江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0902民初636号原告（反诉被告）：李军平，男，1970年1月3日出生，汉族，浙江省嘉善县人，住淅江省嘉善县。委托代理人：李建平，江西名大律师事务所律师。被告（反诉原告）：张新华，男，1962年8月21日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。委托代理人：邹晓明，江西鸿韵律师事务所律师。原告（反诉被告）李军平（以下简称原告）与被告（反诉原告）张新华（以下简称豪鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年2月24日立案后，依法适用普通程序审理，于2015年6月29日、8月2日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人李建平，被告的委托代理人邹晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：判决被告向原告支付劳务费用423300元，赔偿原告损失20000元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：被告承包了宜春国际戴斯大酒店的工程后，将桩基劳务交给原告，约定按125元/米计算劳务费用。原告组织民工于2012年8月23日进场，2012年9月8日开工至2012年10月23日完工，共完成桩基288根，计7014.4米。2012年10月29日双方核算确认，被告应付给原告劳务费876800元，已经支付203500元。此后，经原告多次催要，被告仅于2013年5月6日付款150000元，于2014年2月18日付款100000元，余款423300元至今未付，造成原告经济损失。被告书面答辩称：一、原告无权向被告主张合同权利。宜春市国际戴斯大酒店桩基施工以包工不包料方式由江苏太湖地基工程公司宜春分公司分包于武汉锦城基础工程有限责任公司施工，双方于2012年9月9日签订了《桩基施工包工协议》，原告只是该公司代表，现原告以其个人起诉，主体不适格，也无权以原告身份提起诉讼，应驳回原告起诉。二、被告已向原告支付工程施工费用756020元，原告代表公司已同意承担因无故终止合同和停止施工造成的损失，双方工程施工费用应视为付清。被告已支付工程施工费用756020元，其中，付进场费5万元，付进度款203500远看，付退场费15万元，2013年5月6日付25万元（其中15万元现金，10万元转账），2014年2月18日付10万元，另外，被告代付放线人员工资2000元，挖机台班费520元，以上合计756020元。原告诉称与事实不符，原告出具的证据材料可以看出，由进场费5万元，退场费15万云，但原告将双方确认已付进度款203500元，解释为上述进退场费，及挖机代扣3500元，事实上并非如此，因为双方在2012年10月26日确认的《工程结算清单》明确已付进度款203500元，并未包括进退场费，被告实际付款756020元。原告无故终止施工，造成业主另选施工队伍，并扣付应付被告的8万元工程款，以支付再入场调配机械费用，同时，业主又将合同价280元/m，造成被告损失50余万元，原告同意放弃结收余下工程款，以分担部分损失。被告广厦承包宜春市国际戴斯大酒店桩基施工任务后，将该桩基施工项目于2012年9月9日分包于原告公司，该项目桩基400余根，原告实际施工288根后，便无故终止施工，导致业主终止被告合同和施工。同时，业主对实际施工桩基，从每米280元降至200元结算，造成被告损失55万余元。另外，甲方将余下桩基再次分包给第三方施工，机械设备重新二次进场，甲方从应付工程款中扣除了8万工程款，以支付设备二次进场费。由于原告公司无故终止与被告分包项目施工，导致被告蒙受巨大损失，对此，原告代表公司同意承担部分损失，也就是双方谈好的还应支付的近12万余元施工费，被告不再支付，以合理分担损失。也正因此，从2014年至今，双方均没有起诉和被告不再有付款的原因和理由。综上，原告并非合同主体，其以原告身份起诉，主体不适格。鉴于被告已支付756020元及原告代表其公司承诺分担因其违约造成的损失即被告不再支付余款，双方的施工费用已清结，故请法院依法驳回原告的起诉。被告向法院提出反诉请求：原告赔偿被告无故终止工程分包合同造成的损失19万元。事实和理由：被告是江苏太湖地基工程公司宜春分公司负责人，于2012年8月21日承包宜春市汇龙大酒店有限公司宜春国际戴斯大酒店基础桩基。被告承包后，又将400根桩基包工不包料分包于武汉锦城基础工程有限公司（原告在合同上的代表签名），后原告施工完成188根桩基时，突然无故终止施工，导致业主从应付被告工程款中扣留了8万元留用于设备二次进场的进场费，同时，在最终结算时，将原合同约定的280元/m降至200元/m结账，调价损失达55万余元，两项合计损失63万元。因原告不履约，故原告应向被告赔偿63万元损失的30%，即19万元。原告对被告的反诉书面答辩称：一、发包单位宜春市汇龙大酒店有限公司扣留被告8万元与原告无关，也与本案无关。