.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}      海南省海口市美兰区人民法院   民 事 判 决 书     （2016）琼0108民初3037号       原告：符子平，男，1965年6月29日出生，汉族，住海口市。   委托诉讼代理人：陈文杰，海口市美兰区大江山法律事务所法律工作者（海口市美兰区法律援助中心指派）。   被告：海南省老干部休养服务中心，住所地海口市。统一社会信用代码：×××。   法定代表人：吴谛，该中心主任。   委托诉讼代理人：专磊、张正，海南嘉天律师事务所律师。   原告符子平与被告海南省老干部休养服务中心劳动争议一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用普通程序，公开于2016年11月3日开庭进行了审理。原告符子平及其委托诉讼代理人陈文杰、被告的委托诉讼代理人专磊、张正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告符子平向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告自2009年7月1日至2016年7月31日存在劳动关系；2、判令被告因解除劳动合同依法向原告支付自2009年7月1日至2016年7月31日劳动关系存续期间经济补偿金10290元人民币（1470元/月×7个月）；3、判令被告支付自2009年7月1日至2016年7月31日期间的加班费即106448元[90836元（1470元/月÷21.75天×672天休息日×2倍）+15612元（1470元/月÷21.75天×77天法定节假日×3倍）]给原告；4、判令被告因不和原告签订无固定期限劳动合同而依法支付自2015年6月1日至2016年7月31日期间的二倍工资差额16170元（1470元/月×11个月）给原告；5、判令被告支付自2009年7月1日至2016年7月31日期间的带薪年休工资6083元（1470元/月÷21.75天×30天×3倍）给原告；6、判令被告依法向原告出具解除劳动关系证明书。事实与理由：原告于2009年7月1日应聘到被告工作，担任保安员，同日正式工作，每月工资680元-1320元，每月的8日-15日通过银行卡转账发放上一个月的工资，上班时间为8:00-12:00,12:00-20:00，自入职至今没有休息日（包括法定节假日），没有签订劳动合同，被告自2009年7月1日至2012年11月期间没有给原告办理社保。被告于2016年7月28日发出通知，“海南省老干部休养服务中心海甸干休所2016年8月1日起由海南联耀物业服务有限公司提供物业管理的服务工作。海甸干休所聘用人员（全体保安和保洁人员）的劳动关系将转移给海南联耀物业服务有限公司同一管理。逾期不办理的将视为自动放弃入职机会”。原告没有在被告规定的2016年7月29日至2016年7月30日期间和新的物业公司签订劳动合同。从2016年8月1日起，被告不再安排原告的工作，也不解决原告的合法权益问题。原告认为，被告于2016年7月31日终止与原告的劳动关系，故双方自2009年7月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系；被告规定原告和新的物业公司签订劳动合同，原告不同意，被告遂终止原告与其的劳动合同，应依我国《劳动合同法》第38、46、47条之规定向原告支付这期间经济补偿金10290元（1470元/月×7个月）；原告自2009年7月1日至2016年7月31日劳动关系存续期间休息日、法定节假日都上班，休息日加班天数为672天，法定节假日加班天数为77天，依据《劳动法》第44条之规定，被告应支付加班工资即106448元[90836元（1470元/月÷21.75天×672天休息日×2倍）+15612元（1470元/月÷21.75天×77天法定节假日×3倍）]给原告；被告自2015年6月1日至2016年7月31日期间不和原告签订无固定期限劳动合同，依据劳动合同法实施条例第7条之规定，应支付二倍工资差额16170元（1470元/月×11个月）给原告；自2009年7月1日至2016年7月31日期间，被告没有安排原告年休，都在上班，依据劳动法第45条以及其他法律规定，这期间的年休假为30天，因此被告应支付带薪年休工资6083元（1470元/月÷21.75天×30天×3倍）给原告；被告依据《劳动合同法》第50条之规定向原告出具解除劳动关系证明书。综上，请法院依法支持原告的诉讼请求。   被告海南省老干部休养服务中心辩称，一、本案劳动合同解除的原因系原告不愿再继续履行劳动合同，被告不应向其支付经济补偿金。被告出于维护好海甸干休所的小区安全，管理体制改革的目的，被告于2006年8月1日起，将所聘用的保安和保洁人员的劳动关系全部转移给海南联耀物业服务有限公司实行专业化统一管理，包括原告在内的海甸老干所的保安和保洁人员仍在原工作场所、工作岗位工作，岗位和工资不变，也就是说被告与原告所签《劳动合同》由海南联耀物业服务有限公司继续履行，为此被告在2016年7月28日向原告发送了《通知》，告知原告上述事宜，海南联耀物业服务有限公司也于2016年7月28日、2016年8月8日两次向原告发送《通知》，告知原告与该公司办理入职手续。原告在既不对上述通知内容表示异议，也不与被告或海南联耀物业服务有限公司协商的情况下，不再履行劳动合同。被告或海南联耀物业服务有限公司，都没有表示过要解除与原告的劳动合同，因此，本案中劳动合同解除的原因，是原告不愿再继续履行劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的的情形，被告不应向原告支付经济补偿金。另外，原告诉状中所主张的经济补偿金数额计算也缺乏事实依据，原告2015年7月至2016年7月的月工资为1394元，原告却按1470元的月工资计算经济补偿金，明显与事实不符。二、原告要求被告向其支付加班费106448元，缺乏事实和法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告应当提交证据证明在被告处工作期间的加班事实，但原告所提交的证据中没有任何可以证明其加班的事实的证据，因此原告所主张的加班费没有事实依据。而实际情况是，原告在被告处工作期间，被告都有按照法律法规的规定，向原告支付应得工资。其次，根据我国《劳动法》等相关法律法规的规定，计算加班工资应当以劳动者当月的基本工资作为计算基数，原告在被告处工作期间，工资从740元逐年递增至1394元，原告却以1470元月工资作为其加班费的计算基数，显然与实际情况严重不符。