广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终8905号上诉人（原审原告）：广州市捷胜房地产代理有限公司，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：简锦培，该公司总经理。委托代理人：邱祥群，广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州森马服饰有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：赵小波。上诉人广州市捷胜房地产代理有限公司(以下简称捷胜公司)因与被上诉人广州森马服饰有限公司（以下简称森马公司）居间合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第1864号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。捷胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判森马公司向我司支付代理佣金355000元,并承担本案全部诉讼相关费用。具体事实和理由如下:一、我司于20l5年8月17立案当天向原审法院提交了调取证据申请书，申请法院向社保档案主管部门调取程某甲的社保缴纳历史记录,用于证明程某甲是森马公司的员工。但原审法院既未调取该证据，也没有向我司及其代理人送达通知书，侵害我司申请复议的权利,违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定。原审庭后我司去社保主管部门请求查册，经一再哀求，工作人员帮手查询到了程某甲的社保记录，上面显示为其缴纳社保的单位就是森马公司。由于社保主管部门不能向公民提供他人的社保登记资料，只能由法院向社保主管部门调取该证据，而调取该证据对本案的事实认定非常重要，故我司申请法院对此进行调查取证。二、森马公司总经理程某甲的行为系表见代理，森马公司应支付居间费。1、森马公司于2015年1月16日向我司出具了《租赁意向书》。我司于2015年1月26日协助程红霞和森马公司的钟经理以森马公司名义前去东莞市虎门镇怀德社区怀林路8号星达工业园星达实业有限公司(依米奴为该公司旗下牌子)和涉案商铺原承租人洽谈，并积极跟进了后续一系列事务。由于涉案商铺的原承租人依米奴公司和涉案商铺的所有权人之间的租赁合同当时还有一年多的合同期限未满，我司需要在原承租人和业主、森马公司之间做大量的关于顶手费、装修费用等相关事项。经前期充分洽谈，确定了涉案商铺租金金额等具体事项之后，森马公司于2015年1月27日与我司补签了《中介服务协议书》，就案涉商铺具体约定了我司的中介服务、签订协议后的双方责任、禁止性规定及损害赔偿等内容。2、在程某甲出具的有森马公司盖章的《租赁意向书》、印有森马公司总经理字样的名片，及其以森马公司名义签名的《中介服务协议书》等材料的基础上，结合案涉商铺至今仍然以森马公司的名义在广州市荔湾区下九路94号实际经营的事实，我司提供的证据足以证明程某甲的行为是表见代理行为，相应的责任应当由被代理人森马公司承担。3、表见代理制度的存在，就是为了弥补代理法律关系中形式要件上的瑕疵。正是因为森马公司恶意拒绝提供授权委托书以达到逃避债务的目的，才需要法院结合本案的事实从表见代理的构成要件角度作出事实认定和公正判决。三、森马公司拒不应诉，态度恶劣，原审认定事实不清，判决有失公正。1、经我司询问，送达法官曾多次表示森马公司的法务部门曾多次预约法官领取案件资料，但是依然没领取。森马公司法务部门也曾多次联系我司询问本案相关情况。在送达困难的情况下，立案庭负责送达的法官亲自前去森马公司的注册及办公地址当面送达，森马公司所有人均拒绝签收，并扬言“你爱放哪就放哪儿，你爱拍照你就拍照”，态度恶劣。最终法院以公告方式送达诉讼材料，并缺席审理，导致本案难以查清基本事实。2、涉案商铺由森马公司实际经营至今，但森马公司拒绝提供租赁合同等文件。经我司向街道办事处了解，答复涉案商铺至今未备案，也无法查询到相应证据资料，我司取证困难。我司认为，涉案商铺一直处于持续经营状态，法庭可以随时对此予以核实。