上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0106民初7871号原告：马桂红，女，1968年10月5日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：金玉华(系原告丈夫)，男，1966年9月29日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市戴窑镇唐林村****，住上海市普陀区真北路**光彩市场****。委托诉讼代理人：金前海(系原告儿子)，男，1990年1月20日出生，汉族，户籍户籍地江苏省兴化市戴窑镇唐林村****，海市普陀区真北路XXX号光彩市场西3楼5号。被告：上海潮生酒家有限公司，住所，住所地上海市静安区div>法定代表人：奚培根，董事长。委托诉讼代理人：吴志芳，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴天洪，上海磊天律师事务所律师。原告马桂红与被告上海潮生酒家有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用简易程序，于2016年6月30日、8月11日公开开庭进行了审理。本院于2016年8月11日依法裁定本案转入普通程序，于2016年9月6日、11月9日公开开庭进行了审理。原告马桂红及其委托诉讼代理人金玉华、金前海、被告上海潮生酒家有限公司的委托诉讼代理人吴志芳、吴天洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马桂红向本院提出诉讼请求：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金22,700元(3,783.33元×3个月×2倍)。事实和理由：原告于2013年5月5日进入被告处工作，担任酒店服务员，双方连续签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日。劳动合同约定原告的工资性收入为每月3,500元，原告每月的实际工资(包含加班费)为4,200元。2016年3月6日，原告向被告请假9天(2016年3月8日至2016年3月16日)回老家探望家人，因原告的儿媳生产需要家人陪护。2016年3月17日，原告在9：41到公司打卡之后正常上班。2016年3月17日上午11点左右，在原告上班期间，被告口头告知原告解除了劳动合同。2016年3月17日中午14：00原告正常打卡下班。2016年3月17日下午，原告正常上班，但原告的考勤卡不见了，被收走了，原告仍坚持上班到22：00下班。2016年3月18日，原告继续去上班，被告的人事对原告说公司不要原告做了，原告当即表示，原告有请假单，不同意解除劳动关系，原告要求继续上班，原告当天正常工作至下班。2016年3月19日，原告继续去上班，公司就派人打原告，有报警记录可以证明。2016年3月30日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，但仲裁委员会未支持原告的请求。现原告不服仲裁委员会裁决，向法院起诉，提出如上诉请。为证明其主张，原告提供以下证据予以证明：1、仲裁裁决书，证明劳动争议案件经过仲裁前置程序；2、劳动合同两份及员工手册，证明2013年5月14日，原告与上海新花城酒家有限公司签订劳动合同，期限自2013年5月14日至2014年5月13日，原告担任服务员工作，月基本工资2,300元。原告于2015年1月1日与上海新花城酒家有限公司签订劳动合同，原告担任服务员，月基本工资2,500元，合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日。2016年初双方将该合同又续期了一年；3、假期单(编号XXXXXXX)，证明2016年3月6日下午，原告口头向主管王经理提出请假9天(自2016年3月8日起至3月16日止)。因为王经理3月7日休息，所以3月6日下午8点钟左右，王经理将假期单给了原告。原告不会写字，收到假期单时上面内容已填好，王经理一共给了原告两联，一联为白色，一联为粉红色。王经理叫原告拿好假期单，并告诉原告等休假结束后其会在假期单上签字。2016年3月16日，原告接到王经理电话，要求原告赶紧来上班。原告于2016年3月16日下午坐车赶到上海。2016年3月17日，原告到公司上班遭被告拒绝，并通知原告解除了劳动关系。