江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）盐民终字第3722号上诉人（原审原告）：陈乃后，男，1966年3月16日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：朱青祥，阜宁县阜城工业园区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：管民堂（管明堂），男，1968年7月22日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。法定代表人：郭向英，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊智，北京市商安律师事务所律师。委托诉讼代理人：马涛，北京市商安律师事务所律师。上诉人陈乃后、管民堂因与被上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称中地公司）建设工程施工合同纠纷一案不服江苏省阜宁县人民法院（2012）阜民初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈乃后及其委托诉讼代理人朱青祥、上诉人管民堂以及被上诉人中地公司的委托诉讼代理人熊智、马涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈乃后上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中地公司与管民堂共同承担付款责任或发回重审；2.诉讼费用由管民堂和中地公司承担。事实和理由：1.中地公司为案涉工程的总包单位，且其已经领取了7147万元工程款；2.陈乃后承建了森林海二期工程55#-60#楼工程，施工时向项目部交纳了施工保证金，施工过程中亦领取了工程款，合同约定工程款于保修期满后结算，陈乃后施工的工程于2010年5月份施工结束，故陈乃后与项目部于2010年5月10日的结算符合双方的约定；3.陈乃后与中地公司之间是建设工程施工合同关系，因管民堂的行为系职务行为，遂要求中地公司与管民堂共同给付工程款。管民堂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由中地公司承担付款责任或发回重审；2.本案诉讼费用由陈乃后与中地公司承担。事实和理由：1.管民堂持有中地公司的授权委托书，为案涉工程的项目经理，管民堂在案涉工程中的行为均为职务行为，其行为后果应由中地公司承担；2.中地公司虽然退出案涉合同，但是其已经领取了工程款，仍应支付欠付工程款。管民堂对陈乃后的上诉理由答辩称，1.管民堂系中地公司森林海项目部经理，管民堂在一审中提交了项目经理授权委托书、培训证书、项目部印章移交单，充分说明管民堂是代表中地公司组织项目的施工经营管理；2.管民堂与财务人员周某1一起与陈乃后结算，履行的是职务行为，且是有权代理。故陈乃后主张的工程款应由中地公司承担。陈乃后对管民堂的上诉理由答辩称，1.管民堂是中地公司的项目经理，是中地公司员工，其履行的是职务行为；2.陈乃后与管民堂是施工合同关系，陈乃后与中地公司也是承包施工合同关系，故管民堂与中地公司应当共同付款。中地公司对陈乃后、管民堂提出的上诉理由答辩称，1.陈乃后提交的其与项目部签订的施工合同，并非落款时间形成，故施工合同是虚假的；2.陈乃后主张的欠付工程款，系在2010年后形成，但中地公司在2010年5月4日已退出案涉工程，故陈乃后主张的工程款与中地公司无关；3.中地公司并未向管民堂授权，管民堂持有的授权委托书系伪造的，中地公司受周某2指派向管民堂移交项目部印章，并不能证明管民堂系项目经理；4.中地公司退出案涉工程后由管民堂实际施工；5.案涉的中地公司财务小章于2009年就停用了；6.陈乃后主张管民堂系职务行为，但自中地公司于2010年5月4日退出案涉工程后，陈乃后从未向中地公司主张过权利；7.证人朱某、蔡祝君一审中已经证明结账清单缺乏真实性；8.中地公司与陈乃后之间不存在建设工程施工合同关系，也未授权管民堂与陈乃后签订施工合同或进行结算。故请求驳回陈乃后、管民堂的上诉。陈乃后向一审法院起诉请求：1.判令管民堂和中地公司共同支付工程款1812322元及逾期付款利息；2.