南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0104民初137号原告（反诉被告）：世通建筑安装工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1619号南昌国际金融大厦A栋903室－907室，组织机构代码：70553473-1。法定代表人：陈黛萍，董事长。委托诉讼代理人：胡明亮，男，1966年1月4日生，汉族，该公司员工，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：张馨华，江西东鸿律师事务所律师，执业证号：13601199611528452。被告（反诉原告）：江西华东装潢建材博览城有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路189号，统一社会信用代码：91360100778840203D。法定代表人：吴润林，总经理。委托诉讼代理人：崔莹，江西商海律师事务所律师，执业证号：13601200211178822。原告（反诉被告）世通建筑安装工程有限公司（以下简称“世通建筑公司”）与被告（反诉原告）江西华东装潢建材博览城有限责任公司（以下简称“华东装潢公司”）建设工程合同纠纷一案，华东装潢公司以世通建筑公司延期竣工验收，应赔偿其延期竣工验收违约金357000元并赔偿其经济损失587267元为由提出反诉，本院一并受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）世通建筑公司的委托诉讼代理人胡明亮、张馨华、被告（反诉原告）华东装潢公司的委托诉讼代理人崔莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）世通建筑公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款145万元，并支付自2015年8月16日至履行完毕期间按照人民银行公布的同期贷款利率计算的利息（暂计自2015年8月16日至起诉之日的利息2.9万元）共计147.9万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年8月31日原告与被告签订了一份消防工程合同书，合同约定由原告承接被告博览城二期83-10#、11#消防工程，合同约定了工程项目双方的权利义务，合同包干价为700万元整，合同签订后预付50万元，完工后付款至总价的85%，经消防验收后再付至95%。质保金5%满一年付清，在施工过程中，增加工程量价款20万元，被告承诺一并支付。现原告所承接的工程已全面完工，并通过消防验收。根据合同约定及签证单承诺应支付145万元（包括增加的工程量20万元），但令人遗憾的是原告多次催促，被告却拒绝支付，为了维护原告的合法权益，特提出诉请，请求依法判决。被告（反诉原告）华东装潢公司辩称：一、原告施工的工程严重超期，应按合同约定承担违约责任并对被告的直接经济损失予以赔偿。众所周知，工期条款是限制施工方权利、保障建设方利益的重要条款，但因被告专业知识的欠缺，及原告作为专业的施工单位未尽到诚实信用及合理提醒的义务，导致该合同条款留白，但不等于该施工合同没有工期。根据被告与业主方签定的华东装潢建材博览城二期工程的〈商品房买卖合同〉可见，11#楼交房时间在2013年9月1日，因此，原告的施工期应在此日期前验收交付被告使用。但原告的实际竣工验收时间为2015年8月，已超过被告的交房期两年之久，为此，被告应承担合同约定的违约责任并赔偿原告损失。二、原告施工的工程量应以司法鉴定结论确定。本案中，原被告在合同中虽然约定了按包干价结算工程量，但原告提供的签证单充分反映其自身已通过事实行为否定了包干价的约束力，且合同中仅对原告增加的工程量约定予以签证，但未约定减少工程量的签证，显然该合同价款的对原告显失公平。原告直至司法鉴定时才向被告提供竣工图纸，合同报工程量所依据的施工图与该竣工图并不相符，并在维持单价不变的前提下计算工程量，同时也包括了原告增加的工程量内容，因此，该鉴定结论能客观反映出原告所完成工程量的实际情况，应作为工程量认定的审理依据。三、原告未在承诺期2015年8月15日前完成消防工程验收，被告有权拒付剩余工程款。