湖南省新晃侗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1227民初342号原告：湖南省宇泰建筑工程有限公司，住所地湖南省邵东县两市镇图书城A11栋3-4号，社会统一信用代码91430521776750095N。法定代表人：谢培华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：汤爱民，男，1958年10月10日出生，，住湖南省洪江市黔城镇。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王碧生，湖南清园律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：湖南建峰置业有限公司，住所地湖南省辰溪县辰阳镇先锋路（八一路宾馆），统一社会信用代码9143122355071004XN。法定代表人：张发荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：范兵，男，1970年8月23日出生，该公司副董事长，住江苏省海安县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李光家，湖南五溪律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告湖南省宇泰建筑工程有限公司（以下简称宇泰公司）与被告湖南建峰置业有限公司（以下简称建峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省怀化市中级人民法院于2015年12月23日立案受理后，于2016年5月5日作出（2016）湘12民辖4号民事裁定书，指定本案由湖南省新晃侗族自治县人民法院管辖。本院于2016年5月25日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月3日、2016年8月4日、2016年10月19日三次公开开庭进行了审理。除原告宇泰公司法定代表人谢培华未到庭外，原告委托诉讼代理人汤爱民、王碧生、被告建峰公司法定代表人张发荣、被告委托诉讼代理人范兵、李光家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宇泰公司诉讼请求：１、变更原、被告签订的《工程款结算及支付协议》第二条第1项，将被告以房屋冲抵原告工程款12000000元变更为被告直接向原告支付工程款；2、被告向原告支付工程款19321946元，三通一平余欠工程款178224元，合计应付工程款19500170元，该工程款利息自2014年7月15日起按月息2分向原告支付，至付清时止（算至2015年12月31日应付利息为6825059.5元）；3、被告支付附属工程拖欠工程款537000元，其利息自2015年7月起至付清时止（算至2015年12月31日应付利息为64440元）；4、被告支付保证金利息424000元；5、本案造价鉴定费745750元，由被告承担375250元，附属工程造价鉴定费7800元，由被告承担；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第5项诉讼请求为：本案造价鉴定费812570元，由被告承担681421.2元，附属工程造价鉴定费7800元，由被告承担。事实与理由：2010年11月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将“先锋国际时尚广场”建设项目发包给原告承包施工。该工程项目主体工程于2012年8月完工，2014年1月17日经竣工验收为优质工程。因被告拖欠工程款，原告于2014年7月提起诉讼，由怀化市中级人民法院受理并依法对被告开发建设的先锋国际时尚广场房屋进行保全查封。该院于2014年11月28日委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司（以下简称宏图公司）对工程造价进行鉴定，2015年9月26日鉴定工程总造价为80379946元。原、被告于2015年1月18日进行庭外调解，双方签订《工程结算及支付协议》，该协议第二条约定：被告在2015年2月10日前，保证支付原告工程款600万元（已付），同年4月15日前再支付400万元，但被告只付了100万元。双方还对三通一平零星工程款约定据实结算，三通一平工程款结算价款为358224元，已付18万元，欠付178224元。至起诉前，被告已付工程款共计61058000元，拖欠工程款19500170元未付。该协议约定被告在2015年5月31日前全部付清。