上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0109刑初208号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人吴某，男，1976年10月27日出生，汉族，户籍所在地江苏省南京市。辩护人严国亚，江苏圣典律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉〔2016〕148号起诉书指控被告人吴某犯贪污罪、虚开增值税专用发票罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员丁某某出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人严国亚均到庭参加诉讼。期间，应公诉机关申请，本案延期审理二次。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：一、贪污犯罪事实被告人吴某于2012年至2014年，在担任中某环球空运有限公司(后更名为中某环球货运有限公司)南京分公司(以下简称“中某南京分公司”)常务副总经理等职务期间，利用全面负责该公司货运代理业务的职务便利，通过虚开发票套现、虚设业务中间环节、对该公司隐匿真实业务及相关业务款支付情况等方式，骗取、截留该公司钱款共计人民币826,406.81元(以下币种均为“人民币”)至其与母亲沈某某共同出资设立的江苏XX国际货运代理有限公司(原名南京XX货运代理有限公司，以下简称“XX公司”)，予以非法占有并用于XX公司的日常经营及其个人活动。具体分述如下：1、被告人吴某于2012年9月至12月间，在没有真实业务往来的情况下，先后两次要求XX东方国际物流(中国)有限公司南京分公司(以下简称“XX公司”)销售经理唐某某以XX公司名义分别为其虚开金额为75,000元的营业税发票和金额为15,000元的增值税专用发票至中某南京分公司。嗣后，被告人吴某利用其全面负责中某南京分公司货运代理业务的职务便利，向该公司隐瞒相关业务真实情况，并通过在公司财务账册上用上述虚开的发票冲抵XX公司的真实应收账款，再要求唐某某将相应的应收款转入XX公司银行账户的方式，骗得中某南京分公司88,111.60元。2、被告人吴某于2013年8月至10月，在没有真实业务往来的情况下，先后两次要求唐某某以XX公司的名义为其虚开总金额为92,489.50元的增值税专用发票至中某南京分公司。嗣后，被告人吴某利用其全面负责该公司货运代理业务的职务便利，向公司隐瞒相关业务真实情况，并通过将上述钱款转入XX公司账户，再要求唐某某将该笔钱款转入XX公司银行账户的方式，骗得中某南京分公司92,489.50元。3、被告人吴某于2013年6月至2014年6月，在代表中某南京分公司代理XXX压烫科技(合肥)有限公司(以下简称“XXX公司”)、江苏XXX轻纺国际贸易有限公司(以下简称“XXX公司”)、江苏省XXXX有限公司(以下简称“江苏XXXX公司”)、安徽XXX中外运有限公司(以下简称“XXX公司”)、南京XXX机电有限公司(以下简称“XXX公司”)等客户单位委托的进出口业务中，利用全面负责公司货运代理业务的职务便利，擅自虚设XX公司及XX公司作为中间业务环节，向中某南京分公司隐瞒上述业务真实委托关系及具体付款情况，通过以XX公司名义向上述货主单位开具发票，要求货主单位将相应业务款转入XX公司账户的方式，截留中某南京分公司应收账款共计524,642.39元予以非法占有。4、被告人吴某于2013年8月至2014年7月，在代表中某南京分公司代理XXX公司开展委托出口至美国LDP业务中，利用全面负责公司货运代理业务的职务便利，擅自虚设XX公司作为业务中间环节，向中某南京分公司隐瞒上述业务真实委托关系及具体付款情况，通过以XX公司名义向XXX公司开具发票，并要求XXX公司将相应业务款转入XX公司账户的方式，截留中某南京分公司应收账款共计121,163.32元予以非法占有。二、虚开增值税专用发票犯罪事实被告人吴某于2013年9月至12月间，应XX公司销售经理唐某某要求，在没有真实业务往来的情况下，向中某南京分公司有关人员隐瞒真实情况，以中某南京分公司的名义为XX公司虚开增值税专用发票价税合计664,219.87元。此后，唐某某将上述虚开的增值税专用发票用于抵扣XX公司税款共计29,191.78元。