安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖11民终1455号上诉人(原审原告、被告）:刘坤,男,1983年3月8日出生,汉族,住河南省洛阳市洛龙区。委托代理人：孙承龙，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托代理人：金平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）:安徽海丰塑业有限公司,住所地安徽省滁州市定远县工业园区，统一社会信用代码91341125666206849L。法定代表人：张道海，该公司董事长。委托代理人：刘龙，该公司员工。上诉人刘坤、安徽海丰塑业有限公司劳动争议一案，不服安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。刘坤及其委托代理人孙承龙、金平，安徽海丰塑业有限公司（以下简称海丰公司）委托代理人刘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年3月，刘坤进入海丰公司上班，工种为看机工，海丰公司未为刘坤办理相关社会保险。2015年3月1日，海丰公司与刘坤补签书面劳动合同。合同第一项约定：双方合同期为2015年，从2015年3月1日起至2016年3月1日止；合同第十五条约定：全年平均每月最低工资4000元（含满班次奖金），请假不享受当月最低工资。过年期间放假不享受保底工资，以上班天数计算工资；第十六条约定：合同期内不准擅自离职，如有，扣除一个月工资。特殊情况除外。合同签订后，刘坤就解除劳动合同与解除劳动合同经济补偿金、支付拖欠工资、支付工作日延长工作时间工资、支付休息日工资、支付年休假工资、××体检等事项向定远县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，定远县劳动（人事）争议仲裁委员会于2015年12月28日作出定劳仲裁字[2015]106号仲裁裁决书裁决如下：一、支付申请人解除劳动关系经济补偿金4090元；二、支付申请人欠发的工资款4090元；三、支付申请人2015年3月1日至2015年11月4日期间的休息日加班工资26696元；四、为申请人补办2011年3月至2015年10月期间的养老保险和社会保险。五、驳回申请人的其他诉讼请求。仲裁裁决后，刘坤与海丰公司均不服，依法向原审法院提起诉讼。原审法院认为：2011年3月，刘坤进入海丰公司上班，双方建立劳动关系，海丰公司应为刘坤办理相关社会保险，因其未为刘坤缴纳社会保险费，主张解除劳动合同及要求补办劳动关系存续期间的养老保险和医疗保险的请求法院予以支持，因工伤保险是指劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受××导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获得物质帮助的一种保险制度，刘坤在海丰公司工作期间并未有工伤及职业病等情况的发生，故对刘坤主张补办工伤保险的诉请不予支持。生育保险系国家通过立法，在怀孕和分娩的妇女劳动者暂时中断劳动时，由国家和社会提供医疗服务、生育津贴和产假的一种保险制度，刘坤在海丰公司工作期间并未发生生育保险规定的保险情况，故对其主张生育保险的诉请不予支持。《安徽失业保险规定》第十八条第一项规定，失业人员应当享受失业保险金的期限，依据其失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间计算：满1年不足5年的，每满1年，享受3个月失业保险金。依照滁人社发【2015】225号《关于提高失业保险金发放标准的通知》中的失业保险金发放标准，海丰公司应向刘坤赔偿失业保险金损失7254元（604.50元/月×12）。海丰公司称双方劳动关系至今并未终止，因刘坤于2015年11月申请劳动仲裁并主张10月份工资，海丰公司对于欠发工资不持异议，而2015年11月份刘坤并未去公司上班，故双方劳动关系于2015年11月已实际终止。关于月平均工资标准问题，刘坤主张月平均工资为4090元，海丰公司虽对该项数额有异议，但并未向法院提供工资发放等记录，应承担举证不利的责任，故法院认定月平均工资为4090元。关于海丰公司未支付刘坤一个月工资4090元的事实，海丰公司对欠付工资事实无异议，故法院对刘坤要求海丰公司支付拖欠的一个月份工资4090元的诉请予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘坤提交的证据不能准确反映其加班的事实，且并未举证证明用人单位掌握加班事实的证据，故对刘坤主张延时工资的诉讼请求不予支持；关于休息日加班的诉请，刘坤提交的证据材料及证人证言只能证明刘坤自2011年3月进入海丰公司上班，并不能准确反映出2015年3月1日前休息日加班的事实，但根据其提供的劳动合同能够看出2015年3月1日后，双方约定刘坤每月工作28天，休息日每月2天，故法院对2015年3月至2015年11月期间休息日加班工资予以支持，数额为26702.5元（4090元/21.75×71×2）。关于经济补偿金的诉请，2011年3月刘坤进入海丰公司上班，双方已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故海丰公司应支付刘坤经济补偿20450元（4090元×5个月）。关于刘坤要求海丰公司支付年休假工资9402元，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。故刘坤的该项诉请，应向劳动保障部门申请解决，法院不予审理。