山西省大同市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋02刑终161号原公诉机关大同市矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）张英，男，1955年2月2日出生于大同市南郊区，居民身份证号1402021955********，汉族，大学文化，同煤集团平泉物业公司职工，捕前住大同市矿区西秀园20栋4单元1号。因涉嫌犯诈骗罪，2016年3月29日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，2016年4月12日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，同日由大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。辩护人潘雪峰，山西乌金律师事务所律师。大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人张英犯诈骗罪一案，于2016年8月19日作出（2016）晋0203刑初94号刑事判决。判后，原审被告人张英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张英及其辩护人潘雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人张英在为被害人刘某叶办理银行工作过程中，诈骗刘某叶七万元。被告人张英在承诺为被害人于某举外甥等人办理同煤集团王坪矿合同工的过程中，诈骗于某举五万元。被告人张英以给被害人冯某平调动工作为由，在大同市矿区平易街37栋4层8号诈骗走冯某平十五万元。被告人张英以给被害人杨某意儿子办理地煤公司工作为由，在大同市矿区诈骗走杨某意十四万元。2016年3月被告人张英家属退还被害人于某举被骗款5万元，同年4月被害人于某举对被告人张英的行为表示谅解。上述事实，有下列证据证实：1、报案材料，证实曹某某、于某举、杨某意、冯某平分别报案称本人或家人为办理工作被骗的事实及钱款数额；2、抓获经过，证实2016年3月29日被告人张英在大同市城区振华街一网吧被抓获；3、破案经过，证实刘某叶报案后矿区分局刑警大队将张英立为网上逃犯，于2016年3月29日将其抓获；4、收（欠）条共七张，证实被告人张英在承诺为刘某叶、于某举、杨某意、冯某平办（调）工作过程中收到四人或相关人员交付、退还钱款的情况；5、扣押及发还物品、文件清单各一份，证实大同市公安局矿区分局刑警大队于2016年4月28日扣押廉宝安1.8万元于2016年5月18日发还给刘某叶；6、常住人口基本信息，证实被告人张英达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；7、被害人刘某叶陈述，“2010年是我的家人把钱给了史某成，史某成和我哥哥刘高峰一起去的口泉派出所，把十五万现金给了当时的孟喜恒，孟喜恒给打的收条，……史某成后来又找到侯某龙，让侯某龙给打了一个十二万的条子，说具体办事的人是侯某龙。史某成后来又说找到具体办事人是张英，是张英给具体的办邮政储蓄银行的工作，2013年的时候，我们就和张英有了联系，张英经常去我们家里，我们家里人问工作办的怎么样了，张英就到家里安抚一下我们，让我们一直等，到2014年底我们催的紧了，接电话就说，我也没从你们手里拿钱，你也别找我，到后来张英就不接我们电话了。……曹某某是我老公”“2012年冬天张英去我家，当时说的办大同市范围内的邮政储蓄银行，五险一金的正式工。……2014年3月份，张英打电话说让我去中国银行大同市支行，到九楼一个部门找一个女的，……我问这个女的情况是不是银行的工作，这个女的说这就不是中国银行的正式工作，只是承包的银行的一个业务，整理数据传票，这个女的说她也是打工的。……一会儿张英给我打过来电话说，你这怀孕了为啥不早说，我说你不是给找的正式工，这和我怀孕有啥关系，张英说那你就回哇，回去再等等。