另，原、被告于2014年7月1日协商函约定在15日付清全部工程款，逾期按月利率2%支付欠款利息。协议还约定，原400万元工程质量保证利息按原施工合同和补充协议结算，保证金的利息为42.4万元。另外，根据原、被告签订的先锋国际时尚广场附属施工合同和造价鉴定，附属工程施工工程款为113.7万元，已付60万元，尚欠53.7万元，该利息应自2015年7月起计算。因签订《工程款结算及支付协议》时临近春节，民工要工资，商家要付材料款，原告得不到工程款就无法交代，被告迫使原告接受以一楼商业用房1495.16m2作价1200万元冲抵乙方工程款，该项条款使用原告蒙受了巨大经济损失，对原告显失公平，而且该条款对商业房由谁来办证，谁支付办证费用及交付等事项均未作明确约定，无法实际履行，对该条款依法应予撤销或者变更。因被告没有按协议约定在2015年5月31日前付清全部工程款，故诉至法院请求支持原告的诉讼请求。被告建峰公司辩称，1、原告违约，无权要求变更《工程款结算及支付协议》的相关内容。原、被告签订的《建设工程施工合同》约定工期为400天，后变更为410天，而原告实际施工工期为869天，严重延误工期。2014年4月，原告在未确认的工程竣工图的前提下制作了一份没有相关决算人签名及专业资格证号的决算书（决算总价为101925142.27元）送给被告审计，被告认为竣工图不符规定，无法体现实际工程量，对此工程造价坚决不予认可。双方多次协商无果，原告以被告拖欠工程款为由提起诉讼，怀化市中级人民法院经过两次开庭审理后指定宏图公司对工程造价进行司法鉴定。经多次协商，双方于2015年1月18日达成了《工程款结算及支付协议》。2015年4月21日，宏图公司初步鉴定工程造价为80173825.63元，原告对此不予承认，2015年6月24日，宏图公司修订工程造价为82238984元，被告对此坚决拒认。2015年9月26日，宏图公司出具终极鉴定意见，鉴定工程造价为80379946元。被告认为鉴定结果中涉及的人工工资下浮部分916741元不应纳入工程造价，并保留申辩权利。《工程款结算及支付协议》签订后，被告付清了协议约定的工程款600万元，至此，被告总共现款支付原告工程款（含代垫税、费但不包括零星工程款18万元）61333019.5元，被告住宅、商业门面抵扣工程款12360000元（商业用房1200万元、办公室36万元已装修），价、物合计付工程款73693019.5元，按2015年4月21日初审结果，应扣保修金4008691元，被告要给原告代付建安税款3198679.5元（总税款4473699元，被告已代付税款975019.5元，原告自交300000元）。实付工程款超出第一次鉴定结果726564.37元，而后又在2015年10月19日前分四次支付工程款110万元，被告没有因拖欠工程款而违约。2、三通一平工程是另外的工程项目，属于另一个法律关系，被告同意合并审理。现原告主张的三通一平余欠工程款178224元是原告自行计算的价格，未经任何部门审计。被告聘请审计公司核审后价格为226618.93元，减去被告已预支的18万元，被告实际未付工程款为46618.93元，现原告诉请该款178224元及利息无任何事实依据。3、室外附属工程施工协议是一份独立的协议，不是主合同的补充，是不同的法律关系，被告同意合并审理。协议约定余欠工程款在审计完毕后10天内开票结清，2015年6月，宏图公司在没有与被告对审的情况下擅自出具造价报告为1136280元，而被告聘请公司进行核审后为1023348.06元。双方多次对鉴定结果进行协商，最终价格为108万元，已付款60万元，余欠48万元，此款在冻结资产解封销售后尽快与原告相关人员结清。4、根据招标文件要求，质量、安全、工期保证金500万元无息返还，可原告在中标后未在3日内缴纳，直至2010年11月10日才缴了100万元，2010年11月29日双方签订施工合同时明确保证金的返还为无息返还，可原告仍未缴纳剩余保证金，经被告多次催要，达成2010年12月12日结算利息的补充协议，同意乙方在2010年12月16日前将400万元保证金汇入甲方账户，可原告再次违约，在2010年12月16日只缴了300万元。故原告无权要求被告再按协议支付利息。5、工程造价鉴定费被告承担部分，被告与宏图公司签订有协议，应当由鉴定部门向本公司提出请求，无需原告代劳，不应当在本案中判决。关于诉前保全担保费用问题，原告方要求被告承担没有任何法律依据。