最后，原告要求支付10余万元加班费有悖常理，不应支持。三、原告所主张未签订劳动合同双倍工资缺乏事实和法律依据，且超过法定诉讼时效，依法应当予以驳回。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关规定，因用人单位的原因未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位须支付双倍工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。未签劳动合同满一年的，视为已签订无固定期限劳动合同。因此，用人单位因未签订书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的期间为满一个月至未满一年，本案中，原告自2009年7月1日入职，即便被告应当向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，也应当是支付2009年8月1日至2010年7月1日期间的双倍工资差额，而不是原告所主张的2015年6月1日至2016年7月31日期间的双倍工资差额。其次，原告在2009年8月1日至2010年7月1日期间的月工资数额为740元，而不是1470元，原告按月工资1470元计算双倍工资数额，与事实严重不符。最后，本案中，原告于2009年7月1日入职，2010年6月31日即满一年，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告如果主张被告向其支付双倍工资，最迟应于2011年6月31日申请仲裁，而原告却于2016年才申请劳动仲裁，超出法定的仲裁时效五年，应当依法予以驳回。四、原告要求被告支付年休工资6083元的诉讼主张缺乏事实和法律依据。首先，原告入职时工资为740元，之后逐年递增至1394元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，即便向原告支付年休工资，也应当是以每一年度的实际工资收入计算，而不是按1470元的月工资计算。最后，根据“谁主张，谁举证”的证据责任原则，原告应当对其自己未享受带薪年休的事实提供相应的证据证明，但原告没有证据证明其在被告处工作期间未享受带薪年休的事实。五、若法院认定劳动关系已经解除，被告会在原告办理完工作交接后向原告出具解除劳动关系证明。综上，本案涉案劳动合同不是因被告原因解除，原告所主张的经济补偿金、加班工资及年休工资等各项诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   综合当事人的证据，经审查，本院确认以下案件事实：原告自2009年7月1日入职被告处担任保安员工作，被告按月给原告发放工资。2016年7月28日，被告向原告发出一份《通知》，内容为：“海南省老干部休养服务中心海甸干休所2016年8月1日起由海南联耀物业服务有限公司提供物业管理的服务工作。海甸干休所聘用人员（全体保安和保洁人员）的劳动关系将转移给海南联耀物业服务有限公司同一管理，请相关人员配合好物业管理公司办理好相关入职手续。以上人员工资由我中心发放至2016年7月31日，从2016年8月1日起由联耀物业发放，同岗同薪”。原告收到通知后，不愿意到海南联耀物业服务有限公司办理入职手续，自2016年8月1日起，被告不再给原告发放工资，原告也不再到原岗位上班。2016年6月27日，原告以自己为申请人、以被告为被申请人，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是：1、裁决确认申请人与被申请人自2009年7月1日至2016年6月30日存在劳动关系；2、裁决被申请人支付加班费；3、裁决被申请人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额；4、裁决被申请人支付带薪年休假工资。2016年8月5日，原告又向上述仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是：1、裁决确认申请人与被申请人自2009年7月1日至2016年7月31日存在劳动关系；2、裁决被申请人因解除劳动合同依法向申请人支付劳动关系经济补偿金；3、裁决被申请人支付加班费；4、裁决被申请人依法向申请人出具解除劳动关系证明书。上述仲裁委员会于2016年8月16日分别作出琼劳人仲告字[2016]第51号、52号《案件逾期告知书》，告知原告：原告于2016年6月27日、8月5日提交的仲裁申请，该委至今未开庭审理、未做出受理决定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条、第二十九条的规定，原告可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告于2016年8月23日向本院提起诉讼。   在诉讼过程中，原、被告均确认：原告2009年8月至2010年1月期间的月工资为740元、2010年2月至2010年12月期间的月工资为745元、2011年1月至2011年12月期间的月工资为900元、2012年1月至2014年1月期间的月工资为1125元、2014年2月至2016年7月期间的月工资为1364元；原告在被告处工作期间，双方从未签订过书面劳动合同；原告所在保安队是四人一组，由四人轮流上班，四人均由保安队长甘敏口头记录考勤；被告在法定假日均安排原告值班；被告与海南联耀物业服务有限公司系两个相互独立的法人。被告主张其提交的原告2009年-2015年工资表中关于中秋、国庆、春节补贴是其支付给被告法定假日的工资报酬，原告认为是被告给其发放的福利。原告未能举证证明其在每周的休息日加班。被告未能举证证明安排原告休年休假。   本院确认的上述事实，有原告提交的《工行个人活期账户历史明细单》、《工商活期一本通》、《基本养保险个人账户对账表》、《通知》、琼劳人仲告字[2016]第51号、52号《案件逾期告知书》、《送达回执》、被告提交的《通知》、《（保安）人员工资明细单》及当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院的审查，可以采信。   本院认为，一、关于劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原、被告自2009年7月1日起存在劳动关系，双方对此没有异议，本院予以确认。