吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2036号上诉人（原审被告）：宋林芳，住吉林市。上诉人（原审被告）：代连生，住吉林市。委托诉讼代理人：张楠玲，住广西北海市。被上诉人（原审原告）：李晓玲，住吉林市。被上诉人（原审原告）：郁佳卉，住吉林市。法定代理人：李晓玲，系郁佳卉母亲。被上诉人（原审原告）：郁棋媛，住吉林市。法定代理人：李晓玲，系郁棋媛母亲。被上诉人（原审原告）：郁万宝，住吉林市。被上诉人（原审原告）：宫淑琴，住吉林市。五名被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨建，吉林鸣正律师事务所律师。原审被告：吉林吉化华强建设有限责任公司，住所地吉林市吉林大街7-32号。法定代表人：刘荣川，董事长。委托诉讼代理人：谷志影。委托诉讼代理人：李小林。上诉人宋林芳、代连生因与被上诉人李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴、原审被告吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）合伙协议纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民二初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋林芳，上诉人代连生的委托诉讼代理人张楠玲，被上诉人李晓玲及其委托诉讼代理人杨建、被上诉人郁佳卉、郁棋媛的法定代理人李晓玲及委托诉讼代理人杨建、被上诉人郁万宝、宫淑琴的委托诉讼代理人杨建，原审被告华强公司的委托诉讼代理人谷志影、李小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋林芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回五名被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.宋林芳与代连生、郁松秋不存在合伙关系。陕西北园工程是宋林芳与华强公司签订的合同，与代连生、郁松秋无关。李晓玲未提供书面合伙协议，其提供的与代连生的谈话录音与宋林芳无关，代连生没有任何权利支配宋林芳的工程款。同时，其提供的其他证据也不足以证明宋林芳与代连生、郁松秋存在合伙关系。2.宋林芳在与华强公司签订陕西北园工程中，因资金不足，向代连生个人借款70万元，因代连生没有那么多资金，其向郁松秋借款45万元。宋林芳向代连生还款时才知道此事。向郁松秋的借款，也是代连生偿还给李晓玲的。代连生上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回五名被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.代连生与郁松秋不存在合伙关系，郁松秋也未与代连生对陕西北园的PVC项目共同施工。李晓玲等五名被上诉人提交的证据不足以证明郁松秋与代连生之间存在合伙关系。代连生未与华强公司签订任何施工合同，李晓玲提供的该公司账目与代连生无任何关系。2.代连生给付李晓玲的45万元系偿还向郁松秋的借款本金，不是工程投资款。李晓玲提交的银行明细及其出具的2012年1月20日收条，不能证明该款项系投资款。3.一审判决按25%计算涉案工程利润，缺乏事实根据和法律依据。李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴针对宋林芳、代连生的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。华强公司陈述，服从一审判决第三项，对宋林芳、代连生的上诉不发表意见。李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴向一审法院起诉请求：1.依法判令由宋林芳、代连生立即支付工程款400万元。2.判令华强公司在应付的工程款中承担有限连带给付责任。一审法院认定的事实：华强公司与陕西北元化工有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了陕西北元化工100万吨/年聚氯乙烯循环综合利用项目工程，由华强公司第四分公司组建陕西项目部，具体负责工程总包。