广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终14661号上诉人（原审原告）：广州尚朝建筑装饰工程有限公司，住所地：广州市花都区。法定代表人：马明君，该公司经理。委托代理人：卓世权，该公司职员。委托代理人：冯华标，广东古谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢伟志，住广州市花都区。委托代理人：蒋峥嵘，广东仲衡律师事务所律师。委托代理人：林子文，广东仲衡律师事务所实习律师。上诉人广州尚朝建筑装饰工程有限公司（以下简称尚朝公司）因与被上诉人卢伟志财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法山民初字第678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。尚朝公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判卢伟志向尚朝公司偿还款项681230元及支付利息（利息以681230元为基数，自一审起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至清偿款项之日止）；3.卢伟志承担本案诉讼费。事实和理由：一、尚朝公司有权主张卢伟志卖掉钢材所得款项。尚朝公司为涉案钢材先后支付了127448元和15万元，部分钢材已用于涉案项目工程建设。（2014）穗从法刑初字第576号刑事判决虽然认定尚朝公司构成单位犯罪，但并未认定所变卖的钢材款系赃款并予以追缴，卢伟志的代理人在上述刑事案件中也主张卢伟志第二次销售钢材的行为应定性为职务侵占罪。故卢伟志取走的钢材款101230元应属尚朝公司所有。二、尚朝公司的请求并未超过诉讼时效。卓世权系尚朝公司的实际老板、负责人。2015年8月28日、l0月15日、11月4日、11月13日，卓世权多次到广州市公安局花都区经侦大队举报控告卢伟志侵占尚朝公司款项等问题，经侦大队也作了相应记录，构成诉讼时效中断。一审法院认为卓世权提交的公安机关的来访登记单记载的来访人为卓世权且来访事由为办事，不能证明尚朝公司曾向卢伟志主张返还款项，对尚朝公司调查取证申请不予准许是错误的。三、卢伟志无权收取及处分工程款。刘某荣与尚朝公司就涉案工程签订的《广州市建设工程施工合同》第六条约定工程款划入尚朝公司帐户，第七条约定尚朝公司“委派卢伟志为现场管理代表，须持有与工程项目相适应的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全等问题”。可见，工程款应当由尚朝公司收取，卢伟志仅作为上朝公司派出的现场管理代表负责施工方面的问题，无权代尚朝公司收取、处分工程款。至于卢伟志提及的2012、2013年两份《法人授权委托书》，实际上均是尚朝公司2012年10月13日同时出具，其中2013年的那份系卢伟志在“2012”字样上进行篡改作假，2013年10月时卓世权已与卢伟志发生矛盾，尚朝公司不可能再向卢伟志出具授权委托书，且2012年10月13日出具上述两份《法人授权委托书》时，尚朝公司还没有与刘某荣签订《广州市建设工程施工合同》，尚朝公司作出的《法人授权委托书》并非用于涉案工程。四、卢伟志无证据证明已将工程款用于项目开支。卢伟志为证明其已将擅自收取的工程款用于涉案工程的开支，提出了收据、收条等所谓证据，但存在诸多疑点：1.收据、收条可以事后制作，卢伟志没有提供发票等难以伪造的材料；2.卢伟志没有证据证明收据、收条中的收款人是否确有其人；3.收据、收条中多笔付款超过10万元，属大额支出，卢伟志没有提供银行转账或现金提取记录；4.收据、收条中的支出项目与涉案工程无关；5.卢伟志陈述付款凭据均由刘某荣提供，但刘某荣在询问笔录中表示后期工程均由其自行采购材料及建设，即便付款凭据真实，款项究竟是由卢伟志支付还是刘某荣支付，款项是支付基础工程建设还是后期工程建设并不明晰。