福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1320号上诉人（原审原告）：杜九玉，女，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：廖水生（杜九玉的表叔），男，住福建省上杭县。上诉人（原审被告）：上杭县园林管理所，住所地上杭县。法定代表人：李建生，该所所长。委托诉讼代理人：吴子胜、罗福平，福建吴子胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门创园景观工程有限公司，住所地厦门市湖里区。法定代表人林忠仁，总经理。委托代理人林育滨，福建秋生律师事务所律师。上诉人杜九玉、上杭县园林管理所因与被上诉人厦门创园景观工程有限公司生命权、健康权纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2016）闽0823民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜九玉及其委托诉讼代理人廖水生，上诉人上杭县园林管理所的委托诉讼代理人吴子胜、罗福平，被上诉人厦门创园景观工程有限公司的委托诉讼代理人林育滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜九玉上诉请求：撤销一审判决中杜九玉的残疾赔偿金按农村居民标准计算及住院护理费每天按1人护理标准计算的判决，直接改判杜九玉的残疾赔偿金按2016年度临城镇居民标准计算，住院前期90天按每天2人护理计算，其余维持。事实与理由如下：1.杜九玉住址及经营地上杭县临城镇城南社区居委会石圳路24号，应认定为城镇居民住所地；一审“判决书”中只认定上诉人居住在琴岗路以南，并以上杭县人民政府的杭政综（2006）89号“上杭县城市规划区居民私人建房规划建设管理规定（试行）”为判断依据，是错误的。首先，杜九玉住址及经营地在琴岗路南侧几十米远处，与琴岗路北侧的上杭二中同属一块地方，地理位置、经济区域无任何差别。特别是现上杭县医院已建在上诉人住处及经营地以南几百米的龙翔大道了，那地方现也列为城市区域了。其次，“福建上杭工业园区”设在琴岗路以南，且全部厂矿企业均在琴岗路以南，属正中的城区，这些厂矿企业及周边群众所有工伤、交通事故、人身损害等案件均按城市居民赔偿标准计算的。第三，上诉人住址及经营地属于临城镇政府所在地的村镇，上杭县临城镇政府所在地有城北社区、城东社区、城西社区、城南社区等四个社区，这四个社区均属于临城镇政府所在地，这样上诉人也应按城镇居民标准计算。第四，上诉人提供了“上杭县龙腾废旧物品回收经营部”营业执照，管辖工商所为“城区监管所，证实上诉人是在上杭城区经营废旧物品的回收”。第五，上诉人在一审时向法院提供的证据：“商业登记信息”，可以证明上诉人夫妇的住址，经营地是石圳路2－4号，经营的管辖单位是“城区监管所”。上诉人是在城区经营、城区居住生活。上诉人认为“残疾赔偿标准”的判定，应依据“最高人民法院（2005）民他字第25号文件”精神，即农村人口进城一年以上，以城镇为生，如遇事故赔偿，应以“城镇居民标准”计算。上诉人夫妇自上世纪九十年代到上杭多年，在上杭无田无地，从商为生，符合“最高人民法院（2005）民他字第25号文件”之规定，请求二审法院改判上诉人应享有“残疾赔偿金标准”以“城镇居民标准”计算。2.上诉人住院期间前期90天最起码要二人护理。首先，上诉人是C7颈椎骨折，C6－C7右侧横突骨折，外伤性颈椎间盘突出症等伤，住院时要绝对卧床、头颈部完全固定，不能动弹，大小便、翻身、喝开水、吃药、吃饭等全在床上靠护理人员完成，需人24小时护理，当时被上诉人上杭县园林管理所有派人到医院看望，完全知晓这一情况。其次，上杭县医院出具了“入院绝对卧床休息，枕领带牵引治疗，治疗期间需专职人员护理”的疾病证明。第三，实际上需要4班人马三班倒，即需4个人护理，因24小时连续护理的活即为三班倒，三班倒就需要4套人马。