中华人民共和国上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民三(知)初字第978号原告：乐莲烘培食品股份有限公司(LOTUSBAKERIES,NAAMLOZEVENNOOTSCHAP)法定代表人：简·博尼(JanBoone)，管理董事。委托诉讼代理人：李亚莉，北京康瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宇，北京康瑞律师事务所律师。被告：上海利拉食品有限公司优拉食品分公司，住所地中华人民共和国上海市金山区。主要负责人：陈水芳，经理。被告：上海利拉食品有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区。法定代表人：陈水芳，执行董事。上述两被告共同的委托诉讼代理人：沈军，浙江迪索律师事务所律师。上述两被告共同的委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。被告：东莞市味盟食品有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人潘结俭。委托代理人朱宏明，广东君政律师事务所律师。委托代理人徐洪辉，广东君政律师事务所律师。原告乐莲烘培食品股份有限公司(以下简称乐莲公司)与被告上海利拉食品有限公司优拉食品分公司(以下简称优拉分公司)、上海利拉食品有限公司(以下简称利拉公司)、东莞市味盟食品有限公司(以下简称味盟公司)侵害商标权、擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，本院于2015年8月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月29日进行了庭前会议，于6月30日公开开庭进行了审理。原告乐莲公司的委托诉讼代理人李亚莉、李宇，被告优拉分公司、利拉公司共同的委托诉讼代理人赵金飞，味盟公司的委托诉讼代理人朱宏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐莲公司向本院提出诉讼请求，要求判令优拉分公司、利拉公司、味盟公司：1.立即停止侵害乐莲公司享有的第9115611号“？”、第9115612号“？？”注册商标(以下简称权利商标)专用权以及停止侵害乐莲公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，包括但不限于停止生产、销售涉嫌商标侵权及不正当竞争的产品外形和包装、装潢的行为；2.连带赔偿乐莲公司经济损失30万元；3.连带承担乐莲公司为制止侵权行为所支付的合理开支19,353元；4.连带承担本案诉讼费。事实和理由：乐莲公司是1932年在比利时王国(以下简称比利时)成立的公司，一直致力于生产焦糖饼干、姜饼、华夫饼等食品，在世界多个国家进行销售，其中焦糖饼干被誉为比利时国宝级食品，作为咖啡的最佳伴侣在消费者中享有较高知名度。自乐莲公司生产的焦糖饼干于2004年始在中华人民共和国(以下简称中国)销售后，乐莲公司借助各种国际展销会、大型超市促销等手段进行宣传推广，销量逐年稳步提高，在中国31个省、直辖市均有销售，并且在中国上海市举办的2010年世界博览会上，每位参观比利时馆的游客都获赠了乐莲公司的焦糖饼干。经多年推广、销售，乐莲公司生产的焦糖饼干具有较高的知名度，构成知名商品，其独特的内、外包装装潢以及饼干形状，具备识别商品来源的功能，构成了知名商品特有的包装装潢。另经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准，乐莲公司在饼干、焦糖饼干等商品上注册了权利商标。乐莲公司发现优拉分公司、味盟公司共同生产，并由味盟公司销售的焦糖饼干外包装上，未经许可使用了与权利商标相近似的标识，亦采用了与乐莲公司近似的内、外包装装潢以及近似的饼干装潢，如果原、被告商品仅有一种设计要素相似，可能是创意的巧合，但两者的包装、装潢存在多处相似，特别是乐莲公司的焦糖饼干作为比利时国宝级食品，被告还在包装上宣传其商品源自比利时，其行为已足以造成消费者的混淆误认，也证明了被告侵权的故意。乐莲公司认为，优拉分公司、味盟公司生产、销售侵权商品，侵害了其享有的权利商标专用权，亦构成了擅自使用其知名商品特有包装、装潢的不正当竞争，应承担连带侵权责任，利拉公司作为优拉分公司的总公司，在优拉分公司不能承担的情况下承担相应的法律责任。优拉分公司、利拉公司共同辩称：1.味盟公司包装未使用权利商标；味盟公司包装上使用的是自有的“？？？”注册商标；乐莲公司商标与味盟公司标识差异明显，不会造成相关公众混淆误认；味盟公司使用的标识是其外观专利的一部分，其有权使用；2.从乐莲公司焦糖饼干的销售区域、时间、金额以及宣传时间来看，至涉案公证保全时知名度有限，不为社会公众所知悉，尚不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)规定的知名商品；其包装装潢采用的饼干、杯子等元素系行业通用设计元素，焦糖饼干配咖啡的宣传亦为众多比利时企业所采用，不构成反不正当竞争法规定的特有性，而且上述差异以及商品定价、销售区域等差异足以使相关公众区别两者商品，不会造成混淆误认；另味盟公司就涉案商品包装及形状享有外观设计专利权，故味盟公司不构成擅自使用知名商品包装、装潢的不正当竞争；3.