四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终1155号上诉人（原审原告）攀枝花德兴工贸有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区华山村综合市场*#楼***号。法定代表人张崇海，公司董事长。委托代理人廖海英，四川晓明维序律师事务所律师。委托代理人宋加军，四川道合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）关建成，男，汉族，1962年5月17日出生，住四川省攀枝花市仁和区。委托代理人关宏宇，男，汉族，1987年9月14日出生，住辽宁省海城市英落镇，系关建成之子。上诉人攀枝花德兴工贸有限公司因与被上诉人关建成民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2016）川0411民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人攀枝花德兴工贸有限公司的委托代理人廖海英、宋加军，被上诉人关建成及其委托代理人关宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。攀枝花德兴工贸有限公司上诉请求：依法改判1.确认攀枝花德兴工贸有限公司尚欠关建成借款本金230000元，利息215000元，合计445000元；2.确认关建成应按约支付攀枝花德兴工贸有限公司的违约金数额为300000元；3.两项品迭后，确认攀枝花德兴工贸有限公司还应支付关建成本息金额为145000元。事实和理由：1.关建成屡屡要求攀枝花德兴工贸有限公司返还借款并表示自2015年9月起终止合同，攀枝花德兴工贸有限公司亦予同意并陆续对其返本付息，该事实足以表明双方合意解除本案借款合同，但一审法院对此事实未予认定错误。2.本案系确认之诉，对于攀枝花德兴工贸有限公司截止2015年10月23日尚欠关建成的借款本息数额，不论案涉借款协议是否解除，只要攀枝花德兴工贸有限公司或关建成请求确认，一审法院都应当作出确认，不能拒绝裁判。关建成辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本案系确认之诉，只要攀枝花德兴工贸有限公司或关建成请求确认，法院应当依法确认。攀枝花德兴工贸有限公司向一审法院起诉请求：1.确认攀枝花德兴工贸有限公司尚欠关建成借款本金230000元，利息215000元，合计445000元；2.确认关建成应按约支付攀枝花德兴工贸有限公司的违约金数额为300000元；3.两项品迭后，确认攀枝花德兴工贸有限公司还应支付关建成本息金额为145000元；4.诉讼费由关建成承担。一审法院认定事实：2013年1月1日，攀枝花德兴工贸有限公司与关建成签订《投资合作协议》，约定：保留关建成2009年12月24日所投资的400000人民币，关建成再向攀枝花德兴工贸有限公司续投300000人民币，于2012年12月24日前将300000元打入攀枝花德兴工贸有限公司公司账户，自2012年12月24日，关建成在攀枝花德兴工贸有限公司处总投资款为700000元；攀枝花德兴工贸有限公司方自愿每年分给关建成保底固定分红35%的红利，分红款在每年12月24日前结清后打到关建成账户，分红款如攀枝花德兴工贸有限公司需关建成继续投资或借用，经双方协商后另行商议，协商的内容与条款以续签续投协议为准，即攀枝花德兴工贸有限公司在每年12月24日前应付关建成245000元分红款；双方合作暂定5年，自2013年1月1日起至2018年1月1日止；合同期满内，双方应自觉遵守合同中的各项条款，如单方无理由想终止合同，视为违约，应向对方赔偿人民币叁拾万元。2013年7月2日，攀枝花德兴工贸有限公司向关建成借款90000元，并约定截止到年底向关建成支付14000元利息，2013年年底攀枝花德兴工贸有限公司以现金方式向关建成支付了4000元利息款，2014年1月7日，攀枝花德兴工贸有限公司以现金方式向关建成支付了145000元利息款，至此，双方2013年尚有200000元的利息未结算。2014年1月1日，周庆煕代表攀枝花德兴工贸有限公司与关建成签订《补充协议》，约定：保留关建成2013年1月1日在攀枝花德兴工贸有限公司的700000元投资款，期限为五年，因公司缺少资金，将关建成2013年分红款200000元留下继续作为投资，期限暂定为一年，于2014年12月24日前将本金分红共计270000元一并退还给关建成；关建成于2014年1月起，不参与公司的经营管理，由攀枝花德兴工贸有限公司独自经营。双方一致认可关建成不承担公司任何经营风险，且攀枝花德兴工贸有限公司于2014年11月18日至2015年10月23日期间共向关建成支付款项882000元。