山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4369号上诉人（原审被告）：万华节能建材（烟台）混凝土有限公司，住烟台市开发区大季家后陈家。法定代表人：王晓明，董事长。委托代理人:徐永强，山东中亚顺正律师事务所律师。委托代理人：刘江斌，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王永成，烟台市通达建筑劳务有限公司工作人员。委托代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。上诉人万华节能建材（烟台）混凝土有限公司（以下简称万华混凝土公司）因与被上诉人王永成健康权纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民简初字第940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人万华混凝土公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，查明事实后发回重审或直接驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、本案一审和二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对案件事实认定错误，且适用法律不当，应予撤销。具体理由如下：一、上诉人认为，本案中，没有任何证据能够证明被上诉人自称的致被上诉人受伤的泵车系上诉人提供，更没有任何证据能够证明被上诉人自称的受伤系因泵车管道堵塞，前端软管爆炸并甩动，致被上诉人头部受伤。二、《混凝土供需合同》第七条第五款根本就不能证明被上诉人自称的致被上诉人受伤的泵车系上诉人提供。该《混凝土供需合同》第七条第五款写的是预拌混凝土输送泵出现问题时如何处理，并没有写泵车出现问题时如何处理，而预拌混凝土输送泵和泵车并不是同一个混凝土输送设施。况且《混凝土供需合同》系混凝土协会制作的格式合同，其中的许多条款在实际操作中并未实际履行。本案中，因被上诉人自称的致被上诉人受伤的预拌混凝土输送泵（或泵车）不是上诉人提供的，所以该《混凝土供需合同》第七条第五款就未实际履行。若真是上诉人提供的预拌混凝土输送泵（或泵车）发生管道堵塞，前端软管爆炸并甩动，那烟建十公司为什么不仅未在2小时内通知上诉人修复或更换而且一直至今也未通知上诉人修复或更换？如果真是上诉人提供的预拌混凝土输送泵（或泵车）发生管道堵塞，前端软管爆炸并甩动且上诉人一直未修复或更换，那么事故发生后运到现场的混凝土是如何输送浇注的？如果原审法院以为该《混凝土供需合同》的条款都是合法有效且己实际履行，那么该《混凝土供需合同》第六条第七款、第六条第三款、第六条第四款，原审法院为什么不适用这些条款？三、原审法院以为《混凝土泵送施工现场安全注意事项》中未载明泵车由施工方操作是错误的。如果泵车不是由施工方操作，而是由供方操作，那供方还有给施工方发放《混凝土泵送施工现场安全注意事项》并让其负责人签字的必要吗？连被上诉人自己都称是在操作泵车浇注的时候因发生管道堵塞，前端软管爆炸并甩动受的伤！如果泵车由供方操作，那被上诉人当时在干什么？被上诉人没事离泵车这么近干吗？想碰瓷吗？况且《混凝土供需合同》第六条第六款清楚载明：“需方须及时组织安排浇注供方运送到现场预拌混凝土。”这非常清楚地载明是由需方及时组织安排浇注供方运送到现场预拌混凝土。需方怎样组织安排浇注？只能是使用混凝土输送设施进行浇注。可见，不论混凝土输送设施是谁的都是由需方及时组织安排浇注！原审法院为什么不适用这一条款？四、本案举证责任应由受害人承担。上诉人认为，本案系一般侵权责任纠纷案件，故归责应适用严格的过错责任原则。因此，本案举证责任应由受害人承担。其举证证明的范围，是证明侵权人构成侵权责任的要件，并围绕证明全部构成要件而系统地证明以确定赔偿责任、赔偿数额等具体事实。