重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1483号上诉人（原审原告）：酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司，住所重庆市酉阳土家族苗族自治县。法定代表人：陈静，该公司总经理。委托诉讼代理人：李至峰，男，1974年1月27日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司，住所重庆市酉阳土家族苗族自治县。负责人：张文平，该公司经理。委托诉讼代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司（以下简称酉阳二建司）因与中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司（以下简称酉阳烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的（2016）渝0242民初940号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人酉阳二建司的委托诉讼代理人李至峰、被上诉人酉阳烟草公司的委托诉讼代理人熊绍文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。酉阳二建司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人酉阳烟草公司向上诉人补偿2010年烤烟房工程第六标段中修进场公路而支付的毁损青苗、树木损失费34400元，本案的一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.施工队代表李至峰用46家企业为共同诉讼，向一审法院起诉烟草公司，要求其承担“未退税费”损失和工程建设中的“三通一平”损失，一审法院要求一个一个的起诉。故李至峰选择以二建司为原告起诉，一审法院对“未退税费”进行了审理，未审理“三通一平”中修路损失，上诉人代表的是所有施工队的利益。2.合同外不应当由施工队承担的工程建设“三通一平”中修路损失及支付青苗、树木毁损费用，按照全国惯例，应当由发包方承担，即烟草公司承担。上诉人所起诉请求的工程量，之所以是由发包方承担，原因是施工队到现场后，烟草公司衔接政府在施工现场进行配套建设和项目村投工投劳无动于衷，如果施工队不去实施，各个施工现场均无法启动，加之施工队自身也耗不起，所以施工队是不得已而为之。3.一审法院认定事实错误，故意偏袒被上诉人。上诉人在一审主张的“三通一平”修路损失补偿和支付的青苗、树木毁损等相关损失不是施工队承包的工程，不是施工队的义务，也不是合同承包中增加的工程内容和工程量，不是监理确认的范畴。工程建设中的主公路至施工现场的进场公路是发包单位“三通一平”范畴，青苗、树木等补偿问题是发包单位的前期工作，与施工队无任何关系。双方合同第三条规定的确需增加的内容和工程量应当按照变更条件和程序，经监理方追认，而不是项目村投工投劳修建的进场公路。因此，合同条款只适用于承包工程，不适用于合同以外的非承包工程。4.一审法院混淆了施工界内的施工便道和施工界外进场公路两个概念。上诉人主张的修路损失不是施工界内的便道，而是施工界外依法及按照全国管理应当由发包方负责实施的水、电、路等“三通一平”范畴，依约应当由政府进行配套设施建设或由项目村进行投工投劳的进场公路。5.上诉人在一审中举示的证据证明上诉人为了进场施工，而被上诉人举示的证据是没有起到任何反驳作用。施工现场是发包方提供，其青苗、树木等附着物及住公路至施工现场的进场公路等属发包方的前期工作。因此，按照法律规定和公平原则，被上诉人应当向上诉人补偿进场施工所修建公路的费用、青苗和树木毁损费共计34400元。酉阳烟草公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。合同已经通过招投标，本案所涉及的项目，上诉方以各种名目多次起诉，虽然每一次的请求不尽相同，但是其核心内容是一致的，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。