山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4395号上诉人（原审被告）：济南市优抚医院，住所地济南市。法定代表人:刘万峰，院长。委托诉讼代理人:张金玉，山东聚轩律师事务所律师。委托诉讼代理人:李波，山东聚轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李长忠，男，1952年4月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:顾文新，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人:沈玉蒙，山东盛强律师事务所实习律师。上诉人济南市优抚医院（以下简称优抚医院）因与被上诉人李长忠劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。优抚医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;一、二审诉讼费用由李长忠承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。优抚医院与李长忠之间不存在劳动关系，李长忠系优抚医院住所地的村民，在农闲时为优抚医院提供医院门口道路的保洁工作，优抚医院支付相应的服务费用。双方系劳务合同关系。因此，一审判决认定优抚医院与李长忠直接存在劳动关系，属于认定事实错误。（二）一审判决认定事实证据不足。一审判决认定，李长忠在近13年的时间里一直在优抚医院工作，工作岗位固定，工作时间固定，工作报酬发放时问固定，其并接受优抚医院对其考勤的事实，显然证据不足。客观事实是，李长忠只是偶尔为优抚医院提供劳务，并不存在一审判决认定的所谓“固定”问题，且李长忠主张其与优抚医院存在劳动关系，但并没有提供合法有效的证据佐证。此外，关于保洁工作有总务处负责管理，及李长忠的工作属于优抚医院部分，进而得出，优抚医院与李长忠之间存在长期稳定的管理与被管理的关系，已经形成了人格上、经济上、身份上的依附性，李长忠提供的劳动已具有职业性特点的结论。以上结论系主观臆断，纯属无稽之谈，因此，一审判决认定上述事实证据严重不足。（三）被上诉人基于上诉人居住地村民委员会领导的关系介绍从事上诉人门口道路的保洁，被上诉人工作时间自由，不接受上诉人的管理和考勤，其实际享受的休假时间已经远超过法定的年休假的时间。上诉人与被上诉人之间系劳务外包关系。（四）一审适用法律错误。本案优抚医院与李长忠之间系劳务关系，一审判决却适用劳动关系的相关法律作为本案判案依据，显然系适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，证据严重不足，适用法律错误;判决极为不公平，望二审法院依法改判。李长忠辩称，李长忠2002年应聘至优抚医院工作，2015年11月底，优抚医院以李长忠年龄太大为由，将李长忠辞退。刚入职时李长忠被分配在食堂工作，后来领导安排其负责道路保洁工作。李长忠一直受总务处领导吕宗达、马鲁钢管理与考勤。李长忠的工资与其他后勤人员一样，一直由优抚医院固定时间发放，李长忠每天与其他大夫、护士一样，必须两次刷卡考勤，与优抚医院长期存在管理与被管理关系，属事实劳动关系。李长忠认为，一审判决书事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李长忠向一审法院起诉请求：要求优抚医院向李长忠支付低于最低工资标准的工资差额15400元，未签订劳动合同双倍工资差额17600元，解除劳动合同经济补偿金20800元，应休未休年休假工资报酬17664元，以上共计71462元；诉讼费由优抚医院负担。一审法院认定事实：李长忠于2002年12月到优抚医院工作，初期在该单位食堂从事杂务工作，后为优抚医院提供医院门口道路的保洁及秩序维持工作。期间优抚医院未与李长忠签订劳动合同及缴纳社会保险。李长忠称，2015年11月28日，优抚医院引入了物业公司提供物业服务，并以其年龄太大为由，将其辞退。李长忠称在优抚医院工作期间，每周工作五天，其2002年至2006年期间每天工资15元；2007年至2012年每天工资20元；2013年至2014年每天工资40元；2015年每天工资43元，优抚医院均以现金形式按月向其发放工资。李长忠称其在优抚医院工作期间受总务处吕宗达及马鲁钢的具体考勤和管理。优抚医院则称优抚医院与李长忠之间系劳务关系，没有要求李长忠每天到单位上班，但优抚医院对李长忠的出勤情况进行统计以计算李长忠的工作量，作为发放劳务报酬的依据，劳务报酬按月发放，但具体的报酬标准因时间太长当庭无法确定。2015年5月，优抚医院招标了物业公司为其提供物业服务，经优抚医院与物业公司沟通，保洁人员与物业公司签订合同。李长忠当时也与物业公司签订了合同，但李长忠工作一段时间后，因对物业公司的规章制度有异议，就于2015年11月28日主动离开物业公司。