乐莲公司在商品包装上标注的是第9115611号商标及“lotus”文字的组合标识，并未实际使用权利商标，而且在被告抗辩后，乐莲公司亦未能提供此前三年实际使用权利商标的证明，故根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第六十四条规定，即使法院认定被告构成商标侵权，也无需承担赔偿责任；而且从乐莲公司提供的销售数据来看，商品销售量逐年增加，可见被告行为并未造成其实际损失；4.优拉分公司只生产饼干，不负责商品包装设计、生产；优拉分公司在2014年1月已经停止生产涉案包装饼干；故即使法院认定味盟公司构成侵权，优拉分公司、利拉公司也无需承担赔偿责任。味盟公司辩称：1.味盟公司包装上使用自有“？？？”商标，与权利商标不相同或近似；乐莲公司指控的味盟公司饼干外包装使用的标识为花瓣形图案，味盟公司在其中标注了“焦糖饼干Caramelised”，其中的Caramelised是焦糖的英文表述，上述文字功能在于告知消费者食品名称及主要特征，上述标识与权利商标差异明显；故味盟公司未侵害乐莲公司享有的权利商标专用权；2.权利商标知名度有限，相应的乐莲公司商品的知名度也不高，不构成知名商品；味盟公司、乐莲公司商品外包装存在标注的文字内容、配图元素摆放的位置及朝向等诸多差异；两者销售渠道、区域也不同；故相关公众不会对两者商品产生混淆误认；3.味盟公司使用的外包装，系法定代表人潘结俭享有专利权并授权其使用的外观设计，该专利申请日早于权利商标公告日，故味盟公司使用涉案外包装不会侵害乐莲公司的权利商标专用权或者特有包装、装潢；4.即使法院认定味盟公司构成侵权，味盟公司在乐莲公司提起(2014)徐民三(知)初字第501号(以下简称501号案)诉讼前，已对外包装进行了升级更换，且根据乐莲公司提供的证据材料，其商品的市场份额未减少，不存在损害后果，故无需对乐莲公司承担赔偿责任。本院认定事实如下：一、乐莲公司及权利商标的情况，以及请求给予知名商品特有包装、装潢的范围及特点乐莲公司于1934年2月28日在比利时成立，经营范围为制造饼干、面包及其他酒吧糕点。经商标局核准，乐莲公司于2014年1月28日注册了第9115611号“？”商标，核定使用商品为第30类的糖点(酥皮糕点)、饼干、面包、焦糖饼干等商品，有效期至2024年1月27日止，该商标指定颜色，其四边形为红色，四边形中有白色的莲花图案，除上方外，其余3边有金黄色线条勾勒，线条与四边形间为白色。经商标局核准，乐莲公司于2014年2月21日注册了第9115612号“？？”商标，核定使用商品为第30类的糖点(酥皮糕点)、饼干、面包、焦糖饼干等商品，有效期至2024年2月20日止，该商标指定颜色，其四边形为红色，除上方外，其余3边有金黄色线条勾勒，线条与四边形间为白色。权利商标的申请日均为2011年2月10日。本案中，乐莲公司请求给予知名商品特有包装、装潢的范围及特点为：1.焦糖饼干的横版包装(见附图1，相关装潢以下简称原告装潢1)，乐莲公司主张具有如下装潢特点：以白色为底色，包装中间偏左的位置纵向配有红色彩条，正面彩条的上端载有权利商标和字号，包装正面右侧印制有咖啡杯和咖啡杯托，杯托上放置有焦糖饼干，包装正面中间下端标注“TheOriginalCaramelisedBiscuit”字样；2.焦糖饼干的竖版包装(见附图2，相关装潢以下简称原告装潢2)，乐莲公司主张具有如下装潢特点：以白色为底色，包装上部两侧透明，包装中上、下部的位置纵向配有红色彩条，正面彩条的上端载有权利商标和字号，包装正面偏右下端的位置印制有咖啡杯和咖啡杯托，杯托上放置有焦糖饼干，包装正面中间标注“TheOriginalCaramelisedBiscuit”字样；3.焦糖饼干的内包装(见附图3，相关装潢以下简称原告装潢3)，乐莲公司主张具有如下装潢特点：以透明色为底色，包装中间配有纵向红色彩条，彩条上以白色勾画出权利商标和字号；4.焦糖饼干(见附图4，相关装潢以下简称原告装潢4)，乐莲公司主张具有如下装潢特点：四周边际布满平行楞状突起的长方形饼干形状。二、乐莲公司焦糖饼干在国内销售情况、宣传情况(一)乐莲公司焦糖饼干参与2010年上海世界博览会情况2015年10月，比利时驻上海总领事馆出示照会，确认乐莲公司是2010年上海世博会比利时展馆主要参与者之一，在比利时馆免费赞助发放焦糖饼干样品，在馆内纪念品商店进行销售，并提供了相关照片及出版物。相关出版物记载从2010年5月1日至10月31日上海国际世博会期间，比利时馆每天客流量3万人次，都能品尝1块乐莲焦糖饼干，意味着六个月派发免费饼干近500万块。还记载乐莲公司食品出口部经理波特鲍文斯称乐莲公司在上海世博会期间投资不菲，以期进一步强化在中国市场的地位，现在在中国的市场份额还比较小，从2004年开始就和当地进口商建立了有效的合作，在超市有了一席之地同时在特色商店占据较大地位，但是市场投入仍较小，还未发展中国零售商，而零售商占中国分销市场的90%。(二)乐莲公司焦糖饼干销售情况案外人大昌三昶(上海)商贸有限公司(以下简称大昌公司)于2016年3月提供情况说明，确认2010年3月至2014年12月，系乐莲公司中国大陆区域总代理经销商，期间进口和情焦糖饼干不少于238,415箱(大包装)，销往全国各大超市、商场，并提供出入境检验检疫卫生证书、送货单、报关单等资料，其中送货单显示的销售区域包括上海市、重庆市、南京市、广州市、东莞市、成都市、台州市、杭州市、宁波市、合肥市等地。