山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终1863号上诉人（原审原告）:高玉鹏。委托诉讼代理人：王录，山东畅海律师事务所律师。委托诉讼代理人：白玉峰，山东畅海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国联合网络通信有限公司青岛市李沧区分公司。负责人：胡军，职务总经理。委托诉讼代理人：王鹏飞，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉杰，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山东保时通信息网络有限公司青岛分公司。负责人：闫可勤，职务总经理。委托诉讼代理人：张晓飞，山东谦睿律师事务所律师。上诉人高玉鹏因与被上诉人中国联合网络通信有限公司青岛市李沧区分公司（以下简称联通李沧分公司）、被上诉人山东保时通信息网络有限公司青岛分公司（以下简称保时通青岛分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年4月6日组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人高玉鹏的委托代理人王录，被上诉人联通李沧分公司的委托代理人王玉杰，被上诉人保时通青岛分公司的委托代理人张晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高玉鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由主要为：一、高玉鹏属于联通李沧分公司员工，与其形成事实上的无固定期限劳动合同关系。根据另案胡林涛与联通李沧分公司负责人的谈话录音，充分证明与胡林涛情况相同的高玉鹏等人实质上属于联通李沧分公司的员工。联通李沧分公司与保时通青岛分公司一审时提交了二者之间2013年开始的业务渠道合作协议，用以证明高玉鹏系保时通青岛分公司外包到联通李沧分公司的员工。但高玉鹏与保时通青岛分公司的书面劳动合同是从2011年1月1日开始，保时通青岛分公司坚称的人员外包性质无法解释2011年至2013年的空白时段高玉鹏与其是什么性质的关系。一审判决送后，胡林涛与保时通青岛分公司人力资源部工作人员的电话交谈中，该人力资源部人员明确承认高玉鹏等人实际属于联通李沧分公司员工，保时通青岛分公司仅仅办理手续而已；二、高玉鹏2013年1月至2015年6月期间，每月巨幅的工资差额的原因，联通李沧分公司与保时通青岛分公司没有举证证明。一审认定高玉鹏没有证据证明该差额的原因，从而驳回该项请求，严重违反劳动争议诉讼的举证分配责任，该举证责任依法应当由用人单位承担；三、高玉鹏主张同工同酬的待遇的诉请，一审判决以非法院受理范围为由不予处理，但没有引用具体的法律依据，违反《中华人民共和国劳动合同法》关于同工同酬的规定。联通李沧分公司与保时通青岛分公司均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。高玉鹏向一审法院起诉请求：1、依法确认高玉鹏与联通李沧分公司自2009年1月1日起存在无固定期限劳动关系；2、联通李沧分公司与保时通青岛分公司连带支付高玉鹏被克扣的2013年度工资20400元及赔偿金10500元、2014年度工资20400元及赔偿金9600元、2015年1月1日至7月31日的工资14000元及赔偿金6125元；3、联通李沧分公司与保时通青岛分公司连带返还高玉鹏2013年1至6月的业务终端奖励13957元及2014年度年终业务奖金5000元；4、联通李沧分公司与保时通青岛分公司按照联通李沧分公司与高玉鹏同岗位同职级的正式职工的工资标准支付高玉鹏自2009年1月1日至2015年7月31日期间的工资差额234000元。一审法院认定事实：2011年1月1日，高玉鹏与保时通青岛分公司签订了自2011年1月1日至2012年12月31日的《劳动合同》，约定工作地点为青岛市李沧区，岗位为线务员。2012年11月1日，保时通青岛分公司与高玉鹏签订《劳动合同变更协议》，相关内容为“因联通与甲方的业务承包协议期更改，而甲方与乙方的劳动关系又是以该业务承包协议的存在为前提的，故经甲乙双方友好协商，对双方所签劳动合同的变更事项达成如下协议：一、甲乙双方同意对2011年1月1日双方所签订的劳动合同第一条第（一）款做如下变更：劳动合同期限变更为自2011年1月1日起至2013年12月31日止。2013年11月1日，保时通青岛分公司与高玉鹏再次将劳动合同期限变更为2011年1月1日至2014年12月3日。