江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民再提字第00114号再审申请人（一审原告，二审上诉人）：付向北。委托代理人：曹培珍，江苏恒久律师事务所律师。委托代理人：付新玲。被申请人（一审被告，二审上诉人）：东台市人民医院，住所地江苏省东台市康复西路*号。法定代表人：殷卫国，该医院院长。委托代理人：窦保平，江苏苏东律师事务所律师。委托代理人：崔广清，该医院重症室主任。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：徐州市中心医院，住所地徐州市解放南路***号。法定代表人：张培影，该院院长。委托代理人：崔铁军、李孝叶，该医院员工。再审申请人付向北因与被申请人东台市人民医院、徐州市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐民终字第1958号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月20日以（2015）苏审二民申字第00103号民事裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。再审申请人付向北及其委托代理人曹培珍、付新玲，被申请人东台市人民医院的委托代理人崔广清、窦保平，徐州市中心医院的委托代理人李孝叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付向北一审诉称：其与父亲付新玲长期在扬州××××等地从事水果、蔬菜贩运、批发。2009年6月2日下午2时15分，付向北乘坐其父亲驾驶的自有货车行驶至东台市头富公路14公里处，由于避让车辆，撞上路边树木，导致其右下肢及会阴部撕裂伤。付向北受伤后，被紧急送往东台市人民医院救治，住院第三天晚上，东台市人民医院的医务人员告知付向北家人，付向北需转院治疗。2009年6月4日晚，付向北被转往徐州市中心医院救治，该院医务人员以付向北右下肢已经严重感染为由对其实施了髋关节离断术，并在治疗期间，由于注意义务不够，导致付向北臀部严重感染，不得不进行第二次手术，加重了付向北的负担和痛苦。同时，付向北截肢后，徐州市中心医院没有将截掉的右腿返还给付向北，而是擅自处理掉，给付向北的精神造成严重伤害。事后，付向北家人找到东台市人民医院，该院医务人员认为，付向北出院时仅是右下肢有形成血栓可能，××情发展而定，转到徐州市中心医院没有经过进一步治疗就截肢，错误在徐州市中心医院。徐州市中心医院则认为付向北入院前已经严重感染，入院时又发现高度坏死，如果不截肢有可能危及生命，采取截肢手术是正确的。东台市人民医院和徐州市中心医院互相推脱责任，导致付向北的合法权益无法得到维护，故请求法院判令东台市人民医院、徐州市中心医院赔偿其各项损失合计1213279.1元。东台市人民医院一审辩称：其与徐州市中心医院在本案中分别实施的两个医疗行为，不应当在本案中合并处理。本案付向北诉称的离院时间不准确，付向北于2009年6月2日下午15点45分入住东台市人民医院治疗，32小时后第二天上午9时许，医生在查房时口头告知付向北鉴于其病情严重建议转院治疗，当天下午19时许，付向北正式离开东台市人民医院转徐州市中心医院治疗，付向北在东台市人民医院的前后时间加起来是42小时。付向北诉称东台市人民医院推诿责任不是事实，在诉前调解阶段东台市人民医院已经申请对其医疗行为进行医疗事故技术鉴定，由于付向北不予配合，拒绝进行鉴定，致使该鉴定未能做出，其举证不能完成，责任应当由付向北承担。付向北诉请东台市人民医院赔偿损失的理由不能成立，就付向北目前向法庭提供的证据看仅有关于病案资料相关签字内容的文检材料，××案资料时补签的，其他两处检材是真实的。即使这些检材有客观不真实的方面，但与本案付向北所诉求的损害结果之间并不构成当然的因果关系，请求驳回其对东台市人民医院的诉讼请求。徐州市中心医院一审辩称：本案经一审法院委托由法定的鉴定机构徐州市医学会、江苏省医学会进行了医疗事故技术鉴定，根据该鉴定书分析意见和鉴定结论，徐州市中心医院的医疗行为无过错，且与付向北的损害后果之间无因果关系，不应当承担民事责任，请求驳回付向北对徐州市中心医院的诉讼请求。一审法院查明，2009年6月2日下午2时15分，付向北乘坐其父亲驾驶的货车行驶至东台市头富公路14公里处，发生车祸，导致付向北受伤。