云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云06民终1338号上诉人（原审被告）刘思品，男，生于1971年12月11日，汉族，云南省大关县人，住大关县。委托代理人曾居能，云南悟同律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）石应林，男，生于1957年7月9日，汉族，云南省大关县人，住大关县。委托代理人石修林，大关县法律援助工作管理局法律工作者，特别授权。上诉人刘思品因与被上诉人石应林财产损害赔偿纠纷一案，不服大关县人民法院（2016）云0624民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：2015年9月，刘思品作为大关县翠华镇镇政府坪上公路修建项目的中标人，在修建该公路过程中，将挖掘的土石方倾倒于石应林承包经营的集体土地中，致使石应林的畜圈、树木损毁。2016年3月29日，云南乾盛司法鉴定中心作出（2016）第105544号司法鉴定意见书，认定石应林受损畜圈、果木损失价值为34653.86元，产生鉴定费15000元。另查明，悦乐镇沙坪村大坪子村民小组在该公路修建前召开村民小组成员会议，经讨论形成统一意见：修建公路过程中占用的土地不予补偿土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费。石应林经该村民小组组长通知未参与会议讨论。原审人民法院经审理认为，农民的土地承包经营权受法律保护。土地被征收或征用的，应按相关标准予以补偿。因此，刘思品辩称经村民小组成员讨论通过修建公路占用的土地不予补偿的理由不能成立，不予支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，刘思品在修建公路过程中造成石应林的畜圈、果木损毁，其应承担赔偿石应林的损失的责任。证人石某、黄某均证实刘思品实施侵权行为前石应林所有的畜圈靠河边的土墙已垮塌，因此，酌情认定刘思品损毁的畜圈部分修复费用为2000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决：刘思品于判决生效之日起三十日内赔偿石应林畜圈、果木损失33831.46元及鉴定费15000元，共计48831.46元。案件受理费3152元，减半收取1576元，由刘思品负担。刘思品不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回石应林的一审诉讼请求，诉讼费由石应林承担。主要上诉理由是：1.一审认定事实不清。本案坪上公路修建属于“一事一议”项目，该项目经过三分之二以上村民民主议定决定“在公路所经过的地方，凡是受益村民的树林、果林、畜圈、房屋等如有损坏均自行处理”，该决定系村民自治表决的结果，对全体村民均有约束力，石应林虽未参加表决但不影响决议效力，也应作出相应的牺牲，石应林的损失应由其自行承担。2.一审程序不当。本案虽案情简单，但争议很大，不应适用简易程序，且本案已超审限。另外，本案存在漏列发包方为被告的情形，上诉人作为坪上公路中标人却无施工资质，发包方应承担选任过失责任。被上诉人石应林作了服判答辩。在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一、原审程序是否合法。二、原审判决刘思品赔偿石应林畜圈、果木损失及鉴定费共计48831.46元是否合法恰当。针对争议焦点，本院评判如下：一、关于原审程序是否合法的问题。刘思品上诉认为，原审适用简易程序审理本案程序错误，不依法追加发包方为共同被告错误。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”本案案件事实清楚，双方民事责任承担方式明确，且刘思品一审诉讼中也未依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十九条“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录”之规定对本案适用简易程序提出异议，原审适用简易程序并无不当。另外，刘思品上诉主张其不具有施工资质，发包方选任不当，本案应追加翠华镇人民政府为共同被告，并提交了《翠华镇2015年“一事一议”金坪村金竹自然村新建村组公路项目建设合同》证实翠华镇人民政府将村组公路项目发包给其的事实。