天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终6460号上诉人(原审被告):天津六建建筑工程有限公司,住所地天津市和平区多伦道274号。法定代表人:龙长军,董事长。委托诉讼代理人:张红霞,天津凌宇律师事务所律师。被上诉人(原审原告):王金凯,男,1965年3月26日出生,汉族,无职业,住天津市西青区。委托诉讼代理人:钟鹏,天津君恒律师事务所律师。被上诉人(原审被告):天津市地下铁道集团有限公司,住所地天津市和平区汉口西道3号,现办公地天津市西青区学府中路88号学府工业区管委会办公楼。法定代表人:张兴彦,董事长。被上诉人(原审第三人):天津青龙建筑安装工程有限公司,住所地天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人:龚兆勇,总经理。委托诉讼代理人:郭光,天津耀达律师事务所律师。上诉人天津六建建筑工程有限公司因与被上诉人王金凯、天津市地下铁道集团有限公司、天津青龙建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市南开区人民法院(2015)南民重字第0012号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后,依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。天津六建建筑工程有限公司(以下简称六建工程公司)上诉请求判令:依法撤销天津市南开区人民法院(2015)南民重字第0012号民事判决,改判在被上诉人王金凯为上诉人六建工程公司就已支付款项出具税票的前提下,上诉人支付被上诉人工程款1162750.29元,如不出具税票,按照应付款的5.5%扣除税金后,给付王金凯828749.29元;一、二审案件受理费由王金凯负担。事实和理由:原审认定事实不清,适用法律不当。涉诉工程只是施工工艺发生变化,鉴定报告中所扣除的双方合同内价格没有按照双方约定的每平方米26.5元予以减扣,只扣减了所谓直接挖土的费用,我方已付出的1150963元不予计算。一审法院认定26.5元是综合价格,开挖费和运费无法区分,无法减除,损害了我方利益。王金凯辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确,不同意上诉人上诉请求,请求维持原判。一审申请鉴定,内容明确是增加难度部分的费用,按照原合同施工26.5元是上诉人应当付予被上诉人的,后期施工方案变更导致难度增加,费用增加,增加多少双方不能达成意见,所以才申请有关部门进行鉴定,鉴定报告非常明确,得出结论也是唯一,增加的费用是鉴定报告最后的数值。王金凯向一审法院起诉请求:1、被告六建工程公司给付原告尚欠工程款2689839.29元,并按银行同期贷款利率向原告支付2010年3月1日至实际给付之日的利息;2、被告地铁公司与被告六建工程公司承担连带责任;3、被告六建工程公司与被告地铁公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2009年被告六建工程公司承包被告地铁公司的天津地铁二号线第四合同段咸阳路站工程,2009年6月,六建工程公司将该工程的挖土工程分包给原告,但要求原告提供一家有资质的公司,原告遂找到第三人青龙工程公司。2009年6月8日,六建工程公司作为承包人,第三人作为分包人,双方签订天津市建设工程施工专业分包合同,约定由第三人分包天津地铁二号线第四合同段咸阳路站挖土分包工程,包括车站主体工程、出入口通道工程、风道工程的全部挖土工程。该合同约定,分包合同价款为4505000元;开工日期为2009年6月12日,竣工工期为2009年9月15日。该合同专用条款中约定了双方的权利义务,其中第38条补充条款约定,每月计量六建工程公司报建设单位统计确定,在建设单位给付工程款后,六建工程公司给付第三人工程款,月付款比例为建设单位确认计量的65%工程款。工程竣工验收合格后按结算金额的70%拨付工程款,剩余尾款在本分包工程结算后8个月内付清;第三人负责现场存土归堆,存土量不超过3万立方米,含在合同价款内;第三人负责出场车辆清扫工作,做到文明施工,现场外发生的各种罚款及影响分包施工的各项问题由第三人负责;本合同价款以每立方米26.5元的单价乘以17万立方米(暂定量)土方量确定,最终结算以双方确认的实际发生量为准,并报六建工程公司经济部审核。2009年11月3日,六建工程公司天津地铁二号线第四合同项目经理部与原告签订《14轴-26轴加东、西土坡开挖土方量确认书》,确认该土方量为43432.57立方米(注此土方量先撑后挖)。2010年1月31日,原告与六建工程公司签订协议,协议内容如下:王金凯在地铁二号线四标段分包六建挖土工程所欠工程款在2010年2月5日前再付100万元,六建三分公司所欠王金凯工程款75万元在2010年2月5日前付清(所欠票据补齐),4万立方米(核准后为准)由于变更施工方案(开挖土方)需上调价格,春节后双方按天津市定额核算,今日下午恢复挖土,如双方不履行承诺,以后造成停工损失及后果由违约方负责。原告施工的工程完工后,原告与六建工程公司于2011年12月10日签订地铁二号线四合同土方工程量及机械费确认单。