黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终422号上诉人（原审原告）：北京德朗装饰工程有限公司，住所地北京市顺义区仁和镇临河村村委会东100米。法定代表人：张明禹，该公司经理。委托诉讼代理人：郑云鹏，黑龙江龙广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋歌，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北大荒建设集团有限公司（原黑龙江省农垦建工有限公司），统一社会信用代码91233000731265213U，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区富水路93号。法定代表人于建华，该公司经理。委托诉讼代理人赵靖宇，北京市大成律师事务所律师。委托诉讼代理人杨昌辉，北京市大成律师事务所律师。上诉人北京德朗装饰工程有限公司（以下简称德朗公司）因与上诉人北大荒建设集团有限公司（以下简称北大荒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2014）垦民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德朗公司的委托诉讼代理人郑云鹏、王秋歌，上诉人北大荒公司的委托诉讼代理人赵靖宇、杨昌辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德朗公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决支持德朗公司一审诉讼请求，诉讼费用由北大荒公司承担。事实与理由：1.案涉供暖工程存在新旧合同的情况下，一审法院以旧合同作为结算依据明显不当。虽然双方于2011年8月16日签订《采暖承包合同》，但在施工过程中，由于采暖与人工超出合同约定的量，双方又于2011年12月6日对合同进行调整，重新签订《备案合同》，且到相关行政管理部门登记备案。在新旧合同均存在的情况下，应当以新的备案合同作为结算工程款的依据。2.德朗公司法定代表人袁伟忠于2012年7月2日手写的单据，不具有结算单的性质。如按原合同约定单价计算工程款，德朗公司会出现严重亏损。双方签订新合同后，北大荒公司拒绝履行新合同，双方沟通过程中，袁伟忠为说明如按原合同约定的结算方式，德朗公司会产生严重亏损的情况，才为北大荒公司提供了该份原工程款结算方式下德朗公司应得到的工程款项。且该份单据中，3-6、8-9这几个扣项都是空项，没有写明，不具有结算功能。一审法院将该沟通付款往来资料作为德朗公司同意并认可原合同的关键证据不当。3.实际履行过程中，北大荒公司指定的材料费用超过了原合同约定的标准，此费用直接增加15万余元。北大荒公司在施工中又增加了近6万元的PPR管及直接、弯头等材料，还有北大荒公司要求德朗公司安装热计量表的费用18万元，上述费用均为合同外增加费用，一审判决认定的工程款中并未包括上述费用。4.一审法院认定以2012年9月27日作为北大荒公司给付利息的起算点错误。德朗公司一审提交证据《关于地铁家园D4、D6栋地热供暖事宜），北大荒公司向工程发包方出具证明，写明地铁家园D4、D6栋将于2011年11月20日具备地热供暖条件，一审法院未采信该证据，以居民实际入住时间作为北大荒公司应付工程款时间不当。5.一审法院对管辖权移送案件未充分披露，存在程序违法。德朗公司在绥化农垦法院立案时起诉标的即为120万元，北大荒公司提出管辖权异议，本案一审法院做出（2013）垦民立中字第5号民事裁定书，认定绥化农垦法院对本案有管辖权。一审法院对于本案120万元诉讼标的是明知的，但在管辖权异议案件中却没有对诉讼标的额是否符合级别管辖进行审查，在鉴定结论做出后，北大荒公司以该案超出绥化农垦法院审理标的为由提出移送案件请求，绥化农垦法院将案件移送至一审法院审理。一审判决中表述为德朗公司于2014年11月3日向一审法院起诉，对于管辖权异议及移送管辖只字未提不当。且一审法院对于德朗公司支付的鉴定费3万元在本次诉讼中亦未做出分担。北大荒公司辩称，1.一审判决认定以旧合同为结算依据合法有效，符合双方关于合同实际履行的情况，本案依法也不属于建设工程施工合同司法解释第二十一条适用的情形。2.