海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）琼96刑终156号抗诉机关琼海市人民检察院。上诉人（原审被告人）何居民。辩护人吴祝亮，海南宏顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何居民贩卖毒品一案，琼海市人民检察院以琼海检公诉刑诉［2015］70号起诉书指控被告人何居民犯贩卖毒品罪，于2015年3月26日向琼海市人民法院提起公诉。琼海市人民法院于2015年5月11日作出（2015）琼海刑初字第102号刑事判决，认定被告人何居民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零七个月，并处罚金8000元。被告人不服提出上诉，海南省第一中级人民法院以原审判决认定部分事实不清，证据不足为由，于2015年11月25日将本案发回重审。琼海市人民法院依法适用普通程序重新组成合议庭开庭审理本案，并于2016年5月3日作出（2015）琼海刑初字第290号刑事判决，认定：一、被告人何居民犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。二、扣押在案的全部毒品、奇云牌手机1部、车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车1辆予以没收，依法处理。宣判后，琼海市人民检察院提出抗诉，被告人何居民提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察员闫宇辉出庭履行职务。上诉人(原审被告人)何居民及辩护人吴祝亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年11月28日16时许，琼海市公安局阳江派出所民警在工作中抓获吸毒人员黎某浪，根据黎某浪的交代，其吸食的毒品是向一个持有电话号码为182****6638的男人购买，双方还约好当天在琼海市阳江镇文市村委会开斗村路口处交易，阳江派出所民警根据黎某浪提供的线索赶赴开斗村，在开斗村路口将被告人何居民抓获，并从其身上扣押到毒品疑似物1小包、奇云牌手机1部，从被告人驾驶的车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车上扣押到毒品疑似物15包。经鉴定，被扣押的16包毒品疑似物共净重26.2克，均检出甲基苯丙胺成分。扣押的车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车原是挂靠屯昌县人民政府办公室的公务车，后由该县国资委出卖，莫某雄向他人购买该车后转让给被告人何居民。原判认为，被告人何居民非法持有毒品甲基苯丙胺26.2克，其行为已构成非法持有毒品罪。由于证人黎某浪与证人王某、周某川的证言之间存在矛盾，琼海市公安局阳江派出所于2015年10月9日出具的《办案说明》、2016年2月23日出具的《关于案发当天询问黎某浪、讯问何居民的情况说明》与海南电网有限责任公司琼海供电局出具的《证明书》相互矛盾，故证人黎某浪第一次询问笔录、被告人何居民第一次讯问笔录上存在程序违法，未能如实客观反映审讯的实际情况，未能排除在审讯过程中存在疲劳审讯、逼供、诱供的合理怀疑，因此对被告人在侦查阶段所做的第一次、第二次有罪供述、证人黎某浪、王某、周某川的证言、琼海市公安局阳江派出所于2015年10月9日出具的《办案说明》、2016年2月23日出具的《关于案发当天询问黎某浪、讯问何居民的情况说明》不予采信。被告人何居民在琼海市看守所作的第三次讯问笔录中虽然供认其贩卖毒品，但该次讯问未有同步录音录像，且被告人在此之后的供述中均否认其贩卖毒品，结合被告人的辨认现场笔录、被告人与证人黎某浪相互之间的辨认笔录、手机通话清单等证据以及被告人本人吸毒的现状，仍未能确实、充分地证明被告人何居民贩卖毒品的犯罪事实。因此，公诉机关指控被告人何居民贩卖毒品的犯罪事实不清、证据不足。被告人何居民被抓获时公安民警当场从其处扣押毒品甲基苯丙胺26.2克，被告人对其非法持有毒品无异议，并自愿认罪，对被告人的行为应当认定为非法持有毒品罪。