福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终1687号上诉人（原审被告）：颜友斌，男，1968年11月20日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：刘新星、张敏，福建合立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙为新，男，1981年4月9日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被上诉人（原审原告）：洪书进，男，1973年9月6日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：陈景云、薛命煌，福建向高律师事务所律师。上诉人颜友斌、孙为新因与被上诉人洪书进生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2015）融民初字第2247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。颜友斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回洪书进的全部诉讼请求；2.孙为新、洪书进承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、洪书进在施工过程中严重违反施工操作规程、忽视施工现场情况、拒听安全提示，导致遭受损害，其自身存在重大过错，应承担主要责任。洪书进的工友和颜友斌在施工前一再提醒洪书进施工处外围模板系新板较滑，在施工过程中应把脚踩在梁底里面施工，而洪书进仍把脚踩在外围新模板上施工，同时和他人聊天，导致从模板上摔下楼，其作为长期从事此项工作的技工应承担主要责任，颜友斌不应承担赔偿责任。二、孙为新应就洪书进的损失承担赔偿责任。孙为新与颜友斌并非形成承揽关系，孙为新一审提供的《协议书》、《施工合同》等材料可以证明双方形成的是建设工程发包关系。孙为新未按照高空作业安全规范要求搭设脚手架及安全网布、防护栏，也是造成洪书进受伤的重要原因。三、洪书进的诉讼请求重复且无法律根据，计算标准错误，应予以驳回。洪书进诉请的被扶养人生活费与误工费系重复诉请。被扶养人生活费的支付以受损害人丧失劳动能力为前提，然而洪书进未提交证据证明其丧失劳动能力，该诉求不应予以支持。洪书进自身存在重大过错，应相应减轻或免除颜友斌关于精神损害赔偿的责任，且一审确定的精神损害赔偿金畸高。洪书进及其被扶养人陈月英、洪鑫均系农村居民，残疾赔偿金与被扶养人生活费应适用农村居民标准，而不应适用城镇居民标准。孙为新辩称，一、孙为新对本案事故不存在过错，不应承担赔偿责任。孙为新与颜友斌形成的是承揽关系而非发包关系。农村建筑工匠承建民房并不需要资质，线条钢模工程也较为简单，该工程交由颜友斌施工并未违反相关规定，孙为新不存在选任或指示过失。颜友斌与洪书进擅自进场施工造成意外事故，应自行承担责任。二、一审关于孙为新让颜友斌进场施工的认定与事实不符。工友张某的证言及颜友斌自己的供述均证明事故发生前张某、颜友斌、洪书进未曾与孙为新碰面及交流，且颜友斌没有在现场督工和进行技术、安全指导。孙为新及其直系亲属均未就二楼施工事宜联系过颜友斌，事故发生时孙为新不在家中，无法制止颜友斌及洪书进擅自进场施工。三、关于安全防护措施，毛竹架在事故发生前已基本搭建完毕，靠阳台侧的木工模板实际用的是旧板，孙为新与颜友斌商讨合同时，双方已交换了手机联系方式，并约定施工过程中的安全由颜友斌保证。另外，三层线条钢模工程由案外人李能平承揽，其与孙为新签订的承揽合同可以证明钢模工程的价格包含了安全费用。四、孙为新的联系号码为137××××9892，钢模施工周期很短，且施工现场是开放的，颜友斌不顾施工现场并未完全具备安全施工条件的实际情况，就自行安排工人进场施工，应承担相应法律责任。五、王荣的证言与事实不相符。洪书进辩称，一、一审认定颜友斌与洪书进形成雇佣关系、洪书进系在从事雇佣活动中受伤，并依法判决颜友斌承担赔偿责任正确。证人张某一审出庭作证，其证言能够证实洪书进自2013年以来受雇于颜友斌从事房屋外墙线条安装工作的事实。2014年9月20日，洪书进按照颜友斌的安排进场施工，在施工过程中不慎受伤，颜友斌作为雇主依法应当承担赔偿责任。