河南省郑州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）豫01执复102号复议申请人（被执行人）：张秋霞，女，汉族，1974年8月24日出生。委托诉讼代理人：张鹤千、葛媛婕（实习），河南千成晟律师事务所律师。复议申请人（被执行人）：张志伟，男，汉族，1971年11月30日出生。委托诉讼代理人：张鹤千、葛媛婕（实习），河南千成晟律师事务所律师。申请执行人：马红卫，女，汉族，1967年8月8日出生。复议申请人张志伟、张秋霞不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105执异72号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年10月20日举行了听证，复议申请人张志伟、张秋霞的委托诉讼代理人葛媛婕、申请执行人马红卫参加了听证，现已审查终结。河南省郑州市金水区人民法院查明，马红卫申请执行张秋霞、张志伟民间借贷纠纷一案，执行依据是（2014）郑黄证民字第20790号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2015）郑黄证执字第4383号执行证书。2014年8月5日，郑州市黄河公证处作出（2014）郑黄证民字第20790号具有强制执行效力的债权文书公证书，确认:2014年8月4日，马红卫、张志伟、张秋霞和张浩艺（法定代理人张志伟、张秋霞）申请赋予《借据》、《借款合同》强制执行效力。各方当事人约定：借款人张志伟、张秋霞向出借人马红卫借款人民币90万元整，借款期限为六个月，借款利率为月息18‰，自2014年8月4日至2015年2月3日止。2015年8月19日郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第4383号执行证书，执行标的为：本金人民币90万元整；逾期利息（自合同期限届满次日起至执行完毕之日止，已支付人民币145800元）及为收回借款所产生的全部费用。该案进入执行程序后，本院依法向被执行人送达了执行通知书，其未按执行通知书的要求履行义务。2015年12月22日，执行法院作出（2015）金执字第5027号执行裁定书，裁定：将被执行人张志伟名下与张浩艺共有的位于郑州市金水区文化路102号院1号楼607号（产权证号：04010812**）房屋予以查封。2015年12月23日，法院向郑州市住房保障和房地产管理局送达了（2015）金执字第5027号执行裁定书及协助执行通知书，查封了上述房产，该查封为轮候查封。本案审查中，异议人张秋霞、张志伟向执行法院提交张秋霞名下卡号为4720683022556686的银行账户交易明细一份，卡号为6222081702001174868的银行账户交易明细一份，房屋付款证明一份，2015年11月12日马红卫收条一份，境内汇款查询单7页，证明其在收到马红卫借款当日即向马红卫账户汇款10万元，并每月向马红卫支付2.25万元的利息。经质证，申请执行人马红卫对异议人于借款当日向其转账10万元不予认可，不能显示是张秋霞、张志伟支付的，该10万元也与本案无关。河南省郑州市金水区人民法院认为，（2014）郑黄证民字第20790号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2015）郑黄证执字第4383号执行证书共同构成本案执行依据。异议人张秋霞、张志伟称其于2014年8月5日马红卫借款当日将10万元打入马红卫账户，马红卫实际借款金额应为80万元。经质证，申请执行人马红卫对异议人提交的银行流水单不予认可。本案中，张秋霞打入马红卫账户的10万元并未备注转账性质，亦未提交其他相关证据予以佐证，异议人称实际借款为80万元这一主张证据不足，法院不予支持。另，公证债权文书应当根据公证债权文书中约定或写明的送达方式送达给当事人，本案中，黄河公证处已通过电话通知和邮寄送达的方式履行了相关核实及送达手续。综上，异议人异议请求不能成立，其异议理由法院不予支持。裁定驳回异议人张秋霞、张志伟的异议。张秋霞、张志伟向本院申请复议称，（2016）豫0105执异72号裁定认定事实错误，申请复议人每月固定向马红卫支付2.25万元用于支付利息和提前偿还本金直至2015年8月，其中利息按合同约定的月息1.8分计算，剩余部分均为提前偿还的本金，并非(2015)郑黄证执字第4383号执行证书所载明的每月仅支付利息1.62万元；对于本金90万元，复议人申请人于收到90万当天，退到申请执行人马红卫账户上10万，根据民间借贷解释第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”该10万元系预扣利息，应认定借款80万元。请求撤销异议裁定，不予执行公证债权文书。申请执行人马红卫称，没有收到利息，公证书记载的每个月还利息不是事实。关于10万元，当天确实收到，但该10万元是借款前双方都已经口头约定好的借本人及陈惠共计210万元的中介费，且被执行人一直都认可借90万元。对于该10万元的中介费用，申请执行人无证据出示。本院查明，马红卫申请执行张秋霞、张志伟民间借贷纠纷一案，执行依据是（2014）郑黄证民字第20790号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2015）郑黄证执字第4383号执行证书。2014年8月5日，郑州市黄河公证处作出（2014）郑黄证民字第20790号具有强制执行效力的债权文书公证书，确认:2014年8月4日，马红卫、张志伟、张秋霞和张浩艺（法定代理人张志伟、张秋霞）申请赋予《借据》、《借款合同》强制执行效力。各方当事人约定：借款人张志伟、张秋霞向出借人马红卫借款人民币90万元整，借款期限为六个月，借款利率为月息18‰，自2014年8月4日至2015年2月3日止。2015年8月19日郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第4383号执行证书，执行标的为：本金人民币90万元整，逾期利息（自合同期限届满次日起至执行完毕之日止，已经支付的利息为145800元）及为收回借款所产生的全部费用。执行证书查明的事实中本金部分为：马红卫2014年8月5日通过银行转账向借款人张志伟支付借款本金90万元，履行出资义务。利息部分为：从2014年9月4日至2015年7月4日，被执行人每月4号向申请执行人马红卫支付利息16200元，共计145800元。申请执行人、复议申请人在复议中陈述的偿还利息的数额及还款方式，同执行证书中记载的利息数额及还款方式均不一致。申请执行人认可向复议申请人转款90万元当天，收到复议申请人10万元。本院认为，本案的争议焦点为（2015）郑黄证执字第4383号执行证书的出具是否合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：……（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；……”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，双方均认可借款当日，复议申请人又转回申请执行人账户10万元，对于该款申请执行人认为系中介费，其应提交相关证据证明，在申请执行人无证据证明的情况下，根据现有证据，该10万元符合上述法律规定二十七关于预扣本金行为，公证机构对于该10万元的情况，未予查明，属事实不清，对于郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第4383号执行证书，应依法不予执行。另，关于利息部分，复议申请人及申请执行人对于公证机构出具的执行证书中记载的利息偿还方式及数额均不予认可，且双方提交的相关证据也显示，还款方式及数额同执行证书记载不一致。郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第4383号执行证书中关于利息部分，明显内容同事实不符，该执行证书应依法不予执行。根据民事诉讼法的相关规定，公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。综上，复议申请人相关复议理由成立，本院予以支持。异议裁定事实不清，应依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十八条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第二项规定，裁定如下：一、撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105执异72号裁定。二、对郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证执字第4383号执行证书不予执行。本裁定为终审裁定。审判长 孙 健审判员 张 迎审判员 朱 岩二〇一六年十一月九日书记员 詹亚东