湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘31民终867号上诉人（原审被告、反诉原告）：湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司。法定代表人：陈涛。上诉人（原审被告、反诉原告）：姜乌金，女，1969年5月5日出生，苗族。上诉人（原审被告、反诉原告）：胡长富，男，1960年10月10日出生，汉族。三上诉人共同委托诉讼代理人：张光宏、张碧清，吉首市民众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）代明武，男，1967年6月17日出生，汉族。原审被告：石泽跃，男，1968年1月19日出生，苗族。上诉人湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司（以下简称“鸿大公司”）、胡长富、姜乌金与被上诉人代明武，原审被告石泽跃房屋买卖合同纠纷一案，鸿大公司不服古丈县人民法院（2015）古民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鸿大公司、胡长富、姜乌金的上诉请求：一、依法撤销古丈县人民法院（2015）古民初字第297号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人给上诉人交付了5万元的购房款认定事实错误。一审法院认为“原告代明武与邓光进于2014年1月16日签订的《古丈县移民避险集中安置认购合同》，该合同对房屋结构、户型、配套设置、房屋价款、付款方式及交付期限都作了明确约定，属于商品房预售合同性质，原告交付的5万元属于购房定金。”虽然被上诉人持有预交房款收据，但上诉人确实没有真正收取被上诉人的定金，出具收据的客观事实是这样的：根据古政发（2013）年10号文件规定，古丈县罗依溪镇会溪村属水库滑坡移民搬迁对象，因该村有几十户村民想搬迁集资建房。2013年年初，被上诉人代光海、代军、代明武及案外人代明礼计划运作集资建房事宜，后联系了从事房地产开发的上诉人胡长龙，上诉人胡长龙有意开发该项目。后经商量，由被上诉人代光海、代军、代明武及代明礼成立临时“移民搬迁领导小组”和“古丈县移民避险搬迁安置房建设项目部”这两个临时部门，没有办理工商登记。具体统计移民集资建房名册、收取村民集资建房款、办理各项集资建房审批手续，协调与当地居民纠纷，在集资建房完成后，由上诉人胡长龙给付四人组成的“移民搬迁领导小组”共计20万元车船费、误工费。因国家政策不支持小产权房，被上诉人代光海等四人集资建房计划根本无法启动。上诉人胡长龙与邓光进便挂靠上诉人鸿大公司，由鸿大公司将古丈县移民避险安置建设项目以开发商品房方式委托给邓光进进行开发，并与邓光进签订授权委托书、授权邓光进为鸿大公司代理人，以公司的名义参加设标招标，进行移民安置商品房开发。被上诉人代光海、代军、代明武三人以移民安置项目系其初期组织启动，现该工程被胡长龙、邓光进、石泽跃三人以鸿大公司名义挂靠承建为由，采取胁迫、威胁、阻工等方式要邓光进等人给其出具承诺书，胡长龙等人为了息事宁人，承诺在被上诉人三人以用代明礼协助其完成移民避险安置建设项目后即给付其误工费、车船费共计20万元，即（代光海、代军、代明武、代明礼）四人每人各5万元，于2013年11月6日给被上诉人出具的承诺书后，于次日再次找到邓光进，要其以承诺给付的误工费、车船费5万元抵扣购房定金。在被上诉人的威胁下，邓光进于同年的11月7日在未收到被上诉人分文购房定金的情况下被迫给上诉人分别出具了3309601、3309602、3309603的收据。后被上诉人于2015年7月27日持上诉人出具的承诺书，向古丈县人民法院提起民事诉讼，要求上诉人支付误工费、车船费的诉讼。仅以房屋买卖合同纠纷为由要求上诉人返还购房款5万元、赔偿损失5万元、承担赔偿责任5万元。在诉讼过程中，又变更为返还购房款5万元一项请求。以上客观事实证明，上诉人没有收取被上诉人分文购房款，上诉人给其出具的收据事实是以被上诉人完成协助移民建设项目后没有以承诺的误工费、车船费5万元折抵房款，后因被上诉人没有履行协助义务，上诉人也不需按承诺给付其误工费、车船费、收取5万元购房款的事实不能成立。二、被上诉人提交的证据不足以证明上诉人收到其购房款5万元的事实。