甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘民终383号上诉人（原审原告)：马社勒夫。委托诉讼代理人：程新林，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑相平，甘肃陇潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃宁和建筑工程有限公司，住所地甘肃省和政县2号统办楼。法定代表人：杨占川，该公司董事长。委托诉讼代理人：王律宏，甘肃王力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司，住所地甘肃省甘南藏族自治州玛曲县团结东路。法定代表人：看考，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人马社勒夫因与被上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司（以下简称宁和公司）、被上诉人甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司（以下简称黄金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘南藏族自治州中级人民法院(2015)州民初字第24号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马社勒夫及其委托诉讼代理人程新林、桑相平，被上诉人宁和公司的委托诉讼代理人王律宏，被上诉人黄金公司的委托诉讼代理人杜江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马社勒夫上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持马社勒夫的全部六项诉讼请求。事实及理由：一、一审判决书中将马社勒夫在一审提出的六项诉讼请求认定为五项(不包括诉讼费)，将马社勒夫提出的因强行清退所造成的经济损失4749823.44元未予提及。现再次明确一审中提出的六项诉讼请求，共计14404783.0元。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定解除施工合同的原因错误。马社勒夫向法庭提交的30人的数百页“调查笔录”在判决书中未予提及和认定；向法庭申请调取的证明黄金公司蓄意加减、不供炸药以致作业量锐减进而又被黄金公司以不能完成任务量为由强行清退解散的“领料单”证据在判决书中只字不提，亦不作任何解释不当。2.判决认定“以马社勒夫签字确认，共清算物资价值1184782.20元”。但对显为不公的强行定价事实、对马社勒夫提交的证明早在2013年6月15日至11月19日致黄金公司“请求函”、“损失补偿项目单”以及“关于本次强行清退问题的陈述意见”的申辩理由未作客观、全面的认定。3.一审判决对马社勒夫提出的工程款利息损失问题是否认定只字不提不当。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，马社勒夫关于本案利息损失的请求，应依法得到支持和保护。4.认定黄金公司“代付工人工资3224699.00元”事实错误。马社勒夫承认2013年7月10日黄金公司代付过工资，但究竟支付了多少马社勒夫并不知情。黄金公司并未向法庭出示过工人领取工资的原始签名凭证。且“三栏明细表”中显示的2014年4月28日当天，“代支宁和公司三十分公司民工工资-770500元”，而对支付高达3224699.00元的巨额工资竟在明细表中看不出来。5.关于对违法收取管理费的认定错误。马社勒夫与宁和公司之间系违法转包关系，双方签订的《经济责任和安全管理责任书》属无效约定。宁和公司收取管理费于法无据。一审判决将管理费数额认定为932789.60元，从工程款中予以扣除，显违国家法律规定。另，一审法院应围绕马社勒夫请求返还管理费的诉求进行审理。判决将931789.60元的管理费从工程款中扣除，于法相悖。6.一审认定“兰州立正价格评估咨询有限责任公司在2015年5月份现场原物已不复存在的情况下，仅以移交清单等数据所做的评估，可信度降低，故应以双方签字确认的移交物资价值1184782.20为基准”不当。一是，鉴定机构依据的评估证据来自马社勒夫提供的委托资料即“宁和公司三十分公司设备移交明细表”、“分部工程费汇总表”“工程结算单”等书证，其中包括被评估物品的材料名称、规格型号和数量、状况以及矿石开采吨数等情况，而且这些书证均有黄金公司工作人员的签字确认，在黄金公司提交的“证据目录”中亦有印证。二是黄金公司对马社勒夫施工队开采矿石的强行定价。马社勒夫“证据目录”第6册、第7册的“工程结算单”、“分部工程汇总表”证实：马社勒夫施工队遭解散时已开采但尚未结算的矿石为82145.62吨。但黄金公司强行定价为每吨6元。在法庭的二轮辩论阶段，在论及82145.62吨矿石按每吨6元的价格强行结算显为不公时，黄金公司代理律师认为这些矿石是废品，所以才定的是每吨6元。