云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终1452号上诉人（原审被告）:张某某，男，1973年9月20日生，汉族，小学文化，云南省建水县人，农民。住云南省建水县。委托诉讼代理人:阳小兰，云南毛荣芳律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）:保普红，男，1959年6月15日生，回族，初中文化，云南省个旧市人，农民，住个旧市沙甸区。被上诉人（原审原告）:罗某某，女，1968年12月16日生，回族，初中文化，云南省个旧市人，农民，住个旧市沙甸区。原审被告:刘某某，男，1976年8月17日生，汉族，小学文化，云南省建水县人，农民，住云南省建水县。上诉人张某某因与原审被告刘某某、被上诉人保普红、罗某某民间借贷纠纷一案，不服建水县人民法院（2016）云2524民初624号判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人的意见，认为本案的事实清楚，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张某某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销建水县人民法院（2016）云2524民初624号判决第二项，即：二、被告张某某对上述被告刘某某应偿还原告保普红、罗某某的借款本金13万元承担连带偿还责任。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、原判错误认定上诉人与被上诉人之间成立新的保证合同并判决上诉人承担连带偿还责任，背离客观事实，违背法律规定，1、2015年10月8日上诉人与被上诉人签订的《分期偿还欠款协议合同》约定“还款原因是因刘某某有特殊情况不在家，所以由甲方（张某某）代赔所欠款项”，其中“代赔”不能等同为“保证”或“担保”，该合同内容不符合《担保法》的规定，不能认定为新的保证合同。2、上诉人与被上诉人签订《分期偿还欠款协议合同》时存在胁迫情况，不是上诉人真实意思，对此情况一审法院没有调查核实，也不批准证人出庭作证。3、保证合同已超过诉讼时效的规定，原审被告刘某某与被上诉人保普红之间的《借款合同》保证期间为2012年1月19日至2012年6月19日，本案无论以第一次支付利息的时间2012年9月20日还是以2013年7月12日最后一次支付利息的时间来说，都已超过诉讼时效。二、原判认定上诉人免除了前期的保证责任，而又以成立新的保证合同，由上诉人对所借款承担连带偿还责任是错误的，三、原告在一审中提交的证据《分期偿还欠款协议合同》、《借条》都是复印件，没有其它证据支撑其主张，不应作为认定案件事实的依据。被上诉人保普红辩称：《分期偿还欠款协议合同》是对双方的借款合同承担保证责任作出的真实意思表示，且已经实际履行，是有效合同，上诉人的上诉理由不能成立请求二审维持原判决。被上诉人保普红向一审法院起诉请求，1、责令被告刘某某偿还借款本金130000元，支付2012年6月19日至2016年3月19日期间资金占用的利息130000×6%×3.75＝29250元，共计159200元。2、依法判令被告张某某对刘某某的借款159200元承担连带保证责任。3、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定的事实，原告保普红与罗某某系同居关系。2012年1月19日，被告刘某某和张某某到两原告家中，刘某某向两原告借款19万元并出具了借条，借条内容为“今借到保普红、罗某某现金壹拾玖万元正。用建水县临安镇永善街XX号房作抵押，借期5个月，利率每月付一次，本金利率如有拖欠加倍偿还，特立此凭证”，刘某某、张某某分别作为借款人和担保人在借条上签名奈印，口头约定每月支付利息1万元。借款后，被告刘某某交给张某某7万元，由被告张某某用其银行卡通过银行转帐方式向原告保普红支付利息，其中2012年9月20日、11月22日各汇款2万元、2013年1月5日、3月3日、7月12日各汇款1万元。后因被告刘某某一直拖欠借款不还，且其自2015年3月18日起被强制戒毒，故原告保普红、罗某某经与被告张某某协商，双方于2015年10月8日签订《分期偿还欠款协议合同》，约定“1、甲方（张某某）所欠乙方（保普红）款项总合计为壹拾玖万元整，于2015年10月8日先还叁万元，又再于2015年10月20日又还叁万元，所剩下的余款在每个月的28日之前还壹万元，直至还清为止；2、还款原因是因刘某某有特殊情况不在家，所以由甲方代赔所欠款项；3、双方按手印、签字后即产生法律效律”。协议签订后，被告张某某于2015年11月1日前共偿还了二原告6万元，剩下的13万元欠款至今未偿还。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告刘某某于2012年1月19日向原告保普红、罗某某借款19万元并向原告出具《借条》，双方之间形成了民间借贷关系，该民间借贷关系受法律保护，被告刘某某应按约定偿还借款并按法律规定支付利息和逾期利息。关于被告张某某是否应承担担保责任的问题。在《借条》上虽然有被告刘某某“用建水县临安镇永善街XX号房作抵押”的约定，但因当事人未对抵押的房产进行抵押登记，故抵押权不成立。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担连带责任。”《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，原、被告未对保证方式及保证期间进行过约定，被告张某某应当对借款承担连带保证责任；保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月，因在该期间内原告未要求被告张某某承担保证责任，被告张某某免除保证责任，但原告保普红、罗某某与被告张某某于2015年10月8日签订《分期偿还欠款协议合同》的行为，应视为双方成立了新的保证合同，被告张某某应按该合同承担责任。