1重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终5968号上诉人（原审被告）：刘丹，女，1981年10月19日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：邓宇宏，重庆瀚沣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文明农村土地承包经营户。代表人刘文明，男，1947年12月9日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人刘丹因与被上诉人刘文明农村土地承包经营户土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2015）合法民初字第04774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月18日、10月28日、11月2日开庭进行了询问。上诉人刘丹及其委托诉讼代理人邓宇宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘丹上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：1、关于回避问题。一审被告于2016年3月2日申请一审法官回避，一审法院3月9日作出驳回回避申请，3月10日开庭缺席宣判，一审被告于3月13日才收到回避决定书，一审法院在回避决定书未送达给申请人之时就开庭，属于程序违法。一审被告于3月16日向一审法院提出回避复议申请，至今无回复。2、关于一审原告起诉真实性问题。起诉一审原告的委托代理人不知从何处取得代理权限，涉案农户没有授权任何人起诉一审被告。3、关于一审送达问题。一审法院违法实施公告送达和“短信送达”，直到2016年2月，上诉人偶然发现手机中有一条通知本人2016年3月10日9：30在合川法院龙市法庭开庭的短信，上诉人一直怀疑此为诈骗短信。4、关于未支付租金的问题。未支付租金的事实认定不清，上诉人一直履行支付租金的义务，甚至通过公告提前告知被上诉人租金领取时间、地点等，但被上诉人拒领租金。5、关于土地荒芜问题。一审认定“承包地从2013年以后荒芜至今”的事实属认定错误，上诉人的土地长期受到附近村民侵扰，为此村民与上诉人所雇工人多次争吵和抓扯，这严重影响了土地的使用。刘文明农村土地承包经营户未作答辩。刘文明农村土地承包经营户向一审法院起诉请求：依法解除原、被告间的土地租赁合同并赔偿原告的损失1813.50元。一审法院认定事实：刘朝国于2009年10月接受原告等41户村民的委托将位于原重庆市合川区龙市镇青岩村十三社和十四社（现飞龙村28组和29组）属于41户村民的承包土地中的70.11亩土地进行出租，刘朝国接受委托后于2009年10月26日以甲方的身份与被告刘丹（合同乙方）签订了《重庆市农村土地承包经营权出租合同》，该合同的主要内容为：一、出租面积70.11亩；二、出租期限为15年，即2009年10月26日起至2024年10月25日止；三、出租价格为每亩人民币650元，年承包租金为45571.50元；四、支付方式及时间，合同签订后三日内由乙方支付年租金9114.30元，正式使用土地之日起支付36457.20元，以后每年提前10日支付下一年度土地租用金，甲方出具税务认可的凭证。乙方自第二年起，甲方给予乙方三个月租金缓缴期，乙方因故缓缴，遵守以下责罚条款，1、乙方缓缴期在一个月以内，按每日万分之一责罚；2、乙方缓缴期在六个月以内，按每日万分之二责罚；3、乙方与甲方能达成临时缓缴协议时，可免除现罚。五、交付土地的时间为2009年10月26日之前；六、权利和义务的特别约定中约定，乙方在承租期内，任何社会费用乙方概不负责，甲方向乙方收取约定租金以外的费用，乙方有权拒付，同签订之日起，甲方无权中止合同，合同期内，甲方不得变动租金；七、流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理，1、乙方续签流转合同，乙方优先；2、固定设施作价转让新签承包人或自行处理；八、合同的变更或解除，（一）有下列情况之一者，本合同可以变更或解除：1、经当事人双方协商一致，又不损害国家、集体和第三人利益的；2、订立的本合同所依据的国家政策发生重大变化的；一方违约，使合同无法履行的；5、因不可抗力（重大自然灾害）使合同无法履行的；（二）乙方有下列情况之一者，甲方有权收回土地使用权。