安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终1701号上诉人（原审被告）：霍邱中泰恒业房地产开发有限公司，住所地安徽省霍邱县城关镇光明大道北段，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：缪保社，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏，该公司员工。委托诉讼代理人：叶贻祥，安徽余浩律师事务律师。被上诉人（原审原告）：王家喜，男，1974年5月6日生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人霍邱中泰恒业房地产开发有限公司(以下简称中泰恒业公司)因与被上诉人王家喜商品房预约合同纠纷一案，不服霍邱县人民法院（2016）皖1522民初2555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中泰恒业的委托诉讼代理人王鹏、叶贻祥，被上诉人王家喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中泰恒业上诉请求：1、撤销一审判决第一项，“解除原告王家喜与被告霍邱中泰恒业房地产开发有限公司签订的《霍邱白马景绣广场开盘认购书》”、第二项“被告霍邱中泰恒业房地产开发有限公司返还给原告王家喜定金11万元”，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。庭审中，中泰恒业当庭撤回要求撤销一审判决第一项的上诉请求。事实与理由：1、双方签订的《霍邱白马景绣广场开盘认购书》已将定金明确约定，被上诉人须在定房后的七日内签订《商品房买卖合同》及相关协议，在认购期内，被上诉人未按照认购书约定，签订正式的《商品买卖合同》，且经多次催促，被上诉人仍无签订合同的意向，其行为构成违约，其所交纳的定金依法不应返还。2、一审法院认定“面积的增加及需要多支付购房款的事实足以影响原告签订合同的意愿，原告有理由拒绝立即按增加后的面积与价款确定正式合同”，该认定明显违反法律规定。对于实际建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的情况，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条已经作出明确约定，即不能作为被上诉人不签订商品房买卖合同的理由。该案件涉及的房屋尚处于建设之中，并未交付，也未经过最终测量。只有经最终测量，被上诉人才能依据上述解释规定主张法定解除权。但前提是双方签订《商品房买卖合同》。本案被上诉人有缔约义务，面积增加不影响被上诉人签订正式合同。被上诉人要求解除合同、返还定金的请求明显不能成立，请求二审法院查清事实，依法改判。王家喜辩称，中泰恒业的上诉请求不应支持，应当予以驳回。我未签订《商品房买卖合同》是因为上诉人中泰恒业增加了房屋面积。一审法院认定事实：2016年1月9日，中泰恒业、王家喜签订了九份《霍邱白马景绣广场开盘认购书》，由王家喜购买中泰恒业开发的白马景绣广场商铺九间，总面积为212.27平方米，九份认购书主要内容有：1、双方在定房后7日内签订《商品房买卖合同》及相关协议，所收定金在签订合同后转为购房款，若王家喜未按约定期限签订合同，其所付定金不予退还，中泰恒业有权将该选定商铺另行出售且无需通知买方；2、认购书生效之日起至认购书约定的应签订《商品房买卖合同》之日止，中泰恒业不得将王家喜认购的商铺无故另售他人，否则应双倍退还定金；3、认购书签署之日起生效。王家喜为此交付了定金10万元和“诚意金”1万元。在7日内双方准备签订商品房买卖合同(预售)时，王家喜得知九间商铺的实际面积比认购书中合计面积多出6.54平方米。为此，双方发生争议，合同未能签订。事后双方多次协商未果，中泰恒业遂陆续将九间商铺转卖他人。一审法院认为，本案中的商品房认购书，仅是签订商品房预售合同之前，双方对交易房屋有关事宜的初步确认，属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系，不是对商品房买卖结果进行直接确认。本案中，双方的认购书条款较为简单，并未涵盖正常商品房买卖合同的全部事项，王家喜在按认购书中约定的时间(7日内)去中泰恒业处签订合同时，发现面积多出6.54平方米，需多支付近8万元购房款，此情形如何处理，双方在认购书中未作约定。面积增加及需要多支付购房款的事实足以影响原告签订合同的意愿，王家喜有理由拒绝立即按增加后的面积与价款签订正式的合同。纠纷产生后，双方又进行了协商，只是未能达成一致意见，这也表明王家喜没有恶意拒签合同，中泰恒业认为王家喜构成违约从而不退还定金的理由不能成立。同理，中泰恒业没有在7日内恶意转卖王家喜认购的房屋，并愿意就面积与价款问题与原告协商，在双方协商无果后中泰恒业卖房，其行为并无不当，王家喜认为中泰恒业构成违约须双倍返还定金的理由亦不能成立。综上所述，合同的签订必须完全建立在双方自愿协商的基础上。本案中双方所签订的认购书仅是签订正式合同前所作的一种预约，双方当事人未能协商一致而签订本约即商品房买卖预售合同，对于认购书而言双方均不存在违约行为，双方均无需承担违约责任。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，中泰恒业所收取定金11万元(其中“诚意金”1万元具有定金性质，亦视为定金)，应当返还。王家喜要求解除认购书的诉请，予以支持，其要求双倍返还定金的诉请，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除王家喜与中泰恒业签订的《霍邱白马景绣广场开盘认购书》；二、中泰恒业返还给王家喜定金11万元，于本判决生效后五日内偿清；三、驳回王家喜其他诉讼请求。案件受理费4600元，中泰恒业负担2500元，王家喜负担2100元。二审中，上诉人中泰恒业向本院提交新的证据《房地产测绘成果报告书》、陕西省高级人民法院民事裁定书（2015）陕民二申字第00940号民事裁定书各一份，因该两份证据系复印件，被上诉人不认可，本院不予认定。对当事人一审所举证据，本院二审认证意见与一审相同。二审审理查明的事实同一审一致。本院认为，双方当事人签订的《霍邱白马景绣广场开盘认购书》系为签订正式的《商品房买卖合同》而订立的预约合同。合同签订后，王家喜依约支付了定金和诚意金合计11万元。且上诉人中泰恒业亦认可王家喜在该认购书约定的时间前去与其协商签订《商品房买卖合同》，只是因其知晓所认购的商品房面积增加6.54平方米，相应的总房款增加，该因素足以影响王家喜作出是否与中泰恒业签订《商品房买卖合同》，双方未能签订正式《商品房买卖合同》的原因并非是王家喜无故拒签，故本案不适用定金法则，中泰恒业应将其收取的定金、诚意金返还给王家喜。上诉人中泰恒业认为依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，实际建筑面积与合同约定面积不符不能作为被上诉人不签订商品房买卖合同的理由。但该司法解释是针对双方签订《商品房买卖合同》，并在履行合同过程中发生的纠纷。本案双方并未签订《商品房买卖合同》，故该司法解释不适用于本案情形。现被上诉人明确要求解除《霍邱白马景绣广场开盘认购书》、返还定金及诚意金款，符合相关法律规定。综上所述，中泰恒业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由霍邱中泰恒业房地产开发有限公司负担。本判决系终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  张海龙代理审判员  王 丽二〇一六年十一月三十日书 记 员  宋贵杰附：相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。