陕西省宝鸡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）陕03刑终206号原公诉机关千阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）范少鹏，曾用名范哨朋，男，1991年10月14日出生于安徽省太和县，住太和县，2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于千阳县看守所。辩护人张波，陕西雅世律师事务所律师。辩护人董暄，陕西雅世律师事务所律师。上诉人（原审被告人）焦光献，男，1987年1月15日出生于河北省定州市，住定州市。2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于千阳县看守所。上诉人（原审被告人）崔江雷，男，1981年3月6日出生于黑龙江省拜泉县，住拜泉县。2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。上诉人（原审被告人）胡义星，男，1988年4月10日出生于江苏省沭阳县，住沭阳县。2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。上诉人（原审被告人）魏明海，曾用名未磊，男，1989年10月9日出生于河南省光山县，住光山县。2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。上诉人（原审被告人）桂鸣龙，男，1996年8月22日出生于安徽省桐城市，住桐城市。2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。上诉人（原审被告人）巩二胖，绰号老房，男，1981年3月14日出生于内蒙古自治区赤峰市，住喀喇沁旗。2015年6月2日被抓获，2015年6月8日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于千阳县看守所。辩护人赵博，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）时本冰，男，1993年12月27日出生于黑龙江省拜泉县，住哈尔滨市香坊区。2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于千阳县看守所。上诉人（原审被告人）闫淼，曾用名闫晓敏，女，1992年4月26日出生于河北省万全县，住万全县。2014年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于宝鸡市第二看守所。原审被告人马丽娜，绰号马老师，女，1983年9月30日出生于内蒙古自治区赤峰市，初中肄业，住喀喇沁旗。2015年6月12日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。2016年7月22日被千阳县人民法院取保候审。千阳县人民法院审理千阳县人民检察院指控原审被告人范少鹏、焦光献、崔江雷、胡文星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖、时本冰、闫淼、马丽娜犯诈骗罪一案，于二0一六年七月十九日作出（2015）千刑初字第00032号刑事判决。原审被告人范少鹏、焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖、时本冰、闫淼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年6月初，被告人范少鹏经与焦光献、崔江雷、魏明海、桂鸣龙、巩二胖协商前往它地实施诈骗活动。约定由被告人焦光献、崔江雷、魏明海、桂鸣龙、巩二胖各自出资的8000元和范少鹏的出资作为实施犯罪活动的启动资金。同时约定犯罪所得现金除日常开支及发放工资外，被告人焦光献、崔江雷、魏明海、桂鸣龙、巩二胖各自分得13%的提成，被告人范少鹏分得35%的提成。此后，被告人范少鹏组织、纠集被告人焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖、时本冰、马丽娜及闫宝兴、任果仙、闫继伟从浙江省宁波市前往河北省张家口市实施诈骗活动。范少鹏组织其他被告人购买了实施诈骗所需要的医疗器械、药品、办公用品、改号设备、电话卡等设备与物品，并于2014年6月18日以被告人闫淼的名义承租了河北省张家口市桥西区名仕嘉苑小区7号楼2单元501室等住房。范少鹏负责犯罪集团的组织和领导工作，由焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖利用改号设备、固定电话及从网上购买的未登记注册的手机卡，虚构事实，冒用中国中医科学院等机构的院长、处长等身份，多次拨打被害人电话，以能为被害人根治其所患疾病为由，诱骗被害人以货到付款的方式购买治疗仪、药品等物品，或以给付被害人宣传费、好处费、代言费及报销药费需要建档费、存档费、封档费等费用为由，诱骗被害人向其持有的户名为沈志远、刘晓文等人的银行账户内汇款；马丽娜负责打印、核实快递单；闫继伟和时本冰驾驶冀G3××××号五菱牌小型汽车负责以赵峰名义向被害人寄送药品、治疗仪和前往银行取、存款，共同实施诈骗；闫宝兴、任果仙负责买菜、做饭等工作。该犯罪集团的违法所得由范少鹏统一管理，并负责日常开支和工资发放以及剩余款项的分红。期间，该犯罪集团于2014年7月1日以“赵峰”名义与工业街圆通快递公司签订了代收货款运输合同，于2014年7月22日、25日以魏明海的名义与河北顺丰速运有限公司张家口分公司分别签订了代收货款服务协议和快递派收合同暨月结协议，以“赵峰”名义与张家口市凯润申通快递有限公司签订了申通快递公司服务合同，于2014年8月26日以赵峰为法定代表人在河北省张家口市经济开发区工商行政管理局注册登记了张家口鹏盛网络科技有限公司，并于同日进行了税务登记，于2014年8月28日以崔江雷名义与广州市华康电子科技有限公司签订了购买200台“睿盛”牌生物经络通治疗仪的买卖合同，于2014年10月1日以“赵峰”名义，经代理商纵横世纪（北京）科技发展有限公司开通了电信400业务，于2014年10月12日以“张家口鹏盛网络科技有限公司”的名义与合肥梧桐网络技术有限公司签订了网络推广服务合同并支付了相关费用，以进一步实施诈骗活动。