杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0111民初9346号原告：浙江海兴建筑有限公司，住所地：桐庐县江南镇凤鸣村外蒋坞。法定代表人：钟海群，董事长。委托代理人：丁顺安，桐庐县春江法律服务所法律工作者。被告：杭州鸿茂旅游开发有限公司，住所地：杭州市富阳区东洲街道黄公望村横山。法定代表人：刘斌，总经理。原告浙江海兴建筑有限公司为与被告杭州鸿茂旅游开发有限公司（以下分别简称海兴公司、鸿茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月26日向本院提起诉讼。本院于当日以预立方式进行立案，依法组成合议庭于2015年12月17日组织双方进行了证据交换。2016年11月10日，本院对本案进行正式立案，并公开开庭进行了审理。原告海兴公司的委托代理人丁顺安到庭参加诉讼，被告鸿茂公司经本院合法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼要求：1、判令解除原、被告所签订的建设工程施工合同；2、判令被告立即支付原告工程欠款5018006元；3、判令被告支付原告停工期间误工等损失734670元；4、判令被告退还原告已交付的工程质量保证金100000元；5、判令原告享有工程欠款优先支付权；6、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告将其第2项诉讼请求的金额变更（减少）为3432462元，并增加要求被告支付鉴定费50000元的诉讼请求。事实与理由：2013年6月28日，原、被告签订一份施工承包合同，约定由原告为被告建设鸿茂八墅一期样板区2景观工程。2013年12月，双方又签订一份鸿茂八墅桥梁工程施工承包合同。后于2014年7月8日，双方又续签建设工程施工合同，并约定工程造价、工期、工程款支付方式、工程质量保证金及违约责任条款。原告按合同约定组织人员进行施工，因被告资金链断裂，无法保障工程顺利施工，工程于2014年8月28日起至今一直处于停工状态。期间被告也曾多次承诺，答应原告会尽快支付工程款，但至今未履约。原告根据已完工的工程量，按双方签订的合同价格，计算工程款为5518006元，扣除被告已支付给原告的500000元工程款，被告尚欠原告工程款5018006元。同时因被告停工的原因给原告造成误工等损失734670元。现工程因被告的原因导致原告无法正常施工至工程竣工验收，被告应返还原告交付的工程质量保证金100000元。经与被告多次协商无果。被告未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告未到庭质证，本院视为其放弃相应的质证权利。对原告提交的证据材料，本院认定如下：原告的营业执照、组织机构代码证、被告公司的基本情况各1份，证明双方的诉讼主体资格。本院予以确认。计量支付报表、工程预算书、工程二标完成量报价各1份，证明原告已完工（包括增加）工程量。本院审核认为，此系原告自行制作，未经监理单位及被告等确认，本院不予确认。分部分项工程量清单、综合单价分析表各1份，证明工程款、分析报告及依据。经询问，原告补充陈述称此系被告提交给原告，但原告未就此举证，本院不予确认。工程联系单（审批单）68份（含照片），证明工程增加部分。本院审核认为，相应的联系单及审批单，均有被告相关人员及监理人员的签字，对其真实性均予以确认。停工索赔19份，证明停工期间误工损失。本院审核认为，相关内容系原告自行制作，存在部分人员工资由他人代领的情况，原告并未提交相关人员的身份证明、施工日志以及个所税纳税凭证、租赁合同等，不予确认。建行客户专用回单1份，证明原告交付工程质量保证金。本院审核认为，原告已在审理中提交了加盖建行印章的回单凭证，故予以确认。施工承包合同、桥梁工程施工承包合同、建设工程施工合同各1份，证明双方就工程价格、支付方式、违约责任、施工期限的约定。本院审核认为，相关合同均系原件，予以确认。停工报告1份，证明被告2014年8月18日停工的事实。本院审核认为，此系复印件，且所载明的内容与原告并无直接相关，不予确认。会议纪要3份（复印件），证明被告因资金困难无法施工等。本院审核认为，其中2014年11月6日的会议纪要虽系复印件，但其内容的真实性可通过其他途径得到印证，故予以确认，其余两份会议纪要，因系复印件，且无法证明其真实性，故本案中不予确认。