大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书(2014)西审民初字第59号原告（反诉被告）大连筑成建设劳务有限公司。法定代表人江晓明，该公司总经理。委托代理人马明，辽宁银信律师事务所律师。委���代理人周岩，辽宁和昌律师事务所律师。被告（反诉原告）中建安装工程有限公司。法定代表人罗能镇，该公司董事长。委托代理人刘新艳、白素琴，北京德恒（大连）律师事务所律师。原告（反诉被告）大连筑成建设劳务有限公司（以下简称“筑成公司”）与被告（反诉原告）中建安装工程有限公司（以下简称“中建公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年12月4日作出（2013）西民初字第1015号民事判决，原告筑成公司不服并提起上诉，大连市中级人民法院于2014年7月27日以（2014）大民二终字第00779号民事裁定撤销本院（2013）西民初字第1015号民事判决，发回本院重审。本院2014年8月18日立案后，依法适用普通程序，于2015年7月7日、2016年5月10日、2016年11月17日三次公开开庭进行了审理。原告筑成公司的委托代理人马明，��告中建公司的委托代理人刘新艳于2015年7月7日到庭参加诉讼，原告筑成公司的委托代理人周岩，被告中建公司的委托代理人白素琴于2016年5月10日、2016年11月17日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年10月，原告与被告签订《劳务分包合同》一份，合同约定了工程名称、工程地点、承包范围及工程价款的结算方式等。合同签订后，原告即进场施工，但被告未按照合同约定支付工程款。原告多次与其协商，但均遭到被告的拒绝。2013年3月15日，被告以书面形式单方终止合同。原告认为被告的违约行为给原告造成了巨大经济损失，严重侵害了农民工的合法权益，被告应当承担违约法律责任，赔偿原告的经济损失。故诉至法院，请求判令被告给付工程款1500000元。被告辩称并反诉称，不同意原告的诉讼请求。1、原告未将案涉工程施工完毕是��案不争事实。2013年2月1日，原、被告双方签署《筑成完成工作总量确认表》，确认表是原、被告双方在原告中途退场后就原告完成工程的确认，该工程总量对应的工程价款被告也已提出鉴定申请，根据辽宁万融工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告，案涉工程原告施工部分的工程造价为421101.06元，而不是其主张的1500000元，且被告已向原告支付工程款并垫付农民工工资共计476395元，故不存在被告未给付工程款。2、案涉工程履行过程中被告并未拖延支付工程款，不存在违约行为。合同约定支付工程款需达到一定条件，且2012年11月30日，原告向被告提交工程进度结算书请款，被告及时支付了工程款200000元。3、2012年12月，因原告拖欠农民工工资，导致几十名民工去沈阳市皇姑区农民工维权中心维权，该中心组织皇姑区工会、行政执法局、派出所、业主以及原、被告双���等多家单位共同开会，会议协调由被告先行垫付农民工工资，为稳定工人情绪，被告先后垫付工资276395元。因原告在履行合同过程中拖欠工人工资，导致工人退场，不能继续履行合同义务，根据合同的相关条款，扣除相关费用后应支付工程款123422元。另外，本工程的主材和设备由被告采购，原告领取了1123160.50元材料，根据双方确认的已完工程量并加上损耗量，用到已完工程上的材料为593977.09元，剩余材料373491元，尚有155691元材料不知去向，原告应赔偿损失。综上，被告提出反诉，请求判令原告赔偿材料款155691元、返还工程款123422元，共计279113元。原告对被告的反诉辩称，不同意被告的反诉请求。1、合同解除的违约责任在被告。2013年3月15日，被告向原告发出了合同终止通知书，终止通知书内容是认为原告存在转包行为，根本没有提及是原告的工人退场不履行合同而解除。事实上原告的工人2012年12月15日向相应的机关主张拖欠工资发生在冬歇期，因此，不存在退场不履行合同情况。2、原告施工现场的材料不存在丢失的问题。