湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民终800号上诉人（原审被告）：湖南长沙建强建筑劳务有限公司。住所地：湖南省长沙市望城县星城镇戴公庙村*组。法定代表人：李文革，该公司经理。委托诉讼代理人：肖卓民,该公司员工。代理权限为：参与和解、调解，承认、放弃、变更诉讼请求。上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市旱西关街**号。法定代表人：郭长林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家军，湖北今天律师事务所律师。代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，接收法律文书。被上诉人（原审原告）：田维海，男，1970年8月20日生，土家族，湖北省来凤县人，务工，住湖北省来凤县。被上诉人（原审原告）：田忠权，男，1971年8月25日生，土家族，湖北省来凤县人，务工，住湖北省来凤县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张皓，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限为：特别授权，包括接受调解、申请执行。原审被告：湖北东森置业有限公司。住所地：汉川市经济开发区城北工业园。法定代表人：徐国阶，该公司总经理委托诉讼代理人：汪长江，湖北谛益律师事务所律师。代理权限为：特别授权，包括答辩、质证、举证，承认或放弃诉讼请求，调解，和解，签收法律文书。上诉人湖南长沙建强建筑劳务有限公司（以下简称建强公司）、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人田维海、田忠权、原审被告湖北东森置业有限公司（以下简称东森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建强公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判从田维海、田忠权应获得的工程款中扣除已借支款488500元；2、本案上诉费由田维海、田忠权负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、田维海、田忠权提交的《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》没有建强公司公章，在甲方负责人一栏签名为田军。而建强公司负责人为李文革，孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民二终字第00276号民事判决书认定的建强公司华中电动车CBD项目的项目经理为林帮琼，不是田军，建强公司也没有授权田军与被上诉人签订合同。一审法院一方面认定建强公司对田军无权代理的行为进行了追认，另一方面又认定田军构成对国基公司的表见代理，自相矛盾。《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》仅有最后一页有当事人签字，其他页面都没有合同当事人签字或盖章，亦没有骑缝签字或盖章，该合同只有最后一页能够作为依据，该页无法体现合同内容，更无法体现合同的甲方当事人为建强公司。2、一审判决错误认定建强公司还欠被上诉人工程款1561171.75元。被上诉人向原审法院提供的三份结算单自相矛盾，不能作为结算依据。二、建强公司有新的证据可以证明被上诉人已向华中电动车CBD项目借支488500元，应从工程款中予以抵扣。三、被上诉人起诉请求中没有要求支付违约金，一审判决超出了被上诉人的诉讼请求判决违约金，违反了不告不理的原则。一审判决对利息的计算存在问题，被上诉人也应承担合同无效的损失。国基公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判国基公司不应对争议之工程款承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，对被上诉人的实际施工人身份及工程劳务费认定不清；对国基公司承担连带责任及田军的行为构成表见代理的事实认定不清；对原审被告东森公司不承担连带责任的事实认定不清。二、原审法院适用法律不当。田维海、田忠权辩称，上诉人建强公司的上诉理由不能成立。1、原审判决对建强公司与答辩人签订的分包合同的认定完全正确。虽然没有建强公司的公章，但是签字栏是田军签字，田军是建强公司的代理人，除了签订合同还参与了工程的验收和结算，补充协议及原孝感市中级人民法院生效的民事判决都能证明田军是建强公司作业四队的的代理人。2、水电分包合同的签字，没有法律规定合同必须每一页都要签字及加盖骑缝章，田军对该合同完全认可，上诉人对工程进行了竣工验收和结算并支付了部分工程款，该合同是完全符合法律规定的。3、建强公司关于工程款数额的上诉理由不能成立，实际施工的过程中，双方变更和增加了其他工程，工程完成后由答辩人与田军共同办理了结算，对之前以借支方式由发包方所支付的工程款已予以扣除，形成三份结算单。一审据此作出的判决正确。4、建强公司增加的上诉理由不能成立，原审判决不存在超判的情形，答辩人起诉请求中明确要求上诉人支付逾期付款利息。即使答辩人不具备承接工程的相关资质，分包合同在法律上无效，依照最高人民法院司法解释规定，承包人要求按约定支付工程款的请求应该支持。针对上诉人国基公司的答辩意见同上。答辩人起诉要求东森公司承担连带责任，因答辩人没有能力收集到相关的工程款项，而两上诉人没有向法庭提交与东森公司结算的依据，法庭无法查明东森公司是否欠两公司的款项。国基公司的上诉理由没有事实与法律依据。请求驳回上诉，维持原判。