重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1547号上诉人（原审被告）：孙燕春，男，1964年1月2日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨世贵，男，1972年3月15日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：刘晓东，重庆东龙律师事务所律师。原审被告：重庆诸佛水电开发有限公司，住所重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴街金山广场四楼。法定代表人：杜兴怀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张天文，男，该公司副经理。原审被告：长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司，住所湖北省武汉市东西湖区金山大道北侧碧海花园203栋2单元1902（12）号。法定代表人：史宏霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。原审被告：长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司成都分公司，住所四川省成都市高新区天府四街66号1栋22层1号。负责人：丁岩，该分公司经理。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人孙燕春因与被上诉人杨世贵、原审被告重庆诸佛水电开发有限公司（以下简称诸佛公司）、长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司（以下简称长江公司）、长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司成都分公司（以下简称长江成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2016年8月24日作出的（2016）渝0243民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人孙燕春的委托诉讼代理人梁勇，被上诉人杨世贵及委托诉讼代理人刘晓东，原审被告诸佛公司的委托诉讼代理人张天文，原审被告长江公司及长江成都分公司共同的委托诉讼代理人梁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙燕春上诉请求：发回重审或查明事实后依法改判。事实及理由：1.整个大坝的综合单价为每立方65元，并非浇筑一个立方65元，因大坝的混凝土浇筑高度为57.2米，从底部开始随着高度增加成本也在增加，底部混凝土的浇筑成本只需劳务每立方35元，而高度50米以上的约需每立方70元，且口头协议无效则应以实际发生的劳务费为依据，原审按照每立方65元确认单价错误；2.孙燕春与杨世贵未解除合同，该事实当由杨世贵承担举证责任，大坝工程由杨世贵的人马、原班机械、原班设备完成，杨世贵班组负责工程所欠的材料、机械、油料的对外采购，双方2014年10月30日解除口头合同形成的内部协议系伪证，且我方有证据证明2014年10月31日后杨世贵仍在领款履行项目负责人职责，即杨世贵自始自终完成了大坝工程，杨世贵与孙燕春应进行整体工程费用结算，孙燕春已经全面给付了杨世贵的劳务工程款，原审认定杨世贵完成了2014年2月9日至同年10月31日的工程量，孙燕春完成了其余工程量错误。杨世贵辩称：1.杨世贵据以起诉的65元的单价是依据与孙燕春共同签字认可的工程量计价单和班组现场签证单位，此符合最高院关于建工合同司法解释第十九条的规定，孙燕春认为该单价计算标准有误的理由不能成立；2.双方协商是单价65元，在2014年10月31日后孙燕春强行将杨世贵本人清理出场，之后杨世贵没有做此工程了，双方也没有进行工程签证，孙燕春为赶工期而继续用的杨世贵原来的劳务班组，至于10月31日后领款是针对之前完成的工程，内部协议是双方说好了杨世贵单方做的，且此协议与本案无关。杨世贵向一审法院起诉请求：诸佛公司、长江公司、长江成都分公司、孙燕春共同支付杨世贵劳务费2123038元。诸佛公司一审辩称：杨世贵没有与诸佛公司签订任何工程承包合同，不是本案适格主体，且诸佛公司与长江公司签订《建设工程施工合同》的工程价款为30833700元，现工程已经结束，大坝混凝土及民工工资已经按照合同约定支付给长江公司，诸佛公司没有向杨世贵付款的责任。