××防治法》第七十二条用人单位违反本法规定，有下列行为之一的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处五万元以上十万元以下的罚款：（一）未按照规定及时、××危害的项目的；（二）未实施由专人负责的职业病危害因素日常监测，或者监测系统不能正常监测的；（三）订立或者变更劳动合同时，××危害真实情况的；（四）未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果书面告知劳动者的；（五）未依照本法规定在劳动者离开用人单位时提供职业健康监护档案复印件的。故刘坤的该项诉请应向安全生产监督管理部门申请解决，法院不予审理。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，××防治法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《安徽省失业保险规定》第十八条、劳动和社会保障部的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定判决：一、解除刘坤与安徽海丰塑业有限公司之间劳动合同，安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤经济补偿金20450元；二、安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤2015年10月份工资4090元；三、安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤休息日工资26702.5元；四、安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起三十内为刘坤补办2011年3月至2015年11月的基本养老保险及医疗保险，双方按各自比例承担，具体缴费金额以社保经办机构核算为准。安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤2011年3月至2015年11月失业保险金补偿费用7254元；五、驳回刘坤其他诉讼请求；六、驳回安徽海丰塑业有限公司诉讼请求。本案受理费10元，减半收取为5元，由安徽海丰塑业有限公司负担。刘坤上诉称：1、原审法院对其主张的未休年休假工资9402元不予审理属于适用法律错误。2、对于工作日延长工作时间加班工资，海丰公司在庭审已经认可其在工作中两班倒的事实，应支持其关于延长工作时间加班工资的诉讼请求。3、对于休息日加班工资，应从入职之日计算其休息日加班工资。综上请求二审法院撤销原判，改判海丰公司支付其未休年休假工资9402元、延长工作时间加班工资208505元、休息日加班工资173303元。海丰公司答辩称：刘坤上诉无事实和法律依据。刘坤并非2011年3月进入其公司工作，实际是2012年3月进入其公司工作的，随后每年均与其公司签订劳动合同。请求二审法院驳回刘坤的上诉请求。海丰公司上诉称：1、刘坤并非2011年3月进入其公司工作，其公司与刘坤签订了书面的劳动合同，可以认定工作起始时间。2、仲裁时双方劳动合同并未解除，如刘坤要求解除劳动合同，其公司无需支付经济补偿金。3、加班工资认定的时间不正确。双方的工资是多劳多得，刘坤已实际领取加班工资。且其公司采取综合计算工作时间，并经过劳动部门批准。请求二审法院撤销原判，驳回刘坤的诉讼请求，并改判其公司无须向刘坤支付经济补偿金4090元、休息日加班工资26696元，无须为刘坤补办2011年3月至2015年10月期间的养老和医疗保险。刘坤答辩称：1、关于其入职时间，其已经提供了相关的证据证明其入职时间，应由海丰公司承担相应的举证责任。2、对于休息日加班工资，海丰公司主张2012年以后均与其签订劳动合同，但从仲裁到一审、二审过程中海丰公司均未提供证据证明，事实上每一年所签的合同内容都是一致的，对于合同中明确约定每月只有两日的休息日，从其入职那天到解除劳动合同为止都是一致的。对于其在劳动关系存续期间所有休息日加班工资应由海丰公司承担举证责任。3、对于延长工作时间加班工资，从一审庭审笔录已经本案的其他的相关证据可以明确证明，海丰公司实际是两班倒的制度。综上，请求二审法院支持其诉讼请求。二审中，海丰公司提供如下证据：刘坤的考勤记录及工资记录签收表，证明刘坤在2011年11月23日已经与海丰公司解除劳动关系，至2012年3月6日再次到海丰公司工作。刘坤质证意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1、海丰公司称其在2012年3月入职，现在提供的是2011年10月的考勤记录，前后矛盾。2、解除劳动关系需要海丰公司提供证据。3、其提供的考勤表也明确记载了其每个月的工作时间是27、28天，且具体工作时间是两班倒。4、以上证据均是海丰公司单方制作的，并无其签字。本院对海丰公司所举证据的认证意见为：对刘坤的考勤卡的真实性本院予以确认，但证明目的不予确认。对于工资签收记录表，因无劳动者签字确认，对工资发放记录的真实性不予确认。二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点是，1、刘坤与海丰公司劳动关系的起止时间？2、海丰公司是否应向刘坤支付解除劳动合同经济补偿金？3、刘坤主张的延长工作时间加班工资、休息日加班工资能否得到支持？4、未休年休假工资是否属于法院受案范围？对于争议焦点1的劳动关系起止时间问题。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，海丰公司主张刘坤2011年11月23日离职，后于2012年3月6日重新回公司上班，但其公司的举证无法直接证明刘坤存在中途离职的事实。对于刘坤2011年11月份考勤卡中“离职回家”的字迹，海丰公司表示是公司工作人员记录的。因此，海丰公司应承担举证不利的后果，关于刘坤曾中途离职的主张，本院不予支持。对于争议焦点2的经济补偿金问题。刘坤以海丰公司未为其缴纳社会保险费、未支付加班工资等为由，要求海丰公司支付解除劳动合同补偿金。因海丰公司确实没有为刘坤缴纳社会养老保险及医疗保险等社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，原审判决海丰公司支付相应的经济补偿金有事实和法律依据，本院予以支持。