重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝02民终2078号上诉人（原审原告）：吴汉明，男，汉族，1968年6月18日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭鸿飞，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市鱼泉榨菜（集团）有限公司。法定代表人：邓学民，董事长。委托诉讼代理人：张文中，重庆高山律师事务所律师。上诉人吴汉明因与被上诉人重庆市鱼泉榨菜（集团）有限公司（以下简称鱼泉榨菜公司）劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴汉明上诉请求：除一审支持的两项诉求外，请求二审法院判决支持在一审时的其它所有请求。事实和理由：一审法院适用法律错误。1、上诉人提供的工作记录本能够证实上诉人加班的事实，并且被上诉人掌握有上诉人的每月的考勤记录表和工时档案，一审法院要求被上诉人提供，被上诉人拒绝提供，应当承担举证不利的责任。重庆市万州区人力资源和社会保障局虽然对被上诉人部分工作岗位实行特殊工时工作制度进行了批复，但被上诉人对此没有按要求向劳动者公示15天，且上诉人在法定标准工时内均在上班，法定休息日也在上班，上诉人的工作性质不符合不定时工时的特点，且批文的有效时间于2015年12月19日止；2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，被上诉人应按照劳动合同的约定全面履行自己的义务，但本案中被上诉人单方面改变上诉人的工作岗位，由物业管理变更为保安，又变更为去园区做清洁工。在从事保安工作期间延长上诉人的工作时间，工作一天休息一天，但反而降低了上诉人在从事物业管理期间的工资。上诉人提出解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）、（二）项的规定，因此，被上诉人应当支付经济补偿金；3、由于上诉人系被迫解除与被上诉人的劳动关系，被上诉人应当赔偿上诉人失业保险赔偿金；被上诉人应当将医疗补助金先行垫支给上诉人，因为对医疗补助金上诉人本人无法申请，必须由被上诉人申请。鱼泉榨菜公司辨称，1、上诉人单方制作的记录本不能证实其加班事实的存在，被上诉人对加班事实不予认可，更不可能支付加班费；2、被上诉人系根据工作需要，调整上诉人的工作岗位，而后上诉人自动离职，因此，上诉人主张是被迫辞职的理由不成立，故上诉人主张经济补偿金没有法律依据；3、上诉人系自动离职，被上诉人不应支付失业保险赔偿金；被上诉人为上诉人办理了工伤保险，医疗补助金被上诉人已向社保机构申请，不应由被上诉人先行垫支给上诉人。吴汉明向一审法院起诉：1、由被告支付2016年3、4、5月工资和生活费3750元；2、2015年国庆和2016年春节的法定节假日加班工资1111.72；3、2015年年底双薪1/3差额1868.28元；4、2016年春节过节费500元；5、2015年9月至2016年2月绩效工资1200元；6、2015年8月21日至2016年2月20日加班工资21493.37元；7、2009年11月3日至2015年8月20日加班工资91337.41元；8、加班结存工资619.54元；9.应休没休年休假替代工资8117.24元；10、经济补偿金18028.5元；11、退还服装费105元；12、一次性工伤就业补助金31050元；13、一次性工伤医疗补助金10350元；14、失业金赔偿金18900元。一审法院认定事实：2009年11月3日，原告进入被告处从事物业管理岗位。2015年8月21日，原告工作变动为保安岗。2014年12月20日，被告的保安岗位经万州人社复[2014]257号文件批准执行不定时工作制。2016年2月22日被告公司安排原告到园区从事保安工作，原告不同意，于2016年2月24日以被告强迫超时劳动，拒付加班工资，随意变换工作岗位为由书面提出解除劳动合同。2011年8月26日，原告在工作中因交通事故受伤，经万州人社伤[2012]112号认定工伤决定书认定为工伤，经万州区劳动能力鉴定委员会鉴定伤残10级。被告收取原告服装费合计105元。2016年5月，被告支付了原告2016年2月工资1516.27元。被告在工资分配办法中规定，以预支工资的形式结算应休未休年休假及加班工资，被告按分配办法发放了2014年、2015年年休假工资。一审法院对于双方当事人争议的焦点分别评判如下：一、关于加班费。原告的加班工资分2015年8月21日之前和之后两段，原告要求被告支付2015年8月21日之前的加班工资，向法院提交了2009年至2013年个人工作记录表、2015年8月21日至2016年2月20日保安交接明细表，但该证据系其单方制作，不足以证明其加班事实，其主张2015年8月21日之前的加班费，没有事实依据，不予支持。2015年8月21日之后，原告从事保安工作，该岗位已经被批准执行不定时工作制，故原告主张2015年8月21日之后的加班费没有法律依据，不予支持。二、关于2016年3月、4月、5月工资和生活费的问题。原告已在2016年2月24日离职，主张离职后的工资和生活费没有法律依据，不予支持。三、关于2015年度年底双薪1/3差额、2016年春节过节费、以及2015年9月至2016年2月绩效工资。原告主张由被告支付2015年度年底双薪1/3差额，2016年春节过节费，无合同约定，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告于2015年8月20日调动为保安岗位，被告提交的工资表显示，该工作岗位系包干工资，不存在绩效工资。故原告主张2015年9月至2016年2月的绩效工资不予支持。四、关于未休年休假工资。原告主张由被告支付带薪年休假替代工资8117.24元，被告举示工资发放表以及分配办法，足以证明已经支付2014、2015年未休带薪年休假待遇。原告主张2009年至2013年的带薪年休假待遇已经超过了仲裁时效，不予支持。五、关于经济补偿金。原告于2016年2月24日以被告拒绝支付加班加点工资、强迫原告变更工作岗位为由提出解除劳动关系。原告主张的被告超时劳动以及拒绝支付加班工资没有事实和法律依据，该理由不成立。2016年2月，被告根据工作需要将原告调至园区担任保安，属于用人单位用工自主权的范围，该调岗并没有改变原告的工作性质，并未明显不合理，原告解除理由不成立。