四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终850号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。法定代表人：雷树生，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:会东县宝利创投有限公司，住所地四川省会东县鲹鱼河镇通政路13号。法定代表人：易驰雄，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：范正光，四川华敏律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：刘虎，四川鼎仁律师事务所律师。上诉人四川省三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称“三和公司”）因与被上诉人会东县宝利创投有限公司（以下简称“宝利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人三和公司不服四川省会东县人民法院(2016)川3426民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，并于2016年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人三和公司的委托诉讼代理人王建捷，被上诉人宝利公司的委托诉讼代理人范正光、刘虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三和公司上诉请求：撤销四川省会东县人民法院(2016)川3426民初153号民事判决，依法驳回宝利公司的一审诉讼请求，并判决由三和公司与宝利公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。事实及理由：一、一审关于本诉部分的判决认定事实不清，证据不足。1.关于3-7月工程进度款事实认定错误。一审判决书中已经确认3-7月的工程量审核及付款过程中，宝利公司违反《补充协议》约定超期审核及逾期支付工程款，宝利公司已经构成违约。按照《补充协议》约定宝利公司至今仍拖欠三和公司3-7月的工程进度款2000000元左右，一审判决认定宝利公司支付的工程款金额与其应付款错误。2.三和公司暂停施工是行使法律赋予的不安抗辩权。一审法院已经查明宝利公司以下违约事实：（1）未按照《补充协议》约定在约定账户内存入一千万元的资金；（2）在本案中多次出现逾期付款行为，以上违约行为足以证明其已经丧失商业信誉，由此三和公司可以按照法律规定行使不安履行抗辩权。3.三和公司停工后，积极联系宝利公司及会东县人民政府、会东县建设局等相关部门，双方进行了多次调解，在会东县人民政府的主持下双方达成了调解协议。2016年7月8日，在会东县委、县政府领导的协调下形成《纪要》，明确规定三和公司在2016年7月16日无条件复工，三和公司亦按照该要求复工。二、一审关于反诉部分认定事实不清，适用法律错误。三和公司暂停施工是不安抗辩权的行使及宝利公司逾期付款所致，不存在不履行合同的情形。一审法院驳回三和公司继续履行合同的请求没有事实及法律依据，应予改判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。二审庭审中，三和公司当庭撤回一审反诉请求的第二项，即：宝利公司支付工程进度款4101158元，支付违约金940068元（按每天0.1%计算至2016年2月1日，详见附件《未支付工程款违约金》），支付违约金72889元；第三项确认三和公司对宝利公司开发的会东县旧城改造-体育馆片区TYC-A安置房及商业工程项目享有优先受偿权的诉讼请求。宝利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。三和公司在二审诉讼中当庭撤回的诉讼请求，一审法院认定的事实及判决已经生效，在二审中不应纳入审理。关于10000000元的保证金，从3月8日至8月31日三和公司停工，这期间6个月时间，三和公司以宝利公司没有支付10000000元为由停工，而事实是8月31日交不出房才停工，停工至今工地仍在其控制之下，三和公司霸占工地导致纠纷发生。因合同已经解除，宝利公司反对其复工。7月16日三和公司复工是政府相关部门的干预行为，双方合同已经解除，三和公司的上诉理由不成立。宝利公司对三和公司二审诉讼中撤回的一审诉讼请求无异议。宝利公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2012年12月1日签署的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签署的《补充协议》已于2015年12月28日解除；2.