安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终1398号上诉人（原审被告）：安徽义银建筑工程有限责任公司。法定代表人：陈传凯，职位董事长。委托诉讼代理人：卜文革，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒城强力商品混凝土有限公司。法定代表人：廖春松，职位董事长。委托诉讼代理人：胡双庆，安徽龙鼎律师事务所律师。原审被告：舒城中豪置业有限公司。法定代表人：葛家根，董事长。委托诉讼代理人：祝延兵，安徽继宏律师事务所律师。原审被告：卜见周。上诉人安徽义银建筑工程有限责任公司（以下简称安徽义银公司）与被上诉人舒城强力商品混凝土有限公司（以下简称舒城强力公司）、原审被告舒城中豪置业有限公司（以下简称舒城中豪公司）、卜见周因买卖合同纠纷一案，不服舒城县人民法院（2016）皖1523民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。安徽义银公司上诉请求：撤销（2016）皖1523民初379号民事判决，依法对违约金的计算方式��期限加以改判或将本案发回重审。事实与理由：1、原审认定12＃楼的封顶时间为2015年7月5日，系认定事实错误，12＃楼的封顶时间应当认定为2015年7月28日。2、原审认定“且其（上诉人）要求享有30%的货款的部分展期及无息的合同权利应是依约及时履行另70%的付款义务为前提”、“被告安徽义银公司70%应付款义务长期未完全履行，也是以自己的行为表明不履行合同主要义务，原告也有权在该30%货款履行期届满之前要求被告安徽义银公司承担违约责任”，原审这一认定系认定事实和适用法律错误。3、原审未查明12#主体结构验收时间，系认定基本事实不清，本案依法应当撤销原判决，发回重审或查明事实后依法改判。12#楼主体结构实际于2016年2月26日完成验收，原审对12#楼主体结构验收时间的认定系认定��实错误。4、一审判决时（包括本案上诉时）尚有30%的货款付款期限尚未届满，被上诉人无权要求上诉人立即支付该30%的货款，更无权要求上诉人就该30%货款的支付承担违约责任。原审判决上诉人立即支付该30%的货款并承担违约责任显然违反合同约定，依法应当撤销。5、原审判决上诉人以4776773.94元为本金，自2015年9月6日起按日万分之六支付逾期付款违约金，系认定事实和适用法律错误。舒城强力公司辩称，一、舒城强力公司在买卖合同中的义务已全面履行。双方于2014年3月6日签订关于商品砼买卖协议，约定：实际方量以被告实收方量签单为准；付款方式：主体到六层开始付进度款，每六层一付；如果上诉人未按照合同约定支付货款，被上诉人有权收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期货款额的日万分之六要求上���人支付违约金。2014年12月18日在上诉人已经违反合同约定的情况下，为了工程顺利完工，双方又签订补充协议约定：2015年农历春节前上诉人支付被上诉人垫资款的70%。其后，上诉人又违反该条约定，鉴于2015年4月25日，原审被告舒城中豪公司、卜见周向被上诉人出具担保承诺书，自愿为上诉人安徽义银公司的合同履行义务承担连带担保责任的情况下，被上诉人才同意继续供货，但一再要求上诉人一定要按照补充协议中约定的“12号楼封顶后二个月内付至砼总款的70%”。上诉人也一再保证会按照协议履行。2015年7月5日，舒城水运名城12#楼24层顶屋面砼供应结束即12#楼封顶。2015年9月6日付款时间已至虽经被上诉人一再催要，但上诉人拒不给付，被上诉人在被逼无赖的情况下才于2016年1月起诉至一审法院，截止今天的开庭上诉人依然分文未��。二、上诉人的上诉理由均不能成立。1、关于主体封顶时间的问题。依据建筑专业术语：“从开挖基础到房屋顶面屋砼浇筑完工即是主体封顶”。由此可见，在2015年7月5日被上诉人将12号楼24层顶屋面砼供应结束即意味12号楼的主体封顶。那么按照协议的约定上诉人即应在2015年9月6日支付总价款的70%。