沈阳市大东区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）大东民二初字第02123号 原告（反诉被告）：沈阳北方建设股份有限公司。 法定代表人：李兴国。 委托诉讼代理人：孙金玲。 委托诉讼代理人：杨恒义。 被告（反诉原告）：辽宁古田房地产有限公司。 法定代表人：王兴义。 委托诉讼代理人：李靓。 委托诉讼代理人：刘海军。 原告沈阳北方建设股份有限公司（反诉被告）与被告辽宁古田房地产有限公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月29日立案受理后，依法由审判员卢军担任审判长，与人民陪审员林鹏、庞丽敏组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙金玲、杨恒义，被告委托诉讼代理人李靓、刘海军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沈阳北方建设股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告立即给付所欠原告工程款2500万元及利息；2、被告承担诉讼费用。 事实与理由：原、被告于2009年8月及2011年5月分别签订建设工程施工合同，合同约定原告为被告开发建设的古田和睦城一期1-16号楼及二期工程进行总承包施工，地点位于沈阳市大东区和睦路南一路北，工程内容按施工图纸（除消防工程外）全部内容；造价约2.4亿元。2009年9月29日，双方签订了建设工程施工合同补充协议书，该协议第五条二项约定工程结算时间为工程完工甲方收到乙方提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为甲方同意乙方提出结算金额。上述合同签订后，原告如约完成了工程的施工，并于2014年11月20日原告将和睦城10#、11#楼工程结算资料交给被告进行结算定案，经原告进行结算，工程总造价为88，474，847.18元，依据双方签订的补充协议，被告应于2015年1月20日完成结算定案，否则视为同意原告提出的结算金额，时至今日，被告仍未完成结算定案，应该视为被告同意原告的结算金额88，474，847.18元，以上金额扣除被告已给上述楼号的工程款29，551，074元，被告尚欠原告工程款58，923，773.18元未付。现原告只主张被告给付2500万元，余款放弃。 被告辩称：一、原告（第三项目部）与答辩人之间正处在对已完工程进行结算的过程中，并非全部工程结算，原告工程尚未全部结束，至今仍有部分工程未施工完毕，尚未完工工程需在工程施工完毕后进行工程结算，故工程款数额尚不明确。建议贵院依法驳回原告诉求。因答辩人古田和睦城项目拖延交房时间过长，已有六年时间未回迁，为了稳定社会，防止动迁户及购房者上访，答辩人一直在催促原告抓紧时间施工，自2013年开始便要求原告抓紧与被告进行工程结算，但因原告原因，至今仍未将工程结算进行完毕，仍处在工程结算进行中，没有明确的最终的工程款结算数额。另，原告与答辩人签订的施工合同及补充协议中明确载明，将古田和睦城总共16栋楼全部土建及有关施工工程发包给乙方。原告施工至今并未全部结束，不符合双方签订的施工合同及补充协议中约定的全部土建及有关工程结束的情形。原告本次诉讼，依据的是2009年9月29日的补充协议中关于工程结算时间的约定：工程完工甲方收到乙方提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为甲方同意乙方提出的结算金额。首先，原告并不符合此项约定的情形，本约定应为在原告工程全部施工完毕后，但原告至今工程尚未施工结束，根本不适用本条规定。其次，导致结算时间超过三个月的时限是由原告原因造成的，是原告一直拖延不配合审计，导致工程至今未能结算完毕。