广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1323号上诉人（原审被告、反诉原告）：袁展发，男，1974年11月7日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李娥娇，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华保，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。法定代表人：李永迪，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱建辉，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖浩瑶，广东维纳律师事务所律师。上诉人袁展发因与被上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称湖南二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民一初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人袁展发上诉请求：1.依法改判袁展发无需向湖南二建公司支付增加工程款767868.37元及逾期支付利息；2.依法改判湖南二建公司赔偿袁展发因未按图施工需重新修缮等各项经济损失人民币200万元；3.依法改判袁展发无需承担一审判决第一、三项利息。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、关于增加工程部分。袁展发从未将涉案“门卫室、围墙、道路、球场地面、室外排水”工程发包给湖南二建公司承建，湖南二建公司也未实际建设上述工程。1.涉案增加工程无袁展发及监理单位确认，不符合双方签订的施工合同约定。2.案外人袁某1与湖南二建公司签订的协议书不应作为认定增加工程由湖南二建公司施工的证据。袁某1签订该协议未得到袁展发的授权，该协议至今未得到袁展发的追认，袁某1签订的协议书对袁展发不具有法律效力。袁某1于2010年9月6日才刑满释放，完全不清楚涉案工程情况，袁展发也未告知其情况。3.湖南二建公司无证据证实涉案增加工程由其施工，一审法院对此举证责任分配不公。增加工程由案外人古建修施工，袁展发已提交合同、收据等证据佐证。二、关于工程修缮部分。1.涉案工程存在质量问题。从造价鉴定看，湖南二建公司存在偷工减料、以次充好的行为；从湖南二建公司单方确认的协议书及中山市东升镇劳动争议调解委员会、中山市东升镇住房和城乡建设局出具的证明看，湖南二建公司承认其交付的工程存在质量问题。2.湖南二建公司上述行为违反合同相关约定。3.湖南二建公司因未按图施工等原因造成袁展发经济损失近200万元，因湖南二建公司在一审过程中表示不同意修缮，故袁展发要求湖南二建公司赔偿修缮费用及相关经济损失的请求应得到支持。三、关于利息部分。涉案工程造价为1050万元，袁展发只欠80万元未支付，可知袁展发无意拖欠。由于湖南二建公司存在不诚信行为、交付的工程不符合合同约定，致使双方对工程款发生争议，故袁展发未支付约定的剩余工程款80万元。该期间属双方协商处理期间，剩余工程款不应计收利息。且因涉案工程存在质量问题，袁展发无需就该工程款支付利息，袁展发也同意在收到湖南二建公司支付的修缮费用之日即向该公司付清工程款。至于办证费用110166元，该费用袁展发一直同意支付，但湖南二建公司通过起诉向袁展发主张，而案件审理期间长达一年半，袁展发认为该款项利息应从判决生效之日计算。综上，请求二审法院依法判决。二审诉讼过程中，袁展发明确其上诉请求第2项主张的200万元经济损失包括修缮费用1522841.27元及修缮过程中给其造成的经营损失。被上诉人湖南二建公司辩称，1.袁展发关于增加工程部分主张矛盾，其称增加的工程并非由湖南二建公司施工属于虚假陈述，希望法院予以查明，并追究袁展发相关法律责任。2.对于保温层问题，涉案工程经过甲方代表、监理机构，政府质监站验收，并且办理相关的产权证，即使缺少保温层，也并不影响建筑的基本使用功能。另外，涉案建筑使用多年，袁展发要求修缮的主张实际上是要求推倒建筑重建，湖南二建公司认为没有相关法律依据。