江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4638号上诉人(原审被告)：王红雨。委托诉讼代理人：张晨坤，徐州市丰财法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孙岩。委托诉讼代理人：梁戈，江苏晋陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏匠铸建设有限公司（原江苏九鼎环球科技有限公司），住所地徐州市泉山区矿大北门科技城4#-101，统一社会信用代码9132030071155574XL。法定代表人：李庆民，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘景海，该公司法务。被上诉人（原审被告）：江苏盛大世贸商城发展有限公司，组织机构代码69448763-3，住所地睢宁县城东关汽车站南20米（徐宁路西侧）。法定代表人：陈红伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：庄思武��江苏景来律师事务所律师。上诉人王红雨因与被上诉人孙岩、江苏匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）、江苏盛大世贸商城发展有限公司（以下简称盛大公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人王红雨的委托诉讼代理人张晨坤，被上诉人孙岩及其委托诉讼代理人梁戈，被上诉人匠铸公司的委托诉讼代理人刘景海，盛大公司的委托诉讼代理人庄思武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王红雨上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人孙岩是上诉人下属施工班组建设工人与事实不符。上诉人从案外人徐州韵丰建筑工程劳务有��公司签订建设工程分包合同，并将其中盛大商贸城7号、8号楼工程的水电安装工程转包给被上诉人施工，上诉人与被上诉人孙岩签订合同后，孙岩带领施工队伍进场施工。一审法院认定上诉人与被上诉人为劳务关系与事实不符。2、一审法院程序违法。一审法院立案案由为劳务合同纠纷，根据合同相对性，在没有协议管辖的情况下，劳务相对方所在地人民法院才有管辖权。本案上诉人的住所地并非在睢宁，一审法院没有管辖权。一审法院属于程序违法。被上诉人孙岩辩称：1、一审法院认定事实清楚，但上诉人不认可双方是劳动关系。一审时我方起诉了三被告，应为建设工程施工合同纠纷，应由上诉人承担责任，其余被上诉人承担连带责任。一审法院认为是劳务合同纠纷，请求二审法庭按照法律规定裁决。2、一审法院程序合法，上诉人未提出管辖权异议。��案中匠铸公司曾经提出管辖权异议被驳回后上诉。合同纠纷应由合同履行地管辖，本案施工地点在睢宁县，睢宁法院有管辖权。被上诉人匠铸公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，合理合法。被上诉人盛大公司辩称：一审法院认定事实清楚，本案为劳务合同纠纷，请求二审法院维持一审判决。孙岩向一审法院起诉请求：请求判令王红雨、匠铸公司、盛大公司支付工程款人民币65000元并支付利息（以人民币65000元为计算基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准，自2015年3月18日计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：盛大公司作为发包方与江苏九鼎环球建设科技有限公司（以下简称九鼎公司，二审期间变更为匠铸公司）双方签订建设工程施工协议，约定由九鼎公司承建盛大世贸商城。2013年8月20日，九鼎公司与案外人徐州韵丰建筑劳务有限公司签订劳务协议，将该工程中全部劳务由案外人徐州韵丰建筑劳务有限公司承包。案外人徐州韵丰建筑劳务有限公司与王红雨于2014年1月2日签订建筑安装工程专业分包合同，由王红雨承包该工程中7#、8#楼的水电工程，孙岩为王红雨班组承担施工安装劳务。2015年3月17日，孙岩与王红雨结算，王红雨向原告书写借据一份，载明欠孙岩人民币65000元。后孙岩向王洪雨索要工资款未果，诉讼至一审法院。一审法院认为，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，除非有法律的特别规定，否则只有合同当事人能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了，��设工程施工合同的实际施工人，可以突破合同相对性，向转包人和违法分包人主张工程款，但该条中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。