西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)西中民二终字第02202号上诉人（原审原告）陶鋐，男，1966年8月21日出生，汉族，陕西莱德酒店管理有限责任公司总经理，住西安市碑林区。上诉人（原审原告）陕西莱德酒店管理有限责任公司，住所地：西安市碑林区文艺北路付5号。法定代表人陶鋐，该公司总经理。共同委托代理人张敏，陕西旺园律师事务所律师。共同委托代理人李小艳，陕西旺园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西省歌舞剧院，住所地：西安市碑林区文艺路*号。法定代表人张效敏，该剧院院长。委托代理人赵继强，男，1963年1月26日出生，汉族，西北政法大学教师，住西安市雁塔区。上诉人陶鋐、陕西莱德酒店管理有限责任公司（以下简称莱德酒店）因与被上诉人陕西省歌舞剧院（以下简称陕歌）侵权责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2011）碑民三初字第00992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陶鋐、莱德酒店的共同委托代理人张敏、李小艳，被上诉人陕歌的委托代理人赵继强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1995年7月21日陕歌与中信深圳（公司）陕西公司（以下简称陕西中信公司）签订陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书，约定双方在陕歌拥有土地使用权的本市文艺北路5号院内，联建“艺术综合楼”，陕歌负责上级批文及申报文件，协助办理有关建筑手续，负责安排提供施工场地，保障施工中的用水、用电、排水等。陕西中信公司负责承担“艺术综合楼”的全部建设费用（设计费、申建报批费、基建费、装修费、水、电增容费等），负责工程施工。“艺术综合楼”竣工验收后，产权归陕歌所有，陕西中信公司拥有12年使用权，时间从竣工验收之日起，至第12年度此日止。合作期满后，陕西中信公司应无条件地将“艺术综合楼”归还陕歌，楼内设备资产的清查，由双方组成清查小组，对楼内的设施、设备资产进行清查，固定资产部分产权归陕歌所有，由陕西中信公司出资购置的动产部分产权归陕西中信公司所有（如办公设备、经营设备等）。设备的处理，双方另行商议。合同签订后，陕西中信公司进行施工，2007年1月10日西安市建设工程质量监督总站颁发建设工程质量认证书，载明：省歌舞剧院艺术综合楼开工日期：1995年3月28日，竣工日期：1996年3月20日。核验该工程质量等级评为优良。1997年6月2日陕西中信公司将《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》的权利义务转让与陕西省中建实业有限公司。1998年2月20日陕西省中建实业有限公司又将该合同权利义务转让给埃宝公司。2002年10月30日陶鋐与埃宝公司签订联营合同，约定埃宝公司就本市文艺北路5号楼的一楼原银行使用的面积，四楼、五楼、六楼全层及七楼平台，面积以实地面积为准的经营场地作为与陶鋐合作经营酒店业项目的投资，陶鋐负责投资设备及全面装修，合作成立独立核算经营法人实体。合作期限自2002年10月30日至2009年10月30日止。埃宝公司以经营场地作为投资占股份的49%，陶鋐以设备及全面装修为投资占总股份的51%，陶鋐为法定代表人。