甘肃省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）甘刑终203号原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。上诉人（原审被告人）于冀西，男，汉族，1961年9月18日出生于河北省深泽县，高中文化，无业，住甘肃省兰州市城关区金塔巷***号***室。1988年11月9日因犯抢劫罪被甘肃省定西地区中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；2004年12月28日被假释，假释考验期至2007年5月6日。2015年7月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。指定辩护人梁福利，甘肃金城律师事务所律师。被告人段小勤，男，汉族，1970年7月7日出生于甘肃省省平凉市崆峒区，初中文化，无业，住甘肃省平凉市崆峒区新民南路***号*号楼*单元***室。1989年8月28日因犯故意伤害罪被中国人民解放军兰州军区军事法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；2006年6月20日刑满释放。2015年7月2日因涉嫌犯非法持有毒品罪被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被告人于冀西犯贩卖、运输毒品罪、被告人段小勤犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年8月30日作出（2016）甘08刑初3号刑事判决，宣判后，被告人于冀西不服，在法定期限内提出上诉，被告人段小勤服判。本案遂依法报送我院审理。经阅卷、审查上诉理由和提审上诉人于冀西，被告人段小勤，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人于冀西、段小勤在平凉监狱服刑时相识。2015年1月，被告人于冀西、段小勤协商购买毒品海洛因，经多次电话联系后，二人商定了购买价格即每克550元及转账付款、班车捎运等具体事宜。2015年2月13日，被告人段小勤第一次分2笔（5400元、15800元）向被告人于冀西指定的6217***********3222号银行卡账户转款21200元，二被告人即按照约定开始了毒品海洛因交易，截止2015年6月23日，被告人段小勤向被告人于冀西指定的银行卡账户转款21次，共计230620元，被告人于冀西分21次以班车捎运的方式给被告人段小勤贩卖毒品海洛因420克。2015年6月30日，被告人段小勤再次将11000元转入了被告人于冀西指定的6217***********3222号银行卡账户，被告人于冀西收到该款后，于2015年7月2日上午9时许在兰州汽车东站将装有毒品海洛因的包裹通过兰州发往平凉的甘L5**02号班车捎给被告人段小勤；当日15时许，被告人段小勤从平凉汽车东站院内停放的甘L5**02号班车上取被告人于冀西给其捎运的包裹时被当场抓获。从被告人段小勤所取的包裹内查获了外用蓝色塑料纸、内用白色塑料纸包装的两包白色粉末状、块状毒品可疑物，净重20克；经鉴定，从该两包可疑物中均检出毒品海洛因成分。综上，自2015年2月13日至2015年7月2日，被告人于冀西共22次向被告人段小勤贩卖毒品海洛因440克，非法所得人民币241620元。2015年7月23日10时许，被告人于冀西在甘肃省兰州市城关区金塔巷92号被抓获。另查明，2013年2、3月间，被告人段小勤先后向吸毒人员黄鑫、秦刚贩卖毒品海洛因2次共0.4克，非法所得人民币400元。于翼西揭发被告人段小勤贩卖毒品海洛因的犯罪行为，经查证属实。原审判决认定的上述事实，有经公诉机关开庭出示、宣读并经庭审质证的扣押笔录、称量笔录、提取笔录、通话清单、现场检测报告、查询银行卡和账户交易记录、辨认笔录、鉴定意见书、证人景丽清、段德明、李香平、李昊泽、黄鑫、秦刚等人的证言及二被告人的供述等证据证实。