内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终222号上诉人（一审原告）：鄂尔多斯市秦直道遗址旅游开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：周丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：景灿，北京集佳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯机场管理集团有限公司，住所内蒙古自治区地鄂尔多斯市伊金霍洛旗。法定代表人：刘建东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）鄂尔多斯市东胜区旅游发展办（原鄂尔多斯市东胜区旅游事业管理局），住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。法定代表人：董翠香，该办主任。委托诉讼代理人：郝海燕，该办副主任长。委托诉讼代理人：张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：内蒙古东联旅游管理集团股份有限公司（原内蒙古东联文化旅游管理集团有限责任公司），住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区。法定代表人：侯程耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：李富仓，男，该公司员工。上诉人鄂尔多斯市秦直道遗址旅游开发有限责任公司（以下简称秦直道公司）因与被上诉人鄂尔多斯机场管理集团有限公司（以下简称鄂尔多斯机场）、鄂尔多斯市东胜区旅游发展办（以下简称旅游发展办）、内蒙古东联旅游管理集团股份有限公司（以下简称东联股份公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月26日公开开庭进行审理。上诉人秦直道公司的委托诉讼代理人景灿，被上诉人鄂尔多斯机场的委托诉讼代理人刘富玉，旅游发展办的委托诉讼代理人郝海燕、张利东，东联股份公司的委托诉讼代理人李富仓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。秦直道公司上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.其在一审中已经证明涉案广告是在鄂尔多斯机场处发布，但机场并未证明其广告投放的广告主，根据合同相对性原则，其已完成举证责任，可以证明鄂尔多斯机场发布广告实施了侵权行为。2.旅游发展办在鄂尔多斯机场进行“秦直道”和“秦道城”的宣传，发布的广告形式为宣传彩页和电视滚动屏幕。3.其在一审中提交的证据可以证明东联股份公司就是广告的发布者，可以从商标、网址及广告词中得到印证，一审判决认定举证不能错误。商标法没有规定字体较小或看不清楚就不构成侵权，一审判决以主观判断代替客观性，无视法律要件错误。4.一审判决认定“秦直道”是通用名称错误，该认定与该法院作出的两份之前的生效判决相互矛盾。鄂尔多斯机场辩称，其非本案适格主体，其未实施侵权行为；其与案外人鄂尔多斯机场传媒公司系不同的法人主体，秦直道公司应更换诉讼主体另案起诉；秦直道公司一审举证未达到确实、充分，应承担举证不能的不利后果。一审判决适用法律正确。旅游发展办辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东联股份公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回秦直道公司的上诉请求。秦直道公司向一审法院起诉请求：1.确认鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司擅自使用“秦直道”、“秦道城”等相关文字的行为侵犯了秦直道公司注册商标专用权；2.鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司立即停止侵犯秦直道公司“秦直道”注册商标专用权的行为；3.鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司立即停止使用“秦直道”、“秦道城”及其相关文字进行任何宣传；4.鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司共同赔偿秦直道公司经济损失及合理支出共计300万元；5.鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司在全国发行的报纸、期刊上刊登声明，为秦直道公司消除影响；6.鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：秦直道是公元前212年修筑的一条南起秦都咸阳（今陕西省淳化县北梁武帝村）中经新秦中（今鄂尔多斯），北至九原郡（今包头市西）的直通大道，宽约22米，全长约745公里。鄂尔多斯市境内的秦直道遗迹，是秦直道全程中保存最好的一段，1996年被内蒙古自治区人民政府列为重点文物保护单位，2006年被国务院核定为全国重点文物保护单位。2002年4月24日，秦直道公司在鄂尔多斯市工商行政管理局东胜区分局注册成立。2002年11月6日，鄂尔多斯市东胜区计划委员会同意秦直道公司对鄂尔多斯市秦直道旅游区旅游开发项目的立项。2002年7月3日至2005年6月19日期间，秦直道公司为建设秦直道遗址项目进行了整体规划，并且在秦直道旅游区修建了门楼、四车马战车雕塑等设施。2004年6月7日，秦直道公司的法定代表人周丽以个人名义在第39类“观光旅游、安排旅游、旅游安排”等服务类项目上注册了“秦直道”商标，注册号为3385148。2008年4月28日，国家商标局核准该商标转让给秦直道公司。2008年11月14日，秦直道公司在第41类“提供博物馆设施（表演、展览）、娱乐等”服务项目上申请注册了“秦直道”商标，注册号为4610485。2009年11月28日，秦直道公司在第41类“提供娱乐场所、表演场地出租等”服务项目上申请注册第5733992号“秦直道”商标。2010年9月7日，秦直道公司在第39类服务项目上申请注册第6706027号“秦古道”商标。2012年6月7日，秦直道公司在第39类“快递、旅行陪伴、旅行社、导游等”服务项目上申请注册第9473225号“秦直道”商标。现五商标均为有效商标。2014年12月31日，秦直道公司法定代表人周丽与鄂尔多斯市公证处的公证员一同来到鄂尔多斯机场，对鄂尔多斯机场二楼智慧旅游集散中心（国内到达出口处）的滚动播放的广告中对“东联旅游带你爱上草原”的广告灯箱进行摄像、拍照。拍摄照片中广告主文为“东联旅游带你爱上草原”的蒙、汉语宣传语及“www.dlly.com”网站、电话，下方分别为成吉思汗陵旅游区国家5A级景区、苏泊罕大草原国家4A级景区、东联秦道城国家4A级景区的三幅照片。秦直道公司提供的两份宣传册和一份旅游地图中有关于东联秦道城国家4A级景区的照片，显示景区内城楼侧影照。另查明，鄂尔多斯机场行李厅的“东联旅游带你爱上草原”的广告发布者为鄂尔多斯机场传媒有限公司。又查明，东联股份公司原名称为内蒙古东联文化旅游管理集团有限责任公司、内蒙古东联旅行社有限公司、鄂尔多斯市天骄旅行社有限公司。公司原股东为内蒙古东联旅游集团有限责任公司、郭武荣、侯程耀、刘二同，于2014年9月18日变更为白祥、白永平、陈莹等18位个人股东。再查明，秦直道公司于2010年起诉鄂尔多斯市东胜区秦直道文化产业发展有限公司（后名称变更为鄂尔多斯市东胜区大秦古道文化旅游有限公司）、鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司、鄂尔多斯市东胜区文化产业办公室侵害商标权及不正当竞争一案，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2010）鄂中法民二初字第48号民事判决，判决生效后，秦直道公司申请法院执行了判决内容。“大秦直道旅游景区”经营者名称由鄂尔多斯市东胜区秦直道文化产业发展有限公司变更为内蒙古东联旅游集团有限责任公司、内蒙古东联秦道城文化产业有限公司、内蒙古东联动漫城文化产业有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司是否实施了侵害秦直道公司商标权的行为。一般侵权行为的构成要件包括加害行为、损害结果、因果关系以及过错责任。只有存在造成他人权益被侵害的加害行为或侵害行为，才可能发生侵权责任的问题。首先，“东联旅游带你爱上草原”灯箱广告的广告发布者为鄂尔多斯机场传媒有限公司，而非鄂尔多斯机场，因此，鄂尔多斯机场并非本案适格主体。秦直道公司并未申请变更诉讼主体，故秦直道公司关于鄂尔多斯机场发布上述灯箱广告侵害其商标权的诉讼主张，该院不予支持。鄂尔多斯机场关于其未实施侵权行为的辩称理由能够成立，予以支持。其次，秦直道公司提供两份宣传册和一份旅游地图主张鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司侵害其商标权，因其不能提供证据证明上述宣传册、地图系鄂尔多斯机场发放，故秦直道公司关于鄂尔多斯机场发放上述旅游宣传册侵害其商标权的诉讼主张，该院不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。