四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川11民终1019号上诉人（原审被告）：乐山大佛九天文化发展有限公司。住所地：四川省乐山市市中区翰园街***号。统一社会信用代码：915111003378290848。法定代表人：黄海波，该公司董事长。委托诉讼代理人:杜代刚，四川三江汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余安，男，1985年1月9日出生，居民，住四川省宜宾市南溪区。委托诉讼代理人：李春燕，四川琨爵律师事务所律师。上诉人乐山大佛九天文化发展有限公司因与被上诉人余安合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2016）川1102民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人乐山大佛九天文化发展有限公司的委托诉讼代理人杜代刚，被上诉人余安及其委托诉讼代理人李春燕到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。上诉人乐山大佛九天文化发展有限公司上诉请求：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院作出的(2016)川1102民初1610号民事判决书，并依法改判；二、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：2015年9月上诉人因国庆演出需要40名专业演员，被上诉人到上诉人处说他那儿有40名专业演员，并愿意就演出相关事宜与上诉人签订合同。上诉人一再要求被上诉人按照文化部的要求即演出人员必须要有相应的资质。被上诉人当时答应说合同签订演员进场后即将相关资质证明交给上诉人。2015年9月20日，被上诉人以锦江区威风威文化艺术咨询工作室名义与上诉人签订了演出合同书，后被上诉人于2015年9月25日找上诉人以个人名义重新签订了演出合同书。在演员进场排练后上诉人工作人员就专业演员的资质问题多次找过被上诉人，但被上诉人以各种理由搪塞。2015年10月底，再次找被上诉人提供演员资质时发现被上诉人及其演出人员已经离开了休整现场并撤离了乐山市。2015年11月18日上诉人向被上诉人发送邮件，以书面形式再次要求被上诉人提供演出人员资质。并在被上诉人撤离乐山后上诉人仍按照约定支付被上诉人余下的5800元费用。一审判决存在以下错误，第一，被上诉人不具有本案诉讼主体资格。被上诉人所谓的劳动报酬实际上是40名演员的工资报酬，追索劳务报酬法律规定必须是由提供劳务者本人或者代理人行使。被上诉人既不是文工团、歌舞团的负责人也不是这40名演员的经纪人，这40名演员也没有给被上诉人授权更没有推荐其为诉讼代表人，被上诉人没有资格代表这40名演员进行诉讼。第二，“演出合同书”违反相关法律、法规，应当确认无效。被上诉人提不出40名演员的资质表明这40名演员根本没有演出资质，达不到演出质量要求，《九天圣境.修》歌舞剧的对象主要是来乐山观光旅游的游客,表演达不到标准损害的是广大游客、观众以及乐山市“双遗”城市形象，损害了国家、集体、第三人、社会利益，因此，违反了强制性规定，应当确认无效。第三，一审判决认定40名演员10月底后是在履行合同上的休整是混淆黑白。根据本案情况，合同中约定的休整应当要与演出具有关联性，其目的是为演出服务的。休整地点应该是在乐山市境内，从而可以更好地感受乐山本土的文化更好地为演出服务。在10月底这40名演员均离开了乐山市。更为关键的是，依照合同的规定，进行休整是上诉人的权利，演员必须服从上诉人的安排，包括休整事项也是要听上诉人安排，但是被上诉人及演员在没有通知上诉人的情况下擅自撤离了乐山去往成都，被上诉人的行为不是休整而是撤离，属于违约。上诉人没有通知过被上诉人余安进行休整，被上诉人也没有证据证明上诉人通知过“休整”。被上诉人在成都是否进行了所谓的“休整”，没有证据证明。综上，一审判决存在严重错误，损害了上诉人的合法权益，请依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人余安辩称：1.上诉人提到的演员专业资质问题，演艺合同中对演员的资质和级别并没有约定。签合同时并没有让我提供任何演员的资质，营业性演出证。上诉人所提到的两份合同说我方是为了逃税主动提出的两份合同，缺乏事实依据，可以详见一审笔录，这是上诉人自己提出来的，且一审中上诉人的代理人并没有提出异议；2.关于撤离现场的问题，11月2日下午我们都还在排练，对方有个领导王总来舞台上宣布让大家休整一个月，并没有说一定要留在乐山，后来离开是因为乐山的住所停电停水，盒饭也停了，我电话了解后才知道，上诉人还拖欠其他人的工资，才导致我让演员回家去住，有个别演员在网吧吃住了7天。11月中旬上诉人有两位股东找我谈话，问我能不能在合同约定的费用下减一半下来，我是拒绝了的。上诉人拖欠房东老板的费用，演员要求对方积极解决，但一直未解决，且还拖欠了盒饭等的费用才导致我方离开，而且上诉人一直都没有提出要解约，直到我方起诉对方时也一直未解决这些问题；3.违约费用的问题，5800元是上诉人出现严重违约的情况下，上诉人才会主动支付这笔钱。4.诉讼主体资格问题，按照合同主体的相对性，是余安和九天文化公司签署的，虽然是劳务费其实是合作费用，是为了计算的更清楚才会拆分为月和人，我方是具备主体资格的；5.