上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2015）金民二(商)初字第1977号原告（反诉被告，以下称原告）：ＸＸ根。被告（反诉原告，以下称被告）：朱培中。原告ＸＸ根与被告朱培中及被告朱培中反诉原告ＸＸ根合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐廷廷，被告委托诉讼代理人顾国富、胡源生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告ＸＸ根向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告继续履行合伙协议；2、被告归还经营垫付款2650万元；3、被告支付垫付款利息（按照会议记要约定的年利率18%计算，自2012年10月起算至判决生效之日止）。事实和理由：原、被告于2010年11月签订合作协议，约定共同出资购买金融资产包。合作协议第五条第2款约定，竞拍所需资金由甲方（原告）负责（甲方投入资金限5000万元人民币），超过限额后由甲、乙（被告）双方共同投入，在收回债权资金中按同期贷款利率连本带息优先归还甲方（原告）。被告为了与原告共同出资拍卖金融资产包，向原告借款。在2012年8月13日的会议上，被告确认向原告借款2650万元，利息为18%，准备在2012年9月底前付清，但被告至今未归还上述欠款。被告朱培中答辩称，不同意原告全部诉讼请求。1、原告不是适格主体，原、被告以个人的名义签订合同后合伙项目是由上海贞元投资管理有限公司（以下简称贞元公司）等公司实际履行，因此应当认定为公司行为。2、双方对账后确认投入11578.972万元，其中被告个人资金200万元，被告通过向新世纪担保有限公司融资750万元，浙江港达进出口有限公司融资300万元，被告共投入1250万元，同时被告垫付经营款项94万余元。由原告个人出资的为1000万元。剩余资金是从金山市政公司等其他公司融资获取的，不存在原告为被告垫付2650万元的事实。3、合伙协议已无法履行，应当解除。2012年8月13日至2012年8月17日期间，原告将贞元公司、上海贞利投资管理有限公司（以下简称贞利公司），上海德昱投资管理有限公司（以下简称德昱公司）的营业执照、公章、法人章、财务章、财务账簿、银行账簿、购买资产包的所有法律文件及资料等全部取走，更换了所有员工，排除了被告对项目的管理权、知情权及收益权。原告独占了所有的合伙资金，违反了约定，导致双方合伙目的完全无法实现。在合伙期间原告已经收回合伙财产1亿元，该金额超过了原告的投入额。针对被告的意见，原告补充称：1、原告是本案适格主体，履行过程有原、被告的签字，资金的垫付及投入是由原告组织进行的，事后在2012年8月13日的会议纪要上被告签字确认投资款是向原告暂借，利息18%，所有的资金都是原告投入，金山市政公司已经确认是原告的个人资金。2、原告不认可补充协议，认为虽然签订了补充协议，但双方未实际履行。3、双方实际出资11578.972万元没有异议，被告称投资了1250万元不认可。4、对被告所称合伙期间原告已经收回了1亿多元的投入额不予认可。5、解除合伙关系没有事实依据和法律依据，应当投入的资金没有按时投入，原告拿来账簿是为了减少损失及公司更好的运行。被告朱培中向本院提出反诉诉讼请求：1、解除原、被告的合伙关系；2、原告返还被告投资款200万元。事实和理由：2010年11月3日，原、被告签订了合作协议，约定双方合作竞拍金融资产包。资产包回收资金扣除竞拍价款、各项费用后多余部分由双方各得50%。合作所需资金由原告投入，超过5000万元部分由双方共同投入。2011年6月16日，双方又签订了补充协议，就前述合作协议第五条第二项资金投入作出补充约定，约定超过5000万元的部分，原则上双方共同投入，如需资金较大，双方可同时向社会融资，利息按短期融资利率计算。双方合伙期间没有完全按上述约定履行，投资所需资金实际来源于贞元公司、贞利公司、德昱公司向金山市政公司、上海金山新城建设发展有限公司（以下简称金山新城公司）、上海浦东路桥第三工程有限公司（以下简称浦东路桥公司）、上海人和工程建设有限公司（以下简称人和公司）借款9480万元，向嘉兴新世纪担保有限公司融资750万元、向浙江港达进出口有限公司融资300万元、原告个人投资1000万元及被告个人投资200万元。贞元公司、贞利公司、德昱公司通过公开竞拍拍得中国东方资产管理公司、中国长城资产管理公司、中信资产管理有限公司出售的金融资产包，资产包债权额总计约30亿元。2011年9月，原告涉嫌职务侵占被上海市公安局立案侦查，2012年7月7日，原告获释后非法夺取了贞元公司、贞利公司、德昱公司的营业执照、公章、法人章、财务章、财务账簿、银行账户等公司一切财产和资料，并强行将上述三家公司的办公地址迁至原告实际控制的金山市政公司处，并更换了所有员工。2013年2月份，原告向公安机关报案，称被告侵占贞元公司、贞利公司、德昱公司资金980万余元，被告自2013年6月9日起被羁押。在被告被羁押期间，原告向法院提起诉讼，案号为（2014）金民三（民）初字第1213号，后原告撤回起诉。2014年9月24日作出的（2014）金刑初字第285号刑事判决书，认定被告构成职务侵占罪，但从刑事卷宗材料可知，原、被告在每一笔业务开支都由双方共同签字确认。