二建司向一审法院起诉请求：1.酉阳烟草公司补偿二建司2010年烤房工程第六标段的“三通一平”等部分损失相关费用共计34400元；2.由酉阳烟草公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年3月15日，双泉乡天马村委会向酉阳烟草公司申请卧式密集型烤房项目，酉阳烟草公司于2010年3月17日审核同意，双方于2010年3月28日签订《重庆市酉阳县烟叶生产五年种植合同》，后于2010年4月17日签订《重庆市酉阳县烟叶生产基础设施建设项目资金补贴合同》，约定由酉阳烟草公司补贴烤房建设的全部资金。同日，天马村委会向酉阳烟草公司出具《重庆市酉阳县烟叶生产基础设施建设项目管理委托协议书》，将工程设计、招标、签订施工合同、工程管理等全部委托给酉阳烟草公司。2010年5月27日，天马村委会向酉阳烟草公司出具《重庆市酉阳县烟叶生产基础设施建设项目付款委托协议书》。2010年4月9日，酉阳烟草公司作为招标人，发布了重庆市烟草公司酉阳分公司卧式密集烤房群土建工程的招标公告，该招标公告详细列明了项目概况与招标范围、投标人资格要求、招标文件的获取等内容。酉阳二建司作为投标人，投标了该工程第六标段并中标。2010年5月21日，酉阳烟草公司（甲方）与酉阳二建司（乙方）签订了《重庆市酉阳县烤房项目施工合同》，约定由酉阳二建司建设双泉乡天马村的卧式密集型烤房，该合同第三条工程量和工程造价第（三）项约定：“甲方提供项目实施方案文本、图件及招标文件等以外的，确需增加的工程内容和工程量，应事先由项目工程施工监理、实施方案编制单位同意，由甲方按有关规定报重庆市烟草公司酉阳分公司审核同意后，乙方才能组织施工。”该条第（五）项工程量变更约定：“1.变更条件：因地质条件或上级文件明确提出相关要求增加建设的工程量，可予以变更。2.变更程序：工程量的变更必须经设计单位、监理单位、甲方确认并经上级单位同意。”该合同第七条双方责任第（二）项约定：“2.负责施工场地的平整和施工界内的用水、用电及施工便道、乙方临时设施的修建。自行承担乙方人员的吃、住、行及施工机械设备的搬迁费用。”酉阳烟草公司以自己名义与酉阳二建司签订合同，合同签订时未有证据显示告知了酉阳二建司其受村委会委托。庭审中，酉阳二建司明确其诉讼请求中的损失为：1.双泉乡双石村郑家湾烤房群修路损失12000元；2.双泉乡天马村天坪水烤房群补偿工程占地户树木损失5900元；3.苍岭镇小店村沙梁盖烤房群修路损失6500元；4.小店村灌子水烤房群修路损失8000元和补偿油菜损失2000元。庭审中，酉阳烟草公司提交了天马村建设工程的施工合同，酉阳二建司未提交施工合同。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.是否漏列当事人；2.酉阳二建司的请求能否得到支持。结合争议焦点，该院评述如下：关于焦点一。酉阳烟草公司受天马村等村民委会的委托，对各村修建的卧式密集烤房进行招投标、签订施工合同、支付工程款等事宜，双方之间系委托合同关系。酉阳二建司与酉阳烟草公司签订施工合同，在合同履行过程中，酉阳二建司知晓了双方之间的委托，但根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”之规定，现酉阳二建司认为其施工范围超出了合同约定，即是双方对合同履行产生了争议，酉阳二建司单独以酉阳烟草公司作为被告，符合上述规定，故本案未漏列当事人。关于焦点二。对于酉阳二建司主张的各项损失，仅提交了证人证言，其真实性无法核实，且工程建设过程中设有施工监理，合同中也对工程量的变更条件及程序进行了约定，酉阳二建司提出的上述损失，既没有工程监理的确认，也没有经过合同约定的程序进行变更，更未得到酉阳烟草公司的追认，其中主张的修路损失按照合同约定施工便道本身就是酉阳二建司的合同义务，故对酉阳二建司的上述请求，因其未提交有效证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司的诉讼请求。案件受理费660元，因适用简易程序减半收取330元，由酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司负担。