安徽省��城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1108号上诉人（原审原告）：杭州永恒钢结构有限公司，住所地浙江省富阳市大源镇工业功能区。法定代表人：丁利文，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹国宝，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈正明，男，该公司项目经理。上诉人（原审被告）：安徽瀚宇电气有限公司，住所地安徽省宁国经济技术开发区河沥园区东城路。法定代表人：许继业，该公司董事长。委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。上诉人杭州永恒钢结构有限公司（以下简称永恒钢构公司）因与上诉人安徽瀚宇电气有限公司（以下简称瀚宇电气公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2015）宁民二初��第00483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理，上诉人永恒钢构公司的委托诉讼代理人陈正明、曹国宝，上诉人瀚宇电气公司的委托诉讼代理人程学平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永恒钢构公司上诉请求：撤销原判主文第一项，依法改判：瀚宇电气公司于判决生效之日起十五日内给付永恒钢构公司工程款1408000元及逾期违约金（自2013年10月20日起按年利率24%计算至判决确定给付之日止）。事实与理由：1.原判扣除5%保修金无事实和法律依据。依照双方合同约定，案涉工程价款为固定价2908000元，瀚宇电气公司已付款150万元，余欠工程款数额为1408000元。工程实际竣工时间为2013年10月19日。（2015）宣中民四终字第00102号民事判决认定的竣工日期为2014年1月21日。合同约定，超一个月未组织验收的工程自行验收合格，保修期2年。另（2015）皖民四终字第00421号民事判决驳回瀚宇电气公司全部诉讼请求，故案涉工程应视为竣工验收合格，原判不应扣除5%保修金。2.原判违约金计算的起算时间不正确。工程实际完工时间2013年9月16日，投入使用时间为2013年10月19日。合同约定超一个月未组织验收的工程自行验收合格，瀚宇电气公司在工程验收合格前应支付75%工程款，而瀚宇电气公司至今仍拖欠工程款达50%，构成严重违约。永恒钢构公司请求自2013年10月20日起按年利率24%计算至判决确定给付之日止计算违约金符合事实和法律规定。瀚宇电气公司辩称，1.永恒钢构公司的上诉请求无事实和法律依据。安徽省建设工程质量第二监督检查站于2014年11月10日做出的CKK487-2014号鉴定报告认定案涉工程主体结构存在部分质量问题，如主梁��点空隙较大的问题，故原判扣除保修金系属正确；2.原判对欠付工程款不应该计算违约金，案涉工程是一项不经整改即无法通过验收的缺陷工程，对缺陷工程支付余欠工程款并按24%年利率标准支付逾期付款违约金不符合公平原则。瀚宇电气公司虽然在工程未验收前使用工程，但不能免除永恒钢构公司作为承建方对主体结构的质量责任，故永恒钢构公司的上诉请求不能成立。瀚宇电气公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回永恒钢构公司原审诉讼请求；2.案件一、二审诉讼费由永恒钢构公司承担。事实与理由：1.陈正明系永恒钢构公司的项目经理，还是挂靠永恒钢构公司施工，抑或是永恒钢构公司将工程转包给陈正明。该节事实的查明对本案有重大影响，但原判未进行审查，显系错误。瀚宇电气公司签订合同的本意是要求永恒钢构公司施工，以确保工程质量，而非让技术、资金实力均不强的陈正明个人施工，双方因案涉工程涉及多场诉讼的最根本原因系工程存在质量问题。2.案涉工程存在严重质量问题是客观存在的事实，原审证据采信不当。瀚宇电气公司一审所举证据中大部分是第三方机构作出的报告、整改说明及处理方案，原判以无永恒钢构公司及相关单位签收的证明材料佐证为由不予认定，系属不当。3.案涉工程未竣工验收合格，存在严重的质量问题，合同约定的付款条件未成就。尽管瀚宇电气公司为避免损失扩大，提前使用了案涉工程三层中的第二层，但对第一层、第三层根本未用，该行为不能视为竣工，亦不能证明工程质量合格，更不能免除承包人应付的质量责任。