辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终10277号上诉人（原审原告）：江海波。委托诉讼代理人：佟光明、马浩月，辽宁良友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳鞍东混凝土产业有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：郑永珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人江海波与上诉人沈阳鞍东混凝土产业有限公司劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初1421号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成由审判员王银华（主审）担任审判长，审判员丁广昱、代理审判员李元旬参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。江海波上诉请求：在计算未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、拖欠工资时，月工资标准不能低于沈阳市最低工资标准；江海波存在加班的事实，实行不定时工作制没有经过审批，应支付加班费；沈阳鞍东混凝土产业有限公司擅自变更劳动时间，江海波无法继续履行，；沈阳鞍东混凝土产业有限公司违法解除了与江海波的劳动关系，应支付经济赔偿金；法院应该支持上诉人关于社会保险的诉讼请求。沈阳鞍东混凝土产业有限公司辩称：我公司通过合法程序解除了与江海波的劳动合同，不应支付解除劳动合同经济赔偿金；江海波对冬休工资无异议，视为同意冬休工资数额，不应按照最低工资标准支付冬休工资。沈阳鞍东混凝土产业有限公司上诉请求：同意一审法院第三、第四项判决。我公司通过合法程序解除了与江海波的劳动合同，不应支付解除劳动合同经济赔偿金、补偿金；双方于2013年3月签订了劳动合同，不应支付未签订劳动合同双倍工资，且该项请求已经超过了诉讼时效。江海波辩称：劳动合同书系伪造，双方并未签订过劳动合同；沈阳鞍东混凝土产业有限公司擅自变更工作时间，对江海波系违法解除劳动合同。江海波向一审法院起诉请求：2013年3月1日江海波开始在沈阳鞍东混凝土产业有限公司处从事司机工作，工作时间为24小时工作制。在事实劳动关系存续期间，江海波认真履行工作职责，经常加班加点工作。沈阳鞍东混凝土产业有限公司一直未与江海波签订书面的劳动合同，且未缴纳社会保险，并于2014年6月擅自变更工作时间，要求江海波实行48小时工作制，并强行将江海波开除。沈阳鞍东混凝土产业有限公司的行为严重违反法律规定，并侵害了江海波的合法权益。为此，江海波特申请劳动仲裁，仲裁庭为下达了不予受理通知书，因此，为维护江海波的合法权益，现江海波对仲裁决定不服，故诉讼至法院，请求法院依法判决：1、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付江海波自2013年3月1日至2014年6月15日解除《劳动合同》的经济赔偿金8,722元；2、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付自2013年3月1日至2014年6月15日未签《劳动合同》的双倍工资28,677元；3、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费26,969元；4、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付尚欠工资7821元及经济补偿金1955元；5、沈阳鞍东混凝土产业有限公司偿还江海波入职抵押金2000元。沈阳鞍东混凝土产业有限公司辩称：1、江海波2013年3月20日入职我单位从事罐车司机工作，我单位不存在违法解除劳动合同的情形。2、我单位是混凝土企业生产企业，实行的是不定时工作制，江海波主张加班费没有事实及法律依据，且超诉讼时效。3、江海波主张入职满一年以后未签订劳动合同要求支付二倍差额，没有事实及法律依据，且超过法定时效。江海波向法庭提供的工资发放金额与我单位实际发放的工资金额不一致，保险费的征缴是劳动部门的行政职责，江海波主张补缴社会保险费不属于法院的受理范围。4、我方经核实拖欠江海波2014年1、2月工资共计676元，收取的抵押金2000元同意退还。一审法院查明：江海波系沈阳鞍东混凝土产业有限公司的职工。2013年3月江海波开始到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作，从事罐车司机工作，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未与江海波签订书面劳动合同。从2013年4月份至2014年2月份，沈阳鞍东混凝土产业有限公司向江海波支付11个月工资共计25,834元（2013年4月3229元、5月3117元、6月3236元、7月3155元、8月2819元、9月2595元、10月2483元、11月1300元、12月1300元、2014年1月1300元、2月1300元、3月工资999元、4月1923元、5月1587元，冬休期间的工资因低于最低工资标准，以最低工资标准1300元计）。2014年6月15日后江海波再未到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作。2014年7月10日沈阳鞍东混凝土产业有限公司作出《关于与江海波解除劳动合同的决定》，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向江海波送达该文件。江海波离职前12个月的平均工资为2000元。沈阳鞍东混凝土产业有限公司拖欠江海波的冬休工资，扣除已经支付部分930元，共计1830元（690×4－930）。其后，江海波与沈阳鞍东混凝土产业有限公司就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月4日以江海波的申请超过申请时效，不符合受理条件，作出不予受理通知书，江海波不服该决定，故诉至法院。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。江海波原系沈阳鞍东混凝土产业有限公司职工。1、对于江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。2014年6月15日后江海波未到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作，江海波承认未提供劳动，称是沈阳鞍东混凝土产业有限公司口头与其解除了劳动关系，但其未能提供证据证明。故对江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。虽然沈阳鞍东混凝土产业有限公司无需支付江海波违法解除劳动合同赔偿金，但在劳动关系存续期间，沈阳鞍东混凝土产业有限公司存在拖欠江海波劳动报酬，欠缴社会保险的情形，故沈阳鞍东混凝土产业有限公司仍需向江海波支付经济补偿金（2013年3月至2014年6月15日），数额为3000元＝1.5年×2000元。2、对于江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，根据法律规定，用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额（2013年4月至2014年2月共11个月），同时，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未提供向江海波支付工资标准，应按照江海波提供证据证明的数额予以计算，即25,834元。故江海波的该项请求，该院对其合理部分予以支持。