广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂01民终2681号上诉人（一审被告）：广西百捷电气有限公司。住所地：广西南宁市金凯路**号见隆工业园综合楼****号房。法定代表人：苏冰，该公司总经理。委托代理人：梁正元，广东海印律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵飞飞，男，1985年7月10日出生，汉族，住广西全州县。委托代理人：农志平，广西作一律师事务所律师。上诉人广西百捷电气有限公司（以下简称百捷公司）因与被上诉人赵飞飞建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2014）江民二初字第1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百捷公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判由上诉人向被上诉人支付工程款207818元，并以207818元为基数计付利息（此利率从2014年10月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计付利息）。事实和理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付未经业主同意签证部分93606元没有事实依据和法律依据。理由如下：l、按《钢管杆基础建设施工承包协议书》第三条关于“如遇开挖渗水及异常地质岩石、风化石，经双方现场商议，经过相关部门评估勘察取得业主追加费用后才能付款。不得追加的不得付款。”的约定，此几份签证单没有经过相关部门评估勘察并取得业主确认，所以将其计算为增加工程量没有依据。另外，签证单中的石头记载为坚硬石头、坚硬风化石层、坚硬风化石、基础石方四类，这四类中有几类达到或未达到《钢管杆基础建设施工承包协议书》第三条约定的标准。2、施工中碰到石头不应该重复计价。在开挖钢管杆基础时碰到石头，仍是赵飞飞的作业范围，因为在大部分杆基础开挖前就能看到有裸露石头。也基于此，上诉人才按每立方米1300元计价给被上诉人。3、业主没有认可增加工作量的签证。上诉人认为，因该部分的工程量已经双方结算过，无需进行鉴定。二、一审法院以三张《误工补贴签证单》认定人工窝工费用101400元错误。对于人工窝工费用问题，本案有两份证据材料，一是三张形成于2014年3月28日《误工补贴签证单》和之后形成的《签证单明细目录》。三张《误工补贴签证单》形成于2014年3月28日，此签证单上的人工窝工费用为：101400元；另一签证单是之后形成的《签证单明细目录》，其中第9项的人工窝工费用为：58000元。当时由于被上诉人阻挠施工，上诉人不得不按被上诉人的制作的签证单上进行第一次签字，之后经协商双方又签订了《签证单明细目录》进行最终确认。上诉人认为，在存在两份不一致签证单时，应以最后一份为准。三、各种材料等损失费用不应由上诉人承担。依据双方签订的《钢管杆基础建设施工承包协议书》约定，该承包属于包工包料计工程款，本案的其他材料和费用和损失按约定应由被上诉人承担，现一审法院判决由上诉人承担此增加部分费用没有事实依据和法律依据。四、2014年7月8日上诉人向被告上诉人支付了6000元工程款，此笔款项尚未计入，请二审法院在核实此已支付的工程款项金额。被上诉人于2014年7月8日向上诉申请用款6000元，同日上诉人向被上诉人支付了此款项。双方从结算时直到一审结束，均未提出，现上诉人找到相关证据，证实在2014年7月8日向上诉支付了工程款项6000元，请二审法院核实并计入己支付的工程款中。被上诉人赵飞飞辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：百捷公司将其承建的隆林高压线路移改工程中的部分施工即钢管杆基础建设施工转包给赵飞飞。双方于2014年10月1日签订了一份《钢管杆基础建设施工承包协议书》，主要约定：“1、工程名称：隆林高压线路移改工程钢管杆基础建设施工。2、工作范围：赵飞飞负责百捷公司的二十九基钢管杆土方开挖及混凝土浇注、钢筋笼制作、吊笼、坐坑施工及材料采购、材料运输、回填、接地装置。土方搬运、部门协调。赵飞飞必须按设计规定和百捷公司要求完成施工任务。3、单价包工包料：按设计混凝土浇注方量每立方米1300元。