广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终15404号上诉人（原审原告）：赵仕军，住广东省广州市荔湾区。委托代理人：李瑞平、钟纪平，均为广东人民时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王东良，住广东省徐闻县。被上诉人（原审被告）：广州优展装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：刘雄，该司董事长。上诉人赵仕军因与被上诉人王东良、广州优展装饰工程有限公司（以下简称优展公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。赵仕军上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判优展公司与王东良承担连带清偿责任；2.本案一、二审案件的诉讼费用由王东良、优展公司负担。事实和理由：一、优展公司与王东良就涉案工程存在转包关系。建设单位只把涉案工程发包给了优展公司，而赵仕军又是从王东良处取得涉案工程，优展公司对王东良转包涉案工程给赵仕军的价格等合同条件不予关注，证明优展公司已将涉案工程转包给了王东良。二、优展公司在一审时确认涉案工程的工程款没有支付完毕，因此应承担连带的清偿责任。王东良、优展公司未到庭参加诉讼，也未提出二审答辩意见。赵仕军向一审法院起诉请求：1.王东良、优展公司共同向赵仕军支付工程欠款388400元；2.王东良、优展公司以388400元为本金，按同期同类银行贷款利率标准计付自2013年11月21起至实际还清款项之日止的利息；3.本案诉讼费用由王东良、优展公司承担。一审法院经审理查明：2011年9月5日，赵仕军（乙方，下同）与王东良（甲方，下同）签订《协议书》一份，约定：甲方将广州市XX路XX号的XX室内公共强弱电工程（以下简称案涉工程），以包工包料形式分包给乙方；（第2条）施工工期为2011年7月20日至2011年9月30日止[以甲方同案外人广州市XXX有限公司（以下简称XX公司）签订为准]，主要根据装修进度进行施工，不能影响装修进度，如进度跟不上封了天花，后果自负；（第3条）工程造价以甲方同广州市XX有限公司签订的强弱电工程价格为准，扣除工程总价，甲方应收税管费12%（含回票分期扣除）余下款项由甲方按甲方与XX公司签订的付款方式付款；等内容。2013年1月8日，赵仕军在《XX配电工程结算明细表》上签名确认案涉工程的工程余款为388400元；2013年11月20日，王东良亦在上述《XX配电工程结算明细表》签名确认案涉工程的实结工程余款为388400元。本案中，赵仕军为证明优展公司承包案涉工程的事实提供了《XX汽车城室内装修工程施工合同》[复印件；显示工程名称为XX汽车城室内装修及配电工程，工程地点为广州市XX路XX号，建设单位为XX公司，施工单位为优展公司，履约保证人为王东良]作为证据，该合同第六条工程款的支付约定：一、首期款在合同生效后，工程进度达30%，优展公司开具等同合同款的15%的发票给XX公司，三个工作日内XX公司再支付不少于本合同承包金额的15%；二、二期款，工程进度达40%，乙方开具等同合同款的10%的发票给甲方，三个工作日内甲方再支付不少于本合同承包金额的10%；三、三期款，工程进度达50%，乙方开具等同合同款的15%的发票给甲方，三个工作日内甲方再支付不少于本合同承包金额的15%；四、四期款，工程进度达70%，乙方开具等同合同款的20%的发票给甲方，三个工作日内甲方再支付不少于本合同承包金额的20%；五、五期款，工程完成后，乙方开具等同合同款的20%的发票给甲方，三个工作日内甲方再支付不少于本合同承包金额的20%；六、六期款，工程结束由甲方成功验收后，乙方开具等同合同款的15%的发票给甲方，三个工作日内甲方再支付不少于本合同承包金额的15%；七、七期款，余款5%在保修期满后三个工作日内付清；八、乙方应在收款当天向甲方出具上述相应金额的工程类发票；九、如有增加或变更工程项目的，工程款仍按以上比例如数支付给乙方。该合同第九条保修期约定：保修期限从竣工日期之日起计算，按国家规定的保修条款执行，高级装饰或二次装修为三个月（甲乙双方经商定此工程保修期为12个月），安装工程为一个使用周期（六个月）；保修责任范围为在保修期内，对属于非甲方原因造成的，其返工修理费用由乙方负责。