本案全部诉讼费由三和公司承担。三和公司向一审法院反诉请求：1.宝利公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、宝利公司支付工程进度款4101158元，支付违约金940068元（按每天0.1%计算至2016年2月1日，详见附件《未支付工程款违约金》），支付违约金72889元；3.确认三和公司对宝利公司开发的会东县旧城改造-体育馆片区TYC-A安置房及商业工程项目享有优先受偿权；4.宝利公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实:2012年5月9日，宝利公司与会东县城乡规划建设和住房保障局、会东县国有资产经营管理有限责任公司签订了《会东县旧城改造项目（老体育场片区）安置房工程投资建设—移交（BT）合作协议书》，约定：会东县城乡规划建设和住房保障局特许授权宝利公司作为会东县旧城改造（老体育场片区）安置房建设投资主体，按照会东县城乡规划建设和住房保障局的要求建设，并在建成验收合格后交给会东县城乡规划建设和住房保障局，会东县国有资产经营管理有限责任公司以政府回购的方式向宝利公司支付BT项目投资款及资金占用利息。2012年12月1日，宝利公司和三和公司签订《建设工程施工合同》，宝利公司将会东县旧城改造—体育馆片区TYC-A安置房及商业工程的土建、装饰、水电安装等工程（不含电梯、消防、配电箱、配电柜、门窗）发包给三和公司施工。双方约定：进度款的支付按每幢进度支付，收到承包人每月25日向发包人提交已完成工程量清单并附有相关有效的工程验收文件，经发包人、监理审核通过后支付本次价款的80%，二层主体完成后为付第一次款（基础至二层楼板浇筑完毕支付已完工程量的80%），以后每四层主体完付一次，以此类推；装饰装修、砌体、抹灰、水电安装、外墙等按每月进度已完工程的70%支付；全部工程完工并竣工验收合格后累计支付到总价的90%；办理完工程竣工验收备案，结算审计确认后累计支付到工程结算总价的97%，剩余款项按保修书及现行质量管理条例办理。三和公司向宝利公司缴纳履约保证金按建筑面积每平方米150元计算。由于春节特殊情况，针对在春节前开工的2号楼在工程±0.000完工后退还该栋的履约保证金的30%，其余按主体两层完工后退还该栋的履约保证金的30%，主体十五层完工后退还该栋的履约保证金的40%，主体全部完工后退还该栋的履约保证金的30%。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人在合同约定的工期延误的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2013年4月1日，三和公司组织技术人员及施工机械进入施工现场。2014年11月14日，三和公司向宝利公司发出停工通知后停工，2014年11月24日，宝利公司向三和公司发出解除施工合同函，双方从而产生纠纷。2015年3月8日，宝利公司和三和公司签订《补充协议》，确定目前项目已主体封顶，双方约定：宝利公司退还本应于2014年6月支付三和公司的履约保证金3200000元，支付该款利息损失及第二次停工补偿共计1500000元，三和公司主体工程完工后应退回的履约保证金2400000元，第八次和第九次剩余计量款1890000元，上述合计8990000元，定于三和公司进场复工后三日内支付5000000元，2015年5月31日前支付3990000元；三和公司应于2015年3月15日前组织进场复工；本协议签订后，宝利公司保证在会东建设局和房管局专用账户中一直有不低于10000000元的资金用于保障三和公司前期款项及后续工程款；三和公司每月25日前向宝利公司报送当月工程量，宝利公司在10日内审核确认完毕，并在审核确认后10日内将当期进度款支付给三和公司，宝利公司逾期未审核确认的，视为对三和公司报送工程量的认可，宝利公司应按三和公司报送工程量支付当期进度款；双方重新确定，三和公司应在2015年8月15日前完成承包范围内的所有施工工序并达到竣工验收条件；针对各自在本协议签订前的违约行为，双方均互不追究对方违约责任，本协议签订后各方产生的违约行为，按原施工合同和补充协议的约定执行；宝利公司逾期支付原施工合同及本协议约定的各种款项，每逾期一日，应按拖欠金额的千分之一按日承担违约金，逾期超过十五日的，三和公司有权再次暂停施工，由此产生的一切损失和责任，均由宝利公司承担。协议签订后，2015年3月13日，三和公司向宝利公司发出《关于停工后复工的报告》，通知宝利公司：三和公司已于2015年3月10日组织项目管理人员、劳务人员、材料及相关机械进场，施工现场已清理完毕，现已复工。2015年4月20日，三和公司向宝利公司发出《关于确定外墙涂料颜色的报告》，称：宝利公司未确定外墙涂料颜色对施工工期造成影响，要求宝利公司确定外墙涂料的颜色（后宝利公司于2015年5月20日对外墙涂料颜色进行确认）。