黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑01民终1555号上诉人（原审被告）：哈尔滨市佟二堡皮草有限公司，住所地哈尔滨市阿城区解放西大街。法定代表人：林京安，经理。委托诉讼代理人：谢娜，黑龙江泽盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇冰，住辽阳市。被上诉人（原审原告）：哈尔滨陆艺建设工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区三合路389号-1-12号。法定代表人：毕士海，经理。委托诉讼代理人：马洪，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李兆坤，黑龙江擎雨律师事务所律师。上诉人哈尔滨佟二堡皮草有限公司（以下简称佟二堡皮草公司）与被上诉人哈尔滨陆艺建设工程有限公司（以下简称陆艺建设公司）装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2014）阿民一初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人佟二堡皮草公司的委托诉讼代理人谢娜、寇冰，被上诉人陆艺建设公司的委托诉讼代理人马洪、李兆坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佟二堡皮草公司上诉请求重新鉴定后依法改判，或发回重审，诉讼费用由陆艺建设公司承担。上诉理由：1、鉴定机构两次作出的结论所适用的鉴定标准完全不同，随意性很大，佟二堡皮草公司不能信服其结论的公正性及正确性；2、鉴定程序不透明，鉴定时间过长，鉴定结果缺乏客观真实性；3、鉴定所涉及的专业问题缺乏论证，鉴定结论不能让人信服；4、鉴定意见所适用的鉴定标准违反了《鉴定工程结算办法》，依据不足；5、一审法院违反法定程序，导致实体判决不公正。陆艺建设公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆艺建设公司向一审法院起诉请求：佟二堡皮草公司立即支付陆艺建设公司工程款1561860.30元，并负担诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实：陆艺建设公司与佟二堡皮草公司于2013年11月13日签定合同书，约定陆艺建设公司施工承包佟二堡皮草公司建设的皮草城二标段一至四层、一标段二层的室内装修，包括吊顶、照明、白钢玻璃隔断、柱饰面、地面铺装及中空回廊装饰；合同价款为1800万元；工期约90天，开工期自2013年8月15日至2013年11月15日；工程质量标准为合格；合同造价为固定单价。陆艺建设公司实际于2013年8月份开始施工，2013年11月15日撤场，2014年5月4日再次进场，至2014年5月20日被佟二堡皮草公司强制停止施工。截止2014年8月13日，佟二堡皮草公司支付陆艺建设公司工程款2741860元。根据陆艺建设公司申请，法院委托黑龙江利瑾海纳工程造价有限公司（以下简称利瑾海纳公司）对案涉工程已完工程进行鉴定，鉴定意见是已完工程造价为3979168.61元，陆艺建设公司支付鉴定费59687元。开庭审理时，双方均同意解除尚未完工的装饰装修合同。一审判决认为：双方均同意解除装饰装修合同，是双方当事人对自己民事权利的处分，对此予以确认。根据公平原则，陆艺建设公司已完工程造价为3979168.61元，而佟二堡皮草公司已付工程款为2741860元，尚拖欠工程款1237308.61元，佟二堡皮草公司应立即给付拖欠工程款，并自陆艺建设公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至判决确定的履行期限内的实际给付之日。关于陆艺建设公司提出的材料款272693.69元的主张，结合证人孟某某的证言，该材料由陆艺建设公司保管，故该主张法院不予支持。关于佟二堡皮草公司提出的重新鉴定的抗辩意见，因不符合重新鉴定的条件，不予采纳。据此判决：一、佟二堡皮草公司于判决生效之日起五日内给付陆艺建设公司工程款1237308.61元；二、佟二堡皮草公司给付陆艺建设公司上述工程款利息，自2014年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至判决确定的履行期限内的实际给付之日；三、驳回陆艺建设公司的其他诉讼请求。佟二堡皮草公司为证明其上诉主张向本院提交如下证据：证据1.哈尔滨市佟二堡皮草有限公司自行委托黑龙江新翔工程造价咨询有限公司，对本案争议的装饰工程总造价进行鉴定所取得的报告书一份。拟证明：一审判决后，佟二堡皮草公司为查清一审法院所依据的鉴定意见确定的工程总数额与其他的鉴定机构正常的鉴定数额能相差多少，单方自行委托了鉴定，结果两个鉴定结论相差1440101.92元，如果二审法院维持原判，佟二堡皮草公司将多支付工程价1440101元。