上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民二(民)终字第2318号上诉人(原审原告)上���太阳岛建设发展有限公司潢观分公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：杨林根，经理。委托诉讼代理人：张慧，上海市方正律师事务所律师。上诉人(原审被告)中铁九局集团有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：段广和，董事长。委托诉讼代理人：孟兆勋，中铁九局集团有限公司杭州分公司员工。委托诉讼代理人：李福军，辽宁华远律师事务所律师。上诉人上海太阳岛建设发展有限公司潢观分公司(以下简称“潢观分公司”)因与上诉人中铁九局集团有限公司(以下简称“中铁九局公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服崇明县人民法院(2013)崇民一(民)初字第4964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潢观分公司上诉请求：1、改判一审法院判决主文第一条为：中铁九局公司在判决生效之日起十日内支付潢观分���司工程款人民币(以下币种均为人民币)3,200,077元(2,008,653＋668,748＋562,676－40,000=3,200,077)；2、改判一审法院判决主文第二条为：中铁九局公司在判决书生效之日起十日内支付潢观分公司利息损失(3,240,077元为本金，自2011年6月29日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3、请求二审法院对司法鉴定费和案件受理费按二审结果作出相应调整。事实和理由：1、潢观分公司在履行与中铁九局公司签订的《建设工程施工专业分包合同》(以下简称“分包合同”)期间，为建造鼓盆港桥和李家角桥时需要在河道内先回填土至两岸标高，然后进行桩基施工，施工完毕后重新开挖河道并弃土外运，经鉴定该工程费用为562,676元，上述工程项目在双方订立施工合同时并没有预测到，故没有列入施工图纸，该工程量不包括在双方合同5.2.2中约定的措施费范围内，潢观分公司��此项工程款主张金额有鉴定结论为依据，施工费用实际发生，一审未支持，没有依据；2、工程中涉及的100章工程款668,748元，属前期措施费，包括临时道路修建养护与拆除、施工便道便桥、供电设施、办公用房、安全防护、文明施工等，与合同5.2.2中约定的200章至400章施工期间的措施费属不同的项目和范围，该前期施工在施工前潢观分公司就已修建，潢观分公司投入资金。在鉴定期间，中铁九局公司向鉴定单位提供的其与建设方结算的电子文件中所反映的计算内容也包含了100章前期措施费用，按照双方在合同3约定：工程数量的计量方式按照中铁九局公司与业主合同计量规范行为执行，现中铁九局公司已按其与建设方的合同约定，得到100章工程款，一审法院不支持潢观分公司的主张严重背离事实，违背权利义务对等原则；3、一审法院误扣除40,000元，潢观分公司予以认可。上诉人中铁九局公司辩称：1、56万元多的施工费用这部分，潢观分公司在一审时没有提供实际进行该项工程的有利证据，没有业主和监理确认该项施工存在的事实证据，一审没有支持潢观分公司的该项诉请正确；2、潢观分公司对100章中的66万余元的主张，根据分包合同5.2.2条的约定，该笔费用已经包含在合同总价款中，不应另行主张。这里包含措施费涵盖了100章中前期措施费。在5.6中，总合同单价确认有一个原则，5.6.1和5.6.2的内容不包含100章的内容，双方签订的分包合同不应该有100章的费用。同时中铁九局公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回潢观分公司一审诉讼请求。一、二审诉讼费由潢观分公司承担。事实与理由：一、中铁九局公司已经全部支付应付工程款。(一)、中铁九局公司已超量支付了工程款，中铁九局公司已超量提供了甲供材并代替��观分公司支付部分应由潢观分公司自行承担的材料款、电费等。(二)、一审法院忽略分包合同条款和客观事实，径行依据司法鉴定意见裁判，有失妥当。双方签订的分包合同有效，合同中对工程价、工程量及结算方式等内容明确规定，一审仅依据司法鉴定意见书为依据确定工程价款不妥。对鉴定资料、鉴定程序的合法性都有异议。一审对鉴定意见提出异议，一审未予以认定。(三)、《司法鉴定意见书》鉴定依据不实，强行分配举证责任，侵犯司法权力。一审法院仅依据司法鉴定意见书确定工程价款，要求中铁九局公司举证，从工程款中扣除中铁九局公司不应承担部分，违反证据规则。该项目半途停工，鉴定工程款为完工价款，中铁九局公司需要举证证明大量实际未发生的工程款，明显违背审判规则与逻辑常识。合同约定工程建安税3.14%，应该由中铁九局公司从潢���分公司的工程款扣除，代扣代缴，《鉴定意见书》中完全没有建安税部分的任何鉴定意见，因此该司法鉴定意见书不应予以采信。(四)、一审判决在工程款认定上存在多处错误，导致错误的判决结果。中铁九局公司陈述的多个事实，虽无直接证据证明，但都符合行业操作习惯或者有数个间接证据印证，能够达到高度盖然性的标准，一审应予以认定。1、关于缺陷修复费用80,000元的扣除，依据潢观分公司提交的移交接管协议、会议纪要、分包合同以及中铁九局公司提供的移交接管协议、会议纪要、缺陷修复清单等都已证明，中铁九局公司分包给潢观分公司的工程已经移交给其他施工单位或者建设单位，并支付相应款项。