来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂13民终896号上诉人（一审被告）：陈林。委托代理人：裴纯和，广西展和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：海天建设集团有限公司，所在地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托代理人：陈文东，广西桂中律师事务所律师。委托代理人：覃德敦，广西桂中律师事务所实习律师。上诉人陈林因与被上诉人海天建设集团有限公司（以下简称“海天公司”）居间合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2015）兴民初字第3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日受理后，于2016年10月28日公开开庭进行审理。上诉人陈林的委托代理人裴纯和、被上诉人海天建设集团有限公司的委托代理人陈文东、覃德敦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2010年5月6日，海天公司作为甲方（委托人）与陈林作为乙方（××）签订《工程居间合同》，主要约定：一、委托事项：1、乙方接受甲方委托，负责就广西来宾市安置小区二区第一期工程项目（以下简称工程项目），向甲方提供关于该工程项目的重要信息，引荐甲方参加该工程项目的前期考察直到项目投标，并最终促成甲方投标该工程项目中标、与建设单位签订建设工程施工合同，为该工程项目委托事项完成；2、“居间成功”是指完成本条所列全部委托事项，甲方与建设单位未签订书面的建设工程施工合同；乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供的该工程项目尚未中标，均视为委托事项未完成；如该工程项目中标，甲方尚未与建设单位未签订书面建设施工合同的，视为委托事项部分完成，乙方可取得部分居间报酬。二、乙方义务：1、乙方必须向甲方提供该工程项目的各种信息（包括联络、协助、撮合等服务），乙方有义务协助甲方对该工程项目进实地考察；2、乙方承诺向甲方提供该工程项目所有信息真实可靠，各种手续齐全具备招投标条件，否则乙方无权取得居间报酬，并同意向甲方支付违约金100000元；3、乙方必须帮助甲方从领到中标通知书至与建设单位签订建设工程施工合同，视为乙方完成委托事项，取得全部居间报酬。三、甲方义务：1、甲方负责提供营业执照、资质证书、安全证书、人员证书等相关资料必须真实合法有效，参加建设单位工程项目投标，该工程项目中标后负责与建设单位进行建设工程施工合同谈判与签订；2、居间成功，则由甲方全面履行和建设单位所签订的建设施工合同，甲方因履行建设施工合同所产生的责任、权利和义务，与乙方无关；3、居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬，如果未及时按第四条1、2点支付给乙方居间报酬的，甲方则按建设施工合同总额的1%向乙方支付违约金，甲方无异议；四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式：1、甲方同意按该工程项目建设单位总预算造价下调的13.5%以下扣除投标实际下调部份后其余支付给乙方作居间报酬，如果中标系数93.5%，即甲方应按工程项目建设施工合同总额的7%支付项目居间费用给乙方（以此类推），双方无异议；2、居间部分成功，在甲方收到建设单位、代理机构发出的中标通知书三日内，应向乙方支付第一次居间报酬为该工程项目中标总额的3%，剩余为建设工程施工合同总金额的4%从建设单位监理发出开工令之日起的第十五个月内分批分期支付给乙方（余数付清为止），双方无异议；3、甲方以现金的方式支付给乙方居间费用（以上居间费用的各种税费由甲方负责承担）。五、居间费用的承担：居间费用是指乙方为完成委托事项前所实际支出的必要费用，乙方无论是否完成本合同所包含的委托事项，乙方同意全部自行承担居间活动期间的所有费用，居间成功后甲方承担居间费用乙方才能领取居间费用。七、合同终止：1、如果居间成功，本合同剩余的居间费用甲方完全履行支付后自动失效终止；2、甲、乙双方协议解除合同或有其他法定事项时，本合同终止。九：其他事项：1、甲、乙双方不得将本合同委托事项进行转委托；2、本合同限于广西来宾市安置小区二区第一期工程项目一次性使用。