重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6668号上诉人（原审被告）:朱晓东,女性,汉族。委托代理人：杨丽娟，重庆厚善律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）:卿德元,男性,汉族。委托代理人：杨丽娟，重庆厚善律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）:陈先荣,男性,汉族。委托诉讼代理人：杨晓娟，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般授权。上诉人朱晓东,卿德元因与被上诉人陈先荣合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第14335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱晓东、卿德元上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院(2015)中区法民初字第14335号民事判决，改判驳回陈先荣的诉讼请求。事实及理由：一审判决事实不清。上诉人与被上诉人间一直有大笔资金往来，交易时间长达10年。上诉人一直未与被上诉人签订借款合同。上诉人申请一审法院调取双方银行交易明细，一审法院让上诉人自己去调取，判决显失公平。被上诉人的转账凭据中转让事由明确写明是还款，一审却认定讼争款项为保证金，判令上诉人返还，极为不公。被上诉人陈先荣答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持。原告陈先荣一审诉讼请求：判令被告朱晓东、被告卿德元共同退还保证金300万元并且支付以保证金300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起至保证金偿清日止的标准计算的资金占用损失。一审法院经审理查明，朱晓东、卿德元系夫妻关系，两人于2003年11月14日登记结婚。重庆某公司于2006年6月17日登记成立，原法定代表人系陈先荣,2009年6月5日，某公司变更登记法定代表人为杨某。2008年7月25日，陈先荣委托某公司向朱晓东银行账户内汇款700880元，某公司将700880元汇至朱晓东银行账户并在《资金汇划补充凭证》上注明用途为还款。2008年9月10日，陈先荣委托某公司向朱晓东银行账户内汇款100万元，某公司将100万元汇至朱晓东银行账户并在《资金汇划补充凭证》上注明用途为还款。2008年9月10日，陈先荣委托某公司通过银行转账的方式向朱晓东银行账户内汇款180万元，某公司将180万元汇至朱晓东银行账户并在《资金汇划补充凭证》上注明用途为还款。另查明，2011年11月2日17时40分至2011年11月2日21时5分，朱晓东在重庆市公安局渝中区分局经济犯罪侦查支队对其所作的讯问笔录中陈述：“2008年上半年，我知道重庆市军供站在江北龙头寺在搞一个军供宾馆项目，要对外发包，时间为二十年。我就告诉了陈先荣。陈先荣对这个项目有很大兴趣，但是承包宾馆要交300万元保证金。当时，陈先荣说他没有钱，但他有资产可以担保。我就找了包某，要他帮忙融资。到了2008年7月23日，他就在渝中区xx路陈先荣公司的代办处，代表某1公司和陈先荣签了借款合同。陈先荣以他的2007字第XXXX、XXXX、XXXX、XXXX四个房产证作为抵押。重庆某1公司就借了300万元给陈先荣。后来，在2008年7月25日，陈先荣转了70万元到我工商银行的账户上，这是之前我帮陈先荣借的钱，我拿去还了；在2008年9月10日，陈先荣转了280万元到我工商银行的账户上。其中有45万是我拿给包某的，作为陈先荣借300万元的利息；我还拿了30万元给包某，之前是我帮陈先荣借的，这次一起还他。还有200万元我借给了一个叫刘某的人，至今还没有收回来。因为陈先荣没有交保证金，军供宾馆的项目没有拿下来。陈先荣打了300万元给我是叫我把军供项目拿下来，操作成功作为我的好处费，口头约定的，没有书面协议，我提出作为项目操作下来，这笔作为股份，每人150万元的股份。军供宾馆项目是存在的，是重庆市民政局退休的某局长告诉我的，这是打款之前的事了，陈先荣当时也在场，他到现场考查，也认为这个项目可以做。我拿了钱以后没做工作，只是在投标时参加投标。2009年7、8月份开始投标。项目没有拿下来，没有退钱给陈先荣。不把钱还给陈先荣是因为他答应作为好处费给我。陈先荣说这300万元是作为操作军供宾馆的保证金，他是在乱说。陈先荣只是叫我把他抵押的房产证拿回来融资，把项目损失夺回来。没有凭证说这是陈先荣给我的好处费。”