山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5592号上诉人（原审原告）：王培胜，男，1964年11月23日出生，汉族，务农，住沂水县。委托诉讼代理人：周艳，山东成全律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马祥东，男，1970年10月28日出生，汉族，务农，住沂水县。上诉人（原审被告）：马智勇，男，1991年4月10日出生，汉族，务农，住沂水县。上诉人王培胜因与马祥东、马智勇分期付款买卖合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2016）鲁1323民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王培胜及委托诉讼代理人周艳、上诉人马祥东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王培胜上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判或发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由马祥东、马智勇承担。事实和理由：上诉人一审庭审时提供的证据足以证实本案事实，一审法院仅支持上诉人的部分诉讼请求是不合理的。被上诉人马样东与马智勇系父子关系，两人共同经营挖掘机业务，上诉人从事采石业务，在2015年8月至11月份双方互有业务往来。在此期间被上诉人父子共从上诉人处拉石头187车，双方协商每车价格800元，合计共149600元，上诉人使用被上诉人挖掘机产生费用102434元，双方债权债务互相折抵后被上诉人仍欠上诉人石头款47166元。上诉人一审中提供的证据及张录峰的证人证言足以证实上诉人出售石头的市场价格不低于800元/车，但一审法院对该证据不予认可，仅依据被上诉人单方书写的750元/车，甚至700元/车作出判决，对被上诉人父子从上诉人处拉石头187车也并未作出认定，故判决是不合理的。马祥东、马智勇的答辩意见同其上诉事实和理由。马祥东、马智勇上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由王培胜承担。事实和理由：一、王培胜伪造证据立案并采取保全措施，庭审中因担心承担虚假诉讼的法律责任，对主要证据没有举证，理应承担举证不能的责任和败诉的后果。二、法院依据证据一载明的内容判决支持王培胜“止11月5号欠老王5640元+拿老王10000元=15640元”超出了王培胜的诉讼请求。王培胜主张的是欠其石头款，而证据一中载明的拿老王10000元显然是向其借的款，在两次的庭审中王培胜对拿了他的10000元只字未提并没有主张，而这个10000元是王培胜当初开始用上诉人的挖掘机时给的预付定金款，由于以后上诉人的机械费和王培胜的石头款相互抵消，该定金已于2015年12月份上诉人退还给了王培胜，当时有证人在场。对于欠老王5640元的认定更是错误，由于上诉人是用机械费和王培胜石头款相互抵消，在11月5号时王培胜并没有停止使用上诉人的挖掘机，欠老王5640元只是上诉人截止11月5日的记账流水明细，并不是最后结账所欠王培胜的钱。三、法院依据证据三所载明的“石头44*750=33000元，3300014328=18672元”判决支持王培胜诉求于理于法无据，首先该证据载明的石头价格与证据一所载明的石头价格不一致。2015年11月12月上诉人是从别处买石头，且该证据没有载明“老王”或一个“王”字。法官的判决让人匪夷所思。四、一审程序违法。第一次开庭是在法官的办公室(第二次开庭是在审判庭)。王培胜答辩称，一、马祥东、马智勇陈述王培胜伪造证据没有事实依据，王培胜所提交的证据一是马智勇亲笔书写的，在一审庭审中马祥东已经认可了，一审法院庭审程序合法，反而是马祥东私自录音违反规定；二、一审法院认定的34312元是在王培胜所诉求的47166元范围之内，但因一审法院对王培胜所出售石头的市场价格未做调查认定，仅仅依据马祥东与马智勇一方所书写的单方凭证予以认可，与事实不符，故王培胜提起上诉。王培胜向一审法院起诉请求：依法判决或者调解被告立即支付原告欠款47166元及利息，诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：原告王培胜系沂水县龙家圈镇朝阳村人，从事采石工作，2015年8月至2015年11月间被告马祥东、马智勇向原告采购石头，因被告未全部付清石头款，原被告之间达不成一致协议，原告起诉要求被告偿还石头款47166元。根据第一次庭审中提交的证据一，该证据载明“……止11月5日142车，142车38车=104车，38车*700=26600元，104车*750=78000元，共计104600元，104600元98960元=5640元，止11月5号欠老王5640元，5640元+拿老王10000元=15640元”。根据原告第一次庭审中提交的证据二被告在2015年8月14日至9月1日期间挖掘机工时记录，对于其他信息并未明确载明。根据原告第一次庭审中提交的证据三中载明如下文字“……石头44*750=33000元，33000元14328元=18672元，欠18672元”。根据原告第二次庭审中提供证据一证实被告在与山东沂水天宝爆破有限公司沂水分公司合作期间，山东沂水天宝爆破有限公司沂水分公司在12月份使用被告凯斯（210）挖掘机共计15.84小时，单价是230元每小时，共计金额3484.36元。根据原告第二次庭审中提供证据二证实山东沂水天宝爆破有限公司沂水分公司在2015年9月10日至2015年11月20日之间使用被告凯斯（210）挖掘机工时为254小时10分。