江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0104民初4683号原告:南京五星高能房地产开发有限公司，住所地南京市东宝路18号。法定代表人：薛频，董事长。委托诉讼代理人：陈新，南京五星高能房地产开发有限公司法务。委托诉讼代理人：张青，南京五星高能房地产开发有限公司法务。被告：江苏华江建设集团有限公司，住所地扬州市江都区新都路399号。法定代表人：庞永祥，董事长。委托诉讼代理人：田茂通，江苏杰仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：许欣怡，江苏杰仁律师事务所律师。原告南京五星高能房地产开发有限公司（以下简称五星高能公司）与被告江苏华某建设集团有限公司(以下简称华某公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五星高能公司的法定代表人薛频及其委托诉讼代理人张青，被告华某公司的委托诉讼代理人田茂通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五星高能公司向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告工程款73700元；2.被告支付工期延误的违约金459900元；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1995年11月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建东王府园小区010、011幢工程，双方在合同对提交工程结算报告以及延误工期的违约责任做出了明确约定。1998年4月23日，原、被告签订《协议书》，对已付工程款加以确认，对垫付的水电费作出相关约定。2012年8月，华某公司出具书面材料，表示承担原企业的债权债务。由于被告一直未能提交水泥、钢材质量合格证等竣工资料，导致原告不得不对011幢进行必要加固，被告应承担违约不提供合格证等资料导致的加固费用。原告先后向被告支付了工程款330万元，代交了劳保统筹，垫付了水电加固费，被告应向原告退回工程款73700元，时至今日，被告始终未履行《建设工程施工合同》和《协议书》的义务，致使011幢未完成竣工验收。依照《建设工程施工合同》第12条约定“由乙方责任延误工期每天按万分之三罚款”，现原告向被告主张违约金459900元（暂算一年）。为维护自身的合法权益，原告特依法提起诉讼，请求判如所请。被告华某公司辩称，第一，原告的起诉超过诉讼时效，实际上在之前的几次诉讼，被告都提出原告超过了诉讼时效。因此应当对原告的诉请依法予以驳回。第二，原告对要求退还工程款以及违约金无合同及法律依据。原告到目前为止未能对相关工程进行审计，因此也就谈不上所谓的退还工程款，相反到目前为止原告尚欠被告的工程款没有支付完毕，被告仍然保留对原告追诉。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。具体为：1995年11月3日，原告(甲方)与江都建筑公司南京工程处（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：乙方自甲方处承接本市东王府园危房改造工程10、11幢，承包范围包括水、电、土建、包工包料、计划材差在内；合同价款4200000元，包括计划材差一次包定；水、电、电讯等施工管线开工前接到所建建筑物边50米范围内（水电表由江都公司自接）；由甲方造成工期延误，工期顺延，损失协商解决，由乙方责任延误工期，每天按万分之三罚款；工程预付款的时间和比例：基础到验收合格后壹周内付总价款的20%，主体完成验收合格后壹周内付总价款的40%，竣工验收合格后15天内付总价款的37%，余3%在保修期一年满足后15天内付清；乙方提交竣工资料和验收报告的时间为验收前壹周，提交竣工图的时间和份数为在验收合格壹周内，每幢叁份；乙方提交结算报告的时间竣工验收合格后壹周内，甲方批准结算报告的时间为竣工验收合格后半个月内。1998年4月23日，原告（甲方）与江都建筑公司（乙方）签订《协议书》，约定：为妥善处理010幢竣工交付和010幢、011幢工程初步结算，双方经友好协商达成本协议；双方同意工程结算总价为4230800元；甲方已付工程款2806800元，代交劳保统筹23900元，两项合计2830700元；上述两项冲抵，甲方尚应付工程款1400100元；为妥善解决010幢竣工交付及010幢、011幢初步结算，经甲乙双方商定：1、由甲方从包装公司给付购房款中支付500000元给乙方，乙方如期完善010幢竣工验收和交付工作，具体办法详见《三方协议》；2、尚欠900100元工程款，甲方同意以011幢402室和05幢602室房屋两套商品房抵给乙方，折合人民币1087246.4元，其中05幢602室房屋折抵428925元；包括乙方施工水电费在内的010幢、011幢工程最终结算待审计部门审计后，根据审计结果与商品房所折房款之间的差额多退少补；本协议一经签订，乙方应立即提供011幢房屋竣工报告与竣工图，抓紧010幢的工程完善、竣工验收和交付工作，负责及时提供010幢、011幢工程决算送审所需全部资料给甲方，甲方同意在竣工验收合格的前提下不奖不罚；本协议签订后，甲乙双方同时办理所涉商品房买卖手续，甲方负责办理相关产权登记手续。现东王府园西一新村10幢已经经过竣工验收，11幢没有经过竣工验收。原告五星高能公司于2012年9月20日向本院起诉，请求法院判令：1、江都建筑公司、华某建筑公司立即履行《建设工程施工合同》和《协议书》，提供东王府园小区11幢《竣工报告》和《竣工图》等相关材料并通过验收；2、江都建筑公司、华某建筑公司偿还原告垫付的10幢、11幢工程施工水费134069元、电费191377.46元及利息；3、江都建筑公司、华某建筑公司交付全部工程款发票并赔偿未交发票所造成的损失100000元；4、江都建筑公司、华某建筑公司赔偿因未提供竣工报告和竣工图等相关材料、未完成验收造成的损失2234520元；5、江都建筑公司、华某建筑公司承担本案诉讼费。