西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2014)雁民初字第07012号原告（反诉被告）:西安日晟建筑装饰工程有限公司，住所地：西安市碑林区太乙路**。法定代表人：骆凤成，该公司总经理。委托代理人：刘刚，陕西雁塔律师事务所律师。委托代理人：杜斌，该公司员工。被告（反诉原告）：陕西乐尚餐饮娱乐有限公司，住所地：西安市雁塔区丈八北路**龙城铭园小区**临街商业房**。法定代表人：李景良，该公司执行董事。委托代理人：郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。原告（反诉被告）西安日晟建筑装饰工程有限公司（以下简称“日晟公司”）诉被告（反诉原告）陕西乐尚餐饮娱乐有限公司（以下简称“乐尚公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）日晟公司的委托代理人刘刚、杜斌，被告（反诉原告）乐尚公司的委托代理人郑永鑫均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）日晟公司诉称，2012年6月25日，原、被告签订乐尚KTV装修工程《建筑装饰工程施工合同》，约定原告承包被告位于丈八北路228号龙城铭园小区1-3号临街商业2、3层的乐尚KTV装修工程，承包范围：KTV装修工程施工图纸及预算所包含的施工项目。承包方式为：本工程采用固定价款承包方式。乙方在甲方确定的图纸施工范围内实行包工、包料、包工程质量、包工期和安全。工期为2012年6月25日开工，2012年9月20日竣工，工期85天。工程质量为合格。合同价款为530万元。合同履行中，被告认为隔音效果仅仅达到“合格”，不能满足他们的要求，随后要求原告提高隔音效果，经协商同意，对增加的费用被告将按最后的结算来定，原告按照被告的标准进行施工，发生大量的增项内容。工程竣工后，由于被告对工程的变更等原因，拖延至2012年11月28日被告方给原告办理了验收、交接并对工程进行了决算。被告自行审核了增项部分费用。被告除支付4885908.8元工程款外，至今拖欠2213750.29元。综上，原告为维护自身合法权益，现诉至本院请求判令：1、被告支付剩余工程款2213750.29元；2、赔偿损失100000元（以拖欠的工程款从决算之日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至起诉之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。被告（反诉原告）乐尚公司辩称，2012年6月25日，原、被告双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定合同价款为530万元，后双方共增加增项内容价值28.942872万元，故原告所干全部装修工程造价为558.942872万元，被告方已支付500万元，已超出应支付的范围，对原告所称隔音效果达到合格，被告不认可，对于施工质量不合格、延误工期造成的被告的损失，被告将提起反诉。被告（反诉原告）乐尚公司反诉称，2012年5月6日，反诉人与被反诉人签订《设计合同书》，约定乐尚KTV装饰工程由被反诉人设计。2012年6月25日，双方又签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定：乐尚KTV装饰工程“包工、包材料、包工程质量、包工期和安全”承包给被反诉人。且合同为固定价款承包方式，合同总价为：530万元。合同1.5条约定：工程自2012年6月25日开工，于2012年9月20日竣工，工期85天。合同9.1、9.2条约定：工期每提前一天奖励20000元，每逾期一天，乙方支付甲方20000元违约金。在合同第六条付款方式里约定：乙方每月向甲方申报合格工程量，甲方审核后按每月实际合格工程量的75%支付工程款，从乙方向甲方申报工程量之日起10内付款。双方还在合同第五条约定了工程质量和验收标准。然而，合同履行过程中，被反诉人一直拖到2012年12月28日还有部分工程未完工。被反诉人完工后既不提交施工资料也不通知反诉人验收。反诉人本预计2012年10月1日以前试营业，10月1日正式开业，由于被反诉人拖延工期，迟延两个月，员工工资房费等各种损失巨大，被告无奈于2012年12月28日试营业。被告试营业后，接到各方投诉，才知道被反诉人施工的工程隔音根本不合格，还存在众多的质量问题，由于隔音不合格，三楼房屋根本无法使用，一直空置至今，造成反诉人巨大的经济损失。