山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1645号上诉人（原审原告）：牛传省，男，1974年9月5日出生，汉族，农民，住临清市。委托诉讼代理人：李又强，山东永圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：麻丽娜，山东永圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴茂兰，女，1952年3月15日出生，汉族，居民，住临清市。委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟广兴，山东众星为民律师事务所律师。原审第三人：马洪海，男，1955年4月28日出生，回族，居民，住临清市。原审第三人：白艳青，女，1963年8月9日出生，回族，居民，住址同上。上诉人牛传省因与被上诉人吴茂兰、原审第三人马洪海、白艳青案外人执行异议之诉一案，不服山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人牛传省上诉请求：一、撤销一审判决，停止对聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号房产的强制执行，并解除对该房产的查封。二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院查封位于聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号房产不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前己合法占有该不动产;(三)己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，上诉人作为买受人在人民法院查封(2015年5月19日)之前的2014年10月16日己经签订合法有效的《房屋买卖协议书》；其次，在人民法院查封(2015年5月19日)之前的2014年10月16日己合法占有该房产；再次，已经按照合同约定付清应当由出卖人收取的全部款项30万元;最后，非因上诉人自身原因未办理过户登记。上诉人对未办理过户手续没有任何过错。上诉人为善意的购房人。二、抵押权人即贷款银行中国农业银行股份有限公司聊城东昌府支行对转让系知晓的，转让行为有效。《担保法》第49条第1款规定“抵押期间，抵押人转让己办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《房屋买卖协议书》签订后，第三人就该房产转让和提前还款的情况告知贷款银行，抵押人通知了抵押权人，转让行为有效。三、上诉人提交的证据对执行标的享有足以排除强制执行的权益，法院查封涉案房产系不当的。2011年5月20日，第三人马洪海与荣盛房地产发展股份有限公司签订了《商品房预售合同》，约定购买聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层单元1101号房产，建筑面积90.94平方米，每平方米4532.25元，总金额412163元。2013年l月19日，第三人马洪海接收该房产。2014年10月16日，上诉人与第三人就聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层l单元1101号房产签订了《房屋买卖协议》，约定该房产转让价格为527000元，在签订协议当日支付房款300000万元，因该房产系按揭贷款购买，剩余贷款227000万元由上诉人继续向银行偿还，折抵购房款。协议签订当日，第三人将该房产手续(购房合同、相关凭证、交款手续等)及钥匙全部交于上诉人。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”上诉人与第三人就聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层l单元1101号房产签订了《房屋买卖协议》应当自2014年10月16日成立并生效。上诉人自2014年10月16日起就对涉案房产享有占有、使用、收益和处分的权利。法院于2015年5月19日对涉案房产进行查封系不当。另外，一审法院适用《物权法》第十六条、第二十条第一款规定，否认上诉人与第三人之间房屋买卖协议效力属于适用法律错误，应适用《物权法》第一百九十一条第二款的规定即：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”及《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第八条规定“未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效”，以此来认定房屋买卖协议的效力，并结合适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，支持上诉人的诉讼请求。《民事诉讼法》第一百零三条规定：“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。”在被上诉人与第三人民间借贷案件中，临清法院查封了上诉人的房子后，并没有将查封裁定送达第三人，导致上诉人在不知情的情况下，将房屋贷款偿还给了银行。临清法院的不作为行为违反了上述规定。上诉人在买房后即实现了对涉案房屋的实际合法占有。房屋买卖合同签订当日第三人将房屋钥匙、买房手续等全部资料交付给上诉人。上诉人买到房屋后，还向物业公司交纳了2014年及2015年的物业费用。