广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终11963号上诉人（原审原告）：梁某，住广州市花都区。委托代理人：赵碧，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷某，住湖南省临澧县。委托代理人：陈策宇、邝根发，广东百浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东志众通信工程有限公司（以下简称志众通信公司），住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：张志林，该公司经理。委托代理人：熊建，广东智田律师事务所律师。原审被告：吴某，住湖南省临澧县。上诉人梁某因与被上诉人雷某、吴某、志众通信公司建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三初字第1167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人梁某及其委托诉讼代理人赵碧、被上诉人雷某的委托诉讼代理人邝根发、被上诉人志众通信公司的委托诉讼代理人熊建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁某上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人雷某支付上诉人工程款171393.75元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉日起至付清工程款之日止的利息，被上诉人志众通信公司对被上诉人雷某支付上诉人工程款171393.75元承担连带清偿责任；2、本案一审、二审受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有认定吴某与雷某存在违法转包关系，致涉案工程转包事实不清，影响本案的判决。二、上诉人一审提交的志众通信公司出具的结算表有具体的工程量、单价、金额，盖有志众通信公司项目专用章，足以认定是上诉人承包并完成了涉案工程。上诉人一审提交的通话录音证明了上诉人向雷某催收涉案工程的工程款的事实。吴某和雷某均陈述曾见上诉人到工地仓库领取过材料。以上证据结合吴某、雷某的陈述，足以证明上诉人承包并完成某志术转包的涉案工程，一审判决认为证据不足是错误的认定。被上诉人雷某辩称：一、雷某是独自完成分包工程，没有将工程转包给上诉人梁某。二、梁某提供的证据不能证明其主张。1、吴某与雷某为领取涉案工程材料发生过重大冲突，且梁某与吴某现合伙承包工程，吴某签名的证明不能被采信；2、志众通信公司一审中陈述梁某提供的结算单来源有问题，且该结算单没有施工队人员的签名，不能证明结算单中的工程是梁某施工；3、通话录音不完整，内容也不能证明梁某从雷某处承包涉案工程。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人梁某的上诉请求，请求维持一审判决。被上诉人志众通信公司辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人梁某的上诉请求，请求维持一审判决。原审被告吴某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2015年9月1日，上诉人梁某向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、雷某、吴某支付梁某工程款171393.75元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉日起至付清工程款之日止的利息；2、志众通信公司对雷某、吴某支付梁某工程款171393.75元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由雷某、吴某、志众通信公司承担。一审法院认定事实：梁某不具备相关的建设工程施工资质。涉案工程是位于广州市花都区炭步镇的花都区广播电视网络改造工程，承包人是志众通信公司。2013年9月3日，志众通信公司（甲方）与吴某（乙方）签订《工程承包合同》，约定工程内容为网络工程建设工程施工等，广州市花都区有线电视网络建设工程类的主材由建设方提供，乙方包制作竣工图纸及竣工文档、包某、包《协议单价》所含辅料、包质量、包安全文明施工及可能发生的第三方费用。