2014年11月1日，保时通青岛分公司第三次与高玉鹏将劳动合同期限变更为2011年1月1日至2015年12月31日。上述事实，有保时通青岛分公司向法庭提交的《劳动合同》1份、《劳动合同变更协议》3份在案为证。高玉鹏对上述证据的真实性均无异议，但称，《劳动合同》并未约定工作内容、工作地点和工作岗位，变更协议也未约定保时通公司的甲方是什么单位，均不符合法律规定的劳动合同的必备条款，系联通公司操纵之下的行为。高玉鹏称，其与联通李沧分公司形成实质上的劳动关系，应确认其与联通李沧分公司自2009年1月1日起存在无固定期限劳动关系。高玉鹏对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、高玉鹏的胸卡4张，胸卡均标注有中国联通字样，分别注明“中国联通李沧分公司广恒达服务部”、“青岛广恒达工贸有限公司”。高玉鹏称，2008年10月15日中国联通吸收合并中国网通前，高玉鹏已是中国联通下属企业崂山网通公司的员工。2、青岛市职工社会保险参保证明及养老保险缴费明细查询单。高玉鹏称，其自2001年2月开始在青岛市邮电服务公司工作，2004年7月转到山东省通信公司青岛市崂山分公司工作，2005年转到青岛广恒达工贸有限公司工作，2011年1月转到保时通青岛分公司名下直到现在。充分说明高玉鹏是在联通李沧分公司操纵之下更换劳动派遣单位，实际高玉鹏与联通李沧分公司形成事实劳动关系。3、2003年11月的荣誉证书1份，证书上加盖有山东省通信公司青岛市分公司公章。联通李沧分公司对上述证据质证称：1、胸卡的真实性不予认可，其中3张胸卡显示高玉鹏的工作单位是青岛广恒达工贸有限公司，该证据亦不能证明高玉鹏与联通李沧分公司存在劳动关系；2、青岛市职工社会保险参保证明的真实性不予认可，对养老保险缴费明细查询单的真实性没有异议，该证据证实，2009年1月至2011年1月之前高玉鹏的工作单位是青岛广恒达工贸有限公司，2011年1月之后工作单位是保时通青岛分公司，但不能证明是联通李沧分公司操纵高玉鹏更换工作单位。3、荣誉证书的真实性不予认可，且荣誉证书形成时间是2003年11月，与本案无关，无法证明高玉鹏与联通李沧分公司存在劳动关系。保时通青岛分公司对上述证据质证称：1、胸卡的真实性不予认可，该证据与其无关；2、青岛市职工社会保险参保证明的真实性不予认可，对养老保险缴费明细查询单的真实性没有异议，对于高玉鹏自2011年1月起由保时通青岛分公司缴纳社会保险的事实予以认可。3、荣誉证书与其无关。高玉鹏称，山东省邮电工程有限公司是原中国网通山东分公司改制合并的子公司，保时通公司是山东省邮电工程有限公司全资设立的二级子公司，高玉鹏一直在联通李沧分公司上班，联通李沧分公司与保时通青岛分公司不属于业务外包关系，实为规避《劳动合同法》第六十六条的规定实施的劳务派遣行为，违反了《劳动合同法》第六十七条的禁止性规定。高玉鹏对该主张向法庭提交工商公示信息打印件1份予以为证。联通李沧分公司对上述证据的真实性不予认可，并称山东省邮电工程有限公司与中国联合网络通信有限公司没有关系，其出资设立保时通公司不存在高玉鹏所称的规避《劳动合同法》第六十七条的情形，联通青岛分公司与保时通青岛分公司的业务分包关系是正当合法的。保时通青岛分公司对上述证据的真实性不予认可，称上述公司均是独立法人，独立承担民事责任，不存在高玉鹏所述规避法律的情形。联通李沧分公司称，联通青岛分公司与保时通青岛分公司系服务外包关系，双方在发展用户维系和服务支撑业务上具有合作关系，该合作关系涵盖了联通李沧分公司的业务内容，因此，联通李沧分公司与保时通青岛分公司之间并非劳务派遣，而是服务外包，高玉鹏与联通李沧分公司并不存在劳动关系。联通李沧分公司对该主张向法庭提交2013年至2015年的业务外包合同予以为证。高玉鹏称，上述业务外包合同的真实性无从查实，且与高玉鹏无关；即使上述合同是真实的，高玉鹏于2011年1月转到保时通公司名下，但联通李沧分公司与保时通青岛分公司的商事合作协议开始于2013年，联通李沧分公司与保时通青岛分公司应说明之前是什么关系。保时通青岛分公司对上述证据的真实性没有异议。高玉鹏主张，联通李沧分公司正式职工的薪酬比其高很多，联通李沧分公司对高玉鹏没有做到同工同酬。因此，联通李沧分公司与保时通青岛分公司应按照联通李沧分公司与高玉鹏同岗位同职级的正式职工的工资标准支付高玉鹏自2009年1月1日至2015年7月31日期间的工资差额234000元。高玉鹏对该主张向法庭提交《中华人民共和国税收完税证明》1份予以为证。联通李沧分公司称，本案不存在同工同酬的基础，高玉鹏仅凭完税证明也不能证实高玉鹏与纳税人的工作岗位、工作业绩相同。