上海市闵行区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）沪0112民初15575号 原告(反诉被告)：中冶宝钢技术服务有限公司，住所地上海市宝山区。 法定代表人：高武久，该公司董事长。 委托代理人：孙加同，男，该公司员工。 被告(反诉原告)：上海慈慰钢结构工程有限公司，住所地上海市闵行区。 法定代表人：成豪雁，该公司经理。 委托诉讼代理人：金韶峰，上海市华亭律师事务所律师。 原告中冶宝钢技术服务有限公司(以下简称中冶公司)与被告上海慈慰钢结构工程有限公司(以下简称慈慰公司)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年5月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，慈慰公司提出反诉，本院经审查符合反诉的受理条件，遂予以受理并与本诉合并审理，本案审理过程中因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序公开开庭进行了审理。中冶公司委托诉讼代理人孙加同，慈慰公司委托诉讼代理人金韶峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中冶公司向本院提出诉讼请求：判令被告慈慰公司赔偿钢管返还不能的损失人民币(币种下同)300,880.60元。事实与理由：上海中冶钢管有限公司(以下简称中冶钢管)与上海慈慰制冷工程有限公司(以下简称慈慰制冷)因买卖合同纠纷在上海市宝山区人民法院达成(2007)宝民二(商)初字第1382号民事调解书。该调解书确定：慈慰制冷需于2008年3月25日前将钢管退还给中冶钢管(钢管的产品规格、数量详见2008年3月13日双方签字确认的发货随车单6页)；中冶钢管退还慈慰制冷货款302,432.60元；中冶钢管赔偿慈慰制冷损失6,695元。上述调解书生效后，中冶钢管履行了货款返还及赔偿义务，慈慰制冷却未履行钢管返还义务。中冶钢管于2008年3月申请强制执行，慈慰制冷仍不履行，直到2014年声称钢管灭失。宝山法院于2014年6月30日出具执行裁定书明确“在执行过程中，被执行人表示标的物已灭失，无法履行返还义务，本案短期内无法执行”。另，据工商档案资料显示，慈慰制冷于2012年9月10日更名为被告。中冶钢管于2015年12月20日与原告签订债权转让协议，约定将慈慰制冷对中冶钢管上述价值309,127.60元的钢管非货币资产债权转让给原告，中冶钢管已经履行了债权转让通知义务。被告不能履行生效法律文书确定的财产返还义务，应予赔偿，故原告起诉来院。 被告慈慰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。因涉案买卖合同约定的最终客户“上海双希设备制造有限公司(以下简称双希公司)”在使用原告提供的钢管过程中发现“焊接有大量气孔”、“未焊透”等质量问题，反馈给被告后，被告在宝山法院起诉中冶钢管，要求退还货款并赔偿损失。经法院主持，双方达成调解协议，中冶钢管返还货款302,432元，被告退还钢管。被告于2008年6月在法院执行过程中向中冶钢管返还系争钢管时，中冶钢管以钢管用过为由仅接收了一根(φ610×9.53×10.625米)钢管。如果客户不使用也不会发现质量问题，因此，中冶钢管以此拒收是站不住脚的。被告为了放置该批钢管，向案外人租赁场地，每月以现金支付租金7,200元，自2008年3月21日起共计放置了51个月，共支付租金367,200元。2012年7月，因案外人搬某，中冶钢管在此期间从未向被告主张返还钢管超过两年，为避免损失扩大，被告只得处置了该批钢管。原告现提起诉讼已经超过诉讼时效。 反诉原告慈慰公司向本院提出反诉诉讼请求：判令中冶公司支付租金367,200元。事实与理由同答辩意见。 反诉被告中冶公司辩称，不同意反诉请求。对系争钢管是否发生向案外人租赁场地堆放以及发生租金的事实不清楚。即使有租金发生，也是反诉原告未及时严格履行民事调解书确定的义务所致，而非按照反诉被告的指令进行，系反诉原告自身的行为。 