江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2511号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在南京市江东中路108号万达广场C座17楼。负责人:陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：李梁，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：葛红平，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：倪国平，男，1972年8月1日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：陈飞，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：兰建春，男，1963年2月1日出生，汉族，住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：扬州市燕赵物流有限公司，住所地在扬州市江都区长江东路259号。法定代表人：徐宝年，总经理。委托诉讼代理人：杨长英，女，1977年10月2日出生，汉族，住扬州市江都市，系公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人倪国平，原审被告兰建春、扬州市燕赵物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初725号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审认定的医疗费未扣除非医保用药；二、一审认定的误工费不正确，一审中提供的证据不足以证明其误工损失；三、一审认定的伤残等级不合理，其损伤部位为髌骨，不会影响膝关节功能障碍，按照城镇标准计算残疾赔偿金不正确；四、保险公司不承担鉴定费。被上诉人倪国平答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告兰建春未提出答辩意见。物流公司答辩称，同意倪国平的意见。倪国平向一审法院起诉请求：判令陈磊和保险公司赔偿其因交通事故造成的损失35909.79元（后变更为127595.79元）。兰建春一审未提出答辩意见。物流公司一审辩称，对事故的发生、事故认定书无异议，在保险公司投保了交强险和100万不计免赔商业三责险，挂车5万元不计免赔商业三责险，事故发生后垫付了医疗费13599.79元，现金5000元，要求在本案中一并处理。保险公司一审辩称，对事故的发生、事故认定书无异议，肇事车辆在我公司投保了主车交强险和100万元不计免赔商业三责险，挂车5万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。对倪国平主张的各项损失有异议。一审认定事实如下：2015年1月17日8时左右，兰建春驾驶苏Ｋ×××××、苏KH0**挂重型半挂货车行驶至江都区华山路气象局路段时，由东向西从机动车道驶入非机动车道时，与由东向西步行的倪国平发生交通事故，致倪国平受伤。事故经公安部门作出交通事故认定书，认定兰建春负事故的全部责任，倪国平不负事故的责任。苏Ｋ×××××重型半挂牵引车在保险公司处投保了交强险和100万元不计免赔商业三责险，苏KH0**挂车在保险公司处投保了5万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。事故发生后，物流公司垫付医疗费13481.79元，现金5000元。倪国平受伤后于2015年1月17日在扬州市江都中医院住院10天，该院诊断：左髌骨骨折。出院医嘱：休息四月，加强护理；每月复查一次，加强左膝关功能锻炼；不适随诊等。2016年1月4日倪国平再次入住该院5天，该院诊断：左髌骨骨折术后。出院医嘱:休息壹月，适当功能锻炼，门诊随诊等。2016年4月8日，扬州市江都人民医院司法鉴定所对倪国平的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人倪国平，因交通事故致左髌骨粉碎性骨折，遗留左下肢功能丧失10%以上，构成十级伤残。建议休息期180日，营养期30日，护理期60日。倪国平缴纳鉴定费1570元。一审认为：公民的健康权受法律保护。本案中，当事人对公安机关的道路交通事故认定书无异议，一审对此认定书的证据效力予以认定，故兰建春负事故的全部责任，倪国平不负事故的责任。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，倪国平的经济损失为：1、医疗费，倪国平主张13815.79元，保险公司请求法院核实，要求扣除20%的非医保用药。一审认为，保险公司要求扣除非医保用药的抗辩未提供证据证明，一审不予采纳。