河南省商丘市梁园区人民法院刑 事 判 决 书（2015）商梁刑初字第00074号公诉机关商丘市梁园区人民检察院。被告人王兴军，男，1954年2月15日出生，汉族，初中文化，原任中国建筑第七工程局安装有限公司商丘工程项目经理部项目经理，住郑州市金水区。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于2013年4月27日被郑州市公安局金水第二分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。辩护人袁晓东，河南华豫律师事务所律师。商丘市梁园区人民检察院以商梁检刑诉（2014）330号起诉书指控被告人王兴军犯贪污罪，于2014年11月14日向本院提起公诉，本院审理后于2014年12月9日作出（2014）商梁刑初字第00244号刑事判决书，判决被告人王兴军犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币100000元。被告人王兴军不服该判决，上诉至商丘市中级人民法院，商丘市中级人民法院审理后于2015年4月15日作出（2015）商刑终字第37号刑事裁定书，以原判程序违法，事实不清为由，撤销（2014）商梁刑初字第00244号刑事判决书，发回本院重新审判。本院于2015年5月4日重新立案，另行组成合议庭，对本案进行了审理。本院在审理过程中，因本案部分事实不清，退回公诉机关补充侦查两次，因《中华人民共和国刑法》修正案九实施后，最高人民法院对贪污罪数额没有出台相应的司法解释，致使案件在较长时间内无法继续审理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（四）项的规定，本院出具了（2015）商梁刑初字第00074号刑事裁定书，裁定本案中止审理。本院于2016年11月2日恢复审理，现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院指控：1、2002年6月，王兴军在未向中建七局安装公司领导请示的情况下，擅自将凯旋商城指挥部预抵工程款的四套房产（价值665640元）作为抵押，向程某借款400000元归个人使用。因一直未归还，王兴军于2004年9月擅自同意商丘市梁园区人民法院的调解，将已归中建七局安装公司的这四套房产交给程某，用于偿还400000元借款，后程某将这四套房分别转卖给金云、张雷。2、2002年1月，王兴军让王某1（系王兴军胞弟，商丘市凯旋商城分包方负责人）开具了1475640元工程分包收入，其中多列支496440元收入，王兴军从中建七局安装公司商丘项目部陆续将多列支部分套出，用于偿还个人借款。3、2000年，王兴军从其外甥孙某处借款80000元，交给李洪臣（时任商丘凯旋商城指挥部副指挥长）使用。因李洪臣一直未归还80000元，王兴军于2005年8月擅自从中建七局安装公司财务上拿走23#楼1单元5#房（价值101985元）的售房契约等原件，并帮助孙某将该公司这套房产过户到孙名下。4、2001年5月，被告人王兴军出具王普连、郑淑兰和黄冬莉的虚假欠条，先后从中建七局安装公司商丘项目部财务上支出160000元公款，占为己有。5、2002年11月，业主张某1将111150元交给被告人王兴军，购买了商丘凯旋商城18#楼1单元5#房，王兴军将100000元占为己有，将11150元公款以房款优惠的形式退还给张某1。事后，王兴军指使项目部出纳王某4以商丘项目部名义出具虚假的以房抵材料款协议，凯旋商城指挥部直接将该套房出售给张某1，致使房产所有权人中建七局安装公司至今未收到应得的房款或房产。公诉机关并向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人王兴军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪。请求依法判处。被告人王兴军辩称，对指控的第一起事实没有异议；对第二起犯罪事实有异议，有王某1出具的收款凭据，足以证明我没有占有和使用这笔款。对公诉机关指控的第三起、第四起、第五起事实没有异议，但认为自己没有占有这些钱，使用这些钱是经过商丘凯旋商城指挥部领导同意的，这些钱也都分别交给了商丘凯旋商城指挥部领导。