经质证，优展公司、王东良对上述《XX汽车城室内装修工程施工合同》（复印件）真实性无异议，优展公司确认其持有该合同的原件。优展公司、王东良为证明案涉工程至今仍未合格，且优展公司聘请维修人员维修后仍不合格，提供了以下证据：1.案涉工程的《工程竣工验收单》（显示优展公司于2012年9月19日在施工单位一栏盖章，建设单位及设计单位均无签字或盖章；在优展公司盖章上方的打印文字有“公共区域配电工程已按合同内容完成所有项目，自检基本合格，现可交付使用”和“公共区域弱电工程已按合同内容完成所有项目，自检基本合格，现可交付使用”等内容；在优展公司盖章下方的备注一栏有手写文字“公共区域天花装修工程符合设计及施工合同要求，强弱配电工程与设计及施工工艺不符”及“余某20/9”署名及日期），优展公司、王东良称上述备注中签名的是案外人XX公司在案涉工程的项目负责人余某，因案涉工程验收不合格导致设计单位、建设单位未盖章；2、《工程检查表》（显示时间为2011年12月20日，整改项目中包括各电箱连接线未按施工图纸要求、二楼东、西侧展厅主电源线未安装、各新装电源配电箱所用的开关电度表不是指定品牌等；施工方负责人确认栏加盖有优展公司印章，XX汽车城确认人一栏有“余某”和“全某”签名），优展公司、王东良称全XX为案外人XX公司签订《XX汽车城室内装修工程施工合同》的代理人。经质证，赵仕军确认上述证据原件与复印件一致。对于证据1真实性不予确认，认为该证据没有建设单位和设计单位的经办人员的签字或盖章，即本表格是优展公司可以任意制作的。从该表格来看，竣工时间是2011年11月10日，但是备注栏所谓的建设单位的人员余某的签名时间是2011年9月20日，该时间早于竣工时间，明显是作假的文件，并且其对备注栏签名人员及所签署内容的真实性不予确认；对于证据2真实性亦不予确认，认为没有建设单位、设计单位、监理单位的盖章确认，上面所谓的XX汽车城确认人签名及是否为该公司的人员签名无法确认。整个表格的整改项目除了最后一项之外，其他项目都是打印字体完成。最后一行是手写的字体，其认为这个手写的字体明显是后来添加的，并非当时的真实情况。所以该证据也不能证明王东良、优展公司想要证明的内容。针对赵仕军上述质证意见，优展公司称证据1应该是案涉工程未通过竣工验收，故建设单位拒绝在该表上盖章确认，而证据2手写部分恰恰证明了工程验收负责人对该工程认真负责检查的一个情况。另外其更正证据1中余某签名落款时间是2012年9月20日。本案中，各方均确认赵仕军实际对案涉工程进行了施工；《XX配电工程结算明细表》中的案涉工程的工程余款388400包含了2%的质保金。赵仕军还发表以下意见：1.案涉工程于2011年8月20日开工，于2011年10月30日完工，已经验收合格；2.赵仕军已将案涉工程交付给优展公司、王东良，后来优展公司、王东良将案涉工程交付给发包方XX公司，且XX公司早在2011年11月开业投入项目的运营；3.优展公司、王东良就涉案工程存在转包关系；4.优展公司、王东良从来没有要求赵仕军对案涉工程进行维修，否则王东良不会与赵仕军结算并将质保金计算进去；5.《协议书》是王东良代表其个人所签订；6.确认案涉工程的质保金为18000.95元；7.赵仕军与王东良口头约定案涉工程的保修期为赵仕军施工完毕后六个月。优展公司、王东良共同发表以下意见：1.案涉工程于2011年8月17日开工，于2011年11月10日完工，一直存在质量问题，至今尚未竣工验收合格；2.案涉工程并未交付优展公司、王东良使用，案涉工程是由发包方XX公司于2012年6、7月擅自使用，并非赵仕军直接交给优展公司、王东良，案涉工程所在的汽车城并未投入运营、开业，只是XX公司在案涉工程所在的场地内进行办公；3.关于优展公司、王东良就案涉工程的关系，王东良是优展公司在《XX汽车城室内装修工程施工合同》中的现场项目经理，优展公司、王东良之间并无转包关系；4.王东良曾经于2011年12月20日及2012年9月19日两次通知赵仕军对案涉工程进行维修，但赵仕军均沉默没有表态；5,赵仕军与王东良口头约定案涉工程质保期为竣工验收合格后两年。王东良还发表以下意见：1.《协议书》是王东良代表其个人所签订；2.