江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2320号上诉人（原审被告）：扬州市森拓建设工程发展有限公司,住所地扬州市广陵区运河东422号。法定代表人：侍洪权，该公司总经理。委托诉讼代理人：桂扬，扬州市广陵区新宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京华亭建设置业公司，住所地南京市鼓楼区中山北路279号。法定代表人：邹爱华，该公司董事长。委托诉讼代理人：石荣王，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建春。被上诉人（原审被告）：宋如慧。原审被告：新兴发展江苏投资管理有限公司,住所地南京市中山北路279号。法定代表人：徐建农，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈太明，该公司职工。委托诉讼代理人：凡莹，江苏东恒律师事务所律师。上诉人扬州市森拓建设工程发展有限公司（以下简称森拓公司）因与被上诉人南京华亭建设置业公司（以下简称华亭公司）、李建春、宋如慧、原审被告新兴发展江苏投资管理有限公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。森拓公司上诉请求：1、请求撤销一审判决发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误。华亭公司并没有将工程发包给森拓公司，而是将工程分包给森拓公司，华亭公司将工程分包给森拓公司时，森拓公司并没有土建工程的资质；另外，根据合同相对性原则，森拓公司与李建春之间并没有合同关系。故上诉人不应该承担连带清偿责任。华亭公司辩称：华亭公司不承担责任正确。新兴公司述称：对一审判决不持异议。李建春二审未作答辩。宋慧如二审未作答辩。李建春向一审法院起诉请求：要求被告支付原告23.5万元，被告森拓公司和对宋如慧拖欠原告的劳务费应当承担连带责任，被告华亭公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：森拓公司成立于2007年6月4日，经营范围包括房地产开发；土建工程等。华亭公司成立于1992年11月1日，经营范围包括工业与民用建筑工程施工；房地产开发、经营；土方石工程等。位于淮安市清浦区锦华路西侧、站场路南侧的淮钢安置小区二期经济适用住房工程A组（一标段）由华亭公司从新兴公司处承建。2011年7月1日，华亭公司（××）与森拓公司（××）签订了《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：项目名称为淮钢安置小区二期经济适用房工程一标段；工程内容为图纸范围内的土建和水电安装工程施工（1号楼至19号楼）；资金来源为自筹；开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2012年2月28日；合同价款5449万元；工程进度款的支付为一层封顶预算总价的10%，三层封顶预算总价的10%，五层封顶预算总价的10%，主体结构封顶预算总价的10%，竣工验收合格后三月内付至合同总价的90%，保修金按竣工结算总价的5%提取，保修期满后结清；质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，装饰装修工程为2年等内容。此后，森拓公司将部分工程分包给被告宋如慧。宋如慧又将18、19号楼的水电工程分包给原告李建春，李建春也依照约定进场施工。其中主材料均由宋如慧提供，其他零星材料由原告自行配备。2014年7月31日，淮钢二期经济适用房一标段1-19号楼工程竣工验收合格。2016年2月4日，被告宋如慧向原告出具对账单，载明经双方对账确认18#、19#水电李建春班组剩余工程款19万元（注：保修金4.5万元，保修期满后甲方付款，我付款，19万元不含保修金）。目前，森拓公司与宋如慧之间工程款尚未结算完毕。一审审理过程中，因原告与宋如慧之间系劳务分包关系，本院依法将案由变更为追索劳动报酬纠纷。原告并将诉讼请求变更为要求被告宋如慧支付23.5万元劳务费。被告宋如慧对19万元无异议，但表示另外4.5万元系保证金，并约定保修金保修期满后甲方付款，其再付款。对此原告表示其认可4.5万元保证金付款时间为保修期满即2016年7月31日后付款，但不同意甲方付款后宋如慧再付款。一审法院认为，宋如慧将涉案工程18、19号楼的水电改造工程分包给原告施工，因系不具备用工主体资格的宋如慧违法招用劳动者，该合同无效，但基于原告已实际提供劳务，且涉案工程已经过验收合格，故被告宋如慧应向原告支付拖欠的劳务费。原告主张要求被告支付23.5万元，但在其庭审中又认可其中4.5万元待保修期满后支付，属于对其权利的处分，故对其主张4.5万元本院不予支持，原告可待保修期满后再行主张。因宋如慧认可除4.5万外尚欠原告劳务费19万元，其出具给原告的结算单中也明确载明尚欠19万元，故原告要求被告宋如慧支付19万元劳务费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于森拓公司、华亭公司、新兴公司的责任问题。法院认为，建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，新兴公司将工程包给具备资质的华亭公司，并按照合同约定进度付款，被告新兴公司在本案中不承担责任。华亭公司将工程发包给具备施工资质的森拓公司，亦不违反法律规定。被告森拓公司将建筑工程分包给不具有用工主体资格的宋如慧，其应当对宋如慧拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。原告主张被告华亭公司、新兴公司对宋如慧拖欠其劳务费承担连带责任，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定,判决:一、被告宋如慧于本判决书生效后十日内一次性支付原告李建春劳务费19万元，被告扬州市森拓建设工程发展有限公司对此承担连带清偿责任；二、驳回原告李建春其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：森拓公司提交的资质证书，可以证明在其与华亭公司签订涉案建设工程施工合同时，尚未取得土建工程的施工资质；华亭公司提交的其与建设单位新兴财富投资管理（淮安）有限公司签订的《建设工程施工合同》，再结合一审阶段李建春提交的华亭公司与森拓公司签订的《建设工程施工合同》，可以认定华亭公司在中标涉案工程后，将工程整体转包给了森拓公司。二审经审理查明，华亭公司与森拓公司签订涉案建设工程施工合同的时间是2011年6月30日。二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。从双方口头约定的协议内容可以反映，李建春与宋慧如之间形成的是建设工程施工合同关系。从双方之间对于李建春施工的内容、双方之间工程的结算可以证实，宋慧如从森拓公司所承包的工程中分包部分工程后，将其中的水电工程承包给李建春施工，故双方当事人之间是建设工程承包关系，并非劳务合同关系。一审法院将本案定性为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。本案中，华亭公司在中标涉案工程后，将工程整体转包给森拓公司，且森拓公司不具备土建施工资质；森拓公司又将工程肢解后分包给不具备施工资质的宋慧如施工；宋慧如又将其承包工程的部分项目分包给不具备工程承包资质的李建春。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，华亭公司与森拓公司、森拓公司与宋慧如之间签订的建设工程施工合同均因违反法律强制性规定，应认定无效。一审法院认为华亭公司将中标工程整体转包给森拓公司的行为不违反法律规定，属适用法律错误，本院予以纠正。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和××对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但××只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因此，森拓公司作为违法分包人，应当对李建春在本案中主张的劳务施工费用承担连带清偿责任。综上所述，一审判决对本案双方当事人之间的合同定性及合同效力所作出的认定不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4100元，由上诉人扬州市森拓建设工程发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年十一月十五日书 记 员  陈玲玲