湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1676号上诉人（原审原告）：湖南浩然律师事务所。主要负责人：黄福鋆，该所主任。被上诉人（原审被告）：李昌文，男，1974年8月1日生。被上诉人（原审被告）：李桂山，男，1952年4月14日生。委托诉讼代理人：黄日强，北京市双强律师事务所律师。上诉人湖南浩然律师事务所（以下简称浩然事务所）与被上诉人李昌文、李桂山委托代理合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浩然事务所负责人黄福鋆，被上诉人李桂山及其委托诉讼代理人黄日强到庭参加诉讼。被上诉人李昌文经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。浩然事务所上诉请求：1、撤销原判，发回重审或支持浩然事务所一审的诉讼请求;2、李昌文、李桂山负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定的部分事实不实。湖南省、郴州市两级司法机关及律协对黄福鋆2008年执业活动年度考核予以通过，执业有效期为2009年5月至2010年5月。浩然事务所接受委托指派黄福鋆为李昌文的辩护人的期间为2009年7月19日至2009年10月23日，即黄福鋆是执业有效期内为李昌文辩护的。根据原刑诉法第32条第1款、律师法的规定，2009年8月18日、2009年9月15日的委托协议合法有效，且原刑诉法第32条第2款是管理性的强制性规定而不是效力性的规定，根据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第14条的规定，合同法第52条第5项的规定为效力性的强制性规定，故一审判决适用合同法第52条，判决合同无效，适用法律不当。李桂山辩称：一、本案所涉协议没有李桂山的签名，李桂山不是合同的当事人，不是本案的适格主体；二、黄福鋆在原刑事案件代理过程中涉嫌犯罪，被限制人身自由，不能作为刑事案件代理人。黄福鋆在此之前就同一个事实已提起两次诉讼，经一审、二审判决及湖南省高级人民法院的再审裁定确定其代理行为违法，所签的委托协议无效。一审判决采信郴州市司法局公证律师工作管理科出具证明，认定黄福鋆2009年通过了律师的年终注册是有效的事实错误。年检的考核部门是律师协会，郴州市司法局公证律师工作管理科不具有该主体资格，所出具的证明没有证明力。本案应以郴州市律师协会出具的证明为依据，该证明内容为2009年暂缓对黄福鋆的律师年检考核注册，其实质意义是在2009年的律师考核注册中不对其2008年的执业情况进行考核。请求驳回浩然事务所的上诉请求。浩然事务所向一审法院起诉请求：1、确认浩然事务所与李昌文、李桂山于2009年8月18日、9月15日签订的《委托协议》(简称8．18协议、9．15协议)有效。2、判决李昌文、李桂山立即履行8.18协议、9.15协议：向浩然事务所连带支付律师费120,000元、支付律师办案实际支出18,000元，两项合计138,000元；3、判决李昌文、李桂山承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年，李昌文因涉嫌聚众冲击国家机关，2009年8月18日，李昌文、刘某某（李昌文之亲戚）签订委托书，内容为：委托人刘某某根据法律的规定，特聘请湖南浩然律师事务所律师黄福鋆为聚众冲击国家机关案件李昌文的辩护人，本委托书有效期自即日起至一审终结止。刘某某、李昌文在委托人处签名。2009年9月15日，卢某某（李昌文之妻）、李昌文出具委托书，内容为：委托人卢某甲根据法律的规定，特聘请湖南浩然律师事务所黄福鋆为开设赌场、寻衅滋事案件李昌文的辩护人。本委托书有效期自即日起至第一审终结止。同日，卢某某与湖南浩然律师事务所签订了《委托协议》，协议内容：“卢某甲经与湖南浩然律师事务所协商，达成如下协议：湖南浩然律师事务所指派黄福鋆律师担任开设赌场案件的被告人（犯罪嫌疑人）李昌文的辩护人。根据《律师业务收费办法》的规定或协商，委托人卢某甲应直接向律师事务所交委托费用见票元，并有权出具合法的收费凭据，接受指派的律师，不得私自向委托人收取其他费用。律师在办案过程中实际支出的费用由委托人另行支付。本委托协议有效期自双方签订之日起至第一审终结止。只有持经过湖南省司法厅当年注册的《律师执业证》的律师才能从事律师业务；委托人在与受托方签订本委托协议时，应当验看委托律师的《律师执业证》是否经过当年注册，接受指派的律师。本协议如需变更，另行协商。委托人卢某某，受托方湖南浩然律师事务所，2009年9月15日。”2009年5月8日，黄福鋆涉嫌诈骗罪被郴州市公安局北湖分局立案侦查，同年5月9日被取保候审，2010年5月4日变更强制措施为监视居住，同年11月3日被郴州市北湖区人民检察院取保候审，后该案移送郴州市苏仙区人民检察院审查起诉，该院于2012年3月12日以现有证据不能认定黄福鋆涉嫌诈骗罪为由作出不起诉决定书。湖南省、郴州市两级司法机关及律协对黄福鋆2008年执业活动年度检查考核予以通过（执业证有效期为2009年5月至2010年5月），对其2009年度、2010年度执业活动的情况暂缓考核。