山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1376号上诉人(原审被告)：王庆山，男，1969年2月5日生，汉族，莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：张文峰、陶会艳，山东鲁中宇律师事务所律师。上诉人(原审被告)：莱芜金缔房地产开发有限公司，住所地莱芜市莱城区花园南路28号。法定代表人：唐春荣，经理。上诉人(原审被告)：唐春荣，男，1967年6月25日生，汉族，住莱芜市莱城区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：片宪元，山东海中洲律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东创富投资控股有限公司，住所地莱芜市高新区大桥北路20号。法定代表人：李常亮，董事长。委托诉讼代理人：李淑贤，山东隆越律师事务所律师。委托诉讼代理人：房会勇，男，该公司职工。上诉人王庆山、上诉人莱芜金缔房地产开发有限公司（简称金缔公司）、唐春荣因与被上诉人山东创富投资控股有限公司（简称创富公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省莱芜市中级人民法院(2015)莱中民四初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王庆山的委托诉讼代理人张文峰、陶会艳，上诉人金缔公司、唐春荣的共同委托诉讼代理人片宪元，被上诉人创富公司的委托诉讼代理人李淑贤、房会勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆山上诉请求：撤销莱芜市中级人民法院(2015)莱中民四初字第18号民事判决,改判驳回创富公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由创富公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。(一）唐春荣对涉案房产享有所有权。一审法院认定唐春荣没有处分权是错误的。1、山东年年红置业有限公司（简称年年红公司）与唐春荣协商,将涉案房产抵债给了唐春荣，有年年红公司法定代表人魏娟的笔录在案佐证。魏娟在笔录中说明了以下内容:(1)曾约定用房子(四套)抵债给唐春荣。由此可见,以房抵债是有约定的。以物抵债合同是诺成合同,因此，年年红公司与唐春荣达成了以房抵债合同，唐春荣通过合同取得了涉案房产的所有权。(2)据魏娟陈述,以房抵债时房屋己经建成70%。这表明房屋己经具备部分使用价值,同时也具备了自身的现金价值,加上其土地使用权的价值,完全可以用于抵偿债务,因此年年红公司与唐春荣之间的以房抵债合同合法有效。(3)魏娟在笔录中关于与唐传荣之间仍有债权债务的辩解不影响双方以房抵债合同的效力。2、唐春荣与年年红公司就以房抵债的细节问题达成了口头协议,但因唐春荣本人未到庭,创富公司追加魏娟为被告后又撤诉，导致该协议内容无法核实确定。这也是上诉人的上诉理由之一。一审法院未进行调查却以未提交以物抵债协议、魏娟笔录未体现如何抵债、抵债多少等为由认定唐春荣无房屋处分权，上诉人认为,上述内容未查清恰恰是一审法院的责任，而不能让上诉人承担因此产生的法律后果。3、年年红公司将《商品房买卖合同》交付给唐春荣、王庆山，并在《商品房买卖合同》上盖章、签字的行为再次确认年年红公司与唐春荣之间的以房抵债合同成立并生效。年年红公司确认了将涉案房屋抵债给了唐春荣的事实,也认可了唐春荣又抵债给王庆山的事实。《商品房买卖合同》上的日期问题在开庭时已经向法庭做出了明确的解释,该日期是年年红公司早就填好的日期,不是合同成立的日期。合同成立时间是2012年6月8日唐春荣、王庆山签订和解协议后。《商品房买卖合同》不是单纯的商品房买卖合同,是对以房抵债合同的确认,一审法院以违反商品房预售法律为由认定该合同无效是错误的。4、上诉人申请恢复执行并非解除《和解协议》,不是宣告《和解协议》无效,更不意味着《和解协议》不生效,而是在房屋建成后,唐春荣无法交付房屋,申请人民法院强制唐春荣以履行《和解协议》交付房屋的方式偿还债务,一审法院却主观臆断地认为和解协议不生效,这也是错误的。(二)被上诉人创富公司无涉案房屋的所有权。