我司提供的证据虽然有瑕疵，但我司在居间服务过程中付出了艰辛的劳动，并促成了森马公司就涉案商铺的交易，是因森马公司拒绝提供相应的资料才导致取证上的困难。3、虽然森马公司经原审公告送达未参加庭审，但法庭可以通过我司提供的证据资料，“按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”四、我司有足够的证据证明居间费用的具体数额：l、在我司接受委托、提供居间服务行为并促成森马公司和业主达成合意并交易后，森马公司于20l5年5月1日起在涉案商铺一直实际经营至今，这是可以随时核查的事实。2、虽然我司取证困难，但可以参考同一片区房屋租金，结合我司提供的其他证据来确定租金金额。按照2014年公布的《广州市房屋租金参考价》，与涉案商铺所在地同样位于广州市荔湾区华林街下九路【十八甫南路1(南至：和平西路，北至：十八甫西路)】的商铺租金为每月每平方米1240元。由于涉案商铺是下九路地段最旺的商铺，森马公司前期洽谈的月租金为每平方米1350元，按照涉案商铺面积600平方米计算，涉案商铺前期洽谈的租金总额为1350元/平方×600平方米即81万元。经过我司与出租人、承租人、森马公司多次协商，涉案商铺最终以71万元／月的优惠价格达成租赁合意。森马公司在2015年1月27日补办《中介服务协议书》后和出租人办理租赁合同的签署、涉案商铺的顶手转让和交付、办理水电和物业管理相关手续并着手装修前准备等事项。3、森马公司代理人程某甲和我司的微信沟通记录进一步印证了涉案商铺最终商定的月租金金额。森马公司代理人程某甲和我司的微信沟通记录显示，洽谈后确定的涉案商铺月租金为7l万元，按照《中介服务协议书》的约定，森马公司应支付半个月租金即355000元给森马公司作为居间费。该租金数额和2014年公布的《广州市房屋租金参考价》所显示的同一地段房屋租金价格一致。综上，原审认定事实及适用法律均存在错误，判决结果显失公正，请求二审法院查明事实，予以纠正。森马公司经本院公告传唤，公告期满没有到庭参与诉讼及答辩。捷胜公司于2015年8月17日向原审法院提起本案诉讼，请求判令森马公司：一、向捷胜公司支付代理佣金355000元；二、承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月16日，森马公司向捷胜公司出具了《租赁意向书》，其主要内容为：广州森马服饰有限公司通过广州市捷胜房地产代理有限公司推荐对荔湾区下九路94号商铺原依米奴物业实地查看及谨慎考虑，现达成意向并提出租赁条件：1、承租物业：荔湾区下九路94号商铺原依米奴，建筑面积约600平方米；2、承租期限：5年，用作经营休闲百货之用。2015年1月27日捷胜公司与程某甲签订《中介服务协议书》，其内容显示甲方为捷胜公司，乙方为森马公司。经双方协商，甲方为乙方提供中介服务，乙方确认捷胜公司所介绍物业地址：广州市荔湾区下九路94号商铺（依米奴）。如本人成功承租甲方介绍之物业，本人承诺在签署租赁合同的当天向甲方支付半个月租金作为咨询及中介服务费。乙方承诺在签订本协议的六个月内保证不会直接或间接通过第三人与甲方推荐的下述物业的业主或代理人、出租人联系，就下述物业签订租赁合同，等等。2015年5月30日，捷胜公司向森马公司及程某甲发出《工作联络函》，主要内容为：您及贵司于2015年1月27日就广州市荔湾区下九路94号商铺（依米奴）与我司签定了《中介服务协议书》。贵司于2015年1月16日，向我司出具了书面的《租赁意向书》。随后，我司于2015年1月26日协助您和贵司的其他同事钟经理以贵司名义前去东莞市虎门镇怀德社区怀林路8号星达工业园星达实业有限公司（依米奴为该公司旗下牌子）和我介绍的该商铺原承租人洽谈，并积极跟进了后续的一系列事务。贵司已经就广州市荔湾区下九路94号商铺（依米奴）商铺进场施工装修，并于2015年5月1日在广州市荔湾区下九路94号以广州森马的名义开业实际经营。您及贵司认为我介绍的该商铺并非由贵司经营，而是由贵司的代理人经营的，但是，森马公司至今也没有任何材料说明捷胜公司介绍的该商铺是由代理人/加盟商经营。请您及贵司于收到本联络函之日起5日内与我司联系并提供相应的资料澄清具体事实。