江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终3292号上诉人（原审原告、被告）：史益华。委托诉讼代理人：王兆余。上诉人（原审被告、原告）：盐城市亭湖区盐东镇丹根废品收购门市。经营者：蒋丹根。委托诉讼代理人：赵龙生，江苏鼎盛湖律师事务所律师。上诉人史益华与上诉人盐城市亭湖区盐东镇丹根废品收购门市（以下简称丹根废品门市）因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2015)亭民初字第3454、3455号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。史益华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、第一、二次鉴定交通费至少支持500元；2、第三次鉴定是丹根废品门市提出，应支持史益华的交通费及误工费；3、史益华的工资标准应认定为3727元/月。丹根废品门市答辩称，史益华的上诉请求及理由没有事实与法律依据，史益华的情形不属于工伤，其与我方不存在劳动关系。关于史益华提出的为了鉴定花费的误工费、交通费，未提供相应证据予以证明，也不属于工伤待遇的范畴。关于其提出仲裁委支持500元交通费，因我方向一审法院提起诉讼，该裁决书未生效，不能以仲裁裁决认定的交通费来确定一审法院应当按500元认定。关于史益华的工资标准，史益华与祁步群存在临时雇佣关系，工资是按照100元/天计算，史益华在一审中自认工资为3600元左右，故法院支持史益华的工资标准不能高于3600元。丹根废品门市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史益华的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、史益华2013年5月12日受伤不属于工伤；2、史益华的伤残程度构不成九级伤残；3、史益华的伤情不需要护理，且根据法律规定，要求护理的，需经市级劳动能力鉴定委员会确认；4、史益华受伤后正常外出打工，不应支持停工留薪工资。史益华答辩称，工伤及九级伤残是经过合法程序认定，丹根废品门市的上诉理由没有依据，应予驳回。史益华向一审法院起诉请求：判决丹根废品门市支付工伤保险待遇175744.3元。丹根废品门市向一审法院起诉请求：判决丹根废品门市不承担史益华的工伤保险待遇。一审法院认定事实：2013年5月12日上午15时左右，史益华在丹根废品门市车间操作剪板机时，手指被剪断。当日，史益华被送至盐城同州手外科医院住院治疗，入院诊断为右拇指Ⅰo缺损，盐城同洲手外科医院为史益华行“右拇指筋膜皮瓣修复术”。同月26日，史益华出院，出院诊断同入院诊断。同月27日，盐城同洲手外科医疗出具诊证明，医嘱建议休息一个月。同年6月27日，盐城同洲手外科医疗出具诊证明，医嘱建议休息一个半月。2013年12月28日，史益华向盐城市亭湖区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年6月26日，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局作出亭人社工伤认字[2014]第69号《认定工伤决定书》，决定书中记载职工姓名史益华，用人单位丹根废品门市，事故发生地点为丹根门市车间，认定史益华受伤属于工伤。同年12月25日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出编号为B14101048《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，认定史益华的致残程度为十级。2015年3月13日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出编号复15100028《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，认定史益华的致残程度为九级。2015年6月3日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出苏劳工鉴通[2015]295号《江苏省劳动能力鉴定结论通知书》，认定史益华的致残程度为九级。史益华在丹根废品门市工作期间，丹根废品门市未为史益华缴纳工伤保险。2015年6月17日，史益华向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，以身体不能适应工作为由提出解除劳动关系，并要求丹根废品门市支付：1、伙食费300元；2、营养费1350元；3、护理费11178元；4、交通费1234.4元；5、鉴定费和住宿费865元；6、停工留薪期工资48000元；7、一次性伤残补助36000元；8、一次性医疗补助金5万元；9、一次性伤残就业补助25000元；10、第三次鉴定产生的误工费、伙食补助费3050元；11、去苏州手术费1500元。同年8月11日，盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会作出亭劳人仲案字[2015]第146号裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人工伤保险待遇118393元：1、住院伙食补助费560元；2、护理费1200元；3、交通费500元；4、鉴定费400元、医疗费25元；5、停工留薪期工资10242元；6一次性伤残补助金30726元；7、一次性工伤医疗补助金50000元；8、一次性伤残就业补助金25000元。二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”史益华和丹根废品门市均不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。诉讼中，史益华提出的诉讼请求与仲裁请求相比较，部分进行了变更：1、护理费11178元变更为11181元；2、交通费1234.4元变更为2045.3元；3、鉴定费和住宿费865元变更为鉴定费800元；4、停工留薪期工资48000元变更为44724元；5、一次性伤残补助金36000元变更为33543元。史益华还增加两项请求事项：拍片费101元、后续治疗费5000元，并放弃原仲裁申请的营养费的请求。本案中审理过程中，史益华自称在丹根废品门市每月工资3600、3700元左右，现金发放，没有签字。丹根废品门市否认与史益华之间存在劳动关系，并称史益华为祁步群雇佣，与史益华之间没有经济往来。经查，2013年度盐城市亭湖区在岗职工平均工资为3727元/月。对于史益华所主张的一次性医疗补助标准5万元、一次性就业补助标准25000元，丹根废品门市无异议。史益华为证明其主张的交通费向一审法院提交了多张发票；为证明其主张的鉴定费，举证了鉴定发票2张计800元，摄片发票2张计101元；为证明其主张的后续治疗费，其举证的2015年6月27日同洲手外科医院病历证明中记载：“13个月后皮瓣修整约需5000元。