江西省全南县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0729民初337号原告：曹宗林，男，1962年8月21日生，汉族，务工，住全南县。委托代理人：曹书长，男，1955年10月17日生，汉族，住全南县。被告：国电精密电子（全南）有限公司，住所：全南县工业园二区，法定代表人：郭运橹。委托代理人：朱艳，女，1981年2月3日生，系该公司经理。委托代理人：钟富明，男，1974年10月6日生，系该公司法律顾问。原告曹宗林诉被告国电精密电子（全南）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月14日受理后，依法适用普通程序，于2016年6月3日进行了公开开庭审理，原告及被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在庭审中向本院申请变更诉讼请求，其变更后的诉讼请求：1.要求确认被告的解除行为违法，并判令被告支付经济赔偿金计：4.5月×2倍×1862元月平均工资=16434元；2.判令被告支付休息日加班工资：2011-2012年计8955元，2013年计10029.6元，2014年计11584.8元，2015年计10683.76元，2015年10、11月克扣的工资400元；3.判令被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的另一半即1350元；4.本案诉讼费由被告承担。事实理由：原告于2011年11月18日进入被告处做厨师，2013年11月18日续订了至2015年11月17日的劳动合同，合同届满后被告没有与原告再续订劳动合同。2015年12月18日，原告因病住院，同年12月26日出院，但因未痊愈，被告在原告医疗期间，以原告旷工为由，对原告作出开除的决定。原告作为厨师，根据公司《厨师工资及工作补充协议》的规定：原告每月至少要上满28天，遇事请假由原告请人代班。由于两个厂休息日加班经常不统一，所以原告出现一个月每月休息一天是常事。经累计从2011年至2015年四年间，原告休息日加班332天，但被告没有支付加班工资，虽然劳动仲裁委员会裁决被告应支付4772.42元加班工资，但明显偏少，不符合实际加班天数，应予以纠正。综上，请法院依法作出判处。被告辩称，一、被告无需支付原告经济补偿金或赔偿金。2015年12月3日原告拿走离职单，却一直未交到部门主管审批，也未对公司作任何交接，且2015年12月18日原告就一直找人顶替上班，至今未见原告出现，原告违反公司规章制度第9条，按照公司考勤管理制度原告属于旷工自动离职。二、被告无需支付年休假工资和节假日工资。被告已及时足额支付原告年休假及节假日工资，不存在拖欠工资的问题。1.年资的问题。公司与原告先后签订三份《厨师工资及工作补充协议》双方约定2015年10月1日之后无年资。2.年休假工资的问题。2013年公司过年放假8天（3天为节假日，5天为年休假）2014年公司放假9天（3天为节假日，6天为年休假）2015年过年公司放假8天（3天为节假日，5天为年休假）原告已经依法享受年休假，并公司依法支付了工资。3.节假日工资的问题。公司在法定节假日已全部安排原告休假，并按规定支付工资，公司与原告先后签订三份《厨师工资及工作补充协议》每月上班28天1300元/月或1400元/月，公司实际支付给原告的工资已经包含了加班工资。工资条上出勤天数是公司财务方便员工看是否有请假，并不是原告实际上班天数，原告提交的工资条上的上班时间和打卡记录可以证明，公司保安，总务也可以证明原告实际上班时间为不定时工作制，并且在原告工作期间从来没有向公司反映过加班费的问题。三、关于双方有没有签订劳动合同的问题。公司已与原告签订劳动合同，即2011年入厂时签订和2013年11月18日续订的为期2年的劳动合同。四、原告的诉讼请求不符合法律程序。原告提出的赔偿金，2011年-2012年加班工资和2013年-2015年增加的加班工资，未签订书面劳动合同主张双倍工资等诉求在劳动仲裁阶段未提出，现在提出违背了劳动仲裁前置程序，属于程序违法。五、答辩人目前经营状况较差，并为当地发展经济及安排当地老百姓就业做出了不懈努力，希望法院本着实事求是原则依法维护答辩人的合法权益。综上，原告的诉讼请求既没有事实根据也不符合法律规定请法院依法驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求提交下列证据：1.2013年-2015年的劳动合同副本；2.农行交易明细清单；3.原告住院费用补偿结算表；4.解除劳动关系的公告；5.2013年-2015年部分工资条；6.厨师工资及工作补充协议副本三份；7.劳动仲裁委员会裁决书和不予受理通知书；8.2013年7月1日至2014年11月30日原告个人出勤明细表打印件17张。被告为反驳原告的诉讼请求提交以下证据：1.原告2011年11月18日签名的《入厂须知》原件；2.人员履历表；3.生产车间管理规定；4.解除劳动关系公告；5.被告员工袁某、钟某、林金全签名的证明材料；6.袁某出庭作证证词；7.