广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终3533号上诉人（原审被告）：廖润松，男，1976年9月19日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：中山康辉化工有限公司，住所地广东省中山市横栏镇长安北路133号。法定代表人：郭伟洪，该公司经理。委托诉讼代理人：涂仕全，该公司行政部经理。上诉人廖润松因与被上诉人中山康辉化工有限公司（以下简称康辉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人廖润松上诉请求：改判康辉公司支付其解除劳动合同的经济补偿金111972.47元（仲裁裁决的111007.22元加上诉人少计算的956.25元）。二审过程中，廖润松按仲裁裁决结果，将其上诉请求的经济补偿金变更为111007.22元。事实和理由：廖润松自1999年12月4日入职康辉公司，因康辉公司续签劳动合同内容太霸道和侵犯人权明显，又不准廖润松修改，导致双方协商不成，康辉公司2015年12月15日通知廖润松解除劳动合同，廖润松连续工作了16年零12天。廖润松月平均工资为6786.21元，但仲裁时因笔误，仅主张工资为6727.71元/月，现将解除劳动合同的经济补偿金变更为6786.21元×16.5月=111972.47元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条和《广东省劳动合同管理规定》第三十条规定，廖润松连续工作16年零12天，依法可获得16.5个月经济补偿金。一审法院认定解除劳动合同关系经济补偿从实施《中华人民共和国劳动合同法》生效之日起计算错误。被上诉人康辉公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。康辉公司向一审法院起诉请求：一、康辉公司无需支付廖润松经济补偿金111007.22元；二、廖润松承担本案诉讼费。一审法院认定事实：廖润松于1999年12月4日入职康辉公司任业务员，双方签订的最后一份劳动合同的期限为2014年6月24日至2015年6月23日，约定廖润松的工资按业务员的工资形式执行即按提成工资计算。2015年8月15日，康辉公司向廖润松发出合同续签通知书，要求廖润松于2015年8月31日前回康辉公司签订劳动合同，廖润松接到通知后以劳动合同条例与营业合同条例不合理为由拒签劳动合同。2015年10月24日，康辉公司通过EMS快递向廖润松发出续签合同通知，廖润松拒收该份EMS快递。2015年11月17日，康辉公司发出解除劳动合同通知书，通知廖润松因其拒签劳动合同双方于2015年12月15日解除劳动合同。2015年12月18日，廖润松签收上述解除劳动合同通知书并备注“本人在2015年12月18日接到通知，但未谈好补偿金，一切业务还没交接”。2016年1月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理廖润松的劳动仲裁申请，廖润松请求裁决康辉公司支付其解除劳动关系的经济补偿金222014.44元。2016年3月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2016]103号仲裁裁决，裁决康辉公司支付廖润松经济补偿金111007.22元。廖润松未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。康辉公司不服上述仲裁裁决于2016年4月20日提起本案诉讼。康辉公司主张廖润松为业务员，双方未约定提成工资，廖润松的工资为计时工资，包括正常工作时间工资及加班工资，其2015年5月1日前正常工作时间工资为1310元/月、2015年5月1日后正常工作时间工资为1510元/月，加班工资按国家规定计算；廖润松需要电子考勤，考勤记录无需廖润松签名确认而由部门负责人签名确认，2015年4月份前廖润松在签收工资单之前需签收加班工时确认表，2015年4月份之后廖润松没有签收工资单也没有签收加班工时确认表，其于每月20日至25日通过银行转账发放员工上一个月的工资，廖润松离职前12个月的平均工资为3093.16元。廖润松称其工资为底薪加提成，2015年5月前底薪为1310元/月、2015年5月1日后底薪为1510元/月，提成按营业员方案细则计算；康辉公司于每月20日至25日通过银行转账及现金发放其上一个月的工资且均需要签收，但没有发放工资条或工资单，其每月均要求康辉公司打印其工资明细，并提交2015年度化工营业部营业员方案细则复印件、2014年12月至2015年11月的工资明细表复印件证明其离职前12个月的平均工资为6727.71元/月。康辉公司不确认上述营业员方案细则及工资明细表。康辉公司提交的梁氏伟明集团薪资单签收登记表，仅反映廖润松2014年12月至2015年3月薪资单的签收记录，未反映廖润松上述期间的具体工资构成及数额。批量代收付明细清单，反映康辉公司于2015年1月22日至2015年12月22日期间向廖润松转账支付6519.15元、3239.66元、3737.95元、2540.68元、2413.39元、2791.90元、2567.58元、2157.35元、2755.41元、2350.48元、3004.44元、3041.01元，但未显示转账支付款项的具体性质及明细。