云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云08民终字487号 上诉人（原审被告）：舒毅，男，l976年2月22日生，四川省资阳市雁江区人，现住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人张洁，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：普洱聚林装饰工程有限责任公司。 住所地：云南省普洱市思茅区。 法定代表人刘长林，该公司总经理。 委托诉讼代理人陈永智，云南新南疆律师事务所律师。代理诉讼权限：特别授权代理。 原审被告：普洱市思茅区多客快捷酒店。 住所地：云南省普洱市思茅区。 经营者陈文杰，男，l963年12月2日生，湖北省武汉市江岸区人，现住武汉市江岸区。 上诉人舒毅因与被上诉人普洱聚林装饰工程有限责任公司（以下简称聚林装饰公司）、原审被告普洱市思茅区多客快捷酒店（以下简称多客酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第809号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 舒毅的上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由聚林装饰公司承担。事实和理由：一、舒毅己支付清所有装修款项，不存在欠款问题，亦不存在违约责任不应当承担违约金。双方于2013年7月12日签订《工程施工合同》，合同价款为包干价98万元，舒毅已付清合同约定的所有施工款项，不存在拖欠款项的事实情况。该98万元工程款的组成是85万元的银行转账记录和两份转账支票存根l6.22万元，以上共计l01.22元，多出部分系支付双方于2013年12月9日签订了磨憨经济开发区多客酒店《工程施工合同》的工程款项。即舒毅与聚林装饰公司是在本合同已经完成的情况下才进行了下一个合同的装修工程的合同签订和施工作业，然而一审法院调查认为两份银行转账支票存根16.22万元无法证明是支付本合同的合同款项，而是支付石林装修的款项，聚林装饰公司在一审中并未拿出任何证据证明石林店系其装修，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，一审法院的推定无证据支持和法律支持，是错误的。聚林装饰公司在诉状中称施工过程中新增的工程款51460.O0元是由两部分构成，一部分为2720元的结算单，另一部分为48740元的增加报价表。2720元的结算部分舒毅已经支付，48740元的增加报价表系聚林装饰公司的报价行为，并非实际施工部分。该过程是由案外人杨骏施工完成，舒毅与案外人杨骏已竣工结算完成并支付所有合同款项，一审法院仅凭该酒店已经运营和转让的事实就推断，该预算报告为结算清单事实，无证据支持和法律支持，是错误的。二、聚林装饰公司装修质量存在重大质量问题，严重影响了舒毅的正常经营，给上诉人造成巨大的经济损失。舒毅无奈之下只能请案外第三人进行维修，额外支付了33552元的维修金。综上，舒毅已经支付完毕本合同约定的所有款项，不存在故意延迟支付装修款项的违约事实。 聚林装饰公司答辩称：舒毅的上诉理由不能成立，其把石林工程与勐腊工程搅合一起，请求驳回上诉。 多客酒店述称：对舒毅的上诉无异议。 聚林装饰公司向一审法院起诉请求：由多客酒店、舒毅共同支付聚林装饰公司工程欠款358847.00元、违约金204542.79元，合计563389.79元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月12日，聚林装饰公司与原多客酒店订立《工程施工合同》，原多客酒店作为甲方，聚林装饰公司作为乙方，约定：“由乙方承包甲方发包的位于西双版纳州勐腊县勐腊新城碧海云天20栋4-5层的装饰装修工程；施工面积约为1800平方米，由乙方包工包料完成工程，37个房间，工程包干价为980000.00元，工程完工初次验收支付工程款60％，合格后6个月内支付37％，余款作为保修金，保修期为1年，期限满后无质量问题一次性付清余款；工期自2013年7月13日至2013年10月29日；过道、楼梯、客房以二楼样品房为准，不含卫生间防水、窗帘、床垫；工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面工程变更单，同时调整有关工程量及工期(附表：普洱聚林装饰工程有限责任公司工程变更单)；甲方未按期支付工程款，从工程完工之日起每延误一天应向乙方支付工程总造价1‰的违约金(注：乙方有权收回酒店经营权)”。双方同时对工期延误、质量执行标准、合同争议解决方式等事项进行了约定。2013年10月22日，合同约定的工程竣工。2013年10月29日，经聚林装饰公司与原多客酒店对工程进行验收，聚林装饰公司所做工程合格，工程总造价为980000.00元。2014年1月20日，聚林装饰公司与原多客酒店对施工过程中增加的一部分工程进行结算，该部分工程价款为2720.00元。2013年11月23日，聚林装饰公司与原多客酒店约定，由聚林装饰公司完成原多客酒店在勐腊的多客酒店1楼的大堂灯、楼梯间喷漆玻璃、电梯玻璃不锈钢包边条、电梯不锈钢门套，2至3楼的2楼外阳台防水、2楼大套间万能扣、二楼外阳台生态木、龙骨、2楼外阳台铁艺隔断、2楼外阳台柱子外墙漆重做、大套间门槛石、地毯、地脚线、不锈钢碰撞条、改造门，1至3楼楼梯的负楼梯地脚线、负楼梯地砖踏步、楼梯间平台灯、负楼梯平台地砖、正负楼1-3楼扶手、负楼梯刮灰等施工工程，约定的工程价款为177387.50元。