一审法院认为：攀枝花德兴工贸有限公司与关建成签订的《投资合作协议》及《补充协议》约定，关建成向攀枝花德兴工贸有限公司投入资金的使用期间为五年，攀枝花德兴工贸有限公司每年按35%年利向关建成固定分红。关建成亦不承担攀枝花德兴工贸有限公司经营风险，双方签订的协议名为投资，实为民间借贷。双方在平等自愿的基础上就借款达成一致协议，双方应按协议约定及法律规定履行权利义务。违约行为指是合同一方不履行合同或不完全履行合同的行为，违约行为的发生会给合同相对方造成一定的损害后果，且合同守约方对该违约行为无法控制，无论其是否同意，违约方均能达到违约目的。关建成向攀枝花德兴工贸有限公司支付了借款后，该款项在攀枝花德兴工贸有限公司的实际掌控中，关建成并不具备自行退回借款或单方面强制终止合同的条件。虽然，攀枝花德兴工贸有限公司提交的短信记录及通话录音中涉及到退还借款本金事宜，但双方仅在沟通和争执，未对解除合同的时间、退款方式、退款金额及时间达成一致意见。因此，关建居不构成根本违约，双方的协议并未解除。攀枝花德兴工贸有限公司认为双方合同已解除，关建成违约应承担违约金300000元的请求一审法院不予支持。双方签订的借款协议未解除，协议继续有效，双方对借款归还的本金及利息的计算方法存在较大分歧，这也是本案争议的焦点，由于借款未到期，协议尚在继续履行中，不能排除双方在今后的合同履行当中依据《合同法》就借款本息的计算方法和其他事项达成新的合意，关建成作为债权人享有依据法定事由或双方协议向法院主张债权的权利，法院无法在债权债务未到期且存在诸多不确定因素的情况下对借款本息作出认定。综上，攀枝花德兴工贸有限公司要求确认尚欠关建成借款本金230000元，利息213502元，合计443502元诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决：驳回攀枝花德兴工贸有限公司全部诉讼请求。受理费11235元，减半收取5678元，由攀枝花德兴工贸有限公司负担。二审中，攀枝花德兴工贸有限公司没有提交新证据。关建成出示如下证据：1.短信截图两页，拟证明从2016年4月至10月14日，欠款总计515000元，短信中没有追要700000元本金；攀枝花德兴工贸有限公司对该证据的真实性没有异议，但该短信只能证明关建成在2015年8月21日前多次向攀枝花德兴工贸有限公司追要利息，不能代表双方的真实意思。由于该证据不能达到关建成的证明目的，本院不予采信。2.2016年4月11日《承诺书》一份、2016年4月20日《结算款明细》一份、《2015年还2014年欠款明细》一份、《关于德兴公司2015年9月起压缩经营规模所造成的经济损失的说明》一份，拟证明2014年12月24日，攀枝花德兴工贸有限公司按照约定应当偿还关建成515000元，但攀枝花德兴工贸有限公司在2014年12月24日之前仅偿还了100000元，减去提前偿还的100000元的利息3498元，攀枝花德兴工贸有限公司尚欠关建成411502元，该款变成新的借款，周庆熙承诺在2016年3月30日还清。攀枝花德兴工贸有限公司质证意见如下：对2016年4月11日《承诺书》一份的真实性和合法性无异议，但只能表示周庆熙有还款的意愿，双方对于还款利率未达成一致；对于2016年4月20日《结算款明细》一份的真实性、合法性有异议，公章不是攀枝花德兴工贸有限公司的公章；对《2015年还2014年欠款明细》一份的真实性、合法性没有异议，双方合同已经解除且已经在履行，只是对履行的金额存在争议，证据上的金额不予认可；对《关于德兴公司2015年9月起压缩经营规模所造成的经济损失的说明》一份的真实性、合法性没有异议，关建成提出退还全部本金及解除合同后，攀枝花德兴工贸有限公司在年底销售旺季都一直在凑款，对攀枝花德兴工贸有限公司的经营造成了影响。由于该组证据不能达到关建成的证明目的，本院不予采信。原审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于攀枝花德兴工贸有限公司主张双方已经解除合同的上诉理由，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，攀枝花德兴工贸有限公司应当就合同已经解除的事实承担举证证明责任，但其提交的证据不能证明其主张，对方亦不认可，故本院对其该项上诉主张不予支持。对于攀枝花德兴工贸有限公司主张截止2015年10月23日，其尚欠关建成的借款本息数额法院应当进行确认的上诉请求，由于涉案合同并未解除，相关债务还未到履行期限，在未到履行期限的债务数额并不确定的情况下，法院无法进行确认，故本院对攀枝花德兴工贸有限公司的该项上诉主张不予支持。综上所述，上诉人攀枝花德兴工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11235元，由上诉人攀枝花德兴工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 玉审判员 李淑群审判员 熊 疆二〇一六年十一月十四日书记员 林柯均