浙江省宁海县人民法院民 事 判 决 书(2015)甬宁民初字第1716号原告：毕学兵，男，1971年11月23日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张晓锋，浙江天复律师事务所律师。被告：南京恒龙黎星幕墙工程有限公司（组织机构代码：70416943-7），住所地：浙江省南京市鼓楼区草场门大街101号文荟大厦七楼A、B、C、D座。法定代表人：顾少鹏，该公司总经理。被告：南京恒龙黎星幕墙工程有限公司宁波分公司（组织机构代码：78434079-0），住所地：浙江省宁波市江东区会展路128号017幢（7-40）。负责人：孟庆宏，该公司经理。上述两被告的委托诉讼代理人：潘凤云，浙江蓝泓律师事务所律师。原告毕学兵与被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司（以下简称恒龙公司）、南京恒龙黎星幕墙工程有限公司宁波分公司（以下简称恒龙宁波分公司）、中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月3日立案后，依法适用简易程序进行审理。2015年9月7日，本案第一次公开开庭进行了审理，原告毕学兵及其委托诉讼代理人张晓锋，被告恒龙公司及恒龙宁波分公司的委托诉讼代理人潘凤云，中鑫公司的委托诉讼代理人任文忠到庭参加诉讼。证人程某、周某出庭作证。2015年10月19日，因案情较为复杂，本案转为普通程序审理。2015年11月10日至2016年9月30日期间，因原告申请鉴定，本院依法委托鉴定机构对工程量进行鉴定。2016年10月14日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告毕学兵及其委托诉讼代理人张晓锋，被告恒龙公司及恒龙宁波分公司的委托诉讼代理人潘凤云到庭参加诉讼。证人程某出庭作证。庭审中，原告当庭撤回对被告中鑫公司的起诉，本院口头裁定予以准许。审理过程中，原、被告申请庭外和解30日，和解期间双方未达成一致意见。本案现已审理终结。原告毕学兵向本院提出诉讼请求：判令被告恒龙公司、恒龙宁波分公司共同支付原告工程款540002.72元。事实和理由：2010年10月12日，中鑫公司与宁海县城建房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中鑫公司承建宁海县金融中心项目。此后，中鑫公司将包括涉案工程在内的幕墙工程分包给被告恒龙公司施工，再由被告恒龙宁波分公司与原告沟通将部分幕墙工程分包给原告施工。双方口头达成协议后，原告就开始施工。原告承包的幕墙工程约于2013年8月份完工。2013年11月7日，经结算，被告恒龙宁波分公司确认原告施工的总工程价款为540002.72元。因两被告不认可该结算单，原告在审理过程中申请鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定。万帮工程管理咨询有限公司作出的《工程造价咨询报告书》确认原告施工的工程价款为520148元，但原告认为鉴定机构遗漏了吊挂玻璃上基座的埋件、采光顶钢架、小门钢架，故原告施工的工程总价款应为咨询报告书确认的520148元加上遗漏部分工程价款，共计540002.72元。被告恒龙公司、恒龙宁波分公司辩称：一、原、被告之间不存在任何法律关系，原告并非涉案工程的实际施工人。1.被告恒龙公司确系宁海县金融中心幕墙工程的承包人，但与原告从未达成口头或书面的分包协议，双方不存在任何法律关系。2.被告恒龙公司从未授权被告恒龙宁波分公司对外签订任何协议，被告恒龙宁波分公司与原告之间亦不存在任何法律关系。3.被告恒龙公司自行负责宁海县金融中心幕墙工程的施工，亦自行负责对外采购材料。因此，两被告认为不管根据事实还是根据谁主张谁举证原则，原告均非涉案工程的实际施工人。二、退一步说，如果法院认为涉案工程系原告施工，则被告认为：1.原告施工的工程价款只能以咨询报告书中无争议部分鉴定造价347561元作为参照，且咨询报告书中采用的玻璃单价过高。2.被告恒龙公司与中鑫公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定被告恒龙公司需向中鑫公司缴纳12%的管理费及承担税费，故原告施工的工程价款应扣除12%的管理费，计305853.68元【347561×（1-12%）】，并要求原告提供相应的税务发票。3.