原告个人经济收入证明;8.被告的营业执照副本。本院依职权在被告处调取其保存的2011年11月至2015年12月原告的工资条底单及个人出勤明细表。本院组织原、被告对证据进行交换和质证，双方对下列证据无异议，本院予以确认并在卷佐证：被告营业执照副本、《入厂须知》原件、人员履历表、生产车间管理规定。对有争议的事实和证据双方意见以及本院的认定如下：被告对原告提交的劳动合同副本、解除劳动关系的公告、厨师工资及工作补充协议副本、劳动仲裁委员会裁决书和不予受理通知书、2013年7月1日至2014年11月30日原告个人出勤明细表打印件17张的真实性无异议，但认为无法证明被告违法解除劳动合同，应当支付赔偿金、双倍工资及加班费的主张，原告的个人出勤明细表反而证明原告每个月有8天的休息时间。本院认为原告的上述证据可以证实原、被告之间存在劳动合同关系，且原告提交的2013年7月1日至2014年11月30日个人出勤明细表与本院在被告处调取的2011年11月至2015年12月原告的个人出勤明细表，二者相同时间段的内容是相一致的，故本院对原告上述证据予以采纳。被告对原告提交的农行交易明细清单、原告住院费用补偿结算表、2013年-2015年部分工资条均有异议,三性无法确定，也无法证明被告克扣原告400元工资及原告疾病需要休养的问题。本院认为，原告上述证据结合本院调取的证据可以认定其真实性，本院予以采纳，但是不能证明其主张；原告2015年10、11月的工资条显示实际应发工资为2601元和2407元，而原告的银行清单原告注明2015年11月28日发放的是10月份的工资也是2601元，2015年12月31日发放的是11月的工资2407元，可以说明原告2015年10、11月的工资已经足额发放。原告称被告克扣400元的事实，无证据支持，本院不予认定。三、原告对被告以旷工为由解除劳动关系的公告有异议，认为原告医疗期间不适用该规定；原告认为被告处员工袁某、钟某、林金全签名的材料证明的工作时间与原告自己提交的出勤明细表有出入，不一致；原告对被告出具的个人经济收入证明认为是原告购车时请求公司开的证明，对其三性有异议。本院认为，被告以旷工为由解除与原告的劳动关系，该公告可以作为认定事实的证据，本院予以采纳。原告购车时开的个人经济收入证明，证明原告工资为1500元，本院认为应当以实际工资约定为准，对个人经济收入证明，本院不采纳。关于被告处员工袁某、钟某、林金全签名的材料证明的工作时间与原告自己提交的出勤明细表工作时间有出入，不一致的问题。本院认为，根据厨师的工作性质，可以确认证人袁某及钟某、林金全所陈述的符合事实，但是根据双方的劳动合同可以认定双方属于固定期限劳动合同，系被告方对原告的要求和管理相对宽松而形成的工作时间，与本案无实际影响。本院依职权在被告处调取的其保存的2011年11月至2015年12月原告的工资条底单及个人出勤明细表，与原告提交的部分工资条和个人出勤明细表核对，二者相同时间段的工资条和个人出勤明细表内容是一致的。对原告未提交的时间段的工资条和个人出勤明细表，因原告没有其他相反的证据，故本院予以采纳。本案经过双方庭审陈述及举证质证和本院对双方证据的分析，本院查明的事实有：原告于2011年11月18日入职被告处工作，工作岗位为厨师，双方签订了合同期限为2年的固定期限劳动合同，同时还签订了从2011年11月18日起执行的厨师工资及工作补充协议，约定“工资待遇（每月上满28天，8小时，月休2天），每月上满28天1300元/月，外宿补助30元/月，工作配合津贴0-300元/月，年资满一年60元/月，三年封底”。2013年11月18日双方续订了从2013年11月18日起至2015年11月18日止的固定期限劳动合同，原告签名确认已收到了此劳动合同一份。双方签订了从2014年1月1日起执行的厨师工资及工作补充协议，约定“工资待遇（每月上满28天，每天6小时），每月上满28天1400元/月（正班22天加班6天，正班工时不足假日补班减少加班），外宿补助30元/月（未做满28天，按实际天数计算工资）”，之后双方又签订了从2015年10月1日起执行的厨师工资及工作补充协议，约定“工资待遇（每月上满28天，8小时，月休2天），每月上满28天1400元/月，外宿补助30元/天，改善菜谱0-400元/月，卫生清洁0-500元/月，配合津贴0-400元/月（未做满28天，按实际天数计算工资），无年资。”2015年12月3日，原告提出与被告解除劳动关系，被告把离职申请表交付原告，双方约定离职日期为2015年12月30日，但是原告一直未将离职申请表交付被告。原告于2015年12月18日至2015年12月26日在全南县人民医院住院治疗8天，之后未再回被告处上班。2016年1月7日至2016年1月27日原告再次在全南县人民医院住院治疗20天。2016年1月5日被告以原告于2016年1月2、3、4日连续旷工三天，未和被告办任何手续，按厂规厂纪以自动解除劳动合约处理。原告在住院前和第一次出院后均未与被告履行请假等手续，也未向被告提交有关医院诊断证明或医嘱，来说明原告因病需要长时间停工休息等特别的休养。