河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终584号上诉人（一审原告）：河南五建建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路100号。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵剑英，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思静，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：渑池中原医院，住所地河南省渑池县陈村乡南庄村。法定代表人：张永勤，该医院董事长。委托诉讼代理人：郭胜利，河南永兴律师事务所律师。上诉人河南五建建设集团有限公司［原河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司，2012年6月4日变更名称为河南五建建设集团有限公司，以下统称为五建公司］因与被上诉人渑池中原医院（以下简称中原医院）建设工程施工合同纠纷一案，五建公司于2013年4月23日向河南省三门峡市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，一审法院于2013年10月15日作出（2013）三民一初字第5号民事判决，中原医院不服，向本院提起上诉。本院于2014年4月13日以（2014）豫法民三终字第3号民事裁定将本案发回重审。一审法院又于2015年12月4日作出（2014）三民初字第44号民事判决，五建公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人赵剑英、陈思静，被上诉人中原医院的委托诉讼代理人郭胜利，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：撤销一审判决，改判中原医院支付拖欠的工程款、税金及利息共计9432492.45元（利息从2012年6月1日起暂计算至2013年3月30日，以后利息计算至实际履行之日），并承担诉讼费。二审期间，五建公司申请撤回对工程款1792552.45元和税金100万元的上诉，上诉请求变更为：改判中原医院支付拖欠的工程款5533290元及利息1106650元（利息从2012年6月1日起暂计算至2013年3月30日，以后利息计算至实际履行之日），并承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法。五建公司于2008年8月1日与渑池中原脑科医院筹建处（以下统称为中原医院）签订《建设工程施工合同》后，依约为中原医院建成了住院楼、门诊部等工程。该工程于2011年12月底已全部完工，中原医院于2012年5月正式投入使用。中原医院及法定代表人张永勤分别于2012年3月27日、2012年5月29日向五建公司出具了承诺书、保证书。承诺书对工程价款、付款数额、欠款数额、还款日期均作出了承诺，保证书明确了付款时间及欠付工程款的利息计算。中原医院亦按照承诺书、保证书向五建公司支付了100万元工程款。一审法院仅因中原医院对承诺书、保证书否认，不顾五建公司的强烈反对，对工程造价重新进行司法鉴定无法律依据，不仅是对司法资源的严重浪费和委托鉴定权力的滥用，更是对五建公司合法利益的侵害。整个鉴定过程五建公司没有参与，从鉴定机构的选定到鉴定材料的质证以及鉴定结论的作出，均为一审法院和中原医院进行的。鉴定结论与涉诉工程的实际决算价格相去甚远。中原医院尚拖欠五建公司工程款及利息共计6639940元，一审判决仅支持24万余元，完全是对事实的随意歪曲和对法律程序的任意践踏。中原医院辩称：一、中原医院已足额支付了五建公司工程款。双方签订的施工合同约定工程应于2009年8月8日竣工，而实际上大项工程直到2011年底才基本完工，其他零星工程2012年4月底仍在施工，且合同约定的消防工程、空调工程、装饰工程及部分给排水工程等并非五建公司施工。2012年8月21日，双方协商由中原医院委托河南至正工程技术咨询有限公司对工程造价决算审计，双方对工程范围、工程量变更及签证进行最终确认后达成《中原脑科医院住院部、门诊楼工程预算补充说明》。河南至正工程技术咨询有限公司于2012年底做出了工程审计初稿，因五建公司不予配合，导致工程决算审计报告无法出具。但根据该工程结算审计初稿，中原医院已足额支付了工程款。二、中原医院法定代表人张永勤出具的承诺书、保证书不能作为认定工程款结算的依据。该承诺书、保证书是应五建公司项目部负责人的再三要求，出于为其解困的帮忙心理出具的，并非中原医院结算工程款的真实意思表示。承诺书显示的工程款与五建公司的工程决算书价款完全一致，而工程决算书是五建公司单方制作的，未得到中原医院的确认，决算价格虚高。涉案合同签订于2008年8月1日，依据合同及法律规定，决算工程价款时应适用2002版及2003版的土建工程、安装工程定额标准计算，材料价执行政府颁布的拦头价，但五建公司单方编制的结算报告均是按高标准计价，且未扣除其未施工的工程量。故中原医院出具的承诺书及保证书是虚假表示，不具备法律效力，不应被采纳。三、一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行司法造价鉴定符合法律规定，程序合法。一审法院为查明案件事实，公正处理，依法委托工程造价鉴定机构依照法定程序对涉案工程进行造价，符合法律规定。五建公司拒绝鉴定、不配合鉴定并不影响司法鉴定报告的合法性和有效性。依据该鉴定结论，中原医院已基本不欠五建公司工程款。