云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终1345号上诉人（原审被告）:昆明吴氏嘉美美容医院有限公司。组织机构代码：57465074-X。住所：昆明市西山区东寺街**“金碧商城”******。法定代表人：彭俞。委托诉讼代理人：黄馨瑶,云南创泰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨艳，云南创泰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张燕，女，汉族，1987年3月28日生，身份证住址：江苏省昆山市。委托诉讼代理人：马建宁，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：詹歆，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明吴氏嘉美美容医院有限公司因与被上诉人张燕肖像权纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。一审判决确认：原告为演员，艺名张馨予，使用该名参加文娱、影视活动。被告于2011年5月6日登记成立，经营范围为医疗服务,其网站域名为××。网页[××/smzx/14586.html]中刊登了《处女膜再造后要注意事项》的文章（发布时间：2012年6月7日），网页[××/mbxz/13865.html]中刊登了《怎样才可以成为小脸美女？》的文章（发布时间：2012年4月25日），该两篇文章中分别配有一张原告的张片。上述网页同时附有被告的名称、咨询电话等信息。庭审中，被告自认在上述网页中使用原告的照片用于商业宣传。原告因采取公证途径保全证据支付公证费1000元。原告遂诉至一审法院，请求判令：1、被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本判决书案号以及涉嫌侵犯原告肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm(名片大小)；2、被告向原告赔偿经济损失120000元，精神损失费70000元，维权成本合理开支7000元，以上各项共计197000元；3、本案诉讼费由被告承担。原告陈述：原告主张的维权成本合理开支7000元是指公证费1000元和律师代理费6000元。一审法院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案被告在其网站网页中所登载的《处女膜再造后要注意事项》、《怎样才可以成为小脸美女?》文章，其主要内容是宣传、推介相关美容整形产品，系对被告医学整容项目进行的宣传和推广，属于营利性的宣传活动，被告在上述文章中未经原告同意使用原告的照片，侵犯了原告的肖像权。同时，被告将原告的照片用于处女膜再造术的宣传，其使用行为容易使受众误以为原告在对处女膜再造术作宣传或者曾做过处女膜再造手术，会造成原告的社会声望和评价的降低，故被告的使用行为也侵犯了原告的名誉权。现原告要求被告赔礼道歉于法有据，一审予以支持。关于经济损失，结合本案的证据来看，原告并未提交有效的证据证实其因被告的侵权行为所造成的实际损失情况，故一审法院综合考虑原告肖像的经济价值、被告使用原告照片的时间、被告的过错程度、可能的获利等因素，酌定被告赔偿原告经济损失30000元。被告侵犯原告肖像权、名誉权的行为足以致使原告受到精神损害，原告可以据此要求赔偿精神损害抚慰金，但原告主张的精神损害抚慰金过高，一审法院依据被告的过错程度，侵权文章的内容等实际情况酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金6000元。关于原告要求被告支付维权成本合理开支7000元的诉讼请求。原告仅就公证费1000元进行了举证；而律师代理费6000元，其未提交相应的证据予以证实，由其承担举证不能的不利后果。鉴于被告的侵权行为方式，原告采取公证途径保全证据，并由此产生公证费用，属于其正常维权的合理开销，应由被告承担。据此，原判根据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：“一、被告昆明吴氏嘉美美容医院有限公司于本判决生效之日起三十日内在全国发行的报纸上对使用原告张燕肖像，侵犯肖像权、名誉权一事赔礼道歉，致歉内容由本院审核，如被告昆明吴氏嘉美美容医院有限公司逾期不执行上述判决义务，则由本院选择一家全国发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由被告昆明吴氏嘉美美容医院有限公司承担。二、被告昆明吴氏嘉美美容医院有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张燕经济损失30000元、精神损害抚慰金6000元、公证费1000元，以上共计37000元。三、驳回原告张燕其余的诉讼请求。”宣判后，上诉人昆明吴氏嘉美美容医院有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销原判，依法改判赔偿经济损失5000元。事实及理由：被上诉人并没有提供证据证明被上诉人张燕与张馨予为同一人，也未提供过被上诉人参加文娱、影视活动的有效证据材料，被上诉人诉讼主体资格尚未有证据证实，一审法院通过法庭调查确认被上诉人使用艺名张馨予参加文娱、影视活动，严重认定事实不清。××为上诉人的内部网站，为非营利网站，其宗旨为美容患者提供行业资讯和基本常识、注意事项等科普知识；为患者解答美容疾病的治疗常识，是为了提高患者的满意度和塑造上诉人的良好形象，没有营利目的。涉案照片的使用并未针对上诉人的某一产品或服务的具体介绍，也未涉及医生和价格的介绍；上诉人使用涉案照片不存在让人误解的可能性，文字的内容和被上诉人的照片没有任何关联性，网站中的文章不会使人误认为被上诉人曾接受过上诉人的诊疗或为其代言。该网页在上诉人接到应诉资料时就已经撤下，总浏览量极小，且传播范围仅只在上诉人的内部网站。一审法院判决上诉人须在全国发行的报纸上对上诉人赔礼道歉，认定事实不清。上诉人仅使用过被上诉人的一张照片，被上诉人名气较小,作为“艺人”却鲜少有人知晓，其影视作品和音乐作品影响范围小，综合商业价值小，因此侵权损害后果小。现类似上诉人等艺人肖像权侵权案例，北京、上海等地法院均须结合涉案照片的张数、次数、大小、场合、时间跨度、点击率、侵权文章内容等综合因素，酌定具体赔偿金额。但一审法院并未查清照片的具体使用情况，判令上诉人赔偿被上诉人经济损失30000元，此金额已远高于国内一线明星的赔偿金额，而本案被上诉人仅为不知名艺人；且昆明属于三线城市经济不发达地区，赔偿金额却高于经济发达城市，一审判决认定事实严重不清。一审法院认定，上诉人使用被上诉人的照片作为文章的配图，根据文章的内容，不足以使他人认为被上诉人接受过相关诊疗，且被上诉人未能就其社会评价降低提供证据。即事实上上诉人的行为并没有给被上诉人造成严重后果，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金6000元无事实及法律依据。被上诉人张燕答辩称：上诉人的上诉理由不成立。一审法院判决正确，请求驳回上诉、维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。故经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人承担侵权责任的方式应当如何认定。本院认为：从被上诉人提交的生效法律文书查明的事实来看，被上诉人张燕为演员，艺名张馨予，使用该名参加文娱、影视活动，故被上诉人有资格作为本案诉讼主体。而从被上诉人提交的公证书来看，社会公众人员可以搜寻、浏览、访问网站××，故上诉人辩称该网站系公司内部网站与客观事实不符，本院不予采信。上诉人在一审时使用被上诉人的照片目的是商业宣传，而该网站出现了宣传介绍上诉人经营项目，显然属于营利性宣传，其未经被上诉人许可擅自使用被上诉人照片，理应承担侵权责任。上诉人宣传事由涉及女性隐私部位，在此过程中使用被上诉人照片显然对被上诉人造成了重大影响，一审法院据此判令上诉人承担经济损失30000元、精神抚慰金6000元及维权费用1000元并未超出合理范围，本院依法予以维持。上诉人主张被上诉人名气较小，但未提交相应证据予以证实，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币500元，由上诉人昆明吴氏嘉美美容医院有限公司承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长 余 锋审判员 宋光玉审判员 姚 丹二〇一六年十一月十日书记员 杨皓凯