再次，答辩人与原告（第三项目部）在签订2009年9月29日补充协议后，为防止当前建筑部门存在的结算中恶意拖延结算时间的乱象，又与原告于2010年签订了协议书一份，该协议书第二条预算方面第二款中，明确载明：“乙方应实事求是做好本项目组的预算工作（不得夸大预算额），然后交甲方委托的国家认可的造价咨询事务所审计，并以该事务所的最终审计结果进行结算”，该项条款是对双方2009年9月29日签订补充协议中三个月内完成结算定案的变更，变更后的内容为以甲方委托的造价事务所即沈阳北国造价咨询有限公司审计的最终审计结果进行结算，但至今为止，结算审计工作仍未结束，审计结果根本无法确定，故原告的本次诉求缺乏事实及法律依据。 二、原告未按合同约定期限完工，存在逾期交工情形，导致其逾期交房违约金等违约情况发生，且施工的工程存在严重质量问题，均应承担违约责任。另，因原告施工存在严重质量问题，原告应对此予以维修修复，如原告拒绝维修修复，导致的维修费用原告应当承担（其中有关涉嫌偷工减料造成严重质量问题的刑事责任另行请求相关部门进行处理）。 三、原告拒不施工的工程，答辩人为了尽快办理回迁交房等而另行委托第三人进行施工，该笔款项应当由原告承担。另外，在原告施工过程中产生的电费、水费应当从最终结算后的工程款中予以扣除。 四、因部分工程尚未结束，导致工程无法进行竣工验收及办理房产证，工程竣工验收材料虽经答辩人多次催要，但至今未交付到答辩人，且原告一直拖延不交纳验收保证金。原告需将未施工部分继续施工完毕并移送竣工验收材料。另原告擅自将未交工的房屋出租给第三方取得的租金应返还给答辩人或从最终的工程款中予以扣除。综上，原告本次诉求缺乏事实及法律依据，建议贵院依法予以驳回。 被告辽宁古田房地产有限公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求判令被反诉人支付逾期交工违约金人民币1，596，000元（2011年10月31日至2016年3月16日，共1596天，每天1000元）；并请求判令被反诉人尽快将未完成工程完工。2、请求判令被反诉人支付因其未施工导致反诉人另行委托第三方施工的工程款约人民币427，654元；3、请求判令被反诉人对其施工工程中存在质量问题的工程进行维修修复，并追罚被反诉人用垃圾代替水泥进行施工的刑事责任；4、请求判令被反诉人由于施工逾期而造成反诉人对购房户逾期交房所产生的违约金约人民币2，599，738元（暂定）。逾期交房违约金的计算按照反诉人所收到的大东区人民法院民事判决书或民事调解书为准（截至2016年3月16日）。以上1-4项共计人民币4，623，392元。5、被反诉人擅自将未交工的房屋出租给第三方取得的租金应返还给反诉人或从最终的工程款中予以扣除。6、判令被反诉人与反诉人尽快进行工程结算，并向反诉人提交竣工资料10套，并向有关部门交纳验收保证金；7、本案的诉讼及相关费用由被反诉人承担。 事实与理由：反诉人与被反诉人签订了建设工程施工合同及补充协议，约定将反诉人（即甲方）开发的“古田?和睦城”总建筑面积约16万平方米共16栋楼全部施工工程发包给被反诉人（即乙方）。竣工日期为：开工之日起425天。合同价款为：工程预结算执行辽宁省2008年定额，取费标准为三类工程取费标准，材料价格按施工当月辽宁省工程造价信息执行，地坪差及规费按结算时的沈阳市有关结算文件费率执行。违约责任为：由于乙方原因造成竣工工期违约时，每延误一天向甲方缴纳违约金1000元；乙方工程质量违约时，乙方承担发生工程质量违约部位的修复费用；其现因乙方拖延施工，造成竣工工期拖延，按照双方最后签订的《建设工程施工合同》（建筑面积33800.8㎡）的内容，其中竣工日期为2011年10月30日，即从2011年10月31日至2016年3月16日计算违约金（每天1000元，共1596天），乙方应当依据合同约定承担违约金人民币1，596，000元，以及被反诉人由于施工逾期而造成反诉人对购房户逾期交房所产生的违约金约人民币2，599，738元（暂定）。逾期交房违约金的计算按照反诉人所收到的大东区人民法院民事判决书或民事调解书为准（截至2016年3月16日）。另，由于其工程未全部竣工，且拒绝继续施工，导致未完工程，反诉人需另行委托第三方进行施工，该笔款项应当由被反诉人承担。