上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初14610号原告：上海安捷力信息系统有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：张东，董事长。委托诉讼代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。委托事实代理人：黄威，上海市锦天城律师事务所律师。被告：马冀，男，1968年5月30日出生，回族，户籍地上海市长宁区。委托诉讼代理人：冯大志，上海信亚律师事务所律师。原告上海安捷力信息系统有限公司(以下简称安捷力公司)与被告马冀劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，经双方当事人申请，本院院长批准，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安捷力公司的委托诉讼代理人黄威，被告马冀的委托诉讼代理人冯大志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安捷力公司向本院提出诉讼请求：判令马冀赔偿违反劳动合同约定给安捷力公司造成的经济损失和非法获益200万元。安捷力公司诉称：安捷力公司主要从事医药数据运营服务。马冀入职后担任副总裁，主管销售工作。因其属于高管及掌握客户资源，双方劳动合同约定马冀在工作期间负有不竞业的义务，若违反应当赔偿因其违约行为给安捷力公司造成的全部损害，并将其自该竞争行为获取的全部经济收益交给安捷力公司。该约定合法有效，马冀应予遵守。2014年后，安捷力公司销售额不正常下滑，马冀基本未再开发新客户，以前开发老客户也不断流失。2015年底，安捷力公司发现马冀于2014年2月私自设立同样从事医药数据运营服务的上海纽云信息科技有限公司(以下简称纽云公司)，并担任法定代表人，进行同业竞争；同时马冀还利用职务之便，与安捷力公司的竞争对手和客户恶意串通，将业务转移给纽云公司和竞争对手，谋取非法利益，其行为造成安捷力公司的重大经济损失，从2013年的亏损500多万元下滑到2014年、2015年均亏损约1000万元。马冀发现安捷力公司知晓情况后，于2015年11月24日申请同年12月31日离职。安捷力公司认为马冀担任负责销售的副总裁期间消极怠工，未正常提供劳动创造收益，相反同业竞争，其恶意任职，造成损失。故安捷力公司支付马冀的工资、提成等款项以及安捷力公司的业绩下滑的损失均属于公司经济损失，另外由于马冀设立纽云公司进行同业竞争所获全部收益也应根据约定一并予以赔偿。请求法院支持安捷力公司的诉讼请求。被告马冀辩称：2010年3月22日，马冀进入安捷力公司工作，担任副总裁一职，每月固定工资28,000元、绩效奖金7,000元。马冀工作期间正常提供劳动，但安捷力公司却无故拖欠大量工资、提成，并于12月31日以书面形式违法解除劳动合同。马冀认为劳动合同第十条属于格式条款，安捷力公司未尽提示义务，且该竞业限制期间包含劳动合同履行期间，违反法律规定，该条款无效。2014年安捷力公司与客户悦康药业集团有限公司终止合作，马冀经法定代表人同意后，设立纽云公司，为该客户继续提供服务，并未违反劳动合同约定。同时安捷力公司诉请的损失缺乏依据和因果关系：马冀正常提供劳动后所应获得的劳动报酬、未休年休假工资等，不应作为安捷力公司的经济损失；2015年纽云公司开展的业务与安捷力公司未形成竞争关系；安捷力公司由于自身经营管理和市场原因造成的长期亏损，与马冀无关，不应由劳动者承担责任。请求法院驳回安捷力公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.安捷力公司提供的工商公示信息、官网介绍可以反映其与纽云公司经营范围重合。本院对于该证据的证明效力予以认定。2.安捷力公司提供的往来邮件及附件、勃林格公司采购订单及付款记录可以反映马冀同业竞争以及安捷力公司因业务向勃林格公司收费情况。本院对于该证据的证明效力予以认定。3.马冀提供的系统停止服务说明仅反映安捷力公司停止与客户的服务，无法证明具体的原因。本院对于该证据的证明效力不予认定。4.马冀提供的2016年4月7日邮件回复系打印件，且缺乏证据印证，本院对其真实性无法确认，结合纽云公司与安捷力公司的经营范围和业务，该证据无法证明两公司之间不存在竞争关系。本院对于该证据的证明效力不予认定。