故被告现提起反诉请求判令：1、被反诉人赔偿迟延交工的违约金196万元，请求被反诉人赔偿因隔音不合格给反诉人造成的三楼未能使用的房屋租金损失291.3575万元；2、依据评估结果赔偿反诉人不能营业的利润损失；3、赔偿反诉人更换15个包间门的费用12003元，并承担更换其余62个包间木门的费用49600元；4、依据合同约定向反诉人开具已支付工程款的税票。原告（反诉被告）日晟公司针对被告（反诉原告）的反诉辩称，针对被告所称的延期交工问题，因被告在施工过程中不断增加工程量，故工程工期一再协商推后，对此原告有工程签订单佐证。被告主张的噪音致使不能营业的损失，原告不予认可，工程完工之后，被告正常营业，工程质量没有问题。被告提出的木门更换系其自行更换，与原告无关，该项费用原告不予承担。因双方合同约定该工程含税，原告同意在被告支付完所有工程款之后，向被告开具国家正规发票。经审理查明，原告西安日晟建筑装饰工程有限公司原名为“西安日晟装饰工程有限公司”，2016年6月13日更名为“西安日晟建筑装饰工程有限公司”。2012年6月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建筑装饰工程施工合同》约定：1、乙方承包甲方位于丈八北路的乐尚KTV装修工程，承包范围为KTV装饰工程施工图纸及预算所包含的施工项目；2、本工程采用固定价款承包方式，合同价款为5300000元，以上价格为含税价格，乙方提供税票；3、本工程自2012年6月25日开工，于2012年9月20日竣工，工期85天；4、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延；5、乙方每月向甲方申报合格工程量，甲方审核后按每月实际合格工程量的75%支付工程款，从乙方向甲方申报工程量之日算起10日内付款。竣工验收合格、资料齐全后付到总工程款的90%，留10%质保金，质保期内无质量问题第一年支付5%，两年后支付剩余的5%；6、规定的工期内，经乙方努力提前完工，每提前一天奖励20000元，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方20000元违约金……。上述合同签订后，原告进场施工，2012年11月29日原告及被告工作人员张根顺共同在涉案工程的竣工报告上签字确认。该竣工报告确认实际开竣工日期为：2012年6月24日至2012年11月28日。被告辩称2012年11月28日原告尚有很多活未干完，竣工时间应为涉案工程实际投入使用的时间。经核实，涉案的乐尚KTV于2012年12月28日开始试营业，现已关门停业。被告称已支付原告的工程款数额为4962588.1元，原告对此没有异议。被告向本院提交罚款单5份，并称应将5份罚款单上显示的60600元罚款从工程款中予以扣除，原告称其仅认可有原告法人签字的罚款单（该份单据扣款数额为6000元），其余均不认可。施工过程中，原、被告双方自2012年7月至2012年12月27日期间产生双方均认可的签证增项内容共计28.942872元。2012年9月15日原告法人及被告工作人员张根顺签字确认《后期工程签证单》一份，签证内容为：应贵方要求将二、三层剪力墙增加轻钢龙骨石膏板；二、三层隔墙增加隔音毡；二、三层地面增加橡胶垫。附件：1、变更图纸；2、变更工程量及预算。被告辩称该份签证单的工程确实施工了，但是不属于工程增项。因原、被告双方对涉案项目的总造价无法核对一致，原告申请对工程造价进行鉴定并提供了被告方工作人员张根顺签字确认的竣工图纸以及双方签字确认的签证单作为鉴定依据。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司做出的鉴定意见书鉴定意见为：根据实际履行的施工合同、补充协议、竣工图纸、工程签证单等资料，依据申请人的申请事项对涉案工程造价进行鉴定，该工程涉案的总造价为7160353.34元，其中该工程的合同造价为5300000元，工程签证单部分涉案造价为269428元，后续工程签证单部分涉案造价为1390065.89元，二、三层顶面隔音棉部分涉案造价为200859.45元。预算说明为：1、后期工程签证单部分，根据现有资料以及结合现场实际情况，计算出该部分的涉案造价为1390065.89元，是否计取应由法院裁决；2、二、三层顶面隔音棉部分，根据现有资料以及结合现场，我方计算出该部分的涉案造价为200859.45元，是否计取应由法院裁决。