广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12769号上诉人（原审原告）：卢汉星，香港居民，现暂住广州市。上诉人（原审被告）：邝宁芙，香港居民，现住香港尖沙咀广东。委托代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。委托代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。上诉人卢汉星、邝宁芙因共有纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢汉星上诉请求：更改一审判决为卢汉星即房屋登记人（产权人黄某、卢某）占有涉案房屋产权99.9%份额，销除邝宁芙为房屋登记人，追加涉案第三人黄某、卢某为上诉人。事实和理由：卢汉星与邝宁芙签订《抵押借款合同》，不是事实借款人，而是登记借款人即名义借款人。黄某才是事实借款人，抵押物是黄某财产，黄某将财产抵押给银行以换取借款，即抵押物以借款形式出现，抵押物转换成借款两者关系与属性并不会改变，无论谁持有或偷窃该笔借款，借款仍然属于黄某财产。黄某将投资首期款抵押给银行，银行有黄某投资首期款抵押才将250000元借出，否则银行不可能无抵押情况下批出贷款。黄某将房屋出租有三点目的，第一保住财产，第二出租收益，第三房屋可能升值收益，卢汉星是黄某投资计划执行人，黄某才是真实借款还款人，卢汉星只是借款登记人及执行人，邝宁芙只是名义上的借款人不具备还款能力。风险与收益均由黄某承担和享有。卢汉星与邝宁芙未承担任何风险、责任和义务，无权享有涉案房屋产权，黄某占有该房屋99.9%份额，卢汉星、邝宁芙仅占0.1%份额。依据是《中华人民共和国物权法》第一百零一条、一百零三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》、《中华人民共和国民法通则》第七十八条。邝宁芙称其有20000元还贷记录没有事实根据，卢汉星每月有租金收益偿还借贷，邝宁芙将还款说成是还贷是法律错误。卢汉星与邝宁芙确有借贷关系，在1997年1月确立卢汉星是债权人，邝宁芙及陈某甲是借贷人。邝宁芙明知购房登记时有约定及承诺，在惠州不惜使用卑劣手段及法律漏洞拍卖他人财产。邝宁芙目的只有一个:掩饰购房登记时有口头约定及承诺。邝宁芙明知首期款是黄某财产，说成是陈某甲财产。邝宁芙明知陈某甲申请法律援助打赢官司，说成是陈某甲出售房产用房款打赢官司。邝宁芙明知陈某甲在香港只有唯一一套房产，说成是陈某甲有两套房产。邝宁芙明知卢汉星有58万元工伤赔偿款，说成是陈某甲定期存款。邝宁芙明知卢汉星按月预支付款给陈某甲及邝宁芙艰难度日，说成陈某甲救济卢汉星。邝宁芙所作所为无非极力否认购房登记时有口头约定及承诺，恰恰相反，邝宁芙所作所为完全证实购房登记时有口头约定及承诺是事实。无论是书面约定或口头约定及承诺在法律上同样有效。一审错误判决卢汉星及邝宁芙是涉案房屋产权人，产权证只是实物标的，即是卢汉星及邝宁芙登记持有物业标的，不是真正持有实物，持有实物是黄某、卢某，即房屋所有权人。一审判决实际侵犯黄某、卢某作为涉案房产第三人的权利，黄某、卢某有上诉权利，未经所有权人许可不得对所有权人的财产进行占有、使用、收益和处分，否则便构成侵权。由卢汉星提供所有正面证据，及邝宁芙提供所有反面证据及证词都是证实黄某、卢某是涉案房屋财产所有权人。邝宁芙辩称：不同意卢汉星的上诉请求，具体的事实和理由以邝宁芙的上诉状为准。