山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威民一终字第522号上诉人（原审被告）：威海金成钮塑有限公司，住所地威海市平度路西。法定代表人：卢书策，董事长。委托诉讼代理人：王传辉，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海昌达建筑安装有限公司，住所地威海市重庆街104号503室。法定代表人：刘长桥，董事长。委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冬梅，山东华田律师事务所律师。上诉人威海金成钮塑有限公司因与被上诉人威海昌达建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2010）威环民一初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。威海金成钮塑有限公司上诉请求：1.撤销威海市环翠区人民法院（2010）威环民一初字第576号民事判决第一、二项，依法改判。事实和理由：1.在威海英华工程咨询有限公司2012年4月10日出具的鉴定报告中，对1#、2#车间的土建和安装工程中的临时设施费用均进行了取费计算，不存在被上诉人主张的额外临时设施费，被上诉人在一审中提供的施工现场临时设施说明未经上诉人签章确认，属于其单方提供，上诉人不予认可，一审法院认为被上诉人提供的临时设施说明按照惯例属于施工前必须完成的临时设施，其费用应当计算在工程造价中没有事实和法律依据；2.被上诉人在施工过程中租赁上诉人挖掘机及推土机的租赁费可以确定，应从应付工程价款中予以扣除。双方对被上诉人租赁上诉人的挖掘机、推土机用来平整场地、堆积沙石等事实均无异议，但对于费用未达成一致，上诉人认为根据完成的工作量及市场租赁价格，挖掘机配合堆积砂石、平整场地共计20台班（2200元/台班），推土机平整场地计12台班（640元/台班），计算得出被上诉人应承担的租赁费为51680元，该费用应从工程价款中扣除；3.对于涉案工程，按照威海经区税务局要求，上诉人需代扣代缴营业税、城建税等税金共计168979.74元，该费用应在工程总价款中予以扣除；4.上诉人按照合同约定支付了工程进度款，但被上诉人未提供竣工结算报告等资料，导致无法及时结算，也无法办理相关的竣工手续、产权证等，且根据上诉人委托威海正华工程咨询有限公司出具的工程造价报告，上诉人已经超付工程进度款，被上诉人要求上诉人支付利息无事实和法律依据。威海昌达建筑安装有限公司辩称，1.临时设施费是在建设工程施工前完成的，而且也按照英华工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书进行了调整，上诉人应予支付；2.上诉人主张的挖掘机、推土机租赁费与本案属于不同的法律关系，应另案主张，被上诉人不同意从工程款中扣除；3.上诉人并未实际向税务机关缴纳，被上诉人不同意从工程款中扣除；4.上诉人没有在合同约定的工程款支付期限内付款，应当支付逾期付款利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。威海昌达建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付原告工程款1271919.5元及利息（按照本金1271919.5元，自诉争工程交付使用之日即2009年2月1日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），并确认原告对被告公司1号、2号车间及辅房工程享有优先受偿权。一审法院认定事实：2006年10月28日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承建被告位于威海经济技术开发区环山路东的1#、2#车间及辅房工程，开工日期为2006年10月28日，竣工时间为2007年7月30日，合同价款为6911998.5元，被告自2006年11月份开始每月拨付工程款60万元（不含甲方供钢材），总额控制到合同价款（扣除甲方供钢材）85%为止，余款10%竣工半年内付清，留5%作为保修金，自竣工之日起1年内付清。2006年10月31日，上述工程在威海市建设工程交易中心进行邀请招标，2006年11月3日，被告、交易中心、代理机构和招投标管理机构联合向原告出具了《中标通知书》，确定原告为中标单位，中标价为具有造价审核资格部门审核的价格下浮2%，并要求原告在接到中标通知书30日内与被告签订施工合同，并报威海经区建设工程招投标管理机构审查备案。但后来双方并未再签订建设工程施工合同，亦未进行备案。签订施工合同后，原告对涉案工程进行施工，2009年被告开始使用建成的上述车间及辅房，但至今该工程未办理竣工验收手续。被告共支付原告工程款413.5万元，剩余款项一直未付。2010年3月11日，被告诉至一审法院。一审诉讼中，被告提交了威海正华工程公司出具的证明一份，用于证实被告曾委托该公司对涉案工程进行审计，定案值为5791804.48元，但原告对于被告单方委托作出的审计报告不予认可。被告另提交了原告向其出具的一份《工程决算（调增调减）》计算表，被告对于原告的计算结果不予认可，双方对该份《工程决算（调增调减）》计算表中记载的甲方供材料款数额没有异议。原告申请对涉案工程的全部造价进行鉴定，被告则申请对涉案工程的增、减项部分的造价进行鉴定。一审法院委托威海英华工程咨询有限公司按照上述两种方式分别进行了鉴定，按照上述两种方式对涉案工程的总造价的鉴定结果分别为4449394.74元和4327298.44元（扣除甲供材）。原、被告对此鉴定结果均提出异议。应原告要求，一审法院通知威海英华工程咨询有限公司的鉴定人员出庭接受质询，对原告提出的问题进行了说明。后威海英华工程咨询有限公司对鉴定报告进行了部分调整，出具补充鉴定报告称，无异议部分工程造价需调增31021.20元，对原告提供的一份室外临时设施的签证部分工程造价鉴定为54445.39元，因该签证没有被告方签名，被告对此不认可。对于诉争工程实际竣工交付使用的时间，原告主张系2009年2、3月份，被告主张系2009年底，双方均未提供证据予以证实。一审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、建设工程施工合同、工程造价咨询报告书等证据在卷为证。一审法院认为，由原、被告签订的《建设工程施工合同》和有关招标机构出具的《中标通知书》可以确认原、被告之间存在建设工程施工合同关系，双方之间的施工合同合法有效，原告对被告的车间及辅房工程进行了施工，被告应当按约定支付相应的工程款。