2011年11月2日23时50分至2011年11月3日0时25分，朱晓东在重庆市公安局渝中区分局经济犯罪侦查支队对其所作的讯问笔录中陈述：“陈先荣说打给我300万元是用来一起运营军供宾馆项目，运作下来拿来作为投资款，如果运作不下来，用于这个项目的费用我们两家各出50%，这300万元我没有实际用于军供宾馆项目，都是我自己用了。我刚才说是拿给我的好处费是乱说的。军供宾馆项目没有运营下来。我把陈先荣的钱借给朋友了，当时想找点利息，这个借债的人是包某介绍的，打到包某指定账户上，这笔钱后来又转了几道，2009年上半年又到了我的手上，记不得是现钱还是打到我账户上，但这280万元肯定是在我手上。这350万元是我帮刘某借的，我直接划了200万元给他，100万元通过丈夫卿德元转给他的，我拿的陈先荣的280万元除了前期费用用了80万元，就用来帮刘某还我帮他借的钱，我所以说刘某借了我20万元。前期的费用是我自己用了。我没有把陈先荣的钱拿去运作军供宾馆即重庆市军队离退休干部活动中心综合楼项目是我一时糊涂，想把钱自己拿了。刘某不是军供宾馆即重庆市军队离退休干部活动中心综合楼项目招标方的人，就是社会上做生意的，他要拿钱做生意。刘某没有拿钱帮我运作军供宾馆即重庆市军队离退休干部活动中心综合楼项目，刘某现在到新西兰去了，钱也一直没有还。”2011年11月7日9时38分至2011年11月7日11时51分，陈先荣在重庆市公安局渝中区分局经济犯罪侦查支队对其询问时所作的陈述：“朱晓东于2008年5、6月份告诉我关于军供宾馆即重庆市军队离退休干部活动中心综合楼的项目要出包，当时，朱晓东说只要交300万元给她，到时该项目承包时，我只要负责施工，其他的我不管，如果项目没有拿下来，这300万元就退还给我，她说300万元属于保证金。2010年8、9月份，朱晓东告诉我要投标了，还拿了招标的条件通知给我，要我再交300万元保证金，我已经交了300万元保证金，我就说怎么还要再交300万元，就没有再交，没有参与招投标。2010年10月份，重庆市军队离退休干部活动中心综合楼的项目没有拿下来，我就找她还钱。我自己都缺钱，到处找人借钱，不可能同意朱晓东把这钱拿去作别的用途。我不可能给300万元朱晓东作为好处费，当时明说就是保证金的。第一，这个项目当时还没有出包，就是给好处费，也是我承包下来以后的事；第二，而且，朱晓东和我要共同投资该项目，这也是她自己的事情，怎么给自己办事还要好处费。我多次找她还钱，她说用出去运营该项目，钱用完了，没有钱还。朱晓东说重庆市军队离退休干部活动中心综合楼的项目招标方是重庆市军供站。我用于抵押借款的房产没有拿回来，债权人把我的房产拿去冲抵他的债务去了。朱晓东应该告诉过包某借的钱的用途，包某也是朱晓东找来的帮我融资的。朱晓东在借款合同上作为保证人是因为朱晓东也是投资方之一。朱晓东没有说她把钱用到哪去了。我老婆杨某还有我原来公司办事处负责人莫某知道这钱是作为重庆市军队离退休干部活动中心综合楼的项目的保证金的。我拿房产证去抵押，杨某问我借钱干什么，我告诉她是交重庆军队离退休干部活动中心综合楼的项目的保证金，一开始她就知道是拿给朱晓东去交保证金的，当时她还很反对，觉得不大可靠。莫某当时给我起草了和朱晓东投资重庆市军队离退休干部活动中心综合楼项目的合同，他知道保证金的事，当时朱晓东不签。莫某去年上半年离开我的公司了。我给了包某15万现金作为利息，我直接拿了现金的。朱晓东说她给了包某30万利息，至于是不是真的我不清楚，她也没有给我什么凭证。”2011年4月28日，重庆市渝中区公安分局作出渝公中刑字[2011]1283号立案决定，内容为“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条之规定，决定对朱晓东涉嫌合同诈骗案立案侦查。”2013年12月16日，重庆市渝中区人民检察院作出渝中检刑不诉[2013]87号不起诉决定，该不起诉决定书载明“重庆市公安局渝中区分局移送审查起诉认定：2008年7月，被不起诉人朱晓东与被害人陈先荣达成协议，由朱晓东找经营项目，陈先荣用其房产做抵押，向他人借款300万元人民币作为承包经营保证金，由两人共同承包经营重庆市民政局下属的军供综合大楼。之后，被不起诉人朱晓东在收到陈先荣转账过来的承包经营军供综合大楼保证金300万元人民币后，分别在重庆市渝中区两路口、江北区等地将300万元取走供自己支配使用。后经查明，当时该军供综合大楼的承包经营权并未对外招标，被不起诉人朱晓东也未将陈先荣给予的300万元人民币投入到军供综合大楼的任何项目经营、招投标等。本案经本院审查并两次退回补充侦查后，本院仍然认为本案证据不足，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对朱晓东不起诉。”