事实上，卢伟志企图撇开尚朝公司私自向刘某荣接下后期工程，刘某荣故意绕开尚朝公司向卢伟志支付工程款，显然卢伟志与刘某荣存在恶意串通。卢伟志二审辩称：一、尚朝公司不是销售钢材款纠纷的适格诉讼主体，其无权主张卢伟志赔偿销售钢材损失。根据（2014）穗从法刑初字第576号刑事判决认定的事实，尚朝公司与卢伟志共同诈骗广州天河鑫山建材经营部，将诈骗所得钢材一部分用于施工建设，一部分用于低价销售，故涉案钢材属于赃物，尚朝公司作为犯罪者无权获得该财产。卢伟志的代理人在上述刑事案件中虽然曾主张卢伟志取走钢材款的行为属于侵占罪，但法院生效判决并没有采纳此观点。二、一审法院认定尚朝公司的主张超过诉讼时效是正确的。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的相关规定，公安机关接受案件时，应当制作受案登记表，并出具回执。尚朝公司仅提供了公安机关的来访登记表，没有提交受案回执，无法证明卓世权到公安机关举报控告卢伟志侵占尚朝公司款项。尚朝公司没有提出足够证据证明存在诉讼时效中断或中止的情形，一审法院认定其主张超过诉讼时效是正确的。三、关于卢伟志是否有权收取和处分工程款的问题。两份授权委托书是完全真实的，如果尚朝公司仅出具一年期限的授权委托书，根本不可能完成涉案工程，所以有必要出具两份授权委托书。尚朝公司及卓世权并未向涉案项目工地工人、施工班组、材料商、设备商支付过款项，且刘某荣也陈述在此涉案工程建设中只认识卢伟志，要求卢伟志收取工程款并无违法之处。四、卢伟志已将收取的款项全部支付出去，并未私自截留。卢伟志负责工地一切事务，并非仅仅监工。刘某荣在刑事案件案发时接受公安机关询问也证实了这一点，该询问笔录是国家机关依职权调查取证所得，证明力高于其他证据，应予以采信。卢伟志代表尚朝公司公司偿还其应该支付的债务并无违法之处，也未给尚朝公司造成损失，不是侵权行为。综上，卢伟志不同意尚朝公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回，维持一审判决。尚朝公司向一审法院起诉请求：1、卢伟志向尚朝公司偿还款项681230元及支付利息（利息以681230元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿款项之日止）；2、卢伟志承担诉讼费。一审法院经审理查明：2013年8月3日，尚朝公司签约代表卓世权与案外人刘某荣签订《广州市建设工程施工合同》，约定由尚朝公司从刘东荣处承包位于从化市太平镇太平村东成经济社的私人住宅工程，承包方式为包工包料包工程，尚朝公司委派卢伟志为现场管理代表，工程完成基础部分刘某荣支付工程款五十万元，框架盖至四楼后，刘某荣支付工程款五十万元等。合同第十条其他条款约定：尚朝公司包一切工具及临时设施电线、水管和交水电费；施工过程中发生一切安全事故由尚朝公司负责；尚朝公司并负责发放材料及工人工资。2012年10月13日及2013年10月13日，尚朝公司法定代表人马明君签署并加盖尚朝公司印章向卢伟志出具《法人授权委托书》，主要内容均载明：尚朝公司授权卢伟志代理负责处理公司一切事务，其处理结果属于公司的行为，时间期限从委托书签发日壹年内有效。上述施工合同履行过程中，卓世权及卢伟志因涉嫌合同诈骗，经广东省从化市人民法院以（2014）穗从法刑初字第576号案件进行审理，该案经审理查明并认定：2013年7月24日，尚朝公司在明知公司无实际履约能力的情况下，与被害人石某丙签订钢材购销合同，骗取被害人石某丙钢材约131.2吨（均价3885.6元/吨），价值人民币509796元。卓世权作为该公司的负责人参与签约，并开具一张出票日期延后40日的公司支票作为支付担保。后被害人石某丙依合同约定将钢材送到尚朝公司承包的从化市太平工地（从化市XX楼太平A幢）。卓世权、卢伟志合谋除将部分钢材用于工地建设外，于2013年8月2日将其中65.66吨钢材以3000元/吨的价格低价销赃，套取现金184580元用于公司建设工程支出；2013年8月4日卢伟志又将另外30吨钢材以3000元/吨的价格销赃套取现金78889元。