齐鲁律师事务所实习律师。上诉人济南槐荫孟姐餐馆（以下简称孟姐餐馆）因与被上诉人王好晋劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟姐餐馆上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回王好晋所有诉讼请求；2.诉讼费用由王好晋负担。事实和理由：1.王好晋离开孟姐餐馆的原因，是他偷车私自离开，不是因为要工资，所以不存在支付经济补偿金的可能，且王好晋也承认多次离开孟姐餐馆,最后一次是2014年2月，如果支付解除合同经济补偿金，也要从2014年2月份计算工作时间。2.孟姐餐馆与王好晋之间不存在劳动关系。孟姐餐馆与王好晋之间是临时雇佣关系。王好晋提交的证据也不能证明双方之间存在劳动关系,且孟姐餐馆当庭提交的工资发放记录可以证明双方是临时雇佣关系，王好晋工作一天，就发给其一天的工资，不工作就不发工资，并且该证据是在当时形成的，可以鉴定该证据形成的时间，现有证据能够证明双方之间不存在劳动关系，一审判决错误。3.孟姐餐馆当庭提交的工资发放记录证明不欠王好晋工资，一审作出支付工资的判决，与事实不符，应当改判。王好晋辩称，1.双方是劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,王好晋为符合法律规定的劳动者，孟姐餐馆为用人单位中的个体经济组织，王好晋接受孟姐餐馆管理、指挥和监督，吃住都在其店里，有长期、持续、稳定的关系，为其最主要店员，接受其指派负责采购、配菜、烤串等工作，属于孟姐餐馆的业务组成部分。2.孟姐餐馆必须支付拖欠王好晋的工资。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第六条规定，在劳动争议中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。王好晋在一审法庭辩论终结前提交了大量证据。劳动者对用人单位有一定人身依附性，致使用人单位处于强势地位，很多证据由用人单位掌握，劳动者很难或无法获得。因此，完全让劳动者举证证明自己权利被侵害不公平、不合理。孟姐餐馆提交的工资发放本均系其单方填写，系其伪造，无王好晋签字，王好晋不认可。王好晋只偶尔支取一、二百元购买生活用品，吃住喝都在店里，偶尔出去吃饭也是老板出钱，请店里员工一起改善生活，王好晋从辍学就到店里上班，无不良嗜好，无女友，平时没有什么开销，不怎么支取。���据《山东省企业工资支付规定》第十九条和《山东省企业工资支付规定》第十六条之规定，孟姐餐馆必须支付拖欠王好晋的工资。3.孟姐餐馆必须支付经济补偿。孟姐餐馆拖欠王好晋工资，也没有为王好晋缴纳社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，孟姐餐馆必须支付王好晋经济补偿。4.关于证据。孟姐餐馆再次提交的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》对“新的证据”的规定。王好晋向一审法院起诉请求：1.孟姐餐馆支付其2014年2月1日至2015年6月25日未发工资133333.30元（8333.30元/月×16个月）；2.孟姐餐馆支付其经济补偿金54166.4元（8333.30元/月×6.5个月）；3.本案诉讼费由孟姐餐馆承担。一审法院认定事实：王好晋称其2009年过完春节后经表叔介绍到孟姐餐馆干活，负责采购配料、穿串等工作，双方建立劳动关系；刚工作第一个��是1500元，后来涨了点，一年一发，都是一年一次现金形式给我母亲，因为怕我当时年龄小，我期间回过几次家是因为工资太低，但都是当天就回来了；2014年4月份左右，我觉得工资太低、太累，就实在不想干了，回到了齐河老家，孟昭霞就亲自开车到我家，口头承诺给我涨工资到一年10万元，后来就说买个车顶了吧，但是一直拖到10月份，结果车买了登记在孟昭霞名下，钱也没给我，我也不太懂就认为车是给我买的，2015年6月25日左右我就开车走了，孟昭霞报警后我就把车还回去了，我再去找孟姐餐馆要工资就不给了；工资标准高是因为我从小就在这干，是店里主力，一走就没法干活了，不然孟昭霞不可能亲自到老家接我回来干，如果不是答应我一年10万我也不想回去干；工资一年一发，平时吃住都在店里，平时花销有时候找孟昭霞预支点工资，有时候找别人借点；��济补偿金是因为孟姐餐馆一直拖欠工资，只能离职，应该支付经济补偿金。王好晋为证实其上述陈述的事实，提交了仲裁裁决书、暂住证、工作证、录音材料、工作照片、（2015）槐民初字第2107号判决书等证据。孟姐餐馆认为暂住证、照片不能证实王好晋的主张；工作服、录音材料均不认可；判决书没有异议，已经生效了，证明王好晋亲属到店里闹事，判决认定了对店里造成了影响，只是因为损失数额没有确定才没有支持；仲裁裁决书真实性没有异议。