根据原告提交的证据及本院调取被告保存2011年至2015年的工资条底单和原告个人出勤明细表，可查实2011年11月份被告连续上班12.5天领工资380元；2012年2月份原告休息日加班4天领加班工资192元、4月份休息日加班9天领加班工资576元、6月休息日加班7天领加班工资448元；2013年10月份原告休息日加班7天领加班工资448元、12月份原告休息日加班7天领加班工资448元；2014年11月份原告休息日加班2.5天未领加班工资；2015年9月份原告休息日加班3天领加班工资274元、10月份原告休息日加班5天、节假日加班3天共领加班工资456元。本院认为，本案的争议焦点：一、原、被告劳动合同存续期期间原告是否节假日加过班，被告是否应当继续承担支付加班费和克扣工资的义务；二、被告是否违法解除劳动合同，是否要支付经济赔偿金给原告；三、被告是否应当与原告签订第三次书面劳动合同，是否应当支付两倍工资给原告。就第一个争议焦点，本院认定认为：根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”和第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定以及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）“折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，月计薪天数应按21.75天计算，日工资：月工资收入÷月计薪天数”的规定。原告主张计算加班费月工资基数应按双方约定的薪资计算即2011-2013年为1300元、2014年之后为1400元，因原告的该主张不违反法律规定，本院予以确认。根据上述规定和已经查明的事实，原告2011年11月上班12.5天，实际领取的正班工资380元，被告明显被告存在少发工资的问题，同时原告两周内连续上班12.5天，依法原告至少休息两天，但是原告仅休息了半天，故被告至少还应当支付1.5天的加班费给原告。因此，被告还应支付该月工资1300元÷21.75天×12.5天-380元=367元给原告。原告2011年11月至2013年12月休息日加班共1.5+4+9+7+14=35.5天，已经领取的加班费共计2112元，被告还应支付2011年11月至2013年12月休息日加班费为1300元÷21.75天×35.5天×200%－2112元=2131.7元。原告2014年11月至2015年12月休息日加班共2.5+3+5=10.5天，节假日加班3天，已经领取的加班费共计730元，被告还应支付2014年11月至2015年10月休息日和节假日加班费为（1400元÷21.75天×10.5天×200%+1400元÷21.75天×3天×300%）－730元=1201元。综上，被告还应支付少发给原告的工资和加班费共计：367元+2131.7元+1201元=3699.7元。就第二、三个争议焦点。本院认为，原告严重违反用人单位的规章制度。原告在入厂的时候已经签字确认知晓被告的入厂须知（试行）和生产车间管理规定，清楚公司规章制度。依据入厂须知（试行）第6条规定，累计旷工3天按自动离职论处。原告于2015年12月26日第一次出院之后未再回被告处上班，也未向被告履行请假等手续，也未向被告提交有关医院诊断证明或医嘱，来说明原告因病需要长时间停工休息等特别休养。而且至今原告向本院提交2015年11月2日、11月24日、12月26日和2016年1月27日原告在赣州市人民医院的检查报告、全南县人民医院的出院记录，医生的建议也都仅是说“对症治疗，随诊观察，保暖，防止受凉，门诊随诊等”也没有证明原告因病需要长时间停工休息等特别休养。因此，原告违反被告公司的规章制度，被告依照厂规厂纪以原告自动离职处理符合程序。所以，原告要求被告支付经济赔偿金16434元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定。原告可以向被告提出签订书面无固定期限劳动合同的要求，但是原告在第二次固定期限劳动合同到期后至被解除劳动合同前没有及时提出；而且根据已经查明的事实，2015年12月3日，原告提出与被告解除劳动关系，被告把离职申请表交付原告，双方约定离职日期为2015年12月30日，原告出院后也未及时履行相关请假手续，因此可以认定原告没有同意续订劳动合同的意思。故被告未与原告签订书面无固定劳动合同，没有违反法律规定。所以原告要求被告支付无固定期限劳动合同存续期间另一半工资1350元的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款（三）项、第三十九条（二）项的规定判决如下：被告国电精密电子（全南）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向原告曹宗林支付少发的工资和加班费合计3699.7元；驳回原告曹宗林的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本。审 判 长  赖春文人民陪审员  刘芳求人民陪审员  钟细姣二〇一六年十一月十五日代理书记员  刘东升