重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2188号上诉人（原审被告）：游山，男，1967年10月3日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：何德国，重庆市梁平县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：樊昌斌，男，1971年10月15日生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：许峰，重庆市梁平县新盛法律服务所法律工作者。上诉人游山因与被上诉人樊昌斌买卖合同纠纷一案，不服重庆市梁平县人民法院（2016）渝0228民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游山上诉请求：1.撤销原判，发回重审，或者驳回樊昌斌的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由樊昌斌承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法错误，处理显失公正。原审判决由游山支付协议之外的3600根竹苗的现金10800元缺乏事实依据和证据证实。一是双方协议约定是“约1万株”，游山已经拖走8410株，基本履行了协议义务；二是游山在拖走最后一次竹苗时，现场没有竹苗；三是樊昌斌在一审提交的26户村民的照片不真实，且不能证实这些竹苗就是游山购买，也不能证明竹苗的数量就是3600株。原审法院引用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十三条和《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条作出裁判，不知游山违背哪一条。合同法第六十六条明明规定“按照合同有关条款或者交易习惯确定”，而本案双方签订的协议是“约1万株”，游山拖走了8410株，按交易习惯履行了义务，何来违反上列条款之处。樊昌斌辩称，（一）双方对2016年3月20日订立购买竹苗的买卖合同及内容无异议，产生本案诉讼的原因是同年3月22日下午游山电话通知樊昌斌增加购买竹苗数量，游山要求樊昌斌提供15000株白夹竹苗和500株寿竹苗。对于游山增加购买竹苗数量，有证人证言予以证实。樊昌斌也多次短信通知游山拖走剩余的3600株竹苗，而且樊昌斌在游山迟迟不拖走竹苗的情况下还向公安机关报警。因此，游山是违约的；（二）游山上诉认为一审法院没有核实竹苗的具体数量，但在一审审理中，游山并没有提出要求法院调取具体竹苗的证据；（三）樊昌斌在一审提交的照片是真实的，今年四月份的天气非常热，村民都是穿的背心，而且樊昌斌向游山发出的催促短信都是4月份。这些照片能够证明3600株竹苗没有拉走，村委会也对未拉走的竹苗进行统计也是3600株；（四）双方签订合同后，游山从未到过合同履行地查看竹苗，每次装运竹苗都是委托驾驶员办理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，游山的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。樊昌斌向一审法院起诉请求：判令游山赔偿樊昌斌经济损失费11328元，支付尚欠货款10000元，共计21328元。一审法院认定事实：樊昌斌与游山于2016年3月20日签订《协议》，协议约定游山向樊昌斌购买白夹竹种苗和寿竹种苗约10000株，白夹竹种苗价格每株3元、寿竹种苗价格每株8元，游山向樊昌斌付定金10000元，并约定在4月5日前完成。协议签订后，游山通过转账支付给樊昌斌定金10000元。截止同年3月29日止，游山分两批拉运白夹竹种苗8410株，尚余樊昌斌组织的白夹竹种苗3600株（360件），经樊昌斌催促至今未拉走。现未拉走的白夹竹种苗3600株以及樊昌斌组织的寿竹种苗66株已枯黄。游山于2016年3月29日、4月12日通过转账分别向樊昌斌支付货款7430元、7800元，合计15230元。一审法院认为，双方当事人于2016年3月20日签订竹种苗的《协议》的内容虽不尽完善，但具有合同的基本要件，属有效的买卖合同，双方应按合同履行义务。合同第五条约定约10000株为不确定数，除双方已交付8410株白夹竹种苗外，对樊昌斌在合同履行期内已经组织的剩余3600株（360件）白夹竹种苗，并经樊昌斌催促，游山既未确定非约定的竹种苗，也未按时拉运，造成该竹种苗枯黄损失，游山应承担违约责任。