广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终10036号上诉人(原审原告):姚爱武，住上海市虹口区。被上诉人（原审被告）：北京云辰科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杨琼华。被上诉人（原审被告）：天津云辰科技有限公司，住所地天津空港经济区。法定代表人：杨琼华。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区，统一社会信用代码9111030266052765XB。法定代表人：刘强东，该公司董事长。委托代理人：郭振，该公司职员。上诉人姚爱武因与被上诉人北京云辰科技有限公司（以下简称北京云辰公司）、天津云辰科技有限公司（以下简称天津云辰公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年12月9日，姚爱武在京东公司经营的京东商城（JDFinance）众筹购买了天津云某公司销售的大可乐3壕配蓝宝石屏手机一台，价格1499元，交易单状态显示支付成功。在订单提交成功页面显示，项目名称为大可乐3壕配蓝宝石屏手机，回报注明八核64位壕配千元蓝宝石材质手机，以最顶级的硬件配置重新定义千元旗舰。2014年12月15日，天津云某公司发出关于大可乐3的GPU宣传错误问题致歉公告，该公告载明：由于我们对产品参数理解出现偏差，在宣传大可乐3的GPU时，错把大可乐3手机的ARMMali-T760图形处理器（GPU）核心数写成了MP16，后来我们硬件团队同事发现了这个错误，作为一家视诚信为生命线的公司，我们立刻对相关页面做了修改。尽管我们非常及时的做了调整，但还是给大家带来了误会，虔诚希望大家能够理解。ARMMali-T760图形处理器，是ARM公司最新顶级旗舰产品，理论上最大支持MP16核心，但并不实用于移动设备。大可乐3搭载的MT6752芯片集成了Mali-T760MP2，能够流畅运行所有安卓大型3D游戏……”。姚爱武于2015年2月13日到广州市天河区华南农业大学三角市场二楼京东自取点提取了手机。天津云某公司于2015年3月4日向姚爱武出具号码为00006920发票一张。原审庭审中，北京云某公司表示其只是在网站上发布了广告信息，相关宣传资料形成的时间是在2015年4月7日，且北京云某公司并未参与销售。姚爱武并未提交证据证明其提交的大可乐官网广告截取自北京云某公司的网站。天津云某公司确认案涉手机是由其向姚爱武销售。姚爱武要求北京云某公司、天津云某公司、京东公司支付误工费2000元、交通费2000元、律师费5000元等，但并没有提供相关证据予以证明。原审庭审中，姚爱武撤回要求被告北京云某公司、天津云某公司返还购物款1499元的诉讼请求。姚爱武向原审法院起诉，请求判令：1.北京云某公司、天津云某公司返还购物款1499元；2.北京云某公司、天津云某公司、京东公司依法赔偿4497元；3.北京云某公司、天津云某公司、京东公司支付姚爱武误工费2000元、交通费2000元、律师费5000元；4.北京云某公司、天津云某公司、京东公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认为：姚爱武在天津云某公司处支付了单价购买了涉案产品，因此双方的买卖合同关系成立。庭审中，姚爱武自动撤回要求北京云某公司、天津云某公司返还购物款1499元的诉讼请求，系其对自身权利的处分，符合法律规定，原审法院予以准许。姚爱武认为涉案产品标示“最顶级、最好等”的宣传用语违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项规定，及在众筹前宣传CPU为16核心，众筹后CPU参数被修改为普通CPU的双倍性能，从而构成了欺诈而提起诉讼。因此，本案争议的焦点问题在于天津云某公司在销售给姚爱武的涉案产品是否存在欺诈行为。首先，涉案产品宣传上的宣传用语使用了极限用语，违反了《中华人民共和国广告法》的规定，由于现没有证据证明工商行政管理部门已对涉案产品生产厂家作出最终的调查结果并作出行政处罚，因此违反《中华人民共和国广告法》规定的行为是否属于虚假宣传，姚爱武尚未能充分举证证明，因此，姚爱武认为天津云某公司违反《中华人民共和国广告法》规定进而认为存在虚假宣传的依据不足。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面、不得作虚假或者引人误解的宣传”。