2006年1月19日陕歌与陕西埃宝贸易有限责任公司（以下简称埃宝公司）签订陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书补充协议，内容为：陕歌于1995年7月21日与中信深圳陕西公司（即：陕西中信公司）订立《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》，1997年6月2日陕西中信公司将该合同的权利义务转让与陕西省中建实业有限公司，1998年2月20日陕西省中建实业有限公司又将该合同权利义务转让给埃宝公司，对上述转让，陕歌予以认可。埃宝公司承继《陕歌“艺术综合楼”联建合作》合同书主体后，与陕歌履行已有7年，在此期间，埃宝公司累计拖欠陕歌合作款942039元。现就埃宝公司给付该款等相关事宜与陕歌补充约定如下：1．经埃宝公司确认：自1996年3月21日至2005年12月31日，埃宝公司应付陕歌合作款2972039元，已付203万元，截止目前尚欠人民币942038元。2．经双方同意，埃宝公司对上述欠款于2006年12月31日前分三次向陕歌付清（5月1日前付40万，10月1日前付40万，12月31日前付48万）。3．若埃宝公司不能按时履行上述义务，则双方1995年7月21《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》予以解除。2006年8月30日陶鋐投资装修完毕，成立陕西莱德酒店管理有限责任公司，用于经营莱德酒店。2006年12月15日陕歌因埃宝公司未按约支付合作款，诉至本院，要求解除《陕歌“艺术综合楼”联建合同书》，埃宝公司支付欠款922339元及违约金9223.39元。陶鋐、莱德酒店作为第三人参加诉讼。经本院(2007)碑民三初字第318号民事判决审理认为，陕歌与陕西中信公司签订的联建合作合同书及陕歌与埃宝公司签订补充协议不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效。埃宝公司虽未与陕歌直接签订联建合作合同书，但其在补充协议书中已承认其确为联建合作合同书的一方权利义务承继者，应按合同书约定履行相关义务。陕歌享有按期收取合作费的权利，埃宝公司应承担按约交款的义务。埃宝公司未按补充协议约定付清欠款，陕歌依双方所签得补充协议约定要求解除联建合作合同的请求于法不悖，依法予以支持。第三人莱德酒店、德通公司作为艺术综合楼的实际使用者，因陕歌与埃宝公司之间的联建合作合同书解除，故应将所使用的房屋交还给陕歌。陶鋐作为本案第三人，其对莱德酒店的相应投资均是依其与埃宝公司所签联营合同所作出的，与本案属另一法律关系。故其相应的损失应另案起诉处理。遂判决：一、被告与中信深圳陕西公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书有效，予以解除。二、被告与埃宝公司签订的补充协议有效。三、埃宝公司于本判决生效后三十日内偿付被告欠款922339元，并支付违约金9223.39元，合计931562.39元。四、第三人莱德酒店、德通公司于本判决生效后三个月内将所使用的房屋交还给原告。宣判后，双方未上诉。陶鋐提起再审申请，莱德酒店提起诉讼，要求陕歌赔偿经济损失。2008年1月陕歌申请执行，2008年10月10日本院强制执行清租腾房。2008年8月25日莱德酒店撤回起诉，本院做出(2008)碑民三初字第1159号民事裁定书，准予撤诉。此后，陶鋐提起诉讼，要求陕歌赔偿投资损失。诉讼期间，陶鋐、莱德酒店提出书面申请，要求对其在莱德酒店的投资进行评估，2009年7月7日陕西通海资产评估有限责任公司做出了陕通海评报字(2008)114号西安市中级人民法院委托评估资产评估报告书，结论为：陶鋐在莱德酒店的投资折算为5065054元，该结果不包括本院执行局查封陶鋐在莱德酒店的库房设备等物资。