五建公司向一审法院起诉请求：判令中原医院支付拖欠的工程款5533290元及利息1106650元（从2012年6月1日起暂计算至2013年3月30日，下余利息计算至实际履行之日），并承担诉讼费用。后又增加诉讼请求：1、中原医院增加支付工程款1792552.45元及利息（利息从2012年6月1日起计算至实际支付之日）；2、中原医院返还其承诺代扣代缴但未实际代缴的税金100万元。一审法院认定事实：五建公司与中原医院于2008年8月1日在河南省××××一份《建设工程施工合同》，由五建公司承建中原医院的住院部、门诊楼等工程，并对工程质量、价款、竣工验收、结算等事宜进行了约定。涉案工程于2011年底基本完工，但没有进行竣工验收。2012年5、6月份，五建公司所承建工程交付给中原医院，中原医院进行试营业。2012年3月27日，中原医院向五建公司出具一份承诺书，主要内容为：涉案工程已于2011年12月底以前全部完工，该工程合同价为3000万元，变更后的决算价款为25404962元（此价款是以五建公司的决算书为基础）。中原医院至2011年12月31日前已付五建公司工程款17871672元，截止现在还欠五建公司工程款7533290元。该工程的税金及电费双方协商为100万元，税金、电费由中原医院直接代为交纳，扣除税金、电费后中原医院尚欠五建公司工程款6533290元。双方协商欠款还款时间，2012年4月30日之前还100万元，2012年5月31日前还5533290元。2012年5月2日，中原医院向五建公司出具一份保证书，内容为：中原医院所欠五建公司的工程款，保证在2012年5月30日以前最少付100万元，如果单位贷款到位，保证把所欠五建公司工程款付清。到2012年5月30号，如果所欠工程款付不了，愿意承担所欠工程款的利息。利息按月息贰分计算，从2012年6月1日起算。2012年6月14日，中原医院通过转账付给五建公司100万元。在中原医院出具承诺书、保证书后，河南至正工程技术咨询有限公司鉴定人员张永辉证言证明中原医院与五建公司协商委托对涉案工程价款进行鉴定。2012年8月13日，中原医院与河南至正工程技术咨询有限公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定由河南至正工程技术咨询有限公司为涉案工程提供工程造价咨询服务，服务类别为B类结算审计。审计结论初稿出具后，最终没有出具正式的结算审计结论。2012年8月21日，五建公司对工程未施工部分向中原医院出具一份《中原脑科医院住院部、门诊楼工程预算补充说明》，内容为：土建：一、住院部：⒈外墙保温、外墙面砖取消，改为20mm水泥砂浆粉刷。⒉室内吊顶未做。3.所有内外门未做。4.地板砖、瓷片、花岗岩、屋面广场砖甲方供应，材料未计入预算。5.室内墙面涂料按签证单计算。6.电梯厅前脸墙面贴花岗岩未做。二、连廊：⒈塑钢窗、塑钢门未做。三、门诊楼：⒈外墙保温、外墙面砖取消，改为20mm水泥砂浆粉刷。⒉室内吊顶未做。3.所有内外门未做。4.地板砖、瓷片、花岗岩、屋面广场砖甲方供应，材料未计入预算。5.室内墙面涂料按签证单计算。6.门厅地板砖未做。7.电梯厅前脸墙面贴花岗岩石未做。8.门诊楼、住院部外保温配合费计取。安装施工部门⒈前期预埋部分主材为五建公司采购。⒉后期安装部分主材为中原医院采购，不计入预算。3.住院部、门诊楼预埋部分全部安装。4.住院部、门诊楼给排水管道安装、公共部分蹲便安装，配电箱安装，电缆敷设，桥架安装。5.门诊楼电线敷设。6.防雷接地部分全部安装。一审法院根据中原医院的申请，委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对涉案工程项目价款进行了鉴定。河南砥柱工程造价咨询有限公司鉴定后出具豫砥鉴字（2015）第02号鉴定报告，鉴定结论为：住院部土建工程造价12850693.93元；住院部安装工程674220.3元；门诊楼土建工程4735475.76元；门诊楼安装工程264637.94元；合计18525027.93元；不含社保费592033.44元。五建公司拒绝对该鉴定结论进行质证。中原医院称已付五建公司工程款19453319.55元，五建公司对中原医院提交的付款凭证中材料费及代扣工程款581647.55元不予认可。一审法院通知五建公司开庭审理其增加的诉讼请求，五建公司无正当理由拒不到庭，一审法院按其自动撤回起诉处理。一审法院认为：五建公司与中原医院签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方均应按照合同约定履行义务。五建公司承建的工程竣工后，虽未经竣工验收，但中原医院已经使用，故中原医院应当支付工程款。中原医院认为其出具承诺书、保证书并非其真实意思表示，且双方对五建公司未施工部分是否包含在决算价款内有异议，故一审法院委托河南砥柱工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行了鉴定。鉴定机构出具的鉴定报告，程序合法，结论客观、公正，应予以采信。五建公司拒绝对该鉴定报告进行质证，视为其放弃权利。中原医院提交的付款凭证中的材料费及代扣工程款不足以证明与案件的关联性，故一审法院确认中原医院已付工程款为18871672元。鉴定机构鉴定的工程价款为18525027.93元，社保费为592033.44元，该社保费中院医院未曾缴纳，故应一并支付给五建公司。