福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终3961号上诉人（原审原告）：邹强，男，1969年12月11日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：福建永安物业管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一北路558号金三桥大厦2号楼5层。法定代表人林常青，该公司董事长。委托诉讼代理人马悦，该公司员工。上诉人邹强因与被上诉人福建永安物业管理有限公司（以下简称永安物业）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院(2016)闽民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。邹强上诉请求：1.改判永安物业支付于2016年3月21日违反规定解除或终止劳动关系的赔偿金6382.4元；2.改判永安物业补足支付2015年9月18日至31日止的劳动报酬及2015年9月27至2016年2月28日止法定节假日计8天、周休日（星期天）计23天的加班应得差额部分薪酬合计5881.1元外；3.改判永安物业支付2016年3月1日至21日止实际工作时间的工资2365.5元。4.改判永安物业支付2015年10月1日至2016年2月29日止月扣减的劳动报酬2750元。事实和理由：1.永安物业伪造证据；2.永安物业违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金；3.原审计算劳动报酬和加班费错误。福建永安物业管理有限公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。1、上诉人无权要求永安物业支付于2016年3月21日违反规定解除或终止劳动关系的赔偿金6382.4元；2016年3月21日，系上诉人主动向永安物业发出《辞职报告》，单方解除劳动关系，一审法院亦已认定上诉人的《辞职报告》合法有效，不存在永安物业违法解除或终止劳动关系的问题。2、永安物业已按时、足额支付上诉人2015年9月至2016年2月的劳动报酬，上诉人要求补足劳动报酬以及加班差额薪酬的诉请于法无据；首先，上诉人在2015年9月18日至31日期间的劳动报酬永安物业已全部支付完毕，上诉人主张按2450元÷21.5元/天×14天的计算标准并无依据。其次，由于双方未签订书面劳动合同，上诉人亦无证据证明双方曾对薪资有过约定，并且加班工资计算基数不能包含加班费，因此一审法院以每月最低工资1350元、每日最低工资62.07元的标准计算加班工资并无不当。根据一审法院计算出的加班费用以及永安物业向一审法院提交的工资表可以得知，永安物业已足额发放加班工资，上诉人要求补足加班差额薪酬的主张没有事实和法律依据。3、上诉人无权要求改判永安物业支付2016年3月1日至21日的劳动报酬2365.5元；根据我国《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的相关规定，每月计薪天数应为21.75天。一审法院按上诉人一审主张的每月2450元工资为标准，计算上诉人2016年3月1日至21日的劳动报酬（即2450÷21.75×17=1914.94）并无不当。4、上诉人无权要求永安物业支付2015年10月1日至2016年2月29日止月扣减的劳动报酬2750元；上诉人的工资待遇与其所处的F区北门岗相同工作岗位的其他员工的工资待遇并无区别。邹强向一审法院起诉请求：1.永安物业支付2015年9月17日-2016年3月21日止未依法签订书面《劳动合同书》应得劳动报酬12250元。2.永安物业补足支付2015年9月18日至31日止的劳动报酬及2015年9月27日-2016年2月28日止法定节假日计8天、周休日（星期天）计23天的加班应得差额部分薪酬合计5991.1元外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金合计1497.8元。3.永安物业支付2016年3月1日至21日止实际工作时间的工资2393元外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金598.3元。4.永安物业支付于2016年3月21日违反规定解除或者终止劳动关系的赔偿金6382.4元。5.永安物业补缴2015年9月17日-2016年3月21日期间的社会保险金。6.永安物业支付2015年10月1日至2016年2月29日止月扣减的劳动报酬2750元外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金687.5元。一审法院认定事实：原告邹强于2015年9月17日到被告福建永安物业管理有限公司上班，在福州软件园F区北门岗担任保安一职。双方至今仍未签订劳动合同。2015年9月至2016年2月，被告向原告每月实发工资为：1234元、2844元、2908元、2808元、2973元、3064元；根据被告提交的工资表，原告每月基础工资1170元、满勤奖50元，绩效工资和加班费每月份别为：274.1元和1219.9元、376元和1450元、522元和1168元、515元和1075元、480元和1275元、334元和1512元。2016年3月21日，原告向被告发出《辞职报告》，以被告未提供相应劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳个人社会保险费等为由提出辞职。2016年4月5日，被告作出《自动离职通知书》，载明：原告于2016年3月19日开始至今未到岗上班也未办理任何请假手续为由，根据被告公司《员工手册》的规定，连续旷工7天的行为已被视为自动离职，在旷工期间的工资、奖金及其他福利停止发放，旷工期间所产生的后果自行承担，被告公司概不负责。该《自动离职通知书》于2016年4月7日邮寄送达由原告签收。另根据安防员签到表、保安员考勤表，原告2016年3月上了17天班，原告休息日共加班22天，分别为：2015年10月4、11、18、25日，2015年11月1日、8日、15日、22日、29日，2015年12月6日、13日、20日、27日，2016年1月3日、10日、17日、24日、31日，2016年2月7日、14日、21日、28日；原告节假日共加班8天，分别为：2015年9月27日（中秋节）、2015年10月1日-3日（国庆节）、2016年1月1日（元旦）、2016年2月8日-10日（春节）。邹强于2016年4月5日向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为福建永安物业管理有限公司。该委员会于2016年4月12日作出鼓劳仲案字[2016]094号不予受理通知书。一审法院认为：原告进入被告单位工作，被告为原告发放工资，双方虽未签订书面的劳动合同，但形成的事实劳动关系，依法应受法律保护。关于原告的诉请，一审法院分析如下：关于原告第一项诉请要求被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资12250元，被告辩称原告系故意不签订劳动合同而获取不正当利益。一审法院分析如下：其一，被告虽然提交安防会议（培训）签到表，但原告在签到栏签名，该签到表备注栏的“为签合同安防员本周到分公司签”并不足以表明被告已书面通知被告签署劳动合同。