湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂03民终1749号上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。住所地：江苏省南通市如城镇福寿路***号。法定代表人：张彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱延桢，湖北平长律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐博，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董素英，女，1971年2月19日生，汉族，住重庆市垫江县，现租住十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：夏卫东，湖北汉江源律师事务所律师。原审被告：黄坎华，男，1973年7月15日生，汉族，住湖北省郧西县，现住十堰市茅箭区。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）因与被上诉人董素英、原审被告黄坎华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第01924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。南通六建上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人赔偿董素英的各项经济损失77500.24元，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误。认定董素英误工时间12个月错误，应该计算至定残日前一日，即2015年4月26日，共计222天；认定护理时间6个月错误，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.5.2条之规定，骨盆不稳定性骨折的护理时间为60日，而董素英两次住院时间共计126天，原判认定6个月错误。2.原判认定董素英承担20%的责任明显错误。董素英不系安全绳，对事故发生有重大过错，应承担30%的责任。3.原判遗漏必要的诉讼参与人王能明，程序违法。董素英是由王能明雇请到工地干活，其劳动报酬也是由王能明支付，一审时黄坎华也申请追加王能明而一审法院未依法追加，程序错误。二审期间，南通六建未提交证据。被上诉人董素英答辩称1.关于追加王能明的问题，黄坎华承包的工程，董素英与王能明共同完成，王能明不是承包人，王能明不参加诉讼不影响上诉人的追偿权；2.一审判决被上诉人承担20%的责任已经过高，被上诉人没有责任；3.一审判决住院伙食补助费过低，而且被上诉人的小女儿在十堰出生、上学，应该按城镇标准计算被抚养人生活费；4.误工费、护理费计算合理。被上诉人董素英请求依法驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人董素英未提交证据。原审被告黄坎华未提交答辩状，二审期间，也未提交证据。董素英一审时请求：请求依法判令南通六建、黄坎华连带赔偿医疗费95562.52元、后续治疗费10170.16元、住院伙食补助费1890元、营养费1890元、残疾赔偿金99408元、鉴定费5800元（被告已支付3000元）、误工费24356.5元、护理费11970.41元、交通费500元、被抚养人生活费14323.65元[小女儿5208.6元（8686/2×0.2×6年）、父亲4340.5元（8681/4×0.2×10年）、母亲4774.55元（8681/4×0.2×11年）]、精神损害赔偿金4000元，总计269871.24元；本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：董素英受黄坎华雇佣，在十堰林安国际商贸物流城工地打工。2014年9月15日，董素英在该工地干活时，从高处摔下受伤，后送往十堰市经济开发区人民医院治疗，住院1天，支出医疗费4277.72元。2014年9月16日，董素英到十堰市太和医院治疗，住院116天，支出医疗费91284.8元，医嘱要求住院期间加强营养，陪护1人，出院后休息四个月，加强营养。后董素英单方委托十堰天平司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为董素英右侧8、9后肋骨折畸形愈合，腰椎体骨折，骨盆骨折畸形愈合评定为玖级伤残，评估董素英骨盆骨折皮内外固定架固定物取出必然发生后续治疗费人民币10000元左右，建议评估董素英误工休息时间为自受伤之日起误工休息时间11个月，护理时间为一人护理5个月。2016年2月29日，董素英因骨盆骨折取出内固定装置到十堰市太和医院治疗，住院10天，支出医疗费10170.16元，医嘱建议休息一个月，加强营养，留陪一人。在案件审理过程中，黄坎华申请对董素英伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，湖北三真司法鉴定中心出具鉴定意见为，董素英2014年9月15日所受伤构成九级伤残，后期治疗费4000元或据实赔付。一审另认定，黄坎华无承接建筑工程相关资质，其前期已垫付董素英医疗费94102.22元、护理费10860元、生活费3100元。一审还认定，董素英自2010年起居住在十堰市茅箭区上湾巷上湾里17号，其父董长明（1945年3月16日生）、母童远碧（1946年8月8日生）共有四个子女，其女黎亭君生于2002年11月6日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，董素英受雇于黄坎华，在从事雇佣活动中受到人身伤害，黄坎华作为雇主应承担赔偿责任。黄坎华虽辩称董素英并非自己雇请，并要求追加案外人王能明为被告参加诉讼，但从黄坎华提交的证据及董素英的证人证言可看出，王能明是从黄坎华手中支取工资款再发给董素英等小工，董素英受伤后也是黄坎华出面处理相关事宜及垫付医疗费用，故认定黄坎华即为实际雇主，并对黄坎华要求追加被告的申请不予准许。南通六建应该知道黄坎华没有相应资质，但仍把工程发包给黄坎华，故应与黄坎华承担连带赔偿责任。南通六建虽辩称董素英受伤的工地与其公司无关，但从董素英证人证言及黄坎华提交的证据可得知，南通六建对该工程投有保险，并在工人（董素英、另案原告章开洪）受伤后向保险公司申请理赔，故对该辩解不予采信。董素英作为完全民事行为能力人，应知在施工过程中可能存在危险，却未能尽到安全防范义务，对损害的发生也存在过错，故可适当减轻黄坎华、南通六建的责任。