山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1681号上诉人（原审被告）：日照龙特建设工程有限公司，住所地日照市204国道西、柳州路南001栋101号。法定代表人：张传松，总经理。委托诉讼代理人：胡涛，山东锐境律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐正美，女。委托诉讼代理人：姜洪波，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕海波，男。原审被告：杨为宝，男，1972年1月20日出生，汉族，居民，住日照市。上诉人日照龙特建设工程有限公司（以下简称“龙特公司”）因与被上诉人唐正美、吕海波、原审被告杨为宝侵权责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2015)东民一初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙特公司的委托诉讼代理人胡涛、被上诉人唐正美及其委托诉讼代理人姜洪波、吕海波到庭参加诉讼，原审被告杨为宝经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案工程由吕海波承建，唐正美受雇于吕海波，由吕海波安排工作，支付工资，唐正美与龙特公司之间不存在任何法律关系，一审列龙特公司为被告主体不适格，龙特公司不承担赔偿责任；二、涉案垒墙工程，并无法律法规明文规定需要特殊资质要求才可施工，吕海波常年从事建筑工程施工，具有丰富的施工和管理经验，完全符合完成承建垒墙工程的相应施工条件，龙特公司将垒墙工程交由吕海波承建，并无违反法律规定或者在选任方面存在任何过失的情形。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成的人身损害，发包人、分包人有理由确信接受发包或者分包业务的雇主具有相应的资质或安全生产条件的，可以免除与雇主承担连带赔偿责任。故一审要求已经尽到完全注意义务的龙特公司同吕海波承担连带赔偿责任无法律依据；三、根据多位目击证人出庭作证，事故发生时搅拌机正常运行，唐正美违反安全操作的工作规定，没能尽到注意义务，在明知有生命危险的状况下，擅自进入搅拌机下方取料，对事故发生具有重大过错，并且其丈夫看到唐正美进入搅拌机下方后，违规操作造成唐正美重大人身伤害后果的发生，其违章行为与损害后果之间也存在因果关系，作为直接侵权人亦应由其丈夫承担侵权责任，一审判决由龙特公司承担80%的赔偿责任显失公平，依据过错原则应改判由唐正美自己承担80%的责任；四、一审查明唐正美由其丈夫及邻居护理，在确定护理费用时应依据护理人员的收入计算，在无法提供收入证明的情况下，应参照日照市当地的护工工资50元/天计算，一审判决过重，应改判为149760元。唐正美答辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。吕海波答辩称，唐正美系与他人换工，并非吕海波的雇员，唐正美到运转中的搅拌机料斗下取料，存在故意或重大过失，应由其本人承担事故的全部责任，唐正美的丈夫在往下放搅拌机料斗前，未观察下方是否有人，造成唐正美的人身伤害，其丈夫应负重要责任，通过杨卫宝给吕海波的打款记录，可以看出系杨卫宝从龙特公司分包的涉案工程，杨卫宝应当承担连带责任。杨卫宝未作答辩。唐正美向一审法院起诉请求：请求判令龙特公司、吕海波赔偿人身损害造成的损失55万元，并由承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月28日，龙特公司与案外人日照利保植物蛋白有限公司签订12#平仓工程施工合同，合同约定工程地点在日照利保植物蛋白有限公司驻地，即位于岚山区安东卫街道陈家湖村铁路桥北，名称为“昌华80万吨粮食保税仓库项目”建筑工程，合同的尾部处杨为宝作为龙特公司的委托代理人签字，该合同并加盖龙特公司的公章。吕海波分包了该建筑工程的砌墙工作，但未签订书面合同。