四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终7653号上诉人（原审原告）：吕景媛，女，1987年11月11日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：胡科，男，汉族，系吕景媛之夫。上诉人（原审被告）：四川省有线广播电视网络股份有限公司。住所地：成都市锦江区东大街***号成都商会大厦**层*******号**层*********号**层***号。法定代表人：王春良，董事长。委托诉讼代理人：杨志男，四川君盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司。住所地：成都高新区高朋大道*号。负责人杨军华，党委书记。委托诉讼代理人：杨志男，四川君盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。上诉人吕景媛因与被上诉人四川省有线广播电视网络股份有限公司(以下简称四川广电)、四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司(以下简称四川广电成都分公司)劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初5530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。吕景媛上诉请求：四川广电向吕景媛支付加班工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资。事实和理由：根据吕景媛在一审庭审中提交的考勤记录、加班表、指纹打卡机照片、公司考勤文件、岗位工作职责等证据，能够证明吕景媛存在加班的事实。根据中国裁判文书中公布的相关案例，认定双倍工资的时效应当从双方解除劳动合同之日计算。一审法院认定案件事实不清，适用法律不当。请求支持吕景媛的上诉请求。四川广电上诉请求：驳回吕景媛的诉讼请求。事实和理由：公司与吕景媛建立的是非全日制用工关系，一审法院以劳动报酬结算周期作为认定劳动关系的依据，既不符合客观事实也不符合法律规定。吕景媛出具的证据可以证明由于是吕景媛拒绝签订合同并离职，一审判决错误引用（川高法民一﹝2016﹞1号第26条2款之规定作出判决错误。一审法院认定案件事实错误，适用法律错误，请求改判支持四川广电的上诉请求。被上诉人四川广电成都分公司答辩称，吕景媛在一审中提交的录音证据未能提供原始录音载体，其录音证据不符合民事诉讼法证据的相关规定，不能排除剪辑的可能，且无其他证据予以印证其是否属实，一审判决依法未采信录音证据以及未认定其离职原因，其判决认定事实清楚，适用法律正确。吕景媛提供的考勤记录均为复印件，无法核实其真实性，其不符合民事诉讼法关于证据的规定，无法证明其加班的事实，且吕景媛为非全日制用工人员，吕景媛按照双方口头约定以及公司管理制度，吕景媛无需进行考勤，公司对吕景媛的劳动报酬及时结算，用工期间其一直未提出异议，因此，一审法院未采信考勤记录认定事实清楚，适用法律正确。吕景媛主张未签订书面劳动合同二倍工资，已过仲裁时效，应当驳回吕景媛的诉讼请求。吕景媛向一审法院起诉请求：一、四川广电成都分公司、四川广电支付吕景媛违法解除劳动合同的赔偿金20400元、失业保险待遇损失6300元、不订立劳动合同的二倍工资差额45232元(2013年4月至2014年2月，共计11个月)、不订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额85320元(2014年3月至2015年12月，共计20个月)、2013年至2015年未休带薪年休假工资4377元、2014年应休婚假及晚婚假23天的二倍工资8717元、2013年3月至2015年12月期间周六、周日休息日加班费52177元、2013年至2015年法定节假日加班费17634元；由四川广电成都分公司、四川广电承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2013年3月，吕景媛到四川广电成都分公司签写了《非全日制用工人员登记表》，入职四川广电成都分公司从事客服工作。吕景媛在四川广电成都分公司工作期间，四川广电成都分公司未为吕景媛缴纳社会保险，未与吕景媛签订书面劳动合同。2016年1月11日，吕景媛从四川广电成都分公司离职。关于离职原因，吕景媛主张，因为当时公司叫吕景媛签“非全日制劳动合同”，吕景媛认为其实际情况为全日制用工予以拒绝，后公司不安排吕景媛工作，吕景媛被迫离职。四川广电成都分公司主张吕景媛系自行离职。吕景媛在四川广电成都分公司处工作期间，四川广电成都分公司未与吕景媛签订书面劳动合同，未为吕景媛缴纳社会保险。于庭审中，经双方当事人认可，吕景媛离职前12个月的平均工资为3400元/月。另查明，就本案所涉劳动争议事项，吕景媛作为申请人于2016年1月11日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月6日作出《成劳人仲委裁字(2016)第10040号仲裁裁决书，裁决四川广电成都分公司支付吕景媛2015年度年休假工资1563元，四川广电对该年休假工资1563元承担连带责任，并驳回了吕景媛的其他仲裁请求。吕景媛不服该仲裁裁决，提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，关于吕景媛与四川广电成都分公司的劳动关系性质问题。四川广电成都分公司虽主张吕景媛与其系非全日制劳动关系，但从四川广电成都分公司通过银行转帐的方式向吕景媛发放资的周期来看，四川广电成都分公司系按月向吕景媛发放工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款之规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。