化工营业部广州办工资单，未显示有廖润松的签名。2015年4月及2015年6月至11月的工资单，未显示有廖润松的签名。录音光盘及其文字资料，显示康辉公司于2015年8月15日电话通知廖润松续签劳动合同，廖润松表示其看过劳动合同后才能确定；康辉公司于2015年12月17日电话通知廖润松其已于2015年10月17日发出解除通知书给廖润松，要求廖润松回康辉公司办理工作交接手续。会议记录未显示有廖润松的签名。2014年12月至2015年11月工资明细表为电脑制作表格，无任何签名，有出勤天数、基本工资、公司基本任务、公司要求达标指示、完成比率、上月营业额、上月已收款、上月奖金、未完成任务扣款、实发工资等栏目，反映廖润松上述期间的应收平均工资为6786.21元/月。康辉公司未提交廖润松2014年12月至2015年11月的工资支付台帐，亦未提交依据佐证双方在签订劳动合同后对廖润松的工资计算方式进行了变更。一审法院认为：一、《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿……”本案中，双方最后签订的一份劳动合同于2015年6月23日期限届满，之后双方形成事实劳动关系。双方因廖润松不同意续签劳动合同而于2015年12月17日终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定，康辉公司应自2008年1月1日起计算廖润松的工作年限并按每满一年支付一个月工资的标准支付廖润松经济补偿金。二、关于廖润松离职前12个月的工资标准。虽然康辉公司主张廖润松的工资为计时工资，廖润松离职前12个月的平均工资为3093.16元/月，但其提交的梁氏伟明集团薪资单签收登记表，仅反映廖润松2014年12月至2015年3月薪资单的签收记录，未反映廖润松上述期间的具体工资构成及数额，批量代收付明细清单未显示转账支付款项的具体性质及明细，化工营业部广州办工资单、2015年4月及2015年6月至11月的工资单均无廖润松签名，且其未提交廖润松2014年12月至2015年11月的工资支付台帐，故康辉公司提交的证据未能形成完整的证据链佐证其上述主张，且劳动合同显示，双方约定廖润松的工资按业务员的工资形式执行即按提成工资计算，而康辉公司未提交依据佐证双方在签订劳动合同后对廖润松的工资计算方式进行了变更，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，康辉公司应承担举证不能的不利后果，故对其上述主张不予采信，并采信廖润松提交的2014年12月至2015年11月的工资明细表，认定廖润松离职前12个月的平均工资为6786.21元/月。廖润松主张其离职前12个月的平均工资为6727.71元/月，不违反法律规定，予以认可。因此，康辉公司应支付廖润松解除劳动关系的经济补偿金53821.68元（6727.71元/月×8个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、康辉公司于本判决生效之日支付廖润松解除劳动关系的经济补偿金53821.68元；二、驳回康辉公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由康辉公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：中劳人仲案字[2016]103号仲裁案中，廖润松主张其工资为6727.71元/月，中山市劳动人事争议仲裁委员会采信其主张，并以该工资标准计算，裁决康辉公司须支付廖润松经济补偿金111007.22元。本院认为：廖润松上诉虽主张其工资应为6786.21元，但其后又变更经济补偿金数额与仲裁裁决结果一致，应视为其接受仲裁裁决认定的工资6727.71元/月。根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点为康辉公司是否应支付廖润松经济补偿金，以及该经济补偿金的年限应从何时计算？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，廖润松拒绝续签劳动合同，康辉公司因此解除与其的劳动关系，依法应支付其解除劳动关系的经济补偿。廖润松于1999年12月4日入职康辉公司，双方于2015年12月17日解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该法第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，在劳动者拒签劳动合同情况下，并无用人单位应与其解除劳动关系并支付经济补偿金的相关规定，故一审法院认定廖润松的经济补偿金应自2008年1月1日（即《中华人民共和国劳动合同法》施行之日）起计算，符合上述法律规定，本院予以支持。廖润松关于其经济补偿年限应自入职之日起计算的主张，并无法律依据，本院不予支持。综上所述，廖润松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人廖润松负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦凤迎审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一六年十一月二十九日书 记 员  欧俊颖