内蒙古自治区太仆寺旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内2527民初766号原告郁志宏，男，1976年9月26日出生，汉族，现住内蒙古锡林浩特市，系内蒙古九天工程有限公司经理。原告内蒙古九天工程有限公司。法定代表人郁志宏，系该公司经理。委托代理人王飞，男，内蒙古合志律师事务所律师。委托代理人张国强，男，内蒙古合志律师事务所律师。被告马建森，男，1981年4月15日出生，汉族，现住内蒙古太仆寺旗，系个体。委托代理人王珂，女，河北天源通和律师事务所律师。本院于二0一六年八月三十日立案受理了原告郁志宏、原告内蒙古九天工程有限公司与被告马建森建设工程施工合同纠纷一案。本案受理后,依法由审判员马军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郁志宏，原告内蒙古九天工程有限公司法定代表人郁志宏及其二原告共同委托代理人王飞、被告马建森及其委托代理人王珂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2013年7月28日原告与被告对太仆寺旗新型风机及风光互补示范项目签订《钢结构工程施工承包合同》，被告的承包范围及内容为：原告所提供叶片厂房及小型风机厂房图纸内涉及的一切钢结构工程制作及安装（包括配套设施、如地脚锚栓的安装、防火涂料的喷涂等相关工程）。合同约定价款采取固定单价，即叶片厂房含税单价为545元/㎡，小型风机厂房含税单价为545元/㎡，合计总价款为7063200.00元。双方约定：合同签订后，甲方支付合同总价款15%的工程款106万元，钢结构部分进入施工现场后，甲方支付乙方总合同价款的15%的工程款106万元，工程竣工验收后，扣除合同价款5%的质保金，剩余工程款在15日内一次付清，本工程的合同工期为65天，从合同签订后开始计算工期。合同第三条约定由于被告的原因造成工期拖延每天支付应付款0.05%的违约金，原告在合同签订后，已经按照约定支付了30%的合同价款，但是被告至今未能施工完毕，已完工程中存在多处未按图纸施工项目，该损失应由被告承担，现被告已经不具备继续履行合同的能力，为减少损失，故诉至法院，请求判令依法解除原、被告签订的《钢结构工程施工承包合同》；判令被告赔偿违约金2118960.00元；判令被告承担不符合施工图纸的厂房维修费；并承担本案诉讼费用。被告辩称，1、本案原告郁志宏不是适格的主体，依据合同相对性原则，合同主体双方是内蒙古九天工程有限公司和张曙光，而原告郁志宏是作为法定代表人在合同上签字。2、原、被告双方签订的合同是建设工程施工合同，本案的原告并没有承接钢结构工程的施工资质，在正常的情况下此工程要经过招投标程序才可以发包，而且原告和发包方并没有签订书面的合同，因此本案的合同为无效的合同，无效合同自始无效，所以合同的违约条款也是无效条款，只有在有效合同的情况下才有解除合同一说，才有承担违约责任，赔偿违约金一说，故原告的诉求无法律依据。3、本案诉讼的钢结构工程已完工部分，早在2014年被通尼斯公司使用，根据建设工程施工合同司法解释规定未经交工验收合格的工程擅自使用的视为合格工程。4、原告第一次付款存在违约行为，付款日期是在工期之后，而不是合同签订之后和钢结构部分进入施工现场后共计支付30%的工程款，该合同是无效的，即使合同有效，也是原告违约在先，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年7月28日原告内蒙古九天工程有限公司与被告马建森签订了《钢结构工程施工承包合同》，原告内蒙古九天工程有限公司作为发包方在合同上加盖公章，原告郁志宏作为法定代表人在合同上签字。被告的承包范围及内容为：原告所提供叶片厂房及小型风机厂房图纸内涉及的一切钢结构工程制作及安装（包括配套设施、如地脚锚栓的安装、防火涂料的喷涂等相关工程）。合同约定价款采取固定单价，即叶片厂房含税单价为545元/㎡，小型风机厂房含税单价为545元/㎡，合计总价款为7063200.00元。双方约定：合同签订后，甲方支付合同总价款15%的工程款106万元，钢结构部分进入施工现场后，甲方支付乙方总合同价款的15%的工程款106万元，工程竣工验收后，扣除合同价款5%的质保金，剩余工程款在15日内一次付清，本工程的合同工期为65天，从合同签订之日开始计算工期（具体工作日可根据实际情况适当调整）。