秦直道已有二千多年的历史，是全国人民的物质文化遗产，秦直道遗址已经成为全内蒙古自治区、全国重点文物保护单位，“秦直道”已经成为通用名称，具有地域性特点，再无其他名称可替代。秦直道公司虽然注册了“秦直道”商标，但无权禁止他人正当使用。旅游发展办作为东胜区政府的职能部门，并非服务的经营者，且并非突出使用“秦直道”三字，故其在旅游宣传册中的宣传行为应当属于正当使用，并未构成对秦直道公司商标权的侵犯。故秦直道公司关于旅游发展办发放上述旅游宣传册侵害其商标权的诉讼主张，该院不予支持。旅游发展办关于其属于正当使用的辩称理由，予以支持。最后，东联股份公司并非东联秦道城景区（后变更为东联动漫城）的实际经营者，秦直道公司亦不能提供证据证明东联股份公司为“东联旅游带你爱上草原”灯箱广告、旅游宣传册的广告主，应当承担举证不能的不利后果；鄂尔多斯市中级人民法院（2010）鄂中法民二初字第48号民事判决书内容已经执行完毕，东联秦道城景区关于“秦直道”的文字标识均已撤换，秦直道公司此次仅以广告中的东联秦道城国家4A级景区的照片中城楼大门上方写有“秦直道”三字，主张商标侵权行为，因涉案图片中三个汉字并不清晰，也不显著，视觉上不能直观的看出是“秦直道”字样，并不容易导致公众混淆，因此，秦直道公司起诉东联股份公司侵犯其商标权的主张并无事实和法律依据，不予支持。东联股份公司关于其非灯箱广告、旅游宣传册的广告主，并未实施侵权行为的抗辩理由能够成立，予以支持。综上所述，秦直道公司未能提供充分证据证明其诉讼主张，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回秦直道公司的诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦直道公司提交新证据：1.《东联股份公司公开转让说明书》；2.《东联旅游2016年年度报告》，欲证明东联旅游即东联股份公司，其起诉该东联股份公司有事实依据，即使有其他具体景区经营者，法庭应释明追加被告或依职权追加。鄂尔多斯机场、旅游发展办认为秦直道公司提交的两份新证据与其无关。东联股份公司对秦直道公司提交的两份新证据不认可，且认为东联旅游即东联股份公司的推论不成立。本院认为，秦直道公司提交的两份证据不能直接证明东联旅游即东联股份公司的事实，对其证明事实不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，秦直道公司一审诉称的涉嫌侵权事实有三种：第一种是机场行李提取处墙壁上“东联带你爱上草原”的彩屏广告内容。该彩屏上方有蓝天为背景的“东联带你爱上草原”蒙汉文对应的横排字样；该排字样的紧下方横排标注“网站：WWW.dlly.com”和“电话：4008-234-345”；彩屏中下方以绿色草地为背景依次附有三幅摄影图片及文字，即成吉思汗旅游区国家5A级景区及图片、苏泊罕大草原国家4A级景区及图片、东联秦道城国家4A级景区及图片。该彩屏左上角显著位置标注有图标在上东联旅游在下的图文组合的标识。秦直道公司主张，该彩屏中的“东联秦道城国家4A级景区”字样中包含“秦道城”字样的行为属于对其“秦直道”注册商标的侵犯。第二种是机场智慧旅游集散中心投放的原东胜区旅游事业管理局编的旅游指南及东胜旅游指南和旅游地图。其中旅游指南第2页有秦直道旅游区（东联秦道城）的介绍。东胜旅游指南第6页有秦直道旅游区（东联﹒秦道城）的介绍，载明：“国家4A级旅游景区，利用鄂尔多斯市独特地貌，再现了2200年前“堑山堙古，直通之”的秦直道，并在沿途复制了烽、障、亭、台军事设施和条、辅、驿站交通节点，使两千多年前的秦直道宏伟历史景观跃然眼前……”。第三种是智慧旅游集散中心电视播放旅游资源滚动宣传。该电视片中出现秦直道旅游区（东联﹒秦道城）的文字介绍及城楼画面。宣传片中有“东胜区旅游事业管理局编”字样。本院认为，根据秦直道公司的上诉请求和理由及鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司的答辩意见、二审庭审笔录内容，本案的争议焦点为：一审判决认定鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司未侵犯秦直道公司享有的“秦直道”注册商标专用权是否正确。秦直道公司在一审中诉称以下三种侵权事实：一是在机场行李提取处墙壁上“东联带你爱上草原”的彩屏广告内容；二是机场智慧旅游集散中心投放的原东胜区旅游事业管理局编的旅游指南、东胜旅游指南和旅游地图。三是智慧旅游集散中心电视播放旅游资源滚动宣传。二审中，经法庭释明后，秦直道公司确认对其所享有的第3385148号、9473225号、4610485号、5733992号“秦直道”和第6706027号“秦古道”注册商标专用权均主张权利。