丢失的材料要以现场测量及施工图纸进行比照才能知晓材料是否丢失，因为原告在施工过程中有新增工程量，与原施工合同不同，因此存在用料上的差异。另外，整个现场的维护是由被告做的，所谓丢失材料都是大型管件，如果没有车辆根本无法运输到场外，进出场的车辆都要进行严格管理。因此，所谓材料丢失是不存在的，如果存在丢失也是被告恶意造成的。经审理查明，2012年10月8日，原告（乙方）与中建工业设备安装有限公司（甲方，后变更名称为被告）签订《劳务分包合同》一份，约定：乙方分包甲方承包的位于沈阳中海广场项目二期H1地块通风空调及防排烟系统供应及安装专��分包工程，开工日暂定2012年10月8日，完（竣）工日期暂定2013年12月30日。承包范围：裙楼-3层换热站及出站热力管道施工至与空调冷冻水供回主管碰头处，含碰头；QRS-1供回系统；裙楼-1层、1层、5层、6层、裙楼屋面、冷却水系统及QLD2,3,5系统竖井内管线；T2塔楼空调水系统。施工内容：包括但不限于上述承包范围内的制作安装、检验试验、配合调试等为完成本工程所需要的工作。合同价款暂定为2000000元，最终以实际结算值为准。结算方式：空调水工程以2008年辽宁省安装工程定额基价为准计价，人工费调整为普工46元/工日、技工63.25元/工日，辅材上浮10%，机械不调整，定额中的其他项目都不再计取。最终以实际完成工程量进行结算。施工水电费已包括在报价中，在竣工结算中直接扣除。甲方提供用水用电的总接口，乙方生产生活范围内的临时电设施由乙方负责，���括二次供配电箱的供电电缆及下级供配电箱、施工电缆，其费用已包含在合同综合费率中。工程进度款的支付方式：根据形象进度，按当月已完工程量的75%支付，工程竣工验收合格并办完结算后付至总价的95%，支付时须扣除当期水电费、违约金等应摊销的各种费用。乙方在每月25日前提交本期已完工程进度结算书供甲方审核，甲方收到后进行审核，审批确认后向乙方支付本分包合同约定比例的工程款项，每期付款前必须按要求编报当期已完工程进度结算书，当月工资发放表、农民工工资支付承诺书和工资发放表银行回执单，否则不予支付当期工程进度款。乙方必须提供所雇佣农民工的人员名单，在任何情况下都不允许拖欠农民工的工资，如有拖欠农民工工资问题，甲方有权利将乙方部分应付工程款直接支付农民工工资，结算时扣除，乙方不得有异议。由业主原因导致甲方资金出现暂时困难时，乙方承诺7天内不停工、不索赔、不聚众妨碍业主或甲方或政府有关部门正常办公。甲方做出付款安排，保证乙方现场人员生活费。如果非因上述原因而发生乙方不能按时支付农民工工资而引起农民工闹事、上访事件，每出现一起罚款10000元，查明由乙方蓄意组织的，甲方有权解除合同，并按合同价款乙方承担违约责任。本工程所用主材和设备由甲方采购，乙方办理相关领用手续，乙方对其施工范围内运至现场的任何材料和施工成品、半成品负有运输、储存、保管、看护等责任，费用已包含在合同价中，不再单独计取，对任何材料或物品造成丢失、损坏的，乙方承担赔偿责任。所有甲供材料一律按采购价向乙方划价转账，乙方按调拨的平均单价及现场安装的成品工程量计入结算。甲方供应的主材，乙方按调拨价计入结算中，所有���材均按照定额规定计价。质量保修期从竣工之日起两年，但保修期内有质量问题未解决的，保修期延长至问题解决并通过业主或相应主管部门认可后的30天。质量保修金为乙方结算价款的5%。合同签订后，原告即组织人员进入现场施工。2012年11月30日，原告向被告申报2012年10月15日至11月30日期间的施工工程进度结算书，被告依合同约定进行了审核，审核值为600624.11元，其中甲供材320591.67元。2012年12月13日，被告交付给原告一张200000元的银行承兑汇票作为工程款。同年12月中旬和12月末，原告施工劳务人员共计52人（第一批30人、第二批22人）因原告拖欠工资先后两次到沈阳市皇姑区农民工维权中心维权，该中心与原告联系要求其支付劳务人员工资，但原告拒绝支付，后该中心经与沈阳市皇姑区工会、行政执法局、派出所、中海业主等单位协调，决定由被告���行垫付52名劳务人员的工资及生活费、差旅费共计276395元。至2013年1月25日前，原告施工劳务人员全部撤离施工工地。