江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终6570号上诉人（原审被告）：吴江金都建筑工程有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇望湖路6号。法定代表人：倪建忠，董事长。委托诉讼代理人：张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丁吕。委托诉讼代理人：赵徐，江苏兰创律师事务所律师。委托诉讼代理人：石雪菲，江苏兰创律师事务所实习律师。原审被告俞根林。上诉人吴江金都建筑工程有限公司因与被上诉人张丁吕、原审被告俞根林建设工程合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2015)吴江震民初字第00228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。吴江金都建筑工程有限公司上诉请求：撤销(2015)吴江震民初字第00228号民事判决，依法发挥重审或改判，一二审案件受理费由张宜龙负担。事实和理由：1、原审被告因失联而无法送达，但一审却根据被上诉人提供的有湖州市南浔区公证处的授权委托公证认定俞根林委托俞阿二代理诉讼，并开庭审理，程序违法；2、一审法院对原审被告俞根林尚欠被上诉人的款项未能查清。俞阿二提交的确认书不能作为认定本案俞根林结欠合同款项的证明，《钢梁屋架制作加工协议》是在涉案钢梁屋架制作完毕后事后补签的。对此重要事实，一审法院没有查明。由于《钢梁屋架制作加工协议》，而补签的协议价款远高于实际造价，故而上诉人有理由认为本案存在被上诉人与原审被告（或俞阿二）相串通，通过抬高工程价或故意少报已付价款的方式，企图从上诉人处攫取不正当利益的可能性。张丁吕答辩称，1、根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》，俞根林并非必须选择其户籍所在地公证处办理公证，湖州市南浔区公证处出具的公证文书应被认定为有效文书，即该授权为有效授权；2、根据俞根林的答辩，及被上诉人的确认，俞根林尚欠620400元未付；3、上诉人，在未提供任何证据前提下，认为《钢梁屋架制作加工协议》的签署存在上诉人与俞根林串通，明显不合理。请求维持原判。张丁吕向一审法院起诉请求：判令两被告支付原告工程款620400元并赔偿逾期付款利息损失（计算方式：1、以本金530000元，按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率，自2014年5月2日起计算至2015年2月18日；2、以本金620400元，按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率，自2015年2月19日起计算至判决确定的给付之日止），由两被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月15日，吴江凯联达金属制品有限公司（××）与吴江金都建设工程有限公司（××）签订了《建设工程施工合同》1份，合同约定由吴江金都建设工程有限公司承建吴江凯联达金属制品有限公司位于苏州市吴江区七都镇庙港开发区的1-4号车间、研发楼、宿舍，合同价款为13851556元，项目经理为孙柏林。2012年8月22日，吴江金都建设工程有限公司（甲方）与俞根林（乙方）签订了《协议合同书》1份，合同约定：甲方将自己承接吴江凯联达金属制品有限公司的车间1-4号、研发楼、宿舍工程，承包给乙方负责施工，工程总造价为13851600元；上交公司管理费按工程合同总造价1.3%计算，合同签订日起至工程主体完成前全部付清上交款180000元；税金按工程施工合同总造价5.7%，由俞根林在工程主体完成前全部付清；乙方自主组织人员、机械进行施工，自负盈亏，即乙方在该工程施工过程中发生的债权、债务有乙方全部承担支付，乙方在施工过程中因乙方原因而导致甲方承担的付款责任，甲方有权向乙方追偿。2013年，俞根林与张丁吕就上述工程中的钢梁屋架制作加工达成口头协议，在张丁吕安排人员进场后，俞根林与张丁吕又于2013年11月16日签订了《钢梁屋架制作加工协议》，上载明：“甲方：七都镇金都建筑公司项目经理俞根林。乙方：电焊制作人张丁吕。一、本协议涉及的加工部件钢梁屋架所需原材料、辅助材料均由乙方承担，乙方在甲方厂外自选场地，按甲方提供的要求制作委托加工部件，其中所需费用由乙方承担。二、总工程款：每匹梁电焊加工费7600元，再加二度红丹漆费用300元，合计每匹梁加工费7900元，钢梁屋架吊装由乙方承担；凯联达钢梁屋架合计需加工176匹梁，由乙方电焊制作加工及吊装，总计加工费为176匹*7900元/匹=1390400元。三、甲方应保证按协议结算加工费，根据双方协商确认如下：1、由甲方先行支付乙方82万元，进行先期钢梁屋架加工原材料的购买及其他加工辅助材料的购买；2、钢梁屋架工程完工后甲方需再支付乙方38万元，由乙方支付相关加工工作人员的工资费用；3、余款190400元分两次支付，在2014年5月1日前甲方需向乙方支付100000元整，在2014年农历春节前甲方需向乙方支付余款90400元整。四、本协议一式二份，双方各执一份，双方签订之日起生效。”该协议落款处甲方代表栏中由俞根林签名，乙方代表栏中有张丁吕签名。此后，张丁吕按协议约定完成了钢梁屋架制作加工工程，整个凯联达工程项目也已竣工验收完毕。2015年4月15日，俞根林委托俞阿二出具确认书1份，确认本案所涉工程总价款为人民币1390400元，已支付770000元，尚有620400元未付。现张丁吕以被告方至今未支付该620400元为由，向一审法院提起诉讼。庭审中，原、被告确认：本案所涉钢梁屋架是永久性设施，钢梁屋架工程包含在土建工程中，是由张丁吕负责安装的，整个凯联达工程项目已在政府部门备案。