山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5167号上诉人（原审原告）：山东恒坤房地产开发有限公司，住所地临沂市罗庄区沂河路与中丘路交汇处东北角。法定代表人：许文彬，总经理。委托诉讼代理人：王清斌，山东隆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜丙虎，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂佳禾东方物业服务有限公司，住所地临沂市兰山区涑河南街与蚂蚱庙街交汇东南角富利湾305室。法定代表人：赵翊言，总经理。委托诉讼代理人：黄东序，男，临沂佳禾东方物业服务有限公司职工。委托诉讼代理人：张明，山东上和律师事务所律师。上诉人山东恒坤房地产开发有限公司因与被上诉人临沂佳禾东方物业服务有限公司合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字第1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王清斌、颜丙虎及被上诉人的委托诉讼代理人黄东序、张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东恒坤房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求；2.诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定案由错误，本案案由应为《民事案件案由规定》第四部分120款(15)项规定的物业服务合同纠纷，并非是债权转让合同纠纷。双方系因2015年3月25日签订的“深莞城”酒店式公寓项目佳禾东方框架合作协议、“深莞城”酒店式公寓项目一佳禾东方框架合作协议补充协议、临沂市前期物业服务合同解除协议(以下简称解除协议)发生的纠纷，明显属于物业服务合同纠纷，原审认定案由错误，必然导致认定事实、适用法律错误。二、原审认定被上诉人应返还给上诉人的22.6万元，应当抵消解除协议第三条约定的15万元补偿款明显错误。1、解除协议第二条3款的约定“原由乙方给与业主开具的装修押金收据在双方财务交接时变更为甲方给与业主开具，其所涉款项同时由乙方转交给甲方”，依据上述约定，上诉人已将22.6万元变更为甲方的收据或已返还给业主，该款项属于被上诉人应当返还给上诉人的到期债权;2、解除协议第三条约定“按期完成各项目全部交接工作(以甲乙双方交接确认单齐全为准)当日内，双方在办理财务交接时，甲方应一次性支付乙方补偿金人民币壹拾伍万元整”，依据上述约定，上诉人支付给乙方的15万元补偿款的时间，是在完成各项目全部交接工作后，因被上诉人未完成全部交接工作，因此上述15万元的支付条件尚未成就，属于未到期债权，本案的22.6万元与15万元有先后履行顺序，在被上诉人未完成全部交接工作前，上诉人有权拒绝支付，不能抵消，原审以《合同法》第66条和99条的规定抵消上述两笔债权，明显错误;3、被上诉人对于15万元补偿未提出反诉，人民法院不应当主动审理，违反了“不诉不理”的基本原则。三、依据被上诉人制作的《临沂佳禾东方物业深莞城项目财务交接明细表》，双方未完成全部交接工作的原因是:1、被上诉人主张15后楼欠收的55304元、6号楼欠收的17330元、物业代金券欠收4813元，共计77447元物业费拟让上诉人承担;2、被上诉人1.2元/度收取了业主电费，但交接给被上诉人时按O.89元/度进行交接，每度差额O.31元。上诉人认为被上诉人欠收的77447元物业费是因其与业主之间的物业服务合同产生的，业主不缴纳的原因系被上诉人服务水平低劣、没有提供物业服务合同约定的标准造成，其与业主产生的纠纷应由其自行解决，并且解除协议第一条3款明确约定“原协议解除后，双方因原协议生效期间而产生的法律纠纷及债权、债务问题均有各自全部承担，与对方无关”，因此被上诉人主张欠收的77447元物业费由上诉人承担，没有事实与法律依据，不能成立。另电费的交接应当依据公平、诚实信用的原则进行，被上诉人收取时按1.2元/度，退还时自然按1.2元/度。依据被上诉人单方制作的交接明细表，依据合同的约定被上诉人应当返还上诉人123820.55元。另外，上诉人在交接完成后补偿被上诉人15万元，明显也超过其未收的77447元物业费。因此，未完成交接的责任均在被上诉人，交接过程中被上诉人应当返还上诉人123820.55元，上诉人自然有权拒绝支付其15万元补偿款。四、原审法院的审理明显违背了公平公正的原则，审理程序严重违法。