同日，双方亦约定，由聚林装饰公司完成原多客酒店在勐腊多客酒店1楼的门面外墙漆重做，2楼的外阳台电缆线、卫生间增加镜子2-5楼、大套间卫生间隔断玻璃2—5楼，3楼的消毒间改水电，4楼的衣草间柜子，5楼的楼顶过道铁丝护栏、楼顶过道护栏立柱、楼顶16平方米铜芯线、楼顶线管、楼梯间增加电缆、外阳台生态木、龙骨等施工工程，约定的工程价款为48740.00元。庭审过程中，舒毅陈述该工程于2013年12月底投入经营使用。另查明，舒毅于2013年10月21日支付工程款200000.00元，于2013年11月12日支付工程款200000.00元，于2013年12月30日支付工程款50000.00元，于2013年12月31日支付工程款50000.00元，于2014年1月20日支付工程款50000.00元，于2014年1月28日支付工程款50000.00元，于2014年6月3日支付工程款50000.00元，于2014年9月7日支付工程款50000.00元，于2014年12月12日支付工程款50000.00元，于2015年1月30日支付工程款80000.00元，于2015年4月4日支付工程款20000.00元，共计支付工程款850000.00元。本案诉讼过程中，舒毅于2015年6月30日将原多客酒店转给陈文杰进行经营，陈文杰经申请成立新的个体工商户，继续沿用舒毅经营时使用的字号。一审法院认为，1、关于承担支付工程款义务的主体问题。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定,原多客酒店与聚林装饰公司的装饰装修合同纠纷发生于舒毅经营期间，故即使原多客酒店主体已不存在，舒毅亦应对原多客酒店拖欠的工程款承担支付义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定，《工程施工合同》系原多客酒店与聚林装饰公司订立，因多客酒店属个体工商户，故应以其字号为当事人进行诉讼，但诉讼过程中，经营权发生转让，原多客酒店主体已不存在，现多客酒店虽继续沿用之前的名称，但其是经申请核准后新成立的个体工商户，与原多客酒店并非同一法律关系。故对聚林装饰公司要求由多客酒店共同承担支付义务的诉讼请求于法无据，不予支持。2、关于工程款的支付问题。聚林装饰公司提交的二份项目增加报价表系其向舒毅提供的对相关增加工程进行施工的具体报价，舒毅进行盖章确认应视为其同意该报价，据此，双方之间成立关于增加施工项目的装饰装修合同，聚林装饰公司按照报价表约定的项目及工程量进行施工，舒毅即应按照约定的价格支付工程款。庭审中，舒毅陈述，工程报价表的工程已经完工，但该工程并非由聚林装饰公司完成施工，而是由案外人完成，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，因双方之间存在对增加报价表载明的项目进行施工的合意，且该工程已完工，舒毅并无证据证明该工程系其他人完成，故一审法院认定该工程系由聚林装饰公司完成施工于法有据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，虽无证据证明增加报价表涉及的项目已竣工验收，但舒毅已于2013年12月底进行经营使用，并且庭审中，其表示该装修的酒店已转给其他人进行经营，故应认定聚林装饰公司所做的该部分工程质量符合约定。据此，舒毅应支付增加报价表里约定的工程款226127.50元。根据聚林装饰公司提交的证据即二份结算能证明，《工程施工合同》约定的工程已经验收合格，舒毅应支付的工程价款为982720.00元。综上，舒毅应向聚林装饰公司支付的工程价款共计为1208847.50元，聚林装饰公司主张按l208847.00元计，舒毅已支付850000.00元，尚欠358847.00元，聚林装饰公司该项诉讼请求应予以支持。3、关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，庭审中，舒毅认为聚林装饰公司主张的违约金过高，因违约金的性质系补偿性为主，惩罚性为辅，故违约金的计算应与损失大致相符。双方在《工程施工合同》中约定，工程完工初次验收支付工程款60％，合格后6个月内支付37％，余款作为保修金，保修期为l年，期限满后无质量问题一次性付清余款，甲方未按期支付工程款，从工程完工之日起每延误一天应向乙方支付工程总造价l‰的违约金，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，双方约定的违约金明显过高，故一审法院按年利率24％计算违约金。舒毅并未按照合同约定在初次验收即2013年10月29日向原告支付60％工程款即588000.00元，其仅于2013年10月21日支付了200000.00元，尚需支付388000.00元，故应自2013年10月30日起向聚林装饰公司支付违约金至2014年1月28日(截至2014年1月28日，舒毅已支付600000.00元工程款，该阶段多支付的12000.00元用于折抵此后应支付的工程款)，其应支付的违约金为(388000.00元×24％÷360天×14天)+(188000.00元×24％÷360天×48天)+(138000.00元×24％÷360天×l天)+(88000.00元x24％÷360天×20天)+(38000.00元×24％÷360天×8天)=11105.33元。舒毅应在工程合格后6个月内支付总工程款的97％，即支付ll72581.59元(1208847.00元×97％)，截至2014年6月31日，已支付650000.00元，尚应支付522581.59元，舒毅应自2014年7月1日起承担违约责任，余款36265.41元作为保修金应于2014年12月31日退还。