山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1840号上诉人（原审被告）：青州青都房地产开发有限公司，住所地山东省青州市驼山路3888号。诉讼代表人：高明芹，青州青都房地产开发有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李华伟，山东鸢都英合律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄耀国，山东鸢都英合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省万方投资有限公司，住所地山东省济南市市中区永庆街2号。法定代表人：邓效红，董事长。委托诉讼代理人：王效辉，男，该公司员工。委托代理人：徐伟，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：山东省青州宾馆有限公司，住所地山东省青州市范公亭西路1915号。法定代表人：许建昌，总经理。原审被告：赵国琴，女，1962年2月3日出生，汉族，住江苏省。原审被告：许建平，男，1970年1月18出日生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。原审被告：许建昌，男，1975年5月18日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。原审被告：王同烈，男，1968年2月8日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。上诉人青州青都房地产开发有限公司（以下简称青都公司）因与被上诉人山东省万方投资有限公司（以下简称万方公司）及原审被告山东省青州宾馆有限公司（以下简称青州宾馆）、赵国琴、许建平、许建昌、王同烈债权转让合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍商初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。青都公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判万方公司对青他项（2010）第00158号土地他项权利证书项下的土地使用权以及青房他证王府字第201005**号房屋他项权利证书项下的房产，就一审判决第一项确定的债权中2600万元本金及截止到2013年3月29日的利息392237.85元，分别在最高余额3500000元、35230000元的范围内享有优先受偿权；青都公司承担清偿责任后，有权向青州宾馆追偿；2.万方公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误。2013年3月29日，山东省青州市人民法院作出（2013）年青破裁字第11号民事裁定书，裁定受理青州市基础设施建设资金管理中心、青州市城市建设投资开发有限公司对上诉人的破产清算申请，并指定山东鸢都英合律师事务所为管理人。同年5月20日，山东海岱投资有限公司（以下简称海岱公司）向青都公司破产管理人申报抵押债权，经管理人审查确认海岱公司抵押债权本金为2600万元，利息计算至2013年3月29日为392237.85元。2015年3月18日，万方公司向破产管理人递交《债权申报人变更申请书》，请求将海岱公司申报抵押债权的申报人变更为万方公司，申报债权本金数额为2600万元，利息为392237.85元（计算至2013年3月29日）。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请时停止计息。”该条所指的“债权”当然包括抵押债权。一审法院以上诉人青都公司并非主债务人为由，不适用本条规定不当。万方公司辩称，1.涉案抵押财产不是破产财产，其处置程序不适用破产清算程序；2.万方公司申报债权属于行使破产程序中的别除权。别除权行使应当是将抵押物从企业财产中剥离出来，单独进行处置，剩余后的财产属于破产财产，其处置程序应当按照《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定进行处置；3.如果按照《中华人民共和国破产法》第四十六条的规定对债务进行停止计息，违背了订立最高额抵押合同时双方的真实意思表示。最高额抵押担保范围包括债权本金及全部利息；4.青都公司在借款纠纷案件中属于抵押担保人不是借款纠纷的主债务人，抵押担保人破产主债务利息仍然应当继续计算。王同烈述称，第一次贷款时，其没有同意，并把签名划掉。第二次贷款没有办理任何手续，材料不是其办理的，其不应承担担保责任。万方公司向一审法院起诉请求：1.青州宾馆偿还借款本金2600万元及利息与经济损失35841218.61元（计算至2015年3月30日、以后利息及损失按照本案借款合同约定另行计算至本息清偿之日止）；2.确认本案债务以青都公司抵押的房地产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；3.赵国琴、许建平、许建昌、王同烈对本案债务承担连带清偿责任；4.青州宾馆、青都公司、赵国琴、许建平、许建昌、王同烈承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月20日，青州宾馆与青州农信签订“（青联农信）流借字（2011）年第0420004号”《流动资金借款合同》，由青州宾馆向青州农信借款30000000元，借款期限至2012年4月7日。