同意一审判决的结果。袁展发的上诉理由没有事实依据，请求法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人湖南二建公司于2013年5月21日向一审法院起诉请求：1.袁展发向湖南二建公司支付工程款80万元及逾期付款利息（从逾期付款之日按中国人民银行六个月期贷款逾期还款利率计算至判决确定付款之日）；2.袁展发向湖南二建公司支付增加工程款809398.63元及逾期付款利息（从2010年12月1日起按中国人民银行六个月期贷款逾期还款利率计算至判决确定付款之日）；3.袁展发向湖南二建公司支付湖南二建公司垫付的新墙材基金95546元、房产测绘费5120元、拔地放桩4500元、管线测绘费5000元等共计110166元及逾期付款利息（从起诉之日起按中国人民银行六个月期贷款逾期还款利率计算至判决确定付款之日）。一审诉讼过程中，袁展发向一审法院提起反诉请求：湖南二建公司赔偿损失200万元。一审法院认定事实：2010年，湖南二建公司、袁展发签订广东省建设工程标准施工合同（2009年版），约定湖南二建公司为袁展发承建位于中山市××镇同乐村龙生经济合作社“龙生围”的办公楼、宿舍楼、厂房工程，其中合同订明组成本合同文件的优先解释顺序如下：1.协议书；2.补充协议；3.中标通知书；4.投标文件及其附件，经确认的工程量清单报价单或施工图预算书；5.专用条款；6.通用条款；……。通用条款订明如袁展发延迟支付款项，则湖南二建公司有权按照约定计收利息；专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。专用条款部分订明袁展发扣留3%作保修费（质量保证金），在保修期满后一个月内无息支付给湖南二建公司。补充条款部分则订明了工程范围、造价、付款办法及其他权利义务，包括：工程不含税价为1050万元，待竣工验收办好房产证后两个月内付至工程款97%即1020万元，余下30万元一年内付清；施工期间因涉及变更和袁展发要求变更所增加的费用在工程竣工结算时付清。另工程质量保修书订明防水工程的保修期为5年。合同签订后，湖南二建公司依约施工，袁展发按约支付工程进度款。2010年11月30日，双方及监理单位、勘察单位、设计单位对工程进行了综合验收。2011年8月17日，袁展发取得了涉案工程的房屋所有权证。因袁展发未依约支付余下工程款，湖南二建公司的工人向政府部门反映。2013年2月6日，袁展发弟弟袁某1受袁展发委托与湖南二建公司的代表在中山市东升镇人社分局、住建局的见证下签订协议书，订明：一、湖南二建公司承建的厂房、办公楼、宿舍楼，湖南二建公司确认已收到970万元工程款，双方现就尚欠的工程款作如下处理：1.双方经各自财务核对后确认付款金额；2.袁展发于2013年春节前支付10万元；3.袁展发于2013年3月5日支付20万元；4.袁展发于2013年6月30日支付41万元。二、因工程存在维修问题，湖南二建公司承诺负责按国家规定修复至合格为止，发生费用由湖南二建公司负责。三、因为质量原因袁展发已与湖南二建公司协商所扣自费20万元返工的问题，以及袁展发迟付湖南二建公司工程款利息问题再行协商解决。四、湖南二建公司施工的70万元包干附属工程：门卫、大门、围墙、道路、球场地面、室外排水等双方须在2013年农历正月十五至三十之间协商解决。后湖南二建公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。除大门以外，袁展发对湖南二建公司提出的增加工程不予确认，其主张该部分工程由案外人古建修承建，并提交有合同、收款收据作证。湖南二建公司对该证据不予认可，申请进行形成时间的司法鉴定，一审法院要求袁展发提交上述证据原件，袁展发表示原件遗失，无法提交。此外，袁展发表示收据载明向古建修三次支付工程款分别为20万元、20万元及23.5万元，均以现金方式支付。一审第一次庭审中，袁展发辩称湖南二建公司施工的不锈钢门及不锈钢楼梯扶手、卷闸门等均有质量问题但湖南二建公司拒绝返工，其委托他人返工，支付费用213870元。一审第二次庭审中，袁展发主张其提出的质量问题指湖南二建公司不按图施工，包括施工工程差价。