北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016)京01民终6759号上诉人（原审被告、原告）：广州新太技术有限公司，住所地广东省广州市天河区工业园建工路4号新太科技大厦201-208房。法定代表人：梁平，总经理。委托诉讼代理人：张其鹏，男，1983年3月14日出生。被上诉人（原审原告、被告）：徐宇凌，男，1960年8月7日出生。委托诉讼代理人：张丽珍，北京安嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莉，黑龙江海鹰律师事务所律师。上诉人广州新太技术有限公司（以下简称广州新太公司）因与被上诉人徐宇凌劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016)京0108民初13768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州新太公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判：1、广州新太公司无需支付徐宇凌2011、2012、2013年未休年休假工资；2、广州新太公司支付徐宇凌经济补偿金应自2009年开始计算。事实和理由：1、本案中，广州新太公司已安排徐宇凌在2011、2012、2013年休年休假；2、广州新太公司依据经营绩效考核协议书解除双方劳动关系合理合法，广州新太公司无需支付经济赔偿金。徐宇凌辩称，徐宇凌未休完年休假，广州新太公司系违法解除劳动合同。徐宇凌向一审法院起诉请求：要求广州新太公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金581670元；2、2014年4月至2015年7月期间工资差额139485元；3、2011年1月至2014年12月期间未休年假工资339993元。广州新太公司向一审法院起诉请求：无需向徐宇凌支付：1、违法解除劳动关系赔偿金252057元；2、2013年1月1日至2014年12月31日期间未休年假工资73563.22元。一审法院认定事实：徐宇凌与广州新太公司均认可佳都新太公司系广州新太公司的股东，徐宇凌于2009年7月1日入职广州新太公司，担任总经理一职。2014年4月前徐宇凌月工资标准为49299元，2014年4月起徐宇凌月工资标准调整为40000元。新太公司每月15日以银行转账方式向其支付上一个自然月工资，并向徐宇凌支付工资至2015年6月30日。徐宇凌称广州新太公司属于单方降薪，故应补足工资差额。广州新太公司不予认可，称系根据双方约定将徐宇凌的月工资调整为40000元。另，根据双方均认可真实性的公证书中徐宇凌2014年2月至2015年6月期间工资条显示，徐宇凌的部门名称均为新太技术总经理室。徐宇凌称其自2011年起每年应当享受15天年休假，但广州新太公司未安排其休年假，故应支付2011年至2014年期间的未休年假工资。徐宇凌就其累计工作年限提交了社会保险缴费记录，其上显示1992年底前徐宇凌连续工龄为10年7个月，累计至2014年12月31日徐宇凌养老保险缴费月数为249个月。广州新太公司则称徐宇凌每年应当享受5天带薪年休假，且徐宇凌业已休完所有年假。广州新太公司就其主张提交了2014年至2015年春节放假安排以及电子邮件，春节放假安排显示2014年1月27日至2月6日共放假休息11天，2015年2月14日至2月24日共放假休息11天；电子邮件显示发件人系徐宇凌，收件人为梁平，内容为：梁总，我因家里有事，申请休假，休假日期从7月15日至28日。徐宇凌对上述证据的真实性均不认可，经询问，其表示2014年1月28日至30日确在休假，休假期间单位未扣除其工资，但认为上述3天为全体员工的福利，并非其年休假；2014年7月15日至28日亦休假，但并非年假，后经徐宇凌核实，其称广州新太公司未扣除其上述休假期间工资。徐宇凌就其未休年假的主张提交了考勤表，其上无广州新太公司签字或盖章确认，该公司对其真实性不予认可。另，根据徐宇凌提交的广州新太公司认可真实性的仲裁庭审笔录显示，双方关于未休年假情况陈述如下：“申：休过年假，但是没有休够，申每年应享受15天的带薪年假。2011年至2014年共应休60天，实际2013年及2014年休过春节统一年假各3天，2013年申另申请了4天年休假。共计休息年休假10天。有50天年休假未休。被：2013年、2014年每年春节安排过3天年假，申应享受每年15天年假，没有支付过未休年假工资。”