江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终7077号上诉人（原审原告）：任学信，男，1948年5月12日生，汉族。被上诉人（原审被告）：南京喜百年投资管理有限公司，住所地江苏省南京市六合经济开发区雄州南路399号恒旺园区313幢1单元302室。法定代表人：白鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：屠孟莉，北京大成（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京六合经济技术开发总公司，住所地江苏省南京市六合经济开发区。法定代表人：李健，该公司总经理。上诉人任学信因与被上诉人南京喜百年投资管理有限公司（以下简称喜百年公司）、原审第三人南京六合经济技术开发总公司（以下简称六合开发总公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院(2016)苏0116民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。任学信、喜百年公司的委托代理人屠孟莉到庭参加诉讼，六合开发总公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。任学信上诉请求：1、解除双方签订的代租协议，被上诉人喜百年公司将租赁商铺恒盛园404栋5号、12单元301号商铺共129.21平方米返还给任学信，并支付违约金25000元；2、被上诉人喜百年公司按周边商铺的平均租赁价格支付由于未及时归还任学信房屋而超过五年之久的租金（从第六年起到实际返还房屋之日止，按照每年25000元计算）；3、喜百年公司返还给任学信2011年至2012年免租金期间的租金16000元（每年8000元）。4、两审诉讼费由被上诉人喜百年公司支付。事实和理由：2010年12月23日，上诉人与被上诉人就恒盛园404栋5号、12单元301号商铺共129.21平方米签订代租协议。按照协议约定，从第六年至第十年，被上诉人保证在原租金计算标准（0.5元/平方米/每天）的基数上每年最低增长5%，且租金标准不低于同期同类市场平均价格，第六年租金在第五年（2015年9月1日前支付）。在代租期内，被上诉人延期支付上诉人租金超过10日，则被上诉人违约，从第10日起被上诉人必须支付上诉人租金产生的利息，若延期超过一个月，则上诉人有权解除代租协议，要回所出租房屋，而同时被上诉人必须支付当期应付年租金数额作为违约金。但被上诉人并未按约在2015年9月之前支付违约金，反而要求上诉人按其被上诉人意思签订所谓确认函，将原本租金标准不低于周边同类市场平均价格的约定取消，并将后五年的租金全部固定在0.5元/平方米/每天、每年增长5%的最低标准里。时至2016年8月，被上诉人仍然未支付租金。被上诉人的行为已构成单方违约。被上诉人应先将其认为应当支付的租金打入上诉人账户，再行与上诉人协商解决其余租金问题，但实际情况是被上诉人利用其优势地位，逼迫上诉人接受其单方面确定的租金。在此情况下，上诉人唯有根据协议约定，主张解除协议并追究违约责任。上诉人也提供了周边市场的租赁合同复印件，可以作为周边市场租金证据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。喜百年公司辩称，上诉人的上诉请求并无依据，请求一审法院驳回其上诉请求，维持原判。具体为：1、上诉人与被上诉人签订的《代租协议书》合法有效，对双方均有约束力，被上诉人始终严格遵守，不存在违约。被上诉人在第六年回报支付期限届满前,已经严格按照合同约定，于2015年8月25日发出《确认函（租金回报确认函）》，承诺后五年的租金标准在原租金基数上每年增长5%。上诉人一经确认，被上诉人便可在2015年9月1日如约支付下年度租金。但上诉人无视双方约定，无故要求大幅上涨租金。据此，由于缺少双方共同合意，双方所签订的《代租协议书》事实上自第六年起便处于效力待定、无法实际履行状态，如上诉人单方向上诉人支付租金，则存在一定法律风险。2、依据双方约定，租金标准的确定首先应当“根据市场运营”情况，其次是“不低于周边同类市场平均价格”，这两点上诉人均未违反。双方《代租协议书》约定“自第六年始至第十年止，租金根据市场运营及周边商圈情况确定”，实际情况是该市场运营状况很差。根据上诉人提交的“茉莉江苏文化旅游城”截止至2016年9月28日的《房屋租赁面积表》，该市场的对外出租率仅29.94%，整体开业（已租及实际占有）40.58%，空置率高达60%。同时，周边并无同类市场可供参照。该市场位于六合农村，周边范围内仅此一处文化产业园且并无其他配套，无参照依据。上诉人在一审中提供的农贸市场租金对于本案而言并无参考价值。被上诉人认为，本市场内相同或类似地段的房屋租金与本案讼争房屋租金更具有可比性。