广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2875号上诉人��原审被告）：湖南拓展建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168号天玺大酒店807、812室。法定代表人：潘建，总经理。委托诉讼代理人：吴上杰，广东时文律师事务所。被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头岩前村。法定代表人：黄建平，董事长。委托诉讼代理人：钟昆旻，广东创通顺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志科，广东创通顺达律师事务所律师。原审被告：广州市萝岗区渝合装饰工程部，住所地：广州市经济技术开发区宝石路11号316房。经营者：张涛，女，汉族，1973年3月26日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张勇，男，汉族，1971年2月10日出生，住重庆市合川区。原审被告：王彪，男，汉族，1970年10月6日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：张勇，男，汉族，1971年2月10日出生，住重庆市合川区。上诉人湖南拓展建设工程有限公司（以下简称拓展公司）因与被上诉人惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司（以下简称广兴公司）及原审被告广州市萝岗区渝合装饰工程部（以下简称渝合工程部）、王彪买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民二初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴上杰，被上诉人的委托诉讼代理人钟昆旻、李志科，原审被告的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拓展公司上诉请求：1、依法判决撤销（2015）惠湾法民��初字第113号民事判决书第三项判决内容；2、依法判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、依法判决本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误。原审判决认为被上诉人“作为销售合同相对人有理由相信被告王彪对外开展业务所代表的是被告湖南拓展建设工程有限公司”（第9页第8行），意思就是王彪构成对上诉人的表见代理。但是，原审庭审时上诉人已经指出，被上诉人同时与广州市萝岗区渝合装饰工程部和上诉人分别签订合同、供货、收款、结算，被上诉人明知广州市萝岗区渝合装饰工程部和上诉人是不同的交易对象。如果说王彪（或者广州市萝岗区渝合装饰工程部）构成对上诉人的表见代理，被上诉人作为善意相对人则存在严重错误。但是，善意相对人有过错，不能构成表见代理，这是基本的法理常识。因此��原审判决认为被上诉人“作为销售合同相对人有理由相信被告王彪对外开展业务所代表的是被告湖南拓展建设工程有限公司”，没有任何事实依据和法律依据，在事实认定和法律适用上均犯了严重的错误。现上诉人依法提起上诉，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人广兴公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与案外人惠东碧桂园房地产开发有限公司签订了《碧桂园建设工程施工合同》，承包建设惠东碧桂园一期（五）7#、8#、11#楼及6#车库（1标段）总承包工程。上诉人承包该工程后，与王彪签订了《内部施工承包合同》，该合同约定王彪担任惠东碧桂园一期（五）8#楼第3#塔楼、11#楼及6#车库部分内部施工承包人，还约定王彪在上诉人组建的项目经理部中担任常务副经理职务，负责项目日常事务的处理，包括，项目部人事、生产、劳动力、材料、设备的组织运作等。而且，王彪向原告购买的混凝土用于上诉人总承包的碧桂园工程，我司有理由相信原审被告王彪对外开展业务所代表的是被上诉人湖南拓展建设工程有限公司，我司没有任何过错。二、上诉人湖南拓展公司承包涉案工程后，违反建筑法律的禁止性规定，将涉案工程转交给不具备资质的个人即原审被告王彪，并且在施工过程中，对工程款项未进行监管，在主观上存在过错，正是由于上诉人将涉案工程转包给不具备施工资质亦缺乏履约能力的个人实际施工并采购建筑材料，是导致我司的材料款得不到清偿的主要原因，其次，原审被告王彪对外以上诉人湖南拓展公司名义完成工程施工，且采购的预拌混凝土实际使用到涉案的建筑工程项目当中，成为建筑物的一部分，最终作为建设工程款���一部分，由上诉人收取。