贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终2233号上诉人（原审被告）金沙县龙渝房地产开发有限责任公司，地址：贵州省毕节市金沙县沙土镇平江大道。组织机构代码59077915-6。法定代表人陈方刚，董事长。委托代理人梁政,重庆渝礼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）遵义县嘉和物业管理有限公司，地址：贵州省遵义县龙坑镇蓝水湾小区7栋附1号。组织机构代码68398584-8。法定代表人李高伟，系该公司总经理。委托代理人徐光华，贵州新长征律师事务所律师。上诉人金沙县龙渝房地产开发有限责任公司（以下简称龙渝公司）与被上诉人遵义县嘉和物业管理有限公司（以下简称嘉和公司）物业服务合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2015年7月29日作出（2015）黔金民商初字第48号民事判决后，嘉和公司不服，向本院提出上诉。本院审理后以（2015）黔毕中民商终字第85号民事裁定书裁定撤销原判，将本案发回重审。贵州省金沙县人民法院重新组成合议庭对本案进行审理后，于2016年6月6日作出（2016）黔0523民初554号民事判决，龙渝公司不服，上诉至本院。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告嘉和公司诉称：被告修建了位于金沙县××镇的民心花园商住楼，该商住楼分为四个组团住宅，需要对该楼盘进行管理。2014年8月10日，原告与被告签订了《“民心花园”小区前期物业服务合同》，双方约定：装修管理费按建筑面积3元/平方米收取；装修垃圾清运费多层房200元/户，高层房按5元/平方米收取，商业按2.5元/平方米收取。原告按照物协制定的《普通住宅小区物业管理服务等级标准》三级服务标准执行。双方协商物业管理费多层住宅按建筑面积每月每平方米0.6元向业主或使用人收取，电梯住宅按照建筑面积每月每平方米1元向业主或使用人收取，商业房按建筑面积每月每平方米1.5元向业主或使用人收取等约定。合同签订后，原告装修了物业服务中心，布置了办公环境，购买了办公用品，于2014年9月1日起对该楼盘开展服务，被告一直未按约支付物业管理的服务费用，导致原告一直处于垫资亏损的状态。2015年2月1日，原告向金沙县沙土镇政府及金沙县房管局进行报告，并在物业管理区域进行了公示，截止2015年5月1日，原告不再向民心花园小区业主提供物业服务，并要求被告缴清物业管理费，原告才继续服务。但被告至今未缴纳。2015年5月1日，原告在退出民心花园的过程中，被告扣押了原告购置的办公用品，原告因此报警，目前办公用品仍被扣押。由于被告一直拖欠物业服务费至今未支付，故原告诉至法院请求：一、被告支付原告物业管理费628,749元；二、被告支付原告违约金40,000元；三、被告支付原告装修物业服务中心的费用20,000元及办公用品的费用10,000元。四、案件受理费等由被告承担。原审被告龙渝公司辩称：一、原告应当向业主或者物业使用人收取，且原告自主经营管理、自负盈亏，故原告不应当要求被告支付物业管理费。二、由于不应当由被告支付物业服务费，我方就不存在违约行为，故要求我方支付违约金依法不能成立。且原告方从进场开始就严重不负责，人员配备不齐全，不符合三级服务标准。三、我方不应当承担装修费用、办公用品的费用，且物业服务的装修材料是在被告处拿的，其他也没有装修什么。扣押办公用品是派出所依职权要求原告与业主处理好了才能搬走。嘉和物业擅自撤离，严重违约，给被告及业主带来了重大影响。原审经审理查明：2014年8月10日，原、被告双方签订了《“民心花园”小区前期物业服务合同》，约定被告将位于金沙县××镇的“民心花园”小区建筑面积20万平方米委托给原告实行前期物业服务管理。双方约定委托管理包括房屋建筑共用部位的养护和管理、小区共用设施、设备的养护、运行和管理、附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理、公用绿地、花木的养护和管理、小区景观、建筑物等的养护和管理、附属配套建筑和设施的养护和管理、公共环境卫生、交通与车辆停放的管理。组织开展本物业管理区域内的文化娱乐活动、业主和物业使用人房屋的自管部位、自用设施及设备的维修、养护、对业主和物业使用人违反规约等的措施、协助政府部门管理的事项。双方在合同第二十条第23项约定装修管理费按照建筑面积3元/平方米收取，装修垃圾清运费多层房200元每户，高层房按5元/平方米收取，商业按2.5元/平方米收取，装修保证金按1,000元/户收取。装修结束后，保证金按规定退还。第二十三条约定物业管理服务费按照建筑面积每月每平方米0.6元向业主/物业使用人收取，电梯住宅按建筑面积每月每平方米1元向业主/物业使用人收取。