中原医院已支付五建公司工程款18871672元，下余工程款245389.37元及利息，中原医院应支付给五建公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、中原医院于判决生效后十日内给付五建公司工程款245389.37元及利息（从2012年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类货款利率计至判决确定的付款之日）；二、驳回五建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77828元，保全费5000元，鉴定费18万元，由五建公司负担138280，由中原医院负担105000元（退回五建公司诉讼费19458元）。本院二审期间，双方均未没有提交新证据。本院要求中原医院核实五建公司提交给中原医院的决算书中是否包含《中原脑科医院住院部、门诊楼工程预算补充说明》中五建公司未施工部分工程价款，并于2016年6月14日开庭后的一周内书面答复合议庭，但中原医院至二审判决前未予答复。中原医院于2012年8月13日单方委托河南至正工程技术咨询有限公司进行结算审计，但未作出最终审计结论。双方对一审法院认定的其他基本事实无异议。本院认为，五建公司与中原医院签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案工程虽未进行竣工验收，但中原医院已于2012年5、6月份接收并使用，中原医院应向五建公司支付工程款。五建公司撤回请求中原医院支付工程款本金1792552.45元及利息，返还电费、税金100万元的上诉，不违反法律规定，本院予以准许。本案争议焦点为涉案工程款是以承诺书为依据还是以鉴定结论为依据。本院评析如下：五建公司与中原医院2008年8月1日签订的《建设工程施工合同》约定：合同价款3000万元；合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：执行河南省预算定额及相关文件调整，材料价格执行三门峡市渑池县城建局发布的施工时的价格。其他调整因素：1、因施工图纸设计变更；2、施工材料标准变更。涉案工程竣工后，五建公司向中原医院递交工程决算汇总表，工程决算价25404962.64元。该决算书土建执行的是2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》，价格执行的是当地市场价；安装执行的是《河南省安装工程定额（2003）》，主材价格执行的是投标时期的政府信息价。中原医院于2012年3月27日向五建公司出具承诺书，认可工程结算价为25404962元。该承诺书不仅确认了工程完工时间、工程决算价、已付工程款数额、欠付工程款数额，还确认了中原医院代缴的税金、电费数额及欠付工程款的还款时间等，其后中原医院又出具保证书，约定了支付工程款的时间及违约责任，并于2012年6月14日履行承诺向五建公司支付工程款100万元。五建公司的上述行为，足以证明承诺书系中原医院与五建公司充分协商后达成的对工程价款的结算，是中原医院的真实意思表示，该承诺书应作为确认涉案工程款的依据。中原医院无证据证明该承诺书无效或已被撤销，应认定该承诺书合法有效，对双方具有法律约束力。中原医院辩称“承诺书是出于为五建公司帮忙解困的心理出具的，并非中原医院结算工程款的真实意思表示”的理由不能成立，本院不予支持。中原医院未提供证据证明决算书取费标准高于《建设工程施工合同》约定的取费标准，亦未提交证据证明五建公司的决算价中包含《中原脑科医院住院部、门诊楼工程预算补充说明》中五建公司未施工部分工程价款，其辩称的“决算价格虚高，且未扣除未施工的工程价款，不应被采信”的理由不能成立，本院不予支持。诉讼过程中，中原医院背弃承诺，申请对工程造价进行鉴定，于法无据，不应支持。一审法院对涉案工程进行造价鉴定，违反了法律规定及当事人意思自治原则，处理不当。鉴定结论不能作为认定涉案工程款的依据，鉴定费亦应由中原医院承担。中原医院的承诺书，确认工程价款为25404962元，中原医院已付18871672元，扣除承诺书中承诺由中原医院代缴的税金、电费100万元，下余工程款5533290元，中原医院应向五建公司支付。中原医院的保证书，保证其不能按时付款时，利息自2012年6月1日起按月息2分计算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，欠付的5533290元工程款利息应自2012年6月1日起按月息2分计算，若月息2分超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，则超过部分不予支持。综上，原审法院认定基本事实清楚，但在当事人双方对工程价款已达成过合意，且无证据证明工程结算价违反双方合同约定的情况下，重新对工程进行造价鉴定不当。五建公司的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十三条之规定，判决如下：撤销河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民初字第44号民事判决；二、渑池中原医院于本判决生效之日起十五日内向河南五建建设集团有限公司支付工程款5533290元及利息（自2012年6月1日起按照月息2分计算至债务人付清之日止，若月息2分超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，则超过部分不予保护）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58280元，保全费5000元，鉴定费18万元，均由渑池中原医院负担；二审案件受理费56562元，由渑池中原医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  张艾华代理审判员  江 辉代理审判员  魏彩莲二〇一六年十一月十二日书 记 员  吴珠琳