重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6229号上诉人（原审被告）：重庆保元资本投资有限公司。法定代表人：吴晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏巍，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶志强，男。委托诉讼代理人：罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨青，重庆新隆基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市名瑞服饰连锁有限公司。法定代表人：苏定瑞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：重庆市名瑞服饰（集团）有限公司。法定代表人：苏春，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：苏定瑞，男，汉族。被上诉人（原审被告）：潘小燕，女，汉族。委托诉讼代理人：赵芸英，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴晓华，男，汉族。委托诉讼代理人：赵芸英，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘雪梅，女。委托诉讼代理人：赵芸英，重庆合纵律师事务所律师。上诉人重庆保元资本投资有限公司（以下简称保元投资公司）因与被上诉人叶志强、重庆市名瑞服饰连锁有限公司（以下简称名瑞公司）、重庆市名瑞服饰（集团）有限公司（以下简称名瑞集团)、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅借款合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保元投资公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人对名瑞公司向叶志强的借款不承担连带清偿责任。事实和理由：1、本案所涉借款的实际出借人应为重庆浙商xx限公司（以下简称浙商xx限公司），叶志强只是名义出借人。签订借款合同时，叶志强及浙商xx限公司、苏定瑞等对于借款合同中所涉及的股权担保无法办理登记的情况是明知的，双方合谋骗取了包括被上诉人在内的其他保证人的信任，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证，因此上诉人及其他保证人的保证责任因被欺诈应当认定为无效；2、叶志强为了多主张利息，在本案起诉后恶意撤诉，后又再次起诉，因此应按叶志强第一次起诉的利率计算本案利息。被上诉人叶志强辩称，1、从在借款合同上签字到出借款项的履行都是叶志强的个人行为，与任何公司无关，同时本案的主债务人从借款合同的签订到履行都是名瑞公司，而不是名瑞集团；2、上诉人没有证据证明叶志强与借款人有恶意串通，骗取保证人承担保证责任的行为，同时，借款合同中涉及的股权质押担保与上诉人承担的连带保证责任不存在先后顺序；3、叶志强之前起诉后又撤诉，是其自由行使处分权，不存在恶意诉讼。吴晓华、潘小燕、潘雪梅共同答辩称，1、名瑞公司与名瑞集团的实际控制人均为苏定瑞，作为苏定瑞的配偶潘小燕知晓二公司实为一个经营实体，且对于本案借款，均是用于二公司的日常经营和苏定瑞的其他个人借款的偿还；2、叶志强与名瑞公司、苏定瑞存在欺诈行为，在签订担保条款时，双方均未告知保证人合同所设立的股权质押担保在签订合同前已经质押给债权人的其他关联方即叶xx，且在签订担保条款时，被上诉人吴晓华和潘雪梅专门询问了签订此条款是否有风险，但苏定瑞谎称没有，其已经将名瑞集团的股权为此债权做了质押，基于对苏定瑞的信任，保证人才签订了保证协议；3、叶志强第一次提起诉讼时，主张的利息最高只能为同期人民银行贷款的4倍，通过钻法律漏洞的方式致使最后判决的利息高出几倍，应予以调整。请求法院支持上诉人保元公司的上诉请求。苏定瑞、名瑞公司与名瑞集团未发表答辩意见。叶志强向一审法院起诉请求：1、名瑞公司立即向叶志强偿还本金250万元；2、名瑞公司自2015年2月4日起，以本金250万元为基数，按年利率24%的标准向叶志强支付资金占用费，直至借款本金清偿之日止；3、本案诉讼费用由名瑞公司承担；4、名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅对前述三项请求事项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年8月30日，叶志强和名瑞公司、名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅签订了借款协议一份，其中载明，名瑞公司向叶志强借入资金人民币壹仟万元整，叶志强以转账方式划入名瑞公司指定账户；借款期限壹月，即2013年9月2日至2013年10月1日止，资金占用费按月2.8%计算，资金占用费于借款前支付；名瑞公司应当按本协议约定的期限及时归还借款本金及支付资金占用费，若名瑞公司到期不能归还借款，则资金占用费加倍支付，直至还款为止，且叶志强有权采取其他措施向名瑞公司追偿；用名瑞集团所拥有重庆浙商xxxx有限公司的股权及收益权作质押担保，名瑞集团、保元投资公司、潘小燕、苏定瑞、吴晓华、潘雪梅为本笔借款承担无限连带责任担保，担保期限至借款本金及相关费用结清为止。