付向北受伤后，被送往东台市人民医院处救治，诊断为：失血性休克、会阴部毁损伤、右坐骨神经损伤、骨盆骨折、腹部闭合伤、多处软组织撕裂伤，急诊行会阴部探查止血+尿道吻合、膀胱造瘘、清创缝合术。2009年6月5日，付向北转入徐州市中心医院救治，当日行右大腿中段截肢术，术中发现股四头肌变性坏死，改为右髋关节离断术。2009年6月16日，行结肠造瘘术。2009年8月18日出院。后付向北又在南京市军区总医院、上海市第六人民医院、中国人民解放军第九七医院、上海电力医院等处住院治疗。付向北在东台市人民医院花费医疗费22289.83元，在徐州市中心医院花费95853.11元，在上述其他医院分别花费医疗费2924.44元、15061.27元、2955.13元、6837.82元，合计145921.6元。2012年3月7日，付向北诉至一审法院要求东台市人民医院、徐州市中心医院赔偿。在一审诉前调解阶段，付向北对东台市人民医院提交的住院病案存在异议，认为东台市人民医院有伪造、篡改病历的行为，××案中几处签名进行笔迹鉴定，一审法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2011年4月13日出具司法鉴定意见书，××案中手术同意书、医患沟通记录、病重/病危通知回单中三处“付新玲”签名，字迹与付向北认可的样本（麻醉同意书等签名）付新玲签名字迹不是同一人所写。应徐州市中心医院的申请，一审法院委托徐州市医学会对本案徐州市中心医院对付向北的医疗行为进行医疗事故鉴定，徐州市医学会于2011年2月24日作出徐州医鉴[2011]105号医疗事故技术鉴定书，其中分析意见为：1、诊断明确，有手术指证，选择术式恰当。医方的医疗行为未违反医疗原则。2、××患者右大腿内收肌及股四头肌变性坏死，需更改术式，及时与其亲属沟通并同意签字。此医疗行为符合医疗原则。3、术后感染与原发损害部位及损伤程度较重有关。4、××理检验，符合医疗程序；病理检验后残肢处理现无相关法律法规规定，医方未与患方沟通自行处理。结论为，本案例不构成医疗事故。付向北对此鉴定不服，申请再次鉴定，一审法院委托江苏省医学会进行再次鉴定，江苏省医学会于2011年9月23日作出江苏医鉴[2011]117号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1、根据医患双方提供的资料及调查提问，患者付向北于车祸三日后转入徐州市中心医院时，其“右大腿内侧创面中肌肉部分发黑，右大腿中段以下浅感觉消失，皮温低，右膝平面以远感觉、运动完全丧失，皮肤苍白皮温低，右足背动脉未能触及脉动，足趾活动消失，针刺无出血”。专家认为：××患者右下肢因长时间缺血已广泛坏死，无保肢可能。2、徐州市中心医院诊断明确，为防止右下肢坏死组织中的毒素被大量吸收而加重对患者的伤害，医方急诊行右下肢截肢是正确的，符合救治原则。3、伤肢血运情况的B超检查结果只能作为术前拟定手术方案时参考，最终截肢平面必须依据术中探查所见来确定。××患者右大腿中段清创探查时发现股内收肌和股四头肌已变性坏死，遂决定将手术方案改为“右髋关节离断术”，并在作离断术前向患者家属说明情况，且履行了签字手续。因此，医方的上述行为符合诊疗规范要求。4、××理检验后属于医疗废弃物，由医方集中处理并不违规，但医方事先应将此种情况告知患方。5、患者术后伤口发生感染与局部软组织创伤严重以及外伤后机体抵抗力低下，伤口部位位于会阴部，极易受到污染等因素有关。结论为：××例不属于医疗事故。一审审理过程中，东台市人民医院申请进行医疗事故鉴定，但由于付向北对东台市人民医院病案的真实性存在异议，提出包含上述鉴定签名在内的七处质疑，不同意作为鉴定依据，经与鉴定机构协调，一审法院委托徐州市医学会进行医疗事故鉴定。2012年9月6日，徐州市医学会作出《关于终止付向北医疗事故技术鉴定的函》，以“若有疑义部分不作为鉴定证据使用，导致鉴定材料不完整，不能进行医疗事故鉴定”，故终止鉴定。后付向北申请进行伤残鉴定，东台市人民医院申请就其对付向北的医疗行为是否存在过错，如存在过错，对付向北损害后果的参与度进行司法鉴定。经一审法院委托，2013年4月24日，徐州市医学会出具《关于付向北的专家会诊意见》称：本案例在构成医疗事故的前提下，付向北目前状况对应伤残等级为五级，另根据现有资料，无法对东台市人民医院的医疗行为与付向北目前损害后果的参与度进行评定。一审法院认为，1、关于本案的法律适用问题。本案原被告之间的医疗纠纷发生于2009年6月，故应适用《医疗事故处理条例》的相关规定。2、关于责任承担。