黑龙江省鸡西市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)黑03刑终83号原公诉机关（抗诉机关）鸡西市鸡冠区人民检察院。原审被告人王磊，男，1989年8月9日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：吉林省长岭县，无固定住所。2016年2月2日因涉嫌破坏公用电信设施被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2016年3月2日逮捕。现押于鸡西市看守所。原审被告人王建辉，男，1989年3月27日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省绥化市青冈县。2016年2月2日因涉嫌破坏公用电信设施被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2016年3月2日逮捕。现押于鸡西市看守所。原审被告人李文博，男，1996年11月16日出生，汉族，系长春市某高等专科学校大一学生，住吉林省九台市。2016年2月2日因涉嫌破坏公用电信设施被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2016年3月2日逮捕。现押于鸡西市看守所。原审被告人孔凡兴，男，1996年1月13日出生，汉族，系长春市某高等专科学校大一学生，住吉林省长春市。2016年2月2日因涉嫌破坏公用电信设施被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，2016年3月2日逮捕。现押于鸡西市看守所。黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，2016年9月23日作出（2016）黑0302刑初171号刑事判决。宣判后，被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴均服判，未提出上诉。鸡西市鸡冠区人民检察院以原审判决适用法律不当，定性错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭审理了本案。鸡西市人民检察院指派检察员刘春雨出庭履行职务，原审被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月下旬，被告人王磊找到被告人王建辉，告知其通过“伪基站”设备发送虚假短信每日能得到1000元的报酬，二人通过QQ共同学习了“伪基站”设备的使用方法。王磊又找到被告人李文博，由王建辉向李文博传授了使用“伪基站”设备发送虚假短信的方法，因需要在移动的车辆上发送虚假短信，李文博按照王磊的要求，向朋友借了一台车牌号为×××的黑色中华轿车，并找来驾驶车辆的司机王某1（另案处理）。2016年1月31日晚10许，王磊、王建辉乘坐王某1驾驶的车辆来到鸡西市，并通知当时已去长春的李文博也来鸡西发送虚假短信。2016年2月1日上午，司机王某1开车，王建辉开始在鸡西市鸡冠区范围内使用“伪基站”设备向不特定的人群手机强行发送以“尊敬的工商用户，您账户已满5000积分可兑换5%的现金”为内容的短信，当天中午，李文博带领被告人孔凡兴与王磊、王建辉会合，王建辉、李文博教会孔凡兴如何使用“伪基站”设备发送短信。下午四被告人又共同在鸡西市鸡冠区范围内使用“伪基站”设备向不特定的人群手机强行发送虚假短信。当日晚18时许，在中国移动公司鸡西分公司工作人员的配合下在鸡西市鸡冠区公安人员将正在使用“伪基站”设备的四名被告人当场抓获。经中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司测算，在2016年2月1日四名被告人使用“伪基站”设备发送短信影响移动用户数为38000人，其中在当天中午12点前影响用户数为9293人，12点后影响用户数为28707人。经黑龙江省无线电监测站检验，四被告人使用的“伪基站”设备没有办理过无线电台执照，属擅自设置、使用无线电台。被告人王磊供述称其提供的伪基站设备系2016年1月份通过网络QQ聊天认识一名“老板”（无法核实）邮寄给他的，当时“老板”同意免费邮寄给王磊一套“伪基站”设备，王磊需要每天根据“老板”的指令使用该“伪基站”设备发送一定数量短信，并承诺每天给王磊人民币l000元的酬劳。公诉机关办案说明称，没有接到因虚假短信而被骗取财物的被害人报案。中国移动通信集团黑龙江有限公司鸡西分公司称，伪基站通过强制手段使用户接入，并向用户发送仿冒95588工商银行积分兑换的诈骗短信等消息，在此期间用户无法正常接打电话、发送短信等操作。每次接入影响客户使用时间在1分钟左右。上述事实，被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某、王某1、王某2的证言笔录，公安机关提供的被告人基本情况及户籍证明、受案登记表、到案经过、关于鸡西伪基站影响的说明、伪基站侦测与追踪系统说明、IMSI码说明、扣押物品、文件清单、工作说明，黑龙江省无线电监测站监测报告、鸡西伪基站影响评估报告及黑龙江省公安厅刑事技术总队检验意见通知单、辨认笔录及电子证据等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴使用该“伪基站”设备，在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信期间，虽然能使用户在极短时间内不能正常使用移动电话，但随后能够自动恢复正常使用，没有对电信设施造成实质性破坏，所以公诉机关指控被告人的行为构成破坏公用电信设施罪定性不准确，指控的罪名不应支持。但四被告人擅自使用无线电频率，大面积影响正常移动通讯的行为，情节严重，已共同构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中，被告人王磊、王建辉、李文博起主要作用系主犯，但李文博所起作用相对较轻；被告人孔凡兴起次要作用系从犯，应从轻处罚。四被告人归案后能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。李文博、孔凡兴系在校学生，对其适用非监禁刑不会对所在地区造成重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第四十七条，第七十二条第一款、三款，第七十三条第二款、三款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，判决如下：被告人王磊犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人王建辉犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人李文博犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。