四川省巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1902民初2269号原告：陈如强，男，生于1979年，汉族，居民，住重庆市龙兴镇。委托代理人（特别授权）：李先才，重庆金明律师事务所律师。被告：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：广西柳州市。法定代表人：杜少华，该公司董事长。委托代理人：杨立超，男，生于1964年，汉族，大专文化，公司员工，住广西柳州市柳太路二区。委托代理人：马三能，男，生于1972年，汉族，大专文化，该公司巴中半山逸城项目部一部负责人，住四川省巴中市巴州区曾口镇。第三人：四川省精舍防水保温工程有限公司重庆分公司。住所地：重庆市北部新区金开大道****号。负责人：李应刚，该分公司经理。原告陈如强与被告十一冶建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年08月16日向本院起诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告陈如强及其委托代理人李先才，被告十一冶建设集团有限责任公司委托代理人杨立超、马三能，第三人四川省精舍防水保温工程有限公司重庆分公司负责人李应刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈如强向本院提出诉讼请求。判令1：被告给付原告外墙装饰工程款1175236.28元以及从2015年2月25日起至本金付清时止，按月息2%计算给付资金占用利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由，被告承建由广东兴合集团开发的位于四川省巴中市望王山半山逸城项目小区工程，因工程需要，原告借用第三人的名义与被告于2014年7月10日签订《半山逸城外墙装饰施工协议》（本协议系补签协议，先施工后签协议）。约定将半山逸城36栋、38栋楼外墙保温工程分包给原告施工，具体为包工包料、包检测验收合格的劳务分包工程。同时对合同价格、支付方式、违约责任、争议解决方式等进行了约定。在施工中，被告增加零星工程管道刷漆单价约定为：DN110号8元/米、DN50号6元/米。原告依约从2013年12月8日进场施工，最迟于2015年1月25日拆除吊篮，2015年9月3日，原、被告作出工程量结算：工程量41566.48米；管道DN50型号1253.4米长、DN110号1390.5米长，零星签证计时工94710元。共计工程款2981441.52元。被告仅支付工程款1316762元：代扣原告承担的吊篮租赁费，原告自认400000元；依协议应扣3%的质保金89443.24元（质保期2015年1月25日至2017年1月25日）。被告现应支付原告工程款1175236.28元。催收无果。原告认为：原告系本案36栋、38栋楼外墙保温工程的实际施工人，原告借用第三人名义与被告签订协议，属无效协议，但根据相关规定，被告仍应向原告支付外墙装饰工程款。合同约定每天按工程款的千分之一结算违约金，因约定过高，原告自愿调整为按月息2%计算资金占用损失。第三人系原告借用挂靠企业，并未参与实际施工和管理，第三人也向原告作出情况说明，故被告应在支付给第三人工程款范围内直接支付给实际施工人原告。被告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶建设公司）辩称：1、原告与被告无任何合同和协议，与我公司办理业务的是第三人四川省精舍防水保温工程有限公司重庆分公司（以下简称精舍防水分公司），我公司在本案不是适格主体；2、诉请的工程款和利息均是错误的，应该按我方提供的工程量计算工程款，我公司与第三人签证单34140元；3、吊篮费用错误，应是807622元。请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人精舍防水分公司陈述：1、原告诉请属实。整个工程都是由原告在办理，原告是借用我公司资质的实际施工人，这个工程价款应由原告享有；2、吊篮费用被告计算过高；3、我公司不清楚具体的施工活动，都是由原告现场自己负责。经审理查明：2014年7月10日，第三人精舍防水分公司（乙方）与被告十一冶建设公司巴中望王山项目工程项目部（甲方）签订《半山逸城外墙装饰施工协议》。