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了中某环球货运有限公司、中某船务代理有限公司等单位的工商登记资料、《员工登记表》、《职务证明》及相关任免文件，调取的XX公司工商登记资料，调取的中某南京分公司、XX公司、XX公司等单位的相关记账凭证、银行转账凭证、发票、付款申请表、财务资料、相关增值税专用发票，有关银行提供的吴某、沈某某个人银行账户明细，江苏省南京市秦淮区国家税务局出具的《认证抵扣明细》等书证，证人唐某某、洪某、宁某、高某某、林某某、魏某某、孙某某、仲某某、陈某某、卜某某、杨某某、秦某某、周某某、马某某等人的证言，上海市人民检察院出具的《笔迹鉴定书》，上海市司法会计中心出具的《司法会计鉴定意见书》及被告人吴某在侦查阶段的多次供述等证据，并据此认为，被告人吴某作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物；且虚开增值税专用发票，其行为已分别构成贪污罪、虚开增值税专用发票罪。被告人吴某在判决宣告以前一人犯数罪，应当予以并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第二百零五条第一款、第三款及第六十九条之规定，对被告人吴某定罪处罚。法庭审理中，被告人吴某辩称，(1)其之前对自己系XX公司股东一事并不知情。(2)起诉书指控其所涉犯罪的事实中均有真实业务存在，其中，指控贪污犯罪的第一、二、三节事实中，唐某某仅起代收代付作用；第四节事实涉及的LDP业务需要垫付关税，由XX公司及XX公司垫付，XXX公司分别向中某南京分公司及XX公司付款，中某南京分公司已收取该公司应收的业务款，故其未截留中某南京分公司钱款。(3)在虚开增值税专用发票犯罪的事实中，因XXX公司的美国LDP业务无法获取国内相应发票，其应唐某某要求为唐开具增值税专用发票作为进项额，并不知唐为抵扣增值税，且2013年12月其已提出辞职，故之后的增值税专用发票非其开具。辩护人提出，中某南京分公司存在相关账期、垫资及退佣的规定，被告人吴某为开展中某南京分公司的业务，通过将XX公司业务分拆给中某南京分公司、让XX公司垫资等方式完成业务指标，XX公司实际承接业务，故收取的钱款是该公司的成本及利润；XXXLDP业务系中某南京分公司、XX公司、XX公司合作完成，XX公司有成本支出，应当收取业务款及利润；吴某不具有开具增值税专用发票的权限且已于2013年12月辞职，故上述发票不应认定系吴某开具。辩护人提供了被告人吴某的邮件、XX公司与XXX公司的合同、XX公司的相关发票、收条等证据，并据此认为，被告人吴某不构成犯罪。经审理查明：一、贪污犯罪事实被告人吴某于2012年9月至2013年10月，在担任中某南京分公司常务副总经理等职务期间，利用全面负责该公司货运代理业务的职务便利，在没有真实业务往来的情况下，先后多次要求XX公司销售经理唐某某以XX公司名义为其虚开合计金额为182,489.50元的发票至中某南京分公司。嗣后，被告人吴某向本公司隐瞒相关业务真实情况，在公司财务账册上用虚开的发票冲抵中某南京分公司应收XX公司的真实账款，由中某南京分公司将虚构的业务款转账至XX公司银行账户，再要求唐某某将上述钱款转入其与母亲沈某某共同出资设立的XX公司银行账户，由此骗取中某南京分公司业务款合计180,601.10元，予以非法占有。二、挪用公款犯罪事实被告人吴某于2013年6月至2014年6月，在代表中某南京分公司代理XXX公司、XXX公司、江苏XXXX公司、XXX公司及杰恩特公司等客户单位委托的进出口业务中，利用全面负责公司货运代理业务的职务便利，擅自虚设XX公司及XX公司作为中间业务环节，通过以XX公司名义向上述货主单位开具发票，并要求货主单位将相应业务款转入XX公司账户的方式，将中某南京分公司应收账款共计524,642.39元予以挪用，超过三个月未归还。上述事实，有下列证据予以证实：1、中某环球货运有限公司及中某南京分公司出具的《工商营业执照》及《企业产权登记表》，中某环球货运有限公司的上级公司中某船务代理有限公司、中国(海运)集团总公司等单位的工商登记资料，证实中某环球空运有限公司(2013年8月更名为中某环球货运有限公司)系国有企业的事实。2、被告人吴某的《职务证明》、《员工登记表》、《任免文件》等书证，证实被告人吴某自2008年3月至2013年12月，先后担任中某南京分公司经理助理、副经理、常务副总经理等职务，负责南京分公司开拓业务、客户维护、业务款收拢等工作，在其担任南京分公司副总经理、常务副总经理期间，全面主管南京分公司在南京地区的所有业务工作的事实。