贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终461号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州祥宏源建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区沙冲南路32号贵州大学沙冲校区2栋5楼办公室。法定代表人：张梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄万林，贵州龙滔律师事务所律师。委托诉讼代理人：余海兵，贵州龙滔律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东屹建设集团股份有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区“金北大厦”商业办公楼第一幢1单元23层8号。法定代表人：厉强，该公司董事长。委托诉讼代理人：厉德其，该公司员工。委托诉讼代理人：张军，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州双龙鲁一房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道三林路。法定代表人：刘雯玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦阳，贵州驰远律师事务所律师。上诉人贵州祥宏源建筑劳务有限公司（以下简称“祥宏源公司”）、东屹建设集团股份有限公司（以下简称“东屹公司”）因与被上诉人贵州双龙鲁一房地产开发有限公司（以下简称“鲁一公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2016年6月3日作出的（2016）黔27民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2016年9月20日公开开庭进行了审理，祥宏源公司委托代理人黄万林律师、余海兵实习律师，东屹公司委托代理人张军律师、公司员工厉德其，鲁一公司委托代理人秦阳律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥宏源公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，并依法改判被上诉人东屹公司支付工程劳务等费用3,854,879.30元并按月息3％计息，利息从2015年8月25日起计至上述款项付清之日止，被上诉人鲁一公司承担连带清偿责任；2、请求撤销一审判决第二项，并依法改判被上诉人东屹公司赔偿上诉人违约金3,294,000元；3、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一审判决对部分事实认定不清，法律适用错误。1、一审法院认定徐开军与郭国权于2015年9月14日、2015年9月17日核算的未完成工程量为1,039,420.9元系上诉人未完成的工程量款项，应从欠付的工程劳务费中扣除属认定事实不清，该款项不应扣减。双方对己完成的工程总量进行核算劳务面积为6853.58平方米，该工程劳务款仅为双方确认已完工的工程劳务款，并不包含未完成部分以及双方未确认的部分工程的工程劳务款。且徐开军仅为上诉人劳务班组班长，其无权代表上诉人进行任何形式的工程量核算，两份核算资料未施工部位重合，有重复计算的未施工部分之嫌。2、上诉人一审诉请被上诉人支付违约金3,294,000元（其中支付款项违约金3,000,000元、工人误工费294,000元）依法应当得到支持，一审法院仅判令东屹公司支付违约金3万元属认定事实不清，对法律关于违约金性质的规定理解、适用错误。2014年10月12日东屹公司签订《承诺书》做出承诺：东屹公司须于2014年10月20日前将部分进度款款项支付给祥宏源公司，逾期承担20%的违约金，并按照280元／天支付工人误工费，东屹公司于2014年10月23日将该笔款项支付给上诉人，一审法院认定了东屹公司逾期付款三天的事实，确认了东屹公司的违约行为及违约责任，东屹公司应当支付违约金，并按照合同约定支付工人三天误工费用294,000元给上诉人。