江苏省苏州市虎丘区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0505民初1690号原告：陈利锋。委托诉讼代理人：杨静，江苏尔雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：房敏，江苏尔雅律师事务所律师。被告：苏州浒通投资发展有限公司，住所地苏州高新区浒关镇人民政府大院内。法定代表人：杨雪松，董事长。委托诉讼代理人：孙晓峰，江苏虎丘律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，江苏虎丘律师事务所律师。原告陈利锋与被告苏州浒通投资发展有限公司经济补偿金纠纷一案，本院于2016年4月20日受理后，依法由代理审判员张凌云独任审判，于2016年7月7日公开开庭进行了审理，原告陈利锋及其委托代理人房敏，被告苏州浒通投资发展有限公司的委托代理人孙晓峰、王艳到庭参加诉讼。后本案承办人变更为审判员朱海兰，于2016年11月18日公开开庭进行了审理，原告陈利锋及其委托代理人房敏，被告苏州浒通投资发展有限公司的委托代理人孙晓峰、王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈利锋向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付违法解除劳动关系赔偿金198253.28元；2、判令被告补发原告2015年11月、12月的工资差额12821元（其中11月份半个月工资2911元，11、12月份考核工资6440元，车贴1400元，单位应当缴存的公积金2070元）；3、判令被告支付加班工资407536.8元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年4月9日，原、被告双方签订无固定期限劳动合同。2015年12月22日，被告依原告违反公司规章制度单方面解除双方的劳动关系。原告在为被告工作期间，被告从未制定和颁布过其解除劳动关系所依据的规章制度，且从未告知原告有这样的规章制度。综上，被告据此解除与原告的劳动关系没有法律依据，系违法解除。根据劳动合同法的规定，被告应支付原告违法解除劳动关系经济赔偿金198253.28元。原告工作期间，被告实行每周六天工作制度，根据劳动法的规定，周六或周日加班应支付200%的加班工资。原告自2008年以来共有359个周六加班，而本人的日平均工资为567.6元。因此，被告应支付原告加班工资407536.8元。被告苏州浒通投资发展有限公司辩称：一、被告与原告实际上不存在劳动关系。2001年7月，原告进入虎丘街道财政所工作，人事关系挂靠在虎丘经济技术指导站。后原告调至浒关镇财政所，干部人事关系挂靠在浒关镇经济技术指导站，社保关系挂靠在浒墅关工业供销经理部，实际在浒关镇政府财政所从事财务工作，工资一直由浒关镇财政所发放。被告成立于2006年4月，是浒墅关镇政府对外投资、融资的平台企业，并不进行经营活动，没有配备相关工作人员。2008年劳动合同法实施后，对于包括原告在内的在浒墅关镇政府没有编制的工作人员，需要一家签订劳动合同的企业平台，因此这批没有编制的工作人员，根据浒墅关镇政府的要求挂靠在被告公司，但被告对于这部分人员不进行管理，不发工资，不缴纳社保，这部分人员所从事的工作也不是被告的业务。劳动合同签订后，原告的工作地点和岗位仍为浒关镇政府财政所，工资仍由浒关镇财政所发放，社保仍由浒墅关工业经销经理部缴纳。因此，原、被告之间只是劳动合同挂靠关系，并不符合劳动关系必备的三要素，双方之间不存在劳动关系。二、退一步讲，即使原告与被告存在劳动关系，被告与原告解除劳动合同亦属合法解除。1、实体上，原告违法、违纪事实清楚。2015年10月20日，原告因嫖娼违反《治安管理处罚法》被处以行政拘留15日的处罚，且其从事财务工作，旷工15日的行为给浒墅关镇政府财政所正常工作秩序带来极大影响。2、程序上，被告与原告解除劳动合同符合法律规定。2006年被告公司成立之初便依据法律法规和公司章程制定了企业规章制度，2008年被告根据浒关镇政府的要求开始挂靠没有编制的政府工作人员，在签订劳动合同时，公司就向包括原告在内的所有挂靠人员告知了公司的规章制度。公司规章制度明确规定了解除劳动合同的情形，原告的违法违纪事实符合上述情形，故公司与其解除劳动合同有事实和规章制度依据，且被告作出解除决定时，及时与浒关镇工会沟通，将原告的违法违纪情况向工会做了汇报，得到了工会同意。3、原告自2001年即在政府部门工作，身为政府工作人员，应熟知政府对工作人员的纪律要求，其利用上班时间脱岗嫖娼，被公安机关处以行政拘留15日的处罚，这一行为后果不仅在政府机关内部，而且在社会群众中都造成了极坏的影响，并严重损害了浒墅关镇人民政府的形象及公信力，浒关镇政府将原告清退并无不妥。