广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终13555号上诉人（原审原告）：陈雨桦，男，1981年11月4日出生，汉族，身份证住址湖南省湘乡市。委托代理人：赵玮玮，广东法盛律师事务所律师。委托代理人：罗林，广��法盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州南部工程塑料有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区。法定代表人：KATOISAMU（加藤勇），该公司董事长。委托代理人：罗艾，北京市金杜（广州）律师事务所律师。上诉人陈雨桦因与广州南部工程塑料有限公司（以下简称南部工程公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：陈雨桦于2005年6月17日入职南部工程公司，任职金型课副课长。双方签订了从2012年4月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定陈雨桦每月正常工作时间的工资为3920元，南部工程公司另外支付浮动奖金、生活津贴200元；该合同第十二条第2项还约定，“公司视当年业绩决定是否发放年终奖。若发放年终奖则根据其全年评价计发，但前提是发放时仍是在籍员工”。另，南部工程公司向陈雨桦支付了2014年度的年终奖15670.62元。2015年10月9日，南部工程公司召开副科长以上中高层管理人员会议，通报境外母公司南部化成株式会社股权转让事宜。2015年10月10日，陈雨桦参与联名向南部工程公司递交《诉求书》，上面载明广大员工因知悉南部集团的股份被全部转让，向南部工程公司提出支付经济补偿、重新签订劳动合同并保证工资、职务不降低和工龄津贴支付及递增方式保持不变的三大诉求。2015年10月12日上午9时左右，南部工程公司向全体员工发出《关于员工诉求书的答复》，对员工提出的诉求逐一作出答复，并对经济补偿金、劳动关系的解除及工龄问题提出方案，但包括陈雨桦在内的员工签名表示不同意南部��程公司在答复中提出的方案。同日，南部工程公司发出《通告》，载明因母公司南部化成株式会社股份转让事宜，南部工程公司并无支付经济补偿金之义务，但建议员工可以选择向南部工程公司提出协商解除劳动关系或继续履行现行劳动合同，并呼吁员工在当日16时前复工，逾期不复工且不与南部工程公司解除劳动关系的，南部工程公司将按照公司规定视其为旷工，旷工期间不支付工资，若员工旷工满3天，南部工程公司会按照重大违纪行为处理，解除与该员工的劳动合同且不支付经济补偿金。2015年10月13日，广州开发区劳动和社会保障局向南部工程公司的员工发出《公告》，称公司股权转让不影响劳动合同的履行，南部工程公司没有向员工支付经济补偿金的法律责任，该公司提出的解决方案已经充分保障了员工合法权益，甚至优于国家法律规定；同时，��诫南部工程公司的员工，采取停工、罢工、怠工等方式主张自身权益的行为违反了劳动合同的义务，也违反了企业规章制度和法律法规相关规定，企业有权依据国家法律法规和企业规章制度对员工进行处理，员工应通过投诉、申请劳动仲裁等合法途径依法主张自身合法权益；呼吁不愿意继续工作的员工，应根据南部工程公司2015年10月12日公告要求在2015年10月14日前向公司提出申请协商解除劳动关系，愿意继续工作的员工应在2015年10月13日17时前恢复正常到岗工作。同日，南部工程公司向全体员工发出《关于呼吁员工复工的通知》，载明南部工程公司呼吁员工尽快复工，对于当日17时之前复工的视为正常出勤，逾期不复工的视为旷工，旷工满3天将按照重大违纪行为处理，给予解除劳动合同并不支付经济补偿金。2015年10月14日，南部工程公司向全体员工发出《致全体员工的公告》，载明截止至2015年10月14日17时之前，包括陈雨桦在内的5名员工未按通告要求进行选择，也没有到岗履行正常的工作职责，在2015年10月12日至10月14日期间持续旷工满3天，且该5人身为公司中高层领导，未能以身作则履行工作职责，情节恶劣，南部工程公司决定对该5人作出违纪解除劳动关系处理。同日，南部工程公司向陈雨桦发出《解除劳动关系通知》，以陈雨桦在2015年10月12日至10月14日持续旷工满3天为由，依据劳动法及公司规章制度，决定对陈雨桦作出违纪解除劳动关系处理，且不支付任何经济补偿金。陈雨桦即时办理了离职交接手续。双方确认陈雨桦离职前12个月的月平均工资为8874.07元。陈雨桦的岗位实行标准工时工作制，每天的工作时间为8时30分至17时15分，以指纹打卡进行考勤。陈雨桦提供的考勤表显示，其在2015年10月12日的打卡��间为7时57分、21时13分，2015年10月13日的打卡时间为8时9分、17时36分，2015年10月14日的打卡时间为7时55分、20时55分。南部工程公司对考勤表的真实性不予确认，称即使该考勤表是真实的，也只能反映陈雨桦进入了办公区内，不能证明其在全厂停工期间提供了劳动。为了证明在2015年10月12日至10月14日期间提供了正常劳动，陈雨桦提供了移模会议板书及分配移模工作任务电子邮件予以证明。南部工程公司对上述证据的真实性不予确认，称上述证据也无法证明陈雨桦完成了相应的工作。南部工程公司提供的《员工手册》（2010版）第七章“出勤管理”第28条第3点规定，无故连续旷工3天或全月累计无故旷工6日或一年旷工达12日者，予以解雇。