广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12492号上诉人（原审被告）：钟志明，住广东省阳春市。委托代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州恒翔房地产开发有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：李淑波，总经理。委托代理人：李瑾、李彪，均为广东正大联合律师事务所律师。原审被告：广州南建土木工程有限公司，住所地广州市天河区龙洞路临编668号法定代表人：王宏。委托代理人：庄欣美，该公司职员。上诉人钟志明与被上诉人广州恒翔房地产开发有限公司（以下简称恒翔公司）、原审被告广州南建土木工程有限公司（以下简称南建公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人钟志明不服广州市天河区人民法院(2014)穗天法民四初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钟志明上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人恒翔公司要求其双倍返还400万元(即800万元)补偿金的诉讼请求；二、改判由被上诉人恒翔公司承担本案受理费。事实和理由：一审判决认定事实有误、适用法律有误。1.《终止协议》(与《确认决定书》内容相同，下同)第十条第2点约定，“各方履行本协议后，钟志明承诺对其以‘××花园’项目所进行的经济行为涉及的全部债权债务(包括但不限于拖欠材料商的材料款、欠施工工人的工资、水电费等)均由钟志明负责，与恒翔公司、南建公司方无关。”这点约定确认了其就涉案项目的经济行为涉及的全部债权债务的承诺，是在各方履行本协议后才生效及兑现，但目前《终止协议》各方不但没有履行协议完毕，而且《终止协议》三方(即本案三方)因涉案工程的造价与工程款支付纠纷在天河区法院发生诉讼【(2014)穗天法民四初字第1264号】，案件尚未有生效判决。故此该项承诺的生效及兑现条件尚未成就，恒翔公司不得就此要求其履行承诺。2.该点约定同时表明，在各方履行本协议后，其以‘××花园’项目所进行的经济行为涉及的全部债权债务(包括但不限于拖欠材料商的材料款、欠施工工人的工资、水电费等)，不管在事实和法律上是否与恒翔公司、南建公司有关，其承诺均由其负责，与恒翔公司、南建公司方无关。即不管法院判决由哪方负责，最终均由其承担。故此，在各方履行本协议完毕前，材料商当然有权通过诉讼解决材料款纠纷，包括起诉其及恒翔公司，本案三方均无权加以阻止，但这并不构成其“违约”及转移风险的情形。3.自其撤场后，没有出现任何工人闹事或材料商闹事的情形，不存在《终止协议》第十条第1点约定的违约事实。4.《终止协议》第四条第3点的约定，“鉴于丙方中途终止施工存在一定的损失，特别是工人工资和材料设备方面等，考虑到丙方的实际困难，甲方在道义上同意综合一次性给予丙方400万元的补偿(不含税)。同时甲方同意免除丙方的借款利息，免除对丙方的罚款及违约金3206万”。该400万元的补偿金是恒翔公司对其由于中途终止施工造成损失的补偿，是恒翔公司“道义上”的自愿行为，类似于赠与行为，而不是附加其他权利的行为。故此，类似于赠与性质的400万元补偿金，具有不可返还的性质，而且也不存在返还的前提条件，《终止协议》第十三条关于双倍返还400万元的约定与法不符，恒翔公司不得要求返还。综上，一审判决认定事实、适用法律有误。恳请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人恒翔公司辩称，不同意钟志明全部上诉请求。1.钟志明的行为已违反黄埔法院（2012）穗黄法调确定第1号《确认决定书》第十条约定义务，理应双倍返还其公司已支付的400万补偿金。根据合同约定，由南建公司按三方暂定结算价付清钟志明已完工工程款；其公司附条件给予钟志明400万元。该400万元额外支付是附条件的，即钟志明收取该款项后负有义务清偿其建设涉案工程中拖欠采购材料款、工人工资等。三方签订《确认决定书》时，钟志明清楚了解该项义务，并保证收款后如有违反，则“双倍返还已收补偿金400万元”。2.三方签订《确认决定书》时，其公司已向钟志明支付400万元。钟志明收到南建公司工程款及其公司支付400万款项后，并未履行支付材料商货款义务。