重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7202号上诉人（原审原告）：重庆市子罡建材有限公司。法定代表人：余小兵，董事长。委托诉讼代理人：许红光，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：段姣姣，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。法定代表人：赵宏才，总经理。委托诉讼代理人：程小龙，重庆金明律师事务所律师。原审被告：袁勇，男。上诉人重庆市子罡建材有限公司（以下简称子罡公司）因其与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）、袁勇买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第15285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月11日进行了调查审理。子罡公司的委托诉讼代理人许红光，兴厦公司的委托诉讼代理人程小龙，袁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。子罡公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.改判一审判决第四项为兴厦公司对一审判决第一、二、三项债务承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用、保全费用等费用由兴厦公司、袁勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决将兴厦公司认定为是袁勇的代理人，与事实不符。一审法院认定兴厦公司为《钢材买卖合同》代理人的依据是《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》），但根据《补充协议书》并不能得出袁勇是委托人，兴厦公司只是代理人的结论。1.根据《补充协议书》的原文表述可知，补充协议披露的是袁勇为“工程实际承包人”，而非一审法院认定的披露了袁勇为“委托人”。《补充协议书》明确袁勇承担和履行的仅为“甲方的责任和义务”，若袁勇为委托人，其承担的应是《钢材买卖合同》的全部权利和义务，而非在本合同中只承担义务，不享有权利，该约定明显与委托代理的法律规定不符。2.根据《补充协议书》，兴厦公司对钢材的价格仍享有定价权，并且有付款的义务。该权利义务均为《钢材买卖合同》的实体权利，若兴厦公司是代理人，所有的权利义务只能归属袁勇，兴厦公司就无定价权了。3.《补充协议书》的甲乙双方仍为子罡公司和兴厦公司。若签订《补充协议书》时各方已认定袁勇为委托人，且子罡公司已选定袁勇作为合同相对方，此时签订《补充协议书》的主体就应是袁勇和子罡公司，而非仍为子罡公司和兴厦公司，相反，《补充协议书》中袁勇的身份却是兴厦公司的委托代理人。4.《补充协议书》的前言部分表明，签订《补充协议书》的目的是为了尽可能避免子罡公司与兴厦公司之间的“经营风险”。若兴厦公司为代理人本身就不承担责任，何来经营风险。该前言也更加印证了《钢材买卖合同》权利义务主体为子罡公司与兴厦公司。（二）《补充协议书》的法律性质为债的加入，袁勇自愿加入兴厦公司的债务。袁勇承担《钢材买卖合同》中的义务，而不享有权利，完全符合债务承担的法律特征。（三）本案为并存的债务承担，兴厦公司、袁勇应当共同向子罡公司支付货款。根据《补充协议书》，兴厦公司不承担支付责任所附条件是“袁勇无进度款可扣”，否则仍应承担支付责任。除此之外，《补充协议书》没有任何免除甲方付款义务的表述。（四）兴厦公司存在不诚信诉讼的情况，其没有工程款入账的抗辩不符合日常逻辑，不应被采信。一审判决兴厦公司不承担责任的理由是袁勇无进度款入账，无款可扣，因此根据约定即不承担责任。兴厦公司的这一抗辩明显不诚信。根据《项目内部承包合同》可知以下案件事实：1.涉案工程的造价为5000万元；2.工程竣工的日期为2014年4月5日；3.合同第四条约定：财务管理条款明确约定“所有工程款和建设单位退还的保证金必须汇入甲方（即兴厦公司）指定的银行账户”。综合上述事实，该工程早已竣工，并且明确约定了打款账户，5000万的工程款兴厦公司在做完工程后分文未收到不符合日常经济规律和常理，兴厦公司的抗辩明显不实。二、一审程序不合法，未能充分保障子罡公司的诉讼权利。子罡公司由于客观原因，不能取得业主方是否向兴厦公司支付工程款的事实，向一审法院申请了调查取证。一审法院签发了调查令，但被调查方拒不配合，事后子罡公司向一审法院反映了该情况，并以书面形式要求延期开庭，请求法院调查，但一审法院未予同意。一审法院在不调查取证的情况下，却又以子罡公司举证不能为由，判决子罡公司自行承担不利法律后果，程序违法。兴厦公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.《补充协议书》第一条明确约定袁勇为工程实际承包人，钢材买卖合同是双方真实意思表示，实际买方是袁勇，且采购的钢材全部用于袁勇的项目。