重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终539号上诉人（原审原告）：重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇州屏环路52号，统一社会信用代码9150023373982637X8。法定代表人：方健宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谭聃，男，1985年1月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：廖荣，重庆中联世通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘付华，男，1984年1月21日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：廖荣，重庆中联世通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛洪春，男，1967年10月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。上诉人重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称黄金建设公司）、上诉人谭聃、刘付华因与被上诉人毛洪春建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2014）渝二中法民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了询问审理。黄金建设公司的委托诉讼代理人徐江柳，谭聃、刘付华的共同委托诉讼代理人廖荣，毛洪春的委托诉讼代理人颜锦国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判毛洪春与谭聃、刘付华共同返还黄金建设公司工程款3094918.97元及利息；2.本案一、二审诉讼费用由毛洪春、谭聃、刘付华承担。事实和理由：1.毛洪春与黄金建设公司虽无合同关系，但毛洪春系通过谭聃、刘付华而获得案涉工程的实际施工人，其系代表谭聃、刘付华履行黄金建设公司与谭聃、刘付华签订的《鲁能·领秀城别墅一期工程劳务施工合同》（以下简称《劳务施工合同》），工程款项亦由毛洪春实际领取并占有使用，故对于黄金建设公司的超付款项首先应当由毛洪春返还，谭聃、刘付华作为黄金建设公司的合同相对方，对毛洪春超领的款项承担连带责任。2.在毛洪春起诉黄金建设公司要求黄金建设公司支付工程款的案件中以及本案庭审中，毛洪春均强调其作为实施施工人实际履行了《劳务施工合同》，应依法享有合同权利、承担合同义务，故应认定毛洪春对超付工程款承担返还义务。谭聃、刘付华辩称，毛洪春是否应当承担返还工程款的责任由人民法院依法认定。毛洪春辩称，毛洪春是否应当承担返还工程款的责任由人民法院依法认定。毛洪春与黄金建设公司已经办理合法有效的结算，一审法院委托重庆谛威工程造价咨询有限公司（以下简称谛威造价公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，并根据鉴定意见确定工程造价错误。谭聃、刘付华上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回黄金建设公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由黄金建设公司承担。事实和理由：1.关于已完工程造价，黄金建设公司于2012年1月5日书面确认为1538.6万元，2012年3月23日再次书面确认为1330.96万元。2012年9月，黄金建设公司对由重庆恒诺建设工程咨询有限公司（以下简称恒诺咨询公司）出具的《重庆市建设工程造价结算书》的结论予以确认，该结算书确定总造价为13184034元。以上事实可以说明，双方的结算工作已经完成，工程造价应当根据上述结算文件进行认定。一审判决对上述结算文件均未予采信，而同意黄金建设公司对案涉工程造价进行司法鉴定，并根据鉴定意见确定工程造价，明显是错误的。2.《劳务施工合同》约定案涉工程造价暂定2261万元（暂按每平方米850元计算），说明案涉工程应当按照固定价进行结算，一审判决采信了根据工程量清单计价的鉴定意见错误。黄金建设公司辩称，谭聃、刘付华所称的三次结算文件均是毛洪春单方编制，并由黄金建设公司盖章后上报给重庆鲁能英大置业有限公司（以下简称鲁能英大置业公司），并非毛洪春代表谭聃、刘付华与黄金建设公司办理的结算，不能作为谭聃、刘付华与黄金建设公司的结算依据。一审判决对案涉工程造价的认定正确，请求予以维持。