以上事实有双方当事人当庭陈述，史益华提交的盐城市同州手外科医院出院记录、诊断书、工伤认定书、盐城市劳动能力鉴定通知书、江苏省劳动能力鉴定通知书、鉴定费发票等证据予以证实，一审法院依法予以确认。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，因双方分歧较大，致调解未果。本案的争议焦点：1、史益华与丹根废品门市之间是否存在劳动关系；2、史益华主张的工伤待遇损失是否合理。一审法院认为，劳动者的合法权利应当受到法律保护。（一）关于史益华与丹根废品门市之间是否存在劳动关系的问题。盐城市亭湖区人力资源社会保障局亭人社工伤认字[2014]第69号《认定工伤决定书》已经认定史益华的用人单位是丹根废品门市，该工伤认定书是生效的行政确认文书，其内容具有法律效力，故应当依该认定工伤决定书认定史益华与丹根废品门市之间存在劳动关系。丹根废品门市辩称与史益华之间不存在劳动关系，与祁步华之间为雇佣关系，与工伤认定书所确认的事实不符，也未提供相应的证据证实，对其该辩称意见，一审法院不予采信（二）关于史益华主张的工伤待遇问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，史益华在工作时间、工作场所、因工作原因发生事故伤害，且经相关行政部门认定构成工伤九级伤残，丹根废品门市未为史益华缴纳工伤保险导致史益华不能享受工伤保险待遇，丹根废品门市应赔偿史益华工伤保险待遇损失。1、关于史益华工资标准。工伤保险待遇中工资标准是计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金的依据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，史益华自称每月工资3600、3700元左右，而丹根废品门市否认发放史益华工资，双方均未提供证据证明其工资标准，而2013年度盐城市亭湖区在岗职工平均工资为3727元/月，史益华自认的工资数额低于上述标准，故一审法院按史益华自认的工资数额，酌情认定史益华的工资标准为3600元/月。2、工伤保险待遇损失的核算。（1）住院伙食补助费。史益华受伤后，住院15天，按照20元/天的标准计算，住院伙食补助费为300元。（2）护理费。史益华住院15天，按照80元/天的标准计算，护理费为1200元，史益华主张3个月标准依据不足。（3）交通费2045.3元、住宿费65元。史益华未能提供证据证明履行符合要求的审批手续其到社会保险统筹地区以外就医，对该项请求一审法院不予支持。（4）鉴定费800元,有相应的票据佐证,一审法院予以支持。（5）停工留薪期工资。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条第一款规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。根据史益在盐城市同州手外科医院的出院记录、诊疗证明，一审法院认定史益华的停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为10800元（3600元/月×3个月）。（6）一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残标准为9个月的本人工资。一次性伤残补助金为32400元（3600元/月×9个月）。（7）一次性工伤医疗补助金50000元，丹根废品门市对该标准无异议，一审法院予以确认。（8）一次性伤残就业补助金25000元，丹根废品门市对标准无异议，一审法院予以确认。（9）第三次鉴定的误工费、伙食补助费3050元。该项目不属于工伤待遇的范围，一审法院不予支持。（10）去苏州手术费1500元。史益华未能提供相关票据，一审法院不予支持。（11）拍片费101元。史益华为鉴定、检查实际支出的费用，一审法院予以支持。（12）后续治疗费5000元。因该项费用未实际发生，且未经劳动仲裁前置程序，在本案中不予处理。丹根废品门市应当赔偿史益华上述1-11项工伤保险待遇损失合计120601元。据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定，判决：一、丹根废品门市于判决生效之日起十五内日内支付史益华工伤保险待遇120500元。二、驳回史益华的其他请求。案件受理费10元，由丹根废品门市负担，一审法院决定免交。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，史益华于2013年5月12日在丹根废品门市车间工作时受伤，经盐城市亭湖区人力资源社会保障局亭人社工伤认字[2014]第69号认定工伤决定书认定为工伤。工伤认定书是作为行政主体的工伤认定机关依职权对受伤害职工作出的予以认定或不予认定工伤的具体行政行为。工伤认定书一经作出，并送达给行政相对人，就具有行政行为所包括的公定力、确定力和执行力。本案中盐城市人力资源和社会保障局作出的工伤认定书，依法已发生法律效力。丹根废品门市认为史益华不构成工伤的理由，不属于本案审查范围。史益华的致残程度经盐城市劳动能力鉴定委员会及江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定认定为九级，一审法院据此认定史益华构成九级伤残并无不当。一审法院根据《工伤保险条例》的相关规定，判令丹根废品门市向史益华支付各项工伤保险待遇。关于史益华主张的交通费，史益华认为丹根废品门市在仲裁期间认可500元，因双方在仲裁裁决作出后均向人民法院提起诉讼，仲裁裁决未生效，丹根废品门市在一审中对交通费不予认可，而史益华亦未能提交证据证明其到统筹地区以外就医，并履行了符合要求的审批手续，故对一审法院对交通费不予支持并无不当。关于史益华主张的第三次鉴定产生的误工费等费用，不属于工伤保险待遇的范畴，一审不予支持并无不当。关于史益华的工资标准，一审法院根据其本人陈述认定为3600元/月，史益华现上诉要求按照3727元/月认定，无事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费，一审法院支持史益华15天住院期间的护理费符合法律规定，丹根废品门市认为不存在护理费的理由不能成立，本院不予采信。关于停工留薪期工资，史益华受伤后需要暂停工作接受治疗，一审法院根据史益华的出院记录、诊疗证明认定史益华的停工留薪期为3个月，符合客观情况和法律规定，丹根废品门市认为不应支持停工留薪期工资的理由，无法律依据，本院不予支持。综上，史益华和丹根废品门市的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人史益华负担10元，上诉人盐城市亭湖区盐东镇丹根废品收购门市负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东代理审判员  谢超亮代理审判员  曹 荣二〇一六年十一月七日书 记 员  刘 湘