河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2014)洛龙民重第50号原告（反诉被告）：朱景奇，男，汉族，1956年12月6日出生，河南省孟津县城关镇建设南路物资局家属院。委托代理人：赵亭旭，系河南森和律师事务所律师。被告：侯喜文，男，汉族，1960年5月8日出生，住洛阳市西工区。被告：洛阳海洋石油化工有限公司，住所地：洛阳市西工区凯旋西路29号。组织机构代码：71915589-8.法定代表人：侯喜文，董事长。二被告共同委托代理人：张宇宁、韩涛，系河南经源律师事务所律师。被告（反诉原告）：洛阳市富森农业有限公司，住所地：洛阳市瀍河区中州东路254号。组织机构代码：74072433-8.法定代表人：杜晓磊，总经理。委托代理人：刘宏飞，系河南经源律师事务所律师。委托代理人：姚艳丽，系该公司职员。上列原告朱景奇诉被告侯喜文、洛阳海洋石油化工有限公司、洛阳市富森农业有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，经依法公开开庭审理后，本院于2014年4月1日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，作出了（2014）洛龙民初字第844号民事判决书。后被告侯喜文、洛阳海洋石油化工有限公司对该判决不服依法提起上诉，市中院经审理作出（2014）洛民终字第2861号民事裁定书，撤销了我院作出的（2014）洛龙民初字第844号民事判决，发回我院重审。本案审理中，经原告申请追加洛阳市富森农业有限公司为被告参加诉讼。审理中，被告洛阳市富森农业有限公司（以下简称：富森农业公司）对原告提起反诉，经审查本院予以准许，与本诉合并审理。庭审中，原告朱景奇及其委托代理人赵亭旭、被告侯喜文、海洋石油公司的委托代理人张宇宁、韩涛、被告富森农业公司的委托代理人刘宏飞、姚艳丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告本诉称：2004年6月28日，被告侯喜文以未登记注册的富森农业公司（原名称洛阳市鸿喜农业发展有限公司）的名义与我签订《工程承包合同》一份，约定由我承建被告侯喜文在洛龙区白马寺镇白王村养牛场内的部分牛舍、牛栏建设工程，工程造价为53万元。合同签订后，我依约履行了建设义务，但被告侯喜文却未能如约履行支付工程款的义务。2005年8月7日，被告侯喜文又以同样未注册登记的富森农业公司的名义与我达成《还款计划》一份，约定由被告侯喜文在2006年7月12号前分期分批偿还拖欠我的全部工程款；另外，还约定由被告海洋石油公司对被告侯喜文的债务承担担保责任。约定的还款期限届满后，被告侯喜文未能履行全部付款义务，为维护我的合法权益故提起诉讼：1、判令被告侯喜文清偿拖欠原告的工程款40万元及逾期付款的利息（逾期利息按本金40万元的银行同期贷款利率计算，从2006年7月12日起计算至本息全部还清之日止，截止立案日暂算为5万元）；2、判令被告海洋石油公司对被告侯喜文的上述清偿责任承担保证责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。被告侯喜文、海洋石油公司对本诉辩称：一、在本案中原告向侯喜文主张还款责任，没有法律和事实依据。侯喜文不是合同当事人，且其没在合同上签字，原告也没有举证证明侯喜文与富森农业公司有任何关系，富森农业公司也没有授权及签订合同。故法院应驳回原告对被告侯喜文的诉讼请求。二、请求人民法院驳回原告对被告海洋石油公司的诉讼请求。海洋石油公司不是当事人，只是在法定代表人侯喜文在本案涉案的还款计划中要承担担保责任。担保是以油库资产抵押来担保还款计划的履行。原告在诉讼请求第二项中要求海洋石油公司对侯喜文的清偿责任承担保证责任是不对的，应是承担担保责任。2、虽然侯喜文曾在计划书上签字，但设立不动产抵押需要登记。抵押权是担保物权，还款计划书上担保和本案的承担责任不一致。抵押权行使应在诉讼时效内提出，否则抵押权消灭。该期间不因诉讼时效的中止、中断、延长。本案已经超过诉讼时效，故原告对被告海洋石油公司的诉讼请求应被驳回。3、原告无权请求被告海洋石油公司支付工程款。