山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终2453号上诉人（原审被告）：兆科药业（合肥）有限公司，住所地安徽省合肥市高新技术产业开发区天智路30号，组织机构代码61030804-5。法定代表人：李小羿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王欣，北京市五环律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段建光，男。委托诉讼代理人：贾志仁，男，山西省电力公司退休职工，住太原市晋源区电二巷70幢1单元3号。上诉人兆科药业（合肥）有限公司与被上诉人段建光因合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小民初字第03874号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兆科药业（合肥）有限公司的委托代理人王欣，被上诉人段建光及其委托代理人贾志仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人兆科药业（合肥）有限公司上诉请求：请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决无视双方当事人在生效合同中的约定，对于被上诉人明显违背合同约定的诉讼请求依然予以支持，显属不当。《市场费用交接协议》显示，双方明确约定，被上诉人在收到约定结算款项后则“双方市场及销售费用交接正式结束，不得再做追究”，即双方已就《医疗产品推广合作协议书》项下涉及市场交接、销售费用结算全部债权债务约定了最终结算的方式与价格，且明确约定结算款项支付完成后，双方在《医疗产品推广合作协议书》项下债权债务、交接工作即已了结，双方均不得再做追究。对此，在一审庭审中，被上诉人也认可在《市场费用交接协议》中约定的结算款项，是针对上诉人《医疗产品推广合作协议书》项下整体债权债务而设定的。同时，一审判决也并未认定上述合同约定无效。故双方在《市场费用交接协议》中约定应属有效，被上诉人无权在上述结算款项外再向上诉人提出其他主张。二、一审判决在毫无依据的情况下认定上诉人负有高额的市场开发费用债务，不但违反合同法中关于居间合同的相关规定，也曲解双方当事人在《医疗产品推广合作协议书》及《市场及费用交接协议》中的相关约定。1、被上诉人主张的高额市场开发费用，既不是合同项下约定的付款义务，也不是合同法项下的法定义务，更不存在上诉人委托第三方代为支付开发费用的情况。首先，就《医疗产品推广合作协议书》的约定内容来看，被上诉人的主要义务在于，依据上诉人的委托对约定产品提供的相关媒介服务，并促成上诉人与相关客户订立产品购销合同，故属于居间合同。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。也是基于此，双方在签订《医疗产品推广合作协议书》时，并未约定上诉人除按约定支付佣金、奖励之外，还需要支付所谓的市场开发费用。其次，虽然《医疗产品推广合作协议书》第十条约定了附条件的开发医院奖励，但其性质是属于在约定佣金之外约定的附条件支付的奖金，完全不同于被上诉人主张的居间服务费用。而且，双方在《医疗产品推广合作协议书》中从未约定在前述奖励之外，上诉人还需向被上诉人另行支付市场开发费用。此外，由于被上诉人曾在双方与第三方（新经销商）协商《医疗产品推广合作协议书》解除后的相关结算过程中提出其在“长期开发中存在部分成本和费用”，并同意就该费用与第三方进行结算，双方才会在《市场及费用交接协议》中约定开发费用由新接市场的代理商支付，其本意在于新旧居间服务商在市场交接过程中自行结算相关市场开发费用，但上诉人从未表示过将由其承担上述市场开发费用，双方也未在合同中约定由上诉人对上述开发费用承担付款义务。进而，就更无从谈起被上诉人所主张的上诉人委托第三方代为支付开发费用的情况。2、一审判决认定上诉人负有高额的市场开发费用债务，完全没有事实和合同上的依据。合同中未约定市场开发费用，被上诉人的目的是谋取不当利益。而且，被上诉人从未就其主张的市场开发费用是否实际发生及具体计费标准提供充分依据。三、一审判决在被上诉人明显证据不足的情况下，草率认定其符合《医疗产品推广合作协议书》约定的开发医院奖励支付条件，存在明显错误。依据《医疗产品推广合作协议书》约定，上诉人向被上诉人支付的开发医院奖励的前提条件是，被上诉人在上述协议履行期间，被上诉人新开发医院成功且连续6个月有流向三级医院销售不低于500支，二级医院总销售不低于200支，且须经上诉人确认开发医院成功。本案中，鉴于被上诉人此前曾为上诉人的居间服务商，销售医院多为《医疗产品推广合作协议书》签署前原有客户，并非在该合同履行期内新开发的医院客户，并不符合合同约定支付开发医院奖励条件，故上诉人没有义务支付被上诉人所主张的开发医院奖励。