根据新的保证合同，被告张某某已偿还了借款本金6万元，对剩余的借款本金13万元还应承担连带偿还责任；因双方在新的保证合同中仅约定了对借款本金的保证责任，故被告张某某对利息不承担保证责任。关于利息的计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告口头约定借款19万元每月支付利息1万元，其约定的利率超过了法律的规定，应按年利率36%计算，故借期内的利息为28500元（19万元×3%×5个月），被告刘某某通过被告张某某已总计向原告支付利息7万元，其中借期内支付的利息为5万元，21500元系超额支付，超过部份的应由原告予以返还；另外支付的2万元应视为支付逾期利息。原、被告未约定逾期利息，原告主张按年利率6%计算资金占用利息，本院予以支持，因被告张某某已于2015年11月1日前偿还了原告6万元借款本金，故该6万元的逾期利息应从2012年6月20日起计算至2015年10月31日止，其余13万元计算至清偿完毕之日，被告已支付的逾期利息2万元应予以扣减。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条之规定，作如下判决：一、由被告刘某某于判决生效后15日内偿还原告保普红、罗某某借款本金13万元，并支付本金13万元按年利率6%计算自2012年6月20日起至还清之日止的逾期利息；另外还应支付本金6万元自2012年6月20日起计算至2015年10月31日止按年利率6%计算的预期利息；被告刘某某已支付的利息41500元（已支付的利息7万元减去借期内的利息28500元）应予以扣除。二、被告张某某对上述被告刘某某应偿还原告保普红、罗某某的借款本金13万元承担连带偿还责任。案件受理费减半收取计1740元，由被告刘某某、张某某负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交的证人李某、王某、曹某的证言，被上诉人保普红不认可真实性和合法性，本院不予采信。一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘某某向被上诉人保普红、罗某某出具的《借条》,有刘某某和张某某的签字，按的手印，合法有效，在当事人之间形成了民间借贷关系，受法律的保护，上诉人提出在一审时原告仅提交了《借条》复印件，不能作为定案的依据，但上诉人张某某、原审被告刘某某均承认向原告借款19万元的事实，证明《借条》内容的真实性、合法性、关联性，上诉人张某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审被告刘某某应当按约定承担偿还借款和支付利息的责任。《借条》上签有“担保人张某某”，上诉人张某某应当对该项借款承担连带偿还责任，债权人未在《借条》约定的履行期间届满的六个月内要求保证人承担保证责任，上诉人张某某免除保证责任，但是2015年10月8日上诉人张某某与被上诉人保普红、罗某某签订的《分期偿还欠款协议合同》是由张某某的朋友书写，并读给张某某听过，有上诉人张某某的签字，按的手印，且有上诉人张某某按约定归还了借款6万元的事实，合法有效，上诉人提出签订该协议时受到对方胁迫，是在违背真实意思情况下签订了该合同的上诉主张，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人张某某不能提供证据证实这一主张，应承担相应的法律后果。上诉人张某某应按《分期偿还欠款协议合同》的约定对借款本金承担保证责任，对利息不承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部份的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部份利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方约定的利率超过了法律规定，应按36%计算，借期内的利息28500元，借期内上诉人张某某支付利息5万元，超过21500元应转为本金，故在2012年6月20日，借款本金为168500元，2013年3月3日，上诉人张某某支付1万元，计算2012年6月20日至2013年3月3日按年利率6%计算的利息7077元（168500元×0.5%×8个月＋168500元×0.5%÷30×12天）多支付的利息2923元扣减本金为165577元，2013年7月12日上诉人支付利息1万元，计算2013年3月3日至2013年7月12日按年利率6%计算的利息3421.9元（165577元×0.5%×4个月＋165577元×0.5%÷30×4天），多支付6578.07元扣减本金为158998.93元，2015年11月1日，上诉人张某某支付本金6万元，扣减后的尚欠本金为98998.93元，综合以上计算，刘某某还应支付本金158998.93元按年利率6%计算2013年7月13日至2015年10月31止的利息12428.94元（158998.93元×6%×2年＋158998.93元×0.5%×3个月＋158998.93元×0.5%÷30×19天），还应支付本金98998.93元按年利率6%计算自2015年11月1日至还清之日的逾期利息。综上所述，上诉人张某某的上诉请求不能成立，一审判决认定的事实清楚，但对欠款本金及利息计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省建水县人民法院（2016）云2524民初第624号民事判决。二、由刘某某于本判决生效之日起三十日内偿还保普红、罗某某本金98998.93元，还应支付按本金158998.93元按年利率计算2013年7月13日至2015年10月31止的利息12428.94元，支付按本金98998.93元按年利率6%计算2015年11月1日至还清之日的利息。三、张某某对上述刘某某应偿还保普红、罗某某的借款本金98998.93元承担连带偿还责任。一审案件受理费1740元由张某某、刘某某共同负担，二审案件受理费3480元，由张某某负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。审 判 长  孙 勇审 判 员  李志伟代理审判员  许卫国二〇一六年十一月二十三日书 记 员  袁 菁