重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7670号上诉人（原审原告）：田宣。被上诉人（原审被告）：重庆天弘矿业有限责任公司。法定代表人：杨祖洪，董事长。委托代理人：罗懿。上诉人田宣因与被上诉人重庆天弘矿业有限责任公司（以下简称天弘公司）劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月2日进行了询问，上诉人田宣，被上诉人天弘公司的委托诉讼代理人罗懿到庭参加询问。本案现已审理终结。田宣上诉请求撤销原审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1、田宣的工资标准是每月9800元，原判认定为7566.99元错误；2、天弘公司未足额发放其加班工资；3、《续订劳动合同协议书》没有劳动合同的必备条款，不能据此认定双方已经签订劳动合同，天弘公司应当支付田宣未签订劳动合同的双倍工资；4、原判认定田宣自动离职错误，田宣以天弘公司欠付田宣工资、未休年休假工资为由解除劳动关系，天弘公司应当支付经济补偿金。天弘公司辩称：天弘公司一审举示的2014年、2015年田宣本人工资表有其签字，田宣提出每月9800元工资没有证据，原审认定工资标准正确。田宣其工资标准是4000元/月，工资表中有加班工资发放，其主张为足额发放加班工资没有证据证明，其加班工资请求不予支持。双方签订了《续订劳动合同协议书》，不存在未签劳动合同双倍工资。田宣与天弘公司协商一致解除，解除劳动关系时间是2016年5月3日，由于双方是协商解除劳动合同，不应支付经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，田宣的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。田宣向一审法院起诉请求：1、确认田宣、天弘公司的劳动关系于2016年5月3日解除；2、天弘公司支付田宣经济补偿金59500元、高温津贴6300元、未休年休假工资22667元、未签书面劳动合同的双倍工资差额93500元、加班工资284506元。庭审过程中，田宣撤回了要求天弘公司支付高温津贴的诉讼请求。事实与理由：田宣于2009年7月9日进入天弘公司工作，双方签订了劳动合同，合同于2014年7月9日到期后，天弘公司未与田宣续签劳动合同。田宣从入职后每周末均加班，天弘公司未支付加班工资，天弘公司未安排田宣休年休假也未支付年休假工资，天弘公司还长期拖欠田宣工资，也未依法为田宣缴纳社会保险，田宣于2016年5月3日主动提出解除了与天弘公司之间的劳动关系。一审法院认定事实：天弘公司于2005年9月13日经工商行政管理部门登记注册成立，系有限责任公司。田宣于2009年7月9日开始到天弘公司工作，先后任井下采矿管理、采煤队副队长等职务。田宣、天弘公司于2009年7月9日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2009年7月9日至2014年7月9日，约定每月10日前支付工资，还约定了其他权利义务。2014年7月，田宣、天弘公司签订《续订劳动合同协议书》，田宣签署时间为2014年7月1日，天弘公司签署时间为2014年7月9日，约定续延劳动合同期限为2014年7月9日至2019年7月8日。2009年7月至今，田宣为天弘公司申报参加了养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，其中天弘公司为田宣实际缴费月数分别为：养老保险82月、医疗保险50月、失业保险39月、工伤保险38月、生育保险37月。田宣分别于2011年休年休假5天，2015年休年休假5天，2013年和2014年自愿放弃休年休假。田宣在天弘公司单位工作至2016年4月30日，2016年5月3日，田宣向天弘公司提交离职交接清单，双方办理完离职交接。2016年5月2日，田宣向天弘公司发出被迫解除劳动关系通知：“因公司未依法为本人安排带薪年休假、未支付年休假工资及未及时足额支付本人的劳动报酬，依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系，解除日期2016年5月3日。”天弘公司于2016年5月10日接到该通知。天弘公司以自然月作为工资结算周期，实行计件工资加基础工资制。天弘公司于次月10日左右发放本月的基本工资和上一个月的计件工资，田宣在天弘公司工作至2016年4月30日，田宣离职前12个月（2015年6月至2016年5月）扣除加班工资后的工资分别为10048.27元、7892.60元、7566.60元、6350.27元、5970.27元、8573.77元、6460.27元、5086元、6467.62元、7744.36元、8248.21元、10395.61元，故该12个月的平均工资为7566.99元。