诉讼费用由管民堂和中地公司承担。一审法院认定事实：2008年4月28日，中地公司（乙方）与中佳（徐州）房地产开发有限公司（以下简称中佳公司）（甲方）签订中新泉山森林海项目二期工程第二标段总承包协议书一份，约定甲方将中新泉山森林海二期工程发包给乙方承建，建筑面积164443平方米，资金来源自筹，总承包价163234819元，双方还对承包范围、付款方式、质量要求、违约责任等作了约定，2008年4月3日，中地公司行文中地综字[2008]12号“关于中地长泰建设公司徐州泉山森林海项目经理部（以下简称项目部）和启用印章的通知”，载明“设立中地长泰建设有限公司徐州泉山森林海项目经理部，周某2同志任经理”，并决定启用项目部行政章与财务专用章各一枚。两枚印章此时均完整无缺。2008年7月22日，中地公司（甲方）与周某2（乙方）签订建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同一份，约定甲方将其承建的徐州中新泉山森林海二期工程发包给乙方，合同第13条明确系“内部承包，是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为”，第15条载明“甲方为该工程的第一责任人，对外承担全部经济法律责任，乙方为该工程的内部实际责任人，对该工程的盈亏按本合同的约定承担责任。”双方还对各自的权利义务、结算方式、违约责任等作了约定。嗣后，项目经理周某2又将所承包工程转包给管民堂，管民堂将其中的55#-60#楼工程又转包给其姐夫陈乃后，由陈乃后组织人员进行实际施工。2010年5月4日，中佳公司（甲方）与中地公司（乙方）签订结算协议书一份，决定终止合同，现状退出。约定：乙方负责将全部工程资料整理并转交给后续施工单位，并按照合同及图纸要求，完成的已开工的55#-75#楼21幢楼工作内容，经甲、乙、监理三方现场约定，依照原投标价格计算，已完成工作量为71470000元。结算协议签订后，中地公司撤场，原中地公司设立的项目部也撤销。2010年6月2日，管民堂与周某2签订终止承包协议书一份，约定：“由中地建设工程有限公司签订的徐州泉山森林海二期二标段项目55#-75#8万㎡及由管民堂二期以江苏省阳升建设集团有限公司的名义承包的二期10万m2项目，经双方友好协议，以后的项目由管民堂独立承包，以前的一切债权各自承担对价等于零”。此后，管民堂自认其以后续施工单位江苏省阳升建设集团有限公司名义继续承包该工程。陈乃后亦继续施工。案涉工程根据原合同约定应于2010年12月份竣工，但根据工程结束后外挂的指示牌显示竣工时间为2011年6月。2012年5月10日，管民堂与陈乃后签订了结账清单一份，载明“实欠陈乃后工程款1812322元”，双方约定“在2012年5月30日前支付结束”，加盖了边缘破损的原项目部财务专用章，并有朱某、蔡祝君、周某1等三人的签名。后陈乃后追要工程款未果，遂诉至一审法院。一审法院另查明，项目部先后使用过两枚财务专用章，第一枚系中地公司设立项目部时转交，下称“小章”，2009年因小章体小字密的原因，经银行要求项目部重新刻了一枚财务章，下称“大章”，大章于2009年11月13日正式启用，小章被项目部原总账会计周某1收藏，于2010年春节后一起离开工地。周某1临行前将财务章移交给来接其工作的朱某，但移交的是大章。一审法院又查明，证人蔡祝君于2008年5月至2010年农历2月期间在项目部做现金会计，其与朱某均出庭作证，二人均表示2012年5月10日是受陈乃后之托在结账清单上面签字，签字时间并非当日，同时清单上未盖公章，具体结账时他们也未参加，对清单上内容的真实性不敢保证。一审法院再查明，管民堂因涉嫌私刻中地公司印章被徐州市铜山区新区派出所立案侦查，曾被刑事拘留，后被取保候审。目前，公安机关以该案因故搁置。一审审理中，陈乃后提供55#-60#楼工程承包经营协议，签署人为陈乃后与管民堂，并加盖了边缘破损的财务小章，落款时间为“2008年4月18日”。协议约定：中地公司项目部将森林海二期二标段55#-60#楼交由陈乃后施工队责任承包、自主经营，双方还对项目施工、经营、管理等方面进行了约定。