黑龙江新翔工程造价咨询有限公司与黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司都具有工程造价资质证书，都具有鉴定资格，可是两份鉴定结论相差140余万元，第一份鉴定结论的真实性无法让人信服。该鉴定结论能证明，工程价款鉴定方法，应该按照省建设厅发布的工程造价信息规定，套取定额的方法确定固定单价。否定了利瑾海纳工程咨询有限公司在答疑时所说的无法按照省建设厅发布的工程造价信息来套取定额的说法。陆艺建设公司质证意见：对该真实性有异议，不认可。证据2.黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司给佟二堡皮草公司的回复函。拟证明：1、利瑾海纳工程造价公司对本案工程鉴定时先后出具过两个版本的鉴定意见。2、第一版本采用的鉴定方法是套取定额确定的固定单价，即固定单价乘以工程量得出总价，采用套取定额的方法是正确。但造价公司将《黑龙江省装饰装修工程计价定额2010》内的定额编号2-382子目（全玻璃隔断，单独不锈钢边框）与定额编号2-384子目（全玻璃隔断，钢化玻璃）两个子目，同时计入材料数量当中是错误的，这两个子目是同一种材料，不能同时计取，否则材料数量和工程量就增加一倍，就出现重复计算工程量，加大了工程总价款。3、双方当事人对鉴定机构第一版鉴定所采用的套取定额的方法确定固定单价没有提出异议，佟二堡皮草公司只对重复计算的工程量提出异议，鉴定机构完全可以将重复计算的工程量去掉，做出鉴定结论。但鉴定机构却又按市场询价的方法提高固定单价，来弥补没有将重复计算工程量的损失。4、第一个版本的鉴定数额为4045166.82元，第二个版本的鉴定数额为3979168.61元，鉴定机构采用两种不同的方式进行鉴定，但所得的鉴定结果却相似，这就说明，鉴定机构鉴定结论追求的是同一鉴定数额，令人质疑。陆艺建设公司质证意见：我们不认可，不符合事实。陆艺建设公司二审未举示证据。佟二堡皮草公司向本院申请重新启动鉴定的理由充分，本院委托了重新委托鉴定。黑龙江元博工程造价咨询有限公司于2016年11月27日作出黑元博鉴[2016]006号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为佟二堡国际皮草成（单独承包装饰工程：双面石膏板、白钢隔断、地面铺装）一标段二层、二标段一直四层室内装饰装修工程造价为2822810元。佟二堡皮草公司质证认为：对鉴定意见没有异议。陆艺建设公司质证认为：1.该鉴定意见不具备证据规则第29条规定的内容，最典型的特征是没有对鉴定人员鉴定资格的说明，属于形式上不合法的证据。2.不符合证据规则第27条第一款第3项的规定，鉴定结论明显依据不足。主要争议的问题是对于计价方式按照建设工程司法解释第16条应当按照双方约定的计价方法进行计算，元博工程咨询公司明确回复采用的是综合单价计价法并说对于双方不明确的综合单价按照工程造价计价标准进行组价。该鉴定意见中偷换了个概念，法律规定是合同条款约定不明确才能套定额，而并非双方不明确，本案中双方是明确的。同时合同约定的更加明确，合同书中第一部分第二条列明详见合同计价清单，第二条合同造价固定单价乘以工程量又约定合同固定单价按照双方议定的价格进行结算。在合同的第19章计价依据第一项，本招标工程的承包方式：双方协商的方式共同确定价格。第二项本合同价款暂定为人民币1800万元，附件清单中的工程量均为暂定，综合单价包干工程量按实际结算，变更或者指令子目单价的确定如属于合同中清单已有的子目，按照合同清单单价，如有类似的子目，参考类似子目的单价。如有招标内容不类似的项目，则按以下方式计费：采取市场询价或者双方协商的方式共同确定单价。该意见书的第二页，第三项鉴定依据，其中的第7项依据为施工期间哈尔滨工程造价信息及市场价格，也就是鉴定机构也认为应遵循市场价格，在法律规定应当遵照合同约定的基础上应当遵照双方的计价清单。在计价清单不明确的情况下，应当遵循市场价格。前一份鉴定机构曾经对相同的相关信息进行了市场询价，可见市场询价是有可能的。而本次鉴定意见没有依照法律规定，尊重双方的合同约定，没有进行市场询价，在不知道具体鉴定人员是谁的情况下，草率的做出了意见而且是经过三次征询意见之后做出的意见。在证据的形式上不合法，在证据的实质内容上也不合法。鉴定机构答复：陆艺建设公司上次只是提到了不同意套定额的方式。因为合同约定了采用综合单价法，综合单价也是参照黑龙江省的计价方式和计价标准。材料的价格我们也经过市场询价和调查，我们有一份询价记录。综合单价的组成包括材料费、人工费、机械费、包括其他利润及费用的组成。我们的每一个组价都是有据可依。双方说已经约定综合单价，但是在合同内未看到固定的综合单价，本次的鉴定机构资质有效，人员有效，我们有两个造价师孙淑梅、李冬梅和造价员瞿阳阳，组成本次鉴定是合法有效的。