临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0312民初266号 原告桂林市某某混凝土有限公司，住所地临桂县临桂镇。 法定代表人谢某某，该公司董事长。 委托代理人黄惠，广西象山律师事务所律师。 被告桂林市某某建筑机械设备租赁有限责任公司，住所地桂林市环城南二路。 法定代表人莫某某,该公司原总经理。 委托代理人莫某某1，该公司法制室主任。 被告谢某某2，男，1965年2月10日生，汉族，住广西桂林市阳朔县。 原告桂林市某某混凝土有限公司（以下简称某混凝土公司）诉被告桂林市某某建筑机械设备租赁有限责任公司（以下简称某机械公司）、谢某某1买卖合同纠纷一案，本案于2016年1月13日立案受理后，依法由审判员杨华适用简易程序于2016年2月25日公开开庭进行审理，后因案件复杂，依法转为普通程序进行审理，并组成由审判员杨华担任审判长，人民陪审员何永发、秦玉琼参加的合议庭，审理过程中，依被告申请，本院追加被告谢某某1参加诉讼，同时于2016年7月26日公开开庭进行了审理。书记员兰艳芳担任记录。原告某混凝土公司的委托代理人黄惠、被告某机械公司的法定代表人莫某某、委托代理人莫某某1到庭参加诉讼，被告谢某某2经本院公告传唤未到庭。本次开庭结束后，为核实被告某机械公司提供的录音证据的真实性，本院依法提取了新的证据，同时于2016年10月25日再次开庭进行了审理，原告的委托代理人黄惠到庭参加了诉讼，被告某机械公司、谢某某1经本院合法传唤均未到庭。本案现已审理终结。 原告某混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、被告某机械公司给付原告砼款95040元并支付违约金，违约金按月息2%从2015年1月11日计算至砼款付清之日止；2、被告某机械公司赔偿原告因诉讼支出的律师代理费损失3800元；3、本案诉讼费及因诉讼中产生的送达等费用由被告承担。庭审中，发现由于疏忽，错把被告的名称漏写了“设备”两字，现予以更正，同时，变更诉讼请求为：1、被告某机械公司和谢某某1共同给付原告砼款95040元并支付违约金，违约金按月息2%从2015年1月11日计算至砼款付清之日止；2、被告某机械公司和谢某某1共同赔偿原告因诉讼支出的律师代理费损失3800元；3、本案诉讼费及因诉讼中产生的送达等费用由两被告承担。事实和理由：2014年9月17日，被告某机械公司与原告签订合同编号为20140XXX的《商品混凝土供应合同》，约定由原告向被告某机械公司承接的龙光君悦华府（由被告提供的名称）工程供应混凝土，混凝土单价按桂林市当月所出信息价下浮20%，按原告运到工地并经被告现场验收签字的发货单载明的数量计数；还约定货款按月结，当月月底对账，次月十日前付清上月所用的全部砼款；如被告不能按本合同约定付款，原告有权暂（缓）停供混凝土，造成损失原告不负责任，同时被告必须向原告支付所欠混凝土额每月2%的违约金，直至被告付清混凝土款为止。原告因追索混凝土款所发生的一切费用均由被告承担（包括但不限于诉讼费、律师代理费等各种费用）；合同签订后，原告从2014年9月26日开始供货，混凝土均按被告的要求运送至被告实际位于桂林市象山区的工地内，经被告的工地管理人员谢某某1、罗某确认，原告向被告某机械公司凯风路工地供应混凝土数量为607立方米，金额为169690.40元，被告实际支付了74650.40元，尚余95040元未支付给原告。经原告多次催收，被告均以各种理由拖延付款。 原告某混凝土公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、电脑咨询单一份，证明被告的诉讼主体资格；2、商品混凝土供应合同，合同编号：20140917，证明双方的买卖合同关系，合同上面加盖了公司的专用章，签约代表是谢某某1，合同约定由原告供应某某某某华府工程所需的混凝土（工程名称是暂定名）。合同就混凝土价格、供应量结算方式、质量标准和验收、权利义务、结算方式及期限、违约责任、争议解决等均做了具体约定；3、砼销售结算单（2014.9.