山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3718号上诉人（原审被告）：莱阳市团旺镇崔疃村村民委员会，住所地莱阳团旺镇驻地。法定代表人：姜文杰，该村委会主任。委托代理人：姜瑞升，系该村民委员会委员。委托代理人:迟景丽，山东今政通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董美增。委托代理人：姜苏仟，山东旌旗律师事务所律师。原审被告：烟台市水利工程处，住所地烟台市芝罘区新桥西路**号。法定代表人：于福永，该处处长。原审被告：烟台市富宝建筑工程有限公司，住所地烟台市芝罘区通世路16号。法定代表人：刘秀臣，该公司总经理。以上二原审被告共同委托代理人：程显仲，山东通世律师事务所律师。原审被告：烟台市水文局，住所地烟台市芝罘区通世路95号。上诉人莱阳市团旺镇崔疃村村民委员会因与被上诉人董美增，原审被告烟台市水利工程处、烟台市富宝建筑工程有限公司、烟台市水文局承揽合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人莱阳市团旺镇崔疃村村民委员会上诉请求：1、依法判令将一审判决认定的所谓“被上诉人系涉案工程的实际施工人、被上诉人系从上诉人处转包获得涉案工程”事实，变更为被上诉人与上诉人之间不存在转包涉案工程的承揽关系，被上诉人并非涉案工程的施工人；2、有关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的所谓“被上诉人系涉案工程的实际施工人、被上诉人系从上诉人处转包获得涉案工程”事实，属于认定事实错误，依法应予变更。一审判决根据被上诉人提供的与工人签订的施工安全责任书及为工人投保的保险单和保险费收据、证人盖友强、初建兴的证言、上诉人的账目凭证、证人辛某、姜某甲、姜某乙的证言来分析，最后确认被上诉人证据的证明力明显大于上诉人提供的证据，从而认定被上诉人是实际施工人，并从上诉人处转包涉案工程。上诉人认为该分析完全是站在被上诉人角度，不公正。第一，上诉人一审中提供的大量账册是原始书证，且均有被上诉人的签名，其证明力要远大于任何证人证言等证据，即一审判决所称的具有客观真实性。如果被上诉人是承揽工程，那么一切建设施工事宜都是被上诉人自己的事，与上诉人没有任何关系，上诉人只是最后根据决算结论支付建设工程款即可，而事实上，从账册可以看出，本案所涉工程的所有原料采购、雇佣的工人工资支付等等所有项目，甚至连一颗螺丝钉的购买均入了上诉人账目，由上诉人支付了款项，既然是承揽，这些材料为什么要入村里帐？村委有什么义务支付。第二，本案涉案工程涉及诸多工序和人员，包括原料采购人员、砌墙和抹灰的瓦匠人员、木匠、车辆运输、电气安装、内外墙粉刷、防水工程、楼梯安装、室内的装修、铝合金门窗施工等程序。既然一审判决认定是被上诉人转包了工程，是实际施工人，那么这么多工序和人员，几个工序人员是被上诉人找的？找了谁？被上诉人给谁支付过工资报酬？几乎所有的人员都是上诉人找的，并且是上诉人支付的工资报酬，充分证实是上诉人自己施工了涉案工程。对此重要事实，一审法院庭审中却根本不予调查。第三，关于一审判决认定的被上诉人证据。1、安全生产责任书及保险单和保险费收据。被上诉人是上诉人雇佣的施工现场工作人员，他代表村委与部分工人签订安全生产责任书符合常理，并不能据此得出是他承揽该工程事实。从上诉人提供的账册可以看出，被上诉人已经将为工人投保保险的费用到上诉人处报销，如果是承揽关系，这些费用为什么要到上诉人处报销？这些报销单据也是原始书证，具有客观真实性。2、盖友强、初建兴证言。