保时通青岛分公司称上述证据与该公司无关。高玉鹏称，联通李沧分公司扣发高玉鹏工资用于抵顶客户欠费。高玉鹏对该主张向法庭提交中国联合网络通信有限公司青岛市李沧区分公司李沧市场【2013】1号《关于明确3G担保赠机欠费考核办法的通知》复制件、中国联合网络通信有限公司青岛市李沧区分公司青李联通市场【2013】2号《关于部分员工停薪追欠的通知》复制件、《关于加强担保赠机催缴欠费的紧急通知》予以为证。联通李沧分公司称，【2013】1号及2号文件均为复制件，真实性不予认可；其公司亦不存在李村商务客户中心这样的部门，《关于加强担保赠机催缴欠费的紧急通知》的真实性亦不予认可，且上述证据亦不能证明高玉鹏存在被扣发工资的事实。保时通青岛分公司称上述证据与该公司无关。高玉鹏称，2013年度其每月平均工资为2273.67元；2014年每月平均工资为1809.17元；2015年前6个月每月平均工资为1731.67元，证实高玉鹏存在被扣发工资的情形。联通李沧分公司与保时通青岛分公司应支付高玉鹏2013年度被扣发的工资20400元及赔偿金10500元；2014年度被扣发的工资20400元及赔偿金9600元；2015年1月1日至2015年7月31日被扣发的工资14000元及赔偿金6125元；2013年1月至6月被扣发的业务终端奖励13957元及2014年度被扣发的年终业务奖金5000元。高玉鹏对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、中国邮政储蓄银行股份有限公司青岛李沧区振华路营业所账户交易明细，证实高玉鹏工资的具体发放金额。2、胡林涛与胡军、高彩燕、邱文韬的谈话录音3份。高玉鹏称，上述3人分别是联通李沧分公司总经理、副总经理和集团客户主任；该录音证据证明胡林涛与联通李沧分公司存在劳动关系，且联通李沧分公司直接要求胡林涛承担公司的业务损失，除胡林涛外，高玉鹏也被要求承担公司的业务损失。谈话录音的相关内容为“高彩燕：那么你这边给他扣了多少？邱文韬：4000吧。高玉鹏：6500…光过年就5000。”“胡军：你进公司多少年了？高玉鹏：10年了”。3、青岛市地方税务局通用机打发票37张。高玉鹏称，上述发票的累计金额为13957元，是因客户欠费，高玉鹏被要求用业务终端奖和工资抵顶的上述欠费，上述发票同时证明高玉鹏是联通李沧分公司的员工。联通李沧分公司对账户交易明细的真实性没有异议，但称上述证据与其无关，且无法证明高玉鹏存在被扣发工资的情形；联通李沧分公司对发票的真实性亦无异议，但称，上述发票不能证明高玉鹏用自己的业务终端奖和工资抵顶了客户欠费，更不能证明高玉鹏与联通李沧分公司存在劳动关系。保时通青岛分公司对账户交易明细的真实性没有异议，但称，高玉鹏要求其承担连带责任未经仲裁前置程序，且2014年7月之前的相关请求已超出法律规定的1年仲裁时效。保时通青岛分公司对发票的真实性亦无异议，但称，上述发票不能证明高玉鹏用自己的业务终端奖和工资抵顶了客户欠费，且该证据与其无关。联通李沧分公司与保时通青岛分公司均表示庭后落实谈话录音的真实性，但在法院给予的合理期限内，均未向法庭回复落实的具体情况。且经释明，保时通青岛分公司在法院给予的合理期限内未提交其公司的原始会计凭证证实高玉鹏2013年1月至2015年6月的工资发放情况。又查明，高玉鹏于2015年7月28日向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决联通李沧分公司与保时通青岛分公司按照同工同酬标准连带支付高玉鹏工资差额234000元；联通李沧分公司支付高玉鹏2013年克扣的工资20400元及赔偿金10500元、2014年克扣的工资20400元及赔偿金9600元、2015年1月1日至2015年7月30日克扣的工资14000元及赔偿金6125元、业务终端奖励13957元及年终业务奖金5000元；请求裁决高玉鹏与联通李沧分公司自2009年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系。李沧仲裁委裁决驳回高玉鹏的全部仲裁请求。高玉鹏不服上述仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，保时通青岛分公司提交的与高玉鹏签订的书面劳动合同，及高玉鹏提交的养老保险缴费明细，足以证实双方于2011年1月1日即建立了劳动关系，且双方先后三次签订《劳动合同变更协议》，将劳动合同的期限延长至2015年12月31日。高玉鹏主张，上述《劳动合同》及《劳动合同变更协议》系在联通公司操纵之下的行为，高玉鹏对该主张未提交有效的证据予以证实，法院不予采信。