上述事实，有原、被告提供的建设工程施工合同、协议合同书、钢梁屋架制作加工协议、竣工验收报告、确认书及一审法院的庭审笔录等证据予以证明。审理中，张丁吕向一审法院提供了桩基工程分包合同复印件、工程队负责人任命通知复印件、荣誉证书复印件等证据，用于证明俞根林为吴江金都建设工程有限公司在涉案工程的现场总代表，俞根林系职务行为。吴江金都建设工程有限公司质证后认为其在涉案工程中的项目经理为孙柏林，其公司与俞根林之间是挂靠关系，俞根林系实际施工人。吴江金都建设工程有限公司向一审法院提供了凯联达工地来往明细复印件、农村商业银行进账单复印件、付款转账领用单复印件、领条复印件、代付农民工工资协议书复印件，用于证明其公司为凯联达工程向俞根林支付的款项、俞根林向张丁吕借款用于支付打桩费、俞根林自行承包凯联达工程、俞根林为凯联达工程的实际施工人等事实。张丁吕质证后认为是两被告之间的事情，是否发生无法确认，即使上述证据是真实的，也与本案无关。综上，一审法院认为：建设工程合同是××进行工程建设，××支付价款的合同，本案所涉钢梁屋架工程是凯联达项目工程的组成部分，属永久性设施，其整体工程均在政府相关部门备案，本案案由定为建设工程合同纠纷并无不当。俞根林经一审法院合法传唤未到庭质证，应视为俞根林对本案其他当事人所提供的证据与所作的陈述，放弃质证与抗辩的权利，由此产生的法律后果理应由俞根林自行承担。从吴江金都建设工程有限公司与俞根林所签订的《协议合同书》的内容反映出，吴江金都建设工程有限公司将凯联达工程项目转包给俞根林，俞根林为实际施工人，综合本案现有证据及当事人陈述，张丁吕所提供的桩基工程分包合同、工程队负责人任命通知、荣誉证书等证据均不能据此否认俞根林系挂靠吴江金都建设工程有限公司而承接凯联达工程的事实。俞根林与张丁吕所签订的《钢梁屋架制作加工协议》系俞根林将凯联达工程中钢梁屋架工程部分分包给张丁吕，故此，俞根林与吴江金都建设工程有限公司之间系挂靠法律关系、张丁吕与俞根林之间建立了工程分包关系。俞根林尚结欠张丁吕工程款620400元的事实，有张丁吕提供的上述证据予以证实，俞根林对该金额也予以确认，故俞根林理应及时支付上述款项，久欠不付是欠理的，故引起本案纠纷的责任在俞根林。对于张丁吕所主张的逾期付款利息损失，在法律规定的范围以内，一审法院予以支持。俞根林应支付张丁吕工程款620400元、赔偿逾期付款利息损失并负担本案诉讼费用。经核算，自2014年5月2日起计算至2015年2月18日的逾期付款利息损失为25275.11元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人与被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。吴江金都建设工程有限公司明知俞根林不具有施工资质，仍将工程转包给俞根林，负有明显过错。吴江金都建设工程有限公司将工程违法转包给俞根林，是俞根林可以将工程再次违法分包的前提，张丁吕的权益受损与吴江金都建设工程有限公司的违法转包行为有一定的关联性，故吴江金都建设工程有限公司应对本案付款义务承担连带清偿责任。对于吴江金都建设工程有限公司对俞根林向张丁吕具体结欠金额、合同标的金额等质疑，因其所提供的证据尚不足以证明其主张，故一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、俞根林于本判决生效后十日内给付张丁吕工程款人民币620400元并赔偿逾期付款利息损失（计算方式：自2014年5月2日起计算至2015年2月18日止的逾期付款利息损失为25275.11元；自2015年2月19日起计算至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息损失，以本金620400元，按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算）。二、吴江金都建设工程有限公司对俞根林的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10022元，由俞根林、吴江金都建设工程有限公司负担并于本判决生效之日起十日内直接给付张丁吕。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，俞根林委托俞阿二代理参加本案诉讼，并在该委托法律行为地进行公证，并不违反《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的规定。吴江金都建设工程有限公司主张一审程序违法不能成立。俞根林通过挂靠方式承接吴江凯联达金属制品有限公司的车间1-4号、研发楼、宿舍工程，吴江金都建设工程有限公司与俞根林之间系挂靠法律关系。俞根林将该工程中的钢梁屋架工程部分分包给张丁吕，并签订《钢梁屋架制作加工协议》。《钢梁屋架制作加工协议》虽系补签，但上诉人并未提供实际施工数量与约定数量不符的依据，也未提供单价畸高的依据。一审判决认定协议总价款为人民币1390400元并无不当。张丁吕主张俞根林已支付770000元，尚欠620400元未付。俞根林在其一审答辩中对此确认。吴江金都建设工程有限公司也未提供涉案协议已付价款已超过770000元的依据，吴江金都建设工程有限公司称有理由认为本案存在被上诉人与原审被告（或俞阿二）相串通，通过抬高工程价或故意少报已付价款的方式，企图从上诉人处攫取不正当利益的可能性的说法没有依据，不能成立。因此俞根林尚欠协议价款620400事实清楚，应予支付。被挂靠人吴江金都建设工程有限公司应对本案付款义务承担连带清偿责任。吴江金都建设工程有限公司上诉请求不能成立，予以驳回。综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10022元，由上诉人吴江金都建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  包刚审 判 员  杨兵代理审判员  赵俊二〇一六年十一月十六日书 记 员  孟桢