北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终9336号上诉人（原审被告）：陈静园，女，1987年12月7日出生。委托诉讼代理人：段婧茹，北京理道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连先先食品有限公司北京分公司，住所地北京市西城区羊皮市胡同18号1幢1层。负责人：刘旭升，经理。委托诉讼代理人：郭超，北京市安博律师事务所律师。委托诉讼代理人：符银升，男，大连先先食品有限公司北京分公司人事行政部经理。上诉人陈静园因与被上诉人大连先先食品有限公司北京分公司（以下简称先先食品北京分公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2016)京0102民初15414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈静园上诉请求：撤销原审判决第一项，改判先先食品北京分公司支付陈静园违法解除劳动合同赔偿金37240元。事实与理由：原审认为最后一次情绪激动的争执不能证明违法解除，存在认定事实错误。即使先先食品北京分公司的一系列行为不能认定为辞退行为，陈静园在客观上根本无法继续工作，“旷工”是先先食品北京分公司的行为造成的，故先先食品北京分公司以旷工为由解除合同是明显的违法行为。先先食品北京分公司辩称，原审判决认定事实清楚，请求维持原审判决。先先食品北京分公司向一审法院起诉请求：1.判令先先食品北京分公司无需向陈静园支付2015年12月1日至2015年12月22日期间工资3913.56元；2.判令先先食品北京分公司无需向陈静园支付产假工资差额7778.13元；3.判令先先食品北京分公司无需向陈静园支付解除劳动合同赔偿金31920元；4.诉讼费由陈静园承担。一审法院认定事实：1998年5月19日，大连先先食品有限公司设立成立，法定代表人为刘旭升。2012年11月8日，北京智联易才人力资源顾问有限公司与陈静园签订《派遣员工劳动合同书》，约定合同期限为2012年11月8日至2015年11月7日，试用期三个月。合同约定，甲方（北京智联易才人力资源顾问有限公司）将乙方（陈静园）派遣至大连先先食品有限公司（用工单位）工作，乙方在用工单位的派遣期限为三年；乙方工资1260元，经甲方与大连先先食品有限公司协商，乙方工资也可以由有关单位直接支付给陈静园。用工单位可以依据乙方的工作岗位、工作表现和经营状况对乙方工资进行调整。诉讼中，陈静园认可《派遣员工劳动合同书》的真实性，但主张其于2012年11月8日入职先先食品北京分公司，并向本院提交中信银行个人账户明细、电子邮件和员工职务、薪资变动表打印件，中信银行个人账户明细显示刘旭升、张艳玲分别于2012年12月22日、2013年1月28日、2013年2月7日及2013年3月25日、26日多次向其支付不同数额的款项。2012年12月14日，先先食品北京分公司设立成立，负责人为刘旭升。2013年3月1日，先先食品北京分公司与陈静园签订劳动合同，约定合同期限为2013年3月1日至2015年9月30日。后双方于2015年9月29日续签劳动合同，期限为2015年10月1日至2016年9月30日，该合同注明陈静园家庭住址为河北三河燕郊潮白人家6号楼1单元502。劳动合同第四条约定，乙方（陈静园）同意根据甲方（先先食品北京分公司）工作需要，担任客服主管；劳动合同第五条约定，根据的甲方岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为北京市。第七条约定，乙方同意，甲方可以根据生产经营变化、工作需要或乙方的工作能力及其他情形，调整乙方的工作岗位、工作内容、工作地点；第十三条约定，甲方每月贰拾日前以货币形式支付乙方工资。（乙方工资=岗位工资+绩效工资）岗位工资为2500元（大写：贰仟伍佰元整）；绩效工资根据乙方所在岗位性质及当月考核情况核定；第二十八条约定，乙方在甲方工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，视为严重违反规章制度或视为严重失职，营私舞弊，造成严重损失：……（八）在与甲方劳动关系存续期间累计旷工3天（含3天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误的……；第三十七条约定，乙方在本合同有效期内有如下情形之一的，甲方有权解除本合同，且无须支付任何经济补偿：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反甲方规章制度的……；第五十一条约定，甲方依法制定的如下规章制度均为本合同的附件，乙方确认已阅读并完全理解、接受了其中的内容，并承诺将严格遵守：1、人事管理规定，2、考勤管理规定，3、员工奖惩条例。