对这种说法，法庭不应认可。其一，矿石开采量价格的认定，针对的是施工人开采劳动的付出，而不是矿石品位的高低，与是否废品并无必然性关系。其二，黄金公司未提交矿石系废品的证据。《价格评估结论书》将矿石的开采价格认定为每吨19元。这虽然与马社勒夫预想的每吨30元有差距，但认可该鉴定的客观性和公正性。另，一审中马社勒夫向法庭提交的500页书证包括30位证人的“调查笔录”以及8位出庭证人的“证言”，一审未作认定不当。三是在原物灭失的情况下，并非不可进行价格鉴定。被盗财物的价格鉴定根据现行的“甘肃省涉案财物价格鉴定条例”第16条规定：“对已经灭失或者形态已经发生改变的涉案财物，可以根据委托机构认定或有关当事人共同认可的证据材料，比照价格鉴定基准日同类实物的价格水平进行价格鉴定”。7.关于70万停工、窝工损失的鉴定问题。马社勒夫代理律师一审《代理词》中已作明确主张和说明。在庭前会议中也特别强调了损失鉴定问题，并对无力交纳鉴定费作了说明。因损失问题涉及专门性问题，应当根据《民事诉讼法》第七十六条的规定委托鉴定。但一审判决对此不作是否采信的说明和解释不当。对此请二审法院予以纠正。8.关于以执行款5198493.08元抵销拖欠工程款问题。从这7个案件的判决书中无法认定这一数额。根据一审时的庭审证据，造成拖欠工程款的根本原因系宁和公司故意拖欠工程款所致。马社勒夫并无责任。宁和公司拖欠马社勒夫的517.3万元工程款与其所谓的数个案件的执行款不是同一法律关系，一审法院一并审理不当。且在未出示执行法律文书的情况下，认定宁和公司垫付的数额无事实依据，一审判决将数个案件执行款抵销无法律根据。针对《甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司格尔珂金矿探采矿及辅助工程施工合同书》而引发的建设工程施工合同纠纷，一审法院将马社勒夫与甘南州金象冶金有限公司之间的二个建设工程施工合同纠纷的判决及执行标的一并抵扣不当。9.一审判决认定宁和公司代付2011税款及黄金公司直接、间接支付马社勒夫的工程款税款8790186.58元事实不清。三、适用法律错误。事实认定错误必然导致法律适用错误。本案诉讼标的高达1400余万元，但一审判决适用的法律仅为3项。宁和公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。本案一审审理中，马社勒夫变更、增加诉讼请求达七、八次之多，直至开庭前还无法明确其诉讼请求，诉讼标的极为混乱。一审法院认定事实清楚。1.一审法院已经查明马社勒夫被黄金公司清退出场，符合各方约定，原因清楚。马社勒夫在实际工作中生产管理混乱，资金滥用，非但不能如期完成生产任务，还致使黄金公司黄金生产受到较大损失，导致黄金公司依约将其清退。2.一审法院查明宁和公司已经给马社勒夫支付完毕，相互抵销后，没有拖欠任何款项，依法不应承担责任。并且马社勒夫还欠宁和公司借款395万元未偿还，宁和公司保留向马社勒夫追索的权利。3.一审法院认定马社勒夫应当承担宁和公司为其垫付的案件执行款合理合法。一是这些案件全部都是马社勒夫承包工程时造成的，并且已经全部被法院强制执行了；二是宁和公司提交法庭的证据九汇款凭证11张、证据十法院调解书、判决书正是执行款具体数额及被强制执行的证据；三是甘南州金象冶金有限公司项目是马社勒夫以宁和公司名义签订，发生纠纷后执行款也是宁和公司替马社勒夫垫付。4.一审法院审理中马社勒夫认可宁和公司的轿车作价30万元抵销工程款，这是没有争议的事实。5.依法纳税是应该的，宁和公司、黄金公司代缴代扣税款符合法律规定，且有税票为证。二、一审判决证据充分，适用法律正确。1.根据各方都认可的预付帐款三栏明细表，一审法院认定正确。2.马社勒夫向法庭提交了三十份调查笔录，又申请了八位证人出庭作证，但一是证人都是马社勒夫的工人，与其有各种关系；二是马社勒夫还拖欠有证人工资，证人很难讲真话；三是马社勒夫的代理律师还是证人其他案件的代理人，身份存疑；四是取证方式存疑，三天三地二十五人，其中仅2015年11月14日一天做出了十二人的调查笔录；五是证言雷同，语焉不详。根据民事诉讼证据规定，证人有利害关系、传来证据、自相矛盾的证言不能予以认定。3.一审法院已经查明宁和公司支付完毕了工程款，自然就不存在马社勒夫提出的利息损失，该主张没有法律依据。4.马社勒夫提出管理费问题有违诚信，双方责任书约定清楚，且无明确法律规定不能收取管理费，宁和公司依约收取管理费符合当前建筑市场实际。请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄金公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分、程序合法应予维持。本案一审审理中，马社勒夫变更、增加诉讼请求达七、八次之多，直至开庭前还无法明确其诉讼请求，诉讼标的极为混乱。(一)黄金公司与宁和公司签订的施工合同第五条约定：“若乙方连续两个月不能完成核定工程量的70％，甲方有权对乙方承担的施工工程进行调整或清退施工队。”第十条第7项、第十五条约定对施工方生产进度、施工质量达不到要求时，黄金公司有权解除合同，由此所造成的损失由承包人承担。