辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12592号上诉人(原审原告)：沈阳维康医药连锁有限公司，住所地：沈阳市铁西区。法定代表人：刘飞，该公司经理。委托诉讼代理人：孙明海，男，1991年2月10日出生，汉族，住址：内蒙古赤峰市。上诉人（原审被告）：张妍妍，女，汉族，1978年11月13日出生，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：陆建,辽宁兴沈律师事务所律师。上诉人沈阳维康医药连锁有限公司（以下简称维康医药公司）、张妍妍劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李娜担任审判长，审判员周海鹏、马晨光（主审）参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。维康医药公司上诉请求：1、不应该支付张妍妍加班费，因为工资中已经包含加班费；2、我方不应该支付其经济补偿金，因为是张妍妍多日旷工，我方是依法解除，不符合给付条件。张妍妍辩称，坚持我方上诉请求。张妍妍上诉请求：1、应该认定单位是违法解除劳动合同，应该给付赔偿金；2、休息日加班费没有支付，已经给付的不是加班费，单位应该依法给付；3、延时加班费应该给付；4、给付我方工资差额1,750元。11月23日单位出具调岗通知，11月30日单位做出解除劳动合同通知，双方已经就合同纠纷进行了谈判，谈判期间应该视为合同延续，所以应该给付工资。维康医药公司辩称，坚持我方上诉请求。维康医药公司向一审法院起诉请求：依法判决驳回张妍妍在仲裁的全部申请,判决维康医药公司不承担给付义务。诉讼费由张妍妍承担。一审法院认定事实：张妍妍于2013年8月-2015年11月在维康医药公司处从事管理工作。双方签订了劳动合同,合同约定合同期限2013年8月2日-2016年8月2日，试用期一个月,试用期内月工资3,500元，转正后月4,000元。劳动关系存续期间,张妍妍每周休息一天,每日工作8小时。因张妍妍不同意调整岗位,维康医药公司与其解除了劳动关系,并于2015年11月30日给张妍妍出具了解除劳动合同证明书。解除劳动合同前12个张妍妍月平均工资为5,046.12元。另查明,张妍妍于2013年8月-2015年11月期间,张妍妍周六加班86天。其中2013年8月加班4天,2013年9月-2014年12月加班45天,2015年1月-11月加班37天。劳动关系存续期间张妍妍未休年假,张妍妍每年年假为5天。张妍妍向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求事项：1、支付解除劳动合同经济补偿金27,500元；2、支付加班工资56,100元；3、支付未休带薪年休假补偿5057元；4、支付2015年11月工资、饭补及电话补助5,730元；6、补缴2013年8月至10月的社会保险费,该委于2016年1月15日做出沈西劳人仲字(2015)720号裁决书,裁决维康医药公司给付张妍妍1、违法解除劳动合同赔偿金27,500元2、延时加班工资11,568.97元；3、休息日加班工资43,494.25元（86天）4、未休年休假补偿5,057.47元（10天）；5、2015年11月工资差额1,700元；6、补缴2013年8-10月的社会保险费,维康医药公司对该裁决结果不服,来院诉讼.一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。维康医药公司作为用人单位有权对劳动者的岗位进行调整。张妍妍不同意岗位调整，维康医药公司与其解除了劳动关系，维康医药公司的行为符合法律规定，但依法应给付张妍妍经济补偿金。现张妍妍请求给付劳动关系存续期间的周六即休息日加班费、未休年假工资。其请求符合法律规定，予以支持。关于劳动关系存续期间张妍妍月工资情况，维康医药公司主张2013年8月月工资3,500元，2013年9月-2014年12月月工资4,000元，2015年1月之后4,400元，并提供了张妍妍2015年1月-11月的工资明细表佐证。张妍妍对该工资明细的真实性无异议，但辩称维康医药公司将张妍妍的工资5500元拆分为两部分，并提供了“工资底薪体系（2015年度分红标准）”佐证。