重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终1749号上诉人(原审原告)：王权，男，1976年2月6日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：袁伟莲，1976年4月8日出生，汉族，住重庆市忠县，系王权之妻。委托诉讼代理人：杨治，重庆联纵律师事务所律师。上诉人(原审被告)：许宗林，男，1967年1月7日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：章东志，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：崔国军，男，1971年1月25日出生，汉族，住重庆市忠县。被上诉人(原审被告)：崔国军，男，1971年1月25日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人王权、许宗林与被上诉人崔国军提供劳务者致害责任纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院(2016)渝0233民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王权及其委托诉讼代理人杨治、袁伟莲、上诉人许宗林及其委托诉讼代理人章东志、被上诉人崔国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王权上诉请求:改判残疾赔偿金按照城镇标准计算；按照城镇标准支持王权父母的被扶养人生活费；改判被上诉人承担全部赔偿责任；一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：我方在一审中提交的证据证明在城镇居住一年以上。二审中我方提供充分证据证明父母的其他扶养人有两人。由于高度不够，我方只是站在铲车的钢铲里。由崔国军驾驶铲车抬升更换电机。被上诉人许宗林明知崔国军无驾驶铲车的资质而安排其驾驶铲车导致我方受伤。我方不应当承担任何责任。许宗林辩称，答辩意见同我方的上诉状。更换电机时，我方没有在场，当时不需要抬升就可以更换电机。崔国军辩称，是许宗林喊我帮忙协助王权。我没有收费用。操作铲车都是许宗林安排的。许宗林上诉请求:驳回王权的诉讼请求。一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：本次事故发生在施工现场，属于公路建设施工的组成部分。我方并非合法施工主体。本案漏列工程发包方一审判决认定营养费、精神损害抚慰金过高。对于重新鉴定的鉴定费用未作出处理。漏列鉴定费3700元。我方作为定作人，并无选任过失，不应当承担主要责任。崔国军对事故发生具有重大过错，作为雇员应当承担连带责任。王权辩称，鉴定费的分担并无不当。责任划分正确。重新鉴定是对方提出，应当由其承担。崔国军辩称，是许宗林喊我帮忙协助王权。王权向一审法院起诉请求：1、二被告向原告赔偿伤残赔偿金392241.6元、医疗费140104.62元、护理费16300元、误工费28117.5元、住院伙食补助费2150元、交通费500元、住宿费500元、营养费6650元、续医费10000元、被扶养人生活费（父亲）42642.72元（母亲）66333.12元（儿子）14214.24元（女儿）106606.8元、鉴定费2800元、精神抚慰金60000元，共计889160.6元；2、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：许宗林喊王权为其更换搅拌机的电动机，并安排崔国军开铲车协助王权。王权自带更换工具，按次计费；崔国军利用许宗林提供的铲车协助王权工作，参考工作时间计费，本次协助工作为100元。2015年8月10日，在更换电动机过程中，崔国军开动铲车时，致车斗中的王权坠落受伤。王权受伤当日即被送往忠县第二人民医院住院治疗，2015年8月15日转院至忠县人民医院住院治疗，2015年9月3日转院至重庆医科大学附属第一医院住院治疗，2015年9月22日出院，共住院43天。重庆医科大学附属第一医院出院医嘱：“1、注意休息、加强营养、适当锻炼；2、出院3-5天视切口情况拆胸引管处缝线；3、如有不适，及时就诊，定期门诊随访”。