安徽省合肥市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2016)皖01行终333号 上诉人（原审原告）：安徽中粮生化燃料酒精有限公司，住所地蚌埠市黑虎山路818号，组织机构代码75682215-1。 法定代表人：李北，总经理。 委托代理人：朱广志，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托代理人：刘紫良，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蚌埠市环境保护局，住所地蚌埠市胜利东路1166号，组织机构代码00303056-3。 法定代表人：孙逊，局长。 委托代理人：姚嘉，蚌埠市环境保护局工作人员。 委托代理人：王文建，安徽冠亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省环境保护厅，住所地合肥市怀宁路1766号，组织机构代码00298587-8。 法定代表人：缪学刚，厅长。 委托代理人：沈世伟，安徽省环境保护厅政策法规处调研员。 上诉人安徽中粮生化燃料酒精有限公司（以下简称中粮公司）因诉蚌埠市环境保护局（以下简称蚌埠市环保局）行政处罚及安徽省环境保护厅（以下简称省环保厅）行政复议一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人中粮公司委托代理人朱广志、刘紫良，被上诉人蚌埠市环保局委托代理人姚嘉、王文建，被上诉人省环保厅委托代理人沈世伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2015年6月4日，被告蚌埠市环保局对原告中粮公司进行现场调查并制作现场勘查笔录，在总排口等六处取样检查。取样经蚌埠市环境监测站监测，原告污水处理设施总排口外排废水中的氨氮浓度为38mg/L,超出根据《污水综合排放标准》及当地污水处理厂进水要求确定的浓度限值（氨氮£25mg/L）0.52倍。2015年6月8日，被告蚌埠市环保局对上述行为立案。2015年6月16日，被告蚌埠市环保局对原告工作人员及蚌埠麦王环境技术有限公司的工作人员进行调查询问。2015年6月17日，被告蚌埠市环保局对原告作出蚌责改字（2015）第2号责令改正违法行为决定，于当日向其送达。2015年6月25日蚌埠市环保局对原告进行复查，取样经蚌埠市环境监测站监测，原告污水处理设施总排口外排废水中的COD浓度为891mg/L,超出浓度限值（COD£300mg/L）1.97倍。2015年7月1日，被告蚌埠市环保局对原告的超标排污拒不改正行为立案。同日，再次对原告工作人员及蚌埠麦王环境技术有限公司的工作人员进行调查询问。同日，被告蚌埠市环保局对原告的超标排污拒不改正行为作出蚌责改字（2015）第3号责令改正违法行为决定，于当日向其送达。同日，被告蚌埠市环保局对原告2015年6月4日的超标排污行为作出蚌环听告字（2015）18号行政处罚听证告知书。2015年7月8日，被告蚌埠市环保局对原告2015年6月4日的超标排污行为作出蚌环罚字（2015）18号行政处罚决定，对原告处以罚款268461元，当日向原告送达。同日，被告蚌埠市环保局对原告的超标排污拒不改正行为作出蚌环按日听告字（2015）1号按日连续处罚听证告知书，告知原告拟处罚的事实和内容及陈述、申辩、听证权利。原告申请听证，被告蚌埠市环保局于2015年7月27日举行听证。2015年8月27日，被告蚌埠市环保局对原告的超标排污拒不改正行为作出蚌环按日罚字（2015）1号处罚决定书，认定：在调查时发现，原告于2015年6月4日污水处理设施总排口外排废水超标，责令改正违法行为。于2015年6月25日对原告复查时，发现原告污水处理设施总排口外排废水COD浓度为891mg/L,超出排放标准1.97倍，原告没有按蚌责改字（2015）第2号责令改正违法行为决定书的要求改正超标排污的环境违法行为。依据《中华人民共和国环境保护法》第五十九条的规定，决定对原告实施按日连续处罚，计罚日数为自2015年6月18日起至2015年6月25日止，共计八日，罚款2147688元。原告不服，向省环保厅申请行政复议，省环保厅于2015年12月17日作出维持上述处罚决定的复议决定。