安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1066号上诉人（原审被告）：安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市经开区金寨南路44号。法定代表人：吴兆兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝翰，该公司法务人员。委托诉讼代理人：候洪玉，安徽径桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁华，女，1967年10月26日出生，汉族，城镇居民，住安徽省合肥市庐阳区。原审被告：宁国市梁林房地产开发有限公司，住所地安徽省宁国市宁阳西路47号。法定代表人：姜政，该公司总经理。上诉人安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司（以下简称庐南公司）因与被上诉人丁华、宁国市梁林房地产开发有限公司（以下简称梁林公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2016）皖1881民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人庐南公司的委托诉讼代理人郝翰、候洪玉，被上诉人丁华到庭参加诉讼。原审被告梁林经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。庐南公司上诉请求：撤销原审判决第一项内容，改判驳回丁华对庐南公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定涉案工程系由丁华实际施工，属认定事实错误。首先，庐南公司与梁林公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》，工程的项目经理和负责人是张俊年，丁华不是涉案工程的实际施工人。其次，宣城市中级人民法院（2014）宣中民四初字第00020号民事调解书已确认庐南公司系涉案工程的施工总承包单位，也是涉案工程相关权利享有者，一审判决认定丁华系实际施工人并享有涉案工程相关权利，与上述调解书确定的内容相违背；2.一审判决认定庐南公司将涉案工程转包给丁华，无事实和法律依据。一审依据庐南公司出具给梁林公司的委托函认定，庐南公司承包涉案工程后，将案涉工程转包给丁华施工，没有事实和法律依据。首先，庐南公司将工程交由安徽庐南建设投资千帆建筑安装有限公司（以下简称千帆公司）承建和管理，而并没有授权其对外进行工程转包。其次，《工程施工协议》不真实，该协议系丁华为了应付诉讼，后期制作并倒签日期；千帆公司的公章已经由庐南公司收回，该协议上加盖的公章是丁华与千帆公司串通后私自刻制加盖。再次，千帆公司仅是受委托管理，即使《工程施工协议》是真实的，“将工程交由丁华施工”的性质属于转委托。根据法律规定，转委托应当经被代理人事后追认，否则无效，其法律后果也应当由千帆公司承担。一审判定转委托关系，也应当追加千帆公司作为本案被告，由千帆公司承担责任。综上，丁华不是涉案工程的实际施工人，一审判决向其支付工程款及利息，没有任何的事实和法律依据。丁华辩称，1.案涉工程实际是由其出资、垫资施工。工程相关资料、图纸和工程备案资料均在丁华处，在（2014）宣中民四初字第00020号民事案件中，其是案涉工程的实际施工人，故以庐南公司名义参与诉讼，律师费、诉讼费均由其缴纳；2.千帆公司的公章是真实的，并非私自刻制加盖，庐南公司若对真实性有异议可以申请鉴定；3.千帆公司与本案无关，不应追加为本案当事人，梁林公司给付工程的对象是庐南公司，不是千帆公司。案涉工程款经法院调解确认为庐南公司享有，故丁华作为实际施工人有权向庐南公司主张工程款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。梁林公司未到庭答辩。丁华向一审法院起诉请求:1、确认宁国市东方雅苑小区1#、2#、3#、4#楼工程的实际施工人为丁华，丁华享有（2014）宣中民四初字第00020号民事调解书中庐南公司享有的各项权利；2、判令庐南公司与梁林公司共同支付工程款9863345元及利息（其中300万元自2013年9月6日起，6863345元自2014年4月28日起按月利率2％计算至款清日止），确认丁华对上述款项享有优先受偿权。经原审法院释明，丁华变更诉请为：1、确认宁国市东方雅苑小区1#、2#、3#、4#楼工程的实际施工人为丁华；2、判令庐南公司与梁林公司共同支付工程款9863345元及利息（其中300万元自2013年9月6日起，6863345元自2014年4月28日起，均按月息2％计算至款清日止）；3、确认丁华对宁国市东方雅苑小区1#楼1001、2001、3001、1－403、1－1501房屋，2#楼1－1701，3#楼1－101、1－1001、1－1002、1－1101，4#楼1－1002、1－1101房屋的折价款或拍卖款在上述9863345元工程及利息范围内享有优先受偿权。