上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0106刑初602号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人罗某某，男。辩护人薛捷，上海董道律师事务所律师。上海市静安区人民检察院以沪闸检诉刑诉[2016]309号起诉书指控被告人罗某某犯盗窃罪，于2016年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人罗某某及辩护人薛捷到庭参加诉讼。期间，因公诉机关的要求，延期审理一次。本案现已审理终结。公诉机关指控，2012年6月至7月，被告人罗某某假借他人名义，先后以5万余元的价格从温州电信批发了两千余张天翼易通卡，并分三次将其中一千余张卡以每张卡人民币70元(以下币种均为人民币)左右的价格转卖给余某某。随后，罗某某获悉余某某又将购得的部分天翼易通卡高价售卖给他人，遂于2014年11月3日至5日，至浙江省温州市双屿电信营业厅，以批发时登记人丁某某的名义，通过补卡的方式将已经卖给被害人余某某的163张天翼易通卡予以注销，并将补来的新卡重新租赁给祝某某。经查，该批被注销的天翼易通卡中有40张卡，被害人余某某已经以每张800元的价格卖给了上海莲腾电子科技有限公司。余某某事后对该公司进行了补偿。2015年6月24日下午，公安民警在温州市鹿城区西山南路凯裕花园16幢楼下将被告人罗某某抓获归案。对于上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人罗某某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，依法追究被告人罗某某的刑事责任。被告人罗某某在庭审中否认其行为构成盗窃罪，辩称天翼易通卡是其出租给余某某的，且其补卡前曾通知过余某某。辩护人认为，被告人罗某某的行为不构成犯罪，其补卡行为是合法的，且手机号码本身不具有价值，亦未给余某某造成经济损失。据此请求宣告被告人罗某某无罪经审理查明，2003年至2014年底，被告人罗某某为温州电信担任代理商，并开设淘宝店铺经营电信电话卡。2011年7月，温州电信开始以每张20元销售天翼易通卡(含手机号码)。该卡底卡25元一张，内有50元话费，用户开通后需向电信公司支付月租费，并被部分代理商增加了电信WIFI免费上网功能。2012年6、7月份，罗某某向温州电信公司购买了2，000余张天翼易通卡并用吴某某、丁某某的身份证作了实名登记。2012年6月14日，母某某通过淘宝网分三笔以每张卡35元的价格向罗某某购买了天翼易通卡，共花费人民币24，000元。母某某再以每张卡50元至55元的价格将部分卡转卖给余某某。后被告人罗某某直接分三次将一千余张天翼易通卡以每张卡人民币70元左右的价格出售给了余某某。2014年6月1日，余某某以每张800元的价格将其中的85张卡销售给了上海莲腾电子科技有限公司。销售协议约定，卡的质保期为2年，保质期内出现质量问题，由余某某以每张800元价格按照莲腾电子实际使用情况退款。(每张800元，协议期24个月，每月33元张卡退款)。2014年11月3日至5日，被告人罗某某至浙江省温州市双屿电信营业厅，以批发时登记人丁某某的名义，通过补卡的方式将已经销售给余某某的163张天翼易通卡予以注销，并将补来的新卡重新以每张卡每月30元租赁给祝某某。上述被注销的天翼易通卡中有40张卡，系被害人余某某销售给上海莲腾电子科技有限公司的天翼易通卡。因被罗某某注销，余某某事后以相同的40张天翼易通卡对该公司进行了补偿。2015年6月24日下午，公安民警在温州市鹿城区西山南路凯裕花园16幢楼下将被告人罗某某抓获归案。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人余某某的陈述笔录，证实2012年5月至6月，余某某以每张卡50至55元的价格向母某某购买了1000张左右的天翼易通卡。2012年6月30日、7月3日、7月10日余某某通过淘宝网分三次向罗某某购买了一千余张天翼易通卡，每张卡70元，共花费人民币78,330元。以上天翼易通卡均未过户至余某某名下。2、证人杨某(系温州电信分公司市场部副经理)的证言，证实涉案天翼易通卡于2011年7月开始销售，其中具有免费上网功能的有几千张。代理商从电信公司提卡每张卡成本20元。存在电信代理商利用他人身份信息登记多张电话卡的情况。电信公司和客户签订的是一份服务合同，电信卡作为服务载体，销售给客户后，电信卡归客户所有，客户按规定继续支付服务费用。电信卡不存在租赁的形式。