江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终8038号上诉人（原审原告）：胡颂江。委托诉讼代理人：张燕，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：华芳张家港热电有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇人民南路2号。法定代表人：单宏，总经理。委托诉讼代理人：顾海兵，该公司员工。委托诉讼代理人：周保堂，该公司员工。上诉人胡颂江、华芳张家港热电有限公司（以下简称华芳热电公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡颂江上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判华芳热电公司支付胡颂江经济补偿金73256.35元。事实和理由：1、计算12个月的平均工资应以胡颂江的应得工资为基数，包含华芳热电公司代扣代缴的社保、公积金个人部分的金额及高温费等。一审法院以胡颂江部分实得工资计算平均工资，且一审判决还遗漏了2015年4月17日发放的一笔工资，显与法律规定不符。2、经济补偿金的平均工资应当以双方解除劳动关系前企业正常生产情况下胡颂江12个月的收入总额来计算，即应以2014年10月至2015年9月期间的收入总额来计算。一审法院按胡颂江2015年1月至2015年9月期间的实得工资计算不正确。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。华芳热电公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，并判令胡颂江偿还华芳热电公司为其缴纳的2016年1月至6月社会保险费损失5153.32元。事实和理由：华芳热电公司作为一家独立运行的法人单位，为了拓宽企业发展前景和响应政府对环境保护的要求，在2015年9月底开始，在供电正常不变，对供热发电进行运行结构的调整和设备机组阶段性停产技术改造。期间，华芳热电公司本着对员工负责的态度，做到了员工生活费的正常发放和社会保险的正常缴纳，双方劳动关系一直存续。华芳热电公司不存在违反劳动法律法规相关支付经济补偿金的情形。如按照一审法院双方劳动关系于2015年12月解除的判决，华芳热电公司于2016年1月至6月为胡颂江缴纳支付社会保险费5153.32元，胡颂江理应偿还给华芳热电公司。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。胡颂江向一审法院起诉请求：1、判令确认胡颂江、华芳热电公司于1995年6月至2015年12月间存在劳动关系；2、判令华芳热电公司支付胡颂江2015年10月至12月期间工资差额4162元；3、判令华芳热电公司支付胡颂江2014年10月至2015年12月期间加班工资14893.91元；4、判令华芳热电公司支付胡颂江2015年6月至9月期间的高温费800元；5、判令华芳热电公司支付胡颂江2015年未休的带薪年休假工资7096元；6、判令确认解除双方之间的劳动关系，华芳热电公司支付胡颂江经济补偿金98086元。一审审理中，胡颂江增加要求华芳热电公司支付保全费的诉讼请求，并放弃第二、三项诉讼请求。一审法院审理查明：胡颂江系华芳热电公司员工，双方于2007年12月30日签订最后一次劳动合同，约定劳动合同期限自2007年12月30日开始。2015年10月1日起，华芳热电公司开始停产。2015年12月18日，胡颂江通过邮政快递向华芳热电公司发出解除劳动合同通知，载明：因华芳热电公司已无合适岗位、未发放2015年10月至11月工资、在职期间未足额支付工资及加班工资，要求解除劳动合同，并要求华芳热电公司支付经济补偿金，该通知由华芳热电公司门卫于次日签收。华芳热电公司于2015年12月25日发放了胡颂江2015年10月工资1179.37元，于2016年1月4日发放了胡颂江2015年11月生活费1126.37元，并于2016年2月1日再次发放胡颂江2015年10月工资1370元、2015年11月生活费336元、2015年12月生活费1462.37元。