因马社勒夫生产管理混乱、不能如期完成生产任务，致使黄金公司生产受到较大损失。马社勒夫于2013年5月22日向黄金公司出具《保证书》，保证在15天内完成生产任务，如果到期不能完成，将于6月10日前自愿退出。宁和公司出具《监督实施承诺书》予以同样承诺。但马社勒夫未能如期完成生产任务。6月15日黄金公司依约清退与马社勒夫现场负责人共同对其完成的探采矿工程量、设备和物资进行了验收、核对、核算，所有款项黄金公司已全部付清，马社勒夫均签字确认。因此，马社勒夫自称因强行清退造成经济损失无证据及事实依据予以证实。(二)一审法院查明黄金公司超付433332.58元正确。(三)黄金公司依约清退马社勒夫，按合同约定进行结算、支付各项手续已经办理清楚，根本不存在马社勒夫所谓的矿石损失和窝工损失。马社勒夫提出炸药发放影响其生产没有依据。炸药是按其生产情况来发放的，是其自己领取。马社勒夫提出的损失一没有合同约定，二没有书面证据，三没有计算标准，四没有实际损失量单，五没有法律依据。(四)马社勒夫要求黄金公司支付工程款毫无道理，一审法院组织的庭前证据交换已经明确工程款全部支付完毕，预付帐款三栏明细表记载清楚，后期工程款通过垫付民工工资、欠款、马社勒夫直接收取等方式已经支付完毕，马社勒夫至今仍然不能算清实际款项。马社勒夫向一审法院起诉请求：1．宁和公司支付马社勒夫未付工程款5173000.00元及利息损失，并返还作为管理费收取的工程款525000.00元；2．黄金公司支付马社勒夫工程款1726880.60元及利息损失，给付工程款1119300元及利息损失145000元，并给付已扣取的管理费146059.60元；3．黄金公司给付给付因单方强行解除施工合同所造成的经济损失及利息共计4749823.44元；4.由宁和公司、黄金公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2010年5月31日，马社勒夫与宁和公司签订了《施工安全及经济责任协议书》，约定：马社勒夫自愿加入宁和公司作为第三十分公司，接受监督，服从管理，履行承诺；马社勒夫加入宁和公司之前的所有债权债务，与宁和公司没有任何关系，加入宁和公司之后的施工安全及发生的事故、经济往来中产生的纠纷，由马社勒夫本人承担，宁和公司及杨占川不承担任何责任。同日，宁和公司与以马社勒夫为负责人的第三十分公司签订了《施工安全责任书》。2011年3月15日，黄金公司与宁和公司约定其七十线工程由宁和公司承接，马社勒夫为七十线生产点项目部负责人。2011年4月1日，马社勒夫与宁和公司签订了《经济、安全责任书》，约定：“……三、直属公司玛曲金矿项目部对外不能擅自开设银行账户，所有工程款必须通过公司账户，由公司按比例扣收管理费之后，返还给项目部。对外不能擅自签订施工合同，不准用公司名义从银行贷款。四、公司各项管理费比例仍按5％计提，项目部不得瞒报或漏报施工产值。……六、直属公司玛曲金矿项目部必须与劳务人员签订劳动合同，按时足额发放职工工资，绝不拖欠职工工资。……八、必须依法缴纳国家税收，不得拖欠和漏报施工项目。九、若违反公司管理制度，不执行经济责任书和安全管理责任书的条文，公司将停办该项目部的一切手续，收回印章并予以注销。”2011年5月10日，马社勒夫的父亲马洒东与温州第二井巷工程公司签订协议，购买了温州第二井巷工程公司在黄金公司的物资设备，并投入施工。2011年8月16日，宁和公司第三十分公司向黄金公司交纳了风险抵押金30万元，此款黄金公司于2013年7月18日退还给了马社勒夫。2012年3月15日，黄金公司与宁和公司就黄金公司格尔珂金矿探采矿工程签订了《甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司格尔珂金矿探采矿及辅助工程施工合同书》，约定了工程承包范围、工程量、施工工期、进度、指标、承包方式、工程变更、验收、结算、违约责任等。合同第五条约定：“若乙方连续两个月不能完成核定工程量的70％，甲方有权对乙方承担的施工工程进行调整或清退施工队。”第九条(6)项约定：“若发现拖欠工人工资，公司财务科从承包方的工程款中扣付。”第十五条约定：“经工程进度考核，承包方连续三个月完不成所下达的生产任务时，公司有权解除工程施工合同，由此所造成的损失由承包方承担。”2013年3月15日，黄金公司与宁和公司就大水金矿探采矿及辅助工程的施工达成协议，签订了《甘肃玛曲格萨尔黄金实业股份有限公司格尔珂金矿探采矿及辅助工程施工合同书》，合同第十五条约定：“经甲方工程进度考核，乙方连续三个月完不成所下达的生产任务时，甲方有权解除本合同，由此所造成的损失由乙方承担。”施工过程中，因马社勒夫负责的宁和公司第三十分公司管理混乱，拖欠农民工工资，工程施工进度、施工质量达不到要求，黄金公司在2013年5月17日对其不予考核、不予下达任务。2013年5月22日，马社勒夫作出保证：在15天内积极组织生产，确保职工工资足额发放到位，把生产扭转到正常轨道上，确保完成采矿场下达的各项生产任务。同时，宁和公司也承诺协助和监督马社勒夫，确保在15天内完成规定工程量的同时，要积极争取超额，如果仍然不能扭转生产状况，将执行马社勒夫的保证，自愿退出七十线的所有施工工程。