广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终1144号上诉人（原审原告）：张谏莲，女，1971年2月12日出生，汉族，住肇庆市高要区。委托代理人：容志鹏，广东七星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高要市恒福房产发展有限公司，住所地：肇庆市高要区南岸府前大街十七号，组织机构代码77781303-5。法定代表人：刘应中，该公司经理。委托代理人：赵秀琴，该公司员工。上诉人张谏莲因与上诉人高要市恒福房产发展有限公司（以下简称“高要恒福房产公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法民一初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2013年8月29日，张谏莲与高要恒福房产公司签订书面《商品房买卖合同》，约定，张谏莲购买高要恒福房产公司开发的住宅商品房第A1幢（原审笔误：A2幢）8层802号房，建筑面积共83.19平方米，套内建筑面积70.25平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积12.94平方米。该商品房按套出售，按套内建筑面积计算每平方米4640.95元，按建筑面积计算每平方米3908.73元，总金额为326027元，房屋交付使用的时间为2014年6月30日前。合同还约定，除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按以下两种方式处理，第一、逾期不超过30日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；第二、逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。合同签订后，张谏莲依约向高要恒福房产公司支付了全部房款336567元的义务。另查明：2015年1月左右，张谏莲正式入住高要恒福房产公司开发的肇庆市高要区南岸镇长塘路50号恒福新城A1幢802房，入住后，张谏莲及恒福新城A1幢、A2幢等业主因购买的该商品楼没有验收合格、一直使用临电、未能开通有线电视及商品房周边出入道路未实现硬底化等情况而与高要恒福房产公司发生矛盾，并向肇庆市高要区住房和城乡建设局投诉。2015年10月13日，肇庆市高要区住房和城乡建设局向恒福新城业主发出书面“关于业主投诉恒福新城商住小区若干问题的调处情况”，就楼盘使用临电、有线电视安装及商品房周边出入道路未实现硬底化等问题均已向高要恒福房产公司调查并督促高要恒福房产公司尽快解决业主投诉的上述问题，明确个别业主收楼后未能办理房屋产权证主要是开发商对A1、A2两幢擅自违规改变楼房外观行为进行整改施工所致，等整改施工完成并经该局验核后，即可进行房屋确权登记及办理房屋产权证。再查明，2014年9月1日，高要恒福房产公司向张谏莲发出因天气原因而将交楼时间顺延至2014年10月31日前的书前的书面《通知》，张谏莲在接到该《通知》后，在该《通知》上明确表示同意签名。2014年11月16日，高要恒福房产公司向张谏莲交钥匙，张谏莲正式收楼并签名。张谏莲起诉请求判令：1、高要恒福房产公司向张谏莲支付逾期交楼违约金48177元（计算标准为每天按已交付房价款万分之三，从2014年7月1日起暂计算至2015年10月20日共477天，之后的违约金计算到商品房竣工综合验收合格、符合交楼条件并实际交付使用之日止）；2、高要恒福房产公司承担本案的全部诉讼费用。原审法院审理认为：双方签订的“商品房买卖合同”，是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，该院予以确认，双方应按合同履行权利义务。对于高要恒福房产公司否应向张谏莲支付违约金的问题。张谏莲与高要恒福房产公司在签订《商品房买卖合同》之后，张谏莲依合同约定向高要恒福房产公司全额支付了全部购房款，张谏莲虽然于2015年1月左右入住高要恒福房产公司开发的肇庆市高要区南岸镇塘路50号恒福新城A1幢802房，但张谏莲收楼时，张谏莲所住的商品房并未达到双方所签订的《商品房买卖合同》第八条约定的出卖人应在2014年6月30日前将具备经验收合格、办理了工程竣工验收备案手续的商品房交付给买受人的基本交楼条件，且张谏莲在收楼后也一直因所购买的商品房未达到交楼条件而向政府相关部门投诉，虽然高要恒福房产公司抗辩认为系张谏莲故意不办理收楼手续和天气原因导致其迟延交楼，但高要恒福房产公司对自己的该项抗辩意见未提供有效证据予以证实，因此，高要恒福房产公司主张迟延交楼系不可抗力的原因所致的意见，该院不予采纳。高要恒福房产公司未按合同约定的时间和条件向买受人张谏莲交付房屋的行为构成违约，依据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，应向张谏莲支付迟延交楼的违约金。关于交楼时间的确认问题。高要恒福房产公司没有按合同要求交付房屋，是违约行为，但后来双方同意将交房时间延期至2014年10月31日，应视为是对交楼时间的重新约定，符合法律规定，该院予以确认。但双方真正办理交楼手续的时间是在2014年11月16日，因此，该时间应确认为张谏莲的实际收楼时间。