山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁10民终1984号上诉人（原审原告）：文登福格印染有限公司，住所地威海市文登区文山路152-6号。法定代表人：金承寿，董事长。委托诉讼代理人：邹健，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于昌水，男，1964年12月15日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。委托诉讼代理人：于萍（系被上诉人之女），女，1988年12月2日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。上诉人文登福格印染有限公司因与被上诉人于昌水劳动争议纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。文登福格印染有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人要求赔偿金的请求。事实与理由：1、一审法院以证人与上诉人有利害关系为由不采纳是错误的。了解情况的证人均是上诉人的职工，都与上诉人有利害关系，按照一审法院的观点，被上诉人作为用人单位永远不能证明事实的真相。2、上诉人在解除劳动关系之前多次对被上诉人进行批评教育，要求其改正错误，被上诉人始终不能改正，被上诉人要求上诉人将其辞职，正是在此基础上，上诉人为被上诉人出具了解除劳动关系证明，因此，即使上诉人没有证据证明被上诉人违反了劳动纪律，双方之间的劳动关系也是在双方同意的基础上解除的，上诉人不需要支付赔偿金。退一步讲即使需要支付赔偿金，也应当从2008年1月1日实施劳动合同法有此规定起算。被上诉人于昌水答辩称，被上诉人并不存在工作期间不服从管理、消极怠工，严重违反规章制度。在解除劳动关系之前，上诉人并未对被上诉人进行批评教育，更未要求上诉人将其辞退。上诉人以被上诉人办理了失业手续为由，称解除劳动关系是在双方同意的基础上解除的，毫无道理。上诉人的违法行为是在2016年，应当按照当前法律制裁，并不涉及法不溯及既往的原则。上诉人认为即使计算赔偿金应从2008年1月1日起计算，没有法律依据。原判正确，要求维持。文登福格印染有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判决其不支付于昌水违法解除劳动合同赔偿金68054.4元。一审法院认定事实：2002年12月9日被告于昌水到原告文登福格印染有限公司工作，双方签订书面劳动合同，原告为被告缴纳基本养老保险费至2016年3月。2016年1月27日，原告出具解除劳动合同通知，内容：“公司与你于2015年2月1日续签的劳动合同、建立了劳动关系。因为你不服从管理、怠工等原因，自2014年8月由后整理车间调到检验室工作至今，仍旧经常不服从管理，顶撞上司；在公司急需出货的时候无故不加班，给公司造成损失和不良影响；公司三番五次明令禁止抽烟，你仍经常在厂区内抽烟；在工作时间出勤不出力，消极怠工。上述违纪行为已经严重违反了公司的规章制度，符合《员工手册》等规定的解除劳动合同的提交，现公司决定即日起解除与你签订的劳动合同。请于接到通知后三日内办理工作交接并结算工资，并于十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。逾期不办理手续责任自负”。庭审中，原告提供证人毕某称“作为公司检验室管理人员，因检验室工作任务重，且被告在检验室工作速度慢，不能满足检验室的工作需要，故向领导反映要求将被告调离检验室”；证人于夕泉称“作为公司后整理工序的负责人，被告在我部门工作时，工作速度总体表现慢，但有时候特别慢，再没有其他的违反厂纪厂规的恶劣行为”。另查，被告解除劳动合同前12个月平均工资2835.6元。原告文登福格印染有限公司与被告于昌水因支付违法解除劳动合同赔偿金发生纠纷，被告向威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年5月10日作出（2016）威文劳人仲案字第055号仲裁裁决书，仲裁裁决：由被申请人（本案原告）向申请人（本案被告）支付违法解除劳动合同赔偿金68054.4元。仲裁裁决后，原告文登福格印染有限公司以仲裁裁决书与事实不符，没有法律和事实依据诉至法院。上述事实，有双方当事人的陈述、（2016）威文劳人仲案第055号仲裁裁决书、解除劳动合同通知、劳动合同书等在案为凭。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》同时规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。上述规定说明，劳动合同履行中，只有劳动者存在严重违反用人单位规章制度，且用人单位规章制度依法制定，公示或者告知劳动者后，用人单位才有权利依法、依规章制度解除劳动合同。本案中，原告以被告存在违纪事实、严重违反规章制度为由解除劳动合同，并申请两名证人出庭作证拟证实被告存在消极怠工、不服从管理等严重违纪行为，但出庭作证的证人与原告有利害关系，且从证人证言中只能证明被告工作速度慢，并没有其他严重的违反规章制度的事实，故原告应属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本案中，原告违法解除劳动合同后，被告未要求继续履行劳动合同，原告应当支付违法解除劳动合同赔偿金。被告在原告处工作13年零1个多月，被告终止劳动合同前月平均工资2835.6元，原告应依照经济补偿标准的二倍支付被告赔偿金，因被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金68054.4元的请求，未超过规定数额，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、原告文登福格印染有限公司于判决生效后十日内向被告于昌水支付违法解除劳动合同赔偿金68054.4元。二、驳回原告文登福格印染有限公司要求不支付被告于昌水违法解除劳动合同赔偿金68054.4元的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。二审中，双方当事人没有提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否构成违法解除；二是一审法院计算赔偿金的年限是否正确。首先，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者有六种情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。其中该六种情形中只有“劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同”这一情形可以考虑本案被上诉人的行为是否构成。该规定表明，劳动合同履行中，只有劳动者存在严重违反用人单位规章制度，且用人单位规章制度依法制定，公示或者告知劳动者后，用人单位才有权利依法、依规章制度解除劳动合同。本案中，上诉人以被上诉人存在违纪事实、严重违反规章制度为由解除劳动合同，并申请两名证人出庭作证拟证实上诉人存在消极怠工、不服从管理等严重违纪行为，但该证人与上诉人有利害关系，且从证人证言中只能证明被上诉人工作速度慢，并没有其他严重的违反规章制度的事实，故被上诉人不能构成严重违反用人单位规章制度的情形，上诉人属于违法解除劳动合同。关于计算赔偿金的年限问题，我国劳动合同法有明确规定，以劳动者在用人单位的工作年限为依据，该法律并未规定工作年限在该法律颁布实施起算，故上诉人的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人文登福格印染有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于永忠审 判 员  侯善斌代理审判员  许 萍二〇一六年十一月二十七日书 记 员  刘莎莎