孙燕春、长江公司、长江成都分公司一审共同辩称：杨世贵的起诉不属实，杨世贵应当提供财务明细账与项目部校核金额，据实结算，且孙燕春等与杨世贵分三个板块进行的账务结算，最终应当支付杨世贵的劳务费为929.93元，杨世贵不能只凭十月份之前的清单结算费用，且工人的工资、材料、设备款项都是项目部代付的，应当予以扣除。一审法院审理查明：孙燕春挂靠长江成都分公司，并用长江公司的名义与诸佛公司签订建设施工合同，承建了彭水诸佛寺水电站工程，孙燕春系该项目实际施工人，任该项目部负责人。后孙燕春以项目部负责人的身份将诸佛寺水电站项目混凝土浇筑方面的劳务分包给杨世贵，二人口头商议单价为每立方米65元，杨世贵自行筹备小型设备、钢模板和人力，大型机械设备由杨世贵向项目部租赁，产生的费用由杨世贵承担，但未签订书面合同。2013年12月27日，杨世贵向孙燕春缴纳了70000元保证金，2014年2月9日，杨世贵组织劳务班组（大坝砼浇筑班组）进场施工，并任用何钢、杨春灿为管理员员协助其管理现场。杨世贵支付了其班组2月至5月份的工资，之后的工资由项目部代付，杨世贵组织的劳务班组在项目部施工至工程完工。2014年2月9日至10月31日期间，有杨世贵及项目部经理梁国庆等人签字的工程量计价单六份、现场签证单六份，载明：项目部应支付工程款共计4862706.9元，应扣款项合计429679.12元。两相抵扣之后的应付工程款为4433027.78元。诸佛水电站项目部的结算说明载明：总工程款为6428861.55元，项目部垫付款项为881652.82元，杨世贵及其班组实际领取5546278.8元，尚欠杨世贵9**.93元，无杨世贵签字。而诸佛水电站项目部向杨世贵及其班组付款的凭证载明：项目部共计向杨世贵及其班组付款5546278.8元，其中由杨世贵本人签字确认的为2510386.8元；由项目部代付八月工资347548元、代付九月工资318522元，杨世贵均未签字，代付十月工资223720元，由杨春灿签字确认，此三个月工资合计889790元；2014年10月31日之后由何钢、杨春灿签字确认支付的为2080507.5元，由项目部直接支付的款项为65594.5元，两项合计2146102元。杨世贵举示的对何钢、杨仕刚的调查笔录，明确2014年9、10月份因孙燕春未支付工程款与杨世贵发生纠纷，何钢同时证实之后杨世贵退场，其组织的劳务班组继续留在工地施工，由孙燕春管理，梁国庆系项目经理，ＸＸ建系孙燕春聘请的管理人员，ＸＸ系项目部计量员等内容。杨世贵举示的邓玉兵的电话录音明确邓玉兵系杨世贵聘请的工人，与杨世贵通话时称杨世贵的钢模版被孙燕春拉到丰都去了，杨世贵在通话中陈述杨春灿是他的管理人员。彭水苗族土家族自治县人民法院对项目经理梁国庆、项目现场负责人ＸＸ建、杨世贵的劳务班组成员邓玉兵的询问笔录各一份，三人均证实杨世贵组织的劳务班组在工地施工至工程完工，不存在中途退场的情形。另查明，诸佛寺水电站项目于2015年5月完工，于2015年9月开始发电，目前尚未竣工验收，诸佛公司已经把应付款项全部支付给长江公司。一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。杨世贵与孙燕春虽然达成了劳务分包的口头协议，但杨世贵系自然人，无建设工程劳务作业的法定资质，故二者之间的协议为无效合同。孙燕春系诸佛水电站项目的实际施工人，也是该无效合同的签订人，故该合同无效所引起的法律后果应当由其承担。孙燕春作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位即长江公司的名义承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。长江公司允许孙燕春借用资质的行为系帮助被告孙燕春规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。故应由长江公司对孙燕春所欠杨世贵的工程款承担连带清偿责任。诸佛公司已经将应付款项全额支付给长江公司，故其不必承担付款责任。诸佛寺水电站虽然并未竣工验收，但其已经交付使用，故孙燕春应当参照双方约定和结算依据支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中双方对实际施工的工程量存在争议，杨世贵举示了工程量计价单和签证单，属于“施工过程中形成的签证等书面文件”，对此予以采信，按照该证据计算出孙燕春应当支付工程款共计4862706.9元，扣除签证单由双方确认的应扣款429679.12元，还应支付4433027.78元。