浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙04民终1881号上诉人（原审被告）：徐建根，男，1974年6月11日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：徐亚明、沈伟鑫，浙江海翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐华，女，1971年11月30日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：金虎良、朱雯婷，浙江虎良律师事务所律师。原审被告：海宁市冬欧时装有限公司，住所地：海宁市海宁经济开发区双联路22号A-12号，组织机构代码：67723550-6。法定代表人：黄东风，总经理。原审被告：黄东风，男，1980年11月24日出生，汉族，住浦江县。上诉人徐建根因与被上诉人徐华及原审被告海宁市冬欧时装有限公司（以下简称冬欧公司）、黄东风民间借贷纠纷一案，不服海宁市人民法院（2016）浙0481民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐建根上诉请求：撤销原判，驳回徐华对徐建根的全部诉请。事实和理由：原审判决认定自2014年3月24日起，通过蒋杰、朱益江及黄东风个人卡归还给徐华的所有款项中，仅对其中2014年7月22日朱益江卡上汇付的100万元及2015年6月10蒋杰个人卡上汇付的40万元作为归还本案争议借款的事实，明显有误。一、黄东风在本案案发之前，一直向徐建根声明，关于本案争议的400万元早已向徐华还清本息，并且在案发后将证明还款事实的12份汇款凭证交付给徐建根予以证实。二、原审法院将上述12份汇款凭证中的其余10份认定为归还原审法院(2015)嘉海商初第2202、2203、2204号案件（以下简称另三案）审理的徐华及其丈夫借给黄东风的其他借款债务，明显有违常理，且与事实相悖。1、由于冬欧公司、黄东风与徐华之间借贷关系前后交叉，且对归还及抵充顺序均无明确约定。故依常理应当根据还款期限的先后顺序，依次认定每笔还款所对应的借款债务。2、另案中，黄东风向徐华借款及归还期限的时间均迟于本案中的400万元借款，因此黄东风如需还款的话，依常理也应当按借款顺序先归还本案的400万元。3、徐华正是因为不认可原审法院所认定的其余10份付款凭证中的还款，属于归还另三案借款的债务，所以才会在本案之前就向原审法院起诉黄东风追讨借款的。如这10份付款凭证徐华与黄东风之间早已明确是作为归还另三案借款，那么徐华就不会在本案之前就起诉追偿。由此可见，在本案之前，徐华自己也不认可原审法院所认定的这一事实。4、黄东风与徐华之间的其他债务中，作为还款一方的责任人，均已无实际的还款履行能力，而本案中徐建根的个人资产状况明显具备还款履行能力。所以徐华一改在另三案起诉时及审理中的说辞，对于原来不认可的这10份还款凭证，改成同意作为另三案中黄东风的还款，并撤回起诉。这样一来，原本属于归还本案中400万元的还款，变成了归还另三案中的还款，这不仅使得徐华原本存在实际履行风险的其他借款债务变成得到了清偿，而且同时又可以将原本已经清偿的本案400万元借款债务，继续向徐建根追偿担保责任。由此可见，徐华的这种改变，完全损害了徐建根的合法权益。最后，原审判决以年利率24%计算借款利息缺乏依据，亦应予以纠正。徐华答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。原审徐建根冬欧公司、黄东风未进行答辩。徐华向一审法院起诉请求：一、冬欧公司归还徐华借款4000000元，支付利息1729777.78元（暂自2014年3月11日始计算至2016年2月16日止，以后按年利率24%，计算至本金实际付清之日止），并支付律师代理费180595元；二、黄东风、徐建根承担连带担保清偿责任；三、本案诉讼费由冬欧公司、黄东风、徐建根承担。诉讼中，徐华变更诉讼请求，将律师代理费变更为100000元。一审法院认定事实：2014年3月10日，冬欧公司向徐华借款4000000元，月利率按银行同期贷款利率四倍计算至本金还清之日止，并承担按3%-8%计算的律师代理费。黄东风和徐建根承担连带担保，担保期为二年，担保范围包含本息和实现债权费用等，并承担连带担保责任。冬欧公司向徐华出具借条一份，黄东风和徐建根以保证人的名义在借条上签名。徐华于同日通过中国光大银行向黄东风转帐4000000元。2014年7月22日，黄东风通过朱益江向杨凤金转帐1000000元；2015年6月10日，徐建根黄东风通过蒋杰向徐华转帐400000元，用于归还徐华借款。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。徐华与冬欧公司之间的借款，系双方真实意思表示，合法有效，且已实际履行。黄东风和徐建根对借款承担连带担保责任，也是真实意思表示，合法有效。