被上诉人手上的预交房款收据，存在疑点。该份收据是与被上诉人要求其履行承诺给付车船费、误工费有牵连关系。承诺书是2013年11月6日作出，次日被上诉人要求上诉人用承诺书折抵预交购房款，因此，这才出现购房定金2013年11月7日支付，而《古丈县移民避险集中安置房认购合同》在定金交付后的2014年元月16日才签订的这一不符合日常交易习惯的反常现象。上诉人没有收到被上诉人给付的购房款的事实有出庭出证的证人代明礼予以证明。代明礼系与被上诉人当初有共同组织、实施古丈县依溪会溪村移民避险安置项目的策划人、亲自参与人，对该案的全部过程均亲自参与，完全知情，并且也是当初上诉人承诺给付车船费、误工费的当事人之一，其向法庭陈述的事实能客观、真实的反映本案的事实，但一审法院却以代明礼系上诉人的员工，但与被上诉人代明武是兄弟、代明武军、代光海是叔侄，与被上诉人的关系更亲近一些。而且，罗依溪镇会溪村移民户与上诉人签订认购合同后因上诉人开发项目手续迟延，移民户无法在古政办发（2013）10号文件规定的期限内取得房产、地产权属证书，领取移民建房补助费而要求退还已交认购房款的有32户，上诉人均于2015年对这32户已交认购房款的移民户积极地进行了退款。被上诉人没与他人共同向上诉人主张退款又没有与上诉人签订正式的商品房买卖合同的原因就是被上诉人没有真正给上诉人交纳过购房款。被上诉人代明武答辩称：2013年邓光进（已死亡，权利和义务由姜乌金继承）、石泽跃、胡长富三人在古丈县罗依溪镇会溪村联系移民避险安置项目，并设立了古丈县移民避险搬迁安置房建设项目部，由于该项目要通过房地产开发进行，邓光进将该项目部挂靠鸿大公司。同年12月，鸿大公司以委托书的形式委托邓光进为公司代理人进行投标并负责移民安置房开发。被上诉人想购买安置房，于2013年11月7日给鸿大移民避险安置房项目部交了5万元定金，有收据为证，并签订了《安置房认购合同》，合同对房屋结构、户型、配套设施，房屋价款及付款方式进行了约定。但房屋还未交付时，上诉人将该房屋已出售时未取得商品房预售许可，违法了商品房预售管理办法的强制规定。综上所述，签订的合同违反法规强制性规定，属无效合同，无效合同从签订时起就没有约束力，且被告将被上诉人购买的并交纳5万元定金房屋已出售给他人，故上诉人应当返还5万元定金，一审法院认定事实清楚，证据充分确实，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人代明武向一审法院起诉请求：责令四被告返还原告购房款5万元，赔偿原告损失10万元，并承担本案的诉讼费用。上诉人鸿大公司、胡长富、姜乌金向一审法院提出的反诉请求：判令解除合同，责令反诉被告代明武赔偿反诉原告经济损失5万元并承担本诉和反诉费用。一审法院认定事实：2013年被告邓光进（已死亡），石泽跃、胡长富三人在古丈县罗依溪会溪村联系移民避险安置项目，并设立了古丈县移民避险搬迁安置房建设项目部（未注册登记），由于该项目要通过房地产开发进行，邓光进便将该项目部挂靠被告鸿大公司。同年12月24日，鸿大公司将古丈县移民避险安置房建设项目委托给邓光进进行开发，并与邓光进签订授权委托书，授权邓光进为鸿大公司代理人，以公司的名义参加投标招标，进行移民安置房开发。原告代明武系古丈县罗依溪镇会溪村人，想购买移民避险安置房，于2013年11月7日给移民避险安置房项目部交了5万元购房定金，并于2014年元月16日与邓光进签订了《古丈县移民避险集中安置房认购合同》，合同对房屋结构，户型、配套设施、房屋价款、付款方式等进行了约定。该项目完成后，更名为“新兴家园”商品房建设项目部，原、被告没有再行签订正式的商品房买卖合同。被告鸿大公司将原来原告代明武认购的户型已售给他人，为此，原告诉至该院。在诉讼过程中，被告鸿大公司、姜乌金、胡长富向该院提出反诉，认为反诉被告代明武没有按认购合同约定向反诉原告购房，给反诉原告造成经济损失5万元，要求反诉被告赔偿其损失。另查明，鸿大公司“新兴家园”商品房于2016年4月才办理得房屋产权手续，之前售房都未取得商品房预售许可证。一审法院认为：原告代明武与邓光进于2014年1月16日签订的《古丈县移民避险集中安置房认购合同》，该合同对房屋结构、户型、配套设施、房屋价款、付款方式及交付期限都作了明确约定，属于商品房预售合同性质，原告交付的5万元属于购房定金。