湖北省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）鄂行终649号上诉人（一审原告）樊楠，女，1972年6月17日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托代理人郭连峰，湖北五合律师事务所律师。委托代理人樊从忠。被上诉人（一审被告）随州市曾都区人民政府。住所地：湖北省随州市曾都区乌龙巷*号。法定代表人张健，区长。负责人蔡亚枫，副区长。（到庭）委托代理人刘海，随州市曾都区人民政府工作人员。委托代理人戈元敏，随州市曾都区法律援助中心律师。原审第三人随州市曾都区城乡规划建设局。住所地：湖北省随州市曾都区沿河大道***号。法定代表人袁振国，局长。（到庭）委托代理人冷东武，副局长。委托代理人王艳，湖北盈谦律师事务所律师。樊楠诉随州市曾都区人民政府（以下简称曾都区政府）城建行政复议及行政赔偿一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2016）鄂13行初2号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审审理查明，2005年6月27日，樊楠（作为乙方）通过拍卖方式与湖北亚通机械总公司破产清算组（作为甲方）签订了一份房地产转让合同，该合同约定甲方将座落于随州市北郊八里岔的地藉编号为随国用（2004B）第1299号国有土地使用证载明原随州变速飞轮厂的全部土地及该地上的所有附属设施转让给乙方。随后，樊楠办理了涉案土地、房屋的土地证及房产证。2014年10月3日，随州市曾都区城乡规划建设局（以下简称曾都区城建局）执法人员发现北郊八里岔社区进行的房屋改建未取得规划建设工程许可手续，属违法建筑，该局执法人员向樊从斌（系樊楠的堂哥）下达了曾建改（2014）301号责令限期整改通知书，内容为：樊从斌，你于2014年10月3日在八里岔社区进行的房屋改建未取得规划建设工程许可手续，属违法建筑，现责令你于2014年10月10日前整改完毕，逾期不改我局将依法给予行政处罚。该限期整改通知书备注“当事人拒签”。2015年6月4日，曾都区城建局组织人员对樊楠所有的位于曾都区北郊办事处交通大道八里岔社区的房屋南侧的建筑物包括搭建的房屋和部分围墙一并进行了强制拆除。曾都区城建局未对樊楠作出行政处罚决定，也未作出强制拆除的公告。樊楠遂向曾都区政府申请行政复议，曾都区政府经过审理后于2015年9月18日向其作出了曾政复决字（2015）第005号行政复议决定：一、确认曾都区城建局2015年6月4日对樊楠所有的建筑物进行强制拆除的行政行为程序违法；二、驳回樊楠要求曾都区城建局恢复强制拆除的建筑物并赔偿经济损失30万元的复议请求。另查明：樊楠不服曾都区政府的上述行政复议决定，将曾都区政府和曾都区城建局列为共同被告，并于2015年9月30日向一审法院提起诉讼，请求撤销该复议决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”，因本案中曾都区政府经复议已改变了原行政行为，在告知樊楠要求其变更被告主体为复议机关曾都区政府后，樊楠不同意变更被告主体，法院作出行政裁定：驳回樊楠的起诉。樊楠收到该裁定书后未在法定期限内提起上诉。2015年12月3日，樊楠又提起诉讼，将曾都区政府作为被告、曾都区城建局作为第三人，请求法院撤销复议决定，并赔偿其经济损失。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案中樊楠的起诉是否已超过诉讼时效？2、复议机关曾都区政府的复议决定是否认定事实清楚，适用法律正确、程序合法以及是否应当赔偿樊楠的经济损失？一、本案中樊楠的起诉是否已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，本案中原告樊楠于2015年9月18日收到该复议决定书，于2015年9月30日提起诉讼要求撤销该复议决定书，故此时并未超过诉讼时效，因其错列被告且拒绝变更被驳回起诉。樊楠于2015年11月26日收到该驳回起诉的裁定书后，于2015年12月3日又提起诉讼，也未超过15天的法定期限，故樊楠的起诉并未超过诉讼时效。曾都区政府辩称原告的起诉已超过诉讼时效的理由不能成立，依法不予支持。二、复议机关曾都区政府的复议决定是否认定事实清楚，适用法律正确、程序合法以及是否应当赔偿原告樊楠的经济损失。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”及第六十四条的规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，虽然樊楠经过竞拍方式合法取得了涉案土地及房屋，并办理了相关的权属证书，但根据上述法律规定，樊楠在对其合法房屋进行改建扩建等建设时应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，在取得建设工程规划许可证后方可按照规划进行改建扩建，樊楠未向法院提交任何证据证明其已向城乡规划主管部门申请办理许可证，其在未经规划部门许可的情况下，擅自在其房屋所有权证范围内加盖围墙并改建房屋作为门面房使用，其行为已违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书”和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，但第三人曾都区城建局在对樊楠的违法建筑物进行强制拆除前，并未遵循上述法定程序，既未向该建筑物的所有权人樊楠作出限期整改通知，也未按曾建改（2014）301号责令限期整改通知书的通知内容向樊楠作出行政处罚并向其送达处罚决定书，而是违反法定程序直接进行了强制拆除，故复议机关曾都区政府依法确认第三人曾都区城建局的强制拆除行政行为程序违法并无不当，本院依法予以支持。