连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初2277号原告连云港轩骅建筑工程有限公司，住所地本市连云区东港花园10号楼一单元1701室。法定代表人孙中全，总经理。委托代理人陶明乔，该公司职工。委托代理人张随来，连云港市为民法制服务中心法律工作者。被告连云港港口防腐工程公司，住所地本市连云区陶庵松树北巷7号。法定代表人王建林，总经理。委托代理人程岩，江苏明智达律师事务所律师。原告连云港轩骅建筑工程有限公司（以下简称轩骅公司）诉被告连云港港口防腐工程公司（以下简称防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告轩骅公司的委托代理人张随来，被告防腐公司的委托代理人陈岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告轩骅公司的诉讼请求为：1、本院认为，原告的申请符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，裁定如下：被告防腐公司辩称，请求判决驳回原告对被告的诉讼请求，具体事实如下：原告诉求要求返还管理费用以及给付工程款无事实和法律依据。一、2013年10月3日，双方签订了排洪沟清理工程合同，合同已履行完毕，在履行合同过程中被告无任何违约行为，这一事实也是得到原告的自认，即贵院（2015）港商出字第377号案件，原告当时的起诉状能够证实该合同已经履行完毕，被告无任何违约行为，同时，原告再次起诉的2016年6月20日的起诉状也能间接证实，该合同以履行完毕，因为原告诉状第一段中自称要求复工，第二段又明确双方签订2014年5月26日的排洪沟清理工程，可以反映没有对2013年10月3日这份合同进行复工，当然就是属于合同已履行完毕。二、2014年5月26日双方签订的排洪沟工程合同是由于原告严重违约，即原告不按合同约定清理合同标的物垃圾，超出合同标的物范围，擅自拉走排洪沟中的沙石土方并且严重违反合同第三条约定，给排洪沟造成严重安全隐患，在原告拒不改正的情况下，被告通知原告终止合同。基于以上事实，能够证实原告诉状所称不属实，其诉求无事实和法律依据，并且在（2015）港商初字第377号案件中相关事实也得到了确认。本院经审理查明如下事实：2013年9月13日，连云区农林水利局向防腐公司出具连区农谁（2013）67号《关于陶庵港排洪沟疏浚整治的意见》，内容为：同意防腐公司实施排洪沟疏浚整治。建议在施工过程中，一是即使对倒塌的岸墙进行修复；二是做好对现有的岸墙防护，确保安全。轩烨公司营业执照上经营范围：土石方工程、建筑工程、水电安装工程、防腐工程的施工等。2013年10月3日，港口公司（发包方）与轩烨公司（承包方）订立《排洪沟清理工程合同》，约定承包方负责清理连云港港区南侧排洪沟工程的清理垃圾、泥、沙、石等，乙方负责全面施工、机械、车辆等。开工日期为2013年0月5日，竣工日期为2013年12月31日，工期为87天。材料供应由乙方自行解决。甲方的职责为委派工地代表，协调港区有关手续及相关问题等，乙方职责为按照预定的地点及批准的范围内组织设计、组织施工，服从甲方代表管理，遵守港区内有关规章制度，保护施工场地周围建筑及地下管线等。第四条安全工作约定：乙方单位开工前，双方签订安全协议，并交安全保证壹万元，工程结算后全额退回。第五条约定：合同在签订之日内向乙方交预付款壹万元给甲方。2、为了保证工程顺利进行，乙方拉完五十车后，预付款即使到位，否则甲方有权停止施工，后果由乙方负责。合同签订后，轩烨公司组织人员、车辆进场施工，且一直未撤场。2014年5月26日，双方再次订立《排洪沟清理工程合同》，约定工程地点位于陶庵港南侧，工程内容为清理垃圾，乙方负责全面施工、机械、车辆等，计划开工日期为2014年5月26日竣工日期为请完为止。第四条约定：甲方单位要负责对乙方进行安全交底，不能违章指挥作业。乙方单位对现场施工人员进行安全交底，遵守有关安全施工的规章制度和港口集团安全操作规程。第五条约定乙方交甲方管理费10%。合同签订后，原告依据合同约定对排洪沟进行清理。2014年5月3日，防腐公司向庙岭港区派出所请示，称其承接了陶庵港南侧排洪沟垃圾清理工程，有大部分垃圾及杂物需要出港，将运输车号呈报该派出所，请该所协助出门问题。防腐公司申报的车牌号均为轩烨公司的施工车辆的牌号。上述两份合同并未约定价款，原告自2013年10月8日至2014年5月29日，共给付被告6万元，该6万元名义上为管理费，实际上是原告将清理的土方拉走卖给他人产生，可以产生利润，原告每卖一车土方，交给被告50元，由被告记录车数，6万元是按照车辆的实际运输次数，按照50元/车交给被告的费用。2015年4月21日，原告诉至本院，要求被告继续履行2014年5月26日订立的《排洪沟清理工程合同》，后于2015年9月29日向本院提出撤诉申请。本院于当日作出（2015）港商初字第00377号民事裁定书，裁定准许其撤回起诉。本院认为，原、被告之间自愿签订的排洪沟工程施工合同，是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。原、被告于2013年10月3日订立的施工合同约定的施工期间为2013年10月5日至2013年12月31日，自2013年12月31日后，第一份施工合同因期限届满而实效。