被告人辩护人认为，被告人王兴军不构成贪污罪，公诉机关指控罪名不能成立。1、商丘凯旋商城项目系被告人王兴军自营承包项目，被告人王兴军与中建七局之间为挂靠关系。2、对于公诉机关指控的第二起犯罪事实不能成立，商丘市梁园区人民法院（2009）商梁民初字第508号判决书已经认定，中建七局已经支付王某1工程款3008338元，王某1也出具了收据，不存在多列49644元事实。3、对于公诉机关指控的第三起犯罪事实，已经查实由李洪臣（时任商丘凯旋商城指挥部副指挥长）使用，被告人王兴军没有实际占有该8万元。经审理查明：1、2002年6月，王兴军在未向中建七局安装公司领导请示的情况下，擅自将凯旋商城指挥部预抵工程款的四套房产（价值665640元）作为抵押，向程某借款400000元归个人使用。因一直未归还，王兴军于2004年9月擅自同意商丘市梁园区人民法院的调解，将已归中建七局安装公司的这四套房产交给程某，用于偿还400000元借款，后程某将这四套房分别转卖给金云、张雷。2、2002年1月，王兴军让王某1（系王兴军胞弟，商丘市凯旋商城分包方负责人）开具了1475640元工程分包收入，其中多列支496440元收入，王兴军从中建七局安装公司商丘项目部陆续将多列支的270000元套出，用于偿还个人借款。3、2001年5月，被告人王兴军出具王普连、郑淑兰和黄冬莉的虚假欠条，先后从中建七局安装公司商丘项目部财务上支出160000元公款，占为己有。4、2002年11月，业主张某1将111150元交给被告人王兴军，购买了商丘凯旋商城18#楼1单元5#房，王兴军将100000元占为己有，将11150元公款以房款优惠的形式退还给张某1。事后，王兴军指使项目部出纳王某4以商丘项目部名义出具虚假的以房抵材料款协议，凯旋商城指挥部直接将该套房出售给张某1，致使房产所有权人中建七局安装公司至今未收到应得的房款或房产。上述事实，有以下证据证实：（一）书证。（1）立案决定书、到案经过、户籍证明、无前科证明1份、干部履历表、中建七局安装公司文件及情况说明、企业法人营业执照复印件、建筑企业资质证书复印件各3份、工程施工合同、工程竣工结算报告、中建七局安装工程有限公司建七安审（2013）56号文件，证明该份文件的内容是关于对商丘市凯旋商城项目部经济效益审计内容、民事判决书4份。（2）商丘市梁园区凯旋中路改造指挥部售房契约及收款收据移交清单1份、情况说明1份、售房契约及收据各4份，证明该四套房共计价值665640元。（3）关于程某与王某1之间的民事调解文书。（4）协议书2份、证明2份、民事调解书2份、房屋所有权证存根4份、私有房屋所有权登记申请表4份、私有房屋所有权登记审批表4份，证明2004年10月，程某分别与金云、张雷达成协议，分别将凯旋商城的4#7号房、4#8号房抵给金云、将4#10号房、4#11号房抵给张雷，并于2004年12月进行了所有权转移。（5）0098736号收据1份、抵房协议1份：上述证据显示：0098736号收据显示王某1于2002年1月26日给项目部开具的以房抵分包款的收据，金额是1475640元，收据上有王兴军和王某1的签字。后面所附的抵房协议是项目部将5#楼0#、6#楼1#、6#楼2#、18#楼2#、18#楼3#、3#楼4#共六套房产抵给王某1，抵工程款金额是1475640元，上面有商丘项目部公章和王某1签字。（6）凯旋商城建设指挥部2002年1月31日6号凭证1份、0003109号收据1份、0046123号收据1份、抵房协议2份，上述证据显示：2002年1月第七工程局安装公司将18#楼3房抵给王某2，随后王某2将该套房子抵给杨明辉，抵款数额是306000元。（7）凯旋商城建设指挥部2002年2月28日18号凭证1份、0046142号收据1份、0046129号收据1份、抵房协议1份，上述证据显示：2002年2月5日0046142号收据显示项目部将6#楼2#房作价336600元抵给严勇；抵房协议显示王某1将该套房子抵给严勇，以冲抵所欠施工队材料款。（8）凯旋商城建设指挥部2002年2月28日18号凭证1份、0046141号收据1份、0046130号收据1份、抵房协议1份，上述证据显示：2002年2月5日0046142号收据显示项目部将6#楼2#房作价336600元抵给韩玉兰；抵房协议显示王某1将该套房子抵给韩玉兰，以冲抵所欠施工队材料。