四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终3633号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市中建南方装饰工程有限公司。住所地：广东省深圳市南山区侨香路香年广场（北区）附楼（*座）2A。法定代表人：刘惠永。委托诉讼代理人：黄群，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾宪玉，女，汉族，1971年8月26日出生，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：王丹伟，四川达民律师事务所律师。委托诉讼代理人：方延龙，四川达民律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：深圳市中建南方装饰工程有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市武侯区林荫街*号华西大厦*座**楼。负责人：张凌。委托诉讼代理人：黄群，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。原审第三人：王彬，男，汉族，1971年5月21日出生，住四川省石棉县。委托诉讼代理人：赖泓宇，四川普联律师事务所律师。上诉人深圳市中建南方装饰工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人曾宪玉，原审被告（反诉原告）深圳市中建南方装饰工程有限公司四川分公司（以下简称中建四川分公司）、原审第三人王彬建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第5141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，中建公司、中建四川分公司共同委托诉讼代理人黄群，曾宪玉委托诉讼代理人王丹伟、方延龙，王彬委托诉讼代理人赖泓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回曾宪玉的诉讼请求，支持中建公司的反诉请求。事实和理由：1.原审严重违反法定程序。成都市中级人民法院（2011）成民初字第730号案件《通知书》遗漏有独立请求权的第三人王彬提出的参加之诉；释明变更诉讼请求后，未重新指定举证期限；2.原审将不具有证据效力的四川正则工程项目管理有限公司出具的《造价鉴定报告书》、四川省成都市国立公证处出具的（2008）川国公证字第2890号《公证书》作为认定本案事实的根据。《公证书》严重违反公证规定，不具有合法性；《造价鉴定报告书》内容不具有真实性，系在成都市中级人民法院（2008）成民初字第510号案件中形成，形成时中建公司未被通知参加诉讼并发表意见，对中建公司不产生效力；认定事实明显错误；3.中建公司未参加成都市中级人民法院（2008）成民初字第510号案件，该案中形成的证据对中建公司不具有效力，不能作为认定案件事实的根据。曾宪玉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。案涉合同因王彬借用中建公司四川分公司资质无效，中建四川分公司与王彬应返还工程款，鉴于王彬已实际完成一定工程量，一审法院委托鉴定机构对王彬实际完成的工程量进行了鉴定，该造价鉴定程序合法，结果有效。中建公司、王彬不认可鉴定结果，又无法举证证明其完成的工程量。基于王彬过错导致合同无效，中建公司、王彬应赔偿曾宪玉损失。对于反诉，中建公司并非实际施工人，无权要求曾宪玉支付工程款，且王彬实际完成的工程量仅1844449元，中建公司的反诉请求不能成立。中建四川分公司述称，中建四川分公司与曾宪玉形成建设工程施工合同关系，并实际履行了合同，该合同有效。王彬述称，一审法院以公证书为根据确定工程量不符合法律规定，王彬、中建公司都可以到庭核算工程量，曾宪玉找公证处作出的收方不符合实际情况。王彬在本案中被剥夺了有独立请求权第三人的身份。请求依法判决。曾宪玉向一审法院起诉请求：1.确认曾宪玉、中建四川分公司于2007年5月1日所签订的《建筑装饰工程总承包施工合同》无效；2.判令中建四川分公司及王彬退还曾宪玉多支付的工程款1158462.7元；3.判令中建四川分公司及王彬向曾宪玉赔偿损失150万元。中建公司向一审法院反诉请求：1.判令曾宪玉参照合同约定的工程价款向中建公司支付所欠工程款215万元；2.对新增工程量据实结算，暂定130万元。一审法院认定事实：2007年3月7日，中建四川分公司与王彬签订《合作协议》，双方约定中建四川分公司同意王彬借用资质承包英·巴斯比酒店装饰工程，王彬应向中建四川分公司缴纳工程总金额2%的管理费，2007年5月，王彬带领施工队进入英.巴斯比酒店施工。曾宪玉共计支付工程款3002911.7元，其中向中建四川分公司付款时间和金额为2007年5月24日付60万元，2007年9月30日付25万元。