吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)吉01民初307号原告（反诉被告）吕颖波，女，汉族，1959年1月9日生，住长春市绿园区。委托代理人张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。委托代理人李宗芹，吉林佳禾律师事务所律师。被告（反诉原告）吉林省天鑫水泥有限责任公司，住所地四平市梨树县郭家店镇内。法定代表人李国栋，经理。委托代理人于莹，吉林衡丰律师事务所律师。被告（反诉原告）吉林省天茂特种水泥有限公司（原吉林省广利特种水泥有限公司），住所地四平市梨树县郭家店镇工业开发区。法定代表人张海军，经理。委托代理人ＸＸ，该单位财务人员。被告吉林森工中小企业信用担保有限责任公司，住所地长春净月经济开发区福祉大路1572号。法定代表人陈树春，经理。委托代理人王艺晓，吉林衡丰律师事务所律师。第三人安有良，男，1960年11月20日生，汉族，现住长春市朝阳区。委托代理人张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。第三人长春市世纪汇金贸易有限公司，住所地长春市朝阳区西安大路336号光明大厦12层1201室。法定代表人刘东林，总经理。委托代理人刘广，该单位副经理。第三人吉林紫金房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区黑水路9号610室。法定代表人张彦良，总经理。委托代理人张洪华，吉林佳禾律师事务所律师。原告（反诉被告）吕颖波与被告（反诉原告）吉林省天鑫水泥有限责任公司（以下简称天鑫公司）、被告（反诉原告）吉林省天茂特种水泥有限公司（以下简称天茂公司），被告吉林森工中小企业信用担保有限责任公司（以下简称森工公司），第三人安有良，第三人长春市世纪汇金贸易有限公司（以下简称汇金公司），第三人吉林紫金房地产开发有限公司（以下简称紫金公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吕颖波的委托代理人张洪华、李宗芹，被告（反诉原告）天鑫公司的委托代理人于莹，被告（反诉原告）天茂公司的委托代理人ＸＸ，被告（反诉原告）森工公司的委托代理人王艺晓，第三人安有良的委托代理人张洪华，第三人汇金公司的委托代理人刘广，被告紫金公司的委托代理人张洪华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吕颖波向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令第一被告天鑫公司偿还原告借款本金600万元人民币及利息（按月利2%计算，从2014年8月13日起直至被告实际清偿完毕之日止，截止起诉时暂定利息为420万）；2、请求法院判令第二被告天茂公司、第三被告森工公司连带偿还原告借款本金600万元人民币及利息（按月利2%计算，从2014年8月13日起直至被告实际清偿完毕之日止，截止起诉时暂定利息为420万）；3、判令律师代理费用由三被告承担。4、判令诉讼费用、保全费用由三被告承担。诉讼过程中，原告申请变更诉讼请求：1、变更起诉状中第一项诉讼请求为：请求法院判令被告天鑫公司偿还原告借款本金1620万元人民币及利息（按月利2%计算，计算至被告实际清偿完毕之日止，截止起诉时暂定利息为400万）2、变更起诉状中第二项诉讼请求为：请求法院判令天茂公司、森工公司连带偿还原告借款本金1620万元人民币及利息（按月利2%计算，计算至被告实际清偿完毕之日止，截止起诉时暂定利息为400万）。事实与理由：2013年7月12日，原告与汇金公司签订了一份《债权转让协议》，原告获得对第一被告天鑫公司的债权2000万元人民币，第一被告作为该协议丙方对债权转让行为予以书面确认；同日，原告又与紫金公司签订三份《债权转让协议》，原告获得对第一被告天鑫公司的债权2000万元人民币，第一被告亦作为该协议丙方对债权转让行为予以书面确认；以上债权共计人民币4000万元人民币，《债权转让协议》约定原告与第一被告依据债权转让前的《借款协议》规定履行权利义务。