重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6499号上诉人（原审被告）世纪宝姿（厦门）实业有限公司，住所地福建省厦门市集美区侨英路698号六楼，组织机构代码证78415228-X。法定代表人葛卫英，零售副总裁。委托代理人陈冬妮，该公司员工。委托代理人丁法荣，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）冯凯，男，苗族，1978年3月17日出生。委托代理人徐志松，重庆中柱律师事务所律师。上诉人世纪宝姿（厦门）实业有限公司（以下简称“世纪宝姿公司”）与被上诉人冯凯劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人世纪宝姿公司委托诉讼代理人、被上诉人冯凯及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。世纪宝姿公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，被上诉人冯凯实际提供劳动至2015年11月26日，之后旷工至今，上诉人不应支付2015年11月26日之后的工资。一、被上诉人冯凯举示的工作日志、照片、考勤表均系其自行制作，不具有证据效力，且相互之间存在多处疑点和矛盾之处；上诉人从未要求被上诉人留存工作照片和工作日志，其在一审中也没有提供2015年11月27日前的工作照片和日志，故被上诉人是为了恶意诉讼而为之，该照片及工作日志均不应被采信。工作日志和《2015年12月份工作计划排班表》矛盾之处达到66%，如工作安排变动须经上级同意，而被上诉人未经上级同意不按排班表执行，因此工作日志系虚假伪造的。关于考勤表，按常识不应由劳动者持有，且部分考勤表有公章部分考勤表无公章，说明被上诉人有伪造考勤表的事实。二、上诉人提交的证据能够证明被上诉人自2015年11月26日旷工的事实，上诉人解除劳动合同合法。2015年11月27日被上诉人对调岗不满，特快专递上诉人要求签订无固定期限劳动合同，2015年11月28日发告知函，并从11月27日开始旷工。上诉人多次联系被上诉人要求其上班，被上诉人置之不理，上诉人于2015年12月7日发《归岗通知书》给被上诉人，被上诉人收到后未作任何回复，正好说明其没有上班，属旷工。2015年12月12日，被上诉人仍未按照通知到远东百货上班，同样证明了被上诉人旷工的事实。以上均说明被上诉人对调岗不满，故开始旷工的事实。上诉人报请了工会，工会对被上诉人旷工情况也进行了核实，被上诉人旷工属实。综上，恳请二审法院依法改判支持上诉人请求。被上诉人冯凯答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。关于上诉人提到的工作日志、照片、考勤表等问题，2015年11月23日，公司安排重庆地区员工到长春参加培训，培训期间公司非法对员工工作岗位进行调整，同时开除了部分员工，并口头要求员工辞职。在此期间，公司负责人鲁贺对重庆地区的负责人冯军及参加培训的其他员工进行恐吓，后重庆地区员工在冯军带领下于24日集体返回重庆。后被上诉人按照之前的工作安排继续工作并做了相关的工作日志，同时拍摄了部分照片。被上诉人在2015年12月7日收到归岗通知书时已经意识到公司会通过非法途径解除劳动合同关系，因此才在11月27日之后作了工作日志。冯凯向一审法院起诉请求：判令世纪宝姿公司支付冯凯违法解除劳动合同经济补偿金138749.8元（6937.49元/月×10月×2）。一审法院认定事实：2006年3月21日，冯凯与现代时装（厦门）有限公司签订劳动合同，合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，冯凯的工作岗位为形象设计员，合同期限1年即2006年4月1日起至2007年3月31日止。2007年4月1日，双方再次签订劳动合同（续），合同期限1年即2007年4月1日起至2008年3月31日止，其它约定与前合同一致。2008年5月30日，冯凯与世纪宝姿公司签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限2年即自2007年12月25日起至2009年12月24日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯的工作岗位实行标准工时工作制度。2010年1月3日，冯凯与世纪宝姿公司再次签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限2年即自2009年12月25日起至2011年12月24日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯的工作岗位实行标准工时工作制度。