（9）现金支票及存根各3份，证明被告人王兴军2002年3月18日取款2万元、2002年3月22日取款1万元、2002年3月31日取款24万元。王兴军注明这三张支票是其贪污公款提取现金的支票。（10）售房契约2份、房屋所有权存根1份、私有房屋所有权登记申请表1份、商丘市房地产转让申请审批表1份售房契约1份、收据1份，上述证据显示：2004年7月15日，凯旋商城指挥部将23#楼1单元5#号房抵给中建七局，房款101958元，2004年7月15日，中建七局将该房抵给孙东晓，并已办理产权过户手续，现该房屋所有权人是孙东晓。（11）凯旋商城建设指挥部记账凭证、0046138号、0007116号收据、抵房协议证实。记账凭证记载预收账款张某111150元，0046138号收据显示凯旋商城指挥部交付中建七局安装公司商丘项目部18#楼1单元5号房一套，折抵工程款111150元，0007116收据显示张某1交给指挥部房款111150元，抵房协议显示，中建七局安装公司商丘项目部以抵材料款的名义将18#楼1单元5号房抵给张某1。（12）房屋产权证及存根存根、私有房屋所有权登记申请表、商丘市房地产转让申请审批表、售房契约证实：18#楼1单元5号房所有权移转至张某1名下。（13）中建七局安装公司记账凭证、欠条、现金支取支票、现金转账支票证实。2001年5月11日，中建七局安装公司商丘项目部现金提取10万元；2001年5月15日，中建七局安装公司商丘项目部向凯旋商城指挥部转账73200元，所附的欠条显示：“欠中建七局安装公司售房款10万元整，王普连，2001年5月12日”、“欠中建七局安装公司售房款6万元整，郑淑兰、黄冬莉，2001年5月11日”。（14）民事诉状、撤诉申请、合议庭笔录、民事裁定书、证明证实。2003年4月15日王兴军向法院起诉郑淑兰、黄冬莉，要求其偿还欠款6万元，2003年7月16日，王兴军撤诉，法院准许其撤诉。中建七局证明该笔欠款是王兴军与郑淑兰、黄冬莉个人民间借款与单位无关。（二）证人证言。（1）证人程某的证言。2002年6月，我在哥哥程丕雨的介绍下借给王兴军40万元，借款期限一个月，王兴军以凯旋商城4号楼7、8、10、11号门面房抵押，借款到期后，王兴军经多次催要没有还款，我于2004年7月份向法院提起民事诉讼，王兴军说该债务与公司没有关系，我就撤回了对他公司的诉讼。后在法院主持下，王兴军将上述四套门面房折抵40万元本金及10万元利息交付给我，我因欠金云和张雷的钱，遂将该四套门面房转卖给了他们。（2）证人王某1的证言。我哥王兴军在商丘凯旋城项目部任项目经理时，我承包了2号楼11号楼北工程，当时程丕雨是发包方的指挥长，程丕雨以个人名义向我借款68万元，程丕雨没钱归还，让我找了个买家，将两套门面房以80万元的价格变卖后还给我，作为68万元的借款本金及利息，后来由于程丕雨不再担任指挥长，没有将许诺的两间门面房交付给买家，被买家起诉；2002年1月26日，王兴军让我签订了抵房协议，以凯旋商城的六套房子冲抵其1475640元的工程款，但是后来既没有收到工程款，也没有收到该六套房子。（3）证人孙某的证言。我原来叫孙东晓，后来办身份证的时候改成了孙某。2000年的时候，王兴军向我借了8万元，2005年的时候，他将凯旋家园23#1单元5#房的售房契约和收据交给我，用以抵8万元的欠款。后来我凭手续去房管局办理了房产证。（4）证人王某2的证言。我和弟弟王某1承建了凯旋商城的2号楼、11号楼，交工以后，中建七局安装公司一直拖欠工程款，王某1就起诉了他们公司，中建七局安装公司以18号楼3号门面房抵给我们，因为我们欠杨明辉的材料款，就将这套门面房作价306000元抵给了杨明辉；我和严勇、严传让、韩玉兰不认识，他们的抵房协议不是我和王某1签的字；我和王某1也没有收到凯旋商城项目部的1475640元的工程款或者是六套房子，我听王某1说，这张收据是王兴军让王某1开具用来对账的。（5）证人张某1的证言。2002年，我向凯旋商城指挥部或者是项目部交了10万元购房款，后来又交了1万多元，再后来王兴军说要给我优惠2万元，程丕雨转给我1万元，说王兴军只给我优惠1万元，紧接着就办好了房产手续，契约不是我签订的，应该是王兴军的外甥女王某4给我办好的。