双方均未就本案庭审过程中与仲裁庭审陈述不一致之处作出合理解释或另行充分举证。2015年7月7日，广州新太公司向徐宇凌发出劳动合同解除通知书，载明：“徐宇凌先生您好，我们很遗憾的通知您：由于2012年度至2014年度您所负责的广州新太公司经营业绩连续三年未达到年度设定目标，虽在2014年度与您进行了岗位调整，但2014年度广州新太公司经营业绩仍未达到年度设定目标。公司现与您于2015年6月30日协商解除双方签订的劳动合同，并依据劳动法律法规核算经济补偿金，补偿金详细说明请见附件《徐宇凌总补偿金说明0706》，请收悉，并请您尽快办理完成劳动合同解除手续。”附件中载明了对徐宇凌经济补偿金的核算，广州新太公司按照相关法律规定为徐宇凌计算了2006年3月1日至2007年12月31日以及2008年1月1日至2015年6月30日的经济补偿金，另加待通知金共计259392元。落款处加盖广州新太公司人力资源部印章。经询问，广州新太公司未实际向徐宇凌支付上述经济补偿金。现双方均认可劳动关系于2015年7月7日解除，但徐宇凌对劳动合同解除通知书中载明的解除原因不予认可，并称其一直担任广州新太公司总经理一职，岗位及工资并未进行过调整，且广州新太公司未为其设定年度任务目标，故对其考核无依据，该公司系无故解除双方劳动关系。广州新太公司就解除劳动关系的依据提交了2014年度经营绩效考核协议书、2013年度利润表、2014年度利润表及2015年度利润表。其中2014年度经营绩效考核协议书抬头处显示为云计算产品事业部总经理，甲方为佳都新太公司，乙方为云计算产品事业部，乙方代表为徐宇凌，载明了经营绩效考核指标，梁平及徐宇凌分别在协议书甲方及乙方处签字确认；2013年、2014年及2015年度利润表显示2013年及2015年度综合收益总额为负数，2014年度综合收益总额为617603.95元。徐宇凌对2014年度经营绩效考核协议书的真实性不认可，抗辩称该协议书系总公司佳都新太公司就云计算产品与其签订的协议，且没有明确载明需要完成任务的标准，且落款处的签字并非其本人签字，该协议亦未实际履行。经询问，徐宇凌明确表示不申请对该协议书落款处其签字的真实性申请鉴定。徐宇凌对2013年、2014年及2015年度利润表的真实性不持异议，但称2013年受国际形势影响，国家不允许从国外进口保密软件，因此2013年度利润为负值，2014年在徐宇凌的经营下净利润为60多万元，2015年6月份之后徐宇凌已经离职，故2015的净利润是否为负值与其亦无关系。徐宇凌另主张其在佳都集团累计工作15年，故仲裁裁决书按照6.5年的标准向其支付经济补偿金存在不当。徐宇凌就其主张提交了白金奖章，白金奖章正面刻有“PCI”英文字样，背面刻有“2015年十五年贡献”字样，双方均认可“PCI”系佳都新太公司的简称。但广州新太公司称该奖章只是佳都集团股东刘伟以个人名义颁发，系刘伟个人行为，与佳都集团无关。徐宇凌不予认可，称刘伟系佳都新太公司法定代表人，并提交佳都新太的企业公示信息予以证明，其上载明刘伟系佳都新太公司法定代表人，职务为董事长，梁平系该公司董事兼总经理。徐宇凌以要求广州新太公司支付工资差额、未休年假工资及违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决：1、广州新太公司向徐宇凌支付违法解除劳动合同赔偿金252057；2、广州新太公司向徐宇凌支付2013年1月1日至2014年12月31日期间未休年假工资73563.22元；3、驳回徐宇凌的其他仲裁请求。徐宇凌与广州新太公司均不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，徐宇凌起诉在先。一审法院认为：本案中，就工资差额一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。广州新太公司自2014年4月将徐宇凌的工资标准由49299元调整为40000元，并按此标准支付至徐宇凌离职。徐宇凌并未举证证明其曾就此向广州新太公司提出异议，故法院对其要求广州新太公司支付2014年4月至2015年7月期间工资差额139485元的请求，不予支持。就未休年假工资一节。双方在仲裁庭审中均认可徐宇凌每年应享受15天带薪年休假，且徐宇凌提交的社会保险缴费记录显示1992年底前徐宇凌连续工龄为10年7个月，累计至2014年12月31日徐宇凌养老保险缴费月数为249个月，故在广州新太公司未提交反证的情况下，法院对徐宇凌关于自2011年起每年应享受15天带薪年假的主张予以采信。