中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2016)最高法民申784号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西安同实业发展有限公司。法定代表人：余占仲，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩宝贵，北京市亚奥律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：裴孟楠。原审第三人：西安市建筑工程总公司西京建筑工程公司。法定代表人：ＸＸ宏，该公司经理。再审申请人陕西安同实业发展有限公司（以下简称安同公司）因与被申请人裴孟楠、原审第三人西安市建筑工程总公司西京建筑工程公司（以下简称西京公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(2012)陕民一终字第00111号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。安同公司申请再审称，一、裴宗权不具有原告诉讼主体资格。2004年6月10日，安同公司与西京公司签订《建设工程施工合同》，将安同公司建设的颖园小区7号、8号住宅楼工程交由西京公司施工。西京公司与裴宗权签订“项目工程承包责任书”，同意裴宗权任7号、8号项目工程承包人，并任命裴宗权为西京公司该项目负责人。施工中，裴宗权根本无力组织施工，将工程又转包给刘崇海。显然，裴宗权只是西京公司的项目负责人，实际施工人是刘崇海，裴宗权不具有原告诉讼主体资格。即使其依据《退场结算付款协议》主张权利，其也只能取得协议约定的工程款项。而2006年裴宗权曾向西安市碑林区人民法院起诉，要求安同公司按照《退场结算付款协议》履行义务。经西安市碑林区人民法院按照《退场结算付款协议》组织鉴定，鉴定结果为工程造价7740993元，安同公司已经超付工程款。二、原判决违背《退场结算付款协议》约定的结算标准，依据2004年6月10日安同公司与西京公司签订备案的《建设工程施工合同》结算，事实认定不清，适用法律错误。《退场结算付款协议》是裴宗权向安同公司提起诉讼的基础和根据，也应是安同公司与裴宗权进行工程价款结算的唯一依据。2006年4月28日西京公司出具的《情况说明》也明确：“《退场协议》对工程造价的约定是裴宗权对我公司的承包考核指标，也是其与安同公司诉讼、决算的唯一依据。我公司未授权裴宗权以我公司与安同公司签订的合同进行诉讼及工程决算”。而经备案的《建设工程施工合同》当事人是安同公司与西京公司，合同中有关权利义务的约定也只能约束安同公司和西京公司。裴宗权作为案涉工程项目负责人，不能依此合同主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是建设工程施工合同一方当事人主张按照备案合同结算，另一方主张按照实际履行的施工合同结算，此时才按照备案合同进行结算。安同公司与西京公司在2004年6月10日签订用于备案的建设工程施工合同外，于2004年7月16日，又签订一份建设工程施工合同，约定的合同价款计算依据及承包方式为：一次包死，包工包料，承包单价为每平方米950元，建筑面积据实结算等。安同公司、西京公司在案件审理中，明确认可双方实际履行的就是此合同。在安同公司和西京公司对于包死价结算并无异议的情况下，原判决依据备案合同进行结算，适用法律明显错误。因此，原判决以备案合同为依据鉴定而来的11233743.98元结算双方的工程价款，事实认定严重错误，进而驳回安同公司要求返还多支付工程款的诉讼请求是错误的，背离了《退场结算付款协议》所体现的民事活动当事人意思自治原则。三、原判决否定安同公司已经实际代付517万元工程材料款是错误的。安同公司已经实际支付的由西京公司开具发票的517万元工程款，裴宗权对发票的真实性不持异议，该517万元涉及的三张发票是国家正式的税务发票，均明确注明款项用途为“颖园小区7号、8号楼工程款”，西京公司于2006年4月28日给碑林区人民法院的情况说明中也证实该款是“安同公司支付的7号楼主体封顶、8号楼五层结构封顶的工程款，己直接用于工程”。裴宗权也没有任何证据证明其已经支付了该款，安同公司提出反诉要求依据双方一切费用由裴宗权承担的约定，从总决算中扣除该款事实清楚，证据确凿，应依法予以支持。裴宗权认为该517万没有转给他纯属狡辩，因为《退场结算付款协议》并没有约定安同公司只有支付给裴宗权才能抵扣，只要是其决算范围的工程费用，就应由裴宗权承担。并且每一笔款项都经过裴宗权的经办人刘崇海之手，西京公司已经确认，同时还有监理单位的证明及供货商的收据，足以认可。原审审理过程中，裴宗权、西京公司都认可安同公司代付过工程款，尤其西京公司更是认为安同公司代付过四、五百万元，充分说明安同公司代付517万元是客观的、合情合理的。原判决认定安同公司代付517万元事实不成立，显然错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。裴孟楠提交意见称，一、裴宗权是本案的适格原告。裴宗权是案涉工程的承包人，组织了工程施工，后安同公司提出要求更换项目承包人，根据安同公司与裴宗权签订的《退场结算付款协议》约定，由安同公司与西京公司项目部裴宗权结算退场，故裴宗权有权与安同公司直接结算工程价款。二、经备案的《建设工程施工合同》是案涉工程合法合约的造价结算依据。《退场结算付款协议》虽有约定“决算标准从开始挖至竣工全部工程包死价每平方米950元计算”，但也约定了“乙方（裴宗权）对此结算有异议可通过协商解决，协商不成依法解决”。双方显然没有就计价标准达成一致意见，所以不能按照每平方米950元包死价进行结算。