支票到期后被害人石某文到银行兑付时被告知尚朝公司余额不足，无法兑付。后该笔钢材款一直拖欠。卓世权被抓后，其家属代其偿还了15万元钢材款。尚朝公司的性质是一人独资的有限责任公司，具有独立的法人资格；该公司成立后合法承接建筑工程，并非是以实施犯罪为主要活动；该案中建筑工程施工合同和钢材购销合同均是尚朝公司签订的，卢伟志和卓世权获得尚朝公司授权履行职务；且两名被告人的供述均表示卖掉钢材的目的是为了将钱投入工地建设，而非个人私分。故该案应认定为尚朝公司单位犯罪。卓世权作为直接负责的主管人员，应承担刑事责任。卢伟志与卓世权共谋将钢材卖掉，并实际实施了变卖钢材的行为，故卢伟志应认定为单位犯罪的其他直接责任人员，承担刑事责任。并于2015年2月4日判决卓世权、卢伟志犯合同诈骗罪。该判决已发生法律效力。此外，施工合同履行中，卢伟志于2013年10月8日收取了刘某荣支付的首期工程款58万元（其中包括刘某荣向卢伟志转账支付的54万元），并向刘某荣出具《收据》确认，马明君、卓世权在得知上述情况后，在石某文多次追收钢材款的情况下，由马某代表尚朝公司与石某丁等共同签订《还款协议》，就支付钢材款及利息违约金等作出安排。卢伟志抗辩其收取工程款后，在刘某荣的监督下已将款项用于支付工程设备款、材料款、工人工资及工程所需其他一些杂费等，并为此提供刘东荣于2013年11月29在从化市公安局经侦大队所作询问笔录，相关收据、收条，电费发票、支出清单等予以证明。经查，刘某荣在询问笔录中陈述支付了58万元给卢伟志，让卢伟志用于支付工程混凝土、钩机、钢材以及工人工资等，这些款项都有收据、清单为证，因为不放心卢伟志，还亲自监督卢伟志将58万元用于支付上述项目。而提供的支出清单罗列了各项费用支出名称、金额、日期等，合计金额573400元。另查明，尚朝公司主张自2015年8月以来曾多次前往花都区公安局经侦大队举报控告卢伟志侵占公司款项问题，并提供《广州市公安局花都区分局来访登记单》予以证明，该等来访登记单记载卓世权分别于2015年8月28日、10月15日、11月4日及11月13日前往经侦办事。尚朝公司并于庭后向一审法院申请到花都区公安局经侦大队调取其举报控告卢伟志侵占公司款项的情况。一审法院认为：本案的争议焦点为卢伟志是否存在侵害尚朝公司财产的事实，尚朝公司诉请卢伟志偿还681230元及利息有无事实和法律依据。首先，关于尚朝公司主张卢伟志将涉案项目工地钢材卖掉应向尚朝公司偿还101230元的问题。一审法院认为，尚朝公司主张的卢伟志卖掉钢材所得款项实为实施诈骗销赃所得，卢伟志该行为造成受害人石某丁的损失，并非对尚朝公司权利的损害，应只能由石某丁依法主张。此外，根据已发生法律效力的（2014）穗从法刑初字第576号刑事判决，尚朝公司在明知公司无实际履约能力的情况下，与被害人石某丁签订钢材购销合同，骗取被害人石某丁钢材约131.2吨，卢伟志和卓世权获得尚朝公司授权履行职务，两人均供述表示卖掉钢材的目的是为了将钱投入工地建设，而非个人私分，故认定尚朝公司构成单位犯罪。因此，尚朝公司作为犯罪主体，依法无权取得因犯罪而获得的利益。其次，关于尚朝公司主张卢伟志偿还已收取刘某荣支付的工程款58万元的问题。一审法院认为，有关卢伟志已收取刘某荣支付的工程款58万元的事实，有卢伟志出具的《收据》，银行转账凭条为证，且卢伟志、刘东荣等在从化市公安局经侦大队对其询问笔录中均确认收取及支付该等款项，依法应予认定，卢伟志辩解仅收取54万元，与事实不符，不予采纳。根据《收据》及转账凭条记载，卢伟志收取款项在2013年10月8日，而根据作为尚朝公司法定代表人的马明君及作为尚朝公司主要负责人的卓世权在从化市公安局经侦大队对其询问笔录中的陈述，两人在2013年10月27日与石某丁等签订《还款协议》之前已知晓卢伟志收取上述款项，而尚朝公司现于2015年11月25日才向一审法院提起本案诉讼主张权利，已超过法律规定的两年诉讼时效期间，依法丧失胜诉权。至于尚朝公司主张其自2015年8月以来曾多次前往花都区公安局经侦大队举报控告卢伟志侵占公司款项问题，并申请一审法院向花都区公安局经侦大队调取该等情况。