广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤刑终1379号原公诉机关广东省惠州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张亦，男，1968年4月25日出生，汉族，大学文化，户籍所在地广东省广州市海珠区，原系东莞银行惠州分行副行长。因涉嫌受贿罪于2015年7月21日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。辩护人张涛，广东金鹏律师事务所律师。广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人张亦犯非国家工作人员受贿罪一案，于2016年8月24日作出（2016）粤13刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人张亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，现已审理终结。原判认定，2014年初，被告人张亦在担任东莞银行惠州分行副行长（主持全面工作）期间，接受广东中骏实业投资有限公司（下称中骏公司）法定代表人顾某（另案处理）的请托，为中骏公司向东莞银行惠州分行申请贷款2亿元人民币（下同）提供帮助。同年10月，顾某送给张亦230万元，其中210万元转账至张亦指定的银行帐户，另外20万元系现金给付。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据证实。原判认为，被告人张亦的行为已构成非国家工作人员受贿罪。张亦在尚未受到讯问、未被采取强制措施时按检察机关的通知配合调查，归案后如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。张亦受贿所得财物，依法应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第一百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第五十九条第一款、六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，作出判决：（一）被告人张亦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元。（二）被告人张亦的违法所得人民币230万元，予以没收，上缴国库。上诉人张亦上诉及其辩护人辩称，一审法院未同意辩护人的申请调取顾某名下农业银行账户于2014年10月22日的交易明细，违反民事诉讼法的相关规定；原判认定顾某帮助张亦还款210万元系受贿事实不清，证据不足，该款应认定为张亦向顾某的借款；张亦有自首情节。请求对张亦减轻处罚。经审理查明，东莞银行系成立于1999年9月的股份制商业银行。上诉人张亦从2012年11月起担任主持全面工作的东莞银行惠州分行副行长。2014年上半年，张亦接受中骏公司法定代表人顾某（另案处理）的请托，利用职务便利帮助中骏公司向东莞银行惠州分行申请贷款2亿元。同年8月28日，东莞银行惠州分行与中骏公司签订协议，约定前者向后者发放贷款2亿元用于惠州大堤（南堤）堤路贯通工程七联堤紫金村至惠城博罗交界堤段BT项目。东莞银行惠州分行向中骏公司发放贷款后，顾某与张亦约定送给张亦230万元。顾某遂于2014年10月22日转账210万元至张亦指定的银行帐户用于偿还张亦的个人欠款，随后又在张亦住处附近送给张亦现金20万元。上述事实，有下列证据证实：1、侦查机关提供的指定管辖决定书、批复及立案决定书，证实：2015年7月13日，广东省人民检察院指定深圳市人民检察院管辖犯罪嫌疑人张亦涉嫌受贿一案。同年7月15日，深圳市人民检察院指定深圳市龙岗区人民检察院管辖该案。同年7月21日，深圳市龙岗区人民检察院对该案立案侦查。同年10月12日，广东省人民检察院指定惠州市人民检察院审查办理该案。