新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终3493号上诉人（原审原告）：许某某，女，1958年10月3日出生，汉族，乌鲁木齐市米东区工商局退休干部，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：王军，新疆广翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉宏，男，1953年12月24日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。上诉人（原审被告）：赵某某，男，1966年3月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：王军涛，乌鲁木齐市米东区曙光法律服务所法律工作者。上诉人许某某因与上诉人赵某某合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许某某的委托诉讼代理人王军、陈辉宏，上诉人赵某某的委托诉讼代理人王军涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许某某上诉请求：依法改判一审判决第一、二、七项，判决赵某某给付该部分款项83000元，撤销一审判决第八、九、十、十一项，判决支持我提出的该部分诉讼请求。事实与理由：我与赵某某合作承包了涉案的燃气工程，我也是涉案工程的实际施工人。我与整改人罗维应约定未在约定时间支付款项，要双倍支付整改费，今后我还要履行该约定，故一审法院少判了3万元整改费。对于施工资料和结算资料费，我与案外人唐玲和陈港未均签订了合同，二人也出具了收款收条，该笔款项应由赵某某承担。关于材料扣款，鑫泰燃气公司根据赵某某妻子的签名，逐一核对了安装材料，由鑫泰燃气公司、四川凌众新疆分公司与我共同确认了扣款数额，是实际发生的扣款项目，赵某某承担应全部材料扣款。涉案安装工程施工中必须使用电，故赵某某应承担4000元电费。关于管理费、税金及劳务税金，四川凌众新疆分公司出具了相应的扣款证明，并已扣除了该三项费用，不论我与赵某某是分包还是合作关系，均是挂靠四川凌众新疆分公司，都要交纳该三项费用，故赵某某应承担该费用。涉案工程完工后，赵某某应返还集装箱，我为赵某某安装工程借了水泵，工程完工后赵某某亦应予以返还，不应另案处理。上诉人赵某某答辩并上诉称：2013年9月许某某找到我，称其挂靠的四川凌众公司承包了鑫泰燃气公司的燃气管道工程，当时我们口头约定，由我提供劳务、设备及辅料，许某某支付劳务费、设备租赁费及油费等。在合作期间，我完成了外贸学校等地的燃气管道安装工程并已通过验收。同年年底，许某某不积极支付劳务费，我只有自己垫付劳务费让工人回家。2013年12月2日许某某在鑫泰燃气公司负责人的督促下给我出具了欠条。根据欠条内容的表现形式，可以断定我们合作关系至2013年12月2日已终结。在之前的合作关系期间，我也没有分享到利润，只是要了自己安装工程中的工人工资及垫付的设备租赁费、油费等成本，而其后的工程盈亏均与我没有关系。许某某给我出具欠条，应该与我结算，不应该直接给工人发放工资，其在与我结算之后又给工人发放工资与我无关。许某某所出示的证据，均形成于双方解除合作关系之后，对我不产生法律效力。故提出上诉，要求撤销一审判决第一至七项，改判驳回许某某的诉讼请求。上诉人许某某答辩称：赵某某称我们已解除了合作关系没有证据证实。我们约定竣工结算后，各自领取各自的款项和利润，各自负责工人工作和支出，各自交纳管理费。欠条是在不正常情况下出具的，当时并没有进行结算，赵某某在拿到欠条之后就再未施工、未整改。请求二审法院驳回赵某某的上诉请求，支持我的上诉请求。许某某向一审法院起诉请求：判令赵某某给付已垫付的和赵某某应赔偿的各项费用、损失共计316700元。