然而，本案一审判决仅凭被上诉人单方出具的销售统计文件，就草率认定被上诉人成功开发医院且符合约定的开发医院奖励支付条件，存在显明错误。四、一审判决因基本事实认定有误，导致适用法律错误。请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人段建光辩称，一、《市场及费用交接协议》约定的七项佣金费的总和，并不包含市场开发费，协议中约定开发费由新接市场代理商支付也说明这一事实。依合同约定的佣金和开发费是两个不同的概念，上诉人有意混为一谈，并冠以“整体”的说法难以自圆其说。二、《医疗产品推广合作协议书》第十条第5款明确约定有开发医院成功后奖励同时还约定开发医院后上诉人应支付开发费用。被上诉人提供了上诉人指定产品尤靖安配送单位盖章确认的市场开发明细表，上诉人不予认可，反而将《医疗产品推广合作协议书》这样一份既有产品推广授权、也有产品推广范围，既有产品推广任务，也有产品推广费用，既有医院开发费用规定，也有附条件开发医院成功奖励的约定，还有违约责任的条款，说成是居间合同，毫无道理。三、上诉人认为奖励是对开发新的医院，这是对协议第十条第5款的篡改。四、合同约定了市场开发费用，2014年7月14日，合作双方与杜祥也有开发费用由杜总支付的约定，双方在《市场及费用交接协议》又予以重申确认。由于杜祥未履行约定义务，被上诉人依法向上诉人主张权利合法有据。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。原审查明，2013年10月18日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《医药产品推广合作协议书》，协议主要约定，推广产品：品名为重组人干扰素a2ba凝胶（商品名：尤靖安），规格为5克/支和10克/支，包装为30支/中盒、480盒/件。推广区域：甲方授权乙方向山西省指定医疗机构（目标医院）临床推广上述产品。协议任务：1、乙方承诺在本协议期限内，即2013年7月1日起至2014年8月31日完成甲方产品任务为：尤靖安130500盒。该条还约定了每月分解的任务数量。2、乙方承诺根据上述协议指标完成约定产品的推广任务，并由甲方以6个月为周期进行考核。若乙方连续3个月或累计6个月未能完成当月推广任务的80%，则甲方有权解除本协议或进行调整（包括但不限于授权方式、推广区域及范围、推广服务价格等），乙方必须无条件配合支持。若乙方连续3个月或累计6个月未能完成当月推广任务的60%，甲方有权解除本协议，并要求乙方赔偿甲方由此所受到的直接及间接损失。市场开发：1、乙方承诺自本协议生效之日起3个月内在推广区域内开发2家三甲级以上医院，6个月内在推广区域内开发5家二甲以上医院，12个月内开发10家二甲级以上医院。2、开发医院成功的标准：乙方在约定期限内所开发的医院在6个月内有流向显示进货，为开发成功。商业配送：1、甲方在当地选择有药品经营资质，终端网络覆盖较好，信誉较好的商业公司作为推广产品的配送商，甲方直接发货和收款。乙方有义务协调推广区域医院从该商业公司进货，从该商业公司配送到推广区域医院的视为有效销售即推广。甲方制定的商业配送公司为2家即山西国药控股有限公司和山西国药集团有限公司。2、如一级商业公司覆盖配送不到的推广医院，甲方会协调一级商业公司向二级商业公司调货，乙方有义务协调二级商业公司从一级商业公司进货，并配送到推广区域医院。二级商业公司应提供真实的医院流向。（公司需返二级配送商业中标价5个点）。服务费用：1、由甲方根据指定的一级商业配送公司流向，核定推广区域内的有效销售业绩，并依据推广产品的销售价格（中标价格）的43%计算具体服务费用。2、甲方支付指定推广服务费用的时间，自发货之日起60天+15天费用结算期=75天。乙方服务费用必须提供交通费，办公发票及劳务票。市场推广：1、甲方对乙方进行培训并指定专人向乙方解释相关产品的专业知识和临床知识，共同策划组织学术会议。2、甲方向乙方提供专业化宣传资料，供乙方市场开拓之用。3、乙方负责推广区域的临床推广工作，每月向甲方提供医院的开户、进货和用药情况。4、甲方负责产品推广院科会以上学术会议费用。具体费用使用原则需要遵守甲方指定的《尤靖安市场费用审批制度》。市场推广协议见补充协议。乙方开发医院成功后七日内应向甲方提交有关报告，并承诺在七日内根据甲方要求协同拜访医院，以了解药品是否恰当合理地使用。5、市场开发费用：由乙方自己开发医院，连续6个月有流向并三级医院总销售不低于500支，二级医院总销售不低于200支，甲方确认开发医院成功，开发完成后给付该开发医院奖励，三级医院5000元、二级医院3000元（正常开发三级医院8000元-10000元，二级医院5000元-6000元），支付给乙方。服务年期：甲乙双方同意乙方推广期限为三年，即2013年7月1日至2016年7月31日止。