重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1755号上诉人（原审被告）：刘建，男，1984年9月20日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：杨深利，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆三雄极光照明有限公司，住所地重庆市万州区五桥红星东路439号，组织机构代码66641867-3。法定代表人：林岩，总经理。委托诉讼代理人：陈少媚，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘素君，广东仲衡律师事务所律师。上诉人刘建因与被上诉人重庆三雄极光照明有限公司劳动争议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，开庭进行了审理。上诉人刘建的委托诉讼代理人杨深利，被上诉人重庆三雄极光照明有限公司的委托诉讼代理人陈少媚、刘素君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付其经济赔偿金56400.00元；2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定广东三雄极光照明股份有限公司与广东东松三雄电器有限公司非关联公司与事实不符，属于认定事实错误。事实是上诉人于2009年11月入职广东东松三雄电器有限公司后一直在长沙办事处工作，2009年11月至2011年11月，给上诉人缴纳社保的单位一直是广东东松三雄电器有限公司。2011年12月开始，给上诉人缴纳社保的单位变更为广东三雄极光照明股份有限公司。上诉人并没有被告知这种变化，这一事实有上诉人社保缴费历史明细为证。广东东松三雄电器有限公司与广东三雄极光照明股份有限公司的名称都用“三雄”字号，且浙江省宁波市中级人民法院公布的（2015）浙甬民一终字第97号民事判决书显示广东东松三雄电器有限公司和广东三雄极光照明股份有限公司的法定代表人均是张宇涛，故一审法院认定广东东松三雄电器有限公司和广东三雄极光照明股份有限公司不具有关联性与事实不符，两者之间存在关联关系；二、一审认定广东三雄极光照明股份有限公司与重庆三雄极光照明有限公司并非关联公司属于认定事实错误，上诉人提交的工商信息显示广东三雄极光照明股份有限公司是重庆三雄极光照明有限公司的唯一股东，两者之间存在关联性；3、一审法院认定刘建的工龄为一年七个月与事实不符，我们认为上诉人的工龄应当从2009年11月起算至2015年5月21日，据此应当给被上诉人计算6个月的经济补偿金也就是56400.00元。重庆三雄极光照明有限公司辩称，1、上诉人确实是在2013年10月入职我公司，所起其工龄只有1年半不足2年；2、两家广东的公司中，只有广东三雄极光照明股份有限公司是我公司的唯一股东，但即便是母子公司，也不代表就是关联公司，两公司的法人不一，财务、人事独立，一审对此认定正确；3、上诉人在2013年10月31日与我方订立书面劳动合同，约定工作地点就是重庆、湖南、甘肃，结合我方公司在全国拥有多个销售点的实际，我方对员工岗位调动属于用人单位的自主用工权，我方对员工进行合理的调动是符合法律规定的，故我方不存在违法解除的情况，不应支付赔偿金。重庆三雄极光照明有限公司向一审法院起诉请求：1、判令其无需向刘建支付经济补偿金57438.42元；2、本案诉讼费用由刘建承担。一审法院认定事实：重庆三雄极光照明有限公司与刘建于2013年10月31日签订书面劳动合同，在合同中约定乙为外勤员，工作地点为重庆市/湖南省/甘肃省。合同签订后，刘建在重庆三雄极光照明有限公司的湖南长沙联络处工作。2015年1月27日起，重庆三雄极光照明有限公司多次要求刘建到其公司的甘肃省兰州联络处报道，刘建收到通知后认为这一安排不合理，不同意前往兰州工作。重庆三雄极光照明有限公司根据签订的《劳动合同》中有关工作岗位和工作地点的约定，认为刘建“已严重违反劳动合同法及相关法律法规”，于2015年5月22日与刘建解除劳动合同。另查明，刘建离职前十二个月平均工资为9400.00元。在2013年11月之前，刘建在广东东松三雄电器有限公司工作，该公司为其缴纳了社会保险费。一审法院针对双方争议的焦点评判如下：一、工龄是否合并计算？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。只有劳动者符合上述情形，工龄方能合并计算，刘建并未举证证明其符合上述应合并计算工龄的条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条和《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动者应对积极事实即“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”举证，刘建提供的工作证和社保证明只证明其在广东东松三雄电器有限公司工作。在重庆三雄极光照明有限公司提供《情况说明》陈述其与母公司广东三雄极光照明股份有限公司和广东东松三雄电器有限公司非关联公司后，该院再次通知刘建质证、举证，在指定的期限内刘建仍未能提供相关证据证明其之前的工龄以及工龄应合并计算的依据，应承担举证不利后果，该院对其要求合并工龄的主张不予支持。二、解除是否违法？首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。双方在劳动合同中约定的工作地点为重庆市/湖南省/甘肃省，刘建又被实际安排在湖南长沙工作，按照实际履行原则可以确定其工作地点为长沙。