河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终2642号上诉人（原审原告）：石国义，男，1968年9月29日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：吕亚丽，驻马店市法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：驻马店市华城置业有限公司，住所地驻马店市解放路253号。法定代表人：曹富成，该公司董事长。委托诉讼代理人：周平，河南北纬律师事务所律师。上诉人石国义因与被上诉人驻马店市华城置业有限公司（以下简称华城置业公司）劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石国义及其委托诉讼代理人吕亚丽，被上诉人华城置业公司的委托诉讼代理人周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石国义上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、上诉费由华城置业公司负担。事实和理由：1、其提供的考勤表及驻马店市劳动保障监察大队出具的加班费统计表，能够证实其在华城置业公司工作期间在节假日存在加班情况，但该公司未按照《中华人民共和国劳动法》的规定安排补休，也没有支付加班费，故一审法院对其加班费诉讼请求不予支持错误。2、其在华城置业公司工作期间未休年休假，该公司应支付未休年休假工资报酬。华城置业公司辩称，石国义没有提供有效证据证明其在华城置业公司工作期间存在加班情况，对其上诉请求应不予支持。石国义向一审法院起诉请求：1、请求判令华城置业公司双倍支付违法解除劳动合同的经济补偿金；2、请求判令华城置业公司支付法定节假日的加班费、双休日的工资、年休假工资；3、诉讼费由华城置业公司负担。一审法院认定事实：石国义系原驻马店市人民政府招待所职工，后该招待所于2004年12月底开始改制，2005年1月28日改制为驻马店市西园宾馆有限公司即华城置业公司的前身。石国义在领取了改制补偿金后进入驻马店市西园宾馆有限公司工作。2013年9月30日，驻马店市西园宾馆有限公司变更工商注册登记，企业名称变更为华城置业公司，其经营业务也由原来的住宿餐饮变更为房地产开发。2011年1月1日，华城置业公司与石国义签订劳动合同，合同期限为2011年1月1日至2014年12月31日。华城置业于2014年5月5日召开会议，讨论华城置业公司转变经营模式及解决人员安置问题。2014年5月5日，华城置业公司就与石国义解除劳动合同事宜向公司工会发出通知，询问工会意见。工会于2014年5月6日回复同意公司意见。华城置业公司于2014年5月7日依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，与石国义解除劳动合同，并向石国义送达了解除劳动合同通知书。石国义在2014年5月7日之后不再到岗工作，并就解除劳动合同及加班费等问题向信访等有关部门进行反映。另查明，石国义2013年5月至2014年4月的月平均工资为1799.67元。还查明，石国义与华城置业公司因经济补偿金和加班费等问题向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月29日，该仲裁委作出驻劳人仲案字（2015）317号仲裁裁决书，裁决：华城置业公司支付石国义赔偿金28794.72元（1799.67元/月×3月+1799.67元/月×6.5月×2）；驳回石国义的其他仲裁请求。后石国义不服该仲裁裁决，于法定期间内提起诉讼。一审法院认为，华城置业公司经原驻马店市人民政府招待所改制于2005年1月28日成立，石国义在改制中领取了经济补偿金之后进入华城置业公司处工作，双方于该日建立了劳动关系。石国义诉称，其于进入原市政府招待所之日便与华城置业公司建立了劳动关系，因原市政府招待所在改制过程中已对职工进行了身份置换，故对其诉称理由不予支持。华城置业公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（公司经营范围及经营方式变更），致使劳动合同无法履行为由，根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，在2014年5月7日与石国义解除了劳动合同。故双方劳动关系存续期间为2005年1月28日至2014年5月7日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位于劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因华城置业公司在解除劳动合同中未就变更劳动合同与石国义进行协商，故其解除与石国义的劳动合同违反上述法律规定。华城置业公司辩称于2014年5月5日召开会议，就变更劳动合同与石国义进行了协商，但石国义并未参加此次会议，且华城置业公司未就会议参加人的职工代表身份的合法性予以证明，故对该辩称意见不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。同时，该法第九十八条的规定，该法于2008年1月1日起施行。由于《中华人民共和国劳动合同法》实施之前没有经济赔偿金的相关法律规定，故石国义应获得的赔偿金应从2008年1月1日起算。华城置业公司应当支付石国义赔偿金28794.72元（1799.67元/月×3个月+1799.67元/月×6.5个月×2倍）。由于石国义没有提供关于加班事实的相关证据，也没有提供证据证明华城置业公司掌握其加班事实存在的证据，故其请求华城置业公司支付加班费，无事实根据，不予支持。虽然石国义在庭审中提供了一份由劳动部门出具的加班费统计表，但该表中明确载明“该数据由劳动者提供的数据计算而来”，缺乏客观真实性，故不予采纳。另依据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假权利；单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假；职工申请年休假应按照单位劳动规章制度提前提出申请并经单位审批，一般不跨年度安排，且职工如存在请事假、病假等超过规定时间情形之一的，不应享受当年的年休假。由于石国义未能提供在职期间向华城置业公司提出过年休假的书面申请或举证证明单位未批准其年休假书面申请，故石国义的该项请求缺乏相应事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限驻马店市华城置业有限公司于判决生效后十日内向石国义支付经济赔偿金28794.72元；二、驳回石国义的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内不履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由驻马店市华城置业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，因石国义提供的由驻马店市劳动保障监察支队出具的加班费统计表上明确载明“该数据由劳动者提供的数据计算而来”，而劳动者本人提供的数据是否客观真实无法确定，故该统计表不能作为认定加班费的依据。由于石国义提供的证据不足以证明加班事实的存在，也没有提供证据证明华城置业公司掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，故其要求华城置业公司支付加班费的上诉请求，缺乏事实根据，不予支持。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”由于石国义未能提供证据证明其在华城置业公司工作期间曾向公司提出休年休假的要求而该公司不予安排，故石国义要求华城置业公司支付未年休假工资报酬的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，石国义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石国义负担。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  呼小伟代理审判员  王 威二〇一六年十一月十三日书 记 员  刘 青