宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民初12号原告：刘德学，男，1965年11月30日出生，汉族，个体工商户，住甘肃省平凉市崆峒区城西路西25号。委托诉讼代理人：程燕、韩学丹，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。被告：宁夏东宇实业有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区康平路悦海新天地购物广场17-00102室。法定代表人：王进福，该公司董事长。委托诉讼代理人：任欲晓、陈贵英，宁夏永合律师事务所律师。特别授权代理。被告：张志敏，男，1957年1月5日出生，回族，住宁夏银川市兴庆区水产巷23-3-402室。委托诉讼代理人：徐宝、蒋伏星，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。原告刘德学与被告宁夏东宇实业有限公司（以下简称：东宇公司）、张志敏民间借贷纠纷一案，本院于2016年2月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘德学的委托诉讼代理人程燕、韩学丹，被告东宇公司的委托诉讼代理人任欲晓、陈贵英，被告张志敏的委托诉讼代理人徐宝、蒋伏星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘德学向本院提出诉讼请求：1.判决被告东宇公司向原告偿还借款3280万元，利息2627946元，共计35427964元（利息暂计算至2016年2月16日，要求按月息2%计算至本息付清为止）；2.判令被告张志敏对1500万元借款本金及利息承担连带偿还责任；3.要求对被告东宇公司名下的抵押物银川市金凤区悦海新天地购物广场17号（原B5）1001号、17号（原B5）1101号、17号（原B5）1201号、17号（原B5）1301号、17号（原B5）1401号房屋拍卖变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告刘德学增加诉讼请求：解除原被告签订的《借款变更协议书》。事实与理由：被告东宇公司因资金周转，共向原告借款本金3280万元，约定借款利率为月息3分。同时约定被告东宇公司以其自有的银川市金凤区悦海新天地购物广场17号（原B5）1001号、17号（原B5）1101号、17号（原B5）1201号、17号（原B5）1301号、17号（原B5）1401号房屋作为借款抵押，并办理了抵押登记，被告张志敏对1500万元提供连带责任保证。原告依约向被告东宇公司支付了全部借款本金，但东宇公司却未按合同约定向原告支付利息，亦未按期偿还借款本金。由于东宇公司现资信状况发生变化，对外负债巨大已无偿还能力，请求支持原告的诉讼请求。东宇公司辩称，一、原告要求解除双方签订的《借款变更协议书》的诉讼请求不能成立。该协议中涉及的6650万元的借款与本案3280万元借款完全是不同的借款主体、借款事实，不能混为一谈。如果原告坚持要解除该协议，则抵押权也应一并解除。二、原告要求东宇公司向其偿还借款3280元及利息的诉讼请求同样不能成立。1500万元的债权人不是原告，而是平凉市崆峒区广成小额贷款有限责任公司（以下简称：广成公司），该笔借款与原告无关。1000万元的债权人是平凉市国动实业发展有限责任公司，也不是原告，借款合同上的刘德学签名是后补上去的，且该笔款项是支付给田林东的，田林东既不是东宇公司的股东，也不是工作人员，东宇公司也没有委托田林东收款，该笔借款与本案无关。680万元的借款属于田成旺与原告之间的自然人借款，与东宇公司无关。另一笔100万元的借款，借款人是田林东和田成旺个人，东宇公司也未收到此笔款项。三、张志敏给东宇公司担保的1500万元的债权人是广成公司，原告要求张志敏为其承担连带清偿责任的诉讼请求不能成立。四、原告的第四项请求不能成立。依据房屋抵押中的证据，这五套房屋抵押的前提是刘德学再给东宇公司借款6650万元（借款期限从2015年12月24日至2017年12月23日止），但刘德学并未给东宇公司出借款项。