由2015年7月20日的《工程款支付承诺书》可见，被告已按合同约定了支付原告方全部工程进度款即总价款的70%共计490万元，且该《工程款支付承诺书》是被告在多次要求原告对工程竣工验收但原告始终不进行竣工验收的情况下签订的，但这不等于被告放弃向原告主张逾期竣工违约责任的权利。且原告也未在承诺书中承诺的2015年8月15日前取得消防验收许可证，而依据合同第三条第3项约定，原告有义务确保消防工程验收合格并承担消防施工检测、报建的有关费用，因此被告有权拒付原告剩余工程款。请求法庭驳回原告的诉请。反诉原告（被告）华东装潢公司向本院提出反诉诉讼请求：1、被反诉人赔偿反诉人延期竣工验收的违约金357000元并赔偿经济损失587267元，以上合计944267元；2、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2010年8月31日反诉人与被反诉人签订合同，反诉人将位于广州路189号华东装潢建材博览城二期“青云汇”项目83—10#、11#楼的消防工程交由被反诉人施工。因反诉人专业知识的欠缺及被反诉人作为专业的施工单位未尽到诚实信用及合理提醒的义务，导致该合同的工期条款空白，但这不等于该施工合同没有工期。依据反诉人与业主方签定的华东装潢建材博览城二期工程的《商品房买卖合同》可见，11#楼交房时间在2013年9月1日，因此，被反诉人最迟也应在2013年9月1日前将消防工程竣工验收并交付反诉人使用。但该工程的实际竣工验收时间为2015年8月16日，已超过反诉人的最后交房期共计714天。依据双方签订的合同约定，被反诉人应向反诉人支付工期延误的违约金共计357000元。另外，反诉人也因被反诉人工程延期竣工而承担对业主方延期交房的违约责任，至2015年8月按《商品房买卖合同》约定应支付违约金共计9442672元，反诉人已向业主实际赔付违约金1002742元。按照被反诉人所做工程占整个“青云汇”项目工程量的比例，要求被反诉人承担反诉人向业主支付违约金总额的10%即944267元。反诉人为维护自身合法权益，特此提起反诉，请判如所请。反诉被告（原告）世通建筑公司辩称：一、被反诉人进场是完全按照反诉人的指令进场的，因此在合同中没有约定工期，只是后续约定了消防验收的时间，即2015年8月15日之前完成消防工程验收。被反诉人消防意见书完成的时间是2015年8月16日，而且15日是节假日，因此不存在违约的情况。不能按照反诉人与业主签定的商品房买卖合同的约定确定本案工程的工期。二、关于经济损失。反诉人是如何计算出来的，这个损失究竟和消防这块是否有因果关系，没有提供证据，证据不充分，没有法律依据。反诉人在第一次开庭的时候，提出工程量的司法鉴定，工程量的鉴定是没有包括在反诉请求中的，反诉人依据什么来提出工程量的鉴定，反诉过程中并没有对工程量提出反诉请求，在这种情况下，被反诉人后续司法鉴定和反诉请求不一致。反诉人没有提出工程量的减少、要求司法鉴定，违反不诉不理的原则。原告为支持其诉讼请求，在本院所规定的举证期限内提供了下列证据：1、原告营业执照、组织机构代码证、公司变更通知书，证明原告的诉讼主体资格；被告营业执照、企业信息，证明被告的诉讼主体资格；2、合同书，证明双方就消防工程承包事项进行了约定；3、施工现场签证单，证明增加工程量20万元，总欠款是145万元；4、建设工程消防验收意见书，证明该消防工程于2015年8月16日经南昌市公安消防支队评定土建工程消防验收合格；5、工程款支付承诺书，证明合同约定工程欠款为125万元，加上增加的20万元工程量，被告还应向原告支付工程款145万元。被告华东装潢公司对原告提供的证据认为：证据1、无异议；证据2、真实性无异议，关联性有异议。该合同是原告提供的，合同中约定了工期条款及违约责任，工程逾期一天罚款500元。合同并不是招标合同，是双方协议的合同，700万元是根据原告预算工程量的报价情况得来的，实际上原告并没有按清单中完成所有的工程量内容，且原告就增加的工程量也要求我方签证结算，那减少的工程量也应予以考虑。合同约定工程完成后需要提供竣工图、验收图，原告直到做鉴定时才提交，我方认为应以鉴定结论为依据确定工程款；证据3、真实性无异议，合法性、关联性有异议，如象原告所说的是包干价，就不应该有工程量的增加；证据4、5、有异议，因为当时不签承诺书，原告就不施工，承诺书只是施工过程中协商的内容，督促原告尽快完工，工程量及工程款是按原来的合同。