江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终2085号上诉人（原审被告）：叶宗平，男，1953年5月2日出生，汉族，原徐州如意家园酒店企业管理有限公司法定代表人，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：娄毅，男，1965年2月20日出生，汉族，无业，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：徐州八不食餐饮服务有限公司，住所地徐州市泉山区淮海西路103号。法定代表人：吴英，该公司经理。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州如意家园酒店企业管理有限公司，住所地徐州市淮海西路103号。法定代表人：杨飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕春艳，江苏运通律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿明，江苏运通律师事务所律师。上诉人徐州八不食餐饮服务有限公司（以下简称八不食公司）、叶宗平因与被上诉人徐州如意家园酒店企业管理有限公司（以下简称如意家园公司）返还财产纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第3988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人八不食公司的委托诉讼代理人张金山，上诉人叶宗平的委托诉讼代理人娄毅，被上诉人如意家园公司的法定代表人杨飞、委托诉讼代理人吕春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶宗平、八不食公司共同上诉请求：二审法院在查明事实的基础上依法撤销原判，发回重审或者依法改判支持叶宗平、八不食公司的上诉主张。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。叶宗平、八不食公司从未与如意家园公司签订所谓的协议，对该协议书上加盖的印鉴如何形成并不知情，且已经向公安机关报案。该协议书上没有个人手书签字，三方对账并没有对账明细加以证明，内容上明显对如意家园公司有利，且该协议签订时间叶宗平并不在徐州，故该协议并非叶宗平、八不食公司的真实意思表示，对叶宗平、八不食公司不具有约束力。原审诉讼期间，叶宗平、八不食公司已经提供协议书、付款凭证、租赁合同等证据证明如意家园公司的资产所有权与经营管理权分别独立，且上述资产所有权及八不食公司的股权已经于2014年10月15日转移至第三方吴珠、赵囡，后又进行了再次转移并已经履行完毕。叶宗平无权处分上述事宜。退一步讲，2014年12月26日三方签订的《协议书》应为赠与合同，如意家园公司也无权强制对方履行赠与义务。2.原审程序违法。八不食公司、叶宗平于原审期间提供的协议书、付款凭证等证据证明如意家园酒店的资产及八不食公司的股权已于2014年10月15日转移至第三人吴珠、赵囡。因本案涉及第三人切身利益及协议能否正常履行问题，法院应当通知第三人即资产受让人、股权受让人参加诉讼以便查明事实，但原审法院对上述事实予以回避，未能做到公平公正。此外，原审法院对叶宗平、八不食公司印章加盖时间的鉴定申请未予准许属于程序违法。3.原审判决适用法律错误。原审判决认定事实不清导致法律适用错误。如意家园公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.2014年12月26日的三方协议系各方真实意思表示，叶宗平、八不食公司先是拒不承认，主张对公章进行鉴定，后又认可公章的真实性，但主张并非本人加盖，已达到拖延诉讼的目的。2.2014年10月15日签订的协议系虚假协议。叶宗平虽然主张其于2014年10月15日将如意家园公司的相应资产及八不食公司股权转让给第三方，但直至2014年12月26日，八不食公司经营如意家园公司的收益仍由会计袁玲汇入叶宗平账户，明显与常理不符。2014年10月15日协议书载明的交易双方系亲属关系，且所谓的款项交付明显系拼凑而来。此外，八不食公司工商变更资料时间均在2015年1月，系在2014年12月26日之后。八不食公司的法人以及股东的变更并不影响公司对外承担责任。3.2014年12月26日协议书并非赠与合同。协议书内容有明确的事实依据，且叶宗平、八不食公司于二审期间主张该协议属于赠与合同，明显违背诚信原则。