江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏民申990号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江苏兴辰建设有限公司，住所地江苏省高邮市车逻镇环宇路28号。法定代表人：朱所龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小晶，上海锦天城(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄永平，上海锦天城(南京)律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏虎豹房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区汊河街道华洋路北侧。法定代表人：蒋茂远，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕梅森，江苏理华律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱蕾，江苏理华律师事务所律师。再审申请人江苏兴辰建设有限公司(以下简称兴辰公司)因与被申请人江苏虎豹房地产开发有限公司(以下简称虎豹公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬民终字第01148号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。兴辰公司申请再审称：一、双方在施工合同签订前已进行实质性谈判，故施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及五十五条的规定，应认定为无效。二、虎豹公司在施工过程中不断的边施工、边设计、边修改，并指定分包人，造成工期拖延，无权要求兴辰公司承担逾期违约责任。三、2010年10月27日《虎豹郡王府一、二期工程补充协议》是双方真实意思表示，该补充协议已明确一、二期工程补偿金额及工程逾期的责任在虎豹公司，且双方明确虎豹公司不得再追究兴辰公司的工期违约责任。2011年1月24日的会议纪要与工期延误违约责任无关，二审法院以此推翻前述补充协议是错误的。兴辰公司不仅不应承担逾期违约责任，一、二审法院将《虎豹郡王府一、二期工程补充协议》中确认的150万元工期延误补偿款认定为工程款，亦是错误。四、一、二审法院以地库B未获得“优质结构”和“琼花杯”、35-39#楼未获得“琼花杯”为由扣减兴辰公司工程款580616.24元是错误的。五、2010年9月14日、2010年10月24日的工作联系单有监理单位和建设单位项目部盖章，一、二审法院以未有人签字确认为由不予认定，没有依据。2010年9月14日工作联系单影响二期工程造价421694.3元。六、总包服务费不应调减96531.7元。七、安全文明措施考评费与奖励费及省文明工地奖励费，应全部计入工程造价。八、外墙砖下钢丝网、JS防水工程已通过验收，不应扣减186062.94元。九、兴辰公司不存在未施工项目，一、二审法院扣减“未施工工程量、未整改项目”共计226598.61元没有事实依据。十、砂加砌单价调整影响金额应为158903.25元。十一、本案工程结算时总价让利5%，则甲供材退价应同步让利5%，金额相差407752.06元。十二、虎豹公司未按照合同约定支付工程款，应当承担逾期付款的违约责任。综上，兴辰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。被申请人虎豹公司提交意见称：关于施工合同的效力、逾期完工违约责任及结算中具体争议这三个问题，其已在二审中详细阐明观点，一、二审法院也已进行充分的说理。关于兴辰公司在二审中提交的《虎豹郡王府一、二期工程补充协议》能否作为定案依据的问题，兴辰公司在二审法院询问其该协议形成过程时竟无法回答，而且在双方之前几年的诉讼过程中其一直强调没有形成该补充协议，以上说明该协议系兴辰公司伪造，二审法院未将之作为定案依据是正确的。综上，兴辰公司申请再审理由均不成立，请求驳回其再审申请。