山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3717号上诉人（原审被告）：烟台新奥实业有限公司，住所地烟台市芝罘区幸芝里付1-3号。法定代表人：杨宇，董事长。委托代理人:张顶良、庞世伟，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台爱车人汽车服务有限公司，住所地烟台市芝罘区机场路28号。法定代表人：张吉德，总经理。委托代理人：初东国，山东嘉翔律师事务所律师。上诉人烟台新奥实业有限公司因与被上诉人烟台爱车人汽车服务有限公司租赁合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求二审法院依法撤销或改判芝罘区人民法院的(2013)芝民一初字第280号民事判决书第一项，上诉人不承担200000元违约金；2、请求判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、双方签订《合同补充条款》对租赁费金额和支付方式进行了变更。从2010年起租赁费变更为每年26万元；支付方式分三次支付，一次6万，开具租赁发票，上半年、下半年各支付10万元，开具汽车维修发票。按照会计法律法规以及商业惯例，开票与付款是同时进行的。按照会计规则的“权责发生制原则和及时性原则”。由此证明付款方式双方变更为一年三次的缴费方式。2010年1月22日，上诉人与被上诉人签订的《场地租赁合同》和《合同补充条款》是对2007年8月16日的《场地租赁合同》合同的金额和履行方式的变更。时间在后的合同和补充协议效力高于2007年签订的《场地租赁合同》。上诉人按照双方的约定全部履行了合同，不存恶意的违约行为和事实。2、政府拆迁行为属于免责事由。《场地租赁合同》第七条第2项约定：因国家或地方政府大规划的原因（需出具国家或地方政府的相关资料）。双方不承担责任。2011年10月31日，烟台市人民政府发布《烟台市人民政府关于机场路立交桥项目房屋征收的通告》，上诉人租赁的机场路28号属于拆迁征收范围。因政府拆迁的不确定性，因此从2011年1月1日开始上诉人与被上诉人商定按季度缴纳租金，至今一直是按季度缴纳，被上诉人一直不持异议。被上诉人起诉的真正目的是为了利用政府拆迁的机会解除合同从而获得燃气加气站的经营权。以上二点证明上诉人不存在违约行为，主观上也没有违约的故意；政府拆迁行为属于免责事由，上诉人不应当承担违约金的责任。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。2013年5月17日，上诉人在一审庭审中对违约金的计算提出异议进行了抗辩（庭审记录11页），违约金过高应按照银行贷款同期利率计算。我国违约金的适用原则是补偿性为主，惩罚性为辅。一审法院应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。同时，根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人己经全部支付了租金，被上诉人不存在损失。一年的租金为260000元，一审法院判决上诉人承担20万元违约金，明显不公也不符合法律规定。三、一审程序存在不当。根据最高院《买卖合同法司法解释》（法释[2012]8号）第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否主张调整违约金进行释明。合同法第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。一审没有对是否调整违约金进行释明。综上所述，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，程序不当。请求法院查明事实，依法进行撤销或改判。被上诉人辩称：1、被上诉人与上诉人在真实意思表达基础上签订了场地租赁合同及补充条款，该合同及补充条款合法有效。烟台爱车人汽车服务有限公司与烟台新奥实业有限公司签订的《场地租赁合同》及补充条款双方主体适格，意思表示真实,且合同内容没有违反法律法规的规定，应当认定该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。2、被上诉人烟台爱车人汽车服务有限公司要求上诉人烟台新奥实业有限公司支付违约金合法有效。