广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终14974号上诉人（原审被告）：鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区。法定代表人：余自甦，该公司董事长。委托代理人：江点序，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。委托代理人：陈祥娟，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈伟清，住广东省雷州市。委托代理人：郭芬，广东经纶律师事务所律师。上诉人鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司(下称鞍钢联众公司)、陈伟清因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：陈伟清于2006年10月24日入职鞍钢联众公司。2014年7月1日，陈伟清与鞍钢联众公司签订无固定期限《劳动合同》，合同期限从2014年7月1日起，工作岗位和工作内容为炼钢厂担任三职等助理工程师职位，固定薪资不低于2717元/月，对各项劳动报酬进行了约定。2016年1月7日，鞍钢联众公司向陈伟清送达《待岗通知书》，通知上载明的陈伟清的部门名称为炼钢机械区，职等职称为三职等技术员，同时载明根据公司《员工待岗管理暂行办法》第一条第（一）项规定，经公司及工会决议，决定其自2016年1月25日起待岗，至有合适工作岗位并能重新安排上岗为止，待岗当月薪资不变，自第二个月起按广州市最低工资标准的百分之八十支付生活费，待岗期间公司继续为其缴纳各项社会保险和住房公积金，个人缴纳部分在待岗生活费中扣除。但陈伟清未在签收回执上签名。2016年1月14日，包括陈伟清在内的53名员工向广州开发区劳动和社会保障局投诉鞍钢联众公司强制员工待岗事项，但未收到处理回复。鞍钢联众公司认为《员工待岗管理暂行办法》已经过民主程序审议通过并实施，制定程序合法，对待岗管理暂行办法的相关问题进行了说明并告知了全体员工。为此鞍钢联众公司提交以下证据：1.《第6、7期鞍联资讯》、《2015年12月-2016年2月损益表》及《2015年度审计报告》；2.《员工待岗管理暂行办法》；3.《员工权益事务知会工会单》；4.《员工待岗管理暂行办法》实施公告电子邮件打印单；5.《待岗相关问题的说明》及《邮件公告》的打印件；6.待岗人员公示名单以及《待岗通知书》；7.《中华全国总工会会员证》以及《员工加入工会登记表》。以上证据显示2014、2015年度鞍钢联众公司严重亏损，2015年11月16日制定《员工待岗管理暂行办法》，2015年11月20日工会委员会盖章确认同意实施该办法，由张某乙签名。2015年11月26日，鞍钢联众公司通过公司内部邮箱向各部门负责人发送实施该办法的公告，收件人中有陈伟清。2016年1月5日，鞍钢联众公司将安排包括陈伟清在内的161名员工待岗的情况告知工会，具体由各部门结合自身组织编制及岗位重要性，同时结合员工工作表现及工作态度，提交待岗人员名单并报工会备案。工会盖章表示同意，由张某乙签名。张某乙于2007年6月19日加入工会成为工会会员。陈伟清认为《审计报告》等只有管理层才能看到，对其真实性不予认可，同时认为《员工待岗管理暂行办法》未经民主程序制定、通过，《待岗通知书》上记载的陈伟清的工作部门与其《劳动合同》和实际工作的部门不一致，且新部门没有实际工作内容和场地，另主张其自入职以来从未参加过工会活动或选举。不认可张某乙的入会时间，认为张某乙的入会时间应为2016年1月7日，并提交了《员工加入工会登记表》和《工会会员会籍登记表》。鞍钢联众公司表示这两份表格只是模板，旨在向全体员工发放让员工填写，同时确认陈伟清待岗时的工作岗位发生变化，理由是原来的部门已经撤销，新设立的部门有职位空缺。鞍钢联众公司认为其作出的解除劳动关系的决定符合法律规定。