徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0311民初1679号原告：吴计升，男，1963年3月14日生，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘宝志，江苏立志律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长永，江苏立志律师事务所律师。被告：王桂全，男，1969年11月22日生，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陈工厂，徐州市泉山区苏山法律服务所法律工作者。被告：王冬冬，男，1978年9月11日生，住徐州市泉山区。原告吴计升与被告王桂全、王冬冬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月17日立案后，依法由审判员丁贺独任审判，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告吴计升及其委托诉讼代理人刘长永(参加了第一次诉讼)、刘宝志(参加了第二次诉讼)、被告王桂全及其委托诉讼代理人陈工厂、被告王冬冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴计升向本院提出诉讼请求：一、判令被告对原告二次手术费3353.38元、住院伙食补助费330元（10天*33元/天）、交通费500元、误工费26021元[（252天/360天）*37173元]、护理费9800元（98天*100元/天）、营养费816元（24天*34元/天）、精神损失费5000元、鉴定费1056元按照70%的比例进行赔偿。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：王桂全系农村建筑队包工头。2014年11月14日，被告王桂全承包王冬冬家的民房，雇佣原告为工地瓦工。当天下午16时许，原告踩在脚手架上施工时，脚手架突然断裂，原告躲闪不及摔到地上受伤。原告被送往第六人民医院住院治疗14天，为此支出大量治疗费用。原告起诉至徐州市泉山区人民法院，法院作出（2015）泉民初字第146号民事判决书，判决被告王桂全承担60%的赔偿责任，被告王冬冬承担10%的赔偿责任。原告于2015年12月8日在徐州市第六人民医院进行二次手术（内固定取出术），住院治疗10天，二次手术费3323.38元。根据法律规定，被告王桂全作为雇主应对原告的损失承担责任，作为房主的被告王冬冬应承担连带赔偿责任。被告王桂全辩称，一、原告居住在铜山区大许镇大吴村四队，原告是农民，无固定收入，原告按照城镇标准计算误工费标准过高。二、原告未提交护理人员的收入证明，也未提交医院出具的关于护理人数及护理时间的证明，护理费的计算应当根据徐州市护工劳务报酬计算。三、原告主张的营养费数额过高且无事实依据。四、原告不构成伤残等级，因此不应当支持原告精神损失费主张。五、（2015）泉民初字第146号民事判决已经明确责任划分，被告王桂全承担60%的责任。被告王冬冬辩称，一、依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及徐州市中级人民法院的有关规定，两层（含两层）以下的建筑，定作人不承担赔偿责任。二、原告从1.8米高脚手架上不慎摔落，与王冬冬无关。综上，王冬冬不承担任何赔偿责任。本院经审理认定事实如下：2014年11月14日早晨，原告在本市铜牛劳务市场揽接劳务。因案外人吴某称有建筑队找人干活，经商谈后被告王桂全将包括原告在内的七、八个人接到王桂全承包的工地施工。当日下午3时左右，王桂全又将原告带到其承包的王冬冬家民房工地甩混凝土。当日下午4时左右，原告在脚手架上甩混凝土的过程中，因无安全设施从脚手架上摔下受伤。原告受伤后，被告王桂全将原告送至徐州市第六人民医院住院治疗14天，经诊断为左跟骨粉碎性骨折。2014年12月25日，原告就第一次住院期间产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费向本院提起诉讼。2015年3月16日，本院作出（2015）泉民初字第146号民事判决（已生效），该判决认为：“因被告陈述其将混凝土等零活包给跟其干活的案外人吴某，但却未能提供证据证实，因此不能证明原告系由案外人吴某雇佣。