广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤18民终1029号上诉人(原审被告、互诉原告)：清远市信义机电安装有限公司。住所地：清远市新城。法定代表人：宋甫义。委托代理人：陆锋、邓铁杆，广东中肯律师事务所律师。上诉人(原审原告、互诉被告)：李学明，男，住广东省清新区。委托代理人：阮钊洪，广东法行律师事务所律师。委托代理人：傅志坚，广东法行律师事务所实习律师。上诉人清远市信义机电安装有限公司（以下简称信义公司）与上诉人李学明因工伤保险待遇纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告李学明于2010年8月入职被告清远市信义机电安装有限公司，双方无签订劳动合同，原告从事工地货梯安装、保养、维修、拆卸等工作。被告无为原告购买社会保险。在2011年1月24日上午10点15分左右，原告在阳光嘉园xx栋的工地拆除被告信义公司的其中一台升降货梯时，被货梯门倒下击中后腰受伤，后被送往医院治疗，2011年1月25日，原告被送往佛山市中医院治疗。2013年7月23日，清远市人社局作出清人社工认字[2013]305号李学明工伤认定决定，认定原告于2011年1月24日上午10点15分左右所遭受的第1腰椎爆裂性骨折并完全截瘫的伤害属于工伤。2013年10月14日清远市劳动能力鉴定委员会对原告作出清劳鉴（初）字[2013]179号工伤劳动能力鉴定，鉴定（确认）结论为二级伤残，护理等级确定为二级护理依赖。2014年7月29日清远市劳动能力鉴定委员会确认原告的工伤停工留薪期为24个月，即自2011年1月24日至2013年1月24日。2014年8月14日，清远市劳动能力鉴定委员会确认原告可以置换（更换）大腿假肢，辅助器具。原告使用亘邦轮椅HGB58费用为1268元/张。原告受伤后一直由其妻子护理，被告无支付护理费用及住院伙食费。原告因治疗工伤合计支出80637.6元，被告已支付60000元。原告李学明申请仲裁，清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳仲案字［2015］86号仲裁裁决，裁决由被告向原告支付医疗费80637.6元、住院伙食补助费3465元、一次性伤残补助金56200元，一次性伤残津贴229296元，一次性工伤医疗补助金31472元，一次性生活护理费199560元，医疗期工资53952元。停工留薪期间的护理费39912元，驳回原告其他仲裁请求。原告李学明不服该裁决书提起诉讼，请求判令被告支付医疗费20637.6元，住院伙食补助费16500元，交通食宿费10000元，护理费33000元，安装配置伤残辅助器具所需费用8876元，康复理疗费69670元，一次性伤残补助金112500元，一次性伤残津贴459000元，一次性工伤医疗补助金63000元，一次性生活护理费278420元停工留薪期间工资108000元和护理费146000元，精神损害抚慰金500000元，律师费100000元，伤残鉴定费150元。被告清远市信义机电安装有限公司不服该裁决书提起诉讼，请求判令：一、双方之间不存在劳动关系；二、驳回李学明在劳动仲裁阶段提出并获劳动仲裁委裁决支持的医疗费80787.6元、住院期间伙食补助费3465元、一次性伤残补助金56200元、一次性伤残津贴229296元、一次性工伤医疗补助金31472元、一次性生活护理费199560元、医疗期工资53952元及停工留薪期的护理费39912元的仲裁请求。原告就其主张的平均工资、交通食宿费、伤残辅助器具及康复治疗费、精神抚慰金、律师费、伤残鉴定费无提交证据佐证。另查明，（2012）清中法民一终字第433号民事判决书确认原告与被告存在事实劳动关系。再查明，清远市2010年度职工月平均工资为2248元，清远市2014年度职工月平均工资是3831元。原审法院认为，原、被告均不服清城区劳动争议仲裁委员会作出城劳人仲案字第[2015]86号仲裁裁决的事项，提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，应依据本案的事实重新作出处理。(2012)清中法民一终字第433号《民事判决》已确认原、被告存在事实劳动关系，被告抗辩双方不存在劳动关系，事实和法律依据不足，不予采纳，对于被告要求确认不存在劳动关系的请求，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，被告无为原告缴纳工伤保险费，原告的工伤保险待遇应由被告支付。原告因工伤造成第1腰椎爆裂性骨折并完全截瘫，且经鉴定为二级伤残，二级护理依赖，工伤后被告一再否认与原告存在劳动关系，原告亦无法再回被告处工作，双方的劳动关系已实际解除。对于原告主张的医疗费，被告已支付60000元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十三条规定：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录的从工伤保险基金支付，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤待遇，故被告应向原告支付医疗费差额20637.6元。