一审法院认定被上诉人享有涉案房屋的所有权是错误的。1、创富公司与年年红公司签订《合作开发协议》时间在年年红公司与唐春荣以房抵债之后,根据先合同效力优于后合同的法律原则,《合作开发协议》与以房抵债协议冲突的部分无效。2、涉案房屋并非创富公司投资建设,而是年年红公司投资建设,其提供的施工《协议书》、工程款收据不能证实与涉案房屋存在关联性,不能证实涉案房屋为创富公司出资建设。3、退一步讲,按魏娟在笔录中的陈述,年年红公司已经建成了涉案房屋的70%,创富公司的施工行为也只是民法上的添附行为,创富公司不能因此获得整个房屋的物权。二、一审法院程序违法。一审中漏列诉讼主体(年年红公司),一审法院未依职权追加,导致无法查清案件事实,属程序违法。创富公司辩称，一、涉案房产系创富公司投资所建,创富公司系涉案房产的权利人。1、2012年9月27日,年年红公司将已停建搁浅的房地产开发项目整体转让给了创富公司。双方就资产、债务等问题签署了《合作开发协议书》。根据约定创富公司支付了山东莱芜上游建安有限公司（简称上游建安公司）所有的工程款,上游建安公司按合同约定将包括涉案房产在内的九套房产建成后交付给创富公司。也就是说,对《合作开发协议书》中涉及的所有房产,都是创富公司兴建,自签订协议至今,上述房产全在创富公司的控制之下,其他人对上述房产没有任何的处置权。2、(2014)莱城民初字第2428号民事判决书已确认创富公司与年年红公司于2012年9月27日签订的《合作开发协议书》合法有效。“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地(土地证号:莱芜市国用2010第06**号,使用权面积48398平方米)的使用权和开发销售权也归创富公司所有,也就是说我公司是在自己享有使用权的土地上,自己全款支付建设了包括涉案房产在内的九套房产,我公司对上述房产享有绝对的物权。二、唐春荣不享有涉案房产的权利,无权处分该房产。首先,到目前为止,唐春荣不能提供与年年红公司的以房抵账协议,且仍然持有年年红公司对该500万元债务的借条，不能证实其与年年红公司对500万元债务进行了处理。其次,莱芜市中级人民法院在恢复执行过程中,于2014年11月21日对年年红公司法定代表人魏娟进行了调查,从魏娟的调查笔录来看,双方曾经有意向用该四套房产折抵,但如何折抵的,折抵多少并没有明确,双方之间的账并没有算清。说明双方没有最终达成以房抵债协议。同时证明魏娟对唐春荣和王庆山之间的以房抵债行为也是不认可的。再次,上诉人王庆山当庭提交了2012年5月10与年年红公司签订的涉案房产B_1_1_1的《商品房买卖合同》,根据调查笔录魏娟是在2014年上半年才知道王庆山和唐春荣以房抵债的约定,但该房屋买卖合同签订的时间却是2012年的5月10日,显然与实际情况不符,属于明显造假行为。根据魏娟的笔录,独栋别墅没有房产预售许可证,截止目前为止,包括涉案房产在内的所有西区的房产均未办理预售许可证,根据《商品房销售管理办法》相关规定，在此情况下签订的销售合同或抵债协议是无效的。且年年红公司将本属于创富公司的房产出卖给其他人,也是无效的,违法的。第四,上诉人王庆山与唐春荣签订《执行和解协议》的时间为2012年6月8日,而涉案房屋的《商品房买卖合同》的签订时间为2012年5月10日。二者时间矛盾。根据上述协议及合同,唐春荣将已经属于王庆山的房子抵债给了王庆山,明显是造假行为出现的漏洞!因为上诉人王庆山因与唐春荣的执行和解协议没履行,已经向法院申请恢复执行,《执行和解协议》已不生效。更证实了其当庭提交的《商品房买卖合同》的虚假性。三、虽然魏娟没有到庭,但其调查笔录已经详细地对案件事实进行了陈述,足以证实案件事实。一审法院认定事实清楚,证据充分,程序合法,判决正确，应予维持。金缔公司、唐春荣述称，王庆山的上诉理由正确。2010年11月26日我方与年年红公司签订以房抵债协议，年年红公司承诺将涉案四套别墅以4960558元价格抵顶金缔公司以及唐春荣的500万借款，唐春荣有权处分这四套别墅。金缔公司、唐春荣因为欠王庆山的款项，后经三方协商唐春荣将四套别墅又抵顶给王庆山，由王庆山与年年红公司直接签订房屋买卖合同，所以我方认为王庆山的理由和请求正确。金缔公司和唐春荣上诉请求：撤销莱芜市中级人民法院(2015)菜中民四初字第18号民事判决,驳回创富公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由创富公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误。