虽然潢观分公司没有进行签字确认，但根据现有证据能证明发生的事实。2、关于橡胶挡块、沉降缝、沉降观测点、绞缝，根据分包合同约定以及中铁九局公司、总包投标文件能够确定该部分已经分摊到合同细目单价或者总价中，满足高度盖然性的标准。3、关于钢筋的供应、橡胶支座、桥上接线箱等供应，根据第三方提交清单能够反映由潢观分公司接收，潢观分公司未能提供证据证明这些材料是其所购。4、混凝土为甲供材，乙方使用，合同约定甲方提供水泥和商品砼，并不矛盾，分包合同混凝土为甲供材成立，工程款计算中应按合同约定减去实际供应1,703,371元，对于超出水泥供应范围使用的水泥，也应在造价中扣除这些部分的价值237,753元，并不能在混凝土中减去水泥部分的含量。5、关于电费，根据中铁九局公司提供的缴费凭证、潢观分公司提供的分包合同、停工通知等能够证明电费发生时间在2008年10月6日到2010年2月20日、用电地点在潢观分公司施工工地，而双方签订合同开工时间为2008年10月31日，停工退场时间��2010年4月1日。6、PHC管桩代付款、电费代付款应加收3%的管理费，应在工程款中扣除。7、合同5.7条约定工程的建安税3.41%由中铁九局公司在工程款中代扣代缴，一审判决未将此扣除。(五)、一审判决中，工程款计算上存在多处错误，导致错误判决。1、中铁九局公司实际已经支付444万元，一审却认定为440万元。2、中铁九局公司在诉讼中从未承认过混凝土中水泥应扣除，一审认定潢观分公司已经支付水泥款10万元没有任何证据。3、判决书出现前后认定工程款金额有差异。(六)、一审法院对利息的起算日期认定不当。中铁九局公司不存在怠于履行付款义务的主观故意及客观事实。二、一审法院判决中铁九局公司赔偿潢观分公司经济损失1,340,060元错误。(一)、索赔函不能作为认定停工损失的依据。1、索赔函是主张行为，不能作为认定事实的依据。2、索赔函索赔事项与���实不符，业主并未认定索赔函，中铁九局公司也未收到任何停工损失赔偿。3、索赔函中赔偿款并不能作为潢观分公司索赔依据。4、分析鉴定意见中的索赔项目存在诸多错误：(1)墩柱处理：已浇墩柱及未浇墩柱不存在补强处理费用。(2)便道养护周期：停工发生后没有证据证明是潢观分公司进行便道养护，索赔函所述也是中铁九局公司进行养护。(3)盖梁钢筋并没有重做，也没有手续施工，不存在后续费用。(4)定制成型模具：是否存在要鉴定人说明，即便存在也和潢观分公司无关。(5)档土墙及桥台钢筋：也是后续施工需要补强的，但停工后没有施工也没补强，不存在后续费用。(6)档土墙墙板基础施工前清理费用：挡土墙没有后续施工，也没有清理。(7)桥面铺装钢筋网片：钢筋网片是中铁九局公司供应和潢观分公司没有关系。(8)路灯箱、预埋管道、雨水口、落水管由中铁九局公司购买，和潢观分公司无关。(9)大临设施租赁和场地租赁费：即便是潢观分公司的租赁费用，中铁九局公司并无过错，并已计入综合单价中，中铁九局公司不应承担，何况并非潢观分公司租赁。(10)桥梁、盖梁、挡土墙钢筋材料：钢筋属中铁九局公司供应，与潢观分公司无关。(11)人行天桥土方：并未施工。(12)预制桥梁板：是中铁九局公司购买，潢观分公司无证据证明是其购买并应鉴定为其损失。(13)已购土方、石砂、煤灰：将此鉴定为潢观分公司的损失没有提供充分依据。(二)、诉讼时效认定不当。潢观分公司提出索赔已过诉讼时效。对中铁九局公司的上诉潢观分公司答辩称：一、中铁九局公司表示其已完全支付应付工程款不符合事实。(一)、中铁九局公司认为超量提供甲供材料和支付电费等不是事实。根据双方施工合同约定，除了特定部分的钢筋和水泥属于��供材料及部分混凝土款由中铁公司代付外，其他材料均由潢观分公司自行购买，事实上也是这样。一审中铁九局公司提供的证据是自行制作或反映不出关联性的证据，无法认定其超量提供或为潢观分公司代付材料款。(二)、工程价款在双方有争议的情况下，法院依法委托审价，审价期间，审价人员与双方多次谈话，了解施工内容，要求双方提供证据，计算已实际发生的工程量及价款，审价并无违反法律规定及超越审价权利范围，中铁九局公司无证据证明审价单位程序及结论不合法。(三)、司法鉴定中的工程款已扣除了全部应扣费用，中铁九局公司以此作为司法鉴定不应采信没有依据。(四)、一审判决在工程款的认定上无误：1、缺陷修复的事实不存在，移交接管协议等文件中都没有反映潢观分公司施工的部分存在缺陷需修复的内容，更谈不上具体的修复价格。橡胶挡��等属于工程施工所需材料，合同约定由潢观分公司自行购买，是否分摊在合同单价或总价中均与中铁九局公司无关，中铁九局公司无理由也无证据证明应在工程款中扣除。2、钢筋属甲供材料，不计算在潢观分公司施工的工程款金额中，中铁九局公司在一审时提出超量却没有提供证据，一审法院认定正确。3、混凝土不属甲供材料，合同7.3只是约定潢观分公司需到指定单位购买，最初并未约定混凝土款由中铁九局公司支付，在潢观分公司支付了10万元混凝土款后，三方约定中铁九局公司代付，审价报告中反映的混凝土款包括水泥款为2,327,849元，扣除其中的甲供水泥款870,130元后为1,457,719元，再扣除潢观分公司已支付的10万元，中铁九局公司代付的混凝土款应为1,357,719元，潢观分公司向上海勤超混凝土有限公司(以下简称“勤超公司”)支付的10万元混凝土款有勤超公司的证���和付款凭证证实，一审认定正确。4、施工用电由潢观分公司自行解决，中铁九局公司无证据证明代付，中铁九局公司一审出示的电费付款凭证未体现出代付事实，中铁九局公司对A16公路有自行施工的路段，支付电费是其应付成本，支付时间无法证明代付事实。