广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终7304号上诉人（原审被告）广州宅急送快运有限公司顺德分公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码91440606770159720N。负责人郭��鹏，总经理。委托诉讼代理人沈阳，男，汉族，1981年3月13出生，住广州市天河区中山。上诉人（原审第三人）广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区。负责人张华，董事长。委托诉讼代理人温文婷，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。被上诉人（原审原告）陈海峰，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××5951。被上诉人（原审原告）李凯儒，男，汉族，住湖北省潜江市，公民身份号码×××451X。上诉人广州宅急送快运有限公司顺德分公司（以下简称宅急送顺德分公司）、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司（以下简称仕邦深圳分公司）因与被上诉人陈海峰、李凯儒劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606��初4834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、第三人广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈海峰支付2015年4月份工资差额1392.5元；二、第三人广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈海峰支付2015年5月份工资3617.73元；三、第三人广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈海峰支付违法解除劳动关系的赔���金11400元；四、第三人广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李凯儒支付2015年5月份工资3467.8元；五、第三人广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李凯儒支付违法解除劳动关系的赔偿金45600元；六、被告广州宅急送快运有限公司顺德分公司对判决第一项至第五项确定的债务承担连带责任；七、驳回原告陈海峰的其他诉讼请求；八、驳回原告李凯儒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”宅急送顺德分公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容：陈海峰2014年11月至2015年3月被任命为容桂营业厅经理，其每月基础工资为2690元，绩效奖为600元。2015年3月经其申请，宅急送顺德分公司将其调整为顺德营业所仲裁兼客服岗，不再承担管理工作且工作职责范围、工作强度有较大缩小，基础工资也相应调整为1690元，绩效奖调整为300元。宅急送顺德分公司提交的《关于刘辉等任免职的决定》、转岗申请、工资明细表等足以证明宅急送顺德分公司根据其岗位变动相应调整其相关待遇。陈海峰对不同岗位的工资差别是知情的，其提出因为公司承诺工资不变才申请转岗不符合事实也不符合常理，其否认反驳宅急送顺德分公司工资明细表所体现的工资标准，但并未提出相关证据，应由其承担举证不能的责任。公司2015年4月所作的392.5元罚款，系因其工作失误导致损失而依据规章所作扣款以弥补损失，且通过公司0A系统等方式告知其扣款事由，其并未在《劳动合同》约定的7日内向公司申诉，视为其己经认可该事实，其主张不应得到支持。因此，陈海峰要求支付2015年4月份工资差额1392.5元没有事实依据。陈海峰所在仲裁兼客服岗的工资是由基础工资、绩效工资、各项补贴、提成组成，由于提成要根据其工作业绩来确定，因此陈海峰每月工资应发金额是有变化的。根据陈海峰所在仲裁兼客服岗的工资标准及出勤情况，经宅急送顺德分公司核算，陈海峰2015年5月实发工资应为1898.6元。而原审法院在没有任何事实和法律依据的情况下，根据解除前平均工资3617.73元，判决宅急送顺德分公司应向陈海峰支付2015年5月工资3617.73元，而未考虑陈海峰2015年5月工作岗位变化情况、工作业绩情况以及出勤等与工资息息相关的具体情况，认定有误。根据宅急送顺德分公司提交的证据材料及庭审情况，陈海峰确实存在辱骂客户的情况，并且积极煽动参��员工聚众罢工，对宅急送顺德分公司的工作秩序和正常生产经营造成了非常恶劣的影响，因此，陈海峰的行为已构成严重违反单位规章制度，宅急送顺德分公司也对此进行了相应处理并通报，陈海峰未在劳动合同约定的7日内提出异议，应视为其认可宅急送顺德分公司的处理。另外，陈海峰在原审庭审中承认其在宅急送顺德分公司发布处理通报后提交了离职申请。该事实已有陈海峰自认，故陈海峰要求宅急送顺德分公司支付经济补偿无任何事实依据。二、仕邦深圳分公司根据广州仕邦人力资源有限公司与广州宅急送快运有限公司2011年签订的劳务派遣服务合同，向宅急送顺德分公司提供劳务派遣服务。2012年1月1日，仕邦深圳分公司与李凯儒签订劳动合同，将其派遣至宅急送顺德分公司工作，仕邦深圳分公司为用人单位，与宅急送顺德分公司无劳动关系，该事实有其本人签字的劳动合同证明，因此宅急送顺德分公司巳经提交了证明其劳动关系的资料，尽到了相应的举证责任而原审法院仅仅根据仕邦深圳分公司营业执照的注册日期2007年10月23日，认定仕邦深圳分公司自2007年10月23日就与李凯儒建立了劳动关系，无事实与法律依据。