2013年3月，广东穗强混凝土有限公司（供应混凝土材料商，下称穗强公司）起诉南建公司、钟志明、其公司连带清偿货款人民币4988751元。庭审中，钟志明确认未付穗强公司货款4988751元。尤为恶劣的是，钟志明极力否认其为涉案工程实际施工人身份，否认《确认决定书》效力，辩称材料商货款应由南建公司支付。钟志明上述行为违反了诚实信用原则及其在《确认决定书》的承诺，理应承担违约责任。3.《确认决定书》中第十条、第十三条是各方的真实意思表示，只要钟志明的行为违背其承诺及书面保证，不论其行为是否给其公司、南建公司造成实际损失，钟志明均应按“未履行第十条保证责任，需双倍返还已收款400万元补偿金”之约定承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回钟志明全部上诉请求，维持原判。原审被告南建公司述称，一审判决是依法作出的合法判决，我方没有意见。恒翔公司于2014年3月31日向原审法院起诉请求：1.南建公司、钟志明共同赔偿恒翔公司经济损失824125元及利息（以824125元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计，自起诉之日计至付清为止）；2.钟志明双倍返还400万元（即800万元）补偿金；3.南建公司、钟志明承担诉讼费用。原审法院经审理查明：恒翔公司为广州市黄埔区××花园第二、三期的建设单位，南建公司为该公司的施工总承包单位。2010年6月20日，恒翔公司（发包人）、南建公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，约定工程承包范围为黄埔区××泰景花园住宅3栋27层、2栋32层；商业办公楼1栋8层，中学教学楼1栋6层的基础工程（不含基坑挡土）、土建工程（毛坯）、室内水电安装工程（不包动力设备），工期总日历天数730天，开工日期以签发的开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，暂定合同总价180232983.54元等。2011年1月13日，南建公司（发包人）、钟志明（承包人）签订《建筑安装工程承包合同》，约定：工程内容为××花园二、三期项目总建设面积为104991平方米（包括1或2层地下室）的建筑安装工程，承包人以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收、包保修的方式履行建筑安装承包责任，承包人按业主提供的施工图纸、设计说明以及图纸会审记录和有关变更文件、资料及所包含的内容，根据国家、省、市的有关规范、规程、标准等的要求进行施工，除发包人明确直接发包的工程外，均由承包人负责施工，具体内容为建筑、结构、给排水、电气照明及相关配套（包括配合业主方售楼的有关通道、防护栏）等工程。本工程以业主方在招标时提供的图纸、材料品牌为依据，采用固定总价合同（不含税、无需缴纳总承包管理费）的方式承包，即承包人采用包工包料、包质量、包工期、包安全、包风险、包经国家有关部门验收、包保修的形式进行总承包施工，在施工期间，其他有需要由承包人承包施工的新增项目，以业主方、发包人的书面通知为准，计费和付款按另行签订的补充协议执行。本工程固定总价（不含税）141737850元等，合同附有专用条款及通用条款等。2011年1月27日，恒翔公司（甲方）、南建公司（乙方）、钟志明（丙方）签订《××花园二、三期项目建筑安装承包工程合同补充协议一》，约定：甲方同意乙方将××花园二、三期项目建筑安装承包工程分包给丙方，本工程所涉及的工程量结算核对、造价的审定，工程款支付为甲方与丙方直接发送；甲方承诺在××花园二、三期项目建筑安装承包工程合同执行过程中，如南建公司逾期无正当理由未按合同约定向丙方支付工程款时，甲方在收到乙方的书面同意的承诺后，由甲方按××花园二、三期项目建筑安装承包合同约定直接向丙方付款，同时扣减甲方应向乙方支付的等额的工程款，乙方须向甲方提供甲方代付工程款的合法有效发票，丙方应提供有效财务收据给甲方，该承诺包括甲方在办理施工许可证时，已按相关规定缴纳的劳保金，该款按相关规定退回乙方后，由乙方支付给丙方等。2011年1月27日，南建公司（发包方）、钟志明（承包方）签订《××花园二、三期项目建筑安装承包工程合同补充协议二》，约定：承包方必须自备有足够的流动资金供本工程施工运作使用，发包方不负责垫支任何工程款或材料款或劳务工资，承包方不得以工程款支付滞后资金不足为由，擅自停工罢工，或上班人数低于施工方案中的上班人数的70%，如未经发包方批准同意，承包方自行停工罢工或施工投入的人力不足，则必须赔偿发包方5000元/天作为经济损失。