福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)闽07民终1072号上诉人（原审原告）：刘会钢，男，1963年2月28日出生，汉族，农民，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：刘会铁(系刘会钢弟弟)，住湖北省大冶市。被上诉人(原审被告)：刘华勇，男，1981年10月8日出生，汉族，农民，住福建省南平市建阳区。上诉人刘会钢因与被上诉人刘华勇劳务合同纠纷一案，不服福建省南平市建阳区人民法院（2016）闽0703民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘会钢的委托诉讼代理人刘会铁，被上诉人刘华勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘会钢上诉请求：判令刘华勇支付刘会钢劳务报酬36127元、垫付费用15292元、因诉讼产生的误工费3000元、交通费及住宿费1600元，以上合计56019元。事实和理由：一、原审程序违法。原审还有另一被告，即福建省南平市建阳区崇雒乡后畲村周氏宗祠重建理事会(以下简称周氏宗祠重建理事会)。原审法院于2016年3月16日第一次开庭，在周氏宗祠重建理事会相关负责人到庭的情况下，未准许周氏宗祠重建理事会参加庭审。在庭审调查中，刘会钢提交由周氏宗祠重建理事会负责人等人出具的证人证言，法庭亦当庭向前述证人即周氏宗祠重建理事负责人周文平、周用宝等人进行调查。尔后，原审法院告知刘��钢周氏宗祠重建理事会主体不适格，必须撤回对周氏宗祠重建理事会的起诉。但周氏宗祠的所有者是一个合伙组织，由理事会负责，有场所、负责人，经济独立，对外可以承担法律责任，周氏宗祠重建理事会将祠堂工程发包给刘华勇，与刘华勇之间形成建设工程施工合同法律关系，其完全是合法的民事诉讼主体。刘会钢在原审法院的说服下无奈撤回对周氏宗祠重建理事会的起诉。但原审判决对上述事实只字不提，反而以刘会钢的证人没有出庭作证为由否认刘会钢的有效证据，判决刘会钢承担不利后果。所以，原审法院的审判程序违法。二、原审判决实体违法。刘会钢是专门从事园林古建工程的艺人，在刘华勇工地从事指导和管理工作，月工资一万元，工资按月发放，路费、食宿均由刘华勇负责。刘华勇不懂建筑，平常也不在工地上，委托刘会钢进行带班、日常管理及技术指导。刘会钢如约履职数月，因安全投入(脚手架跳板等)严重不足问题，刘会钢要求加大安全投入而遭刘华勇拒绝；后来员工发生坠落工伤事故，刘华勇又拒绝支付医疗费；刘华勇又要求刘会钢偷工减料，刘会钢出自艺人的良心不予同意。随着双方当事人之间矛盾的加深，刘华勇开始拖欠工资。2015年12月19日，在工程未完工的情况下，刘华勇违约辞退刘会钢。原审判决对欠条明确记载的欠款不予认定，明显裁判不公。被上诉人刘华勇辩称，一、刘华勇没有拖欠刘会钢劳务报酬，是刘会钢恶意罢工，且与周氏宗祠重建理事会在未经刘华勇同意的情况下私自开工。且刘华勇已将应付劳务报酬全部支付刘会钢，不存在拖欠劳务报酬的问题。二、刘华勇唯一拖欠的是其下令停工后，刘会钢私自施工几天产生的报酬，但这几天的施工并未经刘华勇的同意或授权，建筑材料也都是由周氏宗祠重建理事会提供，与刘华勇没有关系。三、刘华勇于2015年12月3日在考勤表上的记载缺乏欠条必备的形式要件。请求驳回上诉，维持原判。上诉人刘会钢向原审法院起诉请求：判令刘华勇立即支付拖欠刘会钢的劳务报酬31327元（2015年7月29日-10月30日劳务报酬15000元、11月劳务报酬10000元、12月1日至19日劳务报酬6327元）、支付拖欠刘会钢妻子万翠娥的工资4800元和支付刘会钢垫付的相关费用15292元（含运费、伙食费、工具费、员工工资、医疗费等）及因诉讼产生的交通费、误工费3000元，以上合计54419元。原审法院认定事实：2015年7月，刘会钢经卢甫顺介绍与刘华勇相识。刘会钢、刘华勇经协商，口头约定由刘会钢为刘华勇提供劳务，地点位于福建省��平市建阳区崇雒乡后畲村，内容为建造周氏宗祠。刘会钢负责带班管理工地，提供技术指导，每月工资10000元，食宿由刘华勇负责。双方达成口头协议后，刘会钢于2015年7月29日起到工地施工，并先后叫来万金凡、石金华等人一起为刘华勇提供劳务。