原告樊楠在诉讼请求中要求确认曾都区城建局的强制拆除行为违法，因曾都区政府在其复议决定书中已确认该行政行为违法，故对原告重复主张的该诉讼请求不予支持。关于樊楠要求赔偿其经济损失的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定可以看出，国家赔偿成立的最基本要件是违法行政行为侵犯合法权益。本案中，虽然第三人曾都区城建局强制拆除的行政行为程序违法，但原告樊楠在未取得规划许可审批的情况下擅自改建扩建的建筑物属于违法建筑。基于其违法建筑本身的违法性，因此，即使行政行为被确认违法也并不必然导致国家赔偿。被告曾都区政府在确认第三人行政行为程序违法的同时驳回原告樊楠要求恢复原状并赔偿损失的请求并无不当。原告要求赔偿经济损失的理由不能成立，依法不予支持。综上，被告曾都区政府作出的行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告樊楠的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回樊楠的诉讼请求。案件受理费50元，由樊楠负担。樊楠上诉称，1.原审认定关键事实的主要证据不足。上诉人只是对倒塌的围墙和破损的屋面进行修缮，《城乡规划法》调整的“新建、扩建、改建”均不包含修缮。即使上诉人在修缮过程中改变了部分围墙的原貌，也只是部分改变，不是将被拆除部分房屋全部改变，故原审将修缮认定为“改建房屋”缺乏事实根据。原审认定曾都区城建局向樊从斌送达《责令限期整改通知书》与客观事实不符。2.原审适用法律错误。上诉人只是修缮房屋，并未实施房屋改建，原审适用《城乡规划法》错误。上诉人部分修缮房屋，而曾都区城建局拆除了全部围墙及房屋，违反了行政法上的比例原则。3.原审认定行政主体错误。曾都区城建局不是城乡规划法的法定行政主体。依据《湖北城乡规划条例》的规定，设区的市所在地的城乡规划管理工作只能由市级城乡规划行政主管部门行使，即应由随州市城乡规划建设局行使。根据随州市政府的规定，曾都区城建局只是受随州市城乡规划建设局的委托对明珠路以北的区域予以协助管理。曾都区城建局以自己的名义行使规划管理权系超越职权。被上诉人对此未予认定也属不当。请求撤销原审判决，维持行政复议第一项，将第二项改判为赔偿上诉人损失并恢复原状。曾都区政府辩称，所诉行政复议决定（曾政复决字（2015）第005号）确认曾都区城建局强制拆除樊楠所有的建筑物的行政行为程序违法认定事实清楚、适用法律正确。曾都区城建局进行强拆拆除前，未向建筑物的所有权人樊楠作出限制整改通知，也未按曾建改（2014）301号《责令限制整改通知书》的内容向其进行处罚并公告，直接强拆的行为违反了行政处罚法和行政强制法的规定，故确认强拆行为违法正确。复议决定书中，驳回上诉人要求恢复强拆建筑物并赔偿损失30万元的请求，于法有据，合乎情理。上诉人无证据证实其遭受损失，也未提供所搭建建筑的规划许可手续，曾都区城建局认定其所搭建的建筑物为违法建筑符合法律规定。曾都区城建局述称，同意曾都区政府的答辩意见。经审理查明的事实与一审判决定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案所诉的曾政复决字（2015）第005号行政复议决定内容有两项：一是确认曾都区城建局2015年6月4日对樊楠所有的建筑物进行强制拆除的行政行为程序违法；二是驳回樊楠要求曾都区城建局恢复强制拆除的建筑物并赔偿经济损失30万元的复议请求。法院应对该两项内容进行司法审查。至于第一项，上诉人樊楠在上诉状和二审听证会中明确表示认可，被上诉人曾都区政府和原审第三人曾都区城建局也没有意见，对此本院予以确认。由于本案所诉的强制拆除是事实行为，被上诉人曾都区政府作为复议机关也只宜确认违法。至于第二项是否应予赔偿的问题，本院结合上诉人樊楠的请求从曾都区城建局的职权问题、拆除建筑物的性质问题以及强制拆除的比例问题分别评述如下：一、关于曾都区城建局是否有权强拆涉案违章建设的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，原审第三人曾都区城建局作为规划建设部门，有权在上诉人樊楠涉案土地所在区域实施违章建设责令限期整改，并根据随州市、曾都区政府的授权，该局可以对涉案的违章建设采取强制拆除等措施。上诉人樊楠认为复议决定未认定曾都区城建局超越执法权限的上诉理由不能成立，本院不予认可。二、本案被强制拆除相关建筑的性质问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。据此，上诉人樊楠在对其依法取得的土地上搭建房屋和部分围墙时应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，而在复议和诉讼程序中樊楠均未提交证据证明其已进行申报并取得相关许可，因此上诉人樊楠擅自搭建的房屋和部分围墙是违章建设，复议决定认定本案强拆的建筑物为违章建设也是准确的。三、强制拆除是否违反比例原则问题。上诉人樊楠认为曾都区城建局强制拆除范围超过了必要的限度，违反了比例原则。本院认为由于上诉人樊楠擅自搭建的房屋和部分围墙构成一个整体，不具有明显的可分性，曾都区城建对涉案的违章建设整体进行了拆除，并未违反比例原则。上诉人樊楠认为曾都区城建局强制拆除之后的状态应与原始状态一致的理由不能成立。综上，曾都区城建局采取强制拆除措施主体适当、认定准确，也不违反比例原则，上诉人樊楠在复议申请中提出的赔偿请求，由于不满足《中华人民共和国国家赔偿法》规定的要件，复议决定未予支持并无不当。一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人樊楠负担。本判决为终审判决。审判长 饶 彬审判员 郭登友审判员 龚荣华二〇一六年十一月十五日书记员 李 伟