如您及贵逾期提供相应的证明材料澄清具体事实，将视为承认我介绍的商铺实际是由您及贵司承租并实际经营。同日，捷胜公司将该《工作联络函》交寄特快专递邮件妥投给森马公司。运单信息显示6月1日已签收。2015年6月10日，捷胜公司向森马公司及程某甲发出《律师函》，主要内容为：广东伯方律师事务所接受广州市捷胜房地产代理有限公司的委托，指派邱祥群就您及森马公司与我委托人履行《中介服务协议书》纠纷事宜致函您及贵司。我委托人认为我委托人与您及贵司与其《中介服务协议书》约定的居间服务义务已完成，森马公司至今未付涉案商铺尚欠的代理佣金为405000元，显已违约，捷胜公司多次催收款项，但森马公司至今未支付争讼的佣金。……根据约定，森马公司应支付代理佣金405000元，违约金数额另定。捷胜公司方律师邱祥群要求森马公司于收到律师函之日起5日内与律师或捷胜公司联系解决上述事宜。同日捷胜公司将该《律师函》交寄特快专递邮件妥投给森马公司，运单信息显示6月11日已妥投。捷胜公司为证明关于已向森马公司提供中介服务的主张，还提交了如下证据：1、广州市荔湾广场下九路依米奴专卖店一、二楼平面布置图。2、程某甲名片。该名片显示程某甲为广州森马服饰有限公司总经理。3、涉案商铺和森马公司经营的商铺比照相片。这些照片显示北京路商铺外立面与广州市荔湾区下九路94号商铺外立面；森马公司经营的北京路商铺室内与广州市荔湾区下九路94号商铺室内；北京路商铺所售商品铭牌与广州市荔湾区下九路94号商铺所售商品铭牌均为“Semir”。4、微信截图。捷胜公司主张对话中的“森马”、“程某乙”分别为捷胜公司员工和程某甲。其中，2015年1月4日18：41“森马”：“程某乙，依米某后交铺，押金200万，房租71万，对业主签合同的。”对方没有回应。捷胜公司主张这是森马公司与出租方租赁的成交额。2015年1月26日08：54至2015年1月27日：12时间段中，“森马”与“程某乙”之间，就去“东莞市虎门镇怀德社区怀林路8号星达工业园的对话。”原审另查明，广州森马服饰有限公司，住所地广州市北京路313号1-4层，法定代表人赵小波。原审庭审中，捷胜公司陈述合同中没有约定中介费总额，根据微信沟通第11页，确认中介服务费总额为71万元。第一天我们带森马公司看房和谈价，我们第二天就约了租户和业主见面商讨，第三天租户就撇开我们直接和业主商谈，租户和业主跳开了我们直接签订了合同。半个月后森马公司就进行了装修，现在进行经营，由此可以证明是我们促成了租户和业主签订了租赁合同，但我方无法取得森马公司的租赁合同。名片显示程某甲是广州森马服饰有限公司总经理。我们商谈时，程某甲表示事后补交委托授权书给我方，之后没有提交，我们现在手上没有森马公司授权程某甲的委托书。原审法院认为，关于捷胜公司、森马公司之间是否建立了居间服务关系，并成就了双方签订租赁合同的问题。首先，捷胜公司和程某甲签订的《中介服务协议书》，抬头虽有森马公司的名称，但是合同签名的位置只有程某甲的签名，没有森马公司盖章。签订合同时没有森马公司的委托书，事后也没有森马公司的追认，不能证明此为森马公司的企业行为。其次，森马公司虽有向捷胜公司出具《租赁意向书》表明要求捷胜公司提供中介服务，但双方未应中介服务的价格进行过协商，这是有偿中介服务的主要条款，涉及双方是否进一步履行合同的关键。故捷胜公司、森马公司双方的租赁关系并未建立。再者，捷胜公司未能提供证据证明程某甲为森马公司的员工，即使能够提供证据证明程某甲是森马公司的员工也不能证明程某甲的行为即公司行为。还有，捷胜公司仅凭微信中，捷胜公司关于租金的一句话，在森马公司没有回应的情况下，即作为中介费的依据，且不论这种微信截屏的证明力，其内容已显示，双方并未有达成合意。捷胜公司不能作为收取中介费的依据。最后，尤为关键的是捷胜公司未能提供证据证明涉案商铺的承租人是森马公司。虽然捷胜公司提供了北京路商铺所售商品铭牌与广州市荔湾区下九路94号商铺所售商品铭牌的对照照片，但经营品牌相同，也不能证明经营者必定相同。据上分析，捷胜公司的证据不足以证明其事实主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”森马公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利。