陈雨桦对《员工手册》的真实性不予确认，主张该手册没有经过民主程序制定，也没有向其送达或告知。双方发生争议，陈雨桦向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决南部工程公司支付违法解除劳动关系赔偿金186355.47元、2015年年终奖13058.85元。2016年1月19日，广州市劳动人事争议仲裁委员会以穗劳人仲案[2015]5052号《仲裁裁决书》作出裁决：驳回陈雨桦全部仲裁请求。陈雨桦不服仲裁裁决，于2016年2月1日向原审法院起诉。上述事实有双方签订的《劳动合同》，《诉求书》、《关于员工诉求书的答复》、《通告》、《关于呼吁员工复工的通知》、《致全体员工的公告》、《解除劳动关系通知》，广州开发区劳动和社会保障局的《公告》，广州市劳动人事争议仲裁委员会的穗劳人仲案[2015]5052号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。原审法院认为：陈雨桦与南部工程公司签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，与我国现行的法律、行政法规并不相悖，是有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应切实履行。本案争议的焦点是南部工程公司解除与陈雨桦的劳动合同是否合法的问题。原审法院对此分析认定如下：首先，南部工程公司主张已将《员工手册》向陈雨桦送达或公示，但陈雨桦对此不予确认，而南部工程公司亦未能就其主张提供直接证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对南部工程公司的上述主张不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案事件的发生是因为南部工程公司的境外母公司南部化成株式会社发生股权转让，但该变化并��影响劳动合同的实际履行，故包括陈雨桦在内的南部工程公司的员工提出支付经济补偿待遇等诉求的行为缺乏法律依据。最后，南部工程公司提交的《通告》、《关于呼吁员工复工的通知》、《致全体员工的公告》均在事件发生的当时发出，上述证据的内容与广州开发区劳动和社会保障局发出的《公告》的内容相互印证，能够形成完整的证据链，足以证明南部工程公司的员工在2015年10月12日至2015年10月14日期间发生了停工事件，原审法院对此予以确认。陈雨桦未能提供有效的证据证明其在上述期间依劳动合同约定提供正常的劳动，应承担举证不能的不利后果，原审法院采信南部工程公司的主张，认定陈雨桦在2015年10月12日至2015年10月14日期间参加了停工，且未在指定的时间前恢复正常工作，已经构成了旷工三天。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（���）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。在本案中，陈雨桦在2015年10月12日至2015年10月14日期间连续旷工三天，对南部工程公司正常运营造成较为严重的影响，破坏了正常的办公秩序，已经构成对劳动纪律的严重违反，故南部工程公司据此解除与陈雨桦的劳动合同，有充分的事实和法律依据，应属合法解除。陈雨桦要求南部工程公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。关于2015年度年终奖的问题。根据双方劳动合同的约定，南部工程公司的年终奖需根据公司当年业绩、员工的全年评价来确定，且发放时仍在职的员工才能享有。南部工程公司与陈雨桦的劳动关系是因为陈雨桦严重违反劳动纪律而解除的，且解除时还未到2015年年终奖的发放时间，故陈雨桦不符合南部工程公司2015年年终奖的发放条件，其要求南部工程公司支付该年终奖的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈雨桦的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈雨桦负担。判后，陈雨桦不服，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判南部工程公司支付违法解除劳动合同赔偿金186355.47元；3、改判南部工程公司按工作月份比例支付2015年度年终奖13058.85元。事实与理由：一、一审判决将包括陈雨桦在内的南部工程公司员工提出支付经济补偿待遇等诉求的集体协商行为等同为员工拟改变劳动合同实际履行的个人行为，适用《劳动合同法》第三十三条并认定行为缺乏法律依据，属于法律定性及适用错误。本案中，母公司股权转让的消息只是引发员工提出集体协商要求的导火索，员工通过工会书面向公司提出集体协商请求，通过员工代表与公司代表会议形式同公司进行集体协商的行为并非劳动者拟改变劳动合同实际履行的个人行为。本案中，员工集体协商诉请并没有违反法律禁止性规定。陈雨桦在诉请书中签名，参与集体协商的行为是合法的。南部工程公司有协商的意愿，并对员工诉请作出回应，让员工等待答复，一直同员工处于协商状态。二、一审判决认定陈雨桦参加了停工，且未在指定时间前恢复正常工作，影响公司正常运营、破坏正常办公秩序，证据不足，与事实不符。