此外，原审法院并不存在程序违法情形。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。如意家园公司向一审法院起诉请求：1.依法判令叶宗平、八不食公司返还如意家园公司位于徐州市淮海西路103号的如家酒店所有的固定资产（含消防、空调、电视、冷热水系统、装饰工程、电梯及酒店住宿相关配套设施）以及酒店经营权，并到相关部门办理过户手续；2.依法判令叶宗平、八不食公司返还多收取的如家酒店经营收益1090000元及利息（自2015年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算）；3.诉讼费由叶宗平、八不食公司负担。一审法院认定事实：叶宗平与如意家园酒店因民间借贷纠纷诉至一审法院，2013年4月24日，经一审法院调解双方达成分期还款协议，一审法院据此作出（2013）泉民调初字第284号民事调解书，调解书确认如意家园公司共欠叶宗平4750000元并约定由该公司分期偿还借款。因如意家园公司未按期还款，叶宗平申请强制执行，2013年6月6日，双方达成如下协议:考虑到本案双方的关系，双方同意以和解的方式处理本案，叶宗平同意如意家园酒店以其名下所有的位于本市淮海西路103号如家酒店资产（含消防工程、装饰工程及所有的配套设施）作价4750000元一次性抵偿给叶宗平。2014年12月26日，叶宗平（甲方）、八不食公司（丙方，法定代表人叶宗平）与如意家园公司（乙方）签订《协议书》一份，主要内容如下：乙方因为经营需要于2012年6月1日、2013年1月28日、2013年3月1日、2013年3月11日分四次向甲方借款4750000元整。甲乙双方于2013年4月24日经过徐州市泉山区人民法院调解并出具了调解书，后经过泉山区人民法院执行，被执行人徐州如意家园酒店企业管理有限公司（法定代表人杨飞）用该公司名下所有的位于淮海西路103号的如家酒店固定资产作价4750000元抵偿给甲方经营。甲乙双方通过法院将如家酒店过户到甲方指定的丙方名下，丙方法定代表人为叶宗平，其后甲方便以丙公司开展如家酒店经营活动，如家酒店所有经营收益均由丙方收取并打入甲方本人账户或其指定人账户。关于以上事实，现经过甲乙丙三方对账，在友好协商、平等自愿的基础上作出如下约定：“一、（2013）泉民调初字第284号调解书上的借款金额为475万元，实际上2013年1月28日所借款项200万元借款本金及利息在调解前的2013年2月27日乙方已还清（甲方出具证明及乙方打款记录为据，由乙方法定代表人杨飞打入甲方指定账户）。鉴于乙方资金紧张，双方协商，甲方同意将乙方归还的200万元继续借给乙方使用。所以双方在调解及执行时均仍按照475万元进行，但是由于甲方资金也较为紧张，至执行完毕后甲方都未能将200万元借给乙方。现在甲乙双方确认，乙方向甲方的借款余额实际上为275万元，所以乙方只需偿还甲方275万元及利息即可（利息按同期银行贷款利息2倍计算）；二、经法院调解后，乙方将其名下的如家酒店固定资产作价475万元抵偿给甲方，因甲方没有实现借款200万元给乙方的承诺，甲方债权远远小于如家酒店的价值，原协议不对等，且甲方债权已从如家酒店经营收益中得到清偿，经甲乙双方协商，甲方放弃抵偿乙方如家酒店的固定资产，同意将如家酒店返还给乙方。经过甲乙丙三方对账，截至2014年12月26日止，甲方及其指定的丙方经营如家酒店净收益已超过420万元（打款记录为据，由丙方账户或丙方会计袁玲账户转至甲方及其指定个人账户），甲方债权已得到全部清偿；三、甲、丙方同意于2015年3月25日前将扣除乙方所欠甲方2750000元借款及利息以后多收取的经营收益1090000元返还给乙方（截至2014年12月26日），之后甲丙方获取的如家酒店经营收益全部返还给乙方。逾期履行按同期银行贷款利率的2倍支付从2015年3月25日至给付之日；四、由于甲方债权及利息已得到全部清偿，甲、丙方同意于2015年3月25日前将如家酒店所有的固定资产（含消防、空调、电视、冷热水系统、装饰工程及酒店住宿相关所有配套设施）以及酒店经营权全部返还给乙方，并于2015年3月30日前到相关部分办理过户手续……六、甲丙方同意于2015年3月30日前到如家总部将《加盟合作协议》等所有相关手续变更到乙方名下。其它与酒店经营相关的证照也于2015年3月30日前一并交还给乙方或过户给乙方”。该协议加盖有如意家园公司的公章及其法定代表人杨飞的印鉴、叶宗平的印鉴、八不食公司的公章。2015年9月17日，双方就该协议履行发生纠纷诉至法院。