山西省运城市盐湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）晋0802刑初437号 公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 被告人惠有生,男，2016年6月4日因涉嫌销售假药罪被运城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。 辩护人吴洁，山西灜航律师事务所律师。 运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉【2016】327号起诉书指控被告人惠有生犯销售假药罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员尉章保出庭支持公诉，被告人惠有生及其辩护人山西瀛航律师事务所律师吴洁到庭参加诉讼。现已审理终结。 运城市盐湖区人民检察院指控：自2013年起，薛循升、侯箭戈、张生勇（三人已被起诉）在明知“救星一号复合益生菌”没有国家批文和生产许可的情况下开始生产、销售“救星一号”。2015年10月，运城市食品药品监督管理局认定其所生产、销售的“救星一号”为假药。被告人惠有生在明知“救星一号”没有国家批文和生产许可的情况下，于2015年7月至2016年3月间在薛循升、侯箭戈处花费18万元购买“救星一号”180箱（1000余公斤），并在江苏区域销售90箱，销售给客户某某、胡某某等人，销售额约10万元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示的证据有：书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据材料。 公诉机关认为，被告人惠有生的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人惠有生对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。其辩护人认为：一、被告人惠有生的行为不构成销售假药罪。二、起诉书指控惠有生销售“救星一号”90箱，销售额约10万元，证据不足。根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。三、虽然被告人惠有生客观上销售了被鉴定为假药的“救星一号复合益生菌”，但其销售行为并未对社会造成严重社会危害，也没有任何危害他人身体健康的情形，情节显著轻微，危害不大。再加上其一贯表现良好，系初犯、认罪态度较好，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响。故请求人民法院在对被告人惠有生从轻、减轻处罚的基础上，考虑对其适用缓刑。对惠有生应该认定为自首。 经审理查明：自2013年起，薛循升、侯箭戈、张生勇（三人已被起诉）在明知“救星一号复合益生菌”没有国家批文和生产许可的情况下开始生产、销售“救星一号”。2015年10月，运城市食品药品监督管理局认定其所生产、销售的“救星一号”为假药。被告人惠有生在明知“救星一号”没有国家批文和生产许可的情况下，于2015年7月至2016年3月间在薛循升、侯箭戈处花费18万元购买“救星一号”180箱（1000余公斤），每箱购买价格为990元，并在江苏区域使用或者销售，以每箱1100元的价格销售给客户某某8箱，获利880元，以每箱1500元的价格销售给客户胡某某4箱，获利2040元。 同时查明，运城市公安局运城经济开发区分局干警2016年6月3日14时在江苏省宿迁市经济开发区公安分局黄河派出所民警配合下到被告人惠有生在当地经营的惠氏百草堂店内传唤惠有生时，惠妻称其外出不在，随后公安干警返回黄河派出所后于当日16时许电话联系到惠有生，表明身份后通知其立即赶到黄河派出所接受询问。该惠表示配合，于当日19时许到黄河派出所接受调查，并如实供述了犯罪事实。 审理中，被告人惠有生家属主动退缴了被告人惠有生的违法所得2920元。 上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、2016年6月3日、6月5日、6月7日、6月28日、7月29日惠有生的供述，主要内容：2015年7月份，我在山东烟台的朋友林某某给我说他在做一个产品叫“救星一号复合益生菌”，我们都是做养生的同行，他就向我介绍这个产品，我们当时就一起到山西运城考察，林联系运城的候箭戈，7月份的一天，我二人去往运城，去了黄金水岸小区，见到了薛循升、候箭戈，薛循升向我和林某某介绍了“救星一号”的功能与主治，并说“救星一号”是多酶多菌，调节肠胃，主治从感冒到癌症都可以，但是现在产品并没有药品的生产许可证，还说他正在办理生产许可证，要到2015年年底才能办理下来，然后候箭戈说每箱1800元，他可以给我们打七折，我们吃下午饭的时候张生勇也过来了，饭后张生勇给我们安排了住宿的地方，我们又和张生勇谈了价格，张最后给我们打了五点五折，就是每箱救星一号990元，书是每本10元。