山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5535号上诉人（原审被告）：魏成进，男，1959年10月24日出生，汉族，无业，住山东省淄博市。委托诉讼代理人：张洪刚，淄博临淄雪宫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南韵航管理咨询有限公司，住所地：济南市。法定代表人：梁景莲，董事长。委托诉讼代理人：姜丽华，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜晓焱，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东高速股份有限公司济南分公司，住所地：济南市。法定代表人：徐俊国，总经理。委托诉讼代理人：顾生元，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李震仲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人魏成进因与被上诉人济南韵航管理咨询有限公司（以下简称济南韵航公司）、山东高速股份有限公司济南分公司（以下简称山东高速济南分公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏成进及其委托诉讼代理人张洪刚，被上诉人济南韵航公司委托诉讼代理人姜丽华，被上诉人山东高速济南分公司委托诉讼代理人顾生元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏成进上诉请求：1.被上诉人给上诉人出具解除劳动合同证明书及办理档案和社会保险关系转移手续；2.第一被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金1500元，第二被上诉人承担连带责任；3.第一被上诉人支付上诉人未订立劳动合同二倍工资9000元；4.被上诉人支付上诉人2014年11月15日至2015年3月15日每日加班工资25034.3元(121天×137.93元×150%);5.被上诉人支付上诉人2014年11月15日至2015年3月15日休息日加班工资9655.1元(35天×137.93元×200%)；6.被上诉人支付上诉人2014年11月15日至2015年3月15日法定节假日加班工资2375.16元(4天×137.93元×300%)。事实和理由：上诉人2014年11月15日到第二被上诉人处从事烧锅炉工作，负责第二被上诉人取暖锅炉的操作，第二被上诉人单位属于24小时收费单位，24小时均有人工作，每月工资3000元。2014年11月15日至2015年3月15日期间，第二被上诉人山东高速济南分公司处取暖锅炉只招用上诉人一名锅炉工，每天烧锅炉的时间为4时至24时，24时至4时虽然不用烧锅炉，但是，仍然要留在锅炉房值班，且从没有休息日和节假日，上诉人每日工作20小时，被上诉人从未支付过加班费。上诉人认为:一、一审法院认为上诉人与第一被上诉人签订了书面劳动合同，建立劳动关系，认定《非全日制员工劳动合同》是有效的属于认定事实和适用法律错误。第一被上诉人提交的证据是《非全日制员工劳动合同》而不是《劳动合同》，并且该《非全日制员工劳动合同》没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限，按照该条规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，第一被上诉人仅仅与上诉人订立了四个月的期限。同时该合同也违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定:“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”，按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定平均每日工作时间不超过四小时，结合两被上诉人的补充协议:工作时间为不定时，每天二次，每次约一小时，符合六十八规定的不超过四小时，因此第一被上诉人与上诉人订立的合同属于非全日制用工形式。第一被上诉人与上诉人订立的《非全日制员工劳动合同》无论是按照实施条例第三十条还是劳动合同法第五十八条之规定都属于违反法律法规的合同，因此属于无效合同。无效的合同自始无效，自从2014年11月15日订立以来就是无效的，也就是说第一被上诉人没有与上诉人订立书面劳动合同，双方之间存在事实劳动关系，被上诉人应当支付二倍工资，淄博市劳动人事争议仲裁委员会的裁决是正确的，一审法院不应该判决不支付二倍工资差额。二、第一被上诉人只向第二被上诉人派遣了上诉人一名从事取暖锅炉的操作，每年的11月至次年的3月是非常寒冷的季节，第二被上诉人又是24小时收费单位，上诉人加班是不可避免的，按照两被上诉人的补充协议的约定足以证明上诉人存在加班事实，派遣上诉人工作时间是每天三小时，“每天只上三次煤”不能保证安全和24小时取暖效果，按照证据规则的规定不需要上诉人举证就能得出结论的生活经验和社会规则，另外上诉人的上班均有第二被上诉人考勤，考勤表由其保管，应当提交作为证据使用，因此应当支持上诉人的加班工资。三、上诉人劳动合同履行地在淄博市临淄区，济南市历下区法院不应受理此案。虽然上诉人错过了在答辩期提管辖权异议，但一审法院不应当受理该案或者在庭审时驳回起诉，一审法院存在程序错误。综上，请求贵院依法改判(2016)鲁0102民初3002号民事判决，支持上诉人的请求。