杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0106民初3370号原告（反诉被告）：杭州宝纪房地产咨询有限公司。住所地：杭州市西湖区留和路*号*幢***室。法定代表人：杨祖光，总经理。委托诉讼代理人：孙建萍、王君，浙江博方律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州东耀置业有限公司。住所地：杭州市西湖区文一西路***号*幢***室。法定代表人：孙晓燕，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：裘瑜芳，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：何一，浙江康而沃律师事务所律师。原告杭州宝纪房地产咨询有限公司与被告杭州东耀置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2016年4月14日立案受理后，依法由审判员金孟贵独任审判。审理期间，杭州东耀置业有限公司提起反诉，本院依法转换成普通程序审理并组成合议庭，于201年8月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杭州奥金房地产营销策划有限公司委托诉讼代理人王君、孙建萍，被告（反诉原告）杭州东耀置业有限公司委托诉讼代理人裘瑜芳、何一到庭参加诉讼。此后，双方未能达成和解，本案现已审理终结。原告诉称：2015年11月25日，原、被告签订《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》一份，约定:被告委托原告就金色水岸项目提供项目全盘营销策划，整合推广，销售代理等所有工作；代理费收费标准为项目已销售面积不足销售项目可售面积的50%，被告于结算日按当期实际销售回款总额的1.5%预结支付原告佣金；广告设计策划服务费用为人民币25000元/月，支付时间为9个月，在签订合同后5日内被告先支付原告前2个月的广告设计策划服务费，其余每月广告设计策划服务费用在每月5日前支付。协议并详细约定了委托期限、委托范围、支付方式、违约责任等。合同签订后，原告按约履行合同义务，至2016年3月底，被告共售出房屋56套，认购13套，成交合同（含认购）总额为32542656.67元。被告按约应向原告支付销售佣金488139.85元，广告设计策划服务费125000元（从2015年12月至2016年4月），但被告仅于2016年1月28日支付销售佣金76921.2元、广告设计策划服务费50000元，余款经原告多次催讨始终未付。且2016年4月下旬，被告发函给原告要求解除合同并强制清场，将原告强制赶出售楼处，导致原告无法继续履行合同。现原告提起诉讼请求判令：一、被告支付销售佣金411218.65元、广告策划服务费75000元，合计486218.65元，并支付该486218.65元自起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失。二、被告支付违约金325426.57元。被告辩称：一、原被告签订的服务协议尚未生效。二、退一步讲，即使合同已生效，原告要求被告支付销售佣金和广告策划服务费利息亦无事实与法律依据。理由是因原告在代理销售过程中，存在严重违反职业操守，违反诚实守信的行为，给被告的销售带来巨大负面影响并造成巨大损失，被告已发送解除函给原告，原告于2016年4月19日收到该函，双方合同已解除。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回，同时，被告提出反诉，请求判令：1、确认双方签订的《关于金色水岸项目全盘营销策划、整合推广，销售代理的服务协议》已解除。2、原告归还被告广告策划费50000元。3、原告赔偿被告损失325000元。针对反诉，原告辩称：一、被告提出的解除合同的理由不能成立，被告无权解除合同，被告单方解除合同的行为不产生解除合同的效力，被告擅自解除合同的行为构成违约。二、原告收取的广告策划费有合同和事实依据，被告无权要求原告返还。三、原告不存在任何违约行为，也未给被告造成任何损失。原告提供了以下证据材料：1、关于金色水岸项目金盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议。