天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4570号上诉人(原审原告):欧昌锋。委托诉讼代理人:闫疆南,湖北周成律师事务所律师。上诉人(原审被告):秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司,住所地秦皇岛市经济技术开发区峨眉山中路9号建设大厦812室。法定代表人:田辉,总经理。委托诉讼代理人:李林,河北海立律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘志军,河北海立律师事务所律师。被上诉人(原审被告):上海建工集团股份有限公司,住所地中国(上海)自由贸易实验区福山路33号。法定代表人:徐征,董事长。委托诉讼代理人:覃盛伟,女,上海建工集团股份有限公司职工。委托诉讼代理人:曹国兴,男,上海建工集团股份有限公司职工。被上诉人(原审被告):天津金正房地产开发有限责任公司,住所地天津市滨海新区中心商务区水线路2号增1号于家堡金融区服务中心9房间。法定代表人:蒋健,执行董事。委托诉讼代理人:李敏,北京市中文伦德律师事务所律师。上诉人欧昌锋、上诉人秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司因与被上诉人上海建工集团股份有限公司、被上诉人天津金正房地产开发有限责任公司劳动争议一案,不服天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初23016号民事判决,向本院提起上诉,本院于2016年8月24日立案后,依法组成合议庭,于2016年9月21日开庭进行了审理。上诉人欧昌锋的委托诉讼代理人闫疆南,上诉人秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司的委托诉讼代理人刘志军、李林,被上诉人上海建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人覃盛伟、曹国兴,被上诉人天津金正房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧昌锋上诉请求:撤销原判,改判支持欧昌锋一审的诉讼请求,一、二审案件受理费由秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司(以下简称渤海铝幕墙公司)、上海建工集团股份有限公司(以下简称上海建工公司)、天津金正房地产开发有限责任公司(以下简称金正公司)承担。事实和理由:一审认定事实有误,适用法律错误。1、欧昌锋主张的工伤康复费100000元应当得到支持。2、欧昌锋一审主张的交通住宿费应当支持。3、一审认定欧昌锋生活护理费为230040元属认定事实和适用法律错误,应当一次性解决,应当改判为955944元。一审判决认定工伤事故发生于2015年无误,但认定应以天津市2014年度职工月平均工资4260元的60%为生活护理费的计发基数,属认定事实错误。应当以一审法庭辩论终结前的上年度,本案应当确定为2015年为上一年度。应当4944元的50%计算,因欧昌锋起诉时2015年度天津市职工月平均工资的标准尚未公布,欧昌锋在辩论终结前还是依据2014年度职工月平均工资4686元的标准为计算依据,一审判决按15年计算护理年限,缺乏法律依据。应当计算到60岁。4、欧昌锋主张停工留薪期内的内生活护理费126000元应当支持,一审判决以天津市居民服务业在岗职工平均工资标准确定为33882元与事实不符应当依据《2016年度天津市道路交通事故损害赔偿标准》中确定的居民服务业在岗职工平均工资应为39494元,依法应予改判。5、一审判决认定欧昌锋伤残津贴为414072元是错误的,应当按照每月4500元计算至60岁退休,应为1836000元。6、欧昌锋主张精神抚慰金100000元适当,依法应当得到支持,受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。7、上海建工公司、金正公司应当承担连带责任。渤海铝幕墙公司上诉请求:撤销一审判决第一项,改判上海建工公司、金正公司支付欧昌锋住院伙食补助费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴。渤海铝幕墙公司给付欧昌锋停工留薪期护理费14117.5元,停工留薪期工资25000元。事实和理由,一审判决认定事实不清,适用法律错误,对于欧昌锋因工伤造成的损失,由于金正公司及上海建工公司未履行以项目为单位单独列项一次性申报缴纳建设项目使用的全部农民工的工伤保险费义务,应当承担由工伤保险基金支付的费用,渤海铝幕墙公司仅承担上述费用之外的用人单位应当支付的费用。一审判决渤海铝幕墙公司支付欧昌锋停工留薪期的工资及护理费按12个月计算于法无据,欧昌锋的停工留薪期待遇应当计算至2016年1月25日,之后应当享受伤残待遇。上海建工公司辩称,对于欧昌锋、渤海铝幕墙公司上诉请求均不同意。金正公司辩称,不同意欧昌锋、渤海铝幕墙公司上诉请求。渤海铝幕墙公司辩称,不同意欧昌锋的上诉请求。欧昌锋辩称,不同意渤海铝幕墙公司的上诉请求。欧昌锋向一审法院起诉请求:1.