合同第三条约定由于乙方（被告）的原因造成工期拖延每天支付应付货款0.05%的违约金。原告认为，原告郁志宏的主体是适格的，“三方协议”约定，原告郁志宏负责钢结构工程的施工和工程款结算，合同违约条款是有效的，根据《合同法》第98条规定合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。违约金条款属于清算条款所以仍然有效；第57条规定，合同无效不影响合同中独立存在的解决争议方法的条款的效力。在合同签订后，原告已经按照约定支付了30%的合同价款，即支付了397.7万元，但是被告至今未能施工完毕，大风机屋面板未按照合同约定进行施工，应当在总价款中扣除未施工的大风机屋面板合款41.80万元。在已完工程中存在多处未按图纸施工项目，该损失应由被告承担，现被告已经不具备继续履行合同的能力，为减少损失，故诉至法院，请求判令依法解除原、被告签订的《钢结构工程施工承包合同》；判令被告赔偿违约金2118960.00元；判令被告承担不符合施工图纸的厂房维修费；并承担本案诉讼费用。被告认为，本案原告郁志宏不是适格的主体，依据合同相对性原则，合同主体双方是内蒙古九天工程有限公司和张曙光，而原告郁志宏只是作为法定代表人在合同上签字。原、被告双方签订的合同是建设工程施工合同，本案的原告并没有承接钢结构工程的施工资质，在正常的情况下此工程要经过招投标程序才可以发包，而且原告和发包方并没有签订书面的合同，因此本案的合同为无效的合同，无效合同自始无效，所以合同的违约条款也是无效条款，只有在有效合同的情况下才有解除合同一说，才有承担违约责任，赔偿违约金一说，故原告的诉求无法律依据。本案诉讼的钢结构工程已完工部分，早在2014年被通尼斯公司使用，根据建设工程施工合同司法解释规定未经交工验收合格的工程擅自使用的视为合格工程。原告按照合同支付第二笔款已经违约了，付款日期是在工期之后，而不是合同签订之后和钢结构部分进入施工现场后共计支付30%的工程款，该合同是无效的，即使合同有效，也是原告违约在先。请求驳回原告的诉讼请求。原告向法庭出示的证据有，1、“项目投资合作协议书”4页1份，欲证明通尼斯新能源公司是项目建设方，该项目是招商引资的项目，未进行前期的审批规划，所有手续是边施工边办理，手续正在办理当中；2、“通尼斯新能源公司董事长（法定代表人）、总经理认职书”2页1份，证明；通尼斯新能源公司是项目发包方，任命张远林为董事长，郁志田为总经理法定代表人；3、“三方协议及补充协议”、“企业法人营业执照”、“验资报告”16页4份，证明原告九天公司是由原告郁志宏、孔志国和曹丕林三人出资设立，按照三方协议约定孔志国和曹丕林负责涉案工程的土建工程和附属工程的施工和结算，原告郁志宏负责钢结构工程的施工和工程款结算；4、“钢结构工程施工承包合同书”5页1份，欲证明该合同于2013年7月28日签订，合同约定被告对叶片厂房采用固定单价承包施工，叶片厂房含税单价为545元/㎡，小型风机厂房含税单价为545元/㎡，合计总价款为7063200.00元。从合同签订之日开始计算工期，合同第三条约定由乙方构成违约应当支付违约金，合同签订后，甲方支付乙方总价款的15%的工程款，合同约定钢结构部分进入施工现场后，甲方支付乙方总价款的15%的工程款，工程款在工程竣工后扣除5%的质保金，其余工程款在十五天后一次付清；5、“付款凭证”6页12份,欲证明原告给被告支付合同约定的397.70万元工程款；6、“关于钢结构结算的处理意见”2页2份，欲证明被告在施工过程中，未进行防火涂料的施工工序，钢结构使用的螺栓未使用高强度螺栓，未对大风机屋面面板进行施工，7、“叶片生产车间计量清单”2页1份，证明被告对小型风机车间屋面面板未进行施工，应当在总价款中扣除未施工面积合款41.80万元。