宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁03民终706号上诉人（原审被告）：马自军，男，1980年12月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：王占军，宁夏麟祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马学文，男，1978年4月20日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。原审被告：宁夏金泰隆房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：柴晓辉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李平安，宁夏盾力律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市。法定代表人蒋彬，该公司董事长。上诉人马自军因与被上诉人马学文及原审被告宁夏金泰隆房地产开发有限公司（以下简称“宁夏金泰隆公司”）、原审被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称“江苏天宇公司”）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马自军的委托诉讼代理人王占军、被上诉人马学文及原审被告宁夏金泰隆公司的委托诉讼代理人李平安到庭参加了诉讼。原审被告江苏天宇公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人马自军上诉请求：撤销一审判决，依法改判由上诉人向被上诉人支付钢材款1520000元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.本案一审开庭时，上诉人因在外地未能参加庭审，上诉人代理人在庭审时提出至少有四张欠款协议并非上诉人亲笔签名，并当庭申请进行司法鉴定，但一审当庭或庭后均未告知是否进行鉴定，径行判决。2.上诉人将他人抵顶给丁学军、丁学军又抵顶给上诉人的位于禧瑞华府的一套住房抵顶给被上诉人，该房由被上诉人卖给其一个姓丁的亲戚后，为了减少房屋买卖环节手续，上诉人与被上诉人未签订正式的买卖合同，只是口头约定房屋抵顶350000元钢材款。上诉人虽因该房多次买卖未能提供证据，但一审未向被上诉人核实作出判决确有不妥之处。二、一审法院判令上诉人承担240000元的违约金，虽未违背法律规定，但没有充分考虑当前国内经济形势，现今国内建筑领域普遍不景气，发包方、转包方拖欠施工人工程款已成普遍现象，本案发包方宁夏金泰隆公司、转包方江苏天宇公司拖欠上诉人1000多万的工程款未支付，一审判决上诉人承担违约责任致使上诉人两面承担责任，希望二审法院能从公平角度出发，免除上诉人的违约责任。被上诉人马学文答辩称，上诉人与被上诉人曾经商讨用房屋抵顶货款，但未兑现，该事实不存在。被上诉人一审提交的欠款协议中“马自军”的签字及欠款单位“金泰隆房地产开发有限公司西花苑”系上诉人马自军本人亲笔书写。对于违约金，一审的判决也是正确的，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。原审被告宁夏金泰隆公司述称，上诉人马自军与被上诉人马学文之间的钢材买卖行为，宁夏金泰隆公司并不知情，一审法院判决正确，请二审予以维持。原审被告江苏天宇公司未到庭参加诉讼，但向本院邮寄答辩状一份，述称，一、江苏天宇公司与马学文从未签订任何材料购销合同，也无任何口头协议和书面委托，根据合同相对性原则，与马学文之间无相关的合同纠纷。二、一审时，江苏天宇公司提交的项目施工承包合同证实马自军是吴忠市西花苑工程的实际施工人，挂靠江苏天宇公司施工，合同中明确约定涉及材料欠款的责任由马自军自行承担，宁夏金泰隆公司对该合同提供担保。三、江苏天宇公司从未授权任何单位和个人对马学文主张的送至施工现场的钢材予以确认，更无钢材款的结算，其主张的钢材总量是否真实、钢材价款是否合理、剩余钢材款是否合法有效，马学文理应向支付钢材款的单位或者个人主张。且马学文和马自军发生的买卖行为早于马自军和江苏天宇公司签订挂靠协议日期，马学文开始供应钢材的时间实为马自军挂靠另一施工企业施工期间，与江苏天宇公司无关。四、江苏天宇公司作为西花苑工程的挂靠单位从未截留一分工程款（含材料款和人工费），工程款由宁夏金泰隆公司直接支付给马自军。江苏天宇公司作为挂靠单位已经花去保证金、诉讼费及工程费用200多万元，其本身也是受害者。综上，马学文诉讼主体错误，请依法驳回马学文的诉讼请求。马学文向一审法院起诉请求：1.判令上诉人马自军支付钢材款2230000元，并支付违约金240840元；2.江苏天宇公司承担连带责任；3.宁夏金泰隆公司在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实，宁夏金泰隆公司将其开发的吴忠市利通区西花园小区建设工程发包给江苏天宇公司，江苏天宇公司将该工程的二标段项目工程转包给马自军，并签订了一份《项目施工承包合同》。马自军自2013年9月24日至2014年10月18日在实际施工过程中共向马学文购买各种型号的钢材1697.514吨，价款共计5973037元。