5、合同约定收管理费是以代购或调拨为前提，而不是以代付为前提，中铁九局公司要对代付款收取管理费无依据。6、首先合同5.7约定建安税代扣代缴有附加条件，中铁九局公司应向潢观分公司出具完税证明。施工期间，中铁九局公司在向潢观分公司支付每一次工程款时，都向潢观分公司索要发票，潢观分公司每次开票，必须向税务部门缴纳建安税等超过5%的税费，但中铁九局公司收到发票后从未向潢观分公司出具完税证明，在此情况下，中铁九局公司再扣除建安税，潢观分公司则重复缴税，不合法也不合���。其次，一审中中铁九局公司从未提及，此问题不属于二审审理的内容。(五)、1、认可中铁九局公司已付款为444万元，一审认定440万元可能有笔误。2、潢观分公司认为除提起上诉的100章工程款不应在工程款中扣除，一审其余项目计算正确。(六)、工程2010年完工，中铁九局公司尚欠工程款，依法应支付逾期付款利息。二、一审判决中铁九局公司赔偿潢观分公司经济损失正确。(一)、索赔函中的损失金额是在当地农民阻挠施工10个月之后，由双方当事人共同计算，在诉讼期间审价单位进行审价后，对索赔函中的金额作出审价结论，一审判决对未实际发生的金额已作出了扣除，支持的部分都是潢观分公司实际发生的，中铁九局公司在计算时也是确认的。中铁九局公司是否向相关部门提起赔偿及是否得到赔偿款不能作为一审判决支持与否的依据。(二)、潢观分公司遭受的经济损失在双方施工合同履行期间发生，由工程派生而来，诉讼时效应从施工合同的诉讼时效，双方尚未结算，诉讼时效的起始点无从计算，中铁九局公司认为已过时效的观点无依据。潢观分公司向一审法院起诉请求判令：一、中铁九局公司支付潢观分公司工程余款4,362,675元；二、中铁九局公司向潢观分公司支付以4,362,675元为本金，自2010年4月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；三、中铁九局公司赔偿潢观分公司经济损失1,406,310元；四、司法鉴定费155,000元由中铁九局公司负担。一审法院认定事实：中铁九局公司将其承包施工的位于上海市青浦区内的上海A16-2标范围内的久业路K1+679.19～K2+238.47段路基、K2+000久业路跨线桥(预应力砼空心板预制及安装除外，潢观分公司配合安装)、K4+079鼓盒港桥(预应力砼空心板预制及安��除外，潢观分公司配合安装)、K4+822朱家角桥(预应力砼空心板预制及安装除外，潢观分公司配合安装)、久业路人行通道工程(以下简称“系争工程”)分包给潢观分公司施工；该工程于2008年10月31日开工，2009年6月1日竣工；分包工程总价(估价)7,712,478元，实际分包总价以分包决算为准；工程采用单价承包，单价确定原则为：桥梁细目单价按中铁九局公司中标清单价97%计算确定，路基细目单价按中铁九局公司中标清单价95%计算确定；工程款按每月10日前有潢观分公司依照中铁九局公司和业主、监理工程师验收签证的工程量上报工程中间计量资料，中铁九局公司合同部根据中铁九局公司工程管理部、安质部对潢观分公司已完成工程数量和质量验收资料、结算会签意见办理工程结算单，报项目经理签批，中铁九局公司在业主拨付当期工程进度款后十日内按验工计价���批全额的85%支付，余款在交工验收合格后10日内一次结算；分包合同工程量清单中的单价和总额价均已包括为实施和完成合同工程所需的人工费、材料费、机械费、电费、辅助材料费、安装费、检测费、措施费、管理费、缺陷责任期修理费用、保险、工程税款、安全生产、文明施工、环境保护、地方关系协调、交通管理、工程和计量资料、内业及竣工资料等全部费用，承包单价为潢观分公司组织实施并完成分包合同所列工程内容需要的一切费用及明示或隐含风险在内的费用总和，是潢观分公司对工程数量、质量、工期、安全、造价等实行全面承包，全部费用已被计入有标价的工程量清单所列各条细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用已分摊在分包合同工程的有关细目的单价或总额之中；分包合同所用的水泥(仅限于钻孔灌注桩、PHC管桩填芯、垫层、承台、墩桩、盖梁、铰锭、桥面砼铺装、挡板、防撞墙)、钢筋(仅限于钻孔灌注桩、承台、墩桩、盖梁、搭板、防撞墙)由中铁九局公司按设计数量(以业主对中铁九局公司最后结算时的数量为准)供应；商品砼按每月实际提供数量在计价中扣除。对于超出设计用量的材料(水泥、钢筋、商品砼)，按决算日市场价加10%管理费从潢观分公司工程款中扣除；分包合同所需材料(除商品混凝土和前述水泥及钢筋)均由潢观分公司自己采购(商品砼须用中铁九局公司指定的勤超公司)，应由潢观分公司自行采购的材料因其他原因由中铁九局公司代为采购并调拨的材料，中铁九局公司按采购原价加3%管理费从潢观分公司计量支付款扣除；由于潢观分公司不按技术规范要求进行施工，工程质量达不到质量标准，现场工程师和监理工程师有权责令停工、返工，由此造成的一切损失由潢观分公��自己承担等。2009年3月18日，潢观分公司与中铁九局公司A16公路2标项目经理部补签上述分包合同。一审法院另查明，2009年6月24日，潢观分公司在施工至久业路跨线桥北侧时，遭当地居民阻挠停止正常施工。2010年4月，潢观分公司接相关部门通知撤离施工现场。2010年4月6日，中铁九局公司向青浦公路公司递交1,702,310元的经济损失索赔函。2011年2月3日，沪申高速公司与中铁九局公司及青浦公路指挥部、青浦公路公司签订移交接管协议，将未完成的工程及费用移交和支付青浦公路指挥部。