黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑10民终968号上诉人（原审被告）：牡丹江天和物业管理有限公司，住所地牡丹江市西安区。法定代表人：田利，董事长。委托诉讼代理人：张秀月，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯亚新，男，1964年12月14日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区，户籍地牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：曲子君，黑龙江曲子君律师事务所律师。上诉人牡丹江天和物业管理有限公司(以下简称天和物业公司)因与被上诉人冯亚新财产损害赔偿纠纷一案，不服牡丹江市西安区人民法院(2015)西民初字第397号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天和物业公司的法定代表人田利及委托诉讼代理人张秀月、被上诉人冯亚新及其委托诉讼代理人曲子君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天和物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。在一审中被上诉人没有提供出一份有效证据证明漏水的原因。被上诉人提供的唯一能看出漏水点的证据就是证据五车库漏水光盘，通过视频体现在被上诉人车库私建二层上方有一横向排水管三通出现缺口破损，从缺口处有大量水溢出，而并不是渗漏。一审法院对该证据作出认定，其认为该视频的此次漏水时间在鉴定意见之后与被上诉人主张无关，除此之外被上诉人没有任何证据能证明车库漏水的原因。一审判决对车库漏水原因没有查清不应判决上诉人承担赔偿责任。一审判决程序违法。上诉人向一审法院提出鉴定申请，双方当事人及法院到被上诉人车库现场勘察，并将被上诉人所主张的漏水排水管切割交法院保存，上诉人依法申请对切割下来的排水管缺口漏水点进行鉴定，要求鉴定缺口破损的原因，是否是人为造成，但一审法院对上诉人的鉴定申请没有组织鉴定，剥夺了上诉人的诉讼权利。一审法院委托的哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书不能作为定案依据，不应被采信。根据照片体现被上诉人的车库并没有装修，但鉴定意见书作出建筑装饰损失，而且该鉴定单位对机器设备损失没有鉴定资质，在鉴定意见书中也没有体现相关损失的程度和范围，鉴定意见不客观。上诉人与被上诉人之间没有物业服务合同关系，上诉人职务范围就是清扫和清理窨井，实际上是不包括维修项目，被上诉人的车库不在上诉人物业服务范围，上诉人没有收取过被上诉人的物业费。被上诉人的车库中的二层是被上诉人私自建设的，被上诉人对房屋主体进行改造，被上诉人应自行承担责任。被上诉人冯亚新辩称，上诉人作为小区的物业服务部门，对小区配套设施具有维修管理义务，因此被上诉人诉上诉人主体适格；一审过程中作出的司法鉴定意见书是按法定程序进行的，该结论客观真实，应当作为认定财产损失数额的依据；本案是财产损害赔偿，不是物业服务合同纠纷，被上诉人以未收取物业费为由不承担责任没有法律依据，综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。被上诉人冯亚新向一审法院起诉请求：冯亚新要求天和物业公司赔偿因漏水给其造成的经济损失1万元。审理中，冯亚新根据鉴定意见，要求天和物业公司赔偿163972.22元。一审法院认定事实：原告在牡丹江市西安区西一条路牡丹街有一处用于存放货物的车库，房照号为牡房权证西安区字第2106**号。被告服务的小区居民楼户外排水管从原告车库内经过，每年居民楼融化的雪水和雨水都经该排水管流出。2013年春融化的冰雪和雨水顺着排水管道直接渗透流入原告的车库内，原告发现有渗漏，找到被告协商，被告于2013年7月7日派人维修，更换了排水管连接处的地漏。2014年春季原告发现还有渗漏，找被告要求解决问题赔偿损失，双方没有达成协议。诉讼中，原、被告对车库损失程度不能形成一致意见，根据原告申请，本院委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出(2015)建鉴字第FZ305号鉴定意见书，鉴定意见为：核定牡丹江市西安区冯亚新车库财产损失为163972.22元，其中拆除建筑装修和维修费用合计22025.13元，存放在车库内设备损失费合计141947.09元，鉴定费6123.69元由原告预付，原告据此鉴定要求被告赔偿163972.22元。又查，被告提出的2016年3月8日车库漏水形成时间在鉴定意见之后，与鉴定意见确定的车库损失程度无关。原告提出其发现车库渗漏而没有搬走存放在车库内的物品的理由是保护现场的证据，经催告，原告未在本院规定的时间内预交增加部分诉讼请求的诉讼费。一审法院认为，被告作为小区的物业服务部门，应对其管理的小区的房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，小区居民楼户外排水管道的维护义务亦应由被告负责，故原告起诉被告的主体适格。