湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终1328号上诉人（原审被告）：杨开云，男，1954年10月24日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：戴军，湖南金球律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓园，湖南金球律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳市国土资源局，住所地岳阳市岳阳大道。法定代表人：胡辉，该局局长。委托诉讼代理人：焦中文，湖南天朋律师事务所律师。上诉人杨开云因与被上诉人岳阳市国土资源局房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨开云及其委托诉讼代理人戴军、邓园，被上诉人岳阳市国土资源局的委托诉讼代理人焦中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨开云上诉请求：1、撤销一审判决。2、发回重审。3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院违反法定程序。上诉人在一审收到的传票为独任审理，而开庭时为普通程序审理。且没有提前告知合议庭组成人员，审判人员变更没有及时告知上诉人。2、一审判决认定事实错误，2012年2月28日被上诉人向上诉人发出通知后，双方对原合同进行了变更，形成了不定期租赁合同，且租金应为被上诉人来收取，但2012年10月之后被上诉人未收取过租金，是被上诉人放弃了收取租金的权利。另2015年10月26日被上诉人没有向上诉人送达过催缴通知书。一审法院判决上诉人支付租金及滞纳金错误。3、一审期间上诉人在庭审中口头提出过反诉请求，但一审没有记录且不予处理损害了上诉人的合法权益。岳阳市国土资源局辩称，1、一审审理程序合法，一审在开庭审理前明确告知了上诉人合议庭组成人员，上诉人并没有申请回避，同意一审合议庭进行审理。2、根据2012年2月28日的通知，上诉人支付租金实际改为按月支付，且根据合同约定只要上诉人没有按约支付租金则应当视为违反合同约定。3、上诉人在一审未提起反诉。岳阳市国土资源局向一审法院起诉请求：1、解除双方的租赁合同关系，杨开云立即腾空并搬出承租房屋；2、杨开云按850元/月向岳阳市国土资源局支付2012年1月1日至归还房屋之日的租金和房屋占用费；3、杨开云向岳阳市国土资源局支付违约金4080元；4、杨开云自2012年1月1日起按每日5‰的标准支付滞纳金；5、由杨开云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1999年2月2日，杨开云承租岳阳市国土资源局位于南湖大道的门面。2010年7月21日，双方签订《房屋租赁合同》来规范双方租赁关系。合同约定租赁期间为一年，自2010年1月1日至2010年12月31日，租金每月850元，全年租金分两次结算，杨开云应于本合同签订当日以现金方式向岳阳市国土资源局支付上半年租金5100元和押金2200元（1999年交），下半年租金5100元于2010年7月22日前现金交付。租赁期间，任何一方违反合同约定，按年度须向对方交纳年度租金的10%作为违约金，杨开云逾期未支付租金，每逾期一日，岳阳市国土资源局有权按月租金的5%向杨开云加收滞纳金。合同第十条约定，杨开云租期届满时，除经岳阳市国土资源局同意继续租赁外，杨开云将租赁房屋按时归还岳阳市国土资源局。该合同期限届满后，双方继续维持租赁关系，但未续签合同。2012年2月28日，岳阳市国土资源局向杨开云发送通知，称因岳阳市国土资源局即将整体搬迁，2012年门面租金从2012年1月起按月收取，收取时间为每月下旬，该局搬迁当月，门面即时终止租赁并收回。杨开云妻子签收该通知。2012年10月份，岳阳市国土资源局单位搬迁至岳阳大道。2015年10月26日，岳阳市国土资源局向杨开云送达催缴通知书，要求杨开云于2015年12月1日前交清欠缴的自2012年1月1日至2015年10月31日止的门面租金共计39100元（46个月×850元/月）。杨开云妻子签收了该通知书。岳阳市国土资源局称杨开云租金至2012年1月1日起未缴纳，杨开云称其租金交至2012年10月份。押金2200元，并未退还。关于杨开云未支付租金的原因，杨开云称岳阳市国土资源局一直有上门收取水电费，但岳阳市国土资源局工作人员一直未提及租金一事，也未退还押金。一审法院认为，岳阳市国土资源局与杨开云之间的房屋租赁合同主体适格、意思表示真实，且内容不违反法律强制性规定，属有效合同。双方租赁合同于2010年12月31日到期后，杨开云依然使用岳阳市国土资源局门面，岳阳市国土资源局未提出异议，可见岳阳市国土资源局同意杨开云继续承租，双方未签订租赁合同，应视为不定期租赁，故岳阳市国土资源局要求解除双方租赁关系，杨开云交还门面的诉讼请求，一审法院予以支持。杨开云称其租金交至2012年10月份，但杨开云未提交证据证明，故岳阳市国土资源局要求杨开云按850元/月支付自2012年1月1日至实际交还门面之日止租金的诉讼请求，一审法院予以支持。