2013年6月15日，黄金公司成立工程交接领导小组，对宁和公司第三十分公司予以清退。清退后，黄金公司对宁和公司第三十分公司即马社勒夫工地的房屋、设备、材料、生活用品等物资组织双方人员进行了清算移交，经马社勒夫签字确认，共清算物资价值1184782.20元。经核算，宁和公司与黄金公司2011年工程款结算为8086831.69元，2012年工程款结算为76527779.84元，2013年工程款结算为2921181.23元，2012年黄金公司给予奖励22337.00元，共计18658129.76元；资产、设备移交款1184782．20元，总计19842911.96元。黄金公司账面支付给宁和公司20576244.64元，已超额支付了工程款等款项。宁和公司给马社勒夫通过银行打款6542000.00元，2011年代缴税款393020.02元，共计6035020.02元，并扣收管理费525000.00元；黄金公司直接支付马社勒夫工程款900000.00元，代付工人工资3224699.00元，代扣2012年及2013年税款分别为408849.97元、156575.35元，代扣2013年管理费146059.06元，垫付工程施工材料款408849.97元，共计8936245.64元。另，马社勒夫在庭审中认可以300000.00元价格购买了宁和公司斯巴鲁轿车一辆，但车款一直未付。另查明，马社勒夫在黄金公司施工期间，拖欠张松林、雍建林、陕福占才、李成林工程款及劳务费，并向党某借款未还，张松林、雍建林、陕福占才、李成林、党某分别向法院提起诉讼，诉请宁和公司支付工程款等并强制执行。其中，(2012)州民初字第26号案支付张松林工程款及诉讼费等2540000.00元，(2014)玛民初字第14号案支付雍建林劳务费及诉讼费等798753.61元，(2014)玛民初字第22号案支付陕福占才劳务费及诉讼费等201576.00元，(2014)玛民初字第23号案支付李成林劳务费及诉讼费等39723.00元，(2013)玛民初字第22号案支付党某借款及诉讼费等344650.00元。马社勒夫以宁和公司第三十分公司名义在甘南州金象冶金有限公司承包工程期间，因拖欠雍建林、吴建鹏劳务费，二人分别起诉宁和公司支付劳务费并由法院强制执行，其中(2013)玛民初字第08号案支付雍建林劳务费及诉讼费等707650.47元，(2015)甘民一终字第41号案支付吴建鹏劳务费及诉讼费等566140.00元。宁和公司支付以上案款共计5198493.08元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、马社勒夫诉讼主体是否适格；二、黄金公司解除合同的责任及马社勒夫损失的认定；三、工程款结算情况。一、关于本案诉讼主体的问题。黄金公司认为，其与宁和公司签订了《探采矿及辅助工程施工合同书》，发包人是黄金公司，承包人是宁和公司，合同相对方为宁和公司。宁和公司安排其所属第三十分公司具体负责施工，但分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，马社勒夫作为宁和公司三十分公司负责人提起诉讼的主体不适格。一审法院认为，虽宁和公司与马社勒夫签订了《经济责任和安全管理责任书》等协议，宁和公司将承包的黄金公司的工程交由马社勒夫作为负责人的第三十分公司进行施工，马社勒夫在工程施工中投入了全部的人力、物力，而宁和公司在工程中没有投入任何人力、物力和技术支持。况且，宁和公司在庭审中也没有提交成立三十分公司的工商备案登记情况。因此，应当认定宁和公司与马社勒夫之间实为建设工程转包合同关系，而马社勒夫并不具有建设工程施工的资质，为违法转包，马社勒夫为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故马社勒夫作为实际施工人以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，请求黄金公司及宁和公司支付工程款并无不当，诉讼主体适格。二、关于黄金公司解除合同的责任及马社勒夫损失的认定。马社勒夫主张在其正常施工期间，黄金公司以停发工程款、不提供炸药等方式进行阻挠，并在2013年无故单方解除采矿施工合同关系，造成其停工、窝工损失。黄金公司抗辩认为解除合同是依照合同约定，并无不当，也不违反法律规定。黄金公司与宁和公司2012年签订的《探采矿及辅助工程施工合同书》第五条约定、第十五条以及2013年签订的《探采矿及辅助工程施工合同书》第十五条约定，对于施工方不能按照合同约定完成生产任务和进度的，发包方可以按照约定解除合同并清退工程队。根据马社勒夫2013年5月22日向黄金公司出具的《保证书》以及宁和公司出具的《监督实施承诺书》可以认定，马社勒夫负责的宁和公司第三十分公司在施工期间管理混乱，拖欠民工工资，致使生产严重受损，黄金公司遂在2013年5月17日不予考核、不予下达任务。虽马社勒夫做了保证并由宁和公司协助和监督，但其并没有在保证期间内兑现承诺扭转生产状况。黄金公司按照合同约定清退马社勒夫负责的宁和公司三十分公司施工队，并无过错，且宁和公司也未提出异议。