内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终259号上诉人（一审原告）：呼伦贝尔市嵩山广告传媒有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：郭延奎，该公司经理。委托诉讼代理人：李向军，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。被上诉人（一审被告）：额尔古纳市白师傅食品有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。法定代表人：白金，该公司董事长。委托诉讼代理人：白庆海，男，回族，现住内蒙古自治区额尔古纳市。被上诉人（一审被告）：白庆海，男，回族，现住内蒙古自治区额尔古纳市。上诉人呼伦贝尔市嵩山广告传媒有限责任公司（以下简称嵩山公司）因与被上诉人额尔古纳市白师傅食品有限公司（以下简称白师傅公司）、白庆海建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人嵩山公司的法定代表人郭延奎及委托诉讼代理人李向军，被上诉人白师傅公司的委托诉讼代理人白庆海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嵩山公司上诉请求：1、依法撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第7号民事判决；2、判令白师傅公司、白庆海连带给付嵩山公司工程款293552元；3、判令白师傅公司、白庆海连带支付违约金174355元；4、判令一、二审诉讼费及鉴定费由白师傅公司、白庆海承担。事实和理由：1、一审判决结论与查明的事实自相矛盾。2、一审判决认定白师傅公司、白庆海需要工程修复款410594元或393533元，该认定没有任何证据支持。3、在白师傅公司、白庆海尚未提出反诉的前提下，一审法院无权直接替代白师傅公司扣留工程修复款410594元或393533元。4、一审工程质量鉴定严重违法。在本案中，工程质量按照国标衡量，违背契约自由原则。5、从现有证据分析确认，白师傅公司应该为白庆海签订的合同承担连带给付责任。6、白师傅公司、白庆海聘请的监理人员拒绝出庭接受质证，应依法推定嵩山公司主张的事实成立。7、白师傅公司、白庆海对本案应该负有举证责任。本案在一审庭审期间，白师傅公司、白庆海既未提出反诉，又没有缴纳反诉费，更没有提供其主张的有效证据。按照最高人民法院民事诉讼证据规则的要求，白师傅公司、白庆海应该承担举证不能的败诉责任。8、白师傅公司、白庆海逃避债务，违反了诚实信用的原则。白师傅公司、白庆海辩称，对嵩山公司的上诉理由不予认可，白师傅公司、白庆海已经支付嵩山公司145万元工程款，同时嵩山公司并没有相关的施工资质，请求维持一审判决，驳回嵩山公司的上诉请求。嵩山公司向一审法院起诉请求：1、判令白师傅公司、白庆海连带给付拖欠嵩山公司的工程款304700元；2、判令白师傅公司、白庆海连带承担因拖欠工程款产生的违约金18万元；3、判令白师傅公司、白庆海连带承担嵩山公司的其他损失136万元；4、判令白师傅公司、白庆海连带支付因拖欠工程款导致嵩山公司冬季施工增加的费用16万元；5、诉讼费用由白师傅公司、白庆海承担。在本案鉴定结论确定后，嵩山公司将第一项诉讼请求变更为：判令白师傅公司、白庆海连带给付拖欠嵩山公司的工程款343552元。一审法院认定事实：白庆海系额尔古纳市白师傅食品有限公司牙克石市分公司（以下简称白师傅牙克石分公司）负责人，2012年9月1日，嵩山公司作为乙方与白庆海签订《土建厂房施工合同》，合同甲方处名称为”额尔古纳市白师傅食品有限公司牙克石市分公司”，白庆海在合同尾部甲方负责人处签字。涉案工程用于白师傅牙克石分公司经营之用。嵩山公司承建的工程位于牙克石市烤胶厂西邻街，该工程系在原址存在一定的土建基础上开展，工程内容包括原有砖墙修复利用、新砌墙及增加办公室、地下冷藏室以混凝土灌浇墙为基础、厂房室内墙面粘砖、厂房内包括水暖、室内门安装、塑钢窗安装、室外墙刷涂料、人字钢结构刷二遍防锈漆、警卫室及办公室、屋面彩钢部分俄式建筑造型、室内刮白等内容。合同约定工程总造价每平米1200元，约计1500平方米，共计180万元，最好按实际建筑面积为准核算。2012年10月28日，嵩山公司法定代表人郭延奎与白庆海签订《补充协议（合同）》，主要约定内容为，嵩山公司承诺在2012年12月1日前全部竣工，因自然天气所限，可延期完成。白庆海未按计划要求拨款，嵩山公司如不能按计划时间完成，不承担任何责任。白庆海先期延误拨款27天，使嵩山公司冬季施工造成不便，损失资金较大。中途白庆海如停止拨款，嵩山公司有权随时停工，停工损失由白庆海承担，白庆海负责全部责任损失及经济赔偿。2012年12月28日，嵩山公司法定代表人郭延奎与白庆海签订《补充合同》，主要内容为，白庆海没有拨款，停工一个月，十月份才开工，导致冬季施工。嵩山公司已垫付资金27万元，剩余工程款待2013年5月上旬竣工后五日内一次结清，回访金不得超过2万元。双方商议在2013年5月30日之前全部完工，按嵩山公司完成的工程量结算。另查明，涉案工程施工期间，白庆海共计支付工程款145万元。