贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终4725号上诉人（原审被告）：张立国，男，1963年10月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：邹东桥，重庆尚然律师事务所律师，执业证号：15001201010540596。上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住址贵阳市云岩区黔灵镇渔安村村委会办公室。法定代表人：张智。委托诉讼代理人：朱雄，男，1991年10月3日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市云岩区，该公司员工。委托诉讼代理人：高峻逸，男，1989年3月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1972年12月10日出生，侗族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：陈旭，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200910215253。被上诉人（原审被告）：杨华松，男，1972年10月22日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。被上诉人（原审被告）：赵兴平，男，1975年11月29日出生，彝族，住云南省昆明市五华区。被上诉人（原审被告）：贵州广运隆建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路银海元隆广场第1栋（1）单元25层2号房。法定代表人：肖敏。委托诉讼代理人张治勇，贵州勇创律师事务所律师，执业证号：15222200910480793。委托诉讼代理人：杨度，贵州勇创律师事务所实习律师。上诉人张立国、中天城投集团城市建设有限公司（以下简称中天城投公司）因与被上诉人ＸＸ、杨华松、赵兴平、贵州广运隆建筑工程有限公司（以下简称广运隆公司）劳务合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院(2016)黔0103民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张立国及其委托诉讼代理人邹东桥、中天城投集团城市建设有限公司委托诉讼代理人朱雄、高峻逸，被上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人陈旭、贵州广运隆建筑工程有限公司委托诉讼代理人张治勇、杨度到庭参加诉讼。被上诉人杨华松、赵兴平经合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张立国上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的(2016)黔0103民初759号民事判决；2、依法改判上诉人张立国不承担连带支付责任；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，证据不充分，判决损害了上诉人的合法权益，请求法院查明上诉人与被上诉人杨华松、ＸＸ之间的法律关系。被上诉人ＸＸ辩称，一审法院已经释明，且通过合法传唤，张立国拒不到庭，其相应后果应由上诉人承担，如果是律师事务所与广运隆公司有串通损害张立国的情形，也应该由律师事务所承担责任；张立国不是广运隆公司的员工。请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告广运隆公司述称，一审认定事实错误，一审没有归纳争议焦点，对方也没有针对争议焦点进行举证，同时ＸＸ与杨华松有没有恶意串通损害其行为我们不清楚。上诉人中天城投公司辩称，上诉人张立国没有对中天城投公司提出具体的上诉请求，请求法院依法审查。上诉人中天城投公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人ＸＸ对上诉人的诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定上诉人中天公司在欠付工程款范围内承担责任错误，一审举证责任分配错误，一审判决上诉人中天公司承担连带责任错误。被上诉人ＸＸ辩称，中天城投公司认为工程款项是2500万元，实际支付了2300多万，按照合同约定，中天城投公司对广运隆公司的款项也没有实际支付完毕，其应还欠付工程款费用，请求驳回上诉人诉请。上诉人张立国辩称，根据双方签订的合同，中天城投公司所欠款项，并不是广运隆公司造成的。被上诉人广运隆公司答辩意见与上诉人张立国答辩意见一致。被上诉人杨华松、赵兴平没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。一审法院认定事实：2014年8月28日，被告中天城投公司（发包人）与被告广运隆公司（承包人）签订《未来方舟项目H7组团平基工程施工承包合同》一份，约定被告广运隆公司向被告中天城投公司承包未来方舟项目H7组团平基工程，承包人被告广运隆公司不得转包或分包。2014年8月10日，被告张立国（发包方）与被告杨华松、赵兴平（承包方）签订《土、石方开挖内部劳务合作协议》一份，约定被告杨华松、赵兴平向被告张立国承包贵阳未来方舟H7标土石方工程。被告杨华松于2014年11月20日向原告ＸＸ出具一份《欠条》载明：“今欠到ＸＸ在H7（未来方舟H7工地广运隆公司）工程张立国的工地上产生车队运输费用，共计人民币300000元（大写叁拾万元整）。该款产生日期在2014年9月到11月份由运输队产生。（以前开具的所有条子均作废）。杨华松”。一审法院认为，被告杨华松欠原告ＸＸ运输劳务费300000元属实，债务应当清偿，原告ＸＸ要求被告杨华松支付运输劳务费的请求成立，法院予以支持。对原告ＸＸ要求被告中天城投公司连带支付运输劳务费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人中天城投公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，因中天城投公司未向本院举证证明其是否已向广运隆公司全部支付工程款，故对原告的诉请，被告中天城投公司在欠付广运隆公司的工程款范围内承担责任。