同年6月29日，青浦公路指挥部、青浦公路公司、沪申高速公司、中铁九局公司等单位签订将久业路道路、久业路跨线桥等所有未完成的工程、设施同步移交青浦区接管的会议纪要。一审审理中，对系争工程中潢观分公司应得工程款及停工损失委托上海中世建设咨询有限公司进行司法鉴定。���鉴定结论为：工程造价9,903,414元、停工经济损失1,406,310元。对此潢观分公司认为需另增加并弃土外运费562,675元，中铁九局公司认为需扣减金额7,247,099元。综合案件事实及双方意见，一审法院确认如下事实：1、中铁九局公司已支付潢观分公司工程款4,400,000元，其中400,000元为中铁九局公司代潢观分公司支付的材料款，对此双方均没有异议；2、潢观分公司确认中铁九局公司为其代付人工费100,000元，应在本案未支付的工程款中扣除；3、潢观分公司确认司法鉴定意见书中久业路跨线桥西侧约300米处的人行通道(涵洞部分)工程款1,068,294元非其施工；4、双方一致同意应扣除混凝土中除水泥外剩余部分金额1,457,719元，其中应扣除潢观分公司已支付的水泥款100,000元，余款1,357,719元，双方当事人一致同意在中铁九局公司未支付的工程款中扣除；5、双方一致认可，由中铁九局公司为潢观分公司支付的PHC管桩款700,000元，其中400,000元已计算在中铁九局公司已支付潢观分公司工程款4,400,000元中，尚余300,000元，潢观分公司同意在中铁九局公司未支付的工程款中扣除。一审法院认为：本案争议焦点：1、潢观分公司要求另增加的开挖河道并弃土外运的施工费为562,675元，中铁九局公司则认为，该工程量没有进入施工图纸范围，根据分包合同5.2.2已约定在措施费中，现潢观分公司的主张没有依据。法院认为，虽司法鉴定意见书已将工程量确定了价款，但是否已包含在潢观分公司施工的图纸范围内，潢观分公司提供的证据不能证明虽不在施工图纸范围内，但按合同约定应另行增加的事实依据，故潢观分公司要求另增加该项费用，法院难以支持；2、中铁九局公司认为第100章总则涉及的668,748元，根据分包合同5.2.2条款约定，已包含在合同单价中，不予另行支付��潢观分公司则认为第100条总则为前期措施费，而分包合同5.2.2条款约定的非前期措施；中铁九局公司已在分包合同中扣除管理费，故中铁九局公司应将业主支付的前期措施费理应付给潢观分公司。法院认为，在双方当事人签订的分包合同中未将第100章总则作为合同的附件，分包合同第5.2.2条款中所述的本合同工程量清单作为合同的附件，但双方均未将工程量清单向法院及司法鉴定机构提供，无法确定第100章总则的金额是否包含、包含在哪里。潢观分公司认为不应扣除，难以采纳，故中铁九局公司认为扣除668,748元的辩称，法院予以采纳；3、中铁九局公司认为在桥梁、涵洞施工内容中的橡胶挡块、沉降观测点、沉降锭、铰锭228,696元已分摊在合同的细目单价或总价中、应在支付的工程款中扣除。潢观分公司认为分包合同里没有将该款分摊在合同的细目单价或总价中，不应扣除。法院认为，从双方签订的分包合同中，注明工程量清单作为合同的附件，但双方均未提供，且从中铁九局公司提供的证据中也不能佐证已由潢观分公司认可后由其代为支付，故法院对中铁九局公司的辩称无法采纳；4、中铁九局公司要求扣除预埋声测管52,174元，潢观分公司不予同意。法院认为，根据中铁九局公司提供的《关于公路桥梁桩基检测的规定》第二条I.a款约定：“单位工程内检测数量不少于钻孔灌注桩总桩数的50%......。”现中铁九局公司无证据证明潢观分公司的检测少于或等于50%，故中铁九局公司要求扣除52,174元的辩称，法院不予支持；5、中铁九局公司认为其提供给潢观分公司的钢筋超出设计数量、及在其供应范围内使用钢筋价值部分639,920元予以扣除。潢观分公司则认为，从中铁九局公司提供的证据中不能证明供应给其的钢筋已超出设计数量，也没有潢观分公司签收凭证，故不同意中铁九局公司的辩称。法院认为，中铁九局公司虽提供与案外人签订钢材供货合同及钢筋统计明细表，但该证据不能证明潢观分公司实际从中铁九局公司处领取的钢筋已超出设计数量的书面依据，故中铁九局公司要求扣除639,920元的辩称，法院不予支持；6、中铁九局公司要求扣除其为潢观分公司支付的接线箱款40,600元，潢观分公司不予认可。法院则认为，中铁九局公司虽提供支付款凭证，但该凭证不足以证明该接线箱为潢观分公司使用或潢观分公司认可由其代为支付，故对中铁九局公司的辩称不予采信；7、中铁九局公司要求潢观分公司承担因施工质量问题所支付的修复费80,000元、返工费20,804元，潢观分公司则否认。法院认为，中铁九局公司所提供的证明既无潢观分公司认可的依据，亦无修复及返工的事实依据，故法院无法���信；8、中铁九局公司要求扣除其为潢观分公司代付的电费41,107.89元，潢观分公司不予认可。法院认为，中铁九局公司虽提供了电费的付款凭证，但该凭证不能证明其所有付款的事实，且80%左右的付款凭据在潢观分公司停工后发生，故法院难以采信；9、中铁九局公司要求扣除其为潢观分公司支付的橡胶支座、桥梁楔形钢板货款228,696元，潢观分公司不予认可。法院认为，首先该争议与上述争议3相一致，其次中铁九局公司虽然提供其与案外人所签订的《加工定作合同》及付款凭证，但该依据既不能证明货款为228,696元的事实，也不能证明应由潢观分公司支付或经潢观分公司认可由中铁九局公司代付的事实，故对中铁九局公司之辩称无法采信；10、中铁九局公司对潢观分公司依索赔函主张经济损失认为没有事实依据，且已过诉讼时效。