2009年1月12日本院作出(2008)碑执字第860号通知，内容为：陕西省歌舞剧院：为你单位与陕西莱德酒店管理有限责任公司清租腾房纠纷一案，因陕西莱德酒店管理有限责任公司拒不履行，我院已于2008年10月10日强制执行，并将位于本市文艺北路付5号陕西莱德酒店的房产腾交给陕西省歌舞剧院。因陕西莱德酒店管理有限责任公司在我院另有诉讼案件，现通知你单位，不得拆除所腾交房产。2009年9月30日本院做出(2008)碑民三初字第1614民事判决书，判决认为，陕歌与中信公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同、中信公司与中建公司签订的债权、债务转让合同、中建公司与埃宝公司签订的债权债务转让合同，陶鋐与埃宝公司签订的联营合同意思表示真实，内容合法，认定有效。陕歌在明知陶鋐投入了大量资金对陕歌艺术综合楼进行了装修并购置了大量设备开办酒店不久的情况下，为了获得更大经济利益而对陕歌艺术综合楼进行重新开发，且捏造了虚假的事实并隐瞒了工程竣工时间诱使埃宝公司与其签订，《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书补充协议》，该补充协议不但侵犯了陶鋐的合法权益，亦对陶鋐造成了巨大的经济损失，故陕歌应对陶鋐在莱德酒店的投资承担赔偿责任。依据陕通海评报字(2008)第114号西安市中级人民法院委托评估报告书的评估结果，陶鋐在莱德酒店的投资折算为5065054元。现陶鋐请求陕歌赔偿符合法律规定，依法应予支持。遂判决：一、1995年7月21日被告与中信深圳（公司）陕西公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书、1997年6月2日中信深圳（公司）陕西公司与陕西省中建实业有限公司签订的债权、债务转让合同书、1998年2月20日陕西省中建实业有限公司与陕西埃宝贸易有限责任公司签订的债权债务转让合同、2002年10月30日原告与埃宝公司签订的联营合同有效。二、本判决生效后三十日内被告向原告陶鋐赔偿投资酒店的经济损失5065054元。宣判后，陕歌不服该判决，向陕西省西安市中级人民法院提起上诉，经市中院(2010)西民二终字第275号民事裁定书裁定认为，原审判决认定事实不清，程序违法，可能影响案件正确判决，遂裁定撤销原判，发回重审。本院重审后，依法作出(2010)碑民三初字第00476号民事裁定书认为，莱德酒店是由陶鋐与陶铭共同投资，并在陕西省工商行政管理部门注册成立的企业法人单位，陶鋐为该酒店股东，其出资自该酒店成立之日起就属于莱德酒店的财产，并非自己所有。陕歌诉埃宝公司、第三人西安市碑林区农村信用合作社联合社文艺北路分社、陶鋐、莱德酒店、西安德通餐饮有限公司联建合作合同纠纷一案，经本院(2007)碑民三初字第318号民事判决书，判决第三人莱德酒店将其所使用的“艺术综合楼”房屋交还陕歌，该判决已强制执行。陶鋐认为陕歌对已通过执行而交还的房屋进行拆除给其造成侵权，要求陕歌赔偿，依法要求陕歌清算陶鋐向莱德酒店投入的固定资产以外的附属物及设备等物品，并予赔偿，陶鋐经济损失，属于诉讼主体不适格，应依法驳回起诉。遂裁定驳回陶鋐的起诉。宣判后，陶鋐不服该裁定，提起上诉。经陕西省西安市中级人民法院审理认为，陶鋐是以陕西省歌舞剧院拆除陕歌“艺术综合楼”给其造成损失为由，要求清算其向陕西莱德酒店管理有限责任公司投入的固定资产以外的附属物及设备等物品，并赔偿给其造成的经济损失，系侵权赔偿之诉。一审法院仅以陶鋐为陕西莱德酒店管理有限责任公司股东，其出资自该酒店成立之日起就属于陕西莱德酒店管理有限责任公司的财产为由裁定驳回陶鋐起诉欠妥，应依法予以纠正。