宋林芳、代连生与李晓玲的丈夫郁松秋订立口头协议、以宋林芳名义承包工程，施工开始时共同投资、垫付部分资金。施工过程中合伙经营，每月按工程进度的80%给付工程款，作为合伙收益投入经营，约定利润均分。2009年10月，宋林芳、代连生与郁松秋合伙经营、以宋林芳名义承包了其中的项目一期部分工程，工程结算款为1021804.91元。2009年12月，宋林芳、代连生与郁松秋合伙经营、以宋林芳名义承包了其中的项目二期化工区公用工程土建工程，工程结算款为33122617.42元。宋林芳、代连生对一、二期工程的技措技改施工，工程结算款为774390.32元。2010年12月，郁松秋于合伙经营期间意外身亡，宋林芳、代连生未向李晓玲等五人提出或协商郁松秋退伙。2012年1月20日，宋林芳、代连生以返还本金名义，给付李晓玲45万元。2013年10月24日，代连生在吉林市龙潭区徐州路惠民小区其办公室，向李晓玲、郁松秋之姐郁冬梅等人自述，合伙利润不低于工程结算的25%，合伙尚未结算。2014年1月，李晓玲等五人向一审法院申请调取华强公司的结算书及付款凭证，华强公司第四分公司提供了《宋林芳一期项目工程结算汇总表》《宋林芳二期项目工程结算汇总表》《宋林芳技措技改结算汇总表》。其中，宋林芳的工程结算款为34918812.65元，华强公司已付宋林芳工程款30390066.63元，未付工程款4528746.02元。一审法院认为，华强公司承建的陕西北元化工项目工程建设中，郁松秋生前与宋林芳、代连生口头协议，以宋林芳的名义承包其中的部分工程，宋林芳、代连生与郁松秋合伙经营、利润均分。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，宋林芳、代连生与郁松秋之间的个人合伙关系成立。合伙经营期间，郁松秋意外身亡。李晓玲等五人主张郁松秋的个人合伙关系存续，要求宋林芳、代连生与郁松秋均分合伙财产，宋林芳、代连生将郁松秋分得合伙财产返还李晓玲等五人；华强公司尚未给付宋林芳的部分工程款，属于合伙财产，华强公司应就尚未给付工程款的范围，承担连带责任。宋林芳、代连生辩称郁松秋死亡后已经退伙、郁松秋投资的本金已经退给李晓玲；宋林芳提出合伙的盈余没有清算，应以清算的数额进行盈利分配；代连生提出合伙终止，工程的利润是100多万元。可见，李晓玲等五人与宋林芳、代连生作为合伙人，因合伙协议的履行、变更、终止发生权利义务纠纷，依据当事人诉争的法律关系性质，一审法院确定案由适用合伙协议纠纷。1.宋林芳、代连生占有郁松秋的财产。宋林芳、代连生与郁松秋合伙经营，施工开始共同投资、垫付部分资金，施工过程中按工程进度80%给付工程款，作为合伙收益投入经营。因此，郁松秋的合伙投资、合伙经营积累的财产，均体现在工程结算的价款中。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。郁松秋死亡后，郁松秋投入的财产、合伙经营积累的财产，均由宋林芳、代连生统一管理和使用。李晓玲等五人对郁松秋投入的财产、共有的合伙经营积累财产不知情，宋林芳、代连生亦未与李晓玲等五人核对、确认。可见，宋林芳、代连生实际占有郁松秋投入的财产、共有的合伙经营积累财产。李晓玲主张宋林芳、代连生承担返还责任，一审法院予以支持。2.宋林芳、代连生与郁松秋的合伙关系存续、有效。宋林芳、代连生与郁松秋的个人合伙中，郁松秋不参与劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。故宋林芳、代连生与郁松秋的合伙关系合法、有效。郁松秋意外身亡后、不参加合伙经营，宋林芳、代连生没有向李晓玲等五人提出变更、终止合伙协议，宋林芳、代连生与郁松秋的合伙关系存续。郁松秋投入的财产、合伙经营积累的财产，均由宋林芳、代连生继续经营和使用，宋林芳、代连生与郁松秋的合伙关系有效。3.宋林芳、代连生返还李晓玲等五人45万元。宋林芳、代连生以返还本金名义给付李晓玲等五人45万元，但未向李晓玲等五人提供郁松秋投资的事实，李晓玲等五人举证证实郁松秋投资数额大于45万元，宋林芳、代连生主张已返还李晓玲等五人本金（全部）没有事实依据，宋林芳、代连生与郁松秋的合伙关系依然存续。同时，宋林芳、代连生没有对合伙经营积累的财产分割、继续经营和使用，宋林芳、代连生与郁松秋的合伙关系依然有效。可见，宋林芳、代连生给付李晓玲等五人的45万元，其性质不是本金、而属于合伙经营积累的财产分割部分。对宋林芳、代连生与郁松秋合伙经营积累的财产进行分割时，应予以扣除。