本院经审查认为：(一)关于施工合同效力如何认定的问题兴辰公司主张双方在签订施工合同前即已进行实质性谈判，双方合同应认定为无效。本院认为，虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”但对于中标的效力，该法第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”故我国招投法虽然要求建设方在招标过程中应规范招投标行为，但仅对强制招投标项目的中标效力作出规定。而本案工程系商品房工程，资金来源并非全部或部分使用国有资金，并不属于强制招投标项目。即便双方在招标前对设计方案和图纸进行了磋商，并不必然导致双方施工合同被认定为无效。关于本案所涉二期工程，招标代理公司于2008年9月26日公示中标结果，虎豹公司于2008年10月30日发出中标通知书，且中标通知书明确兴辰公司应于2008年10月10日前派员与虎豹公司商谈合同事宜。因此，即便兴辰公司二审中关于双方于2008年10月11日即进行了工程实质性内容商谈的主张成立，该行为也并非兴辰公司主张的“中标前的实质性谈判”。本案所涉《建设工程施工合同》无效的事实依据并不存在，亦不存在其他违反《中华人民共和国合同法》第五十二条从而导致合同无效的情形，故本案双方签订的施工合同应认定为有效。(二)关于工程逾期责任的问题兴辰公司主张虎豹公司在施工过程中不断的边施工、边设计、边修改，并指定分包人，造成工期拖延，且双方已达成《虎豹郡王府一、二期工程补充协议》，明确虎豹公司不得再追究工期违约责任。故工期延长的责任在于虎豹公司，一、二审法院认定兴辰公司承担工期违约责任是错误的。本院认为，首先，二期工程施工合同约定的开工时间为2008年10月1日、竣工时间为2009年4月30日，工期为212天。双方补充协议约定的总工期为270天，其中1号电房开工时间2008年11月1日、竣工时间2009年1月15日，工期76天；43号楼开工时间2008年11月1日，竣工时间2009年5月29日，工期210天。兴辰公司均未能按期完成。根据《工程造价司法鉴定报告》所载二期工程43号楼实际开工时间为2008年11月1日、竣工时间为2010年6月24日，其余楼幢实际开工时间为2009年3月24日、竣工时间为2010年10月27日，确实存在较为严重的超期现象。其次，关于《虎郡王府一、二期工程补充协议》真实性的问题，本院认为，该协议建设方落款处加盖的印章为“扬州虎豹房地产开发有限公司工程部专用章”，工程部专用章仅用于施工过程中工程资料的交接和阶段性工程量的确认，并不能代表公司签订协议，虎豹公司亦不认可该协议的真实性。故兴辰公司欲主张该协议对虎豹公司具有约束力，须举证证明协议的签订过程对其而言构成表见代理。但兴辰公司并未举证证明，反而从双方施工合同及多份补充协议的签订情况来看，双方均在协议中加盖合同专用单或公司行政章，并由法定代表人或委托代表人签名或盖章。而《虎郡王府一、二期工程补充协议》中没有任何签订方的签字或签名章，这有违双方交易习惯，兴辰公司对此亦未作出合理解释。再从一、二审审理过程中兴辰公司的陈述来看，其在一审审理过程中的十次听证、两次庭审中，均只字未提与虎豹公司间还形成了这份对其极为有利的书面协议，相反却一直强调兴辰公司与虎豹公司对于协议所涉的150万元系工期补偿款已经达成一致，但因建管处领导急于外出未能形成书面会议纪要，后兴辰公司在二审审理过程中又提供了该书面协议，该协议的出现与兴辰公司此前的陈述相矛盾；另，虎豹公司与兴辰公司均认可2011年1月24日双方签署了《会议纪要》，该纪要中明确“甲方（即虎豹公司）保留追究乙方（即兴辰公司）违约责任的权利”，如若双方在2010年10月27日签订了该补充协议，并约定“协调后双方不得再互相追究合同中的工期违约责任”，后双方签署虎豹公司可追究兴辰公司违约责任的会议纪要，有悖常理。综上，二审法院对于兴辰公司在二审中提交的《虎郡王府一、二期工程补充协议》不予采信，并对其关于双方已达成“不得再追究合同工期违约责任”的书面协议的主张不予支持，并无不当。第三，关于涉案工程工期延误是否由于工程设计变更过多等因素所致的问题。兴辰公司主张因虎豹公司有大量的设计变更，再加上图纸延误、分包单位延误、甲供材延误等多方面因素，故工期延误的责任在于虎豹公司。