被告恒龙公司作为幕墙工程的分包人，施工过程中必然会发生相应的管理成本，这些成本应予扣除，实际管理成本约占工程款的12%，故原告施工的工程价款还应扣除管理成本，计269151.24元【305853.68×（1-12%）】。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供《班组（毕学兵）结算单》一份及证人程某、周某的证言，拟证明原告在涉案工程中实际施工后被告恒龙宁波分公司确认欠原告工程款540002.72元的事实。两被告对《班组（毕学兵）结算单》的三性均有异议，认为结算单的来源及真实性无法确认，即使真实，盖有被告恒龙宁波分公司宁海县金融中心幕墙工程项目部非经济合同章并非合同章或公章，并不能用于工程款结算。另外，涉案工程的项目经理为甘世强，并非结算单上签名的陈杰，且两被告公司并无陈杰这位员工。两被告对证人证言的三性均有异议，认为两位证人多次提到原告是他们的老板，可见证人与原告之间有利害关系，故证言的真实性无法确认。另外，两位证人对项目经理是谁，原告施工的工程量及价款等均不能如实陈述，故认为证人证言无法证明待证事实。本院认为，项目部属于施工单位的内设机构，原告提供的《班组（毕学兵）结算单》盖有“南京恒龙黎星幕墙工程有限公司宁波分公司宁海县金融中心幕墙工程项目部非经济合同章”，两被告认为真实性无法确认,但又未能提供证据否认其真实性，故认为该异议不成立，对《班组（毕学兵）结算单》的真实性予以认定。因项目部非经济合同章并非公章，盖有项目部非经济合同章并不能证明被告恒龙宁波分公司确认欠原告工程款540002.72元的事实，故对原告的该证明目的本院不予认定。关于原告是否在宁海县金融中心幕墙工程实际施工的事实，本院认为，原告提供的《班组（毕学兵）结算单》上盖有项目部非经济合同章，虽然不能作为被告恒龙宁波分公司确认欠原告工程款540002.72元的证据，但能够作为原告曾在宁海县金融中心幕墙工程实际施工的证据，且该证据与证人证言能够相互印证，故对原告在宁海县金融中心幕墙工程实际施工的证明目的本院予以认定。2.原告提供照片打印件6张、杭州普惠物资有限公司提货单6份、无锡市大洋玻璃装饰工程有限公司发货清单2份、杭州新航玻璃商行业务订单2份及证人程某的证言，拟证明涉案工程中原告施工的范围及钢材和辅料、玻璃和辅料等均由原告提供的事实。两被告对该组证据的三性均有异议。认为6张照片即使真实，也与原告的证明目的无关联。认为杭州惠普物资有限公司的6份提货单，形式上无法证明真实的开具时间，且没有合同及发票予以佐证，对其客观真实性无法确认，且该提货单开具给“杭州新航玻璃商行”，即便真实也无法证明用于涉案工程。认为无锡市大洋玻璃装饰有限公司的发货清单是打印材料，无法证明形成时间、何人制作等，且无相应正规发票相印证，无法证明原告的待证事实。认为杭州新航玻璃商行的业务订单系原告自行制作，没有发票及合同予以佐证，原告提供的该单据是第二联加工联并非存根联，后面黑体字系不同人员手写添加，故真实性无法确认，即使真实，也不能证明原告的待证事实。认为证人程某的证言与第一次庭审中的证言存在差异，有些前后不一，故该证人的证言不能采信。本院认为，原告提供的该组证据，两被告提出异议，且异议成立，故不予认定。3.原告提供万帮工程管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》及回复函，拟证明除了原告认为遗漏的吊挂玻璃上基座埋件、采光顶钢架、小门钢架项目外，原告施工的工程价款为520148元的事实。两被告对该组证据的真实性没有异议，对关联性及证明目的提出异议，认为咨询报告书只是对已完成的部分工程造价予以鉴定，并没有体现系原告完成的工程价款，故不能证明原告的待证事实；咨询报告书已经列出争议造价，如果确认原告实际施工了部分工程，应扣除争议造价172587元。另外，无争议部分造价347561元仍然偏高，一是原告提供给鉴定机构的无锡市大洋玻璃装饰工程有限公司的检验报告显示，用于施工的19mm钢化玻璃并非超白钢化玻璃，故认为鉴定单价应该按普通钢化玻璃予以计算。二是咨询报告书中19mm超白钢化玻璃定价为505元/平方米，12+1.52PVB+12夹胶钢化玻璃定价为560元/平方米偏高，报告显示是市场询价，但没有市场询价形成的过程，不具有客观性，且与原告在第一次庭审中提供的一份材料显示的单价480元/平方米有一定差距，因单价偏高致使无争议部分总价也偏高。并且被告提供原告给鉴定机构的无锡市大洋玻璃装饰工程有限公司检验报告复印件一份，拟证明咨询报告书中玻璃定价过高的事实。