原审在被上诉人未提起反诉的情况下，认定债务抵消，在交接未完成的情况下，认定15万元补偿款为到期债权，而对于交接过程中被上诉人的无理要求，采取了回避、不审理的方式，严重损害了上诉人的合法权利，明显偏袒被上诉人，明显违背事实与法律。临沂佳禾东方物业服务有限公司答辩称，一、上诉人称本案的案由应当为物业服务合同纠纷，并非是债权转让合同纠纷，但是在原审中上诉人并没有针对本案的案由提出过异议，应视为对案由没有异议，对于该上诉请求应予以驳回，上诉人称本案是基于双方之间签订的“深莞城”酒店式公寓项目佳禾东方框架合作协议及补充协议、前期物业解除协议发生的纠纷，明显是相互矛盾的，在原审中上诉人所要求的数额22.6万元(包括双方共管账户的14.45万元装修押金)是已更换且退还业主的9.8万元，业主持被上诉人收据的2.2万元，已更换收据且未退还的10.6万元，上诉人在原审中的诉求明显是基于上诉人深莞城酒店的业主之间存在债务关系进行起诉的。上诉人的请求明显是基于债权转让，如果按照上诉人所述是基于物业合同产生的纠纷，被上诉人与深莞城酒店的业主签订物业合同，基于合同相对性的原理，上诉人不是适格的合同主体，无权针对物业合同向被上诉人提起诉讼，上诉人不具备主体资格，也无权提起诉讼。二、根据上诉人与被上诉人之间签订的解除协议中第三条的约定:双方在办理账目交接时，甲方应一次性支付乙方补偿金壹拾伍万元整，或在双方解除资金账户共管账户时，从乙方返还甲方在双方共管账户的资金中一次性拨付给乙方(此资金为业主的装修押金，此拨付给乙方的壹拾伍万元亏空由甲方负责全额补贴并按时退还给业主。在该条约定明确了该共管账户中的资金是上诉人补偿给被上诉人的，是在合同中明确约定的债权，上诉人应按照该约定将此款项拨付给被上诉人，这是形成上诉人对被上诉人的债务关系，被上诉人拥有对上诉人的债权，上诉人主张被上诉人未完成交接工作，这是与事实不相符的，在原审中被上诉人已经提交由上诉人的工作人员签字的交接明细一宗，证实被上诉人已经按照解除协议的规定完成交接工作。上诉人应该将共管账户中的资金拨付给被上诉人，至于上诉人称被上诉人未提出反诉这是与其诉求相互矛盾的，在原审中，上诉人起诉的22.6万元(包括双方共管账户的14.45万元装修押金)，被上诉人没有提起反诉的必要，对于上诉人的不合理诉求，被上诉人抗辩的权利，上诉人主张没有事实与法律依据，原审法院有权作出认定，不属于上诉人所称的违反了“不诉不理”的原则，上诉人针对该部分诉求进行主张，被上诉人没有提起反诉的必要性。三、对于上诉人在上诉状中所称“被上诉人1.2元/度收取业主电费，但是交接时0.89元/度进行交接。这是与事实不相符的，上诉人也并未提供证据证实被上诉人以1.2元/度收取业主电费，在被上诉人提交的交接明细中可以看出，被上诉人积极主动的完成交接工作。交接不能完成的原因在于上诉人，在被上诉人提交的交接明细中，上诉人的工作人员孟令平有签字，证实责任在于上诉人，上诉人称业主不缴纳电费的原因在于被上诉人服务水平低劣，没有提供物业服务合同约定的标准，完全是对被上诉人的污蔑，纯属无稽之谈，对于上诉人认为依据合同的约定被上诉人应当返还上诉人123820.55元，更是没有事实和依据的，根据解除协议的相关规定，被上诉人已经完成交接，但是由于上诉人的原因，才导致交接不顺利，但是这并不影响共管资金的交付，而且上诉人针对电费的所述部分与本案不具有关联性，根据双方签订解除协议的约定，上诉人应将补偿款15万元拨付给被上诉人。四、原审法院不存在程序违法行为，对于15万元的抵消认定，是符合事实和法律约定，在原审中，被上诉人根本没有提起无理要求，也不存在原审法院法院采取回避、不审理的方式等情形，上诉人在上诉状中所述不实。五、上诉人要求被上诉人承担诉讼费用，是无事实与法律依据的，被上诉人不承担诉讼费用。山东恒坤房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告移交装修押金22.6万元，被告按解除协议约定向原告支付违约金。一审法院认定事实：2015年3月25日，原告山东恒坤房地产开发有限公司、被告临沂佳禾东方物业服务有限公司签订了《“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议、“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议补充协议、临沂市前期物业服务合同解除协议》，协议约定：甲方山东恒坤房地产开发有限公司、乙方临沂佳禾东方物业服务有限公司；第一条.1.