杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0111民初8710号原告：郎卫星，男，1966年10月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托诉讼代理人：徐逸峰，浙江信远律师事务所律师。被告：浙江银湖建设有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道受降村。法定代表人：俞俊杰，董事长。委托诉讼代理人：马康华，浙江圣港律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐华，浙江圣港律师事务所律师。被告：浙江金鑫建材家居有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道金秋大道2号。法定代表人：刘军，董事长。委托诉讼代理人：许家涌，该公司职员。原告郎卫星诉被告浙江银湖建设有限公司（以下银湖公司）、浙江金鑫建材家居有限公司（以下简称金鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年6月29日预立案，于2016年8月29日组织双方进行证据交换。本院于2016年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郎卫星及其委托诉讼代理人徐逸峰、被告银湖公司的委托诉讼代理人徐华、被告金鑫公司的委托诉讼代理人许家涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郎卫星向本院提出诉讼请求：1、判令被告银湖公司支付原告工程尾款本金3006144元，迟延付款利息703221元（自2012年4月1日起暂计算至2016年6月30日，此后计算至实际付款日止）；2、判令被告金鑫公司在欠付工程款范围内对上述第1项工程款本息承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年6月13日，被告金鑫公司与浙江银湖市政园林工程有限公司（2010年8月4日更名为被告浙江银湖建设有限公司），签订《建设工程施工合同》一份，就富阳金鑫花园1-4号楼土建水电安装工程约定了发包事宜。2010年7月26日，原告与两被告签订《金鑫花园项目施工承包补充协议书》一份，约定由原告具体落实工程的施工。同日，原告与被告银湖公司签订《项目内部承包施工协议》以及《安全责任协议书》、《治安包干责任书》。原告名义上是该工程的内部承包人、项目负责人，实质上是该工程的实际施工人。2011年12月27日，金鑫花园1-4号楼竣工验收合格，并全部交付使用。根据合同约定，原告已履行全部施工义务。原告自竣工验收合格后，立即向被告银湖公司提交了建筑工程决算报告，要求结算工程款。但被告银湖公司一直回复称被告金鑫公司正在审核金鑫花园工程决算，被告银湖公司以被告金鑫公司未支付工程款为由，拒绝向原告支付工程尾款。2015年8月20日，被告银湖公司函告嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司富阳分公司，要求根据施工图及工程联系单为准核定工程结算决算价格并支付工程尾款。原告根据施工图及工程联系单计算，并根据合同约定造价下浮15%作为工程结算造价：金鑫花园1-4号楼决算总造价合计为17311077元。此外应支付原告桩基工程款1097772元，配合费371800元，以上合计工程款为18780649元。扣除已收到的15150000元以及被告银湖公司垫付杭州富阳鹳山混凝土有限公司货款624505元，被告银湖公司应向原告支付工程款合计为3006144元，迟延付款利息为703221元（自2012年4月1日暂计算至2016年6月30日，此后计算至实际付款日止）。原告为建设案涉工程，抵押了房产，并且为工程施工垫付了大量建设资金。由于被告未及时支付全部工程款，目前原告的生活已陷入困境。为此，起诉至法院。被告银湖公司答辩称，对原告系案涉工程的实际施工人及案涉工程由原告施工的事实无异议。对原告要求被告银湖公司支付原告工程尾款及迟延付款利息的诉讼请求不予认可。被告银湖公司已足额支付原告工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。被告金鑫公司答辩称，对案涉工程由原告实际施工的事实无异议，其中部分桩基工程系他人施工，由原告结算。案涉工程完工后，原告与两被告共同委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程进行结算审核，对于审核报告认定的工程价款，被告金鑫公司予以认可，因为是原告及两被告共同委托进行结算审核。由于原告的原因导致审核报告长时间无法作出，故原告无权主张迟延付款利息。被告金鑫公司已经直接支付原告工程款650000元，被告金鑫公司未欠付被告银湖公司工程款。因此，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于双方没有争议的事实，本院予以确认。双方对于原告及两被告是否共同委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程的造价进行结算审核的事实有争议。对于双方有争议的事实，被告银湖公司提供了如下证据：1、《工程结算审核业务合同书》1份，以证明原告与被告金鑫公司一致同意委托给嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程造价进行结算审核的事实；2、《金鑫花园结算汇总表》1份，以证明原告自己提交审计的案涉工程造价的送审价为16208272元的事实；3、《杭州市建筑工程造价咨询服务合同》、《承诺书》、证明、营业执照、资质证书各1份，以证明原告及两被告三方共同委托审价机构对案涉工程的造价进行结算审核；原告承诺审计追加收费由原告承担，在总的工程款中予以扣除等事实。4、《工程造价咨询报告书》、《审计追加费通知》各1份，以证明经审计，案涉工程的造价为14413429元，审计费225691元，其中的201335元应由原告承担的事实。对于被告银湖公司提交的上述证据，被告金鑫公司质证后无异议。