因尚朝公司提供的来访登记单载明来访人均为卓世权，且来访事由为办事，故即便卓世权前往花都区公安局经侦大队属实，亦不能证明尚朝公司曾向卢伟志主张返还款项的权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，向花都区经侦大队调查对本案事实并无意义，一审法院对尚朝公司申请不予准许。退一步分析，即便尚朝公司本案主张未超过诉讼时效，根据尚朝公司向卢伟志出具的两份《法人授权委托书》，尚朝公司授权卢伟志在2012年10月13日至2014年10月13日期间代理负责处理公司一切事务，其处理结果属于公司的行为，结合施工合同委派卢伟志为涉案工程现场管理代表，卢伟志并实际负责该项目的事实，卢伟志收取刘某荣支付的工程进度款合理合法。卢伟志抗辩收取款项后在刘某荣监督下已将款项用于支付工程设备款、材料款、工人工资及工程所需其他一些杂费等，有从化市公安局经侦大队对刘某荣所作询问笔录及相关收据、收条、发票、支出清算等予以佐证，审慎分析刘某荣所作陈述符合日常生活经验法则，且没有证据表明其与卢伟志存在利害关系，而款项支出项目基本符合建设工程一般支出所需，故卢伟志抗辩应予采信。根据施工合同的约定，尚朝公司包一切工具及临时设施电线、水管和交水电费，并负责发放材料及工人工资等，故卢伟志代尚朝公司支付涉案工程项目所需支出，亦合理合法，卢伟志上述支出行为的法律后果依法应由尚朝公司享有和承担。综上，尚朝公司诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，于2016年7月15日作出判决：驳回广州尚朝建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10612元，由广州尚朝建筑装饰工程有限公司负担。本院经审理查明：一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。二审中，尚朝公司向本院提交如下证据：1.邓某出具的《证明》，主要内容：邓某表示其与卢伟志洽谈接下了涉案工地的钻桩工程，安排何某丁施工，工程完工后收到卓世权转账给何某丁的40000元，还欠6万多元没有支付，多次向卢伟志催收但没有收到卢伟志支付的任何款项；拟证明：卢伟志未向“何某乙”支付过钻桩款10000元。2.孙某乙出具的《证明》，主要内容：孙某乙表示其出租泵车给涉案工地使用，完工后只收到尚朝公司支付的3000元，余款7000多元多次向业务接洽人卢伟志催收未果；拟证明：卢伟志未向“孙某甲”支付泵车款10000元。3.刘东荣于2013年12月17日在从化市公安局经侦大队所作询问笔录，主要内容：刘某荣在笔录中表述，其监督卢伟志把材料款和工人工资都给了，但是卢伟志骗其给了10万元夹板款，实际没有给，因为有个姓尹的夹板商到工地催收夹板款；拟证明：卢伟志未向“陈某甲”支付夹板款10万元。4.尹初文于2013年12月24日到从化市公安局经侦大队报案的相关资料，主要内容：尹初文报案称被卢伟志、何某丙等人利用履行小额合同诈骗夹板一批，价值97600元；拟证明：卢伟志未支付夹板款10万元。5.李卫东于2013年12月24日到从化市公安局经侦大队报案的相关资料，主要内容：李卫东报案称被陈某乙、姚某、卢伟志利用开具空头支票诈骗夹板、木方一批，价值116000元；拟证明：卢伟志多次进行诈骗。6.范开利于2013年12月23日到从化市公安局经侦大队报案的相关资料，主要内容：范开利报案称被卢伟志、梁某钱利用履行小额合同和开具空头支票诈骗水泥一批，价值18万元；拟证明：卢伟志多次进行诈骗。尚朝公司还申请证人邓某、何某丁、孙某乙出庭作证，3名证人出庭证实了上述证据1、2两份《证明》中的内容。对于各自出具的《证明》为何人书写的问题，邓某表示是其一起打桩的朋友萧某帮其书写，邓某落款签名，孙某乙则表示是卓世权书写，孙某乙落款签名。卢伟志质证认为：对尚朝公司提交的证据1、2，该两份《证明》主体内容的字迹相同，应当是同一人书写的，邓某陈述是其朋友萧某书写是虚假的，对其证言不应当采信。