云南省马龙县人民法院刑 事 判 决 书（2016）云0321刑初43号公诉机关马龙县人民检察院。被告人林富强，男，1975年2月20日出生，汉族，云南省马龙县人，初中文化，农民，住云南省马龙县。未受过刑事处罚。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月21日被曲靖市公安局刑事拘留，同年10月23日经曲靖市人民检察院批准逮捕，同日由曲靖市公安局执行逮捕。现羁押于曲靖市看守所。辩护人邓贵坤，系云南靖明律师事务所律师。被告人周运清，男，1966年7月28日出生，汉族，湖南省郴州市人，初中文化，农民，住湖南省郴州市桂阳县。未受过刑事处罚。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月21日被曲靖市公安局刑事拘留，同年10月23日由曲靖市公安局决定取保候审；同年12月28日经马龙县人民检察院决定取保候审。现居住在家。辩护人王策，系云南文策律师事务所律师。辩护人胡志华，系云南文策律师事务所律师。马龙县人民检察院以马检公诉刑诉（2016）27号起诉书指控被告人林富强、周运清犯非法经营罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院审查后于当日受理，并依法组成合议庭，于2016年6月28日第一次公开开庭进行了审理。本案在审理过程中公诉机关于8月22日以补充侦查为由建议延期审理，本院于8月22日决定延期审理。公诉机关补充侦查完毕后，本院于9月20日决定恢复审理，于9月30日组成合议庭第二次公开开庭进行审理。马龙县人民检察院依法指派检察员徐艳荣等二人出庭支持公诉。被告人林富强及其辩护人邓贵坤、被告人周运清及其辩护人王策、胡志华到庭参加诉讼。现已审理终结。马龙县人民检察院指控：1、2015年7月下旬至9月20日期间，被告人林富强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法收购初烤烟叶并销售。2015年9月21日凌晨公安机关从林富强家中查获初烤烟叶50.48吨。并现场抓获林富强、周运清等人。经鉴定，查获的初烤烟叶价值人民币1595263.91元。2、2015年9月16日至9月20日期间，被告人周运清违反国家烟叶专卖管理法律法规，未经烟叶行政主管部门许可，从湖南郴州到达马龙，与被告人林富强联系购买初烤烟叶并运至湖南销售。经双方商谈，由周运清以160000元人民币向林富强购买初烤烟叶10吨，并由林富强组织车辆将初烤烟叶运至湖南郴州。2015年9月20日晚，林富强组织车辆将10吨初烤烟叶装车后从马龙县保家营运往湖南郴州，后因周运清被公安机关抓获，驾驶人员无法联系接货人员，该车初烤烟叶被车辆驾驶员拉回马龙县保家营村被农户自行取走。据此，公诉机关认为，被告人林富强违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、销售初烤烟叶共计60.48吨，价值人民币1755263.91元，情节特别严重，其行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究刑事责任；被告人周运清违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购初烤烟叶10吨予以销售，价值人民币160000元，情节严重，其行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人林富强、周运清到案后如实供述主要犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，被告人周运清的行为属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关向本院移送了指控被告人犯罪的物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、搜查笔录、辨认笔录、被告人林富强、周运清的供述及辩解等证据材料。被告人林富强对公诉机关指控的犯罪事实提出如下辩解意见：1、第一桩犯罪事实的烟叶鉴定价格过高；2、第二桩的烟叶已经被农户取走，不应当按犯罪论处；3、其所收购的烟叶均无使用价值，收购来是做肥料所使用。被告人林富强的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实提出如下辩护意见：1、被告人林富强收购的烟叶不属于非法经营犯罪规定范围内的烟叶；2、鉴定意见书中鉴定报告时间早于鉴定委托时间，鉴定书中未对烟叶样品进行描述，且委托人员与批准人员为同一人，在鉴定意见书中鉴定人员“曹某”的资质注册有效期已过。本案的价格鉴定结论书不能作为本案定案依据，应作为非法证据予以排除；3、被告人林富强没有销售烟叶，没有产生违法所得；4、在第一桩犯罪事实中被告人林富强仅有收购行为，没有销售行为，属于犯罪未遂；5、林富强收购的烟叶是烟农合同之外的烟叶，且并未流入市场造成市场混乱，可以从轻处罚；6、林富强家庭困难，且是初犯、认罪态度好、具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人周运清对指控的犯罪事实及罪名无异议，未提出辩解意见。被告人周运清的辩护人对指控被告人的犯罪事实提出如下辩护意见：1、两被告人出现买卖烟叶的行为是因为国家对烟叶种植合同范围的烟叶没有全部收购或者不足合同数量而导致，被告人周运清的行为不能以犯罪论；2、被告人周运清收购烟叶是因为不懂法造成的，不应以非法经营罪论处；3、本案由于林富强终止交易没有造成严重后果，情节较轻；4、周运清涉案证据仅有口供无实物证据，价值认定不应该采用；5、周运清系初犯无主观恶性，且有坦白情节。综上，被告人周运清无罪。经审理查明：1、2015年7月下旬至9月20日期间，被告人林富强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法收购、销售初烤烟叶。2015年9月21日凌晨公安机关从被告人林富强家中查获初烤烟叶50.48吨。并现场抓获被告人林富强、周运清。经曲靖市麒麟区发展和改革局价格认证中心鉴定，查获的初烤烟叶价值人民币1595263.91元。2、2015年9月16日至9月20日期间，被告人周运清违反国家烟叶专卖管理法律法规，未经烟叶行政主管部门许可，从湖南郴州到达马龙，以160000元人民币向林富强购买初烤烟叶10吨，并由林富强组织车辆运至湖南郴州。