3、对于江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费的请求，因江海波在沈阳鞍东混凝土产业有限公司所从事的职业为罐车司机，该行业存在旺季和淡季之分，且工资系以保底工资加计件工资计算，并且参考该行业的特点及劳动强度，江海波领取该工资时未提出过异议，故江海波的该项请求，该院不予支持。4、对于江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠2013年11、12月，2014年1月、2月工资的请求，根据江海波提供的银行对账单显示没有上述月份工资的记录，沈阳鞍东混凝土产业有限公司虽予以否认但未提供已经支付工资的证据，故江海波的该项请求，该院予以支持。支付标准按冬休期间工资计算为1830元。对于江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠工资经济补偿金的请求，因江海波未提供劳动行政部门作出责令沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠工资的证据，故江海波的该项请求，法律依据不足，该院不予支持。5、对于江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司补缴养老、医疗、失业保险、工伤保险及生育保险的请求，因用人单位与劳动者就社会保险费缴纳基数发生的争议，不属于法院受理的劳动争议范围，故江海波的该项请求，该院不予审理。6、对于江海波主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司退还抵押金的请求，因沈阳鞍东混凝土产业有限公司承认收取该抵押金，并同意发还，故江海波的该项请求，该院予以支持。同理，对于沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿等抗辩理由，该院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波支付解除劳动合同经济补偿金3,000元；二、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波支付未签订书面劳动合同双倍工资差额25,834元；三、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波支付拖欠工资1830元；四、被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波返还抵押金2000元；五、驳回原告江海波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担。本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。上述事实有当事人当庭陈述笔录、不予受理通知书、银行交易明细等证据，在一、二审卷宗佐证，经质证，本院予以确认。本院认为，关于江海波提出在计算拖欠工资时，月工资标准不能低于沈阳市最低工资标准的上诉请求，经查，2013年11月、12月、2014年1月、2月，沈阳鞍东混凝土产业有限公司共向江海波发放工资690元，故沈阳鞍东混凝土产业有限公司应按照沈阳市最低工资标准支付江海波2013年11月、12月、2014年1月、2月工资共计4510元（1300元/月×4个月-690元）。江海波提出的该项上诉主张，本院予以支持。关于江海波提出一审法院认定我不存在加班事实属认定事实错误；实行不定时工作制没有经过审批的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中因江海波在沈阳鞍东混凝土产业有限公司所从事的职业为泵车司机，江海波的工资构成为保底工资加计件工资计算，而计件工资为多劳多得，计件工资里已包含超时工作的工资。故江海波提出的上诉主张，本院不予支持。关于江海波提出解除劳动合同系违法解除劳动合同，应改判沈阳鞍东混凝土产业有限公司向其支付经济赔偿金及沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出江海波系因违反劳动纪律被开除，不应支付其经济补偿金的上诉主张，江海波主张2014年6月沈阳鞍东混凝土产业有限公司未与其协商，擅自变更工作时间，实行48小时工作制，其不同意，沈阳鞍东混凝土产业有限公司强行解除劳动合同。本院审理期间，江海波提供了泵车排班表一份，证明单位安排其进行48小时工作，但该泵车排班表没有沈阳鞍东混凝土产业有限公司的公章及负责人签字，故本院对其真实性无法予以确认。江海波一审提供了称是沈阳鞍东混凝土产业有限公司生产经理金昌明给大家开会时用手机录下当时情况的录音证据一份，从其录音的内容来看，亦无法证明沈阳鞍东混凝土产业有限公司强迫江海波48小时工作的事实。但能证明沈阳鞍东混凝土产业有限公司因客观情况发生变化就变更劳动合同内容与江海波进行过协商，但未达成一致意见，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，沈阳鞍东混凝土产业有限公司仍需向江海波支付经济补偿金。故江海波、沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出的上诉主张，本院均不予支持。关于经济补偿金的数额，一审法院在计算经济补偿金时，对于2014年3月份的冬休工资未按照沈阳市最低工资标准1300元进行计算，双方解除劳动合同前12个月的平均工资应为2024.83元[（3236元+3155元+2819元+2595元+2483元+1300元+1300元+1300元+1300元+1300元+1923元+1587元）÷12]，故沈阳鞍东混凝土产业有限公司应向江海波支付经济补偿金3037元（2024.83元×1.5），一审法院判决不当之处，本院予以纠正。关于沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出的双方已经签订劳动合同，不应支付未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，用人单位代劳动者签订劳动合同未经劳动者同意，故沈阳鞍东混凝土产业有限公司仍应向江海波支付未签订劳动合同双倍工资。一审法院在计算未签订劳动合同双倍工资时，对于冬休工资已经按照沈阳市最低工资标准进行计算，该项判决并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初字第1421号判决第二项即：被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波支付未签订书面劳动合同双倍工资差额25,834元、第四项即：被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波返还抵押金2000元；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初字第1421号判决第五项即：驳回原告江海波的其他诉讼请求；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初字第1421号判决第一项为：被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波支付解除劳动合同经济补偿金3037元；四、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初字第1421号判决第三项为：被告沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海波支付拖欠工资4510元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回江海波、沈阳鞍东混凝土产业有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费30元，由上诉人江海波负担10元，由上诉人沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一六年十一月二十三日书 记 员  谢 媛