内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内07民终875号上诉人（一审被告）：李电起，男，汉族，某公司退休职工，现住内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。委托诉讼代理人：ＸＸ（系李电起儿子），现住内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。委托诉讼代理人：徐梅芬，内蒙古英实律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵长久，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市扎赉诺尔区。委托诉讼代理人：刘建成，满洲里市扎赉诺尔区第一法律服务所法律工作者。一审被告：满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市。法定代表人：吴长运，经理。委托诉讼代理人：曹秋玲，女，该公司工作人员。上诉人李电起因与被上诉人赵长久、一审被告满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2015）满民初字第608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李电起的委托诉讼代理人ＸＸ、徐梅芬、被上诉人赵长久及其委托诉讼代理人刘建成、一审被告一建公司的委托诉讼代理人曹秋玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李电起上诉请求：1.请求撤销（2015）满民初字第608号民事判决书，并依法驳回赵长久的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由赵长久承担。事实及理由：一、一审判决李电起给付赵长久人工费125940.44元错误。李电起与赵长久不存在劳务分包关系，赵长久不具备诉讼主体资格。李电起与赵长久虽然签订了一份《建筑施工劳务分包合同》，因赵长久不具备实际组织施工的能力，无法完成合同约定的劳务内容，双方并未实际履行该合同，实际由计某某和梁某某进行了施工，相关事宜均由李电起与计某某、梁某某进行联系、洽谈，劳务费也由李电起与该二人直接结算、支付，李电起提供的《收据》、《结算单》、《补充协议》、证人证言可以证实。庭审中赵长久对计某某、梁某某直接领取劳务费的原因解释为“因为工资需要直接支付到工人手里”，如果工资需要直接支付给工人，其二人作为承包人也不应该领取，也没有权利与李电起确定施工单价及结算人工费等。计某某、梁某某从李电起处领取劳务费、与李电起确定工程单价、结算人工费是因为与李电起有劳务分包关系。赵长久提供的其与计某某、梁某某签订的施工合同不真实，与客观事实不符。赵长久从未在李电起处领取过任何款项，也未直接就工程施工结算事宜与李电起进行洽谈、结算，这不符合转承包的特征和习惯，李电起与赵长久之间并不存在发承包关系。而且通过一审审理也表明赵长久并不了解涉案工程的实际情况。综上，赵长久未对涉案工程的劳务施工进行组织及管理、未参与涉案工程的劳务施工，并非一方当事人，不能简单以签订合同的对象认定为合同的当事人，赵长久不具有诉讼主体资格，其无权向李电起主张人工费。二、即便认可李电起与赵长久之间存在劳务发包关系，一审判决给付人工费的计算方法错误，李电起不应给付人工费。（一）计某某、梁某某出庭证明：施工现场均是由其二人管理指挥，劳务款由其二人从李电起处直接领取，由其二人雇用工人并支付工资。赵长久并未对涉案工程进行组织管理，也不参与结算支领劳务款，赵长久将涉案工程承包下来后无任何付出又全部转包出去，赵长久主张的人工费就是275元/平方米和255元/平方米的价差，对比两张结算单就可以证实。这每平方米20元的价差可视为“介绍费”或“转包费”，转包是非法的，介绍没有施工资质的施工人进行施工也是违法的，因此该20元/平方米的约定也是违法的，即使赵长久因转包实际获得“价差”，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定也可以收缴，因此赵长久的主张是违法所得，不应该给付。（二）E6号楼地下室的人工费182919元（665.16平方米×275元）计算方式及数额错误。