同时补充：一、关于涉案房屋是共同共有还是按份共有，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条，一审法院作出视为按份共有的认定明显错误。法律未排除通过其他方式例如同居组成事实上的家庭，婚姻法关于事实婚姻的规定，说明客观上确实存在这一事实。双方以及邝宁芙的母亲三人共同生活十六年，甚至三人同睡一张床，经济未分开，证明三人事实上形成了共同生活的关系。二、卢汉星母亲的银行流水不能证明是其交付的首期款。上诉人邝宁芙上诉请求：认定卢汉星及邝宁芙、陈某甲三方属于《中华人民共和国物权法》规定的“家庭关系等”的“等”所概况的情形之一，名下房屋应该视为共同共有，判定房产各占50%，停止卢汉星侵害邝宁芙权益，把房产收益所得偿还。事实和理由：一、按照《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定，共有人有家庭关系，比如父母、夫妻等其他情况，就可以认定为共同共有。卢汉星与陈某甲及邝宁芙共同居住十六年，经济上难以分离，应当认定为《中华人民共和国物权法》第一百零三条中“共有人具有家庭关系”，这是物权法给于家庭关系一个可以扩大的空间。卢汉星、陈某甲及邝宁芙关系密切，共同生活居住十六年。从卢汉星的起诉状、上诉状陈述的事实也可以判断出双方关系非同一般，卢汉星和陈某甲绝非普通恋爱关系，三方应该属于“家庭关系等”的“等”所概况的情形之一。二、关于首期款来源。陈某甲及邝宁芙的经济情况良好，卢汉星的母亲黄某的账户存款取款有疑点。仔细研究黄某名下商用周转户口，更大机会是卢汉星借用黄某的户口操作经营。1、卢汉星在一审中提及的黄某公司户口的银行存折证明是一个公司户口，只用作资金周转，钱都是当天存当天用，没有任何证明看到是黄某夫妇的个人存款或资产，只能证明有这笔资金周转户口，不能证明黄某有这存款。如果钱是黄某的，应当提供从其个人账户中提出的证据，不是公司周转户口，或二者同时提供。2、该银行户口公司早期是公司户口，后来更转成股票户口，而且公司户口没有显示有任何资产的存续，如果是存入黄某的账户后即时支出，那可以合理怀疑是在制造银行流水，因为卢汉星陈述是现金支付首期款，那直接拿现金支付就是了，完全没有必要先把现金存入银行账户，然后又马上提取出现金，这恰好证明卢汉星是有意制造银行流水，也可以证明钱不是黄某的。3、该流水的真实性有待证实，卢汉星母亲没有出庭作证。4、如果不是现金存入黄某的账户，而是其他账户转账到黄某的账户，则要求卢汉星提供转账账户的信息，如果卢汉星拒不提供则应承担不利的法律后果。5、事实上，卢汉星及陈某甲为什么要黄某这位退休老人出首期款？而陈某甲在香港及惠州有房产，邝宁芙在香港由亲生爸爸打理房子出租提供生活及学费，在惠州有亲戚，亲戚都有资产，一直在经济上很好地照顾邝宁芙。6、在2000年9月购买，是因为陈某甲喜欢用房产作投资，而邝宁芙在2000年入读广州暨南大学，陈某甲想在广州与邝宁芙就近共同生活。三、2014年卢汉星到邝宁芙惠州舅舅家放下信，卢汉星在信中表示双方共同持有该物业，双方均有权行使或支配该物业一半权益，说明卢汉星也认同是共同共有，双方各占一半产权。卢汉星在2014年信中很明白说了邝宁芙的份额是陈某甲的，即陈某甲是有处分权，原因是钱完全由陈某甲出。2004年因欠银行贷款被银行追究拍卖房产，卢汉星就来找邝宁芙商量说没钱供款。当时邝宁芙把3万元中的2万元存到贷款账户中，账户由于欠款马上扣了贷款，另外1万元是付给法院的诉讼费及杂项。在一审中，卢汉星拒不承认该信件，说是复印件，即使是复印件，但是信件内容及签名字迹相同，是无法伪造的，卢汉星如果否认信件是其书写和提供，卢汉星应申请笔迹鉴定。