.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ; ” > 民 事 裁 定 书（2016）晋民终433号上诉人（一审被告）：郑乃亦，男，1962年8月3日出生，住浙江省平阳县，系武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司项目经理。委托代理人张焕利，该项目部职工。上诉人（一审被告）：武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司，住所地湖北省武汉市青山区武钢厂前附七号门。（下称武汉宏信置业）法定代理人：曾三军，系该公司总经理。委托代理人：魏长峰，湖北成和诚律师事务所律师。委托代理人：徐红，男，系该公司员工。上诉人（一审原告）：朱旭，男，汉族，1975年8月25日出生，住安徽省凤台县。委托代理人：刘晓龙，山西英佳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山西沁源梗阳煤业有限公司，住所地山西省沁源县王和镇后沟村。（以下简称沁源梗阳煤业）法定代表人：米占有，该公司总经理。委托代理人：韩秀萍，山西谦诚律师事务所律师。委托代理人：王秀林，山西谦诚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王玉友，男，汉族，1971年7月18日出生，住安徽省凤台县。上诉人郑乃亦、武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司、朱旭因与被上诉人王玉友、山西沁源梗阳煤业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2014）长民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人郑乃亦的委托代理人张焕利、武汉钢铁集团宏信置业公司委托代理人魏长峰、徐红、朱旭及委托代理人刘晓龙、被上诉人山西沁源梗阳煤业有限公司委托代理人王秀林、韩秀萍、被上诉人王玉友到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告朱旭诉称：2014年2月，被告王玉友将其承包的被告沁源梗阳煤业二、三期部分工程（包括矿井建设及安装工程）转包给原告，并于2014年3月12日向原告出具委托书一份，证明以上工程转包事实存在。接受转包后，原告及时组织人员、资金开始工程施工，截止2014年7月21日，原告共垫资完成了轨道暗斜井、10号下轨道巷、3号回风联巷、3号回风总巷工程的掘进工程667.9米，完成了无极绳绞车一台、6号采区变电所一个的安装工程，完成了行人联巷打地坪、工程建设，轨道暗斜井卧底打地坪等工程。根据结算情况，以上工程的总价款为6359657元。在原告完成施工后，各被告本应及时向原告支付以上工程款，但经原告多次催要，各被告总以种种理由予以推脱，至今分文未付。原告认为各被告的行为已构成违约，依法向法��提起诉讼，请求：1、判令四被告向原告支付工程款6359697元，并从起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，直至付清为止；2、案件受理费及鉴定费由被告承担。被告沁源梗阳煤业辩称：本案所涉工程是武汉宏信置业承包的沁源梗阳煤业二、三期部分工程，承包人武汉宏信置业与原告或许有分包、转包关系，但承包人将工程分包或转包给不具备相应资质条件的王玉友或朱旭，该违法分包或转包行为应认定为无效，对沁源梗阳煤业都不产生约束力。关于工程款，武汉宏信置业承包的工程还没有完工，也没有验收竣工，沁源梗阳煤业也按照合同约定按工程进度履行了付款义务，未有拖欠。综上，朱旭以建设工程施工合同纠纷为由要求其支付工程款，无事实和法律依据。被告武汉宏信置业辩称：我方承包了沁源梗阳煤业二、三期部分工程并将该工程交给项目经理郑乃亦负责，没有将工程转包或分包给王玉友或朱旭，工程也是按合同约定的进度完成，正规的工程预结算应当是建设方、施工方、业主方三方进行确认，原告朱旭通过第三方做的工程预决算是无效的，原告诉求无事实和法律依据，应予驳回。