新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终2244号上诉人（原审被告）：伊犁九隆矿业有限责任公司，住所地察布查尔锡伯自治县梧桐沟。法定代表人：郭金光，该公司经理。委托诉讼代理人：强英，女，1967年7月30日出生，伊犁九隆矿业有限责任公司股东，住伊宁市开发区金苹果一期15号楼1单元301室委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张大庆，男，1966年9月15日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。被上诉人（原审原告）：侯毅，男，1963年2月9日出生，汉族，无固定职业，住库尔勒市。委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。上诉人伊犁九隆矿业有限责任公司（以下简称九隆矿业公司）因与被上诉人张大庆、侯毅企业承包经营合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院于2016年4月14日作出的（2015）察民初字第138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人九隆矿业公司的法定代表人郭金光及其委托诉讼代理人强英、何青山、被上诉人张大庆、侯毅及张大庆、侯毅的共同委托诉讼代理人梅建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九隆矿业公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；判决驳回张大庆、侯毅的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由张大庆、侯毅负担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。双方签订合同无效。张大庆、候毅均为自然人，合同标的为矿山开采，张大庆、候毅均不具备资质条件，又未取得探矿权、采矿权，根据《中华人民共和国矿产资源法》第二条的规定，双方签订的矿山开采合同应当认定为无效合同，无需原审判决所谓”证据”证明。二、原审判决认定事实错误。1、出库单存在无出票人、无盖章、无运单、无本公司签字，与合同约定结算方式”过磅单，结算单”不符，不能作为定案依据。原审判决查明的3万吨×12元／吨，应是36万元，得不出457785元，36万元减去己付25万元劳务报酬，应是11万元，得不出214265元，与原审判决认定事实相矛盾。2、鉴定意见书不能作为定案依据。鉴定人员不具备本案工程鉴定资质；鉴定意见不具备客观性，鉴定人员未出庭作证，程序违法；爆破工程与矿石数量测量没有关联性，委托鉴定的是”量”，不是”采空区”，鉴定结论大山包矿石吨数为28283.85吨，是鉴定人依据采空区数据得出，并非是未运出矿石的数量（吨位）进行的测量，故不能作为定案的依据。张大庆、侯毅答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。理由如下：双方所签订的合同是生产承包合同，九隆矿业公司具备采矿许可证、采矿权资质，不需要张大庆、侯毅个人具备，所以其不存在没有资质的问题；生产承包责任书是双方平等协商基础上签订，其内容没有违法之处，故应为有效；关于鉴定结论的问题，鉴定依据是工程建设司法程序规范，九隆矿业公司所罗列的一系列问题都是对鉴定歧义的理解，没有依据。请求驳回九隆矿业公司的上诉请求，维持原判。张大庆、侯毅向一审法院起诉请求：1、判令九隆矿业公司立即支付其矿石款553671.20元及滞纳金（滞纳金按欠款金额日1‰计付，自2014年11月1日至判决给付之日止）；2、判令九隆矿业公司因违约赔偿经济损失79100元。一审法院认定事实：张大庆与侯毅系合伙关系。