陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕08民终2879号上诉人（原审被告）：李某某，男，1984年1月16日出生，汉族，居民，住府谷县。被上诉人（原审原告）：边某某，女，1985年10月13日出生，汉族，居民，住府谷县。上诉人李某某因离婚纠纷一案，不服府谷县人民法院2016年3月25日作出的（2015）府民初字第02929号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李某某上诉请求：撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，双方的夫妻感情并未彻底破裂。第二，上诉人赚钱能力更强，婚生子李某1随上诉人生活更为适宜。第三，夫妻共同财产不明，我们分别在郭某某名下入股新榆煤矿五万元，在张某名下煤矿入股两万，在杨某的洗煤厂入股16万元。第四，原审法院未能查明全部共同债务，判决不公。边某某答辩认为，夫妻双方感情已彻底破裂，现在不存在入股情况，除向贾某借的两万元我认可，其余债务我不知情或不认可。婚生子李某1可以随上诉人李某某生活，我只能按每月300元承担抚养费，因为我没能力负担。边某某向一审法院起诉请求：1、解除原、被告的婚姻关系；2、孩子由原告抚养，被告支付抚养费；3、依法分割共同财产。原审法院查明：原、被告于2008年5月5日登记结婚，婚后于2009年3月8日生育一子，取名李某1。原、被告从2013年5月起分居至今。分居期间，原、被告的婚生子李某1随原告一起生活。原、被告现在均无业，无收入。另查明，原告于2014年12月11日向本院提起诉讼，请求法院判决准许原告边某某与被告李某某离婚，本院作出（2015）府民初字第00025号民事判决，该判决未支持原告的诉讼请求。判决后，原、被告均未上诉，也没有在一起生活。又查明，原、被告婚后未购置房产。原、被告的共同财产有：电视机一台、冰柜一台、洗衣机一台、饮水机一台、台式电脑一台、灶具一套、沙发一套、电视柜一个、茶几一个、床两支。其中，电视机一台、冰柜一台、洗衣机一台、饮水机一台、台式电脑一台由原告边某某使用，沙发一套、电视柜一个、茶几一个、床两支由被告李某某使用。被告李某某将库存的酒全部搬走，用于清偿李某某欠闫某某的欠款。原、被告无共同存款，原、被告的共同债权有：2012年5月19日李某1借李某某50000元。原、被告的共同债务有：2012年3月6日向杨某1借款80000元，2012年9月10日向边某1借款本金45000元及利息（借款本金50000元，年利息2分，已偿还本金5000元，利息未偿还），2012年9月11日向贾某借款20000元。还查明，本院于2013年11月22日作出（2013）府民初字第00937号民事调解书，双方达成的协议为“被告李某某自愿当庭返还原告郭某2借款本金40000元，于2014年1月22日之前返还原告借款本金100000元，于2014年6月1日前返还原告借款本金60000元，于2014年12月30日之前支付原告利息68000元”。出具调解书后，李某某偿还郭某260950元，还欠郭某2本息共计207050元。本院于2014年10月29日作出（2014）府民初字第01061号民事调解书，双方达成的协议为“被告李某某自愿于2014年11月29日前偿还所欠原告杨某2的借款本金20万元及相应的利息（按月利率2%从2012年6月7日开始计算至实际还清之日止，利随本清）”。原审法院判决认为，一、关于原、被告感情是否完全破裂。感情是婚姻缔结和维持的基础。《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（四）因感情不和分居满二年的。原、被告从2013年5月起分居至今，分居时间已超过两年，且在原告2014年12月11日起诉离婚本院判决不准离婚之后，双方依然没有采取积极、有效的方法和行动加以挽救和改善，一直分居至今，亦未能履行夫妻间的任何义务，足以反映双方的感情破裂程度。2015年10月，原告在判决生效后六个月后再次向法院提起诉讼，请求法院判决准许原、被告离婚，说明原、被告之间的感情已经彻底破裂，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，本院予以支持。二、关于婚生子李某1的抚养问题。《中华人民共和国婚姻法》规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。