贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔05民终2274号 上诉人（原审原告）贵州东冶建设有限公司，住所地贵州省毕节经济开发区内。统一社会信用代码915205000950294707。 法定代表人陈强。 委托代理人（特别授权）李强，男，住毕节市，系上诉人贵州东冶建设有限公司工作人员。 被上诉人（原审被告）彭刚，男，1975年3月19日出生，汉族，贵州省毕节市人，住所地毕节市大方县。 委托代理人（特别授权）张达举，贵州威迪律师事务所律师。 委托代理人王卫，贵州威迪律师事务所实习律师。 上诉人贵州东冶建设有限公司因与被上诉人彭刚工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告贵州东冶建设有限公司诉称：2014年11月17日被告到原告单位上班，日工资120元一天。2014年11月20日上午10时左右，被告不小心遭受工伤，原告积极组织施救，被告现已治疗终结。被告伤情经相关部门鉴定伤残等级为九级，停工留薪期为8个月。七星关区劳动争议仲裁委员会对该劳动争议纠纷作出的仲裁裁决，原告认为，裁决书认定的被告工资为160元/天是错误的，被告在本单位还处在试用期，工资是120元/天，受伤后三天半的工资420元也由老乡代为领取并效给了被告，故一次性伤残补助金和停工留薪期工资应该按120/元计算，原告不服仲裁裁决，故特提起本案诉讼，请求法院判决：1、计算被告一次性残残补助金和停工留薪期工资时按120元/天计算，原告只赔偿被告工伤保险待遇费用共计74487.40元；2、本案受理费用由被告彭刚承担。 原审被告彭刚答辩称:2014年11月17日,彭刚受聘到被告处上班,每天工资200元，月工资6000元，被告与原告之间未依法签订书面劳动合同。2014年11月20日，被告经原告的管理人杨亮安排，在开航车吊钢梁的过程中，钢梁掉下来砸伤被告的左脚。事故发生后，原告将被告送往贵阳市××××总队医院医院住院治疗，共住院46天。2015年10月27日，被告向贵州省毕节经济开发区科技和经济发展局申请工伤认定，2015年11月5日，贵州省毕节经济开发区科技和经济发展局作出了编号为0581201525612的《工伤认定决定书》，认定被告所受的事故伤害为工伤。被告随后向毕节市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定及停工留薪期确认，2015年12月7日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出了编号为NOBJ20151102-040号鉴定结论通知书，认定被告的劳动能力功能障碍程度为玖级伤残，停工留薪期为8个月。被告认为，原、被告虽未签订劳动合同，但根据相关法律规定，原、被告之间的事实劳动关系成立，被告遭受工伤，被告有权依法解除与原告之间的劳动关系并享受工伤保险待遇，被告应享受的工伤待遇分别为：1、一次性伤残补助金6000元/月×9月=54000元;2、一次性工伤医疗补助金（43657元÷12）/月×6月=21828.50元;3、一次性伤残就业补助金（43657元÷12）/月×6月=21828.50元;4、护理费用为80元/天×46天=3680元;5、住院伙食补助费为10元/天×46天=460元；6、停工留薪期工资6000元/月×8月=48000元;7、营养费30元/天×46天=1380元;8、交通费5000元;9、后续治疗费10000元;10、鉴定费520元。 本案一审争议焦点：应按怎样的工资标准计算被告的工伤保险赔偿项目？ 原审经审理查明：2014年11月17日,彭刚受聘到原告处上班,从事电焊工作，双方未签订书面劳动合同。原告处从事电焊工作的工资标准为日工资160元至200元。2014年11月20日，被告被作业中的钢梁掉落砸伤左脚。事故发生后，被告被送往贵阳市××××总队医院住院治疗共计46天。2015年11月5日，贵州省毕节经济开发区科技和经济发展局作出了编号为0581201525612的《工伤认定决定书》，认定被告所受的事故伤害为工伤。2015年12月7日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出了编号为NOBJ20151102-040号《鉴定结论通知书》，认定被告的劳动能力功能障碍程度为玖级伤残，停工留薪期为8个月。被告因住院治疗、鉴定支付医疗费、检查费19241元、鉴定费520元、车旅费430元、复印费55元，共计20246元。由于原、被告就工伤赔偿达不成一致意见，被告提起劳动争议仲裁，因原告不服毕节七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的七劳仲字[2016]25号仲裁裁决书，遂以前述诉请诉至原审法院。另查明，被告彭刚受伤住院期间向原告贵州东冶建设有限公司预支医疗费、生活费40000元。 原审认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原告单位未与职工签订集体合同，也未与被告签订劳动合同，按前述法律规定，被告工资应根据同工同酬的原则予以确定。原、被告在陈述中均认可被告从事的工作在原告处同岗位工资标准为日工资160元至200元，因被告在原告处工作时间仅为3.5天，故以被告日工资160元为标准按月平均工作时间21.75天计算确定被告的月工资为3480元较为公平合理。