本案原告没有按照合同约定完成施工，违约在先，双方从未进行过工程款结算。4、本案中涉及的其他人具有法律效力。尽管原告否认代理权，但已构成表见代理。朱艳艳认可代理行为，且和张广庆有过代理行为并催要过工程款。在原告生病期间也去要过款，且原告认可。原一审在判决时被告方12万元扣减，一审法院认可代理行为，对此原告没提出异议，未上诉，表明原告同意一审判决。从朱艳艳短信中可以看出和本案原告有特殊关系，作为原告的代理人通过短信向被告告知银行卡号等行为表明其有代理权。被告富森农业公司对本诉辩称：一、先结算后付款是《建设工程价款结算办法》的规定，也是建筑行业的惯例，原告至今没有找我公司申请结算或要账，早已超出诉讼时效，且不存在时效中止、中断等法定情形。二、原告严重拖延工期，给答辩人造成重大经济损失，答辩人已经提起反诉。三、四栋牛舍前期由詹道现施工，l号、2号牛舍完工，3号牛舍大梁已上但未封顶，4号牛舍地坪1米左右，墙体一面1.8米，一面1.5米。此时，詹道现退出，由朱景奇接手半拉子工程，朱景奇进场后，长期拖延工期，根据合同约定：材料费、水电费应由朱景奇承担，但其一直拒付，无奈之下我公司垫付，这些款项均应从工程款中扣除。另外，朱景奇未完工就擅自离场，后期工程由王五全接手施工。朱景奇拒绝结算，多次派女儿、女婿及委托代理人重复要账，多吃多占。将来工程结算后，朱景奇还应退还多领取的款项。四、6月17日在洛龙法院门口原告当着多人面称：“他没向法院起诉姚艳丽、富森农业公司，只告了侯喜文”。该说法引起了我公司注意，经比对，原告在《追加被告申请书》上的签名与《工程承包合同》上的签名笔迹明显不符，系他人代签代办，足以证明原告有委托代理人代办各类事务的习惯，这也恰好与原告委托小三、朱艳艳、张广庆、王飞飞等人要账的事实相互印证，代理人相关行为产生的后果应由原告承担。五、朱艳艳是朱景奇的女儿，张广庆是朱景奇的女婿、朱艳艳的丈夫，小三是朱景奇前期委托的要账人，王飞飞是朱景奇、朱艳艳、张广庆后期委托要账人，前期朱景奇及其代理人从我公司共计拿走261300元。后期，据原审调查：朱艳艳等人从被告海洋石油公司侯喜文处拿走222500元，原审张广庆的证言、庭审笔录、短信记录证明张广庆、朱艳艳受朱景奇委托要账，并在朱景奇病重情况下，出具了工程款一次性结清书面承诺的事实，该承诺是紧急情况下为了朱景奇利益做出的，是真实意思表达，对朱景奇有效。被告富森农业公司反诉称：被反诉人违反《工程承包合同》第四条之约定，严重拖延工期，给反诉人造成重大损失。其中，农补损失100000元、占地费（土地租金）88750元、对外出租养牛场可得利益损失250000元。关于被反诉人多领取的工程款，待决算数额确定后，反诉人将增加反诉请求或另案另诉。请求：1、判令被反诉人支付各项违约损失438750元。2、判令被反诉人承担反诉费等全部费用。原告对被告富森农业公司的反诉辩称：一、被反诉人没有违约行为，反诉人反诉不实，事实上反诉人自己违反合同约定，存在拖欠工程款的违约行为。二、抛开其反诉依据理由不谈，单诉讼时效问题来说，其反诉也已经超过受法律保护的时效，如其反诉时效不过，则原告主张的债权也不应过。被告反诉也同时证明了原告向被告多次主张债权的事实。三、工期不超合同约定，按期完成约定。没有违约和工程质量问题，有证人作证。施工合同是存在的，主张债权是我的权利，没有敲诈问题。因被告拖欠工程款是工人的血汗钱，因此我才一直要工程款。张广庆是我女儿朋友，不是我家女婿。一直是我要账，张广庆没有要过。我没有委托过张广庆和王飞要过钱。工程结算问题因工程没有建成，多次预算，双方认定草签53万元合同，姚艳丽拿回去之后又签订正式合同，有付款时间和约束条件。合同是双方真实的意思表示。被告侯喜文、海洋石油公司对被告富森农业公司的反诉无陈述意见。经审理查明：2004年6月28日，原告作为乙方与作为甲方的洛阳鸿喜农业发展有限公司（现名称为洛阳市富森农业有限公司、即本案被告富森农业公司，于2002年7月17日注册登记成立，2004年12月2日洛阳鸿喜农业发展有限公司变更名称为洛阳市鸿喜经贸有限公司，又于2009年9月21日变更名称为洛阳市富森农业有限公司）签订《工程承包合同》一份，约定：由原告承建白马寺镇白王村南养牛场内的部分牛舍、牛栏的建设工程。