对于马社勒夫主张的因解除合同造成其停工、窝工损失，其并没有提出相关的依据，也没有提交能够证实实际损失的证据。马社勒夫虽在庭审中口头提出鉴定建议，但并没有向法庭提交书面申请。故马社勒夫主张因解除合同造成停工损失的证据不充分，不予支持。关于马社勒夫对财产、设备移交款应当以《财物的价格评估结论书》为准的主张，因黄金公司解除施工合同并清退施工队时，组织双方人员对移交的材料、设备、物资等现场进行了清点和作价，马社勒夫亦签字确认。虽马社勒夫称是黄金公司强迫定价并要求其签字的，但并没有提供遭胁迫的证据。而《财物的价格评估结论书》是兰州立正价格评估咨询有限责任公司在2015年5月份现场原物已不复存在的情况下，仅以移交清单等数据所做的评估，可信度降低，故应以双方签字确认的移交物资价值1184782.20元为基准。三、工程款结算问题。本案中，黄金公司与宁和公司对于工程款结算情况的意见基本一致，均认为应以《预付账款三栏明细账》为准，马社勒夫也认可该明细账。黄金公司答辩称，2011年工程结算为8086831.79元，2012年工程结算7650116.84元，2013年工程结算3221181.23元，累加2014年移交财物1184782.20元共计20142912.06元，实际支付20576244.64元，超付433332.58元。宁和公司答辩称，2011年工程款为8086831.69元，2012年工程款7627779.84元及奖金22337.00元共7650116.84元，2013年工程款为2921181.23元，黄金公司移交工程财务11842911.96元，结算工程款共计19842911.96元，黄金公司确实存在超付情况。对于工程款结算额，根据《预付账款三栏明细账》，其中2011年12月24日调账0.10元，2013年9月23日调账300000.00元，该两项调账款项不应计入工程结算款，即工程款应为(8086831.79元-0.10元)+7627779.84元+(3221181.23元-300000.00元)=18635792.76元，奖金22337.00元，移交物资款1184782.20元，共计19842911.96元。因此，可以认定黄金公司就涉案工程款已支付完毕。关于宁和公司己付马社勒夫工程款的情况，宁和公司答辩认为：(一)黄金公司直接、间接支付马社勒夫工程款8936245.64元，分别为2012年、2013年代付税款108849.97元、156575.35元，2013年代扣宁和公司管理费146059.06元，2011年至20l3年施工材料费4100062.26元，2013年代付农民工工资3224699.00元，2013年直接支付马社勒夫工程款900000.00元；(二)宁和公司已付款11518020.02元，分别为支付工程款10785000.00元(11310000.00元减去已收取的管理费525000.00元)，代付2011年税款393020.02元，斯巴鲁小轿车款340000元；(三)抵销马社勒夫借款3950000.00元、宁和公司替马社勒夫垫付八个案件执行款5198493.08元、尚未收取的管理费260730.54元，共计9409223.62元，即宁和公司扣除已付款并抵销借款、垫付款等款项后，超付马社勒夫10575577.36元。依据双方约定，宁和公司按工程款5％计提管理费，故宁和公司按约定收取的管理费931789.60元应当从工程款中予以扣除；依据宁和公司提供的支付工程款的证据，对有证据证明已付款的5642000.00元予以认定，其他款额仅有《支出证明单》但无银行打款凭证等予以证实的不予认定；对宁和公司代付2011年税款及黄金公司直接、间接支付马社勒夫的工程款税款8790186.58元，均有证据证实，予以认定；对宁和公司主张以马社勒夫借款抵销工程款的抗辩理由，因与本案建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，本案不做处理；对于宁和公司以替马社勒夫垫付案件执行款抵销工程款的主张，因所涉及的裁判文书已经发生法律效力并由法院强制执行完毕，马社勒夫在庭审中亦承认所涉及的工程都是自己承包的，张松林、雍建林、陕福占才、李成林、吴建鹏为其施工队的工人，且根据(2013)玛民初字第22号民事调解书，党某的借款是马社勒夫用以发放工资，因此宁和公司垫付执行案款的事实存在，应予支持；因马社勒夫在庭审中认可购买宁和公司斯巴鲁轿车一辆，并口头约定以工程款抵销车款的事实，应对宁和公司主张以车款抵销工程的抗辩理由予以支持，但马社勒夫称车款为300000.00元，而宁和公司并没有证据证实车款价值，故应以马社勒夫的自认为准。综上，宁和公司应付马社勒夫工程款、奖金、材料设备移交款等共19842911.96元，宁和公司已直接支付马社勒夫工程款、代付2011年税款共6035020.02元，通过黄金公司支付马社勒夫工程款、代付2012年及2013年税款共8790186.58元，并扣除管理费931789.60元，还应付马社勒夫工程款4085915.76元。剩余工程款从马社勒夫欠付宁和公司斯巴鲁轿车款300000.00元以及宁和公司替马社勒夫垫付案件执行款5198493.08元中予以抵销，宁和公司已付清所有工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款之规定，判决：驳回马社勒夫的诉讼请求。