山东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁民再10号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：泰安市岱岳区范镇唐北墠村村民委员会。住所地：泰安市岱岳区范镇唐北墠村。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：王培兴，男，1972年1月28日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：王奎，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。被申请人(一审原告、二审上诉人)：泰安市太平建筑安装工程有限公司。住所地：泰安市岱岳区租徕镇邓家庄。法定代表人：王栋，总经理。委托诉讼代理人：张洪群，山东五岳律师事务所律师。再审申请人泰安市岱岳区范镇唐北墠村村民委员会（以下简称唐北墠村委）、王培兴因与被申请人泰安市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平建安公司）施工合同纠纷一案，不服泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第663号民事裁定，向本院申请再审。本院于2016年1月6日作出（2016）鲁民再10号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王培兴及其委托诉讼代理人王奎，被申请人太平建安公司的委托诉讼代理人张洪群到庭参加诉讼。再审申请人唐北墠村委经合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。唐北墠村委、王培兴申请再审，请求：1.撤销二审裁定及一审判决；2.驳回太平建安公司对唐北墠村委及王培兴的诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费由太平建安公司承担。事实和理由：（一）二审认定唐北墠村委于2013年5月27日书面撤回上诉与事实不符。根据上级有关文件，泰安市岱岳区每个乡镇的三资管理部门统一管理各乡镇村、居的公章，且每次盖章都有严格的审批程序和登记制度。2013年5月27日，唐北墠村委没有开具撤诉申请或有关撤诉的委托书，对此范镇政府三资管理中心可以证实。另外，王培兴已向二审法院交纳了上诉费，二审法院认定王培兴逾期未交诉讼费与事实不符，王培兴亦未收到任何催缴诉讼费的通知。（二）二审法院收到的撤诉申请是他人伪造的。一、二审法院认定事实错误，李刚已不是唐北墠村法定代表人。其一，一审庭审期间，唐北墠村委提交了村委现负责人是韩树军的证明，李刚曾担任过村主任，但早已被停职。其二，2009年8月1日李刚书写的证明应是后补的且与事实不符，证明中加盖的公章与唐北墠村委现用公章印模不一致。此时因李刚不再担任村主任职务，其书写的证明是个人行为，与唐北墠村委无关。另外，假设当时双方对税金的承担作出约定，如此重要的条款不会在合同条款中没有任何体现或记载。对于证明书写的时间及公章的真伪，一审期间唐北墠村委申请鉴定，一审法院曾通知提交有关证据，但该鉴定不了了之。关于税金，双方没有约定工程税金由唐北墠村委承担，根据法律规定，应由太平建安公司承担。（三）原审未将再审申请人垫付的材料款一并处理不妥。因太平建安公司的原因导致工程停工，唐北墠村委垫付材料款或安排他人施工，是征得太平建安公司的同意。太平建安公司也认可李炳新、张峰等人是其工地负责人或质检员，因此，应将唐北墠村委垫付材料款一并处理。太平建安公司至今未出具合法的建筑工程款发票，根据有关规定，应判令太平建安公司为唐北墠村委出具合法的建筑工程发票。原审法院未一并处理测绘费有违规定。因双方对整个工程的建筑面积存有争议，随后委托测绘部门进行测绘，为此唐北墠村委垫付测绘费15000元。测绘的结果明显低于太平建安公司主张的面积，按照规定，测绘费应由太平建安公司承担。再审庭审期间，王培兴除坚持再审申请书中的二审上诉费是由其交纳的主张外，对其他的事实及理由不再主张。王培兴庭审期间提出新的再审主张为：1.王培兴诉讼主体不适格，不应作为本案的被告。