被反诉人施工工程存在严重质量问题，反诉人在接到住户举报施工工程存在质量问题后，对被反诉人施工中的混凝土强度及厚度等均做了质量鉴定，经鉴定，被反诉人施工所用的混凝土强度及厚度不符合标准，且监理单位也出具了通知书，告知其施工的工程存在严重质量问题。故因其施工的工程存在严重质量问题，且存在质量问题的工程处在地基基础工程及主体工程部分，虽反诉人使用了，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被反诉人须对此存在质量问题的工程部分承担维修修复的义务，直至工程竣工验收合格，对此产生的损失应当由被反诉人承担。其中有关涉嫌偷工减料造成严重质量问题的刑事责任另行请求相关部门进行处理。因被反诉人不积极进行工程结算，拒绝向反诉人提交竣工资料，导致反诉人至今未能办理最终的竣工验收手续等。另，被反诉人施工的房屋在未进行竣工验收的情况下，直接擅自将房屋出租给第三方，从中收取租金，该房屋所有权应为反诉人，被反诉人无权将未交付反诉人进行竣工验收的房屋擅自出租给第三方，且无权收取租金，该租金应返还于反诉人或从双方最终确认工程款数额后予以扣除。综上，被反诉人在施工过程中出现的上述违约行为，应当承担相应违约责任。 反诉被告辩称：反诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回。关于反诉原告第一项反诉请求，工程超过了合同约定的期限交工是事实，但是逾期交工的责任不在反诉被告，是由于反诉原告超过设计规划，增加容积率，逾期支付工程款及工程在工期的范围之外仍然有设计变更等原因所造成。因此，我公司对逾期交工不应该承担违约责任。第二项诉讼请求，反诉被告在本诉当中所主张的工程款数额并未包括反诉原告另行委托第三方施工的部分，也就是反诉被告仅主张自己施工部分的工程款。反诉原告委托他人进行施工理应承担相应的款额。关于第三项诉讼请求，我公司所施工的工程，经建设单位即反诉原告单位的监理单位、设计单位等部门进行了验收并出具了验收合格的报告。我公司所施工的工程部分不存在质量问题，更不存在用垃圾代替水泥施工的情况。因此反诉原告的该项诉请也不该得到支持。第四项诉讼请求由于涉案工程逾期交工的责任不在我公司，因此反诉原告的诉请也没有事实依据和法律依据。关于第五项诉讼请求，我公司并未将反诉原告的房屋出租给任何人。关于第六项诉讼请求，我公司与其补充协议中明确约定从我公司交纳竣工结算文件之日起三个月内工程结算完毕。我公司于2014年11月20日将所有的竣工结算文件交付给了反诉原告，但反诉原告未在三个月内就涉案工程与我公司结算，仅是在本案我公司起诉之后反诉原告意识到严重性后与我公司协商。现反诉原告已经违反了协议的约定，未在约定的时间内出具竣工结算文件，应该按照补充协议约定以我公司报算的数额为结算依据。关于竣工资料和保证金问题，竣工资料因反诉原告外委的资料不全，导致我公司不能形成完整的工程档案资料，如果反诉原告需要我公司现有的档案资料我公司可以将手中的材料给付反诉原告，但是该资料不是完整的档案。关于保证金，由于反诉原告长期拖欠我公司工程款（两个项目部）达将近五千万元。所以我公司没有能力再为反诉原告垫付任何费用，缴纳保证金应由反诉原告进行履行，而且，依据市建委的有关规定，缴纳保证金应在工程组织竣工验收时交纳，现被告尚未组织竣工验收，不具备交付条件。 经审理查明：原、被告于2009年8月签订建设工程施工合同一份，合同约定：原告为被告开发建设的古田和睦城一期1-16号楼工程进行总承包施工，工程地点位于沈阳市大东区和睦路南一路北，工程内容：按施工图纸（除消防工程外）全部内容；开竣工日期：2009年8月10日-2011年12月30日；合同价款：1.7亿元；合同价款与支付：采用可调价格合同，价格调整方法见补充协议。 2009年9月29日，双方签订了建设工程施工合同补充协议书一份，该协议约定：甲方（被告）将古田和睦城总建筑面积约16万平方米共16栋楼全部工程发包给乙方（原告），开工日期：约2009年秋冬季（以实际开工日期为准）；竣工日期：开个之日起425天，付款方式：乙方垫付古田和睦城工程的基础至地上6层平口，5日内甲方支付乙方已完工程70%的工程款，以后乙方每月25日上报当月完成进度报表，甲方在下月3日前支付乙方当月完成的工程75%的工程款，工程竣工验收5日内甲方支付乙方工程总造价的95%的工程款，剩余5%为工程质保金（质保期按国家规定执行），质保期满5日内支付。