原告在起诉期限内提起行政诉讼，请求：1、撤销蚌埠市环保局作出的蚌环按日罚字（2015）1号按日连续处罚决定；2、撤销省环保厅于2015年12月17日作出的行政复议决定。 原审法院审理认为：1、蚌埠市环保局具有作出被诉行政处罚的行政职权。蚌埠市环保局提供的证据相互印证证明了其认定的处罚事实，其对原告所作的行政处罚决定事实清楚、适用法律正确。被告蚌埠市环保局履行了立案、调查、处罚前告知、听证、作出处罚决定、送达等法定程序。2、蚌埠市环保局对原告的两次检查均是针对原告污水处理设施总排口外排废水是否超标，两次检查原告均有超标排放废水的行为，均属污染物排放超标的违法行为，原告的诉称初查时的氨氮超标排放行为与复查时的COD超标排放行为是两个违法行为，复查时氨氮已达标，不属拒不改正无事实和法律依据。被告蚌埠市环保局认定原告属被责令改正，拒不改正，事实清楚。3、蚌埠市环保局对原告的两次检查均制作了现场检查（勘察）笔录，笔录载明了行政执法人员姓名和执法证号及执法事项，且笔录有在现场的原告工作人员签名，原告该诉称被告采样人员不具备现场监测采样资质无事实和法律依据。4、蚌埠市环保局未提供证据证明其采样容器符合技术规范，但原告举证及原告出庭证人的证言反映被告使用PE瓶即聚乙烯瓶取样，被告使用此类材质的容器采样未违反技术规定。5、被告蚌埠市环保局责令改正违法行为决定书确未载明拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果，但不宜以该程序瑕疵撤销被诉处罚决定。6、被告省环保厅依法受理原告复议申请，通知蚌埠市环保局答复举证，经书面审查查明事实作出复议决定并送达，被告省环保厅所作复议决定程序合法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条的规定，判决：驳回中粮公司的诉讼请求。 上诉人中粮公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、《蚌埠市环境保护局现场检查（勘察）笔录》上载明的执法人员为鲍虎和李亮，但鲍虎和李亮是蚌埠市环保局行政执法人员，并非环境监测采样人员，也没有参与本次现场监测采样。2、2015年6月4日（第一次采样）蚌埠市环保局的采样人员为一名刚从学校毕业的周姓大学生和随行司机，并非是具有采样资质安广靖、施睿和于昆三人，《蚌埠市环境保护局现场检查（勘察）笔录》上也无三人签名。3、蚌埠市环保局在进行取样时是直接从第三方麦王公司处随便拿取员工已经使用多次的破的PE瓶和喝过的可口可乐瓶去采样，并未使用洗涤剂、自来水和蒸馏水对拿取的PE瓶和可口可乐瓶进行过清洗，被上诉人蚌埠市环保局也未提供这方面的证据予以证明，严重违反了关于氨氮的采样容容器洗涤方法的规定。上诉人提供证据PE瓶，只是是为了证明蚌埠市环保局进行取样时取样容器违反相应技术规范。4、原审判决对证据认定错误，认为蚌埠市环保局提供的证据相互印证证明了其认定的处罚事实证据不足。二、一审法院适用法律错误。蚌埠市环保局违反法定告知程序，其作出的责令改正违法行为决定书确未载明拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果，严重侵害上诉人中粮公司的合法权益，该以违反法定的告知程序为前提作出的行政行为应当予以撤销。三、中粮公司并无情节严重的情况，蚌埠市环保局的举证也没有反映情节严重的情况，对中粮公司施以按日连续处罚这一重罚有违环境保护法的立法目的和精神。请求依法撤销合肥市蜀山区人民法院作出的（2016）皖0104行初2号行政判决，改判支持中粮公司一审全部诉讼请求。 被上诉人蚌埠市环保局辩称：一、原审判决认定事实清楚，蚌埠市环保局采样人员具备执法、采样资格。二、上诉人认为采样容器不合规，是没有证据的单方面的主观认识。三、蚌埠市环保局行政处罚程序合法，原审判决适用法律正确。四、中粮公司认为其违法行为并不构成情节严重，与事实不符。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人安徽省环保厅辩称：我厅对中粮公司提交的行政复议申请进行了全面审查后，认为蚌埠市环保局做出的行政处罚决定正确，事实清楚，证据确凿，遂维持了蚌埠市的行政处罚决定。请二审法院支持一审法院判决。 