但根据双方施工合同专用条款第13条约定，影响工期的设计变更应指因发包人设计变更而增加工程造价超过合同造价的2%以上，且该变更经监理单位及发包人书面确认同时发生在关键线路和关键工序上、将会实际影响原定工期进度计划的变更，所有工期顺延必须得到发包人书面批准方可顺延。因设计变更并不必然影响工期，而兴辰公司未能提供证据证明施工过程中的设计变更存在符合合同约定的工期顺延的情形，亦未提供监理单位和发包人书面确认的证据，故兴辰公司主张设计变更导致工期延误依据不足。关于图纸延误、分包单位延误、甲供材延误等因素，一则兴辰公司作为总包单位本身应当统筹安排施工进度计划和对分包单位进行管理，二则亦未提供证据证明上述因素对工期造成影响及得到监理单位和发包方的确认，故兴辰公司主张上述因素影响工期亦依据不足。第四，关于双方在协商确定170万元补偿款时是否一并处理了逾期完工违约责任的问题。双方于2010年10月1日达成的《会议纪要》，仅约定“甲方同意以现金方式补偿乙方170万元整，作为一期工程中因甲方变更等原因造成施工成本增加等的所有经济补偿”，并未对逾期完工违约责任进行协商确认。此后，在2011年1月24日《会议纪要》中双方约定，虎豹公司暂将一期、二期工程履约保证金支付海源公司，但保留追究海源公司违约责任的权利。可见，虎豹公司对该项权利作了保留。故兴辰公司主张双方确认补偿款时一并处理了逾期完工违约责任，缺乏事实依据。因工程建设存在严重超期，兴辰公司未按约完成施工进度及按期交付房屋，依约应当承担违约责任。对于违约金金额的确定及逾期责任的分担问题，双方在施工合同中约定，拖延超过5日历天的，按每日1万元向发包人支付损失费，其违约金的最高赔偿额为合同总价的10%。一、二审法院综合考虑工程设计变更、工程签证等因素，酌定虎豹公司自担20%的逾期责任，而由兴辰公司承担逾期完工违约金2432308.42元，并无不当。(三)、二期工程地库B、35、37、38、39号楼未获奖，是否应对兴辰公司罚款的问题第一，地库B未获奖项的赔偿责任。根据双方合同约定，获得省文明工地称号则奖励工程土建及安装（合同）总造价38529200元的1%，获得优秀项目经理部称号奖励0.5％，获得优质结构工程称号奖励1.5%，获得优质结构工程称号奖励1.5%，获得琼花杯工程奖励2%，若未获得上述荣誉称号则按相同比例予以赔偿。本案中，双方对于二期工程被评为省级文明工地称号按合同约定奖励385292元、获得优秀项目经理部称号按合同奖励192646元，35号、37号、38号、39号楼被评为优质结构工程按合同奖励248391.71元，合计826329.71元，均无异议。兴辰公司在一审中提供质监站出具的《情况说明》，以证明地库B面积达不到参评条件。为此，质监站给一审法院的回函中已进行了说明和更正，表明原出具的《情况说明》系由兴辰公司提供，质监站仅予以盖章，其中“虎豹郡王府二期地库B因规模达不至申报优质结构条件”表述有误，应为达到申报优质结构条件，特此更正。而事实上二期地库B面积为4186.79㎡，达到申报优质结构条件（面积≥3500㎡）及琼花杯条件（面积≥4000㎡）。申请再审期间，兴辰公司补充提供“扬州市优质结构工程创优目标和创优措施申报表”以及2009年6月16日工作联系单，欲证明地库B未获优质结构工程奖系因虎豹公司不同意申报所致。但上述申报表并非正式申报表，虎豹公司的印章被划掉，且明确注明要求重新填报。2009年6月16日的工作联系单系兴辰公司向虎豹公司发送的“关于二期35、37、38、38#及地库B申报结构事宜”的联系单，在该联系单中，由兴辰公司填写的联系理由栏内记载有地库B面积的详细计算方法，并逐步推算得出“地库B建筑面积约为2930.5㎡”的结论，故即便虎豹公司签收意见为“地库不具备申报条件不予申报”，也不排除系因兴辰公司自己对地库B建筑面积理解错误而引导虎豹公司作出上述表述。故兴辰公司以该两份证据主张地库B未获优质结构工程奖的原因系因虎豹公司不同意申报所致，依据不足。综上，兴辰公司未举证证明在地库B符合申报条件的情况下，系因虎豹公司的原因导致未能获奖，应依约承担相应的赔偿责任。未获优质结构工程应按合同赔偿106897.41元（7126494×1.5%），未获琼花杯应按合同赔偿142529.88元（7126494×2%），合计249427.29元。第二，35号、37号、38号、39号楼未获奖项的赔偿责任。