山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1423号上诉人（原审被告）：茌平县恒兴建筑安装有限公司，住所地：茌平县中心街南段。法定代表人：王志学，经理。委托代理人：王生虎，男，1974年12月2日出生，汉族，茌平县恒兴建筑安装有限公司副经理，住茌平县。委托代理人：尹迅海，男，1964年9月1日出生，汉族，茌平县恒兴建筑安装有限公司职工，住茌平县。被上诉人（原审原告）：山东聊城诚信房地产开发有限公司，住所地：聊城经济开发区黄河路11号。法定代表人：李立华，经理。委托代理人：李学奎，男，1956年9月24日出生，汉族，山东聊城诚信房地产开发有限公司法律顾问，住聊城市。上诉人茌平县恒兴建筑安装有限公司与被上诉人山东聊城诚信房地产开发有限公司因不当得利纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人茌平县恒兴建筑安装有限公司（以下简称恒兴公司）的委托代理人王生虎、尹迅海，被上诉人山东聊城诚信房地产开发有限公司（以下简称诚信公司）的委托代理人李学奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茌平县恒兴建筑安装有限公司上诉请求：一审判决上诉人返还被上诉人不当得利款不正确，应依法改判。事实与理由：被上诉人起诉请求上诉人返还工程款，违反了合同法第五十五条、第七十五条有关撤销权消灭的规定，被上诉人主张的不当得利没有事实根据和法律依据。此外，一审依据鉴定意见认定涉案工程款不符合法律规定。山东聊城诚信房地产开发有限公司辩称：答辩人向法院起诉要求上诉人返还不当得利，上诉人随即提起反诉要求答辩人支付欠款。第一次开庭后，上诉人撤回了反诉。上诉人既不拿出其手中的结算书，又不承认答辩人的结算书。法院为公平起见，要求对结算书进行鉴定。上诉人开始认为答辩人的资料不全，表现非常主动，积极缴纳了鉴定费，双方在法院主持下共同委托了鉴定机构，并对答辩人提供的材料进行了质证。后来上诉人知道鉴定结果会对他们不利，就更换了代理律师，提出不再鉴定。法院没再满足上诉人的无理要求，委托双方已经认可的鉴定机构进行了鉴定并根据鉴定结论作出了判决。不当得利的诉讼时效是2年，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。答辩人从2011年8月知道不当得利事实至2013年5月起诉不到两年，没有超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉人的无理请求。山东聊城诚信房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法判令恒兴公司返还不当得利210776元并负担诉讼费用。一审法院认定的事实：2006年11月10日，原告诚信公司与被告恒兴公司签订施工合同，由被告恒兴公司为原告诚信公司承建茌平中心花园F座住宅楼。2008年5月12日双方签订结算书，工程总造价为1308252.63元。被告恒兴公司共向原告诚信公司开出数额为1177427.36元的票据，开出的票据数额中，原告诚信公司支付被告恒兴公司工程款1149000.10元，尚有28427.26元未实际支付。在被告恒兴公司向原告诚信公司催要工程款的过程中，原告诚信公司发现其工程结算书出现失误。价格调整表中第8项：钢筋φ8，单位：kg，数量：112.716，单价3.7元，调整价以吨为单位调为3059元。被告恒兴公司对此予以否认。根据鉴定意见书的鉴定结果，茌平中心花园二期F座住宅楼工程造价为1010477.54元{[1333709.98元+85083.03元(定价部分)-13119.93元（扣电费）-1842.65元（扣水费）-（97014元+98817元+180139.38元+7175.67元）（扣甲方材料）]*0.99}。一审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原告诚信公司在价格调整表上出现失误，致使原告诚信公司多支付被告恒兴公司工程款，被告恒兴公司理应将多支付部分返还原告诚信公司。与原告诚信公司已经支付的工程款（1149000.10元）相抵后，被告恒兴公司应返还原告诚信公司138522.56元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告茌平恒兴建筑安装有限公司于判决生效后10日内返还原告聊城诚信房地产开发有限公司138522.56元；二、驳回原告聊城诚信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4462元、鉴定费19000元，共计23462元，由原告聊城诚信房地产开发有限公司负担7820元，被告茌平恒兴建筑安装有限公司负担15642元。