山东省高密市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0785民初2497号原告：于海。委托诉讼代理人：远彬，律师。被告：高密惠民村镇银行有限责任公司法定代表人王培旭。委托诉讼代理人：高洪源，律师。被告：于明良。被告：刘建萍妻。二被告共同委托诉讼代理人：马江丽，律师。第三人：杨宗林委托诉讼代理人：远彬，律师。原告于海与被告高密惠民村镇银行有限责任公司（下称惠民银行）、于明良、刘建萍、第三人杨宗林案外人执行异议之诉一案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于海的委托诉讼代理人远彬、被告惠民银行的委托诉讼代理人高洪源、被告于明良、被告刘建萍的委托诉讼代理人马江丽、第三人杨宗林的委托诉讼代理人远彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于海向本院提出诉讼请求：1、撤销（2016）鲁0785财保71号民事裁定书、解除对位于高密市阚家镇双羊社区185号凤凰景苑小区3号楼第1至5户、4号楼第3至7户、5号楼第2至8户、8号楼第1至3户共20套房屋及其占地范围内土地使用权的查封并停止对上述房屋的执行。2、确认原告与被告于明良签订的房屋转让协议合法有效。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年1月29日，被告于明良向原告借款210万元，约定借款期限二个月，月利率1.5％，当日原告将借款交付给被告。借款到期后，经原告多次催要未果。2014年5月23日，经结算被告共欠本息230万元，双方重新达成借款协议，约定借款本金230万元，期限2个月，月利率1.5%。再次到期后，被告仍无力偿还。2014年7月21日双方达成房屋转让协议，约定被告将涉案的20套房屋出售给原告，原告原出借给被告的借款本息抵作房款。其后，原告又向被告提供商砼支持其建设，价值477720元，被告也无力支付。2016年1月25日，双方又进行结算并达成补充协议，约定除上述20套房屋外，被告再向原告转让一套房屋，共计21套，原告出借借款本息及商砼款共计3117375.00元抵作房款。综上所述，原告认为，在贵院作出（2016）鲁0785财保71号民事裁定书查封涉案20套房屋前，被告已将涉案房屋出售并交付给原告，原告已支付全部价款并已实际占有涉案房屋。因此，贵院因被告于明良与惠民银行间的债权债务查封涉案房屋实属错误。被告惠民银行辩称，一、本案涉及的房产、土地惠民银行拥有抵押权，享有优先受偿权，具有法定的不能剥夺的优先效力。二、本案原告与被告于明良之间签订的以物抵债合同因损害其他债权人的利益，应认定为无效合同。三、对无效合同法律明确规定了救济途径，那就是向合同的相对方也就是本案被告于明良主张返还欠款，而不是主张对抵押物的所有权。综上，应当驳回原告的诉讼请求。被告于明良、刘建萍辩称，一、本案所涉以房抵债协议21套房屋之中其中3套已于2015年12月8日抵顶交付给王传向（4号楼7号、8号，5号楼7号），另有8号楼802已经卖给谭传勇，801、803号已经抵顶给冯俊强，另外协议对于抵顶房屋的价格未作约定，至今也未作账务处理，也未交付房屋，该协议只是准备抵债但未实际履行，因为当时口头约定卖一套房子给原告付清10万元债务，所以卖21套房子可以偿清210万元的债务，但不是以21套房屋抵顶借款及利息，协议所涉房屋实际价值远远超出抵顶价值。二、该抵顶协议无效，该涉案房屋的土地使用权已经抵押给惠民银行，于明良不具有对该土地使用权的处分权。三、借款中110万元是承兑有贴息损失28600元，应以实际收到的借款数额为准计算本息。另外，利息约定过高，超出法律规定的范围。四、本案与刘建萍无关，刘建萍不是借款人，也不是实际使用人。五、因原告在未交付房屋的情况下，提前介入抢占房屋，给被告于明良造成的损失大约200万元，被告于明良要求原告给予赔偿损失。六、杨宗林无权加入本案诉讼，杨宗林的货款不应该计付利息，只是货款。第三人杨宗林述称，2014年7月21日，第三人经本案原告于海介绍，向被告于明良销售商砼，后经双方结算，于明良欠第三人商砼款477720元，后经多次催要，于明良未偿还。2016年1月25日，本案原告与被告于明良达成协议，因于明良无款偿还欠款，提供位于高密市阚家镇双羊社区凤凰景苑小区的房屋折抵了商砼款，因此第三人对涉案房屋具有相应的权利。贵院查封涉案房屋损害了第三人的财产权利，因此申请参加本案诉讼。