南京市秦淮区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)秦民初字第6535号 原告：刘思梅，女，1961年12月2日生，汉族，住本市鼓楼区。 委托诉讼代理人：董定（系原告丈夫），男，1959年7月22日生，汉族，住本市鼓楼区。 被告：新澳（南京）实业有限公司，住所地本市秦淮区淮海路**新澳大厦**。 法定代表人李建宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈兴旺，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：孙慧荣，该公司人事部专员。 原告刘思梅与被告新澳（南京）实业有限公司（以下简称新澳公司）经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘思梅的委托诉讼代理人董定，被告新澳公司的委托诉讼代理人沈兴旺、孙慧荣到庭参加诉讼。本案经院长批准延长审限，现已审理终结。 原、被告诉辩意见 原告刘思梅向本院提出诉讼请求：1、被告按照劳动合同第十二条第二款、第十六条以及原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］33号）第四条的规定，支付原告解除、终止合同补偿金60060元（32.5个月×南京市2004年城镇单位职工平均月工资1848元）,2、被告支付原告违约损失赔偿金127927.8元（60060元×1.5%月息×142个月）。事实和理由：被告违反劳动合同约定于2004年5月27日作出新澳（总）字2004第18号《关于终止刘思梅同志劳动合同的决定》，引发纠纷。经市检察院、三级法院多次调解未果。现根据涉法涉诉信访处理意见，诉至法院。 被告新澳公司辩称：一、原告于1991年2月调入南京第一化工仪表厂（以下简称第一化工仪表厂），历任保育员，门卫等工作。1993年2月，原告曾与该厂签订无固定期限劳动合同，该厂当时已经停产。1997年，原告因自身原因下岗。1999年4月，经南京市经济委员会，南京市经济体制改革委员会批准，新澳公司兼并了第一化工仪表厂，兼并时原告下岗在家。此后，因原告要求上岗，单位安排其在南京金华怡文化娱乐有限公司（以下简称金华怡公司）任清洁工工作。2001年5月18日，原告与金华怡公司签订了期限自2001年5月1日至2004年4月30日的劳动合同。在劳动合同履行至2004年4月30日时，双方终止了劳动合同。二、金华怡公司由被告新澳公司投资并占有75%股份。该司具有独立法人资格，是被告新澳公司下属的一个重要经济实体。被告新澳公司在兼并第一化工仪表厂后，企业的性质已经改变，公司决定把原第一化工仪表厂的员工分别安置在具有独立法人资格的下属单位，并同时与其签订或转移劳动合同。三、关于原告终止劳动合同后生活补助费，被告根据劳动政策相关文件的精神，给予其生活费7500元。由于原告本人的工资低于本市企业最低工资标准，故终止劳动合同的生活补助费按当时本市企业最低工资标准620元/月计发。由于单位与原告签订的劳动合同没有约定支付经济补偿，合同也不存在违法内容，而且劳动合同系自然终止，故不存在支付经济补偿金问题。四、原告的劳动合同纠纷案（包括生活补助费、工资、违约金、补偿金等），已历经南京市劳动争议仲裁委员会、南京市鼓楼区人民法院、原南京市白下区人民法院、南京市中级人民法院、扬州市中级人民法院、江苏省高级人民法院审查，对原告的诉讼请求已经进行过处理。原告在本案中的诉讼请求，不应得到法律支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院查明的事实 原告刘思梅于1991年2月进入第一化工仪表厂，于1993年2月与该厂签订无固定期限劳动合同书。合同第十二条约定：“1、解除、终止合同时，甲方（第一化工仪表厂）应为乙方（刘思梅）办理社会待业手续。2、解除、终止合同的，除本合同第六条第1、3款，第八条第3、4款和第十条规定的情况外，甲方应根据乙方在本单位工作年限，每满1年发给1个月本企业平均月工资（按解除、终止合同前3月平均月工资计算，下同）的补偿金；工作年限在10年以上者，从第11年起，每满1年发给1个半月平均月工资的补偿金。3、乙方因病或非因工负伤医疗期满后不能从事原工作被解除劳动合同的，甲方还应按有关规定发给乙方医疗补助费。”合同第六条第1、3款约定：“下列情况之一，甲方可以解除劳动合同：1、乙方在试用（见习）期内，经发现不符合录用条件的；3、乙方违反劳动纪律及有关规定，属于应予辞退的。”