重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终6065号上诉人（原审原告）：银庆华，男，汉族，1970年3月6日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张宗浩，重庆志同律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦庆国，重庆志同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆祥和物业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨渡村138号，统一社会信用代码91500107622027013G。法定代表人：何吉玉，董事长。委托诉讼代理人：徐双，重庆盛全律师事务所律师。上诉人银庆华因与被上诉人重庆祥和物业发展有限公司（下称祥和公司）劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第10862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银庆华上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.一审认定双方劳动关系自然终止错误。由于用人单位单方解除劳动关系的行为无效，双方的劳动关系持续存在，劳动者以用人单位存在拖欠加班工资等违法行为主张从解除劳动关系并要求支付经济补偿的，应当得到支持。2.上诉人待岗的原因不清楚。3.对加班工资的计算错误。4.由于社保无法补缴，导致损失的应当赔偿。祥和公司辩称：1.上诉人在仲裁时提出违法解除赔偿金和解除劳动关系两项请求，没有提出解除劳动关系的经济补偿金。2.双方在合理时间内不向对方履行法定义务享受法定权利，一审法院认为经过一年时间双方以事实行为表示不再履行劳动合同从而劳动关系自然终止是正确的。3.对于上诉人待岗的原因，上诉人并未举示证据证实其主动提出履行劳动合同。因此一审认定双方均未履行是正确的。4.加班工资的计算问题上，上诉人在每月领取工资时已经注明加班天数，不存在篡改的情况，工天不等于出勤天数，上诉人证据不足以证明其全年加班的情况。5.用人单位未参加社保导致保险待遇损失才能予以主张，本案中上诉人不能证明其保险待遇损失，一审驳回其请求正确。银庆华一审请求：1、祥和公司支付银庆华违法解除劳动合同的赔偿金50000元；2、祥和公司支付银庆华2014年4月8日至2015年7月期间待岗工资30000元；3、祥和公司支付银庆华休息日加班工资、法定节假日加班工资264568元；4、祥和公司赔偿劳动合同关系存续期间拖欠的社会保险费50000元。诉讼中，银庆华变更第一项诉讼请求为判决解除劳动关系，祥和公司支付银庆华解除劳动合同经济补偿金26481元；并明确第四项诉讼请求为祥和公司应当向社会保险机构缴纳的费用，因祥和公司未为银庆华购买社会保险，由银庆华自行购买了社会保险，请求法院判决将社会保险费50000元支付给银庆华。一审审理查明：2002年7月21日，银庆华进入祥和公司工作，任市场管理员。银庆华与祥和公司从2004年2月开始陆续签订劳动合同。2006年3月5日，银庆华、祥和公司签订《市场管理人员聘用合同》，约定期限从2006年2月1日起至2007年2月25日止，日工资22元，当月计660元。2007年3月10日，银庆华、祥和公司签订《市场管理人员聘用合同》，约定期限从2007年3月10日起至2008年2月6日止，日工资22元，当月计660元。2010年1月1日，银庆华、祥和公司签订《市场管理人员聘用合同》，约定期限为一年，按月计全勤为21.75天，全勤工资680元，日工资31元。2012年2月20日，银庆华、祥和公司签订《市场管理人员聘用合同》，约定期限为2012年2月1日至2013年1月31日，按月计全勤为21.75天，全勤工资870元，日工资40元。2013年3月31日，银庆华、祥和公司签订《员工聘用合同》，约定期限为一年，以春节放假时间为限，不满一年也按一年计，按月计全勤为23.5天，全勤工资830元，日工资35元。2008年6月，祥和公司为银庆华购买了工伤保险。2010年2月，祥和公司为银庆华购买了医疗保险。2013年11月，祥和公司为银庆华购买了养老保险和失业保险。2013年12月，祥和公司为银庆华购买了生育保险。2014年4月、5月，祥和公司陆续停保。银庆华陈述2014年4月7日，因工作事由与祥和公司负责人发生争执，祥和公司以此为由让银庆华回家等候处理。2014年4月8日之后，银庆华未再回公司上班。银庆华已领取2014年4月1日至7日的工资。祥和公司举示了2014年4月7日市场收费站监控照片以及2015年2月15日杨家坪派出所民警出具的出警经过。拟证明银庆华在2014年4月7日和2015年2月15日强占收费室和堵市场大门的行为。银庆华对上述证据的真实性无异议，但认为双方是因祥和公司克扣工资造成，银庆华的行为是为了维权。