一审宣判后，鸡西市鸡冠区人民检察院以鸡冠检诉刑抗〔2016〕1号抗诉书提出抗诉。认为一审判决适用法律不当，定性错误。理由如下：1、该判决依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款认定本案构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，但是《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款及最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项明确规定采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成1万以上用户通信中断不满1小时的，属于《刑法》一百二十四条第一款规定的“危害公共安全”，应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。虽然《刑法修正案九》对扰乱无线电管理秩序罪做了修改，删除了经责令停止使用后拒不停止使用的规定，但是不能以此来影响《刑法》第一百二十四条的适用，从而该判决认定为扰乱无线电管理秩序罪是错误的。2、被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴利用“伪基站”向不特定的公众发送诈骗信息，不仅干扰了无线电通讯的正常秩序，还破坏了公用电信设施，危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的想象竞合犯，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产使用“伪基站”设备案件的意见》，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任，同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。从本案被告人的供述可以看出，被告人明知使用“伪基站”发送的诈骗信息是违法的，且一天内使用“伪基站”发送诈骗信息就造成周边用户通讯中断38000人次，四被告人的行为影响人民群众日常生活，主观恶性大，危害通讯安全，造成1万以上用户通信中断，危害公共安全，应当依照破坏公用电信设施罪追究刑事责任。综上所述，被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的行为构成破坏公用电信设施罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，提出抗诉，请依法改判。经审理查明，二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，且有经一审庭审举证、质证、认证的如下证据予以证实：被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴的供述；证人刘某、王某1、王某2的证言；公安机关提供的被告人基本情况及户籍证明、受案登记表、到案经过、关于鸡西伪基站影响的说明、伪基站侦测与追踪系统说明、IMSI码说明、扣押物品、文件清单、工作说明；黑龙江省无线电监测站监测报告、鸡西伪基站影响评估报告及黑龙江省公安厅刑事技术总队检验意见通知单；辨认笔录及电子证据。上述证据来源合法，本院予以确认。针对检察机关抗诉所提“一审判决适用法律不当，定性错误”的抗诉理由，经审理后认为：1、最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成1万以上用户通信中断不满1小时的，属于《刑法》一百二十四条第一款规定的“危害公共安全”，应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。“伪基站”设备是一种无线电通信设备，本案四名被告人非法使用“伪基站”设备在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信的行为，实际上属于擅自占用频率的行为，虽然能使用户在极短时间内无法正常使用移动电话，但随后能够自动恢复正常使用，不能对公用电信设备造成不经修复无法恢复的实质性损坏，或者在较长时间内影响移动通信。2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产使用“伪基站”设备案件的意见》，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任，同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。该意见认为违法使用“伪基站”危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪定罪处罚，但没有规定使用“伪基站”行为具备何情节才能认定达到危害公共安全的程度，而且该意见出台于《刑法修正案（九）》之前。针对非法使用“伪基站”行为，《刑法修正案（九）》对扰乱无线电通信管理秩序罪作出了专门的修改，所以对非法使用“伪基站”造成短时间内阻断一般移动手机用户通信的行为，不能定性为对公用电信设施实质性的“破坏”。根据法律效力原则和法律适用原则，对四被告人的行为应适用《刑法修正案（九）》对扰乱无线电通信管理秩序罪的规定。综上，四被告人擅自使用无线电频率，短时间内大面积影响正常移动通讯的行为，情节严重，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。本院认为，抗诉机关抗诉所提原审法院适用法律不当，定性错误的意见，经查，四被告人非法使用“伪基站”设备，在行驶的车辆上向不特定用户发送虚假短信期间，虽然能使用户在极短时间内不能正常使用移动电话，但随后能够自动恢复正常使用，没有对电信设施造成实质性破坏，四被告人的行为不构成破坏公用电信设施罪，故抗诉机关的抗诉理由不成立。综上，原审法院认定被告人王磊、王建辉、李文博、孔凡兴犯扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李荣杰审判员  李绍军审判员  刘 洋二〇一六年十一月二十四日书记员  于振红附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。