四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川10民终961号上诉人（原审原告）：林玉华，女，1969年8月17日出生，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：罗中军，内江市市中区交通法律援助中心。委托诉讼代理人：刘忠和（上诉人之夫），男，1957年4月9日出生，住四川省内江市市中区。被上诉人（原审被告）：内江市特富龙保安服务公司，住所地内江市市中区文英街37号，统一社会信用代码：91511002667410817L。法定代表人：余佐菊，总经理。委托诉讼代理人：肖平容，四川泰维律师事务所律师。执业证号：15110200421698493。委托诉讼代理人：龚金元，男，1965年6月20日出生，住四川省资阳市安岳县，公司员工。上诉人林玉华因与被上诉人内江市特富龙保安服务公司(以下简称特富龙保安公司)劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林玉华及其委托诉讼代理人罗中军、刘忠和，被上诉人特富龙保安公司委托诉讼代理人龚金元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林玉华上诉请求：依法改判被上诉人支付经济补偿金2，100.00元，法定节假日加班工资1，896.00元。事实和理由：被上诉人未为上诉人建立保险是其在庭审中认可的事实，依照劳动合同法第38条第三项和第46条第一项规定，上诉人应当支付经济补偿金。上诉人因违反公司规定受过两次处罚，但不是因上诉人违反公司纪律和制度而解除劳动关系，一审认定事实有误。被上诉人未将合同文本原件送达上诉人，上诉人作为劳务派遣，派往市中区信用社从事保安员、监控员值守工作，从事的不是全日制工作，劳动合同违反了劳动合同法实施条例第30条规定。被上诉人特富龙保安公司辩称，单位实行的不定时工作制，无义务向上诉人支付加班费。一审法院认定不支付经济补偿金的理由正确，应当驳回上诉人的上诉请求。双方劳动关系解除的原因似乎上诉人违反劳动纪律，严重失职，给用人单位造成重大损害，被上诉人依法不支付经济补偿金。2016年1月18日，被上诉人已通知不回公司接受处理就解除与上诉人的劳动关系，上诉人未按要求回公司接受处理，故双方劳动关系已解除，上诉人也是认可的。上诉人林玉华向一审法院起诉请求：要求支付经济补偿金2，100.00元，法定节假日加班工资1，896.60元。一审法院查明：2015年2月原告到被告处工作，2015年2月6日双方签订了劳动合同书。约定合同期限以完成一定的工作（任务）为期限。工作时间采用不定时工作制。合同对工作内容、工作地点、劳动报酬、社会保险等进行了约定。2015年2月5日，原告向被告出具申请一份，表示将购买社会保险的费用每月结算给原告本人，由原告自行缴纳社会保险，并承诺在年底前将购买社会保险的收据复印件交回公司。2015年3月原告被被告安排到内江市市中区农村信用合作社上班，主要职责：是通过中心电视墙屏幕和监控终端电脑，实时监控辖内金库营业网点（含夜间值守营业网点安全）自助设备银行等重点，要害部位及操作环节画面，发现不安全，不稳定因素，立即与营业网点进行语音对话，采取远程管控或电话查询等有效措施，化解各种非操作性风险，同时应立即向监察保卫部负责人和联社分管领导报告等。2016年1月12日，在原告上班期间，因在工作中出现了打瞌睡等情况，未尽到应有的监督检查职责，所监控的内江市市中区农村信用合作社ATM机被砸毁。自2016年1月18日后，原告一直未到被告处上班，原、被告于2016年1月18日解除了劳动关系。2016年3月25日原告向内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动仲裁，要求被告支付经济补偿金2,100元，法定节假日加班工资2，086.15元。2016年5月3日内江市中区劳动人事争议仲裁委员会作出内市区劳人仲案（2016）13号仲裁裁决书：裁决被告支付原告加班工资1,896.60元，未支持经济补偿金。原告遂向原审法院起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为，原告与被告签订了《劳动合同书》，原告自2015年2月至2016年1月18日期间在被告处上班，原、被告之间的劳动关系成立，原、被告应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原告自2016年1月18日开始未到被告处继续上班，原告认为是被告通知其不用上班，而解除了与原告之间的劳动关系；被告则认为是原告在工作中严重违反公司纪律和制度而解除了双方的劳动关系，双方对于已经解除劳动关系这一事实无异议。原告认为被告未为其建立相应的保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项，以及第四十六条第一项相关规定，原、被告解除劳动合同时，被告应当给予原告经济补偿金，而据此提出的要求被告支付经济补偿金的请求。该院认为，因本案中解除劳动关系并非是原告基于被告未为其建立相应的保险而提出的，原告的此诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。原告提出的要求被告支付法定节假日加班工资的诉讼请求，参照《劳动部关于印发的通知》第十三条“用人单位在劳动者劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”之规定，因被告实行的是不定时工作制，不适用于法定节假日加班工资的规定，原告要求被告支付法定节假日加班工资的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告林玉华的诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是特富龙保安公司是否应当支付林玉华经济补偿金和法定节假日工资。双方对劳动关系于2016年1月18日解除无异议，应予确认。林玉华解除劳动合同的理由特富龙保安公司通知其不用上班，不是基于未为其建立相应的保险而提出的。而特富龙保安公司认为林玉华违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第三项规定，对单位造成了重大损害，不回公司接受处理就解除与上诉人的劳动关系，故一审法院不予支持林玉华请求的经济补偿金并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位必须是获得劳动行政部门行政许可的经营劳务派遣业务的公司，而特富龙保安公司的营业执照载明的经营范围看，不属于劳务派遣单位。从双方签订的劳动合同来说，约定的也是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，并且特富龙保安公司申请劳动行政部门备案实行的是不定时工作制，故不适用于法定节假日加班工资的规定。林玉华认为是劳务派遣，劳动合同违反了劳动合同法实施条例第30条规定，要求特富龙保安公司支付法定节假日加班工资的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人林玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林玉华负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 骏代理审判员  易小峰代理审判员  夏 欣二〇一六年十一月九日书 记 员  钟 凯