江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终7237号上诉人（原审被告）：何虎。委托诉讼代理人：叶艳，江苏义权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王正国。委托诉讼代理人：俞杰，江苏法凯律师事务所律师。上诉人何虎因与被上诉人王正国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2016)苏0506民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。何虎上诉请求：撤销苏州市吴中区人民法院(2016)苏0506民初1984号民事判决。事实和理由：1、王正国在2015年7月29日傍晚加班属于主动要求，负责人没有安排；2、模板都是按照国家施工规范要求购买，厚度1.5cm,完全可以承载负荷；3、在其伤残鉴定中，王正国本人不属于伤残，鉴定结果为十级残疾，要求重��鉴定；4、在施工作业前，我方有严格的作业交底，上岗前必须系保险带，并在施工前有安全三级教育，王正国属违规操作。另外，按照施工规范要求，王正国在脚手架上工作时，不应当使用木板，应当直接在钢管上施工，且必须带安全带，但是王正国自己将木板垫在脚手架上，因此造成的损失应由其自己承担。王正国答辩称，王正国受伤是因为踩木板去对面取材料，并不是在木板上进行作业，受伤是因为木板在被上诉人踩上去时突然断掉导致被上诉人跌倒摔伤，上诉人在雇佣被上诉人后并没有进行系统的安全培训和教育。一审法院查明事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。王正国向一审法院起诉请求：被告支付其住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神赔偿金、鉴定费、交通费共计111573.67元。��审法院认定事实：2015年7月29日，王正国在凤凰广场项目工地做木工时受伤，被送至苏州市××中区人民住院治疗，同年8月20日出院，经该院诊断王正国右侧多发肋骨骨折、右侧少量气胸、左肺挫伤、腰1右侧横突骨折、肝右叶下缘低密度影。王正国之伤医疗终结后，经苏州同济司法鉴定所司法鉴定，其因外伤致右侧多发肋骨骨折构成十级残疾；误工期为四个月，营养期为二个月，护理期为二个月以一人护理为宜。为此，王正国支付鉴定费2520元。庭审中，何虎表示其只是苏州狮山建筑有限公司的现场管理员，没有承接工程的资质，但又陈述其与苏州市××中区凤凰广场项目部签订内部协议，约定由其组织人员施工并进行管理，施工范围系木工（不含水电），按每平方米45元结算。其对施工人员按实际施工数量以现金方式计发报酬，每半个月支付一次生活费，等春节前工程结束，根据产值，其从苏州狮山建筑有限公司拿到工程款后再支付给施工工人，扣除工人应得的费用，剩余的款项归其所有，之前支付给工人的生活费由其先行垫付。同时何虎强调，工人生活费的发放具体由陈怀兵处理，从第二次发放生活费开始，陈怀兵都会将第一次发生活费时工人的签字材料交给其。庭审中何虎明确，王正国受伤后其从公司领取2.1万元左右医药费，交给陈怀兵后，由陈怀兵负责支付至王正国医院作为王正国医疗费。何虎认为王正国系陈怀兵联系后至工地从事木工的，平时生活费也系陈怀兵发放，故王正国的雇主应认定为陈怀兵。何虎口头陈述其和陈怀兵之间签订有协议，但未提供法庭佐证。关于原被告之间的关系以及王正国受伤过程，王正国陈述如下，其和老乡共7人经陈怀兵介绍至凤凰广场工地施工，老板为本案何虎，陈怀兵只是现场带班，并非老板。事发当晚，王正国在地下空间从事木工工作，因王正国所踩的脚手架木板太薄而从脚手架上摔下，后被工友紧急送至吴中人民医院治疗，治疗期间的费用大概2.1万元左右均有何虎垫付，且相应票据也被收走。在审理过程中，王正国申请证人王某到庭作证，证人王某在庭审中陈述：其和王正国系老乡，均从事木工工种，通过陈怀兵介绍至凤凰项目部工作，何虎是老板，通过陈怀兵向施工人员发放生活费，其和王正国在一个组工作，陈怀兵在另外一个组工作，王正国发生事故时其在现场，几个工友拿了板子将王正国抬到吴中医院进行治疗。以上事实，由王正国提供的病历卡、出院记录、司法鉴定意见书及票据、证人证言和本案庭审笔录予以证实。对王正国主张的各类损失，一审法院作如下认定：1、住院伙食补助费。王正国主张50元/天，计算22天，共计1100元。何虎认为王正国需提供发票才予以认可。一审法院认为，王正国提供的出院记录能证实王正国2015年7月29日入院治疗，同年8月20日出院，故王正国住院天数为22天，王正国在住院期间必然存在伙食费，故结合王正国的伤情，一审法院酌情按照50元/天标准进行计算，王正国住院伙食补助费为1100元。2、营养费。王正国主张50元/天，计算60天，共计3000元。何虎对王正国主张的营养期无异议，要求法院酌情认定。一审法院结合司法鉴定意见、何虎的伤情，对王正国的上述主张予以确认。3、护理费。