山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7098号上诉人（原审被告）：青岛海旺达投资顾问有限公司。法定代表人：王献军，总经理。委托诉讼代理人李彦彬，山东中苑律师事务所律师。委托诉讼代理人刘瑞峰，山东德衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王献军。委托诉讼代理人李彦彬，山东中苑律师事务所律师。委托诉讼代理人刘瑞峰，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常青。委托诉讼代理人：周卫明，山东柏海律师事务所律师。上诉人青岛海旺达投资顾问有限公司（以下简称海旺达公司）、上诉人王献军因与被上诉人常青民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海旺达公司、王献军共同上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项；2.驳回被上诉人常青的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉讼程序存在问题，被上诉人提起本案诉讼，因许多账务问题涉及上诉人海旺达公司的股东高杰，有些还款是高杰处理的，其与本案有直接的利害关系，上诉人在一审中申请追加高杰为本案诉讼当事人，但一审法院未予采纳，致使案件事实难以查清。为查明本案的事实，应追加高杰为本案诉讼当事人。二、关于本案的证据问题，一审判决依据《承诺书》判令王献军承担责任。上诉人在一审中已经提出，该承诺书是在受到威胁和胁迫的情况下，违背当事人的真实意思表示出具的，上诉人王献军对此《承诺书》予以撤销。关于《限期放款委托理财（投资）合同》的性质是委托理财合同，法律规定合同约定的保底条款无效，而一审判决违反此规定，应予纠正。关于上诉人在一审提交的高杰出具的《声明》已提交了证据原件，但一审判决认定上诉人提交的是复印件，上诉人在二审中将再次出示原件。对于本案100万元借款，被上诉人仅提交了收款收据，没有银行的转账凭证，上诉人未收到该100万元。对被上诉人在一审中提交的证据四，2011年5月2日的被上诉人向赵滨转账银行转账凭证，上诉人并未收到该款项，在没有其他证据佐证的情况下，仍然作为依据，违反证据规则的规定，不应作为认定事实的依据。一审判决对其他证据的认定也存在诸多问题，关于利息的支付是在借款的当天就支付了利息，应从本金中予以扣除。三、上诉人与被上诉人之间的委托理财事项已经清结，在一审中，上诉人提交了大量的账务证据，证明与被上诉人之间的委托理财关系已经清结，至于《承诺书》是在受胁迫的情势下所出，应为无效并予以撤销。常青答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。高杰个人并不能代表海旺达公司，而且高杰在本案中并不涉及到其任何有关的事宜，因此上诉人要求追加高杰为本案诉讼当事人不符合法律程序。王献军出具的承诺书，在其没有合法撤销之前应为有效，且该承诺书明确载明双方的债权关系及债权实现的保障，内容明确，王献军不能推卸其应承担的责任。一审法院认定该合同实际为借款合同，被上诉人对此无异议。双方借款合同约定的利息收入并不超出法律规定的限额，因此不存在保底条款违反法律规定的情形。对于高杰出具的300万还款的声明，高杰与本案无直接的利害关系，且无其他的证据予以佐证，不能作为有效证据来使用。常青向一审法院起诉请求：1、判令海旺达公司立即返还常青理财本金100万元及利息收益466648元；2、王献军承担连带还款责任;3、本案诉讼费用由海旺达公司、王献军承担。诉讼中，被告王献军以高杰与本案有利害关系为由，申请追加高杰为第三人参加诉讼，一审法院不予准许。一审中，原告常青提交以下证据：证据一：理财合同一份，证明合同约定的理财金是100万元，约定了理财的期限及利息收益。证据二：收款收据一份，证明被告已收到原告100万元。证据三：还款承诺书（以下简称承诺书1）一份，证明两被告向原告出具承诺书，承诺由其债权优先偿还。证据四：银行转款凭证，证明原告理财金的交付情况。证据五：两被告给案外人曹光英出具的还款承诺书（以下简称承诺书2），证明被告王献军在（2013）青民四终字第346号民事判决书（以下简称346号判决书）中代表的是被告海旺达公司，不是被告王献军个人的债权。