陕西省铜川市中级人民法院	民 事 判 决 书	(2016)陕02民终353号	上诉人（原审被告）：陕西天欣陶瓷制釉有限公司。法定代表人：石建权，该公司董事长。	委托诉讼代理人：王文学，该公司法律顾问。	被上诉人（原审原告）：张兵元，男，1961年4月28日出生，汉族。	委托诉讼代理人：杨宗安，陕西大图律师事务所律师。	原审被告：陕西欧远陶瓷有限公司。法定代表人：李仕华，该公司董事长。	委托诉讼代理人：杨艳，陕西秦人律师事务所律师。	原审被告：李仕华，男，1967年6月2日出生，汉族。	委托诉讼代理人：杨艳，陕西秦人律师事务所律师。	原审被告:石建权，男，1969年7月18日出生，汉族。	上诉人陕西天欣陶瓷制釉有限公司（以下简称天欣公司）因与被上诉人张兵元，原审被告陕西欧远陶瓷有限公司(以下简称欧远公司)、李仕华、石建权提供劳务者受害责任纠纷（一审案由为健康权纠纷）一案，不服铜川市王益区人民法院(2015)王民初字第00548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天欣公司的委托诉讼代理人王文学，被上诉人张兵元的委托诉讼代理人杨宗安，原审被告欧远公司、李仕华的委托诉讼代理人杨艳到庭参加诉讼，石建权经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	天欣公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并发回重审。2、一、二审诉讼中所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原一审法院判决认为上诉人与被上诉人之间系劳务关系是没有事实根据和法律依据。上诉人虽然与陕西天博农业开发有限公司于2012年2月11日签订了《企业承包经营合同》，实际是上诉人并没有参与经营，而是李仕华个人在租赁陕西天博农业开发有限公司的陶瓷生产线和厂房及相关附属设施设备后进行经营。原一审中被上诉人承认其应聘时劳务工作地点是陕西天博农业开发有限公司院内，也承认其一直是为李仕华进行劳务工作，而且在其受伤后，也是李仕华个人支付的医疗费及给付的劳务费用。被上诉人受伤的时间是2014年6月21日，上诉人与陕西天博农业开发有限公司解除《企业承包经营合同》的时间是2014年2月12日，但被上诉人仍然在一直不间断地进行劳务工作，是为李仕华个人租赁经营进行劳务工作，直至受伤住院治疗。被上诉人没有向原一审法院提供证据证明其与上诉人之间存在着劳务关系。尽管原一审法院判决认为上诉人在被上诉人受伤之前的2014年5月份，对外签订的购销合同还是以上诉人的名义进行租赁活动，但是没有事实根据能够证明上诉人在2014年6月份及其之后，尤其是被上诉人受伤之时，仍然存在着上诉人以租赁陕西天博农业开发有限公司进行经营的名义活动。原一审法院判决上诉人应当对被上诉人在劳务工作期间受伤承担赔偿责任，没有法律依据。被上诉人张兵元当时是受雇于欧远公司的李仕华，上诉人也没有给张兵元支付任何劳务费用，欧远公司并没有向法庭提供李仕华在上诉人处任职的证明，没有证据证明被上诉人张兵元与上诉人之间有劳务关系。二、原一审法院判决适用法律不正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条款是适用的过错责任，应当由被上诉人提供相关的证据证明其受伤是因上诉人存在着过错，而不是适用的无过错责任。因此，原一审法院判决依照该条款要求上诉人承担赔偿责任是适用法律不正确。	被上诉人张兵元答辩称，答辩人当时工作是受李仕华指派，本质上是劳动关系，在工作中受到伤害应该由上诉人承担责任。2014年天欣公司跟陕西天博农业开发有限公司终止了租赁关系，但李仕华、石健权的主体没有改变。欧远公司成立之前有段空白，这个期间李仕华对外公布的是以欧远公司名义招聘，但是欧远公司还没有成立，理应还是属于天欣公司，上诉人认为其存在过错，应该举证证明，答辩人认为上诉人应该予以赔偿。	被上诉人欧远公司答辩称，欧远公司是2014年9月18日成立，法人注册后才能进行正常民事活动，被上诉人张兵元是2014年6月21日受伤，在2012年2月11日到2014年9月18日的空档期间天欣公司并没有终止对外的法律活动，应当承担法律责任及义务。