山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1406号上诉人（原审被告）：山东富合生物工程有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区卧龙园区通洋路*号。法定代表人：王拥军，董事长。委托代理人：姚晓玲，山东华宇通律师事务所律师。委托代理人：于强盛，山东华宇通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台市三站果品批发市场有限责任公司。住所地：山东省烟台市芝罘区三站市场（建路**号）。法定代表人：宫本焕，董事长。委托代理人：姚晓玲，山东华宇通律师事务所律师。委托代理人：于强盛，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连富甲蓝莓有限公司。住所地：辽宁省大连保税区亮甲店镇岔山村。法定代表人：张扬，董事长。委托代理人：王可菊，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人山东富合生物工程有限公司(以下简称富合公司)、上诉人烟台市三站果品批发市场有限责任公司（以下简称三站公司）因与被上诉人大连富甲蓝莓有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被上诉人原审诉称，2011年5月至7月间，富合公司自我公司购买价款127391元温室蓝莓鲜果2895.25市斤（单价44元/市斤）和价款703196元的陆地蓝莓鲜果27046市斤（单价26元/市斤），合计价款830587元。富合公司买受上述蓝莓后仅向我公司支付了价款10万元，拖欠余款730587元至今。富合公司于2012年2月12日被工商行政机关吊销营业执照，三站公司作为富合公司之股东，未对富合公司进行清算，导致富合公司资产流失。故请求富合公司偿付蓝莓价款730587元及自起诉之日起计算的利息，并由三站公司承担连带责任。上诉人富合公司原审辩称，我公司自被上诉人处拉回29718.65元蓝莓，其中绝大多数为冻果、次果，且质量很差，被上诉人以鲜果价格主张价款无事实及法律依据；我公司支付给被上诉人价值11万元的包装物和设备款应自欠款中扣除。请求驳回被上诉人对我公司的诉讼请求。上诉人三站公司原审辩称，富合公司系具备法人资格之企业，被上诉人主张由我公司对其债务承担连带责任没有事实及法律依据，且富合公司另一股东为韩国HK海运株式会社（以下简称韩国海运公司）。请求驳回被上诉人对我公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2011年6月16日，富合公司通过银行汇款方式向被上诉人支付了蓝莓价款10万元。2012年11月初，被上诉人向大连台办、烟台台办及三站管委等领导反映其与富合公司的经济纠纷。当月7日，富合公司出具的关于与大连金州富甲基地经济纠纷的情况说明中载明，2011年3月、4月间，被上诉人通过中国蓝莓专家李亚东教授与富合公司建立蓝莓代销关系，因被上诉人蓝莓基地系第一年产果，果品质量很差，且无采摘、包装经验，富合公司无偿出借给了被上诉人价值146300元的移动冷库和拣果机；2011年5月9日至7月29日，富合公司组织人员分批自被上诉人处拉回蓝莓29718.65市斤，分拣出1215.30市斤质量尚可的蓝莓，其余28503.35市斤质量太差，只能冷冻处理；2011年8月后，富合公司告知被上诉人，已售出1215.30市斤鲜果，富合公司按每市斤40元价格收购，其余冻果可帮忙联系买家，价格经被上诉人认可后处理，但因被上诉人惜售，一直未能销售出去，期间富合公司代被上诉人垫付了冷藏费48600元；富合公司自被上诉人处拉回蓝莓之前已向被上诉人交付了预付款10万元，与代垫的冷藏费48500元相加合计148500元，而富合公司实际应向被上诉人支付的价款为1215.30市斤×40元/市斤=48600元，故被上诉人应返还富合公司10万元及借用的设备。该情况说明中注明富合公司为三站公司下属子公司。富合公司在出具的2011年蓝莓最终销售价格表中载明，大棚蓝莓和凉地蓝莓市场销售平均价分别为44元/市斤和26元/市斤、包装费用均为3元/市斤、拣果工人工资均为0.70元/市斤、冷藏及装卸费用均为1.20元/市斤、销售费用均为不2.80元/市斤，最终价格分别为36.30元/市斤和18.30元/市斤。