四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终9502号上诉人（原审被告）：四川永卓律师事务所，住所地：四川省成都市高新区天府大道中段吉泰五路**号*栋**************号。负责人：张谦，主任。委托诉讼代理人：廖开志，四川永卓师事务所律师。委托诉讼代理人：李铮，四川永卓师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴强，男，汉族，1982年1月8日出生，住四川省双流县。上诉人四川永卓律师事务所（以下简称永卓所）因与被上诉人李兴强劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永卓律所上诉请求：撤销一审判决，改判永卓所不承担任何责任，驳回李兴强全部诉讼请求。事实及理由：1.一审依据双方于2015年12月1日签订的《聘用合同书》、《试用协议》认定双方存在劳动关系有误，该《聘用合同》已经于2015年12月15日宣告无效，双方另行签订了《实习协议》，约定永卓所同意李兴强到该所实习，双方建立正式实习培训法律关系；2.一审适用劳动合同法等相关法律法规认定双方存在劳动关系，适用法律错误。本案应当优先适用《中华人民共和国律师法》和律师协会的相关规定，根据律师法第二条的规定，“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”第五条规定，实习人员申请律师执业，必须在律师事务所满一年。因此，律师事务所仅与执业律师形成劳动关系，而实习人员没有取得律师资格，没有律师执业经历，不能以律师名义出庭、发表代理意见、独立办案等，仅是在指导律师带领下实训，从实习人员定义和实习培训内容上看，实习人员本身不属于劳动者范畴，不能以自己能力独立完成工作内容。根据《中华全国律师协会作出的关于进一步加强和改进申请律师执业人员实业管理工作的意见》，“律师事务所应当充分发挥‘师徒相授’律师培养机制、充分发挥实习指导律师‘传帮带’作用”，“要进一步理顺律师事务所与实习人员之间的实习关系，《实习协议》中应当明确实习人员实习期间的相关待遇保障，律师事务所应当为实习人员投保意外伤害险”，“要求律师事务所在实习期间为实习人员提供生活补助的地方律师协会，应当明确生活补助的标准不得低于当地最低工资待遇”等，可知，律师事务所与实习律师之间“理顺实习关系”，只是要求律师事务所向实习律师发放生活补助，而非工资。根据以上规定，永卓所与李兴强之间形成的是实习培训法律关系。3.一审判决永卓所向李兴强补发工资、加班工资试用期工资，适用法律错误。一审法院已经查明李兴强存在以执业律师名义单独办案、冒用他人律师执照调查取证等行为严重违反规章制度，认定永卓所有权解除合同，那么根据《律师法》、《申请律师执业人员实习管理规则》第23条规定和《实习协议》的约定，永卓所作出从2016年4月1日取消授薪、以观后效、取消实习资格的处理符合法律规定；此外，因本案不适用劳动合同法相关规定，永卓所无须向李兴强支付病假工资及试用期工资。被上诉人李兴强辩称，永卓所与李兴强签订了劳动合同，李兴强按时上下班，遵守永卓所的考勤，接受永卓所指派的工作任务，双方建立劳动关系；永卓所单方解除劳动合同违法。一审认定李兴强存在违规行为的依据不足。李兴强用他人律师证调查取证是律师故意越界安排的工作任务，系受诱导所致，且冒用律师证取证只是计划并未实际实施，未造成任何实质影响。而2016年3月17日日的会议记录也是在所主任的强势下李兴强不得已自愿背黑锅、作出的妥协。事实上，李兴强并未以律师名义接受当事人委托，也未参与开庭审理，只是协助承办律师办案。一审适用法律错误，永卓所应向李兴强支付双方在劳动合同中约定的3万元违约金。李兴强向一审法院起诉的请求为：1.确认永卓所单方面解除劳动关系违法；2.永卓所支付违法解除劳动合同赔偿金2000元；3.支付拖欠工资2660元；4.支付李兴强2015年12月至2016年5月的应交社会保险款的单位缴纳部分3564元；5.支付李兴强2016年3月生病住院期间扣发的工资800元;6.支付李兴强试用期低于法定工资的部分400元;7.支付劳动合同违约金30000元。一审法院认定以下事实：2015年12月1日，李兴强与永卓所签订了固定期限自2015年12月1日起至2017年11月30日止的《聘用合同书》，约定永卓所聘用李兴强从事实习律师岗位工作，月工资为2000元，试用期内月工资报酬为1200元，试用期满后，永卓所每月向李兴强支付工资2000元。