2015年11月13日，重庆市忠县司法鉴定所作出鉴定意见：“王权胸部严重损伤目前影响呼吸功能评定为Ⅳ级伤残；王权8肋以上骨折评定为Ⅸ级伤残；王权肋骨骨折骨性愈合后取出其2处内固定器械的医疗费需人民币16000元左右；王权胸部损伤后误工期和护理期分别评定为120天，营养期评定为90天；王权肋骨骨折骨性愈合取出内固定器械术后误工期评定为30天，护理期评定为7天，营养期评定为15天”。诉讼中，许宗林认为王权鉴定时治疗尚未终结，要求重新鉴定。一审法院依法委托了重庆市法庭科学司法鉴定所进行重新鉴定。2016年4月12日，重庆市法庭科学司法鉴定所作出鉴定意见：“王权呼吸功能障碍属Ⅳ级伤残，肋骨骨折属Ⅸ级伤残；王权后续医疗费需人民币壹万元左右；王权伤后的护理时限以壹佰贰拾日评定；王权伤后的营养时限以玖拾日评定，王权伤后的误工时限以壹佰贰拾日评定”。本次重新鉴定费用为5250元，系许宗林支付。另查明，崔国军没有驾驶铲车的驾照。事故发生后，许宗林垫付了医疗费16000元，崔国军垫付了医疗费10000元。重新鉴定期间，许宗林向王权支付了生活费300元。王权及其被扶养人父亲王顺福、母亲许光杰、儿子王元强、女儿王梓涵，均居住在忠县新立镇精华社区居民委员会。上述事实，有王权提供的身份证、家庭户口簿、重庆市忠县司法鉴定所鉴定意见及鉴定费发票、就医病历、就医发票、受伤照片，双方的庭审陈述，以及重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定意见及鉴定费发票等在案佐证，一审法院予以确认。对庭审中各方主要争议，一审法院根据双方当事人的诉、辩称意见和确认的事实，作如下综合认证：一、王权的物质损失。1、医疗费。王权主张其产生的医疗费为140104.62元。王权在忠县第二人民医院治疗期间产生医疗费2758.05元，在忠县人民医院治疗期间产生医疗费58135.03元，在重庆医科大学附属第一医院治疗期间产生医疗费73367.54元，其向一审法院提交了相关病历及医疗费专用收据予以证明，一审法院予以确认。王权在忠县新立镇精华村第一卫生室治疗期间产生医疗费2048元，双方均无异议，一审法院予以确认。王权主张的其余医疗费用，因没有相关病历或用药处方，一审法院不予确认。王权所产生的医疗费共计136308.62元。2、住院伙食补助费。王权主张2150元（50元/天×43天），符合法律规定，一审法院予以确认。3、残疾赔偿金。王权主张按城镇标准计算残疾赔偿金，并提交了忠县新立镇精华社区居民委员会出具的《证明》。原审被告主张王权系农村户籍，应按农村标准计算残疾赔偿金。一审法院认为，从户口簿上看，王权系农村居民家庭户口，其提交的忠县新立镇精华社区居委会《证明》，只有“本辖区属于城镇范围”的结论，既没有负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，也没有得出该结论所依据的事实及理由，而居民委员会是基层群众性自治组织，不具有确认城镇范围的职能，故残疾赔偿金应按重庆市2015年度农村居民人均纯收入标准计算，即151272元（10505元/年×20年×72%）。4、误工费。王权主张5175元/月（2015年度重庆市社平工资）÷30天/月×163天（住院天数﹢重新鉴定意见天数）=28117.5元。原审被告对计算标准有异议，认为计算天数应按重新鉴定意见的天数计算，不应再计算住院天数。一审法院认为，根据重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定意见“王权伤后的误工时限以壹佰贰拾日评定”，“伤后”应包括住院期间，故计算天数应为120天；王权主张误工费按照2015年度重庆市社平工资计算，没有法律依据，因王权没有证据证明其有固定收入来源，一审法院酌定计算标准为80元/天，即误工费为9600元（80元/天×120天）。5、护理费。王权主张100元/天×163天（住院天数﹢重新鉴定意见天数）=16300元。原审被告对计算标准有异议，认为计算天数应按重新鉴定意见的天数计算，不应再计算住院天数。一审法院认为，根据重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定意见“王权伤后的护理时限以壹佰贰拾日评定”，“伤后”应包括住院期间，故计算天数应为120天；王权主张按100元/天计算，与当地护工工资水平相当，一审法院予以支持，即护理费为12000元（100元/天×120天）。6、交通费及住宿费。王权主张交通费500元、住宿费500元，未提交相关证据。原审被告辩称王权没有提交相应票据，不应支持交通及住宿费用。