原告于海向法庭提交了下列证据：1、银行承兑汇票11份复印件、银行转账记录1份复印件，证明2014年1月29日，原告向本案被告于明良出借借款本金210万元；2、2014年7月21日，原告与被告于明良签订了房屋抵顶协议，该协议载明至2014年5月23日，被告于明良共计欠原告借款本息232万元，当时约定月利息1.5%，期限为二个月，同时约定被告于明良将涉案房屋当中的20套抵顶给本案原告，约定的交付日期为2014年12月30日前。另约定，由原告委托杨宗林向本案被告于明良提供商砼以支持被告建设，协议另对违约责任等事项进行了约定；3、本案原告与被告于明良于2016年1月25日签订房屋抵顶协议、户型分布图，该协议载明原告与被告于明良自2014年1月29日至2016年1月25日双方之间的账务结算，被告共计欠原告3117375元。同时协议规定，因被告无力还款，经双方协商，被告于明良将其投资建设的位于原双羊镇政府驻地院内凤凰景苑小区的21套住房及相应的土地使用权和楼前空地使用权抵顶以上欠款3117375元，且双方对抵顶房屋的位置进行了约定，详见协议附图。4、（2016）鲁0785执异18号执行裁定书，载明涉案20套房屋实际查封时间是2016年1月29日，申请查封的主体是本案的被告惠民银行，原告向本院提起执行异议，后经审理本院作出（2016）鲁0785执异18号执行裁定书，驳回了于海的执行异议。原告于2016年6月30日不服上述裁定，遂向法院提起执行异议之诉。被告惠民银行质证称，1、对证据一的真实性没有异议。2、证据二、证据三缺乏真实意思表示，且涉案的房产及土地惠民银行已于2013年10月1日办理了抵押，拥有了抵押权。原告与被告于明良之间所签订的以物抵债协议，因标的物设立了抵押权，协议应属无效。被告于明良、刘建萍质证称，1、证据一，同惠民银行的意见，但是该证据证明不了于明良实际收到了210万元的款项，因为还有贴息损失28600元应予扣除，且月利息3分过高。2、证据二、三同惠民银行的意见，协议确实是于明良签订的但协议并没有约定房屋具体价格，也未作相应的账务处理，每套房屋的实际价格应该是每平方米2160元，抵顶的价格每平方米还不到1000元，抵顶的21套房屋均没有签订正规的房屋买卖合同，也未实际履行交付房屋的行为。第三人杨宗林对原告于海提交的证据无异议。原告对被告的质证意见进行解释称，虽两份协议涉及的土地使用权办理了抵押，但是土地上新增的建筑物并不是抵押物，涉案房屋是新增建筑物，惠民银行不具有优先受偿权。对被告于明良、刘建萍主张的贴息28600元事实不存在，因为在原告提供的2014年7月21日以及2016年1月25日的两份协议中各方对借款的数额、利息进行了两次确认并签字。被告惠民银行针对原告的解释，称以物抵债协议即使是真实的，但是由于其损害了其他债权人的利益也属无效。对原告代理人提出的涉案房产系新增房屋的问题，因本案被告于明良对抵押的房产进行了升级、改造、重建，但是物权法规定抵押物的增加、减少不影响抵押权的效力。同时，担保物权具有物上代位权，担保物的效力不仅及于担保物本身，而且及于担保物的变异物，担保物的价值形态发生转变，物权人的权利仍及于转变后的价值形态。被告惠民银行向法庭提交了下列证据：1、山东省高密市人民法院（2016）鲁0785民初756号民事调解书；2、国有土地使用证（高国用（2013）第1218号；3、房屋所有权证（鲁潍房权证高密市字第××号）；4、土地他项权利证明书（高他项（2013）第650号），证明涉案土地的使用权已抵押给惠民银行；5、房屋他项权证（鲁潍房他证高密市字第00215**号），证明本案涉及的房产惠民银行具有抵押权。原告及第三人杨宗林均质证称，对证据本身的真实性没有异议，但是房屋他项权证当中记载的抵押房屋并非涉案的21套房屋，涉案的21套房屋属新增房屋，惠民银行不享有抵押权和优先受偿权。被告于明良、刘建萍质证称国有土地使用权（工业用地）13366.80平方米及该土地上生产用房屋（建筑面积3744.52平方米）已全部抵押给惠民银行。后来房屋推倒后，被告于明良在该土地上重建了11幢67套二层楼房，总建筑面积约13000平方米。被告惠民银行针对质证意见解释称，涉案的21套房产是在原来抵押的房屋推倒后又重建的，惠民银行仍享有抵押权，而且涉案房产的土地已全部抵押。被告于明良提交了下列证据：1、高密市公安局双羊派出所接处警经过，欲证明并未将涉案房屋交付给原告于海，而是被于海强行占有；2、高密市阚家镇人民政府关于双羊凤凰景苑建设情况的说明，证明其建设房屋的相关手续。原告于海、第三人杨宗林质证称，对被告于明良提交的接处警经过无异议，因被告于明良迟迟未对房屋的后续工程进行施工，被告不履行合同，原告不得已才对已抵顶给原告及第三人的21套房屋进行了后续施工。对情况说明无异议。被告惠民银行对证据无异议。经质证，双方当事人无异议的证据本院予以确认并存卷佐证。