广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑终983号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）孔某，男，于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无固定职业，住宾阳县。2008年12月25日因犯抢劫罪被广西壮族自冶区宾阳县人民法院判处有期一年，并处罚金人民币2000元，2009年11月12日刑满释放。因本案于2016年3月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）谢某甲，男，于广西壮族自治区南宁市良庆区，汉族，初中文化，无固定职业，住良庆区大沙田。因本案于2016年3月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）滕某甲，男，于广西壮族自治区南宁市兴宁区，壮族，高中文化，无固定职业，住兴宁区。因本案于2016年2月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人谢某乙，男，于广西壮族自治区南宁市良庆区，汉族，初中文化，无固定职业，住良庆区大沙田。2008年10月13日因犯盗窃罪被福建省厦门市湖里区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元，2009年1月27日刑满释放；2013年2月19日因犯盗窃罪被浙江省衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元，2013年12月13日刑满释放。因本案于2016年3月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人滕某乙，男，于广西壮族自治区邕宁县，壮族，小学文化，无固定职业，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2016年2月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人滕某乙、滕某甲、谢某乙、谢某甲、孔某犯诈骗罪一案，于2016年8月23日作出（2016）粤0605刑初2798号刑事判决。原审被告人滕某甲、谢某甲、孔某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月，被告人谢某乙、孔某商量通过冒充中国移动公司10086号码，××诈骗短信，从而骗取受害人银行账户资金，由被告人谢某甲到银行提取诈骗所得赃款并分占赃款。商量后，由被告人孔某提供资金，由谢某乙购回伪基站、手提电脑等设备，并租来桂A×××××号汽车，然后又以每天500元工资聘请被告人滕某乙、滕某甲负责驾驶安装了伪基站的桂A×××××号汽车到贵阳市、重庆市、佛山市等地发送谢某乙编辑好的诈骗信息。同年2月3日13时至16时，被告人滕某乙、滕某甲驾驶装有伪基站的桂A×××××号红色日产汽车来到佛山市南海区大沥镇新都会附近，用伪基站假冒10086号码发送诈骗信息共8362条。当日16时许，中国移动通信集团广东有限公司南海分公司工作人员在佛山市南海区大沥镇新都会金茂大道路段发现伪基站信号源并追踪至大沥镇潘村极动4S维修美容服务部，然后报警将滕某乙、滕某甲抓获。民警在滕某乙、滕某甲所驾驶的桂A×××××号汽车内起获变压器2个、耦合器1个、发射机1个、手提电脑1部、U盘1个、手机2台、电话卡20张、数据线2条。在滕某乙处起获中国工商银行卡一张。同年3月1日，民警在佛山市南海区大沥镇金庭酒店509房将被告人谢某乙抓获，起获现金9300元以及诈骗用手机一台；次日，在广西壮族自治区南宁市良庆区银海大道永兴路16号附近将被告人谢某甲抓获，起获诈骗用电脑主机1台，扣押到中国农业银行卡一张（账户62×××74）；同年3月9日，在南宁市宾阳县都市花园B12栋2单元601房抓获被告人孔某，在孔某处起获诈骗用的电脑主机1台、苹果手机1台、诺基亚手机1台、白色手机1台、U盘1个、银行卡两张。以上事实，有证人李某、潘某、邵某的证言及辨认笔录，证人王某、苏某、甘某、谢某乙、班某的证言，公安机关出具的现场勘查笔录、电子证物检查工作记录、抓获经过、搜查笔录、扣押清单，无线电发射设备测试报告，中国移动公司出具的鉴定意见，银行账户资料和账户流水，车辆信息查询，南海区大沥伪基站排查报告，情况说明，户籍证明与前科材料，五被告人的供述及辨认笔录等证据予以证实。原审被告人滕某乙、滕某甲、谢某乙、谢某甲、孔某对原公诉机关指控的事实和罪名均无异议。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人滕某乙、滕某甲、谢某乙、谢某甲、孔某利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人谢某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。本案中的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂，依法对五被告人比照既遂犯减轻处罚。五被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。五被告人在共同犯罪中所起作用大小不同，量刑时予以区别。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人滕某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人滕某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人谢某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人谢某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人孔某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。六、在桂A×××××号牌汽车内起获的作案工具变压器2个、耦合器1个、发射机1个、手提电脑1部、U盘1个、电话卡20张、数据线2条，抓获谢某乙时起获的违法所得9300元，抓获谢某甲时扣押的作案工具中国农业银行卡一张（账户62×××74），均予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人孔某不服，提出上诉称其没有直接参与犯罪，伪基站不是其出资购买，其只参与犯罪前期预备，未分得诈骗款项，未起主要作用，请求从轻或减轻处罚。原审被告人谢某甲不服，提出上诉称：1.其属犯罪未遂；2.其属从犯；3.银行账户的流水账不是诈骗金额，不应按既遂处理；4.家庭需要照顾，已认识到错误，希望早日能够回归社会，请求从轻处罚。原审被告人滕某甲不服，提出上诉称：1.其家庭困难，家中有60岁母亲和两个年幼子女要抚养；2.其属犯罪未遂；3.其归案后如实向办案单位交代自己所犯罪行，认罪态度较好，有从轻处罚情节；4.已认识到错误，保证以后不再做违法之行为；5.其只起次要作用。原审量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人孔某、谢某甲、滕某甲，原审被告人谢某乙、滕某乙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人孔某、谢某甲、滕某甲，原审被告人谢某乙、滕某乙利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人谢某乙、上诉人孔某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。上诉人滕某甲、谢某甲、原审被告人滕某乙起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人谢某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人滕某甲、谢某甲、孔某，原审被告人谢某乙、滕某乙均属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人滕某甲、谢某甲、孔某，原审被告人谢某乙、滕某乙归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人滕某甲、谢某甲提出其属从犯，上诉人孔某提出其没直接参与犯罪，未起主要作用的上诉意见，经查，原审认定的诈骗行为由原审被告人谢某乙、上诉人孔某商议发起并组织实施，上诉人滕某甲、谢某甲，原审被告人滕某乙明知他人实施诈骗行为仍积极参与并提供帮助。在该宗共同诈骗犯罪中，原审被告人谢某乙、上诉人孔某起组织、指挥作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；上诉人滕某甲、谢某甲，原审被告人滕某乙起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决未区分主从犯不当，本院予以纠正，但明确五被告人在共同犯罪中所起作用大小不同，并根据各人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内区别量刑适当。上诉人孔某提出其没直接参与犯罪，未起主要作用的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。上诉人滕某甲、谢某甲提出其属从犯的上诉意见与查明事实相符，予以采纳。对于上诉人滕某甲、谢某甲提出其属犯罪未遂、归案后如实供述罪行，具有从轻处罚情节等上诉意见，经查，原审在量刑时已充分考虑上述情节。该上诉意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，虽未区分主从犯不当，但已根据各被告人在共同犯罪中所起作用大小不同予以区别量刑，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 静审 判 员  张华伟代理审判员  黄志庆二〇一六年十一月十四日书 记 员  梁伟桃