金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书〔2016〕浙07**民初8929号原告周文义，男，1969年2月2日出生，汉族，住金华市金东区。委托代理人宋珩源，浙江泽大(金华)律师事务所律师。被告周伟林，男，1979年9月18日出生，汉族，住金华市金东区。被告宋黎明，男，1975年3月28日出生，汉族，住金华市婺城区。委托代理人胡亿平，浙江金ＸＸ律师事务所律师。被告新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市婺城区华龙南街866号。法定代表人黄建华，董事长。委托代理人周争跃，浙江金奥律师事务所律师。原告周文义为与被告周伟林、宋黎明、新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）装饰装修合同纠纷一案，原告于2016年8月15日向本院起诉。本院于同日受理后，于同年9月27日公开开庭进行了审理。原告周文义的委托代理人宋珩源、被告周伟林、被告宋黎明的委托代理人胡亿平、被告新世纪公司的委托代理人周争跃到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告周文义起诉称：浙江省第五监狱新建入监监区1-4号楼劳动改造用房土建和安装工程由被告新世纪公司承建。2008年12月10日，被告新世纪公司与被告宋黎明签订《项目承包协议书》，约定新世纪公司将承包方式为包工包料、自负盈亏；合同价款：2235.6966万元；质量要求达到合格；宋黎明按本工程项目总造价的1.2%的比例向新世纪公司交付管理费用，并另行收取0.3%质安基金，用于奖励质量、安全成绩优异者；宋黎明依照规定，及时缴付税金和有关各种费用，由新世纪公司在本工程款中扣除，统一上交。2009年12月3日，原告承接了涉案工程的外墙涂料分项工程，价款采用固定单价，1-4号用房外墙涂料单价为14元每平方米，1号用房内墙涂料单价6.5元每平方米，付款方式为每月支付当月工程量的60%，验收后支付总工程款70%，审计后支付至95%，剩余5%为保修金，期满后一年支付，工程量按审计为准。该合同由被告宋黎明以被告新世纪公司的名义与原告签订，并加盖了被告新世纪公司的技术资料专用章，并由被告周伟林在合同上签字。合同签订后，原告按约完工。涉案工程于2011年10月30日通过竣工验收。2014年1月2日，浙江耀信工程咨询有限公司作出浙耀基审（2014）第010号《审核报告》，其中，原告施工部分的工程量为1-4号楼外墙分别2161.61平方米，合计8646.44平方米，1号楼内墙6472.48平方米。则原告应得工程款为1-4号楼外墙8646.44×14=121050.16元，1号楼内墙6472.48×6.5=42071.12元，合计163121.28元。被告新世纪公司已支付工程款5万元。原告认为，合同虽然是由被告周伟林所签，但据周伟林陈述系根据被告宋黎明指示所签订，而根据新世纪公司的陈述，又将工程交给宋黎明施工，故宋黎明系涉案工程实际施工人，应承担付款义务。宋黎明是以被告新世纪公司的名义与原告接洽并签订合同的，并加盖了新世纪公司的印章，根据新世纪公司陈述，宋黎明非公司员工，也无施工资质，系挂靠新世纪公司施工，故宋黎明的行为客观上具有代理权的表象，宋黎明的涉案合同行为后果应及于新世纪公司。现原告诉至本院，要求判令三被告支付原告工程款113121.28元，并支付逾期付款利息16968.192元（从2014年1月2日起算至2016年8月15日),此后算至实际支付日止。为证明上述事实及主张，原告周文义向本院提交的证据：1.单位子工程质量竣工验收记录复印件1份，证明本案讼争工程浙江省第五监狱新建入监监区1-4号劳动改造用房工程由第三被告承建。2.《工程项目承包书》复印件1份，证明第三被告承包本案涉案工程后，又将工程交给第二被告能够，第二被告系实际施工人。3.《合同》复印件（原件存于（2016）浙0702民初5419号）1份，证明原告实际承包了涉案工程的外墙涂料分项工程，根据合同第三条，结算采用固定价，1-4号用房外墙为14元每平方，1号用房内墙为6.5元每平方；合同第六条约定，付款方式为每月支付当月工程量的60%，验收后付总工程款的70%，审计后付到95%，5%为保修金期满后支付；工程量按审计为准。4.浙江耀信工程咨询公司出具的《基建工程结算审核定案表》复印件5张，证明第三被告承建的浙江省第五监狱新建入监监区1-4号劳动改造用房工程由浙江耀信工程咨询公司出具审价报告，从报告中审价单位出具的清单，1号厂房的内墙涂料工程量面积为6472.48平方米，1-4号厂房的外墙涂料工程面积2161.64平方。被告周伟林答辩称：其不清楚，其不管财务，是采购员。