审理中，叶宗平对原475万元债权中，如意家园公司在诉讼及执行之前已经偿还200万元不持异议，但对《协议书》的真实性持有异议并对《协议书》上“叶宗平、八不食公司”印章的加盖时间（是否形成于2014年12月26日）申请鉴定。经原审法院与相关机构沟通询问，该申请因不符合鉴定条件，无法进行鉴定。2015年11月13日叶宗平向公安机关报案，称“发现假合同，公章一直在会计处保管的”，徐州市公安局泉山分局王陵派出所经了解，查明系叶宗平自愿将公章放在公司会计那的，后叶宗平将公司转让，新公司和别的公司发生经济纠纷，遂告知其到法院诉讼，未予立案。一审法院前往王陵派出所调取了“叶宗平、袁玲、李玉文”的相关询问笔录。叶宗平在询问笔录中称：“我原来是八不食公司的法定代表人，2015年2月公司法人变更为吴英了，但是该公司还用我的私章，因我的私章是支票专用章，由于转手续麻烦就将章留给了八不食公司处，我的私章和八不食公司的公章都在公司会计袁玲处保管。后法院通知我参加诉讼，并出示八不食公司与如意家园公司的协议书，这个协议书我没有签字盖章，是公司会计袁玲偷用我的私人签章和八不食公司的公章，在杨飞起草好的协议上加盖的，我本人并不知情。”对袁玲的询问笔录内容为：袁玲系如意家园公司的会计，后公司法人变更为叶宗平后也一直担任会计一职。“我保管并使用公司公章和叶宗平的私章，会计做转账支票、现金支票、人事都要公章和叶宗平私章，我在公司没有起草过协议并不知道协议书的事情。公司公章和叶宗平的私章叶宗平可以带出去，2014年年底叶宗平将公司八不食公章和他的私章、公司营业执照拿出去，并嘱咐我不要跟别人说。叶宗平将公章和他的私章一直保存到2015年2月，这期间我向叶宗平借过公司公章，用完之后又还回去了，2月份叶宗平还公司章的时候公司法人变成了一个姓吴的，叶宗平将公司的公章及他的私章借出去的事情李玉文也是知情的，她是公司管现金和人事的。”对李玉文的询问笔录内容为：李玉文系如意家园驻店专员，主要负责每个客人入住单据的审核、人事方面的工资制作、人事增减变动、现金的报销等。“我在公司上班的时候没有看到袁玲将公司公章和叶宗平私章外借给叶宗平。2014年底（具体时间记不清）我要申请用公司公章办理人事方面的事，具体用公章什么事情记不清了，袁玲会计说公司公章被叶宗平拿走了，过了一段时间袁玲会计将公章拿给我使用。关于叶宗平的私章袁玲有没有借给叶宗平我没听说过，也没看到过。”另查明，叶宗平原为八不食公司的法定代表人，2015年1月14日叶宗平与吴姝签订《股权转让协议》，公司法定代表人变更为吴姝，2015年2月3日吴姝与吴英签订《债权转让协议》，公司法定代表人变更为吴英。一审法院认为：如意家园公司与叶宗平之间曾存在债权债务关系，其纠纷经法院调解并进入执行程序后，双方达成协议，由如意家园公司将其所有的如家酒店资产及经营权抵偿给叶宗平，叶宗平当时作为八不食公司的法定代表人，将该酒店交由八不食公司经营。在双方经过对账后，确认叶宗平的债权已经清偿完毕，遂由三方签订《协议书》，将本案所涉如家酒店返还给如意家园公司。叶宗平虽对该协议持有异议，但未提供证据证实该协议书系伪造，其虽称系公司会计私自在如意家园公司起草的协议上加盖其私章及公司公章，但公安机关对其请求并未立案处理，其也无证据证实该事实。《协议书》的内容及形式不违反法律规定，故叶宗平、八不食公司应当按照《协议书》约定的内容履行责任。关于叶宗平、八不食公司提出的叶宗平已非八不食公司的法定代表人不应承担责任的抗辩，根据法律规定公司具有独立的民事主体资格，公司法定代表人只是代表公司行使民事权利，公司法定代表人变更不影响公司责任承担。故对于该抗辩，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、该判决生效后十日内，叶宗平、八不食公司返还如意家园公司位于徐州淮海西路103号的如家酒店及其所有的固定资产（含消防、空调、电视、冷热水系统、装饰工程、电梯及酒店住宿相关配套设施）以及酒店经营权，并协助如意家园公司办理各项过户手续；二、叶宗平、八不食公司返还如意家园公司经营收益1090000元及利息（自2015年4月1日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率的两倍计算）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的事实，本院认定如下：八不食公司提供的《补充协议》仅能证明叶宗平曾与相关各方就如意家园公司特许加盟问题达成协议，但与本案缺乏直接关联。叶宗平提交的三份《协议书》仅能证明叶宗平与杨飞曾就如意家园公司相关资产抵偿债务达成过协议，但不能证明双方实际约定价格为275万元及利息300万元左右。