广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）粤06民终7062号上诉人（原审被告）中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市南海支行，住所地广东省佛山市南海区桂城街道灯湖东路1号友邦金融中心一座1层A单元、一座21层，统一社会信用代码91440605671550548U。负责人麦靖奔，该行行长。委托代理人陈阳军，广东荆紫律师事务所律师。委托代理人李伯安，广东荆紫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卢艳欣，女，汉族，1991年10月12日出生，住广东省怀集县，委托代理人刘美彤，广东格然律师事务所律师。委托代理人张蕊，广东格然律师事务所律师。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市南海支行（以下简称邮政银行南海支行）因与被上诉人卢艳欣借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、邮政银行南海支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿40044元及以该款从2016年3月1日起至付清日止按中国人民银行同期活期存款利率计付利息予卢艳欣；二、驳回卢艳欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费525.69元，由卢艳欣负担105.69元，由邮政银行南海支行负担420元。上诉人邮政银行南海支行不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认为依日常生活经验判断，卢艳欣的银行卡被他人复制使用的盖然性较高，案涉借记卡存在伪卡交易的事实。认为邮政银行南海支行作为金融机构，对储户存款具有高度的注意和保障义务，因而对银行卡被盗刷造成的损失承担较大责任，从而判决邮政银行南海支行承担80%的赔偿责任。该做法是不正确的，理由如下：第一，卢艳欣并未充分证明其银行存款被盗取的事实，其提供的报警回执仅能证明曾向派出所报案，但报案的内容并不清楚，是否与本案存在关联尚未可知。即使与本案有关，由于本案属于刑事案件，在没有将案件侦破之前，卢艳欣的存款真的被他人盗取，还是属于其自身的责任，尚存疑问，需待公安机关侦查终结后方能认定。第二，即使法庭最后认定卢艳欣的存款确被他人盗取，但邮政银行南海支行在该次事件中并不存在任何违约行为，也并没有给卢艳欣的权利造成任何损害，无须承担赔偿责任，理由如下：首先，存款被支取的原因在于卢艳欣没有妥善保管储蓄卡密码。案外人之所以能够盗取卢艳欣涉案储蓄账户中的款项，是因为同时具备下列两个前提条件：一是案外人掌握了储蓄存卡的密码；二是案外人掌握了储蓄存卡的磁条信息，并克隆了储蓄卡。在开立储蓄账户时，卢艳欣已经设置了存款支取密码。密码是进入储蓄账户的唯一钥匙，当使用储蓄卡在存取款机上取款时，机器并不识别支取人的个人信息，机器只要核对磁条信息和密码正确，即可办理取款手续。卢艳欣的存款即使是被他人盗取的，也不排除是由于其自身的原因导致其储蓄卡磁条信息与密码被他人盗取。刷卡消费已是普通大众的日常消费方式，比如在餐饮消费时，若刷卡机事先被不法分子安装读卡器等设备以窃取储蓄卡的信息和密码，当卢艳欣将储蓄卡交给服务员，并输入储蓄卡密码时，储蓄卡完全脱离其视线范围，则其储蓄卡可能被克隆，其存款可能被盗取。相反，卢艳欣只要保管好储蓄卡上的磁条信息和密码，案外人均不可能盗取其储蓄账户中的款项，卢艳欣没有尽到对储蓄卡上的磁条信息和密码妥善保管义务，是导致其储蓄账户存款被支取的直接原因。从目前实践看，储蓄卡采用”磁条信息+密码”的防盗模式是相对安全。密码是进入储蓄卡的钥匙，由开卡人自行设置并由其自己掌握，其他任何人都不知道，只要密码没有泄露，储蓄卡就是安全的。即使采取防伪措施更先进的卡片，只要持卡人随意泄露密码，也无法防止犯罪分子诈骗。不论储蓄卡如何先进，防伪技术如何高超，终究是人研究开发出来的，世界上不存在绝对无法被复制的银行卡，而要保证安全，最关键的就是磁条和密码不被外人接触，从而无法被复制。卢艳欣没有妥善保管磁条和密码，给案外人可乘之机，是储蓄卡上资金被盗取的唯一直接原因。为此，特别提醒法庭注意，处理此类案件时，应当将储蓄卡是否设有密码进行区分对待。从以往的案例来看，存款人未能举证证明金融机构存在过错，均应承担败诉后果。