济南市历城区人民法院民 事 判 决 书（2015）历城民初字第56号原告:卢红建，男，生于1970年2月4日，汉族，农民，住河南省项城市委托代理人:曲洪忠（特别授权代理），山东全诚律师事务所律师。被告:济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市历城区。法定代表人:段和平，总经理。委托代理人:尹德存（特别授权代理），山东德存律师事务所律师。第三人：晏广明，男，生于1957年8月12日，汉族，住济南市。第三人：危自中，男，生于1961年6月16日，汉族，住陕西省郑县。第三人：王秋山，男，生于1972年9月25日，汉族，无业，住济南市。第三人：焦永顺，男，生于1972年9月20日，汉族，无业，住济南市。原告卢红建诉被告济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年1月9日受理后，依法适用普通程序于2015年4月9日、2015年10月8日进行了两次公开开庭审理。原告卢红建及其委托代理人曲洪忠，被告历城一建的委托代理人尹德存到庭参加了诉讼。后原告卢红建要求追加晏广明、危自中、王秋山、焦永顺为第三人参加诉讼，本院予以准许，并于2016年9月20日对本案进行了第三次公开开庭审理，原告卢红建及其委托代理人曲洪忠，第三人王秋山、第三人焦永顺到庭参加了诉讼。被告历城一建、第三人晏广明经本院合法传唤，第三人危自中经本院公告送达开庭传票，均无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人共同支付原告工程款507760元；2、判令被告及第三人共同支付原告逾期付款的违约金（截止起诉之日为143019元，此后起至判决确定的应付工程款之日止，以507760元为基数，按照人民银行规定的逾期贷款利率的四倍计算）；3、判令被告及第三人共同承担诉讼费用。事实与理由：2007年1月18日，原、被告签订一份《建筑防水工程协议》，约定原告承揽被告的济南金色阳光花园11＃-16＃楼防水工程，承包方式包工包料；承包内容为SBS防水卷材每平方米24.8元，2号车库、厨房、卫生间、阳台聚氨酯防水涂料每平方米33元；工程量约计8000平方米，按实际工程面积计算；付款方式执行发包方与被告的大合同；质保期5年，5%的保修金于质保期届满后付清。合同还约定，被告逾期付款的，应按每日千分之一的标准向原告支付违约金。合同签订后，原告按约完成全部施工任务，上述11＃-16＃楼亦早已交付使用，但截至起诉之日，被告尚欠原告工程款507760元。第三人在原、被告签订的承包协议发包人处签字，原告有理由相信第三人为共同发包方。现原告多次催要欠款未果，故诉至法院，请求判令支持原告诉讼请求。被告历城一建辩称，一、山东金禹王防水材料有限公司为被告施工了济南金色阳光花园2号车库的防水工程，该工程结算值为273000元，被告已向山东金禹王防水材料有限公司全额支付273000元的款项，不欠山东金禹王防水材料有限公司工程款。二、济南金色阳光花园11号-16号楼并非原告施工，第11号楼是由焦永顺施工，第12号楼由晏广明施工，第13号、14号楼由王秋山施工，第15号、16号楼由危自中施工，这些工程均与原告无关。三、原告与被告之间没有签订过任何合同，原告也没有为被告进行过任何工程的施工，双方无任何关系。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人晏广明、危自中缺席，未答辩。第三人王秋山辩称，对原告所诉事实无异议，但不同意承担责任。原告是与被告签订的协议，我只是13号楼的项目经理，是代表公司的职务行为，根据法律规定，项目经理负责的行为后果将由企业法人承担，不能由项目经理承担。第三人焦永顺辩称，对原告所诉事实无异议，但不同意承担责任。原告是与被告签订的协议，我只是11号楼的项目经理，是代表公司的职务行为，根据法律规定，项目经理负责的行为后果将由企业法人承担，不能由项目经理承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此确定以下事实：2006年3月29日，被告历城一建与济南华夏海龙房地产开发有限公司签订协议书一份，由被告承建该公司金色阳光11-16号楼、华夏金色阳光花园2号楼地下车库工程。