湖南省岳阳县人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘0621刑初213号公诉机关岳阳县人民检察院。被告人易庚四,因涉嫌犯开设赌场罪、聚众斗殴罪,经岳阳县公安局决定,于2016年5月23日被岳阳县公安局决定取保候审。2016年11月9日,经本院决定变更强制措施,予以逮捕。现羁押在岳阳县看守所。辩护人易旭峰,湖南湘杰律师事务所律师。岳阳县人民检察院以岳县检公一刑诉[2016]210号起诉书指控被告人易庚四犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派检察员曹飞出庭支持公诉，被告人易庚四到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳阳县人民检察院指控:2012年12月22日,被告人易庚四手持钢管参与了易某、易某乙等人和彭某乙等人之间在岳阳县荣家湾镇城南菜市场路口的聚众斗殴。2012年12月底开始,被告人易庚四与易某乙等人在黎某车库、付某家开设“扳砣子”赌场,被告人易庚四同易某乙两人负责赌场的全面管理工作,其他股东分别负责赌场管账、抽水、放哨、发牌、做饭、服务等事宜。至2013年9月,被告人易庚四共从赌场获利1万余元。被告人易庚四于2016年5月20日自动投案。针对上述指控,公诉机关当庭出示或宣读了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人易庚四的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第三百零三条之规定,犯有聚众斗殴罪和开设赌场罪;被告人易庚四在聚众斗殴的共同犯罪中为从犯,在开设赌场的共同犯罪中为主犯,且在判决宣告前一人犯数罪,应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人易庚四辩称自己离斗殴现场有十几米远,没有持械,也没有打人;在开设赌场的共同犯罪中没有参与管钱、分帐,不是主犯。辩护人提出被告人易庚四参与聚众斗殴的证据不足，不是聚众斗殴的积极参加者;在开设赌场的共同犯罪中系从犯,且有自首情节，请求对被告人易庚四适用缓刑。经审理查明:2012年12月22日,易某(在逃)正在岳阳县城关镇城南居委会黎某家车库里的赌场内赌博时，彭某乙(荣家湾镇城南居委会人)找其讨账,两人发生冲突；易某乙(已判刑)认为彭某乙在场子里闹事,便伙同易某甲(已判刑)对彭某乙进行了殴打。随后,彭某乙纠集李某、吴某等人手持钢管到赌场准备报复,在附近居民劝阻下,双方未动手,彭某乙、李某等人便往城南菜市场方向走。易某、易某乙得知彭某乙带人准备来打架后,便让周伟林(已判刑)拿了300元钱在市场里购来钢管并裁好，随后伙同易某甲、张晚成(已判刑)等人拿着钢管或木棒往城南菜市场方向追赶、寻找彭某乙等人。在城南菜市场路口，双方遭遇后开始相互殴斗。当时，双方参与斗殴的有二十余人,围观群众近百人。被告人易庚四拿着钢管也到了现场,但未参与打斗。后斗殴被接警后赶来的公安民警制止，吴某被人打伤。经鉴定,吴某所受损伤为轻微伤。2012年12月底,在易某等人与彭某乙等人发生斗殴的几天之后,易某乙组织易某甲、易江东、周伟林、张晚成、易智慧、喻杏、易阳敏、易三彪、彭群霞、易娟(均已判刑)和被告人易庚四在岳阳县荣家湾镇城南居委会的黎某家车库开设了一个“扳砣子”(用麻将中的砣子比大小)的赌场。至2013年7月,因被告人易庚四与易某乙闹意见,被告人易庚四带着彭某、刘某、易某等人在付某家车库另外开设了一个“扳砣子”赌场。易某乙等人认为易庚四等人的场子拦了“生意”，砸了易庚四等人的场子,双方发生了纠纷。几天后，双方谈判合作,一起在付某家车库开设“扳砣子”赌场。合伙后的赌场股份分成七份,被告人易庚四一伙占三股,易某乙一伙占四股。被告人易庚四一伙的股东有彭某、吴某、孙某、付某、任某、黄某等人;易某乙一伙的股东有易某甲、易某、周某、张某、易某、易某、易某、易某、易某、易某、易某、荣某、刘某、喻某、赵某等人。该赌场赌注为10元至200元不等,庄家每轮牌交“水钱”5元到20元,庄家盈利时抽取5%的“水钱”。被告人易庚四和易某乙两人负责赌场的全面管理工作,其余股东分别负责赌场管账、抽水、放哨、发牌、做饭服务等事宜。至2013年9月赌场关闭,被告人易庚四共计从赌场获利1万余元。2016年5月20日，被告人易庚四主动到岳阳县公安局投案,并如实供述了自己开设赌场的犯罪事实,但辩称在聚众斗殴时自己跟着易某乙等人到了斗殴现场,未持械打人。同日，岳阳县公安局刑侦大队依法扣押了被告人易庚四的违法所得人民币1万元。认定上述事实的证据有:1、到案经过、户籍资料等书证;2、证人易某、吴某、彭某乙等人的证言;3、同案人易某、易某乙、易某甲、易某、周某、张某、易某、任某、易某、易某、侯某、易某、喻某、黄某、易某、易某、彭某等人的供述;4、被告人易庚四的供述与辩解;5、鉴定意见;6、现场示意图及照片。上述证据，均经庭审举证质证，本院予以认定。本院认为：被告人易庚四以营利为目的,伙同他人开设专门用于赌博活动的场所,提供赌博用具,抽头渔利,其行为已触犯刑律，构成了开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人易庚四犯开设赌场罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。我国刑法对聚众斗殴犯罪只追究首要分子和积极参加者的刑事责任。斗殴前为主纠集人员或者斗殴时负责组织、指挥的，应认定为聚众斗殴的首要分子;积极参加者是指首要分子之外在斗殴中发生重要作用的人，主要是指纠集过人、提供斗殴工具或者到达现场后具体实施打斗行为的人。经综合审查本案现有证据，能证实被告人易庚四持械到了聚众斗殴的现场，但同案人易某乙、易江东、周伟林等人没有证明易庚四动手打了人，参加聚众斗殴的另一方即彭某乙、易荣超、吴某等人的证言也未证明易庚四动手打了人；虽然先行到案的易某甲、张晚成和易某证明易庚四动了手，但如何动手、打了谁，具体过程不清楚，被告人易庚四自己也一直否认；故证明被告人易庚四持钢管实施过打斗行为的证据不确实，也不充分，不能认定被告人易庚四系聚众斗殴的积极参加者。作为聚众斗殴的一般参加者，对本案被告人易庚四依法可不作为犯罪处理。辩护人提出的证明被告人参与聚众斗殴的证据不足，被告人不是聚众斗殴的积极参加者的辩护意见予以采信。在开设赌场的共同犯罪中，被告人易庚四起主要作用,系主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人易庚四虽然没有具体参与管钱、分帐，但在开设赌场的共同犯罪中起组织、指挥作用，被告人易庚四辩称自己不是主犯及辩护人辩称被告人是从犯的辩解意见不予采纳。被告人易庚四自动投案,并如实供述了自己开设赌场的犯罪事实,系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人易庚四主动退缴了违法所得,可酌情从轻处罚。根据被告人易庚四的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合社区矫正机构出具的调查评估意见，本院认为被告人易庚四没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款,第七十二条第一、三款,第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人易庚四犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）二、公安机关扣押在案的被告人易庚四开设赌场的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周旺兴人民陪审员  杨育书人民陪审员  方四佑二〇一六年十一月二十八日书 记 员  柳著文附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。