因鸿大公司未取得商品房预售许可，故该合同属于无效合同。合同无效，因合同取得的财产应予返还，故对原告要求被告鸿大公司返还购房定金的请求，该院予以支持。邓光进是被告鸿大公司古丈县移民避险搬迁安置房项目部的负责人，同时也是鸿大公司的委托代理人，邓光进的行为是鸿大公司的行为，所产生的法律责任应由鸿大公司承担，但鸿大公司授权委托书授权不明确，邓光进应承担连带。因邓光进在诉讼过程中死亡，其权利义务已由其妻姜乌金继承，故被告姜乌金应对鸿大公司承担连带责任。被告胡长富、石泽跃只是鸿大公司古丈县移民避险搬迁安置房项目部的员工，不是合同的相对人，不是本案的适格被告，在本案中不承担责任。在庭审中，三被告及其代理人提出，被告给原告出具的收据是迫于原告的无理纠缠而开据的用于抵扣之前被告方承诺给原告的误工等费用，原告实际没有交付5万元购房定金，原告的请求应当驳回。三被告上述辩称理由，只有证人代明礼一人证明，无其他证据佐证，而代明礼又是被告方的员工，其证明效力要小于原告提供的收据的证明效力，所以三被告的上述辩称理由不充分，证据不扎实，该院不予采纳。此外，鸿大公司、姜乌金、胡长富反话称反诉被告代明武没有按认购合同约定与其签订商品房买卖合同，使反诉原告造成5万元的经济损失，要求反诉被告予以赔偿。本案原、被告双方签订的认购合同是无效合同，不存在违约情形，况且，反诉原告主张造成经济损失5万元，也未提供损失的证据，故对反诉原告的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还原告代明武购房定金5万元；二、被告姜乌金对上述湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司的返还义务自己承担连带责任；三、被告胡长富、石泽跃在本案中不承担责任；四、驳回原告代明武的其他诉讼请求；五、驳回被告湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司、被告姜乌金、被告胡长富的反诉请求。本诉案件受理费3300元，由原告代明武负担2250元（已交纳），被告湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司负担1050元，限于该判决生效后七日内交纳，被告姜乌金承担连带责任；反诉案件受理费525元（已交纳），由被告湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司、姜乌金、胡长富共同负担。双方当事人在二审中未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人主张出具的收据是迫于被上诉人的无理纠缠而开据的用于抵扣之前承诺的误工费用，并没有实际给付5万元购房定金，证明该主张的证据为证人代明礼的书面证人证言，而代明礼在一审中并未到庭作证并接受法院质询，原则上应该出庭接受当事人的质询，如果证人未出庭作证，仅有律师提供的证人的调查笔录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条有关“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，人民法院对于律师对证人的调查笔录不能单独作为认定案件事实的依据。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，被上诉人主张的事实所依据的是书证，而上诉人主张的事实所依据的是证人证言，经本院审查认为，确信被上诉人的待证事实存在高度可能性，应当认定该事实存在。综上，上诉人对上诉请求未能提供充分证据予以支持，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人鸿大公司、姜乌金、胡长富的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公司、姜乌金、胡长富共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨光福审 判 员  曾浩恒审 判 员  田竺青二〇一六年十一月二十九日代理书记员  张 艺附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；