2、深圳市龙岗区人民检察院出具的情况说明，证实：该院在办理犯罪嫌疑人顾某涉嫌行贿一案中发现张亦涉嫌受贿的线索，于2015年7月20日通知张亦到该院协助调查。经说服教育，张亦供认其收受顾某230万元。3、侦查机关调取的常住人口信息查询资料，证实：上诉人张亦的年龄、住址等身份情况。4、东莞银行股份有限公司提供的营业执照，证实：东莞银行股份有限公司成立于1999年9月8日，类型是其他股份有限公司（非上市），注册资本为21．8亿元。5、东莞银行股份有限公司提供的公司章程，证实：东莞银行股份有限公司的发起人为原东莞市14家城市信用合作社以及19家独立核算营业部的原有股东及东莞市财政局等以发起人身份加入的新股东。6、东莞银行股份有限公司提供的股权结构情况说明，证实：东莞银行股份有限公司成立于1999年9月，是经中国人民银行批准，在东莞市工商行政管理局登记注册的具有法人资格的股份制商业银行。截至2015年6月30日，该行的股权结构为：国有成分股份（参股）持股比例为27.29%，非国有法人成分股份持股比例为50.90%，自然人股份持股比例为21.81%。7、东莞市财政局出具的《关于东莞银行股份有限公司国有股权有关问题的复函》，证实：东莞银行股份有限公司于2014年1月完成增资扩股后，东莞市财政局、东莞市财政局洪梅分局、东莞市财政局石龙分局、东莞市财信发展有限公司、广东电网公司等五家国有股东合共持有东莞银行股份594869792股，占总股本的27.29%。8、东莞银行股份有限公司提供的聘用员工登记表、人员情况表及在职证明，证实：上诉人张亦于2011年7月入职东莞银行佛山分行，2012年11月调任惠州分行并主持该行全面工作，2015年7月22日被解聘惠州分行副行长（主持全面工作）职务。9、东莞银行股份有限公司提供的职务任免通知，证实：（1）该行于2013年2月16日聘任上诉人张亦为东莞银行惠州分行副行长（主持全面工作），聘期三年，从2013年2月起至2016年1月底止。（2）该行党委会于2012年11月28日决定任命上诉人张亦为中共东莞银行惠州分行支部委员会书记。10、中国银行业监督管理委员会广东监管局提供的《关于张亦任职资格的批复》，证实：该局于2013年2月4日核准上诉人张亦任东莞银行惠州分行副行长（主持全面工作）的任职资格。11、中骏公司提供的股东会决议，证实：该公司股东会于2014年8月27日开会同意以该公司名义向东莞银行惠州分行申请流动资金贷款2亿元，借款资金用于该公司中标投资的“惠州大堤（南堤）堤路贯通工程七联堤紫金村至惠城博罗交界堤段BT工程项目”的建设，同时授权该公司法定代表人顾某代表该公司办理相关事宜。12、中骏公司提供的东莞银行流动资金贷款合同，证实：东莞银行惠州分行与中骏公司于2014年8月28日签订协议，约定前者向后者发放贷款2亿元，贷款期限自2014年8月28日至2017年8月27日，贷款用途限用于惠州大堤（南堤）堤路贯通工程七联堤紫金村至惠城博罗交界堤段BT项目。13、东莞银行股份有限公司惠州分行提供的东莞银行对公贷款借据、支付授权委托书、东莞银行特种转账借方传票，证实：东莞银行惠州分行先后于2014年9月2日、9月18日、9月24日、11月14日和12月11日借给中骏公司4000万元、5200万元、2800万元、5000万元和3000万元（合计2亿元）用于支付工程款。14、中国民生银行提供的银行卡交易记录，证实：客户账号为47×××68、客户姓名为蔡满英的民生银行账户于2014年10月22日10分28秒及10分33秒先后收到顾某名下中国农业银行账户跨行转账支付的50万元和160万元；于2014年10月29日11时58分通过网络银行转帐支付2059107.4元到深圳市年年卡网络科技有限公司名下的中国工商银行账户。15、证人顾某的证言，证实：我是中骏公司法定代表人兼董事长。大概2013年年底，我在惠州经朋友王惠平王某平（或庄金龙庄某龙）介绍认识肇庆市德庆县人、时任东莞银行惠州分行行长的张亦（我听他说是代理行长）。中骏公司于2013年初通过招投标承接了惠州市下角南堤道路贯通工程（南堤BT工程）并于2013年9月开始施工。2014年初，中骏公司由于工程资金不足，需要找银行贷款2亿元，我于是找到张亦洽谈贷款事宜。