山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1393号上诉人（原审原告）：穆海云，女，1976年11月3日出生，汉族，农民，住茌平县。委托代理人：丁保臣，男，1976年8月2日出生，汉族，农民，住茌平县。系上诉人穆海云之夫。委托代理人：苏金玲，山东辰静律师事务所律师。上诉人(原审被告):路云国，男，1985年9月10日出生，汉族，农民，住茌平县。委托代理人：路运申，男，1965年4月16日出生，汉族，农民，住茌平县。系被上诉人路云国之父。委托代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。上诉人穆海云因与上诉人路云国健康权纠纷一案，不服山东茌平县人民法院（2015）茌民一初字第1891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。路云国上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或者依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。济南市中医医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书没有法律依据，并未公平、公证、客观的进行鉴定。所以，该意见书不能作为判决的依据，上诉人要求重新鉴定。理由如下：对于穆海云因路云国玩弹弓造成受伤，这个事实路云国没有异议。事发后，路云国及其家人积极给其治疗，并支付了医药费及交通费用。但经聊城市人民医院和山东齐鲁医院及山东省立医院和北京医院对被上诉人的伤情检查，均是没有明显异常。既然没有明显异常，就不会有十级的伤残等级，在意见书上业已记载。但鉴定机构依据各大医院诊断的证明和被上诉人临床的表现，就认定被上诉人伤残达到十级，但被上诉人临床表现存在主观性，不足以作为做结论的依据。在一审庭审前，上诉人已经提出要求重新鉴定，但法院并未支持，而庭审后，又将该意见书作为定案依据，这明显是错误的，属于认定事实不清。二、穆海云在已经确诊后，均没有异常情况下，再次向各大医院进行检查的费用及交通费用应由被上诉人自己承担，不应由上诉人承担。原审法院全部让上诉人承担，这是错误的，应扣除，由穆海云自己承担。穆海云辩称，一、穆海云因左上肢神经损伤所产生的医疗费14159.34元依法应由路云国承担。本案事实清楚，穆海云左上肢神经损伤是路云国侵害所致。众所周知，神经损伤难以治疗、治愈，其后期发展具有不可预见性。一般医院对于神经损伤无法治疗，聊城市人民医院亦建议上诉人到上级医院进一步诊疗，故穆海云到其他上级医院进行神经损失的治疗具有必要性，更是合理的治疗。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十九条的规定，被上诉人无证据证明上诉人的治疗不具有必要性、合理性，依法应当承担上诉人的医疗费。再者，上诉人主张的14159.34元的医疗费，不包含被上诉人支付上诉人的费用，一审法院扣除6000元的医疗费无事实与法律依据。二、济南市中医医院司法鉴定所于2016年1月28日作出的《司法鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定结论依据明确、鉴定人员具备资格，完全符合鉴定要求，依法应当作为本案的定案依据。被上诉人称“该意见书的鉴定结论没有法律依据，并未公平、公正、客观的进行鉴定”是歪曲事实，更是其主观臆断的认为，其无任何法律证据证明该鉴定意见书存在任何程序及实体的瑕疵，故被上诉人要求重新鉴定不符合法律规定，依法不应支持。穆海云上诉请求：1、撤销原审判决。2、依法判决被上诉人支付上诉人医药费14159.34元、误工费35100元、护理费5265元、住院伙食补助费900元、营养费1350元、生活费2939.4元、交通费3433.7元，辅助器具费800元、伤残赔偿金25860元，共计89807.44元。3、依法判决被上诉人支付上诉人精神损害赔偿金5000元。4、上诉人的后续治疗费待实际发生后由被上诉人承担。5、一、二审诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定不清。