诉讼中，丁华申请撤回诉请第1项。一审法院认定事实：2011年8月9日，梁林公司与庐南公司就宁国市东方雅苑工程开发事项签订《东方雅苑工程补充协议》，由庐南公司承包建设梁林公司开发的宁国市宁阳西路57号东方雅苑工程4幢楼。后经招、投标，庐南公司中标。同年10月2日，双方就案涉工程签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容为东方雅苑1#至4#楼工程总承包，合同价款暂定为1900万元人民币……。同年11月5日，庐南公司出具一份委托函给梁林公司，载明“由我公司中标承建的贵公司东方雅苑1#至4#楼工程，现全权委托我集团公司子公司安徽庐南建设投资千帆建筑安装有限公司承建和管理。”同年11月20日，千帆公司与丁华签订一份《工程施工协议书》，约定：千帆公司将东方雅苑1#至4#楼工程交由丁华施工；工程造价的确定和支付均按梁林公司与庐南公司签订的《东方雅苑工程补充协议》和《建设工程施工合同》执行；该项目在施工工程中，垫付资金由丁华自筹；……。后丁华依约组织施工，案涉工程于2013年8月26日进行了部分竣工验收，于2014年5月15日综合竣工验收合格。2014年4月28日，因梁林公司未按约支付工程款，庐南公司向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼，要求梁林公司支付尚欠工程款及利息，并主张工程款优先受偿权。2016年2月1日，经调解，双方达成如下协议：一、庐南公司、梁林公司一致确认案涉工程总造价为27493345元，已付工程款为1763万元，尚欠9863345元；二、梁林公司在2016年3月10日前支付庐南公司余欠工程款9863345元及利息（其中300万元自2013年9月6日起至付清之日止按月息2％计算，6863345元自2014年4月28日起至付清之日止按月息2％计算）；3、庐南公司对梁林公司所有的宁国市东方雅苑1#楼1001号、2001号、3001号、1－403号、1－1501号，2#楼1－1701号，3#楼1－101号、1－1001号、1－1002号、1－1101号，4#楼1－1002号、1－1101号房屋折价或者拍卖的价款在工程款9863345元范围内享有优先受偿权；……。该调解书已生效，梁林公司未履行义务，庐南公司亦未申请强制执行。另在（2014）宣中民四初字第00020号民事案中，千帆公司曾向安徽省宣城市中级人民法院出具书面报告称，庐南公司于案涉工程建设后期取消了委托，其对庐南公司向梁林公司主张工程款无异议。2015年10月23日，因案涉工程出现质量问题，小区住户多次要求维修，庐南公司遂出具一份情况说明给宁国市住建委，载明“东方雅苑1#至4#楼工程实际施工人为丁华，我单位已要求实际施工人丁华负责维修……。”一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款；实际施工人向转包人、发包人主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；工程价款优先受偿权系建设工程承包人的法定权利，实际施工人只有在完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，承包人又怠于主张工程价款优先受偿权时，其才可以向发包人主张工程价款优先受偿权。本案中，梁林公司、庐南公司分别系案涉工程东方雅苑1#至4#楼的发包人和承包人，庐南公司承接后将案涉工程委托其子公司千帆公司承建和管理，而千帆公司作为受托人为处理委托事务又以自己的名义与丁华签订《工程施工协议书》，将案涉工程交由丁华施工，故该协议依法直接约束委托人庐南公司，庐南公司既是案涉工程的承包人，亦是转包人；丁华作为案涉工程的实际施工人，因其无建筑企业施工资质，故该转包协议应属无效，但案涉工程已经竣工验收合格，庐南公司仍应当按照合同约定向丁华支付工程价款；由于《工程施工协议书》约定工程造价的确定和支付均按梁林公司与庐南公司签订的相关施工合同执行，因此丁华以梁林公司与庐南公司在前案中商定的工程欠款数额及利息计算方法向庐南公司和梁林公司主张权利并无不当，且庐南公司对此也并未提出异议，故对丁华该项诉讼请求予以支持。关于丁华主张的工程价款优先受偿权，因案涉工程承包人庐南公司已在前案中向发包人梁林公司主张了工程价款优先受偿权，故丁华作为实际施工人再次向发包人主张工程价款优先受偿权于法无据，不予支持。丁华自愿撤回第1项诉讼请求，系其对诉权的处分，依法予以准许。梁林公司经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法视为其对诉讼权利的放弃。