江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终3097号上诉人（原审被告）王绪林，男，1986年9月28日出生，汉族，家住赣州市南康区。委托代理人朱海强，江西红土地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶振春，男，1972年3月31日出生，汉族，家住赣州市南康区。委托代理人叶大青，赣州市南康区东山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）刘致远，男，1985年9月13日出生，汉族，家住赣州市南康区。被上诉人（原审被告）赣州市南康区蓝天木业有限公司。住所地：赣州市南康区东山街道办事处官坑村。法定代表人刘学春，经理。委托代理人陈伟春，江西金蓉律师事务所律师。上诉人王绪林因与被上诉人叶振春、刘致远、赣州市南康区蓝天木业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2015）康法民一初字第1230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：被告蓝天木业公司因在赣州市××康区龙岭镇家具产业园建设年产2万套实木套房生产项目，指定公司员工刘致远为施工员。2015年8月，被告王绪林得知蓝天木业公司有项目可做，与蓝天木业公司工地施工员刘致远联系后，王绪林承接了蓝天木业公司消防水池、变电房的建筑模板安装项目，并与刘致远商定包工包料和工程决算单价。之后，王绪林联系原告叶振春，通知原告到蓝天木业公司工地安装模板，约定日工资230元，2015年8月15日上午，原告叶振春在安装变电房模板时不慎从3米高的楼面坠落地面受伤，当日被送往南康第一人民医院住院治疗58天，用去医疗费158831.23元，医院诊断为截瘫和多处骨折。之后，原告购买轮椅一辆，花费1300元，2015年11月30日，南康明信司法鉴定中心评定原告叶振春的伤残等级为二级、护理依赖程度为完全护理依赖、护理人员2人，轮椅使用须换8次，拆除钢板费用12000元，为此原告支付鉴定费1000元。诉讼中，经被告蓝天木业公司的申请，法院委托江西济源司法鉴定中心对原告叶振春的伤残等级、护理依赖程度和护理人员、后续治疗费、轮椅使用进行鉴定，该鉴定中心向法院出具的意见为：叶振春因工受伤致双下肢瘫痪，评定为二级伤残，完全护理依赖(护理一人)，后续治疗费12000元，可配置普通轮椅使用、共需八辆轮椅。原告叶振春系农业家庭户籍，但跟随被告王绪林在南康城区建筑工地从事模板安装多年，原告有七个兄弟姐妹，其母亲谢世英出生于1942年3月15日，原告与其妻子孙小红生育二个儿子，其中长子叶荣仲出生于1995年6月19日、次子叶荣锋出生于2008年2月3日。原告在治疗期间，被告王绪林向原告支付医疗费86500元、被告蓝天木业公司向原告支付医疗费75000元。原判认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。被告王绪林在承接建筑模板安装项目后，雇请原告叶振春做工，双方形成劳务关系，原告在模板安装过程中受伤所产生的合理损失，被告王绪林应承担主要赔偿责任；被告蓝天木业公司作为发包人将消防水池、变电房的模板安装发包给无资质的被告王绪林完成，具有选任不当之过失，存在一定过错，应承担一定的赔偿责任；原告在工作中没有尽到安全注意义务，对损害的发生有一定过错，应承担相应责任。故对于原告叶振春在提供劳务时受伤而产生的合理损失，确认由被告王绪林承担60%、被告蓝天木业公司承担20%、原告叶振春自行承担20%。被告刘致远系被告蓝天木业公司派驻工地的工作人员，在本案中不承担赔偿责任。关于原告受伤后损失的确定。1.医疗费，根据医疗机构的票据，原告受伤产生的医疗费为158831.23元；2.后续治疗费，根据鉴定机构意见确认为12000元；3.护理费，原告受伤后为完全护理依赖，但护理人员限定为一人，原告依上年度江西省餐饮业职工年平均工资(31172元)计算护理费不违反法律规定，护理费应确认为623440元(31172元×20年)；4.住院伙食补助费、营养费，按住院时间每天30元确认，分别为3600元；5.误工费，原告自受伤至定残前一天的误工期限为107天，按照上年度江西省建筑行业职工平均工资，确认误工费为12371.83元(42203元÷365天×107天)；6.残疾赔偿金，依原告的伤残等级及根据原告多年从事建筑业的事实，可依城镇居民可支配收入计算，为437562元；7.精神抚慰金，根据原告的伤残等级等因素，原告主张的50000元予以支持；8.鉴定费1000元，系原告的实际支出，予以支持；9.残疾辅助器具费，依原告鉴定意见和原告提供的购置轮椅发票，可确定轮椅费10400元(1300元×8次)、轮椅维修费4160元(1300元×10%×32年)；10.被抚养人生活费，根据原告的伤残等级、被抚养人的出生时间，被抚养人谢世英的生活费为13627.8元(15142元×7年×90%÷7人)、被抚养人叶荣的生活费为74852.9元(15142元×11年×90%÷2人)，原告长子叶荣仲已年满十八周岁，其主张的被抚养人生活费不予支持；11.交通费，原告因治疗及检查，有交通费产生，其主张的交通费1500元，予以支持。原告叶振春的合理合计1406945.76元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、原告叶振春的合理损失有：医疗费158831.23元、后续治疗费12000元、护理费623440元、住院伙食补助费3600元、营养费3600元、误工费12371.83元、残疾赔偿金437562元、精神抚慰金50000元、鉴定费1000元、残疾辅助器具费14560元、被抚养人生活费88480.7元、交通费1500元，合计1406945.76元；二、原告叶振春上述损失，由被告王绪林赔偿60%，即844167.46元，被告蓝天木业公司赔偿20%，即281389.15元，其余由原告自行承担；三、履行期限：限被告王绪林、蓝天木业公司于本判决生效后二十日内履行完毕，诉前被告王绪林已支付的86500元、被告蓝天木业公司已支付的75000元可分别从其承担的赔款中核减；四、驳回原告叶振春的其他诉讼请求。案件受理费21807元，由被告王绪林负担12300元，被告蓝天木业公司负担5500元，原告叶振春负担4007元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人王绪林不服该判决提起上诉，请求：1.撤销原判第二项关于王绪林责任承担部分的内容，改判上诉人王绪林与被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司连带赔偿被上诉人叶振春844167.46元；2.