山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终676号上诉人（原审被告）：王关生，男，1982年2月2日出生，汉族，住威海市。委托诉讼代理人：林荣耀，山东钟鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋书琦，山东钟鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王强，男，1986年11月6日出生，满族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：李杰，山东旭杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮雅惠，山东旭杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹志勇，男，1977年5月20日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：姜胜阳，山东时中律师事务所律师。原审被告：邹春雨，女，1984年6月3日出生，汉族，护士，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人王关生、王强因与被上诉人尹志勇、原审被告邹春雨民间借贷纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第1481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。王关生上诉请求：撤销原判，依法改判。理由为：1.原审判决认定事实错误。上诉人原审提交了相关证据证明其向尹志勇偿还借款277833元。尹志勇主张2014年8月16日还款系偿还2013年3月27日出借给王关生的借款10万元，与事实不符。该10万元借款王关生已经还清，并将借条原件收回，该借条背面由尹志勇本人书写每次还款的金额和时间，与本案涉及的款项无关。2014年8月16日上午王关生还款10万元，下午2时王关生通过手机银行三次转款138733元，共计238733元。该部分款项均系偿还本案借款。如果2013年3月27日的借款10万元王关生尚未偿还，2014年7月23日尹志勇再向王关生出借30万元，有悖常理;2.上诉人王关生原审提交的83000元欠条，也能够证明上诉人偿还借款的上诉理由。该借条系尹志勇和龙某胁迫上诉人出具的，借款根本没有发生。2014年8月16日上诉人已经偿还借款238733元，在剩余61267元未还的情况下，受胁迫出具的。王强上诉请求：请求撤销原审判决第一、二、三项，驳回被上诉人要求其承担连带保证责任的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。理由为：1.原审判决认定事实错误。王关生原审提供证据证明其先后偿还借款277833元，原审法院认为该还款日期在承诺书出具日期前，认定并非偿还本案借款，认定事实错误。承诺书系被上诉人胁迫王关生在提前打印的还款承诺书中签字，该承诺书并没有注明尚欠的借款本息。尹志勇主张2014年8月16日王关生偿还的238733元系偿还2013年3月27日的借款10万元，但王关生提供的10万元借条背面由尹志勇本人注明了分次偿还的金额和日期，该10万元已经偿还，原件也退还给借款人王关生，因此，2014年8月16日的借款系偿还本案诉争借款；2.原审法院根据被上诉人提交的北沟街派出所的报警证明，认定保证人王强2014年11月17日20时19分在纠纷现场，与事实不符。被上诉人尹志勇在保证期间内从未向保证人王强主张过权利，经向出具该证明的李明辉警官核实，其出具的证明中并未有哪些当事人在场的内容。且上诉人经过回忆及查询，当日王强在四零四医院做手术并术后监护病人至晚上9点30分左右，晚上8点半左右还为病人拆除了绷带，当晚王强不可能在报警现场。据了解，证人龙某多次因暴力索债伤害他人，曾被通缉并多次处罚，其证言的证明效力低。尹志勇辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分。王关生共分三次向尹志勇借款，第一次是2013年借款10万元，王关生偿还该借款后，尹志勇将借条原件退还。第二笔是2014年7月23日王关生借款30万元，第三笔是2014年10月24日王关生借款83000元。双方的借款除了83000元的借款外，其余均通过银行转账给王关生。