重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2270号上诉人（原审原告）：冉寿雨，男，1972年2月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：王先琼（冉寿雨之妻），1975年11月29日出生，汉族，居民，住址同上。委托诉讼代理人：郎娟，重庆天宇三星事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰都县永昌矿业有限责任公司，住所地重庆市丰都县武平镇殷家坝，组织机构代码59922670-X。法定代表人：王光辉，该公司经理。委托诉讼代理人：陈珍义（该公司技术顾问），男，1962年5月30日出生，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：黎永安（该公司副总经理），男，1966年6月19日出生，住重庆市石柱县。上诉人冉寿雨与被上诉人丰都县永昌矿业有限责任公司（以下简称永昌矿业公司）劳动争议纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2016年6月27日作出(2016)渝0230民初606号民事判决。武陵建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冉寿雨上诉请求：撤销一审判决，改判由永昌矿业公司支付冉寿雨经济补偿金59028元、一次性生活补助金11592元；一、二审诉讼费由永昌矿业公司负担。事实与理由：1、其于1998年1月起至2015年7月31日一直在永昌矿业公司上班。双方在调解协议中约定：一、申请人（冉寿雨）与被申请人（永昌矿业公司）双方劳动关系继续存续。申请人可以在2013年11月10日以前到被申请人处报到上班。二、双方劳动关系存续期间，被申请人继续为申请人缴纳工伤保险。此后，上诉人是按照协议在2013年11月10前就到被上诉人处报到上班了的，只是被上诉人直到2014年3月才与上诉人签订劳动合同。但这并非是上诉人的原因导致的。2、上诉人在一审中提供的参保证明及体检表、职业病诊断证明等均能证明上诉人是在2013年11月10前就到被上诉人处上班了的。因此，应当认定双方的劳动关系继续存续，上诉人在被上诉人处连续工作17年，应享受相应的经济补偿金及生活补助金。永昌矿业公司答辩主张：驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、上诉人于2012年12月擅自离开永昌矿业公司，其本身属于自动离职，是没有经济补偿金的。上诉人向劳动仲裁委提出仲裁，当时协议的是两点：一是被上诉人给上诉人经济补偿金，上诉人不再来永昌矿业公司上班。二是，不给上诉人经济补偿，上诉人继续在永昌矿业公司上班。上诉人虽选择了第二种，但并没在约定的时间内报到上班，而是延迟了四个多月。在超过了约定的上班时间之后，被上诉人再录用上诉人，双方是形成了新的劳动关系，而不是旧劳动关系的延续。2、被上诉人已举示了劳动合同及工资表，已完成了举证责任。3、缴纳保险一般均是每一年缴纳，由此并不能证明上诉人没有离职。冉寿雨向一审法院起诉称：冉寿雨从1998年1月起至2015年7月31日一直在永昌矿业公司处上班，具体从事煤工，永昌矿业公司至今未与冉寿雨签订劳动合同。在工作期间，永昌矿业公司不愿意缴纳各类社会保险费。2015年8月5日永昌矿业公司发出通知称无法维持继续生产，要求对所有工资进行结算。请求人民法院判决永昌矿业公司支付冉寿雨经济补偿金59028元、失业保险待遇19320元。永昌矿业公司辩称：冉寿雨在永昌矿业公司处工作属实，但在2012年已经离职，在冉寿雨离职后永昌矿业公司依然准予冉寿雨进行职业病诊断。2014年冉寿雨再次回公司上班并签订了劳动合同，愿意支付签订劳动合同期间的经济补偿金。对于失业保险是因为冉寿雨自己不愿意缴纳，造成的后果应该由冉寿雨自己承担。一审法院经审理查明：丰都县永安煤矿有限公司于2003年10月31日注册成立。后根据重庆市人民政府渝府【2009】2号文件《重庆市人民政府关于进一步加快煤矿整合工作的通知》规定，与丰都县野猫矸煤矿、丰都县七股岩煤矿整合成立永昌矿业公司。永昌矿业公司自2012年6月27日注册成立。冉寿雨曾在原丰都县永安煤矿有限公司从事挖煤工作。2013年7月3日冉寿雨进行了职业病诊断，在诊断书中冉寿雨自述从1998年1月至2012年12月在丰都县永安煤矿有限公司从事采煤工作。2013年11月4日冉寿雨与永昌矿业公司在仲裁过程中达成调解协议。该协议中约定：“一、申请人（冉寿雨）与被申请人（永昌矿业公司）双方劳动关系继续存续。申请人可以在2013年11月10日以前到被申请人处报到上班。二、双方劳动关系存续期间，被申请人继续为申请人缴纳工伤保险”。丰都县永安煤矿2013年12月职工工资发放表中没有冉寿雨的名字。2014年3月冉寿雨与永昌矿业公司签订劳动合同，期限从2014年3月1日至2014年12月31日。2015年冉寿雨再次与永昌矿业公司签订劳动合同，期限从2015年3月10日至2015年12月31日。丰都县永安煤矿职工工资发放表载明冉寿雨2014年7月工资为4057元、8月3937元、9月484元、10月3428元、11月3615元、12月2971元、2015年1月2859元、2015年3月3477元、2015年4月3570元、2015年5月2859元、2015年6月3251元、2015年7月2554元。