第八条第3、4款约定：“下列情况之一，乙方可以解除劳动合同：3、经甲方同意，乙方自费考入中等专业以上学校学习的；4、乙方因履行国家法定义务的特殊需要的，或者因家庭发生重大变故等情况，确有正当理由无法继续履行合同的。”第十条约定：“乙方被除名、开除、劳动教养或被判刑（包括管制、缓刑）的，本合同自行解除。”第十三条第一款约定：“违约责任：合同期间，一方违反合同有关条款的规定，应付给对方违约金贰佰元，给对方造成经济损失的，应承担经济赔偿责任。”第十六条约定：“本合同未尽事宜，国家有规定的，按规定执行；国家没有规定的，由双方商定。” 1997年，原告下岗。1999年4月，经南京市经济委员会、南京市经济体制改革委员会批准，被告对第一化工仪表厂实施承债式兼并。2000年2月，原告要求上岗。在原告与第一化工仪表厂、第一化工仪表厂再就业服务中心签订了再就业协议书后，被告安排原告到被告控股的金华怡公司工作。2001年5月18日，金华怡公司与原告重新签订了书面劳动合同，期限为2001年5月1日至2004年4月30日。2002年7月，被告又将原告调至被告投资创办的南京新澳电器设备有限公司(以下简称新澳电器公司)工作。2003年4月30日，新澳电器公司拆迁，原告离岗回家，每月领取生活费直至2004年5月。2004年6月，金华怡公司作出与原告终止劳动合同的决定，称双方劳动合同于2004年4月30日到期，决定不再续签，并决定给予原告生活补助费7500元。 原告不服，以金华怡公司及被告新澳公司为被申请人，向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、金华怡公司支付原告2003年5月至2004年4月的工资收入差额3516元，2、新澳公司与原告继续履行1993年2月12日签订的劳动合同，给予原告（适用）该单位同一离岗的政策，3、新澳公司收回未经原告认可的、原始档案被单位遗失后补的职工档案。该仲裁委于2004年7月26日裁决：金华怡公司支付原告2003年11月至2004年5月生活费不足部分630元，对其他请求不予支持。 原告不服裁决，诉至南京市鼓楼区人民法院，要求撤销金华怡公司做出的终止劳动合同决定，恢复原被告之间的劳动关系，被告与原告签订无固定期限劳动合同，并要求金华怡公司支付2003年5月至2004年5月应增加的工资3720元、2004年6月至诉讼时的工资及25%的赔偿金、违约金1200元。该法院于2004年11月12日作出（2004）鼓民三初字第272号民事判决，驳回原告诉讼请求。 原告不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。该院审理认为“第一化工仪表厂因经营不善，经政府有关部门批复后由外商企业新澳公司兼并，其性质应视为政府规制下的企业改制措施，对其职工安置问题应按照双方兼并协议及当时的相关就业保障政策予以执行……刘思梅于原企业被兼并时作为下岗职工主动要求上岗，经协商后与其签订再就业协议，并由新澳公司另行安置就业，不违反兼并协议中关于‘保证下岗、内退人员的生活费用支出；妥善安置在岗人员工作’的约定，亦符合当时国家关于下岗职工安置保障的政策，并无不当……刘思梅与金华怡公司签订三年劳动合同系出于自愿，亦未向法院举证证明新澳公司或金华怡公司采取欺诈、威胁等手段与其订立该劳动合同，故刘思梅要求确认金华怡公司与其的劳动合同无效、确认违法解除原无固定期限合同的请求与事实不符。刘思梅与金华怡公司的劳动合同于2004年4月30日到期，因双方不再续签而自然终止，金华怡公司给予其生活补助费并不违反国家政策及相关规定，刘思梅主张违法解除劳动合同经济补偿金、工资损失及违约赔偿的上诉请求于法无据。”2005年4月18日，南京市中级人民法院作出（2005）宁民四终字第1号终审判决：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2004）鼓民三初字第272号民事判决，二、新澳公司于判决书送达之日起十日内一次性支付刘思梅生活费630元，三、驳回刘思梅的其他诉讼请求。 原告对终审判决依然不服，申请再审。江苏省高级人民法院经审查后于2008年9月18日作出（2008）苏民三监字第038号民事裁定书，驳回其再审申请。 