吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终3821号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司。住所：吉林省长春市朝阳区。负责人：邵强，总经理。委托代理人：刘贺楠，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于海红，女，汉族，1972年2月24日生，住吉林省九台市。委托代理人：许云生，吉林法航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩峥嵘，男，汉族，1992年8月28日生，住吉林省九台市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司因与被上诉人于海红、韩峥嵘机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院作出的（2015）九民初字第3575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。于海红原审诉称：2015年5月31日，被告韩峥嵘驾驶×××号小型普通客车沿益民路由北向南行驶，行至九台一中东门向右驶出道路时遇同方向右侧原告驾驶无号牌两轮电动摩托车相撞，造成车辆损失，原告受伤的交通事故。此事故，经九台市交警队责任认定，被告韩峥嵘负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后，于当日赴九台市人民医院住院治疗，被诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，住院19天，出院后经吉林正达司法鉴定所鉴定，原告所受外伤构成九级伤残，需继续治疗费1万元，护理期限为120天，误工期限为210天，营养期限为60天。被告韩峥嵘驾驶车辆致原告受伤负事故主要责任，应承担赔偿责任，被告韩峥嵘的肇事车辆在被告保险公司投保了交强险、第三者险，被告保险公司依法应承担赔偿责任。现原告起诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费以法院核实为准、误工费27134.31元、护理费10795元、伙食补助费1900元、交通费500元、后续治疗费1万元、营养费6000元、残疾赔偿金92871.28元、被抚养人生活费26763.58元、精神损害抚慰金1万元，计187284.17元，上述赔偿费用，交强险责任限额范围内的部分由保险公司全额赔偿，交强险责任限额范围以外的部分由被告保险公司、被告韩峥嵘赔偿80%，案件受理费、鉴定费、代理费由被告承担。中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司原审辩称：对于原告的合理经济损失，保险公司依法在赔偿限额内承担赔偿责任，因被保险人的驾驶人韩峥嵘在本次事故中负主要责任，保险公司仅在韩峥嵘应当承担的责任限额及保单载明的责任内承担责任，根据商业第三者责任保险条款第二十六条，被保险机动车负事故主要的责任的，事故责任比例为70%，原告诉求的赔偿项目和金额，结合证据情况，不实或无据或不合理的部分请法院依法予以驳回。医疗费中的非医保用药不符合国家基本医疗保险标准，法院应对原告的非医保用药部分进行核减，核减的比例为乙类药核减20%，丙类药不予赔付，残疾赔偿金部分，原告主张按城镇标准予以赔付，应当提供非农业户口予以佐证，如果为农业户口，应当提供有效的在城镇居住满一年的社区证明及派出所证明、房产证（租房合同）以城镇收入为主要生活来源的证据予以佐证，如不能提供完整的证据，应按照农村标准予以保护，被抚养人的生活费，原告应当提供相应的鉴定意见证明其已经丧失劳动能力，否则不符合被抚养人生活费的给付标准，被抚养人的生活费不应保护，原告应提供合法有效的劳动合同、误工证明、事故发生前3个月工资表、完税证明等以上完整的证据予以佐证，否则无法证明原告的误工费损失已经实际失业，误工费不应当保护，误工费标准足月的应按月标准计算，依相关法律规定，原告应提供护理人员基本信息及与用工单位劳动合同、工资证明、误工证明等，如原告不能提供以上完整证据，无法确认护理是否真实发生，对于原告的护理费请求不应保护，即便原告在住院期间有人护理，三级护理住院期间的护理费不应保护，出院后护理费不应保护，保险公司仅需要对原告个人入院、出院时开具的正规有效票据一人合理部分予以赔付，精神损害抚慰金数额过高，律师费、鉴定费、诉讼费不在保险赔偿范围内，不予赔付。韩峥嵘原审辩称：没有什么要说的，我同意保险公司的答辩意见。本案经原审法院审理认定：2015年5月31日9时40分，被告韩峥嵘驾驶×××号小型普通客车沿益民路由北向南行驶，行至事故地点向右驶出道路时遇同方向右侧原告于海红驾驶的无号牌两轮电动摩托车相撞，造成车辆损失，原告受伤的交通事故。此事故，经九台市交警队责任认定，被告韩峥嵘负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告受伤后，于当日赴九台市人民医院住院治疗，被诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，住院19天，花医疗费32490.37元（其中门诊花1258.88元）。