在原告与被告签订的《桩基施工包工协议》之前，涉案工程已经有承包单位在施工，被告为了获得涉案工程的承包权，同意通过发包单位扣留8万元的方式补偿给原承包单位。宜春，发包单位扣留8万元，与原告无关，也与本案无关。二、根据合同相对性原则，发包单位与被告之间约定的桩基每米单价与原告无关，也与本案无关。因发包单位没有将400根长螺旋成孔灌注全部发包给被告，二是另外还发包给了另外的施工单位。因此，被告不可能将400根长螺旋成孔灌注全部发包给原告，原告不存在无故终止施工的行为，而是完工后退场，并且被告当时也同意了，还与原告进行了结算。至于发包单位将280元/m改为200元/m，是被告与发包单位的事情，与原告无关。何况，被告作为转包人，没有实际施工，但从中赚取75元/m，显然属于不当得利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条之规定，应当收缴被告已非法取得的非法所得。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、1、原告提交的证据（五）施工记录单据，虽然被告提出该证据系原告单方制作，但又认可原告的证明目的，确认原告实际完成打桩288根，累计7014.4米的工程量，故对该证据本院予以确认，并作为认定原告实际完成钻孔灌注桩288根，7014.4米工程量的事实依据。2.原告提交的证据（六）（七）（八）（九）原告手机在2016年1月的通话记录明细单和短信记录、短信截屏及原告和被告的通话录音光盘，被告提出了异议，且该内容显示双方对已付款存在争议，故该证据不能达到原告的证明目的，本院不予确认。二、1、被告提交的本诉证据（二）中2012年11月1日和11月2日的收条，原告提出异议，认为不是代原告所支付款项。因被告未提供其他证据佐证该两笔款项系被告代原告支付，故对该证据本院不予确认。2、被告提交的反诉证据梁辉宏的证词，因证人未出庭作证，故对该证据本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月21日，被告作为乙方（承包方）与宜春市汇龙大酒店有限公司作为甲方（发包方）签订《长螺旋钻孔灌注桩清包合同》一份，主要约定：公章地点及名称为江西宜春国际戴斯大酒店（宜春市袁州区袁山大道F—02号地块）；施工范围为酒店基础桩基；承包方式为清包；工期为2012年8月25日（开工）至2012年10月25日竣工（总工期为60天）；工程造价：采用单价包干形式计价：按每平方米有效桩长单价包干计算，定价180元/米（含有）Ф1000和Ф800两种桩（不含税费和水电费），单价已包括人工（函混凝土浇灌，钢筋笼制作，安装）；甲乙双方签订合同后，甲方应在进场钱向乙方预交进场费计人民币伍万元整，在工程完工验收合格后全额抵工程款。工程款支付与结算：按进度付款，每完成100根桩结算一次，支付已完成工程造价的80%；工程竣工通过验收后甲方在收掉结算资料一周内将乙方配合下办理完结算手续；乙方根据地址勘差报告，承诺有把握进行正常施工，如乙方因机械或地质原因无法施工，所造成的所有损失均由乙方自负。该合同抬头部分的承包方（乙方）打印的是江苏太湖地基工程公司宜春分公司（以下简称太湖公司宜春分公司），但尾部落款处乙方代表签字是被告，没有加盖太湖公司宜春分公司的公章。同年9月9日，原告以武汉锦城基础工程有限责任公司的名义（以下简称锦城公司）作为乙方与被告作为甲方签订《桩基施工包工协议》一份，主要约定：工程名称、地点和前述合同一致；工作内容为长螺旋钻孔泵压砼灌注桩的施工，桩径800mm、桩数约400根（主楼部分）。包括桩机进出场、设备安装、钻孔、砼灌注、钢筋笼制作与安放、现场自行管理；承包方式为包工、包机械设备、不包料；包工单价：成桩施工250元/m3（125元/m）；合同包工总价款约1200000元。工期为50天；甲方开工前两天向乙方提供合格的施工图纸两份和地质报告一份，书面向乙方进行详细的技术交底，并施放基桩桩位，及时向乙方提供适合长螺旋钻孔泵压砼灌注桩合格的混凝土；乙方按设计施工图纸、甲方的技术交底、国家颁发的有关建筑工程规范、规程和技术标准组织施工，向甲方按期提交合格的工程桩，向甲方提供原始的施工记录一份；工程款支付方式为现金，乙方进场施工，每施工完成100根桩，甲方付已完成工作量的60%工程款，余款在检测合格后七日内一次付清。合同还对工程质量、工程量的确认及设计变更、工程验收、工程延误和施工异常经济补偿、违约等内容做了约定。该合同的抬头部分甲方打印的单位是太湖公司宜春分公司（张新华），但尾部落款处甲方仅有张新华签名，没有加盖太湖公司的公章。庭审中，被告确认该份合同系其个人与锦城公司所签。该合同签订前，原告已于2012年8月23日安排设备进场，2012年9月8日开工。被告于2012年9月29日向原告支付了进场费50000元。合同签订后，原告继续施工，施工期间，原告用长螺旋成孔压灌桩钻孔191个，但因有三个遇到灰岩未完成，实际完成长螺旋钻孔泵压砼灌注桩288根。之后因地质问题，原告使用的长螺旋成孔压灌桩无法继续施工，遂于2012年10月23日停止施工。