福建省厦门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽02刑终670号原公诉机关厦门市海沧区人民检察院。上诉人(原审被告人)戈成松（绰号戈四），男，1978年11月11日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地福建省永定县，暂住厦门市集美区。2009年7月8日因犯开设赌场罪被厦门市集美区人民法院判处拘役六个月，2009年8月19日刑满释放。2016年1月16日因涉嫌犯开设赌场罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，同年2月22日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕，次日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）徐羊甫（绰号垃圾强），男，1964年1月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市思明区。2009年12月30日因犯故意毁坏财物罪、故意伤害罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六年十个月，2014年8月15日刑满释放。2016年3月15日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕（逮捕在逃），同年3月24日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。原审被告人王陵燕（绰号燕子），女，1978年11月24日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地厦门市海沧区。2016年1月16日因涉嫌犯开设赌场罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，同年2月22日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕，同日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。原审被告人张柏芬（绰号红姐），女，1966年7月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市海沧区。2013年11月26日因犯开设赌场罪、赌博罪被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2016年1月16日因涉嫌犯开设赌场罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，同年2月22日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕，同日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。原审被告人杨巧丽（绰号美丽、丽姐），女，1970年8月23日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地厦门市海沧区。2016年1月16日因涉嫌开设赌场罪被厦门市公安局海沧分局刑事拘留，同年2月22日经厦门市海沧区人民检察院批准逮捕，同日由厦门市公安局海沧分局执行逮捕。2016年11月15日被取保候审。原审被告人周文彬（绰号阿臭），男，1984年1月6日出生，汉族，初中文化，个体户，现住厦门市海沧区。2016年4月11日因涉嫌犯开设赌场罪被厦门市公安局海沧分局取保候审，2016年4月22日被厦门市海沧区人民检察院取保候审。厦门市海沧区人民法院审理厦门市海沧区人民检察院指控被告人王陵燕、戈成松、杨巧丽、徐羊甫、张柏芬、周文彬犯开设赌场罪一案，于2016年10月27日作出（2016）闽0205刑初412号刑事民事判决。被告人戈成松、徐羊甫不服，提出上诉。本院经审查，于2016年11月10日立案受理，并依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月14日起，被告人杨巧丽以每天500元(币种人民币，下同)的租金向被告人周文彬租赁位于厦门市海沧区鳌冠村西片338号对面的一个育苗场，并通过转账方式向周文彬支付租金。2015年11月份，被告人杨巧丽明知被告人王陵燕要开设赌场，仍然帮助王陵燕租赁上述育苗场作为赌场的场地，而被告人周文彬在明知被告人杨巧丽租赁育苗场用于开设赌场后，仍然继续出租该育苗场并收取杨巧丽租金。2015年11月初，被告人王陵燕、戈成松等四人合伙在上述育苗场开设赌场。2015年12月份，除被告人王陵燕、戈成松外的其余二名股东陆续退股，被告人徐羊甫、张柏芬、刘土城（另案处理）等四人又入股赌场。该赌场以扑克牌比大小（俗称九点）的方式供不特定人员参与赌博，由各个股东轮流坐庄、参赌，并雇佣汤某（另案处理）等人负责抽头渔利，即赌博时每把开庄都抽取开庄钱的10%作为赌场的抽头款，且庄家如果赢了，还要再抽取5%的钱款作为赌场的抽头款。该赌场还雇请其他后勤人员为参赌人员提供免费的晚餐、饮料等服务。2016年1月初，被告人王陵燕、戈成松、张柏芬、刘土城等人各自出资三万元作为赌场的公共赌资供股东赌博并收取利息。被告人杨巧丽则以杨某2的名义出资三万元，参与利息分成，并负责管理该笔赌资及在微信群上发布该赌资的收支情况等。被告人杨巧丽还负责赌场的后勤管理工作，包括购买食材、安排厨师煮晚餐并支付厨师工资等。被告人戈成松负责收取赌场的抽头款、支付给杨巧丽场地费和后勤费用及支付抽头、望风等人员工资。在每天营业结束后，抽头款支付完各项费用后的盈利部分再由各个股东按照股份进行分成。2016年1月15日16时许，公安机关查获该赌场，当场抓获被告人王陵燕、戈成松、张柏芬、杨巧丽及多名参赌人员，现场缴获赌资5万余元及扑克牌、桌子、点钞机、骰子等赌具。2016年3月24日，被告人徐羊甫在厦门市莲前东路1188号厦门农村商业银行股份有限公司前埔支行被厦门市公安局何厝边防派出所民警抓获。2016年4月11日，被告人周文彬主动投案如实供述上述犯罪事实。被告人王陵燕归案后如实供述上述犯罪事实。案发后，扣押的参赌人员的赌资已由公安机关依法收缴，缴获的赌资23813.5元及赌博工具随案移送。