综上，被告认为原告的诉讼没有事实和法律依据，原告的诉讼请求不真实，请法院依法裁定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交证据：1、2012年4月2日工作联系单1份，因无被告建峰公司签收人员的签名，本院不予采信；2、2011年12月1日工作联系单（含结算资料和现场签证表11张）1份，虽有被告方工作人员胡健的签名，但系原告单方进行的审计，被告对其审计结果不予认可，本院仅对其中体现工程量的11份现场签证表予以采信；3、单项工程竣工结算汇总表1份，系原告单方委托，且不属于宏图公司的鉴定结论，本院不予采信；4、2014年4月22日工作联系单1份，其中原告主张保证金利息的计息期间从缴纳之日起至2011年10月25日止，该计息方法与原、被告于2010年12月12日签订的补充协议约定不符，本院不予采信；5、2012年10月19日至2013年1月9日的函告和工作联系单共5份，其中有被告方工作人员范兵、蒋传妙签收的函和联系单，能够体现工期推迟、工程款给付滞后等实际情况，本院对其真实性予以采信；6、关于先锋国际时尚广场拖欠农民工工资的情况汇报和关于先锋国际项目拖欠民工工资和工程款情况的汇报，与本案无关联性，本院不予采信；7、2013年3月22日要求解决当前项目存在几个问题的报告以及2013年5月7日、2013年7月12日工作联系单各1份，原、被告双方均已签名盖章，可视为施工合同之补充条款，本院予以采信；8、2014年4月21日工作联系单1份，可以证明原告将案涉工程项目有关结算资料交给被告审计的事实，本院予以采信；9、2014年7月1日工作联系函1份，原告要求按其投送的工程价作为结算依据并无合同约定，亦没有法律依据，本院不予采信；10、原告交纳鉴定费45万元的收据1份、宏图公司证明及鉴定费收费核算明细表1份，可以证明鉴定评估部门的收费情况，本院予以采信，但其未体现原、被告根据合同约定各自应承担的具体金额；11、照片4张，能体现用于抵工程款的房屋外观情况，符合证据真实性、合法性和关联性，本院予以采信。被告提交的证据中：1、被告与宏图公司的协议（复印件）1份，系孤证，且仅有盖章而没有相关人员的签名，本院不予采信；2、2011年11月22日工作联系单、2011年10月5日工作联系单、2014年元月14日先锋国际时尚广场工程施工质量验收申请报告、先锋国际时尚广场工程竣工验收备案表各1份，符合证据真实性、合法性和关联性，本院予以采信；3、2014年7月25日被告给宇泰公司的函及原告的复函各1份，体现了原、被告之间就用于审计的竣工图及结算资料的提交问题的往来函件，本院予以采信；4、原告方工程款支付申请表、工程款收款收据、银行付款凭据、代垫代缴费用及税款缴款凭证等共计171页，原告方对其真实性不作质证，本院经过核对，其与原告方无异议的宇泰公司工程进度计划、实际完成时间、工程付款明细表以及2015年10月16日的财务现金对账结果相对应的部分，本院予以采信，另外，被告于2016年3月28日代扣代缴的税款50万元，有税收完税证明佐证，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、关于主体工程2010年11月29日，被告建峰公司（发包人）与原告宇泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：先锋国际时尚广场。二、承包人施工承包范围：土建工程和水电安装工程，承包方式：本次施工招标的承包方式为规定承包范围的包工、包料（甲供材料除外）、包质量、包工期、包安全及包施工管理的工程施工总承包方式。三、合同工期总日历天数400天，工期从高层桩基检验验收合格开始计算（以报告日期为准），竣工按工程竣工报告日期为准。四、合同价款：按双方认可的审核后的竣工结算总价下浮10.10%……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用条款部分，15、工程款（进度款）的支付方式为：凭双方认可的借支凭证先于借支，工程完成后一次性开具合法工程发票交给发包人后结算工程尾款。工程进度款的支付采用转帐汇款的方式转入承包人单位帐户。本工程施工至±0.00经验收合格后，按承包人已完成的施工图内建筑面积300元/m2支付进度款；地上部分每完成一层，按承包人已完成的施工图内建筑面积300元/m2支付工程进度款；主体结构工程封项并通过中间验收合格后，按承包人已完成的施工图内总建筑面积200元/m2支付工程进度款；主体工程外部装修全部结束验收合格脚手架拆除完毕后按施工图内总建筑面积100元/m2支付工程进度款；承包人竣工结算资料提交发包人后经双方认可的有审计资格的审计单位审计（70个日历天内审计完毕），待审计结果双方认可后15天内付清除保修金以外的工程余款。工程质量保修金5%在承包单位严格按照《房屋建筑工程质量保修书》及补充条款执行，保修期满后一个月内，无质量问题将相应的保修金返还承包单位（工程质量保修金不计利息）。……26、承包人向发包人提供履约担保金500万元。