马自军陆续支付了3740541元，尚欠2232496元未付。马学文多次追要无果，提起诉讼，要求支付钢材款2230000元。一审法院认为，马自军购买马学文钢材，双方之间形成买卖合同法律关系，故马自军作为买受人应当向马学文支付货物价款。根据已查明的事实，马自军尚欠马学文钢材款2232496元，事实清楚、证据充分，有马学文提供的证据佐证，故马学文要求马自军支付钢材款2230000元的诉讼请求予以支持。马学文依据2013年9月24日和9月25日的《欠款协议》中的约定，要求马自军按照日利率0.3%承担逾期付款违约金，且认为该违约金过高主动予以减少，主张了240840元的违约金，该数额未超过未付款30%（2230000元×30%=669000元）的界限，故予以支持。马学文与马自军之间形成的是买卖合同关系，但马学文却以建设工程施工合同法律关系要求总承包人江苏天宇公司对马自军的债务承担连带责任、要求发包人宁夏金泰隆公司在未付工程款范围内承担民事责任，无法律依据。故依据合同相对性原则，江苏天宇公司、宁夏金泰隆公司在本案中不承担民事责任。江苏天宇公司、宁夏金泰隆公司虽未到庭，但根据马学文的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马自军支付原告马学文钢材款2230000元，并承担违约金240840元，共计2470840元，限被告马自军于判决生效后十日内付清；二、驳回原告马学文的其他诉讼请求。案件受理费26567元，由被告马自军负担。二审期间，上诉人马自军提交买卖合同三份、合同当事人身份证复印件并申请证人丁学军出庭。证明：宏远公司将禧瑞华府8号楼1单元901室房屋抵顶给张兴东，张兴东将该房屋抵顶给丁佳奇，丁佳奇又将房屋抵顶给丁学军，之后丁学军将房屋口头协商抵顶给上诉人马自军，马自军再将房屋抵顶给被上诉人马学文，然后马学文将房屋出售丁小龙，房屋买卖协议由丁学军与丁小龙签订，房屋产权证明办理在丁小龙名下。被上诉人马学文质证认为上诉人提交的证据不属实，不予认可。被上诉人并不知房屋抵顶的过程，上诉人马自军给被上诉人提过抵顶房屋，不只是禧瑞华府的房屋，但最终并未达成抵顶协议，对证明目的亦不予认可。原审被告宁夏金泰隆公司质证对上诉人提交证据的证明目的不予认可，其对房屋抵顶之事不知情。被上诉人马学文、原审被告宁夏金泰隆公司、原审被告江苏天宇公司二审中未提交新的证据。本院对上诉人马自军提交证据的认证意见是，买卖合同系复印件，无其他证据相佐证，且买卖合同只能反映案外人张兴东、丁佳奇、丁学军之间房屋抵顶的过程，并不能直接反映出禧瑞华府8号楼1单元901室房屋由上诉人马自军抵顶给被上诉人马学文，证人丁学军的证言亦不能充分证实该房屋由其抵顶给上诉人马自军，而后由马自军抵顶给马学文，对该证据的证明目的不予确认。本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有双方当事人一、二审庭审陈述笔录内容以及当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。本院认为，被上诉人马学文提交的欠款协议充分证实上诉人马自军在施工建设吴忠市利通区西花苑项目中购买了被上诉人马学文的钢材，二人之间形成合法有效的买卖合同关系，上诉人马自军作为买受人应当向被上诉人马学文支付货物价款。二审中，上诉人马自军上诉认为被上诉人马学文一审提交的欠款协议中的四份非其本人亲笔签名并申请司法鉴定，但在本院指定的期间内未提交书面鉴定申请，上诉人马自军也无其他证据证实其主张，因此对于被上诉人马学文提交的欠款协议本院予以认定。一审法院依据该欠款协议认定上诉人马自军尚欠被上诉人马学文钢材款2232496元，支持被上诉人马学文要求上诉人马自军支付钢材款2230000元的诉讼请求正确，本院予以确认。对于上诉人马自军认为已经用房屋抵顶被上诉人马学文钢材款350000元上诉理由，根据法律规定，当事人有责任对其诉讼主张提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。上诉人马自军二审中提交买卖合同及申请证人丁学军出庭，欲证实其用禧瑞华府一套房屋抵顶被上诉人马学文钢材款，但上诉人马自军提交的证据并不足以证明其主张，故对马自军的该上诉理由亦不采信。关于一审判决由上诉人马自军承担违约责任的问题，马自军上诉认为是因为工程的发包方及转包方拖欠了工程款，发包方及转包方并未向马自军承担违约责任，再由马自军向马学文承担违约责任并不公平，但马自军与发包方或转包方之间属于建设工程施工合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，一审依据上诉人马自军与被上诉人马学文之间的约定判由上诉人马自军承担违约责任符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。上诉人马自军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13308元，由上诉人马自军负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀霞审 判 员  张 军代理审判员  刘 磊二〇一六年十一月二十九日书 记 员  魏 玮附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。