云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终4528号 上诉人（原审被告）：袁卫国，男，1966年4月4日出生，汉族，现住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：韩加乾，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：夏敏，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：张永强，男，1962年2月20日出生，汉族，江苏省南通市人，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：杨秦伟，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：曹跃香，女，1966年4月18日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 原审被告：戴燕明，男，1963年11月15日出生，汉族，现住云南省楚雄彝族自治州武定县。 原审被告：袁裕建，男，1990年9月23日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。 上诉人袁卫国因与被上诉人张永强、原审被告曹跃香、戴燕明、袁裕建民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审判决确认：2013年9月9日，被告袁卫国、曹跃香与原告签订《借款合同》，约定被告袁卫国、曹跃香向原告借款人民币200万元，借款期限为6个月，逾期还款的按照每日千分之二支付违约金。2013年9月10日，原告将借款人民币200万元汇入被告袁卫国的银行账户内。2014年11月12日，被告袁卫国、曹跃香、戴燕明向原告出具情况说明，明确了借款的时间、金额，被告戴燕明对借款承担保证责任。2014年5月1日，被告袁卫国、袁裕建向原告出具《还款说明》，被告袁裕建表示对借款承担保证责任。2014年12月30日，被告袁卫国向原告出具承诺书，承诺所借原告借款在2015年1月5日归还10万元，在2015年1月20日归还50万元，其余借款在2015年8月30日归还完毕，被告袁裕建以担保人的身份在承诺书上签字确认。借款期限届满，被告袁卫国拒不还款，其余被告也未履行保证义务。另查明，被告袁卫国、曹跃香于2013年7月16日登记结婚。为此，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、四被告连带偿还借款本金200万元并承担该资金占用期间的银行同期贷款四倍利息至还清之日止；2、被告向原告支付逾期付款的违约金60万元；3、被告承担本案诉讼费和6万元律师费。 根据上述确认事实，一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，被告袁卫国、曹跃香向原告张永强借款人民币200万元，原告按约履行了出借义务，双方的借贷事实清楚，债权债务关系明确，且不违反法律规定，合法有效。现还款期限已届满，被告袁卫国、曹跃香应依约向原告履行还款义务。被告戴燕明、袁裕建均在出具给原告的书面材料中以担保人的名义签字确认自愿为上述借款承担连带保证责任，而原告在保证期间内提起诉讼，故被告戴燕明、袁裕建依法应当承担连带保证的担保责任。关于原告对利息的主张，因双方对利息无明确约定，故借款期间应不支付利息；逾期后的利息及违约金两项之和不能超过我国法律关于民间借贷利息的上限，由于双方对违约金的约定过高，一审法院按照银行同期贷款利率的四倍支持原告主张的逾期利息及违约金。原告关于律师费的主张，因双方在借款合同中明确约定了律师费用，但原告主张的律师费金额超过了相关的收费标准，一审法院依法调整其金额为人民币39500元。被告袁卫国、曹跃香、戴燕明、袁裕建经一审法院公告传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，不影响一审法院根据查明的事实依法裁判。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十三条、第一百二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告袁卫国、曹跃香于本判决生效之日起五日内偿还原告张永强借款本金人民币200万元，并支付该款自2014年3月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息及违约金（逾期利息及违约金之和按照银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、被告袁卫国、曹跃香于本判决生效之日起五日内支付原告张永强律师费人民币39500元；三、被告戴燕明、被告袁裕建对上述借款本金及利息、违约金、律师费承担连带清偿责任。” 宣判后，上诉人袁卫国不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理本案时程序错误。上诉人袁卫国的地址正确，联系方式是畅通的，一审法院未经通知即将应诉通知、起诉状副本、开庭传票以公告送达的方式予以送达，导致上诉人袁卫国未能应诉，一审法院审理案件的程序错误，致使上诉人袁卫国未能按时参与诉讼，且未能提交抗辩的证据，违背了公平原则；二、上诉人袁卫国已经向被上诉人张永强偿还了175万元的借款，应予以扣除。袁卫国在借款后，于2014年7月14日通过工商银行向被上诉人张永强的账户偿还了150万元，2014年7月16日委托其公司会计梁赟通过工商银行向被上诉人张永强的账户偿还了20万元，2015年1月10日通过工商银行向张永强偿还了4万元，2015年1月5日通过工商银行ATM机向张永强偿还了1万元，以上还款175万元应当从上诉人欠款中扣除；三、上诉人与被上诉人并未约定借款利息，一审法院判决支付利息没有事实和法律依据；四、一审法院判决上诉人袁卫国、曹跃香承担律师费证据不足。被上诉人张永强并未提交证据证明其因实现债权支付了律师费，一审法院的判决没有相应的证据予以支持。综上，请求二审法院判令：1、依法撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第95号民事判决书，并依法改判；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。 