江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终4099号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地江苏省盐城市人民南路1号华邦大厦。负责人：陈新初，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵龙雷，江苏理高律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐飞，江苏理高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱风景。委托诉讼代理人：黄正标，射阳县合德法律服务所法律工作者。原审被告：潘银高。上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称平安财保盐城支公司）因与被上诉人朱风景、原审被告潘银高机动车交通事故责任纠纷一案，不服射阳县人民法院（2016）苏0924民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财保盐城支公司的委托代理人唐飞、被上诉人朱风景的委托代理人黄正标、原审被告潘银高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财保盐城支公司上诉请求：依法改判上诉人少承担伤残赔偿金74346元，扣除15%非医保用药费用。事实与理由：司法鉴定意见书认定朱风景构成十级伤残与事实不符，鉴定时内固定在位，评残时机不符合法律规定；朱风景的护理期限、误工期限时间过长，未能提交相应的误工证明和工作证明，误工费用不应予以支持；应扣除15%的非医保用药。被上诉人朱风景答辩称：原审判决认定答辩人十级伤残及误工、护理期限合法，鉴定程序合法，上诉人提出内固定在位不能鉴定不符合规定，上诉人对鉴定结论存有异议不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告潘银高述称：同意被上诉人意见。被上诉人朱风景一审请求：1.判令平安财保盐城支公司、潘银高对其医疗费66192.17元、营养费810元、住院伙食补助费1026元、误工费24441.6元、护理费9165.6元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金2000元、交通费1000元、财物损失1200元，实际主张142000元，精神抚慰金在交强险内优先赔偿。超出交强险的部分，按照70%赔偿。2.本案的诉讼费、鉴定费由平安财保盐城支公司、潘银高承担。一审认定事实：2015年8月24日，潘银高驾驶车牌号为苏J×××××的小型轿车在临海高等级公路与射阳县海通镇射南居委会三组中心路交叉路口处与朱风景驾驶的车牌号为苏J×××××的普通二轮摩托车相撞造成事故，致朱风景受伤，两车损坏。交警部门认定潘银高承担此事故的主要责任，朱风景承担此事故的次要责任。朱风景受伤后在射阳县人民医院住院治疗59天，支付医疗费66185.38元（已剔除非治伤用药1656元及医保统筹支付部分8元），潘银高垫付医疗费20000元。潘银高驾驶的车辆在平安财保盐城支公司投保了交强险和100万不计免赔第三者责任险。盐城市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书评定朱风景构成十级伤残，且现有内固定物在位不影响伤残的评定；误工期限8个月，护理期限3个月，营养期限3个月；医疗费除“注射用二丁酰环磷腺苷钙”外基本合理，朱风景支付鉴定费1900元。朱风景系非农业家庭户口。平安财保盐城支公司对朱风景主张的营养费810元、住院伙食补助费1026元无异议。一审认为，1.是否扣除15%的非医保用药的认定。朱风景支付的66185.38元医疗费用有医院的门诊、住院收费票据及有关病历资料相佐证，证实朱风景为检查治疗伤情所支付的必要费用，平安财保盐城支公司未对朱风景用药清单中属于非医保用药的种类和名称进行举证，对其要求扣除非医保用药的辩解意见不予采纳。2.对司法鉴定意见书的认定。平安财保盐城支公司未提供相关医学或者事实方面的证据及依据，证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对该司法鉴定意见予以采信。3.关于误工费及护理费的认定。朱风景因交通事故受伤住院治疗，其虽无直接证据佐证实际误工损失，但其提交的书面证据，可证实朱风景系非农业户口，朱风景主张误工损失按照城镇居民可支配性收入37173元/年的标准计算的意见并无不当，一审法院予以认定。关于朱风景的护理费用问题，朱风景虽未提交护理人员的误工损失证明，但因交通事故导致朱风景受伤，且住院治疗，确需护工及家人的护理，酌情认定90元/天计算其护理费。4.残疾赔偿金计算标准问题。朱风景系非农业户口，主张残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算，有事实及法律依据，予以认定。