被告秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司支付原告工伤保险待遇共计人民币3385544元(工伤康复费100000元、住院伙食补助费9000元、交通食宿费20000元、辅助器具安装配置费106600元、生活护理费1018944元、一次性伤残补助金135000元、伤残津贴1836000元、停工留薪期工资60000元、精神抚慰金100000元);2.被告上海建工集团股份有限公司、被告天津金正房地产开发有限责任公司与被告秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司相互承担连带责任;3.本案诉讼费用及一切实际支出费用由被告承担。一审法院认定事实:原告2014年8月1日入职被告渤海铝幕墙公司,双方签订了《秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司劳务合同》,约定合同期限自2014年8月1日起至合同约定的工作内容完成止,工作岗位为操作工,工作地点为天津市滨海新区于家堡金融起步区03-16地块工程,工作内容为玻璃幕墙安装,工资为200元/日。被告渤海铝幕墙公司未为原告缴纳社会保险。2015年8月23日原告在工作中发生工伤事故,2015年12月16日天津市滨海新区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》,认定原告受到的事故伤害为工伤,2015年12月16日天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为12个月,自2015年8月23日至2016年8月23日。2016年1月25日天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》,认定原告为因工致残一级,完全生活自理障碍。2016年4月21日原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,该委于2016年4月21日出具津滨劳人仲案字(2016)0420号不予受理案件通知书。另查,1.2016年1月26日天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出《配置辅助器具鉴定结论书》,鉴定结论为同意配置器具名称:防褥疮床垫、护理床、一次性护理垫(纸尿裤);2.2016年3月15日德林义肢矫型器(北京)有限公司天津分公司出具《生活类辅助器具评估书》,该机构为天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会建议配置辅助器具机构,该评估书鉴定意见为需要配置辅助器具如下:防褥疮床垫2000元、使用寿命2年,高靠背轮椅3200元、使用寿命5年,护理床1800元、使用寿命4年,一次性护理垫(纸尿裤)1000元、使用寿命1年;3.被告金正公司为天津滨海新区于家堡金融区起步区03-16地块项目工程业主,被告上海建工公司为该项目总包方,被告渤海铝幕墙公司为该项目分包方,三方于2013年11月签署了《于家堡金融区起步区3-16地块幕墙工程I标段(塔楼)施工合同》;4.原告及其用人单位被告渤海铝幕墙公司均确认原告平均工资为5000元/月;5.原告住院治疗期间,被告渤海铝幕墙公司指派公司员工胡某予以护理;6.原告至本案起诉时仍在住院治疗,原告与被告渤海铝幕墙公司均确认原告住院270天;7.被告渤海铝幕墙公司未支付原告停工留薪期工资;8.原告为农业户籍。庭审中,原告变更其第一项诉讼请求数额为3466544元,并明确具体内容为:工伤康复费100000元、住院伙食补助费27000元、交通食宿费20000元、辅助器具安装配置费106600元、生活护理费955944元、停工留薪期护理费126000元、一次性伤残补助金135000元、伤残津贴1836000元、停工留薪期工资60000元、精神抚慰金100000元。一审法院认为,劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。2015年12月16日天津市滨海新区人力资源和社会保障局做出工伤认定决定书,认定原告所受事故伤害为工伤。根据相关法律规定,职工因工作遭受××进行治疗,享受工伤医疗待遇,原告由此产生的合理费用应由工伤保险支付,而被告渤海铝幕墙公司违反国家规定,未为原告缴纳相应的工伤保险,使原告丧失了请求工伤保险救济的权利。根据《天津市工伤保险若干规定》第二十八条的规定,“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。”被告渤海铝幕墙公司理应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用,承担原告因工伤产生的合理费用。原告主张工伤康复费100000元,三被告均不认可;原告未对其主张提供合法有效证据予以证实,故对原告该项主张不予支持。原告主张住院伙食补助费27000元,三被告均不认可;根据《关于修订后工伤保险待遇有关问题的通知》,“职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天30元。”被告渤海铝幕墙公司应给付原告住院伙食补助费30元/天×270天=8100元,原告主张过高部分无事实及法律依据,不予支持。原告主张交通食宿费20000元,三被告均不认可;原告该项主张的费用尚未实际发生,无事实及法律依据,不予支持。