案件受理费由三被上诉人承担。主要事实及理由为：被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司与上诉人并无订立书面协议，只是与其施工员刘致远口头约定，按展开面积计算工钱，支付劳动报酬。实际上，模板安装是不存在包工包料的说法，不是发包与承包的关系，自带的模板实际上是施工工具，不是所说的材料。因此，上诉人与被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司提供劳动，形成了事实劳动关系，因一个人无法完成整个模板安装工程，基于被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司的利益考虑，另外叫了几名工友一起做。因双方是劳务关系，故划分责任时由上诉人承担60%，被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司承担20%明显不当。公平起见，双方各承担40%的责任更为妥当。另外，被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司是最终受益人，其过错应与上诉人责任相当，根据《劳动合同法》第九十四条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第九条之规定，应与上诉人承担连带责任。被上诉人叶振春答辩称：1.被上诉人叶振春系受上诉人王绪林雇请在被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司从事房屋建筑模板安装时受伤，上诉人王绪林与被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司未采取安全防护措施是导致本案事故发生的根本原因。2.被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司具有选任过错，又是受益人，应该承担40%的责任。上诉人王绪林没有提供人身安全防护，应该承担60%的责任。3.被上诉人叶振春安装模板时，工作程序、上班时间、操作规程全部由上诉人王绪林和被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司现场指挥，被上诉人叶振春没有任何过错。4.被上诉人叶振春目前没有任何生活自理能力，需要两位亲属进行全护理才能完成自己的生活，故护理费应按两个人护理的情形计算。5.案件受理费应由上诉人王绪林或被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司承担。6.上诉人与被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司应当负连带赔偿责任。被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司答辩称：1.上诉人王绪林一审答辩时自认是承揽关系，只不过是误以为刘致远是定作人。2015年8月19日，事发后第四天，上诉人王绪林的律师对其做的调查笔录、上诉人王绪林出具的六张收条、《承包附属房装模板结算单》及被上诉人叶振春律师对上诉人王绪林做的调查笔录可以证实被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司将本案所涉工程交由上诉人王绪林承揽的事实。2.上诉人王绪林是工程承揽人，是最大的受益人，雇请被上诉人叶振春做工是上诉人王绪林自主范围内的事，被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司无权也无法管控，故本案事故的发生责任在上诉人王绪林。被上诉人叶振春未尽到安全注意义务，也应负担一定责任。根据《侵权责任法》第八条之规定，被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司未对被上诉人叶振春造成侵权，无需承担本案侵权责任。原判确定被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司承担20%的责任错误，其他当事人要求被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司以受益人的身份重复承担“补充责任”更没道理。被上诉人刘致远未到庭，也未提交答辩意见。二审期间，上诉人王绪林提交曹昌贵的书面证言一份，欲证明搭建模板所需要的板材属于施工工具，不属于材料。被上诉人叶振春质证认为，证人未到庭出庭作证，按照商业习惯，模板应由装模板的人自行提供。被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司质证认为，该证言不属于新证据，其他意见与被上诉人叶振春一致。本院经审查认为，证人未到庭作证，且被上诉人叶振春、赣州市南康蓝天木业有限公司质证不予认可，故对上诉人提交的曹昌贵的书面证言不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人王绪林在上诉状中主张与被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司系劳务关系，二审庭审时又转而主张系事实劳动关系，但其他当事人对其该主张均未予认可，上诉人王绪林亦未提交证据证实其所主张的事实劳动关系已经生效劳动争议仲裁裁决或法院裁判确认。根据各当事人的陈述，综合上诉人王绪林2015年12月2日《调查笔录》等本案现有其他证据，可以证实本案所涉工程系被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司交由上诉人王绪林承揽，王绪林承揽后雇请了被上诉人叶振春为其干活的事实。被上诉人赣州市南康蓝天木业有限公司系定作人，仅存在选任过错，上诉人王绪林上诉请求其承担连带赔偿责任没有事实与法律依据，本院对其该请求不予支持。被上诉人叶振春、赣州市南康蓝天木业有限公司对原判关于合理损失认定、责任划分、责任承担方式、诉讼费用的承担等实体问题处理不服，但未依法提起上诉，故本院对其相应主张不予审查。综上，原判认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5521元，由上诉人王绪林负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍代理审判员  宋玉玲代理审判员  钟华龙二〇一六年十一月三日代理书记员  管燕梅书 记 员  黄 婧