结合比利时联合银行出具的乐莲公司账户信息记录，乐莲公司出具给大昌公司的凭证，证实大昌公司从乐莲公司进口的商品逐年递增，年进口量已达数百万欧元。2009年4月17日、23日的《新民晚报》，4月22的《申江服务导报》，均刊登有在美可馨欧洲食品城网站以及虹桥友谊、浦东八佰伴、上海百盛等商厦举办第六届美可馨欧洲食品节的消息，其中宣传有原告生产的焦糖饼干。2011年8月26日的《羊城地铁报》、2012年1月17日的《三江都市报》刊登的相关文章，载有乐山市的华联超市、广州市的家乐福超市销售原告生产焦糖饼干的信息。家乐福超市在2010年12月、2011年8月、2012年12月、2013年6月制作的产品目录，麦德龙超市在2011年12月制作的产品目录，飞蛋超市在2012年制作的产品目录，精品超市在2012年12月制作的产品目录，其中均有乐莲公司焦糖饼干。2014年4月24日，北京康瑞律师事务所向北京市海诚公证处申请保全证据公证，公证员陶亚丽、公证人员王朝阳监督该所委托代理人张莹操作公证处电脑登录互联网，在京东网(www.jd.com)输入焦糖饼干进行搜索，结果中有原、被告生产的商品。点击5,730人评价的“比利时进口LOTUS和情散装焦糖饼干312.5g袋装”，系京东自营商品，上架时间为2012年8月，售价为26.60元，购买者自2012年10月始作出评价，在2013年1月购买者发布的晒单贴中，展示了商品图片，与乐莲公司主张的包装装潢相同。该处就上述操作过程出具了(2014)京海诚内民证字第02561号公证书。2014年7月23日，乐莲公司在百度网(www.baidu.com)以焦糖饼干作为关键词进行搜索，在结果中有大量涉及乐莲公司焦糖饼干的信息，其中阿里巴巴网站(www.1688.com)在2009年4月1日、美团网(hf.meituan.com)在2010年12月6日、亚马逊网站(www.amazon.cn)在2012年2月15日、1号店网站(www.yihaodian.com)在2011年7月17日均发布有销售乐莲公司焦糖饼干的信息，并配有商品包装图片。(三)乐莲公司焦糖饼干销售、宣传的报纸报道2010年5月1日，《中国青年报》刊登“美食不打架”一文，载有“4月20日，上海世博会迎来首次试运营…….比利时馆给每个参观者发放了一块小饼干，这种‘莲花牌’比利时饼干22元1包，背面却贴有一张中文货签：和情散装袋装饼干……”2011年5月10日，《扬子晚报》刊登“泡杯咖啡品Lotus纯味饼干”一文，载有“这可是真正的咖啡伴侣哦，老板说，在欧洲喝咖啡的时候可以不加牛奶，可以不加糖，但却一定要配一片比利时生产的Lotus和情焦糖饼干。而在去年的世博会上，该款饼干还被作为比利时食品的代表，免费给每位参观比利时馆的游客品尝呢……”2011年8月3日，《京江晚报》刊登“网购进口零食存风险不能盲目信赖”一文，载有“笔者在淘宝网中同时输入关键词‘进口’和‘零食’，结果出现了3590家销售进口零食的店铺，而进口零食产品则有4.7万件之多，其中……LOTUS焦糖饼干等在销量上稳居进口零食榜首……”2012年7月5日，《三晋都市报》刊登“淘进口食品拒绝糊涂美味”一文，载有“在淘宝网中输入关键词‘进口’和‘食品’，网页上就出现几千家销售进口零食的店铺，其中……LOTUS焦糖饼干等在销量上稳居众进口零食榜首……”2012年7月26日，《南方都市报(深圳版)》刊登“零食的基本礼仪是要能藏进贴身口袋”一文，载有“和情焦糖饼干微博上都在传销它，在美食类的微博里，它是一款被高密度推荐的饼干……虽然是长盒包装，打开包装后，却能分装成数个迷你小型包装……本版零食购买地点：深圳市华强北地铁商场负一层进口零食专营店……”2012年7月31日，《新闻晚报》刊登“安薇塔英国茶体系”一文，载有“比利时Lotus莲花和情饼干被誉为全世界最畅销的Lotus和情饼干……和情饼干自从1932年就开始被欧洲的咖啡馆、宾馆和饭店所熟知……其中的焦糖饼干被咖啡迷称为是真正的咖啡伴侣，在欧洲喝咖啡的时候可以不加牛奶，可以不加糖，但却一定要配一片和情饼干。Lotus莲花和情饼干作为比利时食品的代表参加上海世博会的比利时馆的免费品尝活动，前往比利时馆参观的游客每人都可以派发到一块，由此可见，Lotus和情焦糖饼干在比利时食品界的地位……”2012年8月6日，《新闻晨报》刊登“百货店超市的国际范儿”一文，载有“上海市第一百货商店……2010年6月开设了100食品城……经营面积约1700平方米……热卖进口商品……2.和情焦糖饼干(250g)比利时……”2012年10月18日，《襄阳晚报》刊登“洋食品，新商机”一文，载有“比利时和情焦糖饼干、意大利费列罗巧克力、法国红酒……2007年起，襄阳街头陆续出现了一批进口食品专卖店，风靡一时……”三、被告的基本情况，享有商标、外观设计专利的情况利拉公司于2003年9月11日成立，经营范围为批发兼零售预包装食品(不含熟食卤味、冷冻冷藏)，附设分支机构一户，法定代表人为陈水芳，注册资本为300万元。优拉分公司于2009年9月29日成立，经营范围为饼干生产及销售，负责人为陈水芳。