针对回复函，两被告认为包含争议造价在内的鉴定造价520148元，是鉴定机构根据施工图纸中已完成工程进行的整体造价鉴定，并没有根据原告提供的《班组（毕学兵）结算单》中对应的项目进行鉴定，认为争议项172587元应当予以扣除。本院认为，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，市场询价合理，故对该咨询报告书及回复函的真实性、合法性均予以认定。因咨询报告书明确列明已完成部分鉴定造价为520148元，其中包括争议部分造价172587元，争议部分需进一步论证，故对原告要求证明除遗漏项目外，原告施工的工程价款为520148元的证明目的不予认定。被告提供的证据无法推翻该咨询报告书中对玻璃的定价，故对被告提供证据的证明目的不予认定。4.被告提供《“宁海金融中心”工程玻璃定作加工合同》一份、现场工人工资发放表及身份证复印件等材料若干，拟证明被告恒龙公司自行负责工程的材料采购和施工，未向原告及他人再行分包的事实。原告对其三性均有异议，认为即使合同真实，仅凭合同无法确认是否实际履行。另外，合同项下的产品与本案无关联。本院认为，原告提供的《班组（毕学兵）结算单》一份及证人程某、周某的证言能够证明原告在宁海金融中心幕墙工程实际施工的事实，且被告无法说明该组证据中哪些材料用于涉案工程，故原告的异议成立，对被告提供的该组证据不予认定。5．被告提供宁海县金融中心部分幕墙工程造价司法鉴定工程现场查勘记录复印件一份，拟证明原告施工的工程量仅为19mm超白钢化玻璃及安装、12mm夹胶钢化玻璃及安装、雨篷安装、雨篷钢架及安装，其余材料及工程量与原告无关。原告对其真实性、合法性无异议，但对其证明目的提出异议，认为现场查勘记录只能说明当时实际测量了19mm超白钢化玻璃、12+12钢化及雨篷三项，采光顶进不去，不能实际测量，所以双方约定另行提供图纸。本院认为，原告的异议成立，对该证据的真实性、合法性予以认定，证明目的不予认定。经审理，双方无争议的事实如下：2010年10月12日，中鑫公司与宁海县城建房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中鑫公司承建宁海县金融中心项目。2012年8月20日，被告恒龙公司与中鑫公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中鑫公司将宁海县金融中心项目幕墙设计范围内幕墙工程及钢天桥底面吊天棚装饰工程分包给被告恒龙公司施工。2013年9月29日，宁海县金融中心工程整体竣工验收合格。审理过程中，原告申请委托鉴定，万邦工程管理咨询有限公司于2016年9月29日作出《工程造价咨询报告书》，确认已完成部分鉴定造价为520148元，其中被告提出异议的争议部分造价为172587元。下列事实双方存在争议，本院认定如下：1.原告有无在被告承包的宁海县金融中心工程中实际施工的事实。原告主张在被告承包的宁海县金融中心幕墙工程中实际施工，并提供《班组（毕学兵）结算单》一份及证人程某、周某的证言予以证明。两被告主张涉案工程由两被告自行组织施工，并提供《“宁海金融中心”工程玻璃定作加工合同》一份、现场工人工资发放表及身份证复印件等材料若干予以证明。本院认为，原告提供的该组证据能够证明原告曾在被告承包的宁海县金融中心幕墙工程实际施工的事实，被告提供的该组证据无法证明待证事实，具体理由已在证据论证中作详细说明，故本院认定原告曾在被告承包的宁海县金融中心幕墙工程实际施工。2．原告施工的范围问题。原告主张除《班组（毕学兵）结算单》所列的项目外，还包括吊挂玻璃上基座的埋件、采光顶钢架、小门钢架。被告主张即使原告实际施工，原告提供的《班组（毕学兵）结算单》所列项目中的一些材料及辅材均由被告提供，应予扣除。本院认为，该争议的关键问题在于盖有被告恒龙宁波分公司宁海县金融中心幕墙工程项目部非经济合同章的《班组（毕学兵）结算单》的证明效力问题。项目部非经济合同章有别于公章。项目部是指实施或参与项目管理工作，且有明确的职责、权限和相互关系的人员及设施的集合。施工单位承包工程后，一般都会设立项目部，项目部属于施工单位的内部临时机构，在施工单位的授权范围内行使职能，工程项目完工，项目部一般也随之终止。项目部未经工商登记，没有营业执照，所以在法律上并不具有民事行为能力。项目部实施的行为是履行职务行为或在委托授权范围内的，相应法律后果由施工单位承担。如果超出了授权范围，且不构成表见代理的，相应的法律后果不应由施工单位承担。