维康医药公司认为该证据系复印件，无法核实其真实性，维康医药公司提供的工资表由张妍妍制作并签字，工资表明确显示张妍妍的工资为4,400元。经审查，该工资表真实、合法、与本案具有关联性，对该工资表予以采信。对张妍妍提供的“工资底薪体系（2015年度分红标准）”因系复印件，无法确认其真实性，对该证据不予采信。张妍妍辩称其工资于2015年1月涨到5,500元，维康医药公司将其工资拆分为工资4,400元、加班费1,100元两部分，但对其未能举证，对其辩称不予采纳。确认张妍妍2015年1月-11月期间的月工资为4,400元。维康医药公司诉称自张妍妍到维康医药公司处工作开始，每月即发放1,100加班费，但其提供的证据即张妍妍2015年1-11月工资表显示，其支付1,100元加班费的时间段是2015年1月-11月，故认定维康医药公司发放加班费时间段为2015年1-11月。关于解除劳动合同经济补偿金的金额，经济补偿按张妍妍在维康医药公司处工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，工资标准以劳动合同解除前十二个月的平均工资计算。张妍妍在维康医药公司处工作2年3个月零23天，解除劳动合同前12个月维康医药公司的月平均工资为5,046.12元，故张妍妍应给付维康医药公司经济补偿金12,615.3元（5,046.12元*2.5个月）。关于周六加班费即休息日加班费，张妍妍申请劳动关系存续期间周六加班86天，维康医药公司诉称不存在加班。原审法院认为，因劳动关系存续期间张妍妍每周休息一天，故每周加班一天系客观事实，维康医药公司的诉称与客观事实不符，对其辩称不予采纳，维康医药公司应按照张妍妍日工资的200%支付其休息日加班费，张妍妍休息日加班费计算如下：2013年8月，张妍妍月工资3,500元，日工资160.92元（3,500元/21.75天）张妍妍加班4天，加班费金额1,287.36元（160.92元*4天*200%）。2013年9月-2014年12月，张妍妍月工资4,000元，日工资183.91元（4,000元/21.75天），张妍妍加班45天，加班费金额16,551.9元（183.91元*45天*200%）。2015年1-11月，张妍妍月工资4,400元，日工资202.3元（4,400元/21.75天）张妍妍加班37天，加班费金额14,970.11元（4,400元*37天*200%）。综上，加班费金额共计32,809.19元，因维康医药公司已支付张妍妍加班费12,100元（即2015年1-11月每月支付的1,100元加班费），故维康医药公司还应支付张妍妍加班费20,709.19元（32,809.19元-12,100元）。关于未休年假工资，双方均认可张妍妍每年应休年假5天，维康医药公司应支付300%的日工资。因张妍妍工资中已包含一倍的日工资，故维康医药公司应支付张妍妍200%的日工资。双方均认可每年年假张妍妍未休年假工资计算如下：2013年，张妍妍的月平均工资为3,750元[（3,500元+4,000元）/2]，日工资为172.41元（3,750元/21.75天），年假天数2天，年假工资为689.66元（172.41*2*200%）。2014年，张妍妍的月工资为4000元，日工资为183.91元（4,000元/21.75天），年假天数5天，年假工资为1,839.08元（183.91元*5天*200%）。2015年，张妍妍的月工资为4,400元，日工资为202.3元（4,400元/21.75天），年假天数4天，年假工资为1,618.4元（202.3元*4天*200%）。综上，张妍妍的年假工资共计4,147.14元（689.66元+1,618.4元+1,839.08元）。张妍妍主张年假工资5,057.47元，其计算无法律依据，不予采纳。维康医药公司应给付张妍妍年假工资4,147.14元。关于张妍妍申请的违法解除劳动合同赔偿金，其请求无法律依据，对其申请不予采纳。关于张妍妍申请的延时加班费，张妍妍提供了考勤表佐证。维康医药公司认为考勤表系张妍妍自行整理，对此不认可。经审查，无法确认该考勤表的真实性、合法性及与本案的关联性，对张妍妍该证据不予采纳，对张妍妍该申请不予支持。关于张妍妍申请的2015年张妍妍工资差额1,700元，张妍妍认为维康医药公司于2015年11月30日给其出具的解除劳动关系证明，应按照满勤计算，且当月23日后是维康医药公司限制其打卡，故应按照满勤计算工资。