被告海旺达公司、王献军针对其抗辩，提交以下证据：证据一：银行转款凭证38笔及明细表，证明理财金已全部还清。证据二：声明一份，证明被告海旺达的股东高杰已偿还了全部剩余款项，大约已支付300万元，由高郁葱代付。证据三：营业执照复印件一份，证明被告王献军于2015年5月15日才成为被告海旺达公司的股东。一审法院对证据的认证如下：两被告对原告常青提交的证据一、二、三、五的真实性无异议，一审法院予以确认。两被告对原告常青提交的证据四有异议，认为与本案无关。一审法院认为，原告常青提交的证据四与其提交的证据一、二能够相互印证，与本案具有关联性，一审法院予以确认。原告常青对两被告提交的证据一、三真实性无异议，一审法院予以确认。原告常青对两被告提交的证据二有异议，认为系复印件与本案无关。一审法院认为，两被告提交证据二为复印件，未能提交原件予以核对，一审法院不予采信。一审法院认定事实如下：2011年5月2日，侯怡青（原告常青之妻）通过银行给赵滨（当时系被告海旺达公司的员工）转账汇款200万元。2012年5月2日，原告常青（甲方）与被告海旺达公司（乙方）签订理财合同一份，约定：甲方拥有自主使用资金，愿意委托乙方为其管理（投资管理或出借），以获得稳定合法的收益。委托金额为100万元，委托期12个月，自2012年5月2日至2013年5月1日止。委托人期望收益（以利息计）1.666％/月，共计16666元，乙方每月2日前将其存入甲方账户。乙方保证甲方的投资收益不受银行利率调整、项目风险及乙方收益的影响。同日，被告海旺达公司给原告常青出具收款收据一张，载明收到常青理财金100万元。被告王献军提交的汇款记录记载：2011年5月3日、6月2日、7月1日、8月2日、9月2日、9月29日、11月2日、12月2日、2012年1月2日、2月2日、3月2日、4月1日、2012年5月2日、5月8日、5月9日、6月3日、7月2日、8月2日、9月2日、9月29日、11月2日、12月3日、2013年1月2日、2月2日、3月2日、4月2日、5月2日、6月2日、7月2日、9月2日、10月4日、11月6日、12月2日、2014年1月2日、2月3日、3月3日、4月2日，被告王献军通过银行给侯怡青转款汇款31666元、31660元、31660元、31660元、31660元、31660元、31660元、31660元、31660元、31660元、31660元、31660元、16666元、50万元、40万元、16660元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元、16666元，共计37笔，累计金额为16663238元。被告王献军主张汇款38笔（证据中缺少2013年8月份的汇款记录），累计金额为1679904元，原告常青此事实无异议。但认为2012年5月2日之后的汇款是本合同的范围内，之前的汇款是履行之前的合同。2015年1月25日，两被告给案外人曹光英出具承诺书2一份，载明：曹光英与青岛海旺达投资顾问有限公司委托理财共计金额本金300万元，经协商有姜勇、方美琳欠海旺达公司欠款已有青岛市中级人民法院判决，已进入执行阶段，协商达成（2013）青民四终字第346号判决书执行回款后，付给曹光英。以此承诺为证（原被告是王献军起诉的代表海旺达投资公司办理的）。2015年5月15日，两被告给原告常青出具承诺书1一份，载明：因青岛海旺达投资顾问有限公司与常青签订的理财合同到期未偿还本金及收益，本金壹佰万元整。现经双方协商由青岛海旺达公司及王献军（2013）青民四终字第346号山东省青岛市中级人民法院民事判决书的执行款偿还常青的理财款及收益，执行款打至指定账户。原理财合同是由青岛海旺达投资顾问有限公司与常青签订的。现由王献军执行款回来，支付常青理财款壹佰万元及收益。被告海旺达公司在承诺书1中签章，被告王献军在经办人处签名捺印。另查明，两被告给案外人张杰、陈艳丽、吴晓文、仲梅、李婕、孙智也出具了承诺书，内容与给原告常青出具的承诺书1基本一致，均是由被告王献军承诺以346号判决书执行案款偿还理财款及收益。经庭审询问，原告孙智及案外人张杰、陈艳丽、吴晓文、仲梅、李婕、孙智、曹光英均认为被告王献军承诺以346号判决书执行案款偿还全部理财款及收益，上述8人之间对执行案款的清偿顺序没有约定。还查明，2014年6月22日，青岛市中级人民法院作出的346号判决书的确认：姜勇、方美琳欠王献军借款本金5490858.78元及借款利息（至2013年1月31日利息1115274.84元，自2013年2月1日起至本判决确定的给付之日的利息，以借款本金人民币5490858.78元，按照银行同期贷款利率的四倍计算）。