(1)原审事实认定非常正确，合同补充条款明确表示是对《场地租赁合同》第三款进行修改，且补充条款第三条明确了“原合同规定的甲乙双方的权利义务不变”。补充条款仅对每年支付金额做了更改，但并未对每年具体的支付方式和时间做新的变更。(2)上诉人提出的免责事由不能成立。上诉人至今一直在使用被上诉人的场地,也就是说一直以实际履行的方式认可双方签订的《场地租赁合同》的有效性，并不因所称的免责事由而否认合同的有效性。但上诉人同时又以免责事由来推脱违约责任,这不仅自相矛盾，也不符合《合同法》的规定。上诉人提出的一审认定事实错误及其免责事由不成立。3、上诉人主张一审适用法律错误的主张不能成立。《场地租赁合同》及补充条款约定的合同金额为叁佰玖拾万元。以一年的租金代替合同金额属于明显的误导，一审判决违约金为合同违约金，而并非一年违约金。另外违约金以违约事实为依据而不是以实际损失为依据。因此，上诉人主张一审适用法律错误的主张不成立。4、上诉人主张一审程序存在不当不能成立。上诉人在一审中明确拒绝调解，由于违约责任和违约金额在《场地租赁合同》及补充条款中有明确约定，在上诉人违约事实成立的情况下，一审依法判决让上诉人承担违约责任并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维护被上诉人的合法权益。一审原告向一审法院起诉请求：判令：（一）解除原、被告双方的场地租赁合同；（二）被告将租赁的场地以良好的状态交还给原告；（三）被告支付原告土地使用费85479.60元（暂计算至2013年4月30日）；（四）判令被告支付滞纳金174425.00元，支付违约金200000元。一审法院认定事实：涉案场地使用权归烟台富隆食品有限公司（以下简称富隆食品）所有。2007年6月28日，原告与富隆食品签订了《承包网点确保上缴职工“三金”协议书》，约定富隆食品将位于机场路28号院内房屋约1700平方米、场地约5400平方米提供给原告使用，原告要以利用承包的房屋及场地自行或与第三方合作投资开发经营。2007年8月16日，原、被告在签订的《场地租赁合同》中约定，原告将机场路28号院内，总面积为2600平方米出租的土地出租给被告，被告在该土地上建设天然气汽车加气站；土地的租赁期限为15年，租赁期限分四个阶段，自合同签约之日起至2007年12月31日止为第一阶段，2008年1月1日至2012年12月31日止为第二个阶段，2013年1月1日至2017年12月31日止为第三个阶段，2018年1月1日至2022年12月31日止为第四个阶段；合同期内被告保证第一阶段租金从合同签订之日起一次性支付（按人民币210000元的标准×实际月数），第二阶段租金按人民币210000元/年的标准支付给原告，第三阶段租金按人民币230000元/年的标准支付给原告，第四阶段租金按人民币250000元/年的标准支付给原告，具体的付款方式为后15年每年的1月1日前支付年租金；被告需定期足额向原告交付租金，若逾期，则按年租金的日千分之五比例收取滞纳金，逾期一个月不交，除补交租金及滞纳金外，原告有权终止合同，所造成的损失由被告自负；原告或被告因自身原因需要提前解除合同的，应提前60日书面通知对方，经协商一致后办理解除租赁手续，违约方需按照剩余租赁年限租金的20%的标准向对方支付损失赔偿；因国家或地方政府大规划的原因，原告需提前60日以书面的形式通知被告，原告可以按照法定程序提前收回租赁的土地，并在10日内退还被告已交的剩余租金，且双方均不承担责任；以上合同条款及约定事项，需双方共同遵守履行，如单方违约，除按照合同条款规定执行外，违约方还需支付守约方人民币200000元的违约金。之后原告依约将房屋交付给了被告。合同履行至2010年1月22日，原、被告分别作为甲、乙双方在签订的《合同补充条款》中约定，在原合同租赁期限为15年不变的情况下，废除原合同规定的租赁价格为“第一个五年210000元、第二个五年230000元、第三个五年250000元人民币”的约定；自2010年起每年支付租金260000元人民币，同时原告为被告提供正式发票；原告给被告开具正规汽车维修发票，每半年开具100000元发票，每年年底前将汽车维修发票开全交至被告财务部门；因2008年至2009年被告每年已向原告支付租赁费为210000元人民币，因此甲乙双方协商确定，被告按原合同租赁价格均价230000元人民币补付差额40000元人民币；原合同规定的甲乙双方的权利义务不变；上述补充协议条款与原合同不一致之处以本补充协议条款为准。