一审法院根据双方的申请，委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司（以下简称金厦公司）就湖南二建公司提出的增加工程量及袁展发提出的未按图纸施工材料差价进行造价评估。2014年10月24日，袁展发提出增加对不按图施工及上述不锈钢门、不锈钢楼梯扶手、卷闸门部分更换重做的费用进行评估，一审法院予以准许。就增加工程部分，双方提交的图纸均未涉及门卫室、围墙的建筑结构及其他工程的具体施工方案，湖南二建公司主张门卫室及围墙均有打桩，袁展发则予以否认。金厦公司根据双方所主张的施工说明分别编制了造价鉴定报告，工程造价鉴定编制报告书的鉴定结果为：1.湖南二建公司提供方案：809398.63元；2.袁展发提供方案：767868.37元；3.原评估材料差价：337169.80元；4.修缮工程（袁展发提供第二方案）：1522841.27元。对上述鉴定结论，湖南二建公司的质证意见为：对鉴定结论1、2两种评估结果均予认可；材料价差第5项铝材原价不可能是0元；材料价差第6项外墙硅酸铝保温板的价格过高，应在23元左右；不同意袁展发提出的更换重做。袁展发的质证意见为：对湖南二建公司提出的方案即鉴定结论1有异议，不符合实际情况；对袁展发提出的方案即鉴定结论2，袁展发认为高出实际施工费用，但袁展发尊重鉴定结果，表示确认；厂房是有节能专篇的，但由于袁展发的原因无法提供，鉴定结论3、4是以厂房无节能专篇的前提下所制作，袁展发不予确认；鉴定结论3遗漏了办公楼、厂房的窗楣鉴定表述。针对双方的上述意见，金厦公司函复称：“1.关于铝材计价说明：报告中的铝材我方涉及图纸要求的厚度所有铝材的重量扣除现场施工的铝材的重量结果为3670.86kg，而不是湖南二建公司认为所有铝材的总重量，我方按两种不同厚度材料的重量之差×单价进行表述。2.外墙硅酸铝保温板定额计价与湖南二建公司认为的价格问题。我方按定额计价35元为政府发布的价格套价得出，科学、合理，有一定的指导性，而湖南二建公司认为的价格23元左右，没有执行相关执行标准。3.根据法院提供的图纸资料，图纸设计中未见有办公楼、厂房的窗楣设计；4.根据图纸，厂房未见有节能专篇，我方按图纸所示进行鉴定，结果无误”。此外，金厦公司向一审法院出具关于工程造价鉴定计费的函（二），一审法院已向双方送达该函并通知双方预交评估费用，上述函件载明按湖南二建公司提供方案对增加工程造价进行评估的评估费为11312.78元（由湖南二建公司预交）；对原评估材料价差评估费为4046.04元，修缮工程评估费为16274.10元，现场勘查测量费1600元（以上三项由袁展发预交）。一审诉讼中，双方均请求一审法院一并处理评估费负担问题。一审法院认为，湖南二建公司、袁展发签订建设工程施工合同，约定由湖南二建公司为袁展发承建办公楼、宿舍楼及厂房工程，该合同系当事人的真实意思表示，符合民事行为生效的法律要件，合同合法、有效。现涉案工程已完工并经综合验收，取得权属证书，袁展发应依约向湖南二建公司支付余下的工程款。对湖南二建公司主张的工程欠款80万元，袁展发不持异议，但认为工程存在质量问题湖南二建公司不同意返修而行使不安抗辩权，拒绝支付。对此，不安抗辩权系指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。本案中，袁展发以质量抗辩为由拒绝支付工程款不符合不安抗辩权的规定，不应采信。对工程质保金的付款时间，合同专用条款及补充条款约定不一，双方存有争议，对此，双方签订的建设工程施工合同为广东省建设厅印制的格式文本，双方有关工程范围、工程价款、工程款支付方式等具体事项，均在补充条款中加以明确，故应以补充条款的约定为准。如此认定，与合同有关组成合同文件的优先解释顺序，即补充协议优于专用条款的规定一致。因此，袁展发应依约在办理房产证后两个月内付至工程款97%即1020万元，余下30万元一年内付清。袁展发已于2011年8月17日办理涉案房屋的权属证书，就尚欠的工程款80万元，袁展发应于2011年10月17日前支付50万元，余下30万元于2012年10月17日前付清。现袁展发未能依约支付工程款已属违约，湖南二建公司诉请其支付工程款80万元并支付逾期利息符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。