3、关于工人临时用房的费用207,000元，一审法院认定由上诉人承担属认定事实不清。根据2014年4月3日双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第10条第5款之约定（东屹公司合同义务）:“统筹安排、协调解决非劳务分包人独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电及施工场地”，该临时用房属生活临时设施，且并非由上诉人工人独立使用，参与该项目施工的其他施工班组均在占有并使用，该笔费用应当由东屹公司承担。4、一审判决止水螺杆费用12万元、工伤赔偿款16万元应由上诉人承担，且应从己确认工程量的款项中扣除，属认定事实不清，法律关系分析错误。即便是依据2014年4月3日双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》上诉人在该工程用的止水螺杆由上诉人承担，亦应由止水螺杆的提供者直接与上诉人清点、核算并清算，而不应直接判决抵扣上诉人的工程款，且止水螺杆的使用情况及多少并未结算。另，关于工伤赔偿责任由上诉人还是被上诉人东屹公司承担与本案不是同一法律关系，东屹公司支付的该工伤款项也已经由其与保险公司处理工商保险理赔事宜并由保险公司支付的理赔款抵付，一审法院认定事实不清。5、一审判决马桃飞从东屹公司领取的五万元从被上诉人应支付给上诉人的工程劳务款中扣除，认定事实不清。上诉人并未否认马桃飞是公司施工人员的事实，但与东屹公司签订《建设工程施工劳务分包合同》的是上诉人的项目经理杜元安，与东屹公司直接结算的上诉人代表为杜元安，马桃飞虽为上诉人的施工人员，被上诉人鲁一公司与马桃飞的5万元款项来往并不属于有合法授权的公司行为，不应认定该款项视为上诉人的工程劳务款予以扣除。东屹公司辩称：一审认定事实清楚，已在判决中将相应的证据予以佐证，一审对于上诉人东屹公司已经支付的劳务费用认定事实属实，且有相应的证据。对一审法院认定事实予以认可。补充：总合同9、10页明确约定止水螺杆的相关费用应当由祥宏源承担，补充协议上约定，总计价450元/m2,临电5元/m2，以此证明临时用房应当由祥宏源承担。案涉工程存在质量问题，地面大面积开裂，应当由祥宏源承担保修责任。鲁一公司辩称：上诉人上诉理由不能成立，一审法院判决正确，请二审法院予以维持。东屹公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项和第三项，并依法改判东屹公司不支付祥宏源公司工程劳务等费用2,278,458.4元；东屹公司不再返还祥宏源公司履约保证金48万元；2、判令被上诉人承担上诉费用。主要事实与理由：1、工程价款应以每平方米410元计算。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定“劳务报酬每平方410元，且在任何情况下不得变更劳务报酬单价。”后在施工过程中，上诉人被迫增加劳务单价为每平方米450元，但该单价必须以上诉人在双方约定的工期前完工的前提下，但被上诉人未按约完工，应以410单价计算，上诉人已经超付工程款。2、双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》对履约保证金进行了详细的约定，被上诉人并没有履行完合同，根据合同约定不再返还履约保证金。3、祥宏源公司项目负责人杜元安出具的收条“购房款855269元从工程款中扣除”，整个项目的实际施工人就是杜元安，所有支付的工程劳务款、进度款等都是以其个人名义进行，收条为其真实意思表示，应从东屹公司尚欠祥宏源2,278,458.4元中工程款中扣除。4、一审判决以月息3%计算利息过高，应予降低，应以双方合同约定的同期贷款利率的4倍计付。祥宏源公司辩称：1、一审判决以双方协议约定工程单价450/m2计算劳务价款并按月息3%计算利息并无不当。2、杜元安购房款855,269元系其个人行为而公司行为，故该款不能从劳务款项中扣除。3、东屹公司将包括涉案楼盘未完工部分在内的项目另行分包给其他施工队施工的行为致使双方的协议已实际终止，故东屹公司扣留履约保证金缺乏事实及法律依据，故应予退还。