湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0602民初2983号原告：岳阳雄城置业有限公司，住所地岳阳市。法定代表人：孟章焕，系该公司董事长。委托诉讼代理人：左平良，湖南用平律师事务所律师。委托诉讼代理人：许冰梅，湖南用平律师事务所律师。被告：周玲，女，1963年5月3日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，现住岳阳市岳阳楼区，身份证号。委托诉讼代理人：杨宏伟，湖南卓夫律师事务所律师。原告岳阳雄城置业有限公司（以下简称雄城置业）与被告周玲房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雄城置业的委托诉讼代理人左平良、许冰梅，被告周玲及其委托诉讼代理人杨宏伟到庭参加了诉讼。诉讼中，原、被告申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。原告雄城置业向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《商铺买卖合同》，并由被告退还商铺；2.被告支付剩余违约金110万元；3、被告立即将商铺南、西面山墙、扩建地下层恢复原状；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月28日，原、被告签订《商铺买卖合同》约定将原告开发的*******第一期S1整栋商铺出售给被告，被告支付300万元定金后方可进场装修等。被告仅在支付190万元定金后，擅自进场装修，将商铺南面、西面加装门窗，还在未报建审批的情况下违法扩建地下层。被告周玲辩称，原告销售给被告的房屋为原告与岳阳市高发房地产开发有限公司共同开发，应追加该公司作为共同原告参加诉讼；被告支付190万元的定金是经原告同意的，并且原告为便于被告进场装修还主动腾空了有关房屋，故其没有违约；被告改造商铺是经过原告同意的，没有擅自改造；被告是因原告的违约未能办理好银行贷款，并且原告提供虚假验收单，交付的房屋质量存在问题，经多次交涉未果，被告有权行使不安抗辩权暂时中止履行合同。本院经审理认定事实如下：当事人双方对下列事实没有异议，本院予以确认：2015年10月28日，被告周玲委托其丈夫戴均军与原告雄城置业就南湖·**************栋商品房（期房）签订了《商铺买卖合同》，合同主要内容有：原告将已取得预售许可证的1650.18㎡（包括原告的售楼部及内部装饰装修）以7000元/㎡的价格、未取得预售许可的北面约400㎡及南面约200㎡以7000元/㎡或4000元/㎡不等的价格出售给被告；被告应于订立合同的第二日向原告支付100万元，五个工作日（即2015年11月4日）内另付200万元，该300万元作为购房定金；原告应在被告付完定金的第二日按现状向被告交付商铺，并同意被告进场装修，装修装饰费用由被告承担；原告办理好网签时，被告再支付200万元，余款935万元待银行放款后三个工作日内付清；原告应在2017年10月31日前将验收合格的该商铺交付买受人使用；银行贷款的具体操作由原、被告另行签订补充协议；原告同意被告根据需要在所售商铺西侧开设通风采光窗口及增设挡土墙，费用均由被告承担，且改造方案应经原告书面同意；被告如未在规定的时间付款，逾期30日后，原告有权解除合同，被告支付的定金作为违约金等。当日，双方签订了《补充协议》，约定原告负责以2.5万元/㎡左右办理被告所购商铺的银行抵押贷款，被告应按照贷款要求向原告提供申请贷款的手续资料，还约定了对贷出资金的分配细则及未能按时贷款的违约责任等内容。被告周玲通过证人谢长益向原告雄城置业的工作人员交付过申请银行贷款的资料，但具体时间无法确定。被告周玲分别于2015年10月30日、11月3日、11月10日、11月12日通过湖南中联环工程项目管理有限公司向合同约定的原告雄城置业交通银行账户转账50万元、50万元、40万元、50万元，共计190万元。之后，被告开始对*******第1期S1栋房屋装修，在商铺南面、西面山墙拆除原告部分广告牌或加装门窗，并在未经有关部门审批许可的情况下挖开地面修建地下层。经释明，原告主张按合同纠纷处理，并坚持要求被告将合同取得的房屋恢复原状。2016年5月24日，原告雄城置业通过顺丰速运向被告周玲邮寄了《合同解除通知函》，按单号查询，被告已于2016年5月25日签收。该函的主要内容为：被告至今未按约定日期足额支付300万元购房定金，且在商铺尚未竣工验收也未交付的情况下强行进场装修、扩建，严重违反了合同约定，经函告被告无答复后，解除原、被告签订的《商铺买卖合同》及《补充协议》等。另查，岳阳市房地产管理局向原告雄城置业及案外人岳阳市高发房地产开发有限公司共同颁发了涉案南湖·*******第S1栋商品房的预售许可证；被告周玲现在涉案房屋从事房屋建筑工程监理等业务。原、被告在《商铺买卖合同》中约定的“北面约400㎡”与“南面约200㎡”房屋并未实际修建。