辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽12民终1432号上诉人（原审被告）：刘某某，男，1953年2月9日生，汉族，住开原市。委托诉讼代理人：王闯，辽宁咸达律师师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某1，女，1942年12月26日生，汉族，住本溪市平山区。被上诉人（原审原告）：刘某某2，男，1944年1月23日生，汉族，住开原市。委托诉讼代理人：史书敬，辽宁君扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某3，女，1947年1月7日生，汉族，住开原市。委托诉讼代理人：史书敬，辽宁君扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春艳，女，1957年3月13日生，满族，住开原市。委托诉讼代理人：史书敬，辽宁君扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某4，女，1951年12月23日生，满族，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审原告）：刘某某5，女，1955年12月6日生，满族，住开原市。被上诉人（原审原告）：黄某，男，1966年8月15日生，汉族，住开原市。被上诉人（原审原告）：黄某1，男，1970年5月15日生，汉族，住开原市。上诉人刘某某因与被上诉人刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘春艳、刘某某4、刘某某5、黄某、黄某1法定继承纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院(2015)开老民三初字第00105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某某及其委托诉讼代理人王闯、被上诉人刘某某2、刘某某3、刘春艳及三被上诉人的委托诉讼代理人史书敬到庭参加了诉讼。被上诉人刘某某1、刘某某4、刘某某5、黄某、黄某1经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某某上诉请求：请求撤销原判，发回重审。事实和理由：1、“遗嘱”内容是真实的。该份“遗嘱”由刘某某4代书，刘志平、刘高氏亲笔签名，六名子女签字确认，娘舅高振清做见证人。遗嘱的内容是上诉人负责二位老人的生养死葬，二位老人的财产归上诉人所有，上诉人已经履行了义务，按内容规定，双方应当依法履行。2、上诉人父母的21万存款已全部支出，原审对遗产范围认定不清。二位老人在世期间21万元存款已经全部取出，并由其亲自支配，上诉人只是承担了协助义务；一审法院并未查明21万元的去向和发生继承时21万元的存在。刘某某3、刘某某2、刘春艳辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，做出的判决结果公平合理，请求驳回上诉，维持原判。刘某某1、刘某某4、刘某某5、黄某、黄某1未作答辩。刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘春艳、刘某某4、刘某某5、黄某、黄某1向一审法院起诉请求：请求依法继承父母遗产，即平房一座、现金21.42万元，金戒指3枚，金耳环一付等；由刘某某负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：刘志平与刘高氏生有8名子女，分别为刘凤茹、刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4、刘某某、刘某某5、刘春艳。刘志平于2012年6月死亡，刘高氏于2014年7月死亡。长女刘凤茹于2014年3月12日死亡，刘凤茹育有子女4人，分别为黄冬梅、黄崇、黄某、黄某1。刘志平与刘高氏在去刘某某家居住时刘某某自认为二位老人有存款21万元，2枚金戒指及耳环1副，有坐落在开原市老城街线河二委一组的平房一座（面积53.96平方米）房照，上述款物均在刘某某手中。一审法院认为，刘某某在庭审时提供父母在死亡前留有遗嘱，内容为愿意与刘某某一起生活，财产由刘某某管理和使用，并在死亡后剩下的归刘某某所有。通过庭审调查，该遗嘱不是老人自书遗嘱，系由女儿刘某某4所写，虽上面有部分子女签字并有在场人高振清及二位老人签字，但从遗嘱的形式上看因不是自书遗嘱，根据法律相关规定他人代书应当有两个以上见证人在场见证，且继承人不能作为遗嘱见证人，虽有部分子女签字，但缺少其他客观人证予以见证。因刘某某所提交的遗嘱在形式要件上存在瑕疵，对该遗嘱的内容不予采信，并对刘某某主张按遗嘱方式继承的意见不予采纳。因没有有效的遗嘱继承方式，故本案按法定继承予以确定遗产分配。刘某某庭审时主张二位老人在去世之前的生活期间已将存款都消费支出了，但通过庭审调查双方当事人均陈述二位老人自2012年1月开始在刘某某家居住直至去世，刘志平生活了5个月，刘高氏生活了30个月，二人共计生活35个月，刘某某在庭审所述及提交的证据上看不足以证明老人21万存款都已支出，故对刘某某该主张不予采纳，生活支出可按相应年度辽宁省城镇常住居民人均消费支出标准计算，经核算二位老人生活支出为46561.50元。