吕宗达及马鲁钢是其单位总务处的职工，负责管理保洁工作，但仅是管理保洁工作，并不管理从事保洁工作的人员。李长忠认可其与物业公司签订了协议，但对协议签订的时间及内容都说已经记不清了，并说自己是在优抚医院的要求下签订的，签完字后协议被收回，李长忠本人并未持有该协议。经限期举证，优抚医院未能向一审法院提交李长忠的考勤记录及发放工作报酬的证据。并称其无法向一审法院提交李长忠与物业公司之间签订的协议。2016年4月6日李长忠向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求优抚医院向李长忠支付最低工资差额15400元；支付双倍工资17600元；支付经济补偿金20800元；支付未休年薪假的工资报酬17664元。该仲裁委员会审查后，以李长忠的上述仲裁请求不符合劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，作出济槐荫劳人仲不【2016】55号《仲裁决定书》，决定对李长忠申请不予受理。另查明，济南市最低工资标准2008年1月至2010年4月期间为每月760元；2010年5月至2011年2月每月为920元；2011年3月至2012年2月每月1100元；2012年3月至2013年2月为每月1240元；2013年3月至2014年2月为每月1380元；2014年3月至2015年2月期间济南市最低工资标准为每月1500元；2015年3月至12月为每月1600元。一审法院认为，双方对李长忠自2002年12月开始在优抚医院工作的事实没有异议，但对上述期间双方的法律关系性质存有争议，李长忠主张为劳动关系，优抚医院则主张为劳务关系。一审法院认为，法律关系如何定性，应当将法律关系的法定含义与案件事实相对照后进行确认。劳动关系指用人单位招聘劳动者作为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳务合同关系则为平等的民事主体之间，就具体的劳务及劳务成果所达成的合同关系。两者最大的区别在于一方当事人是否成为另一方当事人的成员并接受其管理。从本案查明的事实看，李长忠在近13年的时间里一直在优抚医院工作，工作岗位固定，工作时间固定，工作报酬发放时间固定，并接受优抚医院对其考勤。优抚医院也认同保洁工作由该院总务处管理，即李长忠的工作属于优抚医院的组成部分。由以上事实可以认定，双方之间存在长期稳定的管理与被管理的关系，已经形成了人格上、经济上、身份上的依附性，李长忠提供的劳动已具有职业性特点。故一审法院认定双方之间存在事实上的劳动关系，而非劳务合同关系。基于上述事实的认定，李长忠作为劳动者应当享受劳动法对劳动者合法权益的保护。现李长忠以优抚医院侵犯了其合法的劳动权利为由，经劳动仲裁程序后诉至本院，要求优抚医院向其支付低于最低工资标准的工资差额、未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金以及应休未休带薪年休假的工资报酬。李长忠诉求能否得到支持应以法律规定及其诉求所依据的事实予认定。李长忠称双方劳动关系解除的原因为优抚医院以年龄过大为由而将其辞退，时间为2015年11月28日。优抚医院则称在引入了物业公司为其提供物业服务后，在优抚医院与物业公司沟通后，包括李长忠在内的保洁人员与物业公司签订了合同，李长忠因自己不适应物业公司的规章制度而自行离职。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”依据上述规定，在双方均未就解除劳动合同的具体原因及时间提交证据的情况下，一审法院采信李长忠的主张，认定优抚医院于2015年11月28日以李长忠年龄过大为由解除了双方的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。双方劳动关系解除时李长忠已满63周岁，但因优抚医院未在李长忠工作期间为李长忠缴纳社会保险，李长忠尚未享受也无法享受基本养老保险的待遇。在此情况下，优抚医院无权单方以李长忠年龄过大为由解除或终止双方的劳动关系，在优抚医院单方解除双方劳动关系的情形下，李长忠有权要求优抚医院向其支付解除劳动合同的经济补偿金。双方劳动合同解除前12个月的济南市月平均最低工资标准为1583.33元，双方劳动关系存续时间近13年，故优抚医院应向李长忠支付解除劳动合同的补偿金为20583.33元，李长忠要求20800元不准确，应以一审法院认定的数额为准。关于低于最低工资标准的工资差额。基于双方之间劳动关系的存在，优抚医院向李长忠发放的工资不应低于济南市最低工资标准。因经一审法院限期后，优抚医院仍未提交原告李长忠的工资标准的相关证据，一审法院采信李长忠的主张，认定李长忠2014年每月工资870元（40元×21.75天），2015年每月工资935.25元（43元×21.75天）。优抚医院向李长忠发放的上述工资低于当年的济南市最低工资标准，优抚医院应当向李长忠支付低于上述标准的工资差额，经核算为15043.51元。李长忠要求15400元不准确，应以一审法院核算的数额为准。