山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7144号上诉人(原审原告、反诉被告）：王金宝。委托诉讼代理人：王金友。委托诉讼代理人：魏建萌，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)冷继顺。被上诉人(原审被告)：青岛迪生城市客运汽车有限公司。法定代表人宋嘉谟。上诉人王金宝因与被上诉人冷继顺、青岛迪生城市客运汽车有限公司(以下简称迪生公司)经营合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第21005号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月4日立案后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王金宝上诉请求：依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，判决被上诉人返还押金5万元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。押金不是定金，其性质为补偿金，而非惩罚性。双方合同约定，承包期满后，上诉人无交通事实和违章罚款，被上诉人应返还押金。双方设立押金目的是为了防止上诉人承包期满后给被上诉人造成损失，该押金性质是补偿性，非惩罚性。被上诉人的损失只能是可得利益损失。本案中可得利益损失系合同解除后不及时交接承包、租赁物行为给另一方造成的损失，即被上诉人提出的反诉请求，除此外，被上诉人无任何损失。一审法院不退还5万元押金是错误的。二、原审判决未正确适用法律。被上诉人的损失为可得利益损失，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到违反合同的损失，且不应当超过损失的30%。我国没有法律法规规定押金可以参考违约金的规定，违约金不能过高，也不得超过造成损失的30%。本案中，上诉人给被上诉人造成的损失只有9月份租金。三、原审判决有悖公平原则。双方签订的协议大多数条款为格式条款，加重了上诉人的义务排除被上诉人的权利。违约金过高可以减少，应以实际损失为基础兼顾当事人过错及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。该合同中有关押金条款免除了出租人的责任，排除了承租人的主要权利，该押金条款应为无效。被上诉人冷继顺辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人青岛迪生城市客运汽车有限公司未答辩。王金宝向一审法院起诉请求：1、解除王金宝与冷继顺签订的《出租车客运经营合同》。2、冷继顺返还王金宝押金5万元。3、本案诉讼费由冷继顺承担。庭审中王金宝明确迪生公司与冷继顺承担共同责任。2014年4月1日王金宝与冷继顺签订《客运出租车承包经营合同》，约定冷继顺将车牌号鲁Ｕ×××××号出租车大包给王金宝经营。合同还约定王金宝每月向冷继顺缴纳车辆承包费5000元。后由于出租车市场行情发生变化，王金宝与冷继顺就下调承包费金额进行协商，期间冷继顺于2015年9月24日强行将出租车开走，致使合同无法继续履行。冷继顺在一审期间向原审法院反诉称，冷继顺与王金宝约定其将鲁Ｕ×××××号出租车大包给王金宝经营，每月承包费为4500元。2015年9月，王金宝未按期缴纳承包费及公司管理费。请求判令：1、王金宝支付冷继顺2015年9月车辆租金4500元及公司管理费715元。2、本案反诉费用由王金宝承担。原审查明：一、2014年4月1日，王金宝与冷继顺签订《客运出租车承包（大包）经营合同》，约定冷继顺将出租车鲁Ｕ×××××号承包给王金宝营运，王金宝每月交付冷继顺承包费5000元，后双方根据市场行情将承包费调整为每月4500元（自2015年5月1日开始），承包期限自2014年4月2日起至2022年4月1日止。合同约定为避免因王金宝原因造成冷继顺损失，王金宝需一次性交付冷继顺租车抵押金5万元，承包期满后，经冷继顺确认王金宝无交通事故和违章罚款，冷继顺退还王金宝押金90%，一个月后退还余额。冷继顺退还王金宝租车抵押金不计利息。合同还约定王金宝每月2日前向冷继顺缴纳月承包费，逾期缴纳，以未交金额10%按日计收滞纳金。逾期十日，冷继顺有权解除合同，收回车辆，终止合同，租车抵押金不予退还。二、2014年4月2日，冷继顺向王金宝出具收条，收到王金宝缴纳的押金5万元。三、2015年9月的车辆租金4500元及管理费715元王金宝未向冷继顺缴纳。王金宝已经缴纳2015年3月30日至2016年3月29日的车辆保险费，自2015年9月25日起剩余6个月的保险费约为4200元，王金宝要求与其未缴纳给冷继顺的车辆租金及管理费相互折抵，冷继顺同意折抵。四、王金宝提交青岛市公安局110指挥处的证明一份，内容主要为：“2015年9月24日15时18分，号码为135××××7971的电话拨打青岛市公安局110报警服务台报警。”证明在双方协商承包费期间，冷继顺开走涉案车辆，王金宝拨打110报警电话。冷继顺对该证据的真实性无异议，但认为该证据可以证实系王金宝违约在先，因此冷继顺按照合同约定解除合同，于2015年9月24日将车开走。冷继顺提交迪生公司出具的证明及涉案车辆客次信息一份，证明冷继顺于2015年9月24日将车辆收回。收回的原因是因为王金宝未按照约定在9月2日前缴纳租金，且已经逾期10日以上，冷继顺按合同约定冷继顺有权解除合同并不退还押金。经质证，王金宝对冷继顺提交的上述证据无异议。迪生公司出具证明的主要内容为：我公司挂靠经营鲁Ｕ×××××号出租车车主（××）冷继顺，2014年4月将出租车大包给承包人王金宝经营，因承包人王金宝不及时缴纳承包费，该车车主冷继顺于2015年9月24日在公司例行车辆安全月检场地将鲁Ｕ×××××号出租车收回。五、经查明，迪生公司是出租车鲁Ｕ×××××号的登记车主，冷继顺是出租车鲁Ｕ×××××号的实际车主。原审认为，王金宝反诉辩称双方签订的合同为格式合同，根据合同法第四十条规定，合同应为无效合同。对此本院评析如下：（1）《客运出租车承包（大包）经营合同》的提供方为迪生公司，而非冷继顺。该合同的主体为王金宝与冷继顺。