一审根据各方的过错程度，判决颜友斌承担45%的赔偿责任正确。二、洪书进在本案事故中仅是疏忽大意，不存在重大过错。颜友斌明知事发处没有搭建好脚手架、安全网布及防护栏，仍然安排洪书进进场施工，导致洪书进摔落受伤，颜友斌应当承担主要赔偿责任。三、一审认定的赔偿数额与洪书进受伤造成的损失相符。被扶养人生活费与误工费不存在重复计算的问题，精神损害抚慰金不存在认定畸高的问题。一审根据《福建省人民政府关于同意福清市中心城区行政区划调整的批复》（闽政文[2005]586号）和《福州市人民政府关于同意福清市中心城区行政区划调整的批复》（榕政综[2005]359号），认定被扶养人生活费等项目应以城镇居民标准计算正确。孙为新上诉请求：1.撤销一审判决第二项并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由颜友斌、洪书进承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。孙为新对本案事故不存在过错。首先，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八条规定，农村建筑工匠承建民房并不需要资质，且孙为新将简单的线条钢模工程交给颜友斌施工并未违反相关规定，孙为新不存在选任过失。其次，颜友斌与洪书进未经孙为新同意擅自施工，最终造成意外事故，应自行承担责任，孙为新不存在指示过失。孙为新与颜友斌构成承揽合同关系，只有在定作人对定作指示或有过失的，才应承担相应的赔偿责任，因此，孙为新不应承担责任。再次，一审认定孙为新与颜友斌之间在137××××9892电话号码上不存在通话记录，不能证明孙为新与颜友斌不存在沟通和联系缺乏事实依据，介绍人孙可仁可以证实，孙为新与颜友斌约定安全责任归颜友斌，且要在合同签订后施工，一审对上述事实认定不清。二、一审认定的精神损害抚慰金、护理费、误工费及营养费等项目赔偿标准偏高，应予以调整。颜友斌辩称，一、根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十三条的规定，村民建房应当取得规划许可，镇规划区内村民建房应当办理《建设工程规范许可证》，乡、村庄规划区村民建房应当办理《乡村建设规范许可证》，同时根据国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，涉案工程属于建设工程。二、针对孙为新的联系方式，通知方式是多种多样的，孙为新提供的通话记录仅证明孙为新与颜友斌关于该电话号码不存在通话记录，不能证明孙为新与颜友斌之间并无沟通联系。同时根据孙为新陈述，颜友斌承包工程施工时间较短，结合农村自建房屋各个建设步骤相互环扣的建设特点，颜友斌只有在孙为新通知施工条件已具备的前提下才可能进场施工。洪书进辩称，一、孙为新作为房东存在选任和指示过错，一审判决孙为新承担赔偿责任正确。首先，孙为新明知颜友斌不具有施工资质，还将涉案房屋的线条钢模工程交给颜友斌负责，存在选任过错。根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十九条规定，即使孙为新的新建房屋只有三层，也应当选择具备相应建筑施工技能的农村建筑工匠施工以保证安全，且房屋外墙高空作业的风险系数更高，更加需要相应的施工资质，但孙为新在选任施工人员时，并没有对颜友斌的施工资质进行审查，明显存在选任过错。其次，孙为新没有作好安全防护措施，即要求颜友斌组织人员进场施工，导致洪书进在施工过程中受伤，存在指示过错。孙为新提供的倪旺的通话详单与本案不具有关联性，不能合理地排除孙为新通过口头通知等其他方式要求颜友斌组织人员进场施工的可能性，孙为新称颜友斌、洪书进擅自进场施工有悖常理，不能成立。孙为新没有按照高空作业安全规范在新建房屋阳台一侧搭建脚手架、安全网布及防护栏，是造成洪书进受伤的主要原因。一审判决孙为新承担30%赔偿责任正确。二、一审认定的精神损害抚慰金、护理费、误工费及营养费合理合法，不存在赔偿标准偏高的问题。本案洪书进构成七级伤残，身体、心理造成巨大的损害，一审认定精神损害抚慰金为28000元不存在偏高的问题，关于护理费、误工费及营养费的认定也正确。洪书进向一审法院起诉请求：1.颜友斌、孙为新共同赔偿洪书进损失合计535609.65元（已扣除颜友斌先行支付给洪书进的13000元）；2.