贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终4119号上诉人（原审原告）：张辉林，男，1947年10月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人（原审原告）：张晓静，女，1970年1月16日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：张帆，男，1982年8月22日出生，汉族，住址同上。上列三上诉人共同委托代理人：包义晋，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州医科大学附属医院（原贵阳医学院附属医院），住所地贵处贵阳市贵医街**号。法定代表人：刘健，该院院长。委托代理人：吴延馥，贵州黔坤律师事务所律师。上诉人张辉林、张晓静、张帆因与被上诉人贵州医科大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于20165年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张辉林、张晓静、张帆上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初1794号民事判决，发回重审或查清案件事实依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案在一审程序中未进行司法鉴定的责任不应归责于上诉人，一审法院也未充分告知上诉人不鉴定的法律后果。本案是医疗损害责任纠纷，应由被上诉人证明其医疗行为不存在过错，属于举证责任倒置。另，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，上诉人已举证证明被上诉人提供的病历资料存在多处篡改、伪造和隐匿的情形，可推定被上诉人有过错。比如：2013年1月29日病理报告单载明的××住院号、××ID号与××实际的住院号和ID号不符，××程记录、护理记录、手术中四份会诊记录等资料，以上种种足以认定被上诉人存在篡改、伪造和隐匿病历的情形，但原判对此只字未提；2、被上诉人存在误诊误治、术前检查准备不够充分的情况，在××被割破血管大出血后止血不力，是××死亡的直接原因；3、××死亡原因是术中大出血导致重度失血性休克，其死因明确，不需要通过尸检来确认死因；4、死者之子与被上诉人所签订的协议在程序、内容、形式上皆违法侵权，应属无效协议。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。被上诉人贵州医科大学附属医院答辩称：1、本案在发回重审期间，一审法院明确向上诉人释明是否进行鉴定，但是上诉人放弃了申请鉴定的权利；2、本案并不适用《侵权责任法》第五十八条，而且双方已经签订协议，明确约定上诉人放弃尸检及诉讼的权利，该协议是在双方发生纠纷之后自愿达成的协议，该协议合法有效；3、上诉人没有提供医学上的专业证据证明被上诉人的医疗行为存在过错，因此应承担举证不能后果。原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。张辉林、张晓静、张帆向一审法院起诉请求：1、请求判决追究，彻底追究被告及责任医生为谋取超额诊疗费，违反违规、合力过度欺诈医疗、伪造病历、迫不及待欺骗常规体检的健康妈妈谢友荣住院手术切器官，故意伤害、危害公共安全、残忍手段致常规体检的就诊人谢友荣被残杀夺命辱尸的法律责任；2、判令被告因其医疗侵权损害原告母亲生命健康尊严权等，支付原告医疗费、丧葬费、死亡补偿金、精神身心损害抚慰赔偿金等共计478.4万元；3、本案诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费等由被告承担。原判查明，2013年1月23日，原告亲属（××）谢友容因××间断性无痛性肉眼血尿2＋月”于2013年1月23日入住被告泌尿外科，入院后进行了相关检查，并行膀胱镜活检术。病理结果回示：膀胱尿路上皮癌II级，经准备及手术风险告之，患方（家属）签字同意后，于2013年2月1日在全麻下进行膀胱癌根治术＋输尿管腹壁造瘘＋子宫切除术。手术中××病情危重，经与××家属沟通，××家属同意手术过程中的处理意见，并在手术意见书上签字。××手术后病情严重，为此被告向××家属下发病危通知，后转入重症监护室。××因失血过多于2月2日上午10时死亡。对此次医疗争议，××家属张翼（系××谢友容长子）与被告于2013年2月2日经协商达成协议，《协议书》主要载明：1、乙方（××家属）自愿放弃尸体解剖、医疗事故技术鉴定或法律诉讼的权利；2、根据乙方要求，甲方（被告）从人道主义出发，减免××医疗费用63573.67元，并给予乙方一次性经济补偿2000元；3、本协议体现了甲、乙双方的真实意愿，故自签署本协议之日起医，甲、乙双方医疗争议即告终结。甲、乙双方均不得再以任何理由或形式主张其权利；4、本协议由甲、乙双方自愿签署，具备法律效力。2016年4月7日本院依法对原告张晓静，张辉林、张帆的代理人张晓静进行了一次谈话，询问原告张晓静是否申请对谢友容在贵州医科大学附属医院治疗病历的真实性进行鉴定，询问原告张晓静是否申请被告贵州医科大学附属医院在对谢友容实施诊疗行为过程中是否存在医疗过错进行鉴定，原告张晓静明确回答不申请以上两项鉴定。法院依法向原告张晓静释明了不申请以上两项鉴定的法律后果，原告张晓静表示明白其中的法律后果并再次明确表示不申请以上两项鉴定。原告在庭审中陈述，谢友容是2013年2月1日接受的手术，2月2日死亡，同日张翼与被告签订了《协议书》。谢友容死亡后原告向被告方提出过尸检的申请，2月4日谢友容的尸体由三原告及其家属送至殡仪馆火化。另查明，原告张辉林系××谢友容的丈夫，原告张晓静、张帆系××谢友容的子女。××××谢友容的长子。张翼书面声明放弃参加诉讼的权利。