福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3446��上诉人（原审原告）：林国良，男，汉族，1977年10月8日出生，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：上官翰清，福建理争律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓霞，福建理争律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省气象服务中心，住所地福州市鼓楼区乌山路108号。法定代表人：刘秀芳，主任。委托诉讼代理人：张旭东，福建康立律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷婕，该中心办公室主任。上诉人林国良因与被上诉人福建省气象服务中心劳动争议一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林国良的委托诉讼代理人黄晓霞、被上诉人福建省气象服务中心的委托诉讼代��人张旭东、吴婷婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林国良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决对上诉人2015年4、5、8、9、10月的工资金额认定错误。2.上诉人已连续工作满十年，从2013年3月31日起，双方未签订无固定期限的书面劳动合同。为此，被上诉人应从2013年3月31日起至2015年11月向上诉人每月支付二倍的工资。原审法院未支持该项诉请是错误的。3.原审法院对被上诉人应支付经济补偿金的年限认定错误。4.原审法院对于上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资认定错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。福建省气象服务中心辩称，1.上诉人的工资是按照双方签订的劳动合同并根据其每月完成工作业绩分不同档次确定。上诉人主张以社保月缴费基数3432元为其每月固定工资，无合同依据。2.上诉人要求支付双倍工资不符法律规定。双方在2013年3月31日合同期限届满后虽未签订劳动合同，但根据相关规定，视为双方从2014年4月1日起已订立无固定期限劳动合同。3、《劳动合同法》于2008年1月1日实施，上诉人要求从2004年6月开始计算经济补偿金年限无法律依据。4.上诉人的工资构成为“岗位工资、岗位绩效、交通通讯、考勤奖”四项。广告业务（联系）开发费（组稿费）不在工资构成内。为此被上诉人在工资册上已做了独立的区分，且实际发放上也是以经费报销形式体现。上诉人主张薪资构成为基本工资＋业务提成并以此作为上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资计算依据不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：林国良于2004年6月1日进入福建省气象服务中心，双方签有劳动聘用合��。2011年3月25日，双方签订最后一份《劳动聘用合同书》，约定：自用工之日2011年4月1日起至2013年3月31日止为固定合同期限；福建省气象服务中心支付林国良的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准；福建省气象服务中心有权根据本单位经济效益和林国良岗位职务变动等情况可调整林国良工资报酬；福建省气象服务中心有权根据本单位经济效益情况和林国良提供的劳动数量、质量、工作业绩等确定林国良的奖励绩效及奖金。2015年3月17日，福建省气象服务中心制定并印发了《福建省气象服务中心关于印发业务拓展部及中心所辖企业运营管理暂行规定（试行）的通知》，规定了专职广告业务人员的岗位工资。岗位绩效、交通通讯补贴等与每月工作业绩挂钩实行动态管理。专职广告业务人员的月完成基本任务量为2万元，年度完成基本任务量是24万元。2015年9月10日，��国良以福建省气象服务中心长期存在违法行为，2015年1月份开始就没有发放工资，依照《劳动法》及《劳动合同法》的规定，向福建省气象服务中心提出解除劳动合同，要求补发工资并支付经济补偿金。2015年11月4日，福建省气象服务中心作出《关于同意解除劳动关系通知书》，同意与林国良解除劳动关系，并要求林国良按规定办理工作移交手续。福建省气象服务中心对林国良工资计算至2015年11月4日。林国良2014年11月和12月的工资为1883元（工资基数1200元、考勤补贴200元、食堂补贴250元、浮动工资233元）。2015年1月、2月、4月、5月、8月、9月和10月的工资均为400元／月（考勤补贴200元／月、交通通讯200元／月）。2015年3月、6月、7月的工资为4017元／月（岗位工资2600元／月、岗位绩效817元／月、交通补贴400元／月、考勤奖200元／月）。2015年11月的工资为200元／��（考勤补贴100元、交通通讯100元）。从2015年1月、2月、4月、5月、8月、9月、10月，因林国良的社会保险及公积金个人缴费部分高于其每月工资标准（400元／月），工资并未实际发放。林国良2015年4月、5月、8月、9月、10月期间各项社会保险费、工会费及公积金个人缴费共计4621.94元。2015年2月12日，福建省气象服务中心向林国良支付2014年年度贡献奖2790元；2015年2月15日，福建省气象服务中心向林国良支付2014年度应休未休年休假工资3264元和2014年度绩效管理奖4185元；2015年4月8日，福建省气象服务中心向林国良支付联系广告业务费用2870元和广告业务开发费2800元；2015年6月9日，福建省气象服务中心向林国良支付联系广告业务费用2870元和广告业务开发费2800元；2015年8月13日，福建省气象服务中心向林国良支付联系广告业务费用2870元和广告业务开发费2800元；2015年9月10日，福建省气象服务中心向林国良支付文明单位奖2294元。另查，林国良曾向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，榕劳仲案（2015）1014号《裁决书》裁决：一、福建省气象服务中心向林国良支付工资差额2788.38元；二、福建省气象服务中心向林国良支付经济补偿金人民币21124元；三、驳回林国良的其他仲裁请求。以上一、二两项裁决共计23912.38元，双方当事人应于本裁决书生效之日起七日内履行完毕。《裁决书》送达双方后，林国良不服，向一审法院起诉。因福建省气象服务中心已经足额发放林国良2015年7月的工资，故林国良将在仲裁请求中要求福建省气象服务中心支付2015年7月的工资变更为要求福建省气象服务中心支付2015年5月的工资。