甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民终562号上诉人(原审被告)：甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司。住所地：甘肃省定西市陇西县巩昌镇建筑巷**号。法定代表人：贾德勇，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：王建兵，男，1984年3月1日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民。委托诉讼代理人：刘增军，兰州长海律师事务所律师。上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人王建兵承揽合同纠纷一案，不服陇西县人民法院(2015)陇民二初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人约定的木工接触面积为49114平方米，26元/平方米（支付工资保证书双方结算结果可证实），而一审认定为52201平方米，29元/平方米错误。（二）支付工资保证书是2013年12月5日，收款单是2013年12月16日，内容为“付清工资后木工组与项目部再无关系，木工老板，王建兵”。一审又重新计算不当。二、一审委托鉴定依据不足。三、本案结算实际为：木工按26元/平方米付人工费，26×49114平方米=1276964元。架子工按10元/平方米付人工费，10×14806元=148060元。实际支付1622707元，未付197683元，未付中既包括被上诉人的利润，又有上诉人多支付的工程款。一审对2013年12月16日的收款单内容不认定不当。王建兵服判未答辩。王建兵向一审法院起诉请求：要求被告支付原告工程款563825元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司第十七项目部承建甘肃伊发房地产开发有限责任公司陇西县渭水华府3#住宅楼，该项目部负责人为崔云高、周建军。被告将该工程木工、架子工作业承包给王建兵。王建兵又将木工及架子工工程作业分别转包给张淑彬、冯英俊。原告陆续从被告处领到工程款970000元。因原告拖欠张淑彬劳务费，张淑彬向陇西县劳动局上访。2013年12月5日，原、被告及张淑彬三方对张淑彬所施工工程的劳务费进行了结算，原告王建兵拖欠张淑彬劳务费462707元。2013年12月16日被告直接向张淑彬支付劳务费462707元，张淑彬向被告书写了收款单及收条，原告王建兵也在收款单和收条的收款人处进行了签字确认。后原告向被告催要劳务费未果，于2015年8月31日向本院提起诉讼。认定上述事实的证据有双方当事人陈述、施工合同、结算单、甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定书等。一审法院认为，原告王建兵与被告甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司虽未签订书面合同，但原、被告之间承揽关系存在，双方当事人应按口头约定全面履行义务。本案中双方争议的主要焦点有：1、双方对原告承揽的工程施工的劳务费是否进行了结算。经本院核实，虽然原告对2013年12月16日张淑彬向被告书写的收款单和收条均进行了签字确认，但收款单注明“此付款为张淑彬木工班组”，又该款项实际由被告直接支付给张淑彬，本院认定该款项系原告拖欠张淑彬的劳务费，明显不是被告欠原告的所有劳务费。被告以2013年12月16日张淑彬书写原告签字确认的收款单和收条为据，主张其已付清全部劳务费的辩称意见，因被告支付的该款项系原告拖欠张淑彬的劳务费，故被告已付清原告全部劳务费的辩称意见不能成立，本院不予采纳。2、关于原告实际完成的被告第十七项目部承建的渭水华府3#楼工程的面积。被告向本院出具证明证实，被告第十七项目部承建的渭水华府3#楼工程木工、架子工作业承包人为王建兵，木工接触面积为52201平方米，架子工建筑面积为14806平方米。虽然被告又向本院出具证明说明该证明的面积不是原告与项目部对面积的结算依据，双方对工程面积也未结算，但被告作为工程的承建人应当清楚工程的面积，故本院认定原告实际完成被告第十七项目部承建的渭水华府3#楼工程木工接触面积为52201平方米，架子工建筑面积为14806平方米。3、双方对原告承揽工程劳务费的价格计算。对木工班组劳务费的计算，因双方未签订书面合同，又对价格计算存在较大争议，在无书面证据的情况下，结合证人付某及张淑彬证言及原告将该工程以29元/平米转包给张淑彬的实际情况，应当认定双方对劳务费的约定按29元/平米计算。对架子工班组劳务费的计算，因双方未签订书面合同，原告不能提供充分证据证明自己的主张，被告认可按建筑面积10元/平米计算，本院认定，双方对架子工班组的劳务费按10元/平米计算。4、关于原告实际从被告处领取的劳务费数额。原告认可实际领到被告劳务费1432707元（包括由被告支付给张淑彬的462707元）而被告辩称原告实际领到劳务费1622707元（包括由被告支付给张淑彬的462707元）。根据被告提供的证据，原告实际收到款项的数额为1432707元（包括由被告支付给张淑彬的462707元），经原告申请，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对被告提供的2013年10月4日书写的借据中“借到工程款贰拾万元整；200000元”是否为姚芳霞本人书写进行了鉴定，鉴定结论为：“借到工程款拾万元整”笔迹是姚芳霞书写，“贰”、“200000元”笔迹不是姚芳霞本人书写。故本院认定原告实际领到劳务费1432707元（包括由被告支付给张淑彬的462707元）。对原告主张被告提供的2013年11月12日的打款凭证与2013年11月22日的借据系重复计算，借据中的时间系被告涂改，应为2013年11月12日的问题，该借据虽然明显存在涂改痕迹，但无法查明借据涂改系何人所为，又该借据系原告找人书写，其可以在书写借据中注明款项的支付方式，故对原告的该项主张不予支持。综上，被告应当支付原告劳务费1661889元（52201×29+14806×10=1661889元）。被告实际支付原告劳务费1432707元，被告尚欠原告劳务费229182元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王建兵劳务费229182元，鉴定费1800元，合计230982元；二、驳回原告王建兵的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9440元，由被告负担4770元，原告负担4670元。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，被上诉人王建兵与上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司虽未签订书面的承揽合同，但双方当事人已形成事实上的承揽关系，双方应按口头约定全面履行各自的义务。被上诉人王建兵按约定完成了承揽的工作，上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司应按约定支付承揽的费用。关于上诉人提出与被上诉人约定的木工接触面积为49114平方米，26元/平方米的问题，经审查，一审据上诉人提供的证明认定木工接触面积为52201平方米，在无书面证据的情况下据证人证言认定工价为29元/平方米，并无不当。关于上诉人提出支付工资保证书中载明“付清工资后木工组与项目部再无关系，木工老板，王建兵”，一审又重新计算工程价款不当的问题，因该单据证明的仅是木工组的结算，上诉人认可被上诉人承揽了第十七项目部的渭水华府3#楼的木工、架子工两项工程。关于上诉人提出一审委托鉴定依据不足的问题，经本院审查，一审委托鉴定程序合法，并无不当之处。关于上诉人提出其多支付工程款的问题，因上诉人作为付款人，根据法律规定其对款项是否付清应承担举证责任，一审依据其提供的证据认定上诉人尚欠被上诉人承揽加工的劳务费229182元正确。故原判处理正确，本院予以确认。综上所述，甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4770元，由上诉人甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王   瑞   芳审判员 张宏峰审判员张亚玲二〇一六年十一月十七日书记员 赵   雯   萱