江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终1397号上诉人（原审被告）：赵艳平，女，1991年12月28日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：陈文焱、江力斌，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周银凤，女，1991年11月10日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。原审被告：周希，女，1992年4月6日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。上诉人赵艳平因与被上诉人周银凤、原审被告周希合伙协议纠纷一案，不服安福县人民法院（2016）赣0829民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵艳平及其委托诉讼代理人陈文焱、江力斌、被上诉人周银凤、原审被告周希均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵艳平上诉请求：1、撤销（2016）赣0829民初639号民事判决，依法予以改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据“《退股协议书》中原告股金为58586.5元”就认定上诉人与被上诉人三方已就合伙事务进行清算与事实不符。合伙人需要退伙，不能直接退还投资资金，而是对合伙财产进行结算之后按照合伙投资比例份额退还财产。本案三方并未就合伙事务进行清算。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，合伙期间因承租店面、补货、装修等各项开支，店面仍然处于亏损状态，被上诉人周银凤对此也是认可。虽然三方签订了《退股协议书》，但并未进行清算。被上诉人周银凤要求分割的合伙财产，也即股金58586.5元，并不包括在合伙期间店面存在的各项债务，其要求退还股金58586.5元是直接要求退还投资资金，而不是与之投资比例相对应的财产，一审法院据此判决上诉人退还被上诉人投资款显然于法于理无据；二、一审法院应当对合伙人的实际出资情况进行实质查明。《民通意见》第46条规定：“合伙人按照合伙协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配”。合伙人的实际出资是退伙或退伙清算的基本前提，只有在履行完全部出资义务时，才能享受与出资比例相对应的权益。被上诉人周银凤有义务证明其是否履行了合伙约定的出资义务，法院应当对本案合伙人的出资情况进行实质查明并对各方提供的证据予以认定。因此，一审法院在对被上诉人周银凤未能证明其完成了合伙约定的出资义务的情况，作出两被告承担退还股金的判决，与事实不符，于法无据；三、本案《退股协议书》并非上诉人的真实意思表示。一审程序中，上诉人一再强调《退股协议书》是迫于无奈签订，虽无证据证明，但《退股协议书》的签订显然不符合常理：1、由于上诉人与被上诉人是十多年的好朋友，基于对彼此的信任在三方合伙开始时未签订合伙协议，后来在经营中出现亏损，被上诉人周银凤萌生退意，于是其天天打电话给上诉人要求退伙并退还其投入的款项，不仅如此，被上诉人周银凤还在店里吵闹，导致店面无法正常经营，正因如此上诉人才不得不签订《退股协议书》；2、《退股协议书》中的金额与被上诉人投资的金额完全一致，故能证明《退股协议书》未进行清算。在合伙店面完全处于亏损的状态下，怎么可能分给被上诉人58586.5元，如果店面经营有盈利，从常理上讲，被上诉人也不会退出经营，因此，本案《退股协议书》并非上诉人的真实意思表示。周银凤辩称，第一，上诉人称《退股协议》未对合伙股金清算与事实不符，当时是双方商量协议同意我退股的，退回我的股金金额是上诉人自己算的，协议也是原审被告写的，清算的时候已经扣除了一切费用的，我当时投资六万元钱，如果我没有投资这多钱上诉人也不可能签订这份退股协议，未经清算也不可能应退我的股金会计算到小数点以后；第二，上诉人所说我的实际出资与事实不符，我的出资是有依据的，当时我把我的资金一部分转给周希，另一部分打到她的卡里，一审已经提交了转账记录，他们各出资5万元，我出资6万元，其中1万元是周希要我拿出来周转的。上诉人所说退股并非他们本意，当时写退股协议的时候是因为我要回来上班，当时她们不同意，就跟她们提出写退股协议，之后我打电话跟她们要求，她们才同意写退股协议的。《退股协议》是一式三份，两份是周希写的，一份是上诉人所写，股金这些都是上诉人她们清算出来的，我也没有意见。退股协议的签订时间2015年4月1日，上诉人却说签订的时候是2016年4月1日，当时是她们说没有资金退回给我，我就给了一年的时候给她们周转，约定在2016年4月1日前退股金给我。