原判认定上述事实的证有：被告人王陵燕、戈成松、杨巧丽、徐羊甫、张柏芬、周文彬在开庭审理中没有异议，并有经庭审举证、质证的缴获的赌具包括有刷卡器2台、借条复印件5张、骰子25颗、玻璃碗1个、瓷碗1个、扑克牌139张、点验钞机1台、对讲机2台、麻将牌4张、桌子1张及赌资23813.5元等物证，中国建设银行银行卡交易明细等书证，证人汤某、林某1、林某2、杨某1、吴某、杨某2、李某、陈某、杨某3、王某1、石某、王某2、唐某1均、唐某2等25人证言，被告人王陵燕、戈成松、杨巧丽、徐羊甫、张柏芬、周文彬供述和辩解，现场照片、辨认笔录等勘验、检查、辨认笔录，微信群聊天记录截图及辨认等电子数据，受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、前科劣迹材料等。原判认为被告人王陵燕、戈成松、徐羊甫、张柏芬以营利为目的，提供赌博场所、赌具，供不特定人员参赌牟利；被告人杨巧丽、周文彬明知他人开设赌场，仍提供赌博场所及后勤保障等直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王陵燕、戈成松、徐羊甫、张柏芬系赌场的股东，起主要作用，系主犯，依法应按照各自所参与全部犯罪的时间、持股或分成比例、作用大小等情节分别予以处罚。被告人杨巧丽、周文彬系直接帮助人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应按照各自所参与犯罪的时间、获利及提供的帮助大小等情节，分别予以从轻处罚。被告人徐羊甫系累犯，依法应当从重处罚。被告人周文彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻处罚。被告人王陵燕到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人戈成松、徐羊甫、张柏芬、杨巧丽自愿当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人戈成松、张柏芬均有开设赌场的犯罪前科，被告人杨巧丽有赌博劣迹，可酌情从重处罚。关于被告人徐羊甫、张柏芬提出二被告人具有坦白情节的相关意见。经查，被告人徐羊甫、张柏芬均系被动归案，其归案后的第一次供述均未能对参与开设赌场的主要犯罪事实如实供述，不具有坦白情节。综合考虑被告人周文彬所犯罪行、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和监管条件，认为对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人戈成松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人王陵燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。三、被告人徐羊甫犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。四、被告人张柏芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人杨巧丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人周文彬犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二万元。七、随案移送的赃款（赌资）人民币23813.5元及扑克牌、桌子、点钞机、骰子等赌具依法予以没收。上诉人戈成松上诉称原判认定其有前科劣迹，导致量刑过重，请求从轻改判。在审理过程中，上诉人戈成松撤回上诉。上诉人徐羊甫上诉称其只是参与了赌博，没有入股开设赌场非法获利，其不构成开设赌场罪。请求本院依法改判。经审理查明，原判认定上诉人戈成松、徐羊甫、原审被告人王陵燕、杨巧丽、张柏芬、周文彬犯开设堵场罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据加以证实，本院予以确认。关于上诉人徐羊甫提出其只是参与赌博,没有入股开设赌场的上诉意见，经查，首先，上诉人在原审庭审中对指控事实及罪名均无异议，对庭庭举证质证的证据亦未提出异议，上诉人当庭表示认罪悔罪，上诉人在二审期间翻供未提出合理理由。其次，同案被告人戈成松、王陵燕、张柏芬、杨巧丽的供述与上诉人徐羊甫供述能互相印证，足以证实上诉人徐羊甫在2015年12月中旬后至2016年1月15日期间，与戈成松、王陵燕、张柏芬、刘土城均为赌场股东，参与轮流坐庄、参赌，并从抽头盈利中按股份分成的事实。综上，原判认定上诉人徐羊甫构成开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉意见理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人戈成松、徐羊甫、原审被告人王陵燕、张柏芬以营利为目的，提供赌博场所、赌具，供不特定人员参赌牟利；原审被告人杨巧丽、周文彬明知他人开设赌场，仍提供赌博场所及后勤保障等直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，王陵燕、戈成松、徐羊甫、张柏芬系赌场的股东，起主要作用，系主犯，依法应按照各自所参与全部犯罪的时间、持股或分成比例、作用大小等情节分别予以处罚。原审被告人杨巧丽、周文彬系直接帮助人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应按照各自所参与犯罪的时间、获利及提供的帮助大小等情节，分别予以从轻处罚。上诉人徐羊甫系累犯，依法应当从重处罚。周文彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可以从轻处罚。王陵燕到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。戈成松、徐羊甫、张柏芬、杨巧丽自愿当庭认罪，可酌情从轻处罚。戈成松、张柏芬均有开设赌场的犯罪前科，杨巧丽有赌博劣迹，可酌情从重处罚。综合考虑被告人周文彬所犯罪行、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和监管条件，认为对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，并根据各被告人开设赌场罪的事实、犯罪情节、后果及共同犯罪中的作用所作出的量刑适当，上诉人徐羊甫要求改判的上诉意见理由不足，不予采纳。上诉人戈成松在审理过程中撤回上诉，符合相关法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人戈成松撤回上诉。二、驳回徐羊甫上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 绮审 判 员  刘荣秀代理审判员  杨陆平二〇一六年十一月二十五日代书 记员  许毅欣附：本案适用的法律及司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。