江苏省扬州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1091民初982号原告：封磊，男，1983年9月9日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托代理人：常海山，江苏唯是律师事务所律师。委托代理人：潘传奇，江苏唯是律师事务所实习律师。被告：金日兵，男，1976年10月2日出生，汉族，住江苏省扬州市开发区。被告：金日平，男，1972年6月14日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。原告封磊与被告金日兵、金日平民间借贷纠纷一案，本院于2016年7月11日立案受理后，由审判员梁星菊适用简易程序分别于2016年8月11日、8月31日、9月20日三次公开开庭进行了审理；因双方争议较大，后依法组成合议庭于2016年11月15日、11月18日两次公开开庭进行了审理。原告封磊的委托代理人常海山、潘传奇到庭，被告金日兵、金日平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告封磊向本院提出诉讼请求：1、判令被告金日兵立即偿还原告借款人民币100万元整，并按年利率24%自2015年12月16日起至实际给付之日向原告支付逾期付款的滞纳金；2、判令被告金日兵给付原告为聘请律师支付的律师费6万元整；3、判令原告对被告金日兵抵押给原告的位于扬州市邗江北路83号蜀园04-501的房屋（房屋所有权证号为扬房权证维字第××号）行使抵押权，以该房屋拍卖、变更的价款或折价在100万元的范围内优先受偿；4、判令被告金日平对被告金日兵借款在70万元范围内，以及对金日兵支付律师费的义务承担连带给付责任；5、判令两被告承担本案诉讼费用（含诉讼保全费用）。事实和理由：原告与被告金日兵系朋友关系。应金日兵之请，原告出借给其人民币100万元。为此，金日兵于2015年12月14日向原告出具借据一张，约定：借款人向原告借款100万元；自2015年12月14日至2015年12月23日（按实际到帐日期计算）；如逾期或未能一次性归还全部借款，就逾期部分，借款人承诺自借期之日起自愿另行按每天3‰支付逾期滞纳金；此外，逾期还款，借款人自愿承担违约金10万元，直至还清借款；出借人实现债权的费用（包括但不限于律师费等）由借款人承担。原告于2015年12月16日通过银行转帐方式将100万元汇付给被告金日兵。被告金日兵将其位于邗江北路83号蜀园04－501房屋（所有权证号为扬房权证维字第××号）抵押给了原告，双方于2015年12月17日办理了抵押登记，债权数额为100万元。被告金日兵应于2015年12月25日偿还借款，因届期未能偿还，其兄金日平自愿为其提供连带责任担保，承诺于2016年6月30日之前结清。两被告至今未能偿还借款。原告不得不向人民法院提起诉讼，为此产生律师代理费6万元，依据借条约定，应由被告金日兵承担。请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告为支持自己的诉讼请求提供以下证据：1、借据1份，证明被告金日兵于2015年12月14日向原告出具借款100万元借据，并约定了逾期滞纳金及违约金，由被告金日平于2015年12月29日对其中70万元提供连带责任保证；2、中国建设银行转账凭条1份，证明原告于2015年12月16日以转账方式汇给被告金日兵100万元整；3、房屋他项权证（扬房他证维字第20150044**号）、房屋所有权证（扬房权证维字第××号），证明金日兵将其位于扬州市邗江北路83号蜀园04-501的房屋抵押给原告；4、委托代理合同复印件及律师费发票各1份，证明原告因本起诉讼聘请律师支付律师代理费6万元；被告金日兵辩称，借款100万元是事实，目前尚欠原告60万元本金，因为我们之前偿还过本金约30万元，上个月我哥哥金日平又代偿10万元，利息部分也支付过，具体多少记不清了，原告处应该是有账目。