江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0115民初4476号原告：程宝法，男，1965年4月23日生，汉族。委托诉讼代理人：余亚文，江苏永孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：方善雪，江苏永孚律师事务所律师。被告：南京金佳家居有限责任公司，统一信用代码91320114057991829K，注册地江苏省南京市雨花台区卡子门大街88号（家乐家商业广场第一层1103号），实际经营地江苏省南京市江宁经济技术开发区清水亭西路218号。法定代表人：周海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝敬国，该公司副总经理。被告：南京我乐家居股份有限公司，组织机构代码78714143-9，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区清水亭西路218号。法定代表人：NINAYANTIMIAO，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈婵，该公司员工。原告程宝法与被告南京金佳家居有限责任公司（以下简称金佳公司）、被告南京我乐家居股份有限公司（以下简称我乐公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程宝法及其委托诉讼代理人余亚文、方善雪，被告金佳公司的委托诉讼代理人郝敬国，被告我乐公司的委托诉讼代理人陈婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程宝法向本院提出诉讼请求：要求被告金佳公司支付1.违法解除劳动合同的赔偿金123182元、拖欠的2015年12月份和2016年1月份的工资共9665元、加班工资114687元；2.被告我乐公司对金佳公司支付赔偿金的义务承担连带责任。事实和理由：其于2007年8月进入被告我乐公司工作，工资是每月打卡直至2010年5月，我乐公司才与其签订劳动合同，为其缴纳社保。2013年6月1日，我乐公司要求其与被告金佳公司签订劳动合同，其与金佳公司签订了劳动合同，但其工作岗位和内容均无变化。其家住殷巷，2015年12月前安排其工作的地点基本都在住家附近，但自12月1-15日期间安排其工作的地点离家较远，其向金佳公司提出考虑工作安排问题，17号之后金佳公司就没有安排其工作，23日金佳公司还让其在辞职报告上签字，其当时报警。金佳公司将其从公司建的微信群移出，其进金佳公司的门禁密码也改了。2016年1月25日其收到金佳公司邮寄的解除通知，金佳公司以其无故旷工严重违反法律规定及公司的劳动纪律为由解除与其的劳动关系，但其认为并未旷工，金佳公司是违法解除，应承担赔偿责任。金佳公司拖欠其2015年12月、2016年1月份工资，未支付加班工资。金佳公司应支付其2015年12月份的工资6000元（提成4641.24元+底薪1800元）、2016年1月1日至24日的工资3665元（按照2015年的月平均工资7246元÷21.75天×11天）。金佳公司自2015年1月24日至12月24日止，应支付加班工资计算为114687元（包括延时加班，每天4小时，7246元/月÷21.75天÷8小时×1.5倍×4小时×219天=54720元；双休加班：7246元/月÷21.75天÷8小时×2倍×12小时×48天=47974元；法定节假日：7246元/月÷21.75天÷8小时×3倍×12小时×8天=11993元）。其向仲裁委申请，要求金佳公司支付其赔偿金、加班费、工资，我乐公司对金佳公司支付赔偿金的义务承担连带责任。仲裁委终结审理后，其诉至法院。被告金佳公司辩称，对于原告程宝法主张入职其公司的时间、岗位属实，但其公司与被告我乐公司没有法律上的关联性，程宝法并非我乐公司派往其公司工作的，而是其公司为开展业务所招聘的。其认可2015年12月份工资未支付，但对数额有异议，对其他诉请不同意支付。程宝法为不定时工作制，不存在加班工资。程宝法于2013年6月1日与其公司签订劳动合同，约定工作岗位是售后安装工作，为不定时工作制。根据考勤记录，程宝法每天工作时间平均约5个小时，至2015年12月17日程宝法每日考勤打卡均在其居住地，其公司与程宝法沟通时，程宝法亦明确表示不接受任何派工。