1、不按合同规定用途使用土地的；2、荒芜土地的，破坏土地上的附着物的，破坏水利等基础设施的；不按时限交纳土地流转费的。九、违约责任……略；十、解决争议的条款中约定，因本合同的订立、生效、履行、变更或解除等发生争议时，甲、乙双方可以通过协商解决，也可以提请村民委员会、镇（街）人民政府农村土地承包管理机关干部调解解决。不愿协商、调解或者协商、调解不成时，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院提起诉讼。十一、甲、乙双方约定，本合同经双方签字后立即生效。十二、其他条款……略。合同签订后，原告按合同约定将所承包土地中的0.93亩出租给被告使用，在合同履行过程中，被告按约给付了原告2009年10月26日至2012年10月25日止3年的租金1813.50元，余欠原告2012年10月26日至2015年10月25日止3年的租金1813.50元，至今未付给原告。为此，原告于2015年6月诉至一审法院，其诉讼请求如前。审理中还查明，被告租用原告土地后因未按时给付租金，原告曾于2013年9月诉至一审法院要求与被告解除合同并由被告赔偿损失，同年11月，原告撤回起诉，原告撤诉后，被告从未在其所租用的原告的土地上进行耕种。一审法院认为，原告委托刘朝国将其所承包土地中的0.93亩进行流转的委托行为符合法律规定，刘朝国接受原告委托后与被告刘丹于2009年10月26日所签订的《重庆市农村土地承包经营权出租合同》中的出租土地包含了原告的0.93亩土地，刘朝国在原告的授权范围内以自己的名义与被告刘丹所签订的《重庆市农村土地承包经营权出租合同》不违反法律规定，是合法有效的，原、被告双方均应按照合同约定履行自己的权利和义务，合同签订后，原告按照合同约定将所承包的土地中的0.93亩出租并交付给被告使用，被告应按合同约定履行给付租金的义务并按合同约定的用途使用土地不能荒芜土地，本案被告在租用原告的承包土地后，原告除收到被告所支付其2009年10月26日至2012年10月25日三年的租金1813.50元外，没有收到被告应付给原告2012年10月26日至2015年10月25日三年的租金1813.50元，同时，被告所租用原告的承包地从2013年以后荒芜至今，故对原告要求与被告解除租赁关系并由被告赔偿其租金损失的请求，一审法院予以支持；被告刘丹经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系其对自己诉讼权利的处分，因此所造成的不利后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、解除原告刘文明农村承包经营户委托刘朝国与被告刘丹于2009年10月26日所签订的《重庆市农村土地承包经营权出租合同》中关于原告刘文明农村承包经营户出租给被告刘丹土地0.93亩的租赁关系。二、由被告刘丹赔偿原告刘文明农村承包经营户2012年10月26日至2015年10月25日的租金损失1813.50元，款限被告刘丹于本判决生效后三日内付给原告刘文明农村承包经营户。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由被告刘丹负担，款限被告刘丹于本判决生效后3日内缴纳到一审法院。二审审理期间，上诉人刘丹向本院提交了以下证据：1、回避申请书和回避决定书各一份，拟证明一审法院回避程序违法。2、收条，拟证明上诉人刘丹支付了租金。3、关于领取土地租用金的通知书及EMS快递单，拟证明上诉人刘丹一直愿意支付租金，以EMS通知被上诉人领取租金，但被上诉人没有领取租金。4、照片3张，拟证明涉案土地没有荒芜。5、公安局案件接报回执三份，拟证明村民阻挠上诉人刘丹开工。6、录音证据，拟证明有部分被上诉人未提起本案诉讼。7、《合川黑土豆》（上下集录像资料）一份，拟证明上诉人刘丹一直在耕种涉案土地。被上诉人未到庭参加诉讼，未发表质证意见，对于上诉人提交的证据，本院评判如下：证据1的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，具体理由将在本院认为中进行阐述。证据2的真实性予以认可，但其仅能证明上诉人刘丹支付了2012年10月26日之前的租金。证据3的真实性予以认可，该证据证明上诉人刘丹以EMS通知被上诉人领取租金，但被上诉人没有领取租金。证据4未有照相的形成时间，亦不能证明照相的内容系涉案土地，故对该证据不予采信。