故在工程质量未达到合同约定标准的情形下，瀚宇电气公司享有先履行抗辩权拒付工程款。4.案涉工程存在严重的质量问题，且质量问题是引发一系列诉讼的根本原因。瀚宇电气公司拒付工程款，要求永恒钢构公司妥善处理好工程质量问题、交付合格的工程后再支付工程款，并不构成违约，故不应承担年利率24%的逾期付款违约金。永恒钢构公司辩称，1.多次诉讼中，双方对合同三性均无异议，双方当事人诉讼主体适格，不存在瀚宇电气公司所说的转包和挂靠关系，陈正明系永恒钢构公司派驻案涉工程的项目负责人。2.安徽省建设工程质量第二监督检查站的鉴定报告能够证明案涉工程是安全的，依照双方合同约定，永恒钢构公司承建的工程只要安全性能通过检测即履行了合同义务。3.永恒钢构公司的工程施工范围仅限于钢结构，土建是其他公司承建，而瀚宇电气公司所要求的验收合格是指包括土建在内的整体验收，永恒钢构公司已经完成安全检测，其他公司是否通过验收与永恒钢构公司无关。且案涉工程没办证是因为土地规划许可问题，并非工程质量问题。永恒钢构公司向一审法院起诉，请求：1.判令瀚宇电气公司立即支付工程款140.8万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍承担自2013年10月20日起至实际付清该款之日期间的利息；2、案件诉讼费用由瀚宇电气公司负担。原审法院认定事实:2013年1月31日，瀚宇电气公司（甲方）与永恒钢构公司（乙方）签订一份《工程建设合同》，合同约定：永恒钢构公司承建位于瀚宇电气公司安徽省宁国市河沥园区1＃厂房，工程范围包括厂房主体钢结构、围护结构、支撑系统（包括屋面支撑系统和柱间支撑系统）、屋面系统（包括屋面板、檩条、女儿墙、内天沟、雨水管、排水系统）、楼承板、门、雨蓬（钢雨蓬、夹胶玻璃雨蓬）及屋面检修爬梯、预留工艺孔洞、抗剪件、地脚螺栓及垫片、防腐、���工制作、运输及安装等；合同价为290.8万元，总工期为100天，于2013年5月30日前竣工，于6月20日验收，设计使用年限为50年。瀚宇电气公司应按时将工程款支付给永恒钢构公司，因瀚宇电气公司原因未能按期付款的，瀚宇电气公司负有付款违约责任，并承担工程总额的日千分之一的违约金。付款条件需满足支付款项的进度条件和质量标准。由永恒钢构公司申请监理签署意见，经瀚宇电气公司审批后付款。永恒钢构公司持有效税务发票。付款方式为钢柱吊装结束三日内，支付总价的30%，并一次性退还工程保证金，不计利息；……。整体工程完工一个月内予以验收决算，验收合格一个月内，支付总价的20%，超出一个月瀚宇电气公司未能组织验收，则按工程自行验收合格；尾款作为质量保证金，验收合格起满两年后无工程质量问题一次付清。付款方式以承兑和现汇��种方式，不贴息。合同签订后，永恒钢构公司即组织施工。2013年4月24日，监理单位宁国市建设咨询监理有限责任公司就工程存在的质量问题向永恒钢构公司发监理通知，永恒钢构公司于2013年4月26日进行了回复。2013年5月5日，监理单位宁国市建设咨询监理有限责任公司向永恒钢构公司发工程暂停令，永恒钢构公司于2013年5月6日予以回复。2013年9月26日，监理单位宁国市建设咨询监理有限责任公司对案涉1#厂房进行了初验，并就工程存在的质量问题要求永恒钢构公司整改，永恒钢构公司的项目经理陈正明予以签收。2013年10月25日，永恒钢构公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对其承建工程厂房钢结构顶点侧向位行移进行检测。检测结论为：主体结构主钢架柱截面尺寸基本满足设计和规范要求；被测主钢架柱顶点侧向位移检测结果有部分钢架柱倾斜度偏大，超过GB50144-2008标准B级限值要求及部分钢架柱承载力不符合规范，需加固处理。2014年1月21日，永恒钢构公司向瀚宇电气公司报送工程竣工验收报告，监理单位宁国市建设咨询监理有限责任公司及设计单位安徽中甲建筑规划设计有限公司均认为柱存在倾斜、梁现场拼接错位及支撑焊接不符合要求需整改。后永恒钢构公司对该工程进行了加固处理。2014年3月23日，永恒钢构公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对其承建工程厂房钢结构柱顶点侧向位行移加固质量进行检测，检测结论为：1、被测加固构件截面尺寸实测结果基本满足加固设计及规范要求。2、普查加固形式及加固连接节点形式满足加固设计及规范要求。2014年3月，瀚宇电气公司将案涉工程投入使用。