对于争议焦点3的加班工资问题。根据最高人人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于工作日延长工作时间加班工资。刘坤主张每天工作12小时，海丰公司对此表示认可，且海丰公司提供的刘坤的部分考勤卡也显示其每天工作时间为12小时，对此海丰公司应按照刘坤正常工作时间工资的150%标准支付延长工作时间加班工资。对于休息日加班工资。本案中，刘坤提供的2014年11月至2015年9月共计9个月的工资条已经记载了上班天数，另外海丰公司也提供的刘坤的部分考勤卡，以上证据可以初步证明刘坤存在正常工作日外加班的事实，以及海丰公司对于员工进行考勤并掌握考勤表的事实。对于具体的休息日加班天数，应由海丰公司提供相应的考勤记录加以计算，但海丰公司称考勤表数量太大无法提供，未提交相应的员工考勤卡等证据，应承担举证不利的后果。刘坤虽主张每月工作28天，但其提供的工资表却显示上班天数在23天至27天之间。据此，本院确定刘坤每月实际上班天数为25.89天。劳动法规定劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天。因刘坤实际每天工作时间为12个小时，即使双休日不工作，其每周工作时间也超出40个小时，故海丰公司应严格执行法律规定对劳动者实施休息制度，刘坤每周至少休息2天。根据劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知(劳社部发[2008]3号)的规定，职工全年月平均工作日为[365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）]÷12月／年＝20.83天。因此刘坤每月休息日加班天数应为5.06天（实际月上班天数25.89天－职工月平均工作时间20.83天）。海丰公司应按照刘坤正常工作时间工资的200%标准支付休息日加班工资。对于海丰公司主张其公司实行综合计算工时制及已实际发放了加班工资，但海丰公司未提供证据加以证明，对于该主张，本院不予支持。根据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述法律规定，海丰公司应就其刘坤在仲裁请求前两年内是否足额发放加班工资承担举证责任，对于超出两年之外海丰公司是否实际发放加班工资的举证责任应由刘坤承担。因海丰公司未举证证明刘坤已实际领取加班工资，其公司应向刘坤支付两年期间的延长工作时间加班工资及休息日加班工资。对于加班工资计算基数问题。劳动者主张加班费的，人民法院应按照劳动者正常劳动情形下的收入确定加班费的计算基数。本案中，双方的劳动合同已经约定平均每月最低工资4000元（含满班次奖金），因此加班工资基数为22.99元/小时（4000元/月÷21.75天÷8小时/天）。故，海丰公司应向刘坤支付延长工作时间加班工资68958元（22.99元/小时×4小时/天×20.83天/月×12月/年×2年×150%）、休息日加班工资67006元（22.99元/小时×12小时/天×5.06天/月×12月/年×2年×200%）。对于争议焦点4的未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。根据该条规定，因未安排职工休年休假及未支付年休假工资报酬发生争议的，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本案不予审理，当事人可以要求相关部门予以处理。对于刘坤提出海丰公司委托代理人刘龙的身份问题。因海丰公司已向法院提交了其公司与刘龙的劳动合同及授权委托手续，刘龙作为海丰公司员工参与本案诉讼，符合民事诉讼法关于诉讼代理人的规定，对于刘坤提出的异议不予支持。综上，刘坤部分上诉理由成立，对该部分上诉请求予以支持；安徽海丰塑业有限公司上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初520号民事判决中第一、二、四、五、六项，即：一、解除刘坤与安徽海丰塑业有限公司之间劳动合同，安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤经济补偿金20450元；二、安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤2015年10月份工资4090元；四、安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起三十内为刘坤补办2011年3月至2015年11月的基本养老保险及医疗保险，双方按各自比例承担，具体缴费金额以社保经办机构核算为准。安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤2011年3月至2015年11月失业保险金补偿费用7254元；五、驳回刘坤其他诉讼请求；六、驳回安徽海丰塑业有限公司诉讼请求。本案受理费10元，减半收取为5元，由安徽海丰塑业有限公司负担。二、变更安徽省定远县人民法院（2016）皖1125民初520号民事判决中第三项“安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤休息日工资26702.5元”为：安徽海丰塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘坤延长工作时间加班工资68958元、休息日加班工资67006元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人安徽海丰塑业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭庆龙代理审判员  王成玮代理审判员  张明勇二〇一六年十一月七日书 记 员  詹 琪