云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云07民终467号 上诉人（原审原告）：张常宏，男，汉族，1968年3月14日生，大专文化，驾驶员，住华坪县。 被上诉人（原审被告）：华坪县弘源房地产开发有限公司。 住所地：华坪县中心镇华兴社区。 法定代表人：刘玉高，职务总经理。 上诉人张常宏与被上诉人华坪县弘源房地产开发有限公司（以下简称宏源公司）商品房销售合同纠纷一案，不服云南省华坪县人民法院（2016）云0703民初499号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年8月26日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审查明的事实是：原、被告双方于2008年4月9日签订了《信合大厦共建房协议》，约定由原告预购被告开发的信合大厦第319号房屋，该房屋按套（单元）计算总价款为143200元，房屋面积预测为28.64平方米（以最终测量面积为准），付款方式为按揭付款；同时约定若被告经主管部门批准变更施工设计图影响原告所购房屋质量或者使用功能的，应当于有关单位批准变更之日起30日内通知原告，未在规定时间通知原告的，原告有权退房，原告收到通知后15日内未作书面答复的，视为接受变更。2009年5月5日，原告以设计结构变更，面积、结构与刚订购时发生了变化为由，申请将319号房更换为302号房，被告法定代表人同意更换。2009年5月18日原告向被告支付购房款15240元；同日双方签订了《联营协议》，约定原、被告双方联合经营信合大厦302号房屋，经营期限为2010年12月31日起至2015年12月31日止共五年，并注明联营日期从接房手续清开始计算，每年分配给原告利益8592元，五年共分配42960元，联营期限届满被告将物业归还原告，原告于当日向被告出具了收据，注明收到信合大厦五年返款金额42960元，实际将该款折抵了相应的购房款。2009年6月23日原告通过贷款向被告支付购房款85000元，至此原告已付清信合大厦302号房屋的价款143200元。2011年信合大厦竣工并通过验收。2016年1月，双方签订的联营期限届满后，被告通知原告办理房屋交接手续，原告以被告擅自改变了房屋设计，实际户型与合同上的户型平面图完全不相符，被告占用了302号房的部分面积建设成301号、302号房的进出通道，并且变动时未告知原告，已经构成违约为由，要求被告退房。双方因此发生争议，致使原告起诉至原审法院。 原审法院认为：法律规定或者当事人约定合同解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。本案中，原告于2008年4月9日与被告签订了《信合大厦共建房协议》，约定由原告购买被告开发的华坪县信合大厦319号房屋，2009年5月5日，原告以设计结构变更，面积、结构与刚订购时发生了变化为由，申请将319号房更换为302号房，应认定原告在此时已经知晓相应房屋结构变更的情况；即使不清楚，2009年5月18日原、被告双方签订了《联营协议》，约定原、被告双方从2010年12月31日起至2015年12月31日止联合经营信合大厦302号房屋，并注明联营日期从接房手续清开始计算，原告向被告出具了备注有收到信合大厦五年返款金额42960元的收据，并将该款折抵了相应的购房款，该联营协议有双方当事人的签字认可，系原、被告双方的真实意思表示，应认定为被告于2010年12月31日将房屋交付给了原告，原告同日将房屋租用给被告共同经营，若原告对房屋的结构有异议，应按照《信合大厦共建房协议》的约定，在15日内（2011年1月15日之前）向被告提出退房申请。综上，原告于2016年4月6日起诉至我院，要求退房，已经超过了双方当事人约定的退房时间，原告的诉讼请求本院不予支持。另外，原、被告双方约定被告将信合大厦302号房按套销售给原告，房屋面积以最终测量面积为准，原告已经按照约定付清了被告房款，被告应当按照约定协助原告办理相应的房产登记手续。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》九十五条之规定，判决如下：“驳回原告张常宏的诉讼请求。案件受理费1487元，由原告张常宏承担。” 一审宣判后，张常宏不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、请求法院判令解除上诉人、被上诉人于2008年4月9日签订的《信合大厦共改建房协议》；二、请求法院依法改判由被上诉人立即退还上诉人用于购买被上诉人在华坪县中心镇东路地块上建设的共建房第二层02号房的购房款100240元;三、请求法院改判由被上诉人支付2009年6月23日至2016年3月的利息33492元，并按4.95%支付2016年4月起至02号房购房款退还之日的利息；四、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。上诉事实及理由：一、上诉人的换房申请与本案没有任何关系，不能因此而认定上诉人知道设计变更。换房是因为上诉人认为原选购的319房位置不好，不满意其户型，而要求变更到302号的，并非是上诉人知道设计改变而换房。一审判决仅以被上诉人提交的一份《换房申请》就认定上诉人知道房屋结构变化是完全错误的。换房时房屋尚在建设中，对于房屋的位置、设计等都只能通过被上诉人提供的图纸为依据。而双方在换房后所签订的《协议》附件《房屋平面图及在整个楼栋中的位置图》就是双方确定的房屋平面及结构的唯一依据。如果双方确认房屋结构改变，那为何作为《共建房协议》的附图不对图纸作相应的变更、确认。被上诉人拿出换房申请就是为了搅乱视听，混淆事实。而一审法官不以本案的主要证据《共建房协议》为依据认定事实，却以一个和本案无任何关系的《换房申请》来认定事实。肯定会对事实认定不清做出错误判决。 