原判认为，××在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于原告诉请被告一次性赔偿原告各项费用478.4万元，原告提出该诉请的依据及理由是认为被告及其医务人员在对谢友容诊疗过程中存在重大过错。如原告的诉请得到支持，原告就应该举证证实被告的诊疗行为存在过错，否则原告的诉请就不应得到支持。原告在法院向其释明不提出医疗过错鉴定的法律后果后，坚持不申请进行医疗过错鉴定，原告在庭审中也未能提供相应的证据证实被告的诊疗行为存在过错。同时谢友容入院后被告对谢友容进行了相关检查，××家属签署了手术同意书，被告及医务人员的行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款：××××说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向××说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××××说明的，应当向××的近亲属说明，并取得其书面同意。”的规定，从现有证据来看不能证实被告对谢友容实施的诊疗行为存在过错，故对原告要求被告承担各项赔偿责任的诉请法院不予支持。针对原告提出的第一项诉讼请求，本案在审理过程中未发现被告及其工作人员存在违法犯罪行为，如原告坚持认为被告及其工作人员存在违法犯罪行为原告可以依法向公安机关报案处理，故法院对原告提出的第一项诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：×××在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、××××说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向××说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××××说明的，应当向××的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成××损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款××当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款××没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回原告张辉林、张晓静、张帆的诉讼请求。案件受理费30096元由原告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交卫生部办公厅卫办医政发（2012）94号××关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知”、医疗机构手术分级管理办法（试行）、贵阳医学院附属医院手术分级准入管理、贵医附院手术分组目录统计表两份、证明被上诉人按照卫生部的要求对本院手术进行分级管理，涉案××的膀胱根治性切除手术属于三级、静吸复合麻醉术属于一级。上诉人对卫生部文件真实性无异议，但认为该证据不能证明医疗机构或医疗工作者有施行涉案手术的资质。被上诉人还提交医生王成跃、孙发、吴晓林、马思星、麻醉师医生马燕、护士杨灵芳的资格证书，证明涉案医生和护士均有相应的资质，涉案手术麻醉属于一级、手术属三级，而麻醉医生是副主任医生，其余都是主任医生。上诉人认为孙发的资格证书没有提供原件，真实性不予认可，其他执业证书真实性无异议，但是有医生执业证书不代表有手术资质。而且对马燕的执业证表示怀疑，认为其不属于麻醉科。另外被上诉人未将所有医疗人员的证书提交。另，上诉人提交国家卫生和计划生育委员会政府信息公开告知书、贵州省卫生厅黔卫办发（2013）81号××关于公布全省首批第二类医疗技术目录的通知”文件，拟证明泌尿外科诊疗技术属于贵州省首批第二类医疗技术目录公布的内容，该诊疗技术在2013年9月10日才公布，被上诉人在2013年1月23日实施手术时未取得相应资质。被上诉人认为该证据为复印件，不予质证。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，医疗活动具有很高的专业性，在医疗损害中，确定造成损害的各种原因力技术性很强，只通过一般的常识很很难判断，对于医疗过错以及与损害后果间因果关系的判断，一般应依赖于有资质的鉴定机构从医学专业角度作出合理分析，遵循医学原理和医疗科学技术规范，而作出具有法律认证效力的医疗过错司法鉴定意见。本案中，原审法院就医疗过错鉴定和病历真伪鉴定均向上诉人询问是否申请鉴定，并告知不申请鉴定所导致的法律后果，而上诉人明确答复不申请鉴定，并表示已清楚不申请鉴定而可能承担的法律后果。故原判认定没有证据证明被上诉人的诊疗行为存在过错并无不当，本院予以维持。关于本案被上诉人是否存在篡改、伪造和隐匿病历行为的问题，虽然2013年1月24日病理报告单住院号为1229753，与××谢友容实际住院号1229735存在差异，××理报告单全部为打印内容，不存在篡改痕迹，被上诉人对此解释为输入笔误，本院认为该解释符合客观实际。另，病历资料中检验报告单、手术记录、入院记录等均有医生、护士签名，而且被上诉人二审中还提供了部分医生和护士的资格证书，证明医生和护士的相应资质。至于上诉人提到的相关记录中时间不符、违规过度检查等问题，由于涉及医疗专业知识，而上诉人又放弃了对病历真伪的鉴定，应由其自行承担相应的法律后果，故上诉人认为本案存在篡改、伪造和隐匿病历行为的主张不能成立，从而本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定推定被上诉人存在过错。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30096元，由上诉人张辉林、张晓静、张帆共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智代理审判员  王书建代理审判员  符黎音二〇一六年十一月七日书 记 员  陆治杭