云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云04民终540号上诉人（原审原告）：高家云，男，1980年10月8日生，汉族，农民，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：袁竹山，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪三建建设集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区彩虹路中卫小区（玉洲花园南门26号）。法定代表人：李明有，董事长。委托诉讼代理人：施蔼玲，云南孙文东律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张玉国，男，1973年5月7日生，汉族，农民，住云南省玉溪市红塔区。上诉人高家云因与被上诉人云南玉溪三建建设集团有限公司（以下简称玉溪三建司）、张玉国建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高家云及其委托代理人袁竹山，被上诉人玉溪三建司委托代理人施蔼玲，被上诉人张玉国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高家云上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判被上诉人玉溪三建司与被上诉人张玉国及时向上诉人支付工程款25万元并由二被上诉人承担连带责任；3、案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决混淆案件事实，违反法定程序改变案由，有违公平正义和程序正义。玉溪三建司承包玉溪市棋阳路拓宽改造二期安置房建设项目后，违法将该项目的水电安装工程转包给张玉国，张玉国在取得玉溪三建司同意后又将部分水电安装工程转包给上诉人及其他施工人进行施工，上诉人在施工中接受玉溪三建司及监理的质量监督，遵守公司相关规定和守则认真施工。后上诉人诉至一审法院，本案案由从立案时即确定为建设工程分包合同纠纷，一审在各方当事人从未提出改变案由及未作出释明的情况下将上诉人所诉建设工程分包合同纠纷变为劳务合同纠纷程序违法，也没有事实和法律依据。2、二被上诉人在应当向上诉人支付工程款时互相串通，以玉溪三建司已将工程款支付给张玉国，张玉国无钱支付上诉人工程款为由欺骗上诉人，一审在没有证据证明的情况下认定玉溪三建司已付清张玉国款项，未支持上诉人的主张错误，侵害了上诉人及相关农民工的合法权益。玉溪三建司辩称，公司和具有相应的水电安装资质的张玉国签订的劳务合同仅涉及简单的安装，未违反法律规定，公司也不清楚张玉国将工程包给高家云等人；承担连带责任需要有法律依据或者合同约定，上诉人的请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。张玉国辩称，玉溪三建司未将全部工程款支付给其，扣了其58万余元，故其拿不出钱支付给上诉人。高家云向一审法院起诉请求：1、判令玉溪三建司、张玉国立即支付工程款250000元；2、本案诉讼费由玉溪三建司、张玉国负担。一审法院认定事实：2014年2月14日，张玉国与玉溪三建司签订了《劳务承包合同》，约定张玉国向玉溪三建司承包玉溪市棋阳路拓宽改造二期安置房（玉都）建设项目的水电制安建设工程，合同期限自2014年2月14日至2015年3月，发包范围：主体结构，建筑施工图示范围内的给排水、强弱电制安含消防、人防工程的预留预埋。工具用具：含二级配电外的电缆线、施工用电照明器材及施工用具工具等，辅材由甲方（玉溪三建司）提供；工资发放：1、实行计件工资（工种单位工资），按建筑工程建筑面积计算规范计算工程量，单价为33元/㎡，工资支付办法：施工前以形象进度付30%的进度款；中后期按投工投劳的情况协商付款比例；初验完成后付至100%。张玉国（乙方）必须按时发放农民工工资，玉溪三建司（甲方）借工时临工单价为170元/工日。如果发生计时工，按170元/工日计算……（略）。张玉国又将部分水电工程以包工不包料的方式发包给高家云组织进行施工，后增加了部分工程量仍由高家云组织进行施工，2016年3月31日高家云与张玉国进行结算，极中心工地1栋水电增加的工程量张玉国欠高家云140000元，张玉国向高家云出具了欠条。2016年4月8日张玉国与玉溪三建司就双方签订的合同及增加的工程进行结算，玉溪三建司应付张玉国工程款371.3114万元，该款项玉溪三建司已付清张玉国。2016年5月9日高家云诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，本案涉及的是劳务承包而非建设工程分包，高家云主张的工程款系劳务工资，应针对与其形成劳务关系的主体。从本案查明的事实反映，玉溪三建司与高家云并无劳务合同关系，且玉溪三建司已付清张玉国款项，故高家云要求玉溪三建司连带支付劳务款无法律和事实依据，不予支持；而依据审理查明的事实，高家云与张玉国之间存在劳务关系，并实际提供了劳务，张玉国应及时按其出具的欠条支付高家云劳务款。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：“一、由被告张玉国于本判决生效后十日内支付原告高家云劳务款人民币250000元；二、驳回原告高家云对被告云南玉溪三建建设集团有限公司的诉讼请求。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高家云对一审认定2014年2月14日张玉国与玉溪三建司签订《劳务承包合同》及合同的相关约定提出异议，认为此事实并无证据证实。经审查，一审中玉溪三建司已提交了劳务承包合同予以证实，且玉溪三建司和张玉国对一审认定的上述事实均无异议，高家云的异议主张不能成立，本院不予采纳。一审查明的其余案件事实各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，因本案涉及的是建设工程水电安装的劳务分包问题，根据民事案件案由的有关规定本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷有误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合各方诉辩主张，上诉人高家云对一审确定的应付款项金额为250000元无异议，现本案二审的争议焦点是高家云要求玉溪三建司承担连带支付责任的主张是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对工程款的结算和支付，玉溪三建司一审已提交结算清单及结算确认书证实其已将全部工程款支付给张玉国，张玉国对结算材料的真实性无异议，也认可已收到全部结算款。高家云所完成的水电安装工程系向张玉国承包，承包方式为包工不包料，高家云与玉溪三建司之间未签订过合同，一审其提交的结算表及欠条也由张玉国签字确认，现高家云亦未提交证据证实玉溪三建司欠付工程款，一审根据查明的案件事实判决由张玉国承担支付责任并无不当，高家云要求玉溪三建司承担连带支付责任无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，高家云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由高家云负担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审 判 长  吴析咛代理审判员  李福爱代理审判员  段 娟二〇一六年十一月二日书 记 员  邹 欣