本院二审审理查明的事实：2006年11月10日，诚信公司与恒兴公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定诚信公司将茌平中心花园华府F座住宅楼的土建、安装工程承包给恒兴公司，开工日期是2006年11月10日、竣工时间是2007年8月20日，工程质量标准是优良，合同价款为1500000元，竣工结算据实结算等内容。该工程于2008年4月20日竣工验收。2008年5月12日，诚信公司与恒兴公司对茌平中心花园华府F座住宅楼工程总造价结算结果进行了确认，内容为：预算造价1655182.00元；定价部分85083.03元；扣电费-13119.93元；扣水费-1842.65元；扣甲方材料内墙砖97014元，水泥98817元，钢材180139.38元，防裂网7175.67元，内墙砖瓦13671元，楼瓦7018.1元，小计：-403835.15元；工程总造价合计：1321467.3元；施工单位让利建设单位工程总造价的1%-13214.67元；茌平中心花园二期F座住宅楼工程造价：1308252.63元。《建设工程造价预（结）算书》工程造价是1655182.00元，该结算书中的价格调整表载明：钢筋φ8单位㎏数量112.716单价3.7调整价3059单价差3055.30价差合计344381.20。诚信公司向恒兴公司支付工程款共计1149000.10元，尚有159252.53元未支付，恒兴公司多次向诚信公司催要剩余工程款。诚信公司称2011年8月恒兴公司催款时，经核对发现工程造价结算书存在严重失误，在价格调整表第8项：钢筋φ8、单位kg、数量112.716、单价3.7元，调整价却以吨为单位调为3059元，差价为344381.20元，由此多向恒兴公司支付210776元，遂与恒兴公司交涉要求返还不当得利，但恒兴公司以种种借口推脱，因此诉至法院。恒兴公司对诚信公司的主张不予认可，其称双方确认的茌平中心花园二期F座住宅楼工程造价1308252.63元中包括停工损失323527.60元，该工程造价应以双方签字认可的结算结果为准。恒兴公司在一审中反诉请求诚信公司给付剩余的工程款159252.89元，后又撤回反诉。在一审过程中，诚信公司申请对茌平中心花园华府F座住宅楼工程总造价及φ8钢筋价差344381.20元是否计算在原工程造价款项内进行鉴定。诚信公司与恒兴公司在一审法院主持下均同意该院技术科指定的鉴定机构聊城岽信工程造价咨询事务所进行鉴定。恒兴公司后以考虑不周为由撤回鉴定申请。2014年12月12日，聊城岽信工程造价咨询事务所出具了《关于茌平中心花园华府F座住宅楼工程造价以及φ8钢筋价差的鉴定意见》，鉴定结论为：1、F座住宅楼工程造价为：1333709.98元注：造价中不包括定价部分费用，已扣除甲供商品砼费用（基础部分使用），未扣水电费用，未扣甲方材料（内墙砖、水泥、钢材、防裂网条），未扣合同让利。2、关于鉴定事项2（1）原告提供的茌平二期F座住宅楼工程造价结算书价格调整表第1页序号8：钢筋φ8数量为112.716kg，价差合计344381.20元。该价差计算在原工程造价款项内。（2）本次鉴定（以图纸、设计变更为依据）：以kg为单位的φ8钢筋数量为62.34kg，市场价合计62.34×3.06=190.7元。3、特别说明：以kg为单位φ8钢筋数量是现浇板灌缝定额中分析计算出的钢筋；以t为单位的钢筋是根据图纸按照规定计算出的钢筋；钢筋价格按3059元/t（3.06元/kg）计算。诚信公司对上述鉴定意见没有异议；恒兴公司则认为鉴定意见遗漏了100余天的停工损失，仅鉴定钢筋一项不符合实际，且鉴定材料不全。本院认为：诚信公司与恒兴公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且内容合法，应认定为有效合同。诚信公司与恒兴公司虽对涉案工程总造价结算结果进行了确认，但该结算书中的价格调整表载明钢筋φ8的数量是112.716㎏、单价是3.7元，调整价按吨价3059元计算，由此结算的预算造价是1655182.00元、工程造价是1308252.63元。而恒兴公司主张该结算中包括323527.60元的误工损失，诚信公司不予认可，恒兴公司也未能提供相关证据证实。并且，聊城岽信工程造价咨询事务所出具的鉴定意见钢筋φ8的数量是62.34kg，也不是112.716吨。因此，应认定诚信公司在与恒兴公司进行结算时对钢筋φ8的数量、价差计算存在错误。诚信公司因工程款结算计算错误向恒兴公司多支付工程款使自己受到损失，而恒兴公司收取诚信公司多支付的工程款既没有法律依据也不能提供相关证据证实自己主张的事实，因此，一审判决认定恒兴公司构成不当得利并无不当。诚信公司在结算时对钢筋φ8的数量、价差计算错误，该行为不属于法律规定的可撤销情形，恒兴公司主张诚信公司已失去撤销权且应按双方确认的结算书认定涉案工程造价的理由不能成立。综上所述，恒兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2975元，由上诉人茌平县恒兴建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海宏代理审判员  李国丰代理审判员  李 丽二〇一六年十一月十六日书 记 员  刁元龙