辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终8196号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳七龙建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路148号。法定代表人：刘春伟，该公司经理。委托诉讼代理人：朱昊，辽宁名熙（通辽）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳辽江管道有限公司，住所地沈阳近海经济区近海大街20号。法定代表人：张玲，该公司经理。委托诉讼代理人：罗群，辽宁申扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷武灿，男，1967年12月31日出生，汉族，。上诉人沈阳七龙建设工程有限公司（简称七龙建设公司）因与上诉人沈阳辽江管道有限公司（简称辽江管道公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽中县人民法院于2016年5月23日作出（2015）辽中民一初字第421号民事判决。七龙建设公司和辽江管道公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。七龙建设公司上诉称，请求撤销一审判决或者改判，具体上诉请求如下：1、要求辽江管道公司给付824052元欠付工程款；2、要求辽江管道公司给付从2013年7月10日至法院受理本案之日工程预付款利息88482元，之后发生的利息继续计算；3、要求辽江管道公司给付从2013年10月1日至法院受理本案之日的欠付工程款利息90685元，之后发生的利息继续计算；4、要求辽江管道公司给付我方因违约造成可得利益损失252743元，或者要求继续履行合同；5、诉讼费用由辽江管道公司承担。事实与理由：双方签订补充合同和单价报价单，补充合同明确双方预付款的给付、违约责任，单价报价单约定工程计价方式采取固定单价，合同履行中辽江管道公司没有按照合同约定给付工程款和预付款，致使我方无法继续施工。工程款和预付款都是以报价单为依据。辽江管道公司辩称，七龙建设公司主张的上诉请求无事实和法律依据，该公司承建我公司发包的小工程，施工未完，因���程款支付问题发生纠纷，七龙建设公司起诉我方要求支付工程款，我公司提出反诉要求返还超付的工程款，因此对于已完工程的造价确认问题是本案的关键事实。已完工程的工程量双方没有异议，且在鉴定过程中经双方确认，而工程款的计价方式是本案的焦点问题，依据双方签订的两份合同（建设工程施工合同是备案合同、因工程设计变更双方另行签订的补充协议），依据该两份合同对工程计价方式的约定均为2008定额，因此本案应当按照2008定额进行工程计价，鉴定报告出具的鉴定结论是完全正确的，对方认为应当按照报价单确定的价格进行结算无法律依据，因为该报价单是在补充协议之前双方对报价进行的确认，报价单后双方另行订立补充协议，补充协议对报价单进行变更，而确认双方工程计价方式为2008定额，因此该报价单不能作为双方结算的依据，本案应当��照鉴定报告的结论确认工程款。辽江管道公司上诉请求：请求撤销一审判决第二、三、四项，依法改判支持我公司的一审反诉请求；本案的上诉费、鉴定费等一切费用由七龙建设公司承担。事实与理由：1、已完工程的造价数额之确认系解决本案本诉及反诉的唯一关键问题，一审对此焦点问题的认定存在错误。第一，一审并未按照法院委托的鉴定单位所出具的鉴定报告结论进行判决；第二，关于工程款的计价依据问题，涉案双方以及鉴定单位对工程的计价方式为2008定额均无异议，但一审法院却予以错误认定，也就是说，争议项金额不应作为工程结算数额。2、一审法院将争议金额与鉴定总造价数额直接相加，存在重复计算的错误。3、本案中双方对已完工程量的确认并无争议，但涉案工程中存在我公司自行施工的一部分，即地坪工程，一审并未进行扣减。4、一审已经判决双方施工合同解除，但却不支持我公司主张返还施工图纸等资料的请求，侵害了我公司的合法权益。5、一审判决对鉴定费的认定错误。在本案审理过程中，辽江管道公司对第3、4项上诉请求明确表示放弃。七龙建设公司辩称，1、本案的司法鉴定报告无效。（1）因为鉴定方案确定违法，应按照备案的施工合同中确定的工程固定总价和报价单确定的固定单价为依据，而不能以投标文件为依据；（2）鉴定资料未经委托人质证认可；（3）违反从约和取舍鉴定原则；（4）未按规定进行案情调查;(5)鉴定文书其他错误，如鉴定文书名称不对等。