2015年8月5日永昌矿业公司发出通告，称因受大环境影响已无法维持继续生产，现将前期所有工资进行结算，8月5日一整天在财务室发放，望大家互相转告，过期未领者后果自负。2016年1月11日冉寿雨向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永昌矿业公司支付经济补偿金59028元，失业保险待遇19320元。但丰都县劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定。另查明：冉寿雨系农村户口。永昌矿业公司未为冉寿雨缴纳失业保险费。原审法院认为，永昌矿业公司未完整提供其离职前12个月的工资（缺2015年2月）。工资方面的证据应由永昌矿业公司举证，否则应承担不利后果。为此，参照2015年1月和3月的月平均工资3168元标准，确定为2015年2月的工资标准，故其前12个月工资之和为36173元。根据上述数据，计算冉寿雨离职前12个月的月平均工资为3014元。对于经济补偿金计算期限。永昌矿业公司因为经营原因解除与冉寿雨之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的条件。对于冉寿雨主张从1988年起计算年限的问题，原审认为2013年11月4日冉寿雨与永昌矿业公司达成调解协议约定双方劳动关系继续存续，但根据永昌矿业公司举示的2013年12月工资表以及劳动合同均证明冉寿雨并未在协议约定的期限内2013年11月10日以前回到永昌矿业公司工作。故应当认定冉寿雨与永昌矿业公司之间的劳动关系发生了中断，其经济补偿金应该从2014年3月起计算，工作年限为1年零4个月。冉寿雨应该享受的经济补偿金为1个半月的工资，即4521元。对冉寿雨主张的失业保险待遇。永昌矿业公司辩称系冉寿雨自己不愿意缴纳自己应当承担的部分。但根据《重庆市失业保险条例》第9条第四款规定：农民合同工本人不缴纳失业保险费。故对永昌矿业公司的该项辩解理由不予认可。永昌矿业公司单方解除了其与冉寿雨之间的劳动关系，永昌矿业公司应支付冉寿雨的生活补助金。受诉法院所在地的失业保险待遇的标准为每月805元，冉寿雨应享受的生活补助金标准为失业保险标准的50%。冉寿雨在永昌矿业公司工作年限为1年零4个月。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款（一）项的规定，冉寿雨享受3个月失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，永昌矿业公司应赔偿120%的失业保险待遇损失，即1449元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条、《重庆市失业保险条例》第九条、第二十四条第一款（一）项、第二十八条、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条的规定，判决如下：永昌矿业公司于判决生效后三日内支付冉寿雨经济补偿金、生活补助金共计5970元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由冉寿雨负担。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，在二审中，双方争议的主要焦点是冉寿雨计算经济补偿金及生活补助金的年限应是多少。虽然冉寿雨主张自己是从1998年1月开始即在永昌矿业公司连续上班至2015年7月31日。但依据冉寿雨在一审中举示的已发生法律效力的（2013）渝三中法民终字第01240号民事判决，能够认定2003年10月以前，原丰都县武平镇煤矿系集体企业，该企业改制时，已由丰都县武平镇经济发展办负责对原职工进行了安置，丰都县永安煤矿有限公司自2003年10月才成立，后与其他两家煤矿合并后成立了永昌矿业公司。因此，在2003年10月之前的单位义务不应再由改制后的企业承担。2013年11月4日冉寿雨与永昌矿业公司在仲裁过程中达成调解协议。该协议中约定：“一、申请人（冉寿雨）与被申请人（永昌矿业公司）双方劳动关系继续存续。申请人可以在2013年11月10日以前到被申请人处报到上班。二、双方劳动关系存续期间，被申请人继续为申请人缴纳工伤保险”。但从双方举示的证据，尚不足以充分证明冉寿雨在双方达成协议后，于2013年11月10日前已回永昌矿业公司报到上班。冉寿雨虽提供了部分证人证言，但证人对冉寿雨工资的领取及数额等的证实，明显与永昌矿业公司提供的有各个工人签字的工资表不能相互印证。且永昌矿业公司提供了双方签订的书面劳动合同，其载明的劳动关系形成时间为2014年3月1日开始，冉寿雨在签订该合同及签订后，并未对双方合同的签订时间及其确定的劳动关系成立时间提出过异议。故，一审认定永昌矿业公司举示的工资发放表及书面劳动合同，并据此认定双方的劳动关系发生了中断并无不当。冉寿雨的经济补偿金及生活补助金的计算年限应从2014年3月起算，冉寿雨上诉主张应连续计算17年的理由不成立，其主张本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。冉寿雨的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冉寿雨负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈雪梅代理审判员  吴 聪代理审判员  冯 超二〇一六年十一月二十五日书 记 员  李 泓