江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2923号上诉人（原审被告）：江苏天腾建设集团有限公司盐城分公司，住所地江苏省盐城市跃进路51号。负责人：张勇，该公司经理。委托诉讼代理人:刘辉，江苏择善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港成常新贸易有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路328号钢材城。法定代表人：王芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。原审被告：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。法定代表人：史健康，该公司董事长。上诉人江苏天腾建设集团有限公司盐城分公司（以下简称天腾盐城分公司）因与被上诉人连云港成常新贸易有限公司（以下简称成常新公司）、原审被告江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天腾盐城分公司的诉讼代理人刘辉、被上诉人成常新公司的诉讼代理人张长平到庭参加诉讼。原审被告天腾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人天腾盐城分公司上诉请求：请求二审法院撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初2070号民事判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审程序不合法。1.天腾盐城分公司接到诉状后提出管辖权异议，开庭通知确定的开庭日就没去，后来法官才告知提出管辖权异议超过时间，一审法院既无裁定，又无另行通知开庭，致使天腾盐城分公司未能答辩、质证；2.一审未能责令成常新公司提供证据副本给天腾盐城分公司，使得天腾盐城分公司无法提出答辩质证意见。二、一审认定事实错误。1.一审法院认定成常新公司送货数量无事实依据；2.一审法院对天腾盐城分公司支付货款数额认定错误。天腾盐城分公司先后支付货款41万元，并非一审认定的30万元；3.一审法院对天腾盐城分公司多次要求成常新公司结账事实未予认定。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院判决支持违约金无事实和法律依据，超出法定标准，根据司法实践和省高院的规定应当按照同期银行贷款利率1.95倍-4倍，违约金申请调低；2.一审对诉讼费的分配违反《诉讼费用缴纳办法》的规定。对诉讼费没有减半收取，一审是适用简易程序，没有减半收取，没有分配成常新公司进行承担，没有按照金额来让双方进行分担；3.一审法院既然适用了《公司法》第十四条规定，应当由天腾公司来承担责任，而不是由天腾盐城分公司来承担责任，一审法院适用的法律与判决结果相矛盾。一审法院判决分公司承担责任并没有具体的法条。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误。被上诉人成常新公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确；2.对于管辖权异议问题，成常新公司从来没有听说过天腾盐城分公司就本案提出过管辖权异议，且双方的买卖合同明确约定了管辖法院为本案的一审法院，因此天腾盐城分公司即便提出了管辖权异议，也是滥用权力，浪费司法资源，不应得到法律保护；3.成常新公司在一审立案时将起诉状和证据副本提交给一审法院，是天腾盐城分公司自己没有到庭放弃举证、质证权利；4.对于送货的数量有天腾盐城分公司经理张勇的亲笔签名予以确认，天腾盐城分公司只支付给成常新公司30万元的货款；5.关于违约金，一审认定违约金不仅不高，成常新公司反而认为低于法律的规定，理由是：按照相关法律规定，违约金只要不超过合同价款的30%均属合法，双方买卖合同明确约定了违约金为合同总价的30%，但是一审法院只是按照欠付款项的24%来进行计算，但是又没有判决支付至实际履行之日，所以成常新公司认为违约金这么判决是低于法定标准的，天腾盐城分公司提到应当按照4倍来计算违约金，成常新公司请求法庭按照银行同期贷款4倍计算至实际给付之日；6.对于诉讼费问题，法律明确规定由败诉方承担，天腾盐城分公司恶意拖欠货款，成常新公司多次发送律师函催要，天腾盐城分公司均置之不理，无奈成常新公司到法院进行维权，就应当由天腾盐城分公司承担诉讼费。综上，天腾盐城分公司在一审没有合法的理由拒绝到庭参加诉讼，自己放弃了相关的程序和实体权利，应当承担不利后果，请求二审法院依法作出公正判决。天腾公司未到庭陈述意见。成常新公司向一审法院起诉请求：自2015年4月3月，成常新公司与天腾盐城分公司订立《购销合同》约定天腾盐城分公司从成常新公司处采购钢材，天腾盐城分公司先付货款100000元，余款在供货之日起30日内付清，如逾期付款，则按合同总价的30%支付违约金。成常新公司按约履行了供货义务，但天腾盐城分公司中给付货款300000元，尚欠133220.57元至今未付。天腾盐城分公司的行为已构成严重违约，根据合同约定，应承担违约金129966.20元。天腾盐城分公司是天腾公司的分公司，天腾公司应当承担赔偿责任。为维护成常新公司的合法权益，现请求法院判令：1.