江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终387号上诉人(原审被告):孙雪华，男，1963年4月12日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人:王玉，江苏致邦（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建峰，男，1985年2月21日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：田海，江苏振和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振江，江苏振和律师事务所律师。原审被告：常州华盛金道投资咨询有限公司，住所地常州市天宁区延陵西路15号嘉宏世纪大厦2218室。法定代表人：孙雪华，该公司总经理。上诉人孙雪华因与被上诉人张建峰、原审被告常州华盛金道投资咨询有限公司（以下简称华盛金道公司）合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙雪华上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、上诉人向被上诉人介绍推广黄金投资业务，并没有向其承诺上诉人可以代客理财，也未承诺投资香港黄金（网上炒金）可以稳赚不赔。被上诉人未与上诉人签订任何协议，无法证实上诉人的相关承诺。相反，依据常理，投资都是有风险的，被上诉人应当谨慎投资，自己控制风险。同时上诉人和被上诉人不存在任何往来，因此不应承担被上诉人的损失。二、根据被上诉人在一审庭审中提交的交易清单反映其在该交易期间是盈利的，不存在亏损。并且在被上诉人盈利后上诉人建议其将本金拿出，用盈利的钱操作，被上诉人有无按此操作不清楚。由于账户、密码由被上诉人掌控，上诉人看不到，对交易情况也不清楚。事实上，被上诉人有无亏损，亏损多少也无证据证明，上诉人对此也不清楚。即使存在亏损，该损失也是由被上诉人承担。实际上被上诉人与香港公司签订合同，合同内容上诉人不清楚，由香港公司直接邮寄给被上诉人，所有的款项也是被上诉人直接汇入恒通金银投资公司。三、关于备忘录的形成是在上诉人想让被上诉人撤回控告的情况下写的，并不是上诉人的真实意思表示。上诉人对刑事案件的程序不清楚，认为只要被上诉人谅解了就可以撤回控告，迫不得已才按照被上诉人的意思写的，实际被上诉人的亏损与上诉人毫无关系。事实上被上诉人报案后公安立案侦查，上诉人被公安几次叫过去了解情况，心虚也怕出事情，迫于想尽快撤案，与被上诉人于2012年8月16日写下该份备忘录。公安部门在2012年9月4日才作讯问笔录，从时间上来看也证明了上诉人急于想撤案，过早的与被上诉人写了备忘录寻求谅解。但是最终该案件公安部门调查下来依法不负刑事责任，撤销案件。关于备忘录中被上诉人损失金额无事实依据，在被上诉人损失无法查明的情况下，无法确认数额的真实性和有效性，备忘录上的数额也不能确定。四、关于一审判决涉及到王阳账户是否授权的问题，上诉人现已取得王阳的授权书证明，上诉人在一审庭审中陈述王阳账户在上诉人代理期间一直有效，一直可以打款，因为当时上诉人未拿到授权委托书，不知其授权书的有效期，所以误认为王阳账户是一直有效的。五、关于合同效力问题，华盛金道公司虽然不具备相关资格，但仅涉及行政处罚问题，而不影响本案当事人之间的民事合同的效力，同时也不能作为由上诉人承担责任的依据。一审法院单方认为合同无效，是没有依据和道理的。该份合同是恒通投资有限公司给上诉人的，即使这份合同无效，但实际被上诉人也进行了投资，也进行了相关操作，损失不应当由上诉人承担。张建峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人的亏损确为真实。从被上诉人汇款情况来看，第一次于2010年5月18日汇款到王阳账户21万元，仅相隔3天，就把21万元损失殆尽，又于2010年5月21日加汇30万元。从此过程中可以看出被上诉人真实的亏损情况。从报案材料来看，被上诉人如果没有亏损，或亏损小部分，不可能向常州市公安局经侦支队报案。从一审中被上诉人提交的被上诉人与华盛金道公司经理的聊天记录来看，被上诉人的确有相关损失。再从一审中被上诉人提交的备忘录来看，上诉人及华盛金道公司明确表示对被上诉人的损失负有过错，并愿意承担责任。