庭审中，富合公司称市场销售平均价指其向外出售的价格，最终价格指其收购蓝莓鲜果的价格；被上诉人称市场销售平均价指其向富合公司出售的蓝莓价格，最终价格与其无关。原审庭审中，被上诉人提交的李亚东所著《中国蓝莓产业：发展机遇与挑战》中载明，辽东半岛北陆品种的蓝莓果实收获期分别是温室蓝莓为4月初至5月中旬、冷棚蓝莓为5月中旬至6月中旬、露地蓝莓为6月底至7月底，自5月初至6月底大棚蓝莓批发单价为40余元-90余元/市斤，自6月中旬至9月底露地蓝莓批发单价为30余元-50余元/市斤。两上诉人质证称，仅凭每位教授的个人观点不能作为认定蓝莓单价的依据，且涉案2011年蓝莓价格与2010年也有较大差距。原审诉讼中，原审法院根据被上诉人的申请，向丹东市蓝莓协会及大连市蓝莓行业协会调查了2011年5月至7日大连产地“北陆”品种的蓝莓，暖棚、冷棚、凉地三种种植方式种植基地出售给水果批发商的单价区间以及影响蓝莓价格的因素等。大连市蓝莓行业协会称此期间内其协议销售的单价为40元-85元/市斤，2011年大连地区蓝莓产量有限，销售情况非常好，大小果的销售价格也很可观，很多单位都是卖混等果（大小果混在一起），价格也非常好，没有什么其他影响价格的因素；丹东市蓝莓协会称此期间内其协议销售的单价为40元-90元/市斤。富合公司于2011年6月28日经烟台市工商行政管理局批准成立，经营期限自2005年9月8日起15年。富合公司股东为三站公司与韩国海运公司，其中三站公司出资283.5万元占75%股份，韩国海运公司出资11.65万美元占25%股份。2012年12月12日，富合公司因未按规定接受年度检验被烟台市工商行政管理局吊销营业执照。富合公司称仅是因工作疏忽未进行年检被吊销营业执照，企业账册、财产等保存完好，公司仍正常经营，故未进行清算，也无须清算。原审诉讼中的2014年8月6日，富合公司在工商机关办理了经营主体资格恢复登记手续，但未在原审限定的时间内提交企业账册及财产明细等材料。原审庭审中，富合公司认可2011年5月至7月间其收到了被上诉人大棚蓝莓2895.25市斤和凉地蓝莓26823.40市斤，至今仍有大量涉案蓝莓由其存放在案外人的冷库中；被上诉人主张富合公司收到其大棚蓝莓2895.25市斤和凉地蓝莓27046市斤，对于两者主张的凉地蓝莓差额222.60市斤（27046市斤-26823.40市斤），被上诉人未提供相应证据佐证。原审庭审中，富合公司还提交了下列证据：1.蓝莓出（入）库单和蓝莓PET包装盒、周转箱出（入）库单各一宗以及周围箱购买收款收据、运费收据各一份，用以证明富合公司向被上诉人提供PET包装盒163160个及周转箱1499个（单价23元/个），被上诉人对上述证据的真实性不予认可，并称其公司向富合公司出售蓝莓，PET包装盒（每盒装0.125KG）及周转箱的费用应由富合公司自行负；2.蓝莓选果机定作合同、运输合同、运费收据及购买移运冷库收款收据、运输合同、运费收据各一份，用以证明原告使用其价值59800元（不含运费）的选果机及价值40000元的移动冷库各一台，被上诉人对上述证据真实性亦不予认可，称上述证据均是富合公司与案外人发生之业务，且无法证明上述设备系出售或出借给被上诉人的，与本案无关。原审法院认为，本案上诉人、被上诉人之间的争执的焦点问题有三：一是被上诉人与富合同公司之间系买卖合同关系还是代销关系。被上诉人主张二者之间系买卖合同关系，两上诉人主张系代销关系，对此，双方均未提交书面买卖合同或书面代销协议。首先，两上诉人称涉案蓝莓系富合公司为被上诉人代销，且大部分未售出，至今仍存放于案外人冷库，但两上诉人未提交其曾向被上诉人主张退回涉案蓝莓或由被上诉人向案外人支付仓储费之证据，被上诉人称两上诉人从未主张过退回蓝莓或仓储费用；其次，两上诉人称仅售出了1215.30市斤蓝莓鲜果，价款合计尚不足5万元，而富合公司却于2011年6月16日向被上诉人支付了预付款10万元，这与通常的代销关系亦不相符，故两上诉人无证据证明富合同公司与被上诉人之间系代销关系，应认定为二者之间系买卖关系。上诉人、被上诉人争执的第二个焦点问题是涉案蓝莓的价格。双方均无直接证据证明涉案蓝莓的价格，仅有富合公司在出具的2011年蓝莓最终销售价格表中载明，大棚蓝莓和凉地蓝莓市场销售平均价分别为44元/市斤和26元/市斤，被上诉人也据此计算了富合公司的欠款金额。