广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终1452号上诉人（原审原告）：始兴县沈所镇沈南村五栋屋经济合作社。负责人：何富雄，组长。委托诉讼代理人：吴镜华，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓莉，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何庆通，男，1972年9月7日出生，汉族，住广东省始兴县。被上诉人（原审被告）：何庆孝，男，1966年11月18日出生，汉族，住广东省始兴县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：夏祥明，广东王芬律师事务所律师。上诉人始兴县沈所镇沈南村五栋屋经济合作社（以下简称五栋屋经济社）因与被上诉人何庆通、何庆孝农村土地承包合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2015）韶始法民一初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人五栋屋经济社的委托诉讼代理人吴镜华、杜晓莉、被上诉人何庆通、何庆孝及其委托诉讼代理人夏祥明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五栋屋经济社的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持五栋屋经济社全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由何庆通、何庆孝负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。五栋屋经济社在一审的诉讼请求是：确认合同无效。一、一审法院依法应审查的是涉案的农村承包合同有无违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同是否有效。但是，一审法院竟然无法区分合同无效与违约的基本法律概念。从合同法的角度来说，合同无效与违约责任是两个完全不同的概念，因为违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才存在违约。如果合同是无效的，合同根本不存在，就不存在违约。二、何庆通与何庆孝于2013年3月13日擅自签订的《水田果园承包合同》严重违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同无效。违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（五）项的规定。违反《中华人民共和国农村土地承包法》第八条：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。国家鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力。”的规定，该规定属于法律的禁止性规定，何庆通、何庆孝改变土地用途，用于非农建设，故合同无效。违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地。根据《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》【粤高法发（2007）28号】第16条：“承包方未经批准将承包的农用地用于非农业建设，发包方以承包方改变土地用途为由请求解除合同、恢复原状、赔偿损失的，应予支持”的规定，何庆通、何庆孝违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地，因此合同无效。何庆通、何庆孝应立即将坝土恢复原状并返还给五栋屋经济社。何庆通辩称，一、掌管公章的现小组长发起的这次诉讼并未履行民主议定程序。《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》【（2006）民立他字第23号】“小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条（修正后为二十四条）履行民主议定程序”；根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十八条的规定，五栋屋经济社要作为本次诉讼的原告，必须提供证据：1、召开了村民小组会议＋作出了决定（提供会议记录）；2、本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上或本村民小组三分之二以上的户的代表参加（提供到会人员签名的证据）；3、所作决定经到会人员的过半数同意（提供到会人员签名同意该决定的证据）。如果按户为计算单位，户主签或经户主委托的其他家庭成签名才能代表全户人的意见，一户人家，不管有几个人签名，只能计一票。五栋屋经济社小组长没有提供会议记录，也未说明是按十八周岁以上的村民为计算单位还是以户代表为计算单位，本次所谓的“决议”有41个户主签名，五栋屋经济社庭审时称现在有90户，41户远未达到本村民小组三分之二以上的户的代表参加。截止至法院开庭审理之日（2015年10月l9日），小组长何富雄未召集18岁周岁以上村民三分之二以上（或本村民小组三分之二以上的户的代表）参加会议，所以小组长是不能以经济合作社的名义向法院提起诉讼。