对王关生的还款，尹志勇均在收条中注明还款方式。2014年8月16日，王关生通过银行转款给尹志勇10万元，当日尹志勇出具的138733元收据中包括该10万元，当日王关生并未还款20余万元。尹志勇多次向王关生、王强索要欠款，为此王关生和尹志勇多次发生冲突，也多次向公安机关报案。公安机关第一次出具的证明是合法有效的。邹春雨述称，没有意见。一审法院认定事实：朱玉芬与被告王关生曾系夫妻关系，2014年11月27日离婚,被告王强与邹春雨系夫妻关系。2014年7月23日，朱玉芬与被告王关生作为借款人，被告王强作为担保人为原告出具借条，内容为：“今借到尹志勇现金人民币30万元，借款期限为一个月，借款利率每个月4%，即利息为12000元，于2014年8月22日前全部本息一并归还，王强作担保人”。同日，原告通过银行向被告王关生转款30万元。借款到期后，因被告王关生未履行还款义务，于2014年8月29日向原告出具还款承诺书，承诺2014年9月15日前偿还借款本息，如未按时归还，每天按逾期金额的千分之五支付违约金，愿意承担一切法律后果和赔偿原告所有经济损失，包括利息、违约金、诉讼费、律师费等实现债权的费用，被告王强未签字。原审中，被告王关生对借款的事实无异议，但主张已还款277833元，为此，被告王关生提交2014年8月16日原告出具的收条，证实原告收到被告偿还的款项10万元；2014年8月16日的中国民生银行个人帐户对帐单，证实被告通过手机银行分三次向原告转款138733元；2014年11月17日，原告出具的收据，证实原告收款1万元；2014年12月1日、2014年12月29日、2015年1月19日和2月15日的收条，证实原告分别收到款项1万、1万、4000元，苹果6手机一部作价5100元，共计277833元。经质证，原告认为，被告主张的2014年8月16日的10万元和2014年8月16日的138733元，系被告偿还原告2013年10万借款及利息，系偿还的同一笔款项，银行对帐单是本金及利息，收条是本金，对帐单是收条的辅助，与30万元借款无关；其他还款均是被告按借款协议约定偿还之前借款的利息。为进一步证实其主张，原告提交2013年3月27日被告出具的借条复印件，内容为：借原告10万元，月息3分，每月3000元，借期4个月，到期本息一次性付清，担保人王强；2014年10月24日，被告出具的借条，内容为：今借原告83000元，借期一个月，定于2014年11月24日还清所有借款；2014年10月30日威海市威海卫公证处的公证书，证实王关生与朱玉芬委托原告办理其坐落于威海市青岛中路－132A号－2305室（房产证号：威房权证字第××号、威房权证字第××号，以下简称2305室）房屋的解除抵押、转让房产、代收房款等事项；2305室房屋的他项权利证书、房屋买卖合同、银行凭证、缴税证明、物业费收据等，证实2305室房屋曾于2014年11月3日在房管部门办理了抵押登记，抵押权人为原告，2015年4月21日，原告代朱玉芬（银行还款合约名称）提前偿还2305室的银行贷款及利息、罚息等共4笔，分别为1895.9元、2481.07元、2461.59元、313039.33元，共计319877.89元，及代交电费100元、物业费724.8元，同年4月，原告将此房以43万元格出售给案外人贺娜，原告代交了中介费和税费各4300元；原告另外提交其与山东九鼎世纪电子有限公司（原告为董事）的往来帐目，证实原告曾于2014年8月分两次向公司转款10万元，2014年10月17日和24日公司向原告转款9万元，用于佐证被告向原告借款的事实。经质证，被告认为2013年3月27日的10万元借款已经偿还，还款后原告将借条原件返还被告，并提交了借条原件，借条背面记录了三次还款时间及金额，分别为2013年12月10日还款5000元、2013年12月31日还款1万元、2014年1月28日还款1万元，共计25000元，另注明借款余额为3万元；83000元的借条系原告向被告索款时、被告计算的利息胁迫原告出具的借条，并没有实际借款；公证书亦系原告胁迫被告办理的，并非被告真实意思表示，被告以48万元购买的房屋，被原告以28万低价出售。另外，被告还提交3份门诊病历，欲证实原告多次通过暴力方式向被告索款，2014年10月24日83000元的借条系在原告胁迫之下出具的。上述证据经原告质证后，原告认为10万元借条背面记录的还款和余额与借款数额不符，并非偿还的10万元借款，且被告还款原告均会出具收据；房屋以43万元价格出售，并非28万元，扣除各项费用后，余款用于偿还83000元借款及利息；原告未以暴力方式威胁被告。