霍林郭勒市人民法院民 事 判 决 书（2016）内0581民初1657号原告长春市美创装饰工程有限公司，住所地长春市。法定代表人贾存波，董事长。委托代理人贾雨，内蒙古辉东律师事务所律师。被告通辽市鑫光房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市。法定代表人吴全河，执行董事。委托代理人石鑫，男，1956年10月28日，满族，通辽市鑫光房地产开发有限公司职工，现住内蒙古自治区通辽市霍林郭勒市绿洲花园5#-1-201号。长春市美创装饰工程有限公司（以下简称长春美创公司）诉通辽市鑫光房地产开发有限公司（以下简称鑫光房地产公司）建筑施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日受理后，依法适用简易程序，于2016年9月28日公开开庭进行了审理。长春美创公司委托代理人贾雨与鑫光房地产公司委托代理人石鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春美创公司诉称，赵子军与鑫光房地产公司于2014年签订了《建筑安装工程施工合同》，约定鑫光房地产公司将其开发的霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区一期B区的外墙保温工程、外墙涂料工程以包工包料的方式发包给赵子军，赵子军签订合同后将一期内的3#、5#、8#、11#、9#、10#、12#、13#楼的外墙涂料转包给长春美创公司。长春美创公司就承揽合同纠纷一案，于2015年5月5日向贵院起诉，经霍林郭勒市人民法院（2015）霍商初字第21号判决书，判令鑫光房地产公司给付长春美创公司工程款578376元。后鑫光房地产公司上诉至通辽市中级人民法院，经通辽市中级人民法院查明事实为3#、5#、8#、11#已实际使用发生工程款272898元，另外四栋未实际交付使用，判决支持数额为272898元。现另外四栋9#、10#、12#、13#楼房已经实际使用。要求鑫光房地产公司给付长春美创公司施工的9#、10#、12#、13#楼的工程款305478元并承担本案诉讼费用。鑫光房地产公司辩称，对赵子军非法将合同转包给长春美创公司鑫光房地产公司并不知情，故不承认长春美创公司施工的事实，该工程是承包给赵子军的，待工程完工，鑫光房地产公司同意将工程款给付赵子军，不同意给付长春美创公司，且鑫光房地产公司已经预付了赵子军一部分工程款。涉案工程至今未完成，只是因为法院判决及政府强行让部分回迁户入住，7#、9#、10#、12#、13#楼法院已强行判决给别人，有部分住户已经入住装修；鑫光房地产公司对施工的外墙涂料整体质量有异议，没有达到合同要求。长春美创公司针对自己的主张向本院提举了如下证据：一、2015年6月18日霍林郭勒市人民法院（2015）霍商初字第21号民事判决书一份，证明生效的判决书查明事实，长春美创公司施工六十栋绿洲花园小区1期B区3#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、13#栋楼，工程量为32133平方米，工程款合计为578394元；二、2015年11月29日通辽市中级人民法院（2015）通商终字第88号民事判决书一份，证明二审生效判决查明的事实与一审一致；三、2016年9月26日霍林郭勒市房产管理所情况说明一份，证明鑫光房地产公司开发的霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区1期B区9#、10#、12#、13#楼在霍林郭勒市房产管理所有备案。鑫光房地产公司对长春美创公司提举的三份证据质证认为，对第一份证据真实性、合法性、关联性有异议，判决的事实不清楚，所以鑫光房地产公司才上诉的；对第二份证据真实性、合法性、关联性均有异议，赵子军非法转包，鑫光房地产公司不认识长春美创公司；对第三份证据的真实性无异议，对其证明的问题有异议，因为绿洲花园的9#、10#、11#楼在2012年2月份已经备案，在房屋没有建设时就已经备案，只是预备案，不是正式验收备案。鑫光房地产公司针对自己的主张向本院提举如下证据：3#、5#、8#、9#、10#、11#、12#、13#外墙面照片共30张，证明工程质量不合格，没有达到鑫光房地产公司与赵子军所签合同的标准。对鑫光房地产公司提举的证据长春美创公司质证认为，对鑫光房地产公司提出的证据的真实性及证明的问题有异议，该照片无法得知图片中的房屋所处的地理位置和相关楼号，工程是否有质量问题，需要相关质量监督部门进行鉴定，是不是因长春美创公司的施工原因导致房屋出现质量问题，无法得知。对于长春美创公司提举的三份证据的真实性予以确认，证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信；对鑫光房地产公司提举30张照片无法证明其照片上的楼体与本案所诉的涉案楼房是否一致，且鑫光房地产公司未提举其他证据证明其主张，本院对鑫光房地产公司提举证据不予采信。经审理查明，2015年5月5日，长春美创公司将鑫光房地产公司起诉至霍林郭勒市人民法院，经一审法院审理查明，2014年7月27日，赵子军与鑫光房地产公司签订了《建筑安装工程施工合同》，鑫光房地产公司将其开发的霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区一期B区的外墙保温工程、外墙涂料工程以包工包料的方式发包给赵子军，约定“承包范围：1、小区内的1#、2#综合楼的外墙保温；2、小区内的3#、5#、8#、11#楼外墙涂料的重新粉刷工程；3、小区内的9#、10#、12#、13#的外墙涂料粉刷工程。施工期限为2014年7月24日至2014年9月31日。工程价款计算方式为外墙保温工程每平方米85元，外墙涂料重新粉刷及外墙涂料粉刷工程每平方米26元。