上诉人认为合同无效，我方认为演员最终表演出来的效果才是会影响乐山大佛的，而不是演员的资质；合同中明确约定，休整费用是双方真实意思的表示。因此一审认定事实清楚，请求维持原判。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。余安向一审法院起诉请求:1、被告继续履行合同义务；2、被告向原告支付拖欠的劳务费共计804529元（2015年9月、10月按照每月272000元计算；11月至2016年2月按照每月180000元计算）；3、被告向原告支付迟延支付劳务费的滞纳金（从2015年10月10日开始，以未付劳务费为基数按照每日千分之五的标准计算至付清之日止）；4、被告向原告支付违约金272000元。一审法院经审理查明：原（乙方）、被告（甲方）于2015年9月25日签订《演出合同书》主要约定，经甲乙双方友好协商，就甲方委托乙方协助组织实施《修·九天圣境》旅游文艺晚会演员演出实施演员落实情况达成以下合作协议：排练时间2015年9月20日、21日排舞老师跟随导演组熟悉演出，按导演组要求对乙方演员进行排练；2015年9月26日进入现场排练；晚会合成：2015年9月29日进入现场合成、走台、彩排；合约时间：2015年9月26日至2016年9月25日。乙方须按照合同实施时间认真落实组织演员，配合导演完成节目排练以及现场合成工作。乙方需要提供演出人员总共40人，其中舞蹈男演员20人、女演员20人。演出过程中，在保证演出质量不受影响情况下，乙方人员可以进行调控，以达到演员轮换休息的目的。正常演出期间，一切按照甲方安排正常演出，甲方有权利进行演出休整，需提前20天通知休整。本次项目基本劳务费用按月计算：演出演员劳务费：6800元/月×40人=272000元，休整基本劳务费：4500元/月×40人=180000元。合同签订日后三个工作日内，甲乙双方约定由甲方先支付一个月演出演员劳务费100000元，以便项目正常开展，当月剩余款项于10月10日前一次性付清172000元。2015年9月26日进入彩排时，开始计算演员劳务费。次月起每月20日支付当月劳务费（若是付款延期，每日滞纳金按当月劳务费用千分之五计算）。如甲乙双方有单方违约行为，甲方除足额发放当月全体演员的演出劳务外，还需要赔偿演员劳务一个月费用，即272000元；乙方违约，赔偿金额等同甲方。合同签订当日，被告向原告支付100000元，而被告也组织演员进行了彩排、演出工作。后被告分别于2015年10月20日、21日向原告支付合同款49000元、101000元，于2016年2月6日支付5800元。被告另提交有QQ邮箱1014438529@qq.com于2015年11月18日向328370236@qq.com发送的邮件打印件，邮件内容为《关于申请演出资质与安全演出的函》。该函首先对因剧院设备维修，演出暂缓得到原告方支持表示感谢。同时提出应政府全面整顿演出资质和安全方面问题的要求，公司为向乐山市文化局报批申请《营业性演出许可证》而需原告提供《营业性演出许可证》和五个以上专业演员资格证。原告对该证据的三性均予以否认，认为被告从未向其告知需要营业性演出的相应资质证明。庭审中，一审法院就合同效力问题向双方当事人进行了释明，释明后被告仍坚持答辩意见。而原告认为既然被告没有继续履行合同的意愿，其同意合同自此解除，并撤回了第一项诉讼申请。被告在坚持认为合同无效的基础上表示，如若合同有效，其也同意合同自此解除。一审法院另查明，被告为《修·九天圣境》剧目在大佛博物馆停车场、大佛景区北门售票点、嘉定坊游客中心售票处等地分别设立售票点，并与百度糯米合作，网络售票。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《营业性演出管理条例》第六条规定，文艺表演团体申请从事营业性演出活动，应当有与其业务相适应的专职演员和器材设备，并向县级人民政府文化主管部门提出申请；第九条规定，以从事营业性演出为职业的个体演员和以从事营业性演出的居间、代理活动为职业的个体演出经纪人，应当依法到工商行政管理部门办理注册登记，领取营业执照。《营业性演出管理条例实施细则》规定，以营利为目的、通过支付演出单位或者个人报酬的方式为公众举办的现场文艺表演活动为营业性演出。但上述规定并非法律、行政法规的效力性强制性规定，故被告据此主张双方之间的《演出合同书》无效不符合法律规定，本院不予支持。被告主张通过QQ邮箱于2015年11月18日向原告发送《关于申请演出资质与安全演出的函》，但其未能证明收件人即是本案原告，或者原告通过其他方式已经知晓该函件内容。再者从函件内容本身来看：首先，演出从2015年11月以来进入休整期，与原告主张一致，应予以确认；其次，双方在签订《演出合同书》时对原告资质并无要求，其后，被告发函要求原告提供《营业性演出许可证》和五个以上专业演员资格证，即使该函件被原告收悉，但被告并未言明逾期不提供上述证件的后果。至原告起诉之前，被告也未因此提出过要求解除合同或者其他终止履行的主张。庭审中，双方均同意合同自2016年7月11日解除，本院予以确认。对于原告的劳务费主张，一审法院认为：《演出合同书》约定演出演员劳务费272000元/月，休整基本劳务费180000元/月。根据本院查明的事实，演出自2015年11月进入休整期，原告现要求被告按照272000元/月的标准支付2015年9月26日开始至10月的劳务费317333元，按照180000元/月的标准支付2015年11月至2016年2月的劳务费720000元符合双方约定，应予支持。上述应付费用扣减被告已经支付的255800元，被告尚应支付781533元。