此抵押行为与本案的借款无任何关联性，原告不享有优先受偿权。综上所述，原告的诉请债权人、债务人主体混乱、事实不清、证据不足，请求法庭在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。张志敏辩称，原告刘德学并非本案适格主体，原告要求张志敏对被告东宇公司向原告借款1500万元提供连带保证责任，没有事实依据，请求依法驳回原告的起诉。原告刘德学为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一，借款偿还承诺书、借款借据。证明目的：2015年8月19日，被告东宇公司向原告借款1500万元，出具了《借款偿还承诺书》和借款借据，承诺书明确约定以被告悦海新天地17号楼的资产作为抵押，双方抵押意思表示真实、明确，抵押合同成立并生效，双方均应按借款承诺书中约定履行各自义务。证据二，借款合同（1000万元）一份、借款借据一份。证明目的：2015年10月6日，原告与东宇公司签订《借款合同》，约定借款本金1000万元，借款期限为2015年10月6日至2015年11月30日，东宇公司以其悦海新天地17号楼（B5号楼）10-19层的资产作为借款抵押。双方的借款合同、抵押合同关系成立并生效。2015年10月6日，东宇公司向原告出具借款借据一张，约定借款本金1000万元，借款期限为2015年10月6日至2015年11月30日止，月利率3%；借款借据显示的借款人、借款本金、借款期限与借款合同一致，双方均应按借款承诺书中约定履行各自义务。证据三，1.借款合同（680万元）一份；2.借款借据（2015年12月10日借款680万元，期限为2015年12月10日至2016年2月9日，月利率3%）；3.借条（2015年12月23日借款100万元）。证明目的：2015年12月10日，原告与东宇公司签订《借款合同》，约定东宇公司向原告借款680万元，借款期限为2015年12月10日至2016年2月9日，月息3%，东宇公司以其悦海新天地17号楼（B5号楼）的资产作为借款抵押。双方抵押合同关系成立并生效。2015年12月10日，东宇公司向原告出具借款借据一张，借款本金、期限、利率等均与借款合同约定一致。2015年12月23日，东宇公司向原告借现金100万元，并出具借条一张。证据四，1、借款支付凭证十七张。证明目的：原告已将3280万元款项分十七笔向东宇公司全部支付。其中：1500万元分六次由代某某、李某某代为支付至田成旺账户内；1000万元分三次由代某某、李某某代为支付至田林东账户内；680万元分七次由代某某、李某某、陈小平代为支付至田成旺账户内；100万元由代某某代为支付至田成旺账户内。2、转账凭证。证明目的：从2015年8月20日至2015年12月23日，原告刘德学委托代某某、李某某等人向东宇公司共付款3280万元。证据五，1.房屋所有权证书五份（证号分别为：房权证金凤区字第2015087227号、第2015087231号、第2015087232号、2015087233号、第2015087234号）；2.房屋他项权证五份（证号分别为：金凤区房他证字第2015105951号、第2015105952号、第2015105953号、第2015105954号、第2015105955号）。证明目的：就东宇公司向原告的借款，东宇公司以其自有的金凤区悦海新天地17号酒店（原B5）1001、1101、1201、1301、1401号房产提供财产抵押，并向原告办理了房屋他项权证书，原告是该房产的抵押权人，享有对该房产的优先受偿权。证据六，广成公司关于资金来源的说明。证明目的：东宇公司出具给广成公司的1500万元借款借据，实际出借人是刘德学。证据七，代某某、李某某、陈小平代为付款情况的说明。证明目的：付款人代某某、李某某、陈小平系代刘德学支付涉案借款，本案借款的出借人为刘德学。证据八，保证担保人承诺书、保证担保承诺书。证明目的：2015年8月19日，被告张志敏向原告出具借款承诺书，承诺对1500万元借款承担连带保证担保，该保证担保承诺书合法有效，被告张志敏应当对1500万元借款本息承担连带偿还责任。证据九，1.借款协议公证书；2.补充借款协议公证书。