冬欧公司借款后未及时归还徐华全部借款，黄东风和徐建根也未履行担保责任，已构成违约，应承担相应违约责任。黄东风通过朱益江向杨凤金转帐的1000000元，虽未直接向徐华转帐，但基于杨凤金与徐华的关系，徐建根有理由相信杨凤金有权代理徐华收款，故构成表见代理，杨凤金的收款行为即代表徐华，故应在借款总额中扣除。通过蒋杰向徐华转帐的400000元，徐华认为系归还另一借款（2014年6月19日出具的借款人系黄东风、保证人为冬欧公司和陈小平）。本案借款和该笔借款，债权人和债务人对清偿的债务和清偿抵充顺序均无明确约定，且二笔债务均无约定归还期限，但本案诉争的借款时间要早于另一借款，故该笔转帐汇款应认定为归还本案诉争的借款。也应从借款总额中予以扣除。对徐建根提交的另10份转帐凭证，因黄东风作为对抗徐华的诉请，已在另三案中提交，徐华对此也予以认可，并撤回了另三案的起诉，故对徐建根认为已全部归还本案借款的答辩意见，无相应的事实和法律依据，不予支持。黄东风和徐建根作为连带担保人，对担保本息和实现债权费用作了约定，但黄东风和徐建根对保证份额未作约定，应视为对债务承担共同保证责任。保证人在承担了全部保证责任后，可向债务人追偿，或向另一保证人追偿其应承担的保证份额。借条中约定月利率按银行同期贷款利率四倍计算利息，现徐华诉请按年利率24%计算利息，没有违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海宁市冬欧时装有限公司于判决生效之日起十日内归还徐华借款2600000元，并支付利息（2014年3月11日起至2014年7月22日，按本金4000000元，年利率24%计算。2014年7月23日起至2015年6月10日，按本金3000000元，年利率24%计算。2015年6月11日起至本金付清之日止，按本金2600000元，年利率24%计算）；二、海宁市冬欧时装有限公司于判决生效后十日内支付徐华实现债权费用100000元；三、黄东风和徐建根对上述一、二项的款项承担连带共同保证责任，黄东风和徐建根在承担保证责任后，有权向海宁市冬欧时装有限公司追偿；四、驳回徐华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53173元、财产保全费5000元，合计58173元，由徐华负担17547元，海宁市冬欧时装有限公司、黄东风、徐建根共同负担40626元。二审中，徐华提交银行转帐凭条一份，证明徐华曾于2013年7月22日向黄东风汇款130万元，黄东风还有早于另三案的借款。徐建根质证认为，对转帐凭证形式上的真实性没有异议，但关联性不清楚，如果是借款，应当有借条。本院经审查，无法确认该笔汇款是借款及与本案的关联性。徐建根、冬欧公司、黄东风未提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为:冬欧公司向徐华借款400万元，并由黄东风、徐建根提供连带责任担保的事实清楚。由于徐华及其丈夫与冬欧公司、黄东风之间存在多笔借款与还款，时间上前后交叉，故本案的争议焦点是上述400万元是否已经归还，关键在于对还款顺序的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，徐华及其丈夫与冬欧公司、黄东风之间在订立多笔借贷关系时，对还款的抵充顺序没有作出明确约定，但在另三案中黄东风已将徐建根提供的12份汇款凭证中的10份作为该三案的抗辩证据提交给法院，徐华为此撤回了该三案的起诉，应视为债权人与债务人已就该10份汇款凭证抵充债务的顺序在诉讼中达成了一致，现徐建根再要求根据还款期限的先后顺序，依次认定每笔还款所对应的借款债务，从而将该10份汇款凭证作为本案还款的抗辩理由，缺乏依据。徐建根还认为，黄东风与徐华之间的其他债务中，作为还款一方的责任人，均已无实际的还款履行能力，而本案中徐建根的个人资产状况明显具备还款履行能力，徐华改变另三案中的说辞，不仅使得徐华原本存在实际履行风险的其他借款债务变成得到了清偿，而且同时又可以将原本已经清偿的本案400万元借款债务，继续向徐建根追偿担保责任。从而损害了徐建根的合法权益。但根据上述规定，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保以及债务负担较重的债务，故即使如徐建根所称其履行能力较强，将还款先行用来抵充缺乏履行能力的另三案债务，也符合上述规定的精神。此外，本案借款约定月利率按银行同期贷款利率四倍计算至本金还清之日止，一审判决按年利率24%计算借款利息，低于双方约定的利率计算标准，未加重债务人的负担，也符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。综上，徐建根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人徐建根负担。本判决为终审判决。审判长 马 蕾审判员 章 能审判员 王 浩二〇一六年十一月二十三日书记员 金惠芳