第四，原审认定“未提供医治机构的证明予以证实”是错误的，上诉人不是提供了医治机构的证明了吗原审判决书还说：“未申请护理人员出庭作证”，这更是荒唐，那护工，今天做，明天不做了，连电话都联系不上，怎么能叫他出庭作证呢上杭县园林管理所上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人杜九玉对上杭县园林管理所的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误，导致厦门创园景观工程有限公司不承担本案赔偿责任的判决错误。首先，上杭县园林管理所认为，本案涉及的养护和管理工作内容广泛，合同中标明的“中耕除草、修剪剥芽、加土扶正、消除枯枝”，只是列举式的条款内容，列举条款后所表述的“一切养护、管理工作”，就包括了无论树木内部和外部，厦门创园公司对树木均有消除危险的合同义务。其次，一审在认定事实上自相矛盾，一方面认定“并未约定被告创园公司对树木内部枯朽负有消除危险的管理义务”，另一方面却又认定，创园公司已按合同对该树木的根部进行涂白，已尽养护责任。第三，上杭县园林管理所作为上杭城区园林绿地的养护、管理者，消除树木、绿地的安全隐患是工作内容之一，在与创园公司签订养护管理合同后，C标段内消除树木安全隐患的管理工作已转移给创园公司，创园公司作为C标段的实际管理人，已代替上诉人行使对C标段内树木的养护和管理工作，这才符合双方签订养护管理合同的目的。第四，被上诉人创园公司在对涉案树木的管理上，不单纯仅对树木根部进行涂白，作为有资质的园林养护企业，应对树木采取锤子敲打，钻孔树洞等常用检验措施，以识别树木内部是否存在枯朽的情形，这一工作也是园林日常管理有要求和部署的，但创园公司未尽职责，未能及时发现安全隐患，最终导致了本案事故发生。2.一审认定讼争树木倒下系因长期内部枯朽而形成，并非只发生创园公司养护期间，该认定存在偏差，在责任认定上偏袒创园公司。首先，导致树木折断压伤行人的原因是厦门创园景观工程有限公司怠于履行对涉案树木的防病除害义务，涉案树木的树干长期被病虫蛀蚀导致树干被蛀空折断，创园公司已对涉案树木养护管理了近三年，枯朽的形成完全有可能发生在创园公司在近三年的养护和管理期内。创园公司在近三年的时间里，长期对涉案树木未尽养护管理职责，未能发现枯朽已形成，有违双方的合同约定，一审判决其不承担责任，于理不合，于法不公。其次，根据《上杭县城区园林绿地养护管理C标段养护管理合同》第二部分合同条款第1.8承包人的风险约定，合同期内，人员伤亡以及财产的损失，只要不属于发包人的过错均为承包人的风险，按照约定，厦门创园景观工程有限公司园不承担全部责任，也应承担主要责任，上杭县园林管理所承担次要责任。3.一审认定根据《关于城区公共园林绿地巡查养护责任人员划分的通知》载明上杭县园林管理所工作人员负有对城区名木古树负有监管义务，从而认为上杭县园林管理所对本案诉争的树木具有管理、检查的责任是错误的，该通知是上杭县园林管理所内部管理的工作分工，有督促和检查下属养护公司日常养护情况的工作责任，并不等同于上杭县园林管理所对涉案树木进行具体的日常养护和管理。双方签订的养护管理合同，其性质是承揽合同关系，因此，上杭县园林管理所作为定作方有权对承揽人创园公司履行合同进行监管。4.一审判决适用法律错误。首先，本案一审已将厦门创园景观工程有限公司列为被告，争议焦点之一就是解决涉案树木折断压伤行人究竟是上杭县园林管理所的责任，还是厦门创园景观工程有限公司的责任，即是对双方责任分担的判决，该判决作出后不存在依据双方签订的养护合向另行向一方追偿的问题。一审法院实体上已对厦门创园景观工程有限公司是否承担合同责任作出实体认定，等于堵住了另行处理的通道，所以本案应一并解决双方责任分担问题。其次，一审认定双方签订的合同性质为承包合同，并不因此发生树木管理义务和管理人变更是错误的，根据本案合同的内容，应属于承揽合同，而不是承包合同。根据法律规定，承揽人对承揽事务过程中发生的风险承担法律责任，因此，杜九玉的受伤应由厦门创园公司承担赔偿责任，一审判决其不承担责任是错误的。对上杭县园林管理所的上诉，杜九玉答辩称，上杭县园林管理所是直接责任人，园林管理所与创园公司是另外的法律关系，要求上杭县园林管理所赔偿。厦门创园景观工程有限公司答辩称，1.原审判决认定杜九玉的残疾赔偿金按农村居民标准计算是完全正确的，应予以维持。首先，杜九玉所居住的地方是位于上杭县临城镇城南村石圳路2-4号，该地区是在上杭县临城镇琴岗路以南，不属于城市中心区范围。