河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫04民终3176号上诉人（原审被告）：罗军，男，1968年10月24日生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：张常富，河南郑大律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗成群，男，1945年9月21日生，汉族，住鲁山县。系罗军之父。被上诉人（原审原告）：赵团，男，1971年1月23日生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：胡凤丽，女，汉族，1974年8月16日出生，住鲁山县。系赵团之妻。委托诉讼代理人：张建军，河南春来律师事务所律师。原审被告：史东佩，男，1987年7月21日生，汉族，住鲁山县。上诉人罗军因与被上诉人赵团、原审被告史东佩生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2016）豫0423民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人罗军及其委托诉讼代理人张常富、罗成群，被上诉人赵团及其委托诉讼代理人胡凤丽、张建军，原审被告史东佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗军上诉请求：撤销一审判决，驳回赵团的诉讼请求或者发回重审，诉讼费用由赵团承担。事实和理由：罗军与丁庄村民委员会之间是雇佣关系，罗军是受丁庄村民委员会的雇佣进行作业的，丁庄村民委员会没有参加诉讼，一审法院遗漏当事人。一审法院认定赵团的伤是史东佩驾驶的挖掘机造成，系严重事实错误，不能因为事发后罗军拉赵团就医了，就推定赵团的伤是挖掘机造成，赵团的伤与罗军的挖掘机没有任何联系。赵团没有提供证据证明其伤害系罗军的挖掘机造成，一审中赵团的陈述前后自相矛盾，自己都说不清是不是挖掘机掉东西砸住了，赵团和史东佩庭审所画的方位图，也清楚的显示赵团的伤不可能是挖掘机造成。罗军提供的证据能清楚的证明赵团是自己扒椽子棍时土坷垃掉下砸住的。赵团的伤不符合坠落伤特征，更符合滚落压伤的可能。一审认定赵团身上的土块只有两个成年人才能搬动，该事实属于认定错误。一审认定现场“只有赵团和史东佩，根据附近证人魏某、张某1的证人证言…”是错误的。一审遗漏罗军事发后拉赵团治疗支出8000元的事实。一审判决赵团存在过错应承担50%的责任错误，赵团应该承担全部责任，因为赵团没有理由从现场走过，这是重大过错。一审对罗军提供的录音不采信，不公平。一审法院两次开庭没有给罗军核对笔录。一审判决违背日常生活经验法则。赵团辩称，罗军与村委会是承揽合同关系，不是雇佣关系，不存在遗漏村委会作为本案被告的问题。史东佩在施工现场作业，在没有确认赵团离开现场的情况下继续施工，吊斗卸载的土块砸向赵团的小腿，排除了赵团自伤自残的可能性，现场又没有其他的第三人作业，从逻辑上讲只有罗军的挖掘机掉下的土块才造成了赵团的伤害。罗军在现场没有设立警示标志存在过错，应当承担赔偿责任。赵团的伤是罗军的挖掘机造成的，是靠事实证据证明的，不是因罗军拉赵团就医而推论得出的结论。请求二审法院驳回上诉维持原判。史东佩述称，罗军上诉有理，一审对本案判的不公。请求二审法院依法判决。赵团向一审法院起诉请求：依法判令罗军、史东佩连带赔偿其各项损失共计177786.23元（误工费20182.4元，护理费22621.6元，营养费2900元，残疾赔偿金75328.8元，被扶养人生活费36053.43元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费700元）；诉讼费由罗军、史东佩承担。一审法院认定事实：2015年1月2日上午9时许，史东佩驾驶罗军所有、型号为3185的挖掘机，接受鲁山县张官营镇丁庄村委的承揽，将已经处于倒塌状的房屋及周围土块进行清理。赵团从该施工现场经过时，一大块土块从高处坠落，致使赵团腿部受伤。在事故发生现场附近的张某2、魏某听到司机史东佩高喊“砸住人了”，随即赶至现场，共同将压在赵团身上的土块挪开。随后赶至现场的车主罗军用自己的面包车将赵团送往平顶山市第一人民医院救治，经检查，赵团为右胫腓骨骨折，给予胶膜固定后赵团回家保守治疗。后罗军又把赵团五次送往郏县诊所贴膏药治疗。罗军2015年8月7日送赵团去平顶山第一人民医院拍片复查，结果为畸形愈合。2015年10月20日，经平顶山市永正法医临床司法鉴定所平永正司鉴所（2015）临鉴字第130号司法鉴定意见书鉴定，赵团伤残程度为七级伤残，支付鉴定费700元。另查明，在施工现场，罗军、史东佩均未设置明显标志，也未采取安全措施。事故发生之后，赵团受伤后发生的医药费均由罗军负担。一审法院认为，本案的争议焦点为赵团受伤是否与史东佩对挖掘机的操作行为存在因果关系。本案中，在事故发生时，现场只有赵团和史东佩两个人，根据证人魏某、张某2的证人证言可以证实，两证人均在现场附近，虽未直接目睹是挖掘机料斗里面的土块掉落，导致赵团受伤，但均能够证明赵团受伤之时，赵团所处位置离挖掘机仅两三米的距离，事故现场没有高墙，最高的地方大约为一米高土堆，而史东佩的工作就是把土块进行清理。