根据《建筑施工劳务分包合同》第一条的约定，对于地下室合同中并没有约定按照建筑面积以合同约定的单价计算劳务费，合同中约定增加施工图以外的工程量是按实际发生的人工费另行计算的，所以，如果施工图纸有地下室，那么双方应该依据合同的约定以施工图纸的建筑面积结算，地下室不单独计价；如果施工图纸原来没有地下室，则应按照实际发生的人工费计算。经过庭审查明，E6号楼的地下室是因开发商更改了施工图纸后增加的施工项目，因此应按合同约定按实际发生的人工费计算，E6号楼的地下室实际发生的人工费为12395元。三、一审判决多处事实认定明显错误：1、一审判决第6页的“虽然李电起对证人证言有异议，结合双方分包劳务的事实与赵长久与二证人间的劳务分包事实……”系错误认定。在庭审中赵长久申请证人计某某、梁某某出庭证明二证人是从赵长久手中承包的工程，并以此来证明李电起与赵长久之间存在劳务分包关系，一审判决本应先阐述证人证言是否应予采信及理由后，才可根据所采信的证据认定计某某、梁某某与赵长久之间及李电起与赵长久之间是否存在劳务分包关系。李电起从未认可二证人是从赵长久手中分包劳务的事实，一审判决认定“李电起亦认可二证人是从赵长久手中分包劳务的事实”没有依据。2.一审判决第16页“原被告双方对E6号楼负一层车库面积665.16平方米认可，对按全面积结算、计算人工费均没有异议”系错误认定，对于地下室如何计算人工费是双方争议焦点之一，一审判决如此认定没有事实依据。3.一审判决第18页“赵长久要求李电起支付E5、E8、El0号楼地下室工程款的主张”系错误认定，从赵长久的起诉状至庭审的全部过程，赵长久从未主张过E5号楼地下室的人工费，一审判决存在代赵长久行使权利的错误行为。4.一审判决第18页“从合同的相对性来讲，赵长久与李电起是合同相对人，故对李电起的诉辩主张，本院不予支持”系错误认定。一审判决已经确认《建筑施工劳务分包合同》系无效合同，合同的相对性只存在于有效合同，一审判决该认定是错误的，以275元/平方米计算亦错误。四、一审判决没有支持涉案工程未施工和返工维修费用错误。涉案的四栋楼在施工中均有未施工项目以及维修返工部分，上述施工项目均属施工人施工范围，为此所发生的相关费用共计397850.32元，均应由施工人承担。李电起对此提出了具体明确的费用数额，并提供了真实有效的证据加以证明，一审判决未予以支持损害了李电起的合法权益。综上，赵长久的诉讼请求没有事实与法律依据，请求依法予以驳回，维护李电起的合法权益。赵长久辩称，第一，李电起的上诉状所述与客观事实不符，从客观上说，一审法院对本案事实认定清楚正确，符合本案的原始客观情况。李电起与赵长久于2011年6月8日签订《建筑施工劳务分包合同》的事实，李电起在一审开庭认可。赵长久采取什么组织管理方式履行合同，既是赵长久的权利也是义务，无论采取什么组织和管理方式，赵长久履行了合同约定义务，就应当享有合同约定的要求结算给付劳务费的权利。第二，一审法院适用法律正确，无论双方签订的合同法律效力如何，只要合同履行了、施工物交付使用，就应当保护相对人的合法权益，赵长久采取承包的组织形式将自己承包的四栋楼房劳务工作分别分包给计某某、梁某某组织劳务人员施工，并在施工现场委派了工程技术人员负责现场技术指导并无不妥，该方面有赵长久提供的证人计某某、梁某某的证言为证，证言证明赵长久委派了技术人员在现场负责，计某某、梁某某与赵长久结算。在赵长久的组织管理下完成了四栋楼的主体工程后，赵长久当然应当享有结算的权利，即享有追索合同劳务费的权利。第三，一审法院对赵长久的诉讼请求给付设计变更基础加深所产生的人工费仅保护14053元是错误的，应当保护诉讼请求的160000元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一建公司述称，不发表陈述意见。赵长久向一审法院起诉请求：1.李电起、一建公司给付人工费583866.82元；2.李电起、一建公司返还回访费134655.68元；3.李电起、一建公司支付自2014年1月至其给付之日止人工费583866.82元的利息（按照中国人民银行同期贷款利率6%计算），至2014年11月30日的利息为32112.68元；4.李电起、一建公司支付自2014年11月至其给付之日止回访费134655.68元的利息（按照中国人民银行同期贷款利率6%计算），至2014年11月30日的利息为673.28元；5.