浙江省海宁市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0481民初4140号原告：浙江中仑建设有限公司委托诉讼代理人：游弋、邹泽兵被告：浙江鸿翔建设集团有限公司委托诉讼代理人：沈雨清原告浙江中仑建设有限公司诉被告浙江鸿翔建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月29日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人游弋、邹泽兵及被告委托诉讼代理人沈雨清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失3913996.02元。事实和理由：2013年9月18日，原告与被告签订了《土石方工程施工合同》一份，约定由被告承包海宁世贸广场项目的土石方工程，承包内容包括开挖、摊平压实、内倒土石方、外运出场等。合同3.2条约定工期50天，5.4.1条约定每立方米单价42元，该单价为固定综合单价，项目建设期内部因政策、物价、时间等因素改变，合同6.1条约定合同价款暂定为1000万元，以原告或委托第三方审计单位确定的工程款为最终结算价款。合同10.1条、10.5条约定如因被告原因导致施工进度延后的，每延期一天，被告需支付原告5万元的违约金，逾期10天以上的，对于被告已完工部分，按每立方米综合单价42元的50%即21元支付工程款。合同签订后，被告于2013年11月7日开工，按合同约定，被告应于2013年12月26日前完工，但被告消极怠工，致使工程进展缓慢，迟至2014年4月10日才完工，逾期达98天（扣除春节假期7天）。根据原、被告双方及监理公司于2014年7月9日共同签署的“海宁世贸广场项目土方挖运工程量确认单”，案涉工程土方量为298918.38立方米。因被告延误工期，根据合同约定每立方米按21元支付工程款，得出案涉工程款应为6277285.98元。截至起诉日，原告已陆续向被告支付工程进度款10191282元，超付3913996.02元，该超付部分系原告因被告违约遭受的损失，被告应赔偿原告。被告辩称，一、原、被告签订合同后，被告积极履行合同，在合同规定的期限内完成施工，没有造成工期延误。原、被告双方约定开工日期以开工令为准，而开工令签发日期为2013年12月6日，故原告在诉状中以2013年11月7日作为开工日是错误的；原、被告约定的工期50天是被告具备能够独立大面积施工的工期，不能简单地以完工日减去开工日来计算工期，因为挖土工作一定要配合锚桩工程，而锚桩工程每道施工后保养不能少于15天，案涉工程中共有三道锚桩，第三道锚桩的施工日期是2014年3月25日，部分第三道锚桩下的土方开挖日期应该是2014年4月10日。原告诉称被告直至2014年4月10日才完工，而锚桩记录表明被告在4月10日前完工是合理的，不构成工期违约。另，在施工期，原告出具的005号联系单可表明被告能在工期内完成任务，且还有法定工期顺延的理由。二、截止诉前，原告已向被告支付10191282元，双方结算的依据是以工程量乘以每立方42元计算所得，这是双方当事人真实的意思表示，且已履行，原告不能一方私自毁约。三、原告方对违约条款法律适用理解有误，此合同中违约条款显然过高，违约金不宜超过实际损失的30%。而本案中原告没有列举损失额及损失额与被告之间的因果关系。综上，请求驳回原告的起诉。原告举证、被告质证及本院认证如下：一、土石方工程施工合同1份，证明原、被告约定土石方工程单价每立方42元，合同总价款暂定1000万元，施工工期50日，若因被告原因导致施工进度延后，每延期一天，被告应向原告支付5万元的违约金，工期累计拖延10天以上，土方按固定单价42元的50%支付工程款。被告对该证据真实性无异议，并认为违约金明显过高，该证据不能达到原告的证明目的。二、监理会议纪要、监理月报复印件1组，证明被告至迟于2013年11月7日开始土方开挖外运，于2014年4月10日基本完工，已逾期98天的事实（扣掉春节假期7天）。被告对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到原告的证明目的。