本院二审审理期间，上诉人二建司向本院提交了8组证据：1.2012酉法民初字第01487号民事判决书，拟证明本案争议工程是招标前就已经动工，施工队向农民张云甫补偿了青苗费500元；2.烟草公司与项目村的补贴合同，拟证明项目村向烟草公司承诺投工投劳，施工队“不得已”做了项目村承诺的事项，项目村不履行合同，烟草公司向施工队赔偿后再向项目村进行追偿；3.上诉人与被上诉人签订的真合同，拟证明本案争议的标的是合同承包工程意外的其他合同，原合同对承包工程的增加内容和工程量没有约定需经监理确认及发包方追认；4.2012年换签的2010年假施工合同，拟证明2010年施工合同不应当作为纠纷认定的依据；5-8.施工队张武、张庆、陈超、蔡永祥的证言，拟证明施工界外的水、电、路及工程占地附作物补偿不是施工队的义务，烟草公司口头承诺给施工队补偿，但一直没兑现。被上诉人酉阳烟草公司经质证后认为，1.上诉人二建司举示的第1-4份证据不属于新证据，不符合新证据的构成要件；2.上诉人提供的证据均是复印件，按规定不能提供证据原件的应该注明出处并盖章；3.对第5-8份证据，按照规定证人是必须出庭作证的，上诉人所举示的证人证言不具有合法性和真实性，且几个证人均是施工队的实际施工人，与上诉人之间存在利害关系，不应当采信。被上诉人酉阳烟草公司未向本院提交新证据。本院经审查后认为，上诉人二建司举示的与被上诉人酉阳烟草公司之间的合同，仅能证实双方之间存在建筑施工合同关系，本案是上诉人请求被上诉人支付工程界限外道路修建，以及修建道路对当地农户给予补偿应当由发包方还是施工方承担支付责任的纠纷，上诉人举示的证据不能达到这一证明目的，与本案不存在关联性，本院不予采信。上诉人举示的证人证言，均是施工队职工的证言，证人未出庭参加诉讼，未接受对方当事人的询问质证，无法确认其真实性，对上诉人举示的证人证言，本院亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人酉阳烟草公司应否向上诉人二建司支付修路等各项损失共计34400元。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人二建司与被上诉人酉阳烟草公司签订《重庆市酉阳县烤房项目施工合同》，在合同中约定甲方提供项目实施方案文本、图件及招标文件等以外的，确需增加的工程内容和工程量，应事先由项目工程施工监理、实施方案编制单位同意，由甲方即酉阳烟草公司按有关规定报重庆市烟草公司酉阳分公司审核同意后，才能组织施工。从该条约定中可以看出，对于增加的工程量和工程内容均需要由监理单位、编制单位同意，报酉阳烟草公司同意后，才能组织施工。上诉人二建司主张争议的34400元是施工界限外的工程修路损失及青苗、树木毁损的相关费用，在合同中并未进行约定，应当是被上诉人承担的费用。对该项主张，本院认为，施工区域外，由主要公路至施工现场的公路，是为了施工人更加便利的到达施工现场，顺利施工而准备的道路，属于施工条件之一。上诉人和被上诉人在合同中虽然没有明确约定施工界限外的道路由谁负责修建，但是对于增加的工程量和工程内容，合同中约定是需要经监理单位和编制单位同意，报酉阳烟草公司同意，即合同对存在增加工程量和工程内容的情况时，可以经双方确认后予以变更。但是上诉人二建司在本案中主张的损失和增加的工程内容均没有向被上诉人酉阳烟草公司提出，也没有经监理单位和编制单位同意。上诉人二建司主张施工界限外道路按照惯例应当是由发包方即酉阳烟草公司承担建设责任，但是施工便道本身就是施工人的施工条件之一，承包者在签订合同之初就应当对合同履行的成本价进行估算，再与发包方协商相应的价格，其中就应包含所有的施工条件和成本。酉阳烟草公司作为发包方，其责任和义务是在工程完工后及时支付相应的合同价款。因此，上诉人二建司主张本案争议的34400元损失应当由发包方即被上诉人酉阳烟草公司承担支付责任，缺乏法律上的依据，对该项主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费660元，由上诉人酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭松涛审判员  陈明生审判员  段成一二〇一六年十一月十四日书记员  高红林