江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民再273号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：潘松者。委托诉讼代理人：庄千文，上海市锦天城(南京)律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：北京市盈科(南京)律师事务所，住所地江苏省南京市中山陵四方城*号南京十朝文化园*幢*层。负责人：寇海侠，该所执行主任。委托诉讼代理人：吴宇，该所律师。委托诉讼代理人：张静，该所律师。一审被告：徐克兵。一审第三人：南京钦洛咨询服务有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路255号。法定代表人：芦一凡，该公司总经理。再审申请人潘松者因与被申请人北京市盈科(南京)律师事务所(以下简称盈科律所)及一审被告徐克兵、一审第三人南京钦洛咨询服务有限公司(以下简称钦洛公司)返还原物纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁商终字第591号民事判决，向本院申请再审。2016年7月22日，本院作出(2015)苏审三民申字第01614号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人潘松者及其委托诉讼代理人庄千文、被申请人盈科律所的委托诉讼代理人吴宇、张静及一审第三人钦洛公司的法定代表人芦一凡到庭参加诉讼，一审被告徐克兵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘松者申请再审称，请求撤销二审判决，维持一审判决，盈科律所、徐克兵共同返还潘松者140万元，共同承担违约金，并负担全部诉讼费用。事实和理由如下：(一)二审法院认定事实错误。1.二审法院错误认定盈科律所对140万元无监管义务。(1)徐克兵促成潘松者与钦洛公司签订《协议书》，该行为得到盈科律所的认可和同意，属于履行盈科律所的职务行为。(2)《委托代理合同》约定了盈科律所的托管义务。(3)徐克兵出具的《还款计划》印证潘松者汇入盈科律所账户的140万元系由盈科律所托管。2.二审法院无视盈科律所的严重过错。(1)盈科律所违反规定收案，支付徐克兵的费用未按法律规定及行业正规程序，严重违规。(2)盈科律所明知140万元系潘松者支付的项目定金，并不是钦洛公司支付的律师费。(二)二审法院错误认定事实，导致适用法律错误。综上，请求依法支持潘松者的再审请求。盈科律所辩称，(一)潘松者的陈述与事实不符，盈科律所收取潘松者代钦洛公司支付的140万元代理费有合同依据，并无不当。(二)潘松者支付140万元，系潘松者为履行其与钦洛公司签订的《协议书》约定的支付定金义务，并非潘松者陈述的托管资金。(三)潘松者应当根据与钦洛公司的定金条款约定提出主张，而无权要求原物返还。(四)潘松者因通过钦洛公司指定向盈科律所支付定金140万元，钦洛公司以潘松者作为第三方代为支付律师费140万元，各自依据不同的法律关系，通过一次汇款行为解决两个不同主体履行各自义务，为商业上的经济便利角度考虑。因此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回潘松者的再审申请。钦洛公司述称，(一)潘松者将140万元汇给盈科律所，系因潘松者对钦洛公司的不信任，才由徐克兵提出交由盈科律所监管，并得到潘松者及钦洛公司的同意。(二)《还款计划》由徐克兵出具，芦一凡签名仅是应潘松者的要求予以见证。潘松者向江苏省南京市玄武区人民法院起诉称，潘松者根据其与钦洛公司签订的《协议书》，将140万元定金汇入盈科律所监管，被该所律师徐克兵支取盗用，请求判令：(一)盈科律所返还监管资金140万元，并按照每日千分之五自2013年9月16日起支付违约金至还清之日；(二)徐克兵对上述140万元及违约金承担连带责任；(三)盈科律所及徐克兵负担本案诉讼费用。一审法院查明，2013年5月15日，潘松者与钦洛公司在盈科律所签订《协议书》，约定由潘松者受让南京广东山庄墓园项目，定金500万元，已经支付360万元，余款140万元由潘松者按照钦洛公司的指示汇入盈科律所账户(46×××13)。2013年5月28日，潘松者将140万元汇入盈科律所上述账户，汇款时附言“南京广东山庄项目订金”。盈科律所印制的名片显示，徐克兵系盈科律所律师、高级合伙人。徐克兵与钦洛公司签订两份《委托代理合同》，代理费分别为40万元、100万元。依据该两份合同，徐克兵累计从盈科律所支取92.3万元，余款由盈科律所作为管理费、税收、房间费等费用扣留。2013年8月23日，徐克兵、钦洛公司的法定代表人芦一凡出具《还款计划》，言明140万元分四期归还，最后一期于2013年9月15日归还，如逾期按照每日千分之五支付违约金。一审法院认为，徐克兵的行为构成表见代理，应由盈科律所承担潘松者与钦洛公司之间资金监管的义务。盈科律所明知140万元的来源及用途，但盈科律所和徐克兵却共同将140万元以其它名义使用，共同侵害了潘松者的财产权，后又由徐克兵出具《还款计划》，系徐克兵作为共同侵权人对潘松者作出的承诺。据此，一审法院作出(2014)玄孝民初字第2号民事判决：(一)盈科律所、徐克兵应于判决生效之日起十日内返还潘松者140万元并承担违约金(参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍自2013年9月16日至判决确定之日止)，盈科律所、徐克兵对上述款项和违约金互负连带责任；(二)驳回潘松者的其他诉讼请求。一审案件受理费17480元，保全费5000元，公告费260元，共计22740元，由潘松者负担1740元，盈科律所、徐克兵负担2100元。盈科律所不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回潘松者的全部诉讼请求，潘松者负担本案全部诉讼费用。二审庭审中，潘松者及钦洛公司均认可案涉项目已无法转让。