陈先荣不服重庆市渝中区人民检察院作出的渝中检刑不诉[2013]X号不起诉决定，向重庆市人民检察院第五分院提出申诉，请求撤销原不起诉决定，重庆市人民检察院第五分院于2015年5月8日作出渝检五分刑申复决〔2014〕X号刑事申诉复查决定，该复查决定书载明“复查查明：2008年7月，被不起诉人朱晓东与申诉人陈先荣达成口头协议，两人合作投标租赁重庆市民政局军供综合大楼，陈先荣负责出资300万元人民币，朱晓东负责该项目的投标事宜。后朱晓东与北京某投资担保有限公司总经理张信良商议，决定以‘某公司’的名义投标。2010年5月17日，重庆市民政局军供综合大楼协调领导小组办公室召开第一次会议，同年8月27日，该办公室发出邀请投标书，要求投标单位于同年9月7日前提供300万元保证金，‘某公司’作为投标单位未在期限内缴纳保证金，放弃该项目投标。另查明，2008年7月25日、8月31日、9月10日，朱晓东银行账户分别进账700880元、380600元、2800000元，以上款项均被取走。本院认为，被不起诉人朱晓东与申诉人陈先荣合作经营系口头合同，涉案资金的性质及是否用于合作项目存在争议，被不起诉人朱晓东虚构事实、伪造材料等行为的证据不足。因此，本案事实不清、证据不足，重庆市渝中区人民检察院不起诉决定并无不当。申诉人的申诉理由无充分证据证明，不能成立。本院决定：维持重庆市渝中区人民检察院渝中检刑不诉[2013]X号不起诉决定。”一审审理中，陈先荣、朱晓东一致确认，2008年7月，陈先荣与朱晓东达成口头协议，朱晓东帮助陈先荣投标租赁重庆市民政局军供综合大楼，之后，陈先荣由于未向招标单位支付招投标保证金300万元，故陈先荣未中标。陈先荣陈述，陈先荣向朱晓东汇款的700880元，其中500880元是朱晓东向陈先荣介绍重庆市大渡口区工商银行贷款的佣金，其中20万元是出借给朱晓东，然后将该20万元以及之后汇款的280万元共计300万元作为保证金打到朱晓东账户。朱晓东陈述，涉案款项均是陈先荣向朱晓东的借款，陈先荣尚欠朱晓东330万元，朱晓东向陈先荣出借的款项均是现金交付，借款时间太久，记不清楚出借时间、地点和经过。一审法院认为，第一，朱晓东接受公安机关第一次讯问时陈述该笔款项系好处费，第二次讯问时陈述该笔款项系朱晓东、陈先荣一起运营军供宾馆项目，如果运作下来作为投资款，运作不下来，用于这个项目的费用各出50%，朱晓东没有把300万元拿去运作军供宾馆而是自己用了，朱晓东当庭则辩称该笔款项系借款，朱晓东前后三次陈述相互矛盾；第二，从陈先荣举示的《资金汇划补充凭证》来看，陈先荣委托某公司汇款300万元至朱晓东个人银行账户，朱晓东亦自认收到该300万元；第三，朱晓东辩称该300万元系陈先荣向朱晓东偿还的借款且上述借款均是采用现金方式交付，没有证据证明，并且朱晓东对大额借款的出借时间、地点和经过辩称记不清楚了，不符常理。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”陈先荣将300万元转账至朱晓东个人银行账户后，朱晓东未将该300万元用于军供站宾馆项目事宜，陈先荣与朱晓东之间形成合法的债权债务关系，朱晓东理应向陈先荣返还300万元。现没有证据证明陈先荣与朱晓东就返还300万元约定了履行期限，故陈先荣可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。陈先荣于2015年10月23日提起本案诉讼，可以视为其主张债权。考虑到本案诉争金额大小和公平原则，一审法院酌定朱晓东应当在2015年11月10日前向陈先荣返还300万元。现朱晓东逾期未向陈先荣返还，造成陈先荣资金占用损失，故朱晓东应当向陈先荣返还保证金300万元并且支付以300万元为基数，从逾期次日即2015年11月11日起至保证金付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失。关于卿德元的责任问题。朱晓东、卿德元系夫妻关系，朱晓东与陈先荣发生债权债务关系时，朱晓东、卿德元夫妻关系仍处于存续状态，朱晓东在审理中没有提交证据证明其与卿德元明确约定前述债务为朱晓东个人债务，亦未提交证据证明朱晓东与卿德元约定在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且陈先荣知道该约定，故一审法院认定本案所涉债务为朱晓东与卿德元的夫妻共同债务。陈先荣要求卿德元共同承担上述债务的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下：一、被告朱晓东、被告卿德元在本判决生效之日起十日内向原告陈先荣共同返还300万元，并且支付以300万元为基数，从2015年11月11日起至300万元付清日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的资金占用损失；二、驳回原告陈先荣的其他诉讼请求。