另外，原告提交律师费发票，证实支出律师费17100元。此外，原告提交威海市公安局环翠分局北沟派出所于2016年1月20日出具的报警证明，证实被告王关生妻子朱玉芬于2014年11月17日20时19分报警称，在两岸商厦506室彩秀美发有人不让离开，民警到达现场后，发现现场有报警人朱玉芬及王关生、王强、尹志勇、龙某等五人，经查尹志勇与王关生、王强存在经济纠纷，现场调解不成，系债务纠纷，告知尹志勇到法院起诉；原告提交的另一份证明系2016年1月20日威海市公安局火炬高技术产业开发区分局古寨派出所出具的报警证明，证明王庆龙于2015年3月31日报警称有人闹事，经民警现场调查，系王庆龙之子王强与尹志勇存在经济纠纷，现场调解双方通过协调解决。经质证，被告对两份证明的真实性没有异议，但对证明的内容有异议。被告认为，北沟派出所确有此报警记录，但系原告找被告王关生及其妻子朱玉芬索要借款，被告王强并不在现场，原告未向王强主张过权利，请法院核实该报警记录；被告王强之母开诊所，原告患有××，常到王强母亲诊所注射，基本上不收费用，多次后，王强父亲对此不满，产生纠纷报警，原告索款也不可能去王强父母处。为进一步证实其主张，原告申请证人龙某出庭作证，龙某证实，其与原告系朋友，王关生欠原告钱，王强作担保，其和原告多次找王关生和王强要钱，在2014年的9、10、11月、年底及2015年天刚冷时均找到王强要钱，北沟派出所证明的事实属实，为此事，龙某也多次去过派出所。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则，应承担对其不利的法律后果。本案原告与被告王关生争执焦点是：一、对借款30万元、被告是否已偿还277833元；二、债权是否已过保证期间，被告王强与邹春雨应否承担连带还款责任。对于第一个争执焦点，一审法院认为，被告王关生为原告出具的借条及还款承诺书，及被告王强在担保人处的签字，系三方真实意思表示，除约定的利息过高应予调整之外，其他部分不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，均应依约履行。对于被告王关生辩解已还款277833元，原审法院认为，原告与被告30万元借款的形成时间为2014年7月23日，被告王关生出具还款承诺书的时间为2014年8月22日，被告王关生主张的还款10万元和138733元的时间均为2014年8月16日，如果此两笔款项系被告王关生偿还的30万元借款，那么被告王关生在还款238733元之后又在同月的22日仍为原告出具偿还30万元借款及利息的还款承诺书，显然与常理不符，因此，对被告王关生主张的10万元和138733元系偿还30万元借款的辩解主张，不予采纳。对于被告王关生于2014年10月24日的借款83000元及2305室房屋的出售问题，与原告诉称及被告辩解还款情况无关，不予审查。关于被告王关生主张偿还的其他款项39100元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。原告与被告王关生对30万元借款约定的月利率4%即月息12000元及每天逾期5‰支付违约金，均明显过高，应予以调整，原告自愿要求从借款之日起按年利率24%计算，符合法律规定，予以支持，但在双方未约定还款是偿还本金还是利息的情况下，故应认定系偿还的利息，在计算利息时应予以扣除，即：30万元借款按年利率24%自2014年7月23日计算39100元的截止日期为2015年2月6日（按月利率为2%计算每月利息为6000元，6个月为36000元，余款3100元，按日0.067%计算，每日为201元，3100元为15日）。2015年2月7日之后的利息按年利率24%计算，至原告主张的2015年10月22日利息为51216元（2015年2月7日至10月6日为8个月，按月2%计算为48000元，10月7日至22日为16天，按日0.067%计算，每日201元为3216元）。原告主张的律师费损失，根据双方约定，应由被告王关生负担，律师费计算依据的标的额截至原告主张的2015年10月22日本息为351216元，根据山东省律师费收取标准，律师费为15548元。对于第二个争执焦点：被告王强是否承担连带保证责任的问题，原审法院认为，根据我国担保法的相关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任；保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。