对于原告提出要求被告支付一次性伤残补助金、一次性伤残津贴及一次性工伤医疗补助金合计634500元的请求。就原告的工资情况，原、被告双方均无进行举证，根据《广东省工资支付条例》第八条第二款：“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资……”的规定，2010年清远市清城区职工月平均工资为2248元/月，因此原告主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以2248元/月为计算标准。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，一次性伤残补助金中二级伤残的标准为二十五个月本人工资，故被告应支付原告一次性伤残补助金56200元（2248元×25个月）；根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十一条规定，伤残津贴中二级伤残的标准为本人工资的百分之八十五，一次性计发十年，故被告应支付原告一次性伤残津贴229296元（2248元×85%×12月×10年）；一次性工伤医疗补助金中二级伤残的标准为十四个月的本人工资，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金31472元（2248元×14个月）。对于原告主张的停工留薪期工资及护理费的请求。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，原告停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故被告应向原告支付停工留薪期工资53952元（2248元×24个月）；根据《广东省工伤保险条例》第二十七条的规定，原告工伤职工已经被劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，被告在停工留薪期期间未派人进行护理及支付护理费用，生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，二级为百分之五十，故原告应向被告支付工伤医疗期生活护理费45972元(3831元/月×50%×24个月）。对于原告提出要求被告支付生活护理费278420元的要求，根据《广东省工伤保险条例》第二十七条、第三十一条、第四十三条规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇，生活护理费二级按当地上年度职工月平均工资的百分之五十支付，一次性计发十年，故被告应支付原告生活护理费229860元（3831元/月×50%×120个月）。对于原告要求被告支付住院伙食补助费16500元的要求。原告住院共计165天，被告未支付申请人住院期间伙食费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，第四十三条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助标准的百分之七十支付。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，被告应向原告支付住院期间伙食补助费3465元（35元/天×70%×165天）。对于原告要求被告支付安装配置伤残辅助器具所需费用8876元的请求，虽清远市劳动能力鉴定委员会已确认原告可以置换（更换）大腿假肢及辅助器具，但原告就具体需更换的次数或频率无提交证据佐证，原告此项请求可待费用实际产生后才另行主张，在本案中不作处理。对于原告提出被告支付交通食宿费、康复治疗费、伤残鉴定费、精神抚慰金、律师费的要求，原告就其主张无提交证据佐证，原告应承担举证不能的不利后果，故对上述请求，不予支持。对于原告请求被告支付住院期间护理费3300元(165天)的要求，由于原告所主张的住院期间护理费与停工留薪期护理费重叠，故对此要求，不予支持。综上原审法院作出判决如下。