虽然高要恒福房产公司开发的楼房尚未完全符合交楼条件，但由于张谏莲已经接收了房屋进行了收房，并实际进行了使用，视为张谏莲已经同意收房，高要恒福房产公司已经交付了房屋，双方已经完成了房屋的交接手续，与高要恒福房产公司的商品楼是否符合交楼条件无关。关于违约金的计算问题。双方重新约定的交楼时间为2014年10月31日，但双方并没有按此时间进行交接，而是在2014年11月16日才完成交接手续，因此高要恒福房产公司的行为构成违约，由于双方在合同中约定迟延交楼未超过30天的以实际交房款以每天万分之二的利率计算违约金的约定没有超出法律的规定，因此，高要恒福房产公司应支付从2014年11月1日开始至2014年11月16日止按合同约定的每天万分之二的利率计算违约金给张谏莲。高要恒福房产公司抗辩认为交楼时间为2014年10月31日，未能提供书面通知及符合交付使用条件的依据证实，对高要恒福房产公司的抗辩意见，该院不予支持和采纳。同时高要恒福房产公司抗辩认为没有违约、违约金过高要求调整，要求驳回张谏莲的诉讼请求的意见，不符合事实和合同的约定，该院不予以支持和采纳。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、高要恒福房产公司应于该判决发生法律效力后十天内支付从2014年11月1日起至2014年11月16日止以已交的购房款336567元按合同约定的每天万分之二的利率计算违约金给张谏莲；二、驳回张谏莲的其他诉讼请求。本案受理费502元（已由张谏莲预付），由张谏莲负担。上诉人高要恒福房产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清、证据不足。理由如下：1、2014年9月1日，高要恒福房产公司与张谏莲在《通知》上共同确认2个月的恶劣天气的不可抗力因素、及高要恒福房产公司增加的2个月工期的天然气工程等对张谏莲有利因素，故高要恒福房产公司延期4个月的交楼即在2014年的10月31日前交楼按《商品房买卖合同》约定不属违约，双方也以该书面方式确认将交楼时间变更为2014年10月31日，故延期至该时间交楼本身不构成合同违约的事实清楚，但一审判决对此没有准确认定。2、高要恒福房产公司与张谏莲在该《通知》上就可能产生的自延期交楼违约金的问题已达成以赠送1年物管费用方式进行了一次性处理，即双方同时变更了原《商品房买卖合同》的延期交楼违约约定、张谏莲并已接受高要恒福房产公司的履行且高要恒福房产公司赠送的一年物管费的金额足以抵偿因违约张谏莲的违约损失，故原《商品房买卖合同》的延期交楼违约金条款因变更不再履行的事实清楚，但一审对此事实没有作出正确认定。3、根据《通知》约定，张谏莲应当于2014年10月31日履行收楼手续，张谏莲拒不履行或怠于收楼义务无权向高要恒福房产公司主张违约责任的事实清楚，但一审没有审查认定。二、一审实体处理及适用法律错误。由于一审认定的部分事实错误，导致在延期交楼的违约金约定变更以后，仍适用原违约条款计算合同违约金等错误的实体处理及适用法律上的错误。请求：1、撤销广东省肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法民一初字第330号民事判决，依法驳回张谏莲的诉讼请求（不服部分为1077.O1元）。二、本案一、二审相应的诉讼费用由张谏莲负担。上诉人高要恒福房产公司除一审提供的证据外，还提供了以下证据：高要市建筑工程竣工验收备案管理组于2014年12月30日出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》复印件，证实案涉房屋已办理竣工验收备案。对上述证据张谏莲质证称：因该证据没有原件不予质证，该证据在一审没有提交而在二审提交，违反了相关的证据举证规则，不属于新证据，不应被采纳，但根据张谏莲提交的证据，涉案楼栋属于违章建筑。上诉人张谏莲不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清、适用法律错误。理由如下：一、高要恒福房产公司至今未按法定及合同约定，将符合条件的商品房交付给张谏莲，应承担相应的逾期交房违约责任。1、案涉商品房至今仍属违章建筑，尚未取得《竣工验收备案表》。根据《建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《商品房销售管理办法》第四十条规定：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格的或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。”、《建设工程质量管理条例》第五十八条规定：“违反本规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”。张谏莲与高要恒福房产公司在《商品房买卖合同》第八条、第十条约定：“出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划设计，商品房必须办理了工程竣工验收各案手续才能交付使用”。因此，涉案商品房至今未符合交房条件。2、案涉商品房至今未开通永久用电，不能满足张谏莲基本生活要求。商品房买卖合同第十四条约定，供水、供电在出卖人将该商品房交付买受人时须达到使用条件。