原告认为，被告已批准原告9天事假，原告未违反公司的任何规定，被告解除原告劳动合同属于违法解除，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金；4、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，证明被告自2015年8月起未为原告缴纳社会保险；5、治安案件当场调解协议书，证明2016年4月25日，因劳动纠纷原告与被告的工作人员李桂春发生争执，经上海市公安局静安区公安分局静安寺派出所调解，李桂春赔偿原告200元；6、110接警登记表，证明因被告拒绝原告上班，原告于2016年3月19日12点05分报警；7、2011年房屋租赁押金单，证明原告于2011年起就居住在上海市普陀区真北路XXX号光彩市场西3楼5号，原告在入职时已告知过被告相关住址的情况；8、录音，证明仲裁委员会通知原告去上班，但被告拒绝提供劳动条件，原告立即报警，要求警察处理。被告上海潮生酒家有限公司辩称，上海新花城酒家有限公司与被告系关联企业。原告于2013年5月14日入职，劳动合同期限至2016年12月31日。2015年1月起，原告的月基本工资为2,500元，另有车贴150元、房贴150元、洗澡卡150元及超时加班工资350元。工作期间，如加班工资超过350元的另外支付。被告支付原告工资至2016年2月29日。公司有关于请假的要求，由员工填写假期单，经主管批准签字后，一联给员工，一联给人事部门。2016年3月7日，原告提出请事假回家探亲，被告同意原告请假5天(自2016年3月8日至2016年3月12日止)。2016年3月15日，被告电话联系原告是否来上班。原告于2016年3月16日下午16点来公司，被告的店经理要求原告到人事处处理三天未上班的事宜，但原告不同意，要求马上上班。被告的人事考虑到原告与店经理的人际关系，变更了原告的工作地点，由原来的1楼酒店安排至23楼的另一家酒店上班，但原告予以拒绝并离开被告处。之后被告多次通知原告来上班，但原告均未来。因被告并没有做出解除原告劳动关系的行为，故不同意支付原告违法解除赔偿金。为证明其主张，被告提供以下证据予以证明：1、劳动合同，证明双方之间劳动关系，上海新花城酒家有限公司是被告的关联企业；2、员工内部调动通知书，证明2016年3月18日被告通知了原告自2016年3月18日17点起由新花城潮胜店服务部调入新花城长江第一鲜店服务部工作，薪资待遇不变；3、通知以及快递详单，证明2016年3月20日及3月24日，被告向原告发出通知：被告于2016年3月18日发出内部调令通知，但原告至今未去报到上班，请原告接到通知后即刻前来公司上班，如再不来上班，按自动离职处理；2016年3月29日被告向原告发出通知：因原告未根据内部调动通知去报到上班，请原告接到通知后于2016年4月2日前来公司上班，如再不来上班，按自动离职处理；4、考勤卡，证明原告最后上班至2016年3月7日；5、外来从业人员用工备案登记表，证明原告与被告自2013年5月14日起建立劳动关系；6、仲裁委员会庭审笔录，证明原告自述口头请假9天，而现在原告提供了申请假期单，与其称述不符，同时被告发出的通知书原告确认是村里人代收的，故原告不来上班的行为应按自动离职处理；7、房务部徐震伟证词，证明2016年3月18日下午17点30分左右，原告不服从分配而到被告处闹事，被告安排原告到23楼工作，但原告不同意；8、牛玉珍、王冬梅、闫红丽、李伟康的假期单及考勤卡，证明被告是有请假制度的，牛玉珍于2016年2月14日至23日请假，由经理签字同意，使用了编号为XXXXXXX的假期单。王冬梅于2016年2月8日至19日请假，由经理签字同意，使用了编号为XXXXXXX的假期单。闫红丽于2016年2月14日至19日请假，由经理签字同意，使用了编号为XXXXXXX的假期单。李伟康于2016年2月8日至27日请假，由经理签字同意，使用了编号为XXXXXXX的假期单。牛玉珍、王冬梅、闫红丽、李伟康的请假与考勤卡记载是一致的。原告向法庭出示的假期单编号为XXXXXXX，填写的时间为2016年3月7日，与被告的假期单不在同一时间段，证明2016年3月7日，被告对原告提供的请假申请单真实性不予认可；9、工商局档案机读材料，证明上海新花城酒家有限公司与被告是关联企业；10、通话详单，证明2016年3月18日7：32，被告的王珊经理与原告的丈夫金玉华打电话，要求通知原告立即来上班。2016年3月19日15：49，被告的王珊经理发短信给原告，通知原告来上班。2016年3月29日14：08-14：10，被告的王珊经理6次发短信给原告，通知原告来上班。2016年3月29日14：49-14：53，被告的王珊经理5次发短信给原告的儿子，通知原告来上班；11、短信，证明被告多次通知原告上班的内容，被告并未解除劳动关系；12、工资单、兴化市戴窑镇唐林村民委员会证明及承诺书，证明原告因已在家乡参加农村保险，承诺不参加上海的社会保险，单位给予原告500元的补贴。因此，这500元补贴不应是原告的工资性收入，不计入平均工资基数。