合同还约定，双方因履行本合同发生的一切争议，协商不成的，任何一方均可向甲方所地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同日，双方还签订了《试用协议》，约定李兴强至永卓所工作，试用时间为2015年12月1日起至2015年12月30日止，试用期为1个月。试用期工资为1200元。2015年12月15日，双方签订了《实习协议》，协议第四部分第二条关于“实习人员实习期间的义务”中载明：1、遵守本所的各项规章制度；2、保守案件所涉隐私、秘密；3、不得以律师身份私下接受当事人的委托。第八部分第三条“关于实习协议的解除可以有以下几种方式”中载明：……；3、协议双方或一方出现违反相关规定或约定的行为，本协议可以单方解除。2016年1月6日，一审法院另案受理了原告马小洪诉被告四川暖心酒店管理有限公司民间借贷一案，李兴强于该案中提交的《授权委托书》上载明李兴强，四川永卓律师事务所律师，特别授权代理人。该案民事判决书写载明原告马小洪的委托代理人李兴强系四川永卓律师事务所律师，特别授权代理人。2016年3月17日，永卓所召开会议，会上明确“李兴强协助马小洪案时居然用张亮律师证调查取证，取消授薪”。李兴强参加该会议并在会议记录上签名。2016年5月5日，永卓所召开合伙人会议，并形成《合伙人决议》，以李兴强严重违反规定和律师管理制度为由，决定暂停李兴强协助配合的案件，给予严重警告，并要求作出书面检讨，以观后效；如果不能认识自己的错误，那么根据规定直接停止实习，给予除名处理。2016年5月9日，李兴强从永卓所离职。通过查看有李兴强签名的工资表可见，李兴强在永卓所工作期间，永卓所向李兴强发放了2015年12月份的工资1500元(因请假扣款150元后，实发1350元)，2016年1月份工资2000元。2016年2月份工资2220元，2016年3月份工资1250.9元(其中因李兴强请病假扣除病假工资739.13元)。2016年3月20日，李兴强因急性胰腺炎入住四川石油管理局总医院，于2016年3月29日出院。永卓所实习律师守则规定：实习律师应当严格遵守司法行政机关规章制度，律师协会颁布的《申请律师执业人员实习管理规则》等，无不宜从事律师工作的不良品行，诚实守信，尊敬执业律师和指导律师，对违反司法行政机关、律师协会规章制度的，事务所可以中止实习。就本案所涉劳动争议事项，李兴强作为申请人于2016年5月23日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月27日出具《收件回执》，载明“对本委超过5日未作出受理决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。李兴强持该《收件回执》向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，关于李兴强与永卓所是否存在劳动关系的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条之规定：依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。故双方均具备建立劳动关系的主体资格。于本案中，李兴强与永卓律师事务所签订了《聘用合同书》，该聘用合同还约定，双方因履行本合同发生的一切争议，协商不成的，任何一方均可向甲方所地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由此可见，双方不仅具备合法的劳动关系主体资格，双方还签订了书面聘用合同确认双方建立劳动关系的合意及各方的权利义务。综上，李兴强与永卓所之间存在明确的劳动关系。在明确双方劳动关系的基础上，对李兴强的各项诉讼请求逐项评判如下：关于李兴强要求确认永卓所在事实上单方面解除劳动关系的行为违法的主张。一审认为，李兴强作为实习律师，确有在办案过程中出现以律师名义办案的情形。双方在建立劳动关系后，于《实习协议》中约定了“遵守本所的各项规章制度、保守案件所涉隐私、秘密、不得以律师身份私下接受当事人的委托”等事项。并约定“协议双方或一方出现违反相关规定或约定的行为，本协议可以单方解除”。从上述约定来看，李兴强以律师名义代理案件的行为违反了相关规定及双方的约定，永卓所以此解除双方的劳动关系关无不妥，故对李兴强的该项主张不予支持。因永卓所并非违法解除与李兴强的劳动关系，一审对李兴强要求永卓所支付违法解除劳动合同赔偿金2000元的主张不予支持。关于李兴强要求永卓所支付拖欠的工资2660元的主张。