本院认为，翠华镇人民政府将村组公路建设项目发包给无施工资质的个人，导致刘思品在施工过程中造成石应林畜圈、林木受损，翠华镇人民政府确存在选任不当的情形，依法应承担相应赔偿责任。但在二审诉讼中，石应林明确作出书面放弃承诺书，放弃对翠华镇人民政府应承担责任部分主张权利，不追加翠华镇人民政府为被告，故依照民事诉讼权利处分原则，本院予以确认，依法不追加翠华镇人民政府作为本案被告。二、关于原审判决刘思品赔偿石应林畜圈、果木损失及鉴定费共计48831.46元是否合法恰当的问题。刘思品上诉认为石应林应自行承担相关损失。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，根据原审查明且双方无异议的事实，刘思品在修建公路过程中，将挖掘的土石方倾倒于石应林承包经营的集体土地中致使石应林的畜圈、树木损毁，刘思品倾倒土石方的行为存在过错，且与石应林畜圈、林木损毁存在因果关系，刘思品依法应对石应林的损失承担侵权赔偿责任。翠华镇人民政府作为村组公路的发包人，将公路建设项目发包给无施工资质的刘思品进行施工，在施工过程中造成石应林受损，翠华镇人民政府在选任承揽人方面存在过失，依照上述司法解释的规定，翠华镇人民政府应当承担相应的赔偿责任。石应林自身不具有过错，不应承担责任。综合各方过错大小，结合本案实际，确定由刘思品承担主要责任即80%的责任，翠华镇人民政府承担20%的相应责任较为恰当。刘思品在二审诉讼中提交了《悦乐镇沙坪村大坪子村民小组修公路一事村民小组会议决议》复印件，欲证明经过村委会民主议定后作出的决定“在公路所经过的地方，凡是受益村民的树林、果林、畜圈、房屋等如有损坏均自行处理”对包括石应林在内的全体村民均有约束力，石应林应自行承担责任。本院认为，刘思品提交的村民小组会议决议复印件不属二审中新证据，且石应林未在该决议上签字确认放弃其权利，该证据不能证明其欲证主张，本院不予采信。刘思品上诉主张应由石应林自身承担损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于石应林的损失，经大关县人民法院报经本院委托云南乾盛司法鉴定中心对石应林受损畜圈、果木损失情况进行鉴定，出具了云南乾盛司法鉴定中心【2016】第105544号鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”之规定，该鉴定意见书由具有鉴定资质的鉴定人员经过现场勘验，对鉴定过程有分析说明，鉴定依据、鉴定意见明确，且鉴定人员及鉴定机构在该鉴定意见上签名、盖章确认，符合法律规定，刘思品虽对鉴定结论提出异议，但不能提供足以反驳的证据推翻该鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原审法院采信云南乾盛司法鉴定中心出具的鉴定意见并据此认定石应林林木损失31831.46元并无不当。结合刘思品实施侵权行为前石应林所有的畜圈靠河边的土墙已垮塌的实际，原审根据鉴定意见中认定的畜圈损失2822.4元酌情扣减相应修复费用后，认定石应林损毁的畜圈部分修复费用为2000元恰当。另外，石应林垫付的15000元鉴定费，系刘思品侵权行为引发而给石应林造成的损失，应在本案中一并处理。综上，石应林损失额共计48831.46元（31831.46元+2000元+15000元）。根据责任比例，刘思品应赔偿石应林畜圈、果木损失及鉴定费共计48831.46元×80%=39065.17元，原审判决刘思品赔偿石应林48831.46元不当，本院予以纠正；翠华镇人民政府应承担48831.46元×20%=9766.30元，因石应林放弃向翠华镇人民政府主张权利，本院对翠华镇人民政府应承担的9766.30元不予判决。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销大关县人民法院（2016）云0624民初94号民事判决；二、由刘思品于本判决生效之日起三十日内赔偿石应林畜圈、果木损失及鉴定费共计39065.17元；三、驳回石应林的其他诉讼请求。一审案件受理费3152元，减半收取1576元，由刘思品承担1260元，石应林承担316元。二审案件受理费1576元，由刘思品承担1260元，石应林承担316元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长 马  春审 判 员 宋 明 涛代理审判员 周 国 艳二〇一六年十一月二十五日书 记 员 郭李子怡