上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初18247号原告：富昌电子(上海)有限公司分公司，营业场所上海市徐汇区。主要负责人：汪炜。委托诉讼代理人：马俊强，男，富昌电子(上海)有限公司分公司工作人员。委托诉讼代理人：郭凯萍，女，富昌电子(上海)有限公司分公司工作人员。被告：杨海霞，女，1984年12月2日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：顾宏杰，上海市国鑫律师事务所律师。原告富昌电子(上海)有限公司分公司(以下简称富昌公司)与被告杨海霞劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2016年9月5日公开开庭进行审理。原告富昌公司的委托诉讼代理人马俊强、被告杨海霞及其委托诉讼代理人顾宏杰到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。富昌公司向本院提出诉讼请求：富昌公司与杨海霞不自2016年1月30日起恢复劳动关系。事实和理由：杨海霞原系富昌公司员工，因其2015年工作表现差，富昌公司多次与其沟通，要求其作出改善，但其无改善，甚至消极怠工，严重妨碍业务工作的正常进行，无法继续胜任本职工作。后双方协商解除劳动合同，富昌公司愿意支付杨海霞经济补偿，但其拒绝协商，逼迫富昌公司单方解除劳动合同。鉴于杨海霞工作表现差，态度恶劣，完全丧失了一个员工应有的职业道德，不适合继续在富昌公司任职，不同意与其恢复劳动关系。另外，2016年4月25日，富昌公司已招聘新的员工填补杨海霞离职后空缺的职位，客观上双方无法继续履行劳动合同。杨海霞辩称，富昌公司系违法解除劳动合同，富昌公司现还在招聘销售工程师，其招聘新的销售工程师不影响双方恢复劳动关系，请求驳回富昌公司的诉讼请求。本院认定事实如下：2010年3月29日，杨海霞与中智上海经济技术合作公司签订劳动合同，约定合同期限自2010年3月29日至2013年3月29日，中智上海经济技术合作公司根据与富昌公司签订的《劳务派遣协议》的约定，派遣杨海霞到富昌公司工作，工作内容为驻内销售主任，工作地点为上海。合同期满后，双方续签劳动合同至2016年3月30日。2014年6月1日，杨海霞与富昌公司签订劳动合同，约定合同期限为自2014年6月1日起的无固定期限，杨海霞的工作岗位为销售主任，每月工资5,480元，双方还就其他事项做了约定。2015年2月2日，杨海霞的工作岗位调整为销售工程师，每月工资7,000元、电话补贴500元、车贴1,300元，另有销售提成。2016年1月29日，富昌公司出具书面通知，主要内容为：“鉴于你工作表现差，不能胜任工作，本公司提出与你友好协商解除劳动合同并愿意依法给予合理经济补偿，但你蓄意拒绝，故意逼迫本公司单方面解除劳动合同，以达到你讹取高额赔偿金的目的。为此，本公司现正式通知如下：一、本公司安排你立即办理工作移交(包括归还工作设备及用品)等离职手续；二、本公司于今日18时解除与你签订的《劳动合同》；三、若需向你支付任何款项，本公司将依照有关案件生效判决执行；四、本公司将把你蓄意讹取赔偿金的恶劣行为通知聘用你的新用人单位。”杨海霞正常工作至2016年1月29日，工资结算至该日。2016年2月3日，杨海霞向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于2016年3月9日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求富昌公司：1.自2016年1月29日起恢复劳动关系；2.支付2015年度未休年休假7天的折算工资及2016年度未休年休假1.5天的折算工资6,000元；3.支付2016年1月差旅费报销款3,402元；4.支付2016年1月提成3,000元。2016年4月13日，该仲裁委员会作出裁决：1.双方劳动关系自2016年1月30日起恢复；2.对杨海霞的其他申诉请求均不予支持。富昌公司不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，富昌公司持有落款日期为2016年4月25日，落款处签有“张某”的劳动合同一份，约定合同期限自2016年4月25日至2019年4月24日，张某担任销售工程师等。中智上海经济技术合作公司出具落款日期为2016年8月22日的《社保代缴证明》，证明富昌公司委托中智上海经济技术合作公司自2016年5月起为张某代缴社会保险费。以上事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、通知、《社保代缴证明》等证据证明，本院予以确认。庭审中，双方一致确认杨海霞离职前十二个月平均工资为11,494元。富昌公司确认因杨海霞工作表现差，销售业绩差，工作态度差而解除劳动合同，未对其进行培训或转岗。本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。2016年1月29日，富昌公司书面通知杨海霞解除劳动合同，解除理由为杨海霞工作表现差，不能胜任工作，双方无法协商解除劳动合同。庭审中，富昌公司确认未对杨海霞进行培训或转岗，故即使杨海霞存在不能胜任工作的情况，富昌公司在双方无法协商解除劳动合同的情况下，单方解除劳动合同，也不符合法律规定，系违法解除。根据已查明的事实，富昌公司已与案外人张某签订劳动合同，约定张某担任销售工程师，中智上海经济技术合作公司也出具证明，证明接受富昌公司的委托，为张某代缴社会保险费，杨海霞未提供相反证据，本院采信富昌公司的主张，确认其已招聘案外人担任杨海霞原工作岗位，富昌公司主张双方劳动合同无法继续履行，本院予以采信，富昌公司主张不恢复劳动关系，本院予以支持，但富昌公司应支付杨海霞违法解除劳动合同赔偿金137,928元。杨海霞未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、双方不自2016年1月30日起恢复劳动关系；二、富昌电子(上海)有限公司分公司于判决生效之日起七日内支付杨海霞违法解除劳动合同赔偿金137,928元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蒋凤莲二〇一六年十一月三十日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。