工期为2013年7月31日至2014年7月31日。合同并对工程质量标准、双方的其他权利义务等进行了约定。梁某未就涉案工程的施工签订书面合同。一审庭审中，梁某、志众通信公司、吴某、雷某对各方当事人的关系及梁某是否对涉案工程进行施工等各执一词。梁某认为，梁某对位于花都区赤坭镇剑岭八队、九队、十队、十一队、十二队网络电视接线、入户接线、光缆安装、光激箱安装、楼层部线打洞等进行施工，2014年国庆前涉案工程进行验收，涉案工程工程量是志众通信公司出具的清单，大约有20万元的工程量，梁某是在雷某处将涉案工程承包过来，口头约定并没有签订书面合同，志众通信公司、吴某与雷某是违法分包方，雷某、吴某与梁某没有施工资质，志众通信公司将涉案工程发包给吴某，吴某将工程发包给雷某，雷某最后将工程转包给梁某。志众通信公司认为：我方是工程的承包人，我方与吴某签订合同，吴某是施工队负责人，对涉案工程进行施工的还有其他三个施工队，队长分别是肖某、田某、雷某，由吴某就四个施工队的施工进行协调沟通，我方不清楚梁某是否在涉案工程中进行施工。吴某认为：志众通信公司是涉案工程承包人，我方从志众通信公司处承接涉案工程，我方与雷某是老乡，介绍雷某对涉案工程进行施工，我是协调四个施工班组的负责人，后来施工过程中，志众通信公司直接与四个施工班组进行结算，初始我方并不知道梁某是雷某底下的施工队，后来在施工过程中看见过梁某在涉案场地进行施工。我方只看到梁某在交警片区拉光缆进行施工，其他施工情况不清楚，通过梁某追讨工程款我方才通过梁某的陈述得知梁某施工的情况。另外，我方需更改答辩的陈述，我是在起诉之前通过梁某的陈述得知梁某进行施工的情况，因此通过梁某的陈述我出具了证明。雷某未参加本案一审庭审，于一审诉讼中陈述，是田某介绍我认识吴某承接涉案工程，我承接的工程范围包括炭步镇交警片区、步云村、塱头片区、好美华庭楼盘，赤坭镇剑岭村二队、三队、四队、八队、九队、十队、十一队、十二队，施工内容包括布线、打地线、安装电源等与广播网络改造相关的工程。我与梁某不熟，我没有将工程分包给梁某，至于梁某与吴某是什么关系我方不清楚，梁某应该是替吴某领过几次材料，梁某并没有在涉案工程中进行施工。梁某为证明自己的主张，在一审中提交志众通信公司盖章的结算单、吴某签名的证明及梁某妻子与雷某的通话录音。其中吴某签名的证明上载明：花都区广播电视网络改造工程赤坭剑岭8队、9队、10队、11队和炭步交警片区范围的工程实际施工人梁某该工程现已施工完毕，工程款为191393.75元。该工程项目是吴某和雷某处承接下来后再转给梁某负责施工的。志众通信公司认为结算表不是其提供给梁某的，结算表只会提供给雷某或吴某，梁某提供的结算表的来源有问题。吴某于一审庭审后向一审法院陈述，证明是梁某写好后我签名的，我是通过梁某陈述得知证明的内容，我去公司结算的时候看见梁某到仓库取材料，基于对梁某的信任，我就在证明上签名了。志众通信公司与我方进行结算时是按照工程款下浮30%计算的，至于证明上的工程款数额是梁某自行计算，我方不知道如何得出，我也没有进行核算。工程不是我转给梁某是转给雷某。雷某陈述，梁某妻子没有在我手下做事，领取材料是有钱可挣，吴某要挣这一笔钱，梁某是替吴某领材料涉案工程虽然是由吴某与志众通信公司签订了合同，但吴某并没有进行施工，具体施工的是我、田某、肖某三个班组，所以最后领材料的款项也计入了杂工费、车辆使用费，由我支付给吴某。一审诉讼中，梁某申请撤回对吴某的起诉，梁某的申请是在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合有关法律规定，一审法院予以准许，不再另行出具民事裁定书。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”梁某认为其从雷某处承接涉案工程，梁某与雷某未签订施工合同，雷某予以否认，梁某提交的结算单无法证明梁某从雷某处承接了涉案工程，梁某提交的证明上没有雷某的签名确认，梁某提交的录音无法说明梁某向雷某追讨涉案工程的工程款，梁某亦未提交其他证据佐证其对涉案工程进行了施工，因此梁某应当承担举证不能的法律后果，梁某请求雷某向其支付工程款171393.75元及利息及请求志众通信公司承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。