法院确认，高玉鹏自2011年1月1日起即与保时通青岛分公司建立并存在劳动关系。高玉鹏主张确认与联通李沧分公司自2009年1月1日起存在无固定期限劳动关系法院不予支持。高玉鹏主张按照联通李沧分公司与高玉鹏同岗位同职级的正式职工的工资标准支付高玉鹏自2009年1月1日至2015年7月31日期间的工资差额234000元，高玉鹏的该项请求非人民法院受理劳动争议案件的受案范围，法院不予处理。对于高玉鹏主张的联通李沧分公司与保时通青岛分公司连带支付高玉鹏被克扣的2013年度工资20400元及赔偿金10500元、2014年度工资20400元及赔偿金9600元、2015年1月1日至7月31日的工资14000元及赔偿金6125元，以及2013年16月的业务终端奖励13957元、2014年度年终业务奖金5000元的诉讼请求，法院认为，高玉鹏提交的李沧市场【2013】1号、2号文件及《关于加强担保赠机催缴欠费的紧急通知》均不足以证实高玉鹏存在被扣发工资的情形及扣发的具体金额，高玉鹏提交的胡林涛与胡军等人的谈话录音亦不能证实高玉鹏存在被扣发工资的情形。高玉鹏的主张因证据不足，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：驳回高玉鹏对中国联合网络通信有限公司青岛市李沧区分公司、山东省保时通信息网络有限公司青岛分公司的诉讼请求。案件受理费10元（高玉鹏已预缴），减半收取5元，由高玉鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高玉鹏提交案外人胡林涛与保时通青岛分公司人力资源部的管理人员在一审判决送达后进行的通话录音，欲以此证明高玉鹏的实际用人单位是联通李沧分公司而非保时通青岛分公司，所谓的业务外包纯粹是虚包。保时通青岛分公司质证称，对该证据的真实性不予认可，也不属于新证据，通话人员的身份无法确认。联通李沧分公司质证称，对证据真实性有异议，通话人员的身份无法确认，通话内容也无法证明其所要证明的问题。被上诉人保时通青岛分公司提交高玉鹏2013年8月至2015年7月期间的工资明细，欲以此证明其不存在克扣高玉鹏工资的情形。高玉鹏质证称，对该证据的真实性其无法确认，即便是真实的，发到其工资卡中的数额比明细中记载的数额要少。保时通青岛分公司称，工资表中有应发数额和实发数额，打到高玉鹏卡中的数额与表中的实发数额一致。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明事实基本一致。本院认为，本案争议焦点：1、高玉鹏与联通李沧分公司之间是否存在劳动关系；2、保时通青岛分公司是否存在克扣高玉鹏工资的情形。关于第一个诉争焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。在本案中，高玉鹏主张其与联通李沧分公司之间存在无固定期限劳动关系，依据上述规定，高玉鹏应对其主张负有举证责任。但高玉鹏对此未能提供有效证据予以证明，故应由其承担举证不能的法律后果。根据保时通青岛分公司提交的其与高玉鹏签订的书面劳动合同及高玉鹏的养老保险缴费明细，原审认定高玉鹏与保时通青岛分公司之间于2011年1月1日起建立了劳动关系，并无不当。高玉鹏关于其与联通李沧分公司之间自2009年1月1日起存在劳动关系的主张，本院不予采信。关于第二个诉争焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。在本案中，高玉鹏主张保时通青岛分公司存在克扣其工资的情形，为此保时通青岛分公司向本院提交了2013年8月至2015年7月期间高玉鹏的工资明细，高玉鹏虽对此工资明细的真实性表示异议，但未能提供相反证据予以否定。经审查，高玉鹏除在2013年11月、12月份工资达到30004000元左右，其余时间均为2000元左右，其工资数额既高于其劳动合同的约定，又高于同时期的青岛市最低工资。高玉鹏应对保时通青岛分公司存在克扣其工资这一主张负有举证责任，但其对此未能提供有效证据，故应由其承担举证不能的法律后果。本院对高玉鹏关于保时通青岛分公司克扣其工资这一主张，不予采信。高玉鹏关于同工同酬的请求，因不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，原审对此不予处理并无不当。综上，高玉鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高玉鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 蕾代理审判员 马 喆代理审判员 齐 新二〇一六年十一月二日书 记 员 郭丹丹书 记 员 王庆光