王培兴是泰安市岱岳区范镇唐北村中心小区建设指挥部的负责人，该指挥部是唐北墠村为建设该村中心小区成立的，王培兴的行为属于职务行为，应依法驳回对王培兴个人的诉讼请求。2.太平建安公司没有履行合同约定的施工义务。涉案工程共1、2号楼，太平建安公司仅对涉案工程部分施工，在因涉案工程其他案件中，太平建安公司认可仅对1号楼1-2层施工，3-7层及2号楼1-7层是王培兴个人施工，为此，王培兴垫付工程款1516688.16元，该款应由太平建安公司及唐北墠村委返还。太平建安公司辩称，1.王培兴在2016年10月11日开庭期间明确表示放弃再审申请书的全部内容，当庭口头提出了新的再审申请的事实、理由和主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。王培兴新的主张已超过六个月的时间，应依法驳回。2.关于王培兴主张不是本案适格主体问题。王培兴在一审、二审审理中，均未主张过不是本案适格主体问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。故王培兴的该项主张不在本案审理范围内。3.关于王培兴主张垫付工程款1516688.16元应由太平建安公司及唐北墠村委返还问题。王培兴在一审、二审中，均未主张要求太平建安公司和唐北墠村委共同返还垫付工程款，根据司法解释的规定，该项主张不在再审范围内。本案为建设工程施工合同纠纷，合同的相对方是唐北墠村，而非王培兴。王培兴主张垫付的材料款并非是基于涉案建设工程施工合同，显然与本案不是同一法律关系。原审卷宗记载，唐北墠村委、王培兴（没有说明是唐北墠村委还是王培兴）主张为太平建安公司垫付了材料款1244520.60元，其中包含李炳新领取的工程款178649元，但没有向法庭提交证据原件，除此之外，没有唐北墠村委及王培兴主张垫付工程款的记载。王培兴在一审、二审及再审申请书中，均认可垫付工程款是和唐北墠村委，并没有分开，所以王培兴无权单独主张垫付工程款，请求依法予以驳回。山东省泰安市岱岳区人民法院一审认定事实：2009年4月17日，被告唐北墠村委与被告王培兴签订协议，约定：两被告共同建居民楼，唐北墠村委投入土地，王培兴投入资金，按市场售楼价格所得利润的净利润，唐北墠村委按40%，王培兴按60%进行分配。2009年5月1日，被告以指挥部名义与原告签订建设工程施工合同，约定：原告承包被告唐北中心小区1号、2号楼及其应建项目工程，建筑面积11878.8平方米，合同工期自2009年5月8日至2009年12月31日。工程质量标准：合格工程，金额784万元。合同约定的通用条款适用于原、被告。合同价格采用分期、分批、固定方式确定；工程款的预付：被告向原告提供入场开工费2万元，地槽清理验收后付款18万元，正负零完工后经验收拨付工程款10%，每两层由被告拨付10%工程款；水、电、内外装饰拨付余款5%，完工后付工程款80%，验收合格拨至工程款95%，5%质量保证金一年内付清。关于工程款项，被告如出现特殊情况，原告不得停工，超出或减少预算应按实际结算，保修期装修工程为一年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年，住宅小区内的给水设施、道路等配套工程为一年。合同签订后，原告组织施工。2009年8月1日，被告唐北墠村委主任李刚经手为原告写下证明：被告将位于该村的唐北中心小区1号、2号楼发包给原告，双方约定承包单价为660元/平方米，面积为11878.8平方米，工程总造价为784万元，总造价中不含工程税金，税金由发包方承担。双方商定后，在邵洪明的主持下，于2009年5月1日以指挥部的名义与原告签订建设工程施工合同。2010年5月7日，原、被告签订协议，约定：根据2009年5月1日的建设工程施工合同达成补充内容：鉴于工程延期开工之事，双方互不追究；因时间延长造成的各项损失，原、被告双方也不互相追究责任；因各项地材及其他费用上涨，原、被告双方协商每平方立米上调35元，由原告一次性保死该工程，原告不再对地槽超深及其他相关工程再提价格追及核算事项，其它按原合同执行。2010年10月8日，原、被告签订协议，被告用25套住宅楼抵欠原告工程款，但协议签订后，被告未履行。