江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏11民终1336号上诉人（原审原告）：付祥福。委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何之奇，江苏汇泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁金和。被上诉人（原审被告）：江苏泉润建设工程有限公司，住所地苏州市太仓市城厢镇上海东路77号1幢1210室。法定代表人：徐玉卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永清，上海市树声（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十局集团第五工程有限公司，住所地苏州市高新区金枫路金庄街9号。法定代表人：韩光明，该公司执行董事。上诉人付祥福因与被上诉人袁金和、江苏泉润建设工程有限公司（以下简称泉润公司）、中铁十局集团第五工程有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1979号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。付祥福上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决对上诉人主张的误工费未予处理，上诉人主张的误工费客观存在，应予支持；2、上诉人虽然未注意地面平整，造成自身受伤存在过失，但是上诉人对施工场地没有选择权，一审判决认定上诉人承担30%的责任过高，上诉人最多承担10%的责任。袁金和未作答辩。泉润公司辩称：1、上诉人作为施工人员对自身安全应负充分的安全注意义务，但上诉人未采取安全措施导致其受伤，其应当承担一定的责任。一审判决对上诉人责任的认定合情合理；2、上诉人的收入并不稳定，其主张的损失没有直接证据证实，也明显过高，超出了当地工资水平。中铁公司未作答辩。付祥福向一审法院起诉请求：袁金和、泉润公司、中铁公司赔偿各项损失共计185332.44元。一审法院认定事实：付祥福受雇于袁金和，在丹阳沃特污水有限公司一期提标二期新建工程中从事木工工作。2013年5月22日，付祥福立模时，左手扶模具，右手拿切割机切割，因地面不平，再加上切割机本身振动，致使模具在被切割时有倾斜，切割机往下一滑���到付祥福左手，付祥福受伤后即就医治疗，付祥福的伤情被诊断为左拇指完全离断伤。付祥福受伤后，泉润公司预付付祥福医疗费10000元。付祥福的伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，误工期为120日，护理期为60日，营养期为30日。另查明，中铁公司将丹阳沃特一期提标改造及二期新建工程模板制作安装工程分包给泉润公司施工。在合同履行过程中，泉润公司又将上述工程中模板制作、安装、拆除、脚手架的安装与拆除、清理杂物、刷隔离剂、整理堆放、材料的场内运输、施工区域的文明施工工程分包给袁金和施工。一审法院认为，根据中铁公司承揽工程以及该工程被层层分包的具体情形，袁金和雇佣付祥福明显属于产业雇佣的范畴。付祥福的受伤属于因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主责任为无过错责任。产业雇佣中，相对于雇主，雇员发现、防范安全生产风险的能力以及承担安全生产事故责任的能力较弱，雇员因安全生产事故造成自身损伤，雇员有故意或者过失时，减轻或者免除雇主的责任。本案中，对安全生产负有管理责任的直接责任人是袁金和，现无证据显示袁金和在施工设施的安全性、施工人员的安全培训、施工行为的安全监督等方面尽到了应尽的管理责任，故袁金和对付祥福的损失应承担赔偿责任。纵观付祥福受伤的整个过程，付祥福工作的现场杂物较多，地面不平，此场地及付祥福自身操作规范问题是付祥福遭受本案伤害的主要原因，付祥福未尽足够的注意义务和安全防范义务，显然具有一定的过错，酌情认定减轻袁金和30%的赔偿责任。另依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用���律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。故泉润公司应承担连带赔偿责任。而中铁公司系合法分包，对于付祥福的损伤亦无任何过错，其无需担责。一审审理中，泉润公司认为付祥福的损失应比照2013年受伤或者解除劳动合同时的工伤待遇计算。一审法院认为，因付祥福、泉润公司之间不存在劳动关系，而付祥福受雇于袁金和，付祥福在雇佣活动中受到损伤，付祥福的损失应适用雇员受害相关法律规定进行计算，故对泉润公司的主张不予采信。