2014年5月12日唐正美在该工地砌墙部分工作中用铁锨到搅拌机下边往外取料过程中被搅拌机落下的水泥盒子砸伤。涉案搅拌机系龙特公司管理，并由该公司派人维护。唐正美受伤后，于当日先被送往日照市岚山区人民医院门诊治疗，唐正美支出医疗费582.30元，后转院到日照市人民医院住院治疗47天，唐正美于2014年6月28日出院，经该院诊断唐正美的病情为肋骨骨折、肺挫伤、腰椎闭合性骨折、腰椎脱位、截瘫、胫腓骨开放性骨折、右侧气胸、腰3、4横突骨折，住院治疗期间支出医疗费129264.79元；以上两次医疗费用合计人民币129847.09元。唐正美住院期间被告吕海波为唐正美支付医疗费50000元。另查明：唐正美起诉前曾单方委托日照光明法医司法鉴定所对其伤残进行鉴定，该所出具日光法司鉴所[2014]临鉴字第450号伤残鉴定意见书，鉴定意见认定：唐正美的损伤分别构成Ⅰ级和Ⅸ级伤残，并构成完全护理依赖，护理人员2人，唐正美的二期手术费预计为壹万元人民币。唐正美支出鉴定费1920元。对方对该鉴定意见书均有异议，主张系唐正美方单方委托。龙特公司申请重新鉴定，经一审法院委托，日照人民法医司法鉴定所于2015年11月5日作出日人法司鉴所[2015]临鉴字第423号伤情伤残鉴定意见书，鉴定意见认定：唐正美腰椎损伤致双下肢肌力Ⅰ级伴大小便不能自控，鉴定为Ⅰ级伤残，双侧多发肋骨骨折鉴定为Ⅸ级伤残。龙特公司为此支付鉴定费1020元。又查明：唐正美主张因伤造成如下损失：医疗费139664.89元（唐正美在岚山区人民医院门诊治疗及日照市人民医院住院住院费用计129847.09元及唐正美经鉴定后续治疗费10000元，以上合计139847.09元，唐正美计算错误为139664.89元）、护理费446100元（按照鉴定报告中一级护理，每天2人，每人每天150元，出院由唐正美丈夫及邻居护理，150元/天人×2人×30天/月×12月/年×20年＝2160000元，唐正美仅主张前5年的护理费为432000元；住院期间由唐正美女儿及丈夫护理，唐正美住院47天，150元/天人×2人×47天＝14100元；共计护理费446100元，唐正美未提供护理人员及护理费相关的证据）、误工费5441元（按照2015年农村居民年平均收入11882元计算6个月，11882元÷12个月×6个月＝5441元，唐正美未提供证据）、交通费3000元（请求依法酌定，其中部分单据因唐正美女儿在泰安上班，系其女儿因唐正美事故往返的交通费，另有部分单据系唐正美就医支出的费用）、法医鉴定费1920元（唐正美单方委托支出的鉴定费用）、住院伙食补助费1410元（每天30元×47天＝1410元）、残疾赔偿金237640元（按照2014年农民年纯收入11882元×20年计算）、精神损害抚慰金30000元；以上共计人民币865175.89元（唐正美错误计算为人民币865358.09），唐正美增加诉讼请求315358.09元。唐正美主张增加的诉讼请求为残疾赔偿金（按照2015年标准计算）及护理费部分，但唐正美未在一审法院指定的缴费期限内，对增加的诉讼请求补交诉讼费用。经质证，对方对唐正美的医疗费单据无异议，住院伙食费应按每天20元计算，对鉴定费不予认可，对交通费要求依法酌定，对护理费标准过高，且鉴定意见书中的护理人数、护理期限及后续治疗费不予认可，出院后应一人护理，对精神赔偿金不予认可。再查明：龙特公司的经营范围包括房屋建筑工程、建筑装饰工程施工、钢结构工程、建筑机械设备租赁等。对于唐正美受伤的具体过程，双方均未提供证据。唐正美主张其到搅拌机下边往外取料，搅拌机水泥盒子突然落下受伤。吕海波认为，唐正美违反操作规程擅自到搅拌机料斗下面，且该搅拌机由唐正美丈夫操作，唐正美自身亦有过错。龙特公司、杨为宝均认为事发时搅拌机正常运作，唐正美负责筛沙工作，唐正美丈夫操作搅拌机，唐正美违反操作规程进入搅拌机下方造成伤害，唐正美丈夫系直接侵权人。诉讼中，吕海波申请证人闻某出庭作证，该证人证明垒砖的活由吕海波从龙特公司承包下来，证人及唐正美的工资均由吕海波从龙特公司领钱后再下分，证人干某，唐正美干小工，由证人从吕海波处领到工资后再分给唐正美。