证明原被告签订协议约定由被告委托原告就金色水岸项目提供项目全盘策划、整合推广和销售代理等工作及双方权利义务、违约责任。2、金色水岸（宝纪）销售代理佣金总表。3、金色水岸（宝纪）认购未签约代理佣金合计表。证明原被告结算代理佣金，被告予以确认事实。4、浙江博方律师事务所律师函、EMS邮寄凭证。证明原告致函被告催讨代理佣金和广告策划费的事实。5、EMS快递（含特快专递再投邮件批条）。证明被告拒收原告律师函（证据4）的事实。6、浙江迪索律师事务所律师函。证明被告擅自解除与原告的委托销售代理合同的事实。7、营销策划方案。8、销售方案。证明原告按约完成营销策划工作，且被告同意原告的策划方案的事实。9、广告策划文案（包括户外围挡、漾loft折页、售楼部现场、电台、房交会单页、户型册等）。证明原告按约完成广告创意、设计、宣传推广工作，且被告同意原告的策划方案的事实。10、业务数据统计表。证明原告每日统计销售情况，并向被告上报销售情况的事实。11、国务院关于取消和调整一批行政审批项目的事项的决定。证明国务院已于2014年7月22日发文取消房地产经纪人职业资格许可的事实。12、杭州宝纪房地产咨询有限公司工商登记信息。证明原告经营范围包括房地产营销策划、房地产中介服务等内容，且属于一般经营项目的事实。13、董凤华认购协议书。14、董凤华购房合同。证明董凤华于2015年11月27日认购，12月7日签订购房合同的事实。被告提供了以下证据材料：1、广告委托发布合同。证明被告与其他公司就金色水岸“漾LOFT”整合推广签订合同，接受服务的事实。2、购房屋合同流程审批单。3、录音光盘。4、中国移动通信集团浙江有限公司客通话详单。5、录音文字版。证明原告在销售代理过程中存在重大过错，遭客户投诉的事实。6、购房合同流程审批单。7、认购书。证明原告与5位客户约定商业按揭方式付款，致使合同无法履行，被告面临退房等法律纠纷。8、杭州宝纪房地产咨询有限公司工商信息。9、杭州奥金房地产营销策划有限公司工商信息10、漾LOFT”销售总包协议。证明原告与杭州奥金房地产营销策划有限公司是关联公司，杨祖光既是原告股东和法人，又是杭州奥金房地产营销策划有限公司监事和实际股东。11、光盘。12、中国移动通信集团有限公司客户通话详单。13、录音文字版。证明原告与杭州奥金房地产营销策划有限公司串通，将不是杭州奥金房地产营销策划有限公司推荐客户做成杭州奥金房地产营销策划有限公司推荐客户，骗取被告服务费。14、客户参加存抵活动统计表。15、购房合同流程审批单、认购书、认筹协议书。证明原告在代理销售期间，所有参加存抵活动的客户缴纳的认筹金未进入被告帐户，金额高达325000元。16、奥金公司POS机签购单。证明原告与杭州奥金房地产营销策划有限公司串通，使被告的售房款被杭州奥金房地产营销策划有限公司非法占有，现已查明的有70多万元。17、浙迪索律函（2016）399号律师函。18、EMS面单。19、邮件查询网页打印件。证明被告委托律师事务所于2016年4月18日向原告送达解除协议律师函的事实。20、合同书。证明被告与章平于2015年10月19日签订金色水岸租赁合同书的事实。21、认筹协议书。证明被告与董凤华、许惠芳于2015年9月26日签订认筹协议书的事实。22、收条。证明黄小棋与被告解除合同书，被告退还相关款项并垫付认购金5000元的事实。23、《合同书》终止（解除）协议。证明2016年8月5日，罗芸与被告解除《合同书》的事实。当事人对证据材料的质证意见及本院认证意见如下：经质证，被告对原告提供的证据1真实性无异议，关联性有异议，协议明确约定需经双方签字和盖章后生效，该合同仅有盖章无签字，该合同成立但未生效。证据2、3三性均有异议，该表是原告单方提供，未经被告盖章确认，对屠洪水的签字有异议，该两份表格不是结算确认性质。证据4、5三性均有异议，被告未收到过律师函，也未收到邮递员通知。证据6对律师函的内容有异议，无法证明原告的主张。证据7—9三性均有异议，被告没有收到过原告提供的相关资料，对屠水洪的签字均有异议。证据10三性均有异议，原告没有收到过，对屠水洪的签字有异议。证据11、12关联性有异议，与本案无关。证据13、14真实性无异议，但被告已提供证据证明董凤华认购时间早于2015年11月21日。