2015年4月29日，三和公司向宝利公司发出《关于3#楼塑钢窗安装已影响施工工期的报告》，称：3#楼未进行塑钢窗制安影响工期，要求宝利公司及时协调施工。2015年4月30日，宝利公司向三和公司发出《关于TYC-A安置房施工进度通知》，要求三和公司在5月30日内完成2#、3#内外墙抹灰、门安装、塑钢窗安装。2015年5月5日，三和公司向宝利公司发出《关于我司施工存在困难的报告》，称：因宝利公司未确认外墙涂料颜色等原因对其施工造成了极大困难。2015年5月14日，三和公司向宝利公司发出《关于对的回复》，称：其于2015年5月12日才收到《关于TYC-A安置房施工进度通知》，不能按该通知时间完成工作，其将严格按照施工进度计划及补充协议进行施工。2015年5月19日，三和公司向宝利公司发出《关于上报2015年5月资金计划的报告》，称：宝利公司未按约定支付工程进度款，要求宝利公司尽快支付2015年4月工程进度款。2015年6月18日，三和公司向宝利公司发出《关于2015年8月15日不能达到竣工验收条件的报告》，称：宝利公司未按照约定支付工程款、逾期确定外墙涂料颜色造成工期延误、分包的消防等工作影响施工工期等原因造成三和公司在2015年8月15日前将不能完成承包范围内的所有施工并达到竣工验收条件，要求宝利公司承担一切损失。2015年8月29日，三和公司向宝利公司发出《关于宝利公司未按合同约定支付工程进度款而被迫停工的报告》，称：因宝利公司未按约定支付工程进度款多次严重违反合同等约定，进度款不能按时足额拨付给三和公司造成巨大经济损失，因宝利公司进度款多次不到位造成材料款、民工工资不能按时支付被迫停工。2015年9月7日，宝利公司向三和公司发出《关于四川三和恒生建筑工程有限公司擅自停工的回复》，称：根据补充协议约定，安置房工程应于2015年8月15日前达到竣工验收条件；三和公司安置房项目部向名扬监理部及宝利公司打报告因高考、停电要求延长工期15天，宝利公司将交房工期延长至2015年8月30日；2015年8月23日，宝利公司组织人员对施工现场进行检查，三和公司存在组织管理机构、质量、进度、安全文明施工等方面的问题，故宝利公司将七月份进度款218万分批支付以督促三和公司尽快完成工程；六月及以前经审定双方确认的工程款已经全部支付完毕，七月经审定双方确认的工程款2180000元已于2015年8月28日前分批支付完毕，根据补充协议的约定，宝利公司支付工程款逾期未超过十五日，三和公司在2015年9月1日前无权暂停施工，宝利公司只承担逾期支付的违约金；三和公司停工后，经相关部门协调，要求三和公司9月4日开始恢复正常施工，但至9月6日三和公司仍未恢复施工，现宝利公司要求三和公司立即复工并承担相应的责任。2015年9月25日，三和公司向宝利公司发出《关于我司因停工而造成损失的报告（2015年8月31日至2015年9月25日）》，称：因宝利公司未按合同支付工程进度款，三和公司自2015年8月31日正式停工，至2015年9月25日已停工26天，停工损失共630040元。2015年9月28日，宝利公司向三和公司发出《会东县宝利创投有限公司关于四川三和恒生建筑工程有限责任公司TYC-A安置房及商业工程复工的函》，称：三和公司于2015年8月31日第三次停工已快一个月，要求三和公司尽快恢复施工，宝利公司将在收到三和公司恢复施工日期承诺之日将8月份计量工程款依照合同一次性付清。2015年10月2日，宝利公司向三和公司发出《关于四川三和恒生建筑工程有限责任公司擅自停工损失的回复》，称：已经收到三和公司2015年9月25日所发的《关于我司因停工而造成损失的报告》，但宝利公司对三和公司所提出的停工损失不予认可，要求三和公司安置房项目部立即复工，并承担因逾期交房造成的宝利公司及各分包单位的一切经济损失。2015年10月23日，宝利公司向三和公司发出《关于四川三和恒生建筑工程有限公司提交的的回函》，称：三和公司存在施工组织管理及人员配置等方面的问题导致无法按约定在2015年8月30日前交付安置房屋，于2015年8月31日采取擅自停工的手段规避无法按期完工的事实；宝利公司已按照合同约定支付了工程进度款，后续工程款也将严格按照约定执行，不提供担保措施；宝利公司不存在导致合同根本无法实现的行为，三和公司在收到足额工程款的情况下停工数月拒不复工导致合同目的根本无法实现，故希望三和公司在收到此函后三日内复工，否则宝利公司将依法采取相应的补救措施。2015年11月27日，三和公司向宝利公司发出《关于我司因停工造成损失的报告（2015年8月31日至2015年11月27日）》，称：因宝利公司未按合同约定足额支付工程进度款，故TYC-A安置房及商业工程于2015年8月31日正式停工，至2015年11月27日已停工89天，停工损失为1873660元。