上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0106民初18725号原告：汇通百达网络科技(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：许铭，总经理。委托诉讼代理人：黄璐，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陆慧文，北京市金杜(苏州)律师事务所律师。被告：葛佳颖，男，1986年9月6日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：倪海荣，北京市中银(上海)律师事务所律师。原告汇通百达网络科技(上海)有限公司与被告葛佳颖劳动合同纠纷一案，本院于2016年8月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年9月28日组织双方进行了证据交换，于2016年11月1日、11月9日公开开庭进行了审理。原告汇通百达网络科技(上海)有限公司的委托诉讼代理人陆慧文、黄璐，被告葛佳颖的委托诉讼代理人倪海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇通百达网络科技(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方劳动关系于2016年6月1日解除，不恢复双方劳动关系；2、原告不支付被告2016年6月6日起至判决生效之日止的工资(按每月税前40,000元计算)。事实和理由：2015年10月19日，原告与被告签订劳动合同，约定被告在原告处担任财务总监，税前工资40,000元/月、交通补贴3,000元/月、税前绩效奖金108,000元/年，劳动合同期限自2015年10月19日至2017年10月18日止，其中试用期自2015年10月19日至2015年12月18日止。2016年6月1日，原告解除了与被告的劳动合同。原告认为，一、被告作为财务总监存在严重违反原告规章制度及劳动合同的行为：1、被告拒不配合上级指示、私自占有原告证照拒不交还；2、被告在劳动关系存续期间旷工9天。二、被告作为财务总监存在严重失职、营私舞弊的行为，给原告造成了重大损失：1、2016年5月16日，被告与张滇、高翔恶意串通，将14,702,175元公司资金转帐至上海蕴通旅行社有限公司。被告的行为严重违反了员工手册中关于保护公司资产的相关规定，被告利用职务便利，营私舞弊，挪用公司资金，给原告造成了重大损失。2、偷、漏个人所得税，给原告造成重大损失及法律风险。被告陈述其每月工资为税前40,000元，而2015年10月至2016年4月期间被告的税收证明显示其每月实缴个人所得税不足2,000元，与应缴额7,404.45元存在明显差距。而且，被告履行财务总监一职期间，存在全公司偷、漏税的情况。被告作为财务总监，负有对公司税务筹划及监管税务合规的义务，原告招聘财务总监的目的包括监控财务及税务是否合规，并作出统筹和监管，但被告并未尽到税务筹划的岗位职责。被告的失职行为不但将原告置于违法违规的法律风险中，而且给原告造成了无法估量的损失。3、怠于履行财务监督的岗位职责及注意义务，给原告造成重大损失及法律风险。被告在审核公司部分付款申请单时存在批准不符合要求的付款申请单、公司资金往来不入账等违反岗位职责要求的行为，给原告造成了重大损失。三、2016年6月15日，原告已另行招用了严骏担任财务总监，继续与被告履行劳动合同已不存在可能性。据此，2016年6月1日，原告依据公司内部规章制度以及劳动合同法的相关规定解除与被告之间的劳动合同，属合法解除劳动合同，不同意与被告恢复劳动关系，也不同意向被告支付仲裁、诉讼期间的工资。原告向本院提供如下证据：1、员工手册及被告签阅书(2015年10月29日)，证明员工手册第四章(二)劳动合同管理第3条劳动合同解除规定：员工有下列情形之一，公司可以单方解除劳动合同："蓄意对抗上级领导的"、"严重失职，营私舞弊、有职务侵占或商业贿赂行为的；或玩忽职守，致使公司遭受伍佰元以上损失的"。第五章出勤时间规定：上午9点至12点，下午13点至18点。员工上下班应在考勤系统上打卡。忘记打卡者，须在三日内将《考勤异常情况表》由直属主管签字认可后交人力资源部，未依规定办理者以旷职(工)半日论处。因公不能打卡，须如实填写《外出登记表》，经部门负责人确认，如未经部门负责人确认的，视为迟到、早退、旷工。第九章奖励处罚(二)纪律处罚规定：有下列情况之一的，视为劳动合同法第三十九条第(二)、(三)款规定情形，公司无需支付经济补偿金和代通金而直接通知员工与其解除劳动关系："无正当理由旷工3日及以上"、"严重违反劳动纪律及渎职、违反商业贿赂或有职务侵占等严重侵害公司利益行为"。被告签署了员工手册签阅书，证明被告已明确知晓了原告的各项规章制度；2、公司董事一致书面决议(2016年2月4日)、时任首席运营官高翔发送的电子邮件(2016年2月17日)、闫唯婕律师的邮件(2016年2月14日)、微信记录，证明原告投资方香港公司(HUBSONEINTERACTIVEHKLIMITED)的"公司董事一致书面决议"记载：任命许铭担任董事、董事长、法定代表人，任命张滇担任董事长(非法定代表人)，任命陈礼明、马名驹、高翔担任董事，任命陈璘担任监事，高翔不再担任监事。被告自2016年2月17日起知晓原告变更法定代表人、公司管理模式由执行董事管理模式变更为董事会管理模式的情况，且其负责该等变更的登记备案事宜，相关证照均由其保管；3、现场录音光盘及录音对话记录摘要(2016年5月11日)、交接清单(2016年5月20日)，证明2016年5月11日现场录音光盘及录音对话记录摘要载有许铭与被告的部分通话内容，原告称被告的上级主管高翔在2016年2月17日通过电子邮件要求被告负责保管营业执照、批准证书、组织机构代码证、税务登记证等变更法定代表人所需要的证照和其他材料，并要求被告负责办理变更法定代表人的工商报批和登记备案事宜。