该确认单载明,1、2009年--2010年机械费、台班费合计149100元;2、车站主体挖土期间总包原因造成机械台班停滞费20万元;3、2011年车站出入口及通风道挖土395747.29元;4、平整场地及攒垛机械费等4万元;5、车站主体土方170776.88(六建测量)×26.5=4525587.30元,以上五项总计4525587.30+395747.29+20万元+4万元+149100=5310434.29元,扣除税金5.5%,合计税292073元(结算时如提供税票就不再扣税金)。备注:由于施工方案改变,增加混凝土支撑梁后导致施工难度及费用增加,此部分土方差额不包含在本确认单内。现该工程已竣工并已交付使用。被告六建工程公司已给付原告工程款491万元。另查,本案原审诉讼中,“14轴-26轴加东、西两侧土坡开挖43432.57立方米是否存在施工方案变更、施工难度增加”是原告与六建工程公司的争议焦点,原告同时提出申请,要求按天津市地铁定额标准对43432.57立方米施工量进行工程造价鉴定。法院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司对原告的申请事项进行了鉴定。2014年5月7日,该鉴定单位出具司法鉴定意见书,鉴定意见为:先撑后挖费用2426704元(含3.51%的税金82289元),直接开挖费用137299元(含3.51%的税金4656元),先撑后挖与直接开挖差额为2289405元。2014年11月3日,一审法院作出(2012)南民初字第4262号民事判决书,认定14轴-26轴加东、西两侧土坡开挖43432.57立方米存在变更施工方案和施工难度增加,并依据鉴定单位出具的司法鉴定意见,确认43432.57立方米改变施工方案后差额工程价款2289405元,判决六建工程公司扣除已支付的4910000元后,应再向原告支付尚欠的工程款2689839.29元(原告应向被告六建工程公司提供税票),如原告不提供税票,六建工程公司则应给付2320133.29元及相应利息,并由地铁公司在欠付六建工程公司工程款的范围内承担责任。后,六建工程公司不服该判决,上诉于天津市第一中级人民法院。案经天津市第一中级人民法院审理,认为六建工程公司在二审诉讼过程中提交了有关鉴定的证据,将直接影响鉴定结论,遂于2015年4月1日以(2015)一中民四终字第65号民事裁定书裁定将案件发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭审理本案过程中,六建工程公司认可了原审时作出的“43432.57立方米先撑后挖费用为2426704元”的司法鉴定意见。本案的争议焦点现变更为43432.57立方米施工难度增加后,工程款差额的计算方式,即应以鉴定意见中的“先撑后挖费用2426704元”减除“直接开挖费用137299元”还是减除“合同价款及人工费”。本案审理中,经向原审鉴定单位天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司核实,鉴定直接开挖费用的原因是按照天津市地铁定额标准对43432.57立方米施工量作出的造价鉴定中不包含土方运费,而当事人约定的合同价款中包含运费,故无法直接相减,只能依据同一定额标准另行作出不包含运费的“直接开挖费用”,如果合同双方能够明确合同价款中包含的运费,可以从合同价款中扣除该部分费用后,以剩余价款作为减除项。庭审中,原告与六建工程公司均认可合同约定的每立方米26.5元中包含运费,但该价款系一口价,无法从中分离出运费的具体数额。再查,关于43432.57立方米土方挖掘工程中的人工费问题,原审鉴定意见第八页附《施工图预算计价表》中载明“项目名称:大型支护基坑挖土(宽15米以内、深19米以内);工程量:43432.570立方米;单价44.95元;合价1952294元,其中人工费376126.06元”。为证明上述人工费指向的施工实际由案外人滑县公司完成,六建工程公司于原审中和本诉讼程序中均提交了六建工程公司与滑县公司签订的《天津市地铁二号线咸阳路站工程主体施工协议书》,该协议约定由滑县公司施工的范围为土建工程图示内挖土至框架主体完工(机械挖土人工配合跟槽、人工挖土、人工回填土、基础垫层、基础底板、柱、墙、梁板、楼梯、平台等砼、防水找平层、保护层、施工缝、变形缝、诱导缝、水电预埋套管等)劳务作业的全部内容,合同造价1045万元。原告对该证据不予认可,认为滑县公司进行的是筑基底工程,即在原告完成作业后进行后续施工,与原告的施工范围不同。另,原审证据中,在六建工程公司提交的该协议后附有附件2《分包结算内部审核表》,其中分包结算工程部位标注为“车站主体大清包(30-61轴)”。一审法院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定,建设工程中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应认定无效,故第三人青龙工程公司与被告六建工程公司签订的天津市建设工程施工专业分包合同无效,现该工程已竣工验收合格,原告作为实际施工人,要求按与六建工程公司的结算单支付工程价款,法院应予支持。原告与六建工程公司在竣工后签署的结算单,应认定为双方真实意思表示,法院对结算单中确认的工程款数额5310434.29元予以认定。