此次鉴定采用综合单价法，主要材料通过市场询价进行了组价，进入清单单价内，符合黑龙江省综合单价的计价方法。本院确认：上述证据真实、合法，与本案有关联，能够证明欲证问题，本院予以采信，但案涉工程款的造价不应以佟二堡皮草单方委托的鉴定机构的鉴定意见为准，应由本院依法另行委托鉴定机构予以重新鉴定。本院另行委托的黑龙江元博工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定方法正确，鉴定依据充分，鉴定结果客观，可作为确定本案工程造价的依据，工程造价为2822810元。本院另查明：利瑾海纳公司曾于2015年8月3日形成了对装饰工程初步鉴定意见书，工程总造价为4045166.82元，其向双方当事人发出征询意见函。佟二堡皮草公司书面函复，提出工程量重复计算等问题。利瑾海纳公司针对佟二堡皮草公司提出的问题对初步鉴定意见进行了部分修正，作出鉴定意见，案涉工程总造价为3979168.61元。根据陆艺建设公司的申请，本院向中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行（以下简称建行黑龙江分行）调取哈尔滨市佟二堡皮草公司在该行贷款时与陆艺建设公司签订的装修装饰工程合同及单价明细。2016年10月24日，建行黑龙江分行出具说明，该行只有陆艺建设公司与佟二堡皮草公司于2013年11月13日签定的装修装饰合同。由于单价明细不是贷款时银行要求提供的要件，因此贷款档案中没有相关材料，该行无法提供。根据佟二堡皮草公司申请，本院重新委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年11月27日作出黑元博鉴[2016]006号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为佟二堡国际皮草成（单独承包装饰工程：双面石膏板、白钢隔断、地面铺装）一标段二层、二标段一直四层室内装饰装修工程造价为2822810元。除另查明事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于一审委托利瑾海纳公司出具的鉴定意见能否作为确定工程款的依据及本案是否应重新启动鉴定的问题。第一，关于鉴定机构确定的计价鉴定方法前后是否统一的问题。本案中，利瑾海纳公司于2015年8月3日形成了对装饰工程初步鉴定意见书，工程总造价为4045166.82元，其向双方当事人发出征询意见函。佟二堡皮草公司书面函复，提出工程量重复计算等问题，双方当事人未对计价方式和标准提出异议。利瑾海纳公司针对佟二堡皮草公司提出的问题对初步鉴定意见进行了部分修正，作出正式鉴定意见，案涉工程总造价为3979168.61元，该鉴定意见书对工程计价方法进行了修改，将白钢框8厚钢化玻璃隔断装饰价格由套定额计算的方式变更为询市场承包价的方式。利瑾海纳公司对计价方式的修改没有征求双方当事人意见，也不是当事人在征求意见反馈函中提出的异议和问题，前后鉴定计价方法不统一。第二，关于鉴定机构是否具有选择计价标准与方法的权利的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案系装饰装修合同纠纷，对工程的计价标准与方法应参照上述法律规定。双方当事人约定合同造价为固定单价*工程量，固定单价按双方议定价格进行结算。但双方并未对此进行议定，属于对工程计价约定不明而又未协商一致。合同中虽约定了清单计价的方式，但双方当事人均未向本院提交具体的清单目录或明细，本院依陆艺建设公司申请向银行部门调取，但银行回复单价明细不是贷款时银行要求提供的要件，因此贷款档案中没有相关材料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”合同约定了清单计价，但双方均无法提供出合法有效的具体清单明细，应视为双方对此约定不明确。陆艺建设公司并未举证证明佟二堡皮草公司持有清单明细且无正当理由拒不提供，陆艺建设公司系签订合同的一方主体，其亦有义务提供双方签订的合同及合同中的相关附件，故陆艺建设公司提出由本院责令佟二堡皮草公司出示合同中约定的计价清单以补强该鉴定意见的主张，本院不予支持。根据上述分析，利瑾海纳公司以白钢框8厚钢化玻璃隔断等项目没有对应的定额项目为由采取询市场承包价的方式作为单价，非双方当事人的约定，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。黑龙江省新建、扩建和改建的建筑装饰装修工程的计价方法和标准应依照黑龙江省住房和城乡建设厅发布的《黑龙江省装饰装修工程计价定额（2010）总说明》（以下简称《总说明》），故鉴定机构没有自主选择工程计价鉴定方法的权利。《总说明》所称的定额才是处理工程造价纠纷、鉴定工程造价的依据，计价的方法也应依照《总说明》中工程量清单计价或定额计价的方式。