本案诉讼费用由颜友斌、孙为新共同承担。一审法院认定事实：2014年9月20日，洪书进在福清市宏路上郑村为孙为新的在建房屋三楼安装阳台线条模具时，洪书进不慎从三楼摔下受伤。2014年9月20日15时许，颜友斌报警并将洪书进送至福清市医院住院治疗，2014年9月24日，转至中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗，2014年9月26日在全麻下行胸椎骨折后路切开复位内固定术，2014年10月8日出院。洪书进的伤情经诊断为：胸12椎体骨折伴不全瘫，双肺挫伤、肝功能异常，出院医嘱：注意休息、加强营养，术后卧床休息2个月、3月后在腰围保护下下地活动，每3个月复查、不适随诊等。出院后，洪书进于2014年12月25日前往南京军区福州总医院门诊治疗，于2015年2月1日前往福清市第三医院门诊治疗，于2015年3月17日、2015年8月6日前往南京军区福州总医院门诊治疗。2015年3月27日，福建康泰司法鉴定所作出[2015]临鉴字第041号司法鉴定意见书，鉴定洪书进伤残等级达七级。2015年8月16日福建行健司法鉴定所作出[2015]残鉴字第330号重新评定意见书，鉴定洪书进左下肢肌力4级，属七级伤残。2015年9月16日洪书进前往中国人民解放军南京军区福州总医院住院治疗，于2015年9月17日在全麻下行胸椎骨折内固定取出术，2015年9月23日出院，出院医嘱：注意休息、加强营养，卧床休息1个月、避免剧烈活动3个月，门诊随诊等。洪书进共计住院治疗25天，共支出医疗费84493.83元。另查明：洪书进的母亲陈月英，1940年3月19日出生,住福建省福清市桥56-34号，父亲洪家旺已过世，洪书进和妻子邹妹妹（曾用名邹宝琴）于1997年8月24日生育一女洪巧梅，于2002年2月22日生育一子洪鑫。截止至洪书进定残前一日（2015年3月26日），陈月英75.07岁（扶养期限为5年），洪巧梅17.6岁（扶养期限为0.4年），洪鑫13.1岁（扶养期限为4.9年）。陈月英还有一个扶养人洪书爱（系陈月英的长子，原告洪书进的胞兄）。原告洪书进住福建省福清市桥34-1号，根据《福建省人民政府关于同意福清市中心城区行政区划调整的批复》（闽政文[2005]586号）和《福州市人民政府关于同意福清市中心城区行政区划调整的批复》（榕政综[2005]359号），洪书进住所地属福清市音西街道办事处辖区。再查明：洪书进受雇于颜友斌从事线条模具安装工作。经洪书进、颜友斌、孙为新共同确认，孙为新将其在建房屋的线条（钢模）施工以每米33元的价格发包给颜友斌。事故发生后，孙为新先行支付给洪书进1000元，颜友斌先行支付给洪书进12000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，孙为新认为其将在建房屋的线条（钢模）施工以每米33元的价格发包给颜友斌施工，并约定颜友斌确保安全施工，施工中的安全责任均由颜友斌自行负责，与孙为新无关，并提供证据2014年9月13日签订的协议书，但该协议书颜友斌未签字，且颜友斌认为当时并未就安全问题进行约定，故孙为新的主张没有依据，不予支持。本案中，经洪书进及颜友斌、孙为新共同确认：孙为新将其在建房屋的线条（钢模）施工以每米33元的价格发包给颜友斌。因此，本案中颜友斌及其雇佣的工人洪书进系按照孙为新的要求完成房屋的线条（钢模）施工，颜友斌向孙为新交付劳动成果，由孙为新按每米33元价格计付颜友斌报酬。因此，颜友斌和孙为新间应构成承揽合同关系。孙为新主张其与颜友斌之间系建设工程中发包人与承包人关系，因孙为新、颜友斌之间未订立相关合同，且颜友斌仅负责孙为新在建房屋的线条（钢模）施工，颜友斌、孙为新均未提供证据证明颜友斌具有相应的施工资质，因此，颜友斌与孙为新之间应为承揽关系。孙为新认为其已将在建房屋的外墙脚手架项目承包给石竹毛竹架搭建公司，并提供证据2014年9月15日签订的协议书，予以证明，但该协议书中未有石竹毛竹架搭建公司签章，仅有王荣的签字。颜友斌认为孙为新的新建房屋为抢建，不让王荣组织的工人搭建门前阳台边的脚手架，并提供王荣出具的证明予以证明。因王荣未出庭，故颜友斌提供的王荣出具的证明真实性无法认定，不予采纳，孙为新提供的证据2014年9月15日签订的协议书真实性无法认定，不予采纳。