天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)津02刑终22号原抗诉机关天津市河西区人民检察院。上诉人(原审被告人)周杨东,男,1970年8月31日出生住天津市河西区。辩护人王建人,国浩律师(天津)事务所律师。辩护人刘辰雨,国浩律师(天津)事务所律师。上诉人(原审被告人)刘媛,女,1972年10月3日出生,住天津市河西区。辩护人孙薇,国浩律师(天津)事务所律师。天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人周杨东、刘媛犯集资诈骗罪、抽逃出资罪一案,天津市河西区人民法院于二○一三年十月二十九日作出(2013)西刑初字第68号刑事判决。天津市河西区人民检察院提出抗诉;被告人周杨东、刘媛不服,提出上诉。本院于二○一四年十月二十二日作出(2013)二中刑终字第415号刑事裁定,撤销原判,发回原审人民法院重新审判。天津市河西区人民法院于二○一五年十一月十日作出(2014)西刑重字第5号刑事判决。天津市河西区人民检察院提出抗诉;被告人周杨东、刘媛不服,提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员施皓出庭履行职务。上诉人(原审被告人)周杨东及其辩护人王建人、刘辰雨,上诉人(原审被告人)刘媛及其辩护人孙薇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定,2002年9月26日,被告人周杨东作为发起人,与其妻子被告人刘媛共同作为股东,出资100万元在天津市河西区注册成立天津惠森林业科技有限公司;2003年,被告人周杨东在明知自身无力投入资金的情况下,利用天津惠森林业科技有限公司收取的群众投资款在天津市和平区注册成立天津惠森农林开发有限公司,股东仍为被告人周杨东与被告人刘媛。上述公司由被告人周杨东实际控制经营并担任法定代表人,以公司名义开展林地租赁、转让业务。2002年至2005年间,被告人周杨东、刘媛对外使用“绿色储蓄”宣传口号,以天津惠森林业科技有限公司、天津惠森农林开发有限公司的名义,在天津市通过媒体大肆宣传,在繁华地区、社区、超市等地设立宣传点以及客户再介绍等方式,先后以经营速生杨、苜蓿、竹林,许诺年收益8%-25%以上的高息,到期后支付本金及利息等虚假宣传为诱饵,招揽市民投资,并在天津市河西区泰达大厦、恒华大厦等地,与李某等720余人签订林业转让和托管合同,骗取投资款共计人民币5523万余元且造成无法追回的后果。2005年5月,被告人周杨东以其控制经营的天津惠森农林开发有限公司等公司为股东,出资人民币700万元与李某2等人共同成立河南惠森木业有限公司,由被告人周杨东担任法定代表人。同年6月被告人周杨东将700万元投资款中的540万元抽逃回天津惠森公司。2011年12月29日,被告人周杨东被公安机关抓获;2012年6月19日,被告人刘媛被公安机关抓获。上述事实,有以下证据证实:(一)集资参与人的陈述集资参与人李某、赵某、高某、崔某、章某、王某、魏某、王某2、李某3、董某、周某、赵某2、王某3、宋某、王某4、林某、张某、乔某、王某5、兰某等700余人的陈述,证实投资及受损失的情况。(二)证人证言1、证人梁某的证言,证实被告人周杨东于2002年、2004年在天津市注册天津惠森林业科技有限公司、天津惠森农林开发有限公司,并担任法定代表人。2004年、2005年在北京注册北京中大惠森科技有限公司。天津公司与北京公司的管理人员相同。被告人刘媛负责杂务,偶尔也过问财务。同时证实被告人周杨东与河南惠森木业合作情况。被告人周杨东以各种宣传手段开展业务,与客户签订合同,公司经营靠客户投资款维持。梁某2015年3月24日证言,证实其在惠森公司工作期间共获得28.8万元的收入,2011年一次性退给周杨东50万元以及惠森公司宣传数据与专家论述存在差距的情况。2、证人唐某的证言,证实其通过天津惠森农林开发有限公司在天津市宝坻区和河南温县购买了林地,宝坻区的林地有确权证,但宝坻区和温县的林地无林权证。2007年投资者成立债权委员会,2009年成立维权委员会,协助处理投资款项退还问题。唐某2015年3月20日证实,其于2004年与惠森公司签订协议,后成为惠森债权委员会负责人,负责监督惠森公司的林地项目处置,并且市林业局、市政府信访办也负责监督,对于林地的处置情况都会上报市林业局和信访办,以及其自己损失42万元的情况。3、证人刘某1的证言,证实被告人周杨东为公司总经理,本人为公司出纳,负责收取客户投资款并交到公司的开户银行。公司只给大城祖寺村和旺村的客户办理了林权证。被告人刘媛参与公司筹备工作。