原告并没有按照约定在2015年8月15日之前完成消防验收，逾期按约定，我方不承担付款义务，双方在施工中并没有顺延的约定。被告为支持其答辩意见，在本院所规定的举证期限内提供了下列证据：1、消防报价汇总表，证明原告报价时单方提供的工程量清单；2、司法鉴定意见书，证明原告实际完成的工程量仅为590万元；3、鉴定费发票，证明被告支付鉴定费用14万元。原告对被告提供的证据认为：证据1、真实性无异议，恰恰证实工程总造价782万元，700万元是让利给被告；证据2、根据司法解释的规定，双方按固定价进行施工，不允许进行鉴定，除非合同发生修改和变更，或设计变更的情况。该鉴定报告是按700万元的工程造价来计算的，是让利价，如若法院采纳该鉴定报告，应按工程的实际造价782万元计算，不能按让利价。消防工程是隐蔽工程，是无法全面考量的，20万元是不在工程范围内的，因为上述情况导致鉴定报告不可能完整，导致工程款的计算有重在失误；证据3、无异议。本院对原告提供的证据采信如下：证据1、被告不持异议，本院予以采信；证据2、合同书，3、签证单，5、承诺书，均为双方签字确认，本院予以采信；证据4、系公安消防部门依职责出具的消防验收意见书，本院予以采信。本院对被告提供的证据采信如下：证据1、3，原告不持异议，本院予以采信；证据2、司法鉴定意见书，系双方选定的具有合法鉴定资质的鉴定机构所出具的鉴定意见，原告认为应按782万元总造价进行鉴定，且增加工程量的20万元不在工程范围内，应一并计算，鉴定机构在司法鉴定意见书法庭提问回复中载明“本鉴定是以中标价782.47万元为基础进行鉴定的，施工现场签证单确认的工程量价款增加20万元已包含在鉴定的590.47万元总价中”，故该司法鉴定意见书应予采信。反诉原告为支持其反诉请求，在本院所规定的举证期限内提供了下列证据：1、商品房买卖合同，证明反诉原告的交房时间是2013年9月1日前及反诉原告延期交房违约责任的计算方法，反诉被告拖延工期的事实；2、反诉原告已付违约金赔偿明细，证明因反诉被告拖延工期致反诉原告延迟交房，已付违约金1002742元；3、应付违约金明细，证明按《商品房买卖合同》约定，反诉原告应当支付的违约金。反诉被告对反诉原告提供的证据认为：证据1、真实性无异议，合法性关联性有异议，是反诉原告和业主之间签订的合同，不是与我方签订的合同，我方不是合同的当事人，无法约束到我方，业主原定的交房时间反诉原告还在做土建；证据2、三性有异议，虽然是已付，但是否是实际支付，不确定。在商品房买卖合同中与业主约定，你没有按时间交房你必然要支付违约金；证据3、三性有异议。我方不是该合同的当事人，对于我方不具有约束力，与本案无关。反诉被告对反诉原告的反诉请求未提交相关证据。本院对反诉原告提供的证据采信如下：证据1、商品房买卖合同，系反诉原告与购房人所签，本院予以采信；证据2、违约金赔偿明细，仅为反诉原告单方制作，并无违约金收取方签字，本院不予采信；证据3、应付违约金明细，仍为反诉原告单方制作的表格，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：以华东装潢公司为甲方、江西世通工程有限公司为乙方，双方于2010年8月31日签订一份《合同书》，约定由乙方承接甲方博览城二期83-10#、83－11#消防工程项目，合同对工程项目双方的权利义务进行了约定，合同金额为中标价7824706.94元，最后让利后合同包干700万元整；乙方施工的本工程如不能按合同规定的工期交付使用的，逾期一天罚款500元；工程经政府消防主管部门验收取得合格证后付至95%工程款，质量保证金为5%，满一年付清；合同未约定施工期限。合同签订后，双方均按约履行。2014年10月28日，江西世通工程有限公司变更名称为世通建筑安装工程有限公司。2015年7月20日，双方签署工程款支付承诺书确认，1、乙方承诺于2015年8月15日前完成消防工程验收；2、因乙方原因导致工程未能在上述期限内验收合格，甲方拒付剩余工程款，乙方应承担相应责任；3、因甲方原因导致工程未能验收合格，由甲方负责。工程验收合格后甲方应保证一次性支付给乙方工程款为125万元（应实际支付款）＝665万元（合同总价的95%）－490万元（已支付）－50万元（工程验收资料受理已支付）。2015年7月29日，双方签署施工现场签证单确认，83－11#楼工程量价款增加20万元。