如遇开挖渗水及异常地质岩石、风化石，经双方现场商议，经过相关部门评估勘察取得业主追加费用后百捷公司才能付款。不得追加的百捷公司不予付款。也不承担施工中发生任何纠纷赔偿费用。6、结算方式：赵飞飞进场施工后，百捷公司视工程进度情况可支付少量工程预付款，每挖好三个基础并经验收合格达到设计混凝土浇筑质量要求。赵飞飞可以向百捷公司申请支付工程款的60%。工程全部竣工经验收合格后，一个月内付清全部工程款。。”上述承包协议书签订后，赵飞飞即组织施工队进场施工。2014年9月，赵飞飞完成施工内容交付给百捷公司，百捷公司亦对工程进行了验收。2014年10月1日，赵飞飞与百捷公司对工程量进行结算。双方共同签订了一份《赵飞飞钢管杆基础劳务承包施工结算书》，约定：“一、工程完成总量：1239.5立方米（本次不包含签证工程量，签证工程总量核算价格在一个月完成并支付完毕）。二、合同单价：每立方米单价为1300元。三、确认结算总数为1611350元（不包括签证工程量金额），项目部累计支付工程金额1469400元，余款结算完需支付141950元。六、结算期限：按双方主施工合同规定期限按时全部付款。全部工程款均支付到赵飞飞本人预留银行账号，其他任何支付方式不予承认。”除上述《赵飞飞钢管杆基础劳务承包施工结算书》确认的工程量外，赵飞飞还因设计变更、下雨坍方、钢管塔基坑桩基础外石方开挖等原因增加了工程量，该部分经业主及百捷公司确认的工程量经鉴定机构评估后其工程价款为88294元，该价款包含直接费58865元、间接费规费11749元、间接费企业管理费11323元、利润3318元、税金3035元。此外，百捷公司还在签证单上盖章确认了以下工程量及费用：1、其中钢管杆基础开挖遇石头签证方量（以下简称钢管杆基坑石方工程）为464.14立方米；2、清理坑内淤泥签证工程量（以下简称清理坑内淤泥工程）47.8立方米；3、临时点工费用7657元；4、尺寸偏差工程量（以下简称尺寸偏差工程）17.26立方米；5、多浇筑混凝土量（以下简称多浇筑混凝土工程）20.89立方米；6、钢模报废损失8640元；7、材料及其他损失10418元；8、土方开挖多挖工程量（以下简称土方多挖工程）17.26立方米；9、人工窝工费用58000元。确认上述9项工程量及费用的签证单均只有百捷公司盖章而无业主盖章确认。百捷公司称：该签证单均是在遭胁迫的情况下才加盖公章，不能代表其真实意思表示。上述仅经百捷公司确认的签证工程量经鉴定机构评估后其工程量价款分别为：1、钢管杆基坑石方工程价款120366元（包含直接费70853元、间接费规费20761元、间接费企业管理费20011元、利润4603元、税金4137元）；2、清理坑内淤泥工程8127元（包含直接费5941元、间接费规费839元、间接费企业管理费809元、利润303元、税金280元）；4、尺寸偏差工程16380元（包含直接费10553元、间接费规费2364元、间接费企业管理费2280元、利润619元、税金564元）；5、多浇筑混凝土工程3073元（包含直接费1985元、间接费规费441元、间接费企业管理费425元、利润116元、税金106元）；8、土方多挖工程6764元（包含直接费4274元、间接费规费1020元、间接费企业管理费983元、利润257元、税金233元）。百捷公司还于2014年3月28日盖章确认了三份《误工补签签证单》，该三份签证单分别确认了2014年2月8日至2月15日因村民阻挠导致停工而产生的误工费27300元、2014年2月20日至2月28日因设计图纸变更产生的误工费35100元、2014年3月16日至3月26日因设计图纸变更产生的误工费39000元。上述误工费共计101400元。赵飞飞陈述称：之前确认的58000元窝工费并非最终结算数额，该三份签证单确认的误工费数额方为最终结算数额，应以最后结算的数额101400元为准。《赵飞飞钢管杆基础劳务承包施工结算书》签订后，百捷公司还于2014年10月9日、10月14日两次共支付了45000元。之后，百捷公司未再向赵飞飞支付任何款项，赵飞飞遂诉至法院。一审法院认为，因赵飞飞系自然人、不具备相关资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条的规定，赵飞飞与百捷公司于2014年10月1日签订的《钢管杆基础建设施工承包协议书》为无效合同。