鉴定费发票1份，证明为鉴定花去鉴定费50000元。本院对此予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月28日，原、被告签订《鸿茂·八墅一期样板区2景观工程施工承包合同》一份（以下简称合同1），载明：……工程内容为鸿茂·八墅一期样板区2景观工程施工图范围内的园建施工、苗木采购供应、种植养护、景观水电安装施工、保修服务等……本工程采用施工图清单综合单价包干方式，工程合同承包造价为暂定3000000元，实行费率固定，综合单价包干形式……工程付款方式为工程开工后，每当工程量（额）完成满1500000元时作为一个申报付款节点，在当月25日上报实际完成工程量，经甲方（即鸿茂公司，下同）现场代表、监理代表签证确认并通过甲方审定后，甲方须在次月15日前支付已审价工程量价款的60%；若申报工程量不足150万元或超过当月25日未上报的均不能申报，如审定工程量有严重争议至次月15日还未经甲方审定，则该期工程款必须等审定后一周内按约定比例支付；全部工程完工，经监理、甲方初验合格，并按有关规定整理竣工资料移交发包人后且工程通过政府相关行政主管部门验收并办妥接受手续后15天内，支付至已完成审价工程量价款的80%；工程竣工结算经甲方初审、询价机构审核、合同双方确认后三个月内支付至工程结算价款的90%（合同如有违约处罚，需要扣除后支付）；工程竣工一年后，甲方对绿化进行成活率验收，乙方（即海兴公司，下同）按照甲方提出的整改意见进行调整；调整结果符合要求后，二周内支付至工程结算价款的95%，但需扣除养护不达标之罚金（如有）；工程竣工验收合格、保修及绿化养护期（二年）满，经质量回访合格，扣除应由乙方承担的返修费用（如有）后二周内结清工程余款；上述每笔款项支付前，乙方应开具相应金额建筑业税务发票给甲方；支付至工程竣工结算价款的90%时，乙方开具工程结算总价款余额的全额工程发票给甲方；合同履约保证金为50000元（投标保证金转成合同履约保证金），全部工程完工时无消耗一次性退还……本合同工期为80个日历天……本工程的质量保修期及绿化苗木养护期为2年，苗木成活率为100%；质保期及养护期自工程整体竣工验收合格之日起计算；因死亡更换的苗木，养护期从更换之日起重新计算……因甲方原因造成终止合同，则甲方应退还乙方交纳的履约保证金，同时支付给乙方履约保证金同等金额的违约金，并酌情赔偿乙方超过违约金的损失费用……等等。2013年12月，原、被告签订《鸿茂·八墅桥梁工程施工承包合同》一份（以下简称合同2），载明：工程内容为鸿茂·八墅市政车行桥和景观人行桥全部桥涵上、下部构造施工，包括桩基础、承台、墩桩、桥面梁板、栏杆装饰、立面装饰、钢结构制作安装、防腐处理、桥面板等部门的模板安拆（包括木模的加工制作和固定）、脱模剂、脚手架搭拆、钢筋加工、负弯矩张拉、混凝土浇筑、混凝土养护、基坑抽水、清淤；其中两桥土方开发、有关桩基础高应变检测、景观人行桥桥面铺装、栏杆装饰部包括在此施工范围内；工程造价暂定1369975元……采用施工图清单综合单价包干方式，实行费率固定……工程开工后，按照形象进度支付款项，当承台基础工程完成支付合同价30%，当桥面板铺设及桥体装饰工程完工，经甲方监理初验验收合格后支付至合同价的70%；全部工程完工，经监理、甲方初验合格，并按有关规定整理竣工资料移交发包人后且工程通过政府相关行政主管部门验收并办妥接受手续后15天内，工程竣工结算经甲方初审、询价机构审核、合同双方确认后2个月内支付至工程结算价款的95%（合同如有违约处罚，需要扣除后支付）；缺陷责任期满，若无工程质量问题，验收合格，一月内结清尾款；上述每笔款项支付前，乙方应开具相应金额建筑业税务发票给甲方；支付至工程竣工结算价款的95%时，乙方开具工程结算总价款余额的全额工程发票给甲方……本合同工期为90个日历天……工程竣工验收后30天内，乙方应向甲方递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后30天内应完成工程结算初审，并送中介机构审核；中介机构在规定时间内完成工程结算审核，出具报告并由双方确认作为结算依据（非甲方原因除外）；工程缺陷责任期为2年，工程保修期为设计使用年限，从工程通过竣工验收合格之日起计；质量保修金按乙方工程结算总价的5%计；在整个工程2年缺陷责任期满，若乙方所施工工程不存在缺陷，2年期满后一个月内付清；若乙方所施工工程存在缺陷，甲方将根据缺陷严重程序和隐患程度，扣除乙方的部分或全部质量保修金，余额退还乙方；若保修金不足以支付维修费用的，甲方有权向乙方追偿……等等。