其次，杜九玉主张该地区企业及周边群众所有工伤、交通事故、人身损害等案件均按照城市居民赔偿标准计算，未提供任何证据予以证明，于法无据。第三，杜九玉提供的“上杭县龙腾废旧物品回收经营部”营业执照，登记机关为上杭县市场监督管理局，并无法证明杜九玉的收入来源于城镇，因为无论企业是否属于中心区范围均是由该管理局登记的，均是统一监管的。2.原审判决认定杜九玉住院期间护理人员为一人是完全正确的，于法有据。根据相关规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。杜九玉所谓的疾病证明书，出具的医师并不是住院时的主治医师出具的，且与客观事实并不相符合，从出具的时间来看，明显是后面补开的，而且该证明书上也只载明需专职人员护理，并没有明确要求需两名人员护理。因此，上诉人主张住院期间需二人护理，但未提供医疗机构出具的证明予以证实，原审判决的认定应依法予以维持。3.答辩人认为原审判决认定由园林所对杜九玉的受伤承担赔偿责任，属于认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案需要承担责任的主体应当是案指树木的所有人或者管理人，创园公司既不是案指树木的所有人也不是管理人，依法不应承担责任。其次，上杭县园林所与创园公司签订的是合同性质为工程承包合同，并不因此发生管理人的变化，案指树木管理人仍应是园林所。且案指树木长势良好，外观上亦无法判断树木内部是否枯朽，创园公司已经按照合同约定养护树木，对此园林所在考核中也从未提出异议。案指树木所谓的枯朽系长时间形成，并非发生在创园公司养护期间。创园公司履行合同过程中不存在过错，并未违反合同义务，不应承担责任。其次，原审判决在认定事实上并不存在自相矛盾，根据答辩人与园林所签订的合同，养护工作内容系修剪、除草、消除枯枝等一切养护、管理义务。即答辩人需要尽养护的义务，而养护标准是主要达到树冠长势良好、完整美观、分枝点合适、侧枝分布均匀等直观的视觉标准，即主要是对外部进行养护，并防病虫害等，但对树木内部枯朽并不负有消除危险的管理义务。答辩人对树木的根部进行涂白，主要是为了防病虫害，最终达到树木外部的长势良好，这也是涂白工作的主要意义，而不是在于消除隐患的危险。因此，原审判决认定答辩人对树木内部隐患危险不具有消除义务，答辩人已尽了养护的义务，让树木达到了长势良好、完整美观的直观标准是正确的，不存在自相矛盾。对杜九玉的上诉，上杭县园林管理所辩称，同意厦门创园景观工程有限公司的答辩意见。杜九玉向一审法院起诉请求：判决被告上杭县园林管理民在判决生效后五日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费等损失140455.58元。一审法院认定事实，2015年6月3日上午10时许，原告骑电瓶车从上杭县临城镇南岗石圳路2-4号房屋往上杭县东门大桥方向行驶，途经东门大桥东侧桥底下时，路旁一棵大树突然倒下，原告被倒下的大树压倒，群众向上杭县公安局城郊派出所报警，上杭县公安局城郊派出所接到报警后，即与上杭县消防大队官兵一同赶赴现场对原告营救，原告被救起后，被告送往上杭县医院门诊治疗，支付出诊费用60元，随即转入骨伤科住院治疗，经诊断为C6颈椎右侧骨折、C7右侧横突骨折、头部挫裂伤等，原告住院期间，于2015年9月1日在龙岩市第一医院进行肌力检查，支付检查费用974元，原告于2015年10月12日从上杭县医院出院，共计住院治疗131天，支付住院费用18513.18元，2015上10月12日原告在上杭县医院进行门诊检查，支付检查费用668.01元，2015年10月31日原告在上杭县医院门诊治疗，支付治疗费用225.19元，原告医疗费用为20440.18元。原告住院期间，购买了头颈胸支具，支付费用1800元。原告另行购买水袋、毛巾、竹椅等用品，支付费用427.4元。原告的电瓶车损坏后，被告送至摩托车维修店修理，支付费用117元。2015年11月5日上杭县司法局临城司法所委托福建闽西司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定，2015年11月12日福建闽西司法鉴定所作出（2015）残鉴字第1302号《司法鉴定意见书》，评定原告外伤致颈部活动功能障碍，伤残等级为十级伤残。