（2）王金宝未提交任何证据予以证明《客运出租车承包（大包）经营合同》存在无效情形。（3）王金宝诉请解除合同与其抗辩主张自相矛盾。因此，对于王金宝的该项主张不予采纳，王金宝与冷继顺签订的《客运出租车承包（大包）经营合同》合法有效，双方应当按照合同约定享有权利、履行义务。本案争议的焦点主要在于谁违约在先，押金5万元应否退还？评析如下：（一）依照合同约定，王金宝应于每月2日前向冷继顺缴纳月承包费，王金宝主张因与冷继顺协商月承包费事宜而没有缴纳2015年9月承包费，综合查明的案件事实、合同约定及法律规定，王金宝的主张于法无据，不予支持，王金宝逾期未缴纳承包费，构成违约在先。（二）《中华人民共和国合同法》第九十三第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案合同中关于“王金宝每月2日前向冷继顺缴纳月承包费，……逾期十日，冷继顺有权解除合同，收回车辆，终止合同，租车抵押金不予退还”的约定，符合法律关于约定解除的规定。冷继顺在王金宝逾期十日后，即2015年9月24日将其所有的鲁Ｕ×××××号出租车收回，应视为冷继顺在约定解除条件成就时，以行为的方式将主张解除合同的意思表示通知了王金宝。（三）王金宝主张押金5万元为补偿性，而非惩罚性，且约定过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同约定的押金5万元，王金宝在订立合同时已预见到若因其违反合同，该押金将不予退还，故依照合同约定，因王金宝逾期十日未缴纳月承包费，冷继顺有权解除合同，收回车辆，并不予退还5万元。关于冷继顺反诉请求，王金宝主张以已缴纳的自2015年9月25日起6个月的保险费约为4200元相互折抵，冷继顺同意抵消，对双方相互抵消的事实予以认可，王金宝与冷继顺均认可冷继顺是鲁Ｕ×××××号出租车的实际车主，《客运出租车承包（大包）经营合同》是由王金宝与冷继顺签订，相应权利义务应由王金宝与冷继顺享有与承担，故迪生公司在本案中不承担责任。迪生公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十三条之规定，判决：一、确认解除王金宝与冷继顺之间签订的《客运出租车承包（大包）经营合同》。二、驳回王金宝的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由王金宝承担。反诉案件受理费25元，由冷继顺承担。二审期间，上诉人提交徐爱敏与冯道全于2015年9月18签订的出租车承包合同，约定每月承包费3500元。被上诉人质证认为，该合同与本案无关。上诉人另提交2016年8月16日病历一份，证明被上诉人将出租车开走时，将上诉人打伤，被上诉人称双方没有发生肢体冲突，未殴打上诉人。本院认为，上诉人提交的徐爱敏与冯道全的承包合同系2015年9月签订，与本案没有关联性，本院不予采信；上诉人提交的病历系2016年8月治疗内容，与双方当事人2015年9月发生纠纷时间相矛盾，本院对该证据亦不采信。二审查明，2015年9月，上诉人与被上诉人协商再次降低承包费，上诉人要求每月3800元，被上诉人要求每月4200元未果，经迪生公司协商被上诉人同意每月4000元，上诉人仍不同意。双方当事人就降低承包费问题未达成合意。上诉人承认因没有就降低承包费问题达成一致而未交2015年9月承包费。二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：5万元押金是否具有违约金性质，被上诉人返还上诉人押金金额应如何确定。首先，承包合同并非上诉人主张的格式合同。上诉人与被上诉人冷继顺均是平等主体之间的自然人，被上诉人不存在强势地位，并且双方当事人曾于2015年5月1日平等协商降低了原合同约定的承包费。因此，上诉人关于承包合同中大多数条款系格式条款而无效的主张没有事实根据，本院不予支持。根据双方签订的经营合同第三.1条约定，为避免上诉人给被上诉人造成的损失，上诉人支付被上诉人5万元押金；返还5万元押金的条件是：上诉人无交通事故和违章罚款。经营合同第三.3条及六.11条均约定：上诉人逾期10日，被上诉人有权解除合同，押金不予退还。根据上述约定，被上诉人返还上诉人押金的条件是：上诉人没有交通事故、违章罚款和不存在超过10天以上的逾期交纳承包费的违约行为。上诉人因没有交付2015年9月的承包费，构成违约，被上诉人有权追究上诉人违约责任。关于违约金(押金)应否调减问题。本院认为，押金作为上诉人损害赔偿、违约行为的担保，具有违约金性质。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》(二)第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。可见，判断违约金是否过高的参照标准是因违约行为给守约方造成的实际损失。因近一二年出租车经营行情不景气，合同解除后，经营风险全部由被上诉人承担，如果被上诉人需要重新将出租车转租，需要寻找合适的承租人，本院酌定3个月作为被上诉人办理转租业务的合理期间，在该3个月时间内的租金损失，应由上诉人赔偿。故被上诉人在扣除3个月租金损失13500元后，应将剩余的押金36500元返还给上诉人。综上，原审判决认定被上诉人将5万元押金全部扣押，有失公平，本院酌情予以调整。上诉人的上诉理由部分成立，本院相应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第21005号民事判决第一项；二、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第21005号民事判决第二项；三、被上诉人冷继顺于本判决生效后10日内返还上诉人王金宝押金36500元；四、驳回上诉人王金宝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一二审案件受理费2100元，由上诉人王金宝负担567元，被上诉人冷继顺负担1533元；一审反诉费25元，由上诉人王金宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  曲 波代理审判员  刘歆鑫二〇一六年十一月三日书 记 员  彭晓凤