2014年7月8日，原、被告签订《鸿茂·八墅市政景观工程二标段建设工程施工合同》一份（以下简称合同3），载明：……工程范围为甲方划定的标段范围内的道路工程，雨、污排水工程，泄洪工程；景观土建；绿化种植与景观水电工程……工程造价暂定16843245元，采用综合单价包干……工程开工后，当月25日前完成每分部分项工程后纳入当月工程量申报中，未达到完成节点的分项工程当月不予申报；当月所报工程量经甲方现场代表、监理代表签证确认并通过甲方审定后，甲方须在次月15日前支付已审价工程量价款的70%；全部工程完工，经监理、甲方初验合格，并按有关规定整理竣工资料移交发包人后且工程通过政府相关行政主管部门验收并办妥接受手续后15天内，支付至已完成审价工程量价款的80%；工程竣工结算经甲方初审、询价机构审核、合同双方确认后三个月支付至工程结算价款的90%（合同如有违约处罚，需要扣除后支付，余款作为工程质量保修金）；工程竣工2年后，甲方对市政配套和景观工程组织验收，经验收合格后，扣除两年保修期内应由乙方承担的返修费用（如有）后二周内结清工程余款；上述每笔款项支付前，乙方应开具相应金额建筑业税务发票给甲方；支付至工程竣工结算价款的90%时，乙方开具工程结算总价款余额的全额工程发票给甲方；投标保证金100000元自动转为合同履约保证金，全部景观和市政配套工程竣工时无消耗一次性无息退还……本工程合同工期为180个日历天，自2014年3月10日至2014年9月10日……当具备竣工验收条件时，乙方应提前10天递交工程竣工验收报告，通知总包及甲方组织验收；乙方须在竣工验收前完成自检工作，并向甲方提交经确认完整竣工资料；甲方收到竣工验收报告后须在10天内组织有关单位验收，并在验收后7天内给予认可或提出修改意见；在验收中，如发现有不合格工程，乙方应无条件进行整改或返工，直到验收合格方能前述验收证书；由于施工质量原因造成的整改或返工所增加的费用和工期延误由乙方负责；整体工程验收合格，自签署工程验收证书之日起5天内，乙方的人员、施工机具和材料必须全部退场，并按规定内容整理交齐全部竣工资料；工程竣工验收后30天内，乙方应向甲方递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料；甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后30天内应完成工程结算初审，并送中介机构审核；中介机构在60天内完成工程结算审核，出具报告并由双方确认作为结算依据……本工程的质量保修期及绿化苗木养护期为2年，苗木成活率为100%；质保期及养护期自工程整体竣工验收合格并交付使用（交房）之日起计算；因死亡更换的苗木，养护期从更换之日起重新计算……因甲方违约造成终止合同，则甲方应退还乙方交纳的履约保证金，同时支付给乙方履约保证金同等金额的违约金，并酌情赔偿乙方超过违约金的损失费用……等等。签约后，原告组织人员进行了施工，并于2013年4月12日通过建行向被告缴纳工程保证金100000元。至今工程尚未全部施工完成，根据原告自认，被告已支付工程款500000元。2014年11月6日，被告鸿茂公司刘斌、梁玲生、沈云飞，恒诚监理公司俞关淼，海兴公司赵炳军、许伟军及其他多家总包、景观一标、景观二标、门窗、石材与青砖、Y12青砖、清水保护、铜板、会所顶网架、石材行等相关人员就“关于鸿茂八墅项目下一步施工与年底民工工资支付等问题”召开会议，并形成《会议纪要》载明，（刘斌）：……自今年五月初我们公司与深圳鸿海集团公司（以下简称鸿海）合作并签订相应协议，为了友谊共赢我们作了丰厚的让利，并约定由鸿海同步支付相应工程款至竣工，当时鸿海委派孙树林（工程）与熊永清（财务）进驻现场参与管理，经他们多次直接或间接催款，但鸿海公司迟迟不履行约定，也无支付工程款项，因此造成全面及长时间的停工；由于鸿海逾期支付的违约在先，我们及时采取中止合同；双方一直僵持至今，目前开始磋商解决善后问题，若双方谈不拢的话，这样我们会抓紧去融资，希望早日融到资早日复工，将你们应付工程款如数付掉，以保证工程顺利竣工；复工那只是时间问题，退一万步如果到年底融资还未成功，我承诺就是借高利贷也要先把工人工资付掉，支付比例人工占工程款的30%计付，支付时间为2015年1月10日前；至于接下来施工单位项目部管理人员去留问题，我的意见是我们撤了你们就撤。