一审法院认定利息起算点错误，案涉工程没有进行验收，双方争议的金额尚未确定，利息无法计算。3.一审法院关于管辖问题适用法律正确，并不存在严重程序违法情况。4.一审法院程序合法，且依法审理本案，没有存在程序违法行为。北大荒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：双方签订的承包合同约定，施工完毕，北大荒公司给付德朗公司70%工程款，待工程验收合格后，付至合同95%，余款5%为质保金。因德朗公司未向北大荒公司交付施工内页材料，导致涉案工程至今无法办理验收手续，因此，北大荒公司不应向德朗公司支付剩余工程款。德朗公司辩称，案涉工程未能竣工验收的责任不在于德朗公司，北大荒公司拒付工程款的理由不充分，德朗公司坚持上诉理由作为答辩意见。德朗公司向一审法院起诉请求：北大荒公司给付拖欠的工程款1800428.47元及利息389411.50元（参照同期银行贷款利率计算至实际给付之日）、鉴定费20000元，合计2209839.97元，并承担财产保全费及诉讼费用。一审法院认定事实：2010年5月20日，北大荒公司中标哈东新区棚户区改造项目（地铁家园一期）施工（七标段）工程，中标金额为108313752.97元，同日北大荒公司与发包人哈尔滨市地铁置业开发有限公司（以下简称地铁公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为土建、采暖、给排水、电气等施工总承包。地铁公司发包给北大荒公司的涉案工程《分部分项工程量清单计价表》载明地铁家园F区D6栋（采暖）综合单价48元/平方米、D4栋47元/平方米、地铁家园幼儿园30元/平方米。2011年8月16日，北大荒公司与德朗公司签订《地面辐射采暖工程承包合同》（以下简称《采暖承包合同》），合同约定：“涉案工程为地铁家园七标段地暖施工（除管道进主供热管道外），包工包料，实铺面积约37000平方米。结算方式为按实铺面积40元/平方米，合同总额暂定为以实际发生为准；质量保修期为两个采暖周期，德朗公司24小时专人负责；北大荒公司负责工程施工图纸设计；地暖管、分水器及阀门由北大荒公司指定厂家并由北大荒公司直接采购，其他材料由德朗公司自行采购。地暖管、分水器及阀门等主材由德朗公司提量向北大荒公司报请，北大荒公司应及时供应该材料给德朗公司。购地热管、分水器及阀门等款项由北大荒公司直接支付给供应厂家；施工用水、电费由德朗公司自行承担；双方签订合同后，施工现场达到铺装条件，德朗公司到达现场施工至一半工作量时，北大荒公司付实际合同总额一半的70%工程款。施工完毕，北大荒公司付德朗公司合同总额70%工程款，待工程验收合格后，付至合同95%，余款5%为质保金；质保金于第二个采暖期结束后的七个工作日内，北大荒公司支付给德朗公司（质保金计算日期以备案日期计算）；双方合作期间，须共同认真遵守和履行该合同，一方对该合同全部没有履行或者部分条款没有履行，须赔偿另一方直接和间接经济损失并承担相应责任”。另查明：涉案工程施铺总面积为36155.52平方米，其中地铁家园D4栋20024.81平方米、D6栋14543.66平方米、幼儿园1587.05平方米。2012年7月2日，德朗公司法定代表人袁伟忠给北大荒公司出具的涉案工程采暖工程量及价款确认单载明实铺总面积应为36155.52平方米，合同总价款1446220.80元（系按照40元/平方米计算）。2011年10月21日，北大荒公司给付德朗公司工程款15万元；2013年2月4日北大荒公司给付德朗公司涉案工程人工费26万元，截止该日涉案工程工人工资已全部结清。涉案工程施工期间，北大荒公司提供德朗公司施工用三项主材地热管、分水器、阀门款项合计777990.60元；德朗公司应支付北大荒公司电梯维修费5000元；北大荒公司为德朗公司代缴水费6654.40元、电费8987.33元，支付维修费7370元，提供施工用保温苯板材料折款41292元。2012年9月26日，涉案工程除地热工程外进行了甩项验收，并实际入住居民。再查明：2011年12月6日，北大荒公司与德朗公司签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《备案合同》），约定第一部分第四条分包合同价款3241600.50元，第三部分《专用条款》工程造价33.2合同价款的确定方式为执行《通用条款》33.2⑴，《通用条款》该条载明内容为执行固定单价。