原告支付鉴定费700元。事故发生后，经上杭县临城镇人民调解委员会调解，上杭县园林管理所支付原告赔偿费用27000元。上杭县临城镇石圳路2-4号房屋原属于上杭县旧县建筑工程公司所有，1998年陈振兴通过抵债方式取得该房屋所有权，原告于2013年向陈振兴购买该房屋，从事废品回收和销售的经营。上杭县临城镇石圳路在上杭县琴岗路以南。被告上杭县园林管理所负责城区花草、树木的管理工作，2015年3月19日被告上杭县园林管理所与被告创园公司签订《上杭县城区园林绿地养护管理C标段养护管理合同》，合同约定“养护管理工作内容：中耕除草、挑除杂草、修剪剥芽、防病除害、树桩绑扎加土扶正、消除枯枝等一切养护、管理工作总承包，合同期限为一年，即自2015年3月20日至2016年3月19日”。致原告受伤的树木在C标段内。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及2016年度福建省人身损害赔偿有关数据，并结合本案具体情况，原告因交通事故造成的损失认定如下：1、医疗费，原告杜九玉受伤后在上杭县医院门诊和住院治疗，住院期间在龙岩市第一医院做肌电图检查，原告共计支付医疗费20440.38元，提供的医疗机构的发票证实，予以认定。2、头颈胸支具费用，原告在住院期间购买了头颈胸支具支付1800元，提供了发票、照片予以证实，与原告受伤实际情况相符，予以认定。3、误工费，原告于2015年6月3日受伤，至原告伤残等级评定前一日，即2015年11月11日，共计162天，原告居住石圳路2-4号房屋，与其夫从事废品回收工作，原告要求其误工费按服务业123元／天计算，符合法律规定，予以支持。原告要求误工费按158天计算，低于法定标准，予以准许。原告的误工费为19434元（123元／天×158天）。4、护理费，原告认为其住院期间需二人护理，未提供医治机构的证明予以证实。原告认为另外雇请护理费人员护理，支付护理费13500元，被告对原告提供的收条真实性提出异议，原告未申请护理人员出庭作证，原告该请求不予确认。原告住院期间护理人员确定为一人，原告认为其住院期间由其丈夫护理，符合实际情况，其夫从事废品收购，护理费按123元／天计算，共计16113元（123元／天×131天）。5、住院伙食补助费，原告住院131天，每天按30元计，共计3930元。6、营养费，酌情认定为2000元。7、精神损害抚慰金，原告伤残等级为十级，酌情认定为3000元。8、交通费，2015年11月5日原告从上杭县至闽西司法鉴定所作伤残鉴定，按2人计，每人来回计90元，合计180元，2015年11月13日原告到闽西司法鉴定所取鉴定意见书，计90元，原告到龙岩市第一医院做肌电图计90元。原告在上杭县医院交通费酌情认定为50元，原告交通费认定为410元。9、伤残鉴定费，伤残鉴定费属于诉讼费用，不属于当事人诉讼请求范围。10、残疾赔偿金，原告居住在上杭县临城镇城南村石圳路2-4号。在上杭县临城镇琴岗路以南，不属于城市中心区范围，因此原告的残疾赔偿金按农村居民标准计算，为27586元（13793元／年×20年×10%）。11、修理费，原告提供了维修费发票证实为117元，予以认定。12、住宿费，原告未提供正式发票予以证实，不予认定。13，原告住院期间购买水袋、毛巾等生活用品，原告提供票据予以证实，且符合原告住院的实际情况，予以确认，为427.4元。14、原告聘请律师费用，原告诉讼聘请律师为代理人，支付代理费用4000元，原告认为被告上杭县园林管理所承诺同意该费用由其支付，被告不予承认，原告该请求没有事实依据，不予认定。综上，原告损失为95257.78元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定“因林木折断造成他人损害。林木的所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。被告上杭县园林管理所系上杭县城区范围内花草、树木的管理人，本案致使原告受伤的树木在被告上杭县园林管理所管理范围内，被告上杭县园林管理所没有提供证据证明对其所管理的树木采取的必要措施，且未提供证据证实原告具有过错，因此被告上杭县园林管理所对原告被树木压伤所造成的损失承担赔偿责任。