鲁一公司辩称：针对东屹公司上诉理由表示同意，关于85万余元的购房款，上诉理由成立，因为案涉工程的实际施工人为杜元安，挂靠祥宏源公司实际施工管理都是其个人，杜元安的行为代表了祥宏源公司，杜元安购买门面的购房款冲抵工程款的表示具有法律效力，至于杜元安和祥宏源之间应属内部问题，应由其自行解决，但于案涉工程款中这部分应予以扣除。祥宏源公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告已确认方量的劳务报酬等5,682,144.61元、工人临时用房款207,000元、违约金3,294,000元、返还履约保证金500,000元，共计9,683,144.61元；二、被告按约定月息3%支付逾期利息，以欠付工程劳务报酬56,821,44.61元计算，至付清之日止；三、诉讼费由被告负担。东屹公司向一审法院反诉请求：以逾期60天暂计，请求判令反诉被告祥宏源公司向反诉原告支付逾期完工的罚款300万元。一审法院认定事实：鲁一公司将其开发的位于贵州省龙里县的贵州双龙物流商贸城一期工程（以下简称案涉工程）通过施工总承包的方式发包给东屹公司，东屹公司将此项目部分的劳务工作分包给祥宏源公司，2014年4月3日和2014年9月26日，祥宏源公司与东屹公司分别签订《建设工程施工劳务分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，约定分包范围及最终约定单价为450/㎡。双方还在合同中约定了工期期限，延误工期的责任承担及如因发包方原因导致工期延期，则工期相应顺延等。由于在施工过程中，存在迟付劳务费及民工工资问题，2014年10月12日东屹公司、双龙物流商贸城项目部、祥宏源公司三方就祥宏源公司职工工资事宜达成《承诺书》，主要内容为东屹公司承担下列义务：祥宏源公司施工各楼主体封顶完成工程量的80%工程款在2014年10月20日前打入祥宏源公司账户；2014年10月13日前支付工人生活补助费17.5万元；如若2014年10月20日工程款不能到位，应支付民工工资20%的违约金；工人误工费以350人计，每人按280元/天计算。2014年11月17日，鲁一公司与祥宏源公司签订《协议书》，约定祥宏源公司施工的工程名称为贵州双龙物流商贸城一期1、2、13、14、14B、15、16#楼及范围内的裙楼工程。完工时间为2014年12月25日前。工程范围以祥宏源公司与东屹公司的上述分包合同及补充协议约定的施工范围。项目工程款由鲁一公司负责结算后向祥宏源公司代付，并约定在其按约定工期完工后，鲁一公司在10日内支付工程款的97%，余款在竣工验收后20日内付清。2015年5月21日，祥宏源公司向东屹公司报送案涉项目工程总量及结算报表并去函请求解决工程款问题。2015年7月26日，在龙里县政府有关部门组织协调下，鲁一公司、东屹公司、项目监理公司和祥宏源公司、重庆同缘公司等各方达成了《承诺书》，言明工程主体已经基本完工，就案涉工程项目工期、已完成工程量、结算、付款时间及方式等分别作出承诺。并要求在监理方的见证下完成清算工作。同年8月12日，祥宏源公司与东屹公司达成《协议书》，约定双方在同年8月13日前对已完成的工程量进行核算确定工程总量，于该月16日之前梳理出清算结果，并对有争议和未完成的工程量的处理达成协议。2015年8月23日，东屹公司和祥宏源公司共同确认完成的工程量为68530.58平方米。根据8月12日的协议，东屹公司与祥宏源公司分别于2015年9月14日、2015年9月17日对未完成的工程量进行统计后，双方确认未完工部分的工程款为1039420.9元，该确认单有祥宏源公司徐开军班组的负责人徐开军及东屹公司的项目负责人郭国权签字确认。一审庭审中，祥宏源公司对鲁一公司支付的款项2180万元予以认可。庭后，祥宏源公司出具书面确认书认可鲁一公司主张的2015年2月16日支付的550万元。一审法院认为，本案的争议焦点主要有四，一是祥宏源公司承建工程的劳务费总价款如何认定；二是已付劳务费及相关款项如何认定；三是东屹公司未按约定支付劳务费的违约责任如何认定；四、祥宏源公司交纳的履约保证金应否返还。