山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1581号上诉人（原审原告）：威海新景装饰工程处,住所地威海市青岛中路***号。法定代表人：卢军生，经理。委托诉讼代理人：蒲洁，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文登峰台物业服务有限公司,住所地威海市文登区文化路16号。法定代表人：周文军，董事长。委托诉讼代理人：王福良，男，系该公司职工。被上诉人（原审第三人）：吕大伟，男，1971年7月29日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审第三人）：孙黎明（曾用名孙伟），男，1982年8月14日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：龚旭日，文登天福法律服务所法律工作者。上诉人威海新景装饰工程处与被上诉人文登峰台物业服务有限公司（以下简称峰台物业）、吕大伟、孙黎明承揽合同纠纷一案，威海市文登区人民法院于2012年4月14日作出（2011）文商初字第342号民事判决，威海新景装饰工程处不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月28日作出（2012）威商终字第331号民事裁定，撤销原判，发回威海市文登区人民法院重审。重审后，威海市文登区人民法院作出（2011）文商重字第343号民事判决，威海新景装饰工程处亦不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。威海新景装饰工程处上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.一审判决认定各方当事人的合同关系错误。上诉人与被上诉人峰台物业存在事实上的承揽合同关系。上诉人完成涉诉工程的进场备案、图纸设计到实际备料、制作安装、验收及售后维修，在整个过程中峰台物业和监理公司明确将上诉人作为施工方，上诉人与峰台物业形成承揽合同关系。上诉人从孙黎明处采购玻璃，与孙黎明不存在承揽合同关系，而是买卖合同关系；2.一审判决认定吕大伟与峰台物业存在承揽合同关系，没有事实和法律依据。峰台物业主张将工程转包给烟台市芝罘区平飞塑钢门窗厂(以下简称平飞加工厂)，经查实该门窗厂已经注销，之后峰台物业又主张将工程分包给吕大伟，但并未提供有效证据证实。吕大伟亦无权将工程转包给孙黎明。一审判决认定施工单价为220元/平方米，缺乏事实依据。一审法院采信吕大伟和孙黎明的陈述，认定的施工单价为220元/平方米低于成本价。且一审判决认定孙黎明向上诉人预付工程款10万元，没有事实依据。三被上诉人存在利害关系，并恶意串通损害上诉人利益；此外，上诉人在一审中曾将诉请的工程款由317459.85元增加为357459.85元，但一审法院仍按原来诉请的数额进行判决。峰台物业辩称，一审判决正确，应予维持。吕大伟辩称，一审判决关于工程量的计算有误，将夹胶玻璃重复计算到总工程量中，对一审判决其他部分没有异议。孙黎明辩称，吕大伟用楼房抵顶41.4万元，其支付上诉人现金10万元，并提供了价值9万元的玻璃。对于涉案工程款，其不应当支付。威海新景装饰工程处向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款317459.85元，并承担自验收之日至实际付款之日按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：原告系经过山东省建设工业产品登记备案管理委员会及威海市建设委员会登记备案的专门从事铝合金及塑钢门窗工程施工的个人独资企业。2009年1月25日，第三人吕大伟代表平飞加工厂与被告签订建筑门窗工程承揽合同，被告将峰台小区塑钢门窗的制作与安装交由平飞加工厂完成，工程采取包工包料的形式，包干价240元/平方米，根据实际发生的工程量进行核算。同年2月5日，第三人吕大伟与第三人孙黎明（曾用名孙伟）签订塑钢窗承揽合同，第三人吕大伟将从被告处承包的峰台小区塑钢门窗的制作与安装工程转包给第三人孙黎明，同样采取包工包料的形式，包干价220元/平方米，根据实际发生的工程量进行核算。