李兴强于2016年5月9日从永卓所离职，永卓律所认可还未向其发放2016年4月份的工资，但认为因李兴强违反单位的制度，违反法律规定，故永卓所是合法扣发的。一审认为，依据双方所签订的《聘用合同书》之约定，永卓所聘用李兴强从事实习律师岗位工作，月工资为2000元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故即使李兴强存在违反单位规章制度的行为，永卓所依法可以解除双方的劳动关系，但也不构成永卓所可以扣发李兴强工资的法定事由，故永卓所扣发李兴强工资的行为于法无据，一审不予支持，永卓所作为用人单位，应当向李兴强支付2016年4月及5月(5月1日至5月9日)期间的工资2551.7元(2000元+2000元÷21.75天×6天)。关于李兴强要求永卓所支付2015年12月至2016年5月的应交社会保险款的单位缴纳部分3564元的主张。一审认为，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。依据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正。第八十六条之规定：单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。上述法律均表明，社会保险费用的征收与缴纳以及社会保险费征收金额的核定均系社会保险行政部门的职权范畴，并不单纯表现为平等主体之间的民事纠纷，并非本案劳动争议案件的审理范围，同时，社会保险中无论是个人承担部分还是单位应缴纳部分，均应向社会保险征缴机构缴纳，故李兴强要求永卓所将单位应向社会保险征缴机构缴纳的部分支付给李兴强个人的主张，于法无据，一审不予支持。关于李兴强要求永卓所支付2016年3月生病住院期间扣发的工资800元的主张。一审认为，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。于本案中，李兴强李兴强因急性胰腺炎于2016年3月20日入住四川石油管理局总医院，至2016年3月29日出院，共住院10天。在该住院期间，从永卓所提交并由李兴强签订确认的2016年3月份《工资表》可见，李兴强共因此请假8.5天，永卓所因此病假8.5天扣发了李兴强工资739.13元，永卓务所扣发该工资是按2016年3月份有23个工作日，而李兴强请病假8.5天，故永卓所以李兴强月工资2000元÷23个工作日×病假8.5天＝739.13元来计算并予以扣除。由此可见，永卓所并未支付李兴强病假期间8.5个工作日的工资，但依法永卓所至少应按本地最低工资标准的80％向李兴强李兴强支付病假工资468.97元(成都市最低工资标准1500元/月÷21.75天×8.5天×80%)。关于李兴强要求永卓所支付试用期低于法定工资的部分400元的主张。一审认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。于本案中，双方于《聘用合同》中约定李兴强的月工资2000元，故其试用期工资不得低于1600元(合同约定工资2000元/月×80%)。由于永卓所于2015年12月确定李兴强的应发工资为1500元，故低于法定的试用期工资100元，应予补足。故永卓所应支付李兴强2015年12月低于法定试用期工资的差额部分100元。关于李兴强要求永卓所支付劳动合同违约金30000元的主张。对于劳动者与用人单位解除劳动合同的行为，国家劳动法律法规分别规定了经济补偿金与赔偿金制度来规范双方解除劳动合同的后果，故李兴强于劳动争议诉讼中就双方解除劳动合同的事实要求永卓所支付违约金的主张，于法无据，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条,《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、永卓所于判决生效之日起十日内支付李兴强2016年4月1日至2016年5月9日期间的工资2551.7元；二、永卓所于判决生效之日起十日内支付李兴强病假工资468.97元；三、永卓所于判决生效之日起十日内支付李兴强2015年12月试用期工资差额100元；四、驳回李兴强的其他诉讼请求。二审中，李兴强提交其与永卓所律师的微信聊天记录（2016年3月3日至3月4日）及高新区法院（2016）川0191民初字第11号民事裁定书，证明当时计划由李兴强以律师名义接受委托，但未实际发生，法院已作出裁定更正李兴强不作为该案当事人的委托代理人。永卓所对以上证据真实性予以认可，但主张不能达到证明李兴强观点的目的。