刑事判决后，原告再次提起民事诉讼，案号为（2014）金民二（商）初字第2007号，在诉讼中金山市政公司、金山新城公司、浦东路桥公司、人和公司的证词与其在刑事案件中出具的证词相反，后原告撤回了（2014）金民二（商）初字第2007号的起诉。综合以上事实，原告自2012年7月起独自掌握贞元公司、贞利公司、德昱公司经营，不向被告提供任何项目的财务报表，使双方丧失了合伙所需的信任基础，合伙目的也无法实现。针对被告的反诉，原告答辩称，1、不同意被告提出的解除合同请求，不存在法定解除权，该案应当适用合伙企业法，合伙企业的解散应当进行清算，尚未清算的情况下不应当解散。2、被告提出的返还200万元，应当在清算后根据实际情况决定。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的合作协议、汇总清单及会议纪要及被告提交的补充协议及民事裁定书，符合真实性、关联性、合法性要求，本院予以确认并在卷佐证。被告提供的其他证据，不符合关联性要求，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实：2010年11月，原、被告签订了合作协议一份，约定双方合作竞拍金融资产包。由双方在金山区工商局和浙江工商局投资有限公司，双方各占50%股份，所设立公司不得经营与收购资产金融包不相关业务。被告负责以双方投资设立的有限公司名义联系资产包竞拍事宜。原告负责竞拍过程中的资金落实，适时将所需资金转入双方共同注册有限公司。竞拍所需资金由原告负责，超过5000万元部分由双方共同投入，在收回债权资金中按同期贷款利率连本带利优先归还原告。剩余收回资金在扣除费用及相关代理费用后双方按各50%分配。为此，双方出资成立了贞元公司、贞利公司、德昱公司。2011年6月16日，双方又签订了补充协议一份，就合作协议第五条第二项“竞拍所需资金由甲方（原告）负责，超过5000万元部分由双方共同投入，在收回债权资金中按同期贷款利率连本带利优先归还甲方（原告）”修改为“甲方投入资金5000万元，时间为2年（即到2012年12月30日前），2年内利息为8.4%每年，在2012年12月30前连本带息全部归还甲方。如有新的发展项目或其他原因归还困难，利息按短期借款利率结算。（短期利率后述）”。超过5000万元后，原则上双方共同投入，如发展项目多或项目所需资金数量大，双方同时可向社会融资，利息按短期融资利率计算。2011年1月3日，双方对截止2010年12月30日收购汇总清单进行了签字确认。2011年4月6日，双方对与长城资产管理公司上海办事处投资明细及合作情况说明进行了签字确认。2011年9月4日，双方在中信资产包成交说明上进行了签字确认。2012年8月13日，原、被告及双方工作人员举行会议，达成会议纪要一份。双方对经营情况、已收购的资产包产生的代理费及其他费用的规范做账及接盘等问题进行了商讨。本院认为：第一，原告诉请被告继续履行合伙协议是否应予支持。本案中，合伙协议应当包括双方签订的合作协议及补充协议。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原、被告签订的合作协议及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认，从合作协议及补充协议的内容来看，完全符合个人合伙的形式要件，且现有证据表明，合作协议签订后，双方已经设立了贞元公司、贞利公司等投资管理公司，进行了收购资产金融包的业务。加之原、被告在其诉状及庭审中均认为双方之间为合伙关系，故本院认为原、被告签订的合作协议已经履行，双方之间成立合伙关系。合作协议第八条约定，合作协议期限终止须双方订立书面终止协议书。现原告要求继续履行合作协议，被告要求解除合作协议，双方未能达成终止合伙的合意。另，本案审理过程中，本院曾试图组织双方对合伙期间收购的资产包及其他合伙事务进行审计，但因双方均未能提交相应的资料导致审计无法开展，故本院认为在双方未对合伙事务进行清算的前提下，也不能解除双方的合伙关系；第二，被告是否应当返还原告经营垫付款2650万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。虽然被告在2012年8月13日的会议纪要中称“本人的投资是向ＸＸ根暂借，利息是18%”等等，但原告并未提交相应的交付凭证，故原告要求被告归还上述款项并支付利息的请求，依据不足，本院不予支持；第三，原告是否应当返还被告投资款200万元。本院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。现被告在合伙事宜未经结算并确定盈亏分担的情况下要求返还投资款，没有法律依据及事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告ＸＸ根与被告朱培中继续履行双方于2010年11月签订的《合作协议》及2011年6月16日签订的《关于就拍卖上海地区金融资产包一事合作协议的补充协议》；二、驳回原告ＸＸ根的其余本诉诉讼请求；三、驳回被告朱培中的全部反诉诉讼请求。本案本诉案件受理费174,275元，由原告ＸＸ根自行负担。反诉案件受理费11,400元，由被告朱培中自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  熊艳蓓审 判 员  赵 阳人民陪审员  蒋雪芳二〇一六年十一月二十二日书 记 员  张瑞琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。