后被告历城一建公司与原告签订《建筑防水工程协议》一份，约定原告承建被告济南金色阳光花园11＃-16＃楼防水工程，承包方式包工包料；承包内容为SBS防水卷材每平方米24.8元，2号车库、厨房、卫生间、阳台聚氨酯防水涂料每平方米33元/㎡，1.5mm；工程量约计8000平方米，按实际工程面积计算；付款方式依据《工程施工合同》中甲方付款方式付款，执行甲方与建设方的大合同。留工程金5%，五年保修期满后支付。合同还约定了违约责任，甲方不能按时支付工程款，应按每超一天千分之一的标准向乙方支付违约金。协议抬头处乙方虽写明山东金禹王防水材料有限公司（以下简称金禹王公司），但落款处系原告卢红建个人签名。被告历城一建公司在甲方代表处盖章，公章左边有“时京梁，07/1.18”，公章处有“13#楼王秋山、15#、16#危自中、14#楼何庆标、12#楼张新及焦永顺”内容。原告提交的该协议签字盖章上方空白处另手写有“2012.1.21付10000；2013.2.8付10000；2014.1.29付10000（壹万元正）”内容。2006年5月6日，被告历城一建与原告卢红建签订《建筑防水工程协议》一份，约定将济南金色阳光花园2号车库承包给原告。承包方式为包工包料；承包内容为：地下室聚氯乙烯防水卷水，每平方米31元；工程量按实际工程面积计算。付款方式依据《工程施工合同》中甲方付款方式付款，执行甲方与建设方的大合同。留工程保修金5%，五年保修期满后支付。历城一建公司在甲方处加盖公章，并有当时的法定代表人时京梁签名。被告处有卢红建个人签名，协议抬头处同样为金禹王公司。上述济南金色阳光花园11＃-16＃楼工程于2008年3月即由被告与发包方济南华夏海龙房地产开发有限公司办理了结算。本案有以下争议焦点：一、原、被告之间是否存在施工合同关系。原告主张其以自己名义与被告签订协议，因其使用金禹王公司材料，原来挂靠该公司，2号车库是以该公司名义出具收据，但该协议已经履行完毕，与本案防水工程没有关系。被告主张其与原告不存在合同关系，与其签订协议的是金禹王公司，虽然其持有的协议也系原告签名，未加盖金禹王公司公章，但工程款系与金禹王公司结算。被告提交其自行打印的2号车库结算书一份及付款明细（金额273000元）各一份、金禹王公司出具的收据复印件两份（金额共计23万元，负责人处有原告签名）。原告对被告提交的金禹王公司出具的收据没有异议，但辩称该收据系其挂靠金禹王公司施工2号车库的结算，与本案不属同一工程；对付款明细，辩称该明细中最后三笔2012年1万元、2013年1万元、2014年1万元即为《建筑防水工程协议》中被告财务人员在空白处所注的支付原告的3万元。原告并提交工程量计算书一份，主张2号车库实际结算额为239071.42元，并非被告所称的273000元。该工程量计算书加盖历城一建金色阳光花园项目部公章，并由李鸣签字。被告对协议中手写的付款内容不予认可，并辩称该公司无金色阳光花园项目部公章，关于李鸣是否是其工作人员要求庭后核实，在本院指定期限内至庭审结束，被告对李鸣身份情况一直未予答复。第三人王秋生陈述李鸣系被告办公室工作人员，有时写为“李明”，有时写为“李鸣”，第三人焦永顺对该事实亦无异议。二、原告是否履行了施工协议。原告主张其已经将11＃-16＃楼防水工程施工完毕，《建筑防水工程协议》手写的被告向原告的部分付款情况可证实原告已经履行协议，并且被告工作人员为原告出具了工程量证明，被告收到原告的结算书后未提出异议，视为认可结算书中的工程量。提交2007年1月22日王超出具的证明，2007年2月6日、2007年8月9日刘智远出具的证明和地面防水工程量计算书各一份，2007年8月7日危自中出具的金色阳光花园15#、16＃楼防水工程量明细各一份，向被告邮寄工程结算书的特快专递回执一份。被告辩称上述人员除危自中外其他人员均不认识，不是公司工作人员，对上述证明的真实性均不予认可，并陈述危自中所写证明即使是真的，亦只能证明危自中对工程进行了施工，不能证明原告对该工程进行了施工，即使原告进行了施工，也是原告与危自中之间的关系。被告亦未收到原告的结算书。第三人王秋山陈述11-16号楼由原告及案外人刘亚欣施工，其中原告做防水，刘亚欣系材料供应商，并确认其负责的13号楼防水部分全系原告施工。第三人焦永顺陈述11号楼由其负责施工，王超也是被告安排的负责11号楼的技术或施工的人员。第三人王秋山与焦永顺均陈述对刘智远的身份情况不清楚。