徐州市中心医院对付向北的医疗行为经省市两级医学会医疗事故鉴定，均不构成医疗事故，故徐州市中心医院对付向北的损失不承担赔偿责任。由于东台市人民医院病历存在篡改，付向北不认可病历的真实性，不能进行医疗事故鉴定，东台市人民医院未能举证其医疗行为不存在过错，故应推定东台市人民医院对付向北的医疗行为存在过错，且与付向北目前损害后果存在因果关系，应对付向北予以赔偿，但考虑付向北原发伤情较重，一审法院酌定东台市人民医院对付向北的损失承担30%的赔偿责任。3、关于付向北的损失，付向北主张的医疗费145332.13元，有相关的病历、医疗费票据等予以支持，予以确认，但其中的治疗原发伤的费用应予扣除，经核算付向北的医疗费损失为123631.77元；付向北的误工费，根据付向北的伤情、住院时间，法院确定付向北误工时间为2年，按照上年度职工平均工资计算，付向北的误工费81010元；付向北的护理费，根据付向北的伤情、住院时间，确定护理期限为166天，参照护工收入标准每天45元，故护理费为7470元；付向北主张的营养费，于法无据，不予支持；付向北的住院伙食补助费，根据付向北住院天数166天，按每天18元计算，为2988元；付向北主张的被抚养人生活费，付向北有两名子女需要抚养，一名3岁一名5岁，按照付向北户籍所在地居民最低生活保障标准370元/月计算，结合付向北残疾程度，被抚养人生活费为63936元[（16-3）*12*370+（16-5）*12*370]*60%。付向北的残疾程度构成五级伤残，其残疾生活补助费按照医疗事故发生地居民年平均生活费29677元/年计算18年，为534186元。付向北主张的假肢费即残疾用具费，以安置普及型器具的费用计算，付向北主张的265320元不违反相关规定，法院予以确认。付向北主张的交通费，根据付向北伤情、就诊需要等情况，酌定为5000元。付向北主张的精神损害抚慰金，根据付向北的伤情及东台市人民医院的过错程度，法院酌定支持为20000元。付向北主张的徐州市中心医院擅自处理其截肢残肢的精神损害抚慰金，一审法院酌定支持为1000元。依照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、东台市人民医院赔偿付向北医疗费37089.5元、误工费24303元、陪护费2241元、住院伙食补助费896.4元、残疾生活补助费160255.8元、残疾用具费79596元、被扶养人生活费19180.8元、交通费1500元、精神损害抚慰金20000元，合计342821.5元。二、徐州市中心医院赔偿付向北精神损害抚慰金1000元。一审案件受理费6470元，鉴定费8880元，合计15350元，由东台市人民医院负担。付向北不服一审判决，向二审法院提起上诉称：一、本案应当适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）而不是《医疗事故处理条例》，一审判决适用法律错误。根据本案已经查明的事实，东台市人民医院存在伪造、篡改病历的事实，致使双方无法进行医疗事故鉴定。适用《医疗事故处理条例》的前提是构成医疗事故。本起医疗纠纷，因东台市人民医院提供的病史材料不真实，导致医疗事故技术鉴定不能进行，故在本起医疗纠纷无法确定是否构成医疗事故的情况下，应作为医疗事故以外的原因引起的损害赔偿纠纷，适用《民法通则》及有关司法解释的相关规定。二、一审法院以付向北原发伤情较重为由判决东台市人民医院承担30%的责任违反了法律规定，严重不公平，应判决该医院承担付向北的全部损失。因为本案已有确凿的证据证实东台市人民医院伪造、篡改病历使病历真实性无法确认，无法进行司法鉴定，依法应当推定东台市人民医院有过错，并承担全部赔偿责任。三、一审法院判决徐州市中心医院支付付向北1000元精神损害抚慰金，数额明显过低。付向北的右腿不属于医疗废弃物，没有经过其本人及亲属同意，徐州市中心医院擅自处理截掉的右腿，给付向北及其亲属造成了极大的精神伤害，一审法院判决徐州市中心医院赔偿1000元，赔偿数额过低，有失公平。综上，请求二审法院依法改判，支持付向北的上诉请求。东台市人民医院针对付向北的上诉答辩称：一、《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”本案的医疗纠纷不构成医疗事故，故按最高人民法院的规定应当适用《民法通则》的有关规定，并根据人身损害赔偿纠纷的标准计算付向北的损失，而不是如一审法院所依据《医疗事故处理条例》进行判定。二、一审法院错误的适用法律当然的导致计算损失的错误。