江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终7250号上诉人（原审被告）:南京郑和国际广场建设有限公司，住所地在南京市鼓楼区江东北路101号。法定代表人：刘红斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张迪，该公司员工。被上诉人（原审原告）:南京普迪混凝土有限公司，住所地在南京市鼓楼区煤炭港5号。法定代表人：沈国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小芳，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁新宇，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人南京郑和国际广场建设有限公司（以下简称郑和公司）因与被上诉人南京普迪混凝土有限公司（以下简称普迪公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人郑和公司的委托诉讼代理人张迪,被上诉人普迪公司的委托诉讼代理人张小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑和公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判，并由普迪公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定案涉商品混凝土供应价格的事实不清。普迪公司向郑和公司供应的商品混凝土使用的是中国水泥厂有限公司（以下简称中国水泥厂）生产的P.O.42.5散装水泥，双方约定的调价方式为“水泥涨价10元/吨，则混凝土涨价4元/立方米；若水泥出厂降价10元/吨，则混凝土降价4元/立方米”。合同履行期间，中国水泥厂实际发出的10余次价格调整通知均为降价通知，但普迪公司并未向郑和公司提供真实、完整的调价通知，致使双方共同指定的第三方审计机构的审计、结算工作无法正常开展，该过错责任并不在于郑和公司。基于普迪公司提供的错误信息，即使出具了审计结果，该审计结果的合理性亦无法保障，一审法院直接将普迪公司的送审金额认定为双方应当最终结算的价格，缺乏事实及法律依据。普迪公司辩称，双方当事人于2015年1月4日签订了的工程造价审计协议（以下简称审计协议），约定郑和公司要在该协议签字生效起八个月内审计结束，并且出具相应的报告，如有迟延，则按照普迪公司送审量进行结算。普迪公司自审计协议签订之后至2016年4月13日提起本案诉讼之前，曾多次催告郑和公司，都未收到审计报告。直至一审开庭过程中，通过郑和公司提供证据的方式，普迪公司才正式取得第三方出具的审计报告，且审计报告的落款时间是2015年12月28日，该时间距离审计协议的签订时间已十月有余。一审法院按照普迪公司送审价格30676497.74元进行判决，符合前述协议的约定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。普迪公司向一审法院起诉请求：郑和公司支付货款12310095.02元、自2015年9月4日起按银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息至实际付清之日止；承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月2日，郑和公司与普迪公司签订商品混凝土购销合同一份，约定工程名称为龙江广场（江东中路333号），材料名称商品混凝土，具体供货规格型号以郑和公司现场通知为准；混凝土计价方法由双方商定具体价格见附件《商品混凝土价格》；供货数量6万方（暂定），具体结算数量以实际供货数量为准；预拌混凝土方量结算方式为工程主体结构部位按施工图纸加变更结算混凝土方量，不加损耗，不加钢筋，主体结构以外的部位如地坪、基础桩基、基础垫层、防水保护层、临时设施部分、二次结构、找平层、塔吊基础、道路等均按实际发货小票结算预拌砼方量；对本项目供货计划外不属于郑和公司指定的合同标段采购范围内的混凝土，郑和公司在接到业主通知后可以视情况送达指定地，此部分混凝土按实际发货小票结算预拌砼方量；预拌混凝土配合比设计由普迪公司按GB14902等有关国家标准要求进行，普迪公司应按国家有关规定向郑和公司提供相关资料，普迪公司应按预拌混凝土技术规范和有关规定组织生产，按批量随机取样，制作出厂检验试块，并将出厂检验报告提供给郑和公司；郑和公司要求普迪公司提供混凝土时应提前一天以电话通知普迪公司第二天的供货计划，在通知时说明预拌混凝土强度等级、数量、时间和浇筑部位，以及其他技术要求；普迪公司应按供货批次填写预拌混凝土出厂合格证，保证产品质量和数量，配合郑和公司随机抽查，应根据计划要求昼夜随时发货，保证施工进度和工程连续浇筑需要；普迪公司应按郑和公司提供的供货计划保障郑和公司的需求，因普迪公司产品质量问题或供应不及时导致中断连续浇筑而造成郑和公司损失的，由普迪公司承担；在预拌混凝土供应中，普迪公司应出具发货单，标明混凝土强度等级、工程名称及浇筑部位、发车时间、本车数量等，由预拌混凝土运输车司机随车携带，进入工地时施工单位负责验收签字，作为结算凭证及进度款付款依据；交货地点为江东中路333号；付款方式为普迪公司首先完成5000方量的垫资，之后郑和公司凭普迪公司正规发票，在每月15—25日支付普迪公司上月供货总价款的70%货款（以小票为准）；主楼封顶后，余款在郑和公司审计结束后3个月内付清（按图纸结算确认最终工程量）。附件一商品混凝土价格载明，根据强度等级抗渗标号C15—C55的不同，综合单价为350—485元/立方。以上价格对应的中国水泥厂P.O.42.5散装水泥出厂价为490元/吨，调价方式为水泥涨价10元/吨，则混凝土涨价4元/立方米；若水泥出厂降价10元/吨，则混凝土降价4元/立方米。2014年3月27日，普迪公司出具金盛郑和国际广场报审资料，载明混凝土方量共计81930.09，金额为30676497.74元。2014年6月11日资料交接单载明，工程名称金盛郑和国际广场，送审价35333117.75元，资料清单2份，接收人单位金盛集团，接收人签字为金盛集团的员工王海涛。