-2014.12.），证明被告工地代表谢某某1、罗某与原告进行销售结算，认可收到原告供应混凝土607立方米及金额169690.40元；4、两份银行转账凭证，证明原告收到被告支付的砼款共计74650.40元；5、律师费的发票，证明原告为此案损失的律师费3800元。 被告某机械公司辩称，对原告漏写被告名称中“设备”两字予以更正没有异议。原告涉嫌滥诉、恶意诉讼是挂了号的，被告已全部付清了原告的货款，谢某某1签单的砼款不是用于公司承包的桩基础，与公司无关，原告在没有弄清诉讼对象及事实真相、证据的情况下原告一而再地乱诉，被告答也不是，不答也不是，被推到了两难境地。请法院驳回原告的诉讼请求。 被告某机械公司为其辩解在举证期限内向本院提供的证据有：1、桂林某某·普罗旺斯项目一期1、3、5、6号楼桩基础工程施工合同，证明被告公司负责桩基础工程施工；2、龙光桂林P077项目桩基础工程施工合同，证明是被告公司负责桩基础工程施工；3、录音，证明涉案合同已经履行完毕，其他所欠的原告的钱，跟被告无关。 被告谢某某1未到庭，但书面辩称，被告某机械公司向原告购买的混凝土款已经结清，在本人签字的结算单中有部分不是用于被告某机械公司承建的桩基础工程，而是用于了蒋秋息承包的道路工程，当时原告送货的工作人员跟本人熟悉，叫签单，所以签了，至于用了多少，要原告提供送货单，才能分清。 被告谢某某1为其辩解在举证期限内未向本院提供证据。 本案审理过程中，因被告某机械公司申请追加广西某某某某某某建筑工程有限责任公司、桂林市某某某某房地产开发有限公司、谢某某1、蒋秋息为第三人，本院依法向上述被告某机械公司申请追加的第三人作了调查和取证，材料如下：1、罗某的谈话笔录；2、陈秋玉的谈话笔录；3、谢某某1的谈话笔录；4、桂林龙光普罗旺斯项目一期一组团临时道路工程施工合同；5、广西某某某某某某建筑工程有限责任公司的情况说明；6、谢某某1的收条；7、银行转账凭证；8、戴锋的谈话笔录。 经过开庭质证，被告某机械公司对原告提供的证据1的三性无异议；证据2的三性予以认可；证据3的结算单不予认可；证据4的真实性予以认可；证据5无法核实真实性。对本院调查取证材料1无异议；材料2的真实性无异议；材料3认可，桩基础已经结完，道路上所用的混凝土跟被告无关；材料4的真实性无异议；材料5-7广西四建已经承认混凝土是用在道路部分的，被告认可，同时也证明道路所用的混凝土的金额也与本次原告起诉的砼款相吻合，进一步证明被告公司与本案无关。 原告对被告某机械公司提供的证据1真实性无异议，但是与本案的买卖合同没有直接关系，被告的资质与购买使用混凝土是没有关系的；证据2的质证意见与证据1的质证意见一致。证据3的录音不符合证据规则的要求，首先没有证据证明是打给谁，而且也没有经过载体，这份证据是否经过剪辑都不清楚。对本院调查取证材料1的真实性无异议，但是罗某说的不能证明谢某某1没有代表某机械公司向原告购买混凝土；材料2真实性无异议，但不能证明被告没有和原告有买卖混凝土的关系；材料3的真实性无异议，但是谢某某1陈述的内容“①所有的混凝土用于桩基础，桩基础的混凝土都已经结算；②这里面有用于道路的，分不清楚，只有某混凝土公司提供送货单，才清楚，桩基础总共用了两百多万；③反正没有拿修路的款，签字后，他们应该找蒋秋息，道路施工是蒋秋息签的合同，跟本人没有任何关系。”有自相矛盾的地方，第一、谢某某1认可的混凝土都是用于桩基础，之后又说一部分用于道路，前后不一致；第二、谢某某1说道路跟他没有关系，又在结算单上签字确认，也是自相矛盾的；材料4真实性无异议，但是跟本案没有直接关系；材料5《情况说明》上加盖了区四建公司公章，对真实性没有异议，因为原告并没有参与，对于情况说明的内容，真实性无法确认，但原告注意到，区四建说明的内容与谢某某1谈话笔录的内容是相反的；材料6真实性无法确认；材料7上面无收款人记录，无法确认是否为区四建支付，也无法确认是否支付给谢某某1；材料8没有异议。