但当拟任法定代表人许铭的授权代表李梅清在2016年5月11日向被告索要证照时，被告以高翔命令其不要交出任何东西为由予以拒绝，随后拟任法定代表人许铭亲自给被告打电话索要证照，被告在接到该电话后拒不配合上级指示，仍然拒绝交出所持证照。2016年5月20日，严骏代原告通过北京大成(上海)律师事务所张飞律师才将上述证照取回。原告认为，被告的上述拒不配合上级指示的行为导致原告无法依照投资方决议内容及时办理工商报批和登记备案事宜，原告的重要证照、印鉴等脱离原告保管，给公司正常运营带来严重阻碍；4、被告的名片、财务总监岗位职责、被告应聘时通过邮件提交的简历、职位申请表、财政部发布的《会计基础工作规范》，证明被告的英文名为JarnoGe，以及被告岗位职责要求及其作为财务人员所负有的职责。《会计基础工作规范》第二十条、第七十五条、第七十九条规定：会计人员应当按照会计法律、法规和国家统一会计制度规定的程序和要求进行会计工作，保证所提供的会计信息合法、真实、准确、及时、完整。会计机构、会计人员应当对原始凭证进行审核和监督。对不真实、不合法的原始凭证，不予受理。对弄虚作假、严重违法的原始凭证，在不予受理的同时，应当予以扣留，并及时向单位领导人报告，请求查明原因，追究当事人的责任。对记载不准确、不完整的原始凭证，予以退回，要求经办人员更正、补充。会计机构、会计人员应当对实物、款项进行监督，督促建立并严格执行财产清查制度。发现帐簿记录与实物、款项不符时，应当按照国家有关规定进行处理。超出会计机构、会计人员职权范围的，应当立即向本单位领导报告，请求查明原因，作出处理。会计机构、会计人员应当对财务收支进行监督。对审批手续不全的财务收支，应当退回，要求补充、更正。对违反规定不纳入单位统一会计核算的财务收支，应当制止和纠正；5、由原告股东授权代表签署的原告公司章程、申请日为2016年5月16日的付款申请单及相关凭证、上海蕴通旅行社有限公司企业信息截屏，证明根据原告公司章程和原告股东董事会于2016年2月4日作出的决议，公司高级管理人员未经董事会批准，不得挪用公司资金。被告在未获得董事会批准的情况下，审批通过付款申请，将公司资金14,702,175元转账至与公司届时并不存在业务往来的上海蕴通旅行社有限公司。上海蕴通旅行社有限公司系由张滇、高翔实际控制；6-1、被告自2015年10月至2016年4月的缴税记录、2011年9月1日生效的《中华人民共和国个人所得税法》全文，证明被告未履行其作为财务总监负有的税务筹划职责，未就其劳动报酬如实申报并全额缴纳个人所得税；6-2、上海经营者人才服务有限公司出具的原告全体员工工资及税费缴纳情况汇总表、原告2016年4月及5月向上海经营者人才服务有限公司的打款记录、原告2016年4月及5月的上海经营者人才服务有限公司服务费用明细表，证明被告未履行其作为财务总监负有的税务筹划职责，未就其劳动报酬如实申报并全额缴纳个人所得税，未就原告全体员工的劳动报酬如实申报并缴纳个人所得税，给原告带来严重损失；7、申请日为2016年2月5日的付款申请单(3,877,500元)及相关凭证、张滇劳动合同、申请日为2016年3月23日的付款申请单(7,820元)及相关凭证、申请日为2016年4月20日的付款申请单(7,270元)及相关凭证、高翔劳动合同、申请日为2015年11月10日的付款申请单(204,885.04元、950,715元)及相关凭证、原告2015年11月银行对账单、原告2015年11月会计账簿原件，证明被告在审批张滇、高翔付款申请单及进行付款安排时，未对公司经营过程履行财务监督的岗位职责及相应的注意义务。其中3,877,500元申请用途为“以前年度款项”，而汇款附言是“稿费、演出费等劳务收入”，记帐凭证上记载为“2015年4月前房租、支付机票款”。其中7,820元申请用途为“子女教育经费”，而汇款附言是“稿费、演出费等劳务收入”，记帐凭证上记载为“子女教育经费”。其中7,270元申请用途为“子女教育经费”，而汇款附言是“稿费、演出费等劳务收入”，记帐凭证上记载为“子女教育经费”。其中204,885.04元未填写申请用途，而汇款记明用途为“差旅费”。其中950,715元未填写申请用途，而汇款记明用途为“稿费、演出费等劳务收入”；8、张滇的劳动关系解除通知、高翔的劳动关系解除通知，证明原告对待违纪行为一视同仁，与被告具有相同或相似严重失职、拒不配合上级指示等违纪行为的员工，于2016年5月17日通知与原告的劳动关系已由原告解除；9、被告出勤情况说明及考勤记录，证明原告称被告实行标准工时工作制，每天上下班需打卡考勤，被告在2015年10月19日至2016年6月1日期间存在多次考勤异常，原告认定被告在2015年12月24日、2016年3月31日、2016年4月1日旷工各一天，在2015年10月19日、2015年10月22日、2016年1月29日、2016年2月20日、2016年2月23日、2016年2月24日、2016年3月1日、2016年3月9日、2016年4月6日、2016年4月7日、2016年5月11日、2016年5月18日旷工各半天，被告在职期间累计旷工9天，根据员工手册规定，员工旷工达到2日及以上或季度旷工达3日及以上的，原告可以解除劳动合同；10、原告于2016年5月18日向被告发出的停止通知、原告于2016年6月1日向锦江集团金融事业部工会及长白新村街道总工会送达的解除通知及相关EMS底单，证明原告已按照法律规定，将单方解除事宜书面