浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6591号上诉人（原审原告）杭州伟业通信有限公司，住所地杭州市富阳区鹿山街道谢家溪。法定代表人陆水木，该公司执行董事。委托代理人何丽青、翁丽琴，浙江凯麦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江海通钢棒有限公司，住所地杭州市富阳区鹿山街道鹿山工业功能区1号路8号。法定代表人徐定龙，董事长。被上诉人（原审被告）钱伟军，男，1970年8月2日出生，汉族，住杭州市富阳区。两被上诉人共同委托代理人李巧钰，浙江泽大律师事务所律师。上诉人杭州伟业通信有限公司（以下简称杭州伟业公司）因与被上诉人浙江海通钢棒有限公司（以下简称海通钢棒公司）、钱伟军买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：1、杭州伟业公司与海通钢棒公司之间存在管桩用端板买卖关系。2015年12月25日，杭州伟业公司向海通钢棒公司发送企业询证函，该函主要载明如下内容：“本公司就贵我两公司业务往来债务余额列示为下表，下列数据出自我公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函中由签字人作为债务保证，并由贵单位在‘信息正确无误处’签字证明。如若不符，请注明不符金额。”该询证函列表显示，截止2015年11月30日，海通钢棒公司尚欠杭州伟业公司7152576.46元。2015年12月31日，海通钢棒公司在该询证函上信息不符处注明：“因发票63470.5元于12月入账，至12月3日还欠款7152576.46元。”海通钢棒公司在该询证函上盖章，钱伟军在该函上签字。2、之后，海通钢棒公司向杭州伟业公司支付货款200000元，余款6952576.46元至今未付。3、钱伟军系海通能源集团有限公司的法定代表人和控股股东。海通能源集团有限公司系海通钢棒公司的控股股东。2016年6月，杭州伟业公司诉至原审法院，请求判令：一、海通钢棒公司、钱伟军支付杭州伟业公司货款6952576.46元，并支付自2016年5月31日起至付清日止的逾期付款利息损失（按年利率6%计算），暂计算至2016年6月28日为32445.81元；二、案件受理费由海通钢棒公司、钱伟军负担。一审诉讼中，杭州伟业公司变更诉讼请求，要求钱伟军对债务承担连带清偿责任。原审法院认为，杭州伟业公司与海通钢棒公司之间存在管桩用端板买卖合同关系，有杭州伟业公司提供的企业询证函和双方当事人的陈述为凭，足以认定。海通钢棒公司经杭州伟业公司催讨，至今尚欠货款6952576.46元，显系违约，应当承担相应的违约责任，故杭州伟业公司要求海通钢棒公司支付货款6952576.46元的诉讼请求，有事实上和法律上的依据，原审法院予以支持。杭州伟业公司要求海通钢棒公司赔偿自2016年5月31日起至货款付清日止按年利率6%计算的逾期付款利息损失。原审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案双方没有约定逾期付款违约金，杭州伟业公司要求按年利率6%计算逾期付款损失，符合逾期罚息利率标准，有相应的法律依据，原审法院予以支持。本案双方没有提供证据证明约定付款期限，海通钢棒公司应当在收货的同时支付货款。故杭州伟业公司要求自2016年5月31日为逾期付款损失的起算点，起算期限合理，原审法院予以支持。自2016年5月31日至6月28日的逾期利息损失应为33604.12元（6952576.46×0.06÷360×29），杭州伟业公司要求赔偿32445.35元，系杭州伟业公司自行处分其民事权利，原审法院予以准许。杭州伟业公司要求钱伟军连带支付货款并赔偿逾期付款损失。原审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”一般情况下，询证函用于核实账目，既不是担保书也不是主合同。具体到本案，在未采取足以提醒的方式如黑体等的情况下，对方账目核对人很可能不会注意到询证函中还有“签字人作为债务保证”这句话。若本案询证函可以作为担保书等保证合同成立的依据，那么，若海通钢棒公司的财务人员在询证函上签字，杭州伟业公司就可以要求该财务人员承担700余万的债务。显然，在没有其他证据证明当事人就保证合同达成合意的情况下，本案询证函不能单独作为保证合同成立的依据。但本案杭州伟业公司并未提供确凿的证据证明其与钱伟军就本案保证合同进行过协商。杭州伟业公司在庭审中陈述：“钱伟军签字后反悔，不愿意提供保证，就将签名撕去。之后，经杭州伟业公司要求，钱伟军又在询证函上重新签名。”原审法院认为，仅凭询证函撕去的痕迹并不能证明上述事实。