一审法院认为双方就在建工程的劳务承包订立的相关合同及与鲁一公司就劳务费的支付问题订立的协议书，均属有效合同。第一个争议焦点，根据祥宏源公司与东屹公司劳务合同和补充协议的约定劳务费单价为450元/平方米，经祥宏源公司和东屹公司确认，祥宏源公司施工的面积为68,530.58平方米，总价款应为30,838,761元，又据双方约定对未完成的工程量从双方核算出的工程问题中扣除，虽然祥宏源公司对徐开军班组的确认不予认可，但纵观本案，双方协议在先，核算未完成的工程量在后，该核算也是基于协议的约定，故对该未完成工程量为1,039,420.9元的核算，一审法院予以确认。对东屹公司关于将卢耀华班组施工产生的劳务费在祥宏源公司劳务费中扣减的主张，由于东屹公司与卢耀华另行分包结算并未经祥宏源公司认可，同时卢耀华班组施工的9、10、11、12#楼并非祥宏源公司前期施工，故一审法院不予支持。对于东屹公司认可的民工误工费50,000元、签证单应付费用37,318.32元、模板1,800元、烟道管塔吊机械使用费20,000元，共计109,118.32元应计入总应付款。综上，原告应得款项为核算总面积款30,838,761元－未完成部分1,039,420.9元+误工签证及材料费109,118.32元＝29,908,458.40元。第二个争议焦点，关于东屹公司付代升斌止水螺杆12万元，根据查明的事实，祥宏源公司使用的止水螺杆均由代升斌班组提供，依劳务合同约定，该耗材费应由祥宏源公司负担，虽然该耗材的使用数量尚未结算，但考虑到该类耗材已实际使用，故对该费用，一审法院予以支持。关于东屹公司支付周英才的工伤赔偿款16万元，由于涉及工伤的人员为祥宏源公司员工，产生的工伤赔偿责任应由作为用人单位的祥宏源公司承担。关于鲁一公司支付的部分，争议的主要有六笔：1、2014年10月13日的工人生活补助费17.5万元，一审庭审中双方已确认不作为劳务费计算，不予认定；2、2015年1月20日的购房款855,269元，该款项为杜元安基于个人购房意向，向鲁一公司购买商品房的拟付款，但由于本案劳务款权利人为祥宏源公司而非杜元安个人，其在祥宏源公司未认可的情况下，其无权主张由祥宏源公司代付并抵扣本案款项，一审法院对此不予支持；3、2015年2月16日杜元安的550万元白条，该款原告方已书面表示认可，一审法院予以认定；4、2016年2月4日马桃飞收取的5万元，祥宏源公司主张马桃飞非该公司职员，但在庭审中却向法庭提交马桃飞的书面证词，显示了马桃飞为该公司的水泥工的事实，与祥宏源公司的主张不符，虽然祥宏源公司未授权马桃飞收取劳务费，但基于本案大量拖欠民工工资的事实，该款应视为已支付并抵扣；5、2016年2月4日支出的5万元，该款未注明收款人，一审法院不予认定；6、2016年2月5日徐应勇收取的5万元，鲁一公司未举证证实徐应勇为祥宏源公司职员，其主张该款抵扣劳务费的主张，一审法院不予支持。对于鲁一公司支付的其余祥宏源公司认可的款项2180万元，一审法院予以认定。故一审法院认定祥宏源公司已收取的款项共为2763万。第三个争议焦点，根据2014年10月12日的协议约定，东屹公司应于该月的10月20日支付劳务费，否则按应付款的20%支付违约金。东屹公司未按约定的期限支付款项，应当承担违约责任，但仅逾期三天，按照约定计算支付300万元的违约金过高，对于东屹公司的调减请求，一审法院认为东屹公司违约程度相对轻微，酌情以应付款的月息2%计算违约金应为1500万元×2%÷30天×3天＝30,000元。第四个争议焦点，通过庭审查明，祥宏源公司项目负责人杜元安已书写收条载明收到东屹公司退还的保证金52万元，且有银行转账记录相印证，故一审法院认定保证金已返还52万元。对于剩余的48万元的返还问题，东屹公司主张工程尚未竣工验收，未达返还条件。对此一审法院认为，双方的协议因祥宏源公司施工班组退出工地、东屹公司对未尽项目另行发包而实际终止，故对其关于当于项目竣工验收后再返还保证金的主张，一审法院不予采纳；对祥宏源公司主张返还剩余保证金的请求，一审法院予以支持。本案中，东屹公司反诉祥宏源公司未按合同约定的施工进度导致违约，主张祥宏源公司承担300万元违约金的违约责任。但纵观本案，造成祥宏源公司施工进度缓慢的主要原因是东屹公司未按进度支付劳务费、未按约定提供施工材料等造成。