工程总造价为53万元。被告负责水、电、路三通和电力安装（含材料费）及提供全部钢屋架，原告承担在施工中所购材料费和施工中所需水电费用。工期为60天，如遇自然灾害可以顺延工期。合同第六条工程结算约定：“四栋牛舍全部封顶，牛舍和牛围栏全部完工后，甲方15天之内付给乙方30万元材料款。30天内全部付清工程款。如超过期限付款，按每天3%付之罚款。”该合同有甲方经办人姚艳丽本人签字及加盖洛阳鸿喜农业发展有限公司的印章、乙方处有原告本人签字；2005年9月10日，原告与作为甲方（被告富森农业公司）工程负责人的程某签订《黑王养牛场误工合同外材料和施工结算单》一份，载明原告在黑王养牛场产生合同外材料费和误工费等共计20728元；2005年8月7日，原告与洛阳市鸿喜经贸有限公司签订《还款计划》一份，该《还款计划》加盖洛阳市鸿喜经贸有限公司的印章及经办人姚艳丽签字、原告本人签字及被告侯喜文作为被告海洋石油公司的法定代表人签字、见证人程某签字。该《还款计划》内容如下：“还款计划，朱景奇于2004年7月12日在我公司白王奶牛小区垫付工程（总欠款数额双方在2005年12月份之前决算后双方签字生效为准），为此今订还款计划如下：1、2005年8月15日我公司还朱景奇1万元（壹万元）。2、于2005年9月份起每月付3仟至5仟（每月30日前）（叁仟元至伍仟元）。3、如国家财政拨款到位后，按总款项三分之一付款。4、决算后款数于2006年7月12日前全部付清。以上计划还款如不能按时全部付清，由洛阳海洋石油化工有限公司油库资产担保，并于2006年7月12日前担保全额付清欠款。”根据该《还款计划》内容可查，双方在2005年8月7日签订该《还款计划》时，被告富森农业公司拖欠原告的工程款数额还不确定，需要双方在2005年12月份之前决算确认，但在该《还款计划》后无证据证明双方进行了最终的工程款数额决算确认。后，原告口头委托其女儿朱艳艳向被告侯喜文讨要工程款，而朱艳艳曾和其朋友张广庆一起向被告侯喜文讨要工程款，而张广庆曾与其朋友王飞飞一起向被告侯喜文讨要工程款。被告侯喜文或支付现金或银行转账支付朱艳艳款项如下：1、2008年12月16日支付5000元，朱艳艳出具收条一份；2、2008年12月28日支付40000元，朱艳艳出具收条一份；3、2009年1月23日银行转账2000元，有银行存款凭条；4、2009年2月28日支付6000元，朱艳艳出具收条一份；5、2009年3月27日支付3000元，朱艳艳出具收条一份；6、2009年4月27日银行转账12000元，有银行存款凭条；7、2009年5月28日银行转账18000元，有银行存款凭条；8、2009年6月4日银行转账14000元，有银行存款凭条。以上1-8项共计支付给朱艳艳10万元，对此原告予以认可，并经本院对朱艳艳的调查，朱艳艳亦予以认可；被告侯喜文向张广庆和王飞飞转账情况如下：1、2009年7月13号，被告侯喜文向张广庆银行账户转款1.5万元、向王飞飞银行账户现金存款1.5万元，有银行转款凭条及存款业务回单，并由王飞飞代表张广庆给被告侯喜文出具了3万元的收到条一份；2、2009年9月7日被告侯喜文向张广庆银行账户转款9万元，有银行转款凭条；3、2009年10月23日被告侯喜文向王飞飞银行账户现金存款2500元，有银行存款业务回单。以上1-3项被告侯喜文共计付款122500元。2009年7月10日，王飞飞向被告侯喜文出具《承诺书》一份，代为张广庆一起承诺，称朱景奇和奶牛小区协商后总剩余欠款10万元由其二人收回，并保证今后朱景奇不会向该公司再要欠款。该承诺书中由王飞飞本人签字及代张广庆签字；2009年9月3日，张广庆向被告侯喜文出具《承诺书》一份，称：“今有张广庆全权代表朱景奇办理洛阳鸿喜经贸有限公司（白马寺奶牛小区）债务问题，协议如下，担保人侯喜文债务人姚艳丽所欠款项有侯喜文一次性付清12万，今后所有白马寺奶牛小区债务与侯喜文一概无关。”该承诺书下方的承诺人处有张广庆签字按指印，在其下方处显示有朱艳艳的签名，在该承诺书最下方处书写的“白马寺奶牛小区姚艳丽债务担保人”后方，有被告侯喜文的签字及按指印。本案中，经本院对朱艳艳调查询问，朱艳艳称2009年9月3日的《承诺书》中，“朱艳艳”三字非自己本人所签，亦不要求进行笔迹司法鉴定。