云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 判 决 书(2016)云29行终42号上诉人（原审原告）李畅军，男，1984年3月6日出生，白族，云南省大理市人，住大理市。委托代理人陶朦朦，北京京平律师事务所律师。一般授权代理。委托代理人黄群雁，北京京平律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）大理市双廊镇人民政府。单位地址：大理市双廊镇双廊街。组织机构代码：01525131-2。法定代表人施俊康，镇长。委托代理人王君，大理市双廊镇人民政府党政办公室副主任。一般授权代理。委托代理人杨作东，云南安华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李畅军因与被上诉人大理市双廊镇人民政府(以下简称双廊镇政府)规划行政处罚一案，不服云南省大理市人民法院（2016）云2901行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审法院经审理确认的本案事实是：李畅军是双廊镇长育村**村民。李畅军未取得乡村建设规划许可证在双廊镇长育村农用地上建设房屋。2015年9月25日，双廊镇政府就李畅军建设房屋的相关情况向李畅军进行询问，制作《国土资源违法询问笔录》、《建设行政调查（询问）笔录》，并对建设房屋的现场进行勘验，制作《建设行政勘验笔录》。当天，双廊镇政府作出双政规法字[2015专]第0159315号《建设行政责令停止建设通知书》，认定李畅军在双廊镇长育村甸心进行建设行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《云南省大理白族自治州村庄规划建设管理条例》的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令李畅军立即停止违法行为。同日，双廊镇政府作出双政规法字[2015专]第015937号《建设行政限期拆除通知书》，认定李畅军于2015年9月25日之前，在双廊镇长育村甸心建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对李畅军作出处理：限在收到本通知书之日起3日内拆除违法建设的建筑物及构筑物，逾期不拆除，将依法进行强制拆除。当日，双廊镇政府作出双政规法字[2015专]第015936号《建设行政处罚陈述、申辩权告知书》，告知李畅军拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及李畅军享有陈述、申辩的权利。双廊镇政府于当天向李畅军送达上述三份通知书。2015年10月4日，双廊镇政府作出双政规法字[2015]第015006号《建设行政处罚听证告知书》，告知李畅军其有要求双廊镇政府举行听证的权利，并于当天向李畅军送达上述告知书。2015年10月12日，双廊镇政府作出双政规法字[2015]第015938号《强制拆除行政处罚决定书》，认定李畅军在双廊镇长育村甸心的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，已限期李畅军于2015年9月28日前自行拆除并予以公告，但其至今未履行，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《大理白族自治州村庄规划建设管理条例》第四十五条的规定，对李畅军违法建设的建筑物及构筑物依法组织进行强制拆除，全部拆除费用由李畅军承担。双廊镇政府于当天向李畅军送达上述行政处罚决定书。2016年3月，李畅军诉至法院，要求撤销双廊镇政府于2015年10月12日作出的双政规法字[2015]第015938号《强制拆除行政处罚决定书》。原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据上述规定，被告具有对原告违反该法规定的建设行为进行处理的法定职责。本案中，原告在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自建设房屋的行为，违反上述法律规定，被告应责令原告停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。因此，在原告逾期不改正的情况下，被告作出《强制拆除行政处罚决定书》并无不当，且被告作出该行政处罚决定前，向原告告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并按法定程序履行了陈述、申辩、听证权等告知义务。综上所述，被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原告要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告要求撤销被告大理市双廊镇人民政府于2015年10月12日作出的双政规法字[2015]第015938号《强制拆除行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李畅军承担。原审判决宣判后，上诉人李畅军不服提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回一审重审或者查清事实后依法改判；本案全部诉讼费由双廊镇政府承担。其主要上诉理由是：⑴2O15年1O月13日，李畅军大理市双廊镇长育村拥有的房屋一套遭到了双廊镇政府的强制拆除，20l5年l2月9日，李畅军向双廊镇政府申请公开“政府针对申请人(或家人)作出的强制拆除行政处罚决定书及相关材料。”