经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，蚌埠市环保局对中粮公司废水排放行为进行了两次行政处罚，其中蚌环罚字（2015）18号行政处罚决定已发生法律效力，该处罚决定书认定的事实是本案审理的依据。蚌埠市环保局作出的蚌环按日罚字（2015）1号处罚决定书，主要证据一是蚌环罚字（2015）18号行政处罚决定认定的中粮公司2015年6月4日废水超标排放，二是蚌埠市环境监测站作出的JDFS15014号监测报告单，数据显示中粮公司2015年6月25日废水排放仍然超标。由此可见，监测数据是否真实、合法，对被诉行政处罚行为是否合法有着直接的影响。为保证监测数据的准确性，我国法律法规和国家标准从采样人员的资质、采样所用容器到其他各方面都作出了明确的规定和要求。1、蚌埠市环保局2015年6月25日所使用的采样容器是否符合标准？中华人民共和国国家环境保护标准HJ493-2009《水质样品的保存和管理技术规定》对不能立即在现场分析，必须送实验室测试时的水质样品，从容器的准备到添加保护剂等均作出了规定。其中对容器的选择要最大限度的防止容器及瓶塞对样品的污染，尽可能使用专用容器。如不能使用专用容器，最好准备一套容器进行特定污染物的测定。对于新容器，一般应先用洗涤剂清洗（根据检测对象要选用不同的洗涤剂），再用纯水清洗。本案中，蚌埠市环保局提供的证据中没有提交现场采样采用何种容器取样及容器是否符合标准的证据，其提供的现场检查（勘察）笔录仅有“市环境监察支队执法人员配合市环境监测站采取了该公司废水总排口水样带回分析”的记录，没有采样时使用何种容器的内容；其提供的询问笔录同样也没有记录相关内容。对此，蚌埠市环保局应承担举证不能的法律责任。2、蚌埠市环保局2015年6月25日进行废水采样的人员是否具备法定资质？根据《环境监测管理办法》的规定，从事环境监测的专业技术人员，应当是经过培训，并经考试合格后方可上岗。诉讼中，蚌埠市环保局没有提供2015年6月25日是何人进行废水采样的证据，其提供的现场检查（勘察）笔录、询问笔录中没有谁是采样人员的记录，现场检查（勘察）笔录上签名的人员是蚌埠市环保局的行政执法人员而不是采样人员。虽然蚌埠市环保局提供了于昆、安广靖、施睿三人的环境监测人员技术考核合格证，但由于蚌埠市环保局不能证明采样系该三人所为，故该证据不能证明2015年6月25日的采样人员具有采样资质。一审庭审当中，对中粮公司关于现场采样人员提出的异议，蚌埠市环保局承诺“采样人员有一整套程序，我方庭后可以补充证据证明。因为要确认当天到达具体现场人员，需要庭后确认”，但截至本案审理终结时，本院未见到蚌埠市环保局提供的相关证据。由于蚌埠市环保局提供的证据不能证明其提供监测的样品符合要求，故针对该样品作出的监测报告，不能达到证明中粮公司2015年6月25日超标排污的证明目的。此外，蚌埠市环保局提供的证据显示，蚌埠市环保局在对中粮公司2015年6月4日的超标排污行为作出蚌环罚字（2015）18号行政处罚决定时，已明确认识到超标排污类案件唯一的处罚依据是市环境监测站出具的监测报告，并对以后的案件办理提出要求：一是监测和送样工作要进一步规范；二是支队在执法检查中一定要细致。但蚌埠市环保局证据没有能证明2015年6月25日的监测和送样工作做到了比2015年6月4日规范。综上，蚌埠市环保局作出的蚌环按日罚字（2015）1号处罚决定书主要证据不足，省环保厅作出的行政复议决定予以维持错误。原审判决适用法律错误，判决确有不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104行初2号行政判决； 二、撤销蚌埠市环保局2015年8月27日作出的蚌环按日罚字（2015）1号处罚决定书； 三、撤销省环保厅作出的维持蚌埠市环保局蚌环按日罚字（2015）1号处罚决定书的行政复议决定书（行政复议决定书没有编号）。 一、二审案件受理费各50元由蚌埠市环保局负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 成 审判员 应道荣 审判员 李进学 二〇一六年十一月××日 书记员 胡 健 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； 第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；