2014年10月14日，瀚宇电气公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对案涉工程安全性进行鉴定，同年11月10日��该检测站出具结构安全性鉴定报告，鉴定结论为：上部承重结构构件承载力、主钢架承载力、支撑布置及檩条承载力均符合规范要求。该鉴定报告同时载明检测螺栓孔存在错位、部分墙面未填充保温棉及抽检梁-梁、梁-术节点螺栓安装及连接板叠合情况检测结果不满足规范要求、梁柱节点处边缘间隙过大等等，建议厂房在使用过程中应定期进行检查、维护等。2015年1月19日，瀚宇电气公司以案涉工程存在质量问题等为由诉至安徽省宣城市中级人民法院，请求判令解除与永恒钢构公司签订的《工程建设合同》，要求永恒钢构公司赔偿其整改费、鉴定费、材料差价费、定期维护费等共计1915148.93元。2015年5月18日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2015）宣中民四初字第00010号民事判决，驳回瀚宇电气公司全部诉讼请求。瀚宇电气公司不服向安徽省高级人民法院提起上诉，2015年12月11日，安徽省高级人民法院作出（2015）皖民四终字第00421号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，瀚宇电气公司已付工程款150万元（已开票）。一审法院认为，双方争议焦点是永恒钢构公司主张瀚宇电气公司支付余欠工程款有无事实和法律依据。双方签订的《工程建设合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定，全面适当的履行。依据查明的事实，案涉工程已完工且投入使用，永恒钢构公司已履行了合同约定的义务，合同目的已实现。建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收的或验收未通过的，发包人不得提前使用。瀚宇电气公司作为建设单位明知案涉工程未经竣工验收，仍擅自使用，工程竣工日期应为转移占有建设工程之日，即2014年3月。因瀚宇电气公司已实际使用案涉工��，依据相关法律规定，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但永恒钢构公司作为承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。综上，永恒钢构公司主张余欠工程款1262600元（290.8万元×95%-150万元）有事实和法律依据，永恒钢构公司主张的违约金可自双方约定的工程竣工后一个月即2014年5月1日起按年利率24%计算。但因案涉工程存在的墙面未填充保温棉、梁柱节点处边缘间隙过大等质量问题，故5%的质量保证金在本案中不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，判决：一、被告安徽瀚宇电气有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告杭州永恒钢结构有限公司工程款1262600元及逾期付款违约金（自2014月5月1日起按年利率24%计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告杭州永恒钢结构有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19272元，保全费5000元，合计24272元，由原告杭州永恒钢结构有限公司负担3272元，被告安徽瀚宇电气有限公司负担21000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方于2013年1月31日签订的《工程建设合同》约定：瀚宇电气公司应按约定的付款时间，按时将工程款付给永恒钢构公司，如因瀚宇电气��司的原因未能按期付款，则瀚宇电气公司负有付款违约责任，并承担工程总额的日千分之一的违约金。二审庭审中，永恒钢构公司陈述其一审诉请按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息损失是依据合同约定的逾期付款违约金，因合同约定的日千分之一违约金过高，故自行调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息损失。二审另查明：2013年3月4日，宁国市城乡规划局就案涉1#钢结构厂房下发临时准建通知单，同意开工建设。