本案案件受理费37906元，由被告朱晓东、被告卿德元共同负担36000元，原告陈先荣负担1906元。诉讼保全费5000元，由被告朱晓东、被告卿德元共同负担。本案二审过程中，上诉人朱晓东向本院提交了以下证据：1、2009年7月31日的协议一份，载明陈先荣欠朱晓东的钱让朱晓东退还保证金40万元，证明陈先荣跟朱晓东之间有债权债务关系，其欠朱晓东的钱由保证金来冲抵。2、收据两张，拟证明朱晓东领取了扣除服务费后的退还的保证金。3、在五中院调取的案件材料包括民事起诉状，拟证明陈先荣对315万元的构成在另案中陈述与本案中不同。4、申请人民法院调取陈先荣与朱晓东2006年到2008年底的银行账户往来明细。被上诉人陈先荣对上述证据质证认为证据1是重庆某信用担保公司与朱晓东所签协议，与陈先荣无关，且真实性无法确认；证据2上无陈先荣的签字，与陈先荣无关；证据3中诉状陈述的事实与本案基本相同。本院认为，上述证据1、2系朱晓东在一审已提交证据，并非二审新证据；证据3真实性予以确认，该证据与本案原告起诉事实并无实质性差异。对朱晓东调取其个人2006年到2008年银行账户信息的申请，因朱晓东对自己个人账户信息可以调取，不属于当事人不能调取、应由人民法院调取的证据范围，故对其该申请，本院不予准许；而对其调取陈先荣银行账户信息的申请，因朱晓东调取该证据的目的在于证明其向陈先荣之前有出借款项，而只要朱晓东提交个人账户信息已可以证明该目的，无必要调取陈先荣的银行账户信息，故对朱晓东该调取证据申请，本院不予准许。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：本案诉争的300万元是否是陈先荣基于其与朱晓东之间的欠款关系形成的。本院认为，首先，陈先荣主张其已向朱晓东支付款项300万元。陈先荣在一审中陈述该300万元是由以下两部分组成：其一，陈先荣于2008年7月25日向朱晓东汇款的700880元，其中20万元是出借给朱晓东的；其二，2008年9月10日通过某公司向朱晓东汇款的280万元。为此，陈先荣举示了某公司向朱晓东的《资金汇划补充凭证》、某公司的《情况说明》及陈先荣任某公司法定代表人的工商登记信息。上述证据可以证明陈先荣向朱晓东支付了其主张的300万元款项。其次，对上述打款的用途，陈先荣起诉时主张之前向陈先荣支付的工程保证金因未中标应予退还。对为何某公司打款时注明款项用途为还款，陈先荣陈述因2008年企业间借款并不合规，但企业通过银行汇款必须注明款项用途，故财务人员随意写作还款。陈先荣的该陈述有一定合理性。陈先荣在一、二审庭审中陈述该300万元是朱晓东以去投标重庆龙头寺一军供宾馆、要交保证金名义收取，但朱晓东实际未将该300万元用于支付保证金，且拒不退还该款项，故向人民法院起诉。陈先荣起诉事实与其庭审中陈述前后一致，与其在重庆市公安局渝中区分局经济犯罪侦查支队的陈述一致，也与重庆市渝中区人民检察院、重庆市人民检察院第五分院的决定书内容吻合。以上证据衔接可以认定，朱晓东收到300万元，如未用于投标，即应向陈先荣返还。第三，朱晓东辩称该300万元系其他用途，其不应还款。最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，朱晓东抗辩称陈先荣之前对其有欠款，陈先荣向其支付款项系还款。对此，朱晓东应对此举证证明。朱晓东对自己的银行账户信息可以调取，但其并未举示相关证据证明其之前对陈先荣有相当金额的借款。朱晓东在一审中举示的其与重庆某信用担保公司的协议及重庆某信用担保公司的协议的收据因并无陈先荣的认可，与本案无必然关联性，也不足以证明陈先荣之前对朱晓东负有债务。对收到陈先荣的转款用途，朱晓东在接受公安机关第一次讯问时陈述该笔款项系好处费，第二次讯问时陈述该笔款项系朱晓东、陈先荣一起运营军供宾馆项目，如果运作下来作为投资款，运作不下来，用于这个项目的费用各出50%，朱晓东没有把300万元拿去运作军供宾馆而是自己用了；而在一审庭审中朱晓东则辩称该笔款项系借款，朱晓东前后三次陈述相互矛盾。其对300万元不应归还的抗辩一无证据证明、二又前后矛盾，故不应被采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，朱晓东的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37906元，由朱晓东负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉妹审 判 员  黄 淳代理审判员  吴贵平二〇一六年十一月十九日书 记 员  李 兰-13-