与会各单位代表均表示鸿茂公司继续做下去，相信刘总在这样的环境下，还能作出年底工人工资支付的承诺，大家都理解与支持，无其他意见。根据原告的申请，本院委托浙江律人工程造价咨询有限公司（以下简称律人公司）对涉案工程造价进行了鉴定。律人公司向本院出具《工程造价咨询报告书》载明：……四、鉴定说明：1、工程量依据法院转交我司的施工图纸结合联系单、现场查勘记录表按实计算；2、合同1、合同2采用施工图综合单价包干方式，实行费率固定，由于法院转交我司的材料中无合同配套的施工图清单综合单价及固定费率，故统一按合同3中的综合单价及固定费率予以计取；3、合同3采用施工图综合单价包干方式，实行费率固定，合同中结算取费约定为：由清单综合单价计价形成的直接费，园林土建按2010年版相关定额中的直接费下浮2%，市政工程按2010年版相关定额中的直接费不下浮；措施项目清单与农民工工伤保险费率按直接费分别计取1.0619%与0.1175%；园林土建的规费计取1.5989%，市政工程的规费计取2.5098%；税金按直接费、措施费、农民工工伤保险费、规费之和计取3.513%；4、根据合同3第六、1、1）、点：投标中没有适用或类似的综合单价的，综合投标口径签证定价；法院转交我司的材料中无签证单价，故该部分内容按2010年版定额计价规则计取，其中管理费及利润按三类中值计取，固定费率按上述第3点描述计取，材料价格按《富阳市信息价》施工期2013年6月至2014年8月的平均价格计入（富阳市或浙江省正刊信息价）；5、联系单中有监理单位签字盖章确认，但被申请人有签复意见无盖章的联系单共计9张联系单，涉及费用合计536158元，已列入争议项；6、联系单中有监理单位签字无盖章确认，且被申请人有签字无盖章的联系单共计6张联系单，涉及费用合计173232元，已列入争议项；7、土方工程应按交付施工场地标高计算，而法院转交我司的材料中无交付施工场地标高，无法计算，故本次鉴定未计入；8、配电房的水电配置工程原合同中无此内容，属于变更项目，按照合同约定变更工程需甲方和监理确认，对法院转交我司的材料中也无证据证明配电房的水电配置内容，且现场地下全部积水，无法计量，故本次鉴定未计入；9、投标保证金及工程质量所涉及的经济部分不在本次鉴定范围内，由当事人双方自行解决；10、由于本工程涉及多家施工单位施工，现场堆放的原材料我司无法确定为申请人堆放，法院转交我司的材料中也无资料证明现场堆放的原材料为申请人堆放，故本次鉴定未计入。五、鉴定意见：涉案工程已完工程的鉴定造价为2723072元，另有争议项709390元。其中争议项费用为：一期样板区2景观工程、桥梁工程、道路工程等，联系单部分（甲方签字，监理签字盖章）536158元；一期样板区2景观工程、桥梁工程、道路工程等，联系单部分（甲方签字，监理签字）173232元。鉴定过程中，律人公司曾向双方发出《鉴定报告（征求意见稿）》。对此，原告认为没有审计的以下项目：土方、配电房的水电配置、误工损失、已送到现场的原材料、投标时交甲方的保证金等应移交法院。被告认为：联系单中有监理签字盖章，我方只有现场人员答复意见，但无公司负责人签字与盖章确认，未走完最终关键流程的联系单有9份，涉及费用有536158元，不能作为结算依据；联系单有现场监理员签字，无监理单位盖章，有我方现场人员签复意见，但无公司负责人签字与盖章确认，未走完最终关键流程的联系单有6份，涉及费用有173232元，不能作为结算依据；现场查看记录表3份，无我方人员到场或签字确认，对表内形成的相关数据不是很清楚；本工程合同均为固定单价合同，合同清单中都有适用的综合单价，而综合单价是综合人工、材料、机械、利润、风险等，同时还要保证质量合格，使用功能满足的前提，否则就不能按全价计取；比如桥梁工程是一种具有承载能力的架空建筑物，对主要受力构件（桩、桥墩、基础、桥跨）做结构检测，对整桥要做动、静载试验，才能检验其承载能力；再如水泵工程，是人工截留分段建造，底部为刚柔性结合施工，有钢筋混净土加防水毯，由于工程没有全部完成，不能对水泵做蓄水泵压试验，无法检验整条水泵蓄水加载偶的沉降量与泄水性能，因此基本功能不能确定的情况下，对结算的价格也不能按全价计取；结算审计的工程量还须依据施工图纸与现场实际完成的工程量计取。