为此提交以下证据：1.《关于机关机构优化及设备保障部整合相关离岗休息职工重新安置意见公告》及《邮件公告》打印件，载明其2015年鞍钢联众公司根据生产经营需要和离岗休息职工的意见，即日起终止待岗方案的执行，离岗休息职工（在册）全部按带薪休假方式处理，休假期间的工资按带薪休假薪资予以补发。要求全体放假休息的职工在2016年3月10日前全部返回原岗位开始工作，职等职称薪酬待遇不变，发布时间显示为2016年3月3日。该公告通过邮件发送给各部门负责人，收件人中没有陈伟清。陈伟清对份公告的内容不予认可，并表示当时已经被待岗，没有看到过该份公告。2.《回岗工作通知书》及快递存根。2016年3月3日，鞍钢联众公司出具一份《回岗工作通知书》，通知载明包括陈伟清在内的全体放假休息职工在2016年3月10日前全部返回原岗位开始工作，陈伟清的工作部门为设备保障部，担任三职等技术员，回岗后本薪按3617元/月标准核发，专业/技能/领导加给依现行岗位标准核发，工龄连续计算，其他薪资福利依公司现行制度及所任岗位标准计发。将《关于机关机构优化及设备保障部整合相关离岗休息职工重新安置意见公告》与《回岗工作通知书》邮寄至陈伟清的户籍地址，但是没有显示有陈伟清签收的信息。陈伟清表示未签收过该快递，对快递的内容不清楚，且《回岗工作通知书》上记载的其工作部门与其待岗前的工作部门不一致。3.《证明》、《回岗工作通知书签收回执》及《2016年3月11日-4月12日出勤打卡资料》。显示与陈伟清一起申请仲裁的刘某益、邓峰峰签收了《回岗工作通知书》，并返回到工作岗位继续履行合同。陈伟清认为自己并没有签收回执，刘某益、邓峰峰的行为与其无关，不能代表其意思和行为。4.《员工手册节选》及《员工手册签收表》。《员工手册》第七项第一条第5点记载“连续旷工三个工作日（含）以上者”，“由行政单位填【员工事务知会工会单】报知工会后予以开除处分，且不发放补偿金”。《员工手册签收表》显示陈伟清有签收，签收日期为9月17日。陈伟清认为《员工手册》制定的程序违法，没有经过员工代表大会和备案，手册中关于劳动者切身权益的内容含糊不清，涉及到陈伟清切身利益的规定是鞍钢联众公司有意排除其合法权益，规避自身应当承担的义务。其表示没有看过《员工手册》，只有签收表并没有经过培训，同时陈伟清认为在正常时间上班期间突然无理由不上班才是旷工，而当时不在正常上班。5.《奖惩办法》及《邮件公告》打印件。《奖惩办法》第4项惩罚标准第4.1.5“连续旷工三个工作日（含）以上者”，“由行政单位填【员工事务知会工会单】报知工会后予以开除处分，且不发放补偿金”。鞍钢联众公司通过邮件仅发送给各部门负责人。陈伟清认为《奖惩办法》的制定和执行是违法的，由公司管理层单方进行的，没有征求过其意见和发放给其执行。6.《139邮箱发送手机短信告知员工返岗截图》。2016年3月14日，鞍钢联众公司通过人力资源处对公手机号码发送《鞍钢联众公司返岗工作通知》。陈伟清否认收到短信和邮件，也不清楚是什么人什么时间发出的，不能确认能否代表公司发送信息。7.《奖惩提报及约谈表》、《员工事务知会工会单》、《员工奖惩公告》以及关于解除劳动关系《通知》及《快递存根》。《奖惩提报及约谈表》记载主题“关于能源动力管控中心及设备保障部共35名职工连续三个工作日开除事宜”，奖惩事由“3月11日到3月17日无故不出勤，至今仍未返回公司工作，连续旷工达三个工作日”，条款依据为公司《奖惩办法》第4.1.5规定“连续旷工三个工作日者，予于开除”，并注明“因本人不在公司原因，采取电话约谈方式”。2016年3月16日，鞍钢联众公司将奖惩决定知会工会，工会盖章确认表示同意，并由张某乙签名。2016年3月22日，鞍钢联众公司发布鞍钢联众公惩字第20160313号《员工奖惩公告》，奖惩主旨“关于设备保障部及能力动力管控中心35名员工行政惩处事宜的公告”，奖惩事由与《奖惩提报及约谈表》一致，陈伟清在奖惩名单中，奖惩类别为“开除”。