涉案现有工程于2013年5月份完成，因双方当事人对工程质量问题发生争议，涉案工程未进行实际交付，也未实际使用，一直搁置至今。嵩山公司于2014年1月21日将白庆海、白师傅公司诉至一审法院，要求白庆海、白师傅公司连带给付拖欠的工程款、承担违约金、赔偿损失等。案件审理过程中，白庆海、白师傅公司对嵩山公司承建的工程建筑面积提出异议，嵩山公司申请对涉案工程的建筑面积进行鉴定，经一审法院依法委托呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限责任公司进行鉴定，涉案工程建筑面积为1452.96平方米，双方当事人对此结果均无异议。白庆海申请对涉案工程质量是否合格以及相应修复费用进行鉴定，一审法院依法委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司（以下简称石成公司）进行鉴定，石成公司于2014年11月24日作出”齐石技鉴字（2014）第86号”技术鉴定书，鉴定结论为：1、屋面保温板制作安装不合格；2、房屋钢结构没有设置底漆不合格；3、室内取暖设备（暖气片）没有底漆不合格，在房屋既有保温条件下，室内暖气片安装数量无法达到常规温度要求，不符合取暖要求；4、房屋钢结构房架的制作安装不符合规范要求不合格，房架檩条制作与安装均不合格；按两种方案的修复费用分别为410594元及393533元。嵩山公司对该鉴定结论不予认可，白庆海、白师傅公司对该鉴定结论中的质量鉴定部分认可，对修复费用不予认可。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。嵩山公司经营范围为设计、制作、发布户外广告业务，庆典策划、非学历企业管理知识培训，并无建设工程施工资质，故其与白庆海签订的《土建厂房施工合同》、《补充协议（合同）》、《补充合同》系无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同无效致使违约金条款归于无效，合同无效的救济途径为返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金问题。故嵩山公司的第二项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。第三、第四项诉讼请求嵩山公司未提供证据予以佐证，缺乏事实依据，亦不予支持。故本案的争议焦点为涉案工程是否存在质量问题，如果存在质量问题，该质量问题是否可以修复以及修复费用是多少。首先，关于涉案工程质量鉴定的问题。经一审庭审查明，涉案工程因双方当事人对工程质量问题存在争议，致使涉案工程一直处于搁置状态，未进行竣工验收也未实际交付使用，在嵩山公司请求支付工程款的前提下，白庆海就工程存在质量问题提出抗辩，并申请司法鉴定符合法律规定。为加强对建筑活动的监管，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，《中华人民共和国建筑法》第三条规定：建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。本案涉案建筑工程亦不例外，应符合国家的建筑工程安全标准，石成公司以《建筑工程施工质量验收统一标准》、《屋面工程技术规范》、《屋面工程质量验收规范》、《建筑结构载荷规范》等规范作为工程质量鉴定依据并无不当。在双方当事人对工程造价依据并无特别约定的情况下，以内蒙古建筑工程、安装工程、房屋修缮工程现行预算定额作为涉案工程质量问题修复费用鉴定依据亦无不当。经审查，石成公司系黑龙江省高级人民法院《2014-2015年度全省法院司法委托各类专业机构资源数据库》入库鉴定机构，备注内容中包括建筑工程质量，在其营业执照经营范围中包括工程造价咨询，鉴定人董守民具有注册造价工程师资格、系建筑工程高级工程师，鉴定人付若石系建筑工程工程师，石成公司在鉴定过程中进行了现场勘查，并对施工过程进行了听证，对工程质量问题以及相应的修复费用作出了明确的结论。该院认为，石成公司具备相应的鉴定资质，鉴定依据充分、程序合法、结论明确，”齐石技鉴字（2014）第86号”技术鉴定书依法应予采纳。其次，关于本案工程款支付主体的问题。白庆海系白师傅公司法定代表人及白师傅牙克石分公司负责人，在其与嵩山公司签订的《土建厂房施工合同》中甲方处名称为”额尔古纳市白师傅食品有限公司牙克石市分公司”，其亦在”甲方负责人”处签字，虽然合同未加盖白师傅牙克石分公司公章，但结合涉案工程系为白师傅牙克石分公司经营之用，可以认定白庆海的行为具有明显的职务行为特征，系代表白师傅牙克石分公司所为之职务行为。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故白师傅牙克石分公司因本案产生的民事责任应由白师傅公司承担，白师傅公司应为涉案工程款的支付主体。最后，关于嵩山公司所主张的拖欠工程款问题。第一，在本案审理过程中，嵩山公司主张白师傅公司、白庆海支付的145万元工程款中有5万元被其在呼伦贝尔市海拉尔区人民法院的起诉中要了回去，故认为白师傅公司、白庆海实付工程款为140万元，白庆海辩称确实起诉过，是嵩山公司法定代表人郭延奎的妻子出具的凭条，因嵩山公司无法证明其所主张的5万元具体是白师傅公司、白庆海已支付的145万元的哪一笔，对其该项主张不予支持，对白师傅公司、白庆海已付工程款145万元的事实予以确认。