一审中被上诉人已提供了证据证明本市场内其他自营业主房屋租金仅一万出头，中介挂牌出租报价也仅为一万元左右且无人问津。讼争房屋租金的市场价远低于被上诉人拟向上诉人支付的租金标准。3、被上诉人拟向上诉人支付的租金标准已经高于其将本案讼争房屋出租给原审第三人所获得的收入，被上诉人已长期处于亏本状况。基于历史与现实原因，被上诉人已经承担了很重的社会责任，不应再加重被上诉人的负担。如上诉人坚持要求解除协议，在互不追究对方违约责任的前提下，被上诉人为了减少损失，也同意解除。六合开发总公司未到庭也未发表意见。任学信向一审法院起诉请求：1、喜百年公司将2013年至2015年三年代扣的房屋租赁费税发票交给任学信；2、解除双方签订的代租协议，喜百年公司返还所租任学信商铺，并支付违约金25000元；3、喜百年公司给付任学信房屋租金（从第六年起到实际返还房屋之日止，按照每年25000元计算）；4、喜百年公司返还给任学信2011年至2012年免租金期间的租金34000元（每年17000元）。一审审理中，经一审法院准许，任学信撤回了要求喜百年公司提交代扣的房屋租赁税费发票的第一项诉讼请求。一审法院认定的事实：任学信系南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒盛园区404幢5号、2单元301室业主。2010年12月23日，任学信、喜百年公司就上述房屋（建筑面积为129.21平方米）签订代租协议书一份，约定：一、代租权限，甲方（任学信）不可撤销地委托并授权乙方（喜百年公司）作为唯一的被授权人对该商铺进行代租经营管理，包括但不限于以乙方名义将该商铺对外招商；二、双方明确，对甲方的回报（投资收益）起算日为2011年3月1日，该商铺因租赁发生的税费由甲方与入驻商户按照相关规定各自承担，乙方代扣代缴甲方应缴税费，并提供发票；三、代租期限、回报方式及支付方式，代租期限自2011年3月1日起至2021年2月28日止，共计10年；对甲方的投资回报（租赁税为租金的5%，每年由乙方代扣），前五年租金计算标准为0.5元/㎡/天，前两年为免租期，第3-5年分别按年租金的40%、50%、60%返还回报，其余部分作为乙方广告宣传、招商、运营管理等费用；自第六年始至第十年止，租金根据市场运营及周边商圈情况确定，乙方将租金的75%返还给甲方，乙方留存25%作为运营服务费；另无论市场经营状况如何，第六至第十年乙方保证在原租金计算标准（0.5元/㎡/天）基础上每年最低增长5%，不计复利，且租金标准不低于同期周边同类市场平均价格；第六年起如同时满足以下两种条件，甲方有权与解除本协议：a、市场经营不善，无法保证按约定支付租金回报；b、本市场50%以上业主不愿意与乙方履行本协议；第六年回报在第五年（2015年9月1日前）返还，以后每年依次类推；八、在代租期内，乙方延期交付甲方回报超过10日，则乙方违约，从第10日起乙方支付甲方的回报及延期产生的利息（以同期人民银行活期存款利息为准）；若延期超过一个月，则甲方有权解除本协议，乙方需支付当期应付的年租金回报金额作为违约金……。2016年6月13日，喜百年公司（出租方）与六合开发总公司（承租方）签订了一份“茉莉江苏·文化产业博览园”租赁合同书，约定：第一条，本合同租赁商铺位于南京市××“茉莉××·文化产业博览××”××园区××、××园区××幢整栋商铺；租赁面积（以建筑面积计算）共36套计4593.32平方米；第二条，经营内容及范围仅限于办公用房；第三条，租期自2013年10月1日起至2016年11月30日；租金标准为1.5万元/套/年（0.33元/㎡/天），租金总额为54万元；签订本合同时一次性支付2013年10月1日起至2014年9月30日租金，第二年租金54万元于2014年9月1日前支付，第三年租金于2015年9月1日前支付……。案涉房屋现由六合开发总公司租赁使用。2015年8月25日，喜百年公司向任学信发出租金回报确认函，承诺：后五年的租金标准在原租金（0.5元/㎡/天）基数上每年增长5%，不计复利，每年按75%回报，其余部分作为喜百年公司广告宣传、招商、运营管理等费用；如同意上述租金标准，请于收到本函五日内签字并将回执联寄回……。因任学信对上述租金标准持有异议，未在租金回报确认函上签字，喜百年公司未向任学信支付第六年租金。双方协商未果，任学信遂提起本案诉讼。一审法院另查明，“茉莉江苏·文化产业博览园”现有产权商铺1823套，其中六合开发总公司255套，南京国际化工商贸城有限公司14套，其他业主1554套。1281.5套其他业主与喜百年公司签订了代租协议，其中1205.5套业主签字确认了上述租金回报确认函。一审法院认为：（一）关于合同解除问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，任学信、喜百年公司之间签订的房屋代租协议，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定并秉承诚实、信用的原则履行各自义务。