山东省枣庄市薛城区人民法院民 事 判 决 书（2015）薛民初字第1291号原告：殷齐雪。委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。被告：枣庄市薛城区陶庄镇河北庄村村民委员会，住所地：薛城区陶庄镇河北庄村。负责人：孙思亮，村主任。委托诉讼代理人：潘诚法，枣庄薛城奚仲法律服务所法律工作者。被告：枣庄市薛城区房屋建筑工程公司，住所地：薛城区永福南路。法定代表人：孙晋振，总经理。第三人：邓凯凯。委托诉讼代理人：赵月成，薛城古薛法律服务所法律工作者。原告殷齐雪诉被告枣庄市薛城区陶庄镇河北庄村村民委员会（以下简称河北庄村委会）、枣庄市薛城区房屋建筑工程公司（以下简称房屋建筑公司），第三人邓凯凯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月6日立案后，因原告殷齐雪申请工程审计，于2015年10月14日依法中止审理，后于2016年7月12日恢复审理，公开开庭进行了审理。原告殷齐雪委托诉讼代理人岳保国，被告河北庄村委会负责人孙思亮、委托诉讼代理人潘诚法，第三人邓凯凯及其委托诉讼代理人赵月成到庭参加诉讼，被告房屋建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷齐雪向本院提出诉讼请求：1.被告河北庄村委会、房屋建筑公司及第三人邓凯凯连带支付原告工程款及购地款5,328,576.37元及利息；2.诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求第一项为：被告河北庄村委会、房屋建筑公司及第三人邓凯凯连带支付原告工程款3,528,576.37元、购地款174万元、临时设施69.2万元，合计5,960,576.37元及利息(自2014年9月1日原告停止施工时起按同期贷款利率计息)，但未在指定的期间内补交诉讼费用。事实和理由：原告经与被告河北庄村委会协商，承建河北庄村田湾二期新农村改造工程，因资质需要，原告于2013年9月17日与被告房屋建筑公司签订《协议》，约定原告以被告房屋建筑公司名义承接田湾二期改造工程。因此，二被告于2013年9月18日签订《田湾社区二期新农村建设工程开发协议书》，约定被告房屋建筑公司承建田湾社区二期新农村建设工程。2013年9月20日，原告自筹资金开始施工。在施工过程中，被告河北庄村委会向法院提起诉讼，要求解除田湾社区二期施工协议，后二被告在原告不知情的情况下经法院调解书确认解除了施工协议，侵害了原告的权益。而后，被告河北庄村将该工程发包给第三人邓凯凯施工。第三人邓凯凯进入工地后，使用了原告遗留的施工机械，占有了原告已完成的工程和原告取得的土地使用权，侵害了原告的合法权益。2015年5月15日，原告与被告河北庄村委会签订了《薛城区陶庄镇河北庄村田湾社区第二期危房改造工程结算补充协议》，双方对原告施工的工程量结算做出约定。但被告河北庄村委会至今未按协议履行，为此，诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告河北庄村委会辩称，第一，2013年9月18日被告河北庄村委会与房屋建筑公司签订了《田湾社区新农村建设工程开发协议书》，该协议合法有效，原告殷齐雪非协议当事人，无权依据该协议提起诉讼。第二，被告房屋建筑公司在履行合同过程中存在违约事实，双方诉争已经法院调解结案：双方解除合同；被告房屋建筑公司赔偿村委会损失17万元；施工工程款按评估结果结算，其他按协议执行，定金不退，故原告无权主张返还定金（购地款），并且，原告仅支付了117万元土地金，其主张174万元定金无事实依据。第三，调解协议系被告房屋建筑公司与河北庄村委会达成，即使原告存有异议，也应依内部协议向被告房屋建筑公司主张权利，无权起诉被告河北庄村委会。第四，根据原告与被告河北庄村委会于2015年5月20日签订的《田湾社区第三期工程结算补充协议》第一条的约定，工程款应“经三方签字认定”的工程造价进行结算。第五，被告河北庄村委会从未与第三人邓凯凯签订过或履行过任何协议，原告主张失实。综上所述，原告诉请无法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告房屋建筑公司未作答辩。第三人邓凯凯述称，第一，涉案工程的施工主体现为枣庄市鹏宇实业有限公司，第三人与原、被告以及涉案工程无任何关系，原告将第三人列为本案诉讼主体是错误的。第二，原告与被告河北庄村委会、房屋建筑公司之间的合同行为与第三人无关，第三人不应承担任何合同义务，原告诉请第三人支付工程款和购地款无法律依据。第三，原告错将第三人列为案件当事人，对第三人的名誉造成了负面影响，构成侵权，故要求原告承担停止侵害、赔礼道歉的民事责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求，并判令原告停止侵害、赔礼道歉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，当事人分别提交了证据。