另查，快递单中记载的“杨凯迪”与王某4系同一被害人，“杨连英”与吴某1系同一被害人，“刘占民”与白某系同一被害人，“陈芳楷”与陈某4系同一被害人；快递单、代收货款清单、发货收款明细表和顺丰快递结算账单中记载的“宋素英”与缪某系同一被害人；发货收款明细表和快递单中记载的“冀香连”与季某1系同一被害人；发货收款明细表和顺丰快递结算账单中记载的“冯瑞禄”与冯某系同一被害人；快递单和发货收款清单中记载的“李自碧”与陈某3系同一被害人；顺丰快递结算账单中记载的“钟状清”与宋某1系同一被害人，“梁申玲”与梁某系同一被害人，“毕建华”与叶某系同一被害人，“朱庭豪”与朱某1系同一被害人，“王荷珍”与毛某系同一被害人，“陈秀兰”与腾某系同一被害人，“邹之芳”与邹某系同一被害人。被告人具体犯罪事实如下：1、2014年7月2日至11月5日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人胡某人民币107600元。侦查机关在办理案件过程中向被害人胡某发还损失100000元。2、2014年10月3日至10月4日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人陈某人民币1300元（未遂）。3、2014年10月23日至10月24日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人陈某4人民币3230元（未遂）。4、2014年11月1日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人陈某1人民币2000元（未遂）。5、2014年7月28日至8月1日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人陈某2人民币1000元。6、2014年10月29日至11月3日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人邓某人民币4520元。7、2014年10月21日至10月25日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人冯某人民币1000元。8、2014年9月17日至10月13日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人何某人民币10540元。9、2014年10月28日至11月1日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人季某人民币600元。10、2014年6月至11月3日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人贾某人民币4620元，其中既遂3620元，未遂1000元。11、2014年10月6日至10月7日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人康某人民币4120元（未遂）。12、2014年10月20日至10月21日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人赖某人民币2010元（未遂）。13、2014年10月21日，该犯罪集团采用上述诈骗方法，诈骗被害人李某人民币1000元。14、2014年9月23日至10月20日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人李某1人民币9980元，其中既遂6860元，未遂3120元。15、2014年10月6日至10月29日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人李某2人民币21970元，其中既遂17770元，未遂4200元。16、2014年9月23日至10月7日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人李某3人民币6190元，其中既遂2990元，未遂3200元。17、2014年9月30日至10月21日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人陈某3人民币6290元。18、2014年6月27日至8月25日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人梁某人民币234080元，其中既遂192080元，未遂42000元。19、2014年10月20日至10月26日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人林某人民币5880元。20、2014年10月23日至10月29日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人林某1人民币6020元，其中既遂3000元，未遂3020元。21、2014年9月25日至10月23日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人刘某人民币6300元。22、2014年10月20日至10月24日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人刘某1人民币8230元。23、2014年10月14日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人白某人民币2650元（未遂）。24、2014年10月11日至10月13日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人陆某人民币4330元。25、2014年7月17日至11月5日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人路某人民币116325元，其中既遂××××95元，未遂12630元。