云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云04民终539号上诉人（原审原告）：史四红，男，1984年10月8日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：杨军，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪三建建设集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区彩虹路中卫小区（玉洲花园南门26号）。法定代表人：李明有，董事长。委托诉讼代理人：施蔼玲，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张玉国，男，1973年5月7日生，汉族，农民，住云南省玉溪市红塔区。上诉人史四红因与被上诉人云南玉溪三建建设集团有限公司（以下简称玉溪三建司）、张玉国建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史四红及其委托代理人杨军，被上诉人玉溪三建司委托代理人施蔼玲，被上诉人张玉国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。史四红上诉请求：1、撤销或变更一审判决第二项，改判被上诉人玉溪三建司承担连带清偿责任，与被上诉人张玉国共同赔偿拖欠上诉人的劳务费140000元；2、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人一审提供的证据和一审法院查明的事实足以认定本案系建设工程分包合同纠纷，玉溪三建司将涉诉工程水电制安项目转包给张玉国，张玉国经玉溪三建司同意后将部分水电安装工程以劳务分包方式给上诉人施工，一审以偏概全认定本案系劳务承包而非工程承包，以玉溪三建司与上诉人并无劳务合同关系，且已付清张玉国的款项为由，未支持上诉人要求玉溪三建司连带支付劳务款的诉请属认定事实不清。2、一审规避了总承包人玉溪三建司的法律责任，玉溪三建司将涉诉工程水电安装项目转包给没有资质的张玉国，违反了《建筑法》第22条、26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，玉溪三建司对张玉国将工程再次分包给上诉人未提出任何异议，已认可上诉人为该工程的实际施工人。故上诉人作为实际施工人向总承包人玉溪三建司和违法分包人张玉国主张权利具有法律依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，玉溪三建司应在其工程款范围内承担连带清偿责任。3、玉溪三建司在施工管理中存在疏忽及管理不严，未履行对工人工资的监督给付责任，不知出于何种原因在明知违反法律规定的情况下且在上诉人多次表示不同意把剩余工程款支付给张玉国的情况下仍将工程款支付，请二审依据《民法通则》第106条第1款的规定查明事实真相后改判。4、《劳务承包合同》当事人双方虽系两被上诉人，但该水电安装工程是由张玉国分包给上诉人，两被上诉人因上诉人履行该协议的行为而获益，玉溪三建司承担连带清偿义务符合民法公平原则，上诉人按照《劳务承包合同》的约定按时、按量完成了两被上诉人的要求，应得的劳务费用不应当拖欠，玉溪三建司在工程尚未完工的情况下把剩余工程款全部支付给张玉国存在过错行为，应当承担民事责任。玉溪三建司辩称，公司和具有相应的水电安装资质的张玉国签订的劳务合同仅涉及简单的安装，未违反法律规定，公司也不清楚张玉国将工程包给史四红等人；承担连带责任需要有法律依据或者合同约定，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。张玉国辩称，玉溪三建司未将全部工程款支付给其，扣了其58万余元，故其拿不出钱支付给上诉人。史四红向一审法院起诉请求：1、判令玉溪三建司、张玉国立即支付工程款140000元；2、本案诉讼费由玉溪三建司、张玉国负担。一审法院认定事实：2014年2月14日，张玉国与玉溪三建司签订了《劳务承包合同》，约定张玉国向玉溪三建司承包玉溪市棋阳路拓宽改造二期安置房（玉都）建设项目的水电制安建设工程，合同期限自2014年2月14日至2015年3月，发包范围：主体结构，建筑施工图示范围内的给排水、强弱电制安含消防、人防工程的预留预埋。工具用具：含二级配电外的电缆线、施工用电照明器材及施工用具工具等，辅材由甲方（玉溪三建司）提供；工资发放：1、实行计件工资（工种单位工资），按建筑工程建筑面积计算规范计算工程量，单价为33元/㎡，工资支付办法：施工前以形象进度付30%的进度款；中后期按投工投劳的情况协商付款比例；初验完成后付至100%。张玉国（乙方）必须按时发放农民工工资，玉溪三建司（甲方）借工时临工单价为170元/工日。如果发生计时工，按170元/工日计算……（略）。张玉国又将部分水电工程以包工不包料的方式发包给史四红组织进行施工，后增加了部分工程量仍由史四红组织进行施工，2016年3月31日史四红与张玉国进行结算，极中心工地3栋水电增加的工程量张玉国欠史四红140000元，张玉国向史四红出具了欠条。2016年4月8日张玉国与玉溪三建司就双方签订的合同及增加的工程进行结算，玉溪三建司应付张玉国工程款371.3114万元，该款项玉溪三建司已付清张玉国。2016年5月9日史四红诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，本案涉及的是劳务承包而非工程承包，史四红主张系劳务工资，应针对与其形成劳务关系的主体。从本案查明的事实反映，玉溪三建司与史四红并无劳务合同关系，且玉溪三建司已付清张玉国款项，故史四红要求玉溪三建司连带支付劳务款无法律和事实依据，不予支持；而依据审理查明的事实，史四红与张玉国之间存在劳务关系，并实际提供了劳务，张玉国应及时按其出具的欠条支付史四红劳务款。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：“一、由被告张玉国于本判决生效后十日内支付原告史四红劳务款人民币140000元；二、驳回原告史四红对被告云南玉溪三建建设集团有限公司的诉讼请求。”本院二审期间，史四红围绕上诉请求依法提交了《水电增加部分》、《收款收据》及交易流水共四份，证明其主张的部分工程系玉溪三建司直接与其结算，并支付了其21590元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，玉溪三建司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；张玉国认可上述证据的真实性。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；……。”经审查，史四红提交的《水电增加部分》系复印件，无法与原件核对，且玉溪三建司不予认可；《收款收据》系史四红自行制作，且系孤证；交易流水的户名为杨玉平，并非本案当事人，故对史四红提交的上述证据本院均不予认定。经二审审理，各方当事人对一审查明的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，因本案涉及的是建设工程水电安装的劳务分包问题，根据民事案件案由的有关规定本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷有误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合各方诉辩主张，上诉人史四红对一审确定的尚欠款项140000元无异议，现本案二审的争议焦点是史四红要求玉溪三建司承担连带支付责任的主张是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，史四红所完成的水电安装工程系向张玉国承包，承包方式为包工不包料，史四红与玉溪三建司之间未签订过合同，一审其提交的结算表及载明欠款为水电制安人工工资的欠条也由张玉国签字确认，现史四红未提交证据证实玉溪三建司欠付工程款，一审根据查明的案件事实判决由张玉国承担支付责任并无不当，史四红要求玉溪三建司承担连带支付责任无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，史四红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由史四红负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长  吴析咛代理审判员  李福爱代理审判员  段 娟二〇一六年十一月二日书 记 员  邹 欣