二、华盛金道公司并不具备从事期货经营的业务资格，恒通金银投资公司更是子虚乌有，而且所谓的授权账户即王阳账户，从一审到河南调取的银行记录来看明显存在很大的问题。从这几点可以看出上诉人的经营行为是极端不谨慎，甚至违法，因此其对被上诉人的损失存在过错。三、上诉人向被上诉人自愿出具备忘录，表示愿意对被上诉人的损失承担责任。华盛金道公司未作答辩。张建峰向一审法院起诉请求：1.判令孙雪华、华盛金道公司连带支付张建峰赔偿款52万元，并按银行同期贷款利率承担自2013年1月1日至清偿为止的迟延支付赔偿款的利息损失；2.全部诉讼费由孙雪华、华盛金道公司承担。一审法院认定事实：孙雪华系华盛金道公司的法定代表人，该公司是由常州格尔蒂投资咨询有限公司变更而来，常州格尔蒂投资咨询有限公司的股东为孙雪华、朱美玉（孙雪华之妻）。2010年5月18日，张建峰在华盛金道公司的业务员顾少英推荐下至华盛金道公司，当日在华盛金道公司业务员的介绍、推荐下，在华盛金道公司提供的客户协议书上签名。该份协议书载明：“本协议由下列各方于2010年5月18日签订……客户姓名：张建峰，地址：常州市钟楼区西林街道东岱村委蒋家村83号，身份证：320483198502216631……客户签署：张建峰，日期：2010年5月18日；恒通金银投资有限公司（章），2010年5月24日……”2010年5月18日，张建峰将21万元汇至孙雪华指定的户名为王阳的个人账户；2010年5月21日，张建峰又将30万元汇至孙雪华指定的上述王阳的个人账户。后张建峰因产生损失，遂向公安机关控告孙雪华非法经营，常州市公安局直属分局于2010年12月10日出具立案告知单，决定对孙雪华非法经营一案立案侦查。后该局于2013年12月20日出具了撤销案件决定书，该决定书载明：“我局办理的常州孙雪华非法经营案，因依法不负刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。”孙雪华于2012年8月6日向张建峰出具备忘录一份，该备忘录载明：“协议人：张建峰，孙雪华，因张建峰被损失52万元一事，孙雪华被常州市公安局经侦支队立案查处，2012年8月期间孙雪华多次上门与张建峰的代理人江苏振泽律师事务所律师协商解决方案，现本着公平、自愿、妥善解决问题的原则，张建峰与孙雪华达成如下备忘录：一、孙雪华及常州格尔蒂投资咨询有限公司对张建峰的伍拾贰万元经济损失存在过错，孙雪华就此自愿赔偿张建峰叁拾万元以弥补张建峰的损失，因孙雪华目前经济困难无法一次性支付，孙雪华承诺按下列计划支付赔款：8月17日先付壹拾万元（¥10万），9月15日前支付壹拾万元（¥10万），余款壹拾万元计划在今年十二月份前付清。如果孙雪华未及时支付上述赔款，张建峰有权要求孙雪华承担52万元全部损失。二、孙雪华希望赔偿该款项后获得张建峰在刑事控告上谅解，张建峰表示在孙雪华全部赔偿后向公安机关出具谅解书，请求不予追究其刑事责任。以上两项条款各自独立，自愿达成，双方均承诺严格执行。特此备忘。备忘人：孙雪华，2012年8月16日。”后张建峰多次索要该赔偿款未果，故诉至法院，提出前列诉讼请求。诉讼中，张建峰陈述，投入炒黄金的损失系51万元，另外请律师等花费1万元，共计52万元损失。孙雪华陈述王阳的账户系恒通金银投资有限公司给孙雪华的授权付款账户，但授权书已丢失，无证据证明。后孙雪华在一审庭审中陈述，王阳的账户在孙雪华代理期间一直有效，一直可以打款。为查明案件事实，一审法院调取了涉案账户王阳的账户明细及部分取款记录，该明细显示，户名为王阳的账户开户行为中国建设银行河南省郑州市期货城支行，开卡时间为2010年5月18日，销户时间为2010年6月28日；王阳于2010年5月19日在该行该账户现金支取34.5万元，于2010年5月22日在该行该账户现金支取20万元，其余款项也均在河南本地取现或者转账支取。2010年6月28日，该账户销户。诉讼中，一审法院调取的江苏省证监局对常州市公安局经侦支队关于案件咨询情况的复函载明：……经查，常州华盛金道投资咨询有限公司不具有在我国境内经营期货业务资格……孙雪华在诉讼中陈述，张建峰在华盛金道公司开户，第一次汇入30万元，在15天盈利2万美元，孙雪华让张建峰把钱拿出来，用盈利的钱炒作，后来不知什么原因就损失了，具体损失多少不清楚；孙雪华系中介介绍，提供咨询，过错不大，不应当承担全部责任；孙雪华愿意把在张建峰交易过程中赚取的3万元退还给张建峰。关于备忘录的形成过程，孙雪华陈述向张建峰出具备忘录的原因，是张建峰承诺撤回刑事控告，但后张建峰并未撤回，故该备忘录无效，孙雪华并不需要履行该备忘录。