北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终10848号上诉人（原审原告）：北京好看文化传媒有限公司。法定代表人：折龙龙，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李静，女，1984年6月11日出生。委托诉讼代理人：宋苗苗，女，1989年12月24日出生。上诉人（原审被告）：孙丽娜，女，1988年12月23日出生。上诉人北京好看文化传媒有限公司（以下简称好看文化）与上诉人孙丽娜劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。好看文化上诉请求：一、请求依法撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66317号民事判决，依法改判好看文化无需支付孙丽娜违法解除劳动关系赔偿金20364.16元；二、一、二审诉讼费用由孙丽娜承担。事实和理由：一、一审判决认定好看文化违法解除劳动关系属于认定事实不清。一审判决认定好看文化提交的证据不足以证明其解除劳动关系的行为符合法律规定。根据孙丽娜与好看文化节目部副总监李静、编委会负责人张黎就请假与催稿问题的威信截屏可知：孙丽娜在工作期间存在多次旷工，违反公司的考勤制度，属于严重违纪。《考勤管理规定》明确规定“……年度内旷工累计3天（含）以上，视为严重违反公司规章制度……凡是未经批准擅自休假的，一律按照旷工处理……”。该规定还明确记载，适用于全体员工。不能仅依据孙丽娜未收到该规定的说法，就不认可该规定存在的真实性。根据常理推断，关于员工的考勤管理规定，应当在员工入职之初就应当遵守并牢记于心，同时应当参考公司的其他员工对该规定的知晓情况合理判定。故，好看文化解除与孙丽娜的劳动关系并非违法解除，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。二、一审判决认定好看文化违法解除与孙丽娜的劳动关系属于适用法律错误。根据法律规定，孙丽娜的行为严重违反了公司的规章制度，好看文化可以依据法律规定解除与孙丽娜的劳动合同。孙丽娜辩称，不同意好看文化的上诉请求及理由。孙丽娜上诉请求：一、请求依法撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第66317号民事判决第三项；二、依法改判好看文化支付孙丽娜：休息日加班工资44651.3元；未签订劳动合同的二倍工资差额30546元；违法约定试用期工资差额9000元；2015年2月1日至2月16日工资2545.5元；三、一、二审诉讼费用由好看文化承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一审法院对孙丽娜是否存在加班情况的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误。孙丽娜与好看文化虽然合同签订的是弹性工作制，但是仍要打卡签到，并且计算工作时长，经常有周末加班的情况。好看文化对孙丽娜在单位工作存在加班事实没有异议，孙丽娜有加班事实，而且好看文化提交的考勤打卡记录也能证明公司并未实行弹性工作制，并且有加班记录。孙丽娜向一审法院提交的工资条能够证明好看文化并未支付加班费，且好看文化并未提交其已支付加班费的原始关键证据，故一审法院认定事实错误。一审认为孙丽娜的工资属于计件工资，故认定其工作时间不符合标准工时制，此认定缺乏事实依据。如果好看文化实行的是不定时工时制，需要用人单位申请并经劳动行政部门批准。但是，好看文化并未提交劳动行政部门批准的相关证据，故孙丽娜认为一审法院认定孙丽娜实行的是不定时工作制缺乏事实和法律依据。另，孙丽娜入职后半年后，于2013年10月经过考核才与好看文化签订书面劳动合同，而好看文化亦认可孙丽娜2013年4月入职，公司对员工的入职履历有存档，但其并不出示。孙丽娜于2015年2月16日开始因好看文化消除了打卡记录，故没有2月份的考勤证明，但是并不能说明孙丽娜在2月份已经被辞退，孙丽娜2016年1月在北京市社会保险个人权益记录显示：好看文化在2015年2月停止缴纳社会保险，证明孙丽娜工作截止时间为2月份，并非好看文化所说的1月31日，基于上述事实，好看文化应当支付孙丽娜2月份工资2545.5元。好看文化答辩称，不同意孙丽娜的上诉请求及理由。好看文化向一审法院起诉请求：一、无需支付孙丽娜违法解除劳动关系的赔偿金30570.8元；二、无需支付孙丽娜2015年1月1日至2015年1月31日期间工资7758.62元；三、无需支付孙丽娜2014年4月16日至2014年12月31日期间未休年休假工资1541.38元；四、无需支付孙丽娜2013年5月1日至2015年1月29日休息日加班费44651.3元。一审法院认定事实：孙丽娜主张其于2013年4月16日入职好看文化，担任《顶尖会面》栏目编导，双方于2013年10月10日签订当日至《顶尖会面》项目停止或结束即终止的劳动合同；2014年11月24日其岗位调整为编委会策划，最后工作至2015年2月16日。