江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终2740号上诉人（原审被告）：周作林。委托诉讼代理人：朱旭东，江苏西楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆辉。原审被告：徐素勤。上诉人周作林因与被上诉人陆辉、原审被告徐素勤民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周作林的上诉请求：撤销一审判决，改判周作林偿还陆辉5万元。事实与理由：周作林与陆辉之间仅发生三笔借款往来，即2014年7月2日借款20万元、2014年12月5日借款10万元、2015年5月12日借款15万元，以上借款共计45万元。一审法院认定周作林仅还款30万元错误。周作林在一审中陈述“有条子的还陆辉30万元”，此句话意思是能够提供书面证据的有30万元，还有10万元没有书面证据，仅有人证。周作林实际向陆辉还款41万元（其中1万元系利息），包括2015年2月还款10万元、2015年9月14日周作林取款2万元交给陆辉、2015年9月14日陆辉拿周作林银行卡取款4万元、2015年10月28日从张曼利POS机取款5万元交给陆辉、2015年11月13日周作林向陆辉现金偿还20万元，陆辉也出具了收条。周作林实际欠陆辉5万元。陆辉关于还款的陈述前后矛盾。关于20万元还款，陆辉开始陈述这20万元包括拿周作林卡取的4万和2万元，后又陈述是2015年9月份不超过10月份周作林给陆辉15万元现金，另加上张曼利POS机刷卡5万元。事实上该20万元还款是2015年11月13日陆辉扣周作林挖机后，周作林归还的。最后，周作林与陆辉并未约定还款期限及违约金计算标准，周作林没有违约，不应支付违约金，一审法院按照年利息24%判决周作林给付违约金没有依据。请求二审法院依法改判。陆辉辩称：一审庭审时双方确认已还款金额为30万元，周作林尚欠陆辉15万元。周作林有卡放在陆辉处，陆辉也多次帮周作林刷卡代取，周作林所述的4万元取款并非用于偿还本案借款。另外2万元取款，陆辉不清楚，与本案无关。关于20万元还款，是先给的钱后打的条子，包括张曼利POS机刷卡的5万元。10万元还款也是周作林给的现金，周作林实际还款为30万元。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告徐素勤未发表答辩意见。陆辉一审的诉讼请求为：判令周作林、徐素勤偿还借款本金15万元及违约金（自2016年2月3日起按照每天150元计算至实际还清之日止）；并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：周作林共向陆辉出具借条三张，分别为2014年7月2日的20万元，2014年12月5日的10万元，2015年5月1日的15万元，其中15万元借款口头约定月利率3%。陆辉、周作林均认可已还款30万元。周作林持有陆辉于2015年11月13日出具的20万元收据，另从银行调取了陆辉于2015年9月14日用周作林银行卡取款4万元的银行取款交易单。上述借款发生在周作林、徐素勤婚姻关系存续期间。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周作林向陆辉借款，并出具借条，双方之间系合法有效的借贷关系。关于借款数额，陆辉陈述共计45万元，并提供三张总额为45万元的借条佐证，周作林对上述借条的真实性均无异议，故对借款数额45万予以确认。周作林辩称共计借款35万元，与借条载明的事实不符，一审法院不予采信。关于还款，双方均认可还款30万元。现陆辉主张周作林偿还剩余借款15万元及违约金（逾期付款利息），且该笔借款在周作林、徐素勤婚姻关系存续期间，故周作林、徐素勤应承担共同偿还责任。关于违约金（逾期付款利息），15万元借款发生时口头约定月利率3%，陆辉据此标准主张过高，故调整为自2016年2月3日起按照年利率24%计算。一审法院遂判决周作林、徐素勤于判决生效之日起十日内偿还陆辉借款本金15万元及违约金（以15万元为基数自2016年2月3日起按照年利率24%计算至实际给付之日止）。案件受理费3300元，保全费1270元，合计4570元，由周作林、徐素勤负担。二审另查明：2015年9月14日，陆辉用周作林的中国银行卡取款4万元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点为：1、周作林尚欠陆辉的借款金额如何确定；2、本案的违约金如何计算。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合同成立生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案二审中，陆辉、周作林对双方之间发生的三笔总计45万元的借款均无异议，如需确定周作林尚欠陆辉的借款金额，即需查明周作林已还款金额。周作林在二审中主张其已还款40万元，只欠5万元，陆辉则只认可收到周作林还款30万元。双方有争议的为周作林主张的以下三笔：2015年9月14日周作林取款2万元交给陆辉、2015年9月14日陆辉拿周作林银行卡取款4万元、2015年10月28日周作林从张曼利POS机刷卡5万元交给陆辉。对此，本院认为，关于2015年9月14日周作林取款2万元。陆辉否认收到该款，周作林也未提供证据证实该款已经交付给陆辉，故不应认定系偿还本案借款。关于2015年10月28日刷卡的5万元。陆辉在一、二审中均明确陈述在2015年9月份不超过10月份收到15万元现金及刷卡的5万元，并于之后向周作林出具了一张20万元收条。周作林虽辩解20万现金系在收条出具当日，即2015年11月13日给付，该20万收条中不包含从张曼利处刷卡的5万元，但未提供相应的证据予以证实，对该辩解，本院不予采信。同时，周作林在上诉中陈述陆辉在一审中认可该20万元包括用周作林卡取的4万和2万元，本院查阅一审开庭笔录后，未发现陆辉作出该陈述，故对周作林的该辩解亦不予采信。关于2015年9月14日的4万元取款。陆辉认可该款系其用周作林银行卡所取，该取款发生在本案借款之后，周作林也明确表示该款系偿还本案借款，陆辉虽辩解该款系帮周作林代取，非偿还本案借款，但未提供证据证实，故本院认定该4万元系偿还本案借款。周作林在一审中虽陈述“我们有条子的还原告已经有30万元，我不欠原告15万元，只欠5万元左右”、“被告一共借了原告35万元，还了30万元，还剩5万元未还”，但其陈述还款30万元时均是附带条件，陈述的重点实为欠陆辉5万元，故不能据此认定周作林还款的金额就是30万元。本案15万元借款发生时间为2015年5月12日，至2015年9月14日，按月息3分计算，利息为18300元，周作林偿还4万元，该4万元双方未约定系偿还本金还是利息，应认定为先偿还利息后偿还本金。故至2015年9月14日，周作林尚欠陆辉的借款本金为128300元。一审法院认定事实错误，应予纠正。关于陆辉提出的违约金主张。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。周作林对陆辉主张的15万元借款存在口头约定月息3分这一事实不持异议。周作林未按约定履行还款义务，存在违约。本案双方之间未约定违约金的计算方法，一审法院按照陆辉的实际损失即利息损失计算违约金于法有据。因陆辉主张的违约金系按照月息3分标准计算，超出了法定最高标准，故按年息24%标准计算违约金。本院对周作林关于违约金的辩解亦不予采信。综上所述，上诉人周作林的上诉请求部分成立；一审法院认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、周作林、徐素勤于本判决生效之日起十日内偿还陆辉借款本金128300元及违约金（以128300元为基数自2016年2月3日起按照年利率24%计算至实际给付之日止）。二、驳回陆辉的其他诉讼请求。二审案件受理费2300元，由周作林负担1801元，陆辉负担499元。本判决为终审判决。审判长  陈加宽审判员  严广亮审判员  陈志意二〇一六年十一月十四日书记员  张晓青第7页/共7页