第三，关于鉴定机构选择询市场承包价是否得当的问题。《总说明》第四条规定：“本定额材料单价是结合哈尔滨市2008年下半年、2009年上半年材料预算价格及市场价格信息，按照一定的综合比例取定的。……”本案案涉材料白钢框8厚钢化玻璃隔断虽然没有对应的定额项目，但也应按照工程量清单计价的方式采取套定额的方法计价，可以询该材料的市场信息价格即询材料价格，再参照与白钢框8厚钢化玻璃隔断相近的全玻璃隔断单独不锈钢边框及全玻璃隔断钢化玻璃的定额项目去计价。而利瑾海纳公司直接向市场询整体的承包价，没有按照黑龙江省《总说明》的计价方法和计价标准计价，计价方法不当。第四，关于案涉鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。案涉鉴定意见缺少对鉴定过程的说明，相关的证据材料不充分。询市场整体承包价的过程不公开，没有询价次数、所询企业、询价标准等内容。案涉鉴定意见经质证和多次函复，利瑾海纳公司的答复不足以解释说明佟二堡皮草公司的提出的异议。在本院二审期间，利瑾海纳公司依然坚持其鉴定意见无误，没有补正的意向，无法通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法予以解决。佟二堡皮草公司单方委托新翔工程造价咨询有限公司对案涉工程总造价所作的鉴定采用工程量清单计价套定额的方式，和利瑾海纳公司公司初步鉴定意见稿中采用的计价方法相同，对于没有对应定额项目的白钢框8厚钢化玻璃隔断，采取询市场材料价格，再以定额标号2-382全玻璃隔断、单独不锈钢边框及2-382全玻璃隔断、钢化玻璃为参照标准，进行套取定额的方式计算工程价款，鉴定意见为工程总造价2539066.69元，与利瑾海纳公司作出的3979168.61元相差1440101.92元。鉴于案涉鉴定意见计价方法不当，缺少相关依据和证明材料，与其他鉴定意见差距过大，无法通过补充鉴定解决，本院对该鉴定意见的权威性和公正性产生合理怀疑，认为不宜以该鉴定意见作为确认案涉工程总造价的依据。第五，关于本案是否应从新启动鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第二项、第三项规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的。”《黑龙江省司法鉴定管理条例》第三十四条第一款第五项规定：“有下列情形之一的，委托人可以委托司法鉴定机构重新鉴定：（五）当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；”第二款“重新鉴定应当委托其他司法鉴定机构进行，受委托的司法鉴定机构的资质条件，应当不低于原司法鉴定机构的资质条件；当事人协商一致的，经委托人同意，也可以委托原司法鉴定机构鉴定，由其他司法鉴定人实施。”根据上述法律规定及前述分析，利瑾海纳公司的鉴定意见，程序不合法，鉴定依据不足，鉴定方法错误，无法通过补充鉴定解决，不能作为确定工程造价的依据，依法应重新启动鉴定。关于佟二堡皮草公司欠付陆艺建设公司工程款数额应如何确定的问题。本院委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司重新鉴定，期间召开三次听证会，充分听取双方意见，鉴定机构向本院提交了询价记录和鉴定人员资质证明，鉴定程序合法，鉴定方法正确，鉴定依据充分，可作为确定本案工程造价的依据，鉴定意见为工程造价2822810元。双方对已付工程款2741860元无异议，故佟二堡皮草公司尚欠陆艺建设公司工程款80950元。综上所述，佟二堡皮草公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回，本院对原审判决结论予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2015）阿民一民初字第432号民事判决第一项、第二项，维持第三项；二、哈尔滨市佟二堡皮草有限公司于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨陆艺建设工程有限公司工程款80950元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2014年11月1日起计算至本判决确定的履行期限内的实际给付之日）。一、二审案件受理费34793元，（哈尔滨市佟二堡皮草有限公司预交15936元，哈尔滨陆艺建设工程有限公司预交18857元）由哈尔滨市佟二堡皮草有限公司负担1803元，由哈尔滨陆艺建设工程有限公司负担32990元。一、二审鉴定费139687元，由哈尔滨陆艺建设工程有限公司负担59687元，由哈尔滨市佟二堡皮草有限公司负担80000元。本判决为终审判决。审 判 长  徐朝晖代理审判员  梁红玉代理审判员  孟朋卓二〇一六年十一月三十日书 记 员  白恩奇于文娟