案件受理费108228.70元，予以免缴。本院二审期间，当事人在庭后提交证据。本院组织当事人进行了质证，一审查明事实正确，本院予以确认。对当事人二审争议的事实本院认定如下：首先，2013年应付工程款数额应为2921181.23元。因黄金公司提供的工程验收（矿量）、记账凭证显示2013年工程款数额为2921181.23元是由2013年6月24日、2013年8月7日工程结算单的两笔1119300.87元加1726880.36元加本应扣除而未扣除的75000元的总和，表明一审认定的2013年应付款金额中已包含马社勒夫所主张的2013年6月24日、2013年8月7日两笔工程结算单，而马社勒夫认为黄金公司提交的截止2013年7月的《预付账款三栏明细账》中没有计算上述两笔款项，从而认为应在一审认定2013年应付款金额2921181.23元基础上加上上述两笔。马社勒夫作为诉讼主体中的原告地位，应当对其主张2013年工程款总额负有举证责任，但其并未举证证明截止2013年7月其工程款数额等于一审认定的金额2921181.23元，故一审法院认定2013年马社勒夫的工程款应为2921181.23元正确。第二，宁和公司提供其公司员工周世成2013年1月15日向甘南藏族自治州中级人民法院打款204万的凭证，打款凭据真实可以证明在2013年1月15日宁和公司向甘南藏族自治州中级人民法院打款204万。第三，宁和公司提交党某书写证明系马社勒夫向其借款，其已收到宁和公司代还款项。因党某的书面证明属证人证言，证人未出庭接受质询其证言不能单独作为定案依据，故现有证据不能证实该笔344650元系马社勒夫借款。另，一审判决第11页经核算部分，将宁和公司给马社勒夫通过银行打款5642000元，笔误打成6542000元；将黄金公司垫付工程施工材料款4100062.26元，笔误打成408849.97元；第17页宁和公司答辩认为2012年代付税款408849.97笔误打成108849.97元，上述内容一审表述有误但最终计算结果正确，对存在的瑕疵本院予以纠正。本院认为，本案二审争议焦点为：一、马社勒夫主张的欠付工程款数额以及利息应否支持，移交物资的价值如何确定；二、管理费的收取有无法律依据，马社勒夫要求返还作为管理费的工程款应否支持；三、一审扣除执行款是否适当；四、马社勒夫主张的停工损失能否成立。一、关于马社勒夫主张的欠付工程款数额以及利息应否支持问题。本案中马社勒夫与宁和公司无劳动关系，其借用宁和公司资质，以向宁和公司交纳管理费的形式，承包黄金公司发包的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”马社勒夫有权依照合同约定请求支付工程款。马社勒夫认为宁和公司欠付其工程款为5173000元，黄金公司欠付其工程款为1726880.36元及1119300元。首先，关于应付款数额的问题。经查，马社勒夫未与黄金公司进行结算，亦未提供证据证实2011年至2013年应付工程款数额。但马社勒夫认可黄金公司提供的2011年、2012年以及至2013年7月的《预付账款三栏明细账》，认为除一审认定的应付款金额外，还应加上2013年6月24日、2013年8月7日工程结算单的两笔1119300元及1726880.36元，理由是黄金公司给其的《预付款三栏明细账》是截止到2013年7月，上述两笔款项未计入账中。一审根据黄金公司提供的《预付账款三栏明细账》中显示2013年工程结算金额确认2013年应付款金额是2921181.23元。黄金公司财务人员对2013年2921181.23元的组成解释为是由2013年6月24日、2013年8月7日工程结算单的两笔1119300.87元加1726880.36元加本应扣除而未扣除的75000元的总和，表明一审认定的2013年应付款金额中已包含马社勒夫所主张的2013年6月24日、2013年8月7日工程结算单的两笔，而马社勒夫仅是认为黄金公司提交的截止2013年7月的《预付账款三栏明细账》中没有计算上述两笔款项，从而认为应在一审认定2013年应付款金额2921181.23元基础上加上上述两笔。本院认为，马社勒夫作为诉讼主体中的原告地位，应当对其主张2013年工程款数额负有举证责任，但其并未举证证明，亦不能明确表述截止2013年7月其工程款数额，更不能证明截止2013年7月其工程款数额就是一审已经认定的金额2921181.23元，故其主张在一审认定的2921181.23元基础上加上2013年6月24日、2013年8月7日工程结算单的两笔1119300.87元、1726880.36元的理由不能成立，本院不予支持。关于马社勒夫主张在2013年6月24日、2013年8月7日工程结算单中对矿石的价格认定过低，应按照其单方委托的评估报告重新确定金额的问题，因其所举结算单中有马社勒夫和黄金公司工作人员的签名，马社勒夫未提交证据证实其在结算单中签名存在胁迫等违背其真实意思表示的情形，故该结算单认定的金额应是双方真实意思表示，其单方推翻双方已经形成的合意，另行委托评估不能作为定案依据，该主张不能成立。关于移交物资的价值如何确定的问题。