天津云某公司在宣传时把涉案产品的Mali-T760MP2错误标注为Mali-T760MP16，其于2014年12月15日刊登了官方的致歉公告，并更正涉案产品的CPU核心数为MP2。鉴于天津云某公司已刊登致歉公告，及时采取补救措施防止了损失的扩大，故原审法院认为天津云某公司并不存在发布虚假宣传的故意，原审法院对天津云某公司称因为笔误而导致错误宣传的抗辩予以采信。再次，在致歉公告刊登前，姚爱武发生错误认识而向天津云某公司交付了款项，致歉公告刊登后，涉案手机并未提货使用，姚爱武所支付的款项仍存放在交易平台，姚爱武完全可以通过退款取消本次的交易。至2015年2月12日姚爱武自提涉案货物时，对产品的型号、名称、质量、使用功能、使用注意事项已经有了客观的认知。因此，从上述过程来看，天津云某公司已经履行了如实告知的义务，而姚爱武自提且使用涉案产品后，也并未就涉案产品质量、性能、用途、有效期等提出异议，综合以上，现有证据不足以证明天津云某公司在销售涉案产品的过程中存在欺诈，因此姚爱武的主张缺乏依据，原审法院不予支持。姚爱武主张北京云某公司在其网站上对涉案产品作了虚假宣传，但并未提供证据予以证明，故其主张北京云某公司承责无据，原审法院不予支持。京东公司属于网络交易平台，对案涉宣传的广告信息并未参与制作、编辑或者给予推荐，而是按照一般操作规则对商品经营者提供的信息进行技术性的数据处理。根据《消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”，本案中，京东公司作为网络交易平台的提供者，已依法提供准确的商家信息，保障消费者有效、及时维权，故姚爱武要求京东公司在本案中承担连带责任并不符合法定条件，对该项诉讼请求应予驳回。姚爱武要求北京云某公司、天津云某公司、京东公司支付误工费2000元、交通费2000元、律师费5000元，姚爱武没有提供相关证据予以证明，原审法院不予支持。京东公司经原审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2016年3月20日作出判决：驳回姚爱武的诉讼请求。原审案件受理费180元，由姚爱武负担。判后，上诉人姚爱武不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决部分事实认定不清，法律适用错误。本案焦点是北京云某公司、天津云某公司、京东公司通过其官方网站平台发布涉案产品广告有虚假、夸大内容，违反法律法规的规定，构成欺诈消费者的行为，侵害了消费者的合法权益，侵害了消费者的知情权、财产权等，属于虚假宣传引起的消费者权益民事纠纷。（一）根据原审法院没有查明的事实，北京云某公司应为在京东公司实际参与发起众筹的主体，并在官方网站、京东商城网站发布的涉案产品的广告相同，含有夸大内容，对产品参数作错误的描述，属于容易引人误解的虚假宣传，天津云某公司只是在交易最终的环节开具了发票，作为姚爱武在参与众筹销售过程无从知晓，作为网络交易平台的京东公司也没有按照《网络交易管理办法》、《消费者权益保护法》的相关规定事先告知消费者，因此北京云某公司、天津云某公司、京东公司三方均需要承担相应的民事责任。1.众所周知的事实是北京云某公司、天津云某公司在京东众筹平台前承诺的参与众筹的消费者每年免费可以更换一次新机，而实际上北京云某公司、天津云某公司在忽悠到众筹款后，对产品的更新换代不了了之，直接进入破产的境地，这样的企业所宣称的内容本身已经成为垃圾。2.天津云某公司在众筹时宣传涉案产品的技术参数(影响手机运行速度)图形处理器为Mali-T760MPl6，而实际上使用的是Mali-T760MP2，将理论上的参数作为实际产品使用参数宣传，明显属于虚假的信息，经查，消费者投诉并且媒体曝光以后，北京云某公司才在2014年12月15日，在大可乐官方论坛回应更改GPU参数一事：“我们在产品宣传上犯下的低级错误，给大家道歉，由于我们对产品参数了解出现偏差，在宣传大可乐3GPU时，错把该机型的ARMMali-T760图形处理器(GPU)核心数写成了MPl6(16核心)。大可乐3搭载的MT6752芯片集成了Mali-T760MP2(2核心)。”这个致歉公告发布的时间，姚爱武已经支付了货款，履行了姚爱武的支付义务，并对北京云某公司所发布广告内容形成的邀约情形双方予以了确认，姚爱武也是在收到货物使用以后，才发现了这个致歉公告的存在。3.