李电起、一建公司承担连带给付责任；6.案件受理费由李电起、一建公司承担。一审法院认定事实：满洲里佳润房地产开发有限公司与满洲里市扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目指挥部在2011年4月签订了满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目合同，由满洲里佳润房地产开发有限公司作为项目法人承建扎赉诺尔棚户区爱民小区，是爱民小区的开发商，一建公司从满洲里佳润房地产开发有限公司承包了E5、E6、E7、E8、E9、E10、G6、A7号楼工程，并清包给李电起，李电起又将清包来的E5、E6、E8、E10号4栋楼土建工程分包给赵长久，并签订了建筑施工劳务分包合同，合同约定李电起将E5、E6、E8、E10号的土建工程分包给赵长久，一次性包死每平方米275元，先按每平方米支付255元，剩余20元待开发商拨付95%的工程款时支付，并按工程进度不同拨付一定比例的工程款，竣工验收一个月内拨付97%，其余3%预留作回访费。结算方式按施工图纸的建筑面积结算，基础超负2.8米按市场价格以实际发生的人工费另行计算，合同签订后，赵长久于2011年6月中旬进行了施工，施工中开发商更改了施工图纸，增添了地下室，加深了E5号楼的基础到-4.75米，加深1.95米。E8的基础实际施工深度为-4.61米，加深1.81米。E10的基础实际施工深度为-4.41米，加深1.61米。2011年6月8日，赵长久与计某某签订了建筑施工劳务分包合同，合同约定“计某某分包E5、E6号楼的土建工程，按施工图纸的建筑面积结算人工费，每平方米一次性包死255元，基础超负2.8米高的按市场价格计算实际发生的人工费另行计算，增加施工图纸以外的工程量也按实际发生的人工费计算。清包工的范围是按图施工，内外墙涂料、屋面铁皮、水暖电、造型安装除外，按工程进度不同拨付一定比例的工程款，竣工验收一个月内拨付97%，其余3%预留回访费”。合同中双方对地下室没有约定。实际施工中，E5号楼的施工面积为3740.88平方米，E6号楼的施工面积为4656.01平方米，其中含地下室更改为地上车库的面积。2011年6月8日，赵长久与梁某某签订了建筑施工劳务分包合同，合同约定“梁某某分包E8、E10号楼的土建工程，按施工图纸的建筑面积结算人工费，每平方米一次性包死255元，基础超负2.8米高的按市场价格计算实际发生的人工费另行计算，增加施工图纸以外的工程量也按实际发生的人工费计算。清包工的范围是按图施工，内外墙涂料、屋面铁皮、水暖电、造型安装除外，按工程进度不同拨付一定比例的工程款，竣工验收一个月内拨付97%，其余3%预留回访费”。双方对地下室也没有约定。实际施工中，E8号楼的施工面积为3157.64平方米，E10号楼的施工面积为3157.64平方米。2011年9月28日李电起、安新民、梁某某作为一方当事人与一建公司的工地负责人常海鹏签订补充协议，协议约定“2011年工程没有达到竣工标准，所有施工人员工资全额结算，并监督发放”等相关内容。原、被告双方签订的合同没有约定地下室如何进行结算，李电起与一建公司约定了地下室按半面积结算人工费。赵长久没有提供应按照全面积结算人工费的证据。2015年4月9日，李电起与计某某核算E5、E6施工面积为8397.06平方米，地下室面积为654.78平方米，工程总造价2219827.90元，单价为每平方米255元，已支付人工费2171885元，剩余人工费37938.90元。2015年4月10日，李电起与梁某某核算E8、E10施工面积为6315.28平方米，地下室面积为1046.20平方米，工程总造价2219827.90元，单价为每平方米255元，已支付人工费1640320元，梁某某不同意地下室每平方米按120元结算人工费，约定了地下室最后协商价格后另定。施工期间，李电起提供机械设备和所有的相关配套设施，赵长久提供劳务。现满洲里市扎赉诺尔新区爱民小区除地下室改车库外，所有的地下室墙面抹灰、水电、地面均没有施工。2013年初爱民小区陆续交付业主使用。施工中，开发商更改了施工图纸，增添了其余楼房的地下室，加深了E5号楼的基础到-4.71米。赵长久要求李电起支付E5号楼的基础加深的人工费为160831元，审理中赵长久申请了司法鉴定，后又放弃了鉴定。双方争议的部分为：1、E5号楼的基础加深如何计算人工费。