被上诉人张永强答辩称：一审开庭之前袁裕建、袁卫国均已经到法庭，后正式开庭时一再通知拒不到庭，通过原、被告双方签订的借款合同，已经明确约定了借款数额、利息以及实现债权的费用，故一审认定事实清楚，适用法律正确。 原审被告曹跃香、袁裕建提交书面意见陈述：同意上诉人的上诉意见。 原审被告戴燕明未到庭参加本案诉讼，也未提交书面陈述意见。 二审中，上诉人袁卫国向本院提交了以下证据： 第一组：情况说明、（2015）五法北民初字第94号民事判决书、（2015）五法北民初字第96号民事判决书、（2015）五法北民初字第98号民事判决书，以证明上诉人与被上诉人之间共有五笔借款，其中三笔借款（即2013年4月27日借款100万元、2013年6月3日借款100万元、2012年12月7日借款100万元）已为五华区人民法院生效判决所确认； 第二组：个人业务凭单、客户凭条、汇款凭证、情况说明，以证明2013年9月9日，袁卫国向张永强借款200万元中，袁卫国于2014年7月14日还款150万元，2014年7月16日还款20万元，2015年1月5日还款1万元，2015年1月10日还款4万元，共计还款175万元，实际欠款为25万元。 针对上诉人所提交的上述证据，被上诉人张永强质证认为：对第一组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可，但对其证明内容不予认可；对第二组证据中梁赟转出20万元的个人业务凭证不予认可，因其不是本案当事人，对150万元的个人业务凭证，系600万元借款本金的利息，对于另外5万元的汇款凭证，无法看清楚，不予认可。 针对上诉人提交的上述证据，被上诉人张永强对第一组证据予以认可，故本院予以采信；对于第二组证据，其中150万元、4万元、8900元、1100元的凭条款项往来发生于当事人双方，故本院对该155万元的银行业务凭条予以采信，对于梁赟支付的20万元个人业务凭证及情况说明，因上诉人提交了梁赟出具的情况说明，证实该款项系受上诉人袁卫国委托支付，故本院对该20万元的银行业务凭条亦予以采信。 二审经审理确认以下案件事实：袁卫国、曹跃香与张永强于2013年9月9日签订的借款合同第五条约定：借款人（袁卫国）逾期归还借款的，应按照每天千分之二向出借人（张永强）支付逾期付款违约金，并承担出借人实现债权的费用（包含律师费等）。2014年5月1日，袁卫国、曹跃香、张永强、袁裕建共同达成还款说明，约定5月15日之前还利息150万元，5月31日之前还本金100万元，6月30日之前还本金200万元，7月31日之前还本金300万元，张永强诉请的本案中200万元借款本金包含于前述共计600万元借款本金中，2014年7月14日，袁卫国向张永强账户还款150万元，2014年7月16日，袁卫国委托案外人梁赟向张永强账户还款20万元，2014年11月12日，袁卫国、曹跃香、戴燕明出具情况说明，载明袁卫国、曹跃香共欠张永强借款人民币600万元，戴燕明作为见证人、担保人签字，2015年1月5日，袁卫国通过工商银行向张永强账户存入人民币1万元，2015年1月10日，袁卫国通过工商银行向张永强账户汇入人民币4万元。 二审经审理确认的其余事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、张永强所诉请的利息及律师费是否应当支持？2、本案一审公告送达开庭传票程序是否恰当？ 本院认为:关于焦点1，首先，利息是否应当支持的问题，本案中，虽双方当事人在借款合同中未对借期内利息作出约定，但在2014年5月1日的还款说明中，上诉人袁卫国、原审被告曹跃香、袁裕建承诺于2014年5月15日前归还600万元本金的利息150万元，结合袁卫国于2014年7月14日向张永强账户汇款150万元及2014年11月12日袁卫国、曹跃香、戴燕明出具情况说明所表达尚欠张永强600万元本金的事实，可认定袁卫国2014年7月14日所支付的150万元即为借款利息，故本院认定袁卫国利息付至2014年5月1日止，至于2014年5月1日之后的利息，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，张永强诉请的同期银行贷款利率四倍并未违反该司法解释的规定，一审法院予以支持正确，但起算时间有误，本院予以纠正，袁卫国及其委托的案外人梁赟所支付的共计25万元在执行中予以扣减；其次，关于律师费，根据双方合同约定，如借款人不能按期还款的应承担实现债权的费用，故一审法院根据云南省律师费收费标准支持张永强律师费39500元正确；关于焦点2，即上诉人袁卫国提出的一审公告送达不合法的情形，经查，一审法院对本案立案后，于2015年1月14日向上诉人袁卫国送达了举证通知并由袁卫国签署了送达地址确认书、留下了联系方式，其后一审法院确定了开庭时间后即通知袁卫国到庭领取传票，但经多次通知后其未领取，而后一审法院采取公告送达开庭传票并无不当，亦未侵犯其诉讼权利，故对于上诉人袁卫国主张一审法院程序不当的观点本院不予采信。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正，上诉人袁卫国的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第95号民事判决； 二、由上诉人袁卫国、原审被告曹跃香于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人张永强借款本金人民币200万元，并支付该款自2014年5月2日起至款项还清之日止按照银行同期贷款利率四倍计算的利息（已支付的人民币25万元予以扣减）； 三、上诉人袁卫国、原审被告曹跃香于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张永强律师费人民币39500元； 四、原审被告戴燕明、袁裕建对上述借款本金及利息、律师费承担连带清偿责任，戴燕明、袁裕建承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向上诉人袁卫国追偿； 五、驳回被上诉人张永强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币33200元，由上诉人袁卫国、原审被告曹跃香、戴燕明、袁裕建负担；二审案件受理费人民币33200元，由上诉人袁卫国负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  杨章亮 代理审判员  王玉方 代理审判员  孙云腾 二〇一六年十一月三十日 书 记 员  吴自红