山东省平度市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0283民初6437号原告于高波，男，1964年8月16日生，汉族，住平度市。）TEL：.委托代理人王洪照，山东海利丰律师事务所律师。TEL：.被告王大升，男，1982年10月3日生，汉族，住平度市青岛路251-8号平度市。TEL：.被告孙成好，男，1981年4月10日生，汉族，住平度市。TEL：.原告于高波与被告王大升、孙成好不当得利纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于高波的委托代理人王洪照到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原告申请撤回对被告孙成好的诉讼请求。被告王大升经公告传唤，无正当理由拒不到庭应诉和答辩。本案现已审理终结。原告于高波向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决两被告返还不当得利26000元。2、一审诉讼费用1116元，二审诉讼费用554元及利息22330元（按照月利率2%计算到被告实际付款日），合计50000元。3、本案诉讼费由被告承担。原告主张的事实及理由：两被告合伙经营民间借贷业务。2012年8月10日，被告王大升与于明礼签订借款担保合同，约定于明礼向王大升借款90000元，用于土豆购销，借款期限2012年8月10日起至2012年9月9日止。原告和案外人李山寿为于明礼提供担保。合同签订之日被告王大升将90000元付给于明礼。合同期满后，于明礼没有按时还款。两被告多次向于明礼追索借款，并多次要求原告承担保证责任替借款人于明礼还钱。2013年6月9日，原告付给两被告人民币26000元，原、被告就此解除担保关系，并同时约定原告替借款人于明礼还清借款后，两被告将这26000元立即还给原告。此后，原告多次向于明礼追索这26000元，但于明礼以无款为由拒绝付款。为了行使追索权，原告向两被告索要于明礼的借款借据，两被告不能提供。原告这时才知道借款时于明礼没有出具实际收到借款的证据。原告要求两被告返还这26000元，两被告不同意返还。因此，原告于2014年1月28日以于明礼及其妻张展力、王大升、孙成好为被告起诉到贵院，要求四被告付款26000元及利息4160元（按照月利率2%计算到被告实际付款日）。贵院作出（2014）平商初字第674号民事判决书，认定两被告没有将借款担保合同约定的90000元实际交付给于明礼，认为原告要求于明礼承担还款责任缺失事实根据，判决驳回原告的诉讼请求，案件受理费554元、保全费322元、邮寄费240元，共计1116元，由原告负担。原告不服该判决，上诉到青岛市中级人民法院，该院于2015年4月14日作出（2014）青金商终字第419号民事判决书，以不能认定王大升与于明礼之间的借款已经实际履行，认为原告要求于明礼承担还款责任缺少事实依据，判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，原告要求两被告返还26000元，并承担利息和诉讼费用。两被告予以拒绝。为维护原告的合法权益，特向人民法院主张权利。要求人民法院依法判如所请。被告王大升未到庭答辩和质证。为证明自己的主张，原告向本院提交了以下证据：1、2012年8月10日，由甲方：即出借人被告王大升与乙方即借款人于明礼和担保人即原告担保人签订《借款担保合同》一份。约定由于明礼向王大升借款90000元，用于土豆购销，借款期限自2012年8月10日起至2012年9月9日止。2、2013年6月9日，由被告王大升和孙成好签字的收条一份。注明：2013年6月9日的《借款担保合同》所约定的原告作为担保人的担保合同解除。3、2014年7月30日，平度市人民法院（2014）平商初字第674号民事判决书一份。注明：于明礼与王大升之间的借款合同未实际履行并驳回原告的诉讼请求。4、2015年4月14日，青岛市中级人民法院（2014）青金商终字第419号民事判决书一份。判决驳回上诉，维持原判。被告王大升未到庭质证。经本院开庭审理查明，被告王大升与被告孙成好合伙经营民间借贷业务。2012年8月10日，由甲方：即出借人被告王大升与乙方即借款人于明礼和担保人即原告担保人签订《借款担保合同》一份。合同中约定由于明礼向王大升借款90000元，用于土豆购销，借款期限自2012年8月10日起至2012年9月9日止。对于上述借款，由原告和案外人李山寿为于明礼的借款提供担保。后被告王大升与被告孙成好要求原告承担保证责任，要求原告于高波代替借款人于明礼还钱。2013年6月9日，原告付给被告王大升人民币26000元，原、被告就此解除担保关系，并同时约定于明礼还清借款后，两被告将该26000元立即还给原告。2014年1月28日，原告于高波向本院行使追偿权，要求借款人于明礼以及其妻子张展力、王大升、孙成好向原告付款26000元及利息4160元（按照月利率2%计算到被告实际付款日）。2014年7月30日，平度市人民法院（2014）平商初字第674号民事判决书，认定两被告没有按照借款担保合同的约定将人民币90000元实际交付给于明礼，同时法院认为原告要求于明礼承担还款责任缺乏事实根据，据此判决驳回原告的诉讼请求。并注明案件受理费554元、保全费322元、邮寄费240元，共计1116元，由原告负担。因原告不服该判决，上诉到青岛市中级人民法院。2015年4月14日，青岛市中级人民法院以（2014）青金商终字第419号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年7月19日，原告向人民法院主张权利。要求人民法院依法判如所请。本院认为，2014年7月30日，平度市人民法院（2014）平商初字第674号民事判决书中认定借款人于明礼与出借人王大升之间的借款合同未实际履行说明了在2012年8月10日，由甲方：即出借人被告王大升与乙方即借款人于明礼和担保人即原告担保人签订《借款担保合同》未实际履行，也就是说虽然借款担保合同已经签订，但是由于出借人即被告王大升未将合同中所约定的款项支付给实际借款人，那么，原合同中的担保人即原告于高波代替借款人于明礼向被告王大升偿还的26000元被告王大升就构成不当得利，既然是不当得利，那么，被告王大升就有向原告返还不当得利的义务，但利息的计算应当从被告王大升收到原告26000元的时间即2013年6月9日开始计算，利息的计算办法应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于原告要求被告返还原诉讼中的一二审诉讼费的问题，本院认为，原告在2014年1月28日，原告于高波向本院行使的是追偿权，而追偿权的产生是基于被告王大升向实际借款人出借了借款，而实际上被告王大升未向出借人支付借款，原告为出借人偿还借款后应当以不当得利的主张行使权力而不应当行使追偿权，为此，本院原判决以及二审的判决中判决原告承担一二审诉讼费用符合法律规定，该应当是原告应当承担的费用，所以，原告在本案中要求被告承担原一二审中的相关费用的诉讼请求，本院不应支持，应予驳回。另本案在审理过程中，原告申请撤回对被告孙成好的诉讼请求，是原告的真实意思表示，体现了当事人的意思自治原则，本院应予准许。另被告王大升经本院公告传唤，无正当理由，拒不到庭应诉和答辩，应视为被告王大升对自己诉讼权利的放弃，但不能免除被告王大升应当承担的付款义务，也不影响本案的依法审理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（施行）》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王大升于本判决书生效后10日内向原告于高波返还不当得利款即人民币26000元及利息（利息的计算自2013年6月9日起以欠款本金26000元为基数至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告于高波要求被告王大升承担原一二审诉讼费1670元的诉讼请求。三、驳回原告于高波的其他诉讼请求。案件受理费1050元，公告费300元，由被告王大升负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘启斌代理审判员  宋丽艳人民陪审员  孙立江二〇一六年十一月三十日书 记 员  仲伟静