江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2429号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏家天下房地产开发有限公司。法定代表人：陈五一，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈虎，江苏金恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡智邦工程咨询有限公司。法定代表人：徐耀兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏惠栋，江苏连元律师事务所律师。上诉人江苏家天下房地产开发有限公司（以下简称家天下公司）因与被上诉人无锡智邦工程咨询有限公司（以下简称智邦公司）咨询服务合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2016）苏0831民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家天下公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判（一、驳回智邦公司的诉讼请求；二、智邦公司返还家天下公司跟踪审计费24万元，并按银行同期贷款利率标准计付从智邦公司收到审计费之日起至实际返还之日止的利息；三、智邦公司向家天下公司提供完整、准确的全过程跟踪审计和竣工结算资料，并由智邦公司承担本案一、二审诉讼费用）。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院在2016年2月5日完成了法庭调查、法庭辩论等整个庭审活动，根据《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，应在2016年4月3日前作出一审判决。在案件庭审不利于智邦公司的情况下，一审法院以案情复杂为由，组成合议庭重新开庭，违反了法定程序。一审法院对家天下公司提供的向施工单位付款的相关证据未组织质证，在判决中也未作表述。二、一审法院认定事实错误。家天下公司向智邦公司支付了24万元的跟踪审计费，结合咨询协议书的约定，智邦公司当时提供给家天下公司的跟踪审计造价至少为8000万元，但其现提交的结算审核报告中的工程造价仅为76846329元，且其据以审计的部分资料并非家天下公司提供，可以证明智邦公司当时提供的跟踪审计成果是错误的。智邦公司出具咨询报告，证明其客观上收到了相关工程造价资料，根据协议约定，其应在送审资料齐全后40天内向家天下公司交付咨询报告成果。智邦公司对是否在约定期限内向家天下公司交付了咨询报告成果，应承担举证责任。一审法院认定家天下公司未能举证证明向智邦公司交齐送审资料的时间错误。智邦公司提供的月度审计报告的内容和形式均不符合有关规定，且与其出具的结算审核报告相差甚远，足以证明其提供的咨询成果质量低劣。智邦公司应向家天下公司提供完整、准确的全过程跟踪审计和竣工结算资料，以便查证，此系其合同义务，也是查明其咨询服务质量低劣的事实根据，但一审判决未予涉及。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用的法律非审理本案的法律依据。双方当事人之间为委托合同关系，应适用《合同法》中有关委托合同的规定。工程造价咨询委托协议书、工程结算审定单系智邦公司提供的格式文本，应适用《合同法》中有关格式条款的规定。智邦公司应举证证明其咨询成果符合国家规范。四、一审判决在上诉请求数额未明确的情况下，要求预交上诉案件受理费48118元错误。反诉案件受理费应减半收取，但一审法院在受理家天下公司提起的反诉时却要求全额缴纳。另外，一审法院在向家天下公司邮寄送达民事判决书时，并未一并送达上诉须知。智邦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。智邦公司向一审法院起诉请求：判令家天下公司支付审计费用926971元及逾期付款利息（从2014年9月1日算至实际给付之日，按年利率6%计算），并由家天下公司承担本案诉讼费用。家天下公司向一审法院反诉请求：一、判令智邦公司返还全过程跟踪审计费24万元，并按照银行同期贷款利率标准赔偿从智邦公司收到前述审计费之日起至实际返还之日止的利息损失；二、判令智邦公司赔偿因违约给家天下公司造成的损失3153671元，并按照银行同期贷款利率标准赔偿从2013年7月16日起至实际返还日的利息；三、判令智邦公司提供完整、准确的全过程跟踪审计和竣工结算审计资料档案，以便家天下公司对审计行为的真实性、合法性和合规性等进行查证；四、由智邦公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：被告因开发新金湖国际大厦酒店、办公综合楼工程和新金湖公寓楼工程，于2008年11月6日和12月18日与原告签订《工程造价咨询委托协议书》各一份，两份合同条款中除工程名称、总投资不同外，其余合同条款相同。合同约定，咨询业务的内容为全过程跟踪审计及竣工结算审计。