黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑12民终962号上诉人（原审被告）：黑龙江金捷房地产开发有限公司，住址黑龙江省安达市九道街先锋楼。法定代表人：王宁，职务经理。委托诉讼代理人：方力，住哈尔滨市。被上诉人（原审原告）：钟辉龙，住安达市。委托诉讼代理人：王少峰，黑龙江申平律师事务所律师。上诉人黑龙江金捷房地产开发有限公司因与被上诉人钟辉龙建设工程施工合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2016）黑1281民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人黑龙江金捷房地产开发有限公司法定代表人王宁及其委托诉讼代理人方力、被上诉人钟辉龙及其委托诉讼代理人王少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江金捷房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销一审判决。事实和理由：1、一审法院受案违法。从双方签订的合同、对帐单看，乙方为钟方，而起诉人是钟辉龙，没有证据证明钟方与钟辉龙是同一人。2、被上诉人以假名从事民事活动，原审法院在程序违法的基础上，不能作出公正判决。后又补充上诉意见为：涉案工程未验收，一审中有证据表明穿线工程存在质量问题，钟辉龙认可，其没有资格对没有验收的工程提出工程款结算问题，请求对工程质量进行鉴定。以房抵款是双方真实意思表示，不能以合同无效为由，否认该条款。钟辉龙辩称，对上诉人的补充意见没收到。一审判决认定事实清楚，应当予以驳回。一审法院程序合法，一审判决后，钟辉龙已经在安达市公证处进行了公证，证实钟方、钟辉龙为一人，涉案的七、八号楼已经实际交付，并办理了相应的入住手续。且穿电工程款已经放弃。所以不涉及到质量鉴定问题。关于以房抵款问题，该约定不是双方当事人的真实意思表示，不能支持。��辉龙向一审法院起诉请求：请求给付工程款7535835.20元；案件受理费由金捷公司负担。一审法院认定：2012年12月1日，原、被告签订《七号楼建设施工合同》、《八号楼建设施工合同》，被告将自己开发的安达市铁西区蔬菜大市场的7号楼、8号楼的建筑工程、配电工程、门窗工程、外墙苯板工程、屋面工程、一楼外墙瓷砖工程、消防工程、防水工程、土建工程发包给原告，承包方式为原告包工包料。原告于2013年5月开始施工，于2013年11月完工。原告承建的7、8号楼未经竣工验收，被告于2014年9月份开始使用7、8号楼部分房屋用于办公。2016年1月21日，原、被告签订工程对账单，庭审中原、被告双方对原告承建的7、8号楼的建筑总面积为10195.74平方米，工程总造价为13,050,547.20元,被告已付工程款5,590,000.00元的事实均无异议。原告对工程对账单中记载的资质费78,303.28元、消防款183,523.32元、电费33,980.00元、垫料款23,577.00元、鱼款12,600.00元、护坡124,968.00元,应由原告支付无异议,其同意从被告应给付的工程款中予以扣除。原告对对账单记载的检测费60,000.00元、保险费7,596.17元、担人工费310,000.00元、质保金652,527.36元、罚款40,700.00元、税费1,109,361.76元、以房抵账3,915,164.16元有异议，被告除保险费有证据予以证实外，其余均未提供证据予以证实。另查明，原告的诉讼请求中不包含穿电款200,000.00元，被告于2016年2月6日给付原告工程款200,776.00元。又查明，对账单中226,064.00元系被告拖欠原告的材料款，非被告应给付的工程款。一审法院认为，原、被告签订的《七号楼建设施工合同》、《八号楼建设施工合同》，因原告未取得建筑施工企业资质，故原、被所签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。原告承建的7、8号楼虽然未经竣工验收，但被告已使用，故合同虽然无效，但不影响原告向被告主张工程款。（一）关于原告诉请的应给付工程款6,747,843.43元的诉讼请求。原、被告双方对工程对账单中原告承建的7、8号楼的建筑总面积为10195.74平方米，工程总造价为13,050,547.20元,被告已付工程款5,590,000.00元的事实均无异议，本院予以确认。原告对工程对账单中记载的资质费78,303.28元、消防款183,523.32元、电费33,980.00元、垫料款23,577.00元、鱼款12,600.00元、护坡124,968.00元,应由原告支付无异议,其同意从被告应给付的工程款中予以扣除，本院予以确认。原告对工程对账单记载的检测费60,000.00元有异议，被告认为该项费用应由原告负担，理由是住房和城乡建设部和财政部发布的建标[2013]44号文件中对此有明确规定，经查阅，该文件在第四部分企业管理费中第八项明确规定检验试验费由建设单位在工程建设其他费用中列支，故该笔费用不应由原告负担。原告对工程对账单记载的保险费7,596.17元有异议，经查，被告投保的是建筑施工人员团体意外伤害保险，也就是说被告是为了原告的利益而投保，故该笔费用应由本案原告按照比例负担。原告对工程对账单中记载的担人工费310,000.00元有异议，被告当庭陈述该笔费用其也未予支付，故该笔费用不应由原告负担。