……问：在这个办工作过程中，提没提过给你办劳务派遣的工作？答：张英就没有和我提过。一直说的就是办银行的正式工作。”；8、被害人于某举陈述，“……回电话后，张英说能办王平煤矿工人，问我有没有人办，……我听到张英说后，就让张英办了，张英说通过王平煤矿矿长的同学给办理，办理的是王平煤矿一线工人，……他和我要十万，我和他说先给他五万，办成再给五万，……我和我妻子一起去了张英家给他了五万元，张英用身份证复印件给我们打了一个条子……”“问：张英是什么时候给你办工作的？答：2015年8月8日。问：都办几个，给谁办？答：当时张英让我找五个人，我找了五个人。……当时张英说办一个人五万元，当时就先给了五万元，说好办完再给其余的。”；9、被害人杨某意陈述，“大约2014年10月份的时候，我四姨和我说，有个朋友现在可以办理地煤下井工人的工作，后通过我四姨认识张英，……当时张英和我说，你要是办的话就尽快，过了元旦就不能办了，办这个工作需要十四万元，后来我回去考虑再三就同意了，之后在2014年11月26日我将提前准备好的十四万现金和我儿子的毕业证、身份证复印件及本人相片交给我四姨，后我四姨将这些东西和钱交给了张英……张英给我写了一张给我儿子（杨铎）办理地煤公司下井工人的工作，共拿我十四万现金……”；10、被害人冯某平陈述，“……后在我四姨家见到了张英并在一起谈论，当时张英说可以给调动到塔山或是同忻矿工作，说是没有问题，但需要十五万元，我考虑后就同意了，我将提前准备好的十五万元现金在我四姨家当场交给了张英，后通过四姨多次与张联系，问他办理的怎么样了，张英总是以各种理由推脱……”；11、证人曹某某证言，证实通过孟喜恒、侯某龙、张英等人给妻子刘某叶办工作被骗15万元；12、证人侯某龙证言，“2010年9月份，孟喜恒给我打电话，说这里有个想办邮政储蓄银行工作的，在这之前张英说能办邮政储蓄银行的事情，我就帮他找具体的办事人。我和孟喜恒见面后谈好价格，他给我的银行卡上打了十一万元，然后把照片、身份证复印件都给我，我就去找到张英，给了他七万元，他说在2010年底前能办成。我们就一直等着。”“问：张英当时承诺的给办什么样工作？答：他当时说的是大同市范围内邮政储蓄银行的正式工作。张英一直给办了四五年，后来张英又改口了，说是给办劳务派遣工，刘某叶就不愿意了。说这种工作就不用花钱，自己也能登记，就是个零（临）时工。”；13、证人史某成证言，“问：张英当时是怎么承诺的办工作的事？答：他当时和我说，办理的是邮政储蓄银行正式工，五险一金，……刘某叶一家将钱给了孟喜恒，给了十五万现金。后来张英和我说拿了七万……”；14、证人康某安证言，证实张英给了其七万元，找其给两个人办理银行正式工，其答复安排不了正式工，安排了银行的派遣工，对方不去，说是与张英承诺的不符；15、证人徐某定证言，证实听说过于某举找张英办理王坪煤矿工作的事；16、证人李某证言，证实不认识张英，也没有人找其办过工作；17、证人康某霞康证言，证实不认识同煤环保处李某，赵某米找过他办理王坪煤矿下井一线工，被其推脱了；18、证人赵某米证言，“……去年他（张英）找过我，说是想让我找人给他在王坪煤矿安排合同工。……我有个同学是在王坪煤矿董事长，我和张英说的是先给问问，没答应他。……我去找过王坪煤矿的康某霞董事长，康董说矿上现在不用合同工，等有机会哇。……我和张英说问了康董了，现在不要人，等有机会的哇。……”；19、被告人张英在侦查阶段的供述，“2012年侯某龙拿了六万元找我给刘某叶安排邮政储蓄银行工作，我就拿了侯某龙六万元说等的哇，……等到2013年的时候……我和候先龙说不行了办不成了，换银行还能办，不换的话我给退钱呀，侯某龙说和办事人家长沟通哇，我和家人说中国银行劳务派遣一次签三年办不办，家长能行，我就告诉了一个银行领导的电话号，让家长领着去了三医院附近的中国银行，去了银行后，银行给我回话说刘某叶肚大了，先回哇，……到2014年年底2015年的时候，我又给中国银行联系，那个指标让人占了，我又和家长沟通说办工商银行的工作行不，家长说行，我就找山西智晟弘人力资源有限公司给刘某叶安排工商银行的工作，……刘某叶面试的时候和公司人事部门说安排工作花了十五万，人事部门就让她找办事人，然后刘某叶就问侯某龙为什么花了十五万，……最开始拿上钱和刘某叶说的办邮政储蓄银行的工作，办中国银行工作的时候说的也是劳务派遣，没说办正式工。