山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终2168号上诉人（原审被告）：五莲县公证处，住所地山东省五莲县富强路***号。法定代表人：许辉，副主任。委托诉讼代理人：王怡华，五莲县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：于柳善，五莲县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：彭玲玉，女，1986年12月20日出生，汉族，日照通策贸易有限公司董事长，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：于雷，男，1970年12月3日出生，汉族，住五莲县。被上诉人（原审被告）：于汛，男，1968年5月21日出生，汉族，住五莲县。上诉人五莲县公证处因与被上诉人彭玲玉、于雷、于汛民间借贷纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2014)日商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。五莲县公证处委托诉讼代理人王怡华、于柳善到庭参加诉讼，彭玲玉、于雷、于汛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭玲玉于2014年1月27日向一审法院起诉请求：判令五莲县公证处归还提存款3560725元及相应利息（以提存款3560725元为基数，自2013年10月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算），于雷、于汛承担连带担保责任，并承担本案诉讼费用、保全费、律师费、送达费、差旅费等。一审法院认定事实：2013年2月20日，彭玲玉与郑德亮签订协议书，约定郑德亮因业务需要使用资金，由彭玲玉将400万元提存至五莲县公证处，提存期限自2013年2月21日至2013年4月11日共计50天，该款项由彭玲玉直接打入五莲县公证处账户，在五莲县公证处办理提存手续，到期后由彭玲玉到五莲县公证处办理提款手续，该款项属于彭玲玉存放的提存款，不得挪作他用，如出现问题责任由五莲县公证处全部承担。次日，彭玲玉电汇400万元至五莲县公证处账户，五莲县公证处向彭玲玉出具了加盖“山东省五莲县公证处”印章、项目为“提存款”的收款收据，以及（2013）莲证经字第30号公证书，载明：兹证明彭玲玉和郑德亮签订的协议书的约定，于2013年2月21日将该提存标的人民币400万元整提交于我处。时任五莲县公证处负责人的于汛在庭审中陈述，上述400万元进入公证处账户后其安排转入日照鹏博动植物蛋白纤维有限公司使用。2013年5月10日，彭玲玉与郑德亮签订补充协议，约定将原协议书约定的期限延长一个月，即延长至2013年5月20日，其余条款继续有效。2013年8月30日，彭玲玉与作为还款人的五莲县公证处和作为担保人的于雷签订还款协议书，协议内容为：“鉴于2013年2月21日彭玲玉将现金400万元整提存到五莲县公证处，提存期限至2013年5月20日，提存期限到期后，彭玲玉即向五莲县公证处申请取回提存款，五莲县公证处归还了彭玲玉一部分提存款，截止到2013年8月30日，经双方确认，现还剩3560725元未归还，现就未归还的提存款达成如下协议：五莲县公证处在2013年9月8日前归还彭玲玉100万元，9月15日前归还100万元，9月22日前归还100万元，9月30日前归还560725元；如五莲县公证处未按期归还提存款，将按照同期银行利率四倍支付彭玲玉利息；为了保证五莲县公证处履行本协议，于雷用自己拥有的五莲县街头镇于雷花岗石矿为五莲县公证处提供担保；于雷须向彭玲玉提供与抵押财产有关的全部证书及文件资料原件，协助彭玲玉到有关部门办理抵押登记手续。”彭玲玉、于汛、于雷在该还款协议书签字，于汛并加盖“五莲县公证处”印章。还款协议签订后，于汛向彭玲玉提供了五莲县街头镇于雷花岗石矿个人独资企业营业执照和采矿权人为五莲县街头镇于雷花岗石矿的采矿许可证，但双方未办理抵押登记手续。同日，彭玲玉与五莲县公证处、于汛、于雷签订补充协议，约定追加于汛作为五莲县公证处还款的保证人，如五莲县公证处不按照还款协议规定还款，五莲县公证处承担由此给彭玲玉造成的一切损失（包括但不限于利息、违约金、保全费、诉讼费、律师费、送达费、差旅费），于汛承担保证责任；于汛对五莲县公证处还款承担连带保证责任，保证期间自还款期满之日起二年。彭玲玉、于汛在该补充协议上签字，于汛并加盖“五莲县公证处”印章，于汛在协议上代签了“于雷”的名字。此后，五莲县公证处未按还款协议书的约定还款，于雷、于汛亦未履行担保义务。