被告质证意见，1、被告对原告出示的“项目投资合作协议书”证据真实性无异议，对证明的目的不予认可，此项目即使属于招商引资项目，依据法律规定应当走招投标程序，原告无施工资质，与通尼斯公司无书面合同，只是口头形式，建设工程施工合同必须是签订书面合同，原告对外转包没有依据；2、对“通尼斯新能源公司董事长（法定代表人）、总经理认职书”证据的真实性没有异议；3、对“企业法人营业执照”、“验资报告”真实性没有异议，“验资报告”里面应当有公司章程，对“三方协议及补充协议”真实性、关联性有异议，其真实性无法核实，与本案没有关联性，内部协议对外没有效力；4、对“钢结构工程施工承包合同书”的真实性没有异议，但是对证明的目的不予认可，从施工进场到现在纠纷的发生几年已过去，用当时的合同价款结算显示公平，该合同价款不具有公平性；5、对“付款凭证”的真实性无异议，相反该证据也证明了原告已经违约了，付款日期是在工期之后，而不是合同签订之后和钢结构部分进入施工现场后共计支付30%的工程款，该合同是无效的，即使合同有效，也是原告违约在先；6、“关于钢结构结算的处理意见”的真实性不予认可，对证明目的不予认可，工程造价应当是双方委托，而不是单方委托，此证据无证明效力；7、对“叶片生产车间计量清单”的真实性不予认可，认可有部分小型风机车间屋面面板面积未做完。被告未向法庭出示证据。本院认为，本案争议的焦点是原、被告签订的“钢结构工程施工承包合同书”是否有效，被告是否构成违约，是否应当承担支付违约金的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务，第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，原告内蒙古九天工程有限公司与发包方通尼斯新能源有限公司未签订书面的建设工程施工合同，只是口头协议，原告内蒙古九天工程有限公司未依法取得建筑工程资质证书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，即具有“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条规定有下列情形之一的，即不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；分包单位将其承包的工程再分包或转包，所签订的建筑工程施工合同无效。原、被告双方均是不具有经营建筑活动主体资格的法人和自然人，均未取得建筑施工企业资质，原告承包了太仆寺旗新型风机风光互补示范项目建筑工程后，又将叶片厂房及小型风机厂房工程的钢结构工程转包给原告进行施工，违反了《合同法》、《建筑法》及相关司法解释的规定，即违反了法律、行政法规的强制性规定。故原、被告签订的《钢结构工程施工承包合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故原、被告所签订的《钢结构工程施工承包合同》约定违约责任条款对原、被告均无约束力。无效合同不存在解除的问题，其约定的违约金条款不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，原告的诉求无法律依据。故原告请求判令解除原、被告所签订的《钢结构工程施工承包合同》的诉求及请求判令被告支付2118960.00元违约金的诉求理由不成立，本院不予支持,对原告提供的证据不予以采信。关于原告要求判令被告承担不符合施工图纸的厂房维修费的诉求，本院不予支持,本案诉讼的钢结构工程已完工部分，已被通尼斯公司擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三项，《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第十三条，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第8条第（1）项、第（6）项之规定判决如下：一、原告内蒙古九天工程有限公司与被告马建森签订的“钢结构工程施工承包合同书”为无效合同。二、驳回原告的诉讼请求。案件受理费23752.00元，减半收取11876.00元，由原告承担。审判员 马 军二〇一六年十一月二十八日书记员 周策策附：法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第十五条建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见8.有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（2）没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。