甲乙双方2013年11月11日签订了《“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议》、2013年11月15日签订了《“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议补充协议》、2014年5月4日签订了《临沂市前期物业服务合同》（上述三协议、合同以下统称为原协议），经甲乙双方协商一致，同意解除原协议，不再继续履行，原协议对双方不再具有任何约束力；第一条.2.原协议解除后，双方互不追究对方的违约责任，双方的权利义务以本协议为准；3.原协议解除后，双方因原协议生效期间而产生的法律纠纷及债权、债务问题均由各自全部承担，与对方无关；第二条.本协议签订之日起次日，甲乙双方共同组织人员开始各项目交接工作，10日内完成原协议解除后各项目全部交接工作（以甲乙双方交接确认单为准），乙方有义务在交接工作时，按甲方在交房时交予乙方的资料、物品、设施设备、账务等物资及相关事务的交接，且应积极主动；甲乙双方在交接的同时，甲方有义务会同乙方到政府相关部门变更或更换由乙方为深莞城物业服务而注册、备案的各项手续及证件和文件，且应积极主动；第二条.1.精装酒店式公寓，本协议签订后，乙方已与“深莞城”Ａ区6#24－31层的部分购房业主签订的《公寓委托租赁合同书》，由乙方适时自行公告解除协议，并向甲方提交回租业主的名单，由甲方负责向回租业主解释原因及提供以后的公寓回租和运营事宜；第二条.2.物业管理，本协议签订后，乙方已与“深莞城”1－6楼部分购房业主签订的《临沂市前期物业服务合同》，由乙方适时自行公告解除协议，并向甲方提交签约业主名单，由甲方负责向业主解释原因及提供以后的物业服务事宜；第二条.3.本协议签订后，甲乙双方就已收取的物业费、水电费、装修押金等资金收支事项，根据多退少补的原则进行交接；同时，原由乙方给予业主开具的装修押金收据在双方账务交接时变更为甲方给予业主开具，其所涉款项同时由乙方转交给甲方，没有及时变更的业主持由乙方开具的收据到乙方账务处支付，其款项由乙方暂为代管；原由乙方收取业主的预交水电费、物业费按双方确认使用的剩余额度计算，其余额由乙方转交给甲方，其中垃圾处理费由乙方负责交清；第三条.双方按本协议约定，按期完成各项目全部交接工作（以甲乙双方交接确认单齐全为准）当日内，双方在办理账务交接时，甲方应一次性支付乙方补偿金壹拾伍万元整，或在双方解除资金共管账户时，从乙方返还甲方在双方共管账户的资金中一次性拨付给乙方（此资金为业主的装修押金，此拨付给乙方的壹拾伍万元亏空由甲方负责全额补贴并按时退还给业主）；第四条.1.本协议签订后，甲乙双方必须严格履行，如一方违约，除继续履行合同外，违约方向对方支付人民币壹拾万元违约金；第四条.2.甲方应依照本协议的有关约定期限和事项积极履行合同中约定的各项条款，如因甲方原因导致移交拖延，每拖延一日，乙方向甲方支付千分之十的违约金；第四条.3.乙方应依照本协议的有关约定期限和事项积极履行全部移交工作，如因乙方原因导致移交工作，如因乙方原因导致移交拖延，每拖延一日，乙方向甲方支付千分之十的违约金；第五条.1.本协议经甲乙双方签字盖章后生效，本协议一式四份，甲乙双方各执两份。上述合同签订后，被告临沂佳禾东方物业服务有限公司于2015年3月27日向深莞城业主发出公告，将解除协议中约定的有关事宜向业主予以公告通知。原告依合同约定，于2015年3月－4月份，为郑铁峰等49位业主更换收据，并于起诉前将49位业主的装修押金合计款项为9.8万元（每位业主装修押金为2000元）退回，同时将原、被告分别为每位业主出具收据收回；将季湘潮等11位业主持有被告出具的收据，在未按解除协议约定更换由原告出具收据的情况下，直接收回由被告出具收据的同时将装修押金退回给业主，合计装修押金为2.2万元（每位业主装修押金为2000元）；为尹相东等53位业主更换收据，合计装修押金为10.6万元（每位业主装修押金为2000元），尚未退回业主。被告以业主未出庭作证、原告非系装修押金权利人为由进行抗辩。被告亦按解除协议约定履行相应的交接义务。因被告以每度价格1.2元收取的电费按每度0.89元价格进行交接、及要求未实际收取的物业管理费由原告收取等原因产生分歧，最终未能与原告签署交接确认书。为此，原告以被告未按协议约定将装修押金移交，构成违约，诉至法院，要求依法判令被告向原告移交装修押金22.6万元，被告按解除协议约定向原告支付违约金。一审法院认为，原告山东恒坤房地产开发有限公司、被告临沂佳禾东方物业服务有限公司签订了《“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议、“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议补充协议、临沂市前期物业服务合同解除协议》，系双方当人真实意思表示，根据《最高人民法院关于中华人民共和国合同法解释（一）》第十条“当事人超经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但国家经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”的规定，原、被告签订的上述解除协议为有效合同。