被告当初同意原告挂靠劳动合同的前提是浒关镇政府需要用工，在原告被浒墅关镇政府清退的情况下，被告没有必要再同意原告挂靠劳动合同，故被告与原告解除挂靠的劳动合同有充分的事实依据。三、原告要求补发工资差额的请求，不符合事实，被告已经足额发放工资。四、原告要求被告支付加班费的请求无事实依据，且该请求未经仲裁前置程序，法院不应理涉。综上，请求法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2001年7月，原告陈利锋由虎丘经济技术指导站调至浒墅关经济技术指导站，在镇财政所从事财务工作，工资待遇由财政所统一发放，社会保险费由苏州市浒墅关工业供销经理部缴纳。《中华人民共和国劳动合同法》施行后，在浒墅关镇政府的统一安排下，部分没有编制的职工陆续与镇下属企业签订了劳动合同，原告也包含在内。2008年4月29日，原告与被告苏州浒通投资发展有限公司签订无固定期限《全日制劳动合同书》一份，约定原告在被告处从事管理工作，期限自2008年1月1日起，月工资标准为1807元。浒墅关镇人民政府在合同上盖章鉴证。合同签订后，原告的工作地点、工作岗位、工作内容、工资待遇及社保缴纳等均未有任何变化。2015年10月20日，原告与同事张文达利用午饭后的休息时间，外出参与嫖娼活动，被苏州市公安局治安警察支队抓获。次日，苏州市公安局直属分局出具《行政处罚决定书》，分别给予陈利锋、张文达行政拘留十五日之处罚。同年11月5日，原告继续回浒墅关镇财政所工作。同年11月25日，原告被告知回家等通知。同年11月30日，浒墅关镇召开书记扩大会议，通报陈利锋与张文达违纪情况，并建议镇党委：按照中央监察部关于《事业单位工作人员处罚暂行条例》第三章第二十一条的规定，给予张文达开除公职处分；由于陈利锋属于借用人员，劳动关系不在机关，建议将其清退回原单位，并由原单位给予解除劳动合同关系的处理。按照上述会议纪要精神，张文达被开除公职，原告被清退回被告处。同年12月8日，被告向浒墅关镇总工会出具《关于解除陈利锋劳动合同的通报》一份，告知原告的违法行为及公司决定与其解除劳动合同事宜。同年12月15日，浒墅关镇总工会回函表示知晓。同年12月22日，被告向原告出具《解除/终止劳动合同证明书》一份，载明解除/终止劳动合同原因为单位解除，需要说明事项如下：根据公司规章制度，有如下情况：1、无故旷工3日以上，或一年内累计旷工6日以上；2、被判行政拘留或被判有期徒刑等刑事情况者，本公司可不预先通知而终止聘用关系，并不给予当事人经济补偿。2016年1月26日，申请人陈利锋以苏州浒通投资发展有限公司为被申请人，向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人非法解除与申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付违法解除赔偿金198253.28元；3、被申请人全额发放申请人2015年11月与2015年12月工资未支付的12821元。同年4月12日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会作出苏虎劳仲案字【2016】182号仲裁裁决书，裁决对申请人的所有仲裁请求不予支持。原告对此不服，故诉至本院。另查明，原告在职期间，浒墅关镇财政所向其发放工资情况如下：2015年1至6月每月发放9028元（其中基本工资1000元、生活性补贴1400元、工作性津贴1100元、房贴408元、奖励性津贴1900元、考核工资3220元）及车贴700元，2015年7至10月每月发放9042元（其中基本工资1000元、生活性补贴1400元、工作性津贴1100元、房贴422元、奖励性津贴1900元、考核工资3220元）及车贴700元，2015年11月及12月合计发放8733元（其中2015年11月基本工资500元、生活性补贴700元、工作性津贴550元、房贴211元、奖励性津贴950元，2015年12月基本工资1000元、生活性补贴1400元、工作性津贴1100元、房贴422元、奖励性津贴1900元）。自2016年1月起，浒墅关镇财政所未再向原告发放工资，苏州市浒墅关工业供销经理部也未再为原告缴纳社会保险费。庭审中，被告针对原告2015年11月及12月的工资扣款情况说明如下：未向原告发放2015年11月、12月的考核工资3220元/月及车贴700元/月，未为原告缴纳2015年11月、12月的住房公积金1035元/月，且原告2015年10月20日至2015年11月4日间未为单位提供劳动，应扣除半个月工资，但因浒墅关镇财政所在2015年10月8日前后已向原告发放了当月工资，故在2015年11月的工资中扣除了半个月工资2600元，而本应扣除2911元。