2013年12月11日，原告与三被告签订《借款展期协议》，第二被告为第一被告4000万元借款本金及相应利息承担无限连带责任保证，第三被告为第一被告4000万元借款本金及相应利息中的2000万元承担无限连带责任保证。该笔借款到期后三被告尚欠原告部分借款本息，原告认为依法成立的合同受国家法律保护，三被告未及时按约清偿原告全部借款本息，已构成违约，依法应承担偿还本息、违约金及承担原告实现债权的费用等法律责任。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。被告天鑫公司、天茂公司答辩称，我方虽然通过债权转让协议成为吕颖波的债务人，但是就本案而言，无论是吕颖波、紫金公司还是汇金公司以及车长安都是实际上的债权人安有良的代理人，实际债权人安有良通过上述公司及个人向我方出借的相应款项，同时，我方多次还款并支付了不受法律保护的利息，吕颖波将利息转为本金向法院起诉，法院不应予以支持。一、2012年8月6日的借款合同已经履行完毕，按年利率36％计算，已多支付紫金公司404241.52元，应从总借款本息中扣除。二、2013年2月5日的借款1000万元，既未约定利率，也未约定还款日期，不符合民间借贷司法解释第二十九条的规定，天鑫公司不应承担借款利息，也无逾期利息。三、2013年2月8日的借款合同，金额为500万元，紫金公司于2013年2月8日将上述款项打给天鑫公司，但2013年2月5日，天鑫公司通过员工侯春玲账户分两笔支付给安有良50万元和26.6万元，2013年2月8日侯春玲支付给安有良25万元，应当以实际支付的金额认定借款本金，该借款合同实际借款398.4万元。2013年3月12日、2013年3月14日、2013年4月11日、2013年4月22日，天鑫公司分四次，每次100万元，共偿还400万元，按司法解释第32条的规定，提前还款，按照实际借款期间计算利息。四、2013年2月20日借款合同，金额为500万元，2013年2月22日天鑫公司通过侯春玲支付给安有良25万元，应视为提前还款。五、2013年3月7日借款合同，金额为2000万元，紫金公司同日将上述款项打给天鑫公司。六、按照年利率36％计算，天鑫公司支付给原告的金额已超过本息713万元，应予返还。七、2016年4月27日，经原告申请，贵院查封扣押了天鑫公司、天茂公司银行存款2020万元，给两公司造成了损害，两公司请求赔偿，本案诉讼费、反诉费、被告律师代理费应由原告承担。被告森工公司答辩称：根据《借款展期协议》第一条约定，展期后的金额为2000万。根据协议第五条第一款约定，“如吉林省天鑫水泥有限责任公司2014年5月10日没有偿还本金由保证人吉林森工中小企业信用担保有限公司代为吉林省天鑫水泥有限责任公司偿还吕颖波人民币2000万元。”由此可见，森工公司是在天鑫公司没有偿还本金的情况下代为偿还，即森工公司担保范围仅为借款本金。2014年8月12日，天茂公司在森工公司的监督下履行保证责任向吕颖波还款2000万元，且吕颖波于当日出具收据。还款后，吕颖波对天鑫公司的2000万元债权已经消灭，因此，森工公司的保证责任也随之消灭。综上，森工公司作为保证人，在主债权消灭的情况下保证责任自然消灭。请法院查明案件真相，驳回吕颖波的诉讼请求。第三人安有良、紫金公司、汇金公司答辩称，原告的起诉有事实和法律依据，请求予以支持。被告天鑫公司、天茂公司反诉请求：1、请求确认反诉原告天鑫公司、天茂公司与紫金公司、汇金公司之间签订的5份《借款合同》无效；2、请求确认反诉被告吕颖波与紫金公司、汇金公司、天鑫公司、天茂公司签订的4份《债权转让协议》无效；3、请求判令反诉被告共同向两名反诉原告返还超出本金、已支付的利息共计18766000.00元，两名反诉被告承担连带责任。