卢汉星不申请笔迹鉴定，则依法承担举证不能的后果。陈某甲受伤后将金钱交给最亲近的人，家人间的生活是现金交易，要提交证据证明非常困难，所以争论点应是经济能力和收入来源，卢汉星没有任何证据证明，而邝宁芙的证明可以看到陈某甲有多处房产。2000年买房是因为母亲陈某甲身体状况不好，感恩于卢汉星照顾，也担心自己过世后邝宁芙的生活，所以把涉案房屋加上卢汉星的名字。卢汉星持有陈某甲的遗嘱及房产证足以证明是家庭关系。2000年陈某甲做遗嘱将香港的房子给邝宁芙父亲邝海柱管理，卢汉星当然不愿意，与陈某甲吵架，所以陈某甲再买一间房子时加上卢汉星的名字。卢汉星意图侵占邝宁芙财产，一审中伪造其与卢某、黄某的协议书，2000年根本没有这张纸，该协议书没有陈某甲及邝宁芙签名，而买房时邝宁芙有签名。卢汉星辩称：不同意邝宁芙的上诉请求，不同意一审的判决。陈某甲在香港的案件中声明卢汉星与陈某甲是房东与租客关系，明确母女两人共同生活，卢汉星在香港时每月向陈某甲交租金及预支款，不是一家人，彼此独立生活。首期款来源证据确凿，是黄某个人财产。陈某甲在香港只有唯一一套房产。2014年卢汉星到陈某甲惠州的家，拍门后将信件交给其舅舅陈某乙的保姆，并未与其舅舅见面，因此陈某乙不能作为证人。卢汉星2000年想买房是为了保护自己放弃香港生活，决定在广州终老，不可能用香港得到的赔偿金购房，而陈某甲因香港的案件要抗争，抗争多久存在不确定性，不可能用赔偿金购房，所以才有2000年黄某、卢某与卢汉星的约定。陈某甲的遗嘱一式三份，邝海柱、邝宁芙各持一份，陈某甲一份由卢汉星保管，用以日后邝宁芙反悔时证实邝宁芙有价值1200万房产保障日后生活以及购房登记时卢汉星与邝宁芙约定及承诺无产权只是挂名业主。卢汉星有怜悯之心不能过分解读为一家人。不是邝宁芙持有实物，邝宁芙通过虚假诉讼由其表弟拍卖涉案房屋。卢汉星从来不缺还款资金，可以从银行还款记录证明，房屋收益与邝宁芙无关，黄某财产收益当然归黄某所有。2016年3月3日，卢汉星向一审法院起诉请求判令：卢汉星拥有广州市新港西路68号大院1号楼（自编3号楼）3006房100%份额产权，邝宁芙协助卢汉星办理上述房屋的产权登记手续。一审法院认定事实：2000年9月2日，卢汉星、邝宁芙作为共同买方与卖方广州市富基房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》和《补充协议》，约定购买位于广州市新港西路68号第二期地块富景花园第3号楼第三十层（06）F号房，建筑面积76.05平方米，总金额364894元；2000年9月4日前支付41915元，2000年10月2日支付36489元，2000年11月2日前支付36490元，2000年11月12日前支付25万元（于同期向广州市农业银行新滘支行申请办理按揭手续）；等。2000年9月13日，卢汉星、邝宁芙作同共同借款人与中国农业银行广州市分行城南支行（贷款人）、广州市富基房地产开发有限公司（保证人）签订了《中国农业银行广州市分行购房担保贷款合同》，将涉案房屋抵押贷款25万元，贷款期限为20年，从2000年9月至2020年9月止；等。该合同经广东省公证处公证。2003年5月20日，广州市国土资源和房屋管理局核发的《房地产权证》和《房地产权共有（用）证》载明，海珠区新港西路68号大院1号楼（自编3号楼）3006房的权属人为卢汉星、邝宁芙，占有房屋份额为共有，建筑面积为76.29平方米，抵押权人为中国农业银行广州市城南支行；等。