3、从中某南京分公司调取的相关记账凭证、银行转账凭证、发票、财务付款申请表及结算单等相关业务资料，证实(1)2012年9月至2013年10月，中某南京分公司根据制作的业务单据以及XX公司以代理费名义开具的发票分别支付XX公司92,489.50元、与应收应付相抵75,000元及15,000元，上述材料均由被告人吴某经手审核；(2)XXX公司、XXX公司、江苏XXXX公司、XXX公司、杰恩特公司的业务在中某南京分公司业务资料里均显示系由XX公司委托的事实。4、从XX公司调取的银行转账凭证、支票存根，从杭州银行调取的相关支票影印件，证实XX公司于2012年11月至2013年10月先后将180,601.10元转支付至XX公司的事实。5、从XXX公司、XXX公司、江苏XXXX公司、XXX公司及XXX公司等单位调取的相关财务付款资料，证实上述单位相关业务款已按照吴某要求支付至XX公司的事实。6、中某南京分公司出具的《工作交接清单》，证实被告人吴某在被中某南京分公司暂停职务并要求交接工作时，对本案所涉应收账款均未如实申报的事实。7、上海司法会计中心出具的《司法会计鉴定意见书》及中某船务代理有限公司出具的《情况说明》，证实(1)被告人吴某虚增业务名目，以XX公司名义开票，并通过XX公司转账，总计套取中某南京分公司资金180,601.10元。(2)2013年7月至12月，中某南京分公司按照吴某指示，将应与XXX公司等5家单位结算的业务款664,219.87元，开票给XX公司，并将应收账款计入XX公司名下；XXX公司等5家单位按照XX公司开具的发票付款给XX公司，其中，涉及中某南京分公司应收的货运代理费524,642.39元均被XX公司截留的事实。8、证人唐某某的证言，证实(1)其与中某南京分公司开展业务过程中，由吴某代表中某南京分公司负责联系。(2)有时其与吴某通过对开发票来冲账，以解决各自财务上的问题；期间，其以XX公司的名义开票给中某南京分公司，没想到中某南京分公司居然将相应钱款打入XX公司账户，后其应吴某要求又将该部分钱款转入XX公司账户，具体为2012年11、12月的2笔，2013年10月2笔，该部分发票针对的业务其没有做过；整个开票、资金流动过程均无真实业务支撑；2012年11月，因其欠中某南京分公司一笔约7万余元的运费，故其开具1张金额为7万余元的支票给吴某，该笔运费已结清。(3)2013年上半年，吴某告知要将XXX公司的业务委托其做，后吴某通过电子邮箱发送托书给其，并要求其将该托书转发给中某南京分公司，但该业务没有进行任何后续流程，亦未支付或收取过任何钱款，之后又陆续出现了几次这种情况；其没有做过相应公司的业务，与这些公司亦无经济往来，其没有为吴某或XX公司做过代收代付的事实。9、证人秦某某(原系中某南京分公司总经理)、证人周某某(中某南京分公司销售人员)的证言，证实(1)吴某在担任中某南京分公司副总经理期间，全权负责自己的业务。(2)2013年12月16日，中某公司总部宣布暂停吴某职务后不久，吴即提出辞职，但公司未予批准，并要求吴某将其所经手的业务结算清楚且收回应收账款后再离开，但吴拒不上班亦不配合，后经公司组织谈话，吴某根据公司方面要求整理一份工作交接清单并签字确认，在该工作交接清单中未提及XX公司。(3)2014年3、4月份，XX公司的唐某某因中某南京分公司委托的美国业务出现问题要求结算款项时，提出尚有其他业务款未结清，中某南京分公司才发现问题，并找吴某核实，但吴拒不配合的事实。10、证人杨某某(原系中某南京分公司总经理)的证言，证实XX公司与中某南京分公司有业务关系，在其担任中某南京分公司总经理期间，未发现与该公司间存在业务上不正常情况，亦未为该公司开票冲账过；相关业务均由吴某负责；吴某通过XX公司套现以及退佣的情况其不知情，中某公司亦不允许该种情况的事实。11、证人马某某(中某南京分公司财务人员)的证言，证实中某南京分公司之前曾有过给业务单位“明折明扣”的情况，但2009年以后已禁止，更不允许给业务单位及个人退佣、返现，吴某也从未说过要给对方业务单位或人员退佣、返现的事实。12、证人洪某(XX公司操作员)的证言，证实其在唐某某公司主要负责单据操作；2013年至2014年期间，唐让其将XXX公司等单位的托书以XX公司名义发给中某南京分公司，但相关业务没有任何后续工作；经辨认，有26票系其转发至中某南京分公司的，但这些业务XX公司均未实际操作过，亦未结算过的事实。