上述工程已于2009年6月验收完毕，经原、被告及第三人核对，1号楼（天福路174号）及2号楼（天福路甲174号）的工程量为：塑料窗2462.58平方米、弹簧门11.88平方米、百叶窗2.11平方米、夹胶玻璃409平方米。其中1号楼（天福路174号）的工程量为塑料窗1213.18平方米、弹簧门11.88平方米、百叶窗2.11平方米、夹胶玻璃186平方米；2号楼（天福路甲174号）的工程量为塑料窗1249.4平方米、夹胶玻璃223平方米。工程完工后，被告于2009年4月至12月期间分五次向第三人吕大伟支付工程款合计34万元，并将天福路甲174号楼5单元410室（作价41.4万元）抵顶给第三人吕大伟，即被告向第三人吕大伟支付1号楼（天福路174号）及2号楼（天福路甲174号）的工程款共计75.4万元。第三人吕大伟后又将上述房屋以相同的作价抵顶给了第三人孙黎明。第三人吕大伟称，虽然已将涉案工程转包给孙黎明，但由于孙黎明及原告怠工现象严重，第三人不得已另行找人对1号楼（天福路174号）施工，并投入资金32.5万元用于购买工程材料、支付工人工资等。故涉案工程仅2号楼（天福路甲174号）由原告实际施工。第三人孙黎明对此予以认可。原告称，涉案工程全部由原告施工，为证实自己的主张，原告提交了1号楼及2号楼的全部工程验收报告，报告中载明的施工单位均为原告。第三人吕大伟辩称，因原告有施工资质，所以只能由原告向相关单位报检。第三人吕大伟未提供其他证据证实其施工情况。原告称，平飞加工厂已于2003年9月15日注销，被告不可能与已经注销的企业签订承揽合同。2009年2月底、3月初，第三人孙黎明拿着一份空白的峰台小区塑钢门窗施工合同找到原告，并询问原告是否愿意承接该工程，原告同意后，（原告法定代表人）与孙黎明一起至被告法定代表人丛光日的办公室商谈了施工价格，确定为255元/平方米，后原告将单方面签字盖章的施工合同交与孙黎明。之后被告与孙黎明均催促原告尽快开工，原告于2009年3、4月份开始施工。为证实涉案工程由原告实际施工，原告提交了文登市诚信建设监理有限公司于2009年6月9日向原告发出的内容为“根据上级建筑节能保温要求，你单位负责施工的峰台小区174号甲、乙两幢楼房塑钢门窗工程，玻璃由原（4+6+4）中空改为（5+9+5）中空，阳台下固定增加夹胶安全玻璃”的通知及被告于2009年11月10日向原告发出的内容为“你单位在文登市峰台小区（天福路174号甲、乙两幢宿舍楼）制作安装的门窗，虽经过质监站总体验收，但经过近几个月使用，仍有个别门窗开胶及配件损坏。为使用户满意，望及时维修”的整改通知各一份。第三人吕大伟称，平飞加工厂是因为未参加年检而被吊销了营业执照，但至今仍在正常经营。其承包了峰台小区塑钢门窗的工程后，将工程转包给孙黎明，与原告之间不存在任何合同关系，2009年3、4月份峰台小区的土建工程尚未完工，不可能进行门窗的安装，门窗施工时孙黎明一直在现场，接收玻璃及支付玻璃款都由孙黎明经手，款项已经支付给孙黎明。第三人孙黎明称，其从未与原告的法定代表人一起到过丛光日的办公室，也从未见过原告所称的单方面签字盖章的合同。且吕大伟将峰台小区的房子抵顶给第三人后，第三人也向原告预付了10万元的工程款。原告称，收到孙黎明支付的10万元款项属实，孙黎明与原告的法定代表人系朋友，原告曾在邮政储蓄银行贷款，所贷款项由孙黎明使用，因此孙黎明支付的该10万元是偿还之前的借款，并非支付工程款。一审中，一审法院依法对丛光日进行了询问。丛光日称，其于2001年至2009年12月任职峰台物业法定代表人，并具体负责峰台小区1号楼、2号楼的施工工作。峰台小区共建宿舍楼七栋，门窗施工均是与吕大伟签订的合同，吕大伟按照经检验认可的施工方案进行施工。原告法定代表人到过工地现场，但未去过办公室，因为峰台物业公司与吕大伟签有合同，合同对工程价格有明确的约定，因此从未与原告的法定代表人商谈过价格的问题。因为原告是实际的施工人，所以在发现存在问题时，公司才向原告发出整修通知。现工程早已完工，峰台物业公司已经与吕大伟进行了结算，不清楚吕大伟与原告之间的关系。原告称，因涉案工程系孙黎明介绍，原告施工过程中使用的玻璃大部分由孙黎明提供，经双方核对，孙黎明共向原告提供玻璃1333.4平方米，价值90671.2元。