龙特公司、杨为宝申请证人秦某、司某、费某出庭作证，证人秦某证明其与杨为宝系一个项目部，二人均为龙特公司的职工，工资均由龙特公司发放，龙特公司派杨为宝到该工地负责管理，还证明搅拌机由其维护；证人司某证明涉案工地垒砖的活由吕海波承包，并证明搅拌机正常工作；证人费某证明其系杨为宝的姐夫，涉案工地垒砖的活由吕海波承包，唐正美由吕海波联系到工地干活并发放工资，杨为宝系“昌华保力工地”项目经理。上述事实，有当事人陈述、日照利保植物蛋白有限公司12#平仓工程施工合同、住院病历、诊断证明书，医疗费票据、交通费单据、伤残鉴定意见书两份、鉴定费单据、证人证言等证据在卷佐证，足以认定。一审认为：对唐正美在为龙特公司承揽的“昌华80万吨粮食保税仓库项目”作业期间因搅拌机的水泥盒子落下受伤的事实，双方均无异议，予以确认。对于本案争议的焦点唐正美是否受雇于吕海波，分析如下：从吕海波提供的证人闻某的证言和龙特公司、杨为宝提供的证人费某的证言及吕海波为唐正美支付医疗费50000元的事实，可以认定唐正美从事的工作由吕海波分包，唐正美受雇于吕海波，唐正美的工资来源于吕海波，唐正美与吕海波之间存在雇佣关系。因唐正美受雇于吕海波，吕海波应当承担雇主责任。对于杨为宝应否承担责任，分析如下：虽然唐正美、吕海波均主张涉案工程由杨为宝分包，且吕海波主张该垒砖工程其从杨为宝处分包，但均未提供证据，而龙特公司提供的日照利保植物蛋白有限公司12#平仓工程施工合同可以证实杨为宝作为龙特公司的委托代理人在该合同上签字，而吕海波申请的证人闻某证明垒砖的活系吕海波从龙特公司分包，龙特公司申请的证人秦某证明龙特公司派杨为宝在涉案工地负责管理，证人费某主张杨为宝为该项目的项目经理，以上证据可以相互印证杨为宝在涉案工地从事的行为应视为龙特公司的职务行为，故唐正美主张的损失不应由杨为宝承担。对于龙特公司是否承担赔偿责任，分析如下：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，根据上述法律规定，龙特公司作为涉案“昌华80万吨粮食保税仓库项目”建设工程的垒墙工程分包给不具有相应作业分包资质的吕海波，龙特公司对唐正美损害后果的发生具有过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，龙特公司应当对唐正美的损失与吕海波承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，唐正美擅自进入搅拌机下方取料，对自身安全未尽到充分注意义务，故对自身伤害结果的发生亦具有一定过错，应自行承担相应的责任。综合考虑双方的过错程度，对唐正美的损失，一审酌定由唐正美自行承担20%，由龙特公司、吕海波连带承担80%。对于唐正美主张的各项损失，一审分析确认如下：根据唐正美起诉时计算的赔偿项目按照2014年标准计算，故残疾赔偿金及误工费均应按照2014年度山东省农村居民人均纯收入11882元计算，护理费参照日照市护工工资标准按70元/日计算，故对唐正美的损失确认为：1、医疗费129847.09元，有住院收费票据予以证实，对唐正美主张的后续治疗费唐正美可待实际发生后另行主张；2、护理费，因唐正美提交的证据不足以证明护理人员的职业及收入情况、停发工资情况故应按照日照市护工工资标准70元每天计算，住院47天加上出院后的后续护理费酌情支持5年（2014年6月29日至2019年6月28日），若唐正美2019年6月28日后仍需护理，可另行主张权利；两份鉴定意见均鉴定唐正美伤情构成一级伤残，故唐正美的伤情构成完全护理依赖，护理人数以两人为宜，两人的护理费计算为262080元【70元/日×（47日+365日×5）×2】；3、误工费5941元（11882元/年÷12月/年×6个月，唐正美伤残严重主张六个月误工费合情合理）；4、交通费结合双方提交的单据及唐正美的伤情，酌定为1000元；5、伙食补助费940元（20元/日×47日）；6、残疾赔偿金237640元（11882元/年×20年），按照2014年农村居民人均收入标准，按照本案两份伤残鉴定意见书确定；7、鉴定费1920元，有鉴定费票据予以证实；8、精神损害抚慰金，因唐正美之伤造成严重障碍，该事故造成唐正美严重精神损害，酌定10000元；以上共计649368.09元。