贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终4158号上诉人(原审被告)：许菁，女，侗族，1978年6月18日生，住贵州省贵阳市白云区。上诉人(原审被告)：韦勰石，男，汉族，1972年7月6日生，住贵州省贵阳市南明区。两个上诉人共同委托诉讼代理人：李洪波、刘燮，贵州泽行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司，住所地贵州省贵阳市高新知识产业园科技大厦B栋3楼。法定代表人陈格路，职务该公司董事长。委托诉讼代理人蒙光兴、王祥军，贵州民尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州天成丰源工贸有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区盐务街百草巷9号4单元附19号。法定代表人石永忠，职务该公司总经理。被上诉人（原审被告）：石峰，男，汉族，1976年7月3日生，住贵阳市白云区。上诉人许菁、韦勰因与被上诉人贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司（以下简称高新黔投小贷公司）、贵州天成丰源工贸有限公司（以下简称天成公司）、石峰借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区（2014）筑观法民商初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。许菁、韦勰石上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担房产价值内的担保责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人高新黔投小贷公司所签订的《抵押合同》载明的抵押房产未设定抵押权，上诉人不应当承担担保责任；该房屋未办理抵押，许菁、韦勰石无过错；高新黔投小贷公司在一审诉讼请求中未要求上诉人承担违约责任，一审法院不能主动适用违约责任。被上诉人高新黔投小贷公司辩称：抵押权和物权是区分开的，新法优于旧法，应适用物权法，未办理物权登记不影响合同效力，且上诉人违反了抵押合同的约定，应承担违约责任。高新黔投小贷公司向一审法院起诉请求：1、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石立即偿还借款本金3,000,000元；2、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石从2014年6月25日起每日按借款金额3,000,000元的1.5‰支付违约金至付清之止；3、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石承担律师代理费85,250元；4、判令天成公司、石峰、许菁、韦勰石承担诉讼保全担保费61,170元；5、本案诉讼费由天成公司、石峰、许菁、韦勰石承担。一审法院认定事实：2013年12月25日高新黔投小贷公司与天成丰源公司签订《借款合同》二份，合同约定天成公司向高新黔投小贷公司借款3,000,000元用于经营周转，其中500,000元的借款期限为3个月，2,500,000元的借款期限为6个月，从2013年12月25日至2014年6月24日；借款月利率为1.8%。并约定违约责任：如借款人不能按本合同约定的结息日支付贷款利息或不能按约定的还款日归还贷款本金，则自次日起按约定利率的30%计收罚息，按逾期天数计收复利，同时对拖欠的利息或本金按每日1.5‰计收违约金。合同同时对双方的权利义务等事项进行了约定。高新黔投小贷公司于2013年12月26日通过网上银行向天成公司转账支付借款500,000元，于2013年12月27日通过国家开发银行股份有限公司贵州省分行向天成公司转账2,500,000元。天成公司分别于收到借款的当日向高新黔投小贷公司出具借款借据。石峰与高新黔投小贷公司签订保证合同，对天成丰源公司的上述借款提供连带责任保证，保证期间至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。许菁、韦勰石与高新黔投小贷公司签订抵押合同二份，许菁以其购买的位于贵阳市南明区花果园项目C区11栋13523号、13524号房屋为天成丰源公司的借款提供了抵押担保，韦勰石以其购买的位于贵阳市南明区花果园项目C区11栋13224号房屋为天成丰源公司的借款提供了抵押担保。双方还约定抵押物因故没有办理抵押登记的，抵押人仍按本合同约定承担担保责任。另查明，2013年5月7日许菁与贵阳宏益房地产开发有限公司签订商品房买卖合同两份（编号分别为：17569号、17603号），合同约定许菁向出卖人购买其开发的花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13523号、13524号房屋两套，房屋售价均为1,453,924元，付款方式预付款436,924元，二次房款291,000元于2013年5月7日付清，剩余房款726,000元于2013年6月7日付清。合同签订当日，许菁共支付两套房屋购房款1,455,848元，2013年6月9日支付购房款1,452,000元，支付滞纳金145.1元。合同同时约定商品房交付时间为2013年9月30日。上述两套房屋办理了预售合同备案登记，花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13523号房屋的预售合同登记号为Y13034458；花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13524号房屋的预售合同登记号为Y13034457。2013年5月7日韦勰石与贵阳宏益房地产开发有限公司签订商品房买卖合同（编号为：17606号），合同约定韦勰石向出卖人购买其开发的花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13224号房屋，房屋售价为1,440,539元，付款方式预付款432,539元，二次房款289,000元于2013年5月7日付清，剩余房款719,000元于2013年6月7日付清。合同签订当日，韦勰石支付购房款721,539元，2013年6月9日支付购房款719,000元，支付滞纳金71.9元。合同同时约定商品房交付时间为2013年9月30日。该房屋办理了预售合同备案登记，花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13224号房屋的预售合同登记号为Y13034462。涉案三套房屋至今未办理产权证，也未办理抵押登记。再查明，2014年7月7日高新黔投小贷公司于贵州民尚律师事务所签订委托代理合同，委托贵州民尚律师事务所代理与天成丰源公司借款合同纠纷一案。并于2014年9月9日支付律师代理费85,250元。2014年7月22日高新黔投小贷公司与贵州合石诉讼保全担保有限责任公司签订诉讼保全委托担保合同，委托贵州合石诉讼保全担保有限责任公司为其提供保全担保。