（6）证人王某3的证言。2001年5月12日金额为10万元的欠条不是我写的，我也不欠王兴军的钱。（7）证人都某的证言。2001年5月份，自己和家人没有向凯旋商城项目部或王兴军借过10万元，也从没有接受过王兴军的贿赂。（8）证人董某证言。我在2000年7月至2001年12月期间，我受中建七局安装公司的委派兼职商丘项目部的财务会计，日常财务收付款业务和票据均由出纳王某4负责办理并保管，工程前期我每月从安徽宿州项目部到该项目部半天进行账务处理，不参与项目资金收付业务，也不了解项目具体的管理情况。我们公司作为总包方把这项工程分包给商丘市建设总公司第三工程处、三门峡市东亚建筑安装工程有限公司、夏邑建设总公司第十一工程队。根据合同的规定，这些分包方要自己先垫钱买材料、付人工，在规定的工期内保质保量完成工程，经验收部门验收合格后，我们公司才给他们结算。这些都是大包方式，就是分包方对分包的工程承包一切，发包方从凯旋商城指挥部得到的工程款扣除管理费（也称为公司利润）外，全部支付给分包方。一般是项目经理根据工程进度找业主收取工程款。甲方有以房抵工程款的情况，入账由出纳出具收据，项目经理说明情况，房子的真实归属、现金支出的真实性财务无法判断，财务支款都由其本人出具借条，用途只有项目经理王兴军清楚。项目部0046138号收据是2002年11月25日从凯旋商城指挥部收回的18#楼1单元5#房产，抵项目部工程款111150元；0046137号收据是2002年11月23日，从凯旋商城指挥部收回的18#楼1#房产，抵项目部工程款306000元。我当时做账时，王兴军给我说这是指挥部以房抵款给我们项目部的，至于这两套房产是否真的已归属项目部我不清楚目前这两套房产还在账上挂着，根据账目显示还没有售出，房产还在中建七局。（9）证人王某4的证言。当时中建七局安装公司委派我姨夫王兴军担任商丘项目部经理，代表公司负责该项目的全面工作。我在会计董某的指导下，负责办理并保管项目部日常财务现金收付款业务，并随时记录流水账，以便会计每月来我们项目部制账使用，但是现金收支具体原因及商丘项目具体的管理情况我不了解，王兴军知道。中建七局安装公司作为总包方把这项工程分包给几个分包队了，具体是哪几家工程队、具体怎样付工程款我现在记不清楚了。项目经理王兴军根据工程进度找业主收取工程款，凯旋商城指挥部有时给现金，有时以房抵工程款。无论是现金还是房产都是商丘项目部的工程收入，都记入项目部财务账目。我根据项目经理王兴军的要求支出现金，支出的真实性我无法判断，他没有告诉我，因为我是现金出纳，他只是让我给他拿钱，他要办事用。支取财务现金时都要履行相应财务手续。2004年凯旋商城指挥部与中建七局安装公司结算时，以七套房产抵工程款的情况，与后面的售房契约及收据的内容相符。共计抵工程款1016658.68元。这七套房的售房契约上乙方是我代替王兴军签的字，因为当时王兴军有事不在商丘，就安排我代签契约。这是凯旋商城指挥部交给中建七局安装公司以房抵款的，是中建七局安装公司的工程款收入，我姨夫王兴军应该都交给中建七局安装公司财务上了。王兴军用四套房产冲抵程某40万元借款的事情我不知道，我也不认识程某。孙东晓是我哥哥，他身份证上的名字是孙某，因为我从小在我姨夫王兴军家长大，所以我叫王某4。我听我哥孙东晓说，我姨夫王兴军曾经在工程开工时借过他钱一直没还，至到2005年，我哥说王兴军把凯旋商城的一套房产给他了，他又拿出一部分钱加上以前借给王兴军的，总共花了8万元左右把这套房产买下了。王某1已收到项目部1475640元工程款，是以房抵款的，收据有王兴军签字同意，下面有开票人王某1签字。后面所附的抵房协议是王兴军让我代表项目部出具的，意思是将5#楼0#、6#楼1#、6#楼2#、18#楼2#、18#楼3#、3#楼4#六套房抵给王某1，金额是1475640元，上面有商丘项目部公章，还有王某1签字。王某1所开的收据和后面所附的抵房协议内容是一致的，收据和协议表明的意思是，我们商丘项目部已经将1475640元工程款支付给王某1了，我无法判断王某1是否真的收到这六套房产。