证明目的：1.被告东宇公司在办理银行抵押贷款过程中，由于悦海新天地17号楼中的五套房产因为其他债权人起诉后申请法院查封，造成银行贷款无法办理，无法通过银行贷款偿还原告刘德学的债权，为保证刘德学债权的清偿，同时东宇公司为继续从刘德学处借款，东宇公司原法定代表人田成旺及总经理田林东主动申请公证，在田成旺家中与原告协商签订公证的借款抵押合同，并办理抵押登记。该两份公证的借款合同金额，均是以抵押物的金额作为借款金额，是双方对借款合同约定的上限金额。原告与被告东宇公司签订的其他借款合同到期后，东宇公司一直未按期偿还借款本息，该公证借款合同约定的金额，包含了原告向东宇公司已支付的全部借款金额，即3180元。双方在签订公证借款合同（8000万元）后，原告又支付借款本金100万元，进一步证明，该公证借款合同签订后，原告履行了部分合同。该公证书中约定的抵押物，均包含在双方之前签订的所有借款合同或借款承诺书中。证据十，东宇公司营业执照、代码证、公司章程、张志敏身份证复印件。证明目的：1.东宇公司向原告借款时，田成旺系公司股东，任公司法定代表人兼执行董事，被告主体适格。2.证明被告张志敏的身份情况。证据十一，1.东宇公司工商登记信息；2.宁夏东宇手抓餐饮有限公司工商登记信息；3.宁夏东宇餐饮有限公司工商登记信息；4.宁夏东宇民族饮食文化有限公司工商登记信息；5.宁夏回族自治区职工基本养老保险缴费台账五张。证明目的：田氏家族经营的东宇四个系列公司，均由家族成员持股和经营。宁夏东宇系列公司是典型的家族式企业，家族式企业的显著特点是家族内的主要成员均是公司实际控制人，公司资产与控制人资产的混同。证据十二，照片二张。证明目的：2016年12月22日，东宇公司与原告办理8000万元公证抵押时，田成旺、田林东父子均在场。此证据结合协议书及公证书，综合证明，8000万元公证协议签订的主要目的，就是为之前已支付的3280万元借款提供财产抵押。田成旺父子主动要求为已借款项提供财产抵押，不存在被告所述的私自办理抵押登记的情形。证据十三，银川市房屋产权交易管理中心档案查阅单。证明目的：被告东宇公司名下所有财产被查封，资信状况严重恶化，可能难以清偿债务，原告有权解除合同。原告申请证人代某某、李某某、侯某某出庭作证。代某某、李某某出庭作证的证明目的：刘德学是广成公司的实际投资人，代某某、李某某作为广成公司的财务人员是受刘德学指派转账，本案实际出借人应为刘德学。侯某某出庭作证的证明目的：本案中签订公证借款协议主要是为了办理抵押登记，该抵押担保的主债权人是刘德学，抵押的金额包含了刘德学已经支付的3280万元。公证协议是经过东宇公司当时的实际控制人田林东、田成旺同意，在田成旺的家里与田林东签订的，该公证的抵押意思表示真实，东宇公司应该以抵押物对涉案3280万元借款承担抵押担保责任。被告东宇公司对原告提交的证据的质证意见如下：对证据一承诺书的真实性没有异议，对合法性、关联性及证明目的有异议。从该承诺书的内容可以看出，1500万元借据的债权人是广成公司，刘德学无权作为原告起诉东宇公司；因东宇公司并未给广成公司办理抵押登记，该还款承诺书中的抵押条款虽成立但不生效。承诺书中约定如借款人到期不能偿还借款，将资产过户给广成公司违反了物权法第186条的规定，属于无效条款。1500万元借据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，该笔借款债权人是广成公司而不是刘德学。对证据二的真实性没有异议，对合法性和证明目的有异议。该合同中的抵押条款是不生效的条款，将房产进行处置的约定违反了物权法第186条的规定，属于无效条款，东宇公司并没有收到1000万元的借款。对证据三，借款合同的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，借款合同中的借款方是田成旺而不是东宇公司，东宇公司的公章是后加盖的，因为在借款时间2015年12月10日，田成旺已经不是东宇公司的法定代表人和股东，无权代表东宇公司行使职权。合同中的保证条款无效，约定的悦海新天地购物广场17号楼不明确，该抵押并未办理抵押登记，未生效；约定到期不能归还，贷款人有权处理抵押物，违反物权法186条的规定，属于无效的约定。