新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新21民终700号上诉人（原审原告、反诉被告）:李治锋，男，汉族。委托代理人：陈铁兵，托克逊镇法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：托克逊县益民煤矸石场。法定代表人：陈益来，系公司经理。委托代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。上诉人李治锋因与上诉人托克逊县益民煤矸石场承包合同纠纷一案，不服托克逊县人民法院（2016）新2123民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李治锋及委托代理人陈铁兵、上诉人托克逊县益民煤矸石场的委托代理人郭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李治锋上诉请求：l、请求二审人民法院依法撤销托克逊县人民法院(2016)新2123民初550号民事判决书第四项即驳回原告李治锋的其他诉讼请求；2、请求二审人民法院增加判令被上诉人依法支付揭盖山工程款600000元(最终以审计评估为准)；3、请求二审法院依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及其他费用。事实与理由：原审法院对上诉人的原审诉讼请求第二项依法支付揭盖山工程款未认可，不符合本案基本事实，应予改判。原审法院认定：“原告主张被告支付揭盖山工程款323328元(6万方×10元=600000元减去被告提供276672元的柴油款余323328元)的诉讼请求，原、被告双方没有合同约定，事后也未签订补充协议对揭盖山工程进行约定，且结算方式是以原告的采煤量进行结算，原告没有在庭审中向法院提供证据证明揭盖山工程的结算方式和依据，应承担举证不能的不利后果，故该项主张也不予以支持”。原审法院该项认定不符合本案基本事实。首先，本案原审法院已经查明：本案所涉合同因被上诉人的原因，造成上诉人无法正常履行合同，上诉人施工至2013年9月29日接到托克逊县国土资源局和托克逊县克尔碱镇派出所现场停工指令，上诉人的机械设备及工人撤出矿区的事实，依照上诉人与被上诉人签订的《承包合同书》第六条第5项约定：“因甲方(被上诉人)手续和别的原因造成的乙方停工(上诉人)，三天内费用由乙方承担，三天后的工程费用由甲方全部承担”的约定，该条已经明确约定，该工程费用由甲方及被上诉人承担。其次，上诉人在一审时已经提供了相应的现场照片、证人证言等相应证据，证明上诉人已经就工程费用多花费60余万元，如果本案所涉合同履行完毕，上诉人可不主张该笔费用，但现因被上诉人的原因造成本合同无法履行，就应按照合同约定承担全部的工程费用。第三，合同中虽然对工程费用具体没有约定，但是通过上诉人提供的照片等证据可以清楚的计算出该揭盖山的工程费用，并且上诉人亦正式向法院提出申请，申请对该争议的工程量的工程款进行评估，可最终以评估的工程款为依据，来确定工程款。综上，原审法院对上诉人涉及揭盖山的工程款的认定不符合本案基本事实和法律规定，故上诉人现依法提出上诉，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。托克逊县益民煤矸石场辩称：1、在合同中约定，是按采煤量来结算，煤矸石场不应当支付剥离土方的费用，一审中李治锋也没有提供证据证明，一审以举证不能驳回是符合法律规定的。2、李治锋在上诉状中要求的以工程量来结算不应支持，以产生的工程量来评估，违反证据规则的规定，一方申请法院鉴定应当严格按照程序法的规定，二审不应支持李治锋的上诉请求。托克逊县益民煤矸石场上诉请求：1、维持托克逊县人民法院(2016)新2123民初550号民事判决书第二项判决，撤销第一项判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。庭审中，李治锋仅仅提供了杨建平书写的一份证明，但在法院的判决书中却有两份杨建平书写的证明，其中一份没有经过质证，经过质证的一份证据加盖了公章之后也未进行质证。