首先，该二人并未在上诉人参加庭审时出庭接受包括上诉人在内的当事人质询，其真实性不应被采信，上诉人有录音、录像证据证明该二人在之前作证时撒谎，但由于该二人未出庭，所以上诉人的录音录像资料被法庭说无法核对不同意提交而未能提供法庭；其次，上诉人向一审法院提供的村委会议记录同样证实涉案工程是村委施工，由辛某负责，会议记录是原始书证，其证明力远高于上述证人证言，可见上述证人在撒谎，一审判决却对会议记录证据效力只字不提。再次，从上诉人提供的账册可以看出，证人初建兴根本不是涉案现场施工的瓦匠工头，账册中根本没有其领取劳动报酬的材料，真正的工头另有其人，劳动报酬也已经由上诉人支付，因此，既不可能是被上诉人找他来施工，也不是上诉人找他来施工，他根本不可能知道所谓转包事宜。该账册是原始书证，且有被上诉人签名，其证明力应当被法庭采信。3、关于账册中被上诉人签名。只有被上诉人是上诉人单位的工作人员才会出现到上诉人处签名入账情况；在上诉人账册单据上签名的不仅仅是被上诉人自己，还有辛某等人，这些人是上诉人施工现场的工作人员，这些人互相监督，对工程项目支出都签字确认，才真正是符合日常财务习惯；上诉人账册中还有被上诉人签字认可的领取工资单据，更能充分证实被上诉人系施工现场上诉人工作人员，双方并非承揽关系，该证据系原始书证，具有客观真实性，但一审判决却对如此重要的证据只字不提，更显示出一审判决的偏向性。第四，关于上诉人方的证人证言。该部分证人均是涉案工程的真实参与人，对证人身份，有被上诉人签名的上诉人账册原始书证予以证实。根据法律规定，证人就是证明自己亲身经历的事实，因此，该部分证人的证言具有可信性，没有任何法律规定有一定亲属关系就不允许当证人，一审判决仅仅根据其与姜文杰是否有一定关系就完全否定其证言效力与法不符。综上，上诉人方提供的证据远远多于被上诉人提供的证据，且原始书证证据最多，证明力最强，但一审判决置上诉人提供的诸多账册原始书证于不顾，仅凭被上诉人方的个别证言证据就认定被上诉人方提供的证据证明力明显大于上诉人方证据，违背事实，损害了上诉人利益。二审中，上诉人补充上诉意见称，一审判决在认定事实方面有误，其中被上诉人的证人盖友强在一审作证时讲董美增让他领工，而非原审判决中认定的他干技术员，技术员的称谓是被上诉人自己讲的，证人从来没有讲过他干技术员。被上诉人对承包的事实都说不清楚，一开始在诉状中主张的是姜文杰介绍他承包，在庭审进行不下去的时候又改变说法，说是承包的村委和水文站的工程，一审法院在整个事实发生变化的情况下依照被上诉人的要求继续追加被告，一审法院程序违法，应当依法驳回被上诉人起诉或者是驳回诉讼请求，而不应当继续审理。被上诉人自始至终没有讲他是通过什么形式承包的工程，对工程价款是否约定是包死还是根据最后决算确定工程价款都没有涉及。由此可以认为村委办公楼的工程和水文站的工程与被上诉人无关。垫资一说不成立，原审认定的被上诉人垫付290800.50元垫付事实不存在，该金额项下的支出都是由被上诉人经手的业务，而非由他垫付的款项。村委提交的入账单据中右上角有被上诉人签名，该单据均是由被上诉人经手的业务，所以说他首先签名，同时村委提交的入账单据也有相当一部分单据是由辛某在单据右上角签名。该部分单据是辛某经手的业务，所以由他首先签名，依据一审法院对此的观点，在右上角就是工程的负责人承包人，那么如何解释辛某在右上角签名这一事实。关于证人姜某甲作证的问题，一审法院武断的认为姜某甲与本案无关，而拒绝各方的质证，恰恰相反姜某甲是本案主要的证人，与本案事实的认定有直接的关系，证人证实参与了村里办公楼砌墙工程，本案认定被上诉人承包了村委办公楼及水文站的工程，怎么能认定证人姜某甲与本案无关呢。本案证人是村委直接找的施工人，与法院认定的事实完全相悖，法院既然认定姜某甲参与了村委办公楼的施工工程，就不能认定本案被上诉人承包了村委办公楼和水文站的工程。