山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1511号上诉人（原审被告）：南通市三和建筑置业有限公司，住所地：江苏省海门市三和镇人民西路1719号。法定代表人：朱国荣，董事长。委托诉讼代理人：杨超，上海永联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何芳，女，1975年1月6日出生，汉族，个体业主，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：高明，山东致允律师事务所律师。原审被告：潍坊鑫润置业有限公司，住所地：山东省潍坊市经济开发区玄武东街1101号花样年华小区。法定代表人：马红蕾，董事长。委托诉讼代理人：李增福，山东广基律师事务所律师。原审被告：邢志鸿，男，1973年9月11日出生，汉族，住江苏省海门市（现在镇江监狱服刑）。上诉人南通市三和建筑置业有限公司（以下简称三和公司）因与被上诉人何芳、原审被告潍坊鑫润置业有限公司（以下简称鑫润公司）、原审被告邢志鸿房屋买卖合同纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2013）潍民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三和公司的委托诉讼代理人杨超、被上诉人何芳的委托诉讼代理人高明、原审被告鑫润公司的委托诉讼代理人李增福到庭参加诉讼。本院依法向原审被告邢志鸿（现被羁押）送达开庭传票，其没有委托诉讼代理人参加���讼。本案现已审理终结。三和公司上诉请求：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2013)潍民一重字第2号民事判决第一项、第二项，驳回何芳对三和公司的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由何芳、邢志鸿承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案房产是邢志鸿向何芳抵顶债务认定事实和适用法律错误。何芳和邢志鸿明确自认涉案房产是抵押给何芳，这一事实在海门市公安局对何芳的询问笔录中有明确记载，在对邢志鸿的讯问笔录中也明确记载是抵押给何芳。一审法院将何芳和邢志鸿明确为“抵押”的房屋，曲解为“抵顶”没有事实和法律依据。邢志鸿协调鑫润公司与何芳签订《房屋买卖合同》只是邢志鸿为其债务提供的担保，并非将房屋抵顶债务给何芳，《房屋买卖合同》是无效合同已经生效判决确认。一审法院认定对何芳在海门市公安局询问笔录中的陈述“应做整体理解，认定其所称的‘抵押’真实意思应为‘抵顶’，并非法律意义上的抵押”认定事实错误。何芳陈述其将邢志鸿出具的大约240万元欠条单子交给邢志鸿，邢志鸿当场撕掉，两者相差十几万元，其付现金给了邢志鸿是虚假陈述。第一，邢志鸿称根本没有向何芳借款240余万元，只是认可借款110万元。第二，何芳对240余万元的巨额借款没有提供任何转账凭证，与客观事实不符。第三、何芳并未确定其与邢志鸿的债务数额具体是多少，只是说大约240万元左右。第四，何芳称将十几万付现金给邢志鸿，没有提供十几万的取款凭证，也未提供邢志鸿出具的收据，其陈述与常理不符，与客观事实相悖。因此，涉案房产只能是邢志鸿为其债务提供的担保物，房产只是抵押给何芳。邢志鸿以涉案房屋为何芳办理了房屋买卖合同，但何芳与邢志鸿之间是实为借贷���民事法律关系，办理房屋买卖合同只是为了给借款提供担保，邢志鸿与何芳应按当事人真实意思表示履行合同，本案应当是民间借贷纠纷并非房屋买卖合同纠纷。