所以，本案被上诉人不仅应证明侵权造成的损害事实（包括应证明损害事实发生的时间、地点、损害的客体、损害的对象、损害的结果、损失的性质和损失的范围）；还要证明上诉人的违法行为；证明上诉人的违法行为与损害的因果关系以及证明加害人有过错。若被上诉人无充分证据证明，则应自行承担相应法律后果。五、原审法院对本案没有管辖权。在原审法院2014年10月27日第一次开庭时，被上诉人当庭变更案由将原案由“提供劳务者受害责任纠纷”变更为“一般侵权纠纷”并撤回了对通达公司的起诉。上诉人当庭提出异议，以为：除法院有权根据具体情况变更案由外,原告无权直接变更案由。若原告认为需要变更案由，因不同案由适用的法律及对证据的要求不一样，故原告应撤诉后另行起诉。但本案原审判长坚持认为原告有权直接变更案由，不接受上诉人当庭提出的异议。上诉人认为，本案原审判长坚持认为原告有权直接变更案由，不接受上诉人当庭提出的异议是错误的。退一步讲，即使本案原审判长坚持认为原告有权直接变更案由，不接受上诉人当庭提出的异议是正确的，那本案原审判长在允许原告直接变更案由的时候考虑了本案的管辖问题了吗？本案的上诉人在开发区，被上诉人王永成在诉状中自称的受伤地点也在开发区，在这种情况下，上诉人认为，若以一般侵权纠纷案由审理此案，则原审法院对本案没有管辖权。一审被上诉人代理人违反法律规定，违反律师法50条第5项规定，一审时原告起诉两个被告，一个是上诉人，另一个是烟台市通达建筑劳务有限公司，一审原告的代理人代理的是原告，同时通达公司代理人所在律师事务所是其常年法律顾问，属于律师事务所违反规定，接受有利益冲突的案件是法律所禁止的，该判决无效应予撤销。被上诉人王永成答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审原告王永成向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费15749.67元、误工费7200元、护理费4160元、住院伙食补助费780元、交通费200元，共计28089.67元。一审法院认定事实：2013年11月4日19时40分许，原告王永成在万华烟台工业园丙烯酸酯项目部进行砼浇筑劳务过程中，因泵车管道堵塞，前端软管爆炸并甩动，致原告头部受伤。当晚原告被送往烟台毓璜顶医院就诊，医院诊断为外伤性头痛、软组织损伤、眼挫伤、鼻骨骨折，原告在该医院连续输液治疗至2013年11月29日。因就赔偿事宜协商未果，原告于2014年9月4日以万华混凝土公司和烟台通达建筑劳务有限公司（以下简称通达公司）为共同被告诉至法院，要求两被告赔偿医疗费15287.21元、伤残赔偿金56528元、误工费6750元、护理费6750元、住院伙食补助费540元、交通费200元、鉴定费1300元，共计87355.21元。原告称其是被告通达公司的工作人员，被告通达公司把原告派遣到烟建集团有限公司第十建筑安装分公司（以下简称烟建十分公司）从事建筑劳务工作，原告在烟建十分公司承揽的万华烟台工业园丙烯酸酯项目部进行砼浇筑过程中，泵车管道堵塞，前端软管爆炸并甩动，致原告头部受伤。被告通达公司认可原告以上所述。被告万华混凝土公司对原告陈述的事发经过不予认可，认为致原告受伤的泵车不是被告提供，该事件与其无关，原告应先提起劳动仲裁。后原告表示仅要求被告万华混凝土公司承担赔偿责任，申请撤回对被告通达公司的起诉，法院口头裁定予以允准。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告万华混凝土公司赔偿医疗费15749.67元、误工费7200元、护理费4160元、住院伙食补助费780元、交通费200元，共计28089.67元。就事发经过，原告提供如下证据：1、烟建十分公司与通达公司共同于2013年12月11日出具的证明一份，载明：“烟台市通达建筑劳务有限公司劳务人员王永成、刘东忠于2013年11月4日19:40分左右在万华烟台工业园丙烯酸项目部进行砼浇筑过程中，因万华节能建材（烟台）混凝土有限公司泵车管道堵塞，前端软管发生爆炸并甩动，将其二人抽倒，致使二人安全帽脱落，头部受伤，特此证明。”