其次，上述三个工作地点的表述，从字面来是“或”的意思，就算可以理解工作地点为上述三省，出现两种理解也应作出不利于制订合同的公司方解释。第三，劳动合同的变更，应协商一致，刘建不同意变更劳动合同的主要条款即工作地点，重庆三雄极光照明有限公司强行调动违反劳动合同的约定。我们不反对企业有一定的用工自主权，但企业调动应符合生产经营需要且内容合理，工作地点事关劳动者的生活环境、家庭，原告将被告从湖南调至甘肃，缺乏必要地说明和正当的理由，其调动难谓正当。因此，重庆三雄极光照明有限公司以刘建不按合同约定服从调动安排为由解除劳动合同违法。重庆三雄极光照明有限公司违法解除劳动合同，应支付违法解除赔偿金，但仲裁裁决其支付刘建经济补偿后，刘建未对仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决的认可。刘建工龄满一年半不足两年，离职前十二个月平均工资9400.00元，故重庆三雄极光照明有限公司应付刘建经济补偿（赔偿金）18800.00元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：原告重庆三雄极光照明有限公司在判决生效后七日内支付被告刘建经济补偿18800元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘建提供了从网上打印的（2015）浙甬民一终字第97号、（2014）穗番法民初自第1238号两份民事判决书，以证明广东东松三雄电器有限公司与广东三雄极光照明股份有限公司的法定代表人同一，属于关联公司，故而其工龄应连续计算。经质证，被上诉人重庆三雄极光照明有限公司认为其不属于新证据，并且其合法性也无法确认，两家公司的法定代表人为同一人不能当然证明就是关联公司，公民可以担任数家公司的法定代表人。本院审查认为：上诉人刘建提供的两份民事判决并非司法机关档案室复印而来，而系其个人从网上打印形成，存在编辑或修改的可能，其真实性无法确认，作为二审程序中新证据的效力不足，本院不予采信。根据当事人在二审中的陈述内容及一审中已经提供的有效证据，本院二审查明：广东三雄极光照明股份有限公司系重庆三雄极光照明有限公司的唯一法人股东，重庆三雄极光照明有限公司系原“重庆东松三雄电器有限公司”于2014年11月17日变更名称而来。2010年1月至2011年11月期间，刘建的社保缴费单位是广东东松三雄电器有限公司。广东三雄极光照明股份有限公司从2011年12月开始连续为刘建缴纳养老、失业、工伤保险至2013年10月，在此期间，刘建与广东三雄极光照明股份有限公司存在劳动关系。2013年10月31日，刘建入职重庆三雄极光照明有限公司，其工作地点未变，工作岗位和内容亦未变。重庆三雄极光照明有限公司于2015年5月28日作出的解除劳动合同通知，于2015年6月2日邮寄送达给刘建。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，广东三雄极光照明股份有限公司系重庆三雄极光照明有限公司的唯一法人股东，两公司之间的关联性是显而易见的。刘建在与广东三雄极光照明股份有限公司之间存在劳动关系期间，以及此后与重庆三雄极光照明有限公司存在劳动关系期间，工作地点、工作岗位和内容均未发生改变。现在新的用人单位提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，对于劳动者是否是因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作以及原用人单位是否支付经济补偿两个关键事实，相应的举证责任在本案中应由新的用人单位即重庆三雄极光照明有限公司承担。根据当事人举证情况和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，在确定支付刘建经济补偿金或赔偿金时，刘建在广东三雄极光照明股份有限公司的工作年限应合并计算，从2011年12月开始至2015年6月2日，刘建的连续工龄为3年6个月另2天，重庆三雄极光照明有限公司应当支付刘健4个月本人工资的经济补偿金37600.00元（9400元/月×4个月）。刘建还主张其在广东东松三雄电器有限公司工作期间的工作年限也应合并计算，但在本案中其提供的证据尚不确实、充分，不足以支持其事实主张。对于解除劳动合同的合法性与否继而是给付经济补偿金或赔偿金的问题，由于劳动者刘建在仲裁裁决支付其经济补偿金后未提起诉讼，应当视为其对仲裁裁决结果的认可，故本案中仍应按经济补偿金的性质和标准来确定刘建因用人单位违法解除劳动关系应获得的经济补偿金。本案一审判决后，重庆三雄极光照明有限公司针对一审法院判决未提起上诉，故本院对重庆三雄极光照明有限公司二审中主张其解除与刘建劳动关系合法不应支付经济补偿金的问题不予审查。综上，由于二审中当事人陈述的关键内容所查明的新事实，一审在计算经济补偿金时确定上诉人工作年限有误，本院依法予以纠正，刘建的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初4994号民事判决；二、被上诉人重庆三雄极光照明有限公司于本判决生效后七日内支付上诉人刘建经济补偿金37600.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10.00元，由被上诉人重庆三雄极光照明有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 肖  毅代理审判员 杜 抗 洪二〇一六年十一月二十二日书 记 员 欧阳星宇