证据5真实性予以认可，但不能证明村民阻挠上诉人耕种土地，具体理由在本院认为中阐述。证据6没有转换成文字资料，不能确认录音人员身份，对其真实性不予认可。证据7制作于2012年2月，不能证明2013年以后涉案土地仍由刘丹进行耕种，不能达到上诉人刘丹的证明目的。二审中，合议庭成员赴涉案土地现场进行了调查，发现刘丹并未耕种涉案土地。本院审理查明的其余事实与一审法院查明相同。本院认为，关于一审法院的送达和回避问题。一审法院受理本案后，向一审被告（上诉人）送达了起诉状副本、开庭传票，上诉人收到后，向一审法院递交了管辖权异议申请，说明上诉人知道本案正在一审法院审理中。在管辖权异议的二审裁定作出后，按照原有邮寄地址向上诉人进行多次邮寄送达，均未果，一审法院相继通过EMS、短信等方式向刘丹进行送达，但无果。2016年1月7日，一审法院工作人员前往刘丹住所地，即重庆市渝北区红黄路99号4单元4-1（该地址亦为刘丹在管辖权异议申请书上留下的地址），并将开庭公告张贴在刘丹门上，拍照后才离开。2016年1月7日一审法院向上诉人进行了公告送达，告知将于2016年3月10日上午十时公开审理本案。2016年3月3日，上诉人向一审法院提交了回避申请书，3月9日一审法院作出回避决定书，驳回上诉人提出的回避申请，3月10日，一审法院公开开庭审理了本案，上诉人未到庭，3月15日，上诉人向一审法院提交回避复议申请，3月23日，一审法院作出回避复议决定书，维持原回避决定。3月30日，一审法院对本案进行了公开宣判。以上程序中，一审法院作出回避决定书和回避复议决定书的时间虽超过了申请人提出申请后的3日，有一定瑕疵，但回避决定书的内容并未具有应当回避而不认定回避的情形，该程序问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”。故其主张撤销原判、发回重审的请求不予支持。关于一审原告起诉真实性问题。一审中，被上诉人的代理人提交了委托书，可以证明其经过了被上诉人的授权。上诉人提出一审原告没有提起本案之诉讼的主张，不能成立。关于未支付租金的问题。上诉人称未支付2013年10月26日之后的租金是因为被上诉人拒领租金，上诉人在二审中提交了新证据，即关于领取土地租用金的通知书及EMS快递单，能证明上诉人通过EMS通知被上诉人领取从2013年10月至2014年10月的租金。但对于2014年10月之后的租金，上诉人既没有支付给被上诉人，也没有通知被上诉人领取租金。故上诉人没有支付租金，违反了双方合同约定的义务。关于土地荒芜问题。一是涉案土地确实存在荒芜状态。一审法院认定上诉人所租用被上诉人的承包地从2013年以后荒芜至今。二审法官到现场进行了查看，涉案土地确实处于荒芜状态，一审法官也到现场调查过，当时也属于荒芜状态。对此，上诉人辩称，法院的调查只能证明法官去现场的那个时点土地存在部分荒芜。本院认为，一审、二审相隔数月，土地荒芜并非时点问题，而是较长时间存在荒芜，上诉人长期荒芜土地，不仅造成土地闲置，社会资源浪费，也违反了双方之约定，上诉人应当承担违约责任。二是关于上诉人提出土地荒芜的原因系被上诉人阻挠上诉人耕种土地而导致土地荒芜的问题，上诉人举示了三份重庆市公安局案（事）件接报回执拟证明该主张，本院认为该主张不予支持，理由为：第一，接报回执只能说明上诉人和被上诉人可能发生了纠纷，不能证明村民阻挠上诉人耕种土地；第二，三份接报回执只能说明三个时点可能发生了纠纷，不能证明被上诉人长期、持续地阻挠上诉人耕种土地，进而造成土地荒芜；第三，接报回执记录的是刘丹向公安机关单方陈述的内容，并非公安机关查实的内容，刘丹的陈述没有其他证据予以佐证。三是即使不认定土地荒芜，上诉人亦没有按照合同规定用途使用土地。双方签订有土地承包经营合同，合同第一条约定：“土地出租给乙方（上诉人）从事生产经营”，其第八条第二款约定：“乙方（上诉人）有下列情况之一者，甲方（被上诉人）有权收回土地使用权：1、不按合同规定用途使用土地的；2、荒芜土地的，……”。上诉人称部分土地没有荒芜，其被当地人种植了农作物，故没有荒芜。退一步说，如果上诉人称部分土地被当地人种植了农作物的辩解成立，则说明上诉人没有按照约定将土地从事生产经营。综上，上诉人违反合同约定，应当承担违约责任。综上所述，刘丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由刘丹负担。本判决为终审判决。审 判 长  付永雄代理审判员  陈义熙代理审判员  伏虹瑾二〇一六年十一月十一日书 记 员  江满意