原审判决认为：“在致歉公告刊登前，姚爱武发生错误认识而向天津云某公司交付了款项，致歉公告刊登后，涉案手机并未提货使用，姚爱武所支付的款项仍存放在交易平台，姚爱武完全可以通过退款取消本次的交易，至20l5年2月12日姚爱武自提涉案货物时，对产品的型号、名称、质量、使用功能、使用注意事项已经有了客观的认知”。原审法院既然认定了姚爱武发生错误认识交付了款项，那么意味着这个时候姚爱武是被广告宣传所误导的，不然怎么会发生错误认识，并且这个错误认识是由北京云某公司发布的广告所引起。4.关于提货的情形，原审法院存在错误认定，涉案产品由于生产周期长，一直没有向包括姚爱武在内的消费者进行发货，姚爱武提货的时候也是北京云某公司通过快递发货的时间，中间不存在2015年2月l2日姚爱武对产品的型号、名称、质量、使用功能、使用注意事项有具体的认识，姚爱武在没有收到产品、使用产品的时间段内，也并没有去看到北京云某公司发布在其自身论坛中的所谓致歉广告。5.再者，致歉广告的发布并不能免除北京云某公司虚假宣传的客观事实，因为原审法院已经认定姚爱武的错误认识，难道消费者被欺骗以后，北京云某公司的一则道歉，就可以免除广告虚假发布的事实。因此发致歉广告不能对抗合同邀约时已经构成欺骗误导的情形。6.虚假广告不需要去分析发布广告的主观故意性，而应该分析客观造成的结果，如果按照原审法院的逻辑，只要道歉、只要及时的撤下广告就不存在主观故意了，那么我国很多虚假广告都不需要承担民事责任了。（二）根据法院查明的事实，除了图形处理器参数的虚假发布，还有宣传用语使用了绝对化用语，违反了《广告法》的规定，行政部门没有对涉案产品生产厂家作出最终的调查结果并作出行政处罚，就没有认定涉案产品的广告行为不属于虚假宣传，显然是法院在推脱责任。1.广告违法的认定可以由行政部门认定，同时人民法院有权对广告的违法性进行认定。没有行政部门认定，法院也能认定是否违法；法院还有推翻行政处罚的权利。2.涉案产品使用绝对化用语，作为广告用语，北京云某公司并没有举证证明广告内容的真实性以及宣传所达到的程度，涉案产品描述手机是最顶级的、最好的，姚爱武信以为真，进行了购买，这就是误导了消费者。3.广州市中级人民法院及各级人民法院对绝对化用语构成欺骗误导消费者的判决很多，充分体现了公平正义。（三）《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这个条款是充分条件，但不是充分必要条件，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定欺诈行为，但欺诈行为不是必须要上述构成要件，特别是《消费者权益保护法》、《广告法》对认定消费欺诈有明确的法律规定。1.《消费者权益保护法》第二十条规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。2.《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定：经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：(二)以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；(八)夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；(九)以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。3.《消费者权益保护法》第五十六条规定：经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行，(六)对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；4.《网络商品交易管理办法》第十四条规定：网络商品经营者、有关服务经营者提供的商品或者服务信息应当真实准确，不得作虚假宣传和虚假表示。如果按照原审判决对欺诈进行认定，那么我们国家不存在什么欺诈，所有的虚假广告都可以是笔误，都可以道歉了事，都可以撤下广告没有主观故意，那《消费者权益保护法》规定的欺诈条款就没有意义了。综上所述，姚爱武上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持姚爱武的全部诉讼请求；2.北京云某公司、天津云某公司、京东公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。