13、证人宁某(XXX公司物流部负责人)的证言，证实该公司于2005年至2006年起经吴某联系，与中某南京分公司合作，2008年至2009年起将原本委托给中某南京分公司的业务经吴某介绍委托至XX公司，中某南京分公司及XX公司的业务联系人均为吴某；在业务开展过程中，吴某要求其将业务委托给XX公司，再由XX公司委托给中某南京分公司或其他公司；XXX公司与中某南京分公司、XX公司的账款已结清；其未听说过XX公司，亦不认识唐某某，未接受过吴某任何形式的退佣的事实。14、证人高某某(XXX公司事业部总经理助理)、证人林某某(XXX公司贸易部物流负责人)的证言，证实在开展业务过程中，吴某代表中某南京分公司，相关业务均是XXX公司委托中某南京分公司操作，2014年3月XXX公司按照吴某所提供发票的具体开票单位分别结算给XX公司167,000元，结算给中某南京分公司8,328.91元；XXX公司与XX公司没有业务往来，其不认识唐某某、沈某某，亦未接受过吴某的任何回扣或退佣的事实。15、证人魏某某(江苏XXXX公司外贸部操作员)、孙某某(江苏XXXX公司市场部副经理)的证言，证实相应业务系江苏XXXX公司委托XX公司操作，钱款已按吴某所提供的发票付给XX公司；其之前均通过吴某与中某南京分公司联系业务，吴某代表中某南京分公司；其没听说过XX公司，亦不认识唐某某、沈某某，与吴某之间更无任何不正当经济往来的事实。16、证人仲某某(XXX公司副经理)的证言，证实相关业务系XXX公司委托中某南京分公司操作，吴某系具体负责人，但款项按照吴某提供的发票划入XX公司账户；该公司与XX公司没有业务往来，其不认识唐某某，亦未接受过吴某任何形式的回扣或退佣的事实。17、证人陈某某(杰恩特公司员工)的证言，证实杰恩特公司委托徐宁操作相关货运业务，并按徐宁提供的发票付款至XX公司的事实。18、证人沈某某(XX公司法定代表人、被告人吴某母亲)的证言，证实XX公司于2008年年底成立，吴某系股东，公司成立之初吴某对其系该公司股东并不知情，后其让吴某为XX公司拉业务，并将XX公司情况告知吴某；之后，吴某向XX公司介绍XXX等公司的运输业务，XXX公司有时将业务委托XX公司，由XX公司转委托给中某南京分公司并从中赚取差价；2013年因吴某一直在中某南京分公司工作，和公司有矛盾，故吴将股份转让他人的事实。19、从江苏省南京市六合区工商行政管理局调取的XX公司工商登记资料及上海市人民检察院出具的《检验鉴定文书》，证实被告人吴某在2008年5月XX公司成立之时即为该公司股东，且亲自在相应工商登记资料上签字确认的事实。20、XX公司、吴某及沈某某个人相关银行账户明细、吴某相关证券公司股票账户明细，证实2013年7月至2014年10月，XX公司截留中某南京分公司业务款合计100余万元，其中，划进吴某个人银行账户80万元，从其个人账户支付唐某某40余万元，划进其个人证券账户5万元，其余均被XX公司留存使用的事实。21、上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局出具的《案发经过》，证实被告人吴某于2015年5月7日至江苏省南京市秦淮区人民检察院投案并于次日被带至上海市虹口区人民检察院的事实。22、上海市精神卫生中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，证实被告人吴某作案时及目前无精神疾病，目前具有受审能力的事实。23、被告人吴某在侦查阶段所做的供述，证实(1)唐某某系中某南京分公司客户，中某南京分公司应向唐收取很多运费，鉴于唐某某个人原因无法及时支付，唐要求其做一些对冲账款的业务，为保持业务合作关系，吴某在中某南京分公司业务系统中，将原本做在XX公司账下的相关费用(包括退佣)做在XX公司名下，该行为从2012年年底一直持续到2013年年底；其要求唐某某开具相应发票给中某南京分公司，开了三、四次，总计20万元左右均打入XX公司账户，后其要求唐某某转账至XX公司，由XX公司开具发票给XX公司，一部分用于退佣，一部分用于XX公司的业务费，相关情况其均向杨某某汇报。