对双方争议的增加工程问题，首先，在湖南二建公司的工人向政府部门反映情况后，袁展发委托其弟弟袁某1与湖南二建公司的代表在中山市东升镇人社分局、住建局的见证下签订了协议书，协议第四条明确订明“湖南二建公司施工的70万元包干附属工程：门卫、大门、围墙、道路、球场地面、室外排水等双方须在2013年农历正月十五至三十之间协商解决”，根据该约定可知，包括门卫、大门、围墙、道路、球场地面、室外排水等附属工程由湖南二建公司施工，双方只是约定了解决时间，袁展发有关不确认协议内容的抗辩不应采信。其次，袁展发主张上述增加工程由案外人古建修施工，并提交有合同、收据等证据佐证，但在湖南二建公司对合同、收据的形成时间提出司法鉴定申请以后，其又以原件遗失为由不向法院提供证据原件，其应承担不利的法律后果。况且，收据反映袁展发三次向古建修支付工程款，每次价款均在20万元或以上，如此巨额付款以现金而不以转账方式支付，有违常理不应采信。再次，涉案工程已经综合验收并办理权属证书，袁展发持有包括增加工程在内的施工验收资料，其可予提交证明增加工程施工人的证据而未予提交，应作出对其不利的事实认定。综上，一审法院认定争议的增加工程由湖南二建公司施工，湖南二建公司诉请袁展发支付工程款理据充分，应予支持。具体的增加工程价款，因双方未予订立合同加以约定，一审法院根据申请委托金厦公司进行了评估。金厦公司出具的鉴定报告符合评估要求，评估依据充分，应予采信。双方提出的异议均缺乏事实和法律依据，尤其是厂房的节能专篇问题，袁展发未能提交图纸予以证明，其异议不应支持。由于有关的图纸未反映门卫室、围墙等建筑结构及其他工程的具体施工方案，湖南二建公司作为提出事实主张一方及施工方，其未举证证明增加工程以其编制的说明施工，应承担不利的法律后果，一审法院采信鉴定报告中以袁展发主张的施工方案所作出的造价评定，认定增加工程款为767868.37元，袁展发应于一审法院指定期限内给付给湖南二建公司。对增加工程款的支付时间，合同补充条款有约定于竣工结算时付清，故湖南二建公司请求袁展发自工程验收次日即2010年12月1日起支付逾期利息符合合同约定，应予支持。同时，湖南二建公司未按图纸施工导致的材料价差337169.80元，应在工程款中扣减，袁展发诉请湖南二建公司赔偿可予支持。袁展发主张以更换重做的造价要求湖南二建公司赔偿损失缺乏法律依据，不应支持；另袁展发对其有关不锈钢门及不锈钢楼梯扶手、卷闸门提出的质量问题未能举证，其在诉讼中自认已另行委托他人更换重做，该损失应由其自行承担。评估费问题，湖南二建公司对增加工程的造价负有证明责任，评估费11312.78元应由其负担；材料差价系湖南二建公司未按图施工所致，材料差价评估费4846.04元（含现场勘查测量费，按一半即800元计算）应由湖南二建公司负担；修缮工程评估费17074.10元（含现场勘查测量费，按一半即800元计算）应由袁展发负担。上述费用由双方分别向评估公司预交，湖南二建公司应向袁展发支付4846.04元。最后，袁展发对湖南二建公司垫付的费用共计110166元予以确认，应予认可。该款湖南二建公司垫付后袁展发没有及时向湖南二建公司返还，湖南二建公司为此诉请赔偿迟延付款利息损失于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、袁展发于一审判决发生法律效力之日起五日内向湖南二建公司支付工程款80万元并支付逾期利息（其中50万元自2011年10月18日起算，另30万元自2012年10月18日起算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、袁展发于一审判决发生法律效力之日起五日内向湖南二建公司支付增加工程款767868.37元并支付逾期利息（自2010年12月1日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、袁展发于一审判决发生法律效力之日起五日内向湖南二建公司支付返还垫付款110166元并赔偿迟延付款利息损失（自2013年5月21日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；四、湖南二建公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向袁展发赔偿未按图施工的材料价差337169.80元；五、湖南二建公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向袁展发支付评估费4846.04元；六、驳回湖南二建公司的其他诉讼请求；七、驳回袁展发的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30901元，由湖南二建公司负担7510元，袁展发负担23391元；反诉案件受理费减半收取为11400元，由湖南二建公司负担1922元，袁展发9478元负担（本诉、反诉费用已由双方预交，一审法院不作收退，袁展发负担部分，于上述付款期限内一并迳付给湖南二建公司）。