潢观分公司认为索赔函是其与中��九局公司确定后由中铁九局公司向有关部门提交，况且司法鉴定意见书已对该损失作了鉴定，应当按司法鉴定意见书的结论计算。其停工后直至2010年4月才得到相关部门的答复撤离施工现场，后一直没有处理结果，不存在超过诉讼时效问题。法院认为，从双方提供的索赔函所列的内容看，其索赔计算依据已进行磋商，且潢观分公司提供的是原件。中铁九局公司无证据佐证其向有关部门提出赔偿后，至今未得到赔偿的依据，况且司法鉴定意见书中已对损失调整为1,406,310元。同时法院认为，对需补强方可施工的已浇筑墩柱、墩台盖梁钢筋、未浇筑墩柱费计30,000元，墩台盖梁钢筋拆除及外运费4,200元、挡土墙及桥台钢筋需补强的钢筋调运人工费与钢筋补强处理费计27,050元、人行天桥土方填筑并增加二次运费5,000元，共计66,250元，因潢观分公司未作为重新施工者，不应作为潢观分公司应得的经济损失，应予扣除。法院再认为，潢观分公司接相关部门通知撤离施工现场后，其停工的经济损失至今未得到处理，中铁九局公司辩称已过诉讼时效，法院不予采纳。综上，一审法院认为，双方当事人签订的分包合同是双方真实意思表示，合法有效。潢观分公司要求中铁九局公司支付尚余工程款与法无悖，应予支持。潢观分公司在撤离施工现场后，双方对工程款结算未达成一致意见，审理中，经司法鉴定意见书确定的工程造价的造价为9,903,414元，扣除不属于潢观分公司实际完成的工程量、应由潢观分公司负担的材料款及潢观分公司应扣除的款项等计3,494,761元，扣除中铁九局公司已付工程款4,400,000元，中铁九局公司实际再支付潢观分公司工程款2,008,653元。至于停工造成潢观分公司经济损失的赔偿，根据司法鉴定意见书确定的赔偿金额为1,406,310元，另���索赔函所列内容分析再应扣除潢观分公司未实际发生的损失计66,250元后，应由中铁九局公司赔偿潢观分公司经济损失1,340,060元。关于诉讼时效问题，因潢观分公司在停工和撤离施工现场及将工程移交案外人施某某，双方未对已完成的工程进行结算或达成一致意见，中铁九局公司辩称已过诉讼时效，法院不予采纳。至于潢观分公司主张中铁九局公司承担逾期付款利息的请求，一审法院认为，利息计算标准，根据《建设工程施工合同解释》的规定，双方有约定，从其约定，没有约定，则按照中国人民银行同期贷款利率计算，故潢观分公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失并无不当。对潢观分公司主张的利息起算日期，因双方对工程价款未结算，结合《建设工程施工合同解释》之规定，以工程实际交付日为付款时间，系争工程的交付日应以中铁九局公司��青浦公路指挥部、青浦公路公司等单位于2011年6月29日签订的会议纪要确定为系争工程交付日为准。另，潢观分公司认为还应扣除已计算在工程总价中的混凝土414,052元，其未提供足够证据加以佐证，法院不予采纳。一审法院判决：一、中铁九局公司于判决生效之日起十日内支付潢观分公司工程款2,008,653元；二、中铁九局公司支付潢观分公司利息损失(按2,008,653元为本金，自2011年6月29日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、中铁九局公司于判决生效之日起十日内赔偿潢观分公司停工造成的经济损失1,340,060元。二审中当事人中铁九局公司提交新证据以证明其上诉请求。中铁九局公司提供证据如下：证据1、总包合同及清单，证明分包合同清单参照总包合同清单确定，根据分包合同第2、3、5、7条可以得出分包合同计价工程量清单及单价。证据2、业���与中铁九局公司审价报告，证明该审价为潢观分公司与中铁九局公司结算的基础，审价报告中可以证明计价工程量、工程价款，同时依据分包合同2、3条、10.5条，可以排除鉴定中非计价工程。其中沉降点、沉降缝、铰缝、橡胶挡块等应当扣除的金额为228,696元。证据3、超声波法检测报告，结合审价报告，证明检测完成需要声测管共为3,191.10米，司法鉴定意见书确认6,289.50米，多出3,098.4米，多出造价为52,711元，应当扣除。证据4、税金缴费凭证。证明根据分包合同5.7条约定，税金由中铁九局公司代缴，中铁九局公司实际代缴税金为185,682.62元，该部分应当扣除。证据5、电力设备安装工程施工合同、租用临时用电箱式变压器合同、施工用电箱变委托运行管理合同书、缴款通知单、久业路电费缴费发票、用电经办人关于上海A16临时用电的说明，证明结合分包合同5.2.2条、7.1条的约定，潢观分公司在完成工程过程中的电费应由其自行承担。中铁九局公司代缴的电费均为潢观分公司施工期间用电，中铁九局公司支付的电费111,111.33元应由潢观分公司承担。证据6、工程图纸、钢筋实验报告、产品质量证明书、关于A16－2标钢筋供应的情况说明，证明预制钢筋砼方桩所使用的钢筋全部为中铁九局公司提供，但该部分钢筋不属于分包合同中约定的甲供材范围。《司法鉴定意见书》中预制钢筋砼方桩为按米计价，其工程款包含了钢筋的价值，因此应当扣除钢筋的价值，剩余工程款才是潢观分公司应得工程款。根据测算钢筋用量为一级钢筋44.8556吨，单价4,850元，二级钢筋197.528吨，单价4,780元，总计价值1,161,733.50元，一审未扣除错误。证据7、预拌(商品)混凝土出厂质量证明书及统计表、方桩混凝土检测报告、关于A16－2标方桩商品砼供应的情况说明，证明方桩使用商品砼全部为勤超公司供应，由中铁九局公司结算付款。