广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）惠中法刑二终字第294号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）张兴���，男，1978年7月25日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：广东省汕头市潮南区。因涉嫌损害商业信誉罪，于2014年9月27日被博罗县公安局刑事拘留；经博罗县人民检察院批准，于2014年10月26日由博罗县公安局执行逮捕，于2016年3月26日被博罗县人民法院取保候审。原审被告人黎铁军，男，1980年8月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省恩平市。因涉嫌损害商业信誉罪，于2014年9月4日被博罗县公安局刑事拘留；经博罗县人民检察院批准，2014年10月1日由博罗县公安局执行逮捕，于2016年1月3日被博罗县人民法院取保候审。原审被告人郑磊，男，1970年7月13日出生，汉族，大学本科，户籍所在地：河南省郑州市。因涉嫌损害商业信誉罪，于2015年1月10日被博罗县公安局刑事拘留，同年1月29日被博罗县公安局取保候审。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人张兴财、黎铁军、郑磊犯损害商业信誉、商品声誉罪一案，于2015年11月6日作出（2015）惠博法刑二初字第152号刑事判决。宣判后，原审被告人张兴财不服，提出上诉。博罗县人民检察院以原判判决郑磊无罪，属于适用法律错误为由，向本院提出抗诉。本院审理过程中，惠州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员邱锦山出庭履行职务,上诉人张兴财到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司）以其注册商标“景田”、“百岁山”、商标专用权或使用的专用名称“水中贵族”被他人仿冒商标生产、销售，继而状告侵权人及侵权公司，侵权产品被相关工商部门查扣或人民法院认定侵权。2014年7、8月间，被告人张兴财决定发布虚构信息报复景田公司时，以其拍摄的景田公司生产基地、水井及横河沿江自来水公司大门、水塔、输水管道等照片，并在征得被告人黎铁军同意后，在图片上添加捏造景田公司利用水库水、自来水制作天然矿泉水等虚假内容的信息及“举报信”，使用黎铁军、方某等人的身份信息和手机号码在互联网上散布。2014年8月14日，张兴财及微信名称“一片落叶”将该虚构信息和“举报信”发给黎铁军，黎铁军则通过手机微信在朋友圈转发。根据博罗县公安局公共信息网络安全监察大队统计，截至2014年8月25日，新浪微博、新浪博客、腾讯微博、搜狐网、凤凰网、今日惠州网、中国新闻网、南都网、新华网、网易等多家媒体网站均引用、转载发表题为“举报人称景田人工造天然矿泉水景田未正面回应��等报道，引起广泛关注，并引发举报人与被举报人各种回应；浏览人数有约2100人，发表评论7人，转载4人，相关帖子2条。原审判决认定上述事实的证据有:（一）书证1、举报信、指定管辖通知、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年8月15日接到景田公司报称被损害商业信誉的报案，由惠州市公安局指定本案由博罗县公安局管辖，博罗县公安局以黎铁军涉嫌损害商业信誉案立案侦查。2、到案经过，证实公安机关通过技术侦控手段，于2014年9月4日13时许在惠州市惠城区水口镇同福北路一出租屋抓获黎铁军，缴获黎铁军以下物品：《项目股东决议书》一张、黑色组装电脑主机一部、黑色惠普手提电脑一部、白色华为手机一部、黑色中兴手机一部、白色苹果手机一部；同年9月27日19时多，广州市公安局越秀区分局大塘派出���根据网络追逃信息在越秀区中山三路英德宾馆抓获张兴财；2015年1月10日9时许，郑州铁路公安处根据博罗县公安局经侦大队追逃信息，在郑州新乡东站抓获郑磊。3、扣押清单，证实公安机关扣押了张兴财的XIND黑色手机一部、yusun语信白色手机一部、内存卡一个，黎铁军的《项目股东决议书》一张、黑色组装电脑主机一部、黑色惠普手提电脑一部、白色华为手机一部、黑色中兴手机一部、白色苹果手机一部。