2015年12月31日，李畅军收到了双廊镇政府《申请公开政府信息告知书》，至此，李畅军才获知双廊镇政府曾作出《强制拆除行政处罚决定书》的行政行为，李畅军遂依法向一审提起行政诉讼，但一审以“被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，李畅军要求撤销被诉行政行为的诉讼请求，无事实和法律依据”为由，驳回李畅军的诉讼请求。⑵本案中双廊镇政府未能提交证据证明李畅军建筑物所在地块已有乡、村规划，只有违法建设的建筑物位于乡、村庄规划区内，乡镇人民政府才能依据城乡规划法律、法规规定处置违法建筑，双廊镇政府不具有作出本案行政处罚决定书的职权。⑶双廊镇政府提交的证据中，《国有资源违法询问笔录》系国土部门制作，与李畅军是否违反规划手续无关；《建设行政勘验笔录》并未对李畅军建房行为是否违作任何认定；《建设行政调查(询问)笔录》记载的事项没有相应的证据加以证实，无法形成完整的证据链条，形式不符合询问笔录的要求，且询问人员资格、人数均不符合法律规定，该证据不能达到证明“李畅军未取得乡村建设规划许可证这一事实”，且双廊镇政府作出《强制拆除行政处罚决定书》之前，《限期拆除通知》尚在复议、诉讼期限之内，依据《行政处罚法》第三十六条、《建设行政处罚程序暂行规定》第九条的规定，双廊镇政府未全面履行调查职责，其作出的《强制拆除行政处罚决定书》缺少处罚客体。⑷根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，对于未办理规划手续而建造的房屋，并非规定一律拆除，而是应当首先采取改正措施。双廊镇政府未能提交证据证明李畅军的房屋属于应当“改正、拆除”的情形，也未能提交证据证明本案属于占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的情形，双廊镇政府在未能证明李畅军的房屋属于无法采取改正措施(如补办手续)消除对规划实施影响的违法建设情况下，草率作出行政处罚，属认定事实不清、证据不足。⑸依据《建设行政处罚程序暂行规定》第七条第二款、第三款之规定，双廊镇政府应当在作出行政处罚之前，对本案进行立案并填写立案审批表，但双廊镇政府未依法对本案被诉行政行为进行立案，并填写立案审批表。⑹本案中，双廊镇政府在调查时未提交执法人员的证件和执法人员具有执法资格的证据，且《建设行政调查(询问)笔录》、《建设行政勘验笔录》的询问人、勘验人均违反“执法人员不得少于两人”的规定，双廊镇政府在调查终结后，应当制作案件调查报告，包括：当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等。因此，双廊镇政府在对涉案建房行为是否违法进行调查时，未全面履行调查职责，且执法人员身份不明、人数违反法律规定，案件调查终结后，未制作案件调查终结报告，整个执法调查程序严重违法。⑺依据《行政处罚法》第三十八条，《建设行政处罚程序暂行规定》第十四条之规定，双廊镇政府作出本案被诉行政行为之前，应当由行政机关负责人对调查结果进行审查，且给予强制拆除这类较重行政处罚时，应当经过负责人集体讨论，方可作出处罚决定。但双廊镇政府在作出处罚决定前没有履行上述程序，未尽审慎审查义务，以致其对李畅军建房行为认定事实不清、作出错误处罚决定。⑻依据《行政处罚法》第四十一条、第四十二条第一款之规定，李畅军依法享有陈述、申辩、听证的权利，但一审中双廊镇政府提交的证据《建设行政处罚陈述、申辩权告知书》、《建设行政处罚听证告知书》、《建设行政文书送达回证》、《陈述、申辩答复告知书（存根）》证明了李畅军此权利在本案中并未受到保障。本案不适用受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的留置送达情形，送达人没有签字，见证人身份无法核实，更不能体现其是有关基层组织或者所在单位的代表，没有在送达过程中进行拍照、录像，双廊镇政府送达方式违反《民事诉讼法》第八十六条的规定。由于双廊镇政府送达程序的未完成，致李畅军未被告知陈述、申辩、听证的权利，双廊镇政府作出行政处罚决定之前，也未将本案被诉行政行为依法告知、送达李畅军。李畅军是在自己的房屋被强拆之后，通过其他类似情况的村民获知双廊镇政府曾作出处罚决定，且截至李畅军向一审法院起诉时，李畅军也未被送达本案被诉行政行为，且双廊镇政府逾期答辩、逾期提交证据应视为没有提交证据，一审没有进行释明，并对双廊镇政府逾期提交的证据予以认定违法，双廊镇政府作出的处罚决定程序严重违法。⑼本案中，李畅军所在区域地块的房屋建造情况均与李畅军相似，但双廊镇政府仅对几家(含李畅军)作出《强制拆除行政处罚决定书》，其他房屋所有权人则通过补办手续等方式免于拆除其房屋，这些未被要求拆除的房屋有的建造时间甚至晚于李畅军的房屋。因此，双廊镇政府对相同情况采取不同处理方式，其作出的《强制拆除行政处罚决定书》违背了法律面前人人平等的公平公正原则，依法应予撤销。⑽依据《行政诉讼法》第七十条之规定，双廊镇政府作出的被诉行政行为主要证据不足、违反法定程序、明显不当、显失公平公正，严重侵害李畅军合法权益，依法应当予以撤销，请求二审支持李畅军的上诉请求。被上诉人双廊镇政府口头答辩称：⑴双廊镇政府下辖七个村委会，大理市双廊镇长育村委会属于双廊镇政府乡、村庄规划范围内。本案因大理市双廊镇长育村二组村民李畅军没有合法的建设用地手续，也没有取得相关建设规划的许可，属于未批先建的范围。⑵李畅军未批先建的违法事实清楚，证据充分，双廊镇政府一审时提交了充分的证据，证明了双廊镇政府依法履行法定程序及法定职责，并作出了相应的处罚。《建设行政处罚程序暂行规定》是建设部针对建设局（住建部门）的相关行政法规，本案主体是政府，并不适用该规定。⑶本案审理焦点在于建房是否属于乡、村庄规划范围的问题，李畅军提出“双廊镇政府作出的行政处罚显失公正”的观点不属于本案的审理范畴。