味盟公司于2006年8月11日成立，经营范围为批发、零售：预包装食品，乳制品，日用；货物及技术进出口。注册资本为3,000万元。经商标局核准，味盟公司于2011年8月21日注册了第8525173号“？？？”商标，核定使用商品为第30类的咖啡、糖、饼干、面包等商品，有效期至2021年8月20日止。国家知识产权局于2013年12月18日颁发外观设计专利证书，载明ZL201330201567.1专利的申请日为2013年5月23日，授权公告日为2013年12月18日，专利权人为潘某某。潘某某与味盟公司于2013年12月31日签订专利实施许可合同，授权味盟公司使用该专利。经他人提起无效宣告，国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)将原告商品包装作为对比设计与该外观设计专利进行比较，认为两者没有明显区别，于2014年11月15日作出宣告该专利全部无效的第24189号决定。潘某某不服该决定，提起行政诉讼，北京知识产权法院经过审理，于2015年11月20日维持了该决定。国家知识产权局于2014年4月30日颁发外观设计专利证书，载明ZL201330566749.9专利的申请日为2013年11月22日，授权公告日为2014年4月30日，专利权人为利拉公司。经他人提起无效宣告，专利复审委员会将原告焦糖饼干作为对比设计与该外观设计专利进行比较，认为两者没有明显区别，于2015年12月8日作出宣告该专利全部无效的第27676号决定。利拉公司不服该决定，已提起行政诉讼。四、乐莲公司指控被告侵权的事实，以及指控被告生产、销售产品包装装潢的范围2013年11月11日，北京康瑞律师事务所向北京市国信公证处申请保全证据公证，该处公证员陶某、公证人员徐某陪同该所代理人胡钰至广东省东莞市东城区温塘村温竹二横路XXX号味盟公司,购得饼干若干,并取得送货单、收据、产品宣传册、名片等材料。该处就上述过程出具了(2013)京国信内民证字第07706号公证书。审理中，查看饼干外包装，标注信息显示委托方为味盟公司，制造商为优拉分公司。2015年2月25日，北京康瑞律师事务所向北京市海诚公证处申请保全证据公证，公证员陶某某、公证人员王某某监督该所委托代理人李某某操作公证处电脑登录互联网，在京东网(www.jd.com)输入hamu进行搜索，结果显示有数十个与味盟公司包装相同的商品链接，选择其中的4个商品链接，分别有4人、2人、2人、15人对上述商品进行了评价，上述商品的销售者分别为益生食品专营店、罡晟食品专营店、欧瑞进口食品店，上架时间为2013年12月至2014年12月间，重量为150克至800克，售价为5.90元至29.90元。该处就上述操作过程出具了(2015)京海诚内民证字第01663号公证书。2016年6月30日，登陆味盟公司运营的网站(www.ajifood.com)，在首页可见原告指控的味盟公司饼干小包装，在公司简介中称目前占地2万平方米，建筑面积4万多平方米，拥有员工180名。在产品中心可见相关饼干使用的包装装潢已与乐莲公司指控的不同。登陆味盟公司在天猫网站(www.tmail.com)运营的官方旗舰店，未见销售乐莲公司指控的焦糖饼干。登陆京东网站(www.jd.com)，可见部分销售味盟公司焦糖饼干的店铺的宣传图片使用乐莲公司指控的涉案包装装潢，但在顾客点评中可见商品的外包装装潢已经与乐莲公司指控的不同。本案中，乐莲公司指控被告生产、销售产品包装装潢的范围为：1.被告生产、销售焦糖饼干的横版包装，与ZL201330201567.1外观设计专利相同(见附图5，相关装潢以下简称被告装潢1)；2.被告生产、销售焦糖饼干的横版包装(见附图6，相关装潢以下简称被告装潢2)；3.被告生产、销售焦糖饼干的竖版包装(见附图7，相关装潢以下简称被告装潢3)；4.被告生产、销售焦糖饼干的内包装(见附图8，相关装潢以下简称被告装潢4)；5.被告生产、销售的焦糖饼干，与ZL201330506749.9外观设计专利相同(见附图9，相关装潢以下简称被告装潢5)。五、与本案相关的其他事实乐莲公司主张优拉分公司、利拉公司、味盟公司生产、销售的饼干侵害商标专用权、擅自使用知名商品特有包装、装潢，于2014年5月29日向本院提起501号案，后于2015年8月12日撤回起诉，分别提起本案及(2015)徐民三(知)初字第977号案(以下简称977号案)，在977号案中乐莲公司主张优拉分公司、利拉公司生产、销售的饼干侵害其商标专用权、擅自使用知名商品特有包装、装潢。乐莲公司主张为本案及501号案、978号案共支出公证费17,370元、检索费1,390元、交通费17,256元、住宿费2,690元，合计38,706元，在本案及978号案中各主张合理开支的一半计19,353元。乐莲公司就其主张提供了公证费发票总额共计17,370元、检索费发票1,390元、飞机票及火车票总额共计6,889元、住宿费发票金额总计3,055元以及出租车发票等交通费发票若干。