山东省泗水县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0831民初389号原告：潍坊宏源防水工程有限公司。住址，寿光市抬头镇工业园区。法定代表人：郑风礼，职务，董事长。委托代理人（特别授权）：刘金涛，职务，公司法务部经理。委托代理人（特别授权）：张康宁，山东舜翔律师事务所律师。被告山东港基建设集团有限公司。住所地：济南市长清区灵岩路**。法定代表人：杨连玉，职务：董事长。委托代理人（特别授权）：曹修军，山东中威律师事务所律师。委托代理人（特别授权）:张如成，山东中威律师事务所律师。原告潍坊宏源防水工程有限公司与被告山东港基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告潍坊宏源防水工程有限公司委托代理人张康宁、刘金涛，被告山东港基建设集团有限公司委托代理人曹修军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潍坊宏源防水工程有限公司诉称，2010年5月10日，被告山东港基建设集团有限公司作为承包方，与作为发包方的泗水海情置业有限公司签订了《泗水海情圣地项目建设工程合同》，合同约定由山东港基建设集团有限公司承揽泗水海情圣地项目一期一标段、三标段工程施工项目。2010年8月5日，被告山东港基建设集团有限公司泗水海情项目部又与原告签订了《海情圣地防水工程施工合同》，将被告承揽的海情圣地中的防水工程分包给原告施工，双方约定工程单价以建设单位（海情置业公司）批价单为准，结算时按实际面积结算。付款方式为：由原告根据工程进度，按照建设单位要求向项目部报工程量，待建设单位审批并拨付被告后，被告在7日之内扣除13%的管理费后全额拨付给原告。合同签订后，原告即按照合同约定进行了防水施工，并如期完成了工程的施工。2012年5月份，被告（总承包方）山东港基建设集团有限公司与发包方泗水海情置业有限公司因建设工程施工合同纠纷诉至济宁市中级人民法院，在诉讼过程中基于案件审理需要，被告将原告持有的防水工程批价单等相关资料要去，作为案件中的部分证据提交给了法院。法院审理期间，委托山东长恒信工程咨询有限公司对整个施工项目进行了工程造价鉴定，其中原告施工的防水工程造价为720万元左右。该案经济宁市中级法院一审判决发包方泗水海情置业有限公司偿付承包方山东港基建设集团有限公司拖欠的工程款25688285.26元及自2012年3月1日起的同期银行贷款利息。一审判决后该案件又经山东省高级人民法院裁定发回重审，现经过原告了解被告已经与发包方泗水海情置业有限公司达成和解，并经过济宁中院予以确认并结案。原告在得知被告与发包方的合同纠纷案件调解结案后，多次找被告催要工程款，但被告山东港基建设集团有限公司总以种种借口拖延支付。为了维护原告的合法权益，特诉请法院依法判决被告支付原告工程款500万元及利息150万元，已实现原告的诉讼请求。被告山东港基建设集团有限公司在庭审中口头辩称，原告所诉数额与事实不符，原告与被告在2016年1月11日进行了结算，原告的工作人员董启义为被告出具了在收到42万元后工程款就全部结清的证明，事后，被告于2016年1月12日向董启义的账户上支付了2万元，又根据董启义的说明向庞延平的账户上在2016年2月6日支付了1万元，所以被告至今还拖欠原告工程款39万元，请求法院驳回原告多起诉的部分。经审理本院认定，2010年8月5日原被告签订《海情圣地防水工程施工合同》，被告将海情圣地防水工程承包给原告方，约定：“工程单价以建设单位批准为准，结算时按实际面积结算。付款方式为，根据工程进度，按建设单位要求向项目部报工程量，待建设单位审批并拨付甲方后，7日内转给乙方（扣除13%管理费）。质保金：甲方扣总价款的5%的工程款作为质量保证金，时间为5年，保修期后在没有出现大的质量问题的前提下，甲方应在泗水海情置业有限公司的监督下立即将质保金一次性付给乙方。”合同签订后，原告方进行了施工，并竣工。期间被告陆续支付部分工程款。