2015年12月29日，天弘公司召开职工代表大会，表决通过了因煤炭价格持续下滑导致公司亏损严重、经营困难，关于延期发放工资的方案，并报重庆天府矿业有限责任公司工会备案。2016年5月9日，田宣向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求：1、确认与天弘公司之间的劳动关系于2016年5月4日予以解除；2、由天弘公司支付给田宣2016年4月工资9000元；3、天弘公司支付解除劳动关系的经济补偿金59500元；4、天弘公司支付高温补贴6300元；5、天弘公司支付未休年休假工资22667元；6、天弘公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额93500元；7、天弘公司支付休息日加班工资284506元。2016年6月22日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2016）第574号仲裁裁决书，裁决：1、天弘公司支付给田宣2016年4月工资9000元；2、驳回田宣的其他请求。一审法院认为，一、关于工资标准。田宣主张其工资标准为8500元/月，天弘公司举示员工收入表和工资统计表证明田宣工资为7566.99元/月，田宣对于天弘公司举示的2014年和2015年员工收入表真实性表示认可，因天弘公司举示的工资统计表与员工收入表金额一致，田宣举示的银行卡交易明细不能完全反应其2016年领取工资的情况，故一审法院结合田宣、天弘公司举示的证据，扣除田宣加班工资后，确认田宣的工资标准为7566.99元/月。二、关于未休年休假工资的问题。田宣2009年7月9日入职，根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，田宣于2011年、2015年休了带薪年休假，2013年和2014年田宣自愿放弃带薪年休假，故田宣2010年7月-2010年12月应享受带薪年休假2天，2012年应享受带薪年休假5天，2016应享受带薪年休假1天，共计应享受带薪年休假8天。田宣的月平均工资为7566.99元，日平均工资为347.91元（7566.99元／月÷21.75），天弘公司应支付带薪年休假工资5566.56元（347.91元×8×200%）。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。田宣、天弘公司于2009年7月9日签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2009年7月9日至2014年7月9日；合同到期前，双方又签订《续订劳动合同协议书》，约定劳动合同期限为2014年7月9日至2019年7月8日。因《续订劳动合同协议书》是双方真实意思表示，系田宣、天弘公司双方协商一致后签字确认的，虽不具备单独订立劳动合同的条款，但其名为续订劳动合同协议，续订期限双方已明确，其余条款应与原劳动合同书一致，故应视为田宣、天弘公司续订了书面劳动合同。田宣认为该协议内容不具备劳动合同的必备条款，不能视为双方续签了劳动合同，要求天弘公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，一审法院依法不予支持。四、关于加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于加班事实，田宣未举证证明，天弘公司庭审中已举示员工考勤表和工资发放表证明田宣的加班情况和已支付加班工资的情况，故一审法院认定天弘公司已向田宣发放了相应的加班工资，对田宣还要求加班工资的请求，依法不予支持。五、关于何时解除劳动关系的问题。田宣于2016年5月2日向天弘公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以天弘公司未支付未休年休假工资和未及时足额支付劳动报酬为由，通知天弘公司于2016年5月3日单方面解除劳动关系，但该通知于2016年5月10日到达天弘公司单位。而本案田宣在2016年5月3日已向天弘公司单位提出离职，并提交离职交接清单，田宣在离职时并未向单位提出系因未休年休假工资和未及时足额支付劳动报酬为由而单方面解除劳动关系，故应视为田宣系因其自身原因自动离职，现田宣、天弘公司都认可双方解除劳动关系，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2016年5月3日。六、关于经济补偿金的问题。田宣提到天弘公司未及时足额发放其2016年3、4月的工资，因天弘公司单位通过职代会和工会通过形成决议，因企业困难延迟一个月发放工资。