对于原告已实际更换装修押金收据、并支付相应业主的装修押金9.8万元，及已实际更换装修押金收据未实际支付相应业主的装修押金10.6万元，和未实际更换装修押金收据、而实际支付相应业主的装修押金2.2万元，有原告收回的、更换双方分别为相应业主出具的收据及相应的收到条、庭审材料所证实，本院以予以确认。根据上述解除协议第二条3款“原由乙方给予业主开具的装修押金收据在双方财物交接时变更为甲方给予业主开具，其所涉款项同时由乙方转交给甲方，没有及时变更的业主持由乙方出具的收据到乙方财务处支付，其款项由乙方暂为代管。原由乙方收取业主的预交水电费、物业费按双方确认使用的剩余额度计算，其余额由乙方转交给甲方，其中垃圾处理费由乙方负责交清。”的约定，原告已更换且已退还业主装修押金9.8万元，及已更换收据但未退的装修押金10.6万元，被告应当依约定向原告履行交付义务。对于原告在未实际更换收据而直接实际向业主退还装修押金2.2万元，根据约定该部分款项应当由被告暂为代管，并由相应业主持被告开具的收据、由被告支付，现原告基于无因管理而实际支出、应由被告支付的款项，对于被告方已构成不当得利，应予返还原告。综上，现原告要求被告给付上述款项合计22.6万元，理由正当，证据确凿，法院予以支持。原、被告签订的解除协议第三条约定，即“双方在办理账务交接时，甲方应一次性支付乙方补偿金壹拾伍万元整，或在双方解除资金共管账户时，从乙方返还甲方在双方共管账户的资金中一次性拨付给乙方（此资金为业主的装修押金，此拨付给乙方的壹拾伍万元亏空由甲方负责全额补贴并按时退还给业主）”的内容，且被告辩称对于原、被告之间所签订的《解除协议》第三条明确的约定共管账户14.45万元是原告补偿给被告的资金，对于该部分装修押金的亏空，应当由原告自行承担，原告无权对此向被告主张的抗辩理由，实际系被告向原告主张的债务抵销权，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”、第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，双方对上述内容的约定的，依法为同时履行债务，故被告在向原告履行交付上述款项时，有权将扣除双方约定的偿还款项。债务抵销后，被告应向原告返还人民币7.6万元。庭审中，被告已提供相应证据证实其已实际部分履行解除协议约定的义务，仅因交接过程中，双方对交接水电费的具体单价、及对未能实际收取相应业主物业费问题，发生分歧，未能全部履行约定的交接事宜，有当事人陈述、书证及庭审笔录所证实，法院予以确认；双方发生分歧的问题，系协议双方约定不明，应按解除协议第五条.2.“如有未尽事宜或发生争议，双方协商解决并签订书面补充协议。”约定解决，故原告以此主张被告违约，要求被告承担违约责任的诉求，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第九十九条、《最高人民法院关于中华人民共和国合同法解释（一）》第十条、《中华人民共和国民法通则》第八条、第八十四条、第八十五条、第九十二条、第一百零八条、第一百三十四条一款（四）项的规定，判决如下：一、被告临沂佳禾东方物业服务有限公司给付原告山东恒坤房地产开发有限公司人民币7.6万元，于判决生效后五日内付清；二、驳回原告山东恒坤房地产开发有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4690元，由原告山东恒坤房地产开发有限公司负担3113元，被告临沂佳禾东方物业服务有限公司负担1577元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了2015年4月4日被上诉人制作的《临沂佳禾东方物业深莞城项目财务交接明细表》一份，证明：一、上诉人与原被告双方未最终完成交接工作的原因是：1、被上诉人主张其欠收的77447万元的物业费由上诉人承担；2、电费被上诉人按1.2元/度向业主收取，但按0.89元/度向上诉人返还，差额（1.200.89）元/度*8366.3=2593.55元，上述总金额为80040.55元。二、物业费是被上诉人与业主之间因履行前期物业服务合同产生的，与上诉人无关，且依据解除协议第一条3款的约定，被上诉人未收取的物业费应当由被上诉人承担。