重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终7984号上诉人（原审原告）：马新文，男，汉族，1962年11月2日出生，住四川省苍溪县，委托诉讼代理人：白宝泉，四川诰通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁隧道集团一处有限公司，住所地重庆市渝北区天山大道西段32号2幢，统一社会信用代码915000006733598862。法定代表人:刘昌彬，执行董事。委托诉讼代理人：陈旭红，男，汉族，1988年4月29日出生，中铁隧道集团一处有限公司员工，住四川省犍为县。上诉人马新文因与被上诉人中铁隧道集团一处有限公司（以下简称中铁隧道一处公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员张薇、审判员朱华惠组成合议庭，并由审判员张薇主审本案，于2016年11月2日进行了二审询问。上诉人马新文及委托诉讼代理人白宝泉、被上诉人中铁隧道一处公司的委托诉讼代理人陈旭红参加了询问。本案现已审理终结。马新文上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院未清楚地认定马新文与中铁隧道一处公司成立劳动关系；2、中铁隧道一处公司在规避用人单位责任。一审未清楚地认定马新文与中铁隧道一处公司不止两次签订过书面劳动合同，没有清楚地认定中铁隧道一处公司应与马新文签订无固定期限劳动合同；3、一审未清楚地认定中铁隧道一处公司违法解除其与马新文的劳动合同；二、一审适用法律错误，错误地适用举证责任分配法律规定，错误地认定马新文举证不能进而败诉，显属不当；三、仲裁及一审缺乏应有的人文关怀，中铁隧道一处公司缺乏基本的央企胸襟；四、中铁隧道一处公司未提供反证证明马新文所主张的工程不是自己承包而是别的当事人承包，也没有举示任何证据证明其与劳务公司、其他专业分包公司成立劳务分包或者其他分包关系，亦无证据证明其分包关系成立及上诉人与其分包单位之间成立劳动关系。被上诉人中铁隧道一处公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。马新文向一审法院起诉请求：一、中铁隧道一处公司为马新文补交2000年6月至2014年9月的各项社会保险；二、中铁隧道一处公司支付马新文违法解除劳动合同赔偿金192000元；三、中铁隧道一处公司赔偿马新文一次性生活补助金21000元。事实和理由：2000年6月，马新文进入中铁隧道一处公司前身即铁道部隧道工程局第一工程处工作，工作岗位为机械拌合站班长，工作地点为浙江省诸暨市直阜镇竹园村新岭隧道，工作至2002年6月8日新岭隧道工程结束。2002年6月9日，中铁隧道一处公司通过人事调令，将马新文调至中铁隧道一处公司承建的马（鞍山）芜（湖）高速黄梅山隧道，工作地点为安徽省马鞍山市银堂镇黄梅山隧道，工种为开挖工、钢筋工等，工作至2003年12月，黄梅山隧道完工，此后马新文参与了迁场工作。期间，中铁隧道一处公司的前身即铁道部隧道工程局第一工程处于2002年11月8日改制重组为中铁隧道集团有限公司第一工程处。2004年2月，马新文随中铁隧道一处公司迁至中铁隧道一处公司承建的靖（边）安（塞）高速L-11标拌合站上班，担任3个拌合站大班长，工作地为陕西省靖边县天赐湾乡马林村马路山隧道，工作至2005年8月25日，马路山隧道完工，此后马新文请假一月，送长子读书。2005年9月23日马新文假期结束后，被安排至中铁隧道一处公司承建的温福高铁飞鸾隧道拌合站工作，职务为飞鸾拌合站站长，工作地为福建省宁德市飞鸾镇飞鸾隧道，2008年年底，该工程结束。2008年3月，为响应国有企业公司制改造，中铁隧道集团有限公司第一工程处含马新文所供职的五公司整体改制为中铁隧道集团一处有限公司，住所地由河南新乡迁至重庆。