且田宣第一次向天弘公司单位提出离职时并未提出以未支付年休假工资和未及时足额支付劳动报酬为理由解除劳动关系，其《被迫解除劳动关系通知书》于2016年5月10日才到达天弘公司单位，故田宣系自动离职，其请求依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定要求天弘公司支付经济补偿金的请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决：“一、原告田宣与被告重庆天弘矿业有限责任公司的劳动关系于2016年5月3日予以解除。二、由被告重庆天弘矿业有限责任公司在本判决生效后十日内向原告田宣支付未休年休假工资5566.56元。三、驳回原告田宣的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，减半缴纳5元，由被告重庆天弘矿业有限责任公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。在一审庭审中，田宣对天弘公司举示的用工收入表、工资发放花名册、员工考勤表的真实性、合法性、关联性均无异议。2014年7月9日，双方签订的《续订劳动合同协议书》载明，续延的劳动合同类型为固定期限劳动合同。在一审诉讼中，天弘公司举示工资表载明，田宣离职前12个月（2015年6月至2016年5月）共计加班工资1287.36元，月平均加班工资107.28元，扣除加班工资后12个月的平均工资为7566.99元，实际平均工资为7674.27元。本院查明的其余事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在一审诉讼中，田宣对天弘公司举示的用工收入表、工资发放花名册、员工考勤表的真实性、合法性、关联性均无异议。田宣上诉认为其资标准是每月9800元、天弘公司未足额发放其加班工资，对此应当承担举证责任。田宣在本案诉讼中，没有举示证据证明其存在加班事实，不能证明其资标准是每月9800元，原判据此采信天弘公司举示的证据查明事实，驳回田宣的诉讼请求并无不当。田宣与天弘公司签订固定期限劳动合同届满日，双方签订的《续订劳动合同协议书》载明，续延劳动合同期限为固定期限劳动合同。据此应当认定，双方签订的《续订劳动合同协议书》所续延的是2009年7月9日所签订的《劳动合同书》，双方依据《劳动合同书》继续履行权利义务，田宣以《续订劳动合同协议书》没有劳动合同的必备条款，不能据此认定双方已经签订劳动合同的上诉理由不成立，其请求天弘公司支付未签订劳动合同的双倍工资没有事实依据。2016年5月2日田宣向天弘公司发出的被迫解除劳动关系通知书，2016年5月9日田宣向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，均以天弘公司未支付未休年休假工资等为由，要求解除或者确认解除与天弘公司之间的劳动关系，原判经审理确认天弘公司存在欠付田宣未休年休假工资的事实，判决天弘公司支付田宣未休年休假工资5566.56元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，天弘公司应当支付田宣经济补偿金。原判以5月2日田宣发出的通知于5月10日到达天弘公司，田宣在5月3日向天弘公司提出离职时没有以未支付未休年休假工资为由，故视为田宣是其自身原因自动离职，对田宣请求支付经济补偿金不予支持不当，应予纠正。田宣于2009年7月9日与天弘公司建立劳动关系，至2016年5月3日终止，共计工作6年9个月，天弘公司依法应当支付田宣经济补偿金53719.89元(月平均工资7674.27元×7个月)。综上所述，田宣关于天弘公司应当支付其经济补偿金的上诉理由成立，其该上诉请求依法应予支持。田宣的其余上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5901号民事判决第一项、第二项；二、撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5901号民事判决第三项；三、重庆天弘矿业有限责任公司在本判决生效后十日内向田宣支付解除劳动合同的经济补偿金53719.89元；四、驳回田宣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，重庆天弘矿业有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由重庆天弘矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 赖生友审判员 闫信良二〇一六年十一月三十日书记员 陈 胜