2、补充合同和单价报价单是对备案合同的补充。（1）备案合同专用条款第47条明确约定，补充条款详见补充协议；（2）备案合同只约定了工程总价，而对工程固定单价、工程预付款和工程款给付等内容未约定，使备案合同难以履行；（3）补充合同第三条约定，图纸变更部分走现场签证，参照2008定额进行结算。3、单价报价单是确定本工程造价唯一合法的依据。（1）报价单主要内容是变更了投标文件的计价方式，重新约定了工程固定单价与固定单价之间的价格比；（2）对于已完工程部分的工程造价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定和第21条，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。4、以单价报价单为依据结算工程款是我公司始终坚持的主张。一审七龙建设公司诉讼请求：请求法院判令辽江管道公司给付七龙建设公司欠工程款824052元；请求法院判令辽江管道公司给付七龙建设公司欠工程预付款利息88482元，从2013年7月10日始至法院受理本案日，此后发生的利息继续计算；请求法院判令辽江管道公司给���七龙建设公司欠工程款利息90685元，从2013年10月1日至法院受理本案日，此后发生的利息继续计算；请求法院判令辽江管道公司因违约给付七龙建设公司造成合同履行后可获得利益损失252743元，或继续履行合同；本案发生的所有诉讼费均由辽江管道公司承担。一审辽江管道公司诉讼请求：请求判令七龙建设公司因根本违约的事实而解除双方签订的《建设工程施工合同》，于5日内撤离施工现场；请求判令确认双方订立的《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》无效；请求判令七龙建设公司返还已付的工程款166093.06元及利息；请求判令七龙建设公司承担因迟延完工造成的辽江管道公司损失40万；（按照同等地段的3908.55平方米面积厂房从2013年12月31日至反诉提起日这一期间的租赁租金计算）；请求判令七龙建设公司返还整套施工图纸等合部档案资料；请求判令七龙建设公司开具已付工程款的全部发票；请求判令七龙建设公司承担诉讼费、鉴定费等一切费用。辽江管道公司在鉴定后增加诉讼请求，在原诉讼请求第三项即166093.06元基础上增加诉请，要求返还全部工程款113906.94元，具体返还总额以评估报告与104万元差额为准。一审法院认定事实：一、辽江管道公司将其办公楼及厂房建设工程项目于2012年12月12日对外招标，七龙建设公司于2013年1月5日投标，双方于2013年2月25日签订《建设工程施工合同》并备案。合同约定：价款为2843094.45元；面积为3154.55平方米，其中普通厂房2522平方米，办公楼632.55平方米；本项目不支付预付款；双方采用固定价格合同方式；合同价款中包括的风险范围是工时、材料；竣工日期是2013年12月20日；合同工期总日历天数为215天。二、2013年6月10日，双方签订《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》。该合同约定：施工内容为土建、钢结构工程施工；工程承包范围是包工、包料；开工日期为2013年5月30日；竣工日期为2013年12月31日；合同工期总日历天数为210天；工程基础部分无预付款，采用按节点支付方式结算；厂房钢结构及办公楼主体部分采用30%预付款，按节点支付方式结算；工程价款为2618297元；面积共计3908.55元，其中吊车厂房1742平方米、普通厂房1534平方米、办公楼632.55平方米；本工程在依据第三版图纸确定的基本单价（即双方于2012年11月前签定的基本价格单价）的基础上，根据终极版图纸的工程量，以实际发生的工程量结算；图纸变更部分走现场签证，参照2008定额进行结算，并按约定的付款方式拨付工程进度款。三、2013年7月1日，辽江管道公司向七龙建设公司付款20万元；2013年7月23日，辽江管道公司向七龙���设公司付款10万元；2013年8月22日，辽江管道公司向七龙建设公司付款50万元；2013年9月18日，辽江管道公司向七龙建设公司付款20万元；2013年12月4日，辽江管道公司向七龙建设公司付款4万元。上述款项共计104万元。四、2013年9月29日，本案工程中632.55平方米办公楼项目经沈阳市建设工程质量检测中心结构实体验证检验合格。