贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终543号上诉人（一审被告）：岑钟慧，女，侗族，1976年4月14日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：贵州源财投资股份有限公司，住所地贵州省凯里市韶山南路18号。法定代表人：杨华，该公司总经理。一审被告：吴世平，男，侗族，1973年9月22日出生，住贵州省凯里市。一审被告：王海婷，女，苗族，1978年11月9日出生，住贵州省凯里市。一审被告：龙跃明，男，侗族，1965年10月11日出生，住贵州省凯里市。一审被告：凯里市鸿源房地产开发有限公司。住所地：贵州省凯里市环城东路****号华成景苑***号。法定代表人：林裕凯，该公司执行董事。上诉人岑钟慧因与被上诉人贵州源财投资股份有限公司（以下简称源财公司）、一审被告吴世平、王海婷、龙跃明、凯里市鸿源房地产开发有限公司（以下简称鸿源公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2016年8月1日作出的(2016)黔26民初64号民事判决，于2016年9月20日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。岑钟慧上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担担保责任。事实和理由：首先，上诉人不具有抵押资格。上诉人与龙跃明虽是夫妻，但有婚前约定抵押物是龙跃明个人财产，上诉人没有得到龙跃明的授权，擅自将其财产抵押应当认定无效。既然抵押无效，上诉人并没有以自己的名义签订任何形式的保证，上诉人以为可以代替丈夫签字抵押只是认识上错误，但被上诉人对凯里市宁波路坐标广场第A幢10-1号至19号房产产权真实情况未尽审查义务，一审强加给上诉人作为担保人承担全部担保责任，没有依据。尤其是在主债务期限届满后，被上诉人并未向上诉人主张权利，如果抵押有效，被上诉人也丧失抵押物优先权。其次，借款期限满后吴世平向被上诉人申请延长还款期限，被上诉人同意延长该期限时，上诉人并未向被上诉人出具任何书面意见同意继续为吴世平承担保证责任，更未与被上诉人办理任何形式的借款期限延长手续，故上诉人不应承担任何责任。被上诉人的损失完全是被上诉人的不负责任所致。源财公司辩称：原审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求驳回上诉，维持原判。1、被上诉人不具有抵押资格一说不成立，上诉人作为一个完全民事行为能力人，应对自己作出的行为负责。2、一审判决并未认定无效，因岑钟慧本人向源财公司出具了《承诺书》，自愿用位于凯里市“坐标广场”第A栋10-1至10-19号房产作为担保物，该《承诺书》属于抵押合同，又因该房产不是龙跃明与岑钟慧的夫妻共同财产，岑钟慧无处置权,但岑钟慧的担保行为（即出具承诺书）虽然不能产生物权变动的后果（即抵押权不成立），但其承诺担保的行为（即债权行为）是有效的，该抵押物权是否设立或是否办理抵押登记不影响抵押合同（即承诺书）的效力，抵押合同是否有效根据合同自身予以判断。所以岑钟慧在明知自己对抵押物（房产）无处置权的情况下仍然承诺用该财产来作抵押担保，存在明显的过错，担保人岑钟慧虽然不能直接用该抵押财产来偿还债务，但应以抵押物的价值范围为限，用其个人财产承担连带清偿责任。3、上诉人将物的抵押担保责任与一般保证责任相互调换。既然岑钟慧自愿出具了以房产作为抵押的《承诺书》，在该《承诺书》中很明确的写到“自愿用位于凯里市‘坐标广场’第A栋10-1至10-19号房产作为担保物”，也就说明了该《承诺书》是抵押担保而不是保证担保，在该承诺书中并未约定担保期限。所以合同并不存在保证责任超过期限一说。源财公司一审诉讼请求：1、判令五被告偿还借款本金400万元；2、判决五被告按年利率24%向原告支付利息，时间从2013年8月4日开始计算，至被告付清欠款之日止（截至2016年4月26日止产生利息2616666.67元）；3、案件受理费由被告承担。