广东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）粤行终1263号 上诉人（原审原告）：王俊森，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区。 委托代理人：潘洁莹，广东凯略律师事务所律师。 委托代理人：林龙宗，广东凯略律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：连平县人民政府。 法定代表人：俞志锋，县长。 委托代理人：张国通，连平县国土资源局干部。 委托代理人：黄志斌，广东连洲律师事务所律师。 原审第三人：广东恒辉实业集团有限公司。 法定代表人：郑敬辉，总经理。 上诉人王俊森因诉被上诉人连平县人民政府、原审第三人广东恒辉实业集团有限公司（以下简称恒辉公司）收回闲置土地决定行政纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2015）河中法行初字第68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年9月30日，第三人恒辉公司与连平县国土资源局签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，第三人恒辉公司受让位于连平县三角镇生态工业园24-4号，面积为42600平方米国有土地使用权。该合同第16条规定“受让人（第三人恒辉公司）同意本合同项下宗地建设项目在2011年12月25日之前开工，在2014年12月24日之前竣工。”第32条规定“受让人造成土地闲置，闲置满一年不满二年的，应当依法缴纳土地闲置费；土地闲置满二年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。”第三人恒辉公司取得上述用地使用权后，办理了证号为连府国用（2011）第000xxx号《国有土地使用权证》。 2012年7月12日，第三人恒辉公司因资金周转需要，向原告借款人民币3000万元，并以位于连平县三角镇生态工业园24-4号国有土地使用权[证号：连府国用（2011）第000xxx号，土地面积42600平方米]及地上建筑物作为抵押，双方于2012年7月16日到连平县国土资源局办理抵押登记，登记的抵押贷款额为1700万元，原告为第一顺位受偿人。2013年7月，因第三人恒辉公司未清偿上述欠款，原告向东莞市第三人民法院提起诉讼，并提出财产保全申请。2013年8月23日，东莞市第三人民法院作出（2013）东三法民一初字第3963号之一民事裁定，查封了第三人恒辉公司享有的位于连平县三角镇生态工业园24-4号国有土地使用权[证号：连府国用（2011）第000xxx号，土地面积42600平方米]。同年9月30日，该院作出（2013）东三法民一初字第3963号民事判决，要求第三人恒辉公司偿还原告借款3000万元本息，同时确认原告对24-4号国有土地使用权及地上附着物的处理款享有优先受偿权。该判决生效后，原告已向东莞市第三人民法院申请强制执行，该院已对24-4号国有土地使用权及地上附着物价值进行评估并准备拍卖。 2014年11月14日东莞市第三人民法院向连平县国土资源局发出（2014）东三法清执字第166号《函》，该函称，“……案涉土地上并无建设任何建筑物，地块上长满野草，处于闲置状态，闲置期限已超过两年（2012年、2013年、2014年前8月）。综上，为避免本次拍卖后产生不必要的纠纷，本院认为，如你局认为本次拍卖的处理结果将可能涉及你局的相关权益，或对本院的本次执行有其他意见，或主张相关权利的，可自收到本函后十日内向本院书面提出，并提交相应的证据副本”。同年12月2日，连平县国土资源局向东莞市第三人民法院作出连国土资函（2014）80号《复函》，内容为“……2013年，经初步调查，我局认定恒辉公司24-4号地块构成闲置。目前，我局正依照《闲置土地处置办法》（2012年6月1日国土资源部令第53号）规定的程序开展调查，若恒辉公司24-4号地块被认定构成闲置，我局将依照《闲置土地处置办法》的相关规定对24-4号地块进行处置。综上，为避免产生不必要的纠纷，我局请求贵院中止对24-4号地块的拍卖。我局会将后续的调查认定结果和处置方案向贵院报告”。2015年9月28日，被告连平县人民政府作出连府（2015）33号《连平县人民政府关于收回广东恒辉实业集团有限公司闲置土地的决定》，认定第三人恒辉公司取得的证号为连府国用字第16231600xxx号、连府国用字第16231600xxx号、连府国用字第16231600xxx号、连府国用字第16231600xxx号、连府国用字第16231600xxx号五宗土地，未按国有土地使用权出让合同约定的条件进行建设及使用，已构成土地闲置两年时间，属于闲置土地，经研究决定收回第三人恒辉公司上述五宗闲置土地的国有土地使用权，注销土地使用证。