济南韵航公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。一、济南韵航公司已与上诉人签订了书面劳动合同，因此上诉人主张的未签订劳动合同的二倍工资的上诉请求应予驳回。二、上诉人应就加班事实的存在承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。三、济南市历下区人民法院受理本案符合法律规定。山东高速济南分公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用程序和法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。一、第一被上诉人作为用人单位已与上诉人建立劳动合同关系，第二被上诉人作为用工单位无义务为上诉人出具解除劳动合同证明书、办理档案和社会保险关系转移手续；二、《劳动合同法》92条第二款规定本案中的经济补偿金不符合上述情形故第二被上诉人不应承担向上诉人支付经济补偿金的连带责任；三、2014年11月15日至2015年3月15日期间所谓的每日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的内容上诉人和被上诉人在一审中均未起诉，一审法院已经确认；四、第二被上诉人已经通过韵航公司足额支付报酬，上诉请求第4、5、6项没有事实和法律依据，上诉人作为锅炉工，往锅炉中填充的燃料为煤炭，而非柴火，向锅炉中填充煤炭的工作无需上诉人时刻处于工作状态，根据生活常识，其不可能每天工作20个小时。第二被上诉人的收费岗亭确实处于24小时工作状态，但收费岗亭不通暖气，办工楼不需要24小时供暖，上诉人应就加班事实的存在承担举证责任。第一被上诉人和第二被上诉人约定如果被派遣人员对于工资支付的数额有异议，应在工资发放15日内由第一被上诉人向第二被上诉人提出交涉，事实上第二被上诉人已按工作情况按时足额支付了劳务报酬，也没有接到第一被上诉人或上诉人的任何请求。济南韵航管理咨询有限公司、山东高速股份有限公司济南分公司向一审法院起诉请求：1.判令济南韵航公司和山东高速济南分公司不支付魏成进解除劳动合同经补偿金1500元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额9000元；2.本案诉讼费用由魏成进承担。一审法院认定事实：2014年11月15日，济南韵航公司与魏成进签订了《非全日制员工劳动合同》，期限自2014年11月15日至2015年3月15日，工作内容为济南韵航公司安排魏成进从事锅炉工工作。合同签订后，济南韵航公司将魏成进派遣至山东高速济南分公司工作，岗位为锅炉工。2015年3月15日，魏成进与济南韵航公司签订的《非全日制员工劳动合同》到期后，魏成进从济南韵航公司离职。济南韵航公司为魏成进缴纳了2014年12月至2015年3月期间的社保。魏成进在职期间的平均工资为3000元/月。济南韵航公司与山东高速济南分公司分别于2014年、2015年签订了期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止和自2015年1月1日起至2016年12月31日止的劳务派遣协议。2014年11月15日，济南韵航公司与山东高速济南分公司签订了一份补充协议，主要内容为：济南韵航公司向山东高速济南分公司派遣劳务人员一名，被派遣人员为魏成进，用工岗位为锅炉房上煤工，工作时间为不定时，每天三次，每次约一小时，工作期限为2014年11月15日至2015年3月15日；该补充协议还对魏成进的工资标准、支付方式、社保事宜等其他相关事宜进行了约定。从济南韵航公司离职后，魏成进到淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、济南韵航公司给魏成进出具解除劳动合同手续；2、济南韵航公司和山东高速济南分公司支付2014年11月15日至2015年3月15日期间每日加班工资37548.72元；3、济南韵航公司和山东高速济南分公司支付2014年11月15日至2015年3月15日期间休息日加班工资9655.1元；4、济南韵航公司和山东高速济南分公司支付2014年11月15日至2015年3月15日期间法定节假日加班工资2375.16元；5、济南韵航公司和山东高速济南分公司支付解除劳动合同经济补偿金1500元；6、济南韵航公司和山东高速济南分公司支付双倍工资差额12000元。该委于2016年4月22日作出淄劳人仲案字[2016]第070号仲裁裁决书，裁决：1、济南韵航公司为魏成进出具解除劳动合同证明书及办理档案和社会保险关系转移手续；2、济南韵航公司支付魏成进解除劳动合同经济补偿金1500元，山东高速济南分公司承担连带责任；3、济南韵航公司支付魏成进未订立劳动合同二倍工资9000元；4、驳回魏成进的其他仲裁请求。济南韵航公司和山东高速济南分公司不服该裁决书，在法定期间内向一审院起诉。魏成进未对该裁决书提起诉讼。一审法院认为:济南韵航公司与山东高速济南分公司系劳务派遣关系，济南韵航公司为用人单位，山东高速济南分公司为用工单位。魏成进与济南韵航公司于2014年11月15日签订了书面劳动合同，建立劳动关系，该劳动合同系双方当事人的真实意思表示，且该劳动合同已实际履行，故，魏成进要求济南韵航公司和山东高速济南分公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，无事实和法律依据，济南韵航公司不应向魏成进支付未签订书面劳动合同二倍工资差额9000元，对济南韵航公司与山东高速济南分公司的该项诉讼请求，一审法院应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，济南韵航公司应当支付魏成进经济补偿金1500元（3000元/月×0.5个月）。