三、工程量确认单复印件1份，证明经原、被告及监理部门确认，工程量为298918.38立方，因为被告延期违约，被告工程款应该按照每立方21元结算，工程款应为6277285.98元。被告对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到原告的证明目的。四、汇款明细、银行回单及借条1组，证明原告已向被告支付工程进度款10191282元，超付了3913996.02元。被告对该组证据真实性无异议，确实收到了10191282元工程款，但对关联性有异议，认为不能达到原告的证明目的。五、监理说明1份，证明被告开工日系2013年11月7日，开工令系事后补发。被告对该证据未提出异议。本院认为，原告提交的以上证据，真实性予以确认，至于原告的证明目的能否实现，本院将结合其他证据综合分析。被告举证、原告质证及本院认证如下：一、开工令1份，证明工期开工时间为2013年12月6日。原告对该证据形式上的真实性无异议，但提出是事后补签的，实际上2013年11月7日已经开工了。二、工作联系单1份，证明被告挖土工程及时完成，为了配合冠梁及锚桩的施工，于春节前的2014年1月14日接到原告通知停工。原告对该证据真实性、合法性无异议，但认为该证据只能证明原告曾经通知过被告停工，不能说明工程延误是原告造成的。三、行政执法局通知1份，证明被告停工两日的合法性。原告对该证据真实性、合法性无异议，但认为通知停工一日，而非两日。四、基坑围护及土方开挖专项方案1份，证明被告土方开挖项目应该与锚桩工程配合施工，而锚桩工程需要三道锚桩，每道锚桩应保养15天以上才能继续挖土。原告认为锚桩的施工与本案没有必然联系，土方施工50天是双方考虑过各种因素确定的，锚桩施工不是土方施工延误的原因，且第三道锚桩打好后只需养护15天，不需要土方继续配合施工。五、锚索成孔及安装旁站巡视监理检查记录2份，证明第三道锚索于2014年3月25日施工完毕，挖土应该再养护15日后才能开始，故被告于2014年4月10日挖土完工没有预期。原告对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告认为检查记录的时间是检查的时间，并不是完工时间，不能证明第三道锚桩是在3月25日完工的，只是该日去检查过而已。结合原告提交的第31号监理会议纪要可知，2013年4月10日被告仍在8区块施工，是被告自身原因导致工期延误了。本院认为，被告提交的以上证据形式上的真实性予以确定，至于被告的证明目的能否实现，本院将结合其他证据综合分析。通过以上证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下：2013年9月18日，原、被告签订《土石方工程施工合同》一份，原告为甲方，被告为乙方，约定：甲方将海宁世贸广场项目土石方工程整体分包给乙方施工，包括开挖（含爆破、油锤破碎）、摊平压实、内倒土石方、外运出场及定位标高控制、基槽（含电梯间、承台、地梁等的基槽、基坑的成型、清理）清埋。土石方清运以及施工场地内运土斜坡的设置及需要的硬化处理（不含破桩）；开工日期：50日（以甲方下达开工令为准），完工日期：甲方下达开工令后50日（含政府各部门必要的手续办理时间、休息日。不含春节假日）内完工，完工以乙方与施工总承包单位交接完毕为准（含技术资料移交）。乙方应于接到甲方进场通知后2日内，施工设备及管理人员进场，按时完成施工内容（每月下雨五天计入合同工期内，超出天数则顺延）；每立方米包干综合单价，每立方42元，按图计算实方数量；合同价款暂定1000万元，以甲方或委托第三方审计单位确定工程款为依据结算；乙方原因导致施工进度拖后，每拖期一天，乙方向甲方支付5万元的违约金，工期累计拖延10天以上，则按10.5条款执行；因乙方发生10.1、10.2、10.3、10.4条款中违约责任的，视为乙方自动放弃本项目，乙方之前已挖和外运土石方按固定综合单价42元的50%支付该部分的工程款等。另外，双方还对付款方式、违约责任等进行了约定。2013年11月7日，被告开始土方外运。