原告认为被告收回第三人的土地的行政行为违法，导致原告无法通过处理第三人的土地而实现对第三人超过3000万的债权，造成重大的经济损失，于2015年11月2日向原审法院提起行政诉讼，请求：1、确认被告作出连府[2015]33号《连平县人民政府关于收回广东恒辉实业集团有限公司闲置土地的决定》的行政行为违法。2、判令撤销被告作出连府[2015]33号《连平县人民政府关于收回广东恒辉实业集团有限公司闲置土地的决定》的行政行为。3、判令被告向原告赔偿损失1700万元。4、判令被告将收回连府国用（2011）第000xxx号国有土地使用权的补偿款全部支付给原告。 在诉讼过程中，被告连平县人民政府于2015年11月25日作出连府（2015）42号《连平县人民政府关于撤销（2015）33号文的决定》，认为2015年9月28日作出的连府（2015）33号《连平县人民政府关于收回广东恒辉实业集团有限公司闲置土地的决定》相关程序有误，决定撤销。 原审法院认为，被告连平县人民政府于2015年9月28日作出的连府（2015）33号《连平县人民政府关于收回广东恒辉实业集团有限公司闲置土地的决定》，由于程序存在瑕疵，在诉讼期间，被告已作出连府（2015）42号《连平县人民政府关于撤销（2015）33号文的决定》，撤销了上述行政行为，改变了原违法行政行为，该行政行为已经不存在，原告为保障合法权益，诉请法院要求确认被告原行为违法，理由充分，应予支持。但原告以被告原行为违法要求赔偿损失1700万元，没有提供合法有效的证据予以证实，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告连平县人民政府收回广东恒辉实业集团有限公司闲置土地的行政行为违法。二、驳回原告的其他诉讼请求。 上诉人王俊森不服一审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人对案涉土地使用权及地上附着物依法享有抵押权，有权就该财产优先受偿。土地在司法查封后未动工，不应认定为闲置土地。二、被上诉人连平县人民政府违法作出《收回恒辉公司闲置土地的决定》，并通过向东莞第三人民法院作出《复函》，要求法院中止拍卖，被上诉人的违法行为令上诉人的抵押权至今无法实现，严重损害上诉人的权益，被上诉人应按评估机构作出的《房地产拍卖估价报告》赔偿上诉人的损失。请求二审法院依法撤销原审判决第二判项，改判被上诉人向上诉人赔偿损失12818300元。 被上诉人连平县人民政府二审答辩称：我府作出收回闲置土地的决定后，发现涉案土地一直在法院控制、查封之中，并无造成上诉人任何经济损失。我府作为案外人有权按东莞法院来函进行复函，有权单独向执行法院提出执行异议，不受任何单位、个人影响、干扰、阻止，我府无权也不能阻止法院执行。上诉人认为我府的违法行为令上诉人的抵押权无法实现，缺乏事实与法律依据。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人恒辉公司二审期间未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 二审经审查，认定事实与原审判决无异，本院确认原审判决查明认定的事实。 本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”依据上述规定，对于司法机关依法进行的查封，在查封期限内，人民政府不能收回国有土地使用权。本案被上诉人连平县人民政府在东莞市第三人民法院查封国有土地使用权期间作出上述被诉决定，收回涉案国有土地使用权，违反了上述规定，依法应予以撤销。鉴于连平县人民政府于2015年11月25日作出连府（2015）42号《连平县人民政府关于撤销（2015）33号文的决定》，认为2015年9月28日作出的连府（2015）33号《连平县人民政府关于收回广东恒辉实业集团有限公司闲置土地的决定》相关程序有误，撤销了被诉决定，因此，原审判决确认被上诉人连平县人民政府收回恒辉公司闲置土地的行政行为违法并无不当。各方当事人均未对原审法院该项判决提起上诉。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中，上诉人王俊森起诉请求判令连平县人民政府向其赔偿损失1700万元并判令连平县人民政府将收回连府国用（2011）第000xxx号国有土地使用权的补偿款全部支付给王俊森，但其在诉讼期间并未能向原审法院提供被上诉人连平县人民政府的违法行为给其造成经济损失的相关证据，因此，原审判决驳回王俊森的该项诉讼请求正确，本院依法应予以维持。上诉人王俊森上诉主张，本案被上诉人应按评估机构作出的《房地产拍卖估价报告》中土地使用权评估价格12818300元赔偿其损失等，上诉请求撤销原判第二判项，改判支持其诉讼请求，因缺乏事实根据与法律依据，上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人王俊森负担。 本判决为终审判决。 审判长  林俊盛 审判员  黄伟明 审判员  罗 燕 二〇一六年十一月二十八日 书记员  王秋喆