2016年3月17日，鞍钢联众公司向陈伟清发出《通知》，通知解除与陈伟清的劳动关系，并在收到通知后尽快与人力资源处联系并办理相关手续。《通知》分别通过快递方式寄送至其户籍地址及广州的联系地址，快递单没有显示陈伟清签收的信息。陈伟清认为并没有实际进行约谈，也不确认收到了《通知》，面谈材料和《通知》都是后补的，同时认为工会的成立不合法。另查明，劳动合同解除前陈伟清2015年3月至2016年1月的工资分别为：3785元、3676.69元、5163元、4877.81元、5796.2元、5385元、5316元、5311元、5442.6元、5045元、4867元。2015年年终奖4702元。2016年2月的工资，鞍钢联众公司主张发放了1694元，又补发了3101元，2016年2月份共发放了4795元，并提交了工资单和银行业务凭证。但陈伟清认为3101元不是补发的工资，而是公司未经其同意擅自向其支付的封口费，并认为2016年1、2月的工资不是其实际工资，主张应该按2015年3月-12月10个月的平均工资计算。2016年3月17日，陈伟清向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认陈伟清与鞍钢联众公司的劳动关系已经解除：二、鞍钢联众公司向陈伟清支付违法解除劳动合同赔偿金108135.52元；三、鞍钢联众公司向陈伟清支付代通知金5149.31元：四、鞍钢联众公司出具解除劳动关系证明书。陈伟清在仲裁中主张鞍钢联众公司构成违法解除的事由是鞍钢联众公司安排其待岗的行为实质上解除了劳动合同。2016年5月6日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认陈伟清与鞍钢联众公司的劳动关系已解除；二、在裁决书生效之日起五日内，鞍钢联众公司为陈伟清出具解除劳动关系证明书；三、驳回陈伟清的其他仲裁请求。陈伟清对仲裁裁决不服，向该院提起诉讼。2016年5月16日，鞍钢联众公司为陈伟清出具《解除劳动关系证明书》，记载陈伟清于2006年10月24日入职，于2016年3月15日正式离职，离职前担任炼钢设备处处3职等技术员职位，离职类别系开除，原因为连续旷工三个工作日。陈伟清主张劳动关系于2016年3月15日解除，鞍钢联众公司主张解除时间为2016年3月16日。以上事实有劳动合同、工资单、解除劳动关系证明书、来访收件回执、第6、7期鞍联资讯、损益表、审计报告、员工待岗管理暂行办法、员工权益事务知会工会单、待岗相关问题的说明、待岗人员名单、待岗通知书、中华全国总工会会员证、员工加入工会登记表、工资清单、银行业务凭证、关于机关机构优化及设备保障部整合相关离岗休息职工重新安置意见公告、回岗工作通知书、证明、出勤打卡资料、员工手册节选、员工手册签收表、奖惩办法、139邮箱发送手机短信告知员工返岗截图、奖惩提报及约谈表、员工事务知会工会单、公告、通知、邮件公告、快递存根、仲裁裁决书以及双方当事人庭审陈述等证据证实。原审法院认为：关于是否违法解除劳动合同的问题。鞍钢联众公司制定的《员工待岗管理暂行办法》虽有告知工会，但其内容直接涉及到劳动者的工作时间和劳动报酬等切身利益的重大事项，未经民主程序讨论制定，而是公司自行制定，在对待岗人员的选择上，鞍钢联众公司未就选择待岗员工的依据即是否对员工进行了考核提交证据。鞍钢联众公司依据该暂行办法的规定向陈伟清发出《待岗通知书》，通知其待岗，但未确定待岗结束日期，其工作部门和工资在待岗期间发生了重大变化，也未说明选择其作为待岗人员的原因。因此，该院认为鞍钢联众公司的待岗安排是不恰当的。在陈伟清向劳动部门投诉之后，鞍钢联众公司发布公告决定终止待岗方案，并发出《回岗工作通知书》，通知陈伟清在2016年3月10日前回岗工作，但公告通过内部电子邮件仅发送到了各部门负责人，当时陈伟清已经待岗。