徐宇凌仲裁期间认可2013年及2014年春节统一休年假各3天，2013年另申请了4天年假，本案庭审中，徐宇凌亦认可2014年7月15日至7月28日期间休假，其虽称上述假期并非年假，但未就此举证，且其休假期间广州新太公司未扣除其工资，故法院对广州新太公司所持的上述假期视同为年假的主张予以采信。经核算，2011年1月至2014年12月期间徐宇凌尚有43天年假未休，故广州新太公司应向其支付上述期间未休年假工资193646.76元。就徐宇凌的累计工作年限一节。广州新太公司虽称应从徐宇凌入职该公司，即2009年7月1日起计算徐宇凌的工作年限，但根据徐宇凌提交的广州新太公司认可真实性的劳动合同解除通知书及附件可见，广州新太公司自认徐宇凌的经济补偿金分两段计算，一部分为2006年3月1日至2007年12月31日，一部分为2008年1月1日至2015年6月30日，故在广州新太公司未能提交反证的情况下，应当承担举证不能的不利后果，法院对其关于徐宇凌累计工作年限的主张不予采信。徐宇凌虽提交白金奖章以证明其在佳都集团累计工作年限为15年，但仅凭该奖章无法证明其所述的任职及委派情况，故在其未就此主张进一步举证的情况下，法院对其关于累计工作年限为15年的主张亦不予采信。综上，法院依据劳动合同解除通知书及附件内容依法确认徐宇凌在广州新太公司累计工作年限为10年。就广州新太公司解除劳动合同的合法性一节。该公司作出的劳动合同解除通知书中载明系因2012年至2014年徐宇凌负责的经营业绩连续三年未达到年度设定目标，且经调整岗位后亦未达到年度设定目标，故而解除双方劳动合同，但双方均认可真实性的公证书中徐宇凌的工资表，徐宇凌至2015年6月工作部门均显示为新太技术总经理室，广州新太公司提交的2014年度经营绩效考核协议书上显示徐宇凌为云计算事业部总经理，广州新太公司未就其所持的工作岗位调整情况进行举证；2014年度经营绩效考核协议书及2013年至2015年年度利润表亦未反映出2012年至2014年连续三年的年度设定目标，以及上述三年徐宇凌完成业绩的情况。综上，广州新太公司亦未就工作岗位的调整及调岗后徐宇凌仍达不到年度设定目标的主张进行充分举证，故法院对该公司所持的解除依据不予采信。现广州新太公司的解除行为缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同行为，应当向徐宇凌支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条之规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。综上，广州新太公司应当向徐宇凌支付违法解除劳动合同赔偿金共计387780元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、广州新太技术有限公司于本判决生效之日起七日内向徐宇凌支付二○一一年一月至二○一四年十二月期间未休年假工资十九万三千六百四十六元七角六分；二、广州新太技术有限公司于本判决生效之日起七日内向徐宇凌支付违法解除劳动合同赔偿金三十八万七千七百八十元。三、驳回徐宇凌的其他诉讼请求；四、驳回广州新太技术有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于未休年假工资一节，广州新太公司主张已安排徐宇凌在2011年至2013年休完年休假，但未提供充分证据予以证明，本院对此不予采信。一审法院核定广州新太公司应支付徐宇凌未休年假工资193646.76元并无不当，本院予以确认。关于解除劳动合同一节，广州新太公司以徐宇凌所负责的广州新太公司在2012年度至2014年度经营业绩连续三年未达到年度设定目标而解除劳动合同，但从广州新太公司提供的证据看，不足以证明广州新太公司对徐宇凌进行了工作岗位的调整以及调岗后徐宇凌仍达不到年度设定目标，故广州新太公司解除劳动合同缺乏事实和法律依据，属违法解除，应支付徐宇凌违法解除劳动合同赔偿金。一审法院结合广州新太公司出具的劳动合同解除通知书，认定徐宇凌在广州新太公司累计工作年限为10年正确，本院予以确认。综上所述，广州新太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由广州新太技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 姚 红审判员 何 锐二〇一六年十一月二十二日书记员 范楷强