对于面积达到参评标准而未能获得琼花杯称号的35号、37号、38号、39号楼是否应按合同约定赔偿的问题。兴辰公司主张2010年10月25日《工作联系单》已明确列举了存在外遮阳未施工等三点问题，并指出上述问题不符合设计规范及验收标准，直接导致不能申报琼花杯。但该联系单也注明外遮阳未施工等三点问题系质检站初检时提出的整改内容，而二期工程35号、37号、38号、39号楼竣工时间为2010年10月27日，工程验收备案时间为2010年10月29日。二期工程已通过竣工验收及备案，表明虎豹公司已对上述内容整改完毕。兴辰公司对所主张的二期工程因存在不符合节能要求等原因导致不能申报琼花杯，未能提供其他证据加以证明。故一、二审法院对其主张不予采纳，并无不当。对于面积达到参评标准而未能获得琼花杯称号的35号、37号、38号、39号楼，应按合同约定予以赔偿，即35号楼赔偿92428.11元（4621405.41元×2%）、37号楼赔偿79904.79元（3995239.58元×2%）、38号楼赔偿79904.79元（3995239.58元×2%）、39号楼赔偿78951.25元（3947562.70元×2%），合计331188.95元。(四)、虎豹公司是否应承担逾期付款违约责任的问题本院认为，双方在《施工合同》专用条款第35.1条中对发包人逾期支付预付款和进度款的违约责任约定为“从约定应付之日起向承包人支付应付款的同期银行贷款利息。”但专用条款第26条约定的工程款（进度款）支付方式为：……(6)竣工结算后三个月内，付至工程结算总价的90%；(7)竣工结算后六个月内，根据第23.3条款约定进行奖惩结算；(8)工程竣工后两年内，付至工程结算总价的98%；(9)工程竣工后五年内，结清剩余工程款。故双方对工程竣工后工程款支付方式的约定均是以对工程进行结算为前提，然而双方一直未能完成工程决算事项，直至本案中鉴定机构对工程造价进行司法鉴定后，双方对工程造价仍未形成一致意见，兴辰公司也未举证证明存在虎豹公司故意不进行工程结算的事实。因此，双方《施工合同》中所约定的有关竣工结算后的付款比例及奖惩结算等条款不具备适用条件，兴辰公司要求虎豹公司支付逾期付款违约金的请求，不能成立。(五)、一、二期工程造价均涉及的主要问题1、变更及签证部分的工程款如何确认的问题。兴辰公司主张2010年9月14日工作联系单中涉及二期的签证费用共计421694.3元应计入造价。但该份工作联系单是工程结束后由兴辰公司将未签字确认的签证单进行罗列向虎豹公司报送的，上面未有建设方的签字认可，双方对该联系单存在较大争议。鉴定机构亦认为，在一般情况下，签证应该及时填写，并在规定期限内回复。由于有些施工工序完成后单从外表不能看出，有的是隐蔽工程，因此鉴定机构无法确定这份工作联系单上所汇总的签证已经实际进行了施工，故未将之列入工程总造价。再则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因兴辰公司未能举证证明发包人同意其施工该联系单中罗列的虎豹公司未签字确认签证部分的内容，故其主张的该签证部分应计入总造价，不能成立。2、安全文明措施考评费、奖励费应否计入造价。兴辰公司主张安全文明施工措施费包括基本费、现场考评费和奖励费三部分，均为不可竞争费用，皆应计取，但一、二审法院仅计取了基本费，对于现场考评费和奖励费，则以已计取省文明工地称号奖励为由，仅将二者的差价计入工程造价，系将两个不同的取费项目混为一谈。本院认为，双方施工合同专用条款第49.2.3条约定，安全文明施工措施费按2%计算,其他费用不计，专用条款23.3条还约定承包标段获得省文明工地称号奖励合同价的1%奖励，双方上述合同约定应作为该项工程款计价依据，兴辰公司主张安全文明施工措施费和省文明工地称号奖励皆应计取，有违双方的约定。且兴辰公司在一审中亦仅要求将现场考评费计入工程造价，奖励费因已获得文明工地称号奖励则不要求计入。故二审法院在一审法院已实际确认由虎豹公司按照江苏省建设厅规定的基本费、现场考评费、奖励费三个项目足额支付安全文明措施费，仅扣减1%省文明工地称号奖励的基础上，对该项费用未予调整，是从保障和鼓励安全生产、文明施工的角度考虑出发，对双方利益作出的合理平衡。3、甲供材应否在同步让利5%后再退价的问题。