商丘凯旋商城项目部2002年3月18日、3月31日、4月22日现金支票存根以及中国银行商丘分行现金支票支取凭证，是我当时经王兴军同意分三次取的现金，金额分别是2万元、24万元、1万元，当时我把现金取出来后交给王兴军了，并按照他的要求在支票存根上填写成支付给2#楼的工程款，至于他是怎样使用的我就不知道了。2002年的时候，凯旋商城指挥部将18#楼1#房以房抵款抵给我们项目部，王兴军说我们项目部欠祝长峰的材料款，让我在给凯旋商城指挥部签售房契约时直接写成祝长峰的名字，这套房子就由指挥部直接交给祝长峰了，实际上祝长峰并没有缴纳306000元的购房款；2002年的时候，凯旋商城指挥部将18#楼1单元5#房以房抵款抵给我们项目部，王兴军说我们项目部欠张某1的材料款，让我在给凯旋商城指挥部签售房契约时直接写成张某1的名字，这套房子就由指挥部直接交给张某1了，实际上他并没有缴纳111150万元的购房款；2001年5月11日王兴军让我支取了10万元，给了我一张王普连的10万元的欠条，2001年5月14日王兴军又让我转账给指挥部73200元，至于为什么转账，为什么有郑淑兰、黄冬莉写的6万元的欠条，我不知道原因，都是王兴军要求我这么做的。（10）证人张某2的证言。2000年7月，我公司成立商丘项目部，作为乙方承建凯旋商城，经公司研究任命王兴军为该项目部的经理，负责全面工作，安装公司是中建七局的子公司，严格执行总部的政策，公开投标，不允许项目负责人给甲方任何形式的回扣或者好处费，王兴军从来没有给我汇报过他给甲方回扣或者好处费的事情。（11）证人宫某的证言。中建七局安装公司项目部于2000年7月成立，2004年7月完工，甲方凯旋商城指挥部将七套房子交给我们公司，用以冲抵1016658.68元工程款，这七套房子的售房契约及所有权手续，由王兴军代表公司接收，上述七套房子归中建七局安装公司所有，如何处置由公司决定，作为项目经理的王兴军无权处理，王兴军在任项目经理期间擅自处理甲方抵付我公司工程款的房产，从未向我做过任何请示。（12）证人刘某的证言证实。2000年左右，由于我想承包凯旋商城的工程，曾经交给王兴军或者是直接交到了凯旋商城指挥部保证金60万元，算是王兴军借我的钱，后来王兴军没有给我工程，在多次催要下，王兴军归还了不到50万元。（三）被告人王兴军供述。2000年7月30日，我单位中建七局安装公司任命我为商丘项目部经理时下发的有通知，主要负责指定项目的工程质量、安全、进度、财务、分配承包队伍的资金拨付、施工队伍管理，以及协调甲方和开拓新业务市场等方面工作。出纳是我外甥女王某4，会计是公司财务部门委派的董某。项目部制作有单独的财务收支账目，以便中建七局安装公司对项目部的收支情况进行监督和审核。我公司与商丘指挥部签订的建设工程施工合同，发包方(甲方）是凯旋商城建设指挥部，承包方（乙方）是中国建筑第七工程安装工程公司，承建工程是2号、3号、4号、5号及11号楼。合同约定2000年7月1日开工，整体工程2001年8月31日竣工。中建七局安装公司承建凯旋商城商住区是通过我联系协商的，中建七局安装公司作为总包方以“大包”方式，将该项目分包给商丘市建设总公司第三工程处、三门峡市东亚建筑安装工程有限公司、夏邑建设总公司第十一工程队，就是分包方对分包的工程承包一切，发包方从商丘指挥部得到的工程款扣除管理费（也称为公司利润）外，全部支付给分包方。在凯旋商城项目竣工后，我作为商丘项目部负责人与商丘指挥部签字认可的工程竣工结算报告，报告显示甲方以支付工程款、售房款、以房抵款等形式实际支付乙方工程款。截止到2004年7月2日,商丘项目部与商丘指挥部的工程款通过现金支付分包款、以房抵款的形式已经全部结算完毕。移交清单上的七套房先由我现负责代收后，全部交给中建七局安装公司公司财务上了。但没有归属中建七局安装公司所有，我将4#楼7#房、8#房、10#房、11#房抵我借程某的40万元欠款及利息了，23#楼1-5#房抵我借孙东晓的8万元欠款了，9#楼12#房、16#房我交给公司，至于公司怎样处理的我不知道。孟指挥长担任商丘凯旋商城指挥部指挥长的时候，把这四套房抵工程款结算给了中建七局，是我让王某4代表我签字代收的，但我没给领导说我已经把这四间房抵给程某了，而是按正常结算程序把四间房作为收回的工程款连同其他房子一起交给了公司财务，之后不久，程某把我起诉到商丘市梁园区法院，要求把这四套房给他作为40万借款及利息的补偿。