2015年12月23日，宝利公司向三和公司发出《关于解除和的通知书》，称：双方签订《建设工程施工合同》后，在合同履行过程中三和公司屡次通过停工的手段要求宝利公司满足其无理请求，后双方签订《补充协议》约定三和公司应于2015年8月15日之前将安置房达到竣工验收条件，因客观因素宝利公司同意三和公司将前述日期延长至2015年8月30日，但三和公司不能在2015年8月30日将本工程达到竣工验收条件，遂于2015年8月31日停工至今；在合同履行过程中，宝利公司除向三和公司拨付约定的足额工程进度款外，还补偿了其3700000元，但三和公司仍以各种事由停工；自2015年8月31日至今，三和公司已经停工114天，且在宝利公司、监理公司、会东县旧改办和城建局的敦促下拒不复工；三和公司的前述行为已明确表示不再履行主要义务，且经催告仍不愿意履行，已经导致合同目的无法实现，宝利公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，依法通知解除与三和公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。另，合同解除后，宝利公司避免损失扩大而采取补救措施发生的费用、三和公司擅自停工期间造成宝利公司在该期间支付的过渡安置费损失等应由三和公司承担；三和公司应依法承担因根本违约造成合同解除的违约责任；望三和公司及时派员处理合同解除后的相关事宜，并交付竣工验收所需一切资料；合同解除后，由三和公司施工的工程质量仍应由三和公司承担相应的法律责任；若三和公司对解除合同有异议，可依法提起诉讼。2015年12月28日，三和公司签收了该通知书。2016年3月10日，宝利公司向三和公司发出《关于要求归还安置房施工工地的函告》，称：三和公司已于2015年12月28日签收了《关于解除和的通知书》，该通知书已于当天生效，但自2015年8月31日至今，三和公司一直以封锁施工现场、锁闭工地大门、组织人员阻止宝利公司及其他专业承包单位进场施工等行为霸占工地，导致合同解除后宝利公司仍无法进场施工，现希望三和公司立即撤场归还宝利公司施工现场，宝利公司自2015年8月31日至三和公司归还工地现场之日止的一切损失均由三和公司承担。2016年4月5日，三和公司向宝利公司发出《关于我司因停工造成损失的报告（2015年8月31日至2015年4月5日）》，称：因宝利公司未按合同约定足额支付工程进度款，故TYC-A安置房及商业工程于2015年8月31日正式停工，至2016年4月5日已停工219天，停工损失为4439860元。2015年3月以后，宝利公司与三和公司竣工结算情况如下：2015年3月25日，三和公司向宝利公司提交了2015年3月已完节点工程形象进度说明、工程量审核表、第十次进度结算价，所报总价为1935342元。2015年4月23日，三和公司、宝利公司在竣工结算总价表上签字确认第十次竣工结算总价为738562元。2015年4月25日，三和公司向宝利公司提交了2015年4月已完节点工程形象进度说明、工程量审核表、第十一次进度结算价，所报总价为4045349元。后，三和公司、宝利公司在竣工结算总价表上签字确认第十一次竣工结算总价为3248349元。2015年5月25日，三和公司向宝利公司提交了2015年5月已完节点工程形象进度说明、工程量审核表、第十二次进度结算价，所报总价为4634051元。2015年6月13日，三和公司、宝利公司在竣工结算总价表上签字确认第十二次竣工结算总价为4347814元。2015年6月25日，三和公司向宝利公司提交了2015年6月已完节点工程形象进度说明、工程量审核表、第十三次进度结算价，所报总价为2892616元。2015年7月11日，三和公司、宝利公司在竣工结算总价表上签字确认第十三次竣工结算总价为2776141元。2015年7月27日，三和公司向宝利公司提交了2015年7月已完节点工程形象进度说明、工程量审核表、第十四次进度结算价，所报总价为4226391元。2015年8月18日，三和公司、宝利公司在竣工结算总价表上签字确认第十四次竣工结算总价为3115762元。2015年8月25日，三和公司向宝利公司提交了2015年8月已完节点工程形象进度说明、工程量审核表、第十五次进度结算价，所报总价为2791289元。2015年3月以后，宝利公司向三和公司支付款项如下：2015年3月18日，4800000元（备注为保证金3000000元、工程进度款1800000元）；2015年3月23日，200000元（备注为保证金）；2015年4月28日，516000元（备注为工程进度款）；2015年5月15日，2000000元（分两笔，备注均为工程进度款）；2015年5月29日，3000000元（备注为工程进度款）；2015年6月3日，370000元（备注为工程进度款）；2015年6月5日，990000元（备注为进度款）；2015年6月17日，1500000元（备注为工程进度款）；2015年6月19日，1000000元（备注为工程进度款）；2015年6月24日，540000元（备注为工程款）；2015年7月23日，1800000元（备注为工程进度款）；2015年8月3日，75000元（备注为工程款）；2015年8月21日，900000元（备注为工程款）；2015年8月24日，600000元（备注为工程款）；2015年8月31日，680000元（备注为工程进度款）。