故邢志鸿并非将涉案房屋抵顶给何芳，而是抵押给何芳。二、一审法院并未查明邢志鸿给施卫峰出具的授权委托书的真伪，在邢志鸿自述答辩状与代理人陈述相互矛盾时，采信代理人意见违背客观事实，违反法律规定。因邢志鸿现在监狱服刑无法出庭，三和公司的代理人黄冲代邢志鸿提交了答辩意见后，一审法院并未与邢志鸿核实相关材料就否认邢志鸿的陈述反而采信代理人施卫峰的陈述，造成认定借款数额错误，认定涉案房屋抵顶债务错误。三、一审法院认定邢志鸿与何芳间的债权债务数额错误。邢志鸿在海门市公安局讯问中只认可其向何芳借款110万元，并不存在借款240余万元的事实。鑫润公司向何芳��具的收据只是邢志鸿为向何芳借款办理房产抵押所办理的手续，并且鑫润公司明确称未收到购房款。何芳称邢志鸿欠其240余万元，签订《房屋买卖合同》后又给付邢志鸿十几万元是虚假陈述。何芳未能提供转账凭证，也未能提供邢志鸿出具的收据，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，何芳不能提供其给付邢志鸿2536383.24元的证据，不能仅凭何芳提供的一张无效购房收据作为债权凭证，何芳应当承担举证不能的法律后果，二审法院应当查明本案事实，依法驳回何芳的诉讼请求。三、邢志鸿称已经偿还了何芳30余万元，该笔款项应当在邢志鸿的借款本金中扣除，因邢志鸿无法到庭参加诉讼，一审法院对案件事实有向邢志鸿核实的义务。因本案实质为何芳与邢志鸿的民间借贷纠纷，如邢志鸿因客观原因不能参加庭审诉讼，本案应当中止审理。四、一审法院认定上诉人对邢志鸿与何芳的债务承担连带责任没有认事实和法律依据。一审法院根据“邢志鸿在公安部门陈述已将从何芳处的借款投入三和公司潍坊分公司承建的青青家园项目；何芳在公安机关的询问笔录中称，其知道邢志鸿是三和公司潍坊分公司的负责人，邢志鸿以工程上没有钱付材料款为由向其借款；并且邢志鸿与三和公司之间存在联营承包合同关系，三和公司自认承建青青家园项目”认定三和公司承担连带还款责任，没有事实和法律依据。1、一审法院以邢志鸿在公安机关的陈述认定邢志鸿将借款用于青青家园项目要求三和公司承担连带还款责任没有事实依据。第一，邢志鸿自认向何芳借款110万元，而不是一审法院认定的2536383.24元。第二，三和公司账目中从未记录有向何芳借款进账的事实。第三，邢志鸿在答辩状中明确说明其向何芳的借款是个人行为，与三和公司没有任何关系。2、何芳只是自称知道邢志鸿是三和公司潍坊分公司的负责人，这说明邢志鸿在借款时并没有表明自己是三和公司潍坊分公司的负责人，也没有表明是三和公司借款。邢志鸿在潍坊多家建筑工程单位都有职务，且承包了多处建设工程。邢志鸿除是三和公司潍坊分公司的负责人外，还代表潍坊二建和潍坊圣泰置业的签订建筑施工合同，邢志鸿并未将借款用于三和公司承建的青青家园项目，将借款用于其他项目与三和公司没有任何关联性。3、邢志鸿与上诉人之间不存在联营承包合同关系。三和公司与南通金木建筑劳务有限公司签订联营承包合同，该公司是独立的法人企业，邢志鸿的个人借款行为与南通金木建筑劳务有限公司无关，更与三和公司无关。三和公司与南通金木建筑劳务有限公司签订的联营承包合同根本不能成为对邢志鸿个人借款承担连带还款责任的��据。4、三和公司虽然承建青青家园项目，但是邢志鸿并未将借款用于项目建设，邢志鸿个人借款与三和公司无关。五、一审法院明知一审被告邢志鸿在镇江监狱服刑，无法到庭参加诉讼，却视为邢志鸿放弃诉讼权利，并做出缺席判决，是严重的程序错误。同时，何芳本人也未到庭，也就是说借款双方本人均未到庭，又无借款借据或银行转账凭证，直接导致借款事实和借款金额的事实不清。综上所述，邢志鸿将涉案房屋抵押给何芳只是作为担保物，邢志鸿只认可向何芳借款110万元，且已经偿还30余万元，何芳未能提供2536383.24元巨额资金的转账凭证，何芳对借款事实提供的证据不足，在借款数额不明确的情况下，应当驳回何芳的诉讼请求。