被告主张原告实际只施工了二号车库，因与原告签订合同后，关于施工的问题出现变化，原告没有能力再施工11-16号楼的施工，故原告又与第三人签订了分包合同，涉案工程11#楼系由焦永顺施工，13#楼、14#楼系由王秋山施工，15#、16#楼由危自中施工，12#楼由晏广明施工。提交：1、被告与第三人晏广明、与第三人王秋山就金色阳光花园13#、14#楼签订的《项目经理承包责任书》。2、被告与第三人危自中以项目经理身份于2006年4月5日就金色阳光花园15#、16#楼签订的《建筑安装工程施工分包合同书》。3、济南市天桥区人民法院（2010）天民三初字第271号民事判决书复印件，证实危自中就15#、16#楼工程款纠纷起诉至法院，法院已判决被告将15#、16#楼工程款支付第三人危自中，该判决已生效。4、济南市天桥区人民法院（2009）天民三初字第621号民事判决书复印件，证实第三人王秋山就13#、14#楼工程款纠纷起诉至法院，法院已判决被告向第三人王秋山支付13#、14#楼的全部工程款。经质证，原告对证据1、2，辩称非合同当事人，对真实性不清楚。对证据3、4的真实性没有异议，辩称判决书双方当事人与其无关，内容没有涉及到防水，与本案无关联。第三人王秋山对证据4无异议，对其他证据辩称不清楚。并陈述其在证据4中主张的工程款原告施工部分具体多少因未结算不清楚，法院判决系依据被告与发包方的承包合同及签证、图纸，该案仅执行了部分工程款，但其并没有收到款项。第三人焦永顺辩称对上述证据真实性不清楚。经核实，被告提交的（2009）天民三初字第621号民事判决书中，法院认为，王秋山与被告历城一建签订的分包合同明确约定工程造价以最终审计结算为准，但工程竣工后双方一直未能进行结算。分包合同约定的工程造价暂定为7201480元，原告提交的证据能够证实其施工的工程量已超过合同约定的数量，故对合同暂定的工程造价7201480元予以确认。对超出部分的工程价款，王秋山应待与被告历城一建实际结算后另行主张权利。被告历城一建已支付王秋山工程款4916000元，对尚欠的2285480元判决由历城一建支付王秋山。在（2010）天民三初字第271号民事判决书中，法院亦以合同约定的造价5396820元为依据，判决被告历城一建支付危自中工程款1073011元。3、原告与第三人是否存在工程发包关系。原告主张第三人在没有将其与被告的关系告知原告的情况下，在原、被告签订的协议甲方即被告公章处与被告共同签字，应认定为涉案工程由被告及第三人共同发包给原告，故被告及第三人应向原告承担共同付款责任。第三人王秋山对原、被告之间协议的真实性无异议，认可协议上是其本人签名，但辩称原告与被告签订的总体工程即11-16号楼的施工协议由被告加盖公章，被告当时的法定代表人时京梁要求各个项目经理在后面签字，只是为了证明该事实，并非要求第三人承担责任。王秋山提交（2008）历城民商初字第900号民事判决书一份，并陈述其与被告签订的《项目经理承包责任书》与被告与危自中签订《建筑安装工程施工分包合同书》内容不同，且在与危自中签订的是《建筑安装工程施工分包合同书》第4条注明“对建设单位的各类经济签证、材料转账、工程款支付手续，必须由公司代表王秋山、刘纯泉认可，方可办理相关业务”，以此证明其是被告公司内部职工，责任应由公司承担，不应由其承担。原告对第三人提交的判决书真实性没有异议，但认为与本案无关联。第三人焦永顺亦辩称11号楼由其负责施工，但其只是经办人，属于职务行为，其没有诉讼主体资格，不应成为案件当事人。签名是根据被告法定代表人时京梁的要求，为证明该事实所签。第三人与被告无施工承包合同，即项目经理承诺书。涉及的11号楼所付工程款均按被告要求支付。被告与业主结算，最后的付款均由被告支付，其均不知情。4、原告实际施工的工程量及被告应支付的工程款。原告主张根据其实际完成工程量被告应支付工程款为507760元，具体计算方式为：根据11＃-16＃楼防水工程的工程量，结合协议约定的价格，11号楼屋面防水工程款为3153（1370+1783）平方米乘以24.8元，总计78194.4元；12号楼总计98724.2元；13号楼总计98724.2元；14号楼总计98724.2元；15号楼总计66697.164元；16号楼总计66697.164元。以上合计507760元。工程量的依据系已提交的相关人员证明。