本院认为，李兴强未在法定期限内提起上诉，视为接受一审判决内容。其在二审中提交的证据想证明的观点不属于本案二审审查范围，也与本案争议焦点无关，故本院不予采纳。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为李兴强与永卓所之间是否建立了劳动用工关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。据此，律师事务所具备劳动合同法上的用人单位的主体资格。李兴强与永卓所在2015年12月1日签订的《聘用合同书》中，明确约定了工作岗位、工资报酬、工作纪律及竞业限制等属于劳动合同的内容，甚至约定通过劳动仲裁委员会解决双方争议的纠纷解决方式，双方对权利义务的约定体现了他们之间管理与被管理，支配与被支配的关系，符合劳动关系法律特征。在具体工作中，李兴强接受永卓所的考勤，受永卓所的安排从事案件办理辅助工作，按月从该所领取劳动报酬，永卓所有权对李兴强实行管理，可对其因工作上的失误或过错扣发工资……以上种种都表明李兴强从经济上和人身上都一定程度的从属于永卓所，双方建立起了劳动用工关系。永卓所认为根据律师法及律师行业的有关文件，实习律师不能独立完成律师工作，不属于律师法上的“律师”，因而与律师事务所之间属“实习培训法律关系”，该观点并无法律依据。如前所述，律师事务所具备劳动用工主体资格，与为其提供劳动的人员之间皆有建立劳动关系的可能，不以对方是否从事律师工作或是否持有律师执业证为标准；律师执业前的实习制度系对律师行业从业人员资格及能力的规范和管理，行业内部的管理不能超越劳动法的规定，律师事务所与实习律师间的关系不能被排除在劳动法调整范围外；永卓所对其主张的“实习培训法律关系”并未明确定义，根据其陈述更接近个人之间的雇佣或是师傅与学徒的关系，但二者的法律特征明显与本案中双方当事人之间权利义务不一致。综上，本院确认李兴强与永卓所之间系劳动关系，对永卓所主张双方未建立劳动关系的观点不予支持。关于永卓所应否向李兴强补发病假期间工资及实习期间工资，根据以上论述，双方关系适用劳动法、劳动合同法等法律法规调整。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条之规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，李兴强试用期的工资低于双方合同约定的80%，永卓所应当补齐；《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。永卓所未支付李兴强病假期间工资，一审按最低工资的80%判决由永卓所补发，适用法律正确。关于永卓所应否支付李兴强2016年4月及5月1日至5月9日期间的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”永卓所扣发李兴强的工资，应对扣发的原因及依据提供证据证明。《工资支付暂行规定》第十六条规定：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定赔偿其经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。以上系劳动法规对因劳动者原因给用人单位造成经济损失，用人单位可扣发工资的规定。永卓所证明了李兴强存在违规行为的事实，但未举证证明李永强的行为给其造成了经济损失，或是依据永卓所的规章制度应当扣发李兴强工资，并且浏览双方所签几份协议及永卓所的实习律师守则，其中也并无关于永卓所可扣发李兴强工资的约定。故本院认为，永卓所未完成其举证责任，一审判决永卓所补发李兴强2016年4月及5月1日至5月9日期间的工资无误，对永卓所该项请求不予支持。关于李兴强在二审答辩中要求改判确认永卓所单方解除劳动合同违法，由永卓所支付其违约金3万元的意见，因李兴强未就一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害因家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院不予审理。综上，上诉人永卓所的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川永卓律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长 史 洁审判员 冯 燕审判员 罗健文二〇一六年十一月十八日书记员 宋 扬