对此，律人公司答复意见为：1、针对原告回复意见的答复如下：回复意见第条，鉴定报告第四条第7点已说明；回复意见第条，鉴定报告第四条第8点已说明；回复意见第条，误工损失不在本次鉴定范围内；回复意见第条，鉴定报告第10点已说明；回复意见第条，鉴定报告第9点已说明；2、针对被告回复意见的答复意见如下：回复意见第条，鉴定报告第四条第5点已说明列入争议项；回复意见第条，鉴定报告第四条第6点已说明列入争议项；回复意见第条，2014年4月7日，我司向双方发出关于现场查勘的通知，要求2016年4月13日查勘现场，通知中已申明逾期未参加现场查勘的，视同认可现场查勘结果；回复意见第条，法院委托我司进行工程造价鉴定，关于工程质量问题不在本次鉴定范围；回复意见第条，本次鉴定依据法院转交我司的施工图纸结合联系单、现场查勘记录表按实计算。为本次鉴定，原告预交鉴定费50000元。本院认为，原、被告因鸿茂﹒八墅项目先后签订景观工程、桥梁工程、市政景观工程二标段建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定合法有效。从2014年11月6日的会议纪要看，导致涉案工程停工至今无法继续施工的原因是被告鸿茂公司无法支付工程进度款，此系被告违约，故原告要求解除与被告之间合同关系的请求，合法有据，本院予以支持。对鉴定报告载明的已完工程无争议的工程款，本院予以确认，原告要求被告支付该部分工程款，本院予以支持。对鉴定报告中载明的争议工程款，相应的联系单均有现场监理及被告公司现场人员的签字确认，被告对此也不持异议，只是未经被告公司负责人签字或盖章确认，未走完最后流程，结合2014年11月6日的会议纪要内容，涉案工程因资金困难等原因无法继续施工，因此，未走完最后流程的原因在于被告，故原告要求支付该部分工程款项的请求，本院予以支持。鉴于此，对原告主张要求被告承担鉴定费的请求，本院予以支持。对原告主张的“工程质量保证金”，系为确保原告按约履行而向被告缴纳，属履约保证金，现由于被告的原因导致工程无法继续施工，被告应按约返还给原告。对原告主张的误工损失，由于原告并未提交施工日志、被遣散人员的身份信息、管理人员个所税纳税凭证、租赁合同以及其财务账册等，故本院无法具体确定，对该项请求，本案中本院难以支持。关于原告主张的工程欠款优先支付权，其实质为工程价款的优先受偿权。按照法律及司法解释规定，建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等，且原告在合理期限内提出了该项主张，故对除“工程质量保证金”之外的涉案工程款的优先受偿权，本院予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和合同法》第六十条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告浙江海兴建筑有限公司与被告杭州鸿茂旅游开发有限公司分别于2013年6月28日、2013年12月、2014年7月8日签订的《鸿茂·八墅一期样板区2景观工程施工承包合同》、《鸿茂·八墅桥梁工程施工承包合同》、《鸿茂·八墅市政景观工程二标段建设工程施工合同》；二、被告杭州鸿茂旅游开发有限公司支付原告浙江海兴建筑有限公司工程款3432462元，扣除已支付的500000元，尚应支付2932462元，于本判决生效之日起一个月内履行；三、被告杭州鸿茂旅游开发有限公司返还原告浙江海兴建筑有限公司工程保证金100000元，于本判决生效之日起一个月内履行；四、被告杭州鸿茂旅游开发有限公司支付原告浙江海兴建筑有限公司鉴定费50000元，于本判决生效之日起一个月内履行；五、原告浙江海兴建筑有限公司就被告杭州鸿茂旅游开发有限公司欠付的2932462元工程款在涉案景观工程、桥梁工程、市政景观工程二标段折价或拍卖价款中优先受偿；六、驳回原告浙江海兴建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40937元（已预交52769元），由原告浙江海兴建筑有限公司负担9877元，被告杭州鸿茂旅游开发有限公司负担31060元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  傅红盛人民陪审员  戚利达人民陪审员  钟胜宜二〇一六年十一月二十五日代书 记员  柴建水