张亦了解中骏公司的南堤道路贯通工程相关情况后，安排信贷人员了解中骏公司的项目情况和对工程项目进行评估、核查，觉得项目比较可行且前期施工已超过2亿元，便安排东莞银行惠州分行将中骏公司的贷款资料和贷款申请书（申请贷款2亿元）一并呈报东莞银行总行。2014年8月，东莞银行总行批复同意对中骏公司贷款2亿元，但还没正式放款。在等待东莞银行总行放款过程中，张亦带着我去找东莞银行董事长卢国锋卢某锋，我在卢国锋卢某锋办公室向他详细介绍了南堤道路贯通工程的相关情况，请求尽快将贷款放下来。卢国锋卢某锋说正在走程序，很快会批下来。中骏公司向东莞银行申请的2亿元贷款由东莞银行打到中骏公司账户后，被中骏公司用于惠州南堤道路贯通工程的建设。贷款下来后两三个月，大概是2014年10月，我去张亦位于惠州市惠城区江北的行长办公室喝茶。在聊天过程中，我跟张亦提到要拿点费用来感谢张行长在中骏公司申请贷款过程中提供帮助。张亦说这是需要的，也是银行的规矩。我问他需要多少，他明确说要给230万元。我问钱怎么给他，张亦叫我将210万元转账给他，另外20万元拿现金给他，并当场写了一个账户给我，户名不是张亦本人，我忘了是哪家银行的账户。过了几天，我到惠州市惠城区的一个银行营业厅柜台转了210万元到张亦写给我的账户里。转账之后，我当场提取一部分现金（我忘了具体金额）。大概又过了两天的晚上，我将20万元现金（都是面值100元的现金，用塑料包着）装在礼品袋里，与张亦约好到张亦居住的惠州市惠城区江北丽日广场小区侧门门口见面。我下车后将装有20万元的礼品袋交给张亦，跟他说“这是提给你的现金”，张亦说了谢谢之类的话就收下了。当时我还问他是否收到我转账的210万元，张亦回答说已经收到了。然后我就驾车回家了。我记得是通过我的中国工商银行个人账户转账210万元到张亦提供的账户，也可能是通过我的中国农业银行个人账户转账，我常用的账户就是这两家银行的账户，都是在惠州开设的账户。我印象中是在同一个柜台的同一时间段，分两次转账的，但每次转多少钱没记住。我还于2014年中秋节前在惠州市惠城区凯宾斯基酒店门口送给张亦一瓶价值1万6千多元的路易十三洋酒和一盒价值10万元的冬虫夏草，于2015年春节前在东莞银行惠州分行停车场送给张亦一瓶价值1万6千多元的路易十三洋酒和两条软中华香烟（每条价值700元）。我送给张亦230万元及洋酒等财物，是因为在中骏公司向东莞银行申请贷款的过程中，张亦帮忙准备贷款资料、同意将中骏公司的贷款申请书呈报东莞银行总行等，使得中骏公司顺利贷款2亿元，为了感谢张亦的帮助，我就送了230万元及洋酒等财物给他。我给张亦的230万元是我的个人财产，给张亦的洋酒等礼品也是我自己花钱买的。不过2013年至2015年期间，我先后向中骏公司借款3000万多元，我写了借据给中骏公司，我送给张亦的230万元和礼品等财物都是从我向中骏公司借的那些钱中支出的。我给张亦送财物是为了中骏公司的利益，张亦也知道我是中骏公司的股东和董事长。我是中骏公司的股东，占有40%的股份，另外一个股东是广东昊晖实业投资有限公司，占有60%的股份。我和中骏公司的其他股东达成口头协议，我为中骏公司在外面协调关系的各种费用，由我先行支付，等工程竣工后再来核算。到时根据工程利润和我实际支出的金额来给我补偿。但我们没有约定明确的补偿金额和补偿标准。我、中骏公司和张亦之间没有债权债务关系和其他经济纠纷。张亦收下我给的230万元及洋酒等财物后没有向我出具书面凭证，也没有退回给我和中骏公司。16、证人林某的证言，证实：张亦是我前夫。我和张亦于1995年在广州市海珠区登记结婚，2000年3月产有一女张祉莹，2013年5月在广州市海珠区办理离婚。我和张亦是协议离婚的，离婚协议的内容主要是女儿的抚养权和赡养费、补偿费问题，具体就是女儿的抚养权归我，昌岗中路翠城花园5栋2203房及车位也归我，每个月张亦支付我女儿抚养费6000元，并鉴于男方要求离婚的原因，男方自愿一次性补偿女方精神损害费200万元。2013年4月，张亦通过银行转账分两次转款200万元到我的建设银行卡，转完后我才与他办理离婚。张亦在支付200万元前曾说过他会先借钱给我，之后他现任妻子看到我和张亦的离婚协议的话，她就会给回钱他。