上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初53118号原告：徐刚，男，1962年8月27日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：汪权，上海伟创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海霞，上海伟创律师事务所律师。被告：上海派克笔有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：ANDREWJOHNRODGERS，董事长。委托诉讼代理人：邵佶，女。原告徐刚与被告上海派克笔有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年7月22日立案后，依法适用简易程序，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告徐刚及其委托诉讼代理人汪权、刘海霞，被告上海派克笔有限公司的委托诉讼代理人邵佶到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解，后未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告徐刚向本院提出诉讼请求：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额人民币280,332元。事实和理由：原告于1980年1月1日进上海刀片厂上班，后上海刀片厂与吉列(中国)投资有限公司合资成立上海吉列有限公司，原告成为上海吉列有限公司员工。2002年1月1日，上海吉列有限公司分立成上海吉列有限公司、上海派克笔有限公司即本案被告，原、被告又订立变更聘用协议，约定原告成为被告员工，原告在上海刀片厂、上海吉列有限公司的工作年限应连续计算。2016年4月6日，被告在未与原告协商的情况下，直接违法解除双方的劳动合同。原告认为，被告的行为属于违法解除劳动合同，应按照经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金。被告上海派克笔有限公司辩称，一、被告解除与原告的劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定，系合法解除。原、被告于2002年1月1日签订无固定期限劳动合同，原告自2002年1月1日起在上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库从事机修领班工作，被告仓库的租赁期限将于2016年年底到期，且仓库所在的地块目前正处于拆迁阶段，出租方明确表示将不再续租。据此，被告决定将公司仓储和物流业务外包给第三方，并于2016年4月6日关闭仓库，仓库的关闭直接导致被告与仓库员工的劳动合同无法继续履行。在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的前提下，被告与原告协商变更劳动合同，雇主由被告变更为拓领物流(太仓)有限公司(以下简称拓领公司)，但原告拒绝接受。在未能就劳动合同与原告达成一致意见的情况下，被告又提出与原告协商解除劳动合同，并向原告支付远高于法定经济补偿金的额外经济补偿金。但，原告依然不同意协商解除。在此情况下，被告依据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定于2016年4月6日向原告发出《解除劳动合同通知书》。二、关于原告在被告处的工作年限问题。根据上海市劳动保障管理信息系统显示，原告的工作经历如下：1980年1月1日至1992年1月1日在上海刀片厂；1992年1月1日至2001年12月31日在上海吉列有限公司；2002年1月1日至2016年4月6日在上海派克笔有限公司。根据《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”以及《关于适用若干问题的意见》第十八条的规定“如何把握《劳动合同法实施条例》第十条规定的劳动者非本人原因，由用人单位安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题。2008年9月18日之后以委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如用人单位根据工作需要，在集团内部调整劳动者的具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理”，由此可见，即使存在工作年限累计计算的情况，也应从2008年9月18日之后起算。2008年9月18日前，如果公司不存在合并和分立的情况，关联企业之间的工作年限累积计算于法无据。上海刀片厂和上海吉列有限公司并不存在合并或分立的情况，上海刀片厂只是出资设立上海吉列有限公司，是上海吉列有限公司的中方股东。原告在上海刀片厂的工作年限不应当累计计算。原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为5,010元，被告应当支付原告经济补偿金105,210元，其中被告已支付原告经济补偿金85,398元。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告原系被告员工，双方于2002年1月1日签订了无固定期限劳动合同，约定被告安排原告在机修／领班岗位工作。原告在被告处工作的场所系位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库。2016年1月14日，被告处全体董事召开董事会会议并通过董事会决议，决议内容“由于业务模式调整，本公司决定将其仓库外包给拓领公司，由拓领公司根据双方之间的协议约定向本公司提供仓储服务；自2016年4月6日起，关闭本公司位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库；本公司现有库存将尽快转移至拓领公司承租的位于江苏省太仓市仓库；本公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项的规定与仓库员工提前解除劳动合同，并根据法律规定向仓库员工支付经济补偿金。”被告于2016年4月6日书面通知原告，告知有关调整公司的仓储和物流业务模式，将仓库和物流业务外包给第三方，并将于当日关闭仓库，仓库关闭致使公司与原告订立劳动合同的客观情况发生重大变化，致使该劳动合同无法继续履行，公司将通过协商一致的方式与原告协商解除劳动合同，并向原告支付额外经济补偿金。