诉讼中，双方均认可陈静园月均工资5320元，通过银行划拨形式支付，实行下发薪制，每月20日左右发放上月工资。2014年8月5日，先先食品北京分公司进行员工培训，培训内容为《工时、考勤及休假管理办法2014年修订版》、《出差管理规定2014版》，陈静园在员工培训签到表上签字。诉讼中，先先食品北京分公司提交《工时、考勤及休假管理办法2014年修订版》，其考勤管理（八）旷工规定：……2、旷工不足4小时的，被视为旷工半天。旷工超过4小时不足一天的，视为旷工一天。员工旷工期间不享受任何工资，加罚一倍的基本工资及岗位工资。若超出月工资额20%的部分，在次月工资中扣罚。其请假管理（三）无薪假期管理1、事假（1.4）规定：员工在事假期间，公司不支付其事假期间的工资。2015年4月17日，陈静园生育一女。2015年5月19日，经北京市西城区社会保险基金管理中心核定，陈静园应休产假128天，应领取生育津贴共计14920.53元，先先食品北京分公司月平均缴费工资基数为3497元。2015年8月26日，先先食品北京分公司扣除陈静园2015年4月至2015年8月期间的社会保险和公积金中应由个人缴纳部分后向陈静园支付生育津贴14170.41元。2015年12月1日，陈静园向先先食品北京分公司提交请假单，该证据显示请假原因为：迟到、到岗时间9:06，请假类型为：其他假，请假时间为：2015年12月1日至2015年12月1日合计1小时。就岗位调整，先先食品北京分公司称2015年12月初陈静园原所在部门客服管理部取消，故安排陈静园至人事行政部任行政主管，薪资待遇没有变化，工作地点在北京。后双方协商未果。陈静园认可2015年12月10日左右，先先食品北京分公司安排其调岗，但双方协商未果。2015年12月15上午11时和11时31分，先先食品北京分公司人力资源主管朱丽君向陈静园发送两封电子邮件，主题分别为“需完成工作”和“工作”。就该两封电子邮件，陈静园分别于2015年12月15日11时35分和11时36分回复两封邮件，内容均为：本人非公司行政内勤人员，请将有关事项发给相关行政内勤人员。2015年12月16日上午12时46分，先先食品北京分公司人力资源主管朱丽君向陈静园发送电子邮件，主题为“工作调动通知”，内容为：陈静园，您好：因公司客服部门及相关岗位取消，现公司对你工作有如下安排，请即日起两日内将工作交接完毕，公司于2015年12月21日起对你进行新岗位工作考核。原部门及岗位：客服部客服主管。现岗位及岗位：人事行政部销售行政主管。生效时间：2015年12月14日。人事行政部销售行政主管工作职责及相关信息如下……。就该电子邮件，陈静园分别于2015年12月16日下午1时24分和3时50分回复两封电子邮件，一封内容为：您好：因本人哺乳期，无法胜任公司强制安排的新岗位，不同意公司强制调岗。2015.12.16;一封内容为：对公司邮件所述岗位变更要求，本人现明确表示不同意。提请公司以合法方式处理人力工作。陈静园2015.12.16。2015年12月17日上午8时56分，先先食品北京分公司人力资源主管朱丽君向陈静园发送主题为“转发：2015年第四季度市场调研”的电子邮件。陈静园于2015年12月17日上午9时17分回复该电子邮件，内容为：您好：鉴于本人不同意公司岗位变更要求。请将有关工作发给其他人。2015年12月22日，陈静园与先先食品北京分公司负责人刘旭升进行谈话，根据陈静园提供的录音光盘显示，双方谈话内容为：陈：刘总，您既然已经让我滚了，您把那个辞职信给我吧，您看行吗？我就彻底走人了，您已经让人把电脑给我收了。刘：收了。陈：对。刘：你等着公司处理，你上大连去。陈：我不去大连。刘：给你调大连。陈：我不去大连，我不同意调大连。刘：那没办法，你自己写辞职信吧。陈：那为什么，那我只能还继续坐在这儿上班。刘：你坐那不需要，调大连去。陈：我不去大连。刘：那就给我滚蛋。陈：我不去大连，我不同意调岗，要不您就给我辞职信我立马走人。刘：滚出去，你给我滚出去。陈静园实际工作至2015年12月22日，工资实际发放至2015年11月30日，2015年12月工资未发放。2015年12月23日，先先食品北京分公司向陈静园邮寄送达《通知书【第2015122301】号》，内容为：陈静园：请你于2015年12月25日9:00到公司进行工作交接。此通知一式两份，一份快递给你，一份公司留档。2015年12月23日。陈静园认可邮寄地址为本人地址，但拒收邮件。2015年12月24日上午9时，先先食品北京分公司人力资源主管朱丽君向×××发送电子邮件，内容为：陈静园：请你于2015年12月25日9:00到公司进行工作交接。谢谢。2015年12月31日，先先食品北京分公司向陈静园邮寄送达《解除劳动合同通知书【第2015123101】号》，内容为：陈静园：你好。