结合分包合同7.2条、7.3条约定，商品砼按实际提供数量在计价中扣除，实际上商品砼由中铁九局公司代为采购，潢观分公司仅向勤超公司购买了10万元商品砼。司法鉴定意见书中预制砼方桩按照米来计算工程价款，其中包含了商品砼的价值，因此应当扣除。结合分包合同7.6条约定，应当按照中铁九局公司代购的商品砼价值，并且加价3%的管理费从工程款中扣除。按照审价报告中确定的方桩数量及司法鉴定意见书中确定砼单价，经计算预制砼方桩使用C30混凝土(含水泥)377吨单价348.533元、C40混凝土(含水泥)422吨单价359.103元，共282,938元，3%管理费为8,488.14元，共应扣除预制砼方桩中的商品砼款项：282,938＋8,488.14－100,000=191,426.14元，一审不应不扣除。证据8、技术服务合同，结合分包合同5.8条约定，证��试验费用根据实际情况提取。潢观分公司承包工程所有实验检测，统一由潢观分公司委托并支付服务费用，根据总工程量所占比例分摊为26,994.55元。(工程造价/总工程造价)×总实验费用即(11,309,724－1,406,310)/223,143,269*608,240=26,994.5518)，一审不支持错误。证据9、业主出具的关于上海A16公路新建工程A16－2标终期结算的说明、投资咨询公司出具的关于上海A16工程新建工程A16－2标终期结算的说明、上海审计局审计决定书、验工计价中间支付单，结合审价报告证明，业主并未认可和支付任何的停工损失。根据分包合同10.5条约定“虽经业主核定，但审价最终扣除工程项不予计价”。业主最后一起计量审批单、投资监理审价报告、上海审计局报告中均无索赔项目。而且司法鉴定意见书中索赔项目鉴定依据严重不足，村民阻挠非中铁九局公司过错，久业路工地损失的鉴定，没有依据潢观分公司的实际损失进行核算。中铁九局公司主张不能作为潢观分公司索赔依据。对于中铁九局公司提供的以上证据，潢观分公司认为均不属于新证据，依法过举证期限，不予质证，依法不能认定其效力。同时发表如下质证意见：对证据1，认为分包合同工程量，司法鉴定已有结论，中铁九局公司提供的合同和清单是总包合同的，不能推翻和否定司法审价结论中已确定的分包工程量及金额，潢观分公司的施工工程量和价款应以司法鉴定结论为准。对证据2，认为鉴定报告内容不能证明中铁九局公司的观点，沉降点、沉降缝、铰缝、橡胶挡块等均属于分包合同施工范围，由潢观分公司购买和施工，司法鉴定报告也将此计入工程量，潢观分公司一审时提供了与衡水中洲橡胶有限公司的加工合同及衡水公司的证明为证据，中铁九局公司应作为工程量向潢观分公司支付工程��。对证据3，认为反映不出声测管为3191.10米，从中铁九局公司提供的工程量清单第50页405－4反映，声测管为7266米，潢观分公司是按图施工，施工期间没有收到过中铁九局公司要求只做50%声测管的通知，因此中铁九局公司与业主之间就此问题的结算对潢观分公司无约束力。对证据4，认为税金发票的真实性不予认可。缴纳税金按正常手续应提供纳税人相关税务资料和公章才能办理，中铁九局公司无法为潢观分公司缴纳。对证据5，认为中铁九局公司在工程中自行施工部分工程，其购置的设施和支付的电费均为其自行施工部分与潢观分公司无关，证据也反映不出其为潢观分公司代付电费的事实，潢观分公司施工期间所用电是用发电机自行发电及借电，与中铁九局公司无关。用电经办人的情况说明不认可，因为是中铁九局公司单位员工出具。对证据6，认为其中钢筋实验���告、产品质量证明书、关于A16－2标钢筋供应的情况说明真实性和关联性不予认可。方桩中的钢筋不属于甲供料，由潢观分公司自行购买并按合同按图纸的施工范围施工，故应作为潢观分公司的工程价款，中铁九局公司现提供的证据无法证明方桩钢筋由其提供的事实。对证据7，认为预拌(商品)混凝土出厂质量证明书及统计表、方桩混凝土检测报告的真实性和关联性不予认可，这些证据中无潢观分公司法定代表人确认，也无工作人员签收，更无中铁九局公司付款凭证，无法证明这些证据与潢观分公司有关联，也无法证明由中铁九局公司付款。商品砼不属于中铁九局公司采购，中铁九局公司收取管理费无法律依据。对勤超公司情况说明中提到的商品砼方量不予认可，认为应以司法鉴定报告中认定的方量为准。对证据8，认为中铁九局公司与其他单位签订的技术服务合同与潢观分公司无关，潢观分公司无人参加试验，事后也未盖章确认，对试验与否不知情，不予认定。对证据9,认为潢观分公司的经济损失项目和金额是由双方核查后确定并形成书面索赔书，中铁九局公司与业主结算时未提出主张不影响其应向潢观分公司承担赔偿责任。二审中鉴定单位表示：双方签订的分包合同中虽载明有工程量清单但鉴定时并未提供，鉴定单位按照总包合同所附的工程量清单进行审价。中铁九局公司与业主的总包合同所附工程量清单中有100章内容，实际结算中也结算了100章内容。总包合同中水泥是甲供但混凝土不是甲供材，分包合同中部分水泥和部分混凝土均是甲供材。橡胶挡块、沉降缝、沉降观测点在总包和业主的工程量清单里没有单列，但施工图纸上存在，实际发生。中铁九局公司与业主结算时并未单独计算该部分工程款。绞缝在中铁九局公司��业主的总包合同中工程量清单中单独列项并结算。一审查明事实中除将中铁九局公司已支付潢观分公司工程款4,440,000元误写为4,400,000元，其余查明事实属实，本院予以确认。二审中上海中世建设咨询有限公司出具关于青浦区上海A16公路新建工程第A16-2标工程中，潢观分公司应得工程款及停工损失司法鉴定意见书补充说明1，对每项损失均予以分析说明。