2、E6号楼负一层车库面积665.16平方米如何计算人工费。3、E8号楼的地下室面积526.27平方米如何计算人工费。4、E10号楼地下室面积526.27平方米如何计算人工费。5、双方如何计算无争议面积的人工费。回访费是否应支付。6、未施工和返工维修的费用397850.32元，赵长久是否应支付。审理中，赵长久主张李电起支付E5号楼基础加深的人工费160831元，但没有提供证据佐证其主张。李电起同意支付E5号楼基础加深的人工费14053元，自行制作了预决算，赵长久不认可。双方对E6号楼负一层车库面积665.16平方米均认可，对按全面积结算、计算人工费均没有异议。赵长久要求李电起按每平方米275元计算支付E8号楼地下室人工费（地下室面积为512.50平方米）140937.50元。李电起表示合同中没有约定，赵长久并未主张E8号楼基础加深的费用，只同意支付E８号施工地下室的人工费用11580元。赵长久要求李电起按每平方米275元计算支付E10号楼地下室人工费（地下室面积为512.50平方米）140937.50元。李电起表示合同中没有约定，赵长久并未主张E10号楼基础加深的费用，只同意支付E10号施工地下室的人工费用11580元。赵长久要求李电起按照合同约定每平方米275元支付人工费，并支付回访费。李电起表示赵长久与其签订合同后，没有参与施工，实际施工人是计某某和梁某某，且梁某某与一建公司的常海鹏签订了补充协议，李电起与计某某和梁某某按照每平方米255元进行了结算，并签订了结算单，与赵长久无关，不同意按照每平方米275元结算。同意按照每平方米255元结算。由于工程没有验收，不同意支付回访费。李电起要求赵长久支付未施工和返工维修的费用397850.32元。虽然李电起提供了维修费用，但明细不清，赵长久也不同意支付。一审法院认为，本案中赵长久与李电起签订该工程的土建劳务分包合同，赵长久与计某某、梁某某签订的劳务分包合同均是平等自愿的，系双方当事人的真实意思表示，合同中无违法内容，现赵长久承建楼房已竣工交付使用，赵长久与李电起签订的合同、赵长久与计某某、梁某某签订的合同均是真实意思表示，为此当事人应当按照约定全面履行自己的义务。赵长久提出李电起按每平方米275元支付E5号楼1028742元（3740．88平方米×275元）、E6号楼1280402.75元（4656.01平方米×275元）、E8号楼868351元（3157.64平方米×275元）、E10号楼868351元（3157.64平方米×275元），合计4045846.75元，扣除已支付的3812205元，尚欠233641.75元，该院予以支持；赵长久提出李电起支付E5号楼基础加深的人工费160831元的主张，因赵长久没有提供证据佐证，李电起同意支付基础加深的人工费14053元，该院予以确认。赵长久要求李电起支付E8、E10号楼地下室分别为140937.50元的主张，因赵长久要求按照全面积计算人工费，与李电起清包工程合同约定地下室按半面积结算的事实相违背，与情理不符，应按半面积结算为宜，该院予以支持E8和E10号楼地下室人工费140937.50元[（512.5平方米+512.5平方米）÷2×275]。赵长久要求一建公司负连带清偿责任，因一建公司违反法律强制性规定，将工程发包给无建筑施工资质的个人，故对赵长久该主张，该院予以支持；赵长久提出要求李电起支付回访费126025.12元[（4045846.75元+14053元+140937.50元）×3%]的主张，由于赵长久施工的工程没有验收，该院不予支持。待回访期满后，赵长久就此请求可另诉。李电起提出按照每平方米255元结算，但赵长久与李电起签订的劳务分包合同约定按每平方米275元结算人工费，虽然计某某、梁某某同意按照每平方米255元结算人工费，李电起没有提供与计某某、梁某某签订合同的证据，对李电起该主张，该院不予支持。李电起要求赵长久支付维修费用的诉辩主张，因其提供证据无法证明其主张，该院不予支持；赵长久提出李电起应给付利息的主张，因双方在诉讼前没有进行最终的结算，该院不予支持。判决：一、被告李电起给付原告赵长久人工费262607.13元（233641.75元+14053元+140937.50元-126025.12元），于本判决生效后十日内给付，被告满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回原告赵长久其他诉讼请求。