原告质证后认为，证据1，真实性无异议，关联性有异议。该《工程结算审核业务合同书》并非是原告与两被告三方同意委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司进行工程造价结算审核的合同，因为该合同没有委托人和受托人之间的主要权利和义务的约定，该合同是为了完成审计业务而进行的一种程序上的共同约定。真正的委托审价的服务合同是被告银湖公司签订的《杭州市建筑工程造价咨询服务合同》，该合同约定了委托事项、咨询收费，并表明了委托方和受托方。证据1中第四条有明确约定“丙方完成初审，经甲乙双方确认后，才能向甲乙双方出具审核报告”。但被告银湖公司提交的《工程造价咨询意见书》并未经原告确认，可以证明被告银湖公司提交的《工程造价咨询意见书》违反了合同约定，没有原告的签字，是无效的。原告仅就其提交的工程造价的范围和数额承担责任，并且数额有漏算的项目。证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该数字并非是原告最终确认的数字，漏算了部分项目。证据3，对其中《杭州市建筑工程咨询服务合同》的真实性有异议，该合同是被告金鑫公司与第三方签订的合同。从合同内容看，原告并非委托方。证据3中的《承诺书》并非系原告承诺支付审计费，而是原告对审计追加收费承诺支付的确认。追加收费指送审的工程造价超出5%，则需要承担追加收费，追加费用的性质是惩罚性质，因此该承诺书并不构成原告对嘉兴市工程建设投资建设咨询有限公司对案涉工程造价进行审计的确认。证据3中的营业执照，资质证书不能达到被告银湖公司的证明目的，该证据是受委托方委托而出具的，不具有证明效力。证据4，对其中的《工程造价咨询报告书》的真实性、合法性、关联性均有异议。案涉工程已于2011年12月3日竣工验收，两被告于2012年委托浙江建安工程管理有限公司进行结算审计，并根据浙江建安工程管理有限公司出具的审计报告于2012年开具了相应的工程款发票。现两被告又向法庭提交了《工程造价咨询报告书》，报告书的审核意见与事实不符，且提交时间为开庭前三日，原告对该报告书的真实性有异议。根据《金鑫花园项目施工承包补充协议书》第三条的约定，两被告之间的工程总价款的确定，应在被告银湖公司与原告之间的工程结算造价的基础上形成（加6.5%）。现两被告擅自委托审计，故该报告书不能约束原告。本院经审查认为，被告银湖公司提交的证据1，即《工程结算审核业务合同书》，该合同书由原告签名、两被告及嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司盖章确认。根据合同书载明的内容，甲方（被告金鑫公司）、乙方（施工承包方）共同委托丙方（嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司）对案涉工程造价进行结算审核。庭审中原告陈述，其对嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程造价进行结算审核事宜知情且参与结算审核。被告银湖公司提交的证据3中原告出具的《承诺书》亦载明原告承诺审计追加收费从工程款中予以扣除。因原告郎卫星系以内部承包的名义对案涉工程进行施工，签订该合同书时，原告郎卫星系以施工承包方的名义签订，原告郎卫星及被告银湖公司也在该合同书的乙方位置签名盖章。因此，《工程结算审核业务合同书》系合同各方当事人的真实意思表示，可以证明原告及两被告约定委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行结算审核的事实，本院予以认定。证据2，加盖了被告银湖公司的公章并由原告郎卫星签名确认，可以证明原告及被告银湖公司对案涉工程造价以16208272元的送审价报送嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司结算审核的事实，本院予以认定。证据3，结合证据1及原告在庭审中关于其参与案涉工程造价结算审核事宜的陈述，证据3可以证明原告及两被告共同委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程造价进行结算审核，且原告承诺审计追加收费从工程款中予以扣除的事实，对证据3本院予以认定。证据4，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的中诚（富阳）审字（2016）第117号工程结算审核报告书，由作为建设单位的被告金鑫公司委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程造价进行结算审核，审核意见经作为建设单位的被告金鑫公司及施工单位的被告银湖公司确认，原告未提交证据证明该次结算审核程序违法、审核意见错误。至于原告提出，根据《工程结算审核业务合同书》第四条的约定，结算审核单位完成初审，经甲方（金鑫公司）、乙方（原告）确认后，向甲、乙双方出具审核报告。中诚（富阳）审字（2016）第117号工程结算申报报告书系由被告金鑫公司单方委托而作出，原告郎卫星未签字确认，故该结算报告书不能约束原告的异议理由，本院认为，原告的异议理由不成立。理由是，本案中被告金鑫公司将案涉工程发包给被告银湖公司后，被告银湖公司以内部承包的形式将案涉工程交由原告郎卫星负责施工，原告郎卫星作为实际施工人，只能以被告银湖公司的名义将案涉工程报送审价。同时，《工程结算审核业务合同书》亦明确载明，乙方（施工承包方）将案涉工程结算以被告银湖公司的名义报送给甲方（被告金鑫公司），原告系以施工承包方的名义与被告金鑫公司签订《工程结算审核业务合同书》，且在《工程结算审核业务合同书》落款处的乙方位置，由原告郎卫星签名并由被告银湖公司加盖公章。因此，《工程结算审核业务合同书》第四条关于审价单位完成初审，经甲、乙双方确认后，向甲、乙双方出具审核报告的约定中的乙方，应系作为施工单位的被告银湖公司。中诚（富阳）审字（2016）第117号工程结算申报报告书已经被告金鑫公司及被告银湖公司确认，故中诚（富阳）审字（2016）第117号工程结算申报报告书的审核意见可以作为认定案涉工程造价的依据，故对证据4本院予以认定。