潢观分公司对补充说明1的意见：索赔函第1条、第5条一审法院已扣除，第6条挡土墙基础施工前处理费用4,000元一审未处理，第12条一审法院已经扣除5,000元。第4条鉴定单位扣除不合理，总的模具费用为270,000元，潢观分公司计算这部分损失，已按照完工工程量和未完工工程量比例计算，未完工部分实际损失的模具摊销费用是40,000元。第13条预制板梁实际是预制板，文字有误，应支持。第15条现场管理人员工资未计入不当。其他索赔函上项目均属潢观分公司实际发生应支持。中铁九局公司对补充说明1的意见：对第1、4、5、6、7、8、9、13条没意见，对第2条金额有异议，养护费是否发生无法确定，应予扣除，对第3条的金额有异议，不清楚计算依据。对第10条、11条、12条、14条有异议，无法确定是潢观分公司施工也无法确定金额。对15条认为金额无法确定，没有施工留15人在现场不合理，只需要留一人看场地。二审中鉴定单位又出具补充说明2，载明，1、本次鉴定意见中按总包中标单价计算，暂未扣除混凝土中除水泥外剩余部分金额。水泥及商品混凝土均为甲供材，根据此情况，原鉴定总价中应扣除混凝土中除水泥外剩余部分金额，鉴定人根据图纸测算该部分金额为1,457,719元；2、分包合同中约定的甲供材范围并未包含预制方桩，故鉴定人并未扣除方桩的钢筋及混凝土材料价。潢观分公司对���充说明2表示同意。中铁九局公司对补充说明2中第1条的金额认为无法确定，请法院认定；对第2条，认为方桩约定不是甲供，方桩等费用应当以实际购买为准。本院认为：就两上诉人分别提出的上诉，本院逐一进行分析说明。就潢观分公司提出的上诉，本院认为：虽然就潢观分公司要求增加的鼓盆港桥、李家桥土方费用，鉴定报告单列价格为562,674.94元，但鉴定报告同时指出，根据现有资料，并未找到该施工内容的依据，该部分施工内容造价是按潢观分公司提供的图纸计算所得。鉴于潢观分公司并未提供签证单等证明其实际施工的证据，一审对该部分工程款无法支持并无不当。潢观分公司还上诉要求中铁九局公司支付100章工程款。100章工程确实由潢观分公司施工，且潢观分公司与中铁九局公司签订的分包合同第3条工程数量约定：见本协议所附工程量清单。清单数量��为暂定数量，最终以乙方(潢观分公司)实际完成经业主及甲方认可的工程数量为依据进行计量。计量方式按照甲方(中铁九局公司)与业主合同计量规范执行。中铁九局公司与业主的总包合同所附工程量清单中有100章内容，实际结算中也结算了100章内容，根据双方分包合同第三条约定，计量方式按中铁九局公司与业主合同计量规范执行，因此中铁九局公司应支付潢观分公司100章内容工程款668,748元。一审并未认定这部分工程款不当，本院予以纠正。就中铁九局公司提出的上诉，本院认为：1、关于超量提供甲供料、代潢观分公司支付应由潢观分公司支付的材料款的上诉请求。中铁九局公司就超量提供甲供料未提供证据证明，本院不予支持。预制钢筋砼方桩不属于甲供的范围，中铁九局公司主张其中钢筋和混凝土系由其提供，要扣除相应的价格，潢观分公司对此并不认可，且中铁九局公司没有潢观分公司签收该部分钢筋的直接证据，依据合同中铁九局公司要提供甲供钢筋和混凝土，其也无法区分提供的到底是甲供钢筋、混凝土还是非甲供钢筋、混凝土。现中铁九局公司仅提供案外人的情况说明依据并不充分，故对该部分上诉请求，本院不予支持。2、其对鉴定资料，鉴定程序合法性提出的异议，缺乏相关证据证明，本院不予采纳。3、关于扣除缺陷修复费用80,000元的上诉，因中铁九局公司就潢观分公司施工工程已经移交其他施工单位或建设单位，中铁九局公司与其他单位的约定，并未取得潢观分公司的同意和认可，故该合同义务不能约束潢观分公司，该请求无法支持。4、有关橡胶挡块、沉降缝、沉降观测点及绞缝不应计入工程款的上诉请求，因鉴定单位表示：橡胶挡块、沉降缝、沉降观测点在总包和业主的工程量清单里没有单列，但���工图纸上存在，实际发生。中铁九局公司与业主结算时并未计算该部分工程款。中铁九局公司认为该部分工程量已经分摊到合同细目单价或总价的上诉理由成立。一审法院未将该部分工程款扣除不当。鉴定单位同时表示：绞缝在中铁九局公司与业主的总包合同中工程量清单中单独列项并结算。故审计中单独列项计算工程款并无不当，中铁九局公司要求扣除该部分绞缝工程款无依据。5、关于电费应该扣除的上诉。双方分包合同第7条约定，中铁九局公司根据工程情况提供变压器接口，如中铁九局公司提供的变压器容量不能满足施工要求，潢观分公司应自行测算变压器容量，费用分摊在本合同工程的有关细目的单价或总额价之中……潢观分公司在此基础上，按自己需求自备变压器或发电机组，所需费用由潢观分公司自行承担。现潢观分公司表示并未使用中铁九局公司提供的变压器，自备发电机组实施发电，符合合同约定。中铁九局公司要求其实际发生的电费由潢观分公司承担，依据不充分，一审未支持，未予扣除，并无不当，本院予以认同。6、PHC管桩代付款应加收3%的管理费的上诉请求。双方分包合同7.6约定本应由潢观分公司自行采购的材料因其他原因由中铁九局公司代为采购并调拨的材料，中铁九局公司将按采购原价加3%管理费从潢观分公司计量支付款扣除。但PHC管桩是潢观分公司自行订约采购，中铁九局公司只是代付材料款故其要求收取3%管理费与合同约定不符，一审不予支持扣除，亦无不当。7、中铁九局公司要求扣除3.41%的建安税的上诉请求。因双方分包合同5.7约定：税金：工程的建安税等共计3.41%，由中铁九局公司从潢观分公司工程款中扣除代缴，在潢观分公司提供完整资料后，中铁九局公司向潢观分公司出具完税证明。