其中，王超出具的证明载明，屋面防水工程量1370平方米，地下室防水工程量1783平方米；刘智远2007年2月6日出具的证明记载，阳光花园14＃住宅楼原告施工基础及屋面防水工程量合计2948.5平方米，并注明本工程量如有增减按实找补的证明。2007年8月9日出具的地面防水工程量计算书载明，金色阳光花园14＃住宅楼阳台54㎡，厨房306㎡，卫生间415.8㎡。以上合计775.8㎡。危自中出具的防水工程量明细一份载明，15＃和16＃工程量分别为：厨厕间楼面557.3㎡，阳台防水楼面36㎡，地下室及基础防水1145.09㎡，坡屋面及挑掺防水754.84㎡。对于12#、13#楼工程量，原告陈述，没有工程量结算，系依据16#楼、14#楼的面积计算，因为工程量差不多。第三人王秋山不予认可，辩称13号楼有4个单元，12、14号楼有5个单元，结算价格不可能一样。（2009）天民三初字第621号判决中不包括防水工程款，是以第三人王秋山与被告的承包合同价格减去被告的已付款得出的欠款，具体结算数额尚需要双方进行结算确定。原告辩称不管4个单元还是5个单元，误差只有1米。关于刘智远身份，原告陈述刘智远系14号楼工程施工人员，不属于被告工作人员，负责技术，对刘智远是否有权利对工程量进行确认及是否是工程承包方人员均未向法庭提交证据。第三人焦永顺辩称对结算事宜不知情。原告提交账户历史查询单两张及收款收据四份，证明被告2012年1月20日向原告支付11-16号楼工程款1万元，2014年1月29日向原告支付11-16号楼工程款1万元，另外2013年2月8日支付的1万元未在账户上找到，但实际收到。该三笔款项即为协议中写明的三笔。2010年支付的10万元与2011年支付的13万元系支付2号车库款项。原告另提交自行制作的11-16号楼防水工程结算书一份及向被告邮寄工程结算书的特快回执一份，欲证明结算书上载明的工程量与工程量证明能相互印证，单价是按协议第一条第五项约定的防水检材的单价，结算各楼面积所得，被告在收到工程结算书后未提任何异议，应视为被告认可结算书中的相应工程量。被告辩称没有收到过原告邮寄的工程结算书，该结算书系由原告自行制作，对结算书的真实性不予认可。五、原告主张的违约金是否有相应依据。原告主张以欠款总额507760元为基数，自被告最后一次付款即2014年1月30日起至起诉之日即2015年1月29日按每日千分之一计算，之后的按四倍贷款利率计算。被告缺席未做答辩，第三人王秋山辩称合同约定的每日千分之一的违约金超过了法律规定的上限即同期银行贷款利率四倍，应不予支持。第三人焦永顺辩称对此不知情。本院认为：关于本案争议的焦点一原被告之间是否存在施工合同关系。原、被告签订的《建筑防水工程协议》虽抬头写为金禹王公司，但该公司并未加盖公章，协议落款是原告自己署名。被告提交的金禹王公司出具的收据系2号车库工程，该工程双方另行签订有协议书，故被告以此为由否认原、被告之间的协议证据不足，本院认定原、被告之间形成了施工合同关系。关于焦点二原告是否履行了施工协议。本院认为，合同是否履行由负有履行义务的一方当事人承担举证责任。根据原、被告提交的证据及当事人陈述，原告提交的工程量证明中出具人员王超（11#楼）、危自中（15#、16#楼）经被告及第三人确认系涉案工程施工人员，第三人王秋山亦认可其负责施工的13#楼防水部分系由原告施工，结合原、被告签订的11#-16#防水工程由原告施工的协议，本院认为原告已经履行与被告签订的施工协议。关于焦点三原告与第三人是否形成工程发包关系。本院认为，原告主张与第三人之间形成了发包关系的依据是原、被告之间的协议中有第三人签名。庭审中，第三人王秋山、焦永顺就签名原因作出了解释，原告自述拿到协议时即有上述第三人签字，什么意思其也不明白。工程是历城一建发包给原告的，第三人签字是第三人与被告内部的事情，与原告协议没有关系。故原告仅依据上述第三人签名主张第三人与被告共同分包证据不足，本院不予认定。根据庭审查明事实及证据可以认定，被告将11#-16#楼发包给第三人，但与原告就11#-16#楼的防水工程签订了协议。关于焦点四原告实际施工的工程量及被告应支付的工程款。