被告应提供的工程造价资料及提供时间应当达到及时提供，确保真实、合法、完整，若被告提交资料延期，则原告咨询工期顺延。原告根据被告提供的工程造价资料及国家和省、市建设行政主管部门有关工程造价计价标准和规定完成工程造价咨询，于送审材料齐全后40天内向被告交付咨询成果报告。全过程跟踪审计费用按总投资的3‰支付，跟踪审计组进场后给付10%，结构施工至十层结算付至20%，主体结构封顶付至50%，内外墙装修完成后付至80%，竣工验收合格后付清余款。竣工结算审计费用按核减金额的4.5%支付，出具竣工结算审计报告后一周内付清。原告应在咨询委托协议书的有效期内向被告提供完整、准确的工程造价咨询成果，并留有完整、准确资料档案以便查证。原告因质量低劣或弄虚作假造成被告经济损失应赔偿，赔偿方式及金额按双方商定。合同签订后，原告派人进驻工地，在2009年根据工程进度向被告出具跟踪审计月报，对工程已完成量进行预算审核。原告分四次开具总额24万元的通用发票，从被告处收取跟踪审计费24万元。2014年7月22日、28日和8月25日，经被告、施工单位、原告三方审核确认后，原告向被告出具整个工程的结算审计单共六份，并于2014年8月12日将除新金湖国际大厦办公楼、公寓消防工程以外的五份结算审定单及资料交给被告。2016年4月26日第二次庭审时，原告将新金湖国际大厦办公楼、公寓消防工程的结算审定单及资料交给被告复印。根据被告、施工单位、原告三方确认的六份工程结算审定单统计，新金湖国际大厦施工单位送审额为97445715元，审定额为76846329元，原告为被告核减额为20599386元，按原、被告双方合同约定的4.5%审计费用标准，被告应支付原告结算审计费用926971元。该款经原告多次催要，被告一直未付，原告遂于今年1月4日诉至一审法院。诉讼中，被告以原告未尽到跟踪审计义务和结算审计义务构成违约为由，向一审法院提起反诉。一审法院认为，原、被告签订的新金湖国际大厦酒店、办公综合楼工程以及新金湖公寓楼工程造价咨询委托协议书是双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案争议的焦点为：一、原告是否履行了合同义务，有无构成违约；二、被告多付的工程款是否应当由原告承担赔偿责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为咨询委托协议书确定原告的义务为全过程跟踪审计和竣工结算审计。原告派代表进驻工地，根据建筑单位提供的资料以及工程进度状况进行月报审核，向被告出具月报审核成果，属于已经履行了全过程跟踪审计义务，且被告已实际全额支付跟踪审计费用。而被告辩解的跟踪审计资料存在差错、应加盖相关印章的问题，因这些并不是原告月报审核结果上的差错，对原告提供给被告的月报审核结果无影响，故应认定原告已履行跟踪审计义务。原告根据被告提供的基础资料，对工程所作出的六份工程结算审定单均经原告审核后，由施工单位及原、被告共同盖章确认，并将结算成果及相关资料交付给被告，也履行了结算审计义务，对被告辩解的原告在2014年向被告交付结算审计成果超过40天构成延迟履行的问题，因双方合同约定原告根据被告提供的工程造价资料完成工程造价咨询业务，于被告送审资料齐全后40天内向被告交付咨询成果报告，这是一个附条件的期限，而被告未能举证证明向原告交齐送审资料的时间，故被告的该辩解意见及其主张无事实依据，一审法院不予采信。对原告是否按时完成消防工程结算审计义务，一审法院认为，在2014年8月25日原告即对该部分进行了结算审计，由原、被告和建筑单位三方签字盖章确认，原告出具了消防工程的结算审定单，也就是被告和建筑单位对该部分的最终审定额是知道并认可的。该部分档案资料在第二次庭审中原告复印给被告，并不能推翻原告已经完成整个工程结算的审计义务。由于跟踪审计的月报审核成果仅是作为建设单位支付工程进度款的参考，而不是作为结算的依据，故跟踪审计的月报数额与结算审定数额会有所出入，事实上原告也为被告核减工程造价2000多万，综上，原告已履行了合同约定的跟踪审计义务和结算义务，不构成违约，故一审法院对原告要求支付结算审计费用926971元的请求予以支持，但因消防工程结算报告于2016年4月26日才交付给被告，故利息起算应从2016年4月27日起算。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据双方合同约定，原告如因质量低劣或弄虚作假造成被告经济损失的，应向被告赔偿，而原告并不存在此情形以及因此情形直接造成被告损失。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，因合同产生的损失赔偿必须有违约行为，受害人有损失存在，违约行为与损失之间存在因果关系，本案中，首先原告并不存在违约行为，其次被告与施工单位的施工合同中对工程款支付多少、支付时间，因该合同无原告签字确认，对原告无约束力，被告是否多付与原告无关，即被告即使多付工程款也与原告的行为无直接因果关系。