原审法院认为，被告人于冀西违反国家毒品管理规定，明知是毒品海洛因而进行贩卖、运输的行为构成贩卖、运输毒品罪，被告人段小勤明知是毒品海洛因而非法持有的行为构成非法持有毒品罪，明知是毒品海洛因而进行贩卖的行为又构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款、第七款，第三百四十八条，第五十七条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一款之规定，以被告人于冀西犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币10000元；以被告人段小勤犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；作案工具有M字样黑色直板手机1部、华为牌黑色直板手机1部、银色电子称1台、中国建设银行银行卡1张，予以没收。于冀西上诉称，其只向段小勤贩卖毒品一次20克，原审认定其向段小勤贩卖毒品21次的事实不清，段小勤转款是普通的的借贷关系，并不是转的毒资。原审认定其贩卖、运输毒品的证据不足，请求二审查明事实。上诉人于冀西及其辩护人提出，原审认定于冀西2015年2月3日至2015年6月23日向段小勤贩卖毒品21次，共计420克的事实不清，证据不足，认定的各证据之间存在矛盾，应不予认定；于冀西被抓后主动交代犯罪，揭发段小勤贩卖毒品的事实，应认定其有立功表现，依法应从轻处罚。被告人段小勤辩称，原审量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明：2015年1月，上诉人于冀西与被告人段小勤共谋交易毒品海洛因，后商定于冀西以每克550元贩卖给被告人段小勤，并商议了转账付款、班车捎运等具体事宜。2015年2月13日，被告人段小勤第一次分2笔（5400元、15800元）向上诉人于冀西指定的6217***********3222号银行卡账户转款21200元，二人即按照约定开始了毒品海洛因交易，截止2015年6月23日，被告人段小勤向上诉人于冀西指定的银行卡账户转款21次，共计230620元，上诉人于冀西分21次以班车捎运的方式给被告人段小勤贩卖毒品海洛因420克。2015年6月30日，被告人段小勤再次将11000元转入了上诉人于冀西指定的6217***********3222号银行卡账户，于冀西收到该款后，于2015年7月2日上午9时许在兰州汽车东站将装有毒品海洛因的包裹通过兰州发往平凉的甘L5**02号班车捎给被告人段小勤；当日15时许，被告人段小勤从平凉汽车东站院内停放的甘L5**02号班车上取上上诉人于冀西给其捎运的包裹时被当场抓获。从被告人段小勤所取的包裹内查获了外用蓝色塑料纸、内用白色塑料纸包装的两包白色粉末状、块状毒品可疑物，净重20克；经鉴定，从该两包可疑物中均检出毒品海洛因成分。综上，自2015年2月13日至2015年7月2日，上诉人于冀西共22次向被告人段小勤贩卖毒品海洛因440克，非法所得人民币241620元。2015年7月23日10时许，上诉人于冀西在甘肃省兰州市城关区金塔巷92号被抓获。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书与案件来源、抓捕及破案经过证实，公安机关在工作中发现案件线索，经侦查将涉嫌毒品犯罪的上诉人于冀西、被告人段小勤抓获。2、户籍证明证实，二被告人具有完全刑事责任能力。3、平凉市公安局崆崆分局缉毒大队的称量证明、平凉市公安司法鉴定中心（平）公（刑）鉴（理化）字[2015]89号理化检验鉴定意见书及鉴定意见通知书证实，2015年7月2日公安机关在抓获被告人段小勤时当场查获毒品可疑物两包，经称量，每包净重10克，两包共计20克，并从中检出海洛因成份。4、平凉市公安局崆崆分局的现场检测报告证实，经现场以“吗啡金标免疫法”检测，上诉人于冀西、被告人段小勤的尿样均呈阳性。5、平凉市公安局崆崆分局的扣押决定书、扣押清单及处理物品文件清单、随案移送物品清单证实，涉案的毒品海洛因及包装、手机、电子称、银行卡等已被依法扣押、处理或随案移送。6、案件照片及说明证实，2015年7月2日上诉人于冀西给被告人段小勤捎运毒品的是甘L5**02号客车，抓获被告人段小勤的现场及所查获可疑包裹外部、内部包装特征，二人作案时所使用的手机、无牌银色电子称及中国建设银行银行卡（6217***********3222）的外观特征。7、提取笔录及照片证实，上诉人于冀西用152****5565号手机将其中国建设银行6217***********3222号银行卡的相关信息发短信告知了被告人段小勤，其手机上保存的1779****722、1519****420是被告人段小勤的手机号码。8、搜查证、搜查笔录等证实，平凉市公安局崆峒分局在抓获上诉人于冀西时从其身上查获“M”字样黑色直板手机一部（SIM卡号为1529****565）、中国建设银行6217***********3222号银行卡一张，依法搜查上诉人于冀西的住所时查获无牌银色电子称一台。