毛洪春辩称，毛洪春、黄金建设公司共同委托恒诺咨询公司对案涉工程造价办理了结算，案涉工程造价为13184034元，应当以此确定案涉工程造价。黄金建设公司向一审法院起诉请求：1.判令由谭聃、刘付华、毛洪春返还黄金建设公司超付款项3666643.97元及利息，利息自2013年3月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.本案诉讼费用由谭聃、刘付华、毛洪春承担。一审法院认定事实：2010年5月29日，鲁能英大置业公司（发包人）与黄金建设公司（承包人）签订《鲁能·领秀城3#地块别墅一期I标段(A、B、G区)建安工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》），约定：鲁能英大置业公司将位于重庆市南岸区茶园新城的鲁能·领秀城3#地块别墅一期I标段(A、B、G区)总包工程发包给黄金建设公司进行施工，建筑面积约6.5万平方米，合同暂定总价款为5913.3万元。该合同“专用条款”第24条约定：合同价款（以H表示）＝A（分部分项工程量清单合价）+B（措施项目费、其他项目费、总包配合服务费）+C（签证零星用工）+D（安全文明施工专项费用）+E（规费）+F（税金）+G（甲供材税金）。本合同价款中分部分项工程量清单综合单价为固定价，在本工程从投标到竣工验收期间不作任何调整，分部分项工程量以发包人与承包人共同确认为准。该合同附件一“工程量清单”对综合清单单价予以列明。2010年，黄金建设公司（甲方）与谭聃、刘付华（乙方）签订《劳务施工合同》，约定:黄金建设公司将位于重庆市南岸区茶园新城的鲁能·领秀城3#地块别墅一期建安工程分包给谭聃、刘付华进行施工，建筑面积约为26600平方米。该合同第三条约定：工程单价、造价及有关费用：1.本施工承包范围内造价暂定2261万元(暂按每平方米850元计算)；2.甲方应负责按国家现行有关规定缴纳本工程的相关税费；3.本工程由甲方负责提供的材料，已在乙方工程造价中扣除。钢材、水泥、商品砼等主材可甲供，也可乙方自行采购。甲供则在工程计量款中扣除；若乙方采购，必须在甲方规定的五个厂家中任选；4.工程量以图纸及现场签证为准，其单价按工程量清单计价。另外，甲方给予乙方每平方米100元施工措施费(含安全、职工保险、文明施工费等)。该合同还约定乙方所派工地负责人为赖家奎，同时还对工程期限、质量标准、双方职责、保修责任、履约保证金等内容进行了约定。2010年7月19日，黄金建设公司（甲方）又与谭聃、刘付华（乙方）签订了《劳务补充协议》，约定：一、本协议总工程量为70幢别墅，分两次施工，拨款和工期分别计算。二、乙方向甲方总的缴纳50万元履约保证金，本次缴纳20万元。第二次别墅开工之日，缴纳30万元。三、乙方工程竣工后，甲方必须在15天内组织验收，超过15天视为验收。四、乙方工程竣工结算给甲方审计，必须在收到之日起计算，六个月内完成，满六个月视为已审，甲方将按竣工结算工程款向乙方拨付至95%。谭聃、刘付华与黄金建设公司签订上述协议后，将案涉分包工程转包给毛洪春。2010年7月22日，毛洪春向黄金建设公司转账支付20万元作为履约保证金。随后，毛洪春组织工人进场施工。2010年12月28日，谭聃、刘付华向黄金建设公司出具一份《委托书》，内容为：“关于黄金建设公司与谭聃、刘付华签订的鲁能·领秀城别墅一期工程劳务施工合同的施工现场管理、人、财、物全权委托毛洪春负责。”2011年11月10日，鲁能英大置业公司（甲方）与黄金建设公司（乙方）草签了《鲁能·领秀城3#地块一期I标段(A、B、G区)建安工程施工合同终止框架协议》，主要内容为：鉴于施工合同签订以来，项目工程建设质量、进度等均不能满足合同的约定，经双方友好协商，达成以下协议：1.甲、乙双方均同意终止原来双方签订的所有合同。2.甲乙双方为了解决工程施工中的问题，此前双方签署的《补充协议一》、《补充协议二》、《目标责任书》中已履行且已经确认部分，甲方予以认可。钢筋、混凝土、水泥、砌块的差价部分，均根据甲方审定的《工程进度支付计划报表》与当月的“重庆工程造价信息”之间的差价进行调整，其他责任、权利、义务仍按原来的合同约定执行。……（6）为了顺利完成乙方的退场，甲方将按本协议约定的时限进行奖励。乙方2011年11月20日前完成退场且未发生农民工聚众闹事事件的，按10元/平方米奖励；乙方2011年11月30日前签订正式协议，按20元/平方米奖励；乙方在2011年12月10日前报送各项工程资料、完成结算及政府相关手续，按10元/平方米标准奖励。2011年11月30日，鲁能英大置业公司与黄金建设公司签订了《鲁能领秀城3#地块一期I标段(A、B、G区)建安工程施工合同终止框架协议》（以下简称《框架协议》），其内容与前述草签的协议一致。