本院认为，11#-16#楼已经竣工交付，原告主张的11#楼防水工程量有王超出具的证明证实，第三人焦永顺亦确认王超是11#施工人员，15#楼、16#楼工程量经第三人危自中确认，被告认可危自中系该两栋楼房的施工人，被告对原告主张的上述工程量亦未提交相反证据证实，本院对原告主张的11#、15#、16#工程量予以确认，结合原、被告协议约定的价格，对原告主张的11#楼工程款78194.4元，15#楼工程款66697.164元，16#楼工程款66697.164元予以支持，款项共计211588.73元。原告主张的12#楼、13#工程量没有被告或第三人出具的工程量证明，14#楼虽有刘智远出具的工程量证明，但没有证据证实刘智远是14#楼施工人员，且原告自述刘智远不属于被告工作人员，负责技术，对刘智远是否有权利对工程量进行确认没有向法庭提交证据，亦未申请工程量鉴定，（2009）天民三初字第621号、（2010）天民三初字第271号民事判决书确认被告与王秋山、危自中未就工程款进行结算。原告虽向被告提交了结算书，但双方并未在协议中约定发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，原告主张被告收到工程结算书后未提任何异议，应视为认可结算书中的相应工程量的主张没有依据。因此，本院对原告主张的12#、13#、14#工程款不予认定，原告可待工程结算后另行主张权利。原告自认被告已付款3万元，应从被告欠款中扣除，故被告实际拖欠11#、15#、16#防水工程款为181588.73元。关于焦点五原告主张的违约金是否有相应依据。原、被告之间签订的《建筑防水工程协议》系双方当事人真实意思表示，施工内容为防水工程，协议内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，协议有效。工程于2008年3月前即已完成施工，原告要求被告自2014年1月30日起支付违约金有事实和法律依据，但原告主张的2014年1月30日起至2015年1月29日止，按每日千分之一计算的违约金，第三人王秋山抗辩过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，对原告主张的违约金本院调整为按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍予以支持，即对原告主张的违约金，以欠款数额181588.73元为基数，自2014年1月30日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍予以支持。原告与第三人不存在工程发包关系，根据（2009）天民三初字第621号、（2010）天民三初字第271号民事判决书内容，无法确定被告应向第三人支付的工程款是否包含原告的防水工程部分，本案中被告及第三人均未就上述工程款中是否包含原告防水部分工程款及具体数额提交证据。且被告虽与第三人晏广明、王秋山、危自中签订了分包合同，但原告系根据与被告签订的协议进行的施工，故被告应履行向原告支付工程款的义务。综上所述，本院对原告要求被告支付工程款181588.73元，并支付以181588.73元为基数，自2014年1月30日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金的诉讼请求予以支持。驳回原告其它诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十条之规定，判决如下：一、被告济南市历城区第一建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢红建工程款181588.73元。二、被告济南市历城区第一建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢红建以181588.73元为基数，自2014年1月30日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金。三、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10308元，由原告卢红建负担5708元，被告济南市历城区第一建筑安装公司负担4600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  周 慧人民陪审员  陈爱梅人民陪审员  赵绪友二〇一六年十一月十一日书 记 员  郭迎超