福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终4817号上诉人（原审原告）：王世兵，男，1957年8月14日出生，汉族，住福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：黄巍，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州市安保劳务派遣服务有限公司，住所地福州市晋安区华林路294号4#楼二层209室，组织机构代码：565386772。法定代表人：郑少云，执行董事。委托诉讼代理人：赵伟、李军，公司职工。上诉人王世兵因与被上诉人福州市安保劳务派遣服务有限公司（以下简称“安保劳务公司”）劳动争议纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院(2016)闽0111民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王世兵上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人不存在加班事实，属遗漏认定事实。被上诉人通过合作单位永隆物业于2013年6月至2015年8月向上诉人发放部分加班工资合计24372元，被上诉人为反驳上诉人主张，提交永隆物业开具的所谓证明，但该证明无原件核对，且该证明仅有永隆物业的公章，没有永隆物业法定代表人或负责人的签名，不能作为证据使用。且被上诉人与永隆物业签订的合作协议中明确约定，如果其员工加班产生加班工资，由永隆物业代为发放给员工加班工资，该约定可证明上诉人陈述的真实性。二、原审未认定上诉人工作期间未被安排任何年休假的事实。上诉人属工作年限超过20年的下岗职工，依法每年可享受15天的年休假，但上诉人受雇于被上诉人期间，被上诉人未安排上诉人任何年休假，被上诉人也未提供任何证据证实其已安排上诉人年休假。三、原审判决驳回上诉人提出的要求被上诉人赔偿工作期间自行支出的部分社会保险费用的诉讼请求，适用法律错误。有工作单位的全日制工作的劳动者，必须由用人单位申请办理社会保险登记，并由用人单位和劳动者共同缴纳养老保险及医疗保险费用，这是法律规定的用人单位的强制性义务。双方不存在协商一致被上诉人给付上诉人的工资中已包含社会保险费用的事实。因被上诉人未为上诉人缴纳任何社会保险，为确保上诉人的自身利益，上诉人无奈只好以灵活就业人员身份在此期间自行缴纳社保费用。四、原审认定2015年7月27日被上诉人曾通过邮寄通知上诉人、张贴公告栏等方式通知上诉人调岗，邮寄通知被退回，随后于2015年8月17日通知上诉人解除劳动合同，属认定事实错误。被上诉人如通知上诉人调整岗位，须先用直接送达或邮寄送达的方式通知送达，未能送达方能张贴公告。2015年7月底，上诉人在没有任何违法违纪行为的情况下，被口头告知无需再来上班，解除与上诉人的劳动关系。被上诉人及证人在原审庭审中称因邮寄通知上诉人调岗通知未被签收而退回，但其未提交任何邮寄通知的底单或退回的邮件予以证明。根据相关规定，被上诉人如确实通知上诉人调整岗位，必须先用直接送达或邮寄送达的方式通知送达，未能送达的方能张贴公告。被上诉人解除劳动合同的公告对上诉人不发生法律效力。双方成立法定的无固定期限劳动合同，被上诉人违法解除合同，应当赔偿上诉人违法解除劳动合同的损失。原审按照合法解除劳动合同的事由判决给付经济补偿金，构成明显错判。被上诉人安保劳务公司辩称，一、答辩人对原审查明的事实无异议。二、上诉人作为劳动者主张加班费用，应就加班事实的存在承担举证责任，而上诉人所提供的转账流水凭证并不能证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。三、答辩人已安排上诉人年休假，且已通过现金方式交付上诉人年休假薪资。上诉人于2011年6月才到答辩人处工作，应从2012年6月起享有带薪年休假5天。上诉人所提供的证据无法证明其累计工作时间达20年，其不应当享受15天的年休假。四、上诉人是以灵活就业人员的身份自行缴纳社会保险费用，答辩人并无责任为其缴纳社保，且上诉人也无证据证明其缴费的行为是代答辩人履行缴费义务。但答辩人从人道主义及关怀员工的角度出发，特地补贴一定的款项作为上诉人缴费使用，一并在工资中发放。五、答辩人为了推进员工年轻化的改革，特地将上诉人调到其他地方继续任职同个岗位，且工资待遇等不变，并未造成上诉人的损失，也未增加其负担，但上诉人不服从公司安排，消极怠工，擅自离岗，违反了答辩人的管理制度，给答辩人造成了极大的损失，答辩人穷尽一切手段通知上诉人复岗工作，但其都未配合，无奈之下答辩人特解除劳动关系，因此，答辩人的解除行为并无不当。