浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭江民初字第1812号原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会，住所地浙江省杭州市江干区盛世钱塘花园小区会所**。代表人陈立虎，主任。委托代理人施天新，副主任。委托代理人殷晋予，浙江丰国律师事务所律师。被告浙江**太物业服务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区景芳**景苑公寓内。法定代表人徐爱秀，总经理。委托代理人陈玲、朱沈楼，浙江弘源律师事务所律师。原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会为与被告浙江**太物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，于2015年9月1日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年12月22日、2016年1月5日、2016年9月26日公开开庭进行了审理。原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会委托代理人施天新、殷晋予，被告浙江**太物业服务有限公司委托代理人陈玲、朱沈楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会诉称：盛世钱塘花园于2007年交付使用，即由被告进行物业管理至2015年1月8日撤出小区。根据杭州市住房保障和房产管理局《关于加强对物业经营性收益管理的通知》“经营性收益的收支情况应每半年在物业管理区域内公布不少于一次，接受全体业主的监督”、“物业服务合同期限届满不再续聘或依法终止的，受委托管理的物业服务企业撤出项目管理时，应当将该管理项目的经营性收益余额经业主委员会确认后移交给新的物业服务企业，未聘请新物业服务企业的，由业主委员会管理”的规定，被告在对本小区提供管理服务期间，一直没有公布过本小区的经营性收益收支情况，撤管时也没有向原告办理经营性收益余额的移交。被告管理期间还存在私自挪用侵占小区经营性收益的情况。被告弄虚作假侵吞小区物业维修基金，于2011年1月以消防改造工程名义申请使用物业维修基金456400元，物业资金中心于2011年3月、2012年8月共行拨付被告466000元（含审计费2000元），但经杭州市审计局审计，该工程实际造价仅为249400元，被告冒领侵吞338900元；2014年1月被告申请使用维修基金279000元用于监控设施改造，物业资金中心于2014年2月、6月共拨付被告290600元（含审计费2000元），但经杭州市审计局审计，该工程实际造价仅为201200元，被告冒领侵吞87400元。现请求判令：一、被告立即退还侵占原告的物业维修基金426300元并按照年利率6%支付至实际退还该笔资金之日止的资金占用期间利息，暂计至2015年8月为68868元；二、被告公布在本小区物业服务期间的小区经营性收支情况并移交其侵占的小区经营性收益余额；三、对被告在原告小区提供服务期间利用小区公共部位、共用设施所产生的经营性收益收支情况进行司法审计，原告根据司法审计的情况变更或增加诉讼请求。2016年8月9日，原告确定第三项诉讼请求为：判令被告立即归还原告经营性收益人民币1293600元。被告浙江**太物业服务有限公司辩称：1、业主委员会成立后，被告经第一届业委会确认，已将业委会成立前的经营性收益余额交给第一届业主委员会；此后案涉小区的经营性收益由其业主委员会负责管理，未再委托被告管理经营性收益，被告不存在需要在案涉小区公布经营性收益，更不存在侵占其经营性收益的情况；原告无权要求法院对被告进行司法审计；2、被告不存在占用原告物业维修基金的情况：（1）原告请求返还物业维修基金主体不适格；物业维修基金管理机构向被告拨款是通过第一届业主委员会申请、管理机构批准取得的，此为行政行为，如存在多拨款的情况，应当由管理机构追回；（2）两次维修基金的申请均为被告根据杭州市物业管理条例的规定，由物业服务企业持申请表、工程预算方案经业主委员会确认的征求业主意见表等资料向维修资金管理机构提出申请，合法合规；（3）征求业主意见的实施主体为业主委员会，是否存在假冒业主签名与被告无关，被告只根据业主委员会交付的材料向基金管理机构提出申请；（4）维修基金项目均由第一届业主委员会自行审核确认后，与施工单位签订合同，包括施工材料，被告并无决定权；（5）基金管理机构所拨付的基金均是被告根据第一届业主委员会要求支付给施工单位的，支付总金额已超过了拨付的维修基金。请求驳回原告诉讼请求。原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会为支持其诉称，向本院提交的证据有：1、业主委员会备案表1份，以证明原告的主体资格。该证据被告无异议，但认为不能证明原告是本案适格主体。经查，该证据能证明原告具有诉讼主体资格的事实，该证据本身并不能作为区分其是否为本案适格主体的判断标准，予以确认。