事实和理由：被告因施工需要向原告借款500万元，被告于2013年2月4日与原告签订了编号：2013（05）《投资合同》，被告吴世平、王海婷、龙跃明、岑钟慧自愿用位于凯里市坐标广场第A栋10-1号至19号房产作为该笔借款的抵押，吴世平、王海婷自愿为该笔贷款承担连带保证责任，被告鸿源公司自愿用位于凯里市厂子校东侧阳光山庄西侧鸿源名居1-3栋负一层车库作为该笔借款的抵押反担保。借款期限届满，被告在履行了100万元的还款义务后就不再履行还款义务，原告多次催款无果，特向法院提起诉讼。一审法院查明的事实：2013年1月31日，被告吴世平向凯里市信元小额贷款股份有限公司申请借款1000万元作为流动资金，用于凯棉13号路削峰填谷第一标段工程。并承诺用位于凯里市厂子校东侧阳光山庄西侧“鸿源名居”1-3栋负一层地下车库和位于“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产作为该笔借款的抵押担保。吴世平妻子王海婷出具《承诺书》和《无限连带责任承诺书》，愿意用个人或家庭全部财产提供无限连带责任保证。被告鸿源公司经股东会决议后自愿用用位于凯里市厂子校东侧阳光山庄西侧“鸿源名居”1-3栋负一层地下车库作为该笔借款的抵押物。被告岑钟慧也向凯里市信元小额贷款股份有限公司出具《承诺书》，自愿用位于凯里“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产作为该笔借款的抵押物，并代替其夫龙跃明在《承诺书》上签字。同时，吴世平、王海婷、岑钟慧向凯里市信元小额贷款股份有限公司出具一份《情况说明》，称2012年6月购买的凯里市宁波路坐标广场A栋10层1号至19号的商业用房，由于房产公司办理土地证分户的原因，至今未能办理房产证，需要在2013年3月份才能全部办妥。岑钟慧代替龙跃明在《情况说明》上签字。在取得上述抵押担保承诺后，2013年2月4日，凯里市信元小额贷款股份有限公司与吴世平签订一份《投资合同》，约定乙方凯里市信元小额贷款股份有限公司投资甲方吴世平人民币500万元，期限六个月，即自2013年2月4日起至2013年8月3日止，并约定此款仅用于凯棉13号路削峰填谷项目土石方工程第一标段工程，不得挪作他用，否则视为违约。并约定月投资回报率为20‰，管理费的月利率为15‰。合同签订后，凯里市信元小额贷款股份有限公司于当天放款500万元给吴世平，吴世平同时出具了一张《借条》。至2013年8月3日，吴世平已归还100万元，尚欠本金400万元。2014年1月15日，吴世平又向凯里市信元小额贷款股份有限公司出具一份《承诺书》，要求借出原作抵押的相关房产手续去银行申请贷款，承诺用其他单位尚欠吴世平的在建工程款担保和偿还原欠借款本息及2014年1月25日前归还部分本金及利息200万元等。2014年1月17日，凯里市信元小额贷款股份有限公司变更企业名称为“贵州省源财投资股份有限公司”（即本案原告“源财公司”）。因前述承诺事项未能兑现，2015年1月5日，源财公司向吴世平发出一份《关于筹集资金归还借款的通知》，载明原借款本金400万元于2014年3月2日到期，至2014年12月31日所欠利息223.07万元、违约金111.535万元，要求吴世平在2015年2月10日前还清本息。另查明：1、被告龙跃明与岑钟慧系夫妻关系（均系再婚），双方于2011年1月11日登记结婚，到2013年7月4日登记离婚，2014年8月13日又登记复婚。2、位于凯里市宁波路坐标广场A栋10层1号至19号的商业用房系以吴世平、王海婷、龙跃明、岑钟慧四人的名义于2012年6月14日购买，2014年1月20日办理产权登记手续，其中龙跃明占50%产权，吴世平、王海婷各占25%产权，岑钟慧无产权份额。属于龙跃明的产权部分登记为龙跃明的个人财产。一审法院认为，吴世平与原凯里市信元小额贷款股份有限公司签订的《投资合同》，约定：“投资期限6个月”、“月投资回报率为20‰，管理费的月利率为15‰”，为保证“投资款”的清偿，合同第八条约定甲方吴世平向乙方提供财产担保。这种约定偿还期限、保本保利、投资方只享有利润、不承担经营风险并由一方对对方“投资”提供担保的行为，是名为“投资”实为“借贷”的行为，故双方签订的《投资合同》实质是借款合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，双方之间的借贷行为属于民间借贷。