约定：四、承包内容（设计做法）：由第三人承包巴中兴合半山逸城A区36栋、38栋的外墙抹灰及线条、外墙涂料工程（含外墙线条）、除包含人工外还包含的材料（呢绒软网、外墙腻子、外墙漆、吊篮、堵外墙拉杆洞用的发泡剂、分隔缝用胶泥）；五、工程价款及结算：1、工程价款按照外墙展开面积计算每平米69元(综合包干价)；2、结算时采用面积乘以相应的单价进行结算，不再计取其他费用；3、本综合单价包含但不限于本合同第四条承包内容所需的所有费用、施工管理费用、利润、除垂直运输设备以外的所有机械设备费用（含吊篮租赁）、人工工资、材料等；4、本合同价格不包含应由甲方提供的水泥、沙、钢丝网、甲基纤维素、铁钉材料的费用，除此以外的所有材料费用均包含在合同价款之内；5、本合同为工程开工后的补签合同，确定在原协议65元每平方米的基础上增加4元每平方米，对乙方进行补偿，从乙方分包开工后其吊篮增加的租赁费用及其他增加的费用全部由乙方自行承担，乙方不得由此要求甲方再行进行任何补偿；十、工程验收（二）工程综合验收：2、甲方在接到乙方验收通知之日起7天内组织竣工验收，工程验收合格后三日内，乙方将工程移交给甲方；3、工程未能通过验收的，乙方在甲方要求的时间内整改至验收合格；十、工程款支付：4、工程质保金为合同总价的3%，质保期满两年后30天内，甲方将质保金按时结算后退还乙方（不计利息）；5、质保期内，工程发生质量问题。乙方应在接到甲方到用户通知后24小时之内到现场进行免费维修，否则甲方有权扣收质保金，并自行维修处理，相关费用由乙方承担；十一、违约责任：甲方未按照合同约定支付工程款，每天按照应付未付工程款的千分之一支付乙方违约金。同时，对双方的权利义务、工程时间等进行了明确的约定。同日，第三人精舍防水分公司（乙方）与被告十一冶建设公司巴中望王山项目工程项目部（甲方）签订《保修协议》。第三人精舍防水分公司在上述合同及保修协议上的乙方加盖分公司印章并由负责人李应刚签名，被告十一冶建设公司巴中望王山项目工程项目部在上述合同及保修协议上的甲方加盖项目部印章并由负责人郭平签名。合同及保修协议签订后，原告按约进场组织施工。2014年7月11日，四川省精舍防水保温工程有限公司出具加盖公司印章及法定代表人叶胶签名的《企业法人授权委托书》：李应刚为我公司重庆分公司负责人，在我公司资质允许范围内全面负责主持重庆分公司的工作。公司研究决定在李应刚的任职期内授权李应刚对外洽谈、签订工程承包合同，支付、划拨工程款项，处置工程施工管理过程中的一切事务，李应刚对外签订的工程经济合同，支付、划拨的工程款项，处置工程施工管理事务其产生的经济法律责任由我公司全部承担。2014年7月23日，第三人精舍防水分公司出具加盖印章的《关于半山逸城A区38号楼外墙涂料施工吊篮报停使用报告》。要求从2014年7月23日8:00开始，到“十一冶（巴中）兴合.半山逸城A区工程项目部”通知我公司开工为止。2014年7月25日，被告项目部负责人郭平在第三人精舍防水分公司的《关于半山逸城A区38号楼外墙涂料施工吊篮报停使用报告》上下方签名并批注：同意36#、38#的外墙吊篮暂停，待屋面完成后，再行通知开工做外墙面漆。案涉工程建修中，因规划调整，36栋、38栋1至4楼及半山逸城工地的其他在建楼盘的1至4楼原规划的外墙涂料均变更为外墙瓷砖。2014年10月11日，原告陈如强现场施工员李伟书立吊篮的使用情况：“36号楼22层钢管大面积拆出的时间是2014年9月30日，吊篮使用的时间是2014年10月1日起；38号楼22层钢管大面积拆出的时间是2014年10月10日，吊篮使用的时间是2014年10月11日起”。被告项目部现场技术员韦善强（音译）在该说明的下方签名：“情况属实。韦善强（音译）.2014年10月16日”。2015年9月3日，原告向被告提供了36栋、38栋外墙装饰工程量总表，载明：外墙非保温（工程量）37852.12㎡，外墙涂料（工程量）33815㎡，外墙腻子(工程量)3714.36㎡，管道DN50:1253.40米，管道DN100:1390.50米。被告预算员杨威在上面签名并注明“预算工程量计算属实，具体施范围待核实；因涂料、腻子方量不一致，最终单价请领导批示”。被告项目负责人马三能在该单上签名并注明“工程量以结算时复核的量为准，单价以合同为准。合同中未约定的参照执行”。原告陈如强在施工劳务班组上签名。截止2016年2月4日，被告十一冶建设公司共向原告陈如强支付外墙装饰工程即防水保温工程款共1316762元。2016年6月30日，案涉工程经相关部门验收合格并交付使用。2016年8月15日，第三人精舍防水分公司作出《情况说明》。