如承包方挪用资金等原因与其他单位或个人造成纠纷时，发包方将在承包方工程款中直接扣除代付，并由承包方承担因此纠纷引起的一切法律责任和经济责任；建设单位拨付的工程款到达发包方账户后，承包方才能办理请款手续，由发包人直接支付给承包方。发包方指导承包方做好技术管理工作，按本合同约定的进度、比例向承包方支付到账的工程款；承包方在本工程购买材料、设备及支付工人工资等一切经济活动中，若发生纠纷，被追究赔偿或被起诉等，由承包方负全部责任，并应支付赔偿费的20%给发包方，作为名誉损失费用，发包方不承担连带责任。承包方清楚并同意因建设方未执行发包方与建设方签订的总包合同中规定的确认结算时间及按期付款等条款，造成发包方不能支付而拖欠承包方工程款的风险；若因建设方拖欠工程款而引起的经济纠纷，承包方同意责任不在发包方，承包方承担追讨建设方所拖欠工程款的责任。隐蔽工程要自检，自检合格后，由承包方持验收表格提前二天通知监理、建设单位验收。验收合格后，方可施工下道工序。若承包方未通知或未经监理、建设单位验收合格即自行进行下道工序而事后监理、建设单位提出复查，若复查结果不合格，则复查费、返修费用以及因此对发包方造成的一切经济损失和责任均由承包方承担等。2011年9月23日，钟志明向恒翔公司、南建公司作出《承诺书》：我方作为××花园二、三期项目建筑安装工程的承包人，由于各方面原因，在工程进度、质量、安全、资料及配合等方面都产生了严重的问题，工期严重滞后，给业主造成了巨大的损失，深表歉意，在总结经验教训后，作出承诺：我方承诺按照业主制定的《备忘录》按期按质完成施工，遵守《备忘录》的约定，如因我方原因造成工期延误的，除按《专用条款》第36.6条处理外，每逾期一日，我方须另按3万元/天向业主支付违约金，并赔偿业主因此遭受的实际损失，我方无条件接收。如发包方、业主方另外要求解除合同，我方承诺30天内清退出场，由此产生的损失、后果由我方自负，与业主、发包方无关等。本承诺书有效期至2011年10月30日，如期间我方有任何违反承诺书及《备忘录》的行为，业主方、发包方要求解除合同的，我方承诺30天内清退出场，由此产生的损失，后果由我方自负，与业主、发包方无关。无论本承诺书有效与否，原各方签订的合同约定的条款一直有效并执行。2011年10月31日，钟志明向恒翔公司、南建公司作出《承诺书》：按约定工期，我方有15天的滞后，我方有诚意、有信心继续合作下去。同时，为改善管理，加快工程进度，我方再次承诺：承诺对本项目的进度款、借款实行专款专用，保证所有工程款项、借款均投入本项目中，我方同意自本承诺书签署之日起7日内与业主方共同设立监管账户，一切工程用款需经业主方同意；自本承诺书签署之日起至2012年春节前，我方保证按本承诺书约定的进度完成施工，如未完成，我方同意按附件1中的处罚约定接受处罚，我方无异议等。2012年3月9日、2012年3月10日，恒翔公司、南建公司、钟志明及广州市黄埔建设监理有限公司四方共同确认工程现场情况，达成《××花园二、三期工程现场保全确认书》（多份），注明保全原则为：对已施工完成的工程量进行如实记录，没有施工的工程量不予记录。确认书就土木工程、机电工程、遗留问题、隐蔽项目等进行记录。2012年3月20日，三方再次达成《××花园二、三期工程现场保全确认书的补充说明》，就此前的现场保全行为进行补充说明。2012年6月15日，恒翔公司（甲方）、南建公司（乙方）、钟志明（丙方）签订《终止协议》：甲方是××花园二、三期工程发包人，乙方是工程总承包单位，丙方是工程实际施工人。由于各方面原因，丙方未能实现合同和承诺书的约定，已达到解除合同的条件。为将三方损失降到最低限度，三方达成以下条款：一、甲乙丙三方一致同意，自本协议签字之日起解除之前所签订的以下合同、协议：1、乙丙签订的《××花园二、三期建筑安装承包合同》；2、甲乙丙三方签订的《××花园二、三期项目建筑安装承包工程合同补充协议一》3、乙丙方签订的《××花园二、三期项目建筑安装承包工程合同补充协议二》；4、以及签订的各项承诺书。原合同解除合同，三方各指定一名委托代理人负责解除合同后的工程结算、场地移交等相关工作。