五、经辽江管道公司申请，并由一审法院委托，2016年1月27日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对本案涉及的办公楼及厂房的已完工程进行了鉴定。鉴定结果为，七龙建设公司施工的辽江管道公司办公楼、厂房已完工程鉴定造价总金额为754400.09元，争议项金额为541090元。在鉴定过程中，七龙建设公司主张按照《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》（2013年6月10日订立）及《沈阳绍兴管道产业园工程量概算及单价报价单》（2013年5月31日订立）计算厂房基础部分造价，应在鉴定结论基础上增加金额541090元，辽江管道公司不予认可，鉴定机构从法律角度无法确认，故列入争议项。上述鉴定的依据为建设工程施工合同、投标文件、竣工图纸、《辽宁省建筑工程计价定额》（2008）、《辽宁省安装工程计价定额》（2008）、《辽宁省建设工程费用标准》、省市相关结算文件及《辽宁工程造价信息》、现场勘查记录等。一审法院认为：一、依法成立的合同受法律保护。本案双方是在平等自愿基础上签订的《建设工程施工合同》，该合同合法有效，双方均应严格履行。履行该合同时涉案工程因设计变更，双方改变工期、面积、价款的，不应视为对中标合同的实质性变更，故双方签订的《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》合法有效。二、七龙建设公司辩称《工程造价鉴定报告》的鉴定单位和人员在资质、程序和依据上违法，因鉴定机构及其署名鉴定人员具备鉴定资质，鉴定时依据各项文件亦符合双方当事人订立合同时关于结算的约定并且鉴定过程中较为充分的考虑了双方的意见，故七龙建设公司的辩称缺乏法律和事实依据，一审法院对该鉴定报告予以采信；关于七龙建设公司所称的类比计价方式，因其缺乏法律依据，故一审法院对其依该方法计算的工程造价及其相应诉求不予支持；虽然双方对《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》及《沈阳绍兴管道产业园工程量概算及单价报价单》总价2618297元不认可，但两份合同均合法有效，故鉴定机构依据上述两份证据计算厂房基础部分造价时在鉴定结论基础上增加的541090元应作为七龙建设公司所施工工程的造价，即扣除辽江管道公司已付的104万元工程款，应由辽江管道公司支付七龙建设公司工程价款255490.09元；对于七龙建设公司提出的工程款利息的诉讼请求，因双方没有约定且双方未结算，故应自七龙建设公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；因七龙建设公司在诉讼中未提出充分证据证明辽江管道公司应支付预付款的金额及相应时间，故对于七龙建设公司提出的预付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持；七龙建设公司提出的合同履行后可获得利益损失的诉求，因其缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。三、关于辽江管道公司诉称七龙建设公司违约造成本公司损失40万元一节，因证据不充分，故一审法院不予支持；因七龙建设公司在合同约定期限内没有完工，且在辽江管道公司催告的合理期限内仍未完工，故辽江管道公司请求解除建设工程施工合同，一审法院予以支持；辽江管道公司要求七龙建设公司开具工程款发票的诉讼请求，因不在法院民事案件审理范围内，故一审法院不予以审查；辽江管道公司要求七龙建设公司返还整套施工图纸等档案资料的诉讼请求，因其主张缺乏法律依据，故一审法院予支持；因辽江管道公司支付的104万工程价款低于鉴定报告中工程造价，故对于其要求七龙建设公司返还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。