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决:一、被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司于判决生效后十五日内支付原告丁华尚欠工程款9863345元及利息（其中3000000元的利息自2013年9月6日起计算，6863345元的利息自2014年4月28日起计算，均按月利率2％计算至付清之日止）；二、被告宁国市梁林房地产开发有限公司在欠付的9863345元工程款及利息（利息计算方法同上）范围内对上述第一项全部债务承担连带清偿责任；三、驳回原告丁华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98980元，保全费5000元，合计103980元，由被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、宁国市梁林房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁华提交（2014）宣中民四初字第00020号案的诉讼费票据和结婚证复印件一份，证明该案诉讼费用系其丈夫郝墨缴纳，丁华参与该案整个诉讼，其为案涉工程实际施工人。庐南公司质证对该份证据的真实性、合法性无异议，但认为丁华的证明目的不成立。本院认为，该份证据真实合法，能够证明庐南公司起诉梁林公司的诉讼费为丁华代为缴纳，故予以认定。二审另查明：（2014）宣中民四初字第00020号案查明，庐南公司于2011年10月5日将其承包的东方雅苑1号至4号工程，全权委托给其子公司千帆公司承建和管理。庐南公司将承包的案涉工程委托给千帆公司施工，因千帆公司无施工资质，也无安全生产许可证，庐南公司按监理单位要求参与了该工程的管理、签证和资料盖章以及后期相关备案工作。庐南公司于该案诉讼中提举的《函报》内容载明：千帆公司于2012年5月23日向梁林公司、监理公司发函要求梁林公司将有关工程款转到千帆公司账号，有关转账事宜由丁华（案涉工程的项目负责人）负责。庐南公司提举的《关于丁华同志工作职务的聘任通知》内容载明：经千帆公司经理办公会议研究决定，聘任丁华同志为宁国东方雅苑1#-4#楼工程项目负责人。（2014）宣中民四初字第00020号案审理过程中，千帆公司称庐南公司在承建案涉工程初期，曾委托千帆公司承建和管理该项目，因千帆公司没有相应资质，庐南公司随后取消了对其委托，由庐南公司自身承建和管理案涉项目。庐南公司在该案审理过程中称丁华系其公司的工作人员。本院对一审法院认定的证据及查明的事实予以确认。本院认为，当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。依据千帆公司与丁华签订的《工程施工协议书》、宁国市建设监督站发给庐南公司、安徽省工程质量安全监管处的函、庐南公司发给宁国市住建委的情况说明、施工过程中的建筑资料及千帆公司发函要求梁林公司转账事宜交付丁华负责等事实，足以认定丁华系案涉工程实际施工人。庐南公司称丁华非案涉工程实际施工人与查明事实不符。庐南公司称《工程施工协议》不真实、系丁华与千帆公司串通加盖，因未能提供证据证明，本院依法不予采信。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。庐南公司系案涉工程承包人，其将案涉工程委托由千帆公司承建并管理，千帆公司又将案涉工程交由丁华施工，后庐南公司取消对千帆公司的委托，由其自身承建和管理案涉工程，并在施工过程中庐南公司向宁国市住建委出具情况说明中认可丁华系案涉工程实际施工人，且在庐南公司诉梁林公司案件中确认丁华系其公司员工，依据上述事实可知，庐南公司作为委托人，其对受托人千帆公司与丁华签订《工程施工协议书》将案涉工程交由丁华施工的事实知晓且不持异议，故原判决认定该协议直接对庐南公司产生法律约束力，并无不当。因丁华系未取得建筑施工企业资质的自然人，故案涉《工程施工协议书》因违反法律强制规定，属无效合同。因案涉工程已竣工验收合格，故丁华作为实际施工人参照合同约定向庐南公司主张给付工程款，符合相关法律规定。庐南公司称千帆公司擅自将工程转包给丁华施工，应由千帆公司承担责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。庐南公司与千帆公司如有争议，可依法另行解决。综上所述，庐南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费99040元，由上诉人安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈月银审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年十一月十日书 记 员  肖 忞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。