胡颂江向张家港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、确认双方于1995年6月至2015年12月间存在劳动关系；2、华芳热电公司2015年10月至12月期间工资差额9641.32元；3、华芳热电公司支付2014年10月至2015年12月期间加班工资14893.91元；4、华芳热电公司支付2015年6月至9月期间的高温费800元；5、华芳热电公司支付2015年未休的带薪年休假工资6649.18元；6、确认解除双方之间的劳动关系，华芳热电公司支付经济补偿金97920.69元。2016年3月17日，张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字[2016]第253号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2003年1月至2015年12月存在劳动关系；二、华芳热电公司向胡颂江支付2015年6月至9月期间高温费800元；三、驳回胡颂江的其他仲裁请求。华芳热电公司对上述裁决无异议。胡颂江对该裁决不服，诉至一审法院，引起本案纠纷。上述事实，有劳动合同、解除劳动合同通知、工资结算表、农业银行苏州分行电子回单、交易明细、仲裁裁决书及当事人一审陈述等予以佐证。一审法院另查明，华芳集团有限公司于1992年12月24日经工商部门核准设立，名称为江苏华芳纺织实业总公司，1993年更名为华芳实业总公司，于1998年4月8日更名为华芳集团有限公司。华芳实业总公司热电厂于1996年8月7日经工商部门核准设立，1998年4月28日热电厂因华芳实业总公司更名为华芳集团有限公司而注销，有关人员安置、债务处理等由华芳集团有限公司负责，并于成立了华芳集团有限公司热电厂，该热电厂于2003年3月20日因拟建华芳热电公司而注销，热电厂的人员安置、债务处理等归属于华芳热电公司。华芳集团有限公司为华芳热电公司唯一股东。一审审理中，胡颂江、华芳热电公司双方一致确认上述仲裁裁决所涉高温费800元，华芳热电公司已经支付给胡颂江。胡颂江主张其于1995年6月进入华芳热电公司工作，并提供如下证据：1、张家港市社会保险基金管理结算中心出具的包含胡颂江、徐海滨、孙义宾、陆锋在内的农保相关记录，虽然该记录中并未显示华芳热电公司实际给胡颂江缴纳农保的时间，但该记录证明华芳热电公司在为胡颂江缴纳城保前就为胡颂江缴纳了农保；2、张建朋、杨益、秦娟出具的证明各一份，证明徐海滨、胡颂江于1995年至华芳热电公司工作，陆峰于1997年至华芳热电公司工作，孙义宾于1999年至华芳热电公司工作；3、华芳热电公司1996年4月21日、4月22日、1997年8月21日的运行抄表记录各一份，该抄表记录上有胡颂江、陆锋、徐海滨在值班人员处签字，证明该三人于该表记录的时间在华芳热电公司工作；4、2000年1月至12月华芳热电公司员工考勤，该考勤中记载有胡颂江、徐海滨、孙义宾、陆锋的考勤情况；5、1998年7月华芳热电公司报酬计算表一份，该表显示的为热电厂及华芳热电公司员工1998年7月的工资，其中陆锋实发现金为510元，胡颂江实发金额为825元，徐海滨实发金额为925元，该计算表盖有华芳实业总公司现金付讫章，胡颂江说明一下：该报酬计算表中陆锋的名字写成了“陆峰”，徐海滨的名字写成了“徐海斌”；6、华芳集团农村养老保险核对表，时间为2000年，该表中记载有胡颂江的个人信息；7、华芳集团职工报酬计算表，时间为2000年1月，记载有胡颂江实发工资为820元。华芳热电公司对上述证据的质证意见为：1、对农保记录的真实性没有异议，但是对证据的内容有异议，虽然其中载明的是华芳热电厂，但是不能证实胡颂江所主张的劳动关系存续期间；2、对三份证明不予认可，有关人员也是起诉华芳热电公司的胡颂江，其证明内容不应采信；3、对抄表记录、考勤表的真实性不予认可，上没有华芳热电公司公章或相关人员签字；4、对其余证据的真实性均无法确认。