上述判决生效后，已进入执行程序，执行案号为（2014）北执字第2141号，该案现正在执行过程中。再查明，被告海旺达公司的原法定代表人为李岩，2015年5月15日变更为被告王献军。原告常青主张向两被告催要借款，两被告至今未还，为此，诉至本院请求判如所请。一审法院认为，原告常青与被告海旺达公司签订的理财合同，虽然名称中有“委托理财”的表述，但从理财合同约定“保证甲方的投资收益不受银行利率调整、项目风险及乙方收益的影响”的内容看，原告常青收取固定收益，不承担投资风险。因此，该理财合同实际为借款合同。原告常青与被告海旺达公司之间的法律关系为借款关系，是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。关于被告王献军辩称还款38笔，全部借款已还完的主张。一审法院认为，2011年5月2日，原告常青曾通过侯怡青曾给被告海旺达公司汇款200万元。从被告王献军提供的还款记录看，2011年5月3日至2012年4月1日，被告王献军偿还11笔31660元和1笔31666元的款项，该部份款项的付款时间在理财合同签订之前，可以认定是偿还200万元的利息，与本案借款100万元无关;2012年5月2日签订理财合同之后至2014年4月2日，被告王献军又向原告常青偿还23笔16666元和1笔16660元的款项，月还款数额与理财合同约定的月利息相同，据此可以认定24笔还款是偿还本案借款100万元的利息。另外，2012年5月8日和5月9日被告王献军向原告常青还款90万元，被告王献军认为是偿还本案款项。如该90万元是偿还本案100万元的借款，那么之后被告王献军无需再按月偿还16666元的利息，而在此之后被告王献军依然按月1.666％向原告常青偿还23笔款项，由此可以证明王献军还款的90万元与本案无关。所以，两被告主张借款已还清的辩解不成立，一审法院不予支持。被告王献军按月息1.666％向原告常青偿还100万元的借款利息未超出法律规定，一审法院予以确认。被告海旺达公司自2014年4月2日之后再未偿还借款利息，原告常青主张按理财合同的约定计算利息466648元（即自2014年4月2日至2016年8月3日止）符合法律规定，一审法院予以支持，但原告常青主张的起算日与被告王献军未还款的日期不符，一审法院予以纠正。关于被告王献军申请追加高杰为第三人参加诉讼。被告王献军没有提交证据足以证明高杰与本案有利害关系，因此，一审法院未予准许。关于被告王献军应承担的法律责任。一审法院认为，被告王献军给原告常青出具承诺书1，承诺以346号判决书的执行案款清偿理财款及收益，该承诺是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认。被告王献军称是受逼迫所写，但没有提供相应证据证明，一审法院不予采信。被告王献军又称自已是经办人，不应当承担还款责任。但从承诺书1的内容看，被告王献军同意以346号判决书的执行案款清偿理财金和收益，因此，被告王献军应在346号判决书的执行案款的范围内向原告常青清偿所欠的理财金和收益。被告王献军另外又给张杰、陈艳丽、吴晓文、仲梅、李婕、孙智、曹光英等7个人出具内容相同的承诺书，个人之间对执行案款不足以清偿全部理财金和收益时如何清偿未作约定。一审法院认为，原告常青与上述张杰等8个人同时在一审示院提起诉讼，8个人对被告海旺达公司的债权均为普通债权，在346号判决书的执行案款不足以清偿全部8个人理财金及收益时，应按各自的理财金及收益的比例以执行案款进行清偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告青岛海旺达投资顾问有限公司于判决生效之日起十日内一次性偿还原告常青借款本金100万元及利息466648元（自2014年4月3日起，以借款本金100万元为准，按月息1.666％即每月16666元计算至2016年8月3日止）;二、被告王献军对上述判决所确认的债务在（2013）青民四终字第346号民事判决书（执行案号为（2014）北执字第2141号）所确认债权的执行案款范围内承担清偿责任，原告常青与张杰、陈艳丽、吴晓文、仲梅、李婕、孙智、曹光英对（2013）青民四终字第346号民事判决书（执行案号为（2014）北执字第2141号）所确认债权的执行案款以各自所享有的债权按比例进行受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人必须履行发生法律效力的判决书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。