二位老人去世后的丧葬费也都是由刘某某支付的，庭审中双方当事人也都同意按当年相关标准计算丧葬费用，故确定刘志平的丧葬费用为19356.50元（2012年），刘高氏的丧葬费为23155元（2014年），二位老人丧葬费合计42511.50元。对于二位老人遗留的房产问题，庭审中双方当事人均认可该房屋价值为2.5万元并归刘某某2所有，2.5万元作为遗产由继承人平均分割。双方当事人均承认收到因老人以前看病借款后返还给每人1000元，共支出计8000元，可以在21万存款中予以扣除。因二位老人有医疗需要，从举证中均不能明确具体支出，结合二位老人医疗需要酌定为2万元。对刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4、刘某某5、刘春艳、黄某、黄某1主张还有4200元在刘某某手中，因未提供相关证据，故不予以认定。对刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4、刘某某5、刘春艳、黄某、黄某1提出的老人还有3枚金戒指及耳环1副在刘某某手中，刘某某庭审中承认有2枚金戒指及耳环在其手中，对上述物品予以认定。因刘春茹已去世，其子女黄冬梅、黄崇放弃权利，故刘凤茹所继承的份额由其儿子黄某、黄某1予以继承。结合双方当事人的陈述及相关证据认定，在21万存款中除去二位老人在生活期间生活支出、给子女返款、就医需要及丧葬费用外余款92927元及平房一座（价值2.5万元）以及金戒指2枚、耳环1副作为遗产进行分割。虽刘某某所提供的遗嘱形式上存在瑕疵，但刘某某一直与二位老人共同生活所尽赡养义务较多，故在分配遗产时刻适当予以照顾可以多分，即刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4、刘某某5、刘春艳在遗留存款剩余92927元中每人继承1万元，黄某、黄某1分割母亲刘凤茹应继承那份1万元，二人各分得5000元，剩余22927元由刘某某继承。因钱款都在刘某某手中，故刘某某应给付刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘春艳、刘某某4、刘某某5、黄某、黄某1上述款项。金戒指2枚，耳环1副由刘某某继承。庭审中坐落于开原市老城街线河二委一组的平房一座双方当事人均认可房屋归刘某某2所有，刘某某2拿出2.5万元与大家平均分割，即分成8份，每份3125元由双方当事人各自取得，黄某、黄某1分割取得其母刘凤茹那份。依据《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十一条、第十三条的规定，判决：一、被继承人刘志平、刘高氏遗产92927元中由刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4、刘某某5、刘春艳每人继承10000元，黄某、黄某1每人继承5000元，其余22927元由刘某某继承；上述钱款由刘某某于本判决生效之日起20日内给付刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4、刘某某5、刘春艳每人10000元及黄某、黄某1每人5000元；二、金戒指2枚，耳环1副由刘某某继承；三、坐落于开原市老城街线河二委一组的平房一座（价值2.5万元）归刘某某2继承所有；刘某某2给付刘某某1、刘某某3、刘某某4、刘某某5、刘春艳、刘某某每人3125元及黄某、黄某1每人1562.50元。如果刘某某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，由刘某某1、刘某某2、刘某某3、刘某某4、刘某某5、刘春艳、黄某、黄某1各负担500元、由刘某某负担510元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人父母刘志平、刘高氏到上诉人刘某某家居住时有21万元存款，上述存款在二位老人去世之前已被全部取出。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”、第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”之规定，代书遗嘱的成立并生效，须具备特定的法律要件。代书遗嘱的成立需要有两名以上符合法律要求的见证人在场见证，但本案上诉人主张的代书遗嘱中只有一个见证人的签名，其他签名的六名子女都是二位老人的法定继承人，不能够作为见证人见证代书遗嘱的订立，不满足代书遗嘱生效的要件要求，该遗嘱不具有法律效力，故本案应以法定继承方式确定遗产分配。因此，对上诉人刘某某主张由被上诉人刘某某4代书的遗嘱真实有效的诉讼请求不予支持。在二审庭审过程中，双方当事人均认可二位老人到上诉人家时有21万元存款，上诉人主张该存款已被二位老人全部支出，但未能提交相应证据支持自己的主张。一审法院认定的在21万存款中除去二位老人在上诉人家中生活期间的生活支出、给子女返款、就医需要及丧葬费用外余款92927元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对上诉人提出的21万元已经全部支出、遗产范围认定不清的上诉请求不予支持。综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费4510元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 应 琦代理审判员 于 丹代理审判员 杨 帆二〇一六年十一月三日书 记 员 孙铁虎