因此，原告主张经济补偿没有法律依据，不予支持。六、关于医疗补助金。原告因工受伤，经劳动行政部门认定为工伤。经过劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，应当享受工伤待遇。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。被告已经为原告参加了工伤保险，原告请求被告支付一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险经办机构按照规定审核支付，故原告的该项主张不属于法院调整范围。七、关于一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，十级为六个月。原告2016年2月解除劳动关系，2015年重庆市社平工资为5175元/月，被告应支付原告一次性伤残就业补助金31050元。八、关于失业保险金。《关于实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的。原告解除劳动合同的理由不符合劳动合同法第三十八条的规定，所以原告主张失业保险金赔偿没有法律依据，不予支持。九、关于服装费双方对退还服装费105没有争议，予以确认。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决：一、被告重庆市鱼泉榨菜（集团）有限公司在判决生效后十日内支付原告吴汉明一次性伤残就业补助金31050元。二、被告重庆市鱼泉榨菜（集团）有限公司在判决生效后十日内退还原告吴汉明服装费105元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴汉明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交一份从中国银行自动柜员机打印的银行交易单，证明2015年的年底双薪只发了三分之二，尚有三分之一未发放，并且是以奖金的形式发放1466元。被上诉人质证后认为，年底双薪在合同中没有约定，奖金是年底根据职工的表现发放，所以不存在未发放三分之一的年底双薪之说。本院经审查认为，上述证据不属于二审中的新证据，且发放项目明确是奖金，而非上诉人所主张的年底双薪，不能达到上诉人的证明目的，不予采信。二审中查明，上诉人与被上诉人最后一次劳动合同的期限为2013年8月1日至2016年7月31日，约定上诉人担任行政岗位工作，执行不定时工作制和计时工作制，月工资1915元，每月4日前支付工资；双方还约定上诉人的工作岗位被上诉人根据工作需要进行安排。上诉人入职后，被上诉人于2010年为上诉人参加社会保险。二审中查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。对于上诉人所主张的诉讼请求，本院综合评判如下：关于加班工资的问题。上诉人主张的加班工资分为2015年8月21日之前和之后两段，2015年8月21日之前，上诉人主要在被上诉人处从事物管工作。上诉人为证实其有加班的事实，提交了2009年至2013年的个人工作记录表，但该记录表系其单方制作，且记录表中并未全面反映上诉人的上、下班时间，不足以证明上诉人有加班的事实。因此，对于上诉人主张的2015年8月21日之前的加班工资不予支持。2015年8月21日之后，上诉人从事保安工作，双方劳动合同中约定执行不定时工作制，并且该岗位2014年12月经劳动行政部门批准执行不定时工作制。根据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者不执行加班工资的规定。因此，对于上诉人主张2015年8月21日之后的加班工资亦不予支持。上诉人主张2015年国庆节和2016年春节的法定节假日加班工资及加班结存工资，对此，上诉人没有举示相关加班的事实依据，本院对此亦不予支持。关于福利问题。上诉人主张2015年年底双薪三分之一的差额、2016年春节过节费，合同中没有约定，本院不予支持；上诉人主张的2015年9月至2016年2月的绩效工资，由于上诉人在2015年8月工作岗位调动为保安，被上诉人提交的工资表显示该岗位系包干工资，不存在绩效工资，故本院对上诉人主张的绩效工资不予支持。关于未休年休假待遇。上诉人主张的2014年、2015年未休年休假待遇，被上诉人对此举示了2015年的分配办法及2015年、2016年预支工资及年功工资发放表，以上证据足以证明被上诉人已经向上诉人支付了2014年、2015年的未休年休假工资。对于上诉人主张的2009年至2013年未休年休假待遇已经超过仲裁时效，本院不予支持。四、关于经济补偿金、2016年3、4、5月的工资及生活费、失业保险赔偿金问题。上诉人于2016年2月24日以被上诉人拒绝支付加班工资、强迫上诉人变更工作岗位为由提出解除劳动关系。通过上述分析，上诉人主张的加班工资没有事实依据，而对于变更工作岗位，是企业行使用工自主权的范围，且不违背双方劳动合同的约定。因此，对于上诉人主张系被迫辞职，被上诉人应当支付经济补偿金的请求不予支持。由于上诉人于2016年2月24日即离开了工作单位，其要求支付2016年3、4、5月的工资及生活费的请求没有法律依据，不予支持；上诉人离开工作单位，与单位解除劳动关系系其本人不服从工作调动而导致，不符合领取失业保险金的条件，故对上诉人请求支付失业保险赔偿金的请求不予支持。六、关于医疗补助金的问题。被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险，因此，上诉人受伤且被认定为工伤后，按照《工伤保险条例》第三十条第（二）项规定，上诉人享受的一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险经办机构按照规定审核后支付。因此，对于上诉人医疗补助金的请求不予支持。对于一次性伤残就业补助金及服装费押金，上诉人与被上诉人双方均无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴汉明负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜长城审 判 员  杨继伟代理审判员  毋向娟二〇一六年十一月二日书 记 员  闫东东