甘肃省天水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）甘05刑终94号原公诉机关天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑树铭，男，生于1943年8月1日，汉族，江苏省沭阳县人，大专文化，甘肃省农房开发公司天水分公司退休职工，住天水市秦州区。因涉嫌逃税罪于2015年5月15日被监视居住，2016年5月5日被秦州区人民法院取保候审。辩护人裴晓霞，甘肃纪元律师事务所律师。天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人郑树铭犯逃税罪一案，于2016年7月21日作出（2016）甘0502刑初164号刑事判决，以逃税罪判处被告人郑树铭有期徒刑三年，并处罚金100000元。宣判后，被告人郑树铭提出上诉。本院依法组成合议庭于2016年9月27日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派代理检察员杨芳出庭履行职务，原审被告人郑树铭及其辩护人裴晓霞到庭参加诉讼。现已审理终结。秦州区人民法院判决认定：2005年5月，被告人郑树铭与黄某某签订《财政局培训中心大楼转让中介费协议》，约定黄某某付给郑树铭中介费300万元。同年11月郑树铭出具了收到中介费225万元的收条。2006年11月至2009年11月，黄某某陆续从甘肃金昱房地产开发有限公司支付郑树铭中介费35万元。2010年2月至2011年9月黄某某从甘肃金昱房地产开发有限公司以现金及转账形式支付郑树铭中介费40万元及利息2万元。2008年8月，黄某某出具财政局培训大楼中介费300万元的税费由其承担的承诺书。2014年7月秦州区地方税务局稽查局先后作出税务处理及行政处罚决定书，要求郑树铭缴纳个人所得税825000元、营业税150000元、城市维护建设税10500元、教育费附加4500元；营业税罚款75000元、城市维护建设税罚款5250元、个人所得税罚款412500元，合计1482750元。因郑树铭未在规定期限内缴纳税款及罚款，稽查局将案件移送公安机关。2015年9月，稽查局针对未征税的40万元又作出税务处理及行政处罚决定书，要求郑树铭缴纳个人所得税121000元；个人所得税罚款60500元。因郑树铭未在规定期限内缴纳税款及罚款，稽查局再次将案件移送公安机关。2015年1月，郑树铭以居间合同纠纷将黄某某诉至秦州区人民法院，要求黄某某支付300万元中介费所产生的各项税费及罚款1482750元。秦州区人民法院审理后判决支持了郑树铭的诉讼请求；宣判后黄某某提出上诉，天水市中级法院作出终审民事判决，判决黄某某支付因中介费所产生的税费99万元。判决生效后秦州区人民法院依法查封、冻结了黄某某的相应个人财产。另查明，被告人郑树铭经公安机关电话通知后自动到案接受调查，并如实供述了犯罪事实。秦州区人民法院认定上述事实的主要证据有：1.天市地税稽移（2014）1号、天市地税稽移（2015）1号涉税案件移送书、天水市公安局经济犯罪侦查支队转件单、受理案件登记表、立案决定书；证明稽查局将郑树铭涉嫌逃税案移送天水市公安局经济犯罪侦查支队及秦州区公安局于2014年12月立案的事实。2.天市地税稽处（2014）43号、天市地税稽处（2015）82号税务处理决定书，天市地税稽罚（2014）40号、天市地税稽罚（2015）82号税务行政处罚决定书，询问笔录，送达回证及营业税、所得税计算说明；证明被告人郑树铭营业税、城市维护建设税按照300万元计算，个人所得税按按照260万元和40万元分别计税。稽查局要求郑树铭缴纳个人所得税、营业税、城市维护建设税、教育费附加、罚款以及税务处理决定书、行政处罚决定书已送达郑树铭的事实。3.天水市财政局培训中心大楼转让中介费协议，天水市财政局培训大楼转让协议，记账凭证、领款单、收条、承诺书；证明郑树铭与黄某某签订中介协议，在天水市财政局培训大楼以1550万元成交后郑树铭陆续收到300万元中介费以及黄某某承诺因中介费产生的税费由其承担的事实。4.