2015年3月24日，银庆华向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决祥和公司支付银庆华：1、违法解除劳动合同赔偿金48888元；2、加班费264568元；3、社会保险费50000元；4、待岗期间生活费、失业救济金补偿等16000元5、裁决解除劳动关系，由祥和公司依法出具解除劳动合同的书面证明并办理档案和社会保险关系转移手续。该委于2015年6月9日作出渝九劳人仲案字（2015）第996号《仲裁裁决书》，裁决祥和公司支付银庆华加班费3167.60元，驳回银庆华的其他仲裁请求。银庆华不服仲裁裁决，起诉至一审法院。庭审中，祥和公司举示了《关于重庆花枝农业有限公司正式营业的通知》、《工作例会会议纪要》以及有关开除银庆华的请示，拟证明银庆华与祥和公司的劳动关系于2014年3月26日解除，银庆华在此之后与重庆花枝农业有限公司建立劳动关系。银庆华对上述证据不予认可，认为该证据系单位单方制作，银庆华不知情，重庆花枝农业有限公司的解除行为对银庆华不发生效力。祥和公司还举示了2007年1月、2007年12月、2008年6月、2009年1月、2010年10月、2011年1月、2012年8月、2013年1月至2014年4月的工资表；2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年年度奖金发放表以及向一审提交了《银庆华2013年-2014年月收入明细说明》。祥和公司陈述，银庆华加班为工作日延时加班、休息日加班和法定节假日加班；祥和公司对银庆华的加班工资均按当年度最低工资标准进行折算；祥和公司在计算加班天数时，为方便计算，直接在加班天数上乘以计算加班工资应当支付的相应倍数；祥和公司已将银庆华的加班工资计入到除基本工资之外的其他项目中。经审查，银庆华的每月收入主要由基本工资或工资、夜班补贴、通讯费、交通费、劳保津贴、社保费用及部分加班费组成，上述费用的金额每月不等；年度奖金发放表上工天一栏上有超出365天的记载。上述工资表还载明了：2007年1月工资636元，夜班津贴87元，加班6天，已支付加班工资11元；2007年12月工资657元，夜班津贴87元，加班8天；2008年6月工资852元，夜班津贴140元，加班8天；2009年1月工资823元，夜班津贴135元，加班8天；2010年10月工资852元，夜班津贴150元，加班8小时，已支付加班工资28元；2011年1月工资880元，夜班津贴145元，加班8天；2012年8月工资980元，夜班津贴145元，加班8天，已支付加班工资200元。结合2013年、2014年工资表、《银庆华2013年-2014年月收入明细说明》以及祥和公司的陈述，银庆华2013年工作日延时加班共计1天，休息日加班共计52天，法定节假日加班共计3天，截止2013年9月祥和公司共计已支付加班工资或周末加班工资共计1853元。银庆华2014年1月至3月休息日加班共计13天；2014年4月休息日加班1天。2013年10月至2014年4月的工资表上显示栏目名称为加班工资及月奖，加班工资未单列，该期间加班工资及月奖的金额分别为：807元、790元、567元、822元、388元、787元、152元。此外，银庆华与祥和公司一致确认2013年1月之后的加班工资计算基数为1700元；2014年4月1日至7日的工资已经支付。银庆华对上述工资表的真实性无异议，但陈述祥和公司并未举示全部工资表，关于加班工资的内容系事后添加，且未足额支付加班工资。银庆华为证明存在加班事实，申请了证人戴某、郑某出庭作证，证人均陈述在祥和公司处工作时一年365天基本都在上班，节假日也不休息，请假要扣钱。祥和公司对证人证言的真实性和证明内容均有异议，认为证人因为违反祥和公司公司的规章制度已经和祥和公司公司解除劳动关系，其所作证言不具有客观性，也不符合常理。一审认为：鉴于银庆华与祥和公司对仲裁裁决驳回银庆华主张违法解除劳动关系的赔偿金、失业救济金补偿等仲裁请求均未提起诉讼，故一审对上述裁决事项予以确认。因银庆华在提起仲裁时主张祥和公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，理由为祥和公司违法解除其劳动关系，但银庆华起诉后在庭审中将诉讼请求变更为判决解除劳动关系，由祥和公司支付解除劳动关系的经济补偿金，理由为祥和公司存在我国《劳动合同法》第三十八条的违法行为，银庆华主张经济补偿金的请求与仲裁时主张违法解除劳动关系的赔偿金的请求系基于不同法律事实和适用不同法律条文的两个独立请求，银庆华现主张祥和公司支付经济补偿金的请求未经过劳动争议仲裁前置程序，故在本案中一审不予处理。祥和公司辩解双方的劳动关系于2014年3月26日解除，银庆华在此之后与重庆花枝农业有限公司建立劳动关系，仅仅举示了《关于重庆花枝农业有限公司正式营业的通知》、《工作例会会议纪要》以及有关开除银庆华的请示，上述证据均为单方制作，且缺乏建立劳动关系的主客观要件，一审对上述证据不予采信。祥和公司的上述辩解理由不成立，一审不予采纳。