江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2505号上诉人（原审被告）：江苏天胧行服饰制造有限公司，住所地淮安市淮阴区工业园区南昌路618号。法定代表人：程小星，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐文武。委托诉讼代理人：干家磊，江苏拓力律师事务所律师。原审被告：苏州合润物业管理有限公司，住所地苏州市苏州工业园区津梁街东湖林语11栋1204室。法定代表人：吴国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：周士荣，淮安市大成法律服务所法律工作者。上诉人江苏天胧行服饰制造有限公司（以下简称天陇公司）因与被上诉人徐文武、原审被告苏州合润物业管理有限公司（以下简称合润公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭于2016年9月7日公开开庭审理本案。上诉人天陇公司的委托诉讼代理人夏善刚，被上诉人徐文武的委托诉讼代理人干家磊，原审被告合润公司的委托诉讼代理人周士荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天陇公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一是，因天陇公司和合润公司签订的《保安合同书》到期，2015年12月合润公司决定退场并通知徐文武不再到天陇公司上班，故一审法院认定系天陇公司和合润公司共同通知徐文武不再上班错误。劳动派遣合同到期后，合润公司应当另行安排徐文武工作或支付相应的生活费，与天陇公司无关，故一审法院判令天陇公司承担责任错误。二是，天陇公司并未超出《保安合同书》安排徐文武加班，且已按照《保安合同书》支付给合润公司2500元／月／人的费用中包含了徐文武的加班费用和社保费用，故一审法院判令天陇公司支付加班费错误。2、一审法院适用法律错误。《劳动合同法》第九十二条规定，只有用工单位给劳动者造成损害的，用工单位才与派遣单位承担连带责任。合润公司没有劳动派遣资质，应由行政机关对其处罚，与天陇公司并无关联，故一审判法院判令天陇公司承担连带责任错误。被上诉人徐文武辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告合润公司述称，因合润公司没有劳动派遣资质，故天陇公司应当承担连带责任。同时，合润公司与天陇公司只是通知徐文武不再到天陇公司上班，并未解除劳动关系，所以不应承担经济补偿金和失业金。徐文武主张的未签订劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效。徐文武向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付工资8000元、支付双倍工资23100元、支付赔偿失业金12240元、支付违法解除劳动合同经济赔偿金8400元、支付加班费40320元、支付年休假工资1447.5元。徐文武一审陈述请法院裁判认定其与哪一被告存在劳动关系，并主张合润公司无劳务派遣资质，派遣其至天胧行公司工作的行为无效，二被告公司系违法用工，主张二被告对原告的诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：二被告公司分别于2013年11月2日和2014年11月6日签订《保安合同书》，合同期限分别为2013年11月6日至2014年11月5日和2014年11月6日至2015年11月5日，二份合同均约定由被告合润公司选定5名保安人员至被告天胧行公司负责安全保卫工作，实行两班12小时工作制，白班7：00－19：00，夜班19：00－7：00；合同约定被告天胧行公司向被告合润公司支付服务费2500元/人，保安工资、福利、社保、医疗、服装等由被告合润公司负责。王忠洪作为被告合润公司代表在上述合同上签名。庭审中，被告天胧行公司提交的银行付款凭证，能够证明被告天胧行公司按照合同约定每月向被告合润公司支付派遣5名保安的服务费12500元。2014年4月，经被告合润公司王忠洪和被告天胧行公司副总经理纪学峰面试同意，徐文武被派到被告天胧行公司从事保安工作。同年4月、5月和10月，徐文武分别介绍薛海军（另案原告）胡学会（另案原告）和侍宇忠（另案原告）至被告天胧行公司从事保安工作。原告徐文武持被告合润公司制作上岗证至被告天胧行公司工作，作息制度为两班制，每班工作12小时。原告在被告天胧行公司工作期间接受天胧行公司管理，原告未与二被告签订劳动合同。原告徐文武任保安队领班，每月工资2100元，由被告合润公司王忠洪每月以现金形式向其发放。庭审中，原告主张被告合润公司应按其与被告天胧行公司签订的合同向原告支付每月2500元的工资，认为被告合润公司每月扣发工资400元。上述4名保安在职期间均不知晓本案二被告之间签订《保安合同书》。2015年12月，被告合润公司王忠洪和被告天胧行公司副总经理纪学峰通知徐文武：徐文武及胡学会、侍宇忠三人合同到期了，以后不用来公司上班。一审法院另查明，被告合润公司注册资本100万元，经营范围为物业管理、保洁服务等。一审法院再查明，王忠洪陈述其系被告合润公司法定代表人吴国庆朋友，吴国庆请王忠洪代为管理公司在淮安的业务，双方未签订劳动合同，但吴国庆按双方口头约定支付王忠洪若干报酬。2016年2月23日，徐文武向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告天胧行公司支付被克扣工资、二倍工资、赔偿失业金、违法解除劳动合同经济赔偿金、加班费、年休假工资。该委于当日作出淮劳人仲不字〔2016〕）第50号《不予受理通知书》，决定对徐文武的申请不予受理。原告不服，遂提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、原告与二被告之间的关系；二、二被告是否应当向原告支付二倍工资；三、二被告是否应当支付原告主张的被克扣工资；四、二被告是否应当向原告支付经济赔偿金；五、二被告是否应当向原告支付加班工资；六、二被告是否应当向原告支付失业金和年休假工资。一、关于原告与二被告之间的关系。本案中，原告提供的二被告公司之间的保安合同、被告天胧行公司提供的保安上岗证以及各方当事人当庭称述，能够证明本案原告系被告合润公司派遣至被告天胧行公司从事安保工作，被告合润公司自用工之日起与原告签订劳动合同，双方建立了事实劳动关系。根据《劳务派遣行政许可实施办法》的规定，申请经营劳务派遣业务应当具备注册资本不得少于人民币200万元的条件。本案被告合润公司注册资本为100万元，且公司营业执照载明的经营范围不包含劳务派遣，能够证明被告合润公司未获得从事劳务派遣的行政许可，没有从事劳务派遣的资质。