具体为：一审中残疾生活补助费以事故发生地居民年平均生活费29677元/年计算错误。“居民年平均生活费”是指城镇居民人均消费性支出或农村居民人均生活消费支出。本案中，付向北系农村居民，上年度江苏农村居民人均生活费支出为8655元/年，而非29677元/年；一审法院根据徐州市医学会的专家会诊意见认定付向北构成五级伤残错误。因为根据人身损害赔偿的计算标准，假设专家会诊意见所指的五级伤残为人身损害伤残等级中的五级伤残，其赔偿金应当按人身损害赔偿标准计算12年，而不是按条例计算18年；再次，一审法院认定付向北构成五级伤残系徐州市医学会的假设性结论，前提是付向北的损害构成医疗事故。本案中，付向北的损害未进行医疗事故鉴定，《医疗事故处理条例》及《医疗事故分级标准（试行）》中也没有医疗事故五级伤残的分类方法，只有付向北的损害构成医疗事故，才能依据《医疗事故分级标准（试行）》对照人身损害伤残等级进行司法鉴定，而不是仅依据徐州市医学会作出的专家会诊意见，一审法院以29677元/年计算18年作为付向北的残疾生活补助费显然是错误的。三、一审法院没有证据证明答辩人的医疗行为构成医疗事故，故一审法院适用过错推定原则判定答辩人承担30%的赔偿责任是错误的。答辩人在庭审中提交了相关证据证明答辩人对付向北的医疗行为不存在过错，并向一审法院申请了医疗事故鉴定，但一审法院却认为付向北不认可病历的真实性，不能进行医疗事故鉴定。徐州市医学会做出《关于终止付向北医疗事故技术鉴定的函》，认为去除有疑义部分的病历，导致证据不完整，不能进行医疗事故鉴定。事实上，付向北有疑义的病案资料中的三处内容并非主要病案资料，去除这三处内容仍是完整的，完全可以进行医疗事故技术鉴定。即使徐州市医学会不能进行医疗事故鉴定，其也应当作出不能鉴定的鉴定意见，东台市人民医院可以向江苏省医学会申请再次鉴定。但徐州市医学会未作出相关鉴定意见，剥夺了东台市人民医院申请再次鉴定的权利。四、付向北诉称其只是会阴部严重撕裂伤违背了客观事实，诉称其右小腿出现筋骨膜室综合症后没有采取正确的减压措施是导致截肢的原因，也是毫无根据的。综上，请求二审法院依法驳回付向北的上诉请求。徐州市中心医院针对付向北的上诉答辩称：江苏省医学会医疗事故技术鉴定书分析意见第四条指出“4、××理检验后属于医疗废弃物，由医方集中处理并不违规，但医方事先应将此种情况告知患方。”徐州市中心医院处理残肢是合乎规范的，仅存在医患沟通方面的不足，而与患者的诊疗过程及损坏后果无任何关联。鉴定结论为“不属于医疗事故”，因此付向北提出的10万元赔偿要求不予认可。请求维持原判。东台市人民医院不服上述一审民事判决，向二审法院提起上诉称：一、一审判决认定“东台市人民医院病历存在篡改”是错误的。所谓“篡改”是指用作伪的手段改动或曲解，即将某一内容或者某一事物改为另一内容或者另一事物，是一种由此作为彼的改动。而付向北提供的病历是真实的，只是存在部分瑕疵，与付向北手中的病历复印件是完全一致的，东台市人民医院对付向北的住院病历未作任何改动，不存在“篡改”病历。二、一审法院认定了徐州市医学会2013年4月24日《关于付向北的专家会诊意见》，并据此计算出付向北的损失错误。东台市人民医院认为，该证据的形式不合法，不具有证明效力。首先，在医疗事故纠纷处理中，医疗事故技术鉴定和司法鉴定是法定的形式，法律对这两项都有严格的程序和实体规定，“专家会诊意见”不能作为处理医疗纠纷的依据；其次，该会诊意见得出的结论是基于本案病历在构成医疗事故的前提下，而本案未进行医疗事故技术鉴定，是否构成医疗事故不能确定，该会诊意见仅是推测性的，不具有证明力；再次，该会诊意见根据《医疗事故处理条例（试行）》及《医疗事故分级标准（试行）》推定付向北构成五级伤残，而上述两规定中并没有涉及该分级类型，该会诊意见的结论不具有合法性。三、一审法院违反法定程序。东台市人民医院收到南京金陵司法鉴定所的鉴定意见书后，依法向一审法院提交重新鉴定申请书，一审法院未支持东台市人民医院申请重新鉴定的请求。庭审中，东台市人民医院又向一审法院提出申请重新鉴定，一审法院同样置东台市人民医院的申请于不顾，剥夺了东台市人民医院申请重新鉴定的权利，采纳了金陵司法鉴定所的鉴定意见，损害了东台市人民医院的合法权益。四、一审法院适用过错推定原则判定东台市人民医院承担30%的赔偿责任是错误的。为了证明东台市人民医院的医疗行为不存在过错，东台市人民医院向一审法院提交了相关证据并申请医疗事故技术鉴定，但一审法院却认为付向北不认可病历的真实性，不能进行医疗事故技术鉴定。