安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终1699号上诉人（原审被告）：安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区经三北路，组织机构代码68209062-0。法定代表人：朱瑞，该公司总经理。委托���讼代理人：杨宽，安徽高速律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥大盛装饰有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路桐江新村207室，组织机构代码67759145-5。法定代表人：张明，该公司总经理。委托诉讼代理人：林淼，安徽华洋邦乘律师事务所律师。上诉人安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司（以下简称蓝翔公司）因与被上诉人合肥大盛装饰有限公司（以下简称大盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2015）六金民二初字第00668号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓝翔公司委托诉讼代理人杨宽，被上诉人大盛公司委托诉讼代理人林淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝翔公司上诉请求：1、依法撤销六安市���安区人民法院（2015）六金民二初字第00668号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、依法判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案工程造价鉴定报告不能作为计算双方工程造价的依据。在该鉴定报告中工程量均按被上诉人向上诉人报送的《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》确认，消防、水电补偿也是按照被上诉人向上诉人报送的《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》确认，唯独单价没有采纳《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》确认的单价。上诉人认为《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》是被上诉人向上诉人报送的工程量清单，其认可的单价得到上诉人的确认，符合双方合同约定的单价确认方式，本案工程单价应当以双方确认的价格为准而不应当以鉴定报告鉴定的单价作为计算双方工程造价的依据。二、金某领取的人工工资应当总工程款中扣除。在《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》中明确注明了金某是在被上诉人处做工，同时注明金某其余款项甲方（即上诉人）已支付，现上诉人已支付金某的款项20万元，应从被上诉人工程款中予以扣除。三、双方合同未解除也未终止，付款条件不成就。被上诉人在一审起诉前并未通知上诉人解除双方的施工合同，合同约定的终止条件也未成就，上诉人在被上诉人停工后一直敦促其复工，但被上诉人迟迟未予答复，一审判决认定双方合同关系自然终止履行没有事实依据。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，现依法提起上诉请求二审人民法院依法判如所请。大盛公司辩称,1、本案中涉及的前期工程量清单，上诉人诉称是被上诉人报送给上诉人的事实，被上诉人不认可，实际上《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》是双方在终止履约前上���人出具给被上诉人的材料，里面载明了被上诉人撤场前，经上诉人认可的工程量，《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》载明的工程量没有被上诉人完成的工程量，涉案工程没有最终按合同建设完成，迫于无奈被上诉人只能以此载明的工程量要求上诉人支付相应的工程价款，所以一审法院要求《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》作为基础根据合同约定的价格进行的司法鉴定，应当作为上诉人应付工程款的直接证据。2、上诉人诉称的金某从其处领取了20万元款项，被上诉人不知情、不认可，因为本案截止到目前为止，上诉人没有提供向金某支付款项的证据。3、双方以实际行为终止了建设工程施工合同，上诉人没有支付相应工程款，导致很多施工单位没有拿到钱，工期顺延无望，上诉人在要求下给我们《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》清单，也没有收到上诉人要求复工的材料，事实上终止了双方的合同。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉人上诉。大盛公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告立即支付原告工程款1083530.74元；判令被告立即支付原告设计费33万元；诉讼费用及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月24日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，由原告（乙方）承包兴建被告（甲方）发包的安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司、综合楼内外装饰工程、厂区大门装饰、消防及安防监控等工程。