上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有乐莲公司提供的商标注册证、国家图书馆检索报告、2010年上海世博会照片、宣传册、(2013)京国信内民政字第07706号公证书、(2014)京海诚内民证字第02561号公证书、(2015)京海诚内民证字第01663号公证书、网页查询资料、无效宣告请求审查决定书、相关行政诉讼判决书、比利时驻上海总领事馆照会及资料、乐莲公司出具给大昌公司的发票凭证、比利时联合银行声明书及银行转账单、(2015)京海诚内民证字第11402号公证书、合理支出的发票，味盟公司提供的商标注册证、外观设计专利证书、专利实施许可合同、北京知识产权法院案件受理通知书、现场勘验记录，以及本院出示的大昌公司提供的情况说明及相关材料、出入境检验检疫局复函、庭审勘验材料等证据在案佐证，本院对此予以确认。审理中，乐莲公司提供了2014年上半年含税销售额列表，被告认为该证据系原告自行制作，相应数据缺乏合同、票据等予以印证，对其真实性不予认可。本院认同被告质证意见，对该证据不予采纳。乐莲公司为证明宣传推广，提供了4部视频，被告认为部分视频使用的是外语，并非针对国内的宣传资料，不予认可。本院认同被告质证意见，且视频不明上传者信息及时间，无法确认与本案争议焦点存在关联，对该证据不予采纳。审理中,味盟公司提供了天猫超市、京东网销售乐莲公司饼干的信息，主张乐莲公司的饼干使用多种外包装装潢，并不局限于在本案中主张的包装装潢，乐莲公司不认可真实性，并且上述证据不明形成时间，也无法确认是乐莲公司在涉案侵权行为发生前使用的包装装潢。本院认为乐莲公司质证意见合理，予以采纳，并且经营者销售商品时采用不同包装装潢亦属常见，不能因为同一商品存在不同包装装潢就否认其包装装潢存在特有性而不予保护，故对味盟公司提供上述证据不予采纳。本院认为，依据原、被告的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：一、被告生产、销售的涉案商品是否侵害了原告享有的权利商标专用权；二、被告生产、销售涉案商品是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；三、若被告构成侵权，应承担的法律责任。关于焦点一，乐莲公司提供的第9115611号、第9115612号商标注册证，可以证实乐莲公司系权利商标的注册人，其享有的注册商标专用权受法律保护。乐莲公司主张被告生产、销售焦糖饼干的包装上印制的标识侵害其享有的权利商标专用权。被告认为涉案商品包装使用的是“？？？”商标，未使用与权利商标相同或近似的标识，被告商品包装上使用的标识与权利商标存在较大差异，不会使相关公众混淆，并且被告使用涉案标识早于乐莲公司注册取得权利商标的时间，构成商标法规定的在先使用，亦在乐莲公司取得权利商标专用权前已经停止使用，故未侵害乐莲公司享有的权利商标专用权。本院认为，商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。被告在生产、销售商品包装的醒目位置标注了四边形图案，已具备区分商品来源的识别作用，构成商标意义上的使用。被告生产、销售的商品为焦糖饼干，与权利商标核定使用的商品属于同种商品；以相关公众的一般注意力为标准，将被告商品使用的标识与权利商标在隔离的状态下进行比对，可见被告使用的标识系在四边形图案上标注“焦糖饼干Caramelised”等中英文，但标识中的中英文均为商品的通用名称或者是直接表示商品特点，不具有显著特征及识别作用，对于相关公众而言被告使用的标识中起识别作用的是四边形图案，将其与权利商标进行比对，首先，从构图来看，乐莲公司权利商标主体的构图为四边形图案，一侧对角较为圆润，一侧对角较为尖锐，除上方外，其余3边有线条勾勒，被告涉案商品使用的标识与权利商标相比，仅是右上角截去部分，但上述微小差异不影响两者图形构图构成近似的判断；其次，从图形配色来看，乐莲公司的四边形为红色，勾勒的线条为金黄色，线条与四边形间以白色填充，被告大部分标识配色与乐莲公司相同，仅部分标识的四边形配色为深棕色，与乐莲公司配色稍有差异，但从整体配色及方案来看仍构成近似；再次，对两者图形构图及配色等要素组合形成的整体进行观察，亦无明显差别，两者构成相似。判断商标是否近似，还应当考虑权利商标的知名度。乐莲公司生产的焦糖饼干不迟于2009年在中国市场进行销售，在2010年上海世博会上，乐莲公司作为比利时展馆主要参与者之一，免费向500万人次发放焦糖饼干样品进行宣传推广，同时乐莲公司焦糖饼干还通过京东网、一号店、亚马逊、淘宝网等网络平台以及家乐福超市、麦德龙超市、飞蛋超市等实体店铺在我国进行销售，而且《新民晚报》《新闻晨报》《申江服务导报》《三江都市报》《羊城地铁报》《中国青年报》《京江晚报》《三晋都市报》《南方都市报(深圳版)》《襄阳晚报》等多家报刊均对乐莲公司焦糖饼干进行了相关报道，故乐莲公司焦糖饼干在市场上已具有一定的知名度，为相关公众所知悉，而被告作为同行业人员对此应为明知，仍在相同商品上使用与权利商标相似的标识，易使相关公众对商品的来源产生误认。综上所述，本院认定被告生产、销售的涉案商品包装中使用的标识与权利商标构成近似商标，侵害了乐莲公司享有的权利商标专用权。审理中，被告援引商标法第五十九条的规定进行抗辩，主张其在商品中使用的标识构成了在先使用。本院认为，适用该法律规定要符合被告使用涉案标识的时间早于乐莲公司申请注册权利商标时间的条件，乐莲公司申请注册权利商标的时间均为2011年2月10日，而味盟公司陈述采用涉案包装装潢的时间始于2013年12月，故被告不符合援引该法律规定予以抗辩的条件，对其在先使用的主张本院不予采纳。味盟公司辩称在乐莲公司提起501号案前已更换了包装，停止了乐莲公司指控的侵权行为。