因本诉讼程序中,双方对“14轴-26轴加东、西两侧土坡开挖43432.57立方米土方量”存在变更施工方案、施工难度增加已经没有异议,六建工程公司认可了原审鉴定意见中“先撑后挖费用2426704元”,故本案无需再重新进行补充鉴定,法院对原审鉴定意见作出的上述造价予以确认。关于本案争议焦点,首先,因鉴定意见作出的“先撑后挖费用2426704元”中不包含运费,而原告与六建工程公司均不能从合同价款中分离出运费的具体金额,故不应从不包含运费的“先撑后挖费用2426704元”中直接扣除相同施工量的合同价款;其次,本案争议焦点指向的施工范围为“14轴-26轴加东、西两侧土坡开挖”,综合分析六建工程公司与滑县公司签订的施工协议及所附结算审核表,滑县公司与六建工程公司结算的施工范围为“车站主体大清包(30-61轴)”,与本案争议施工范围不一致,故法院对六建工程公司主张争议施工范围内的人工并非原告所为,应扣除人工费376126.06元的抗辩理由不予采信,同时认定原审中以“先撑后挖费用2426704元”减除“直接开挖费用137299元”后,作出“43432.57立方米施工难度增加后工程款差额”为2289405元的鉴定意见。由于原告与六建工程公司在结算单中备注“因施工方案改变、施工难度增加的差额未包含在内”,故六建工程公司应支付的工程款总额为7599839.29元(5310434.29元+2289405元),扣除已支付的4910000元后,六建工程公司应再向原告支付工程款2689839.29元(原告应向六建工程公司提供税票);如原告不向六建工程公司提供税票,则应从结算数额5310434.29元中,按双方认可的税率5.5%扣除税费;从施工难度增加后工程款差额2289405元中扣除3.51%的税金后,给付原告工程款2320133.29元。同时六建工程公司应按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息,自2011年12月11日(即原告与六建工程公司签署结算确认单次日)起付至本判决确定的给付之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,被告地铁公司作为发包人,应在欠付六建工程公司工程款的范围内对原告承担给付责任。一审法院判决:一、本判决生效后十五日内,被告天津六建建筑工程有限公司向原告王金凯支付工程款2689839.29元(原告王金凯应向被告天津六建建筑工程有限公司就全部支付款项提供税票),如原告王金凯不向被告天津六建建筑工程有限公司提供税票,应在扣除相应税款后,由被告天津六建建筑工程有限公司给付原告工程款2320133.29元;二、本判决生效后十五日内,被告天津六建建筑工程有限公司以上述欠款总额为基数,按中国人民银行同期贷款利率向原告王金凯支付自2011年12月11日至本判决确定给付之日的利息;三、被告天津市地下铁道集团有限公司在欠付被告天津六建建筑工程有限公司工程款的范围内对被告天津六建建筑工程有限公司上述债务承担给付责任;四、驳回原告王金凯其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33926元、司法鉴定费125000元,由被告天津六建建筑工程有限公司承担,于本判决生效后十五日内直接给付原告王金凯。本院二审期间,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:一审法院查明认定的事实无误,本院予以确认。本院认为,双方争议的焦点是六建工程公司向王金凯支付工程款中是否应当减除合同价款1150963元。在一审审理过程中六建工程公司已认可天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司其中鉴定意见“先撑后挖费用2426704元”,故一审法院未进行补充鉴定,对该鉴定予以确认是正确的。因该鉴定意见作出的“先撑后挖费用2426704元”中不包含运费,六建工程公司不能从合同价款中分离出运费的具体金额,从先撑后挖费用2426704元中直接扣除相同施工量的合同价款无事实及法律依据。另,一审法院对于鉴定中以“先撑后挖费用2426704元”减除“直接开挖费用137299元”后,作出“43432.57立方米施工难度增加后工程款差额”为2289405元予以认定亦无不妥。六建工程公司应支付的工程款总额为7599839.29元,扣除已支付的4910000元后,六建工程公司应再向王金凯支付工程款2689839.29元(王金凯应向六建工程公司提供税票);如王金凯不向六建工程公司提供税票,则应从结算数额5310434.29元中,按双方认可的税率5.5%扣除税费;从施工难度增加后工程款差额2289405元中扣除3.51%的税金后,给付王金凯工程款2320133.29元。综上所述,六建工程公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费18544元,由上诉人天津六建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭萍会代理审判员  闫 飞代理审判员  赵 盈二〇一六年十一月十八日书 记 员  王 越附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;