2013年春季原告发现小区居民楼户外排水管道渗漏，被告于7月已派人维修，但2014年春季排水管道还有渗漏，说明被告的维修没有达到修缮，被告仍负有维修的义务，因被告拒绝履行改造修缮义务，故原告主张由被告赔偿修复费用的理由成立。根据鉴定意见，原告车库修复需拆除建筑装修和维修费用合计22025.13元，原告主张的1万元损失费在此范围内，应由被告赔偿。原告增加部分诉讼请求因其未预交诉讼费用，本院不予审理。原告在鉴定意见之后提出的漏水程度光盘与其主张的损失无关联性。本案鉴定费用合计6123.69元，包含车库损失的鉴定费用2000元和车库内设备的鉴定费用，鉴定支出的差旅费为1500元，车库损失的鉴定费2000元和差旅费的一半750元，合计2750元是合理费用，应由被告负担。其余部分应由原告负担。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《物业管理条例》第二条、第三十六条的规定，判决如下：被告牡丹江天和物业管理有限公司赔偿原告冯亚新车库拆除建筑装修和维修费各项费用10000元，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告牡丹江天和物业管理有限公司负担。鉴定费6123.69元，由原告冯亚新负担3373.69元，由被告牡丹江天和物业管理有限公司负担2750元。本院二审期间上诉人天和物业公司举示一组证据:2016年3月1日上诉人与牡丹商住城小区业主委员会签订的物业管理服务合同一份、2016年3月17日鉴定申请书一份。证明：被上诉人所主张的权利不在上诉人服务范围内，其遭受的损失应当向牡丹商住城小区全体业主主张权利，被上诉人也是该小区的业主之一，被上诉人不应当向上诉人主张权利，诉讼主体不适格，同时还能够证实原审法院遗漏诉讼主体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三、四款规定，应发回重审或改判。对于被上诉人对车库漏水点的真实性等申请的鉴定，可以相互印证原审法院程序违法。原审法院剥夺了上诉人向人民法院提交的鉴定申请，原审法院没有组织双方当事人进行司法鉴定的程序，反而对被上诉人未在举证期限届满前也未向原审法院提交鉴定申请的内容予以准予。被上诉人冯亚新的质证意见：对该组证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议。上诉人举示的证据均不是新证据，物业管理合同形成时间是2016年3月1日，鉴定申请是2016年3月17日，在一审转为普通程序2016年3月16日开庭，在一审开庭前物业管理合同已经形成，并不是一审庭审后形成的新证据，因此该组证据不能作为新证据证明上诉人想要证明的问题，同时本案案由为财产损害赔偿，并不是物业管理服务合同，上诉人作为小区的物业管理服务部门，对小区的公共配套设施具有维修管理义务，因此被上诉人认为原审法院认定事实正确。本院认为，对该组证据的形式要件予以确认。物业管理服务合同签订时间为2016年3月17日，而冯亚新主张的财产损害赔偿发生在该时间之前，该证据与本案不具有关联性，无法证明上诉人意图证明的问题，故不予采信。鉴定申请书能证明上诉人在一审中曾申请鉴定，无法证明其他问题，故对上诉人举示该证据意图证明的问题不予采信。被上诉人冯亚新在二审期间未提供新证据。根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审认定原审法院查明事实。本院认为，本案涉诉的户外排水管系牡丹商住城小区的公共设施，上诉人天和物业公司作为该小区的物业服务单位，在物业服务合同无特殊约定的情况下，其理应对该排水管在内的公共设施履行维护、维修义务。现被上诉人冯亚新所有的车库内的公共排水管漏水，系天和物业公司未尽其维护、维修义务所致，故对该水管漏水给冯亚新造成的财产损失，天和物业公司应予赔偿。关于一审判决认定事实是否清楚的问题。一审法院已查清损害事实及因果关系，并据此判决并无不当，上诉人认为一审判决未查清漏水原因不应裁判无法律依据，其该项上诉理由不成立。关于一审程序是否违法的问题。一审过程中，天和物业公司于2016年3月17日申请司法鉴定是因对2016年3月8日漏水的原因有异议，用以反驳冯亚新举示的证据五车库漏水光盘。一审判决对冯亚新举示证据五未予采信，因此无须予以鉴定，故一审法院不准予天和物业公司的鉴定申请并无不当，不存在违反法定程序的情形，其该项上诉理由不成立。关于(2015)建鉴字第FZ305号鉴定意见的问题。该鉴定系冯亚新提出申请，一审法院依法予以委托，鉴定机构依据法定程序作出的。天和物业公司虽对鉴定机构资质及鉴定意见均有异议，但并未提供相关证据证实其主张，其应承担举证不能的不利后果，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。另，本案系财产损害赔偿纠纷，冯亚新是否与天和物业公司存在物业服务合同关系及冯亚新车库二层是否为私自建设与本案不具有关联性，本院不予审理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人牡丹江天和物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾玉敏审判员  杜 敏审判员  钱大龙二〇一六年十一月二十一日书记员  文秀成