2009年2月16日，马新文被安排至渝利××（××至××）大梁隧道上班，任大梁出口拌合站站长。2011年12月7日，中铁隧道一处公司口头通知马新文到共（和）玉（树）高速B7标上班，任拌合站站长，工作地点为青海省玉树州称多县歇武镇，工作至2014年9月2日，拌合站工作全部结束停工冬休（青藏高原上冻后，停止施工）。2015年3月，马新文准备上班，经过打听，工友告知共（和）玉（树）工程已经结束。马新文联系中铁隧道一处公司的项目负责人，被告知不用再去上班。马新文工作期间，中铁隧道一处公司与马新文分别于2000年、2005年、2009年、2011年签订过劳动合同，但马新文应持有的劳动合同均被中铁隧道一处公司以需加盖公章为由收走，没有向马新文发放。马新文一直不间断的为中铁隧道一处公司提供劳动，中铁隧道一处公司从未为马新文购买过任何社会保险，应当依法补缴。中铁隧道一处公司应当与马新文签订无固定期限的劳动合同，中铁隧道一处公司的解约行为系违法解除，应当向马新文支付赔偿金192000元（8000元/月×12个月×2）。由于中铁隧道一处公司没有为马新文缴纳失业保险，中铁隧道一处公司应当赔偿马新文一次性生活补助金21000元（875元/月×24个月）。马新文为维护自己的合法权益，就各项社会保险缴纳事宜向重庆市北部新区劳动监察大队投诉，在得知马新文已经启动仲裁程序后，劳动监察大队告知马新文仲裁处理。2015年11月20日，马新文收到重庆北部新区劳动争议仲裁委员会作出的渝新劳仲案字（2015）第683号仲裁裁决书。马新文对该仲裁裁决不服，故起诉至一审法院。一审被告中铁隧道一处公司辩称，1、中铁隧道一处公司成立于2008年3月26日，马新文陈述的中铁隧道一处公司名称变化及改制重组的过程不属实。2、马新文与中铁隧道一处公司无劳动关系，其的诉讼请求无法律依据；3、补交社会保险不是法院审理范围。一审法院认定事实：中铁隧道一处公司的工商登记信息显示中铁隧道一处公司于2008年3月26日成立。中铁隧道一处公司官方网站“公司简介”载明：1.中铁隧道一处公司前身为铁道部隧道工程局第一工程处，2002年11月8日改制重组为中铁隧道集团有限公司第一工程处，2008年3月26日正式注册成立中铁隧道集团一处有限公司；2.公司先后承接了温福、渝利等高速铁路以及青海共和至玉树高速。中铁隧道一处公司称网站内容系为了宣传需要进行了美化，中铁隧道一处公司仅认可其承接了共和至玉树高速，对于其余工程不予认可。2012年10月31日，人民网刊登《中铁隧道集团一处有限公司十年发展纪实》，内容为：“…2002年11月8日至2012年11月8日的十年间，中铁隧道一处历经企业重组和发展转型……2002年，中铁隧道集团对原一处有限公司进行了整改重组，中铁隧道集团有限公司第一工程处应运而生……河南新乡，这个承载并见证了一处发展的地方，由于地域限制，给一处的可持续发展带来了诸多问题……在集团公司的大力支持下，2008年春天，一处转战重庆两江新区……”。中国路面机械网、数字铁路网分别于2011年10月13日、2011年10月14日刊登新闻载明：中铁隧道一处承建的渝利铁路大梁隧道安全顺利贯通。2015年5月7日，马新文以中铁隧道一处公司没有为其缴纳社会保险、违法解除劳动合同、不支付赔偿金及失业保险金待遇等为由向重庆市渝北区人力资源和社会保障局投诉。该局当日出具《不予受理投诉决定书》，对于马新文的投诉不予立案，并建议马新文向重庆市北部新区社会保险局、人事劳动争议仲裁委员会进行投诉或诉讼。2015年9月21日，重庆北部新区管理委员会出具《投诉处理结果告知书》，内容为经查马新文、中铁隧道一处公司存在劳动关系争议，且马新文已经通过劳动争议仲裁程序办理，故告知马新文通过劳动争议程序办理。