根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：2013年11月1日，于明良所有的包括涉案土地使用权在内的国有土地使用权（工业用地）13366.80平方米及该土地上生产用房屋（建筑面积3744.52平方米）已全部抵押给惠民银行。后来该土地上生产用房屋（建筑面积3744.52平方米）推倒，被告于明良在该土地上重建了包括涉案21套房屋在内的多幢多套二层楼房。高密市阚家镇人民政府出具情况说明，内容：双羊凤凰景苑坐落于阚家镇双羊社区振兴路西，土地面积13366.80平方米（原双羊镇党委大院，属国土出让，高国用2013第1218号）经镇党委、政府研究，决定在此地块建设居民集中居住区。此地块所建居住区符合新农村建设政策及有关规定，享受农村新居乐贷款政策。在此建设的住宅，优先安排在镇区工作及外地打工的购买，剩余部分可向居民出售。特此说明。阚家镇人民政府2014年5月26日（盖章）。于海2014年1月29日借给于明良210万用于建设原双羊镇政府驻地院内凤凰景苑小区，约定月利率为1.5%，借款期限2个月。借款到期后，该笔借款及利息于明良无力偿还，原告于海与被告于明良于2016年1月25日签订了房屋抵顶协议，约定至协议签订之日，共计欠于海本金210万元、利息46500元，合计2546500元。另，于海委托杨宗林于2014年7月21日向于明良提供商混用于小区建设，总价值477720元，当时约定于2014年12月30日前还清，逾期还款应当按照月利率1.5%支付逾期付款利息，至本协议签订之日应支付逾期利息93155元。以上共计欠款3117375元。因于明良无力还款，经协商同意于明良将其投资建设中的位于原双羊镇政府驻地院内凤凰景苑小区21套住宅楼及相应土地使用权和楼前空地使用权抵顶欠款3117375元，附双羊.凤凰景苑户型分布图(分布图黑体显示协议涉及的户型位置为：凤凰景苑小区3号楼第1至5户、4号楼第3至7户、5号楼第3至8户、8号楼第1至3户、9号楼903户、11号楼118号，共计21套房屋。)。还约定于明良承诺至迟在2016年10月1日前竣工交付，此期间利息按照月利率1.5%计算，如乙方不能在约定期间将上述房屋全部竣工交付，则自2016年10月1日起按照欠款3117375元为本金并按月利率3%计付利息，直至还清（或房屋交付）之日止。如约定竣工日期间届满于明良仍不能交付上述21套房屋，则于海有权自行接收房屋并将尚未施工的工程量继续完成施工。协议还对其他事项进行了约定。被告于明良、刘建萍欠惠民银行借款350万元及利息62039.28元，经本院主持调解，双方于2016年2月12日达成调解协议，同意分期付款。被告于明良、刘建萍未按协议履行义务，惠民银行于2016年3月1日申请执行，本院在执行过程中，于2016年1月29日查封了于明良所有的位于高密市阚家镇双羊社区185号凤凰景苑小区三号楼第一至五户、四号楼第三至七户、五号楼第二至八户、八号楼第一至三户及其证号为高国用（2013）第1218号国有土地使用权。原告于海遂提出执行异议。本院经审查，认为案外人的异议不成立，遂作出（2016）鲁0785执异18号执行裁定书，驳回了于海的解除对位于高密市阚家镇双羊社区185号凤凰景苑小区3号楼第1至5户、4号楼第3至7户、5号楼第2至8户、8号楼第1至3户共20套房屋及其占地范围内土地使用权的查封的异议。原告于海不服上述裁定，遂提出案外人执行异议之诉。本院认为，案外人执行异议之诉仅审查案外人即本案原告是否对异议标的享有权利，该权利是否具有真实性、合法性，以及该权利能否排除执行。被告于明良、刘建萍辩解的涉案房屋另抵顶给他人的意见、实收借款金额的问题、利率的问题、借款使用人的问题等均不属本案审查范围。由于涉案土地使用权已经由被告于明良、刘建萍抵押给被告惠民银行，被告惠民银行享有了优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第五十五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。涉案房屋属新增房屋，其与土地使用权具有不可分性，故原告主张解除对涉案20套房屋及相应的土地使用权的查封并停止执行的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的房屋抵顶协议的效力问题，不属本案审查范围。依据《中华人民共和国担保法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：驳回原告于海的诉讼请求。案件受理费100元，由原告于海负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院审 判 长  张 莉人民陪审员  范会杰人民陪审员  罗相敏二〇一六年十一月二十九日书 记 员  单秋香