2014年5月19日张大庆与九隆矿业公司签订了一份《生产承包合同书》，合同约定九隆矿业公司梧桐沟采矿石场石灰石矿交由张大庆进行生产总承包，每年生产任务为30万吨，生产出的矿石每吨12元。张大庆如将矿石炸落下来，九隆矿业公司对未拉出的矿石也算张大庆的矿石产量，并约定了违约条款项即九隆矿业公司结算给张大庆的工程款，保证每月10日前结算现金或转账，九隆矿业公司因故拖延向张大庆付款，每拖1天按欠付金额的1‰向张大庆支付滞纳金。合同签订后，张大庆即组织人力、物力进行生产，由于矿石的销路原因，仅销售矿石3万吨折价款为457785元，九隆矿业公司支付张大庆25万余元。2015年2月26日张大庆对炸落下来未运出的矿石提出申请鉴定，经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定未运出的矿石成材吨位为28283.85吨，其中：大山包爆破场地26491.50吨，小山包爆破场地1792.35吨，张大庆、侯毅支出鉴定费8000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。张大庆与九隆矿业公司签订石灰石《生产承包合同书》以及张大庆与侯毅合伙开采生产石灰石，系双方当事人的真实意思表示，九隆矿业公司理应按照合同约定履行给付义务。在合同履行中，张大庆、侯毅生产的矿石，由于九隆矿业公司自身原因导致合同无法履行。为此，九隆矿业公司构成违约，应按照合同约定承担违约责任。故张大庆、侯毅要求矿业公司支付矿石款553671.20元的诉讼请求，理由成立，予以支持。至于滞纳金按欠款金额1‰计算，自2014年11月1日起至判决给付之日止的请求，因双方签订的合同的违约款项中已明确约定，故张大庆、侯毅的该请求，亦予以支持。至于矿业公司因违约赔偿其经济损失79100元请求，因合同中未约定，且张大庆、侯毅对合同是否解除或终止合同未提出意见，故对张大庆、侯毅的该请求，不予支持。至于九隆矿业公司提出的双方签订的合同为无效合同，张大庆未完成开采任务，且其已足额支付张大庆矿石款的辩解意见，其未提供证据证明双方签订的合同为无效合同和矿石款已向张大庆支付完毕的证据，故对九隆矿业公司的该辩解意见，不予采纳。至于鉴定机构现场勘查不能将爆破的工程量和未运出的矿石量等同的意见，本案庭审中，其虽对司法鉴定所的鉴定业务范围提出异议并认为超越职权鉴定，但其作为证据提供的建设工程司法鉴定程序规范和新疆司法鉴定科学技术研究所成立的新闻图片及司法鉴定执业分类规定，不能证明新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结论属越权鉴定，且亦未申请原审法院要求鉴定人员到庭接受质询，故对其该辩解意见，不予彩信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条之规定，判决：一、九隆矿业公司于判决生效后立即给付张大庆、侯毅矿石款553671.20元并承担滞纳金（滞纳金按日1‰计，自2014年11月1日起至判决给付之日止）；二、驳回张大庆、侯毅的其他诉讼请求；三，九隆矿业公司给付张大庆、侯毅鉴定费8000元。案件受理费13761元，由九隆矿业有限责任公司负担。本院二审期间，九隆矿业公司提交了如下证据：证据1.张大庆、侯毅的一审起诉状，证明在合同期内，张大庆、侯毅已开采销售的矿石是18200吨，按照合同单价12元计算，应付款是218400元，其已足额支付，双方账目已经结清；证据2.2010年到2013年期间，其与第三方签订的协议、合同以及2016年11月3日伊犁新盛爆破工程有限责任公司出具的证明，其与第三方的协议、合同证明2010年至2013年其将矿产的开采权发包给第三人开采，鉴定机构把第三方开采的矿石也计算到张大庆开采的数量里；2016年11月3日的证明证实张大庆在开采期间使用的炸药总计2吨，按照理论计算1吨炸药炸出矿石9000吨，2吨炸药只能炸出18000吨矿石，所以根据炸药使用量也得不出张大庆、侯毅所说的开采量。证据3.2009年矿产资源储量年报。