马社勒夫认为被清退施工时，是黄金公司强迫定价要求其签字。对此，本院认为，马社勒夫提交的现有证据不能证实其被强迫签字，马社勒夫作为完全民事行为能力人应当对自己做出的行为进行衡量，并承担相应法律后果，本案中其既已在移交物资时签字，就应当承担相应法律后果，其主张按照其单方委托的《财务的价格评估结论书》中重新确定的价格推翻其已签字确认的移交物资价格不能成立，该部分价值应为1184782.20元。所以，应付款金额应为2011年8086831.69元+2012年7627779.84元+2012年奖励22337.00元+2013年2921181.23元+移交物资款1184782.20元，合计19842911.96元，一审认定正确。其次，关于已付款金额的问题。一审中马社勒夫认可宁和公司通过银行转账支付工程款5642000元，黄金公司直接支付工程款及代付农民工工资总计4124699元（工程款90万元+代付农民工工资3224699.00元）。二审庭审中仅认可黄金公司支付的77万和90万，对200万元不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，马社勒夫在一审中已经认可的事实，在二审中未提交相反证据足以推翻其自认事实，应以其在一审中自认事实作为定案依据。再者，关于代扣税款的问题，二审中马社勒夫认可税款总额958445.34元以及2013年黄金公司代扣税款的事实，不认可2011年宁和公司代扣税款和2012年代扣税款，主张2011年、2012年税款为其自行缴纳。对于此项事实马社勒夫未提交证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果，该项主张及理由不能成立。除上述款项，马社勒夫对黄金公司提供的2011年-2013年施工材料费4100062.26元无异议。综上，宁和公司欠付工程款数额为19842911.96元-5642000元-4124699元-958445.34元-4100062.26元=5017705.36元。二、关于管理费的收取有无法律依据，马社勒夫要求返还作为管理费的工程款应否支持的问题。经查，一审共扣减管理费931789.60元，是按工程款18635792.76元（2011年8086831.69元+2012年7627779.84元+2013年2921181.23元）×5%计取所得，其中宁和公司已扣以及黄金公司代扣的管理费共计671059.06元（525000元+146059.06元）。本案中宁和公司在马社勒夫不能完成黄金公司工程进度时出具《监督实施承诺书》、在因马社勒夫未能支付劳务费而引发的诉讼案件中承担责任的事实表明宁和公司承担了相应管理责任，一审扣减管理费并无不当。马社勒夫的该项上诉请求及理由不能成立。三、关于一审扣除执行款是否适当的问题。经查，一审扣除执行款共5198493.08元。1.(2014)玛民初字第14号案支付雍建林劳务费及诉讼费等798753.61元，(2014)玛民初字第22号案支付陕福占才劳务费及诉讼费等201576.00元，(2014)玛民初字第23号案支付李成林劳务费及诉讼费等39723.00元，玛曲县人民法院向甘南州中级人民法院出具情况汇报中说明上述三案已执行完毕，金额与一审法院认定金额一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外，必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”因此，玛曲县人民法院的说明可以作为定案事实的依据，且上述三案是因为马社勒夫在涉案工程中不能足额支付劳务费所引起的，根据马社勒夫与宁和公司之间约定，经济往来中产生的纠纷由马社勒夫本人承担；加之马社勒夫作为本案实际施工人与上述三案的当事人形成直接的合同关系，其作为合同相对人应当承担最终责任，该三笔执行款应从欠付工程款中扣除。2.(2012)州民初字第26号案支付张松林工程款及诉讼费等2540000元，该案系调解结案，调解协议约定欠付张松林工程款数额为200万元，于2012年12月14日达成和解协议已还款500000元，剩余1500000元由宁和公司、马社勒夫于2012年12月31日前一次性付清，若逾期付款，宁和公司、马社勒夫向张松林支付逾期迟延履行金500000元。马社勒夫对宁和公司提交的2012年12月12日打款给张兆林（张松林之弟）的50万不予认可，认为与张松林无关。根据调解书载明在2012年12月14日时已向张松林还款500000元，而马社勒夫亦未举证证实已还款的500000元为其个人偿还，那么根据调解书载明事实可以认定该500000元为宁和公司偿还；另外，结合宁和公司提供的该公司会计周世成账户向甘南州中级人民法院账户内打款凭证记载时间为2013年1月15日晚于调解书约定支付的时间，应当认定宁和公司在此案中共支付500000元+1500000元+500000元（逾期迟延履行金）=2500000元。调解书中确定的诉讼费减半收取为14739.50元由张松林承担。