广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2736号上诉人（原审原告）：陈永平，男，汉族，1987年11月14日出生，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：皮建彪，系广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博罗县燊泰基石场有限公司。住所地：博罗县龙华镇大平山林场。法定代表人：杨军明，总经理。委托诉讼代理人：许蔚武，系广东鸿浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继栋，系广东鸿浩律师事务所律师。上诉人陈永平因与被上诉人博罗县燊泰基石场有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人陈永平及其委托诉讼代理人皮建彪，被上诉人委托诉讼代理人许蔚武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈永平不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：撤销博罗县人民法院做出的（2016）粤1322民初274号民事判决，依法改判。事实和理由如下：原审法院认定被上诉人已足额支付了上诉人的加班费事实依据不足，被上诉人提供的证据明显造假，与事实不符。第一、一审法院根本不审查证据的真实性，同时未依法查明事实，严重违反法律规定。针对被上诉人提供的证据，首先，看工资记录。根据被上诉人提供的工资记录看，其每月的加班数额均固定在每月515元!这与现实真正按加班时间计算加班费的情况大相径庭，可见上诉人方提供的工资加班数额完全不符合实际情况，是其单方面制作的，与事实不符。其次，看考勤表，考勤表上根本没有上诉人的签名认可，且非常重要的一点，此考勤表只记录了出勤情况，但具体的工作时间根本没有体现，这叫什么考勤记录此证据根本不符合法律的规定，完全是被上诉人为逃避法律责任单方制作的假证据。一审法院根本没有审查被上诉人提供的相关证据的真实性与合法性，进而作出的判决根本不尊重事实!第二、加班费计算依据不当，上诉人正常工作时间内的工资应包括基本工资、提成工资及奖金。被上诉人计算加班费的计算基数为上诉人的基本工资1400元。上诉人认为：上述计算方式根本不符合劳动法的规定，不能作为计算加班费的计算依据，应当以上诉人正常工作时间的工资为基数计算加班费用，上诉人正常工作时间内工资应包括基本工资、提成工资及奖金，应以基本工资、提成工资及奖金的总和为基数计算加班费，因此被上诉人应当向上诉人支付未足额支付的部分加班费用。第三、根据一审法院的计算，被上诉人应向上诉人支付的加班工资数额为9397元，而根据被上诉人提供的考勤表及工资条，在2014年2月13日到2015年9月17日期间，上诉人共加班584个小时，被上诉人已实际支付上诉人加班工资9785元，这还多出了388元!请问，这多出的388元当时被上诉人是怎么计算的哪一家企业会无缘无故的计算错误加班工资，还多给员工，这与市场经济规律根本不符，原审法院认定的事实错误，应当予以纠正!综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据不足，认定加班费计算依据和基数错误，请求贵院依法查明事实并依法改判，以维护上诉人的合法劳动权益。被上诉人博罗县燊泰基石场有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确。原审原告陈永平向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付2014年2月13日至现在的加班工资差额30633元；3、被告向原告支付经济补偿金7600元；4、被告向原告支付2015年8月份、2015年9月1日至17日工资6918元；5、被告向原告支付体检费366.1元。一审法院查明以下要素：入职时间：2014年2月13日。签订书面劳动合同情况：原告2014年2月13日与被告签订劳动合同，合同期限为2014年2月13日至2015年12月31日。有无办理社会保险：2014年2月至2015年3月无社会保险，2015年4月至2015年9月有社会保险。合同约定的劳动者工作岗位：设备保养员。工资情况：劳动合同约定由基本工资＋加班工资＋设备提成构成。解除或终止劳动关系的时间：2015年9月17日。被告是否支付原告2015年8月、2015年9月工资：在庭审中，原、被告双方确认被告已支付原告2015年8月、2015年9月工资。体检费用366.1元：在庭审中，被告同意支付原告于2015年9月15日在博罗县人民医院产生的体检费用366.1元。仲裁请求：1、解除原告与被告的劳动合同；2、被告支付原告2014年2月13日至现在加班工资差额共计30633元；3、被告支付原告经济补偿金7600元；4、被告支付原告2015年8月份工资3773元、2015年9月1日至2015年9月17日工资3145元；5、被告支付2015年9月15日体检费366.1元。以上共计45517.1元。仲裁结果非终局：被告在本裁决书生效之日起三日内一次性支付原告体检费366.1元；驳回原告其他仲裁请求。