1、一审法院对穆海云所花医疗费的事实认定错误。通过一审法院已查明的事实，穆海云受伤后因地方卫生院条件有限，治疗无效。聊城市人民医院诊断为左上肢神经损伤，治疗后仍然不见好转，聊城市人民医院建议向上一级医院治疗，穆海云无奈只得再去其他医院进行治疗。经过专业医疗机构的诊断治疗，穆海云左臂的伤情是左桡神经损伤。在上海治疗时，专家称，××，根据穆海云的实际情况，其病情发展有不确定性，且根据现有技术难以治疗，建议穆海云购买神经治疗仪，辅助做神经康复治疗。这是穆海云治疗伤情的实际过程。虽然被上诉人在上诉人受伤之初，协助上诉人治疗伤情，支付了部分医疗费用，但该医疗费由被上诉人直接支付给医疗机构，医疗费用的票据也在被上诉人处。上诉人在一审中，依据医疗费发票所主张的医疗费，全部是上诉人为治疗左臂神经损伤自己花的费用，与被上诉人支付的费用无关。一审法院认定，上诉人的医疗费应当扣除被上诉人支付的6000元，是认定事实错误。2、一审法院对上诉人伤残赔偿金计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案法庭辩论终结的时间为2016年3月16日。故上诉人的伤残赔偿金应当按照2015年农村居民人均可支配收入2930元计算，数额应为25860元。3、一审法院支持上诉人交通费、住宿费、生活费、复印费数额过低，依法应予改判。穆海云向上一级医院需求治疗，合情合理，不违反法律规定。且该损失均有票据为证，依法应当以票据为准支持上诉人的该诉讼请求。4、一审法院支持上诉人精神损害赔偿金数额过低。虽然穆海云的伤情鉴定为十级伤残，但受伤的却是左桡神经，神经的损伤具有难以治疗、难以恢复的特性。故路云国给穆海云造成的伤害不仅仅是身体的疼痛，更是左臂部分应用功能的丧失，从生活上、精神上给上诉人造成了极大的困扰与打击。二、一审法院遗漏诉讼请求。因神经损伤的病情发展具有不可预见性，根据济南市中医医院司法鉴定所出具的鉴定意见，后续治疗费待实际发生后另行确定。一审中，上诉人对后续治疗费待实际发生后另行主张的诉讼请求进行了明确，一审法院对该诉讼请求未于处理，是遗漏诉讼请求。路云国辩称,对于伤残鉴定意见书及被答辩人在各大医院多次检查的费用不应由答辩人承担，其他的认定是符合法律规定的，所以，请法院查明事实，依法判决。原告穆海云向一审法院起诉请求：1、被告给付原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费、交通费及精神损失费共计98955.44元；2、后续治疗费等费用待实际发生后另行主张。一审法院认定事实：2015年4月23日上午，原告在家中皮子厂房内正在干活，突然被被告用弹弓发射的钢珠打到了左胳膊上，后被告开车及原告丈夫将原告送往茌平县洪屯镇卫生院治疗，因不见好转，2015年4月27日被告路云国陪同原告到聊城市人民医院治疗，诊断为左上肢神经损伤。2015年5月4日到山东省立医院治疗，诊断为，疑为桡神经损伤，后多次复查无果。原告先后到北京积水潭医院、山东大学齐鲁医院、山东省中医院检查。原告于2015年6月29日入聊城市人民医院住院治疗，于2015年7月8日出院。期间被告给付原告款6000元。本院经征求原被告双方意见，均同意委托聊城市人民医院司法鉴定中心对原告之伤情进行鉴定，该鉴定中心以超出其鉴定能力，依法终止该案件。后本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告之伤情进行鉴定，该鉴定中心以根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，对于后续治疗费用不属于该中心鉴定范围，决定不予受理。后经征询双方意见，原告伤情经济南市中医医院司法鉴定所鉴定，1、穆海云的损伤为十级伤残。2、穆海云伤后误工期限为300日；伤后护理期限为45日，1人护理；伤后营养期限为45日；3、穆海云继续治疗的费用建议以实际支出额核准，后续治疗时的误工期限、护理期限及护理人数以实际情况确定。