原告殷齐雪提交证据如下：1.原告与被告房屋建筑公司于2013年9月17日签订的《协议》，欲证明原告借用被告房屋建筑公司名称承建田湾社区二期工程，原告自筹资金、自备人员建设施工，被告房屋建筑公司仅收取管理费；2.被告河北庄村委会与被告房屋建筑公司于2013年9月18日签订的《田湾社区二期新农村建设工程开发协议书》，欲证明被告河北庄村委会将田湾社区二期新农村建设工程发包给被告薛城房屋建筑公司，结合证据1可证明该工程实际是由原告施工；3.原告与被告河北庄村委会于2015年5月10日签订的《田湾社区第三期危房改造工程结算补充协议》，其中的第三期笔误应为二期，欲证明原告与被告河北庄村委会约定，由被告河北庄村委会委托工程造价咨询单位审核工程造价，最终由原告和二被告签字认定，但被告河北庄村委会拒不履行该协议；4.《工程项目总造价表》，欲证明田湾二期工程经审计造价为3,528,576.37元（不含临时设施）；5.田湾社区二期危房改造工程《工程签证单》，欲证明设计图纸之外的工程量，其中临时设施费用为69.2万元，具体为：现场存放胶合板费用10万元、模板卡具8万元、搅拌机和配料机9万元、围墙费用5万元、塔吊费用5万元、主电缆费用10万元、施工电缆费用5万元、木方费用22,000元、临时板房费用15万元；6.照片18张，欲证明原告停止施工时所建造工程的现场状况。被告河北庄村委会经质证认为：1.《协议》能够证明被告房屋建筑公司将工程全部转包给原告，该协议是无效的；2.对《工程开发协议书》的真实性、合法性没有异议，合同第四项第三款约定，如果被告房屋建筑公司迟延支付土地开发补偿费累计超过90日，村委会有权解除合同并不退还交纳的定金，由此证明定金已经归被告河北庄村委会所有，土地购地款不应返还；3.原告对该《结算补充协议》的笔误进行了修正，该协议的第一条已明确约定，由被告河北庄村委会委托造价咨询单位审核造价，最后三方签字认定，但该证据不能证明原告多次找被告审核认定，村委会不予配合的事实；4.《工程项目总造价表》是被告房屋建筑公司自行制作的，没有经第三方审计，该造价表不能作为认定案件事实的依据；5.对《工程签证单》、《改造图》的真实性、合法性不予认可；6.原告提交的照片虽然有拍摄的建设框架等，但无法证实是涉案工程的施工场地，对真实性不予认可。被告河北庄村委会提交证据如下：1.薛城区人民法院于2015年3月23日作出的（2015）薛民初字第644号民事调解书，欲证明2013年9月18日签订的《开发协议书》已解除，被告房屋建筑公司支付村委会违约金10万元，施工工程款由双方委托评估机构评估后另行结算；2.保证书（复印件）一份，欲证明原告曾保证后期工程10日内动工，如到时未启动，自愿放弃田湾工地，投资工程属于田湾所有。原告殷齐雪质证后认为：1.民事调解书是二被告在未经原告同意和知情的情况下，合谋在法院进行的虚假诉讼，本案的实际施工人为原告，被告房屋建筑公司在涉案工程中并没有实际的权利义务，无权同意解除施工合同，而是应当通知原告，三方共同结算；2.被告提交的保证书系复印件，保证内容显失公平，即便保证是真实的，也只是原告对施工进度的保证，并且在保证期限内原告继续进行了施工，没有违反保证的内容。对上述证据，被告房屋建筑公司未质证，第三人邓凯凯不予质证。对上述有争议的事实和证据，本院认定事实如下：原告殷齐雪为承建田湾社区二期新农村改造工程，于2013年9月17日与被告房屋建筑公司签订《协议》，借用被告房屋建筑公司名义施工，并向被告房屋建筑公司交纳20万元管理费用。2013年9月18日，被告河北庄村委会与房屋建筑公司签订《田湾社区二期新农村建设工程开发协议书》，约定由被告房屋建筑公司以净地全投资进行自主建设、施工工程项目，并于协议签订两日内向被告河北庄村委会支付土地开发补偿费300万元（其中100万元为定金），如未按规定时间支付，需按欠交部分的日万分之三支付违约赔偿金，逾期超过90日，村委会有权解除协议，交纳的定金不退还。原告殷齐雪在被告房屋建筑公司法定代表人处签名。在工程施工过程中，被告河北庄村委会以被告房屋建筑公司仅支付了部分补偿费、无故停工为由，诉至本院要求解除协议并赔偿损失，本院于2015年3月23日出具（2015）薛民初字第644号民事调解书确认了二被告之间的调解协议内容，双方协议解除了《开发协议书》、被告房屋建筑公司支付被告河北庄村委会违约金10万元、工程款评估后另行结算。被告河北庄村委会在该诉讼中依法提交了其于2015年1月13日公证保全的证据，即对未建完的工程外观进行拍照录像形成的公证书（附光盘）。2015年5月10日，原告殷齐雪以被告房屋建筑公司名义与被告河北庄村委会签订《田湾社区第三期危房改造工程结算补充协议》，双方在协议中对工程结算进行了约定，具体为：由河北庄村委会委托工程造价咨询单位审核工程造价，最终三方签字确认；工程结算执行《山东省建筑安装工程消耗量定额》……相关政策性文件标准等，人工单价53元/工日，材料价格……；相关签证资料由房屋建筑公司（殷齐雪）依照实际情况收集整理并报河北庄村委会确认后作为工程结算依据；工程量结算应依据现场实际施工情况计算工程量。