2012年10月29日，双方进行了结算，并签订《工程款结算单》一份，载明：“1、内容：由我方施工的宜春国际戴斯大酒店桩基部分，桩机于2012年8月23日进场，2012年9月8日开工至2012年10月23日完工。总桩数288根，历经46天，其中因天气、场地等原因休息9天，有效施工时间为37天。总累计米数7014.4m；2、计算方式：米数*125m,7014.4*125=876800合计工程款为（大写）捌拾柒万陆仟捌佰元整（小写876800元），现已支付了进度款（大写）贰拾万叁仟伍佰元整（小写203500），余款请按合同规定给予付款。”被告作为甲方，原告作为乙方在该结算单上均予以签名，原告签名落款时间系打印日期为2012年10月26日，被告落款时间是2012年10月29日。当日，被告向原告支付了退场费150000元。随后，被告另找李运动进场继续施工，李运动使用冲击成孔灌注桩进行施工。2013年1月11日，被告与宜春市汇龙大酒店有限公司工程部就宜春国际戴斯大酒店桩基工程进行了结算，结算单载明：“1、长螺旋成孔灌注桩总桩长6934.8m，合同价200元/m，计金额6934.8m×200元/m=1386960元；2、冲击成孔灌注桩总桩长1421.4m,合同价240元/m，计金额1421.4m×240元/m=341136yuan;3冲击成孔灌注桩放钢筋笼259m，计259m×6元/m=1554元（扣钢筋工工资）总计金额：1729650元，大写壹佰柒拾贰万玖仟陆佰伍拾元整”。2013年5月6日，被告通过中国银行股份有限公司宜春市明月北路支行向原告转账100000元，原被告均在转账凭证上签名。同日，原告向被告出具欠条一张，载明“收到张总工程款壹拾伍元整小写（150000）元”。对于该天，被告实际支付给原告的工程款是150000元还是250000元，双方说法相悖。原告称当天在银行时被告先转账100000元给原告，再付50000元现金，共支付150000元，原告向被告出具了150000的收条，而被告辨称是先付150000元现金给原告，原告出具收条后，再转账100000元给原告，共支付250000元给原告。2014年2月18日，被告通过建设银行向锦城公司的法定代表人杭上乙转账100000元，嗣后，该款由杭上乙转给原告。2014年2月21日，被告向宜春市汇龙大酒店办理领款手续时被扣80000元。此后，原告多次向被告催讨剩余工程款无果，遂诉至法院。本院认为：（一）关于张军平是否是本案适格原告的问题。被告辨称与其签订《桩基施工包工协议》的对方是锦城公司，张军平时锦城公司的代表，不是本案的适格被告。但本院认为，就本案事实来看，庭审中张军平承认其是以锦城公司的名义与被告签订合同，且张军平既是案涉桩基工程的具体施工人也是工程款的实际领取人，与被告进行结算的也是张军平个人，故应认定张军平是案涉桩基工程的实际施工人，《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权就工程款主张权利，故被告的辨称理由不成立，张军平是本案适格原告。（二）关于案涉《桩基施工包工协议》是否合法有效，以及原告诉请被告支付劳务费423300元和赔偿损失20000元是否有事实和法律依据问题。虽然原告主张的是劳务费，但本案原告所分包的桩基工程不属劳务分包范畴，故原告诉请的劳务费实际应是工程款。本案中，因原、被告均没有建筑施工资质，故被告以个人身份与被告借用锦城公司的资质所签订的《桩基施工包工协议》违反了《中华人民共和国建筑法》和《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应属无效合同。但根据《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照好约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但就原告已实际完工的288根桩基钻孔工作，被告未提出存在质量问题，且双方就该工程量也已进行了结算，同意付款，故原告有权要求被告支付剩余工程款。就工程款的金额问题，双方已经结算，确定了总工程款为876800元，但对已付款金额双方存在较大争议。原告称已付款453500元，被告称已付款756020元，双方的差距主要体现在两部分：一部分是2012年9月29日的进场费50000元和2012年10月29日的退场费150000元是否包含在2012年10月29日的结算清单中载明的已付款203500元中，是否存在重复计算问题；还有一部分就是2013年5月6日已付款金额到底是150000元还是250000元？本院经审查认为，对第一部分，被告主张的已付款所依据的付款凭证是原告向被告催讨工程款过程中向被告弟弟出具的被告已付款清单，而该清单内容写的非常明确：“2012年9月29日给50000元进场费，10月29日完工退场给150000元，两笔钱收到后办了一张工程结算单，把收到款项合并写到结算单里，当时张总（张新华）要求把业主代扣3500元挖机费用一并写进结算单。”