由于双方在《建设工程施工合同》和《中标通知书》中约定了两种不同的计算工程款的方式，双方争议的焦点就在于应该按照哪种方式进行工程款的结算。根据相关司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，原、被告虽然在中标后未再签订备案合同，但是在《中标通知书》中约定了工程价款的结算方式，该《中标通知书》系按照招投标法的规定通过招投标方式作出，符合法律规定，该《中标通知书》内容对双方具有约束力，而双方此前签订的施工合同约定的工程价款计算方式与《中标通知书》约定的结算方式存在实质性差异，故工程价款应当按照《中标通知书》约定的方式计算，即按照具有造价审核资格部门审核的价格下浮2%计算。对于原告主张的临时设施施工费，虽然原告提供的临时设施的施工签证没有被告方签名，被告也不认可，但考虑到当地建筑业施工惯例，建设工程施工前必须完成必要的临时设施，建设行政主管部门也要求完成必要的临时设施才许可开工，且原告提供的签证中的临时设施工程均属于施工前必须完成的项目，故该项费用应当计算在工程造价中。由威海英华工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书可以确认，按照上述计算方式所得的总工程价款（扣除甲供材）为4534861.33元（4449394.74元+工程造价调增31021.20元+临时设施费54445.39元），原、被告均认可被告已支付了工程款413.50万元。虽然诉争工程一直未竣工验收，但是被告已经于2009年接收并投入使用，被告应当将剩余工程款支付给原告。原、被告施工合同中约定的付款方式为：自2006年11月开始每月拨付工程款60万元（不含甲方供钢材），总额控制到合同价款（扣除甲方供钢材）85%为止，余款10%竣工半年内付清，留5%作为保修金，自竣工之日起1年内付清。按照上述约定，被告应当于工程竣工之日付至总工程款的85%，对于工程竣工交付的时间，原、被告存在争议，由于双方均未提供证据予以证实，根据举证责任的分配原则，原告作为交付义务人应当承担举证责任，故采纳被告自认的交付时间即2009年年底，被告已付款数额413.50万元已经超出竣工交付之日（2009年12月底）应付款数额（85%），但是没有按照约定在竣工半年内付款至95%，构成违约，对于拖欠的95%以内的部分工程款173118.26元（4534861.33元×95%-4135000元）应当自竣工交付之日半年后的次日（2010年7月1日）起支付利息。剩余5%的工程款（226743.07元）应当自竣工交付之日后一年的2011年1月1日起支付利息。双方对欠付工程款利息没有约定计算标准，应当按照银行同期同类贷款利率计算。按照法律规定，对于发包方逾期不支付工程款的，承包人可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，故原告对于被告公司的1号、2号车间及辅房工程享有优先受偿权。综上，原告的诉讼请求中的合理部分，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告威海金成钮塑有限公司于判决生效后十日内给付原告威海昌达建筑安装有限公司工程款399861.33元；二、被告威海金成钮塑有限公司支付原告威海昌达建筑安装有限公司拖欠工程款利息（按本金173118.26元，自2010年7月1日起；按本金226743.07元，自2011年1月1日起；均计算至判决确定的履行之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内履行完毕；三、原告威海昌达建筑安装有限公司对被告威海金成钮塑有限公司1号、2号车间及辅房工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果被告威海金成钮塑有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16247元，鉴定费92000元（原告预交50000元，被告预交42000元），由原告威海昌达建筑安装有限公司负担49872元，被告威海金成钮塑有限公司负担58375元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、一审法院认定的上诉人欠付工程款数额是否正确；2、上诉人应否给付被上诉人工程款的利息及利息的数额如何认定。关于第一个焦点问题，首先，对于室外临时设施工程造价的问题，上诉人主张一审法院认定的临时设施工程造价54445.39元已经包含在威海英华工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书所确认的工程造价4449394.74元中，不应额外给付。该部分临时设施工程签证虽然没有上诉人的签字认可，但相关临时设施均为涉案工程配套所必需且已实际建设，属实际发生的工程量，相应工程造价应计入涉案工程款。经威海英华工程咨询有限公司补充鉴定，该部分工程造价为54445.39元，并未包含在工程造价4449394.74元的鉴定报告中，上诉人应单独给付。其次，对于被上诉人在施工中租赁上诉人挖掘机、推土机的租赁费问题，因与本案并非同一法律关系，上诉人在一审中亦未提起反诉，被上诉人亦不同意在二审诉讼中一并处理，故本案中不予审理，上诉人可另行主张权利。再次，对于代扣代缴税款的问题，双方当事人在建设工程施工合同中并未有相关约定，上诉人虽有代扣代缴权限，但并未实际向税务机关缴纳涉案工程款的税款，因该税款的缴纳义务主体为被上诉人，故上诉人主张应从欠付工程款中扣除应缴税款，缺乏事实根据，本院不予采纳。据此，一审法院认定上诉人欠付工程款的数额正确，本院予以维持。关于第二个焦点问题，利息从应付工程价款之日计付。双方当事人在合同中明确约定，“工程款余款10%竣工半年内付清，留5%作为工程保修金，自竣工之日起一年内付清”。上诉人主张涉案工程未经竣工验收，不应支付利息。但上诉人自认在2009年底涉案工程就已经交付使用，故上诉人未经竣工验收合格即实际接收使用之日应认定为合同约定的“竣工”之日。一审法院认定上诉人应从该日起的半年、一年期满后分别给付相应欠付工程款的利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人威海金成钮塑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16247元，由上诉人威海金成钮塑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  侯善斌审判员  蒋 涛二〇一六年十一月二十七日书记员  刘双双