合同价款及依据：工程预决算执行辽宁省2008年定额，取费标准为三类工程取费标准，工程结算时间：工程完工甲方收到乙方提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为甲方同意乙方提出结算金额。违约：（一）、发生以下情况视为甲方违约：1、甲方不按照本补充协议支付工程款，导致施工无法进行；2、甲方不履行合同义务或其他不按合同约定履行义务的情况；3、甲方不按时支付工程进度款及工程竣工结算款，每延期一天向乙方支付1000元违约金，工期顺延。（二）、发生以下情况视为乙方违约：由于乙方原因造成竣工工期违约时，每延误一天向甲方支付违约金1000元；乙方工程质量违约时，乙方承担发生工程质量违约部位的修复费用。 2010年5月21日，被告（甲方）与原告下属第三项目部（乙方）签订了协议书一份，该协议约定：为加强古田和睦城项目施工进程中的安全检查、预算管理、材料入场等工作，甲、乙双方达成如下协议：乙方应实事求是做好本项目的预算工作（不得夸大预算额），然后交甲方委托的国家认可的造价咨询事务所审计，并以该事务所的最终审计结果进行结算。 2011年5月，原、被告又签订建设工程施工合同一份，合同约定：原告为被告开发建设的古田和睦城二期工程进行总承包施工，地点位于沈阳市大东区和睦路南一路北，工程内容按施工图纸（除消防工程外）全部内容；开竣工日期：2011年4月29日-2011年10月15日；合同价款50，958，600元；合同价款与支付：采用可调价格合同，价格调整方法见补充协议。 上述合同签订后，原告即组织下面各项目部进行施工，于2014年10月完成了工程的施工，同年11月20日，原告将古田和睦城10#、11#楼（第三项目部负责施工）工程结算报价为88，474，847.18元资料交给被告进行结算定案，被告收到后交给沈阳北国造价咨询有限公司进行审计，沈阳北国造价咨询有限公司于2015年3月初开始结算审核工作，但至今仍未完成结算、审计定案。现按原告工程预算报价金额88，474，847.18元扣除被告已给付的工程款29，144，510元（包括以11套房屋顶账款5，543，264元），被告尚欠原告工程款59，360，337.18元未付。 另查明，在工程承包合同施工履行过程中，被告进行了规划、设计变更，增加容积率，且未按工程进度拨付工程款，致使工期延误。该工程于2014年10月交工，被告接收后于2014年12月投入使用，但至今未组织竣工验收。 审理中，本院依职权释明被告，可以申请司法鉴定，但其坚决不同意，仍然坚持交由沈阳北国造价咨询有限公司进行审计，而原告同意司法鉴定，不同意交由沈阳北国造价咨询有限公司进行审计。 上述事实，有建设工程施工合同及补充协议、工程结算资料交接单、工程预（决）书、工程结算往来函、以房顶账协议、付款明细及当事人陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效。双方争议的焦点是工程造价结算数额的认定问题。依据双方于2009年9月29日和2010年5月21日先后签订的两份补充协议的约定，即工程结算时间为工程完工被告收到原告提出结算，三个月内完成结算定案，否则视为被告同意原告提出结算金额；原告应实事求是做好本项目的预算工作（不得夸大预算额），然后交被告委托的国家认可的造价咨询事务所审计，并以该事务所的最终审计结果进行结算。从两份协议内容可以看出，第一份协议是原、被告双方对工程款结算数额认定的期限、逾期结算价款推定所做出的约定，而第二份协议是对工程款结算交由第三方审计，以避免双方推诿，是对第一份协议的补充、完善，并非被告主张的后一份协议改变了前一份协议的约定，只是对审计时间没有作出明确约定，如按第一份协议结算期限三个月略显短了一些。