二、工程量确认：对三方已签字确认的已完成工程量，三方均予以认可，作为工作结算依据；三、结算方式：三方本应严格按照原合同约定的结算方式进行结算，但考虑丙方的实际困难，甲乙双方对结算方式作出重大让利，三方同意按以下结算方式执行：三方同意该工程暂定结算价为6300万元，该工程最终结算自本协议签订之日起15日内由三方共同委托的有资质的造价咨询机构进行结算，对结算结果三方确认后作为结算依据（评估费用由甲、丙方各承担50%，三方同意要求第三方咨询机构在60天内结算完毕）。结算原则：采用清单计价方式，执行2010年《广东省建设工程计价依据》、2010年《广东省建设工程计价通则》、2010《广东省建筑与装饰工程综合定额》、2010年《广东省安装工程综合定额》，计价程序参照穗建造价【2010】31号文相应专业工程定额计价计费程序表执行。其中预算包干费按1%计算；定额子目的人工、材料、机械价格统一按广州建设工程造价信息2010年第四季度发布的信息价执行。信息价约定不明的三方参照市场价格确认后执行。含税总造价下浮19%（19%包含税收管理费）作为结算总造价。四、结算款支付方式：1、丙方确认已收款如下：（1）乙方已向丙方实际支付工程款55283800元；（2）甲方已代丙方缴纳劳保基金等相关费用合计577239元；（3）乙方对丙方的工程罚款总额共800000元；（4）甲方代丙方支付的拆模工人工资款260000元；（5）甲方代丙方代垫的工人工伤款7400元。以上款项合计56928439元，均视为对丙方的已付款项，丙方无异议。另外，丙方滞留在工地内的材料、设备等处理详见《材料及设备转让、场地移交协议》，不包含在本协议范围内。2、本协议生效之日起5日内，乙方向丙方预付至暂定结算款的100%，扣除本条第1款所述款项56928439元、本条第4款约定的款项350000元及第六条移交资料保证金300000元、第七条未经验收合格的工程保证金300000元共57878439元，本次需支付款项为5121561元。乙方支付本条款约定款项三日内，丙方保证结清该工程项下实际施工班组全部工人工资和管理人员工资，此后若有工人和管理人员劳资纠纷由丙方解决并承担全部责任，与甲乙方无关。如丙方未按约定及时结算或不支付工人、管理人员工资，甲乙双方有权在政府部门的见证下，直接向施工班组和管理人员支付工资款。甲乙方代付工人和管理人员工资将从应付丙方的工程款（最终结算价）中抵扣，丙方无异议；3、鉴于丙方中途终止施工存在一定的损失，特别是工人工资和材料设备方面等，考虑丙方的实际困难，甲方在道义上同意综合一次性给予丙方400万元的补偿（不含税），同时甲方同意免除丙方的借款利息，免除对丙方的罚款及违约金3206万。4、根据乙丙双方达成的《关于解决工伤个案有关事项的协议书》，丙方同意乙方从暂定结算款中扣留工人工伤赔偿款35万元，此款待工伤赔偿款数额确定后，多退少补。5、经第三方结算完毕，经三方确认之日起7日内各方多退少补，甲乙方支付至结算总价97%。五、场地移交：乙方按本协议第四条第2款约定支付款项后2日内，丙方应无条件将施工现场移交给甲乙方接管。丙方对现场移交前的一切债务，包括但不限于工人工资、材料款、机械设备及脚手架租赁费、水电费等负全责。场地移交后，新产生的债权债务由新施工方负责。如丙方在本协议约定的时间未能移交场地，则到期移交日视为丙方自动交接日，甲乙方有权接收场地，丙方滞留在工地内的任何材料、设备，除双方书面另有约定外，视为丙方放弃所有权，甲乙方拥有处置权，丙方不得再向甲方或乙方主张任何权利。六、建设资料移交：丙方必须按照黄埔区工程质量质监部门验收合格的标准向甲乙双方移交全部建设资料，资料移交必须与场地移交时一起移交，部分不合格工程处理资料，最迟在2012年6月30日前移交。丙方同意从暂定结算款中扣留30万元作为移交资料保证金。如丙方怠于移交或不移交资料，或移交的资料不齐全，甲乙方为完善资料所支出的费用及造成甲乙方其他损失的，甲乙方有权从丙方保证金直接扣除，保证金不足部分，甲乙方有权从最终结算款中扣除。待上述相应部位相应阶段资料移交完毕后三日内，甲方将保证金无息返还丙方。如丙方移交资料原因导致影响甲乙方正常需要，丙方应赔偿甲乙方因此造成的损失。七、未经验收合格工程处理方式：1、未经验收合格工程的处理方式见三方确认的清单。丙方同意从暂定结算款中扣除30万元作为未经验收合格的工程问题处理保证金，实行多退少补原则，多余的在工程验收合格后3日内退还，不足部分从保修金中扣除；2、对未经验收合格的工程，除清单中明确约定处理方式外，按如下方式处理：经甲方或乙方通知，丙方未回复或者在限定期限内不整改，或未整改完毕。甲乙双方有权委托其他单位进行整改，相关整改费用直接在结算款中扣除。