9、通话记录证实，自2015年1月至2015年7月2日，上诉人于翼西所使用1529****565号手机与被告人段小勤先后使用的1524****335、1519****420、1779****722号手机联系异常密切，其中：2015年1月通话22次，2月3日至14日通话27次，2月22日通话9次，2月27日至28日通话6次，3月4日至5日通话5次，3月13日通话5次，3月16日至17日通话4次，3月20日至27日通话4次，4月3日通话1次，4月6日至12日通话6次，4月19日通话2次，4月22日至24日通话2次，4月30日至5月1日通话7次，5月3日至6日通话7次，5月7日至10日通话2次，5月11日至13日通话8次，5月14日至15日通话7次，5月19日至26日通话14次，5月28日至6月4日通话8次，6月7日至10日通话4次，6月12日至17日通话5次，6月23日至25日通话3次，6月30日至7月2日通话3次。10、查询银行卡和账户状态的资料及银行交易记录证实，中国建设银行6217***********3222号银行卡开户人于冀西、开户日期2015年2月12日。2015年2月13日至6月30日，户名黄海霞的6217***********3199号银行卡账户分22次向6217***********3222号银行卡账户转入241620元（其中:2015年2月13日分两笔转款21200元，2月22日转款10060元，2月28日转款11200元，3月5日转款10600元，3月13日转款10600元，3月17日转款10600元，3月27日转款10060元，4月3日转款10600元，4月8日转款11100元，4月19日转款6900元，4月22日转款10400元，5月1日分两笔转款10800元，5月4日转款10600元，5月9日转款7900元，5月12日转款11000元，5月15日转款10100元，5月23日转款11900元，6月2日转款12000元，6月7日转款11000元，6月14日转款10000元，6月23日转款12000元，6月30日转款11000元），与通话记录相互印证证实，被告人段小勤与上诉人于翼西通过电话联系后转账支付毒资的事实以及毒品交易的次数。11、光盘及制作说明证实，被告人段小勤通过ATM自动柜员机给上诉人于冀西转账、于冀西从ATM自动柜员机上取款及段小勤被抓获的过程。12、辨认笔录证实，经被告人段小勤、证人景丽清分别在不同时间、不同地点进行混杂辨认，均指认上诉人于冀西就是从兰州向段小勤贩卖并捎运毒品的人。13、平凉市崆峒区禁毒办（2015）112号证明证实，被告人段小勤系平凉市崆峒区在册吸毒人员。14、原甘肃省定西地区中级人民法院（1988）定法刑初字第14号刑事判决书、平凉市中级人民法院（2004）平中刑执字第958号刑事裁定书、甘肃省平凉监狱（04）释字第37号、（06）释字第262号假释证明书、中国人民解放军兰州军区军事法院（1989）刑字第2号刑事判决书证实，上诉人于冀西曾于1988年11月9日因犯抢劫罪被原甘肃省定西地区中级人民法院判处死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，2004年12月28日被假释，假释考验期至2007年5月6日；被告人段小勤曾于1989年8月28日因犯故意伤害罪被中国人民解放军兰州军区军事法院判处死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，2006年6月20日刑满释放。15、甘肃省平凉监狱、甘肃省监狱企业集团平凉机床附件有限责任公司的证明证实，其退体干部段德明月退休费4071元、其“家属工”郭志英月养老金1100元。16、物证。公诉机关随案移送手机（含SIM卡）2部、电子称1台、银行卡1张及包裹毒品的外用包装证实，M字样黑色直板手机及SIM卡为1529****565的手机、无牌银色电子称、中国建设银行的6217***********3222号银行卡系上诉人于冀西所有并使用；华为牌黑色直板手机及SIM卡为1779****722的手机为被告人段小勤所有并使用；用广告纸和胶带制作并写有“1779****722”和“朱维国”字样的外用包装袋是上诉人于冀西2015年7月2日向被告人段小勤贩卖、捎运毒品海洛因时所制作并使用。