该鉴定意见书做出后，被告提出书面异议，鉴定机构也已做出书面的异议答复，此后被告再次申请鉴定人员出庭，经本院向鉴定人员核实，鉴定人称2012年9月15日的签证工程单中显示的二、三层剪力墙增加轻钢龙骨石膏板、隔音毯以及橡胶垫的总造价为1390065.89元，顶面隔音棉只是在原告提交的图纸以及预算中有显示，经过鉴定人员到现场勘查，二、三层的抽样查看出确实有进行顶面隔音棉的施工，且施工工艺与原告提交的施工图纸基本一致。庭审过程中，被告称因涉案工程的噪音排放不符合标准造成KTV三楼整体空置，造成相应的房租损失及无法营业造成的经营利润损失，均应由原告承担。并申请对涉案工程噪音排放是否达到国际规定的《社会生活环境噪声排放标准》以及涉案工程三楼整体空置，无法营业造成的经营利润损失依法进行评估。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托陕西兵器建设监理公司作为鉴定机构，但因被告未及时缴纳鉴定费致使鉴定工作无法进行，随后被告再次向本院申请鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托西安市科技信息服务中心作为鉴定机构。该鉴定机构在2016年6月12日向西安市中级人民法院出具《鉴定退案说明》内容如下：因相关当事人未提供涉案的装修合同及工程验收等技术资料，致使鉴定工作不能正常展开，故作退案处理，本次鉴定工作因此终结。经本院向该鉴定机构进一步电话核实，鉴定机构明确称本次鉴定需申请人提交双方合同或者竣工验收资料中对噪音标准的相关约定为依据方可进行。经本院再次向被告核实，被告称双方确实未对噪音标准有书面约定。被告反诉请求原告承担更换15个包间门的费用12003元及更换其余62个包间木门的费用49600元，并提交了防火门购销合同一份，并称其余62个包间木门系尚未产生的费用。原告对此不予认可，并称被告自行采购的防火门质量不合格，责任不在原告。被告反诉请求原告向其开具已支付工程款的税票，原告同意在被告支付完所有工程款之后，向被告开具国家正规发票。上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、竣工验收报告、竣工图纸、罚款单、工程签证单、鉴定意见书、鉴定异议答复函、鉴定退案说明、庭审笔录及当事人陈述在卷佐证，并经质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自合同义务。原告在合同签订后施工完毕，被告已投入使用，质保期也已届满，被告应依约向原告支付工程款。因原、被告对施工过程中产生的增项内容无法达成一致，原告申请对工程造价进行鉴定，经陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司做出的鉴定意见为：1、该工程的合同造价为5300000元；2、工程签证单部分涉案造价为269428元；3、后续工程签证单部分涉案造价为1390065.89元；4、二、三层顶面隔音棉部分涉案造价为200859.45元。因原、被告双方对合同约定造价530万元及28.942872元增项（2013年6月5日双方协商增加工程超市一层南北主入口工程款2万元，2012年7月至2012年12月27日期间双方认可的签证增项内容共计26.942872元）无异议，本院对该两项价款依法予以确认。鉴定意见第三项后续工程签证单部分，被告辩称该内容虽然已实际施工，但并不属于增项。但经核实，该部分签证内容在2012年9月15日的签证单中已由原、被告双方签字确认为工程增项，依法应予认可。第四项二、三层顶面隔音棉部分，因原告仅提供施工图纸及预算说明，并未提供相应的工程签证单佐证，虽然确已施工，但根据现有证据无法确认顶面隔音棉部分是否属于工程增项，原告对此应承担举证不能的不利后果，该项依法不应作为增项计入总价款。至于被告辩称的应扣罚款，无原告确认的罚款单不应扣除，有原告法人签字确认的罚款6000元应在工程款中予以扣除。综上，涉案工程的总价款应为6973494.61元（5300000元+289428.72元+1390065.89元－6000元），扣除被告的已付款4962588.1元，被告还应支付原告2010906.51元。至于原告诉请的逾期付款利息损失，双方合同约定：竣工验收合格、资料齐全后付到总工程款的90%，留10%质保金，质保期内无质量问题第一年支付5%，两年后支付剩余的5%。涉案工程双方签字确认的竣工验收时间虽为2012年11月28日，但实际投入使用时间为2012年12月28日，且在11月28日到12月28日期间，一直有工程签证单的增项内容在施工，故涉案工程的竣工时间应以实际投入使用的时间为准。此时被告就应支付原告总工程款的90%，剩余10%在质保期内无质量问题，质保期满后应支付原告。