原告与被告王关生、王强于2014年7月23日签订的借条约定“于2014年8月22日前全部本息一并归还，王强作担保人”，被告王强担保人处签字，双方对担保方式未约定，系约定不明，根据上述法律规定，被告王强承担连带责任保证，之后，原告与被告王关生签订还款承诺书，对还款期限进行了变更，被告王强未签字，视为未经被告王强同意，王强仍对2014年7月23日借条约定的还款期间承担保证责任，即被告王强承担连带保证责任的期间为2014年8月22日之后的六个月，原告提交的派出所的证明及证人证言，均可证实原告在此期间内向被告王强主张过权利，因此，被告王强的保证期间未过，仍应对此笔债务承担连带保证责任。但因约定被告王关生承担律师费、诉讼费等的还款承诺书被告王强并未签字，因此，被告王强对律师费、诉讼费不承担连带保证责任。邹春雨系被告王强的妻子，王强承担保证责任的此笔债务，并非用于家庭共同生活，不应认定为夫妻共同债务，原告要求被告邹春雨承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，对原告要求被告王关生和王强承担还款义务的诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告王关生于判决生效后十日内偿还原告尹志勇借款30万元及截至2015年10月22日的利息51216元，共计351216元，2015年10月23日之后的利息以30万元为基数按年利率24%计算至被告履行义务之日止；二、被告王关生于判决生效后十日内赔偿原告律师费损失15548元；三、被告王强对上述第一条承担连带保证责任；四、驳回原告尹志勇要求被告邹春雨承担连带保证责任的诉讼请求。如果被告王关生、王强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3703元，财产保全费2770元，共计6473元，由被告王关生负担。二审中，上诉人王强提供如下证据：1、威海市公安局环翠分局北沟街派出所出具的情况说明一份，证明该所2016年1月20日出具的报警证明中关于王强在现场的内容，未经出警民警调查核实，该证明中关于王强在现场的内容错误；2、证人张某的住院病历一份，证明2014年11月17日下午至当晚九点之前，王强在医院并为张某进行手术、下达医嘱。经质证，上诉人王关生对该两份证据的真实性、证明内容均无异议，认为公安机关出具的两份证明并不矛盾，系对原报警证明错误的更正，更具有证明力。被上诉人尹志勇对证据1的真实性没有异议，但对证明内容有异议。公安机关对同一事情做出两份相矛盾的情况说明，第一份证明内容是真实的。被上诉人尹志勇对证据2的真实性没有异议，但认为与本案无关，不能证明王强当日不在纠纷现场。原审被告邹春雨对两份证据均无异议。上诉人王强同时申请证人张某出庭作证，张某称其因2014年11月中旬在四零四医院做左腿膝关节囊肿切除手术，下午一点多开始的手术，三四点钟回到病房。当晚七点麻药药效过了，其找王强大夫打过止疼针，八九点的时候王强大夫还为其松过绷带。经质证，上诉人王关生认为该证人证言与住院病历、公安机关的情况说明形成完整的证据链，足以证明2014年11月27日王强不在纠纷现场；上诉人王强认为证人证言客观真实，与住院病历所反映的治疗过程一致；被上诉人尹志勇对证人证言有异议，认为证人陈述的住院时间都是大概的时间，但对进出手术室、何时松绷带的时间点反而记忆很清楚，显然无法成立。且该证人与王强存在医患关系，对其证言的真实性不认可。本院经审查认为，对证据1，该证明与原审时该派出所出具的证明内容完全不同，作为公安机关其在没有证据证明第一份证明不属实的情况下，不能当然否认其之前出具证明的效力，对该证据不予采信。对证据2及证人证言，住院病历及证人证言能够证实王强在当日为病人诊疗情况，但与公安机关证明内容相矛盾，不能证明王强2014年11月17日不在纠纷现场，对该证据不予采信。对2013年3月27日借条背面的字迹是否被上诉人尹志勇书写，上诉人王关生申请鉴定，本院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月2日作出鲁永司鉴中心（2016）文鉴字第207号文书司法鉴定意见书，结论为2013年3月27日借条背面字迹并非尹志勇本人书写形成。上诉人王强、王关生要求鉴定人出庭接受质询，经本院通知，鉴定人刘某庭，并对二上诉人提出的问题做了如下解答：关于鉴定的程序和检材取样，鉴定的整个过程根据笔迹鉴定规范中相关步骤进行，使用显微镜、文检仪等，同时结合鉴定人员的经验判断综合分析，根据文书鉴定规范的要求出具司法鉴定意见书。