关于劳务派遣单位和用工单位的连带责任，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中的经济补偿金不符合上述情形，故，山东高速济南分公司不应承担向魏成进支付经济补偿金的连带责任。因此，对山东高速济南分公司主张不应支付魏成进经济补偿金1500元的诉讼请求，一审法院应予支持。此外，淄劳人仲案字[2016]第070号仲裁裁决书，裁决的第一项“济南韵航公司为魏成进出具解除劳动合同证明书及办理档案和社会保险关系转移手续”，其中“办理档案和社会保险关系转移手续”的内容并非魏成进仲裁申请中的内容，对此一审法院不予处理；对“济南韵航公司为魏成进出具解除劳动合同证明书”的裁决内容，双方对此均未起诉，一审法院予以确认。淄劳人仲案字[2016]第070号仲裁裁决书，裁决驳回了魏成进要求济南韵航公司和山东高速济南分公司支付2014年11月15日至2015年3月15日期间每日加班工资37548.72元、休息日加班工资9655.1元、法定节假日加班工资2375.16元的仲裁请求，当事人对上述内容均未起诉，一审法院对此予以确认。经一审法院传票传唤，魏成进无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告济南韵航管理咨询有限公司为被告魏成进出具解除劳动合同证明书；二、原告济南韵航管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告魏成进解除劳动合同经济补偿金1500元；三、原告山东高速股份有限公司济南分公司不予支付魏成进解除劳动合同经济补偿金1500元；四、原告济南韵航管理咨询有限公司、山东高速股份有限公司济南分公司不予支付被告魏成进未签订书面劳动合同的二倍工资差额12000元；五、原告济南韵航管理咨询有限公司、山东高速股份有限公司济南分公司不予支付被告魏成进2014年11月15日至2015年3月15日期间的每日加班工资37548.72元；六、原告济南韵航管理咨询有限公司、山东高速股份有限公司济南分公司不予支付被告魏成进2014年11月15日至2015年3月15日期间的休息日加班工资9655.1元；七、原告济南韵航管理咨询有限公司、山东高速股份有限公司济南分公司不予支付被告魏成进2014年11月15日至2015年3月15日期间的法定节假日加班工资2375.16元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告济南韵航管理咨询有限公司负担。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。虽然济南韵航公司与魏成进签订的合同名称为非全日制员工劳动合同，但判定合同的性质不能简单的以合同的名称作为依据，而应综合考察合同约定的内容及实际履行情况。本案中，结合济南韵航公司与魏成进签订的合同、济南韵航公司与山东高速济南分公司之间的劳务派遣协议及补充协议，足以确认魏成进与劳务派遣单位济南韵航公司之间为劳动合同关系，济南韵航公司与山东高速济南分公司为劳务派遣合同关系，即用人单位济南韵航公司将魏成进派遣至用工单位山东高速济南分公司工作。济南韵航公司与魏成进签订的劳动合同是双方当事人的真实意思表示，虽有瑕疵，但并未违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其合同的有效性予以确认，因此对魏成进要求济南韵航公司支付未订立劳动合同二倍工资9000元的上诉请求不予支持。济南韵航公司与魏成进签订的劳动合同到期终止，且无用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形，故魏成进要求济南韵航公司支付经济补偿金，符合法律规定，济南韵航公司应当向魏成进支付经济补偿金1500元（3000元/月×0.5个月）。在劳动合同履行过程中，魏成进无证据证明用工单位山东高速济南分公司就经济补偿金问题给其造成了损害，因此对魏成进要求山东高速济南分公司与济南韵航公司共同支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。关于加班工资的问题，魏成进在收到仲裁裁决之后并未提起诉讼，且经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其对仲裁结果予以认可，因此本院对魏成进二审中要求被上诉人支付加班费的上诉请求不予支持。关于魏成进要求被上诉人给其办理档案和社会保险关系转移手续的上诉请求，因该请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。一审法院已判令济南韵航公司为魏成进出具解除劳动合同证明书，符合法律规定，本院予以维持。关于管辖权问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”的规定，本案用人单位济南韵航公司的住所地为济南市，且魏成进一审未参加诉讼亦未对此问题提出异议，故一审法院受理本案符合法律规定。综上所述，上诉人魏成进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏成进负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  尹伊君二〇一六年十一月二十五日书 记 员  李 环