贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终994号上诉人（原审原告）：普定县兴胜装饰装潢有限公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇塔山路***号。法定代表人：高红胜，系该公司总经理。委托代理人：郭志龙，贵州定南律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：郑厚荣，贵州定南律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告)：贵州省安顺市实力建筑工程有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区东郊路*号。法定代表人：辛云，系该公司总经理。委托代理人：田玉琼，系该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告)：安顺市中医院。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区北航大道（云马小区北侧）。法定代表人：韩兴权，系该院院长。上诉人普定县兴胜装饰装潢有限公司（以下简称兴胜公司）为与被上诉人贵州省安顺市实力建筑工程有限公司（以下简称实力公司）、安顺市中医院建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。兴胜公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人支付上诉人工程欠款254800元。事实和理由：1、一审判决认定付款条件未成就错误。《安顺市中医院工程高红胜门窗结账清单及相关说明》是在被上诉人实力公司谎称未收到被上诉人安顺市中医院工程款的情况下签订，属于违约责任条款，限制了上诉人的权利，应属无效，且被上诉人实力公司已经收到被上诉人安顺市中医院93.7％的工程款，付款条件也已经成就；2、一审判决助长了被上诉人不诚实信用的行为，未能体现法律的公平公正；3、一审判决认定被上诉人实力公司在2016年2月13日支付工程款10000元错误，该款系被上诉人实力公司代他人支付给上诉人的，与本案工程款无关。一审既然认定付款条件未成就，又认定被上诉人实力公司在2016年2月13日支付工程款10000元，自相矛盾。被上诉人实力公司、安顺市中医院未作答辩。兴胜公司一审诉讼请求：1、依法判决被告实力公司向原告支付工程款共计254800元；被告安顺市中医院对上述付款责任在欠付实力公司工程款范围内向原告支付；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月19日，被告实力公司承建被告安顺市中医院一期工程建设项目，2012年6月5日，实力公司将上述工程中的门窗工程转包给原告施工，2013年12月5日原告完成施工，实力公司对工程进行了验收，2015年2月8日，原告与被告实力公司进行结算，确认被告实力公司欠原告工程款254800元，此后被告实力公司以工程款未经政府部门审计及被告安顺市中医院未支付工程尾款为由，一直未向原告支付工程款，故提出如前诉请。被告实力公司辩称：欠工程款属实的，但已经向原告支付了10000元，实际欠款是244800元，但是现在工程还未验收，工程未完工，还有就是安顺市中医院还未支付我们工程款，因此我们现在还不能支付给原告。被告安顺市中医院辩称：一、我们与原告没有建设工程施工合同关系，没有向被答辩人支付工程款的义务，不应向原告承担支付责任。我们是将工程承包给被告实力公司，原告与实力公司是否存在合同关系我们不清楚，根据合同相对性原则，我们不应该支付工程款给原告。二、本案建设工程项目不存在原告所述的转包情形，且答辩人没有欠付实力公司工程款的事实，原告不是本案工程的实际施工人，其主张答辩人支付工程款缺乏事实及法律依据。三、本案项目工程未完成竣工结算，原告主张答辩人支付工程款缺乏事实依据。原告起诉时，本案项目工程尚有消防工程未进行专项验收，整个工程不能备案，不能进入审计结算和最终结算，项目工程处于不确定状态，因此原告主张答辩人支付工程款缺乏实事依据，不应得到支持。一审法院经审理查明：2011年9月19日，被告安顺市中医院与被告实力公司签订《建设工程施工合同》，将被告安顺市中医院建设项目一期工程的建设工程发包给被告实力公司，工程内容为按照发包人提供的施工图纸、招标文件和2011年8月9日住院楼、门、急诊楼预算编制说明规定全部内容。