2012年5月28日被告向济宁市中级人民法院起诉泗水海情置业有限公司、济宁海情置业有限公司建设工程施工合同纠纷，该案在审理过程中，依据当事人申请法院委托山东长恒信工程咨询有限公司对海情项目工程进行工程造价鉴定。法院于2014年4月29日出具（2012）济民初字第48号民事判决书，因当事人上诉该判决书未生效。2015年11月31日济宁市中级人民法院出具（2015）济民重字第9号民事调解书，该案以调解结案，双方并履行完毕。被告得到工程款后，未按约定转交原告，双方产生纠纷，原告诉至法院，请求法院判令被告支付工程款500万元及利息150万元。庭审中，原告提交以下证据：证据一：原被告双方签订的海情圣地防水工程合同，证明被告将防水工程承包给原告，被告在收到建设单位支付的款项后7日内支付给原告。被告对该证据的真实性无异议，但合同约定7日内转给原告，被告与泗水海情的案件是2016年1月履行完毕，原告的项目经理董启义在2016年1月11日给被告出具了在收被告42万元工程款就全部结清的证据。证据二：（2012）济民初字第48号民事判决书，证明法院判决泗水海情支付给被告工程款，以及自2012年3月1日起计算利息，该工程款也包含了原告的防水工程款。被告对该判决真实性无异议，但该判决未生效，不能作为证据使用，该案以调解方式结案。证据三：被告与泗水海情签订的和解协议，证明被告与海情达成和解，海情已将全部工程款支付给被告。被告对该证据真实性无异议，但需要说明主要涉及被告施工的房产交给业主后，发生很多漏水导致业主因此起诉，在这个前提下，被告作出让步。证据四：原告的项目经理收到被告支付的部分工程款收据，计款2255597元，是原告给被告出具一个总收到条后，被告返给原告的，被告尚欠原告工程款4967881.58元。被告质证认为该收到条为原告项目经理董启义书写，无法证实是否是全部工程款。被告提交以下证据：证据一：双方施工合同，证明双方合同约定款项的支付时间。原告对该证据无异议。证据二：原告项目经理董启义于2016年1月11日书写的结算证明，证明截止2016年1月11日被告再向原告支付42万元，双方的工程款就全部结清。原告对该证据真实性有异议，不能证明是董启义书写，该条为收到条，不能证明是结算，董启义也无权放弃巨大数额工程款，没有公司授权，该行为无效。证据三：被告付款转账证明，2016年1月12日2万元，2016年2月6日1万元，截止目前被告尚欠原告39万元。原告认为只能证明被告按照承诺支付了3万元，不能证明尚欠原告39万元。庭前，依据原告申请，本院向济宁市中级人民法院调取关于本案相关资料：济宁市中级人民法院委托山东长恒信工程咨询有限公司出具的“泗水海情圣地工程”的造价鉴定报告显示：海情圣地防水工程总价款7223478.58元，其中防水附加层争议的数额为1108348.83元。原告对该材料真实性合法性无异议。被告对该材料真实性无异议，但说明2012年济民初字第48号民事判决书未生效，因防水质量出现问题，迫使被告与海情调解，法庭对没有生效确认的材料，不应采纳。庭后，经原告申请，本院对2016年1月11日原告项目经理给被告出具收到条的情况进行核实。原告项目经理董启义到庭说明情况：收到条上的大字是我写的，“今收到泗水海情圣地项目防水工程款（东西区）共计肆拾贰万元正（420000元），现收现金贰万元正剩余肆拾万以银行到账为准。2016年1月11号邮政银行天桥6217994510007370869董启义。”下面小字体部分不是我写的，即“注1、此工程款收到后该工程已全清；2、董启义借庞延平壹万元在此款扣出，董启义。”这小字体部分的手印是我按的，因为当时是给我解释说要扣除庞延平的壹万元，我才按的手印，没有说工程款全清的事，该小字体部分是被告项目经理钟震写的，当天双方核对了账目，把原来的收到条汇总重新打了一份给被告此项目经理刘晨，其他收到条原件我收回，开庭的时候提交了法庭。被告项目经理钟震、刘晨到庭说明情况，2016年1月11日在钟震办公室，原告项目经理董启义与被告项目经理钟震、刘晨进行了核算，原告施工的项目分东区、西区，两个区单独核算，单独给原告结账付款。