彭玲玉在五莲县人民检察院侦办于汛、郑德亮等涉嫌犯罪一案对其询问时陈述：其经朋友李业营介绍将400万元提存到五莲县公证处，在与五莲县公证处、于雷、于汛签订还款协议书之前，五莲县公证处汇入其银行卡归还50万元和15万元，于汛汇入其银行卡3万元归还利息，另有14.4万元汇入其银行卡归还利息，具体谁付的不清楚；签订还款协议书时双方确认还有335万元没有归还，加上到2013年9月30日的利息未归还的款项是3560725元。五莲县公证处主张，实际欠彭玲玉2578000元，欠款人是郑德亮，郑德亮于2013年2月21日还款24万、2013年5月10日还款58000元、2013年6月20日还款50万、2013年6月3日还款15万、2013年10月25日还款30万（收款人郑志强）、借400万元前付息14.4万元。五莲县公证处提供三份个人业务存款回单和一份农行结算业务申请书（载明金额共计1098000元）复印件支持其主张。于汛认可五莲公证处的陈述，并主张通过其付给彭玲玉的资金也在50－100万元，现在欠款数额应当在200万元左右。于雷表示对还款的事实不清楚。彭玲玉对五莲县公证处与于汛的主张不认可，欠款数额在2013年8月30日签订还款协议时进行了核对确认，五莲县公证处与于汛主张还款应提供证据证明。2013年7月20日，于雷与蔡锡旭签订采矿权转让合同书，约定于雷将位于五莲县街头镇代吉子村于雷矿区五莲红花岗岩矿山的采矿权转让给蔡锡旭，转让价款900万元。因未办理采矿权转让过户手续，蔡锡旭诉至五莲县人民法院，该院于2014年3月18日作出（2014）莲商初字第89号民事判决，认定上述采矿权转让协议书因尚未履行批准手续，合同成立但处于未生效状态，判令于雷于判决生效之日起15日内，协助蔡锡旭办理涉案矿山的采矿权转让报批手续。该判决已发生法律效力。该案涉及的矿山与还款协议书中约定的“于雷用自己拥有的五莲县街头镇于雷花岗石矿为五莲县公证处提供担保”矿山为同一处矿山，采矿许可证号为C3711002012017130123433。五莲县公证处为事业单位法人，一枚业务章为山东省五莲县公证处，一枚行政公章为五莲县公证处。于汛为五莲县公证处原负责人，因涉嫌挪用公款罪，经日照市人民检察院决定于2014年1月30日被依法逮捕，2016年7月15日，日照市中级人民法院作出（2015）日刑终字第66号刑事判决，判决于汛犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。刑事判决书认定于汛犯罪的事实与本案诉争事实没有关系。2014年1月20日，彭玲玉与山东陆海律师事务所签订委托代理合同，约定山东陆海律师事务所接受彭玲玉的委托，指派赵耀为本案的委托代理人，律师代理费15万元。彭玲玉提供委托代理合同、律师费发票及山东省律师服务收费标准，证明其支付了代理费15万元，支付的方式为以现金多次支付。一审法院认为，本案争议的主要问题是：1.彭玲玉与五莲县公证处、于雷、于汛之间存在何种法律关系。2.五莲县公证处、于雷、于汛对彭玲玉的诉讼主张应否承担责任；如果承担责任，应当承担何种责任。关于第一个争议问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零四条和《中华人民共和国合同法》第一百零一条的规定，提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。《提存公证规则》第二条规定，提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。作为国家授权、履行公证职责的五莲县公证处，应当按照上述法律、司法解释和部门规章的规定，依法履行法定职责，开展提存公证活动。本案中五莲县公证处为彭玲玉出具（2013）莲证经字第30号公证书，证明彭玲玉和郑德亮依据协议书的约定，将提存标的人民币400万元提交于五莲县公证处的行为，不符合前述法律和司法解释的规定情形，也不符合《提存公证规则》的相关规定，不具有提存公证的法律效力。彭玲玉与郑德亮2013年2月20日签订的协议书，明确约定提存到期后由彭玲玉到五莲县公证处办理提款手续，如出现问题，责任由五莲县公证处负担。五莲县公证处在作出（2013）莲证经字第30号公证书时，应当知道上述协议书的内容，而仍然违反法定条件和程序进行“公证提存”，以五莲县公证处的名义开立银行账户收取提存款400万元，进而将该款项发放给他人使用。五莲县公证处的上述行为，名为“公证提存”，实为变相吸收社会资金，并向社会发放借款。五莲县公证处与彭玲玉、于雷、于汛于2013年8月30日签订的还款协议书和补充协议中，五莲县公证处向彭玲玉承诺分期归还“提存款”，于汛承诺承担连带保证担保责任，于雷承诺承担抵押担保责任。上述事实证明，彭玲玉将400万元“公证提存”到五莲县公证处的行为不是法律意义上的公证提存，双方没有形成提存法律关系，二者之间实为借贷法律关系。