赵飞飞现已施工完毕，并将施工工程交付给百捷公司，双方亦就工程款进行过结算，按照《建设工程施工合同解释》第二条的有关规定，赵飞飞有权参照双方约定向百捷公司主张工程价款。关于赵飞飞所施工程量价款的问题。根据赵飞飞与百捷公司结算时签订的《赵飞飞钢管杆基础劳务承包施工结算书》，赵飞飞所施工程价款包括双方已经结算的工程量价款及双方在签证单中确认的工程量价款。签证单中确认的工程量已经经过祥浩工程造价咨询有限责任公司进行造价评估。祥浩工程造价咨询有限责任公司是具有合法资质的评估机构，其作出的《司法鉴定意见书》是以百捷公司盖章确认的签证工程量及相关规定文件为计价依据并经现场实际勘察后作出的，对《司法鉴定意见书》合法性、客观性及关联性均予确认，其评估结论应作为认定赵飞飞施工工程量价款的依据。因赵飞飞系自然人而非具备相关资质的企业，故其主张的签证单工程价款应仅以《司法鉴定意见书》确认的直接费为准，而不应包括《司法鉴定意见书》确认的间接费、税费及利润等费用。据此，百捷公司应向赵飞飞支付的签证单工程款为152474元。此外，根据百捷公司盖章确认的《误工补签签证单》等材料，百捷公司还需向赵飞飞支付临时点工费用7657元、钢模报废损失8640元、材料及其他损失10418元、误工窝工损失101400元。百捷公司在与2014年10月1日与赵飞飞结算后又支付了45000元，故百捷公司总计还需要向赵飞飞支付尚欠工程款及相关费用共计377539元（141950元＋152474元＋7657元＋8640元＋10418元＋101400元－45000元）。百捷公司辩称部分签证单上的盖章是在被胁迫的情况下加盖的，但未能提供相应证据佐证，对该主张不予采信。百捷公司还辩称赵飞飞为包工包料施工故不应承担钢模报废及材料损失费用，同时误工窝工费无需直接支付给赵飞飞。赵飞飞与百捷公司虽约定包工包料，但百捷公司在施工过程中又于签证单上确认钢模报废及材料损失费用的数额，可视为双方就钢模报废及材料损失的承担进行了新的约定，即由百捷公司承担钢模报废及材料损失的费用，故百捷公司关于该两笔费用不应承担的主张，不予采信。至于窝工误工费的问题。因百捷公司已将隆林高压线路移改工程中的钢管杆基础工程转包给赵飞飞，故钢管杆基础建设的施工均由赵飞飞自行聘请施工工人进行，由此产生的窝工误工损失依法应由赵飞飞直接支付给实际施工工人。百捷公司关于应由其直接支付误工费给实际施工工人的主张，不予采信。关于工程款支付条件是否已经成就的问题。赵飞飞仅承担隆林高压线路移改工程中的基础工程即钢管杆基础工程，而非整个移改工程，现赵飞飞已按约完成施工义务并交付给百捷公司，因此即便整个隆林高压线路移改工程尚未竣工，百捷公司也应按双方的结算价及签证单确认的实际施工量向赵飞飞支付工程款。百捷公司关于工程款支付条件尚未成就的主张，不予采信。关于赵飞飞要求支付利息的问题。赵飞飞与百捷公司签订的《钢管杆基础建设施工承包协议书》虽无效，但依照《建设工程施工合同解释》第十八条的规定，工程已实际交付的，自交付之日起支付利息。百捷公司已验收了赵飞飞施工的工程，并与赵飞飞于2014年10月1日进行了结算，此日期应视为双方对涉案工程进行了交工验收。对于赵飞飞要求百捷公司支付自2014年10月1日起计算的利息的诉请，予以支持。根据《建设工程施工合同解释》第十七条的规定，利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。关于优先受偿权的问题。根据我国《合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，承包人优先受偿权的行使主体应是工程承包人，行使对象是工程发包人。赵飞飞主张的优先受偿权，因不符合法律规定的条件，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、百捷公司向赵飞飞支付尚欠工程款377539元；二、百捷公司向赵飞飞支付利息（利息计算：从2014年10月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日起，以377539元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计算）；三、驳回赵飞飞的其他诉讼请求。案件受理费9743.8元，由赵飞飞负担3554.8元，由百捷公司负担6189元。鉴定费8400元，由百捷公司负担。