上述（2015）槐民初字第2107号判决书中认定了王好晋的亲属于2015年7月2日以孟姐餐馆拖欠王好晋工资为由向其索要工资并与经营者孟昭霞发生纠纷的事实。王好晋还申请了其母亲高某甲、朋友郑某某、朋友王某甲出庭作证，高某甲陈述当时儿子嫌工资低回家了，孟昭霞来接他回去，说一年10万，后来说买车抵了，我也不懂就让孩子跟着去了；郑某某称我也在孟姐餐馆干了不到一个月，嫌工资低就跟着王好晋走了，第二天王好晋接到电话，他说是孟老板，说花10万元给个车；王某甲称当时跟王好晋在一起，听到他接了个电话，他说济南的老板接他回去，10万元买个车，当天就跟着老板回去了。王好晋还提交了高某乙的书面证词一份。对上述证人证言及证词，孟姐餐馆认为书面证词没有书写人出庭作证不应采信；证人中高某甲与王好晋有明显的利害关系，郑某某不认识，没在单位工作过，王某甲的证言我们也不予认可。孟姐餐馆为证实其答辩意见，提交了发放工资的记账本，其称其上显示的自2014年2月至2015年6月每天100元至400元不等的记录就是向王好晋发放工资的明细；孟姐餐馆同时解释称因为系小个体，不可能像正规企业一样进行规范的考勤和工资发放记录。王好晋对此不予认可，��称首先如果是发放工资的记录，根本没有其签字认可；其次，从统计内容看，其个别月份的工资连一千块钱都不够，根本不符合现实情况。孟姐餐馆还提交了济南市公安局槐荫区分局道德街派出所出具的报警函一份，其上载明：兹证明2015年6月28日，孟昭霞来我所报警称：孟氏烧烤老板一辆马自达轿车丢失，车牌号码为鲁A295**，怀疑员工王好晋开走。对该函件，王好晋称真实性没有异议，其已经解释过了，报警后也已经及时归还了车辆。王好晋离职后，以本案诉讼请求为申请事项向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出济槐劳人仲案〔2015〕253号仲裁裁决书，认定双方存在劳动关系，但认为王好晋没有证据证实欠发工资的情形及数额，最终裁决孟姐餐馆按照济南市最低工资标准支付王好晋解除劳动关系的经济补偿金10400元，并驳回了王好晋的��他仲裁请求。王好晋与孟姐餐馆对上述裁决均不服，分别诉至法院。另查明：根据2015年的统计数据，2014年山东省国有经济住宿和餐饮行业的平均工资为40294元。一审法院认为，根据双方提交的证据及当庭陈述，可以认定王好晋在孟姐餐馆作为员工长期工作，孟姐餐馆向其发放工资的事实。王好晋长期提供劳动并接受孟姐餐馆的管理，后者向其发放劳动报酬，双方属于劳动关系而非临时雇工关系。鉴于孟姐餐馆无法说明王好晋开始到其处工作的具体时间，一审法院以王好晋陈述的2009年春节（2009年1月26日）过后为准，双方自此建立劳动关系。劳动者提供劳动后，用人单位应当及时足额的向劳动者支付劳动报酬，用人单位作为工资发放单位及工资发放凭证的保管单位，应当对已经向劳动者及时足额发放工资承担举证责任。孟姐餐馆虽然提交了所谓的工资发放记录本，但该记录均系其单方填写，没有王好晋的任何签字且发放数额及次数也不符合常理，其效力不予采信。据此，孟姐餐馆应当承担举证不能的法律后果，王好晋主张孟姐餐馆向其支付2014年2月至2015年6月的工资，予以支持。对于工资标准，双方争议较大，王好晋称孟姐餐馆口头承诺年薪10万元，孟姐餐馆则称每天100元左右，即时结清。考虑到双方之前的工资结算均系现金往来，无法查清具体的往来明细。王好晋为证实其年薪10万，提供了录音材料、书面证词并申请了证人出庭作证。但录音材料及书面证词均没有相关人员到庭作证，无法核实其真实性；证人中高某甲系王好晋的母亲，具有直接的利害关系，郑某某、王某甲陈述的内容均系来自王好晋的单方告知。因此，仅凭上述证据，不能认定王好晋关于年薪10万的主张。孟姐餐馆作为用人单位未与劳动者签订劳动合同就工资报酬进行明确约定，又无法提供合法的工资发放标准及发放证据，对其陈述的日工资100元左右的说法，同样不予采信。综合上述情节及王好晋的工作性质，一审法院按照2014年山东省国有经济住宿和餐饮行业的平均工资为40294元计算其2014年2月至2015年6月的工资数额，共计53725.33元，孟姐餐馆应当支付。王好晋主张的超出部分，一审法院不再支持。根据上述认定的事实，孟姐餐馆作为用人单位拖欠工资，王好晋有权单方解除劳动关系并向其主张经济补偿金。根据王好晋的工作年限，孟姐餐馆应当向其支付6.5个月的经济补偿金，共计21825.92元。