应当指出的是，纵观本案以及结合丹东市蓝莓协会及大连市蓝莓行业协会的复函和蓝莓专家的文献材料，可以确定被上诉人主张在大棚和凉地种植的蓝莓价格分别为44元/市斤和26元/市斤与市场价格相比相对较低，被上诉人以此价格计算并无不当。上诉人、被上诉人争执的第三个焦点问题是三站公司应否对富合公司的债务承担连带责任。被上诉人主张富合公司被吊销营业执照，三站公司作为其股东，未依法对富合公司进行清算，导致富合公司资产流失，应对富合公司债务承担连带责任；三站公司主张富合公司系具备法人资格之企业，其仅是富合公司两股东之一，且现富合公司已经恢复了经营主体资格，被上诉人主张由其公司对富合公司债务承担连带责任没有事实及法律依据。富合公司于2012年2月12日被工商行政机关吊销营业执照，三站公司及其另一股东韩国海运公司未依法对富合公司进行清算。庭审中，两上诉人称富合公司虽被吊销营业执照，但企业账册、财产等保存完好，公司仍正常经营，无须清算。应当指出的是，企业被吊销营业执照后进行清算是股东的法定义务，并不因为企业经营状况的好坏而不同，且两上诉人也提交富合公司在该时间段的经营账册及资产明细等材料，故三站公司应对富合公司的债务承担连带责任；现虽然富合公司已经在工商机关恢复了经营主体资格登记，但并不能免除三站公司所负的实体责任。故被上诉人主张由富合公司偿付蓝莓价款724799.40元（大棚蓝莓2895.25市斤×44元/市斤+凉地蓝莓26823.40市斤×26元/市斤-10万元）及逾期付款的利息损失86975.93元（按年利率6%自2013年5月17日暂计算至2015年4月17日），并由三站公司承担连带责任的诉讼请求于法有据，予以支持，其多主张之部分无证据佐证，应予驳回。综上所述，原审依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第㈣项、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈡》第十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限上诉人山东富合生物工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿付给被上诉人大连富甲蓝莓有限公司蓝莓价款人民币724799.40元及逾期付款的利息损失86975.93元（按年利率6%自2013年5月17日计算至2015年4月17日），同时自2015年4月18日起至本判决确定的给付之日止，仍按年利率6%计算逾期付款的利息损失给被上诉人，并由上诉人烟台市三站果品批发市场有限责任公司承担连带责任；二、驳回被上诉人大连富甲蓝莓有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11106元，由被上诉人负担50元，上诉人富合公司负担11056元；财产保全费4220元，由富合公司负担，由于被上诉人全额预交，限富合公司于本判决生效之日起10日内经原审支付给被上诉人15276元，并由三站公司承担连带责任。上诉人富合公司、三站公司不服原审判决，向本院共同提出上诉称，一、被上诉人起诉依据的2012年11月7日富合公司出具给有关领导的情况说明，其中明确说明富合公司与被上诉人之间为代销关系，而非买卖关系。该情况说明是双方诉讼前形成，能够反映当时的真实情况。据此，应认定双方为代销法律关系。代销关系中，代销人向被代销人交付押金或预付款属正常。2011年5月至7月间，被上诉人向富合公司交付大棚蓝莓2895.25斤、凉地蓝莓26823.40斤。如质量合格，正常销售价值远不止10万元，在此情况下，富合公司于2011年6月向被上诉人付10万元预付款。但被上诉人的蓝莓质量差，只拣出质量尚可的1215.30斤，出售价款约5万元。如是买卖关系，按通常交易习惯，富合公司在被上诉人2011年5月交付货物时便应向其支付全部货款或约定分期付款。因此，原审判决认定富合公司与被上诉人之间系买卖合同关系错误。二、富公司出具的2011年蓝莓最终销售价格表中，“最终价格”是“市场销售平均价”减去人工、运输、包装等成本后的价格。如富合公司按市场销售价向被上诉人购买蓝莓，不仅没有利润，还要赔人工费、运输费、包装费等费用，这不合常理。按最终价格购买被上诉人蓝莓，扣除上述费用后，富合公司也没有利润。因此，即使双方属买卖关系，富合公司购被上诉人蓝莓的价格也应低于价格表中的最终价格。