合同总价款为25630931.94元。2012年6月5日，原告兴胜公司与被告实力公司签订《安顺市中医院工程门窗承包合同》，合同约定：被告实力公司将该工程设计施工图中所含塑钢窗部分承包给原告兴胜公司。合同承包单价为塑钢窗按每平方米230元；工程总造价塑钢窗暂按460000元计算，完工后按实际计算。付款方式为：（1）乙方（兴胜公司）窗框进场安装5天内甲方（实力公司）支付给乙方总价的30%。（2）乙方窗扇进场并安装达50%后甲方支付总价的30%。（3）乙方将整个工程门窗完工，甲方支付总价款的20%。其余尾款待甲方将整个工程完工验收合格扣除乙方质量保修金一次性结清给乙方（保修金为总价的3%，保修金扣留时间为一年）。合同签订后，原告即进场施工，2015年2月8日，原告法定代表人高红胜与被告项目经理钱明武、施工员陈家奎签订《安顺市中医院工程高红胜门窗结账清单及相关说明》，约定：一、经现场施工员及承包人高红胜共同核定该工程工程量并签字确认后由项目经理钱明武根据合同及双方协商价进行了计算该工程总计为641800元，其中高红胜已经支付375000元，按合同应扣除民工保险费12000元，余额254800元。2、特别说明：该工程门窗项目由高红胜承包（承包方式为包公包料），并均有风险和利益并存，如该工程未经政府部门审计结束和业主（中医院）未将工程尾款支付给安顺市实力建筑工程有限公司，高红胜不得以任何理由提出要求实力公司和钱明武支付，否则产生的一切责任及损失均由违约者赔偿对方，此条说明经高红胜和钱明武共同协商制定，双方均共同遵守不得违约。因被告实力公司一直未将所欠工程款支付给原告，故提出如前诉请。同时查实，被告实力公司于2016年2月13日向原告法定代表人高红胜支付工程款10000元。被告安顺市中医院截止2015年2月7日支付被告实力公司工程款共计35214694.78元，尚欠工程款2408372.78元，工程总造价为37623067.56元。目前原告所做工程已经交付被告实力公司，被告安顺市中医院已经实际投入使用。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人对证据进行了交换并质证。对原告提交的证据原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件、《建设工程施工合同》及附件复印件、《安顺市中医院门窗工程承包合同》，被告实力公司提交的营业执照、组织机构代码证、资质证明、法定代表人身份证明及身份证复印件、领条、《安顺市中医院门窗工程承包合同》，被告安顺市中医院提交的事业单位法人证书、医疗机构执业许可证、法人身份证复印件、《建设工程施工合同》、收款收据、发票、付款明细复印件16张。以上证据原被告均无异议，本院予以采信，在卷佐证。原告兴胜公司提交的工程收方记录复印件九张、安顺市中医院塑钢窗班组结算单复印件，该组证据原告无法提供原件核对，同时被告不认可，同时单据上签字人陈家奎未出庭作证，无法查实该组证据的真实性及关联性，对以上证据本院不予采信。对原告兴胜公司提供的《安顺市中医院工程高胜红门窗结账清单及相关说明》复印件与被告提供的《安顺市中医院工程高胜红门窗结账清单及相关说明》原件相对应，原告证实尚欠工程款254800元的事实与被告提交的相印证，本院予以认可，但2016年2月3日被告实力公司向原告兴胜公司支付工程款10000元，因此被告实力公司尚欠原告兴胜公司工程款应为244800元。被告实力公司提供的安顺市中医院出具的证明一份，证实该工程没有验收是因为消防工程和玻璃钢化的相关报告没有交付导致的事实。本院认为该证明不具有工程是否达到验收标准的证明目的，是否达到标准应该有相应的机构出具报告证实，因此对该份证据本院不予采信。一审法院经审理后认为：依法成立的合同受法律保护。被告实力公司与被告安顺市中医院签订的《建设工程施工合同》，原告兴胜公司与被告实力公司签订的《安顺市中医院工程门窗承包合同》系其双方的真实意思表示，同时被告实力公司是具有建筑业企业资质证书的企业，原告兴胜公司也是具有室内装饰资质的企业，因此上述两份合同有效，各方应当按照合同约定履行责任。原告兴胜公司作为实际施工人所承建的涉案工程中的门窗安装及装饰部分经与被告实力公司结算应得工程欠款金额为人民币244800元。但依据2015年2月8日，原告法定代表人高红胜与被告项目经理钱明武、施工员陈家奎签订《安顺市中医院工程高红胜门窗结账清单及相关说明》第二条“特别说明：该工程门窗项目由高红胜承包（承包方式为包公包料），并均有风险和利益并存，如该工程未经政府部门审计结束和业主（中医院）未将工程尾款支付给安顺市实力建筑工程有限公司，高红胜不得以任何理由提出要求实力公司和钱明武支付，否则产生的一切责任及损失均由违约者赔偿对方，此条说明经高红胜和钱明武共同协商制定，双方均共同遵守不得违约。”