自2014年7月1日至2014年12月31日，舒毅应支付的违约金为(522581.59元×24％÷l2个月×2个月+522581.59元24％÷360天×6天)+(472581.59元×24％÷12个月×3个月+472581.59元×24％÷360天×5天)+(422581．59元×24％÷360天×l9天)=58276.46元。至2014年12月31日，舒毅支付的工程款共计750000.00元，尚欠458847.00元(已包含应退还的36265.41元保证金)。自2015年1月1日起至聚林装饰公司主张的截止之日即2015年5月21日(起诉之日)，舒毅应向聚林装饰公司支付的违约金为(458847.00元×24％÷360天×30天)+(378847.00元×24％÷12个月×2个月+378847.00元x24％÷360天×5天)+(358847.00元×24％÷12个月×1个月+358847.00元×24％÷360天×17天)=36837.51元。综上，舒毅应支付的违约金共计为106219.30元(11105.33元+58276.46元+36837.51元)。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决为：一、由舒毅于本判决生效之日起30日内向普洱聚林装饰工程有限责任公司支付装饰装修工程款358847.00元、违约金106219.30元，二项合计465066.30元；二、驳回普洱聚林装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费9434.00元，由普洱聚林装饰工程有限责任公司承担1158.00元(多诉部分)，由舒毅承担8276.00元。 本院二审期间，聚林装饰公司围绕上诉请求依法提交如下证据：1.孟超及石林尚恒物业有限公司向聚林装饰公司出具《收条》；2.李华兴、杨贵邦、易光友、罗石福向聚林装饰公司出具《收条》；3.石林金熙五金行、石林县成云建材经营部向聚林装饰公司出具的《材料清单》。舒毅未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行质证，现认证如下：聚林装饰公司提交的证据，真实性无法核实，且证据并不能证明石林多客酒店样板房工程是由聚林装饰公司完成，故对上述证据均不予确认。 二审查明的法律事实与一审认定一致，本院予以确认。另查明，舒毅于2014年7月23日通过中国建设银行分别转账132200.00元、30000.00元至聚林装饰公司员工刘世海、刘洋账户。 本院认为，舒毅与聚林装饰公司公司签订的《工程施工合同》，虽然明确约定工程包干价为980000.00元，但在实际施工过程中增加部分工程。依据聚林装饰公司公司提交的，舒毅对真实性无异议的《勐腊装饰工程施工项目增加报价表》，增加部分工程价款为226127.50元。舒毅主张增加工程并非由聚林装饰公司全部实际施工，而由案外人施工完成部分工程，但其未提交案外人施工及工程款已经结算的相应证据予以证实，故对其主张本院不予支持。现涉案工程已交付并使用，舒毅又将涉案工程转让陈文杰经营，应视为对装饰装修工程的认可。故对一审法院认定工程款为1208847.00元，本院予以维持。 诉讼中，双方当事人对一审认得舒毅已支付工程款的850000.00元无异议。对于舒毅于2014年7月23日通过中国建设银行分别转账至聚林装饰公司员工刘世海、刘洋账户的162200.00元，舒毅主张该款系本案所涉工程款，而聚林装饰公司主张该款系支付石林多客酒店样板房工程的工程款，其所提交的证据不能证明石林多客酒店样板房工程是由其公司或者公司员工完成，该酒店的装饰装修工程与聚林装饰公司有因果关系。故对聚林装饰公司该项抗辩主张不予支持。本院确认舒毅已支付工程款为1012200.00元,舒毅尚欠聚林装饰公司工程款为196647.00元。 对于聚林装饰公司主张违约金问题，依据双方合同的约定，多客酒店未按期支付工程款，从完工之日起每延误一天应向聚林装饰公司支付工程总造价1‰的违约金。依据法律规定，违约金的性质系补偿性为主，惩罚性为辅，合同中双方当事人约定的违约金过高，一审法院按年利率24％计算违约金未违反法律规定，本院予以维持。本案工程于2013年12月底投入经营使用，依据聚林装饰公司诉请支付违约金19个月及相关法律规定，本院依法确认由舒毅支付聚林装饰公司迟延支付工程款的损失74725.86元（196647.00×24％÷12个月×19个月）。 综上，舒毅的上诉理由部分成立，对合理部分诉请予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第809号民事判决； 二、由舒毅于本判决生效之日起30日内向普洱聚林装饰工程有限责任公司支付装饰装修工程款196647.00元、违约金74725.86元，二项合计271372.86元； 三、驳回普洱聚林装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费9434.000元，由舒毅承担7000.00元，普洱聚林装饰工程有限责任公司承担2434.00元；二审案件受理费9434.000元，由舒毅承担5434.00元，普洱聚林装饰工程有限责任公司承担4000.00元。 本判决为终审判决。 如果负有义务的当事人不自动履行本判决书确定的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在本判决书规定履行期限届满后二年内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。 审判长 韩 瑞 斌 审判员 胡  荣 审判员 赵  勇 二〇一六年十一月二十八日 书记员 欧阳成愉