2、物业管理服务合同及细则1份，以证明原被告的物业服务合同关系及双方的权利义务约定。该证据被告对真实性无异议，表示合同未委托被告管理经营性收益。该证据与本案事实相关，予以确认。3、物业维修基金申请报告及工程预算书1份，以证明被告申领物业维修基金的事实及金额，佐证被告侵占原告小区物业维修基金等事实。该证据被告无异议，认为只能说明业委会向基金管理机构申请物业维修基金，不能说明被告侵占物业维修基金。经查，该证据能证明存在申请使用物业维修基金的事实，予以确认。4、物业维修基金签名核实情况表1组，以证明被告假冒业主签名骗取物业维修基金的事实及金额，申请使用维修基金征求意见表上的签名非业主本人所签，被告毫无职业道德，所作陈述不足为信。该证据被告对三性均有异议，认为核实情况表的签名是否为业主本人所签不清楚，维修基金征求意见是否假冒签名与被告是否侵占不具有关联性；维修基金征求意见的主体是业主委员会，不是被告物业公司，征求意见表上盖的是业主委员会的章，无论是否假冒签名均与被告无关，原告对此纯属恶意指控。经查：原告提交的签名核实情况表本身的真实性根据目前证据无法确定，且涉案争议焦点在于物业维修基金纠纷是否人民法院主管、被告是否侵吞物业维修基金以及应返还数额的确定等，维修基金使用的申请程序是否符合法定程序、是否有效与本案的审理结果并不具有关联性，故本院在本案中不予评价。5、杭州市审计局政府信息部分公开告知书1份，以证明部分物业维修基金款项301900元被侵占的事实。该证据被告无异议，认为只能证明经审计局审计，消防设施改造工程、监控设施改造工程的工程款为450600元，不能证明被告实际支出的金额，更不能就此认定其余款项为被告侵占；告知书中明确说明物业维修基金中有204800元用于物业维修基金使用项目而业主委员会未有异议，能说明该204800元系经过业主委员会同意的。经查，该证据与本案事实认定相关，予以确认。6、杭州市住房保障和房产管理局政府信息告知书1份，以证明政府部门正在查处被告冒领、挪用物业维修基金，支持原告关于被告侵占物业维修基金的主张。该证据被告无异议，但认为告知书只陈述对冒领一事正在调查，调查并不代表存在违法，且告知书明确说明不存在处罚的情况。经查，该告知书的内容并无相关被告是否存在冒领、是否挪用物业维修基金的结论，不能证明原告所主张的侵占物业维修基金待证事实，但该证据能证明案涉维修基金由行政主管部门调查处理的事实，予以确认。7、杭州市审计局关于盛世钱塘花园物业维修资金使用中违法违规问题及线索的移送处理书1份，以证明被告侵占挪用冒领物业维修基金的事实。该证据被告对形式真实性无异议，但认为被告已将物业维修基金全部使用在盛世钱塘小区项目，案外人账面如何记载及是否已将款项进行记载被告无法决定；该处理书出具时间是2014年12月12日，而2015年4月1日政府信息部分公开告书明确用于盛世消防改造的是249400元，两者之间不一致，应以2015年4月1日为准。经查：2014年12月12日的移送处理书载明的消防设施初步审核造价约为249400元，与2015年4月1日政府信息部分公开告知书载明的金额相一致；该证据能证明案涉物业维修基金处理过程，予以确认。8、前期物业服务合同1份，以证明被告和开发商约定有物业服务期限。该证据被告无异议，予以确认。9、房屋租赁合同4份，以证明被告与杭州兰露贸易有限公司签订房屋租赁合同，自2007年8月起收取原告会所201、202室租金；被告掌握有本小区经营性收益的司法审计所需证据材料，不提交应承担举证不能的后果。该证据被告对盛世钱塘花园会所201室租赁合同的真实性无异议，表示该合同租赁期限为五年，被告实际收取一年租金35000元；201会所已由第一届业主委员会和承租单位重新签订了租赁合同；101会所的两份合同实际相重叠，租期三年的租赁合同真实性无异议，租期五年的租赁合同被告方法定代表人未签字，被告方只收取了第一年期租金25000元；2010年之后的房租由业主委员会自行收取。经查，该证据的真实性被告不持异议，予以确认；租金实际由谁收取本院将结合证据综合认定。10、车位租赁协议1份，以证明被告将庆谐路一号商铺门前车位自2013年12月起出租给民生银行，每年收取42000元租金；被告收取原告小区经营性收益，被告掌握小区经营性收益司法审计所需证据材料，不提交的应该承担举证不能的后果。该证据被告对真实性无异议，被告方实际收取的是自2013年1月1日到2014年12月31日一年的费用42000元。经查，该证据与本案事实认定相关，予以确认。11、收据4份，以证明被告2014年仍在收取原告小区地上车位费及出租小区共用部位费用的行为等。该证据被告对真实性无异议，收据车位就是租给民生银行的车位，民生银行晚上不停车，被告提供空置车位给业主而收取的费用。经查，该证据能证明被告收取停车位的事实，予以确认。12、领款凭证1份，通过被告退还车位押金的事实来证明被告收取小区经营性收益的事实。该证据被告对真实性无异议，表示车位押金已退还给业主。该证据能证明被告收取车位押金、出租车位的事实，予以确认。13、关于经营性收益分配报告1份，以证明被告收取了原告小区经营性收益，被告所称的未收取原告小区经营性收益的说法纯属谎言的事实。该证据被告对报告的真实性无异议，认为其中已明确2012年2月16日以后的经营性收益基本移交给业主委员会；报告所附明细不予确认，未加盖被告公章。