一审法院认为，关于恒通金银投资公司与张建峰签订的协议书的效力问题。黄金炒作性质上属于期货的一种，根据江苏省证监局给常州市经侦支队的复函，华盛金道公司不具有在我国境内经营期货业务资格。关于张建峰与恒通金银投资公司签订的协议书，该协议书1-5页中，仅有张建峰填写的日期、姓名、地址、身份证号码、签名及落款日期，恒通金银投资公司的印章及日期（非手写，均系印章形成），其他均为格式条款；6-9页中，其中第六页下方载明“所有联名户口持有人均需要签署联名户口持有人专用附录”，但6-9页均为空白，未作任何填写及签字。孙雪华与华盛金道公司在诉讼中，亦未能向法院提交恒通金银投资公司的有效登记证书及企业概况以证明该公司真实存在，故法院对该份协议书的效力不予确认。孙雪华与华盛金道公司作为中介、咨询，推荐张建峰从事相关的期货理财，有义务审核张建峰汇款、理财等各个可控环节，有义务保证张建峰资金的安全性。本案中，张建峰按照孙雪华的指示将51万元汇至王阳的账户。孙雪华称王阳的账户系恒通金银投资公司授权的汇款账户，但未能提供证据予以证实，也未能提交证据证明上述51万元被实际用于恒通金银投资公司的相关业务。王阳的该账户开户行在河南郑州，开户时间为张建峰第一笔款项的汇款时间即2010年5月18日，销户时间为2010年6月28日，上述事实与孙雪华在庭审中陈述的王阳的账户在其一年的代理期间一直有效，一直可以打款相悖。王阳账户中的资金，均被王阳在河南郑州本地取出或者转账支取，其账户中的资金并未至恒通金银投资公司账户。张建峰系受孙雪华与华盛金道公司的指示将涉诉款项汇至王阳账户，故孙雪华与华盛金道公司对张建峰的损失存在过错。在孙雪华出具的备忘录中，孙雪华亦认可其与常州格尔蒂投资咨询有限公司对张建峰的52万元（其中1万元系律师费等支出）损失存在过错，孙雪华自愿赔偿张建峰的30万元损失，并承诺了分期支付赔偿款的付款方式。孙雪华还承诺如未及时支付上述赔款，张建峰有权要求其承担52万元的全部损失。孙雪华向张建峰出具的备忘录系其真实的意思表示，其形式也不违反法律规定，应属合法有效，孙雪华应当按照该备忘录履行。孙雪华未按照备忘录约定的时间及方式足额支付赔偿款的情况下，孙雪华应承担张建峰的全部损失，该约定系制约条款，系孙雪华的真实意思表示，亦不违反法律规定，应属合法有效。孙雪华作为华盛金道公司的法定代表人签字，亦系履行职务的行为。现孙雪华、华盛金道公司未按照备忘录的约定支付赔偿款，张建峰要求孙雪华、华盛金道公司赔偿全部损失52万元，证据充分，法院予以支持。孙雪华作为完全民事行为能力人，应当知晓签署该备忘录的法律后果。孙雪华辩称当时是以张建峰撤回刑事控告为前提签署了上述备忘录，未能提交证据证实，故对其辩称，法院不予采纳。备忘录中未约定利息，故对张建峰要求孙雪华与华盛金道公司支付利息的诉讼请求，法院不予支持。判决：孙雪华、常州华盛金道投资咨询有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付张建峰赔偿款52万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由孙雪华、常州华盛金道投资咨询有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：1.营业牌照一份，用于证明恒通金银投资有限公司的存在，被上诉人是与该公司签订的投资协议。2.王阳的账户授权书一份，用于证明被上诉人的钱是转入恒通公司指定的王阳账户，与上诉人无关。经质证，被上诉人认为无法确认其真实性，不予认可。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案中，被上诉人向上诉人主张赔偿52万元损失的依据是上诉人向被上诉人出具的备忘录。该备忘录的形成并不存在欺诈、胁迫的情形，属于上诉人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，备忘录内容合法有效，上诉人应当按照其承诺履行赔偿义务。上诉人上诉称该备忘录并非其真实意思表示，缺乏事实与法律依据，对其上诉理由本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人孙雪华负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢文忠代理审判员  袁海燕代理审判员  是飞烨二〇一六年十一月九日书 记 员  房 敏