原告称上述玻璃款已用面包车一辆抵顶给孙黎明，孙黎明也在2009年8月7日为原告出具收条一份，内容为“今收新景装饰工程处卢军生长城嘉玉面包车壹辆，玖万玖仟捌佰元整”。第三人孙黎明对此无异议，但辩称双方在抵顶车辆时明确约定面包车作价与玻璃款相同。一审法院认为，本案中，各方当事人对原告参与了峰台小区塑钢门窗制作安装工程的实际施工均无异议，且各方当事人对涉案工程的工程量达成了共识，因此本案的争议焦点应为原告具体的施工情况及原告应向谁主张工程款。首先，关于应付工程款的责任主体问题。法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告将其开发的峰台小区的塑钢门窗制作与安装工程以包工包料的形式交由第三人吕大伟完成，并与其签订了书面合同，此时在被告与第三人吕大伟之间形成了本案的第一个承揽合同关系；因第三人吕大伟与被告签订的合同并未禁止转包，故吕大伟在承接工程后可以选择自行施工或将工程继续转包，根据庭审查明的事实，吕大伟在签订合同之后，将涉案工程转包给了第三人孙黎明，并与孙黎明签订了书面的合同，此时第三人吕大伟与第三人孙黎明之间形成了本案的第二个承揽合同关系；第三人孙黎明承接工程后，因其并不具备相应的施工资质，故找来原告进行施工，且根据原告与孙黎明的陈述，孙黎明同样是采取包工包料的形式将从吕大伟处承包来的工程又继续转包给了原告，虽然并没有订立书面合同，但孙黎明与原告之间形成了事实上的承揽合同关系，即第三人孙黎明与原告构成了本案的第三人承揽合同关系。根据合同的相对性，原告只能向与其形成合同关系的相对方即第三人孙黎明主张工程款，当且仅当在总发包人即被告未向第三人吕大伟结清工程款或吕大伟未向其下一手承包人孙黎明结清工程款的情况下，原告才有权主张要求被告或第三人吕大伟承担支付工程款的连带责任。而根据被告与第三人吕大伟的合同约定，第三人吕大伟采取包工包料的形式，按照包干价240元/平方米承包涉案工程，并根据实际发生的工程量进行核算。根据各方当事人核对的结果，涉案工程1号楼塑钢门窗的总施工面积为1413.17平方米、工程造价为339160.8元，2号楼塑钢门窗的总施工面积为1472.4平方米、工程造价为353376元，两栋楼合计692536.8元。现被告提供付款凭证证实已向第三人吕大伟支付工程款754000元，即被告已按约定履行了定作人的付款义务，故原告无权主张要求被告支付工程款。根据吕大伟与孙黎明的合同约定，第三人孙黎明亦采取包工包料的形式，按照包干价220元/平方米承包涉案工程，并根据实际发生的工程量进行核算，即吕大伟与孙黎明之间约定的涉案工程1号楼塑钢门窗工程造价为310897.4元，2号楼塑钢门窗工程造价为323928元，两栋楼合计634825.4元。第三人吕大伟以天福路甲174号楼5单元410室作价414000元抵顶给孙黎明，又投入现金325000元用于工程施工，第三人孙黎明对此予以认可，即吕大伟向孙黎明付款金额合计739000元，也超出了约定数额履行了付款义务，故第三人吕大伟也不应当承担向原告支付工程款的连带责任。其次，关于原告施工的工程量问题。虽然第三人吕大伟与第三人孙黎明均陈述吕大伟与原告共同完成了涉案工程，但两第三人之间存在利害关系，且没有其他证据可以佐证其陈述，因此仅凭两第三人相互印证的陈述不能认定吕大伟也参与了施工。故原告施工的工程量即为经各方当事人核对后确认的工程量，即1号楼1413.17平方米，2号楼1472.4平方米。第三，关于原告施工的工程价款问题。原告主张按照包干价255元/平方米计算工程款，但该单价仅是原告单方陈述被告及第三人承诺的价格，被告及第三人对此均不予认可，且原告未提供证据证实被告或第三人做出过上述承诺，因此对于原告主张的255元/平方米的包干价，不予支持。根据第三人孙黎明的陈述，其与原告约定的包干价即为其与吕大伟签署合同约定的价格，即220元/平方米；且根据常理推论，孙黎明继续转包工程也是希望可以赚取差价或至少不赔钱，因此涉案工程的施工单价应当确定为220元/平方米，即1号楼原告应得工程款310897.4元，2号楼原告应得工程款323928元。因孙黎明在施工前期已向原告预付工程款100000元，且无法区分该款项系用于1号楼或2号楼，一审法院酌定在1号楼的工程款中扣除该100000元的预付款。