重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6141号上诉人（原审原告）：伍祥兰，女。委托代理人：李朋蓬，重庆市荣昌区峰高法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖仁军，男，系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：杨正宇，男，1990年7月3日生，汉族，住重庆市荣昌区昌元街道祥和路*号*栋*单元2-2，公民身份号码5002261990********。委托诉讼代理人：晏文辉，重庆荣升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁娜，女。委托诉讼代理人：晏文辉，重庆荣升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许伟，男。上诉人伍祥兰因与被上诉人杨正宇、袁娜、许伟因民间借贷纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2015）荣法民初字第05737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伍祥兰上诉请求：1、撤销原判，改判三被上诉人偿还上诉人借款本金20万元并从出借之日起至款付清时止，按月息4分支付利息；2、判令三被上诉人支付上诉人律师费8000元；3、一、二审诉讼费、公告费由三被上诉人承担。其主要事实和理由为：1、一审认定事实错误，造成枉法裁判。本案基本事实有两部分，一部分属《借条》约定载明的事实，一部分属形成《借条》前口头约定的借款月利息4分���对该利息约定的事实，证人杨军及古耀军可以证明，而一审未允许两证人出庭作证，违反了法律规定；由于被上诉人违约的过错，没有按期归还借款，才造成上诉人向法院提起诉讼并委托法律服务产生代理费8000元，应属上诉人因行使诉权的合法费用之一，一审法院未予支持错误；2、被上诉人违反诚实信用原则，骗取上诉人用假房产证抵押借款，许伟担保，因此，被上诉人许伟应对出借人的本利及有关损失承担共同清偿责任。被上诉人杨正宇、袁娜辩称：1、一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判；2、利息双方没有约定，且上诉人矛盾，一审起诉状是月息3分，上诉状陈述的是月息4分；3、其不同意证人出庭作证，因为一审该证人已经旁听案件，故一审法院未准许证人出庭；4、律师费用没有约定，不应该支持。��上诉人许伟辩称：1、签署担保合同时不是其真实意思表示，因为其当时喝醉了酒；2、上诉人没有找其还过款，直到一审开庭前都没有要其还过款；其保证期间已经过了；伍祥兰向一审法院起诉的请求：1、判令杨正宇、袁娜及时清偿伍祥兰借款本金20万元；2、判令许伟对杨正宇、袁娜应偿还伍祥兰的20万元承担连带清偿责任；3、判令杨正宇、袁娜从借款之日起按月利率3分支付借款利息至清偿之日止；4、判令伍祥兰对袁娜名下的位于荣昌区卫生局家属院4栋4-1号房屋（房产证编号2009******，房屋代码1070****，房地籍号：B*****）的房屋享有优先受偿权；5、本案诉讼费、公告费、律师代理费由杨正宇、袁娜负担。一审法院认定事实：2014年10月，杨正宇、袁娜向伍祥兰借款20万元，许伟担保。三人于25日向伍祥兰出具借条一份，借条载明：“今借到伍祥兰现金人民币贰拾万元（小写：￥200000.00元）整。定于2014年11月25日前归还，到期未还，伍祥兰有权向荣昌县人民法院提请诉讼，其间所产生的一切费用均由借款人承担（包括寻找借款人等费用）。借款人自愿用坐落在”重庆市荣昌县卫生局家属院4栋4-1的房产证作为借款抵押，该房产证的收件编号为：20******，房屋代码：10******。”杨正宇、袁娜在借款人处签名并捺印，许伟在担保人处签名并捺印。（双方并未就借条中所述房屋办理抵押登记）审理中，2014年10月，被告杨正宇、袁娜向原告伍祥兰借款20万元，许伟担保。三人于25日向原告伍祥兰出具借条一份，借条载明：“今借到伍祥兰现金人民币贰拾万元（小写：￥200000.00元）整。