宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁02民终794号上诉人（原审被告）：宁夏机械化工程总公司。法定代表人：丁祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶军燕，北京中银（银川）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏安家房地产开发有限公司。法定代表人：邓卫军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙国兵。委托诉讼代理人：孙立文，宁夏大潮人律师事务所律师。原审被告：孙国军。上诉人宁夏机械化工程总公司（以下简称机械化公司）、宁夏安家房地产开发有限公司（以下简称安家公司）因与被上诉人孙国兵、原审被告孙国军建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人机械化公司的委托诉讼代理人叶军燕、上诉人安家公司的委托诉讼代理人张鹏、被上诉人孙国兵及其委托诉讼代理人孙立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。机械化公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对机械化公司的原审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定基本事实错误，适用法律错误。一审法院认定孙国兵与孙国军之间就御景安家36#住宅楼土建工程形成分包关系缺乏证据支持。孙国兵提交的结算单系孙国军以个人名义出具的，没有机械化公司的盖章确认或工作人员、现场监理单位的见证，该结算单最多只能证明孙国兵和孙国军之间形成债权债务关系，不能认定存在建设工程分包关系，孙国兵应当承担举证不能的法律后果。2.孙国兵与孙国军系亲兄弟，机械化公司有理由怀疑二人恶意串通虚构工程事实，伪造证据或者通过夸大工程量、工程费用的方式，恶意提起以总承包人为被告的诉讼，以此达到侵吞第三方利益的行为。3.机械化公司将御景安家36#住宅楼土建工程分包给孙国军施工，其已将分包工程的工程款全部结清，并且超付，故即便孙国兵实际施工人的身份属实，机械化公司也不应再承担支付工程款的责任。孙国兵辩称，机械化公司的上诉事实和理由不符合客观事实，应依法驳回其上诉请求。结算单是在机械化公司及孙国军没有按时支付工程款，孙国兵与工人到平罗县劳动执法大队反映之后，孙国军据实给孙国兵结算的单据，机械化公司在工地的负责人、孙国军在劳动执法大队均予以认可并承诺予以支付。机械化公司以孙国兵与孙国军是兄弟俩就推断存在恶意诉讼、虚构事实是极度不负责任的，机械化公司承包的御景安家36#住宅楼土建工程中的钢筋由孙国兵施工，机械化公司称孙国兵未施工钢筋工程，应该由其向法庭出示证据证明钢筋工程的施工人。机械化公司作为有资质的施工企业，没有履行自己的职责，一味的以收取管理费获得利益，是严重违背诚信原则及法律规定的。故应依法驳回机械化公司的上诉请求。安家公司述称，对机械化公司的上诉请求无异议。安家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对安家公司的原审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定安家公司欠机械化公司工程款76万元错误，机械化公司欠安家公司代为偿还的76万元，按照法律规定，双方债务互抵后，安家公司不欠机械化公司的工程款，故安家公司不应承担责任。安家公司当庭变更事实和理由为：本案在上诉期间，机械化公司向银川市金凤区人民法院申请执行（2014）石仲裁字42号裁决书，金凤区法院于2016年7月18日扣划安家公司的存款80多万元，金凤区法院已经将裁决书确定的安家公司应付机械化公司的工程款、仲裁费全部执结，安家公司依法不再承担责任。孙国兵辩称，安家公司当庭撤销其上诉的事实和理由，变更为一审判决认定的工程款在上诉期内已被法院强制执行，孙国兵认为安家公司在上诉期内所上诉的理由不成立，在上诉期后发生的客观事实与安家公司的上诉无关，故应依法驳回安家公司变更的上诉理由。且安家公司与机械化公司仲裁案系由石嘴山仲裁委员会仲裁，机械化公司申请执行应在石嘴山市中级人民法院，机械化公司明知本案一审判决认定安家公司在未付工程款范围内承担责任，安家公司以所谓不存在欠款为由提出上诉，没有对石嘴山仲裁委员会的裁决进行申诉，也未向执行法院讲明本案一审的判决内容，却将案涉标的交付给没有执行权利的金凤区法院，孙国兵有理由相信安家公司与机械化公司为达到其不可告人的目的提出上诉并在上诉期间处理资产，故应依法驳回安家公司变更的上诉理由。机械化公司述称，安家公司的上诉请求不针对机械化公司，故对其上诉请求是否成立不发表答辩观点。