重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4227号上诉人（原审原告）：钟吉太。上诉人（原审原告）：冯秀枝。上诉人（原审原告）：钟仁杰。上诉人（原审原告）：钟欣悦。上诉人（原审原告）：胡小莉，同时系钟仁杰、钟欣悦的法定代理人。五上诉人共同委托诉讼代理人李军，四川仁竞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张愈千。被上诉人（原审被告）：田林鑫。被上诉人（原审被告）：张俊萍。被上诉人（原审被告）：唐发海。被上诉人（原审被告）：章超。被上诉人（原审被告）：彭小林。上诉人钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉因与被上诉人张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字04313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。上诉人钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定被害人钟刚与被上诉人之间的用工关系不属于非法用工关系，是适用法律错误。对于用工关系，要么合法、要么违法，没有第三种选项。一审法院认定双方的用工关系不是非法用工关系，那就是承认双方的用工关系合法。这与《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定相悖。本案中，被上诉人经营的娱乐、赌博场所无论是否从事违法犯罪活动，都属于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，完全符合非法用工主体的形式要件。一审认定钟刚明知被上诉人从事违法犯罪活动仍然为其提供服务，从而不保护上诉人的合法权益，是对公民生命权利的漠视和践踏，不符合公平保护的基本法律原则。一审并无证据证明钟刚明知被上诉人从事的是违法犯罪活动。钟刚仅是一名服务员，从事的是端茶递水的日常工作，其并不知客人从事的赌博活动是否涉嫌犯罪活动。就算钟刚存在过错，也罪不至死。二、一审认定本案必须经过工伤认定程序，是对法律设定的维权程序的错误认识，与《工伤保险条例》和《民事诉讼法》的规定相悖。三、一审送达和审理程序不合法。被上诉人在监狱服刑，有明确地址，不是下落不明，不应公告送达，缺席审理。本案使用普通程序审理，判决书却只有代理审判员一人落名，违反了民事诉讼法规定。被上诉人张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林未答辩。钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉向一审法院起诉请求：1、确认张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林雇佣钟刚的行为是非法用工行为；2、判令张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林支付钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉一次性赔偿金539100元、一次性丧葬补助金269550元，合计808650元，六被上诉人承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：钟吉太系钟刚之父，冯秀枝系钟刚之母，胡小莉系钟刚之妻，钟欣悦系钟刚之女，钟仁杰系钟刚之子。张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林等人合伙在重庆市渝中区中山一路160号银中大厦三楼E-3-M室开设赌场，招聘钟刚为赌场服务。2014年7月4日23时许，因遭遇社会人员打砸赌场，钟刚在逃离时不慎从银中大厦三楼坠楼，经送往重庆市中山医院抢救无效死亡。嗣后，田林鑫、张愈千以开设赌场罪均被判处三年十个月有期徒刑，并处罚金二万元。2015年3月26日，钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉与张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林因赔偿金和丧葬补助金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林雇佣钟刚的行为是非法用工行为，并要求张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林支付一次性赔偿金539100元、一次性丧葬补助金269550元，合计808650元。2015年3月26日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院以本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款规定情形，出具了编号为2015-336号《证明》，钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉乃以本案诉讼请求起诉至一审法院。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”。本案中，钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉要求张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林支付非法用工的一次性赔偿金及一次性丧葬补助金，本案应当属于工伤保险待遇纠纷，而钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉并未向工伤认定部门申请工伤认定，而直接要求张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林承担非法用工的工伤保险赔付责任，程序上不符合法律规定。同时，根据法律规定，非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及依法被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；或者用人单位使用16岁以下的未成年人即童工。张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林开设赌场系违法犯罪活动，张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林不属于上述法律规定中的非法用工主体，且受害人钟刚明知张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林从事违法犯罪活动仍然为其提供服务，双方形成的用工关系不受劳动法律法规保护，双方之间的用工关系不属于非法用工，故钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉起诉要求确认张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林雇佣钟刚的行为是非法用工行为，一审法院不予支持，钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉要求张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林按照《工伤保险条例》的规定支付一次性赔偿金539100元、一次性丧葬补助金269550元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：驳回钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院另查明，2013年全国城镇居民人均可支配收入26955元。二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院归纳双方当事人争议焦点为：1、张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林雇佣钟刚的行为是否系非法用工行为；2、张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林是否应连带支付钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉一次性赔偿金539100元、一次性丧葬补助金269550元。本院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定”。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”。本案中，张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林等人合伙非法开设赌场并招聘钟刚等为赌场服务，其用工行为构成非法用工。因非法用工行为系对当事人行为性质的法律认定，故无需在判决主文中予以表述。钟刚在工作时坠楼死亡，张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林应当对钟刚死亡之后果承担赔偿责任。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条规定，受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。故张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林应赔偿钟刚第一顺序继承人钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉一次性赔偿金26955元×20年＝539100元；一次性丧葬补助金26955元×10年＝269550元，合计808650元。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字04313号民事判决。二、张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林连带支付钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉一次性赔偿金539100元、一次性丧葬补助金269550元，合计808650元。三、驳回钟吉太、冯秀枝、钟仁杰、钟欣悦、胡小莉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人张愈千、田林鑫、张俊萍、唐发海、章超、彭小林负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年十一月二十七日书 记 员  肖 姗