庭审中，二反诉原告变更反诉请求为：依据最高院关于民间借贷的司法解释，要求反诉被告返还超过年利息36%以上部分已经支付的利息即7135091.04元。事实与理由是反诉被告支付借款的当日就已经要求借款人返还一定的金额，该部分按照司法解释的规定不应计入本金。针对二被告的反诉，反诉被告吕颖波辩称，按照民间借贷司法解释，对方主张的我方应返还其700多万元主张没有法律依据。针对2012年8月6日的1000万元的借款，天鑫天茂在第一次证据交换针对我方提供的证据1质证意见中明确认可该1000万元已经于2013年1月25日偿还本金并于2013年2月5日偿还26.6万元作为19天的利息即该笔1000万元的借款已经履行完毕，我方于2013年7月12日受让的债权不包括该1000万元的借款，对方主张的多支付给紫金公司的40多万元与我方受让的债权无关，我方受让的债权中包括的2013年2月5日天鑫公司从紫金公司借款1000万元，其他的参照2012年8月6日的借款合同履行，结合天鑫公司在2013年3月、4月、5月、6月的还款情况也可证明对方已经按照双方的约定履行了给付利息的义务，根据合同法第三十六条规定，该1000万元的借款合同法律关系已经成立并生效，且天鑫公司已经按照约定履行，同时2013年7月12日债权转让协议及2013年12月11日的展期协议均进一步证明借款存在且对方认可并实际履行，因此对方主张2013年2月5日借款合同不存在，不存在利息的主张不成立。关于对方主张我方保全错误要求赔偿的问题不属于本案审理的范围，请求不予支持。关于对方主张的律师费问题，我方认为最高院的意见仅是作为合议庭酌情考量律师费保护的问题，同时我方也主张以合同约定和法律规定，请求保护我方的律师费用。补充，对方提交的反诉状中明确认可2013年2月5日向我方借款1000万元，有对方的反诉状为凭。针对二被告的反诉，被告森工公司未发表答辩意见。针对二被告的反诉，第三人安有良、紫金公司辩称，被告的反诉计算错误，且被告认为2013年2月5日借款不成立没有法律依据，因为无论从原借款合同还是从债权转让协议、展期协议，都对该借款予以认可，并且在签订展期协议前，被告按照4000万元予以还款，所以在整个法律关系履行过程中，不仅对利息进行了约定且对借款总额进行了确认，所以被告主张其中的1000万元以不当得利予以返还没有任何法律依据。针对二被告的反诉，第三人汇金公司辩称，我方在2013年3月8日对李高文的企业借款2000万元，有借款合同和转款凭证为证，该笔借款是通过安有良介绍的，所以我方委托安有良收取借款的本息并催款，我单位是独立的法人企业，借给被告的钱也是我单位自己的资金，该笔借款在2013年7月12日以债权转让的方式转让给原告，至此，我方与被告之间债权债务关系终止。对被告的反诉，我方认为债权已经转让并得到各方的确认，我方与被告之间借款关系终止，所以不认同被告的反诉。为证明自己的诉讼主张，原告吕颖波向本院提交以下证据：第一组证据：1.借款合同(一),证明天鑫公司于2012年8月6日与紫金公司签订借款合同，借款1000万元，月利率4%。天鑫承诺未按时还款，需要承担债权人主张债权时的律师代理费。2.电子转账凭证3份，证明紫金公司于2012年8月6日将借款汇至天鑫公司账户，天鑫公司于2013年1月25日偿还紫金公司借款1000万元，之后又于2013年2月5日从紫金公司借款1000万元的事实。3.债权转让协议（1），证明原告与天鑫公司及紫金公司签订债权转让协议，紫金公司将2012年8月6日签订的借款合同项下1000万元债权转让给原告，约定按照原借款合同的约定履行权利义务，天鑫公司予以认可。结合证据2证明2013年2月5日的借款，双方仍然按照2012年8月6日签订的借款合同履行权利义务。第二组证据：1.借款合同（二），证明天鑫公司于2013年2月8日与紫金公司签订借款合同，借款500万元，月利率5%。2.电子转账凭证，证明紫金公司于2013年2月8日将500万元借款汇至天鑫公司。3.原告与天鑫公司、紫金公司签订的债权转让协议，证明将500万元债权转让给原告，天鑫公司予以认可。第三组证据：1.