庭审中，被告当庭提交《苏州浒通投资发展有限公司规章制度》打印件一份，其中第二章“员工守则”2.1.5规定：有下列情形之一者，本公司可以不经预先通知而终止聘用关系，并不给予当事人经济补偿费。…（6）无故旷工3日以上，或一年内累计旷工6日以上者；（7）被判行政拘留或被判有期徒刑以上的刑事责任者。被告称上述规章制度是2006年公司成立时与章程等文件一起制定的，在原告签订劳动合同时已向其告知，但被告对此并未提供任何证据。以上事实，由仲裁裁决书、全日制劳动合同书、解除/终止劳动合同证明书、工资条、关于解除陈利锋劳动合同的通报、函、关于陈利锋2015年度工资发放情况的说明、苏州浒通投资发展有限公司规章制度、干部介绍信、个人参保证明、会议纪要、行政处罚决定书及本院庭审笔录等证据予以证实。本院认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告陈利锋与被告苏州浒通投资发展有限公司于2008年4月29日日签订无固定期限劳动合同一份，约定双方自2008年1月1日起成立无固定期限劳动合同关系，此后原告的工作岗位及工作内容等虽未发生变化，但从根本上讲，三方关系已经发生变化：原、被告之间建立了劳动关系，原告受被告的委派在浒墅关镇财政所从事财务工作，被告与浒墅关镇财政所之间构成人员借用关系。原告除了应遵守实际工作单位的劳动纪律外，还应当受用人单位规章制度的约束。庭审中，被告虽提供《苏州浒通投资发展有限公司规章制度》，其中规定了用人单位可以终止聘用关系并不给予经济补偿的几种情形，但被告仅提供了打印版本，未能提供该规章制度的纸质原件，无法证明其所称该规章制度于2008年前制定且施行至今的主张，且被告并未提供任何证据证明已向包括原告在内的全体劳动者进行了告知或送达，故不能作为公司规章制度使用及本案处理的依据。但是，原告作为有着多年工作经验的老员工，其本应知晓工作日中午的短暂间隙应当在办公室休息，养足精神为了下午更好地工作，但其利用中午的短暂休息时间伙同同事外出嫖娼，不但违背了普通公民良好的道德要求，而且违背了一名劳动者应遵循的基本职业素养，且其之后被处以拘留十五日的行政处罚客观上带来了旷工的法律后果，造成了工作单位工作秩序的混乱和工作效率的停滞，严重违反了劳动纪律，更何况原告的工作地点位于政府机关，其工作日外出嫖娼的行为损害了人民政府的形象和声誉，在群众中造成了不良的社会影响，故浒墅关镇财政所将原告清退回原单位、被告进而与之解除劳动合同并无不妥。另外，与原告共同参与嫖娼活动的张文达，因其具有事业单位工作人员的身份，根据人力资源和社会保障部及监察部《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十一条的规定，浒墅关镇财政所对其给予开除公职处分，基于同样过错同样处理的原则，对原告给予清退并解除劳动关系之处罚也实属必要且合理。因此，被告与原告解除劳动合同事实清楚、依据充分，且依法履行了告知工会的程序，故构成合法解除，原告主张违法解除赔偿金的诉讼请求于法无据，本院对此不予支持。关于原告主张2015年11月及12月的工资差额12821元的诉讼请求，本院认为，上述期间原告正常为单位提供劳动或应单位的要求在家等通知，故单位应足额向其发放工资及各项福利补贴，但浒墅关镇财政所无正当理由扣发原告该两个月的考核工资及车贴，且无正当理由未为原告缴纳该两个月的住房公积金，故被告作为用人单位应当补足，并将本应缴纳公积金直接支付原告，上述金额合计9910元（计算方式：3220*2+700*2+1035*2=9910）。至于原告2015年11月被扣除的半个月工资2911元，本院认为，2015年10月20日至11月4日期间，原告并未为单位提供劳动，而单位已向其发放该期间的工资，故单位在11月份的工资中扣除上述期间工资并无不妥。至于原告主张加班工资407536.8元的诉讼请求，因该诉请未经仲裁前置程序，故本院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决如下：一、被告苏州浒通投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈利锋2015年11月、12月工资差额9910元。二、驳回原告陈利锋其他诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入原告陈利锋指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行：新区农行商业街分理处，账号：548401040002924。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告苏州浒通投资发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10555301040017676。审判员  朱海兰二〇一六年十一月二十三日书记员  王 静