对原告提出的被告在原告处工作尚处在试用期,被告在试用期的日工资为120元的诉讼主张，因其提供的证据不能证明，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第三十三条第一款规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据以上行政法规规定，计算被告的停工留薪期工资及一次性伤残补助金应以被告的工资为依据。因此,被告应享受的停工留薪期工资为3480×8=27840元;一次性伤残补助金为3480×9=31320元。《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条规定；“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级作残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条规定：“一次性伤残补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工作职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”因被告要求解除与原告的劳动关系，故被告应享受的一次性工伤医疗补助金为（43657÷12）元/月×6个月=21828.50元;一次性伤残就业补助金为（43657÷12）元/月×6个月=21828.50元;根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条规定：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、住宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）……；（三）……。”被告住院治疗46天,住院期间的伙食补助费为10元/天×46天=460元；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告住院期间护理费参照被告工伤事故发生时居民服务、修理和其他服务业的标准计算为28437÷365×46=3583.84元,被告主张的劳动能力鉴定费520元、交通费430元，据实予以支持;被告主张的营养费因无证据证明,不予支持。被告主张的后续治疗费因无证据予以证明，可待实际产生后另案起诉解决。以上各项共计为107810.84元。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因原告未参加工伤保险，故该笔费用应全部由原告支付给被告。因被告产生的医疗费为19238元,原告已预支被告40000元,原告多付20762元(40000元-19238元)的部份可在支付被告工伤赔偿时予以扣除。据此,根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条,《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条、第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，原审判决：一、解除原告贵州东冶建设有限公司与被告彭刚的劳动关系；二、原告贵州东冶建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告彭刚停工留薪期工资27840元，一次性伤残补助金31320元，一次性伤残就业补助金21828.50元，一次性工伤医疗补助金21828.50元，住院期间的伙食补助费460元,劳动能力鉴定费520元,交通费430元,住院期间护理费3583.84元,共计107810.84元。(实际履行时应扣除已支付的20762元)三、驳回原告彭刚的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由原告贵州东冶建设有限公司承担。 上诉人贵州东冶建设有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人于2014年11月17日到上诉人单位上班，还处在试用期，谈好的工资是120元/天,被上诉人受伤后，三天半的工资420元按他的要求，由被上诉人老乡代为领取并已交给了被上诉人。故，一次性伤残补助金和停工留薪期工资应该按120元/天计算。原审认定被上诉人的工资是160元/天,并以此作出判决错误,请求撤销原判决，依法判决上诉人只赔偿被上诉人74487.4元工伤保险待遇费用。 被上诉人彭刚二审未作答辩。 二审查明的事实与原审查明事实相同。 本院认为，上诉人贵州东冶建设有限公司处从事电焊工作的工资标准为日工资160元至200元，被上诉人彭刚在上诉人贵州东冶建设有限公司处从事电焊工作，原审认定被上诉人彭刚的日工资为160元并无不当。上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，对上诉人称被上诉人处于试用期，试用期工资口头约定是日工资120元，应以120元/天计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资的上诉主张，因无证据证明，本院不予采纳。另，本案中，原审原告是贵州东冶建设有限公司，原审判决主文第三项“驳回原告彭刚的其他诉讼请求”应为笔误，二审予以纠正为：“驳回原告贵州东冶建设有限公司的其他诉讼请求”。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州东冶建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  王云 审判员  殷勇 二〇一六年十一月十一日 书记员  黄珊