贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终318���上诉人(原审被告）：贵州省冶金建设第三建筑工程有限公司。住所地：遵义市红花岗区舟水桥。法定代表人：宋永兴，该公司经理。委托代理人：黎涛，贵州名城律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：重庆永达建筑劳务有限公司。住所地：重庆市合川区合办处将军支路2号附11号。法定代表人：秦德勇，该公司董事长。委托代理人：周勇，重庆宸沛律师事务所律师。代理权限：特别代理。被上诉人(原审被告)：遵义县国发房地产开发有限公司。住所地：遵义县南白镇（县政府第一招待所内）。法定代表人：邓汉学，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区南门关。法定代表人：徐金明，该公司经理。委托代理人：王劲松，贵州名城（习水）律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人贵州省冶金建设第三建筑工程有限公司（下称“贵州冶建三公司”）与被上诉人重庆永达建筑劳务有限公司（下称“重庆永达公司”）、被上诉人遵义县国发房地产开发有限公司（下称“遵义县国发公司”）、被上诉人贵州省冶金建设有限公司（下称“贵州冶建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）遵市法民初字第284号民事判决，贵州冶建三公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月19日对本案公开开庭进行了审理。上诉人贵州冶建三公司公司委托代理人黎涛，被上诉人重庆永达公司委托代理人周勇，被上诉人贵州冶建公司委托代理人王劲松到庭参��诉讼，被上诉人遵义县国发公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州冶建三公司不服一审判决，上诉至本院，请求：一、依法撤销一审判决第一项判决结果；二、本案一审、二审诉讼费用被上诉人重庆永达公司、遵义县国发公司承担。事实与理由：一审判决事实认定错误。一审判决将重庆永达公司转账给上诉人人的300万元认定为上诉人重庆永达公司收取的保证金，该事实认定错误。对于保证金，重庆永达公司与上诉人签订的《建筑安装工程责任承包协议书》没有任何约定，重庆永达公司没有向上诉人交纳保证金的义务，重庆永达公司显然不会在管理费之外另行向上诉人交纳保证金。结合遵义县国发公司与贵州省冶建公司约定了签订合同后3日内交纳300万元保证金，且重庆永达公司为实际承建方的事实，该300万元应当认定为重庆永达公司向���义县国发公司交纳的保证金，由上诉人代为交纳实为重庆永达向遵义县国发公司交纳的保证金，由被上诉人代为交纳实为公司财务形式上的需要，这样的事实才符合常理。从另一方面来讲，当事人的行为也可认定保证金系重庆永达公司向遵义县国发公司交纳的这一事实。重庆永达公司辩称：第一，对于永达而言合同无论是否有效，上诉人都应当承担保证金返还责任；第二，本案是基于合同交付的保证金，不能用不当得利来概括。由于遵义县国发公司和贵州冶建公司签订合同，遵义县国发公司应当对300万元的返还承担连带责任。现在遵义县国发公司是否已经返还300万元给永达，我方并不清楚。根据合同的相对性，责任主体首先应当是贵州冶建三公司，而遵义县国发公司只是连带责任人，一审判决合法合理。贵州冶建辩称：我方认为一审法院认定���实不清。一审法院认定重庆永达公司和贵州冶建三公司是转包关系，但是我方认为双方是挂靠关系。双方签订合同没有约定保证金。函件不存在追认问题。合同解除之后，贵州冶建公司并没有盖章确认。协议已经生效并履行，追认函件不具有追认的法律效力。我方认为应当由遵义县国发公司直接向重庆永达公司返还300万元保证金。遵义县国发公司未进行答辩。重庆永达公司向一审法院起诉请求：请求：一、判决由三被告共同返还原告工程保证金300万元；二、判决三被告共同支付原告违约金、补偿金、资金占用等损失190万元；三、判决三被告从2013年8月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍以第一、二项诉讼请求全额490万元为基数支付资金利息至490万元清偿之日止。一审法院认定事实：2011年1月23日，被告遵义县国发公司作为发包人与被告贵州省冶建作为承包人签订《建设工程施工合同》，双方约定由贵州省冶建承包遵义县盛世华城旧城改造工程（原蓝馨花园旧城改造工程）2号、7号楼的土建、安装、装饰等工程。《建设工程施工合同》第四部分补充条款第二条约定：“工程履约保证金及退还时间：本工程履约保证金700万元，签订合同后3日内承包人向发包人交纳工程保证金300万元……”；第十条违约责任第一项约定：“因发包人原因，在本合同签订生效之日起60天内承包人无法进场正常开工（以现场具备施工条件、发包人下发开工令为准），视为发包人违约，承包人的工程履约保证金从交纳之日起至本工程正常开工截止日计算资金占用费，资金占用费按银行同期贷款利率的4倍计算并按月支付承包人；并向承包人支付惩罚性违约金100万元。发包人在此申明理解法律关于违约金的有关规定，���放弃对本条约的违约金的一切抗辩”。2011年1月23日，原告永达建筑公司向贵州省冶建三公司缴纳300万元工程保证金。