河北省泊头市人民法院民 事 判 决 书（2014）泊民初字第1071号原告徐宁，男，1970年5月生，汉族，住沧州市青县。委托代理人李月彬，河北海岳律师事务所律师。委托代理人张清，河北震坤律师事务所律师。被告金坛建工集团有限公司。住所地金坛市金城镇东环一路***号。法定代表人李连富，总经理。委托代理人胡靓，金坛市金沙法律服务所法律工作者。徐宁与金坛建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐宁及其委托代理人张清，被告委托代理人胡靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐宁诉称，原告徐宁诉称，被告是泊头市大元首府建设项目的施工承包人，原告从事建设工程劳务作业。2012年被告将大元首府1#、2#、3#、4#楼外墙涂料工程发包给了原告，到2014年1月26日双方对原告完成的工程量进行了确认，之后双方于2014年1月29日补签了《建设工程专业分包、劳务分包合同》，约定了工程量的结算方式，同时约定2014年5月1日之前支付工程款的95%，余款根据甲方大合同协定的支付方式支付。经原告多次催要，被告至今分文未付，故请求法院判令被告给付工程款4044151.92元，并自2014年5月1日起参照最高人民法院关于双倍罚金的数额即日万分之1.75计算承担逾期付款责任，诉讼费用由被告负担。被告金坛建工集团有限公司辩称，原告所诉与事实不符。2012年4月1日被告项目部将大元首府1、2、3、4号楼的外墙等工程发包给原告的协议是无效的，因为原告作为施工方没有取得相关建筑资质。2014年1月29日的协议是被告项目部工作人员的个人行为，原告在签订这份协议时应通知被告单位。原告所有施工的工程量至今未经审计部门核实，相应的工程款无法计算，被告在履行合同过程中已经支付了6935288元给原告，按照合同约定没有到履行所有余款的时间。经审理查明，2012年4月1日金坛建工集团有限公司大元首府项目部作为甲方、原告作为乙方签订“工程协议书”一份，甲方加盖金坛建工集团有限公司大元首府项目部印章并由“朱小锁”签字，乙方由原告签字。该协议第一条第3项为：“工程内容：外墙保温板安装、网格布、锚固、抹面、防火隔离带、外吊篮等”。该协议第一条第7项为：“工程量：以审计公司核对工程量为准。”该协议第六条第2项为：“甲方向乙方支付工程款的时间和方式：每栋楼粘贴完后，经甲方和监理验收合格后，付实际完成工程量的总价的75%，工程全部竣工验收合格后二周内付至总价的80%，……”。2014年1月29日被告为甲方、原告为乙方签订“建设工程专业分包、劳务分包合同”一份，甲方由“朱小锁”签字，乙方由原告签字。该合同第三条为：“工程内容、性质及数量：外墙涂料工程（含主材、辅材、吊篮、人工）、外墙贴砖工程（含粘贴砂浆、吊篮、人工）……。”该合同第四条为：“工程工期：2012年9月8日-2012年10月30日”。该合同第六条为：“工程造价：按实际工程量计算，外墙涂料65元/㎡，外墙贴砖84元/㎡。”该合同第八条为：“工程价款的拨付及结算方式：2014年5月1日之前支付工程款的95%。余款5%根据甲方大合同协定的支付方式支付。”原告主张根据2014年1月29日补签的协议及双方的工程对量单，被告应当于2014年5月1日前支付工程款，因被告违约，要求被告给付全部工程款4044151.92元并自2014年5月1日起按日万分之1.75计算承担逾期付款责任。原告提交工程对账单一份、大元投资集团房地产开发有限公司泊头分公司证明二份（证明范某、王某系其单位职工）、并有大元投资集团房地产开发有限公司泊头分公司职工范某（证明朱小锁为施工单位即被告的实际负责人，朱小锁的妹夫李锁荣代表施工单位与原告对的工程量）、王某出庭作证（该证人为公司财务人员，证明向被告拨付工程款时需工程的负责人即朱小锁签字才能付款且需盖章）。被告对2014年1月29日协议的质证意见为：对朱小锁签订的这份协议是后来知情的，该协议是无效协议，根据合同相对性的原则，本案被告应是朱小锁而不是被告，根据该合同履行期限没有签订该份合同的必要性，该合同第六条与第八条相互矛盾，该合同约定的价款远高于被告与开发商签订的合同约定的价款。被告对工程对账单的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，签字人员不是公司人员，是否为项目上的人员不清楚。被告对证明二份的质证意见为：只要公章没错就没有异议。被告对证人范某的证言质证意见为：证人证言不能证明朱小锁为项目经理，不能证明李锁荣为公司人员，不能证明工程量。被告对证人王某的证言质证意见为：证言能反映出朱小锁不是项目经理，只是工作人员。被告称根据2012年4月1日被告项目部与原告签订的协议，双方针对外墙保温工程的工程量和计价方式是以审计公司为准。2014年1月29日补签的合同的工期与该协议工期基本相同，也应按照审计部门核准进行计价，该项目1、2号楼的的项目经理为丁长明。