二、本案是一起合同纠纷，一审判决不以合同的明确约定来认定双方的权利义务，却主观上对双方权利义务进行减免。《共同建房协议》第七条设计变更约定，第一项明确约定“甲方应当在设计审查单位批准变更之日起30日内，书面通知乙方”，双方明确设计变更要“书面”通知购房方。而一审判决对如此明确前约定视而不见，在判决书第五页倒数第五行中，经审理查明部分表述为“应当于有关单位批准变更之日起30日内通知原告”，将“书面”两字遗漏，不知是法官有意还是无意为之，但上诉人认为正是法官将被上诉人的通知义务“书面”两字去掉，从而减轻、变更了被上诉人的义务，法律公正的天秤便倒向了被上诉人一边。 三、时至今日，被上诉人从未按约定书面通知过上诉人房屋设计进行了变更。从本案双方提交的所有证据中没有任何一份是被上诉人书面通知设计变更，而上诉人予以同意的证据。法院却认定已经通知上诉人房屋设计变更，由于上诉人的“默认”已经丧失解除合同的权利。本份判决创设了一项新的法律规定，将“默认”作为认定购房合同变更的一种新形式。 四、被上诉人在销售房屋过程中有欺诈行为。被上诉人承诺销售给上诉人的房屋产权是酒店，并且在收款收据上也注明是产权酒店的购房款，被上诉人还返租回去经营了5年。但是今年年初通知上诉人收房时，仅仅是两间单间房屋并没有任何酒店的存在。因此，被上诉人为了销售房屋编造了一个产权酒店的谎言，而从始至终被上诉人就没有在此经营酒店的任何打算和行为。根据《合同法》第54条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 五、本案一审判决认定事实及适用法律严重错误。本案是一起合同纠纷，合同是作为认定事实确认合同双方当事人权利、义务的主要依据，但一审法官放着双方白纸黑字签订的合同不去管，去认真考察明确合同约定是什么，双方权利义务是什么，在合同履行过程中双方是否对合同的变更达成一致等问题，反而凭一些与本案无关的材料就主观臆断，双方对合同进行了变更，被上诉人履行了合同义务，这是对事实的错误认定及法律的错误适用。 被上诉人提交书面答辩意见称：一、请求丽江市中级人民法院依法维持华坪县人民法院（2016）云0723民初499号民事判决，驳回上诉人张常宏的上诉请求；二、一、二审案件受理费由张常宏承担。答辩事实及理由：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持一审判决。二、被答辩人上诉声称换房申请与本案无关联性，其不知道共建房结构发生变更与事实严重不符。2008年4月9日，答辩人与被答辩人签订107号《信合大厦共建房协议》，协议约定被答辩人张常宏以共建开发的方式订购答辩人开发的信合大厦319号房屋，2009年5月5日，因答辩人开发的信合大厦设计发生变更，被答辩人张常宏向答辩人提出书面的《换房申请书》，在该份申请书中，被答辩人张常宏申请的理由：由于设计结构的变更，现在面积，结构与刚订购发生变化，所以提出申请把原物业319号申请更换成302号。答辩人与被答辩人直接在原于2008年4月9日签订的共建房协议上对房间号进行了修改，并由被答辩人直接在原协议上捺手印予以确认。被答辩人在此时申请换房时就明确的知道房屋的设计结构发生了变化，并明确要更换变更设计结构之后302号房，现被答辩人却因要达到强行退房的目的，以“不知情”为由提出诉请，其辩称的理由完全不能够成立，与被答辩人提交的换房申请书严重不符！三、被答辩人上诉声称双方签订共建房协议时，答辩人采用了欺诈行为的理由完全不能够成立。答辩人与被答辩人签订的《信合大厦共建房协议》当中，对该共建房屋的用途依然明确为住宅。其后双方签订的联营协议当中对于该共建房返租5年的相关事宜及由此产生的租金、收益也进行了明确的约定。现被答辩人在时隔8年之后，为了达到退房目的，竟然说在签订共建房协议时答辩人存在欺诈行为，被答辩人的言行是对答辩人的诽谤！其无理诉求完全不能够成立。四、与本案相关联的（2016）云0723民初500号民事判决已发生法律效力，被答辩人又上诉同性质另一案件，完全是滥用诉权、无理缠诉的行为!2008年4月9日，答辩人与被答辩人同时签订的除了107号《信合大厦共建房协议》，还有一份106号《信合大厦共建房协议》，订购的共建房为301和302号房屋。在一审中，被答辩人分别起诉，要求对两套房屋都予以解除合同。华坪县人民法院已作出的（2016）云0723民初500号民事判决对被答辩人要求解除301号房屋共建房协议的诉讼请求已经予以驳回，并已发生法律效力。现被答辩人又以302号房屋提起上诉，对于同性质案件，被答辩人对一份判决服判，而对另一份判决又提起上诉，无端将答辩人卷入诉讼的纷争，完全属于无理的缠诉行为，不应得到法律支持。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，二审争议焦点为设计变更的通知义务及合同解除权的行使如何认定。上诉人张常宏与宏源公司于2008年4月9日签订《信合大厦共建房协议》，张常宏购买的房屋为319号房。协议中约定宏源公司不履行设计变更的书面通知义务，张常宏享有合同解除权。2009年5月5日张常宏以设计变更为由提出换房申请，将319号房更换为本案争议的302号房，并直接在原协议上更改了房号。之后，张常宏又用302号房与宏源公司签订《联营协议书》，约定由宏源公司对该房进行简单装修后，双方联合进行经营。特别约定经营期限“从接房手续清开始计算”。协议虽然约定当事人享有合同解除权，也应当在合理期间内行使。但自上诉人以设计变更为由提出换房，到房屋建成投入使用，上诉人并未提出解除合同的主张。现上诉人以未收到书面通知为由请求解除合同的主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第〈一〉项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1497.00元，由上诉人张常宏承担。 本判决为终审判决。 审判长  王炳武 审判员  谭 云 审判员  杨 艳 二〇一六年十一月二十五日 书记员  陈旭燕