本院认为，商标的使用不仅指将商标用于商品及商品包装，也包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，在本案审理期间，登陆味盟公司运营网站，仍有商品的宣传图片使用乐莲公司指控的涉案包装，并且味盟公司作为涉案侵权商品的生产销售商，尚应采取合理方式通知分销商在广告宣传、展览等商业活动中，及时更换侵权包装，方能真正实现原告停止侵权的主张，故被告在商品包装中使用的标识仍发挥着识别商品来源的作用，其停止侵权的抗辩意见本院不予采纳。被告还辩称涉案商品中多处使用“？？？”商标，足以引起消费者注意，区分商品来源。本院认为，如前论述，被告在商品中使用了与权利商标相似的标识，该行为并不因被告使用其他商标而改变行为性质，不影响本院对其侵害权利商标专用权的判断。关于焦点二，反不正当竞争法规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本院将从乐莲公司焦糖饼干是否构成知名商品，是否构成特有包装、装潢以及被告是否构成侵权等三个方面进行评判：第一，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称不正当竞争解释)规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。如本院前述，乐莲公司焦糖饼干经多年在中国各地销售，已具有一定规模，多家报刊亦进行了相关报道，并且乐莲公司通过积极参与举世瞩目的2010年上海世界博览会的方式有效地推广宣传，乐莲公司焦糖饼干在市场上已具有一定的知名度，为相关消费者所知悉，可以认定为知名商品。被告主张乐莲公司自认未发展占据中国90%分销市场的零售商，焦糖饼干销售区域有限，占中国饼干市场份额较小，而且进口商品定价较高，购买人群少，故乐莲公司焦糖饼干不应构成知名商品。对此，本院认为，认定知名商品应当考量商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，据此对商品声誉作出的综合判断，而并非针对其中某些因素的排位、比重进行单独的评价。商品的生产者根据原料、渠道、销售对象等因素的选择来确定商品定价，随之在市场中形成售价高低不等的商品，相对而言定价较高商品的销量较少、占据市场份额也较小，但是只要其持续经营，对其商品持续推广宣传，那么无论是消费者、潜在消费者还是其他社会公众都可能知悉其商品，并不会因此影响其商品的知名度，故对被告上述抗辩意见本院不予采纳。第二，不正当竞争解释规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的包装、装潢”。本案中，乐莲公司主张焦糖饼干的横、竖版外包装、内包装以及焦糖饼干形状分别构成特有包装、装潢，本院分别论述如下：关于乐莲公司主张焦糖饼干外包装为特有装潢，其横版包装装潢以白色为主色调，包装偏左位置纵向采用醒目的红色彩带，彩带中标注了第9115611号“？”商标，商标中使用白色突出标注了“LOTUS”企业字号，与红色商标及彩带形成强烈对比，视觉效果突出，在包装的右侧还印制有咖啡杯和咖啡杯托，杯托上放置有乐莲公司生产的焦糖饼干，包装正面中间下端写有“TheOriginalCaramelisedBiscuit”字样，以体现其焦糖饼干是真正的咖啡伴侣的宣传口号。因此，乐莲公司焦糖饼干横版包装设计独特，具有区别其他商品包装装潢的显著特征，在经过多年的使用、宣传推广后已经具备识别商品来源的功能，可认定为特有的包装装潢。乐莲公司对于其商品的横版包装装潢在上述共同特征的基础上，对于左侧是否采取透明材料进行了区分，鉴于认定上述共同特征构成知名商品的特有装潢，已足以对乐莲公司焦糖饼干的包装装潢提供充分保护，对该区别分别认定特有装潢的主张，本院不予支持。其竖版包装装潢以白色为主色调，包装中上、下部位置纵向采用醒目的红色彩带，彩带中标注了第9115611号“？”商标，商标中使用白色突出标注了“LOTUS”企业字号，与红色商标及彩带形成强烈对比，视觉效果突出，包装正面中间下端写有“TheOriginalCaramelisedBiscuit”字样，其右下侧还印制有咖啡杯和咖啡杯托，杯托上放置有乐莲公司生产的焦糖饼干，以体现其焦糖饼干是真正的咖啡伴侣的宣传口号。因此，乐莲公司焦糖饼干竖版包装设计独特，具有区别其他商品包装装潢的显著特征，在经过多年的使用、宣传推广后已经具备识别商品来源的功能，可认定为特有的包装装潢。关于乐莲公司主张焦糖饼干内包装以及形状亦为特有包装、装潢，本院认为，知名商品的包装、装潢具有识别商品来源的功能和作用，是其能够获得反不正当竞争法保护的前提条件之一。本案中，乐莲公司提供的证据不足以证明其焦糖饼干采用的四周布满平行楞状或者波纹状具有特有性，另外，相关证据证实乐莲公司焦糖饼干销售时均采用外包装，大部分系不透明包装，外包装上并非均标注商品形状或乐莲公司主张的内包装，而且被告生产、销售涉案商品也均有外包装，其上也未标注内包装装潢，因此相关公众不能据此分辨商品来源，乐莲公司请求认定焦糖饼干装潢(原告装潢4、5)以及内包装装潢(原告装潢3)分别构成特有装潢的主张，本院均不予支持。第三，不正当竞争解释规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。