应中地公司的申请，一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对陈乃后提供的2008年4月18日工程项目施工合同的第2页落款处财务专用章盖章的形成时间及管民堂、陈乃后签字的时间进行鉴定，结论为“管民堂”、“陈乃后”签名时间晚于2008年5月，财务专用章的印迹形成时间要晚于2008年6月。本案争议的焦点为：1.管民堂在整个涉案工程中的法律地位；2.陈乃后要求管民堂与中地公司共同支付工程款1812322元有无法律依据？一、关于管民堂在本案中的法律地位问题一审法院认为，管民堂在涉案工程中的法律地位为非法转包人，理由如下：（一）管民堂提供了一份中地公司的授权委托书，旨在证明其为中地公司任命的项目部项目经理，其有权代表中地公司与陈乃后签订承包协议和进行工程结算，但该委托书遭到中地公司的当庭否认，该公司只认可授权案外人周某2为项目经理。经一审法院依职权调查，中地公司内部档案保存的是任命周某2为项目部经理的行文。结合中地公司与周某2签订的内部承包协议可以看出，中地公司将森林海二期工程承建后，以签订内部经济责任承包的方式转包给周某2。换言之，与中地公司发生合同关系的是周某2，而非管民堂。（二）一审庭审中，管民堂与中地公司均提供了管民堂与周某2于2010年6月2日签订的终止承包协议书一份，协议书载明“由中地公司签订的徐州泉山森林海二期二标段项目55#-75#8万m2及由管民堂二期以江苏省阳升建设集团有限公司的名义承包的二期10万m2项目，经双方友好协议，以后的项目由管民堂独立承包，以前的一切债权各自承担，对价等于零”。该份协议反映：1.周某2与管民堂就案涉工程为发包与承包关系；2.自中地公司撤场时，该承包关系终止，且双方关于就已完成的工程款项已结算完毕；3.管民堂将以其他公司的名义继续承建后续工程。以上三点从中地公司的陈述、举证以及管民堂在徐州市铜山区新区派出所的原始笔录中均得到证实，各证据之间相互印证，足以认定。二、关于陈乃后要求管民堂与中地公司共同支付工程款1812322元有无法律依据的问题（一）中地公司应否承担付款责任本案中，陈乃后持与管民堂签订的承包合同及结账清单向中地公司主张清单上载明的工程款，应当具备的先决条件是承包合同与结账清单真实合法，且管民堂的行为系职务行为或构成表见代理，然而本案并不符合上述情况，理由如下：1.关于工程承包协议一审法院认为，该合同的形成过程不合常理，合同形式不合常规，合同内容存在疑点，签订合同的两个当事人之间关系密切，现有事实和证据尚达不到认定其具有真实性的证明标准。退一步讲，即使该合同具有一定的真实性，亦不能对中地公司产生效力。首先，该份合同落款人签名为“管民堂”、“陈乃后”，时间为“2008年4月18日”，并加盖了边缘已破损的项目部财务小章，但经鉴定，合同上面的签字晚于2008年5月，印章形成时间要晚于2008年6月。2008年4月18日并没有签订该份合同，对此，签订合同的双方解释不一、相互矛盾；其次，签订工程承包合同应当加盖的是项目部的行政印章，非财务用章，即便使用财务章，该章在当时应是完整无缺的，并未出现边缘破损，直至2009年11月13日后被新的大财务章取代，后此枚小财务章才废弃不用，于2010年春节后被项目部原会计周某1带走至今。因此，该份合同是如何形成及实际形成的时间已无从考证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，陈乃后是不具有用工主体的自然人，更不具备承包工程的资质条件，因此陈乃后与管民堂签订的工程承包合同系无效合同。2.关于结账清单结账清单于2012年5月10日出具，清单上除陈乃后与管民堂的签字外，加盖了边缘破损的财务小章，并由“朱某、蔡祝君、周某1”三人在“财务会计”一栏签字。综合结账清单的形成时间、印章等疑点，及证人证言等多方因素，一审法院认为该证据不具有真实性，与中地公司之间也不具备关联性，不能作为定案依据，理由如下：（1）如前所述，结账清单上的财务小章已于2009年11月13日被新的财务大章取代，该章在2010年春节后被原会计周某1带走，此时结账清单上加盖的应是中地公司使用的有效公章，而非这枚早已废弃不用的财务章，加之2012年5月10日距中地公司退场达两年之久，该枚印章所加盖的与工程相关的文件已不能对中地公司发生法律效力。（2）中地公司于2010年5月4日从森林海工程中撤场，与中佳公司签有结算协议。