承包方式包工包料，工期120天，合同价款暂定8383861元，被告方代表为项目负责人徐宏，工程款支付为根据甲方代表确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经甲方代表签字后支付。合同价款形式按工程预算单价，工程量按实结算，主材单价须由甲乙双方签字确认。工程预付款由乙方垫付工程价款300万元后，甲方支付工程款100万元给乙方，以后每月25日乙方报工程进度给甲方审核后30日前支付当月所完成工程量的70%的工程款给乙方。工程款支付方式为工程进度完成到工程总价300万元时支付100万元工程款。以后每月按所完成工程量价款的70%支付工程款。余款待工程验收合格后一次性付清，合同还对其他事项作了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工，被告未按合同约定支付工程款，2013年7月2日，原告向被告书面申请要求支付工程款50万元，被告虽同意支付但未有支付，致原告停工未再继续施工。后双方对原告已完成的前期工程量及工程价款进行结算，被告代表徐宏在《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》清单中签字确认原告已完工程价款为793716元，原告对该清单中载明的工程量无异议，但对工程价款有异议未予签字确认，双方产生争议，2015年5月15日原告向本院申请对涉案工程造价进行审计鉴定，经本院委托，2016年7月28日六安才兴工程咨询有限公司对安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》工程造价进行审计鉴定，经鉴定该工程工程造价为1083530.74元。被告已支付工程款45万元，现尚欠工程款633530.74元。一审法院认为，原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法有效性予以确认。合同履行期间，因被告未按合同约定支付工程款致原告停工未再继续施工，双方的施工合同实际上已终止履行，后双方就原告已完成的工程量及工程价款进行了结算，被告在《合肥大盛装饰综合楼前期工程量》清单中签字确认原告完成的工程价款为793716元，原告对完成的工程量没有异议，但对工程价款有异议未予签字确认，根据合同约定，主材单价须由原、被告双方签字确认，原告未有签字确认，故不能以被告签字确认的工程量清单中载明的793716元作为结算工程款的凭据，应以六安才兴工程咨询有限公司作出的鉴定报告中确认的工程造价1083530.74元为准，鉴于被告已支付工程款45万元，该款应从1083530.74元中比除，被告还需支付工程款633530.74元。关于原告诉请要求被告支付设计费33万元及鉴定费的问题，因原告未向本院提交充分有效证据，故对原告此项诉请，本院不予支持。被告辩称其已经支付了45万元工程款，应当依法予以比除的意见，本院予以采信。被告辩称原告要求支付设计费没有事实依据的意见，本院予以采信。被告辩称原告与答辩人已经就前期工程量进行了确认，应按照双方确认的结果及单价计算工程量的意见，��审理查明的事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告合肥大盛装饰有限公司工程款633530.74元。二、驳回原告合肥大盛装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17530元，由原告合肥大盛装饰有限公司负担7530元，由被告安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司负担10000元。本院二审期间，两上诉人围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人蓝翔公司所举证据“金某出具的收条��，、金某证言，证明上诉人向被上诉人工作人员金某支付工程款现金11万元应从所欠工程款中扣除。被上诉人质证认为上诉人所举证据超过举证期限，不予质证，且与本案无关。因证人金某与大盛公司没有签订合同，其与蓝翔公司签订合同，且蓝翔公司没有提供为大盛公司代付11万元的收条，故本院对其证据效力不予认定。对当事人一审所举证据，本院二审认证意见同于一审。二审审理查明的事实同一审一致。本院认为，原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法有效性予以确认。合同履行期间，因被告未按合同约定支付工程款致原告停工未再继续施工，双方的施工合同实际上已终止履行，后双方就原告已完成的工程量及工程价款进行了结算，被告在《合肥大盛装饰综���楼前期工程量》清单中签字确认原告完成的工程价款为793716元，原告对完成的工程量没有异议，但对工程价款有异议未予签字确认，根据合同约定，主材单价须由原、被告双方签字确认，原告未有签字确认，故不能以被告签字确认的工程量清单中载明的793716元作为结算工程款的凭据，原审以六安才兴工程咨询有限公司作出的鉴定报告中确认的工程造价1083530.74元，并无不当。蓝翔公司上诉提出金某领取的工程款应当总工程款中扣除，证据不足。综上所述，安徽蓝翔节能玻璃股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17530元，由上诉人安徽蓝翔节能玻璃股份有限��司负担。本判决系终审判决。审 判 长  王军代理审判员  许琛代理审判员  王丽二〇一六年十一月二十九日书 记 员  季敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。