重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7631号上诉人（原审被告）：马可波罗磁砖长寿至尊殿，住所地重庆市长寿区。经营者：李泽明，男，1970年6月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：熊敏强，重庆长晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市涪陵第九建筑公司，住所地重庆市涪陵区石咀前街15号，组织机构代码20855033-5。法定代表人：曾宗贵，该公司经理。委托诉讼代理人：王建明，男，1965年11月27日出生，汉族，住重庆市涪陵区，该公司员工。委托诉讼代理人：肖宗南，重庆市涪陵区白涛法律服务所法律工作者。上诉人马可波罗磁砖长寿至尊殿（以下简称马可波罗殿）与被上诉人重庆市涪陵第九建筑公司（以下简称涪陵九建）买卖合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院(2015)长法民初字第8253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织双方当事人进行了询问调查。上诉人马可波罗殿的委托诉讼代理人熊敏强，被上诉人涪陵九建的委托诉讼代理人王建明、肖宗南到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。马可波罗殿上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人于2015年5月15日签订的《瓷砖供销合同》明确约定了瓷砖数量是约11000块，而被上诉人只购买了8000余块，还有近3000块未购买。被上诉人想单方终止购销合同，而一审法院没有对这一事实调查的做法不正确。2.合同约定的11000块瓷砖对于双方都有约束力，一审法院只认定购买8000块的事实错误，送货8000块并不代表只购买8000块。3.上诉人已按合同约定的11000块向厂家进货回来后被上诉人才通知不要购买了，要求结算，是一种违约行为。4.被上诉人应按照合同约定的数量将剩余的近3000块瓷砖买走，最后结算后将冲抵货款后剩余的定金退还给被上诉人。一审法院直接判决退还定金10万错误。涪陵九建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。具体理由：1.我司与上诉人签订瓷砖供销合同的目的是为了完成我司承包的长寿区MDI一体化项目的部分装饰工程，由于工程量的变化性、不确定性，故在合同中约定瓷砖数量为约11000块。为预防超量供货造成不必要损失，合同还约定了由我司提前25日通知上诉人按照我司要求送货，上诉人按我司要求进行4次供货，我司承包的装饰工程完工，合同目的已实现。2.上诉人向长寿法院起诉提出“立即履行合同要求我司提取3000块瓷砖并支付168000元和支付尚欠货款”的诉请，该案已于2016年4月14作出判决，判决“我司支付欠上诉人的货款14496元，驳上诉人的其他诉讼请求”。该判决生效后，上诉人已向长寿区人民法院申请执行并已执行完毕。3.长寿区法院作出的（2016）渝0115民初637号生效判决已对上诉人要求我司提取3000块瓷砖并支付168000元的诉讼请求予以驳回，上诉人的上诉理由于法无据。涪陵九建向一审法院起诉请求：判令马可波罗殿退还涪陵九建定金100000元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月15日，涪陵九建（甲方）因工程需要与马可波罗殿（乙方）签订《瓷砖供销合同》，该合同载明“……第一条.标的物标的物的名称：马可波罗瓷砖规格型号：800*800PF8208C单价：56元/块数量：约11000计量单位：块总计（元）：616000总价（元）大写：陆拾壹万陆仟元整……第三条.交（提）供货方式及验收1.甲方提前25日通知乙方备货，乙方按甲方要求时间将瓷砖及时送达工地现场，下车费由甲方承担……第七条.不可抗力因不可抗力导致本合同无法履行，双方互不承担责任，任何一方都有权解除合同。所谓不可抗力，是指双方无法预见、无法避免并无法克服的客观情况。”合同签订后，涪陵九建通过其员工王建明的银行账户分别于2015年5月19日和2015年5月21日向马可波罗殿的经营者李泽明转账30000元和70000元。马可波罗殿分别于2015年6月2日向涪陵九建供砖3780块，砖款为211680元，2015年6月7日供砖222块，砖款及加工费为15336元，2015年6月12日供砖3780款，砖款为211680元，2015年8月19日供砖240块，砖款及加工费为16640元，截止2015年8月19日，马可波罗殿共向涪陵九建提供瓷砖8022块。双方均认可2015年6月2日和2015年6月12日的砖款已结清，2015年6月7日的货款未支付。涪陵九建在向马可波罗殿支付2015年6月2日和6月12日的货款后，马可波罗殿向涪陵九建方出具收据。2015年8月20日，马可波罗殿向涪陵九建开具收据，载明“交款单位：热岛项目、涪陵九建收款方式：现金人民币（大写）壹万陆仟陆佰肆拾元整收款事由：购砖款”，该收据加盖涪陵九建方印章。2015年12月16日，涪陵九建向马可波罗殿邮寄书面函件，要求与马可波罗殿方进行结算，马可波罗殿未与涪陵九建结算，涪陵九建遂起诉至一审法院。一审另查明，2016年1月20日，马可波罗殿向一审法院起诉，要求涪陵九建履行《瓷砖供销合同》，提取瓷砖3000块，并支付砖款199976元，一审法院依法对双方间所涉瓷砖买卖款项进行核算，并于2016年4月14日作出（2016）渝0115民初637号民事判决书，判决涪陵九建在判决生效后十日内支付马可波罗殿货款14496元，并驳回了马可波罗殿的其他诉讼请求，该判决已生效，马可波罗殿已申请一审法院强制执行。一审法院认为，涪陵九建与马可波罗殿签订《瓷砖供销合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，其买卖合同合法有效，双方应按照约定履行合同义务。涪陵九建在接受马可波罗殿所供8000余块瓷砖后以书面方式请求与马可波罗进行结算，其行为符合合同约定，马可波罗殿亦通过向一审法院起诉的方式对双方之间的货款进行结算，现双方之间签订的《瓷砖供销合同》的权利义务现已终止，根据法律规定，涪陵九建履行义务后，其向马可波罗殿交纳的定金应当抵作价款或者收回。一审法院另案判决中确定了涪陵九建尚欠马可波罗殿的砖款14496元，现马可波罗殿不同意用该定金抵扣且已申请法院强制执行，该定金依法应由涪陵九建收回，因此涪陵九建要求马可波罗殿退还定金100000元的请求符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决：被告马可波罗磁砖长寿至尊殿于本判决生效后十日内退还原告重庆市涪陵第九建筑公司定金100000元。案件受理费1522元，由被告马可波罗磁砖长寿至尊殿负担。二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于马可波罗殿诉涪陵九建买卖合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院作出（2016）渝0115民初637号民事判决已发生法律效力，该判决对于马可波罗殿提出的要求涪陵九建提取瓷砖3000块并支付相应货款的诉请已进行评判并驳回了该项诉请。本案中，马可波罗殿提出的核心抗辩理由仍然是认为涪陵九建应按照合同约定的数量将剩余的近3000块瓷砖买走，最后结算后将冲抵货款剩余的定金退还给涪陵九建。对于马可波罗殿提出上述抗辩主张，重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初637号民事判决已进行了审理并作出了评判，一审法院遵循生效判决的既判力对于马可波罗殿的抗辩理由不予采纳并无不当。对于马可波罗殿提出的相同上诉理由，本院亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国合同法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。…”。由于涪陵九建的合同债务已由长寿区人民法院作出的（2016）渝0115民初637号民事判决确定，涪陵九建所交纳的定金也未抵作价款，因此，一审法院作出马可波罗殿退还涪陵九建定金100000元的认定正确，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1522元，由上诉人马可波罗磁砖长寿至尊负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓瑛审判员  郑 鹏审判员  赵 一二〇一六年十一月二十九日（）书记员  彭仲达