该年报第一页证明每年开采1.1万吨。年报第17页证实2009年至2015年总共开采了17.88万吨。证据4一组（合作协议、终止合作协议、伊犁雪峰爆破工程有限公司出具的证明、新疆天宝爆破工程有限公司出具的证明、全国工程爆破技术人员统一培训教材、照片一组），证明石灰石矿的开采方式是采用爆破开采，使用炮头打落不符合客观开采实际；张大庆开采时只使用了2吨炸药，只能炸落矿石14280多吨，3吨炸药只能炸落25000吨的矿石，因此，张大庆所称的6万吨的矿石根本与实际不相吻合。照片证明炸落矿石滚落的位置和实物的现状并不是鉴定报告所计算的矿料成材。张大庆、侯毅针对九隆矿业公司提交的证据经质证认为，对证据1起诉状认可，因其已销售的矿石3万多吨，已付款的矿石票据均已交付给九隆矿业公司，现其持有的279张票据共计17854吨是已售出未付款的石灰石矿，价款是214248元；证据2中两份协议和一份合同的真实性无法确认，与本案不存在关联性，九隆矿业公司与第三方签订了合同以及如何履行，其不清楚，矿区移交给我们时没有炸落的矿石，因此，不予认可；2016年11月3日的证明的真实性、合法性、关联性均不认可；证据3年报所述不属实，因合同约定每年的开采量是30万吨，且只要交纳采矿价款，可以在采矿区范围随便开采；证据4一组中对于九隆矿业公司与第三方签订的合作协议及终止协议，还有第三方出具的证明，真实性均不认可，因无法确定这就是第三方真实的印章和签字，对于四张派出所出具的照片真实性、合法性认可，关联性不认可，因照片只反映出炸矿石的现场，反映不出炸矿石的数量。在第一次庭审中，本人已明确表示部分矿石是由炮头打出来的。本院认定如下：证据1起诉状的真实性双方均不持异议，对该证据，本院予以确认。证据2两份协议、一份合同，因签订协议、合同的第三方未出庭，其真实性无法确认，张大庆、侯毅对该证据又不认可，本院不予确认。2016年11月3日的证明仅证实九隆矿业公司在伊犁新盛爆破工程有限责任公司购买了两顿炸药，其真实性、合法性、关联性，张大庆、侯毅均不认可，本院不予确认。证据3虽然年报中申请开采矿石的数量是每年1.1万吨，但2015年之前已开采17.88万吨与该年报申报的开采量以及合同约定的开采量均不符，九隆矿业公司也没有提供2014年、2015年实际开采矿石数量的证据，与本案的关联性无法确认，本院对该证据不予认定。证据4一组中《合作协议》中甲方提取管理费、乙方支付的保证金数额以及合同履行期限处数字均经过改动，该协议内容的真实性无法确认；伊犁雪峰爆破工程有限公司、新疆天宝爆破工程有限公司出具的证明证实2吨炸药只能炸落石灰石矿14000多吨，与九隆矿业公司自述一吨炸药炸落矿石9000吨以及九隆矿业公司自认已向张大庆支付的矿石款25万元折合成矿石的重量为20833吨（25万元÷12元/吨）不符，且目前张大庆手中还持有部分已售出尚未结算的票据，加之九隆矿业公司对司法鉴定意见书中认可的小山包未运出矿石1792.35吨，已远远超出上述两公司所述2吨炸药炸落石灰石数量，故上述两公司出具的证明，与本案的关联性，本院不予确认。全国工程爆破技术人员统一培训教材、照片一组，张大庆、侯毅均不持异议，真实性予以确认。二审中，张大庆、侯毅没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：张大庆与九隆矿业公司签订的《生产承包合同书》第一条约定：工程名称及内容：石灰石开采、装车；第二条：承包方式：乙方（张大庆）以包设备、包设施、包材料、包人工的大包形式对甲方（九隆矿业公司）项目进行生产总承包；第三条：施工、生产方式：乙方按照甲方的生产计划、工程施工设计和采矿质量要求，以及有关安全技术要求进行生产作业；第七条：乙方在采矿过程中必须在甲方指导下进行，否则，甲方有权责令停产；第十条：甲方派出技术人员指导采矿及监控矿石质量，费用由甲方承担；第十一条：甲方负责提供与采矿有关的各种合法证照，协调与当地政府及与当地牧民的关系；第十七条：甲方负责把火工品送到工地并妥善保管；第十九条：在爆破时甲方必须协助乙方做好安全警戒工作。