经查：原告提供的经营性收益分配报告被告不持异议，予以确认；综合报告内容，仅表明了被告对业主委员会要求于2010年6月16日前移交经营性收益的事宜提出了诸多异议，并不能证明被告所主张的其已向原告移交2012年6月16日后经营性收益的事实；所附清单因被告不予确认，也无被告方相关人员签字确认，真实性无法确认。14、亮丽社区、数字社区项目合同书1份，以证明被告在2013年7月以后仍在收取原告小区广告项目经营性收益的事实。该证据被告表示不是原件是照片，对合同的真实性有异议；合同中被告的账户名称、开户行、银行账号都没注明，被告签订的会注明；公司没有查到该份合同，末签订过该合同。经查：该证据业经法庭核实，且被告诉讼过程中也予以了确认，本院对该证据予以确认。15、关于召开业主大会的公告1份、关于盛世钱塘花园业主大会选聘物业表决结果的公告1份，以证明本届业主委员会针对被告依法采取维权举措是获得了业主大会授权的事实。该证据被告对形式真实性无异议，但对内容的真实性持有异议，公告虽写有授权业主委员维权事项，但未明确与本案有关的事项。经查，该证据的真实性本院予以确认，诉讼系维权的方式之一，与本案业主委员会的诉讼主体确认有关，予以确认。16、仓库照片2份，证明被告占用原告地下车库的事实。该证据被告认为系复印件，真实性有异议，照片本身不能证明原告待证目的，不能看出拍摄地点、时间，无法证明与本案具有关联性。经查，该照片本身确不能反应出被告占用原告地下车库的事实，不予确认。被告浙江**太物业服务有限公司为支持其辩称，向本院提交的证据有：1、发票及电子银行交易回单各1份，以证明被告因小区消防报警系统维修支付了审计费人民币2000元的事实。该证据原告确认复印件与原件一致，对关联性认可；但认为根据杭州市审计局移送处理书，审计结果并不真实，真实性不认可；浙江建安工程管理有限公司与被告串通虚假审计。经查，该证据与原告提供的政府信息部分公开告知书、杭州市审计局移送处理书记载的内容相一致，能证明被告因审计小区消防报警系统维修工程造价审计支付了审计费2000元的事实，予以确认。2、支票领用单8份、支票存根8份，以证明被告因小区维修消防主机和线路支付了289182.38元的事实。该组证据原告认可复印件与原件一致，但原告对内容的真实性不认可，原告提供的7张领用支票单（被告称9张）累计金额只有113053.90元，与被告所称28.9万余元相差甚远；移送处理书认定“消防设施改造工程虚报冒领、侵占资金”，该证据不符合案件事实；领用单是被告内部记账凭证，不能证明该笔费用实际支出及用于原告小区。经查，该组证据的形式真实性予以确认；但被告提交的8份支票存根统计的金额为118833.90元，加上施工单位浙江快达建设安装工程有限公司开具给被告的建筑业统一发票金额180384元为299217.90元，也与被告主张的金额不符;根据杭州市审计局的移送处理书，施工单位浙江快达建设安装工程有限公司收取的工程款金额为106100元、消防工程初步审核结算造价为249400元，与被告提供的支票金额明显不符，故本院对被告提供的该组证据不予确认。3、现浇塑胶施工承包合同1份、发票1份，以证明维修合同系业主委员会与施工单位签订，被告非合同主体；被告受委托支付相关费用，支付了地胶垫维修款68328.10元。该证据原告认为物业维修基金领用流程为先申请、后使用，该合同签订在前（2010年10月）、申请消防设施改造工程物业维修基金在后（2011年1月），3月拨付；现浇塑胶工程本身完全可以堂堂正正申请使用物业维修基金，没必要借用消防设施改造工程名义用款，被告所谓的消设施工程挪用于塑胶工程不符合常理；发票复印件与原件一致，但根据2007年8月23日杭州市住房保障和房产管理局《关于加强对物业经营性收益管理的通知》（简称经营性收益通知）第二条规定：“受委托管理的物业服务企业必须在银行单独开设‘经营性收益’专户，对经营性收益进行专项存储，不能与企业的其他账户合用。同时管理多个物业项目经营性收益的，应对每一个项目的经营性收益按财务管理的有关规定单独列帐”。被告未对原告小区单独建账，而发票上既无业委会签字确认、发票内容也不能证明用于原告小区，发票不能证明被告已经实际付款，被告只用发票搪塞原告，如遇其它小区起诉被告，则被告完全可以再以此发票去重复搪塞其它小区；而且实际上该项维修款项已经从原告的经营性收入中列支，没有用涉案物业维修基金；发票金额16000多，远小于被告所称的68000余元；支付凭证并非银行支付凭证，而只是被告内部领款凭证存根，不能证明向交易对象实际付款、更不能确认该证据与待证事实的关联性及该笔支出的真实性。经查：该合同系由原告业主委员会与施工方杭州美而达贸易有限公司签订，与原告提交的被告于2012年7月3日提交的报告内容相印证，能证明小区有维修地胶垫事项的存在，但合同系由原告与施工签订，付款义务主体系原告，施工方理应将发票开具给原告，但施工方将发票开具给被告与合同主体不符；被告仅提供了发票，结合被告在消防工程中收取了施工单位浙江快达建设安装工程有限公司发票但未足额付款的事实，收取发票与付款之间不存在直接的联系，并不能证明被告已向施工单位支付了该笔款项，故被告的主张不能成立。4、发票7份，以证明被告因小区改造周界报警支付了16940元的事实。