2015年8月28日，马新文以中铁隧道一处公司为被申请人，向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.中铁隧道一处公司为马新文补缴2000年6月至2014年9月的各项社会保险；2.中铁隧道一处公司支付马新文违法解除劳动合同赔偿金192000元；3.中铁隧道一处公司赔偿马新文失业保险金损失21000元。2015年11月4日，该委作出渝新劳仲案字（2015）第683号仲裁裁决，以马新文对与中铁隧道一处公司之间存在劳动关系缺乏事实证据为由，驳回马新文全部仲裁请求。马新文遂提起本案诉讼。另查明，马新文系农村户口。一审法院认为，马新文称其与中铁隧道一处公司告于2000年6月建立劳动关系，并要求中铁隧道一处公司为其补交2000年6月至2014年9月的社会保险、支付违法解除劳动合同的赔偿金及一次性生活补助金。对于马新文的各项诉讼请求，逐一评判如下：关于补交社会保险。由于补交社会保险费不属于法院审理范围，一审法院对马新文要求中铁隧道一处公司补交社会保险的诉讼请求，不予处理。关于违法解除劳动合同赔偿金。马新文称其于2015年3月经中铁隧道一处公司项目经理彭宇民口头告知不用再上班，但对此未举示证据予以证明，因此即使双方存在劳动关系，马新文对于其离职原因应承担举证不能的法律后果，由于马新文无证据证明系中铁隧道一处公司解除的劳动合同且中铁隧道一处公司系违法解除，对于马新文要求中铁隧道一处公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于一次性生活补助金。依据《失业保险条例》第十四条、第二十一条之规定，农村户口的职工非因本人意愿中断就业的，可以领取一次性生活补助金。如前所述，即使马新文与中铁隧道一处公司存在劳动关系，由于马新文无证据证明其离职原因，故马新文不属于非因本人意愿中断就业，对于马新文要求中铁隧道一处公司支付一次性生活补助金的诉讼请求，一审法院不予支持。2016年5月10日，重庆市渝北区人民法院作出判决：驳回原告马新文的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告马新文负担。二审中，双方当事人均未举示新证据。二审中，马新文陈述，我与中铁隧道一处公司是劳务关系，我不是体制内的员工。本院认为，关于马新文与中铁隧道一处公司是否存在劳动关系的问题。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。在确认劳动关系案件中，劳动者对存在劳动关系负有举证责任。劳动关系有人身属性和经济属性两个特点。首先，人身属性。马新文称，其与中铁隧道一处公司签订了书面劳动合同，但未举示证据予以证明。劳动关系和劳务关系中均存在用工。马新文现无证据证明其工作直接由中铁隧道一处公司安排，接受中铁隧道一处公司管理。其次，经济属性。马新文称系周盼盼为其打卡发放工资，但未举示证据证明周盼盼的身份，现无证据证明系中铁隧道一处公司为其发放了工资。需要说明的是，二审中，马新文陈述，我与中铁隧道一处公司是劳务关系，我不是体制内的员工。由此可见，马新文清楚的知道自己与中铁隧道一处公司建立了劳动关系的劳动者之间有性质上的不同。综上，马新文未举示充分、有效的证据证明其与中铁隧道一处公司存在劳动关系，其基于劳动关系要求中铁隧道一处公司支付的违法解除劳动合同赔偿金、一次性生活补助金，无事实依据，故本院对马新文的请求，不予支持。另外，补缴社会保险不是人民法院的受案范围，本院对该项请求，不予处理。综上所述，马新文的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马新文负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  朱华惠审判员  张 薇二〇一六年十一月二十八日书记员  左 琴