保证金返还时间为：工程施工至±0.00验收合格后返还200万元；商业部分一、二、三层每施工守一层验收合格后返还100万元。保证金的返还为无息返还。……28、补充条款，本工程总价由施工单位在工程竣工验收合格后根据上述计价依据编制出工程总价决算书，报给发包人自行审核或由发包人委托双方认可的有资质的中介机构审核，确定后的工程总价下浮10.10%为本工程的合同总价。施工单位送审预算核减额超过5%以上的，超过部分的中介审核费用由承包人承担……九、工程结算，承包人竣工后所报结算力求准确，发包人收到承包人的结算资料后，发包人自行审核或委托有资历质的造价咨询单位进行审核，审核费用中的基本费用和核减速5%内部分的审核费用由发包人支付，核增或核减超过5%部分的审核费用由承包人负责。同时，《房屋建筑工程质量保修书》作为施工合同附件，约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修费用（按竣工结算总价的5%保留）以及保修期满后无质量问题的返还方式。2010年12月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定：乙方在12月16日前将400万元保证金汇入甲方账户，甲方承诺自保证金汇入甲方账户之日起两个月内（春节假期顺延10天）如1#、3#楼挖孔桩因人力不可抗拒原因（包括超深部分）导致工期顺延，在顺延工期时间内，400万元保证金甲方按月息1%结息给乙方，另100万元保证金不计息。结息时间为1#、3#楼挖孔桩验收完毕。2010年12月16日，原告实付保证金300万元，加上之前原告于2010年11月10日存入被告账户的保证金100万元，共计400万元。另查，2011年3月25日，案涉工程项目取得《建设工程施工许可证》，桩基础工程由原告施工完成，双方对此另行签订有施工合同，约定工程完工时间为60天，因人力不可抗拒的原因工期可顺延（超深部分工期顺延），在实际施工过程中出现了2010年12月12日《补充协议》约定的工期顺延情形。案件审理过程中，原告提交了案涉工程基桩检测报告，报告时间为2011年10月25日，但未举证说明桩基础工程工期实际顺延天数，被告提交了双方于2010年12月7日达成的关于桩基础工程的施工协议，并称合同工期为70天（已延长10天），从2011年3月1日至2011年8月30日为挖孔桩基础工程工期顺延的时间，同时还提交了2011年8月28日建峰公司发给宇泰公司的工作联系单，载明2011年8月21日所有桩检测结束，经双方协商决定2011年8月30日为项目开工日期。2011年9月1日，案涉项目工程开工。2011年10月8日，原、被告双方就先锋国际时尚广场项目工程存在的问题达成《施工合同补充协议》，约定：一、前期工程，2011年10月8日以前的工程，未能达成一致的不予补偿，已签证达成一致的按实结算……三、工程进度：工期400个日历天，为2011年8月31日始至2012年10月6日止。另前期工程由于种种原因，甲方（建峰公司）同意总工期延长10天，即410天。……七、质保金返还：甲方按合同应收乙方（宇泰公司）质量保证金500万元，乙方实付400万元，甲方在地下室至三层每层顶板全部完工后7天内分批返还给乙方，每层返还100万质量保证金（该400万元保证金已按合同约定在工程施工过程中分批次返还给原告）。2014年1月17日，先锋国际时尚广场工程经相关部门竣工验收合格，并于2014年4月11日被评为“怀化市优质工程”。2014年4月21日，原告将先锋国际时尚广场工程项目竣工结算书及相关结算资料两套交于被告（工程总造价为101925142元），要求尽快审结。被告方代表范兵在联系单上的签字为“资料已收，待核”。2014年4月22日，原告通过联系单要求被告支付400万元保证金的利息共计42.4万元，被告方代表范兵在该联系单上的签字为“已收，按实结算”。2014年6月7日，原告通过联系单要求被告在收到联系单后7日内尽快确定审计公司进行审计，审计公司由被告任意选定怀化市级有审计资质的公司，被告方代表范兵在该联系单上的签字为“收到”。2014年7月1日，原告通过工作联系函要求被告按原告方投送的工程价作为结算根据，并在15日内付清应付的除保修金外的全部工程款，逾期将收取利息。该联系函加盖有被告建峰公司的公章以及“已收。7、1”字样，但无签收人签名。被告则于2014年7月25日致函原告：因原告提供的竣工图和结算书不符合相关编制规范导致审计单位无法进行审计，要求原告尽快提供符合结算要求的相关资料交予被告以便尽快进入审计程序。原告收到该函件后得复函：被告公司已于2014年4月21日签收竣工图和结算书，如有不符编制规范，被告应在接收资料7日内书面告知，现时至7月30日才收到该函，已超过有效时限。