原告对被告的证据1真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该证据恰恰证明原告履行了相关的广告策划工作，被告予以确认且已经履行。证据2、3、4、5真实性无异议，关联性和证明目的有异议，罗云是因为自身信用问题导致银行贷款没有下来，贷款能否发放原告不能确定，贷款不能下来不能规责于原告。证据6、7真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，购房合同最终到被告处，被告确认盖章，被告与客户签约，贷款能否通过不能规责于原告。证据8、9、10真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，虽然杨祖光是原告法人，也是杭州奥金房地产营销策划有限公司的监事，但不能证明原告与杭州奥金房地产营销策划有限公司关联交易。证据11、13三性不予认可、证据12的真实性无异议，但该证据不能证实原告主张。证据14表格是被告自己制作，对三性不予认可、证据15真实性无异议，但该款项是被告与杭州奥金房地产营销策划有限公司协议明确约定支付到杭州奥金房地产营销策划有限公司的帐户，不是非法占有。证据16三性有异议，不能证实证明目的。证据17、18、19真实性无异议，证明目的有异议，被告提出的解除合同的理由均不成立，其发函不能产生解除合同的效力。证据20、21真实性无异议，关联性有异议。证据22、23真实性不能确认，但即使真实，依据合同被告亦应当支付佣金，被告与客户解除合同不能作为不支付佣金的理由。经审查，本院认为，原告的证据1、6真实性被告无异议，与本案有关联性，证据效力予以确认。原告的证据2、3系双方认可的代表对销售结佣的结算确认，屠水洪系被告方在场项目协调人，代表被告进行审核并签字确认，其该签字可代表被告行为，现被告虽然对签字真实性提出异议，但未能申请司法鉴定，故对该证据的效力予以认定。证据4、5与本案诉请无关联。证据7-10均有屠水洪的签字确认，结合其它证据，该证据效力予以认定。证据11、12与本案诉请无关联。证据13、14真实性无异议，可以认定双方签约时间为2015年12月7日，与原告的证据2相互印证，证据效力予以认定。被告的证据1-16均不能证实其证明目的，证据效力不予认定。证据17-19的真实性原告无异议，是否解除合同结合其它证据予以考量。证据20的真实性原告无异议，可认定被告与章平合同签约时间在2015年10月19日，于原被告双方协议之前，原告提出的异议并无证据证明，该房屋销售不能计算原告代理佣金，证据效力予以认定。证据21-23不能证明被告主张，不予认定。根据认定的有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2015年11月25日，原、被告签订《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》一份，约定:被告委托原告就金色水岸项目提供项目全盘营销策划，整合推广，销售代理等所有工作，委托服务期为2015年11月21日至2016年12月30日；被告指定屠水洪为本合同项目工作协调人，签收原告提交的报告文件等，负责对原告提出的各项事宜进行审核并签字确认；委托事宜：营销策划工作，广告创意、设计、宣传推广的建议，销售代理工作；代理费（销售佣金）收费标准：项目已销售面积不足销售项目可售面积的50%，被告于结算日按当期实际销售回款总额的1.5%预结支付原告佣金，代理佣金的结算确认见合同第五页；广告设计策划服务费用为人民币25000元/月，支付时间为9个月，在签订合同后5日内被告先支付原告前2个月，其余每月广告设计策划服务费用在每月5日前支付；佣金结算方式：客户与被告签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》，视为成交客户，成交客户在签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》后，支付首付或全款付清均按合同金额结算佣金，按月结方式结算；协议期内，项目所有成交房源均视作原告销售业绩，即不论客户为何种渠道来源成交，被告均按本协议约定支付原告销售代理佣金；违约责任：各方违反协议约定，给对方造成经济损失，违约方应向守约方支付不低于项目已销售总额1%的违约金；被告未按本合同约定向原告支付策划服务费、代理佣金等相关费的，每逾期一天，被告应按应付款额的万分之七标准向原告支付违约金。