且庭审中被告对事发当天接原告先去其承包的一工地干活，后又拉原告去其承包的王冬冬家工地甩混凝土的事实不持异议。结合被告自认其以包工包料的方式承包王冬冬家民房、并提供脚手架的事实，能够认定被告王桂全与原告之间的雇佣关系成立。王桂全作为雇主，应对原告的施工活动负有安全注意和劳动保护义务，在施工的过程中其未提供安全帽等安全生产条件，导致原告摔伤，其主观过错较大，对原告的损害应承担赔偿责任。同时，原告吴计升作为经常从事盖房子的建筑工，在具有一定高度的脚手架上施工过程中，对安全施工也负有高度的谨慎义务，其在未进行确认脚手架是否安全、也未配带安全设施的情况下进行施工并从脚手架上掉下摔伤，本身也存在一定的主观过失，故自身也应承担一定的责任。被告王冬冬明知被告王桂全不具备相应的施工资质，仍选任其承揽民房施工工程，具有一定的选任、监督过失，亦应对原告的受伤承担相应的赔偿责任。综合本案的基本情况，本院酌定由被告王桂全对原告的损失承担60%的赔偿责任，被告王冬冬对原告的损失承担10%的赔偿责任，由原告吴计升自身承担30%的责任。”2015年12月8日，原告再次至徐州市第六人民医院住院治疗，入院诊断为取除骨折内固定装置（左跟骨骨折术后愈合）。2015年12月10日，原告接受内固定取出术。2015年12月17日，原告出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、3天后复查换药，术后3周复查拆线，术后四周门诊复查。2、适当功能锻炼。3、门诊随访，有变化及时复诊。2016年9月30日，徐州医学院司法鉴定所受本院委托，作出了徐医司鉴所[2016]临鉴字第713号司法鉴定意见书，该意见书认为：“被鉴定人吴计升的损伤及后遗症不构成人体损伤伤残等级，其误工期限为36周左右，护理期限为14周左右。”原告为证实其应按城镇常住居民标准计算误工损失，向本院提交了房屋租赁合同一份，用以证实其长期生活在本市下淀路6巷11号。本院认为，一、根据查明事实，被告王桂全与原告之间成立雇佣关系。被告王桂全作为雇主，对原告的施工活动未能尽到安全注意和劳动保护义务导致原告摔伤，其主观过错较大，对原告的损害应承担60%的赔偿责任；被告王冬冬明知被告王桂全组织的相应的施工无相应安全生产条件，仍选任其承揽民房施工工程，存在一定过错，因此王冬冬应对原告的损失承担10%的赔偿责任；原告吴计升作为经常从事建筑工种活动，在具有一定危险的施工过程中，应负有高度的谨慎义务，其在相关安全保护条件具备的情况下进行施工并从脚手架上摔伤，其本身也存在一定的过失，故其应自负30%的责任。二、原告因本次受伤产生的损失如下：1、医疗费用，原告主张3353.38元，有相应票据为证，本院予以确认；2、住院伙食补助费，原告主张330元，本院酌情予以确认；3、交通费，本院酌情确认200元；4、原告因伤误工客观存在，另结合原告长期在本市依靠劳务作为收入来源，原告主张误工损失25665元（252日/365日*37173元），本院予以确认；5、护理费，原告主张9800元，本院根据本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情确认原告护理费7840元（98天*80元/天）；6、营养费，原告主张816元，本院予以确认；7、原告主张精神损害抚慰金5000元无事实及法律依据，本院不予支持。以上费用合计38204元，由被告王桂全向原告吴计升赔偿22922.4元，由被告王冬冬向原告吴计升赔偿3820.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告王桂全于本判决生效后十日内赔偿原告吴计升22922.4元。二、被告王冬冬于本判决生效后十日内赔偿原告吴计升3820.4三、驳回原告吴计升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元，鉴定费1056元，合计1586元，由原告吴计升负担475.8元，被告王桂全负担951.6元，被告王冬冬负担158.6元（被告负担部分原告已预交，两被告于本判决生效后十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 丁 贺人民陪审员 李 丽人民陪审员 宋 珂二〇一六年十一月十日书 记 员 宋海梅