浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3546号上诉人（原审原告）：杭州全盟投资管理有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道滨安路688号2幢E楼三层324室。法定代表人：吴莹莹，总经理。委托代理人：陈树杨，浙江南方中辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州乐游城购物中心有限公司，住所地：杭州市滨江区江南大道1090号中南国际商城8幢1-4层。法定代表人：张观贤，总经理。委托代理人：冯学锋，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。上诉人杭州全盟投资管理有限公司（以下简称全盟公司）因与被上诉人杭州乐游城购物中心有限公司（以下简称乐游城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年6月3日，乐游城公司（甲方）与全盟公司（乙方）签订《中南-乐游城租赁合同》，合同约定：甲方将坐落于杭州市滨江区江南大道1090号中南国际商城6幢三层A、B馆商铺的场地出租给乙方，计租面积5102平方米；租赁期限为10个租约年；从进场日至本合同第十条所述开业日的前一日为免租装修期，免租装修期不少于90日。在此免租装修期内，乙方无需承担租金、物业服务费，但是应当承担装修管理费以及水、电、燃气、热力能源费等费用。乙方应在免租装修期内完成装修、通过甲方及政府部门验收、具备合法开业条件（第3.1条）。在本合同签署当日，乙方应当向甲方支付50万元，作为履约保证金（第7.1条）；双方约定，本合同项下的进场日为2014年月日（月日空白）。在进场日，甲方应当保证该场地满足本合同附件二所述交付标准（第8.1条）。若于本合同约定的进场日该场地仍不符合附件二所述交付标准，则第8.1款所述进场日相应顺延（第8.2条）。开业日为2014年10月1日，甲方以本合同约定形式另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准，乙方应当于该日开业经营（第十条）。本合同签署后，如乙方未能在本合同约定的期限内向甲方足额支付履约保证金或质量保证金，则自乙方逾期支付之日起，甲方即有权解除本合同（第23.1条）。如发生以下任何情形之一，均视为乙方根本违约，甲方有权提前解除合同：……3）合同项下之进场日到来后，如因乙方原因（如迟延办理消防报批手续等）迟延或乙方拒绝进入该场地开始装饰、装修施工超过15天的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于日租金的2倍作为违约金。乙方未能在开业日前完成装饰、装修施工，影响正常开业的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于日租金的4倍作为违约金。上述二种情形，乙方迟延超过30日的，甲方均有权单方解除合同（第23.2条）。2014年6月4日，全盟公司、乐游城公司签署补充协议，约定：原合同第2.1条变更为“双方约定乙方的免租期为乐游城项目整体开业之日起90天”。原合同第7.1条变更为：“自乙方公司实际注册成立后七天内，乙方应当向甲方支付50万元，作为乙方忠实履行本合同各项条款的履约保证金”；原合同第8.1条变更为“双方约定，本合同项下的进场日为年月日（空白）。在进场日，甲方应当保证该场地满足本合同附件二所述交付标准。”原合同第10条新增10.2条“甲方承诺开业日当天，乐游城除保利影院、酒店及乙方租赁场地外的其他经营面积开业经营率不低于70%。如其他经营面积开业经营率未达到70%，则视为不符合开业条件，开业日顺延至甲方承诺条件达到之日。延期期间乙方除有权要求甲方退还相对应的延期租金外，每延期一天，甲方应再向乙方支付日租金的两倍作为违约金。甲方变更开业时间的次数不得超过一次，甲方须提前一个月书面通知乙方。”原合同23.3条中新增“双方确认，本合同因甲方违约而中止、解除或终止的，则乙方有权要求甲方赔偿租赁场地内实际装修损失外，乙方还有权要求甲方支付当年年租金的两倍作为违约金。”甲方承诺保利国际影院已经签约并与项目同期开业，否则视甲方违约。2014年10月21日，全盟公司、乐游城公司又签订补充协议一份，约定：开业日变更为2015年4月底前，具体日期由甲方书面通知为准；甲方同意剩余30万元保证金推迟至乙方进场装修之日起5个工作日内交纳，如乙方仍未按约定交付的，甲方有权从合同签订之日追索乙方逾期交付50万保证金的违约责任；乙方与商户签订意向书或租赁合同的，应提前书面告知甲方，乙方与商户签订的意向书或租赁合同，须在意向书或合同签订之日起5日内报备于甲方处。2015年3月13日，乐游城公司委托律师声称：全盟公司应于进场日支付履约保证金50万元；合同约定进场日为2014年，全盟公司应于进场日与乐游城公司办理交接手续，并开始装饰装修工程，合同约定，如全盟公司未能按约定期限内向乐游城公司足额支付履约保证金，乐游城公司有权解除合同，全盟公司应向乐游城公司支付违约金；如因全盟公司原因延迟进场超过30日的，则乐游城公司有权解除合同；合同还约定因全盟公司原因解除或终止的，履约保证金作为违约金不予退还，不足弥补乐游城公司损失的，乐游城公司有权向全盟公司追偿。