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上述法律自2008年1月1日起施行，故根据上述法律的规定，优抚医院应当在2008年1月份内与李长忠订立书面的劳动合同，否则应在2008年2月至12月期间向其支付双倍工资。但本案庭审中，李长忠明确表示要求优抚医院向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的时间为2014年12月至2015年10月期间，该项请求没有法律依据和事实根据，故对李长忠要求优抚医院向其支付该期间双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于应休未休带薪年休假的工资报酬。2008年1月1日起施行的国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第二条第一款规定：“职工累计工作已满一年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”据此，李长忠应当享受的带薪休假时间分别为2008年至2012年期间每年5天，2013年至2014年期间每年10天，2015年工作至11月28日应休9天。因优抚医院未提交证据证明其为李长忠安排了年休假或支付了未休年休假的工资，故优抚医院应当向李长忠支付上述时间的应休未休带薪年休假的工资报酬。因李长忠上述期间内的工资标准低于当年度的济南市最低工资标准，故带薪年休假工资报酬应以当年济南市月平均最低工资标准为基数计算。经核算，共计6067.43元。李长忠还要求优抚医院向其支付2003年至2007年期间的带薪年休假工资，因该期间国务院《职工带薪年休假条例》尚未施行，李长忠要求支付该期间带薪年休假工资报酬的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条第一款、第二款、第四十八、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、被告济南市优抚医院（济南市精神病院）于判决生效之日起10日内向原告李长忠支付2014年1月至2015年10月期间低于济南市最低工资标准的工资差额15043.51元；二、被告济南市优抚医院（济南市精神病院）于判决生效之日起10日内向原告李长忠支付解除劳动合同经济补偿金20583.33元；三、被告济南市优抚医院（济南市精神病院）于判决生效之日起10日内向原告李长忠支付2008年至2015年期间的应休未休带薪年休假工资报酬6067.43元；四、驳回原告李长忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李长忠负担2元，由被告济南市优抚医院负担3元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，李长忠于2002年12月到优抚医院工作，初期在该单位食堂从事杂务工作，后为优抚医院提供医院门口道路的保洁及秩序维持工作。李长忠在近13年的时间里一直在优抚医院工作接受优抚医院管理，优抚医院按月向李长忠发放劳动报酬。双方之间存在长期稳定的管理与被管理的关系，业已经形成人格上、经济上、身份上的依附性，李长忠提供的劳动已具有职业性特点。故一审法院认定双方之间存在事实上的劳动关系符合法律规定，并无不当。上诉人主张李长忠在农闲时为优抚医院提供医院门口道路的保洁工作，只是偶尔为优抚医院提供劳务，双方系劳务关系，对该主张上诉人未提交充分有效证据证明，本院不予采纳。优抚医院向李长忠发放的劳动报酬低于当年的济南市最低工资标准，一审法院判令优抚医院向李长忠支付低于上述标准的工资差额部分并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人作为用人单位未提交有效证据证明解除劳动合同的具体原因及时间，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信李长忠的主张，认定优抚医院于2015年11月28日以李长忠年龄过大为由解除了双方的劳动关系，并无不当。因优抚医院未为李长忠缴纳社会保险，李长忠尚未享受也无法享受基本养老保险的待遇。在此情况下，优抚医院单方以李长忠年龄过大为由解除或终止双方的劳动关系，符合支付解除劳动合同的经济补偿金的法定情形，故一审法院判令优抚医院向李长忠支付经济补偿金并无不当。另，因优抚医院未提交充分有效证据证明其为李长忠安排了年休假或支付了未休年休假的工资，故一审法院判令优抚医院向李长忠支付上述时间的应休未休带薪年休假的工资报酬，符合法律规定，并无不当。综上所述，优抚医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南市优抚医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一六年十一月七日书 记 员  孙培培