三和公司在潍坊承建青青家园项目，从未向何芳借款，也未与何芳签订借款合同，公司从未收到何芳的转账和现金，从未给何芳出��收据。邢志鸿的个人借款与三和公司无关，邢志鸿明确未将借款用于三和公司所建项目，何芳也未能提供三和公司使用借款的任何证据，邢志鸿应当对借款自行承担责任。补充事实和理由：一、本案其实审理的是何芳与邢志鸿之间的民间借贷纠纷。何芳在一审的时候，在一审法院释明之后，没有依法变更诉讼请求为按照民间借贷法律关系审理，要求邢志鸿归还借款，变更诉请之后，仍坚持主张以无效的房屋买卖合同纠纷返还财产来审理。故此其违背了最高院民间借贷司法解释的第24条的规定，应当驳回其诉讼请求。理由是：本案涉及的何芳与鑫润公司之间的房屋买卖合同，实际上名为房屋买卖合同，实际是对民间借贷的担保，故此，何芳如果要变更诉讼请求，也应当变更为要求归还借款，而非其他，因为按照房屋买卖合同纠纷处理，则邢志鸿和三和公司均不是合同���对方。是平行的两个法律关系，不能在一个案件中处理，而如果是民间借贷的担保，则与借贷关系是主从法律关系，可以在一案中审理。二、何芳出借给邢志鸿的借款数额不应当按照名为房屋买卖合同纠纷实为担保合同中房款金额来认定。因为一者，凡是抵押担保，其抵押物一般都是折扣抵押，这是符合日常经验法则和交易惯例的。何芳对于借款金额问题，不是如实陈述案件事实，而是怎么有利于自己，就怎么说，且借贷双方当事人都未到庭，其代理人均说不清楚借款的经过，并且连民间借贷的最基本的证据债权凭证，借条都未能提供，也不能提供任何转账记录和现金收据。仅仅凭借双方的极其不一致的口头陈述，结合虚假的房屋买卖合同金额来推定，显然何芳是证据不足的。而对于借款的数额，邢志鸿本人在公安部门办案过程中的笔录前后一致，并得到证人黄��的印证，黄某还在证词中提及了邢志鸿的配偶邵卫琴的陈述，证明一者是其个人借款，二者金额也只有110万元，且已经归还了38.8万元的利息。同时何芳与鑫润公司房屋买卖合同的出台经过以及其真实意思表示为债的担保，均有证据证明。同时，何芳在公安部门调查过程中言辞反复，一直在说谎，先说不欠钱，后又说归还了。故此，这起以民间借贷来审理的诉讼，应当是虚假诉讼，应当驳回其诉讼请求。邢志鸿明确表明其借款为个人借款，与三和公司无关，由其个人与何芳结算。根据民间借贷司法解释第23条第2款，企业法定代表人或者负责人以个人名义借款，款项用于企业生产经营的，出借人要求企业承担共同还款责任的，予以支持。三和公司的法定代表人，或称之为负责人，是其董事长朱国荣，而非其他任何人，邢志鸿是南通金木建筑劳务有限公司的法定代表人��负责人，不是三和公司的法定代表人或者负责人，同时，所谓的潍坊分公司负责人，也不过是挂名而已，并不在三和公司处领取工资、建立劳动关系、并且为三和公司工作。按照邢志鸿在海门市人民法院（2012)门开商初字0019号民事判决书中的答辩，我与原告（即三和公司）曾有过联营协议，我的经营行为是独立的，只上交管理费，自负盈亏。故此，其不是三和公司的法定代表人和负责人，那么，显然其借款是否用于生产经营还是还债和其他个人用途，实际均与三和公司无关。根据南通市中级人民法院（2012)通中刑二初字第0063号刑事裁定书查明的事实，邢志鸿有以借款为名行诈骗和合同诈骗之实的犯罪事实，其所提出的借款用途和理由，均系编造，实际均是个人还债等。因此其提出用于生产经营不可信，而且，根据何芳的自认和邢志鸿的陈述，其款项均是打入邢志鸿个人账户和交付现金给邢志鸿本人，因此没有证据证明其为用于三和公司的生产经营的。最后，司法解释的原文是“企业的法定代表人和负责人”，我们不应当将其随意扩大适用到“分公司负责人”，而且更何况是没有真实劳动关系的挂名而已的人。