孙燕春、长江公司举示的证据证明由杨世贵签字同意支付的为2510386.8元，应当予以扣除，两相抵扣之后尚欠1922640.98元。孙燕春、长江公司举示的证据证明项目部代付八、九、十月工资889790元。杨世贵虽未签字确认，但结合其只支付了2-5月工资的事实，能够认定该付款属实，《建设领域农民工工资支付暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。杨世贵系不具备用工主体资格的个人，项目部向工人直接支付工资符合规定，对此予以确认，故该工资款应当予以扣除。扣除代付的工资款后，尚欠工程款为1032850.98元，应当由孙燕春予以支付，由长江公司承担连带清偿责任。孙燕春、长江公司举证证明杨世贵并未退出工程施工，如果杨世贵未退出施工，则孙燕春、长江公司没有理由在未获得杨世贵授权的情况下，仅凭何钢、杨春灿的签字或者根本没有任何人签字即向第三方支付款项，加之这些款项产生的时间基本都在2014年10月31日之后，与工程量计价单的产生时间两相佐证，也能够从侧面反映出这些款项的支付与杨世贵主张的工程款没有关联性，故对于孙燕春、长江公司要求扣除由何钢、杨春灿签字或者根本没有任何人签字即向第三方支付的款项的主张不予支持。关于保证金70000元，诸佛寺水电站项目现已完工并交付使用，孙燕春继续占有该保证金没有事实和法律依据，应当予以退还。综上，杨世贵的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、孙燕春于本判决生效之日起十日内向杨世贵支付工程款1032850.98元；二、孙燕春于本判决生效之日起十日内向杨世贵返还保证金70000元；三、长江公司对本判决第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回杨世贵的其余诉讼请求。案件受理费23784元（杨世贵已预交23784元），由孙燕春、长江水利水电工程建设（武汉）有限责任公司负担11429元，由杨世贵负担12355元。本院二审中，孙燕春向本院提交了以下新证据：1.大坝不同时期现场照片五张，证明大坝修建的不同阶段单价不同，10月31日时做了不到一半，应当以实际发生的费用结算。2.（2015）彭法民初04057号民事裁定，证明杨世贵伪造10月31日终止合同的假协议而撤诉，即证明10月31日之后仍由杨世贵施工。3.财务票据10份，系一审提交财务账册中，证明2014年10月30日后杨世贵仍在领取款，工程仍是杨世贵在施工。4.证人墙悦伟当庭证实：杨世贵的班组负责人何钢、杨春灿一直施工至工程完工。2014年10月30日之后，杨世贵投入的小型设备、人员均未撤离现场，杨世贵委托何钢、杨春灿领款，杨世贵每月均到项目部领款，工程完工后，一直没有结算，因杨世贵在通知后不来工地现场，杨世贵在现场的钢模板和机械均由孙燕春拉走。杨世贵质证认为，1号证据、2号证据均真实合法，但均与本案无关联，内部协议是假的，但内容是对方口头承诺的；3号证据真实合法，但与本案无关联，不能证明杨世贵仍在做工程，因孙燕春欠杨世贵1**多万元，领款是追要欠款的行为，且该部分款项于一审中已经抵扣。4号证据的证人与孙燕春有利害关系，证据证明力低下，而2014年10月31日之后仍在领款的事实不能证明仍然在施工，没有并联性，且何钢、杨春灿均无权进行工程结算，总之证人证实内容不真实，与本案无关联性。孙燕春对证人墙悦伟的当庭证实认为真实。诸佛公司质证没有意见。长江公司及长江成都分公司质证同意孙燕春的意见。本院经审查认为，1号证据、2号证据及4号证据中除杨世贵委托何钢、杨春灿领款的证实内容无相应证据印证真实性无法确认外，均真实合法，与本案存在关联，本院予以采信；3号证据系本案一审已经提交的证据，不属于本案二审新证据的范畴，本院不作新证据采信。本院二审查明，孙燕春于本案中提供的《诸佛电站项目部孙燕春支付劳务班组杨世贵劳务费、材料、生活费、工资一览表》（其六页）及财务资料显示，2014年10月31日前大坝工程工地上领取材料、借款、领款等均由杨世贵签字确认；2014年11月1日后，大坝工程工地上领取材料、借款、领款等均由杨春灿等签字确认，杨世贵于2015年2月13日前包括当日仍零星在项目部领款。另查明，本案所涉及诸佛寺水电站项目混凝土浇筑劳务，有项目经理梁国庆、生产部李朋建、技术部向勇及班组负责人杨世贵签字开成的《工程量计价单》和《班组现场签证单》各有六份，分别记载了2014年2月9日至2014年5月31日、2014年6月1日至2014年6月30日、2014年7月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2014年8月31日、2014年9月1日至2014年9月30日、2014年10月1日至2014年10月31日大坝砼浇筑班组当期完成的工程量、单价及应扣款情况，其中砼浇筑单价明确载明为65元。