以上款项共计：18971000元。2016年1月22日，宝利公司诉至法院，请求判令：1.确认双方于2012年12月1日签署的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签署的《补充协议》已于2015年12月28日解除；2.本案全部诉讼费由三和公司承担。2016年3月3日，三和公司提起反诉，请求判令：1.宝利公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、宝利公司支付工程进度款4101158元，支付违约金940068元（按每天0.1%计算至2016年2月1日，详见附件《未支付工程款违约金》），支付违约金72889元；3.确认三和公司对宝利公司开发的会东县旧城改造-体育馆片区TYC-A安置房及商业工程项目享有优先受偿权；4.宝利公司承担全部诉讼费用。一审法院审理认为，宝利公司与三和公司于2012年12月1日签订的《建设工程施工合同》及于2015年3月8日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方约定三和公司每月25日前向宝利公司报送当月工程量，宝利公司在10日内审核确认完毕，并在审核确认后10日内将当期进度款支付给三和公司，宝利公司逾期未审核确认的，视为对三和公司报送工程量的认可，宝利公司应按三和公司报送工程量支付当期进度款。2015年3月至7月三和公司报送当月（第十次至第十四次）工程量后，宝利公司虽有逾期审核的情况，但是在支付工程款前双方就竣工结算总价进行了核实并签字盖章予以确认，可见宝利公司虽然逾期审核，但三和公司对其审核结果仍予以认可，结算总价应以双方签字盖章确认的竣工结算总价表为准，应付工程进度款也应以双方签字盖章确认的竣工结算总价表为准并按合同约定计算。故第十次至第十四次竣工结算总价分别为：738562元、3248349元、4347814元、2776141元、3115762元。根据合同约定，主体工程按每月进度已完工程的80%支付，装饰装修、砌体、抹灰、水电安装、外墙等按每月进度已完工程的70%支付；2014年11月14日三和公司停工后，2015年3月8日双方签订《补充协议》中确定至该协议签订前项目已主体封顶，2015年3月10日三和公司才组织人员进场复工；由此可见2015年3月以后三和公司施工工程均不包含主体工程，工程进度款应当按照当月进度已完工程的70%支付。故第十次至第十四次应付工程进度款分别为：516993.4元、2273844.3元、3043469.8元、1943298.7元、2181033.4元，五次共计9958639.6元。2015年3月至7月，宝利公司虽存在逾期支付保证金、工程进度款的情况，但三和公司并未暂停施工，可见2015年8月前虽宝利公司存在违约的情况，但三和公司愿意继续履行合同。此后，2015年7月27日，三和公司向宝利公司提交了2015年7月已完节点工程形象进度说明、工程量审核表、第十四次进度结算价，按照约定宝利公司应在10日内审核确认完毕，并在审核后10日内支付当期工程进度款给三和公司，逾期支付超过十五日的，三和公司有权再次暂停施工。另，按照相关法律规定，按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。故宝利公司应当在2015年8月6日前完成审核，在2015年8月16日前支付当期工程进度款，若2015年8月31日宝利公司仍未支付当期工程进度款，自2015年9月1日起三和公司有权再次暂停施工。2015年3月至2015年8月31日，宝利公司存在逾期支付保证金、工程进度款的情况，宝利公司应按照约定承担违约责任支付相应的违约金，但双方并未就该违约金进行结算、确认。故在此期间，宝利公司应支付给三和公司的款项为：《补充协议》中约定的履约保证金、工程款等共计8990000元以及双方确认的第十次至第十四次应付工程进度款共计9958639.6元，两项合计为18948639.6元。2015年3月至2015年8月31日，宝利公司实际向三和公司支付18971000元。综上所述，截止2015年8月31日宝利公司已经向三和公司足额支付了《建设工程施工合同》及《补充协议》所约定的款项，宝利公司逾期支付应承担相应的违约金，但三和公司于2015年8月31日暂停施工并不符合双方合同约定。根据双方《补充协议》约定，三和公司应在2015年8月15日前完成承包范围内的所有施工工序并达到竣工验收条件，后宝利公司自认因客观因素其同意将竣工日期延长至2015年8月30日。