劳动派遣单位没有达到规定的设立条件而擅自从事劳动派遣业务的，属于非法用工，派遣单位应承担支付劳动报酬、经济补偿等作为劳动者所应享有待遇的责任，并且用工单位在除加班工资以外的范围内对劳务派遣单位应向劳动者支付的待遇承担连带责任。二、关于二倍工资。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原审认为，原告工作之日至与被告合润公司解除劳动关系未满二年，应当依法支付二倍工资。被告合润公司辩称原告与被告合润公司成立劳动关系至今已二年而不应支付二倍工资的主张，没有事实依据，不予支持。被告合润公司依法应向原告支付11个月的工资，原告月平均工资为2100元，合计应支付2100×11＝23000元。三、关于克扣工资。本案中，二被告签订保安合同中约定的由被告天胧行公司向每名保安支付的2500元/月系劳务派遣的服务费，并非原告与被告合润公司约定的工资，原告据此主张被告合润公司克扣工资没有事实依据，不予支持。四、关于经济赔偿金。本案中，被告合润公司未与原告签订劳动合同，根据法律规定，应视为被告合润公司与原告已订立无固定期限劳动合同，被告合润公司通知原告解除劳动关系不属于劳动合同期限届满和协商解除的情形，应属于违法解除劳动合同的情形，依法应当向原告支付经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案原告为被告合润公司工作年限为一年零八个月，被告合润公司应当向原告支付2个月工资的经济补偿金，即应向原告支付经济赔偿金为2100×2×2＝8400元。五、关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，接受劳务派遣的用工单位应当向劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。根据《江苏省工资支付条例》的规定，用工单位工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资。本案原告仅主张延时加班工资。根据原告提供的证据和二被告签订的派遣合同，能够确认原告有加班的事实，但实际加班时间没有证据证明，结合原告的岗位特点，原审酌定原告每月的加班工资为100元，原告在职20个月，被告天胧行公司应向原告支付加班工资2000元。六、关于失业金和年休假工资。用人单位应依法为劳动者缴纳失业保险，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的，用人单位应赔偿应缴未缴失业保险费期间而导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间。本案被告未为原告缴纳失业金，原告请求赔偿失业金的主张应予支持。本案原告工作年限满一年，应支付二个月的失业金，本地失业保险缴费基数为2400元，即被告合润公司应赔偿原告失业金损失为2400×40％×2＝1920元；年休假加班工资不属于人民法院劳动争议处理范畴，故对原告该项主张，不予支持。综上，被告合润公司应向原告支付二倍工资23000元、经济赔偿金8400元、失业金1920元，合计33320元，被告天胧行公司对该款项承担连带责任；被告天胧行公司应向原告支付支付加班工资2000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项、《劳务派遣行政许可实施办法》第七条、第十三条第一款之规定，判决：一、被告苏州合润物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告徐文武支付二倍工资23000元、经济赔偿金8400元、失业金1920元，合计33320元。被告江苏天胧行服饰制造有限公司对上述款项承担连带责任。二、被告江苏天胧行服饰制造有限公司在本判决生效之日起十日内向原告徐文武支付加班工资2000元，三、驳回原告徐文武的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。当事人在二审期间没有提供新证据。经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点为：1、合润公司与天陇公司之间的《保安合同书》的效力如何认定；2、天陇公司应否承担连带责任。本院认为，关于争议焦点1，合润公司与天陇公司之间的《保安合同书》的效力如何认定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。参照人力资源和社会保障部2013年颁布的《劳动派遣行政许可实施办法》第六条规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案中，合润公司的工商营业执照记载的营业范围并未包括劳务派遣，且合润公司自认其也没有经过劳动行政部门许可。因为合润公司违反了上述法律的强制性规定，故应认定合润公司与天陇公司直接之间的《保安合同书》无效。关于争议焦点2，天陇公司应否承担连带责任。本案中，天陇公司作为企业，应当在签订《保安合同书》时尽到审慎的注意义务，即要求合润公司提供由劳动行政部门许可劳务派遣的相关资质证明并加以审核。本案中，天陇公司并未尽到上述注意义务，从而导致其与合润公司之间的《保安合同书》无效。在此情况下，天龙公司应作为用人单位与劳动者签订劳动合同或不接收合润公司的劳务派遣，而不是继续用工，转嫁用工风险。因此，天陇公司应当承担连带责任。关于天陇公司提出的本案适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定的主张。本院认为，该条法律规定适用的前提是劳动派遣合法有效为基础，而本案中的劳动派遣行为系违法，故本院对天陇公司该主张不予采纳。关于天陇公司主张的徐文武并非其和合润公司共同通知不再上班问题和已支付加班费的问题。本院认为，因其并未提供证据予以证明，故天陇公司应当承当举证不能的法律后果，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项规定，用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。故天陇公司应当向徐文武支付加班费。一审法院依据徐文武提供的证据并结合《保安合同书》，认定天陇公司未足额支付加班费，并酌情认定天陇公司支付徐文武加班费2000元并无不当。综上所述，天陇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天陇公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一六年十一月十日书 记 员  王 姝