广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民初159号原告：惠州市唯美涂装工程有限公司，住所地：惠州市河南岸演达一路20号三环装饰城A区八楼8A11号。法定代表人：唐淑君。委托诉讼代理人：何丹，广东宝晟律师事务所律师。被告：惠州市兴华实业有限公司，住所地：惠阳区永湖镇淡塘村（运动会所）。法定代表人：黄伟强。诉讼代表人：深圳市卓效清算事务有限公司，系惠州市兴华实业有限公司管理人。委托诉讼代理人：王翠苹，惠州市兴华实业有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：罗四维，惠州市兴华实业有限公司管理人工作人员。原告惠州市唯美涂装工程有限公司与被告惠州市兴华实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人何丹、被告委托代理人王翠苹、罗四维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠州市唯美涂装工程有限公司向本院提出诉讼请求：l.请求人民法院判令被告支付拖欠的工程款1756534元及违约金2938.43元（从工程结算2015年7月22日起按同期银行贷款利息计算至起诉时止，以后另计）；同时判决原告工程款在法院拍卖或折价被告建筑物时具有优先受偿权；合计1759472.43元。2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年9月14日，原被告双方签订了《惠州香山美墅XX外墙涂装施工合同》，原告为承包方，以包工包料的方式承包被告位于惠州市永湖XX镇惠澳大道淡河大桥XX项目的别墅外墙质感涂料工程，原告按被告要求入场，并按约定组织施工，如期完成施工。2014年年初就已经将全部涂装工程完工，原告完工后，被告兴华公司因资金出现问题，原告多次要求对工程验收，但被告以各种原因拒绝验收，最后到2014年年底才开始验收。验收完成后，被告拖延至2015年7月份才作出结算，总工程款4903439元，截止目前，被告兴华公司仍拖欠原告工程款1756534元。从2014年年底至今交付后，原告多次通过各种方式催要，被告均无故拖延支付工程款，已拖欠长达一年之久，被告的行为已经构成严重违约。对于被告兴华公司应当付款之日起，被告就应当承担银行同期贷款利息违约金。被告惠州市兴华实业有限公司辩称：一、兴华公司欠付原告的工程款已充抵原告法定代表人唐淑君应付兴华公司的购房款。根据双方的工程结算资料，工程余款为1，736，485.60元，其中涂装工程的工程余款为1，547，400.60元。经核查兴华公司的财务和合同档案资料，兴华公司欠付原告的工程款已充抵原告法定代表人唐淑君应付兴华公司的购房款。2013年12月18日，唐淑君和兴华公司签订《香山美墅XX购房协议书》，唐淑君向兴华公司购买EF组团第58幢03号房，售价为2，145，019.00元，并约定以原告对兴华公司的工程进度款充抵应付兴华公司的购房款。2014年11月14日，唐淑君和兴华公司签订《购房合同补充协议》，明确首付款42万元系用工程款抵偿，并对《商品房买卖合同》购房款支付变更如下：1）欠付的工程款1，336，516．00元抵扣2015年10月31日前应支付的150万购房款；抵扣后，购房款差额为388，485．00元；2）购房尾款388，485．00元应在房屋交付时支付，兴华公司免除唐淑君支付购房尾款，原告不得就工程款再要求兴华公司承担违约责任。同日，唐淑君和兴华公司签订了《商品房买卖合同》。因此，根据上述约定，兴华公司欠付原告的工程款已充抵唐淑君应付兴华公司的购房款，应当由唐淑君向兴华公司主张购房合同项下的权利，而非原告向被告主张工程款。二、违约金的适用应当存在合同明确约定为前提，但相关施工合同并未约定违约金，原告要求被告承担违约金不应予以支持，且违约金的计算基数、起算时间及终止时间均有误。根据《企业破产法》第四十六条第二款之规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。2015年12月4日，贵院裁定受理申请人兴华公司重整，案号（2016）粤13民破1号，违约金应予当日停止计算。《惠州香山美墅XX外墙涂装施工合同》第七条第3款约定“工程竣工结算完毕并经双方确认后，在四周内支付至合同结算金额价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满，无其他质量问题余款一次性付清。”原告以主张的全部未付工程款为基数要求被告自双方结算之日承担违约金不应予以支持。