2016年1月9日，其人事专员发短信给程宝法，告知考勤异常，要求来公司处理，程宝法不予理睬。根据程宝法旷工情形，属于严重违纪行为，1月19日其公司通过EMS快递解除劳动合同通知书，程宝法于1月23日签收，其还于2016年1月31日在现代快报登报声明与程宝法解除劳动合同。其公司依法解除与程宝法的劳动合同，不应承担赔偿金。被告我乐公司辩称，其与原告程宝法不存在劳动关系，程宝法是2012年底2013年初的时候从其公司离职的，其与被告金佳公司的地点虽为同一幢楼，但其与金佳公司分别在二、三楼，其与程宝法、金佳公司均没有任何关系，其不应承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告程宝法与被告金佳公司签订了期限自2013年6月1日至2016年5月31日止的劳动合同，工作岗位为售后安装，工作时间为不定时工作制，基本工资为1500元，工资通过银行转账发放，金佳公司为程宝法缴纳了社会保险费。2016年1月19日金佳公司向程宝法发《解除劳动合同通知》，内容：公司于2015年12月17日与你沟通工作问题，但你予以拒绝，自12月24日起，你未履行公司规定的请假手续，至今已旷工24天，你的行为已严重违反《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同》的规定以及我公司的劳动纪律，现我公司决定将你辞退，解除劳动合同，终止与你的劳动关系。同年1月23日，程宝法收悉。程宝法与金佳公司确认：程宝法每天接受金佳公司的派单，并按照派单指示的时间到指定的地点从事安装工作，同时用金佳公司统一使用的手机打卡的方式，告知工作任务开始及完成的情况，每天工作时间不确定。程宝法自2014年12月至2015年11月的工资为：1.2014年12月-2015年8月的工资组成：由固定的部分（底薪900元+餐补300元+车补300元+加班费100元+岗位津贴100元+竞业津贴100元+工龄100元）+不固定的部分（提成7345元+8894元+2979元+2338元+2874元+4018元+4842元+5549元+6915.3元），另2014年12月有加班60元、2015年1月有加班120元、2月有加班300元；2015年9月-11月的工资组成：固定部分（底薪1400元+加班费400元+工龄200元）+不固定部分（提成7991.4元+7290.8元+8608.6元）。2.2015年12月份实发工资为5276.36元，第1项实发工资合计为86956.98元。程宝法缴纳社会保险情况：自2010年至2013年5月份为我乐公司缴纳、2013年6月份以后是金佳公司缴纳。对有争议的证据，双方质证意见及本院认定如下：1、程宝法提交劳动合同，证明其与金佳公司存在劳动关系。金佳公司对于劳动合同的真实性无异议，可以证明双方在合同中约定为不定时工作制。我乐公司对该证据不予质证。本院对该劳动合同的真实性确认，可以认定以下事实：程宝法与金佳公司的劳动合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日，程宝法的工作时间约定为不定时工作制，基本工资为1500元。2、程宝法提交2015年12月份的上班打卡记录、派工表、考勤记录、微信截图。证明：（1）其一直按照规定按时打卡考勤，无旷工事实；（2）其存在延时、休息日、法定节假日加班的情形；（3）其工作性质并不符合不定时工作制的特点，且金佳公司未提交不定时工作制的审批文件；（4）派工记录和微信截图是证明金佳公司在2015年12月16日后就再未安排其工作，因23日金佳公司将其从接收每日工作任务的微信群中移出，其也无法接受任务安排。金佳公司对证据的真实性没有异议,但认为：（1）打卡只是证明程宝法是否到达指定的工作地点上班，以及作为计发提成的依据，不能证明加班的事实；（2）不定时工时制未审批，但是程宝法的工作时间应确为不定时工时制；（3）程宝法存在旷工数日，严重违反公司规定的事实。我乐公司对该证据不予质证。因金佳公司对上述证据真实性认可，可以证明程宝法存在每天工作地点不确定、工作时间不固定、对完成工作任务的时间有自行决定的情形，故本院认定程宝法的工作性质具有不定时工作制的特点。4、、程宝法提交解除劳动合同通知书，证明金佳公司违法解除的事实及其收到通知书的时间是2016年1月25日，金佳公司的解除行为未事先通过工会，违反法定程序。金佳公司认可证据真实性，且认可其已依法成立了工会，但未提交通知工会的证据。