其二，被告未能按一审法院指定提交相关同期的“李德富、林杰、曾金亮、林传标、陈荣贵”的劳动合同。被告提交的“林友富、许良俤、张亨武、叶升泉”的劳动合同的落款中仅有劳动者签名捺印未有用人单位盖章和双方签约时间。其三，被告作为用人单位，亦未按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例合同》第六条之规定，在劳动者不与用人单位订立书面劳动合同时，书面通知劳动者终止劳动关系。因此，对于未签订劳动合同，被告存在过错且未依法处理，被告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向作为劳动者的原告每月支付二倍的工资。原告主张按每月2450元计算，未超过实发工资标准，一审法院予以确认。原告2015年9月17日入职，2016年3月20日离职，故被告应支付5个月的另一倍的工资，即2450元/月×5个月=12250元。关于原告第二项补发加班应得的差额薪酬的诉请，一审法院分析如下：其一，关于加班工资计算基数,由于双方未签订劳动合同，亦无证据证明双方曾对薪资有过约定，且加班工资计算基数不能包含加班费，故根据被告提交的绩效工资、基础工资和满勤奖计算加班费的计算基数为：（1170元×5个月+50元×5个月+376元+552元+515元+480元+334元）÷5个月=1671.4元。每日加班费为1671.4元÷21.75天=76.85元的其他员工的劳动合同书，一审法院确定加班工资计算基数以每月最低工资1350元、每日最低工资62.07元的标准计算。其二，关于加班天数，2015年9月节假日加班1天；2015年10月休息日加班4天，节假日加班3天；2015年11月休息日加班5天；2015年12月休息日加班4天；2016年1月休息日加班5天，节假日加班1天；2016年2月休息日加班4天，节假日加班3天。故原告加班工资如下：9月：62.07元×1天×3=186.21元；10月：62.07元×（4天×2+3天×3）=1055.19元，11月：62.07元×5天×2=620.7元，12月：62.07元×4天×2=496.56元，1月：62.07元×（5天×2+1天×3）=806.91元，2月：62.07元×（4天×2+3天×3）=1055.19元。其三，上述每月加班费，均未超过被告工资表中原告的加班费数额（即1219.9元、1450元、1168元、1075元、1275元、1512元），故原告主张被告支付原告节假日和休息日应得差额部分薪酬，无事实和法律依据，一审法院不予支持。其四，原告第二项诉请中要求被告补足2015年9月18日至31日的劳动报酬。但原告该月仅于2015年9月18日入职开始工作，故原告主张按2450元÷21.5元/天×14天的标准计算并无依据。原告该项诉请一审法院不予支持。关于原告第三项支付2016年3月1日至3月21日实际工作时间的工资2393元的诉请，一审法院认为，原告3月实际上班17天，原告主张的每月2450元的标准合理。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)的规定，每月计薪天数应为21.75天。原告3月的工资应为：2450元/月÷21.75天/月×17天=1914.94元。关于原告第四项违反规定解除或终止劳动关系的赔偿金的诉请，一审法院分析如下：原告提交的辞职报告、短信照片等证据，可以证明原告于2016年3月21日单方向被告提出解除劳动关系。且被告确有未提供相应劳动条件、未足额支付劳动报酬等违法行为，故该辞职报告合法有效，自该日起原、被告已不存在劳动关系，被告于2016年4月5日作出的《自动离职通知书》不能发生法律效力。因此，本案系原告提出辞职而非被告解雇原告，原告主张被告支付违反规定终止劳动关系的赔偿金的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。而劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条单方提出解除劳动关系，依据该法第四十六条规定的经济补偿金，原告未提出主张，一审法院不予处理。关于原告第五项补缴社会保险的诉请，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定，社保金应缴纳至社保机构，原告亦未证明该社保费用不能补缴，故原告诉请不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，本案一审法院不予处理。关于原告第六项支付扣减的劳动报酬2750元的诉请，其理由是低于本单位F区A楼物业管理处所在地的最低档月工资3000元，并申请一审法院调取相关工资发放的证据。一审法院认为，原告提及的其他岗位工资，所处岗位位置与原告并不相同，而原告与其所处的F区北门岗的工作岗位的工资待遇并无差别，故并无调取工资发放证据的必要。原告该项诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告第二、三、六项诉请中要求加发25%的经济补偿金的诉请，其依据是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条之规定。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》已经于2008年1月1日起施行，因此，有关用人单位拖欠劳动者工资以及与此相关的问题，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”的规定进行处理。故原告该项诉讼请求，应先由劳动行政部门处理，本案一审法院不予处理。综上，判决：一、被告福建永安物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邹强未签订书面劳动合同5个月的另一倍工资12250元；二、被告福建永安物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邹强2016年3月的工资1914.94元；三、驳回原告邹强的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取5元（原告预交10元），由被告承担。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，邹强在本案诉讼过程中提交的证据不能证明其所主张的福建永安物业管理有限公司一审提交的证据是伪造的陈述，因此，其该项上诉理由，本院不予采纳。根据原审法院查明的事实，邹强系自行提出解除劳动合同，因此，邹强关于福建永安物业管理有限公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金的上诉理由，没有事实依据。鉴于邹强与福建永安物业管理有限公司未签订劳动合同，邹强亦未提交证据证明双方曾约定过薪资标准，一审法院依据福建永安物业管理有限公司提交的绩效工资、基础工资和满勤奖及邹强自行主张的每月工资计算的本案工资其加班工资正确，本院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由邹强负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一六年十一月二十二日法官助理 陈 奇书 记 员 林 舒