被告人曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出的辩护意见理由充分，予以采纳。扣押在案的全部毒品、奇云牌手机1部、车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车1辆予以没收，依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人何居民犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；二、扣押在案的全部毒品、奇云牌手机1部、车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车1辆予以没收，依法处理。宣判后，琼海市人民检察院以琼海检公诉刑抗[2016]1号《刑事抗诉书》提起抗诉，认为一审不采信黎某浪、王某、周某川的证言及两份《说明》以及不采信被告人何居民的第一次、第二次有罪供述的理由不充分。且即使上述证据不予采信，现有证据仍旧能够认定被告人何居民有贩卖毒品的行为，何居民的多次辩解不能成立。因此，原判以非法持有毒品罪判处被告人何居民有期徒刑三年属于事实认定错误，罪名不正确。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提起抗诉，请依法判处。海南省人民检察院第一分院以琼检一分公诉支刑抗[2016]7号《支持刑事抗诉意见书》支持琼海市人民检察院的抗诉，同时认为，一审判决不认定何居民三次贩卖毒品给黎某浪的理由不能成立，原审认定事实及适用法律错误，量刑畸轻。被告人何居民上诉称，原审量刑过重，要求返还与本案无关的个人财产。经二审审理查明，2014年11月28日16时许，琼海市公安局阳江派出所民警在工作中抓获吸毒人员黎某浪，根据黎某浪的交代，其吸食的毒品是向一个持有电话号码为182****6638的男性购买，阳江派出所民警根据黎某浪提供的线索在开斗村路口将被告人何居民（手机号182****6638）抓获，并从其身上扣押到毒品疑似物1小包、奇云牌手机1部，从被告人驾驶的车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车上扣押到毒品疑似物15包。经鉴定，被扣押的16包毒品疑似物共净重26.2克，均检出甲基苯丙胺成分。扣押的车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车原是挂靠屯昌县人民政府办公室的公务车，后由该县国资委出卖，莫某雄向他人购买该车后转让给被告人何居民。上述事实有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：（一）物证公安机关扣押的毒品、车辆、手机相片，证实公安机关从被告人何居民驾驶的车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车上扣押到毒品的事实。（二）书证1、常住人口查询，证实被告人何居民出生于1970年10月1日，案发时已达法定的刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。2、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关民警抓获被告人时从其处扣押到毒品16包、手机1部、小轿车1辆的事实。3、手机通话清单，证实黎某浪与被告人何居民已有多次电话联系，2014年11月28日案发当天，黎某浪的手机号（151****2737）分别于14时46分、16时16分拨打过被告人何居民的手机号（182****6638）。4、犯罪嫌疑人何居民的抓获经过、到案经过说明，证实被告人何居民被公安机关民警抓获的过程。5、刑事判决书及释放证明书，证实被告人何居民曾因犯贩卖毒品罪于2006年10月10日被本院判处有期徒刑四年，2009年11月23日刑满释放的事实。6、海南电网有限责任公司琼海供电局出具的证明书，证实2014年11月28日18时15分至20时5分停电，受影响用户为琼海市阳江镇供电用户，包括阳江派出所。