四、邢志鸿的所谓代理人施卫峰，未能提供近亲属关系的证明，故此不具有代理权，不能作为邢志鸿的代理人出庭，且其明确表示不了解借款情况，因此其陈述应当以邢志鸿的答辩状为准。何芳和邢志鸿均系必须要出庭的人员，邢志鸿因被监禁无法出庭尚可理解，何芳却自始至终无正当理由拒不到庭，且其公安部门笔录和庭审陈述自相矛盾，虚假陈述，理应承担败诉的后果。何芳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，三和公司上诉理由均不成立。一、邢志鸿与三和公司存在联营协议，其在双方联营工��项目中因无钱购买材料向何芳借款，并将该借款用于工程资金投入。何芳在其实际未投入资金的情况下，起诉请求工程建设方潍坊大昌投资有限公司支付包括本案借款转化而成的工程欠款，三和公司作为该借款的受益人行使了权力，从这一角度说三和公司也应当承担连带还款责任，一审法院对此事实的认定有充分事实依据，判决也符合相关法律规定，应予支持。二、一审法院已经依法向邢志鸿送达了开庭传票，虽然邢志鸿被限制人身自由，但他仍然具有委托代理人应诉的能力，并且本案也不是民诉法规定的必须当事人本人出庭的情形，其没有委托代理人出庭，是自行放弃诉讼权利，不影响本案审理。况且，邢志鸿本人没有因此而向法院提出异议和上诉，也表明其认可一审法院审理及判决。对于邢志鸿的诉讼权力行使上诉人无权提出异议，该上诉理由也不能成立。对三和公司的补充上诉理由辩称：三和公司在陈述上诉理由时并没有提出邢志鸿是否出庭的程序问题。综上，请求二审法院依法驳回三和公司的上诉请求，维持原判。鑫润公司述称：何芳对一审判决在法定期限内没有提起上诉，认可了鑫润公司在一审判决中不承担任何责任的这一判决结果，第二点，三和公司在法定期限内对鑫润公司在一审判决中不承担任何责任没有提起上诉，三和公司与何芳都认可了鑫润公司对何芳的诉讼请求不承担任何责任，足以说明一审法院判决鑫润公司不承担任何法律责任，三和公司与何芳都予以确认，一审法院判令鑫润公司不承担责任符合法律规定。至于三和公司与何芳的诉讼请求与潍坊鑫润置业有限公司无关。何芳向一审法院起诉请求：依法解除原告与被告鑫润公司签订的商品房买卖合同，判令鑫润公司返还原告已付购房款2536383.24元及相应的利息和实际经济损失，并判令鑫润公司承担2536383.24元的赔偿责任。后何芳变更诉讼请求为：要求鑫润公司和三和公司共同返还其2536383.24元并赔偿损失2536383.24元。本案一审庭审过程中，何芳进一步明确诉讼请求，由三和公司与邢志鸿返还通过债务抵顶的购房款。一审法院认定事实：2009年3月5日，鑫润公司与三和公司潍坊分公司签订协议书一份，载明“本着互惠互利原则，经甲（鑫润公司）乙（三和公司）友好协商，达成如下协议：1、乙方自愿购买甲方“北国之春”项目房屋陆套，享受200元／平方米优惠，购房总价款为柒佰玖拾万壹仟肆佰贰拾捌元壹角肆分整，具体明细见附件。2、鉴于乙方为甲方的合作单位，甲方同意为乙方无息提供其购房首付款以及维修基金、配套费、抵押登记费、备案费、期转现手续费等费用，上述款项合��为肆佰叁拾万肆仟壹佰零贰圆壹角肆分整（具体明细见附件）。3、上述款项由乙方向甲方出具借据，该借款在乙方向甲方“花样年华”项目施工、材料供应或提供劳务时抵顶工程款、材料款或劳务费用（一次或分次抵顶完由甲乙双方另行协商）。4、如果乙方到时无故不履行施工、材料供应或提供劳务协议，乙方应自接到甲方通知或律师函后3日内交纳上述暂借款项，如拖延交纳该款项，甲方自乙方拖延之日起按年息20％计收利息。同时，一切房产手续不予办理，并且甲方有权对房屋另行销售。5、如果在‘鑫润?