重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6350号上诉人(原审原告）:陈志巍,男,汉族,1969年9月14日出生。委托诉讼代理人:陈洪,重庆川立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:程昌会,女,汉族,1961年6月13日出生。委托诉讼代理人:程贸,女，汉族，1974年4月25日出生。原审第三人:重庆同景置业有限公司,住所地重庆市南岸区茶园新城区玉马池工业园68号。法定代表人：吴先红，董事长。委托诉讼代理人:刘刚,男，汉族，1985年3月12日出生，公司工作人员。委托诉讼代理人:ＸＸ,重庆亿安律师事务所律师。上诉人陈志巍为与被上诉人程昌会、原审第三人重庆同景置业有限公司（以下简称同景置业公司）因排除妨害纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第06871号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈志巍上诉请求：撤销原判，改判程昌会拆除其修筑的南岸区某小区某幢16-13号房屋和该幢16-10号房屋两户第2层之间的共墙，退还同景置业公司赠送给陈志巍一方所有并被程昌会占用的空间，恢复该幢16-10号房屋原分户墙，赔偿因其占用导致陈志巍产生的经济损失6000元。事实和理由：一审判决认定陈志巍是在知道“诉争空间”是其具有使用权的前提下同意程昌会拆除其一方的分户墙和修筑共墙、陈志巍处分“诉争空间”使用权是其真实意思表示，与客观事实不符。同景置业公司员工在销售房屋时，只是向购买陈志巍房屋户型的业主（包括陈志巍）笼统告知有赠送面积，但具体位于建筑物哪个部位没有在合同中明示，陈志巍并不详知。小区其他与陈志巍相同户型业主诉讼并经法院判决后，陈志巍才知道“诉争空间”是同景置业公司赠与使用的部分，且同景置业公司通过提高销售单价的方式已实现赠与部分的交易价值。陈志巍立即要求同景置业公司协调解决诉争空间被程昌会占用的问题，同景置业公司没有推诿，在三方协商过程中同意给程昌会补偿，说明陈志巍并不确切知晓“诉争空间”是赠与面积。一审中，程昌会作出的辩解陈述和对同景置业公司“证明”的认可，以及同意在同景置业公司给予补偿的情况下恢复其一方分户墙，也证实其以“诉争空间”系共有部分为由误导陈志巍作出错误意思表示的事实。陈志巍以变相高价获得赠与的使用面积却被程昌会无偿使用，不符合常情、常理。程昌会在陈志巍不知情的情况下误导陈志巍作出错误意思表示，无偿获得“诉争空间”使用权，一审判决未体现司法的公平与正义。程昌会辩称，陈志巍的房屋产权证登记的房屋范围不包括诉争空间，陈志巍对诉争空间不享有所有权。同景置业公司的认可不能当然认定陈志巍享有诉争空间的使用权，同景置业公司作为开发商，对诉争空间情况十分了解，为了盈利，必定会在销售时极力推荐该诉争空间。而陈志巍称对此有重大误解，而且其房屋与诉争空间存在共墙，说明同景置业公司在陈志巍买房时没有将诉争空间赠与其使用。程昌会购买房屋的价格与陈志巍购买房屋的价格相当，同景置业公司说单将诉争空间赠与陈志巍不符合情理。程昌会使用诉争空间前告诉了同景置业公司及物管公司，并经过陈志巍同意，不存在侵权。如果陈志巍对程昌会使用诉争空间有异议，也是因为同景置业公司在销售时未明确告知造成，应由同景置业公司赔偿陈志巍，与程昌会无关。陈志巍没有证据证明其存在损失。一审判决正确，要求维持。同景置业公司述称，本案诉争空间是其明确处置给陈志巍的，要求依法判决。陈志巍向一审法院起诉请求：程昌会停止占用某小区2栋16-13号房屋与16-10号房屋跃上层之间的空间（即本案诉争空间），恢复其房屋与诉争空间的墙体，并赔偿陈志巍损失6000元。一审法院认定事实：原告于2011年11月8日与第三人同景置业公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，购买了位于重庆南岸区某小区2栋16-13号房屋，该房屋为跃层，建筑面积49.72平方米，建筑面积单价为6967.73元/平方米。