7、阳江派出所于2016年2月23日出具的《关于案发当天询问黎某浪、讯问何居民的情况说明》，表述为：“我所民警于2014年11月28日18时12分至当日19时45分，先对证人黎某浪进行询问，询问后，接着对犯罪嫌疑人何居民进行讯问，在讯问过程中，由于阳江镇停电，我所民警将犯罪嫌疑人何居民带到嘉积镇温泉派出所进行讯问。”该份说明加盖了派出所公章及办案民警王某、周某川的签名。8、阳江派出所于2016年2月23日出具的《关于黎某浪、何居民到案经过说明》，表述为：“黎某浪用其手机151****2737拨打犯罪嫌疑人何居民的手机182****6638，联系购买毒品，双方约好在琼海市文市村委会长坡村路口处交易。我所在黎某浪联系犯罪嫌疑人何居民交易毒品后，于2014年11月28日16时多，赶赴琼海市阳江镇文市村委会长坡村路口处将等候在该处准备贩卖毒品的何居民抓获”。该份说明加盖了派出所公章及办案民警王某、周某川的签名。（三）证人证言1、陈某仲证称：其是琼海市公安局阳江派出所协警，阳江派出所在办理被告人何居民贩卖毒品一案中，被告人何居民与黎某浪相互辨认时其作为见证人在双方的辨认笔录上签名。2、莫某雄的证言及其辨认笔录，主要证实被告人何居民驾驶的车牌号为琼C4**87小轿车是屯昌县人民政府的公务车，是其通过朋友介绍向他人购买，因车不能过户，其于购买当天就转手卖给了“尾公”的事实。莫某雄辨认出“尾公”是被告人何居民。3、黎某浪的证言。证人黎某浪在侦查阶段作了一次询问笔录，时间：2014年11月28日18时12分至2014年11月28日19时45分，地点：琼海市公安局阳江派出所询问室。主要证称2014年11月22日15时许、2014年11月23日16时许、2014年11月24日15时许共三次向一个持有手机号码为182****6638的人购买毒品的事实。黎某浪在案件二审期间经海南省人民检察院第一分院办案人员的询问，在琼海市公安局阳江派出所询问室作了一次询问笔录，主要证称其第一次在琼海市公安局阳江派出所作询问笔录的时间是2014年11月28日，其在阳江派出所作笔录时间大约是1小时，作笔录过程没有停电，其作完笔录后一直呆在阳江派出所，直到第二天早上才回去，其在被抓之前曾向一名叫“阿三”的男子购买过两次冰毒，具体时间忘记了，每次购买五、六百元，那名男子两次都开车过来交易的事实，其记不得曾经说过向何居民购买过三次冰毒。黎某浪在案件发回补充侦查阶段在海南省府城强制隔离戒毒所办公室作了一次询问笔录，主要证实其经朋友介绍三次拨打电话向一个阳江人购买毒品，具体时间和地点现已忘记，对方号码已忘记，以第一次笔录说的时间为准的事实。4、王某（出庭）的证言，主要证称2014年11月28日公安民警抓获被告人何居民后到阳江派出所进行审讯，后来阳江所没有电了，他们无法继续办案，就带何居民到温泉所作笔录，对黎某浪的笔录开始在阳江所作，后来没电了也是去温泉派出所作，因为之前作了一部分笔录，后来地点变更，因疏忽在笔录上也没有更改。5、周某川（出庭）的证言，主要证称办案人员抓到吸毒人员黎某浪后经了解就着手办案，在抓获何居民当天在阳江派出所作讯问，没多久就停电，他们就带被告人到温泉派出所讯问，黎某浪的询问笔录也是在温泉派出所作。5、谢某辉（出庭）的证言，主要证称案发当天将黎某浪、何居民均带到温泉派出所讯问，并坚称当天问话完毕后即将何居民送看守所。（四）被告人供述和辩解被告人何居民在公安侦查阶段共作五次供述。首次供述时间为2014年11月28日20时10分至22时13分，地点为阳江派出所讯问室。被告人详细供述其三次贩卖毒品给手机号为151****2737的人，并且于被抓的当天也接到此人要求购买5小包冰毒的电话，双方约好在阳江镇文市村委会开斗村路口的槟榔收购点处交易。第二次供述时间为2014年11月29日15时51分至16时22分，地点为阳江派出所讯问室。被告人概括地供称曾三次贩卖冰毒给他人，但其不认识对方，只知道对方长相及手机号。第三次供述时间为2014年12月25日10时49分至11时50分，地点为琼海市看守所。被告人再次供述其三次贩卖冰毒给手机号为151****2737的人。第四次、第五次供述以及此后一审、二审阶段的供述，被告人均否认贩卖毒品给他人。