天腾盐城分公司支付货款133220.57元、违约金129966.20元等共计263186.77元（违约金433220.57*30%）；2.天腾公司对上述债务承担补充清偿责任；3.天腾盐城分公司、天腾公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：成常新公司（供方）与天腾盐城分公司（需方）通过传真方式签订《购销合同》约定：供方向需方供应钢材，供货之日起10天内先付货款100000元，余款供货之日起30天内付清。如需方未按时支付货款，每月按照合同总价的30%向供方支付违约金。合同还约定了其他事项。2015年4月5日、9日，成常新公司分别两次向天腾盐城分公司供应钢材，由天腾盐城分公司通过传真方式出具销售清单两份，价款合计433220.57元。此后，天腾盐城分公司给付货款300000元，尚欠133220.57元经成常新公司多次催要未付，诉至一审法院。另查明，天腾盐城分公司是天腾公司的分支机构。一审法院认为，成常新公司与天腾盐城分公司签订的买卖合同，系双方的真实意思表示，不违反国家法律行政法规的强制性规定，合法有效。天腾盐城分公司拖欠货款的行为，侵害了成常新公司的合法权益，应承担民事责任。天腾盐城分公司尚欠成常新公司货款133220.57元，成常新公司要求天腾盐城分公司给付货款133220.57元的诉讼请求，符合法律规定；关于成常新公司主张的违约金129966.20元。根据购销合同约定：成常新公司向天腾盐城分公司供应钢材，供货之日起10天内先付货款100000元，余款供货之日起30天内付清，如天腾盐城分公司未按时支付货款，每月按照合同总价的30%向成常新公司支付违约金。天腾盐城分公司至今未付欠款，其行为已构成违约。成常新公司主张按照货款总额433220.57元的30%承担违约金的诉求过高，一审法院酌定为按欠款133220.57元的24%承担违约金即133220.57元×24%＝31973元；天腾盐城分公司作为天腾公司的分支机构，根据相关法律规定，分公司不是独立法人，其民事责任应由总公司承担，故天腾公司对天腾盐城分公司财产不足以清偿的部分应承担偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、天腾盐城分公司于本判决生效后十日内给付成常新公司货款133220.57元、违约金31973元等合计165193.57元；二、天腾公司对天腾盐城分公司的上述债务承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5250元（成常新公司已预交），由天腾盐城分公司负担，于给付上述款项时一并给付成常新公司。天腾公司对天腾盐城分公司财产不足以清偿的部分承担给付责任。本院二审期间，上诉人天腾盐城分公司依法提交了：1.成常新公司的代理人程军收取银行承兑汇票的复印件两份，证明：成常新公司收取天腾盐城分公司货款合计20万元；2.天腾盐城分公司的负责人招商银行卡交易明细，证明：天腾盐城分公司两次汇付货款21万元给成常新公司代理人程军。被上诉人成常新公司在二审提交了海州区人民法院（2015）海商初字00164号案件的立案通知书、（2015）海商初字00164号案件的民事裁定书、连云港君源贸易有限公司与天腾盐城分公司在该案中达成的协议，证明程军收取过天腾盐城分公司于2015年4月27日给付的11万元是履行（2015）海商初字00164号案件中达成的协议。被上诉人成常新公司对天腾盐城分公司在二审提交的证据的质证意见为：1.两张承兑汇票真实性没有异议，关联性不认可，程军是本案成常新公司法定代表人王芹的丈夫，程军名下有连云港君源贸易有限公司，天腾盐城分公司与连云港君源贸易有限公司也发生过买卖关系，因为天腾盐城分公司没有支付货款，君源贸易公司向海州法院起诉过，后因天腾盐城分公司与程军协商转账付了，这个钱该是付海州区人民法院（2015）海商初字00164号案件中的协议款；2.对于招商银行的交易明细真实性没有异议，关联性不认可，成常新公司要求天腾盐城分公司举证证明将实际支付给成常新公司的货款证明提交给法庭；成常新公司要求天腾盐城分公司提供经过成常新公司或者是君源公司背书的承兑汇票。天腾盐城分公司对成常新公司在二审提交的证据质证意见为：对（2015）海商初字00164号案件的立案通知书、（2015）海商初字00164号案件的民事裁定书、连云港君源贸易有限公司与天腾盐城分公司在该案中达成协议的真实性没有异议。本院经审查，对天腾盐城分公司、成常新公司在二审提供的证据认证意见分别为：天腾盐城分公司在二审提供招商银行卡交易明细，证明成常新公司的代理人程军收取过天腾盐城分公司于2015年4月27日给付的两笔款分别为10万元、11万元，本院对该事实的真实性予以认定；对于天腾盐城分公司提交的注明成常新公司代理人程军收取银行承兑汇票的两份复印件，因成常新公司的委托诉讼代理人对该两张承兑汇票真实性没有异议，本院对其真实性予以确定；成常新公司在二审提供的（2015）海商初字00164号案件的立案通知书、（2015）海商初字00164号案件的民事裁定书、连云港君源贸易有限公司与天腾盐城分公司在该案中达成协议的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认。本案双方争议的事实为：一、天腾盐城分公司在一审答辩期内是否提出管辖权异议；二、涉案合同数额是多少；三、天腾盐城分公司已经付款是30万元还是40万元。