2013年8月3日吴世平归还100万元后，经双方结算，吴世平尚欠本金400万元。2014年1月15日吴世平承诺在1月25日前归还本金及利息200万元，但未能履行承诺。凯里市信元小额贷款股份有限公司变更企业名称为贵州省源财投资股份有限公司（即“源财公司”）后，2015年1月5日，源财公司向吴世平发出要求归还借款本息的通知，但吴世平收到还款通知后至今未履行还款义务，故原告源财公司起诉请求吴世平偿还借款本息符合法律规定。因双方在合同中约定的月利息（月投资回报率为20‰、管理费的月利率为15‰）已达到35‰，明显超过月利率20‰（年利率24%）的法定上限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，超过部分不予支持。现原告请求按年息率24%计算利息符合上述司法解释的规定，应予以支持。关于各担保人的担保责任问题。本案涉及到的担保财产有：①位于凯里市厂子校东侧阳光山庄西侧鸿源名居1-3栋负一层地下车库、②位于凯里“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产。根据被告龙跃明提供的产权证书材料显示，位于凯里“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产属于龙跃明、吴世平、王海婷三人按份共有的财产，其中龙跃明占50%的产权，吴世平、王海婷二人共占有50%的产权，岑钟慧没有产权份额。上述用于抵押担保的财产因当时尚未取得产权证等原因均未办理抵押登记，根据相关法律及司法解释的规定，现对各担保人的担保责任分述如下：1、被告鸿源公司向凯里市信元小额贷款股份有限公司出具《承诺书》，自愿用位于凯里市厂子校东侧阳光山庄西侧鸿源名居1-3栋负一层地下车库作为担保物，该《承诺书》属于担保合同，虽然用于担保的不动产未进行抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，该担保合同（即承诺书）成立且生效，担保人鸿源公司应在承诺用于担保的上述财产的价值范围内承担责任。2、被告王海婷作为债务人吴世平的妻子，在借款时与吴世平共同承诺用位于凯里“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产的房产及个人或家庭其他共有财产作为抵押担保，虽然该房产因未取得产权证等原因未办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，该担保合同（即承诺书）成立且生效，担保人王海婷、吴世平应在承诺用于抵押担保并属于自己所有的财产价值范围内承担责任。另外，2013年1月31日，吴世平及王海婷向凯里市信元小额贷款股份有限公司出具《无限连带责任承诺书》，承诺用个人或家庭全部财产提供无限连带责任保证，因在《无限连带责任承诺书》承诺用于担保的“个人或家庭全部财产”约定不明，该承诺属于《中华人民共和国担保法》规定的连带保证行为，故王海婷应对吴世平本次借款本息的偿还承担连带保证责任。3、被告岑钟慧在吴世平借款时，承诺用位于凯里“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产作担保，因该房产产权不是龙跃明与岑钟慧的夫妻共同财产，岑钟慧无处置权。虽然《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“不动产抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，但依照后来颁布的《中华人民共和国物权法》第十五条所规定的物权变动与原因行为的区分原则，抵押权是否能有效设立（即物权行为）不影响抵押合同（即债权行为）的效力。岑钟慧的担保行为（即出具承诺书）虽然不能产生物权变动的后果（即抵押权不成立），但其承诺担保的行为（即债权行为）是有效的，该抵押物权是否设立或是否办理抵押权登记不影响抵押合同（即承诺书）的效力，抵押合同是否有效根据合同自身予以判断。