新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终3652号上诉人（原审原告）：新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司。住所地：乌鲁木齐市天山区。负责人：晁雄，新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司总经理。委托诉讼代理人：赵慧君，新疆西域律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨某某，男，1970年5月1日出生，汉族，无固定职业，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：王多军，新疆施安律师事务所律师。上诉人新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司（下称信达海德分公司）因与上诉人杨某某劳动争议纠纷一案，均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2016）新0102民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人信达海德分公司的委托诉讼代理人赵慧君、上诉人杨某某的委托诉讼代理人王多军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信达海德分公司上诉请求：撤销原判，改判不支付杨某某终止劳动合同经济补偿金76400元。事实与理由：我公司与杨某某劳动合同到期后，因双方对合同内容无法协商一致，杨某某拒绝与我公司续签合同，最终双方签订了终止劳动合同证明书，我公司不存在违法解除劳动合同的情形。我公司于2011年6月30日注册成立，与新疆海德酒店有限公司分属无关联的两个独立法人，一审法院将杨某某在新疆海德酒店有限公司的工作年限计入我公司显属错误。另我公司与杨某某所签劳动合同约定杨某某基本工资为4800元，一审法院以9550元认定杨某某月工资有误。杨某某答辩称，我2004年5月24日入职新疆海德公司担任西餐厨师长，在工作场所、工作岗位不变的情况下于2011年12月1日入职信达海德公司，依照法律规定，我的工作年限应当连续计算。我们双方合同虽约定基本工资为4800元，但岗位工资、绩效工资均属工资范畴。杨某某上诉请求：依法撤销原判，改判信达海德分公司支付我2004年5月至2015年12月解除劳动合同经济补偿金146400元。事实与理由：我于2004年5月24日入职新疆海德酒店有限公司，至2016年1月9日与信达海德分公司解除劳动关系时，我的工作场所及工作岗位均未发生变化，依照法律规定，我的工作年限应连续计算为12年，一审法院从2008年1月1日起计算解除劳动关系补偿金适用法律错误。另一审法院在计算经济补偿金的工资基数时将我每月加班工资2650元予以扣除错误。信达海德分公司答辩称，不同意杨某某的上诉请求，坚持我公司上诉意见。信达海德分公司向一审法院起诉请求：请求判令我公司不支付杨某某2011年12月至2015年12月解除劳动关系经济补偿金54900元。杨某某向一审法院起诉请求：请求判令信达海德分公司支付我2004年5月至2015年12月解除劳动关系经济补偿金146400元（12个月×12200元/月）并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）2004年5月24日，杨某某与新疆海德公司签订聘用合同，约定：聘用职位：西厨厨师长。本合同暂定两年有效，自2004年5月24日至2006年5月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款，如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。2006年5月18日，新疆海德公司出具《证明信》，载明：“作为新疆海德酒店的总经理，我十分荣幸地通知你：我们之间的职业合约已经续签至2006年12月31日。合约上所有现存的条款继续保持不变……。”2006年11月20日，新疆海德公司出具《证明信》，载明：“作为新疆海德酒店的总经理，我十分荣幸地通知你：我们之间的职业合约已经续签至2007年12月31日。合约上所有现存的条款继续保持不变……。”2008年、2009年双方未签订劳动合同。2010年1月1日，新疆海德公司与杨某某签订聘用合同，约定：聘用职位：西厨厨师长。本合同暂定两年有效，自2010年01月01日至2011年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款，如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。（二）2011年6月30日，信达海德分公司经乌鲁木齐市工商行政管理局核准成立。2011年11月24日，信达海德分公司与中国信达资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（下称信达资产管理公司新疆分公司）签订租赁合同，约定信达资产管理公司新疆分公司将自有的位于乌鲁木齐市健康路219号的新疆海德酒店房产及经营权租赁于信达海德分公司；租赁期限自2011年11月24日至2012年11月24日止。后信达资产管理公司新疆分公司将新疆海德酒店房产及经营权租赁于信达海德分公司至今。2011年12月1日，信达海德分公司与杨某某签订聘用合同，约定：一、聘用职位：西厨厨师长。二、工作任务：……在合同有效期内。每周工作六天。如因工作需要，甲方有权要求乙方无偿加班……。三、合同期限：1、本合同暂定一年有效，自2011年12月1日至2012年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款。如双方没有异议，于续约将时会另发合同通知书确定薪酬及权责。四、劳动报酬：1、工作期内，每月除税后实得净额工资加各种福利的总收入为人民币11500元整，甲方以现金形式支付。乙方缴纳劳动保险时，甲方按照国家规定的比例进行缴纳，个人部分从乙方工资中扣除，再由甲方代缴。五、福利待遇……2、乙方（家不在乌鲁木齐市的）每工作六个月可享受十五天探亲假期，每年两次，甲方为乙方提供由工作地至原居住地往返机票/轮船/火车票。乙方返回酒店后，以机票存根向财务总监报销。3、乙方其他福利，将按照所在单位标准处理。2013年1月1日，信达海德分公司与与杨某某签订聘用合同，约定：一、聘用职位：西厨厨师长。