至于上诉人所提到的在2015年7月28日被上诉人依然在供应砼一事，是其对在建工程的曲解，工程主体封顶并不意味着砼供应结束，其后还有相应附属工程依然需要商品砼，这才有了后面的继续供应商品砼。所以上诉人理解为7月28日主体封顶是明显错误的。2、关于后期30%货款的问题。这一点无论是双方之间约定，还是法律的规定均明确表明一审判决正确。在双方约定来看，被上诉人与上诉人之间合同第七条第二款规定：如果被告未按照合同约定支付货款被上诉人有权收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期货款额的日万分之六要求上诉人支付违约金。在该条中明确了被上诉人有权要求上诉人支付全部下欠货款并承担违约金；从法律的规定来看，依照公平原则，在本案合同的履行过程中，被上诉人已经全面、完好的履行了自身义务，但上诉人却多次违反合同或协议的约定，迟滞给付货款，系对合同义务的不履行，被上诉人要求其一并给付下剩货款并没有违反法律规定。由此可见，一审判决上诉人给付全部下剩货款是符合事实并有法律依据的。3、关于主体验收时间以及违约责任的问题。依照前述第2点，上诉人在已经违约的情况下，被上诉人无论是依照合同约定，还是按照法律的规定，均有权要求上诉人给付全部货款并承担违约责任，那么一审判决是按照事实以及法律规定所作出，是不存在错误的��况且，即使按照上诉状中所称的主体验收的时间为2016年2月26日，那么6个月时间即为2016年8月26日，上诉人也是分文未付的。由此可见，上诉人就是违反合同拒不履行合同义务。舒城中豪公司述称，一、舒城中豪公司承担的只是保证责任，依照法律规定，本公司承担连带担保责任没有法律依据，依据承诺书只在本工程的工程款内承担担保责任，不应当承担违约金的债务。二、本案一审法院判决支付逾期违约金自2015年9月6日起，按万分之六计算，没有事实和法律依据，其理由：1、一审法院在没有查明案件事实的基础上，推定、认定从2015年9月6日起支付违约金，而本案的涉案工程12号楼主体结构验收时间为2016年2月26日；2、一审法院认定举证责任在原审被告，违反了诉讼证据规则的相关规定，应当是谁主张谁举证的原则。舒城强力公司向一审法院起诉请求：1、被告安徽义银公司立即给付所欠原告货款4776773.94元及违约金（自2015年9月6日起按日万分之六计付至实际还款日止，截止起诉日违约金数额约为344000元）；2、被告舒城中豪公司、卜见周承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年3月6日，被告安徽义银公司因承建被告舒城中豪公司开发的“水运名城”商品房项目之需，与原告舒城强力公司签订了一份《混凝土购销合同》，约定其购买原告生产的不同强度等级混凝土，数量约5000立方米，混凝土供应量以供方随车发货单及需方指定人员柏友保签字确认的方量为结算依据。供货期限为2014年3月6日及2015年10月6日。付款期限为主体到六层开始付进度款，每六层一付；违约责任约定“如需方未按合同约定按期支付货款，供方有权解除合同，收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期货款额的日万分之六支付资金占用费。”原告即依约陆续向被告提供混凝土。2014年12月18日，双方又签订《补充协议》，约定12号楼封顶后二个月付至砼总款的70%，下欠砼余款在12号楼主体结构验收后6个月内付90%，10%余款在该6个月的基础上再顺延三个月后一次性付清（无息）。2015年4月25日，被告舒城中豪公司、卜见周向原告出具《担保承诺书》，承诺为被告安徽义银公司的债务向原告承担连带保证责任，担保期限为合同约定的履行期限到期后两年。2015年7月5日，12号楼封顶。截止2015年9月2日，原告舒城强力公司依约向被告安徽义银公司提供了38317.10方混凝土，价款14326773.94元，但截止12号楼封顶后的二个月到期日（2015年9月5日），各被��共付款9550000元（最后付款日：2015年6月19日），偿债率为66.658%。尚欠原告的货款4776773.94元，至今未付。