自此，管民堂以其他公司名义继续承建后续工程，其行为与中地公司已没有任何关系，故其此时在结算清单上“负责人”处的签名仅能代表自己，不能代表中地公司。（3）对结账清单上“朱某、蔡祝君、周某1”的签名，一审审理中，朱某作为陈乃后方的证人，蔡祝君经一审法院传唤出庭作证，二人均陈述未实际参与结算，在结算清单上的签名非其本意，而是受陈乃后所托，当时清单上未盖财务章，同时他们对清单上内容是否真实不敢保证；证人周某1于2010年春节后离开项目部，其根本不可能知道在中地公司撤场时，陈乃后完成了多少工作或尾欠的工程款数额。因此，该三人的签名并不能成为认定结账清单记载内容真实性的依据和理由。3.关于管民堂是否构成职务行为《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，其中包含四层含义：⑴行为人有经营者明确的授权；⑵行为是否发生在工作时间及工作场所；⑶行为人是否以经营者的名义；⑷行为与职务是否有内在联系，行为的内容是否为工作需要，是否具有为法人谋利的意思。结合本案，首先，管民堂的身份系案涉工程的转包人，并没有中地公司的授权，其提供的《授权委托书》既不符合常理，也得不到授权方中地公司的认可，加之其涉嫌私刻中地公司的公章，被徐州市铜山区新区派出所立案侦查；其次，2010年5月4日，中地公司从森林海项目中撤场，并与中佳公司结算完毕，自此，管民堂不可能具备构成所谓职务行为的时空标准；第三，管民堂与陈乃后的结算行为并非受中地公司的委派，行使工作之需要。故管民堂辩称其在结账清单上的签名系职务行为的意见不能成立，一审法院不予采纳。4.关于管民堂是否构成表见代理《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，认定构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有权代理”且“相对人善意无过失”为条件。对“被代理人授权明确，行为人越权代理的；行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的”等情形，相对人与行为人所为之民事行为，则不能认定相对人善意无过失。纵观本案，第一，2010年5月4日中地公司从森林海二期项目中撤场并结算，管民堂对此知情并以其他公司的名义继续承建后续工程，而陈乃后和管民堂系嫡亲子舅关系，其也继续在该工程中施工，再结合陈乃后和管民堂均举证的结账清单上载明“总包结算已于2010年5月4日完成”的内容来看，陈乃后应该知道，中地公司于2010年5月4日从项目中撤场事宜，故其不属于相对善意无过失；第二，根据陈乃后陈述标的额的组成可知，陈乃后主张的是其从施工至竣工的所有工程款，而涉案工程在中地公司撤场时系未完工程，陈乃后与中地公司迄今为止都未曾合法结算，工程量无法确定。换言之，陈乃后对中地公司承建的部分工程进行了施工，但在中地公司承建时间范围内以及中途撤场后，陈乃后各做了多少工作量乃至具体工程款都缺乏合法、有力的证据证明，故管民堂与陈乃后签署的结账清单将所有工程款归算于中地公司承担，明显损害了中地公司的利益，亦有违公允。第三，2012年5月10日，中地公司撤场，其项目部随之撤销，管民堂身份是中地公司撤场后的后续施工单位的实际承包人，其行为已与中地公司无关。即使是管民堂自行举证的《授权委托书》，上面的有效期限也是至“工程竣工期止”。中地公司于2010年5月4日撤场，工程与2011年6月竣工，无论从哪个方面，管民堂均无权于2012年5月10日代表中地公司与陈乃后进行结账。所以，管民堂的行为亦不构成表见代理，无法产生归责于中地公司的法律后果。据此，一审法院认为，陈乃后以一份存有重大瑕疵及疑点的合同以及一份对中地公司不产生法律效力的结账清单为依据，要求中地公司给付差欠工程款1812322元，既缺乏事实支持，也缺乏法律依据。（二）管民堂应否承担付款责任1.管民堂能否成为责任主体的问题管民堂在整个案涉工程中，一直是转包人的身份，无论是在中地公司撤场前，还是后续施工单位进场后，无论其与后续施工单位是借用资质还是承包关系，管民堂作为“转包人”或“发包人”，对与其发生事实工程承包关系的实际施工人，都应承担结付工程款的义务，陈乃后作为管民堂的“承包人”，与管民堂有直接的实际施工关系，其向管民堂主张工程款，于法有据。2.