遂做出(2011)西民二终字第02187号民事裁定，撤销西安市碑林区人民法院(2010)碑民三初字第00476号民事裁定，指令西安市碑林区人民法院对本案进行审理。本次诉讼中，陶鋐、莱德酒店明确诉讼请求为，要求陕歌赔偿经济损失5065054元。经本院多次主持调解，双方各持己见，调解未果。陶鋐、莱德酒店诉称，埃宝公司与陕歌签订《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》后，又与陶鋐签订《联营合同》，陶鋐出资对“艺术综合楼”进行装修用于经营莱德酒店。2007年贵院判决埃宝公司与陕歌解除联建合同，腾交房屋，并予以强制执行，给陶鋐、莱德酒店造成巨大经济损失，现要求陕歌赔偿投资损失5065054元。陕歌辩称，双方之间没有合同关系，陕歌与埃宝公司解除合同后，对陶鋐的财产没有进行任何形式或事实上的处分，陶鋐要求陕歌赔偿损失无事实和法律依据，请求驳回陶鋐、莱德酒店的诉讼请求。原审法院经审理认为，2006年12月15日陕歌因埃宝公司未按约支付合作款，诉至本院，要求解除《陕歌“艺术综合楼”联建合同书》，埃宝公司支付欠款及违约金。陶鋐、莱德酒店作为第三人参加诉讼。本院(2007)碑民三初字第318号民事判决书判决：一、陕歌与中信深圳陕西公司签订的陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书有效，予以解除。二、陕歌与埃宝公司签订的补充协议有效。三、埃宝公司于本判决生效后三十日内偿付陕歌欠款922339元，并支付违约金9223.39元，合计931562.39元。四、第三人莱德酒店、德通公司于本判决生效后三个月内将所使用的房屋交还给陕歌。宣判后，双方未上诉。陕歌依据该生效判决向本院申请强制执行，本院对莱德酒店占用的房屋进行执行，该房屋已被强制执行。陶鋐、莱德酒店认为本院(2007)碑民三初字第318号民事判决书错误，与本案不属同一法律关系，本案不予涉及，且其已通过上诉、再审、申诉程序救济权利，均被驳回。现陶鋐、莱德酒店认为强制执行房屋给其造成巨大经济损失，但未提供证据证明经济损失系陕歌的过错行为所致，也未提供证据证明陕歌给其造成侵权之事实，故不能认定陕歌系陶鋐、莱德酒店主张的侵权损害赔偿民事责任主体，故其主张于法无据，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告要求被告赔偿投资损失5065054元之诉讼请求。案件受理费47255.3元由原告承担（原告已预交）。宣判后，陶鋐、莱德酒店不服向本院提起上诉称，一、一审判决程序错误。1、一审庭审过程中，主要证据未进行质证。如资产灭失、装修毁损、灭失数量、数额、名称、剩余货品资产去向等。2、一审法院几次的庭审，双方还未将证据举证质证程序进行完毕，更没有进行法庭辩论及当事人最后陈述的程序。在严重超审限，当事人多次催促的情况下，一审法院在法庭法定程序都未进行完毕的情况下，即作出一审判决，严重违反民事诉讼法的相关规定。二、一审判决认定事实不清，证据不足。1、2008年10月10日，碑林区法院在(2008)碑执字第860号陕歌申请执行莱德洒店清租腾房纠纷一案中，执行法官对陕歌所作的谈话笔录中明确说明：现法院已对被执行人（莱德酒店）的财产予以查封，要求申请人（陕歌）对所查封的财产进行看护、保管，对所查封财产所产生的一切损失由申请人（陕歌）承担责任。陕歌的委托代理人在笔录上签名，表示听清楚了，并承诺申请人对法院所查封的莱德酒店的财产进行看护、保管，对保管期间所发生的一切不安全因素及财产损失承担全部责任。但此后，陕歌并未对陶鋐、莱德酒店的财产履行看护保管责任，致使陶鋐、莱德酒店的巨额财产去向不明。