26、2014年9月23日至10月13日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人罗某人民币5670元。27、2014年8月27日至10月27日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人吕某人民币14360元，其中既遂8360元，未遂6000元。28、2014年10月11日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人吕某1人民币4320元（未遂）。29、2014年9月23日至11月3日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人毛某人民币382030元。30、2014年10月6日至10月22日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人潘某人民币3500元，其中既遂2500元，未遂1000元。31、2014年9月5日至10月25日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人邱某人民币50345元，其中既遂32445元，未遂17900元。32、2014年7月9日至10月24日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人宋某人民币29310元，其中既遂15790元，未遂13520元。33、2014年10月5日至11月2日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人缪某人民币8580元，其中既遂7580元，未遂1000元。34、2014年10月16日至10月27日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人宋某1人民币5620元，其中既遂1500元，未遂4120元。35、2014年8月28日至11月4日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人腾某人民币14250元，其中既遂13450元，未遂800元。36、2014年8月28日至11月1日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人王某人民币27320元，其中既遂14460元，未遂12860元。37、2014年10月13日至10月19日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人王某1人民币2000元。38、2014年10月5日至11月3日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人王某2人民币24030元，其中既遂17470元，未遂6560元。39、2014年10月21日10月22日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人王某3人民币1800元。40、2014年9月12日至10月29日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人吴某人民币11630元，其中既遂9450元，未遂2180元。41、2014年9月3日至9月5日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人熊某人民币1500元(未遂)。42、2014年7月15日至10月31日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人徐某人民币19190元。43、2014年7月30日至8月4日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人王某4人民币47700元。44、2014年10月16日至10月28日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人吴某1人民币11860元，其中既遂2860元，未遂9000元。45、2014年10月28日至10月29日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人杨某人民币1490元（未遂）。46、2014年9月25日至10月4日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人杨某1人民币2490元。47、2014年10月14日至10月17日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人姚某人民币1000元。48、2014年8月17日至11月7日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人叶某人民币154350元。49、2014年10月30日至11月4日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人张某人民币1500元。50、2014年9月11日至10月4日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人张某1人民币91230元，其中既遂84230元，未遂7000元。51、2014年10月7日至11月6日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人张某2人民币2000元。52、2014年9月5日至9月9日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人张某3人民币24020元，其中既遂11420元，未遂12600元。53、2014年10月11日至10月30日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人张某4人民币4000元。