通知工会，解除程序合法；11、严骏的劳动合同，证明2016年6月15日，原告与严骏签订劳动合同，原告聘用严骏担任财务总监，故被告原岗位已另雇他人，客观上不存在继续履行劳动合同的可能性；12、原告股权结构示意图、HubsOneInteractiveHKLimited公司注册信息、EternalSapphireCapitalCo.,Limited公司注册信息、上海锦江国际酒店集团(香港)有限公司注册信息、上海锦韶(香港)投资管理有限公司注册信息、上海锦韶投资管理有限公司工商信息截屏、上海锦江国际酒店(集团)股份有限公司工商信息截屏、锦江国际酒店管理有限公司工商信息截屏、上海锦江国际投资管理有限公司工商信息截屏、锦江国际(集团)有限公司工商信息截屏，证明原告系国有资本控股公司，原告的所有资产(包括但不限于证照、账面存款等)均属于国有资产；13-1、上海锦天城律师事务所于2016年5月11日向张滇、高翔发出的要求其移交原告重要证照的律师函、2016年5月11日许铭代表原告发给被告关于原告法定代表人派代表获取证照事宜的邮件及通知、证明根据原告股东方于2016年2月4日作出的董事会决议，原告的法定代表人由张滇变更为许铭，被告应配合原告交接相关印鉴及证照并配合办理工商变更事宜，且原告明确要求被告对原告的公章、证照等进行交接；13-2、上海市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月7日作出的沪劳人仲(2016)办字第983号庭审笔录、上海锦天城律师事务所出具的关于2016年5月11日交接事宜的情况说明、上海融孚律师事务所出具的关于2016年5月11日交接事宜的情况说明，证明被告代理律师在上海市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月7日的庭审中确认被告拒绝移交的事实存在以及原告提交的2016年5月11日交接现场录音的真实性；2016年5月11日，原告派代表及律师至公司办公地点要求被告移交证照，但被告非但不予配合，还采用隐匿、逃避等方式拒绝移交；13-3、上海国之旅物业管理有限公司出具的《关于张滇、高翔带安保公司众人至汇通百达网络科技(上海)有限公司上门闹事的情况说明》、2016年5月18日被告拒绝配合交接、造成公司混乱的视频截图、录音书面摘录及光盘、上海市徐汇区公证处出具的编号为(2016)沪徐证经字第3932号的公证书，证明在原告依法取得公司控制权后，张滇、高翔纠集近二十名安保人员强行闯入公司，打伤了原告的安保人员，造成极大混乱，引起了公司员工的恐慌，严重影响了原告的正常办公秩序。后张滇、高翔因寻衅滋事被警方传唤带至公安局；上述警方传唤事宜已经上海市徐汇区公证处进行全程视频录像并作保全公证；14、原告公司章程的第四章第15、16条、最高法院公报案例(2014)：大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案民事裁定书，证明原告章程规定，其执行董事即为法定代表人，原告股东变更执行董事的，应以书面形式通知原执行董事，且通知送达之日即新执行董事的身份得到正式确认。故原告股东于2016年2月4日作出董事会决议之时，新法定代表人即由张滇变更为许铭；最高法院认为：法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果；15、被告与原告签订的劳动合同、《中华人民共和国会计法》、原告组织架构图，证明根据被告2015年10月19日与原告签署的劳动合同，其实际工作地点为上海市静安区北京西路XXX号，岗位为财务总监，且双方约定被告有义务履行原告制定的岗位职责，按时、按质、按量完成其本质工作；原告的组织架构图显示被告系原告财务部门的最高领导，属于原告的高级管理人员，负责财务的把控及监管；16、被告就2016年5月16日向上海蕴通旅行社有限公司进行的划款及款项划转后向张滇、高翔汇报的邮件，证明被告明知上海蕴通旅行社有限公司系由张滇、高翔实际控制，仍违规将该笔巨款转账至上海蕴通旅行社有限公司，属于严重失职，造成国有资产流失，行为恶劣；17、原告新任财务总监的名片、原告聘用新任财务总监的招工记录、原告新任财务总监社保缴费记录，证明被告原岗位已另雇他人，且已办理完所有招用工、社保转入手续，客观上不存在继续履行劳动合同的可能性；18、原告人力资源招聘负责人王晓玲的劳动合同、王晓玲前雇主齐家网信息科技股份有限公司开具的离职证明，证明齐家网系王晓玲的前任雇主，王晓玲于2015年8月24日入职原告处工作，负责人力资源的招聘工作，被告系由王晓玲负责面试招聘，被告的岗位职责也系王晓玲制作，故岗位职责有齐家网的地址系王晓玲的工作疏忽所致，并不能否认该份岗位职责的真实有效性；19、原告股东方于2016年4月8日作出的董事会决议，证明该份董事会决议内容与2016年2月4日董事会决议内容一致；20、上海市徐汇公证处出具的编号为(2016)沪徐证经字第9365号公证书，证明原告提交证据13-1中邮件及附件、证据16中邮件的真实性；21、原告于2015年5月7日委派严骏为财务加签人员的董事会决议、原告关于网银支付的说明及网页截屏、上海市徐汇公证处出具的编号为(2016)沪徐证经字第9210号公证书，证明被告作为原告财务总监及高级管理人员，明知原告董事会要求任何款项的支付都必须由严骏作为财务加签人方可对外支付，仍然违反规定，在审批2016年2月6日向张川进行的一笔转账、向zhiweiliu进行的一笔转账、向高翔进行的一笔转账以及2016年5月16日向上海蕴通旅行社有限公司进行的三笔转账时均未经过严骏授权确认，故意绕开了严骏的审批，违反财务规定将巨额款项汇出。