……改办工商银行工作时我说根据劳务派遣公司安排到工商银行大同市某个银行点，具体哪没说。家人同意。当时除了家人还有侯某龙和另外一个姓史的中间人。”“……当时说是5个人，王平（坪）煤矿综采队和运销站装火车，运销站两个，综采队一个，其余两个尽量进综采队。当时定的是一两个月，但是没办成，我又和他沟通，他说再等等，然后我和他说好的以今年4月15日为期限。2016年3月20日我和于某举说了2016年4月15日上班，通知他们三人4月15日去王平（坪）煤矿人事科培训写合同，不去写合同立即退五万元。我现在和王平（坪）煤矿董事长康某霞说好了。我找同煤集团局里同学环保处处长李某和王平（坪）煤矿沟通的。……我母亲去世我用这五万无办丧事了。……”“……找的李某是环保处处长，现在退休了，李某说2016年4月15日左右能给老于的外甥和另外三个都能安排成合同工。这次办工作找过赵某米，我后来不让他办了。……给刘某叶办工作的钱给人力资源公司的黄总了，给了十万办两个人的钱，退过八万，退了的钱母亲和父亲去世我花了，办丧事了。……”“问：认识郝玉凤吗？答：记不清了。问：你给杨铎办过工作吗？答：记不住了。问：2014年你承诺给杨铎办理地煤井下工作，你办了吗？答：没办。问：收了多少钱？钱哪儿去了？答：收了十四万，我父母住院花了。问：你给冯某平调过工作吗？答：记不清了。问：你给冯某平办了吗？答：没有。问：你收了冯某平多少钱？答：记不清了。……”；20、辨认笔录，证实被害人刘某叶、于某举二人均辨认出张英就是诈骗他们的人；21、谅解书及收条一份，证实被告人张英家属向于某举退还5万元，并得到于某举谅解；经当庭举证、质证，被告人张英对公诉机关提交的证据无异议。被告人张英的辩护人针对上述证据认为曹某某与刘某叶的关系没有体现，报案人是曹某某，无法认定二人夫妻关系，立案是以曹某某立案的。对控、辩双方提出的证据分析后认为，被告人张英的辩护人提出的对曹某某报案的质证意见，有刘某叶询问笔录证实其与曹某某的关系，且报案人是谁与本案事实认定及量刑均无关联性，故对该证据予以采信。对于控辩双方无异议的证据予以采信。对于本案涉及争议事实的证据，1、通过被害人刘某叶询问笔录及证人侯某龙、史某成证言可以证实被告人张英具有隐瞒其为被害人刘某叶所办工作实际性质，使得刘某叶做出财产处分的事实；2、通过证人李某、康某霞、赵某米证言及被告人张英供述可以证实被告人张英在三位证人均未对其承诺可以办理王坪煤矿工作的情况下，隐瞒了无人为其办理该事的事实并虚构了2016年4月15日可办理与工作相关手续的事实，使得被害人于某举做出财产处分的事实；3、通过被告人张英供述可以证实其将四被害人钱款用于给其父母看病、办丧事而未用于办理承诺事项，具有非法占有目的。原审法院认为，被告人张英以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗被害人刘某叶、于某举、冯某平、杨某意财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控罪名成立，应当以诈骗罪追究被告人张英的刑事责任。对于被告人张英辩护人认为张英对被害人刘某叶主观上没有诈骗故意，客观上没有诈骗行为的辩护意见，被告人张英虽然为刘某叶联系了多家银行，但其在此过程中隐瞒了其所办理银行工作的真实性质，使得被害人产生错误认识进而处分财产，在劳务派遣公司已将钱款退还给被告人张英的情况下，其没有将该款退还被害人而是用于办理父母丧事，足见其为非法占有而实施诈骗行为的主观故意，故此对被告人张英辩护人的该辩护意见不予采信。