合同约定，借款利率按照基准利率5.25%与约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率上浮40%执行，合同期限内浮动幅度保持不变；借款人提款后，借款利率以每1个月为一期，一期一调整，分段计息，第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推；借款自实际借款日起按日计息，按月结息，结息日为每月的20日，借款到期，利随本清；借款人不按合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的借款本金，自逾期之日起按合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。合同同时约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用；贷转存凭证（借款借据）所记载的要素与合同约定或提款申请书不一致时，以贷转存凭证（借款借据）所记载要素为准。同日，青州农信向青州宾馆发放借款30000000元。借款借据载明的利率为7.36167‰。借款到期后，青州宾馆未按约履行还款义务，后于2013年3月12日偿还本金4000000元。另查明：2010年4月9日，青都公司与青州农信签订“（青联农信）高抵字（2010）第0409001号”、“（青联农信）高抵字（2010）第0409002号”《最高额抵押合同》各一份。该两份抵押合同担保的主债权均为青州宾馆自2010年4月9日至2012年4月8日在青州农信办理的人民币/外币贷款业务所实际形成的债权，最高余额分别为35230000元、3500000元。抵押担保的范围均为包括全部债务本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。抵押物分别为青都公司所有的青房权证王府字第××号、第××号房屋所有权证项下的房产以及青国用（2009）第01003号、青国用（2010）第01014号土地使用权证项下的土地使用权。合同签订后，双方依约办理了抵押登记，青州农信取得了青他项（2010）第00158号土地他项权利证书以及青房他证王府字第201005**号房屋他项权利证书。2011年4月20日，赵国琴、许建平、许建昌、王同烈分别出具连带保证书，承诺对青州宾馆涉案借款承担连带保证责任，担保期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年。王同烈出具的连带保证书中的署名为“王同列”，名字中间有一横线。王同烈对此作出的解释为，“签名时说不用我做担保，王同烈的烈字没有写全，我就划掉了，……”。再查明：青州农商行于2012年11月经中国银行业监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会山东监管局批准设立，其成立同时原青州农信自行终止，原青州农信的债权债务由青州农商行承担。2013年4月2日，青州农商行向青州宾馆、青都公司发出债权转让通知，载明：根据青州农商行与海岱公司签定的债权转让协议，青州宾馆截止2013年4月2日尚未结清的不良贷款本金26000000元及所欠利息（包括主、从债权在内的一切权利）已经全部转让给海岱公司，同时告知青州宾馆、青都公司自收到通知之日起向海岱公司履行还款责任。同日，青州宾馆与青都公司分别签字确认收到上述债权转让通知。2013年5月23日，青州农商行在《山东法制报》发布债权转让公告，告知赵国琴、许建平、许建昌、王同烈其已将涉案债权转让给海岱公司，同时说明：因无法与赵国琴、许建平、许建昌、王同烈取得有效联系，特公告送达债权转让通知，自公告之日起请向海岱公司履行担保责任。2014年5月29日，海岱公司与万方公司签订《债权转让与回购合同》，约定海岱公司将因基础合同对债务人所享有的总额共计26432731.28元的债权（债权本金26000000元、截至2013年4月2日的利息432731.28元）转让给万方公司。合同同时约定，基础合同为由海岱公司与青州农商行签署的《债权转让合同》以及该合同的全部附件和相应合同文件（包括但不限于青州农商行与债务人青州宾馆签署的贷款合同以及相应的抵押合同、保证合同等担保合同等）；合同签署后，海岱公司应负责向标的债权的债务人发出债权转让通知，告知标的债权已经转让予万方公司。2015年3月18日，海岱公司向青州宾馆发出《债权转让通知函》，告知其已将对青州宾馆的涉案贷款债权（包括主、从债权在内的一切权利）转让给万方公司，请青州宾馆在接到通知后向万方公司履行还款义务。同日，青州宾馆签字确认收到该债权转让通知。3月20日，海岱公司与万方公司共同在《山东法制报》发布债权转让通知，告知青州宾馆及相关担保人青都公司、赵国琴、许建平、许建昌、王同烈，海岱公司将涉案债权已经全部转让给万方公司，请青州宾馆等自转让通知公告之日起立即筹措资金向受让人万方公司履行还款责任、担保责任。庭审中，青州宾馆、青都公司均主张：涉案贷款实际用于青都公司下属企业的装修，海岱公司与青州农商行2013年4月2日签订债权转让协议时，青都公司已进入破产程序，依照相关法律法规，破产债权不应再计付利息。又查明：2013年3月29日，山东省青州市人民法院作出（2013）青破裁字第11号民事裁定书，裁定受理青州市基础设施建设资金管理中心、青州市城市建设投资开发有限公司对青都公司的破产申请，并决定指定山东鸢都英合律师事务所作为管理人。一审法院2015年3月31日受理万方公司提起的本案诉讼后，于2015年4月29日在《人民法院报》向青州宾馆、青都公司、赵国琴、许建平、许建昌、王同烈公告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。一审法院认为：青州农信与青州宾馆签订的借款合同、与青都公司签订的最高额抵押合同，赵国琴、许建平、许建昌、王同烈向青州农信出具的《连带保证书》，青州农商行与海岱公司签订的债权转让协议以及万方公司与海岱公司签订的债权转让协议，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行各自的义务。青州农信向青州宾馆履行了发放借款的义务，青州宾馆应依约足额偿还借款本金及利息。