但需要向法庭说明的是，石嘴山仲裁委员会作出的裁决书明确了安家公司对机械化公司所付债务除76万元未付工程款外，还包括未交付的房屋，机械化公司向金凤区法院申请执行的请求也是包含76万元工程款及顶账房屋的交付，现金凤区法院仅对76万元工程款进行扣划，双方的债权债务并未消灭。孙国兵向一审法院起诉请求：孙国军、机械化公司、安家公司支付工程款20万元及利息2万元，共计22万元。一审法院查明：2010年6月10日，机械化公司与安家公司签订《建设工程施工合同》，约定机械化公司承包安家公司开发的平罗县“御景安家”小区一期Ⅱ标段10栋[14#、15#（21#-22#）、24#、25#、30#、35#、36#、40#、41#]住宅楼工程。机械化公司将36#楼分包给孙国军。孙国军与孙国兵系兄弟关系，孙国军又将36#楼的土建工程分包给孙国兵，孙国兵按照约定进行施工，并完成工程。2010年11月20日，孙国兵与孙国军进行结算，孙国军出具结算单一份，内容为“御景安家36号楼，钢筋工每平米28元×8898平方米=249144元；借贷50000元-249144元=20万元（计贰拾万元整）。结算36#项目负责人：孙国军”。结算后，孙国军未按结算单履行支付义务，引起孙国兵诉讼。2011年12月25日，机械化公司承建的平罗县“御景安家”小区一期工程竣工验收合格。同时查明，2015年12月31日，石嘴山仲裁委员会就机械化公司与安家公司的建设工程施工合同纠纷作出（2015）石仲裁字42号裁决书，裁决书确定安家公司向机械化公司支付工程款769019.11元，同时协助机械化公司办理顶账房的网签等备案手续。该裁决书现已生效。2016年2月1日，安家公司接到石嘴山市中级人民法院的履行通知书，将9019.11元交付至石嘴山市中级人民法院。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，机械化公司与孙国军之间、孙国兵与孙国军之间形成的建设工程合同均无效，但该工程经竣工验收合格，孙国兵作为承包人，要求孙国军、机械化公司按照结算单结算的工程款共同向孙国兵支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。双方没有约定欠付工程款利息的计付标准，可以参照中国人民银行同期同类贷款利率计息，孙国兵主张的利息2万元，符合法律规定，一审法院予以支持。孙国军抗辩，28元每平米单价不属实、2012年代孙国兵在姚伏镇农业银行偿还贷款2万元的意见，因其未能提供有效的证据予以证实，一审法院不予采纳。孙国军抗辩，其已向孙国兵支付6万元的工程款，尚欠孙国兵14万元工程款的意见，孙国兵不认可，因孙国军出具的两份借条和一份借款借据的时间均系2010年11月20日双方结算之前，故孙国军的该抗辩意见有违常理，一审法院不予采纳。机械化公司抗辩，涉案工程款已向孙国军付清，并存在超付情形，因其未能提供有效的证据予以证实，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，安家公司尚欠机械化公司工程款769019.11元，并协助机械化公司办理顶账房网签等备案手续的事实，有生效的（2014）石仲裁字42号裁决书佐证，一审法院予以采纳。安家公司抗辩，机械化公司尚欠其76万元借款，应当予以冲抵，机械化公司不认可，因安家公司未能提供有效的证据予以证实，故对该抗辩意见一审法院不予采纳。安家公司欠付工程款的数额高于孙国兵主张的工程款及利息总数，故安家公司应当向孙国兵承担支付工程款及利息22万元的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、机械化公司、孙国军于判决生效后五日内向孙国兵支付工程款20万元，利息2万元，合计22万元；二、安家公司对上述工程款及利息在欠付工程款范围内向孙国兵承担支付责任。案件受理费4600元，由孙国军、机械化公司、安家公司负担。公告费600元，由机械化公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。机械化公司提交了御景安家工程结算单一份及借款借据、借条、付款凭证108份，证明涉案工程由孙国军承建的御景安家36号楼的工程总面积为8617.39平方米，机械化公司已通过现金、顶房、代付款、扣除税金及管理费、维修费、劳保基金等方式超付孙国军工程款，同时证明结算单建筑面积与实际建筑面积不符，存在结算价格虚高的事实。对于上述证据孙国兵以机械化公司一审未出示，二审孙国兵未到庭为由不予质证，安家公司认为上述证据与其无关，对其真实性无法确认。本院对上述证据综合分析后认为，结算单系机械化公司单方制作，对其证明效力本院不予确认；机械化公司向孙国军付款的相关凭证与本案不具有关联性，本院不予确认。安家公司提交了执行裁定书、扣划凭证各一份，执行通知书复印件一份，证明本案在上诉期间，机械化公司向银川市金凤区人民法院申请执行（2014）石仲裁字42号裁决书，金凤区法院于2016年7月18日扣划安家公司的存款80多万元，金凤区法院已经将裁决书确定的安家公司应付机械化公司的工程款、仲裁费全部执结，安家公司依法不再承担责任。