一审法院认定创富公司为涉案别墅B-l-l-l的权利人是错误的。因为《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十五条第(一)款明确规定了判断不动产权利人的标准是“已经登记的不动产,按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可的相关证据判断。”而本案涉及的就是不动产问题,属于还未登记的建筑物,涉案别墅B-l-l-l的土地证、建设工程规划许可证、施工证等均是年年红公司的,权利人是非常明确的,即年年红公司,判断标准是唯一的。但是一审法院又同时引用、适用了同条的第(五)款:“其他财产和权利,有登记的,按照机构的登记判断；无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”本案涉及的是不动产,应当适用同条第(一)款，不能同时再适用同条第(五)款列举的“其他财产和权利”的规定。二、2012年9月27日创富公司与年年红公司签订的《合作开发协议书》侵害了第三人利益、违反法律规定,应当是无效合同。因为上诉人与年年红公司达成以别墅抵债协议,并且办理了别墅交接手续,抵债转让在先，我们之间签订的以别墅抵债协议是合法有效的,据此我方转让给王庆山的行为也是合法有效的,且王庆山已经与年年红公司签订了房屋买卖合同,四套房屋实际已经转让给王庆山,我们三方之间的别墅转让协议合法有效,处置行为在先。而年年红公司明知该套别墅己经转让买卖给他人,又与创富公司协议再次转让该别墅是属于一房两卖的行为,依据商品房买卖司法解释的规定,应当遵循先购买原则。创富公司不能享有该别墅的一切权利。三、创富公司依据莱芜市莱城区人民法院(2014)莱城民初字第2428号民事判决提出排除执行异议是错误的。该判决驳回了创富公司请求年年红公司将该涉案别墅土地变更其名下的诉讼请求,进一步证明该别墅的土地使用权是年年红公司的,产权是明晰的,创富公司不是整个西区别墅的权利人,况且该判决是在法院查封冻结之后才作出的生效判决。依据最高人民法院关于《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第(三)款第二项的规定“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持”的规定，一审判决支持被执行人的诉讼请求是错误的。创富公司辩称，同上述答辩意见。王庆山述称，同意金缔公司和唐春荣的上诉意见，陈述的内容均是事实。创富公司向一审法院起诉请求：停止对莱芜市莱城区雪野镇西下游村的别墅四套中房号为B-1-1-1面积为550平方米独栋别墅的执行。一审法院认定事实：王庆山与金缔公司、唐春荣欠款纠纷一案，于2011年7月8日经原审法院调解结案，出具（2011）莱中民一初字第1号民事调解书。王庆山向该院申请执行，在执行过程中，王庆山与唐春荣达成和解协议，该院作出（2012）莱中执字第22号执行裁定，终结本次执行程序。2014年11月17日，王庆山以唐春荣未能履行执行和解协议为由，向该院申请恢复执行。该院于2014年11月20日作出（2014）莱中执恢字第10-1号执行裁定书，查封由年年红公司开发的位于莱芜市莱城区雪野镇西下游村的别墅四套，包括本案争议房产（房号为B-1-1-1，面积为550平方米）。”创富公司于2014年11月25日向该院执行部门提出异议，该院作出（2015）莱中执异字第28号裁定，驳回了创富公司的异议申请。在法定期限内，创富公司以涉案房产应归其所有为由向该院提出执行异议之诉，要求停止对位于雪野镇西下游村的房号为B-1-1-1的别墅执行。另查明，涉案房产原由年年红公司开发，因资金原因未建设完工。2012年9月27日，年年红公司与创富公司就合作开发西区73亩土地事宜签署《合作开发协议》，协议约定：创富公司接管与西区有关的资产与负债。（1）对未完工的地上建筑进行续建，完工后房屋归创富公司所有，原欠工程款由创富公司付清；（2）现有与西区有关的负债本金2430万元及利息由创富公司承担；（3）创富公司拥有西区73亩土地及地上建筑物的所有权和开发销售权。涉案房产B-1-1-1别墅包括在双方签订《合作开发协议》中，签订协议时包含该涉案房产在内的三栋别墅主体已经完成，年年红公司仅付工程款65万元。