17、证人景丽清（段小勤的同居女友）证言证明，段小勤吸毒套的深了，每天吸五、六次要2—3克海洛因，其跟上吸每天大概1—2克；2015年3月21日段小勤曾带其去兰州城关区找他坐监狱时认识的狱友，那个人在一个小巷子里开干果店，聊天时他们说到毒品的事情，大概意思是段小勤把钱打给这个兰州人，兰州人把毒品通过班车捎给段小勤；从2015年3月21日到被抓，段小勤大概一个星期在兰州人跟前买一次海洛因，每次基本上都是20克，也有过10克的，具体数量和3月21日之前所买的毒品其不知道。段小勤要买毒品就和兰州人联系一下，然后把钱打到兰州人的卡上，兰州人就通过班车把毒品捎到平凉由段小勤去取。段小勤的手机号最早是1524****335，后换成1519****420，最后用的1779****722；听说段小勤的父母在南后街有一套房子被征后赔偿了大概20万元，段小勤父母两人的退休工资每个月大概有6000元，工资卡由段小勤拿着，段小勤买毒品就是用的这些钱。18、证人段德明(段小勤之父)证明，其退休金每月4000多元、其妻郭志英1000多元，二人的退休金都由其子段小勤领取，除了给其两人日常开支外，剩下的钱都由段小勤使用；其家原有的一处独院拆迁补了不到20万元，该款也给了段小勤。19、证人李香平（甘L5**02号客车驾驶员）证言证明，2015年7月2日9时左右，其驾驶的甘L5**02号客车从兰州东站发往平凉，在兰州东站的门口，其助手李昊泽从一路边人手中接了一个纸质长方形盒子的包裹，听说是捎往平凉的，上面有接货人的名字和电话号码。到平凉东站是下午15时40分左右，李昊泽给取包裹的人打电话，过了三、四分钟，一个留平头、穿道道半袖的人来取包裹，李昊泽问他电话号码，那人说是1779****722，李昊泽就将从兰州所捎那个长方形纸盒的包裹给那人，那人接过包裹刚走了几步，就被公安局的人抓住，并从那人手中查获了车上捎的包裹。20、证人李昊泽（甘L5**02号客车票务员）证言证明，其早上9点从兰州汽车东站发车到平凉时，过来一个中年男人说要往平凉捎点货，货捎到后由接货人付费，然后他就给了我一个红色手提袋，上边有彩色印纸、胶带裹着呢，里边缠的小纸条上有接货人的名字朱维国、电话号是1779****722，其往纸盒上写了“未付”两个字，就放到了座位后边，当时急着签字发车，也没问捎的啥东西。车到崆峒汽车东站院子里后，其打1779****722号电话让取货，不到两分钟就过来一个穿花衫衣、留平头、年龄约有40来岁的男人，他说的名字、电话和纸盒上的相符，其就把那个手提袋交给他，他拿上货往前走了几步，刚到车头前准备出站就被抓住了。21、上诉人于冀西供述，2015年3月份前后，段小勤到兰州接他媳妇出狱时来过其干果店，他说想贩毒，其就和有海洛因的东乡人马进忠联系并商量好每克530元，其给段小勤每克是550元。2015年6月30日晚七、八点，其手机上收到一条打款信息，就知道段小勤给其建行卡上转了11000元钱；7月1日上午十点多，其到南关十字的建行ATM机上把段小勤转的11000元取上后，打电话给马进忠让他拿20克海洛因，到了下午五、六点钟，马进忠说装在一个黑色塑料袋内放在其住的楼道了，后其在干果店里把10600元给马进忠，自己留了400元。在自己家里，其用硬纸板粘了一个盒子，在上面掏了一个凹槽，把毒品塞进去，外面用广告纸包了起来，在上面写了段小勤的电话号码和一个名字，第二天早上就装在一个红色手提袋里捎在了兰州发平凉的班车上。毒品里面是用白色塑料纸、外面用的蓝色塑料纸，马进忠就是这样包装的，其只是把外面的黑色塑料袋去掉了，里面的包装没有换，其大概称了一下，连里面的包装是20克过一点。今年3月份，其还给段小勤通过班车捎过0.2—0.3克的海洛因样品，段小勤说货可以。2015年2、3月份，其在建行办好银行卡后就发短信告诉了段小勤；5月份段小勤说他换手机了，其就给段小勤的新号码上又发了一遍银行卡号。其手机号是1529****565，段小勤新号码的尾号是722，手写输入时“勤”和“勒”比较像，其写错后一直没有改。从2012年段小勤的媳妇在兰州监狱服刑起，段小勤前后借其10万元，还有其给段小勤卖黄碟的钱，具体多少记不清了。22、被告人段小勤供述，其在平凉监狱坐牢时认识于冀西，后来于冀西出狱早，二人再无联系。去年（即2014年）4、5月份其听杨磊说于冀西在兰州贩毒，就通过兰州一个姓马的人知道了于冀西的电话。大概2015年春节左右，其向于冀西联系买毒品的事，说的每克550元，并商定如果其要海洛因，就把钱打到于冀西的账户上，于冀西把毒品给其捎下来。大概在2015年2月10号左右，于冀西把他建行6217***********3222的卡号给其发了短信，他说打钱就打到这个银行卡上；因为每次给他转账都会输这个账号，时间长就记下了；其给于冀西转账用的都是户名为黄海霞的银行卡。