原告认为被告未按约定给付工程款，于2014年7月起诉至怀化市中级人民法院。2014年11月28日，宏图公司接受怀化市中级人民法院的委托，开始对先锋国际时尚广场的工程造价进行鉴定。在该案审理过程中，被告（甲方）与原告（乙方）自行协商后，于2015年1月18日签订《工程结算及支付协议》，约定：一、工程款结算依据：按双方原委托的怀化鸿（宏）图工程造价公司作出的审计结果，在双方确认后进行结算，实行多退少补，据实结算，如一方或双方对审计结果有异议，双方则按原《建筑工程施工合同》的条款必须在2015年4月30日前核对完毕，逾期双方以审计结果作为结算依据，如果任何一方故意拖延而导致逾期，则以另一方的结果作为结算依据。二、工程款的支付方式及时间：1、甲方以电影院楼下一楼商业用房1495.16m2作价1200万元冲抵乙方工程款，其面积以房产局核定为准，金额多退少补。2、甲方在2015年2月10日前，保证支付乙方工程款600万元，争取700万元。在2015年4月15日前再支付400万元，余款（扣除保修金）在审计结果出来且经双方确认后，于2015年5月31日全部付清。三、其他事项：1、根据乙方的要求，甲方同意就本协议进行公证……2、此前发生的法院保全费、受理费由乙方承担，审计费用按原《建筑施工合同》的约定承担……4、合同外三通一平零星工程款据实结算，在2015年5月30日前付清。5、质保金在2015年10月30日前退还3%，在2016年元月16日前退还1%，其余1%在5年保修期满后退。维保按2011年11月29日双方达成的《房屋建筑工程质量保修书》的约定执行。6、乙方原400万保证金利息按原施工合同和补充协议结算。7、未尽事宜，双方以主合同为基础，另行协商解决。四、甲方应保证按协议约定的时间及时付款，逾期未付款甲方应按月息2%承担所欠乙方工程款利息，至付清之日止。协议签订后，原告撤回了起诉，但该协议未进行公证，被告按协议履行了第一期费用600万元及第二期部分费用。原告撤诉后，宏图公司经多次征求原、被告的意见，但原、被告双方分歧太大，未能按《工程结算及支付协议》约定在2015年4月30日前核对完毕和进行结算，最终宏图公司于2015年9月26日作出（2015）怀宏鉴字第01号司法技术鉴定意见书，鉴定意见为：工程总造价80379946元（前期三通一平工程未计算在总造价内）。该意见书同时载明：关于人工工资涉及总金额1833482元的问题，双方产生争议。鉴定人认为：实际开工时间比合同开工时间推迟了9个月，给施工方增加了人工成本；双方达成人工补偿事实不可否认；双方达成的补偿方式不妥，无法实施，但补偿方式无法实施后10.10%的工人工资部分是否再下浮不明确，因此鉴定人按双方各担50%的责任处理。庭审中，宏图公司鉴定人员对该部分特别说明，关于人工工资的处理部分仅仅是鉴定公司的意见，如果有需要可以作补充评估。原、被告双方对该部分虽各有异议，但均当庭表示不需要作补充评估，现双方对工程总造价为80379946元无异议，并认可涉案先锋国际时尚广场项目的开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2014年1月17日，即实际施工天数为869天。2015年10月16日，原、被告双方经财务人员对账，得出：1、2010年至2015年10月16日总付工程款为6131.5万元，其中代扣税金25.7万元，实付工程款6105.8万元（零星工程款18万元未计入工程款总额内）。2、2010年至2015年10月16日被告代扣代缴建安税为975019.5元。3、代交招投标费5万元。以上三项合计62083019.5元。庭审中，原告方对另外未包含在其中两笔款项合计35万元（2015年9月13日个人卡转10万元、2015年10月19日转账25万元）认可已经收到，对被告2016年3月28日代扣代缴税款50万元不予认可。2015年12月10日，怀化市中级人民法院根据申请人宇泰公司的诉前保全申请，作出（2015）怀中民保字第53号民事裁定书，冻结被申请人建峰公司银行存款3000万元或查封、扣留等值财产。2015年12月23日，宇泰公司就本案向怀化市中级人民法院提起诉讼，建峰公司则于2015年12月30日以宇泰公司、汤爱民作为被告向湖南省辰溪县人民法院提起诉讼。2016年5月5日，怀化市中级人民法院作出裁定，指定两案均由本院管辖，本院分别立案受理后，关于建峰公司诉宇泰公司、汤爱民一案，因建峰公司未在规定时间内缴诉讼费，该案已裁定按撤诉处理。另查，2016年1月13日，《工程款结算及支付协议》中约定的用于冲抵工程款的商业用房（座落于辰溪县辰阳镇先锋东路-2#，户号114）经辰溪县房产部门勘测，其建筑面积为1541.99m2，现该房仍处于闲置状态，在原、被告之间未办理有关产权转移手续。