北国之春’交房时，乙方要求交钥匙入住，须将甲方为其提供的一切款项交齐，或者提供合法有效的担保或抵押。6、乙方如果转让或抵顶该房产，甲方协助乙方办好过户手续。在房产证手续办理之前，过户费用甲方承担；在房产证手续办理之后，过户费用由乙���负担，并且须将甲方为其提供的本协议第3条款项交齐，或者提供合法有效的担保或抵押。”另，合同附件《购房明细表》载明了上述房产房号（C座1号、2号、3号、4号、5号、6号）及相应价款。上述6号房产于2009年7月、5号房产于2009年9月以邢志鸿名义办理了备案登记、预告登记、抵押登记。2009年3月27日，何芳与鑫润公司双方签订《商品房买卖合同》两份，载明：出卖人为鑫润公司、买受人为何芳，交易房产为“鑫润?北国之春”8幢05、06号房，合同价款为1231254元／套，并对房款的交付方式以及违约责任等事项进行了约定，但未约定房产的具体交付时间。何芳及鑫润公司法定代表人马红蕾在合同上签名，该两份合同的签署日期均为2009年3月27日。同日，鑫润公司出具两份收款收据，分别载明：交款单位为何芳，交款事由为收8＃05房款维修基金壹佰贰拾陆万捌仟壹佰玖拾壹元陆角贰分；交款单位为何芳，交款事由为收8＃06房款维修基金壹佰贰拾陆万捌仟壹佰玖拾壹元陆角贰分。上述两份收款收据的落款时间均为2009年3月27日，并在收款单位盖章处加盖有鑫润公司的财务专用章。鑫润公司对上述证据的真实性予以认可，但辩称上述合同及收款收据不能证明其与何芳之间存在真实的商品房买卖合同关系，因三和公司与其签订以工程款抵顶房产的协议书后，三和公司潍坊分公司经理邢志鸿要求其将涉案房产落实到何芳名下，并向其借用了上述收款收据，该事实有邢志鸿向其出具的借条为证。该借条载明：今借到潍坊鑫润公司“鑫润北国之春”项目5－6号商铺的收款收据贰份，收据号及金额分别是：号码0137147金额1268191.62元（何芳），号码0137148金额1268191.62元（何芳），以上款项均未交到潍坊鑫润公司（注：具体结算方式即应交房款金额详见2009年3月5日签署的购房明细表以及协议书）。邢志鸿马红蕾2009.3.27。该借条同时还加盖了三和公司潍坊分公司的公章。应鑫润公司申请，一审法院向江苏省南通市海门公安局函调了该局对何芳、韩永忠等人的询问笔录和对邢志鸿的讯问笔录。在海门公安局的询问中何芳曾陈述：其知道邢志鸿是三和公司潍坊分公司的负责人，是搞建筑的，大约在2008年10月份左右，邢志鸿找到其本人，以工程上没有钱付材料款为由，向其借款50万元，之后邢志鸿又向其借款60万元，如此，前后大约六、七次，邢志鸿共向其借走240多万元。2009年3月份，其向邢志鸿催要借款，邢志鸿说他手里没钱，但是他用工程款抵了鑫润公司两套商品房，这两套商品房是8＃05、06号，价值253万元，他愿意把这两套商品房抵押给我。2009年3月27日，其与邢志鸿到潍坊鑫润公司，经与鑫润公司商谈后，鑫润公司���给其开了两张收据，并且与其签订了两份商品房买卖合同。这样，原先邢志鸿用工程款抵到的这两套商品房就归其所有了，其就把邢志鸿为其出具的大约总价值240多万元的欠条单子交给了邢志鸿，邢志鸿当时予以撕掉，两者相差十几万元，其付现金给了邢志鸿，双方之间债权债务关系消灭。在海门公安局的讯问中，邢志鸿曾陈述：何芳知道其在山东做建筑工程，大约在2008年10月左右，由于其在山东潍坊的“青青家园”工地上资金周转紧张，于是赶回海门向何芳请求借款50万元，双方约定了利息，何芳实际交付48万元，其给何方出具了50万元的借条。2009年3月，其又赶回海门找到何芳，请求再借60万元，何芳要求把两套房子（北国之春8幢5号和6号商铺）的购房合同和收据转到其名下作担保。