东森公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分确凿，判决结果符合法律规定，两上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田维海、田忠权向一审法院起诉请求：建强公司、国基公司、东森公司向田维海、田忠权支付下欠工程款1561171.75元及支付逾期付款利息，并且对该工程款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年6月27日，田维海、田忠权与建强公司设立的华中电动车CBD项目部签订一份《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》。合同约定：建强公司将华中电动车CBD项目一期工程（C1、C2、B1、B2、B3、B4、B5）的水电预留预埋作业单项工程以内部包工包料的形式承包给田维海、田忠权施工。合同签订后，田维海、田忠权即组织人员施工。2014年12月28日，经田维海、田忠权与建强公司对劳务费进行结算，建强公司尚欠田维海、田忠权劳务费1704671.75元。2014年12月31日，经建强公司、国基公司、东森公司及监理单位进行工程竣工验收合格，但建强公司、国基公司、东森公司却迟迟不予支付所欠工程劳务费，直至2015年2月17日，经汉川市人民政府和劳动部门协调，东森公司才代为支付工程劳务费143500元，至今仍下欠工程款和劳务费1561171.75元未付。另查明：田维海、田忠权实际施工工程系由东森公司发包给国基公司总承包，国基公司有房屋建筑工程施工总承包的资质，国基公司又与建强公司签订《建筑工程内部承包合同》，将自己承包的中国（华中）电动车ＣＢＤ工程建设项目的工业厂房5.7万平方米施工工程全部承包给建强公司。建强公司不具备承接建筑工程的资质。故田维海、田忠权起诉，要求建强公司、国基公司、东森公司向其支付下欠工程款1561171.75元及支付逾期付款利息，并且对该工程款承担连带清偿责任。一审法院认为，一、国基公司是案涉工程的承包人，国基公司与建强公司签订的《建筑工程内部承包合同》虽名为内部承包，但建强公司并非国基公司的内部机构或下属单位，二者之间不可能是内部承包，其实质是挂靠关系，国基公司为被挂靠人，建强公司为挂靠人。建强公司仅有建筑劳务资质，不具备承接建筑工程的资质，建强公司在ＣＢＤ项目建设中以国基公司项目部名义进行民事活动。二、田维海、田忠权依据与田军代表建强公司签订的《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》实际施工完成的华中电动车CBD项目一期工程（C1、C2、B1、B2、B3、B4、B5）的水电预留预埋作业单项工程，系国基公司总承包工程范围内的工程，亦是国基公司与建强公司签订的《建筑工程内部承包合同》范围内的工程，虽然国基公司和建强公司在法庭上不认可该《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》合同，但田维海、田忠权与田军签订合同后组织人员在现场施工，建强公司、国基公司、东森公司均认可，田维海、田忠权施工工程亦被当做国基公司和建强公司完成的工程进行竣工验收，且东森公司和国基公司均向建强公司拨付该部分工程的工程款，建强公司也向田维海、田忠权支付了部分工程款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。据此，建强公司接受工程并支付工程款的行为不仅是对田军签字的《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》的履行行为，也是对田军与田维海、田忠权的签约行为的认可，亦是对该合同的追认。而田军、田中跃、向春龙均系建强公司所属的作业四队的工作人员，其行为是职务行为。因此，建强公司应承担依照合同约定支付工程款的义务。虽然田维海、田忠权不具备承接建筑工程的资质，其与建强公司签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，田维海、田忠权实际施工的工程经竣工验收合格，并交付使用，且田维海、田忠权与建强公司已于2014年12月28日对其的工程款进行了结算，建强公司尚欠其工程款1704671.75元。2015年2月17日，东森公司代为支付工程劳务费143500元，至今仍下欠工程款及劳务费1561171.75元。田维海、田忠权要求建强公司支付所欠工程款1561171.75元的请求应予支持。同时，建强公司未按照《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》第七条约定向田维海、田忠权支付工程款，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，建强公司应从2014年12月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向田维海、田忠权支付所欠工程款的利息。三、田军作为建强公司田中跃（作业四队）的代理人与田维海、田忠权签订合同、参与工程竣工验收、结算、支付工程款，而建强公司在ＣＢＤ项目建设中以国基公司项目部名义进行民事活动，国基公司对此亦通过向建强公司支付工程款、签订补充协议表示认可。因此，田维海、田忠权有足够理由相信建强公司所属作业队是以国基公司项目部的名义承建CBD项目一期工程并开展相关业务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，田维海、田忠权作为善意的相对人有理由相信田军与其签订合同、结算、付款的行为系代表国基公司，田军的行为构成表见代理。国基公司以“没有授权田军签订合同”为由主张其与田维海、田忠权没有合同关系，不应承担民事责任的理由不能成立。田维海、田忠权要求国基公司对建强公司向其支付所欠工程款及偿付违约金承担连带清偿责任的请求，于法有据，应予支持。四、田维海、田忠权作为案涉工程的实际施工人，东森公司作为案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，东森公司作为发包人应在其欠付工程价款范围内承担清偿责任。但田维海、田忠权未能举证证明东森公司尚欠付国基公司工程价款，因此，田维海、田忠权要求东森公司承担连带清偿责任的请求因证据不足依法不予支持。