上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终9747号上诉人（原审原告）：上海旺欣豆制品设备有限公司，住所地上海市浦东新区书院三三公路4633号。法定代表人：谢剑峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙昶林，上海融孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寿光天福食品有限公司，住所地山东省寿光市区圣城街87号。诉讼代表人：寿光天福食品有限公司破产管理人山东鸢都英合律师事务所。负责人：高明芹。委托诉讼代理人：张秉纲，山东仓圣律师事务所律师。上诉人上海旺欣豆制品设备有限公司（以下简称旺欣公司）因与被上诉人寿光天福食品有限公司（以下简称天福公司）定作合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初20349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺欣公司上诉请求：裁定准许旺欣公司撤回本案起诉并撤销原判；如二审法院不予准许其撤诉申请，则请求维持原判第一项，撤销第二项，改判支持旺欣公司原审的其余诉讼请求。事实和理由：天福公司未足额支付预付款，且其在原审庭审中承认2012年明确表示不履行合同，故天福公司已构成违约，故旺欣公司有权解除合同，并按照合同关于违约责任的约定，主张预付款归旺欣公司所有；天福公司主张返还预付款的诉讼时效已过，且一审法院对于天福公司违约行为的制裁不当，不如不诉，故旺欣公司提出上述上诉请求。天福公司辩称，双方在本案诉讼前并未达成合同解除的一致意见；因双方对系争设备的型号并未达成一致，故旺欣公司也没有为天福公司生产设备；旺欣公司主张预付款归其所有，缺乏有效的合同依据。据此，天福公司不同意旺欣公司的上诉请求，也不同意其撤回起诉，并认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。旺欣公司向一审法院起诉请求：1、解除双方之间《定作合同》；2、天福公司支付的预付款446,010元（人民币，下同）归旺欣公司所有。一审法院认定事实：2010年11月23日，旺欣公司与天福公司签订《定作合同》，约定：旺欣公司按照天福公司的要求设计加工豆腐干制品设备，设备总计280万元；旺欣公司负责将货物送至天福公司安装调试地，运费由旺欣公司承担；合同签订以后预付设备总价的30%（即84万元），设备制作完毕启运前付总价的60%（即168万元）（启运前按设备的价格计算）……自旺欣公司收足天福公司设备预付款之日起80个工作日交货（如天福公司未按合同约定付款则交货日期相应延后）；定作物的安装与调试由旺欣公司负责，旺欣公司应及时向天福公司提供厂房土建整改图纸、提供水电气图纸，天福公司应根据旺欣公司的要求整改厂房、提供电源、蒸汽及自来水；在履行合同过程中，旺欣公司应及时交货，天福公司应按约定及时支付各项款项，如逾期，违约方每天应支付给守约方设备总价的3‰的滞纳金；天福公司不按合同约定提货，日期超过一个月至三个月的应每天支付给旺欣公司设备总价3‰的滞纳金，如天福公司超过三个月仍不来提货的，合同自行解除，天福公司支付的设备预付款归旺欣公司所有。同日，双方在设备报价单中约定，全自动智能豆腐干生产流水线包括全自动豆干点卤机、输送链流水线（共带16只机械手）、全自动圆盘压榨机（24台压机）。合同签订后，天福公司于2010年12月10日支付了50万元设备款，于同月15日又支付了50万元，其中446,010元属于本案项下的预付款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。双方之间定作合同关系合法有效，双方应当根据合同履行各自的义务。现旺欣公司主张解除合同，天福公司表示同意，予以准许。旺欣公司基于合同约定请求判令设备预付款归其所有，而天福公司则抗辩旺欣公司并未实际生产设备。旺欣公司提供的证据均为自制材料，天福公司对其真实性不予确认，故亦难认可。因此，在证据不足以证明旺欣公司已为天福公司生产了设备的情况下，旺欣公司依据合同的相关约定主张天福公司已支付的设备预付款归旺欣公司所有，缺乏事实依据，不予支持。如果旺欣公司认为天福公司存在其他违约行为，可另案主张。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状，故旺欣公司应当向天福公司返还后者已经支付的预付款。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除旺欣公司与天福公司2010年11月23日签订的《定作合同》；二、驳回旺欣公司的其余诉讼请求。一审案件受理费7,990元，减半收取计3,995元，由旺欣公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，双方于2010年11月23日所签《定作合同》在违约责任条款中约定：违约方如不按合同约定交（提）货或支付钱款超过一个月的，守约方有权解除合同并追究违约责任。违约责任：1、……2、……3、在履行合同过程中，天福公司不按合同约定提货，日期超过一个月至三个月的应每天支付给旺欣公司设备总价3‰的滞纳金。如天福公司超过三个月仍不来提货的，合同自行解除，天福公司支付的设备预付款归旺欣公司所有。2016年7月4日，山东省寿光市人民法院出具（2016）鲁0783民破11号民事裁定书，裁定受理天福公司的破产清算申请，并于同日指定山东鸢都英合律师事务所为天福公司破产管理人。二审审理中，旺欣公司确认，系争设备中部分通用的已生产，部分定制的准备了材料，部分已生产，部分没有生产。本院认为，本案双方的争议在于系争设备预付款446,010元的归属。旺欣公司认为，天福公司未按约足额支付预付款，且于2012年单方明确表示不履行合同，已构成违约，旺欣公司有权解除合同，并要求天福公司按照合同约定承担预付款不予返还的违约责任；天福公司则认为，系因双方对设备型号未能达成一致导致合同未履行，天福公司主张预付款归其所有亦缺乏明确的合同依据，故合同解除，该预付款应返还给天福公司。对此，本院认为，首先，系争合同明确约定交货方式为由旺欣公司送货，而旺欣公司据以追究天福公司预付款不予返还的违约责任的合同依据则是以天福公司迟延提货为前提，故旺欣公司上述主张，缺乏合同依据支持；更为关键的是，根据我国合同法的相关规定，定作人在定作物尚未制作完毕之前可行使任意解除权，旺欣公司在二审中亦确认系争设备尚未生产完毕，故即使天福公司曾表示不再履行合同，亦不构成违约，但旺欣公司作为承揽人可依法要求定作人赔偿损失。据此，旺欣公司在本案中主张系争预付款归其所有，既缺乏合同等事实依据，亦于法有悖，故本院不予支持。此外，旺欣公司在二审中申请撤回本案起诉，因天福公司未予同意，故本院依法难以准许。综上所述，旺欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院的裁判结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、第三百三十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,990元，由上诉人上海旺欣豆制品设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇一六年十一月二十三日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。