其不是老板，是帮第二被告打工的，第二被告每月发放其工资2000元。被告周伟林未向本院提交证据。被告宋黎明答辩称：原告起诉已超过诉讼时效。根据合同，在审计后支付到95%，根据审计时间，已超两年，过诉讼时效。审计报告不能作为计算工程款的依据。合同未约定利息，原告要求利息的诉讼请求没有依据。为证明上述事实及主张，被告宋黎明向本院提交的证据：领付款凭证复印件4份，证明第二被告已于2009年10月23日支付5万元，2010年2月12日支付2万元，2010年10月25日支付0.5万元，2011年1月27日支付4万元，合计11.5万元。被告新世纪公司答辩称：1.涉案工程，有第三被告总承包施工属实，但第三被告未授权委托第一被告与原告签订合同，第一被告假第三被告名义签订合同的行为，系各人行为，与第三被告无关。2.在前次起诉状中陈述的事实理由，与本案起诉状中的事实理由不一致。3.涉案工程已与2011年竣工验收合格，于2013年审计，原告于2016年5月的起诉已经超过诉讼时效，已丧失胜诉权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。为证明上述事实及主张，被告新世纪公司向本院提交的证据：1.起诉状副本1份，证明本案原告起诉状中陈述的事实，与前次案件起诉状中自认的事实自相矛盾。2.工程质量竣工验收记录复印件1份，证明涉案工程已于2011年10月30日竣工验收合格。3.浙江省第五监狱新建入监监区1-4#劳动改造用房工程结算审核报告复印件及造价审定单复印件各1份，证明涉案工程已于2013年12月30日完成工程造价审核。根据原告的申请，本院调取〔2016〕浙07**民初5419号案件的庭审笔录一份。在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：对原告提交的证据：证据2，三被告均无异议，本院确认其证明力。证据1，第一、三被告均无异议，第二被告有异议，认为原告应提交原告。本院认为原告并非合同当事人，第三被告作为承建方己认可，故第二被告的异议不成立，确认其证明力。证据3，第一、二被告均无异议，第三被告对三性均有异议，认为发包方新世纪建设有限公司与第三被告实际的名字有出入，且行为人没有代表权力；资料专用章明确公示用于合同、结算的无效；施工范围中2-4划掉，内墙1、2号楼中的2划掉。本院认为合同签名处所盖的章确是第三被告技术资料专用章，且涉案工程是第三被告实际承包，外墙涂料分项工程确由原告施工。证据4，第一被告无异议，第二认为应提供原件，无法核实。第三被告对审核报告的1-4、审核定价表无异议，对工程量的4页真实性有异议，不知道出处，内墙的审定的价格是每平方2.9元，而原告提供的价格是每平方6.5元，是不正常的。本院认为根据合同的相对性，本院己责令第三被告在规定的期限内提交证据原件，但第三被告并未提交，三被告的异议不成立，确认其证明力。对第二被告提交的证据：原告对注有厂房外墙的领付款凭证无异议，对剩余两笔工程款合计7万元，我方无法确认第二被告支付的是哪个工程的款项。第一、三被告无异议。本院认为经审理查明，第二被告还承包了五监入监监区围墙岗楼的外墙工程，该工程的部分分项工程也由原告施工，故本院确认原告认可的第二被告己支付工程款4.5万元的事实。对第三被告提交的证据：证据1，原告真实性无异议，关联性有异议，并无矛盾。第一、二被告均无异议。本院认为原告的异议成立，不予确认其证明力。证据2，原告对真实性无异议，但认为合同第六条约定的审核的时间不是竣工验收时间，而是出具审价报告的落款时间。第一被告无异议。第二被告认为需与原件核对。本院经审核确认其真实性。证据3，原告及第一被告均无异议，第二被告认为需与原件核对。本院经审核确认其真实性。对本院调取的证据：原告无异议，认为证明目的是本案提供的证据1、2，是第三被告在该案中提供给法院的。证据3在庭审笔录中明确已提供原件；第一、二被告无异议。第三被告对本案中原告提交的证据1、2、4的一部分真实性，第三被告在质证意见中均表示无异议，证据3的真实性无异议。本院确认其真实性。根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：第三被告新世纪公司中标承建浙江省第五监狱新建入监监区第五合同段工程。第一被告周伟林是第二被告宋黎明的员工，第二被告是挂靠在第三被告新世纪公司名下承包工程。2008年12月10日，被告新世纪公司与被告宋黎明签订《项目承包协议书》1份，协议约定新世纪公司将第五监狱新建入监监区第五合同段工程落实宋黎明施工。