二审法院认为，潘松者无法举证各方存在由盈科律所监管项目资金的合意。《协议书》约定潘松者在将140万元定金汇入钦洛公司指定账户，此为双方关于款项支付方式的约定。定金一旦交付于相对人，定金之所有权即转移于相对人。因此，潘松者作为付款方，自交付之日起丧失对于140万元的占有及所有，其对该款项已不直接享有民事权益，不构成侵权责任法意义上的被侵权人，其以侵权为由主张本案款项缺乏法律依据。徐克兵出具《还款计划》系其个人对潘松者欠款的自认。据此，二审法院作出(2015)宁商终字第591号民事判决：(一)维持江苏省南京市玄武区人民法院(2014)玄孝民初字第2号民事判决第二项；(二)变更江苏省南京市玄武区人民法院(2014)玄孝民初字第2号民事判决第一项“盈科律所、徐克兵应于判决生效之日起十日内返还潘松者140万元并承担违约金(参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍自2013年9月16日起至判决确定之日止)，二者对上述款项和违约金互负连带责任”，为“徐克兵应于判决生效之日起十日内返还潘松者140万元并承担违约金(参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍自2013年9月16日起至判决确定之日止)”。一审案件受理费17480元，保全费5000元，公告费260元，共计22740元，由潘松者负担6740元，徐克兵负担16000元；二审案件受理费17480元，由潘松者负担。本院再审审理查明，一、二审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，关于代理费为40万元的《委托代理合同》，系钦洛公司法定代表人芦一凡(甲方)与盈科律所(乙方)于2013年4月25日签订，其中约定：(一)代理事项：促成投资人与南京市归国华侨联合会广东山庄项目合作事宜。(二)甲方同意乙方指派徐克兵、杜会玲等律师承办委托事项。(三)代理权限：参与项目谈判，承包方案设计、签订相关文件，法律咨询；项目运营期间总法律顾问等。(四)双方的权利和义务：5.乙方可以接受有关单位委托，托管项目转让费等相关费用。6.如项目未能在约定时间内运作成功，乙方无条件退还全部代收款项并不收取任何前期费用。(五)律师费用：综合服务费为40万元，于甲方与南京市侨联签订承包协议并办齐所有相关手续后一并支付。关于代理费为100万元的《委托代理合同》，未注明签订日期。在本院再审中，潘松者当庭明确在本案中不追究钦洛公司的责任，其将按《协议书》的约定向钦洛公司主张相应的责任。经双方当事人确认，本案再审争议焦点为：盈科律所对案涉款项是否负有监管义务，是否应当承担还款责任。本院再审认为，本案系侵权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，钦洛公司法定代表人芦一凡与盈科律所于2013年4月25日签订《委托代理合同》，约定盈科律所指派徐克兵、杜会玲等律师承办委托事项，且盈科律所可以接受有关单位委托，托管项目转让费等相关费用，如项目未能在约定时间内运作成功，盈科律所无条件退还全部代收款项并不收取前期费用。此后，经徐克兵的搓合，潘松者与钦洛公司于2013年5月15日签订《协议书》，并按《协议书》的约定将项目定金140万元汇至徐克兵提供的盈科律所账户中。结合徐克兵出具的《还款计划》亦明确140万元是托管资金的事实。足以认定，在《协议书》形成之时，潘松者与钦洛公司及盈科律所三方已达成项目资金由盈科律所托管的一致意见，故潘松者主张盈科律所对项目资金负有监管义务，依据充分。盈科律所辩称《协议书》约定项目资金汇入其账户系指示交付，与客观事实不符，不能成立。潘松者汇入盈科律所的140万元，根据《协议书》的约定，系潘松者支付的项目定金。同时，根据《委托代理合同》的约定，盈科律所对潘松者支付的项目资金负有监管义务，并承诺项目未能在约定时间内运作成功，将无条件退还全部代收款项并不收取前期费用。因此，潘松者将项目定金140万元汇入盈科律所的账户而没有直接交付给钦洛公司，目的在于防止钦洛公司不当使用该资金，保障该资金的安全。由于盈科律所既未履行对项目资金的监管义务，亦未履行代理费发放的审查义务，对潘松者的资金流失有过错，且盈科律所的行为与潘松者的损失之间存在因果关系，应当承担向潘松者返还140万元的赔偿责任。盈科律所以140万元系定金且所有权已发生转移为由，主张其不负有向潘松者还款义务，依据不充分。徐克兵明知140万元交由盈科律所托管，却擅自以代理费名义提取了相关费用，且出具《还款计划》愿意承担还款责任，故应当与盈科律所共同承担向潘松者返还140万元的赔偿责任。在本院再审中，潘松者当庭明确在本案中不要求钦洛公司承担责任，其将按《协议书》的约定另行向钦洛公司主张相应的违约责任。因此，潘松者因盈科律所及徐克兵的侵权行为造成的实际损失为140万元，其要求盈科律所及徐克兵支付140万元的违约金，因不属于《中华人民共和国侵权责任法》所调整的范围，不能成立。综上所述，二审法院认定盈科律所对潘松者汇入其账户的140万元不负有监管义务，且潘松者不是被侵权人，以及对潘松者的损失认定均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2015)宁商终字第591号民事判决及江苏省南京市玄武区人民法院(2014)玄孝民初字第2号民事判决；二、北京市盈科(南京)律师事务所、徐克兵应于本判决生效之日起十日内返还潘松者140万元，并互负连带责任；三、驳回潘松者的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17480元，保全费5000元，公告费260元，共计22740元，由潘松者负担1740元，北京市盈科(南京)律师事务所、徐克兵共同负担21000元；二审案件受理费17480元，由北京市盈科(南京)律师事务所负担。本判决为终审判决。审 判 长  杭 涛审 判 员  陈良俊代理审判员  张丽华二〇一六年十一月十八日书 记 员  孟 真