2011年11月26日，原、被告签订协议，约定被告于2011年11月30日前拨付原告工程款10万元，12月5日前再付10万元；被告抵顶给原告楼房4套作为工程款，按楼房位置：2号楼2、3单元6层带阁楼东西各两户，价格为1700元，其余工程款定于2号楼竣工验收后再进行决算拨付。该协议签订后，被告未能实际适当履行该协议。经原告施工，1号楼于2011年11月竣工验收，2号楼于2012年1月竣工验收。期间，被告支付原告现金及以抵账的形式共计支付原告工程款6648909.92元。2012年5月31日，泰安市当代建筑设计咨询有限公司为原告出具范镇唐北村中心小区1、2号楼面积核算，1、2号楼实际建筑面积为12630平方米。原告向被告追要工程款诉至法院。在审理中，被告对原告提供的建筑面积存有异议，遂提出申请，要求对原告建设的楼房面积进行测绘。经委托，2012年9月12日，山东广泰房地产评估测绘咨询有限公司对原告建设的楼房进行测绘并作出测绘成果报告书：1号楼建筑面积为5655.72平方米；2号楼建筑面积为6606.19平方米，共计12261.91平方米。按每平方米695元，总计工程款8522027.45元，被告下欠原告工程款1873117.53元未付。山东省泰安市岱岳区人民法院一审认为,原、被告签订的建设工程施工合同形式要件完备，意思表示真实，内容不违反法律法规禁止性规定，系有效合同，原、被告应按合同约定全面履行自己的义务。合同履行中，被告未按双方约定支付原告工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，付清原告工程款并赔偿相应的经济损失。两被告作为共同的工程发包人应对欠原告的款负连带清偿责任。关于原告提出被告王培兴使用其材料要求被告支付材料款的问题。因其中一部分被告否认收到该材料并且原告提供的全是收据，该收据不能证实原、被告之间是买卖关系、还是借用关系、还是赠与关系，且即便存在买卖关系或者借用关系或者赠与关系均与本案建设工程施工合同不是一个法律关系，不予合并审理。关于原告提出应按实际面积计算的问题。因原、被告对建筑面积存在争议，故应以鉴定面积为依据计算工程款。关于被告提出原告使用其材料问题。因原、被告在签订的建设工程施工合同中，未约定被告向原告提供施工材料，且原告否认使用该部分材料，并且被告提供的材料单据均是收据，该收据不能证实原、被告之间是买卖关系、还是借用关系、还是赠与关系，且即便存在买卖关系或者借用关系或者赠与关系均与本案建设工程施工合同不是一个法律关系，并且被告未提起反诉，故不予审理。关于被告提供的李炳新收据的问题。因李烦新书写全是收据并且未注明收取的什么款，也未注明收的谁的款，并且原告否认收到李炳新的款，因此无法认定李炳新所写的收据就是收的被告的工程款。关于被告提出的保证金问题。因被告未按约定支付工程款，其行为已表明其不履行合同的义务，原告可以在保证金支付期限届满之前要求被告承担违约责任。关于被告提出工程未竣工验收的问题。庭审中原告已提供工程竣工验收的资料，并且原告所建设的楼房被告已经售出，故被告提出工程未经竣工验收无事实依据。原、被告向法院提出的使用材料的问题，其双方可各自另案处理。关于原、被告争议的税金承担问题。因税金的承担不是本案审查的范围，所以对税金的问题不予处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条的规定，山东省泰安市岱岳区人民法院于2012年12月4日作出（2012）岱民初字第1851号民事判决：一、被告唐北墠村委、被告王培兴支付原告工程款1873117.53元；二、被告唐北墠村委、被告王培兴，自2012年6月13日起以1873117.53元作本金，按中国人民银行同期贷款利率的规定，偿付原告利息损失至判决确定支付之日止；三、综上一至二项，限被告唐北墠村委、被告王培兴于判决生效之日起十日内付清。被告唐北墠村委、被告王培兴相互负连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24467元，诉讼保全费5000元，由原告承担3731元，由被告承担25736元。太平建安公司及唐北墠村委、王培兴均不服一审判决，向泰安市中级人民法院提起上诉。太平建安公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判增加唐北墠村委支付工程款406187.87元，王培兴承担连带责任。