2014年7月16日安同公司与西京公司另行签订了《建设工程施工合同》，其中合同价款计算依据及承包方式约定：“本工程为一次包死，包工包料，承包单价为每平方米950元……”该合同是背离备案合同的“黑合同”，违反相关规定而无效，不能作为结算依据。三、安同公司代付517万元不是事实。从原审查明的事实看，安同公司代付的证据形式及内容都是虚假的。如代付刘崇海人工费，没有安同公司直接支付给工人或直接支付刘崇海的付款凭证，也没有刘崇海在安同公司的财务报账凭证，显然不能证明代付了人工费。裴宗权并不欠刘崇海的承包人工费;关于代付材料款，安同公司所有购买材料证据均无入库、出库手续，不能证明实际用在了案涉工程中，其付款仅有48万元银行支票存根，而没有银行付款回单，不能证明实际付出，其余均没有实际支出付款证明。西京公司在2007年的庭审中承认开具517万元发票是按形象进度应付款所开，实际收款以项目部出具收据为准。发票无对应决算内容，更无西京公司收款凭证，且西京公司向法院所作证言与其公司和裴宗权的谈话录音内容相互矛盾，故该517万元代付款不能成立。综上，请求驳回安同公司的再审申请。本院经审查认为，一、关于裴宗权是否具有原告诉讼主体资格问题。首先，本案已查明，2004年6月10日，发包人安同公司与承包人西京公司正式签订《建设工程施工合同》，随后裴宗权作为项目负责人组织了案涉颖园小区7号、8号住宅楼工程施工，裴宗权是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。因此，实际施工人裴宗权以原告身份向发包人安同公司提起诉讼，具有法律依据，主体适格。其次，《退场结算付款协议》约定，由安同公司与西京公司项目部裴宗权结算退场，双方有争议部分经协商后不能解决的事宜通过法律途径解决。据此协议，裴宗权亦可向安同公司主张权利，直接进行工程价款的结算。第三，西京公司曾与裴宗权签订《关于颖园小区7号、8号楼工程款债权转让协议》，安同公司对此虽提出质询与异议，但在一审诉讼中，安同公司对西京公司关于退场协议中的工程款由裴宗权与安同公司结算，西京公司不再就该部分工程款向安同公司主张表示同意，故裴宗权请求安同公司支付工程价款具备诉讼主体资格。二、关于原判决依据备案的《建设工程施工合同》而非《退场结算付款协议》结算工程价款是否正确问题。本院认为，首先，《退场结算付款协议》约定的计价标准不能作为结算依据。虽然《退场结算付款协议》第四条约定“决算标准按开挖至竣工全部工程包死价每平方米950元计算”，但也约定了裴宗权对此结算有异议，付款后可通过协商解决，协商不成依法解决。由此可知，950元/平方米的固定单价包死价仅作为临时性结算方式，并非双方一致达成的最终结算意见。裴宗权对此有异议，仍可协商乃至依法解决。即使考虑到裴宗权向安同公司提起诉讼主张权利，一定程度上依据于《退场结算付款协议》，但双方未一致同意的计价标准不能作为双方当事人结算工程价款的依据。其次，安同公司与西京公司签订且备案的《建设工程施工合同》应作为结算的依据。安同公司与西京公司签订《建设工程施工合同》后，裴宗权作为西京公司案涉工程项目承包人组织了施工，实际上履行了《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，2005年8月16日安同公司与裴宗权签订的《退场结算付款协议》，明确案涉工程更换项目承包人并由裴宗权进行结算退场，西京公司也同意案涉有关工程款项由裴宗权主张权利，西京公司不再就该部分工程款向安同公司主张权利，故裴宗权可以依据安同公司与西京公司之间的《建设工程施工合同》结算工程价款。安同公司与西京公司在备案的建设工程施工合同之外，2014年7月16日另行签订了《建设工程施工合同》，其中合同价款计算依据及承包方式约定：“本工程为一次包死，包工包料，承包单价为每平方米950元……”。安同公司主张双方另行签订的《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，并且双方对结算方式并无异议，故此合同也应成为裴宗权与其结算的依据，即《退场结算付款协议》约定的按照950元/平方米固定单价包死。一般而言，招标人与中标人另行签订改变工期、工程价款等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，则认定为变更中标合同实质性内容。根据西安普迈项目管理有限公司的鉴定结论，按照不同结算依据计算，造价分别为11233743.98元与7364453.77元，相差巨大，属于与中标合同实质性内容不一致。裴宗权主张以备案的《建设工程施工合同》为计价标准，以《退场结算付款协议》为范围进行工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。故原判决未按照《退场结算付款协议》而按照备案的《建设工程施工合同》进行结算，事实认定清楚，适用法律正确，并无不妥。三、关于安同公司主张代付517万元工程价款是否成立问题。安同公司主张代裴宗权支付了517万元工程材料款并提供三张总额计517万元发票，裴宗权、安同公司对该发票的真实性不持异议。但裴宗权对安同公司已经代其实际支付了相关款项不予认可，并在二审上诉中详细阐述了其理由。二审法院查明西京公司在原一审中多次陈述其出具的三张发票是按照工程形象进度开具的，不能客观反映安同公司实际支付工程款的数额。因此，在裴宗权对代付517万元事实有异议情况下，二审法院认定仅凭517万元工程款发票不能认定安同公司已经代付，并无不当。安同公司没有提供新的证据推翻原判决的认定，以证明其实际代付了相应款项，故对其此项申请再审主张，本院不予支持。综上，安同公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陕西安同实业发展有限公司的再审申请。审 判 长  张颖新审 判 员  吴晓芳代理审判员  肖 峰二〇一六年十一月三十日书 记 员  张莉莉