云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3729号上诉人（一审被告）：白中敏（曾用名：刘富明），男，汉族，1966年12月8日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：黄磊、刘涛，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：官伟，男，汉族，1974年4月30日生，住云南省玉溪市通海县。委托诉讼代理人：李科标，云南当代律师事务所律师，特别授权代理上诉人白中敏因与被上诉人官伟合伙协议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白中敏上诉请求：撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2505号民事判决，依法改判驳回官伟的诉讼请求。事实和理由：一、白中敏并非本案适格被告，一审法院认定事实错误。签订《经营管理承包合同》的双方为富民兴麟园艺有限公司（以下简称兴麟公司），合同的履行方也是兴麟公司。白中敏实际投入共计35万元的资金，其中包含了购买材料款、施工款等款项。官伟只是白中敏的管理人员，并未实际进行投资，并且在庭审中其也未能详细说明投资内容或提供投资的相关财务凭证。官伟认为其进行了投资，应举证证明；二、《商谈协议书》系无效合同，并且官伟未实际投资。由于兴麟公司股东欠付大量债务，其债权人强行将白中敏赶出公司，导致白中敏与兴麟公司无法继续合作。官伟认为兴麟公司已陷入困境，便邀约白中敏共同签订《商谈协议书》，希望能够从中牟利。由于官伟并未实际投资，白中敏要求在《商谈协议书》中明确白中敏的投资金额是多少，并且只能各自单独向兴麟公司催收，官伟表示会单独找兴麟公司催款，与白中敏无关。由此可见，该协议系白中敏与官伟串通为损害第三人利益而签订的，是无效的合同；该《商谈协议书》系官伟强迫、胁迫白中敏签订，当时官伟参与了管理，在管理过程中白中敏未支付过费用，基于白中敏付出了一部分劳动，所以协议中约定了各自向兴麟公司讨要自己的钱；三、白中敏和官伟之间并非合伙关系，一审法院适用法律错误。一审法院认为双方系合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，将白中敏所获赔偿作为合伙经营所得，由双方按比例分担，属法律适用错误。1、双方之间没有书面合伙协议，未经核准成立，且无其他利害关系人证明，因此双方并未成立合伙关系，不应适用上述规定；2、官伟并未实际投资，不适用上述规定；四、证人证言不能作为认定官伟出资的合法依据。官伟答辩称，白中敏上诉所述与事实不符，一审判决客观公正，二审法院在白中敏没有新证据的情况下应维持原判。并且通过官伟二审新提交证据《租赁合同》也能印证白中敏和官伟之间的合伙关系，白中敏、官伟共同作为出租人将合伙经营场地中的一部分鱼塘分租出去，签订了上述《租赁合同》。白中敏向一审法院起诉请求：官伟赔偿白中敏入股参与《经营管理承包合同》期间的损失17万元。一审法院认定以下事实：2014年3月28日，白中敏以曾用名刘富民（乙方），兴麟公司原法定代表人陈世晶以兴麟公司（甲方）名义订立《经营管理承包合同》，约定白中敏对兴麟公司进行投资，开展承包经营。2014年9月26日，陈世晶、陈春月将兴麟公司股权转让给案外人，案外人强行让白中敏撤出兴麟公司。白中敏于2015年10月10日向昆明市富民县人民法院提起诉讼，请求解除《承包经营管理合同》并赔偿损失。经昆明市富民县人民法院主持调解，该案当事人达成调解协议，主要内容为，解除兴麟公司和白中敏订立的《承包经营管理合同》，由陈世晶、陈春月赔偿白中敏经济损失35万元，如不能按约赔偿损失造成逾期，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率24%计付。兴麟公司、王鹏程、刘有仙不承担赔偿责任。案件受理费7865元，退还白中敏3933元，剩余3933元由白中敏负担1966元。昆明市富民县人民法院制发了（2015）富民初字第00966号民事调解书。白中敏承包经营期间，官伟、白中敏、案外人李某进行了投资建设，后李某退出经营，白中敏退还了李某投资款。2014年10月14日，官伟和陈世晶签署明细，确认《承包经营管理合同》中的乙方新增加项目共计34项。2015年6月20日，白中敏和官伟签订《商谈协议书》。主要内容为，双方共同投资兴麟公司51万元，白中敏投资34万元，官伟投资17万元。