然而三和公司在未达到双方约定的停工条件的情况下，于2105年8月31日正式暂停施工后，经宝利公司多次催告，三和公司仍一直拒绝恢复施工，三和公司的停工行为表明其不愿继续履行合同主要义务，导致双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》的目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第一项、第二项“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表示不履行合同主要义务；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”的规定，宝利公司可以解除合同。宝利公司于2015年12月23日向三和公司发出《关于解除和的通知书》，三和公司于2015年12月28日签收了该通知书。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，宝利公司与三和公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2015年12月28解除。三和公司主张其停工的原因是因为宝利公司未按时给付工程款，多次延迟给付，也没有履行相关的配合义务，造成三和公司不能正常施工、导致工期延误，且宝利公司未按照3月签订的补充协议在会东建设局存入10000000元作为保障资金，三和公司对宝利公司的履约能力产生了严重怀疑才被迫停工的。以上法院审理认为双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》仅约定宝利公司逾期支付超过十五日，三和公司有权再次暂停施工，本案中宝利公司虽逾期支付、分期支付双方约定的款项，但截至2015年8月31日宝利公司已经向三和公司足额支付了《建设工程施工合同》及《补充协议》所约定的款项，2015年8月31日三和公司暂停施工并未达到双方约定的暂停施工的条件。双方在《补充协议》中约定宝利公司保证在会东建设局和房管局专用账户中一直有不低于10000000元的资金用于保障三和公司前期款项及后续工程款，但双方并未将该条款确定为三和公司是否可以暂停施工的条件。另，三和公司也未能举出有效证据证明系宝利公司没有履行相关的配合义务导致其不能正常施工、导致工期延误。且三和公司虽称系宝利公司违约造成不能正常施工、工期延误，但其并未按照合同约定在工期延误的情况发生后书面向工程师提出报告。综上所述，对三和公司的以上主张不予支持。另，宝利公司主张三和公司的反诉不符合法律规定，应另案审理或者驳回，三和公司主张继续履行合同（即不解除合同）是反驳不是反诉；要求支付违约金是给付之诉，而本诉是确认之诉，并不能抵消和吞并本诉，法院应释明要求其另案起诉。以上法院审理认为，宝利公司针对三和公司提起诉讼，称三和公司违约其依法解除合同，要求依法确认双方解除合同；三和公司对宝利公司提起反诉，称三和公司并未违约，是宝利公司违约，要求判令宝利公司续履行合同并支付工程进度款、承担违约责任，确定三和公司的优先受尝权。三和公司系针对本诉原告宝利公司提起反诉，双方的诉讼请求均系基于双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》并在履行过程中产生争议的同一事实所引起的建设工程施工合同纠纷，该反诉属于人民法院受理民事诉讼的范围及本院管辖，应当合并审理。故对宝利公司认为三和公司提起反诉不符合法律规定应另案审理或驳回的主张不予支持。故，对宝利公司要求确认双方于2012年12月1日签署的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签署的《补充协议》已于2015年12月28日解除的诉讼请求予以支持；对三和公司要求继续履行《建设工程施工合同》及《补充协议》的反诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”之规定，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除后，双方应就已经完成的工程进行验收、结算，并支付相应的工程价款、承担相应的违约责任，现双方并未就已完成的全部工程进行验收、结算，故一审法院对三和公司要求宝利公司支付工程进度款4101158元、违约金940068元、违约金72889元的反诉请求不予支持。