另备注2014年10月28日取回金盛郑和国际广场报审资料（不含小票），并有卞小辉签字。2014年9月24日，普迪公司向郑和公司出具关于工程审计协议的答复，载明：我公司于2013年10月将贵公司承建的郑和国际广场的商品混凝土决算送至贵公司审计部门，现因贵公司审计部门要求我们签署一张你公司内部的关于工程造价审计协议，决算迟迟未能办理，按照当时双方的合同及补充协议中都未提及该约定，该约定违反合同对于混凝土决算的本意，故我公司不能签署这份工程造价审计协议。2015年1月4日，郑和公司与普迪公司签订审计协议一份，约定：1.双方均同意由江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司（以下简称博文公司）负责对普迪公司承接郑和公司的郑和国际广场（南京市江东北路333号）工程的造价进行审计，审计结果由双方确认后，审计公司出具审计结果报告（该报告视同为郑和公司认可的最终结算）……3.双方应积极配合博文公司对上述工程造价进行审计，及时提供相关资料，以确保审计工作能如期完成，因任何一方原因而造成审计工作延迟或中断、停止等产生的损失，违约方应承担赔偿责任；4.本协议签字生效起八个月内必须审计结束并出具相应报告，如有延迟按普迪公司送审量结算。另查明：博文公司出具的关于龙江广场（江东中路333号）单位工程的审核报告，载明：送审工程造价金额30676497.74元，审定工程造价金额29333319.5元，审减金额1343178.24元；审核调整原因：该项目工程量经施工单位、审计单位共同核实，部分材料价格计算偏高已经调整；审定的工程结算已经与建设单位和施工单位进行核对，并经多次协商，最终双方盖章签字认可。该报告书载明出具报告书日期为2015年10月28日，郑和公司未能提供证据证明该审核报告已交由普迪公司或经普迪公司认可。还查明，普迪公司曾向郑和公司发送律师函，要求郑和公司支付剩余货款，但未有结果。案件审理中，普迪公司自认郑和公司已经支付货款18366402.72元。二审诉讼中，双方当事人对以上事实的认定无异议，本院依法予以确认。一审法院认为：普迪公司与郑和公司签订的混凝土购销合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。普迪公司已按约履行供货义务，郑和公司应按约支付货款，双方就货款结算于2015年1月4日签订审计协议，约定由博文公司对造价进行审计，自双方协议签字生效起八个月内必须审计结束并出具相应报告，如有延迟按普迪公司送审量结算，博文公司于2015年10月28日出具工程造价报告书，现亦无证据证明系因普迪公司原因致报告延迟出具，故应按普迪公司送审金额30676497.74元进行结算，扣除郑和公司已支付货款18366402.72元，尚欠货款12310095.02元。关于违约金。根据法律规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。普迪公司主张按同期贷款利率自2015年9月4日开始计算并未违反法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，判决：郑和公司于判决生效之日起十日内支付普迪公司货款12310095.02元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月4日起计算至实际付清之日止）。案件受理费98241元，因适用简易程序减半收取49120.5元，由郑和公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：博文公司出具给郑和公司的审核报告载明，根据工程造价咨询合同书的内容和要求，我公司接受委托，对贵单位送审的龙江广场单位工程结算资料，遵循独立、客观、公正的审核原则，依据国家政策及有关定额，进行审核验证。本次审核委托方的责任是提供审核所需的真实合法的工程结算资料及相关资料。郑和公司陈述系因博文公司前期与郑和公司签订了工程造价咨询的合同，郑和公司早就委托博文公司进行全方位的审计，就案涉审计由郑和公司采购部、造价部负责与博文公司进行审计资料的交接。在审计过程中知晓普迪公司提供的中国水泥厂调价信息并不全面，双方采购人员进行了沟通，在送审之后的八个月内也催促过普迪公司提供全面的调价信息，但是没有证据可以证明。普迪公司否认郑和公司曾就此与其沟通、催促的事实，案涉审计所需资料均是通过郑和公司提交给博文公司，其已经全面、如实地提供了调价信息。本案二审争议焦点在于：是否应当依据审计协议第4条的约定结算案涉混凝土货款，郑和公司上诉主张审计延迟系因普迪公司原因所致的意见能否成立。本院认为，案涉混凝土购销合同、审计协议均系签约当事人的真实意思表示，内容合法有效，普迪公司、郑和公司应当诚信履约。在普迪公司依约完成供货义务以后，郑和公司应当及时结算货款。虽然购销合同约定了混凝土的价格以及分批结算货款的方式。但在普迪公司提交3000余万元的送审价格以后，双方又于2015年1月4日签订审计协议，该协议第4条约定自协议签字生效起八个月内必须审计结束并出具相应报告，如有延迟按普迪公司送审量结算。该约定的实质是双方当事人变更原购销合同关于价款结算的约定内容。现博文公司出具报告的时间为2015年10月28日，距离协议签订时间已经超过八个月，普迪公司有理由依据审计协议第4条的约定，以其送审金额作为结算货款的依据。郑和公司主张系因普迪公司未提供中国水泥厂真实、完整的调价信息原因导致审计工作延迟，结合博文公司系向郑和公司出具报告，依据报告载明的内容，郑和公司作为委托方，有责任提供审核所需的真实合法的工程结算资料及相关资料，故郑和公司应当就前述主张承担相应的举证证明之责。郑和公司自认在审计过程中系公司采购部、造价部负责与博文公司进行审计资料的交接，并陈述其在审计过程中已知晓普迪公司未全面提供调价信息一事，但并无证据证明已经催促普迪公司提供相关资料，应当承担举证不能的法律后果。综合以上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98241元，由上诉人郑和公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一六年十一月三日书记员  石晓英