管民堂是否应承担给付1812322元工程款义务的问题虽然管民堂的行为不能产生表见代理的效果，其行为产生的责任也不能由中地公司负担，但其作为陈乃后的直接发包人，对陈乃后主张的权利和依据的事实均予以认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，当事人对于己方不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因此管民堂作为完全民事行为人应当基于自认原则承担责任，一审法院对陈乃后主张的1812322元工程款的数额不再审查。3.管民堂是否应承担逾期付款利息的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。陈乃后与管民堂约定工程款于2012年5月30日履行完毕，且无利息约定，故陈乃后主张的利息应从2012年5月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。针对陈乃后提出中佳公司付款给中地公司，被案外人周某2将其中4700万元转账给案外人鸿建公司，以致诉争的工程款不能支付的意见，中地公司辩称，案涉工程系周某2全额垫资，4700万元的所有权人本属于周某2，不存在挪用或私吞公款之说，其转账行为系有权处分。一审法院认为，4700万元的权属及用途属于案外人周某2、中佳公司、鸿建公司之间发生的关系，与本案无直接法律关系，本案要处理的是陈乃后向管民堂、中地公司要求共同支付工程款是否具有法律依据的问题，故陈乃后该诉称与本案无关，一审法院不予理涉。综上所述，一审法院认为，陈乃后提供的主要证据承包合同存在重大疑点，结账清单欠缺真实性，且不具合法性，不足以证明所诉事实，尤其是这两份证据不能证明其与中地公司之间准确、真实的工程量及工程价款。加之管民堂的行为既不是职务行为，亦不构成表见代理。因此，陈乃后要求中地公司承担付款责任依据不足。管民堂作为陈乃后承包工程的发包方，对陈乃后主张的工程款数额予以认可，故应向陈乃后承担付款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十条、第七十三条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，一审判决：一、管民堂应于判决发生法律效力之日起15日内向陈乃后支付差欠的工程款1812322元及利息（从2012年5月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回陈乃后的其他诉讼请求。案件受理费21100元，由管民堂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。陈乃后为证明其主张，提交了以下证据：证据一、2010年5月4日以后，项目部账户的银行流水一份，证明中地公司虽然签订协议退出，但项目部仍在运行。证据二、2008年7月28日中地公司的内部文件，证明中地公司承建的森林海二期工程内部施工管理方案。证据三、2008年8月5日陈乃后在55#-60#楼中使用的砂浆、抗压强度检测报告，证明施工方中地公司与发包方中佳公司对该工程施工质量进行检验的记录。证据四、记账凭证及相应收据，证明2008年4月28日、2009年3月27日陈乃后分别向项目部交纳18万元、5万元的施工保证金。证据五、记账凭证一份，证明2008年6月2日陈乃后向项目部交纳130万元施工投资款。证据六、记账凭证一份，证明2008年10月30日陈乃后在项目部领取了210万元的首次工程款。证据七、陈乃后制作的其向项目部领取工程款1800余万元的流水账，以及领取塑钢门窗工程款170余万元的流水账，证明此两项工程都是陈乃后完成的，由中地公司付款。证据八、2015年7月26日，一审法院刘军院长与陈乃后的谈话笔录一份，证明一审法院判决存在漏洞，刘军院长无法解释。管民堂为证明其主张，提交了以下证据：证据一、2008年12月31日、2008年5月21日的工资发放单，证明管民堂领取生活费的情况，说明管民堂是中地公司授权的项目经理。证据二、记账凭证两份，证明2008年4月5日、2008年4月30日管民堂共交纳20.5万元履职抵押金。证据三、2008年4月7日、4月12日、4月17日费用报销单三份，均由周某2签字审批，证明管民堂并非工程的实际施工人。