4、被害人陈述廖某松（景田公司法律顾问）述称，2014年8月15日，我公司发现黎铁军、张某1、王某1、王某2、方某等人通过微博、微信、论坛等网络，捏造和诽谤我公司利用水库水、自来水人工制造百岁山矿泉水，并散布虚假信息说我公司在内蒙古等地设地下工厂生产百岁山天然矿泉水，冒充出自博罗县横河镇百岁山的产品、标注虚假产地等违法犯罪行为，严重损害公司声誉，公司已接到客户要求公司产品下架和赔偿损失的投诉。我们怀疑幕后指使人是河南商丘市一名叫石某花的人，目的是报复我公司。因为石某花对我公司的侵权产品被河南省高级人民法院终审判决认定对景田、百岁山构成商标侵权和不正当竞争。判决生效后，石某花还继续委托他人生产侵权产品，被工商部门依法查扣。周某良述称，我是景田食品饮料有限公司法定代表人、董事长。景田公司的证照齐全。2014年8月15日早上，我公司在三个微博上看到损害我公司和我个人名誉的谣言，后在微信上也发现有大量传播。经走访和实地查看，均是造谣，造成我公司严重损失。从微博和微信上看到，散播谣言文章的结尾处有黎铁军、张某1、王某1、王某2、方某的身份证号码或联系电话。因为社会上有一帮人制造景田百岁山的���权产品，被我公司合法维权后，我怀疑公司遭到这些人的报复，指使者可能是石某花。5、证人证言万某方、邓某亮、梁某水、张某2、丁某、冉某明、吴某林、陈某、周某娇、谢某权（均为景田罗浮山百岁山分公司员工）的证言互相印证证实：2014年8月14日，网络上出现举报景田公司罗浮山百岁山分公司使用水库水、自来水生产天然矿泉水的帖子，该举报不是事实。公司生产的天然矿泉水没有造假行为，罗浮山分公司在显岗水库附近所挖的五口水井，用于横河水厂停水时厂区的补充日常生活用水和生产矿泉水时清洗空瓶用水。网络举报事情发生后，公司的矿泉水出货量有所下降；罗某钦（横河镇沿江自来水公司负责人）的证言称，横河水厂自来水有供给景田公司罗浮山分公司使用，是生活用水，平均每年供水约30万立方米，用水不足36万立方米时按36万立方米计费。网络上发布的图片中，图片3是横河水厂大门，图片5、11的水塔是横河水厂的水井和储水塔，图片8是横河水厂的水井和横河圩镇居民住宅楼，图片9、10是横河水厂的供水管网。举报说景田公司向横河水厂付款200万元铺设专用管道，纯属造谣；陈某伟（显岗水库管理局人员）的证言称，景田公司罗浮山分公司从2010年起在显岗水库权属范围内的南面打了五口井，每口井深约150米。据景田公司说是用于备用，但有没有抽水其不清楚。在显岗水库权属范围内，有横河水厂、湖镇水厂、长宁水厂引用显岗水库地表水用作自来水。6、被告人供述及辩解张兴财的供述，第一次至第六次讯问时均否认本案犯罪事实，亦称不认识郑磊。第七次接受讯问时称愿意如实供述并自书《自述材料》供称：整个景田公司矿泉水造假造���事件的幕后操作人是河南郑州人郑磊。郑磊使用153××××8588与我联系，叫我配合他搞些景田公司矿泉水造假的造谣信息闹大事件，联合起来报复、搞垮景田公司。2014年5、6月份，我一个人拍摄了景田公司的一些照片。同年7月，我在武汉“武汉百岁山食品饮料有限公司”办公室第一次与郑磊见面。第二次是同年8月，郑磊来到深圳与我在深圳高铁北站见面，见面时聊的是郑磊怎么被景田公司告状、怎么被打压。因为郑磊在武汉、宁夏、内蒙古的产品都被景田公司打压，心里不爽，所以到处联合被景田公司告状的公司，想报复景田公司，还叫我用微信将图片发到他手机上，就是网上发布景田公司矿泉水造假的那些图片，网上说景田公司矿泉水造假的造谣信息文字也是郑磊添加发布的。郑磊在8月14日将造谣信息发到网上、微博，还写举报信到各个单位，这些都是郑磊在电话里告诉我的。黎铁军将身份证号码发给我后，我用微信号“cg412099027”转发到郑磊“一片落叶”的微信上，郑磊用我发给他的图片在网上发布，所有的事情都是郑磊操作。郑磊把我之前发给他的图片修改好之后通过微信和QQ邮箱发给我，叫我把那些修改过的图片在朋友圈转发。我没有转发，但不久就在朋友圈看到郑磊发的图片。黎铁军供称，我的手机号码是136××××8088，从2008年使用至今。张兴财是深圳景田百岁山食品饮料有限公司的法定代表人，使用的电话号码是136××××9944、186××××5782，潮汕人，36岁左右，居住在惠州市惠城区小金口镇柏岗村附近，2008年至2010年在深圳景田矿泉水有限公司任职惠州区域经理，2013年在深圳与人合伙开设“深圳景田百岁山食品饮料有限公司”。网络上的照片，是罗浮山分公司的生产基地。张兴财在8月中旬打电话叫我把身份证号码给他，说要实名举报景田矿泉水造假，我当时同意了，后来就发生了网络上的举报事件，举报上还附有我的姓名、身份证号码和联系电话。我没有拍照片，也没有将照片及造谣信息放到互联网上，是张兴财通过微信×××、名称“才ge”将编辑好的文字造谣信息发给我，叫我转发，然后我就发到微信朋友圈。