4.宋林芳、代连生承担不利后果。郁松秋投入的合伙财产、共有的合伙经营积累财产，因郁松秋意外死亡导致李晓玲等五人均不知情，宋林芳、代连生作为合伙人对此知情。《最高人民法院》第七条规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。根据公平原则应由宋林芳、代连生承担举证责任，宋林芳、代连生应按照诚实信用原则提供郁松秋投入财产事实，但其二人均未提供。《最高人民法院》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据、无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。可见，宋林芳、代连生对郁松秋投入合伙财产、共有的合伙经营积累财产，依法承担不举证的不利后果。《最高人民法院》第七十三条规定，因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。因此，郁松秋投入合伙财产、共有的合伙经营积累财产，应按照李晓玲等五人的举证主张进行计算。5.合伙利润=工程结算总额×25%。李晓玲等五人主张郁松秋投入合伙财产、共有的合伙经营积累财产，代连生自认为工程结算30%的利润，但代连生自认土建结算的利润不低于25%，一审法院予以确认。代连生辩解称其自认的30%利润中，还包括华强公司的管理费、合同让利、开发票的税费等项内容，应在利润中予以扣除。其中，代连生辩解各项内容，均属于工程结算税金及附加的性质，按照工程结算利润＝工程结算收入－工程结算成本－工程结算税金及附加。代连生的辩解各项均属于利润中已经扣除部分，其辩解的依据不足、不能推翻其自认事实。宋林芳、代连生均未提出债权债务问题，一审法院确认工程结算利润为工程结算的25%。6.郁松秋分得的合伙财产。华强公司与宋林芳结算的工程价款为34918812.65元，宋林芳、代连生与郁松秋投入的合伙财产、共有的合伙经营积累财产，共同构成工程结算利润即工程结算的25%。工程结算利润=工程结算总额34918812.65元×工程利润25%=工程结算利润8729703.16元。工程结算利润为宋林芳、代连生与郁松秋的共同财产，经分割1/3为郁松秋的财产部分，计算为工程结算利润8729703.16元÷3人=2909901.054元。其中，华强公司已与宋林芳结算完毕，尚未给付工程款4528746.02元。尚未给付工程款中，亦包括郁松秋投入的财产、合伙经营积累的财产。因此，华强公司尚未给付宋林芳工程款的限度内，承担给付李晓玲等五人的有限连带责任。宋林芳、代连生返还郁松秋的合伙财产，应扣除已给付部分，即2909901.054元-45万元=2459901.05元。对宋林芳、代连生返还郁松秋合伙财产2459901.05元，一审法院予以确认。7.有关合伙债务问题。因宋林芳在与华强公司的工程结算单中体现工程人工费已结清，宋林芳所提举的证据有瑕疵，又没有其他证据相佐证，一审法院无法认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条，《最高人民法院》第七条、第七十三条、第七十五条规定，判决：一、宋林芳、代连生于判决生效之日起三个月内将郁松秋的合伙财产2459901.05元返还李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴。二、宋林芳、代连生对上述款项互为连带责任。三、吉林吉化华强建设有限公司在尚未给付的工程款4528746.02元额度内，承担连带给付责任。四、驳回李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴的其他诉讼请求。诉讼费38880元，由李晓玲承担18661元，宋林芳、代连生各承担13240元。保全费5000元，李晓玲已缴纳，由宋林芳、代连生各承担2500元。当事人在二审中没有提交新证据。根据李晓玲于2012年1月20日向代连生出具的收条，本院认定宋林芳、代连生返还给李晓玲的45万元系郁松秋生前投入涉案工程的资金。宋林芳、代连生主张该笔45万元系向郁松秋借款证据不足，本院不予认定。李晓玲主张郁松秋生前共投入资金69万元，但未提供充分证据加以证明，本院不予认定。一审法院认定涉案工程利润为工程结算价款的25%证据不足，本院不予确认。本院酌定按照工程结算价款12%计算工程利润，即4190257.52元（34918812.65元×12%=4190257.52元）。