关于证人陈述的相关款项的支付问题，卢伟志因刑事犯罪被羁押1年多，很多付款凭证已经丢失，请求法院综合案件情况进行认定。确认尚朝公司证据3的真实性、合法性，但不确认关联性，因为卢伟志的夹板是向陈某乙拿的，款项也是向陈某乙支付，而陈某乙可能从其他地方拿夹板。尚朝公司提交的证据4、5、6没有原件，此前也没有见过该些材料，不确认真实性。在卢伟志当庭提出对邓某出具的《证明》进行笔迹鉴定的情况下，卓世权承认该《证明》是其书写，由邓某签名。卢伟志向本院提交了《收据》和《送货单》各一份，记载主要内容为向太平工地送模板、木方，并收到卢伟志模板款、方料合计10万元，日期均为2013年10月18日，送货单位和经手人处均有陈某乙签名。尚朝公司质证认为：不确认《收据》和《送货单》的真实性，因为刘某荣证实尹初文是木材的供应商，而非陈某乙，陈某乙和卢伟志是诈骗犯罪的同伙。即使上述单据是真实的，也属于卢伟志向与工程无关的人员支付款项的失当行为，况且10万元款项数目较大，卢伟志必须提供转账记录或者提取现金凭证才能证实其真实发生。本院认为，关于尚朝公司是否有权向卢伟志主张销售钢材所得款项的问题，生效刑事判决已经认定尚朝公司在该案件中构成合同诈骗罪的单位犯罪，作为犯罪人，尚朝公司仅以自己支付了部分钢材款为由向同为犯罪人的卢伟志主张犯罪所得缺乏依据，一审法院驳回尚朝公司该项诉请正确，本院予以维持。关于尚朝公司请求卢伟志归还58万元款项是否超过诉讼时效的问题。尚朝公司主张卓世权于2015年8月至11月间4次到公安机关举报卢伟志侵占公司款项，构成诉讼时效中断，尚朝公司还在一、二审中均向法院提出到公安机关调查取证的申请。但尚朝公司仅提供了公安机关的来访登记单，记载卓世权曾于上述时段到公安机关办事，并无公安机关出具的报案回执等相关材料，无法证实其申请与待证事实有关联。故一审法院不同意尚朝公司提出的申请并认定尚朝公司的诉讼请求已超过诉讼时效，该认定符合法律规定，本院予以维持。关于卢伟志是否有权收取及处分工程款的问题。尚朝公司认为卢伟志将其2012年出具的两份《法人授权委托书》中的其中一份篡改为2013年，但并无提供证据证实其主张。且根据尚朝公司和刘某荣签订的《广州市建设工程施工合同》载明，尚朝公司委派卢伟志为现场管理代表，故卢伟志收取刘某荣工程款系履行职务行为。关于卢伟志是否将收取的工程款用于涉案工程的问题。尚朝公司对卢伟志在一审中提交的款项支出列表提出质疑，并在二审中提交证据拟证明表格中至少有3笔支出虚假：1.向“何某乙”支出的10000元钻井桩款；2.向“孙某甲”支出的10000元泵车款；3.向“陈某甲”支出的10万元木方款。本院认为，尚朝公司提供的证人证言中，邓某不如实回答法院提出的问题，对其证言不予采信。刘某荣在2013年11月29日向公安机关陈述其已监督卢伟志将58万元用于工程支出，虽然其在2013年12月17日又向公安机关表示其中10万元夹板款卢伟志没有支付，但刘某荣提出该质疑的理由是一位姓尹的夹板商到工地催要夹板款，而卢伟志表示其将夹板款给了陈某乙，考虑到尚朝公司主张卢伟志多次进行诈骗活动，尹姓夹板商催要的夹板款是否为涉案工程所用的夹板并无证据证明。在卢伟志是否将收取工程款用于涉案工程的问题上，双方当事人在案件中均提供了多份相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据。本院认为，其中刘某荣的陈述是在接受公安机关调查刑事案件时作出，具有较大证明力。虽然刘某荣在确认卢伟志将全部工程款用于涉案工程后，又对其中10万元夹板款的支付予以否定，但其否定的理由并无证据证实。综合案件情况，一审法院认定卢伟志已将收取的工程款用于涉案工程合理，本院亦予以维持。综上所述，尚朝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10612元，由上诉人广州尚朝建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡培娟审判员  杨晓怡审判员  谭红玉二〇一六年十一月二十五日书记员  杨银桃