重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0237民初1987号原告：陈祖辉，男，1968年9月21日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：王海清，重庆渝深律师事务所律师。被告：巫山县卫生和计划生育委员会，住所地巫山县。法定代表人：刘松涛，主任。委托诉讼代理人：向东，重庆抉择律师事务所律师。被告：重庆市万州长城建筑有限公司，住所地重庆市万州区。法定代表人：刘世弟，总经理。被告：史学文，男，汉族，1965年05月13日出生，住重庆市巫山县。被告重庆市万州长城建筑有限公司、史学文共同特别授权委托诉讼代理人：滕创兵，重庆宏愿律师事务所律师。原告陈祖辉与被告巫山县卫生和计划生育委员会（以下简称县卫计委）、重庆市万州长城建筑有限公司（以下简称长城建司）、史学文建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月1日立案后，依法适用简易程序。2016年7月26日经被告史学文申请，本院委托鉴定机构对本案涉案领款条进行字迹和指纹鉴定后，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告陈祖辉及其委托诉讼代理人王海清、被告县卫计委的委托诉讼代理人向东、被告长城建司和史学文的委托诉讼代理人滕创兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈祖辉向本院提出诉讼请求：1.依法判决三被告连带支付原告工程款115000元及资金占用损失；证据交换中，原告认可应扣除白洋村卫生室未完成工程取费3274.46元。2.依法判决三被告连带支付原告违约金22000元。3.依法判决被告史学文支付原告费用4000元。本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年3月1日，被告县卫计委（原卫生局）《巫山县大昌镇、曲尺乡、大溪乡卫生室建设项目》包给被告史学文，史学文借长城建司的资质与县卫计委签订了合同。2013年4月24日史学文将大昌镇的村卫生室建设工程又承包给原告，其中，民寨村、白洋村、自力村工程各6万元、马渡村工程10万元，合计28万元。后自力村未建，实际工程结算价款22万元，原告只领取工程款105000元，还欠115000元。另被告史学文委托原告负责工程审计工作的协助共花去4000元。被告县卫计委辩称，2013年3月1日，巫山县卫生局将大昌镇、大溪乡、曲尺乡的村卫生室承包给重庆市万州长城建筑有限公司，并签订书面合同，是合法承包。2016年通过结算审计，县卫计委应支付长城建司957326.86元，该款项县卫计委已经全部支付给长城建司，史学文仅仅是长城建司的委托代理人，而不是承包人，卫计委不应当对原告的款项承担给付责任，因为卫计委和原告不是合同的相对方。被告史学文辨称，承认将将大昌镇的村卫生室建设工程又承包给原告，其中，民寨村、白洋村、自力村工程各6万元、马渡村工程10万元，合计28万元。最后实际工程结算价款22万元，史学文已给付168500元，还要扣除3274.46元。不认可委托原告负责工程审计工作的协助共花去4000元。被告长城建司承认工程款县卫计委已经全部支付给长城建司。本院对于当事人双方没有争议的事实予以确认，对有争议的主要证据和事实评判认定如下：1.关于“陈祖辉”出具的七张领条是否是原告陈祖辉出具的问题。在证据交换中，原告陈祖辉对被告史学文提交的七张领条，认可有三张是其书写，有四张不认可是其书写。而在选择鉴定机构时，原告陈祖辉又说七张领条都不是其书写。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定：有五张领条上的指印是陈祖辉的右手母指指纹捺印；七张领条上的手写字迹是陈祖辉书写。庭审中，原告陈祖辉又口头提出重新鉴定申请，理由是：有两张条子没有他的指纹印，字迹也不清楚；整个字迹没有鉴定，只对姓名进行了鉴定；所有领条上的日期都对不上；在鉴定时他本人没有在场。本院认证，进行鉴定的陈祖辉的指纹、笔记本等样本，都是本院依法按程序向原告陈祖辉收集的，鉴定过程符合指纹、字迹鉴定规范，鉴定意见科学有据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“第一百三十九条当事人在法庭上可以提出新的证据。/当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。/当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”对原告陈祖辉口头提出重新鉴定的申请，已当庭不予准许，予以驳回。本院认定，七张领条应作为原告陈祖辉在被告史学文处领取工程款的依据，共领款145000元。被告史学文因上述鉴定事项垫付鉴定费14200元。2.关于2014年腊月28日曾宪普领条一张，领取工程款17500元的问题。原告陈祖辉质证，曾宪普给他做了门和窗户，当时曾宪普领的这个17500元他不清楚，他给曾宪普支付了10000元钱的，他和曾宪普是结账了的，他还应该给曾宪普支付7500元。被告史学文方质证，当时陈祖辉包的几个工程，不仅欠材料款，还欠民工工资，长城建司和史学文在政府时有备案登记的，民工就到大昌信访办上访，信访办就通知史学文到场解决，所以民工工资史学文已经垫付，材料款也已垫付。但没有其他证据。