（2009）秦民二初字第173号民事判决书、（2015）秦民二初字第27号民事判决书、（2015）天民二终字第108号民事判决书；证明秦州区人民法院判决黄某某及兰州华裕镧石不锈钢有限公司支付郑树铭中介费40万元并承担逾期利息2万元及经秦州区人民法院和天水市中级人民法院两次审理，判决黄某某支付因300万元中介费产生的税费99万元的事实。5.证人李某某、韦某某的证言；证明甘肃金昱房地产开发有限公司、天水羲皇故里大酒店有限公司自2005年按照黄某某的安排给郑树铭支付中介费302万元，其中300万元为中介费、2万元为利息的事实。6.证人黄某某的证言及其承诺书；证明给郑树铭支付中介费300万元并承诺缴纳税费以及因税费负担发生争议后未缴纳税款的事实。7.被告人郑树铭的供述；证明其与黄某某签订中介费协议，陆续收到300万元中介费以及2008年黄某某承诺缴纳300万元中介费产生的税费的事实。8.到案经过；证明被告人郑树铭经公安机关电话通知后自动到案接受调查的事实。9.（2016）甘0502执字第43号执行通知书、（2016）甘0502执字第43号执行裁定书、协助执行通知书，收条，税款缴款书；证明秦州区人民法院冻结黄某某在兰州的3套房屋过户手续及强制执行5万元交付郑树铭后，郑树铭向税务机关缴纳了税款的事实。秦州区人民法院审理认为：被告人郑树铭在收到中介费后作为纳税人向税务机关隐瞒收到中介费的事实，不向税务机关申报纳税，在税务机关下达税务处理决定书后，未补缴税款，逃税数额巨大且占应纳税额百分之三十以上，其行为构成逃税罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人郑树铭犯罪后经公安机关电话传唤后主动到案接受调查，并如实供述了犯罪事实，应认定为自首，审理中又缴纳了部分税款，故可对其从轻处罚。依照《中华人民共国刑法》第二百零一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，判决：被告人郑树铭犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。上诉人郑树铭上诉提出：关于税费负担其与黄某某进行了口头约定，之后黄某某本人亦出具了承担税费的书面承诺。此事实上诉人在税务机关调查时予以了说明，上诉人亦对黄某某提起相关民事诉讼，人民法院根据生效民事判决对黄某某的财产进行了强制执行，黄某某缴纳了税款。因此上诉人没有隐瞒事实、不缴纳税款的主观故意和行为，请求二审宣告上诉人无罪。其辩护人提出：1.一审判决关于被告人郑树铭具有逃税主观故意的认定与案件已查明的郑树铭与黄某某之间就纳税义务从开始就有约定的事实不符。被告人郑树铭不具有逃税的主观故意。2.两级人民法院先后作出的民事判决均认定了郑树铭与黄某某之间关于税款负担约定的合法性，且根据最高人民法院相关公告的民事案例，纳税义务主体的转移是合法的，黄某某未能按照承诺履行向国家缴纳税款的义务，应承担违约责任，被告人郑树铭不应再作为逃税罪的犯罪主体被追究刑事责任。3.被告人郑树铭不仅具有自首情节且通过民事诉讼追缴了全部涉案税款，悔罪表现明显，本案在纳税主体、税款数额均被民事判决所确认的情况下，不具有刑事犯罪的社会危害性。一审判决对被告人郑树铭的定罪量刑不仅与刑法罪刑相适应的原则相悖，亦不符合《刑法修正案七》对逃税罪初犯不予追究刑事责任的立法精神。因此请求二审宣告上诉人郑树铭无罪。本院二审经审理查明：原审判决认定被告人郑树铭犯逃税罪的犯罪事实清楚，认定犯罪事实的相关证据，已经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，证据来源合法，内容真实可信。本院对一审判决认定逃税罪的事实与证据，依法予以确认。另查明，黄某某于2016年5月至9月分次将全部税款1111000元缴纳至秦州区地方税务局，罚款合计553250元未缴纳。秦州区地方税务局向郑树铭出具了1111000元的税收缴款书。