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为如何确定涉案地热工程价款结算依据及应否支付工程款利息及起算点；北大荒公司扣取的款项是否合理及质保金应否返还问题。关于涉案地热工程价款如何确定问题。从查明的案件事实可知，德朗公司与北大荒公司签订的《采暖承包合同》明确约定了涉案地热工程采取按照实铺面积40元/平方米的固定单价方式计算,《备案合同》第三部分《专用条款》工程造价33.2合同价款的确定方式⑴亦证实涉案合同价款执行固定单价，同时根据地铁公司发包给北大荒公司涉案地热工程F区D6栋（采暖）单价48元/平方米、D4栋47元/平方米、地铁家园幼儿园30元/平方米即均价约42元/平方米的价格规定，并结合袁伟忠在《备案合同》签订七个月之后仍以40元/平方米的单价向北大荒公司出具涉案地热工程实际款项总额1446100.80元（实为1446220.80元）之事实，足以证实双方履行的合同应为《采暖承包合同》，而非《备案合同》。2012年7月2日，袁伟忠出具单据中所列应扣减的地热管、分水器、阀门款之空项，并不能否认该单据具有涉案工程款结算之属性及特征。黑晨旭工鉴字（2014）第001号《司法鉴定意见书》作出的鉴定意见，系依据建设工程预算定额的计价方式所作的工程造价鉴定，根据《采暖承包合同》关于40元/平方米的计价约定及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，德朗公司依据该鉴定意见要求北大荒公司给付涉案工程款3093438.49元的诉讼请求于法无据，该诉讼请求不予支持。另据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，以备案的中标合同作为结算工程款依据的前提是建设工程履行了招投标手续而签订建设施工合同，而涉案工程属于非招投标项目工程，案涉《备案合同》并未履行招投标手续，故本案中的《备案合同》并不适用该条之规定。按照《采暖承包合同》的约定，北大荒公司在德朗公司涉案工程施工完毕后并未足额支付德朗公司剩余工程款项，北大荒公司也未提供证据证实未支付余款系德朗公司原因所致，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，双方对欠款利息没有约定，故应从涉案采暖工程交付并实际入住居民即2012年9月26日之次日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至德朗公司主张的实际给付之日。北大荒公司基于与德朗公司签订的《采暖承包合同》、地铁公司关于涉案采暖工程的发包单价以及袁伟忠出具的结算单，主张涉案工程按照40元/平方米进行结算的抗辩理由成立，该抗辩主张予以支持。德朗公司关于《备案合同》系对《采暖承包合同》的重新约定、涉案工程应以《备案合同》为结算依据、袁伟忠2012年7月2日出具的单据非结算单以及应以司法鉴定意见书确定的工程总造价3093438.49元为双方结算依据的辩解意见既无事实依据，亦无法律依据，该诉讼请求不予支持。关于北大荒公司主张扣取的款项如何认定问题。因德朗公司对涉案工程所使用的地热管、分水器及阀门等主材折款777990.60元及维修电梯费5000元予以认可，该事实法院予以确认。因北大荒公司非属国家行政机关，不具有国家行政机关所具有的行政处罚职能，故北大荒公司主张对德朗公司处罚50500元于法无据，该请求不予支持。另据《采暖承包合同》的约定，德朗公司在交付涉案工程两个采暖期限内负有对涉案地热工程出现质量问题的维修义务，且该合同亦约定在两个采暖周期内德朗公司须派专人对涉案工程进行看护，由于德朗公司未按此约定有效履行维护义务，导致北大荒公司由此而支付维修费用7370元，北大荒公司基于维修事实要求德朗公司给付此款的诉求有事实依据，法院予以支持，因双方合同所约定在两个采暖周期内德朗公司派人对涉案工程看护系指工程遇到故障24小时德朗公司派专人负责维护，而非派人24小时定点看护，且北大荒公司亦未提供支付看护费用的相关证据，北大荒公司主张的48000元看护费不予支持。因涉案地热工程需用电用水之必须，且德朗公司对此无异议，北大荒公司基于德朗公司施工涉案地热工程所用水电之事实要求德朗公司给付水费6654.40元、电费8987.33元的诉讼请求，法院予以支持。