吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉02民终2162号上诉人（原审被告）：曹译心（曾用名曹玉红），女，1971年9月12日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：陈海，吉林市丰满区法正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯世强，男，1965年6月8日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：郭鹏云，吉林明达伟业律师事务所律师。原审被告：东方田野，男，1968年1月12日出生，蒙古族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。上诉人曹译心因与被上诉人冯世强、原审被告东方田野民间借贷纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院(2016)吉0291民初195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人曹译心的委托诉讼代理人陈海、被上诉人冯世强的委托诉讼代理人郭鹏云到庭参加诉讼，原审被告东方田野经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。曹译心的上诉请求：1.依法改判曹译心多付的6300元从本金中予以冲减；2.诉讼费用由冯世强负担。事实与理由：1.原判决认定借款本金为97万元，但对曹译心已经履行的利息部分计算存在错误，其中有七个月的利息超出了年利率36%，每个月应减少本金900元，七个月共计冲减本金6300元；2.前述的6300元应在本案中一次性处理完毕，无需另案处理。冯世强辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。曹译心的上诉没有任何理由和法律依据，应依法驳回其上诉请求。东方田野未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见，视为其放弃陈述、举证和质证的权利。冯世强向一审法院起诉请求：1.曹译心给付66万元，利息105，600元（以66万元为本金，按月息2%标准，从2015年6月1日计算到判决生效之日），合计765，600元，东方田野承担连带给付责任；2.曹译心负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月12日，冯世强、曹译心签订借款协议，内容为：“冯世强同意以月息叁分钱借给曹译心人民币壹佰万元。按月提前支付利息，借款及利息的支付以银行回执为准，现金以收据为准。借款时间为2014年4月12日至2014年11月12日，每月12日支付利息。在规定时间本金如不能如数偿还，则每天支付利息壹万元。到期借款人实在还不上，由担保人支付。”东方田野作为担保人签字。冯世强于当日向曹译心账户汇款97万元。曹译心分别于2014年5月13日、6月13日、7月13日、8月16日、9月18日、10月20日及2015年1月20日分7次向冯世强账户汇款，每次汇款30，000元。2015年2月17日，案外人马淑芳代曹译心向冯世强账户汇款50万元。2014年12月24日，曹译心向冯世强出具承诺函，内容为：“本人借冯世强现金壹佰万元整，于2014年11月12日到期，未能还上此款，承诺如下：此壹佰万元整在2015年2月15日前本金和利息全部归还。”2015年5月15日，曹译心向冯世强出具欠条一份，内容为：“截止2015年5月31日止，共欠冯世强人民币陆拾陆万元整（66万），此款在2015年5月31日全部结清。”一审法院认为，冯世强、曹译心、东方田野签订借款协议，系各方当事人真实意思表示，除关于利息约定提前支付及逾期利率超过法定限额部分无效外，其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方当事人均应恪守。关于本金及利息数额问题，冯世强于2014年4月12日向曹译心实际给付97万元，截止2014年4月12日，本金应为97万元。冯世强主张曹译心支付的7笔30，000元均为利息，曹译心辩称按月向冯世强支付本金30，000元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因双方对此未作约定，确认曹译心按月支付的7笔30，000元均为利息。自2014年10月21日至2015年2月17日计息天数为119天，曹译心应支付利息113，537.71元（97万元×36%×119天÷366天），实际于2015年1月20日给付利息30，000元，截止至2015年2月17日欠付利息83，537.71元。2015年2月17日，案外人马淑芳代曹译心向冯世强账户汇款50万元，扣除欠付利息83，537.71元，应抵扣本金416，462.29元（50万元-83，537.71元），故截止2015年2月17日，本金数额应为553，537.71元（97万元-416，462.29元）。因冯世强自认曹译心出具欠条所记欠款66万元包含部分本金及利息，且未提供其他有效实际给付凭证，故对本金数553，537.71元予以确认，曹译心应以553，537.71元为本金，按年利率24%标准，自2015年2月18日计算至本判决生效之日止。关于曹译心“约定利率应按人民银行同期贷款利率计算，后续利率应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算”的抗辩意见，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故对于冯世强自2014年4月12日至2014年10月20日实际收取的未超过年利率36%部分，并不违反法律规定，对实际收取的超过年利率36%部分，曹译心可另行向冯世强主张。关于冯世强请求东方田野承担连带责任的主张，东方田野辩称冯世强未在保证期间内提起诉讼，保证人不承担责任。因双方当事人于借款合同中未明确约定保证方式，而约定“到期借款人实在还不上，由担保人支付”，依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。故东方田野应为一般保证的保证人。《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。双方当事人未约定保证期间，约定借款期限为2014年11月12日，故冯世强应于保证期间内（即2014年11月13日至2015年5月12日）向曹译心提起诉讼或者申请仲裁，冯世强未在保证期间内提起诉讼或者申请仲裁，保证人东方田野免除保证责任。故对冯世强的该主张，一审法院不予支持。判决：一、被告曹译心于本判决生效之日起十日内给付原告冯世强本金553，537.71元及利息（利息以553，537.71元为本金，按年利率24%标准，自2015年2月18日计算至本判决生效之日止）；二、驳回原告冯世强其他的诉讼请求。案件受理费11，456元，由原告冯世强负担290元，由被告曹译心负担11，166元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。通过各方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为对曹译心主张多付的6300元应冲抵本金的上诉请求应否予以支持。对曹译心的上诉请求不应支持。在本案中，案涉借款协议系各方当事人真实意思表示，除关于利息约定提前支付及逾期利率超过法定限额部分无效外，其余内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”在本案中，冯世强于2014年4月12日向曹译心实际给付的借款金额为97万元，故借款本金应认定为97万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”曹译心除主债务之外还应向冯世强支付利息和费用，现曹译心给付的总金额不足以清偿全部债务，且双方当事人对给付的顺序也未作出明确约定，故本院按照先抵充利息后抵充本金的顺序予以计算。自2014年5月13日起至2015年2月17日止，曹译心共给付冯世强71万元，以97万元为本金，按照双方当事人约定的年利率36%计算，每日发生利息970元。自2014年4月12日（含该月）至2015年2月17日（含该月），共计312天，实际发生利息302，640元，故截至2015年2月17日，曹译心共给付本金407，360元，利息302，640元，尚欠本金562，640元。一审判决计算尚欠本金数额为553，537.71元，系计算错误，故曹译心主张多付的6300元应冲抵本金的上诉请求本院不予支持。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”现一审判决对曹译心应还款本金数额计算错误，因冯世强对此未提出上诉或异议，且经本院审查，一审判决并未存在违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院对此不予调整。综上所述，曹译心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人曹译心负担。本判决为终审判决。审 判 长  高忠华代理审判员  佟 宁代理审判员  王 东二〇一六年十一月七日代理书记员  孙 萍