天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终4081号上诉人(原审被告):天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司,住所地天津市武清区南北辛庄立交桥南。法定代表人:王玉花,总经理。委托诉讼代理人:陈全红,该公司员工。委托诉讼代理人:李正强,河北精忠致远律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李兴,男,1984年8月1日生,汉族,住河南省安阳县。委托诉讼代理人:王名泉,天津秦天律师事务所律师。被上诉人(原审第三人):马涛,男,1987年1月7日出生,汉族,无职业,住天津市河北区。原审被告:天津住宅集团建设工程总承包有限公司,住所地天津市河西区珠江道53号。法定代表人:王超华,董事长。委托诉讼代理人:赵旸,该公司员工。上诉人天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司(以下简称盛海鑫公司)因与被上诉人李兴、被上诉人马涛、原审被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司(以下简称住宅集团)建设工程分包合同纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院(2015)辰民初字第3908号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。盛海鑫建筑公司上诉请求判令:1、撤销原审判决;2、改判;3、诉讼费由负担。事实和理由:原审事实审查不清。李兴辩称,请求维持原判。马涛经本院公告送达开庭传票,未有正当理由拒不到庭应诉,亦未提交书面答辩意见。住宅集团述称,请求维持原判。李兴向一审法院起诉请求判令:1、盛海鑫公司、住宅集团共同给付李兴工程款329260元及截至实际给付之日的迟延付款利息(计算至2015年8月1日为4938.9元);2、诉讼费由盛海鑫公司、住宅集团负担。一审法院认定事实:2013年9月5日,住宅集团与盛海鑫公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》(合同编号:GF-2003-0213),约定住宅集团将其从天津市保障住房建设投资有限公司处承包的北辰区双青新家园37-1号地块公共租赁住房项目(盛安园)施工工程分包给盛海鑫公司,分包工程范围为施工图纸范围内1号楼、4号楼、1号4号楼配套公建、2号楼、2号楼配套公建、3号楼、3号楼配套公建外檐保温工程;合同总金额为9834377元;开工日期为2013年9月5日,竣工日期为2013年11月5日,工期62天;分包项目经理为马涛(任命书作为分包合同附件);合同价款采用固定总价方式确定,最终合同价款经承包人报建设单位及相关审计部门确认后为准;支付工程款的时间和方式为:随建设单位付款比例同比例支付给分包人工程款,保留5%的质量保证(保修)金,待各自工程保修期满后30日内付清。2014年5月27日,住宅集团与盛海鑫公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》(合同编号:GF-2003-0214)。合同约定,住宅集团将其从天津市保障住房建设投资有限公司处承包的北辰区双青新家园37-1号地块公共租赁住房项目外檐涂料工程分包给盛海鑫公司,分包工程范围为施工图纸范围内1号楼及配套公建、2号楼及配套公建、3号楼及配套公建、4号楼及配套公建外檐涂料等装饰装修工程;合同总金额为2463421元;工程开工日期为2014年5月28日,竣工日期为2014年7月5日,工期39天;分包项目经理为马涛(任命书作为分包合同附件);合同价款采用固定总价方式确定;支付工程款的时间和方式为:随建设单位同比例支付工程款,扣留5%作为质保金,待工程保修期满后一次性付清。2014年5月,李兴与马涛达成口头协议,约定马涛将涉诉项目部分外墙涂料工程分包给原告进行施工。2015年4月30日,马涛向原告出具工地结算单。该结算单载明:工程名称:双青新家园37号地;工程部位:1号楼、4号楼腻子、弹涂工程;单位(班组):油工班组:李兴队;应付款项:499260元;扣除款项:优质工程款5万元,其他班组12万元;余款合计329260元。现场负责人签字为王保丰,经理签字为马涛。另查,2013年9月5日,盛海鑫公司与第三人马涛签订协议书,约定:双方实行横向联合,各自履行相应的职责和义务,联营后以马涛队伍为主体成立,马涛按照其合同结算金额的6.5%及时足额向盛海鑫公司支付税金及管理费;因马涛造成的工程合同的违约与罚款,均由马涛承担;马涛承担本工程项目全部的债权债务,如发生债权债务纠纷,由马涛自行承担全部法律责任及经济责任;本协议所涉工程系双方合作,所签订的包括但不限于工程合同和协议书等文件均由马涛以盛海鑫公司名义签订。