岑钟慧在明知自己对抵押物（房产）无处置权的情况下仍然承诺用该财产来作抵押担保，存在明显的过错，故岑钟慧虽然不能直接用该抵押财产来偿还债务，但应按抵押物的价值范围为限，用其个人财产承担连带清偿责任。4、被告龙跃明所出具的《承诺书》并非龙跃明本人签字，而是岑钟慧在未得到龙跃明授权的情况下代替龙跃明签字的，事后也未得到龙跃明的追认，故龙跃明的《承诺书》并非龙跃明的真实意思表示，没有法律效力，龙跃明不应承担担保责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，一审判决：1、被告吴世平应于本判决生效之日起三十日内支付给原告贵州源财投资股份有限公司借款本金400万元及利息。利息按年利率24%计算，从2013年8月4日开始计算至本判决确定的履行期限之日止；2、被告凯里市鸿源房地产开发有限公司在用于担保的位于凯里市厂子校东侧阳光山庄西侧鸿源名居1-3栋负一层地下车库的财产价值范围内承担担保责任；3、被告王海婷对本案借款本金及利息的偿还承担连带责任；4、被告岑钟慧按位于凯里“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产产权价值的50%范围内承担担保责任；5、被告龙跃明不承担担保责任；6、驳回原告贵州源财投资股份有限公司的其他诉讼请求。若义务人不按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费58117元，由被告吴世平承担。被告王海婷、凯里市鸿源房地产开发有限公司、岑钟慧承担连带支付责任。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人岑钟慧对本案债务是否应当承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。而抵押权的设定行为属对财产进行处分的行为，因此，抵押人首先必须对抵押物财产享有处分权，有权按自己的意思使抵押物上的财产权属发生变动。无处分权的人以他人财产设定抵押，未经权利人同意或追认，该抵押行为应认定为无效。本案中，岑钟慧对债务人吴世平的借款，向债权人源财公司承诺，用其位于凯里市“坐标广场”第A幢10-1号至19号房产作抵押担保，但该房产不是龙跃明与岑钟慧的夫妻共同财产，岑钟慧在设定抵押时无房产所有权，订立合同后也未取得处分权，且事后又未取得房产所有权人的追认，属于以他人财产设定抵押，未经权利人同意或追认，该抵押行为应当认定为无效。岑钟慧在明知自己对抵押物无处分权的情况下仍然用该财产来作抵押担保，存在明显过错，应承担主要责任。源财公司对抵押物的权属未尽审慎审查，也有一定过错，应承担次要责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”和第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”规定的精神，岑钟慧因无效担保行为应在吴世平不能清偿债务部分的1/2范围内向源财公司承担赔偿责任，岑钟慧在承担赔偿责任后，有权向吴世平追偿。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2016年8月1日作出的(2016)黔26民初64号民事判决第一、二、三项；二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2016年8月1日作出的(2016)黔26民初64号民事判决第四、五、六项；三、如吴世平不能在本判决生效之日起三十日内清偿本案债务的，岑钟慧在吴世平不能清偿债务部分的1/2范围内向贵州源财投资股份有限公司承担赔偿责任。岑钟慧在承担赔偿责任后，有权向吴世平追偿；四、驳回贵州源财投资股份有限公司其余诉讼请求。如不按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费58117元，由吴世平、王海婷、凯里市鸿源房地产开发有限公司共同承担；二审案件受理费26800元，由岑钟慧负担。本判决为终审判决。审 判 长  游小兰代理审判员  雷 苑代理审判员  谭董新二〇一六年十一月二日书 记 员  潘 璐