被上诉人北京云某公司、天津云某公司答辩称：(一)原审法院已经查明，天津云某公司提交给姚爱武的手机，没有任何的质量问题。原审庭审中，正因为天津云某公司的手机并没有任何的质量问题，所以姚爱武拒不提交手机给法庭，迄今为止，手机一直由姚爱武持有并且正常使用。简而言之：天津云某公司交付了合格的产品给姚爱武，涉案产品一直由姚爱武持有并且正常使用，双方的买卖合同已经正常履行，手机不存在质量缺陷，正常使用，合同目的已经实现。(二)姚爱武是一名职业打假人。中国裁判文书网检索显示：姚爱武多次虚构和编造消费者身份，一会在北京，一会在江苏，对生产厂家进行敲诈勒索，恶意索赔，浪费宝贵的司法资源。提请法院审查姚爱武的身份证信息，查实其真实身份，依法维护社会的诚信，依法打击姚爱武这种招摇撞骗、敲诈勒索的非法获利行为。(三)原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，提请二审法院依法驳回姚爱武全部上诉请求。被上诉人京东公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。经审理查明，本院对原审判决查明事实予以确认。二审中，被上诉人京东公司提交了3份证据：1.说明函，拟证实涉案商品的销售者为天津云某公司，京东公司只提供平台服务，不是实际销售者；2.资质信息，拟证实京东公司作为网络平台运营商，审查了入驻商家的资质信息，尽到了合理的审查义务；3.检测报告，拟证实涉案产品质量合格。上诉人姚爱武认为上述3份证据不属于法定的新证据，不予质证。另查明，二审庭审中上诉人姚爱武表示律师费5000元没有产生，其不再主张；只主张误工费2000元和交通费2000元，但没有提交证据予以证实，同意由法院酌情认定。本院认为，姚爱武在天津云某公司处就购买涉案产品支付了货款，双方的买卖合同关系依法有效成立，本院予以确认。二审中，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：天津云某公司销售涉案产品给姚爱武是否存在欺诈行为。姚爱武认为本案存在欺诈情形主要理由有二：一是天津云某公司在众筹前宣传涉案产品的GPU为Mali-T760MP16，其后于2014年12月15日刊登官方致歉公告更正涉案产品的GPU为Mali-T760MP2；二是涉案产品标示“最顶级、最好等”的宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项的规定。本院认为，第一，虽然天津云某公司在宣传时把涉案产品的GPU由Mali-T760MP2错误标注为Mali-T760MP16，但其已及时予以更正并刊登了致歉公告，可见其并不存在发布虚假宣传的故意。且在致歉公告刊登后，涉案手机尚未提货使用，姚爱武所支付的款项仍存放在交易平台，姚爱武本可通过退款取消本次的交易，至2015年2月12日姚爱武自提涉案货物时，其对产品的型号、名称、质量、使用功能等事项应已有客观的认知，且使用涉案产品后，也未就涉案产品质量、性能、用途、有效期等提出异议，因此，其主张存在上述欺诈行为，理据不足，本院不予采信。第二，关于涉案产品宣传上的宣传用语使用了极限用语，是否违反了《中华人民共和国广告法》的规定，经审查，现无证据显示工商行政管理部门已对涉案产品的生产厂家作出最终的调查结果并作出行政处罚，姚爱武亦未能充分举证上述行为属于《中华人民共和国广告法》规定的虚假宣传行为的范畴。原审法院未采信姚爱武的上述主张及相关的赔偿请求，并无不当，本院予以维持。同上所述，姚爱武主张北京云某公司承责亦无据，本院不予支持。京东公司作为网络交易平台的提供者，依法已提供准确的商家信息，以保障消费者有效、及时地维权，故姚爱武要求京东公司在本案中承担责任亦不符合法定条件。姚爱武于二审中撤回要求北京云某公司、天津云某公司、京东公司支付律师费5000元的诉求，属于对其自身权利的处分，本院予以准许。至于姚爱武要求北京云某公司、天津云某公司、京东公司支付误工费2000元、交通费2000元，因其未能提供证据证实，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人姚爱武的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180元，由上诉人姚爱武负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一六年十一月二十三日书记员  陶智斌郑志豪王振华