一审法院认为，因原告未提供相关证据证明其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告应自行承担其举证不能的不利后果。故根据被告提供的考勤表及工资条，原告在2014年2月13日至2015年9月17日期间共加班584个小时，被告已支付原告该期间加班工资9785元。根据双方《劳动合同》的约定：“原告的工资由基本工资＋加班工资＋设备提成构成”，因《劳动合同》对原告工资未作出明确约定，而自2013年5月起博罗县最低工资标准为1130元／月，故被告以1400元／月的标准计发原告的加班工资（1400元／月÷21.75天÷8小时×584小时×200%=9397元）未违反上述最低工资标准的要求。被告已足额支付原告2014年2月13日至2015年9月17日期间的加班工资，原告要求被告支付加班工资差额的主张，本院不予支持。在上列第五项中本院已对加班工资作出认定，被告已足额支付原告加班工资。关于社保问题，因原告主动申请要求不购买社保，且原告社保中的个人应缴部分已直接发放给原告，后被告已于2015年4月起为原告购买社保。原告在被告处工作期间一直未要求被告为其购买社保，现原告在离职后又以被告未为其购买社保为由，要求被告支付经济补偿金，不符合《广东省高级人民法院／广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金，应予支付”的规定，原告要求被告支付经济补偿金的主张没有法律依据，故本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省高级人民法院／广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条之规定，作出如下判决：一、被告博罗县燊泰基石场有限公司在本判决生效之日起五日内一次性支付原告陈永平体检费366.1元。二、驳回原告其他诉讼请求。本院经审理查明，本案二审双方争议的事实问题是被上诉人是否足额向上诉人支付了加班工资，对该争议问题，本院认定如下：由于被上诉人未提交经上诉人签名确认的考勤表，故未完成已足额支付加班工资的举证责任，应当承担不利后果；由于上诉人也未提交有效的证据证明其加班时间数，故酌情认定上诉人工作日加班1小时，每月双休日加班4天。原审查明其他双方无争议的事实，本院予以确认。本院认为，本案属劳动合同纠纷，被上诉人是否已足额向上诉人支付加班工资是本案争议的焦点；针对上述争议焦点及本案其他争议问题，本院评析如下：本案被上诉人并不否认上诉人存在加班事实，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，被上诉人应当提交其掌握的考勤表，证明其已依法向上诉人支付了加班工资；被上诉人虽然在一审中提交了每月的《考勤表》，但该《考勤表》既未记录上诉人上班的时间，也未记录劳动者下班的时间，而且未经上诉人签名确认，上诉人也不予认可，该证据的真实性无法确定，本院不予采信；虽然被上诉人每月向上诉人支付了515元的加班工资，但工资表中并未列明加班时间，也未列明加班工资计算的方法，故上诉人在领取工资时无法知晓被上诉人是否已经足额支付了加班工资，因此，不能以上诉人领取工资时无异议而视同其认可被上诉人已足额支付了加班工资；由于被上诉人并未完成已足额向上诉人支付了加班工资的举证责任，因此，应当承担相应的不利后果，但上诉人提交的《考勤表》也无法证明其真实性，故本院酌情认定上诉人每月工作日加班一个小时，加班时间合计395.77小时（20.83天×1小时／天×19个月），每月双休日加班4天，加班时间为608小时（4天×19个月×8小时），故加班工资应为14549.63元（395.77小时×8.04元／小时×1.5倍＋608小时×8.04元／小时×2倍），减去被上诉人已支付的加班费9785元，被上诉人仍应支付加班费4764.63元；上诉人主张加班工资计算基数应高于其月基本工资，与其一审时庭审主张不符，本院不予支持。如前所述，由于被上诉人未足额向上诉人支付加班工资，因此，上诉人以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金7600元（以上诉人请求为限），符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。原审判决认定事实、适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初274号民事判决第一项；二、撤销广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初274号民事判决第二项；三、确认上诉人陈永平与被上诉人博罗县燊泰基石场有限公司双方之间于2015年9月17日解除劳动关系；四、被上诉人博罗县燊泰基石场有限公司在本判决生效之日起五日内一次性支付上诉人陈永平加班工资4764.63元、经济补偿金7600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜审 判 员  ＸＸ锋代理审判员  李旭兵二〇一六年十一月十四日本法件官助理陈惠华书 记 员  张云辉