3、对于验收过程中新发现的不合格工程，同样适用于以上条款。八、保修金：1、工程保修金为总结算价的3%，在结算款中扣除。如因丙方的原因造成工程质量问题，丙方应在接到甲方的通知后，按法定《工程质量保修书》约定的时间内进行整改和维修，否则甲方有权将委托第三方进行维修，因此产生的费用将在丙方的保修金中扣除。保修范围为丙方已施工部分，保修期为质监验收之日起一年内。九、配合：丙方退场后，仍负有积极配合甲乙方处理该工程相关问题的义务，包括但不限于丙方引起的工程质量问题、资料问题等，丙方应在甲乙双方通知后三日内前来处理。工程保修问题仍按三方签订的《工程质量保修书》处理。十、丙方保证：1、丙方应以负责任的态度处理好工人工资、管理人员工资和材料欠款等问题，确保不再出现公司人闹事或材料商闹事，包括但不限于围攻甲方工地或办公室、上访、拉横幅、堵路等，如出现此种情况，丙方必须及时到达现场处理问题，并承担其所有责任，不得回避。如有违反，甲乙方有权在政府部门的见证下，直接根据工人的诉求，从工程款中支付给工人，并从结算款中直接扣除，丙方无异议。如结算款不足支付，责任由丙方承担，甲乙双方没有任何责任和义务支付工资或材料款。如出现甲乙方付款超过总结算款的情形，超出部分，甲乙方有权向丙方追偿；2、各方履行本协议后，丙方承诺对其以“××花园”项目所进行的经济行为涉及的全部债权债务（包括但不限于拖欠材料商的材料款、欠施工工人的工资、水电费用等）均由丙方负责，与甲乙方无关。十一、各方按本协议项下约定完全履行义务后，各方不得再根据原合同及本协议向对方主张任何权利。十二、违约条款：1、甲乙方支付约定款项后，丙方应按本协议约定按时移交场地并移交完毕，否则每逾期一天，丙方向甲方支付违约金5万元/天。此款将从结算款里直接扣除，不足部分，另行追究。2、甲方、丙方应按本协议第四条约定支付或返还款项，否则每逾期一天，违约方向守约方支付违约金5万元/天；2、甲乙方支付约定款项后，每出现一次群体性闹事事件，严重影响甲乙方施工、销售的，甲方将直接从总结算款中扣除丙方10万元作为信誉补偿。4、甲乙丙三方如有违反本协议任何条款，违约方应向守约方赔偿因此造成的损失。十三、丙方未履行本协议第十条丙方保证责任，丙方除承担本协议约定的违约责任外，需双倍返还丙方已收的400万补偿金；十四、本协议未详尽或未约定的条款，三方按相关规定执行。十五、双方通知对方应以挂号信或特快专递方式按本合同约定的通讯地址进行寄送，以邮局在信封面盖收邮戳记载时间为发出日，自发出之日起三个工作日后视为送达。任何一方如需变更通讯地址等联系方式，应及时书面通知对方，否则，按原联系方式传送视为送达。十六、三方一致同意，本协议如有纠纷，由有管辖权的法院管辖。十七、三方同意在黄埔区法院进行诉前联调，本协议自三方签署之日起生效，具同等法律效力。2012年6月8日，南建公司向钟志明指定的账户转账9121561元【《终止协议书》约定的“本次需支付款项为5121561元”及“甲方（即恒翔公司）在道义上同意综合一次性给予丙方400万元的补偿（不含税）”】，钟志明出具收据“收取南建公司泰景花园二、三期工程款9121561元”。2012年6月15日，恒翔公司（甲方）、南建公司（乙方）达成《权益确认协议》：甲方代钟志明支付了款项合计844639元，如下：1、甲方代钟志明交纳劳保基金等相关费用合计577239元；2、甲方代钟志明支付的拆模工人工资款260000元；3、甲方代钟志明代垫的工人工伤款7400元。甲乙双方确认：甲方代钟志明支付的款项合计844639元，为甲方根据乙方指令支付，项下权益归乙方所有，视为乙方对钟志明的已付款，由乙方根据工程的结算情况向钟志明主张权利。2012年6月15日，恒翔公司（申请人）、南建公司（申请人）、钟志明（申请人）向广州市黄埔区人民法院申请非诉讼调解协议司法确认，纠纷经黄埔区委维稳办、黄埔区司法局主持调解，三方达成协议，黄埔区人民法院制作（2012）穗黄法调字第1号《确认决定书》，协议与上述《终止协议》的第一至第十五项内容一致。2012年6月15日，黄埔区人民法院主持下，三方制作《自行委托评估笔录》，三方共同确认同意委托珠海德联工程咨询有限公司广州分公司对工程造价进行评估，三方共同作为委托人，并确定评估费用由恒翔公司、钟志明等额预付、等额承担。2012年7月5日，南建公司称向钟志明发出《关于立即处理未经验收合格工程的通知》（顺丰快递102293713841），函件称A3栋3层墙柱经扩大复检后不合格，必须立即进行加固补强等，要求钟志明处理。