本院于同年9月27日立案受理，后于2013年10月20日作出（2014）秦民初字第5089号民事判决。原、被告不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院于2014年9月11日作出（2014）宁民终字第617号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2014年10月21日立案受理，在该案件审理过程中，承办法官关于质检站是否有11幢的相关材料进行调查，后于2015年12月18日作出（2014）秦民初字第5089号民事判决，查明：1997年8月26日，原告、江都建筑公司南京工程处及设计单位共同填报《单位工程竣工验收证明书》，对东王府园011幢工程同意验收，评定等级为优良。但南京市建筑安装工程质量监督站（以下简称质监站）未作出验收意见。2000年6月28日，江都市建筑工程管理局出具《关于企业更名及启用新公章的函》，主要内容是，经江苏省工商局核准，江都市工商局注册，原江都市工业建筑安装工程公司经改制更名为江苏华某建筑工程有限公司，自即日起启用新公章。原、被告对竣工验收前必须要提交竣工图和竣工报告，且不限于上述材料，先由建设单位进行内部验收，内部验收合格后再正式提交质监站进行验收的流程并无异议。原告提交10幢竣工验收的相关材料，证明被告除应提供竣工图、竣工报告外，还应提供地基验槽记录等相关材料。被告提供11幢单位工程竣工验收报告、情况说明、以及单位工程安全与功能和检验资料、抽查记录等证据，上述材料均盖有原告公章，其中报告对施工情况的评价“工程中各分期均已达到标准，资料齐全”，但开工时间、竣工日期、验收日期均为空白；另被告还提供审核报告复印件一份用以佐证被告已向原告提交过11幢竣工图、竣工报告等材料。原告对上述证据均不予认可。关于工程结算、审计问题，原告称，因被告未提供审计的财务资料故未作审计，以后肯定需要审计。被告称，原告做过审计，但双方未结算，要等结算后再主张。认定：根据《协议书》约定，包括施工水电费在内的10幢、11幢工程最终结算等审计部门审计后，根据审计结果与商品房所折房款之间的差额多退少补。现原告明确工程尚未审计，待被告提交相关材料后方能进行审计，原告上述诉讼请求涉及费用、发票的支付或交付条件尚未成就，故对上述诉讼请求，本院不予支持，原告可待审计结算完毕后另行向被告主张。判决：被告江苏华江建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告南京五星高能房地产开发有限公司交付本市东王府园（西一新村）11幢竣工报告、竣工图等竣工验收材料；二、驳回原告南京五星高能房地产开发有限公司的其他诉讼请求。原、被告不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉。南京市中级人民法院于2016年4月20日作出（2016）苏01民终1118号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供苏州金蜜蜂加固工程有限公司出具的《东王府园11幢加固报价》，收据、发票，证明：因为被告长期十八年至今拒不提供双方协议约定的审计资料，致使工程款送审计已经无法进行，所以对工程款应根据合同以及实际履行的情况进行结算。工程应付款为430万，实际支付第一笔已付工程款280.68万元，第二是从客户的购房款中直接支付50万元，第三是代交劳保统筹2.39万，第四是加固费55万元，第五是垫付水电费36.7万元，第六扣保修费12.6万元，合计是已经支付的437.37万元，减去应付的430万元，多付了7.37万元，应退回。经质证，被告认为，《东王府园11幢加固报价》无分项组成，无法看出出具单位是否由相应加固资质以及房屋鉴定资质，且与事实不符，对这份加固报价的真实性、合法性、证明目的均不认可；水电发票主体不一致，当时的工地上使用水电的不仅包括被告，还包括其他的施工单位、桩基单位，也包括原告方自身，水电费支出的相关票据也不能证明其有实际支出，且根据合同约定水电费应当在工程审计完后再确定。本院认为，加固费用尚未发生，双方合同约定包括施工水电费在内的010幢、011幢工程最终结算待审计部门审计后，根据审计结果与商品房所折房款之间的差额多退少补。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告主张被告返还工程款有待于原告垫付水电费的确定，在（2014）秦民初字第5089号民事判决书，原告已主张水、电费用，该案件关于水电费的诉讼请求，法院并未支持，故关于水电费问题已在该案件进行处理。另原、被告约定施工水电费在内的010幢、011幢工程最终结算待审计部门审计后，根据审计结果与商品房所折房款之间的差额多退少补，且加固费用尚未发生，故原告要求被告退还工程款的诉讼请求，本院不予支持。因双方工程款尚未结算，原告以被告未履行（2014）秦民初字第5089号民事判决书而要求被告支付违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告南京五星高能房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费9136元，由原告南京五星高能房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）。审 判 长  凌沙沙人民陪审员  沈 粹人民陪审员  张 艳二〇一六年十一月十四日见习书记员  徐雪涵