《供电营业规则》第十二条规定：“对基建工地、农田水利、市政建设等非永久性用电，可供给临时电源。临时用电期限除经供电企业准许外，一般不得超过六个月，逾期不办理延期或永久性正式用电手续的，供电企业应终止供电。使用临时电源的用户不得向外转供电，也不得转让给其他用户，供电企业也不受理其变更用电事宜。如需改为正式用电，应按新装用电办理”。由此可知，所谓临时用电是供电个业按用电期限分类区别于正式供电的一种供电方式，其不能用作居民的日常生活用电。但至今，涉案商品房尚未开通永久用电，而是使用施工临时电，致使电压不稳定，经常出现断电，电梯、电器忽然间停止运转，存在严重安全隐患，且严重影响电器的使用寿命，是不能满足张谏莲基本生活要求的。3、案涉商品房至今未安装有线电视，门前出入道路未实现硬底化，也未开通消防通道。《房地产管理法》第二十七第的规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范”，同时案涉《商品房买卖合同》第十四条约定：有线电视必须达到能申请开通使用。但至今，涉案商品房还未办理有线电视的安装，门前出入道路未实现硬底化。案涉商品房也未开通消防通道，消防车不能进入小区内花园平台，存在严重消防安全隐患。二、张谏莲签领钥匙的行为，不能认为是对房屋交付条件的变更。案涉《商品房买卖合同》是双方民事法律行为，在债务人实施给付时，债权人应积极配合受领给付，但如债务人是部分履行且该部分履行损害债权人利益的，则债权人有权拒绝接受该履行。如我国《合同法》第七十二条：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外”，因此在合同履行过程中，债权人拒绝部分履行要受到法律的限制，但债权人接受部分履行则是完全可以的。但本案张谏莲接收商品房钥匙的行为，并不能视为双方对房屋交付条件进行了变更。因为张谏莲选择接收，其并没有放弃追究高要恒福房产公司履行不符合合同约定的违约责任。而且根据《合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，只有双方协商一致才能变更协议。但本案张谏莲并未作出变更房屋交付条件的意思表示。因此，双方并未对房屋交付条件进行协商，因而房屋交付条件并未变更。此外，我国法律法规明确规定商品房交付使用的最基本条件是经竣工验收合格，该基本交付条件由国家通过立法予以强制干预，如果当事人协商约定的交付条件低于标准，则该约定因排除适用法律强制性规范而无效。所以，张谏莲接收商品房钥匙的行为，并不能视为双方对房屋交付条件进行变更。另外，案涉《商品房买卖合同》第十一条明确约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示木合同第八条规定的证明文件，并签房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和（（住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”，但高要恒福房产公司至今也未按照合同约定与张谏莲办理房屋交付手续。因此，一审认为“己经交付了房屋，双方已经完成了房屋的交接手续，与案涉商品楼是否符合交楼条件无关”是错误的。三、本案逾期交楼违约金应按合同约定的每天万分之三的利率计算到商品房符合法律规定及合同约定的交楼条件之日止。根据《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，张谏莲与高要恒福房产公司在《商品房买卖合同》第八条明确约定，高要恒福房产公司应于2014年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格并在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。从该条约定看，验收合格、办理竣工验收备案手续、符合法律规定及合同约定、实际交付使用这几个条件是衡量高要恒福房产公司是否已经履行了交房义务的标准，但商品房至今不符合以上条件，应属高要恒福房产公司违约。根据《合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照合同法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”，《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”，本案中，高要恒福房产公司应按照合同约定承担违约责任，一审判决按万分之二计算是错误的。请求：1、撤销一审判决，改判高要恒福房产公司向张谏莲支付从2014年11月1日至商品房符合法定及合同约定的交楼条件之日止以已交的购房款336567元按合同约定的每天万分之三的利率计算逾期交楼违约金给张谏莲。2、一、二审全部诉讼费用由高要恒福房产公司承担。上诉人张谏莲除一审提供的证据外，还提供了以下证据：肇庆市高要区住房和城乡建设局于2016年1月27日出具的《恒福新城业主投诉相关问题的协处情况的回复》，证明案涉商品房至今未具备交楼条件。对上述证据高要恒福房产公司质证称：对该证据的真实性有异议、合法性没有异议，但该证据不能证明高要恒福房产公司至今尚未具备交楼条件，案涉商品楼已经在2014年办理了竣工验收备案表，具备交楼条件。