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：赵飞飞经核对，对百捷公司于2014年7月8日向其支付工程款6000元的事实予以确认，该部分工程款未计入已支付的工程款内。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，赵飞飞为自然人，依上述规定，其与百捷公司于2014年10月1日签订的《钢管杆基础建设施工承包协议书》为无效合同。赵飞飞现已施工完毕并已交付。双方亦就工程款进行结算，依上述司法解释第二条的有关规定，赵飞飞有权参照双方约定向百捷公司主张工程价款。关于本案的工程价款应如何确认的问题。根据双方签订的《赵飞飞钢管杆基础劳务承包施工结算书》，赵飞飞所施工程价款包括双方已经结算的工程量价款及双方在签证单中确认的工程量价款两个部分。签证单中确认的工程量已经经过祥浩工程造价咨询有限责任公司进行造价评估。祥浩工程造价咨询有限责任公司是具有合法资质的评估机构，其作出的《司法鉴定意见书》是以百捷公司盖章确认的签证工程量及相关规定文件为计价依据并经现场实际勘察后作出的，对《司法鉴定意见书》合法性、客观性及关联性均予确认，其评估结论应作为认定赵飞飞施工工程量价款的依据。一审法院以《司法鉴定意见书》确认的直接费为标准，确认百捷公司应向赵飞飞支付的签证单工程款为152474元是正确的，本院予以维持。关于钢模报废及材料损失费用应否由百捷公司承担的问题。双方虽约定包工包料，但百捷公司在施工过程中又以签证单的形式确认钢模报废及材料损失费用的数额，应视为双方就钢模报废及材料损失的承担进行了新的约定，即由百捷公司承担钢模报废及材料损失的费用，故百捷公司上诉认为该两笔费用不应承担的主张，本院不予支持。关于窝工误工费应如何确定的问题。涉及本案窝工误工费有两部分的证据，即三张形成于2014年3月28日《误工补贴签证单》及未注明落款时间的《签证单明细目录》。三张《误工补贴签证单》确认人工窝工费用为101400元；《签证单明细目录》第9项确认人工窝工费用为58000元。本院经审查认为，《误工补贴签证单》及《签证单明细目录》均是百捷公司单方出具由赵飞飞收执，赵飞飞并未在该两份单据上签字确认。百捷公司上诉认为窝工误工费应以《签证单明细目录》确认的为准，对此应负举证责任或作出合理的解释。百捷公司主张《误工补贴签证单》是受赵飞飞胁迫所写，缺乏证据支持，故本院对其上诉主张不予支持。关于百捷公司提出未经业主同意签证部分93606元应否予以支付的问题。该部分工程量主要是由11张《签证单》确认的工程量累加而得出的结果，总共是464.14立方米。该11张《签证单》均加盖百捷公司施工项目部的公章及有工地代表的签字确认。同时，该工程量与《签证单明细目录》第1项确认的工程量一致。百捷公司在《签证单明细目录》上加盖公章并出具给赵飞飞收执，表明其愿意按该单据所确认的工程量向赵飞飞支付价款。一审判决对此认定无误，本院亦予以维持。基于赵飞飞确认漏计了百捷公司也已支付的6000元工程款，故百捷公司尚欠赵飞飞支工程款及相关费用为371539元（141950元＋152474元＋7657元＋8640元＋10418元＋101400元－51000元）。综上，一审判决程序合法，但在认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持南宁市江南区人民法院（2014）江民二初字第1318号民事判决第三项；二、变更南宁市江南区人民法院（2014）江民二初字第1318号民事判决第一项为：上诉人广西百捷电气有限公司向被上诉人赵飞飞支付尚欠工程款371539元；三、变更南宁市江南区人民法院（2014）江民二初字第1318号民事判决第二项为：上诉人广西百捷电气有限公司向被上诉人赵飞飞支付利息（利息计算：从2014年10月1日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日起，以371539元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率分段计算）。二审案件受理费6963元，由上诉人广西百捷电气有限公司负担。一审案件受理费及负担方式与一审判决相同。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 黄 蔚审判员 邱伟英审判员 韦 婷二〇一六年十一月十五日书记员 梁 怡