一审查明事实清楚，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。	原审被告李仕华答辩称，答辩人在天欣公司的时候是主管生产的经理，一直受聘于天欣公司，不应该由其个人作出赔偿，当时做出的行为是代表天欣公司的职务行为。	原告张兵元一审诉称，2011年10月，原告从铜川华强耐磨材料有限公司（原铜川市钢铁厂）退休。2013年11月，原告应聘到原铜川市天博陶瓷厂（事后得知是第一被告）担任电工。2014年6月21日下午5时许，原告在工作中意外摔伤，被送往铜川市王益区骨伤医院住院治疗，诊断为左股骨干粉碎性骨折，住院治疗69天。2015年2月3日，原告的伤情经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，构成9级伤残，损失工作日300天，后续治疗费还需10000—12000元。事故发生后，原告就赔偿事宜与第一被告多次协商无果。另查第二被告于2012年2月11日与陕西天博农业开发有限公司（原铜川市天博陶瓷厂）签订《企业承包经营合同》一份，合同承包经营期5年，合同中有第四被告石建权与第三被告李仕华的签名。2014年9月18日，第三被告与第四被告作为股东和发起人成立了本案第一被告即陕西欧远陶瓷有限公司。原告认为，第一、第二被告具有关联关系，且第三被告和第四被告互为双方公司的法定代表人和股东，而且时不时又互以双方公司和个人名义开展业务，因此上列被告与本案具有直接的法律关系。为了维护原告的合法权益，诉至法院，请求依法判令四被告连带赔偿因工作事故造成原告人身损害所产生的误工费32547元，护理费14391.12元、住院伙食补助费2070元、营养费2070元、交通费300元、司法鉴定费3000元、残疾赔偿金105680元、后续治疗费12000元，精神损害抚慰金3000元，合计175058.12元。	被告欧远公司一审辩称，原告摔伤发生在被告公司成立之前，原告受伤与欧远公司没有直接因果关系，应该由天欣公司承担赔偿责任。请求依法驳回原告方对欧远公司的起诉。	被告天欣公司未答辩。	被告李仕华未答辩。	被告石建权未答辩。	原审法院审理查明，2012年2月11日，陕西天博农业开发有限公司（以下称天博公司）作为发包方，天欣公司作为承包方签订《企业承包合同》，合同中约定天博公司自愿将位于铜川市王益区黄堡镇的陶瓷生产线、厂房及相关附属设施设备等整体交由天欣公司承包经营，承包经营期限为五年，自2012年2月1日起至2017年2月1日止，承包费为每年120万元。2014年5月22日至27日，张志海以天博公司拖欠铜川市第四建筑工程有限公司工程款的经济纠纷为由，指派铜川市电瓷厂员工姬拥军、赵小林、李玉祥等人驾驶车辆将天欣公司租赁经营的天博公司大门围堵。后天欣公司起诉张志海至本院，本院已生效的（2014）王民初字第00367号民事判决书对事实进行了确认。另该民事判决书中审理查明部分还查明，天欣公司对于张志海围堵大门造成的经济损失提供了5份购销合同，购销合同约定了天欣公司作为供方在2014年5月22日至25日向购方王增彪等5人供货。本案被告天欣公司的法定代表人石建权于庭前向法庭递交了一份2014年2月12日天博公司与天欣公司签订的《终止承包合同协议》的复印件，并表示天欣公司签订该协议后，天欣公司在黄堡就不存在了，张兵元受伤与天欣公司没有关系；同时石建权称2012年2月11日天博公司与天欣公司签订的《企业承包合同》实际是李仕华借用的天欣公司名义与天博公司签订的，而且是李仕华在实际经营，天欣公司没有参与经营，但是天欣公司与李仕华之间就借用名义一事没有协议。被告欧远公司提供的其公司营业执照显示公司成立日期是2014年9月18日，同时提供了一份天博公司与欧远公司签订的《企业租赁经营合同》，该合同的签订时间是2014年8月10日，租赁的经营期限自2014年8月10日至2019年8月9日止。	另查明，原告张兵元于2014年6月21日工作期间摔伤，被送往铜川市王益区骨伤医院住院治疗，诊断为左股骨干粉碎性骨折、慢性胃炎，原告住院69天，于2014年8月29日出院。原告住院期间于2014年6月28日行左股骨干中段粉碎性骨折切复内固定术。2015年2月3日，陕西蓝图司法鉴定中心对原告张兵元的伤情作出鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人张兵元本次外伤所致损伤构成九级伤残。