上诉人高要恒福房产公司对张谏莲的上诉辩称：高要恒福房产公司不同意张谏莲的上诉请求，其它意见以高要恒福房产公司一审的答辩和上诉状为准。上诉人张谏莲对高要恒福房产公司的上诉辩称：高要恒福房产公司的上诉没有事实和法律依据，具体意见张谏莲的上诉状为准。本院二审确认原审判决认定的事实。另查明：二审中，高要恒福房产公司提交《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》复印件，经本院释名并责令高要恒福房产公司限时提交该备案表原件；二审调查结束后，高要恒福房产公司提交《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》原件，经核对该备案表原件与复印件一致，该备案表显示案涉商品房于2014年12月30日办理了竣工验收备案。案涉《商品房买卖合同》附件四（补充协议）第二条第三款约定：“买卖合同第九条约定‘出卖人逾期交房的违约责任’是指除买卖合同第八条规定的特殊情况外，如出卖人超过本合同规定的期限且如出卖人因其他原因在经书面告知买受人的延长交楼期届满前仍未将达到买卖合同第八条约定的交付条件的商品房交付给买受人使用”。经调解，双方未能达成一致意见。本院认为：本案是商品房销售合同纠纷。综合双方的上诉请求和查明的事实，二审争议的焦点是：1、案涉商品房交付时间和条件如何确定的问题；2、原审认定的违约金是否恰当的问题。关于案涉商品房交付时间和条件如何确定的问题。首先，双方签订《商品房买卖合同》约定于2014年6月30日前交付商品房，但高要恒福房产公司向张谏莲发出因天气原因而将交楼时间顺延至2014年10月31日前的书前的书面《通知》，张谏莲亦在该《通知》上明确表示同意签名，故应视为双方对交楼时间的重新约定，即高要恒福房产公司应于2014年10月31日前交付商品房给张谏莲。其次，从《通知》的文义上看，双方的真实意思表示应为业主同意交楼时间由2014年6月30日前顺延至2014年10月31日前，而高要恒福房产公司则对同意顺延交楼时间的业主免除一年物业管理费补为补偿，故高要恒福房产公司免除物业管理费应视为对业主同意顺延至2014年10月31日前交楼的补偿，并非是对2014年10月31日后逾期交楼的违约责任的处理。再次，案涉《商品房买卖合同》附件四（补充协议）第二条第三款约定：“买卖合同第九条约定‘出卖人逾期交房的违约责任’是指除买卖合同第八条规定的特殊情况外，如出卖人超过本合同规定的期限且如出卖人因其他原因在经书面告知买受人的延长交楼期届满前仍未将达到买卖合同第八条约定的交付条件的商品房交付给买受人使用”，高要恒福房产公司发出《通知》顺延至2014年10月31日前交楼，但交楼条件仍需要符合《商品房买卖合同》第八条约定的交付条件。综上，原审认定交楼时间顺延至2014年10月31日前、高要恒福房产公司于2014年10月31日后仍未达到合同约定的交付条件，并无不当，本院予以维持。高要恒福房产公司主张延期违约金已抵扣物业费处理以及交楼违约金条款已作变更，理据不足，本院不予支持。关于原审认定的违约金是否当的问题。第一，在案涉商品房尚未办理工程竣工验收备案手续前，张谏莲收楼时知道或应当知道案涉商品房是否符合交付条件，但张谏莲在办理交接手续时没有拒收房屋，根据案涉合同第十一条的约定，应视为焦林美认可房屋具备交付条件，故张谏莲于2014年11月16日已经收楼，应视为张谏莲同意接受涉案商品房，免除高要恒福房产公司于业主接收涉案商品房后逾期交付案涉商品房的责任。鉴于涉案房屋最后已经于2014年12月30日备案，具备了交付条件，张谏莲接受房屋后又以房屋不具备交付条件为由主张接收涉案商品房后逾期交付的违约责任，理据不足，本院不予支持。第二，如上所述，案涉《通知》顺延至2014年10月31日前将案涉商品房交付给张谏莲使用，而张谏莲于2014年11月16日收楼，高要恒福房产公司实际逾期交楼的时间未超过30天，故根据双方合同约定逾期交楼未超过30天按万分之二计算违约金。张谏莲主张案涉商品房尚未办理《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》并请求违约金按日万分之三计算至符合合同约定的交楼条件止，理据不足，本院不予支持。综上，原审认定高要恒福房产公司应支付从2014年11月1日起至2014年11月16日以张谏莲已交的购房款日万分之二的利率计算违约金给张谏莲，并无不当，本院予以维持。至于张谏莲主张案涉商品房属于违章建筑、出入道路尚未实理硬底化、尚未开通消防通道等问题，因张谏莲在一审中的起诉请求是要求高要恒福房产公司承担逾期交楼的违约责任，上述主张不属于本案审查和处理范围，故本院不予以审查和处理，张谏莲可另循法律途径解决。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，原审判决程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人高要恒福房产公司、张谏莲的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费716.93元，由上诉人高要市恒福房产发展有限公司负担50元，上诉人张谏莲负担666.93元。本判决为终审判决。审 判 长  谢肇雄代理审判员  覃争义代理审判员  黄国涛二〇一六年十一月二十九日书 记 员  赵崇轩