认为：本工程系陈如强个人借用我公司名义与被告签订合同；案涉工程系陈如强个人实际施工和完成，我公司未参与施工、管理，所有的已付工程款均由陈如强个人收取、支付，我公司享有的权利义务均归陈如强享有和承担；我公司未收取陈如强任何管理费、好处费；若有经济责任，我公司和陈如强愿共同承担。审理中，原、被告对管道DN50:1253.4米，管道DN100:1390.50米及按合同约定计价无异议，该工程款为18644.40元（1253.40米×6元/米+1390.50米×8元/米）。但双方对其他工程量计价方式有争议。原告认为，除管道工程量按合同约定平方米价格外，其余工程量均应按照约定的69元/㎡包干计算价款，按原告的计算方式，该项工程款为2868087.12元。被告认为，外墙非保温工程量中按69元/㎡计算的面积为33815㎡（扣减变更的1-4楼的外墙瓷砖的面积4037.12㎡），4037.12㎡的外墙瓷砖面积应参照被告与他人签订的30元/㎡计算，并提供与他人签订合同佐证；3714.36㎡的外墙腻子（空调板、阳台顶板）不应认定为外墙，应参照其与他人签订的15元每㎡计算价款，按被告的计算方式，该项工程款为外墙保温工程款2333235元+121113.60元（1-4楼瓷砖抹灰）+55715.40元（空调板、阳台顶板）=2510064.00元。对原告陈如强提供的零星工程签证单计时工94710元，经双方当事人当庭核对，原告陈如强所做的零星工程签证单计时工实际为93310元。原、被告对施工中的发生的吊篮租赁费总额807622.00元无异议。对邱太平贴瓷砖使用吊篮费用16506元应从吊篮租赁费807622.00元中扣减出不计无异议。原告认为应由原告承担支付的吊篮租赁费为807622元-16506元（邱太平）-231714元（36号楼报停72450元+38号楼报停159264元）=559402.00元，并提供2014年7月23日被告项目部负责人郭平签字同意的《36号楼、38号楼外墙吊篮报停报告》及被告现场技术员韦善强（音译）证明吊篮启用时间，证明应扣减吊篮租赁费231714元；被告认为原告应承担吊篮租赁费807622.00元-16506元（邱太平）=791116元，对原告认为应扣减的报停期间的租赁费231714元不予认可，认为原告在吊篮报停期间仍然使用了吊篮，2014年7月23日郭平签名的吊篮报停单与是否实际停用吊篮无关，并提供原告与第三方吊篮租赁人员的签字确认单证明自己的辩称。被告认为原告未按照合同约定施工完毕，便撤出施工现场，被告另请他人完成和修补原告的工程，由此产生的工程款61761.00元应从应付工程款中扣减。原告对此予以否认，被告未提供证据证明原告未完成合同约定的工程项目，曾向原告发出书面通知，通知原告继续履行和完善合同约定。上述事实，有原告提供的双方当事人身份信息、营业执照、《外墙装饰施工协议》、零星派工审批单、零星工程签证单、合作协议、吊篮停用报告、吊篮使用证明，说明、收条、便条，被告提供的《外墙装饰施工协议》、法人授权委托书、照片、《室内涂料承包合同》、《施工协议》、转款凭据、审批单、零星签证单、吊篮移交单，本院的庭审笔录、调查笔录等在卷佐证，本案事实清楚，证据充分，足以认定。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第三人精舍防水分公司与被告十一冶建设公司巴中望王山项目工程项目部签订《半山逸城外墙装饰施工协议》，实际上是原告陈如强借用第三人精舍防水分公司的资质完成协议约定内容，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案当事人签订的《半山逸城外墙装饰施工协议》，系无效合同。原告陈如强根据协议约定完成全部施工内容，其施工楼房已交付被告十一冶建设公司验收使用，第三人精舍防水分公司当庭承认原告陈如强为借用其资质的实际施工人，承认本案的全部权利和责任均应由陈如强享有和承担，现陈如强作为本案原告，要求被告十一冶建设公司支付下欠工程款，其主体是适格的。本案原、被告双方争议的焦点：一、被告支付他人工程款61761.00元是否应从原告的工程款中抵扣。2015年9月3日，原告向被告提供了36栋、38栋《工程量汇总表》，未记载原告有未完工程量，被告预算员杨威及项目负责人马三能均在该表上签字予以认可，且在原告退场时，被告亦未提供证据通知原告完成约定的施工任务，同时，原告对此也不予认可。由此，被告辩称因原告有未完工程量，被告另请他人完成，支付了工程款61761.00元应从原告的工程款中扣减。对此,本院依法不予采信。二、空调板、阳台顶板是否认定为外墙，其工程价款如何确定。原、被告签订的《半山逸城外墙施工协议》约定：“五、工程价款及结算：2、工程价款按照外墙展开面积计算……”。