根据鞍钢联众公司提交的证据显示，仅从短信截图不能确认陈伟清有收到该短信，快递单没有陈伟清的签收信息，公司也确认通知回岗时无法与陈伟清取得联系，不能确认陈伟清收到了回岗通知，并且陈伟清被待岗是由鞍钢联众公司不当安排造成的，因此在通知其回岗时应尽一切手段保证陈伟清收到回岗通知，鞍钢联众公司在不能确认劳动者已经收到知晓回岗事宜的情况下，就认定其旷工并作出开除决定，显然是不正确的，故该院认为鞍钢联众公司的行为属于违法解除劳动合同。关于赔偿金的问题。该院已经确认鞍钢联众公司属于违法解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，鞍钢联众公司应向陈伟清支付赔偿金。陈伟清2015年3月-2016年2月的工资分别为3785元、3676.69元、5163元、4877.81元、5796.2元、5385元、5316元、5311元、5442.6元、5045元、4867元、4795元。2015年年终奖为4702元。陈伟清认为2016年1月、2月未足额发放工资，且补发的3101元是鞍钢联众公司给的封口费，不是工资，但未提交证据证明，故该院对陈伟清的主张不予采信。2016年1月的工资单显示其工资并未减少，2016年2月的工资未大幅度降低，因此该院确认陈伟清离职前十二个月的平均工资为5346.86元【（3785元+3676.69元+5163元+4877.81元+5796.2元+5385元+5316元+5311元+5442.6元+5045元+4867元+4795元+4702元）÷12个月=5346.86元】。陈伟清于2006年10月24日入职鞍钢联众公司，鞍钢联众公司出具的《解除劳动关系证明书》记载陈伟清于2016年3月15日离职，与主张的解除劳动关系的时间一致，故该院采纳陈伟清的主张。故鞍钢联众公司应向陈伟清支付违法解除劳动关系的赔偿金101590.34元（5346.86元×9.5个月×2=101590.34元）。关于代通知金的问题。陈伟清的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位解除劳动合同需要向劳动者支付代通知金的情形，故对该项请求不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，于2016年8月26日作出如下判决：一、确认鞍钢联众公司解除与陈伟清劳动合同的行为违法；二、鞍钢联众公司应当于本判决发生法律效力之日起五日内向陈伟清支付违法解除劳动合同的赔偿金101590.34元；三、驳回陈伟清的其他诉讼请求。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元鞍钢联众公司负担。判后，鞍钢联众公司、陈伟清均不服，分别向本院提起上诉。鞍钢联众公司上诉并答辩称：一、原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四条不当，我方的《员工待岗管理暂行办法》制定程序合法，安排陈伟清待岗合法合理。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，鞍钢联众公司的《员工待岗管理暂行办法》是依照法律规定，结合鞍钢联众公司实际情况编写，经民主程序审议通过并实施，可以作为审理劳动争议案件的依据。陈伟清待岗期间工作部门变更并不意味着工作内容变化，返岗后的职等、职称、薪酬维持不变，且返岗后的工作内容不具有侮辱性和惩罚性。鞍钢联众公司按照相关规定在待岗期间向陈伟清支付生活费，并为其缴纳社保及住房公积金，且按照带薪休假薪资的方式补发全体待岗员工待岗期间的工资。二、原审判决认定事实不清。1.陈伟清待岗并非我方不当安排造成，且我方已经通过快递、电话、短信、邮件等多种途径多次通知其返岗，已尽到通知义务。陈伟清在仲裁庭审中也表示其于2016年3月17日通过公司其他员工转发知晓《回岗工作通知书》内容，但其未在第一时间与我方取得联系，而是向仲裁委提出仲裁申请。我方发出的《回岗工作通知书》并未直接作出解除劳动关系决定，而是告知陈伟清与我方取得联系，否则将会被认定为旷工并被解除劳动关系。2.