施工过程中，因工人之间发生矛盾造成停工，刘华勇于2015年11月5日与刘会钢就10月30日之前的工资报酬等进行结算，刘会钢于当天出具领条一份，载明刘会钢共领工资26861元整，刘华勇尚欠刘会钢4339元未支付，定于一个星期内支付。10月30日之前所有进出帐已算清，支条作废。刘华勇同日出具给刘会钢的条子中注明11月工资到11月30日支付。当天结算完毕后万金凡、石金华便离开工地回家，刘会钢留下继续提供劳务，刘会钢、刘华勇双方因工程质量及劳务报酬支付发生矛盾，刘华勇于2015年12月19日发短信至刘会钢妻子，明确告���终结刘会钢、刘华勇双方之间的劳务关系。2015年11月1日至12月19日期间，刘会钢实际施工21天（不含12月17日）。2015年11月25日，刘华勇授权周文富向刘会钢支付工资报酬5000元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案刘会钢、刘华勇双方经协商，自愿达成口头协议，双方应按协议约定履行各自相应的义务。刘会钢作为提供劳务一方，负有向刘华勇提供劳务的义务，同时享有向刘华勇主张劳务报酬的权利。刘华勇作为接受劳务一方，负有向刘会钢支付劳务报酬的义务。根据谁主张谁举证原则，刘会钢应就其已向刘华勇提供劳务，但刘华勇未依约向其支付相应劳务报酬负举证责任。本案中，刘会钢要求刘华勇支付2015年10月30日之前已结算但未支付的劳务报酬15000元，该主张与刘会钢出具给刘华勇的领条相矛盾，根据领条，截至2015年10月30日止，刘华勇未支付给刘会钢的劳务报酬仅为4339元。之后，刘华勇已于2015年11月25日授权周文富代为支付刘会钢劳务报酬5000元，至此，刘会钢、刘华勇双方2015年10月30日前的劳务报酬已结清。刘会钢要求支付10月30日前尚未支付的劳务报酬15000元，无依据，不予支持。关于刘会钢要求刘华勇支付2015年11月1日至12月19日的劳务报酬合计16327元，原审法院认为，劳务报酬的给付应以提供劳务为前提，从审理查明事实可知，2015年11月1日至12月19日期间，刘会钢实际施工为21天，因此，原审法院予以支持7000元（10000元/月÷30天×21天），超出部分，不予支持。综���，对刘会钢主张的劳务报酬予以支持6339元（7000元+4339元-5000元）。刘会钢主张刘华勇支付刘会钢妻子万翠娥的工资4800元，无法律依据，不予支持。因刘会钢未提供证据证明刘会钢、刘华勇双方就垫付事项达成委托的合意，且刘会钢所举证据也无法证明其有代刘华勇垫付相关费用共计15292元的事实，应承担举证不能的责任，对刘会钢主张刘华勇支付其垫付款15292元的请求，不予支持。刘会钢主张刘华勇支付因诉讼产生的误工费、交通费3000元，无法律依据，不予支持。刘华勇辩称，2015年11月5日结算当天其已明确拒绝刘会钢继续提供劳务，因此，刘华勇无义务支付刘会钢之后的劳务报酬。该辩解，依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘华勇应于判决生效之日起十日内支付刘会钢6339元；二、驳回刘会钢的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘会钢对其关于原审判决遗漏认定刘华勇于2015年11月5日结算时承诺支付的15000元尚未支付之主张，刘华勇对其主张的于2015年10月30日宣布停工，遣散所有工人，及刘会钢未对重建工程提供技术指导两项事实，二审中均没有提交新证据予以证明，本院均不予支持。至于刘会钢认为原审判决按日工资计算2015年11月、12月报酬错误能否成立的问题，本院将根据案件事实和证据在下文中一并进行综合分析和认定。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题是：一、刘华勇尚欠刘会钢的款项；二、原审判决是否违反法定程序。一、关于刘华勇尚欠刘会钢的款项问题。刘会钢二审中主张刘华勇拖欠其劳务报酬36127元，垫付款15292元，因本案诉讼造成的误工费3000元及交通费、住宿费1600元。关于刘华勇尚欠刘会钢的劳务报酬。刘会钢于2015年7月29日至2015年12月19日期间为刘华勇提供劳务，双方约定刘会钢月工资为10000元。