合同第3页有被人为涂改的地方，被涂改的地方涉及到法院管辖的问题。对680万元的借款借据真实性无异议，对合法性和关联性有异议，该笔借款的主体是田成旺个人，而不是东宇公司，借款人中东宇公司的名字及印章都是事后加上去的，在2015年12月10日田成旺已经不是东宇公司的法定代表人，也不是股东，他不可能代表东宇公司去借款，东宇公司也没有委托他去借款，东宇公司实际并未收到此笔款项，对该证据不予认可；对100万元的借据真实性无异议，对合法性和关联性、证明目的有异议，该笔借款是田成旺和田林东的个人债务，借款人不是东宇公司。对证据四，1.对1500万元付款凭证的真实性不持异议，但就合法性及关联性需付款人李某某、代某某出庭说明；2.对1000万元付款凭证，凭证只有970万元，真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该笔借款的主体是东宇公司，但收款人却是田林东，田林东不是东宇公司的股东，东宇公司也没有委托田林东收款，对于该笔1000万元东宇公司不予认可。3.对680万元的付款凭证的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该笔借款主体不是东宇公司，款项全部付给了田成旺，签订协议和付款时，田成旺既不是东宇公司的股东也不是法定代表人，东宇公司也没有委托他收款，680万元借款与东宇公司无关；4.对100万元的付款凭证的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该笔借款主体不是东宇公司，是田林东和田成旺个人，款项全部付给了田成旺，该100万元与东宇公司无关。对证据五，1.五份房屋所有权证的真实性、合法性无异议，对关联性与证明目的有异议，房屋所有权证书是东宇公司原股东为了向银行贷款交给了侯某某，该证据与本案无关联性；2.对五份他项权利证的真实性无异议，对合法性、关联性持有异议。五份他项权利证是刘德学给东宇公司借款6650万元的情况下，才可以办理的，该组证据与本案借款无关，原告不享有优先受偿权。对证据六的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定"单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。"该证据仅有单位盖章，而无负责人和制作人的签名，证据形式不符合法律规定；广成公司并无证据证实1500万元的实际出借人是刘德学，因东宇公司与刘德学有借款借据，如果实际出借人确实是刘德学，那么借款借据上的就没有必要加盖广成公司的公章；法律并没有规定，债权人必须是资金的实际所有人，该证据不具有证明效力。对证据七，待证人出庭作证后发表意见。对证据八的真实性、合法性无异议，但与本案无关。张志敏担保的1500万元的债权人是广成公司，而不是原告刘德学。对证据九的真实性没有异议，对合法性、关联性及证明目的有异议，签订该借款协议的目的是为了另行向东宇公司支付6650万元的借款，而并不是对之前借款的概括性约定。该份协议借款的时间是从2015年12月22日起至2017年12月21日止，原告的证明目的不能成立。对证据十的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。从时间看，原告是在2016年4月8日从工商局调取的证据，但是原告并没有调取反映本案真实情况的证据，本案的四张借据，除了1500万元和1000万元的借条是田成旺任东宇公司法定代表人期间形成，其余借条均是在田成旺与东宇公司毫无关系的情况下形成的，原告的证明目的不能成立。对证据十一的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，原告没有向法庭提交证据证明这些公司资产与控制人是混同的。对证据十二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。该组照片上只有田林东本人，而并没有田成旺，也无法反映是在签订什么协议的情况下的照片。2015年12月22日，田成旺与田林东既不是东宇公司股东也不是东宇公司的任何工作人员，无权以东宇公司名下资产为原告提供抵押。