54、2014年10月26日至10月31日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人郑某人民币5990元，其中既遂2990元，未遂3000元。55、2014年10月27日至10月31日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人朱某人民币1500元。56、2014年10月7日至10月9日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人朱某1人民币5000元。57、2014年8月7日至10月29日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人邹某人民币264700元，其中既遂188700元，未遂76000元。58、2014年6月22日至10月30日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人刘某2人民币12700元，其中既遂11200元，未遂1500元。59、2014年10月2日至10月26日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人季某1人民币620元。60、2014年6月21日至9月30日，该犯罪集团采用上述方法，骗取被害人周某人民币1000元。综上，被告人范少鹏、焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、时本冰犯罪数额1810390元，其中既遂1543560元，未遂266830元；被告人闫淼犯罪数额1179790元，其中既遂1044680元，未遂135110元；被告人巩二胖、马丽娜犯罪数额630600元，其中既遂498880元，未遂131720元。另查，2014年7月，被告人桂鸣龙因在犯罪集团实施犯罪活动中业绩不佳被扣发分红5000元。2014年8月至9月初期间，被告人范少鹏、崔江雷、胡义星前往湖南从事其他工作，三人虽未领取2014年8月份的固定工资，但仍参与分红。被告人闫淼于2014年8月25日左右接替马丽娜从事打印、核实快递单等工作，开始参与诈骗犯罪活动。2014年9月3日，被告人巩二胖、马丽娜意识到其行为的严重性，后因惧怕法律制裁而自动离开张家口返回原籍，二人均未领取2014年8月份工资，被告人巩二胖亦未领取2014年8月份应得的分红款。2014年9月份，被告人胡义星被扣除8000元后接替巩二胖参股分红。2014年10月中旬，王慧芳开始参与诈骗活动。该犯罪集团2014年10月份至11月5日犯罪的违法所得640170元由范少鹏掌控，范少鹏未将该违法所得进行分配即被公安机关抓获。各被告人自2014年6月份至2014年11月5日共分得赃款1543560元（含闫继伟分得的赃款16600元，闫宝兴、任果仙分得的赃款各10000元），其中，被告人焦光献于2014年11月3日通过户名为“焦光献”的621799138000024××××账户向户名为“焦拴群”的621098134000821××××账户汇款80000元。同时查明，冀G3××××号五菱牌小型汽车系被告人犯罪时使用的交通工具，登记的所有人为闫宝兴，初始登记日期为2013年8月12日。被告人桂鸣龙参与犯罪初期属已满16周岁不满18周岁的未成年人。被告人马丽娜在得知她在张家口参与诈骗的犯罪活动已被公安机关立案侦查的情况下，于2015年6月9日主动向内蒙古自治区喀喇沁旗公安局牛家营子派出所投案。包括马丽娜在内的十名被告人到案后均如实供述了犯罪事实。公安机关在案件侦查过程中，从被告人闫淼处查扣了户名为闫淼的银行卡，提取并扣押卡内赃款340000元（含从闫淼所有的622848001801821××××账户内支取的1000元），从被告人范少鹏处扣押赃款现金180000元（含2014年11月21日侦查机关从622848031606136××××中国农业银行账户转款62682元），共计520000元（含从闫淼所有的622848174815939××××账户内转账的7000元）。以上520000元中有属犯罪集团所有尚未分配，由范少鹏实际掌控的存款332000元。在案件审理过程中，被告人崔江雷的家属代为退缴退赔款20000元，被告人魏明海的家属代为退缴退赔款8000元，被告人桂鸣龙的家属代为退缴退赔款8000元，被告人巩二胖的家属代为退缴退赔款5000元，被告人时本冰的家属代为退缴退赔款16000元，被告人马丽娜的家属代为退缴退赔款5000元。在审理期间，人民法院从被告人焦光献持有的中国邮政储蓄银行621799138000024××××银行卡账户内提取现金17535元，从被告人胡义星持有的中国农业银行622848031607904××××银行卡账户内提取现金25000元,从被告人魏明海持有的中国邮政储蓄银行621799138000024××××银行卡账户内提取现金112400元，从被告人桂鸣龙持有的中国邮政储蓄银行621799138000036××××银行卡账户内提取现金43635元,从被告人时本冰持有的中国农业银行622848195081616××××银行卡、中国邮政储蓄银行622188138001323××××银行卡、中国银行621785530000070××××银行卡账户内共提取现金1600元，从被告人闫淼持有的中国农业银行622848001801821××××银行卡账户内提取现金19150元，从中国邮政储蓄银行621799138000023××××银行卡账户内提取属犯罪集团所有尚未分配，仍属范少鹏实际掌控的存款98840元。综上，被告人范少鹏退赔被害人损失610840元，被告人焦光献退赔损失17535元，被告人崔江雷家属代为退赔损失20000元，被告人胡义星退赔损失25000元，被告人魏明海及家属退赔损失120400元，被告人桂鸣龙及家属退赔损失51635元，被告人巩二胖家属代为退赔损失5000元，被告人时本冰及家属退赔损失17600元，被告人闫淼退赔损失27150元，被告人马丽娜家属代为退赔损失5000元。以上共计900160元。本案在侦查阶段已发还被害人胡某100000元。