此时，理论上有人提出银行不能识别伪卡，应当承担一定的过错责任。事实上，以此为判决金融机构承担责任的前提是存取款机生产商能够生产出具有识别”伪卡”功能的存取款机。由于目前的国家标准中只有磁条信息加密码的统一通用的防伪标准，并且只有按照统一标准生产的设备，才能保证各家银行不同的银行卡进行跨行交易，实现客户所需要便利，各银行以及设备生产厂商均按照此标准生产和布放设备，这是当前防伪措施的来源。所以尽管有的人大代表提出了金融机构应该对不能识别”伪卡”的行为负责，但并没有被立法机关和最高人民法院采纳。在具有识别”伪卡”功能的存取款机生产出来之前，储蓄卡账上资金的安全只能依赖储户妥善保管磁条信息和密码。涉案卡上的资金是在苏州市的银行网点支取的，即使按照上述”伪卡”识别不能的归责原则，本案的适格被告也应当是该苏州市的银行，而非邮政银行南海支行。第三，本案卢艳欣不能单独提起民事诉讼。我国刑事诉讼法在构建刑民诉讼关系上，采取了刑事附带民事诉讼的模式。如果卢艳欣的存款被他人盗取，则盗取人已经构成犯罪，卢艳欣对邮政银行南海支行提起的诉讼，应当附属于该刑事诉讼，而不能单独提起民事诉讼。卢艳欣本身是受害者还是致害者，在案件没有侦破之前，是很难得出这一结论的。只有等公安机关破案之后，卢艳欣是否是清白的，才能作最后的定论。可见，侦查结论与卢艳欣是否享有诉权具有因果关系。司法实践中出现的这类案件采取刑民分离的处理模式，事实上是以”原告本身是无辜者”为前提的，然事实上，这一前提本身是否存在是需要考证的。第四，本案如同类似案一样对公民行为具有强大的导向功能。如果邮政银行南海支行败诉，无疑将暗示所有的储户：你可以将储蓄卡或信用卡借给你的朋友，由你的朋友在异地或国外取款，然后起诉开户银行要求索赔，只要公安机关无法破案，就表明金融机构需要赔偿所支取的银行存款。事实上，这种案件只要当事人稍微作伪装处理，是很难侦破的。一旦金融机构败诉，这种消息就会向外扩散，必然增强不法分子以这种手段诈骗金融机构的信心，随着这影响力向外波及，金融机构必将时刻面临赔偿的危险。相反，如果邮政银行南海支行胜诉，将彻底打消类似潜在犯罪分子实施犯罪的信心，同时也可以提醒所有储户妥善保管好自己所有的储蓄卡的磁条和密码。当所有的储户谨慎、妥善保管自己的储蓄卡密码和磁条，犯罪分子将无可乘之机。可见，即使卢艳欣的资金确实被他人盗取，判决卢艳欣败诉可能让其承担财产损失的痛苦，但却能唤醒广大储户妥善保管自己账户密码和责任担当意识，有效地防止诉讼诈骗现象的发生。从社会利益角度衡量，判决邮政银行南海支行胜诉取得的社会效益将远胜于判决邮政银行南海支行败诉。综上，一审法院认为依日常生活经验判断来认定本案伪卡交易的事实；认为邮政银行南海支行作为金融机构应对涉案银行卡被盗刷造成的损失承担较大责任，从而判决邮政银行南海支行承担80%的赔偿责任，明显不妥。一审法院也认定了卢艳欣曾多次使用案涉借记卡转账、取现、开通支付宝等，具有泄露账户信息和密码的可能性，卢艳欣也应对此次损失承担责任。卢艳欣自己存在过错，但一审法院判决邮政银行南海支行承担如此严格的责任，缺少了事实依据与法律依据。请求二审法院：1.依法撤销原判，驳回卢艳欣的诉讼请求；2.请求判令卢艳欣承担本案全部诉讼费用。被上诉人卢艳欣答辩称：卢艳欣与邮政银行南海支行存在储蓄存款合同关系，邮政银行南海支行应保障储户的存款安全，现邮政银行南海支行不能保证卢艳欣的资金安全，应承担违约责任。一、一审法院已认定案涉借记卡存在伪卡交易的事实。货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移。卢艳欣将款项存入其银行卡后，邮政银行南海支行即取得货币所有权。伪卡使用者故意实施伪卡交易，使邮政银行南海支行丧失了相应的货币所有权，侵害邮政银行南海支行了的货币所有权，构成对邮政银行南海支行的侵权行为。在伪卡交易中，邮政银行南海支行与伪卡使用者之间的交易行为对卢艳欣不产生法律效力。本案中，邮政银行南海支行对伪卡使用者的付款行为不构成对卢艳欣的履约行为，邮政银行南海支行仍应在卢艳欣账户原有额度内提供存取现金等服务。另外，犯罪嫌疑人能够利用伪造复制的银行卡进行交易，表明邮政银行南海支行发放的此类银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，从一个侧面证明了邮政银行南海支行制发的此类银行卡及银行卡交易系统存在一定的安全隐患，即此类银行卡可能被复制且被复制的银行卡不能被交易系统排除。