钟志明否认收取函件，恒翔公司未就函件的有效送达进行举证。2012年7月10日，南建公司代钟志明代为支付工伤赔偿金350000元，钟志明出具收据“收取南建公司××花园二、三期工程款”。2012年7月18日，南建公司委托广州建粤工程检测有限公司对泰景花园二、三期工程A栋混凝土进行鉴定，该公司作出《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》。2012年7月31日，广州建粤工程检测有限公司向恒翔公司出具发票，收取鉴定费用合计104125元。2012年10月10日，恒翔公司与广州市大鹏防水补强技术工程有限公司签订《××花园A3栋三层柱加固工程施工合同》，约定恒翔公司以包工总价发包给大鹏公司对××花园A3栋三层柱加固工程进行施工。恒翔公司出具付款凭证及大鹏公司的发票，显示已付工程费用150000元。2012年9月14日，南建公司称向钟志明发出《关于立即处理未经验收合格工程的通知》（顺丰快递101613788999），函件称A栋第8段地下室底板砼强度经检测机构复检不合格，要求钟志明自本通知7日内进行处理等。钟志明否认收取函件，恒翔公司未就函件的有效送达进行举证。2012年（未有落款签署时间），恒翔公司与广州市大鹏建筑工程有限公司签订《××花园二三期项目A栋地下室结构补强工程施工专业承包施工合同》，约定恒翔公司以包工总价发包给大鹏公司对××花园A栋地下室结构补强工程进行施工。恒翔公司出具付款凭证及大鹏公司的发票，显示已付工程费用456000元。2012年8月9日，三方以委托人身份与珠海德联工程咨询造价有限公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》。2012年10月17日，恒翔公司与广州嘉立电梯工程有限公司签订《××花园二三期C栋电梯井道路改造工程合同》，约定恒翔公司以包干价90000元将C栋电梯井改造工程发包给嘉立公司施工。恒翔公司出具付款凭证及嘉立公司的发票，显示已付工程费用90000元。2012年10月22日，南建公司称向钟志明发出《关于立即处理未经验收合格工程的通知》（顺丰快递107909869531），函件称C栋工程电梯井存在问题，要求钟志明处理。钟志明否认收取函件，恒翔公司未就函件的有效送达进行举证。2012年11月1日，南建公司称向钟志明发出《关于立即处理未经验收合格工程的通知》（顺丰快递107909869522），函件称工程存在多处不按图施工，给后续施工造成影响，造成工期延长等，要求钟志明处理。钟志明否认收取函件，恒翔公司未就函件的有效送达进行举证。2013年1月22日，恒翔公司按约定地址向钟志明发出《工程联系单》（EMS:EU409343281CS），函件列出需要扣减费用：建粤砼复检费104125元、A3栋三层墙柱补强费180000元、A栋8段底板补强费576000元、C栋电梯井整改费90000元、搅拌站资料费800000元，要求直接从结算款中扣除。钟志明否认收取函件，恒翔公司提供EMS退件批条，显示“收件人拒收”。2014年1月6日，珠海德联工程咨询有限公司广州分公司作出《××花园二、三期工程造价报告》，鉴定结论汇总意见工程结算造价为59545931.96元、施工方争议造价6433774.90元，按业主方意见扣减造价2060494.98元。恒翔公司通过公证送达方式向钟志明邮寄《××花园二、三期工程造价报告》（2014年3月14日），钟志明收取《泰景花园二、三期工程造价报告》。2013年3月12日，原审法院受理广东穗强混凝土有限公司（以下简称“穗强公司”）诉南建公司、恒翔公司、钟志明买卖合同纠纷一案【（2013）穗天法民二初字第1333号，以下简称“1333号案”】，该案中穗强公司主张其供应××花园商品混凝土共计货款12473416元，南建公司代钟志明清偿80万元，但仍拖欠货款4988751元等，请求判令南建公司、恒翔公司、钟志明共同支付货款4988751元及逾期付款违约金等，钟志明在该案答辩意见为“一、穗强公司与钟志明不存在买卖合同关系，钟志明不是本案的适格被告。涉案项目工程的中标承建方是本案的南建公司。南建公司才是涉案工程的合法、有效的承建主体。钟志明作为南建公司负责人，其在本工程项目的一切行为均代表南建公司，其行为对外造成的后果均由南建公司承担。故此，钟志明不是混凝土买卖合同的当事人，不是本案的被告，南建公司才是本案的适格被告。