原告提交证据如下：1、2015年6月5日茌平县洪官屯乡卫生院门诊收费票据1张，花费60元；2、聊城市人民医院住院收费票据1张，花费4669.59元，门诊收费票据3张，花费3480.75元，住院病案1宗，门诊病历1份；3、山东省立医院门诊收费票据8张，花费674元，门诊病历1份；4、山东中医药大学附属医院门诊收费票据2张，花费279元，门诊病历1份；5、山东大学齐鲁医院门诊收费票据1张，花费9元，门诊病历1份；6、北京积水潭医院医院门诊收费票据2张，花费220元，门诊病历1份；7、复旦大学附属华山医院门诊收费票据4张，花费961元；8、司法鉴定费3600元，门诊病历2份；9、在上海星宇电子仪器有限公司购买ＳＣ－2002型低频脉冲治疗仪一台，花款800元，在北京医源中医门诊购买中草药及中成药花款3746元；10、交通费单据248张，花费3807.3元；11、住宿费单据2张280元，生活费9张580.9元，高速公路通行费1张5元，复印费73元；12、聊城市人民医院司法鉴定中心退案说明一份、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退卷函一份、济南市中医医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份。对上述证据，被告提出如下质证意见：1，对于原告在治疗期间的医药费及相应的各项费用，同意按照责任承担，对于原告多次复查属于人为花费，对此支付的检查费被告不予承担。2、原告交通费、住续费、生活费、复印费支出，但原告提交单据无法证明系原告治疗所需实际花费，且存在连号情形，出租车票据。3、对原告的误工天数有异议，鉴定的明显过高，并且该鉴定意见书鉴定的误工天数和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释第20条相违背，根据该条规定误工时间可以计算至定残日前一天，该鉴定书是在2016年1月27日出示，也就是误工时间最长计算至2016年1月26日。2、住院伙食补助费使用的标准，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准。4、对原告的护理费和营养费天数均过高。5、交通费，有些花费明显与原告所述不符，有些发票连号、补充客票及没有起止地点和乘车时间。6、对济南市中医医院司法鉴定所司法鉴定意见书的真实性无异议，但对该意见书的结论有异议，因为根据原告所提交的各个医院的检查结果均认为原告左上肢没有明显异常，并且山东省立医院和山东大学齐鲁医院对原告是否为桡神经损伤还有疑问，且该意见书自身前后矛盾。7、原告在上海星宇电子仪器有限公司购买ＳＣ－2002型低频脉冲治疗仪一台，在北京医源中医门诊购买中草药及中成药，因是收据没有主治医生开具的处方，不能证明与原告之伤有关。对上述证据，本院作如下认证：1、证据1-8，系原告在各医院所作治疗及检查所花费，证实了原告的伤情及治疗情况，证据内容真实，依法认定为有效证据。证据9、该低频脉冲治疗仪系健身器材，原告并没有证据证明该健身器材治疗原告之损伤，原告在北京医源中医门诊购买中草药及中成药花费没有证据证明系用于原告之损伤，对该两份证据不予认定。证据10、11，原告所提供的票据，系原告交通费、住宿费、生活费、复印费支出，其中有部分存在连号、补充客票及没有起止地点和乘车时间，购买副食品小票，结合原告实际住院天数及相关情况，酌情支持部分，认定2000元。证据12，关于误工费，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条第二款，原告的误工时间可以计算至定残日前一天，即自2015年4月24日至2016年1月27日，即279日。伤后护理费、护理人数、伤后营养期限，参照济南市中医医院司法鉴定所司法鉴定意见书，伤后护理费为45日，护理人数为1人，伤后营养期限为45日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵犯公民生命健康权造成损害的，应依法予以赔偿。原告在自己的厂房内工作无任何过错，被告明知用弹弓发射的钢珠可能伤及无辜，而没有注意致原告穆海云受伤，原告因伤造成的损失，被告应负全部责任。对原告的医疗费等各项损失，被告应承担赔偿责任。对于原告所购买的低频脉冲治疗仪系健身器材，原告并没有证据证明该健身器材治疗原告之损伤，原告在北京医源中医门诊购买中草药及中成药花款没有证据证明系用于原告之损伤，对该两项花费依法不予认可。