上述关于被告侯喜文支付给张广庆、王飞飞的122500元，原告及其朱艳艳均称没有收到该款项。被告富森农业公司答辩中称已支付给原告工程款261300元，但根据其提交的证据，查明姚艳丽支付原告款项如下：1、2004年9月24日支付工程款1万元，朱景奇出具取条一份；2、2006年4月10日支付工程款5000元，朱景奇出具取到条一份；3、2005年11月1日银行转账2000元，有银行存款凭条；4、2005年6月29日支付300元（系朱强被车擦伤，姚艳丽赔偿300元整，各种费用包括在内），朱景奇出具取到条一份；5、2005年6月30日收到3000元，朱景奇出具取到条一份；6、2005年6月30日支付2000元，朱景奇出具取到条一份；以上1-6项姚艳丽支付原告22300元。另有姚艳丽出具保证书一份，内容为明天上午9点送5000元现金（付工人工资费）保证人姚艳丽。该保证书无签署日期。对此，原告对上述1-6项有原告签字的取到条予以认可，金额为22300元。对保证书上的5000元不予认可。本院认为：被告富森农业公司于2002年7月17日注册登记成立，于2004年6月28日与原告签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，应为合法有效合同，本院予以确认，即本案纠纷的合同主体相对方为被告富森农业公司和原告，因该合同所产生的权利义务应由被告富森农业公司和原告承担。另从2005年8月7日的《还款计划》内容及最后的签名、盖章的事实可查，被告富森农业公司系债务人，被告侯喜文作为被告海洋石油公司的法定代表人签字系担保人身份，原告系债权人。原告认可其委托其女朱艳艳代为向被告侯喜文讨要工程款，朱艳艳亦承认找其朋友张广庆一起找被告侯喜文讨要工程款，而朱艳艳亦通过张广庆认识王飞飞，张广庆和王飞飞一起向被告侯喜文讨要工程款，被告侯喜文基于朱艳艳和张广庆一起要款的事实，导致后期张广庆单独和王飞飞一起向被告侯喜文讨要工程款时，被告侯喜文陆续支付给张广庆、王飞飞共计122500元，故张广庆、王飞飞的行为构成了表见代理，被告侯喜文对张广庆、王飞飞付款的行为及于原告，对原告合法有效。及于此，从2009年9月3日张广庆给被告侯喜文出具的《承诺书》中可查，被告侯喜文的身份系担保人，因该承诺书最下方处书写的“白马寺奶牛小区姚艳丽债务担保人”后方，有被告侯喜文的签字及按指印。综上，基于2004年6月28日的《工程承包合同》和2005年8月7日的《还款计划》及2009年9月3日的《承诺书》，本院确认本案的债务人应为被告富森农业公司，而被告侯喜文系担保人。被告富森农业公司于2002年7月17日注册成立，原告诉状中称被告侯喜文以未注册登记的被告富森农业公司的名义签订《工程承包合同》及《还款计划》，而要求被告侯喜文个人及被告海洋石油公司承担还款责任，虽原告称被告侯喜文系被告富森农业公司的老板，但无证据提供。原告无证据证明按《还款计划》中的约定在2006年7月12日（被告富森农业公司的最后付款期限）后向被告富森农业公司讨要过工程款，故致其于2014年4月1日向本院提起本案诉讼之日止，显然已超过诉讼时效。虽其后期一直向被告侯喜文讨要工程款，且被告侯喜文亦陆续向原告之女朱艳艳及张广庆、王飞飞支付，但根据本院查明的事实，被告侯喜文系担保人，原告没有向主债务人主张权利。综上，因原告向被告富森农业公司主张权利已超过诉讼时效，被告富森农业公司提出诉讼时效抗辩，本院予以支持，故依法驳回原告的诉讼请求。同理，本诉已超过诉讼时效，被告富森农业公司的反诉亦超过诉讼时效，原告以诉讼时效抗辩理由成立，本院予以支持，故驳回被告富森农业公司的反诉请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、驳回原告朱景奇的诉讼请求。二、驳回被告洛阳市富森农业有限公司的反诉请求。本案受理费8050元，由原告负担；反诉费3880元，由洛阳市富森农业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 董 菊代审 判员 周亚男人民陪审员 焦志豪二〇一六年十一月二十日书 记 员 焦靖杰