2.一、二审案件诉讼费由唐北墠村委、王培兴负担。唐北墠村委、王培兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回太平建安公司对唐北墠村委、王培兴的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由太平建安公司负担。山东省泰安市中级人民法院在审理过程中，唐北墠村委与太平建安公司分别于2013年5月27日和2013年6月14日提交书面撤回上诉申请。山东省泰安市中级人民法院二审认为，太平建安公司、唐北墠村委自愿申请撤回上诉，符合有关法律规定，且不损害国家、集体或他人利益。王培兴逾期不预交诉讼费。依照《民事诉讼法》第一百七十三条、第一百七十五条及《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定。山东省泰安市中级人民法院于2013年7月17日作出（2013）泰民一终字第663号民事裁定书：一、准许太平建安公司、唐北墠村委撤回上诉，双方均按原审判决执行；二、本案按王培兴自动撤回上诉处理。二审案件受理费24467元，减半收取12234元，由唐北墠村委负担。本院再审查明，本案2016年10月11日上午9时开庭，唐北墠村委经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本庭当庭以唐北墠村委按自动撤回再审请求处理。因王培兴在庭审期间提出新的主张，本庭于2016年10月19日下午13时30分第二次开庭，唐北墠村委参加第二次开庭，并提交授权委托书及证明。太平建安公司对唐北墠村委提交的授权委托书及证明的真实性提出异议。经合议庭研究认为：1.本案第二次开庭是基于太平建安公司针对王培兴提出的新的主张所给予的答辩期间，因唐北墠村委经合法传唤，第一次未出庭参加庭审，已经按撤回再审请求处理。2.在原审期间，唐北墠村委曾经就2009年8月1日李刚书写的证明中加盖的村委公章与村委现用的公章印模不一致提出异议，并对该证明书写的时间及公章的真伪申请司法鉴定。而唐北墠村委在再审申请书中亦称，泰安市岱岳区每个乡镇的三资管理部门统一管理各乡镇村、居的公章，且每次盖章都有严格的审批程序和登记制度。唐北墠村委没有提交该授权委托书及证明是经过审批程序及登记制度的证明材料。另查明，王培兴庭审期间提交《山东省非税收入收款收据》、中国银行代收付交易通知单、唐北墠村委2016年10月12日出具的证明，三份证据拟证明二审诉讼费是王培兴缴纳，而非唐北墠村委。太平建安公司质证认为，收款收据及银行代收付通知单明确记载，二审诉讼费是村委缴纳，王培兴只是经办人；而证明是村委会会计书写，村委与王培兴之间有利害关系，对证明的真实性不认可。本院再审认为，关于王培兴主张的其不是本案适格主体问题。因王培兴在原审诉讼过程中未提出上述主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》的有关规定，王培兴的该项主张不在本案审理范围内，本院不予审理。关于王培兴主张垫付工程款1516688.16元应由太平建安公司及唐北墠村委返还问题。首先，王培兴在原审期间，未主张要求太平建安公司和唐北墠村委共同返还垫付工程款。其次，本案一审庭审期间，唐北墠村委及王培兴作为共同被告，曾要求太平建安公司支付唐北墠村委及王培兴垫付的材料款1244520.60元，再审期间提出上述主张，属新的事实和主张，亦不属本案审理范围。关于王培兴主张二审上诉费由其交纳、二审法院未予认定问题。虽然王培兴提交的中国银行代收付交易通知单客户签名处有王培兴签名，但《山东省非税收入收款收据》中明确记载缴款人为唐北墠村委，案件受理费24467元，而非王培兴，且二审裁定已将收取唐北墠村委的案件受理费24467元减半收取。一审法院制作王培兴缴纳上诉费通知单，并公告予以送达，王培兴未在规定的期限内交纳上诉费，故原审法院按王培兴自动撤回上诉处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持泰安市中级人民法院（2013）泰民一终字第663号民事裁定书。本判决为终审裁定。审判长 范 勇审判员 滕建国审判员 刘 敏二〇一六年十一月二十八日书记员 刘 莹