钱伟军在询证函上签字，并未表明其保证人身份或者承担保证责任。杭州伟业公司认为钱伟军既非海通钢棒公司的财务人员，又非海通钢棒公司的法定代表人，故钱伟军签字可推定其系保证人。原审法院认为，钱伟军系海通钢棒公司的控股股东海通能源集团有限公司的法定代表人和控股股东，并不能排除钱伟军作为海通钢棒公司的实际控制人在询证函上签字的可能。故对杭州伟业公司的该意见不予采信。综上，杭州伟业公司认为其与钱伟军之间存在保证合同关系的意见，没有事实和法律依据。故杭州伟业公司要求钱伟军对债务承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、海通钢棒公司支付杭州伟业公司货款6952576.46元；二、海通钢棒公司赔偿杭州伟业公司逾期付款损失32445.35元，并赔偿自2016年6月29日起至付清之日止的逾期付款损失（以本金6952576.46元为基数，按年利率6%计算）；上述第一、二项款项，海通钢棒公司于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回杭州伟业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60695元，减半收取30347.5元，由海通钢棒公司负担。宣判后，杭州伟业公司不服，向本院上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误，钱伟军应对海通钢棒公司的债务承担连带责任。一、钱伟军在《企业询证函》中的签字构成对海通钢棒公司的担保。1、基于双方的交易习惯，双方在形成买卖合同关系前，未签订任何书面协议，《企业询证函》是双方在一定期限内交易金额确认的直接证据，是企业间债权债务的确认。《企业询证函》可视为双方之间合同买卖主合同条款，即钱伟军担保的债务金额已经明确。2、钱伟军的签字合法有效。（1）签字人作为债务担保人的条款约定清楚明确，钱伟军作为数家公司的法定代表人对于债务担保的责任清楚明了，且钱伟军作为完全民事行为能力人应对其签字负责。（2）《企业询证函》作为债权债务的文书，不属于格式合同，双方当事人作为平等的民事主体，不存在需要特别提示的要求，担保法或其他相应的司法解释也并未要求对担保人条款进行明示。《企业询证函》原件可以清楚看出，《企业询证函》下面“签字人”有明显撕去的痕迹，亦能直接表明钱伟军已经注意到了签字人进行担保的责任条款。“签字人作为债务保证”字样不存在显失公平或重大误解。（3）虽《企业询证函》中被上诉人的表述写在信息不符一栏，但其确认的金额与上诉人提交确认的一致，仅是入账时间问题，双方核对数字无出入，故书写位置不能作为钱伟军对本案债务以及担保人身份不认可的依据。从《企业询证函》的内容及格式均可证明钱伟军担保责任成立。二、钱伟军在《企业询证函》上的签字不是职务行为。钱伟军系海通能源有限公司的法定代表人和控股股东，海通能源集团有限公司系海通钢棒公司的控股股东，持有80%相应股权。2015年10月15日，海通钢棒公司的法定代表人、执行董事及总经理均变更为徐定龙。钱伟军在《企业询证函》签字的时间是2015年12月31日，从时间上可以表明钱伟军的签字不构成职务行为。三、上诉人有理由要求钱伟军对债务进行担保。1、有证据证明，自2015年开始至2016年6月期间，上诉人副总经理张建军一直在与钱伟军催讨货款，但海通钢棒公司一直未向上诉人支付相应货款，迫使上诉人要求实际控制人钱伟军对海通钢棒公司的债务进行担保。2、海通钢棒公司的资金紧张，且涉诉案件较多，已无能力清偿对上诉人的债权。3、上诉人陈述钱伟军在签字后撕去其签名，上诉人再次要求后钱伟军才予以签名，直接可以证明钱伟军已经知晓其担保责任，再次签字，说明双方对担保事宜达成了一致意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，钱伟军在《企业询证函》上的签字意味着保证合同成立。综上，请求撤销原判第三项，改判钱伟军对海通钢棒公司的债务承担连带清偿责任；本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人海通钢棒公司、钱伟军共同答辩称：一、海通钢棒公司对欠款事实无异议。钱伟军对于上诉人提出的承担担保责任有异议。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。主要问题在于：1、钱伟军签名不在指定位置，说明双方未达成担保的意思，《企业询证函》既不是主合同也不是担保合同，在未采取提醒的方式如黑体等提示下，债务人并未看到，且在签字的地方未明示为担保人，仅凭这张《企业询证函》不能表明钱伟军与上诉人达成了担保的意思。