借款合同（三）2013年2月20日天鑫公司与紫金公司签订的500万元借款合同，月利率5%。2.转账凭证，证明紫金公司汇款给天鑫公司500万元。3.债权转让协议，500万元债权转给原告。第四组证据：1.借款合同，天鑫公司与汇金公司于2013年3月7日签订借款合同，借款2000万元，月利率5%，天茂公司承诺承担连带保证责任。2.转账凭证，汇金公司汇款至天鑫公司2000万元。3.债权转让协议，2013年3月7日汇金公司债权转让给原告。第五组证据：天茂公司盖章的股东会决议，证明天茂公司及其股东同意为原告受让的4000万元债权承担无限连带保证。第六组证据：借款展期协议，证明原告与各被告签订协议同意对4000万元中的2000万元展期，天茂公司对4000万元提供保证，森工公司对2000万元提供保证。第七组证据：1.委托代理合同；2.律师代理费发票；3.吉林省律师服务收费标准。证明原告为实现债权，支付的5万元律师费符合吉林省律师收费标准。第八组证据：情况说明，来源是2012年8月2日借款发生的介绍人即该合同中保证人吉林省华盛房地产开发有限公司法定代表人李守华出具，证明本案所涉借款发生的过程，同时证明针对2012年8月2日的1000万元，被告已经于2013年1月偿还了借款本金，后来被告又向本案的第三人借款的事实，同时证明2014年5月1日之前其陪同本案第三人安有良向天鑫天茂的实际控制人李高文催款的事实。被告天鑫公司、天茂公司对原告证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。具体质证意见如下：第一组证据证明的1000万元已经履行完毕并多支付了40多万元，我方请求返还；2013年2月5日的借款1000万元，原告没有提供证据，因此对原告要证明的对象和内容并不存在；第二组证据，2月8日借款合同是500万元，但是合同履行前，对方要求先支付利息，所以我方在2013年2月5日分两笔支付了50万元和26.6万元，2013年2月8日又支付了25万元，根据司法解释的规定，应从本金中予以扣除，本金实际应为398.4万元。第三组证据，2月20日借款在2月22日返还了25万元，应视为提前还款，按照实际用款日期计算利息；第四组证据的2000万元我方没有异议，无论是紫金、汇金还是原告，都是实际出借人安有良的代理人，天鑫实际是借安有良的钱；第五组证据也没有异议；第六组展期协议，该协议只是对借款金额进行了确认，关于借款利息约定仍按照原借款合同执行，所以通过该条约定可以证明刚才原告代理人所称对利率的修改是没有依据的，同时2013年2月5日的1000万元即使借款成立，由于没有约定利息，展期协议也没有对该1000万元利息进行约定，所以不应该对该笔借款的利息予以支持。第七组证据，因我方不仅偿还了所有的借款本金，且对原告应返还我方多支付的利息，律师费不符合合同约定我方应承担的条件，所以我方不应承担律师费。第八组证据的真实性及证明的问题均有异议，情况说明只是说了本案的实际出借人安有良和李高文之间发生借款的由头，对于本案争议的焦点借款金额、约定利息及还款期限等均未做出任何说明，对本案没有任何效力。被告森工公司对原告第六组证据，展期协议的真实性无异议，展期后的借款金额为2000万元，且我方只对2000万元本金承担保证责任。对原告其他证据，与我方无关，不予质证。第三人安有良、汇金公司、紫金公司对原告证据无异议。为证明自已的诉讼主张，被告天鑫公司、天茂公司向本院提交以下证据：证据一：还款凭据，还款明细共计51笔，共51张还款票据，共计还款68766000元。证据二：车长安替我公司向原告还款的2015年长民五初字39号民事判决书，证明我方归还了1000万元。证据三：2014年7月11日300万元银行明细，从侯春玲账户汇至安有良账户的300万元。证明证据一中2014年7月11日300万元的还款是真实的。原告吕颖波对被告天鑫公司、天茂公司证据的真实性均无异议，所有还款收到，先还息后还本。被告森工公司对被告天鑫公司、天茂公司的证据不予质证，认为与第三人无关。