结合在有关职能部门的主持及参与下达成众多支付劳务费的承诺，充分说明了东屹公司存在延付劳务费的事实。根据双方合同约定，非因祥宏源公司原因造成工期延误，该责任不应由祥宏源公司承担，故对东屹公司关于请求祥宏源公司承担因工期延误而产生的违约责任的反诉请求，一审法院不予支持。由于东屹公司未支付工程款导致项目工期进展缓慢后，作为开发商，鲁一公司与祥宏源公司就加快工期进度及由其直接向祥宏源公司代付劳务费达成协议，根据该协议鲁一公司已成为祥宏源公司剩余劳务费的支付义务人。故对祥宏源公司剩余部分的劳务费，应由东屹公司和鲁一公司连带承担。二被告应承担的劳务费支付义务为应支付29,908,458.4元－已支付27,630,000元＝2,278,458.40元。根据《建设工程施工劳务分包合同》第三十四条第（1）项有关未付工程款部分按月息3%计息的约定，一审法院从其约定认定未付部分的利息，自双方于2015年9月17日最后确认未完成工程量核算的第二日起算。另外，祥宏源公司还主张其因劳务分包工程所建的工人临时用房产生的费用207,000元应由东屹公司承担。根据2014年4月3日《建设工程施工劳务分包合同》第二条“施工场地临电临水告示临设及满足文明施工要求的工作（二级配电箱后面电缆、配电箱等由乙方〈注：即祥宏源公司〉提供）”的有关分包范围的约定，上述工人临时用房的建设任务应当由祥宏源公司承担，故对祥宏源公司此项诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、限东屹建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付贵州祥宏源建筑劳务有限公司工程劳务费等费用二百二十七万八千四百五十八元四角，并按月息3%计息（利息从2015年9月18日起计至上述款项付清之日止）。贵州双龙鲁一房地产开发有限公司承担连带清偿责任；二、限东屹建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿贵州祥宏源建筑劳务有限公司违约金三万元；三、限东屹建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内返还贵州祥宏源建筑劳务有限公司履约保证金四十八万元；四、驳回贵州祥宏源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回东屹建设集团股份有限公司的反诉请求。一审本诉受理费80,435元，贵州祥宏源建筑劳务有限公司负担48,928元；东屹建设集团股份有限公司负担31,507元。反诉受理费30,800元，减半收取15,400元，由东屹建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，东屹公司提交了两份证据：脚手架安装工作联系单及表格、塔吊拆除工作联系单。拟证明：1、2、13、14、15、16、14B号楼外墙脚手架搭建费用共计2,329,661.82元及1-2号，13-16号塔吊拆除的费用49,000元应由祥宏源公司承担。祥宏源公司对三性均不认可，理由：1、该组证据是东屹公司单方面出具，未有祥宏源公司签字确认；2、东屹公司单方持有的该证据未在一审中予以举证并提出相应主张，二审提出抵扣不属于新证据；3、该证据证明目的提出新的请求，超出二审的审理范围，应当另案起诉。鲁一公司对该两组证据三性予以认可。本院对东屹公司所举证据作如下认定：祥宏源公司对两份工作联系单的三性均不认可，两份联系单的发文单位为鲁一公司，联系对象为东屹公司，未有祥宏源公司的签章确认，且塔吊拆除工作联系单的时间为2016年6月13日，已超过祥宏源与东屹公司确认工程量的时间，因此与本案无关，本院不予确认其证明力。另，根据一审东屹公司提交的2015年9月14日郭国权与徐开军签订的《祥宏源建筑劳务公司和徐开军班组未施工部位》价款合计为557,104.2元、2015年9月17日郭国权与徐开军签订的《祥宏源建筑劳务公司和徐开军班组未施工部位贵州双龙物流商贸城一期工程》总合计、未施工部位确定还须用工为482,316.7元，该两份未施工部位详单除14B未完成合计70,069.21元及16号楼公共部分砖地面差额4,718.25元以外，其他项目单价合计均一致，一审中将该两张未完成有重复部分的总价予以相加确认未完成工程量为1,039,420.9元，系重复计算，本院对此予以纠正。