回来几天后，我就与候箭戈联系要买10箱救星一号和2箱《菌临天下》，我给候打了10900元，然后他们就把货发给我了（谁发的我不知道，物流单上显示的名字是朱瑛），货发回来以后我仔细看了《菌临天下》后开始自己服用，觉得效果不错后，我就向来我店里的病人介绍，先是让他们看《菌临天下》，再将“救星一号”以每箱1800元的价格卖出去。2015年7月到2016年3月大约分10次购进了180箱，花费了18万余元。我总共销售了约90箱，其中30箱以1800元每箱出售，60箱以成本价出售给关系比较好的人，剩余的90箱自己及亲戚服用了。大约有10人在我处购买服用过救星一号，有个叫胡某某的，四十多岁，她患有皮肤病，每到春季就对花粉过敏，她以1800元每箱的价格购买了3、4箱，今年就没有对花粉过敏了，还有个义乌商贸城姓马的老太太，60多岁，她肠胃不好，血压高，她喝了5、6箱（价格也是1800元），血压就正常了，还有个连云港东海县的某某，给其患有三高的父亲买了约10箱，价格也是1800元。觉得“救星一号”复合益生菌是保健品，不是药品，我希望可以对“救星一号”复合益生菌是否系药品重新鉴定。 2、2016年4月20日、6月2日张生勇的供述，主要内容：2014年初，吉林的王春友在网上看到过“救星一号”的宣传，通过QQ联系到我，他自身患有脑溢血，之后他来运城，我带他去公司见过薛循升和候箭戈，薛循升给其讲了救星一号的原理及功效，王春友自己服用后就开始销售救星一号，算是我的销售下线。河南的银合军之前就认识，我们是朋友关系，他患有结肠炎，2014年3、4月份在我的介绍下他开始服用救星一号，2014年7月份开始销售，也算是我一个下线。王玲丽是2015年3、4月份由银合军带去公司的，目的也是让薛循升讲解救星一号的原理功效，后来我听银合军说王玲丽也在做救星一号的销售，王玲丽算是银合军的销售下线。2015年5、6月份欧阳东健在天津做了四五名服用过救星一号的案例，并邀请我作为公司代表前去见证，我就去了，案例做完之后，欧阳东健说湖南长沙有人想了解一下救星一号，并邀请我一同前往，我和欧阳到了长沙之后，欧阳和宋照明具体怎么谈的我不清楚，2015年大概10月份时，宋照明就来运城公司和薛循升谈如何销售，那个时候我就知道宋照明也做救星一号的销售了。王春友和银合军知道“救星一号”没有生产许可和国家批文，他们两人是我带着去公司的，我与薛循升刚开始都告诉他们“救星一号”没有生产许可和国家批文。王玲丽和宋照明也应该知道，因为去公司听薛循升讲课的时候，薛循升一般都告诉客户跟患者“救星一号”没有生产许可跟国家批文。2015年8、9月份林某某来运城到公司带来一个人，是江苏宿迁的，叫惠有生，当时来到公司后他们两个人就与薛循升、候箭戈谈事情，我不在场，具体谈的什么我不清楚。过了两个月左右，我去山东烟台见到林某某，林某某告诉我惠有生也在销售“救星一号”，具体在哪里他没有告诉我，销量、销售价格、销售渠道我都不清楚。林某某和惠有生购买“救星一号”跟我们公司的人联系，不是薛循升就是候箭戈。 3、2016年6月28日林某某的供述，主要内容：2015年5、6月份我在烟台参加一个佛家法会，大家闲聊时一个师兄（不熟悉，名字叫不上来）提到他自己在使用一种名叫“救星一号”的产品，并声称此产品可以包治百病等等。我回去后想了解一下“救星一号”的详细情况及治病功效，便在网上查询了关于“救星一号”厂家的联系人张生勇并取得联系，我就想着到厂家去了解一下并和张生勇约定了过一段时间去运城。大概2015年6月份，我一个人来到运城，在黄金水岸的公司见到了薛循生和候箭戈，薛给我讲了“救星一号复合益生菌”的原理和功效，可以通过调理肠胃治疗疾病等等。然后我就回山东烟台了。我回家后，与候箭戈联系买了两箱并给我和父母保健服用，父母给我反馈说服用后觉得肠胃舒服，排便顺畅。然后我就在自己开的“医道源”理疗中心向经常来理疗的人介绍“救星一号”的功效，主要是通过调理肠胃改善身体，提高免疫力，因为他们相信我，见到我在喝，就有部分人跟着我一起喝，然后我就将“救星一号”卖给他们了。我没有大范围的销售“救星一号”。因我第一次到运城薛循生告诉我没有国家批文和生产许可，所以没办法大范围的去推广，只能是在自己的理疗中心小范围的来使用。销售约150箱，在烟台我开的“医道源”理疗中心，基本上都卖给来我这里做理疗的患者了，这部分大概有50箱。另外约100箱卖给烟台一个女的了。