关于本案第一争议事实问题。天腾盐城分公司提出其在一审答辩期间内提出管辖权异议；成常新公司认为天腾盐城分公司在一审答辩期间内未提出管辖权异议；本院经审查，一审法院于2016年3月25日立案，同月31日将成常新公司的诉状、应诉通知书、开庭传票邮寄给天腾盐城分公司，2016年4月1日天腾盐城分公司签收前述诉讼法律文书，天腾盐城分公司于2016年4月18日向一审法院邮寄管辖权异议书，本院认定天腾盐城分公司提出管辖权异议超过法定的15日答辩期的事实成立。关于本案第二争议事实问题。在诉讼中，天腾盐城分公司提出000288号销售清单中货款合计为161999.81元，不是282901.43元。成常新公司当庭举证2015年4月5日两份销售清单一张金额是83698.9元，另一张是37202.72元，加上000288号销售清单中货款161999.81元，正好是282901.43元。本院要求天腾盐城分公司对金额83698.9元销售清单及金额37202.72元销售清单的真实性核实后，于2016年8月26日之前回复本庭，不回复视为对其真实性予以认可。天腾盐城分公司对此在本院规定的期间内没有想本庭回复，因此本院对金额83698.9元销售清单、金额37202.72元销售清单的真实性予以认定，000288号销售清单中货款合计为83698.9元+37202.72元+161999.81元=282901.43元。本案另一张000292销售清单货款为150319.14元，合计交易货款为150319.14元+282901.43元=433220.57元。关于本案第三争议事实问题。天腾盐城分公司认为其已经付款41万元，分别是：两张银行承兑汇票各10万元，合计20万元；2015年4月27日给付成常新公司法定代表人王芹丈夫程军的两笔款分别为10万元、11万元，天腾盐城分公司共计支付成常新公司货款41万元；成常新公司则认为2015年4月27日给付成常新公司法定代表人王芹丈夫程军的11万元是履行海州区人民法院（2015）海商初字00164号案件中双方达成的协议款，天腾盐城分公司实际支付成常新公司货款为30万元；本院经审查成常新公司与天腾盐城分公司在海州区人民法院（2015）海商初字00164号案件中达成的协议，天腾盐城分公司在2015年3月30日前支付110035元。本院根据还款顺序，依法认定天腾盐城分公司2015年4月27日给付11万元是履行双方在海州区人民法院（2015）海商初字00164号案件中达成的协议款，不是履行欠成常新公司货款，即天腾盐城分公司实际支付成常新公司涉案货款为30万元。本院经审查：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，天腾盐城分公司与成常新公司之间的涉案买卖合同关系是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应当遵照履行。关于天腾盐城分公司提出其已付成常新公司货款41万元，不欠成常新公司货款的问题。本院经审查，一审法院认定天腾盐城分公司欠成常新公司货款数额133220.57元的事实清楚，证据充分。天腾盐城分公司提出该上诉理由没有证据证明，本院不予采信。关于天腾盐城分公司上诉提出一审法院已经判决天腾公司承担责任，不应当再判天腾盐城分公司承担责任的问题。本院认为，天腾盐城分公司是涉案合同的相对方，依照合同相对性原则，天腾盐城分公司应当承担付款及违约责任；天腾盐城分公司的财产从法律层面讲也是天腾公司的财产，即天腾盐城分公司用其财产在本案中承担责任，实质也是天腾公司承担责任。一审法院判决天腾盐城分公司给付成常新公司货款133220.57元、违约金31973元等合计165193.57元，天腾公司对天腾盐城分公司的债务承担补充清偿责任，其目的是依法保护债权人利益，不违反法律规定。天腾盐城分公司上诉提出其不应承担责任的理由，不符合合同相对性原则，也不利于维护经济交易秩序和贸易活动中的诚信原则，因此本院对天腾盐城分公司的该上诉理由不予采纳。关于天腾盐城分公司提出一审判决天腾盐城分公司承担违约金过高问题。本院认为，天腾盐城分公司未按合同约定时间支付货款，已经构成违约，天腾盐城分公司应当承担违约责任。天腾盐城分公司与成常新公司在合同中约定违约金每月按总货款的30%支付。天腾盐城分公司在一审提出合同约定的违约金过高，一审法院已经按照其欠付货款数额133220.57元的24%调整违约金31973元，即一审法院判决天腾盐城分公司承担违约金数额31973元在法律规定的合理范围内。天腾盐城分公司提出一审判决天腾盐城分公司承担违约金过高的理由不能成立，本院不予支持。关于天腾盐城分公司提出一审法院对其提出管辖权异议未处理的问题。本院经审查，天腾盐城分公司在超出法定的答辩期内提出管辖权异议违反法律规定，一审法院对此未予理涉并无不当，本院对该上诉理由不予支持。综上，上诉人天腾盐城分公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5250元，由上诉人江苏天腾建设集团有限公司盐城分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 扬代理审判员 任 慧代理审判员 袁 辉二〇一六年十一月二日书 记 员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。