上述协议签订后，毛洪春对已完分包工程的造价进行了核算。2012年1月5日，黄金建设公司出具“书面确认文件”，主要内容为：按照《框架协议》，对劳务负责人为毛洪春的施工内容进行了核算，总造价为1538.6万元，我公司予以确认。2012年2月8日，黄金建设公司给各劳务班组发出通知，主要内容为：一、鲁能英大置业公司不同意按“2008年重庆建筑工程计价定额”及配套文件结算工程款。要求按照《框架协议》进行结算工程款。……毛洪春在该通知上注明：“同意按《框架协议》和2012年2月7日下午3点在重庆市南岸区城乡建设委员会召开的会议精神进行。先核对工程量，再进行结算完善工程款后，签订退场协议和交接退场。”其后，毛洪春与鲁能英大置业公司进行工程量核对。2012年3月23日，黄金建设公司在《鲁能·领秀城A2区工程结算确认书》上加盖印章，该确认书显示工程总造价为1330.96万元。2012年9月10日，毛洪春与饶淑莲签订《工程造价咨询协议》，约定：毛洪春将案涉分包工程造价委托饶淑莲编制工程结算咨询报告，黄金建设公司的副总熊安明、谭和平作为“在场人”在该协议上签字。其后，恒诺咨询公司出具《重庆市建设工程造价结算书》，载明案涉工程A区1－5#楼及A2车库的工程造价为13184034元，黄金建设公司在该结算书上加盖印章。一审中，黄金建设公司主张上述工程造价金额均不能作为双方确认的工程造价，只是作为上报鲁能英大置业公司审核的依据。黄金建设公司申请对已完分包工程的造价进行司法鉴定并预交鉴定费149085.24元。一审法院依法委托谛威造价公司进行鉴定，谛威造价公司于2015年7月22日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.按照工程量清单计价，工程造价为9382439.74元（其中，总包服务费38918.84元、规费232054.28元、税金249489.17元）。2.按“2008年重庆建筑工程计价定额”及配套文件计价，工程造价为11754746.74元。黄金建设公司认为应当根据工程量清单计价，并应扣除总包服务费、规费、税金。毛洪春认为应当根据“2008年重庆建筑工程计价定额”及配套文件计价。截止2013年3月8日，毛洪春向黄金建设公司共计领取了款项8519873.75元。分别为：1.2010年11月15日-2012年1月6日，工资及材料费租赁费6896779.45元；2.2011年12月20日，民工工资20万元；3.2012年5月11日，资料费1万元；4.2013年2月5日，钢材款50万元；5.2013年2月5日，彭纯志工资7万元；6.2013年2月5日，烟道款1万元；7.混凝土款543094.3元；8.重庆市南岸区人民法院冻结的租赁款29万元。在施工过程中，由于毛洪春以黄金建设公司名义对外采购钢材、租赁机具、设备，而未依约支付相应款项，在2013年3月8日之后，黄金建设公司被他人数次诉至人民法院，经判决或者调解，由黄金建设公司承担给付责任并已经人民法院强制执行的案款共计3927022.67元。分别为：1.判决给付重庆泽坤物资有限公司钢材款1673270元、违约金1309306元以及资金利息，经人民法院强制执行，执行案款共计3400126元。2.判决给付重庆市南岸区腾升钢模租赁站业主赵承云租赁费132835元、赔偿金7002元、未退回租赁设备赔偿金87942元以及违约金，经人民法院强制执行，执行案款共计354663元。3.判决给付重庆恒昌建筑设备租赁有限公司租赁费32114.79元、违约金10899.01元、赔偿费16001.6元，经人民法院强制执行，执行案款共计76243元。4.调解给付陈燕均租金、违约金、担保函费用共计70350元。5.判决给付重庆市璧山县富祥建筑工程设备租赁站业主ＸＸＸ租金等共计46485.94元及违约金5000元，经人民法院强制执行，执行案款共计95990.67元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程造价如何认定；二、黄金建设公司已付工程款金额如何认定；三、工程款支付责任主体如何认定。一审法院对此评述如下：一、关于案涉工程造价如何认定的问题。黄金建设公司与谭聃、刘付华就案涉分包工程签订了《劳务施工合同》，因谭聃、刘付华不具备建筑施工资质，违反了法律禁止性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”因此，双方之间应当参照合同的约定结算工程价款。在鲁能英大置业公司与黄金建设公司就案涉总包工程所签订的《工程施工合同》中，双方约定：H（合同价款）＝A（分部分项工程量清单合价）+B（措施项目费、其他项目费、总包配合服务费）+C（签证零星用工）+D（安全文明施工专项费用）+E（规费）+F（税金）+G（甲供材税金）。