原、被告于2014年5月26日订立的第二份排洪沟清理工程合同，原告认为合同签订后其仅施工一个星期，被告口头通知原告停工，第二份施工合同于2014年6月解除。被告认为原告在施工过程中违反了合同第一条第3项关于工程内容的约定，工程内容为清理垃圾；第三条第1、2项关于施工过程中应当遵守规章支付，保护施工场地周围建筑及地下设施的约定，原告将排洪沟中的泥土拉走，导致排洪沟存在安全隐患，原告拒不改正，被告通知原告终止合同，原告自认终止合同，合同已经解除。关于原告主张的被告返还收取的管理费60000元的诉求，本院认为，根据庭审中原、被告的陈述，该管理费并不是被告抽取的提成费，而是原告在清理排洪沟过程中，将清理的淤泥、沙土等拉走卖于他人，被告每车收取50元，每车沙土出售的价款扣除50元后，即为原告赚取的收益。该60000元为原告按照实际拉走的车次数*50元/车交付给被告的费用，该费用并非管理费用，相当于原告将排洪沟内沙土清除，被告将排洪沟内沉积的沙土按车出卖给原告，原告提供施工的机械、车辆，并赚取出卖沙土的收益作为施工的对价，该60000元为被告向原告收取的实际出车的费用，且原告也将该60000元对应的沙土出卖给他人，也赚取了相应的对价，故原告要求被告返还给60000元无法律依据，本院依法不予支持。关于原告主张的工程款56400元的诉求，原告称该费用系2013年10月-2014年6月期间发生的各种费用即两份合同在施工过程中包车、租用钢板、雇佣人员产生的费用，原告认为该费用应当由被告承担，被告认为该费用应当由原告承担。本院认为，首先，2013年10月3日订立的施工合同约定由原告负责施工、机械、车辆等，合同未提及工程价款问题，根据原、被告陈述，该施工合同的本质为原告提供机械及劳务，赚取排洪沟清理出来的沙土的收益，被告则按照沙土的车数收取一定的费用，故原告因履行该施工合同产生的各种费用应由其自行承担。又因该合同的施工期限届满为2013年12月31日，该合同已经在期限届满时实效，故原告主张自2013年10月-2013年12月31日期间的包车、租赁机械、人工费的诉求本院依法不予支持。关于第二份合同即2014年5月26日订立的施工合同，竣工日期为清完为止，原告负责全面施工、机械、车辆等，工程内容为清理垃圾（详细情况见图片），但该合同并未附施工现场的图片。被告认为原告除了清理垃圾外，还清理了沙土，超出合同约定的施工范围。本院认为，2013年10月3日订立的排洪沟施工合同与2014年5月26日订立的排洪沟施工合同，施工内容均包含了清理垃圾一项，不同的是2013年10月3日的合同中工程内容为：清理垃圾，泥、沙、石等，2014年5月26日的施工内容为：清理垃圾。自签订第一份施工合同，原告进入排洪沟清理后，一直未退场，其与被告再次订立施工合同，且施工合同并未明确约定原告不可以对排洪沟内的泥、沙、石进行清理，按照常理，清理排洪沟，不但要清理垃圾，还要疏导排洪沟，对泥沙进行清理，原告清理排洪沟内的垃圾、泥沙等并未超出合同的施工范围，对被告的该项辩解本院依法不予支持。关于被告认为原告违反合同第三条第1、2项约定，给排洪沟造成严重安全隐患，又拒不改正，其通知原告终止合同的抗辩，本院认为，虽然合同约定了原告在清理排洪沟时要保持施工场地整洁、场地周围建筑及地下设施，但被告未能举证证明原告在施工过程中违反了该规定，给施工场地周围的建筑及地下设施造成了损害。又因第二份施工合同订立的日期为2014年5月26日，原告仅施工了一周，被告就要求原告停止施工，施工工期如此之短，如何能看出原告的施工行为给施工场地周围造成的损害，故对被告的该项抗辩理解本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告连云港齐聚商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张小琴工程款241814.2元及利息（利息从2014年5月29日起至实际给付之日，按照中国银行同期贷款利率计算）；二、被告连云港市朝阳建设工程有限公司对上述款项的给付承担连带责任；三、被告连云港锦绣香江置业有限公司在欠付被告连云港市朝阳建设工程有限公司工程款范围内对被告连云港齐聚商贸有限公司应给付原告张小琴的工程款承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4930元，由被告连云港齐聚商贸有限公司负担（因原告已预交，被告连云港齐聚商贸有限公司于支付上述款项时将该款项一并支付原告，被告连云港市朝阳建设工程有限公司对该款项的给付承担连带责任，被告连云港锦绣香江置业有限公司在欠付工程款范围内对该款项承担给付责任）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费4930元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：中国农业银行苍梧支行，账号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长 周 鹤人民陪审员 王 娟人民陪审员 张建萍二〇一六年十一月二日书 记 员 何丹红法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。