广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13306号上诉人（原审被告）：广州益思贸易有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：刘开源。委托代理人：陈震，广东科德律师事务所律师。委托代理人：谢儒浩，广东科德（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市谷微动漫科技有限公司，住广州市番禺区。法定代表人：王淼香。委托代理人：刘远鸿，广东广之洲律师事务所律师。委托代理人：任昌虎，广东广之洲律师事务所律师。上诉人广州益思贸易有限公司因与被上诉人广州市谷微动漫科技有限公司定作合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广州益思贸易有限公司的委托代理人谢儒浩，被上诉人广州市谷微动漫科技有限公司的委托代理人刘远鸿、任昌虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广州益思贸易有限公司的上诉请求：1、依法撤销(2015)穗海法民二初字第764号判决书，改判发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人广州益思贸易有限公司的事实和理由：一、原审法院查明事实不清，认定事实错误。原审庭审中，上诉人提交4份证据证明上诉人的合同的付款，上诉人提交证据证明13500元汇款是1407号合同的合同款(撤回)，31200元是1408号合同定金(予以确认)，仅主张55875元、135475元两笔汇款为上诉人未履行合同义务的《定制合同》货款。但这两笔钱相加为191350元，超过《定制合同》价款186250元，被上诉人无证据证明超出5100元是属于什么性质的款项，却认定该笔款属于《定制合同》货款，应予以退回，此处属认定事实错误。随后却以186250元来计算违约金，原审法院不查明超出的5100元的性质，既不认定为《定制合同》的价款，也不确认该款为上诉人的不当得利，实则是原审法院罔顾事实，不讲市场交易习惯，一厢情愿判案的结果。二、上诉人与被上诉人之前相互货款货值已履行完成。上诉人与被上诉人合作始于2013年3月，期间签订了数十个与本案类似的《定制合同》，基于对被上诉人的信任，上诉人发货与收款并不完全按照合同先收款后交货来执行，往往是双方前一个合同未履行完毕，又接着签订新的合同，被上诉人交付定金，久而久之，某些合同系被上诉人收货后，才结尾款。上诉人可以确认，加上本案涉及的135475元，被上诉人在上诉人处所提的货总货值基本与所汇的总金额相符，不存在涉案《定制合同》收了全款后未发货的情形。本案起诉是在2015年2月份，1405号合同是2014年4月份签订的，如果我方有欠款，被上诉人不应过这么久才起诉我方。综上，上诉人请求二审法院充分考虑侵权事实，依法改判，保护上诉人合法权益!被上诉人广州市谷微动漫科技有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人的事实理由不能成立。1、双方有长时间的交易往来，我们的交易惯例的原则一般是先交货再付款。上诉人不断提出新的原先的合同，一审已经明确把所有应该提到的合同和证据先提出来再继续庭审。我方也提出相应的证据。2、不能把以前的合同全露出来，把整个案件复杂化。3、本案起因为双方的另一案纠纷，本案上诉人应证明先付款后交货即可。4、并不是我方没有主张自己的权利，我方不愿发生纠纷来影响双方的合作关系。我们不是没有去追货款，充分说明我方是在维持双方的合作关系。综上，一审判定事实清楚，请求二审维持。被上诉人广州市谷微动漫科技有限公司向一审法院起诉请求：1、解除广州市谷微动漫科技有限公司与广州益思贸易有限公司签订的《定制合同》；2、判令广州益思贸易有限公司向广州市谷微动漫科技有限公司支付合同总额20%的违约金44509元；3、判令广州益思贸易有限公司向广州市谷微动漫科技有限公司退回货款222545元及自2014年5月30日起至实际清偿之日止按照每日千分之三计算的违约金；4、判令广州益思贸易有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月18日，原告与被告签订《定制合同》约定，原告向被告定制“环保钢雕”6套，货款总计186250元；合同签订时，原告须向被告支付合同总额30%的定金（即55875元）。