按照劳动争议案件举证规则，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。南部工程公司主张陈雨桦于2015年10月12日至14日期间未到岗履行正常工作职责，连续旷工三天，作出违纪解除决定。南部工程公司对陈雨桦的岗位职责及存在不间断的三天未到岗工作影响公司正常运营、破坏正常办公秩序的情况负有举证责任，但南部工程公司没有任何直接证据证明其主张。陈雨桦是金型课副课长。根据2015年10月10日南部工程公司副总经理主持的部门会议，金型课被要求负责盘点、查找模具等工作。2015年10月12日至14日期间，南部工程公司出现大量工人停工、生产线停产的情况，金型课的日常工作客观上受到一定影响。期间，南部工程公司客户要求转移生产模具，并最终有序、顺利移走模具。陈雨桦作为金型课副课长，如不按照南部工程公司安排，配合盘点清理模具，协助客户移模，南部工程公司模具管理工作必然无法保障。上述事实证明，陈雨桦没有旷工或者停工行为。此外，集体协商期间陈雨桦作为员工代表参与员工和南部工���公司的协商会议等行为应视为正常提供劳动。三、一审判决将“停工”等同于“旷工”缺乏法律依据。退一万步讲，即使陈雨桦因故确有停工行为，也不应以“持续旷工满三天”为由解除劳动合同。陈雨桦没有不按时上下班行为，陈雨桦因没有工作条件和环境无法提供劳动，但这种被动“停工”的情况是断断续续的，包括陈雨桦在内的很多员工并不清楚自己是否属于停工，是否需要复工，怎样的标准动作才是复工，对此南部工程公司均未有明确的告知。四、一审判决认定“停工”等同于“严重违反劳动纪律”缺乏法律依据。一审判决未考虑造成“停工”的复杂原因，将员工停工简单等同于“严重违反劳动纪律”是错误的。五、一审判决以《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项的规定作为审理依据，属于法律适用错误。南部工程公司作出解除劳动关系的制度依据为《员工手册》，未以“严重违反劳动纪律”为由进行解除。一审判决适用《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项中的劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同的规定是错误的。而《员工手册》因未向陈雨桦送达告知而对陈雨桦没有约束力。因此，南部工程公司解除劳动合同的行为缺乏制度依据。六、一审判决认定南部工程公司针对员工的集体协商行为，仅解除与陈雨桦等少数劳动者的劳动合同的行为合法，属于规则适用不平等，违反了诚信原则、公平原则和法律规定。七、一审判决未对南部工程公司解除劳动合同未通知工会，程序违法的事实情况进行认定。八、一审判决关于2015年年终奖问题的认定属于事实认定不清、法律适用错误，南部工程公司应按工作月份比例向陈雨桦支付2015年度年终奖。南部工程公司答辩意见：同意原���判决，请求驳回陈雨桦的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本案二审中，南部工程公司提交了其于2015年10月15日向其工会发出的《解除劳动合同通知工会函》及该工会的《签收回执》。陈雨桦质证认为通知工会的时间在《解除劳动关系通知》发出的时间之后，且至今没有工会同意解除劳动合同的意见。本院认为：关于南部工程公司解除与陈雨桦的劳动合同是否合法的问题。陈雨桦等员工联名向南部工程公司提出诉求本属合法行为，但在南部工程公司对员工诉求予以积极回应并且不存在违反法律规定损害劳动者权益的情况下，陈雨桦等员工应当履行劳动合同约定，完成劳动生产任务，不得违反劳动纪律，破坏企业正常生产秩序和公共秩序。综合审查全案证据，足以认定陈雨桦在2015年10月12日至2015年10月14日期��参加了停工，且在南部工程公司多次呼吁复工的情况下未在指定的时间前回到劳动岗位恢复正常工作，即使其履行了部分工作职责，其行为在实质上已经构成严重违反劳动纪律，属于《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项规定的情形，用人单位可以根据该规定解除劳动合同。陈雨桦主张其行为属于集体协商行为，本院不予采纳。陈雨桦主张南部工程公司未事先将解除劳动合同事宜通知工会，程序违法。经审查，南部工程公司提交的《解除劳动合同通知工会函》显示其于2015年10月15日向其工会发出该函件，且工会已经签收该函件。陈雨桦于2016年2月1日向原审法院提起诉讼，说明南部工程公司在陈雨桦就本案纠纷起诉前已经补正通知工会的有关程序。因此，原审法院认定南部工程公司合法解除与陈雨桦的劳动合同且不予支持陈雨桦的赔偿金请求，并无不当，本院���以确认。关于2015年年终奖的问题。原审法院认定陈雨桦不符合南部工程公司2015年年终奖的发放条件，对其年终奖的请求不予支持，合法合理，且理由阐述充分，本院亦予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。陈雨桦的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈雨桦负担。本判决为终审判决。审判长  邓娟闰审判员  叶嘉璘审判员  王 珺二〇一六年十一月七日书记员  孙 帅