四、综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除沈阳七龙建设工程有限公司与沈阳辽江管道有限公司签订的《建设工程施工合同》和《绍兴管道产业园建��工程分户施工补充合同书》；二、沈阳辽江管道有限公司于判决生效之日起5日内给付沈阳七龙建设工程有限公司工程价款人民币255490.09元;三、沈阳辽江管道有限公司于判决生效之日起5日内给付七龙建设工程有限公司工程价款255490.09元的利息（255490.09元按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年7月21日计算至实际给付之日）；四、驳回沈阳辽江管道有限公司的其他反诉请求；五、驳回沈阳七龙建设工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;本诉案件受理费14348元，由七龙建设公司承担11478元，由辽江管道公司承担2870元；鉴定费2万元，由七龙建设公司承担16000元，由辽江管道公司承担4000元；反诉案件受理费5328元由辽江管道公司承担。二审时，双���当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案中，2013年2月25日，辽江管道公司和七龙建设公司签订《建设工程施工合同》并进行备案。该合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反国家的强制性法律规定，应认定合法有效。但后因涉案工程设计变更，增加施工面积，导致本案已经备案的施工合同未能实际履行，按照辽江管道公司在原审中的请求，应当予以解除。备案合同规定的固定总价计价方式因涉案工程设计变更和工程量变化等原因，不能反映实际施工状态，故不应以此合同作为双方的计价方式。七龙建设公司已完工程部分亦不能依据此固定总价进行类比计算工程款。双方当事人针对涉案工程实际施工情况于2013年6月10日签订了《绍兴管道产业园建设工程分户施工补充合同书》，该合同未违反相关��律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，双方亦按照此合同进行实际施工，且在本次审理中双方均认可此份合同的效力，故应认定此补充合同书合法有效。原审中，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对本案涉及的办公楼、厂房的七龙建设公司已完工程进行造价鉴定，确定造价金额无争议项为754400.09元。在复议时，鉴定机构又依据七龙建设公司提供的2013年5月31日单价报价单，认定涉案工程存在争议项的数额为541090元。补充合同书第三条中虽约定以2012年11月签订的基本价格单价和实际发生的工程量作为结算，但双方均不能提供此价格单。2013年5月31日单价报价单有双方当事人的盖章确认，其签订时间与补充合同签订的时间仅差10天，上面注明“本工程报价的单价为最终报价”，且该报价单上标明的总价2618297元亦与补充合同中确定的合同��暂定价数额相同，故应将此报价单作为双方结算工程款的依据，本案应予采信。在审理中，辽江管道公司虽称争议金额与鉴定总造价数额直接相加、存在重复计算的问题，但未能明确重复计算的具体部分，鉴定机构亦答复称并不存在重复计算的问题。故原审判决将鉴定报告中有争议项数额计入辽江管道公司应支付七龙建设公司的工程款，并对辽江管道公司已支付部分进行扣减，同时对工程款的利息进行确定，并无不当。关于辽江管道公司在审理中提出的租赁损失问题，因在原审中提供的证据不足，且未能举证证明本案逾期完工的原因，故本院不予支持。另外，辽江管道公司称原审认定鉴定费数额有误问题，原审已作出补正裁定对鉴定费用部分进行更正。关于七龙建设公司上诉中提出的824052元欠付工程款及相关利息，因此数额是七龙建设公司自��计算得出的，主张的依据不足，且原审中对七龙建设公司已完工程经过造价鉴定进行确定，故对此项请求本院不予支持。关于七龙建设公司上诉主张的预付款利息问题，因在审理时七龙建设公司未向辽江管道公司主张预付款，对预付款的数额未能明确；另外，七龙建设公司亦未充分证明双方施工中已按合同对此约定履行、未能及时支付的原因等，故现直接主张预付款利息，依据不足，所以，对此上诉请求本院不予支持。关于七龙建设公司主张的可获得利益损失或者要求继续履行合同问题，结合该工程的实际情况，本院认为其主张缺少事实依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计19128元，由沈阳辽江管道有限公司负担4780元；由沈阳七龙建设工程有限公司负担14348元。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  孙菁蔓审判员  相 蒙二〇一六年十一月十日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。