好看文化主张根据双方签订的劳动合同显示孙丽娜于2013年10月10日入职其公司，担任《顶尖会面》栏目编导，认可签订劳动合同之前孙丽娜就在其公司工作，但是具体的入职时间记不清楚了，因孙丽娜不能完成工作量，2014年11月24日其岗位调整为编委会策划，孙丽娜最后工作日为2015年1月29日。关于月工资标准及发放情况，孙丽娜主张其自2013年10月10日起月工资标准为底薪1500元加绩效，2014年11月24日起工资标准调整为底薪3000元加绩效，绩效是按照工作量计算的，一期节目的绩效为3000元-3500元，离职前月均工资5587.5元，每月15日支付上个月整月的工资，2014年10月之前工资以现金形式支付，2014年10月之后工资以银行打卡形式支付，工资支付至2014年12月31日，为证明其月工资标准，孙丽娜提交了如下证据：1.工资条，显示孙丽娜2014年1月应发合计6925元，2014年2月应发合计3950元，2014年3月应发合计4590元，2014年4月应发合计7325元，2014年5月应发合计5790元，2014年6月应发合计2745元，2014年7月应发合计9290元，2014年8月应发合计5210元，2014年9月应发合计6725元；2.2014年11月至2015年1月银行卡交易明细，显示孙丽娜2014年11月19日收到1737.49元、350元，2014年12月17日收到3427.49元、1155元，2015年1月22日收到3377.49元、1560元，孙丽娜称上述是2014年10月至12月工资，每月分两笔发放，数额少的一笔款项需用发票抵扣。好看文化认可工资条及银行卡交易明细的真实性，但称银行卡交易明细中每月发放的两笔款项中数额少的一笔是报销款，主张孙丽娜月工资标准为底薪1500元加绩效，认可孙丽娜所述工资支付周期及支付方式，认可工资支付至2014年12月31日。关于2015年1月工资，好看文化主张因孙丽娜2015年1月4日、1月23日未出勤，2015年1月应发工资数额为底薪1500元加绩效2180元共计3680元。孙丽娜主张其1月的底薪为3000元加上绩效工资应发共计为7000元，但不清楚绩效工资怎么计算的。关于休息日加班费，孙丽娜主张其职务是编导，实行弹性工作制，从入职起基本每月都存在1-2个休息日加班情形，但公司从未支付过加班费，也未为其安排调休。好看文化主张孙丽娜实行的是不定时工作制，孙丽娜的工作量是以完成节目为准，完成节目后就休息，其确实存在休息日录节目的情形，但均已安排调休。好看文化提交的《劳动合同书》载明：“甲方名称：好看文化，乙方姓名：孙丽娜……第七条：乙方所在的岗位实行下列工时制度B、不定时工时制（参照考勤制度）……”孙丽娜认可《劳动合同书》的真实性。关于年休假情况，孙丽娜主张其每年应享受5天年休假，好看文化从未安排其休年休假。好看文化主张已安排孙丽娜休满年休假，2014年9月13日至9月19日其公司组织员工集体泰国旅游，以集体旅游的方式安排员工休年休假。孙丽娜称旅游是公司的福利。关于劳动关系解除，孙丽娜主张其于2015年2月16日收到好看文化的《员工辞退通知书》，公司以其严重违反规章制度、无故旷工为由于2015年1月30日解除劳动合同。就其主张，孙丽娜提供了如下证据：1.《员工辞退通知书》，载明：“孙丽娜女士：鉴于你自2015年1月27日至2015年1月30日未按规定出勤，无故旷工，严重影响办公室正常工作，经公司研究决定，根据公司劳动合同中第二十八条E条款相关规定（严重违反公司规章制度），自2015年1月30日起解除与您的劳动关系，请您于2015年1月30日前完成各项工作交接，离开本公司，劳动合同于同日终止”落款处显示有好看文化公章字样，落款日期为2015年1月30日；2.2015年1月考勤汇总表打印件，显示本月标准时长178.5小时，孙丽娜打卡时长186.7、补签时长7、棚录时长0、实际出勤时长193.7、岗位系数1，未显示好看文化公章字样。好看文化认可《员工辞退通知书》的真实性，不认可考勤汇总的真实性，称其公司实行弹性工作制，以完成录制节目为准，不需天天坐班，主张因孙丽娜存在多次旷工，违反公司考勤制度，属于严重违纪，其公司以此为由提出解除劳动合同符合法律规定。就其主张，好看文化提供了如下证据：1.微信截屏打印件，内容为孙丽娜与好看文化节目部副总监李静、编委会负责人张黎就请假与催稿问题进行沟通；2.《考勤管理规定》复印件，载明：“……4.8.1年度内旷工累计3天（含）以上，视为严重违反公司规章制度……4.10.1.6凡是未经批准擅自休假的，一律按照旷工处理……”审理中，好看文化节目副总监李静出庭作证，称孙丽娜是其直系下属，从2014年6月开始工作量就不足，经常迟到、旷工，其认为孙丽娜的工作状态不合适在其组工作了，因为编导是有业绩考核的，于是考虑让孙丽娜换一个工作部门，所以调整了工作岗位。