兴辰公司主张，合同约定结算时工程总价让利5%，故扣除甲供材时应同时扣除5%的让利，一、二审法院直接从工程款中扣除了8155041.22元甲供材款，多扣除了407752.06元。本院认为，投标书明确载明让利出处为管理费、利润及措施费，甲供材不在让利范围之内，双方在施工合同及补充协议中亦未约定甲供材参与让利，故鉴定机构按照总造价让利5%后再予以扣除甲供材的计算方法符合双方合同约定。4、总包服务费是否应调减96531.7元兴辰公司主张总包服务费应按分包工程实际造价计取。本院认为，双方施工合同约定总包服务费按照分包价格的2%计算，该分包价格指的是当时的施工合同中所约定的分包价格。虽然双方在签订《郡王府二标段施工合同补充协议》（二）又约定“工程量按实结算”，但对总包服务费是否亦随之按照分包工程实际造价的2%收取，未作明确约定。因双方未对此另行作出约定，故一、二审法院认为总包服务费仍应按照双方施工合同所约定的计算方法确定，即按约定的分包合同价确定，并无不当。经鉴定，分包工程实际造价9640748.50元，合同价2997132.46元，相差6643616.04元，故对原鉴定结果应调减132872.32元（6643616.04元×2%）。因虎豹公司仅主张对原鉴定结果应调减96531.7元，不超过上述范围，一、二审法院予以支持，亦无不当。5、外墙砖下钢丝网、JS防水工程应否扣减186062.94元。兴辰公司认为，外墙面砖下钢丝网系隐蔽工程，全面施工后方能进入下道工序。现场采样点不具有代表性，故补充鉴定意见不应按采样情况进行扣减。本院认为，鉴定机构按照全面完成外墙面砖下钢丝网铺设统计了工程造价，但因未能确定具体工作量，故而列出其影响金额108533.63元交由法院确定。在补充鉴定时，双方完成了对外墙面砖下钢丝网工作量的现场采样，鉴定报告《补充说明（一）》第三条对现场采样情况作了说明，即现场采样9个点，其中5点有，4点无，该现场采样结果说明兴辰公司并未全面完成外墙面砖下钢丝网铺设工程。故一、二审法院根据现场采样比例，对外墙面砖下钢丝网工作量调减工程造价48237.17元（108533.63元×4÷9），是合理的。6、“未施工工程量、未整改项目”是否应扣减226598.61元。兴辰公司认为，其已按照2010年10月16日的承诺书在竣工前整改到位，该部分工作系兴辰完成，故不应调减工程造价。但根据鉴定机构的意见，上述工程量系兴辰公司施工时未完全施工到位，由虎豹公司找他人施工或整改到位而产生的费用。因鉴定时已作为海源公司完成的工作量并计入工程造价，故一、二审法院根据实际施工情况在工程造价中予以调减，并无不当。7、砂加砌单价调整影响金额39711.79元应否计入造价。兴辰公司认为，砂加砌价格就应当按照《郡王府二标段施工合同补充协议》（二）的约定执行，而鉴定报告中仍按标底单价315元/立方米计算，两者相差158903.25元应计入造价。本院认为，根据双方《郡王府二标段施工合同补充协议（三）》第一条的约定，甲控乙购材料除防水材料参照施工期间扬州工程造价信息指导价执行外，其他甲控乙购材料参照甲供材约定执行，甲乙双方与供货方签订三方合同，甲乙双方按照2004年江苏省建筑与装饰或安装工程计价表规定的定额损耗标准执行。该补充协议第十三条还约定，甲供材结算时若量差在5%范围内，结算时按合同中单价及实际用量计算；若量差在5%范围外，结算时未超供部分按合同中单价及审计材料分析量计算，超供部分按甲方该部分材料合同价的双倍及超供用量计算。可见，关于甲供材的结算，双方约定的结算方式是按照合同确定的单价执行（量差在5%范围外超供部分按合同价的双倍及超供用量计算）。因该补充协议明确约定其他甲控乙购材料参照甲供材约定执行，且该补充协议中对甲供材的结算方式亦有明确约定，故应根据双方约定确定砂加砌的结算价格。因此，鉴定报告中按照标底单价315元/立方米审计砂加砌的价款符合双方约定，砂加砌单价调整影响金额39711.79元应不计入工程造价。兴辰公司主张砂加砌价格按照《郡王府二标段施工合同补充协议》（二）确定，不能成立。综上，兴辰公司的申请再审理由，均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江苏兴辰建设有限公司的再审申请。审 判 长  葛晓明代理审判员  潘 宾代理审判员  王 芬二〇一六年十一月三十日书 记 员  戚亦萍