全盟公司、乐游城公司于2014年10月21日签订补充协议，约定开业日期变更为2015年4月底，剩余30万元履约保证金于进场装修之日起5日内交纳。上述合同签订后，乐游城公司多次催促，全盟公司始终未进场装修，直至2014年底到今天，已属严重违约，影响乐游城公司整体项目进度，造成严重损失。乐游城公司通知全盟公司：自全盟公司收到函件之日起解除全盟公司、乐游城公司签订的租赁合同及补充协议；全盟公司已支付的履约保证金20万元作为违约金不予退还；全盟公司于收到函件之日起5日内立即支付违约金30万元。2015年4月2日，全盟公司回复乐游城公司称，全盟公司、乐游城公司经过协商，最终未确定具体进场日，拒绝乐游城公司上述函件中的要求。2015年5月4日，乐游城公司发函称，全盟公司至2015年3月初未向乐游城公司提交装修方案，也未与乐游城公司办理进场装修手续。全盟公司的行为已构成以自己的行为表明不履行主要合同义务，致使合同目的无法实现，故视为单方违约，乐游城公司据此解除租赁合同及补充协议。全盟公司于2015年5月28日起诉至原审法院，请求：1、确认乐游城公司解除租赁合同及补充协议的行为违法；2、确认全盟公司、乐游城公司之间的租赁合同及补充协议解除；3、判令乐游城公司向全盟公司返还履约保证金20万元及向全盟公司支付违约金558.66万元；4、判令本案诉讼费由乐游城公司承担。原审法院另查明，全盟公司于2014年6月3日注册成立。原审法院认为，本案的争议焦点为乐游城公司是否具有合同解除权。乐游城公司曾致函全盟公司，乐游城公司认为：1.全盟公司未能按约定期限内向乐游城公司足额支付履约保证金，乐游城公司有权解除合同；2.因全盟公司原因延迟进场超过30日，至2015年3月初，全盟公司未向乐游城公司提交装修方案，也未办理进场装修手续，乐游城公司有权解除合同，据此通知全盟公司自全盟公司收到函件之日起解除合同。全盟公司认为，全盟公司、乐游城公司通过补充协议的方式变更关于履约保证金的支付期限，全盟公司未支付剩余30万元不构成违约行为。租赁合同对于进场日仅约定2014年，未明确具体日期；后双方于2014年6月3日签订补充协议，取消了进场日为2014年的约定，进场日不确定。该院审核后认为，全盟公司的抗辩有合同及补充协议等证据证实，乐游城公司的主张没有事实和法律依据，乐游城公司因此并无合同解除权。全盟公司诉请确认乐游城公司解除租赁合同及补充协议的行为违约，该院予以支持。全盟公司主张，根据租赁合同及补充协议的约定，进场装修日期未确定，乐游城公司未通知全盟公司进场装修；双方约定开业日为2015年4月底前，乐游城公司也从未书面通知全盟公司开业。乐游城公司发函执意解除租赁合同及补充协议，构成违约解除，全盟公司有权要求乐游城公司赔偿实际装修损失，支付当年年租金的两倍作为违约金。乐游城公司抗辩称，全盟公司未能提供证据证实其实际损失，仅认可其支付的20万元保证金及利息的损失，并请求该院对过高违约金予以适当调整。该院审核后认为，从合同履行情况来看，全盟公司未进场装修；全盟公司仅进行对外招商洽商，未签订合同，也未向乐游城公司进行报备；为履行合同，全盟公司曾向乐游城公司支付20万元保证金。虽然合同对于乐游城公司违约解除合同约定了违约金以及逾期开业的违约金，然全盟公司未能提供证据证明其实际损失等情况，该院酌情确定由违约方乐游城公司赔偿全盟公司违约金2万元。全盟公司请求乐游城公司返还其支付的20万元保证金，该院亦予以支持。在诉讼中，全盟公司、乐游城公司形成一致意见，涉案租赁合同及补充协议自2015年7月16日解除，并不违反法律规定，该院予以确认。全盟公司超出该院确认部分的诉讼请求，该院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2016年3月25日判决：一、杭州乐游城购物中心有限公司解除杭州全盟投资管理有限公司与杭州乐游城购物中心有限公司签订的《中南-乐游城租赁合同》、《补充协议》行为违约。二、杭州全盟投资管理有限公司与杭州乐游城购物中心有限公司签订的《中南-乐游城租赁合同》、《补充协议》自2015年7月16日起解除。三、杭州乐游城购物中心有限公司于判决生效之日起十五日内返还杭州全盟投资管理有限公司履约保证金200000元。四、杭州乐游城购物中心有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿杭州全盟投资管理有限公司违约金20000元。五、驳回杭州全盟投资管理有限公司本案其它诉讼请求。如果杭州乐游城购物中心有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52306元，由杭州全盟投资管理有限公司负担50317元，杭州乐游城购物中心有限公司负担1989元。宣判后，全盟公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院调整违约金时，未根据本案的具体情形综合衡量当事人的过错、预期利益等多项因素，未根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。（一）全盟公司为履行合同进行了大量的前期工作，如全盟公司为招商支付的人力等开支成本、为方案设计沟通所支出的时间成本、股东为履行合同筹措资金的成本等。