2、2009年1月12日碑林法院作出(2008)碑执字第860号通知，内容为：“陕西省歌舞剧院：为你单位与陕西莱德酒店管理有限责任公司清租腾房纠纷一案，因陕西莱德酒店管理有限责任公司拒不履行，我院已于2008年10月10日强制执行，并将位于本市文艺北路付5号陕西莱德酒店的房产腾交给陕歌。因莱德酒店在我院另有诉讼案件，现通知你单位，不得拆除所腾交房产”。但陕歌不按照上述通知执行，于2009年2月中旬擅自拆除综合楼北部。经法院执行庭阻止后，仍一意孤行将综合楼拆除。对于上述事实一审法院根本末予查明。三、一审判决适用法律错误，判决结果显示公平。即使按照(2007)碑民初字第318号民事判决书的判决，也只是要求莱德酒店将使用的房屋交还给陕歌。而对于与埃宝公司签订《联营协议》并投入巨资开办的酒店的陶鋐个人，该判决书并未判定任何履行义务。故陶鋐个人没有义务协助该案的任何执行行为，更不能据此判决书将陶鋐个人在此酒店投入的巨额财产化为乌有。(2007)碑民初字第318号案件执行过程中，法院已明确通知陕歌不得拆除所腾交房屋，保管、看护莱德酒店的财产，但陕歌不仅将房屋拆除，更造成陶鋐、莱德酒店的巨额财产去向不明，对此陕歌应付赔偿责任。四、原判决改变陶鋐、莱德酒店诉求置多次判决而不顾，歪曲事实枉法裁判事实认定错误。事实很清楚，本案是基于(2008)碑法民三初字第1614号民事判决而上诉，发回重审，再上诉再发回重审，再上诉至今，期间陶鋐、莱德酒店不但增加变更了诉求，而且增加了当事人，做了资产评估，所有诉请均有证据支持，被法院查封财产的事实存在，有公证及笔录，法院交付给陕歌看管的笔录存在，陕歌拆除房屋（证据消失）的笔录存在，而且己质证，为何能被认定为“未提供证据证明经济损失系陕歌的过错行为所致，也末提供证据证明陕歌给其造成侵权之事实，故不能认定陕歌系陶鋐、莱德酒店主张的侵权损害赔偿民事责任主体。”陶鋐、莱德酒店认为：莱德酒店被查封后陶鋐未从酒店内取走任何物，包括私人用品，如今这些物品、附属物在被看管期间消失或被处置，陕歌应向法庭有完整的交待，举证澄清看管物的出处。法庭应在判决中体现陕歌看管责任是否存在，何时消失，更何况陶鋐、莱德酒店的财产在(2008)碑法民三初字第1614号判决案的审理中已消失大部分，至今该案的错对是否生效尚在审理之中，所以陶鋐、莱德酒店的被查封物品的消失、损失均是在案件审理当中发生，事实清楚，证据充分，原审法院的判决认定错误。五、陕歌至今使用、占用莱德酒店的侵权事实存在，原审法院不认可，于法相悖。(2008)碑法民三初字第1614号判决案审理期间陶鋐、莱德酒店对应属自身所有权的财产在法院委托下均做了登记评估，包括水电设施。通风装置，七楼的加盖房、电梯等上述财产至今，陕歌仍在使用、占用，而原审法院置事实而不顾，不闻不问不审不理不质证，审判程序有误，认定陶鋐、莱德酒店“与法无据”“无证据证明”是枉法裁判。一审的判决结果，对陶鋐、莱德酒店来说显失公平。综上所述，请求1、撤销碑林区人民法院(2011)碑民三初字第00992号民事判决，依法改判陕歌赔偿陶鋐、莱德酒店损失5065054元。2、一、二审诉讼费用由陕歌承担。陕歌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。（2007）碑民三初字第318号判决生效以后，陕歌申请执行时间为2008年1月30日，我们执行申请提交以后，陶鋐、莱德酒店曾向碑林法院提出执行异议，碑林法院驳回陶鋐、莱德酒店的执行异议。2008年6月11日碑林区人民法院发布了860号公告，责令被执行人将房屋7日内交还陕歌，到期不履行的强制执行。公告发出后，莱德酒店以联营合同纠纷为案由，将埃宝公司和陕歌诉至碑林法院，诉讼提起后，碑林法院在2009年1月12日曾经给陕歌送达860号通知，通知我单位不得拆除所腾交的房屋。