对证据十三的真实性没有异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议。东宇公司的资产被查封，只能说明东宇公司涉诉，并不代表东宇公司的资信情况严重恶化。对证人证言的真实性没有异议，但对其证明的部分内容及证明目的有异议，李某某、代某某均证明钱是广成公司的，而非刘德学，他们也是受公司指派付钱的。刘德学是否广成公司的实际投资人应由原告举证证明，而不是由证人证言证实。侯某某与刘德学具有利益关系，侯某某谈到6650万元中包含了3280万元，与事实严重不符，东宇公司实际没有营业，所以不存在谁是控制人的问题。被告张志敏对原告提交的证据的质证意见：对证据一，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，因为张志敏没有给刘德学和广成公司做过担保，这笔贷款与刘德学无关，借款借据的合同编号中，有一份保证合同担保第26号，但这份证据原告并没有提交，该合同保证人是否为张志敏不能确定。证据二、证据三，与张志敏无关。对证据四，其中1500万元支付凭证，2015年9月1日的400万元、9月11日的100万元的真实性没有异议，但是否支付了借据中的1500万元不能确定；2015年8月20日代某某的两笔300万元的凭证不完整，究竟付的是一笔还是两笔，原告应当提供完整的凭证；对于2015年8月20日李某某的两笔200万元究竟付的是一笔还是两笔，原告应当提供完整的凭证；其他的支付凭证与张志敏无关。对证据五，没有异议。对证据六，真实性没有异议，对其关联性、合法性有异议，无论是广成公司还是刘德学，张志敏都未向其做过担保。对证据七，不发表意见。对证据八，真实性、合法性、关联性均有异议，张志敏只在空白的承诺书上签过名，对内容并不知情。按照该担保承诺书，应还有一份保证担保合同，但原告一直未出示该担保合同，张志敏与原告不认识，从未给原告或广成公司进行过担保。对该证据不予认可。对证据九、证据十，证据十一、证据十二的真实性、合法性、关联性及证明目的均没有异议。对证据十三的真实性、合法性没有异议，但与刘德学无关。对证人李某某、代某某称刘德学是广成公司的股东有异议，刘德学实际不是广成公司的股东；证人称是受刘德学指使向东宇公司履行债务，不属实。对侯某某称刘德学是广成公司的出资人有异议的，对其他证言没有异议。被告东宇公司向法庭提交以下证据：证据一，《企业变更信息》一份。证明目的：2015年12月8日东宇公司股东田华、田成旺、田淑珍、田蕊变更为侯某某、陈小平的事实。证据二，《协议书》一份。证明目的：1.2015年12月22日田华、田成旺、田淑珍、田蕊与侯某某、陈小平签订《协议书》，约定田成旺等人为了及时偿还所欠债务，将东宇公司的股权转让给侯某某等人；2.在完成法定代表人的变更后，田成旺等人需将悦海新天地的17号酒店的1001室至1901室共十层的房屋产权证交给侯某某等人持有；3.在侯某某等人收到产权证后，应相互配合到银行办理抵押贷款；4.贷款如期下发后需优先清偿刘德学委托的广成公司的债权，剩余资金全部转入田成旺指定的账户。证据三，《抵押物价值认定协议》、《承诺书》各五份、《股东会决议》、《公证书》各一份。证明目的：1.2015年12月24日，侯某某任东宇公司法定代表人期间，刘德学与东宇公司签订《借款变更协议书》一份，约定刘德学给东宇公司借款6650万元，借款期限从2015年12月24日至2017年12月23日，东宇公司用悦海新天地17号酒店的1001、1101、1201、1301、1401五套房屋提供抵押担保；2.东宇公司并未收到6650万元的款项，上述五套房屋的抵押与本案无关，刘德学不享有优先受偿权；3.田成旺等人给侯某某转让股权的目的是为了向银行贷款，而不是让侯某某拿着东宇公司的房屋随意给他人抵押。证据四，东宇公司移交清单一份，证明目的：2016年1月14日侯某某委托刘德学将东宇公司的营业执照、公司章程、验资报告、公司印鉴、财务专用章、合同专用章交回的事实。原告刘德学对被告东宇公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性无异议，但与本案没有关联性。