爆破工作是由与九龙矿业公司签订合同的爆破公司完成。张大庆、侯毅在一审提交的起诉状载明：合同签订后，其即组织人力、物力进行生产。然而本人将矿石炸落后，由于九隆矿业公司原因，只销售出3万吨，尚有约3万吨未拉出矿石场，同时已拉出矿石场的矿石价款457785元，九隆矿业公司只付218400元，尚欠239385元，未拉出矿石场的矿石九隆矿业公司分文未付......。九隆矿业公司认可其已向张大庆支付矿石开采费用25万元。张大庆、侯毅在一审法院提交已售出未付款的矿石的票据279张，其中收据、出库单以及白条89张，因均没有加盖任何单位的印章，也无运单或过磅单相印证，且多数票据载明的石灰石矿石方量相同，有悖常理，九隆矿业公司也不予认可，其真实性无法确认，本院不予认定。剩余的票据因有单位出具的过磅单、派车单予以作证，应当予以确认。其中新疆金龙水泥有限公司过磅单载明石灰石5857.50吨，伊犁天山水泥厂过磅单载明2762.30吨，察布查尔县四通物流有限公司自运的石灰石为2139吨（1426方×1.5吨），张大庆已售出未付款的石灰石总重量为10758.80吨（5857.50吨＋2762.30吨＋2139吨）。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定业务范围为：建设工程司法鉴定、修复方案及费用评估；环境资源损害鉴定及评估；矿产资源破坏价值鉴定及评估；房屋拆迁司法鉴定及评估；文书、痕迹（手印）鉴定；交通事故鉴定。二审庭审中，参与本案鉴定的鉴定人员茹新忠出庭接受质询，证实其仅对涉案未运出矿石数量进行测量。茹新忠的技术职称为：高级工程师、注册安全工程师。参与本案鉴定的鉴定人员远丽辉的技术职称为：高级工程师、注册安全工程师。本院认为，本案争议焦点是：1、张大庆与九隆矿业公司签订的《生产承包合同书》的效力；2、已出售及未运出石灰石矿石数量、价款，司法鉴定意见书能否作为确认张大庆、侯毅未运出矿石的数量的依据。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，根据《生产承包合同书》的约定，张大庆是以包设备、包设施、包材料、包人工资的形式对九隆矿业公司石灰石矿的开采进行承包，每年定额30万吨，每生产一吨矿石获取12元，在采矿过程中，要按照九隆矿业公司的生产计划、工程施工设计和采矿质量要求，以及有关安全技术要求，并在九隆矿业公司派出的技术人员指导下进行生产作业；所有采矿的证照均由九隆矿业公司提供，爆破由与九龙矿业公司签订爆破合同的爆破公司完成。由此可见，在履行《生产承包合同书》过程中，采矿权的主体仍然是九龙矿业公司，不发生采矿权主体的变更，九龙矿业公司作为采矿权人不退出矿山管理，继续履行采矿权人的法定义务，承担相应的法律责任。因此，《生产承包合同书》符合承包合同的特点，应认定该合同为采矿权的承包合同，由于《生产承包合同书》只是合同双方当事人之间权利义务关系的内部约定，不以转让采矿权为合同目的，张大庆、侯毅无需再办理采矿权许可等相关证照，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。九隆矿业公司提出本案合同无效的上诉理由，不能成立，不予支持。本案应定性为企业承包经营合同纠纷，原审判决将本案定性为合同纠纷有误，应予纠正。关于第二个焦点问题。《生产承包合同书》第四条第四款约定：”如果矿石炸落下来，九隆矿业公司没有拉出矿山的矿石也算张大庆的矿石产量”，双方为此产生了已出售与未运出石灰石矿石的数量、价款的争议。关于张大庆、侯毅已出售的石灰石矿石的数量、价款，九隆矿业公司是否还欠张大庆、侯毅该部分款项的问题。