买卖合同的履行一直是由袁勇自行负责，钢材买卖送货单的签字也是由袁勇的员工陈强负责，且袁勇分别在2013年11月20日、2015年2月16日向子罡公司支付钢材款2万元、446000元。《补充协议书》第一条也明确约定买卖合同涉及的甲方的责任和义务由袁勇承担，该条约定明确无歧义。2.并非袁勇自愿加入兴厦公司的债务。《补充协议书》已经明确钢材买卖的责任及义务由袁勇承担，不是部分由袁勇承担。对于这一点，《补充协议书》第三条也有载明。3.子罡公司以《补充协议书》第一条推定若袁勇有款可扣则甲方承担连带责任不成立。民事活动中的连带责任应当有法律规定或合同约定，《补充协议书》中没有约定连带责任。4.关于子罡公司称兴厦公司不诚信的问题，在建设工程领域，垫资是常态行为，并非子罡公司所称的不符合常理。5.一审程序合法，该案一审法院开庭四次，子罡公司在一审法院第四次庭审时才提交调查申请，已经超过申请期限。按照法律规定，一审法院应当驳回，但一审法院基于查明事实的态度，也签发了调查令。袁勇二审述称，自己承包工程，并向子罡公司购买钢材，签订了协议，也履行了自己的义务。于2013年11月20日向子罡公司支付了2万元，2015年2月16日向子罡公司支付了446000元。由于工程系垫资修建，资金紧缺，未能及时支付后面的钢材款。目前正与开发商办理结算，讨要工程款，收取之后愿意履行付款义务。子罡公司向一审法院起诉请求：1.判令兴厦公司、袁勇共同连带支付子罡公司货款6074397.46元，并以6074397.46元为基数，从2014年1月18日起至付清货款时止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向子罡公司支付逾期付款利息。2.本案诉讼费用由兴厦公司、袁勇承担。一审法院认定事实：兴厦公司与袁勇于2013年2月28日签订《项目内部承包合同》，约定兴厦公司将承包的“汇祥林里3000项目二期一标段工程”转包于袁勇，兴厦公司按工程造价1.5%收取管理费。2013年7月20日，以子罡公司为甲方，兴厦公司为乙方，双方签订了《钢材买卖合同》，约定子罡公司向兴厦公司供应钢材。合同主要约定：该工程中所需钢材总量约1600吨，按实际收货数量结算货款。甲方按照乙方要求送货至乙方施工现场，运费40元/吨、吊装费30元/吨，总计费用70元/吨由乙方承担。货到工地前的货款、运费和吊装费由甲方垫付，运费及吊装费折合成钢材吨位添加在送货单上，乙方在支付货款时一并付清，卸货及费用由乙方负责。甲方按乙方要求的批量送货到乙方工地，并由乙方指定的收货人在甲方送货单上签字生效。乙方指定的收货材料员是陈强，电话号132×××××××8，如中途收货人员有所变动，应另外以书面形式告知甲方。乙方在该项目工程中所需钢材1600吨，经甲乙双方共同协商，钢材价格以龙文钢材网当日价格定价，作为本批次供材料结算单价，价格以送货单填写为准，冷扎带肋钢筋在高线盘元价格基础上每吨加价150元计算，热扎带肋钢筋在高线盘元价格基础上每吨加价220元计算。供货及付款方式：1.垫资部分，甲方为乙方垫资800吨钢材或者三个月，从第一车供货之日起，每天每吨加价3元作为资金占用费。垫满800吨或者三个月后，乙方应在两个月内付甲方垫资部分钢材款的80%。若乙方未按合同付款，从151天算起，未付部分折合成钢材吨位每天每吨加价4元作为资金占用费，直到货款付清为止。2.垫满800吨或者三个月后拉的钢材，乙方按月结的方式付给甲方当月货款、运费及吊装费的80%。剩余20%按每天每吨加价3元计算。若乙方未按合同付款，从36天算起，未付部分折合成钢材吨位每天每吨加价4元作为资金占用费。从66天算起，每天每吨加价5元作为资金占用费，直到货款付清为止。3.甲方给乙方供完本合同预计的钢材后，乙方应在60天内（最多不超过年前）付清甲方的所有钢材款和资金占用费。若乙方未按合同付款，从151天算起，未付部分折合成钢材吨位每天每吨加价4元作为资金占用费。从181天算起，每天每吨加价5元作为资金占用费，直到货款付清为止。子罡公司、兴厦公司及袁勇均在该合同上签章，袁勇作为兴厦公司的委托代理人在合同上签名。同日，子罡公司、兴厦公司、袁勇三方共同签订了《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》。协议约定：子罡公司认可香芷汀兰工程项目二期一标段（1-3号楼、18-21号楼工程）实际承包人为袁勇，钢材买卖合同中所涉及兴厦公司的责任和义务由袁勇负责承担和履行。实际承包人如发生违约行为，兴厦公司有权在其已到账的进度款中直接支付给子罡公司，如承包人袁勇无进度款可扣，兴厦公司不承担任何连带经济责任。袁勇支付给子罡公司的货款必须通过兴厦公司账户转付，每次资金到账后，兴厦公司须在三个有效工作日内转付到子罡公司账户。一旦子罡公司未通过兴厦公司账户转收货款，兴厦公司有权终止帮助子罡公司追讨货款的义务。如果兴厦公司在袁勇的资金到账后，未按袁勇要求及时支付给子罡公司，那么兴厦公司应承担相应责任。子罡公司所供应的钢材总量不得超过本工程建设方决算总量的5%，价格不超过兴厦公司核价，否则超过部分兴厦公司没有付款义务。本协议一式三份，子罡公司、兴厦公司、袁勇各执一份，签字后与原合同具有同等的法律效力，如与原合同冲突以此补充协议书为准。子罡公司、兴厦公司、袁勇均在该协议上签名盖章。