2015年9月20日晚，被告人周运清购买的10吨初烤烟叶在运输途中因周运清被公安机关抓获，负责运输的驾驶人员无法联系接货人员，驾驶人员遂将车辆开回马龙县保家营村，车上装载的烟叶被农户自行取走。另查明：二被告人到案后如实供述了犯罪事实。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明，本院予以确认：1、受案登记表、立案决定书证明案件的来源。2、抓获经过证明二被告人被抓获到案的情况。3、被告人林富强、周运清的供述，证人段某等十二人的证言相互印证证明被告人林富强、周运清购买、销售初烤烟叶的事实。4、扣押决定书、扣押清单证明涉案烟叶已被扣押的事实。5、曲靖市麒麟区发展和改革局价格认证中心区发改价鉴[2015]367号价格鉴定结论书、云南省烟草质量监督检测站复函、被告人周运清记录的购烟明细、烟叶收购统计表证明涉烟数量及价值。6、被告人林富强、周运清的户籍证明证明被告人的年龄、身份等基本情况。另有情况说明、委托书、视听资料等证据在卷证明本案审理查明的事实。本院认为，被告人林富强违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、销售初烤烟叶共计60.48吨，价值人民币1755263.91元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林富强犯非法经营罪的事实及罪名成立，本院予以支持；被告人周运清违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购初烤烟叶10吨，价值人民币160000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人周运清犯非法经营罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人林富强所囤积的无使用价值的等级外烟叶占查获烟叶的39%，且其所囤积的烟叶未进入市场流通领域。被告人林富强到案后如实供述了犯罪事实，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。被告人周运清属犯罪未遂，其未产生违法所得效益，可以从轻处罚。且庭审中，二被告人认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可以对二被告人酌情从轻处罚。对被告人林富强提出“第一桩犯罪事实的烟叶鉴定价格过高”的辩解意见，鉴定机构的检测程序符合法律规定，检测依据客观、公正，对该辩护意见不予采纳；对其提出的“第二桩的烟叶已经被农户取走，不应当按犯罪论处”的辩解意见，此桩犯罪中，被告人已经完成收购及销售烟叶的行为，农户取走出售的烟叶不影响定罪，对该辩护意见不予采纳；对其提出的“其所收购的烟叶均无使用价值，收购来是做肥料所使用”的辩解意见，经检验报告有使用价值的烟叶占61%，该辩解意见不予采纳。对被告人林富强的辩护人提出的“被告人林富强收购的烟叶不属于非法经营犯罪规定范围内的烟叶”的辩护意见，与审理查明不符，该辩护意见不予采纳；对其提出的“鉴定意见书中鉴定报告时间早于鉴定委托时间，鉴定书中未对烟叶样品进行描述，且委托人员与批准人员为同一人，在鉴定意见书中鉴定人员曹某的资质注册有效期已过。本案的价格鉴定结论书不能作为本案定案依据，应作为非法证据予以排除”的辩护意见，经审理查明，鉴定所依据的检测报告对烟叶已做检测，鉴定所委托时间为2015年9月23日，鉴定结论时间为9月24日，委托人与批准人并非同一人，经马龙县人民检察院补充侦查后，所提交的证据能证明鉴定人员资质注册在有效期之内，该辩护意见不予采纳；对其提出的“被告人林富强没有销售烟叶，没有产生违法所得”的辩护意见，被告人虽未产生违法所得，其非法收购、销售国家专管烟叶其行为已构成非法经营罪，该辩护意见不予采纳；对其提出的“在第一桩犯罪事实中被告人林富强仅有收购行为，没有销售行为，属于犯罪未遂”的辩护意见，国家对烟草实行专卖管理，由国家统一收购，林富强违反国家烟草专卖法私自收购烟叶，已构成犯罪既遂，该辩护意见不予采纳；对其提出的“林富强收购的烟叶是烟农合同之外的烟叶，且并未流入市场造成市场混乱，可以从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明事实相符，该辩护意见予以采纳；对其提出的“林富强是初犯、认罪态度好、具有坦白情节，依法可以从轻处罚”的辩护意见，与审理查明相符，该辩护意见予以采纳。对被告人周运清的辩护人提出的“两被告人出现买卖烟叶的行为是因为国家对烟叶种植合同范围的烟叶没有全部收购或者不足合同数量而导致，且被告人周运清收购烟叶是因为不懂法造成的，不应以非法经营罪论处”的辩护意见，国家对烟草实行专卖管理，由国家统一收购，周运清私自购买烟叶已构成犯罪，该辩护意见不予采纳；对其提出的“本案由于林富强终止交易没有造成严重后果，情节较轻”的辩护意见，与审理查明相符，该辩护意见予以采纳；对其提出的“周运清涉案证据仅有口供无实物证据，价值认定不应该采用”的辩护意见，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，周运清的涉案数额有二被告人的供述相互印证，该辩护意见不予采纳；对其提出的“周运清系初无主观恶性，且有坦白情节”的辩护意见，与审理查明相符，该辩护意见予以采纳；对其提出的周运清无罪的辩护意见，经审理查明，周运清构成犯罪未遂，该辩护意见不予采纳。综上所述，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定,判决如下：一、被告人林富强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币150000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、被告人周运清犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后3个月内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李云桥审 判 员  张雄采人民陪审员  李晓年二〇一六年十一月二日书 记 员  张 浩附:《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：······（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；······