其中，许某某垫付：1.赵某某应承担的返工整改费60000元;2.施工资料费和结算资料费20000元;3.挖断光纤赔款代赔费10000元;4.安装用电费4000元;5.赵某某应承担的管理费及税金、劳务税金19700元;6.代发赵某某安装工人工资28800元;7.机械吊车费24800元;8.与安夏建材公司签订施工合同领走18000元但未施工,后由许某某代为施工并实际支付工程款26000元。赵某某应赔偿：1.赵某某应退库材料但未退库，鑫泰燃气公司扣材料款5万元;2.集装箱双倍返还款26000元、集装箱按租金30元/天计的占有使用费21900元;3.污水泵不还,应按租金30元/天计的占有使用费22500元,以及押金3000元。一审法院认定事实：2013年许某某以四川凌众建设工程有限公司的名义承包米泉市鑫泰燃气有限责任公司的燃气管道工程，并与赵某某共同完成2013001工程项目（涉及外贸学校、华凌畜牧基地、天地金阳、嘉盛铝业及米东区工业园区等地的燃气管道工程）。双方就合作方式、工程内容、分成方式等未达成书面协议，目前仍存在分歧，但工程的安装部分由赵某某完成。工程完工后，许某某与赵某某就工程款项发生争议。2013年12月2日许某某向赵某某出具欠条，该欠条载明：“欠赵某某安装工程款及人工工资共计拾柒万元整，12月31日付50%，其余工程结算后付清。但赵某某承诺：1.未完工程全部收尾交付使用；2.安装工程质量问题赵某某负责；3.两天交工程结算资料；4.由许某某购置的工程使用机（集）装箱及其他物品必须完好无损交回，否则从工程款双倍支付许某某。”上述内容均由许某某亲笔书写，欠款人处有许某某签字捺印，并由赵某某签字。赵某某于2014年起诉许某某要求支付欠条中的17万元，原审法院作出（2014）米东民一初字第325号民事判决，后原审法院依法对该判决提起再审，撤销该判决，作出（2014）米东民再字第6号民事判决，判令许某某向赵某某支付劳务费17万元，该判决已发生法律效力。2013001工程项目所涉及的全部工程，目前已通过验收。2014年8月27日许某某以四川凌众建设工程有限公司新疆分公司的名义与米泉市鑫泰燃气有限责任公司对其所承包的工程进行了决算，其中2013001工程项目施工费工程结算金额为206727.29元。另根据相应的证据，原审法院确认以下法律事实：1．2014年4月5日，四川凌众新疆分公司向“施工队许某某、赵某某”下发《工程不合格返修整改通知单》，相关内容为：经鑫泰燃气公司初步检查和验收，你队土建和安装共九项，其中许某某土建四项不合格，赵某某安装七项有五项不合格，需返修整改。2014年4月5日，许某某（甲方，委托方）与罗维应（乙方，受托方）签订《委托收尾返工整改施工协议》，约定就原赵某某2013年施工的鑫泰燃气公司的各项安装工程需收尾返工整改工作共五项由乙方完成，经鑫泰燃气公司、监理公司及四川凌众公司检查验收合格后，按乙方要求负责支付全部计项工资报酬工费，五项共计30000元，返工所需材料、工机具设备等及施工人员工资、食宿、进场费、退场费，全部由乙方包干负责；甲方若不按上述约定按时支付乙方报酬工费30000元（一年内），视为违约，甲方双倍支付乙方工时费60000元。2014年5月13日，上述整改经验收。返工费用截止目前罗维应尚未收到；2.2014年1月28日，许某某与唐玲签订《燃气工程竣工资料编制合同》；1月26日与陈港未签订《结算书报酬协议》，许某某据此支出了编制费用。3．2013年11月19日，王锁良出具收条“今收到许某某现金10000元，原因：赵某某将米东工业园光纤（216）挖断”。赵某某未提供系自己修复的证据；4．2015年4月8日，四川凌众新疆分公司出具证明“许某某、赵某某施工队在鑫泰公司施工的各项工程结算款，我公司按土建部分和安装部分分别收取管理费，均按决算总价收取管理费4.5%、税收3.39%、劳务费1.65%”；5．