维康医药公司认为张妍妍调整岗位后未到岗位工作，维康医药公司已经按照其实际工作时间发放了工资。原审法院认为维康医药公司调整张妍妍工作岗位后即11月23日后张妍妍未能提供劳动，维康医药公司已经按张妍妍实际工作天数给张妍妍发放了相应工资，因张妍妍对维康医药公司提供的工资表无异议，故对张妍妍该申请不予支持。关于张妍妍主张的补缴社会保险费，因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予审理。关于维康医药公司诉称张妍妍申请仲裁主体不对的问题，本案在审理过程中，维康医药公司、张妍妍均承认存在劳动关系，仲裁裁决书也是对双方的纠纷做出的裁决，维康医药公司该诉称无事实依据，故对该诉称不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、原告沈阳维康医药连锁有限公司给付被告张妍妍解除劳动合同经济补偿金12,615.3元；二、原告沈阳维康医药连锁有限公司给付被告张妍妍休息日加班费20,709.19元；三、原告沈阳维康医药连锁有限公司给付被告张妍妍未休年假工资4,147.14元；四、驳回原告其它诉讼请求。上列判决给付内容，被告于本判决发生法律效力之日起日10日内给付，如果逾期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元减半收取5元，由被告沈阳维康医药连锁有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，关于张妍妍加班费的问题,张妍妍主张的加班费分为两部分，第一部分是周六加班费即休息日加班费，第二部分是延时加班费。关于周六加班费的问题，本案中，张妍妍周六加班是客观事实，维康医药公司仅提供有张妍妍签字的2015年1月到11月工资明细表，虽然张妍妍对该证据不予认可，但鉴于该工资条中有张妍妍签字确认，同时该工资明细中明确有加班费的项目，应当认定维康医药公司向张妍妍发放了此期间的加班费，但维康医药公司未向法庭提交没有证据证明张妍妍在维康医药公司工作期间的周六加班费已经足额发放，故原审法院依法判决维康医药公司给付张妍妍相应的周六加班费并无不当；关于延时加班费的问题，在一审审理期间，张妍妍提供了自行整理记载其一人姓名的考勤表，但维康医药公司对该考勤表不予认可，故无法认定该证据的真实性，同时张妍妍没有其他证据证明其延时加班的事实，故原审法院依法驳回张妍妍该项上诉请求并无不当。综上，原审法院判决并无不当，对于张妍妍、维康医药公司该项上诉请求本院不予支持。关于维康医药公司是否应当向张妍妍支付补偿金或赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”；第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，维康医药公司自认经营状况严重恶化，在张妍妍提交的录音材料中张妍妍也提到“企业经营状况不好”，同时张妍妍同维康医药公司就变更劳动合同内容没有达成一致，故维康医药公司依法解除同张妍妍劳动合同应当向张妍妍支付补偿金，虽然维康医药公司提出因张妍妍旷工其依法解除劳动合同，但鉴于双方协商变更劳动合同的事实，不能认定张妍妍存在旷工的行为，即维康医药公司应当向张妍妍支付补偿金。综上，原审法院判决并无不当，对于维康医药公司、张妍妍该项上诉请求本院不予支持。关于张妍妍提出维康医药公司给付其工资差额的主张，工资是劳动者基于其付出的劳动而获得的用人单位给付的报酬，本案中，张妍妍在2015年11月23日后并未再向维康医药公司付出劳动，所以其无权获得未向维康医药公司付出劳动期间的劳动报酬，虽然张妍妍主张其同维康医药公司调岗谈判期间应当给付工资，但该主张缺乏事实法律依据。故原审法院判决并无不当，对于张妍妍该项上诉请求本院不予支持。综上所述，沈阳维康医药连锁有限公司、张妍妍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳维康医药连锁有限公司负担10元，张妍妍负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 周海鹏审判员 马晨光二〇一六年十一月二十八日书记员 康 赦