被上诉人董美增辩称，一审判决认定被上诉人为涉案工程的实际施工人事实清楚，证据确凿，上诉人上诉理由均不能成立，不能否定被上诉人为工程实际施工人这一基本事实，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。一审被告烟台市水利工程处、烟台市富宝建筑工程有限公司述称，一审法院判决富宝公司、水利工程处及水文局不承担责任是正确的，一审中被上诉人提供了上诉人收取单据的费用29万元左右，但涉案工程的造价远远大于该费用单据，并且上诉人手中有对被上诉人发放工资的单据，并且相关的费用单据都在上诉人手中。如果被上诉人为实际施工人的话，这些单据就不应该在上诉人手中，这与常理不符，所以一审法院认定被上诉人为涉案工程的实际施工人事实不清，证据不足，请二审法院依据事实及相关证据作出公正判决。一审原告董美增向一审法院起诉请求：1、判令被告富宝公司、崔疃村委共同支付原告工程款30万元，水利工程处、水文局承担连带责任；2、本案一切费用由被告负担。一审法院认定事实：被告水利工程处将其承包的团旺水文站工程转包给被告富宝公司后，被告富宝公司于2012年12月20日将该工程转包给了被告崔疃村委。2014年6月3日，富宝公司向崔疃村委支付工程款519000元、材料款212081.24元，崔疃村委出具收据，并注明工程款、材料款已结清。原告主张姜文杰代表富宝公司将水文站工程转包给原告，原告是该工程的实际施工人，原告提供证人盖友强、初建兴、赵某到庭作证。证人盖友强陈述：姜文杰将水文站办公楼和村委办公楼的工程包给了原告；自己干技术员，原告指定初建兴为领工人；原告与工人签订了安全责任书并为工人投保了意外保险；原告租赁了设备、架子管、机械并垫资；工程已经交付使用；原告已付清工人工资。证人初建兴陈述：原告承包了村委办公楼和水文站办公楼的工程；原告让自己领工，盖友强是原告的技术员；原告已付清工资。证人赵某陈述：2013年原告在其开办的租赁处租赁过器材，原告支付了费用。被告富宝公司主张其将涉案工程转包给了被告崔疃村委。被告崔疃村委主张其是涉案工程的实际施工人，原告仅是其工作人员，崔疃村委提供证人辛某、姜某甲、姜某乙到庭作证。证人辛某陈述：2013年2、3月，村委让其主持办公楼和水文站的建设工作；盖友强负责材料，原告也是负责跑腿买材料的，办公楼和水文站盖起一层尚未完工时，村委又给原告揽了一块工程，原告和盖友强就去干了；涉案工程是以村委的名义建设的；原告垫付了一些工程款。证人姜某甲陈述：2013年2、3月，其领人在村委办公楼负责砌墙。证人姜某乙陈述：2013年春天，村委建设办公楼和水文站时其在那里干木工活；辛某主管工地；其工钱由村委付。一审查明，2013年3月6日，原告董美增与初建兴等13人签订了施工安全责任书，其中第四条约定“董美增按时付给报酬，每块工程结束后，一个月内付清全部工程款。（只限水文局办公楼、村办公楼）”原告提交的保险单显示，2013年3月7日其为包括初建兴在内的部分工人投保了意外保险。董美增向被告崔疃村委会计姜学东交付了20张垫付款单据，金额总计290800.50元。一审法院认为，（一）关于原告董美增是否涉案工程实际施工人的认定。从原告的证据来看，首先，原告提交了与工人签订的施工安全责任书及为工人投保的保险单和保险费收据，这些证据具有客观真实性；其次，原告提供的证人盖友强、初建兴的证言表述较清，内容无冲突，且陈述了有关签订施工安全责任书及投保的事项；再次，被告崔疃村委提交的账目凭证中入账的工程单据右上角基本都有原告的签字，日常财务收支习惯中支出费用单据一般都是由负责人在右上角签字后入账或报销，而崔疃村委主张原告只是买材料的人，这与习惯不符。