3、证人母某某(系杭州萧山区宁围镇传化物流基地内电信营业厅负责人)的证言，证实案发时母某某在淘宝上经营网店，账户名称：“机群来袭”、“爱购数码通讯”，主要销售电信卡。2012年6月14日母某某通过淘宝网分三笔向罗某某购买天翼易通卡，每张卡35元，共花费人民币24,000元，后母某某将其中大部分电话卡均转卖给余某某。4、原上海市公安局闸北分局调取的被补天翼易通卡卡号，中国电信股份有限公司温州分公司提供的具体补卡情况，证实2014年11月4日、5日，被告人罗某某使用原实名登记的丁某某身份信息在浙江省温州市双屿电信营业厅通过补卡的方式将已交易给余某某的163张温州电信易通卡予以注销。5、原上海市公安局闸北分局调取的犯罪嫌疑人罗某某与证人母某某的淘宝交易记录截屏证实罗某某的商品描述为：“中国电信天翼chinanet无线上网账号wlanWIFI账号30天”。与罗某某和余某某的淘宝交易截屏上的商品描述相同。6、证人熊某(系上海莲腾电子科技有限公司法人代表)的证言，证实2014年6月1日上海莲腾电子科技有限公司以每张卡人民币800元的价格向被害人余某某购买85张天翼易通卡，总付款人民币68,000元。2014年11月，该85张电话卡中有40张卡失效。后余某某通过用同类型电话卡置换失效卡的方式补偿该公司损失。7、熊某提供的《电信wifi卡销售协议》，证实卡的质保期为2年，保质期内出现质量问题，由余某某以每张800元价格按照莲腾电子实际使用情况退款。(每张800元，协议期24个月，每月33元张卡退款)。附件中，列明了余某某销售的85张电话卡的卡号，其中的40张与被告人罗某某挂失的卡号相同。8、证人祝某某(系珠海轩辕网络有限公司负责人)的证言，证实祝某某在2012年7月曾以每张70元的价格向徐某某购买了250张天翼易通卡。但2013年年初，罗某某打电话给祝，说这些卡是租赁的，现在到期了，要祝支付租金。开始的时候，祝某某没有理睬，后来罗某某打了好几次电话给祝某某，威胁说不肯支付租金的话就将这些卡通过补卡的方式让祝某某持有的卡失效，并说要到天津来找祝某某。祝某某一方面怕影响到生意，另一方面祝某某从这批卡也赚到钱了，出于多一事不如少一事的目的，就同意支付给罗某某租金了。2014年12月罗某某以不交付实体卡、仅发送账号密码的方式租赁给祝某某200张左右该卡。9、证人吴某某的证言，证实吴某某从未联系过被害人余某某。罗某某在其不知情的情况下用其身份信息登记了800余张天翼易通卡。2014年4、5月，罗某某联系其一起去温州电信营业厅办理电话卡过户手续。10、温州市公安局鹿城区分局、原上海市公安局闸北分局出具的《工作情况》，证实被告人罗某某的到案情况。11.被告人罗某某提供的天翼易通卡证实该卡系实物交付的情况。12、被告人罗某某的户籍资料证实其身份情况。上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，应予确认。针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见及公诉机关的公诉意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于涉案天翼易通卡系买卖关系还是租赁关系。经查：第一、被害人余某某关于和被告人罗某某之间系买卖关系的陈述和罗某某先前交易行为相吻合。在案证据表明，罗某某先后和母某某、余某某、祝某某发生过电话卡交易。其中，罗某某和母某某的交易是在2012年6月14日，交易价格为35元一张，罗某某和母某某均承认上述交易为买卖关系。而罗某某和余某某最早的交易发生于2012年6月30日，交易金额为70元一张。一方面，罗某某和母某某、余某某进行交易时均使用了同一淘宝交易页面，两者的交易性质相同；另一方面，由于两个交易时间较近，且价格呈上涨趋势，也符合买卖的交易模式。2014年11月初，罗某某通过中间人徐某某与祝某某发生了交易，虽然徐某某认为其和罗某某之间是租赁关系，但一是徐某某的证言和祝某某的证言相矛盾(祝某某认为当时是祝和罗发生的买卖关系，徐某某仅为中间人)，当时真实的交易状况存疑；二是徐某某的证言和罗某某的供述也有矛盾(罗称租给祝每月50元，罗支付给徐5-10元提成；徐称其从罗处每月30元租下，转租给祝每月40元；祝称每张卡70元)，其可信度较低；三是即使徐某某和罗某某存在租赁的交易关系，由于上述事实发生在罗某某和余某某交易之后，并不能反推罗、余之间也是租赁关系。四是祝某某称其与罗某某之间系买卖关系，因罗某某事后的多次威胁、反复索要，为避免麻烦才被迫支付租金的，祝的证言也从侧面印证余某某陈述的可信性。第二、被害人余某某的陈述更符合实际的交易形式。在案证据表明，温州电信分公司杨某称，“电话卡归客户所有，不存在租赁形式”。