因这四套房已归属中建七局，程某又补诉中建七局为被告，法院的工作人员找到了我调查此事，我告诉法院抵押这四套房与中建七局无关，我负责把房子处理好给程某，程某就将中建七局安装公司撤回起诉了。之后法院给我和程某进行民事调解，我同意将这4套房子抵给程某，我俩在调解协议上签字同意调解结果。法院根据调解协议下了调解书，至于程某怎么过户的，我就不清楚了。我这样做是不对的，当时我就是想着不让程某告我们公司，我不想让公司知道这件事情。由于我没有告诉公司领导我用公司这四套房做抵押给40万元的事，之后我又告诉法院房子与中建七局无关，法院据此调解把这四套房给程某，而我又没有给公司领导汇报调解结果，造成公司这四套房抵给程某用于偿还40万元借款了，给公司造成了60余万元的损失，我这样做是违法的，请求能宽大处理。大约是2000年7月商丘凯旋商城工程开工，大概过有半年后的一天，凯旋商城指挥部副指挥长李洪臣找我说他有急事需用10万元（没有给我说具体原因），让我马上给他筹钱。当时项目部资金也紧张，没有现钱借给他，我就找我外甥孙东晓借8万元交给了李洪臣。后来李洪臣一直不还这8万元，但我要还孙东晓的钱，我就从我们公司财务上把23#楼1-5#房的收据及售房契约原件拿走，并帮孙东晓把这套房子过户到他个人名下了。当时李洪臣是商丘指挥部的副指挥长，主管工程进度和工程款的拨付，他开口借钱我不敢不给。孙东晓原名叫孙某（身份证名字），交给孙东晓的这套房产的所有权应该归中建七局安装公司所有，但是现在已经过户给孙东晓用于偿还我借的8万元借款了。借钱给李洪臣没有给领导说过，用23#楼1-5#房冲抵孙东晓8万元借款的事，当时给公司经理宫某说因为工程上是我欠别人的钱，需要用23#楼1-5#房抵款，他也没有具体问我借谁的钱，为什么借钱，只是说让我把事情弄好，不要找公司麻烦就行了。凯旋商城2#楼、11#楼建筑工程是我三弟王某2和四弟王某1借商丘市建设总公司第三工程处的资质承建0098736号收据及抵房协议是王某12002年1月26日给项目部开具的以房抵分包款的收据，金额是1475640元，收据上有我和王某1的签字，后面所附的抵房协议是项目部将5#楼0#、6#楼1#、6#楼2#、18#楼2#、18#楼3#、3#楼4#共六套房产抵给王某1，抵工程款金额是1475640元，上面有商丘项目部公章和王某1签字。王某1收到了其中三套房产，余下的三套房产王某1根本没有收到，而是我让王某1多列的分包款收入，我从中得到了多列的分包款，王某1分别把三套房产买给杨明辉、严勇、韩玉兰了，共计979200元。这三套房多列支出496440元，我通过财务支票取现套取了27万元，当时我让王某4分三次取的现金，金额分别是2万元、24万元、1万元，我让她在支票存根上填写成支付给2#楼的工程款，王某4直接交给了我，因为没有给王某1，所以凭证后也没有王某1给项目部写的27万元收据。余下20余万元我陆陆续续从甲方指挥部给我们项目部的工程款中支取出来了，具体是从哪一笔工程款中拿出来的我现在也想不起来了。多列支的分包款我当时好像给张某2经理或公司的经营科汇报过，因我个人想承建商丘监狱工程，跑关系用了一部分；还有打点商丘指挥部、市里领导等关系使用了一部分；前任指挥部指挥长程丕雨开了个戏曲茶楼经常让我去消费，他曾经承诺让我承建凯旋商城的铝合金装修工程，我在他身上花了很多钱维持关系，但是都某做指挥长后把工程包给别人，但是钱我已经都花出去了。打点关系、跑其他项目花费商丘项目部的钱没有给公司领导汇报过。我这样做是违法的，请组织给个机会，对我宽大处理。给中建七局安装公司造成的损失我会尽力筹措资金，让公司尽量减少损失。2001年7月11日1号记账凭证所附的10万元支票存根及王普连的欠条是不真实的，王普连并没有向项目部借款，这10万元我当时借给项目部指挥长都某了，事后为了平帐才让王某3开的欠条。2001年程丕雨以去北京看病为名让我给他拿6万元，我就从财务上给他拿了6万元，为了下账，我才附上郑淑兰、黄冬莉的欠条，其实我和郑淑兰、黄冬莉的个人借款已经调解解决，账目上面附的欠条不是他俩写的，至于是谁写的我说不清楚。2002年张某1交给我11万余元要购买18#楼1单元5#房，第二天其中的10万元被程丕雨借走，余下的由于张某1要求优惠，退给张某1了，我让王某4代替张某1与指挥部签订了售房契约。