徐州市医学会作出《关于终止付向北医疗事故技术鉴定的函》，认为去除有疑义部分的病历，导致证据不完整，不能进行医疗事故鉴定。事实上，付向北有疑义的三份病历并非主要病案资料，去除这三份后病历仍是完整的，完全可以进行医疗事故鉴定。因此，未进行医疗事故鉴定的后果不应由东台市人民医院承担，一审法院判决东台市人民医院承担举证不能的法律后果是错误的。东台市人民医院对付向北的医疗行为符合医疗规程和相关法律法规的规定，依法不应当承担赔偿责任。五、一审法院对付向北损失的计算标准错误。一审法院认定“付向北的残疾程度构成五级伤残，其残疾生活补助费按照医疗事故发生地居民年平均生活费29677元/年计算18年，为534186元”。首先，“居民年平均生活费”是指城镇居民人均消费性支出或农村居民人均生活消费支出。本案中付向北系农村居民，而江苏农村居民人均生活消费支出为8655元/年；其次，一审法院依据徐州医学会的专家会诊意见，认定付向北构成五级伤残，根据人身损害赔偿的计算标准，五级伤残的赔偿金应当计算12年，而不是18年。因此，一审法院以29677元/年计算18年作为残疾生活补助费是错误的。综上，请求二审法院判令撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为：一、关于法律适用的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案的医疗纠纷发生于2009年6月，即发生于《医疗事故处理条例》实施后《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施前，付向北及东台市人民医院对此并不否认，但认为处理本案应根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”本案是医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，应当适用《民法通则》的规定处理。对此，二审法院认为，一方面该通知已于2013年4月8日废止；另一方面，即便按照该通知的规定去处理本案，这就涉及到对“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”和“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”这两个概念理解的问题。能不能将不构成医疗事故的纠纷，统统划入到“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，并依据《民法通则》的相关规定追究医方的侵权责任呢？显然不能！《通知》所指的“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”应当理解为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”；“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，一般包括以下情形：如医院设施有瑕疵导致损害，医生故意伤害患者，医院管理有瑕疵导致婴儿抱错等损害。本起医疗纠纷，显然不应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，而应理解为“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，故不应适用《民法通则》的相关规定，而应适用《医疗事故处理条例》的相关规定。故，一审法院按照《医疗事故处理条例》的赔偿项目和标准计算付向北的损失并无不当。二、关于东台市人民医院承担30%责任是否适当的问题患者到医疗机构就诊，双方建立医疗服务合同关系。××情及诊疗过程。××患者诊治的依据，也是医患双方发生纠纷后，进行医疗损害鉴定和确定医疗机构在诊疗过程中是否存在过错以及是否应当承担责任的重要证据材料。东台市人民医院对付向北的医疗行为有义务向鉴定部门提供真实、完整的原始病历材料。本案中，付向北对东台市人民医院提交的住院病案真实性提出异议，并申请了文检鉴定。通过南京金陵司法鉴定所的鉴定意见可以看出，手术同意书、医患沟通记录、病重/病危通知回单中“付新玲”签名，与付向北认可的样本（麻醉同意书等签名）付新玲签名字迹不是同一人所写。故可以认定东台市人民医院伪造了住院病历中的“手术同意书、医患沟通记录、病重/病危通知回单”，东台市人民医院的过错是明显的。