2009年3月27日，其与何芳一起找到鑫润公司的副总韩永忠，韩总叫来王宁宁（鑫润公司售楼部经理）开了名为“何芳”的北国之春8幢5号和6号商铺的购房合同各一份，然后韩总又让会计开了两份购房收据，同时让其在打印好的收据借条上签了字。事后，何芳交付56.5万元，连同上次借款，其给何芳出具了一张110万元的借条。该110万元基本上用于“青青家园”工程资金投入。2009年底，其要求鑫润公司为其办理房权证，鑫润公司要求把何芳的合同和收款收据收回后才能办理，但是因其手里没钱，无法从何芳手里收回，因此至今没有把名为“何芳”的合同和收据还给鑫润公司。三和公司主张涉案的邢志鸿以三和公司潍坊分公司名义与鑫润公司签订的“商品房买卖合同书”、邢志鸿以三和公司潍坊分公司名义出具的“借款借据”和“借条”已为生效判决确认无效，并提供（2012）门开商初字第0019号民事判决书予以证明。该民事判决书载明“经审理查明：邢志鸿于2007年3月独资成立了‘南通金木建筑劳务有限公司’（以下简称：金木公司）。2008年3月5日，金木公司与三和公司订立‘联营承包协议’后，三和公司于同年3月20日聘任邢志鸿为公司下设的潍坊分公司负责人，任期三年……判决如下：一、确认邢志鸿以南通市三和公司潍坊分公司名义分别于2009年3月5日出具的‘借款借据’和‘借条’、2009年3月27日出具的‘借条’无效。二、确认邢志鸿与鑫润公司于2009年6月12日签订的4份‘商品房买卖合同书’、2009年7月签订的2份‘商品房买卖合同书’无效。三、确认邢志鸿委托其妻邵卫琴于2009年9月2日以潍坊分公司、邢志鸿的名义与鑫润公司签订的5份‘补充协议’无效。上述借（据）条、合同书、协议被确认无效后，潍坊市奎文区文化路1537号鑫润北国之春C座1号、2号、3号、4号、5号、6号商铺（即8号楼1号、2号、3号、4号、5��、6号房）仍属鑫润公司所有，由邢志鸿于判决生效后十日内返还给鑫润公司”。另查明，在一审法院受理的三和公司诉潍坊大昌投资有限公司［（2012）潍民初字第245号］一案中，三和公司自认“青青家园”项目由其承建，并请求潍坊大昌投资有限公司支付工程欠款3085981.48元。再查明，邢志鸿因犯诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪一案，已为江苏省南通市中级人民法院二审审理终结，本案纠纷未被列入邢志鸿犯罪范围。还查明，一审法院对本案进行初审时，邢志鸿的委托代理人施卫峰称，邢志鸿欠何芳200多万元，并将涉案房产抵押给何芳。之后，三和公司的委托代理人黄冲又向一审法院提交署名为“邢志鸿”的书面答辩状一份，称：“1、2008年10月至2009年3月期间，我曾向何芳陆续借款100多万元，后陆续归还利息30多万元，这些借款都是我个人借款，与南通市三和公���无关，都应由我本人结算并归还。2、关于何芳两套商铺，我只作为以上借款担保用，不是抵顶给何芳，后来该房屋登记在我名下，办理按揭贷款时，首付款是鑫润公司垫付，我本人没有交付，也没有发生三方抵顶。3、本案审理过程中与答辩状相矛盾的，以本答辩状为准。4、本人不委托任何人参加诉讼。”一审法院认为，本案双方诉争的焦点，一是邢志鸿以涉案房产向何芳抵债还是抵押；二是邢志鸿欠付何芳借款的数额；三是鑫润公司、三和公司应否承担相应责任。关于邢志鸿以涉案房产抵债还是抵押问题。邢志鸿将购房款收据从鑫润公司借出后交付何芳，并协调鑫润公司出具了买受人为何芳的商品房买卖合同，该事实表明了涉案房产的转让或抵顶性质。何芳虽在海门公安局对其询问中陈述，邢志鸿将涉案房产“抵押”与其，但对其相关陈述（鑫润公司就给我开��两张收据，并同我签订了两份商品房买卖合同，这样，原先邢志鸿用工程款抵到的这两套商品房就变成我的了，我就把邢志鸿出具的大约总价值240多万元的欠条单子交给了邢志鸿，邢志鸿当时予以撕掉，两者相差十几万元，其付现金给了邢志鸿，所以我和邢志鸿之间没有什么债权债务关系了）应作整体理解，其所称“抵押”的真实意思应为“抵顶”，并非法律意义上的抵押。