出货前3天，被告通知原告通过产品照片进行最后确认或上门验货，作品验收合格后，原告须向被告支付合同总额70%的余款（即130375元），被告于收到款后安排出货；被告应在2014年5月30日前广州出货；原、被告均应按合同约定履行义务，如有乙方违反合同约定，应向对方支付本合同总金额20%的违约金，违约金不足以弥补一方损失的，应对不足部分予以赔偿，如因被告原因未能按时交货，每延误一天，被告须将逾期交付部分货款总价的千分之三作为违约金支付给原告；等。《定制合同》签订后，原告于2014年4月22日向被告支付合同总额的30%，即55875元，于2014年5月17日支付31200元，于2014年5月30日支付135475元。诉讼中，原告自认2014年5月17日支付的31200元为支付编号为1408号《销售合同》项下30%货款，5月30日支付135475元为支付涉案《定制合同》剩下的70%货款。对于原告支付的上述三笔款项，被告确认2014年4月22日的55875元为涉案《定制合同》的30%定金，2014年5月17日支付的31200元为支付1408号《销售合同》项下30%货款，但辩称2014年5月30日支付的135475元是支付编号为1314、1316、1403的三份《销售合同》项下的尾款173610元中的部分款项（其中1314号合同尚欠尾款为52771元、1316号合同尚欠尾款16000元、1403号合同尚欠尾款51029元）。2014年6月3日，原告职员李某甲致电被告职员李某乙，询问涉案《定制合同》出货安排事项，李某乙表示因被告方负责人怀疑原告自行生产，故明确交代该批货物不能发货。2013年3月26日，原、被告签订了《合作代理协议》，合同约定被告授权原告作为其生产的钢雕系列产品在全国动漫游戏设备行业范围内的总代理商，负责产品的市场开发、谈判、销售、借款等任务。协议签订后，原告开始向被告下单采购钢雕。2013年10月28日、11月11日、2014年2月11日，原告因采购钢雕分别与被告签订编号为1314、1316、1403的《销售合同》，合同货款分别为210000元、16000元、236400元；合同约定付款方式均为原告付合同总额的30%给被告作为定金，出货前付清余款方可出货，如分批出货，每批出货前原告需付清当批货款，定金在最后一批货款里抵扣。此外，原、被告还于2014年5月9日签订编号为1408《销售合同》一份，约定合同总价104000元，付款方式与上述三份《销售合同》相同，该份合同签订后，原告于2014年5月17日向被告支付合同项下30%货款，即31200元。2015年2月12日，原告以被告拒不交付涉案《定制合同》项下货物为由，向一审法院提起本案诉讼。原、被告均表示本案诉讼之前，被告已因与原告在《合作代理协议》履行过程中产生的纠纷，另案在一审法院提起诉讼。诉讼中，经一审法院释明，被告认为原告所主张的合同违约金计算标准过高，要求一审法院予以调整。一审法院认为：本案是定作合同纠纷，原告主张已付清涉案《定制合同》项下全部货款，而被告违约拒不履行交付货物的义务，故要求解除《定制合同》返还货款。被告则辩称原告仅支付合同项下30%货款55875元，并未支付剩余的70%货款，原告于2014年5月30日所支付135475元是支付其他合同项下款项，并非《定制合同》项下款项。因此，本案的争议焦点为原告是否已全额支付《定制合同》项下的款项。首先，按照被告主张，编号为1314、1316、1403的三份《销售合同》项下原告所欠尾款分别为52771元、16000元、51029元，合计119800元（并非被告所主张的173610元），而原告于2014年5月30日向被告支付的数额为135475元，显然已超过被告所主张的1314、1316、1403号《销售合同》项下尾款数额，这与被告辩称135475元为支付1314、1316、1403号《销售合同》项下尾款的主张相互矛盾。其次，被告所辩称的原告拖欠1314、1316、1403号《销售合同》尾款情形与《销售合同》约定的先付款后发货的内容相矛盾。且上述三份合同先后签订于2013年10月28日、11月11日、2014年2月11日，合同的履行期限也有先后顺序，在合同已明确约定先付款后发货的前提下，原告如已出现拖欠前一份合同货款的情况，被告未采取任何催收措施，反而继续交付该合同项下全部货物，且继续与原告签订后续合同，与合同约定不符，亦有悖于常理。再次，根据原告职员李某甲与被告职员李某乙的通话内容反映，是被告拒绝发货，且被告拒绝交货的理由是原告自行生产产品，并非原告拒付尾款。该通话内容与原告所主张在付款后向被告催促交货的情形相吻合。综上，被告虽否认原告已付清《定制合同》项下全部款项，但未能提交充分证据对其主张予以证实，且其提供的证据与其主张的事实相互矛盾，故本院对被告辩称原告于2014年5月30日支付的135475元为支付1314、1316、1403号《销售合同》项下尾款的意见，不予采信。