根据原告第二次庭审中提供证据三和证据四证实原告王培胜所卖石头每车的价格在800元至1200元之间不等。法院于2016年3月4日为张录峰做调查笔录，张录峰称其向原告购买石头的价格每车在800元至1200元之间，但是对于原被告之间买卖石头的价格及是否付款并不知情。另，2016年1月7日经原告王培胜申请，法院依法保全被告在沂水天宝爆破有限公司沂水分公司债权47166元，为此原告预支保全费492元。另被告马祥东与被告马智勇系父子关系，两人共同经营挖掘机业务及向原告购买石头。另，庭审中被告对于原告第一次庭审中提交的三份证据出自被告马智勇之手无异议，但是主张上述三份证据只是被告操作挖掘机的工作时间及所有工地的账目明细，且称上述三份证据系原告王培胜偷拿所得，但是没有提供证据证实。一审法院认为，债务应当清偿。本案中根据原告第一次庭审中提交的证据一、三中可以看出，被告马智勇在自己亲自书写的明细中记载“……止11月5号欠老王5640元，5640元+拿老王10000元=15640元”、“……石头44*750=33000元，33000元14328元=18672元，欠18672元”，在被告认可其从原告王培胜处购买石头以及被告没有提供证据证明在2015年8月至2015年11月期间内曾经向其他王姓人购买石头的的前提下，法院推定上述证据一、三中的记载系被告欠原告王培胜的石头款，共计34312元，被告应该予以偿还。被告主张原告第一次庭审中证据系原告通过非法手段获取，不符合证据特征，没有证明力，法院认为被告并没有提供证据证明原告系通过非法手段获取上述证据，在被告认可证据的真实性的前提下，不影响法院依据上述证据查明案件事实。原告第一次庭审中的证据二及第二次庭审中的证据一、二与本案中原告所要证明的事实无关，法院不予认定；另外第二次庭审中原告提交的证据三、四中有关每车价格的记载与原告第一次庭审中提交的证据一、三中关于每车价格的记载之间有矛盾，在原告没有其他证据证明的前提下，法院对被告马智勇亲自书写即第一次庭审中原告提交的证据一、三的证明力予以认可。原告起诉过高的部分，没有法律和事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告马祥东、马智勇于判决生效之日起五日内一次性向原告王培胜偿还石头款34312元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原被告的其他诉讼请求。案件受理费980元，减半收取490元，由原告王培胜承担134元，被告马祥东、马智勇承担356元，保全费492元由被告马祥东、马智勇承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马祥东提交了步建明出具的证明一份，证明马祥东、马智勇不仅从王培胜处拉石头，也从别处拉石头，更何况一审证据三中载明石头价格与王培胜所主张的价格完全不符，王培胜主张的石头价格是800元一车，马祥东、马智勇记载的明细账是750元一车，该证据当中并未出现王培胜的名字或者一个王字，因此，一审法院推定上面载明的数字欠18672元是欠王培胜的钱与事实不符。该证据的出具人步建明与王培胜是同一村，而且采石头的位置与王培胜所采石头的位置仅仅相隔数米，马祥东、马智勇购买步建明的石头，王培胜是心知肚明的。王培胜质证称，该证据应系证人证言，根据相关的法律规定，证人应当出庭作证，但因证明人未到庭，该份证据不具有证据的有效性要件。对于马祥东、马智勇提交的证据，本院认证如下：证人未出庭接受双方当事人的质询，其真实性无法确认，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，王培胜主张马祥东、马智勇欠其石头款47166元，所提交的结算明细其系单方记录，马祥东、马智勇不予认可。本院认为，上诉人马祥东、马智勇购买上诉人王培胜的石头，双方虽未签订书面的买卖合同，但通过本案查明的事实可以认定双方存在事实上的买卖合同。本案争议的焦点为：上诉人马祥东、马智勇是否拖欠上诉人王培胜的石头款，涉案石头每车的价格是多少。庭审中，当事人均认可马祥东、马智勇购买王培胜的石头，王培胜租用马祥东、马智勇的挖掘机，双方在交易过程中各自记帐。现王培胜主张马祥东、马智勇欠其石头款47166元，其一审立案时提交的记帐单系王培胜自行制作，马祥东、马智勇不予认可，本院不予支持。而在马智勇制作的记帐明细中明确载有“爆破公司”，而王培胜卖给马祥东和马智勇的石头即是山东天宝爆破有限公司沂水分公司所爆破的石头，且在该记帐单中明确记载了车次、价格、扣除的费用及欠款数额，现该记帐明细由王培胜持有，应作为定案的依据，马祥东、马智勇主张已不欠王培胜的石头款，与事实不符，本院不予采信。对于马智勇的记帐单中“拿老王10000元”，马祥东主张该10000元已归还给王培胜，王培胜不予认可，且马祥东、马智勇未提供充分的证据证明，本院不予采信。对于每车次石头的价款问题，王培胜主张每车价款为800元，其一审提交了张录峰出具的书面证明、杨洪全出具的付款证明和刘克军出具的欠条，因该证人未出庭作证，接受双方当事人的质询，且马祥东和马智勇予以否认，本院对该证据的真实性无法确认。而在王培胜所持有的由马智勇记录的帐目中，记载的每车石头的价格分别为700元和750元。原审法院以该记帐单中载明的数额认定为系马祥东和马智勇的欠款并无不当。综上所述，上诉人马祥东、马智勇和上诉人王培胜的的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由上诉人马祥东、马智勇负担490元，上诉人王培胜负担490元。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十一月二十三日书记员 张 晓