由于付向北是通过含有患方签名的“手术同意书、医患沟通记录、病重/病危通知回单”，发现东台市人民医院伪造病历，故付向北对病案中其他病历的真实性也产生了合理怀疑。在这种情况下，付向北拒绝用整个病案资料作为鉴定材料是可以理解的。由于东台市人民医院未提供准确的病历资料，鉴定部门也就不能做出客观、公正的鉴定意见，故不能进行医疗损害鉴定的责任在东台市人民医院。由于东台市人民医院不能证明其医疗行为不存在过错及与付向北右下肢截肢无因果关系，故应推定东台市人民医院的医疗行为存在过错及与付向北右下肢截肢有因果关系，东台市人民医院应当对付向北承担赔偿责任。对于付向北右下肢截肢的损害后果，东台市人民医院该如何承担，二审法院认为，应考虑付向北交通事故外伤程度、正常医疗行为造成的损害、东台市人民医院的过错等因素综合认定。虽然东台市人民医院的医疗行为存在过错，但是，导致付向北右下肢截肢的原因也有交通事故造成的原发性损伤因素。交通事故造成付向北较为严重的损伤是不争的事实，具体损伤为：失血性休克、会阴部毁损伤、右坐骨神经损伤、骨盆骨折、腹部闭合伤、多处软组织撕裂伤。东台市人民医院也进行了会阴部探查止血+尿道吻合、膀胱造瘘、清创缝合术。江苏医鉴[2011]117号医疗事故技术鉴定书指出，付向北车祸三日后转入徐州市中心医院时，其“右大腿内侧创面中肌肉部分发黑，右大腿中段以下浅感觉消失，皮温低，右膝平面以远感觉、运动完全丧失，皮肤苍白皮温低，右足背动脉未能触及脉动，足趾活动消失，针刺无出血。患者术后伤口发生感染与局部软组织创伤严重以及外伤后机体抵抗力低下，伤口部位位于会阴部，极易受到污染等因素有关。”虽然东台市人民医院的过错医疗行为是造成付向北右下肢损害的一个因素，但根据江苏医鉴[2011]117号医疗事故技术鉴定书意见，付向北原发性交通事故外伤也是造成其右下肢截肢的重要因素，综合考虑付向北原发性损伤程度、东台市人民医院的过错、正常医疗行为造成的损害及付向北自身状况等因素，一审法院酌定东台市人民医院承担30%责任并无不当。三、关于残疾生活补助费问题《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项规定：残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。本案中，付向北到东台市人民医院诊治，医疗行为发生在东台市人民医院，东台市人民医院住所地在城镇，故一审法院按照城镇标准计算残疾生活补助费正确；另外，《医疗事故处理条例》规定残疾生活补助费最长赔偿30年。由于付向北构成五级伤残，故一审法院按照18年计算残疾生活补助费正确。四、关于精神损害抚慰金的问题江苏医鉴[2011]117号医疗事故技术鉴定意见指出，虽然徐州市中心医院诊断明确，急诊行右下肢截肢是正确的，符合救治原则。但是徐州市中心医院在没有事先将处置医疗废弃物（残肢）告知患方的情况下，擅自处置不当，造成付向北一定程度的精神损害。一审法院酌定徐州市中心医院赔偿付向北1000元精神损害抚慰金并无不当综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6875元，由付向北负担4750元，东台市人民医院负担2125元。付向北申请再审称：1、原审判决以《医疗事故处理条例》作为判决依据适用法律错误。本案因医院篡改病历无法进行医疗事故鉴定，因此只能定性为因医院过错造成的一般医疗侵权纠纷，应当按照最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释计算赔偿数额。2、原审判决认定东台市人民医院承担30%的赔偿责任，认定截肢是因原发伤较重，是错误的。截肢的主要原因是东台市人民医院没有发现右腿的伤情，是医院漏诊造成的，所以东台市人民医院伪造了相关病历，该院应承担全部赔偿责任。3、徐州市中心医院擅自处理残肢的行为被定性为处理医疗废弃物适用法律错误，且赔偿额过低。综上，请求撤销一、二审判决，支持付向北的全部诉讼请求。东台市人民医院答辩称：1、付向北诉称的事实与客观事实不符。其诉称截肢与原发外伤无关、由筋膜室综合症导致右腿坏死等与客观事实不符。2、原审判决采用推定过错的形式判决东台市人民医院承担责任是错误的。3、原审判决适用的赔偿标准明显错误。综上，付向北诉争的事实与客观事实不符，东台市人民医院不应当承担责任。徐州市中心医院答辩称：1、医疗侵权案件，在《侵权责任法》实施之前，凡是由医疗行为导致的人身损害后果，无论是否构成医疗事故，均应适用《医疗事故处理条例》，原审判决适用法律正确。