被告上杭县园林管理所认为本案折断的树木实际管理人为被告创园公司，应由被告创园公司承担赔偿责任。被告上杭县园林管理所与被告创园公司所签订《上杭县城区园林绿地养护管理C标段养护管理合同》，双方约定的养护管理合同的内容为中耕除草、修剪剥芽、加土扶正、清除枯枝等内容，并未约定被告创园公司对树木内部枯朽负有消除危险的管理义务。双方签订合同后，被告创园公司按合同的约定履行相关养护管理工作，被告上杭县园林管理所在巡查中也未提出异议。本案中致原告受伤的树木长势良好，被告创园林公司无法从外观上判断内部是否已枯朽，且创园公司已按合同约定对该树木的根部进行涂白，已尽养护责任。讼争树木倒下，系因长期内部枯朽而形成，并非只发生被告创园公司养护期间。根据被告上杭县园林管理所提供的《关于城区公共园林绿地巡查养护责任人员划分的通知》，载明上杭县园林管理所工作人员负有对城区名木古树负有监管义务，因此被告上杭县园林管理所对本案诉争的树木的管理、检查的责任。被告上杭县园林管理所与被告创园公司所签订的合同性质为承包合同，并不因此发生树木管理义务和管理人变更。被告上杭县园林管理所认为被告创园公司养护管理违反双方合同，可另行向被告创园公司主张。据此为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告上杭县园林管理所应在本判决生效后十日内赔偿原告杜九玉医疗费20440.38元、头颈胸支具费1800元、误工费19434元、护理费16113元、住院伙食补助费3930元、康复治疗费用（营养费）2000元、精神损害抚慰金3000元、交通费410元、残疾赔偿金27586元、修理费117元、住院用品费用427.4元合计损失95257.78元（执行时应扣除被告上杭县园林管理所已支付赔偿费用27000元）；二、被告厦门创园景观工程有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告杜九玉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费702元，适用简易程序减半收取351元，由原告杜九玉负担112元，被告上杭县园林管理所负担239元。鉴定费700元由被告上杭县园林管理所负担，被告上杭县园林管理所应在判决生效后十日支付给原告。本院二审期间，杜九玉提供如下证据：1.居委会出具的证明一份；2.上杭县龙腾废旧物品回收经营部的营业执照和个体工商户登记基本信息复印件一份，证据1、2证明杜九玉长期在城镇居住、做生意。上杭县园林管理所则提供：1.2013年3月19日、2014年3月19日、2015年3月19日的C标段养护管理合同复印件一份，证明创园公司的养护范围包括了树木除害，养护责任均在被上诉人；2.城区公共绿地养护检查情况和会议笔录复印件一份，证明被上诉人要加强对标段A、B、C园林的巡查，防止枝条折断、烂根、腐根以及蚂蚁侵蚀，加强支撑、修剪、固定，各标段应成立应急分队；3.照片2张，证明折断的数目是因长期被病虫侵蚀导致树干被蛀空折断。对杜九玉提供的证据上杭县园林管理所质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但杜九玉居住的地址还是属于农村，职业还是农民，营业执照登记信息是杜九玉的丈夫，而且企业信息是属于个人，无法证明杜九玉的主张。厦门创园景观工程有限公司对杜九玉提供的证据1、2质证认为，认定城镇户口还是农村户口应当以户口簿的登记为准；对上杭县园林管理所提供的证据1质证认为，双方签订的合同是工程承包合同，并不因此发生林木管理人的转变，林木管理人仍然是上杭县园林管理所，且并不能证明讼争林木的枯朽发生在合同期间，合同的第4条第十一款，创园公司对病虫害的防范的范围是不影响外观，被上诉人已经对枝干按照涂白的养护方法，创园公司已经尽到园林合同义务；对证据2是园林管理所内部的文件，没有送达创园公司，园林所从未对涉案树木要求创园公司进行更改，创园公司已经尽到了责任；对证据3照片没有异议，但这是长期的过程，腐朽是从内部腐朽的，从外观看是无法判断内部是否发生病虫害，不属于创园公司的养护范围。