故四川广电成都分公司按月向吕景媛结算工资，双方之间的劳动关系明显不是非全日制劳动关系，而系全日制劳动关系。关于吕景媛所主张的款项的民事责任承担主体问题。一审法院认为，由于四川广电成都分公司系四川广电的下属分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故应由四川广电向吕景媛承担民事责任。关于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付其违法解除劳动合同的赔偿金20400元的主张。一审法院认为，关于离职原因，吕景媛主张是因为公司让其签“非全日制劳动合同”，吕景媛认为双方为全日制用工关系而拒绝，后四川广电成都分公司不安排吕景媛工作，吕景媛被迫离职。而四川广电成都分公司则主张吕景媛系自行离职。一审法院认为，首先，双方就双方解除劳动关系的原因均未提交有效的证据予以证明，依据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)第26条第2款之规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《劳动合同法》第四十七条之规定向劳动者支付经济补偿。故四川广电成都分公司作为用人单位，亦不能证明离职原因的，应当向吕景媛支付经济补偿金。另，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。于本案中，虽然吕景媛主张四川广电成都分公司系违法解除，要求四川广电成都分公司、四川广电支付其违法解除劳动关系的赔偿金，但根据本案查明的事实，四川广电成都分公司属于应当向劳动者支付经济补偿金的情况。鉴于吕景媛所主张的违法解除劳动合同赔偿金是解除劳动合同经济补偿金的二倍，故一审法院依据本案查明的事实，确认四川广电成都分公司、四川广电应支付吕景媛解除劳动合同的经济补偿金，而非支付相当于二倍经济补偿金的赔偿金，即四川广电应支付吕景媛解除劳动合同的经济补偿金10200元(3400元/月×3个月)。关于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电赔偿其失业保险待遇损失6300元的主张，一审法院认为，社会保险费用的征收与缴纳，失业保险发放资格的审核以及发放金额的核定均系社会保险行政部门的职权范畴，并不单纯表现为平等主体之间的民事纠纷，并非本案劳动争议案件的审理范围，故一审法院对吕景媛的该项主张在本案中不予支持。关于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付其2013年4月至2014年2月期间不订立劳动合同的二倍工资差额45232元的主张。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由上述法条可见，只有拖欠劳动报酬的仲裁时效期间才是从劳动关系终止之日起算。因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分之性质属于惩罚性赔偿金，并非劳动者提供正常劳动而应得之劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为用人单位未履行签订劳动合同行为的发生之日，而非终结之日。于本案中，吕景媛于2013年3月1日入职四川广电成都分公司，四川广电成都分公司至迟应于2013年4月1日与吕景媛签订书面劳动合同，吕景媛也应于此时知道自己的权利受到侵害，故吕景媛至迟应于2014年4月1日就未签订书面劳动合同的二倍工资申请仲裁，但吕景媛于2016年1月11日才就2013年4月至2014年2月期间未签订劳动合同的二倍工资申请仲裁，吕景媛关于2013年4月至2014年2月期间未签订劳动合同的二倍工资之申请已超过一年仲裁时效，故对于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付2013年4月至2014年2月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分的主张不予支持。关于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付其2014年3月至2015年12月期间不订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额85320元的主张。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。于本案中，吕景媛于2013年3月1日入职，至2014年3月1日，即自用工之日起满一年之日，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付该期间二倍工资差额部分的主张于法无据，一审法院不予支持。关于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付其2013年至2015年未休年休假工资4377元的主张。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吕景媛于2016年1月11日申请仲裁，故其2015年1月1日之前的未休年休假工资的主张已超过仲裁时效。故四川广电应支付吕景媛2015年度未休年休假工资1563元(3400元/月÷21.75天×5天×200%)。关于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付其2014年应休婚假及晚婚假23天的二倍工资8717元的主张。一审法院认为，首先，吕景媛于2016年1月11日申请仲裁，其主张的2014年度的婚假及晚婚假待遇的主张已超过仲裁时效。