的规定，该“说明”是双方的真实意思表示，双方应当共同遵守，同时原告无证据证实该工程已经经政府部门审计结束，也查实被告安顺市中医院未将工程尾款全部支付给被告实力公司，因此本案还未达到双方约定支付剩余工程款的条件。原告要求被告实力公司支付工程款的诉请本院不予支持。被告实力公司辩称实际欠款是244800元，工程还未竣工验收，不应该支付剩余工程欠款的辩称理由，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“。建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期”的规定，该工程原告兴胜公司已经交付给被告实力公司，并且被告安顺市中医院已经实际使用，因此原告所做工程应该认定为已经竣工。但根据双方认可的《安顺市中医院工程高红胜门窗结账清单及相关说明》上已经说明了支付工程尾款的条件，因此对被告实力公司的辩称理由本院予以采信。被告安顺市中医院辩称其与兴胜公司不存在合同关系，不应当向原告支付工程价款；同时辩称其已经向被告实力公司支付合同规定的85%以上的工程款，尚未支付的工程价款待工程验收合格后才予以支付的辩称理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，安顺市中医院尚欠被告实力公司工程价款2408372.78元，本院认为是否竣工验收才能支付该部分工程价款的约定不能对抗善意第三人，只能根据合同约定来约束被告实力公司。因此对其辩称理由本院不予采信。综上，本院认定被告实力公司尚欠原告兴胜公司工程价款244800元，但双方支付工程款的条件尚未达到，对原告的诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告普定县兴胜装饰装潢有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币5122元，减半收取人民币2561元，邮寄费人民币44元，共计人民币2605元，由原告普定县兴胜装饰装潢有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审确认一审查明的事实。综合上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：本案付款条件是否成就。本院认为，2015年2月8日，上诉人法定代表人高红胜与被上诉人实力公司项目经理钱明武、施工员陈家奎签订一份《安顺市中医院工程高红胜门窗结账清单及相关说明》，系双方当事人真实意思表示，是对本案工程量进行的结算及付款方式的约定，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，应属有效。民商事活动在不违反国家法律法规的禁止性规定、不损害他人合法权利的情况下，应当遵循“契约优先”原则，上诉人未提交证据证明被上诉人实力公司是在采取欺诈手段的情况下与其进行的约定，故应当按照双方的约定行使权利和履行义务。《安顺市中医院工程高红胜门窗结账清单及相关说明》约定“该工程门窗项目由高红胜承包（承包方式为包公包料），并均有风险和利益并存，如该工程未经政府部门审计结束和业主（中医院）未将工程尾款支付给安顺市实力建筑工程有限公司，高红胜不得以任何理由提出要求实力公司和钱明武支付，否则产生的一切责任及损失均由违约者赔偿对方，此条说明经高红胜和钱明武共同协商制定，双方均共同遵守不得违约。”，对付款设置了条件，双方当事人应当按照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”之规定行使权利和履行义务。从本案查明的事实来看，被上诉人安顺市中医院并未将工程尾款支付给被上诉人实力公司，故本案付款条件并未成就。被上诉人实力公司在2016年2月13日支付10000元是否应当认定未支付工程款，上诉人未提交证据证明系支付他人欠款，也不影响本案付款条件是否成就。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5122元，上诉人普定县兴胜装饰装潢有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 晖审 判 员  陈雯贞代理审判员  王 爽二〇一六年十一月二十四日（）书 记 员  赵奇瑾