贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0521民初436号原告:吴明华，男，1962年11月2日出生，汉族，驾驶员，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘杰，贵州圣谋律师事务所律师。被告：广西贵港建设集团有限公司。住所地：广西省贵港市。法定代表人：戴育辉，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：韩贤跃，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠戟玺，贵州本芳律师事务所律师助理。原告吴明华与被告广西贵港建设集团有限公司（贵港公司）健康权纠纷一案，本院于2015年1月23日立案后，于2015年7月14日作出了（2015）黔方民初字第270号民事判决。被告贵港公司不服本院判决，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。贵州省毕节市中级人民法院以原审事实不清、适用法律错误、程序违法裁定发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴明华之委托诉讼代理人刘杰，被告贵港公司委托诉讼代理人韩贤跃、鞠戟玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴明华向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告医疗费2658.40元、误工费128.90元/天计算、护理费1623.84元、住院伙食补助费630.00元、交通费500.00元、精神抚慰金2000.00元以及残疾赔偿金，庭审中，将损失金额变更为医药费2658.40元、护理费11097.68元、住院伙食补助费2100元、营养费6000元、残疾赔偿金54075.20元、交通费500元、精神抚慰金3000元、鉴定费1300元、误工费21536.21元，共计102267.49元。事实和理由：2014年11月19日早上7点左右，原告在大方县长石镇街道上行走时，掉进被告在通道上修建的约2米深的排水坑道内，在路人救助下将原告拉上来，并将原告送上车，后原告包车到毕节燕氏骨科医院治疗，经住院诊断为胸部右侧7、8及左侧第5肋骨骨折、左侧胸腔积液。在毕节燕氏医院住院治疗21天，花费医疗费2658.40元，原告出院后，多次找长石镇政府和被告要求解决未果。原告认为，被告作为长石镇街道建设的施工人，在公共通道上从事挖坑作业时，未设置明显标志和采取安全注意义务的不作为行为，是导致原告受到伤害的直接原因。根据法律的规定被告应对原告的损害承担赔偿责任。被告辩称，1、原告的损害事实与被告之间并无因果关系。原告提供的证据不能证明是被告井坑所致。原告提供的证人证言相互矛盾，前后不符，无法证实原告之伤是摔于被告作业井坑；2、被告承接的工程是严格经过招标程序取得，从开工作业到具体施工，均有当地党政部门主管领导及其工程监理人员全程进行监督管理。被告在其施工路段设立了警示标志和围栏，被告对原告的损害无过错；3、本案的鉴定标准错误，该鉴定意见不能采信。本案鉴定意见适用的是《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》的标准，本案不属于工伤事故，应适用人身损害赔偿案件的标准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告吴明华提交的身份证、工程承包合同书及照片，该工程承包合同书及照片证实了被告贵港公司承包工程的事实，被告贵港公司对真实性无异议，其证据效力本院予以确认。对当事人有争议的证据，本院作如下认定：原告提交的疾病证明书、住院病历、出院清单、医疗发票，该组证据能证实原告吴明华住院治疗的事实，内容客观真实，与本案有关联，其证据效力本院予以确认。原告吴明华提交的房屋租赁合同载明2012年4月19日起吴明华租赁杨昌隆房屋居住的事实，上有大方县红旗街道办事处蔬菜村民委员会的签章确认，合同内容客观真实，其证据效力本院予以确认。原告提交的证明和收入证明，证明上载明吴明华系经营大方至长石客运车辆的驾驶员，收入证明上载明吴明华每月收入5360元，两份证据均由大方县交通汽车运输有限责任公司出具，两份证明之间相互印证，其证据效力本院予以确认。经原告吴明华申请，本院依法委托贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定的鉴定意见书，该鉴定意见以工伤伤残等级标准评定原告所受外伤构成两个十级伤残，误工期为60日-120日、营养期为30日-60日，护理期为30日-60日，被告以伤残等级评定标准应该适用一般人身损害赔偿标准为由对鉴定意见提出异议，经鉴定中心出具说明，吴明华的伤情若适用人身损害伤残等级鉴定标准，不构成伤残。虽鉴定意见书上鉴定伤残等级的标准适用错误，但对误工期、营养期、护理期并无影响，故对其关于误工期、营养期、护理期的鉴定意见本院予以采信。另外关于吴明华所受外伤经贵阳医学院法医鉴定中心出具说明，若适用一般人身损害伤残等级鉴定标准，其不构成伤残，该鉴定中心具备相关资质，且吴明华所受伤害系该中心进行鉴定的，故对其出具的吴明华所受之伤适用一般人身损害伤残鉴定标准不构成伤残的说明本院予以采信。吴明华提交的胡文全和苏敏的证言，因该两人参与旁听，旁听人员不能作为证人，故对该两名证人的证言本院不予采信。对刘连、余鹰证实吴明华是摔进井坑导致受伤，该证言与本院依职权调取的杨文贵、罗昌荣证实的吴明华是因为摔进井坑受伤的证言相互印证，形成证据锁链，其证据效力本院予以确认。对于被告贵港公司提交的证实其公司设置警示标志的照片，该照片无拍摄时间，不能证明吴明华摔倒时已经设置了警示标志，对其证据效力本院不予采信。被告贵港公司所提供的翟培贵、翟文长、翟志长的证言，三名证人均是贵港公司的员工，证言不客观，故其证据效力本院不予采信。本院经审理认定如下事实：原告吴明华为客运车辆经营者，在大方县县城租房居住。2014年11月29日上午7时左右，原告吴明华在大方县长石镇街上步行时，行走至长石镇街上罗昌荣住房前街道路段时，坠落在被告贵港公司在街道上开挖的深约2米井坑内。附近的人将吴明华救出后，当即租用马庆明依维柯牌客车送其到毕节燕氏骨科医院住院治疗，租车费500元。经该医院诊断：1、右侧7、8肋骨骨折；2、左侧第5肋骨骨折；3、左侧胸腔积液。吴明华在该院住院20天后治疗终结出院，产生医疗费2658.40元。2015年1月23日，吴明华向本院提起诉讼，同时申请对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经本院委托贵阳医学院法医学鉴定中心鉴定，该中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准的规定，吴明华所受之伤构成两处十级伤残，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定吴明华误工期为60-120日，护理期为30-60日，营养期为30-60日，产生鉴定费1300元。本院于2015年7月14日作出（2015）黔方民初字第270号民事判决书。