2013年12月24日，宁国市人民政府就案涉工程项下土地颁发宁国用（2013）第1534号、第1535号国有土地使用权证，瀚宇电气公司就该土地于2014年5月26日设立了期限为5年的抵押权登记、抵押权人为安徽宁国农村商业银行银光支行。2015年10月10日，宁国市城乡规划局经核实，认为案涉1#厂房于2013年已建成，同意补办并��发了案涉1#厂房的建设工程规划许可证。上述事实有瀚宇电气公司提交的临时准建通知单及附图、宁国用（2013）第1534号、第1535号国有土地使用权证、建设规划许可证在卷佐证。关于瀚宇电气公司递交的安徽省建筑工程质量第二监督监测站GKK487-2014号鉴定报告，因该鉴定报告一审已认定，瀚宇电气公司认为该鉴定报告同时反映案涉工程的主体结构安全存在问题，因该鉴定报告未载明螺栓孔错位、墙面未填充保温棉、螺栓垫片缺失、彩钢瓦规格与设计不符等问题系工程主体结构安全问题，故本院对瀚宇电气公司关于主体结构安全存在问题的证明目的不予采信。本院认定的其他事实同一审。本院认为：本案二审争议焦点为：1.案涉工程是否存在质量问题，工程款支付条件是否成就；2.原判扣除5%的保修金并自2014年5月起计算逾期付款违约金是否正确。关于争议焦点1。案涉工程是否存在严重质量问题，付款条件是否成就，瀚宇电气公司应否支付工程款。经审查，案涉工程经鉴定，确认工程上部承重结构构件承载力、主钢架承载力、支撑布置及檩条承载力均符合规范要求。至于螺栓孔存在错位、部分墙面未填充保温棉及抽检梁-梁、梁-术节点螺栓安装及连接板叠合情况检测结果不满足规范要求、梁柱节点处边缘间隙过大等，鉴定报告并未载明上述问题系工程主体结构安全问题，且结合瀚宇电气公司明知工程存在质量问题仍擅自使用的事实，自瀚宇电气擅自使用后工程款支付条件已经成就，瀚宇电气公司应当支付工程款。关于争议焦点2。永恒钢构公司上诉称原判扣除质量保修金错误问题。经审查，质量保修金是建设单位与施工单位在建设工程施工合同中约定在工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工���款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。本案工程未竣工验收合格，瀚宇电气公司即擅自使用，结构安全性鉴定报告系工程完工后两年内做出，该鉴定报告亦载明工程地基基础、上部承重结构构件、主钢架以及檩条的承载能力、支撑布置虽符合规范要求，但其他如螺栓孔位置、墙面保温棉、螺栓垫片、彩钢瓦规格等经检测均存在问题。根据案涉合同约定，质量保修金自验收合格起满两年后无工程质量问题一次付清。瀚宇电气公司虽因擅自使用工程引起质量责任风险转移，但并未免除承包人的工程质量维修责任。故原审法院依据本案工程实际情况而在工程款中扣除了质保金符合法律规定和合同约定，并无不当。关于逾期付款违约金的起算时间问题。永恒钢构公司主张其于2013年9月即已完工，故逾期付款违约金的起算点应为2013年10月20日。依据本案的相关证据，工程虽于2013年9月26日完工，初验并未合格，且经检测后被认定需要进行加固，永恒钢构公司，对工程进行了加固处理后至2014年3月23日经检测后满足加固设计及规范要求，而瀚宇电气公司系于2014年3月就案涉工程投入使用。故原审法院以转移占有之日视为竣工验收时间并依据合同约定判决逾期付款违约金自2014年5月1日起计算，符合法律规定和合同约定，本院予以维持。关于违约金计算标准，合同约定按日千分之一计算违约金，即年利率36%，原审法院根据双方当事人在履行合同中的过错将违约金由日千分之一调整为年利率24%，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人永恒钢构公司与上诉人瀚宇电气公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定��实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19332元，由上诉人杭州永恒钢结构有限公司负担9666元；由上诉人安徽瀚宇电气有限公司负担9666元。本判决为终审判决。审 判 长  陈月银审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年十一月十七日书 记 员  肖 忞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……