根据刘会钢于2015年11月5日出具的领条，2015年7月29日至2015年10月30日期间的劳务报酬，刘会钢已领取26861元，刘华勇尚欠4339元未付,原审判决认定刘华勇拖欠刘会钢上述期间工资4339元并无不当。2015年11月1日至12月19日，刘会钢实际出勤21天。根据双方当事人的陈述，在该时间段内，工人陆续撤离，周氏宗祠重修工程并非���于正常运行状态，这也与刘会钢提交的2015年11月、12月考勤表上工人的综合出勤记录相符。原审判决以刘会钢月工资10000元为标准，按刘会钢的实际出勤天数来确定其应获得的工资报酬，符合公平和等价有偿原则。原审判决将刘华勇应支付刘会钢的2015年10月30日之前的报酬4339元，与2015年11月1日至12月19日期间报酬7000元进行累加，扣减2015年11月25日由周文富代为支付给刘会钢的5000元工资，得出刘华勇尚欠刘会钢工资6339元的结论，有充分的事实依据，本院予以确认。刘会钢关于刘华勇尚欠其劳务报酬36127元的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予支持。关于刘会钢主张的15292元垫付款。刘会钢述其代刘华勇支出工人医疗费、工人工资、建筑材料运费等各项费用合计15292元，但仅提供部分付款凭证予以证明。刘会钢提供的付款凭证载明的款项支出时间均为2015年10月30日之前，而刘会钢于2015年11月5日出具的领条记载:“前面的所有进出账已算清，支条作废，截止10月30日前为止”。二审庭审中双方当事人再度确认双方对2015年10月30日前发生的债权债务已结算完毕。故刘会钢关于刘华勇尚欠其垫付款15292元的主张，依据不足，亦不能成立。此外，刘会钢对因本案诉讼产生的误工费用、交通费用、住宿费用之主张均于法无据，原审判决不予支持并无不当。原审中刘会钢还提交一张有刘华勇亲笔书写字迹的考勤表，称该考勤表上记载的30000元包含刘华勇拖欠刘会钢的垫付款15292元、万翠娥的工资4800元，刘会钢2015年11月的工资10000元。刘会钢述双方经对2015年11月5日至2015年12月3日期间的债权债务进行结算，确认刘华勇拖欠刘会钢此期间债务合计30000元，刘华勇遂出具了上述欠条。由于刘会钢用于证明垫付款15292元的票据载明的付款时间均在2015年10月30日之前，与刘会钢所称30000元债务的产生时间并不相符。加之双方当事人于2015年11月5日对2015年10月30日之前发生的债权债务已进行结算，及刘会钢对万翠娥工资，其11月工资10000万元的主张在本案中不能得以支持，故刘会钢陈述的该30000元欠款之事实基础均不能成立。刘会钢关于刘华勇在考勤表上的记载能佐证刘华勇拖欠垫付款等合计30000元的上诉理由本院不予采纳。二、关于原审判决是否违反法定程序的问题。原审法院于2016年2月6日向周氏宗祠重建理事会送达开庭传票，周氏宗祠重建理事会未到庭参加第一次庭审。2016年4月20日，刘会钢向原审法院提交申请，自愿撤回对周氏宗祠重建理事会的起诉。2016���5月26日，刘会钢于原审第二次庭审中，再次重申其已撤回对周氏宗祠重建理事会的起诉。刘会钢上诉称其撤回对周氏宗祠重建理事会的起诉并非出自其真实意愿，因与事实不符不能成立。且根据本案查明的事实，与刘会钢成立劳务合同关系的是刘华勇，并非周氏宗祠重建理事会，原审判决确定由刘华勇承担本案支付劳务报酬等合同义务并无不当。故刘会钢关于原审判决违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，刘会钢的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1042元���由上诉人刘会钢负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈志勇审 判 员  乐 芳代理审判员  邱方平二〇一六年十一月七日书 记 员  叶晓桐本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）��判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。