如因马涛原因发生诉讼、仲裁,根据生效的仲裁裁决、生效的法院判决、裁定结果,需由盛海鑫公司承担相关法律责任的,则盛海鑫公司在承担赔偿责任后有权向马涛追偿,由马涛承担最终的赔偿责任或支付义务;本协议只限于北辰区双青新家园37-1号地块公共租赁住房项目(盛安园)施工项目工程。再查,一审庭审中,第三人马涛对李兴作为实际施工人的事实无异议。双方当事人对工程是否竣工验收并结算意见不一致,亦均未提交相关证据予以证实。一审法院认为,住宅集团与盛海鑫公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》中明确约定第三人马涛为盛海鑫公司的项目经理,并约定任命书作为分包合同附件。马涛对李兴提交的文件签署授权委托书的真实性不予确认,但认可该委托书中的签字为其本人所签。盛海鑫公司以李兴提交的文件签署授权委托书系复印件为由不予认可,但其未向一审法院提交作为分包合同附件的任命书。结合本案相关证据,一审法院依法确认第三人马涛系盛海鑫公司项目经理。马涛与李兴之间的分包行为系职务行为,相应的权利义务应由盛海鑫公司承担。关于盛海鑫公司抗辩其与马涛系挂靠关系,并拒绝向李兴支付工程款一节,一审法院认为,盛海鑫公司虽与马涛签订了协议书,但该协议书系双方内部约定,不具有对外效力。且双方在协议书中约定,协议所涉工程系双方合作,所签订的包括但不限于工程合同和协议书等文件均由马涛以盛海鑫公司名义签订;如因马涛原因发生诉讼、仲裁,根据生效的仲裁裁决、生效的法院判决、裁定结果,需由盛海鑫公司承担相关法律责任的,则盛海鑫公司在承担赔偿责任后有权向马涛追偿,由马涛承担最终的赔偿责任或支付义务。故盛海鑫公司的该项抗辩理由,依据不足,一审法院不予采信。盛海鑫公司与马涛之间的权利义务关系,双方可另行解决,本案不予处理。根据法律规定,建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质。本案中,李兴系自然人,不具有建筑施工企业资质,故李兴与第三人马涛之间的口头合同,违反法律的强制性规定,该合同应属无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,李兴提交的结算单可以证实其施工部分已竣工,所欠工程款的数额为329260元,且马涛对其在该结算单上的签字予以认可,故一审法院对该数额予以确认。马涛抗辩该结算单为预算单据,证据不足,一审法院不予采信。如上所述,李兴要求盛海鑫公司给付工程款,具有事实和法律依据,一审法院予以支持。关于李兴要求住宅集团在欠付工程款范围内承担给付责任一节。根据法律规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但李兴未能举证证明住宅集团欠付盛海鑫公司工程款的数额,且双方当事人对涉诉工程是否竣工验收并结算意见不一致,亦均未提交相关证据予以证实。故对李兴的该项主张,一审法院不予支持。关于李兴主张的逾期付款利息损失一节。一审法院认为,被告的逾期付款行为构成违约,应承担违约责任,李兴主张按照人民银行同期贷款利率,自2015年5月1日起计算逾期付款利息,符合法律规定,一审法院依法支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审法院判决:一、被告天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司于判决生效后五日内给付原告李兴工程款329260元;二、被告天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司于判决生效后五日内支付原告利息损失(以329260元为基数,按照人民银行同期贷款利率,自2015年5月1日起计算至本判决生效之日止);三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6312元,由被告天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司负担。二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:一审法院查明认定的事实无误,本院予以确认。本院认为,公民的合法权益受法律保护。本案系建设工程分包合同纠纷。双方当事人对一审法院认定的案件事实并无异议。盛海鑫建筑公司上诉主张一节,未能提交证据证明系事实,其二审诉讼期间亦未提交补充证据证明自己的主张,故盛海鑫建筑公司的上诉请求,本院不予支持。综上所述,盛海鑫建筑公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费6239元,由上诉人天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉明代理审判员  赵 盈代理审判员  闫 飞二〇一六年十一月十日书 记 员  王 越附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;