(2)XXX公司是中某南京分公司客户，由吴某负责联系业务；2009年，XXX公司工作人员宁某通过吴某联系，形成XXX公司将业务委托XX公司，再由XX公司委托中某南京分公司承接的模式；2013年8月以后，其与唐某某商议，通过XX公司走账、冲账，后其将XXX公司业务流程转变为由XXX公司委托XX公司、XX公司委托XX公司、再由XX公司委托中某南京分公司，但这只是形式上的委托，起冲账作用，唐某某和XX公司没有实际操作过该部分业务，相应业务均由中某南京分公司操作，成本亦由中某南京分公司支出；后由于与中某南京分公司产生不愉快，故其在离职时未将上述情况讲明，上述业务款均在XX公司账户上；相似的情形还有XXX公司、江苏XXXX公司等业务单位，该部分钱款XX公司应该归还中某南京分公司的事实。上述证据均经当庭质证，证据合法有效，且能互相印证，本院予以确认。关于被告人吴某辩称其不知自己系XX公司股东，公诉机关指控其犯罪的事实中均有真实业务支撑，唐某某仅起代收代付作用的辩解，经查，XX公司的相应工商资料、上海市人民检察院的《检验鉴定文书》已明确证实吴某在该公司申请成立之时亲自签字填报相关工商资料，故吴应当知晓自己系该公司股东。中某南京分公司业务系统中均无涉案贪污、挪用公款事实中所涉及相关业务的记录或反映，证人唐某某的证言亦明确该笔款项系为虚开发票对冲账目，均没有业务支撑，其没有为吴某或XX公司做过代收代付，相关证据能够相互印证，故被告人吴某的上述辩解与事实不符，本院不予采纳。关于辩护人提出中某南京分公司存在相关账期、垫资及退佣的规定，被告人吴某为开展中某南京分公司的业务，通过将XX公司业务分拆给中某南京分公司、让XX公司垫资等方式完成业务指标，XX公司实际承接业务，故收取的钱款是XX公司的成本及利润的辩护意见，经查，证人杨某某、马某某的证言均证实中某南京分公司不允许存在退佣，XXX公司等相关业务单位人员均否认与被告人吴某存在不正当经济往来或接受过吴任何形式的退佣；证人唐某某亦明确否认相关款项有真实业务存在，且否认为吴某或XX公司做过代收代付；辩护人提供的业务资料与本案所涉业务缺乏关联性，故辩护人的上述辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。三、虚开增值税专用发票犯罪事实被告人吴某于2013年9月至12月间，应XX公司唐某某要求，在与XX公司没有真实业务往来的情况下，向中某南京分公司有关人员隐瞒真实情况，以中某南京分公司的名义为XX公司虚开增值税专用发票，后唐某某将上述虚开的增值税专用发票用于抵扣XX公司税款共计29,191.78元。上述事实，有下列证据予以证实：1、从唐某某处调取的相关增值税专用发票，江苏省南京市秦淮区国家税务局提供的《认证抵扣明细》，证实唐某某将收取的相关增值税专用发票用于抵扣税款共计29,191.78元的事实。2、上海司法会计中心出具的《司法会计鉴定意见书》，证实2013年7月至12月，中某南京分公司按照吴某所提供的业务资料，将实际应与XXX公司等单位结算的业务款项，开具增值税专用发票至吴某虚设的业务单位XX公司，价税合计664,219.87元的事实。3、证人唐某某的证言，证实2013年下半年，被告人吴某代表中某南京分公司委托其做XXX公司委托出口至美国的LDP业务，期间，由于缺少进项税额，故其让吴某帮忙开一些增值税专用发票，后吴向其提供中某南京分公司的增值税专用发票，因XX公司与中某南京分公司不存在上述增值税专用发票所涉及的真实业务，故其曾向吴某提出异议，但吴表示没有问题的事实。4、证人马某某的证言，证实在中某南京分公司暂停向XX公司支付业务系统里的应付款后，吴某就在业务系统中做了许多应收XX公司的业务，起对冲账款作用；其按照业务系统中相应业务及经领导签字的结算情况，依照公司开票流程向XX公司开具增值税专用发票的事实。5、被告人吴某的供述笔录，证实其与XX公司唐某某之间有时会互开一些成本票冲账；2013年7、8月份以后，唐某某一方面想多一些应收账款、一方面又想多一些增值税进项发票，故吴某将XXX公司的业务流程转变为由XXX公司委托XX公司，XX公司委托XX公司，XX公司委托中某南京分公司，但这仅是形式上的委托，在财务上起冲账作用，实际业务还是由中某南京分公司操作，XX公司收到中某南京分公司所开发票后，可以用于抵扣增值税进项税，冲抵相应增值税销项的事实。上述证据均经当庭质证，证据合法有效，且能互相印证，本院予以确认。关于被告人吴某及其辩护人提出相关增值税专用发票均有真实业务支撑，吴某既不知唐某某是为抵扣税款，又不具有开增值税专用发票的权限，且已于2013年12月初提出辞职，故不构成虚开增值税专用发票罪的辩解及辩护意见，经查，中某南京分公司的业务资料及相关业务单位证人证言均证实，2013年6月至12月，经吴某介绍，中某南京分公司承接XXX公司等5家单位货物运输代理业务；2013年7月至12月，中某南京分公司将应与XXX公司等5家单位结算的业务款，开票给XX公司；期间，被告人吴某向中某南京分公司隐瞒了该部分业务所对应的实际业务单位，虚设XX公司作为业务环节，在中某南京分公司业务系统内造成系XX公司委托中某南京分公司代理上述业务的假象。