二、工作任务：……在合同有效期内。每周工作六天。如因工作需要，甲方有权要求乙方无偿加班……。三、合同期限：1、本合同暂定一年有效，自2013年1月1日至2013年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款。如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。四、劳动报酬：1、工作期内，每月除税后实得净额工资加各种福利的总收入为人民币11500元整，甲方以现金形式支付。乙方缴纳劳动保险时，甲方按照国家规定的比例进行缴纳，个人部分从乙方工资中扣除，再由甲方代缴。五、福利待遇……2、乙方（家不在乌鲁木齐市的）每工作六个月可享受十五天探亲假期，每年两次，甲方为乙方提供由工作地至原居住地往返机票/轮船/火车票。乙方返回酒店后，以机票存根向财务总监报销。3、乙方其他福利，将按照所在单位标准处理。2014年2月1日，信达海德分公司与杨某某签订聘用合同，约定：一、聘用职位：西厨厨师长。二、工作任务：……在合同有效期内。每周工作六天。如因工作需要，甲方有权要求乙方无偿加班……。三、合同期限：1、本合同暂定一年有效，自2014年2月1日至2014年12月31日止。在合同期满前一个月商谈续约条款。如双方没有异议，于续约时将会另发合同通知书确定薪酬及权责。四、劳动报酬：1、工作期内，每月除税后实得净额工资加各种福利的总收入为人民币12200元整，并根据业主公司所制定的《工资奖惩考核制度》进行考核，甲方以现金形式支付。乙方缴纳劳动保险时，甲方按照国家规定的比例进行缴纳，个人部分从乙方工资中扣除，再由甲方代缴。五、福利待遇……2、乙方（家不在乌鲁木齐市的）每工作六个月可享受十五天探亲假期，每年两次，甲方为乙方提供由工作地至原居住地往返机票/轮船/火车票。乙方返回酒店后，以机票存根向财务总监报销。3、乙方其他福利，将按照所在单位标准处理。2015年1月1日，信达海德分公司与与杨某某签订劳动合同，约定：第一条第一项：固定期限：从2015年1月1日至2015年12月31日止。第三条：甲方根据经营需要聘用乙方从事西厨房行政总厨工作。第八条第一项：标准工作时制度:每周工作6天（其中加班1天）。第十一条：公司实施具有激励机制的薪酬制度，根据员工岗位、职级的不同设计符合该岗位、职级特点的薪酬结构及水平，为员工提供良好的薪酬待遇，实现公司员工综合价值的最大化（薪酬管理制度见本合同的附件）。第十二条第二款第一项：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，乙方每月的基本工资为4800元，加班工资2650元；岗位工资2310元；绩效工资2440元，该部分根据酒店的绩效考核办法每月考核确定。第十三条乙方同意，甲方在以下情况下可对乙方的薪酬结构及水平进行相应调整：1、……；3、公司薪酬制度发生变化；4、按照公司的考核制度，根据乙方的绩效考核结果予以调整；5、依照公司的劳动纪律、奖惩制度及降薪规定予以调整。第十六条：乙方按照甲方的规定享有各种福利待遇。（三）2015年1月6日，新通发（2015）1号《关于海的酒店2015年经营计划的批复》，载明：“一、原则同意你司上报的海德酒店2015年经营计划……；二、责成你司将上述经营指标分解细化至酒店各核算单位，进一步强化对部门和中层以上管理人员的绩效考核，充分体现按劳分配、多劳多得的原则，调动全员创收增效积极性，并将指标分解情况及时上报备案……。”《2015年酒店经营计划申报》，载明：“B餐饮部：将2015年餐饮总预算落实到餐饮总监头上，而各分部门预算金额将落实到各餐厅经理和厨师长头上，如实际收入比预算少，则在当月工资中扣除相应比列。”信达海德分公司按月发放了杨某某绩效工资：2015年1月扣绩效工资1522.56元,剩余扣除的为社保及税,实发8743.46元;2015年2月扣绩效工资591.7元,剩余扣除的为社保及税,实发9488.14元;2015年3月扣绩效工资2440元,剩余扣除的为社保及税,实发8009.5元;2015年4月扣绩效工资2180.14元,剩余扣除的为社保及税,实发8217.39元;2015年5月扣绩效598.05元,剩余扣除的为社保及税,实发9483.06元;2015年6月扣绩效工资899.1元,剩余扣除的为社保及税,实发9219.54元;2015年7月扣除绩效工资900元,剩余扣除的为社保及税,实发8876.88元;2015年8月扣绩效工资194.4元,剩余扣除的为社保及税,实发9785.88元;2015年9月扣绩效工资856.8元,剩余扣除的为社保及税,实发9255.96元;2015年10月扣绩效工资607.05元,剩余扣除的为社保及税,实发9455.76元;2015年11月扣绩效工资900元,剩余扣除的为社保及税,实发9221.4元;2015年12月扣绩效工资900元,剩余扣除的为社保及税,实发11300元;2016年1月1日至1月20日期间,工资为7290.33元（11300元÷31天×20天=7290.33元）。2016年1月9日，信达海德分公司给杨某某出具《终止劳动合同证明书》，载明：“你与我单位签订固定期限的劳动合同，合同期内从事西厨厨师长工作。根据《劳动合同法》等有关法律法规的规定，现按下列第四十四条（一）款规定解除或终止你与单位的劳动合同。”2016年1月15日，杨某某申请仲裁。2016年4月8日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会于作出（2016）乌劳人仲裁字第529-2号仲裁裁决书，裁决：信达海德分公司支付杨某某2011年12月至2015年12月解除劳动关系经济补偿金54900元（12200元/月×4.5个月）。庭审中，信达海德分公司认可未给杨某某缴纳2011年12月1日至2012年6月30日期间的社会保险费；也认可在续签劳动合同时，涉及到将一年两次带薪休假并报销机票条款改为一年一次带薪休假并报销机票。一审法院认为，（一）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定,“劳动合同期满的，劳动合同终止。”本案信达海德分公司、杨某某劳动合同于2015年12月31日期满。因续订劳动合同未协商一致，于2016年1月9日终止了劳动合同，该期间为签劳动合同的期间。杨某某称该期间双方形成了事实劳动关系的理由，不符合法律规定，不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案信达海德分公司提出的不是维持或者提高劳动合同约定条件，致使劳动合同未续订，且存在未给杨某某缴纳社会保险费的情形，应当向杨某某支付经济补偿。