如需延长经销期限，双方应在推广期届满前一个月内进行协商并签署书面协议。合同还约定了其他内容。在该合同签订前的2013年6月起原、被告即开始履行该合同的约定，原告推广的尤靖安规格均为10克/支，销售价格基本上为53元/支。2014年5月20日，被告向原告发送了解除上述医药产品推广合作协议书的信函，主要内容为：自去年10月起，公司经过6个月的考察，你所辖团队并不符合我司要求，经我司项目组讨论确定，于2014年5月1日起解除双方合作协议。该信函还载明了市场交接的相关内容。后原、被告对解除合同时各项费用如何结算进行协商，并约定被告不再支付原告应得的市场开发费用，由尤靖安山西省新的推广者杜祥将市场开发费用支付给原告。2014年7月30日，被告方工作人员通过电子邮件将双方协商好的各项费用结算办法和结果发送给原告，结算的费用共计八项，第一项开发费用写明由杜总支付，但未写明开发费用的数额，第二项沙龙费用为32720元、第三项2400支（首批）费用为54696元、第四项佣金结算费用为331786.9元、第五项个人零购225支费用为4102.2元、第六项托管医院5%费用为31095.1元、第七项推进器费用为12000元、第八项科室会费用为19700元，第二至八项费用共计486100.2元；关于第三项2400支（首批）费用的计算办法注明：“统一按照中标价43%计算”；关于第四项佣金结算费用的结算表注明尤靖安“这部分差额数量共计1725支，我司结算860支，其余部分由杜总支付”，并注明计算系数“统一按中标价43%计算”。2014年8月19日，被告作为甲方与原告作为乙方签订《市场及费用交接协议》一份，合同主要约定：1、甲、乙双方于2014年5月31日正式终止双方关于尤靖安在山西区域的《医科产品推广合作协议》，并于2014年7月14日在珠海协定市场交接及费用结算事宜，本着平等、互利、互惠的原则，双方达成一致意见。2、甲、乙双方就1）沙龙会议余款；2）过渡时期的2400支佣金费用；3）2013年7月1日至2014年5月31日（以下简称“佣金期间”或“期间”）的一级出库总量63181支的佣金费用；4）期间个人零购225支的佣金费用；5）期间托管医院公司承担5%的费用；6）期间推进器末配发部分费用；7）代理制时期遗留或佣金期间所有科室会等推广活动的公司报销费用；以上七项达成一致（开发费用由新接市场代理商支付），甲方需支付乙方费用为486100.2元。该协议签订后至2014年8月底双方的推广合作关系实际解除。被告于2014年9月支付给原告486100.2元。原告退出尤靖安的推广后，杜祥在山西省推广尤靖安，原告要求杜祥支付市场开发费用和佣金，杜祥不予支付。庭审中，原告向法庭提交了国药集团山西有限公司、国药控股山西有限公司、国药控股山西临汾有限公司、国药控股山西阳泉有限公司、山西欣予药业有限公司、山西省太原医药药材公司、山西瑞星医药有限公司、华润山西康兴源医药有限公司、山西凯希莱医药有限公司、山西顾得医药有限公司、晋中市祥源药业有限公司、山西省晋城医药药材公司、晋城九州通医药有限公司等公司出具的尤靖安销售明细和销售流向表，以此证明2013年6月至2014年8月底尤靖安在山西省的具体销售情况及正常开发医院情况、开发医院成功情况。原告根据销售明细和销售流向表统计确定正常开发三级医院31家、二级医院31家，开发医院成功的三级医院为10家、二级医院为3家。被告提出，原告没有完成《医药产品推广合作协议书》约定的协议任务，我方才给原告发出解除协议的信函。被告向法庭提交了国药集团山西有限公司出具的2013年6月至2014年9月底尤靖安销售明细和销售流向表，以此证明尤靖安销售明细和销售流向表应以该表为准，被告还提出原告提交给法庭的尤靖安销售明细和销售流向表存在流向造假情况。经法庭询问，被告未能指出原告提交给法庭的尤靖安销售明细和销售流向表中哪些部分是真实的，哪些部分存在造假。确认上述事实的证据有原告向法庭提交的《市场及费用交接协议》、结算手稿、《医药产品推广合作协议书》、市场开发情况汇总表、尤靖安销售明细和销售流向表、电子邮件等，被告向法庭提交的尤靖安销售明细和销售流向表、解除信函，上述证据经当庭举证、质证，另有本案庭审笔录在案佐证，足以采信。原审判决认为，根据双方当事人提交的证据及各自的陈述，可以认定原告依据《医药产品推广合作协议书》在山西省范围内推广被告的产品尤靖安，后双方解除了推广合作关系。在双方解除推广合作关系时，双方对推广合作期间原告应得的各项费用进行了结算，被告根据结算结果支付了原告部分结算费用；双方未对《医药产品推广合作协议书》约定的市场开发费用进行结算，双方约定由杜祥向原告支付市场开发费用；双方还约定已结算的865支（1725支-860支）尤靖安的佣金由杜祥向原告支付。