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的…。综合秦直道公司主张的侵权事实及其享有“秦直道”和“秦古道”注册商标专用权的注册类别和核定服务项目范围的审查，本院认为，秦直道公司在第41类上注册的第4610485号和第5733992号“秦直道”商标的核定服务范围是“提供博物馆设施（表演、展览）、娱乐、提供娱乐场所、表演场地出租等”与其在本案中主张的侵权事实的服务项目不相同或不近似，故秦直道公司基于该两份注册商标提出的侵权主张缺乏事实依据，不能成立。对于秦直道公司享有的第6706027号“秦古道”注册商标，其在起诉状中并未涉及该商标，且其在本案中并未举证证明鄂尔多斯机场、旅游发展办、东联股份公司在其提供的服务中商标性使用“秦古道”字样的事实，故其基于该注册商标提出的侵权主张缺乏事实依据。秦直道公司在39类上注册的第3385148号和9473225号“秦直道”注册商标的核定服务范围有“观光旅游、安排旅游、旅游安排、快递、旅行陪伴、旅行社、导游等”。本案中，秦直道公司主张的不同被控侵权主体使用“秦直道”字样的行为是否属于商标性使用问题是本案侵权事实判定的前提。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。关于秦直道公司主张的第一种侵权事实，“东联带你爱上草原”的彩屏中的“东联秦道城国家4A级景区”中“秦道城”字样与“秦直道”注册商标文字不相同，且“秦道城”字样并非单独、突出标注使用，而是作为彩屏图片的景区名称“东联秦道城国家4A级景区”使用。该彩屏左上角标注的东联旅游及图的标识已明确指示该景区服务是来源于东联旅游，相关公众不会因彩屏宣传而对“东联秦道城国家4A级景区”服务提供者的来源产生混淆或误认。故彩屏中使用“东联秦道城国家4A级景区”字样的行为属于正当的描述性使用，不属于商标性使用。关于秦直道公司所称彩屏图片中城楼上方显现的文字为“秦直道”，已侵犯其“秦直道”注册商标专用权的主张，因该图片中文字的轮廓不清晰，无法准确判断是否为“秦直道”字样，且即使确认为“秦直道”字样，对该图片中的使用事实已在鄂尔多斯市中级人民法院（2010）鄂中法民二初字第48号民事判决中作出裁判并已生效，故在本案中不再审理。关于秦直道公司主张的第二种侵权事实“机场智慧旅游集散中心投放的原东胜区旅游事业管理局编的旅游指南及东胜旅游指南和旅游地图”和第三种侵权事实“智慧旅游集散中心电视播放旅游资源滚动宣传”的问题。东胜区旅游事业管理局（旅游发展办前身）在宣传鄂尔多斯地区旅游资源的旅游指南等资料中，均将“秦直道”文字用于东联旅游经营的人造秦直道遗址景观“东联﹒秦道城国家4A级景区”的概括介绍语中。秦直道公司虽然持有在39类上注册的第3385148号和9473225号“秦直道”注册商标，但其只在该商标核定服务范围“观光旅游、安排旅游、旅游安排、快递、旅行陪伴、旅行社、导游等”服务中享有使用其“秦直道”商标标识的专有权，即其可以将“秦直道”商标用于其经营的秦直道遗址景区或其它景区的服务，也可用于与秦直道景区无关的旅游经营服务上，以识别其提供的旅游服务的来源，但其享有“秦直道”商标专用权并不意味着其对与秦直道历史遗址有关的所有景区资源享有专有权。“秦直道”文字不仅是秦直道公司的服务注册商标，同时也是相关公众公认的历史上形成的秦直道遗址的名称。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据已查明的事实，“东联﹒秦道城”景区系国家4A级旅游景区，是再现秦直道历史遗址的人造景观，因此介绍该景区时不可避免地使用“秦直道”和该景区名称“东联﹒秦道城”等文字，故东胜区旅游事业管理局在其制作的旅游指南等宣传资料中使用“秦直道旅游区（东联﹒秦道城）”等文字的情形属于正当的描述性使用行为，亦不属于商标性使用。因此，本案不同的被控侵权主体使用“东联秦道城国家4A级景区”、“秦直道旅游区（东联﹒秦道城）”等文字的行为均不属于商标法意义上的商标性使用行为，秦直道公司提出的商标侵权事实缺乏事实和法律依据，不能成立。关于秦直道公司提出的鄂尔多斯机场提供侵权场地的行为构成商标侵权的上诉主张，因本案三种涉嫌侵权事实均不构成商标侵权行为，其该上诉理由缺乏事实依据。关于秦直道公司所称“东联旅游”即本案“东联股份公司”的问题，秦直道公司未提交有效证据证明该事实，故一审判决对此问题的认定并无不当。综上所述，秦直道公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由鄂尔多斯市秦直道遗址旅游开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  关晓东代理审判员  白海荣代理审判员  李 娟二〇一六年十一月二日书 记 员  孔耀闻