4、证人邵某的证言,证实被告人周杨东为公司实际经营人,本人是惠森公司的工作人员,公司除投资款外无其他收入,公司通过各种方式宣传高额回报,公司与客户签订合同的情况。西青区和官厅项目没有给客户办理林权证,林地收益是技术专家预测的,但与实际操作相差很远。刘媛在公司帮过忙。邵某2015年3月23日证实,其在惠森公司工作期间共获得收入22万元,除去每月2000元的基本生活费,愿意退缴18万元的情况。5、证人周某1的证言,证实被告人周杨东为公司法人代表,本人是惠森公司的工作人员,及公司如何宣传经营的情况,公司后期向客户支付过小部分收益。周某12015年3月30日证实,其自2003年至2005年在惠森公司工作,共计获得收入8万元,其认为是劳动所得,不愿退缴的情况。6、证人袁某的证言,证实被告人刘媛为财务主管,公司经营款由其负责;惠森公司如何宣传经营及发展新客户的具体情况,后期惠森公司返还客户部分投资款项的情况。7、证人于某的证言,证实被告人周杨东为公司实际经营人,被告人刘媛在公司行政部待过一段时间,公司靠客户投资款来维持经营,公司后期返还客户部分投资款项的情况。8、证人段某的证言,证实公司不经营后靠处置林地维持及返还客户投资款的情况。9、证人王某1的证言,证实惠森公司账目去向问题,2007年惠森公司曾移走重要文件。10、证人王某2的证言,证实惠森公司在河北省大城县旺村镇祖寺村有林地,在2003年到2007年间每年支付租金,并雇佣人维护林地,而且经常有人来参观的情况。11、证人刘某2的证言,证实惠森公司在旺村租赁林地2200亩,后由大城县政府以211万元收购的情况。12、证人董某的证言,证实2003年惠森公司向其租赁坐落于河北省廊坊市安次区林地1100亩左右,租金总计150万元。并于2006年至2007年间将200亩林地以4万多元转让。13、证人张某1的证言,证实惠森公司向其租赁坐落于河北省廊坊市安次区葛渔城南街66号林地198亩,实际投资35万元。惠森公司经常组织各地群众来参观林地。14、证人李某1的证言,证实惠森公司将河北省廊坊市安次区的1200亩左右的林地及大约57000棵左右的树木以928060元的价格转让给本人的情况。15、证人郭某的证言,证实董某和张某1分别从村委会租赁林地,并转让给了天津惠森公司。天津惠森公司因经营不好又将所有林地转让给李某1的情况。16、证人周某2的证言,证实惠森公司在河北省廊坊市广阳区有林地440亩,实际投资110万元;2008年2月11日其以468560元的价格收购上述林地的情况。17、证人王某3的证言,证实惠森公司在河北省廊坊市永清县有林地830亩,应付200多万元,实际投资140多万元的情况。18、证人徐某的证言,证实惠森公司在河北省怀来县官厅水库有林地14000亩,共计投资300多万元的情况。19、证人安某的证言,证实其与郑朝收购惠森公司1000多亩林地的情况。20、证人冉某的证言,证实惠森公司在河南省温县张羌镇朱家庄村租赁林地1800亩,实际投资为100多万元。2005年左右,惠森公司曾带几批人来看林地。21、证人王某4的证言,证实惠森公司在江西铜鼓县有竹林8500亩,实际投资650万元,后退回300万元。22、证人李某2的证言,证实其与被告人周杨东一起成立河南惠森木业有限公司的情况,同时证实被告人抽回资金540-550万元左右以及后期处理林地的情况。23、证人闫某、张某2证言,证实其于2004年与惠森公司签订苜蓿草购买协议,后在维权委员会对办公经费进行记账以及闫某损失7万元、张某2损失21万元的情况。24、证人张某3的证言,证实其在2006年6月接手惠森公司财务工作,主要负责将惠森公司砍伐林木的所得款项按比例分给集资人以及惠森公司恒华大厦房产在2009年卖给客户抵债的情况。25、证人孙某的证言,证实其为惠森公司员工,将一些财务资料交给河西法院审判法官的情况。26、证人雷某的证言,证实其在惠森公司任职时拿过1万元的业务工资,该收入是正常劳动所得,不愿退款的情况。27、证人刘某3的证言,证实刘媛名下天汐园的房产首付是其父母卖掉体北的房屋所得,由其每月替被告人刘媛还贷的情况。(三)书证、物证1、河北省廊坊市大城县林业局证明,证实2003年11月11日天津惠森林业科技发展有限公司在河北省大城县旺村镇祖寺村有林地6211亩,至2012年2月16日惠森公司租赁6211亩均已砍伐完毕。2、河北省廊坊市大城县林业局证明及旺村林地管护委托合同,证实惠森公司在旺村有林地2200亩,管护期为3年(2010.3.27—2013.3.27),管护费按年给付,每年133万元,合同期内应付495万元,实际投资为132万元。3、河北省廊坊市安次区《林木买卖协议书》,证实惠森公司在安次区的林地共投资251.33万元,后收回资金52.806万元。