因此，孙岩并不能认定为实际施工人，而应认定为王红雨所属的施工班组建筑工人。同时，孙岩所提供的证据也不能证明九鼎公司、盛大公司自愿承担给付本案涉案工资款的义务。因此，孙岩要求九鼎公司、盛大公司承担责任无法律依据，不予支持。遂判决：一、被告王红雨于本判决生效后十日内向原告孙岩给付所欠付的工资款人民币6.5万元并支付利息损失（以人民币65000元为计算基数，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率，自2015年3月18日计算至实际履行之日止）；二、驳回原告孙岩其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交了如下证据：1、2014年10月5日其与孙岩签订的转包协议书，主张协议约定将上诉人分包的工程全部转包给被上诉人孙岩，合同第一项第二款、第一条第五款的内容能够证明上诉人与孙岩为转包关系，非劳务关系，孙岩为安装部分实际施工人，孙岩未到结清工程款期限，不具有起诉权利。2、2015年3月17日孙岩出具的借据一份，用于证明孙岩于2015年3月17日收到65000元水电工程款，付款方式为孙岩向我方出具借条、我方出具向盛大公司领款的借据（由匠铸公司签字确认），说明孙岩���认可款项性质是工程款。被上诉人孙岩对证据1真实性无异议，但认为该证据不能证明付款时间没到。证据2真实性无异议，但因为盛大公司、匠铸公司没有付款，所以我方出具的借条没有实际履行。被上诉人匠铸公司对两份证据真实性无异议，认为其把劳务部分承包给韵丰劳务公司，后续发生的事情和其无关。被上诉人盛大公司对证据2的质证意见同孙岩的质证意见。对证据1，认为该协议要结合匠铸公司与韵丰公司之间的劳务协议综合认定，工作内容应为劳务不是工程。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。二审补充查明：2016年7月11日经徐州工商行政管理局核准，九鼎公司变更登记为匠铸公司。本院认为，关于一审法院对上诉人与被上诉人孙岩之间法律关系的认定问题，上诉人主张其与孙岩之间形成的是建设工���施工合同关系，而非劳务关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”应当是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。本案中，上诉人从韵丰公司处承包了盛大国际商贸城7、8#楼的水电及通风管道安装工作，承包方式为包工包料。上诉人后将7、8#的室内穿线、开关插座等安装工作交由孙岩施工，材料仍由上诉人提供，由此可见孙岩是上诉人下属的一个施工班组��上诉人投入了资金、材料，并组织施工班组进行施工，上诉人才具备司法解释中“实际施工人”的身份，其与孙岩之间形成的是劳务合同关系。一审法院对于上诉人与被上诉人孙岩之间的法律关系认定和案由确定，并无不当。并且上诉人作为孙岩的合同相对方，无论其与孙岩之间的法律关系如何定性，都不影响其对孙岩承担责任。至于上诉人主张的一审法院对本案没有管辖权，审理程序违法的问题，一审法院在立案时是根据孙岩的起诉主张所立案由为建设工程施工合同纠纷，是初步的程序审查，对孙岩与上诉人之间的法律关系的认定仍要进行最终的实体认定。一审期间被上诉人匠铸公司对一审法院的管辖权提出异议，一审法院在处理管辖权异议时虽然案由为建设工程施工合同纠纷，但是一审法院在文书说理部分没有适用建设工程施工合同的不动产专属管���规定，而是适用的民事诉讼法第二十三条的规定，即因合同纠纷提起的纠纷，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，这说明一审法院在认定管辖权问题时并没有按照建设工程施工合同纠纷来处理。本案无论上诉人与孙岩之间形成的是劳务合同关系还是建设工程施工合同关系，一审法院对本案都享有管辖权。并且上诉人在一审期间并未提出管辖权异议，在本案管辖权确定、一审法院判决后，又提出一审法院程序违法，该种主张不能成立。综上，上诉人王红雨的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人王红雨负担。��判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  陈 颖代理审判员  崔金城二〇一六年十一月四日书 记 员  许 丽