第二，经鉴定，白庆海所申请鉴定的涉案工程存在质量问题部分的不同方案修复费用为410594元或393533元。因本案涉及的合同系无效的合同，嵩山公司并无建设工程施工资质，不能由其自行承担工程质量瑕疵的维修义务，本案中嵩山公司对维修费用的承担视为其已履行白师傅公司、白庆海主张的工程质量瑕疵修复义务，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”主张剩余工程款。根据双方签订的《土建厂房施工合同》约定，涉案工程系按固定单价结算，即每建筑平方米1200元，经鉴定，涉案工程建筑面积共计1452.96平方米，故工程款总额为1743552元（1452.96平方米×1200元/平方米），涉案工程剩余工程款为293552元（1743552元-1450000元）。综上所述，嵩山公司诉讼请求中可支持的部分，即未付工程款293552元低于涉案工程因质量瑕疵产生的修复费用410594元或393533元，修复费用大于未付工程款数额，故嵩山公司的诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回嵩山公司的诉讼请求。案件受理费23148.42元，由嵩山公司负担，鉴定费32965元，由嵩山公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：（一）嵩山公司请求白师傅公司及白庆海支付工程欠款及违约金的依据；（二）石成公司出具的”齐石技鉴字（2014）第86号”技术鉴定书应否采信。关于嵩山公司请求白师傅公司及白庆海支付工程欠款及违约金的依据问题。二审中，双方当事人对一审判决认定的嵩山公司与白庆海签订的《土建厂房施工合同》、《补充协议（合同）》、《补充合同》系无效合同，均无异议，故嵩山公司请求白师傅公司、白庆海支付违约金174355元无事实及法律依据，本院依法不予支持。白师傅公司、白庆海认可欠付嵩山公司的工程款数额293552元，但其抗辩工程质量存在问题，所需修复费用410594元或393533元。本案中，嵩山公司作为施工方，其经营范围为设计、制作、发布户外广告业务，庆典策划、非学历企业管理知识培训，不具备建筑施工企业资质和建筑施工能力，且在明知白师傅公司的厂房未经建筑设计的情况下，仍盲目进行施工，嵩山公司对其为白师傅公司建造的厂房出现质量问题存在过错，应依法承担相应责任。白师傅公司作为发包方，在厂房建造之前未进行建筑设计，草率与嵩山公司达成《土建厂房施工合同》、《补充协议（合同）》、《补充合同》，将建房工程发包给不具有建筑施工资质的嵩山公司施工，对施工方的选任存在过错，且在施工过程中没有对工程进行严格的质量监管，对工程质量约定不具体明确，因此对其厂房出现质量问题也应依法承担相应责任。一审判决认定白庆海与嵩山公司签订《土建厂房施工合同》时系白师傅公司的法定代表人，白庆海在合同上的签字行为是履行职务行为，白师傅公司应为涉案工程款的支付主体并无不当。综合考虑双方当事人造成本案建设工程施工合同无效及质量问题的过错程度，本院确定嵩山公司、白师傅公司应各承担50%的责任。关于石成公司出具的”齐石技鉴字（2014）第86号”技术鉴定书应否采信的问题。一审法院根据白庆海的申请，委托石成公司对涉案工程质量及工程因质量瑕疵产生的修复费用进行造价鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论已经过双方当事人质证，故该鉴定结论应当作为对涉案工程因质量瑕疵产生的修复费用的认定依据。根据石成公司出具的”齐石技鉴字（2014）第86号”技术鉴定书作出的两种修复方案价格分别为所需修复费用410594元或393533元。故本案采用该鉴定结论的第二种修复方案，即修复费用为393533元。依据上述双方承担的责任的比例嵩山公司应承担393533元×50%=196766.50元费用；白师傅公司应支付嵩山公司工程款为96785.50元（293552元-196766.5元=96785.50元）。综上所述，嵩山公司上诉理由部分成立，本院对其相应请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第7号民事判决；二、额尔古纳市白师傅食品有限公司在本判决生效后三十内给付呼伦贝尔市嵩山广告传媒有限责任公司工程款96785.50元；三、驳回呼伦贝尔市嵩山广告传媒有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23148.42元、鉴定费32965元，合计56113.42元，由呼伦贝尔市嵩山广告传媒有限责任公司负担39279.39元，额尔古纳市白师傅食品有限公司负担16834.03元；二审案件受理费23148.42元，由呼伦贝尔市嵩山广告传媒有限责任公司负担16203.89元，额尔古纳市白师傅食品有限公司负担6944.53元。本判决为终审判决。审 判 长  杨丽云代理审判员  张雪琴代理审判员  裴 彪二〇一六年十一月二十八日书 记 员  石俊峰