被告严重失职、违反原告财务规定的行为，给原告造成了重大损失；22、上海市地方税务局杨浦区分局出具的编号为沪地税杨罚[2016]10005号税务行政处罚决定书、上海市地方税务局杨浦区分局第六税务所出具的编号为沪地税杨六处[2016]10006号税务处理决定书，证明张滇、高翔于2016年5月16日自行制定了《关于员工目标奖励A的支付协议》。根据该协议，14,702,175元的款项作为“目标奖励”发放给张滇、高翔，且应根据《中华人民共和国个人所得税法》依法缴纳个人所得税。但是，被告却同意将该笔款项打至第三方上海蕴通旅行社有限公司。该等偷税漏税行为致使原告面临巨额税务处罚，给原告造成了重大损失。其中张滇未扣缴个人所得税4,410,000.70元，高翔未扣缴个人所得税2,201,419.91元。税务部门对原告罚款3,305,710.31元。被告葛佳颖辩称：被告在任职期间兢兢业业，工作表现和工作业绩均得到原告充分认可。然而，2016年6月1日，原告突然通知被告解除劳动合同，被告认为原告解除劳动合同违法，要求原告撤销解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系并支付自2016年6月6日起至判决生效之日止的工资(按照每月40,000元标准计算)。被告向本院提供如下证据：1、《劳动合同》、职位申请书、工资卡记录，证明2015年10月19日，原告与被告签订劳动合同，被告担任财务总监，基本工资为16,353元，期限自2015年10月19日至2017年10月18日止。同时，高翔代表原告与被告签署职位申请表，约定被告每月的基本工资为16,353元，其他工资每月为23,647元，年度绩效奖金为108,000元。根据工资卡显示，被告每月实际收到原告支付的工资为11,998.10元和21,518.77元。职位申请表确认被告的直接上级是首席运营官高翔。从每月的工资看出被告在职期间并没有旷工的情况，原告每月均足额支付被告工资，从未扣发过被告的工资。原告提供的被告出勤情况说明及考勤记录均由原告单方制作，未经公证认证，也无其他证据相印证，未以任何形式经被告确认，门禁卡刷卡记录不能反映被告的真实出勤情况，被告在工作期间外出的，已向上级主管和人事部门口头报备；被告作为部门负责人可以对部门员工进行考勤管理，考勤材料经直属主管/部门负责人确认后交人力资源部，但原告没有制定过部门负责人级别以上管理人员的考勤制度；被告的上级主管从未对被告进行过考勤管理，原告从未因旷工等扣发过被告的工资，被告不存在无故缺勤及可被视作旷工的行为；2、齐家网的联系方法、原告提供的关于被告的职位描述，证明被告对原告提交的财务总监岗位职责打印件不予认可，被告指出原告提交的财务总监岗位职责打印件页尾"上海市金沙江路XXX号XXX号楼XXX楼"非原告的公司地址，而是齐家网在官网上公布的公司地址，原告伪造上述证据，原告从未向被告明确过岗位职责，被告从未见过上述岗位职责说明书，不存在所谓严重违反"对经营过程进行财务监督与分析评价；负责税务筹划等工作"等岗位职责的行为；3、劳动合同解除通知书、EMS快递查询记录，证明原告在2016年6月1日作出解除被告劳动合同的决定，但向锦江集团金融事业部工会及长白新村街道总工会寄送通知的时间也是2016年6月1日，原告在作出解除决定前未事先通知工会，因此原告解除劳动合同的程序违法；4、2016年1月7日电子邮件及附件员工手册，证明原告于2016年1月7日才将员工手册内容告知被告，并且该邮件明确员工手册从2016年1月1日开始执行。原告提供被告签阅书(2015年10月29日)，证明原告于2015年10月19日已将员工手册给过被告，与电子邮件的内容相矛盾。被告认为，被告在签阅书上签名时并未收到过员工手册，原告所提供的证据1员工手册对被告无效，不具有约束力；5、2016年3月15日《公司董事一致书面决议》、2016年5月16日《关于员工目标奖励A的支付协议》，证明2016年3月15日，HUBSONEINTERACTIVEHKLIMITED公司的董事作出决议：根据原告与公司高管张滇、高翔签署的劳动合同约定，目标奖励兑现分为A、B、C、D四部分。根据实施方原告提供目标奖励A达成的备忘录及相关附件，使用方锦江都城酒店管理公司提供的评估报告和验收报告，现予以确认符合目标奖励A的兑现条件。公司批准同意授权原告管理层合规向奖励对象兑现目标奖励A，其中张滇150万美元、高翔75万美元，合计225万美元。2016年5月16日，原告与张滇、高翔及第三方上海蕴通旅行社有限公司签订《关于员工目标奖励A的支付协议》：原告合计支付张滇、高翔目标奖励225万美元，根据2016年5月16日的汇率等值14,702,175元目标奖励，原告同意根据张滇、高翔指示在2016年5月16日将上述目标奖励支付至上海蕴通旅行社有限公司。因此，原告向上海蕴通旅行社有限公司支付14,702,175元有董事会决议以及支付协议作为依据，被告并不存在严重失职、挪用公司资金的行为；6、2016年1月14日德勤华永会计师事务所出具的《HUBSONEINTERACTIVEHKLIMITED截止2015年4月30日止专项审计报告及财务报表》、2016年2月5日《关于Hubs1项目最终结算的情况说明》、2016年3月15日关于到期债务清偿事宜的《公司董事一致书面决议》，证明原告支付给“zhiweiliu”及“张川”的3,877,500元有专项审计报告、情况说明及公司董事一致书面决议作为依据，被告不存在严重失职、挪用公司资金的行为；7、2015年5月7日关于汇通百达网络科技(上海)有限公司部分管理人员聘任事项的决议，证明自2015年5月7日起原告日常营运中的对外付款行为均经过股东委派的财务加签人严骏的审批；8、2016年5月19日电子邮件、2016年7月6日电子邮件，证明原告所谓的新任财务总监仅是兼任，被告与原告之间的劳动合同可以继续履行；9、律师函，证明原告是个人所得税的代扣代缴义务人，原告滥用职权，导致被行政处罚，与被告无关；10、民事裁定书，证明上海蕴通旅行社有限公司已起诉原告，要求归还营业执照、组织机构代码证、税务登记证、网银UKEY、财务账册、凭证及资料，证明原告不仅自己不履行代缴义务，还阻止代收公司上海蕴通旅行社有限公司履行代缴义务。