但具体后来他支付给我的钱是怎么来的，我就不清楚了。17、上诉人张亦的供述和辩解，供认：我于2011年6月起在东莞银行工作，先是在佛山分行任副行长，2012年12月起任惠州分行副行长，主持分行全面工作，尤其3000万元以上的授信业务都必须经过我签字上报审批。我于2013年初认识中骏公司股东庄金龙庄某龙，于2014年初通过庄金龙庄某龙认识中骏公司的另一股东顾某。中骏公司是民营企业，从事工程建设包括承接政府工程等。顾某所在的中骏公司曾在2014年5、6月向东莞银行惠州分行申请2亿元的贷款，到了2014年8月贷款审批通过，2014年9月到12月陆续放款，到当年12月贷款发放完毕。这是惠州市南堤路标段的贷款项目。顾某在东莞银行惠州分行的整个贷款程序，从资料收集到审批、放款、贷后审查，一切都是正常的、符合规定的。在我们银行确定贷款给他之前，我和他联系比较多，因为我们银行要了解顾某的个人征信记录、个人工作经历及公司征信、资产负债情况，以及各个股东的实力等信息。2013年7、8月，我女儿放暑假过来惠州，我带她和顾某一家吃饭。吃饭期间，顾某问起我老婆，我告诉他我离婚了，在我和前妻的离婚协议中约定我的财产都给她，还要另外支付200万元给她。当时我没有那么多钱，于是在5月份跟以前的一个客户李广建李某建借了200万元支付给我前妻，李广建李某建把200万元转账给我，我把钱转账给了我前妻，所以我欠了李广建李某建200万元，暂没有能力偿还。顾某听说后，后来就表示可以帮忙。我一开始婉拒了，但顾某还是不断跟我讲，并要我向他提供银行账号，方便他打钱进去。我对顾某说，那你就先借给我三五十万元还利息给李广建李某建吧。顾某同意了。后来我让李广建李某建给我一个银行帐号，那个账号我记得不是他本人的，具体是谁的我忘记了，我把这个银行账号写在一张小纸条上，在和顾某见面时交给了顾某。顾某直接将钱打到李广建李某建给我的那个银行账号内。后来顾某给我打电话说钱已打过去了，至于打了多少钱到该银行帐号内他没有跟我说。钱到李广建李某建账号后，李广建李某建打电话跟我说钱已到账了，但当时李广建李某建也没告诉我该账户打进了多少钱，也没问我是怎么回事，我想他只要先收回本金，至于还需要支付多少利息，他就不在乎了。过了大概一个月的时候，我和顾某见面，顾某跟我说他打了210万元到我给他的那个银行账号内。我跟顾某说原来的钱是借的，这钱也是向你借的，利息按基准利率计算。顾某跟我说不用了，我理解的是他不用我给利息，但他自己的意思有可能是不用我还了。我没有跟顾某写借据，我告诉他三年时间内还他，此后顾某没有找我还钱或利息。顾某主动帮我转账210万元到李广建李某建指定的账户，是因为他听我说我欠李广建李某建的钱，我跟他说帮我先还三五十万元的利息，他主动把210万元打过去了，想要帮我还，我是后来才听他说转了这么多的。我向李广建李某建借200万元没有写借据，我是在他于2013年底出国定居前跟他说的，他答应借给我，口头约定年利息百分之八，我在三年内还他。李广建李某建是广州人，经营广州市鸿泽实业有限公司，主要在广州投资房地产等实业，2000年左右是我在建设银行广州分行工作时的一个客户。我向李广建李某建借款没有其他人知情，但有李广建李某建转账给我的银行记录，但我不确定是否是用他自己名字的账户转过来的。除了转账210万元，顾某还送了20万元现金给我，具体经过是：2014年底的一天晚上，顾某约我在惠州市惠博大道的惠博花园吃晚餐，吃完饭后顾某开着他的奔驰车送我回到我的居住地惠城区江北丽日广场，在丽日广场小区的侧门口，他在我准备下车时送给我一个礼品袋，说这些钱是感谢我的。我当时说不用这样子，他坚持拿给我，我就收下了。回家后我打开来看，礼品袋里装有20万元，都是百元面额的，共两捆，每捆10万元。当时我儿子于11月出生，日常开支比较大，我就把钱用于日常花销了。顾某送20万元现金给我，他说是感谢我的帮忙，他的中骏公司在我们分行顺利贷到2亿元。其实贷款的程序都是按照规定来的，我没有帮他违规申请。中骏公司的贷款项目是惠州市南堤路某标段的中标工程。这个工程的贷款申请流程是：先由经办部门作贷前调查，撰写申报书后报到分行的风险管理部作审查，由主管风险的副行长同意签字后再报给我，我同意签字后报总行审批，总行审批有权人签字通过后，由分行风险管理部放款。