2、被鉴定人张兵元本次外伤致左股骨干粉碎性骨折，损失工作日为300天（受伤之日起计算）。3、被鉴定人张兵元还需择期行左股骨干骨折内固定取除术，后续治疗费用经评估约需10000-12000元。原告张兵元交纳鉴定费2850元及照片打印费150元。	还查明，原告张兵元住院期间的医疗费用全部由他人垫付。原告还提供了2014年6月22日的一张借条，内容为“今借天博陶瓷厂现金伍佰元整”，借款人为张兵元。此借款在2014年6月26日，由李朝曦签字从原告工资里扣除，扣除后工资为3052元。李朝曦系李仕华之子。2014年7月3日，李仕华个人账户6210987920000613450向张兵元的账户6221507920001031528汇入3052元，2014年7月28日，李仕华的上述账户向张兵元同一账户转款2548元。	原审法院认为，本案中争议的焦点问题在于原告张兵元与哪一被告存在劳务关系，原告在从事劳务活动中受伤，应由谁承担赔偿责任。案件审理中，原告无直接证据证明其与哪一被告之间存在劳务关系，而四被告相互推脱均认为自己不应承担责任。首先被告天欣公司称其已于2014年2月与天博公司终止了承包合同，原告张兵元受伤与天欣公司没有关系，本院已生效的（2014）王民初字第00367号民事判决书中明确写明了天欣公司于2014年5月作为供方仍与他人签订购销合同；天欣公司的法定代表人称天欣公司与天博公司签订《企业承包经营合同》是李仕华个人借用天欣公司名义，对此并无证据，本院（2014）王民初字第00367号民事判决书中对此亦不能反映；天欣公司的理由不能成立。原告提供欧远公司在成立前在互联网上的招聘信息用以证明欧远公司在成立前就以欧远公司的名义从事经营活动，同时李仕华以其个人账户向原告转工资款，称其为被告欧远公司提供劳务，一方面被告欧远公司的成立时间及与天博公司签订《企业租赁经营合同》的时间晚于原告张兵元受伤的时间，再者公司从筹建到成立均有个过程，在天欣公司经营期间李仕华以其个人名义向原告转款，只是公司内部财务管理问题，招聘信息及李仕华向原告转工资不能直接证明在欧远公司未成立前，其股东以欧远公司名义对外从事经营活动，石建权、李仕华作为欧远公司的股东，其个人不应承担责任。依据（2014）王民初字第00367号民事判决书，天欣公司对外以其名义提起侵权之诉，对内工人在工作期间受伤，天欣公司也应承担赔偿责任。原告张兵元的各项损失，误工费部分，从李朝曦从工资中扣除借款的条据，31天，3300元，可证明张兵元的月基本工资为3300元，日均工资110元，原告要求按日均工资108.49元计算在合理范围内，参考鉴定意见中损失工资日300天，原告的误工费共计32547元；护理费部分，铜川市王益区骨伤医院的诊断证明中写明住院期间2人护理，护理人员按2名计算，原告虽提供了其妻子梁小琴的收入证明，但未提供收入减少证明，原告提供了其妻弟梁耀忠的出租车驾驶员的资格证，但未提供其所属出租车公司或受雇于哪位车主，对原告要求的护理费标准不予认可，可按每人每天80元计算。护理费共计11040元，住院伙食补助费每天30元，营养费遵医嘱，每天按30元计算；参考鉴定意见中的九级伤残，按照20﹪比例赔偿，伤残赔偿金为105680元；后续治疗费支持11000元；鉴定费3000元属合理花费；原告要求精神损害抚慰金3000元予以支持；原告要求交通费300元，未提供票据，不予支持。原告各项损失即为误工费32547元、护理费11040元、住院伙食补助费2070元、营养费2070元、伤残赔偿金105680元、后续治疗费11000元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金3000元，合计170407元。被告天欣公司未提供证据证明原告张兵元在从事劳务活动中受伤，其本人存在过错，被告天欣公司对于原告张兵元的以上损失承担全部赔偿责任。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陕西天欣陶瓷制釉有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告张兵元各项损失170407元。二、驳回原告张兵元对被告陕西欧远陶瓷有限公司、被告石建权、被告李仕华的诉讼请求。案件受理费3106元，由被告陕西天欣陶瓷制釉有限公司负担。	