合同签订后，原告按约履行合同义务，向被告提交营销策划方案、销售方案、广告策划文案，被告予以确认。被告向原告支付广告设计策划服务费50000元，支付销售佣金76921.2元。2016年4月1日，原被告双方对销售佣金情况进行结算，确认：金色水岸项目（宝纪）销售代理已签约56套，合同总价为26255448元，已经结佣76921.2元，未结佣316910元；认购未签约为13户，合同总价为6287243元，代理佣金金额为94308.64元。合同指定的被告方代表人屠水洪在金色水岸（宝纪）销售代理佣金总表、认购未签约代理佣金表上签名确认。前述销售代理佣金总表中包括被告与章平于2015年10月19日签订的合同，合同总价为302411元，按协议计算的佣金为4536.17元。2016年4月18日，被告发函委托律师事务所向原告送达解除协议律师函，称因原告存在违约行为而函告原告，解除涉案合同。同年4月19日。原告收该函。4月25日左右，因被告清场，原告撤离被告售楼处，双方终止了合同履行，被告亦未支付相应款项。本院认为，原、被告签订的《关于金色水岸项目全盘营销策划，整合推广，销售代理的服务协议》系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，当事人均按约履行。现查明被告尚欠原告销售代理佣金及广告设计策划服务费，已过支付期限，已构成违约，原告要求被告支付尚欠的销售代理佣金、广告设计策划服务费及从起诉之日起实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失合法有据，本院予以支持。双方合同明确约定原告收取佣金的前提是合作期内其所推荐的客户与被告签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》，因此，原告诉请中要求认购未签约的13户亦计算佣金缺乏依据，本院不予支持。同时，客户章平与被告签约时间为2015年10月19日，为原被告签订服务协议之前，因此，原告主张被告支付该户佣金不符合合同约定。据此，被告尚欠原告的佣金应为312373.83元。原被告已于2016年4月底实际终止了合同履行，双方均以实际行为表示不再继续履行合同，双方合同实际已经解除，被告要求确认合同解除的诉讼请求，本院予以支持。但造成合同解除的原因在于被告的违约行为，因此，原告根据合同中违约责任条款关于“支付不低于项目已销售总额1%的违约金”的约定，请求被告支付项目已销售总额1%的违约金合法合理，该诉请本院予以支持，但项目已销售总额应扣除被告与章平签订的合同总额，确定为25953037元。被告的其它反诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、确认杭州宝纪房地产咨询有限公司与杭州东耀置业有限公司于2015年11月25日签订的《关于金色水岸项目全盘营销策划、整合推广，销售代理的服务协议》已解除。二、杭州东耀置业有限公司于本判决生效后十日内支付杭州宝纪房地产咨询有限公司支付销售佣金312373.83元、广告策划服务费75000元，合计387373.83元，并支付该387373.83元自2016年4月14日至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失。三、杭州东耀置业有限公司于本判决生效后十日内支付杭州宝纪房地产咨询有限公司支付违约金259530.37元。四、驳回杭州宝纪房地产咨询有限公司的其它诉讼请求。五、驳回杭州东耀置业有限公司的其它反诉请求。本诉案件受理费11916元，由杭州宝纪房地产咨询有限公司承担2384元，由杭州东耀置业有限公司负担9532元；保全申请费4578元，由杭州东耀置业有限公司负担；反诉受理费2730元，由杭州东耀置业有限公司负担。原告杭州宝纪房地产咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州东耀置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省中级人民法院。审 判 长  金孟贵人民陪审员  曹 霞人民陪审员  谢 婧二〇一六年十一月九日书 记 员  杨 慧