内有张兴财发给我的微信信息“资料已发邮箱，看熟了，坚持到底”，意思是叫我记住文章内容，在警察询问时全部由我一个人承认下来，如果到时我要坐牢的话，他会在我坐牢期间对我家庭进行补助。2014年8月14日18时25分河南焦作市号码150××××9337发短信叫我速加微信“一片落叶”，我不知道该号码和微信是谁的，在我的苹果手机上微信号×××、名称“一片落叶”存在我手机上的名称是“方某”，是手机153××××8588的武汉“郑某”使用。“一片落叶”称“武汉老郑自己人”，我估计是张兴财所说的“正哥”还是“郑某”。“一片落叶”发给我的微信内容与张兴财所发内容一样，但有图片，都是举报景田矿泉水造假，还发来信息“标题改为深圳景田，请再转发”，我没有理会，只转发到我的微信朋友圈。郑磊供称，我一年内使用过的电话号码是132××××6619、153××××0777，没有使用过153××××8588、150××××9337、152××××0155，手机在被民警抓获时掉了。我认识张兴财且与张兴财在深圳和武汉见过两次面，聊天内容是他问我他公司维生素饮品出现沉淀物的解决技术。张兴财没有发过照片给我，我也没有微信、微博，微信号×××、名称“一片落叶”不是我的。“举报深圳景田一定胜利”的微博不是我的。我不认识黎铁军，也没有通过电话。石某花是“景田百岁山”商标持有人，我在2014年3月1日以60万元取得石某花该商标许可，生产“景田百岁山”维生素饮品并在湖北、湖南、四川、重庆销售，但生产的维生素饮品因被工商局叫停或被诉侵权而停止。7、辨认笔录，经对不同的照片组和手机相关内容进行辨认，指认情况如下：张兴财指认称6号照片（郑磊）是整个景田公司矿泉水造假造谣事件的幕后主谋、幕后操作人郑磊，使用的电话号码是153××××8588；指认手机上的×××系其使用的微信号；指认收到黎铁军的身份证号码，并向黎铁军发送有“资料已发邮箱，看熟了，坚持到底”的微信号×××、名称“一片落叶”是郑磊使用的微信号；指认“实名举报信”内容是郑磊发给其的，对谣言内容进行了指认；黎铁军指认出7号照片（张兴财）系其所述用其身份证在网上实名举报景田矿泉水造假的张兴财，同时指认其手机上微信号×××、名称“才ge”、照片��使用手机186××××5782的是同一人，名字叫张兴财；微信号×××、名称“一片落叶”与手机号码153××××8588系同一人使用。指认手机提取内容的150××××9337是武汉“郑某”一伙人的号码，153××××8588是张兴财所说的武汉“郑某”电话。对其苹果手机截图的涉案举报内容均进行了确认。8、书证（1）博罗县公安局公共信息网络安全监察大队“关于近期举报深圳景田网民发帖举报景田百岁山矿泉水涉造假事件的网情综述”证实，截至2014年8月25日，新浪微博、新浪博客、腾讯微博、搜狐网、凤凰网、今日惠州网、中国新闻网、南都网、新华网、网易等70余家媒体网站均引用、转载发表题为“举报人称景田人工造天然矿泉水景田未正面回应”的报道，引起广泛关注，并引发举报人与被举报人各种回应，涉及政府各级多个部门。经该大队调查，8月14日的第一个实名举报帖已无法找到，现网上仍存在举报帖和回应帖。统计情况：浏览人数有约2100人，发表评论7人，转载4人，相关帖子2条。（2）景田公司罗浮山百岁山分公司于2014年8月26日出具的《证明》，该公司提出，根据全国各地经销商反馈的信息，其公司到该日止的损失已达4099586元。（3）供用水合同、供水补充协议、横河沿江自来水水费通知单，证实景田公司罗浮山百岁山分公司使用沿江自来水的2013年实际用水量共275306立方米，2014年1-7月用水量共152523立方米。（4）景田公司罗浮山百岁山分公司在显岗水库所挖五口井的地理位置、高程（珠基），证实该五口井的高程（珠基）分别为22.87米、22.39米、23.58米、23.48米、24.26米。（5）企业法人营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、取水许可证、采矿许可证，证实景田公司属于有限责任公司（中外合资），法定代表人周某良。景田公司罗浮山百岁山分公司经过批准，在横河镇郭前村百岁山厂区内深层水井取水，取水量每年51万立方米。（6）网络截图，证实“实名举报信”、“举报深圳景田一定胜利”内容及联系人黎铁军、张某1、方某的身份证和联系手机，以及王某1、王某2的联系手机，“举报深圳景田公司‘人工’制造‘天然’矿泉水，虚假产地”的图片及文字内容，以及评论、跟帖情况。（7）工商部门对假冒侵权产品的处罚情况，证实汕头市工商局、内蒙古工商局、永宁县工商局、德清县工商局对假冒景田公司产品的相关公司作出行政处罚。