江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终7265号上诉人（原审被告）：南京国力百货超市店，住所地在江苏省南京市玄武区。经营者：王国伟。委托诉讼代理人：王国柱。被上诉人（原审原告）：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地在北京市朝阳区。法定代表人：朱某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张荣磊，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人南京国力百货超市店（以下简称国力超市）与被上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初1921号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，并于2016年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人国力超市的委托诉讼代理人王国柱到庭参加诉讼。被上诉人青花瓷公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人国力超市的上诉请求：依法改判、驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1、上诉人无假冒商标的动机，没有混淆的主观意图，上诉人的行为不构成商标侵权。2、一审法院在上诉人不知情而未能参加诉讼的情况下，采用简易程序缺席审理在程序上存在瑕疵。3、上诉人即使构成侵权，一审法院判决的赔偿数额也过高。被上诉人青花瓷公司在二审中提交了书面答辩意见辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。青花瓷公司向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为（商标号1768947号和8699703号）；2、被告赔偿原告经济损失5万元；3、被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用1537元。一审法院认定事实：2002年5月14日，苍南信达实业公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1768947号“青花瓷”文字商标，核定使用商品第33类，含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；米酒；葡萄酒；（商品截止）。注册有效期限至2012年5月13日止。2005年6月21日，经国家商标局核准，苍南信达实业公司将该商标转让给朱某，2010年9月20日，经国家商标局核准，朱某将上述商标转让给北京青花瓷酒业有限公司，2011年2月15日，经国家商标局核准，上述商标注册人名称变更为青花瓷公司。2012年1月10日，经国家商标局核准，上述商标有效期续展至2022年5月13日。2011年10月21日，青花瓷公司经国家商标局核准注册“青花瓷”商标（注：竖向排列），注册证号第8699703号，核定使用商品第33类，含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；米酒；葡萄酒；酒（利口酒）；开胃酒；（截止）。注册有效期至2021年10月20日。原告青花瓷公司对其“青花瓷”品牌白酒进行广泛宣传，并获得多项荣誉及好评。被告国力超市经营范围:预包装食品兼散装食品零售；水果、卷烟、雪茄、烟丝零售兼批发；百货、针织品、文化办公用品、化妆品、五金电器销售,经营场所面积1200平方米，资金数额50万元。2016年1月5日，申请人青花瓷公司的委托代理人王大为向南京市秦淮公证处申请证据保全。2016年1月8日，南京市秦淮公证处的公证员随同申请人的委托代理人王大为来到位于江苏省南京市玄武区明故宫18号国力宾馆旁的“华联平价购物中心”，在公证人员的监督下，王大为以普通消费者的身份购买了标有“青花瓷”“泗洪县双沟镇金双酒厂”等字样的白酒二瓶，并交付购物款37.3元，现场取得发票一张（发票号码006××××4006）。王大为对该店铺外部及所购物品和票据进行拍照。2016年2月2日，青花瓷公司向江苏省南京市秦淮公证处交付500元公证费。庭审过程中，一审法院当庭拆封了（2016）宁秦证经内字第3565号公证书封存实物，内有白酒2瓶，其中2瓶白酒外包装正面标有“青花瓷”字样，并注明生产厂家为泗洪县双沟镇金双酒厂，白酒瓶身印有与包装盒相同的标识及生产厂家。一审法院当庭将原告的“青花瓷”商标与原告取证的白酒瓶身或包装上载明的“青花瓷”的品名及标识进行比对。经比对，原告所取证的涉案白酒上标明的标识与原告所享有权利的“青花瓷”商标构成近似。一审法院认为，青花瓷公司作为第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标权人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得侵害青花瓷公司的商标专用权。被诉侵权商品为白酒，属于上述注册商标核定使用的商品类别。被诉侵权白酒外包装以及瓶身突出使用“青花瓷”标识，与原告享有第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标进行比对，构成近似。被诉侵权商品在相同商品上使用与第1768947号、第8699703号注册商标近似商标，属侵权商品，被告国力超市销售侵权商品，侵害了青花瓷公司上述商标专用权，故对青花瓷公司主张的停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，符合已查明的事实和法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿的具体数额。被告经营位置为南京市玄武区明故宫路，位于主城中心区域，附近人流量较大；被告经营面积1200平方米，经营面积较大；被告所售案涉白酒单价为18.5元，价格较低，盈利空间有限；被告作为经营百货的超市，未能提供供货方的工商营业执照及酒类流通附随单，主观上存在过错。由于原告未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供被告侵权获利方面的证据，故一审法院综合考虑“青花瓷”商标的知名度、被告所经营店面的位置、经营规模、销售价格、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。同时，对原告为制止侵权行为所支出的合理费用，一审法院酌情确定被告应当承担的金额。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告国力超市立即停止侵犯原告青花瓷公司注册商标专用权（注册商标号分别为1768947、8699703）的行为。二、被告国力超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告青花瓷公司经济损失及合理费用15000元。三、驳回原告青花瓷公司其它诉讼请求。本案应交诉讼费1088元，减半收取544元，由被告国力超市负担300元，由原告青花瓷公司负担244元。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院查明的事实，均有证据予以证实，本院对此予以确认。本院二审另查明：一审法院确定的开庭时间是2016年6月15日10时30分，直至10时45分，上诉人国力超市未到庭参加诉讼，一审法院进行了缺席审理。国力超市在二审庭审中陈述，其经营者王国伟一审开庭的时候到法院去了，但是迟到了。国力超市在二审庭审中还陈述，其经营场所的实际面积不是工商登记资料显示的1200平方米，而是只有96平方米，但是其没有提供相关证据予以证明。本院认为：关于国力超市认为其不构成商标侵权的上诉理由。本院认为，涉案“青花瓷”白酒系自国力超市处售出，其未能提供涉案商品系合法取得且已尽审查义务的证据，亦未提供证据说明供货方。根据本案查明的事实，国力超市的涉案行为侵害了青花瓷公司对涉案注册商标享有的相关权利，故国力超市应当对其销售侵权商品的行为承担相应的民事责任。关于国力超市认为一审审理程序有瑕疵的上诉理由。根据国力超市在二审庭审中的陈述，其经营者王国伟虽然到了一审法院，但确实未在一审法院确定的开庭时间到庭，故一审法院依法适用简易程序进行缺席审理并无不当。关于国力超市认为一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由。本院认为具体的判决结果是建立在个案分析的基础之上的。本案中，一审法院根据本案查明的事实，综合“青花瓷”商标的知名度、国力超市的位置、经营规模、销售价格、主观过错以及青花瓷公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，来确定赔偿数额并无不当。国力超市虽然在二审中陈述，其实际经营面积没有1200平方米，但是并没有提供任何证据予以证明，故国力超市的该项上诉理由不成立。综上，上诉人国力超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人国力超市负担。本判决为终审判决。审判长  徐新审判员  薛荣审判员  雒强二〇一六年十一月二十四日书记员  倪辉