辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽12民终1315号上诉人(原审被告):铁岭鑫汇物业管理有限公司，住所地辽宁省铁岭县大甸子镇大甸子村。法定代表人：武春河，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周云飞，系该公司职员。委托诉讼代理人：金维华，系该公司职员。被上诉人(原审原告):董宁，男，1983年9月28日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人:汪纯辉，铁岭市工会职工维权法律服务所律师。被上诉人(原审被告):崔洪铁，男，1966年7月18日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。上诉人铁岭鑫汇物业管理有限公司因与被上诉人崔洪铁、董宁提供劳务受害责任纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2016）辽1221民初434号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人铁岭鑫汇物业管理有限公司的委托代理人周云飞、金维华、被上诉人董宁的委托代理人汪纯辉、崔洪铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁岭鑫汇物业管理有限公司的上诉请求：改判上诉人不须承担连带赔偿责任。事实和理由是：一是上诉人与被上诉人不存在劳务雇佣关系。被上诉人庭审中承认是被告崔洪铁所雇，同时承包人崔洪铁也承认与物业有口头协议，在施工中因操作不当或违规作业所出现的一切后果由崔洪铁自行承担，物业公司不承担任何责任。二是原审法院判决书认定赔偿90109．2元有错误。医疗费以医院出具的票据为准。为20547．23元。住院期间护理费3409元。伙食补助费1500元。误工费以医院诊断书为准，12000元。伤残赔偿金为11191元。鉴定费880元。被抚费费，10级伤残没有丧失劳动能力不支持。交通费住院期间公交费300元。精神损失抚慰金不支持。董宁向一审法院起诉请求：2015年9月8日，原告受被告崔洪铁雇佣到由被告铁岭鑫汇物业管理有限公司管理的大甸子金甸家园小区从事二次防水的力工工作，约定每日工资120元。2015年9月13日原告在被告铁岭鑫汇物业管理有限公司南门门卫房二楼从事工程中，因从地面向上输送水泥的小吊机出现故障，造成运送的水泥与二楼窗檐相刮，原告作为力工在处理事故过程中，被小吊机从二楼撞下受伤。原告入铁岭市中心医院住院治疗，诊断为骨盆骨折，左桡骨远端碎粉骨折，肋骨骨折，腰椎骨折，头部外伤等伤情，现已出院。伤情经司法鉴定为一处十级伤残。原告认为其是在从事被告崔洪铁所雇佣的活动中受伤，被告崔洪铁应当承担赔偿责任；被告铁岭鑫汇物业管理有限公司作为工程发包人，将工程发包给无资质人员，同时在施工工程中，未尽到安全保障义务，故也应当承担赔偿责任。为维护原告合法权益，故要求二被告连带赔偿原告损失：医药费20547.23元、护理费9239.04元、住院伙食补助费4800元、误工费28440元、伤残赔偿金22382元、鉴定费880元、被抚养人董荣萱生活费5850.75元、交通费1200元、精神损害抚慰金5000元合计98339.02元。并要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年9月初，被告铁岭鑫汇物业管理有限公司与被告崔洪铁双方达成口头承包协议，由被告崔洪铁承包被告铁岭鑫汇物业管理有限公司管理的铁岭县大甸子镇金甸家园小区楼顶二次防水水泥加固工程。被告崔洪铁雇佣原告董宁于2015年9月8日到该工程从事力工工作，双方约定日工资120元。9月13日董宁等人在该小区南门二楼楼顶进行水泥加固工作，原告在楼顶操作卷扬机从地面往上运输混凝土，因装有混凝土的独轮车在上升的过程中与二楼房檐相刮撞，造成独轮车翻转，原告在处理事故过程中被卷扬机从二楼撞下受伤。原告当日被送到铁岭市中心医院住院治疗，诊断结果为“骨盆骨折，左桡骨远端粉碎骨折，肋骨骨折，腰椎骨折，头部外伤等”，住院96天，支付医疗费20547.23元，均为二级护理。原告治疗终结后铁岭固仑司法鉴定所于2016年5月9日以铁固[2016]交残字X第38号交通事故伤残等级鉴定意见书对董宁伤残等级予以鉴定，鉴定结果为“董宁左桡下段粉碎骨折，左上肢功能丧失10%，评定为X级残”。另查，原告家庭成员有妻子刘新（1990年月日生），生有一子董荣萱（2012年5月16日）。一审法院认为：原告董宁受雇于被告崔洪铁在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主即被告崔洪铁应承担民事赔偿责任。