以相关公众一般注意力对于原、被告商品的外包装、装潢在隔离状态下进行分组比对(原告装潢1与被告装潢1、2进行比对，原告装潢2与被告装潢3进行比对)，可见被告生产、销售焦糖饼干的外包装装潢具有前述乐莲公司外包装、装潢的显著特征，被告商品在外包装色彩、主要元素的选取以及布局等方面与乐莲公司商品外包装基本相同，虽然两者在使用的文字、具体元素的配图、摆放位置上确实存在差异，比如被告将乐莲公司标注的“Lotus”替换为“焦糖饼干Caramelised”，将乐莲公司标注的“TheOriginalCaramelisedBiscuit”删除，在咖啡杯左上方标注“比利时风味”，部分包装上的咖啡杯、焦糖饼干放置于左侧等，但是上述差异并不影响从商品包装、装潢的整体上进行观察后，作出两者相似的判断，故本院认定被告商品外包装、装潢与乐莲公司商品外包装、装潢构成近似包装、装潢。综上所述，乐莲公司作为比利时企业，其焦糖饼干的包装、装潢经过多年使用和宣传推广，被相关公众熟知，已具有识别商品来源的功能，被告作为同业竞争者，对此应是明知的，却在生产、销售的相同商品上使用近似包装、装潢，且在包装上强调“比利时风味”，可见其行为明显具有攀附乐莲公司商誉，牟取不当商业利益的故意，足以造成相关公众对于商品来源的混淆、误认，构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争。审理中，被告认为被告装潢1享有外观设计专利权，主张使用上述外包装不构成不正当竞争。本院认为，解决知识产权权利冲突主要遵循保护在先权利、维护公平竞争的原则，首先，该外观设计专利的申请时间在2013年5月之后,而乐莲公司焦糖饼干的外包装、装潢已具备识别商品来源的作用，乐莲公司就此享有的相应权益构成了在先权利，受法律保护，其次，正如本院前述，被告涉案行为明显具有攀附乐莲公司商誉，牟取不当商业利益的故意，破坏了诚信、公平的市场秩序，综上，被告所获授权许可使用的未经实质审查的外观设计专利，并不能产生侵害乐莲公司在先权利的违法阻却事由的效果，被告上述主张本院不予采纳。被告辩称乐莲公司商品包装装潢及其构成要素均为行业通用设计，不构成特有包装装潢。本院认为，首先，商品的包装装潢由包装材质、形状、颜色以及选用的主要元素、布局等因素构成，上述因素中可能存在一些通用的设计因素，但是在特定商品上，各种因素集合形成的包装装潢会具有特有性，因此具备了区别商品来源的识别作用，在评价乐莲公司主张的包装装潢时，不能将整体的包装装潢予以分割评价，只讨论其中的部分构成因素，也不能因为某些构成因素具有普遍适用性而否定集合而成的特有性；其次，被告虽抗辩乐莲公司主张的包装装潢系行业内通用设计，就此仅出示了一种商品包装，但并未能提供证据证实该种包装早于乐莲公司使用以及行业内经营者普遍采用相同或近似包装装潢，故其抗辩意见本院亦不予采纳。关于焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害商标专用权等财产权益，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。被告称优拉分公司只为味盟公司代工生产饼干，不负责设计、生产商品包装，味盟公司将委托他人设计、加工的包装提供给优拉分公司，并由其完成组装，但被告对上述陈述未提供证据加以证实，涉案商品包装上亦只标注了味盟公司是委托方，优拉分公司是制造者，并没有包装制造者的信息，故对被告上述陈述本院不予采信，从现有证据认定味盟公司是涉案商品的委托生产者，优拉分公司是实际生产者，乐莲公司要求优拉分公司、味盟公司停止涉案侵权行为，本院予以支持。优拉分公司主张其作为代工生产者，已审查了味盟公司享有的外观设计专利权，尽到注意义务，不应承担民事赔偿责任。本院认为，优拉分公司不仅在本案中为味盟公司代工生产，本院在977号案中查明优拉分公司亦自行生产相同商品，故优拉分公司与一般的代工生产企业不同，其系乐莲公司的同业竞争者，在明知乐莲公司商标与特有包装装潢的情况下，自行生产以及代工生产侵权商品，主观故意明显，应认定其与味盟公司具有共同的主观故意，构成了共同实施涉案侵害权利商标专用权以及擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为，优拉分公司不承担赔偿责任的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国公司法》规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。乐莲公司要求优拉分公司、利拉公司就涉案侵权行为承担连带赔偿责任缺乏法律依据，本院不予支持，优拉分公司承担的相应民事责任应由利拉公司承担。关于赔偿损失的金额，鉴于乐莲公司在审理期间明确难以提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失以及被告因此而获取的利益，故按照法定赔偿方式主张赔偿金额，本院予以准许，具体金额本院将综合考量乐莲公司权利商标声誉、商品以及包装装潢的知名度、被告的生产经营规模、侵权情节、过错程度以及造成的损害后果等因素酌情判定，其中本院特别注意到乐莲公司的商品存在多种外包装、装潢，而优拉分公司、味盟公司生产、销售的侵权商品均相对应地予以仿冒，足以证明被告主观恶意明显。