福建省仙游县人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽0322刑再1号原公诉机关仙游县人民检察院。原审被告人黄进华，男，1962年8月5日出生于仙游县，汉族，中专文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年11月20日被逮捕，因犯非法经营罪，于2010年4月27日被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万五千元。于2010年4月30日释放，2013年5月7日矫正期满，解除社区矫正。因再审本案，经本院决定逮捕黄进华。黄进华于2016年9月10日被厦门市公安局高崎国际机场分局抓获，于2016年9月13日由仙游县公安局执行逮捕，现羁押在仙游县看守所。辩护人李宗琰，福建九雍律师事务所律师。原审被告人黄进华非法经营一案，本院于2010年4月27日作出（2010）仙刑初字第85号刑事判决，已经发生法律效力。仙游县人民检察院于2015年9月11日向本院提出再审检察建议。经本院院长提交审判委员会讨论认为，原审认定黄进华具有立功情节是错误的，可能影响定罪量刑，应立案再审。本院于2016年8月24日立案后，依法另行组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。仙游县人民检察院检察员陈某出庭执行职务，原审被告人黄进华及其辩护人李宗琰到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原审查明：2004年8月至2005年5月10日间，被告人黄进华伙同同案人张某2用手机收单等方式，非法收取易某、黄某、张某1等四人上报的“六合彩”赌注100多期，赌资累计达人民币30万元；被告人黄进华于2009年11月20日向仙游县公安局投案，途中通过手机报警的方式协助公安机关抓获失火犯罪嫌疑人谢某；被告人黄进华的家属在审理期间主动向本院缴纳罚金人民币六万五千元。原审认定上述事实的证据有：同案犯张某2供述，证人易某、黄某、张某1、吴某、邓某证言，账单，本院（2006）仙刑初字第75号刑事判决书，本院（2006）仙刑初字第116号刑事判决书，仙游县公安局钟山派出所抓获经过证明，仙游县公安局工作说明、仙游县公安局指控中心证明材料，仙游县公安局投案证明、被告人黄进华在原审庭审中的供述等证据证实。原审认为，被告人黄进华以营利为目的，伙同同案人违反国家法律规定，非法揽注“六合彩”，数额达30万元，情节严重，其行为己构成非法经营罪。黄进华案发后能主动投案，在庭审中能自愿认罪，属自首；到案后能协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现；能主动缴纳罚金，有悔罪表现，其所在社区也愿意承担帮教、监管责任，可予从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十一条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，原审作出判决：被告人黄进华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万五千元（巳缴纳）。仙游县人民检察院于2015年9月11日以仙检公诉再建［2015］1号再审检察建议书向本院提出再审检察建议，认为原审被告人黄进华某表现确实存在骗取证据的情形，原审予以错误认定，导致错误量刑。经本院院长提交审判委员会讨论认为，原审认定黄进华具有立功情节是错误的，应立案再审。再审查明的原审被告人黄进华非法经营“六合彩“，赌资达30万元、案发后自首情节、缴纳罚金情况与原审相同。再审另查明，2005年7月，黄进华因经营“六合彩”案发后一直潜逃，被公安机关刑拘网上追逃。黄进华想弄个立功后再去投案可得到从轻处罚，就叫其弟黄进革帮助提供信息。黄进革就请求时任钟山派出所民警蔡某提供帮助。2009年11月20日，蔡某与黄保胜外出时发现涉嫌失火犯罪在逃的谢某，蔡某即打电话给黄进革，并告诉其谢某的具体位置和穿着情况，叫黄进革马上告知黄进华，要黄进华向110报警，然后再由他们去抓捕。黄进华按蔡某提供的信息和方法报警后，谢某被抓获。后黄进华向公安机关投案。事后黄进革送给蔡某人民币5000元。2010年2月26日黄进华非法经营案庭审时，黄进华谎称其事前认识谢某，造成原审错误认定黄进华有立功表现。后蔡某和黄进革因犯徇私枉法罪被追究刑事责任。上述事实有本院（2015）仙刑初字第475号刑事判决书等证据证实。在本案再审庭审中，黄进华辩解其认识谢某，检举当天他已先看到谢某，刚好那时他弟黄进革又打电话给他。经查，蔡某和黄进革徇私枉法案发后，2015年4月8日仙游县人民检察院办案人员询问黄进华时，黄进华承认其不认识谢某，其在原审庭审中谎称认识谢某是想争取立功。黄进华在原审中也没有提及检举当天他已看到谢某，刚好那时他弟黄进革又打电话给他。反而是说他先打电话给黄进革。故黄进华关于其事前认识谢某，检举当天他已先看到谢某的辩解意见不予采信。针对再审中控、辩双方争议的问题，本院分析和认定如下：一、关于原审被告人黄进华的检举行为是否构成立功的问题。经查，黄进华检举谢某的信息，是通过其弟黄进革以非法手段从公安人员处获取的，该信息公安人员已掌握，黄进华事前并不认识谢某，故黄进华的检举行为不能认定为立功。二、关于原审对被告人黄进华的量刑偏重的问题。经查，黄进华的同案人张某2不认罪，没有自首、立功情节，也没有缴纳罚金，2006年被本院以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。而黄进华在原审中有自首、立功情节，缴纳罚金六万五千元，被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万五千元。故可认为原审对黄进华量刑相对偏重。本院认为，原审对原审被告人黄进华的行为以非法经营罪定罪是正确的。认定黄进华有自首情节也是正确的。但对黄进华检举谢某的行为认定为立功是错误的，应予纠正。原审对黄进华的量刑偏重，应予调整。黄进华犯罪后长期潜逃，骗取立功，属没有悔罪表现，不宜对其适用缓刑。黄进华在三年缓刑考验期期间，其人身自由受到一定程度的限制，故再审对黄进华量刑时应考虑到该情况。辩护人提出的原审对黄进华的量刑偏重，黄进华在缓刑考验期间人身自由受到一定程度限制的辩护意见有理，予以采纳。其它辩护意见无理，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销本院（2010）仙刑初字第85号刑事判决；二、原审被告人黄进华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一六年九月十日起至二O一七年九月二十八日止）。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄怀榕人民陪审员  林碧珠人民陪审员  严春森二〇一六年十一月十日书 记 员  颜敏珊附相关主要法律条文：刑法第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。刑诉法解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。