安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终1120号上诉人（原审原告）：王天辉，男，1972年2月7日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：石兆海，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王应辉，男，1964年10月12日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：崔全，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。上诉人王天辉因与被上诉人王应辉农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2016）皖0323民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王天辉及其委托诉讼代理人石兆海、被上诉人王应辉及其委托诉讼代理人崔全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王天辉上诉请求：依法撤销原判，判令王应辉支付工程款12000元或将本案发回重审，并由王应辉承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院对未完工程量、已完工工程量应得工程价款、已支付工程款和下欠工程款等关键事实没有查清，仅以双方没有进行结算，王应辉对欠款不认可为由驳回王天辉的诉讼请求不当。2、一审法院没有向王天辉释明申请法院委托第三方对已完工的工程量和工程价款进行评估，程序不合法。王应辉辩称，一审法院认定每平方米190元不是事实，而是每平方米145元；一审法院已在庭审中告知了王天辉是否申请鉴定；王天辉至今仍未完工。一审法院其余事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王天辉的上诉请求。王天辉向一审法院起诉请求：判令王应辉偿付拖欠的施工费12000元并承担诉讼费。一审法院认定事实：王天辉自2014年7月底以包工不包料的方式从第二层开始为王应辉建造三间两层半楼房（王应辉自己建造了第一层），双方约定工价为每平方米190元，王应辉提供其制壳板给王天辉使用，浇一层顶给一次钱，剩余工钱完工付齐，但没有约定具体数额。王应辉于第二层浇顶时支付10000元，第三层浇顶时支付5000元。2014年11月初，主体工程完工时，双方因第三层浇顶应给付工程款数额及房屋是否存在质量问题产生争议导致停工，致使房屋的里外墙没有粉刷，一面墙未贴瓷砖。之后，王应辉自己粉刷了房屋内墙和第三层南外墙。庭审中，王应辉当庭表示愿意让王天辉继续施工，双方确认建房面积为174.6平方米。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因王天辉没有将涉案工程完工，王应辉已进行部分粉墙，虽然王天辉要求王应辉支付12000元的工程款，但王应辉并不认可，且王天辉也承认涉案工程未完工，双方对工程款也没有进行结算，王应辉当庭表示愿意让王天辉继续施工。故王天辉提供的证据不足以证明王应辉应当向其支付工程款12000元，其诉讼请求不能成立，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回王天辉的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由王天辉负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，王应辉虽对一审法院认定“双方约定工价为每平方米190元”的事实有异议，认为应是每平方米145元，但王应辉对此未提出上诉，也未提交证据予以佐证，且王天辉认可一审法院认定的案件事实，故对王应辉的该项异议，本院不予采纳。对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。另查明：王天辉无建筑施工资质。本院认为，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，王天辉无建筑施工资质，其与王应辉之间达成的口头建房协议违反上述规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉房屋虽未经竣工验收合格，但王应辉自行对案涉房屋内外墙进行部分粉刷的行为可视为其对王天辉已完工部分工程质量的认可，故王天辉依照双方口头约定主张王应辉给付相应工程价款的请求，于法有据，应予支持。鉴于案涉房屋面积为174.6平方米，工价为每平方米190元，故案涉房屋总价款应为33174元，因王应辉已支付王天辉工程款15000元，且王天辉一审中自认其未完工部分还需8000余元，王应辉对此亦未明确反对，本院酌定王应辉还应支付王天辉工程款9000元。故对王天辉诉请的工程款，本院予以部分支持。王应辉虽辩称工价是每平方米145元，但其并未提交证据予以证明，故对其该项辩称意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十一条的规定，案涉工程已完工工程量及工程价款的申请鉴定义务在于王天辉，但其并未于举证期限届满前提出鉴定申请，故对其关于一审法院没有向其释明申请评估程序不合法的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，王天辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省固镇县人民法院（2016）皖0323民初154号民事判决；二、王应辉于本判决生效之日起十日内给付王天辉工程款9000元；三、驳回王天辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，减半收取50元，由王天辉负担12.5元，王应辉负担37.5元；二审案件受理费100元，由王天辉负担25元（已交纳），王应辉负担75元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）本判决为终审判决。审 判 长  潘伟荣审 判 员  耿 杰代理审判员  李小芹二〇一六年十一月八日书 记 员  王亭亭附：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。