来宾市安置小区二区第一期工程位于来宾市城北区，建设单位系来宾市来安房地产开发投资有限责任公司，建设总投资15301万元，建筑面积三栋约117704㎡。《中标结果公示》载明：公示日期为2010年6月17日至2010年6月21日，招标编号（2010）施第34号，工程名称来宾市安置小区二区第一期工程，建设单位来宾市来安房地产开发有限责任公司，代理机构广西城建咨询有限公司，中标人名称浙江海天建设集团有限公司，中标价92.92%，中标工期700天。《中标通知书》载明：招标编号（2010）施第34号，工程名称来宾市安置小区二区第一期工程，建设单位来宾市来安房地产开发有限责任公司，建设规模约117704㎡，开标日期2010年6月12日，评标日期2010年6月12日，中标人名称浙江海天建设集团有限公司，中标总造价数92.92%，中标工期700天；中标单位的项目经理凭法定代理人委托书持项目经理资质证书原件到建设单位领取中标通知书，中标单位收到中标通知书后，在三十日内与建设单位签订书面合同并送市招标办备案，未经备案的合同无效。2010年6月22日，建设单位来宾市来安房地产开发有限责任公司，招标代理机构广西城建咨询有限公司，来宾市建设工程交易中心，来宾市建设工程招标投标管理办公室在中标通知书上盖章确认。2010年7月19日，陈林开具收据收到蔡跃堂交来（银行转账）来宾安置小区二区第一期项目居间费300万元。2010年10月14日，来宾市来安房地产开发有限责任公司向浙江海天建设集团有限公司发《合同终止函》载明：由我公司开发建设的安置小区二区一期项目，于2010年6月12日以公开招标的形式确定贵单位为该项目施工单位的中标单位；但由于市政府近期对安置小区建设方案重新调整，已取消安置小区二区一期建设任务；鉴于以上原因，我公司终止该项目与贵公司的施工合同业务。之后，海天公司方签订居间合同的代表人蔡跃堂与陈林就上述居间服务费进行协商，在协商中陈林表示如果海天公司做不成居间合同项下的工程，陈林全部退还已经收到海天公司的全部居间服务费。另查明，依据国家工商行政管理局（国）名称变核内字（2014）2294号文件，经浙江省东阳市市场监督管理局核准，浙江海天建设集团有限公司更名为海天建设集团有限公司，浙江海天建设集团有限公司南宁分公司更名为海天建设集团有限公司广西分公司。一审法院审理认为，居间合同是《合同法》中一项重要的合同制度，对从事居间活动的主体资格问题，《合同法》没有明确的规定；《建筑法》和《招投标法》中对居间行为也没有作出限制性规定。本案陈林的居间活动，没有违反法律的禁止性规定，应当受到法律保护。《合同法》规定××促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；××未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。因此，居间报酬的请求权以促成合同成立为条件，不以所促成的合同是否履行为条件，委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的，××就可以行使居间报酬请求权。居间合同可以是以书面形式或者口头形式明确，如果居间合同中对于××的报酬没有约定或者约定的不明确，委托人和××，可以协议补充。本案居间合同约定：1、乙方接受甲方委托，负责就广西来宾市安置小区二区第一期工程项目，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，引荐甲方参加该工程项目的前期考察直到项目投标，并最终促成甲方投标该工程项目中标、与建设单位签订建设工程施工合同，为该工程项目委托事项完成；2、“居间成功”是指完成本条所列全部委托事项，甲方与建设单位未签订书面的建设工程施工合同；乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供的该工程项目尚未中标，均视为委托事项未完成；如该工程项目中标，甲方尚未与建设单位未签订书面建设施工合同的，视为委托事项部分完成，乙方可取得部分居间报酬。2010年10月14日，来宾市来安房地产开发有限责任公司向浙江海天建设集团有限公司发《合同终止函》载明由于市政府近期对安置小区建设方案重新调整，已取消安置小区二区一期建设任务，海天公司与建设单位签订书面的建设工程施工合同已成为不可能。之后，海天公司方签订居间合同的代表人蔡跃堂与陈林就上述居间服务费进行协商，在协商中陈林表示如果海天公司做不成居间合同项下的工程，陈林全部退还已经收到海天公司的全部居间服务费；海天公司方代表蔡跃堂与陈林之间的协商应属于协议补充，是居间合同的组成部分，与居间合同中约定居间费用的承担，即居间费用是指乙方为完成委托事项前所实际支出的必要费用，乙方无论是否完成本合同所包含的委托事项，乙方同意全部自行承担居间活动期间的所有费用，居间成功后甲方承担居间费用乙方才能领取居间费用的约定相符，双方应予履行。