现在我们已无力偿还，想积极将抵押的房产卖掉，希望原告能接手该房屋。被告金日兵为支持其抗辩意见提供以下证据：1、招商银行历史交易明细表1份，证明金日兵于2015年10月13日、2015年11月12日、2015年12月12日分别打了15万元、8万元、5万元给季兰芳；2、银行卡客户交易查询单1份，证明封磊于2015年12月16日向金日兵账户汇款100万元，同日，金日兵通过该账户又向季兰芳转出100万元；3、银行交易明细单2份、银行转帐汇款业务回单2份，证明金日平于2016年6月30日向原告帐户转帐10万元，案外人滕某于2016年9月20日向金日兵帐户转帐20万元，金日兵于当日分两次分别向原告帐户转帐10万元。被告金日平辩称，同意被告金日兵的意见，我们在积极配合卖掉该房屋，用来偿还60万元债务，该房屋现在实际由封磊控制。被告金日平为了证明2016年9月20日还款系由其履行偿还义务，申请了证人滕某到庭作证，证明滕某的行为系受金日平指示。原告对被告金日平提交的证据真实性予以认可，两被告对原告提交的证据真实性予以认可，本院予以确认；对证据的关联性及证明力，以及证人滕某的证言，本院将在事实认定及争议焦点的说理过程中予以认证。本院经审理，查明以下事实：金日兵于2015年12月14日向原告出具借据一张，载有：金日兵向原告借款100万；借期10天（按实际到帐日计算）；如逾期还款，逾期部分按从借款之日每天按3‰支付逾期滞纳金，另外，借款人自愿承担违约金10万元。原告于2015年12月16日向金日兵中国建设银行帐户转帐100万元。被告金日兵因本案借款将其位于邗江北路83号蜀园04－501房屋（所有权证号为扬房权证维字第××号）抵押给了原告，双方于2015年12月17日办理了抵押登记（抵押权证号为扬房他证维字第20150044**号），登记债权数额为100万元，本次抵押系第二顺位抵押，之前已抵押给江苏扬州农村商业银行股份有限公司新民支行。被告金日平于2015年12月29日在借据上签字提供担保，并明确：担保方式为连带责任担保，担保金额为70万元，利息按银行同期贷款利率计算，承诺于2016年6月30日之前结清。被告金日平于2016年6月30日向原告帐户转帐10万元。案外人滕某于2016年9月20日向金日兵帐户转帐20万元，金日兵于当日两次分别向原告帐户转帐10万元。原告因本案诉讼委托律师，支付律师代理费6万元。根据原、被告的诉、辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、本案中，原告与被告金日兵之间发生的借款金额，被告金日兵至本案法庭辩论终结前拖欠借款本息的金额；2、被告金日平承担担保责任的方式、范围、金额以及其已履行担保责任的金额；3、两被告是否应当承担原告所主张的律师费。针对第1个争议焦点，原告认为借款金额为100万元，并提供借据、银行转帐凭证予以证明，被告金日兵认为实际借款发生于2015年12月14日之前，本金还欠70万元，重新出具借据并转帐实际是为了办理抵押登记，2015年12月16日转帐的100万元，已随即转到原告外婆季兰芳的帐户。本院认为，民间借贷系实践性合同，不仅要有借款的合意，还要有交付的事实。根据原告提供的借据、银行转帐凭证，本院可以认定借款发生于2016年12月16日，借款金额为100万元。对于被告金日兵的抗辩意见，其未提供证据证明2015年12月14日之前与季兰芳之间的借款实际是与原告发生，原告借季兰芳之名与金日兵发生借贷关系。因此，本院不予采信被告金日兵的抗辩意见。关于拖欠借款本息的金额，两被告提供证据证明分别于2016年6月30日偿还10万元，于2016年9月20日偿还20万元；对此，原告予以认可，并同意冲抵本金。关于借款利息，根据借据约定，滞纳金加上违约金已超过最高人民法院司法解释规定的利率上限，即年利率24%，结合原告主张，应以欠款本金为基数，按年利率24%计算至实际还款之日。针对第2个争议焦点，根据借据所载，被告金日平承担担保责任的方式为连带保证责任，担保的范围为本金70万元及其利息，且利息按银行同期同类贷款利率计算。