但根据孙为新、颜友斌的陈述可以证明，孙为新在建房屋的外墙脚手架项目并非由颜友斌负责搭建。孙为新认为其未通知颜友斌进场进行施工，且洪书进、颜友斌明知未搭建脚手架，擅自组织工人进场施工，并提供证据倪旺的通话详单（号码：137××××9892）证明孙为新一直使用该电话，且与颜友斌在事故发生前未有通话记录，颜友斌认为其受孙为新的指示方才进场施工，且通知的方式多种多样。孙为新提供的证据倪旺的通话详单（号码：137××××9892），关于该号码（137××××9892）是否为孙为新使用无法认定，且即使该号码（137××××9892）为孙为新使用，也仅证明孙为新与颜友斌之间在该电话号码(137××××9892）上不存在通话的纪录，不能证明孙为新与颜友斌间不存在沟通与联系，故证据倪旺的通话详单（号码：137××××9892）与本案无关，不予采纳。孙为新提供的2014年3月16日签订的模板施工协议书，2014年9月16日签订的协议书，2014年10月9日签订的协议书，均与本案无关，不予采纳。因此，孙为新辩称颜友斌系未经孙为新同意私自进场施工，但未向法院提供有效的证据证明，故孙为新的辩称，缺乏依据，不予支持。本案中洪书进受雇于颜友斌，洪书进的劳动按照颜友斌安排，劳动报酬由颜友斌支付，该事实有颜友斌申请出庭的证人张某的证言可证实，因此洪书进与颜友斌之间形成的是雇佣合同关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，本案洪书进在从事雇佣活动中受伤，故颜友斌作为雇主应承担赔偿责任。本案中，洪书进自2013年以来受雇于颜友斌从事房屋外墙线条安装工作，有证人张某的证言可证实，因此，事故发生前，洪书进亦从事过相关线条模板施工工作，洪书进在孙为新在建房屋三层安装阳台线条模具，明知孙为新的在建房屋在事发处未搭脚手架，仍进场施工，且施工过程中疏忽大意，致使自己从三层摔下受伤，故洪书进对该事故发生亦存在过错，也应承担相应责任。由于孙为新将在建房屋的线条（钢模）施工交由给不具备施工资质的颜友斌施工，且本案中孙为新应当搭建好脚手架，但孙为新在建房屋阳台一侧未搭建脚手架，即未能提供足够的安全施工防护措施，在此情况下，孙为新让颜友斌及洪书进进场施工，导致洪书进从三层摔下，孙为新对该事故发生也存在过错，应当对洪书进的损失承担相应的赔偿责任。因此，综合考虑本案中洪书进、颜友斌、孙为新三方当事人的过错情况，一审法院酌定本案洪书进自行承担25%责任，颜友斌承担45%的赔偿责任，孙为新承担30%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，由于洪书进的住所地为城镇，参照福建省统计局2014年相关统计数据并结合洪书进的主张，一审法院认定洪书进的损失为：医疗费84493.83元，住院伙食补助费750元（按30元/天×25天计算），营养费5000元（洪书进主张5000元，符合法律规定，予以支持），护理费3714.73元（按54235元/年÷365天×25天计算），误工费27786.14元（误工期限从事故发生之日起计算至定残前一日合计187天，按54235元/年÷365天×187天计算），残疾赔偿金245779.2元（按30722.4元/年×20年×40%计算），精神损害抚慰金酌定28000元，被扶养人生活费44408.2元（洪书进主张按22204.1元/年×40%×5年÷2人+22204.1元/年×40%×5年÷2人计算，共计44408.2元，符合法律规定，予以支持），交通费酌定500元，鉴定费700元，以上共计441132.1元。洪书进主张鉴定费1900元，其中伤残等级鉴定费700元予以支持，由于休息、护理、营养时限评定参照的标准非国家统一标准，不具有客观性，故三期评定不予采纳，三期评定鉴定费600元，不予支持，后续治疗费由于洪书进变更诉讼请求，故后续治疗的鉴定费600元，不予支持。孙为新认为根据洪书进提交的福建康泰司法鉴定所司法鉴定意见书评定洪书进后续治疗费为7000元，但洪书进提交的后续治疗费14736.19元，远超福建康泰司法鉴定所鉴定意见书评定的后续治疗费用，主张洪书进的后续治疗费不合理，根据洪书进提供的证据中国人民解放军南京军区福州总医院病历、出院纪录、发票及费用清单，洪书进的损失应当按照洪书进实际支出计算，且洪书进在规定时间内申请变更诉讼请求，因此，医疗费按相关医院出具发票的金额计算，共计84493.83元。