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的精神，上诉人应承担过错责任，依法同样应对原审被告王彪不足清偿部分的预拌混凝土货款承担补充清偿责任。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉。原审被告渝合工程部述称，我方对被上诉人的答辩意见没有异议。被上诉人所说的属实。原审被告王彪述称，王彪是和上诉人签订合同，与被上诉人所述情况一致。广兴公司向一审法院起诉请求：1、判令渝合工程部立即向原告支付混凝土货款200万元及违约金（违约金从2013年10月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍计至付清款之日止，暂计至起诉之日止约80万元）；2、判令拓展公司、王彪对支付上述货款及违约金承担连带责任；3、���令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月3日，被告王彪以广州市萝岗区渝合装饰工程部的名义与原告签订《预拌商品混凝土销售合同》，就惠东碧桂园11#楼工程使用原告供应的预拌混凝土购买达成一致，双方约定了混凝土的种类、价格、结算及付款方式，供货地点为惠东碧桂园。合同还约定每月10日前需方结清上月货款给供方，需方逾期付款则应按逾期付款总金额日5‰向供方支付滞纳金。合同还写明供方的混凝土送货单、报检材料单的客户名称为：湖南拓展建设工程有限公司（二项目部），需方（广州萝岗区渝合装饰工程部）对原告与该二项目部之间发生的混凝土货款负有结算义务。合同签订后，原告按照合同的约定，将混凝土送至惠东碧桂园二标段项目需方施工现场。2013年11月3日，被告王彪以需方单位湖南拓展建设工程有限公司（���项目部）的名义，与原告进行了对账结算，双方确认截止2013年9月30日，累计欠款额2466337元。同日，被告王彪以湖南拓展建设工程有限公司（二项目部）委托人的名义，向原告出具一份委托书，称现就我本人王彪【湖南拓展建设工程有限公司（惠东阿婆角碧桂园十里银滩二期项目组）】混凝土欠款2，466337元，现本人同意委托湖南拓展建设工程有限公司以我本人承建项目工程款支付，还款计划：1、2013年11月30日前支付466337元；2、2014年1月15日前结付清剩余的全部货款200万元。2013年12月3日，湖南拓展建设工程有限公司广州分公司支付原告466337元，尚欠的200万元一直拖延未付。2011年7月28日，被告湖南拓展建设工程有限公司作为承包人与作为发包人的惠东碧桂园房地产开发有限公司订立《碧桂园建设施工承包合同》，约定被告湖南拓展建设工程有限公司作为施工总承包，���程名称为惠东碧桂园亚婆角项目一期（五）7#、8#、11#楼及6#车库（1标段）总承包工程，工程地点是稔山镇亚婆角地段。2012年2月2日，被告湖南拓展建设工程有限公司广州分公司（甲方、公司）与被告王彪（乙方、内部施工承包人）签订《内部施工承包合同》，约定如下主要内容：甲方与建设单位签订了碧桂园建设工程施工合同，由湖南拓展建设工程有限公司将该工程以内部经济承包的方式进行施工运作，公司聘任王彪担任惠东碧桂园一期（五）8#楼第3#塔楼、11#楼及6#车库部分内部施工承包人。工程名称：惠东碧桂园一期（五）8#楼第3#塔楼、11#楼及6#车库部分工程；工程地址：稔山镇亚婆角地段；工程造价：96958148.31元。乙方在公司组建的项目经理部中担任常务副经理职务，负责项目日常事务的处理，包括项目部人事、生产、劳动力、材料、设备的组织运作，施工、技术方案、资料、安全、文明施工等的管理、现场人员工作质量考核和报酬的计发及奖惩。委托收款单位名称：渝合装饰工程部，开户行：中国建设银行增城凤凰城支行，账号：44×××10。被告广州市萝岗区渝合装饰工程部2011年10月24日开业，经营者为张涛，后于2014年8月25日注销。一审法院认为，被告王彪以被告广州市萝岗区渝合装饰工程部的名义与原告订立混凝土销售合同，合同并且也约定该工程部有就货款结算的义务，故该工程为本案混凝土销售合同的相对人，应当对所拖欠的货款承担清偿责任。被告广州市萝岗区渝合装饰工程部虽被注销，但因其系个体工商户，其经营者应当对其债务承当清偿责任，故张涛作为该工程部的经营者，应对该个体工商户注销后的债务承担清偿责任。与被告王彪订立内部施工承包合同的虽然是被告湖南拓展建设工程有限公司的广州分公司，但该内部承包指明所承包的工程系位于稔山镇亚婆角地段的惠东碧桂园亚婆角项目一期（五）工程，也即被告湖南拓展建设工程有限公司所承建的由惠东碧桂园房地产开发有限公司发包的位于该地段的工程，并且作为总公司的被告湖南拓展建设工程有限公司对于该广州分公司的权利和义务应当承受，故被告王彪实为挂靠被告湖南拓展建设工程有限公司该工程项目的实际施工人。并且，被告王彪还在被告湖南拓展建设工程有限公司该工程项目经理部中担任常务副经理职务，作为销售合同相对人有理由相信被告王彪对外开展业务所代表的是被告湖南拓展建设工程有限公司。