随后，袁勇向子罡公司及兴厦公司共同出具承诺书一份，载明：“我是香芷汀兰工程项目二期一标段项目实际承包人，你们于2013年7月20日签订钢材买卖合同及其补充协议书，我承诺：江苏兴厦的所有责任和义务由我履约。如未履约，江苏兴厦公司有权在工程款中直接支付给重庆子罡建材有限公司钢材款。特此承诺。承诺人：袁勇，2013年7月20日”。合同签订后，子罡公司从2013年7月20日开始向兴厦公司供应钢材，由合同载明的指定收货人陈强签收，截至2013年11月18日止，由陈强签字确认收到子罡公司供应钢材1459.113吨，货款金额为5426312元。其中，截至2013年8月19日供应已满800吨，分别为：7月20日114.857吨、7月21日118.79吨、7月29日217.118吨、8月5日56.278吨、8月7日51.487吨、8月13日58.537吨、8月15日116.628吨、8月18日35.894吨、8月19日66.547吨，以上合计836.136吨。子罡公司最后一次供货时间为2013年11月18日。2013年11月20日，袁勇向子罡公司支付2万元，2015年2月16日，袁勇向子罡公司支付446000元。2014年1月6日，子罡公司向兴厦公司发送函告书一份，其中子罡公司在函告书中载明：子罡公司向兴厦公司供应钢材1432.129吨，截止到2013年12月31日，按合同约定累积应付货款、吊运费及资金占用费为6046842.54元，要求兴厦公司收到该函告书后及时付款。兴厦公司在收到该函告书后于2014年1月9日向子罡公司作出了“关于子罡公司《函告书》的回复函”，其中载明：函告书已收到，但鉴于袁勇所承包的工程目前未有工程款进入兴厦公司账户，故无法为子罡公司代扣并转付钢材货款，按照双方签订的《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》中有关条款的约定，请子罡公司向袁勇本人追讨此项货款。诉讼过程中，袁勇申请了对子罡公司举示送货单上收货人“陈强”及“陈强补”的签名是否系陈强本人的签名进行司法鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心对该签名进行了鉴定，并出具了西政司法鉴定中心[2015]鉴字第4791号司法鉴定意见书，鉴定结论为送货单上“陈强”及“陈强补”的签名与陈强本人提供的样本字迹是同一人书写。庭审中，子罡公司陈述其诉请的货款6074397.46元、包括钢材款及合同约定的加价款。子罡公司、兴厦公司均同意袁勇于2013年11月20日支付的20000元在最后几笔加价款中抵扣。一审法院认为,根据子罡公司、兴厦公司、袁勇之间相继签订的《项目内部承包合同》、《钢材买卖合同》、《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》及袁勇出具承诺书的行为，可以认定，兴厦公司以袁勇隐名代理人的身份与子罡公司签订了《钢材买卖合同》，后又通过与子罡公司签订《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》及袁勇出具承诺书的形式，向子罡公司披露了其代理袁勇签订《钢材买卖合同》的事实。子罡公司、兴厦公司、袁勇签订的《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》明确显示了子罡公司选择委托人袁勇作为《钢材买卖合同》相对人主张权利。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。故该案中，袁勇作为买卖合同的买方，依法应向供货方即子罡公司履行支付货款的义务及承担违约损失的法律责任，因子罡公司已通过签订《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》的形式选择了袁勇作为合同相对方主张权利，现其在诉讼中又以买卖合同的相对方为由向兴厦公司主张货款，于法无据。虽然《香芷汀兰二期1-3号楼、18-21号楼工程钢材买卖合同补充协议书》约定了“如果兴厦公司在袁勇的资金到账后，未按袁勇要求及时支付给子罡公司，那么兴厦公司应承担相应责任”，但子罡公司未举示证据证明兴厦公司有该约定的行为，综上，子罡公司要求兴厦公司承担付款责任的诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。二、垫资期间内的垫资利息，属于当事人之间对于垫资期内的钢材价格作出的特别约定，应当认定为价格条款；垫资期满后的垫资利息，属于当事人之间对于延期履行付款义务的资金占用利息的约定。根据《钢材买卖合同》中关于根据钢材买卖合同子罡公司为袁勇垫资800吨或者三个月的约定，至2013年8月19日，子罡公司向袁勇供货836.136吨，故垫资期间为2013年7月20日起至2013年8月19日，期间子罡公司所供的钢材（以800吨为限），袁勇应按每吨每天加价3元支付加价款，即2013年7月20日114.857吨计算至2013年8月19日应支付的加价款为10681.70元；7月21日118.79吨计算至8月19日应支付加价款为10691.1元；7月29日217.118吨计算至8月19日应支付的加价款为14329.79元；8月5日56.278吨计算至8月19日应支付的加价款为2532.51元；8月7日51.487吨计算至8月19日应支付的加价款为2007.99元；8月13日58.537吨计算至8月19日应支付的加价款为1229.28元；8月15日116.628吨计算至8月19日应支付的加价款为1749.42元；8月18日35.894吨计算至8月19日应支付的加价款为215.36元；8月19日30.411吨应支付的加价款为91.23元；以上加价款合计43528.39元。