就有无为胡颂江缴纳农保，华芳热电公司在2016年5月23日质证时承诺在庭后一周内核实，并向一审法院提供书面答复，逾期视为没有异议。但之后一直未能给予一审法院答复。在2016年7月4日庭审中，华芳热电公司仍然表示不清楚。关于胡颂江主张的经济补偿金。胡颂江认为：华芳热电公司自2015年10月起已永久性停产，且不会再继续生产，并非华芳热电公司所陈述的只是部分设备关停改造，并提供如下证据：1、华芳热电公司于2015年9月29日向张家港市发改委发出的关于华芳热电公司6MW#1汽轮发电机组永久解列的申请，申请中华芳热电公司陈述电网永久解列，可以证实华芳热电公司今后都不可能再独立生产；2、2015年4月15日张家港市发改委印发华芳热电公司关停实施方案一份，该份文件中提及了变卖华芳热电公司资产及华芳热电公司原有用地的处置事宜；3、2014年10月至2015年9月正常出勤12个月的完税收入证明，其中申报收入额为胡颂江该月应得工资数，再扣除社保个人缴费部分及公积金个人缴费部分，华芳热电公司将其余数额发放给胡颂江。经济补偿金的计算标准是根据上述完税证明载明工资额平均计算得出。华芳热电公司对上述证据的质证意见为：1、对申请及发改委文件的真实性不认可，胡颂江提供的并非正式文件；2、对完税证明的真实性没有异议，但经济补偿金应当按照2015年1月至12月之间的实发工资数额计算。就华芳热电公司关停设备机组的原因、有无相关部门的审批，华芳热电公司在2016年5月23日质证时陈述：华芳热电公司于2015年9月底开始进行供热发电运行结构的调整和设备机组技术改造，有部分设备机组进行阶段性调整停产，并未告知胡颂江停产至何时，至于有无向张家港市发改委申请暂停生产以及有无相应审批方案，将在庭后一周内核实并向法庭提供相应证据。但之后华芳热电公司一直未能提供证据，也未给予一审法院任何答复。上述事实，有完税证明、农保缴费记录、考勤表、报酬计算表及当事人一审陈述等予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为：胡颂江、华芳热电公司之间劳动关系的存续期间、华芳热电公司是否需要向胡颂江支付经济补偿金。一、胡颂江、华芳热电公司之间劳动关系的存续期间。胡颂江为证实其于1995年6月进入华芳热电公司工作，提供了华芳集团报酬计算表、热电厂农村养老保险核对表、农保缴费记录，其中的报酬计算表还加盖有“华芳实业总公司现金付讫章”，显示胡颂江至少在1998年7月即在华芳热电公司工作，且华芳热电公司确实为胡颂江缴纳了农村养老保险，胡颂江已经完成了证实其主张的劳动关系存续期间的初步举证责任。华芳热电公司虽对有关报酬计算表、农村养老保险核对表不予认可，但却未能提供任何反证，也一直未能答复一审法院为胡颂江缴纳农村养老保险的情况，理应由华芳热电公司承担举证不能的不利法律后果。一审法院采纳胡颂江的陈述，认定胡颂江、华芳热电公司双方在1995年6月至2015年12月间存在劳动关系。二、华芳热电公司是否需要支付胡颂江经济补偿金。本案中，胡颂江提供6MW#1汽轮发电机组永久解列的申请、关停实施方案，主张华芳热电公司于2015年10月起永久停产。华芳热电公司对上述文件不予认可，但却一直未能答复一审法院有无向张家港市发改委申请暂停生产以及有无相应审批方案，应由华芳热电公司自行承担相应举证不能的不利法律后果。一审法院采纳胡颂江的陈述，即华芳热电公司自2015年10月起不再继续生产。况且即使如华芳热电公司所言，仅是暂时停产，但其却未能告知胡颂江停产至何时、何时可以恢复工作，仅每月向胡颂江发放生活费，有违诚实信用。在此情形下，胡颂江要求解除与华芳热电公司的劳动关系并由华芳热电公司支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。根据2015年胡颂江正常出勤的2015年1月至9月期间所得工资，经计算，华芳热电公司需向胡颂江支付经济补偿金61064.24元。胡颂江要求按照完税收入证明所在收入额计算经济补偿金，没有法律依据，一审法院无法支持。华芳热电公司已经向胡颂江支付高温费800元，对胡颂江的该项请求，一审法院不再支持。