虽然原告辩称孙黎明支付的100000元系偿还之前的贷款而非预付的工程款，但未提供证据证实，因此对于原告的该辩称，不予采信。原告在施工过程中向孙黎明购买玻璃，双方已对账确定了价款数额为90671.2元，原告也以一辆面包车进行了抵顶，虽然第三人孙黎明辩称双方在抵顶车辆时明确约定面包车作价与玻璃款相同，但并未提供证据证实，且在孙黎明为原告出具的收条中明确载明面包车作价99800元，因此对于差价9128.8元，孙黎明仍负有返还义务。该款项仍计入1号楼工程款一并支付。综上，孙黎明应向原告支付1号楼工程款220026.2元、2号楼工程款323928元。原告主张的工程款并未超过上述数额，予以支持。关于利息，因原告与第三人孙黎明之间并没有签订书面合同对付款时间进行具体的约定，故原告主张的利息应从起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、第三人孙黎明于判决生效之日起十日内支付原告威海新景装饰工程处工程款（文登区天福路甲174号）317459.85元，并承担自2011年6月13日起至判决确定的付款义务履行之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告威海新景装饰工程处要求被告文登峰台物业服务有限公司支付工程款的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6062元，由第三人孙黎明负担。二审中，上诉人提交威海火炬高技术产业开发区人民法院（2016）鲁1091民初1056号孙黎明诉卢军生、吕大伟民间借贷纠纷案件材料（包括民事起诉状、传票、借条），证明上诉人在施工时与吕大伟联系，与上诉人主张的认为吕大伟为峰台物业负责人的情况一致。经质证，峰台物业认为与本案无关。吕大伟认为其没有收到该起诉状，且与本案无关。孙黎明对真实性没有异议，认为能够证明其代替卢军生偿还吕大伟款项。本院经审查认为，上诉人提供的上述证据，与本案没有关联性，不予采信。上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定。本院认为，涉案门窗制作的价款系合同的主要条款，体现当事人的意思自治，在双方对涉案合同价款陈述不一致的情况下，一审法院根据举证责任分配对价款进行认定，并无不当。对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为涉案承揽合同关系的主体如何确定。上诉人主张其系与峰台物业存在承揽合同关系，并提交了中标通知书、检验报告、通知等证据，峰台物业对此并不认可，并否认其与上诉人之间形成承揽合同关系。峰台物业对其主张的与吕大伟形成承揽合同关系，提供了承揽合同、结算工程款的收款收据等证据为证。吕大伟对此予以认可，并认可已与峰台物业结算完毕。且从原审法院对原峰台物业法定代表人所做的调查笔录看，涉案门窗的施工都是由其公司与吕大伟签订承揽合同，因上诉人系实际施工人，因此相关整修通知才向上诉人发送。原审法院综合双方的证据，认定上诉人与峰台物业并不形成承揽合同关系，并无不当。从吕大伟陈述来看，其承揽涉案门窗制作后又与孙黎明签订合同，将工程转包给孙黎明。孙黎明并不否认与吕大伟之间的承揽合同关系，亦认可介绍上诉人对涉案门窗进行加工制作，也曾向上诉人预付10万元工程款。一审法院综合双方提供的证据及陈述，认定吕大伟将承揽的门窗工程转给孙黎明后，孙黎明又转包给上诉人进行施工，孙黎明与上诉人之间形成事实上的承揽合同关系，并无不当。上诉人主张其与峰台物业形成承揽合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，对于涉案门窗制作的单价，上诉人主张双方口头约定每平方米按照255元计算，被上诉人等亦不予认可，因此，上诉人对其主张的合同单价应当负有举证责任，而上诉人并未提供相应的证据证实。孙黎明主张其与吕大伟的承揽合同约定单价为每平方米220元，其与上诉人的合同亦按照该价款来计算。上诉人无法证明合同单价，一审法院根据相应证据认定孙黎明主张的合同单价，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  葛俊生代理审判员  薛淑娴二〇一六年十一月二十五日书 记 员  李亚男