同日，原、被告又在签订的《场地租赁合同》中约定，原告将位于机场路28号院内，总面积为820平方米的土地出租给被告，被告在该土地上建设天然气汽车加气站；租赁期限为15年，自2010年1月1日至2024年12月30日止；合同期内被告保证从合同签订之日起支付，年租金按60000元人民币的标准，每年的1月1日前支付年租金。庭审中，原告称原被告实际履行的是2007年的租赁合同，该合同是作为其他用途。被告称该合同是双方实际履行的合同，原被告2007年签订的《场地租赁合同》已经失效，《合同补充条款》是对该合同的补充。合同中的面积和租赁费均为笔误，面积应该是2007年合同约定的面积，租赁费应为260000元/年。2011年10月31日，烟台市人民政府发布了《烟台市人民政府关于机场路立交桥项目房屋征收的通告》，决定征收包括通世路188号（机场路28号）在内的房屋。2013年2月4日，原告向被告发出《通知函》，内容为：“贵公司未在2012年1月1日前足额向我公司交付2012年度租金，而是分季度支付，并且不及时交付，进入2013年度，贵公司仍不遵守合同约定，已逾期一个月没有交付2013年度租金；我公司根据合同约定，向贵公司提出终止本合同履行，并按照本合同第九条约定要求贵公司承担相应的违约责任和违约金；我公司要求贵公司于2013年3月31日前将所承租的场地归还我公司，并缴纳2013年1月1日起至归还之日止的租赁费”。2013年3月4日，因未收到被告回函，原告再次向被告发出内容为要求被告归还场地以及承担违约金、租赁费的《通知函》。被告于2013年3月6日向原告回函称，由于受立交桥规划影响，该加气站多次接到城管部门通知搬迁，公司上报控股后，控股公司要求被告按季度支付租赁费，节后收到的陆万伍仟元汇款为一季度租赁费，其余租赁费将在每季度第一个月付清，如今年无搬迁计划被告将一次性付清其余租赁费。2013年3月14日，原告向被告发函称：“对贵公司提出的未依据合同规定时间支付租金，改变支付时间和比例的理由，我公司实在无法理解且无法接受；对贵公司在节后汇到我公司的陆万伍仟元是2013年度第一季度租赁费的说法，我公司不能接受；我公司仍按2013年2月4日函中提出要求贵公司于2013年3月31日前将承租的场地归还我公司，并按合同约定承担相应的违约责任和赔偿损失”。2013年3月15日，被告向原告回函称，“经公司研究决定，按照我公司与贵公司签订的场地租赁合同中相关规定执行，我公司将于即日起一个月内缴纳本年度租金（包括之前已支付的陆万伍仟元）”。2007年《场地租赁合同》签订后，被告向原告支付房租的情况如下：2008年12月25日支付210000元；2009年3月6日支付210000元；2010年2月9日支付240000元、60000元，其中包含对2008、2009年各增加了20000元租赁费；2010年12月22日支付60000元，2010年12月24日支付60000元；2012年1月11日支付65000元；2012年3月23日支付65000元；2012年6月12日支付70000元；2012年10月24日支付60000元；2013年2月7日支付65000元；2013年3月27日支付195000元。一审法院认为，（一）原被告之间签订的《场地租赁合同》及《合同补充条款》除超出原告与产权人约定的租赁期限的部分外，均合法有效，一审法院予以采信。（二）《合同补充条款》中关于废除原合同规定的租赁价格为“第一个五年210000元、第二个五年230000元、第三个五年250000元人民币”的约定，在原被告2010年签订的《场地租赁合同》中并不存在，明显针对的是原被告在2007年签订的《场地租赁合同》，结合原被告合同实际履行情况，一审法院认定双方实际履行的是2007年8月16日和2010年1月22日的《合同补充条款》。被告关于2010年1月22日的《合同补充条款》是对原被告在2010年签订的《场地租赁合同》及双方实际履行的是2007年签订的《场地租赁合同》的辩解，与约不符，一审法院不予支持。（三）2011年10月31日，烟台市人民政府发布了《烟台市人民政府关于机场路立交桥项目房屋征收的通告》，被告以面临拆迁为由自2012年开始按季度交纳租金，原告对此并未提出异议，应视为对被告变更履行时间的接受。2013年2月4日，原告向被告发出《通知函》，对被告的租金支付时间提出异议，被告在积极与原告协商未果后，亦同意仍按年度向原告交纳全年的租赁费，故被告的履约行为并不存在明显过错，不足以达到合同解除的条件。