五莲县公证处关于其与彭玲玉之间形成的提存法律关系不是平等主体的民事主体关系，公证提存的行为不是民事行为，本案不属于民事诉讼程序审理的案件，其不是本案当事人的抗辩意见，与查明的事实不符，不能成立。于汛作为与彭玲玉发生“公证提存”业务时五莲县公证处的业务主任和原负责人，有权代表五莲县公证处对外开展公证提存等国家授权或法律赋予其应当履行的职责。本案彭玲玉与五莲县公证处“公证提存”400万元的行为，不管是五莲县公证处出具公证文书，收取“提存款”，还是五莲县公证处承诺还款，皆是以五莲县公证处的名义进行的，且五莲县公证处在上述书证中加盖了其业务印章或行政印章，彭玲玉“公证提存”的400万元也进入了五莲县公证处开立的银行账户。上述事实足以证明彭玲玉是与五莲县公证处发生的“公证提存”行为，非与于汛个人发生的行为。至于于汛是否超越五莲县公证处的职权，假借其名义对外签订相关协议书，未经批准开立其他银行账户等，系五莲县公证处的内部行政管理问题，不能成为对外推脱或不承担相关民事责任的理由。五莲县公证处以于汛不是其法定代表人，其行为是个人行为，开立银行账户未经批准等理由抗辩不应成为本案当事人的意见，不能成立。五莲县公证处关于彭玲玉与案外人郑德亮假借五莲县公证处的名义，伙同本案其他当事人相互串通、以合法形式掩盖非法目的，故意损害五莲县公证处的国家利益的辩称，缺乏相关证据支持，不予认定。关于第二个争议问题，一审法院认为，2013年8月30日彭玲玉与五莲县公证处、于汛、于雷签订的还款协议书及补充协议，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议。五莲县公证处作为国家公证机关，应当依法履行职责，其以“公证提存”的名义借用彭玲玉款项未偿还，应当承担相应的民事责任。彭玲玉请求五莲县公证处偿还“提存款”及利息，符合法律规定，应予支持。关于未偿还借款的本金数额，彭玲玉诉讼请求3560725元及利息，但其在检察机关对其询问时称签订还款协议书时双方确认还有335万元没有归还，加上到2013年9月30日的利息未归还的款项是3560725元；五莲县公证处主张，实际欠彭玲玉2578000元；于汛主张欠款数额应当在200万元左右。彭玲玉对五莲县公证处和于汛的主张不认可，五莲县公证处提供的证据不足以证实其主张，于汛亦未提供证据证实其主张，故认定以彭玲玉在检察机关对其询问时的陈述未归还借款本金335万元，至2013年9月30日未归还的利息210725元。五莲县公证处在签订还款协议书后未再向彭玲玉归还借款本息，彭玲玉请求五莲县公证处偿还自2013年10月1日至实际付清日按中国人民银行贷款四倍利率计算利息，符合案件事实和还款协议书的约定，不违反法律、行政法规的规定，应予支持。于雷在2013年8月30日的还款协议书中约定以其拥有的五莲县街头镇于雷花岗岩石矿提供担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十八条的规定，该担保属于抵押担保，抵押权应当自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。于雷提供的上述抵押担保，自其在还款协议书签字时发生法律效力，其应当承担抵押担保责任。于雷主张提供担保是受胁迫所为，不是其真实意思表示，担保行为无效的辩解，无有效证据证实，不予采纳。于雷在提供本案抵押担保前，将约定的抵押物转让给案外人蔡锡旭，并且已经交付，相对人也已支付对价，该事实已经为生效的人民法院判决所确认，因此，抵押物已为案外人蔡锡旭所有，于雷已失去了以抵押物向抵押权人即彭玲玉承担责任的基础，或者说抵押权人彭玲玉已不能对抵押物享有优先受偿权。于雷明知抵押物在抵押担保前即已处分给他人，仍然向彭玲玉提供抵押担保，致使其无法履行抵押担保义务，彭玲玉可要求其承担抵押担保合同不能履行的违约赔偿责任。根据查明的事实，于雷转让抵押物的价款900万元，已经远远超出本案彭玲玉诉讼请求的数额，因此，于雷应当在抵押物转让价款的范围内对五莲县公证处应承担的责任承担连带赔偿责任。2013年8月30日补充协议中，虽然列明于雷为担保人，但落款“于雷”的签字为于汛所签，于雷不认可，彭玲玉没有证据证明于雷授权于汛代其提供保证担保，故补充协议对于雷没有约束力。于汛在补充协议中约定为五莲县公证处向彭玲玉的借款提供连带保证担保，该约定合法有效，故其应当对未归还的借款本息承担连带清偿责任，彭玲玉请求其承担连带担保责任，符合补充协议的约定和法律规定，应予支持。另外，五莲县公证处、于汛、于雷主张彭玲玉是向郑德亮出借款项，彭玲玉与郑德亮之间存在借贷关系，应当追加郑德亮为本案被告。彭玲玉在“公证提存”款项前欲将款项借予何人，系其双方之间的意思表示，且借贷合同系实践性合同，合同自出借人提供借款时生效；五莲县公证处在“公证提存”彭玲玉的款项后，将款项转借给何人使用，系五莲县公证处的意思表示，与彭玲玉无关。