二审庭审中，上诉人天欣公司提交以下新证据：证据1、天博公司对外承包说明，证明天博公司与天欣公司、欧远公司、李仕华之间签有租赁合同，约定了租赁期限；证据2、企业租赁经营合同，证明天博公司与天欣公司有租赁经营关系；证据3、欧远公司与天博公司租赁合同纠纷中、欧远公司提供的2014年1月至2015年12月的财务账目，证明欧远公司自2014年就承接了。	被上诉人张兵元对上诉人天欣公司提交的新证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但认为这个情况说明与自己受伤害需要赔偿没有直接的关联性；对证据2认为这份证据与一审提交的企业租赁合同的签字与章子不一致；对证据3认为该证据来源不明，真实性无法核实。原审原告欧远公司、李仕华对上诉人天欣公司提交的新证据发表如下质证意见：对证据1的真实性有异议，认为谁出具的说明应该有出具者的签字。天博公司内部股东有个决议，原来的法定代表人去世，公司对外做出的承诺必须经过股东的同意；对证据2的质证意见与被上诉人张兵元的意见一致；对证据3认为法院复印的东西应该有章子或签字，以便证明其真实性。	一审卷宗记载：2016年3月30日一审法院与石建权谈话笔录中石建权称，天欣公司是我西安的公司，我是该公司法人，2012年签订合同时，天博公司要求签订合同必须是公司主体，李仕华没有公司主体，所以就用天欣公司和天博公司签订合同，实际是李仕华在实际经营，天欣公司在天博公司没有参与经营，当时签订合同只是借用了天欣公司公章，李仕华在签订合同时也有个人签字，后来李仕华就以天欣公司名义经营。2014年2月我和天博公司解除合同后，天欣公司就在天博公司不存在了，后来李仕华一直在天博公司经营，原告是在2014年6月发生事故，和我没有关系。欧远公司是2014年9月成立，当时我也占有股份。	一审张兵元提交2012年2月11日天博公司与天欣公司企业租赁经营合同中有天博公司两人签字并盖章，有天欣公司石建权、李仕华签字并盖章（公章中未有防伪标志）。二审天欣公司提交2012年2月11日天博公司与天欣公司企业租赁经营合同中天博公司只有肖万权一人签字，天欣公司一方未有人签字，该天欣公司公章有防伪标志。两份合同每页内容不一致。2014年6月30日天欣公司起诉张志海一案民事起诉状中，天欣公司公章未有防伪标志。2015年5月10日天欣公司递交的强制执行申请书中公章未有防伪标志。天欣公司给王益区执行局申请书及2015年9月23日说明中公章未有防伪标志。2014年2月12日天博公司与天欣公司终止承包合同协议中天欣公司公章有防伪标志。	二审庭审后，二审法院到王益区人民法院调查天博公司与欧远公司租赁合同纠纷一案，在该案案卷中未有欧远公司提供的2014年1月至2015年12月的财务账目。	本院认为，本案的焦点为：2014年6月21日张兵元受伤时，谁是被提供劳务者。从石建权在一审的谈话笔录来看，其承认2012年2月11日天博公司与天欣公司企业租赁经营合同中有李仕华签字并盖章的合同，该合同天欣公司公章中未有防伪标志。2014年6月30日天欣公司起诉张志海一案民事起诉状中，天欣公司公章与2012年2月11日天博公司与天欣公司企业租赁经营合同中公章一致。从现有证据来看，天欣公司有两枚公章。上诉人虽称2014年2月12日天博公司与天欣公司终止承包合同，但其未提交未有防伪标志的公章已声明作废等相关证据，该公章对外继续使用，天欣公司应对此承担相应责任。上诉人称其没有参与经营，而是李仕华个人在租赁天博公司的陶瓷生产线和厂房及相关附属设施设备后进行经营，但其一、二审并未提交证据证明。上诉人一、二审也未有证据证明张兵元存在故意、重大过失行为。天欣公司对外以其名义提起侵权之诉，对内工人在工作期间受伤，天欣公司也应承担相应赔偿责任。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不妥，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条处理并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费3708元，由上诉人陕西天欣陶瓷制釉有限公司承担。	本判决为终审判决。	审判长  康建军	审判员  梁兴旗	审判员  吴 娜	二〇一六年十一月三十日	书记员  任敏蕾