2011年1月25日，被告贵州省冶建三公司作为发包人，原告永达建筑公司作为承包人签订《建筑安装工程责任承包协议书》，约定由永达建筑公司转包遵义县盛世华城旧城改造工程2、7号楼的土建、安装、装饰等工程，并向贵州省冶建三公司缴纳管理费。2011年1月27日，被告贵州省冶建三公司向被告遵义县国发公司缴纳300万元工程保证金。2012年8月23日，因工程无法施工，被告遵义县国发公司作为甲方与被告贵州省冶建作为乙方签订《解除建设工程施工合同协议书》，双方约定《建设工程施工合同》于2012年8月23日解除，其中第2条约定：“自本协议签订生效之日起1个月内（2012年9月25日前），甲方退还乙方于2011年1月25日向甲方缴纳的工程保证金叁佰万元（300万元）”，第3条约定：“如甲方不按时将工程保证金退还给乙方，则按月息3分计资金占用费”。同日，被告遵义县国发公司作为甲方，被告贵州省冶建公司作为乙方签订了《补充协议》，《其中第2条约定：“自双方签订本补充协议生效之日起一个月内（2012年9月25日前），甲方就解除《建设工程施工合同》后支付给乙方违约金、补偿金、资金占用费等全部费用共计壹佰玖拾万元整（小写：190万元）”。甲方遵义县国发公司法定代表人邓汉学签字并加盖被告遵义县国发公司印章，乙方经办人处签字为原告永达建筑公司法定代表人秦德勇，未加盖贵州省冶建公章。2014年8月20日，被告贵州省冶建向被告遵义县国发公司发出《贵州省冶金建设公司要求支付履约保证金和违约赔偿的函》，《函》中载明：“遵义县国发房地产开发有限公司：我公司于2011年1月25日与你司签订了���盛世华城旧城改造施工总承包合同》，约定由我公司进行该项目2#楼、7#楼的施工总承包，并缴纳工程履约保证金300万元。因你司原因导致项目无法正常实施，双方于2012年8月23日协商签订了施工总承包合同的《解除协议》，约定2012年9月25日前退还我司缴纳的保证金300万元，并于2012年8月23日签订了该施工总承包合同《解除协议》的《补充协议》，约定2012年9月25日前支付我公司违约赔偿金190万元。签订《解除协议》和《补充协议》至今，你司未按期支付我司款项，为此，我司函告，请你司按《解除协议》和《补充协议》的相关条款约定支付我司保证金、违约赔偿金490万元，并按《补充协议》的约定支付我司从2012年9月25日至今的未付款逾期经济损失345万元”。被告遵义县国发公司于2014年8月22日签收《贵州省冶金建设公司要求支付履约保证金和违约赔偿的函》。后因被���贵州省冶建公司、贵州省冶建三公司、遵义县国发公司未退还原告永达建筑公司工程保证金300万元，鉴于此，原告向遵义市中级人民法院提起诉讼。另查明，被告贵州省冶建有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。被告贵州省冶建三公司系被告贵州省冶建下属分支机构。原告永达建筑公司的经营范围为建筑工程劳务分包作业（取得相关行政许可证方可执业）。在庭审过程中，原告永达建筑公司认可《补充协议》中乙方秦德勇的签字系其代表被告贵州省冶建所签。同时原告永达建筑公司对《补充协议》中违约金、补偿金、资金占用费的具体金额，无法进行明确。一审法院经审理认为本案争议焦点是：一、被告贵州省冶建公司、贵州省冶建三公司、遵义县国发公司是否应当返还原告永达建筑公司工程保证金300万元；二、被告贵州省冶建公��、贵州省冶建三公司、遵义县国发公司是否应按照补充协议的约定向原告永达建筑公司支付违约金、补偿金、资金占用费190万元；三、被告贵州省冶建公司、贵州省冶建三公司、遵义县国发公司是否应从2013年8月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍按原告所主张的第一、二项诉讼请求全额490万元为基数支付490万元清偿之日止的利息。关于第一个争议焦点。被告贵州省冶建作为承包人与被告遵义县国发公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，承包修建遵义县盛世华城旧城改造工程（原蓝馨花园旧城改造工程）2号、7号楼的土建、安装、装饰等工程后，其分支机构被告贵州省冶建三公司作为转包人又与原告永达建筑公司作为承包人签订《建筑安装工程责任承包协议书》，将贵州省冶建承包的全部建设工程转包给无房屋建筑工程施工总承包资质的���告永达建筑公司，并收取原告永达建筑公司300万元工程保证金，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款关于“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）��的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告永达建筑公司与被告贵州省冶建三公司签订的《建筑安装工程责任承包协议书》因违反法律的禁止性规定，应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告贵州省冶建三公司理应归还原告永达建筑公司通过转账向其支付的300万元工程保证金。