2013年11月26日，许某某向赵某某的雇工陈建春代付工资21200元。12月19日，许某某向赵某某雇工杨志国代发工资5600元。陈建春和杨志国的雇工身份在加盖米东区劳动保障监察大队印章的《赵某某施工队人员花名册》中均有反映；6.2013年12月20日杨国芳出具新B***12车施工清单，12月26日出具收条“今收到工业园吊车工时费共计24800元（由许某某代付）”；7．2013年11月20日，赵某某与田甲彬签订〈协议书〉，安夏建材有限公司燃气输配工程，天燃气土建施工（开挖回填、法门砌注），包括地面恢复18000元。2013年11月20日和22日，赵某某共收到田甲彬支付18000元。2014年4月21日，许某某（甲方）与赵军（乙方）签订《施工协议》，约定：甲方就化工园九沟南路中段，亚鑫达对面天科塑业处阀井砌筑、路面恢复等工作，委托乙方施工，包干价26000元整，质量满足鑫泰燃气公司及设计要求规范验收合格。2014年5月11日，许某某完成的安厦建材阀井工程经马亚楠签证确认。2015年11月23日，乌鲁木齐市安夏建材有限公司出具证明“我公司在2013年11月27日全额18000元支付给赵某某后，赵某某却没有施工，说天要下雪，气候寒冷无法施工和保证质量，明年再施工。第二年2014年4月份，赵某某也没有施工，是一个名叫许某某的女士来干的这个活”；8．2016年2月1日四川凌众新疆分公司与许某某形成《许某某（赵某某）2013年工程材料核对扣款表》，扣除许某某安装部分未归还材料计款53020.03元。另，目前赵某某处尚有许某某集装箱房一台未归还；赵某某施工期间有使用许某某租用的水泵，后未归还，目前已在赵某某处灭失。一审法院认为：本案争议的焦点在于：1.许某某与赵某某在案涉工程当中的合同关系；2.许某某主张的代为履行行为和垫付款追偿请求事实根据是否充分;3.集装箱和污水泵的不能返还之赔偿请求权在本案中的处理。关于许某某与赵某某在案涉工程中的合同关系，从赵某某自己在本案庭审中的陈述看，许某某负责土建施工，赵某某负责专业安装，四川凌众新疆分公司只认可相对人为许某某，则许某某、赵某某双方系专业工程分包合同关系。燃气管道的安装人需要具备相应的安装资质，鉴于赵某某无此资质，该分包合同无效，目前该安装部分已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，建设工程施工合同无效，施工人已交付工程经验收合格，发包人应支付工程价款。据此许某某支付赵某某合同价款符合法律规定，但同时赵某某作为专业分包人和实际施工人，对于自己已完成但经验收不合格部分的工程有返工修复的义务，许某某在赵某某向其主张劳务费用的诉讼中并未提起反诉，现通过本案诉讼主张，如其代为履行行为和垫付行为成立，则其相应诉请成立。关于许某某的追偿请求：（一）1.关于返工整改费60000元，有整改通知和验收记录以及整改实际完成人罗维应予以证实，证据真实充分，法院予以确认，但赵某某应付许某某的应为30000元，此费用系许某某和罗维应约定，受益人为赵某某，赵某某不予完成，该约定在许某某已实际代为完成的情况下对赵某某应当具有约束力。除此30000元返工费用外，由于许某某和罗维应约定的双倍支付之违约条款并未实际履行，许某某不能证明其已另行支付赵某某30000元，以及此30000元与罗维应实际损失的相符性，则许某某主张返工费用之外的违约金30000元缺乏事实根据，法院不予支持；2.施工资料费和结算资料费2000元，赵某某认可两项完成需2000元，对于主张系自己完成并已向许某某提交均未举证，据此法院确认许某某主张此费用支出的真实性。按照双方约定，完成成本各自负担，则此费用应由赵某某返还许某某;3.挖断光纤代赔费用10000元。赵某某认可光纤被挖断的事实，但对主张自己修复未提供证据，则法院确认许某某提供支出光纤修复费用的真实性，此费用应由赵某某负担；4.