4、河北省香河县刘宋镇投资的证据材料,证实惠森公司在河北省香河县刘宋镇有林地878亩,应付210万元,实际出资为160万元。5、河北省怀来县库区速生苗木栽培有限责任公司账目表,证实2004年11月16日惠森公司预付人民币5万元,12月1日预付人民币30万元。6、河南省温县林业局出具的情况说明,证实通过林业局查询档案,惠森公司在温县共计租赁林地4481.78亩,其中天津惠森租赁1580.88亩、北京中大惠森租赁525亩、河南惠森租赁2375.9亩。7、河南省温县南张羌镇朱家庄村委会提供的与惠森公司会议纪要,证实截止2008年10月20日前惠森公司欠交土地承包费533978元。8、河南省温县林业局出具的情况说明,证实2004年温县温泉镇滩陆庄村与河南惠森木业有限公司约定(无合同,有林权证)210亩村属林地(五号路两侧三毛杨)的租赁,1050元/亩,期限7年。收现金22万余元。2005年温县赵堡镇陈沟村与河南惠森木业有限公司签订317.6亩村属林地租赁合同,200元/亩,树种为107杨和46杨,地点为黄河滩陈沟3号、4号、5号路附近。期限为8年。收到多次款项(每年一次)共计48万余元现金。9、天津市西青区辛口镇水高庄村投资的证据材料,证实惠森公司在此地投资经营情况。10、天津市宝坻区大钟庄农场投资的证据材料,证实惠森公司在此地投资经营情况。11、江西省铜鼓县投资的证据材料,证实惠森公司在此地投资经营情况。12、广州瀚宇律师事务所出具的情况说明,证实退还天津惠森林业科技有限公司人民币70万元整。13、惠森公司对外产品宣传册及托管合作说明书,证实承诺江西省竹林项目投资一年收益率8%,并可收回本金;河北省怀来县官厅水库承诺每年兑现固定收益,4年期项目预期年净回报率13%-17%,7年期项目预期年净回报率17%-22%;惠森集团宣传册承诺“绿色储蓄”年回报率17%以上;托管合作说明书承诺年回报率20%以上,且使用代为管护的管理方式。14、林地处置报告,证实林地基本情况、砍伐变卖林木收款及处理情况,2008年4月进款总额785.287151万元,分三次共分配798.2307万余元。15、与债权人委员会签订授权书的对照表,证实销售林地面积及收入情况,销售金额8144.065365万元。16、天津惠森林业科技有限公司登记材料,证实注册地为天津市河西区解放南路256号泰达大厦18层,吊销日期为2008年11月25日。注册资本人民币100万元,股东为周杨东(60%)和刘媛(40%)。分支机构为天津惠森林业科技有限公司宝坻分公司。17、天津惠森农林开发有限公司登记材料,证实注册地为天津市和平区新兴路38号A3029,注册资本500万元,成立日期2003年12月8日,股东为周杨东(60%)和刘媛(40%)。2010年未年检。2005年周杨东在公司借款100662.8元。18、北京中大惠森科技有限公司登记材料,证实注册地为北京市西城区金融大街35号,注册资本人民币1000万元,成立时间2004年4月5日,股东为宗某、周杨东、刘媛,2007年被吊销。19、惠森公司银行账户明细,证实天津惠森林业科技有限公司、天津惠森林业科技有限公司宝坻分公司、天津惠森农林开发有限公司、北京中大惠森科技有限公司银行账户情况。20、2007年审计材料,证实天津惠森林业科技有限公司、天津惠森农林开发有限公司、天津惠森林业科技有限公司宝坻分公司、北京中大惠森科技有限公司截至2006年12月31日,按合同约定应收收入为8531万元;截至2007年6月30日,实际收到客户交来收入款项7445万元;截至2007年6月30日,实际支付成本5965万元:包括地租2650万元、地租定金650万元、苗木款504万元、养护费2161万元;截至2007年6月30日,实际支付费用2399万元,其中工资906万元(含以工资形式发放的客户赔偿金310万元),购置固定资产162万元,房租、物业费及装修费291万元,违约金113万元,其他费用支出927万元(包括税金、办公费用、差旅费、招待费等);截至2007年6月30日,天津惠森林业科技有限公司、天津惠森林业科技有限公司宝坻分公司、天津惠森农林开发有限公司和北京中大惠森科技有限公司支付河南惠森木业有限公司长期投资款700万元(注:该笔资金已由周杨东抽回540万元进入惠森公司账内);截至2007年6月30日,上述四家公司货币资金账面余额为322万元;根据上述四个公司提供的相关资料显示,其未入账的白条支出345万元,未入账收入978万元。21、周杨东、刘媛等人个人银行账户明细,证实其个人银行账户情况。22、侦查机关出具的情况说明,证实因惠森公司会计资料严重缺失,无法根据公司财务资料进行核算工作,同时相关业务流程和记录也不完整,依据现有的材料不具备司法会计鉴定的条件。