本院认定程宝法与金佳公司的解除劳动合同时间为2016年1月25日，金佳公司解除劳动合同，未通知工会。5、金佳公司提交规章制度（制定人为南京快特兰汀家居有限公司）、南京快特兰汀家居有限公司的工商公示信息，证明其规章制度的3.4.B规定连续旷工3天以上可以解除劳动合同，程宝法已旷工3天以上，其依据规章制度解除与程宝法的劳动合同，符合规定；工商公示信息证明其与南京快特兰汀家居有限公司的股东均相同，法定代表人亦是股东之一，该规章制度可以适用其公司。程宝法对该规章制度的真实性有异议，且认为规章制度非金佳公司制定，金佳公司未提供证据证明该规章制度可以适用及是否经过法律规定的民主程序和向其释明或公示；对该工商公示信息真实性认可，但认为无法认定为关联企业，且法律没有规定关联企业的规章制度可以相互适用，并作为处理劳动争议的依据，金佳公司的解除行为没有法律依据。因无证据证明规章制度经过合法程序制定并公示，故本院对该规章制度的真实性、合法性和关联性均不予认定；对该工商公示信息的真实性认可，但该证据不能证明金佳公司解除与程宝法的劳动合同依据南京快特兰汀家居有限公司的规章制度符合法律规定。本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。本案中，原告程宝法与被告金佳公司签订劳动合同，约定了劳动合同期限为2013年6月1日至2016年5月31日，双方劳动关系应自2013年6月1日起建立。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。根据程宝法的陈述，2013年与其签订劳动合同的用人单位不是被告我乐公司而是变更为被告金佳公司，金佳公司在与程宝法签订劳动合同时，程宝法对签订劳动合同和合同的内容未提出异议，金佳公司因业务需求，需要招用安装工，程宝法系安装工，程宝法由金佳公司招用，并无证据证明是我乐公司的安排，且我乐公司与金佳公司不存在法律上的关联性，程宝法亦无固定的工作场所，故程宝法要求工作年限从我乐公司至金佳公司连续计算的请求，无事实与法律依据，该请求本院不予支持。用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。金佳公司解除与程宝法的劳动合同所依据的规章制度是南京快特兰汀家居有限公司制定，金佳公司没有提供证据证明该规章制度是依法制定，并可以做为其处理劳动争议的依据，故该规章制度不能做为金佳公司解除与程宝法劳动合同的依据，且金佳公司解除劳动合同的程序不符合法律规定，故金佳公司解除与程宝法的劳动合同应属违法。因程宝法主张按照其解除劳动合同前十二个月（自2014年12月至2015年11月止）实发工资86956.98元计算平均月工资7246元，不违反法律规定，故程宝法主张的赔偿金43476元部分，本院予以支持，程宝法主张超过部分，无事实与法律依据，本院不予支持。程宝法要求我乐公司对赔偿金承担连带责任，无事实与法律依据，本院不予支持。因程宝法对金佳公司提供的工资汇总表无异议，故程宝法2015年12月份工资应为5276.36元。自2015年12月17日起，程宝法与金佳公司为工作地点问题发生争议，双方解除劳动合同的时间是2016年1月25日，故程宝法主张2016年1月1日至24日的工资3665元的请求，本院予以支持。根据工资汇总表、考勤记录和程宝法、金佳公司确认的事实，可以确认程宝法的工作，符合不定时工作制的特点，劳动合同中对工作时间已约定为不定时工作制，故程宝法主张加班工资无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第二十九条、第三十条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、被告金佳公司支付原告程宝法赔偿金43476元、工资8941.36元，合计52417.36元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回原告程宝法其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应减半收取案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长 孟 维人民陪审员 陈 玲人民陪审员 李立栋二〇一六年十一月二十八日书 记 员 金桂玉