被告王玉友辩称：其与原告朱旭系老乡、亲戚关系，其是给郑乃亦干活的，其在武汉宏信置业、郑乃亦承包的梗阳煤矿二、三期部分工程处施工过程中，朱旭参与到其已承揽的工程建设中，双方并不是转包关系，其向朱旭出具的委托书是在朱旭带领施工工人上访闹事的情况下书写的，也不是承包转让合同书。其所包工程还没有通过发包方、业主方及国家有关部门检测验收，2014年3月至6月，其分三次向朱旭支付了工资款77万元，同年7月朱旭因索要工程款而非法罢工闹事，被公安部门拘留期间，我方与被告武汉宏信置业共支付全部工人工资400万元。综上，原告的诉讼请求没有法律事实依据，应予驳回。被告郑乃亦辩称：1、本案所涉工程的承包方是武汉宏信置业，其为该工程项目经理，被告王玉友是其在职权范围内雇佣和聘请的施工负责人之一，是武汉宏信置业的工作人员，其以内部承包核算的形式与王玉友签订承包合同，属内部包干关系，王玉友无权委托或转包朱旭或他人的权利，不存在转包或分包。2、关于工程款，朱旭参与了由王玉友负责施工的工程，但其不是承包施工人，不存在欠朱旭工程款的问题。原审法院根据原、被告双方举证、质证和当庭陈述，对本案事实确认如下：2014年2月10日被告王玉友从被告郑乃亦处承包了被告沁源梗阳煤业二、三期部分工程，并签订《煤矿井巷工程承包合同》，约定了工程计算标准、工程范围、工程结算方式等内容，其中约定掘进工程单价包括4000元/米、5000元/米不等。之后被告王玉友组织工人进���工地实际投入施工。2014年3月9日原告朱旭带领其他工人到被告王玉友承包的工程并组织工人进行施工，完成掘进工程667.9米及部分安装工程，期间被告王玉友给原告朱旭出具委托书，内容为：关于王玉友承包的合同编号2014字0042号工程因其没有经济能力委托舅舅朱旭投资生产准备一切费用，其只在工队开资。2014年5月2日被告郑乃亦代表被告武汉宏信置业与被告沁源梗阳煤业补充签订《建设工程施工合同》，编号为2014字0042号，包括本案所涉被告沁源梗阳煤业二、三期部分工程，合同约定：施工单位进场时间2014年2月18日，开工时间2014年2月28日，竣工时间2014年12月20日；项目经理郑乃亦（被告郑乃亦），职权为行使承包人在现场管理的全权；合同价款执行《煤炭建设井巷工程消耗量定额》（2007年基价）、《煤炭建设井巷工程辅助费综合定额》（2007年基价）、《煤炭建��工程施工台班费用定额》（2007年基价）及中国煤炭建设协会颁发的中煤建协字[2011]72号文等相关定额；工程款（进度款）支付，依监理及发包人代表审定的合格工程支付进度款，每月28日前承包人应按单位工程编制进度款结算，经发包人代表签证后转送集团公司审核，于隔月15日前支付工程款的80％，进度款分期支付总额达到合同（或工程）总价款的90％，在工程全部完成，承包人提供有关资料，工程质量认证完成并办理有关结算手续后30日内，支付至合同结算价的95％，留5％作为质量保证金，在缺陷责任期满无质量问题后付清（缺陷责任期一年）。之后，被告沁源梗阳煤矿按工程进度及合同约定向被告武汉宏信置业支付工程款，2014年7月份原告朱旭与被告王玉友在工程施工过程中产生矛盾，原告朱旭带领其工人退出该项施工工程。后原告朱旭向各被告索要其所施工工程的工程款，未果，诉至法院。2014年10月29日，原告朱旭提出对沁源梗阳煤业二、三期部分工程（包括矿井建设及安装工程）的工程质量和工程造价的鉴定申请。本案在委托鉴定过程中，本院证据鉴定中心回复：该工程多次转包，合同约定的结算方法不一致，而申请人与被申请人未约定结算方法，此案不能鉴定。另查明，2015年5月30日，原告朱旭委托山东齐信招标有限公司对其组织施工进行矿井建设的47支工程签证单作出工程结算报告，鉴定结论为47支工程签证单的工程价款为2676721元，其中朱旭于2014年3月进场之后的28支工程签证单工程款为2295904.1元。另查明，2014年5月15日原告朱旭从被告武汉宏信置业项目部关总处领工程款30万元；2014年6月底王玉友给朱旭岳父蒋春杰工人工资款40万元；2014年6月7日被告王玉友通过邑勇给原告转账7万元。