原告按合同要求将混凝土送至被告湖南拓展建设工程有限公司工程项目的工地，原告所提供的混凝土经工程项目实际施工人被告王彪确认确用于该项目，并且被告王彪亦对此进行了结算确认，���此，被告王彪对于所拖欠原告材料款负有清偿责任。而被告湖南拓展建设工程有限公司作为工程内部承包的发包方，如上所述作为被挂靠单位，应当就被告王彪所欠涉案货款承担补充清偿责任。至2013年9月30日止，被告王彪尚欠原告混凝土材料款2466337元，被告湖南拓展建设工程有限公司已偿还466337元，尚欠200000元，故原告提诉要求偿还该款及自2013年10月1日起的违约金有理。涉案销售合同原对欠款违约金的约定过高，现原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算符合法律规定，依法一审法院应当予以准许。被告广州市萝岗区渝合装饰工程部经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃抗辩、质证等诉讼权利，不影响一审法院对本案的审理判决。判决：一、被告王彪在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告惠州大亚湾市政广兴混凝��有限公司支付货款2000000元及违约金（违约金自2013年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计至还清欠款之日止）；二、被告广州市萝岗区渝合装饰工程部的经营者张涛对被告王彪的上述第一项债务承担共同清偿责任；三、被告湖南拓展建设工程有限公司对被告王彪不足清偿部分承担补充清偿责任；四、驳回原告惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29200元，由被告王彪、广州市萝岗区渝合装饰工程部的经营者张涛负担，被告湖南拓展建设工程有限公司对被告王彪不足负担部分承担补充责任。原告已向本院预该款，由各被告于本判决生效后迳付被告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否应承担涉案货款的补充清偿责任。2011年10月3日，被上诉人广兴公司与原审被告渝合工程部签订《预拌混凝土销售合同》，双方约定混凝土送货单、报检材料单的客户名称为湖南拓展建设工程有限公司（二项目部），交货地点为惠东碧桂园。2012年2月2日，原审被告王彪与拓展公司广州分公司签订《内部施工承包合同》，约定王彪负责碧桂园建设工程项目部分工程的具体实施，王彪在拓展公司广州分公司的项目经理部中担任��务副经理职务，王彪向拓展公司广州分公司上交管理费为工程总造价的9%。从《内部施工承包合同》来看，王彪与拓展公司属于借用施工资质的挂靠合同关系。从本案查明的事实来看，被上诉人广兴公司主张上诉人拓展公司承担责任，依据的是《预拌混凝土销售合同》、《内部施工承包合同》等证据。《预拌混凝土销售合同》载明需方为广州市萝岗区渝合装饰工程部，并非上诉人拓展公司。上诉人拓展公司虽不是本案买卖合同的相对方，但作为专业建筑工程公司，违反建筑法律法规的禁止性规定，将案涉工程分包给不具有资质的个人，并且在施工过程中，对工程款项未进行监管，在主观上存在过错。虽然上诉人拓展公司不是买卖合同的相对方，但原审被告王彪挂靠上诉人拓展公司之后，采购的预拌混凝土实际使用到案涉建筑工程项目当中，成为建筑物的一部分，最终作为建设工程款的一部分，涉案项目工程款由上诉人拓展公司收取，在扣除挂靠费用后支付给原审被告王彪，因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的精神，上诉人拓展公司应当对原审被告渝合工程部、王彪不能清偿债务部分，在未付王彪工程款范围内承担补充清偿责任。一审法院认定事实基本清楚，实体处理略有不当，本院予以纠正。综上所述，湖南拓展建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民二初字第113号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2015）惠湾法民二初字第113号民事判决第三项为：上诉人湖南拓展建设工程有限公司对王彪、广州市萝岗区渝合装饰工程部的经营者张涛不足清偿部分在未付王彪工程款范围内承担补充清偿责任；三、驳回上诉人湖南拓展建设工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费29200元，由原审被告王彪、广州市萝岗区渝合装饰工程部的经营者张涛负担14600元，由上诉人湖南拓展建设工程有限公司负担14600元。二审案件受理费29200元，由上诉人湖南拓展建设工程有限公司负担20000元，由被上诉人惠州大亚湾市政广兴混凝土有限公司负担9200元。各方当事人负担的诉讼费用，相互扣减之后在执行过程中径行处理。本判决为终审判决。审 判 长 岳 淑 敏审 判 员 徐 国 华代理审判员 张 斯 姝二〇一六年十一月二十九日书 记 员 王蔚（兼）徐静华