一、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付一次性伤残补助金56200元给原告李学明；二、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付一次性伤残津贴229296元给原告李学明；三、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付一次性工伤医疗补助金31472元给原告李学明；四、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付停工留薪期工资53952元给原告李学明；五、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付停工留薪期护理费45972元给原告李学明；六、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付生活护理费229860元给原告李学明；七、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付医疗费差额20637.6元给原告李学明；八、被告清远市信义机电安装有限公司应于判决生效之日起三日内支付伙食补助费3465元给原告李学明；九、驳回原告李学明的其他诉讼请求。十、驳回被告清远市信义机电安装有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告清远市信义机电安装有限公司负担。原审判决宣判后，上诉人清远市信义机电安装有限公司和李学明均不服上述判决。上诉人清远市信义机电安装有限公司向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判上诉人无需支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、生活护理费、医疗费及伙食补助费。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人并非上诉人的员工，其与上诉人之间不存在劳动关系。李学明的用工主体实质上是赖记芬。首先，李学明无法提供工资条以及相关材料，应对其与上诉人存在劳动关系进行认定。其次，李学明也没有相关的行业资质，上诉人不可能聘请其担任电梯的安装拆卸工作。最后，赖记芬作为公司雇员，工资发放形式是按工程完成的进度发放，有专门的薪酬发放记录并经其签字确认，而李学明并没有签过工资单，还讹称工资以每天100元的标准发放，明显不符合行业规范。而实质上，李学明是赖记芬为加快工程进度完成而聘用的小工，本来应当由实际的用工主体赖记芬承担李学明遭受工伤的用工责任，但李学明发现赖记芬并没有经济实力对其进行赔付，便对本案上诉人进行讹诈，以谋取自身利益的最大化，却让本应承担责任的赖记芬因此逃避了用工责任，让恪守行业规范和法律规定的信义公司无故陷入诉累，显然违背了法治精神，对社会法治利益造成难以弥补的伤害。二、《清远市工伤职工劳动能力鉴定(确认)结论通知书》未依法送达给上诉人，不能作为定案依据。《工伤保险条例》第25条明确规定劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。上诉人虽然知悉被上诉人申请了工伤认定，但并不能据此推定上诉人一定知道劳动鉴定委员会作出了该《鉴定结论通知书》，上诉人也由此至终并未收到该《鉴定结论通知书》。故该《鉴定结论通知书》并未对上诉人产生法律效力，且非法剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。三、改判驳回被上诉人一审提出的诉讼请求。双方之间不存在劳动关系，故上诉人不需要承担被上诉人的相关损失。即使要牵强认定双方之间存在劳动关系，那么一审法院确认的各项工伤保险待遇的计算方式也有误，且数额虚高。被上诉人曾在一审诉讼中自认其工资为1500元，而法院不顾被上诉人的自认事实，仍以2248元为工资基数显然不合理。综上，一审法院对本案的事实没有查清，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的各项诉求。李学明针对清远市信义机电安装有限公司的上诉答辩称：1、有生效判决认定李学明是信义公司的员工。2、《劳动能力鉴定书》在一审判决已经作出认定，是真实且符合程序。3、至于信义公司认为李学明的各项工伤保险待遇应予驳回，依据不充分，李学明一方提出了上诉请求，应该按照李学明的上诉而作出认定，希望二审法院支持答辩人在一审中的诉讼要求。上诉人李学明向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，依据不足，适用法律错误，举证责任分配违反法定程序。1、对于上诉人的工资情况。一审法院认为双方均无进行举证，从而根据《广东省工资支付条例》第八条第二款的规定，认定上诉人的工资为清远市清城区职工月平均工资2248元，是认定事实不清，适用法律错误。上诉人的工资并不是没有约定或者约定不明确，根据双方的约定，上诉人的日工资是150元，是被上诉人故意不向法院提供，其应承担举证不能的责任。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，故应认定上诉人的月工资为4500元，并以此标准计算上诉人的各项工伤保险待遇。2、住院伙食补助费应是16500元(165天×l00元)。3、对于上诉人要求被上诉人支付安装配置伤残辅助器具所需费用8876元的要求。一审法院认为上诉人没有提交具体需要更换的次数或频率的证据，从而要求上诉人待费用实际产生后才另行主张，没有法律依据。