上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终8938号上诉人（原审原告）：杨红宝，男，1962年8月24日出生，汉族，住上海市徐汇区。被上诉人（原审被告）：上海WTO事务咨询中心，住所地上海市长宁区古北路**院内WTO办公楼。法定代表人：王新奎，总裁。委托诉讼代理人：董春岛，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海强生人才服务有限公司，住，住所地上海市静安区南京西路****/div>法定代表人：张云珍，董事长。委托诉讼代理人：张丽珺，女，上海强生人才服务有限公司员工。委托诉讼代理人：邱诗伟，男，上海强生人才服务有限公司员工。上诉人杨红宝因与被上诉人上海WTO事务咨询中心（以下简称WTO中心）、上海强生人才服务有限公司（以下简称强生公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨红宝请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。杨红宝的主要理由为：（一）其系标准工时制员工，根据其工作内容及单位实际工作安排，其加班时间应当采取出勤时间扣除法定8小时工作时间的计算方式。WTO中心提供的出车记录表只将其承担出车任务的时间段纳入工作时间，原审法院依据该出车记录表认定其工作日实际工作时间未超过8小时，未将其在单位待命的时间纳入工作时间，严重缺乏合理性。（二）其提供的2013年7月至2015年6月期间的出车时间记录是以其接送领导上班以及回家时间为基础的合理客观记录，原审以该出车时间记录与WTO中心提供的出车记录表不一致为由，不予采纳其证据，缺乏依据。且，WTO中心无法提供其2013年7月至2014年12月期间的行车记录，应承担不利后果，原审法院只认定其每次休息日加班8小时，未认定其工作日加班，存在不当。同时，依照原审法院认定的加班时间，其周末出车92次的应得加班费为人民币31,508.40元，而非原审计算的19,699.64元。（三）其主张的退工经济补偿金不是法定的经济补偿金，是双方约定的类似福利的一种补偿。虽然WTO中心与强生公司签订的协议中没有其签字，但这属于为其设定权利且其无理由拒绝的条款。原审法院不支持其退工经济补偿金主张，缺乏依据。被上诉人WTO中心、强生公司均不同意上诉人杨红宝的上诉请求。原审法院认定事实如下：杨红宝于1992年8月27日与强生公司订立起始日期为1992年9月1日起的无固定期限劳动合同。2011年12月，强生公司派遣杨红宝至WTO中心工作，担任驾驶员。强生公司支付杨红宝工资至2015年7月。杨红宝离职前十二个月平均工资（剔除加班工资）为3,724.50元。杨红宝工资组成包括基本工资、加班费、各类补贴784元（交通费补贴、饭贴、手机费、安全奖），其中基本工资和固定加班费由强生公司发放，浮动加班费及各类补贴由WTO中心发放。2015年1月至2015年3月，杨红宝的基本工资为2,660元，2015年4月起，杨红宝工资调整为基本工资2,510元，固定加班费600元。杨红宝每天出车都会填写出车记录表，注明起止时间，行车路线等，并由被接送人员在该记录上签字确认。不出车时在单位待命。中午11点30分至12点30分之间出车，WTO中心会支付杨红宝20元，晚上结束工作在7点以后，WTO中心会支付杨红宝30元，周末出车，少于四小时，支付50元，高于4小时，支付100元，超过凌晨，再支付100元。截至2015年7月，WTO中心共支付杨红宝28,380元，银行流水单注明系争款项为：加班费。原审审理中，杨红宝确认：1、根据公司规定，杨红宝下班送完领导回家可以在出车单上多填一个小时出车时间。2、杨红宝一般每天早上6点30左右出发去接领导，7点45分左右准时到领导家接领导上班。经审查，扣除杨红宝自认的在途时间（即早上路上一个小时时间及晚上出车单多填写的一个小时），杨红宝平均每天实际工作时间未超过8小时，每周实际工作时间未超过40小时（不包括休息日）。2015年1月至6月，扣除在途时间，杨红宝休息日共计加班112.91小时。2015年7月1日，WTO中心出具《关于要求强生人才服务公司调换一名派遣司机的函》，主要内容为：杨红宝师傅是贵公司派遣的二名司机的其中一员。今年6月8日，该司机与中心司机班调度人员因工作矛盾发生摩擦，从当日至今的近1个月时间内，该司机拒绝听从司机班调度人员的正常工作任务调派，经中心分管通知及中心领导劝说、调解，情况没有丝毫好转。……鉴于目前的状况，符合我中心与贵公司签订劳务派遣协议书的第三条第三款所示的调换派遣人员的情况，故此望贵公司及时予以响应，尽快处理好调换派遣人员的事项。2015年7月8日，杨红宝与WTO中心签订《中心车辆移交清单》，确定2015年7月9日双方对中心车辆（沪LXXX**)及相关证件材料进行移交。2015年7月31日，WTO中心出具《关于调整上海强生人才服务有限公司在上海WTO事务咨询中心劳务派遣人员的函》，主要内容有：根据前期双方协商安排，我中心支付贵司劳务派遣人员杨红宝的劳务租赁费用至2015年7月31日止。