中某南京分公司根据吴某制作的业务单据，按照正常业务流程，向吴某虚设的对应业务单位XX公司开具增值税专用发票。本院认为，被告人吴某应当明知增值税专用发票在市场经济行为中的作用；相关开给XX公司的增值税专用发票所针对的中某南京分公司与XXX公司等单位的实际业务均系被告人吴某在职时发生，上述实际业务均与XX公司无关，且吴在被停职期间亦始终向中某南京分公司刻意隐瞒与XX公司无相应真实业务的真相，客观上造成唐某某将该部分增值税专用发票用于抵扣XX公司税款的后果，吴某的上述行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，应以该罪论处。故被告人吴某及其辩护人的上述辩解及辩护意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。本院认为，被告人吴某作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财产，数额较大，且利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未归还，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪；被告人吴某为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人吴某犯数罪，依法应予并罚。上海市虹口区人民检察院指控被告人吴某犯贪污罪、虚开增值税专用发票罪罪名均成立。关于公诉机关指控被告人吴某贪污中某南京分公司应收XXX公司、XXX公司等业务单位相应业务款524,642.39元一节事实，本院认为，被告人吴某在上述业务中，虚设XX公司作为业务环节，在与XX公司无真实业务往来的情况下，造成中某南京分公司账目反映应向XX公司收取业务款的假象；后将中某南京分公司应收XXX公司等单位的业务款截留至XX公司并归个人使用，目前仍未归还。由于该节事实中，中某南京分公司账目反映还有相应应收账款没有收回，且能直接指向相关业务系吴某操作，故被告人吴某的上述行为符合挪用公款罪的构成要件，应以该罪认定，公诉机关指控吴某此节犯罪的事实清楚，但定性不当，本院予以纠正。关于公诉机关指控被告人吴某贪污中某南京分公司代理XXX公司委托出口至美国的LDP业务的12万余元业务款犯罪一节，本院认为，目前公诉机关提供的证据尚不充分，故对此节事实，本院不予认定。为维护国家工作人员的职务廉洁性，维护国家税收征管及国家增值税专用发票的监管制度，保护公共财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十四条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第六十九条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年三个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元,决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十七万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2018年11月6日止。罚金应自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)二、追缴赃款发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卞 飙审 判 员  马翠华人民陪审员  张建国二〇一六年十一月三十日书 记 员  王 倩附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。……第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。……虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。