中冶公司提交了下列证据： 1.民事调解书1份，证明双方在法院主持下达成调解协议：慈慰制冷于2008年3月25日前将钢管退还给中冶钢管(钢管的产品规格、数量详见2008年3月13日双方签字确认的中冶钢管发货随车单计6页)；中冶钢管退还慈慰制冷货款302,432.60元；中冶钢管赔偿慈慰制冷损失6,695元； 2.执行裁定书1份，证明中冶钢管向法院申请执行，要求慈慰制冷履行退还钢管的义务，慈慰制冷向法院表示系争钢管已灭失，法院终结执行； 3.2014年5月27日执行笔录1份，证明慈慰制冷的员工确认系争钢管已经灭失； 4.调解笔录1份，证明在法院调解过程中，中冶钢管同意退还钢管的前提是必须没有破损，而慈慰制冷也称肯定没有破损； 5.债权转让通知、债权转让协议、快递单各1份，证明中冶公司受让民事调解书中冶钢管对慈慰制冷的债权，并对慈慰制冷及慈慰公司履行了通知义务； 6.企业名称变更预先核准通知书1份，证明2012年9月10日，慈慰制冷企业名称变更为慈慰公司； 7.产品购销合同1份，证明系争钢管的规格等明细； 8.收货证明1份，证明2008年3月21日，中冶钢管仅接受了一根钢管(规格φ610×9.53×10.625米)的退还； 9.2008年7月2日执行笔录1份，证明慈慰制冷承认系争钢管已经使用，有破损痕迹； 10.发货随车单6份，证明慈慰制冷应当退还的钢管明细。 慈慰公司对中冶公司提交的证据1无异议，慈慰制冷于2008年3月21日向中冶钢管退还钢管，但中冶钢管仅接受了一根焊管；对证据2真实性无异议，但认为已经超过两年诉讼时效；对证据3无异议，但慈慰制冷员工的陈述是“中冶公司一直没有来提”，可见原告起诉已经超过诉讼时效；对证据4真实性无异议，但认为使用过不代表破损，破损不包括合理使用的情况；对证据5没有收到过通知，且该债权因超过诉讼时效而不存在了；对证据6、7、8、10无异议；对证据9真实性无异议，在宝山法院诉讼前，系争钢管做过质量鉴定，必须进行切割，所以原告的要求与客观事实不符。 慈慰公司提交了下列证据： 1.民事诉状1份，证明慈慰制冷与中冶钢管签订购销合同，约定最终用户为双希公司，因双希公司使用中发现钢管有质量问题，慈慰公司向上海市宝山区人民法院起诉中冶钢管，要求退货、退款并赔偿可得利益损失； 2.产品购销合同1份，证明系争钢管的最终用户约定为双希公司； 3.函2份，证明双希公司向慈慰制冷反映钢管质量问题，慈慰公司将问题函告给中冶钢管； 4.执行笔录2份，证明慈慰公司于2008年3月21日向中冶钢管退还钢管，中冶钢管以使用过为由拒收，系争钢管因质量问题进行鉴定肯定会有切割，中冶钢管拒收的理由不成立，中冶公司现要求赔偿超过诉讼时效； 5.场地堆放协议及证明各1份，证明自2008年3月21日起至2012年6月，慈慰制冷向案外人租赁场地用于堆放系争钢管，每月租金7,200元，共计367,200元。 中冶公司对慈慰公司提交的证据1、2、4无异议；对证据3真实性无异议，但不认可系争钢管有质量问题；对证据5中协议未经出租人签字盖章，真实性无法确认，对租赁事实无法确认。 经过对双方当事人提供的证据进行举证、质证，本院认证如下：中冶公司提交的证据真实性均得到慈慰公司的认可，合法性、关联性亦无异议，本院均予以采纳。慈慰公司提交的证据1.2.3.4真实性得到中冶公司的确认，合法性、关联性亦无异议，本院予以采纳，证据5真实性无法确认，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下： 2007年8月27日，中冶钢管与慈慰制冷签订《产品购销合同》一份，约定慈慰制冷向中冶钢管采购各种规格的螺旋焊接钢管，合计价款302,432.60元，由双希公司自提。同年9月28日，中冶钢管履行了采购合同约定的全部钢管供货义务。双希公司在使用系争钢管过程中，发现“焊缝有大量气孔、未焊透”等问题，向慈慰制冷反映后，慈慰制冷与中冶钢管未能达成协商解决意见，遂于2007年11月5日向上海市宝山区人民法院提起诉讼，要求退回质量不合约定的系争钢管、中冶钢管退回已付货款302,432.60元并赔偿经济损失122,967.40元。 