中铁九局公司现提供计税金额为5,894,686元的中华人民共和国代扣代收税款凭证，该实际代缴税款可在潢观分公司工程款中扣除，但中铁九局公司应依据合同约定向潢观分公司出具完税证明。8、对于超声波检测应扣除的多出造价的52,711元，因鉴定报告是根据合同和图纸计算的，现中铁九局公司并无证据证明潢观分公司在施工前就知晓业主给予中铁九局公司的文件，只需要预埋50%声音测管，故鉴定意见书所计算的这部分工程款并无不当，中铁九局公司要求扣除依据不足。9、中铁九局公司要求扣除试验费用的上诉。双方分包合同第5.8条约定，试验费按实际情况提取，中铁九局公司现以潢观分公司分包合同的工程款占整个工程的比例来分摊试验费，该计算方法尚属公平合理，但其就潢观分公司工程款的计算有误，合同对试验费的收取也未明确约定计算方式，故本院酌定潢观分公司应承担20,000元试验费。10、中铁九局公司对利息起算的上诉。法院最终认定中铁九局公司欠潢观分公司工程款，一审法院以工程实际交付日2011年6月29日作为计算工程款利息的起算点并无不当，中铁九局公司该上诉理由依据不足，一审对起算点的认定并无不当，本院予以认同。11、中铁九局公司对赔偿潢观分公司经济损失的上诉。潢观分公司停工确实会造成一定损失，一审中审计报告对该部分损失分析不够详尽，二审中鉴定单位对索赔函上所列损失内容补充进行分析，出具补充说明。本院认为索赔函系因停工产生损失，中铁九局公司向业主方主张损失的函件，因停工之后的工程非潢观分公司完成，故该函件中的损失包含潢观分公司损失和中铁九局公司损失。中铁九局公司认为索赔函内容不真实缺乏依据，本院不予采纳。就具体如何区分双方损失，本院认为索赔函第1条敦柱处理30,000元，第5条挡土墙及桥台钢筋处理27,050元，第6条挡土墙墙板基础施工前处理4,000元，第12条中的二次运输5,000元，上述项目系重新开工才发生的项目，潢观分公司未进行后续工程不会发生这些损失。第13条预制板梁场地费150,000元，根据鉴定报告板梁为甲供与潢观分公司无关也应扣除。索赔函第2条、第3条、第4条、第7条、第8条、第9条、第10条、11条、第12条中的20,000元、第14条、第15条内容均系可能发生，中铁九局公司向业主方主张，说明其认可该损失的存在。故就潢观分公司损失部分本院根据鉴定单位及双方陈述的意见，根据公平原则酌情确定。结合以上分析，并经计算可以得出一审认定中铁九局公司应向潢观分公司赔偿损失的金额为1,344,260元尚属公平合理，本院不再做调整。因分包合同中水泥和混凝土均为甲供料，鉴定单位原鉴定结论中并未扣除混凝土中除水泥外剩余部分金额1,457,719元，故需在鉴定总价中扣除。双方对潢观分公司已支付勤超公司水泥款10万元无异议，中铁九局公司认为扣除金额应高于此鉴定单位依据图纸计算的金额，依据不足，本院不予支持。故应该扣除1,357,719元。一审对此扣除金额认定正确。一审中潢观分公司对在工程余款中扣除中铁九局公司代潢观分公司支付的30万元PHC管桩款、中铁九局公司代付潢观分公司人工费10万元无异议。综上所述，经计算，潢观分公司所得的工程款应是：2,408,685.38元(鉴定工程造价9,903,414元-不属于潢观分公司实际完成的工程量1,068,294元-橡胶挡块21,206元、沉降观测点960元、沉降锭867元-建安税等185,682.62元-合理试验费20,000元-混凝土中除水泥外剩余部分金额1,457,719元+潢观分公司支付勤超公司水泥款10万元-中铁九局公司实付工程款444万元-中铁九局公司代付人工费10万元—中铁九局公司代付PH管桩款30万元)。综上所述，两上诉人的上诉请求均部分成立。原审判决不当，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定判决如下：一、维持崇明县人民法院(2013)崇民一(民)初字第4964号民事判决主文第三项；二、撤销崇明县人民法院(2013)崇民一(民)初字第4964号民事判决主文第一、二项；三、中铁九局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海太阳岛建设发展有限公司潢观分公司工程款人民币2,408,685.38元；四、中铁九局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海太阳岛建设发展有限公司潢观分公司利息损失(按人民币2,408,685.38元为本金，自2011年6月29日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；五、上海太阳岛建设发展有限公司潢观��公司其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费48,244元，由上海太阳岛建设发展有限公司潢观分公司负14,244元、中铁九局集团有限公司负担34,000元；司法鉴定费155,000元由上海太阳岛建设发展有限公司潢观分公司负担50,000元、中铁九局集团有限公司负担105,000元；二审案件受理48,244元，由上诉人上海太阳岛建设发展有限公司潢观分公司负担16,000元、上诉人中铁九局集团有限公司负担32,244元。本判决为终审判决。审 判 长  刘建颖审 判 员  成 皿代理审判员  王晓梅二〇一六年十一月二十五日书 记 员  王小玥附���相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。