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有就答辩、举证及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告谢某某1经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃举证和质证的权利；被告某机械公司经本院合法传唤，在本院2016年10月25日的开庭未到庭，亦视为其放弃对本院调取的材料8的质证。 本院结合原、被告双方举证和质证，认证如下：对原、被告认可的双方提供的证据以及本院的调查取证，本院予以确认采信；对于原告对被告某机械公司提供的证据提出异议的书证3，本院认为，该录音是否经过对方同意，被告没有提供证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68、69、70条规定，该证据不能采用，而且该录音在供货之后，无法确认戴锋是签合同时还是供货之后知道被告某机械公司承包的具体项目工程；对被告提出异议的原告提供的证据3和5，本院认为，证据3的真实性是可以确认的，但谢某某1签字确认的混凝土，是否是被告某机械公司使用，单一证据无法确认，但该证据与本案有关联性，应作为本案定案的参考依据，而证据五是律师事务所出具的正式发票，应予以确认。 依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2014年9月17日被告谢某某1出面与原告某混凝土公司（乙方）签订了一份《商品混凝土供应合同》，合同约定由原告供应某某某某华府工程所需的混凝土，价格按桂林市当月所出信息价下浮20%结算，发生争议可向临桂县人民法院起诉。其中合同的第六条第1点约定：按签收的数量进行结算，如甲方没有按合同约定结算，未在结算单上签字或盖章，则以签收乙方送货单（发货单）为结算凭证；第六条第2点约定:30天内无混凝土供应交易视为缓建和停建，从停建浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；第七条第2点约定：如甲方不能按本合同约定付款，乙方有权暂缓停供混凝土，造成的损失乙方不负责任，同时甲方必须向乙方支付所欠混凝土款额每月2%的违约金，直至甲方付清混凝土款为止。乙方因追索混凝土款所发生的一切费用均由甲方承担（包括但不限于诉讼费、律师代理费等各种费用）。合同落款的甲方处盖有被告某机械公司公章，被告谢某某1也有签名。合同签订后，原告依约供应了混凝土。2014年10月13日、2014年11月10日、2015年1月30日，罗某、被告谢某某1在原告提供的金额为28789.6元、108476.8元、32424元的砼销售结算单上签字认可总砼款为169690.4元（罗某签名的结算单是2015年1月30日的32424元），2014年12月18日、2015年2月15日被告分别支付了罗某签名的结算单中的砼款32424元及谢某某1签名的结算单中部分砼款42226.4元，共计74650.4元给原告，之后，被告认为其承建的桩基础所用的混凝土的砼款已全部支付原告，2014年11月10日谢某某1签名的结算单中的价值95040元混凝土不是所用其承包的桩基础工程中，不予付款。 本案审理过程中，被告于2016年1月29日申请追加广西某某某某某某建筑工程有限责任公司、桂林市某某某某房地产开发有限公司、谢某某1、蒋秋息为本案第三人参加诉讼，经查实，被告谢某某1在合同的甲方处签有名字，根据合同的相对性，本院把谢某某1追加为被告参加诉讼，而广西某某某某某某建筑工程有限责任公司、桂林市某某某某房地产开发有限公司、蒋秋息与本案无合同上的关联，故本院不予追加为本案第三人参加诉讼。 同时查明，被告某机械公司承包的是桂林市某某某某房地产开发有限公司的桂林某某˙普罗旺斯项目一期的桩基础工程，工程所用的原告供应的混凝土的砼款已支付原告。桂林市某某某某房地产开发有限公司的桂林某某˙普罗旺斯项目一期一组团临时道路工程由广西某某某某某某建筑工程有限责任公司承包，广西某某某某某某建筑工程有限责任公司曾向被告谢某某1购买混凝土用于其承包的上述道路工程，支付了砼款90000元给被告谢某某1。被告谢某某1是被告某机械公司聘请的现场管理员。 另查明，原告为本案诉讼委托广西象山律师事务所律师出庭，花费律师代理费3800元。