庭审中，原告特别说明其第1项诉讼请求中的1200万元已经包含在第2项诉讼请求应付工程款19321946元中。2、关于三通一平工程案涉工程项目的前期三通一平零星工程亦由原告最后施工完成，原、被告对此未订立书面合同。原告经过自行核算，该前期三通一平工程总价款为358224.73元，2011年12月1日，原告将载有该结算结果的工作联系单、结算资料以及11份前期工程量签证单送交被告方，要求被告在10天内审结完毕，被告方工作人员胡健进行了签收。因被告对该结算总价存有异议，故对于前期三通一平零星工程款一直未予结算付清，且双方至今未委托共同认可的有资质的中介机构审核。庭审中，被告对于该前期工程对应的工程量按原告提交的11份现场签证单计算以及被告已付该项工程款18万元无异议，但对于原告所主张的总价款仍不予认可。3、关于附属工程2013年7月28日，原、被告就先锋国际时尚广场附属工程签订《先锋国际时尚广场附属施工合同》，约定案涉项目四周附属工程由原告施工完成，付款方式每月按工程量总额70%预付工程进度款，余款待工程完工后审计完毕10天付清。该项工程完工后，原、被告对于应付的附属工程款产生争议，经原告单方委托，宏图公司就附属工程制作单项工程竣工结算汇总表，工程造价为1136280元[未包含在（2015）怀宏鉴字第01号司法技术鉴定意见书中]。被告认为宏图公司没有与被告对审，对该造价不予认可。经过协商，双方曾在2015年11月确定附属工程款价格为108万元，但双方均未提交相应证据，且原告随后向怀化市中级人民法院提起诉讼时，附属工程款系按1137000元来主张。在本案审理过程中，2016年10月19日，原、被告双方再次确认附属工程款为108万元，被告已付60万元，尚欠48万元未付，但双方对于利息的计算存在分歧，原告认为未付附属工程款的利息可以从2016年1月1日起计算，但被告认为支付余欠附属工程款的条件在庭审当天才成就，不同意支付利息。本院认为，本案涉及到四个基本合同，即桩基基础工程合同、前期三通一平零星工程合同、案涉项目建设主体工程施工合同、附属工程合同，分别对应基础工程款、前期三通一平零星工程款、土建和水电安装主体工程款、附属工程款，虽然四个合同的当事人一致，但并不属于同一法律关系。基于被告的答辩意见，本院对于原告第二项诉讼请求中的三通一平工程款、第三项诉讼请求中的附属工程款在本案中一并审查。根据原、被告的诉辩主张，双方主要争议的焦点为：1、《工程款结算及支付协议》中关于被告以一楼商业用房作价1200万元冲抵原告工程款的约定是否应予变更为被告直接支付工程款1200万元；2、本案被告已付工程款和未付工程款数额如何确定；3、原告所主张的被告欠付工程款利息能否应当支持；4、原告主张的400万元保证金利息是否应当支持；5、前期三通一平零星工程款及利息问题；6、附属工程款及利息问题；7、鉴定费用的承担问题；8、已经到期的质量保修金是否应当退还。第一个焦点问题，《工程款结算及支付协议》中以房冲抵工程款的约定是否应予变更为被告直接支付工程款1200万元。本院认为，本案原、被告双方自行和解达成的以房抵工程款协议后，未办理房屋产权变更登记，原告亦未实际占有、管理、使用该冲抵债务之房屋，故该《工程款结算及支付协议》中以房冲抵工程款的条款双方未实际履行，现原告依据双方之间的建设工程施工合同请求履行债务，本院予以支持，被告应当向原告支付该笔工程款1200万元。第二个焦点问题，被告已付工程款和未付工程款数额如何确定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告签订的建设工程施工合同及相关补充合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应当有效，且案涉工程经竣工验收合格，被告建峰公司应当依据合同约定支付欠付的工程款。宏图公司关于工程总造价80379946元的鉴定结论，实际上就是工程竣工后双方最后认可的审计结果，双方应根据该审计结果进行结算。现被告实付工程款为61058000元（2015年10月16日现金对账结果），加上庭审中原告认可的未包含在现金对账结果中的两笔款项共350000元，被告代扣代缴税费1475019.5元（其中2015年10月16日之前代扣代缴建安税975019.5元、2016年3月28日代扣代缴税款500000元），以及被告代交招投标费50000元，以上各项合计为62933019.5元，根据相关合同约定，均可视为被告已经支付的工程款，故被告未付工程款为80379946-62933019.5=17446926.5元。第三个焦点问题，原告所主张的被告欠付工程款利息能否得到支持。