广州市公安局荔湾区分局华林派出所在《出具户籍（地址）证明申请表》中查证：卢某与黄某是夫妻关系，卢某与卢汉星是父子关系，黄某与卢汉星是母子关系；等。2015年12月15日，中国农业银行股份有限公司广州晓港中马路支行出具的黄某名下账号44×××45的流水明细载明，2009年9月4日支出47000元，2000年9月29日支出36489元，2000年11月3日支出36490元；等。卢汉星为证明其诉讼主张，还提交以下证据：1.照片；2.遗嘱；3.预收保费收据；4.证明；5.还贷明细表；6.活期明细表；7.房产租赁合同五份；8.卢汉星与卢某、黄某签订的《协议书》。邝宁芙质证意见：对证据1的真实性无异议，照片上的人确实是邝宁芙母亲，但只能证明卢汉星与邝宁芙母亲是很好的朋友，对卢汉星的证明内容不予确认；对证据2的真实性无异议，但与本案无关；证据3、4与本案无关；对证据5、6的真实性无异议，但证明内容不予确认，只能证明卢汉星用了部分租金偿还了房屋贷款；对证据7的真实性无异议，但不能证明其要证明的内容，只能证明卢汉星一直将涉案房屋出租并获取收益；对证据8的真实性不予确认，且与本案无关。邝宁芙为证明其抗辩意见，还提交如下证据：1.信；2.银行流水。卢汉星质证意见：对证据1的真实性不予确认，因为没有原件；对证据2不予确认。一审诉讼中，卢汉星、邝宁芙均确认以下事实：卢汉星与邝宁芙的母亲陈某甲是恋爱关系，直至2004年10月陈某甲去世恋爱关系终止；购买涉案房屋时，双方没有约定是按份共有还是共同共有；房屋的按揭贷款尚余9万元未偿还。关于卢汉星与陈某甲确定恋爱关系的时间问题，卢汉星述称为1999年，且未同居过；邝宁芙表示于1987年开始交往，于1988年开始同居。关于按揭贷款的偿还问题，邝宁芙表示陈某甲在世时，由陈某甲偿还贷款，从2005年开始用租金偿还贷款，期间，邝宁芙也转账给卢汉星2万元用于还贷。卢汉星表示其收楼后就把涉案房屋出租了，贷款一直是用涉案房屋的租金偿还的；邝宁芙给的2万元是偿还其之前的借款。一审法院认为：位于广州市海珠区新港西路68号大院1号楼（自编3号楼）3006房是卢汉星与邝宁芙母亲陈可妍恋爱期间购买的房屋，卢汉星、邝宁芙在购买该房屋时以两人名义与出卖人签订的《商品房预售合同》，表明双方在购买涉案房屋时已达成了共同购买的协议，应当预见到涉案房屋将成为卢汉星、邝宁芙的共有财产。现房管部门核发的《房地产权证》已确认涉案房屋是卢汉星、邝宁芙共有的房屋，卢汉星和邝宁芙均是该房屋的共有产权人。双方未约定为按份共有或共同共有，则应视为按份共有。《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定。涉案房屋购房款共364894元，关于首期款114894元，卢汉星表示全部为其母亲黄某支付，并提交了黄某账户的银行流水予以证实，该银行流水显示的交易日期和交易金额与合同约定的时间和金额大致吻合。邝宁芙对此予以否认，并表示首期款全部为陈某甲支付，但没有提交证据予以证明，故结合卢汉星、邝宁芙陈述及黄某账户的银行流水，一审法院认定首期款114894元为卢汉星的母亲黄某支付。此外，卢汉星、邝宁芙在购买涉案房屋时，以涉案房屋作抵押，共同向中国农业银行广州市分行城南支行贷款250000元支付了大部分购房款，该250000元贷款至今尚未偿还完毕。卢汉星表示贷款均一直以涉案房屋出租所得租金偿还，邝宁芙表示2005年之后才用租金偿还，邝宁芙自己也偿还过贷款，陈某甲在世时由陈某甲偿还。其中，卢汉星自认邝宁芙曾汇款给卢汉星20000元，虽然其主张该20000元为邝宁芙偿还给其的借款，但未提交证据证明卢汉星、邝宁芙之间有借款事实，故一审法院对邝宁芙曾汇款给卢汉星20000元用于房屋还贷的事实予以认定。