为此，对付祥福的损失确定如下：关于医疗费，付祥福主张2498.44元（不含泉润公司预付的医疗费10000元），有医疗费票据予以证实，予以确��。关于残疾赔偿金，付祥福主张137384元，经审查，付祥福以打工收入为其主要生活收入来源，依法可以按照城镇居民标准计算该项损失，故对付祥福的该项主张予以支持。关于精神损害抚慰金，付祥福主张10000元，酌情支持8000元。关于营养费，付祥福主张900元（30元/天×30天），经审查，付祥福主张的该项损失标准过高，依法支持450元（15元/天×30天）。关于护理费，付祥福主张6000元（100元/天×60天），经审查，付祥福主张的该项损失标准过高，酌情支持3600元（60元/天×60天）。关于住院伙食补助费，付祥福主张450元（30元/天×15天），经审查，付祥福主张的该项损失标准过高，依法支持270元（18元/天×15天）。关于交通费，付祥福主张500元，结合付祥福的伤情及就医治疗的实际情况，酌情支持300元。综上，付祥福的合理损失为162502.44元，由袁金和、泉润公司赔偿付祥福113752元，因泉润公司已预付付祥福医疗费10000元，故还需赔偿付祥福103752元。袁金和经合法传唤，未到庭参加诉讼，并不影响一审法院依据查明的事实及相关法律规定依法作出缺席判决。判决：一、袁金和应于判决发生法律效力之日起十日内给付付祥福赔偿款103752元，泉润公司承担连带赔偿责任；二、驳回付祥福的其他诉讼请求。二审中，当事人均没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2013年2月，袁金和雇佣付祥福工资每天200元。以上事实，有江苏省丹阳市人民法院（2014）丹民初字第04269号民事判决书以及当事人的陈述予以证实。本案二审争议焦点主要为：1、上诉人误工损失的认定；2、��诉人过错责任的认定。关于第一项争议焦点，本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人受伤前收入为每天200元，上诉人主张按照每天200元计算误工费，符合法律规定，本院予以支持。一审判决对上诉人的该项请求未予处理不当，本院予以改正。被上诉人泉润公司认为应当按照3500元每月计算误工费，缺乏依据，本院不予支持。因此，上诉人的误工费损失为24000元（200元/天×120天）。关于第二项争议焦点，本院认为，根据我国侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人受雇于被上诉人袁金和，上诉人在提供劳务过程中受伤，应当根据上诉人与被上诉人袁金和的过错情况认定责任。上诉人认为其存在过���，但只应承担不超过10%的责任。本院认为，根据本案证据，被上诉人袁金和未对上诉人进行安全培训，未为上诉人提供安全施工条件，应当承担主要责任。上诉人明知施工场地混乱，未采取适当措施防范风险，且施工行为失当，应当承担次要责任。故一审判决认定上诉人承担30%的责任、被上诉人袁金和承担70%的责任并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的损失合计为186502.44元，被上诉人袁金和应当赔偿上诉人130551.71元（186502.44元×70%），扣除被上诉人泉润公司已经支付的10000元，被上诉人袁金和还需赔偿120551.71元。付祥福的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第���百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2015）丹民初字第1979号民事判决；二、袁金和应于本判决发生法律效力之日起十日内给付付祥福赔偿款120551.71元，江苏泉润建设工程有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回付祥福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1227元，鉴定费2360元，合计3587元，由付祥福负担900元，由袁金和、江苏泉润建设工程有限公司负担2687元（该款付祥福已预交，袁金和、江苏泉润建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付付祥福）；二审案件受理费716元，由付祥福负担400元，由袁金和、江苏泉润建设工程有限公司负担316元（该款付祥福已预交，袁金和、江苏泉润建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付付祥福）。本判决为终审判决。审 判 长  陈开亮代理审判员  李益成代理审判员  戴晓东二〇一六年十一月十一日书 记 员  张梦娇