扣除袁勇已支付的20000元，尚欠23528.39元。子罡公司、兴厦公司、袁勇合同约定的垫资期以后的加价款或资金占用利息，均属于违约金或者资金占用损失的约定，其约定的每天每吨加价3元、4元、5元测算年利率约为28%、38%、48%，兴厦公司、袁勇认为过高，要求予以调整，一审法院依法调整为按年利率24%计算。综上，对于垫资800吨货款（2946443.04元）的80%即2357154.43元，应在2013年10月19日前支付，垫资800吨的20%货款即589288.6元，应按照合同约定在最后一次供货后的60天内支付，子罡公司最后一次供货时间为2013年11月18日，即袁勇应在2014年1月18日前支付，逾期付款应按照年利率24%支付子罡公司资金占用损失。对于垫满800吨之后的货款根据合同约定的月结月付80%，逾期付款应按年利率24%支付子罡公司资金占用损失。子罡公司8月份供货359275.6元，当月应支付80%即287420.48元，9月份供货1209492.43元，当月应支付80%即967593.94元，10月份供货878361.49元，当月应支付80%即702689.19元,11月份供货449162.07元，当月应支付80%即359329.65元。上述货款的20%均应从次月1日起按年利率24%支付子罡公司资金占用费。综上，袁勇尚欠子罡公司钢材款5842734.63元，加价款23528.39元，因子罡公司主张从2014年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算逾期付款利息，故2014年1月18日起的逾期付款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，最高以不超过年利率的24%为限，且袁勇应支付的资金占用损失或利息应扣除袁勇已支付的446000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、第四百零三条之规定，判决如下：一、被告袁勇于本判决生效次日起五日内支付原告重庆市子罡建材有限公司货款5842734.63元；二、被告袁勇于本判决生效次日起五日内支付原告重庆市子罡建材有限公司钢材加价款23528.39元；三、被告袁勇于本判决生效次日起五日内支付原告重庆市子罡建材有限公司钢材款资金占用损失（800吨以内的钢材款资金占用损失计算方式为：以2357154.43元为基数，从2013年10月20日起按照年利率24%计算至2014年1月17日止；以2357154.43元为基数，从2014年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至付清时止，800吨以外的钢材款资金占用损失计算方式为：从2013年9月1日起，以359275.6元为基数；从2013年10月1日起以1209492.43元为基数；从2013年11月1日起以878361.49元为基数；从2013年12月1日起以449162.07元为基数，均按年利率24%计算至2014年1月17日止，从2014年1月18日起，分别以上述金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率4倍，均计算至付清时止，上述计算的总金额应扣除被告已支付的利息446000元）；四、驳回原告重庆市子罡建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69650元，由被告袁勇负担。二审当中，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：子罡公司与兴厦公司、袁勇之间的法律关系是否为债的加入。《补充协议书》已经载明袁勇作为工程的实际承包人和货物的实际使用人，其自愿承担《钢材买卖合同》项下的付款义务，该付款义务根据《补充协议书》的相关内容约定应当属于免责性的债务承担，即兴厦公司不再负担《钢材买卖合同》项下货款的支付义务。兴厦公司作为建设工程中的被挂靠人，由于负责与开发商的工程款结算，可以在一定程度上控制工程款的流向，因此，《补充协议书》只涉及了兴厦公司控制工程款流向的相关权利、义务，不再涉及其直接支付货款的义务。综上，子罡公司认为系并存的债务承担缺乏事实依据，本院不予认可。同时，子罡公司基于兴厦公司还是债务人，要求调取工程款支付情况缺乏必要性，本院不予准许。综上所述，子罡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费52863.84元，由上诉人重庆市子罡建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年十一月二十一日书 记 员 刘威言