因被告贵州省冶建三公司系依法领取营业执照的贵州省冶建的分支机构，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第（五）项关于“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人分支机构；”及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条第一款关于“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行企业法人其他分支机构的财产”之规定，被告贵州省冶建三公司作为前述承包协议书的合同当事人，具有相应的诉讼主体资格，同时也具备相应的责任承担能力，即使其不能清偿债务，也可在执行阶段由具有法人资格的贵州省冶建承担清偿责任。故原告主张应由被告贵州省冶建承担连带返还300万元工程保证金的诉讼请求，不予支持，由被告贵州省冶建三公司承担归还原告永达建筑公司300万元保��金的责任。对原告主张遵义县国发公司应当承担返还工程保证金300万元的诉讼请求，因被告遵义县国发公司所收工程保证金系由被告贵州省冶建三公司支付，在《建设工程施工合同》补充条款、《解除建设工程施工合同协议书》均记载是由被告贵州省冶建向被告遵义县国发公司缴纳保证金300万元，在《建设工程施工合同》解除后，由被告遵义县国发公司向贵州省冶建退还300万元保证金，且被告遵义县国发公司与原告永达建筑公司之间无合同权利义务关系，故对原告永达建筑公司的该项诉讼请求，不予支持。关于第二个争议焦点。原告主张应当由被告贵州省冶建、贵州省冶建三公司、遵义县国发公司承担违约金、补偿金、资金占用费190万元的诉请，系基于《补充协议》的约定，原告永达建筑公司当庭认可其法定代表人秦德勇与被告遵义县国发公司签订的《���充协议》系代表被告贵州省冶建签订，虽然被告贵州省冶建公司对该《补充协议》认为其未加盖公章，对《补充协议》的效力予以否认，但是通过被告贵州省冶建向被告遵义县国发公司发出的《贵州省冶金建设公司要求支付履约保证金和违约赔偿的函》，可以认定被告贵州省冶建已对秦德勇代表其在《补充协议》上签字行为的效力予以追认，故该《补充协议》系合同当事人被告贵州省冶建与遵义县国发公司对有关债权债务的约定，与原告永达建筑公司无关，原告主张由三被告共同支付其违约金、补偿款、资金占用费190万元的诉讼请求因无合同依据不能成立，不予支持。关于第三个争议焦点。被告贵州省冶建三公司应当返还原告永达建筑公司保证金300万元，因被告贵州省冶建三公司与原告永达建筑公司签订《建筑安装工程责任承包协议书》无效，该协议关于违约责任的条款当然无效。但是被告贵州省冶建三公司至今未返还原告永达建筑公司工程保证金属实，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，被告贵州省冶建三公司应当从原告永达建筑公司起诉之日，即2015年8月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告永达建筑公司支付欠款利息。故对原告永达建筑公司的利息主张，相应予以支持。一审法院判决如下：一、限被告贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司在本判决生效后十日内向原告重庆永达建筑劳务有限公司返还工程保证金300万元，并从2015年8月26日起至本判决书确定的本金300万元履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准向原告支付利息；二、驳回原告重庆永达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公��利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：（1）贵州冶建三公司是否应予返还重庆永达公司300万元；（2）贵州冶建三公司是否应予支付重庆永达公司保证金利息。（一）关于贵州冶建三公司是否应予返还重庆永达公司300万元的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告永达建筑公司与被告贵州省冶建三公司签订的《建筑安装工程责任承包协议书》因违反法律的禁止性规定，应属无效。上述合同无效后，因重庆永达公司与遵义县国发公司之间不存在合同关系��根据合同相对性原则，贵州冶建三公司应予返还重庆永达公司300万元保证金。（二）贵州冶建三公司是否应予支付重庆永达公司保证金利息。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，贵州冶建三公司与重庆永达公司签订的《建筑安装工程责任承包协议书》因违反法律的禁止性规定而无效，双方均存在过错，根据本案现有证据，考虑过错程度，一审法院判决贵州冶建三公司按照中国人民银行同期同类贷款利率向重庆永达公司支付保证金利息，从裁判结果上看，应当是合理的。故本院对此裁判结果予以维持。综上所述，上诉人的��诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十七条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人贵州省冶金建设第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌代理审判员  何陆坤代理审判员  陈 卫二〇一六年十一月二十五日书 记 员  徐 阳