承包方式为包工包料、自负盈亏；工程为框架结构，建筑面积16397.84平方，合同价款2235.6966万元；质量要求达到合格；宋黎明按本工程项目总造价的1.2%的比例向新世纪公司交付管理费用，并另行收取0.3%质安基金，用于奖励质量、安全成绩优异者；宋黎明依照规定，及时缴付税金和有关各种费用，由新世纪公司在本工程款中扣除，统一上交等事项。2009年12月3日，原告与被告宋黎明以被告新世纪公司的名义签订《合同》1份，合同约定原告承接涉案工程的外墙涂料分项工程，价款采用固定单价，1-4号用房外墙涂料单价为14元每平方米，1号用房内墙涂料单价6.5元每平方米，付款方式为每月支付当月工程量的60%，验收后支付总工程款70%，审计后支付至95%，剩余5%为保修金，期满后一年支付，工程量按审计为准等事项。合同加盖被告新世纪公司的技术资料专用章，由被告宋黎明的员工周伟林在合同上签字，合同签订后，原告按约完工。2011年10月30日工程通过竣工验收。2014年1月2日，浙江耀信工程咨询有限公司作出浙耀基审（2014）第010号《审核报告》，其中原告施工部分的工程量为1-4号楼外墙分别2161.61平方米，合计8646.44平方米，1号楼内墙6472.48平方米。外墙8646.44平方，按每平方14元，价款121050.16元，1号楼内墙6472.48平方，按每平方6.5计价款为42071.12元，共计工程款163121.28元。另查明第二被告于2010年10月25日支付涉案工程款0.5万元，2011年1月27日支付涉案工程款4万元，第三被告于2012年1月13日支付涉案工程款5万元，合计9.5万元，至今尚欠工程款68121.28元。本院认为：本案的主要争议焦点问题有：1.宋黎明以新世纪公司的名义与原告签订的合同是否有效。本院认为承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故本案中2009年12月3日原告与宋黎明的员工周伟林签订的合同为无效合同。2.原告要求三被告支付工程款是否合理，工程款应是多少，是否己过诉讼时效。第一被告是第二被告的员工，其签合同的行为系代表第二被告，故原告要求第一被告承担民事责任，无事实和法律依据。第二被告是实际分包人，应承担相应的民事责任。第二被告挂靠在第三被告名下施工，第三被告收取相应的管理费及质安基金，第二被告并无施工资质，根据法律规定，第三被告作为被挂靠人，应承担连带责任。根据浙江耀信公司出具的审价报告是由建设单位和施工单位即第三被告共同签章确认，已对原告施工的工程量进行了确认，审价报告已对面积作出确认。合同虽然无效，但合同中约定的结算和支付方式仍应为有效。按照合同约定的价款固定价款计算，工程款应为163121.28元。合同第六条约定在审计后付至95%，剩余5%在保质期满一次性支付。审计时间是2014年1月2日，被告应在2014年1月3日支付工程款的95%，剩余5%应在2015年1月2日前付清。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，本案未过诉讼时效。被告抗辩并未授权周伟林签订涉案合同，因已查明第一被告签订合同来自第二被告授权，第一被告周伟林系受第二被告宋黎明委托与原告签订合同，相关责任应由宋黎明承担，宋黎明又挂靠新世纪公司，新世纪公司收取相关的管理费，故新世纪公司对宋黎明拖欠的工程款应承担连带清偿责任。〔2016〕浙07**民初5419号案件审理过程中，明确宋黎明承包了二个工程，分别挂靠新世纪公司与温州公司，在领款单上未明确注明系哪个工程的情况下，应扣除4.5万元较合理，再扣除第三被告己支付的5万元，尚欠工程款68121.28元。综上，原告的诉讼请求中合法合理部分，本院予以支持。三被告的抗辩理由中合法合理部分，本院予以采信。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宋黎明于判决生效之日起十日内支付原告周文义工程款68121.28元，并支付逾期利息16968.192元（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，从2014年1月3日起算至2016年8月15日止），此后仍按上述利率算至工程款实际付清之日止。二、被告新世纪建设集团有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告周文义要求被告周伟林支付工程款的诉讼请求。四、驳回原告周文义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1451元（原告已预交，己减半收取），由原告周文义负担487元，被告宋黎明负担964元（于履行时支付此款给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员 王 莺二〇一六年十一月七日书记员 洪明东