2、根据医疗废物分类目录的规定，徐州市中心医院对截下来的残肢处理符合法律规定，并无不当。请求法院查明事实，公正判决。本案再审的争议焦点：1、原审判决适用法律是否正确；2、原审判决确定的损失赔偿额是否适当以及东台市人民医院承担的责任份额是否准确；3、徐州市中心医院处理残肢赔偿数额是否适当。原审法院确定的事实均有证据证明，本院予以确认。本案再审过程中，付向北提交一份邳州市城镇居民医疗保险证，与其一审中提交的扬州市的暂住证和邳州市户口本、派出所的证明，共同证明付向北在事故发生之前长期居住扬州市从事水果批发，且按照其户籍地也是城镇居民，应按照城镇居民的赔偿标准计算赔偿数额。东台市人民医院对该证据的质证意见为：医疗保险证发证时间是2010年1月1日，本案发生的时间是2009年6月2日，该证据与本案的赔偿之间没有关联性，且该证据超过举证期限。徐州市中心医院对该证据的真实性没有异议，但认为与其没有关联性。鉴于各方当事人对于该医疗保险证的真实性未提出异议，本院对其真实性予以认定，对其关联性本院将在判决理由中予以阐述。本院认为：一、原审法院适用法律错误本案医疗损害责任纠纷发生于2009年6月，在《侵权责任法》实施前，故不应适用《侵权责任法》的相关规定，原审法院对此认定正确。但本案也不应适用《医疗事故处理条例》，根据纠纷发生时具有法律效力的《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条规定：医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。对于徐州市中心医院的诊疗行为，本案经徐州市医学会、江苏省医学会鉴定不构成医疗事故；对于东台市人民医院的诊疗行为，因付向北对该院病案的真实性存在异议，不同意作为鉴定依据，徐州市医学会认为“若有疑义部分不作为鉴定证据使用，导致鉴定材料不完整，不能进行医疗事故鉴定”，故终止鉴定。因此，在没有证据证明本案构成医疗事故的前提下，二审法院认为医疗行为构成人身损害赔偿均应适用《医疗事故处理条例》的理解存在偏差，应当予以纠正，本案应适用《民法通则》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以处理。二、关于本案的损失赔偿额及东台市人民医院承担的责任份额关于付向北的伤残等级，徐州市医学会出具《关于付向北的专家会诊意见》称：本案例在构成医疗事故的前提下，付向北目前状况对应伤残等级为五级。虽然没有证据证明本案构成医疗事故，但徐州市医学会根据付向北的病案材料，并结合现场查体，依照相关标准，对付向北的身体客观状况作出的认定，在本案中可以适用，故本院据此认定付向北的伤残等级为五级。对于东台市人民医院的医疗行为与付向北的损害之间的因果关系，虽然鉴定机构无法做出鉴定，但东台市人民医院在付向北的手术同意书、医患沟通记录、病重/病危通知回单中伪造“付新玲”签名的行为具有明显过错，鉴定机构无法对东台市人民医院的诊疗行为××案上伪造签名，原审法院据此推定东台市人民医院的医疗行为与付向北的损失有一定因果关系并无不当，根据《民法通则》第一百零六条第二款的规定，东台市人民医院应承担相应赔偿责任。对于赔偿比例，原审法院结合付向北的原发伤情，酌定东台市人民医院对付向北的损失承担30%的责任适当，本院予以确认。付向北关于东台市人民医院应当对其全部损失承担赔偿责任的主张没有事实依据，本院不予采信。根据付向北一审及再审期间提交的常住人口登记卡、邳州市城镇居民医疗保险证，结合付向北在本案医疗损害发生前的主要收入来源等相关事实，原审法院按照城镇居民标准计算付向北的损失，有事实和法律依据，本院予以确认。关于医疗费损失，付向北前后共支出医疗费145921.6元，一审法院扣除其治疗原发伤的费用，核算其医疗费损失为123062元，符合客观事实，应予确认，二审判决将该数额错误记载为123631.77元，本院予以纠正。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。徐州市医学会2013年4月24日出具《关于付向北的专家会诊意见》，对付向北的伤残等级出具专家意见，因此，付向北的误工时间应自2009年6月2日计算至2013年4月23日，共1421天。按照2012年度江苏省在岗职工平均工资51279元计算，付向北的误工费为199636.9元（51279÷365×1421）。