另外，本案中双方约定的居间费高达工程总价的3%，仅因为在工程中起了介绍作用就能获利如此巨大数额显失公平；对此陈林又未能提供任何证据证明其履行了协议约定的全程参与了协助投标等相关义务，故应承担举证不能的后果。综上所述，海天公司要求陈林退还居间费300万依法应予支持。双方在本案中都没有过错，海天公司要求陈林从2014年10月9日至2015年10月28日止按中国人民银行同期贷款利率4倍计算支付利息没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第四百二十六条之规定，判决：一、陈林退还给海天建设集团有限公司300万元。二、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33260元，由陈林负担。上诉人陈林不服一审判决，向本院上诉称：一审判决认定不清，适用法律不当，判决错误：1、一审判决以被上诉人提供的一份录音光盘认定上诉人与被上诉人协商表示做不成工程就全部退回已收到的居间服务费，是错误的，该录音光盘是不能作为证据使用的；2、上诉人已经提供了居间居间服务，因此被上诉人才能成功中标，被上诉人据此支付上诉人300万元，而最终由于政府原因取消项目与上诉人无关，不能因此否认上诉人提供的居间服务。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人海天公司辩称：双方签订的居间合同因不可抗力无法履行，无法实现合同目的，被上诉人有权解除合同并要求退还已支付款项；××未促成合同成立不得要求支付报酬；被上诉人一审提交的录音证据真实、合法，可作为证据使用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。二审期间，双方当事人均没有新证据向法庭提供。经审理查明：2010年5月6日，海天公司作为甲方（委托人）与陈林作为乙方（××）签订《工程居间合同》，主要约定：一、委托事项：1、乙方接受甲方委托，负责就广西来宾市安置小区二区第一期工程项目（以下简称工程项目），向甲方提供关于该工程项目的重要信息，引荐甲方参加该工程项目的前期考察直到项目投标，并最终促成甲方投标该工程项目中标、与建设单位签订建设工程施工合同，为该工程项目委托事项完成；2、“居间成功”是指完成本条所列全部委托事项，甲方与建设单位未签订书面的建设工程施工合同；乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供的该工程项目尚未中标，均视为委托事项未完成；如该工程项目中标，甲方尚未与建设单位未签订书面建设施工合同的，视为委托事项部分完成，乙方可取得部分居间报酬。二、乙方义务：1、乙方必须向甲方提供该工程项目的各种信息（包括联络、协助、撮合等服务），乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察；2、乙方承诺向甲方提供该工程项目所有信息真实可靠，各种手续齐全具备招投标条件，否则乙方无权取得居间报酬，并同意向甲方支付违约金100000元；3、乙方必须帮助甲方从领到中标通知书至与建设单位签订建设工程施工合同，视为乙方完成委托事项，取得全部居间报酬。三、甲方义务：1、甲方负责提供营业执照、资质证书、安全证书、人员证书等相关资料必须真实合法有效，参加建设单位工程项目投标，该工程项目中标后负责与建设单位进行建设工程施工合同谈判与签订；2、居间成功，则由甲方全面履行和建设单位所签订的建设施工合同，甲方因履行建设施工合同所产生的责任、权利和义务，与乙方无关；3、居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬，如果未及时按第四条1、2点支付给乙方居间报酬的，甲方则按建设施工合同总额的1%向乙方支付违约金，甲方无异议；四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式：1、甲方同意按该工程项目建设单位总预算造价下调的13.5%以下扣除投标实际下调部份后其余支付给乙方作居间报酬，如果中标系数93.5%，即甲方应按工程项目建设施工合同总额的7%支付项目居间费用给乙方（以此类推），双方无异议；2、居间部分成功，在甲方收到建设单位、代理机构发出的中标通知书三日内，应向乙方支付第一次居间报酬为该工程项目中标总额的3%，剩余为建设工程施工合同总金额的4%从建设单位监理发出开工令之日起的第十五个月内分批分期支付给乙方（余数付清为止），双方无异议；3、甲方以现金的方式支付给乙方居间费用（以上居间费用的各种税费由甲方负责承担）。