王好晋主张的超出部分，一审法院不再支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告济南��荫孟姐餐馆自判决生效之日起十日内向原告王好晋支付拖欠的工资53725.33元；二、被告济南槐荫孟姐餐馆自判决生效之日起十日内向原告王好晋支付解除劳动关系的经济补偿金21825.92元；三、驳回原告王好晋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南槐荫孟姐餐馆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孟姐餐馆申请证人孟某甲、孟某乙、张某某、王某乙、王某出庭作证，王某乙、王某、孟某乙、孟某甲到庭。证人陈述孟姐餐馆每年的经营分淡季旺季，淡季的时候工作人员可以不用来工作，旺季工作时每天的报酬当天发放，后来王好晋将孟姐餐馆的经营者孟昭霞的汽车开回家后就没有再回孟姐餐馆工作。孟姐餐馆主张依据证人的陈述，双方之间系雇佣关系。王好晋质证称，上述证人证言不属于法律规定的新证据，证人与孟姐餐馆存在利害关系，不应采信。王好晋提交（2016）鲁0103民初1181号原告王好晋与被告孟昭霞不当得利纠纷一案的庭审笔录，主张证人王某在该案中称其对王好晋的工资情况不知情，且其工作时间与本案庭审中所称的工作时间不一致，证明证人王某在本案中的陈述虚假。孟姐餐馆认为王某的陈述不能作唯一的解释，因为这两个案件间隔很长时间，王某会从别人处了解原先不清楚的事情，王某也属于有时间就来上班的人员，对其他人的情况也不是很了解，在（2016）鲁0103民初1181号不当得利纠纷一案中王某并未详细说明工作时间的安排。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于孟姐餐馆与王好晋之间是否系劳动关系，首先，孟姐餐馆和王好晋均符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。其次，王好晋受孟姐餐馆管理，从事孟姐餐馆安排的有报酬的劳动。再次，王好晋提供的劳动是孟姐餐馆业务的组成部分。因此一审判决认定孟姐餐馆与王好晋之间系劳动关系并无不当。虽然孟姐餐馆主张依据证人的陈述以及发放报酬的证据可以证明双方之间系雇佣关系，但是孟姐餐馆主张的事实仅是孟姐餐馆作为用人单位的经营方式以及劳动者的工作时间和劳动报酬发放方式，不能否定双方的劳动关系性质。因此孟姐餐馆的该项主张证据不足，本院不予采信。关于王好晋20**年以后的工资标准，王好晋主张孟姐餐馆的经营者孟昭霞口头承诺年薪10万，孟姐餐馆主张王好晋干一天活就支付100元。本院认为，鉴于双方提交的证据均不足以证实上述事实，一审判决依据2014年山东省国有经济住宿和餐饮行业的平均工资作为认定王好晋工资的标准并无不当，本院予以确认。孟姐餐馆主张依据其提交的记账本可以证实其已经足额向王好晋支付了报酬，本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《山东省企业工资支付规定》第十九条第一款规定：“企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。”孟姐餐馆作为用人单位应当举证证明其已经向王好晋足额支付了工资的事实。鉴于孟姐餐馆提交的记账本支付时间、支付项目不明，没有劳动者签名，根据上述法律规定，不能认定为孟姐餐馆向王好晋支付工资的书面记录，在王好晋对该记账本不予认可的情况下，不足以证实孟姐餐馆已经向王好晋支付工资的数额，孟姐餐馆应当承担不利的法律后果。因此一审判决孟姐餐馆向王好晋支付拖欠的工资53725.33元并无不当，本院予以维持。关于孟姐餐馆是否应当向王好晋支付经济补偿金，孟姐餐馆主张王好晋系盗窃孟昭霞车辆而离职，因此不应当支付经济补偿金。本院认为，首先，孟姐餐馆没有证据证明王好晋的行为已经被认定为盗窃行为。其次，从（2015）槐民初字第2107号判决书等证据看，王好晋系认为孟姐餐馆拖欠其工资而与孟姐餐馆发生纠纷，而根据已经认定的事实，孟姐餐馆确实拖欠王好晋工资，王好晋在劳动仲裁时亦以孟姐餐馆拖欠工资、未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，因此一审判决孟姐餐馆向王好晋支付经济补偿金21825.92元并无不当，本院予以维持。关于孟姐餐馆主张计算经济补偿金的工作年限应当从2014年2月开始计算，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”孟姐餐馆作为用人单位应当举证证明王好晋的工作年限。鉴于孟姐餐馆未提交证据证明，其该项主张本院不予采信。综上所述，孟姐餐馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南槐荫孟姐餐馆负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  施 红代理审判员  唐鸣亮二〇一六年十一月二十三日书 记 员  刘 翔