被告系该小区2栋16-10号房屋的业主，该房屋系跃层，建筑面积61.65平方米。16-10号房屋与16-13号房屋相邻。《重庆市商品房买卖合同》中所附的由重庆市平正房地产测量事务所测绘的平面图显示，16-10号、16-13号两套房屋第2层之间的相邻部分有1.60米宽的空间，该空间即两套房屋公共走道的上部空间，即本案诉争空间。被告接房后先于原告进行装修，在其装修过程中，经原告同意后将其一方的分户墙拆除，并在诉争空间中间部位修筑共墙。后原告认为该空间的使用权系第三人同景置业公司明确赠与给原告的，原告在重大误解下同意被告将其一方的分户墙拆除导致原告无法使用该空间，侵犯了原告的使用权，故以上述请求诉至法院。另查明，该小区2栋10-13号房屋业主张德容与相邻的10-10号房屋业主李小兵、焦海燕的房屋也存在与本案诉争空间相同的空间。李小兵、焦海燕于2014年将张德容及同景置业公司、重庆同景物业服务有限公司起诉至一审法院，要求该空间为业主共有，张德容、同景置业公司及重庆同景物业服务有限公司对该空间恢复原状，并修复好张德容房屋内的分户墙。该院审理后作出（2014）南法民初字第05662号民事判决书，判决中查明的事实为：1999年8月11日，重庆市土地房屋管理局向重庆市平正房地产测量事务所颁发重庆市房产测量许可证，准予重庆市平正房地产测量事务所承担房产测量生产任务。重庆市平正房地产测量事务所出具的《关于某小区公共走道上空面积计算的说明》中载明：重庆市平正房地产测量事务所对某小区的新建面积进行测绘，该组团住宅公共走道的上部空间，在报审初步设计以及施工图设计阶段向建委、规划局提交的审批文件中均已计入建筑面积和计入容积率，在具体测绘时，因该部分面积为全封闭，根据相关规定该部分面积不计入公摊及产权面积。2013年12月2日，重庆市平正房地产测量事务所就该小区1号楼出具的《重庆市房产面积测算报告书（竣工）》中载明，本幢楼总建筑面积为17128.63平方米，共用建筑面积为3219.24平方米，共用面积为外墙、电梯间、门厅及机房。而在房屋建筑面积分层平面图中，本案诉争的空间标注为“空”。该案一审判决认为：同景置业公司作为开发商，对于其合法建造的某小区项目，原始取得了该项目中所有建筑物的权利。诉争的空间是合法设计的楼宇建筑结构中因技术要素和标准形成的特定建筑空间。根据重庆市平正房地产测量事务所出具的《关于某小区公共走道上空面积计算的说明》，诉争空间未计入业主的公摊及产权面积。根据《重庆市房产面积测算报告书（竣工）》，2栋的共用面积为外墙、电梯间、门厅及机房，而在房屋建筑面积分层平面图中，诉争的空间为“空”。由此看出，诉争的空间不属于业主的共用部分，同景置业公司在销售该项目时也未将诉争空间作为建筑物区分所有权的共有权客体加以处分。诉争空间在未被作为共有权客体处分的情况下，自然当由同景置业公司完整、独立地享有该部分的处分权。同景置业公司在销售该项目时，通过宣传行为已将诉争空间赠送给张德容，同景置业公司通过提高相应的销售单价实现了诉争空间的交易价值。在实际履行房屋交付义务时，该诉争空间的使用权也由买受人享有。因此，诉争空间的使用权是同景置业公司自愿移转给张德容享有，其行为并无不当。由于李小兵、焦海燕未提交证据证实张德容、同景置业公司及重庆同景物业服务有限公司有侵权行为，故一审判决驳回李小兵、焦海燕的诉讼请求。一审判决后，李小兵、焦海燕向重庆市第五中级人民法院提出上诉，重庆市第五中级人民法院查明的事实与一审法院查明的事实相同，并于2015年11月20日作出（2015）渝五中法民终字第07150号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议的焦点为被告拆除分户墙是否侵犯了原告的权利。10-10号房屋业主与10-13号房屋业主对诉争空间的争议已经生效的民事判决确认，该空间已由第三人同景置业公司处分给10-13号房屋业主使用。