《广西壮族自治区律师服务收费标准》规定涉及财产广西的民事案件由律师事务所和当事人协商，最高不得超过标的10万元以下的费率为5%的收费比例。 根据双方的起诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、被告某机械公司和谢某某1在本案中如何承担责任；二、原告诉请的违约金有什么依据，如何计算；三、原告诉请的律师代理费赔偿应否支持。 本院认为，原告某混凝土公司与被告某机械公司签订的《商品混凝土供应合同》是在双方协商一致的情况下签订的，是双方真实意思表示，未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应为合法、有效合同，对原、被告双方具有约束力，双方均应按合同的约定履行各自义务。一、关于焦点一,本案合同中只约定了某某某某华府工程所需混凝土，对具体混凝土用于桩基础工程还是道路工程，没有具体明确。本案中，由罗某、被告谢某某1签署的结算单中的砼款共计169690.4元，扣除被告某机械公司已认可并支付的74650.4元，尚有被告谢某某1签署的结算单中用于道路工程的95040元砼款被告某机械公司不予认可，但被告谢某某1是被告某机械公司聘请的现场管理员，又代表被告某机械公司签订了合同，而被告某机械公司认可并支付了谢某某1签署的结算单中用于桩基础的混凝土货款，因此，对被告谢某某1签署的结算单中所有用于龙光君悦华府道路工程的混凝土的结算行为，足以让原告相信其是代表被告某机械公司向原告购买混凝土并进行的结算，因此，由谢某某1签署的结算单确认的道路工程的混凝土货款后的给付义务应由被告某机械公司承担，即由被告某机械公司给付尚欠的混凝土货款95040元给原告。本案被告谢某某1的行为虽代表了被告某机械公司，但其领取了所欠原告的砼款，因此原告要求其与被告某机械公司共同承担责任，符合法律规定，本院予以支持。如前所述，被告谢某某1签署的结算单代表了被告某机械公司，因此，对被告某机械公司“已全部付清了原告的货款，谢某某1签单的砼款不是用于公司承包的桩基础，与公司无关”的辩称，本院不予采信。二、关于焦点二，原告与被告某机械公司签订的合同第七条已约定所欠混凝土款额的违约金为每月2%，因此，违约金应按约定给付，被告谢某某1最后的一次签名确认的结算单是2014年11月10日，按合同约定，被告某机械公司应在两个月后付清所有货款，即2015年1月10日前付清，逾期未付，应为违约，被告某机械公司、谢某某1应2015年1月11日起按月2%支付违约金至付清砼款止给原告。三、关于焦点三，本案原、被告在合同约定了原告因追索混凝土款所发生的一切费用均由被告某机械公司承担，而原告为此诉讼，支出律师代理费3800元，按《广西壮族自治区律师服务收费标准》规定律师代理费最高不得超过标的10万元以下的费率为5%的收费的规定，原告支出的律师代理费符合规定，因此，原告诉请被告赔偿因诉讼支出的律师代理费3800元，符合本案事实和法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告桂林市某某建筑机械设备租赁有限责任公司、谢某某1支付砼款95040元给原告桂林市某某混凝土有限公司； 二、被告桂林市某某建筑机械设备租赁有限责任公司、谢某某1支付违约金（以95040元为基数从2015年1月11日起按月2%计付至付清砼款止）给原告桂林市某某混凝土有限公司； 三、被告桂林市某某建筑机械设备租赁有限责任公司、谢某某1赔偿律师代理费损失3800元给原告桂林市某某混凝土有限公司； 案件受理费2271元、公告费550元，共计2821元，由被告桂林市某某建筑机械设备租赁有限责任公司、谢某某1负担。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数和代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费2271元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  秦玉琼 人民陪审员  何永发 二〇一六年十一月二十九日 书 记 员  兰艳芳