确认案涉工程的质保金为18000.95元。本案审理过程中，一审法院依法向双方作出如下释明：因赵仕军为不具有建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项的规定，《协议书》为无效合同；鉴于赵仕军是基于认为《协议书》有效提起本案诉讼，故赵仕军依法可变更诉讼请求。但赵仕军明确表示其不变更诉讼请求。一审法院认为：一审法院已就《协议书》的效力作出认定，在此不再赘述。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述《协议书》虽被认定无效，但鉴于赵仕军组织人员对案涉工程实际进行了施工，优展公司、王东良亦均确认建设单位案外人XX公司已经于2012年6、7月擅自使用案涉工程，且从《XX配电工程结算明细表》内容可知赵仕军与王东良双方已经就案涉工程结算完毕，根据公平原则，王东良仍负有按照结算金额388400元向赵仕军支付案涉工程的剩余工程款的义务。王东良对此辩称根据《协议书》第三条和《XX汽车城室内装修工程施工合同》第六条的约定，上述388400元剩余工程款的支付时间尚未届至。一审法院认为，关于上述388400元剩余工程款的支付时间，《协议书》中关于案涉工程款支付时间的约定仍然属于双方当事人的真实意思表示，在《XX配电工程结算明细表》未就剩余工程款支付时间作出新的约定的情况之下，可以参照《协议书》第三条约定认定上述388400元剩余工程款的付款时间。现有证据虽然没有显示案涉工程已经经过验收合格，但各方均确认建设单位案外人XX公司已经将案涉工程投入使用，故根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第（三）项的规定，《协议书》第三条、《XX汽车城室内装修工程施工合同》第六条、第九条的约定和公平原则，结合优展公司、王东良关于案外人XX公司于2012年6、7月擅自将案涉工程投入使用的陈述及王东良签署《XX配电工程结算明细表》的时间为2013年11月20日的事实，应认定王东良向赵仕军支付上述388400元剩余工程款的时间不应晚于2013年11月20日。因此，赵仕军现要求王东良支付案涉工程剩余工程款388400元及其利息（以388400元为本金，按同期同类银行贷款利率标准自2013年11月21起计至实际还清款项之日止）的诉请，有事实和法律上的依据，一审法院依法予以支持。至于赵仕军要求优展公司就王东良上述剩余工程款及利息支付责任承担连带责任的诉请，因赵仕军及王东良均确认《协议书》是王东良以个人名义签订，优展公司亦表示其对《协议书》不知情及不认可，且赵仕军并无证据充分证明优展公司、王东良就案涉工程存在转包关系，赵仕军依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定要求优展公司承担连带责任缺乏理据，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年4月29日作出判决：一、王东良于本判决发生法律效力之日起十日内向赵仕军支付剩余工程款388400元及其利息（以388400元为本金，按同期同类银行贷款利率标准自2013年11月21起计至实际还清款项之日止）；二、驳回赵仕军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7980元，由王东良负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审的争议焦点是优展公司是否需在欠付工程价款的范围内对赵仕军承担责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程的发包人是XX公司。优展公司既非涉案工程发包人，也无证据证明与赵仕军存在合同关系，赵仕军请求优展公司支付涉案工程款缺乏事实和法律依据，本院对其请求不予支持。综上所述，赵仕军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7980元，由上诉人赵仕军负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  杨晓怡审判员  谭红玉二〇一六年十一月二十八日书记员  杨银桃