《香山美墅XX桥梁路面及栏杆改造施工合同》第六条第3款约定“工程施工全部完成并验收合格后，双方应于五个工作日内确定实际工程量，并核定实际总工程款，甲方于此后五个工作日内向乙方支付实际总工程款至95%”；第4款约定“工程保质期为壹年，期满后未出现质量问题的，甲方于五个工作日内向乙方付清余下5%工程款”。原告以主张的全部未付工程款为基数要求被告自双方结算之日起承担违约金不应予以支持。三、原告主张的建设工程价款优先受偿权不应得到支持。如上述，原告已不再对被告享有工程款债权。即便原告的工程款债权成立，其主张建设工程价款优先受偿权也不应当予以支持。《惠州香山美墅XX外墙涂装施工合同》第六条第2款约定“主体工程通过竣工验收合格之日为本工程实际竣工日期”。香山美墅XX主体工程早已于2013年通过竣工验收，51栋房产已于2013年11月取得《商品房屋产权权属证明书》，其中13幢已销售并向购房人办理房产证；且原告诉称2014年年初全部涂装工程已经完工。《香山美墅XX桥梁路面及栏杆改造施工合同》第三条约定，（该工程）以兴华公司支付工程预付款之日为开工日期，工期自开工之日起20天完工。兴华公司于2013年7月25日向原告支付预付款50，000.00元，以合同约定，竣工日期应为2013年8月14日。因此，原告主张建设工程价款优先受偿权的期限已超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的6个月的主张期限。香山美墅XX一期一阶段51栋别墅中有多栋已售出，其中20位消费者已支付大部分房款，13位消费者已办理房产证。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第二条，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用﹤合同法﹥第286条的指导意见》第五条规定，承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：1、2010年9月14日，原告惠州市唯美涂装工程有限公司与被告惠州市兴华实业有限公司签订一份《质感涂料外墙施工合同》，工程为惠州香山美墅XX一期会所及51栋住宅楼外墙涂装工程，合同约定：本工程通过竣工验收并获得政府颁发的竣工验收备案证书、同时达到合同规定的各项目标，分包商提供完毕的竣工结算资料后1个月内进行工程竣工结算；工程竣工结算完毕后并双方确认后，在四周内支付至合同结算金额价款的95%，剩余5%作为保修金，保修期满并扣除相关费用后一个月内付清保修金（无利息）。合同签订后，原告按被告要求进场施工，并如期完成施工，2015年7月25日，双方出具《工程结算单》，确认主体外墙及围墙涂装工程结算价为4，614，354.27元，其中涂料公司结算总额为4，544，655.60元，50栋外墙涂料款为69，698.67元，50栋涂料款由原告惠州市唯美涂装工程有限公司扣除后支付；2013年6月14日，原告惠州市唯美涂装工程有限公司与被告惠州市兴华实业有限公司签订一份《香山美墅XX桥梁路面及栏杆改造施工合同》，工程名称为惠州香山美墅XX桥梁路面及栏杆改造工程，合同约定：以甲方支付工程预付款之日为开工日期，工期自开工之日起20天完工。2015年7月25日，双方出具《工程结算单》，确认桥梁路面及栏杆改造施工工程结算价为289，085.00元。2.2013年12月8日，被告惠州市兴华实业有限公司与原告法定代表人唐淑君签订《香山美墅XX购房协议书》，协议约定：乙方（唐淑君）采取分期付款的方式购买甲方（惠州市兴华实业有限公司）开发的“香山别墅XX”一期ＥＦ组团第58幢03号物业，约定签订购房协议书当天，乙方向甲方支付首期款人民币420000元；在签订协议书8个月内（即2014年6月14前），根据甲方对乙方工程的结算进度结算出乙方的工程结算总价需支付部分，由乙方开具发票充抵第二期房款；在签订此协议书15个月内（即2015年1月14前），若乙方继续为甲方涂料工程施工建设，所发生的工程款于该时间内充抵剩余房款，未能达到充抵房款数额的，乙方需在期限内补足该期房款。之后双方于2014年11月14日签订《购房合同补充协议》，该协议约定：双方原合同约定2015年10月31日前支付1500000元购房款，现变更为经决算，甲方确认尚欠乙方工程款1336515元，上述工程款直接抵扣购房款（甲方需出具工程款有效发票）；双方抵扣工程款后，购房款差额为388485元；对于购房尾款双方同意变更为乙方尚差388485元购房尾款（差额）应当在房屋交付时支付，甲方免除乙方支付购房尾款，甲方免除购房尾款后，惠州市唯美涂装工程有限公司不得就工程款再向甲方要求承担违约责任，双方的工程合同终止，双方不再存在任何纠纷；同日，双方签订了《商品房买卖合同》。3.被告提交的证据显示，香山美墅XX前51栋已完成竣工验收，并已办理预售许可证，部分房子已出售，部分业主已支付购房款。