原审被告周希述称，《退股协议》签订的时候是因为三方在场的，事实上没有结算，而是对这份草稿进行认定。我之所以说周银凤只出资2万元，因为财务是上诉人管理，我只收到周银凤转过来的2万元。周银凤向一审法院起诉请求：判令被告支付原告股金58586.5元，并承担案件受理费。一审法院认定事实：2014年下半年，原告周银凤与被告周希、赵艳平在南昌市青云谱区井冈山大道欧亚达家居合伙经营斯丽比迪床垫，每人出资5万元，被告周希负责与厂家沟通进货，被告赵艳平负责销售和财务，原告周银凤负责售后服务。后由于原告周银凤回安福县工作，提出退股，被告方同意。经三方结算，原、被告三方于2015年4月1日签订退股协议，协议约定，原告的股金为58586.5元，由被告周希、赵艳平接收，2015年4月1日之后原告与斯丽比迪专卖店无任何利益关系，后期所有事情由周希与赵艳平负责，被告周希与赵艳平于2016年4月1日之前将股金全部退回给原告周银凤。一审法院认为，本案的争执焦点为原告是否已经退伙以及原、被告签订退股协议是否有效。被告周希辩解该协议系原告家人骚扰，被告迫于无奈才签的，但未提供有效证据予以证明，对其辩解意见，不予采纳。同时，被告周希还提出其在协议上签字捺印只是对协议上的人予以确认，并未对协议的内容予以认可，只是一份草稿，且二份退股协议内容形式上也不一致，实际上退股协议没有生效。该院认为，协议系双方当事人自愿达成，自双方当事人签字或盖章时合同成立且生效，本案中，退股协议有当事人签字捺印，涂改地方也有捺印，且协议对退伙股金、支付期限以及退伙后的事务等都作出了具体表示，符合合同的形式要件。虽然原、被告提供的退股协议书写格式上不尽一致，但是经审查二份退股协议的内容是一致的，不能由此否认合同未成立。被告辩解协议未生效的意见，不予采纳。综上，原、被告之间签订的退股协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，协议内容合法有效，各方应遵守该协议。同时协议上明确约定原告的股金为58586.5元，由二被告接收，退股后，店内的利益与原告无关，由此可以认定原、被告三方已就合伙事务进行清算，原告在退股协议签订之日就已退股，被告周希、赵艳平应依照退股协议履行义务，原告要求被告周希、赵艳平支付退股股金58586.5元的诉讼请求，予以支持。被告赵艳平经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十二条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：被告周希、赵艳平在本判决生效后五日内连带偿还原告周银凤退伙款58586.5元。案件受理费1264.66元，由被告周希、赵艳平负担。本院二审期间，上诉人赵艳平围绕上诉请求提交了合伙期间的收支帐页及自书材料即《截止2015年3月份公司经营状况》。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人周银凤退伙时，全体合伙人已经进行了合伙清算。本院认为，本案的争议焦点为：《退股协议》是否合法有效？《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第49条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案三方当事人签订的《退股协议》对周银凤退出合伙、应退周银凤股金金额、退款时间及周银凤退伙后由赵艳平、周希继续经营等事项予以明确，具有书面退伙协议的典型特征，其内容合法，经三方当事人签字、捺印后即具有法律效力，全体合伙人均应遵照履行。根据本院对当事人二审争议的事实的认定，本院对被上诉人周银凤关于退伙时全体合伙人已对合伙期间的账目进行了清算的陈述予以采信。上诉人赵艳平关于该协议系在合伙人未对合伙期间的盈亏进行清算的基础上签订，并非其真实意思表示，应认定无效的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人赵艳平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但最高人民法院已于1990年12月5日对《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》进行了修改，一审仍适用该司法解释属法律错误，本院予以纠正。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第49条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1265元，由上诉人赵艳平负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  陈 麒审判员  王发生二〇一六年十一月二十五日书记员  曾 柳