被告武汉宏信置业项目部发放：2014年5、6、7月安装队工人工资共635030元；原告朱旭在看守所期间经朱旭确认发放2014年4、5、6、7月部分工人工资585582元；发放补换炮员工资4650元；2014年5、6、7月工人工资1935160元及其他补发工人的工资256082元。以上款项共计4186504元。原审法院认为，关于建设工程，《合同法》第二百七十二条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，而实践中承包人在与发包人订立建设工程施工合同后，往往将工程转包或违法分包给不具备相应资质的第三人即实际施工人。本案中，根据双方提供证据以及查明的事实，虽然发包人是被告沁源梗阳煤业，承包人是被告武汉宏信置业，且双方签订了工程建设施工合同，但在双方签订合同之前，该合同所涉工程中关于被告沁源梗阳煤业二、三期部分工程实际已由被告郑乃亦承包并转包给了不具备相应资质条件的被告王玉友，并由被告王玉友组织工人进入工地进行施工，在工程施工过程中，被告王玉友又委托其舅舅即原告朱旭准备资金并组织工人进行施工，原告朱旭完成了部分工程直到与被告王玉友产生矛盾离开工地，故本案所涉部分工程的实际施工人应是原告朱旭。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人、发包人为被告起诉主张权利的，法院应当依法受理。故原告朱旭作为工程实际施工人提起向发包人、承包人索要工程款的诉请，应予受理。对于四被告以原告朱旭不是工程承包���不能提起诉讼的答辩意见，与事实不符，不予采纳。关于原告朱旭诉请的47支工程鉴证单工程款部分，原告朱旭委托山东齐信招标有限公司作出的鉴定结论，被告方不予认可，但被告方对47支工程签证单不持异议，庭审时被告方虽称关于该项工程款发包方已按合同约定向承包方支付了工程进度款未有拖欠，但被告方均未提供47支工程签证单涉及工程的已付款项的相关证据，亦未提供足以反驳该项鉴定结论的其他证据，故本院对该鉴定结论的证明效力予以确认，原告朱旭的进场时间为2014年3月9日，根据鉴定结论2014年3月之后��28支签证单的鉴定工程款为2295904.1元；关于原告朱旭诉请的掘进部分工程款3196804元，被告王玉友不予认可，但原告朱旭代理人辩解意见认为双方对本案掘进工程米数为667.9米的事实不持异议，按被告王玉友与被告郑乃亦签订的合同约定掘进工程每米按最低4000元计算，该项掘进工程款至少应为2671600元，对此各被告虽称工程款已按工程进度予以支付但并未提供关于该项掘进工程价款的足以反驳的证据，故本院根据庭审查明事实对该项掘进工程款项确认为2671600元；关于原告朱旭诉请的其代被告王玉友垫付的工资等款项，被告王玉友不予认可，亦无其他证据证明该款项是其为被告王玉友垫付的款项，不予支持。关于被告王玉友支付工人工资款4186504元问题，原告朱旭对工资款1595262元予以认可；对其余工资款2591242元，原告朱旭认为未经其确认，不予认可，但其亦未提供足以���驳的证据，予以确认。综上，被告方应支付原告朱旭的工程款为2295904.1元+2671600元＝4967504.1元，除已支付工资款4186504元，未付工程款为781000.1元。关于末付剩余工程款支付主体问题，本案工程在被告王玉友转包给原告朱旭后，已付工人工资款项均是由被告武汉宏信置业、郑乃亦支付，被告王玉友仅在工队领取工资，故该款项应由被告武汉宏信置业、郑乃亦来支付，各被告对于被告沁源梗阳煤业已按合同约定向武汉宏信置业支付了工程进度款，未有拖欠均无异议，故被告沁源梗阳煤业不再承担支付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、被告武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司、郑乃亦向原告朱旭支付工程款781000.1元（本判决生效之日起30日内付清）。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56317.6元，由原告朱旭负担49559.5元，被告武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司、郑乃亦负担6758.1元。