经核算，一审认定医疗费为13815.79元；2、住院伙食补助费270元；3、营养费，倪国平主张30天×10元/天=300元，被告认可15天×10元/天=150元，根据鉴定报告，营养期为30天，结合倪国平伤情及本地实际，一审酌定营养费30天×10元/天=300元；4、护理费，倪国平主张15天×70元/天+45天×60元/天=3750元，保险公司认可15天×50元/天+15天×40元/天=1350元，根据鉴定报告，护理期为60天，结合倪国平伤情及本地实际，一审酌定护理费为15天×60元/天+45天×40元/天=2700元；5、残疾赔偿金，倪国平主张37173元/年×20年×10%=74346元，保险公司对鉴定报告有异议，要求重新鉴定。一审认为该鉴定报告系由资质的鉴定机构、鉴定人员作出，保险公司无证据证明该鉴定报告存在错误，故对保险公司要求重新鉴定的申请一审不予采纳，结合倪国平提供的证据可以证明倪国平从事非农工作，残疾赔偿金依法应按城镇居民标准计算，一审认定残疾赔偿金为37173元/年×20年×10%=74346元；6、误工费，倪国平主张157天×180元/天=28260元，被告不予认可。一审认为根据其单位出具的证明，其从事驾驶员工作，误工标准参照江苏省在岗职工平均工资道路运输业56406元计算，误工费为56406元/年÷365天×180天=27817元；7、鉴定费1570元；8、交通费，倪国平主张500元，被告认可200元，一审根据倪国平处理交通事故和就医的具体情况，酌定300元；上述损失合计121118.79元。关于倪国平主张的精神损害抚慰金，一审综合考虑被告的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定被告赔偿倪国平精神损害抚慰金5000元。对于倪国平的上述合法合理损失，因苏Ｋ×××××重型半挂牵引车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。故保险公司在交强险责任限额范围内应赔偿倪国平损失12万元（含精神损害抚慰金5000元、鉴定费1570元）。倪国平剩余损失6118.79元，因兰建春负事故全部责任，且苏Ｋ×××××重型半挂牵引车在保险公司投保了100万元不计免赔商业三责险，故应由保险公司在商业险责任限额内予以赔偿6118.79元。物流公司垫付医疗费13481.79元，现金5000元，共计18481.79元应予返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告保险公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告倪国平损失126118.79元（此款给付原告107637元，给付被告物流公司18481.79元）；二、驳回原告倪国平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取519元由物流公司负担。经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本案二审的争议焦点为：一、一审法院认定的误工费、残疾赔偿金是否有事实和法律依据？二、一审法院认定的医疗费中是否应扣除非医保用药？三、一审法院判决由保险公司承担鉴定费是否有法律依据？关于争议焦点一，本院认为：一审法院认定的误工费、残疾赔偿金具有事实和法律依据。理由为：根据一审中倪国平提供的中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证，扬州市华诚物流有限公司的营业执照，扬州市华诚物流有限公司出具的误工证明，扬州市华诚物流有限公司驾驶员2014年9-12月份工资表，可以认定其系从事道路运输工作，但是无法证明其具体的收入情况，原审参考江苏省在岗职工平均工资道路运输业计算其误工标准，并无不当。因倪国平从事道路运输行业，原审按照城镇标准计算残疾赔偿金，亦无不当。关于倪国平的伤残等级，扬州市江都人民医院司法鉴定所受原审法院委托，根据倪国平的影像学资料、病历资料，结合该所鉴定人检验所见，综合分析后，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的规定，认定被鉴定人倪国平因交通事故至左髌骨粉碎性骨折，左膝关节活动度丧失约46.2%，乘以膝关节占下肢功能权重比0.28，其左下肢功能丧失约12.9%，构成十级伤残。其鉴定程序合法，依据充分，鉴定结论明确，出具的鉴定意见具有证明效力。原审法院依据鉴定结论，结合其病情认定倪国平的伤残等级为十级，有证据和法律支持，应予维持。保险公司认为倪国平的伤情与鉴定结论不符，不构成十级伤残仅是其单方判断，没有证据支持，本院不予采信。关于原审认定的医疗费一节。因保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性，故对保险公司的该项上诉请求不予支持。关于原审认定的鉴定费一节。鉴定费用系为确定倪国平的损失所实际发生的费用，保险公司辩称不承担鉴定费，无事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1039元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司承担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  周 冰代理审判员  陈建志代理审判员  吕 露二〇一六年十一月二十五日书 记 员  羊 燕