关于王同烈应否对青州宾馆所欠青州农商行的债务承担保证责任。王同烈在连带保证书上签字后即与青州农信形成了订立保证合同的合意，该保证合同已成立并有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条之规定，王同烈与青州农信之间的保证合同在符合法定或约定解除情形且有一方当事人向对方发出解除合同通知，或由保证人王同烈作出明确的解除合同的意思表示并经债权人青州农信同意，才可解除。王同烈在连带保证书上的签字系本人书写，其主张免除担保责任的依据亦仅为署名中间划一横线，不符合日常涂改习惯，且青州农商行作为青州农信权利义务的承继者，现持有该连带保证书并向王同烈主张权利，王同烈也未举证证明涉案保证合同存在法定或约定解除情形且其向青州农信（青州农商行）行使过合同解除权，或青州农信（青州农商行）曾有免除其担保责任的明确意思表示，故王同烈以此为由要求免除本案担保责任的抗辩不成立，一审法院不予支持。王同烈与赵国琴、许建平、许建昌、作为连带责任保证人，应依约在保证期间内对青州宾馆的涉案债务承担连带清偿责任。具体到上述四保证人承担责任的范围，因该四保证人向青州农信出具的连带保证书未载明保证担保的范围，故根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款关于“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，赵国琴、许建平、许建昌、王同烈应对本案青州宾馆的全部债务承担连带清偿责任。青州农信与青都公司就青都公司提供的抵押物办理了抵押登记，该抵押合同自登记之日起生效。青州农信依法就发生于约定期间内的本案债权，分别在最高余额3500000元、35230000元的范围内，对青他项（2010）第00158号土地他项权利证书项下的土地使用权以及青房他证王府字第201005**号房屋他项权利证书项下的房产，享有优先受偿权。青州农商行作为青州农信权利义务的承继方，向海岱公司转让本案债权及其附属权利后，将债权转让通知了青州宾馆和青都公司，青州农商行与海岱公司的债权转让对青州宾馆和青都公司已发生效力，青州宾馆和青都公司应向海岱公司履行相应义务。同时，青州农商行因无法与赵国琴、许建平、许建昌、王同烈取得有效联系，以在省级报刊上发布公告的方式，向赵国琴等送达了债权转让通知，将债权转让事宜通知了债务人。《中华人民共和国合同法》第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”《中华人民共和国担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”根据上述规定，海岱公司在保证期间内受让青州农商行对借款人青州宾馆所享有的主债权的同时，亦取得了与该债权有关的从权利，即青州农商行就青州宾馆所负债务要求保证人赵国琴、许建平、许建昌、王同烈承担清偿责任的权利。万方公司2014年5月29日从海岱公司受让涉案26000000元借款本金、利息及附属权利之后，就债权转让事宜书面通知了青州宾馆，万方公司与海岱公司之间的债权转让对青州宾馆已发生效力，青州宾馆应向万方公司履行偿还款项的义务。万方公司还以与海岱公司共同在省级报刊上发布公告及提起本案诉讼的方式，将债权转让事宜向青都公司等其他当事人作了通知，一审法院亦将包含有债权转让内容的起诉状副本在向各当事人公告送达起诉时一并作了告知，因该次转让发生时赵国琴、许建平、许建昌、王同烈的保证期间已经届满（截止2014年4月7日），故万方公司与海岱公司的债权转让仅对青都公司发生效力，对赵国琴、许建平、许建昌、王同烈不具有法律效力，青都公司应向万方公司履行合同义务，万方公司要求赵国琴、许建平、许建昌、王同烈对本案承担担保责任的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。根据前述《中华人民共和国合同法》第八十一条之规定，万方公司在受让海岱公司对借款人青州宾馆所享有的主债权的同时，亦取得了与该债权有关的从权利，即万方公司就青州宾馆所负债务就青都公司提供的抵押物优先受偿的权利。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条也规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条是对不动产登记效力的规定，与前述第一百九十二条关于抵押权处分上具有从属性的规定，两者并不矛盾，在本案海岱公司对青州宾馆的主债权已转让的情况下，依据前述规定，在无法律规定及当事人约定的除外情形下，海岱公司对青都宾馆所享有的抵押权这一从权利，也一并转让与万方公司。由此，万方公司依法对青房他证王府字第201005**号房屋他项权利证书项下的房产及青他项（2010）第00158号土地他项权利证书项下的土地使用权，分别在最高余额35230000元、3500000元的范围内，享有优先受偿权。青都公司依据《物权法》第九条第一款以万方公司不享有优先受偿权为由要求驳回万方公司对其诉讼请求的抗辩不成立，一审法院不予支持。具体到债权转让款的金额，应为万方公司与海岱公司2014年5月29日所签《债权转让与回购合同》中载明的26432731.28元，即本金26000000元与截至2013年4月2日的利息432731.28元。青都公司承担担保责任后，有权向债务人追偿。关于万方公司要求按照本案《流动资金借款合同》的约定支付利息的诉请。银行利息作为主债权的收益，属于法定孳息，除法律有特别规定或当事人有特别约定外，取得孳息的权利随着主物所有权转移而同时转移，本案债权转让合同的当事人并未放弃债权转让之后的利息，因复利等的计算规定是金融机构依据中国人民银行规定的《人民币利率管理规定》所享有的专属权利，故依据《中华人民共和国合同法》第八十一条的规定，对万方公司主张的复利等诉讼请求不予支持。