定于2014年11月25日前归还，到期未还，伍祥兰有权向荣昌县人民法院提请诉讼，其间所产生的一切费用均由借款人承担（包括寻找���款人等费用）。借款人自愿用坐落在”重庆市荣昌县*****院*栋*-*的房产证作为借款抵押，该房产证的收件编号为：200*****，房屋代码：1070******。”杨正宇、袁娜在借款人处签名并捺印，许伟在担保人处签名并捺印。（原、被告双方并未就借条中所述房屋办理抵押登记）审理中，伍祥兰称杨正宇借款后于25号付利息8000元，2015年3月付利息8000元，合计16000元，其余款项未支付。杨正宇、袁娜否认双方约定了利息，其代理人表示不清楚是否付款。关于借款到期后，伍祥兰是否向保证人主张过权利一事。许伟称，借款到期后，伍祥兰方虽找过自己，但从未要求过自己偿还借款，只是请自己帮助找杨正宇夫妇。伍祥兰称，找过许伟，没有找许伟还过钱，然后又称找了许伟还钱，许伟系担保人，自然要找许伟还钱。一审法院认为，借条是表明债权债务关系的凭证，其具有证明借款交付的功能。杨正宇、袁娜否认伍祥兰向其交付了出借款，但对此并未提出合理的理由及依据，因此，该院确认伍祥兰已将出借款交付杨正宇、袁娜。杨正宇、袁娜借款后未按约定偿还，伍祥兰诉请要求其归还借款该院予以支持。借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。但出借方可要求从逾期之日起按年利率6%支付资金占用期间利息。本案中，伍祥兰、杨正宇、袁娜双方在借条中并未约定利息，伍祥兰虽主张口头约定月利率3分，但杨正宇、袁娜否认，故伍祥兰要求杨正宇、袁娜按月利率3分从借款之日起支付利息的请求该院不予支持。资金占用利息从借款逾期之日起按年利率6%主张至借款付清为止。杨正宇、袁娜于借款期内所支付的8000元应抵扣借款本金，逾期后支付的8000元应先��扣逾期利息。至2015年3月，共逾期4个月，（200000-8000）×6%÷12×4=3840元，杨正宇、袁娜支付8000元，多出的4160应抵扣本金，本金应为200000-8000-4160=187840元。以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，虽借条中写明以袁娜房屋作抵押，但双方并未办理抵押登记，抵押权并未设立。伍祥兰要求对借条中写明的袁娜名下的房屋享有优先受偿权，该院不予支持。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人未在主债务届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，许伟担保，未约定保证方式，应按连带保证承担责任。本案主债务于2014年11月25日到期，此后伍祥兰虽找过保证人许伟，但许伟称伍祥兰从未要求其承担保证责任。找保证人并不代表必然向保证人提出了承担保证责任的要求，伍祥兰对自己在主债务届满后六个月内已向保证人提出了承担保证责任的要求应承担举证责任。现伍祥兰并未提交证据证明其在主债务届满后六个月内向保证人提出了承担保证责任。而伍祥兰于2015年11月3日起诉，距债务履行期限届满已过六个月，故许伟的保证责任予以免除。综上，一审法院判决：一、杨正宇、袁娜在本判决生效后五日内归还伍祥兰借款本金187840元，并从2015年3月26日起按年利率6%支付逾期资金占用利息至本金付清为止；二、驳回伍祥兰的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，公告费260元，合计4560元由杨正宇、袁娜负担。本院二审期间，上诉人提交了许伟和肖正军及肖正军与杨正宇的通话录音记录，证明双方有利息4分的约定及上诉人在2014年11月至12���的保证期间找许伟催款的事实。被上诉人许伟对上述录音的真实性没有异议，但认为只能证明该电话是在一审判决后打的，肖正军找自己去找杨正宇协商。利息是否约定其不清楚，不能达到上诉人有利息约定的证明目的；被上诉人杨正宇、袁娜对许伟与肖正军、杨正宇与肖正军的通话录音的真实性无异议，但认为不能证明有利息的约定。