根据宅急送顺德分公司提交的证据材料及庭审情况，李凯儒确实存在积极煽动组织员工聚众罢工的行为，对宅急送顺德分公司的工作秩序和正常生产经营造成了非常恶劣的影响，根据宅急送顺德分公司相关规章制度，李凯儒已构成严重违反用人单位规章制度，单位有权依法与其解除劳动关系并且无须支付经济补偿。另外，自宅急送顺德分公司对罢工事件作出处理通报后直到月底，李凯儒仍在职，其并未根据劳动合同约定在7日内乃至月底之前对宅急送顺德分公司的处理提出任何异议，应视为其承��宅急送顺德分公司对其处理。宅急送顺德分公司将相关证明资料反馈给仕邦深圳分公司后，仕邦深圳分公司向李凯儒发出解除通知，其解除劳动关系的行为应属于合法解除，不属于应支付补偿的情形。综上，宅急送顺德分公司上诉请求：一、依法判决宅急送顺德分公司无需向陈海峰支付2015年4月份工资差额1392.5元；二、依法判决宅急送顺德分公司无需向陈海峰支付2015年5月工资3617.73元；三、依法判决宅急送顺德分公司无需向陈海峰支付违法解除劳动关系的赔偿金11400元；四、请求依法判决宅急送顺德分公司无需向李凯儒支付违法解除劳动关系赔偿金45600元；五、上诉费用由陈海峰、李凯儒承担。仕邦深圳分公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容：一、2013年1月1日，陈海峰与仕邦深圳分公司订立劳动合同，合同期限至2015年6月30日���陈海峰被派遣至急送公司顺德分公司工作。2015年4月，陈海峰因其工作失误导致损失，宅急送顺德分公司依据规章对陈海峰作出392.5元罚款，且宅急送顺德分公司已通过公司0A系统等方式告知陈海峰该扣款事由，而陈海峰并未在7日内向公司申诉，视为其已经认可该事实，故其主张2015年4月工资差额无事实和法律依据。仕邦深圳分公司和陈海峰的劳动合同中约定正常工作时间工资为1300元，根据宅急送顺德分公司的工资标准，陈海峰2015年5月工资实发应为1898.6元。其工资构成为基础工资＋绩效＋提成，且提成是不固定的。因此，原审法院根据其以往工资得出的2015年5月工资3617.73无事实和法律依据。陈海峰在庭审中对辱骂客户的事实认可，而陈海峰申请作证的证人亦陈述了是陈海峰发起签联名信，积极煽动组织员工聚众罢工的事实，两项行为均严重违反了规章制度。其中��宅急送顺德分公司对陈海峰发起签联名信，煽动组织员工聚众罢工事件进行了相应处理并通报，但陈海峰未在7日内提出异议，应视为其认可宅急送顺德分公司的处理。但宅急送顺德分公司是陈海峰的用工单位，其无权对陈海峰作出解除，而仕邦深圳分公司并未向陈海峰作出解除通知，陈海峰系在宅急送顺德分公司发布处理通报后自行提交了离职申请，该事实陈海峰在庭审中承认。因此，系陈海峰自行离职，仕邦深圳分公司并未违法解除，陈海峰要求仕邦深圳分公司支付经济补偿无事实和法律依据。二、仕邦深圳分公司根据广州仕邦人力资源有限公司与广州宅急送快运有限公司2011年签订的《劳务派遣服务协议》，向宅急送顺德分公司提供劳务派遣服务。仕邦深圳分公司于2012年1月1日与李凯儒签订劳动合同，将其派遣至宅急送顺德分公司工作，该事实有其��人签字的劳动合同证明。仕邦深圳分公司已经提交了所有现有的资料，尽到了相应的举证责任。李凯儒主张2005年起与仕邦深圳分公司建立劳动关系，被派到宅急送顺德分公司工作，但其并未提供相关证据，也不确认是否与仕邦深圳分公司于2005年建立劳动关系。因此，仕邦深圳分公司与李凯儒劳动关系起始时间应以劳动合同确定为准，应为2012年，而非其主张的2005年和原审判决认定的2007年。仕邦深圳分公司及宅急送顺德分公司的规章均规定了聚众罢工等行为系严重违纪行为，陈海峰、李凯儒均认可相关规章。李凯儒煽动聚众罢工闹事，有其申请出庭作证的证人指证系其发起组织，微信群通知大家约在同一天到达顺德营业所本部罢工，且在宅急送顺德分公司对罢工事件作出处理通报后直到月底，其仍在职，仍可以接收公司发布的相关信息，但其并未在7日内乃至月底之前对宅急送顺德分公司的处理提出任何异议，应视为其承认宅急送顺德分公司对其处理。仕邦深圳分公司收到宅急送顺德分公司反馈的相关证明资料后，即向李凯儒邮寄了解除通知，与其解除劳动关系，依法应属于合法解除，故不应支付其经济补偿金。综上，仕邦深圳分公司上诉请求：一、依法判决仕邦深圳分公司无需向陈海峰支付2015年4月份工资差额1392.5元；二、依法判决仕邦深圳分公司无需向陈海峰支付2015年5月工资3617.73元；三、依法判决仕邦深圳分公司无需向陈海峰支付违法解除劳动关系的赔偿金11400元；四、依法判决仕邦深圳分公司无需向李凯儒支付违法解除劳动关系赔偿金45600元；五、上诉费用由陈海峰、李凯儒承担。陈海峰、李凯儒答辩称：陈海峰、李凯儒入职宅急送公司，宅急送公司新来的领导想让自己的人入职，所以找些理由辞退陈海峰、李凯儒。宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司在二审期间提交了下列证据：陈海峰工资明细表一份、陈海峰考勤表一份、奖罚明细的通报一份、2015年4月处罚明细，拟证明陈海峰4月份工资已经足额支付，2015年5月工资根据其岗位和出勤情况实发金额应为1899.6元。经质证，陈海峰认为2015年4月份的工资明显降低，虽然岗位有所调整但公司承诺陈海峰的工资保持不变。本院对宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司二审期间提交的证据分析认定如下：宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司提交的以上证据系宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司单方制作，陈海峰对其真实性不予认定，本院对以上证据不予采信。