信达海德分公司要求不支付杨某某经济补偿金的诉讼请求，不符合上述规定，不予支持。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》(法释〔2013〕4号)第五条第一款规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”第五条第二款第（一）项规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案杨某某于2004年5月24日入职新疆海德公司担任西餐厨师长，在其工作场所、工作岗位不变的情况下，2011年12月1日，用人单位由新疆海德公司变更为信达海德分公司，至2016年1月9日双方终止劳动合同关系。原用人单位未支付杨某某经济补偿，杨某某要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的理由，符合上述规定，应予采信。杨某某的工作年限应当从2004年5月24日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定,“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施生效。本案信达海德分公司向杨某某支付经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算。杨某某与信达海德分公司的劳动合同系到期终止，而非违法终止，杨某某要求从2004年5月24日起计算经济补偿年限的理由，违背了上述规定，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杨某某自2008年1月至2016年1月的工作年限为8年，信达海德分公司应支付杨某某8个月工资的经济补偿。因经济补偿的性质系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系终后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应的工资计算，包括计时工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”由此可见，经济补偿金计算基数不应包含加班费。双方合同中约定杨某某加班工资为2650元/月，不应作为经济补偿金计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。本案信达海德分公司报批的《2015年酒店经营计划申报》，并非经法定程序确定的绩效考核办法，且在劳动合同（2015年）签定之后，不能作为扣减杨某某绩效工资的依据。故杨某某终止劳动合同前12个月的平均工资为9550元/月(基本工资4800元/月+岗位工资2310元/月+绩效工资2440元/月)。对杨某某请求支付经济补偿金146400元的诉讼请求，本院在76400元（9550元/月×8年）的范围内予以支持。信达海德分公司认为杨某某的工资应以双方劳动合同（2015年）约定的4800元/月确定的理由，不符合法律规定，不予采信。一审法院判决：新疆银通东方酒店管理有限公司乌鲁木齐信达海德分公司支付杨某某终止劳动合同经济补偿金76400元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与原审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：信达海德分公司应否支付杨某某终止劳动合同经济补偿金。一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……”信达海德分公司与杨某某签订的劳动合同于2015年12月31日到期，因续签合同双方未协商一致，故双方劳动关系依法终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第五项规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案信达海德分公司与杨某某就续签合同协商时，不存在上述法律规定用人单位不支付劳动者经济补偿金的情形，故信达海德分公司应当支付杨某某经济补偿金。信达海德分公司上诉称其不存在违法解除劳动合同的行为不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。二、杨某某自2004年5月24日入职新疆海德酒店有限公司并担任西餐厨师长职务，2011年12月1日杨某某与信达海德分公司签订聘用合同，聘用职位为西厨厨师长直至2015年12月31日双方劳动合同期满终止，杨某某的工作场所、工作岗位均未变化，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定，杨某某的工作年限应当从2004年5月24日起算。因《中华人民共和国劳动合同》自2008年1月1日实施，此前并无用人单位与劳动者因合同期满终止，用人单位须支付经济补偿金的规定，故一审法院在计算杨某某经济补偿金的年限从2008年1月1日起连续计算并无不当，杨某某上诉要求从2004年5月24日起计算于法无据，本院不予采信。信达海德分公司上诉称不应连续计算杨某某工作年限的理由亦不能成立，本院不予采信。三、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明确解释，“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收人。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定，经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。故杨某某要求将加班费计入经济补偿金的计算基数的上诉理由不能成立，本院不予支持。信达海德分公司上诉要求按双方所签合同的基本工资4800元作为经济补偿金的计算基数与上述法律相悖，本院不予支持。综上，信达海德分公司与杨某某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（信达海德分公司、杨某某均预交10元），信达海德公司、杨某某各负担5元，本院退还信达海德分公司、杨某某各5元。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 肖 炜二〇一六年十一月一日书记员 瞿佩茹