2012年1月9日，冯凯与世纪宝姿公司再次签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限1年即自2011年12月25日起至2012年12月31日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯的工作岗位实行不定时工作制度。2013年3月12日，冯凯与世纪宝姿公司签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有葛卫英的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限2年即自2013年1月1日起至2014年12月31日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯所在工作岗位实行不定时工作制度；标准工资为1200元，并约定为加班费工资核算基数，其它组成部分随世纪宝姿公司效益情况及薪资计发标准进行调整，具体发放参照世纪宝姿公司规定执行。2015年1月12日，双方再次签订劳动合同（续），合同期限2年即自2015年1月1日起至2016年12月31日止，标准工资为1320元，其它合同内容没有变化。2015年11月27日，冯凯向世纪宝姿公司寄送《关于要求签订无固定期限劳动合同的函》，要求世纪宝姿公司与其签订无固定期限劳动合同。世纪宝姿公司收到该函，但未作回复。2015年11月28日，冯凯向世纪宝姿公司寄送《告知函》，载明“我是重庆地区形象设计员冯凯，鲁贺总监于2015年11月28日（周六）早上电话告知我，公司撤销我现有职务，把我调至门店做店员，进行销售的工作。按国家相关法律，岗位调动应该由人力资源部出相关函！现请公司来函告知我相关事宜。”世纪宝姿公司收到该函，也未作回复。2015年12月7日，世纪宝姿公司向冯凯寄送了《归岗通知书》，载明“您从2015年12月4日起已连续旷工至今，公司相关经办人曾致电通知您上班，但截止至今日仍没有您归岗上班消息。现公司正式以书面形式通知您：请您最迟于2015年12月12日上午10：00持本通知到重庆远东百货男装办理报到并说明未到岗原因。……如您届时仍无法在规定的时间内报到，公司将根据相关的规章制度对您进行解除关系的处分。”冯凯收到了该通知书，但认为其一直在上班，故不存在按照通知书办理报到并说明未到岗原因的事由。2015年12月10日，世纪宝姿公司向其工会委员会提交申请，载明“重庆地区形象设计员冯凯，工号：XMZ5202，入职时间：2006-1-19，身份证号码：XXXX，合同期限“2015-1-1至2016-12-31。因旷工达三天以上，我司拟自2015年12月4日与冯凯解除劳动关系。本申请在得到工会同意的批复后，我司将予以公示并实施。请予以审议！”世纪宝姿公司工会委员会于次日作出批复，载明“你司于2015年12月10日提交的《关于解除冯凯劳动关系的申请》已收悉。经商议，你司提交的该申请符合法律规定的程序，此申请并无不妥之处，同意你司自2015年12月4日起与冯凯解除劳动关系。另外，贵司应配合做好冯凯解除劳动关系后续人事手续办理工作。”2014年12月14日，世纪宝姿公司向冯凯寄送了《解除劳动关系通知书》，载明“您从2015年12月4日起已连续旷工至今，严重违反了公司《员工奖惩条例》第四章第十四条（三）三类过错‘当月累计旷工三天（含）以上的’规定。经公司研究决定：依法与您于2015年12月7日解除劳动关系。请您于2015年12月18日前到重庆远东百货男装办理离职工作移交手续，逾期未办理的视为自动离职。”冯凯已于2015年12月15日收到该通知书。审理中，冯凯举示了工作日志、工作照片打印件，拟证明其2015年12月4日-15日在正常上班；世纪宝姿公司对工作日志的真实性不予认可，认为工作照片打印件是静态的照片，无法说明冯凯在工作时间上班的事实。世纪宝姿公司举示冯凯2015年12月考勤表、黄韬的劳动合同、黄韬往返厦门重庆的机票行程单，拟证明冯凯旷工的事实及因为冯凯无故旷工导致世纪宝姿公司不得已从厦门另行安排其他的形象主管临时接替冯凯的工作；冯凯对考勤表的真实性有异议，认为黄韬的劳动合同和往返机票与本案无关联。世纪宝姿公司举示通话记录单，拟证明冯凯向世纪宝姿公司发出函件要求与其签订无固定期限劳动合同，隔日又以未经其同意调岗，并以此为由开始旷工，世纪宝姿公司收到函件后曾多次致电冯凯，告知其要求签订无固定期限劳动合同没有法律依据，世纪宝姿公司也从未对其作出正式的调岗决定，要求其尽快归岗，但冯凯置之不理；冯凯对该证据的真实性无异议，但认为不能证明通话内容。