二、驳回原告朱旭的其他诉讼请求。上诉人郑乃亦、武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司、朱旭因与被上诉人王玉友、山西沁源梗阳煤业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省长治中级人民法院（2014）长民初字第100号民事判决，提起上诉。请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发还一审法院重审。上诉人郑乃亦事实与理由如下：第一，原判决采信被上诉人委托山东齐信招标有限公司对47支工程签证单作出工程结算报告，并且依据此报告认定被上诉人2014年3月进场之后的28支工程签证单工程款为2295904.1元，是明显错误的。第二，原判决判定，”关于原告朱旭诉请的掘进部分工程款3196840元，被告王玉友不予认可。但原告朱旭代理人辩解意见认为双方对本案掘进工程米数为667.9米的事实不持异议，按被告王玉友与被告郑乃亦签订的合同约定掘进工程每米最低4000元计算，该项掘进工程款至少应为2671600元，对此各被告虽称工程款已按工程进度予以支付但并未提供关于该项掘进工程价款的足以反驳的证据，故本院根据庭审查明事实对该项掘进工程款项确认为2671600”，这种判决是没有任何事实依据，明显错误的。上诉人武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司事实与理由如下：第一、上诉人诉被上诉人工程合同纠纷一案的基本事实。2014年5月2日，上诉人（以下简称宏信公司）与被上诉人（以下简称梗阳煤业）签订《山西沁源梗阳煤业有限公司二、三期部分工程建设施工合同》，梗阳煤业为发包方、宏信公司为施工承包方。合同签订之后，被上诉人梗阳煤业未通知宏信公司何时开工，上诉人至今没有收到一分钱工程款，该合同未经过招投标程序，对方也未实际履行。第二、一审判决存在事实认识错误。1、���审判决认为”被告沁源梗阳煤业按工程进度及合同约定向被告武钢宏信置业支付工程款”，该事实认定与客观事实不符。2、一审判决认为”关于未付剩余工程款支付主体问题”，”该款项应由被告武钢宏信置业、郑乃奕来支付”，该判决内容没有事实依据。一审法院因基本事实认定不清，主要事实认定错误导致适用法律错误，判决上诉人和被上诉人郑乃奕向被上诉人朱旭支付工程款781000.1元的判决内容显然错误。上诉人依法提出上诉，请求上级人民���院依法改判驳回朱旭要求武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司支付工程款的诉讼请求。上诉人朱旭事实与理由如下：第一、关于工程款。山东齐信招标有限公司编制的”齐信基[2015]第0002号”结算报告证实，涉案工程的矿井建设工程和安装二程叶，，在2014年3月之前工程价款为380816.9元，2014年3月之后工程价款为2295904.1元。鉴于上诉人已经提供证据证明，由于上诉人代替王玉友处理煤矿死人事件，被上诉人王玉友同意将2014年3月之前的工程款交由上诉人进行结算，因此，人民法院应依法将该两阶段的工程款共计267672l元，全部确定为上诉人的工程结算范围，而非仅认定2014年3月之后的2295904.1元。第二、关于被上诉人代上诉人付款问题。原审诉讼阶段，被上诉人王玉友主张其为上诉人垫付的工人工资等费用4186504元，对此，上诉人仅认可其中的1595256元。在此情况下，被上诉人并��举证证明剩余的2591242元垫付款确实存在，依法应由被上诉人承担举证不利的后果。然而，原审判决却错误的将该项举证责任确定给上诉人，并以上诉人”未提供足以反驳的证据”为由，确认被上诉人王玉友垫付的款项数额为4186504元，也是错误的。综上，上诉人认为本案中被上诉人一方需要向上诉人支付款项3753065元（2014年3月之前的工程款380816.9元+2014年3月之后的工程款2295904.1元+一审判决确认的掘进部分工程款2671600元-1595256元＝3753065元）。第三、关于责任主体。