原告受伤后被告给付的6000元，应从被告所承担的费用中予以扣除。原告及护理人员为农村居民，无固定收入，其误工、护理可按每天117.23元。参照2015年我省统计数字标准及相关法律规定，原告的具体损失数额为：医疗费10353.34元，误工费32707.17元（117.23元/天×279），护理费5275.35元（117.23元/天×45），住院期间伙食补助费900元（100元/天×9），营养费1350元（30元/天×9），伤残赔偿金23764元（11882×10%×20），鉴定费3600元。对于原告主张精神损害赔偿金5000元，根据原告所受伤情况酌定1000元。对于原告主张的交通费用，因其未有提供有效单据支持全部数额，且被告对部分单据不予认可，根据原告的就医时间、地点，酌定为2000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告路云国于本判决生效之日起十日内赔偿原告穆海云医疗费4353.34元（10353.34-6000）、误工费32707.17元、护理费5275.35元，住院期间伙食补助费900元、营养费1350元、伤残赔偿金23764元、鉴定费3600元。二、被告路云国于本判决生效之日起十日内赔偿原告穆海云交通费2000元、精神损害赔偿金1000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1137元，被告路云国负担。二审中，路云国提交录音两份，主张是其与济南市中医医院司法鉴定主管杨静主任和与济南迪恩法医鉴定所工作人员的通话录音，拟证明左上肢神经损伤评残错误。穆海云对上述证据的真实性有异议。认为无法证明通话人是鉴定所人员，且路云国所陈述的病情与穆海云的实际情况不符，不能套用在穆海云的伤残鉴定过程中。穆海云提交神经肌肉治疗仪治疗图解，证明购买治疗仪用于治疗神经损伤。路云国对该证据真实性有异议。本院认为：关于应否重新鉴定的问题。路云国一方提交的通话录音的真实性无法认定，且与本案鉴定缺乏直接关联性，对该证据不予采信。济南中医医院司法鉴定所的鉴定意见是经双方当事人同意且经一审法院委托所作出，路云国虽有异议，但并未提交有效证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，一审未准许重新鉴定并无不当。关于穆海云到各大医院检查及交通费用的承担问题。根据聊城市人民医院的病历记载，穆海云系好转出院，出院时穆海云尚存在肌肉萎缩、肿胀和左上肢肌张力低等情况，聊城市人民医院也在出院医嘱中建议到上级医院进一步诊疗。因此，路云国关于不应承担穆海云在各大医院检查费用和交通费用的主张，本院不予支持。关于一审认定赔偿穆海云各项费用的数额是否适当的问题。穆海云主张其在一审起诉时不包含路云国已经支付的6000元，但未提供证据证明该事实。因此，原审按照6000元抵扣医疗费并无不当。关于脉冲治疗仪，穆海云没有提交医疗机构或鉴定部门出具的购买脉冲治疗仪必要性的证据，因此，原审未支持穆海云关于赔偿购买脉冲治疗仪款项的主张，并无不当。本案法庭辩论终结时山东省政府统计部门尚未公布上一年度的相关统计数据，因此，穆海云主张按照2015年标准计算伤残赔偿金没有法律依据，本院不予支持。穆海云提交的交通费、住宿费、生活费、复印费证据中部分存在连号、补充客票及没有起止地点和乘车时间，因此，原审结合穆海云实际住院天数及相关情况酌定认定其支出的费用并无不当。穆海云要求按照全部票据金额进行赔偿的主张，本院不予支持。穆海云的伤残等级为十级，原审酌定1000元的精神抚慰金符合其受损害程度。穆海云认为精神抚慰金数额过低的主张，本院不予支持。关于原审是否遗漏诉讼请求的问题。穆海云在2016年3月16日的庭审中增加了“后续治疗费等费用待实际发生后确定”的诉讼请求，该请求实质上是意图保留二次起诉的权利，实际上穆海云也未在本案中提交后续治疗费的实际支出费用，因此，穆海云所谓原审遗漏诉讼请求的主张不能成立。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2274元，由上诉人路云国承担1137元，由上诉人穆海云承担1137元。本判决为终审判决。审判长  王玉东审判员  李曙霞审判员  孙 倩二〇一六年十一月十日书记员  丁 立