一审法院认为，王权从其受伤地先后被送往忠县第二人民医院、忠县人民医院、重庆医科大学附属第一医院治疗，必然产生交通费用，王权酌情主张500元交通费，符合客观实际，一审法院予以确认；王权提交的医疗费专用收据中已明确包含了床位费，其没有证据证明是否产生了住宿费，一审法院对住宿费不予确认。7、营养费。王权主张6650元（50元/天×133天），原审被告不予认可。结合王权伤情、出院医嘱及鉴定意见，一审法院酌定营养费为2000元。8、鉴定费。王权主张其在重庆市忠县司法鉴定所申请鉴定时支出了鉴定费2800元，并提交了鉴定费发票，一审法院予以确认。9、续医费。王权主张续医费10000元，双方均无异议，一审法院予以确认。10、被扶养人生活费。王权主张被扶养人生活费（父亲）42642.72元、（母亲）66333.12元、（儿子）14214.24元、（女儿）106606.8元。原审被告对计算标准、计算年限、王权父母的扶养人义务人人数等均提出异议。一审法院认为，王权没有相关证据证明其父母的抚养义务人人数，导致该部分被扶养人生活费无法计算，故一审法院不作处理；对于王权的儿子王元强（1999年11月2日出生）、女儿王梓涵（2012年6月15日出生），其二人自2015年11月13日（王权确定伤残等级之日）起至年满18周岁的天数分别为720天、5328天。故参照重庆市2015年度农村常住居民人均生活消费支出计算，被扶养人（王元强、王梓涵）生活费为8938元/年÷365天/年×（720+5328）天×72%÷2=53316.52元。王权的物质损失为医疗费136308.62元，住院伙食补助费2150元，残疾赔偿金151272元，误工费9600元，护理费12000元，交通费500元，营养费2000元，鉴定费2800元、续医费10000元、被扶养人生活费53316.52元，共计379947.14元。二、各方之间的法律关系以及王权物质损失的承担。许宗林主张本案涉诉的工程用工主体、发包方及实际施工方系新立镇精华村委会及相关的建筑公司，要求追加其为被告。经查，王权系在从事电机更换工作中受伤，并未实际参与工程建设，更换电机与工程建设活动没有直接利害关系，故一审法院不予追加。王权以自己的设备、技术和劳力完成更换电动机的主要工作，向许宗林交付工作成果，符合承揽《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”关于承揽合同的定性，王权与许宗林之间应属承揽关系。许宗林派崔国军对王权的工作进行协助，崔国军只是单纯的提供劳务以协助王权完成更换电动机的工作，其使用的工具“铲车”系许宗林提供，而工钱也系参考工作时间来计发，故许宗林与崔国军之间应为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。崔国军在雇佣活动中致王权受伤，崔国军的致伤责任应由雇主承担赔偿责任。崔国军明知自己没有铲车驾驶证而驾驶铲车作业，且在开动车辆时没有事先确认周围是否安全，对事故的发生具有重大过错，就其致伤王权的赔偿责任应当与许宗林连带承担。许宗林指示没有取得铲车驾驶证的崔国军去协助王权工作，存在指示过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，也应当承担相应的赔偿责任。王权作为完全民事行为能力人，其理应知道自己乘坐铲车可能发生的危险性，对损害的发生也有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻许宗林和崔国军的赔偿责任。结合各方法律关系及过错，对王权的物质损失，一审法院酌定由王权自行承担25%的责任，许宗林承担剩余75%的责任（379947.14元×75%=284960.35元）。崔国军在王权25%的损失范围内（379947.14元×25%=94986.79元）与许宗林承担连带赔偿责任。三、关于精神抚慰金。王权主张60000元精神抚慰金，许宗林和崔国军认为其主张过高。结合案件法律关系、各方过错程度及王权的伤情，一审法院酌定由许宗林向王权赔偿精神抚慰金20000元，崔国军在7000元范围内与许宗林承担连带责任。综上所述，王权受伤后，许宗林垫付了医疗费16000元，崔国军垫付了医疗费10000元，重新鉴定期间，许宗林又向王权支付了生活费300元，该部分金额应从许宗林和崔国军应负担之金额中作相应抵扣。