工程量由甲乙双方共同验收、核实，并在工程量签证单上签字生效，作为工程款结算依据”。合同签订后，承包方赵子军将合同项下的外墙涂料粉刷工程转包给长春美创公司。赵子军与长春美创公司订立了《合同协议条款》，其中约定：“外墙涂料（暂估35000平方米），总价（暂估）63万元，每平方米18元，按实际完成面积工程量进行结算”，合同签订后，长春美创公司依据合同约定实际履行了施工义务。2014年9月30日，经鑫光房地产公司验收，核实工程量，长春美创公司完成了小区内3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼的外墙涂料粉刷工程，总工程量32133平方米，其中3#、5#、8#、11#四栋楼的外墙涂料粉刷工程量为15162平方米，6#、7#、9#、10#、12#、13#楼的实际外墙涂料粉刷工程量为18771平方米，但因固窗口没施工完扣除了工程量1800平方米，核算后的该六栋楼涂料粉刷工程量为16971平方米，并有鑫光房地产公司的项目经理及工程师在工程量签证单上签字确认。现将外墙涂料粉刷工程转包给长春美创公司的赵子军已经死亡。经（2015）霍商初字第21号判决书，认定霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区一期B区内3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼的外墙涂料粉刷工程的实际施工人为长春美创公司，总工程量32133平方米，工程款为578394元，判决鑫光房地产公司给付长春美创公司该十栋楼的外墙涂料粉刷工程的工程款578394元。鑫光房地产公司上诉至通辽市中级人民法院，经通辽市中级人民法院（2015）通商终字第88号民事判决书，确认二审法院认定事实与一审法院认定事实一致，判决赵子军与鑫光房地产公司签订的《建筑安装工程施工合同》和赵子军与长春美创公司签订的《合同协议条款》无效；确认霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区一期B区3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼的外墙涂料工程的实际施工人为长春美创公司，工程量为32133平方米；长春美创公司施工的霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区一期B区3#、5#、8#、11#楼虽未进行实际验收，但已经有回迁户入住使用，对该四栋楼房的实际施工人长春美创公司主张鑫光房地产公司支付该四栋楼房的外墙涂料工程的工程款的诉讼请求予以支持。本案中实际施工人长春美创公司在霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区内一期B区6#、7#、9#、10#、12#、13#楼施工的外墙涂料粉刷工程的工程量分别为2813.87㎡、3454.46㎡、3420.32㎡、2950.22㎡、2827.96㎡、3303.86㎡，施工面积为18771㎡，但因固窗口没施工完扣除了工程量1800㎡，最终确认该六栋楼的施工面积为16971㎡（18771㎡-1800㎡）。另查明，霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区一期B区9#、10#、12#、13#楼在霍林郭勒市房产管理所有备案，且涉案楼房已经有住户入住使用。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，本案中工程转包人赵子军已经死亡，外墙涂料粉刷工程实际施工人长春美创公司在施工完毕后未取得工程款的情况下，向发包人主张给付工程款的诉讼请求合理，本院予以支持；但长春美创公司计算的工程款有误，经核算，实际施工人长春美创公司在霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区内一期B区6#、7#、9#、10#、12#、13#楼的外墙涂料粉刷工程的施工面积为18771㎡，因固窗口没施工完扣除了工程量1800㎡，最终确认的施工面积为16971㎡。因无法确定扣除的1800㎡工程量分配情况，在本案中的主张的四栋楼的面积中扣除该1800㎡，故长春美创公司主张的9#、10#、12#、13#楼房的外墙涂料工程的工程量为10702.67㎡（总工程量16971㎡-6#楼施工面积2813.87㎡-7#楼施工面积3454.46㎡），工程款为192648元（10702.67㎡×18元/㎡）。鑫光房地产公司代理人陈述，涉案楼房均有居民入住使用情况，故鑫光房地产公司应向长春美创公司支付其主张的霍林郭勒市六十栋绿洲花园小区一期B区9#、10#、12#、13#楼的涂料施工工程款192648元。对于鑫光房地产公司辩称涉案楼房外墙涂料粉刷工程质量不符合标准，其提供的三十张楼体外墙照片，无法充分证明照片中的楼房就是涉案楼房，且其未提供其他有力证据证明其主张，本院对其辩解不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、第十四条之规定，判决如下：一、通辽市鑫光房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内给付长春市美创装饰工程有限公司工程款192648元；二、驳回长春市美创装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5884元，减半收取2942元（长春美创公司已预交），由长春市美创装饰工程有限公司负担865元，通辽市鑫光房地产开发有限公司负担2077元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。代理审判员  李红燕二〇一六年十一月三十日书 记 员  孙丽胤