我方安排陈伟清待岗，并未损害其利益，我方已按带薪休假薪资向全体待岗员工补发待岗期间工资，且全体待岗员工返岗后职等、职等、薪资待遇维持不变。3.我方依法制定的《员工待岗管理暂行办法》中，对员工待岗的情形和条件进行了合理规定，其实质是对劳动合同内容的一种协商变更。4.原审法院依据我方出具的《解除劳动关系证明书》认定我方应支付赔偿金违反仲裁前置程序。我方出具《解除劳动关系证明书》发生在仲裁裁决后，且不是劳动者仲裁阶段主张的劳动关系解除事由。据此，鞍钢联众公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回陈伟清一审全部诉讼请求。由陈伟清承担一、二审诉讼费。陈伟清上诉并答辩称：1.原审判决未对鞍钢联众公司违法单方制定规章制度、没有合法工会的问题及《待岗通知书》、《回岗通知书》的违法性质作出认定。2.原审法院计算我方离职前12个月平均工资错误。原审法院将我方的“封口费”作为2016年1-3月份工资纳入计算基数中，造成平均工资数额被拉低，进而影响赔偿金的数额。3.我方从未承认鞍钢联众公司有补发工资，待岗前的工资单可以反映我方正常应发工资数额，原审法院采纳鞍钢联众公司单方说法无依据。待岗期间未工作并非我方自愿，我方是在鞍钢联众公司违法安排下被迫失去工作，责任应当由鞍钢联众公司承担。据此，陈伟清上诉请求为：一、撤销原审判决第二项，改判鞍钢联众公司向我方支付赔偿金103550元；二、撤销原审判决第三项，改判鞍钢联众公司向我方支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金5045元。由鞍钢联众公司承担一、二审诉讼费。本案劳动仲裁期间，劳动者称2016年3月17日，通过公司其他员工转发过来知道鞍钢联众公司作出了开除通知。劳动者主张向劳动部门投诉的时间即2016年1月14日即为鞍钢联众公司解除劳动关系的时间。解除事由为鞍钢联众公司安排劳动者待岗，致使劳动合同发生变化，实质上解除了双方劳动关系。因劳动者无法证明收到待岗通知的时间，故以向劳动部门投诉的时间作为解除劳动关系的时间。本案一、二审期间，劳动者均表示双方解除劳动关系的时间应为2016年1月14日。但一审认定是2016年3月15日，劳动者也予以认可。一审中，劳动者表示待岗通知书关于劳动者工作部门、工作岗位的复工安排与待岗前不一致。鞍钢联众公司对此解释称：公司于2015年8月1日设立设备保障部，能源管控中心以及检修处等多个部门均由设备保障部管辖。劳动者原来的部门已经撤销，由于新设立的部门有多个岗位空缺，公司通过选聘和竞聘将劳动者安排至新的部门。劳动者的工作部门是在待岗之前已经变更，但工作岗位、工作内容没有变更。二审中，本院询问劳动者在劳动合同记载的手机号码在2016年3月份有无正常使用。劳动者代理人表示没有正常使用，但不清楚具体情况。本院要求劳动者代理人庭后三个工作日提交书面意见，未见回复。本院另查明：1.《广州开发区劳动和社会保障局来访收件回执》记载冯某坚等53人，于2016年1月14日投诉鞍钢联众公司强制员工待岗。《举报投诉登记表》记载：劳动者反映的问题为“公司未经协商强制无期限待岗”，具体要求为“不同意强制待岗，按原劳动合同履行”。2.与陈伟清等人共同申请劳动仲裁的共计29人，除梁某、国某、万某、韦某、单某、丁昌元、易某、王某甲、张某丙、李某、陈伟清、杨远华、胡某、王某乙、曾某挽、张某丁、廖某甲、蔡某、蒋某、郑某、黄某、廖某乙、冯某坚、桂某、陈某、董某、韩某等27人外，尚有刘某益、邓峰峰2人。鞍钢联众公司提交了刘某益、邓峰峰返岗继续履行劳动合同的《证明》、《回岗工作通知书签收回执》及《2016年3月11日-4月12日出勤打卡资料》等证据，劳动者确认刘某益、邓峰峰两人返岗上班的事实。本院查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为：审查双方当事人的诉辩意见，本案争议问题主要有如下二项：一、鞍钢联众公司以经营困难为由安排包括本案劳动者在内的部分员工待岗是否合法；二、本案劳动关系解除的性质如何认定。