原告所称因重大误解而同意被告拆除分户墙，但第三人已明确将该部分空间交与原告使用，原告也支付了相应对价，则原告知道或者应当知道该诉争空间为原告具有使用权。被告拆除被告一方的分户墙，系经原告同意的，也即原告对其有权使用的诉争空间进行了处分。故该院对原告要求被告恢复某小区2栋16-13号房屋与2栋16-10号房屋跃上层之间被告一方的墙体的请求不予支持。关于原告请求的损失，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告请求的租房损失6000元未提供充分证据证明该损失以及该损失与被告侵权行为之间的因果关系，依法应承担不利的法律后果，故对原告要求被告赔偿租房损失6000元的诉讼请求，该院不予支持。据此，一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告陈志巍的全部诉讼请求。案件受理费130元，由原告陈志巍承担。（已缴纳）”陈志巍在二审中出示了与同景置业公司工作人员廖孜孜的通话录音，拟证明同景置业公司将诉争空间赠与陈志巍；程昌会在装修房屋时给陈志巍打电话说诉争空间为共用部分并以此误导陈志巍；陈志巍知情后找到同景置业公司要求解决，程昌会同意退出占用部分但要求同景置业公司补偿，就补偿问题未达成一致意见。程昌会质证后认为，该段录音不确定是同景置业公司客户经理的声音，客户经理没有出面解决过问题，录音反映情况不真实。同景置业公司质证后认为，对录音的证据真实性无法核实，但其已明确将诉争空间处置给陈志巍是客观事实，公司出面给双方解决过。经审查，本院对一审判决查明的其余事实予以确认。本院认为，根据本案已查明的事实，本案诉争空间是合法设计的楼宇建筑结构中因技术要素和标准形成的特定空间，未计入业主的公摊及产权面积，不属于业主的共用部分，同景置业公司作为开发商，在销售该楼盘时，将与本案诉争空间类似的特定空间分别赠与包含本案上诉人陈志巍在内的13号户型业主使用，并通过提高房屋销售单价实现了诉争空间的交易价值。在此情况下，程昌会拆除自己所购房屋与诉争空间的隔墙，占用部分诉争空间的行为明显有违民事活动公平、等价有偿的原则，对陈志巍的合法权利造成了侵害。程昌会抗辩的重要理由之一是与陈志巍协商一致达成共识后拆除已方墙体并修筑共墙。对此，陈志巍则称是程昌会一方打电话向其告知诉争空间为共有部分，才同意对方拆除分户墙并在诉争空间中间部位修筑共墙。至于陈志巍在同意对方在诉争空间中间部位修筑共墙时是否清楚的知道诉争空间是赠与其使用而非业主共用部分，程昌会没有举示充分证据证明陈志巍知情，根据一般生活常识，陈志巍在误以为诉争空间系共有部分的情况下作出错误意思表示而同意程昌会占用诉争空间并修筑共墙具有高度盖然性，即陈志巍存在重大误解，其当时对程昌会占用部分诉争空间的同意不能成为免除程昌会侵权责任的事由。陈志巍要求程昌会停止占用诉争空间，恢复程昌会房屋与诉争空间隔墙的理由正当，应当得到支持。因程昌会的侵权行为系在陈志巍作出错误意思表示的情况下实施，且陈志巍没有对其因此产生的损失举示充分证据，故本院对陈志巍要求程昌会赔偿损失6000元的诉讼请求不予支持。本案案由应当确定为排除妨害纠纷。综上所述，陈志巍的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分予以支持。一审判决认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第06871号民事判决；二、程昌会立即停止占用某小区2栋16-13号房屋与16-10号房屋跃上层之间的空间，并于本判决生效之日起五日内恢复其房屋与以上空间的隔墙；三、驳回陈志巍的其他诉讼请求。一审案件受理费130元，由陈志巍负担50元、程昌会负担80元；二审案件受理费130元，由陈志巍负担50元、程昌会负担80元。本判决为终审判决。审 判 长  周海燕代理审判员  周 舟代理审判员  陈 莹二〇一六年十一月二十八日书 记 员  刘德宝