对于被告人张英的辩护人认为被告人张英没有诈骗于某举，而是受其所托的康某霞有能力办而不办造成的，被告人张英仅凭自己主观认为康某霞会为其办理所托事项，在遭到康某霞拒绝后不仅没有将真实情况告知被害人于某举反而通过做出虚假承诺甚至编造了2016年4月15日即可“写合同”的方式，使得于某举对财产作出处分，因此对于被告人张英辩护人的该辩护意见本院不予采信。关于被告人张英的辩护人认为张英诈骗是为给父母治病需要大量钱财的意见，在案证据无法证实，故不予采信。被告人张英多次诈骗，酌情从重处罚；被告人张英当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；部分退赔赃款，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人张英犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；追缴被告人张英诈骗所得人民币共计36万元分别退赔各被害人（其中退赔刘某叶7万元、冯某平15万元、杨某意14万元；以上均限判决生效后10日内退清）。上诉人（原审被告人）张英及其辩护人在上诉中提出：1、上诉人对刘某叶不构成诈骗罪，主观上无诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，上诉人收到钱后，积极办理了工作。2、上诉人对于某举不构成诈骗罪。上诉人一直在等消息，希望能够为于某举办成工作，没有诈骗的故意。3、原判认定诈骗金额错误，量刑畸重。希望二审予以改判。出庭的检察员认为，原判认定诈骗数额41万元正确，但根据上诉人的量刑情节，有如实供述、部分退赔，取得被害人谅解等从轻情节，原判量刑偏重。经审理查明，上诉人张英于2010年-2015年期间，以给被害人办理、调动工作为名，骗取被害人刘某叶、于某举、冯某平、杨某意四人共41万元的事实清楚，有原判所列并经一、二审举证质证的证据予以证实，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。上诉人张英及其辩护人提出上诉人对刘某叶不构成诈骗罪。经审查，被害人刘某叶陈述证实将钱给史某成找工作，最后找到具体办工作的张英，说好是五险一金的正式工作，但让其所去的银行并不是正式工。该陈述与证人侯某龙、史某成、康某安证言所证实张英答应刘某叶找正式工的事实能够印证一致，可以认定上诉人张英对被害人刘某叶隐瞒了其不能办正式工作的真相，上诉人张英具有非法占有实施诈骗的故意。而上诉人张英所称，“和刘某叶说的是劳务派遣，没说正式工”的供述，无证据印证，本院不予采信。上诉人张英以非法占有为目的，编造其能办工作的谎言，骗取被害人刘某叶七万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判对其骗取刘某叶钱财的认定并无不当，故上诉人张英及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张英及其辩护人在上诉中提出对于某举不构成诈骗罪。经查，上诉人张英称其找了李某、赵某米、康某霞办王平煤矿的工作，但此三人在其证言中证实未答应上诉人张英给找工作。而上诉人张英却编造了2016年4月15日签合同，骗取了被害人的信任，收取被害人5万元。上诉人张英以办理工作为名，收取被害人于某举钱财的行为，具有明显的诈骗故意，原判对该行为认定为诈骗罪并无不当。故上诉人张英及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张英以非法占有为目的，编造其能办工作的事实，骗取刘某叶等人的钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。原判根据上诉人张英的诈骗数额以及多次诈骗、自愿认罪、部分退赃等从重从轻情节，所作量刑适当，上诉人张英及其辩护人所提量刑重的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董雁翔审判员  臧海霞审判员  王文娟二〇一六年十一月七日书记员  宁俊艳