第三人安有良、汇金公司、紫金公司的质证意见与原告一致。被告森工公司向法院提供以下证据：1.展期协议，证明展期后借款金额2000万元，且我方仅对2000万元承担保证责任；2.汇款凭证和收条（复印件），证明天茂公司在2014年8月12日向原告偿还了2000万元，且原告出具了收条证明收到上述款项，还款凭证上盖有我公司经理薛璇的印章，证明上述款项偿还的是本案借款展期协议中约定的2000万元借款，我公司的保证责任已经消灭。原告对展期协议真实性没有异议，但是证明的问题有异议。根据展期协议第五条约定，森工公司担保的为本金及利息，并非只是2000万元本金部分。还款凭证和收据有异议，认可收到2000万元，但是该款项属于天茂公司还的借款，而非森工公司还的借款。森工担保经理薛璇盖印章为其单方法律行为，不能证明该2000万元是森工公司偿还的。被告天鑫公司、天茂公司对证据的真实性没有异议，偿还的是否是森工公司提供担保的2000万元需要核对。本院经审理查明：2012年8月6日天鑫公司与紫金公司签订借款合同一份，约定天鑫公司向紫金公司借款1000万元，借款期限为2012年8月2日至2012年10月2日，月利率4%。此款打入天鑫公司指定账户。如天鑫公司未按时还款，从逾期之日，除原利息外，加收三倍利息。保证人吉林省华盛房地产开发公司提供连带责任保证，保证范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、实现债权的费用（含律师费和诉讼费）和其他应付费用。2012年8月6日，紫金公司将借款1000万元汇入天鑫公司账户。天鑫公司分别于2012年8月8日还款20万元、2012年8月10日还款20万元、2012年9月7日还款40万元、2012年10月16日还款40万元，2012年11月13日还款40万元，2012年12月7日还款40万元，2013年1月25日偿还本金1000万元，2013年2月5日还此款剩余利息26.6万元（2013年1月6日至2013年1月25日，共20天）。其中本金1000万元，由天鑫公司账户转入紫金公司账户，利息均由天鑫公司员工侯春玲账户转入安有良账户。2013年2月5日，天鑫公司又向紫金公司借款1000万元。该款于同日由紫金公司账户转入天鑫公司账户，双方未签订借款合同。原告吕颖波主张，该笔借款沿用了2012年8月6日的借款合同，但利息按月利5分履行的，并于当天还款50万元。被告天鑫公司、天茂公司主张，该笔借款未约定利息。2013年2月5日，天鑫公司通过侯春玲账户，向紫金公司还款50万元，该款转入安有良账户。2013年2月8日，天鑫公司与紫金公司签订借款合同一份，约定天鑫公司向紫金公司借款500万元，借款期限为2013年2月8日至2013年5月7日，利息为月5％。该款于当日由紫金公司账户转入天鑫公司账户。当日，天鑫公司通过侯春玲账户向安有良账户还款25万元。2013年2月20日，天鑫公司与紫金公司签订借款合同一份，约定天鑫公司向紫金公司借款500万元，借款期限为2013年2月20日至2013年5月19日，利息为月5％。当日，紫金公司向天鑫公司账户转款500万元。2013年2月22日，天鑫公司通过侯春玲账户向安有良账户还款25万元。2013年3月8日，天鑫公司与汇金公司签订借款合同一份，约定天鑫公司向汇金公司借款2000万元，借款期限为2013年3月7日至2013年5月6日，利息为月5％。该款于当日由汇金公司账户转入天鑫公司账户，天鑫公司出具了收据。当日，天鑫公司通过侯春玲账户向安有良账户还款100万元。2013年3月12日天鑫公司还款100万元，2013年3月14日还款100万元，2013年4月11日还款100万元，2013年4月22日还款100万元，2013年5月17日还款200万元，2013年6月27日还款100万元，2013年7月18日还款100万元，2013年7月26日还款100万元，2013年7月30日还款100万元，2013年8月17日还款100万元，2013年9月6日还款100万元，2013年10月16日还款200万元，2013年11月21日还款200万元，以上还款均通过侯春玲账户向安有良账户还款。