⑷答辩状是在开庭当天提交的，但是法律没有相关的强制性规定；国土资源局询问笔录在一审时已经存在，但李畅军的代理人未提出异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明：2015年10月1日、2015年10月4日、2015年10月12日先后分别作出双政规法字[2015专]第015936号《建设行政处罚陈述、申辩权告知书》，《陈述、申辩答复告知书》、双政规法字[2015专]第015006号《建设行政处罚告知书》、双政规法字[2015专]第015938号《强制拆除行政处罚决定书》，告知李畅军拟对其作出拆除违法建筑的行政处罚行为有权进行陈述、申辩的权利和义务。双廊镇政府向李畅军留置送达上述通知书、告知书、处罚决定书时，因李畅军拒绝签收，以留置在李畅军户违建的现场方式送达。根据根据发生法律效力的云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29行终32号行政判决书载明：“李畅军户违建用地在长育村村庄规划中“村庄建设用地以外”；根据省、州、市的要求，经集体讨论和报告，双廊镇政府作出《建设行政限期拆除通知书》且强制拆除违建房屋的相对人达二十余户。本院认为：一、本案中李畅军户在行政管理阶段形成的笔录中对房屋建设未取得土地审批和办理规划许可手续等情节均予以确认，一审判决认定“经审理查明……原告未取得乡村建设规划许可证在双廊镇长育村农用地上建设房屋”的事实客观、合法；李畅军提出“一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误”的理由无事实、法律依据，依法不成立。二、双廊镇政府作出《强制拆除行政处罚决定书》且强制拆除违建房屋前讨论确定了统一的标准，涉及相对人李畅军户等二十余户，因此李畅军诉称“李畅军所在区域地块的房屋建造情况均与李畅军相似，但双廊镇政府仅对几家(含李畅军)作出《强制拆除行政处罚决定书》，其他房屋所有权人则通过补办手续等方式免于拆除其房屋，双廊镇政府对相同情况采取不同处理方式，其作出的《强制拆除行政处罚决定书》违背了法律面前人人平等的公平公正原则，依法应予撤销”的理由不仅无证据佐证，且与事实不符。本案双廊镇政府提交的证据显示其于2015年9月25日调查并作出建设行政处罚陈述申辩权告知、“双政规法字[2015专]第015937号”《建设行政限期拆除通知书》等行政行为，均已证明双廊镇政府已履行了法定职责。三、1999年2月3日建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第二条规定“本规定所称建设行政处罚是指建设行政执法机关对违反建设法律、法规、规章的公民、法人和其他组织而实施的行政处罚”、“本规定所称建设行政执法机关，是指依法取得行政处罚权的建设行政主管部门、建设系统的行业管理部门以及依法取得委托执法资格的组织”；而《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条已经明确“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。双廊镇政府作出双政规法字[2015专]第015938号《强制拆除行政处罚决定书》并未违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律设定的主体、程序，在主客体等明显不尽相同的情况下要求双廊镇政府执行建设部规章的规定于法无据。四、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”,第四十一条明确“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。所以李畅军提出“双廊镇政府作出的被诉行政行为主要证据不足、违反法定程序、明显不当、显失公平公正，严重侵害李畅军合法权益”的理由不成立。五、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》对重大违法、较重的行政处罚、违法建筑是否无法采取改正措施或消除影响等无明确界定，因此双廊镇政府在确定标准或自由裁量等方面不存在违法。六、双廊镇政府有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十五条、第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条及《大理州村庄规划条例》第四十五条的规定，对李畅军户作出行政处罚决定，并依照《行政处罚法》第四十四条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，在采取行政强制执行前，依法履行催告、作出强制执行决定、公告、告之陈述、申辩等职责。双廊镇政府在履行了上述法定程序后，即对李畅军的违法建筑物、构筑物进行强制拆除，虽然该强制拆除的行为在复议期限和起诉期限内，但并不能否定双廊镇政府对李畅军在农用地内违法进行建设应给予行政处罚的合法性，也不能否定双廊镇政府对李畅军的违法建筑物、构筑物应予强制拆除的正当性。故，双廊镇政府的强制执行拆除行为合法，本院予以支持。一审判决驳回李畅军户要求撤销双廊镇政府双政规法字[2015]第015938号《强制拆除行政处罚决定书》的诉讼请求正确。李畅军上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审将“拆除”表述为“折除”错误，二审予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李畅军户负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段阿云审判员 段 榆二〇一六年十一月二十九日书记员 杨淑婷