我中心已于2015年7月2日起安排其休年休假至2015年7月31日。2015年8月1日起，该司机与我中心不再存有劳务关系。……截至2015年7月，杨红宝累计缴纳社会保险费259个月。WTO中心与强生公司签订的《派遣协议书》第三条第4款约定，乙方（WTO中心）终止或解除派遣人员，应根据派遣人员在乙方的工作时间，每满一年（满半年不满一年按一年计算）给予甲方（强生公司）员工一个月工资的经济补偿（按甲方实际发给派遣人员的工资标准支付）；不满六个月的按半个月工资补偿。经济补偿金按当年驾驶员的月工资及工资性收入为准。劳动者在本合同期内，由于乙方原因解除的，并经甲方努力仍不能安排其上岗，且发生支付劳动者（按上海市）最低标准解除的，并经甲方努力仍不能安排其上岗，且发生支付劳动者（按上海市）最低工资标准及解缴社会保险费的，除按上述规定处理外，由乙方承担相应的经济责任。2015年8月10日，杨红宝向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决强生公司、WTO中心连带支付其十三薪、年休假工资、加班工资及赔偿金等。该仲裁委员会裁决：强生公司支付杨红宝未休年休假工资报酬差额2,054.90元，WTO中心对此承担连带赔偿责任；对杨红宝的其他请求不予支持。杨红宝不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、强生公司支付其2012年度至2014年度第十三薪9,330元、2014年1月至2015年7月未休年休假工资报酬10,274.50元；2、WTO中心支付其2013年7月至2015年6月加班工资89,315.44元、退工经济补偿金14,898元；3、WTO中心与强生公司就上述支付义务互负连带责任。原审法院认为，关于十三薪。十三薪性质属于奖励，有别于劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资，用人单位对其发放依据及范围等享有自主决定权。杨红宝提供的工资单无法证明其享有十三薪的事实。另杨红宝主张入职时被口头告知其享有十三薪，但未提供证据加以佐证。杨红宝在职期间亦从未领取过十三薪。故对杨红宝要求强生公司、WTO中心支付其2012年度至2014年度十三薪的诉讼请求，原审法院不予支持。关于未休年休假工资。WTO中心主张其于2015年7月2日通知杨红宝不再上班，杨红宝对此不予认可，WTO中心未提供证据加以佐证，原审法院对其该项主张不予采信。在案《中心车辆移交清单》显示双方于2015年7月9日移交车辆等相关手续，故原审法院确认杨红宝自2015年7月9日起休假至2015年7月31日共计17天。经原审法院审查，杨红宝2014-2015年度应休年休假天数应为23天，已休17天，强生公司应当支付杨红宝未休6天年休假工资2,054.90元。WTO中心与强生公司对仲裁裁决主文第一条未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，原审法院对此予以准许。关于加班工资。杨红宝主张延时加班工资和双休日加班工资，应由杨红宝对其存在加班的事实承担举证责任。杨红宝自行统计的出车记录不属于证据，且与WTO中心提供的出车记录表不一致，表明其记录的工作时间缺乏客观性，原审法院对此不予采用。WTO中心提供的出车记录表显示，杨红宝每日实际工作的时间并未超过8小时，故杨红宝主张2013年7月至2015年6月期间的延时加班工资，原审法院不予支持。关于休息日加班工资。经原审法院审核，2015年1月至6月，杨红宝休息日共计加班112.91小时，其中2015年2月、2015年4月至2015年6月的加班工资均已经足额支付，WTO中心应当支付杨红宝2015年1月和2015年3月休息日加班工资差额140.56元。WTO中心未提供2013年7月至2014年12月行车记录表，依法应承担法律上的不利后果，结合本案案情，原审法院认定杨红宝上述期间休息日加班时间按八小时计算。经原审法院审核，2013年7月至2014年12月之间，杨红宝共计出车92次，WTO中心应当支付杨红宝加班工资19,699.64元，扣除已经支付杨红宝的9,200元，还需支付杨红宝差额部分10,499.64元。杨红宝要求强生公司就加班费支付承担连带责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。关于退工经济补偿金。杨红宝系依据强生公司和WTO中心签订的《派遣协议书》相关约定，主张退工经济补偿金。原审法院认为，WTO中心与强生公司之间关于派遣的约定系WTO中心与强生公司之间民事权利义务的约定，与杨红宝无关。杨红宝被退回至强生公司后，强生公司未解除与杨红宝劳动关系。