但是，在审理过程中，一年之久，被告委托的沈阳北国造价咨询有限公司仍然未能出具审计结论，且本院依职权向被告释明，可以申请司法鉴定，原告也表示同意，但其坚决不同意，仍然坚持交由沈阳北国造价咨询有限公司进行审计，而原告对此不认可，造成本案工程价款不能确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。故本院依据该司法解释的规定，按原告送审预算的金额88，474，847.18元确定工程价款。被告应给付原告余欠工程款59，360，337.18元及利息，因原告自愿放弃了3000余万元工程款的权利，现仅主张2500万元工程款，应予准许。利息从2015年3月1日起，比照中国人民银行同期贷款利率标准计算，但利息应分段计算，因有扣除质保金工程价款5%即4，423，742.36元，待质保期满1年后2016年3月1日返还。 关于被告反诉请求判令被反诉人支付逾期交工违约金1，596，000元及由于施工逾期而造成反诉人对购房户逾期交房所产生的违约金约2，599，738元（暂定）的问题。从本案查明的事实看，逾期交房的主要原因是因为在合同履行、施工过程中，被告更改设计规划，增加容积率及未按时支付工程进度款等原因，导致工期延后。而且，逾期交工违约金1，596，000元在本院审理的另案（第二项目部）中已主张，在本案中又重复主张。所以，该项诉请本院不予支持。 关于被告反诉请求判令被反诉人支付因其未施工导致反诉人另行委托第三方施工的工程款约人民币427，654元的问题。该部分工程内容不是原告施工，但原告在诉请当中也并不包含此项工程款。所以也不应由原告承担。 关于被告反诉请求判令被反诉人对其施工工程中存在质量问题的工程进行维修修复，并追罚被反诉人用垃圾代替水泥进行施工的刑事责任的问题。因其提供的相关证据不充分，可另行解决。 关于被告反诉请求判令被反诉人擅自将未交工的房屋出租给第三方取得的租金应返还给反诉人或从最终的工程款中予以扣除的问题。因其未提供相关充分证据，原告又予以否认。故本院不予采信。 关于被告反诉请求判令被反诉人与反诉人尽快进行工程结算，并向反诉人提交竣工资料10套，并向有关部门交纳验收保证金的问题。交付竣工资料是施工单位应尽的合同义务，且原告也愿意提供与其有关的相关工程档案资料。故应支持被告这一反诉请求。但提供10套工程竣工档案资料过多，2套为宜。关于反诉诉请向有关部门交纳验收保证金的问题。依据沈阳市城乡建设委员会印发的《沈阳市建筑工程质量保修及投诉处理实施细则》第二十三条的规定：工程质量保修实行保修抵押金制度。建设单位组织工程竣工验收时，施工单位和建设单位应当按照规定的标准（2:1）将保险金押金存入负责该工程质量监督的监督机构在银行开设的专门账户。现本案涉案工程还未组织竣工验收，尚不具备交纳条件，而且，被告拖欠原告工程款未予结清。故本院不能支持该项请求。 综上所述，被告应给付原告余欠工程款2500万元，并应赔偿原告利息损失，起始点从2015年3月1日起分段计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、被告辽宁古田房地产有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告沈阳北方建设股份有限公司工程款2500万元； 二、被告辽宁古田房地产有限公司于本判决发生法律效力后10日内偿付原告沈阳北方建设股份有限公司利息损失（自2015年3月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人们银行同期贷款利率按本金20，576，257.64元计算；自2016年3月1日起至本判决确定给付之日止，按中国人们银行同期贷款利率按本金4，423，742.36元计算。）； 三、原告沈阳北方建设股份有限公司于本判决发生法律效力后10日内交付应由其提供的工程竣工档案资料2套给被告辽宁古田房地产有限公司。 四、驳回原、被告其他诉讼请求。 案件受理费166，800元，由被告负担；反诉案件受理费21，894元，由被告负担；财产保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长 卢 军 人民陪审员 林 鹏 人民陪审员 庞丽敏 二〇一六年十一月十日 书 记 员 关 渺