同时，天然气加气站作为一种特殊的行业，经营场地址不宜轻易变更。综上，原告解除与被告之间的租赁合同、被告将租赁的场地以良好的状态交还给原告之请求，一审法院不能支持。但被告应对此承担违约责任，故原告请求被告支付违约金200000元的主张，一审法院予以支持。而针对被告的同一违约行为，原告在要求被告支付上述违约金的同时，又要求被告支付逾期付款滞纳金，于法不合，一审法院不予支持。（四）庭审中，原被告均认可被告已全额支付了2013年的租赁费，故原告请求被告支付2013年4月30日前的租赁费85479.60元，与事实不符，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、限被告烟台新奥实业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告烟台爱车人汽车服务有限公司违约金200000元。二、驳回原告烟台爱车人汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果被告烟台新奥实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31279元，由原告烟台爱车人汽车服务有限公司负担29235元，被告烟台新奥实业有限公司负担2044元。二审中，上诉人主张被上诉人没有损失，不应由上诉人承担违约金；被上诉人表示上诉人的违约行为给被上诉人的经营产生不利影响，但损失的具体数额没有计算，需庭后落实。本院限期被上诉人提供经营上损失的证据，但被上诉人在限期内未提交上述证据。本院认为，根据上诉人与被上诉人于2007年8月16日签订的《场地租赁合同》和2010年1月22日的《合同补充条款》的约定，上诉人应于每年的1月1日前支付年租金，上诉人需定期足额向被上诉人交付租金，若逾期，则按年租金的日千分之五比例收取滞纳金，违约方还需支付守约方人民币200000元的违约金。同时根据被上诉人的《通知函》和上诉人的回函内容可知，上诉人未能按照双方的约定在2012年1月1日前足额向被上诉人交付2012年度租金，而是分季度支付，即在实际履行中，上诉人有违约行为，应承担违约责任。上诉人以面临拆迁为由主张不应承担违约责任，对该主张本院不予支持。对于承担违约责任的方式，被上诉人既主张违约金又同时主张逾期付款滞纳金，原审法院未予全部支持是正确的；但对于违约金的数额，被上诉人提出了二十万元的诉讼请求。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。按照上述法律规定，本案违约金应以违约造成的损失为基础，根据合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等因素综合考虑。上诉人在一审庭审中对违约金的计算提出异议，主张违约金过高。二审中被上诉人未向本院提交因上诉人违约造成的被上诉人经营损失的证据，故本案中被上诉人的损失为上诉人逾期付款的利息损失，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，截至2013年4月，上诉人应承担的违约金为18000元。原审法院在上诉人对违约金数额提出异议的情况下，未依照法律规定对被上诉人主张的违约金数额予以降低是错误的，本院二审予以纠正。上诉人关于不应承担违约金的主张没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第280号民事判决；二、上诉人烟台新奥实业有限公司于判决生效之日起10日内给付被上诉人烟台爱车人汽车服务有限公司违约金18000元；三、驳回被上诉人烟台爱车人汽车服务有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人烟台新奥实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31279元、二审案件受理费4300元，共计35579元，由上诉人烟台新奥实业有限公司负担1392元，被上诉人烟台爱车人汽车服务有限公司负担34187元。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘 腾二〇一六年十一月十七日书记员 王 琪