自2014年11月1日起未再形成《工程量计价单》和《班组现场签证单》。再查明，杨世贵起诉本案当事人形成的（2015）彭法民初04057号民事案件中，提供的梁国庆、李朋建及杨世贵签字的《内部协议》是其伪造，相关人员签字不是本人所为。该案杨世贵撤诉后提起本案诉讼。本案二审查明的其他事实同于一审查明的事实。本院认为，本案系杨世贵要求孙燕春、长江公司、长江成都分公司、诸佛公司支付尚欠劳务费并退还保证金而形成的建设工程施工合同纠纷。二审中，各当事人争执的焦点在于2014年11月1日之后大坝工程劳务是否由杨世贵组织实施及杨世贵完成的劳务应否按65元单价结算，现就此分析如下：一、2014年11月1日之后大坝工程劳务是否由杨世贵组织实施因孙燕春以与杨世贵达成口头协议方式将诸佛寺水电站项目混凝土浇筑劳务分包给杨世贵，杨世贵亦依据协议交付了70000元保证金给项目部是事实，即杨世贵系诸佛寺水电站项目混凝土浇筑劳务的承包人。而诸佛寺水电站项目混凝土浇筑劳务于2015年5月完成也是事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……㈡主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，杨世贵主张自己只做了2014年10月31日之前的部分，应当承担相应举证责任，孙燕春关于应当由杨世贵承担该举证责任的上诉理由成立，本院予以支持。而就双方提供证据证明的事实：一方面，杨世贵于2014年2月9日进场后至2014年10月31日期间，所完成的所有工程量及相应扣款均有项目经理梁国庆等及杨世贵共同签字形成的《工程量计价单》和《班组现场签证单》予以明确，项目部支付的所有相关劳务费、材料、生活费、代付工资费用等均由杨世贵签字确认。此期间，没有证据证明有其他人代表杨世贵签字而得到杨世贵及项目部的共同确认，此为二人履行口头协议的方式。另一方面，从2014年11月1日起，虽然，诸佛寺水电站项目混凝土浇筑劳务仍由跟随杨世贵到工地的班组具体实施是事实，且杨世贵没有依据证明双方已经终止对口头协议的履行，但是，此期间的劳务工资直接由项目部支付而无杨世贵签字确认，不能就此得出该班组是为杨世贵承担劳务。同时，2014年11月1日后，再无由双方签字的《工程量计价单》和《班组现场签证单》以确认工程量及应扣款，特别是项目部支付的所有相关劳务费、材料、生活费、代付工资费用等除少量费用有杨世贵签字外，大额支出基本无杨世贵签字确认也是事实。此履行方式与2014年10月31日前杨世贵与孙燕春履行该合同形成的方式大相径庭，而孙燕春没有证据证明杨世贵委托他人履行口头协议，杨世贵于2014年11月至2015年2月13日期间零星领款的事实表明杨世贵并非无法联系，且由于双方有工程款未结清事实的存在，领款事实不能得出杨世贵仍在履行口头协议的结论。鉴于此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，杨世贵关于双方于2014年10月31日终止口头协议履行的事实存在的可能性更大，本院予以确认，原审对此认定正确，本院予以确认。孙燕春关于2014年11月1日之后的工程由杨世贵完成的上诉理由不能成立，相应上诉请求本院不予支持。至于《内部协议》不是本案定案依据，真伪与本案无关联。二、杨世贵完成的劳务应否按65元单价结算从双方口头协议的内容可知，65元单价的内容包括杨世贵自行筹备小型设备、钢模板、人力和向项目部租赁大型机械设备产生的费用，没有作其他限制。同时，对于杨世贵已经完成的2014年10月31日前的工程，在《工程量计价单》中已经明确了单价为65元，亦未作其他限制。鉴于此，原审按照该65元计价杨世贵已完的劳务并无不当，本院予以确认。孙燕春关于65元为综合单价，修建大坝的高度不同而劳务单价不同当据实结算杨世贵已完工程价款的上诉主张，因民事权利的处分原则，孙燕春在与杨世贵达成口头协议及双方签字确认《工程量计价单》时已经作了处分，现无证据证明孙燕春的处分失效，孙燕春的该上诉理由亦不能成立，相应上诉请求本院不予支持。综上所述，孙燕春上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14096元，由孙燕春负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 玉代理审判员  刘文玉代理审判员  万永福二〇一六年十一月二十一日书 记 员  谢 一