现因无法正常经营，双方同意将投资股份分开上诉法院或各自要回各自的投资股份。白中敏只有权要回投资34万元，官伟只有权要回投资17万元，所产生的费用各自负责。另，官伟陈述，其向昆明市富民县人民法院提起诉讼时请求赔偿的金额约为42万元，赔偿范围就是34项新增建设项目。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方虽然没有订立书面合伙协议，但双方在2015年6月20日签订的《商谈协议书》中明确了共同投资的事实及各自的投资数额。白中敏的陈述及2014年10月14日的投资明细均表明官伟参与了白中敏承包期间的经营管理。以上事实可以认定双方合伙经营兴麟公司，白中敏称官伟没有实际投资只是帮忙管理没有事实依据，不能成立。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。白中敏订立的《承包经营管理合同》因案外人原因无法履行，致使双方之间的合伙协议亦无法履行，这一事实并不影响双方就合伙期间各自的投资进行清理。《商谈协议书》约定，官伟的投资17万元，白中敏的投资34万元由双方各自主张，自行负责费用。由于官伟不是《承包经营管理合同》的当事人，难以直接向兴麟公司主张权利。更重要的是，白中敏向昆明市富民县人民法院起诉兴麟公司等案外人，请求赔偿的40余万元损失是针对承包经营期间形成的34项新增项目。该34项新增项目基于双方的合伙投资产生，相应的赔偿款属于双方的合伙债权，白中敏拒绝向官伟分配缺乏事实和法律依据，不能成立。证人李某陈述的官伟、白中敏、李某的投资数额与《商谈协议书》记载的投资数额不一致。但李某已经退出经营，《商谈协议书》中对双方各自投资数额的记载只涉及白中敏、官伟的利益，可以作为双方之间投资数额、比例的依据。《商谈协议书》确定的共同投资金额为51万元，官伟投资17万元，占总投资的三分之一。合伙人应当共担合伙经营风险，共负盈亏。白中敏和案外人达成的调解协议确定损失赔偿金额为35万元，并不足以弥补双方确定的投资损失，投资亏损在双方之间应按照各自的投资比例分担，官伟要求白中敏支付全部投资款17万元一审法院不予支持。根据《商谈协议书》确定的投资比例，官伟有权分配35万元赔偿款中的三分之一，即116666.67元。该案中，白中敏负担的诉讼费1966元属于合伙债务，官伟应当承担三分之一，即655.33元。两相抵扣，白中敏应当支付官伟损失赔偿款116011.34元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零二条的规定，一审判决：由白中敏于判决生效后十日内支付官伟损失赔偿款116011.34元。案件受理费3700元（官伟已预交)，减半收取，退还官伟1850元，剩余1850元，由官伟承担590元，白中敏承担1260元。二审期间，白中敏未提交新证据。官伟提交《租赁合同》一份，证明其与白中敏共同作为出租人出租鱼塘，二人之间存在合伙关系。经质证，白中敏对官伟提交的该证据的真实性予以认可，对证明目的不认可，认为官伟只是作为管理人员进行签字。本院认为，白中敏对《租赁合同》的真实性予以认可，本院对该合同中白中敏、官伟作为甲方签字的事实予以确认，对于《租赁合同》中与本案无关的其他内容不予评判。经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：《商谈协议书》是否有效？白中敏和官伟是否存在合伙关系？本院认为，白中敏与官伟签订的《商谈协议书》证明双方存在合伙关系。根据庭审查明事实，官伟实际参与了合伙经营管理，亦能印证双方之间的合伙关系。白中敏上诉认为该《商谈协议书》无效，系其与官伟串通损害他人利益签订，并认为其系受官伟胁迫签订，认为白中敏只是受其聘用进行管理，主张其与官伟之间不存在合伙关系，但白中敏对其上述主张均未提交证据证明，并且承认未向官伟支付过工资，依据《最高人民法院关于适用的意见》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，白中敏主张《商谈协议书》无效、双方系劳动聘用关系不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的意见》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由白中敏承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审 判 长  郝遵华审 判 员  方云红代理审判员  古维贤二〇一六年十一月十八日书 记 员  王崟榕