本合同价款中分部分项工程量清单综合单价为固定价，不作调整。该合同附件一“工程量清单”对综合清单单价予以列明。黄金建设公司与谭聃、刘付华签订的《劳务施工合同》中，双方在合同第三条约定，工程量以图纸及现场签证为准，其单价按工程量清单计价。另外，甲方给予乙方每平方米100元施工措施费(含安全、职工保险、文明施工费等)。根据上述两份合同，可以确认案涉分包工程造价的计价标准应为按工程量清单计价，再加上每平方米100元施工措施费(含安全、职工保险、文明施工费等)。因此，应当采信谛威造价公司按此标准确定的工程造价鉴定意见，即9382439.74元。同时，根据约定，该鉴定意见中包含的总包服务费38918.84元、规费232054.28元、税金249489.17元应当予以扣除，故案涉工程造价应认定为8861977.45元。至于施工退场奖励费的问题，因该费用系黄金建设公司与鲁能英大置业公司所作的定，对谭聃、刘付华、毛洪春并无约束力，该部分费用不应计入工程造价。二、关于黄金建设公司已付工程款金额如何认定的问题。根据查明的事实，截止2013年3月8日，黄金建设公司共计向毛洪春支付款项8519873.75元。其中，被重庆市南岸区人民法院冻结的款项29万元，重庆市南岸区人民法院已在执行中予以解除，该笔款项应当予以扣除。因此，截止2013年3月8日毛洪春向黄金建设公司共计领取的总金额为8519873.75元-29万元=8229873.75元。因毛洪春以黄金建设公司名义对外采购钢材、租赁机具、设备所欠款项未付，在2013年3月8日之后，黄金建设公司被他人数次诉至人民法院，经判决或者调解，由黄金建设公司承担给付责任并已经人民法院强制执行的案款共计3927022.67元，该案款应当视为已付款项。黄金建设公司还主张给付陈燕均案款81725元，但黄金建设公司并举示证据予以证明，故对该笔款项不予认定。综上，黄金建设公司的已付工程款总额为8229873.75元+3927022.67元=12156896.42元。三、关于工程款支付责任主体如何认定的问题。本案中，黄金建设公司与谭聃、刘付华就案涉分包工程签订《劳务施工合同》后，谭聃、刘付华又将该工程转包给毛洪春，并将施工现场管理、人、财、物全权委托给毛洪春负责。上述合同因违反法律的禁止性规定，均系无效。根据“合同相对性原则”，谭聃、刘付华应对黄金建设公司承担相应的民事责任。根据本案查明的事实，案涉分包工程造价为8861977.45元，黄金建设公司收取的履约保证金20万元，黄金建设公司实际付款总额为12156896.42元。因此，谭聃、刘付华应当返还黄金建设公司的价款总额为12156896.42元-8861977.45元-20万元=3094918.97元。鉴于本案当事人对于工程结算价款一直存在争议，故利息的起算时间以谛威造价公司作出《鉴定意见书》的时间2015年7月22日为宜。毛洪春虽然系案涉分包工程的实际施工人，但不是黄金建设公司与谭聃、刘付华之间所签订《劳务施工合同》的合同当事人，因此，黄金建设公司要求毛洪春承担责任不符合法律的规定。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决如下：一、由谭聃、刘付华在本判决生效后立即返还黄金建设公司超付款项共计3094918.97元以及利息（自2015年7月22日起至付清时为止，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算）。二、驳回黄金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费37530.6元，由黄金建设公司负担7530.6元，由谭聃、刘付华负担3万元。鉴定费149085.24元、公告费520元，均由谭聃、刘付华负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，谭聃、刘付华明确表示毛洪春与黄金建设公司对案涉工程办理结算时，谭聃、刘付华并不知情。毛洪春明确表示其与黄金建设公司对案涉工程办理结算时，并未经过谭聃、刘付华的认可。本院认为，结合双方当事人在二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、毛洪春是否应当承担工程款返还责任；二、案涉工程造价应当如何认定。本院对此分别评述如下：一、关于毛洪春是否应当承担工程款返还责任的问题。根据“合同相对性原则”，合同一方当事人只能基于合同向合同相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。在本案中，黄金建设公司通过与鲁能英大置业公司签订《工程施工合同》取得鲁能·领秀城3#地块别墅一期I标段(A、B、G区)总包工程承包权后，又与谭聃、刘付华签订《劳务施工合同》，将鲁能·领秀城3#地块别墅一期建筑面积约为26600平方米的建安工程交由谭聃、刘付华承建。