从高处坠落的将赵团砸伤的土块，只有两个成年人才能搬动。且罗军也在庭审中表示“根据自己判断，除了挖掘机里面的土块掉下来砸伤赵团，别的没有可能”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”结合将赵团砸伤的土块的重量、从高处坠落的方向、赵团受伤处与挖掘机之间的距离，且史东佩的工作内容就是用挖掘机将地上的土块进行清理，可以证实，史东佩对挖掘机的操作行为与赵团的受伤之间存在直接的因果关系。故赵团要求罗军承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。罗军提供的对张会进行的录音，为了证明赵团受伤系自己行为导致，因张会未到庭，且未签署证人作证保证书，待证事实又欠缺其他证据证明，不予采信。史东佩辩称，1、第一次开庭时史东佩称事发时为2015年1月2号下午四点多，第二次开庭时改为上午9时许；2、史东佩当庭认可“砸住人了”是自己所喊。且证人魏某、张某2均听到此喊声。但史东佩后改口称自己当时所喊的内容为：“不知道咋碰住人了”。3、关于史东佩得知赵团受伤时间，第一次开庭时史东佩陈述自己在挖掘机里面抽烟，第二次庭审时表述为自己下车时抽烟才知道赵团受伤。史东佩作为案发时的当事人，对案件的陈述事实前后明显矛盾，存在较大差别，不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，史东佩系罗军雇佣的司机，故赵团要求史东佩承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，赵团作为完全民事行为能力人，具有正常的判断能力，其明知史东佩在工地施工，该行为具有危险性，仍进入到施工现场范围内，未尽到合理的安全注意义务，是导致本次事故发生的原因之一。结合本次事故的发生原因及各方的过错程度，酌定赵团承担该次事故责任的50%，罗军承担该次事故责任的50%。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案的庭审调查，核定赵团的损失有，1、误工费9455.49元（2015年河南省人均居民纯收入10853元／年÷365天×318天）；2、伤残赔偿金86824元（2015年河南省人均居民纯收入10853元／年×20年×40%），赵团请求75328.8元，符合法律规定，予以支持；3、被抚养人生活费37331.8元，赵团请求36653.43元，符合法律规定，予以支持；4、伤残鉴定费700元；以上共计122137.72元。根据赵团在该次事故中承担的责任比例，罗军应向赵团支付61068.86元。精神损害抚慰金酌定15000元，共计76068.86元。超出部分，因缺乏事实及法律依据。不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：一、限罗军于本判决生效之日起十日内赔偿赵团76068.86元。二、驳回赵团其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3855元，由赵团承担2000元，罗军承担1855元。经二审审理查明，二审认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，2015年1月2日上午9时许，史东佩驾驶罗军所有、型号为3185的挖掘机，接受鲁山县张官营镇丁庄村委的承揽，将已经处于倒塌状的房屋及周围土块进行清理。赵团从该施工现场经过时，一大块土块从高处坠落，致使赵团腿部受伤。一审依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条的规定，结合将赵团砸伤的土块的重量、从高处坠落的方向、赵团受伤处与挖掘机之间的距离，且史东佩的工作内容就是用挖掘机将地上的土块进行清理，及罗军也在一审庭审中表示“根据自己判断，除了挖掘机里面的土块掉下来砸伤赵团，别的没有可能”，认定史东佩对挖掘机的操作行为与赵团的受伤之间存在直接的因果关系，并无错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，赵团明知史东佩在工地施工，该行为具有危险性，仍进入到施工现场范围内，未尽到合理的安全注意义务，是导致本次事故发生的原因之一。一审结合本次事故的发生原因及各方的过错程度，酌定赵团承担该次事故责任的50%，罗军承担该次事故责任的50%，并无不当。罗军上诉称，其是受丁庄村委的雇佣进行作业的，因与事实不符，本院对此上诉理由不予采信。罗军上诉称，赵团的伤不是挖掘机造成，其不应承担赔偿责任，对此罗军未提供充足的证据证明其主张，本院对此上诉理由不予采纳。关于8000元治疗费问题，因与本案不是一个法律关系，且罗军未提供治疗费凭证，其可待提供证据后另行解决。综上所述，罗军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702元，由罗军负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  尚少辉二○二○一六年十一月二十九日书记员  张占雷附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。