该证据原告认为：7张发票只有一张金额为3780元的发票写明了“盛世钱塘管理中心工程”，但没有业委会签字批准，其余发票既不能证明系原告小区工程所用、也无业委会签字确认，被告也未对原告小区单独建账，假设付款属实亦不能证明此款系原告小区施工所用；发票本身不能证明被告已经实际支付此笔款项；移送书已认定核减8.74万元，核减下来的款项应退还给原告；支付凭证质证意见同上。经查：根据杭州市审计局的审计结论，被告的财务会计资料存在与实际不相符的地方，结合被告于2012年7月3日出具给原告的物业维修基金使用情况报告载明的周围界报警费用为17607元的内容，被告是否已实际支付该笔款项、小区周界报警工程是否存在、费用金额是否为16490元，仅凭发票并不足以证明，故本院不予采信。5、发票3份，以证明被告因小区室外木地板油漆维修支付了54350元。该证据原告经质证，确认发票复印件与原件一致；被告未对原告小区单独建账、该发票内容也不能证明系用于原告小区工程、发票上面也没有原告业委会签字同意，故该证据不能证明被告为原告小区室外木地板维修支付54350元，亦不能证明其挪用的物业维修基金用于该项目施工；审计局《移送处理书》针对被告自称消防维修资金“用于地胶垫、室外木地板油漆、景观灯维修等非消防设施工程”的辩解，认为：“华太物业与业主委员会（指上一届业委会）串通申报工程内容以骗取物业维修基金”，被告以此证据证明其挪用的物业维修基金用于原告小区显然是利用此证据来证明虚假的“事实”，其证明对象不足采信，真实性不认可；支付凭证的质证意见同上。经查：根据杭州市审计局的审计结论，被告的财务会计资料存在与实际不相符的地方，结合被告于2012年7月3日出具给原告的物业维修基金使用情况报告载明的室外木地板油漆费用为36500元的内容，被告是否已实际支付该笔款项、室外木地板油漆工程是否存在、费用金额是否为54350元，仅凭发票并不足以证明，故本院不予采信。6、发票3份，以证明被告因小区维修娱乐场所支付3922元的事实。该证据原告质证意见同上。经查：结合前述对证据4、5的论证，被告是否已实际支付维修娱乐场所费用、是否存在娱乐场维修工程、工程费用是否为3922元，仅凭发票不足以证明，故本院不予采信。7、发票1份，以证明被告因小区二期生活水泵维修支付8500元。该证据原告质证意见同上。经查：结合前述对证据4、5的论证，被告是否已实际支付水泵维修费、是否存在该维修工程、维修费是否为8500元，仅凭发票不足以证明，故本院不予采信。8、发票28份，以证明被告因小区景观灯维修支付了56572.50元的事实。该证据原告质证意见同上。经查：根据杭州市审计局的审计结论，被告的财务会计资料存在与实际不相符的地方，结合被告于2012年7月3日出具给原告的物业维修基金使用情况报告载明的景观灯维修费用为70000元的内容，被告是否已实际支付该笔款项、小区景观灯维修工程是否存在、费用金额是否为56572.50元，仅凭发票并不足以证明，故本院不予采信。9、盛世钱塘监控维修整改合同1份，以证明业主委员会是监控对讲系统维修工程的合同主体，定价由业主委员会确定；被告只是对工程施工过程进行管理和监督。该证据原告确认复印件与原件相一致，但认为原告作为合同主体并不能否认材料采购及施工由被告负责，合同本身没有业委会的签字盖章；被告提交的发票都事先没经原告批准、事后亦没有原告在发票上的签字确认，且被告所谓的“监控维修由原告定价”的说法与被告自己提交的证据相矛盾，此该证据不能证明被告所谓的“监控维修由原告定价”的观点。经查：结合杭州市审计局的审计结论，小区的监控维修工程确实存在，该合同确定的施工单位、工程款金额278962元与原告提供的加盖有业主委员会公章的关于申请使用维修基金征求意见表载明的施工单位、金额相同，且系原件，虽无业主委员会盖章、签字，但真实性应可认定，本院对该证据予以确认。10、工程结算审计报告1份，以证明小区监控维修整改项目经审计确定造价为288610元的事实。该证据原告认可该证据复印件与原件一致；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，而杭州市审计局出具的移送处理书已认定“合众公司（即出具本审计报告的公司）实际未进行现场查看……，对工程质量的核定计算仅凭物业公司出具说明，未与施工单位进行对账，审定的工程决算与被告工程决算基本一致，出具的审计报告与事实明显不符”，已否定审计报告的真实性，该证据不应采信。经查，该证据的真实性可予以确认，但该审计报告审定的造价业与杭州市审计局审定的价格相左，并不能当然的反映小区监控维修项目的实际费用。11、发票（审计费）1份、电子回单1份，以证明被告支付了审计费2000元的事实。该证据原告确认复印件与原件一致，对关联性认可；但认为根据杭州市审计局移送处理书，审计结果并不真实，真实性不认可；浙江合众工程咨询有限公司与被告串通虚假审计。经查，该证据与原告提供的政府信息部分公开告书、杭州市审计局移送处理书记载的内容相一致，能证明被告因审计小区监控对讲系统维修工程造价审计支付了审计费2000元的事实，予以确认。12、领款单4份、支票存根5份，以证明被告因小区监控维修项目支付款项274180元。