陈海峰、李凯儒在二审期间没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的���实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案二审时的争议焦点为：1.李凯儒的入职时间；2.宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司是否需向陈海峰支付2015年4月份工资差额及2015年5月份工资；3.宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司是否需向陈海峰、李凯儒支付违法解除劳动关系的赔偿金。一、关于李凯儒的入职时间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司主张以2012年1月与李凯儒签订劳动合同的时间作为认定李凯儒入职时间的依据。但劳动合同只能作为通过书面方式明确双方建立劳动关系所应承担和享有的权利义务的依据，不能作为认定李凯儒入职时间的依据。宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司应提交李凯儒的入职申请表以证明其入职时间，在其并未举证证明李凯儒入职时间的情形下，应采信李凯儒的入职时间主张，但李凯儒主张的入职时间是2005年10月，早于仕邦深圳分公司登记成立的日期2007年10月23日，故原审判决认定李凯儒的入职时间为2007年10月23日处理正确，本院予以维持。二、关于宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司是否需向陈海峰支付2015年4月份工资差额及2015年5月份工资的问题。仕邦深圳分公司于2015年4月起将陈海峰的工作岗位由营业厅经理，调整为仲裁兼客服岗，并降低了陈海峰的基础工资，绩效奖金，同时以陈海峰工作失误导致损失为由，对其罚款392.5元。本院认为，用人单位调整劳动者工作岗位应符合以下情形：（一）对用人单位��整劳动者工作岗位劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；（二）调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要；（三）调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；（四）不具有侮辱性或惩罚性质；（五）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。本案中，仕邦深圳分公司未与陈海峰协商一致，单方面对陈海峰进行调岗，并降低其工资待遇，其行为不符合相关法律法规的规定，陈海峰要求仕邦深圳分公司按照调岗以前的标准向其支付2015年4月份工资，并补发2015年5月工资的请求有理，本院予以支持。另外，仕邦深圳分公司主张陈海峰工作失误导致损失，但并未举证证明，故其扣罚陈海峰2015年4月工资392.5元应予以返还。经本院核算，原审判决仕邦深圳分公司向陈海峰支付2015年4月工资差额1392.5元及2015年5月工资3617.73元准确无误，本院予以��持。由于宅急送顺德分公司系实际用工单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，其应承担连带赔偿责任。二、关于宅急送顺德分公司、仕邦深圳分公司是否需向陈海峰、李凯儒支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。本案中，宅急送顺德分公司以李凯儒聚众罢工，严重违反了公司规章制度为由解除与李凯儒的劳动关系，以陈海峰聚众罢工，并与客户发生口舌侮辱客户为由解除劳动关系，仕邦深圳分公司对宅急送顺德分公司辞退李凯儒、陈海峰的事实及理由均予以确认，并作出了解除劳动合同通知书。经审查，宅急送顺德分公司的员工向公司写信要求合理待遇的行为属于维护自身的合法权益，双方对于待遇问题应协商解决，宅急送顺德分公司主张在此过程中李凯儒、陈海峰存在聚众罢工的行为，但并未举证证明，故宅急送顺德分公司���此为由解除与李凯儒、陈海峰的劳动关系的理由不能成立。另外，陈海峰2015年5月26虽然与客户在QQ上存在争吵，但是现有证据不能证明陈海峰经常与客户发生争执或侮辱他人，也没有证据显示该次争吵已给公司造成恶劣影响。故宅急送顺德分公司不能依据《公司制度》（二）处罚第六、七条的规定解除与李凯儒、陈海峰的劳动关系，其作出的解除劳动关系的行为，属于违法解除合同。经本院核算，原审判决仕邦深圳分公司向李凯儒、陈海峰分别支付违法解除劳动关系赔偿金11400元、45600元，认定正确，本院予以维持。同时，依上所述，急送顺德分公司系实际用工单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，其应承担连带赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第��百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州宅急送快运有限公司顺德分公司、广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘红代理审判员  侯进代理审判员  周嫄二〇一六年十一月七日书 记 员  郅红