被告东宇公司提供的企业变更信息不全面，东宇公司原股东已于2016年2月将公司股权全部转让至王进福和田术学，近期又做公司减资。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。本案原告起诉的被告主体为东宇公司，故东宇公司内部股东变化并不影响案件主体。本协议书系东宇公司前任与后任股东之间的内部约定，并不能约束和限制公司债权人的合法权益；根据该协议书，被告认可在股权转让之前，本案原告刘德学已经与被告东宇公司形成了数额巨大的债权关系。且刘德学对东宇公司的部分债权是以广成公司的名义形成的，该内容与本案原告出具的书面证据、证人证言等相吻合。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。侯某某任东宇公司法定代表人时，在与银行磋商以东宇公司房产进行抵押贷款事宜时，东宇公司名下的悦海新天地17号楼1501、1601、1701、1801、1901因债权人起诉被法院裁定查封，故银行抵押贷款搁置。东宇公司实际经营人田成旺、田林东主动要求将剩余房产抵押给其债权人刘德学。该抵押登记办理前，刘德学已实际向东宇公司支付借款本金3280万元，双方当时协商抵押登记办理后，原告继续向东宇公司出借款项。后因东宇公司资信力持续恶化，公司名下的房产先后被多家法院查封，原告再未向东宇公司支付借款。双方于2015年12月22日办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。该抵押内容和程序均合法，抵押登记的债权金额与主债权金额不一致的，依法应以实际履行的主债权金额为准。原告对抵押物依法享有优先受偿权。对证据四，真实性没有异议，但与本案没有关联性。被告张志敏对被告东宇公司提交的证据发表如下质证意见：证据一、证据二、证据四的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与张志敏无关。对证据三的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，与张志敏有关的1500万元借款既有保证又有抵押，抵押也做了登记，抵押是合法有效的。本院对上述证据综合认证如下：对原、被告所举证据中关于2015年10月6日借款1000万元的相关证据及2015年12月10日借款680万元的相关证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其他证据，因与本案无关，不予采信。本院认定事实如下：2015年8月19日，东宇公司向广成公司出具《借款偿还承诺书》一份，承诺用东宇公司所有的悦海新天地17号楼作为1500万元借款的抵押担保。2015年8月19日的借款借据载明借款金额为1500万元，借款期限为2015年8月19日至2015年11月18日，月利率3%，借款单位处加盖广成公司财务专用章，侯某某在贷款单位负责人处签字，借款单位处加盖东宇公司印章，负责人处田成旺签字捺印。2015年8月20日至2015年9月11日，广成公司通过员工代某某、李某某分六笔向田成旺账户共计转入1500万元。2015年10月6日，刘德学（贷款方）与东宇公司（借款方）签订借款合同一份，约定借款方向贷款方借款1000万元，借款期限为2015年10月6日至2015年11月30日，东宇公司以其悦海新天地17号楼（B5号楼）10-19层的资产作为借款抵押。同日，东宇公司向原告出具借款借据一张，载明借款本金1000万元，借款期限为2015年10月6日至2015年11月30日止，月利率3%。刘德学委代某某、李某某分别于2015年10月8日转入田林东账户500万元、2015年10月9日转入田林东账户270万元、2015年10月17日转入田林东账户200万元。2015年12月10日，借款方田成旺（加盖东宇公司印章）与贷款方刘德学签订《借款合同》，约定借款方向贷款方借款680万元，借款期限为2015年12月10日至2016年2月9日，月利率3%，同时约定以悦海新天地17号楼（B5号楼）的资产作为借款抵押。