原告认为领款单非银行支付凭证，只是被告内部领款凭证，不能证明向交易对象实际付款、更不能证明相关款项用到了原告小区工程的事实，而且移送处理书已证明被告领款后挪用的事实，该证据无法证明被告支付了原告小区工程款；支票存根认可复印件与原件一致，原告对证据内容真实性不认可，移送处理书已否定了该证据所反映内容的真实性；支票存根并非银行汇款凭证，不能证明实际汇款，也不能证明款项是用于原告小区工程。经查：监控设施改造工程经审计，存在部分施工内容和数量与实际不符，初步审核的结算造价约201200元，比原审定结算价288600元核减87400元；且被告提交的领款单、支票存根并不能证明相应款项已付给施工单位，原告要求的款项系审计局核减的数额，被告是否实际向施工单位支付该金额的款项并不影响本案的处理，故不予确认。13、业委会会议纪要4份，以证明物业维修基金的使用均由业委会决定支付，且每项工程实施均经业委会同意的事实。该证据被告对真实性不认可，上面没业委会公章，且业委会人数也不符合表决人数，没有法律效力；经原告向业委会询问，业委会认为这根本不是业委会经要，对三性均不认可。经查，因该证据系复印件，被告未能提供证据相佐证，不予确认。14、业主委员会2010年收支账目1份，以证明被告已将业委会成立前的经营性收益余额交付给业主委员会。该证据原告对三性均不予认可。经查：该账目系被告单方制作账目，原告对真实性不予确认，被告诉讼过程中也不配合提供财务资料进行审计，本院对真实性无法确认；结合原告诉请的系2010年5月之后的经营性收益，被告是否已支付该款项不影响本案的审理，故本院在本案中不作评判。15、责令限期改正违法行为通知书1份，以证明物业维修基金问题已经有行政机关在履行职责，原告缺乏主体资格。该证据原告认为恰恰能证明被告挪用、侵占物业维修基金的事实；无论是被告主动缴回挪用侵占的物业维修基金还是原告向被告追回其挪用、侵占原告的物业维修基金，都要缴存于物业维修基金管理中心，殊途同归，被告以此否认原告诉讼主体资格没有道理。经查，该证据能证明原告诉请的物业维修基金目前由杭州市住房保障和房产管理局处理的事实，予以确认。16、存款凭条1份，以证明被告于2010年6月21日和业主委员会经过结算，将此前的150000元经营性收入支付给业委会的事实。该证据原告不予认可，被告未将款项存入业委会账户，业委会至今末收到该笔款项。经查：存款凭条的收款人为奚海俏个人，是否有权代表业主委员会收取款项被告未提供证据证明，与本案是否有关联无法判断；且该款项发生于2010年6月21日，原告诉请的经营性收益为2010年5月后的收益，被告未能举证证明该款项的收益期间与本案原告主张的收益期间存在重叠交叉的情况下，不影响本案的审理，故本院对该证据在本案中不作评判。17、支票存根1份、资金往来结算票据1份，以证明被告已支付物业维修基金214500元的事实。该证据原告无异议，予以确认。18、不予行政处罚决定书1份，以证明杭州市住房保障和房产管理局在被告退回214500元物业维修基金后决定对被告不再予以处罚。该证据原告表示系复印件，真实性由法庭审查；对内容持有异议，但被告未全额返还物业维修基金，不属于及时纠正；行政机关未通知业主委员会系对被告的袒护，原告保留继续维权的权利。经查，被告提供的证据系复印件，且与本案不具有直接的关联，本院在本案中不作评价。根据证据的认定以及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：盛世钱塘花园位于杭州市江干区，由开发建设单位杭州倚天置业有限公司于2007年交付使用。原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会成立于2014年9月16日。2005年5月9日，建设单位杭州倚天置业有限公司与杭州复兴物业管理有限公司签订前期物业服务合同，委托杭州复兴物业管理有限公司在业主、业主大会选聘物业管理企业前管理盛世钱塘花园物业；第二十条约定：露天汽车位（临时停车）车位使用人按物价部门规定标准、地下汽车位按50元/只/月标准向物业公司交纳车位使用费；第二十三条约定：建设单位向物业公司提供房屋总建筑面积千分之四建筑面积的商业用房，由物业公司在受托期限内按规定进行经营，其经营收入用于盛世钱塘花园小区环境发展及公用设施设备维修养护等，受托期结束后该用房交由业主委员会管理；建设单位向物业公司提供总建筑面积千分之三建筑面积的物业管理办公用房（含公共活动用房），由物业公司在受托期限内无偿使用，受托期限结束后，该用房由业主委员会管理；第二十四条约定：物业公司每半年（不得低于一次）向全体业主和物业使用人公布物业维修、更新费用的收支账目和商业用房及其他共用设施设备和场地的经营性收入；委托管理期限三年，自2005年6月1日起至2008年5月31日止，期限未满、首届业主委员会成立且与物业管理公司签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止等。