陈伟清于本案审理期间申请撤回上诉，意思表示真实，不违反法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条的规定，本院裁定准许陈伟清撤回上诉。关于争议一。本案纠纷是因为用人单位单方面要求劳动者待岗引发。关于待岗合法性问题，依法应由鞍钢联众公司承担举证责任。从鞍钢联众公司的举证以及当时钢铁行业市场情况来看，鞍钢联众公司主张其于2014年、2015年期间发生经营困难符合实际。但审查鞍钢联众公司据以作出待岗决定的事由及其决定过程，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同，应当与劳动者协商一致。鞍钢联众公司安排劳动者待岗，致劳动者不能继续工作，所得工资待遇大幅降低，构成对双方劳动合同的重大变更，理应与劳动者协商一致，取得劳动者的同意。依照同法第四十一条第一款、第四十六条第（四）项之规定，即使用人单位出现“依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”等情形，用人单位解除劳动合同的，仍然应当向劳动者支付经济补偿金。可见，鞍钢联众公司以公司经营出现暂时困难为由而有选择的决定包括陈伟清在内的部分员工待岗，缺乏充分法律依据。实际上，正是因为鞍钢联众公司的待岗决定不符合法律规定，鞍钢联众公司才于2016年3月3日作出复工决定，并通知劳动者返岗上班。据此，本院认为鞍钢联众公司未经与劳动者协商一致，以经营困难为由单方面安排劳动者待岗不符合法律规定，属于未经协商一致变更劳动合同。关于争议二。本院认为，劳资关系相伴共生，对于劳动关系履行过程中产生的矛盾、纠纷，用人单位与劳动者宜本着互谅互让，合作共赢，友好协商的态度予以化解。劳动者主张鞍钢联众公司决定待岗之日构成变相解除劳动关系，该主张与客观实际不符，也不符合劳资双方当时的真意。一则直至2016年3月15日前，鞍钢联众公司没有实施解除行为，只是要求劳动者待岗，待岗期间仍然可以享受社保待遇、领取基本生活费，可见鞍钢联众公司安排劳动者待岗其本意在于劳动关系的维持而非解除。二则，鞍钢联众公司这一决定造成劳动者不能正常工作、工资待遇大幅降低是事实，但待岗毕竟不同于解除劳动关系。事实上，劳动者向劳动监察部门投诉时，也没有主张鞍钢联众公司是变相解除劳动关系。也正因为如此，劳动者向劳动监察部门提出的诉求是继续履行劳动关系而非解除后的赔偿或经济补偿。故劳动者主张鞍钢联众公司安排其待岗属于违法解除劳动关系的主张，与客观事实不符，也缺乏法律依据，本院不予采纳。本院认为，鞍钢联众公司单方面决定劳动者待岗不当在先，劳动者有异议，并且于2016年1月14日向劳动监察部门投诉。鞍钢联众公司于3月3日主动纠正其不当行为，通知劳动者回岗复工，并补发了2月份待岗期间的工资待遇。考虑到春节假期因素，可以认为鞍钢联众公司在收到劳动者的异议后，及时纠正了其不当行为。劳动者主张鞍钢联众公司补发的款项并非工资而是封口费，并无依据，也不符合日常生活经验，本院对劳动者该项主张不予采纳。唯本案劳动者坚称未收到鞍钢联众公司的复工通知。综合本案双方诉辩意见及提供的证据，本院认为劳动者该项抗辩意见不能成立。理由如下：依据《最高人民法院关于适用》若干问题的解释》第一百零五条的规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，鞍钢联众公司安排待岗的劳动者并非仅仅为本系列案27名劳动者，待岗员工有200余人，其中大多数已经得到通知复工。本案仲裁时本有29名劳动者申请仲裁，其中刘某益、邓峰峰两人也已经复工，从鞍钢联众公司提交的证据看，刘某益、邓峰峰两人是收到了鞍钢联众公司的复工通知的。鞍钢联众公司提交的证据可以证明其已经通过公告、EMS邮政专递、手机短信、电子邮件等方式，向劳动者送达复工通知，确已尽其努力，通过各种方式通知劳动者返岗。