2012年10月17日，年年红公司、山东莱芜上游建安有限公司（以下简称上游建安公司）、创富公司签订《协议书》一份，协议约定：年年红公司与上游建安公司签订的施工合同由创富公司承接，创富公司负责后续建设的投资付款，上游建安公司负责完成后续施工任务，所建房产产权归创富公司所有。其他约定明确具体。按上述合同约定，创富公司于2012年10月17日向上游建安公司付款100万元，2012年11月20日付款80万元。上游建安公司按合同约定将涉案房产建成后交付给创富公司。再查明，年年红公司于2010年9月7日向唐春荣、唐延荣借款500万元，到期日为2010年10月22日，月息3.5%，该借款凭证现由金缔公司持有，唐春荣称与年年红公司达成以房抵债协议，但未向法庭提交书面证据。一审法院在恢复执行过程中，于2014年11月21日对年年红公司法定代表人魏娟进行了调查，魏娟陈述“当时四套房屋大约完成了70%，我公司和唐春荣之间债务，原先曾经约定用房子（这四套）抵债给他，但是我们之间的帐还没有算清，唐春荣将房子抵给王庆山一开始我不知道，后来王庆山找我才知道的，我认为应先把我公司与唐春荣之间的帐算完，再考虑房屋转让的问题”。一审法院认为：关于涉案房产是否为创富公司所有的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”，此规定是确定权利人的一般判断标准。本案中涉案房产未进行不动产登记，土地使用权证、建设工程规划许可证登记在年年红公司名下，对此各方均无异议。创富公司提供了与年年红公司签订的《合作开发协议》，及年年红公司、上游建安公司与创富公司签订的《协议书》，以及向上游建安公司支付工程款的证据，可以认定涉案房产系创富公司投资建设，系涉案房产的权利人。至于该房产的所有权问题，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，创富公司作为西区73亩土地（莱芜市国用2010第0693号）及地上附属物的权利与义务的承继人，由于涉案房产未依法办理物权登记，创富公司依据《合作开发协议》享有的是一种物权期待权，虽不同于一般债权，但不能产生物权变动的效力，其是否享有所有权应根据双方签订的《合作开发协议》履行情况及房屋登记情况来确定。关于创富公司享有的权利能否阻却执行的问题。该院审查认为，虽然金缔公司、唐春荣与王庆山在2012年6月8日签订了《执行和解协议》，但该协议是双方自行协商的结果，唐春荣处分年年红公司开发的房产，首先应举证证明唐春荣对涉案房产有处分权。金缔公司、唐春荣向法庭提交了年年红公司向其借款500万元的证据，同时辩称的年年红公司将自己开发的四套别墅（包含涉案房产）抵顶该500万元借款及利息，但金缔公司和唐春荣未向法庭提供与年年红公司的抵债协议，亦未提交已经合法取得了涉案房产B-1-1-1别墅权利的证据。根据执行过程中执行人员对年年红公司法定代表人魏娟的调查笔录来看，双方曾经有意向用该四套房产折抵，如何折抵的，折抵多少，并没有明确，双方之间的帐并没有算清，况且金缔公司、唐春荣仍然持有年年红公司出具的借款500万元的借条，更不能证实其与年年红公司对该500万元债务进行了处理。因此，金缔公司和唐春荣应承担举证不能的责任。虽然王庆山提交了2012年5月10日与年年红公司签订的涉案房产B-1-1-1的《商品房买卖合同》，但未提供双方是否履行了该合同中的权利义务，其房屋买卖合同签订的时间与其提交的2012年6月8日的《执行和解协议》中的时间约定相矛盾，况且王庆山签订《商品房买卖合同》时，年年红公司尚未办理商品房预售许可证，对该证据不予采信。且王庆山因与唐春荣的执行和解协议没有履行，已经向法院申请恢复执行，《执行和解协议》中的内容已不生效。因此，该院将位于莱芜市莱城区雪野镇西下游村的房号为B-1-1-1、面积为550平方米的别墅，作为唐春荣的财产进行查封不当。由于涉案房产的权利人系创富公司，判定该权利是否能够阻却执行，需要看该权利是否具有排除强制执行的效力。在法院查封涉案房产之前，创富公司基于与年年红公司签订的《合作开发协议》，取得了涉案房产的权利，虽然未办理物权登记，但不影响合同的效力，创富公司基于该协议取得对涉案房产的权利，而唐春荣未取得涉案房产的权利，无处分权，因此，创富公司享有的权利具有阻却执行的效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”，根据上述法律规定，本案的涉案房产应停止执行。