被告贵港公司不服，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。2015年12月31日，贵州省毕节市中级人民法院以原审认定事实不清、适用法律错误、程序违法发回本院重审。本院开庭审理过程中，被告贵港公司提出吴明华伤残等级鉴定不应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残》标准，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。被告贵港公司向本院提出申请，申请对吴明华所受之伤进行鉴定，经本院对外委托办公室联系吴明华，吴明华表示其不愿再进行鉴定。故本院向贵阳医学院法医司法鉴定中心发函，要求对吴明华所受之伤参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定其构成的伤残等级。2016年8月15日，该中心出具说明载明参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，吴明华所受之伤未达到伤残等级鉴定标准。本案的争议焦点：1、原告吴明华所受之伤与被告贵港公司施工行为有无因果关系；2、被告贵港公司是否尽到必要的安全警示义务；3、原告吴明华主张的赔偿项目及标准是否准确，责任应如何分担。本院认为，原告吴明华提供的刘连、余鹰的证言以及本院依职权调取的罗昌荣、杨文贵的证言相互印证，能证明吴明华所受之伤是掉进贵港公司作业的井坑内导致。故吴明华所受之伤与被告贵港公司施工行为具有因果关系。被告贵港公司关于吴明华所举证人证言相互矛盾的抗辩，证人证实之间虽有小部分细节不一致，但同时证明了吴明华是摔进贵港公司作业的井坑中受伤，故被告贵港公司的该抗辩意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理责任的，应当承担侵权责任”的规定，被告贵港公司所举证据不能证明其已经尽到安全警示义务，故对原告吴明华造成的损害被告贵港公司应承担侵权责任。原告吴明华为大方县城往返长石镇的客运车辆经营者，每天均从长石镇街道上经过，对长石街道的修建是清楚的，且其作为完全民事行为能力人，在行走过程中未能对街道上的井坑采取合理的避让措施，导致自己掉进坑道受伤，其自己对损害的发生也有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻被告贵港公司的责任，结合本案的实际情况，由被告贵港工程承担90%的责任，吴明华自行承担10%的责任。关于吴明华的主张的赔偿项目和数额的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，原告吴明华的相关损失为：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，原告提供了治疗机构出具的医疗发票等证据，对原告吴明华主张的医疗费2658.40元，本院予以确认。2、误工费。根据《人损解释》第二十条“误工费根据误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”的规定，原告吴明华为客运车辆经营者，根据大方县交通局汽车运输有限责任公司出具的收入证明证实其工资收入每月5360元，结合贵阳医学院法医学鉴定中心出具的鉴定意见评定其误工期为60日-120日和本案实际情况，以误工120日计算为21440元（5360元/月÷30天×120天）。3、护理费。根据《人损解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定。吴明华的护理期限经鉴定机构评定为30日-60日，结合本案的实际情况，本院予以支持60日。吴明华未提供护理人员的工资收入标准，参照贵州省2014年道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业为28437元/年计算其护理费为4674.58元。4、住院伙食补助费。根据《人损解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定”的规定。吴明华住院20天计算为30元/天×20天=600元。5、营养费。根据《人损解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，经鉴定机构评定吴明华营养期为30日-60日，结合本案实际情况予以支持60日计算为30元/天×60天=1800元。6、伤残赔偿金。被告贵港公司对贵阳医学院法医学鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准的规定出具吴明华所受之伤构成两处十级伤残鉴定的意见不认可，结合本案的实际的情况，吴明华所受之伤应当适用一般人身损害赔偿案件中处理伤残等级鉴定时参照的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。经贵阳医学院法医学鉴定中心出具说明，吴明华所受之伤参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准不构成伤残，故其主张残疾赔偿金本院不予支持。7、鉴定费1300元。该费用是吴明华为了确定因本次事故受伤导致的相关损失计算标准和依据而实际支出的必要费用，故本院予以支持。8、交通费、住宿费。根据《人损解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，吴明华因受伤到包车到毕节燕氏医院治疗产生交通费500元，本院予以支持。原告吴明华主张的住宿费无事实和法律依据，本院不予支持。9、精神抚慰金。原告吴明华受伤未构成伤残，且受伤并非被告故意导致，原告亦未提供证据证明因本次事故导致其精神遭受严重损害，故其请求赔偿精神抚慰金的主张本院不予支持。综上，原告吴明华因本次受伤产生的损失为32972.98元（医疗费2658.40元+误工费21440元+护理费4674.58元+住院伙食补助费600元+营养费1800元+鉴定费1300元+交通费500元）。被告贵港公司承担90%的责任为29675.68元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告广西贵港建设集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告吴明华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共计29675.68元；二、驳回原告吴明华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100.00元，由被告广西贵港建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。本判决生效后，如义务方不自动履行，权利方可于本判决指定的自动履行期届满之日起的二年内向本院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。审 判 长  刘 娟审 判 员  张 艳人民陪审员  陈百珍二〇一六年十一月十七日书 记 员  陈祖芳