原审原告王世兵向原审法院起诉请求：1、安保劳务公司给付尚欠的加班工资30470.77元，及未给付加班工资的百分之二十五的经济补偿金7617.7元；2、安保劳务公司给付应休而未休的年休假工资7721.6元；3、安保劳务公司赔偿王世兵已自行交付，但根据法律规定应由安保劳务公司负担的养老保险费11228.3元，医疗保险费10798.7元；4、安保劳务公司赔偿王世兵违法解除劳动合同的赔偿金21066.3元。一审法院认定事实：王世兵原系福州起重设备厂下岗职工，下岗期间由其自行缴纳有关社保费用。2011年6月始，安保劳务公司聘用王世兵为保安，将王世兵安排至中国长城资产管理公司福州办事处担任保安工作，安保劳务公司至今未与王世兵签订书面劳动合同。安保劳务公司每月支付王世兵工资1200至1300余元不等直至2015年7月。期间，福州永隆物业管理有限公司自2013年5月至2015年7月间另付王世兵工资每月800余元。王世兵按灵活就业人员自行缴纳基本养老保险费及医疗保险费。2015年7月27日，安保劳务公司应有关用工单位安保员年轻化要求，决定将王世兵调整至屏山公园继续担任安保员，并将该决定以公告方式张贴至公司公告栏。同时向王世兵寄送通知，通知王世兵在收到本通知后3日内将工作交接完毕并至屏山公园新岗位报道。如逾期未报道，将按公司《安保人员奖惩规定》处理，后该邮件被退回。安保劳务公司于同年8月17日张贴公告，称王世兵未服从调岗安排，至今未到屏山公园处报道，无故持续旷工，决定即日起解除与王世兵的劳动关系。自2015年8月1日起，王世兵未再为安保劳务公司提供劳务。2016年1月15日，王世兵向福州市晋安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年1月22日以仲裁申请不在申请仲裁的法定时效期间内作出《不予受理通知书》，不予受理王世兵的仲裁申请。王世兵遂诉至一审法院。另查，王世兵于2015年8月1日前12个月的月平均工资收入为2127元。一审法院认为，依《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条有关规定，用工单位应支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。安保劳务公司作为劳务派遣单位虽未与王世兵签订书面合同，但已将其派遣至有关用工单位，并已实际支付王世兵工资，王世兵要求安保劳务公司支付其加班费的诉讼请求，不予支持。双方劳动关系存续期间，安保劳务公司未为王世兵缴纳有关社会保险费用，王世兵以灵活就业人员身份自行缴纳了所有的社保费用，但其并无证据证明系经安保劳务公司同意后代安保劳务公司缴纳了应由用人单位承担的社保费用份额。王世兵系按照灵活就业人员身份参加的社会保险同普通在岗城镇职工社会保险，在保险费用的缴纳主体、缴费基数、缴纳比例等方面均存在不同。王世兵选择的缴费方式不存在用人单位应承担的保险费份额，无法认定其以灵活就业人员身份缴纳社保的行为即为代安保劳务公司履行了相应社保费用的缴纳义务，其要求返还垫付社保费用的诉讼请求证据不足，法院不予支持。根据《劳务派遣暂行规定》第十五条“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同”及第十七条“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿”的规定，王世兵如对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。王世兵既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤，安保劳务公司可以与劳动者解除劳动合同。即使王世兵存在一定过错，安保劳务公司仍需依法全额支付解除劳动合同的补偿金。经济补偿按王世兵在安保劳务公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。王世兵在安保劳务公司工作已满4年，月平均工资收入为2127元，即应支付8508元。故王世兵的部分诉讼请求，予以支持。余下诉讼请求，不予支持。一审判决：一、被告福州市安保劳务派遣服务有限公司于判决生效之日支付原告王世兵经济补偿金8508元；二、驳回原告王世兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由双方各负担2.5元。