向王彬付款时间和金额为：2007年6月27日付30万元，2007年7月11日付30万元，2007年7月25日付5万元，2007年7月26日付31万元，2007年8月7日付443891元，2007年8月24日付4万元，2007年8月26日付15万元，2007年9月12日付49000元，2007年9月20日付4万元，2007年9月21日付32万元，2007年9月30日付15万元。2007年9月20日，曾宪玉与中建四川分公司补签英.巴斯比酒店《建筑装饰工程总承包施工合同》，落款时间为2007年5月1日，合同约定中建四川分公司承建曾宪玉投资筹办的英。巴斯比酒店装修工程，工程自2007年5月1日开工，2007年11月6日竣工并交曾宪玉使用；中建四川分公司指派王彬为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由中建四川分公司负责的各项事宜；工程采用固定价格，总价430万元，在工程全部完工前，由曾宪玉向中建四川分公司支付300万元工程款，其余130万元由王彬垫付；曾宪玉与王彬之间的债权债务关系，双方另行签订还款协议；曾宪玉的付款方式为分11次按下列约定向乙方支付工程款300万元，2007年5月24日付60万元，2007年6月27日付30万元，2007年7月11日付30万元，2007年7月25日付5万元，2007年7月26日付31万元，2007年8月7日付443891元，2007年8月24日付4万元，2007年8月26日付15万元，2007年9月2日付49000元，2007年9月20日付357089元；中建四川分公司按照合同完工计划执行施工进度，曾宪玉于2007年9月30日拨付40万元。同日，曾宪玉与王彬签订《还款协议》，约定由王彬为英.巴斯比酒店装修工程垫资130万元，曾宪玉自愿以自己所有位于成都市双楠名都苑的房屋作为本笔债务的抵押。后曾宪玉与王彬在施工过程中产生纠纷，曾宪玉要求中建四川分公司退出施工并另行委托成都美高装饰有限公司进场完成施工，现该工程已实际使用。2008年1月28日，曾宪玉委托四川恒大建筑工程造价司法鉴定所对英.巴斯比酒店已完工工程量进行收方计量。四川省成都市国立公证处对收方计量过程进行了公证。成都市中级人民法院委托四川正则工程项目管理有限公司对王彬组织完成的工程进行造价鉴定。2010年7月30日，四川正则工程项目管理有限公司出具川正则鉴字第（2009）001号《造价鉴定报告书》，最终意见，结果为：王彬在英.巴斯比酒店装修工程已完工工程造价鉴定金额为1844449元。在成都市中级人民法院（2011）成民初字第730号《民事裁定书》中未涉及到王彬在（2008）成民初字第510号案件中单独提出的诉讼请求。经查，王彬曾于2012年8月29日向成都市中级人民法院递交了《撤诉申请》，其中载明：“申请人撤回参与曾宪玉诉深圳市中建南方装饰工程公司四川分公司一案，不以有独立请求权的第三人参与诉讼，申请人将单独另行提起诉讼，向英.巴斯比酒店管理有限公司主张权利。”原审法院认为：一、关于本诉争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，王彬借用中建四川分公司的名义与曾宪玉签订关于英·巴斯比酒店《建筑装饰工程总承包施工合同》符合上述司法解释认定合同无效的情形，故《建筑装饰工程总承包施工合同》应认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”王彬以中建四川分公司名义组织施工所用人力、物力已经物化到建筑装饰工程中已无法返还，依法曾宪玉应当支付相应的对价工程款。本案争议问题是曾宪玉应当支付多少工程款，已经支付的工程款3002911.7元是超付，还是不足额？而回答该问题的关键是四川正则工程项目管理有限公司出具的川正则鉴字第（2009）001号《造价鉴定报告书》（最终意见为：王彬在英.巴斯比酒店装修工程已完工工程造价鉴定金额为1844449元）能否被采信。中建四川分公司、中建公司及王彬主张该鉴定由曾宪玉单方委托，而且还遗漏了部分由王彬组织施工的工程量，鉴定结论不可信。对此原审法院认为，四川正则工程项目管理有限公司对本案争议问题所进行的造价鉴定是受成都市中级人民法院委托进行的，该鉴定程序公正合法，鉴定结论依据客观充分，没有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定应当重新鉴定的情形，故该鉴定结论可以采信。如果中建四川分公司、中建公司及王彬认为鉴定存在漏项，可以在本案裁判后，另案讼争。综上，曾宪玉共向中建四川分公司及王彬支付的工程款为3002911.7元，而王彬已完工程造价为1844449元，中建四川分公司与王彬应当连带返还曾宪玉多付的工程款1158462.7元（3002911.7元-1844449元）。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故中建公司应承担本案确定由中建四川分公司承担的民事责任。曾宪玉要求中建公司及其四川分公司和王彬向其赔偿损失150万元，按其主张分为：1.房屋租金损失；2.资金占用损失。