故邮政银行南海支行在储蓄存款合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为，因此必须承担违约责任。二、卢艳欣已妥善保护案涉银行卡及密码，邮政银行南海支行未能举证案涉银行卡资金被盗取是因为卢艳欣存在过错。一审中，卢艳欣已举证证明案涉银行卡资金在苏州市被盗取时，其本人和银行卡均在佛山，根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》:储蓄关系中存款丢失的责任认定，存款人只需证明自己的存折和银行卡没有丢失即完成举证责任，银行负有存款人存在过错的举证责任。邮政银行南海支行一直未能证明卢艳欣存在过错，应承担举证不能的后果。三、卢艳欣有权单独提起民事诉讼，在此伪卡交易民事案件与伪造银行卡犯罪行为有牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属于同一法律关系。四、邮政银行南海支行在一审中承认其发行的卡根据现有的技术无法排除被复制和克隆，但这不是邮政银行南海支行转嫁风险的合理、合法的理由。邮政银行南海支行应通过技术投资、硬件改造等来加强风险防范，确保储户的存款安全的义务。如果因为邮政银行南海支行自身的技术、设备等原因无法保证卢艳欣的资金安全，而要求作为弱势群体的储户，在没有过错的情况下，承担案涉银行卡资金被盗取的责任，有违公平。综上，卢艳欣已尽到妥善保管其银行卡并合理使用，根据卢艳欣与上诉人之间的储蓄合同关系，邮政银行南海支行应对其未能保证卢艳欣的存款安全负全部责任。双方当事人在二审期间均未提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕邮政银行南海支行的上诉请求及理由，本院分析如下。邮政银行南海支行上诉称卢艳欣未能充分证明其银行卡内资金系被盗取，且即便系被盗取，邮政银行南海支行也不存在违约行为，无须担责。本案中，根据已查明的事实，2015年3月4日，卢艳欣在邮政银行南海支行开立卡号为62×××27的芯片借记卡，支取方式为凭密码，并开通了短信服务功能。2016年3月1日6时59分，上述银行卡的存款被以ATM转账方式支取5万元，并扣手续费55元。交易地点为苏州市分行。卢艳欣收到短信提示后于当日上午到佛山市公安局南海分局桂城派出所报案并于当日上午10时42分持涉案银行卡到中国邮政储蓄银行佛山市桂城支行柜员机存取各100元，之后持卡在中国邮政储蓄银行佛山市桂城支行打印了《一本通/绿卡通交易明细(客户）》。上述存取交易记录均能通过《一本通/绿卡通交易明细(客户）》得以证明。从上述事实可以看出，卢艳欣的借记卡于2016年3月1日6时59分在苏州通过ATM机转账划出5万元，而卢艳欣于当日10时42分在中国邮政储蓄银行佛山市桂城支行柜员机存取各100元，苏州与佛山两地相距较远，而涉诉借记卡账户资金于苏州及佛山的两次变动相距时间甚短，显然不可能是使用同一张借记卡操作而发生的。再结合卢艳欣于当日到公安机关报案等事实，其主张涉案借记卡系被他人复制使用、卡内资金系被盗取的事实具有高度可能性。卢艳欣作为一般储户，已在能力范围内对该事实提供了较为充分的证据予以证实，故一审法院认定本案系伪卡交易及卡内资金系被盗取，处理正确，本院予以维持。邮政银行南海支行作为发卡行，负有保障持卡人账户资金安全的义务；卢艳欣作为持卡人，亦有谨慎办理存取款、防止密码等信息泄露的义务，一审法院根据上述权利义务的划分及本案实际情况，酌定邮政银行南海支行对于卢艳欣的被盗资金承担80%的责任，卢艳欣自担20%的责任的处理公平合理，本院予以维持。邮政银行南海支行上诉主张其不存在违约行为，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。至于本案能否先于刑事部分进行处理的问题。由于本案属于伪卡交易的民事案件，与刑事案件处理的伪造银行卡、盗窃资金等均非同一法律关系，且本案的处理并不影响相关权利主体待公安机关侦查完毕及刑事案件审理完结后的追偿，故邮政银行南海支行上诉称本案不能单独提起民事诉讼的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案二审受理费1051.38元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市南海支行负担。本判决为终审判决。审审 判 长  陈儒峰审 判 员  刘 坤代理审判员  何希红二〇一六年十一月二十八日书 记 员  史 伟