2009年9月，盛业钱塘花园第一届业主委员会与被告浙江**太物业服务有限公司签订物业管理服务合同，委托被告浙江**太物业服务有限公司管理盛世钱塘花园物业；地下停车位按50元/月/只标准、外来临时停车按物价部门规定标准，由车位使用人交纳车位使用管理费；房屋共用部位、共用设施、设备、公共场地的维修、养护费用保修期满后，日常维修保养费用在物业的商业用房和经营性收入中列支；大修、中修、更新、改造费用在按规定许可的物业维修基金中列支，不足部分按规定续筹；业委会首可的经营收入中，扣除税金及管理成本后，剩余用于公用设施设备的维修保养，不得挪作他用；合同所签物业服务费为包干价，被告盈亏自负；委托管理服务期限五年，自2005年9月1日至2014年8月31日止等。2010年11月31日，被告浙江**太物业服务有限公司向原告第一届业主委员会提交书面申请使用物业维修基金报告，申请使用约356419.66元的物业维修基金对已超过保修期限的室外木地板、消防主机与线路故障、监控系统、路灯、公共区域玻璃、大门口门禁改造、小区名称标志、地下车为粉刷等项目进行维修。经原告第一届业主委员会2011年1月10日研究讨论，同意使用456419.66元物业维修基金对消防系统进行更新改造，由招标单位浙江快达建设安装工程有限公司施工维修。2011年1月，被告以消防设施改造工程名义向杭州市物业维修资金管理中心申请使用物业维修资金456400元，物业维修资金管理中心于2011年3月向被告预拨了70%、于2012年8月拨付余款30%，含审计费2000元在内合计466000元。经杭州市审计局审计，消防设施改造工程存在虚报冒领、侵占资金；华太物业财务资料反映自2012年1月至2014年4月已向施工单位快达公司支付工程款445100元，但快达公司账目反映实际只收到106100元；审计调查，支付给江干区金基晓庐（亦由华太物业服务）第一届业主委员会30万元（货款）、华太物业工程部经理王大春13300元（劳务费）、对讲机、疏通机等货款25600元；被告涉嫌转移侵占资金、被告和原告第一届业主委员会涉嫌串通进行虚报冒领，审计初步审核的造价为249400元，核减214500元；杭州市审计局于2014年12月12日移送杭州市住房保障和房产管理局处理。2013年6月22日，原告第一届业主委员会向杭州市物业维修资金管理中心出具书面函，同意申请物业维修基金对盛世钱塘6幢5单元电梯进行维修并委托浙江万达电梯销售服务有限公司负责施工。2014年1月，被告以监控设施改造工程名义申请使用物业维修基金279000元，物业维修资金管理中心于2014年2月向被告预拨了70%、2014年6月拨付余款30%，含审计费2000元在内合计290600元。经杭州市审计局审计，监控设施改造工程存在假冒签名、申报失实；监控设施改造工程申请使用物业资金征求业主意见过程中假冒业主签名，实际施工内容与申报不符；审计初步审核的造价约201200元，核减87400元；杭州市审计局于2014年12月12日移送杭州市住房保障和房产管理局处理。2015年12月1日，杭州市住房保障和房产管理局作出责令限期改正违法行为通知书，责令被告于2015年12月15日前改正虚报冒领、挪用盛世钱塘花园用于消防设施改造工程的物业专项维修资金的行为，并向物业专项维修资金拨付机构全额缴回挪用的专项维修资金。2016年1月21日，被告向杭州市物业维修资金管理中心退回了消防设施改造工程所涉的物业维修基金214500元。盛世钱塘花园会所201室系业主共有房屋，建筑面积为649.65平方米；2009年4月18日，被告以房屋场地年使用费70000元、房屋管理年维护费30000元的标准将201会所对外出租。盛世钱塘花园会所南门地上车位28个，西门外路面可停放15辆车以上的车位。2013年12月17日，被告与中国民生银行杭州解放支行签订车位租赁协议，将小区西门庆谐路一号商铺前车位进行出租，租赁期三年，自2013年12月23日至2016年12月22日，年租金42000元，出租时间段为8：00-18：30，协议签订日支付租金42000元、2014年10月支付第二期租金；被告保证银行指定的六个车位24小时空置等。被告庭审中自认其向银行收取了2014年1月1日至2014年12月31日一年租金42000元。被告按年租金1800元的标准向小区6-5-1501室业主收取了2014年8月至2015年7月西门外路面车位停车费；被告向小区6-2-1801室业主收取了2014年4-5月的停车费200元、2014年7月的停车费150元。2013年8月8日，被告浙江**太物业服务有限公司与精驰致上（上海）广告有限公司签订亮丽社区、数字社区项目合同书，同意广告公司在盛世钱塘小区安装两台亮丽灯箱+LED电子通告栏，被告浙江**太物业服务有限公司收取了广告公司支付的报酬2573元。2015年1月8日，被告浙江**太物业服务有限公司退出盛世钱塘的物业管理。本院认为，原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会与被告浙江**太物业服务有限公司之间的物业服务合同合法有效，对当事人均具有约束力。一、原告诉请的被告支付物业维修基金及利息损失事项。1、根据《中华人民共和国物权法》第七十九条规定：建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。原告作为盛世钱塘花园业主的权力机关，对于全体业主所有的物业维修基金自有主张的权利，行政机关是对被告物业维修基金的调查、处理不影响其民事责任的承担，本院对被告浙江**太物业服务有限公司主张的原告请求返还物业维修基金主体不适格的辩称不予采纳。