对于各方没有争议的签订劳动合同、支付工资情况、马冀设立纽云公司等事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：马冀于2010年3月22日进入安捷力公司，担任销售副总裁，双方曾签订两份劳动合同，第二份劳动合同期限至2016年3月21日，合同第3.1条载明“马冀每月基本工资为28,000元、绩效奖金7,000元”；第3.2条载明“除上述工资总额外，安捷力公司将根据实际经营状况及马冀业绩，另行制定有关季度奖金或年度奖金的发放规定”；第9.4条载明“安捷力公司可在马冀发生严重失职、营私舞弊，对公司利益造成重大损害的情况时立即单方解除合同”；第10.1条载明“在马冀被安捷力公司聘用期间，马冀承诺不直接或间接地通过其本人或其家庭成员以参与、协助、参股经营，通过服务或劳务、合作、提供便利、提供信息等方式参与或协助任何个人或单位的属于或可能属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争的活动”；第10.4条载明“如果在聘用期间或之后，马冀违反本合同规定的不竞争义务，马冀应负责赔偿其因违约行为给安捷力公司造成的全部损失，并应将其自该竞争行为获取的全部经营收益交给安捷力公司”。马冀实际另有提成。安捷力公司每月打卡支付马冀上个自然月工资报酬。2014年1月前，安捷力公司每月支付的工资与绩效奖金金额为约定的固定金额。安捷力公司已经以17,500元标准支付马冀2014年1月1日至2015年12月31日期间的工资，未结清马冀工作期间的提成。2015年11月24日，马冀以安捷力公司自2014年1月起拖欠工资及奖金为由提出辞职，并表明正式于2015年12月31日离职，要求在此前结清工资及奖金。2015年12月31日，安捷力公司又向马冀出具《解除劳动合同通知函》，载明因马冀于2014年2月私自设立与安捷力公司存在竞争性的纽云公司从事经营活动，致使多次未能完成安捷力公司的指定任务计划，另外还存在不按时出勤、旷工情况，严重违反高管对公司的忠诚义务和规章规定，决定于当日解除劳动合同。马冀实际工作至当日。安捷力公司为证明马冀违反不竞争义务提供的营业执照、工商公示信息显示：其经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)，计算机系统集成领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让;2014年2月，纽云公司登记成立，马冀为其法定代表人、股东,其经营范围为网络信息科技、计算机技术领域的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、商务咨询、销售计算机、软件及辅助设备。马冀表示因安捷力公司与客户悦康药业集团有限公司停止合作关系，经安捷力公司法定代表人同意后，马冀成立纽云公司继续为该客户服务；同时纽云公司未于2014年展开经营，2015年销售额仅为8万余元。安捷力公司表示客户系期满终止合作，从未同意马冀设立纽云公司，且两公司经营范围重合，存在同业竞争。马冀未提供安捷力公司同意其设立纽云公司的相关证据。安捷力公司为此还提供发送日期为2015年11月2日，发送人为“jiangang.ye(叶建刚)”，收件为马冀的邮件及附件打印件，载明“如附件请和纽云确认此次5万的费用需要提供的支持文件：1、如附件1的具体结算单以及费用清单，形式请参考附件2；请尽快告诉我，5万的发票金额%26amp;税点分别开多少以便我走内部流程……”，附件1为“全国经销商基本毛利需求调查”表格，附件2为“2015年第二季度勃林格PM组数据收集项目费用结算单(落款加盖上海寰通商务科技有限公司公章)”。安捷力公司表示邮件反映纽云公司与其同业竞争，且由其他竞争对手出具费用结算单，马冀存在恶意串通，将业务转移给纽云公司和竞争对手行为。马冀认可邮件真实性，表示其并不认识竞争对手人员，没有恶意串通行为，相反将竞争对手的客户勃林格殷格翰(中国)投资有限公司(以下简称勃林格公司)挖至安捷力公司；邮件仅为客户勃林格公司要求纽云公司参照他人的付款模板操作，纽云公司从事的该业务范围也与安捷力公司无关。为此马冀提供了叶建刚针对上述11月2日邮件内容进行解释的2016年4月7日邮件回复，该回复载明“……2015年11月2日的邮件是为了需要纽云公司提供渠道行业信息汇总幻灯片制作这一项服务的支持文件，该支持文件为结算单以及发票，为了使提供方清楚理解支持文件的需求，我们用其他服务商所提供的支持文件作为版本仅供参考，与本次项目内容无关，纽云公司做提供的PPT制作业务仅涉及渠道行业信息汇总的英文翻译以及排版制作，与之前安捷力公司所合作的渠道数据分析的项目无关联关系，在我部门与安捷力公司接触合作前，我公司的数据直连项目已经由其他供应商负责，合同至今尚未到期，不存在业务转移的问题”。安捷力公司对真实性无法确认，不认可其解释。诉讼中，双方确认勃林格公司原为安捷力公司的客户。