即许宗林向王权赔偿278660.35元（284960.35元﹢20000元﹣16000元﹣300元﹣10000元），崔国军在91986.79元（94986.79元﹢7000元﹣10000元）范围内与许宗林承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许宗林限于该判决生效之日起十五日内向王权赔偿医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、续医费、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用共计278660.35元；二、崔国军在91986.79元范围内就上述第一项内容与许宗林承担连带责任；三、驳回王权的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4845.8元，减半交纳2422.9元，由王权负担830.9元，许宗林负担1062元，崔国军负担530元；重新鉴定费5250元，由许宗林负担。二审审理过程中，王权向本院提交忠县新立镇精华社区居民委员会出具的证明一份，证明王权的父母王顺福、许光杰共生育三个子女。许宗林针对该证据发表质证意见认为，王权的父母生育几个子女的事实应由公安机关出具，不认可该证据的效力。崔国军对该证据证明的事实予以认可。本院针对以上证据以及双方当事人发表的质证意见经审查认为，以上证据加盖忠县新立镇精华社区居民委员会的公章。而且王权的父母王顺福、许光杰均是忠县新立镇精华社区的居民，忠县新立镇精华社区居民委员会出具的证明充分证实了王权的父母王顺福、许光杰共生育三个子女的事实，本院对此予以采信。王权向本院提交户口薄，证明王权居住在忠县新立镇精华社区属于城镇范围。许宗林针对该证据发表质证意见认为，对该证据的真实性无异议，但户口薄是在2016年7月13日登记，不能证明出事时，已属于城镇范围。崔国军同意许宗林的质证意见。同时，王权为证明其与父母在城镇居住的事实，向本院申请调取王权的父母王顺福、许光杰居住的重庆市忠县新立镇精华社区属于城镇范围的证据。本院依据王权的申请，向忠县新立镇人民政府调取忠县人民政府关于同意新立镇精华中岭撤村设居的批复。王权针对该证据发表质证意见认为，该证据证明王权的父母王顺福、许光杰居住地系城镇范围。许宗林针对该证据发表质证意见认为，对该证据的真实性无异议，但该批复只是撤村设居的文件。即使该处属于城镇范围，但该批复是在2015年9月2日发布。而王权是在2015年8月受伤。王权及其父母王顺福、许光杰在王权受伤时并未在城镇居住一年以上。崔国军针对该证据发表质证意见认为，对该证据的真实性无异议，其他意见与许宗林一致。本院针对以上证据以及双方当事人发表的质证意见经审核认为，该批复证明精华村的9个村民小组整体调整为9个居民小组，将百粮村、青苔村农转城空挂文昌社区居委185户560人与文昌居委第10居民小组112户308人合并设立精华社区居委会第10居民小组。精华社区居民委员会设立后，辖10个居民小组、1646户、5043人（其中城镇居民631户、1548人）。但是该批准中的10个居民小组的居民并非全部是城镇居民。而王权在一审中提交忠县新立镇精华社区居民委员会的证明虽然证明王权是其辖区居民，该辖区属于城镇范围，但是该证据并未证明该辖区是何时属于城镇范围。本院调取的忠县新立镇政府的批复证明2015年9月才批准撤村设居。以上证据不能证明王权及其父母在事发时已在城镇居住一年以上。在二审期间，许宗林向本院提交重庆市第四人民医院住院医药费专用收据一份，证明其申请重新鉴定时，支付了王权的检查费2382.07元。王权对该证据予以认可。本院对许宗林主张的支付检查费2382.07元的事实予以确认。同时，许宗林向本院提交四张照片，证明事发地点不需要抬高可以更换电机。王权针对以上证据发表质证意见认为，事发地点高度不同，照片上显示的事故地点的反面，要比王权站立的高度离电机更近。崔国军对此未发表质证意见。本院针对该证据以及双方当事人的质证意见经审核认为，无法确认该照片的拍摄时间，不能证明照片上反映的情况与事发当天的情况一致。本院对其主张的事实不予认可。本院认为，本案的争议焦点是：王权的损失范围的认定问题；本案的责任主体和责任主体的责任认定问题。针对争议焦点评判如下：关于王权的损失范围的认定问题，主要涉及残疾赔偿金的计算标准、被扶养人生活费的认定、营养费数额、精神损害抚慰金的数额、重新鉴定费用的分担、鉴定检查费的认定和分担问题。对于残疾赔偿金的计算标准问题，王权在事发时系农村户籍。王权在本案一、二审诉讼中提交的证据证明王权在城镇居住。但其提供的证据不能证明王权在事发时在城镇居住一年以上。故，王权的残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算。