根据本院对上述双方有争议证据的认定，对双方有争议的事实本院作如下认定：案涉工程竣工后，原告及两被告与嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司签订《工程结算审核业务合同书》一份，合同书载明，乙方（施工承包方）将工程结算以被告银湖公司的名义报送给甲方（被告金鑫公司），甲、乙二方共同委托丙方（嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司）进行工程结算审核。在《工程结算审核业务合同书》的落款处，加盖了甲方（被告金鑫公司）及丙方（嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司）的公章，原告在乙方处签名，被告银湖公司在乙方处盖章。后被告金鑫公司委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程进行造价结算审核。2016年8月24日，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书一份，结算审核意见为：案涉工程的审定价为14413429元。在嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程的造价进行结算审核的过程中，原告于2014年12月20日向嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司及被告金鑫公司出具承诺书一份，承诺审计追加收费从工程款中扣除。本院认为，本案中双方当事人对被告金鑫公司将案涉工程发包给被告银湖公司施工，被告银湖公司以内部承包的名义将案涉工程交由原告施工等事实无异议，本院予以认定。根据庭审查明的事实，原告并非被告银湖公司的职工，原告在对案涉工程的施工过程中亦未得到被告银湖公司在资金、技术、人力、设备方面的支持，因此，被告银湖公司与原告之间并非内部承包关系，而是转包关系。被告银湖公司将案涉工程转包给没有施工资质的原告郎卫星个人施工，双方签订的《项目内部承包施工协议》因违反法律规定而无效。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书能否作为认定案涉工程造价的依据。原告与两被告签订《工程结算审核业务合同书》，协商一致委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程进行工程造价结算审核。审核过程中，原告出具承诺书承诺审计追加收费在工程款中予以扣除，庭审中原告陈述其参与工程造价的审核过程，因此，可以认定委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程进行工程造价结算审核系原告与两被告的真实意思表示。嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具的中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书可以作为认定案涉工程造价的依据。即使确如原告所述，其未同意委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司对案涉工程进行工程造价结算审核，中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书仍可作为认定原告向被告银湖公司主张工程款的依据。因为根据原告与被告银湖公司签订的《项目内部承包施工协议书》的约定，工程款支付方式为：总包人（被告银湖公司）收到本项目的工程拨款后，按本合同约定的条款扣除相关费用（原告向被告银湖公司上缴项目含综合管理费6.5%），及时将余款拨付给承包人（原告郎卫星）。根据该条约定，原告可向被告银湖公司主张的工程款的计算方式，系以被告银湖公司收到被告金鑫公司支付的工程款再扣除相应的管理费。因此，被告金鑫公司应支付被告银湖公司的工程款确定后，根据《项目内部承包施工协议书》的约定即可计算出原告应向被告银湖公司主张的工程款。嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书系由被告金鑫公司委托审计，被告银湖公司予以认可，中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书至少可以作为认定被告金鑫公司应支付被告银湖公司的工程款的依据。综上，嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司出具中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书可以作为认定案涉工程造价的依据，原告提出重新审计以确定案涉工程造价的主张不成立，本院不予采信。根据中诚（富阳）审字（2016）第117号工程造价咨询报告书的审核意见，案涉工程的审定价为14413429元。两被告认可桩基款可由原告结算，原告主张的桩基款为1097772元，被告银湖公司虽认为该笔桩基款为暂定价，但未提交证据证明原告主张的桩基款与实际不符，故对原告主张的桩基款本院予以认定。综上，原告可主张的工程款总额为15511201元。原告自认已收到工程款15150000元，被告银湖公司为原告垫付货款624505元，被告银湖公司已足额支付原告工程款。因此，原告要求被告银湖公司支付其工程余款并由被告金鑫公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。因此，原告主张的逾期付款利息，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告有责任举证证明被告存在过错，但其提交的证据无法证明被告存在过错，应承担举证不能的不利后果。综上所述，原告在本案中提交的证据，不足以支持其诉讼请求，故对原告提出的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告郎卫星的诉讼请求。本案受理费36475元，减半收取18237.5元，保全费5000元，合计23237.5元，由原告郎卫星负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。审判员  高开封二〇一六年十一月十四日书记员  陈水英