原告法定代表人唐淑君以工程款充抵房款购买的58幢03号房已取得预售许可证，但双方签订的《商品房买卖合同》未在房产局备案，目前该幢房子处于停工状态。4.另查明，本院于2015年12月4日作出（2015）惠中法民二破（预）字第15号民事裁定书，裁定对申请人惠州市兴华实业有限公司的破产重整申请予以立案受理；2016年5月6日本院作出（2016）粤13民破1－3号决定书，选任深圳市卓效清算事务有限公司担任惠州市兴华实业有限公司的管理人。本院认为：原告惠州市唯美涂装有限公司与被告惠州市兴华实业有限公司签订的《质感涂料外墙施工合同》及《香山美墅XX桥梁路面及栏杆改造施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同的内容不违反法律规定，双方由此所形成的建设工程施工合同关系依法成立并合法有效。庭审中双方均确认，总工程款数额为4833740.6元，被告已支付3497225元。但原告提出其中已支付的一笔42万元，其实未支付，是预付购房首付款的，从被告提供的支付明细来看，确有一笔40万元的支付只有发票，没有转账凭证，且被告提供的一张《工程付款审批单》中也列明“已付款金额3397225（其中40万已开票，未付现金，用于抵房款）”，原、被告均在该审批单上盖章确认，因此对原告的这一主张，本院予以支持，被告实际拖欠原告的工程款应为4833740.6－3497225＋400000＝1736515.6元，该数额与被告答辩所称的数额基本一致，对此本院予以确认。被告主张该笔工程款已以以房抵债的形式清偿，因被告与原告法定代表人唐淑君签订的《商品房买卖合同》未在房产局备案，目前该幢房子处于停工状态，无法完成交付，购房协议已无法履行，以房抵债无法实现，因此原告主张按实际所欠工程款支付理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告诉请被告支付拖欠工程款，证据充分，本院予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但本案中原、被告直至2015年7月25日才进行结算，也就是说从该日起工程款数额才得以确认，根据双方签订的《质感涂料外墙施工合同》约定，工程竣工结算完毕并双方确认后，在四周内支付，即被告应当清偿之日为2015年8月24日，建设工程价款优先受偿权应从债权应受清偿时计算。因为优先受偿权行使的条件是工程款债权到期，如果工程款债权尚未到期，此时债权无从主张，优先受偿权没有债权基础，因此原告于2016年1月27日起诉主张并未超过6个月期限，对原告诉请享有工程款优先受偿权，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。对于被告已出售且买受人已交付全部或大部分房款的，原告享有的优先受偿权不得对抗买受人。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算”，本案双方当事人在施工合同中未对违约金进行约定，但被告拖欠工程款给原告造成逾期利息损失，被告应当予以赔偿。双方在合同中约定结算之日起四周内支付，逾期利息应从被告应当清偿之次日即2015年8月25日起开始计算，另根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。逾期利息应自法院受理被告惠州市兴华实业有限公司破产申请受理之日起停止计息，即自2015年12月4日起停止计息。综上所述，原告的诉请具有事实和法律依据，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条规定，判决如下：一、被告惠州市兴华实业有限公司应在本判决书生效之日起10日内向原告惠州市唯美涂装工程有限公司支付拖欠的工程款1736515.6元及利息（利息自2015年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2015年12月4日止）。二、原告惠州市唯美涂装工程有限公司在工程款1736515.6元范围内对于《质感涂料外墙施工合同》、《香山美墅XX桥梁路面及栏杆改造施工合同》两份合同项下的工程享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款的房屋部分除外。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，635.25元，由被告惠州市兴华实业有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 刘  艳  妹审判员 徐  国  华审判员 沈    巍二〇一六年十一月十四日书记员 汤美玲（兼）林楚侨