邝宁芙没有提交证据证明陈某甲有偿还贷款的情况，故一审法院对此不予采信。虽然双方对偿还贷款的具体情况有所争议，但对用涉案房屋租金偿还贷款的事实均无异议，且这仅能说明卢汉星、邝宁芙作为共同债务人偿还债务的情况，并不能改变该250000元已经成为卢汉星、邝宁芙共同支付给出卖人的购房款的性质，故一审法院认定该250000元为卢汉星、邝宁芙共同支付。至于具体偿还贷款情况，则属双方之间的债权债务问题,当事人可循其他途径追偿。卢汉星与其父亲卢某、母亲黄某之间的约定不能对抗邝宁芙,故卢汉星关于黄某为涉案房屋产权人的主张一审法院不予采纳。综合首期款及贷款情况，确认卢汉星占涉案房屋产权的66%份额，邝宁芙占涉案房屋产权的34%份额。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第一百零三条、一百零四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年7月4日作出判决：一、确认卢汉星占广州市海珠区新港西路68号大院1号楼（自编3号楼）3006房的产权的66%份额；二、确认邝宁芙占广州市海珠区新港西路68号大院1号楼（自编3号楼）3006房的产权的34%份额；三、驳回卢汉星其他诉讼请求。本案本诉受理费18300元，由卢汉星负担12078元，邝宁芙负担6222元。本院二审认定事实：原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院二审期间，卢汉星提交2014年4月18日卢汉星写给邝宁芙的信件作为证据，该信件与一审邝宁芙提交的信件字迹基本相同，但关于双方对涉案房屋权益的内容相反。卢汉星拟证明邝宁芙一审提交的信件是邝宁芙的意思，卢汉星提交的这份是原件的复印件，该信注明一式两份，一份是原件，一份是复印件，原件给了邝宁芙，复印件卢汉星留着；卢汉星跟邝宁芙没有出过钱，只是房屋的登记人。邝宁芙质证称：对卢汉星提交的信件真实性予以认可，因为是卢汉星写的字体，所以确认真实性，但关联性不予认可；申请法庭选定第三方机构进行鉴定，证明邝宁芙提交的信件也是卢汉星所写，对两份的形成时间进行鉴定；两份信件可以说明卢汉星前后说法不一致，卢汉星对产权性质的主张都是矛盾的；一审卢汉星说其享有百分之百产权，现在二审又说是卢某、黄某拥有百分之百产权；邝宁芙可以确信卢汉星提交的信件是在一审之后形成的，而邝宁芙的信件是一审之前产生的。卢汉星在二审中确认邝宁芙提交的信件中每个字均为卢汉星笔迹，字是卢汉星写的，但意思不是卢汉星的意思，其认为邝宁芙减少了信件中的部分字，对两份信件为何字迹相同而能减少部分字迹复印表示不知道，是邝宁芙伪造的。邝宁芙则述称其回到惠州拿到信件时以为是原件，在一审也提交了，而卢汉星一审拿到时看都没看就说是复印件。双方均表示没有各自提交的信件的原件。邝宁芙提交陈某乙的证人证言并申请陈某乙出庭作证，拟证明当时即2014年4月18日的信件是卢汉星交给陈某乙再转交给邝宁芙。卢汉星质证称：卢汉星把信件原件直接交给陈某乙的保姆，不是交给陈某乙，与陈某乙没有见面，没有说话。本院另查明，一审期间，关于如法院不支持其拥有100%产权份额的诉讼请求，卢汉星是否同意法院根据案情对双方份额进行调整后判决的问题，卢汉星表示同意，由法院依法判决。卢汉星一审提交的黄某银行存折户名为黄某，存款种类为个人结算账户，银行流水首页虽显示广州市致盛装饰服务有限公司■活期帐号主档-20×××12以前，但显示户名为黄某，帐号与黄某银行存折帐号一致。