原告主张辅助器具安装配置费106600元,三被告均不认可;根据《工伤保险条例》第三十二条的规定,“工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按国家规定的标准从工伤保险基金支付。”及《天津市劳动和社会保障局关于对〈关于工伤职工一次性赔偿配置辅助器具问题的请示〉的复函》(津劳办(2005)388号)规定:“用人单位使用的外来务工人员或农民工,以及未参加工伤保险统筹的人员,发生工伤事故,经劳动行政部门认定为工伤,经市劳动能力鉴定委员会确认,适宜配置辅助器具的,其费用可随其他工伤保险待遇一次性给付。具体赔偿次数:年龄在30岁(含30岁)以下按5次配置计算,年龄在31—40岁按4次配置计算,年龄在41—50岁按3次配置计算,年龄在51岁以上按2次配置计算。”本案中原告1989年6月3日出生,2015年8月23日受到事故伤害,参照上述规定应按5次配置计算。依据天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出的《配置辅助器具鉴定结论书》,同意原告配置防褥疮床垫、护理床、一次性护理垫(纸尿裤)。依据《市人力社保局关于调整工伤职工辅助器具配置项目与支付限额标准的通知》(津人社局发[2013]69号)规定,防褥疮床垫的单次支付费用最高支付限额为2000元,护理床的单次支付费用最高支付限额为1800元,一次性护理垫(纸尿裤)的单次支付费用最高支付限额为1000元,故原告辅助器具配置费应为(2000元/次+1800元/次+1000元/次)×5次=24000元,原告过高主张部分不予支持。原告主张生活护理费955944元,三被告均不认可;根据《工伤保险条例》第三十四条的规定,“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”及《天津市劳动和社会保障局关于印发的通知》(津劳办[2004]338号)的规定,“被评定为一级至四级伤残、按照规定享受伤残津贴和生活护理费的农民工,以及享受抚恤金的工亡农民工亲属,可以一次性领取工伤保险待遇。”“参加工伤保险的农民工一次性领取伤残津贴和生活护理费的,以农民工个人缴费工资为计发基数;未参加工伤保险的,以本市上年度职工月平均工资的60%为计发基数,最高不超过15年。其中,年龄在45周岁以下的,领取待遇的年限为15年;年龄在45周岁至55周岁之间的,领取待遇的年限为10年;年龄在55周岁以上的领取待遇的年限为5年。”原告为未参加工伤保险的农民工,经鉴定为完全生活自理障碍,原告工伤事故发生于2015年,故应以天津市2014年度职工月平均工资4260元的60%为生活护理费计发基数,原告年龄在45周岁以下,领取待遇年限为15年,故原告生活护理费应为4260元/月×60%×50%×12个月×15年=230040元,原告主张过高部分,无事实及法律依据,不予支持。原告主张停工留薪期内的生活护理费126000元,三被告均不认可;虑及原告伤情,住院期间由两位护理人员护理属合理请求。原告住院期间,被告渤海铝幕墙公司指派其公司员工胡某为其护理,故该员工工资待遇应由被告渤海铝幕墙公司正常发放,原告未对其主张的支付胡某护理费提供证据证实,故对原告主张的胡某的护理费部分不予支持;关于原告之母对原告进行护理的护理费用,结合原告停工留薪期12个月及天津市居民服务业在岗职工平均工资,原告停工留薪期护理费应为33882元,原告该项诉讼请求过高主张部分,不予支持。原告主张一次性伤残补助金135000元,三被告均不予认可;根据《工伤保险条例》第三十五条的规定,“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月本人工资;(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%。”故原告一次性伤残补助金应为5000元/月×27个月=135000元。原告主张伤残津贴1836000元,三被告均不认可;依据上述《天津市劳动和社会保障局关于印发的通知》(津劳办[2004]338号)及《工伤保险条例》的规定,原告伤残津贴应为4260元/月×60%×90%×12个月×15年=414072元,原告过高主张部分,无事实及法律依据,不予支持。原告主张停工留薪期内工资待遇60000元,三被告均不认可;根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定,“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。”结合原告受伤前工资为5000元/月及停工留薪期12个月,原告停工留薪期内工资待遇应为5000元/月×12个月=60000元。原告主张精神抚慰金100000元,三被告均不认可;原告未针对该项诉讼请求提供证据证实,该项诉讼请求无事实及法律依据,不予支持。原告主张被告上海建工集团及被告金正公司与被告渤海铝幕墙公司对工伤待遇赔付承担连带责任,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定,“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告渤海铝幕墙公司为原告的用人单位,亦为为原告缴纳社会保险的义务主体,故原告的工伤保险待遇赔付责任依法应由被告渤海铝幕墙公司承担,被告上海建工集团及被告金正公司分别系工程项目的业主和总包方,原告要求二公司承担连带责任,无事实及法律依据,不予支持。