劳动者对此辩称未曾收到任何复工通知，不符合日常生活经验。在鞍钢联众公司于3月17日作出解除劳动关系决定后，劳动者于同日申请劳动仲裁，劳动者称是听其他工友转述鞍钢联众公司上述决定，但本院难以相信劳动者仅仅听到了鞍钢联众公司解除劳动关系的决定而对鞍钢联众公司的复工决定一无所知。依照上述解释第一百零八条第一款、第二款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本院认为鞍钢联众公司已经就通知劳动者复工的事实提供基本证据，能够证明其已尽其所能向劳动者送达复工通知。在此情况下，劳动者主张未收到复工通知不符合经验法则，本院不予采纳。本院认定劳动者收到了复工通知而不愿意复工。劳动者辩称即使按复工通知，劳动者的工作部门、工作岗位也已经变更，用人单位未按原工作条件安排复工。本院认为，劳动者应收到复工通知而辩称未收到，可见劳动者本无意复工。劳动者工作部门、工作岗位是否发生变化不足以影响劳动关系的解除，该项抗辩意见本院不予采纳。综合本案具体情形及双方诉辩意见，本院认为鞍钢联众公司以劳动者经通知而未按指定日期复工构成旷工不符合本案事实与通常情理，未考虑到因鞍钢联众公司此前作出无限期待岗决定导致双方发生劳资纠纷在先的实际情形；但劳动者主张鞍钢联众公司决定待岗之日即构成违法解除劳动关系也欠缺充分理据，因鞍钢联众公司的待岗决定本意在于劳动关系之维持而非解除。作为用人单位，鞍钢联众公司未取得劳动者同意单方面安排劳动者无限期待岗构成劳动合同的重大变更，劳动者本可据此主张被迫解除劳动关系，获得经济补偿。但鞍钢联众公司及时纠正了此前的待岗决定，并尽其努力通知劳动者复工，而劳动者此时已经无意复工。如前所述，基于本案劳动争议产生、发展的相关事实，根据经验法则，劳动者不可能不知晓鞍钢联众公司后来的复工决定。在此情况下，劳动者拒绝复工，而选择申请劳动仲裁，要求经济赔偿，其本意也是要求解除劳动关系而获得经济补偿。换言之，本案劳动关系之解除并非因鞍钢联众公司单方行为所致，事实上后来双方均有意解除劳动关系。据此，综合本案具体情形，本案宜比照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，按经鞍钢联众公司提出，双方协商一致解除劳动关系的情形处理。依照同法第四十六条第（二）项的规定，鞍钢联众公司应当向劳动者支付经济补偿金而非赔偿金。原审认定鞍钢联众公司构成违法解除，不符合本案实际情形，本院予以纠正。关于经济补偿金的计算标准，原审认定得当，理由阐述充分，本院予以确认。据此，劳动者应得经济补偿金为50795.17元（5346.86元×9.5个月）。关于一审判决是否违反劳动仲裁前置程序问题，劳动者基于双方劳动关系解除的事实提出相应诉求，所依据的具体诉讼理由属于人民法院依职权审查认定的范畴，其申请事由、诉讼事由的变更没有违反上述仲裁前置程序。鞍钢联众公司认为原审判决违反劳动争议仲裁前置程序没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2678号民事判决第三项及其受理费负担的决定。二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2678号民事判决第一项。三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2678号民事判决第二项为：鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司应当于本判决送达之日起五日内向陈伟清支付解除劳动关系经济补偿金50795.17元。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鞍钢联众（广州）不锈钢有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 康玉衡审判员 张蕾蕾二〇一六年十一月二十九日书记员 李燕银侯欢欢