涉案天翼易通卡在实际交易中，分交付实体卡和不交付实体卡两种形式，租赁关系通常以不交付实体卡、仅发送手机号码和上网密码给客户的形式进行交易。本案中，被告人罗某某无论是在和母某某、余某某、还是祝某某进行交易时，均是采用了实体卡交付的方式，这印证了三人所说的系买卖关系的说法；相反，无论是余某某从事租赁电信卡的业务，还是祝某某和罗某某之间事后的电话卡租赁业务，均是采用了发送卡号、密码，不实际交付电话卡的方式。因此，余某某关于其和罗某某之间是买卖关系的陈述，也得到了两人之间客观交易形式的印证。第三、从天翼易通卡先后交易的价格上分析，被害人余某某的陈述也更符合买卖的实际情况。现有证据可以证实罗某某与母某某之间的交易系买卖关系。2012年6月14日，母某某以每张卡35元的价格向罗某某购买共24,000元的天翼易通卡；2012年5月至6月，余某某以每张50-55元的价格向母某某购买了1000张左右的天翼易通卡；2012年6月30日、7月3日、7月10日，余某某和罗某某以每张70元的价格和罗某某交易了共78,330元的天翼易通卡。由于三次交易相距的时间接近，6月14日母某某以每张35元的价格向罗某某购买了天翼易通卡，而如果6月底、7月初余某某和罗某某的交易金额每张70元只是租金，则价格显然不合常理。同时根据证人祝某某的证言，其在2012年7月份和罗某某交易时，每张的价格是70元。其证言一方面印证也余某某关于70元是买卖价格的陈述；另一方面，无论是罗某某每月租金50元还是徐某某每月租金40元的说法，均无法得出合理的解释(不可能不按整月租赁；关系不熟，也不可能仅支付少量租金就直接给电话卡)最后，余某某的陈述也得到了其后续交易行为的印证。余某某在和罗某某交易完毕后，自2012年11月至2016年1月，通过淘宝网以每张卡560元至880元的价格出售部分涉案天翼易通卡。如果其仅仅向罗某某租赁电话卡，其后续的出售行为则不符合常理。综上所述，应当认定被告人罗某某与被害人余某某的天翼易通卡交易系买卖关系。二、关于被告人罗某某注销、补卡的行为是否构成盗窃。刑法规定的窃取，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己所有。“财物”，既包括有形财产，也包括具有经济价值的无形财产。本案中的天翼易通卡，电话卡本身只是一个载体，其上面附着的可以打电话、无限上网等财产性利益是一种无形的财产。本案中，罗某某已经通过淘宝网将涉案天翼易通卡售卖给余某某，并交付实体卡。虽然并未办理过户手续，但涉案天翼易通卡处于余某某的实际控制占有之下。被告人罗某某明知涉案天翼易通卡已经销售给被害人余某某，仍旧持电话卡原实名登记的身份信息，通过补卡的方式将已经卖给余某某的电信易通卡予以注销，将电话卡中的财产性利益转移到自己持有的电话卡中。被告人罗某某虽然是公然实施注销、补卡等行为，但其通过积极实施注销、补卡等行为，并在被害人余某某没有当场发现的情况下，实现了对涉案电信卡的控制和占有。罗某某的上述行为符合转移、占有的盗窃构成要件。三、关于被告人罗某某涉案数额。商品的价值是指在公开市场上可能实现的交换价值，该价值必须通过市场交易才能得到体现。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”本案中，被告人罗某某的盗窃行为造成了被害人余某某的经济损失。被害人余某某批发给上海莲腾电子科技有限公司的85张天翼易通卡中有40张因罗某某的补卡行为而失效，公诉机关以余某某与莲腾公司的成交价格每张卡800元认定为32，000元。本院认为，在本案中委托估价机构无法估价情况下，考虑到该卡的价格一直在浮动，故本着有利于被告人的原则，应以被害人余某某与被告人罗某某交易时的成交价每张70元认定。综上，本院认为，被告人罗某某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人罗某某的辩解和辩护人的相关辩护意见本院均不予采纳。考虑到被告人罗某某犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。据此，根据被告人罗某某犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗某某犯盗窃罪，免予刑事处罚。二、违法所得责令退赔，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  汤静隽审 判 员  杨 坤人民陪审员  唐 斌二〇一六年十一月二十八日书 记 员  祝旭君附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金。