根据原告签字的工资单，原告2015年3月1日至2016年2月29日期间平均工资收入为3,583元[(3,700元×5个月%2B3,500元×7个月)÷12个月]。经审理查明，原告于2013年5月14日与上海新花城酒家有限公司签订劳动合同，原告担任服务员，月基本工资2,300元，合同期限自2013年5月14日至2014年5月13日。原告于2015年1月1日与上海新花城酒家有限公司签订劳动合同，原告担任服务员，月基本工资2,500元，合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日。2016年初双方将该合同又续期了一年。被告员工手册规定：一、考勤1、员工上班必需打卡和签到……2、员工当班时不得擅自离开工作岗位，未经批准离岗的作旷工处理……四、事假……员工事假，须提前1至2天书面申请，由部门负责人批准，3天以上(含3天)须由经理批准方可生效，反之作旷工处理……五、旷工……员工无故不来上班，或未经批准擅自不出勤的，作旷工处理……旷工2天者辞退。原告于2016年3月30日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金24,000元。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月5日作出静劳人仲(2016)办字第385号裁决书，裁决：原告的请求事项不予支持。上述事实有原、被告的当庭陈述，静劳人仲(2016)办字第385号裁决书，劳动合同，员工手册等为证，并经本院查证属实，依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告于2016年3月17日违法解除了劳动合同，而被告认为并未作出过解除劳动合同的决定，对此，原告负有举证义务。本院认为，首先，双方对原告于2016年3月7日请假均没有异议，但对准假的期限是9天还是5天争议较大。本案中，原告提供假期单(编号XXXXXXX)证明被告已批准原告9天事假，被告予以否认。本院认为，原告提供的假期单并没有主管王经理的签字，原告也未提供相关证据证明王经理承诺等原告假期结束后再办理签字手续。而且，员工手册规定员工事假，须提前1至2天书面申请。因此，事后补办的操作方式并非被告所允许的常规程序。退一步讲时，除非有不可预料的紧急情况发生，才可能存在事后补办的特例。相反，被告提供了牛玉珍、王冬梅、闫红丽、李伟康的假期单及考勤卡，四张假期单均有部门经理签字，而且与考勤卡记录一致，原告虽否认被告提供证据的真实性，但未能提供相佐的证据予以否定被告的陈述。同时，原告现在持有假期单(编号XXXXXXX)的第一联和第二联，与被告陈述的请假流程相异，原告也未能作出合理的解释。其次，原告主张被告于2016年3月17日解除了劳动合同，但原告提供的治安案件当场调解协议书及2016年3月19日的110接警登记表等证据均没有关于被告解除了原告劳动合同的记载。相反，被告于2016年3月20日、3月24日及3月29日向原告发出书面通知，要求其来上班。同时，被告提供短信记录也证实了要求原告来上班的事实，被告的陈述与原告的考勤卡显示原告最后的上班时间为2016年3月17日14：00相吻合。对此，原告陈述，2016年3月17日之后原告一直去被告处上班，但考勤卡已被收走了，无法打卡。对此，原告未能提供证据证明考勤卡在2016年3月17日原告最后一次打卡后已被收走的事实。再次，原告在本院庭审中确认2016年3月19日警察接警到达现场后，被告曾当场向原告宣读过2016年3月18日员工内部调动通知单，原告当场表示不同意调动，由此可见，被告并未作出过解除劳动合同的决定。据此，本院认为，原告主张被告于2016年3月17日单方面解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院难以采信。在此情况下，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金22,700元，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决如下：原告马桂红要求被告上海潮生酒家有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金22,700元的诉讼请求，不予支持。案件受理费10元，由原告马桂红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴晓祥代理审判员  钱 晔人民陪审员  沈 英二〇一六年十一月九日书 记 员  陈佩莉附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。