故可以认定被告所称结算单里的已付款203500元中已包含了2012年9月29日进场费和2012年10月29日的退场费及代扣费3500元，被告辨称除结算单里的203500元之外另支付了进场费50000元和退场费150000元给原告，理由不能成立，本院不予采信；对第二部分，2013年5月6日已付款是250000元还是150000元问题，被告辩称先付现金150000元给原告后再因为原告不同意而再转帐100000元给原告，实际付款250000元，而原告陈述被告先转账100000元给原告，再拿50000元现金给原告，实际付款150000元。本院认为，虽然原告在被告办理银行转账100000元的银行转账手续上进行了签名，但原告仅做签名，未做意思表示，该转账凭手续也是银行内部留存的材料，并不是被告持有，不能据此认定原告收到被告150000元现金之后另行收取100000元转账款，且被告也没有提供另外支付原告150000元现金的来源（银行取款凭证等），被告作为证据提供的付款凭证“张新华付款清单”也写明了2012年5月6日被告付款150000元给原告，被告对此付款清单一直未提出异议，故上述被告的说法不能成立，本院认定2012年5月6日被告向原告付款的金额为150000元。综上，被告共向原告支付工程款453500元。故原告要求被告支付剩余工程款423300元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告诉请被告支付损失20000元，因未提供证据证实，本院不予支持。（三）对于被告反诉原告赔偿无故终止合同造成的损失190000元是否有事实和法律依据的问题。本案中，就被告的反诉主张，被告提供的证人证词因证人未出庭作证，无法核实证人的身份，且付款申请书系接手继续施工人向建设方申请付款的凭证，总结算单也是被告与建设方的结算凭证，且付款申请书和总结算单中均未写明扣款80000元及核减单价的具体原因，建设方是否已实际扣款也无证据证实，故被告的证据只能证明有被建设方扣款的事实，但不能证明扣款损失的具体金额和损失系原告所造成。对于造成损失的原因，因为被告与建设方和与原告签订的两份合同所约定的设备型号均是长螺旋钻孔灌注桩，对工程量约400根的约定也是估算，在施工过程中因地质问题导致该设备无法完成剩余工程量，被告另找施工单位使用其他型号设备继续施工，因此造成相应损失，原被告均有一定过错，原告应向被告赔偿一定损失。因被告反诉的损失金额无法认定，故本院酌定原告向被告赔偿损失40000元。被告的上述主张实质上是要求原告承担赔偿损失的违约责任。但在本案中，双方签订的《桩基施工包工合同》因双方均无建筑施工资质而为无效合同，故不存在承担违约责任的问题。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，合同无效后，有过错方应赔偿对方损失。本案中，首先，因双方无建筑资质导致所签订的合同无效，对此，双方均有过错。其次，在履行合同过程中，因被告与建设单位签订的《长螺旋钻孔灌注桩清包合同》以及被告与原告签订的《桩基施工包工协议》均约定使用长螺旋钻孔灌注桩施工，在原告施工过程中部分地方无法使用该型号设备继续施工，导致被告另找其他施工单位继续施工，接手施工的单位使用的是冲击成孔灌注桩进行施工，对于可能出现该情况的风险，被告在与原告签订合同时应当预见到，因此，造成二次施工的损失，双方都有一定过错。故对被告反诉的损失，原告应承担一定的赔偿责任。对于损失的范围和金额，虽然被告提出因建设方扣了其80000元，并损失单价差550000元，但被告提供的扣款凭证上并未注明扣款80000元的具体原因，结算单上的结算单价与合同价存在差额550000元也不能证明系原告原因造成，故损失金额无法认定，出于公平原则，本院酌定原告向被告赔偿损失40000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷若干问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）张新华于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）李军平支付工程款423300元；二、原告（反诉被告）李军平赔偿被告（反诉原告）张新华损失40000元。上述两项相抵，被告（反诉原告）张新华尚应向原告（反诉被告）李军平支付工程款343300元。三、驳回原告（反诉被告）李军平的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）张新华的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7950元，由被告（反诉原告）张新华负担7591元，原告（反诉被告）李军平负担359元；反诉费4100元，由原告（反诉被告）负担1726元，由被告（反诉原告）张新华负担2374元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 长  朱军宜审 判 员  何定红代理审判员  易 亮二〇一六年十一月二十五日书 记 员  吴敏芳