2014年年底至2015年五月份，上诉人还曾有将房屋卖掉的想法并委托聊城的房屋中介将房屋出售信息发布到网站，很多买房人去看房，甚至还有买房人交付了购房定金，但由于后来房屋被查封，最终没有卖成。2015年11月份上诉人搬入房屋居住至今。占有权即事实上的控制权，上诉人买房后实现了对房屋的实际控制，即合法占有。综上所述，上诉人与第三人于2014年10月16日签订的《房屋买卖协议书》合法有效。原审法院查封位于聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号房产不当。为此，请求二审法院依法支持上诉人请求。被上诉人吴茂兰辩称:一、涉案房产聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1101号房产(实际编号为××号)为第三人马洪海和白艳青的夫妻共同财产，被上诉人在(2015)临民一初字第942号民事案件中申请查封该房产并无不当，上诉人申请解除对该房产的查封于法无据。二、涉案房产已经抵押给银行，根据《物权法》第191条之规定，抵押人未经抵押权人同意，处分抵押物的行为是无效的，且买卖双方对该房产存在抵押这一事实均是明知的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。原审第三人马洪海、白艳青未到庭，也未提交答辩意见。牛传省向一审法院起诉请求：停止对聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号房产的强制执行，并解除对该房产的查封。诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：涉案房产位于聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号，面积90.94平方米，其中建筑面积65.92平方米，公摊面积25.02平方米。2011年5月20日，马洪海与荣盛房地产发展股份有限公司聊城分公司签订《商品房预售合同》，约定将该房产以412163元的价格卖与马洪海，付款方式为首付165163元，银行按揭贷款247000元。吴茂兰诉白艳青、马洪海、马可可民间借贷纠纷一案，本院于2015年5月14日立案受理后，于2015年7月23日作出（2015）临民一初字第942号民事判决书，判决：被告白艳青、马洪海于判决生效后十日内给付原告吴茂兰借款本金1250981元及约定利率的利息（自每笔借款次日起均计算至判决生效确定给付之日止）。被告白艳青、马洪海、马可可不服一审判决，向聊城市中级人民法院提起上诉，聊城市中级人民法院于2015年10月28日作出（2015）聊民一终字第433号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。本院在一审审理该案时，依原告申请于2015年5月19日依法查封了被告马洪海名下的位于聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号房产一处。因马洪海未履行（2015）临民一初字第942号民事判决书确定的义务，吴茂兰向本院申请强制执行，在执行本院查封的以上房产时，原告牛传省提出异议，称该房产马洪海、白艳青已于2014年10月16日与牛传省签订房屋买卖协议书，将该房产出售给原告牛传省，请求法院中止对该房产的执行，并解除查封措施。本院于2015年12月30日作出（2015）临执字第1043-1号执行裁定书,裁定书认为“不动产登记薄是物权归属和内容的根据；对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断。”，本院在审理原告吴茂兰与被告白艳青、马洪海民间借贷纠纷一案中，依法作出（2015）临民一初字第942-1号财产保全民事裁定书，查封了登记在被执行人马洪海名下的位于聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5栋11层1单元1101号房产，该查封措施并无不当，案外人牛传省所提异议不成立，驳回案外人牛传省的异议。原告不服该裁定，于2016年2月3日向本院提起案外人执行异议之诉。另，案件审理期间，第三人马洪海、白艳青没有提交涉案房产预告登记权利人中国农业银行股份有限公司聊城东昌府区支行同意其二人处分该房产的证据。一审法院认为：涉案房产系第三人马洪海于2011年购买，首付165163元，在中国农业银行聊城东昌府支行贷款247000元（自2011年7月29日至2024年7月28日止，贷款期限156个月），并进行了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为中国农业银行股份有限公司聊城东昌府支行，预告登记义务人为马洪海。原告称，2014年10月16日在聊城高新三名法律服务所两名工作人员的见证下，与马洪海、白艳青签订《房屋买卖协议书》，马洪海、白艳青以527000元的价格（交付给马洪海、白艳青面额共计30万元的两张银行承兑汇票，剩余房贷22.7万元由牛传省偿还）将该房产卖与原告，后原告于2015年11月入住。被告对此提出异议，认为签订协议时房产抵押在银行，第三人转让房屋未经抵押权人同意，应为无效。同时对银行承兑汇票的真实性提出异议。认为，综合本案案情，首先在（2015）临民一初字第942号案件中，法院根据原告吴茂兰的申请，于2015年5月19日对马洪海名下的涉案房产进行查封，并无不当；其次，根据相关法律规定，物权具有公示、公信力，涉案房产已经在房产部门进行了预购商品房抵押权预告登记，原告与第三人称在抵押权有效期间内（2014年10月16日）买卖该房产，但始终并未提交该行为经抵押权人中国农业银行股份有限公司聊城东昌府支行同意的证据，因此涉案房产的物权效力没有发生变化，第三人马洪海对其处分该不动产的行为，须自行承担相应的风险；最后，原告虽然提交法律服务所出具的见证书、收到条、承兑汇票复印件，但不足以对抗物权登记的效力，且原告虽称于2015年11月入住该房产，但系在法院查封之后（2015年5月27日查封），更足以说明本院在（2015）临民一初字第942号案件中所作的查封措施并无不当。