雷某经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，违反法律法规，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年3月31日作出如下判决：驳回原告梁某的全部诉讼请求。案件受理费3728元，由原告梁某负担。本院二审期间，上诉人梁某提交了以下证据：1、有被上诉人雷某签名、落款时间为3月5日的收条一张，拟证明被上诉人雷某将其承包的工程一部分转包给上诉人梁某，上诉人梁某因人手不够向被上诉人雷某借人并支付人工款的事实。2、被上诉人雷某签名的布线表三张，拟证明该三张表格上所涉工程是上诉人梁某完成。3、广州市花都区赤坭镇剑岭村民委员会于2016年7月19日出具的《证明》，拟证明涉案工程所在地的村委是剑岭村委，上诉人梁某完成了涉案的部分工程。被上诉人雷某质证认为：以上证据不是新证据，且来源有问题，不能证明上诉人梁某从被上诉人雷某处承接了涉案工程；确认证据1的真实性，但与本案无关，只能证明上诉人梁某将零星工程交给被上诉人雷某做，不能证明被上诉人雷某将涉案工程发包给上诉人梁某；确认证据2的真实性，但该证据无上诉人梁某的签名，该证据是被上诉人雷某为配合吴某与被上诉人志众通信公司验收签署的，与上诉人梁某无关，无法证明被上诉人雷某将涉案工程发包给上诉人梁某，且该证据是被上诉人雷某提供给吴某，很有可能是吴某提供给上诉人梁某；对证据3的真实性有异议，《证明》上没有出具人的签名，上诉人梁某亦未申请出具该证明的人员出庭作证，内容虚假。被上诉人志众通信公司质证认为：以上证据均非新证据，且无法确认其真实性、合法性、关联性；上诉人梁某称被上诉人雷某发包工程给其，应是被上诉人雷某向其支付工程款，与证据1所载情况不符，证据1无法证明上诉人梁某拟证明的事实；证据2没有上诉人梁某的签名，事实是我方与吴某签订工程承包合同，工程结束后与吴某及所属施工队雷某等均完成工程款结算，最有可能持有证据2中三张表格的是吴某；涉案工程是由花都广电局发包给我方，工程的施工运转与村委无直接关系，村委无权对工程的施工情况出具证明。被上诉人雷某、志众通信公司在二审中均没有新证据提交。二审中，上诉人梁某、被上诉人雷某及志众通信公司均对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点在于上诉人梁某认为其从被上诉人雷某处承接并完成涉案工程，但上诉人梁某与被上诉人雷某并无签订施工合同，而被上诉人雷某否认上诉人梁某的主张。经审查：首先，被上诉人志众通信公司对上诉人梁某在一审中提交的结算表作了质证，明确并非是其公司提供给上诉人梁某，被上诉人志众通信公司与被上诉人雷某均不认可上诉人梁某的主张。结算表只能证明上诉人梁某手中持有该结算表的事实，并不能证明该结算表中所涉工程是上诉人梁某承建，亦即无法证明上诉人梁某从被上诉人雷某处承接了涉案工程。同理，上诉人梁某在二审中提交的证据2，亦只能证明上诉人梁某手中持有布线表的事实，不能证明上诉人梁某关于其从被上诉人雷某处承接涉案工程的主张。其次，上诉人梁某陈述其从被上诉人雷某处承接涉案工程，但被上诉人雷某始终否认，上诉人梁某在一审中提交的吴某出具的证明并无被上诉人雷某的签名确认，且吴某在一审中对其出具给上诉人梁某的该证明作了陈述，是上诉人梁某写好后其签名，其是通过上诉人梁某陈述得知该证明的内容，涉案工程不是其转给上诉人梁某而是其转给被上诉人雷某。第三，上诉人梁某在一审中提交的通话录音，不能确实、充分的证明通话中涉及的工程的具体内容、工程量等，上诉人梁某在其上诉状中亦承认通话内容并无直接说到所催收的款项是涉案工程款。第四，关于上诉人梁某在二审中提交的证据1，内容是上诉人梁某支付工程款给被上诉人雷某，与其在本案中关于其从被上诉人雷某处承接涉案工程的主张不符，不能证明被上诉人雷某将涉案工程转包给其。关于上诉人梁某在二审中提交的证据3，广州市花都区赤坭镇剑岭村民委员会并非涉案工程的当事人或者合同相对方，本案没有证据证明涉案工程是该村委发包，其出具的《证明》不具证明效力。综上，上诉人梁某亦未能提交其他相关的施工资料等证据佐证其对涉案工程进行了实际的施工，其应承担举证不能的法律后果，一审判决认定其请求被上诉人雷某向其支付工程款与利息及请求被上诉人志众通信公司承担连带清偿责任的依据不足而不予支持正确。综上，上诉人梁某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3728元，由上诉人梁某负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一六年十一月十五日书记员  王日平