2013年12月15日，海宁市城市管理行政执法局机动二中队通知土方运输公司于2013年12月16日下午13时至2013年12月17日下午14时停工。2014年1月14日，原告通知被告2014年春节前停止挖工。原、被告一致确认，2014年4月10日被告分包的土方工程完工。2014年7月15日，经原、被告及监理部门审核，被告施工的土方工程量为298918立方。2014年1月10日起至2015年2月12日止，原告合计支付被告工程款10191282元。具体包括：2014年1月10日支付1000000元，2014年1月22日支付5700000元，2014年5月5日支付182282元，2014年8月1日支付9000元、1100000元，2014年10月17日支付200000元，2015年2月12日支付2000000元。另，按照本案所涉工程海宁世贸广场项目的基坑围护及土方开挖专项方案的要求，地下室基坑围护、挖土阶段穿插诸多工序，涉及工程桩、围护桩、高压旋喷加劲水泥土锚桩施工、挖土施工、土建施工等多个工序，各个工序之间独立施工又相互配合，特别是土方开挖与锚桩围护施工需相互配合施工。土方开挖顺序为：定位放线、地面排水沟施工→第一道锚桩施工作业面开挖→打设第一道锚桩、支模浇筑冠梁→待冠梁强度达到设计强度的100%且高压旋喷水泥土加劲锚桩养护15天并检测合格后→张拉、锁定锚桩→分层开挖第一层土→开挖第二道锚桩施工作业面、而后打设第二道高压旋喷锚桩养护15天并检测合格后→张拉、锁定锚桩→分层连续、均匀开挖第二层土→开挖第三层土至坑底30㎝处（4-4、5-5剖面打设第三道锚桩）→人工清基修整、机械配合→垫层封闭→地下室施工。本案所涉工程的基坑围护系本案原告中仑公司分包给案外人杭州华成地基基础工程有限公司(以下简称华成公司)施工。中仑公司曾于2016年1月以华成公司作为被告起诉至本院（2016浙04**民初285号案件），要求华成公司赔偿工期延误损失。2016年7月5日，本院作出判决，认定华成公司在施工过程中延误工期83天，并判决华成公司支付中仑公司违约金126505.38元。中仑公司不服该判决，向浙江省嘉兴市中级人民法院提起上诉，2016年10月24日浙江省嘉兴市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判（2016浙04民终1632号案件）。本院认为，本案的争议焦点是被告的施工是否存在延误工期的事实。根据原、被告签订的合同第三条的明确约定，开工日期自甲方下达开工令后50日（含政府各部门必要的手续办理时间、休息日，不含春节假日）。在本案审理过程中，原、被告一直确认2014年4月10日为完工日，本院予以确定，但对于开工日，原告认为应从监理例会纪要记载的被告实际进场施工的2013年11月7日开始，被告认为应以监理公司出具开工令载明的2013年12月6日为准。本院认为，被告提供开工令上的日期晚于监理例会纪要中记载的日期，且出具该开工令的监理公司也证明开工令系事后补发，故本院采纳原告的意见，认定2013年11月7日为开工日。那么，自2013年11月7日至2014年4月10日为154天。根据被告提交的2014年1月14日的春节前停止挖工的安排通知可知，自2014年1月14日起，即使计算至春节法定假日结束即2014年2月6日，原告通知被告放假时间为23天，再加上海宁市城市管理行政执法局通知的停工1天，即需要顺延24天。再考虑到本院已生效的（2016）浙0481民初285号案件中已认定配合本案被告施工的华成公司延误工期83天，且该83天也无证据证明是本案被告造成的，故可知154天中包括需顺延的24天及非被告原因造成延误的83天，被告实际施工工期并未超过合同约定的50天工期。原告认为被告存在延误工期的主张无事实依据，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告浙江中仑建设有限公司的诉讼请求。案件受理费38112元，由原告浙江中仑建设有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  张 艳人民陪审员  石月平人民陪审员  印福良二〇一六年十一月二十二日书 记 员  浦恩义