被告对该证明的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证明的内容与事实不符，不清楚所盖的印章的真伪。2、案发现场照片28张。原告称该组照片系烟建十分公司工作人员王某在案发当晚拍摄。被告对该组照片不予认可，认为照片没有拍摄时间、地点，不知道在哪里拍摄的。3、烟建十分公司丙烯酸酯项目部主任工程师王某、技术员常某到庭作证，证人王某系事发后立即赶到现场，证人常某事发时在场，该两名证人均证实原告陈述的事发经过属实。对于致原告受伤的泵车由谁提供，原告提供烟建十分公司与被告于2012年5月20日签订的《混凝土供需合同》复印件一份。该合同约定了预拌混凝土价格、供货数量、质量、结算及支付、需方与供方的权利义务等内容。其中合同的第七条第五款载明“预拌混凝土输送泵出现问题时，供应方在接到需方通知2小时内修复或更换。”原告称该条款的约定能证明事发时泵车系被告提供。被告以该合同是复印件为由不予质证，并称其与烟建十分公司就混凝土供需签订了书面合同。但在法院限令的期限内被告并未提供书面合同。证人王某、盖雪峰均到庭证实泵车系被告提供。法院依原告申请到烟建十分公司核实原告提供合同复印件的真实性，烟建十分公司对该份合同复印件真实性予以认可，并在该复印件加盖了其公司印章。原告还提供事发当日运输单15张，以证明事发当日被告的混凝土搅拌车到事发工地运送混凝土的事实，原告称其中编号为2013-019418运输单就是事发当时运输车辆的运输单。原告还称通过其提供的现场照片可以看出，事发时运送混凝土的搅拌车车牌号为鲁F×××××号。被告对运输单不予认可，认为鲁F×××××号不是被告车辆，事发当晚19时至22时之间，被告向事发工地运送过混凝土。被告提供《混凝土泵送施工现场安全注意事项》及签收单各一份、商品混凝土供应委托单两份。注意事项载明施工现场的安全注意事项。被告称能够证明其已将注意事项发送给烟建十分公司，混凝土泵送设施必须由施工方人员操作，施工方人员应严格遵守注意事项并正确操作避免发生事故，被告生产的混凝土是普通建筑材料，不存在爆炸可能。原告对该证据无异议，但对被告要证明的问题有异议，认为仅能证明被告与烟建十分公司的合同关系以及被告为事发工地输送混凝土的事实。诉讼中，法院依原告申请，委托山东衡信司法鉴定所对其护理情况进行司法鉴定，同时法院依被告申请委托该鉴定所对原告伤后误工时间进行司法鉴定，该鉴定所于2016年5月10日作出如下鉴定意见：被鉴定人王永成面部损伤，误工时间45日，2013年11月4日至2013年11月29日1人护理。原、被告各支付鉴定费600元。关于医疗费，原告主张15749.67元，并提供烟台毓璜顶医院门诊医疗费单据144张、门诊病历2本，并称另有20000元医疗费被告已通过通达公司已付原告，本案中并未主张。被告认为与其无关，不同意支付，不清楚是否支付过原告医疗费20000元。关于误工费，原告主张7200元，并提供通达公司出具的误工证明1份、事发前三个月工资单各1份，载明原告月工资5500元。原告按照每天160元计算45天得出误工费7200元。被告不认可上述证据，不同意支付误工费。关于护理费，原告主张4160元，并称伤后由妻子路明兰护理，路明兰也是通达的工作人员，提供通达公司出具的护理证明一份。原告提交的事发前三个月工资单中亦载明路明兰月工资5500元。原告按照每天160元计算26天得出4160元。被告对证据不予认可，不同意支付护理费。关于住院伙食补助费，原告主张780元，按照每天30元计算26天得出，并称2013年11月4日至2013年11月29日原告在医院连续输液治疗26天，该期间一直住在医院。被告对原告的计算方式无异议，但认为原告并未住院，故不同意支付住院伙食补助费。关于交通费，原告主张200元，并未提供证据。被告不同意支付。一审法院依据混凝土供需合同、照片、运输单、混凝土泵送施工现场安全注意事项、签收单、商品混凝土供应委托单、烟台毓璜顶医院门诊病历、医疗费单据、鉴定意见书、误工证明、护理证明、工资单以及原、被告及证人的陈述笔录等证据认定上述事实。