本案二审期间，上诉人袁展发向法院提交了两张照片，拟证明湖南二建公司交付的工程不符合合同的约定，现已经多处出现渗水的现象，渗水是工程质量问题的其中一个方面。被上诉人湖南二建公司质证如下：1.对上述照片不予确认。2.袁展发在一审没有提及渗水问题，一审未对该问题审理，二审不应该对此审理，应另案处理。3.即使存在渗水的情况，也不属于袁展发拒付工程款的理由，渗水问题属于保修事项。4.根据双方签订的建设施工合同，屋面防水工程保修期是五年，故即使存在渗水现象，现在也已经过了保修期。被上诉人湖南二建公司二审期间亦向本院提交以下证据：一、证明，拟证明增加工程的承建方是湖南二建公司，增加工程所需的混凝土由案外人中山市三和混凝土有限公司（以下简称三和公司）向湖南二建公司供应。二、三和公司的营业执照，拟证明三和公司的主体身份。三、案外人张某的身份资料，拟证明张某是三和公司的经办人。四、加盖有三和公司公章的混凝土发货单复印件共22份，该发货单在一审时湖南二建公司已向一审法院提交，现湖南二建公司二审期间提交的发货单复印件上加盖三和公司的公章，发货单原件上没有加盖公章。拟证明事实与证据一一致。上诉人袁展发质证如下：确认证据一、证据二、证据三真实性；不确认证据四三性，理由如下：1.发货单出货单位为湖南二建公司，即使发货单是由三和公司出具，也是按照湖南二建公司的要求填写内容，不一定与事实相符。2.发货单的总方量不够填厂房前的路面。3.即使三和公司按照湖南二建公司的要求将部分的混凝土运至袁展发的工厂附近，该混凝土用途如何在发货单单据上也不能证明。本院另查明：一审诉讼过程中，袁展发主张涉案工程存在如下质量问题：1.图纸设计要求每个窗要做窗楣及做防水，但实际没做窗楣，更没做窗楣防水；2.图纸设计窗玻璃厚6厘，但实际使用的玻璃厚5厘；3.图纸设计宿舍楼的门使用松木门，但实际使用的是夹板门；4.图纸设计玻璃使用镀膜钢化玻璃，实际使用普通玻璃；5.图纸要求卷闸平行，实际不平行；6.图纸设计宿舍的门及楼梯扶手使用不锈钢，但实际上所谓的不锈钢是生锈的；7.图纸设计铝门窗型材壁厚不小于1.4㎜，但实际少于1㎜；8.图纸设计宿舍楼之间的夹缝使用不锈钢，实际使用的材料为铁和铝；9.图纸设计外墙使用硅酸铝保温涂层，实际没有使用。袁展发认为湖南二建公司应对上述工程质量问题承担相应赔偿责任，并据此向一审法院提出鉴定及评估申请，要求对涉案工程质量进行鉴定，并对质量问题给其造成的经济损失进行评估。在征询双方当事人意见后，一审法院依法委托金厦公司对袁展发主张的未按图纸施工的部分工程差价及修缮工程造价进行评估。经本案双方当事人及金厦公司现场勘察后，金厦公司作出的鉴定报告认为：一、涉案工程未按图纸施工的材料差价为337169.80元，包括：1.宿舍楼未按图纸做窗楣；2.厂房未按图纸要求使用6厘玻璃而使用了5厘玻璃；3.办公楼、宿舍楼未按图纸要求使用6厘镀膜玻璃而使用了5厘普通玻璃；4.宿舍楼的门未按图纸要求使用木门；5.办公楼、厂房、宿舍楼未使用符合图纸要求的铝材；6.办公楼、厂房、宿舍楼外墙未按图纸要求使用硅酸铝保温板。二、涉案工程修缮费用为1522841.27元。本案二审诉讼期间，袁展发主张涉案宿舍楼墙面、梯间、屋顶基本都处于渗水状态，完全不符合合同约定，并就此向本院申请对涉案工程宿舍楼渗水问题进行质量鉴定及修复造价评估。本院再查明：二审诉讼过程中，袁展发申请证人袁某1、袁某2出庭作证。袁某1称：其是袁展发哥哥，不清楚涉案工程进度，袁展发未授权其签署协议书；当时湖南二建公司带了几十人到工地闹事，因老板不在，保安通知袁某1过去，袁展发在途中报警，后劳动局、住建局到场处理相关事宜；湖南二建拿出一份协议书让袁某1签名，当时袁某1明确说明其不代表袁展发意见；签完协议书后一两个小时，袁某1给袁展发打电话告知签署协议书事宜，袁展发问袁某1为何签名，袁某1称当时几十人在场不得不签，袁展发在电话里明确称其不同意袁某1签署协议书。