另外，张学胜的证言在庭审中也未出示，但判决书中却列明了张学胜的证言。二、加盖盘吉煤矿的公章的证明不能作为定案依据，理由如下：(一)证明中提到国土资源局及派出所的停工指令，就应提供书面的停工指令，盘吉煤矿的证明不能取代停工指令；(二)上诉人与被上诉人的承包合同中，盘吉煤矿是担保人，但被上诉人在诉讼中却未将担保人诉至法院(第一次诉讼中被告有盘吉煤矿)，由此可以看出，被上诉人与盘吉煤矿存在利益交换，加盖盘吉煤矿公章的证明可靠性程度不高；(三)证明的内容和被上诉人在撤诉案件中提供的证人证言以及自己的陈述不一致，互相矛盾。三、就算存在停工的情形，但被上诉人未向法庭提供证据证明停工损失的存在，也未采取措施防止损失的扩大。为此，要求上诉人承担高达516000元的停工损失不能支持。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误，请求依法改判。李治锋辩称：1、益民煤矸石场提出对加盖了公章的杨建平书写的证明未经质证，这是不对的，一审有笔录记载。2、国土资源局和派出所的停工指令,是因为煤矸石场没有协调好造成的,停工指令不会下到我这里。3、合同的第7条第3项说的很清楚,押金从工程款内扣除。李治锋向一审法院起诉请求：1、请求被告一方支付所欠采煤款175706元；2、请求被告依法支付揭盖山工程款60000方×10元=600000元减去被告提供276672元的柴油款剩余323328元。3、请求被告依法支付停工损失费516000元。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月3日原告李治锋（反诉被告）与被告（反诉原告）托克逊县益民煤矸石场签订《承包合同》，合同约定：托克逊县益民煤矸石场将盘吉煤业露天矿工程承包给李治锋，费用包干、责任到人，按产量计价结算。煤价为包干价42元/吨，如发生开采石层发生变化，李治锋可以以书面形式向托克逊县益民煤矸石场提出申请，做价格调整相关事宜，煤量以托克逊县益民煤矸石场地磅销售数量为准。合同第六条第五项约定：“因甲方手续和别的原因造成乙方停工，三天内费用由乙方承担，三天后的工程费用由甲方承担，（包括机械、车辆、人工工资及生活费），车辆每车每天1000元，挖掘机每台每天3000元，人工工资每人每天150元。”盘吉矿业有限公司为原、被告签订的《承包合同》做了担保。2013年5月16日原告李治锋（反诉被告）与被告（反诉原告）托克逊县益民煤矸石场签订《承包合同》，合同约定：托克逊县益民煤矸石场将宏富矿地表治理工程承包给李治锋，费用包干、责任到人，按产量计价结算。结算方式和价格为包干价40元/吨，煤量以托克逊县益民煤矸石场地磅销售数量为准。原、被告双方签订的两份承包合同（盘吉煤业、宏富煤矿）实际采煤量为7942866元，被告托克逊县益民煤矸石场已支付原告8043832元。原、被告对挖土石方，揭盖山工程没有约定。另查明，2013年8月20日托克逊县益民煤矸石场法人陈益来安排原告李治锋的挖掘机3台（型号大宇500一台、型号小松360一台、型号卡特320一台），型号50装载机一台，自卸车6台，8名人员（任伟、张延钊、王进云、马效智、马福学、冯恒山、李万科、段鲜菊）进行煤炭开采工程。施工至2013年9月29日接到托克逊县国土资源局和托克逊县国克尔碱镇派出所现场停工指令，李治锋的机械设备及工人撤出矿区。一审认为，原告与被告签订的两份《承包合同》是双方当事人的真实意思表示，对其合法性和有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告作为履行合同的主体向被告主张采煤款符合法律规定，被告应支付原告采煤款7942866元，已向原告支付8043832元，不存在被告拖欠原告采煤款175706元，被告超付100966元，原告请求被告支付所欠采煤款175706元的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予以支持。被告主张原告返还采煤款175706元的反诉请求，予以支持。