青州农商行将涉案本金26000000元及截至2013年4月2日的利息及其后的利息权利一并转让给海岱公司，后经再次转让，万方公司取得上述债权，其可依法主张上述债权本金及利息。2014年4月3日以后的利息，万方公司可以按照借款合同约定的借款利率7.36167‰标准计算。万方公司诉讼请求中不超过该数额的部分，予以支持，超过的部分，不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”青都公司虽在2013年3月29日已依法进入破产清算程序，但因其在本案中为抵押担保人而非主债务人，该规定对本案并不适用，故青都公司依据上述规定要求免除相应利息的主张不成立，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百七十六条、第一百九十二条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条、第三十三条、第四十二条、第五十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、山东省青州宾馆有限公司于判决生效后十日内偿还山东省万方投资有限公司款项26000000元及截至2013年4月2日的利息432731.28元（之后的利息以26000000元为本金，按照借款利率7.36167‰，计算至判决确定的给付之日）；二、山东省万方投资有限公司对青他项（2010）第00158号土地他项权利证书项下的土地使用权以及青房他证王府字第201005**号房屋他项权利证书项下的房产，就判决第一项确定的债权，分别在最高余额3500000元、35230000元的范围内享有优先受偿权；青州青都房地产开发有限公司承担清偿责任后，有权向山东省青州宾馆有限公司追偿；三、驳回山东省万方投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189721元，由山东省青州宾馆有限公司、青州青都房地产开发有限公司负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人青都公司提交被上诉人万方公司向青都公司破产管理人提交的《债权申报人变更申请书》原件一份，证明被上诉人万方公司就本案抵押债权申报的债权数额为本金2600万元及截止到2013年3月29日的利息392237.85元。被上诉人万方公司对于该《债权申报人变更申请书》的真实性无异议，申报利息计算至2013年3月29日。但同时指出该证据亦载明其后逾期利息另行计算。本院认为，因上诉人青都公司与被上诉人万方公司对《债权申报人变更申请书》的真实性皆无异议，本院对该份证据予以采信。本院二审审理查明，2015年3月18日，万方公司向青都公司破产管理人递交《债权申报人变更申请书》，请求将涉案抵押债权的申报人海岱公司变更为万方公司，申报债权本金数额为2600万元，利息为392237.85元（计算至2013年3月29日）。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：青都公司应否对2600万元本金于2003年3月29日后产生的利息在最高余额350万元、3523万元范围内承担抵押担保责任。本院认为，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请时停止计息。”本案中担保人青都公司进入破产清算程序，则担保债权也应当视为到期。另外,因最高额抵押权所担保的债权为将来发生的不特定债权，只有在债权额确定后，最高额抵押权所担保的实际债权额才能确定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条规定，“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”，因此就本案而言，2013年3月29日青都公司进入破产清算程序这一事由导致万方公司的最高额抵押权确定。青都公司应当以被担保债权在最高额抵押权确定之时存在的，不超过最高额的特定债权为限向万方公司承担担保责任，即万方公司就2600万元本金及截止到2013年3月29日的利息392237.85元，有权对青他项（2010）第00158号土地他项权利证书项下的土地使用权在最高余额350万元以及青房他证王府字第201005**号房屋他项权利证书项下的房产在最高余额3523万元的范围内享有优先受偿权。故青都公司不应对2600万元本金于2003年3月29日后产生的利息在最高余额350万元、3523万元范围内承担抵押担保责任。综上所述，上诉人青都公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍商初字第153号民事判决主文第一项；二、变更山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍商初字第153号民事判决主文第二项为：山东省万方投资有限公司有权就2600万元本金及截止到2013年3月29日的利息392237.85元，对青他项（2010）第00158号土地他项权利证书项下的土地使用权在最高余额350万元以及青房他证王府字第201005**号房屋他项权利证书项下的房产在最高余额3523万元的范围内享有优先受偿权。青州青都房地产开发有限公司承担清偿责任后，有权向山东省青州宾馆有限公司追偿；三、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍商初字第153号民事判决主文第三项；四、驳回山东省万方投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费53826元，由被上诉人山东省万方投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘成安审 判 员  左玉勇代理审判员  尹哲璇二〇一六年十一月××日书 记 员  路然然