辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终5640号上诉人（原审被告）：大连彤阳建筑建材有限公司，住所地大连市甘井子区南关岭镇下沟街1号。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托代理人：梁成昆，辽宁裕景律师事务所律师。委托代理人：丁转英，辽宁裕景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳辉，男，1969年11月2日出生，蒙古族，住辽宁省喀左县。委托代理人：曲日旭，辽宁国宸律师事务所律师。上诉人大连彤阳建筑建材有限公司因与被上诉人张艳辉劳动合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连彤阳建筑建材有限公司的委托诉讼代理人梁成昆、丁转英和被上诉人张艳辉的委托诉讼代理人曲日旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连彤阳建筑建材有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人的诉请或发回重审。事实与理由：一审法院认定“本案原、被告间的劳动合同关系已于2015年11月2日经协商一致解除”并依此判决上诉人支付被上诉人经济补偿金15,000.00元，系事实认定错误进而导致适用法律错误，理由如下：一、本案上诉人于2015年11月2日向被上诉人进行的是协商终止劳动合同关系的过程，并没有达成一致意见。一审判决认定只要上诉人单位提出提前终止合同的意思表示，不管有没有对补偿问题、后续工作交接、手续办理达成未达成一致，就得按协商一致标准解除劳动合同并按法律规定给付经济补偿金的观点没有任何法律依据。二、在上诉人向被上诉人多次通知其上班后（有录音证明），被上诉人径行离去的行为实属旷工行为，上诉人据此于2016年5月向被上诉人出具解除劳动合同书，应当认定该日为解除劳动合同的时间。被上诉人如对此提出异议，应当另行提起仲裁。综上所述，一审法院关于合同解除的事实认定错误、适用法律错误，请二审法院予以纠正。张艳辉辩称：第一次谈话时上诉人说辞职申请签一个字，说了一个裁员的理由之后，被上诉人就说字不签了，就这样吧，也就是说双方就解除问题已经达成一致了。之后谈的是解除之后补偿问题，因为上诉人知道劳动者找律师了，但这并不影响上诉人提出解除劳动关系意思表示送达给被上诉人以及被上诉人同意这一事实。张艳辉向一审法院起诉请求：1、判决被告支付2014年度带薪年休假工资1,379.30元、2015年度带薪年休假工资1,379.30元（3,000元÷21.75天×5天×200%）；2、判决被告支付解除劳动合同赔偿金32,640元（3,200元×5.1个月×2倍）。第二次庭审经法庭释明后，原告变更第二项诉讼请求为判决被告支付解除劳动合同经济补偿金16,320元（3,200元×5.1个月）。一审法院认定事实：原告于2010年10月入职被告处从事铲车司机工作，月工资3,000元。2015年11月2日，被告提出与原告解除劳动合同，要求原告填写辞职申请，原告不同意签字，但自此未再到被告处上班。被告自2015年11月起停发了原告工资，但仍为原告缴纳了2015年11月、12月的社会保险。此后，被告多次电话通知原告回单位上班，原告均以“被裁员”为由未去上班，2016年5月4日被告向原告发出解除劳动合同通知，以原告自2015年11月2日起持续不到岗工作，给单位正常工作秩序造成了严重影响为由解除与原告的劳动合同，并通知原告限期办理有关解除合同的后续手续。另查，2013年9月至2016年9月，被告经大连市人力资源和社会保障局准予行政许可，同意被告实行以年为周期的不定时工作制和综合计算工时工作制，原告所在岗位实行综合计算工时工作制，考勤记录记载，原告2014年应出勤天数250天，实际出勤天数239天；截至2015年10月末，原告应出勤天数207天，实际出勤天数186天。再查，2016年1月8日原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付2014年11月至2015年11月带薪年休假工资、2010年10月至2015年10月周六周日加班工资及25%经济补偿金、解除劳动合同的赔偿金。该委于2016年2月26日作出大劳人仲裁字[2016]第29号仲裁裁决书，驳回了原告的所有仲裁请求。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原、被告虽未签订书面的劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系，该劳动关系受法律保护。关于原告主张2014年度、2015年度带薪年休假工资的诉讼请求。依据我国《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》及相关制度规定，职工连续工作满12个月以上的享有带薪年休假待遇，职工带薪年休假制度是劳动者依法享有的休息休假的权利。因此，本案原告2011年11月起即享有带薪年休假待遇。关于2014年带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款之规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”因此，带薪年休假待遇应受仲裁时效期间的限制。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案原告于2016年1月提起仲裁，请求被告支付2014年度带薪年休假工资，确已超过了一年的仲裁时效，而原告又无不可抗力或者其他正当理由中断时效的计算，据此，本院对原告主张2014年带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。