2013年1月31日、2月1日，经原、被告有关人员核对后，确认原告已完工程量和现场剩余管材量，并签署《筑成完成工作总量确认表》。2013年3月10日，被告向原告发出《合同终止通知书》，主要内容为“因原告将工程转包给他人，管理混乱，拖欠农民工工资，干扰了项目正常施工秩序，根据合同的第20.4条、32条规定，解除分包合同，该分包合同于2013年3月15日终止”。原一审诉讼中，原、被告均向法院提出司法鉴定申请，原告申请对合同约定范围内和合同约定范围外已施工劳务费造价进行鉴定；被告申请依据合同约定计价方式对原告已施工劳务费造价和原告已完工程所用材料、剩余材料价值以及原告已完工程质量不合格需要整改的费用进行鉴定���经依法委托后，辽宁万融工程造价咨询有限责任公司于2013年9月11日出具了辽万融司鉴字[2013]第901号《鉴定报告》，报告首先对不明确、依据不充分、暂时无法鉴定的工程范围、事项予以如下说明：关于合同内、合同外工程问题，因诉讼双方没有达成一致意见，暂假设合同没提及的部分为合同外工程，若有变化，补充鉴定。因双方均未提供施工图纸，-3层无法区分合同内外部分，没有计入本次工程造价，若提出相关证明，可补充鉴定。原告提出地下室施工中额外增加的照明设备及材料，并产生人工降效费用。因暂未提供该部分的方案、材料、数量等证据材料，故本次工程造价没有计入，若提出相关证明，可补充鉴定。原告提出冲压弯头是其购买和安装的，因无施工图纸确认数量，故本次工程造价没有计入，若提出相关证明，可补充鉴定。关于“原告已完工程质量不��格，因需整改所需的费用”的鉴定申请，暂按“卷宗中整改签证单”计价，因未看到专业机构出具的检测报告和整改方案，或者原告同意的书面资料，故不对该签证单的效力发表意见，由合议庭审定。鉴定结论为：合同约定范围内原告已施工劳务费造价为151897.60元；合同约定范围外原告已施工劳务费造价为116345.27元；依据合同约定计价方式计算原告已施工劳务费造价为421101.06元；原告已完工程所用的材料及剩余材料价值为373491.71元；原告已完工程质量不合格，因需整改所需的费用为19209.54元。另根据该报告所附的单位工程费用表，原告已完工程中甲供主材费为593977.09元。本案发回重审后，原告申请对地下室施工中额外增加的照明设备及材料，并产生人工降效费用；冲压弯头的购买和安装；安全措施费进行补充鉴定。2015年10月27日，本院依法委托辽宁万融工程造价咨询有限责任公司对原告的申请进行补充鉴定，该造价咨询公司于2015年10月30日向本院出具退回补充鉴定的说明，理由是原告已于2014年1月向该公司撤销鉴定申请并要回已付的鉴定费，补充鉴定的前提已不存在，故予以退回。2016年6月，本院又通过大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对原告的上述申请进行补充鉴定，该事务所于2016年7月21日向本院出具退鉴函，理由是需提供相关工程的图纸。经本院说明后，原告申请本院到沈阳市城建局档案馆调取案涉工程的施工图纸，本院调取后继续委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对原告的申请进行补充鉴定，该事务所于2016年11月出具光华所发鉴字[2016]044号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、地下三层已经实际施工的工程造价（以“筑成完成工作总量确认表”中确认的工程量为准）为163318元；2、地下室施工中额外增加的照明设备及材料，并产生人工费用一项，经鉴定系措施项目费用，按照合同约定措施项目不再计取；3、冲压弯头的购买和安装一项（地下三层），因双方都无法提供具体的弯头数量，故本次鉴定按照定额内弯头含量计算，工程造价已包含在1项中。原告支付鉴定费4000元。另查，依据被告向原告调拨材料的单据记载，原告在施工中共领取被告提供的材料1123160.50元。本院所确认的上述事实，有《劳务分包合同》、《筑成完成工作总量确认表》、分包方施工工程进度结算书、银行承兑汇票、劳动保护用品发放记录表、工资发放明细表、领取车费证明、责令限期支付农民工工资通知书、调拨单、工程材料耗用核算一览表、关于沈阳中海广场项目前期已完工程决算的函、分包签证单、安装工程预（结）算书、结算书、《合同终止通知书》、《鉴定报告》、《鉴定意见书》、发票及当事人陈述笔录等在案为凭，上述证据材料已经开庭质证和本院审查，予以采信。