经审理查明，2015年10月19日，原告与被告签订劳动合同，约定被告在原告处担任财务总监，税前工资40,000元/月、交通补贴3,000元/月、税前绩效奖金108,000元/年，劳动合同期限自2015年10月19日至2017年10月18日止，其中试用期自2015年10月19日至2015年12月18日止。2016年5月16日，原告转帐支付给上海蕴通旅行社有限公司14,702,175元。2016年5月30日，原告法定代表人由张滇变更为许铭。2016年6月1日，原告作出劳动合同解除通知书：由于被告严重违反公司内部规章制度，严重失职、营私舞弊，给公司造成了重大损害，公司通过本通知并依据劳动合同、员工手册及其他内部规章制度和适用中国法律特此通知：公司于2016年6月1日解除与被告的劳动合同。最后工作日为2016年6月1日。2016年6月6日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告：1、撤销解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系；2、支付自2016年6月2日起至仲裁裁决之日止的工资(按照税前工资40,000元/月的标准)；3、支付补发工资额的25%的补偿金。2016年6月20日，被告撤销第3项仲裁请求。2016年8月10日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲(2016)办字第983号裁决书，裁决：一、撤销解除劳动合同决定，恢复劳动关系；二、原告自本裁决书生效之日起十日内向被告支付2016年6月6日至裁决之日的工资64,000元；三、被告的其他仲裁请求不予支持。裁决后，原告不服，向本院起诉，提出如上诉请。2016年10月17日，上海市地方税务局杨浦区分局第六税务所出具的编号为沪地税杨六处[2016]10006号税务处理决定书：原告于2016年5月16日支付高管张滇、高翔目标奖励A合计225万美元，其中张滇150万美元，高翔75万美元，未扣缴个人所得税。处理决定：一、张滇应补缴个人所得税4,410,000.70元；二、高翔应补缴个人所得税2,201,419.91元。2016年10月17日，上海市地方税务局杨浦区分局出具的编号为沪地税杨罚[2016]10005号税务行政处罚决定书：对原告未依法代扣代缴张滇、高翔个人所得税处以应扣未扣税款百分之五十罚款计3,305,710.31元。另查，张滇的劳动合同载明：公司董事会同意并批准，本合同期限内，公司完成目标奖励A兑现条件1及3之时(三者以后发生为准)公司应在完成后20个工作日内支付雇员不少于150万美元(含税)或相当于等额的人民币(含税)的一次性奖励。根据本合同，该支付不受公司内部程序影响。高翔的劳动合同同样载明：公司董事会同意并批准，本合同期限内，公司完成目标奖励A兑现条件1及3之时(三者以后发生为准)公司应在完成后20个工作日内支付雇员不少于75万美元(含税)或相当于等额的人民币(含税)的一次性奖励。根据本合同，该支付不受公司内部程序影响。另查，严骏的社会保险费缴费信息载明，严骏于2011年9月22日从上海锦江国际酒店发展股份有限公司转入上海锦江国际酒店(集团)股份有限公司，又于2012年10月8日从上海锦江国际酒店(集团)股份有限公司转入上海州际卓逸酒店和度假村管理有限公司，该有限公司为严骏缴费社会保险费。2016年9月7日，原告为严骏办理了招工登记，劳动合同起始日期为2016年9月1日，结束日期为2018年8月31日，从事岗位工种为财务部经理。原告为严骏自2016年9月起缴纳社会保险，月平均工资性收入为33,000元，月缴费基数为17,817元。以上事实，有原、被告提供的劳动合同、劳动合同解除通知书、沪劳人仲(2016)办字第983号裁决书、沪地税杨罚[2016]10005号税务行政处罚决定书、沪地税杨六处[2016]10006号税务处理决定书及当事人庭审陈述等为证，并经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告于2016年6月1日作出解除劳动合同的决定，原告对解除是否合法负有举证责任。首先，双方于2015年10月19日签订的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应恪守。关于原告提供的员工手册，本院认为，虽然被告于2015年10月29日签署了签阅书，但被告提供的2016年1月7日电子邮件证明原告于2016年1月7日才将员工手册内容告知被告，并且该邮件明确员工手册从2016年1月1日开始执行。因此，本院对原告提供的员工手册的真实性无法确认。但是，被告在庭审中提供了2016年1月7日电子邮件的附件员工手册，双方对该员工手册的真实性无异议，本院亦予以确认，因此，本院确认原告已将员工手册的内容于2016年1月7日向被告告知，被告应自2016年1月1日起遵守执行员工手册的相关规定。其次，一、原告主张被告拒不配合上级指示、私自占有原告证照拒不交还。被告认为，对原告提交的公司董事一致书面决议(2016年2月4日)、交接清单的真实性无异议，被告确认许铭在2016年5月11日曾与被告通电话，但对原告提交的现场录音及录音对话记录摘要的内容不予确认，真实性无法核实。