至于胡颂江主张的带薪年休假工资，非一审法院受案范围，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、确认胡颂江与华芳热电公司于1995年6月至2015年12月间存在劳动关系；二、华芳热电公司应于判决生效之日起十日内支付胡颂江经济补偿金61064.24元；三、驳回胡颂江的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。保全费292元，由华芳热电公司负担。二审审理中，关于2015年4月17日华芳热电公司向胡颂江支付款项的性质，胡颂江、华芳热电公司均认可是员工复工奖，系根据每个员工的级别、上一年度的工作绩效，扣除上一年度已发放的工资金额计算得出，若本年度继续在公司上班，就支付该复工奖，若本年度未至公司上班，复工奖就不予支付。华芳热电公司认为该复工奖是对员工上一年工作效果的评价而进行的激励性奖励，不应作为2015年工资一部分。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且劳动者与用人单位未能就变更劳动合同内容达成协议，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。本案中，胡颂江主张华芳热电公司于2015年10月起永久停产，并提供了6MW#1汽轮发电机组永久解列的申请、关停实施方案等证据予以证实。华芳热电公司虽对于上述证据不予认可，但未能提供任何相反证据以推翻上述证据的证明效力，亦未能就有无向张家港市发改委申请暂停生产以及有无相应审批方案等问题向法院作出明确回复，故应由其承担举证不能的不利后果。因此，本院采信胡颂江的主张，认定华芳热电公司自2015年10月起停产。由于客观原因致华芳热电公司无法正常生产经营，双方订立的劳动合同现已无法履行，且双方未能就劳动合同内容变更达成一致意见，故在此情况下，胡颂江提出解除劳动合同，华芳热电公司应支付经济补偿金。关于经济补偿金计算问题。首先，对于胡颂江入职时间。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，作为用人单位的华芳热电公司主张胡颂江入职时间为2003年1月，但未能提供入职登记表、考勤记录等足以证明劳动者入职时间的相关证据，且对于胡颂江提供的华芳集团报酬计算表、热电厂农村养老保险核对表、农保缴费记录等证据亦未能提供充分反驳证据以推翻其证据效力，故本院采信胡颂江的主张，认定其自1995年6月起至华芳热电公司工作。胡颂江于2015年12月18日向华芳热电公司发出解除劳动合同的书面通知，在华芳热电公司收到该通知之日即2015年12月19日起双方的劳动关系解除。其次，对于经济补偿金的计算基数。经济补偿金的计算基数应为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。由于胡颂江与华芳热电公司在劳动关系解除前的10月-12月期间，华芳热电公司已停产，胡颂江的工作状态并不正常，其在该期间的工资收入情况不能真实反映工资水平，应予以剔除，故一审法院以胡颂江2015年1月至9月期间的所得工资作为计算月平均工资的依据，并无不当。对于2015年4月17日华芳热电公司向胡颂江支付的款项，由于双方均认可为复工奖，根据双方对复工奖性质及计算方式的陈述，可以认定该复工奖系对员工上一年度工作绩效的综合奖励，应视为上一年度的劳动报酬，故上述款项虽于2015年4月发放，但不能计入2015年度的工资当中。故一审法院未将该笔款项计入计算基数，并无不当。一审法院根据胡颂江在华芳热电公司的工作年限及解除劳动关系前的工资水平，经计算，认定华芳热电公司应支付胡颂江经济补偿金61064.24元，符合法律规定，本院予以确认。对于华芳热电公司要求返还社会保险费的上诉请求，由于未经劳动仲裁，亦未在一审诉讼中提出，故本院不予理涉。综上，胡颂江、华芳热电公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人胡颂江、华芳张家港热电有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一六年十一月四日书记员  韦婷婷