关于劳动关系的解除时间问题。首先，从被告2016年7月28日向原告发出《通知》的内容可知，被告实际是以将原告的劳动关系转移给案外人为由，提出解除与原告的劳动关系。其次，自2016年8月1日起，被告不再给原告发放工资，原告也不再到原岗位工作，双方的劳动关系已实际解除。因此，原告要求确认其与被告自2009年7月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系，合理合法，本院予以支持。   二、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项之规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，从被告2016年7月28日向原告发出的《通知》的内容可知，被告实际是以将原告的劳动关系转移给案外人为由，提出解除与原告的劳动关系，原告在收到《通知》后表示不愿继续在原岗位工作并同意解除双方劳动关系，可以视为双方就解除劳动关系的意思表示一致。因此，被告应当依法向原告支付经济补偿金。因双方自2009年7月1日至2016年7月31日期间存在劳动关系，劳动合同解除前十二个月原告的月平均工资为1364元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款之规定，被告应当向原告支付的经济补偿金为10230元（1364元/月×7.5个月）。原告主张的数额超出部分，依据不足，本院不予支持。被告提出不应支付经济补偿金的辩解意见，于法无据，本院不予采信。   三、关于加班费的问题。（一）关于休息日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因本案原告未举证证明其在被告处工作期间，休息日存在加班的事实，故原告所主张休息日的加班费依据不足，本院不予支持。（二）关于法定假日加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。因本案被告确认法定假日安排原告值班工作，故其应当依法向被告支付不低于工资的300%的工资报酬（含已支付的职工正常工作期间的工资收入）。根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定，2009年至2016年全体公民的法定假日为11天。原告于2009年7月1日到被告处工作，其2009年7月1日至2009年12月31日应享受的法定假日为4天、2010年至2015年每年应享受的法定假日为11天、2016年1月1日至7月31日应享受的法定假日为7天。根据本院查明部分原、被告双方确认原告的月工资数额以及经计算原告每年的月平均工资数额，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项之规定，被告还应当向原告支付的法定假日工资报酬如下：2009年为272元[740元/月÷21.75天×4天×（300%－100%）]、2010年为753元[745元/月÷21.75天×11天×（300%－100%）]、2011年为910元[900元/月÷21.75天×11天×（300%－100%）]、2012年为1138元[1125元/月÷21.75天×11天×（300%－100%）]、2013年为1138元[1125元/月÷21.75天×11天×（300%－100%）]、2014年为1359元[1344元/月÷21.75天×11天×（300%－100%）]、2015年为1380元[1364元/月÷21.75天×11天×（300%－100%）]、2016年为878元[1364元/月÷21.75天×7天×（300%－100%）]，以上共计7828元。综上，被告应向原告支付2009年7月1日至2016年7月31日期间法定假日的加班费7828元。原告主张的数额超出部分，依据不足，本院不予支持。关于被告提出其提交的原告2009年至2015年的工资表中中秋、国庆、春节所发放的补贴属原告法定节假日工资报酬的辩解意见，因该表中载明的性质是节日补贴而非工资报酬，且从其内容看，表中所有工作人员无论工资、工龄是否一致，其发放数额均是相同的，说明此为被告单位发放给原告的节日福利，而非法定节假日工作的工资报酬。故对被告的此项辩解意见，本院不予采信。   四、关于二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。本案中，原告自2009年7月1日入职被告处工作直到2016年7月31日，在此期间，双方从未签订过书面劳动合同。根据上述法律规定，被告应当自2010年7月1日起与原告签订无固定期限书面劳动合同，但被告至2016年7月31日双方解除劳动关系时仍然未与原告签订无固定期限劳动合同，故被告应当向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额15004元（1364元/月×11个月）。原告主张的数额超出部分，于法无据，本院不予支持。关于被告提出原告主张二倍工资差额已经超过法定诉讼时效的辩解意见。因原告在被告处工作期间，被告从未与原告签订过书面劳动合同（包括不依法签订无固定期限劳动合同），其违法行为处于持续状态，故原告主张二倍工资差额的仲裁时效应当从双方劳动关系终止之日（即2016年7月31日）起算，原告的主张未超过法定的诉讼时效。被告关于诉讼时效的抗辩意见不能成立，本院不予采信。   五、关于带薪年休假工资的问题。被告作为用人单位，应当保证劳动者享受年休假，其具有管理劳动者的职能和义务，应当举证证明已经安排原告休年休假，但其没有举证证明已经安排原告休年休假，故其应当依照国务院《职工带薪年休假条例》之规定，按各年度原告日工资收入的300%（含已支付的职工正常工作期间的工资收入）向原告支付法定期间的带薪年休假工资报酬。