同时证实公安机关要求市林业局、市信访局共同调查处置情况。另证实惠森公司会计张某3、张桂林现无法联系。23、郑州中大惠森营业执照,证实企业法定代表人为李某2,注册资本人民币100万元。24、五组书证,第一组银行账户明细,证实截至2015年3月,周杨东共8个账户,余额总计人民币721.56元;刘媛共10个账户,余额共计人民币774.63元;第二组包括购房合同、购房发票、贷款还款流水情况,证实刘媛名下天汐园20-2-302房屋的情况;第三组包括购房合同、购房发票、房产买卖协议,证实刘媛名下恒华大厦2-1-801房屋的情况;第四组情况说明,证实天津市公安局河西分局经侦支队出具关于周扬东、刘媛案补充证据材料的说明;第五组关于天汐园房屋情况银行账户流水,证实刘某3负责偿还该房屋贷款,共计40万元的情况;关于恒华大厦房屋处置情况,证实恒华大厦房屋已经被卖掉,偿还了14名投资人的钱。林木款使用情况及已了结债权客户明细表,证实了款项发还情况。惠森公司业务人员的工资表,证实该公司效益、业绩情况,表上没有相关人员签字。(四)案件来源及抓获经过,证实案发及抓获二被告人的情况。以上证据,经当庭质证,证据来源合法,内容客观真实,原审法院予以确认。原审法院认为,被告人周杨东、刘媛以非法占有为目的,通过各种手段进行虚假宣传,以高息为诱饵骗取投资人的信任,并通过与集资参与人签订林地转让及托管合同等方法向社会公众非法集资人民币5523万余元,最终造成集资参与人无法挽回的巨大经济损失,且数额特别巨大,其行为均已构成集资诈骗罪,且系共同犯罪。被告人周杨东、刘媛为谋取个人利益,明知企业注册资金已经登记或者正常使用不得擅自抽逃,仍抽回540万元资金,其行为均已构成抽逃出资罪,且系共同犯罪。天津市河西区人民检察院指控被告人周杨东、刘媛犯集资诈骗罪、抽逃出资罪,事实清楚,证据充分,罪名成立。被告人刘媛在共同犯罪中,起到相应的辅助作用,系从犯,依法应当减轻处罚。二被告人犯数罪,应予以数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条之规定判决:一、被告人周杨东犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币50万元;犯抽逃出资罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币25万元;决定执行有期徒刑二十年,并处罚金人民币75万元。二、被告人刘媛犯集资诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币50万元;犯抽逃出资罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币25万元;决定执行有期徒刑六年,并处罚金人民币75万元。三、关于涉案资产的处置,由政府相关部门成立的专案组依照有关规定处理。本案集资参与人因不服,请求天津市河西区人民检察院提出抗诉。天津市河西区人民检察院决定并于二○一五年十一月二十五日以津西检诉刑抗[2015]2号刑事抗诉书向本院提出抗诉,认为被告人周杨东、刘媛犯集资诈骗罪数额特别巨大,应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,天津市河西区人民法院(2014)西刑重字第6号刑事判决书判处被告人周杨东有期徒刑二十年,判处被告人刘媛有期徒刑六年,量刑畸轻。天津市人民检察院第二分院支持天津市河西区人民检察院的抗诉意见,认为被告人周杨东、刘媛犯集资诈骗罪,诈骗金额高达人民币5523万元,诈骗数额特别巨大。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定,应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,天津市河西区人民法院判决量刑畸轻。原审被告人周杨东不服原审判决,提出上诉,认为原审判决事实不清,证据不足,适用法律错误。其辩护人提出,上诉人周杨东不构成抽逃出资罪;一审认定周杨东犯集资诈骗罪定性不准,适用法律错误,请求二审法院根据罪刑法定原则,对上诉人周杨东依法判处。原审被告人刘媛不服原审判决,提出上诉,认为其未参与公司的经营管理,其无罪。其辩护人提出,上诉人刘媛不构成抽逃出资罪,一审判决认定刘媛集资诈骗共犯事实不清,证据不足,刘媛具有自首情节,请求二审法院依法对刘媛从轻、减轻处罚。