证据四、2010年3月由发包人、施工人、建设单位共同签字的工程进度款支付申请表一份，其中载明管民堂是项目经理，同时证明此时完成7147万元工程量，其中包含门窗、采暖造价。证据五、2008年4月24日管民堂代表项目部向中地公司申请资金的启动资金申请计划，该计划系按照指标承包协议约定制作，故周某2在本案中的证言称工程转包给管民堂不属实。证据六、2008年9月4日收据一份，证明2009年9月4日项目部首次在县政府服务中心领取了300万元工程款。证据七、2008年10月份的森林海二期工程各实际施工人的投资收据五份，证明各施工人自发筹集资金维持施工，周某2没有垫资。中地公司为证明其主张，提交了以下证据：证据一、2008年3月28日管民堂与周某2签订的徐州森林海项目指标承包协议，约定该项目由周某2承包给管民堂，并由周某2按照15%比例收取利润。证据二、佳展投资有限公司于2010年4月22日与周某2签订的股权转让合作协议一份，印证周某2陈述的收购中佳公司的情况。证据三、周某2与陶明于2011年6月8日签订的协议，证明周某2与陶明之间关于中佳公司收取的股权及分配管理的相关事宜，与周某2在法院谈话笔录中的内容印证一致。本院于2016年7月11日调查周某2的谈话笔录一份，周某2证明：其中标森林海二期工程后，以中地公司名义与中佳公司签订了施工合同，后转包给管民堂施工，周某2与中地公司以及管民堂均签订了承包协议；后周某2于2010年4月份收购了中佳公司的股权，遂将中地公司退出案涉工程，并将剩余工程全部交由管民堂施工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中地公司对陈乃后提交的证据一，认为项目部账户未停用，但不能证明2010年5月4日以后中地公司仍参与施工，对证据二至证据八均不予认可，对证据六，陈乃后领取210万元工程款恰能证明陈乃后没有垫资；对管民堂提交的证据均不予认可，认为管民堂提交的工资表前后工资差额较大，结合其他证据管民堂提交的证据恰能证明周某2与管民堂之间的转包关系；对证人周某2的证言予以认可。管民堂对陈乃后提交的证据均无异议；对中地公司提交的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，对中地公司提交的证据二、证据三认为与本案无关；对证人周某2的证言均不予认可。陈乃后对管民堂提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，周某2是中地公司副总，是徐州森林海二期工程项目总指挥，并不是承包人；对中地公司提交的证据均不予认可，认为与本案无关；对证人周某2的证言均不予认可。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2008年3月28日，周某2与管民堂签订项目指标承包协议，约定：徐州森林海项目施工实施，采用简化管理、明确责任且与效益挂钩的指标承包模式。受周总任命管民堂为项目承包人，经营思路与承包指标协议如下：……4.本项目承包指标额定为结算总额税费以外的15%，税金代征代交。6.完成指标后利润积余，由承包人所得并支配，……。管民堂在项目承包人处签字。中地公司与中佳公司签订的总承包合同协议书载明：建筑面积：1664443平方米（YF11-27，55-75）……合同总承包价：大写壹亿陆仟叁佰贰拾叁万肆仟捌佰壹拾玖圆整（小写￥163234819）。中标价格明细详见该投标单位的最终《投标报价表》。其中增补项门窗工程以暂估价14231019元计入，待我司确定专业门窗公司、价格后进行调整，乙方投标费率固定不变。陈乃后提交的落款时间为2008年4月18日的55#-60#号楼的施工合同，载明：项目经理部、施工队根据施工楼号，在与建设方结算总价的基础上，项目部收取税后总价的10%作为管理费，其余交由施工队自主经营。……施工中用电、用水、临时道路、报检、报监、材料复试由项目部统一安排，施工队参与并执行全过程，所产生的费用，按照施工队所承担的楼号面积由施工队分担。二审中，陈乃后、管民堂均确认陈乃后施工的55#-60#楼工程内容为土建和水电部分，二人对工程总价款的计算方式陈述为，按单价乘以面积计算，单价为906元/平方米，即大合同单价992元/平方米扣减中地公司收取的管理费2%、周某2收取的管理费9%后得出。本案的争议焦点是：1.