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方在施工合同中约定了竣工结算的审计结果经双方认可后15天内付清除保修金以外的工程余款，在《工程结算及支付协议》中，双方又约定了被告在2015年2月10日和2015年4月15日前分别支付600万元和400万元，余款（扣除保修金）在审计结果出来且经双方确认后，于2015年5月31日全部付清。但实际上案涉工程总造价的审计结果因各种原因亦未能在2015年5月31日前得出，不能构成“余款（扣除保修金）在审计结果出来且经双方确认后，于2015年5月31日全部付清”的先决条件。本院认为，双方在2014年7月1日并未得出审计结果，故对于原告要求从2014年7月15日起计算欠付工程款利息的主张，本院不予支持。因宏图公司作出工程总造价结论为80379946元这一审计结果的时间是2015年9月26日，双方收到该审计结论至今，均未提出重新评估，应当视为双方在收到该审计结论时已经予以认可，故被告建峰公司应当在15天内（即2015年10月12日前）付款至76360948.7元（80379946元×95%），另外5%部分的工程款4018997.3元作为质保金在质保期满后根据合同约定支付。现被告已支付工程款62933019.5元，欠付工程款76360948.7-62933019.5=13427929.2元，应当承担赔偿原告自2015年10月12日起至实际给付之日止相应利息损失的违约责任（按2015年1月18日《工程结算及支付协议》约定的月利率2%计算）。第四个焦点问题，原告主张的400万元保证金利息42.4万元是否应当支持。《建设工程施工合同》中约定原告应提供履约保证金500万元，但未约定缴纳的具体时间，在2010年12月12日《补充协议》中，双方约定原告在已缴纳100万元保证金的基础上，于2010年12月16日前将余下的400万元保证金汇入被告账户，并约定了在桩基工程因不可抗力顺延工期时间内的计息问题。原告主张400万元保证金的利息按月息1%从保证金实际缴纳之日起计算至2011年10月25日基桩检测报告作出时止；被告认为原告未按合同约定足额缴纳保证金而违约在先，且《建设工程施工合同》中约定保证金的返还为无息返还，故不应计息。本院认为，案涉工程的桩基工程确实存在因不可抗力顺延工期之情形，但关于顺延工期的具体天数，原告未提交证据予以证实，且其主张的保证金计息起始日为实际缴纳之日的计算方法与2010年12月12日《补充协议》约定不符。庭审中，被告称2011年3月1日至2011年8月30日为挖孔桩基础工期顺延的时间，对于不利事实，被告构成自认，即桩基工程顺延工期时间为6个月，且在2011年10月8日《施工合同补充协议》第七条中，被告已认可原告应付保证金500万元、实付400万元这一事实，并约定了保证金按施工进度分层返还。现被告认为2010年12月12日《补充协议》约定的计息的400万元保证金是指原告在2010年12月16日应汇入被告账户的400万元，不计息的另100万元保证金系指原告之前于2010年11月10日存入被告账户的100万元。经查原告在2010年12月16日实际汇入被告账户的保证金为300万元，原告除了提供2014年4月22日工作联系单外，并无其他证据证明原告前期缴纳的100万元保证金亦属于计息范围，故对于原告的该项主张，本院不予全部支持，被告应当按约定支付300万元保证金6个月的利息，即3000000元×1%×6个月=180000元。第五个焦点问题，前期三通一平零星工程款及利息问题。关于前期三通一平零星工程问题，双方没有书面的合同，也没有在完工后进行审计，原告自行作出的结算资料虽已提交被告方，并要求被告在10天内审结完毕，但被告对此提出异议。本院认为原、被告双方就此未能得出双方认可的审计结果，在本案中亦未提出进行司法鉴定或评估，故对于原告所主张的前期三通一平零星工程款，本院在本案中不予审查，当事人可以另寻他途寻求救济。第六个焦点问题，附属工程款及利息问题。关于原告所主张的附属工程款问题，双方虽然在《先锋国际时尚广场附属施工合同》中约定“每月按工程量总额70%预付工程进度款，余款待工程完工后审计完毕10天内付清”，但对于工程完工后如何结算审计等方面并没有约定，双方产生争议，原告单方委托宏图公司所作的单项工程竣工结算汇总表被告又不予认可，本院认为双方就此并未审计完毕。本案审理过程中，双方当事人当庭确认附属工程款总价为108万元，并对已支付的60万元无异议，本院予以照准，即被告欠付附属工程款为48万元。但对于利息的计算问题，因双方未形成审计报告，在《工程结算及支付协议》中亦未有提及，原告也没有提供证据证明附属工程的交付时间以及双方对于欠付附属工程价款利息计付标准有约定，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从双方合意确认工程价款之次日即2016年10月20日起计算至实际给付之日止。