原审法院结合付向北的伤情、住院时间，确定其护理期间为166天，并参照护工收入标准每天45元，认定护理费为7470元，住院伙食补助按每天18元计算，总共2988元，原审法院对护理费、住院伙食补助费的认定有事实和法律依据，应予确认。关于营养费，原审法院未予支持，本院认为付向北住院期间必然产生一定的营养需求，其营养费请求应予支持，其住院天数为166天，按住院期间每天15元计算，故其营养费为2490元。关于被扶养人生活费，付向北有两名子女需要抚养，一名3岁，一名5岁，按照江苏省2012年度城镇居民人均消费性支出标准18825元，计算至18岁，结合付向北的伤残等级，被扶养人生活费为267315元[第一阶段，两被抚养人13年的生活费为(188××××3×60%+18825×13×60%,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，按照前述方式计算，付向北的两被抚养人生活费超出了上一年度城镇居民人均消费性支出额，故第一阶段的被抚养人生活费应为18825×13=244725元，第二阶段，一名被扶养人剩余2年的生活费为18825×2×60%=22590元，两阶段合计244725+22590=267315元]。如前所述，付向北构成五级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，其残疾赔偿金按照江苏省2012年度城镇居民人均可支配收入29677元，自定残之日起计算二十年，为356124元（29677×20×60%）。关于残疾用具费，一审法院认定付向北主张的假肢费265320元有事实和法律依据，本院对此予以确认。关于交通费，一审法院根据付向北的伤情和就诊情况等，酌定为5000元适当，应予确认。综上，本院认定付向北的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、残疾用具费、交通费共计1229405.9元。东台市人民医院按照其过错，承担上述费用的30%，即东台市人民医院应赔偿付向北：医疗费36918.6元，误工费59891元，护理费2241元，住院伙食补助费896.4元，营养费747元，被扶养人生活费80194.5元，残疾赔偿金106837.2元，残疾用具费79596元，交通费1500元。关于精神损害抚慰金，一审法院酌定为20000元，该数额适当，且不违反法律规定，本院予以确认。三、徐州市中心医院处理残肢赔偿数额适当徐州市中心医院没有事先通知付向北及其家属的情况下，擅自处置付向北的残肢不当，给付向北造成一定程度的精神损害，原审法院结合徐州市中心医院的过错程度，酌定其赔偿付向北1000元精神损害抚慰金，数额适当，本院对此予以确认。综上，原审判决适用法律错误，应予纠正；事实认定部分有误，对相关赔偿数额的计算及认定正确部分，予以维持，对计算及认定不当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民终字第1958号民事判决，撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第384号民事判决第一项；二、维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第384号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分；三、变更江苏省徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第384号民事判决第一项为：东台市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿付向北医疗费36918.6元，误工费59891元，护理费2241元，住院伙食补助费896.4元，营养费747元，被扶养人生活费80194.5元，残疾赔偿金106837.2元，残疾用具费79596元，交通费1500元，精神损害抚慰金20000元，合计388821.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6875元，由东台市人民医院负担4875元，付向北负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  李红建代理审判员  曹美娟代理审判员  张晓阳二〇一六年十一月三日书 记 员  袁雨田