审理中，被告主张乐莲公司在商品中实际使用的是第9115611号商标与“Lotus”文字组合而成的标识，并未实际使用权利商标，根据商标法规定，乐莲公司未证明此前三年内实际使用权利商标的，被告无需承担赔偿责任。乐莲公司则主张其在核定商品上使用多个注册商标，并未改变原注册商标的图形，也不侵害他人商标专用权，应视为合法的商标使用行为。对此本院认为，商标法关于三年不使用的相关规定，主旨是防止注册商标长期搁置不用，不仅不能发挥商标识别商品来源的作用，还妨碍他人注册、使用，从而影响商标注册制度的良好运转，本案中，乐莲公司在核定商品上使用权利商标时，确实增添了其他文字与图形，但上述行为并未破坏权利商标本身的显著特征以及据此发挥的识别作用，应视为乐莲公司在实际使用权利商标，故被告的上述主张本院不予采纳。被告主张乐莲公司的证据显示其销量年年递增，可证实被告行为未造成乐莲公司实际损失。本院认为，乐莲公司的销售量逐年递增恰是其为了进一步强化在中国市场的地位，加大投入的结果，以此简单判断乐莲公司无直接损失，被告无需承担赔偿责任并不合理，商标法对于侵权人承担赔偿数额规定了多种计算方法，并不限于权利人的直接损失，乐莲公司根据本案实际情况主张了法定赔偿，故被告上述主张本院亦不予采纳。关于合理开支的金额，乐莲公司就其主张提供了公证费、检索费、飞机票及火车票、住宿费以及出租车发票等凭证，被告认可其中的公证费、检索费、住宿费，对于被告无异议的合理开支部分，本院在乐莲公司主张的金额内予以确认。对于交通费，被告认可其中的飞机票费，不认可出租车费等费用与本案的关联性，本院认为乐莲公司虽然目前仅提供了其中部分的往返北京、上海的交通费用，但考虑到乐莲公司委托诉讼代理人办理本案与501号案、977号案，确实多次往返上海、北京，由本院按照必须、合理的标准酌情支持交通费用。上述合理开支，根据乐莲公司的主张，在本案与977号案中各半判处。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第五十九条第三款、六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，第二十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条规定，判决如下：一、上海利拉食品有限公司优拉食品分公司、东莞市味盟食品有限公司于本判决生效之日起，停止侵害乐莲烘培食品股份有限公司享有的第9115611号“？”、第9115612号“？？”注册商标专用权;二、上海利拉食品有限公司优拉食品分公司、东莞市味盟食品有限公司于本判决生效之日起，停止使用乐莲烘培食品股份有限公司享有的知名商品的特有包装、装潢；三、上海利拉食品有限公司、东莞市味盟食品有限公司于本判决生效之日起十日内，连带赔偿乐莲烘培食品股份有限公司经济损失15万元；四、上海利拉食品有限公司、东莞市味盟食品有限公司于本判决生效之日起十日内，连带赔偿乐莲烘培食品股份有限公司合理开支18,000元；五、驳回乐莲烘培食品股份有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,090元，由乐莲烘培食品股份有限公司负担1,444元，上海利拉食品有限公司、东莞市味盟食品有限公司共同负担4,646元。如不服本判决，乐莲烘培食品股份有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，其余当事人可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。注：①本判决中“？”、“？？”、“？？？”均为商标图样，正文中无法显示；②本判决中图片1-9无法显示。审 判 长 孙 谧代理审判员 于 是人民陪审员 韩国钦二〇一六年十一月十八日书 记 员 包 珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……第五十九条……商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。第六十三条……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；......第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。……三、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……四、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。五、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。六、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。七、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。……第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。八、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。