综上，被告的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告家天下公司于判决发生法律效力后十日内支付原告智邦公司审计费用926971元及利息（自2016年4月27日起至实际给付之日止，按年利率6%给付利息）；二、驳回原告智邦公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告家天下公司对反诉被告智邦公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13718元，保全费5000元，合计18718元，原告承担1314元，被告承担17404元；反诉案件受理费34400元，减半收取17200元，反诉保全费5000元，合计22200元，由反诉原告承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《民事诉讼法》的相关规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的一审民事案件，法院可以适用简易程序进行审理，如果在简易程序三个月审限届满前发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可转为普通程序进行审理。一审法院立案受理本案后虽曾适用简易程序进行了开庭审理，但因案件事实复杂、当事人争议较大，认为不宜再适用简易程序，遂依法将本案转为普通程序再次进行开庭审理。家天下公司主张一审法院未在2016年4月3日前作出判决却组成合议庭重新开庭违反法定程序，无法律依据，本院不予支持。经查阅一审卷宗材料，在一审法院于2016年6月12日组织的庭审中，家天下公司提供了一组其自制的向施工单位付款的明细账目，证明因智邦公司未在约定期限内提交咨询成果，造成家天下公司不得不根据其与施工单位之间的合同及智邦公司提供的跟踪审计成果，向施工单位支付81177188元工程款，智邦公司当庭质证认为实际付款数额应以银行付款凭证为准，并认为家天下公司多支付工程款与其无关。对家天下公司此后补充的银行付款凭证，因智邦公司已对其关联性提出异议，而一审法院亦未将其作为判决依据，故一审法院未再组织智邦公司进行质证，并无不当。跟踪审计月报系智邦公司根据施工进度、相关工程资料等作出，仅作为家天下公司支付施工单位工程进度款的参考依据，并不作为最终结算依据，而其与最终工程结算审定价之间存在差异实属正常。在跟踪审计过程中，家天下公司分多次向智邦公司支付了24万元跟踪审计费，并参考跟踪审计月报向施工单位支付了若干笔工程进度款，从未对跟踪审计月报的内容提出过异议，同时在工程造价咨询委托协议书中，双方并未对跟踪审计月报的形式作明确约定，而家天下公司客观上对智邦公司制作的若干份跟踪审计月报均予以了接收，亦从未对跟踪审计月报的形式提出过异议，表明家天下公司认可智邦公司制作的跟踪审计月报的内容和形式。故一审法院认定智邦公司履行了跟踪审计义务，并无不当。家天下公司主张智邦公司的跟踪审计存在错误，证据不足，本院不予支持。工程造价咨询委托协议书约定，智邦公司根据家天下公司提供的工程造价资料等完成工程造价咨询，于送审材料齐全后40天内向家天下公司交付咨询成果报告。家天下公司主张智邦公司出具的竣工结算审计逾期，其依法应对交齐送审材料的时间承担相应的举证责任，否则应由其承担举证不能的法律后果。鉴于双方当事人及施工单位共同签章确认了智邦公司制作的工程结算审定单，智邦公司亦向家天下公司交付了结算成果及相关资料，而家天下公司并未能就其交齐送审资料的时间提供充分证据证明，故一审法院认定智邦公司履行了竣工结算审计义务，并无不当。工程造价咨询委托协议书约定，智邦公司应在咨询委托协议书的有效期内向家天下公司提供完整、准确的工程造价咨询成果，并留有完整、准确资料档案，以便查证，即智邦公司根据约定向家天下公司交付的工程造价咨询成果应为跟踪审计月报和工程结算审核报告。此外，根据工程审计资料交接单等，能够反映智邦公司已将审计依据的基础性资料包括建设工程施工合同、工程联系单、工程签证单等，交还给了家天下公司。故家天下公司拒付智邦公司竣工结算审计费，要求智邦公司返还跟踪审计费及利息，并要求智邦公司提供全过程跟踪审计和竣工结算资料，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。工程造价咨询委托协议书是双方当事人在协商一致的情况下所达成，工程结算审定单亦已经双方当事人及施工单位各自签章确认，家天下公司主张工程造价咨询委托协议书、工程结算审定单为格式文本，应适用《合同法》中有关格式条款的规定，无事实和法律依据，本院不予支持。家天下公司虽曾全额交纳反诉案件受理费，但一审判决已明确减半收取，并未损害其合法权益。在上诉请求数额未明确的情况下，一审判决要求预交上诉案件受理费48118元存在瑕疵。事实上，家天下公司亦是按变更后的上诉请求预交的上诉案件受理费，其合法权益亦未受到损害。另外，一审判决已载明了有关上诉事项，一审法院是否向家天下公司送达上诉须知，对其有关程序权利并无影响。综上所述，家天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18247.80元，由江苏家天下房地产开发有限公司负担（其预交19200元，本院退还952.20元）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜代理审判员  黄金强代理审判员  许银朋二〇一六年十一月七日书 记 员  周 亚