被告认为上级主管高翔在2016年2月17日要求相关人员将营业执照、批准证书、组织机构代码证、税务登记证等证照交由被告保管，被告保管证照系履行上级的工作安排，而在2016年5月11日向被告索要证照的人员未出示授权委托书，被告无法确认其身份，且在办理工商报批和登记备案前，许铭还不是法定代表人，也不是被告的上级主管，无权要求被告交出上述证照。原告提交的2016年5月20日的交接清单可以反证被告不存在故意强占证照和对抗上级的行为，被告已经按照上级指示交出证照。本院认为，被告听从上级主管高翔的安排保管原告证照并无不妥；2016年5月11日向被告索要证照的人员未出示授权委托书，被告无法确认其身份，被告拒绝提交相关证照并无不当；被告确认许铭在2016年5月11日当日曾与被告通电话，但被告对原告提交的现场录音及录音对话记录摘要的真实性均不予认可，故本院难以认定当日许铭向被告下达过交出所持证照的指令。原告亦未向本院提供有效证据证明被告造成原告无法及时办理相关工商报批和登记备案事宜及阻碍业务开展，造成极大负面影响。原告此项主张，本院不予采纳。二、原告主张被告在劳动关系存续期间旷工9天。原告认为，被告存在多次考勤异常，认定被告在2015年12月24日、2016年3月31日、2016年4月1日旷工各一天，在2015年10月19日、2015年10月22日、2016年1月29日、2016年2月20日、2016年2月23日、2016年2月24日、2016年3月1日、2016年3月9日、2016年4月6日、2016年4月7日、2016年5月11日、2016年5月18日旷工各半天。被告认为，职位申请表确认被告的直接上级是首席运营官高翔。被告作为部门负责人可以对部门员工进行考勤管理，考勤材料经直属主管/部门负责人确认后交人力资源部，但原告没有制定过部门负责人级别以上管理人员的考勤制度。被告的上级主管从未对被告进行过考勤管理，若被告需要外出工作，无法打卡，被告也均已向上级主管和人事部门口头报备，原告从未认定被告旷工而扣发过被告的工资，原告每月均足额支付被告工资，故被告不存在无故缺勤而被视作旷工的行为。本院认为，被告对原告提供考勤记录的真实性提出异议，原告既未将考勤记录通过公证等方式进行固定，也无其他证据证明考勤记录的采集、导出等环节的真实性，更未能提供以适当的形式让被告确认每月考勤的证据，故原告提供的考勤记录，本院难以确认其真实性。同时，本院认为，前述本院确认原告制定的员工手册于2016年1月1日开始执行，因此，原告主张2016年1月1日之前被告的缺勤情形应按照员工手册的规定进行处置，缺乏依据。相反，被告提出其直接上级是首席运营官高翔，被告的工作由高翔管理，外出工作的，已向上级主管和人事部门口头报备，具有合理性，原告也未能提供证据予以否认。而且，被告在职期间，原告均足额支付工资，也未对被告的考勤异常提出过质疑，了解没有门禁卡刷卡记录期间的被告实际工作情况，给予员工申辩的权利。据此，本院对原告主张被告存在9天旷工的事实难以认定。通过本案的审理，本院在此特别向原告指出，用人单位的考勤制度作为公司管理员工的重要措施，是每月支付劳动报酬及认定员工是否遵守劳动纪律的重要依据，原告作为一家经营性企业，应在今后的经营管理过程中进行完善，并规范执行，保障劳动者的正当权益不受侵犯。三、原告主张被告作为财务总监存在严重失职、营私舞弊的行为，给原告造成了重大损失：1、2016年5月16日，被告与张滇、高翔恶意串通，将14,702,175元公司资金转帐至上海蕴通旅行社有限公司。原告认为，被告明知法定代表人发生变更的情况下，在2016年5月16日将14,702,175元转账至由张滇、高翔二人控制的上海蕴通旅行社有限公司，该笔转账未经董事会决议通过，被告签字批准的付款申请单上载明用途为企业转帐，而银行付款回单显示该笔付款用途为稿费、演出费等劳务支出，两者不一致。公司《章程》规定高级管理人员不得与原告签订合同或者进行交易，不得为自己或者他人从事与原告进行竞争或有损于原告利益的活动。被告作为财务总监，不但不监管、制止此等违法违规行为的发生，反而巧立名目，协助相关人员转移资产。被告的行为严重违反了员工手册中关于保护公司资产的相关规定，被告利用职务便利，营私舞弊，挪用公司资金，给原告造成了重大损失。被告认为，其作为财务总监，主要工作内容为财务预算、审批报销类和转账类付款申请单，原告处的资金往来全部由上级投资方锦江集团控制，被告无任何审批权限。"公司董事一致书面决议"(2016年3月15日)载明，批准同意原告根据劳动合同约定、备忘录及相关附件、使用方锦江都城酒店管理公司提供的评估报告和验收报告，向张滇、高翔兑现目标奖励A，张滇150万美元、高翔75万美元，两人合计225万美元；"关于员工目标奖励A的支付协议"约定将上述目标奖励225万美元折算成等值14,702,175元支付至上海蕴通旅行社有限公司。被告认为，原法定代表人张滇向被告出示了"公司董事一致书面决议"(2016年3月15日)、"关于员工目标奖励A的支付协议"两份文件资料，2016年5月16日付款申请单金额与原告投资方香港公司的董事书面决议相一致，付给方与相关支付协议确认的收款人相一致，被告签字批准2016年5月16日付款申请具有依据；填写付款申请单、进行转账付款、制作记账凭证均非被告职责范畴，所有付款申请单的后续转账付款及记账均不是被告操作的，被告无法监管其他工作人员的行为是否规范。对此，原告认为，"公司董事一致书面决议"(2016年3月15日)虽然明确同意支付张滇、高翔目标奖励A，但必须合规，而被告在未完税的情况下就支付，明显违反法律规定和"公司董事一致书面决议"(2016年3月15日)的规定。