第七个焦点问题，鉴定费用的承担问题。关于原告所主张的鉴定费，因该鉴定系怀化市中级人民法院在2014年7月受理案件后，于2014年11月28日委托宏图公司进行的鉴定，原告在2015年1月18日与被告签订《工程结算及支付协议》后，已向怀化市中级人民法院撤回起诉，但该鉴定申请双方并未撤回，而是由宏图公司在多次征求双方意见的基础上，最终于2015年9月26日作出的结论，实质上该鉴定意见书已经转化为双方在《工程结算及支付协议》第一条所指的审计结果，原告所主张的鉴定费实为建设工程施工合同中约定的竣工结算审核费用。现原告既未能证明审核费用中的基本费用和核减5%内部分的审核费用金额，也未能证明核增或核减超过5%部分的审核费用金额，也就是被告与原告作为发包人和承包人各自应承担的具体金额并不明确。本院认为，审核费用应当按照合同约定承担，现原、被告双方各自应承担的费用金额不明确，而且请求给付审核费用的权利人为宏图公司，应当由权利人向原、被告主张审核费用，故原告所主张的鉴定费不属于本案审查范围，本院在本案中不作处理。第八个焦点问题，关于质量保修金（以下简称质保金）退还问题。本案所涉质保金是从工程竣工结算总价中预留出来的5%部分，实质上亦为工程款，原告在主张应付工程款时，并没有将未到期的质保金剔除。因案涉工程已验收合格，部分项目的质保期已然届满，且原、被告在《工程款结算及支付协议》中变更了质保金的退还期限，即在2015年10月30日前退还3%，在2016年1月16日前退还1%，其余1%在5年保修期满后退，同时还约定了维保事项，以上约定并不违反法律规定，故对于现已到期的两笔质保金2411398.38元和803799.46元，被告应予退还。现被告以出现质量问题为由主张扣除质保金，但并未提交原告怠于履行工程质量保修义务的证据，故被告主张扣除质保金没有事实和法律依据，本院不予支持。若案涉工程确实存在质量问题，被告建峰公司可以另行主张权利。虽然建设工程施工合同中约定了质保金的退还不计利息，但其前提是被告按时给付，现因被告未能按时给付，占用了原告的该笔资金，理应赔偿该款自应当退还之日起至实际给付之日止的利息，且利息参照《工程结算及支付协议》第四条约定之月利率2%计算。结合第二个争议焦点得出的未付工程款17446926.5元，扣除尚未到期的1%部分的质量保修金后，被告应付工程款为16643127.04元（已包含原告第一项诉讼请求中的1200万元）。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告湖南建峰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南省宇泰建筑工程有限公司欠付的工程款16643127.04元，并承担其中13427929.2元自2015年10月12日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，以及2411398.38元自2015年10月30日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，以及803799.46元自2016年1月16日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息；二、被告湖南建峰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南省宇泰建筑工程有限公司保证金利息180000元；三、被告湖南建峰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南省宇泰建筑工程有限公司欠付的附属工程款480000元，并承担自2016年10月20日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原告湖南省宇泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费178553元，财产保全费5000元，共计183553元，由原告湖南省宇泰建筑工程有限公司承担62915元，被告湖南建峰置业有限公司承担115638元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  龙宝平审 判 员  杨小海人民陪审员  吴蓉晖二〇一六年十一月十七日书 记 员  袁胜长附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。