而作为发包人即被告铁岭鑫汇物业管理有限公司明知道接受发包的雇主即被告崔洪铁无相应建筑资质和不具备安全生产条件，却仍然将该工程发包给崔洪铁，故应与被告崔洪铁承担连带赔偿责任。被告铁岭鑫汇物业管理有限公司庭审中虽辩称与被告约定由崔洪铁负责施工的质量和安全，在施工中因操作不当或违规作业引起的不良后果由崔洪铁自行负担，因该约定与相关法律规定相悖，故对被告铁岭鑫汇物业管理有限公司的辩解意见，本院不予支持。对于误工费，因董宁受雇时日工资为120元至今未付，且董宁平时主要靠到外地打工为生活来源，故每日可按120元计算误工费一直计算到定残日前一天，即误工费为28680元（120元×239天），但原告此项诉讼请求为28440元，属原告对其诉讼权利的处分，故误工费按28440元计算。对于护理费，庭审时原告陈述主要由其妻刘新护理，因其职业为农民，故可按辽宁省2015年农民平均工资标准予以计算。该起事故导致董宁受伤致残，给原告方带来了一定的心理伤害和精神痛苦，故原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。具体数额按照伤害后果酌定为3000元。综上，原告董宁各项经济损失如下：医疗费20547.23元、住院伙食补助费4800元（50元×96天）、误工费28440元、护理费3409.2元（12962元÷365天×96天）、残疾赔偿金22382元(11191元×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、被抚养人董荣萱生活补助费5850.75元（7801元×15年×10%÷2人）、交通费800元、鉴定费880元合计90109.2元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：被告崔洪铁于本判决生效后十日内一次性赔偿原告董宁各项经济损失人民币90109.2元。被告铁岭鑫汇物业管理有限公司对该款承担连带赔偿责任。诉讼费2158元由被告崔洪铁负担。二审期间，上诉人铁岭鑫汇物业管理有限公司提交物业物理和崔洪铁写的情况说明，证明受害人不应该上机器操作的情况下受伤，应当自己承担责任。被上诉人质证认为，对真实性有异议，情况说明是自己说明自己，崔宁不应该承担责任。崔宁是被卷扬机从二楼给打下来受伤的。崔洪铁质证认为属实没有意见。本院认为，崔永铁是本案当事人，其所写的情况说明不属证据。袁进伟书写的情况说明，其袁进伟没有出庭作证明，其真实性无法核实，故对该组证据不予采信。本院认为：被上诉人董宁受雇于被上诉人崔洪铁从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人铁岭鑫汇物业管理有限公司作为发包人明知道崔洪铁无相应建筑资质和不具备安全生产条件，却仍将该工程发包给崔洪铁，故应与崔洪铁承担连带赔偿责任。关于上诉人与被上诉人不存在劳务雇佣关系，一审期间，上诉人认可将小区正门楼上面加水泥层进行加固的工程发包给崔洪铁，故对于该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出原审判决赔偿数额有错误一节，医疗费原审认定20547．23元，与上诉人请求数额一致。住院期间护理费，被上诉人由其妻子护理，因其是农民，原审按辽宁省2015年农民平均工资标准计算并无不当。关于误工费，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十条，误工时间可以计算至定残日前一天，同时根据董宁的日工资120元，确定误工费28440元并无不当。残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农民居民人均纯收入计算，依据固仑司法鉴定所作出的鉴定，鉴定结果为十级残，原审判决伤残赔偿金的数额并无不当。因该起事故造成董宁受伤致残，给其造成身体上的伤害和精神的痛苦，原审判决精神损失抚慰金并无不当。被抚养人生活费是根据抚养人丧失劳动能力程度来确定数额，被上诉人已造成十级残的后果，上诉人认为受害人没有丧失劳动能力依据不足，原审判决给付抚养费并无不当。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或转院实际发生的费用，原审酌定800元并无不当。伙食补助费，因上诉人没有提供充分证据，故不予支持。上诉人的该项上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2158元，由上诉人铁岭鑫汇物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 晶审 判 员  刘 飞代理审判员  李雪莹二〇一六年十一月七日书 记 员  于 浩