综上，洪书进的损失441132.1元，根据当事人三方的责任比例，由洪书进自行承担25%的责任，由孙为新承担30%的赔偿责任（即132339.63元），由颜友斌承担45%的赔偿责任（即198509.44元），因孙为新先行支付给洪书进1000元，孙为新应再支付洪书进131339.63元，因颜友斌先行支付给洪书进12000元，颜友斌应再支付洪书进186509.44元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、颜友斌应赔偿洪书进各项损失198509.44元，扣除颜友斌已先行支付给洪书进的12000元，颜友斌应再支付洪书进186509.44元，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、孙为新应赔偿洪书进各项损失共计132339.63元，扣除孙为新已先行支付给洪书进的1000元，孙为新应再支付洪书进131339.63元，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回洪书进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2885元，由洪书进负担1287元，颜友斌负担886元（款限于法律文书生效之日起七日内付清），孙为新负担712元（款限于法律文书生效之日起七日内付清）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：孙为新提交的三份证明均不属于二审程序中的新证据，且证人未出庭作证，故本院不予采信。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、一审关于颜友斌与孙为新构成承揽关系的认定是否有误；二、一审关于各方责任比例的认定是否合理；三、一审关于各赔偿项目的认定标准是否偏高。关于第一个争议焦点，本院认为，一审庭审中，颜友斌、孙为新、洪书进三方均确认线条钢模安装工程按照一米33元交给颜友斌施工的事实，该工程价值较小、工期较短且工作内容较为简单，颜友斌主张针对该工程其与孙为新形成的是建设工程发包关系缺乏事实与法律依据，本院不予采信，一审根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定认定颜友斌与孙为新形成承揽关系正确。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，颜友斌与洪书进之间形成雇佣关系，洪书进按照颜友斌的安排进场施工，在施工过程中不慎受伤，颜友斌作为雇主应承担相应的赔偿责任。其次，因涉案工程系在房屋外墙施工，孙为新作为定作人有义务对承揽人是否有相应的高空作业资质进行审查，但其未经审查即选任颜友斌，存在选任不当的明显过失，且孙为新在事故现场并未充分配备施工安全设施，也是导致洪书进受伤的原因，孙为新应就上述过错承担相应的赔偿责任。孙为新主张颜友斌与洪书进系擅自进场施工、且其已与颜友斌约定安全责任由颜友斌承担，因提供的倪旺通话详单等证据不足以证明其主张，本院不予采信。因此，一审判决颜友斌承担45%赔偿责任、孙为新承担30%赔偿责任、洪书进自行承担25%责任合理，本院予以维持。关于第三个争议焦点，本院认为，关于精神损害抚慰金，因本案洪书进构成七级伤残，身心遭受重大伤害，一审酌定精神损害抚慰金为28000元、且判决各方按责任比例承担合理合法，本院予以维持。关于被扶养人生活费及残疾赔偿金，洪书进的户籍地属福清市音西街道办事处辖区，且其在施工时受伤，客观反映其身份不属务农人员的事实，因此，颜友斌主张本案应按农村居民标准计算上述费用缺乏事实依据，本院不予采信。颜友斌关于“洪书进诉请的被扶养人生活费与误工费系重复诉请”的主张亦缺乏法律依据，本院不予支持。另外，一审关于误工费、护理费及营养费等赔偿项目数额的认定合理合法，并无畸高情形，本院予以维持。综上所述，颜友斌、孙为新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2885元，由颜友斌负担1442.5元，由孙为新负担1442.5元。本判决为终审判决。审 判 长  林哲森代理审判员  陈 嘉代理审判员  雷 敏二〇一六年十一月二十二日书 记 员  王 惠