安捷力公司主张其为勃林格公司服务一季度收费61,500元，并提供了采购订单(项目描述为为“PM渠道全国经销商分析咨询费”)、对应网上银行电子回执(付款65,190元，含税3,690元)；纽云公司为勃林格提供同样的医药数据服务，进行同业竞争。马冀表示无法确认上述费用数额，应为一个项目的费用，也否认同业竞争。安捷力公司为证明马冀消极怠工导致公司业绩下滑的经济损失提供了：1、马冀营销毛利统计表显示其于2013年至2015年期间分别回款490.8万元、19.3万元和7.7万元；2、审计报告中摘录的2013至2015年《利润表》显示安捷力公司分别亏损570余万元、970余万元和1,000余万元。马冀认为2014年起其升职担任管理工作，故本人直接完成的提成数额减少，该统计表未能反映团队销售业务；对利润表真实性和证明内容有异议。安捷力公司为证明马冀设立纽云公司进行同业竞争所获全部收益提供：1、纽云公司2014年2月至2015年12月期间在税务机关开票信息反映2014年销售额为0,2015年销售额为87,378.65元；2、纽云公司银行客户对账单显示：2015年3月19日、4月16日、5月19日、6月26日浙江云开亚美大药房连锁有限公司(以下简称云开公司)分别汇入20,000元，10月20日汇入36,240元；5月27日、12月23日勃林格公司分别汇入50,000元。马冀表示上述对账单显示的客户单位与纽云公司间的合作业务，均与安捷力公司无竞争关系。马冀为此提供了：1、纽云公司与云开公司签订的合作协议，约定合作内容为云开公司委托纽云公司为云开公司销售平台引进商品提供中介服务，对于云开公司希望引进到销售平台上的商品，纽云公司帮助云开公司找到商品的代理商，促成云开公司与代理商顺利达成合作意向等，协议有效期自2015年3月至2015年6月，落款签约时间为“2016年2月18日”；2、勃林格公司的采购订单两张(项目描述分别为“BI渠道行业信息汇总项目”、“15.12PM招标竞品信息收集以及分析”)、发票记账联。安捷力公司对合作协议的真实性持有异议，对勃林格公司采购订单真实性无法确认，认为两家客户单位均与医药行业的数据采集分析相关，业务与安捷力公司存在竞争关系。安捷力公司还认为其支付马冀的工资、提成等款项均属于公司经济损失，马冀对此持有异议。2016年3月21日，安捷力公司亦向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决马冀：1、支付经济损失200万元；2、办理离职交接手续。2016年5月16日，该委裁决：对申请人(安捷力公司)的本案请求均不予支持。安捷力公司不服裁决，于法定期限内起诉法院。另查明：2016年3月1日，马冀向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决安捷力公司：1、支付2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；2.支付2014年9月1日至2015年12月31日提成81,282.57元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金98,118元；4.支付2014年及2015年未休年休假工资35,000元。2016年5月16日，该委裁决：一、被申请人(安捷力公司)应自本裁决生效之日起七日内支付申请人(马冀)2014年1月1日至2015年12月31日工资差额420,000元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年9月1日至2015年12月31日提成81,162.57元；三、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2015年未休年休假工资报酬16,092元；四、对申请人本案其他请求不予支持。双方不服裁决，均于法定期限内起诉法院。本院亦已作出驳回双方的起诉，如同裁决内容的相应判决。本院认为，双方签订劳动合同中第10.1条有关马冀任职期间不直接或间接地参与属于安捷力公司经营范围内的活动或其他任何可能最终导致与安捷力公司形成市场竞争活动的约定，系双方当事人的真实意思表示，也系对于马冀作为劳动者和高管应尽义务的重申，且内容于法不悖，对双方均有约束力，本院予以确认。马冀于工作期间设立纽云公司，而该公司与安捷力公司从经营范围和从事的具体业务来看明显存在竞争关系。马冀已经违反了劳动合同约定的不竞争义务，应当根据劳动合同第10.4条约定向安捷力公司赔偿损失。关于赔偿损失的数额双方存在争议。安捷力公司认为支付马冀的工资、提成、未休年休假工资等款项属于经济损失。因劳动者提供劳动后有获得劳动报酬权利，同时也享有休息、休假的权利。