据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人范少鹏、焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖、时本冰、闫淼、马丽娜以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，应依法追究各被告人的刑事责任。公诉机关指控基本事实和罪名成立。被告人范少鹏组织、策划、领导各被告人组成了较为固定、稳定的犯罪组织，以虚构事实骗取他人财物为目的，通过多人配合从事诈骗犯罪活动。同时，各被告人在共同实施犯罪活动中，分工明确，分配犯罪所得的方案具体、固定且等级分明，在部分成员离开犯罪地或者脱离该组织时均能相互协调和补充，长期实施犯罪行为，社会危害性严重，应依法认定为犯罪集团。被告人范少鹏在犯罪集团中起组织、策划、领导作用，掌控和支配各被告人的犯罪所得，且获得了数倍于其他被告人的非法利益，其主观恶性、社会危害性和危险性明显较大，依法应认定为首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖虽在犯罪集团中较之范少鹏作用较小，但均出资为犯罪集团提供资金，在犯罪集团中具有相对较高的地位，同时发挥了主要作用，且在领取基本工资的基础上按比例分得赃款，明显系该犯罪集团的主要成员，依法应当认定为主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人时本冰、闫淼、马丽娜在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。有证据证实被害人没有支付现金以及现有证据不能证实被害人已经支付现金的犯罪行为，系犯罪集团意志以外的原因而未得逞的罪行，应当认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。被告人桂鸣龙在犯罪初期属未成年人，应当从轻或减轻处罚；被告人马丽娜犯罪后自动投案并如实供述了犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；除被告人马丽娜以外的其他被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖按照犯罪集团的安排，通过拨打电话对不特定多数人发布虚假信息，实施诈骗行为，应依法从严惩处；被告人及其家属配合退赔了被害人部分经济损失，应当根据各被告人退赔损失的具体情况，分别酌情从轻处罚。犯罪集团犯罪所得的被害人的一切财物，均应认定为被告人的违法所得。其中各被告人实际分得的赃款，应当依法追缴，已经挥霍的赃款依法应当责令退赔。被告人巩二胖、马丽娜在参与该集团实施犯罪活动的过程中，意识到了其犯罪行为的危害性和严重程度，后因畏惧于法律的制裁，在未领取2014年8月份分赃款的情况下自行离开犯罪集团，该情节足以证明二被告人的悔罪程度，在量刑上应当体现宽严相济的刑事政策，依照有关规定从轻或减轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实、情节，社会危害程度，在共同犯罪中所处的地位和发挥的作用，认罪态度、悔罪程度及退赔被害人损失等情况，本院决定对被告人范少鹏、焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙从轻处罚；被告人巩二胖的犯罪数额虽达到了数额特别巨大的标准，但既遂部分不满50万元，未遂部分依照法律规定可以减轻处罚，故本院决定对被告人巩二胖减轻处罚；亦对被告人时本冰、闫淼、马丽娜减轻处罚。与此同时，鉴于被告人马丽娜系从犯，具有自首情节，且犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对被告人马丽娜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第二十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项、第六条、第九条之规定，以诈骗罪分别判处被告人范少鹏有期徒刑十三年，并处罚金人民币250000元；被告人焦光献有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币180000元；被告人崔江雷有期徒刑十一年，并处罚金人民币150000元；被告人胡义星有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币120000元；被告人魏明海有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；被告人桂鸣龙有期徒刑九年，并处罚金人民币80000元；被告人巩二胖有期徒刑九年，并处罚金人民币80000元；被告人时本冰有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；被告人闫淼有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元；被告人马丽娜有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。移送扣押的冀G3××××号五菱牌小型汽车一辆（附钥匙一把），依法没收，上缴国库；移送扣押的电话机20部，手机3部，针式打印机1台，一体机1台，无线路由器2部，光猫1部，电脑主机3台，模拟话机设置器1台，U盘1只（印有“骆驼地暖”字样），UIM卡托1只，UIM卡27张，SIM卡3张，银行卡46张（含电子口令卡1张），U盾1只，客户资料13本，话术10本，笔记本45本，记账单1份，收支单1份，营业执照、税务登记证各1本，圆通代收货款运输合同1份，房屋租赁协议1份，空白快递单9份，张家口鹏盛网络科技有限公司印章、财务专用章及赵峰印证各1枚，王瑞、赵峰身份证各1张，睿盛牌电脑中频经络通治疗仪159台，阿拉斯加深海鱼油胶囊34瓶，拉摩力拉牌玛卡片82瓶，已分装的中药195袋，天然大豆卵磷脂2瓶，LECITHIN40瓶，玉米须10千克，黄柏3千克，黄芪2千克，山药1千克，白芷5千克，地丁4千克，空纸箱5箱，依法没收，留作案证；移送扣押的被告人的身份证发还各被告人；被告人范少鹏退赔的610840元，焦光献退赔的17535元，崔江雷家属代为退赔的20000元，胡义星退赔的25000元，魏明海及家属退赔的120400元，桂鸣龙及家属退赔的51635元，巩二胖家属代为退赔的5000元，时本冰及家属退赔的17600元，闫淼退赔的27150元，马丽娜家属代为退赔的5000元，以上共计900160元，除去已在侦查阶段发还被害人胡某的100000元，剩余800160元，按相同比例发还各被害人，尚未追缴到案的643400元继续追缴。