依据诚实信用的基本原则，被上诉人应当按1.20元/度返还电费，上述80040.55元应当返还给上诉人，交接未完成的责任在被上诉人。三、依据解除协议第三条的约定，15万元补偿款的付款条件未成就，属于未到期债权。被上诉人质证称，该财务交接明细表不是双方最终的交接明细表，交接表中的数额41198元实际上是对被上诉人有利的，对于该数额上诉人由于没有认可，双方最终又重新达成了财务交接明细表，在原审中被上诉人已经提交。在原审中的数额是59868.025元，这也说明双方最终达成的交接明细表是被上诉人所提交的那份明细表。对于电费的计算，最终双方的明细表上也体现的是1.20元/度，并没有否认该事实，但不是上诉人所述的应当返还其80040.55元，这是没有依据的，因此该份证据不能证实上诉人的举证目的，不能因此来证实其所主张的15万元的补偿金条件未成就这一情况。对上诉人提交的证据，本院认定如下：上诉人所提交的《临沂佳禾东方物业深莞城项目财务交接明细表》，双方均认可不是最终的交接明细，该证据能够证明双方当事人对物业费的承担及电费的标准存在争议，双方至今未办理最终的财务交接。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人山东恒坤房地产开发有限公司与被上诉人临沂佳禾东方物业服务有限公司签订的《“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议、“深莞城”酒店式公寓项目－佳禾东方框架合作协议补充协议、临沂市前期物业服务合同解除协议》，系双方当事人的真实意思表示，为有效协议，双方当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。本案系上诉人代为退还押金所依据协议向被上诉人追偿所产生的纠纷，案由应为合同纠纷。本案争议的焦点为：一、被上诉人能否对其所享有的债权行使抵销权，即被上诉人所享有的15万元补偿款付款条件是否成就。二、被上诉人是否构成违约。对于第一个争议的焦点，双方所签订的协议第二条3约定：“原由被上诉人给予业主开具的装修押金收据在双方账务交接时变更为上诉人给予业主开具，其所涉款项同时由被上诉人转交给上诉人，没有及时变更的业主持由被上诉人开具的收据到被上诉人账务处支付，其款项由被上诉人暂为代管”。本案中，上诉人已实际更换装修押金收据、并支付相应业主的装修押金为9.8万元，已实际更换装修押金收据未实际支付相应业主的装修押金为10.6万元，未实际更换装修押金收据、但已实际支付相应业主的装修押金为2.2万元，该事实双方无争议，被上诉人应将该款支付给上诉人。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”该条规定了抵销必须是双方当事人互负债务、互享债权，双方互负债务必须标的物的种类、品质相同，必须是自动债权已届清偿期才能生效。本案双方所签订的协议第三条约定：“双方按本协议约定，按期完成各项目全部交接工作（以双方交接确认单齐全为准）当日内，双方在办理账务交接时，上诉人应一次性支付被上诉人补偿金壹拾伍万元整，或在双方解除资金共管账户时，从被上诉人返还上诉人在双方共管账户的资金中一次性拨付给乙方（此资金为业主的装修押金，此拨付给上诉人的壹拾伍万元亏空由上诉人负责全额补贴并按时退还给业主）；”即上诉人向被上诉人支付15万元补偿金的付款条件为“双方在办理财务交接时”，现因双方对水电等费用计算标准产生分歧，至今未能办理财务交接，即被上诉人所享有的15万元补偿款付款条件未能成就，属于未到期的债权，不属于本案可抵销的债务。对于第二个争议的焦点，在协议签订后，被上诉人已实际部分履行了解除协议约定的义务，但因在交接过程中，双方对交接费用的标准产生分歧，该分歧系协议约定不明所造成，上诉人要求被上诉人支付违约金的理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人山东恒坤房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字第1318号民事判决第二项；二、变更临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字第1318号民事判决第一项为：被上诉人临沂佳禾东方物业服务有限公司于接到本判决十日内给付上诉人山东恒坤房地产开发有限公司22.6万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4690元，均由被上诉人临沂佳禾东方物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十一月十一日书记员 孙 壹