丹东市及大连市的蓝莓协会和专家文献中的价格，不能作为认定价格的依据。富合公司与被上诉人合同履行地在烟台市，应由烟台市价格事务所确定价格。原审法院对富合公司申请进行价格鉴定未予准许，程序错误。三、富合公司运送给被上诉人价值14.63万元的拣果机、移动冷库及包装物，至今仍在被上诉人处。情况说明中也体现有富合公司提供给被上诉人价值14.63万元的设备。如富合公司向被上诉人支付蓝莓货款，该部分款项应从货款中扣除。四、三站公司作为富合公司的股东之一，已履行了出资义务。富合同公司虽未参加年检被吊销营业执照，但在此期间仍正常经营，不需要解散。富合公司在原审法院要求提交经营账册、资产明细的期限届满前，工商行政部门已恢复其经营主体资格，因此不存在公司法解释㈡中，三站公司作为富合公司股东未尽清算义务需承担责任的情况。富合公司的账册、资产明细存在商业秘密，不能提供。原审法院要求三站公司提交，及判决三站公司对富合公司债务承担连带责任，无法律依据。请求撤销原判，改判富合公司退回被上诉人尚未卖掉的蓝莓28503.35斤，或偿付给被上诉人蓝莓价款457089.80元；改判驳回被上诉人要求三站公司承担连带责任的诉讼请求。被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审理中，富合公司提交了2011年至2014年期间银行现金账本及总账12本和该阶段资产负债表、损益表、库存商品月报表、原材料包装物低值易耗月报表和固定资产明细表。经质证，被上诉人对富合公司提交的上述证据，申请了大连慧信会计师事务所具有会计从业资格的会计人员曹瑞出庭，发表了质证意见：1.已提交的2011年至2014年财务报表、总账、明细账部分科目金额不一致。通过对比2011年至2014年度资产负债表发现，2013年12月31日资产负债表资产合计数与2014年12月31日资产负债表的期初资产合计数不一致。2.在富合公司未提供原始凭证的情况下，其提供的2014年12月31日资产负债表所示，往来款金额当期变化较大，应提交相关依据以证实收入入账完整。3.富合公司提交资产负债表及固定资产明细表，应提交资料以证实报表的准确性。4.富合公司应提交银行对账单、向税务机关报送的纳税申报表来证实其提交的财务资料的真实性。本院二审经审理查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，上诉人主张双方当事人之间系代销关系，而非买卖关系。对此，本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。代销合同是委托人委托受托人代为销售标的物，标的物所有权不发生转移，未销售出去的标的物受托人应当返还委托人，双方按约定结算价款的合同。本案中，富合公司在收到被上诉人蓝莓之前，已支付10万元，且涉案蓝莓富合公司主张大部分未售出，却未退回给被上诉人，也未向被上诉人主张过代销的费用。本案中富合公司与被上诉人之间关系更符合买卖合同的特征。在富合公司并未提供证据予以证明双方系代销合同的情况下，原审认定双方为买卖合同关系，并无不当。2012年11月7日情况说明的形成，虽然是因被上诉人向有关部门反映情况，富合公司向有关部门出具，但系富合公司单方出具，其中称富合公司与被上诉人间为代销关系，没有被上诉人认可，不能作为认定双方为代销关系的依据。丹东市蓝莓协会及大连市蓝莓行业协议给原审法院的复函，及蓝莓专家的文献材料，可以作为认定涉案蓝莓价格的参考。富合公司系从被上诉人处购进蓝莓，其在烟台市销售的行为，不影响以被上诉人所在地确定蓝莓价格，故富合公司、三站公司主张应以烟台市销售蓝莓确定价格，本院不予支持。富合公司二审中提交的会计资料，仅为账本及报表等其单方记账、做表形成的证据，没有提供与之相佐证的原始凭证，真实性不能认定。因此，三站公司作为富合公司的股东，应在富合公司被吊销营业执照后及时组织清算，未清算致富合公司资产流失，应对富合公司债务承担连带责任。综上，富合公司和三站公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11056元，由上诉人山东富合生物工程有限公司、烟台市三站果品批发市场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 杨少华审判员 王汝娟二〇一六年十一月一日书记员 汤学宇