原告主张被告支付揭盖山工程款323328元（6万方×10元=600000元减去被告提供276672元的柴油款余323328元）的诉讼请求，原、被告双方没有合同约定，事后也未签订补充协议对揭盖山工程进行约定，且结算方式是以被告的采煤量进行结算，原告没有在庭审中向法院提供证据证明揭盖山工程的结算方式和依据，应承担举证不能的不利后果，故该项主张也不予以支持。原告主张停工30天，实际停工40天，人工8人×30天×150元/天=36000元。挖掘机3台×30天×3000元/天=270000元。装载机1台×30天×1000元/天=30000元。机械车6台×30天×1000元/天=180000元，以上合计516000元。原告的该项诉讼请求符合双方的合同约定和正常市场价格，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，被告应承担支付原告停工损失的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告（反诉原告）托克逊县益民煤矸石场支付原告（反诉被告）李治锋停工损失费516000元；二、原告（反诉被告）李治锋返还被告（反诉原告）托克逊县益民煤矸石场采煤款100966元；三、上述（一）、（二）项相抵，被告托克逊县益民煤矸石场于本判决生效后十日内支付原告李治锋停工损失费415034元；四、驳回原告李治锋的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，托克逊县盘吉煤业有限公司2016年1月13日出具的证明（一）载明：兹有托克逊县盘吉煤业有限公司井田范围内的露天矿区由陈益来开采，于2013年8月20日由陈益来安排李治锋的机构设备进行开挖土方。施工到2013年9月29日接到县国土资源局和克尔碱镇派出所现场停工指令，立即停工。于2013年11月10日，李治锋的机械和工人撤出矿区；托克逊县盘吉煤业有限公司2016年1月13日出具的证明（二）载明：2013年8月20日至2013年9月29日。在托克逊县盘吉煤业井田范围内由李治锋开挖的设备有挖掘机3台，装载机1台，自卸工程车6台，人员8名。挖掘机型号：大宇500#1台、小松360#1台、卡特320#1台、50#装载机1台。人员名单：任伟、张延钊、王进云、马效智，马福学、冯恒山、李万科、段鲜菊。本院认为，本案争议焦点一：托克逊县益民煤矸石场是否应当支付李治锋516000元。焦点二：托克逊县益民煤矸石场是否应当支付李治锋揭盖山的工程款。关于焦点一，双方签订的承包合同第六条第5项，因甲方手续和别的原因造成的乙方停工，三天内费用由乙方承担，三天后的工程费用由甲方全部承担，（包括机械、车辆人工、工资及生活费），车辆每车每天1000元，挖机每台每天3000元，人工每人每天150元之约定。根据一审中李治锋提供的托克逊县盘吉煤业有限公司于2016年1月13日出具的两份证明，可以证明陈益来安排李治锋的机械及人员进行煤炭开采工程的时间，以及工程停工的原因。因此，李治锋主张停工30天，实际停工40天，人工8人×30天×150元/天=36000元。挖掘机3台×30天×3000/天=270000元。装载机1台×30天×1000元/天=30000元。机械车6台×30天×1000元/天=180000元，以上合计516000元的此项请求符合双方的合同约定和正常市场价格，原审对此认定恰当，二审予以维持。关于焦点二，李治锋主张托克逊县益民煤矸石场支付揭盖山工程款323328元（6万方×10元=600000元减去托克逊县益民煤矸石场提供276672元的柴油款余323328元）的诉讼请求，双方没有合同约定，事后也未签订补充协议对揭盖山工程进行约定，且结算方式是以托克逊县益民煤矸石场的采煤量进行结算，李治锋没有在庭审中向法院提供证据证明揭盖山工程的结算方式和依据，应承担举证不能的不利后果，故该项主张也不予以支持。综上所述，李治锋及托克逊县益民煤矸石场的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18760元（由李治锋预交9800元、托克逊县益民煤矸石场预交8960元），由上诉人李治锋负担9800元，托克逊县益民煤矸石场负担8960元。本判决为终审判决。审 判 长  李向军代理审判员  赵 伟代理审判员  常昳华二〇一六年十一月二十二日书 记 员  黄 梅