其次，婚假及晚婚假需劳动者符合条件时向用人单位申请的假期，由于吕景媛未举证证明其向公司申请了婚假及晚婚假。综上，一审法院对吕景媛的该项主张不予支持。关于吕景媛要求四川广电成都分公司、四川广电支付其2013年3月至2015年12月期间周六、周日休息日加班费52177元以及2013年至2015年法定节假日加班费17634元的主张。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于该项主张，吕景媛并未举证证明其加班事实的存在或者用人单位掌握加班事实存在的证据，故一审法院对吕景媛的该项主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、四川广电于判决生效之日起十日内支付吕景媛经济补偿金10200元；二、四川广电于判决生效之日起十日内支付吕景媛未休年休假工资1563元；三、驳回吕景媛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由吕景媛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人吕景媛、四川广电的上诉理由以及被上诉人四川广电成都分公司的答辩意见，本案争议的焦点为：1、双方当事人之间是否建立非全日用工制关系；2、吕景媛主张的未签订书面劳动合同的二倍工资是否已过仲裁时效；3、四川广电是否应当向吕景媛支付未休年休假工资以及经济补偿金；4、四川广电是否应当向吕景媛支付加班费。针对焦点问题，本院评判如下：一、关于双方当事人之间是否建立非全日用工制关系的问题。本院认为，劳动法律、法规对非全日制用工劳动关系作出了明确的的规定，双方是以小时计算劳动报酬，在同一用工单位一般平均工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时的用工形式，用人单位向劳动者支付劳动报酬的周期最长不得超过十五日。在本案中，从四川广电成都分公司向吕景媛按月支付劳动报酬以及工作时间形式来看，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条关于非全日用工制的规定，因此，四川广电主张与吕景媛之间为非全日用工制的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于吕景媛主张的未签订书面劳动合同的二倍工资是否已过仲裁时效的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，未签订书面劳动合同的二倍工资是对用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不与劳动者签订书面劳动合同行为的民事惩罚而作出的法律规定，与劳动报酬不属于同一概念。因此，劳动者向用人单位主张未签订书面劳动合同二倍的工资，应当受到一年仲裁时效的约束。劳动者向用人单位主张当月的二倍工资的时效应从次月起计算。因此，吕景媛在2016年1月11日主张2013年4月至2014年2月未签订书面劳动合同的二倍工资的请求已过仲裁时效。其次，吕景媛请求四川广电向其支付2014年3月至2015年12月期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。由于四川广电成都分公司超过一年未与吕景媛未签订书面劳动合同，吕景媛的合法权益已受到无固定期限劳动合同的保护。因此，超过一年视为四川广电成都分公司与吕景媛已订立无固定期限劳动合同后，用人单位无需向劳动者支付二倍工资。综上，吕景媛主张四川广电向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于四川广电是否应当向吕景媛支付未休年休假工资以及经济补偿金的问题。本院认为，由于吕景媛与四川广电成都分公司建立的为全日制劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”之规定，吕景媛应当享受未休年休假。四川广电成都分公司当年度未安排吕景媛休满应休年休假的，应当按照吕景媛当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。因此，四川广电主张不支付吕景媛未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于在本案中，双方当事人提交的证据均不足以证明吕景媛离职的原因，一审法院参照四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)第26条第2款之规定，视为四川广电成都分公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，并向吕景媛支付经济补偿金并无不当。四川广电的上诉理由不能成立，本院不予以支持。四、关于四川广电是否应当向吕景媛支付加班费的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，吕景媛对自己提出的加班费的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，由于没有足够的证据证明存在加班的事实，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人吕景媛主张其加班费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，吕景媛、四川广电的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川省有线广播电视网络股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一六年十一月十四日书记员 熊 虹