同日，贵州合石诉讼保全担保有限责任公司向高新黔投小贷公司出具收据收到保全担保费61,170元。又查明，高新黔投小贷公司的法定代表人与贵州合石诉讼保全担保有限责任公司的法定代表系同一人，均为陈格路。一审法院认为，合法的合同关系，应受法律保护。高新黔投小贷公司与天成丰源公司的借款合同关系合法有效，高新黔投小贷公司按约向天成丰源公司履行了发放借款3,000,000元的合同义务，天成丰源公司理应按时履行偿还借款本金的义务。故一审法院对于要求天成丰源公司偿还借款3,000,000元，一审法院予以支持。关于高新黔投小贷公司主张每日按借款金额的1.5‰支付违约金的请求，一审法院认为，双方系借款合同关系，原告主张的1.5‰，换算成月利率为4.5%，换算成年利率为54%，该利率远远大于我国法律法规规定的利率上限，故一审法院对于被告要求降低违约金计算标准的抗辩意见予以采纳，一审法院酌情以年利率24%作为违约金的计算标准。关于高新黔投小贷公司主张的律师费，一审法院根据贵州省律师服务收费暂行规定，计算为76000元，予以支持。关于诉讼保全担保费，高新黔投小贷公司只出示了贵州合石诉讼保全担保有限责任公司出具的收款收据，鉴于高新黔投小贷公司与贵州合石诉讼保全担保有限责任公司的法定代表人系同一人，该费用是否实际产生尚不确定，且该费用并非必然发生，故一审法院对于高新黔投小贷公司主张的保全担保费不予支持。关于本案的担保责任，首先，石峰与高新黔投小贷公司签订保证合同，对天成丰源公司的借款提供连带责任保证，石峰为本案的连带责任保证人，故石峰应当对被告天成丰源公司的还款义务承担连带责任。其次，被告许菁、韦勰石与高新黔投小贷公司签订抵押合同，约定以许菁、韦勰石名下的房屋为天成公司的借款提供抵押担保。但根据《物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，本案高新黔投小贷公司、许菁、韦勰石均认可抵押房屋未办理抵押登记的事实。本案抵押权尚未设立。然，抵押合同属于民法合同的一种，其成立和生效应当符合我国《合同法》的有关规定。抵押合同的生效与抵押财产的登记无关，押抵合同自依法成立时生效。也即高新黔投小贷公司与许菁、韦勰石之间签订的抵押合同是成立并生效的，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同约定应当办理抵押登记，但因该房屋产权至今未办理从而无法完成抵押登记，许菁、韦勰石应当承担违约责任，应当以抵押房产价值作考量，承担相当于房产价值的担保责任。综上，一审法院对于许菁、韦勰石提出抵押权未设立，其不应当承担本案担保责任的抗辩意见不予采纳。一审法院依法认定许菁、韦勰石应当在提供的抵押房产价值内承担本案担保责任。判决：一、贵州天成丰源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金人民币3,000,000元；二、贵州天成丰源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司支付违约金，违约金以3,000,000元为基础，按照年利率24%，从2014年6月25日计算至本判决确定的履行期限日止；三、贵州天成丰源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司支付律师代理费76,000元；四、石峰对本判决确定的第一项、第二项、第三项被告贵州天成丰源工贸有限公司的债务承担连带责任；五、许菁在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13523号、13524号房屋的房产价值内对本判决确定的第一项、第二项、第三项被告贵州天成丰源工贸有限公司的债务承担担保责任；六、韦勰石在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13224号房屋的房产价值内对本判决确定的第一项、第二项、第三项被告贵州天成丰源工贸有限公司的债务承担担保责任；七、石峰、许菁、韦勰石承担了担保责任后，有权向被告贵州天成丰源工贸有限公司进行追偿；八、驳回贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费31,950元，保全费5,000元，合计36,950元由贵州天成丰源工贸有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，被告许菁、韦勰石与高新黔投小贷公司签订抵押合同，约定以许菁、韦勰石名下的房屋为天成公司的借款提供抵押担保。但因该房屋产权至今未办理从而无法完成抵押登记，抵押权尚未设立，许菁、韦勰石承担担保责任无法律依据。且高新黔投小贷公司也未要求许菁、韦勰石承担担保责任，按照不诉不理的原则，原判不应当判令许菁、韦勰石承担担保责任。综上所述，许菁、韦勰石上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第八项，即：一、被告贵州天成丰源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司借款本金人民币3,000,000元；二、被告贵州天成丰源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司支付违约金，违约金以3,000,000元为基础，按照年利率24%，从2014年6月25日计算至本判决确定的履行期限日止”；三、被告贵州天成丰源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司支付律师代理费76,000元；四、被告石峰对本判决确定的第一项、第二项、第三项被告贵州天成丰源工贸有限公司的债务承担连带责任；八、驳回原告贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司的其余诉讼请求。二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决第五项、第六项，即：五、被告许菁在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13523号、13524号房屋的房产价值内对本判决确定的第一项、第二项、第三项被告贵州天成丰源工贸有限公司的债务承担担保责任；六、被告韦勰石在花果园项目C区第11栋（贵阳国际中心1号）13224号房屋的房产价值内对本判决确定的第一项、第二项、第三项被告贵州天成丰源工贸有限公司的债务承担担保责任。三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第134号民事判决第七项为：七、被告石峰承担了担保责任后，有权向被告贵州天成丰源工贸有限公司进行追偿。一审案件受理费31,950元，保全费5,000元，合计36,950元由贵州天成丰源工贸有限公司、石峰负担。二审案件受理费31950，由贵阳高新黔投小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任光焰代理审判员  张 荃代理审判员  张玉梅二〇一六年十一月四日书 记 员  李维芳