本院认为，张滇向被告出示的"公司董事一致书面决议"、"关于员工目标奖励A的支付协议"两份文件明确14,702,175元系用于支付张滇、高翔的目标奖励，被告作为财务总监，理应知晓该款项属于个人所得，应由公司代扣代缴个人所得税，在完税后才能支付。在此情况下，被告未能履行其法定职责，及时要求填报人员予以更正，仍签字批准同意，将未完税的14,702,175元奖金转帐至上海蕴通旅行社有限公司进而导致税务机关对原告作出处罚，罚款金额高达3,305,710.31元，对此，被告作为财务总监负有主要责任。本院对原告此项主张予以采纳，认定被告作为财务总监存在严重失职的情况。2、偷、漏个人所得税，给原告造成重大损失及法律风险。原告认为，被告每月工资为税前40,000元，而2015年10月至2016年4月期间被告的税收证明显示其每月实缴个人所得税不足2,000元，与应缴额7,404.45元存在明显差距。另外，原告委托上海经营者人才服务有限公司向全体员工代发工资，该公司出具的2016年4月、2016年5月全体员工工资明细表比对时发现被告未尽到税务筹划职责，未监控和督促该公司按照原告处全体员工的实际月工资收入代扣代缴个人所得税，造成全体员工均存在偷税、漏税情况。被告作为财务总监，负有对公司税务筹划及监管税务合规的义务，原告招聘财务总监的目的包括监控财务及税务是否合规，并作出统筹和监管，但被告并未尽到税务筹划的岗位职责，被告的失职行为不但将原告置于违法违规的法律风险中，而且给原告造成了无法估量的损失。被告认为，代扣代缴个人所得税系原告公司义务，原告公司对员工的代扣代缴义务系通过上海经营者人才服务有限公司进行。原告安排人事部门与上海经营者人才服务有限公司进行联系和对接，并委托该公司向全体员工代发工资，并代扣代缴个人所得税，人事部门制作全体员工的工资明细表，无需被告签字审批，被告从未见过其他员工的工资明细及税费缴纳记录，不清楚该公司及人事部门未按照实际月工资收入为全体员工缴纳个人所得税的情况，被告对于原告所述需要为全体员工的偷税、漏税行为承担额外支出的说法不予确认，被告认为其不负有监督其他公司如实申报并全额缴纳个人所得税的职责。本院认为，根据2015年11月银行对账单载明在2015年11月5日员工工资经锦江国际集团财务有限责任公司支付原告后，原告再向上海经营者人才服务有限公司进行了支付。该支付行为与原告主张被告在2016年5月5日向上海经营者人才服务有限公司的支付行为一致。根据上海经营者人才服务有限公司的服务费用明细表可知，员工工资及代扣代缴所得税系原告的人事部门制表、人事负责人审批，公司负责人批准，由锦江国际集团财务有限责任公司审核后，支付至原告公司账户，被告所在的财务部门仅负责将上述金额支付给上海经营者人才服务有限公司。本院认为，被告对公司员工个人所得税没有制作、监督和审批的职责，不应当承担失职的法律责任。原告关于被告偷漏自己个人所得税，以及未就公司整体员工偷漏税行为进行监管，导致公司损失的主张，没有事实和法律的依据，本院不予支持。3、怠于履行财务监督的岗位职责及注意义务，给原告造成重大损失及法律风险。原告认为，被告在审核公司部分付款申请单时存在批准不符合要求的付款申请单、公司资金往来不入账等违反岗位职责要求的行为，给原告造成了重大损失，严重失职、营私舞弊。其中2016年2月5日付款申请单及记账凭证记载原告支付张滇2015年4月前房租1,440,000元、机票款2,437,500元，2016年3月23日、2016年4月20日付款申请单及记账凭证分别记载支付高翔子女教育经费7,820元及7,270元，2016年5月16日付款申请单及记账凭证记载支付上海蕴通旅行社有限公司应收款14,702,175元，上述付款申请单在被告签名后的"执行总裁/总裁"栏中另有张滇等人的签字。被告作为财务总监，未尽到财务监督与分析评估职责，签名批准了不符合财务要求的付款申请单，如：原告与张滇在劳动合同中约定每月房租报销不超过5,000美元，但张滇2016年2月5日付款申请中机票费用高达2,437,500元、房租报销款高达1,440,000元，且没有与之匹配的发票报销凭证和房屋租赁合同，明显超出合理范围；原告与高翔未在劳动合同中约定子女教育经费，但2016年3月23日、2016年4月20日高翔的付款申请中载明用途为子女教育经费，此两笔付款申请没有依据。此外，与上述付款申请对应的银行付款回单显示，付款用途为稿费、演出费等劳务收入而非机票款、房租及子女教育经费，收款人为张滇夫人及身份不明的第三人，而非张滇和高翔本人，实际付款用途和收款人与付款申请单及记账凭证均不一致，被告作为财务总监，未对资金往来尽到必要的监管和规范义务。被告认为，原告提供的2016年5月11日现场录音确认二级授权在严骏手上，锦江集团财务总负责人确认严骏是二级授权人、审核人，原告的出帐完全受控于锦江集团，被告不存在偷漏个人所得税的空间。高级副总裁严骏早在被告入职前2015年7月起即代表锦江国际集团财务有限责任公司对原告公司的收入和支付进行网上审批；锦江国际集团财务有限公司亦早在被告入职之前2015年7月起即已经监管原告公司，即所有原告公司的收入均支付至锦江国际集团财务有限责任公司；所有原告公司的支出均由原告向锦江国际集团财务有限责任公司申请后，由锦江国际集团财务有限责任公司向原告支付，最后再由原告对外支付。同时，被告向本院提交了德勤华永会计师事务所向上海锦韶投资管理有限公司董事会出具的关于原告投资方香港公司的专项审计报告(2016年1月14日)、上海锦江国际投资管理有限公司马名驹、原告张滇、高翔、香港公司陈礼明、许铭及项目谈判小组李梅清共计9人签字确认的关于香港公司项目最终结算的情况说明(2016年2月5日)、原告投资方香港公司出具的关于批准同意原告向管理层清偿到期债务的"公司董事一致书面决议"(2016年3月15日)等，其中上述"公司董事一致书面决议"载明，根据有关《HubsOneInteractiveHKLimited的90%股本的股份出售和购买协议》(SPA)，基于截至2015年4月30日止的专项审计报告及财务报表中相关内容，批准同意原告合规清偿到期债务，包括高管张滇薪资福利3,877,500元、高管高翔薪资福利666,379.74元。