仪器检验中图谱类存放于鉴定中心档案中，无法对外公布，专家会见意见资料不得摘录、复制，不得带离阅览场所，故当庭无法提交；检材中“2”的写法存在相同点，“月”字的转折运笔检材中为圆滑性转折，样本中为锋锐性转折，“元”字的交叉搭配检材中为偏中上，样本中为偏下方。检材中“5”字的起笔为由右上往左下方起笔，样本中为直竖型稍微有点斜向偏差。检材中“5”起笔有点状停顿，样本中为直笔起笔。“日”字写法存在相同，“2”字运笔也存在相同。检材中四个“0”连写笔迹有规律性。款字左边写法为横竖弯着运笔，样本中为横竖子字写法。对鉴定报告，王关生认为鉴定报告存在非客观性和片面性。检材中出现频率较多的“2”、“元”、“日”字没有进行比对检验，鉴定人员亦称“2”、“元”存在较大相同性，但鉴定报告没有提及。“5”、“8”、“还”都是根据交叉搭配差异作出的结论，没有形成整体的评价。鉴定报告存在明显主观性和片面性，不予认可。王强认为，笔迹鉴定具有相当程度的主观性，鉴定人员应选择样本和检材中出现频率较多的字迹进行比对，该鉴定结论中选用的字出现频率不是最多的。且鉴定意见应当附显微镜下的对比样本、检材对比截图等。其他意见同王关生的质证意见。对该鉴定报告，被上诉人尹志勇无异议。本院经审查认为，该鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院予以采信。上诉人王关生提供民生银行个人对账单一份，该对账单显示2013年12月31日王关生向尹志勇转账支付1.5万元。中国工商银行股份有限公司威海市中支行借记卡账户历史明细单，该明细单显示2013年10月28日王关生支取4.5万元。该两份证据相结合，与2013年3月27日借条背面的字迹相吻合，能够证明2013年3月27日借条中的款项已经还清，尹志勇主张2014年8月16日系偿还2013年3月27日借条中的款项，与事实不符。经质证，尹志勇认可收到2013年12月31日的1.5万元，但认为于本案诉争借款无关。2013年10月28日王关生取款4.5万元，其并未收到，与其无关。王强认为王关生陈述属实，每笔还款尹志勇都会通知王强。如果2013年3月27日借条载明的款项没有偿还，尹志勇不可能再向王关生出借款项。本院经审查认为，王关生提供的上述证据系其个人账户资金往来明细情况，其中2013年12月31日其向尹志勇转账的1.5万元，不能证实与本案的关联性。2013年10月28日王关生取款4.5万元，不能证实其向尹志勇交付该笔款项。上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、上诉人王关生欠付的借款数额如何确定；二、上诉人王强应否承担连带保证责任。关于焦点一，上诉人王关生主张2014年8月16日上午还款10万元，下午通过手机银行分次还款共计138733元，当日共还款238733元，该款应从涉案借款本金中扣除。被上诉人尹志勇对此不予认可，并主张2014年8月16日王关生只还款138733元，该日并不存在两笔还款，且系偿还2013年3月27日的借款10万元。对2013年3月27日的10万元借款，王关生提供了借条原件，并主张该款已由其分批还清，尹志勇在借条背面注明了每次还款的金额、时间等。尹志勇对此不予认可，经鉴定该借条背面的字迹并非尹志勇本人书写形成，因此该借条背面记载的内容不能证实系偿还的该10万元。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张当日其偿还涉案借款共计238733元，缺乏事实依据，原审法院对此不予认定，并无不当。关于焦点二，王强主张被上诉人尹志勇在保证期间内未向其主张过权利，因此，其无需承担保证责任。对此，本院认为，威海市公安局环翠分局北沟街派出所出具的证明能够证实2014年11月17日尹志勇向王关生索要欠款时双方发生纠纷，王强在纠纷现场。且从原审时尹志勇提供的证人龙某的证言来看，其和尹志勇多次向上诉人王关生和王强主张过权利。因此，上诉人主张被上诉人尹志勇未在保证期间内向其主张权利，其无需承担保证责任的上诉理由不成立。综上所述，上诉人王关生、王强的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7406元，由上诉人王关生负担3861元，王强负担3545元。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  葛俊生代理审判员  薛淑娴二〇一六年十一月二十日书 记 员  李亚男