五莲县公证处、于汛、于雷对其上述主张不能提供证据证明，不予认定。彭玲玉在本案中未向郑德亮主张权利，郑德亮在本案中不是必要共同诉讼参加人。彭玲玉为实现债权委托山东陆海律师事务所指定律师代理本案诉讼，约定律师代理费15万元并请求被告承担，该请求符合补充协议的约定，但其提供委托代理合同、律师费发票并陈述以现金支付证明已支付了代理费的证据不足，不予认定和支持。本案诉讼费、保全费按照相关规定和案件实际情况决定由原、被告负担，送达费、差旅费等费用彭玲玉未提供证据证明，不予认定和支持。综上所述，彭玲玉与五莲县公证处之间名为“提存”关系，实为借款关系，该借款关系成立并有效，五莲县公证处对借款应当承担偿还责任。于雷、于汛为上述借款自愿提供抵押或保证担保，应当对借款的偿还承担担保责任。彭玲玉诉讼请求五莲县公证处偿还借款本息，本院予以支持，借款本金以本院认定的数额为准；请求被告于雷、于汛承担连带担保责任，符合查明的案件事实和法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第三款，最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十四条的规定，判决：“一、被告五莲县公证处于本判决生效后3日内偿还原告彭玲玉借款本金335万元。二、被告五莲县公证处于本判决生效后3日内偿还原告彭玲玉借款利息（至2013年9月30日未归还的利息210725元，2013年10月1日至实际付清日止的利息以借款本金335万元为基数按中国人民银行规定的贷款基准利率的四倍计算）。三、被告于汛对上述一、二项债务承担连带偿还责任。四、被告于雷对上述一、二项债务承担连带赔偿责任。五、驳回原告彭玲玉对被告五莲县公证处、于雷、于汛的其他诉讼请求。保全费5000元，由被告五莲县公证处、于雷、于汛负担。案件受理费35286元，由彭玲玉负担1411元，由五莲县公证处、于雷、于汛负担33875元。”五莲县公证处上诉请求：驳回彭玲玉的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间名为提存，实为借款关系，是对提存公证的错误理解；本案相关协议本质上是就上诉人的公证人员挪用提存款所达成的赔偿协议，并非借款关系；上诉人与彭玲玉之间不是平等民事主体关系，本案不属于民事诉讼受理案件范围。三被上诉人均未作答辩。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，五莲县公证处上诉请求仅涉及一审法院对本案争议法律关系性质的认定以及适用法律是否正确的问题。针对本案争议事实，一审法院组织当事人进行了全面的举证、质证，判决叙述事实清晰，认证说理充分，本院予以认定。依据《中华人民共和国公证法》第十二条规定，提存是公证机构根据自然人、法人或者其他组织申请办理的非公证性质的特定法律事务。当事人可以依据相关法律，譬如《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零一条至一百零四条的规定去公证机构办理提存事务，以实现终止合同权利和义务的目的。至于公证机构如何履行法律赋予的提存职责，实践中则主要依据1995年6月2日发布的司法部《提存公证规则》，尽管该规则早于公证法施行，但仍现行有效。规则第三条明确规定：“以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力。以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。不符合法定条件的提存或提存人取回提存标的的，不具有提存公证的法律效力。”其中所谓的“法定条件”，当指如合同法等实体民事法律对于提存适用条件和效力等的规范，结合本案案情来看，无论如何也不可能将彭玲玉与郑德亮签订协议书的行为视为办理提存事务。对此，一审判决已予分析阐明，本院不再赘述。作为法定公证机构的五莲县公证处应当明知，并不是因为其身为公证机构，以提存之名所为行为即是提存。一审判决在全面审核本案证据的基础上，堪破假象，发现真实，认定彭玲玉与五莲县公证处之间实为借款关系，定性准确，对案件实体处理结果合法有据，应予维持。五莲县公证处称本案纠纷不属于民事诉讼范畴，亦明显不能成立，其上诉请求缺乏事实和法律依据，理应驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35286元，由五莲县公证处负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 毅代理审判员  蒋海年代理审判员  马 丽二〇一六年十一月二十二日书 记 员  王晓燕