因此，黄金建设公司与谭聃、刘付华之间形成建设工程分包合同关系。此后，谭聃、刘付华并未实际进行分包工程的施工。根据谭聃、刘付华黄金建设公司出具的《委托书》可知，谭聃、刘付华系通过委托毛洪春履行其与黄金建设公司签订的《劳务施工合同》的方式将其取得的分包工程转包给毛洪春进行施工，故谭聃、刘付华与毛洪春之间又形成建设工程转包合同关系。毛洪春虽实际组织工人进行了工程的施工，并从黄金建设公司领取了部分工程款项，但毛洪春与黄金建设公司之间关不存在直接的合同关系，毛洪春实际从事的关于工程施工的相关行为均系基于谭聃、刘付华对毛洪春的授权而进行，相应后果亦应由谭聃、刘付华承担。同时，现有证据亦无法证明在案涉工程施工过程中黄金建设公司与毛洪春之间存在直接建立建设工程分包合同关系的合意，难以认定黄金建设公司与毛洪春之间建立了事实上的建设工程分包合同关系。现黄金建设公司认为其实际支付的工程款项超过其应当支付的工程款项，亦应当要求与其存在建设工程分包合同关系的谭聃、刘付华予以返还，黄金建设公司要求毛洪春亦承担相应的返还责任，有违“合同相对性原则”。因此，黄金建设公司主张毛洪春应当承担工程款返还责任的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于案涉工程造价应当如何认定的问题。谭聃、刘付华主张黄金建设公司曾对案涉工程造价进行数次确认，双方已办理结算，应当根据黄金建设公司确认的金额来认定案涉工程造价。而黄金建设公司则主张双方之间并未办理有效的结算，黄金建设公司在相关结算文件上加盖印章只是为了向鲁能英大置业公司报送结算文件，案涉工程造价应当根据谛威造价公司出具的鉴定意见来确定。首先，黄金建设公司虽先后在“书面确认文件”、《鲁能·领秀城A2区工程结算确认书》、《重庆市建设工程造价结算书》上加盖了公司印章，但上述结算文件均系由毛洪春作为实际施工人向黄金建设公司报送，谭聃、刘付华并未参与结算过程，亦未授权毛洪春代表其与黄金建设公司进行结算，而毛洪春与黄金建设公司之间并无直接的建设工程分包合同关系。因此，上述结算行为并非谭聃、刘付华与黄金建设公司之间的结算行为，上述结算文件均不能作为确定谭聃、刘付华与黄金建设公司之间的应付工程款的依据。其次，从上述结算文件的内容来看，上述结算文件并无黄金建设公司与毛洪春对案涉工程办理结算进而确定案涉工程造价的意思，而仅有黄金建设公司对相关工程造价进行确认的意思。再结合黄金建设公司于2012年2月8日向各劳务班组发出通知的内容以及毛洪春在该通知上注明的内容，亦可印证上述结算文件均系由毛洪春自行确定工程造价或者委托他人确定工程造价后报送给黄金建设公司，再由黄金建设公司加盖印章后报送给鲁能英大置业公司用于结算所用，上述结算文件均不能证明毛洪春已与黄金建设公司办理完结算，更不能作为认定谭聃、刘付华与黄金建设公司之间工程造价的依据。因此，本院对谭聃、刘付华关于双方已经办理结算，应当以结算文件确定工程造价的主张不予支持。再次，毛洪春虽主张其与黄金建设公司共同委托恒诺咨询公司对案涉工程造价办理了结算，应当以恒诺咨询公司出具的《重庆市建设工程造价结算书》来确定案涉工程造价。但根据毛洪春与饶淑莲签订的《工程造价咨询协议》可知，黄金建设公司的副总熊安明、谭和平仅作为“在场人”在协议上签字，难以认定黄金建设公司存在与毛洪春共同委托恒诺咨询公司对案涉工程办理结算的意思。同时，从恒诺咨询公司出具的《重庆市建设工程造价结算书》来看，该结算书仅由恒诺咨询公司作为编制单位、黄金建设公司作为施工单位加盖了印章，并预留了建设单位鲁能英大置业公司签章的位置，而并无毛洪春或者谭聃、刘付华签字的位置，亦可印证该结算书仅系由毛洪春委托恒诺咨询公司编制并由黄金建设公司加盖印章后向鲁能英大置业公司报送的预结算资料，不能作为黄金建设公司事实上已与毛洪春完成结算的依据，毛洪春的上述主张不能成立。最后，黄金建设公司与谭聃、刘付华签订的《劳务施工合同》所约定的2261万元仅系暂定价，不能因此而认定双方对案涉工程造价的结算方式约定为固定价。双方签订的《劳务施工合同》明确约定“工程量以图纸及现场签证为准，其单价按工程量清单计价”，故案涉工程造价应当根据工程量清单计价，一审判决采信按照工程量清单计价方式确定工程造价的鉴定意见并无不当，谭聃、刘付华的上诉理由不能成立。综上所述，黄金建设公司、谭聃、刘付华的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32999元，由重庆黄金建设（集团）有限公司负担16499.5元，由谭聃、刘付华负担16499.5元。本判决为终审判决。审 判 长  唐渝梅代理审判员  谭振亚代理审判员  李 震二〇一六年十一月二十五日书 记 员  刘 丹