被告认为，2016年2月5日、2016年3月23日、2016年4月20日付款申请均已事先得到原告上级投资方的同意，所有付款申请单除经被告签字外，还经执行总裁/总裁签字确认，被告并无失职。原告对原告投资方香港公司出具的关于批准同意原告向管理层清偿到期债务的"公司董事一致书面决议"(2016年3月15日)予以认可，但原告表示，被告签字审批2016年2月5日付款申请单时，该"公司董事一致书面决议"尚未形成。(1)关于2016年2月5日，原告公司前法定代表人张滇以“其他年度款项”名义划款给张滇夫人及张川3,877,500元，本院认为，首先，上述款项系经监管方锦江国际集团财务有限责任公司监控、确认。其次，根据2016年1月14日出具的《HUBSONEINTERACTIVEHKLIMITED截止2015年4月30日止专项审计报告及财务报表》第21页载明“其他应付款/张滇/关键管理人员补贴/3,877,500元”，且注明“本公司的合并财务报表于2016年1月14日已经本公司董事会批准”。根据2016年2月5日《关于Hubs1项目最终结算的情况说明》可见上述3,877,500元是截止2015年4月30日公司欠张滇的薪资福利，且该情况说明亦已经经过包括公司现任法定代表人许铭、公司高管张滇、高翔，上海锦江国际投资管理有限公司马名驹，公司投资方陈礼明及项目谈判小组李梅清等四人，共计九人确认，因此，原告向外支付3,877,500元并无不妥，被告不存在失职。(2)关于2016年3月23日和4月20日公司给予前首席营运官高翔子女教育经费报销7,820元、7,270元。本院认为，首先，上述款项系经监管方锦江国际集团财务有限责任公司监控、确认。其次，根据2016年1月14日出具的《HUBSONEINTERACTIVEHKLIMITED截止2015年4月30日止专项审计报告及财务报表》第21页载明“其他应付款/高翔/关键管理人员补贴/666,379.74元”，且注明“本公司的合并财务报表于2016年1月14日已经本公司董事会批准”。根据2016年2月5日《关于Hubs1项目最终结算的情况说明》可见上述666,379.74元是截止2015年4月30日公司欠前首席营运官高翔的薪资福利，且该情况说明亦已经经过包括原告现任法定代表人许铭及张滇、高翔、上海锦江国际投资管理有限公司马名驹、原告投资方陈礼明及项目谈判小组李梅清等四人，共计九人确认，据此，原告为高翔报销的两笔子女教育经费报销系锦江国际集团财务有限责任公司确认的拖欠费用666,379.74元范围，未超出上述经锦江国际集团财务有限责任公司确认总金额，且锦江国际集团财务有限责任公司也未下拨给原告任何超过上述拖欠款666,379.74元以上费用，高翔未向原告主张过欠款之外的费用，原告未向高翔支付过上述欠款之外的费用。因此，被告不存在失职。(3)关于2015年11月11日、11月12日公司划款1,155,600.04元。本院认为，根据2015年11月银行对账单，上述1,155,600.04元系在2015年11月6日由THIVINCALLC支付给原告，同日原告支付至监管方锦江国际集团财务有限责任公司。2015年11月11日，由锦江国际集团财务有限责任公司分500,000元和450,715元支付给原告划款至zhiweiliu，2015年11月12日由锦江国际集团财务有限责任公司将204,885.04元支付给原告，原告给予张滇支付差旅费报销。因此，被告不存在失职。鉴于上述资金总额和资金流向均一一对应，可以证明经监管方锦江国际集团财务有限责任公司已经认可的形式予以支付，原告此项主张，本院不予采信。综上所述，虽然原告主张被告存在拒不配合上级指示、私自占有原告证照拒不交还、在劳动关系存续期间旷工9天以及偷、漏个人所得税等情况，本院均难以认同。但是，被告作为财务总监未尽到监管和监控的责任，在明知目标奖励应缴纳个人所得税的情况下，仍批准同意将未完成纳税的14,702,175元公司资金转帐至上海蕴通旅行社有限公司，本院认定被告作为财务总监存在严重失职的行为。由于被告严重失职的行为，进而导致原告被税务部门处罚。劳动者严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，据此，对原告主张不恢复双方劳动关系的诉讼请求，本院予以支持，本院确认双方劳动关系于2016年6月1日解除。鉴于双方劳动关系于2016年6月1日解除及仲裁裁决，原告要求不支付被告2016年6月6日至2016年8月10日工资64,000元的诉讼请求，本院一并予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(三)项的规定,判决如下：一、原告汇通百达网络科技(上海)有限公司要求不恢复与被告葛佳颖劳动关系的诉讼请求予以支持，原告汇通百达网络科技(上海)有限公司与被告葛佳颖的劳动关系于2016年6月1日解除；二、原告汇通百达网络科技(上海)有限公司要求不支付被告葛佳颖2016年6月6日至2016年8月10日的工资64,000元的诉讼请求，予以支持。案件受理费10元，由被告葛佳颖负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴晓祥人民陪审员  施立富人民陪审员  邓令明二〇一六年十一月三十日书 记 员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。