上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民三(民)初字第3800号原告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：张小群，北京长安(上海)律师事务所律师。被告：王馨，男，1972年3月29日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：杨振荣，上海市瑞和律师事务所律师。第三人科隆测量技术(上海)有限公司，住所地上海市松江工业区。法定代表人：迈克尔·杜比克，董事长。委托诉讼代理人：钱斌，男。委托诉讼代理人：栗红，女。原告中国建筑第五工程局(以下简称“中建五局”)与被告王馨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法适用简易程序于2015年11月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序于2016年1月26日第二次公开开庭进行庭审。其后，依原告中建五局申请，本院依法追加科隆测量技术(上海)有限公司(以下简称“科隆公司”)作为第三人参与本案审理，并于2016年5月10日、2016年9月27日、2016年10月14日公开开庭进行了第三、四、五次庭审。原告中建五局的委托诉讼代理人张小群五次均到庭参加诉讼，被告王馨的委托诉讼代理人杨振荣到庭参加了第一、二、三、五次庭审，第三人科隆公司的委托诉讼代理人钱斌、栗宏到庭参加了第三、四次庭审。本案现已审理终结。原告中建五局向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告垫付款2,790,000元。庭审中，原告中建五局变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告垫付款2,790,000元；2、判令被告支付原告利息(以2,790,000元为本金，自2015年5月29日起至被告实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。事实与理由：原、被告间系内部承包关系，2002年11月，原告与第三人科隆公司签订了《建设工程施工合同》，施工地点为上海市松江工业区松开IV-1号地块(以下简称“系争工程”)。其后，原、被告签订了《承包施工合同》和《中国建筑第五工程局(沪)内部承包协议》。根据该合同及协议的约定，系争工程由被告自主经营，自负盈亏，独自承担工程中质量所产生的一切责任和损失，原告派管理人员参加，并收取一定比例的管理费，系争工程于2002年12月28日开工，2013年9月28日竣工，2004年1月7日通过五方验收，2004年2月4日竣工备案。2014年5月20日，第三人科隆公司诉至法院，要求原告就系争工程地坪损坏进行修复并赔偿损失7,500,000元。诉讼中经司法鉴定，确定了修复方案，其后原告与第三人科隆公司达成调解，并根据民事调解书向第三人科隆公司支付了2,790,000元。上述案件审理中，原告多次联系被告，但被告始终未出现。现原告代为处理了工程质量问题，并代被告支付了相应款项，然被告始终逃避责任，故原告诉至法院，请求判如所请。被告王馨辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告系挂靠关系，被告因承接第三人处的系争工程所需，找到原告，以原告名义与第三人签订了合同。根据原、被告间内部承包合同约定，由原告派出的项目经理、安全管理员、项目财务成本员由其自行管理，剩余人员由被告自行招录、管理，被告系严格按图施工，且工程现场有监理方、原告的项目经理等保证项目安全。系争工程已验收并备案，业主方也已实际使用了十余年，现原告自愿赔偿第三人科隆公司的2,790,000元系原告的自认行为，与被告无关。根据原、被告间的内部承包协议，工程质量由原告全程掌握，故相应的质量问题也应由原告自行承担。此外，原告增加诉讼请求已超过法定期限。第三人科隆公司述称：已收到原告支付的2,790,000元。经审理查明：2002年11月9日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《中国建筑第五工程局(沪)内部承包协议》一份，约定由乙方承包甲方公司下属第二项目部，承包期限为一年，自2002年11月10日起至2003年10月31日止。合同第三条约定，乙方向甲方上缴项目产值的2%工程管理费(不含税)，税金由甲方代扣代缴。合同第四条约定，项目部承接项目，需公司协助的，费用由己方负责，公司去工地检查，费用由公司负责；承包期内乙方的所有成本、费用由乙方自行负担。合同第五条约定，乙方在承包期间有权自主经营……乙方的所得利润在上缴税收、承包指标和管理费用之后，均归乙方所有……。同日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《承包施工合同》一份，约定甲方同意乙方承担其中标的第三人工程施工。合同第三条约定，开工日期为2002年11月18日，竣工日期按总包合同执行，达不到总包合同要求的，建设方的处罚由乙方承担，达到总包合同要求，建设方的奖励归乙方所有。合同第五条约定，本工程施工过程中不管何种原因(甲方直接原因除外)而发生的质量、安全事故均由乙方承担一切责任及损失。合同第六条约定，工程价款暂定为23,500,000元，工程结算由乙方以甲方的名义向建设方办理。合同第八条约定，由甲乙双方共同组建中建五局第二项目部，甲方派管理人员参加，其中一名为项目经理，一名为项目质量安全管理员，一名为项目财务成本员，其他管理人员由乙方派员参加。合同第九条约定，甲方按照企业内部管理标准收取项目部上级管理费，比例为工程结算总价的2%。合同第十条约定，甲方职责为甲方行使总包管理、服务、指导、监督职责；乙方职责为行使项目施工管理、劳务管理、质量安全管理等相关职责。2002年11月27日，原告与第三人签订《科隆测量技术(上海)有限公司一期工程施工合同》一份，约定第三人将系争工程交由原告施工。合同另对总价款、开工日期、竣工日期等进行了约定。