2013年12月25日天鑫公司通过赵梅梅账户向安有良账户还款200万元，2014年2月18日通过侯春玲账户向安有良账户还款200万元，2014年2月25日通过侯春玲账户向安有良账户还款200万元，2014年7月11日通过侯春玲账户向安有良账户还款300万元。对以上还款，原告及第三人均主张是按月偿还的借款本金4000万元的利息，被告天鑫公司主张仅按月偿还了借款3000万元的利息，按月利5分支付。2014年8月12日天茂公司向吕颖波账户偿还本金2000万元，2014年2月16日天鑫公司向安有良账户还款50万元。2015年5月12日天鑫公司通过车长安向吕颖波账户还款1000万元。2013年7月12日，紫金公司、吕颖波、天鑫公司签订了三份债权转让协议，约定紫金公司将与天鑫公司2012年8月2日借款合同项下1000万元债权（利息月4％）、2013年2月8日借款合同项下的500万元债权（利息月5％）、2013年2月20日借款合同项下的500万元债权（利息月5％）分别转让给吕颖波。同日，汇金公司、吕颖波、天鑫公司签订了一份债权转让协议，约定将汇金公司与天鑫公司2013年3月7日借款合同项下的2000万元债权（利息月5％）亦转让给吕颖波，2013年7月12日，天茂公司作出股东会决议，同意为天鑫公司向吕颖波的4000万元借款承担无限连带责任担保，借款期限为2013年7月12日至2013年12月11日。2013年12月11日，原告与天鑫公司签订了一份《借款展期协议》，约定借款合同借款金额为4000万元，原约定借款到期日为2013年12月11日，金额为4000万元。展期后到期日为2014年5月10日，金额为2000万元。展期期间借款利率按原借款合同执行。如天鑫公司于2014年5月10日前没有偿还本金，由保证人森工公司偿还吕颖波人民币2000万元。天茂公司、森工公司作为担保人，在展期协议上加盖了公章及法定代表人名章。另查，原告为委托代理律师，支付律师代理费5万元。本院认为，天鑫公司分别与紫金公司、汇金公司签订借款合同，紫金公司、汇金公司向天鑫公司支付了借款，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，天鑫公司与紫金公司、汇金公司之间的借款合同合法有效。2013年7月12日，紫金公司、吕颖波、天鑫公司签订了三份债权转让协议，约定紫金公司将与天鑫公司2012年8月2日借款合同项下1000万元债权（利息月4％）、2013年2月8日借款合同项下的500万元债权（利息月5％）、2013年2月20日借款合同项下的500万元债权（利息月5％）分别转让给吕颖波。同日，汇金公司、吕颖波、天鑫公司又签订了一份债权转让协议，约定将汇金公司与天鑫公司2013年3月7日借款合同项下的2000万元债权（利息月5％）亦转让给吕颖波。2013年12月11日，吕颖波与天鑫公司签订了一份借款展期协议，确定借款合同借款金额为4000万元，展期金额为2000万元。依据以上借款合同、债权转让合同及借款展期协议，吕颖波因受让债权，与天鑫公司存在借款合同关系，天鑫公司应向吕颖波承担还本付息的义务。债权转让前后，天鑫公司均部分的履行了还款义务，且按照借款合同的约定，按照月利5分支付了利息，并存在上打息的情形。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故天鑫公司主张其支付的利息超过年利率36％的部分予以返还，并主张按实际借款本金计算利息的请求，应予支持。因在债权转让前后，天鑫公司均向安有良履行还款义务，吕颖波亦认可天鑫公司向安有良的履行，故天鑫公司向安有良的还款，对吕颖波具有法律效力。关于吕颖波受让债权的范围。债权转让前，天鑫公司向紫金公司、汇金公司共借款5000万元，即：2012年8月6日向紫金公司借款1000万元；2013年2月5日向紫金公司借款1000万元；2013年2月8日向紫金公司借款500万元；2013年2月20日向紫金公司借款500万元；2013年3月8日向汇金公司借款2000万元。