本案中，涉案工程为会东县旧城改造—体育馆片区TYC-A安置房及商业工程项目，按照宝利公司与会东县城乡规划建设和住房保障局、会东县国有资产经营管理有限责任公司签订的《会东县旧城改造项目（老体育场片区）安置房工程投资建设—移交（BT）合作协议书》约定，安置房在建成验收合格后交给会东县城乡规划建设和住房保障局，安置房不宜折价、拍卖，故本院对三和公司要求确认其对会东县旧城改造-体育馆片区TYC-A安置房及商业工程项目享有优先受偿权的反诉请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条之规定，判决如下:一、会东县宝利创投有限公司与四川三和恒生建筑工程有限责任公司于2102年12月1日签署的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签署的《补充协议》于2015年12月28日解除。二、驳回四川三和恒生建筑工程有限责任公司的反诉请求。本案案件受理费47698元(本诉100元，反诉47598元)，本诉案件受理费100元，减半收取50元，由会东县宝利创投有限公司负担；反诉案件受理费47598元，减半收取23799元，均由四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三和公司提交的证据如下：1.《旧城改造体育馆片区安置房工作协调会纪要》；2.2016年7月8日《竣工结算书》；3.2016年9月25日《关于申请完工验收的请示》；4.《发文薄》。用以证明：已完工程为98.5%的工程量，合同的主要义务已经完成，只剩下附属工程的收尾工程未完成，且是因为宝利公司不配合导致的。宝利公司质证称：1.会议纪要发文单位是县委、县政府。但是盖章是规建局，对证据来源有异议；上诉人没有证据证明宝利公司同意按照该会议纪要来履行，该会议纪要是行政干预行为。2.结算书是三和公司单方制作，对该证据不认可。2015年12月28日双方解除合同，宝利公司对三和公司以后的行为没有签证认可。不能达到其证明目的。3.请示和发文薄是三和公司单方提供的，且是给会东规建局的。那么规建局才是新的业主，也能够证明双方的合同已经解除了。宝利公司在二审中提交的证据如下：1.2016年7月22《会东县宝利创投有限公司对四川三和恒生建筑工程有限责任公司再次施工异议函》；2.2016年7月25日的邮寄凭证复印件；3.2016年7月26日对方收到邮件的网络查询回执；3.2016年7月22日《会东县宝利创投有限公司对四川三和恒生建筑工程有限责任公司再次施工异议》；4.2016年7月25日《会东县宝利创投有限公司对四川三和恒生建筑工程有限责任公司再次施工异议》文件的《发文薄》；5.2016年7月22日《关于“会东县城乡规划建设和住房保障局关于支付三和恒生公司2015.8月工程款的通知”的回复》；6.20167月22日《关于“会东县城乡规划建设和住房保障局关于支付三和恒生公司2015年8月工程款的通知”的回复》的发问薄复印件；7.2016年7月22日《关于四川三和恒生建筑工程有限责任公司“关于第三次停工后复工的报告”的回复》；8.2016.7.23邮寄凭证；9.2016.7.25网络回执查询。用以证明：宝利公司及涉案工程的监理以明示方式拒绝三和公司继续履行合同；行政机关非法介入、干预正在进行司法审判的民商事纠纷的行为属于典型的行政权力滥用，系严重的违法行为，双方之间的法律关系系民事法律关系，依法由合同法进行调整，而不能由行政机关非法行使行政职权进行调整，行政机关的行政行为不能取代宝利公司依合同法享有的意思自治的权利。更不能否定和更改上诉人与被上诉人双方的合同协议已经依法被解除的事实和效力。三和公司质证称：1.宝利公司提供的证据其内容缺乏合法性,异议函的内容否定了三和公司具备合法的施工承包人的资格。该解除通知行为违反了法律规定，也违反了合同的约定。因为宝利公司虽然在2015年12月28日向三和公司送达了解除合同的通知，但三和公司在3个月内向法院提起了要求继续履行的诉讼，根据合同法的规定，宝利公司提出的解除合同不具备生效条件，所以宝利公司通过四次函告提出的异议不成立，不具有合法性。2.以上证据证明了三和公司在2016年7月16日复工以来，宝利公司拒绝配合三和公司的施工，对三和公司的施工工程量不予审核通知也不支付相应工程款，宝利公司拒绝履行合同义务，证明其真正目的是不愿意实现合同的根本目的。对当事人提交的证据，本院分析认定如下：《旧城改造体育馆片区安置房工作协调会纪要》是会东县县委、县政府在双方发生争议后组织双方及相关单位召开会议协调解决后形成的文件，客观、真实且与本案有关联性，对该证据本院予以采信。《竣工结算书》、《关于申请完工验收的请示》、《发文薄》系三和公司单方形成的文件，对上述证据的真实性在宝利公司不予认可的情况下，无法核实其真实性，对此本院不予确认。关于宝利公司发出的多份施工异议函，因案涉合同是否应予解除尚在诉讼过程中，不能就此证明双方合同已经解除，对此本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。二审另查明，2016年7月7日会东县委、县政府召集三和公司、宝利公司及相关部门并主持召开了会东县旧城改造体育馆片区安置房建设协调会议。