以上损失应由龙特公司、吕海波负担80%即519494.47元，扣除吕海波已为唐正美垫付的医疗费50000元，还应支付给唐正美469494.47元；其余损失由唐正美自行承担。对于重新鉴定的鉴定费1020元，由龙特公司。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、吕海波赔偿唐正美医疗费103877.67元（129847.09元×80%）；二、吕海波赔偿唐正美护理费209664元（262080元×80%）；三、吕海波赔偿唐正美误工费4752.80元（5941元×80%）；四、吕海波赔偿唐正美交通费800元（1000元×80%）；五、吕海波赔偿唐正美伙食补助费752元（940元×80%）；六、吕海波赔偿唐正美残疾赔偿金190112元（237640元×80%）；七、吕海波赔偿唐正美鉴定费1536元（1920元×80%）；八、吕海波赔偿唐正美精神抚慰金8000元（10000元×80%）；以上一至八项，共计519494.47元，扣除吕海波已为唐正美垫付的医疗费50000元，吕海波还应支付唐正美赔偿款469494.47元，该款由吕海波于判决生效之日起十日内赔偿给唐正美；九、龙特公司对上述医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金承担连带赔偿责任；十、驳回唐正美对杨为宝赔偿人身损害损失的诉讼请求；十一、驳回唐正美本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9300元，由唐正美负担1361元，由龙特公司、吕海波负担7939元；鉴定费1020元，由龙特公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的其他事实，因当事人未上诉提出异议，本院予以确认。本院认为：案涉“昌华80万吨粮食保税仓库项目”工程系由龙特公司承建，在一审中吕海波申请的证人闻某证明吕海波从龙特公司处承包了其中的砌墙工程，龙特公司、杨为宝申请的证人秦某、司某、费某的陈述也对此进行了印证，故对吕海波关于涉案工程系由杨卫宝从龙特公司分包的抗辩理由，本院不予采信。而根据中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条等法律规定，严禁个人承揽分包工程业务，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务，故龙特公司将该工程分包给不具备相应资质的吕海波，违反上述法律规定，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判令龙特公司应当对唐正美的损失与吕海波承担连带赔偿责任符合上述法律规定，其上诉关于一审判令其承担连带赔偿责任无法律依据的主张，不能成立，本院不予支持。唐正美在到搅拌机下方取料过程中受伤，一审综合唐正美受伤的具体过程及各方的过错程度，酌定由龙特公司、吕海波对唐正美因所受伤害产生的损失连带承担80%的赔偿责任，符合本案实际和法律规定，龙特公司上诉关于一审判决龙特公司承担80%的赔偿责任显示公平的主张，不能成立，本院不予支持。对于护理费的计算标准问题，参照日照市人力资源和社会保障局公布的日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位，2014年8月至2017年8月期间，病人不能自理的护工标准为4000元/月6500元/月，一审按照70元/日计算护理费并未超出该标准，龙特公司上诉关于应按50元/日计算的主张理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人龙特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人日照龙特建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  张锦秀代理审判员  徐笑梅二〇一六年十一月三日书 记 员  张永乐