出院诊断为：全休三个月、三个月内禁止患者负重，定期复查每月拍片一次，在医生指导下功能锻炼，一年后视骨折情况取内固定物，费用1万元左右。后经吉林正达司法鉴定所鉴定，原告所受外伤构成九级伤残，后继续治疗费1万元，护理期限为120天，误工期限为210天，营养期限为60天，每日营养费用参照住院伙食补助费用计算，原告花鉴定费3900元，代理费6000元。又查，被告韩峥嵘在中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保了交强险、第三者险，此次事故发生在保险期间；第三者险保险限额为人民币50万元，原告住院期间被告韩峥嵘为其垫付医疗费31905.01元（门诊花673.52元）。原告于海红之女邢澜濒于2005年2月4日出生，事故发生时，尚未成年。上述事实有原、被告的陈述及相关证据证明。原审法院认为：被告韩峥嵘驾驶小型普通客车与原告相撞，责任已由交警部门划分。被告韩峥嵘负事故主要责任应对原告的损失予以赔偿。肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保了交强险、第三者险，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司即应在交强险限额内及第三者险限额内承担赔偿责任。不足部分由被告韩峥嵘承担。原告虽为农业户口，但在城区居住，为此伤残赔偿金及误工费应按城市标准计算；因发生此次交通事故时原告无就业单位，为此，误工费应按2014年度各行业平均工资计算。此次事故原告构成九级伤残，精神抚慰金应保护5000元。原告之女邢澜濒被抚养人生活费应按2014年度被抚养人生活费标准计算。被抚养人生活费的实际发生金额高于原告请求金额，高出部分属于原告放弃，应尊重原告意见，原告主张其父母的被抚养人生活费因未能提供其父母丧失劳动能力及无其他生活来源的证明予以佐证，故不予保护。交通费实际发生，应酌情保护。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条的规定，（原审法院判决如下）：一、原告于海红因交通事故造成的损失医疗费32490.37元（其中门诊花1258.88元）、误工费26056.80元、护理费14889.60元、伙食补助费1900元、伤残赔偿金92871.28元、营养费6000元、精神损害抚慰金5000元、原告于海红之女邢澜濒被抚养人生活费26763.58元、后续治疗费10000元、交通费500元、鉴定费3900元、代理费6000元，共计226371.63元，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在不划分责任交强险范围内支付原告12万元。二、原告于海红因交通事故造成的损失医疗费32490.37元（其中门诊花1258.88元）、误工费26056.80元、护理费14889.60元、伙食补助费1900元、伤残赔偿金92871.28元、营养费6000元、精神损害抚慰金5000元、原告于海红之女邢澜濒被抚养人生活费26763.58元、后续治疗费10000元、交通费500元、鉴定费3900元、代理费6000元，共计226371.63元，扣除不划分责任的交强险份额12万为106371.63元。该106371.63元被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在第三者险范围内按70%支付74460.14元；原告自负31911.49元。三、原告于海红于收到被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司赔偿款时立即给付被告韩峥嵘垫付医疗费31905.01元。上述款项均于本判决生效日给付。四、原告于海红的其它诉讼请求不予支持。如未在本判决指定期间履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条，加倍支付延迟期间履行债务利息。案件受理费4045元由被告韩峥嵘负担。宣判后，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求撤销原审判决中关于误工费26056.80元、护理费14889.60元、被扶养人生活费26763.58元的判决，并依法改判。上诉人不予承担鉴定费2730元、律师代理费4200元，上诉费由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院对于于海红误工费的计算存在错误。误工费的计算应计算至定残前一日为103天，原审法院计算的误工期限210天超出此范围，属于重复计算，应予改判。二、一审法院认定的护理费数额超出于海红诉讼请求的范围。三、一审法院对于被扶养人生活费的计算错误，此项费用应保护13724.91元为宜。四、依据保险合同条款，上诉人不应赔偿鉴定费及律师代理费。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。