销售价格1080元、1260元每箱不等，也没有特别针对谁的价格，就是临时定价。我认识惠有生，我们都是做养生的同行，认识三、四年了。2015年我做了“救星一号”产品后，偶然一个机会，惠了解到我在做“救星一号”这个产品，他就比较感兴趣，想了解一下，大概2015年的7、8月份，我二人就一起来了一次运城，和我第一次来的情况差不多，主要还是带着惠有生听薛循生讲解有关“救星一号”的情况。第二天我二人就各回各家了，后来我知道惠有生购买了一些“救星一号”，具体情况就不清楚了。 4、2016年6月10日胡某某的询问笔录，主要内容：惠有生在宿迁中豪国际花园门面房开了一家名叫“惠氏百草堂”的理疗店，我经常去那里做理疗。惠有生的惠氏百草堂经营多久我不清楚，我从2014年起经常在他店里做保健理疗，2016年2月份，惠有生向我介绍“救星一号复合益生菌”，并称对我季节皮肤过敏的症状可以有改善作用，我就于2016年2月至4月之间购买了4箱来服用。自2016年2月至4月之间，买了4箱“救星一号”，每箱1500元，我购买4箱共花费6000元。我在惠氏百草堂做理疗的时候他向我介绍，我向惠有生购买，分四次，我每次付1500元现金，他给我一箱“救星一号”，总共四次。因惠有生知道我春季皮肤过敏，他称“救星一号”可以对我的皮肤过敏有治疗改善的作用，我就相信并购买服用了“救星一号”。惠有生告诉我说可以改善我的病症，并给我一本叫《菌临天下》的书，书中都是介绍各自病症，在这样的情况下，我相信“救星一号”可以对我过敏的情况有改善。自我2016年2月份服用“救星一号”以来，我觉得它改善了我皮肤过敏的症状。 5、2016年6月11日某某的询问笔录，主要内容：惠有生在宿迁市开了一家理疗店“惠氏百草堂”，因为我爱人肖琴患有股骨头坏死病症，我在工地干活的时候听工友介绍说惠有生那里可以调理，我爱人于2014年开始在惠有生处调养身体，我有时也陪她一起去，这样认识了惠有生。肖琴在惠有生处做调理的时候看到惠有生家人在喝一种叫“救星一号复合益生菌”的东西，并听惠有生说“救星一号”可以调理肠道，促进营养吸收，增强免疫力，除此之外还给我们看过一本名叫《菌临天下》的书，我爱人就和我商量要试试，我也同意了。自2015年10月至今，购买并服用了7、8箱，都是一箱一箱买的，隔一段时间我们过去做理疗的时候买一箱就拿回来了。价格是每箱1100元。从惠有生处购买的“救星一号”我妻子喝，我父亲患有类风湿，他也喝。我们购买“救星一号”箱子里有一个宣传“救星一号”的彩页，主要是讲“救星一号”的一些病例资料，还有养生的一些原理。 6、辨认笔录，张生勇辨认出6号男子就是销售“救星一号复合益生菌”的人员惠有生。 7、惠有生物流表、惠有生快递单、德邦物流货运单，证明惠有生购买救星一号的情况。 8、运食药监稽函【2015】145号关于依法认定“救星一号”复合益生菌为假药的函，主要内容：“救星一号”复合益生菌为非药品冒充药品，依法认定为假药。 9、2009年第69号关于开展非药品冒充药品整治行动的公告 10、运城市食品药品监督管理局运食药监稽函【2016】255号关于对“救星一号”复合益生菌认定的函，证明经认定，“救星一号”复合益生菌按假药论处。 11、2016年8月25日运城市公安局运城经济开发区分局出具的惠有生的到案经过，证明惠有生系经公安机关侦查人员电话通知后自行到案。 12、常住人口基本信息，主要内容：被告人惠有生出生日期、民族、住址等基本情况信息。 本院认为，被告人惠有生以非法营利为目的，明知“救星一号”复合益生菌是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人惠有生的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人惠有生自愿认罪；主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；积极退缴违法所得2920元，确有悔罪表现，具有法定、酌定从轻处罚情节，依法可从轻处罚。根据其犯罪事实和性质、犯罪情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人惠有生犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元（已预缴）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月4日起至2016年12月3日止）。 二、被告人惠有生退缴的违法所得2920元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 杨俊平 代理审判员鱼晓辉 人民陪审员王娟 二〇一六年十一月三日