德朗公司涉案工程所用保温苯板，因无充足证据证实系其全部自行购买，故对北大荒公司主张的苯板费用41292元，法院予以支持。关于质保金问题。涉案工程虽未验收，但居民已实际入住，且超过两个取暖周期，故北大荒公司要求留存质保金的诉讼请求，不予支持。综上，德朗公司的合理诉求应为188926.47元（总工程款1446220.80元-已付款410000元-三项主材777990.60元-电梯赔偿款5000元-水费6654.40元-电费8987.33元-维修费7370元-苯板款41292元），德朗公司基于北大荒公司欠付工程款之事实要求给付工程款2209839.97元其中188926.47元及利息（自2012年9月27日起至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、二十一条、二十二条之规定，判决如下：一、北大荒公司给付德朗公司工程款188926.47元及利息（自2012年9月27日起至判决确定的履行期限内实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），此款于本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回德朗公司的其他诉讼请求。案件受理费24479元、保全费5000元，由德朗公司负担26973元，北大荒公司负担2506元。本院经审查确认一审法院认定的事实。本院认为，关于本案工程结算依据问题，德朗公司与北大荒公司于2011年8月16日签订的《采暖承包合同》明确约定，涉案地热工程采取按照实铺面积40元/平方米的固定单价方式计算。虽然双方当事人于2011年12月6日签订的《备案合同》中约定3241600.50元的工程总价，但在2012年7月2日德朗公司法定代表人袁伟忠签字的单据中体现，案涉工程总价款按照40元/平方米计算，表明德朗公司仍认可按照40元/平方米结算工程款。德朗公司上诉主张2012年7月2日袁伟忠出具的单据是为了证明按照合同约定德朗公司存在亏损，但从单据上并不能看出该意思表示，德朗公司亦未举示证据证明其在出具单据后就亏损问题与北大荒公司协商的相关证据，一审法院依据双方当事人签订的承包合同及结算单据计算合同价款并无不当。双方当事人签订并实际履行的合同对工程款计价方式均约定为固定单价，而黑晨旭工鉴字（2014）第001号《司法鉴定意见书》所采取的是定额计价方式，与双方约定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，德朗公司依据该鉴定意见要求北大荒公司给付涉案工程款3093438.49元的诉讼请求于法无据，对于德朗公司的该项上诉请求本院不予支持。关于欠付工程款及利息问题。按照《采暖承包合同》的约定，北大荒公司在德朗公司涉案工程施工完毕后并未足额支付德朗公司剩余工程款项，北大荒公司也未提供证据证实未支付余款系德朗公司原因所致，案涉工程虽未进行竣工验收，但居民已经实际入住并经过两个供暖期，北大荒公司以未竣工验收为由不予支付剩余工程款及质保金，本院不予支持。双方对欠款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院认定从涉案采暖工程交付并实际入住居民即2012年9月26日之次日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日，并无不当，本院予以维持。关于一审法院对于管辖权异议及鉴定费用处理问题。本案在绥化农垦法院审理中，北大荒公司提出管辖权异议，一审法院已经就本案管辖权异议纠纷作出生效裁定并记录在卷，本案一审判决中未体现管辖权异议纠纷审理经过，并不影响德朗公司的诉讼权利，不存在程序违法。关于鉴定费用问题，一审中德朗公司将要求北大荒公司支付鉴定费用作为一项诉讼请求，一审法院经审理未采信该鉴定结论，驳回德朗公司要求北大荒公司支付鉴定费用的诉讼请求，不存在对鉴定费用分担问题未予处理的情况，德朗公司该上诉理由不能成立。综上所述，德朗公司与北大荒公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23459元，由北京德朗装饰工程有限公司负担19380元，由北大荒建设集团有限公司负担4079元。本判决为终审判决。审 判 长  王广厚代理审判员  李艳梅代理审判员  王成慧二〇一六年十一月八日书 记 员  刘 丹