2008年8月25日莱德酒店撤回起诉，碑林法院以（2008）碑民三初字第1159号裁定书准予撤诉。2009年初我们将房屋拆除，但是我们不知道陶鋐、莱德酒店撤诉。所以在2009年2月19日碑林法院执行庭对陕歌有个罚款决定书罚款30万元，罚款决定书送达以后，我们和法院交涉过程中得知陶鋐、莱德酒店已经撤诉，我们提出复议申请，主要就是要求撤销罚款，2009年2月25日碑林法院决定将30万元退回陕歌，撤销了罚款决定。在整个执行过程中，（2007）碑民三初字第318号判决经我们申请法院强制执行，将房屋通过执行程序腾空交付给我们，我们是通过强制执行收回的房屋，拆除房屋是在他撤诉以后进行的，而且拆除房屋的障碍就是法院给的通知，因已经消除，所以我们拆除的，我们已经腾空属于我们自己的房屋，不存在侵权行为。陕歌没有占有、保管过陶鋐、莱德酒店的任何财产，也没有任何合同，所以不构成侵权。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的“2007年1月10日西安市建设工程质量监督总站颁发的建设工程质量认证书”时间有误，应为1997年1月10日。其余原审法院查明事实属实。本院认为，本案系侵权纠纷。陶鋐、莱德酒店诉称，埃宝公司与陕歌签订《陕歌“艺术综合楼”联建合作合同书》后，又与陶鋐签订《联营合同》，陶鋐出资对“艺术综合楼”进行装修用于经营莱德酒店。2007年法院判决埃宝公司与陕歌解除联建合同，腾交房屋，并予以强制执行，给陶鋐、莱德酒店造成巨大经济损失，现要求陕歌赔偿投资损失5065054元。陕歌依据生效的碑林区人民法院（2007）碑民三初字第318号民事判决书包括第四项“第三人莱德酒店、德通公司于本判决生效后三个月内将所使用的房屋交还给陕歌”的内容向法院申请强制执行，本没有过错，但在执行中碑林法院（2008）碑执字第860号通知明确告知陕歌因莱德酒店在法院另有诉讼案件，不得拆除所腾交的房产，而且2008年10月10日将所查封的房屋以及房屋内的财产交予陕歌，碑林法院执行庭在给陕歌的代理人所做的笔录中明确说明要求陕歌对所查封的财产进行看护、保管，查封财产所出现的一切经济损失由陕歌承担，因此认为陕歌在申请执行期间对被查封的财产具有看护、保管的责任。在纠纷没有解决之前，陕歌明知莱德酒店对涉案房产进行了装修并购置大量设备开办酒店不久的情况下，为了获得更大经济利益而对陕歌艺术综合楼进行重新开发并将涉案房产拆除，给陶鋐和莱德酒店造成了巨大的经济损失，陕歌的行为已对陶鋐及莱德公司构成侵权，陶鋐、莱德酒店要求陕歌赔偿其损失，理由正当，应予支持。原审法院判决驳回陶鋐、莱德酒店要求赔偿投资损失的诉讼请求不当，应予纠正。依据陕通海评报字（2008）第114号西安市中级人民法院委托评估报告的评估结果，陶鋐在莱德酒店的投资折算为5065054元，鉴于本案的实际情况，本院酌定陕歌承担陶鋐、莱德酒店的投资损失人民币300万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销西安市碑林区人民法院（2011）碑民三初字第00992号民事判决；陕西省歌舞剧院于本判决生效后三十日内赔偿陶鋐、陕西莱德酒店管理有限责任公司投资损失人民币3000000元；驳回陶鋐、陕西莱德酒店管理有限责任公司其余诉讼请求。一审案件受理费47255.3元，由陶鋐承担7255.3元，由陕西歌舞剧院承担40000元；二审案件受理费10000元，由陶鋐、陕西莱德酒店管理有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  李美红二〇一六年十一月二十五日书记员  孙 妍