关于金日平已履行担保责任的范围，两被告认为，2016年6月30日偿还10万元系由金日平转帐给原告，属于履行担保责任；2016年9月20日偿还20万元，虽由金日兵帐户转帐给原告，但该款系由金日平指示其所开办的扬州金洁牙刷有限公司员工滕某转帐给金日兵，再由金日兵代为支付给原告。原告认为，10万元还款系金日平履行担保责任，另有20万元系金日兵直接汇给原告，应属于金日兵还款，至于金日兵与他人之间的债权、债务关系，与本案无关联性。本院认为，2016年6月30日偿还10万元系由金日平转帐给原告，对此双方无异议，该10万元应属于金日平履行担保责任。2016年9月20日转帐20万元不能认定为金日平履行的担保责任，应认定为金日兵还款。理由：本案中，金日兵负有还款给付义务，金日平负有担保给付义务；20万元从金日兵帐户转帐至原告帐户，原告有理由相信系金日兵在履行还款义务；两被告如认为20万元的转帐系金日平履行担保责任，应提供充足证据证明：1、20万元资金所有权人系金日平，2、金日兵的行为系受金日平指示，3、金日平无法直接付款，委托金日兵付款存在客观原因。本院审查两被告为此提供的证据，仅有证人滕某证言，无其他证据相印证，且根据证人滕某、金日平庭审陈述，扬州金洁牙刷有限公司“老板”系金日平，而工商登记股东分别为吴道娟（10%股份）、滕某（90%份），滕某的身份系厂长，其陈述存在相互矛盾之处，故本院不予支持两被告的抗辩意见。针对第3个争议焦点，原告以借据载有：“并且出借人实现债权的费用（包括但不限于律师费等）由借款人承担”，要求两被告承担律师费，经庭审调查，原告自认该内容由原告手写，两被告否认在出具借据、签字提供担保时存在该内容；原告不能提供证据证明该内容的书写时间以及经由双方合意所写。因此，在无双方约定和法律规定的条件下，本院不予支持原告对律师费的主张。综上所述，原告封磊与被告金日兵存在民间借贷和抵押法律关系，与被告金日平存在担保合同法律关系。被告金日兵逾期还款，根据借据约定，应承担还本付息的义务。被告金日兵提供邗江北路83号蜀园04－501房屋作为本案债务的抵押，该房此前已抵押给江苏扬州农村商业银行股份有限公司新民支行，本次抵押系第二顺位抵押，对此双方均无异议。因此，原告享有对上述房屋在抵押权100万元范围内第二顺位优先受偿权。被告金日平提供连带责任担保，根据物权法规定，在原告实现抵押权后，就剩余的主债务，在其提供担保的范围内，扣除其已偿还10万元，在余款60万元范围内负有连带给付义务，金日平承担担保责任后可在承担责任的范围内向金日兵追偿。原告主张律师费，无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条之规定，判决如下：一、被告金日兵于本判决生效之日起十日内偿还原告封磊借款本金70万元及利息（2015年12月16日至2016年6月30日以100万元为基数、2016年7月1日至2016年9月20日以90万元为基数、2016年9月21日至实际还款之日以70万元为基数，均按年利率24%计算）；二、原告封磊对被告金日兵所有的坐落于邗江北路83号蜀园04－501房屋在满足第一顺位抵押权人抵押债权的情况下，在抵押债权100万元范围内享有优先受偿权；三、被告金日平在原告封磊实现判决主文第二项抵押权后，就剩余债务在主债务60万元范围内承担连带担保责任；四、被告金日平在承担担保责任后可依法向被告金日兵追偿；五、驳回原告封磊其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16092元，由被告金日兵、金日平负担。（此款已由原告封磊垫付，被告金日兵、金日平于履行上述义务时一并给付原告）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）审 判 长  纪晓东审 判 员  梁星菊代理审判员  吕士杰二〇一六年十一月二十一日书 记 员  刘 潋