安装用电费4000元，许某某用以证实此费用的证据仅为一造价员个人盖章和无单位印章的电费收条，尚不足以证实许某某确代赵某某支付了电费的事实，该项诉请法院不予支持;5.关于赵某某是否应承担管理费及税金、劳务税金19700元。管理费缺乏合法性，法院不予确认。税金和劳务税金是否已实际向税收部门缴纳，无证据证明，法院不予确认，此项诉请法院不予支持;6.代发赵某某安装工人工资28800元。此项费用有赵某某部分自认及劳动监察大队工人名单、出庭证人相互印证，法院予以确认，应由赵某某给付许某某;7.机械吊车费24800元。赵某某认可确曾使用杨国芳吊车，主张自己曾支付过部分吊车费用但未提供相应证据，则法院确认此项费用系许某某代其支付，应由赵某某承担;8.与安夏建材公司签订施工合同领走18000元但未施工,后由许某某代为施工并实际支付工程款26000元。赵某某认可曾收到上述18000元，对于主张自己已实际完成约定工作无证据证明，结合许某某说明费用增加为26000元系季节原因所致的合理性，法院确认此费用为26000元，应由赵某某承担。（二）关于赵某某应将材料退库但未退，鑫泰燃气公司扣材料款的问题。赵某某认可其妻子曾领用材料，其无证据证明已全部使用完毕或剩余已归还，鉴于核算未归还部分及扣款价格时，赵某某未参与，则对许某某主张的材料扣款法院按15000元酌定;（三）关于集装箱和污水泵不能返还的赔偿及押金问题。此两项在许某某、赵某某之间系借用关系，与本案并非同一法律关系，本案中不作一并处理，许某某可另行主张。综上，赵某某应向许某某承担给付的费用共计为136600元。判决：一、赵某某支付许某某返工整改费30000元；二、赵某某支付许某某施工资料费和结算资料费2000元;三、赵某某支付许某某挖断光纤代赔费10000元；四、赵某某支付许某某代发工资28800元；五、赵某某支付许某某机械吊车费24800元;六、赵某某支付许某某代其向安厦建材公司履行的施工工程费用26000元；七、赵某某赔偿许某某材料扣款15000元；八、驳回许某某要求赵某某承担安装用电费4000元的诉讼请求；九、驳回许某某要求赵某某承担管理费及税金、劳务税金19700元的诉讼请求；十、驳回许某某要求赵某某赔偿集装箱款及占有使用费损失的诉讼请求；十一、驳回许某某要求赵某某赔偿污水泵款、押金3000元及占有使用费损失的诉讼请求。本院二审期间，赵某某提交（2015）乌中民四终字第1214号民事判决书，证明许某某的各项诉讼请求均不能成立，不应予以支持。许某某经质证称，其在本案提出的诉讼请求不包括在（2015）乌中民四终字第1214号案件的17万元中。本院认为：经查实，2013年9月许某某以四川凌众建设工程有限公司的名义承包米泉市鑫泰燃气有限责任公司的燃气管道工程，并与赵某某共同完成2013001工程项目（涉及外贸学校、华凌畜牧基地、天地金阳、嘉盛铝业及米东区工业园区等地的燃气管道工程），由赵某某对工程的安装部分进行施工。因许某某与赵某某就合作方式、工程内容、分成方式等未达成书面协议，双方就工程款项发生争议，在2013年12月2日许某某向赵某某出具欠条，赵某某亦承诺：“1.未完工程全部收尾交付使用；2.安装工程质量问题赵某某负责；3.两天交工程结算资料；4.由许某某购置的工程使用机（集）装箱及其他物品必须完好无损交回，否则从工程款双倍支付许某某”。至此时，许某某与赵某某已对双方之间的权利义务进行了确认，双方应严格履行欠条中约定内容。在（2014）米东民再字第6号案件中，赵某某起诉许某某要求支付欠款17万元，许某某辩称在施工过程中，许某某向赵某某带来的安装工人支付工资款138700元，以及支付了应由赵某某承担的其他款项138201.78元，将该款项与欠条中的17万元相抵，不应再向赵某某支付款项。经（2014）米东民再字第6号民事判决书及（2015）乌中民四终字第1214号民事判决书认定，“许某某提供的向赵某某带来的安装工人支付工资款138700元的收条和施工人员花名册中均无赵某某签名，故对许某某的该主张未予采纳。