于海红二审答辩称：一、误工费关于计算至定残前一日的规定并不是强制性的规定，在有鉴定意见确定的误工期限的情况下，应以鉴定意见为准。二、关于护理费按日进行计算，我方在原审法院做出过说明，原审判决的认定正确。三、原审判决对于被扶养人生活费的计算正确。四、依照保险法第六十六条规定，保险人应承担鉴定费、律师代理费。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，计算数额正确，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉，维持原判。韩峥嵘二审答辩称，请求维持原审判决。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：一、原审法院计算误工费所依据的误工期限不当，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”误工期限应计算至定残前一日，在定残以后的误工损失通过保护残疾赔偿金予以保护，因为残疾赔偿金的性质即为未来收入的损失。故自2015年5月31日于海红在交通事故中受伤至2015年9月10日（定残前一日），于海红的误工费计算期限应为103日，误工费为12780.24元（124.08×103）。二、于海红在原审中提出的诉讼请求中请求的护理费数额为10795元，原审中未对护理费变更过诉讼请求，原审法院保护14889.60元明显超出于海红的诉讼请求，二审法院予以调整，将本案中应保护的护理费数额调整为10795元。三、原审审理过程中，于海红请求的被扶养人生活费数额为26763.58元，被扶养人包括于海红的父母及女儿，于海红的父母分别为1943年和1946年生人，年事已高，需要子女的扶养，且原审审理过程中，于海红提交相关证明予以证实其父母需要扶养的情况。因此对于于海红父母及女儿的被扶养人生活费均应保护，原审法院的相关论述不当，但是被扶养人生活费的总数额认定适当。四、依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”如果上诉人欲不承担律师代理费、鉴定费的赔偿责任，其需提交证据证明向投保人对以上不予赔偿律师代理费、鉴定费的免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。但是其作为商业第三者责任险的保险人，并无充分证据证明其已经尽到以上义务，因此其主张的以上免责条款不发生法律效力，原审法院判决其承担律师代理费、鉴定费并无不当。鉴于原审判决将上诉人的全称记载错误，二审法院将原审判决撤销后，依法改判。针对原审法院确定的损失数额及以上论述，认定于海红因交通事故造成的损失如下：医疗费32490.37元（其中门诊花1258.88元）、误工费12780.24元、护理费10795元、伙食补助费1900元、伤残赔偿金92871.28元、营养费6000元、精神损害抚慰金5000元、于海红的被抚养人生活费26763.58元、后续治疗费10000元、交通费500元、鉴定费3900元、代理费6000元，共计209000.47元。以上款项由上诉人先于交强险限额内予以赔偿12万元，剩余部分89000.47元在商业第三者责任险范围内按照责任比例承担70%即62300.33元的给付责任，关于于海红应返还韩峥嵘的部分，其双方当事人在原审判决认定后均无异议，因此二审法院依然如是认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当之处。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2015）九民初字第3575号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在交强险医疗费限额内给付被上诉人于海红人民币（下同）10000元，在交强险死亡伤残限额内给付被上诉人于海红110000元，共计120000元；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在商业第三者责任险限额内给付被上诉人于海红62300.33元；四、被上诉人于海红于收到上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司赔偿款时立即给付被上诉人韩峥嵘垫付医疗费31905.01元；五、驳回被上诉人于海红其他诉讼请求；六、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司其他上诉请求。上述款项均于本判决生效日给付。如未在本判决指定期间履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟期间的债务利息。一审案件受理费4045.00元由被上诉人韩峥嵘负担；二审案件受理费1666.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担1431.72元，由被上诉人于海红负担234.28元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇代理审判员  王君伟代理审判员  李蓬勃二〇一六年十一月九日书 记 员  许琳璟