二审中，本院依法传唤案外人吴珠、赵囡到庭，就2014年10月15日吴珠、赵囡与叶宗平签订的《如家宾馆转让合同》的真实性及履行情况进行询问并制作询问笔录,但依据合同相对性原则，如意家园公司系依据2014年12月26日签订的协议书请求叶宗平、八不食公司履行合同义务，该协议的履行与2014年10月15日吴珠、赵囡与叶宗平签订的《如家宾馆转让合同》没有直接关联性。本院查明的事实同一审查明的事实相一致。本院认为，首先，关于涉案2014年12月26日签订的协议书是否真实有效；以及如果真实有效，其性质应如何认定的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。本案中，其一，从合同形式上看，如意家园公司与叶宗平、八不食公司于2014年12月26日签订的《协议书》加盖了叶宗平、杨飞印鉴以及八不食公司、如意家园公司公章，协议内容具体明确，符合合同成立的形式要件。叶宗平、八不食公司虽然主张其对该协议书加盖的印鉴如何形成并不知情，已经向公安机关报案，但公安机关并未对此进行立案处理，叶宗平亦未提供充足证据证明该协议书系伪造，故对该项主张，本院不予支持。其二，从协议内容上看，如意家园公司与叶宗平均确认如意家园公司共计向叶宗平借款475万元，如意家园公司已经实际偿还200万元，即如意家园公司实际欠叶宗平275万元，并非（2013）泉民调初字第284号民事调解书载明的“如意家园公司欠叶宗平475万元”。上述内容与协议书第一条中载明的“（2013）泉民调初字第284号民事调解书上的借款金额为475万元，实际上2013年1月28日所借款项200万元借款本金及利息在调解前的2013年2月27日如意家园公司已经还清。”能够相互印证，共同证明如意家园公司实质上系以其固定资产及经营权抵偿275万元债务。如意家园公司一审期间提供的财务收据及银行转账凭证能够证明如意家园公司的经营及盈利状况，能够佐证协议书第二条载明的三方对账情况，共同证明协议书第二条、第三条的内容依据。即从协议内容上看，叶宗平、如意家园公司与八不食公司于2014年12月26日签订的《协议书》客观上有其事实依据。其三，叶宗平、八不食公司虽然主张该协议书上并未有个人手书签字，但由于该协议书签订时，叶宗平的印鉴仍在正常使用，亦加盖八不食公司公章，故即使没有叶宗平手书签字，亦不影响该协议书的效力。叶宗平、八不食公司又主张三方对账没有对账明细，但结合如意家园公司一审期间提交的财务收据及银行转账凭证，能够证明该协议书涉及的对账情况，即三方对账有明确依据。叶宗平、八不食公司还主张，该协议书应为赠与合同，但结合协议书内容看，该协议书系经过三方对账后协商的结果，并非赠与合同，故对该项主张，本院不予支持。叶宗平、八不食公司主张如意家园公司资产所有权及八不食公司的股权已经于2014年10月15日转移至第三方吴珠、赵囡，但本案系如意家园公司基于2014年12月26日签订的《协议书》要求叶宗平、八不食公司履行合同义务产生的纠纷，如意家园公司根据合同相对性原则，要求叶宗平、八不食公司履行合同义务，有事实及法律依据。据此，原审法院认定如意家园公司、叶宗平、八不食公司于2014年12月26日签订的协议书系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应系合法有效，如意家园公司有权要求叶宗平、八不食公司根据该协议约定履行相应义务，有事实及法律依据。其次，关于一审程序是否合法的问题。八不食公司、叶宗平主张一审法院未通知第三人即资产受让人、股权受让人参加诉讼，属于程序违法，但根据合同相对性原则，八不食公司、叶宗平及如意家园公司系合同当事人，而所谓的资产受让人、股权受让人并非合同相对方，亦非必须参加诉讼的当事人，八不食公司、叶宗平的该项上诉理由不能成立。此外，叶宗平、八不食公司虽然主张其于原审期间申请对2014年12月26日协议书上印章加盖时间进行鉴定，原审法院对该项鉴定申请未予准许，应属程序违法，但原审法院已经与相关机构沟通询问，被告知该申请不符合鉴定条件，无法进行鉴定，故原审法院未启动鉴定程序，并无不当。综上所述，叶宗平、徐州八不食餐饮服务有限公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54150元，由上诉人叶宗平、徐州八不食餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 费 蜜代理审判员 刘 洋代理审判员 周东海二〇一六年十一月二十二日书 记 员 王嫣然