许某某主张的支付了应由赵某某承担的其他款项138201.78元并无相应有效证据予以证实，亦不予认定。判决许某某给付赵某某劳务费17万元。”遂后，许某某又起诉至一审法院，提出在欠条中载明的17万元之外，许某某垫付：赵某某应承担的返工整改费60000元，施工资料费和结算资料费20000元，挖断光纤赔偿费10000元，安装用电费4000元，赵某某应承担的管理费及税金、劳务税金19700元，代发赵某某安装工人工资28800元，机械吊车费24800元，与安夏建材公司签订施工合同领走18000元但未施工,后由许某某代为施工并实际支付工程款26000元。赵某某还应赔偿：赵某某应退库材料但未退库，鑫泰燃气公司扣材料款5万元；集装箱双倍返还款26000元、集装箱按租金30元/天计的占有使用费21900元；污水泵不还,应按租金30元/天计的占有使用费22500元,以及押金3000元。经本庭与许某某核对，许某某在本案中主张的：返工整改费60000元，挖断光纤赔偿费10000元，安装用电费4000元，赵某某应承担的管理费及税金、劳务税金19700元，机械吊车费24800元，代发赵某某安装工人工资28800元的诉讼请求及提交的相应的证据，与在（2014）米东民再字第6号案件中所提到的内容相同；本院认为，关于2013年11月26日，许某某向赵某某的雇工陈建春代付工资21200元，2013年12月19日，许某某向赵某某雇工杨志国代发工资5600元的主张，因在2013年12月2日许某某已向赵某某出具了欠条，故许某某主张该费用无合理依据，本院不予支持。关于返工整改费60000元，因许某某尚未实际支付该费用，故许某某的主张无事实依据。关于挖断光纤赔偿费10000元，因王锁良出具“今收到许某某现金10000元，原因为赵某某将米东工业园光纤（216）挖断”的收条，形成于2013年11月19日，在此之后的2013年12月2日许某某向赵某某出具了欠条，故许某某主张该费用无合理依据，本院不予支持。关于安装用电费4000元，因许某某用以证实此费用的证据系造价员个人盖章并无单位印章的收条，该证据不足以证实许某某实际已代赵某某支付了电费，故对该项诉讼请求不应予以支持。关于赵某某是否应承担管理费、税金及劳务税金19700元，因管理费缺乏合法性，不应予以确认；税金和劳务税金是否已向税务部门实际缴纳，亦无证据证明，故此项诉请不应予以支持。关于机械吊车费24800元，许某某无证据证明该费用的产生与赵某某的施工内容有关，故本院对此项诉讼请求不予支持。并且，许某某的该六项主张及相对应的证据与许某某在（2014）米东民再字第6号及（2015）乌中民四终字第1214号案件中提到要求扣减的抗辩意见及证据均一致。关于许某某主张的集装箱双倍返还款26000元、集装箱按租金30元/天计的占有使用费21900元，未还污水泵,应按租金30元/天计算占有使用费22500元,以及押金3000元的诉讼请求，在（2014）米东民再字第6号案件中许某某系要求双倍计算集装箱、水泵、厨具款33000元，在（2014）米东民再字第6号案件中已认定许某某此权利可通过另行诉讼途径解决，因生效的法律文书对许某某有关集装箱及水泵的主张未进行处理，结合双方在欠条中明确约定“由许某某购置的工程使用机（集）装箱及其他物品必须完好无损交回，否则从工程款双倍支付许某某”，故在本案中对该两项主张应予以审理，一审法院关于此两项主张与本案并非同一法律关系，本案中不作处理的意见不正确，本院予以纠正。且在二审庭审中，经向赵某某询问，其亦同意在本案中一并处理许某某该两项主张。赵某某认可集装箱现在其处，许某某提交2013年10月18日购买涉案集装箱价值13000元的收据一张，赵某某应按集装箱的价格向许某某双倍赔偿；许某某主张的同规格住人集装箱租金21900元的诉讼请求无合理依据，本院不予支持。