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。经该院审判委员会研究，判决：停止对位于莱芜市莱城区雪野镇西下游村（土地使用权证号：莱芜市国用2010第0693号）的房号为B-1-1-1、面积为550平方米独栋别墅的执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院开庭时当事人进行了质证。金缔公司、唐春荣提交以下证据证明其观点：证据一，保证借款合同，是唐春荣与年年红公司在2010年9月7日签订，证实年年红公司借唐春荣现金500万，期限是1个半月，到期日是10月22日，用于房地产开发。证据二，承诺协议，是在上述借款合同到期后年年红公司没有偿还借款的情况下于2010年11月26日年年红公司与唐春荣签订的，证实唐春荣有权处分四套涉案别墅，且有以房抵债协议。创富公司质证称，对证据一保证借款合同有异议，一审时唐春荣无法提交该证据，且当庭只提交了年年红公司欠唐春荣500万的欠条，说明对于该债务双方并没有进行处理，对该证据上的年年红公司印章，与原件有不一致的地方。对证据二承诺书有异议，该承诺书明显是造假行为，因为唐春荣与王庆山达成的执行和解协议是在2012年6月8日，但是该承诺书在2010年11月26日就已经提前预知，用年年红公司欠金缔公司、唐春荣的500万支付给王庆山，2010年5月10日购买的年年红公司的四套别墅房产456万余元与实际情况不符，与魏娟的调查笔录也明显不符，同时对印章的真实性也有异议。王庆山质证称，对两份证据没有异议。本院认为，上诉人金缔公司、唐春荣提交的上述证据创富公司皆不认可，与其他证据亦不相符，不能证明上诉人金缔公司、唐春荣的上诉主张。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：1、唐春荣对涉案房产是否享有所有权，原审法院认定创富公司为涉案房产的权利人是否正确。2、一审法院程序是否违法，应否追加年年红公司参加诉讼。关于第一个焦点问题，本院认为，王庆山上诉主张唐春荣对涉案房产享有所有权和处分权，依据的是唐春荣与年年红公司的以房抵债协议，年年红公司法定代表人魏娟虽认可其曾经约定以房抵债，但认为其之间的帐还没有算清，应先把其公司与唐春荣之间的帐算完，再考虑房屋转让的问题。且唐春荣仍持有500万元的借条，说明其以房抵债协议并未实际履行。同时，上诉人金缔公司、唐春荣二审提交的《承诺书》，落款时间是2010年11月26日，其时涉案房屋仍属在建工程，并未完工，而原审法院查封涉案房屋是在2014年11月20日，这时的建筑物已经由创富公司进行了后续建设，与承诺书达成时的房屋已经不具有同一性。上诉人主张以房抵债协议签订后已经完成了房屋交接，但没有提交证据证明。涉案房屋由创富公司于2012年9月27日签订《合作开发协议》后投资进行了续建，按照该协议约定，创富公司在承担西区有关的负债2430万元及利息后，取得西区73亩土地及地上建筑物的所有权和开发权，且创富公司也实际承担了后续建设的投资付款。王庆山对创富公司出资续建不予认可，但没有提交证据证明其主张，本院对其这一主张不予采信。所以，原审法院认定创富公司为涉案房产的权利人，本院认为并无不当。唐春荣并未取得涉案房产的所有权和处分权，自然无权将之作为其财产抵债给王庆山，原审法院将涉案房屋作为唐春荣的财产予以查封，没有法律依据和事实依据。原审判决停止对涉案房屋的执行，本院认为并无不当。关于第二个焦点问题，王庆山上诉主张一审法院程序违法，应追加年年红公司参加诉讼，对此本院认为，年年红公司并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院不存在程序违法。王庆山关于一审法院漏列当事人的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王庆山以及上诉人金缔公司、唐春荣的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人王庆山负担100元，由上诉人莱芜金缔房地产开发有限公司、唐春荣负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强审 判 员  张 豪代理审判员  张 磊二〇一六年十一月三日书 记 员  任 楷