原告对对账单记载的质保金652,527.36元有异议，认为工程已过质保期被告应返还质保金，因该工程被告已于2014年9月开始使用，合同约定质保期为一年，现质保期已过，被告不应扣留此款，应将该款返还给原告。关于工程对账单记载的罚款40,700.00元，原告有异议，被告未提供证据予以证实，故该笔费用不应由原告承担。关于工程对账单记载的税款1,109,361.76元，原告有异议，���该笔费用确系应由原告负担，经向税务部门查询，原告需要缴纳的税种及税率如下：营业税（按工程总造价的3%）、城建税（按工程总造价的0.21%）、教育附加（按工程总造价的0.09%）、地方教育附加（按工程总造价的0.06%）、所得税（按工程总造价的2.00%）、印花税（按工程总造价的0.03%）、养老保险统筹（按工程总造价的2.50%）、红利所得（按工程总造价的0.60%）。经计算，原告应承担的税款为1,107,991.45元（税率8.49%×工程总造价13,050,547.20元）。关于以房抵账3,915,164.16元，原告有异议，因双方签订的施工合同无效，故以房抵账部分的约定亦无效。经庭审询问，原、被告均确认按工程总造价的30%为准，被告主张按每平方米4,800.00元的价格计算被告应给付原告的房屋，因无相关证据，本院不予支持。本院对原告主张支付相应的工程款���诉讼请求予以支持。被告对工程对账单中226,064.00元予以承认，但辩称该款系被告拖欠原告的材料款，与本案非同一法律关系，原告应另诉解决，原告陈述该款确系被告拖欠原告的材料款非工程款，被告该项该抗辩主张成立，原告可另诉主张其权利。综上，被告应给付原告的工程款为5,487,231.98元（工程总造价13,050,547.20元―资质费78,303.28元―消防款183,523.32元―电费33,980.00元―垫料款23,577.00元―鱼款12,600.00元―已付工程款5,590,000.00元―护坡124,968.00元―工程款200,776.00元―保险费7,596.17元―税费1,107,991.45元－穿电款200,000.00元）。（二）关于原告诉请违约金1,307,048.69元的诉讼请求。因原、被告签订的施工合同无效，原、被告关于违约部分的约定亦无效，故原告无权依据合同约定要求被告给付违约金，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。（三）关于原��诉请的给付利息1,030,017.44元的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。利息是法定的，故原告该项诉讼请求符合规定，本院予以准许。关于给付利息计算始点，证人郭某某、赵某某的出庭证言证实原告承包工程的交工时间为2013年11月末，本院按年利率6.15%开始计算，自2013年12月1日起计算至2016年8月23日，经计算，被告应给付的利息为933,652.50元（6.15%÷360天×996天×应付工程款5,487,231.98元）。（四）关于被告申请对7、8号楼室内强电工程质量鉴定的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的法律规定，被告于2014年9月开始使用该工程，且原告诉讼请求中未包含穿电款200,000.00元，故该项鉴定请求不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，原告诉请的工程款、利息符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告黑龙江金捷房地产开发有限公司给付原告钟辉龙工程款5,487,231.98元；二、被告黑龙江金捷房地产开发有限公司给付原告钟辉龙利息933,652.50元。以上一、二项合计6,420,884.48元，于本判决生效后立即履行。三、驳回原告钟辉龙的其他诉讼请求。案件受理费75,395.00元，由钟辉��负担18,648.00元，由黑龙江金捷房地产开发有限公司负担56,747.00元。二审时，上诉人提供安达市人民法院审判流程管理信息表等材料，证明原审立案违法。因上诉人提供的该两份证据与案件事实无关，因此本院不予以采纳。被上诉人钟辉龙提供安达市公证处作出的（2016）黑安证内民字2448号公证书一份，证实钟辉龙与钟方系同一人。金捷公司质证称，对该证据真实性无异议，但在一审时没有提供该份证据。本院对该份公证书的真实性予以确认并采信。本院认为，对于钟辉龙施工的工程，双方已经进行了对帐，并形成了工程对帐单。第一、关于一审法院受案是否存在违法问题。双方在签订合同及形成对帐单时均标明为钟方，起诉时是钟辉龙，一审判后，公证机关已经出具公证书，证实钟辉龙、钟方系同一人。因此原审法院审理此案程序合法。第二、关于以钟辉龙名义起诉，原审法院作出判决是否公正问题。原审法院判决是依据双方形成的对帐单作出的判决，因此作出的判决有事实依据。第三、关于对七号楼穿电工程是否应予鉴定问题。涉案工程虽然未进行验收，但双方已经形成了对帐单，对工程量认可。在一审审理时被上诉人钟辉龙承认穿电工程使用的电线与合同约定不一致，其在一审审理时，同意放弃穿电款20万元的诉讼请求。因此对穿电工程质量无需再进行鉴定。综上所述，黑龙江金捷房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56746.00元，由黑龙江金捷房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 明代理审判员  杨晓涵代理审判员  张子熙二〇一六年十一月十八日书 记 员  王 雁