本案案件受理费18000元，保全费5000元，共计23000元，由被告青岛海旺达投资顾问有限公司、王献军共同负担。本院二审期间上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证情况如下：证据一、《声明》及海旺达公司的《章程》各一份，原件，证明：高杰是上诉人青岛海旺达投资顾问有限公司股东，高杰已代海旺达公司偿还曹光英理财款及利息，与上诉人王献军无关，被上诉人可能得到双倍的理财款及利息。证据二、借条原件、结婚证复印件、同意抵押声明书原件，工商银行查询单原件。证明：高杰与高英姿为夫妻关系，高杰的配偶高英姿与曹光英有借贷关系，高杰与曹光英关系密切，曹光英为另案的被上诉人，高杰又为上诉人海旺达公司的股东，高杰代上诉人公司偿还曹光英等人的理财款及利息有事实依据，本案上诉人王献军与高郁葱有往来帐目，高郁葱是高杰的妻弟，王献军、高杰、高郁葱关系密切，高郁葱代高杰偿还曹光英理财款有事实依据。主要证明曹光英与高杰关系密切，高杰在声明中已经偿还了曹光英、常青等人300万元左右的款项。被上诉人常青质证：对证据一中《章程》的真实性无异议，对《声明》的真实性不予确认，对《声明》所证明的事项也有异议。该《声明》是否为高杰所写被上诉人不清楚，高杰是海旺达公司的股东，但是其个人的声明并不能作为实际还款的依据，且高杰并不是本案诉讼的利害关系人，因此无论该份证据是否真实还是虚构均不能证明上诉人的主张。被上诉人与高杰、高英姿、高郁葱之间无借贷关系与款项往来。2015期间未收到过高杰、高英姿、高郁葱代海旺达公司的还款。对证据二中结婚证复印件不了解，不能判断该复印件是否真实。对该借条的真实性不予认可，且该借条与本案无直接关系。对同意抵押声明书的真实性不认可，且与本案无直接关系。对工商银行查询单真实性无异议，但对证明事项有异议，因为该证据与本案无关，所以只证明了王献军与高郁葱之间有业务往来，他们之间有业务往来与本案无关，高郁葱也不是本案的当事人，因此该证据的证明事项不认可。高杰、高英姿、高郁葱与本案无直接利害关系。本院认为，被上诉人对上诉人提交的公司章程无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据可以证明高杰为上诉人海旺达公司的股东。证据二、借条原件、结婚证复印件、同意抵押声明书、工商银行查询单，系高英姿与曹光英有借贷关系与本案的款项没有关联性，本院不予采信。关于上诉人提交的《声明》，两上诉人申请调取高杰、高英姿及高郁葱的银行账户并申请传唤高杰到庭接受询问。本院多次与高杰联系，但高杰拒绝出庭。本院认为，高杰作为上诉人海旺达公司的股东，其是否向被上诉人偿还过款项，应属于当事人举证的范围，上诉人在本院指定的期限内未能提供证据证明该《声明》所记载内容的真实性，本院对该《声明》不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对双方争议的本金利息的计算认定如下：自签订合同的当日即2012年5月2日至2014年4月2日，上诉人每月向被上诉人支付了16666元利息，共计24笔。被上诉人提前收取第一笔利息，应当从本金中扣除。自2012年6月2日至2014年4月2日共付款23笔，每月多付的利息为277.76元，本金应为：100万元-1.6666万元-（277.76元×23笔）=976945.52元。截止到2014年4月2日，上诉人欠被上诉人借款本金976945.52元，利息自2014年4月3日起，以借款本金976945.52元，按月息1.666%计算至2016年8月3日止。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方存在以下争议焦点：一、关于《限期放款委托理财（投资）合同》约定保底条款的效力应如何认定；二、关于《承诺书》的效力应如何认定；三、关于双方之间债权债务的履行问题。关于《限期放款委托理财（投资）合同》约定保底条款的效力问题。本院认为，双方签订的《限期放款委托理财（投资）合同》约定，乙方（海旺达公司）保证甲方（常青）的投资收益不受银行利率调整、项目内附及乙方收益的影响。该保证本息不受损失的回报条款，是当事人真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，应当认定为有效。