二、钟志明与南建公司、恒翔公司三方的《确认决定书》属于三方内部协议，是三方分配权利义务的文件，是仅仅调整三方权利义务的内部协议，仅对三方内部有约束力，不得对外使用，外部第三方更无权直接据此对《确认决定书》任何一方主张权利。穗强公司是《确认决定书》外的主体，现其直接依据《确认决定书》以确认钟志明的所谓买卖合同主体资格或对外的债务主体资格，这是没有法律依据和事实依据的。三、《确认决定书》所约定的由三方（即三被告）委托工程造价咨询机构对工程进行结算并未如期完成（60天内），亦无出现工人闹事等妨碍工地施工的情形，故此，退一步讲，鉴于条件未成就，目前南建公司和恒翔公司亦不得依据《确认决定书》的约定向钟志明追究责任或主张权利。综上所述，穗强公司与钟志明之间不构成直接的买卖合同关系，钟志明不是本案的适格被告，钟志明也没有拖欠穗强公司的材料款，请法院查明事实，依法驳回穗强公司对钟志明的起诉。1333案经审理查明的事实有：2012年11月27日，穗强公司与南建公司签订《协议书》一份，约定鉴于钟志明经南建公司多次要求，仍未能向南建公司移交泰景花园二、三期项目混凝土相关资料，为补齐资料，南建公司直接向穗强公司申请补齐资料，穗强公司确认补齐资料费用为80万元。南建公司据确认决定书约定直接从钟志明资料保证金及结算中扣除。南建公司自本协议签订日7日内从钟志明资料保证金及结算款中直接代钟志明支付给穗强公司。穗强公司同意此补齐资料费视作钟志明还款，将从总欠款额中扣除人民币80万元。2012年11月28日，南建公司钟某在穗强公司送交的商品混凝土检验资料表上签名确认收取检验报告等13份。2012年12月15日，南建公司开具80万元支票交穗强公司收款。1333案判决为：一、钟志明于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付给穗强公司货款4988751元及利息(按本金4988751元计，自2012年2月1日起计至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计)。二、钟志明的资产不足以清偿欠穗强公司的上述债务时，不足部分由南建公司承担补充清偿责任。三、驳回穗强公司的其他诉讼请求。判决后，南建公司及钟志明均不服上诉至广州市中级人民法院审理【（2014）穗中法民二终字第815号民事判决，以下简称“815号案”】，钟志明的上诉意见其中有“南建公司是涉案工程的实际施工人，钟志明与南建公司不存在承包与分包的关系，钟志明并非涉案项目的实际施工人。钟志明身份属于南建公司的内部人员，是该公司在该工程的项目管理者，钟志明与南建公司存在隶属关系，钟志明的行为属于职务行为，其后果应由南建公司承担”，“请求撤销1333号判决，改判南建公司偿付穗强公司货款等”，815案判决书阐述：“本院经审理的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认”。815案件认为“南建公司并非本案买卖合同关系的当事人，本案亦无表见代理之事实，原审法院判决南建公司对钟志明的债务承担补充清偿责任不当，本院予以纠正”，815案于2014年8月5日判决为：一、维持1333号民事判决的第一项；二、撤销1333号民事判决的第二、三项。另南建公司在原审法院另案【（2014）穗天法民四初字第1263号】起诉钟志明，请求返还超支工程款等。案件正在一并审理中。原审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。恒翔公司作为业主单位，其与南建公司签订《广东省建设工程施工合同》，南建公司将工程分包给不具施工资质的钟志明个人施工，恒翔公司对分包行为知情并无异议，三方施工期间签订多份协议，三方的施工关系违反强制性法律规定，应为无效的合同关系。三方对合同无效均应承担各自的过错责任。工程在施工期间发生争议，在未经结算、验收背景下，三方签订《终止协议》，就终止施工关系后各自的权利义务作出具体约定，协议内容及后经司法程序予以确认，协议内容为三方真实意思表示，协议条款应约束各方，各方亦应承担各自风险。钟志明以施工关系为无效合同关系否定协议内容的有效性缺乏依据，有违诚信，不予采纳。依据《终止协议》约定“如因丙方的原因造成工程质量问题，丙方应在接到甲方的通知后，按法定《工程质量保修书》约定的时间内进行整改和维修，否则甲方有权将委托第三方进行维修，因此产生的费用将在丙方的保修金中扣除。保修范围为丙方已施工部分，保修期为质监验收之日起一年内。