当时刘晨经理带着原告的收到条到场，钟震的财务人员未在场，无法拿出原告的收到条，经三人协商，同意按东西区相同付款结算，原告收到西区2255597元，东西区应为450万元；原告向被告交纳13%的管理费、在济宁市中级人民法院调解书中防水损失234万元，由原告承担40%；总工程款去除防水附加层有异议的110万元，应为610万元左右，这样，已经超付了原告，因原告说在外还有40万元的账要偿还，出于同情又给原告2万元过节费，出现了原告出具收到42万元收到条的结算条。同时，董启义将刘晨处的收到条收回，重新给刘晨出具一个总收到条。同时，被告提交2016年1月11日董启义给刘晨出具的收到条一份，内容为：“今收到刘晨泗水防水工程贰佰贰拾伍万元（原收到条12张）。收到人：董启义2016年1月11日”。证明原告收到225万元工程款是刘晨支付的，并非原告主张的收到的全部工程款。原告对该证据真实性无异议。被告提交董启义给钟震出具的收到条：2010年4月13日收到3万元、2011年1月30日收到防水工程款海情东区35万元、2010年8月24日收到工程款45万元、2010年4月27日收到工程款35万元、2010年11月2日收到工程款40万元。证实原告山东该工程钟震项目经理工程款158万元。原告对该事实和数额认可。被告提交济宁市中级人民法院（2015）济民重字第9号民事调解书，证实该调解书第3页认定的防水等维修损失为2343988.79元，应由原告承担40%。原告对该调解书真实性无异议，但对原告应承担40%有异议，认为原告承担过高，应承担30万元左右。原被告均认可原告应向被告交纳13%的管理费。原告变更诉讼请求：根据济宁中院委托对涉案工程造价评估，总造价为7223478.58元，根据庭审落实的被告的付款情况，一笔是225万元、一笔是158万元、一笔是3万元，共计付款384万元，实际尚欠原告3363478元。被告应向原告支付该款。本院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。原告签订施工合同后，依约进行了施工建设，工程完工后被告支付部分工程款，双方之间就拖欠工程款事实于2016年1月11日由双方项目经理董启义、钟震、刘晨进行了结算，由董启义出具“收到条”一份，该条虽然名为“收到条”，但实质上为结算条，从双方对该条的来源解释看，被告的解释更合理有据，是双方真实意思表示，本院依法予以认定。原告主张董启义为项目经理，其意思不能代表公司。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案原告项目经理董启义作为该项目的经理，前期被告所支付的工程款，全部由董启义出具收到条，证明原告认可董启义的工作行为，董启义作为原告的工作人员，原告应对其经营活动承担民事责任。对于原告的该主张，本院不予认可。原告变更诉讼请求：工程总造价为7223478.58元，变更已支付384万元，尚欠原告3363478元，该款被告应支付。本院认为原被告双方均认可原告应向被告交纳13%的管理费，该管理费应在工程款中扣除；原告虽然不认可承担40%的防水维修损失，但原告认可有该损失，亦应在工程款中扣除；原告的该诉讼请求，无事实依据，本院不予支持综上，本案原、被告于2016年1月11日进行结算的事实清楚，被告辩称应按照结算尚欠原告39万元的辩解，合法有据，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、被告山东港基建设集团有限公司支付原告潍坊宏源防水工程有限公司工程款39万元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费33707元，由原告潍坊宏源防水工程有限公司承担26557元，由被告山东港基建设集团有限公司负担7150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  张 凤审 判 员  张 震人民陪审员  张兴龙二〇一六年十一月八日书 记 员  米 欣