一审法院认为，原告舒城强力公司与被告安徽义银公司、舒城中豪公司、卜见周间的买卖及保证合同，系各方当事人自愿订立、意思表示真实，合法、有效，各方均应依约诚信履行。被告安徽义银公司在12号楼封顶后二个月内，付款进度没有达到双方约定砼总款的70%，其行为构成违约，依法应承担相应的违约责任，被告舒城中豪公司、卜见周应依约承担连带保证责任。双方在《混凝土购销合同》中约定了从逾期付款之日起，按所欠逾期付款额的日万分之六支付资金占用费，虽没有明确是赔偿损失还是支付违约金的计算方法，但原告以此标准要求被告支付违约金并不违背双方的缔约目的，也没有加重被告的义务。原告舒城强力公司和被告舒城中豪公司、卜见��没有约定保证范围和各保证人的保证份额，应对全部债务承担保证责任，且为连带共同保证。故对原告舒城强力公司要求被告安徽义银公司立即给付所欠货款并支付违约金，被告舒城中豪公司、卜见周承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。原告提出诉讼费由被告负担的诉讼请求，因诉讼费属国家规费，不属原、被告民事权利、义务的争议范围，故不予支持，应予驳回。被告安徽义银公司提出原告起诉的安徽义银建筑工程有限公司与其企业名称安徽义银建筑工程有限责任公司不一致，少了“责任”两个字，原告起诉主体错误的主张，因“有限公司”和“有限责任公司”在公司形式上具有同一性，且原告提供的被告住所地、法定代表人及统一社会信息代码等企业信息具体明确，足以使被告与他人相区别，应认定为有明确的被告；其提出《混凝土购销合同》约定的违约金过高，超过了法律的规定，原告也没有证据证明违约所造成的损失，且根据《补充协议》的约定，其中30%的货款尚未到期，且无息的主张，因双方约定的日万分之六标准，不超过民间借贷的合法利率幅度，虽不是同一性质，但参照此幅度标准并非过高，且其要求享有30%货款部分的宽展期及无息的合同权利，应是依约及时履行另70%货款的付款义务为前提，否则，有失公平；被告安徽义银公司提出的原告没有开具正式发票，也是其拒付原告货款的理由的主张，因原告已依约履行了提供混凝土的主合同义务，向被告提供发票仅系原告的从合同义务，根据平等原则，被告也应及时履行支付货款的主合同义务，不能以原告未履行提供发票的从合同义务，抗辩原告要求其支付货款的请求权���其提出对混凝土总款有异议的主张，不仅没有反证，也与本院查明的事实不符，均不予采信。被告舒城中豪公司提出依据买卖双方的《补充协议》中有关下欠混凝土余款在12号楼主体结构验收后6个月内付至90%，下欠10%再顺延三个月付清（无息）的约定，12号楼至今未验收，且正在施工，被告安徽义银公司付款未到期，被告不应承担担保责任的主张，因其和被告安徽义银公司承担12号楼封顶、主体结构验收等施工进度的举证责任，其举证不能，且即便其主张12号楼至今未验收的事实存在，被告安徽义银公司70%应付款付款义务长期未完全履行，也是以自己的行为表明不履行合同主要义务，原告也有权在该30%货款履行期限届满之前要求被告安徽义银公司承担违约责任，故亦不予采信。被告卜见周经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告安徽义银建筑工程有限责任公司给付所欠原告舒城强力商品混凝土有限公司商品砼款4776773.94元，并支付逾期付款违约金（自2015年9月6日起，按日万分之六计付至该欠款实际清偿日止），于本判决生效后十日内一次性付清。二、被告舒城中豪置业有限公司、卜见周对被告安徽义银建筑工程有限责任公司所欠原告商品砼款4776773.94元及违约金的债务，向原告舒城强力商品混凝土有限公司承担连带共同清偿责任；其承担保证责任后，有��向被告安徽义银建筑工程有限责任公司追偿。三、驳回原告舒城强力商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23825元、财产保全费5000元，计28825元。由原告舒城强力商品混凝土有限公司负担3825元，被告安徽义银建筑工程有限责任公司、舒城中豪置业有限公司、卜见周共同负担25000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审法院关于安徽义银公司负担逾期付款违约责任的判决是否正确。