商业房按建筑面积每月每平方米1.5元向业主/物业使用人收取，地下停车库车位维护费50元每月/车位，地上停车位租赁费为100元/月/车位。由产权人或使用人交纳。第二十七条规定业主/物业使用人未能按时足额缴纳物业费的，从逾期之日起按每天应交物业总金额的3‰收取违约金。双方还在合同中约定了各自的其他权利与义务。签订合同后，原告进场装修了物业服务中心，购买了办公用品用于物业办公。2014年9月1日，原告开始为被告建设的“民心花园”小区提供物业服务。2014年9月10日-9月16日，被告向原告发出三份《接房通知书》，安排原告为“民心花园”小区业主刘礼熹、杨国琴、李锡孝、黄国伟办理接房手续，并与部分业主签订了《前期物业管理服务协议》。原告在履行合同过程中，收取了部分业主的物业管理费；部分业主存在违规装修事宜，原告向其下发了整改通知书。在管理过程中，原告将业主反映情况向被告送达了工作衔接函。2015年2月1日，原告将解除合同的《公告》向金沙县××镇人民政府及金沙县房管局报备，在“民心花园”小区内进行公示，公告主要载明因大量空置房未按国家相关规定进行物业费的支付，导致原告公司长期处于垫资亏损的状态，提前3个月发布解除合同公告，物业服务工作截止2015年5月1日8点。物业服务费缴纳至2015年4月，大量空置房的物业服务费房开公司须在2015年4月前支付。物业公司于2015年4月20日-28日将费用结清，实行多退少补。后原告退还了部分业主物业管理费。2015年5月1日，原告按公告时间退出“民心花园”过程中，业主与原告产生冲突，遂向派出所报警，派出所出警进行了处理。由于原、被告间矛盾未解决，故原告诉至法院请求支持其如前诉请。另查明，嘉和公司于2014年6月23日取得物业管理三级资质证书。原审认为：原告遵义县嘉和物业管理有限公司与被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司于2014年8月10日签订了《“民心花园”前期物业服务合同》后，原告从2014年9月1日起至2015年5月1日止向“民心花园”小区提供了物业管理服务。根据《物业管理条例》第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定，被告龙渝公司应向原告嘉和公司交纳尚未交给物业买受人的物业的服务费用。对于龙渝公司差欠物业管理费628,749元的诉讼主张，嘉和公司提交了收费台账予以证明，已尽到举证责任。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，龙渝公司认为其不应当支付该628,749元物业管理费，应当提供相应的证据加以证明。在本案中，龙渝公司未能举证证明其不应当支付628,749元的物业管理费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均应承担不利法律后果，因此，被告龙渝公司应承担举证不能的法律后果。对原告嘉和公司要求被告龙渝公司支付628,749元的物业管理费的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告支付违约金40,000元的诉讼请求，根据《“民心花园”前期物业服务合同》第二十七条的规定，业主/物业使用人未能足额缴纳物业费的，从逾期之日起按每天应缴纳物业费总金额千分之三收取违约金。因此，被告应支付40,000元以上的违约金，原告主张40,000元的违约金，应当予以支持。对原告要求被告支付装修物业服务中心的费用20,000元及购买办公用品10,000元，装修物业服务中心的受益者是业主，原告在庭审中也未出示装修费用产生的证据，对于原告购买办公用品的10,000元，从原告提供的收据中不能证实购买的物品是用于“民心花园”小区的物业服务中心，故对原告的这一诉请不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《物业管理条例》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司在本判决生效后三十日内一次性支付原告遵义县嘉和物业管理有限公司物业管理费人民币628,749元。二、由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司在本判决生效后三十日内一次性支付原告遵义县嘉和物业管理有限公司违约金人民币40,000元。三、驳回原告遵义县嘉和物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币10,790元，由原告遵义县嘉和物业管理有限公司负担人民币432元，由被告金沙县龙渝房地产开发有限责任公司负担人民币10,358元。