（8）民事判决书，证实河南省高级人民法院、商丘市中级人民法院对侵犯景田公司权益的公司、石某花等个人作出了民事判决，认定涉案公司、个人��行为侵权。（9）通告，博罗县食品药品监督管理局于2014年8月22日发布通告证实，经对深圳景田食品饮料有限公司罗浮山分公司百岁山生产基地现场检查，该公司矿泉水水源、生产工艺流程、生产车间要求、成品仓库条件、检验设备设施，以及生产、检验、销售记录等均保持生产许可证发证时的要求，现场未发现该公司使用自来水、水库水生产矿泉水的情况。经随机从水源样品、车间产品、成品仓库产品取样并送广东省惠州市质量计量监督检测所检验，抽检样品各项指标符合国标GB8537-2008饮用天然矿泉水标准要求。（10）手机号码资料查询，证实153××××8588的开户人姓名叫李某华。（11）讯问笔录，证实郑磊曾因拖欠工程款，于2013年10月22日接受鄂托克旗公安局治安大队讯问时，留下的联系电话是153××××8588。（12）关联信息���证实鄂托克旗公安局对153××××8588的关联电话进行查证。（13）呈请会见报告书，证实侦查人员根据被害单位景田公司的要求，并报经领导审批后，同意被害单位景田公司的副总经理陈某某与张兴财在看守所会见。9、电子证物检查笔录，证实博罗县公安局公共信息网络安全监察大队对缴获黎铁军的台式电脑一台、惠普笔记本电脑1台进行检查。台式电脑主机截止2014年8月26日内有“举报深圳景田一定胜利”的相关缓存文件30个（制作成光盘附卷），惠普笔记本电脑未发现相关浏览记录、网页残留文件等资料。10、检验报告，广东省惠州市质量计量监督检测所的检验报告，证实罗浮山百岁山矿泉水各项指标合格。11、通话清单证实：（1）以黎铁军姓名、身份证号码登记的手机136××××8088号码，在2014年8月2日至18日与张兴财使用的186××××5782均有多次通话记录，8月19日有短信联系；8月14日与150××××9337有短信联系；9月2日与153××××8588有通话记录。（2）以张兴财姓名、身份证号码登记的手机186××××5782号码与136××××8088在2014年8月12日至9月7日有多次通话记录。（3）以张兴财姓名、身份证号码登记的手机136××××9944号码未发现与上述号码联系的记录。12、户籍证明，证实张兴财、黎铁军、郑磊的出生时间、地址等身份资料。原审判决认为，被告人张兴财、黎铁军经商策后，利用互联网或者其他媒体散布捏造虚伪的事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，其行为均构成损害商业信誉、商品声誉罪。张兴财归案后如实供述犯罪事实的部分，予以从轻处罚。黎铁军归案后坦白供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。在共同犯罪中，黎铁军所起的作用较小，犯罪情节比张兴���为轻，且具有坦白情节，可对比张兴财从轻处罚。原审法院对被告人张兴财依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，对被告人黎铁军依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人郑磊依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，经原审法院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：一、被告人张兴财犯损害商业信誉、商品声誉罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人黎铁军犯损害商业信誉、商品声誉罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人郑磊无罪；四、公安机关扣押被告人黎铁军用于作案使用的个人财产黑色组装电脑主机一部、白色苹果手机一部，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后上缴国库。上诉人张兴财上诉称：1、本案没有客观证据证实其与本案有关联，其没有在微博、微信、互联网、其他媒体上传景田公司的有关信息及任何行为；2、公安机关调查2014年8月14日的第一个实名举报贴，及微信号“×××”名称“一片落叶”和微博、互联网上传播行为已无法找到，以上直接证据均未查实就认定是其本人所为属证据不足；3、景田公司没有因为原审被告人的行为造成任何停业、停产、破产转台出现，生产和销售未受到任何影响；4、黎铁军在本案的供述、指证与其没有直接关系，也无证据证明他与其本人有交换资料；5、其在羁押期间博罗县公安局经侦大队杨警官带景田公司陈总到看守所与其见面，并让其写“自述材料”，该材料属程序违法，不应作为定案依据。