对房屋租金损失，因曾宪玉出具的《租房协议》甲方是曾宪玉、乙方是成都英巴斯比酒店管理有限公司，双方本身存在利害关系，而且房屋租金损失是间接损失，原审法院不予支持。对资金占用损失，曾宪玉要求从2007年9月起按银行同期贷款利率四倍计付。原审法院认为按银行同期贷款利率四倍计算缺乏依据，而且因双方未进行工程结算，直到2010年7月30日，四川正则工程项目管理有限公司出具《造价鉴定报告书》，工程款是否欠付或超付才明确。故利息起算应以此时间点为基础，再加30日合理履行期，实际从2010年8月30日起算，标准按中国人民银行同期同类贷款利率计付，至款付清时止。二、关于反诉争议。因案涉《建筑装饰工程总承包施工合同》被认定无效，而且整个装修工程最终由案外人成都美高装饰有限公司进场施工完成，二主张参照合同约定的工程价款由曾宪玉向其支付所欠工程款215万元没有事实和法律依据，原审法院不予支持。但二在本案中所提诉讼请求并不超过诉讼时效，因本案所涉建设工程合同纠纷从2008年起诉至今尚未形成生效的判决，双方的债权债务并未确定，曾宪玉辩称从2007年起算诉讼时效不符合《民法通则》关于“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的法律规定。本判决是依据本案现有证据依法作出，二请求对新增工程量据实结算（暂定130万元），但并未举出有效证据予以证明，故在本案中，对此请求原审法院不予支持。如果二认为尚有遗漏未进行结算的新增工程量，可收集证据另案讼争。三、关于程序问题。关于王彬的诉权。原审法院在案件审理过程中多次明确告知王彬可在本案中提出独立的诉讼请求，但王彬坚持不提，故本案未对王彬可能提出的诉讼请求进行审理。但王彬的诉权并未受到损害，而且王彬还可另行诉讼行使诉权。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定判决：一、确认曾宪玉与中建四川分公司签订的《建筑装饰工程总承包施工合同》（落款时间为2007年5月1日）无效；二、在本判决生效之日起十日内，中建公司与王彬连带返还曾宪玉工程款1158462.7元，并以此金额为基数从2010年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至生效判决确定的履行期限届满之日止；三、驳回曾宪玉的其它诉讼请求；四、驳回中建四川分公司、中建公司的反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27210元，鉴定费90000元，共计117210元（该款曾宪玉预交），由（反诉）曾宪玉负担35163元，（反诉）深圳市中建南方装饰有限工程公司负担41023.5元（深圳市中建南方装饰工程有限公司在履行生效判决义务时直接支付给曾宪玉），王彬负担41023.5元（王彬在履行生效判决义务时直接支付给曾宪玉）。反诉案件受理费19000元，由（反诉）深圳市中建南方装饰工程有限公司负担。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，曾宪玉、罗伯特.巴斯比于2008年1月7日向成都市武侯区人民法院起诉中建四川分公司建设工程施工合同纠纷案，中建四川分公司在答辩期间提出管辖权异议，2008年1月17日该院作出（2008）武侯民初字第385号民事裁定，驳回中建四川分公司对管辖权提出的异议，中建四川分公司不服，上诉至本院。2008年4月18日，本院作出（2008）成民终字第356号民事裁定，撤销（2008）武侯民初字第385号民事裁定，同日通知成都市武侯区人民法院将案件移送本院管辖。本院于2008年4月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，2009年7月王彬以其系涉案工程实际施工人，曾宪玉尚欠其工程款为由申请以第三人身份参加诉讼，本院依法准许。2010年11月18日，本院作出（2008）成民初字第510号民事判决，中建四川分公司及王彬不服判决，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院审理后认为原判决漏列必须参加诉讼的当事人，可能影响案件正确判决，于2011年5月5日作出（2011）川民终字第52号民事裁定，撤销（2008）成民初字第510号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭追加中建公司作为被告参加诉讼，于2013年2月18日作出（2011）成民初字第730号民事裁定，驳回罗伯特.巴斯比的起诉。2013年6月3日，通知曾宪玉案件移送成都市武侯区人民法院管辖。成都市武侯区人民法院于2015年2月10日作出（2014）武侯民初字第5141号民事裁定，驳回曾宪玉的起诉，曾宪玉不服，上诉至本院。2015年6月9日，本院作出（2015）成民终字第4104号民事裁定，撤销（2014）武侯民初字第5141号民事裁定，指令成都市武侯区人民法院对本案进行审理，成都市武侯区人民法院作出（2014）武侯民初字第5141号民事判决。