另查明，原告于2005年4月26目以被告新澳公司为被申请人又向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张：一、被告作为原告事实劳动关系终止时的用人单位应付给原告经济补偿金53414元及利息，二、被告按照经济补偿的50%支付赔偿金26707元，三、被告支付违约金200元及赔偿金37704元。该仲裁委经审理，裁决对刘思梅的请求不予支持。 原告不服裁决，诉至原南京市白下区人民法院，主张被告支付25个月企业平均工资的经济补偿金及迟延利息、经济补偿金50%的额外经济补偿金、违约金200元及24个月原告上年度平均工资的赔偿金，并要求被告承担诉讼费。该院审理后认为，“2004年6月的终止劳动合同决定系金华怡公司决定与原告终止劳动合同关系，而非被告与原告终止或解除劳动合同。被告不存在违法或违约与原告终止、解除劳动合同的行为。此外，原告主张被告支付经济补偿金所依据的苏人法工函（2002）43号文件已不再适用。因此，对原告要求被告支付终止劳动关系的经济补偿金及迟延利息、50%的额外经济补偿金、200元违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，属于重复诉讼，本院不予审理。”2005年11月30日，原南京市白下区人民法院作出（2005）白民一初字第1286号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。 原告不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。该院经审理认为，“（2005）宁民四终字第1号终审判决已认定刘思梅与金华怡公司之间的劳动合同自然终止，金华怡公司给予刘思梅生活补助费不违反国家政策及相关规定，并驳回了刘思梅要求确认金华怡公司与其签订的劳动合同无效、新澳公司违法解除原无固定期限劳动合同的请求，以及刘思梅要求支付违法解除劳动合同经济补偿金、工资损失、违约赔偿、退还200元保证金等上诉请求，只是对其余未经过仲裁前置程序处理的上诉请求，不予审理。因此，上诉人刘思梅以被上诉人新澳公司2004年6月3日解除双方原无固定期限劳动合同为理由，要求新澳公司支付经济补偿金、额外经济补偿金及违法解除劳动合同的赔偿金等请求，违反一事不二理原则，属于重复诉讼，本案不予处理。由于2004年6月系金华怡公司与刘思梅终止了劳动合同关系，而不是新澳公司违法解除了与刘思梅的劳动合同关系，故刘思梅要求新澳公司支付解除劳动合同违约金200元的上诉请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。”2006年5月18日，南京市中级人民法院作出（2006）宁民四终字第299号民事终审判决：驳回上诉，维持原判。 原告不服终审判决，仍坚持申请再审。江苏省高级人民法院经审查后于2008年9月18日作出（2008）苏民三监字第036号民事裁定书，驳回了刘思梅的再审申请。 再查明，原告因不服南京市中级人民法院（2006）宁民四终字第299号民事判决，向南京市人民检察院申请抗诉。2009年10月26日，南京市人民检察院作出不提请抗诉决定。 原告依然不服。2010年8月27日，南京市人民检察院作出宁检民再审建［2010］8号再审检察建议书，认为“刘思梅在前一诉讼二审程序中增加的诉讼请求，由于未经仲裁前置程序处理，法院未予审理是符合法律规定的，但之后就主张解除劳动合同后给予补偿这一诉讼请求，根据南京市中级人民法院的释明另行起诉，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条的规定，不属于重复诉讼，亦不违反一事不再理原则。” 2015年5月12日，原告向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张解除、终止劳动合同的补偿金、违约金、违约损失赔偿金等。该委以超过一年仲裁时效为由作出不予受理决定。原告不服决定，于法定期限内诉至本院。本院于2015年9月1日作出（2015）秦民初字第2993号裁定，以诉请违反一事不再理原则为由，驳回原告起诉。 原告提出上诉后，南京市中级人民法院审查认为“刘思梅主张新澳公司支付经济补偿金的诉由并非是新澳公司违法解除劳动关系。因而，本案诉由与前案诉由是有区别的，不属于一事不再理的范畴，人民法院应予以受理。”2015年11月12日，南京市中级人民法院作出（2015）宁民终字第5969号民事裁定书，撤销（2015）秦民初字第2993号民事裁定，指定本院审理。 