（五）鉴定意见琼公司法（理化）字第[2014－1776]号鉴定文书，证实从被告人何居民处扣押的16包毒品经检验共净重26.2克，均检出甲基苯丙胺成份的事实。（六）现场搜查笔录、辨认相片现场搜查笔录、辨认相片，证实公安机关民警抓获被告人何居民时从其身上扣押到毒品1小包、手机1部，从其驾驶的小轿车上扣押到毒品15包，经被告人辨认无误的事实。（七）视听资料1、侦查阶段公安民警在琼海市看守所对被告人何居民讯问时所作的同步录音录像，被告人何居民否认贩卖毒品。2、现场搜查录像，证实公安机关查扣本案的毒品等物证程序合法。本案争议的焦点在于有罪证据的采信，证人黎某浪的证词、被告人何居民的有罪供述是否合法取得，是证据是否应当采信的关键，但本案中始终存在证据来源不清且无法合理解释的问题。关键证人黎某浪称其始终在阳江派出所接受询问，期间没有停电，也未曾去过别的地方，而这一说法得到阳江派出所加盖公章并由办案警察签名的办案说明的印证。然而，此言词证据获取的地点与过程却与办案警察的当庭证言不一致。办案说明中明确称在对证人黎某浪询问之后，再对被告人何居民进行讯问，期间出现停电，故将何押至温泉派出所继续讯问，而在本次庭审中，出庭作证警察均坚持案发当天因停电而将黎某浪、何居民二人均带到温泉派出所进行讯问，但根据海南电网有限责任公司琼海供电局出具的证明书以及证人黎某浪的证词，证人接受询问时并不存在停电的问题。由于证人黎某浪接受询问的地点、时间均存疑，因此该言词证据取得的过程亦成疑。此外，出庭作证的办案民警谢楠辉庭审中则坚称在温泉派出所讯问完毕后，即将被告人何居民送进看守所，而这一证言与被告人何居民实际的入所时间并不一致。且被告人何居民于2015年11月29日所作第二次有罪供述的地点仍旧在阳江派出所进行，亦与该警察证言存在矛盾。被告人何居民的三次有罪供述中，关于三次贩卖冰毒给黎某浪的经过，第二次有罪供述仅为概括性供述，缺乏细节，而第一次有罪供述表述与第三次有罪供述的表述重合度较高，无法排除第三次供述系直接复制粘贴第一次供述的可能，而关于案发当天有意图与他人进行毒品交易的情况仅在第一次有罪供述中存在，其余两次有罪供述均未对案发当天的交易情况进行过供述。由于侦查机关提供的同步讯问录像，仅有被告人不承认贩卖毒品的部分，而无法对提供有罪供述部分的录像，且对于何居民被讯问的地点及时间不能进行前后一致的说明，故被告人的有罪供述的取得亦存在地点、时间存疑的问题，该言词证据的取得过程成疑。根据庭审调查以及对在案证据的综合分析，侦查机关无法对上述言词证据的取得过程进行无矛盾的合理说明。原审综合考虑控辩双方的意见，不采信上述证据并无不妥。本院认为，原判认定事实清楚，证据采信合理，审判程序合法，定性准确，主刑量刑适当，但附加刑畸轻，将扣押在案的上诉人（原审被告人）何居民的轿车直接判决没收不妥，宜作为个人财产折抵财产刑。根据查明的事实，上诉人（原审被告人）何居民上诉理由不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销（2015）琼海刑初字第290号刑事判决书中第一项、第二项，即“被告人何居民犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元”、“扣押在案的全部毒品、奇云牌手机1部、车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车1辆予以没收，依法处理”。二、被告人何居民犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。（扣押在案的车牌号为琼C4**87海南马自达小轿车1辆作为被告人何居民的个人财产折抵罚金，不足部分，继续追缴。）（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日起至2017年11月28日止）。三、扣押在案的全部毒品、奇云牌手机1部予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 张奇志审 判 员 符 强审 判 员 张龙剑二〇一六年十一月二十八日法官助理 胡丽珠书 记 员 张广强附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。