宁和公司2013年1月15日向甘南州中级人民法院打款204万元，对于为何多出调解书约定的4万元，宁和公司未能解释，故马社勒夫对调解书达成之前已经还款的500000元以及调解书确定的1500000元及逾期迟延履行金500000元共2500000元应当承担责任，从欠付工程款中扣除。剩余4万元宁和公司可待有证据证实的情形下另行主张。3.(2013)玛民初字第22号案支付党某借款及诉讼费等344650.00元。该案当事人为党某与宁和公司，案件以调解方式结案，调解书中载明2013年5月宁和公司因资金紧张向党某借款550000元，最终达成调解协议宁和公司偿还党某借款33万元，诉讼费减半收取4650元由宁和公司承担。宁和公司举证已向党某支付34万元及缴纳诉讼费4650元，称该借款系马社勒夫所借，并提交党某书写的书面证明。因该案系民间借贷法律关系，且党某的书面证明属证人证言，证人未出庭接受质询其证言不能单独作为定案依据，故现有证据不能证实该笔344650元系马社勒夫借款所引起的结果，不应从欠付工程款中进行扣减，一审扣减不当，应予纠正。宁和公司可待有证据证实的情形下另行主张。4.(2013)玛民初字第08号案支付雍建林劳务费及诉讼费等707650.47元，(2015)甘民一终字第41号案支付吴建鹏劳务费及诉讼费等566140.00元，上述两案马社勒夫是以宁和公司第三十分公司名义在甘南州金象冶金有限公司承包工程期间，因拖欠雍建林、吴建鹏劳务费引起的。两案与本案涉案工程非同一工程，合同相对方亦不同，已生效判决中马社勒夫非案件当事人，马社勒夫与宁和公司在甘南州金象冶金有限公司工程中的法律关系、履行情况事实并未经过实体审理，一审法院将该两笔款项扣减欠付工程款不当，应予纠正。对于上述两案中宁和公司履行人民法院判决的金额可另案向马社勒夫主张。四、关于马社勒夫主张的停工损失能否成立的问题。马社勒夫认为从2013年1月开始断断续续停工，一直持续到2013年5月。黄金公司认为停工是因为马社勒夫不能按要求完成工程任务，根据合同约定将其清退。经查，2013年5月22日，马社勒夫作出《保证书》：“70线工程经营资金严重短缺，拖欠民工工资，使70线生产严重受损，以致造成采矿场5月17日不考核、不下任务，要求强行退出的局面。同时，宁和公司也承诺协助和监督马社勒夫，确保在15天内完成规定工程量的同时，要积极争取超额，如果仍然不能扭转生产状况，将执行马社勒夫的保证，自愿退出七十线的所有施工工程。谨此，我对珍惜领导给予的机会，并保证在5月23日-6月6日积极组织生产，确保职工工资发放到位，确保完成采矿场下达的各项生产任务。如果在15天内仍然不能扭转局面完不成采矿场下达的各项生产任务。保证将于6月10日前将70线全部工程自愿退出。……”，从保证书的内容看，马社勒夫认可是其问题造成采矿场不考核、不下任务，也保证在15天内不能扭转局面自愿退出，最终也与黄金公司移交了物资设备，故其所举证据不能证实其清退出场系黄金公司单方强行解除合同所为。马社勒夫虽提供了大量证人证言，但现有证据不足以证实其是从2013年1月就已开始停工以及其完不成任务的原因系黄金公司所致，其亦未提交70万元损失的证据，故其主张要求黄金公司给付因黄金公司单方强行解除施工合同造成其经济损失及利息4749823.44元的上诉请求及理由不能成立。另，一审在列举马社勒夫起诉的诉讼请求时虽将该项未列出，但在“本院认为”部分将该部分请求进行了评判，写明了不予支持的理由，故对该部分一审存在的瑕疵本院予以纠正，一审认定结果正确，本院予以确认。故，宁和公司应支付马社勒夫的工程款数额为5017705.36元-931789.60元-798753.61元-201576元-39723元-2500000元-300000元（马社勒夫无异议的购车款）=245863.15元。另，关于利息的问题。利息为法定孳息，应当从应付款之日起支付，2013年6月马社勒夫被清退，其主张从2013年7月1日起至付清之日止的利息应予支持。根据黄金公司与宁和公司对账结果，黄金公司已支付工程款为20576244.64元，现有证据不能证实黄金公司尚存在欠付宁和公司工程款的情形，故黄金公司不承担在欠付工程款范围内的责任。综上，一审法院对部分执行款的扣减不当，最终对宁和公司应支付马社勒夫工程款数额认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘南藏族自治州中级人民法院(2015)州民初字第24号民事判决；二、甘肃宁和建筑工程有限公司向马社勒夫支付欠付工程款245863.15元，以及欠付工程款245863.15元的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算自2013年7月1日起至付清之日止的利息）。三、驳回马社勒夫的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效之日起三十日内一次性付清，如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费108229元，由上诉人马社勒夫负担103000元，甘肃宁和建筑工程有限公司负担5229元。本判决为终审判决。审 判 长 张 岩代理审判员 芦 晨代理审判员 赵学平二〇一六年十一月二十一日书 记 员 赵宝玉