你于2015年12月23日至今未到公司上班，且未办理任何请假手续，已连续旷工7天，已严重违反公司规章制度及劳动合同条款。公司于2015年12月23日给你本人发到公司上班通知书（EMS单号1044912715817），被你本人拒收，且以邮件形式通知你本人，均未收到回复。因以上情形，现公司决定对你进行解除劳动合同关系处理。请你于收到此通知书三个工作日内到公司办理离职交接手续。此通知一式两份，一份快递给你，一份公司留档。2015年12月31日。陈静园认可邮寄地址为本人地址，但拒收邮件。另查，陈静园曾向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求先先食品北京分公司支付2015年12月1日至2015年12月22日期间工资3913.56元；补发2015年4月1日至2015年8月6日产检工资8528.67元；支付违法解除劳动合同赔偿金37240元。该委于2016年5月17日作出仲裁裁决，裁决先先食品北京分公司支付陈静园2015年12月1日至2015年12月22日期间工资3913.56元；支付产假工资差额7778.13元；支付违法解除劳动合同赔偿金31920元；驳回陈静园的其他仲裁请求。后先先食品北京分公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至原审法院。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案争议焦点之一为双方劳动关系的解除时间及是否系违法解除。根据查明的事实，2015年12月初至12月22日期间双方就陈静园的调岗事宜有过协商，但因陈静园不同意调岗而未果。但就解除的时间和理由各执一词。陈静园认为，双方劳动关系于2015年12月22日解除，依据为其与先先食品北京分公司负责人刘旭升之间的谈话。根据录音显示，双方在谈话过程中涉及调岗事宜，情绪较为激动，但无法显示刘旭升有辞退陈静园和解除劳动关系的意思表示。陈静园据此认为双方于该日解除劳动关系没有事实依据，法院不予采信。自2015年12月23日起，陈静园未再提供劳动，其行为构成旷工，违反了公司的规章制度，先先食品北京分公司据此与陈静园解除劳动关系，符合法律规定，无需支付陈静园解除劳动合同赔偿金。本案争议焦点之二为先先食品北京分公司是否足额支付陈静园产假工资。根据《北京市企业职工生育保险规定》的有关规定，生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。生育津贴应当按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算，先先食品北京分公司虽已为陈静园缴纳了生育保险，但缴费基数仅为3497元，即陈静园据此获得的生育津贴为14920.53元，故先先食品北京分公司应当承担产假期间生育津贴与陈静园原工资标准的差额部分。关于支付2015年12月1日至2015年12月22日期间工资一节，劳动合同双方均应履行各自的权利义务，陈静园在此期间已经履行其工作职责，先先食品北京分公司应支付陈静园相应的劳动报酬。根据查明的事实，陈静园于2015年12月1日休事假一小时，根据《工时、考勤及休假管理办法2014年修订版》之规定，休事假需扣除事假期间的工资，故事假工资应在应支付工资中予以扣除，法院依法核算2015年12月1日至2015年12月22日期间工资数额为3882.99元。判决：一、大连先先食品有限公司北京分公司无需支付陈静园解除劳动合同赔偿金31920元；二、判决生效之日起7日内，大连先先食品有限公司北京分公司支付陈静园产假工资差额7778.13元；三、判决生效之日起7日内，大连先先食品有限公司北京分公司支付陈静园2015年12月1日至2015年12月22日期间工资3882.99元；四、驳回大连先先食品有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明事实，2015年12月初至12月22日期间先先食品北京分公司与陈静园协商过陈静园调岗事宜，因陈静园不同意调岗而未果。2015年12月22日，先先食品北京分公司负责人刘旭升与陈静园就调岗进行了谈话。双方情绪较为激动，但刘旭升无明确辞退陈静园与其解除劳动关系的意思表示。自2015年12月23日起，陈静园未再提供劳动，亦未履行请假手续，陈静园行为构成旷工，违反了公司的规章制度，先先食品北京分公司据此与陈静园解除劳动关系，符合法律规定，无需支付陈静园解除劳动合同赔偿金。综上所述，陈静园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，陈静园由负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 史 伟审判员 张 洁审判员 管元梓二〇一六年十一月二十一日书记员 戴可欣