2004年4月14日，原告与第三人签订《零星工程施工合同》一份，约定原告完成总价款共计15,385元的零星工程。2006年3月24日，原告(承包人)与第三人(发包人)签订《科隆维修保养合同书》一份，约定就系争工程由原告按约实施设施维护，合同借款为每年240,000元，开工日期为2006年4月1日，竣工日期为2008年3月31日。另查明，2014年5月30日，第三人诉至法院，要求中建五局对系争工程地坪损坏部位进行修复，并赔偿修复期间的损失7,500,000元。该案审理过程中，本院委托上海同丰工程咨询有限公司对系争工程地坪损坏发生的原因、损坏的地坪是否为承重地坪、损坏发生是否在保修期内进行司法鉴定，后上海同丰工程咨询有限公司出具同丰司鉴[2014]建鉴字第001号司法鉴定意见书，其上载明根据《工程质量保修书》，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为该工程的合理使用年限50年，故系争工程地坪的损害发生在保修期内，并出具了相应的修复方案,原告按照上述司法鉴定意见书自行编制了修复方案，修复费用为3,289,159元.其后，原告与第三人就上述纠纷达成调解，(2014)松民三(民)初字1771号民事调解书载明，原告需向第三人支付系争工程修复费用2,480,000元，两次检测费用310,000元，上述款项需于2015年5月31日前支付，第三人按时收到上述款项后，将自行负责系争工程的所有维修工作。2015年5月29日，原告通过银行转账方式向第三人汇款2,790,000元。庭审中，原告提供短信记录、通话记录各一份，证明原告曾于(2014)松民三(民)初字1771号审理期间及调解结案后，多次与被告沟通，要求其出面参与纠纷解决。对此，被告认为原告仅仅是反馈情况，并未通知其来参加诉讼，且上述诉讼中原告未将其与第三人的调解过程及调解方案告知被告。本案审理过程中，经原告方申请，本院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司(以下简称“四海公司”)对上海同丰工程咨询有限公司出具同丰司鉴[2014]建鉴字第001号司法鉴定意见书中的修复方案费用进行鉴定。现代咨询出具鉴定意见书载明：系争工程地坪修复工程造价为6,268,061元。原告对该鉴定意见书没有异议。被告对该鉴定意见书不认可，认为该鉴定与本案无关，且即便地坪有质量问题，需要施工单位承担责任，根据原、被告的约定，质量问题也应该由原告承担，故该鉴定意见对被告没有约束力。以上事实，有中国建筑第五工程局(沪)内部承包协议、承包施工合同、科隆测量技术(上海)有限公司一期工程施工合同、零星工程施工合同、科隆维修保养合同书、民事调解书、司法鉴定意见书、短信记录、通话记录、汇款凭证以及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：根据原、被告间的内部承包协议及承包施工合同之约定，被告向原告支付2%的工程管理费(不含税)，并以原告名义对外承接本案系争工程、负责施工、结算工程款，期间的所有成本、费用由被告自行负担，所得利润被告在上缴税收、承包指标和管理费用后，均归被告所有，由此可见，本案原、被告间名为内部承包关系，实为没有建筑施工资质的被告借用有资质的原告名义承建系争工程。系争工程竣工交付使用后，因地坪损坏问题，第三人科隆公司以中建五局作为被告向本院提起诉讼，后经本院主持调解，双方达成一致意见，中建五局亦已按约支付科隆公司修复费用2480,000元及检测费用310,000元，合计2,790,000元。现原告中建五局认为根据其与被告间的协议约定，工程质量应皆由被告负责，故上述费用应由被告承担；被告则认为原告已向其收取了工程管理费、派驻了项目经理和项目质量安全管理员等，故系争工程质量问题和修复费用、检测费用应由原告负责和承担。本院认为，首先，被告作为自然人，本身不具备建设工程施工资质，而原告明知被告不具有施工资质，仍然以签订所谓的承包协议方式，在向被告收取一定比例的管理费后，允许被告以原告名义承建系争工程，因此，在承建系争工程方面，原、被告的行为均存在明显过错。其次，根据双方协议约定，在系争工程施工过程中，原告派设三名管理人员，行使管理、服务、指导和监督职责；其余的管理和施工人员均由被告派设，被告的职责为项目施工管理、劳务管理、质量安全管理等，因此，施工中产生的质量问题，主要归责于被告，但原告必然也存在一定的管理不当之责。原告以承包施工协议第五条约定“本工程施工中不管何种原因(甲方直接原因除外)而发生的质量、安全事故均由乙方承担一切责任及损失”为由，要求被告承担全部责任，有失公允，本院不予支持。本院综合考虑原、被告各自的过错程度及本案实际，酌情确定被告承担90%的责任。对于原告主张的费用金额是否合理，被告称系原告与第三人自行达成调解，故不予认可。然根据鉴定机构出具的鉴定意见书表明，原告与第三人调解书中约定的费用低于根据修复方案审价得出的费用，且被告并无证据证明原告与第三人间存在恶意串通情形，故原告主张的费用金额，并无不妥，本院予以确认。至于原告主张的利息损失，本院认为原告作为名义上的施工方，对外理应由其承担修复和赔偿责任，原告向第三人支付的费用并非单纯意义的垫付费，因此，原告另行向被告主张利息损失缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：一、被告王馨于本判决生效之日起10日内支付原告中国建筑第五工程局有限公司2,511,000元；二、驳回原告中国建筑第五工程局有限公司的其余诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,533元，鉴定费用64,000元，合计诉讼费用94,533元，由原告中国建筑第五工程局负担3,645元(已付)，由被告王馨负担90,888元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李 明审 判 员  朱金彪人民陪审员  陆为明二〇一六年十一月二十六日书 记 员  黄 燕附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。