民间理财合同不同于专业的金融机构理财，金融机构属于风险投资，在委托理财合同中约定保底条款，这种行为的实质是金融机构为招揽理财业务的不正当竞争行为。对资本市场和投资业造成冲击，扰乱金融市场秩序。而民间理财则不同，民间理财的委托人与受托人处于相对平等的地位，这与处于垄断地位的金融机构与别无选择的消费者之间的关系是不同的。在双方意思自治的前提下，对形成的契约予以最大可能的保护，符合契约正义的目标。双方之间的理财合同并没有违反公平和等价有偿原则，《合同法》对委托人风险的承担仅是一个任意性规定，法律并不禁止民间委托合同当事人自由地安排相互之间的权利义务。因此，本案双方合同约定的保底条款为有效条款，本院对上诉人认为该条款无效的请求不予支持。关于《承诺书》的效力问题。本院认为，两上诉人向被上诉人出具《承诺书》承诺以另案的执行款偿还所欠上诉人的理财款。从该《承诺书》的内容来看，上诉人自愿以将取得的执行款项用于偿还债务，不违反法律法规之规定。两上诉人在《承诺书》中签章承诺作出了意思表示，上诉人王献军主张该意思表示不真实，是在受到威胁和胁迫情况下作出。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人王献军对其主张未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，本院对上诉人王献军的该请求不予支持。关于双方之间债权债务的履行问题。本院认为，根据一、二审审理查明的事实，2011年5月2日，被上诉人常青通过其配偶侯怡青向被上诉人海旺达公司员工赵滨汇款200万元，上诉人也通过银行向被上诉人偿还了部分款项，对剩余款项，上诉人海旺达公司与被上诉人常青于2012年5月2日签订《限期放款委托理财（投资）合同》，并向被上诉人出具了100万元的收款收据。合同签订后，上诉人依据合同的约定向被上诉人按期支付利息。本院认为，双方签订本案的理财合同重新确立了权利义务关系，上诉人认为其未收到被上诉人支付的款项与其所支付利息存在矛盾，与事实不符，本院不予采纳。根据本院二审认定的事实，被上诉人常青于签订理财合同的当日提前收取了上诉人的利息，该部分利息尚未产生，应折抵本金。截止到2014年4月2日，上诉人欠被上诉人借款本金976945.52元，利息自2014年4月3日起，以借款本金976945.52元，按月息1.666%计算至2016年8月3日止。一审判决对此认定有误，应予纠正。关于一审未准许上诉人申请追加高杰为本案诉讼当事人是否违反诉讼程序的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，从上诉人提交高杰的《声明》的内容来看，高杰作为上诉人海旺达公司的股东，其是否向被上诉人偿还过款项，属于上述法律规定的当事人举证的范围。一审未追加高杰为诉讼当事人并不违反法定诉讼程序。两上诉人主张海旺达公司的股东高杰已代海旺达公司偿还常青等八债权人理财款及利息300万元，但上诉人在本院指定的期限内未提交证据予以证明，上诉人对此应承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的该主张不予采信。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5692号民事判决第二项；变更山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5692号民事判决第一项为：上诉人青岛海旺达投资顾问有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告常青借款本金人民币976945.52元及利息（该利息自2014年4月3日起，以借款本金976945.52元，按月息1.666%计算至2016年8月3日止）;如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18000元，保全费5000元，由上诉人青岛海旺达投资顾问有限公司、上诉人王献军共同负担22500元，被上诉人常青负担500元；二审案件受理费18000元，由上诉人青岛海旺达投资顾问有限公司、上诉人王献军共同负担17500元，被上诉人常青负担500元。本判决为终审判决。审 判 长  刘松云代理审判员  麻 丽代理审判员  刘昭阳二〇一六年十一月二十三日书 记 员  冯耀辉