2013年9月2日，叶志强通过银行转账的形式，向名瑞公司的指定账户转款1000万元。叶志强一审陈述，在起诉之前名瑞公司已经向其偿还了借款750万元。一审庭审中，名瑞公司、名瑞集团、苏定瑞举示了还款明细一份，用以证明名瑞公司向叶志强偿还第一笔借款的时间为2013年9月2日，与叶志强向名瑞公司支付1000万元借款为同一日，可以证明该28万元为砍头息，应予以扣除；且名瑞公司总共支付的利息为371万元，而实际根据法律规定，超过月息2分的利息应予以扣除，按照2分计算实际应付利息为271万元，多支付的100万元应作为本金扣除；叶志强诉求中要求偿还的250万元借款，扣以上两笔后，应剩下122万元。叶志强认为，根据最高人民法院的相关规定，砍头息应为预先在本金中扣除的利息，而叶志强是将1000万元借款本金全部支付给名瑞公司，并没有预先扣除利息；且在月息3分以内所支付的利息，根据相关规定，名瑞公司无权要求返还或者用于折抵本金。保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅认为，涉案借款协议中约定的利息标准为2.8%，但该标准所适用的期间，为2013年9月2日至2013年10月1日，即自2013年10月2日起，名瑞公司、名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅支付的利息不应沿用该2.8%的约定，故该约定已经超出了法律所规定的2%的范畴。同时，保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅一审中还举示了重庆浙商xx限公司工商公示信息一份，用以证明叶志强从未按照约定对名瑞集团在目标公司的股权进行质押登记，叶志强明显属于放弃该质押担保。虽然股权在签订涉案借款协议之前，就已经办理质押给叶xx，且在2014年5月26日，2014年7月2日，2015年5月14日名瑞集团的股权三次续期质押给了第三人叶xx，但是叶xx与叶志强同属一家公司，故叶志强对该股权质押的约定和行为均存在明显过错。叶志强认为，在签订涉案借款协议后，叶志强要求了名瑞集团去办理质押手续，但由于办理质押时得知名瑞集团用于质押给叶志强的股权已经办理了质押登记，所以无法将股权办理至叶志强名下，且叶志强与叶xx也并不属于同一家公司。一审法院认为，叶志强与名瑞公司、名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅签订的借款协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，双方当事人均应按约履行各自的权利义务。叶志强按约向名瑞公司借款后，名瑞公司未按约偿还全部借款本息，其行为已构成违约，应承担违约责任。故名瑞公司应依约偿还叶志强的借款本息。关于本金的计算问题。名瑞公司、名瑞集团、苏定瑞认为，支付第一笔欠款28万元的时间与叶志强向名瑞公司支付借款为同一日，可以证明上述28万元为砍头息，应予以扣除。且名瑞公司支付的利息共计371万元，按照法律规定，超过月息2分的利息应予以扣除，多支付的部分应作为本金扣除。一审法院认为，首先，叶志强在出借涉案1000万元借款当日即收到了借款人支付的28万元，该部分金额属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定的利息扣除部分，应认定该28万元为预先支付的利息，故叶志强实际出借给名瑞公司的金额应认定为972万元。其次，截止2015年2月4日，名瑞公司向叶志强支付利息共计343.03699万元，其每次支付的金额也并没有超过法律规定的年利率36%标准，故超过月息2分的部分不应用以冲抵本金。第三，截止叶志强起诉之日止，名瑞公司已经偿还了借款本金共计750万元，尚余222万元借款本金未支付。综上，一审法院对于叶志强要求名瑞公司偿还本金222万元的请求依法予以支持。关于资金占用费的计算问题。保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅认为，叶志强以借款协议中约定的2.8%作为利息计算标准已经超过了民间借贷法律所允许的2%的标准。同时，保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅还认为在第一次诉讼过程中，由于涉及法律适用问题，叶志强主张的利率最高只能按照同期人民银行贷款利率的四倍计算，在第一次诉讼庭审结束后，名瑞公司、名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅已准备向叶志强归还款项，但叶志强撤诉后另行起诉，目的就是为了适用新法关于利息的计算标准，以此达到多收利息，法院不应支持叶志强要求按照月息2.8%支付逾期利息的诉讼请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据涉案借款协议的约定，名瑞公司不能到期还款，资金占用费加倍支付，直至还款为止。