孙国兵对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为根据最高人民法院关于适用仲裁法若干问题的解释第29条的规定，仲裁裁决的执行由被执行人所在地的中级法院执行，安家公司与机械化公司明知本案进入上诉期，恶意申请执行，以不欠工程款为由上诉又予以扣划，且不提出异议，该证据也无法证实安家公司与机械化公司工程款已全部结算完毕，机械化公司认为安家公司仍欠工程款且顶账房未交付。机械化公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为该执行通知载明的工程款已由法院扣划，但顶账房的网签备案手续至今未办理，该案目前并未下达终结执行的通知。本院对安家公司提交的证据综合分析后认为，上述证据真实、合法，能够证明生效仲裁裁决书所确定的安家公司欠付机械化公司的工程款已经被金凤区法院扣划，安家公司不再欠机械化公司工程款的事实，孙国兵与机械化公司认为执行通知书、裁决书对于仲裁裁决书确定的顶账房的网签等备案手续尚未执行完毕，因顶账房的备案手续是否履行完毕不影响对安家公司欠付机械化公司工程款数额的认定，与本案无关，故对孙国兵与机械化公司的质证意见本院不予采纳，对安家公司提交的上述证据本院予以确认。孙国兵提交了《机械化总公司结算电费通知单》三份，证明孙国兵所施工的36#楼的建筑面积为8897平方米。机械化公司质证后对上述证据不予认可，认为机械化公司平罗御景安家小区工程部的印章未经机械化公司授权印制，对通知单上加盖的工程部印章的真实性无法确认，经机械化公司与安家公司的结算及房管部门的测算建筑面积为8617.39平方米。安家公司认为上述证据与其无关，对其真实性无法确认，建筑面积应该以石嘴山仲裁委员会确定的为准。本院对上述证据综合分析后认为，结算电费通知单上加盖有机械化公司平罗御景安家小区工程部的印章，其载明的御景安家36#楼的建筑面积与孙国兵一审提交的结算单基本相符，故对孙国兵提交的证据本院予以确认。本院经审理查明，孙国军将平罗县御景安家36#楼钢筋的制作与绑扎工程分包给孙国兵施工。2016年6月21日，机械化公司向银川市金凤区人民法院申请强制执行（2014）石仲裁字42号裁决书，金凤区法院分别于2016年6月22日、2016年7月18日作出（2016）宁0106执1272号执行通知书、执行裁定书，并于2016年7月18日扣划安家公司的银行存款800701.97元。本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.机械化公司是否应当承担支付孙国兵工程款的责任；2.安家公司是否欠付机械化公司工程款。孙国兵、孙国军对于一审判决认定双方存在建设工程分包合同关系以及孙国军欠付孙国兵工程款及利息的数额均未提出上诉，本院依法予以确认。根据孙国兵、孙国军的陈述以及结算单反映的事实，案涉工程系孙国军分包给孙国兵施工，机械化公司与孙国兵无合同关系，其并非合同的相对方，故孙国兵主张机械化公司承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，一审法院判决机械化公司与孙国军共同支付孙国兵工程款错误，本院予以纠正。孙国兵辩称机械化公司认可孙国军出具的结算单并承诺付款，因其未提交证据证实，机械化公司亦不予认可，故对孙国兵的抗辩意见本院不予采纳，机械化公司的上诉请求能够成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院认定安家公司在其欠付机械化公司的工程款范围内承担支付责任并无不当，但安家公司二审提交的证据能够证实安家公司欠付机械化公司的工程款已经通过法院强制执行的方式支付完毕，故本案案件事实发生变化，安家公司不应再承担支付工程款的责任，安家公司的上诉请求能够成立，本院予以支持。孙国军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，机械化公司、安家公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第1268号民事判决；二、原审被告孙国军于本判决生效后五日内支付被上诉人孙国兵工程款20万元，利息2万元，合计22万元。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，公告费600元，合计5200元，由原审被告孙国军负担。上诉人宁夏机械化工程总公司缴纳的二审案件受理费4600元，上诉人宁夏安家房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费4600元，合计9200元，由被上诉人孙国兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静审 判 员  周虎林代理审判员  孙 翔二〇一六年十一月二日书 记 员  吴红瑞附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。