同日，田成旺、东宇公司出具借款借据一份，载明借款金额680万元，借款期限为2015年12月10日至2015年2月9日，月利率为3%，该借款借据中，贷款单位处空白。2015年12月10日至2015年12月21日期间，刘德学委托代某某、李某某、陈小平分七笔向田成旺账户转入680万元。2015年12月23日，田成旺、田林东向刘德学出具借条一张，载明"今借到刘德学现金100万元整。借款人田成旺田林东"，当日，刘德学通过李某某向田成旺账户转入100万元。2015年12月22日，刘德学（甲方）与东宇公司（乙方）签订《借款协议》一份，协议约定：乙方因流动资金周转需要向甲方借款8000万元，借款期限自2015年12月22日起至2017年12月21日止；借款利率为月息3%；乙方自愿以其所有的悦海新天地购物广场17号酒店（原B5号）1001室、1101室、1201室、1301室、1401室、1501室为上述债务提供抵押担保；双方办完此公证后到房管部门办理抵押登记，抵押登记条款自办理完抵押登记后生效。2015年12月24日，刘德学（甲方）与东宇公司（乙方）签订《借款变更协议书》一份，协议约定：鉴于2015年12月24日双方签订的经过公证的借款协议因一套房屋权属发生障碍，双方就有关事宜变更协议内容如下：乙方向甲方借款人民币6650万元，借款期限自2015年12月24日起至2017年12月23日止；借款利率为月息3‰；乙方自愿以其所有的悦海新天地购物广场17号酒店（原B5号）1001室、1101室、1201室、1301室、1401室为上述债务提供抵押担保；双方办完此公证后到房管部门办理抵押登记，抵押登记条款自办理完抵押登记后生效。2015年12月24日，双方在银川市房屋产权交易管理中心就上述抵押房产办理了他项权利证书，房屋他项权利人为刘德学。本院认为，本案的争议焦点为：（一）刘德学要求解除其与东宇公司于2015年12月24日签订的《借款变更协议书》能否成立；（二）涉案3280万元借款债权人和债务人的主体；（三）东宇公司应向刘德学偿还的借款本息数额为多少；（四）刘德学要求张志敏对涉案1500万元借款承担连带偿还责任能否成立；（五）刘德学对五套抵押房屋是否享有优先受偿权。一、关于刘德学要求解除其与东宇公司于2015年12月24日签订的《借款变更协议书》能否成立的问题。该份协议书约定，刘德学向东宇公司出借6650万元，借款期限为2015年12月24日至2017年12月23日，月利率为千分之三，东宇公司以其所有的五套房屋为该笔借款提供抵押担保。该份协议与本案1500万元、1000万元、680万元借款合同是不同的，各自相互独立。原告刘德学主张该份协议是前三份借款的变更和补充，借款金额包含前三份借款合同的金额，目的在于办理抵押登记的理由没有证据证明，该理由不能成立。现原告刘德学要求解除2015年12月24日签订的《借款变更协议书》，东宇公司同意解除，应予解除。二、关于涉案3280万元借款债权人和债务人的问题。根据原告的诉讼主张，涉案3280万元借款分别由1500万元、1000万元、680万元、100万元四笔借款构成。（一）2015年8月19日的借款1500万元。经查，借款偿还承诺书及借款借据上均载明，该笔借款的贷款人为广成公司，借款人为东宇公司。即使刘德学确为该笔借款的实际出借人，因其不是借款合同的当事人，该借款偿还承诺书及借款借据也只约束借款合同的当事人。该笔1500万元借款的债权人为广成公司，债务人为东宇公司。刘德学主张由东宇公司向其偿还该笔1500万元借款本息，没有事实和法律依据。（二）2015年10月6日的借款1000万元。经查，在2015年10月6日的借款合同中载明贷款方为刘德学，刘德学也在贷款方处签字捺印，在借款借据上未载明贷款单位。本院认为，从借款合同、借款借据载明的内容及签字情况可以认定，该笔1000万元借款的债权人为刘德学，债务人为东宇公司。东宇公司抗辩该笔借款债权人为平凉市国动实业发展有限责任公司，但该公司并未在借款合同中签字盖章，故东宇公司的抗辩理由不能成立，本院不予采信。在该合同签订后，刘德学委托李某某分别于2015年10月9日、2015年10月17日，向田林东账户汇入270万元、200万元，委托代某某向田林东账户汇入500万元，共计970万元。故该笔借款的实际出借金额为970万元。