任学信、喜百年公司双方约定自第六年始至第十年止，租金根据市场运营及周边商圈情况确定，乙方将租金的75%返还给甲方，乙方留存25%作为运营服务费；另无论市场经营状况如何，第六至第十年乙方保证在原租金计算标准（0.5元/㎡/天）基础上每年最低增长5%，不计复利，且租金标准不低于同期周边同类市场平均价格。但双方对同期周边同类市场平均价格如何确定没有约定，且事后未能协商一致，导致喜百年公司未能及时支付相应的租金，对此双方均有责任。故任学信要求解除合同的理由不充分，一审法院不予支持。（二）关于租金标准问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任学信主张房屋租金按照每年25000元计算的依据不足，一审法院不予确认。根据双方代租协议约定，自第六年始至第十年止，租金根据市场运营及周边商圈情况确定，乙方将租金的75%返还给甲方，乙方留存25%作为运营服务费；另无论市场经营状况如何，第六至第十年乙方保证在原租金计算标准（0.5元/㎡/天）基础上每年最低增长5%，不计复利，且租金标准不低于同期周边同类市场平均价格。现双方均不能举证证明同期周边同类市场平均价格，又不能协商一致，喜百年公司至少应当按照原租金计算标准增加5%支付第六年租金，即129.21㎡×0.5元/㎡/天（1+5%）×365天×75%=18569.90元，并从延期第10日（即2015年9月11日）起按照中国人民银行公布的同期活期存款基准利率支付利息。判决：一、喜百年公司于判决生效之日起十五日内给付任学信18569.90元，并支付利息（自2015年9月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期活期存款基准利率计算）；二、驳回任学信的其他诉讼请求。一审案件受理费1900元（任学信预交425元），减半收取950元，由任学信、喜百年公司各负担475元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院依法组织当事人进行了举证和质证。被上诉人喜百年公司提供了《房屋租赁面积表》一份，以证明茉莉江苏·文化产业博览园对外出租率仅29.94%，整体开业（已租及实际占有）40.58%，空置率高达60%。上诉人认为不清楚市场实际租赁情况，经营状况不佳系被上诉人责任，即使其他业主同意签订确认函，上诉人出无义务签订。本院对该证据形式上的真实性予以认可，对关联性、证明力根据案件情况综合予以认定。上诉人、被上诉人在二审中均确认，第七年租金支付期限已经到期。双方对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。本院认为，上诉人及被上诉人之间签订的《代租协议书》，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行其合同义务。上诉人主张依据合同约定，应根据市场运营及周边商圈情况确定自第六年始至第十年止的租金。但双方对同期周边同类市场平均价格如何确定没有约定，合同履行过程中也未能协商一致，一审据此认为上诉人以被上诉人欠付租金为由解除合同依据不足，并无不当。上诉人主张应按照25000元一年的标准支付租金及违约金，并无充分依据，本院不予支持。因双方协商未果，被上诉人至少应当按照原租金计算标准、自第六年起每年增加5%支付相应租金。基于《代租协议书》约定的第七年租金已到支付期限，以上述标准计算应为129.21㎡×0.5元/㎡/天（1+10%）×365天×75%=19454.18元,被上诉人并应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算逾期利息。上诉人还主张免租金期间的租金16000元，并无事实与法律依据，本院不予支持。综上，任学信的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院(2016)苏0116民初2182号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院(2016)苏0116民初2182号民事判决第一项为：南京喜百年投资管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付任学信租金38024.08元，并支付利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，其中18569.90元自2015年9月11日起计算至本判决确定的给付之日止，19454.18元自2016年9月11日起计算至本判决确定的给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1900元，由任学信负担。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一六年十一月十四日书 记 员  郭旭冬