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据该条规定，可以认定杜祥作为第三人不向债权人即原告支付市场开发费用和佣金时，债务人即被告应当向原告支付市场开发费用和佣金。关于市场开发费用，《医药产品推广合作协议书》约定的该开发费用包括正常开发费用和开发医院成功奖励费用；被告提出原告推广的销售明细和销售流向表存在造假，但被告不能指出何处存在造假，故对被告的意见不予采信，销售明细和销售流向表应以原告提交的为准，原告根据销售明细和销售流向表统计确定的正常开发医院的数额和开发医院成功的数额本院予以认可。《医药产品推广合作协议书》约定的正常开发三级医院的费用为8000元-10000元、正常开发二级医院的费用为5000元-6000元，本院取中间值即正常开发三级医院的费用为9000元、正常开发二级医院的费用为5500元，原告正常开发三级医院31家、二级医院31家，则被告应支付原告的正常开发费用为449500元。鉴于原、被告在推广合作关系解除时约定由杜祥向原告支付相关费用，原告无证据证明其于何时向被告再次索要市场开发费用，故对于原告主张的正常开发费用利息，宜由被告支付原告449500元自立案时的2015年10月12日起至原告主张的截至2016年4月30日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对于原告主张的其余正常开发费用和其余利息，不予支持。《医药产品推广合作协议书》约定的开发医院成功奖励费用为三级医院5000元、二级医院3000元，原告成功开发的三级医院为10家、二级医院为3家，则被告应支付原告的开发医院成功奖励费用为59000元。关于865支尤靖安的佣金，结合《医药产品推广合作协议书》关于佣金按产品销售价格（中标价格）的43%计算办法及双方在结算时按中标价格的43%计算办法，可以确定865支尤靖安的佣金为19713.35元（865支×53元/支×43%），该佣金应由被告支付原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告兆科药业（合肥）有限公司在本判决生效后十日内支付原告段建光正常开发费用449500元及449500元自2015年10月12日起至2016年4月30日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告兆科药业（合肥）有限公司在本判决生效后十日内支付原告段建光奖励费用59000元；三、被告兆科药业（合肥）有限公司在本判决生效后十日内支付原告段建光佣金19713.35元；四、驳回原告段建光的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案双方争议焦点：上诉人是否应支付被上诉人市场开发费用、开发医院奖励费及865支尤靖安佣金。上诉人兆科药业（合肥）有限公司与段建光签订《医药产品推广合作协议书》，由段建光在山西省范围内推广尤靖安药品。从协议约定看，本案并非居间合同，而是产品推广合作协议，上诉人主张双方是居间合同关系的理由不能成立。《医药产品推广合作协议书》第十条约定的开发费用包括正常开发费用和开发医院成功奖励费用，协议约定的正常开发三级医院的费用为8000元-10000元、正常开发二级医院的费用为5000元-6000元，原审法院认定正常开发三级医院的费用为9000元、正常开发二级医院的费用为5500元，根据销售明细和销售流向表统计确定的正常开发医院的数额和开发医院成功的数额予以认可。段建光正常开发三级医院31家、二级医院31家，兆科药业（合肥）有限公司应支付段建光的正常开发费用为449500元。之后双方签订了《市场及费用交接协议》，双方对推广合作期间段建光应得的七项费用（开发费用由新接市场代理商支付）进行了结算，上诉人据此支付了段建光结算费用解除了推广合作关系，双方还约定，段建光收到上述款项后，双方市场及销售费用交接正式结束，不得再做追究。从《市场及费用交接协议》看，双方对《医药产品推广合作协议书》约定的市场开发费用约定由杜祥向段建光支付市场开发费用，双方还约定已结算的865支（1725支-860支）尤靖安的佣金由杜祥向段建光支付，但杜祥一直未支付。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”在杜祥作为第三人不向债权人即段建光支付市场开发费用时，债务人即上诉人应当向段建光。原判据此认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的该上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8859元，由上诉人兆科药业（合肥）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦跃峰审 判 员  雷 晨代理审判员  王笙太二〇一六年十一月二日书 记 员  赵梓余