本院认为，原、被告签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。原告在施工过程中，因拖欠劳务人员工资，致使劳务人员先后到政府有关部门维权讨薪，无法继续施工并最终退出施工现场，导致合同不能继续履行，且被告已向原告下达终止合同通知书，故被告应当向原告支付已施工部分的工程款。关于原告已施工部分的工程款（劳务费）数额，根据原一审的鉴定报告和重审后的补充鉴定意见书可以认定原告已施工部分的工程造价为584419元（421101.06元+163318元，取整），按合同约定扣除质保金29221（584419元×5%取整），被告应向原告支付工程款（劳务费）的数额为555198元（584419元-29221元）。现被告已向原告支付200000元工程款、垫付农民工工资276395元，共计476395元，故被告还需向原告支付工程款（劳务费）78803元（555198元-476395元），原告主张被告支付工程款1500000元没有事实上和法律上的依据，超出部分，本院不予支持；被告主张原告返还多支付工程款的反诉请求，本院亦不予支持。关于被告应否按合同约定对原告因未按时支付农民工工资而引起农民工两次闹事、上访讨薪予以罚款共计20000元一节。首先，2012年11月30日，原告已向被告提交了施工工程进度结算书，被告亦予以审核，但被告于2012年12月13日以一张200000元的银行承兑汇票作为支付给原告的进度工程款，银行承兑汇票是指由收款人或承兑申请人签发，并由承兑申请人向开户银行申请，经银行审查同意承兑的票据。原告收到被告交付的银行承兑汇票后，并不能直接以票据记载的金额立即支付农民工工资，导致农民工于2012年中旬上访讨薪事件发生。其次，原、被告之间签订的是劳务分包合同，劳务费是合同价款的主要组成部分，经鉴定被告应向原告支付工程款（劳务费）555198元，被告未足额支付。因此不应对原告予以罚款20000元。关于被告主张原告赔偿丢失的甲供材价款一节，根据鉴定结论计算丢失的甲供材价款应为155691元（1123160.50元-593977.09元-373491.71元取整），按照合同约定，原告对施工范围内运至现场的任何材料负有运输、储存、保管、看护等责任，对任何材料或物品造成丢失、损坏的，由原告承担赔偿责任。双方于2013年1月31日、2月1日对现场剩余材料进行了清点交接，此日期前材料的保管责任应由原告承担，故原告应当向被告赔偿丢失的甲供材价款155691元，对被告该项反诉请求，本院予以���持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中建安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）大连筑成建设劳务有限公司工程款78803元。二、原告（反诉被告）大连筑成建设劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）中建安装工程有限公司丢失的材料价款155691元。三、驳回原告（反诉被告）大连筑成建设劳务有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）中建安装工程有限公司其他反诉请求。案件受理费18300元，鉴定费4000元，合计22300元（原告已预交），反诉案件受理费3340元（被告已预交），共计25640元，由原告大连筑成建设劳务有限公司负担19640元，被告中建安装工程有限公司负担6000元���如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满之日起七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。申请执行的期限为二年。审 判 长  黄玉敏审 判 员  王 吉人民陪审员  任 伟二〇一六年十一月二十日书 记 员  纪成成