丙方退场后，仍负有积极配合甲乙方处理该工程相关问题的义务，包括但不限于丙方引起的工程质量问题、资料问题等，丙方应在甲乙双方通知后三日内前来处理。工程保修问题仍按三方签订的《工程质量保修书》处理”，钟志明在退场后需承担保修责任，恒翔公司主张的函件均未有有效证据证实其向钟志明主张权利，在未有效通知下，其单方行为未经钟志明确认，钟志明在不知情及无法参与修复维护工程，导致的费用损失由恒翔公司自行承担，恒翔公司第一项诉讼请求缺乏依据，依法驳回。对于恒翔公司的第二项诉讼请求，施工期间，钟志明出具的《承诺书》承认误工造成恒翔公司损失，《终止协议》约定“鉴于丙方中途终止施工存在一定的损失，特别是工人工资和材料设备方面等，考虑丙方的实际困难，甲方在道义上同意综合一次性给予丙方400万元的补偿（不含税），同时甲方同意免除丙方的借款利息，免除对丙方的罚款及违约金3206万”，恒翔公司支付该款的性质非为工程应付款，同时第十条约定“各方履行本协议后，丙方承诺对其以‘××花园’项目所进行的经济行为涉及的全部债权债务（包括但不限于拖欠材料商的材料款、欠施工工人的工资、水电费用等）均由丙方负责，与甲乙方无关”，“丙方未履行本协议第十条丙方保证责任，丙方除承担本协议约定的违约责任外，需双倍返还丙方已收的400万元补偿金”，该款的支付附带条件，钟志明在收取400万元需承诺恒翔公司、南建公司就××花园项目不因其个人行为被他人主张权利或进行诉讼行为，在穗强公司起诉三方货款案件纠纷中，钟志明未主动、诚信处理材料商纠纷，相反其答辩或诉讼行为否认其自身责任，穗强公司选择诉讼主体是其权利自由处分行为，但钟志明不因此免除其与恒翔公司、南建公司的内部约定，而该400万元是应付工程款外的补偿款，附有支付的条件及需承担的义务，钟志明在穗强公司案件意图转移付款义务风险，有违诚信，同时造成恒翔公司诉累，鉴于钟志明的诉讼行为未造成恒翔公司实际损失，从公平等价角度，调整该违约金为400万元，即钟志明返还恒翔公司的“道义补偿款”400万元，对于恒翔公司主张的超出部分，予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年5月24日作出如下判决：一、钟志明于本判决发生法律效力之日起10日内返还恒翔公司补偿金400万元；二、驳回恒翔公司的其它诉讼请求。一审案件受理费73570元，由恒翔公司负担12042元，由钟志明负担61528元。经查，各方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。综合双方上诉及答辩意见，本案争议焦点为：钟志明是否存在违反《终止协议》第十条约定丙方保证责任的违约行为，是否应按《终止协议》第十三条约定承担违约责任，返还400万元补偿金给恒翔公司。本院认为：按照《终止协议》第十七条“本协议自三方签署之日起生效”的约定，《终止协议》已于2012年6月15日生效，各方当事人均应按约履行各自的权利义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”钟志明上诉主张其承诺履行《终止协议》第十条第2点约定的债务清偿责任的成就条件为“终止协议履行完毕”，该主张明显与该条款约定“各方履行本协议后”的文意解释不符。本案中，三方签订的《终止协议》是合同各方就涉案工程施工关系终止后权利义务清算的一揽子解决方案，协议签订后，南建公司按三方暂定结算价付清了钟志明已完工工程款，恒翔公司支付了钟志明400万元补偿款，钟志明收取上述款项后理应及时、积极清偿涉案工程施工过程中拖欠的材料款等债务，保证恒翔公司、南建公司不因涉案工程施工被其他方主张权利。钟志明上诉主张其履行《终止协议》第十条第2点约定的债务清偿责任的成就条件为“终止协议履行完毕”，既无合同依据也与三方缔约的真实意思及履行情况不符，本院不予采纳。鉴于钟志明不支付穗强公司材料款，导致穗强公司提起诉讼，造成恒翔公司、南建公司讼累，钟志明违反《终止协议》第十条约定丙方保证责任事实清楚，理应按照《终止协议》第十三条约定承担违约责任，一审判令钟志明返还400万元补偿金给恒翔公司依据充分，处理正确，本院予以确认。综上所述，钟志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61528元，由上诉人钟志明负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一六年十一月二十一日书记员  袁 蕾林飘云