在双方存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方承担举证责任，该残缺的《企业询证函》不能足够证明担保的意思表示。2、钱伟军在该《企业询证函》上签字是作为海通能源集团有限公司的董事长，海通能源集团有限公司是海通钢棒公司的实际控股人，控股80%。钱伟军签字的行为是作为海通钢棒公司实际控制人，就双方的账目核对而签字，对保证行为应该有明示的，而不是推定的。3、在操作中，公司的实际业务人在承接业务的时候有存在担保行为的可能，但是在业务已经完成的时候担保的可能性不大，在企业存在无力清偿的情况下，更不可能以自有财产对外承担担保责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，杭州伟业公司向本院提交：1、被上诉人钱伟军与上诉人的董事、副总经理张建军的短信（15年6月18日-16年年6月17日短信截屏）共17页，欲证明（1）上诉人与钱伟军就货款支付问题进行长时间沟通，且双方沟通已陷入较为激烈的状态。（2）上诉人要求被上诉人钱伟军作担保。2、上诉人董事、总经理张建军名片1份，欲证明与钱伟军沟通的张建军为上诉人的高级管理人员，其沟通代表上诉人。3、海通钢棒公司的章程及修正案、变更情况登记表1组。4、海通能源集团有限公司基本情况及变更登记情况1组。证据3、4共同欲证明钱伟军是海通钢棒公司的实际控制人，海通钢棒公司的法定代表人于15年10月15日由钱伟军变更为徐定龙。5、对账单复印件3页，6、企业询证函复印件2份（编号002、004）。证据5、6共同欲证明钱伟军未在其他任何企业之间往来的企业询证函、对账单中签字，却在案涉企业询证函中签字，说明其已注意到保证条款，且其具有商业的判断能力，其的签字行为可以证明其具有担保的能力。海通钢棒公司、钱伟军共同质证认为：对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议，从双方往来的短信可以看出是双方就企业之间的欠款进行催讨及钱伟军作为海通钢棒公司的实际控制人在安排款项方面的回复，不能证明上诉人有要求钱伟军做担保、也不能表明双方达成了担保协议。对证据2的形式真实性无异议，对内容真实性有异议，内容不清楚，证明内容不合法。对证据3、4的真实性和证明目的均无异议，但是证据3、4可以更进一步证明钱伟军作为海通钢棒公司的实际控制人核对公司账目的身份是无异议的。证据5、6中企业询证函因为没有原件不予认可，且对账单反映的时间也都是在2010年、2011年、2014年，在公司经济状况尚可的情况下，公司的实际控制人对公司的管控还没有很严，公司实际控制人没有参与到对账，2015年下半年公司出现大批诉讼后，公司实际控制人才加强管控，对账单由钱伟军亲自审核。本院认为，证据1只能反映出催讨欠款和预约见面，没有涉及担保事项，不能证明待证事项。证据2系上诉人单方制作，本院不予确认。对证据3、4的真实性予以确认。证据5、6均为复印件，与本案亦无关联。二审中，海通钢棒公司、钱伟军均未向本院提交新证据。经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案争议焦点系钱伟军是否应对案涉债务承担担保责任。杭州伟业公司以钱伟军在其发送给海通钢棒公司《企业询证函》上签字确认为由，主张钱伟军已与杭州伟业公司达成担保合同合意。本院认为，虽上述《企业询证函》上载有“请在本函中由签字人作为债务保证”的字样，但询证函本是公司之间核对信息的函件，案涉企业询证函的主旨亦是杭州伟业公司与海通钢棒公司核对双方债权债务的金额，上述字样夹杂在行文中并不醒目，签字人处亦未标明“担保人”或“保证人”，故上述字样易被阅读者遗漏。杭州伟业公司以钱伟军曾在该企业询证函上签字后反悔，并撕去签名，后经杭州伟业公司要求，又在该函上签字为由，主张钱伟军对上述字样明知，并愿意承担保证责任。本院认为，询证函本身有撕去的痕迹并不能证明该主张，杭州伟业公司未提交其他证据证明该主张，故本院对该主张不予支持。杭州伟业公司以海通钢棒公司的法定代表人、执行董事及总经理已于2015年10月15日变更为徐定龙为由，主张钱伟军的签字不构成职务行为，其签名应为承担连带责任的意思表示,本院认为，本案审理中，各方当事人均确认钱伟军为海通钢棒公司的实际控制人，故不排除钱伟军作为企业实际控制人在询证函上签字确认。在杭州伟业公司未提交证据证明其与钱伟军就案涉款项的担保事宜进行过协商的情况下，其仅凭案涉《企业询证函》上钱伟军的签字即主张钱伟军为海通钢棒公司的债务承担连带清偿责任，本院难以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60695元，由杭州伟业通信有限公司负担。审 判 长  傅东红代理审判员  韩圣超代理审判员  韦 薇二〇一六年十一月三十日书 记 员  徐媛媛