新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵0102民初458号原告：蔡廷玲，女，1975年出生。被告：阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91659002552430543P，住所地新疆生产建设兵团阿拉尔市十团团部。法定代表人：王永根，董事长。委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。被告：胡春风，男，1979年出生。原告蔡廷玲与被告阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司（以下简称恒源建筑公司）、胡春风建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡廷玲、被告恒源建筑公司的委托诉讼代理人梁洪才到庭参加诉讼。被告胡春风经本院公告送达开庭传票，公告期限届满，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告蔡廷玲向本院提出诉讼请求：判令两被告连带给付原告工程款157716元。事实和理由：2015年7月3日，被告胡春风以被告恒源建筑公司项目经理名义，将新疆生产建设兵团第一师某团某路改造二标段工程中楼房房屋防水工程发包给原告，并与原告签订《防水卷材施工合同》，约定：防水卷材施工单价为46元/平方米，施工完成后，待业主检验合格一次性支付总合同款90%，剩余10%作为工程质保金，质保期满后一次性支付，质保期为3年。2016年4月20日，原告按时保质保量完成该工程，并通过被告胡春风验收，经结算被告应给原告工程款167716元，2016年1月，被告胡春风已向原告支付了防水工程款10000元，剩余157716元未支付。原告多次索款未果，且二被告相互推诿，无奈诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。原告提供的证据有：1、防水卷材施工合同，证明2015年7月3日原告与被告胡春风签订防水卷材施工合同，对双方的权利义务进行了约定。2、第一师某团公交建商科出具的证明，内容为：”第一师某团某路改造项目二期（墙面改造二标段）全期都是由阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司胡春风负责项目的施工管理，特此证明！第一师某团公交建商科2016年8月5日”。3、新疆卓越工程项目管理有限公司出具的证明，内容为：”第一师某团某路改造项目二期（墙面改造二标段）全期都是由胡春风负责项目的施工管理，特此证明！”4、记账凭证、中国农业银行结算业务申请书（复印件），证明被告胡春风代表被告恒源建筑公司申请领取工程款，胡春风是该工程的管理者。5、新疆卓越工程项目管理有限公司、第一师某团公交建商科出具的证明，内容为：”某团某路改造项目二期（墙面改造二标段）屋面防水工程都是由防水班组蔡廷玲施工完成，特此证明！”被告恒源建筑公司辩称，1、本案的案由是建设工程施工合同纠纷，原告陈述被告胡春风以被告恒源建筑公司项目经理名义与原告签订《防水卷材施工合同》，原告根据该合同约定为被告胡春风施工防水工程，被告胡春风尚欠原告施工款157716元。根据合同相对性原则发包方是被告胡春风而不是被告恒源建筑公司，所以原告只能要求被告胡春风支付工程款。被告恒源建筑公司不认识原告，也从未和其协商过施工防水工程之事，双方未形成施工合同关系，依法不应承担责任。2、被告胡春风不是被告恒源建筑公司员工，其是被告恒源建筑公司承建第一师某团某路改造二标段工程施工过程中的实际施工人，其实就是农民工，其本身不具有承包资质，在工程活动中提供劳动计件、计量、计算劳动报酬，按劳取酬，体现劳有所得的法律本义。被告胡春风在迎宾路改造二标段工程施工过程中从事劳务也是根据其实际施工的工作量从而获得相应的劳动报酬，其在施工过程中劳动力（人员工资）支出、材料费用、机械费用均是其自行承担，前述各种费用综合计算在其应获得的劳务报酬之内，而并不需要被告恒源建筑公司承担，完全由其个人承担。被告胡春风和原告协商施工防水工程时，被告恒源建筑公司也未给其出具委托书或授权，其和原告协商施工防水工程的行为既不是《中华人民共和国民法通则》第43条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第58条的职务行为，也不构成《中华人民共和国合同法》第49条的表见代理，所以不应当由被告恒源建筑公司承担相关责任。被告恒源建筑公司承建该工程的项目经理是李小洋。原告在诉状中认可是被告胡春风让其施工防水工程，工程的验收也是被告胡春风。原告的防水工程款项的具体结算是被告胡春风和原告协商的，被告恒源建筑公司不清楚，也未参与，原告施工的工程款是被告胡春风直接和其进行结算，原告要求二被告承担连带责任无法律依据。3、被告胡春风和原告是施工合同关系，而被告恒源建筑公司和被告胡春风之间是劳务报酬法律关系，不能混为一谈。故请求驳回原告的诉讼请求。被告恒源建筑公司提供的证据有：建设工程施工合同，证明发包人第一师某团与承包人恒源建筑公司签订该合同，工程名称为第一师某团某路改造项目二期（墙面改造）二标段，并对双方的权利义务进行了约定，项目经理为李小洋。被告胡春风未提交书面答辩状，也未向法庭提供证据。经庭审质证，被告恒源建筑公司对原告提交证据1、2、5和原告对被告恒源建筑公司提交证据的真实性无异议，本院确认该组证据形式合法、内容客观真实，与本案案件事实有关联，可以作为本案的定案依据。对原告提交的证据3，被告恒源建筑公司虽然不认可，但对被告胡春风与其施工关系亦未提交其他证据予以反驳，本院予以认定。对原告提交的证据4，被告恒源建筑公司不认可，因系复印件，无法确认其真实性，不予认定。本院经审理认定事实如下：2015年6月1日，发包人新疆生产建设兵团第一师某团与承包人（被告）恒源建筑公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为第一师某团某路改造项目二期（墙面改造）二标段，项目经理为李小洋，被告恒源建筑公司认可被告胡春风为项目实际施工人。2015年7月3日，原告与被告胡春风签订《防水卷材施工合同》，约定被告胡春风将承包的第一师某团某路改造二标段工程中楼房屋面防水交由原告施工，质量要求：严格按照业主方面（第一师某团基建科）要求进行防水卷材施工，单价：46元/平方米，总造价：以实际施工面积测定为准，付款方式：施工完毕，待业主方（第一师某团基建科）统一检验合格后一次性支付总合同款的90%，剩余10%作为工程质保金，质保期满后一次性支付，质保期：3年。庭审中原告对《防水卷材施工合同》工程施工履行情况、工作量计算方式及工程结算价款均未向法庭提供证据，并称该工程至今未进行验收。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系，合法的债权债务关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或法律的规定履行义务。本案中原告与被告胡春风签订的《防水卷材施工合同》从内容可以看出，被告胡春风将屋面防水工程交给原告施工，合同的性质是建设工程施工合同项下的建设工程分包合同，即专业工程分包合同。根据建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，提供劳务的一方应当是具有法定劳务作业资质的专业承包企业。而本案原告只是一般的自然人，不具备防水施工的资质。故涉案《防水卷材施工合同》因违背了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定而无效。由于被告胡春风违法分包，导致原告与被告胡春风形成的分包合同无效。但合同签订后，原告即开始施工，是涉案屋面防水工程的实际施工人。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告请求支付工程款，必须证明建设工程已经竣工验收合格，但从原告提供的现有证据无法反映出涉案工程的现状，无法证明原告按照合同约定履行防水卷材施工的工作量和工程质量。故原告要求被告胡春风、恒源建筑公司支付工程款的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告蔡廷玲的诉讼请求。案件受理费3454元，保全费1308元，公告费650元，合计5412元，由原告蔡廷玲负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第一师中级人民法院。审判长 董 创审判员 余婉林审判员 邱翠竹二〇一六年十一月八日书记员 许静捷