二、关于五栋屋经济社主张合同无效的问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条的规定，五栋屋经济社在一审庭审中也承认村民小组进行了公开招标，诉争土地由何庆通竞标所得。五栋屋经济社引用《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应该举证证明合同无效的情形。三、关于五栋屋经济社所称的改变土地用途，用于非农建设。《水田果园承包合同》第七条约定“乙方有权承建相关建筑设施”，第八条约定“允许乙方因生产需要开路，搭建生产设施等”，何庆通确实搭建了少量生产活动必需的建筑设施，如果五栋屋经济社认为何庆通“改变土地用途，用于非农建设”，可以向有关行政职能部门反映，由相关行政职能部门作出认定。四、关于五栋屋经济社所称的“违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建议用地”。五栋屋经济社引用《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第l6条“承包方未经批准将承包的农用地用于非农业建设，发包方以承包方改变土地用途为由请求解除合同、恢复原状、赔偿损失的，应予支持”，“擅自将农用地改为建设用地”的法律后果是“解除合同、恢复原状、赔偿损失的”，而不是五栋屋经济社的诉求“确认合同无效”。何庆孝辩称，何庆孝是履行职务行为，不是本案适格被告，请求二审法院驳回五栋屋经济社对何庆孝的诉讼或诉讼请求。五栋屋经济社向一审法院起诉请求：1、确认五栋屋经济社与何庆通、何庆孝于2013年3月13日签订的《水田果园承包合同》无效；2、判令何庆通、何庆孝将五栋屋经济社村小组的坝土恢复原状，立即返还给五栋屋经济社；3、案件的全部诉讼费用由何庆通、何庆孝负担。一审法院认定事实：2013年2月份，五栋屋经济社召开公开招标大会，将属集体所有的坝土进行公开招标，约定每两年上交一次承包款，后何庆通中标取得果园草坝（大水禾田）土地的承包经营权。2013年3月13日，根据该中标情况，五栋屋经济社（甲方）与何庆通（乙方）签订《水田果园承包合同》，双方约定的承包期限为2013年2月18日至2063年2月18日止，并对承包面积、四至界限、承包款及缴交时间、方式等进行了约定，后双方对该承包合同于2013年11月27日在始兴县沈所镇法律服务所进行了见证，后五栋屋经济社村民有异议，2014年4月28日，该所撤销该见证。何庆通取得该土地的承包经营权后，于2013年2月14日向五栋屋经济社交缴纳了2013年、2014年度两年的承包款，并在该土地上种植了一部分果树、开挖了鱼塘，修建了道路、桥梁和搭建了一部分房屋用于经营农庄（龙船溏泺园农庄），2014年12月30日，何庆通将2015年、2016年度的承包款通过银行汇款转入五栋屋经济社的账户。2014年初五栋屋经济社村民就该坝土的承包事宜向政府有关部门进行反映，后经有关部门调处未果。何庆通、何庆孝系五栋屋经济社村民，何庆通、何庆孝系同胞兄弟关系。2013年3月13日签订《水田果园承包合同》时，何庆孝时任五栋屋经济社的负责人。五栋屋经济社向始兴县人民法院（以下简称始兴法院）提起诉讼，始兴法院审理后认为应由发包方所属的半数以上村民（十八周岁以上村民的半数以上）作为原告起诉，以发包方和承包方作为共同被告或以发包方为被告、以承包方作为第三人提起诉讼，但本案原告系发包方，其作为原告提起，属于原告主体资格不适格，于2015年11月17日作出（2015）韶始法民一初字第435号民事裁定，驳回五栋屋经济社的起诉。五栋屋不服，向广东省韶关市中级人民法院上诉，广东省韶关市中级人民法院审理后认为五栋屋经济社是涉案《水田果园承包合同》的发包方，与本案有直接利害关系。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十八条：“村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。”的规定，五栋屋经济社可以作为原告提起本案诉讼，于2016年1月24日作出（2016）粤02民终48号民事裁定：一、撤销广东省始兴县人民法院（2015）韶始法民一初字第435号民事裁定；二、指令广东省始兴县人民法院对本案进行审理。一审法院认为，本案系农村土地承包合同纠纷。五栋屋经济社、何庆通、何庆孝争议的焦点是双方签订的《水田果园承包合同》的效力问题。一、根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第一款的规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；……（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”第二十八条第一款规定：“召开村民小组会议，应当有村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”故涉案土地对外承包的效力，应当依据上述规定予以确认。