根据上述已查明的事实与证据，本院对于上诉人郑树铭及其辩护人二审期间的辩解、辩护意见，评判如下：其一，根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条规定，逃税罪的犯罪主体是特殊主体，即负有纳税义务的个人及单位，非纳税义务人是不能以该罪名被追究刑事责任的。同时根据《税收征收管理法》及《实施细则》相关规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。从上述法律及行政法规的规定看，纳税义务人是法定的、特定的和具体的。根据《中华人民共和国个人所得税法》及《实施细则》的相关规定，本案被告人郑树铭就其个人收入负有法定纳税义务，被告人郑树铭是刑法所规定的逃税罪适格主体无疑。辩护人所提交的最高人民法院公布案例及秦州区人民法院、本院依法作出的两次民事判决书对于税款负担的约定的合法性的认定、判处，与上述法律、行政法规关于纳税义务人的强制性规定并不矛盾。上述民事案例仅能够说明民事主体之间可以约定税款承担，但是并不能改变税务机关对纳税主体的确认，更不能以约定为由改变法定的纳税主体，免除纳税人的法定纳税义务。民事主体之间对于税款负担的约定至产生民法上债的效力，对于民事主体以外的税务机关不产生法律效力。因此，上诉人及其辩护人所持纳税主体已转移，不应再追究郑树铭逃税罪的刑事责任的辩解及辩护意见，缺少法律依据,不能成立。其二，上诉人郑树铭在收到黄某某支付的中介费后，对其纳税的法定义务是明知的，所以才与黄协商由黄某某签订了关于缴纳税款的相关书面承诺。但是，基于法律产生的本人纳税义务并未因此承诺而消失。而郑树铭陆续收到中介费后几年内并没有向税务机关申报纳税，至2014年税务机关接到举报查处，两次催缴税款仍未积极协商黄某某缴纳，及至侦查机关刑事立案，仍然不履行其纳税义务。上述事实能够证明上诉人郑树铭主观上具有明知其有纳税义务而拒不履行的逃税故意。上诉人郑树铭基于与黄某某税款负担的约定而产生纳税主体已转移至他人的错误认识，在刑法理论上不影响以逃税罪对其的定罪处罚。上诉人及其辩护人关于被告人郑树铭没有逃税的主观故意的辩解及辩护意见，缺少事实与法律依据，亦不能成立。但是对于上诉人郑树铭逃税犯罪情节的特殊性及量刑的衡量应与其他同类案件有所不同：一是与刑法所规定的逃税罪要求的具有逃避缴纳应缴税款义务而非法获利的直接犯罪故意相比，上诉人郑树铭未能及时申报、缴纳税款的确存在客观因素的影响，由黄某某代其缴纳税款的承诺导致其自然产生了纳税义务转移的错误法律认识，影响了其对纳税义务的正确判断，故其逃税的主观恶性较轻；二是其在具体犯罪行为上也与逃税犯罪常见的伪造账簿、私设小金库隐瞒收入、假借发票多列支出、少列收入等犯罪手段明显不同，上诉人郑树铭的犯罪客观表现仅为不作为，犯罪情节轻微；同时，综合衡量上诉人郑树铭上述犯罪情节，结合认定其还具有自首情节、悔罪表现以及涉案税款均通过民事诉讼已判决、调解且执行到位，国家税款未流失，社会危害性较小等诸多因素，可对其免予刑事处罚。原审判决对于上诉人郑树铭的量刑未能充分考量人民法院对当事人之间的税款负担约定已作出民事判决、且税款已全部执行的具体情节，量刑偏重。上诉人郑树铭的二审辩护人关于影响量刑的诸多情节的相关辩护意见，具有事实与法律依据，应予采纳。综上，本院认为，原审判决认定上诉人郑树铭犯逃税罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，唯量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款，第三十七条，第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，第二百三十三条的规定，判决如下：一、维持天水市秦州区人民法院(2016)甘0502刑初164号刑事判决对被告人郑树铭犯逃税罪的定罪部分；撤销“判处被告人郑树铭有期徒刑三年，并处罚金100000元”的量刑部分；二、改判被告人郑树铭犯逃税罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长  赵 岷审 判 员  汪 文代理审判员  闫青春二〇一六年十一月十一日书 记 员  程芳玲