孙丽娜不认可微信截屏的真实性，称没有原始载体核对；不认可《考勤管理规定》的真实性，称没有收到过；不认可证人证言的真实性，因为公司有了新的项目，人员调配不过来，所以才调岗。孙丽娜就双方争议以好看文化为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳劳动仲裁委）申请仲裁，要求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金30570.8元；2.支付2015年1月1日至1月31日期间的工资9000元、2015年2月1日至2月16日期间的工资5000元；3.支付2014年4月16日至2015年2月16日未休带薪年休假工资2569元；4.支付2013年4月16日至2013年10月9日违法约定试用期的工资差额9000元；5.支付2013年4月16日至2013年10月9日未签订书面劳动合同双倍工资差额29933.3元；6.支付2013年5月1日至2015年1月31日休息日加班费44651.3元。2015年11月25日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第09566号裁决书，裁决：一、好看文化支付孙丽娜违法解除劳动关系的赔偿金30570.8元；二、好看文化支付孙丽娜2015年1月1日至2015年1月31日期间工资7758.62；三、好看文化支付孙丽娜2014年4月16日至2014年12月31日未休带薪年休假工资1541.38元；四、好看文化支付孙丽娜2013年5月1日至2015年1月29日休息日加班费44651.3元；五、驳回孙丽娜的其他仲裁请求。好看文化不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位应对劳动者的入职时间、工资标准、工资发放等情况负有举证责任。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。好看文化认可在劳动合同签订之前孙丽娜就在其公司工作，但未对孙丽娜的入职时间进行举证，故一审法院对孙丽娜有关其于2014年4月16日入职的主张予以采信。孙丽娜虽主张其最后工作至2015年2月16日，但对仲裁裁决未提出异议，根据《员工辞退通知书》显示好看文化于2015年1月30日提出解除劳动关系，故一审法院对《员工辞退通知书》中显示的劳动关系终止日期予以采纳。孙丽娜主张2014年11月至2015年1月发放的350元、1155元及1560元是工资的组成部分，但亦认可该部分需凭票报销，好看文化亦主张该部分为报销款故，一审法院对孙丽娜关于该部分为工资的主张不予采信。经核算，孙丽娜离职前12个月均工资为5091.04元。关于劳动关系解除，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。好看文化主张因孙丽娜存在多次旷工、违反考勤制度的情形，其公司依据《考勤管理规定》与孙丽娜解除劳动关系，但未提供该《考勤管理规定》已向孙丽娜公示送达的证据，孙丽娜亦不认可收到过该《考勤管理规定》，且好看文化主张孙丽娜实行不定时工作制、不需天天坐班，现好看文化提交的证据不足以证明其解除劳动关系的行为符合法律规定，应系违法解除。故一审法院对于好看文化要求不支付孙丽娜违法解除劳动合同赔偿金的请求不予以支持。好看文化应当支付孙丽娜违法解除劳动关系赔偿金20364.16元（5091.04元×2个月×2倍）。关于2015年1月工资，孙丽娜虽主张其底薪工资为3000元，但根据其提交的工资条显示2014年工资基本工资为1050元，岗位工资400元至600元不等，故一审法院对其该主张不予采信。因好看文化亦未能提交孙丽娜2015年1月绩效工资计算依据，因此对其公司主张的孙丽娜该月绩效工资为2180元的主张亦无法采信，故一审法院结合本案实际情况，酌情判定孙丽娜2015年1月工资数额。关于未休年休假工资，因好看文化未对集体旅游休假可以折抵年休假这一情况已告知孙丽娜并且经孙丽娜认可进行举证，故一审法院对于孙丽娜有关其未休年休假的主张予以采信，好看文化应当支付孙丽娜2014年4月16日至2014年12月31日期间未休年休假工资1404.42元（5091.04元÷21.75×3天×200%）。关于休息日加班费，好看文化主张孙丽娜实行不定时工作制，孙丽娜亦认可其实行弹性工作制，且双方签订的《劳动合同书》明确约定以完成一定的工作任务为期限、孙丽娜的工作岗位实行不定时工时制。故，综合本案相关情况及孙丽娜的工作性质，对好看文化要求不支付孙丽娜休息日加班费的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.好看文化于判决生效后7日内支付孙丽娜2015年1月1日至2015年1月30日期间的工资5091.04元；2.好看文化于判决生效后7日内支付孙丽娜2014年4月16日至2014年12月31日期间未休年休假工资1404.42元；3.好看文化无需支付孙丽娜2013年5月1日至2015年1月29日期间休息日加班费44651.3元；4.