对原告ＸＸ要求被告广运隆公司连带支付运输劳务费的诉讼请求，因涉案工程系被告张立国发包给被告杨华松和赵兴平，被告广运隆公司否认其将涉案工程发包给被告张立国，被告张立国陈述其系被告广运隆公司的员工，为涉案工程的现场管理人。本案存在以下可能情况：倘若被告张立国是被告广运隆公司的员工，为涉案工程的现场管理人，则被告张立国将涉案工程发包给被告杨华松和赵兴平的行为可视为职务行为，因被告杨华松和赵兴平无承包工程的资质，故存在违法分包嫌疑；倘若张立国不是被告广运隆公司的员工，则被告广运隆公司从被告中天城投公司承包来的工程，突然由被告张立国再转包给被告杨华松和赵兴平，那么被告广运隆公司存在违法分包工程给被告张立国的嫌疑。因此，不管是哪种情况，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，被告广运隆公司均应对原告ＸＸ要求的运输劳务费承担连带支付责任。对原告ＸＸ要求被告张立国连带支付运输劳务费的诉讼请求，因被告张立国将贵阳未来方舟H7标土石方工程发包给被告杨华松、赵兴平，被告杨华松、赵兴平无承包工程资质，被告张立国未举证证明其为被告广运隆公司的员工，为涉案工程的现场管理人，亦未充分举证证明其已经向杨华松和赵兴平支付了所有工程款，故对原告ＸＸ要求被告张立国连带支付运输劳务费的诉请，法院予以支持。对原告ＸＸ要求被告赵兴平连带支付运输劳务费的诉讼请求，虽然被告赵兴平庭前向本院邮寄了《解除合作协议》复印件予以证明在原告ＸＸ运输土石方前被告赵兴平已与合伙人杨华松解除了合作协议，不该承担原告ＸＸ主张的运输劳务费的支付责任，但因被告赵兴平向本院提交的《解除合作协议》系复印件，原告ＸＸ、被告中天城投公司、广运隆公司、张立国均不予认可，被告杨华松也未到庭对《解除合作协议》的真实性进行确认，故本院对《解除合作协议》的真实性无法确认，对被告赵兴平的主张不予采信，因被告杨华松和赵兴平合伙向被告张立国承包劳务后找原告ＸＸ为其运输土石方，故被告赵兴平应对原告ＸＸ主张的运输劳务费承担连带支付责任。判决：一、被告杨华松于本判决生效后十日内向原告ＸＸ支付运输劳务费300000元，被告贵州广运隆建筑工程有限公司、张立国、赵兴平对该运输劳务费300000元承担连带支付责任；被告中天城投集团城市建设有限公司在其尚欠被告贵州广运隆建筑工程有限公司工程价款范围内承担连带支付责任；二、驳回原告ＸＸ其余的诉讼请求；三、案件受理费5800元，由被告杨华松承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、上诉人张立国提交未来方舟H7台土石方复核计算报表，证明杨华松与广运隆公司承包的工程量和计算标准。被上诉人ＸＸ质证称：对该证据的真实性、关联性不认可，且不是新证据，该证据落款时间是在起诉之前，而一审其未提交。被上诉人广运隆公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。上诉人中天城投公司质证称：对该证据的真实性不认可，该证据与中天城投公司没有直接关联性，且中天城投公司与广运隆公司的承包合同明确约定工程不能转包。2、上诉人张立国提交土石方开挖内部劳务合作协议，证明根据报告的数据。挖方为外运量4338.8乘35元，等于158366.2元，内运量21347.6乘11元，等于234823.6元，内运补贴2000乘11元，等于22000元。杨华松在H7标段总共的产值415189.8元。被上诉人ＸＸ质证称：认可该合同的真实性，但达不到其证明目的，同时合同证明了张立国是发包一方，张立国得到工程后将工程分包给杨华松和赵兴平。被上诉人广运隆公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。上诉人中天城投公司质证称：从该协议来看，该协议的当事人是否履行不清楚。3、上诉人张立国提交2015年2月16日《收条》和2015年8月21日《委托书》，证明工程款已支付完毕。被上诉人ＸＸ质证称：对收条的真实性不认可，收条载明的30万元在以后的工程款中扣除，与上诉人的证明目的相违背。该证据只能证除了30万元之后还有工程款。但对于委托书，委托书不是新证据，且真实性无法核实。被上诉人广运隆公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。上诉人中天城投公司质证称：对该证据的真实性不认可。4、上诉人中天城投公司提交付款统计表、收条收据、银行凭证、支票存根，证明截止到目前双方工程未结算，且按照合同约定，该工程进度款22262554元。被上诉人广运隆公司质证称：双方没有正式结算过，数据不准确。上诉人张立国质证称：该证据是中天城投公司单方制作，对该证据的真实性、关联性不认可，银行流水单以我方最终核对为准。被上诉人ＸＸ质证称：对该证据的真实性不认可，且从资金来看广运隆公司至少还有260多万元的余款。本院认为，本案争议焦点在于，上诉人中天公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任，张立国是否应当承担连带责任。首先，上诉人中天公司提出其并没有欠付款项，不应承担责任。本院认为，当事人对自己主张的事实负有举证责任，上诉人中天公司主张已经按照合同约定支付了所有工程款，但目前上诉人中天公司与被上诉人广运隆公司尚未进行结算，上诉人中天公司提交的证据也不能证明其已经支付完毕所有款项，故上诉人中天的公司的上诉理由证据不足，本院不予采信。其次，上诉人张立国提出其是广运隆公司员工，与被上诉人杨华松、赵兴平签订合同是职务行为，不应承担责任。本院认为，上诉人张立国在上诉状中陈述“其所履行的事项均是职务行为”，但二审调查过程中，上诉人却陈述与杨华松、赵兴平的合同是其私下签订的，广运隆公司也证实对签订合同的事并不清楚。因此，上诉人的陈述自相矛盾，对其上诉理由本院不予采信。另外，关于上诉人张立国与广运隆公司是否可以委托共同代理人的问题，本院认为，上诉人张立国与广运隆公司在一审期间均是被告，双方均需对本案争议债务承担连带清偿责任，并不存在利益冲突，故一审程序合法，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人张立国负担5800元，由上诉人中天城投集团城市建设有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审 判 长  王可审 判 员  李蓉代理审判员  刘佳二〇一六年十一月二十四日书 记 员  李萌