本案中，五栋屋经济社承认是经村民代表会议决议对本村民小组村民公开招标承包土地，何庆通经竞投中标，后与五栋屋经济社签订《水田果园承包合同》，五栋屋经济社、何庆通、何庆孝签订的《水田果园承包合同》符合法律规定，系一份合法有效的合同，五栋屋经济社称当时承包合同的期限为两年，但签订合同时订为五十年，由于五栋屋经济社未能提供证据予以证实当时约定的期限为两年，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，应当由其承担不利后果；二、五栋屋经济社以何庆通承包土地后改变土地性质，所以合同无效，经查明，何庆通在经营时有在该土地上进行种植果树、开挖鱼塘、建设简易建筑等，双方在合同中约定何庆通有权承建相关建筑设施，对于何庆通在该承包土地上将一小部分土地用于建筑设施是否符合法律规定，应由相关政府职能部门进行认定、处理，即使何庆通有将一小部分土地进行建筑设施非法改变了土地用途，但何庆通将承包的土地大部分用于种、养，大部分土地未改变土地用途，何庆通的行为亦没有构成根本性违约；三、五栋屋经济社称召开村民代表会议讨论起诉要求确认合同无效已经村民代表会议的半数以上同意，村民小组共90户，参会村民代表50户，41户村民代表同意起诉，根据上述《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，召开村民小组会议，应有本村民小组三分之二以上的户的代表参加，即应有60户以上的户的代表参加，但当时参加村民小组会议的户代表只有50户，五栋屋经济社村民代表会议的决议不符合该规定，故该决议不能代表大部分村民的意愿。五栋屋经济社据此主张合同无效，将坝土恢复原状，立即返还给五栋屋经济社的理由不足，该院不予支持。至于何庆孝是否适格的问题，本院认为，其当时担任村民小组的小组长，在合同上签名是履行职务的行为，在本案中不是适格被告。判决：驳回五栋屋经济社的诉讼请求。本案受理费100元，由五栋屋经济社负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。五栋屋经济社提交了三份证据（复印件）。1、村民决议，2、会议记录，共同证明五栋屋经济社的起诉符合法定程序。3、照片。证明何庆通、何庆孝将农用地用于非农建设。第一份证据有涂改，是因为受到何庆通、何庆孝的威胁，村民被迫涂改。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何庆通、何庆孝的质证意见：由于签名人没有出庭作证，无法证实签名的真实性，对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，并且证据1形成时间是2016年8月15日，五栋屋经济社对本案的起诉是2015年9月7日，五栋屋经济社在起诉时，没有证据1，这是二审期间形成的，并且证据1也不符合法律规定。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四、第二十八条的规定，作出决议应该由本村民小组18岁以上的村民三分之二或本村民小组三分之二的户代表参加，所做决议应经过到会人数过半数同意。到会记录，到会人数过半同意决议的记录（需要两个记录），证据1没有达到形式要求，并且用事后决议来约束2015年的起诉行为，不符合法律规定。证据2是会议记录，签名人没有到庭，无法证实真实性，对真实性、合法性、关联性不予认可，会议没有做出决议，只记载了会议内容，没有做出决议内容，形式上也没有到会人员的签名，也没有同意决议人的签名，形式不符合要求。对证据3没有异议，对证明目的有异议，何庆通是否将农用地用于非农建设，应由政府部门认定，五栋屋经济社没有权利做出认定。对于五栋屋经济社二审提交的证据，对于村民决议和会议记录，是村民会议形成，也经过村民签名，本院对此予以确认。对于照片，何庆通认可是承建了部分建筑设施，认可照片是拍摄于承包土地，本院对照片予以认可。至于是否属于非农建设的问题，应由相关部门作出认定。本院对一审查明的事实予以确认。除了一审查明的事实以外，本院还查明：《水田果园承包合同》约定：“……七、乙方在承包期内，乙方有权承建相关建筑设施，并自主经营，甲方及村民不得干涉。八、允许乙方因生产需要开路，搭建生产设施等，如有办相关手续，甲方协助乙方办理。……”本院认为，本案是农村土地承包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对诉讼请求的有关事实和法律适用进行审查。”的规定，本院仅对五栋屋经济社上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对五栋屋经济社的上诉意见，本案争议焦点是：《水田果园承包合同》是否有效。关于《水田果园承包合同》是否有效的问题。从现已查明的事实分析，五栋屋经济社对坝土进行公开招标之前已经召开了村民大会，何庆通中标后，与五栋屋经济社签订《水田果园承包合同》，符合《中华人民共和国村委员会组织法》第二十四条：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（四）土地承包经营方案；……”、第二十八条：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”的规定，具有法律效力。五栋屋经济社主张承包合同期限为两年，并非五十年，但是五栋屋经济社并未为其主张提供证据（例如承包期为两年的会议记录、会议纪要、村民决议等）。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，五栋屋经济社理应承担举证不能的法律后果。至于五栋屋经济社认为何庆通改变土地性质导致合同无效的问题，因为《水田果园承包合同》第七、八条约定何庆通在承包期内可以承建相关的建筑设施、搭建生产设施等，至于是否符合法律规定，应由相关部门作出认定，不属于本案审理的范畴。综上所述，五栋屋经济社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由始兴县沈所镇沈南村五栋屋经济合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  李 罡代理审判员  梁晓芳二〇一六年十一月二十九日书 记 员  李 盈