由于原、被告双方分居期间，李某1一直随原告边某某一起生活，本着对子女的成长教育有利的原则，李某1应随原告一起生活，由被告李某某支付李某1必要的生活费和教育费。由于被告李某某现在无业、无收入，抚养费以每月300元为宜，于每年12月1日前一次性付清李某1当年抚养费，直至李某1年满十八周岁为止。三、关于原、被告婚姻关系存续期间的共同财产的认定和分割问题。因原、被告的共同财产有：电视机一台、冰柜一台、洗衣机一台、饮水机一台、台式电脑一台、灶具一套、沙发一套、电视柜一个、茶几一个、床两支，从有利于生活和保证财产的使用价值的角度出发，电视机一台、冰柜一台、洗衣机一台、饮水机一台、台式电脑一台、灶具一套归原告边某某所有。沙发一套、电视柜一个、茶几一个、床两支归被告李某某所有。原告边某某陈述原、被告的共同财产还有小轿车一辆，但是其并未向法庭提交相关证据予以证明，而被告李某某陈述该小轿车已经用于清偿借他人的借款，原告边某某可另行起诉。被告陈述原、被告还有苹果手机三部、热水器一台、照相机两台、文件柜一个、价值5万多元金银首饰、橱柜、衣柜、天然气灶等共同财产，因被告并未向法庭提交相关证据予以证明，原告不认可双方有这些财产，故在本案中不予支持，被告可以另行主张。四、关于原、被告夫妻共同债权的分配，夫妻共同债务的认定与分割。原、被告的共同债权为2012年5月19日李某1借李某某50000元，由于借条上出借方为李某某，故该笔债权由李某某享有。原、被告的共同债务有：2012年3月6日向杨某1借款80000元，2012年9月10日向边某1（又名郭乃子）借款45000元及利息（借款本金50000元，年利息2分，已偿还本金5000元，利息未偿还），2012年9月11日向贾某借款20000元，由于共同债权由李某某享有，故共同债务2012年3月6日向杨某1借款80000元，其中50000元由李某某偿还，30000元由边某某偿还；2012年9月10日向边某1借款45000元及利息（借款本金50000元，年利息2分，已偿还本金5000元，利息未偿还）由李某某偿还；2012年9月11日向贾某借款20000元由边某某偿还。关于本院民事调解书确定的李某某欠郭某2、杨某2的债务，由于民事调解书上并未确定边某某承担还款责任，且被告李某某未向法庭提交相关证据证明该两笔借款用于夫妻共同生活，故该两笔债务为李某某的个人债务，被告请求该笔债务由原、被告双方共同偿还的理由不能成立，本院不予支持。关于李某某向法庭提交的其他关于债务的证据，由于借款时间均在原、被告分居之后，且李某某并未向法庭提交相关证据证明借款用于夫妻共同生活，故在本案中不予支持，被告李某某可以另案起诉。被告李某某陈述原、被告还有入股款，但是其并未向法庭提交相关证据予以证明，故在本案中不予支持，被告李某某可以另案起诉。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款、第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第8条、第11条之规定，判决：一、准许原告边某某与被告李某某离婚。二、原、被告的婚生子李某1随原告边某某一起生活。被告李某某每月负担抚养费300元，于每年12月1日前一次性付清当年抚养费，直至李某1年满十八周岁为止。三、原、被告夫妻共同财产：电视机一台、冰柜一台、洗衣机一台、饮水机一台、台式电脑一台、灶具一套归原告边某某所有。沙发一套、电视柜一个、茶几一个、床两支归被告李某某所有。四、原、被告共同债权：2012年5月19日李某1借李某某50000元，由被告李某某享有。原、被告共同债务：2012年3月6日向杨某1借款80000元，其中50000元由李某某偿还，30000元由边某某偿还；2012年9月10日向边某1（又名郭乃子）借款本金45000元及从2012年9月10日起至本金还清之日止的利息由李某某偿还；2012年9月11日向贾某借款20000元由边某某偿还。案件受理费300元，由原告边某某负担150元，由被告李某某负担150元。二审期间，上诉人李某某向本院提交以下证据：一、（2013）府民初字第00937号民事调解书、证人郭某2出庭证言，证明上诉人李某某于2012年5月20日向郭某2借款200000元，偿还44500元，尚有155500元未付。二、（2014）府民初字第01061号民事调解书、证人杨某2证明一份，证明婚姻关系存续期间，上诉人与被上诉人共同向证人杨某2借款200000元，现共偿还65100元，尚有134900元未付。经质证，被上诉人边某某对上诉人李某某提交调解书的真实性无异议，但表示自己不知情，也没有起诉自己，一直是上诉人李某某作为被执行人，该债务应当是李某某的个人债务，与被上诉人边某某无关。