被告主张原告所有施工的工程量至今未经审计部门核实，相应的工程款无法计算，被告在履行合同过程中已经支付了6935288元给原告，按照合同约定没有到履行所有余款的时间。被告提交2012年4月1日签订的协议书复印件一份、被告公司与发包方签订的补充协议复印件一份（证明其主张的计价依据；该合同约定“工程质保金分两次付清，第一年返还保修金的85%，第五年无质量问题剩余保修金全部返还”）、1#和2#楼的发包合同复印件一份（证明项目经理为丁长明）。原告对2012年4月1日签订的协议的质证意见为：对该协议的真实性无异议，但与本案不具关联性，该协议的工程为外墙保温，原告对该协议没有主张权利，而该协议上被告方的签字的也是朱小锁。原告对被告提供的另两份证据不予质证，称与本案无关联性，也不能证实其真实性。被告主张就2012年4月1日的协议向原告支付工程款，原告未予说明，被告亦未提供证据。另经双方协商共同申请对双方于2012年4月1日签订的合同中的工程量、对2014年1月29日补签合同中的工程造价进行委托鉴定。经对上述鉴定报告进行质证，双方均对鉴定报告提出异议，认为不能作为定案依据。后原告提交以下证据：1、本院（2015）泊民初字第1555号民事判决书及该案涉及的由朱小锁与对方签订的合同一份；2、本院（2015）泊民初字第968号民事判决书及该案涉及的由朱小锁出具的欠款证明与结算单各一份、李锁荣出具的送货清单四份；3、本院（2014）泊民初字第915号民事调解书及该案涉及的由朱小锁签字的施工协议书两份；4、本院（2013）泊民初字第1239号民事调解书及该案涉及的由朱小锁签字的施工协议书及租金结算单各一份、李锁荣出具的租金结算单两份。原告主张通过上述证据能够证明朱小锁系被告大元首府项目的实际负责人，其对外签订合同系职务行为；本案签订工程量的“李锁荣”系项目工作人员，其对工程量等确认系职务行为。被告对上述证据的真实性无异议，虽上述文书中对被告提出的朱小锁及李锁荣的身份没有得到认可，但其对外的身份被告是否认的。本院认为，被告认可涉案的大元首府工程由该公司承包进行施工，对设立金坛建工集团有限公司大元首府项目部没有异议，原告根据诉争的合同进行施工的工程是被告所承包工程的一部分，即原告根据合同所履行的合同义务相对受益方为被告；签订合同的甲方由朱小锁签字，通过双方认可的协议的签订、总发包方人员的证人证言、被告认可其为项目部工作人员，以及被告认可的本院作出的法律文书，能够证明朱小锁与原告签订诉争合同是履行职务的行为，故被告应作为诉争合同的一方承担相应的责任。被告将承包的建设工程以劳务分包的形式承包给原告进行施工。原告未能提交其具有相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，诉争合同应为无效合同。诉争合同虽然无效，但原告根据合同完成了施工任务，且该工程已经竣工验收合格并交付使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。虽然经双方申请双方签订合同实际涉及的工程量及工程造价进行了鉴定，但双方均认为鉴定报告不能作为定案依据使用，故对鉴定报告本院不予采信。诉争的合同为施工完成后由朱小锁补签，工程量由被告方李锁荣签字确认。通过原告提供的证据能够构成有效的证据链条，能够证明朱小锁及李锁荣系职务行为，对合同及工程对量单应予认定。被告应按合同约定及工程量计算给付工程款。故被告按照合同约定，给付总工程款的95%即被告应支付原告工程款3841944.32元，并自2014年5月2日起至实际付款之日至按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息。原告对剩余工程款一并支付的请求，原告未提供该该款项应当支付的依据，原告可另行主张。另本案审理过程中经双方申请进行了相关鉴定，支付鉴定费用75000元（原告缴纳20000元，被告缴纳55000元），该项费用由缴纳方各自承担。被告主张与原告签订了两份施工合同，均应按照审计部门核准进行计价，且被告在履行合同过程中已经支付了部分款项给原告。即便被告有过付款行为，根据第一份合同约定其也可向原告付款，其以有付款行为主张两份合同均适用第一份合同依据不足，并且被告主张付款金额仅有其陈述，未能提供证据，原告以诉争合同主张权利并无不妥。对被告的主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决如下：限本判决生效之日起十日内被告金坛建工集团有限公司给付原告工程款3841944.32元并自2014年5月2日起至实际付清之日至按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息。案件受理费28397元，财产保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审 判 长  于 明审 判 员  许华志人民陪审员  庞才福二〇一六年十一月六日书 记 员  曹 兵