现杨红宝主张退工经济补偿缺乏法律依据，原审法院不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十二条第一款第（三）项之规定，判决：一、上海强生人才服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨红宝2014年度至2015年度未休年休假工资差额2,054.90元，上海WTO事务咨询中心应就上述款项承担连带责任；二、上海WTO事务咨询中心应于判决生效之日起十日内支付杨红宝2013年7月至2015年7月休息日加班工资10,640.20元；三、驳回杨红宝的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨红宝负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，被上诉人WTO中心于原审中提交有其处2013年第三季度至2015年第二季度的驾驶员安全行驶记录，上显示上诉人杨红宝2013年7月至2015年6月期间的各月行驶公里总数分别为2,945、3,107、3,065、3,402、3,296、3,288、2,661、2,297、2,667、2,292、2,577、2,631、3,361、3,527、3,312、3,109、2,607、3,209、3,109、2,637、3,229、2,479、2,635、2,811。二审审理中，杨红宝表示对上述公里数记录无异议，杨红宝并陈述：其在WTO中心工作期间驾驶荣威750小轿车，主要工作内容为接送相对固定的领导上下班，领导上下班间隔期间按照WTO中心安排公务出车，其所驾驶的车辆平时及双休日均是开回家的。本院再查明，被上诉人强生公司、WTO中心签订的《派遣协议书》约定有“一、派遣期限……二、派遣人员待遇……三、双方的权利和义务……”等条款。二审审理中，强生公司、WTO中心陈述：该《派遣协议书》第三条第4款之约定实指，WTO中心如终止或解除派遣人员，须向强生公司支付一定数额的经济补偿金，而不是向派遣人员本人支付。二审审理中，上诉人杨红宝变更其未休年休假工资诉讼主张为：要求被上诉人强生公司、WTO中心连带支付其2014年1月1日至2015年7月31日期间23天未休年休假工资报酬7,877元。强生公司、WTO中心同意支付杨红宝上述期间23天未休年休假折算工资7,877元。强生公司并表示同意就原审判定的加班工资承担连带责任。上述事实有原审在案证据及当事人二审陈述在案佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人杨红宝要求被上诉人强生公司支付其2012年度至2014年度第十三薪，但却未能提供充分证据证明其确可得享有十三薪，原审法院基于此而对杨红宝的十三薪主张不予采纳，并无不当，本院予以认同。故对杨红宝要求强生公司支付十三薪、WTO中心负连带责任之诉求，本院不予支持。就系争加班工资，上诉人杨红宝以其被派遣至被上诉人WTO中心工作期间存在加班而未获得足额加班工资为由，主张2013年7月至2015年6月期间的平时延时及双休日加班工资。但结合杨红宝所从事的小轿车驾驶员岗位工作特点、实际工作任务安排等综合因素考量，实难认定系争期间杨红宝存在平时延时加班，原审法院认定WTO中心支付杨红宝系争期间休息日加班工资10640.20元，亦未低于杨红宝此期间可得休息日加班工资金额。故对杨红宝要求WTO中心支付2013年7月至2015年6月加班工资89,315.44元之诉求，本院不予支持。就杨红宝要求强生公司承担加班工资连带支付责任之诉求，强生公司已予以同意，本院予以确认。就系争退工经济补偿金，上诉人杨红宝主张《派遣协议书》第三条第4款为其设定了可获取WTO中心退工经济补偿金的权利，而被上诉人强生公司、WTO中心主张该条款所涉经济补偿金的受付人为强生公司。对此，本院认为，结合《派遣协议书》条文设置、条款内容以及劳务派遣实践中的惯常做法，强生公司、WTO中心所做解释应符合双方签订该《派遣协议书》时的真实意思表示。杨红宝仅依据《派遣协议书》第三条第4款要求WTO中心支付退工经济补偿金、强生公司负连带责任，依据不足，本院不予支持。就系争未休年休假工资，上诉人杨红宝与被上诉人强生公司、WTO中心已达成一致，此于法无悖，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第2497号民事判决主文第二、三项；二、撤销上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第2497号民事判决主文第一项；三、被上诉人上海强生人才服务有限公司、被上诉人上海WTO事务咨询中心于本判决生效之日起十日内连带支付上诉人杨红宝2014年1月1日至2015年7月31日期间未休年休假工资7,877元；四、被上诉人上海强生人才服务有限公司对原审判决主文第二项确定的支付义务承担连带责任。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，由上诉人杨红宝负担；二审案件受理费10元，由上诉人杨红宝负担5元，被上诉人上海强生人才服务有限公司、上海WTO事务咨询中心共同负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 顾 颖审 判 员 孙少君二〇一六年十一月八日书 记 员 胡 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……