对于被扶养人生活费的认定问题，王权在二审中提交证据证明其父母生育三个子女。但其提供的证据不能充分证明其父母在事发时在城镇居住一年以上。故被扶养人生活费应为87949.92元（8938元×9年×72%+8938元×5年×72%÷2人+8938元×5年×72%÷3人+8938×1年×72%÷2人）。对于营养费的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，一审法院根据王权的伤残程度参照医疗机构的意见酌情认定营养费2000元并无不当。对于精神损害抚慰金的数额问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，王权因本次事故造成呼吸功能障碍Ⅳ级伤残、肋骨骨折Ⅸ级伤残。一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果等因素酌情认定精神损害抚慰金20000元并无不当。对于重新鉴定费用的分担问题，许宗林在一审诉讼中对王权提交的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定。一审法院依法委托进行了重新鉴定。该鉴定意见部分改变了王权提交的鉴定意见的结论。一审法院对重新鉴定意见予以采纳。双方当事人对此并未提出异议。而对于许宗林申请重新鉴定支付的鉴定费用应按照人民法院采纳的比例由双方当事人予以分担。许宗林在二审中主张的重新鉴定中支付的2382.07元检查费也应当计入鉴定费用予以分担。王权的损失费用为：医疗费136308.62元，住院伙食补助费2150元，残疾赔偿金239221.92元，误工费9600元，护理费12000元，交通费500元，营养费2000元，鉴定费2800元、续医费10000元，共计414580.54元。精神损害抚慰金为20000元。关于本案的责任主体和责任划分问题，对于责任主体认定问题，王权是在为许宗林更换用于工程建设的搅拌机的电机时受伤。该工程是许宗林从忠县新立镇精华村委会和其他建筑公司承包而来。王权与许宗林成立承揽关系。而王权为许宗林的搅拌机更换电机的行为与许宗林承包的工程建设并非同一法律关系。故，本案并未漏列当事人。对于责任主体的责任认定问题，崔国军系许宗林雇请协助王权更换搅拌机的电机。崔国军与许宗林成立劳务关系。崔国军作为提供劳务方，在提供劳务过程中造成第三人王权受伤。许宗林作为接受劳务方应当承担连带责任。崔国军在未取得铲车驾驶证的情况下驾驶铲车协助王权工作造成王权受伤，其行为存在重大过失，应当与许宗林对王权的损失承担连带责任。王权在更换电机过程中，站在铲车上更换电机，其行为本身存在一定的危险性，应当自行承担一定责任。综合双方当事人的过错程度以及过错与损害后果之间的原因力比例，本院认定许宗林承担75%的责任，崔国军对许宗林应对王权承担的赔偿责任承担连带责任。因许宗林在王权住院治疗期间为其垫付医疗费用16000元，重新鉴定期间垫付现金300元。崔国军在王权住院治疗期间为其垫付医疗费用10000元。许宗林还应当赔偿王权304635.41元（414580.54元×75%+20000元－16000元－300元－10000元），崔国军对此承担连带赔偿责任。综上所述，因王权提交新证据。上诉人王权的上诉请求部分成立。许宗林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初66号民事判决；二、许宗林限于本判决生效之日起十五日内赔偿王权医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、营养费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项费用共计304635.41元。崔国军对以上赔偿费用承担连带责任；三、重新鉴定费用5250元、鉴定检查费用2382.07元，共计7632.07元，由王权承担2544元，许宗林和崔国军共同承担5088.07元；四、驳回王权的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费2422.9元，由王权负担605元，许宗林和崔国军共同负担1817.9元。二审案件受理费4739.6元，王权负担1184.9元，许宗林和崔国军共同负担3554.7元。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  盛建华审判员  黄能萍二〇一六年十一月一日书记员  蹇佳莉