二审再查明，2008年1月28日，成都市国力公证处公证员代渝出具（2008）川国公证字第2890号《公证书》，载明：“申请人曾宪玉因英·巴斯比商务酒店装修工程纠纷，为诉讼之用，于二00八年一月十九日向我处申请办理对申请人委托四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对英·巴斯比商务酒店装修工程已完工程内容及现场遗留材料进行收方计量的过程和内容进行证据保全。根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与工作人员张埜于二00八年一月十九日上午九时来到位于成都市抚琴西路208号英·巴斯比商务酒店装修工程现场和某公证员和工作人员张埜的监督下和申请人的代理人李蕾、齐云、黄宗中的配合下，四川恒达建筑工程造价司法鉴定所工作人员李涛、罗云东、黄勇于二00八年一月十九日至二0八年一月二十七日，对位于成都市抚琴西路208号英·巴斯比商务酒店装修工程已完工程内容及现场遗留材料进行了收方计量（分别对英·巴斯比商务酒店四层至八层卫生间、电梯厅、消防工程、一层室内装饰、四层至八层室内装饰、空调外机、窗户、门及门套、一层天棚、四层至八层天棚等现场计量、对现场遗留原材料及半成品清点），收方计量工作完成后，四川恒达建筑工程造价司法鉴定所于二00八年一月二十八日出具了《英·巴斯比商务酒店已完工程内容及现场遗留材料收方计量》报告，本处工作人员张埜对四川恒达建筑工程在家司法鉴定所工作人员李涛、罗云东、黄勇的收方计量工作的过程及项目进行了拍摄，本公证处根据拍摄内容制作光盘10张。兹证明本公证书所附《英·巴斯比商务酒店已完工程内容及现场遗留材料和收方计量》报告上四川恒达建筑工程造价司法鉴定所的印章和审编人李涛的印章均属实，本公证书所附光盘的内容与现场拍摄的内容相符。”本院认为，本案二审争议的焦点为有三个，现分别评述如下：一、关于案涉《建筑装饰工程总承包施工合同》的效力问题。中建四川分公司与王彬签订《合作协议》，约定王彬借用中建四川分公司的资质承建案涉工程。后王彬以中建四川分公司的名义与曾宪玉签订《建筑装饰工程总承包施工合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，该合同应为无效。原审法院认定正确，本院予以维持。二、关于2890号《公证书》、《造价鉴定报告书》的认定问题。中建公司认为2890号《公证书》违反公证规定，不具有合法性；《造价鉴定报告书》形成于510号案件，中建公司未参加510号案件，该《造价鉴定报告书》对中建公司不产生效力，且《造价鉴定报告书》存在基础收方不真实及漏项等情况，不应作为认定本案事实的证据。对此，本院认为，（一）2890号《公证书》。经查，成都市国力公证处受理曾宪玉的申请，对案涉工程已完工程内容及现场遗留材料进行收方计量的过程和内容进行证据保全，公证员代渝受公证机构指派，依照相关规定办理了公证业务，并在出具的公证书上署名，符合《公证法》及《公证程序规则》。中建公司未提交证据证明该份公证书存在违反公证规定的情形，其上诉理由不能成立。（二）《造价鉴定报告书》。1.该鉴定报告系在510号案件中经法院委托鉴定机构作出，中建公司虽非510号案件的当事人，但中建四川分公司系案涉《建筑装饰工程总承包施工合同》的当事人及510号案件的当事人，并在510号案件中参与鉴定，对《造价鉴定报告》提出意见、进行质证。同时，中建公司、中建四川分公司虽系独立的诉讼主体，但中建公司承担责任系基于总公司对分公司责任的承担，而非其自身原因，中建公司虽未参与510号案件，但并不影响中建四川分公司的权利。2.中建公司认为存在漏项，可就漏项另行诉讼。3.《造价鉴定报告书》鉴定程序合法，鉴定结论较为客观，中建公司并无充分证据予以推翻，其上诉理由不能成立。三、关于程序是否合法的问题。1.王彬的诉权问题。王彬于2012年8月29日向本院递交了《撤诉申请》，载明其撤回参与曾宪玉与中建四川分公司一案，不以有独立请求权的第三人参与诉讼，将另行提起诉讼。故本院作出（2011）成民初字第730号民事裁定，驳回罗伯特·巴斯比的起诉，而未审理王彬的诉讼请求。原审庭审中，王彬明确表示其诉讼请求不再本案中审理。王彬可另行主张权利，其诉权并未受到侵害。且本案中，王彬并未提起上诉。2.释明后的举证期限问题。2015年12月14日原审法院向各方当事人释明案涉《建筑装饰工程总承包施工合同》无效，各方当事人均予以认可并当庭变更诉讼请求，并未要求另行给予举证期，庭审结束后各方当事人也未针对释明内容提交新证据。中建公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人深圳市中建南方装饰工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46210元，由深圳市中建南方装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾光勇审 判 员  曹 洁代理审判员  范 珍二〇一六年十一月二十五日书 记 员  冷 雪