山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终3751号上诉人（原审被告）：纪光武，男，1946年8月11日出生，汉族，居民，住济南市。被上诉人（原审原告）：济南华舜公司管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：隋阳，总经理。委托诉代理人：林世军，山东才有律师事务所律师。上诉人纪光武因与被上诉人济南华舜公司管理有限公司（以下简称华舜公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纪光武，被上诉人华舜公司的委托诉讼代理人林世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。���光武上诉请求：请求撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初851号民事判决并依法改判或将本案发回重审；诉讼费由华舜公司承担。事实和理由：一审法院认定华舜公司收取电改费用没有依据。上诉人提交向华舜公司交纳电改费单据，证明已经交纳了该费用。上诉人支付了看车费，华舜公司未出具过收据。华舜公司辩称，华舜公司与纪光武所居住小区的开发商签订有玉景家园物业服务委托合同，该合同第十二条第二款约定，华舜公司负责向业主或者物业使用人代收代缴水电费，水电费误差由使用人分摊。华舜公司已经将收取电费误差分摊的通知、玉景家园小区2011年1月至2013年9月的电费误差情况说明、供电公司出具的电量电费明细、玉景家园小区每户业主的电表费用清单在小区进行公示，小区将近90%的业主缴纳了电费误差分摊。玉景家园的部分业���向有关部门反映过误差分摊收费不合理的情况，有关部门的工作人员到小区调查过两次，认为华舜公司的收费不存在违法违约的情况。纪光武要求退还的电费误差分摊，与华舜公司主张的物业费并非基于同一法律关系，一审法院认为应将该费用在物业费中抵扣明显适用法律错误。纪光武已于2014年1月22日缴纳误差分摊费，系其真实意愿，其于2016年3月23日要求返回350元电费误差分摊已经明显超过其行使撤销权的除斥期间，应当依法予以驳回。华舜公司向一审法院起诉请求：1.判令纪光武支付物业费782.78元；2.判令纪光武按日支付百分之三违约金；3.纪光武承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：济南市玉景家园小区坐落于济南市槐荫区南辛庄中街91号，济南经济房地产开发中心为该小区的开发单位。2001年8月1日，济南经济房地产开发中心作为委托方（甲方）与受委托方即华舜公司（乙方）签订《玉景家园物业服务委托合同》一份，约定甲方将玉景家园小区委托给乙方实行专业化的物业服务，建筑面积为42388.56平方米；乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应履行本合同，承担相应的责任。委托服务事项包括保修期外房屋建筑公用部位的小修、养护，保修期外公用设施、设备的小修、养护、运行，保修期外公用设施和附属建筑物、构筑物的小修、养护，公共绿地养护，公共环境卫生，协助维护小区公共秩序等。委托管理期限为自2001年8月1日起至玉景家园小区业主委员会成立并与物业公司签署《物业服务合同》时止。合同中在“双方的权利和义务”中“乙方的权利和义务”处约定有“8.对连续欠缴物业费三个月以上（含三个月）的业主或物业使用人，乙方有权直接向甲乙双方任意一方所在地的人民法院提出诉讼。欠费人自欠费当日起承担日3%的滞纳金。法律诉讼所产生的一切费用由败诉方承担”。合同中还对物业服务标准等内容进行了约定。物业服务费用约定按房产证或房屋购买合同上载明的建筑面积，居民住宅0.54元/平方米·月；商业用房及居民用房改变其使用性质的（包括仓库、办公室等）0.60元/平方米·月；缴费方式为业主或物业使用人按季度向乙方交纳物业服务费，实行先交费后服务的方式，即每季度的第一个月的1-10日向乙方交纳本季度的物业费。合同中还另对双方的违约责任、附则进行了约定。华舜公司主张纪光武居住于玉景家园小区X号楼X单元X号，房屋面积为138.06平方米，单价为0.54元，其说明于2014年11月19日退出玉景家园小区，要求纪光武支付的物业服务费是自2014年1月计算至11月15日，为782.78���；其还说明要求纪光武支付的违约金为自2014年11月15日起至2015年11月14日止，按日百分之三标准计算。纪光武就其答辩所称华舜公司欠付其70元左右的电费，并说明华舜公司处有统计表，其在统计表上签字确认；纪光武就其答辩所称华舜公司欺骗其交付350元的电表安装费，但没有提供相应证据。华舜公司对纪光武答辩所称的欠付电卡费确认确有此事，并在2016年3月23日的开庭审理中说明在三日之内就纪光武所说的欠付电费数额是否准确进行落实，但其后未向一审法院反馈落实情况；其对纪光武答辩所称电表安装费350元说明该费用为电费分摊的费用。华舜公司就此费用的收取提供2013年10月13日的《通知》、《玉景家园2011年1月至2013年9月电费误差情况说明》，载明玉景家园2011年1月至2013年9月电费误差为205753.60元；提供2013年10月25日加盖济南供电公司印章的《2011���1月至2013年10月济南经济房地产开发中心（玉景家园）电量电费明细》，载明自2011年1月至2013年10月期间每月的电量、电费数额；其还提供玉景家园小区内各楼电表费用清单。其结合以上证据对收取纪光武的该费用说明当时分摊的电费是每户按照640度计350元收取。纪光武对原告华舜公司提供的以上证据不予认可。一审法院认为华舜公司与玉景家园小区的开发单位济南经济房地产开发中心于2001年8月1日签订《玉景家园物业服务委托合同》，此时该小区尚未成立业主委员会，该合同应为前期物业服务合同。就合同内容而言，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同有效。