袁某2称：其与袁展发为同学关系，经营五金商行；其认为姓古的人是做泥水的，介绍他给袁展发做东升工厂的泥水工程，大概是在2012、2013年；其不清楚相关工程情况，不清楚是否签合同，只是作介绍。湖南二建公司二审期间也申请证人卢某、张某出庭作证。卢某称：涉案厂房及办公楼的砌砖工程由其负责完成，后因亏损，故湖南二建公司将市政工程也交由其施工，包括工程管网、污水井、混凝土的硬化工程（包括倒平路面、路沿石即花台），厂房门外的路面也是由其倒的。张某称：其系提供混凝土给湖南二建公司用于涉案工程的三和公司的经办人，具体负责销售，2010年至2011年期间，其曾到涉案工地要求湖南二建公司支付工程款，确认湖南二建公司提交的混凝土发货单，用于建造房屋的混凝土和铺设路面、地面的混凝土塌落度不一致，一般来说，前者的塌落度是150，后者是80。本院又查明：袁展发与湖南二建公司在涉案施工合同补充条款中约定：发包方（袁展发）委托承包方（湖南二建公司）代办规划报建、消防建审、质安监以及相关验收手续、监理委托等建设单位需办手续，所需费用由发包方支付，发包方必须提供办理相关手续所需资料；发包方委托承包方代办房地产产权证，所需费用由发包方支付，但发包方必须提供办证所需资料。除上述事实外，一审判决查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。湖南二建公司与袁展发于2010年签订的广东省建设工程标准施工合同（2009年版）是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现针对上诉人袁展发的上诉，围绕本案二审争议焦点，本院作如下分析：一、关于工程款问题首先，湖南二建公司依据其与袁展发签订的施工合同对涉案办公楼、宿舍楼、厂房工程进行施工，该工程已于2010年11月30日进行综合验收，袁展发也已于2011年8月17日取得涉案工程的房屋所有权证，故袁展发应按合同约定向湖南二建公司支付剩余工程款80万元。虽袁展发辩称工程质量不符合双方合同约定，但该理由不足以抗辩上述工程款的支付，一审法院据此判决袁展发按中国人民银行同期同类贷款利率向湖南二建公司支付80万元剩余工程款的相应利息，并无不当，本院予以维持。其次，湖南二建公司主张涉案工程中的门卫室、大门、围墙、道路、球场地面、室外给排水等增加工程项目由其负责施工，袁展发对此予以否认，主张除大门项目外的其他增加工程项目均由案外人古建修进行施工。为此袁展发提交了其与古建修签订的围墙、门卫室及室外地面和排水工程承包合同（复印件）及收据等证据，并在二审期间申请袁某2出庭作证。但一方面，袁展发作为增加工程发包方，至今未能提供其与古建修签订的增加工程承包合同原件，未能提供古建修的有效身份证明，亦未能提交该部分工程的结算、验收文件，不符合常理；二审期间袁展发虽申请证人袁某2出庭作证，袁某2则陈述其介绍古建修给袁展发做涉案泥水工程，但袁某2曾为袁展发同学，两者存在一定的利害关系，故上述证人证言不足以证实门卫室、围墙、道路、球场地面、室外给排水等增加工程由案外人古建修负责施工的事实。因此，袁展发应承担举证不能的法律后果。另一方面，袁展发一审期间已确认曾委托袁某1与相关部门处理涉案工程事宜的事实，袁某1二审出庭作证亦陈述其在签订协议书当天曾与袁展发进行了电话沟通。现袁展发否认袁某1在中山市东升镇人社分局、住建局的见证下为解决涉案工程纠纷而与湖南二建公司签订的协议书，称其从未授权袁某1签订该协议书的主张，本院不予采信。一审法院认定袁某1系受袁展发委托与湖南二建公司签订上述协议书，并对该份协议书予以采信，并无不妥。在协议书中，双方约定了关于“四、湖南二建公司施工的70万元包干附属工程：门卫、大门、围墙、道路、球场地面、室外排水等双方须在2013年农历正月十五至三十之间协商解决”的条款。若增加工程并非由湖南二建公司负责施工，双方在协议书中作前述约定不符合常理。