樊昌斌主张另外66株寿竹种苗损失，虽然双方在《协议》上约定有寿竹种苗的价格及规格，但未约定寿竹种苗的数量或所占比例，且樊昌斌也未提交相应证据证明在合同履行期内还组织了寿竹种苗，故该部分损失应由樊昌斌自行承担。据此，游山应支付已拉走白夹竹种苗8410株，损失白夹竹种苗3600株（360件），合计12010株，货款36030元，扣除定金10000元，已付货款15230元，还应支付樊昌斌货款10800元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）由游山在本判决生效后十日内支付樊昌斌货款10800元；（二）驳回游山的其他诉讼请求。一审案件受理费332元，减半收取166元，由游山负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院二审另查明：1.自2016年3月29日至4月9日间，樊昌斌多次向游山发送短消息，3月29日信息为“今天270件”，3月31日信息为“还有270件未打款”，4月3日信息为“游兄，今天早上有两人想我要竹苗款，请把那270件竹苗款打过来，二是还有360件什么时候来拉”、“怎么不接电话，你那边什么情况吗”、“游兄，啥情况哟”，4月4日信息为“游兄，请尽快把那270件竹苗款打过来，二是尽快派车拉这360件竹苗”、“怎么不接电话，你不会要扯皮吗”、“等待你的电话”、“游兄，电话怎么一直不接，打款和拉竹苗一事你不可能不放在心嘛”、“今晚已给你打了四次电话都不接，这件事你不可能是要骗我吗”、“游兄，等待你的回音”，4月6日信息为“游兄，电话也不接，信息也不回，是怎么回事”、“你这种作法是不是欠妥”，4月9日信息为“游兄，怎么一直不接电话，挖竹苗的老百姓要竹苗款，请把那270件苗款打过来，二是还有360件尽快派车来拉，现在还能栽”。2.2016年4月12日，樊昌斌请求梁平县文化镇人民政府协调解决游山未支付已运走的2000多株竹苗款和未运走3000多株竹苗的问题。梁平县文化镇人民政府于2016年4月18人作出《梁平县文化镇人民政府信访事项不予受理告知书》（文化信访告字〔2016〕3号），该告知载明，“……经查，游山与你（樊昌斌）之间签订的合同属个人行为，之前签订了10000株竹苗的协议，但后头说增加5000株，没有人能证明，也没有相关证据，因此，在你2016年4月12日找镇党委书记要求协调解决时，镇党委书记黄君同志联系了县市政园林局领导，找到了游山，要求游山将拖走的竹苗钱付清，游山于2016年4月14日将剩余2000多株的竹苗款打到你卡上，但还未拉走的竹苗因没有合同约定，游山也未表示还需要，造成百姓损失，应该由你先行将群众的损失补上，再通过诉讼途径维护自己的合法权益。本府审查认为：……你与游山之间的纠纷属合同纠纷，因此本机关认为你应依法通过诉讼途径解决。……”。本院认为，樊昌斌与游山于2016年3月20日签署的《协议》系双方的真实意思，无无效之情形，属合法有效之买卖合同。双方对游山运走8410株白夹竹种苗无异议，存在争议的就是樊昌斌主张在8410株外另组织了3600株白夹竹种苗，因游山未及时运走而导致种苗毁损的事实是否成立。从樊昌斌提供的樊昌斌发给游山短信信息看，樊昌斌在2016年3月29日短信通知游山“今天270件”，其后自3月31日起就多次催要该“270件”竹苗款，说明2016年3月29日游山运走一批竹种苗；樊昌斌自2016年4月3日起除催要“270件”竹苗款外，另多次要求游山运走“360件”竹种苗，按照双方就“270件”的交易方式，是樊昌斌组织相应竹种苗后通知游山运走，而樊昌斌是2016年4月3日通知游山运走“360件”竹种苗，亦在《协议》约定的履行期限内。虽然短信告知不能直接证明樊昌斌组织了其所主张的3600株，但结合樊昌斌提供的照片、《梁平县文化镇人民政府信访事项不予受理告知书》等证据予以综合判断，应当认定樊昌斌在8410株外另组织了3600株白夹竹种苗。游山虽称运走的8410株的最后时间是2016年4月11日，但其并未就此提供充分证据加以证明，而且根据前述证据能够证明游山运走8410株的最后时间是在2016年3月29日，游山应对此承担举证不能的不利后果。樊昌斌在合同约定的期限内通知游山运走3600株竹种苗，因游山未能及时运走导致竹种苗毁损，游山应承担由此产生的损失。樊昌斌主站按照双方约定的单价计算损失，符合法律规定，应予支持。一审判决游山支付樊昌斌货款10800元不当，应当是赔偿损失10800元，本院予以纠正。综上所述，游山的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由游山负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一六年十一月十七日书记员  陈 冉