中骏公司的贷款全部放款后，顾某约了东莞银行总行行长卢国锋卢某锋，由我陪同他去见卢国锋卢某锋，主要是表示感谢。除上述情况外，顾某还送过两次烟酒给我，一次是2014年中秋，一次是2015年春节后，各送给我一瓶杯莫停洋酒、两条中华香烟、一盒大红袍茶叶。顾某还多次请我吃饭。关于一审法院未调取相关银行交易明细的问题。经查，张亦的辩护人在一审庭审时当庭申请调取顾某名下农业银行账户于2014年10月22日的交易明细，公诉人则认为在案证据确实充分，不必调取相关交易记录，一审法院同意公诉人的意见未予调取。从本案情况看，其一、本案属刑事案件，人民法院审理刑事案件主要依据刑事诉讼法而非民事诉讼法，张亦及其辩护人辩称一审法院违反民事诉讼法的相关规定理据不足。其二、侦查机关已调取了张亦用于收取顾某210万元的蔡满英名下民生银行账户的交易记录，该交易记录明确证实蔡满英名下的该民生银行账户于2014年10月22日分两次收到顾某名下农业银行银行账户跨行支付的210万元，且该交易记录已经一审庭审公开举证、质证，上诉人、辩护人及公诉人对该证据的真实性、合法性及关联性均无异议，结合本案其他证据，足以证实张亦通过该账户收取顾某210万元的事实，不必再行调取顾某名下农业银行相关账户的交易记录。综上，张亦及其辩护人就申请调取顾某名下农业银行账户交易明细所提意见理由不成立，不予采纳。关于上诉人张亦通过指定账户收取顾某210万元的行为定性问题。经查，张亦在利用职务便利帮助中骏公司取得东莞银行发放的2亿元贷款后，顾某按张亦的要求向张亦指定的银行账户汇款210万元用于偿还张亦的个人债务。从现有证据和查明事实看，虽然张亦一直辩称该款系其向顾某的借款，但顾某一直指证该款系其在中骏公司取得贷款后送给张亦的贿赂款，且张亦与顾某均证实张亦一直未向顾某出具借据，顾某付款后至本案案发张亦一直未有偿还任何款项的意思表示或行为，结合两人认识时间短且无其他经济往来、涉案款项数额巨大、张亦指定收款的银行账户非本人名下账户等具体情况，原判认定该230万元系顾某向张亦的行贿款理由充分，应予支持；张亦及其辩护人辩称该款系借款明显有违常理，不予采纳。关于上诉人张亦是否有自首情节的问题。经查，在案证据证实深圳市龙岗区人民检察院在办理顾某涉嫌行贿一案中发现张亦涉嫌受贿的线索，之后于2015年7月20日通知张亦到该院接受调查、于同月21日立案侦查并决定对张亦刑事拘留，而张亦在2015年7月21日的三次讯问笔录中虽供认了其利用职务便利帮助中骏公司贷款2亿元及在事后提供他人银行账户让顾某转账210万元的事实，但一直辩称该款系其向顾某的借款且未交代其另行收受顾某20万元现金的事实，至2015年7月22日才交代其另行收受顾某20万元现金的事实且坚持辩称顾某转账的210万元系借款。综上，张亦收受顾某贿赂后既没有自动投案，在办案机关讯问时亦未如实交代办案机关掌握线索所针对的事实，其行为不构成自首。因此，张亦及其辩护人辩称张亦具有自首情节理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人张亦身为非国有银行的工作人员，利用职务上的便利，在金融业务活动中非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。张亦归案后能如实供述自己的部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。张亦受贿所得的财物，依法应予追缴。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张亦上诉要求减轻处罚理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 王晓文审判员 刘伟宏二〇一六年十一月九日书记员 邬健明附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第一百八十四条银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。