涉案资金占用费加倍计算则超过了法律规定的年利率24%，现叶志强要求按照年利率24%的标准支付逾期利息，并未超过法律规定，一审法院应予支持。叶志强在案件未审理完结的情况下，撤回诉讼请求并再次起诉，是法律允许范围内正常行使其诉讼权利，对此不能予以剥夺。由于名瑞公司于2015年2月4日支付了最后一次利息，故应于2015年2月5日起计算逾期利息。综上，一审法院对于叶志强要求名瑞公司自2015年2月5日起，以本金222万元为基数，按年利率24%的标准向叶志强支付资金占用费，直至借款本金清偿之日止的诉讼请求予以支持。关于名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅担保责任的问题。名瑞公司、名瑞集团、苏定瑞认为，其在签订该协议时，并不知晓名瑞集团的股权无法登记抵押给叶志强，而由于该错误认识而造成的签订连带责任担保，所以应由名瑞公司、名瑞集团和叶志强承担该部分责任，即使要他们承担，也仅承担补充责任担保，且名瑞集团有物的担保的前提下，应由物的担保先于偿还。保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅认为，名瑞公司和名瑞集团及叶志强从未向保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅说明该股权已经质押给案外人，该行为属于欺诈。一审法院认为，涉案《借款协议》载明，该协议的主债务人为名瑞公司，名瑞集团载明是担保人，且质押约定和保证责任的约定并没有承接关系。名瑞集团与叶志强没有办理股权质押登记是由于该股权在叶志强与名瑞集团前去工商登记部门办理质押登记时，名瑞集团已经与第三人办理了股权质押登记，名瑞公司、名瑞集团、保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅也无法举示相关证据证明叶志强在办理股权质押时存在过错。综上，一审法院对于叶志强要求名瑞集团、保元投资公司、潘小燕、吴晓华、潘雪梅对名瑞公司的债务承担连带担保责任的诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，判决如下：一、名瑞公司在该判决生效之日起三日内支付叶志强借款本金222万元；二、名瑞公司自2015年2月5日起，以本金222万元为基数，按年利率24%的标准向叶志强支付资金占用费，直至借款本金清偿之日止；三、名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅对名瑞公司的前述债务承担连带清偿责任。四、驳回叶志强的其他诉讼请求。案件受理费30813元，保全费5000元，共计35813元，由叶志强负担4012元，由名瑞公司、名瑞集团、保元投资公司、苏定瑞、潘小燕、吴晓华、潘雪梅共同负担31801元。二审中，上诉人保元投资公司提交了以下证据：1、《浙商会会长资料名录》；2、《邀请函》；3、《重庆市总商会浙江商会文件》；4、《2015重庆市商会杯乒乓球比赛报名表》；5、《关于举办重庆市商会杯乒乓球运动会的通知》；6、《浙商商会》杂志2本；7、《通讯录》，证据1-7拟证明被上诉人叶志强认识叶xx，且明知名瑞集团之前已用重庆浙商xxxx有限公司的股权为叶xx办理了股权质押登记，不可能再为本案借款提供质押担保，因此叶志强与名瑞公司之间对担保人存在恶意串通的欺诈行为；8、短信记录；9当事人陈述，证据8-9拟证明本案的实际借款人为重庆浙商xxxx有限公司，而不是被上诉人叶志强。被上诉人叶志强对证据1-5的真实性、合法性、关联性均不予以认可，对证据6-7的真实性予以认可，但认为不能达到证明目的；对证据8的真实性、合法性、关联性均不予以认可，对证据9认为不属于证据，不予质证。被上诉人潘小燕、吴晓华、潘雪梅对上诉人二审举示的证据均予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人保元投资公司是否应对名瑞公司的借款承担保证责任。上诉人保元投资公司认为其不应承担保证责任的理由是叶志强与名瑞公司在明知名瑞集团的股权无法为本案借款提供质押担保的情况下，恶意串通，骗取保证人提供担保，但其二审中所举示的证据仅能证明叶志强与叶xx同属温州商会成员，并不能证明叶志强在签订借款协议时已经知道该股权已质押给叶xx，也不能证明叶志强与名瑞公司对此存在恶意串通。根据叶志强的陈述，其在签订借款协议时并不知道名瑞集团的股权已不能办理质押登记，而是在借款后办理质押登记时才知晓该情况，如果存在欺骗，叶志强也是被名瑞公司所欺骗，不存在双方恶意串通的情况。因此，上诉人叶志强的该上诉理由由于证据不足，本院不予支持。关于上诉人所述叶志强在曾经起诉后撤诉，又再次起诉，以此达到多计算利息目的的上诉理由，本院认为，叶志强在案件未审结的情况下撤诉并再次起诉，是正当行使其诉讼权利，并不违反法律的规定，应予准许，故上诉人的该上诉理由也不能成立。综上所述，上诉人保元投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30813元，由上诉人重庆保元资本投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  杨 瑾审判员  吴贵平二〇一六年十一月二十九日书记员  彭夕弋