卢汉星一审提交的遗嘱内容为陈某甲在香港有一套房，指定由邝宁芙继承，由前夫邝海柱管理，未放弃履行对儿子的抚养义务等。卢汉星一审提交的卢某、黄某（甲方）与卢汉星（乙方）的协议书主要内容为：双方同意甲方购买涉案房屋、支付相关款项、乙方负责代办借贷还贷、甲方为产权人、乙方为登记人等。本院认为：关于卢汉星要求卢某、黄某作为上诉人或第三人参加二审诉讼的问题。卢某、黄某一审未参加诉讼，其不具备对一审判决不服提起上诉的主体资格，故卢汉星要求卢某、黄某作为上诉人参加二审诉讼没有依据；卢某、黄某是否实际付款，系其与卢汉星之间的债权债务关系，本案卢汉星与邝宁芙争议的焦点为物权关系，二者不属于同一法律关系，卢某、黄某一审未作为第三人参加诉讼，卢汉星要求卢某、黄某作为第三人参加二审诉讼缺乏充分的法律依据。因此，本院对卢汉星的该请求不予接纳。关于卢汉星、邝宁芙的权属份额问题。卢汉星提交的黄某的银行存折与黄某名下银行账户的流水明细帐号相同，邝宁芙对黄某银行账户提出异议，但无相反证据予以反驳，本院不予采纳。原审法院因上述证据显示的黄某款项支出情况与《商品房预售合同》约定的付款时间、金额大致吻合，认定首期款114894元为卢汉星的母亲黄某支付并无不当，本院予以认可。卢汉星与邝宁芙共同作为借款人与中国农业银行广州市分行城南支行签订贷款合同，贷款的还款义务人为卢汉星、邝宁芙，卢汉星确认贷款一直以涉案房屋出租所得租金偿还，故原审法院认定贷款250000元为卢汉星、邝宁芙共同支付正确。关于邝宁芙向卢汉星汇款20000元的用途问题，卢汉星主张是邝宁芙偿还给其的借款，对此无提交证据证明，应承担举证不能的责任。原审法院综合首期款及贷款情况确认卢汉星占涉案房屋66%产权份额，邝宁芙占34%份额并无不当，本院予以确认。卢汉星上诉主张卢某、黄某系实际的购买人，为房屋所有权人，抵押物是黄某财产，但《商品房预售合同》与贷款合同系卢汉星、邝宁芙签订，贷款合同系以涉案房屋为抵押，卢某、黄某未参与签订上述合同，卢某、黄某、卢汉星亦未与邝宁芙约定涉案房屋实际系卢某、黄某购买，而房地产权证自2003年5月20日登记在卢汉星、邝宁芙名下之后，卢某、黄某、卢汉星也未办理产权变更登记手续。故卢汉星的上述主张不成立，本院不予认可。关于邝宁芙主张其母亲陈某甲实际付款的问题，邝宁芙对此未提交证据证明，应承担举证不能的责任。邝宁芙主张其与卢汉星、陈某甲构成事实上的家庭关系，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于邝宁芙主张卢汉星在书信中承认双方各占一半产权份额的问题，双方提交的信件字迹基本相同、主要内容意思相反，均为复印件，而双方对对方提交的信件均不予认可，根据证据规则，本院对双方提交的信件均不予采纳。卢汉星与邝宁芙之间并无家庭关系，按照实际出资情况确认双方产权比例亦符合公平合理原则。因本院对双方的信件均不予采纳，相应邝宁芙提出的鉴定申请没有必要，本院亦不予接纳。关于邝宁芙要求卢汉星停止侵权、返还房屋收益的问题，因其一审未提起反诉，本院不予审处。综上所述，上诉人卢汉星、邝宁芙的上诉理由均不成立，其上诉请求均应予驳回；审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人卢汉星负担8900元，由上诉人邝宁芙负担4900元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  闫 娜审判员  曹佑平二〇一六年十一月三日书记员  张 利