本院对该录音的真实性予以确认，对其证明目的将结合案件事实综合予以评定。根据录音记录记载：2016年6月1日，许伟与肖仁军通话称，“杨正宇差你钱是事实，尽量协商好......，你跟他谈的话，先把本金结了，然后再谈利息”。肖仁军称“杨正宇不守信，从去年10月开始，中途在你的催促下才在2015年3月把第二个月的利息付了”。杨正宇在2016年7月9日的通话录音中称，“你与许伟跟古耀军他们说了利息是减半，也就是2分���？......我实打实的跟你说本金先拿给你，利息在大家坐在一起商谈”。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方对存在借款20万元的事实没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点是1、双方是否有利息的约定及利息的计算标准；2、律师费是否应该由被上诉人承担；3、许伟的担保责任是否应该免除。关于借贷双方是否存在利息的约定及利息计算标准的问题。首先，借条系2014年10月25日出具，借条载明借到现金贰拾万元，并约定归还时间为2014年11月25日。可以证明出借款在2014年10月25日支付。在当天，上诉人自认其收到借款当天即2014年10月25日收到利息8000元，2015年3月付利息8000元，两笔款项的金额与上诉人陈述的20万元的4分利息的金额相吻合，且具有一定的规律性，再结合双方的录音记录及双方并非朋友亲属关系，上诉人出借款项应当有逐利的社会生活常理，本院认为上诉人的陈述具有高度可能性，故本院对上诉人主张双方有月息4分利息的约定的主张予以采信。但是，该利息标准已明显超过了法律规定的标准，应当予以调整。对于2014年10月25日当日支付的利息，应属于在借款中预先支付利息的情形，应在本金中予以扣除。故本案实际借款本金应为192000元。对之后已经支付第一月的利息，则应按月息3分予以抵扣。对欠付的利息，则应按24%的标准计算。故本院确认自2014年10月25日起至2014年11月24日，则应按月息3分计算利息；从2014年11月25日起至款付清时止，则应以年息24%的标准计算利息。关于律师费，双方合同虽约定了到期被上诉人未偿还借款，伍祥兰有权向荣昌县人民法院提请诉讼，期间所产生的一切费用均由借款人承担（包括寻找借款人等费用）。但该约定并未明确载明律师费的承担，而上诉人发生的律师费并非借贷诉讼必然发生的费用。故上诉人要求被上诉人承担律师费的上诉请求既无合同依据也无法律依据，本院不予支持。关于许伟的保证责任。因合同约定的债务履行期限为2014年11月25日，而保证期间双方没有约定，只能按法律规定的主债务履行期限届满后六个月。上诉人虽举示了其在本案一审判决后于2016年6月1日与许伟的通话录音，但该录音并不能证明其在该保证期间向保证人许伟主张了权利，也没有举示其他证据证明其主张权利的事实。许伟的保证责任应予免除。故上诉人的该项上诉请求也不能成立。综上所述，基于二审中出现的新证据，上诉人伍祥兰的上诉请求部分成立，本院予以支持。其余上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华���民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2015）荣法民初字第05737号民事判决；二、被上诉人杨正宇、袁娜在本判决生效后立即内偿还上诉人伍祥兰借款本金192000元，并支付利息和逾期利息（从2014年10月25日起至2014年11月24止，以192000元为基数，按月息3分计算；从2014年11月25日起至款付清时止，以192000元为基数，按年利率24%计算，并扣除已经支付的利息8000元。）；三、驳回上诉人伍祥兰的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元、公告费260元，合计4560元由杨正宇、袁娜负担；二审案件受理费4300元由上诉人伍祥兰负担2000元，被上诉人杨正宇、袁娜负担2300元。本判决为终审判决。审判长  严永鸿审判员  黄 淳���理审判员吴贵平二〇一六年十一月二十三日书记员  邓卓君-10-