根据事故发生时，朱风景和潘银高的过错程度及朱风景受伤情况，朱风景主张精神抚慰金2000元，予以支持，且由平安财保盐城支公司在交强险范围内优先赔偿。5.交通费及财物损失的认定。根据朱风景在射阳县人民医院住院治疗及盐城市第一人民医院司法鉴定的客观情况，酌情认定交通费800元。朱风景主张车辆修理费1200元，但未提交修理清单及正规修理费发票，参照平安财保盐城支公司的定损意见，酌情认定为800元。6.鉴定费及诉讼费用问题。根据《保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”朱风景支付的鉴定费用属于前述规定费用，故平安财保盐城支公司关于不承担鉴定费用的意见无法律依据。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担责任的除外。”故平安财保盐城支公司关于不承担诉讼费用的意见亦无法律依据。一审法院综合确认朱风景的各项损失认定为：医疗费66185.38元、营养费810元、住院伙食补助费1026元、误工费24441.6元、护理费8100元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金2000元、交通费800元、财物损失800元。由平安财保盐城支公司在交强险范围内赔偿朱风景120487.6元，超出的58021.38元，由平安财保盐城支公司在第三者责任险范围内赔偿40614.97元。潘银高在本案中不承担赔偿责任，其垫付的20000元，由平安财保盐城支公司在赔偿限额内予以返还。一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司于判决生效后十日内在交强险和第三者责任险范围内赔偿原告朱风景各项损失合计141102.57元。二、中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司于判决生效后十日内返还被告潘银高垫付款20000元。三、驳回朱风景的其他诉讼请求。案件受理费1176元，减半收取588元，鉴定费1900元，由朱风景承担288元，由中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司承担2200元。本案当事人在二审中均未提交证据。对一审法院认定的事实，除朱风景伤残等级、误工护理期限外，双方当事人均无异议，本院对一审认定的无争议的事实予以确认。本院认为，1.关于伤残的鉴定结论是否应当采信的问题。上诉人认为，朱风景在内固定在位尚未取出的情况下评残时机不符合法律规定。但正如上诉人在一审时发表意见所认为的，评残时内固定在位与否并非法定限制条件，当内固定在位不影响关节功能时并不影响伤残等级评定的可靠性。一审委托鉴定后鉴定机构已就评残时机作了充分的考虑，在鉴定意见书的分析说明中，明确指出“朱风景伤后行手术内固定治疗，从影像资料分析，目前左胫腓骨负极内固定加在位，对其左踝关节功能的影响可以忽略”。在上诉人对该“可以忽略”的影响提出质疑后，鉴定机构又再次出具说明，对朱风景内固定在位是否影响伤残评定进行了详细说明，指出评残时内固定材料虽在位，但材料本身均未涉及踝关节面或超出踝关节面，作为评定伤残依据的踝关节功能障碍主要是由其损伤本身造成，而非内固定材料造成，即使内固定材料取出，仍然会遗留踝关节功能障碍。本院认为，鉴定机构的说明对鉴定结论的可采性、评残时机的正当性给予了合理的解释，一审对此采信并无不当，故对其申请重新鉴定的请求不予支持。2.关于朱风景的误工费用确定问题。朱风景的误工、护理期限经过鉴定机构鉴定确定，上诉人未能提出充分证据证明一审认定期限过长。朱风景为城镇非农户口，正当壮年，事故的发生必然导致其劳动机会丧失。误工费的确定，不仅仅指正常收入的中断，也应当包括对劳动机会丧失所导致的可得收入的减少。一审法院鉴于朱风景未举证证明其实际减少收入的数额，按照城镇居民人均可支配收入作为误工费计算标准并无不当。上诉人认为朱风景未举证证明收入减少即不应支持误工费的请求，既与事实不符，也与常理不合，本院不予支持。3.关于上诉人提出的应当扣除15%非医保用药费用的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）》第十九条规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，虽然在保险合同中有超出基本医保用药的费用不纳入理赔范围的约定，但上诉人未能提出朱风景因交通事故所致伤害在医疗过程中存在超出基本医保范围的具体事实和超出费用数额，仅提出要求按照固定比例扣除医疗费用，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，平安财保盐城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 祥代理审判员 朱 倩代理审判员 裴葭嘏二〇一六年十一月二十四日书 记 员 王 兰