以上事实有当事人陈述、劳动合同书、关于终止刘思梅同志劳动合同的决定、（2004）鼓民三初字第272号民事判决书、（2005）宁民四终字第1号民事判决书、（2008）苏民三监字第038号民事裁定书、（2005）白民一初字第1286号民事判决书、（2006）宁民四终字第299号民事判决书、（2008）苏民三监字第036号民事裁定书、（2015）秦民初字第2993号民事裁定书、（2015）宁民终字第5969号民事裁定书等证据予以证实。 本院判决理由和结果 本案的争议焦点为：一、原告按照其与第一化工仪表厂签订的无固定期限劳动合同约定主张被告支付其解除、终止劳动合同补偿金，有无依据，二、被告应否支付原告违约损失赔偿金。 关于争议焦点一，本院认为，南京市中级人民法院（2006） 宁民四终字第299号终审判决已认定刘思梅与第一化工仪表厂之间曾存在无固定期限劳动合同，被告新澳公司于1999年4月经批准兼并第一化工仪表厂后，新澳公司即在法律上承继了第一化工仪表厂与刘思梅原无固定期限劳动合同的权利义务。刘思梅与第一化工仪表厂之间的原无固定期限劳动合同第十二条第二款约定，“解除、终止合同的，除本合同第六条第1、3款，第八条第3、4款和第十条规定的情况外，甲方（单位）应根据乙方（劳动者）在本单位工作年限，每满1年发给1个月本企业平均月工资（按解除、终止合同前3月平均月工资计算，下同）的补偿金；工作年限在10年以上者，从第11年起，每满1年发给1个半月平均月工资的补偿金。”根据（2006）宁民四终字第299号终审判决，2001年5月18日刘思梅与金华怡公司经协商签订2001年5月至2004年4月的固定期限劳动合同后，刘思梅与金华怡公司正式建立劳动合同关系，同时刘思梅与新澳公司之间的原无固定期限劳动合同应视为协商解除。此后，新澳公司虽然仍与刘思梅保持着社会保险关系，但并不能否认刘思梅与金华怡公司之间的劳动合同关系，该行为应视为新澳公司代金华怡公司履行劳动合同的部分义务。原告主张其与新澳公司之间的劳动关系存续至2004年4月的观点，缺乏依据，本院不予支持。 根据上述无固定期限劳动合同约定以及刘思梅与新澳公司之间劳动关系视为于2001年4月协商解除的情况，新澳公司应根据刘思梅在该单位的工作年限，每满1年发给1个月该企业平均月工资（按解除、终止合同前3月平均月工资计算）的补偿金；工作年限在10年以上者，从第11年起，每满1年发给1个半月平均月工资的补偿金。刘思梅于1991年2月入职于第一化工仪表厂，该厂被新澳公司兼并，计算经济补偿时，刘思梅在第一化工仪表厂及新澳公司的工作年限应连续计算，即自1991年2月连续计算至2001年4月，合计约10年3个月。另根据当时的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。刘思梅在第一化工仪表厂、新澳公司的工作年限合计10年3个月，故应按11个月工资计发其经济补偿金。新澳公司在历次诉讼中及本案中均未能举证该单位在2001年4月之前的企业月平均工资情况，考虑当时无固定期限劳动合同中以企业平均月工资作为计算补偿金的月工资标准，故本院酌情按照当时的本地城镇单位职工平均工资14103元/年作为工资标准，认定被告新澳公司应支付原告解除劳动关系经济补偿金12927.75元（14103元÷12个月×11个月）。至于2004年6月给付原告的生活补助费7500元，该款系金华怡公司给付刘思梅的生活补助费，不应计入新澳公司给付原告的经济补偿金，被告以此为由要求驳回经济补偿金的请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，原告按照其与第一化工仪表厂签订的无固定期限劳动合同中第十三条约定，即“合同期间，一方违反合同有关条款的规定，应付给对方违约金200元，给对方造成经济损失的，应承担经济赔偿责任”，主张被告支付违约损失赔偿金127927.8元（60060元×月息1.5%×142个月），因未对其提出的相关损失加以举证，本院对该请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告新澳（南京）实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘思梅解除劳动关系经济补偿金12927.75元。 二、驳回原告刘思梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  陈君君 人民陪审员  胡连霞 人民陪审员  汪国强 二〇一六年十一月二十九日 见习书记员  彭 婷