银庆华与祥和公司双方签订的最后一份劳动合同到期后，虽然未继续签订书面劳动合同，但双方的劳动关系依然存续，鉴于银庆华从2014年4月8日之后未再回祥和公司处从事工作，提供劳动，祥和公司也未向其发放该期间的劳动报酬，双方在较长时间内互不履行劳动关系的权利义务，故一审认为双方的劳动关系在2015年4月7日自然终止。2014年4月8日至2015年7月待岗工资的问题，结合祥和公司举示的监控室照片、出警经过以及双方的陈述，银庆华与祥和公司双方因工作发生争议，银庆华在之后采取了强占收费室和堵市场大门的行为，且在2014年4月8日之后未上班，未向祥和公司提供劳动，因此银庆华主张2014年4月8日至2015年7月期间的待岗工资无事实依据和法律依据，一审依法不予支持。休息日加班工资、法定节假日加班工资的问题，鉴于银庆华对其主张的加班事实仅举示了证人证言，并未举示其他证据予以佐证，故一审对银庆华举示的证人证言不予采信。虽然银庆华未举示充分证据证明祥和公司有安排银庆华加班的事实，但祥和公司举示的部分工资表载明了加班的天数，即祥和公司认可银庆华加班的部分事实，故一审对祥和公司举示的工资表予以采信。同时，虽然银庆华与祥和公司签订的聘用合同约定了银庆华的工资标准，但结合银庆华的工资表看，工资表上的工资金额与合同约定的工资金额并不一致，有高于合同约定的金额，也有低于合同约定的金额，故一审按照银庆华实际领取的工资情况计算银庆华的加班工资。祥和公司辩解已将加班工资计入除基本工资之外的其他项目中，但从工资表的格式看，工资表均载有加班工资的项目栏，且部分加班工资的项目栏中还标注了具体金额，故祥和公司的上述辩解意见与工资表不符，一审不予采纳。祥和公司应当按照工资表的内容支付银庆华加班工资。银庆华主张工资表以外的加班工资，因无充分证据证明，一审不予支持。关于银庆华加班工资计算基数，因银庆华的工资组成主要为工资或基本工资、夜班补贴、通讯费、交通费、劳保津贴、社保费用及部分加班费，且津补贴的数额每月不等，鉴于通讯费、交通费、劳保津贴、社保费用分别属于福利费用、提供劳动保护方面的费用、社会保险方面的费用，根据相关规定不宜计入银庆华的计算加班工资的基数中，因此一审对计算银庆华加班工资的基数按照基本工资加夜班津贴的方式进行计算。工资表中载明了加班工资和周末补贴的项目一审均将其视为祥和公司支付给银庆华的加班工资。关于银庆华加班的天数，结合祥和公司举示的年度奖金发放表，上面载明的工天天数有超过365天的记录，再结合祥和公司举示的工资表上有天数乘以倍数的记载，祥和公司的辩解意见与工资表能够相互印证，一审对祥和公司辩解在计载加班天数时直接在天数上乘以相应倍数的意见予以采纳。因此，从工资表显示的内容看，银庆华的加班天数应分别如下：2007年1月和12月共计休息日加班7天（3天+4天）；2008年6月休息日加班4天；2009年1月休息日加班4天；2010年10月工作日延时加班4小时；2011年1月休息日加班4天；2012年8月休息日加班4天；2013年工作日延时加班共计1天，休息日加班共计52天，法定节假日加班共计3天（其中2013年1月-9月工作日延时加班共计1天，休息日加班36天，法定节假日加班3天）；2014年休息日加班14天（其中2014年1月休息日加班4天，2014年2月休息日加班4天，2014年3月休息日加班5天，2014年4月休息日加班1天）。因祥和公司工资表的记载格式并不固定，故一审对银庆华2007年-2012年期间的加班工资、2013年-2014年期间的加班工资进行分别评述。结合工资表，银庆华2007年加班工资应计为473.11元[（636元+87元）÷21.75天×3天×200%+(657元+87元)÷21.75天×4天×200%）]。银庆华2008年加班工资应计为364.87元[（852元+140元）÷21.75天×4天×200%]。银庆华2009年加班工资应计为352.37元[（823元+135元）÷21.75天×4天×200%）]。银庆华2010年加班工资应计为34.55元[（852元+150元）÷21.75天÷8小时×4小时×150%）]。银庆华2011年加班工资应计为377.01元[（880元+145）÷21.75天×4天×200%]。银庆华2012年加班工资应计为413.79元[（980元+145元）÷21.75天×4天×200%）]。扣除祥和公司在上述期间已经支付的加班费239元（11元+28元+200元），祥和公司还应支付银庆华2007年至2012年期间的加班工资共计1776.70元（473.11元+364.87元+352.37元+34.55元+377.01元+413.79元-239元）。银庆华2013年1月-9月加班天数为工作日延时加班共计1天，休息日加班36天，法定节假日加班3天，因此该期间祥和公司应支付银庆华加班工资6448.28元（1700元/月÷21.75天×1天×150%+1700元/月÷21.75天×36天×200%+1700元/月÷21.75天×3天×300%）。该期间祥和公司已支付加班工资1853元，祥和公司还应支付银庆华2013年1月-9月期间的加班工资4595.28元（6448.28元-1853元）。