故原判决存在��接证据不充分，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判其无罪。出庭检察员意见：本案的证据是真实有效，应当依法采信。侦查机关让被害单位人员会见张兴财是经过审批，是合法的，张兴财的供述有效，可以作为本案定罪依据，且张兴财在原审庭审也做了基本相同的供述。一审判决认定的事实清楚，证据充分，罗列了相关证据，形成完整的证据体系。关于证据相互印证方面，张兴财是做了有罪供述，黎铁军也供述了张兴财的行为，证据中也显示张兴财用微信号发送相关内容给“一片落叶”和黎铁军。一审判决定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人张兴财、原审被告人黎铁军实施损害他人商业信誉、商品声誉行为的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以��认。本院认为，上诉人张兴财、黎铁军利用互联网或者其他媒体散布捏造虚伪的事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，其行为均构成损害商业信誉、商品声誉罪。张兴财归案后在侦查阶段如实供述部分犯罪事实，酌情予以从轻处罚。黎铁军归案后坦白供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。在共同犯罪中，黎铁军所起的作用较小，犯罪情节比张兴财为轻，且具有坦白情节，可对比张兴财从轻处罚。对于上诉人提出的上诉意见，经查：张兴财将其拍摄的景田公司照片和横河沿江自来水厂照片，和虚构、捏造的文字材料通过微信转发给黎铁军进行散布，黎铁军明知他人虚构事实诽谤景田公司仍提供本人身份证号码“举报”，并在微信朋友圈转发他人散布的虚假信息，在社会上造成较大的不良影响，以上事实有张兴财、黎铁军互相印证的供述笔录，与提取在案的书证、被害人陈述、证人证言、电子证物检查笔录、网情综述、检验报告等证据予以证实；在案的证据均由侦查机关依法提取，应予以认定。另经博罗县公安局公共信息网络安全监察大队统计，截至2014年8月25日，新浪微博、新浪博客、腾讯微博、搜狐网、凤凰网、今日惠州网、中国新闻网、南都网、新华网、网易等多家媒体网站均引用、转载发表题为“举报人称景田人工造天然矿泉水景田未正面回应”等报道，引起广泛关注，并引发举报人与被举报人各种回应，浏览人数有约2100人，发表评论7人，转载4人，相关帖子2条，根据《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用最高人民检察院、公安部》的通知及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条之规定，上诉人张兴财、原审被告人黎铁军的行为属于利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的严重情节，其两人的行为实际已对景田公司产生影响。综上，上诉人张兴财、及原审被告人黎铁军的行为均符合《中华人民共和国刑法》第二百二十一条的构成要件，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人关于原判决存在直接证据不充分，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判其无罪的意见不能成立，不予采信；原判根据上诉人张兴财的犯罪事实、性质、情节及其行为对社会的危害后果，所作的量刑在法律幅度以内，并无不当，故原判量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原���。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁祥雄代理审判员  冯丹宁代理审判员  张晓燕二〇一六年十一月二日书 记 员  姚茂敏黄芷惠（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依���前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。