原告殷齐雪提供的被告房屋建筑公司盖章确认的工程项目总造价表显示，田湾社区危房改造项目投标总价为3,528,576.37元。2016年3月，薛城区陶庄镇田园小区工程改造指挥部出具书面《证明》，证明原告殷齐雪在田湾施工中向村缴纳拆迁款135万元，经村委会审计工程总投资185万元，共计320万元整。2016年5月22日，被告河北庄村委会就原告殷齐雪田湾社区工程款出具《说明》，证明根据其村委会与原告签订的补充协议约定，核算殷齐雪完成的工程量及向河北庄村委会缴纳的回迁费用共计320万元。2016年5月27日，薛城区陶庄镇田园小区工程改造指挥部出具《说明》，再次证明经审计原告殷齐雪在田湾社区二期工程建设中基础及土建共投入185万元，其他向村缴纳拆迁户补偿款包括临舍建设费用全部在内135万元，总共总投入320万元。本案在审理过程中，原告殷齐雪于2015年10月12日申请对其施工的田湾社区二期新农村改造工程进行工程量鉴定，并依法调取了（2015）薛民初字第644号案件中被告河北庄村委会于2015年1月13日公证保全的证据（工程外观拍照、录像光盘），鉴定过程中因“不能确定施工界点”曾被退回委托，后再行委托因“河北庄村委会、房屋建筑公司未到场，无法进行现场勘验”被终止委托。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订的建设工程施工合同无效，本案中，原告为承建田湾社区二期新农村改造工程，借用被告房屋建筑公司名义与被告河北庄村委会签订《田湾社区二期新农村建设工程开发协议书》，违反了法律效力性强制规定，为无效合同。被告河北庄村委会在原告殷齐雪实际施工过程中，明知原告借用资质，为实际施工人，仍以被告房屋建筑公司为被告提起诉讼，要求解除《田湾社区二期新农村建设工程开发协议书》，致使原告殷齐雪退出施工现场，待建工程未能完工。然尽管建设工程未经竣工验收，被告河北庄村委会将原告所建工程接收并转而发包他人，视为认可了原告所完成的施工工程。对于已完成的工程，原告与被告河北庄村委会以《补充协议》的方式对工程价款结算进行了约定，但在协议订立后，被告河北庄村委会负有委托进行工程审计的义务而不及时履行，在诉讼过程中对原告申请委托的工程审计不积极配合，在未能提供证据证明的情况下，仅单方认可工程价款320万元（含拆迁款135万元），对此，本院认为，被告河北庄村委会怠于履行工程价款审计义务，存在过错，工程款可按原告主张的《工程项目总造价表》确定的3,528,576.37元确认。《田湾社区二期新农村建设工程开发协议书》约定，被告河北庄村委会应当提供净地以进行施工建设，原告殷齐雪缴纳的土地开发补偿费实为被告河北庄村垫付，该款项应当予以返还，原告主张购地款为174万元，但未能提供证据予以证明，故可按被告河北庄村委会认可的135万元予以确认，不足部分可待原告取得证据后另行主张。原告增加诉讼请求要求支付临时设施费69.2万元，但未在指定期限内补交诉讼费用，本院依法不予审查。对于付款责任主体，原告殷齐雪以实际施工人身份要求被告河北庄村委会支付欠付工程款并支付利息，符合法律规定，因工程未能竣工验收，工程价款也未经双方结算，利息应自原告提起诉讼之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。在被告河北庄村委会承担支付工程款义务后，再行要求被告房屋建筑公司连带支付工程款无法律依据，本院不予支持。原告未能提交证据证明第三人邓凯凯与本案存在关联性，故对原告的该项诉请依法不予采信。综上所述，被告河北庄村委会作为施工工程发包人，应在未付工程款范围内对实际施工人原告殷齐雪承担支付工程价款及利息的责任，并负有返还原告垫付土地开发补偿费的责任。依照《中华人民共和国合同法法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第六条第二款、第六条第三款、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、被告枣庄市薛城区陶庄镇河北庄村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告殷齐雪工程款3,528,576.37元及利息（自2015年7月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告枣庄市薛城区陶庄镇河北庄村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告殷齐雪土地开发补偿费135万元；三、驳回原告殷齐雪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,100元，保全费5,000元，由被告枣庄市薛城区陶庄镇河北庄村村民委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审 判 长  赵 灿人民陪审员  褚书强人民陪审员  陈 强二〇一六年十一月二十五日书 记 员  任朝磊