其中，2012年8月6日向紫金公司借款1000万元，于2013年1月25日偿还本金，已按月利4分支付了利息，并于2013年2月5日偿还了剩余利息26.6万元（2013年1月6日至2013年1月25日），此笔借款的本金及利息，在2013年7月12日，紫金公司、吕颖波、天鑫公司签订债权转让协议时，已履行完毕。故此笔1000万元的借款，并不属于吕颖波受让的4000万元债权范围内，不在本案审理之列。天鑫公司主张，此笔借款已付超过年利率36％，请求依《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，由吕颖波返还超过法定限制利率支付的利息，本院不予支持。关于2013年2月5日天鑫公司向紫金公司借款1000万元是否有利息约定，是否存在债权转让的问题。吕颖波主张，天鑫公司2012年8月6日向紫金公司借款1000万元，该款偿还完毕后，天鑫公司又向紫金公司提出再借1000万元，紫金公司于2013年2月5日出借后，仍沿用了2012年8月6日的借款合同，并按月利5分履行，针对2012年8月6日的借款合同的债权转让协议，实际上是转让的2013年2月5日的借款1000万元。对此天鑫公司予以否认，主张该笔借款未约定利息，也不在债权转让之列。本院认为，对2013年2月5日1000万元的借款，并未签订借款合同，原被告双方又对利息的约定发生争议，应按双方的实际履行情况予以认定。（一）天鑫公司前后共向紫金公司、汇金公司借款5000万元，发生债权转让的借款金额为4000万元。2012年8月6日的借款合同，在债权转让之前已经履行完毕（前文已述），已履行完毕的借款，不存在债权转让问题，故2013年7月12日的债权转让协议，并非针对2012年8月6日的借款。（二）2013年2月5日，紫金公司向天鑫公司支付1000万元借款后，天鑫公司当日向安有良账户还款50万元，此时上一笔2012年8月6日的借款合同已结清了本息。天鑫公司在诉讼中曾主张过此款是2013年2月5日借款的利息，是上打息，月利5分。吕颖波及紫金公司亦认可此笔50万元是2013年2月5日借款的利息。根据上打息50万元的情况可以判定，对此笔借款双方约定月利5分，并于借款之日支付了利息50万元。（三）2013年2月5日借款1000万元以后，天鑫公司又借款3000万元，均约定月利5分。从之后的还款情况看，天鑫公司每月还款200万元，天鑫公司认可对借款3000万元的本金，已按约定的月利5分支付了利息，但否认2013年2月5日1000万元的借款存在利息约定。原告及第三人均主张天鑫公司每月还款200万元，是按月利5分支付的借款本金4000万元的利息。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人的还款应首先充抵债务利息。天鑫公司每月还款200万元，除其自认含有本金3000万元的利息（150万元）外，另有50万元的清偿，数额与2013年2月5日借款1000万元之日上打息的数额一致，先还息后还本亦符合借贷双方的交易习惯，故根据法律规定及双方的履行情况，应认定2013年2月5日借款1000万元存在利息约定。（三）吕颖波与紫金公司、汇金公司、天鑫公司共计签订了四份债权转让协议，本金为4000万元，债权转让之后天鑫公司仍继续按本金4000万元，月利5分向安有良还款。2013年7月12日，天茂公司作出股东会决议，确认提供担保的天鑫公司借款数额为4000万元。2013年12月11日，吕颖波与天鑫公司签订的《借款展期协议》，亦约定借款合同借款金额为4000万元。亦说明之前的还款，均系偿还借款利息。故2013年2月5日天鑫公司向紫金公司借款1000万元，属吕颖波受让的债权之列，并存在利息约定，天鑫公司应向吕颖波履行还本利息的义务。综上，天鑫公司应向吕颖波返还借款本金及利息。借款本金应以实付本金为准，已付利息（被告按月利5％已实际履行）自出借之日起计算，超过月利3％的部分，应予返还。