对上杭县园林管理所提供的证据杜九玉质证认为，这些证据与其无关。经审查本院认为，杜九玉提供的证据1、2无法证明其上杭县城市中心区居住，不能证明其主张；上杭县园林管理所提供的证据1、2、3，因上杭县园林管理所与厦门创园景观工程有限公司系合同关系需另案处理，本院不作认定。经审理查明，对原审查明的事实，除上杭县园林管理所对“原告于2013年向陈振兴购买该房屋，从事废品回收和销售的经营”有异议外，其余事实各方均无异议，对各方无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，上杭县园林管理所认为，从事废品回收经营的是杜九玉的丈夫，而不是杜九玉。杜九玉则认为其和丈夫在一起经营废品回收经营。本院经审查认为，综合杜九玉提供的证据，上杭县园林管理所的异议不能成立，该事实本院予以认定。本院认为，残疾赔偿金应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地及收入的来源等因素进行综合来确定是否适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算。杜九玉的户籍属于农村，现居住在上杭县临城镇城南村石圳路2-4号，该地位于上杭县临城镇琴岗路以南，不属于上杭县城城市中心区范围，一审判决杜九玉的残疾赔偿金按农村居民标准计算正确。杜九玉提供的“上杭县龙腾废旧回收经营部”营业执照不能单独作为残疾赔偿金认定的标准；杜九玉主张其住址及经营地属于临城镇政府所在地与事实不符，故杜九玉认为其残疾赔赔金应按城镇居民人均可支配收入计算，缺乏依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中杜九玉所提供的疾病证明书并没有明确需二人护理，其也没有提供鉴定机构出具的需要多人护理的鉴定结论，故杜九玉上诉主张要按二人计算护理费，缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定“因林木折断造成他人损害。林木的所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。上杭县园林管理所系上杭县城区公共范围内花草、树木的管理人，本案致使杜九玉受伤的树木在上杭县园林管理所管理范围内，上杭县园林管理所没有提供证据证明对其所管理的树木采取了必要措施，也未提供证据证实杜九玉具有过错，因此上杭县园林管理所应对杜九玉被树木压伤所造成的损失承担赔偿责任。上杭县园林管理所认为其与厦门创园景观工程有限公司签订了《上杭县城区园林绿地养护管理C标段养护管理合同》，该合同已将本案折断的树木实际管理人为厦门创园景观工程有限公司，厦门创园景观工程有限公司养护管理违反双方合同约定，应由其承担赔偿责任，属另一法律关系，可另案处理。原审既认为上杭县园林管理所可另行向厦门创园景观工程有限公司主张，又认定厦门创园景观工程有限公司不承担赔偿责任并判决，明显错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持上杭县人民法院（2016）闽0823民初1571号民事判决第一、三项；即“一、被告上杭县园林管理所应在本判决生效后十日内赔偿原告杜九玉医疗费20440.38元、头颈胸支具费1800元、误工费19434元、护理费16113元、住院伙食补助费3930元、康复治疗费用（营养费）2000元、精神损害抚慰金3000元、交通费410元、残疾赔偿金27586元、修理费117元、住院用品费用427.4元合计损失95257.78元（执行时应扣除被告上杭县园林管理所已支付赔偿费用27000元）；三、驳回原告杜九玉的其余诉讼请求”。二、撤销上杭县人民院（2016）闽0823民初1571号民事判决第二项，即“二、被告厦门创园景观工程有限公司不承担赔偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费702元，由上诉人杜九玉、上杭县园林管理所各负担351元。本判决为终审判决。审 判 长 许  培  清代理审判员 陈  聪  聪代理审判员 黄  晓  燕二〇一六年十一月二十四日书 记 员 陈其溢（代）