与实践中其他租赁合同类似，案涉双方均无法举证证明实际损失的数额，但不能代表全盟公司无实际损失。（二）本案合同总金额为4978.88万元，与普通的房屋租赁合同相比较，合同金额巨大。（三）鉴于餐饮行业对人流量及商场经营状况的要求，双方在补充协议第9、21条对开业日有明确的要求，即乐游城公司须保证保利影院、酒店及除全盟公司租赁场所外其他面积开业率达到70%以上。假设合同按照前述开业条件顺利履行，全盟公司在10年的租赁期限内获得的利益巨大，根据合同法第113条的规定，原审法院对此应予以认定。（四）2015年2月13日，乐游城公司委托律师发函解除合同，全盟公司已回函要求乐游城公司查阅合同条款，并提出乐游城公司并未告知具体的进场日的事实。但乐游城公司仍执意解除合同，其违约的恶意明显。二、原审法院自由裁量的2万元违约金数额明显不合理。根据最高人民法院在2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条的规定，房屋租赁合同纠纷中，出租人违约导致合同解除时，承租人重新寻找房屋使用的周转期损失、正常履行合同的经营收益损失等应为当事人的可期待利益损失。本案原审法院未考虑全盟公司重新寻找房屋使用的周转期损失、正常履行合同的经营收益损失。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，全盟公司2014年6月4日缴纳了20万元的保证金，至2016年4月26日收到一审判决，按照年贷款利率6%计算，不考虑全盟公司的其他损失，全盟公司就保证金损失即超过2万元。三、原审法院对于诉讼费负担分配不合理。综上，违约金的惩罚性质具有制裁违约行为、促使合同履行、保护守约方的作用，系维护合同不可缺少的手段。原审判决未体现公平性，出租方仅需支付极少的违约金而收回房屋，并从保证金利息中获利，纵容出租方恶意违约，扰乱租赁市场秩序。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或改判乐游城公司支付100万元违约金。被上诉人乐游城公司答辩称：一、关于本案的实际损失的问题。全盟公司除保证金利息成本外，并未提交证据证明其还有其他损失。二、关于可得利益损失的问题。全盟公司所称的合同金额4900余万，实际系其应支付的房屋租金，并非合同解除使其丧失了该些可得收益，反而是乐游城公司丧失了该些租金。本案双方当事人签订合同后，事实上并未真正进入履行阶段，因租赁房屋尚未交付，全盟公司也未支付租金，未接收房屋进行装修和开业经营，故其并无可得利益损失。故本案不具备《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条所规定的条件。三、合同双方的履行情况。原审法院虽确认了乐游城公司存在违约行为，但并不代表乐游城公司无履行出租人的义务，也不代表全盟公司全面履行了承租人的义务。根据双方合同约定，全盟公司承租的房屋用于商场餐饮，商户由全盟公司负责招商并分割转租给各特定品牌餐饮商户，其有义务将招商转租合同报备给乐游城公司。为履行合同，乐游城公司在原先不具备餐饮消防、燃气电、管道、排污设施的基础上进行全面设计改造，该事实从《补充协议》附件三层平面配置图可见，其后乐游城公司也与全盟公司的工程代表多次沟通，积极推进设施改造和商户装修对接。一审中，原审法院承办人也曾至现场查看。诉讼前，乐游城公司也曾多次口头其后又以书面形式通知全盟公司交接案涉房屋，已经全面履行了房屋交付前的合同义务。至本案一审判决前后，案涉房屋已经空置一年多，租金损失巨大，故重新出租给案外人，又投入资金返工将三楼燃气电管道等重新拆除改造。反观全盟公司，合同签订后，从未向乐游城公司或者一审法院出示其招商餐饮商户的合同、意向书或者框架协议，也未举证证明其消耗的财力、物力以积极履行合同约定的招商分租义务和履行承租人为整体接收租赁房屋的实际支出和损失。综上，请求二审法院驳回全盟公司的上诉，维持原判。二审中，全盟公司与乐游城公司均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：原审法院认定乐游城公司存在违约行为，乐游城公司并未就此提出上诉，本院予以确认。乐游城公司应承担相应的违约责任。对于乐游城公司主张的合同约定的违约金抗辩，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。自2014年6月3日双方签订房屋租赁合同至2015年3月13日乐游城公司发函要求解除合同，双方均未提交充分有效的证据证明履行了合同约定的义务，即双方均未能证明其已经开始履行合同义务或者为履行合同义务作出相应的准备。同时，鉴于全盟公司一、二审中均未提交证据证明其实际损失，原审法院根据本案的实际情况，酌情确定乐游城公司支付全盟公司违约金2万元，尚属合理。原审法院根据全盟公司起诉的诉讼标的及案件的处理结果对诉讼费进行分担，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由杭州全盟投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一六年十一月八日书 记 员  曹姝隽