王正国主张一人护理120元/天，计算60日，共计7200元，并陈述由其哥哥护理。何虎对王正国主张的护理期和护理人数没有意见，认为王正国应出具相应票据。一审法院认为，王正国应伤情无法生活自理，存在需��他人护理之实，一审法院结合王正国的受伤部位、司法鉴定意见，酌情认定一人护理费100元/天，计算60天，为6000元。4、误工费。王正国主张按2014年江苏省分细行业在岗职工平均工资建筑业52823元/年为标准，计算4个月，共计17607.67元。何虎对王正国主张的误工期4个月没有意见，但提出王正国应出具纳税材料，否则应按照最低平均工资每月1860元为标准进行计算。一审法院认为，庭审中原被告一致确认王正国从事建筑业的木工工种，一审法院予以确认，结合2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资标准及司法鉴定意见，王正国的上述主张一审法院予以确认。5、伤残赔偿金。王正国主张37173元/年×20年×10%，为74346元。何虎对王正国提出的按照江苏省城镇居民人均可支配收入为标准进行计算无异议，但对王正国是否构成伤残提出意见。因何虎未在法院规定的期限内提出重新鉴定申请。对此，一审法院对王正国的该项主张予以确认。6、精神损害抚慰金。王正国主张5000元。何虎不予认可，其表示王正国伤情不构成伤残，但何虎未在法院规定的期限内提出重新鉴定申请。对此，一审法院对王正国的该项主张予以确认。7、鉴定费。王正国主张2520元，并提供票据予以佐证。何虎认为该鉴定程序是王正国单方面启动的，其不知情，故不予认可。一审法院认为，何虎未提供证据足以反驳该鉴定意见，且未在规定时间内提出重新鉴定申请，故该鉴定意见虽由王正国自行启动委托相关部门作出，但出具该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员均有相应资质，故一审法院对上述鉴定费用予以确认。8、交通费。王正国主张800元。何虎认为王正国未提供相应票据不予认可。一审法院结合王正国的就医地��、时间，酌情认定交通费300元。以上合计人民币109873.67元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据原被告双方陈述、证人证言以及病历资料等，可以确认，王正国经陈怀兵介绍至何虎承包的凤凰广场工地从事木工作业，并在工作时受伤，何虎实际按时支付工资、发放生活费，并已承担了王正国本次事故医疗费。何虎虽辩称其与陈怀兵之间有承包关系，但未提供相应证据。故对何虎辩称其未与王正国直接发生劳务关系的意见不予采信。故本案王正国为提供劳务方，何虎为接受劳务方。何虎未能举证证明王正国在此事故中存在过错，故所有损失应由何虎承担。本案中，因何虎已垫付王正国医疗费，王正国未就医疗费进行主张，现经核算王正国产生的各类损失合计人民币109873.67元应由何虎承��。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：被告何虎于本判决生效之日起十日内支付原告王正国各项损失合计人民币109873.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币858元，由被告何虎负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王正国系在工作时受伤，何虎仅凭其提供的吴中凤凰广场项目部职工安全生产责任状，不足以证明苏州吴中凤凰广场项目部已对王正国进行过安全生产教育。何虎提交的刘彦春证言、郭海其证言，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，证人有义务出庭作证。但何虎未申请刘彦春、郭海其到庭作证。何虎提交的刘彦春、郭海其证言，不符合证人证言举证形式，不予采纳。因此何虎认为王正国在此事故中自身存在过错证据不足。对何虎以司法鉴定意见书确定王正国构成十级“残疾”，并非伤残，请求重新鉴定的理由，本院认为，何虎在一审期间未在规定时间内提出重新鉴定申请，出具该鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员均有相应资质，且鉴定意见明确王正国系因外伤致右侧多发肋骨骨折构成十级伤残，其申请重新鉴定没有事实和法律依据，不予���许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审判决认定王正国为何虎提供劳务，证据确实充分。王正国在为何虎提供劳务过程中受伤，一审判决认定的王正国因本次事故产生的各项损失依据充分，并无不当。何虎认为王正国在提供劳务过程中自身存在过错，但证据不足，其要求减轻赔偿责任的上诉请求不能成立，予以驳回。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858元，由上诉人何虎负担。本判决为终审判决。审 判 长  包刚审 判 员  杨兵代理审判员  赵俊二〇一六年十一月二十八日书 记 员  孟桢