而在本案初审时，邢志鸿的委托代理人施卫峰亦称，邢志鸿欠何芳200多万元，并将涉案房产抵押给何芳。此后，三和公司的委托代理人黄冲虽持署名为“邢志鸿”的委托书代为提交了否认上述自认的答辩状；但黄冲系三和公司的委托代理人，而三和公司与邢志鸿之间存在利害关系，致使难以确认该答辩状的真实性；而且在初审时，三和公司、鑫润公司对邢志鸿委托施卫峰参加诉讼均无异议。三和公司虽主张邢志鸿以涉案房产作抵押，但未提供相应的证据证明，应可认定邢志鸿用涉案房产抵顶何芳债权的事实成立。关于何芳抵顶涉案房产的款项数额问题。何芳主张邢志鸿共向其借款240多万元，加上其在收到购房款收据之后又向邢志鸿支付现金十几万元，共计2536383.24元，并提供鑫润公司开具的两张购房款收据予以证明。上述两张购房款收据虽被（2012）门开商初字第0019号民事判决书确认无效，但不能因此否定该收据对既成事实的证明效力。邢志鸿虽在海门公安局的讯问中仅认可对何芳负债110万元，但无相关证据证明，而从本案事实看，邢志鸿以价值分别为1268191.62元的两套房产仅抵顶110万元的债务，也与常情相悖；且对何芳所持有的收款收据的真实性，鑫润公司、邢志鸿均无异议。至此，应可认定何芳的举证责任已经完成；三和公司虽对何芳的该项主张提出异议，但未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，三和公司应承担于其不利的法律后果。据此，对何芳关于抵顶涉案房产的款项为2536383.24元的主张，一审法院予以支持。关于鑫润公司、三和公司应否承担相应责任问题。邢志鸿以三和公司潍坊分公司名义与鑫润公司签订的协议书约定，鑫润公司将其开发的涉案房屋出售给三和公司，购房款用鑫润公司开发、三和公司施工建设的“花样年华”项目的工程款抵顶；三和公司若向外转让或抵顶该房产，鑫润公司协助办理过户手续。另据何芳在公安机关的相关陈述，其与邢志鸿一起到鑫润公司只是办理涉案房产的更名手续，并非向鑫润公司购买涉案房产，即在何芳与邢志鸿之间达成“以房抵债”协议之后，由鑫润公司协助办理房产更名手续，故鑫润公司与何芳签订的《商品房买卖合同》只是具备了合同的形式要件，而实质上并非鑫润公司的真实意思表示，且何芳也未向鑫润公司实际交付购房款。据此，何芳请求鑫润公司返还其购房款、赔偿其损失，没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。邢志鸿与鑫润公司签订的“商品房买卖合同书”已为（2012）门开商初字第0019号民事判决书确认无效，涉案房产亦为上述判决确认仍属鑫润公司所有，由此导致邢志鸿与何芳达成的“以房抵债”协议无效，故邢志鸿应当依法返还何芳的“抵顶款”并赔偿相应损失，该损失以银行同期贷款利率计算为宜。根据邢志鸿在公安部门的陈述，其已将从何芳处的借款投入三和公司潍坊分��司承建的“青青家园”项目；何芳亦在公安机关询问中陈述，其知道邢志鸿是三和公司潍坊分公司的负责人，邢志鸿以工程上没有钱付材料款为由向其借款；并且邢志鸿与三和公司之间存在“联营承包合同”关系；而在一审法院受理的三和公司诉潍坊大昌投资有限公司［（2012）潍民初字第245号］一案中，三和公司亦自认“青青家园”项目由其承建，并请求潍坊大昌投资有限公司支付工程欠款3085981.48元。据此，三和公司依法应对邢志鸿对何芳所负涉案债务承担连带偿还责任。被告邢志鸿经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。