2、原告诉请被告退还侵占的物业维修基金合计426300元，包括消防设施改造工程项目的物业维修基金338900元、监控设施改造工程项目的物业维修基金87400元，依据为杭州市审计局关于盛世钱塘花园物业维修基金使用中违法违规问题及线索的移送处理书。经查：（1）原告主张消防设施改造工程项目物业维修基金338900元的依据为杭州市审计局移送处理书所反映的涉嫌被转移侵占的物业维修基金，该金额仅表明被告浙江**太物业服务有限公司对于入其账户的物业维修基金是否已支付给施工单位、是否做到专款专用的问题，确定被告应返还的物业维修基金金额应以消防设施改造工程确定的实际工程款计算，根据杭州市审计局的移送处理书及杭州市物业维修资金管理中心资金往来结算票据，确定消防设施改造工程的实际费用为249400元，比被告原审定结算价464000元核减金额为214500元，该核减金额214500元即为被告应返还业主的物业维修基金；又因被告在诉讼过程中业已将该款项根据物业维修基金主管单位的通知书予以缴纳，本院对原告的该部分诉请不再重复支持；被告占用物业维修基金给原告造成有损失，原告诉请被告支付占用期间的利息损失理由正当，本院予以支持，但物业维修基金均系主管部门存放银行的资金，根据《杭州市物业管理条例》第五十四条规定：物业专业维修资金存款每年计息一次，当年交存或者使用的部分按照同期银行活期存款利率计息，其余部分按照不低于一年同期银行定期存款利率计息；涉案利息损失标准应按一年定期存款利率计为宜。被告主张其另有支付除消防设施工程外款项的，可依法另行处理。（2）原告主张监控设施项目维修基金87400元的依据为杭州市审计局移送处理书所反映的初步审计核减的金额，但该移送处理书非终局性结论；涉案争议的监控设施维修项目确实存在，涉及施工单位的权益，在原告未提供确切证据证明核减金额的情况下，本院对其此项诉请不予支持。二、原告诉请的被告公布经营性收益收支事项。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：业主请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料的，人民法院应予以支持：……（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况。原告主张被告提供物业服务期间，收取有共有部分物业的经营性收益，被告在第一次庭审中否认收取有任何的经营性收益，后又承认仅收取有房屋租金、车位租金，而诉讼过程中又拒不提供财务资料进行审计，已能证明被告在提供物业服务过程中收取有业主共有部分的经营性收益，理应向业主进行公布，故本院对原告此项诉请予以支持。三、原告诉请的被告支付经营性收益的确定。原告主张被告支付的经营性收益款项合计为1296300元，包括小区201会所2014年1月至2015年1月租金100000元；小区南门地上28个车位56个月的日间租金940800元、夜间租金2013年至2015年两年租金100800元；小区西门路面15个车位2013年至2015年两年日间租金84000元、夜间2013年至2015年两年租金54000元；两台广告灯箱两年费用4000元；地下车库仓库租金10000元。1、小区会所收益事宜：原告主张被告自2013年年底至2015年1月无偿占用了小区201全体业主共有的会所，并主张按之前2009年4月18日被告出租的价格标准计算2014年1月至2015年1月一年的租金损失人民币100000元。被告否认其曾占用小区会所。经查：原告主张的该项诉请并不属于被告对原告业主共有物业的收益范畴，被告对会所的使用或为原被告之间的合意或为被告对原告业主共有物业的侵权，不属本案审理范围，原告可另行主张权利。2、小区南门地上28个车位白天期间经营收益事项：原告主张小区南门有28个地上车位，每车位白天租金按每小时5元每天8时至16时4小时计为20元，计2010年5月至2014年12月56个月为940800元。经查：（1）、被告小区南门地上车位数量为28个的事实原被告均无异议，可予以确认。（2）、被告在提供盛世钱塘小区物业服务期间对小区车位实际进行管理，现有证据表明被告确实在收取小区泊位停车费，被告不提供财务资料配合审计，本院得以根据现有证据确定被告所收取的停车费金额。（3）、被告称其于2010年6月21日向原告移交经营性收益150000元，该款项原告称系指2010年6月12日被告关于经营性收益分配报告附表所指的费用但被告予以否认，被告第一次庭审中称该150000元为商铺出租经营用房租金，第二次庭审中称其中含有部分的小区广告安置显示屏的收益；原被告陈述的该150000元中均不涉及停车费，在被告不提供财务资料配合审计的情况下，本院对被告在第四次庭审中提出的2010年度移交的150000元款项中含有预收到2010年年底经营性收益的辩称不予采信。