因此，虽湖南二建公司未能提交其与袁展发针对增加工程项目签订书面的施工合同，但根据其公司与袁某1受袁展发委托在协议书中所作的前述约定，结合其另外提交的工程量结算表单、分包合同、混凝土发货单、计价表以及证人卢某、张某的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”以及第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”之规定，一审法院认定涉案增加工程由湖南二建公司施工，并依据金厦公司作出的鉴定报告结果，判决袁展发应向湖南二建公司支付增加工程款767868.37元及相应利息，并无不当，本院予以维持。二、关于经济损失问题袁展发主张湖南二建公司未按图纸施工给其造成经济损失，要求湖南二建公司赔偿200万元。具体包括修缮费用1522841.27元及修缮过程中给其造成的经营损失。对此本院认为：虽然涉案工程已通过综合验收，符合国家强制性标准，但根据金厦公司作出的鉴定报告，湖南二建公司施工的涉案工程现确实存在如下不符合同约定的具体项目：1.宿舍楼未按图纸做窗楣；2.厂房未按图纸要求使用6厘玻璃而使用了5厘玻璃；3.办公楼、宿舍楼未按图纸要求使用6厘镀膜玻璃而使用了5厘普通玻璃；4.宿舍楼的门未按图纸要求使用木门；5.办公楼、厂房、宿舍楼未使用符合图纸要求的铝材；6.办公楼、厂房、宿舍楼外墙未按图纸要求使用硅酸铝保温板。湖南二建公司在上述项目的施工中未严格按照图纸施工，违反了合同的约定，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及该法第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，从合同严守原则及合同目的解释看，最大限度促进合同全面履行是合同之诉裁判的基本规则（诚如合同一方违约，相对守约方只有在对方的违约行为构成根本违约时，才可诉请判令解除合同）。作为非金钱给付的合同义务，义务人一方存在瑕疵履行的违约行为，双方又未解除合同，且合同又可继续履行或可采取补救措施的情况下，其违约责任的承担应遵循递进顺位关系，此时作为合同全面履行外延范畴的继续履行、采取补救措施应为第一顺位的违约责任承担形式，赔偿损失应为第二顺位的违约责任承担形式，即在履行义务或者采取补救措施后，还有损失的，应当赔偿损失。只有在合同不可能继续履行和不可能采取补救措施的情况下，才可直接就瑕疵履行的整体主张赔偿损失。本案中，袁展发并未举证湖南二建公司存在不能按约定履行维修义务或明确拒绝履行维修义务的情形，现其直接起诉要求湖南二建公司就不符双方合同约定的具体工程项目进行赔偿，本不应支持。但鉴于湖南二建公司、袁展发曾在协议书中作出关于“二、因工程存在维修问题，湖南二建公司承诺负责按国家规定修复至合格为止，发生费用由湖南二建公司负责。三、因为质量原因袁展发已与湖南二建公司协商所扣自费20万元返工的问题，以及袁展发迟付湖南二建公司工程款利息问题再行协商解决”的约定，且在一审判决湖南二建公司应向袁展发赔偿未按图纸施工的材料差价337169.80元后，湖南二建公司未对此提起上诉，故本院对此部分判决内容可予维持。另外，袁展发在本案一审反诉、抗辩、庭审意见中均未提及涉案工程存在宿舍楼墙面、梯间、屋顶渗水的问题，现其二审期间提出上述质量抗辩，并向法院提出对涉案宿舍楼渗水问题进行质量鉴定及修复造价评估的申请，因已超过一审案件审查范围，故本院对此不作审查。三、关于垫付款利息问题虽袁展发对湖南二建公司垫付的新墙体基金、房产测绘费、拔地放桩及管线测绘费共计110166元予以确认，并同意予以返还。但根据双方在施工合同补充条款中的约定，袁展发委托湖南二建公司代办房地产产权证、规划报建、消防建审、质安监以及相关验收手续、监理委托等建设单位需办手续，所需费用由袁展发支付。袁展发至今未向湖南二建公司支付上述垫付费用，湖南二建公司主张袁展发向其支付自起诉之日起至实际付清之日止的相应利息，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人袁展发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28943元（上诉人袁展发已预交），由上诉人袁展发负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  赖晓筠代理审判员  张群立二〇一六年十一月二十九日书 记 员  郑 蕙黄燕红第21页共21页