陈乃后、管民堂、中地公司之间法律关系如何认定；2.陈乃后要求管民堂、中地公司支付工程款的主张如何认定。本院认为：一、关于本案各当事人之间法律关系如何认定的问题。经查，周某2借用中地公司的资质承包了中佳公司发包的森林海二期工程，后周某2与管民堂签订项目指标承包协议，将该工程内部承包给管民堂，二人之间存在建设工程转包合同关系。本案中，陈乃后主张因管民堂以中地公司名义将案涉工程分包给其施工，管民堂的行为系职务行为为由，要求管民堂和中地公司共同承担给付工程款的责任。对此，本院经审查认为，1.陈乃后提交的承包经营协议上虽有陈乃后和管民堂签字，并盖有项目部财务专用章，但因该合同系施工后补充签订，管民堂、陈乃后对补签合同的原因、实际签订时间未能作出合理说明，且所盖印章为财务印章，与常理不符，故该协议的真实性存疑，中地公司亦不予认可。2.管民堂并非中地公司员工，管民堂虽在一审中提交了中地公司的授权委托书，但中地公司对该授权委托书上所盖中地公司印章的真实性不予认可。3.陈乃后与管民堂系亲戚关系，陈乃后对管民堂自周某2处承包森林海二期工程的情况应当是明知的，故即使陈乃后与管民堂签订的施工协议是真实的，管民堂的行为亦不构成表见代理。综上，应认定陈乃后的合同相对人为管民堂，二人之间存在建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案中，管民堂与陈乃后之间的施工合同为无效的合同，但陈乃后作为案涉工程的实际施工人完成施工任务后，可要求其合同相对人管民堂支付相应工程价款。二、关于陈乃后要求支付工程款的主张如何认定的问题。本案中，陈乃后提交了一份结账清单作为欠付工程款1812322元的依据。陈乃后、管民堂在二审中均陈述结账的总工程款按单价乘以面积计算，并提出单价按大合同单价992元/平方米扣减中地公司收取的管理费2%、周某2收取的管理费9%后计算为906元/平方米。对此，本院认为，（1）关于工程量，管民堂虽对结账清单的面积予以确认，但陈乃后在本案中所举证据不足以证明其真实性。（2）关于单价，根据中地公司与中佳公司签订的合同约定，合同内建筑面积164443平方米，合同总价163234819元，其中增补项门窗工程以暂估价14231019元计入。故该总包合同单价可计算为163234819元÷164443平方米=992.65元/平方米，但该单价中含门窗工程的价款，且门窗工程为暂定价，而陈乃后施工的55#-60#楼不包含塑钢门窗，故不应以992元/平方米作为陈乃后与管民堂结算工程款的依据，故陈乃后与管民堂按单价906元/平方米结算依据不足。（3）根据管民堂与陈乃后的承包协议约定，施工中用电、用水、临时道路、报检、报监、材料复试由项目部统一安排，施工队参与并执行全过程，所产生的费用，按照施工队所承担的楼号面积由施工队分担。但陈乃后提交的结账清单中并未注明上述费用分担结算的情况，故该结账清单亦不符合合同约定的结算方式。（4）关于质保金，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，陈乃后、管民堂均认可案涉工程的质保期为二年，故案涉工程的质保金应于质保期满即2014年6月8日后支付，故案涉工程质保金在2012年5月10日陈乃后与管民堂结账时尚未符合支付条件。综上，陈乃后提交的结账清单存在重大疑点，但管民堂作为陈乃后的合同相对人，其在本案中对陈乃后主张的工程款数额予以认可，该行为构成民事诉讼中的自认。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故对管民堂自认的付款责任依法可予确认，一审法院判令管民堂向陈乃后支付工程款并无不妥。关于陈乃后、管民堂提出中地公司已实际领取7147万元工程款，亦应支付案涉工程价款的上诉理由，本院认为中地公司领取工程款的情况不能作为中地公司直接向陈乃后承担付款责任的依据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈乃后、管民堂上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42200元，由上诉人陈乃后、管民堂各负担21100元。本判决为终审判决。审 判 长  吴珊珊代理审判员  樊丽萍代理审判员  周 陇二〇一六年十一月三十日书 记 员  程 菲