根据鲁一公司与祥宏源公司签订《协议书》载明，14B也属于祥宏源公司的施工范围，应当以2015年9月17日载明的未施工部位确定还须用工482,316.7元再加上9月14日计价载明的14B的未完成部分70,069.21元，共计552,385.91元为最终经双方核算的案涉项目未完成的工程量依据。另，根据《建设工程施工劳务分包合同》第25.3及第三十四条第（1）项约定“若发包人在承包人工程进度达到主体封顶后，仍未按约定支付应付工程款的，所欠部分按月息3%计算利息”，25.2条约定“工程承包人不按约定支付劳务报酬或尾款时，工程承包人应按同期银行贷款利率的4倍向劳务分包人支付欠付劳务报酬的利息”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审中需要审理的问题是：一、劳务工程总价款为多少。二、已付劳务费为多少。三、临时用房产生的费用207,000元由谁承担。四、应支付多少违约金问题。五、履约保证金48万的返还问题。六、对未完全支付工程款的违约金以月息3%计算是否过高的问题。（一）关于案涉劳务工程总价款为多少的问题。本院认为，案涉劳务工程总价款应为双方确认的施工总工程量68530.58平方米乘以单价450元每平方米减去该范围内未完成的工程量552,385.91元，加上一审双方确认的误工签证及材料费款项109,118.32元，共计为30,395,493.4元。第一，关于合同单价的确认。东屹公司上诉认为，案涉工程的劳务单价应当按照双方于2014年4月3日签订劳务分包合同约定的410元每平米计算，2014年9月26日签订的补充协议系被迫签订，变更增加单价按450元每平方计算非真实意思表示，且该变更是附条件的，对方应当于施工工期内完成施工后才以该变更后的单价计算，但对方未按协议履行，仍应以原合同单价计算。本院认为，根据2014年9月26日的《建设工程施工劳务分包合同补充协议》约定“双方协商一致，特签订本补充协议”，该补充协议中约定原合同单价增加40元每平方米计450元每平方米。东屹公司未举证证明存在胁迫的事实，且合同的内容仅对工期延误的违约责任进行约定，并未有附条件变更单价的意思表示。且在一审中，各方对补充协议的真实性和有效性并未提出异议。故，对于该劳务工程的单价应当按照补充协议约定的450元每平方米计算。第二，关于双方共同确认的工程量68530.58平方米是已完成工程量还是施工总工程量，是否应对未完成的工程量予以扣减的问题。本院认为，双方确认的该工程量应为施工总工程量即施工劳务面积，已完工程量应当在此基础上乘以合同单价减去未完成的工程量。理由：1、根据双方于2015年8月12日签订的《协议书》第一条“双方对已完成的工程总量进行核算，双方确定工程总量”、第三条“对争议部分及未完成的工程量，双方应进行清算并对清算处理的未完成工程量从双方核算出的工程总量中扣除”的约定看，《协议书》中所称的“工程总量”并非实际完成的工程量，还应扣除未完成的工程量。2、2015年8月24日的《祥宏源劳务面积核算》表格载明“经审核，劳务面积为68530.58平方米”，可见该表确认的是总的施工面积，并非对已完成工程量的确定。3、根据查明的事实，案涉工程的施工内容包括抹灰、砌体、屋面、保温等多项单项工程，祥宏源公司在庭审调查中亦认可部分单项工程并未完工，因此可推定2015年8月24日的《祥宏源劳务面积核算》中确认的面积应为祥宏源工程总量，而非实际已完成的工程量。第三，对于未完成工程量的确定，如前所述，应为552,385.91元，此处不再赘述理由。第四，关于购房款855,269元是否应于案涉工程劳务总价款中扣减的问题。本院认为，杜元安的855,269元购房款不应于案涉工程劳务费中扣减。东屹公司主张用祥宏源公司项目经理杜元安个人于2015年1月20日的购房款855,269元抵扣欠付祥宏源公司劳务款，但该款项为杜元安基于个人购房意向，向鲁一公司购买商品房的拟付款，该笔款项并未实际产生，且其于一审庭审中明确表示放弃购买，杜元安与鲁一公司也非案涉劳务款的权利义务相对方。