双方之间的租赁合同约定的滞纳金为每天5%，一审法院认为过高，降为每天万分之五，岳阳市国土资源局于2012年2月28日向杨开云发出的通知，杨开云妻子已经签收，交纳租金的时间变更为每月下旬，故一审法院认定滞纳金为每月未付租金自下月1日起按万分之五计算。违约金按年度需向岳阳市国土资源局交纳年度租金的10%，即为每年1020元，至今已经4年多，岳阳市国土资源局主张4080元，一审法院予以支持。押金2200元可以抵扣相同金额的租金或滞纳金、违约金。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条、本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人杨开云提交了流水账目一份，证明上诉人在一审审理期间口头提出反诉请求的理由。该份证据与上诉人在一审的反诉请求有关，而一审法院庭审笔录并无上诉人提出反诉请求的记录，上诉人在笔录上也予以签字，现并无证据证明上诉人在一审期间提起了反诉，故该证据与本案二审审理无关，本院不予采信。经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、上诉人杨开云与被上诉人岳阳市国土资源局系房屋租赁合同关系，在双方租赁合同期限于2010年12月31日届满后上诉人仍继续使用租赁门面，被上诉人也未提出异议，则双方的原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。对于不定期租赁合同，被上诉人有权予以解除。故至一审法院在向上诉人送达民事起诉状及其它法律文书时，相当于将被上诉人要求解除合同的表示通知了上诉人，故可认定双方解除合同时间为2016年2月3日。一审法院未明确解除合同时间，本院予以纠正。因上诉人自2012年1月1日起至今再未交纳过租金，故被上诉人应当按照租赁合同约定支付租金。上诉人支付租金期限为解除合同之日止，双方在解除租赁合同后上诉人未返还租赁物则可按照租金标准向被上诉人支付直至实际交付之日止的占有使用费。上诉人认为被上诉人送达给其的《通知》中写明的是被上诉人收取租金，若被上诉人未主动向上诉人收取租金则系放弃收取租金的权利。从租赁合同的目的来看，被上诉人作为出租方主要是为了获得租金，至于租金的获得方式是上诉人交付还是被上诉人收取只是从不同主体的角度导致的表达方式的不同，并不能推断出被上诉人不主动向上诉人收取即视为被上诉人放弃租金的意思表示，且对承租人即上诉人来说，交付租金是其主要义务，应当按照合同约定全面履行。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。另虽然被上诉人向上诉人发出通知告知2012年的租金按月收取、收取时间为每月下旬，因按原租赁合同约定租金系按照半年支付，而现改为按月收取后实质上被上诉人从未收取过租金，对该租金的支付具体方式和时间并不明确，没有充分证据证明上诉人逾期拒不缴纳租金，故一审法院认定逾期交纳租金同时承担滞纳金和违约金不当，本院予以纠正。二、关于一审法院程序违法问题，虽然一审法院在传票通知及开庭前并未提前告知合议庭组成人员，确属程序瑕疵，但一审开庭时已经明确告知了上诉人合议庭组成人员，上诉人也未提出异议且未申请回避，故该程序瑕疵并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》中规定的严重违反法定程序的情形。对上诉人认为程序违法应当发回重审的理由本院不予支持。另上诉人认为其在一审中口头提出了反诉但没有处理，因反诉与本诉在诉讼程序上性质一样，均应当提交相应的诉状并缴纳诉讼费用，且一审中当事人陈述其当庭口头提出反诉请求而在一审庭审笔录未有记载，上诉人没有提出异议而签字确认，故一审法院没有处理并无不当，上诉人可另行起诉予以解决。综上所述，上诉人杨开云的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十五条、一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初729号民事判决第四项；二、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初729号民事判决第一项、第二项；三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初729号民事判决第三项为：上诉人杨开云于本判决生效之日起十五日内按照850元/月的标准向被上诉人岳阳市国土资源局支付自2012年1月1日起至2016年2月3日止的租金以及按照850元/月的标准支付自2016年2月4日起至实际交还门面之日止的占有使用费。上诉人杨开云所交押金2200元可抵扣相同金额的租金或占有使用费；四、驳回岳阳市国土资源局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，共计2000元，由上诉人杨开云负担1000元，由岳阳市国土资源局承担1000元。本判决为终审判决。审判长 程  鹏审判员 余 立 根审判员 乔 宝 全二〇一六年十一月七日书记员 柳龙静妮