其手机号用过1524****335、1519****420，2015年5月换成1779****722后让于冀西重新把银行卡号发了一次，就发在了1779****722上。在2015年春节前几天，其让于冀西赶紧找上些毒品，开始给于冀西转了5000多块钱想买10克，后来一想马上过春节了，后面毒品不好买，其就又给于冀西的账户上转了15000多元，两次一共转了2万多元，电话上其给于冀西说看能不能买40克海洛因，于冀西说看着办，转账后一、两天，于冀西打电话说已经通过兰州发平凉的班车给捎下来了40克，让其到时候去取，其第一次在于冀西跟前购买毒品的情况就是这样的。其在于冀西跟前购买毒品除第一次临近春节是40克、另有两次钱不够是10克，剩下的都是每次20克，算下来一共22次向于冀西买了440克毒品海洛因，花了241620元钱，其给于翼西转账的银行卡是以黄海霞的身份证办理的。其与于冀西没有其他经济往来，给于冀西转账就是向他购买毒品的钱；于冀西给其的毒品量也是固定的，通过转账记录统计出来毒品的量就是实际情况。另查明，2013年2、3月间，被告人段小勤先后向吸毒人员黄鑫、秦刚贩卖毒品海洛因2次共0.4克，非法所得人民币400元。于翼西揭发被告人段小勤贩卖毒品海洛因的犯罪行为，经查证属实。认定上述事实的证据有：1、平凉市崆峒区禁毒办（2016）7号、（2016）8号证明，证实，秦刚、黄鑫系平凉市崆峒区的在册吸毒人员。2、辨认笔录及情况说明证实，经证人黄鑫、秦刚在不同时间、不同地点进行混杂辨认，均指认被告人段小勤就是给其贩卖过毒品的人。3、证人黄鑫证言证实，其通过秦刚认识段小勤；其2013年2、3月份在段小勤处购买毒品海洛因三次，都是由秦刚联系段小勤，由其出钱，每次200元买0.2克，三次0.6克共600元。4、证人秦刚证言证实，其和段小勤在平凉附件厂一起工作过，2013年的2、3月份其与黄鑫一起在段小勤跟前买过两、三次毒品海洛因，黄鑫也见过段小勤，每次200元买0.2克，钱是黄鑫出的，是其与段小勤进行联系的。5、被告人于冀西供述，其听同监室的黄鑫说，段小勤曾给黄鑫和附件厂的其他人贩卖过毒品。6、被告人段小勤供述，其不认识叫黄鑫的人，与秦刚在附件厂家属院住过；2013年初，其与秦刚一起吸过两、三次毒品海洛因，但没有给秦刚或其他人贩卖过毒品。以上证据，均在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论，经本院审查属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人于冀西所提，段小勤转款是其归还的借款，不是毒资的上诉理由。经查，被告人段小勤多次供述给上诉人于冀西所转款项均是付给于冀西购买毒品的款，明确否认与上诉人于冀西之间有借款关系，且被告人段小勤给于冀西的转账金额与其二人交易的毒品数量、商定的价格相符；上诉人于冀西也无提供证据证实其与段小勤之间存在借贷关系，故上诉人于冀西的上诉理由不能成立。关于上诉人于冀西及其辩护人提出，原审认定于冀西21次贩卖毒品420克的事实不清，证据不足。经查，上诉人于冀西22次贩卖毒品海洛因440克的事实，有在案的扣押笔录、称量笔录、提取笔录、通话清单、现场检测报告、查询银行卡和账户交易记录、辨认笔录、鉴定意见书、证人景丽清、段德明、李香平、李昊泽等人的证言及二被告人的供述等证据证实。且证据之间相互印证，足以认定，故该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于于冀西的辩护人提出，于冀西主动揭发段小勤贩卖毒品犯罪，有立功表现，原审量刑过重的辩护意见。经查，上诉人于冀西贩卖、运输毒品海洛因22次440克，贩卖毒品的的数量大，次数多，虽然上诉人于冀西归案后主动揭发段小勤贩卖毒品的犯罪罪行，但上诉人于冀西归案后不如实供述其主要犯罪事实，虽归案后揭发了段小勤贩卖毒品的犯罪事实，属立功，原审根据其在本案中的地位、作用，在定罪处刑时已予以充分考虑。故于冀西辩护人的辩护意见本院不予采纳。关于被告人段小勤所提辩解理由，经查，被告人段小勤贩卖毒品、非法持有毒品的犯罪事实有本人的多次供述以及通话清单、辨认笔录、证人证言等证据在案佐证，证据确实、充分。故段小勤所提辩解理由亦不能成立。本院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 艺代理审判员  张传伟代理审判员  李晓春二〇一六年十一月十二日书 记 员  漆绪魁