上诉人龙渝公司不服一审判决，上诉至本院，请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人的代理人因在重庆出庭无法到庭参加诉讼，被上诉人叫上诉人到庭听一下，有什么问题第二次开庭上诉人代理人来出示说明就行了，但一审根本没有进行第二次开庭就进行判决。一审胡乱认定事实，适用法律错误，程序严重违法。二、被上诉人自己制作的台账，我方对该台账一直未予认可。被上诉人对没有交付的物业部分不行使物业管理服务，根本不应该主张费用，被上诉人主张60多万元的费用，没有其他证据予以佐证，不应得到支持。三、实际上是被上诉人违反了合同，被业主赶出，被上诉人也未取得物业管理资格证，且物业管理要求达到21人，而被上诉人最多时也只有7人，平时都是2、3个人管理。四、民心花园楼盘现在都未竣工和验收，涉案物管合同是一个不合法的合同。民心花园楼盘只是进行了第一期工程，第二期工程并未动工，而第一期面积仅为3万9千多平方米，并不是合同约定的20万平方米。对一审根据被上诉人所举收费台账及20万平方米计算并判决证据不足。被上诉人嘉和公司答辩称，一审中上诉人的法定代表人亲自出庭，从法律上讲就代表了龙渝公司。上诉人已经陈述，涉案工程未彻底验收，但必须要进行物业管理的，物业公司可以进行物业管理。合同对收费单价有明确约定，如果未交付和验收、房屋未卖出或未交付业主，开发商就是业主，物业服务费应由开发商承担。二审中上诉人龙渝公司向本院提交证据：1、《建筑施工许可证》复印件。用以证明：民心花园工程一期工程建筑规模为39562.99平方米。2、民心花园建设指挥部出具的证明一份。用以证明：民心花园一期工程未竣工和验收，二期工程未动工。被上诉人嘉和公司质证：证据1是复印件，没有原件核对，对真实性不予认可。且上诉人出示的仅是其中一部分，不能代表全部建筑面积。现实当中也有超面积建设的情况存在。证据2并没有明确建筑面积，不能达到上诉人的证明目的。上述证据应该在一审提交，不属于新证据，依法不应被采信。上诉人提交的证据经本院审查认为，证据1为复印件，无法核对真实性，本院不予采信。证据2能证明民心广场第一期工程未最终竣工验收的事实,本院予以采信。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审当事人争议的焦点是：一审判决上诉人支付被上诉人628,749元物业管理费是否有事实及法律依据。本院认为：上诉人龙渝公司与被上诉人嘉和公司于2014年8月10日签订《前期物业服务合同》，被上诉人嘉和公司接受上诉人龙渝公司的委托，对民心花园进行物业服务管理。双方约定：物业管理服务费按多层住宅每月0.6元/平方、电梯住宅每月1元/平方、商业房每月1.5元/平方收取，装修管理费按3元/平方、装修垃圾清运费商业按2.5元/平方收取。根据《物业管理条例》第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买卖受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”的规定，上诉人龙渝公司应当对尚未出售或者尚未交付给物业买受人的物业向被上诉人嘉和公司承担交纳物业管理费的义务。虽然被上诉人嘉和公司提交的收费台账为其单方制作，但对于上诉人龙渝公司交付被上诉人嘉和公司管理的住宅583套、商业门面237个、与被上诉人办理手续的住户45户以及实际管理的建筑面积等基本事实，上诉人龙渝公司作为民心花园的建设者应当是最清楚的，而一、二审中上诉人龙渝公司对上述事实均未提出异议，其提供的证据也不足以反驳被上诉人的主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人龙渝公司应对其不应承担物业服务费用的主张承担举证不能的后果。一审判决上诉人支付被上诉人628,749元物业管理费有事实及法律依据，本院予以维持。至于上诉人龙渝公司认为民心花园工程并未实际竣工验收，上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务合同》是不合法的合同。本院认为，双方在合同中已经明确约定“如该项目还未进行竣工验收，但又必须进行物业管理，乙方（嘉和公司）仅对其经营管理行为负责，而不对该项目未经竣工验收合格的质量问题负责”，且双方签订的合同并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故民心花园是否实际竣工验收并不影响双方《前期物业服务合同》的效力。因此，上诉人龙渝公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院依法不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,790元由上诉人金沙县龙渝房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 朱 莉二〇一六年十一月二十三日书记员 周海洋