广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终15624号上诉人（原审原告、互诉被告）谢天来，身份证住址深圳市南山区。委托代理人吴军，广东斯明律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）深圳前海汇能互联网金融服务有限公司。法定代表人徐山，总经理。被上诉人（原审被告）深圳前海汇能财富管理有限公司。法定代表人康媛媛，总经理。两公司方共同委托代理人牛强，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人谢天来与上诉人汇能互联网金融服务有限公司（以下简称汇能金融公司）、被上诉人深圳前海汇能财富管理有限公司（以下简称汇能财富公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市前海合作区人民法院(2016)粤0391民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谢天来上诉请求：一、判决汇能金融公司、汇能财富公司连带支付拖欠谢天来工资共计48280.76元；二、判决汇能金融公司、汇能财富公司连带支付谢天来未签劳动合同二倍工资差额170906.74元；三、判决汇能金融公司、汇能财富公司连带支付谢天来因违法解除劳动合同经济赔偿金共计50000元；以上共计269187.5元。上诉人汇能金融公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，判令汇能金融公司无须向谢天来支付原判决第一项“被告深圳前海汇能互联网金融服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告谢天来支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币50000元”及无须支付原判决第二项“被告深圳前海汇能互联网金融服务有限公司应于本判决生效之日内向原告谢天来支付工资人民币9195元”，合计￥59195元；二、本案诉讼费由谢天来承担。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，谢天来和汇能金融公司劳动关系明确，双方发生的劳动争议依法属于我国劳动法律法规调整范围，双方的合法权利都应依法得到保护和约束。由于汇能集团公司于2015年5月7日发出书面通知免去谢天来职务，可以认定谢天来与汇能金融公司之间劳动关系自该日起解除；本案并无证据证明谢天来已在2015年5月1日至7日期间为汇能金融公司提供正常劳动，且也不是汇能金融公司责令谢天来停工停职，故汇能金融公司无须向谢天来支付5月1日至7日期间工资9195元。谢天来主张上述期间的提成款，缺乏事实依据，本院不予支持。汇能金融公司提交了2015年1月15日《入职须知》及2015年1月26日《股东合作协议》。《入职须知》主要内容：谢天来任总经理，负责管理公司日常全面工作；总经理谢天来有权制定汇能金融公司部门各种规章制度，有权招聘公司所有人员，决定公司人员的薪资等级，有权决定和谁签订劳动合同及劳动合同期限；总经理谢天来的劳动合同由其与新公司签订，无须另经批准等。谢天来认可《股东合作协议》的真实性，但否认《入职须知》中的“谢天来”签名系本人所签。原审时谢天来申请对《入职须知》中的“谢天来”签名进行司法鉴定，汇能金融公司表示同意，但汇能金融公司表示因人员流动等原因，该原件质证后保管不善，已丢失，其无法提供。谢天来在劳动争议仲裁笔录显示，仲裁庭审时，谢天来代理人对上述《入职须知》予以认可。对于原审庭审和仲裁庭审时发表的不同质证意见。根据《入职须知》载明内容，谢天来的基本薪资2300元，负责管理公司日常全面工作，有权决定和谁签订劳动合同及劳动合同期限，其与汇能金融公司签订劳动合同无须另经批准；虽然汇能金融公司未能提交上述《入职须知》原件，但从当事人陈述内容看，谢天来代理人曾在劳动仲裁阶段对涉案《入职须知》的内容表示认可，表示认可之前亦征求过原告谢天来本人意见。由此可见，谢天来系汇能金融公司总经理、全面负责包括签订劳动合同事宜在内的该公司日常经营管理的事实，谢天来在职期间完全有条件与汇能金融公司签订劳动合同。结合涉案《股东合作协议》有关“汇能互联网公司注册资本1000万元，甲方全额现金出资，甲方股权比例85%，谢天来15%”的约定，汇能金融公司与谢天来未签订劳动合同的主要责任应在谢天来本人，否则，在此情况下，如由汇能金融公司承担未签订劳动合同的双倍工资，对汇能金融公司有失公平。《股东合作协议》、《入职须知》已经明确约定双方工资待遇和劳动条件，具备劳动合同基本条款，因此，本院对于谢天来有关被告汇能互联网公司向其支付未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，本院不予支持。汇能金融公司主张谢天来存在严重失职、营私舞弊行为，给其造成重大损失，解除双方劳动合同。汇能金融公司提交了深圳小宝互联网金融服务有限公司信息、函件、照片、录像资料等证据。谢天来对上述登记信息予以确认，但认为该公司成立于劳动合同解除之后，双方并无竞业禁止协议；对函件、照片、录像资料等证据不予确认。上述公司信息显示，深圳小宝互联网金融服务有限公司成立于2015年6月15日，法定代表人谢天来，团队成员包括潘某、王某等人。本院认为，汇能金融公司提交的函件、照片系复印件，无原件可供核对，谢天来不予认可；深圳小宝互联网金融服务有限公司成立于2015年6月15日，当时涉案劳动合同已经解除，其公司信息不能证明谢天来存在严重失职、营私舞弊行为。汇能金融公司提交的录像资料，亦不足以证明其员工行为与谢天来有直接关系，不足以证明谢天来存在严重失职、营私舞弊行为。故汇能金融公司以谢天来管理不善、造成公司员工不服从公司管理、严重扰乱正常工作秩序解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。汇能金融公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。谢天来的月平均工资为50000元高于深圳市2015年度在岗职工月平均工资6753元的三倍，汇能金融公司依法应向谢天来支付违法解除劳动合同的赔偿金20259元（6753×3×0.5×2）。原审适用法律错误，本院予以纠正。从《股东合作协议》内容来看，谢天来因与深圳前海汇能基金管理有限公司投资设立的汇能金融公司而入职担任总经理，负责该公司日常经营工作，已与汇能金融公司之间形成劳动合同关系，并由汇能金融公司向其支付工资，汇能财富公司并未向谢天来支付工资。同时，谢天来提交的有关财富公司的《免职通知》系复印件，两被告予以否认，其真实性无法核实。因此，仅凭《免职通知》，并不足以证明谢天来与汇能财富公司之间存在劳动关系。谢天来诉请汇能财富公司连带支付本案劳动争议款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人汇能金融公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。上诉人谢天来的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初39号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初39号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初39号民事判决第一项：上诉人深圳前海汇能互联网金融服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人谢天来支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币20259元；四、上诉人深圳前海汇能互联网金融服务有限公司无须向上诉人谢天来支付工资人民币9195元；五、驳回上诉人谢天来的上诉请求；六、驳回上诉人深圳前海汇能互联网金融服务有限公司其他上诉请求；如果上诉人深圳前海汇能互联网金融服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由上诉人深圳前海汇能互联网金融服务有限公司承担5元，上诉人谢天来承担10元。本判决为终审判决。审判长 彭  安  明审判员 蔡  雪  燕审判员 邢  蓓  华二〇一六年十一月十四日书记员 刘慎杰（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。