判决：一、被告邢志鸿偿还原告何芳房产抵顶款2536383.24元，并赔偿何芳相应损失（自本案起诉之日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算），于本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、被告南通市三和建筑置业有限公司对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回原告何芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47309元、诉讼保全费5000元，共计52309元，由第三人邢志鸿、南通市三和建筑置业有限公司负担26154.5元，何芳负担26154.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：一、涉案房产是抵押还是抵顶借款；二、邢志鸿向何芳借款金额是多少；三、三和公司应否承担还款责任；四、一审程序是否违法。关于第一个焦点问题。何芳主张邢志鸿用涉案的两套房产抵顶了借款，并以其与鑫���公司签订的《商品房买卖合同》证实自己的主张。邢志鸿虽不认可以房顶款的事实，但其无法否认何芳与鑫润公司签订的《商品房买卖合同》。故本院认定邢志鸿以涉案两套房产抵顶了借款。关于第二个焦点问题。本院认为，第一、施卫峰作为邢志鸿的委托代理人，在2012年10月19日一审法院开庭中，称听邢志鸿说过曾向何芳借款200多万元。第二、该数额亦可与邢志鸿将两套价值各100余万元的房屋抵顶给何芳的事实相印证。第三、邢志鸿在一审判决书送达后，书面表示服从一审判决，即对一审判决认定的事实无异议，故一审判决认定何芳出借款项金额正确。三和公司关于何芳向邢志鸿出借200余万元数额不实的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题。本院认为，邢志鸿作为借款的直接经办人，在以房顶款的过程中处置不当，导致��芳与鑫润公司所签购房合同被海门市人民法院认定无效，邢志鸿应对由此给何芳造成的经济损失承担赔偿责任。邢志鸿作为三和公司潍坊分公司的负责人，将从何芳处的借款用于公司的“青青家园”项目建设，三和公司对该款项投入公司项目中没有提供证据予以反驳，作为借款的实际使用方，亦应承担相应的还款责任。原审判令三和公司承担连带责任并无不当，三和公司关于驳回何芳对其诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予采纳。关于第四个焦点问题。三和公司认为邢志鸿作为必须出庭的当事人，一审法院在其没有出庭的情况下审理本案，程序违法。本院认为，2012年11月14日，邢志鸿委托三和公司的委托代理人黄冲向一审法院提交答辩状，除对案件事实进行答辩外，特别声明不委托任何人参加诉讼。根据公安部监所管理局于2005年6月30日公监管[2005]132���批复中“在押人员进行民事诉讼需要出庭时，应当委托诉讼代理人代为出庭”的规定，邢志鸿在本案的审理过程中没有委托诉讼代理人，应视为对其答辩权的自行处分。三和公司的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。综上所述，三和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27091元，由南通市三和建筑置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强审 判 员  娄勇军代理审判员  王海娜二〇一六年十一月二十二日书 记 员  王 策