涉案买卖���同、补充协议、保证合同均为当事人真实的意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当依约履行各自的权利、义务。上诉人、被上诉人双方对混凝土总价款为14326773.94元，已付款955万元（最后付款日为2015年6月10日）的事实均不持异议。《补充协议》约定，12#楼封顶后二个月内付至砼总款的70%，下欠砼余款在12#楼主体结构验收后6个月内付至90%，余款10%在上述时间节点6个月基础上再顺延三个月后一次性付清。《买卖合同》第七条第5项约定，“如果需方未按合同约定按期支付货款，供方有权解除合同，并收回所欠货款，并从违约之日起，按所欠逾期货款额的日万分之六支付资金占有费”。关于12#楼的具体封顶时间问题，被上诉人一审期间举出《销售对账清单》，载明送货时间为2015年7月5日，楼号为12#楼，明细为“二十四层顶屋”，证明封顶时间为2015年7月5日。上诉人对此不予认可，但其作为工程的承建方，对12#楼的封顶时间负有举证责任，且其完全能够完成该举证义务，因其一、二审期间均未举证证实12#楼的封顶时间，应当承担举证不能的责任，因此，原审法院依据被上诉人的举证认定封顶时间符合法律规定。上诉人所持12#楼封顶时间为2015年7月28日的上诉理由，无证据证实，不予支持。根据《补充协议》的约定，上诉人当于2015年9月6日即支付总价款的70%，即10028741.76，而上诉人已付款为955万元，欠逾期货款额为478741.76元，构成违约。故而，上诉人应当自2015年9月7日起按日万分之六支付所欠478741.76元的逾期资金占有费。至主体结构验收之日2016年2月26日后六个月即2016年8月26日，应付至总价款的90%���即应当再支付2865354.79元，上诉人未能依约付款，即应当自2016年8月27日起按日万分之六支付2865354.79元的逾期资金占有费；同理，剩余10%的货款1432677.4元，当于主体结构验收之日2016年2月26日后九个月即2016年11月26日支付，并自2016年11月27日起承担日万分之六的逾期资金占有费至清偿之日止。综上所述，上诉人关于逾期付款违约责任的上诉理由，部分成立，予以部分支付。原判决认定事实清楚，但对逾期付款违约金的判决不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持舒城县人民法院（2016）皖1523民初379号民事判决第二项，即被告舒城中豪置业有限公司、卜见周对被告安徽义银建筑工程有限责任公司所欠原告商品砼款4776773.94元及违约金的债���，向原告舒城强力商品混凝土有限公司承担连带共同清偿责任；其承担保证责任后，有权向被告安徽义银建筑工程有限责任公司追偿；二、变更舒城县人民法院（2016）皖1523民初379号民事判决第一项为，上诉人安徽义银建筑工程有限责任公司给付所欠被上诉人舒城强力商品混凝土有限公司商品砼款4776773.94元，并支付逾期付款占有费（478741.76元的逾期资金占有费自2015年9月7日起按日万分之六支付至付清之日止，2865354.79元的逾期资金占有费自2016年8月27日起按日万分之六支付至付清之日止，1432677.4元逾期资金占有费自2016年11月27日起按日万分之六支付至付清之日止）。三、撤销舒城县人民法院（2016）皖1523民初379号民事判决第三项，即驳回原告舒城强力商品混凝土有限公司的其他诉讼请求；四、驳回舒城强力商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费23825元，由上诉人安徽义银建筑工程有限责任公司负担11912.5元，被上诉人舒城强力商品混凝土有限公司负担11912.5元。本判决为终审判决。审 判 长 王 世 如代理审判员 高  华代理审判员 蔡 金 贺二〇一六年十一月三十日书 记 员 袁��敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。