故对东屹公司主张以该款抵扣祥宏源公司劳务款的主张，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。（二）关于已付劳务费为多少的问题。本院认为，祥宏源公司已收取的劳务费款项为一审中双方确认的2180万加上祥宏源公司一审书面认可部分550万，加上应由祥宏源承担的止水螺杆12万元、工伤赔偿款16万，已付马桃飞的5万元，共计已付劳务费及相关款项27,630,000元。第一，关于止水螺杆12万元的承担问题。本院认为，东屹公司代付止水螺杆12万元应当由祥宏源公司承担。根据劳务合同约定，祥宏源公司应当承担地下室和地上所有螺杆费用，且东屹公司已于一审中举证证明该耗材费用为实际使用而垫付的费用，有相关支付凭证予以佐证。祥宏源公司主张止水螺杆的费用应由止水螺杆的提供者直接与祥宏源公司进行清点、核算，且其所用的止水螺杆系祥宏源公司自行购买，但祥宏源公司并未提供证据予以证明，本院对其主张不予采信。一审认定该费用由祥宏源公司承担，于应付劳务款中予以扣除并无不妥。第二，关于工伤赔偿款16万的承担问题。本院认为，东屹公司垫付的工伤赔偿款16万应当由祥宏源公司承担。根据双方签订的劳务合同第十五条条第二款关于保险的约定，劳务分包人必须为作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内承包范围内自有人员的生命财产办理保险，支付保险费用，该笔费用应由祥宏源承担。另根据2015年1月16日的《赔偿协议》载明的内容，意外受伤的个人与祥宏源公司因用工关系在案涉工地上发生意外受伤，祥宏源公司一直不予处理，由东屹公司与受伤个人达成赔偿协议，并有相应的银行付款凭证予以佐证，一审认定该费用由祥宏源公司承担，于应付劳务款中予以扣除并无不妥。第三，关于马桃飞领取的5万元是否作为已支付劳务款的问题。本院认为，祥宏源公司施工人员马桃飞领取的5万元应作为已支付劳务款部分。根据一审查明的事实，案涉工程存在大量拖欠民工工资的事实，被上诉人存在垫付工程款项直接支付施工班组的情形，祥宏源公司认可马桃飞为其施工人员，但上诉主张马桃飞收取5万元不代表公司行为，系其他权利义务关系产生的债权债务，但未提供证据予以证明，一审认定该款项作为已付劳务款予以抵扣并无不妥。（三）关于临时用房产生的费用207,000元的承担问题。本院认为，该临时用房产生的费用207,000元应由祥宏源公司承担。祥宏源公司上诉认为，劳务合同第十条第五款明确约定生活临时设施属于东屹公司的义务应由其承担。本院认为，该条款约定的东屹公司义务的具体内容为“统筹安排，协调解决非劳务分包人独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电及施工场地”，表明此情况是针对非劳务分包人，不是劳务分包人祥宏源公司的临时用房情况，故本院对祥宏源的上诉主张不予采信。根据劳务合同第二条“施工场地临电临水告示临设及满足文明施工要求的工作（二级配电箱后面电缆、配电箱等由祥宏源公司提供）”有关分包范围的约定及补充协议中关于临电费用的约定，该费用应当由祥宏源公司承担，一审对祥宏源的此项诉讼请求不予支持并无不妥。（四）关于应支付多少违约金的问题。本院认为，东屹公司应支付违约金的数额，除一审认定的3万元之外，还应包含工人误工费用294,000元，共计324,000元。根据双方于2014年10月12日签订的《承诺书》第三条约定，如若2014年10月20日工程款不能到位，东屹公司应支付民工工资20%的违约金，工人误工费以350人计，每人按280元/天计算。因东屹公司逾期三天支付，一审法院认定其违约程度相对轻微，以应付款的20%支付违约金过高，对东屹公司的调减请求酌情以应付款的月息2%计算违约金计3万元并无不当。但本案中，东屹公司逾期付款造成东屹公司的损失除了体现在欠付款项的利息损失以外，还应包含欠付相关款项导致停工的工人误工费用上，且双方对此于承诺书中亦有明确约定，一审法院对该部分未予认定，本院予以纠正。关于履约保证金48万是否应予返还。本院认为，东屹公司应返还祥宏源公司缴纳的履约保证金剩余的48万元。东屹公司上诉主张剩余保证金的返还应当在工程竣工验收后无质量安全问题以后，祥宏源公司对案涉工程并未按照合同履行完毕，剩余保证金未达返还条件。