许某某主张的水泵押金3000元，水泵租金22500元的诉讼请求，本院认为，水泵押金系实际产生，赵某某应予赔偿，许某某关于水泵租金的诉讼请求，无合理的依据，不应予以支持。关于许某某主张施工资料费和结算资料费20000元的诉讼请求，因赵某某在欠条中承诺“两天交工程结算资料”，但赵某某没有提交证据证实已向许某某交付了该相关的资料，赵某某亦不能证实许某某提供的证据不具合理性，故对许某某主张的施工资料费和结算资料费20000元的诉讼请求，本院予以支持。关于许某某代为施工并实际向安夏建材公司支付工程款26000元的诉讼请求，经查实，赵某某与安夏建材公司签订施工合同领走18000元但未施工,后由许某某代为施工并实际支付工程款26000元。赵某某认可曾收到上述18000元，赵某某称自己已实际完成约定工作，但没有提交证据证明，结合许某某说明费用增加为26000元系季节原因所致的合理性，本院确认此费用为26000元，该费用应由赵某某承担。关于许某某主张鑫泰燃气公司扣赵某某未退库的材料款5万元的诉讼请求，鉴于在核算该部分未退还材料及扣减价款时，赵某某未参加，加之在欠条中双方对此部分的事项也未进行约定，故对许某某的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，对许某某、赵某某上诉请求合理的部分，本院予以采信；一审判决认定事实不当部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第281号民事判决第六、八、九项即：“六、赵某某支付许某某代其向安厦建材公司履行的施工工程费用26000元；八、驳回许某某要求赵某某承担安装用电费4000元的诉讼请求；九、驳回许某某要求赵某某承担管理费及税金、劳务税金19700元的诉讼请求；”二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第281号民事判决第二项即：“二、赵某某支付许某某施工资料费和结算资料费2000元;”为赵某某支付许某某施工资料费和结算资料费20000元;三、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第281号民事判决第一、三、四、五、七、十、十一项即：“一、赵某某支付许某某返工整改费30000元；三、赵某某支付许某某挖断光纤代赔费10000元；四、赵某某支付许某某代发工资28800元；五、赵某某支付许某某机械吊车费24800元;七、赵某某赔偿许某某材料扣款15000元；十、驳回许某某要求赵某某赔偿集装箱款及占有使用费损失的诉讼请求；十一、驳回许某某要求赵某某赔偿污水泵款、押金3000元及占有使用费损失的诉讼请求。”四、赵某某赔偿许某某集装箱款26000元；五、赵某某赔偿许某某水泵押金3000元；六、驳回许某某要求赵某某支付返工整改费60000元的诉讼请求；七、驳回许某某要求赵某某支付挖断光纤代赔费10000元的诉讼请求；八、驳回许某某要求赵某某支付代发工资28800元的诉讼请求；九、驳回许某某要求赵某某支付机械吊车费24800元的诉讼请求；十、驳回许某某要求赵某某赔偿材料扣款50000元的诉讼请求；十一、驳回许某某要求赵某某赔偿集装箱占有使用费21900元的诉讼请求；十二、驳回许某某要求赵某某赔偿污水泵占有使用费22500元的诉讼请求；以上赵某某应付许某某款项计75000元，于本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6050.50元（许某某已预交），由许某某负担4617.74元，赵某某负担1432.76元；邮寄送达费30元、财产保全费1520元，由赵某某负担。二审案件受理费6934元（许某某预交3902元，赵某某预交3032元），由许某某负担5292.03元，赵某某负担1641.97元。本判决为终审判决。审 判 长  李健代理审判员  冯宁代理审判员  柳燕二〇一六年十一月十五日书 记 员  姚雷