依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十五条,《天津市工伤保险若干规定》第二十八条,《关于修订后工伤保险待遇有关问题的通知》、《天津市劳动和社会保障局关于对〈关于工伤职工一次性赔偿配置辅助器具问题的请示〉的复函》(津劳办(2005)388号)、《天津市劳动和社会保障局关于印发的通知》(津劳办[2004]338号)之规定,判决:一、被告秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内,给付原告欧昌锋住院伙食补助费8100元、辅助器具配置费24000元、生活护理费230040元、停工留薪期护理费33882元、一次性伤残补助金135000元、伤残津贴414072元、停工留薪期工资60000元,以上共计905094元;二、驳回原告欧昌锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由被告秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司承担(于本判决生效之日起十日内,给付原告欧昌锋)。一审法院查明的事实正确,各方当事人均无异议,本院予以确认。本院认为,劳动者的合法权益应受法律保护。为职工缴纳工伤保险是用人单位的法定强制性义务,根据《工伤保险条例》的规定,应当参加工伤保险而未参加的,职工发生工伤后由用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。欧昌锋在渤海铝幕墙公司工作期间发生工伤,因渤海铝幕墙公司作为用人单位未依法给欧昌锋缴纳工伤保险,致使欧昌锋不能享受工伤保险待遇,按照上述规定渤海铝幕墙公司应当按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。各方当事人对于一审判决给付一次性伤残补助金及停工留薪期工资的数额没有异议,本院予以维持。关于上诉人渤海铝幕墙公司主张上海建工公司、金正公司未履行以项目为单位单独列项缴纳农民工的工伤保险费,应支付欧昌锋住院伙食补助费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴一节。因渤海铝幕墙公司与欧昌锋存在劳动关系,渤海铝幕墙公司应承担用人单位的法定义务,其与上海建工公司、金正公司之间系另一法律关系,对其该主张,当事人可另行解决,本案不予处理。对于上诉人欧昌锋主张给付工伤康复费100000元、住院伙食补助费27000元、交通食宿费20000元、辅助器具安装配置费106600元、停工留薪期护理费126000元、精神抚慰金100000元一节,一审判决论证清楚,证据充分,本院予以确认。上诉人该主张本院不予支持。关于欧昌锋上诉请求给付生活护理费955944元一节,一审判决以工伤事故发生的上年度职工平均工资计算并无不妥,但应当按照2014年度职工平均工资计算,2014年度平均工资为4686元,上诉人主张按照2015年度职工平均工资计算没有法律依据。生活护理费应为4686元/月×60%×50%×12个月×15年=253044元,上诉人主张过高部分,无事实及法律依据,不予支持。一审判决数额有误,本院予以改判。关于欧昌锋主张一次性给付伤残津贴1836000元一节,因其计算的方式没有法律依据,本院不予支持,但一审判决的计算依据有误,应当按照4686元/月×60%×12个月×15年=506088元给付,一审判决数额有误,本院予以改判。关于上诉人欧昌锋主张上海建工公司及金正公司承担连带责任一节,因欧昌锋与上海建工公司及金正公司并不存在劳动关系,上海建工公司及金正公司非欧昌锋用人单位,故欧昌锋该主张没有法律依据,本院不予支持。综上。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、撤销天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初23016号民事判决;二、上诉人秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内,给付上诉人欧昌锋住院伙食补助费8100元、辅助器具配置费24000元、生活护理费253044元、停工留薪期护理费33882元、一次性伤残补助金135000元、伤残津贴506088元、停工留薪期工资60000元,以上共计1020114元;三、驳回上诉人欧昌锋其他上诉请求;四、驳回上诉人秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元,减半收取5元,由上诉人秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司承担(于本判决生效之日起十日内,给付上诉人欧昌锋)。二审案件受理费20元,由上诉人欧昌锋负担10元,由上诉人秦皇岛渤海铝幕墙装饰工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  许素梅审 判 员  李 铁代理审判员  卢 伟二〇一六年十一月二十三日书 记 员  王兴哲