根据双方签订的劳务合同第十九条第二款约定，剩余的履约保证金待工程竣工验收后无质量安全事故一个月内全部返还。本案中，双方对案涉工程未进行竣工验收，但在协商一致的情况下对施工的工程总面积进行了核算，且东屹公司将包括涉案工程未完工部分在内的项目另行分包给其他施工队施工的行为致使双方的协议已实际终止，祥宏源公司的劳务作业已经被之后的施工作业所覆盖，保证金应当予以退还。对于东屹公司提出案涉工程存在大量质量、安全问题，但并未举证予以证明，本院对此不予采信，一审法院对祥宏源公司主张返还剩余保证金的请求予以支持并无不妥。（五）关于未支付款项违约金以月息3%计算是否过高的问题。本院认为，对于欠付劳务费的利息应当根据双方合同约定以同期贷款利率4倍计算。东屹公司上诉主张对欠付劳务费以月息3%计算支付违约金过高，应当以双方劳务合同25.2约定以同期贷款利率4倍计算。一审法院根据双方劳务合同第三十四条第（1）项有关未付工程款部分按月息3%计息的约定作为计付依据错误，根据本院另查明部分，该约定的表述为发包人未按约定支付应付工程款的，所欠部分按月息3%计算利息，而非本案中总承包人对劳务分包人欠付工程款的利息计算依据。本院认为，应根据双方合同25.2约定，工程承包人不按约定支付劳务报酬或尾款时，工程承包人应按同期银行银行贷款利率的4倍向劳务分包人支付欠付劳务报酬的利息。故本院对一审法院认定欠付劳务费的利息为月息3%予以纠正。对利息起算的时间应以双方最后对于未完成量进行核算的时间的第二日即2015年9月18日计付予以维持。综上所述，本案案涉工程的劳务总款为30,395,493.4元，已付祥宏源劳务款及相关款项为27,630,000元，欠付2,765,493.4元，相应利息应从2015年9月18日起以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算。祥宏源公司的上诉请求部分成立，东屹公司的上诉请求部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初17号民事判决第三项、第五项；撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初17号民事判决第四项；三、变更贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初17号民事判决第一项为：东屹建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付贵州祥宏源建筑劳务有限公司工程劳务费等费用2,765,493.4元（利息从2015年9月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算至上述款项付清之日止）。贵州双龙鲁一房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、变更贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2016）黔27民初17号民事判决第二项为：东屹建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付贵州祥宏源建筑劳务有限公司违约金324,000元；五、驳回贵州祥宏源建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回贵州祥宏源建筑劳务有限公司的其他上诉请求；七、驳回东屹建设集团股份有限公司的其他上诉请求。一审本诉案件受理费80,435元，由贵州祥宏源建筑劳务有限公司负担46,273元；东屹建设集团股份有限公司负担34,162元。反诉案件受理费30,800元，减半收取15,400元，由东屹建设集团股份有限公司负担。二审案件受理费74,390元，由贵州祥宏源建筑劳务有限公司负担37,275元；东屹建设集团股份有限公司负担37,115元。本判决为终审判决。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  李 婕代理审判员  陈 荣二〇一六年十一月三十日书 记 员  赵 琳