一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有两个：一是宋林芳、代连生与郁松伙就涉案工程是否存在合伙关系；二是如果存在合伙关系，合伙利润应如何计算和分配。一、关于合伙关系问题。宋林芳、代连生在吉林市龙潭区人民法院（2014）龙民二初字第15号民事案件第二次庭审中，均承认与郁松秋存在合伙关系，其二人虽在本案审理中又否认与郁松秋存在合伙关系，但未提供充分证据证明上述承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，故其二人应承担自认合伙关系的法律后果。同时，2013年10月24日代连生与李晓玲等人谈话过程中明确表示其与宋林芳、郁松秋是合伙关系，宋林芳与代连生共同向华强公司出具的承诺书、华强公司第四分公司经理李某某的证言等证据亦能佐证三人之间存在合伙关系的事实。故一审法院认定代连生、宋林芳与郁松秋就涉案工程存在合伙关系正确，本院予以确认。二、关于合伙利润计算和分配问题。李晓玲等五人根据2013年10月24日代连生与李晓玲的谈话主张工程利润（即合伙利润）为工程结算价款的25%，此次谈话中代连生并未明确认可涉案工程实际利润为工程结算价款的25%，且宋林芳作为涉案工程的直接管理人之一对此不予认可，李晓玲等五人亦未提交其他证据能够证明该项主张，故一审法院认定涉案工程实际利润为工程结算价款的25%证据不足。因宋林芳、代连生直接管理涉案工程，其二人有义务举证证明涉案工程的实际利润，但其二人在工程完工后一直未进行清算以确定工程实际利润，导致涉案工程的实际利润目前仍无法确定，对此应由其二人承担举证不能的法律后果。经本院向工程造价专业机构咨询，在施工单位正常管理的情况下，建筑工程的实际利润占工程结算价款的比例一般在10%至15%之间，因施工条件、管理水平等因素而存在差异。本院根据本案的实际情况，参照上述咨询意见，酌定涉案工程实际利润为工程结算价款的12%，即4190257.52元（34918812.65元×12%=4190257.52元）。鉴于郁松秋在涉案工程完工之前已经死亡以及宋林芳、代连生在工程结算前向李晓玲返还郁松秋生前投入资金45万元等实际情况，本院酌定李晓玲等五人应分得合伙利润135万元（略低于工程利润的三分之一）。工程利润为工程结算价款扣除全部工程成本后的部分，工程成本包括前期投入的资金，该部分资金在工程结算后应返还给实际出资人。李晓玲于2012年1月20日收到代连生给付的45万元系郁松秋前期投入的资金，不应在李晓玲等五人应分得的工程利润中予以扣除。因此，宋林芳、代连生还应给付李晓玲等五人工程利润135万元。华强公司将涉案工程分包给宋林芳、代连生及郁松秋，尚欠付部分工程款，故应在尚未给付工程款范围内承担连带责任。综上所述，宋林芳、代连生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2015）龙民二初字第426号民事判决；二、上诉人宋林芳、代连生于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴合伙利润135万元，上诉人宋林芳、代连生互负连带责任；三、原审被告吉林吉化华强建设有限公司在欠付工程款4528746.02元范围内，对本判决第二项确定的上诉人宋林芳、代连生应承担的给付义务承担连带给付责任；四、驳回被上诉人李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费38880元，由上诉人宋林芳、代连生共同负担9040元，由被上诉人李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴共同负担29840元；上诉人宋林芳预交的二审案件受理费26479元，由上诉人宋林芳负担10051元，由被上诉人李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴负担16428元，上诉人代连生预交的二审案件受理费26479元，由上诉人代连生负担10051元，由被上诉人李晓玲、郁佳卉、郁棋媛、郁万宝、宫淑琴负担16428元；保全费5000元，由上诉人宋林芳、代连生共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  任宝君代理审判员  郭立坤二〇一六年十一月十一日书 记 员  任 杰