（4）、被告对小区停车位的收取存在采取包月收费的方式，按照通常理解，包月收费的车辆既可以白天停放，也可夜间停放，原告现主张对南门地上28个停车位的采用白天收费与夜间收费不同标准计算收益存在重复计算的可能，根据就低原则，本院对2010年5月至2012年年底32个月被告收取的停车费采用包月标准进行计算；原告提供的证据表明，被告对小区南门、西门地上停车位基本按照每月150元的标准收费，该价格也基本符合市场价格，本院确定按每月150元的标准计算被告收取的停车费，金额为134400元；原告主张的2013年至2015年24个月的收费另行计算。3、小区南门地上28个停车位夜间经营收益事项：原告主张小区南门地上28个车位每车位晚上租金按包月150天计2013年至2015年24个月为100800元。经查：原告提供的证据表明，被告基本对小区南门、西门地上停车位基本按照每月150元的标准向业主收取包月费，该价格也基本符合市场价格，本院确定按每月150元收费计被告收取的停车费，金额为100800元。4、小区西门外路面15个车位日间经营收益事项：原告主张依据被告与中国民生银行股份有限公司杭州解放路支行签订的车位租赁协议确定被告收取的停车费，两年费用为84000元；被告庭审中称其仅收取了一年的停车费人民币42000元。经查：原告未能提供证据证明被告已向银行收取第二期的停车费，且本院经向民生银行核实，民生银行也表示未向被告支付有第二期的停车费，故该项费用应确认为42000元。5、小区西门外路面15个车位夜间经营收益事项：原告主张西门外路面15个车位每车位夜间包年1800元计2013年至2015年两年24个月为54000元。经查：原告主张小区西门外路面车位数量为15个，被告庭审中未予以确认，经本院现场核查确有超过15个车位存在；被告对小区地上车位基本按照每月150元标准收取包月费，该价格也基本符合市场价格，本院确定按每月150元标准计算被告收取的停车费；但根据被告与民生银行签订的车位租赁协议，被告需保证民生银行24小时空置的车位，故在计算停车费时应扣减该6个车位，金额9*1800*2为32400元。6、两台广告灯箱经营收益事项：原告主张两台广告灯箱两年费用4000元。经查：该费用应按被告浙江**太物业服务有限公司实际收取的金额人民币2573元确定。7、地下车库仓库经营收益事项：原告主张地下车库仓库经营性收益10000元。经查：被告在第二次庭审中确认其在提供小区物业服务期间有一间房屋在出租，但表示出租收益记不清楚，能确定被告对存在出租地下车库仓库并收取租金的事实，原告按10000元估算租金收益符合市场标准，本院予以确认。四、被告经营性收益的分配。《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；《物业管理条例》第五十五条：利用物业共用部位、共有设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后按照规定办理有关手续；业主所得收益应当主要用于补专项维修资金，也可按照业主大会的决定使用。根据该规定，共有、共用部分在被告管理期间所产生的收益在没有特别约定的情况下，应属全体业主所有，故原告诉请被告返还经营性收益具有法律依据。同时，基于被告在经营物业时付出了一定的管理成本，也应享有合理的回报；本院根据本案的实际，确定被告的管理成本比例为收益部分的20%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条；《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条第一款、第七十九条、第八十条；《物业管理条例》第五十五条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告浙江**太物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付给原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会以物业维修基金214500元为本金按同期银行一年期定期存款利率计算至2016年1月20日止的利息损失人民币23323.39元；二、被告浙江**太物业服务有限公司于本判决生效后十日内公开其物业服务期间江干区盛世钱塘花园小区业主共有部分的经营性收益；三、被告浙江**太物业服务有限公司于本判决生效后十日内返还给原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会各项经营性收益合计人民币257453元；四、驳回原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19562元、财产保全费人民币2253元，合计人民币21815元，原告江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会负担人民币13655元，被告浙江**太物业服务有限公司负担人民币8160元（被告负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币19562元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  潘水良审 判 员  宋肖云人民陪审员  周敏芳二〇一六年十一月二十四日书 记 员  刘佩文