四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终8212号上诉人（原审被告）：湖北柒味食品有限公司。住所地：湖北省应城市郎君团结路特*号。法定代表人：周雄鹰，董事长。委托诉讼代理人：李海军，湖北诚拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史瑞杰，男，1983年8月20日出生，汉族，住山西省河津市。委托诉讼代理人：史瑞瑞，女，1981年3月12日出生，汉族，住山西省河津市。系史瑞杰之姐。委托诉讼代理人：史盼飞，男，1991年10月29日出生，汉族，住山西省河津市。系史瑞杰之弟。上诉人湖北柒味食品有限公司（以下简称湖北柒味公司）因与被上诉人史瑞杰买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北柒味公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史瑞杰诉讼请求，一二审诉讼费由史瑞杰负担。主要的事实和理由是：史瑞杰不应认定为消费者，其购买湖北柒味公司产品实为索赔，其行为应认定为无效；2、湖北柒味公司几代人均从事卤味食品生产销售，产品外包装上采用的就是经营门店的照片，“百年老店”、“老字号”的字样不是误导消费者，不构成欺诈；3、一审认定赔偿不以损失为前提不符合法律规定。综上，请求驳回史瑞杰诉讼请求。史瑞杰辩称，史瑞杰是法律意义上的消费��，一审法院对史瑞杰消费者身份的认定符合法律规定。案涉产品外包装上的图片并非照片，而是插图，湖北柒味公司未提交证据证明案涉产品外包装上的门店就是百年老店，根据提供的2006年的注册信息不能证明该公司有百年历史。我国商务部对“老字号”的认定有严格的规定，依据中华人民共和国商务部颁发的《“中华老字号”认定规范》，湖北柒味公司不具有“老字号”的资质，因此，湖北柒味公司在案涉产品外包装上的图片宣传的百年老店、老字号，属于虚假宣传，误导消费者事实成立，应当按照《消费者权益保护法》第五十五条之规定，向史瑞杰支付三倍赔偿金。史瑞杰向一审法院起诉请求：1、判决湖北柒味公司向史瑞杰赔偿货款损失11750元，��支付价款三倍的赔偿金35250元；2、判决湖北柒味公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：史瑞杰于2015年8月20日在湖北柒味公司天猫店上购买“创食人卤味蛋”250盒，总价款为11750元。收到该批货物后发现涉案食品的外包装上标注食用的食品添加剂有两种，分别为“增味剂、抗氧化剂”，但在盒子里面的小包装上标注使用的添加剂却为三种，分别为“增味剂、防腐剂、抗氧化剂”。湖北柒味公司在食品包装上宣称“百年老店”、“老字号”。该食品保质期为25℃以下避光保存12个月，生产日期为2015年7月8日。湖北柒味公司检测报告显示其食品不含防腐剂。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。“职业打假”，在食品安全存在较大问题的社会，这种“职业”并不考验技术含量，从内心来看，这种也更多考验的是个人意愿。但是从客观效果上看，有一群专门从食品生产者、经营者故意或过失中获取利益的个人，对于保障社会整体的食品药品安全是有利的，是对严峻的食品安全形势引入的社会治理。故对湖北柒味公司关于史瑞杰不适用消费者身份的抗辩，一审法院不予采纳。本案中���北柒味公司提供的食品不含有防腐剂，其在内包装上标注含防腐剂。应该看到，消费者选择商品依照外包装进行决定，当然打开相应的包装后会发现内包装与外包装有所差异。该包装问题在法律上构成问题产品，消费者在法律上得退还货物主张价款返还。但因外包装标示符合食品情形而内包装标注与事实不符，其不构成对消费者的欺诈行为，也不构成对消费者在消费判断上的误导。故湖北柒味公司关于内外包装不一致，外包装符合食品实情，不构成对消费者欺诈的抗辩成立，一审法院予以采纳。湖北柒味公司关于使用“百年老店”、“老字号”不构成对消费者欺诈的抗辩，缺少证据支持，一审法院不予采信。新成立的公司如果存在历史沿革，使用“百年老店”、“老字号”也并无不妥，但使用者应当证明相应的历史沿革。湖北柒味公司并未证明其出售食品的历史沿革，故一审法院对其此点抗辩不予采纳。同时，据此认定湖北柒味公司存在对消费者的欺诈行为，应当承担相应法律后果。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，据此，三倍赔偿不以损失造成为前提，故湖北柒味公司关于史瑞杰没有实际损失的抗辩，一审法院不予支持。依照一审辩论终结时的证据，可以认���湖北柒味公司的食品标示存在瑕疵，史瑞杰有权退款退货，同时湖北柒味公司存在欺诈消费者行为，史瑞杰有权请求三倍赔偿。其中三倍赔偿，一审法院予以支持。