判决：一、建强公司于本判决书生效后七日内支付田维海、田忠权工程款1561171.75元及违约金（从2014年12月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决书生效之日止）；二、国基公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回田维海、田忠权的其他诉讼请求。本案件受理费14050.54元，减半收取计7025.26元由建强公司、国基公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建强公司在二审期间，向本院提交了一组证据，即田维海、田忠权在华中电动车CBD项目的借支单25张，用以证明田维海、田忠权在建强公司借支工程款、生活费等共488500元，应从工程款中抵扣。经质证，田维海、田忠权认为，该组证据不属于新证据，且上列借支单均发生在工程款结算单形成之前，已从工程款中扣除，不能实现建强公司的证明目的。国基公司对该组证据予以认可。东森公司未对此证据发表质证意见。本院经审查认为，建强公司提交的证据借支单均发生在2014年12月28日工程量结算单形成之前，因工程量结算单中已将现金预支款予以扣除，然后形成结余劳务费，且扣除的现金预支款远大于建强公司提交的25张借支单金额，故建强公司以此25张借支单证明还应从田维海、田忠权工程款中抵扣488500元的主张与事实不符，本院不予支持，对其二审提交的该组证据不予采信。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。当事人在二审期间争议的焦点问题是：1、建强公司与田维海、田忠权之间是否存在建设工程施工合同关系；2、建强公司实际下欠田维海、田忠权工程工程款数额是多少；3、一审判决违约金是否超出当事人诉讼请求范围；4、国基公司对建强公司所欠田维海、田忠权工程款应否承担连带清偿责任；5、、东森公司对本案争议之工程款应否承担清偿责任。本院认为，田维海、田忠权与建强公司设立的华中电动车CBD项目部签订《水电预留预埋作业单项工程施工分包合同》，约定：建强公司将华中电动车CBD项目一期工程（C1、C2、B1、B2、B3、B4、B5）的水电预留预埋作业单项工程以内部包工包料的形式承包给田维海、田忠权施工。建强公司由其在该项目工作人员田军作为代理人在合同上签字，且在合同签订后，双方实际开始履行合同，田维海、田忠权组织人员对约定的工程进行施工，建强公司预支给田维海、田忠权部分现金。根据以上事实，应当认定建强公司已认可该份合同。建强公司上诉称该合同未加盖其公章，其未授权田军签订该合同，一审判决对田军无权代理的行为进行了追认，不能以此合同确定合同内容及合同当事人。因该理由与事实不符，且建强公司未能提交证据证明其主张，故对其该上诉理由不予支持。据此，田维海、田忠权与建强公司之间存在建设工程施工合同关系。虽然田维海、田忠权与建强公司之间签订的工程分包合同因田维海、田忠权不具备建设工程承包施工资质而无效，但田维海、田忠权在履行合同约定的义务后，由建设单位、施工单位、监理单位、物业公司对工程进行了竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人田维海、田忠权请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。田维海、田忠权经与建强公司华中电动车CBD项目部共同对已完成工程量进行结算，形成书面结算单，确定2014年12月28日建强公司尚欠田维海、田忠权工程款1704671.75元。2015年2月17日，东森公司代为支付工程款143500元，此后建强公司仍下欠田维海、田忠权工程款1561171.75元，一直未予支付。田维海、田忠权要求建强公司支付所欠工程款1561171.75元的请求符合法律规定，应予支持。建强公司上诉称田维海、田忠权已向华中电动车CBD项目借支488500元，应从工程款中予以抵扣。经查该借支款均发生在2014年12月28日双方结算之前，属于结算单中已扣除的预支款，故对其该项上诉理由亦不予采纳。田维海、田忠权起诉请求中包括要求三被告支付逾期付款利息，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，判决由建强公司向田维海、田忠权支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金，实为逾期付款损失，该判决符合法律规定。一审判决并未超出当事人的诉讼请求作出判决。建强公司上诉称田维海、田忠权应承担因合同无效形成的下欠工程款的损失之理由，于法无据，本院不予支持。国基公司与建强公司签订《建筑工程内部承包合同》，将自己承包的中国（华中）电动车CBD工程建设项目的工业厂房5.7万平方米施工工程以内部承包的形式全部发包给建强公司，而建强公司不具备承接建筑工程的资质。其双方签订的承包合同因违反法律强制性规定，应认定无效。对合同无效，国基公司存在过错，由于履行该合同而对外产生的民事责任，应由国基公司与建强公司一并承担。因此，国基公司对本案争议之工程款应当承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，东森公司作为发包人，应在其欠付工程价款范围内对田维海、田忠权主张的工程款承担清偿责任，但田维海、田忠权未能举证证明东森公司尚欠付国基公司工程价款，因此，田维海、田忠权要求东森公司承担连带清偿责任的请求证据不足，一审判决对此不予支持正确。一审判决后，田维海、田忠权并未对此提出上诉，国基公司上诉主张东森公司应承担连带责任的理由，亦因证据不足，本院不予支持。综上所述，建强公司和国基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18850元，由上诉人湖南长沙建强建筑劳务有限公司和国基建设集团有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  毛 峰审判员  戴 捷二〇一六年十一月三十日书记员  祝苗苗