同日，被告以快递方式将解除劳动合同通知书送达原告，通知原告鉴于劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，经协商未能就协商解除达成协议，公司决定于2016年4月6日解除双方劳动合同。原告于2016年4月22日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金360,720元，该会对原告的请求裁决不予支持。原告不服，乃诉至法院。另查明，上海市劳动保障管理信息系统显示，1980年1月1日至1992年1月1日期间，原告的工作单位为上海刀片厂，1992年1月1日至2001年l2月31日期间，原告的工作单位为上海吉列有限公司。再查明，上海刀片厂和外商合资设立上海吉列有限公司，2001年上海吉列有限公司存续分立方式从上海吉列有限公司中分立出上海派克笔有限公司。庭审中，双方确认被告已支付解除劳动合同经济补偿金85,398元。本院认为，本案的争议焦点有二个。第一，原告在被告处的工作年限自何时起算；第二，被告是否存在违法解除劳动合同之行为。第一，关于原告在被告处的工作年限问题。原告主张其于1980年1月1日进上海刀片厂工作，后上海刀片厂与吉列(中国)投资有限公司合资成立上海吉列有限公司，其成为上海吉列有限公司员工，2002年1月1日上海吉列有限公司运作分立出被告，其又成为被告员工，其在被告处的工作年限应自1980年1月1日入职于上海刀片厂起算。被告主张2008年9月18日《劳动合同法实施条例》实施前未规定关联企业之间的工作年限可以累积计算。上海刀片厂和上海吉列有限公司并不存在合并或分立的情况，上海刀片厂只是出资设立上海吉列有限公司，是上海吉列有限公司中方股东，原告在上海刀片厂的工作年限不应当累计计算，即使存在工作年限累计计算，也应从2008年9月18日之后起算。本院认为，2008年9月18日《劳动合同法实施条例》第十条的规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。原劳动部办公厅《对(关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示)的复函》(劳办发[1996]33号)中第四条规定已明确规定“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质，法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间，由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为在本单位的工作时间，在行业直属企业间成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定，其他调动，由各省、自治区、直辖市作出规定”。本案原告于1980年1月1日进上海刀片厂工作，上海刀片厂与外商合资成立上海吉列有限公司，原告成为上海吉列有限公司员工，原告在上海刀片厂的工作时间应计算为在上海吉列有限公司的工作时间，上海吉列有限公司分立出上海派克笔有限公司即本案被告时，原告又入职于被告处，原告的工作年限从未中断过，被告未提供证据证明原告入职被告处前与上述用人单位终结劳动关系并领取过经济补偿金，故原告的工作年限应自1980年1月1日起算。第二，关于被告是否存在违法解除劳动合同之行为。被告主张劳动合同所订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，其与仓库员工就变更劳动合同进行协商，因其与原告协商不成，遂解除与原告的劳动关系，符合法律程序，为此，被告提供案外人拓领公司出具的情况说明1份、拓领公司《华东区域岗位及人数/岗位要求及职责描述》(PPT打印件)1份，证明拓领公司同意向被告仓库员工提供20个工作岗位，被告于2016年4月6日当场关闭仓库，并向15名仓库员工就工作岗位进行解释，发放《华东区域岗位及人数/岗位要求及职责描述》。原告对被告提供的上述证据的真实性有异议，表示被告从未与其就变更工作岗位进行过协商。单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，因拓领公司出具的情况说明仅加盖公司公章而未有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的形式要件，本院不予确认。拓领公司《华东区域岗位及人数/岗位要求及职责描述》系PPT打印件，不具有证据形式要件，本院亦不予确认。本院认为，《劳动合同法》第四十条第(三)项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从《劳动合同法》第四十条第(三)项的立法本意而言，劳动合同的协商解除不应属于该条款所指的“变更劳动合同内容”的范围，而如未经任何协商就以客观情况发生重大变化为由直接解除劳动合同法，更与立法精神相悖。用人单位已履行协商变更劳动合同内容义务，应为《劳动合同法》第四十条第(三)项可得适用的必要条件之一。本案原告在被告处担任机修／领班岗位工作，工作场所位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库。被告董事会于2016年1月14日作出决议，将位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库外包给案外人拓领公司，公司与仓库员工提前解除劳动合同，并根据法律规定向仓库员工支付经济补偿金。因被告位于上海市浦东新区联明路XXX号XXX号楼的仓库关闭致使原、被告劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续，被告应与原告就变更劳动合同内容进行协商，然，被告未提供其与原告就变更劳动合同内容进行协商的相关证据，被告直接解除与原告劳动合同的行为，应属违法。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告解除前12个月的月平均工资为5,010元，被告应按原告在其处工作年限支付违法解除劳动合同赔偿金365,730元，扣除已支付补偿金85,398元，被告还应支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额280,332元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下：被告上海派克笔有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告徐刚违法解除劳动合同赔偿金差额280,332元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 薛 瑾二〇一六年十一月十四日书记员 孙倩雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。