原告提供的支付凭证显示，原告于2014年4月22日、2014年5月30日分别向被告支付55875元、135475元，合计191350元，已超出《定制合同》总额186250元。因此，本院对原告已全额支付《定制合同》项下款项的事实予以确认。被告在原告付清货款的情况下，拒绝履行交付义务，经原告催告后仍拒绝履行，被告行为已构成根本违约，故原告要求解除《定制合同》，合法有据，本院予以支持。合同解除后，被告应将原告已支付的191350元（55875元+135475元=191350元）返还给原告。至于，原告于2014年5月17日向被告支付的31200元，原、被告均确认是编号为1408的《销售合同》项下的货款，属另外一个法律关系，原告应另寻途径解决，故本案中不做处理。由于，涉案《定制合同》解除系被告根本违约所致，故原告主张被告支付违约金，合法有据。《定制合同》同时约定按合同总额20%和逾期一日按未交货部分货款的千分之三计算违约金，原告主张同时适用两个标准计算违约金，但千分之三的违约金计付标准是对于履约违约金的约定，并不适用合同解除情形下违约金的计算，现被告亦认为该标准过高，要求调整，故本院酌定被告按照《定制合同》总额186250元的20%计付违约金给原告。因此，被告应向原告支付违约金37250元（186250×20%=37250）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原、被告于2014年4月18日签订的《定制合同》；二、被告在本判决生效之日起10日内向原告返还合同款项191350元，并支付违约金37250元给原告；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8246元，由原告负担4176元，由被告负担4070元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案是定作合同纠纷。本案的争议焦点为被上诉人是否已全额支付《定制合同》项下的款项。在诉讼中，被上诉人主张已付清涉案《定制合同》项下全部货款，上诉人违约没有履行交付货物的义务。被上诉人起诉请求解除《定制合同》和返还货款、支付违约金。上诉人辩称被上诉人仅支付合同项下30%货款55875元，并未支付剩余的70%货款，被上诉人于2014年5月30日所支付135475元是支付其他合同项下款项，并非《定制合同》项下款项。按照上诉人主张，编号为1314、1316、1403的三份《销售合同》项下被上诉人所欠尾款分别为52771元、16000元、51029元，合计119800元，而被上诉人于2014年5月30日向上诉人支付的数额为135475元，超过上诉人所主张的1314、1316、1403号《销售合同》项下尾款数额，该主张与上诉人辩称135475元为支付1314、1316、1403号《销售合同》项下尾款的主张相互矛盾；上诉人辩称的被上诉人拖欠1314、1316、1403号《销售合同》尾款情形与《销售合同》约定的先付款后发货的内容相矛盾。且上述三份合同先后签订于2013年10月28日、11月11日、2014年2月11日，合同履行期限有先后顺序，在合同已明确约定先付款后发货的前提下，被上诉人如已出现拖欠前一份合同货款的情况，上诉人未采取任何催收措施，反而继续交付该合同项下全部货物，继续与被上诉人签订后续合同，与合同约定不符，与常理不符；根据被上诉人职员李某甲与上诉人职员李某乙的通话内容反映，是上诉人拒绝发货，上诉人拒绝交货的理由是被上诉人自行生产产品，并非被上诉人拒付尾款。该通话内容与被上诉人所主张在付款后向上诉人催促交货的情形相吻合。综上分析，上诉人对其主张未能提交证据支持。被上诉人提供的支付凭证证实，被上诉人于2014年4月22日、2014年5月30日分别向上诉人支付55875元、135475元，合计191350元，已超出《定制合同》总额186250元，并且解释其中超出的5100多元为打包费、送货费，因此，一审法院确认被上诉人已全额支付《定制合同》项下款项的事实，并无不当。上诉人在被上诉人付清货款的情况下，没有履行交付货物义务，经被上诉人催告后仍拒绝履行，上诉人行为已构成根本违约。综上所述，上诉人广州益某贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院判决解除《定制合同》、上诉人向被上诉人返还货款191350元、支付违约金37250元的处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4729元，由上诉人广州益思贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  谢国雄审判员  茹艳飞二〇一六年十一月二十五日书记员  谢东兴