会东县委办公室于2016年7月8日发出《旧城改造体育馆片区安置房工作协调会纪要》，主要载明：三和公司必须于2016年7月16日按时复工。若三和公司在2016年7月16日不能按时复工，宝利公司可自行组织施工队伍进场施工，由此产生的法律责任由双方各自承担。之后，三和公司按该纪要要求进场复工。至二审诉讼期间，双方合同约定的主体工程已经基本完工。本案争议焦点：三和公司与宝利公司于2012年12月1日签订的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签订的《补充协议》是否应予解除。本院认为，三和公司与宝利公司于2012年12月1日签订的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签订的《补充协议》是合同当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法成立受法律保护,双方应该按照合同约定全面履行合同义务。诉讼中，宝利公司要求确认解除合同的主要理由是三和公司于2015年8月31日暂停施工不符合双方合同约定，且宝利公司向三和公司发出《关于解除和的通知书》后，三和公司亦没有对此提出异议，由此宝利公司主张双方合同已经解除。对此本院认为，宝利公司向三和公司发出解除合同的通知后，于2016年1月22日向一审法院提起诉讼要求确认双方签订的合同已经解除，而三和公司于2016年3月3日向一审法院提起反诉要求继续履行合同，故三和公司已经对该解除合同的通知以诉讼方式提出异议。另一方面，结合本案在一审审理之后出现的新的客观事实:会东县县委、县政府在双方发生争议后组织双方及相关单位召开会议协调解决并形成了《旧城改造体育馆片区安置房工作协调会纪要》。之后，三和公司按照政府纪要的要求于2016年7月16日进场复工，案涉争议工程的主工程已经基本完工，双方的合同目的已经基本实现。由此双方签订的合同客观上已经由三和公司复工继续履行，且已经基本履行完毕。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，宝利公司要求解除合同的请求不符合法律规定的不能履行主要债务或者不能实现合同目的的解除条件。宝利公司向三和公司发出的《关于解除和的通知书》因不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，即宝利公司作为通知方在双方合同已经基本履行完毕的情况下其要求解除合同的请求不符合法律规定的解除合同的情形，由此其向三和公司发出的解除合同的通知不发生解除合同的法律效力。故，一审法院判决解除三和公司与宝利公司于2102年12月1日签订的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签订的《补充协议》的处理结果不当，本院依法予以纠正。纵观本案的客观事实，案涉争议工程的主体工程已经基本完工，三和公司已经履行了主要合同义务，双方的合同目的已经基本实现，故宝利公司向三和公司发出的解除合同的通知不能产生解除合同的法律效力，其请求确认双方合同已经解除的诉讼请求本院不予支持。对于三和公司在二审庭审中当庭撤回的一审反诉请求第二项、第三项，本院予以准许，不再进行审理。综上，案涉争议工程在政府相关职能部门的协调之下，三和公司再次进场施工已经履行了合同的主要义务，基本实现了双方合同约定的目的，三和公司上诉要求继续履行合同的理由符合法律规定，本院予以支持。结合二审中当事人提交的新证据，一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一项、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省会东县人民法院(2016)川3426民初153号民事判决；二、会东县宝利创投有限公司与四川三和恒生建筑工程有限责任公司继续履行双方于2012年12月1日签订的《建设工程施工合同》和2015年3月8日签订的《补充协议》；三、驳回会东县宝利创投有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由会东县宝利创投有限公司负担；反诉案件受理费47698元，由四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担20000元，会东县宝利创投有限公司负担27698元。二审案件受理费47598元，由四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担20000元，会东县宝利创投有限公司负担27698元。本判决为终审判决。审判长  叶庆华审判员  陈慧玲审判员  王和平二〇一六年十一月十三日书记员  孙 耘附本判决适用的法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。