2013年10月至2014年4月期间的加班工资，因工资表所载明的栏目名称为“加班工资及月奖”，并未将加班工资单列，且2013年11月、2014年1月、2014年3月工资表所载明的加班工资及月奖的总额均高于应领取的加班工资，银庆华主张该期间的加班工资理由不成立，一审不予支持。但祥和公司应将银庆华2013年10月、2013年12月、2014年2月、2014年4月的加班工资补齐。银庆华2013年10月加班工资为937.93元（1700元÷21.75天×6天×200%）,2013年12月加班工资为781.61元（1700元÷21.75天×5天×200%），2014年2月加班工资625.29元（1700元÷21.75天×4天×200%），2014年4月加班工资156.32元（1700元÷21.75天×1天×200%）。上述期间祥和公司已共计支付1914元（807元+567元+388元+152元），祥和公司还应支付银庆华该期间的加班工资587.15元（937.93元+781.61元+625.29元+156.32元-1914元）。综上，祥和公司应支付银庆华加班工资共计6959.13元（1776.70元+4595.28元+587.15元）。关于银庆华主张要求祥和公司赔偿社会保险费的问题，因银庆华未举示证据证明已自行缴纳了社会保险以及缴纳数额，银庆华主张祥和公司支付相应社会保险费用缺乏证据证明，一审不予支持。此外，银庆华在庭审中明确该费用为因祥和公司未依法为银庆华缴纳社会保险，要求祥和公司向银庆华支付用人单位应当向社会保险部门缴纳的社会保险费用。因银庆华不属于社保费用的收取主体，不具有适格主体资格，祥和公司作为用人单位应向社会保险部门缴纳的费用也不属于银庆华的损失，故银庆华主张祥和公司应赔偿其社会保险费的请求亦无法律依据，一审不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、银庆华与重庆祥和物业发展有限公司于2015年4月7日解除劳动关系。二、重庆祥和物业发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付银庆华加班工资6959.13元。三、驳回银庆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，一审予以免收。在二审中双方当事人均未举示新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。本院认为：银庆华与祥和公司均确认双方在2014年4月8日后没有再履行劳动合同，即银庆华没有再向祥和公司提供劳动，祥和公司没有再向银庆华支付工资，故应认定双方的劳动关系自2014年4月8日解除。结合双方固定期限劳动合同关系到期后没有续订劳动合同，并且双方均未举示解除劳动关系的证据，本院难以认定是祥和公司主动解除银庆华的劳动关系，应认定双方劳动关系自然终止。银庆华提出双方劳动关系一直存续，直至其提出解除劳动关系时止的上诉意见，本院不予支持。由于双方劳动关系已于2014年4月8日解除，银庆华要求祥和公司支付2014年4月8日至2015年7月的待岗工资没有法律依据，对该上诉请求，本院不予支持。对于银庆华提出一审加班工资计算错误的上诉意见，经查，银庆华对祥和公司一审举示的工资表的真实性没有异议，但对工资表反映的加班天数等内容有异议，认为工资表上载明的加班天数即是真实的加班天数，并非祥和公司所称的工资表载明的加班天数是真实的加班天数乘以应支付工资的相应倍数，对此，因银庆华对工资表的真实性没有异议，也没有举示证据证实工资表载明的加班天数的计算方式为事后祥和公司单方面添加，结合工资表反映的加班天数与正常工作时间相加时有超过当月自然日的情况，以及银庆华奖金发放反映工天数量超过有365天的情况，本院仍采信了工资表反映的加班天数为实际加班天数乘以应支付的工资倍数的意见，一审按此意见计算的加班工资正确。对银庆华关于加班工资计算错误的上诉意见，本院不予支持。对于银庆华要求祥和公司将未缴纳的社会保险费向其赔付的上诉意见，因该请求涉及用人单位为劳动者补缴社会保险费的问题，应由用人单位向社会保险征缴部门办理，该费用不是银庆华的损失，一审未予主张正确，对银庆华的这一上诉意见，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，但确认银庆华与祥和公司解除劳动关系的时间有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第10862号民事判决第二项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第10862号民事判决第一项为“银庆华与重庆祥和物业发展有限公司于2014年4月8日解除劳动关系”；三、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第10862号民事判决第三项；四、驳回银庆华的其他诉讼请求。本案二审案件受理费10元，由银庆华负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科代理审判员 于 利代理审判员 黎 明二〇一六年十一月十四日书 记 员 刘琳妍