（2014）长民初字第100号民事判决已经确认，被上诉人梗阳煤业将工程发包给被上诉人宏信置业之前，工程已经由被上诉人郑乃亦承包，郑又将工程转包给被上诉人王玉友，王玉友又将工程交由上诉人施工，上诉人为涉案部分工程的实际施工人。既然如此，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，承担工程款给付责任的主体除了一审判决确认的被上诉人宏信置业、郑乃亦之外，还应包括被上诉人王玉友。另外，由于被上诉人梗阳煤业并未向法庭举证证明其已经向工程承包人支付了全部工程款，因此，应由梗阳煤款根据司法解释的规定，就本案承担工程款给付责任。本院认为，1、2014年2月10日被上诉人王玉友从上诉人郑乃亦处承包了被上诉人沁源梗阳煤业二期、三期部分工程并签订了《煤矿井巷工程承包合同》，约定了工程计算标准、工程范围、工程结算方式等内容。其中约定掘进工程单价4000/米，5000/米不等进行了实际施工。2014年3月3月9日上诉人朱旭带领其他工人到被上诉人王玉友承包的工程进行了施工，完成掘进工程667.9米及部分安装工程，”期间被上诉人王玉友给上诉人朱旭出具委任书”，���上诉人王玉友不认同。2014年10月29日上诉人朱旭提出对被上诉人沁源梗阳煤业二期、三期部分工程的工程质量、工程造价的鉴定申请。原审法院证据中心回复，该工程多次转包，合同结算方法不一致，而申请人与被申请人未约定结算方法，此案不能鉴定。2015年5月30日，上诉人朱旭委托山东齐信招标有限公司对其组织施工进行矿井建设的47支工程签证单作出工程结算报告，鉴定结论为47支工程签证单的工程价款为2676721元。被上诉人王玉友及上诉人郑乃亦对此均不予认可，无依据鉴定不合法。上诉人朱旭于2014年3月进场之后的28支工程签证单工程款为2295904.1元。2014年5月15日、6月底上诉人朱旭从武汉宏信置业、王玉友领取共计4186504元，（包括领取工资），各方当事人对以上事实均没有异议，本院予以认可。2、（1）关于被上诉人沁源梗阳煤业已按照合同约定全部支付武汉宏信置业、王玉友全部工程款，未有拖欠各方当事人没有提出异议。被上诉人王玉友全部认可已收到并且将拖欠款支付了由于工人闹事工人工资。（2）郑乃亦上诉主要认为朱旭不是合同当事人，没有与我方签订过任何转包合同，所谓王玉友委任合同我方也不同意。上诉人朱旭与其他上诉人、被上诉人也没有合同关系，故被上诉人王玉友与上诉人郑乃亦签订的合同本院予以认可。3、关于郑乃亦与武汉宏信置业是什么关系、郑乃亦与王玉友是什么关系、王玉友与朱旭是什么关系？（1)郑乃亦为被上诉人武汉宏信置业项目部负责人，实际承包被上诉人沁源梗阳煤业工程。（2)被上诉人王玉友2014年实际承包被上诉人郑乃亦所承包实际工程，被上诉人沁源梗阳煤业二、三期部分工程（包括矿井建设及安装工程）。（3)被上诉人王玉友在施工中由于种种原因与上诉人共同对沁源梗阳煤业二、三期工程进行了实际施工，（与2014年3月12日向上诉人朱旭出具委托书一份）被上诉人王玉友不认可，认为是工人闹事时喝酒后写下的，本院无法认定。综上：上诉人朱旭的上诉理由没有法律依据，应当驳回。关于朱旭与王玉友委托转包合同为无效，因没有发包方签字，发包方也不认可，也不符合法律规定。关于山东齐信招标有限公司的鉴定，是朱旭本人单方委托进行的，各方当事人均不认可，本院不予采信。经调查，各方当事人均能证明工程款全部支付给被上诉人王玉友，王玉友也将全部工程款支付给工人，支付给上诉人朱旭并有领取工资的证明。从劳务的情况来看，应由王玉友与朱旭个人之间清算，与被上诉人、上诉人没有关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销山西省长治市中级人民法院（2014）长民初字第100号民事判决；二、发回山西省长治市中级人民法院重审本案。本案二审案件受理费11610元退还上诉人郑乃奕，11610元退还上诉人武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司。退还上诉人朱旭36824.52元。审判长门华审判员王春生代理审判员孙成宇二○一六年十一月十七日书记员刘杰