世纪宝姿公司举示2015年12月计划排班表，拟证明该排班表是冯凯通过电子邮件发给世纪宝姿公司的，但冯凯并没有按照该排班表进行工作；冯凯认为该排班表只是个人拟定的工作计划，并未得到地区负责人的签字同意，其可以按照实际情况进行调整。另查明，冯凯2014年11月至2015年10月期间的月平均工资为6937.49元。冯凯于2015年12月30日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月11日作出渝中劳人仲不字〔2016〕第4号《不予受理通知书》，以冯凯逾期未补正为由，作出不予受理的决定。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”关于世纪宝姿公司是否是违反了《劳动合同法》的规定解除了与冯凯之间的劳动合同。本案世纪宝姿公司于2015年12月7日向冯凯寄送了《归岗通知书》，该通知书载明“请您最迟于2015年12月12日上午10：00持本通知到重庆远东百货男装办理报到并说明未到岗原因。……如您届时仍无法在规定的时间内报到，公司将根据相关的规章制度对您进行解除关系的处分。”该通知内容表明世纪宝姿公司对冯凯在2015年12月12日上午10：00报到之前可能存在的未到世纪宝姿公司处上班的行为并不认为应当依照相关规章制度以旷工为由解除与冯凯之间的劳动合同关系。另外，世纪宝姿公司所举示的证据并不足以证明冯凯存在旷工的事实，且冯凯举示了其2015年12月4日-15日到岗工作的相应证据。故世纪宝姿公司以冯凯2015年12月4日起连续旷工，严重违反规章制度而与其于2015年12月7日解除合同关系的决定，与《归岗通知书》所载明的内容相悖，且缺乏认定冯凯存在旷工事实的依据，故存在违法行为，世纪宝姿公司应当向冯凯支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于计算赔偿金的工作年限。冯凯分别于2006年3月21日、2007年4月1日连续两次与现代时装（厦门）有限公司签订劳动合同，第二次签订的合同的期限截止至2008年3月31日。冯凯又于2008年5月30日与世纪宝姿公司签订劳动合同，约定的劳动合同期限从2007年12月25日起算。冯凯与上述二公司所签订的劳动合同所载明的职工号均为XMZ5202，部门代号均为R9P，法定代表人均为陈启泰，且世纪宝姿公司所举示的向其工会委员会提交的申请亦载明冯凯的入职时间为2006年1月19日，上述情形表明冯凯系非因本人原因从现代时装（厦门）有限公司被安排到世纪宝姿公司工作，在计算赔偿金的工作年限时，冯凯请求把在现代时装（厦门）有限公司的工作年限合并计算为世纪宝姿工作年限即2006年4月至2015年12月，该院予以支持。关于冯凯离职前十二个月的平均工资。原、世纪宝姿公司的劳动合同关系于2015年12月解除，世纪宝姿公司未向冯凯发放2015年11月的工资，双方亦未举示证据证明冯凯2015年11月工资数额，故该院以冯凯2014年11月至2015年10月期间的月平均工资6937.49元作为冯凯2015年11月工资的计算依据，故冯凯离职前十二个月（2014年12月至2015年11月）的月平均工资为6966.83元，冯凯主张按照6937.49元/月计算，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，遂判决世纪宝姿（厦门）实业有限公司于判决生效后立即向冯凯支付违法解除劳动合同的赔偿金138749.8元（6937.49元/月×10月×2）。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是世纪宝姿公司解除与冯凯的劳动合同关系是否属于违法解除。根据《劳动合同法》及相关法律法规规定，用人单位虽可解除与劳动者的劳动合同关系，但必须符合法律规定的特定条件，履行法律规定的特定程序，否则即构成违法解除并应支付赔偿金。本案中，上诉人世纪宝姿公司认为被上诉人冯凯自2015年11月27日起即未再上班，已构成旷工，因此世纪宝姿公司解除与冯凯的劳动合同属合法解除，不应支付赔偿金。根据民事诉讼法谁主张谁举证的举证责任分配规则，世纪宝姿公司应当就冯凯旷工的事实承担举证责任，但其并未举示确凿证据予以证实，因此其主张因冯凯旷工而解除合同关系缺乏足够事实依据，本院对其上诉理由依法不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由世纪宝姿（厦门）实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年十一月八日书 记 员  张乾胜