本院认证，曾宪普在史学文处领款，没有陈祖辉的认可，也没有证据证明必须由史学文垫付的情形，故曾宪普领取工程款17500元，不能作为原告陈祖辉领取了工程款。3.原告陈祖辉称，被告史学文委托他负责工程审计开支费用4000元的问题。原告申请证人出庭证实：是双方在圣泉公园一个茶楼说的，当时他在场。史学文让陈祖辉去跑一下完税的手续，说是给2000元的跑路费，另外史学文还借了陈祖辉2000元。本院认证，证人证言与原告陈祖辉起诉书内容、金额构成不一致，相互不能印证；该费用合同中没有约定。对此，原告陈祖辉举示证据不足，本院不予认定。综上，本院认定以下事实：2013年3月1日，被告县卫计委（原卫生局）将《巫山县大昌镇、曲尺乡、大溪乡卫生室建设项目》承包给被告长城建司，被告史学文为被告长城建司的委托代理人。2013年4月24日史学文与陈祖辉签订《村级卫生医疗室建设承包合同》，将大昌镇的村卫生室建设工程又承包给原告陈祖辉，其中民寨村、白洋村、自力村工程各6万元、马渡村工程10万元，合计28万元。后自力村未建，实际工程结算价款22万元，扣除未完成工程取费3274.46元，应付工程款216725.54元，原告陈祖辉已领款145000元，被告史学文代原告陈祖辉垫付蒋云平人工费、民工工资6000元。被告史学文还欠原告陈祖辉工程款65725.54元未付。被告县卫计委已将工程款全部付给被告长城建司。审理中，因原告陈祖辉不认可领款条是其书写，被告史学文申请鉴定垫付鉴定费14200元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。/实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告县卫计委是发包人，被告长城建司是承包人，被告史学文是被告长城建司的委托代理人，也是违法分包人，原告陈祖辉是实际施工人。原告陈祖辉未有建筑施工企业资质而与被告史学文签订的建筑工程承包合同，应认定为无效合同。原告陈祖辉修建的卫生室已实际使用，被告史学文尚未支付的工程款应参照合同约定支付，对原告陈祖辉支付工程款的请求部分予以支持，即被告史学文还应支付原告陈祖辉工程款65725.54元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案没有第（一）、（二）项的时间证据，应按第（三）项即原告陈祖辉起诉之日，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的年利率6%计算资金占用期间利息。根据《中华人民共和国合同法》“第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《中华人民共和国建筑法》“第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。/建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。/禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告县卫计委、长城建司对所发包的和承包的工程在实际施工建设中，均应当遵守法律、行政法规，行使和承担管理权利和义务。实际施工建设中，发生了建筑法禁止行为，工程被非法转包、违法分包，属于未尽到管理义务，发包人、承包人、转包人、分包人、实际施工人等当事人之间，就构成了代位权利义务关系，均应承担相应的包含民事责任在内的法律责任。合同相对性原则一般适用于合法有效合同。因此，被告长城建司应对被告史学文还应支付原告陈祖辉工程款65725.54元承担连带给付责任，原告陈祖辉要求被告长城建司承担给付工程款的请求，本院予以支持；被告县卫计委全额支付了工程款，已不存在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情形，原告陈祖辉要求被告县卫计委承担给付工程款的请求，本院不予支持。因原告陈祖辉与被告史学文签订的建筑工程承包合同为无效合同，其约定的违约责任也应为无效。原告陈祖辉要求被告史学文承担违约责任、支付违约金22000元的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》“第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。/在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告陈祖辉请求判决被告史学文支付费用4000元，因证据不足，即主张的事实不能成立，本院不予支持。因鉴定意见是所有领条为原告陈祖辉书写，被告史学文申请领款条鉴定垫付的鉴定费14200元，应由原告陈祖辉承担。综上所述，对原告陈祖辉的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告史学文给付原告陈祖辉工程款65725.54元，并自2016年7月1日起至付清之日止按年利率6%计算资金占用利息，由被告重庆市万州长城建筑有限公司承担连带给付责任；二、驳回原告陈祖辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，适用简易程序减半收取1520元，由被告史学文、重庆市万州长城建筑有限公司共同负担710元，原告陈祖辉负担810元；鉴定费14200元，由原告陈祖辉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员  朱明强二〇一六年十一月二十五日书记员  曾宪府陶宏-12--11-