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：被告周玲在2015年11月份支付190万元定金后不久开始对*******第1期S1栋房屋装修，于商铺南面、西面山墙加装门窗及修建地下层，被告认为已经原告雄城置业同意，并提供被告与孟章焕的手机通话录音、出庭证人谢长益的证言、《施工方案》及原告《回复》等证据予以证明，原告认为被告强行进入并未经其同意，并提供《致函》、《合同解除通知函》及邮寄回单等证据予以证明；本院认为原告的法定代表人孟章焕与被告的通话录音中关于被告在所购房屋内装修改造、扩建地下层的内容与证人谢长益的证言能够相互印证，且被告就在原告售楼部旁装修、扩建，从常理来讲，如未得到原告同意，被告将无法顺利完成装修，原告也不可能直至2016年5月才书面提出反对意见，故本院对被告主张其在支付190万元的定金后，经原告同意进入所购房屋装修改造及扩建的事实予以采信。本院认为，1.关于被告周玲称应追加岳阳市高发房地产开发有限公司为共同原告的问题。本案为房屋买卖合同纠纷，诉争合同的双方当事人为原告雄城置业与被告周玲，根据合同相对性的原则，案外人岳阳市高发房地产开发有限公司不是本案适格的原告，不应当依职权追加该公司作为原告参与诉讼，故本院对被告的该项主张不予支持。2.关于原、被告签订的合同及补充协议的效力。原告雄城置业与被告周玲签订的《商铺买卖合同》系双方真实意思表示，但合同中涉及未取得商品房预售许可尚未建的北面约400㎡、南面约200㎡部分，因违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当无效”的规定而无效，原、被告合同中的无效部分，不影响合同其他部分的效力，故该合同其他部分仍有效，原、被告均应及时履行相应义务。原、被告签订的《补充协议》虽串通以远高于实际销售的价格申请银行贷款，但发放贷款的权利在银行，他人利益并不会因原、被告之间的协议必然受损，故该协议对原、被告双方具有约束力。3.关于对原、被告违约责任的认定及合同的处理。被告周玲与原告雄城置业约定定金300万元，被告仅支付190万元，对原告构成违约。但定金合同为实践性合同，在被告不交付时，不得强制交付，故对原告要求被告继续支付110万元的主张，本院不予支持。被告称因原告申请贷款未果，导致其未能支付房款，原告已违约；本院认为主张事实存在的一方应当提供证据，本案中被告未能提交证据证明其已在双方约定的时间之前向原告交付了符合贷款申请要求的资料，其对该待证事实应承担不利后果，故本院对被告的该项抗辩不予支持。被告仍是贷款的义务主体，原告仅负有协助义务，且在贷款不能的情况下，被告仍负有付款义务。原告依约按现状向被告交付房屋，被告在支付定金后，未继续履行支付房款义务，构成了违约，根据合同约定原告可在被告逾期30日（即2015年12月4日）后解除合同，并且原告于2016年5月向被告提出书面催告，但被告至今仍未履行付款义务，还在未经相关部门审批的情况下扩建地下层，被告的行为已构成重大违约，原告依法享有合同解除权。原、被告买卖未取得预售许可的北面约400㎡及南面约200㎡部分自始无效，并不影响整个合同的效力，故对原告请求解除与被告之间签订的《商铺买卖合同》的诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，被告应将依合同取得的房屋恢复原状并向原告返还；同时，被告的违约行为导致了合同解除，按照合同约定，被告应以支付的定金即190万元向原告承担违约责任。4.关于被告周玲辩称原告雄城置业所售房屋存有质量问题。原、被告合同约定被告所购房屋为期房，原告负责在2017年10月31日前将验收合格的商铺向被告交付，本案被告支付定金后原告依约按现状交付商铺，被告作为该行业专业人士应当充分理解期房的现状可能会存在某些瑕疵，原告对此具有维修义务，但并不能因此指责其违约。对于期房瑕疵所造成的损失，因被告在法庭辩论终结前未提出具体的反诉请求，本院在本案中不予审理，其可另行诉讼主张权利。综上所述，本院依法解除原告雄城置业与被告周玲于2015年11月28日签订的《商铺买卖合同》，被告周玲应将依合同取得的房屋恢复原状后向原告返还，并以定金即190万元向原告承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(三)项、第五十六条、第五十八条、第九十三条第二款、第九十四条（三）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告岳阳雄城置业有限公司与被告周玲于2015年11月28日签订的《商铺买卖合同》；二、被告周玲向原告岳阳雄城置业有限公司返还恢复原状后的南湖·*******第1期S1栋房屋；三、驳回原告岳阳雄城置业有限公司的其他诉讼请求。以上第二项限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定处理。案件受理费14700元，减半收取7350元，由原告岳阳雄城置业有限公司负担7250元、被告周玲负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  吴鹏二〇一六年十一月十六日书记员  彭薇附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）项有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；……第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条（三）项有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。