2008年3月13日，慈慰制冷与中冶钢管在宝山法院主持下进行调解，调解笔录记载：中冶钢管称“鉴定至今没有结果，为减少双方损失，被告愿意在法庭主持下与原告调解，原告将从被告处购买的钢管退还给被告，但必须保证是没有破损的，被告将原告支付的货款302,432.60元退还给原告”。慈慰制冷答“同意被告的调解方案，钢管肯定是没有破损的”。同日，双方签署(2007)宝民二(商)初字第1382号调解协议，约定：1.慈慰制冷于2008年3月25日前将钢管退还中冶钢管(钢管的产品规格、数量详见2008年3月13日双方签字确认的发货随车单6页)；2.中冶钢管退还慈慰制冷货款302,432.60元；3.中冶钢管赔偿慈慰制冷损失6,695元；……上述调解书生效后，中冶钢管履行了货款返还及赔偿损失的义务。因慈慰制冷未按约履行钢管返还义务，中冶钢管向法院申请强制执行。2008年3月21日，中冶钢管接受慈慰制冷返还的钢管(规格φ610×9.53×10.625米)1根，其余钢管以经切割发生破损为由拒收。2014年5月27日，慈慰制冷在宝山法院制作的执行笔录中确认系争钢管已经处理掉了，无法再行返还。2014年6月30日，宝山法院出具(2014)宝执恢复字第66号执行裁定书裁定上述调解协议第一款本次执行程序终结。 2015年12月20日，中冶钢管与原告签订债权转让协议，约定将中冶钢管根据上述民事调解书拥有的慈慰制冷应偿付债权计309,127.60元转让给原告。中冶钢管并于2015年12月22日向本案被告发出债权转让通知，要求被告向原告履行钢管返还或者损失赔偿义务。 另，据工商档案资料显示，慈慰制冷于2012年9月10日更名为被告。 诉讼中，双方对已经返还的1根钢管价款一致确认为8,247元。 本院认为，生效民事调解书明确了慈慰制冷应向中冶钢管履行系争钢管的返还义务，不能返还的，应当承担赔偿责任。本诉原告作为中冶钢管系争债权的受让人，有权向本诉被告主张赔偿。中冶钢管在法律规定的期限内就生效民事调解书向法院申请强制执行，直至2014年6月30日执行终结，再提起本案诉讼，未过诉讼时效，本诉被告对诉讼时效的抗辩意见，本院不予采信。中冶公司诉请的赔偿金额由民事调解书第2.3项主文确定的金额相加扣除已经归还的1根钢管价款所得。因调解书第3项主文确定的赔偿金额未有证据表明系返还钢管时发生的运费，故本院对原告主张该笔赔偿的诉请难以支持。 反诉部分，慈慰公司未能提供充分证据证明租赁事实及租赁费用，应当由其承担举证不能的不利后果。 综上所述，本院对中冶公司要求慈慰公司赔偿不能返还钢材的损失支持294,185.60元。慈慰公司反诉要求中冶公司支付租金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第(六)项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告上海慈慰钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中冶宝钢技术服务有限公司294,185.60元； 二、驳回反诉原告上海慈慰钢结构工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5,813.21元，由原告中冶宝钢技术服务有限公司负担129.35元，被告上海慈慰钢结构工程有限公司负担5,683.86元(于本判决生效之日起十日内直接向原告支付)；反诉案件受理费3,404元，由反诉原告上海慈慰钢结构工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长  杨亦兵 审 判 员  蒯滕健 人民陪审员  邢美新 二〇一六年十一月二十八日 书 记 员  姚 磊 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 …… 第十五条承担侵权责任的方式主要有： …… （六）赔偿损失； …… 二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。