好看文化于判决生效后7日内支付孙丽娜违法解除劳动关系的赔偿金20364.16元；5.驳回好看文化其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。孙丽娜就其上诉请求向本院提交：证据1，《顶尖会面》节目截屏打印件及该节目文字资料照片打印件合计16页，用以证明2013年4月至9月的工作情况，表明公司与其违法约定试用期且未签订劳动合同；证据2，聊天、工作沟通记录及《一起变美吧》节目工作安排表复印件合计23页，用以证明孙丽娜在工作期间存在的加班情况；证据3，北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）复印件1页，用以证明孙丽娜的社保缴费至2015年2月，故在相应期间与好看文化存在劳动关系；证据4，工作沟通记录打印件合计10页，用以证明孙丽娜在还看文化工作期间存在经常性的加班情形，且与用人单位并非合作关系，而是劳务关系。本院组织当事人进行了质证，好看文化发表质证意见称，对证据1的真实性认可，但在此期间与孙丽娜属于合作制，并非雇佣关系，孙丽娜的工作是按片酬来计算的，故不认可证据1的证明目的；对证据2的真实性不认可，且孙丽娜的工作方式属于弹性工作制；对证据3的真实性认可，好看文化之所以为孙丽娜交纳社保至2015年2月，系双方协商的结果；对证据4的真实性不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙丽娜提交的证据1未显示孙丽娜以及好看文化的相关信息，难以确认其与本案系争事实的关联性；证据2与证据4在本案一审审理过程中未提交，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的范畴，故本院对证据1、2、4均不予采信。鉴于好看文化对证据3的真实性予以认可，故本院对证据3予以采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点有三，一、好看文化应否向孙丽娜支付违法解除劳动关系赔偿金；二、好看文化应否向孙丽娜支付相应期间的休息日加班工资；三、好看文化应否向孙丽娜支付未签订劳动合同的二倍工资差额、违法约定试用期工资差额以及2015年2月1日至2015年2月16日期间的工资。关于第一个争议焦点。用人单位作出解除劳动合同的决定与劳动者发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。好看文化以孙丽娜严重违反用人单位的规章制度为由，解除与孙丽娜的劳动关系，应当就孙丽娜确实存在严重违反其规章制度的行为承担举证证明的责任。首先，好看文化所称的规章制度系指该公司的《考勤管理规定》，但并无直接证据显示孙丽娜作为劳动者已经明确知悉该规定的存在以及相关内容，好看文化认为根据常理推断，劳动者在入职之初就应知悉并牢记该规定，本院难以采信；其次，好看文化在一审中主张孙丽娜实行的是不定时工作制，且不需坐班，故考勤记录的情况不能证明孙丽娜确实存在多次旷工且严重违纪的情形。因此，一审法院对好看文化解除劳动关系是否系违法解除作出的认定符合法律规定，且赔偿金的数额计算亦不违反法律规定，本院予以确认。关于第二个争议焦点。首先，根据双方签订的劳动合同，双方约定孙丽娜以完成一定的工作任务为期限，其工作岗位实行不定时工作制；其次，好看文化在一审中主张孙丽娜确实实行不定时工作制且孙丽娜亦认可其实行弹性工作制。因此，综合双方约定及陈述，本院认为孙丽娜主张休息日加班工资没有事实依据。另外，孙丽娜在上诉理由中称如果好看文化实行的是不定时工作制，则需用人单位申请并经劳动行政部门批准，现好看文化并未提供相关审批的证据，故认为好看文化并非实行不定时工作制。对此，本院认为，孙丽娜主张休息日加班工资所依据的是与用人单位之间存在的劳动关系，行政管理机关对用人单位工时制度的监督管理属于行政法律关系，两者不能混同。综上，一审法院结合双方签订的劳动合同约定内容以及孙丽娜的工作性质，认定好看文化无需向孙丽娜支付相应期间的休息日加班工资，本院予以维持。关于第三个争议焦点。本案所涉劳动争议发生后，已经经过劳动仲裁以及一审诉讼程序。仲裁程序中，劳动仲裁机关并未支持孙丽娜关于未签订劳动合同二倍工资差额、违法约定试用期工资差额、2015年2月1日至2015年2月16日工资的请求，且孙丽娜在一审诉讼程序中，并未就上列请求向人民法院提起诉讼，故一审法院依法未予处理。孙丽娜现就上列请求上诉至本院，本院认为，民事诉讼实行不告不理以及两审终审，故孙丽娜的上列请求本院亦依法不予处理。综上所述，好看文化与孙丽娜的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京好看文化传媒有限公司与孙丽娜各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张丽新审 判 员  石 煜代理审判员  李 冉二〇一六年十一月一日书 记 员  刘 慧书 记 员  刘 衍