通过以上证据可以认定华舜公司在玉景家园小区提供物业服务，纪光武居住于该小区，双方之间存在着物业服务合同关系。就本案审理中双���的诉、辩称及各自提供的证据，一审认为需要查明并认定以下事实：一、华舜公司提供物业服务的截止时间，此关系到纪光武应向其交纳物业服务费的时间及数额。华舜公司主张其于2014年11月19日退出了玉景家园小区，并要求纪光武交纳至2014年11月15日的物业服务费用。纪光武则认为华舜公司提供的物业服务截止于2014年6月底，其交纳物业服务费用亦应以此为期限。就此一审法院认为，华舜公司自行主张其提供物业服务至2014年11月19日，要求纪光武支付至2014年11月15日止的物业服务费，纪光武虽不予认可，但未就此提供反证，华舜公司的该项自认可予确认。依此结合纪光武居住房屋的面积和其交纳物业服务费的标准，华舜公司要求其交纳2014年1月-11月15日间的物业服务费782.78元符合合同约定。一审法院对此予以支持。二、纪光武答辩所称的欠付70元左右的电卡费、交纳���电改分摊费”350元及看车费9元是否应当抵扣物业服务费的问题。纪光武答辩提出华舜公司欠付其70元左右的电卡费，因其在答辩状中明确具体度数为127度，一审法院认定欠付电费数额为69.85元（单价每度0.55元）。华舜公司对该项事实进行了确认，并在本案开庭审理时说明三日内落实具体数额向一审法院反馈，但后其未予反馈。对此一审法院认为，华舜公司对纪光武所述该项事实予以确认，并且能够确认相应数额，但在一审法院限定期限内未予反馈，故一审法院对纪光武的该项辩称意见予以采信，对该数额予以认定，且应从纪光武应交纳的物业服务费中进行抵扣。纪光武答辩还提到交纳过“电改分摊费”350元，华舜公司在审理中说明确实在玉景家园小区中向业主收取过该项分摊费用，其并就收取该费用的依据提供了2013年10月13日的《通知》、《玉景家园2011年1月至2013年9月电费误差情况说明》、2013年10月25日《2011年1月至2013年10月济南经济房地产开发中心（玉景家园）电量电费明细》、玉景家园小区内各楼电表费用清单等。对此一审法院认为一是华舜公司提供的证据多为其自制登记表，本身并不能确认电量损耗电费分摊的数额，二是即使存在着电量损耗，其作为物业服务企业要求将电费分摊给小区业主也缺乏依据；且其是否将分摊收取小区业主的该费用转交给了供电部门仅凭其现提供的证据也不能认定。故一审法院确定华舜公司收取该项所谓的电改费用没有依据。但纪光武在本案审理中没有提供证据证明其事实上向华舜公司交纳了此费用，一审法院对纪光武辩称交纳该费用的事实不予认定。纪光武答辩另称应退还看车费9元，但未提供证据予以证实，华舜公司对此也不认可。对纪光武抵扣该项费用的意见，一审法院不��采纳。综上，纪光武应交2014年1月-11月15日间的物业服务费782.78元，扣减预扣电卡费69.85元，其还应向华舜公司交纳712.93元。华舜公司还要求纪光武按日支付百分之三的违约金，鉴于本案审理查明纪光武未交纳物业服务费存在着以上的相应理由，一审法院对华舜公司的该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、被告纪光武于本判决生效之日起十日内向原告济南华舜公司管理有限公司支付2014年1月至11月15日间的物业服务费712.93元；二、驳回原告济南华舜公司管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，原告济南华舜公司管理有限公司负担20元，被告纪光武负担5元。对于一审法院认定的事实本院予以确认。纪光武于二审中提交华舜公司出具的收据一份，记载纪光武于2014年1月22日交纳改表电分摊费用350元，华舜公司对该证据无异议，本院予以采纳。能够证明纪光武曾向华舜公司交纳改表电分摊费用350元的事实。对于纪光武要求在应交纳物业费中扣除9元停车费的主张，华舜公司表示同意。本院认为，华舜公司与玉景家园小区的开发单位济南经济房地产开发中心于2001年8月1日签订《玉景家园物业服务委托合同》，此时该小区尚未成立业主委员会，该合同应为前期物业服务合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，当为有效合同。一审法院认定纪光武欠缴华舜公司物业服务费782.78元及纪光武预交电费69.85元，二审中双方当事人对此均无异议，因此，纪光武应向华舜公司支付物业服务费712.93元。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中纪光武以华舜公司收取涉案小区电费误差分摊费350元无依据为由主张华舜公司返还并抵销其欠缴的物业费。本院认为，纪光武在一审中并未就华舜公司返还电费误差分摊费提起反诉，在纪光武与华舜公司对是否应返还电费误差分摊费350元存有争议的情形下，纪光武主张该项费用抵扣其欠缴物业费，不符合法定抵销的条件。双方对于在物业费中扣减9元停车费���成一致，本院予以准许，则纪光武应当向华舜公司支付物业费的数额为703.93元（712.93元-9元）。综上所述，纪光武的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初851号民事判决的第二项及诉讼费负担部分；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初851号民事判决的第一项；三、上诉人纪光武于本判决生效之日起10日向济南华舜公司管理有限公司支付2014年1月至2014年11月15日期间的物业费703.93元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由上诉人纪光武负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一六年十一月十四日书 记 员  王 娜