案件受理费8813元，原告赵长久负担7403.60元，被告李电起负担1409.40元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：1.李电起与赵长久之间是否存在建筑工程施工合同关系，涉案工程的工程款是否应当由李电起直接给付赵长久，涉案工程造价应按照275元/平方米还是255元/平方米计算；2.E6号楼地下室应如何计算价款；3.是否应在李电起应付工程款中扣除未完工及维修费397850.32元。关于第一个争议焦点，李电起从一建公司处清包了爱民小区E5、E6、E7、E8、E9、E10、G6、A7号楼的工程，而后又将其中的E5、E6、E8、E10号楼的工程清包给赵长久并签订了《建筑施工劳务分包合同》，李电起与赵长久均未提交相关证据证实其具有涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李电起与赵长久签订的《建筑施工劳务分包合同》无效。根据一、二审查明的事实，涉案工程已经实际交付使用，作为发包人应当支付相应工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，李电起应当按照双方《建筑施工劳务分包合同》的约定支付赵长久工程款，李电起与赵长久在《建筑施工劳务分包合同》约定275元/平方米，因此，李电起主张按照275元/平方米计算工程款并无不当，本院对李电起关于赵长久不具备诉讼主体资格及一审法院人工费计算方法错误的上诉主张不予支持。关于第二个争议焦点，经过二审庭审调查，双方当事人均认可E6号楼地下室面积为665.16平方米，李电起主张应当按照《建筑施工劳务分包合同》第一条的约定按照实际发生人工费计算，经其核算实际发生的人工费为12359元，基础加深为14846元，赵长久主张应当按照合同约定的275元/平方米计算工程款。根据李电起与赵长久《建筑施工劳务分包合同》第一条“双方以施工图纸的建筑面积结算。基础超负2.8米高的按市场价格以实际发生的人工费另行计算，增加施工图以外的工程量也按实际发生的人工费另行计算”，李电起并未提交证据证实E6号楼地下室属于该条款约定的超负2.8米高部分内容或者增加施工图以外的工程量，亦未提交证据证实其主张的实际发生人工费12359元及基础加深14846元，因此，本院对李电起该项上诉请求不予支持，一审法院计算方法正确并无不当。关于第三个争议焦点，结合二审庭审调查，李电起主张E5、E6、E8、E10号楼的楼梯扶手、窗户铁栏杆、内墙两遍大白赵长久并没有完成，应当在工程款中扣除297850.32元。根据李电起与赵长久签订的《建筑施工劳务分包合同》第二条“清包工（除内外墙涂料、屋面铁皮、水暖电、造型安装）按图纸施工”的约定，内墙两边大白并不属于赵长久的施工范围，楼梯扶手、窗户铁栏杆因双方并未提交涉案工程的施工图纸亦未对该项内容是否属于施工图中载明的内容达成一致，因此，对李电起关于楼梯扶手、窗户铁栏杆、内墙两遍大白属于赵长久未完工程的主张本院不予支持，其主张扣除297850.32元亦未提交相关有效证据予以证实，本院不予支持。李电起主张应当由赵长久承担因维修涉案工程四栋楼土建、墙体、地面等发生的100000元回访费，本院对其该项主张不予支持，李电起在赵长久缺陷责任期内发生维修事项时，并没有通知维修义务人赵长久进行维修或者要求其作出维修处理方案，在计某某、梁某某确认的回访单上的维修部分及相关的费用是否合理李电起亦未提交相关有效证据予以佐证，因此，不应当由赵长久承担相关维修费用。李电起在上诉理由中称一审判决认定“赵长久要求李电起支付E5、E8、E10号楼地下室工程款的主张”系错误，认为赵长久从未主张过E5号楼地下室人工费，根据一审庭审笔录，赵长久的诉讼请求系将E5号楼地下室的面积计算进E5号楼3740.88平方米总面积中，按照275元/平方米计算，一审法院并未单独计算E5号楼地下室费用，因此，本院对李电起该项上诉主张不予支持。综上所述，李电起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2818.8元，由李电起负担。本判决为终审判决。审判长 汪 伟审判员 李豫元审判员 阿 润二〇一六年十一月二十四日书记员 王岩松附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。