2012年2月23日，郴州市司法局公证律师工作管理科出具证明：湖南浩然律师事务所黄福鋆律师2009年5月通过了省司法厅、省律协、市司法局、市律协组织的对全市律师和律师事务所2008年度执业活动年度检查考核，其执业证的有效期为2009年5月至2010年5月。一审法院认为：本案争议焦点是浩然事务所的诉讼请求应否支持。本案浩然事务所没有提交2009年8月18日的委托协议。2009年9月15日的委托协议系李昌文之妻卢某某与浩然事务所签订，根据法律规定，犯罪嫌疑人近亲属可以代为委托辩护人，李昌文虽未在9月15日协议上签名，但应视为李昌文予以认可。该协议签订时间系浩然事务所指派的黄福鋆律师被限制人身自由期间，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条第二款“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人”的规定，2009年9月15日，卢某某与浩然事务所签订的委托协议应认定无效。故浩然事务所要求确认与李昌文、李桂山于2009年8月18日、9月15日签订的委托协议有效的诉请，不予支持。浩然事务所提交的证据亦不能证明李昌文、李桂山需支付浩然事务所律师费120,000元，支付律师办案实际支出18,000元。故浩然事务所要求李昌文、李桂山立即履行“8．18”协议、“9．15”协议：向浩然事务所连带支付律师费120,000元、支付律师办案实际支出18,000元，两项合计138,000元的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：“驳回原告湖南浩然律师事务所的诉讼请求。本案受理费3060元，由原告湖南浩然律师事务所承担”。本院二审期间，浩然事务所提供了二份证据：证据一，(2016)湘民申字第1155号湖南省高级人民法院受理案件通知书，拟证明湖南省高级人民法院对(2015)郴民三终字第236号案件的再审申请已立案审查;证据二，(2010)郴苏民初字第1032号案件的庭审笔录，拟证明两被上诉人李昌文、李桂山均是适格的主体，三个阶段的律师费是120,000元。李桂山对浩然事务所提供的证据质证意见为：对证据一的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明方向有异议，该证据证明了本案是之前两次诉讼属同一案件事实重复诉，而前两次诉讼的案件确认浩然事务所的代理诉讼行为是违法的，签订的协议无效;对证据二的真实性、合法性有异议，该证据仅有复印件，无法判断是否真实，是否有缺页，来源是否合法，该证据不能作为证据使用。即使是(2010)郴苏民初字第1032号案件的的庭审笔录，也被(2013)郴苏民重字第1号、(2014)郴民三终字第132号的判决否定。黄福鋆所陈述的120,000元费用已被判令返还给李桂山，与本案无关联。根据当事人举证、质证，本院认证如下：对证据一的真实性、合法性予以确认，但该证据只能证明(2015)郴民三终字第236号案件再审申请立案审查，故关联性不予确认;证据二系复印件，该复印件未加盖复印属实的公章，也未提供原件，其真实性、合法性无法确认，故不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、李桂山是否是本案适格主体。二、浩然事务所与李昌文签订的《委托协议》是否有效。三、浩然事务所主张的律师费及实际发生的费用是否应支持。关于焦点一。本案浩然事务主张的2009年8月18日、2009年9月15日两份《委托协议》，但浩然事务所至今未提交2009年8月18日的《委托协议》，对此，浩然事务所应承担举证不能后果。而2009年9月15日的《委托协议》，系李昌文之妻卢某某与浩然事务所签订的，卢某某委托浩然事务所为其丈夫李昌文因开设赌场、寻衅滋事案件的辩护人，李桂山在该份协议上并没有签名，李桂山并非合同当事人，不是合同相对方，因此，李桂山不是本案适格主体。关于焦点二。浩然事务所与卢某某签订《委托协议》后，指派该所黄福鋆律师为李昌文提供辩护，既使黄福鋆执业证为有效期，但黄福望在此期间因涉嫌诈骗罪被公安机关限制人身自由，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条第二款“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人”的规定，黄福望在被限制人身自由期间担任刑事案件的辩护人违反了法律的强制性规定，因此，一审认定2009年9月15日的《委托协议》无效，适用法律正确。关于焦点三。因2009年9月15日的《委托协议》为无效协议，浩然事务所依据该协议主张律师费于法无据。同时，现有的证据也不能证实浩然事务所在本案的律师费及实际发生的费用，浩然事务所主张的律师费及实际发生的费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人浩然事务所的上诉理由不成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3060元，由上诉人湖南省浩然律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈新德审 判 员  王梅英代理审判员  董 安二〇一六年十一月八日书 记 员  魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。