一审法院认为：林国良、福建省气象服务中心签订的《劳动聘用合同书》，是双方真实意思表示，双��均应按约定全面履行各自义务。福建省气象服务中心作为用人单位，依法及时足额支付劳动报酬系法定义务。虽然林国良在仲裁阶段没有请求福建省气象服务中心支付2015年5月的工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，对林国良的该项诉请可合并处理。福建省气象服务中心于2015年3月制定《福建省气象服务中心关于印发业务拓展部及中心所辖企业运营管理暂行规定（试行）的通知》，对专职广告业务人员采取工资结构调整及工资与工作成果挂钩的考核方式系其作为用人单位合理行使劳动用工管理的行为，但通知执行后，林国良虽每月均未完成通知中的月基本任务量，但根据《最低工资规��》第二条、第三条规定以及双方签订的《劳动聘用合同书》中对于劳动报酬的约定，在林国良提供正常劳动的情况下，福建省气象服务中心应按不低于福州市最低工资标准1350元／月计算林国良的工资。因此，福建省气象服务中心在扣除各项社会保险、工会费及公积金个人缴费部分后，仍应向林国良补发2015年4月、5月、8月、9月、10月的工资2128.06元（1350元／月×5个月-4621.94元）。2015年11月4日，林国良、福建省气象服务中心解除劳动关系，福建省气象服务中心虽未向林国良发放工资，但为林国良代缴了各项社会保险、工会费及公积金个人缴费部分，亦已足额发放了林国良工资，故林国良诉请福建省气象服务中心支付2015年11月的工资，一审法院不予支持。因福建省气象服务中心未足额支付林国良2015年4月、5月、8月、9月、10月的工资，林国良以此为由提出解除与福建省气���服务中心所签订的《劳动聘用合同书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定的情形，林国良要求福建省气象服务中心支付经济补偿金的请求于法有据，福建省气象服务中心应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款规定，自2008年1月1日向林国良支付经济补偿金。根据原、福建省气象服务中心庭审中确认的《经费报销单》中联系广告业务费用和广告业务开发费是该报销事由，因此联系广告业务费用和广告业务开发费应属报销费用，不属于经济补偿金计算基数范围。福建省气象服务中心支付林国良2014年度应休未休年休假工资3264元亦不属于经济补偿金计算范围，其余的工资、奖金、补贴等计入经济补偿金计算基数范围，故经济补偿金计算基数为2878元／月［（1350元／月×7个月＋4017元／月×3个月＋1883元／月×2个月＋2790元＋4185元＋2294元）÷12个月］，经济补偿金金额为23024元（2878元／月×8个月）。林国良要求福建省气象服务中心支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院认为，林国良、福建省气象服务中心双方在2013年3月31日劳动合同到期后劳动关系存续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，林国良、福建省气象服务中心自2014年3月31日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，故林国良的该项主张，于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最低工资规定》第二条、第三条之规定，判决如下：一、福建省气象服务中心于���判决生效之日起十日内支付林国良2015年4月、5月、8月、9月、10月期间的工资差额共计2128.06元；二、福建省气象服务中心于本判决生效之日起十日内支付林国良经济补偿金23024元；三、驳回林国良的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由福建省气象服务中心负担。本院经审理查明，双方当事人对一审认定的事实并无异议，本院予以确认。本院认为：根据双方当事人于2011年3月25日签订的劳动合同中关于“福建省气象服务中心支付林国良的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准”的约定，结合2015年3月17日被上诉人印发的《福建省气象服务中心关于印发业务拓展部及中心所辖企业运营管理暂行规定（试行）的通知》中关于专职广告业务人员岗位工资的规定，可以认定上诉人林国良的工资构成为“岗位工资、岗位绩效、交���通讯、考勤奖”等四项。原审法院以此认定上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2878元／月并依据合同的约定判令被上诉人按不低于福州市最低工资标准1350元／月补足上诉人2015年4月、5月、8月、9月、10月期间的工资差额并无不当。本案中，上诉人林国良在福建省气象服务中心工作多年，双方在2013年3月31日劳动合同期限届满后虽未订立书面合同但劳动关系续存。本院认为，用人单位违反规定，不与劳动者订立书面合同的情形，既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同的情形，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同的情形，劳动者均有权要求支付双倍工资，双倍工资最长支付时间为11个月。故上诉人要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，本院予以支持，即月平均工资2878元×11月=31658元。《劳动合同法》于2008年1月1日实施，根据现有证据，上诉人并无证据证明被上诉人具有在《劳动合同法》实施前按照当时有关规定应当向其支付经济补偿的情形，为此，上诉人要求从2004年6月开始计算经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。综上，林国良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初843号民事判决第一、二项；二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初843号民事判决第三项；三、被上诉人福建省气象服务中心于本判决生效之日起十日内支付上诉人林国良未签订书面劳动合同二倍工资差额31658元；四、驳回上诉人林国良的其他诉讼请求。本案一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人林国良负担5元，被上诉人福建省气象服务中心负担5元。本判决为终审判决。审判长  池开通审判员  邱灿明审判员  王晓如二〇一六年十一月三日书记员  施国琴附：本裁定书引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。