本案审理过程中，被告虽认为涉案工程的噪音排放不合格，且对工程质量申请了司法鉴定，但因双方并未对噪音排放标准进行约定，鉴定机构从专业角度认为鉴定需提供双方对噪音标准的约定方可进行，故被告申请的工程质量鉴定无法进行。被告对此应承担举证不能的不利后果，且其并未提供其他证据证明涉案工程存在质量问题，故剩余10%工程款被告应在质保期届满后支付原告，现质保期也已届满。综上，按照合同约定，利息损失应由以下三部分组成：1、以1313557.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2012年12月28日起计算至起诉之日止；2、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2013年12月28日起计算至起诉之日止；3、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2014年12月28日起计算至起诉之日止。被告反诉请求原告赔偿迟延交工的违约金196万元，双方虽在合同中约定2012年9月20日竣工，但是自2012年7月至2012年12月27日期间双方一直在签署签证单增加施工内容，但又未对工期进行重新约定致使涉案工程的工期无法明确，故对被告的该项反诉请求本院依法不予支持。被告反诉请求原告赔偿因涉案工程隔音不合格给其造成的三楼未能使用的房屋租金损失291.3575万元并依据评估结果赔偿反诉人不能营业的利润损失。为此被告向本院提出鉴定申请要求对工程质量问题及利润损失进行鉴定，但因双方并未对噪音排放标准进行约定，鉴定机构认为鉴定需提供双方对噪音标准的约定方可进行，工程质量鉴定无法进行。被告对此应承担举证不能的不利后果，因被告未能提供证据佐证涉案工程的隔音质量不合格，故其据此提出的上述反诉请求本院依法不予支持。被告反诉请求原告赔偿其更换15个包间门的费用12003元，并赔偿更换其余62个包间木门的费用49600元。经核实，被告称15个包间木门已经实际更换，其余62个门尚未更换，为此被告提供木门购销合同一份作为价款计算依据。本院认为，被告提供的该份合同无法证明与涉案项目具有直接因果关系，且原、被告双方在合同中并未对包间门的具体采购标准进行约定，对于更换包间门双方亦无协商一致的书面约定，故被告的该项反诉请求本院依法不予支持。被告反诉请求原告依据合同约定向其开具已支付工程款的税票，因双方合同约定合同价款为含税价格，乙方提供税票，故被告的该项请求符合合同约定，本院依法予以支持。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西乐尚餐饮娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）西安日晟建筑装饰工程有限公司装修工程款2010906.51元并支付相应的利息损失（1、以1313557.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2012年12月28日起计算至起诉之日止；2、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2013年12月28日起计算至起诉之日止；3、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2014年12月28日起计算至起诉之日止）。二、原告（反诉被告）西安日晟建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陕西乐尚餐饮娱乐有限公司开具已付工程款4962588.1元对应的税票。三、驳回原告（反诉被告）西安日晟建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）陕西乐尚餐饮娱乐有限公司其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费26810元，由原告（反诉被告）西安日晟建筑装饰工程有限公司承担6810元，被告（反诉原告）陕西乐尚餐饮娱乐有限公司承担20000元；反诉费23141元，由被告（反诉原告）陕西乐尚餐饮娱乐有限公司承担23000元，由原告（反诉被告）西安日晟建筑装饰工程有限公司承担141元。原、被告已预交的诉讼费用，由双方在判决生效后履行义务时一并给付对方。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  李晓婷代理审判员  王 丹代理审判员  王 伟二〇一六年十一月二十日书 记 员  曹雪荣打印：相丽华校对：王博闻2016年月日送达