陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）陕06民终536号上诉人（原审原告）延安龙腾工贸有限公司。住所地：延安市宝塔区川口乡。法定代表人曹文龙，该公司经理。委托代理人樊刚，陕西屹立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）延安同人建筑有限公司。住所地：延安市宝塔区华宝小区*号楼*单元***室。法定代表人任兵兵，该公司经理。委托代理人樊世强，男，1970年7月4日生，汉族。原审被告刘延安，男，1970年5月6日生，汉族。上诉人延安龙腾工贸有限公司因与被上诉人延安同人建筑有限公司、原审被告刘延安买卖合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2014）宝民初字第00640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，被告刘延安挂靠被告同人公司的资质在宝塔区柳林镇高坡村双维花溪湾小区建设施工期间，于2011年8月30日与原告龙腾公司签订《商砼购销合同》，约定由龙腾公司为刘延安在双维花溪湾小区工程供应混凝土，每立方米单价480元，计划用量3000立方米，以需方签字认可的发货单方量为准，据实结算，以现金方式付款，若刘延安未按合同约定期限、金额付款，每天按欠款额的千分之五计算违约金。合同首部需方为“延安双维开发公司”，合同尾部需方加盖有“延安同人建筑有限公司合同专用章”，签约代表处有刘延安签字。2011年12月30日，原告龙腾公司与被告刘延安进行了结算，商砼价款为300820元。2012年8月28日，刘延安再次与原告龙腾公司签订《商砼购销合同》，约定由龙腾公司为刘延安在双维花溪湾小区1号楼工程供应混凝土，每立方米单价500元，以需方签字认可的发货单方量为准，据实结算，2012年8月28日开始用砼，由需方给付100000元，剩余货款至2012年10月1日付清，若需方未按合同约定期限、金额付款，每天按欠款额的千分之五计算违约金。合同首部需方为“延安同人建筑有限公司”，合同尾部需方加盖有“延安同人建筑有限公司合同专用章”，签约代表处有刘延安签字。2012年9月30日、11月28日，原告龙腾公司与被告刘延安对2012年商砼进行了结算，商砼价款为693305元。被告刘延安共付给原告450000元，欠544125元货款未付，经原告多次催要未果，故成诉。原审法院认为，本案属买卖合同纠纷。被告刘延安挂靠被告同人公司资质施工期间，以同人公司的名义与原告龙腾公司订书面合同，同人公司否认与原告龙腾公司签订过买卖合同，刘延安称是其与龙腾公司协商，龙腾公司要求加盖公司公章，其到同人公司由一女子给合同盖了章子，龙腾公司诉称刘延安为工程的实际施工人，表明龙腾公司知道刘延安为商砼的实际买受人，且结算时与刘延安进行了结算，并未与同人公司结算，龙腾公司无证据证明就商砼购销事宜与同人公司进行协商，所以无法认定龙腾公司与同人公司就买卖合同达成合意，本案商砼购销合同是因被告刘延安与原告龙腾公司达成买卖合同的意思表示一致而成立，故买卖合同的双方当事人应当认定为原告龙腾公司与被告刘延安。原告龙腾公司与被告刘延安签订的《混凝土购销合同》是双方意思的真实表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告在给被告刘延安供应混凝土后，刘延安应当按照约定支付货款，但被告在2012年11月28日双方结算后至今一直未能依约付款，其行为已构成违约，原告要求被告刘延安支付货款和违约金的请求予以支持。原告龙腾公司与被告刘延安未就付款先后顺序进行约定，刘延安付给原告450000元，应视为已将第一份合同价款已付清，双方第二份合同约定货款于2012年10月1日付清，但原告龙腾公司与被告刘延安于2012年11月28日才对货款结算完毕，故违约金的起算时间以2012年11月28日计算较为合理。我国合同法解释（二）规定，当事人约定的违约金高于实际损失的30%可以认定为违约金过高，而买卖合同司法解释规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，本案中原告的实际损失可以计算为所欠混凝土款按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利息从2012年11月28日计算至实际付款之日，原告要求被告每天按欠款额的千分之五计算违约金已过高的超过法律规定的原告的实际损失，应当予以调整，即予以减少，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率×（1+30%）计算较为适宜。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百五十九条参照《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、限被告刘延安于本判决生效后十五日内给原告延安龙腾工贸有限公司支付货款544125元及违约金（以544125元为基数从2012年11月28日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率×（1+30%）计算至实际付款之日）。二、驳回原告延安龙腾工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18634元，原告已预交，减半收取9317元，由被告刘延安负担9317元。该款在被告刘延安向原告兑现案件款时一并支付给原告。宣判后，延安龙腾工贸有限公司不服，向本院提出上诉称，被上诉人延安同人建筑有限公司在双维花溪湾小区建设工程施工期间，与上诉人签订了《商砼购销合同》，这说明同人公司是商硷的买受人，负有支付货款的法定义务。同人公司虽对合同上印章的真实性提出异议，但未提供反证，属推卸责任的借口。至于一审关于刘延安是实际施工人，上诉人未与同人公司结算的判决理由，均不影响同人公司应当承担清偿混凝土款的义务。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求维持原审判决第一项；撤销原审判决第二项，判决被上诉人延安同人建筑有限公司承担连带责任；上诉费由被上诉人延安同人建筑有限公司承担。被上诉人延安同人建筑有限公司答辩称，刘延安干活的款其已经全部支付，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘延安未作答辩。经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。上述事实,有《商砼购销合同》、结算单及双方当事人的陈述等在卷佐证。这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，本案的关键点是谁是混凝土的购买人。上诉人诉称原审被告刘延安为工程的实际施工人，并与刘延安进行结算，而不是与被上诉人延安同人建筑有限公司进行结算，表明其知道刘延安为混凝土的购买人。上诉人没有证据证明其就商砼购销事宜与被上诉人延安同人建筑有限公司进行过协商，所以无法认定上诉人与被上诉人延安同人建筑有限公司就买卖混凝土达成合意。上诉人提供了两组证据证明其主张的事实，第一组是《商砼购销合同》，但从《商砼购销合同》的形式来看，合同首部的需方为延安双维开发公司，合同尾部的需方加盖了延安同人建筑有限公司合同专用章，而签约代表处却是实际施工人原审被告刘延安签的字，所以《商砼购销合同》是有瑕疵的，并不能准确真实的反映出谁是混凝土的购买方。第二组证据是结算单，结算单证明上诉人是与原审被告刘延安进行结算的，并不是与被上诉人延安同人建筑有限公司进行结算的。上诉人提供的这两组证据，与二被上诉人的陈述，及上诉人与原审被告刘延安进行结算，以及原审被告刘延安向上诉人支付混凝土款的事实相印证，证明是原审被告刘延安向上诉人购买的混凝土，《商砼购销合同》的双方当事人是上诉人与原审被告刘延安，被上诉人延安同人建筑有限公司并未购买过上诉人的混凝土。因此，上诉人诉请的混凝土款应当由原审被告刘延安支付，不应当由被上诉人延安同人建筑有限公司来支付，其向被上诉人延安同人建筑有限公司主张没有事实根据，也没有法律依据。故上诉人延安龙腾工贸有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；上诉费10213元，由上诉人延安龙腾工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓元审判员  周俊杰审判员  牛 菲二〇一六年十一月十一日书记员  刘荣荣