2015年8月16日，南昌市公安消防支队综合评定博览城二期83-10#、83－11#楼土建工程消防验收合格。本案在审理过程中，华东装潢公司申请对博览城二期83-10#、83－11#楼世通建筑公司实际完成消防工程的工程量及关联造价进行鉴定，经原、被告双方抽签，共同选定江西建诚建设工程咨询有限公司对消防工程的工程量及关联造价进行鉴定。2016年8月18日得出，本工程结算鉴定价应为553.59万元，合同外增加工程价款为36.88万元，合计590.47万元。2016年11月9日，江西建诚建设工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书法庭提问回复函载明：1、本鉴定是建立在782.47万元基础上的；2、700万元包干为合同价条款，本合同缺少决算方式条款及支付条款；3、签证单中增加的20万元包含在鉴定的590.47万元总价中。上述事实有《合同书》、施工现场签证单、南昌市公安消防支队建设工程消防验收意见书、工程款支付承诺书、江西建诚建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书、江西建诚建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书法庭提问回复函及原、被告的当庭陈述在案佐证。本院认为：原告（反诉被告）世通建筑公司与被告（反诉原告）华东装潢公司签订《合同书》后，双方均应按约履行。世通建筑公司按约进行施工，华东装潢公司亦按约支付了工程款540万元。2015年8月16日南昌市公安消防支队综合评定博览城二期83-10#、83－11#楼土建工程消防验收合格，现华东装潢公司以世通建筑公司未在承诺的2015年8月15日前完成消防工程验收为由，拒付剩余工程款显失公平，本院不予采纳。该消防工程验收合格比世通建筑公司承诺的日期晚一天，世通建筑公司应按约定向华东装潢公司支付违约金500元。关于工程造价，根据江西建诚建设工程咨询有限公司司法鉴定意见书，本工程结算鉴定价为553.59万元，合同外增加工程价款为36.88万元，合计590.47万元，且江西建诚建设工程咨询有限公司出具司法鉴定意见书法庭提问回复函载明“本鉴定是以中标价782.47万元为基础进行鉴定的，施工现场签证单确认的工程量价款增加20万元已包含在鉴定的590.47万元总价中”，故华东装潢公司应向世通建筑公司支付拖欠的工程款504200元（5904700元－5400000元－500元）。关于世通建筑公司提出的合同已约定包干价，不应对工程造价进行鉴定，但合同中并未明确该包干价为结算工程价款，且在施工过程中，已增加20万元的工程量，工程量已发生变化，存在增加亦存在减少的可能，故对世通建筑公司该抗辩本院不予采纳。鉴定费140000元，由华东装潢公司与世通建筑公司各承担一半。关于华东装潢公司要求世通建筑公司赔偿延期竣工验收违约金357000元的反诉请求，因合同中并未约定施工期限，后世通建筑公司比其承诺的日期晚一天完成消防工程验收，世通建筑公司应当支付违约金500元，但该500元已在工程款中扣减，故华东装潢公司要求357000元违约金的反诉请求，本院难以支持。至于华东装潢公司要求赔偿经济损失587267元的反诉请求，其与购房人之间的约定对世通建筑公司并无约束力，本院不予支持。至于世通建筑公司主张的利息损失，因其违约在先，故该主张本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江西华东装潢建材博览城有限责任公司自本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）世通建筑安装工程有限公司工程款504200元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉费18120元、反诉费6622元及鉴定费140000元，共计164742元，由江西华东装潢建材博览城有限责任公司负担86622元（本诉费10000元、反诉费6622元、鉴定费70000元），由世通建筑安装工程有限公司负担78120元（本诉费8120元、鉴定费70000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判长  杨邑利审判员  魏荣平审判员  程志勇二〇一六年十一月十一日书记员  洪 琳