上诉人范少鹏上诉称：其主观上没有实施诈骗的意思，从事的是民事交易行为，也不是犯罪集团首要分子，原审法院对其犯罪金额认定有误，且其属于主动投案，原审量刑不当，请求依法改判。范少鹏辩护人提出上诉人协助公安机关抓获同案犯胡义星，属立功情节。上诉人焦光献上诉称：其主观上不存在诈骗的故意，从事的是民事交易行为，其在本案共同犯罪中属于起次要辅助作用的从犯，应从轻减轻处罚，请求依法判决。上诉人崔江雷上诉称：其认罪伏法，但2014年8、9月份没有参与犯罪活动，在本案中起的是辅助作用，比起他人作用较小，不应列为第三被告，原审量刑过重。上诉人胡义星上诉称：其行为不构成诈骗罪，不应认定为案件的主犯，一审认定犯罪数额有误，量刑过重，请求从轻判处。上诉人魏明海上诉称：诈骗罪并不成立，对认定为主犯不服，原审量刑过重。上诉人桂鸣龙上诉称：在犯罪初期其系未成年人，到案后能如实供述，积极退赔，犯罪中也不应认定为主犯，一审量刑过重，请求从轻减轻处罚。上诉人巩二胖上诉称：一审认定犯罪数额及对其主犯的认定有误，量刑过重，请求依法改判。上诉人时本冰上诉称：一审认定犯罪数额及对上诉人犯罪集团主犯的认定有误，案发后上诉人及家属主动退赔，原审量刑过重，请求依法改判。上诉人闫淼上诉称：其认为原审量刑过重，请求二审从轻处理。经审理查明，原审判决认定的上诉人范少鹏、焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖、时本冰与原审被告人马丽娜犯罪事实、情节是清楚、正确的，有被害人陈述、受案登记表、抓获经过及破案经过、接受证据清单及附件、代收货款运输合同、代收货款服务协议、顺丰速运代收货款清单、代收货款结算账单、快递公司服务合同、快递单、发货收款明细表、顺丰快递代收货款结算账单、移动客户语音清单及通话详单、中国电信股份有限公司张家口分公司融合业务入网优惠协议书、电信400业务受理单、案件侦查调查函及回复、贴牌加工合同、收据、税务发票、网络推广服务合同、毫州市芳益堂药业有限公司销售清单、张家口鹏盛网络科技有限公司机构信用代码证、开户许可证、组织机构代码证、机动车详细信息、银行个人账户申请书、银行个人结算业务申请书、银行个人跨行汇款申请书、银行卡取款凭、银行存款凭单、汇款收据、银行账户交易明细、银行卡存款业务回单、无卡存款凭证、便签、涉案现金情况说明、2014年8至9月收支表、9月工资表、八月费用明细、2014年6月至8月底薪及分红表、发货收款明细表、便条，羁押证明、情况说明、户籍证明、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押清单及照片、随案移送物品清单、领条、查获电话机、手机、涉案药品等物证，证人证言、各上诉人供述、原审被告人供述等材料在卷证实。另查明，上诉人范少鹏曾协助公安机关抓获同案犯胡义星。本院认为，上诉人范少鹏、焦光献、崔江雷、胡义星、魏明海、桂鸣龙、巩二胖、时本冰、闫淼伙同原审被告人马丽娜以非法占有为目的，通过冒充中国中医科学院、北京康泰痛风医学研究院等机构工作人员及专家的身份利用手机、座机及网络电话等方式向他人推销电子治疗仪和药品，后利用患病人员急于治疗、贪图利益等心理，以报销医疗费，可向形象大使、患者代表支付宣传费、返还高额药费等虚构事实博取他人信任，套取他人钱财，各上诉人及原审被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。关于各上诉人提出不构成犯罪集团的理由，经查，范少鹏伙同焦光献等部分上诉人共同出资实施犯罪，且同伙之间有较为明确的分工及收入分配比例和奖惩制度，在人员出现空缺时及时予以补充完善，组成了较为固定、稳定的犯罪组织，是犯罪集团。在犯罪集团中，范少鹏最先提议单干，并负责组织的日常管理，起到了组织、领导作用，且作用明显，应属首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚，崔江雷、焦光献、魏明海、桂鸣龙、巩二胖、胡义星在犯罪集团中较范少鹏作用较小，但参与出资及分红，仍起主要作用，应属主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人时本冰、闫淼、马丽娜在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应从轻或减轻处罚。故此节上诉理由不能成立，不予采信；关于上诉人主张犯罪金额认定不准问题，经查，诈骗金额系一审法院根据被害人陈述、快递单、快递收款凭证等证据逐笔进行核对，该数额认定证据充分，数额准确，此项上诉理由不能成立，不予采信；桂鸣龙在犯罪初期属未成年人，应当从轻或减轻处罚，此项上诉理由予以采信；对于范少鹏关于其系主动投案的上诉理由，经查，有抓获经过及破案经过在卷证实其系公安抓获，此项上诉理由不能成立。关于范少鹏辩护人所提范少鹏存在立功的事实，经查属实，予以采纳，但是其作为犯罪集团的首要分子，犯罪情节较重，该犯罪集团实施诈骗的对象主要是病人和老年人，向他们推销的药物无疗效影响了正常的治疗，依法应当从重处罚，范少鹏犯罪情节恶劣，犯罪后果严重，社会危害极大，虽有立功情节但不足以减轻其罪责，故不予从轻。各上诉人到案后均如实供述了犯罪事实，积极退赔被害人部分经济损失，可依法从轻处罚，上诉人其他上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，原审认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张跃怀审 判 员  陈瑾慧代理审判员  李 智二〇一六年十一月二十五日书 记 员  张 明