对于原告的滞纳金和违约金请求：被告除按约支付了第一笔费用100000元以外，未按照合同约定履行付款义务。《演出合同书》在约定按每日千分之五计算延期付款滞纳金的同时，还约定了违约金272000元，而被告以原告主张过高为由要求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案合同所涉剧目《修·九天圣境》向公众售卖门票，并向演员支付，应为营业性演出。原告组织演员参与了节目的彩排和演出，对该台剧目属于营业性演出的事实应当知晓，故其也应当遵守《营业性演出管理条例》及《营业性演出管理条例实施细则》的相关规定。本案中，原告未就被告迟延付款给其造成的实际损失举证，而其本人行为也有违背上述法律规定的地方。考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度，一审法院认为从2016年2月21日开始以被告差欠原告的劳务费781533元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失更符合公平原则和诚实信用原则，而对于原告超过此范围内的滞纳金和违约金请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告乐山大佛九天文化发展有限公司在本判决生效后十五日内支付原告余安劳务费781533元；二、被告乐山大佛九天文化发展有限公司在本判决生效后十五日内支付原告余安资金占用损失，以781533元为基数从2016年2月21日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。本案案件受理费16394元、公告费300元,由被告乐山大佛九天文化发展有限公司负担。二审中，上诉人提交了一份《情况说明》，以此来证明本案中所谓的休整应该是在乐山市本地进行休整。上诉人在庭审中申请证人黄金刚出庭作证，拟证明被上诉人余安及演员撤离乐山市的时间，即搬出所住房屋的时间。主要是关于“休整”没有在乐山市，且被上诉人另行撤离，属于违约的事实。本院认为，在上诉人与被上诉人签订的《演出合同》中对于休整的地点以及休整期间应该做的事情没有进行明确的约定，因此，对于上诉人提交的《情况说明》以及证人证言不能证明其“休整必须在乐山”的主张，本院不予支持。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点一、《演出合同书》是否有效；二、10月底后40名演员是否处于合同约定的休整期，休整地点是否应该在乐山市境内；三、被上诉人余安是否为本案适格的主体。关于争议焦点一，关于《演出合同书》是否有效问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人主张《演出合同书》无效，主要是基于上述法律条文的第五款，认为被上诉人没有提供演员的演出资质证明，该演出合同损害了国家、集体、第三人和社会利益，违反了强制性规定。上诉人的主张并没有相应的事实进行证明，没有任何事实后果来证明该演出合同的继续履行会损害国家、集体、第三人、社会利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《营业性演出管理条例》第六条规定，文艺表演团体申请从事营业性演出活动，应当有与其业务相适应的专职演员和器材设备，并向县级人民政府文化主管部门提出申请；第九条规定，以从事营业性演出为职业的个体演员和以从事营业性演出的居间、代理活动为职业的个体演出经纪人，应当依法到工商行政管理部门办理注册登记，领取营业执照。《营业性演出管理条例实施细则》规定，以营利为目的、通过支付演出单位或者个人报酬的方式为公众举办的现场文艺表演活动为营业性演出。但上述规定并非法律、行政法规的效力性强制性规定，而是管理性规定。故上诉人据此主张双方之间的《演出合同书》无效不符合法律规定，本院不予支持。关于争议焦点二，关于10月底后演员是否处于合同约定的休整期，休整地点是否应该在乐山市境内的问题。从上诉人提交的于2015年11月18日由邮箱1014438529@qq.com向328370236@qq.com的邮箱发送的内容为《关于申请演出资质与安全演出的函》的邮件内容来看，上诉人首先对剧院设备进行维修，演出暂缓得到被上诉人的支持表示感谢，这一内容可以证明从11月开始演出进行暂停，进入休整期，与被上诉人的主张相符。在休整期间被上诉人认为休整必须在乐山，但是因为双方当事人在《演出合同书》中并没有明确约定休整期间演员休整的地点必须要在乐山市境内，所以该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点三，关于被上诉人余安是否为本案适格的主体问题。本案是基于演出合同产生的纠纷，上诉人与被上诉人是该合同的甲方和乙方，基于合同内容所形成的权利义务的主体均应为合同的双方主体。合同的双方应严格按照合同的约定来进行履行。被上诉人与其组织的40名演员之间是属于另一法律关系，与本案无关。因此，本院认为，被上诉人是本案诉讼的合法主体，对上诉人的主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16394元，由上诉人乐山大佛九天文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  童红兵审 判 员  李 荣代理审判员  李逾婧二〇一六年十一月十四日书 记 员  雷 雨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。