根据本院查明部分原、被告双方确认原告的月工资数额以及经计算原告每年的月平均工资数额，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款、第三款、参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款之规定，原告于2009年7月1日开始工作，其应当在工作满一年后开始享受年休假，其在2010年7月1日至2016年6月30日六年期间每年各应享受休假天数为5天，被告还应当向原告支付的带薪年休假工资报酬如下：2010年7月1日至2011年6月30日为378元[823元/月÷21.75天×5天×（300%－100%）]、2011年7月1日至2012年6月30日为466元[1013元/月÷21.75天×5天×（300%－100%）]、2012年7月1日至2013年6月30日为517元[1125元/月÷21.75天×5天×（300%－100%）]、2013年7月1日至2014年6月30日为563元[1225元/月÷21.75天×5天×（300%－100%）]、2014年7月1日至2015年6月30日为627元[1364元/月÷21.75天×5天×（300%－100%）]、2015年7月1日至2016年6月30日为627元[1364元/月÷21.75天×5天×（300%－100%）]，以上共计3178元。2016年7月1日至7月30日期间因折算后不足1天不享受休假。综上，被告应向原告支付2010年7月1日至2016年7月31日期间带薪年休假工资报酬共计3178元。原告主张的数额超出部分，于法无据，本院不予支持。被告提出因原告没有证据证明未享受年休假，故其不应支付向原告支付带薪年休假工资报酬的辩解意见，依据不足，本院不予采信。   六、关于出具解除劳动关系证明书的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本院确认原、被告双方的劳动关系于2016年7月31日解除，被告应当为原告出具解除劳动合同的证明书。原告的此项诉请合理合法，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、确认原告符子平与被告海南省老干部休养服务中心自2009年7月1日至2016年7月31日存在劳动关系；   二、被告海南省老干部休养服务中心应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告符子平支付解除劳动合同经济补偿金10230元；   三、被告海南省老干部休养服务中心应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告符子平支付自2009年7月1日至2016年7月31日期间法定假日的加班费7828元；   四、被告海南省老干部休养服务中心应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告符子平支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额15004元；   五、被告海南省老干部休养服务中心应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告符子平支付自2010年7月1日至2016年7月31日期间的带薪年休工资报酬3178元；   六、被告海南省老干部休养服务中心应当于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告符子平出具解除劳动关系证明书；   七、驳回原告符子平的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元（原告符子平已预缴），由被告海南省老干部休养服务中心负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。                                    g8afp0spqtap1cwrsc           案件唯一码                   审判长  彭豫梅             审判员  李朱德             人民陪审员  符永蕃                                 二〇一六年十一月二十三日                       书记员  王晓霞             速录员  郑惠丹                   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国劳动合同法》   第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。   第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。   第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   ……   （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；   ……   第四十七条第一款 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。   第五十条第一款 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。   第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。   《中华人民共和国劳动法》   第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：   ……   （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。   第四十五条国家实行带薪年休假制度。   劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。   《职工带薪年休假条例》   第三条第一款 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。   第五条第一款单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。   第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。   《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。                                             审核、 撰稿：彭豫梅  校对：王晓霞   印刷：余小英                         海南省海口市美兰区人民法院   2016年11月23日印制             （共印13份）