综合全案，认定董素英承担20%的责任，黄坎华、南通六建承担80%的责任。关于后期治疗费，黄坎华主张应按照重新鉴定意见认定的4000元计算，该费用已实际发生，且董素英提交了医疗费发票、出院小结、病情证明等证据予以证明，故依法予以采信；因黄坎华未对第一次鉴定意见中董素英的误工时间及护理时间提出重新鉴定，故依法根据该鉴定意见认定相应损失。综上，根据法律规定及董素英诉讼请求，结合提交的证据及庭审查明的事实，董素英的损失包括：①医疗费105732.68元；②误工费，因董素英未能提供充足证据证明其工资收入，依法参照2015年度建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算为41754元÷365天×（11个月×30天+30天）=41180.4元；③护理费，依法参照2015年度居民服务业职工平均工资计算护理费为28729元÷365天×6个月×30天=14166元；④住院伙食补助费15元/天×（116+10）天=1890元；⑤营养费15元/天×（116+10）天=1890元；⑥残疾赔偿金，董素英虽为农村户口，但其经常居住地和主要收入来源均为城市，故依法参照2015年度城镇居民人均可支配收入计算为24852元×20年×0.2=99408元；⑦交通费，酌情支持600元；⑧被扶养人生活费，因董素英父母及女儿均为农村户口，且其未提交证据证明该三人在其受伤时已在城市生活、学习，故依法按照2015年度农村居民人均年生活消费支出计算为父亲董长明8681元×10年÷4人×0.2=4340.5元、母亲8681元×11年÷4人×0.2=4774.55元、女儿8681元×5年÷2人×0.2=4340.5元；⑨精神抚慰金，酌情支持4000元；⑩鉴定费2800元。综上，董素英各项损失共计285122.63元，其中董素英自已应承担285122.63元×20%=57024.53元，黄坎华、南通六建应承担285122.63元×80%=228098.1元，扣除黄坎华已垫付的108062.22元，黄坎华、南通六建还应支付董素英120035.88元。第二次鉴定费3000元，因重新鉴定意见的伤残等级、实际发生的后续治疗费用与首次鉴定意见一致，故该费用由黄坎华自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.黄坎华自本判决生效之日起十日内赔偿董素英120035.88元，江苏南通六建建设集团有限公司承担连带赔偿责任。2.驳回董素英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4578元，由董素英承担2000元，黄坎华、江苏南通六建建设集团有限公司承担2578元。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点是1.一审认定董素英误工时间12个月、护理时间6个月是否正确；2.一审判决董素英自担20%的损失是否适当；3.董素英是否是受王能明雇请，一审未追加王能明为被告是否存在程序错误。针对争议焦点，评述如下：1.一审认定董素英误工时间12个月、护理时间6个月是否正确。本院认为，董素英起诉前单方委托十堰天平司法鉴定中心对其身体受伤进行伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间进行鉴定，十堰天平司法鉴定中心的鉴定意见为玖级伤残，后续治疗费人民币10000元左右，误工休息时间为自受伤之日起误工休息时间11个月，护理时间为一人护理5个月。一审诉讼过程中，黄坎华对董素英的单方委托的鉴定意见中的伤残等级、后续治疗费的鉴定意见不服，申请一审法院重新鉴定，一审法院委托湖北三真司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为伤残等级为九级，后续治疗费4000元或据实赔付。黄坎华并未对董素英单方委托鉴定意见中的误工休息时间、护理时间进行鉴定，视为黄坎华对董素英单方委托的鉴定意见中的误工休息时间、护理时间的鉴定意见予以认可，南通六建对董素英单方委托的鉴定意见未申请重新鉴定。即使按照南通六建的上诉理由，误工时间从受伤之日起计算至定残的前一日，董素英的误工时间也应该从受伤之日起计算至对伤残等级重新作出鉴定的前一日，即从2014年9月15日起至2015年12月27日，超出了董素英一审请求的12个月的误工时间。故一审法院依据董素英单方委托的鉴定意见中的误工休息时间11个月、护理时间5个月并结合后期治疗的休息时间一个月、护理时间一个月予以认定误工时间12个月、护理时间6个月符合法律规定。故南通六建的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.一审判决董素英自担20%的损失是否适当。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄坎华作为雇主，接受劳务一方，应当对雇员进行安全教育，加强劳动保护，提供必要的劳动防护设施，而黄坎华未尽到雇主应尽的法定义务，对董素英的损失应当承担主要责任，董素英作为完全民事行为能力人，在提供劳务工程中，对自身安全也应该尽到注意义务，自身也存在过错，应自担次要责任。一审判决在综合考虑双方过错情况，酌定黄坎华承担80%的赔偿责任，南通六建承担连带责任并无明显不当，二审对双方的过错比例无调整必要。南通六建的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。3.董素英是否是受王能明雇请，一审未追加王能明为被告是否存在程序错误。本院认为，一审中南通六建、黄坎华提交了王能明向黄坎华领取工人工资的“收条”、“借条”，认为董素英是为王能明提供劳务，董素英与王能明之间存在雇佣关系，申请追加王能明参加诉讼。但从王能明向黄坎华出具的“收条”、“借条”的内容看，王能明仅是从黄坎华处领取工人的工资款，而非工程款，不能证明董素英是为王能明提供劳务，且董素英也不认可是为王能明提供劳务，故，一审法院不同意南通六建、黄坎华追加王能明为被告参加诉讼的申请不违反法律规定。南通六建的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费863元，由黄坎华、江苏南通六建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一六年十一月十七日书记员  奚悦附本案适用的相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…………（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。