山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4661号上诉人（原审被告）：山东汇鑫环保工程有限公司，住所地山东省文登市，现地址济南市历下区浆水泉路正大城市花园景苑12号楼1单元701室。法定代表人：朱为众，总经理。委托诉讼代理人：陈玉昌，山东九公（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钮建超，山东九公（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘祥，男，1985年10月6日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：郭延娇，山东新亮律师事务所律师。上诉人山东汇鑫环保工程有限公司(以下简称汇鑫环保公司)因与被上诉人刘祥劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇鑫环保公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审以被上诉人自行打印的业务提成制度为根据，认定上诉人应向被上诉人支付业务提成错误。因上诉人公司小，人员少，业务少，没有制定业务提成制度，只是根据业务人员的业绩向其发放奖金。且该业务提成制度既未显示上诉人的名称也没有上诉人的公章。一审认定该业务提成制度为上诉人制定，应在本案无条件适用，不合法也不合理。二、一审认定上诉人应向被上诉人支付业务提成72000元错误。一审仅凭业务提成制度的打印件，在上诉人不认可的情况下，认定上诉人应以合同额的4%向被上诉人支付业务提成，无事实和法律依据。即使根据被上诉人提供的提成制度，因业务单位仅向上诉人支付了160万元，没有达到全额提取的标准。三、上诉人已向被上诉人发放了5000元奖金，不应再向其支付业务提成。上诉人在向被上诉人发放2015年5月份工资的同时向其支付了5000元奖金，该奖金就是其参与涉案业务的奖励。被上诉人刘祥辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。刘祥向一审法院起诉请求：汇鑫环保公司支付业务提成72000元。一审法院认定事实：刘祥于2011年1月到汇鑫环保公司从事市场经营工作，双方签订了劳动合同。2015年1月23日，刘祥促成临沂奇伟罐头食品有限公司与汇鑫环保公司签订《污水处理工程合同》，合同额为180万元。汇鑫环保公司的提成制度为合同额≤200万元的，按合同额的4%计发；合同额的支付比例≤50%时，不提取提成；合同额的支付比例≥50%而≤70%-80%时，按业务提成总额的50%提取；合同额的支付比例达到90%-95%时，全额提取提成。刘祥主张临沂奇伟罐头食品有限公司已向汇鑫环保公司支付合同价款170万元，庭审中，汇鑫环保公司主张临沂奇伟罐头食品有限公司仅付款160万元，但其未能提交证据证实。该笔业务提成汇鑫环保公司未向刘祥支付。刘祥在汇鑫环保公司工作至2015年7月底。汇鑫环保公司未向刘祥支付2015年5月至7月工资7200元。2015年12月24日，刘祥向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇鑫环保公司支付2015年5月、6月、7月工资7200元及业务提成72000元，解除双方劳动合同。汇鑫环保公司于2015年12月25日收到仲裁申请书及应诉材料。该委作出济历下劳人仲案（2015）540号裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系；二、汇鑫环保公司支付刘祥2015年5月至7月工资7200元；三、驳回刘祥的其他仲裁请求。刘祥不服该裁决第三项，诉至法院。一审法院认为，汇鑫环保公司的提成制度为合同额≤200万元的，按合同额的4%计发。刘祥促成临沂奇伟罐头食品有限公司与汇鑫环保公司签订《污水处理工程合同》，合同额为180万元。刘祥主张临沂奇伟罐头食品有限公司已向汇鑫环保公司支付合同价款170万元，已达到合同额的90%以上，汇鑫环保公司主张临沂奇伟罐头食品有限公司仅付款160万元，但其未能提交证据证实，因此，一审法院认定临沂奇伟罐头食品有限公司已付款至合同额的90%以上，汇鑫环保公司应向刘祥全额支付业务提成，计72000元，故对刘祥的此项诉讼请求，一审法院予以支持。此外，济历下劳人仲案（2015）540号裁决书还裁决解除双方的劳动关系，双方对此均未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，一审法院亦予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、解除原告刘祥与被告山东汇鑫环保工程有限公司的劳动关系；二、被告山东汇鑫环保工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘祥业务提成72000元。案件受理费10元，由被告山东汇鑫环保工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于汇鑫环保公司对业务员是否实行业务提成。在一审期间，为证明汇鑫环保公司对业务员实行提成办法，刘祥申请证人赵某某、李某某到庭作证。赵某某作证称“朱总和公司会计说过（业务员）工资没有我们高，但是有提成。”李某某作证称“提成是合同额的4%，先付2%，收回合同额的90%之后再付2%。”并称其于2011年3月18日促成该公司与山东方达康工业纤维素公司的业务，汇鑫环保公司当年5月支付李某某2%的提成，后因回款不到90%，剩余的2%未支付。刘祥提交了与汇鑫环保公司法定代表人朱为众通话录音，朱为众称“现在公司没钱，不是不给你，主要是公司这边没钱，我看下先贷点款，能给你就肯定先给你解决一块。”“你如果现在还想要你的工资和提成的话，你星期一到公司来，把你的联系人和你联系项目的联系电话留下来，你才有可能拿你的工资和提成。”综合分析以上证据，本院认定汇鑫环保公司实施了相关的业务提成制度。汇鑫环保公司提交了该公司2013年至2015的网银支付明细，主张该公司在上述期间未支付过业务提成。汇鑫环保公司未提交2011年、2012年的网银支付明细，不能证明2011年5月未支付过李某某的提成。汇鑫环保公司主张未实行业务提成，本院难以采信。关于业务提成比例。刘祥提交的提成管理制度和证人李某某的证言，均证明合同额≤200万元的，按合同额的4%计发。汇鑫环保公司法定代表人的通话内容也证明存在提成制度，汇鑫环保公司不认可该提成办法，但其不能证明该公司的提成办法的具体内容，以推翻刘祥及证人证明的提成办法，应承担举证不能的法律后果。本院认定刘祥所作涉案业务，应按合同额的4%计发提成，计72000元。关于汇鑫环保公司应支付刘祥业务提成数额。2015年7月24日，汇鑫环保公司向刘祥支付了5000元。汇鑫环保公司主张该款项是对刘祥完成涉案业务的奖励，但不能证明支付上述款项后即解决了全部提成问题。刘祥在仲裁中已经认可收到该款，但不能说明存在业务提成以外的其他事由。故本院认定该款应从刘祥提成款中扣减，汇鑫环保公司应支付刘祥提成款67000元。一审认定其他事实属实。本院认为，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条规定“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”根据上述规定，刘祥根据公司业务提成制度享有的提成款项，属于汇鑫环保公司应支付的劳动报酬。扣减汇鑫环保公司以奖金的形式支付的5000元，汇鑫环保公司还应支付刘祥提成款67000元。上诉人汇鑫环保公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决未扣减汇鑫环保公司已支付的5000元欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初996号民事判决第一项及诉讼费负担；二、撤销济南市历下区人民法院(2016)鲁0102民初996号民事判决第二项；三、上诉人山东汇鑫环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘祥业务提成67000元。二审案件受理费10元，由上诉人山东汇鑫环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  施 红代理审判员  唐鸣亮二〇一六年十一月二十八日书 记 员  刘 翔