诉争的空调板、阳台顶板（面积3714.36㎡）是否为“外墙”。根据原、被告双方提供的证据及本院调查了相关专业人员认为“外墙”不包含空调板、阳台顶板。故，空调板、阳台顶板不应认定为外墙，由此，原告完成的空调板、阳台顶板3714.36㎡的工程量不应按照69元/㎡价格计算工程价款。对其价款如何计算双方未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定的“价款或报酬约定不明的，按照订立合时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。结合本案的实际，其价款本院参照被告与案外人签订合同中约定顶板按15元/㎡计算为宜。即为3714.36㎡×15元/㎡=55715.40元。三、1-4楼外墙规划变化为张贴瓷砖，其工程价款如何确定。案涉工程36栋、38栋外墙面积为37852.12㎡。施工中，36栋、38栋1-4楼外墙（面积为4037.12㎡）由原设计的真石漆面变更为外墙瓷砖。根据《半山逸城外墙施工协议》约定“五、工程价款2、工程价款按照外墙展开面积计算，……真石漆单价另议”。因此4037.12㎡面积不应按照69元/㎡计算。但原、被告对真石漆面变更为外墙瓷砖亦未明确约定价款。结合本案的实际，本院参照被告与案外人签订的合同约定按照30元/㎡计算为宜。即30元/㎡×4037.12㎡=121113.60元，其余外墙33815㎡（37852.12㎡-4037.12㎡）应按照69元/㎡计算为2333235.00元。本院对原告主张所有工程量均应按照包干价69元/㎡计算不予支持。四、对吊篮租赁费的数额确定原、被告双方约定，原告施工中使用的租赁费由原告承担。原、被告对施工中的发生的吊篮租赁费总额807622.00元及邱太平贴瓷砖使用吊篮费用16506元应从吊篮租赁费807622.00元中扣减无异议。原告认为应由原告承担吊篮租赁费559402.00元，对吊篮报停期间的租赁费231714元认为不应由原告承担。被告认为原告在吊篮报停期间仍然使用了吊篮，并提供原告与第三方吊篮租赁人员的签字确认单证明自己的辩称。但原告的证据能够证明原告的主张，被告提供的证据均在原告主张吊篮停保期外，不能达到被告辩称的目的，对被告的这一辩称，本院依法不予采信。对原告陈如强承认扣减吊篮租赁费559402.00元的主张，本院予以支持。五、对未付工程款资金利息的计算原告施工完成后，被告除支付了部分工程款外，其余未按照约定支付原告相应的工程款，现原告陈如强要求按合同约定支付下欠工程款利息，因原、被告签订的《半山逸城外墙施工协议》属无效合同，其合同约定的违约金应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，原、被告2016年2月4日办理的36栋、38栋外墙装饰工程量总表的结算，其资金利息主张可从2016年2月5日起按照年利率6%计算至付清时止。综上所述，被告十一冶建设公司应付原告陈如强工程款为：1、外墙保温工程33815㎡×69元/㎡=2333235.00元；2、1-4楼瓷砖抹灰：3714.36㎡×15元/㎡=55715.40元；3、空调板、阳台顶板：4037.12㎡×30元/㎡=121113.60元；4、管道DN50和DN100计价18644.40元（1253.40米×6元/米+1390.50米×8元/米）；5、零星工程签证单93310元。1-5项共计金额2622018.40元。扣减被告已付工程款1316762元、吊篮租赁费559402.00元、质保金78660.55元(2622018.40元×3%)，下余667193.85元被告应予支付原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（二）项之规定，判决如下：由被告十一冶建设集团有限责任公司在本判决生效后十日内向原告陈如强支付工程款667193.85元及其利息，利息的计算方式为：以下欠工程款667193.85元为基数，从2016年2月5日起计算，按照年利息6%计算至付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15300元，由原告陈如强负担6300元。被告十一冶建设集团有限责任公司负担9000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴中市中级人民法院。审 判 长  赵 踊人民陪审员  赖金华人民陪审员  张克彬二〇一六年十一月十七日书 记 员  谢小蓉