五、居间费用的承担：居间费用是指乙方为完成委托事项前所实际支出的必要费用，乙方无论是否完成本合同所包含的委托事项，乙方同意全部自行承担居间活动期间的所有费用，居间成功后甲方承担居间费用乙方才能领取居间费用。七、合同终止：1、如果居间成功，本合同剩余的居间费用甲方完全履行支付后自动失效终止；2、甲、乙双方协议解除合同或有其他法定事项时，本合同终止。九：其他事项：1、甲、乙双方不得将本合同委托事项进行转委托；2、本合同限于广西来宾市安置小区二区第一期工程项目一次性使用。来宾市安置小区二区第一期工程位于来宾市城北区，建设单位系来宾市来安房地产开发投资有限责任公司，建设总投资15301万元，建筑面积三栋约117704㎡。《中标结果公示》载明：公示日期为2010年6月17日至2010年6月21日，招标编号（2010）施第34号，工程名称来宾市安置小区二区第一期工程，建设单位来宾市来安房地产开发有限责任公司，代理机构广西城建咨询有限公司，中标人名称浙江海天建设集团有限公司，中标价92.92%，中标工期700天。《中标通知书》载明：招标编号（2010）施第34号，工程名称来宾市安置小区二区第一期工程，建设单位来宾市来安房地产开发有限责任公司，建设规模约117704㎡，开标日期2010年6月12日，评标日期2010年6月12日，中标人名称浙江海天建设集团有限公司，中标总造价数92.92%，中标工期700天；中标单位的项目经理凭法定代理人委托书持项目经理资质证书原件到建设单位领取中标通知书，中标单位收到中标通知书后，在三十日内与建设单位签订书面合同并送市招标办备案，未经备案的合同无效。2010年6月22日，建设单位来宾市来安房地产开发有限责任公司，招标代理机构广西城建咨询有限公司，来宾市建设工程交易中心，来宾市建设工程招标投标管理办公室在中标通知书上盖章确认。2010年7月19日，陈林开具收据收到蔡跃堂交来（银行转账）来宾安置小区二区第一期项目居间费300万元。2010年10月14日，来宾市来安房地产开发有限责任公司向浙江海天建设集团有限公司发《合同终止函》载明：由我公司开发建设的安置小区二区一期项目，于2010年6月12日以公开招标的形式确定贵单位为该项目施工单位的中标单位；但由于市政府近期对安置小区建设方案重新调整，已取消安置小区二区一期建设任务；鉴于以上原因，我公司终止该项目与贵公司的施工合同业务。根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的焦点为：被上诉人请求上诉人退还居间费300万元是否有事实和法律依据。关于被上诉人请求上诉人退还居间费300万元是否有事实和法律依据的问题，双方签订的《居间合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，合同合法有效成立，上诉人的居间活动，没有违反法律的禁止性规定，应当受到法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定“××未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因此，居间合同的报酬是以促成合同成立为前提条件，虽然双方签订的居间合同中约定的支付方式为分段给付，但也是以合同的成立为前提，被上诉人向上诉人支付了300万元居间费，是认为可以签订工程合同，并不是认可居间合同的完成，最后工程合同不能签订都不是双方原因造成，所以被上诉人不承担支付报酬的责任，但是对于上诉人在居间期间所花费的必要费用应予以支付，但由于上诉人未提交相关证据证实必要费用花费多少，因此，本案中不予以扣减，上诉人可另行主张。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予以支持。一审判决程序合法，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费30167元，由上诉人陈林负担，上诉人陈林预交33260元，本院多收的3093元，由本院退回给上诉人陈林。本判决为终审判决。审 判 长  卢 怡审 判 员  邓 媚代理审判员  蒙巧玲二〇一六年十一月二十三日书 记 员  龙 莉