关于退款的诉讼请求，一审法院认为，案涉食品具有商品的使用价值和价值，退款可以退货为前提，退货一方面要考虑消费者是否有此权利（显然，史瑞杰有此权利）；另一方面也要考虑事实上的可能性，案涉食品生产日期为2015年7月8日，保质期为1年，辩论终结时为2016年6月24日，退换货物另行正确包装并进行处理，都需要合理时间。事实上截止辩论终结日到食品到期日已不足以实现前述过程。且考虑给予史瑞杰三倍赔偿，也能起到对湖北柒味公司的行为惩戒之效，故对史瑞杰退款的诉讼请求，不再予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，判决：1��湖北柒味公司于判决生效之日起十日内向史瑞杰支付35250元；2、驳回史瑞杰的其他诉讼请求。案件受理费488元，由湖北柒味公司负担。二审审理期间，湖北柒味公司提交了《个体工商户登记管理户卡》，拟证明湖北柒味公司法定代表人周雄鹰在开办湖北柒味公司之前，在武汉市江汉区精武路经营过精武汇鸭脖店，证明湖北柒味公司有历史沿革。史瑞杰质证认为，对《个人工商户登记管理户卡》真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为精武汇鸭脖店成立时间为2006年，不能证明湖北柒味公司是百年老店、老字号。经审查，本院认为，对湖北柒味公司提交的《个体工商户登记管理户卡》仅能反映湖北柒味公司法定代表人周雄鹰经营过卤制品店，但不能证明湖北柒味公司经营卤制品有历史沿革，因此本院不予采信。湖北柒味公司对一审判决认定的“……。被告在食品包装上宣称‘百年老店’、‘老字号’……”提出异议，同时陈述该公司并未宣称是百年老店、老字号，包装上的图片只是街景。本院认为，一审法院在未经法院分析判断即在查明事实部分对双方当事人存有争议的事实予以陈述应属不妥，因此湖北柒味公司该项异议成立，本院予以采纳。湖北柒味公司、史瑞杰对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：1、史瑞杰是否是消费者；2、案涉产品包装上的插图标识的“百年老店”、“老字号”是否构成欺诈，湖北柒味公司是否应向史瑞杰支付三倍赔偿。本院综合分析评判如下：关于史瑞杰是否是消费者的问题。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”之规定，消费者是相对于生产者和销售者的概念，只要消费者购买、使用商品或接受服务是为了个人家庭生活需要，而不是为了生产经营活动，就应当认定为消费者。本案中，湖北柒味公司并未提供证据证明史瑞杰购买案涉产品是为了生产经营活动，因此，史瑞杰购买案涉产品属于“为生活消费需要购买”，史瑞杰符合消费者的身份。故湖北柒味公司关���史瑞杰不适用消费者身份的抗辩不能成立，本院不予支持。关于案涉产品包装上的插图标识的“百年老店”、“老字号”是否构成欺诈，湖北柒味公司是否应向史瑞杰支付三倍赔偿的问题。史瑞杰提供了案涉产品外包装盒及内包装袋，并认为在案涉产品外包装盒和内包装袋上的插图上，湖北柒味公司使用了“百年老店”、“老字号”字样，构成虚假宣传，诱使史瑞杰作出错误意思表示购买了湖北柒味公司产品。本院认为，首先，从案涉产品外包装盒和内包装袋整体来看，插图中的“百年老店”、“老字号”字样并未处于整个包装盒和包装袋的显眼位置，使用的字体、字号、颜色均未达到明显有别于其他文字、图画的程度。其次，从“百年老店”、“老字号”字样的指向性来看，插图的背景属于街景一角，虽与湖北柒味公司相关的“创食人卤味”老店作为插图的一部分存在其中，但从街景的整体结构来看，插图中还有“唐氏皮革”、“精武汇”等招牌字样，插图中的“百年老店”、“老字号”并不能明确指向宣传的是湖北柒味公司的“创食人卤味”。第三，从史瑞杰提供的湖北柒味公司在淘宝网平台上的宣传网页来看，史瑞杰也并未证明在湖北柒味公司的宣传网页上有“百年老店”、“老字号”等字样出现。因此，湖北柒味公司在案涉产品外包装盒和内包装袋上的插图中使用“百年老店”、“老字号”与“创食人卤味”老店均为插图所宣传的当地传统文化的一部分，并不构成对湖北柒味公司或案涉产品的虚假宣传，亦不会产生误导史瑞杰购买案涉产品的效果。故湖北柒味公司关于“百年老店”、“老字号”不是案涉产品的宣传，只是宣传当地文化，其不构成欺诈的上诉理由成立，本院予以支持。此外，如前所述，湖北柒味公司案涉产品包装上的插图并不构成欺诈，因此史瑞杰依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条向湖北柒味公司主张价款的三倍赔偿无事实依据，故��北柒味公司关于其不应向史瑞杰支付价款三倍赔偿的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，湖北柒味食品有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初5199号民事判决；二、驳回史瑞杰的全部诉讼请求。一审案件受理费488元，由史瑞杰负担；二审案件受理费681元，由史瑞杰负担。本判决为终审判决。审判长 胡 茜审判员 王 嫘审判员 苏 展二〇一六年十一月三十日书记员 罗晓都