其中：2013年2月5日1000万元的借款，天鑫公司当日支付利息50万元，应自本金中予以扣除，实付本金950万元；2013年2月8日借款500万元，当日天鑫公司支付利息25万元，实付本金475万元；2013年2月23日借款500万元，于2013年2月22日天鑫公司支付利息25万元，扣除两天的利息1.5万元，其余冲抵本金，本金余额476.5万元；2013年3月8日借款2000万元，以上各笔借款本金共计3901.5万元，截止至2013年3月12日天鑫公司还款100万元之日，按各笔借款出借的时间计算，按月利率3％，共产生利息694050元，余款冲抵本金，剩余本金共计38709050元。2013年3月12日之后，按双方当事人确认的还款时间及数额（以被告统计的借款明细表中各笔还款为准，具体如下：2013年3月12日还款100万元、2013年3月14日还款100万元、2013年4月11日还款100万元、2013年4月22日还款100万元、2013年5月17日还款200万元、2013年6月27日还款100万元、2013年7月18日还款100万元、2013年7月26日还款100万元、2013年7月30日还款100万元、2013年8月17日还款100万元、2013年9月6日还款100万元、2013年10月16日还款200万元、2013年11月21日还款200万元、2013年12月25日还款200万元、2014年2月18日还款200万元、2014年2月25日还款200万元、2014年7月11日还款300万元、2014年8月12日还款2000万元、2015年2月16日还款50万元、2015年5月12日还款1000万元），均按月利率3％计算，超出法定限额支付的利息冲抵本金，至2015年5月12日最后一笔还款，余欠本金4052683元，并应自2015年5月13日起，按月利2％支付利息。反诉原告天鑫公司、天茂公司要求原告吕颖波返还已支付的利息的反诉请求，无事实及法律依据，本院予以驳回。因天茂公司作为保证人，在2013年12月11日的《借款展期协议》上签字盖章，同意承担担保责任，天茂公司应对天鑫公司的全部欠款本金及利息承担连带责任。森工公司亦作为保证人在《借款展期协议》中同意对本金2000万元承担保证责任，展期协议签订后，2014年8月12日天茂公司偿还本金2000万元，其所担保的债务已经履行，吕颖波要求森工公司承担担保责任的请求不予支持。关于律师代理费，因在借款合同中对律师费、诉讼费等实现债权的费用已作出约定，吕颖波为实现债权支付的律师代理费5万元，应由天鑫公司、天茂公司及森工公司共同承担。天鑫公司主张吕颖波赔偿其律师代理费，因系天鑫公司不履行还款义务引发本诉，其请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十三条之规定，判决如下：一、被告吉林省天鑫水泥有限责任公司于判决生效后，立即偿还原告吕颖波借款本金4052683元，并应自2015年5月13日起，按月利2％支付利息，被告吉林省天茂特种水泥有限公司负连带清偿责任；二、被告吉林省天鑫水泥有限责任公司于判决生效后，立即支付原告吕颖波律师代理费50000元，被告吉林省天茂特种水泥有限公司负连带清偿责任；三、驳回原告吕颖波的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吉林省天鑫水泥有限责任公司、吉林省天茂特种水泥有限公司的反诉请求。案件受理费142800元，由原告吕颖波负担107100元，由被告吉林省天鑫水泥有限责任公司、被告吉林省天茂特种水泥有限公司负担35700元，保全费5000元、反诉费67198元，由被告吉林省天鑫水泥有限责任公司、被告吉林省天茂特种水泥有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  陈太云代理审判员  杨 洋人民陪审员  许兰东二〇一六年十一月二十九日书 记 员  竭海涛