刘德学将借款打入田林东账户，支付借款的日期、金额与借款合同的约定基本吻合，东宇公司也向刘德学出具了借款借据，载明收到该笔借款，故本院认定该笔970万元借款的债权人为刘德学、债务人为东宇公司。（三）2015年12月10日的借款680万元。从借款合同载明的内容看，在借款方处有田成旺的签名，加盖东宇公司公章，该行为视为东宇公司对借据内容进行了确认，属于公司行为，故应认定东宇公司为该笔借款的借款人。该笔借款发生时，无论谁担任东宇公司的法定代表人，均不影响东宇公司对盖章行为应承担的法律责任。刘德学已经向田成旺支付了借款680万元，东宇公司应对该笔借款本息承担还款责任。（四）2015年12月23日的借款100万元。2015年12月23日的借条载明"今借到刘德学现金100万元整。借款人田成旺田林东"，同日，李某某向田成旺账户转入100万元。因该张借条上载明借款人为田成旺、田林东，东宇公司并未在借条上加盖公章，也对该笔借款不予认可，故东宇公司不是该笔借款的债务人。该笔借款的债权人为刘德学，债务人为田成旺、田林东。刘德学要求东宇公司偿还该笔借款，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于涉案东宇公司应向刘德学偿还的借款本息数额的问题。刘德学主张的东宇公司应其偿还的3280万元借款本金中，刘德学并非2015年8月19日约定的1500万元借款的债权人，东宇公司不是2015年12月23日的借款100万元的债务人，2015年10月6日的借款1000万元刘德学仅支付了970万元，故本案中，东宇公司欠刘德学的借款有两笔，分别为970万元、680万元，共计1650万元。因双方合同中约定借款月利率为3%，超出了法律规定的范围，原告要求东宇公司按照月利率2%支付利息，本院予以支持。利息从借款支付之日计算，根据刘德学向东宇公司支付借款的时间，截止2016年2月16日，东宇公司应向刘德学支付的利息为1129466元（利息计算表附后）。四、关于刘德学要求张志敏对涉案1500万元借款承担连带还款责任能否成立的问题。根据查明的事实，张志敏是为2015年8月19日借款偿还承诺书中载明的1500万元借款提供担保，而该笔借款的债权人为广成公司，债务人为东宇公司，刘德学并非该笔借款的债权人，无权要求东宇公司向其偿还借款，亦无权要求张志敏对该笔借款承担连带偿还责任。五、关于原告刘德学对被告东宇公司名下的抵押物银川市金凤区悦海新天地购物广场17号（原B5）1001室、1101室、1201室、1301室、1404室五套抵押房屋是否享有优先受偿权的问题。双方在2015年8月19日，10月6日、12月10日签订的《借款偿还承诺书》、《借款合同》中约定，东宇公司用悦海新天地17号楼作为1500万元借款的抵押担保，以悦海新天地17号楼（B5号楼）10-19层的资产作为1000万元借款抵押，以悦海新天地17号楼（B5号楼）的资产作为借款抵押，但均未办理抵押登记。而本案所涉五套房屋办理他项权利是基于2015年12月24日的《借款变更协议》中6650万元的借款而产生的，双方虽然签订了该协议，但是刘德学并未将6650万元款项支付给东宇公司，借款并未实际发生，因此，刘德学对五套抵押房屋不享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：一、解除原告刘德学与被告宁夏东宇实业有限公司2015年12月24日签订的《借款变更协议书》；二、被告宁夏东宇实业有限公司于本判决生效后十日内向原告刘德学偿还借款本金1650万元，利息1129466元（利息计算至2016年2月16日），并偿付以1650万元为本金，按月利率2%计算，自2016年2月17日至本判决确定的给付之日的利息；三、驳回原告刘德学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费218940元，由原告刘德学负担91363元，由被告宁夏东宇实业有限公司负担127577元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 李荣华代理审判员 卓光泽代理审判员 张娜瑞二〇一六年十一月十七日书记员 刘丹琼