既然清远市劳动能力鉴定委员会已确认上诉人可以置换（更换）大腿假肢及辅助器具，一审法院应当在公平合理的前提下，酌定支持上诉人的要求，而不是要上诉人在费用实际发生后另行主张。4、因本次工伤事故不但造成上诉人长期在轮椅上、无法行走、生活不能自理，且丧失性生活能力，不能进行夫妻生活，致使上诉人夫妻遭受肉体和精神上折磨痛苦。因此，上诉人要求支付精神损害抚慰金50万元有事实和法律依据。5、上诉人要求被上诉人支付康复治疗费、交通费、食宿费、伤残鉴定费和律师费等，是已实际发生的，一审法院以没有证据为由不予支持不当。6、住院期间护理费。一审法院认为与停工留薪期间护理费重叠不予支持不当。清远市信义机电安装有限公司针对李学明的上诉答辩称：1、工资问题，李学明在仲裁的时候也提及到上诉人工资是1500元，所以对方认为工资是4500元既无事实依据，也都违反了事实。2、住院伙食补助费，根据广东省有关规定，住院期间伙食费是按照工伤发生时来计算的并且标准是按照70%的标准来支付，所以一审中适用法律正确，认定事实清楚。3、伤残器具所需费用，因该项费用没有实际发生，上诉人请求该项费用没有事实和法律依据。4、关于精神抚慰金等费用，上述费用均没有证据予以支撑，法律也没有规定我方需支付上述费用，所以希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系。二、李学明的工资如何确定。三、李学明的其他各项工伤保险待遇如何计算。关于双方是否存在劳动关系的问题。经查明，本院于2012年11月20日作出的(2012)清中法民一终字第433号民事判决，已确认双方存在劳动关系。信义公司主张双方不存在劳动关系，但其无提交相反证据推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，对其主张本院不予支持。对此，原审法院根据《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定，结合李学明无法再回信义公司处工作，双方的劳动关系已实际解除等情况，判令信义公司向李学明支付各项工伤保险待遇，并无不当。关于李学明的工资如何确定的问题。本案中，双方均无就李学明的工资情况进行举证，根据《广东省工资支付条例》的相关规定，结合2010年清远市清城区职工月平均工资为2248元/月，原审法院确定李学明的工资标准为2248元/月，并以此标准计算李学明的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。同理，原审法院以清远市2014年度职工月平均工资3831元为标准，计算李学明的停工留薪期护理费和生活护理费，符合法律规定。对此，信义公司主张李学明的工资为1500元，及李学明主张其工资为4500元，因双方均无提交相关证据予以佐证，本院不予采纳。关于李学明的其他各项工伤保险待遇如何计算的问题。对于住院伙食补助费。2010年度统筹地区因公出差伙食补助标准为50元，故信义公司应向李学明支付住院期间伙食补助费5775元（50元/天×70%×165天）。对于李学明请求信义公司支付住院期间护理费。因该请求与停工留薪期护理费重叠，原审判决不予支持，符合法律规定。对于李学明请求信义公司支付安装配置伤残辅助器具费。因该费用尚未实际发生，且李学明就具体需更换的次数或频率无提交证据佐证，原审法院告知李学明对该项请求可待费用实际产生后再另行主张，并无不当。对于李学明请求信义公司支付交通食宿费、康复治疗费、精神抚慰金、律师费和伤残鉴定费等费用。因李学明就上述主张无提交证据佐证，故原审判决对上述请求不予支持，并无不当。另外，对于李学明请求信义公司支付医疗费差额20637.6元，原审判决已认定并予以支持，对此不再叙述。综上所述，上诉人李学明的部分上诉理由充分，本院予以支持。原审法院对本案事实部分认定不清，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。对上诉人信义公司的上诉理由及上诉人李学明的部分上诉理由不充分部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第545号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项、第十项。二、变更清远市清城区人民法院（2015）清城法民四初字第545号民事判决第八项为：清远市信义机电安装有限公司应于本判决生效之日起三日内支付伙食补助费5775元给李学明。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人清远市信义机电安装有限公司和李学明各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  谢伟诚审 判 员  张廷青代理审判员  刘永戈二○二○一六年十一月二十五日书 记 员  陈俊杰附引用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。