根据已查明的事实，九隆矿业公司自认其已向张大庆支付矿石价款25万元，折合石灰石矿石数量为20833吨（25万元÷12元），已售出未付款的石灰石数量为10758.80吨，张大庆、侯毅共计售出石灰石矿石数量为31591.80吨（20833吨＋10758.80吨），虽然张大庆、侯毅在起诉状中提出其只销售了矿石3万吨，折算价款为36万元（3万吨×12），但因张大庆、侯毅主张的已售出矿石总价款为457785元，并非是3万吨矿石的价款，不能以九龙矿业公司抗辩的张大庆、侯毅自认只销售了3万吨为依据计算张大庆、侯毅主张的价款，应当以张大庆、侯毅实际售出的石灰石矿石31591.80吨为依据计算其应收款项，因此，九隆矿业公司尚欠张大庆、侯毅已售出未付款的矿石价款为129101.60元（31591.80吨×12元－25万元）。故九隆矿业公司提出张大庆、侯毅已售出未付款石灰石矿石价款有误的部分上诉理由成立，予以支持。关于张大庆、侯毅未运出石灰石矿石的数量以及司法鉴定意见书能否作为确认该部分矿石数量的依据问题。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对张大庆、侯毅未运出石灰石矿石成材作出鉴定意见为28283.85吨（大山包爆破场地26491.50吨＋小山包爆破场地1792.35吨），九隆矿业公司提出因鉴定人员不具备本案矿山工程鉴定资质，鉴定结论中大山包矿石28283.85吨是测量采空区得出的数据，鉴定程序违法，且存在张大庆、侯毅之外的第三方炸落的矿石，该鉴定意见书不能作为定案依据的请求，因新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定业务范围包括对矿产资源破坏价值鉴定及评估，其鉴定人员均为高级工程师及注册安全工程师，该鉴定中心对张大庆、侯毅未运出矿石的数量进行的测量，并非依据采空区数据得出的鉴定结论，该鉴定机构不属于越权鉴定或者超范围进行鉴定，不存在鉴定程序违法的问题，且九隆矿业公司亦未提供证据证实鉴定意见书中大山包存放有张大庆、侯毅以外的第三方炸落的矿石以及具体数量，故九隆矿业公司提出该上诉理由，因缺乏依据，不予支持。因此，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作新司所鉴定（2015）第55号鉴定意见书能够作为确认张大庆、侯毅未运出的石灰石矿的数量的依据。该鉴定意见书载明石灰石矿石成材吨位为28283.85吨，九隆矿业公司应向张大庆、侯毅支付未运出石灰石矿石的价值为339406.20元（28283.85吨×12元）。张大庆、侯毅已售出未付款和未运出的石灰石矿石的价款共计为468507.80元（129101.60元＋339406.20元）。九隆矿业公司应向张大庆、侯毅支付该部分款项。由于一审法院未查清张大庆。侯毅实际已售出石灰石矿的数量，仅以张大庆、侯毅单方陈述判决九隆矿业公司向张大庆、侯毅支付石灰石矿的价款553671.20元，属于认定事实不清，应予纠正。综上，上诉人九隆矿业公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三款的规定，判决如下：一、维持察布查尔锡伯自治县人民法院（2015）察民初字第138号民事判决第二项即”九隆矿业公司给付张大庆、侯毅鉴定费8000元”；二、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2015）察民初字第138号民事判决第三项即”驳回张大庆、侯毅的其他诉讼请求”；三、改判察布查尔锡伯自治县人民法院（2015）察民初字第138号民事判决第一项为：上诉人九隆矿业公司于本判决生效后十日内一次性向被上诉人张大庆、侯毅支付石灰石矿价款468507.80元并承担滞纳金（滞纳金按日1‰计算，自2014年11月1日起至给付之日止）；如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回被上诉人张大庆、侯毅的原审其他诉讼请求。一审案件受理费13761元，二审案件受理费9416.71元，合计23177.71元，由上诉人九隆矿业公司负担17454元，被上诉人张大庆、侯毅负担5723.71元。本判决为终审判决。审判长 黄 明审判员 彭红梅审判员 马晓梅二〇一六年十一月三十日书记员 邝孝坤