关于2015年度带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原告2015年度应休年假天数为4.19天（306天÷365天×5天），扣减原告在2015年1月至10月已经休息的天数21天（207天-186天），故被告无需向原告支付2015年度带薪年休假工资。据此，本院对原告主张2015年带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。在本案第一次庭审时原告主张的是被告违法解除劳动合同二倍赔偿金。第二次庭审经法庭释明后，原告变更该项诉讼请求为解除劳动合同的经济补偿金。为减轻当事人诉累，本院对原告变更后的诉讼请求在本案中一并予以处理。事实上，本案的争议焦点即是原、被告间的劳动关系是否已经解除、何时解除以及是否存在违法解除的问题。本院认为，本案原、被告间的劳动合同关系已于2015年11月2日经双方协商一致予以解除。理由如下：第一，根据原告提供的2015年11月2日万德水（被告公司三道沟站站长）与原告的谈话录音可以得知：被告单位提出了与原告解除劳动合同的意思表示，要求原告签署辞职申请，但原告拒绝签字，并明确表示“这个就不签了，既然已经不让干了，就这么招了”，且原告于当日即离开被告单位再未去上班。录音中原告虽然没有同意签字离职，但其回答以及随后再未到被告处工作的行为表示其已经从实际行动上接受了被告单位提出的解除劳动合同的意思表示。据此，双方的劳动关系已经协商一致予以解除。第二，经庭审调查，原告的工资结算至2015年10月末，被告自2015年11月起即停发了原告的工资，并自2016年1月起停止为原告缴纳社会保险。被告停发原告工资待遇的行为也表示其与原告的劳动关系已经解除。第三，被告提供的2015年12月3日李林林（被告公司主管原告搅拌站班长）与原告的谈话录音、2015年12月8日万德水与原告的谈话录音中，被告要求原告继续回单位上班，但原告也明确表示已经被裁员不再回单位工作，双方后续在商谈解除合同后的补偿问题。由此，也可以认定，原告接受了被告提出解除劳动合同的要求，原、被告双方的劳动关系已经解除。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金15,000元（3,000元/月×5个月）。对于被告提出的2015年11月双方对经济补偿、合同解除后手续办理等没有达成一致意见，故劳动合同尚没有协商一致解除的观点。本院认为，协商解除劳动合同只要求双方就解除劳动合同达成一致意见即可，并不要求双方对于解除劳动合同后的补偿问题也达成一致意见。因为关于解除劳动合同后的补偿问题，如果双方能够达成一致意见，可以遵照双方意见履行，如果不能达成一致意见，就应按照法律规定给付，不存在必须协商一致的要求。据此，本院对被告的此项辩驳意见不予采纳。对于被告提出的只有用人单位书面通知或其他方式确认与劳动者解除劳动合同才是劳动争议发生之日，而被告单位并没有在2016年5月份之前确认与原告解除劳动合同，因此双方劳动合同并未解除的观点。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在三十日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，又依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违法未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任，也就是说，用人单位应当承担为劳动者出具解除或终止劳动合同证明的后劳动合同义务，如不出具需要承担相应的法律责任，而不是以用人单位给劳动者出具解除劳动合同证明书或者终止劳动合同证明书的时间作为认定双方解除劳动合同时间的依据。据此，本院对被告的此项辩驳意见不予采纳。对于被告提出其于2016年5月4日向原告出具解除劳动合同通知的事实属于新的事实，原告应当另行申请仲裁，对仲裁裁决不服再向法院起诉的观点。本院认为，对于在本案审理过程中出现的新的事实，在本案可以查清案件事实并作出裁判的情况下，为避免双方当事人的诉累，可以在本案中予以处理，无需劳动者另行申请仲裁再提起诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告大连彤阳建筑材料有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告张艳辉支付解除劳动合同经济补偿金15,000元。逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张艳辉的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告大连彤阳建筑材料有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，2015年11月2日，上诉人公司三道沟站站长万德水提出与被上诉人解除劳动合同，要求被上诉人填写辞职申请，万德水表示：“你不签也无所谓，你这不是放假回家，你这是离职，实际上属于我们劝退，是单位劝退…”。被上诉人不同意签字，并明确表示“这个就不签了，既然已经不让干了，就这么招了”，但自此未再到上诉人处上班。上诉人自2015年11月起停发了被上诉人工资。一审法院认为被上诉人接受了上诉人提出解除劳动合同的要求，双方的劳动关系已经解除，上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。综上所述，大连彤阳建筑建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连彤阳建筑建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员曾国救审判员富喜胜二〇一六年十一月十一日书记员李玲