当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审期间，双方均未向本院提交新的证明资料。另，被上诉人安保劳务公司于一审中仅提交福州永隆物业管理有限公司出具的《证明》复印件，其在二审提交该证明的原件，上诉人王世兵质证认为该证明因无单位负责人签名，不符合民诉法规定的证据形式要件，不能作为证据使用，同时认为福州永隆物业管理有限公司代被上诉人发放的款项实际上是加班工资。根据本案现有证据，本院对原审认定事实予以确认。另查，1978年10月至2001年4月，王世兵系福州起重设备厂职工。2011年6月至2015年7月，王世兵共缴纳养老保险费用16218.6元、缴纳医疗保险费用13498.3元。本院认为，关于王世兵主张的加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下称“司法解释三”）第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”王世兵对其主张的加班事实负有举证责任，但其未提供相应证据证明，其称安保劳务公司通过福州永隆物业管理有限公司代为发放的即为加班费的一部分，但福州永隆物业管理有限公司出具的《证明》仅证实其发放的是工资，且即使物业公司代为发放的是加班费，王世兵在此期间亦未对加班费未足额发放提出过异议，应视为其对加班费数额无异议，现其再行主张加班费未足额发放，与事实不符，本院不予支持。关于年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”王世兵工龄已满20年，其依法享有每年15天的年休假。安保劳务公司称王世兵年休假仅有5天，于法无据。安保劳务公司对其已安排王世兵休年假负有举证责任，但其在一、二审中均未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。王世兵向一审法院提交《索赔金额计算明细》中关于其应休而未休假的年休假报酬计算方式符合前述法律规定，本院予以采纳。安保劳务公司应支付王世兵未休年休假的工资7721.6元。关于社会保险费用问题，双方当事人未签订书面劳动合同，对社会保险费用的缴纳约定不明，在此情况下，应遵循法律规定。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”第二十三条规定“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”据此，用人单位负有为职工办理社会保险并依法缴纳应由其缴交的社会保险费用的义务。安保劳务公司未为王世兵办理社会保险，也未缴交其应负担的社会保险费用，致使王世兵只能继续以灵活就业人员身份缴交社会保险费，并支付了应由用人单位缴交的基本养老保险费11228.3元和基本医疗保险费10798.7元，现王世兵要求安保劳务公司赔偿该部分社会保险费，本院予以支持。关于安保劳务公司是否存在违法解除劳动合同行为的问题，安保劳务公司提交的相关证据及证人证言能够证实其已将调岗通知送达王世兵，王世兵未按调岗通知要求到新工作岗位上班，而是消极怠工，安保劳务公司有权依法解除与王世兵的劳动关系，故王世兵主张安保劳务公司应按违法解除劳动合同的标准支付赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人王世兵的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福州市晋安区人民法院(2016)闽0111民初767号民事判决第一项；二、撤销福州市晋安区人民法院(2016)闽0111民初767号民事判决第二项；三、福州市安保劳务派遣服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向王世兵支付未休年休假工资7721.6元、养老保险费11228.3元、医疗保险费10798.7元。四、驳回王世兵原审其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由王世兵负担5元、安保劳务公司负担5元；一审案件受理费5元，由王世兵负担2.5元、安保劳务公司负担2.5元。本判决为终审判决。审判长 吴 华审判员 雷晓琴审判员 王燕燕二〇一六年十一月二十五日书记员 钟许珠（2016）闽01民终4817号第4页共10页