本院对上诉人李某某提交的证据作如下认定：对于上诉人李某某提交的证据，被上诉人边某某对其真实性无异议，因该调解书已经发生法律效力，且该债务发生于双方当事人婚姻关系存续期间内，其产生时间更早，且有证人郭某2、杨某2证明，故对其证据的证明目的本院予以认定。二审期间，被上诉人边某某未向法院提交新证据。二审经审理查明，上诉人李某某与被上诉人边某某的共同债务有：2012年5月20日向郭某2借款200000元，其中已偿还60950元，还欠郭某2本息共计207050元，2012年1月7日向杨某2借款人民币200000元，其中已偿还65100元，还欠杨某2134900元，2012年9月11日向贾某借款20000元，共计361950元。另庭审过程中，被上诉人边某某表示婚生子李某1可以随上诉人李某某生活，但表示自己没有能力支付抚养费。上诉人李某某称其现在是府谷县明辉新能源汽车服务有限公司常务经理，月工资五千多元。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院对一审查明的部分事实予以确认。本院认为，上诉人李某某与被上诉人边某某长期分居，不履行夫妻义务，本案系被上诉人边某某第二次起诉至人民法院要求离婚，可见其离婚态度坚决，现上诉人李某某也同意离婚，足以说明双方夫妻感情彻底破裂，原审法院判决准予上诉人李某某与被上诉人边某某离婚正确，本院予以维持。关于上诉人李某某上诉称婚生子李某1随其生活更有利于孩子健康成长之主张，鉴于上诉人李某某抚养能力较强，该案在调解过程中，被上诉人边某某也明确表示婚生子李某1可以跟随上诉人李某某生活，被上诉人边某某按照每月300元的标准支付婚生子李某1的抚养费直至其满十八周岁为止，故本院对上诉人李某某的该项主张依法予以支持。上诉人李某某称原审法院尚有未查明的共同财产，因其未能提供证据证明，故对其该项主张本院依法不予支持，上诉人李某某可以在条件具备时另行起诉。关于夫妻共同债务，根据已生效的府谷县人民法院（2013）府民初字第00937号与（2014）府民初字第01061号民事调解书，2012年5月20日向郭某2借款200000元，其中已偿还60950元，还欠郭某2本息共计207050元，2012年1月7日向杨某2借款人民币200000元，其中已偿还65100元，还欠杨某2134900元，该借款系发生在夫妻关系存续期间，且形成时间较早，本院对该两笔债务认定为夫妻共同债务，加上双方认可的2012年9月11日向贾某借款20000元，夫妻共同债务总计361950元。上诉人李某某称上述所借款项均用于购买白酒及一些日常开支，其未能提供证据证明该款项用于家庭共同开支情况，本院酌情考虑由上诉人李某某承担总债务的三分之二，即361950*2/3=241300元，被上诉人边某某承担总债务的三分之一，即361950*1/3=120650元。关于上诉人李某某主张其他债务也应属于夫妻共同债务之理由，因证人杨某1与上诉人李某某存在利害关系或借款时间均发生在上诉人李某某与被上诉人边某某分居之后，或无法证明这些债务用于家庭共同开支，其提供的证据不足以证明其主张，故对上诉人李某某主张的其余债务不宜认定为夫妻共同债务。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持府谷县人民法院（2015）府民初字第02929号民事判决第一项、第三项。二、变更府谷县人民法院（2015）府民初字第02929号民事判决第二项为：“上诉人李某某、被上诉人边某某的婚生子李某1随上诉人李某某生活，被上诉人边某某每月负担抚养费300元，于每年12月1日前一次性付清当年抚养费，直至李某1年满十八周岁为止”。三、变更府谷县人民法院（2015）府民初字第02929号民事判决第四项为：“上诉人李某某、被上诉人边某某共同债权：2012年5月19日李某1借李某某50000元，由上诉人李某某享有。上诉人李某某、被上诉人边某某共同债务：2012年5月20日向郭某2借款200000元，其中已偿还60950元，还欠郭某2本息207050元，2012年1月7日向杨某2借款人民币200000元，其中已偿还65100元，还欠杨某2134900元，2012年9月11日向贾某借款20000元，共计361950元，由上诉人李某某承担241300元，由被上诉人边某某承担120650元。二审案件受理费300元，由上诉人李某某承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩燕妮代理审判员  杨文智代理审判员  任小明二〇一六年十一月二十八日书 记 员  白 阳