马冀一直工作至2015年12月底，安捷力公司从未对其工作状态提出异议。现安捷力公司又主张马冀消极怠工，未正常提供劳动创造收益，支付其的工资、提成、未休年休假工资系直接损失的意见，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。安捷力公司还主张其业绩下滑属于经济损失，马冀予以否认。其中勃林格公司原为安捷力公司客户，马冀设立纽云公司后与勃林格公司进行合作，且业务内容与安捷力公司雷同，可见纽云公司实际取代安捷力公司进行同业竞争，故安捷力公司因此受到的损失应属马冀应予赔偿的部分。至于其他安捷力公司业绩下滑部分，由于企业经营存在风险，其也未提供确凿证据证明系因马冀的同业竞争行为或与安捷力公司的竞争对手恶意串通导致损害，本院对于安捷力公司的该项主张，不予采信。安捷力公司另主张马冀设立纽云公司进行同业竞争所获全部收益也应根据约定一并予以赔偿，马冀予以否认。根据现有证据反映纽云公司于2015年为云开公司及勃林格公司提供了服务。其中纽云公司为勃林格公司的服务，如上所述造成了安捷力公司的损失，应作为赔偿范围考虑在内；其余为云开公司的服务，根据马冀提供的合作协议反映与安捷力公司并无竞争关系，安捷力公司虽否认合作协议的真实性，但未能提供确凿证据证明与其受损存在因果关系，故对于安捷力公司要求将有关云开公司的收益一并赔偿的主张，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，本院根据马冀的违约行为给安捷力公司造成的损失情况，并参考纽云公司2015年所获收益，酌情判决马冀赔偿安捷力公司经济损失40,000元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十三条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、被告马冀应于本判决生效之日起七日内赔偿原告上海安捷力信息系统有限公司经济损失40,000元；二、驳回原告上海安捷力信息系统有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告马冀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇一六年十一月二十九日书记员  陆 萍附：相关法律条文附1:本案证据目录一、原告提交证据和证明目的如下：1.裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序。2.劳动合同，证明合同约定马冀任职期间须承担不竞争义务及违反义务需赔偿损失。3.销售团队目标责任书，证明马冀的绩效目标及考核方案。4.马冀营销毛利统计表，证明2014年、2015年销售额大幅下滑，没有完成绩效目标。5.利润表，证明安捷力公司2014年、2015年较2013年发生不正常的大幅下滑。6.工商公示信息、官网介绍，证明安捷力公司与纽云公司经营范围重合，马冀工作期间设立同业竞争企业，并致使安捷力公司经营状况不佳。7．往来邮件及附件、上海寰通商务科技有限公司工商公示信息、勃林格公司采购订单及付款记录，证明马冀任职期间利用工作便利与竞争对手和客户恶意串通，将业务转移给纽云公司和竞争对手，造成重大经济损失。8.离职申请及邮件，证明马冀损害公司利益的行为被发现后，于2015年11月24日提出离职申请，正式于12月31日离职。9.解除劳动合同通知函，证明为宣告马冀私设公司，严重违纪行为，安捷力公司于12月31日通知解除劳动合同。10.税务机关开票信息、银行对账单，证明纽云公司2015年获利21万余元。二、被告提交证据和证明目的如下：1.劳动合同，证明双方存在劳动关系。2.解除劳动合同通知函，证明安捷力公司违法解除劳动合同。3.客户明细表分析，证明马冀在职期间完成的客户签约情况，以及未能达成合作的原因，安捷力公司因市场原因导致亏损不应由马冀承担。4.系统停止服务说明，证明安捷力公司单方停止与客户的服务，导致客户流失。5．2016年4月7日邮件，证明勃林格公司认为与纽云公司的合作，与安捷力公司之间不存在竞争关系，且相关数据直连项目不存在业务转移情况。6．合作协议、采购订单、发票记账联，证明2015年纽云公司为两客户提供的服务与安捷力公司不存在竞争关系。附2：本案适用的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条……依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。二、《中华人民共和国劳动合同法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。