从被告崔疃村委的证据来看，首先，证人辛某系村委主任姜文杰的姐夫，原告提出其与村委有利害关系，且其证言表述模糊，记忆不清；姜某甲陈述在村委办公楼干活，与本案无关；姜某乙系姜文杰的哥哥，原告提出其与村委有利害关系；其次，崔疃村委主张辛某为工程的负责人，而其提交的账目凭证中入账的工程单据右上角基本都是原告的签字，而不是辛某的签字，这与习惯不符。综上，原告提交的证据综合起来，证明力明显大于被告崔疃村委提交的证据，故一审法院认定原告为涉案工程的实际施工人。（二）关于原告是否从被告富宝公司处转包获得涉案工程的认定。被告富宝公司提交的水文站改造施工合同及收据，被告崔疃村委均认可，可以认定富宝公司将涉案工程转包给了崔疃村委。原告主张姜文杰系富宝公司的项目经理，代表该公司将涉案工程转包给了原告，对此富宝公司跟崔疃村委均不认可，这与富宝公司提交的上述施工合同和收据证明的事实也不相符，而崔疃村委提交的账目凭证也显示原告是向村委报账，故应认定原告系从崔疃村委处转包获得涉案工程。（三）原告所主张的工程款能否支持。原告与被告崔疃村委之间存在合同关系，其要求水利工程处、富宝公司、水文局承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。原告主张的工程款中包括材料垫付款14.5万元，而庭审中原告明确说明其主张的垫付款290800.5元是村委办公楼和水文站两个工程的，原告要求本案工程均摊14.5万元，没有依据，即使村委办公楼和水文站办公楼两座楼的面积一致，也不能据此推定原告主张的材料款平均使用在两座楼上。因此原告应将两处工程款项一并起诉，否则无法对垫付款数额作出认定，故原告本案的诉讼请求不明确，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律法规之规定，判决：驳回原告董美增的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告负担。原告负担特快专递费225元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证人盖友强、初建兴的证言一份，用以证实盖友强和初建兴在一审作证时是受到被上诉人的欺骗，说了假话，盖友强其实是受村委安排在涉案工程中负责，作为村委工程的负责人。初建兴证实的也是这个问题。盖友强在村委会议记录中的签名，证实盖友强是村支部委员，而且他的工资都是由镇上统一发放的工资证明，他并非是姜文杰的邻居。盖友强的证明是团旺派出所是2016年7月6日写的，这一天盖友强因为作假证的问题与姜文杰发生争执，盖友强报警到了派出所，这期间他承认在一审庭审作了假证，公安有笔录。我方申请法院调取盖友强在团旺派出所的笔录。上诉人提交上诉人录的初建兴、盖友强写证言时的视频一份，用以证明初建兴、盖友强承认在一审时做假证。被上诉人质证称，不属于新的证据，不同意质证。被上诉人提交为辛某缴纳保险的保单和发票，用以证实我方作为工程实际施工人为工程参与人员购买保险。上诉人质证称，不属于新证据，这是13个人当中的之一，该费用已经由村委承担，已经列在村委的账目当中。本院认为，原审法院以被上诉人在本案的诉讼请求不明确为由，判决驳回被上诉人董美增的诉讼请求，对此判决结果，被上诉人董美增未提出上诉，上诉人也未提出异议，故上诉人在本案中提交证据，并要求认定被上诉人与上诉人之间不存在转包涉案工程的承揽关系及被上诉人并非涉案工程的施工人，此上诉请求对于本案的审理结果已无实质意义。如果被上诉人另行主张权利，上诉人可以在本案中提交的证据另行抗辩。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人莱阳市团旺镇崔疃村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘 腾二〇一六年十一月九日书记员 王 琪