经审理查明,2002年9月26日,上诉人(原审被告人)周杨东、刘媛出资100万元在天津市河西区注册成立天津惠森林业科技有限公司,其中周杨东出资60万元占股60%,刘媛出资40万元占股40%;2003年12月8日,周杨东在明知自身无力投入资金的情况下,利用天津惠森林业科技有限公司收取的集资款在天津市和平区注册成立天津惠森农林开发有限公司,由周杨东实际控制经营上述公司并担任法定代表人,以公司名义开展林地租赁、转让业务。2002年至2005年间,周杨东、刘媛对外使用“绿色储蓄”宣传口号,以天津惠森林业科技有限公司、天津惠森农林开发有限公司的名义,在天津市通过媒体大肆宣传,以在繁华地区、社区、超市等地设立宣传点及客户再介绍等方式,先后以经营速生杨、苜蓿、竹林,投资回报高收益,招揽市民投资,并在天津市河西区泰达大厦、恒华大厦等地,与李某等720余人签订林业转让和托管合同,非法吸收公众投资款,造成集资参与人5523万余元损失无法追回的后果。2011年12月29日,周杨东被公安机关抓获;2012年6月19日,刘媛被公安机关抓获。上述事实,有案件来源及抓获经过、集资参与人的陈述、证人证言、书证、物证等证据证实。以上证据,经庭审举证、质证,证据来源合法,能够证明本案的事实,本院予以确认。本院认为,上诉人(原审被告人)周杨东、刘媛以非法占有为目的,通过各种手段进行虚假宣传,采取与集资参与人签订林地转让及托管合同等方法,向社会公众非法集资,最终造成集资参与人集资款5523万余元无法挽回的经济损失,且数额特别巨大,其行为均已构成集资诈骗罪,且系共同犯罪,应依法予以处罚。上诉人刘媛在共同犯罪中,起到相应的辅助作用,系从犯,依法应当减轻处罚。原审判决认定上诉人周杨东、刘媛犯集资诈骗罪的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。关于涉案财产的处置,由政府相关部门成立的专案组依照有关规定处理。关于上诉人周杨东、刘媛及其辩护人所提不构成集资诈骗罪的意见,经查,上诉人周杨东、刘媛集资诈骗720余名集资参与人5523万余元的事实,有集资参与人的陈述、证人证言、相关物证书证等证据证实,足以认定。上诉人周杨东、刘媛的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十二条关于集资诈骗罪的犯罪构成要件,数额特别巨大,应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原审法院综合本案的犯罪性质、社会危害程度,以犯集资诈骗罪判处上诉人周杨东有期徒刑十五年、判处上诉人刘媛有期徒刑五年,并处罚金人民币五十万元,量刑在法定幅度以内,并无不当。上诉人周杨东、刘媛所提不构成集资诈骗罪的上诉理由及其辩护人所提相同的辩护意见依据不足,本院不予支持和采纳。关于上诉人周杨东、刘媛及其辩护人所提不构成抽逃出资罪的意见,经查,根据《全国人民代表大会常务委员会关于第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的规定,刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司;依据工商登记材料证实,河南惠森木业股份有限公司不属注册资本实缴登记制的公司,上诉人周杨东在公司经营过程中,将河南惠森木业有限公司的资金抽回天津惠森公司的行为,不适用刑法第一百五十九的规定,即上诉人周杨东、刘媛的行为不构成抽逃出资罪;该上诉理由及辩护意见本院予以支持和采纳。天津市河西区人民检察院的抗诉意见、天津市人民检察院第二分院的支持抗诉意见法律依据不足,本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第(三)项之规定,判决如下:一、撤销天津市河西区人民法院(2014)西刑重字第5号刑事判决。二、上诉人周杨东犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币50万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2011年12月29日起至2026年12月28日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、上诉人刘媛犯集资诈骗罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币50万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年10月29日起至2018年10月28日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  丁秉花审判员  周 虹审判员  钟 彬二〇一六年十一月二十七日书记员  车怡轩速录员  钟 中