因此，捷胜公司的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2016年3月10日作出如下判决：驳回捷胜公司的诉讼请求。一审案件受理费6625元由捷胜公司负担。经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审庭询中,捷胜公司确认如下事实：1、对捷胜公司在一审提出的要求调取程某甲社保资料的申请,一审法院在开庭时已口头答复了不予调取；2、捷胜公司与出租方没有签合约，也没有收取出租方的中介费，并认为按交易习惯都是收承租方的中介费；3、捷胜公司在2015年6月10日的律师函中的中介费405000元是按照每月租金81万元的50%去计算的，因为捷胜公司并不知道涉案商铺的实际租金，故按本市房屋租赁参考价，结合房屋面积及森马公司、出租方、转租方当时曾经谈过的价格81万来计算中介费。二审中，捷胜公司为证明其上诉主张，向本院提交了森马杂志的复印件共三页、广州森马服饰有限公司黄埔东联店的《企业基本信息》（其中记载的负责人为程某甲）、程某甲的微信详细资料和社交资料、程某甲就涉案商铺的微信朋友圈报道及所附图片、2015年4月2日程某甲在捷胜公司会议室的监控视频谈话记录及光盘。为证明程某甲是被上诉人森马公司的员工，捷胜公司还向本院提交了调查取证申请书，申请本院向社保档案主管部门调取广州森马服饰有限公司总经理程某甲的社保资料。本院认为，捷胜公司以其促成森马公司租赁了涉案商铺为由，主张森马公司应向其支付代理佣金355000元，本案系居间合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。故捷胜公司应举证证明其促成森马公司就涉案商铺与出租方签订了租赁合同，以及中介费的金额。虽然捷胜公司在一审中提供了森马公司于2015年1月16日出具的有关涉案商铺的《租赁意向书》、捷胜公司与程某甲于2015年1月27日签订的《中介服务协议书》、程某甲的名片和微信截图、商铺照片等，但上述证据仅能证明森马公司有承租涉案商铺的意向，程某甲就涉案商铺委托捷胜公司进行居间介绍等事实，并不足以证明捷胜公司已经促成森马公司与涉案商铺的出租方协商一致且签订了租赁合同，也无法证明捷胜公司与森马公司协商确定了中介费的具体金额，原审法院因此在森马公司缺席的情况下，认定捷胜公司举证不足，并判令驳回捷胜公司要求森马公司支付代理佣金355000元的诉讼请求，合理有据。虽然捷胜公司在二审中向本院提交了森马杂志的复印件共三页、《企业基本信息》、程某甲的微信详细资料和社交资料、程某甲就涉案商铺的微信朋友圈报道及所附图片、2015年4月2日的监控视频谈话记录及光盘证据，但上述证据均在一审判决前形成，并非二审新证据，且从上述证据内容看，亦不足以证明捷胜公司已经促成森马公司就涉案商铺签订了租赁合同及中介费的金额，本院均不予采纳。捷胜公司在二审中亦确认其与涉案商铺的出租方没有签合同，也没有收取出租方的中介费，且捷胜公司至今仍不能说明出租方的名称，而在捷胜公司一审提交的2015年6月10日的《律师函》中记载的代理佣金是按月租金81万元的50%计算为405000元，该金额与捷胜公司现主张的代理佣金金额355000元不一致，捷胜公司的上诉主张与其上述相关陈述意见明显矛盾，故捷胜公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。对于捷胜公司二审提出的调查取证申请，一方面，捷胜公司确认一审法院已经口头答复其不予调取，另一方面，本院经审查认为该申请调查取证的对象并不具体明确，且即使按其申请调取了程某甲的社保资料，亦无法证明捷胜公司已促成森马公司与出租方达成租赁合意并签订租赁合同，不影响本案最终处理结果,故对捷胜公司在二审中再次提出的调查取证申请,本院不予接纳。综上所述，捷胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6625元，由广州市捷胜房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  刘 卉审判员  郭东升二〇一六年十一月九日书记员  冯冠豪梁少欣