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案原告在建筑工程施工过程中遭受人身损害，有权请求依法负有赔偿责任的赔偿义务人承担民事侵权责任。关于本案赔偿义务主体的认定，本案中原告主张致其受伤的泵车系被告提供，被告对此予以否认，并辩称其提供的《混凝土泵送施工现场安全注意事项》中载明泵车由施工方操作，经审查该材料中并未载明该内容，故被告的该项辩解，法院不予采信。结合原告提供的《混凝土供需合同》第七条第五款所载内容、证人王某、常某的陈述以及当晚被告向事发工地输送混凝土的情况，可以认定致原告受伤的泵车系被告提供，被告应承担侵权责任。关于医疗费，应以单据为凭，据实结算。被告主张的误工费、护理费，数额合理，法院予以支持。原告虽没有办理住院手续，但其提供的门诊病历及床位费单据可以证明2013年11月4日至2013年11月29日期间一直住在医院，故原告主张的住院伙食补助费，数额合理，法院予以支持。关于交通费，原告并未提供相应的交通费单据，被告亦不同意给付，故该项主张，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，一审法院判决：一、被告万华节能建材（烟台）混凝土有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告王永成医疗费15749.67元、误工费7200元、护理费4160元、住院伙食补助费780元，共计27889.67元。二、驳回原告王永成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费1984元，由原告王永成负担1351元，被告万华节能建材（烟台）混凝土有限公司负担633元。鉴定费1200元，由被告万华节能建材（烟台）混凝土有限公司负担，限被告于判决生效之日起10日内给付原告鉴定费600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：导致被上诉人受伤的原因是什么，涉案的泵车是否是上诉人提供的，上诉人对被上诉人的伤情应否承担民事赔偿责任。关于被上诉人受伤的原因，案涉工程的承包方烟建十分公司、施工方通达公司及烟建十分公司项目部工作人员王某、常某均证实被上诉人系因混凝土泵车管道堵塞，前端软管发生爆炸并甩动，导致被上诉人受伤。上诉人否认被上诉人受伤的原因，但未能提交相反证据予以反驳，对上诉人该上诉主张不予支持。上诉人上诉称，被上诉人自称的致被上诉人受伤的泵车并非上诉人提供。本院认为，根据上诉人与烟建十分公司签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》、被上诉人提交的万华混凝土运输单及双方当事人的陈述，可以认定在被上诉人受伤当晚，案涉工地的混凝土是由上诉人供应的。上诉人与烟建十分公司签订的《烟台市预拌混凝土供需合同》第三条约定，混凝土价格分为泵送与非泵送，泵送价包括泵车费、运费，如需方自备泵则执行非泵送混凝土价格。根据双方上述约定可以看出，在供应混凝土的过程中，如供应方提供泵车，则需按泵送价结算，如需方自备泵车，则按非泵送价格结算。而从被上诉人提交、双方当事人均认可的混凝土结算确认单可以看出，在事发的2013年11月4日当天，上诉人向案涉工地供应的混凝土均为泵送。上述事实表明，事发当天发生爆炸并导致被上诉人受伤的泵车系上诉人提供的，由此给被上诉人造成的损失依法应由上诉人承担赔偿责任。上诉人该上诉理由与事实不符，本院不予支持。上诉人上诉所提原审法院对本案没有管辖权的上诉理由，不属于本院二审审理范围。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1984元，由上诉人万华节能建材（烟台）混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗春光审判员  郑 勇审判员  刘 腾二〇一六年十一月二十五日书记员  杨风华