因此综合分析现有证据材料，原告请求停止对聊城市新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号房产的强制执行，并解除查封，证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第十六条、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告牛传省的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告承担。本院二审中，上诉人提交证据一、2015年4月13日上诉人委托济南聚龙地产经纪有限公司聊城分公司卖房，该公司在网上发布卖房信息截图三份；证据二：2015年5月7日到2016年7月21日上诉人与一个叫房公俊的准备买涉案房产的人微信聊天记录一份。这两份证据证明上诉人买到涉案房产后准备出售，进一步证明上诉人对涉案房产实际占有的事实。被上诉人质证称，这两份证据均是复印件，对信息真实性无法确认。即使这些信息是真实的，证据一上面没有记载卖房人信息，因为该房屋在发布信息时仍抵押在银行，抵押权未解除，本身上诉人还没有取得该房屋的所有权，其无权对该房屋进行出售，其发布该信息也是无法对房屋进行处分的。对证据二聊天记录也是同样的意见，上诉人无权对该房屋进行处分。因为本身第三人将房屋转让给上诉人本身也是无效的行为，不能对抗法院对该房屋的查封。被上诉人提交证据一、涉案房产所在小区物业缴费通知单一份，证据来源于诉争房屋的门口处，在被上诉人现场查看时提取的，提取时间在一审判决后，证明涉案房产拖欠2016年的物业费；证据二、2016年4月份水费、电梯公摊明细，该证据证明涉案房产C5-1111房产水费为0，并没有人居住。证据均来源于涉案房产所在的物业公司；证据三、涉案房产自2013年12月至2016年4月份的用电明细，编号为0691157667，证明在此期间涉案房产用电量为0，该房产实际并没有入住；证据四、从聊城市供电公司调取的涉案房产用电信息电脑截图4张，证明目的同证据三。证据五、2016年5月24日被上诉人女儿刘军容与涉案房产所在物业公司工作人员谈话录音，上述五份证据证实涉案房产长期无人居住，上诉人声称实际入住并控制该房产与事实不符。上诉人对被上诉人提交的证据质证称，证据一、二上面没有物业公司的公章，同时被上诉人所称的证据夹在涉案房屋门缝里，被上诉人也没有提交其他能够佐证的证据，所以这两份证据不能证明被上诉人的主张。供电公司的电脑截图及用电明细属复印件，对真实性不予认可，同时这也不属于法律上所称的新证据。对录音，被上诉人自称是被上诉人女儿和小区管理人员谈话录音，但是否是小区人员仅凭录音光盘无法证明这一事实。综上，根据房屋买卖的交易习惯，对房屋的占有是以交钥匙为准，在2014年10月16日第三人就把房屋钥匙交给了上诉人，上诉人就合法占有了房屋，所以被上诉人的证据不能证明其主张。其他查明的事实同一审。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”为了证明其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人牛传省在一审中提交了其与第三人签订的房屋买卖协议、购房款收条、见证书以及商品房预售合同、购房担保合同、物业交费通知单、水电费单据、农业银行业务凭证、贷款结清证明等证据，用来证明第三人购得涉案房屋后，又转卖给上诉人，上诉人交付购房款并还清按揭贷款及实际占用入住的事实。第三人对此均予以认可。结合二审中上诉人提交的卖房信息及聊天记录，亦可佐证该事实。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产;（三）己支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人作为买受人在法院查封(2015年5月19日)之前的2014年10月16日己经签订合法有效的《房屋买卖协议书》，按照合同约定付清由出卖人收取的款项30万元，并取得房屋钥匙及相关房屋手续，非因上诉人自身原因未办理过户登记，符合上述规定。另外，《物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案第三人在抵押期间将房屋转卖，即使未经抵押权人（银行）同意，本案上诉人作为受让人，已转接按揭贷款代为清偿债务并最终消灭抵押权，因此该转让行为是合法有效的，被上诉人认为转让行为无效系忽视了该条文的除外情况。综合上述分析，上诉人牛传省对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；……”故上诉人牛传省请求停止对涉案房产的强制执行，并解除对该房产的查封，具有事实根据和法律依据。综上所述，上诉人牛传省的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及上述司法解释的规定，判决如下：一、撤销山东省临清市人民法院（2016）鲁1581民初846号民事判决；二、不得执行聊城市东昌府区新区办事处建设东路21号阿尔卡迪亚小区C5幢11层1单元1101号房产，解除对该房产的查封；山东省临清市人民法院（2015）临执字第1043-1号执行裁定于本判决生效时自动失效。一、二审案件受理费各8800元，均由被上诉人吴茂兰负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  杜宏伟二〇一六年十一月十六日书记员  赵书青