本案中，原告提供的《班组（毕学兵）结算单》中加盖了被告恒龙宁波分公司宁海县金融中心幕墙工程项目部非经济合同章，对于原告主张要求证明被告恒龙宁波分公司确认欠原告工程款540002.72元的事实，本院未予确认，该观点在质证论证时已作论述，在此不再详述。但对于《班组（毕学兵）结算单》中“项目名称”所列项目能否作为原告施工范围予以确认问题。本院认为，项目部直接对项目工程施工情况进行管理，故可以作为确定原告施工范围的依据，除非原、被告有其他证据足以推翻。现原告主张除《班组（毕学兵）结算单》中“项目名称”所列的项目外，还包括吊挂玻璃上基座的埋件、采光顶钢架、小门钢架【鉴定机构亦明确回复该三项未在《班组（毕学兵）结算单》中】，但原告提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。被告主张应扣除被告提供的材料及辅材等费用，本院认为，鉴定机构以原告提供的《班组（毕学兵）结算单》所列项目为鉴定范围，故除原告自认雨篷玻璃由被告提供的应予扣除外，其余部分因被告未能提供充足证据以否认《班组（毕学兵）结算单》中“项目名称”所列的项目，故不予扣除。综上，本院确认，原告施工的范围以《班组（毕学兵）结算单》所列的项目为准（除原告自认雨篷玻璃由被告提供外）。3．原告施工的工程价款。鉴定机构以《班组（毕学兵）结算单》、幕墙施工图及现场勘察为依据，鉴定得出已完成部分工程造价为520148元。原告主张其施工的工程价款除咨询报告书确认的520148元外，还应包括鉴定遗漏的吊挂玻璃上基座埋件、采光顶钢架、小门钢架，共计540002.72元。被告主张即使原告实际施工，最多只能参照无争议造价347561元支付。本院认为，鉴定机构依据《班组（毕学兵）结算单》所列的项目再结合幕墙施工图及现场勘验确定已完工部分工程造价为520148元，原告主张遗漏部分缺乏事实依据，故不予采纳。被告主张应扣除争议造价172587元，但未提供充足的证据予以证明，故扣除原告自认雨篷玻璃由被告提供的相关费用40059元外，其余异议不予采纳。综上，本院确认原告施工的工程价款为480089元（520148元-40059元）。本院认为，原告在被告恒龙公司向中鑫公司分包的宁海县金融中心幕墙工程施工事实，但双方未签订书面合同。原告主张与被告恒龙宁波分公司达成口头协议，分包了部分幕墙工程，其民事责任应由总公司即被告恒龙公司共同承担。两被告认为与原告不存在任何法律关系。本院认为，原告在被告恒龙公司向中鑫公司分包的宁海县金融中心幕墙工程施工事实，被告恒龙公司在宁海县金融中心幕墙工程设有项目部，故本院认定被告恒龙公司对原告的施工行为表示同意。原告主张与被告恒龙宁波分公司达成口头协议，但未能提供相应证据证明，故本院认定原告与被告恒龙公司存在事实上的建设工程分包合同关系。因原告为个人，没有相应资质，故该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，该工程已经竣工验收合格，原告主张相应的工程价款，本院应予支持。两被告辩称，应参照被告与中鑫公司签订的合同约定，扣除管理费并要求原告开具发票。本院认为，原、被告在鉴定过程中确认按2003定额计算、按市场定价，故对两被告要求扣除管理费的辩称不予采纳；开具发票的问题，其可向相关部门反映或另案主张。两被告辩称应扣除12%的管理成本，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原告施工的工程价款为480089元，故对原告要求被告恒龙公司支付工程价款480089元的诉请，本院予以支持，超出部分不予支持。对原告要求被告恒龙宁波分公司承担付款责任的诉请，本院不予支持。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司应于本判决生效后十五日内支付原告毕学兵工程款480089元；二、驳回原告毕学兵的其他诉讼请求。如果被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费9200元，鉴定费5292元，合计14492元，由原告毕学兵负担1608元，被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司负担12884元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），帐号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  刘巧丽人民陪审员  陈其家人民陪审员  叶定全二〇一六年十一月二十九日代书 记员  沈 谦