财务凭证上所附的111150元收据是我让董某空开的，一直在应收款帐上挂着。上述证据，均由控方提供，已经庭审示证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，各证据之间相互印证，形成完整的证据链，事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人王兴军利用担任中国建筑第七工程局安装工程有限公司商丘工程项目部项目经理的职务之便，将公共财物据为己有，且数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关指控被告人王兴军犯贪污罪，适用的原《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项处罚的法律依据，在本案审理过程中，该法律条款已被《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案被告人王兴军应适用该条款，应当在该法定幅度内量刑。对于被告人王兴军与辩护人辩称关于王兴军与中建七局安装公司是挂靠与承包关系，处分的是自己的财产，不构成贪污罪的辩护意见，经查，被告人王兴军系中国建筑第七工程局安装工程有限公司职工，2000年7月通知任命为商丘项目部经理，中建七局安装公司给该项目部委派了会计等工作人员，其对外履职的行为应为职务行为，被告人王兴军在履职期间分别采取擅自将公司房产抵押给他人，后又将公司房产所有权转给他人以抵偿自己的借款，以及采取多列开支套取公司现金等方式非法侵吞公司财产，符合贪污罪的犯罪特征，对于该事实有被告人在侦查阶段供述、公司任命证明、商丘市梁园区凯旋商城建设指挥部与中建七局安装公司合同、中建七局安装公司与建筑公司的分包合同、由公司承担为此产生债务的民事判决书、以及证人会计董某、王某4、单位领导张某2、宫某证言等证据证实，且能相互印证，故对于该辩护意见本院不予采纳。对于辩护人认为公诉机关指控的第二起犯罪事实不能成立的辩护意见，经查，起诉指控第二条，公诉机关认定王兴军多列支496440元收入，其中270000元有被告人供述、证人证言、取款凭证证实，应予以认定。剩余226440元只有被告人王兴军个人供述，没有花费的出处，证人董某、王某4证实每一笔支取都有手续，故公诉机关对该部分指控证据不足，该辩护意见经查属实，予以采纳。对于辩护人认为公诉机关指控的第三起犯罪事实，已经查实由李洪臣（时任商丘凯旋商城指挥部副指挥长）使用，被告人王兴军没有实际占有该8万元，8万元不应计入贪污金额的辩护意见，经查，2000年李洪臣（时任商丘凯旋商城指挥部副指挥长）急需用钱，王兴军从其外甥孙某处借款80000元，交给李洪臣使用，后因李洪臣一直未还款，王兴军于2005年8月擅自从中建七局安装公司财务上拿走23#楼1单元5#房（价值101985元）的售房契约等原件，并帮助孙某将该公司这套房产过户到孙名下。贪污罪的特征是被告人非法占有国有财产的目的（占有是对犯罪财产的实际控制），犯罪手段是“平账”，即被告人使用各种合法手段掩盖其非法目的，本案公诉机关指控的第三起犯罪事实的8万元，该笔款由时任商丘凯旋商城指挥部副指挥长的李洪臣使用，后由王兴军以商丘凯旋商城一套商品房抵偿了该笔欠款，该事实不符合贪污犯罪的特征，即被告人王兴军没有占有该笔款项，另抵偿该笔款项的商品房从账面上也能够查到，故公诉机关指控的第三起犯罪事实，事实不清，证据不足，本院不予支持，对于辩护人对该起犯罪事实的辩护意见，本院依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人王兴军犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人王兴军刑期自2013年4月27日起至2017年4月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、违法所得依法予以追缴，上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  刘玉欣审 判 员  徐登家人民陪审员  袁 林二〇一六年十一月二十八日书 记 员  郭晓静