内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内29民终315号上诉人（原审原告）阿拉善盟西北华夏路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟经济技术开发区满都海街电力综合服务楼11号。法定代表人王宝平，董事长。委托诉讼代理人韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。上诉人（原审被告）甘肃省甘谷县建筑公司，住所地甘肃省天水市甘谷县西关车厂街199号。法定代表人张卫忠，总经理。委托诉讼代理人徐宗宪，四川省精略律师事务所律师。上诉人阿拉善盟西北华夏路桥有限责任公司（以下简称西北路桥公司）因与上诉人甘肃省甘谷县建筑公司（以下简称甘谷建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人西北路桥公司委托诉讼代理人韩承旭与上诉人甘谷建筑公司委托诉讼代理人徐宗宪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西北路桥公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定被上诉人在双方当事人签订《建设承包合同》后，承包人未按照合同约定竣工时间竣工，构成违约，这一事实的认定完全符合实际情况。但判决被上诉人承担20万元违约金明显不符合约定及法律规定。合同约定每延误一日赔偿金额为合同价格的3%。法律规定违约金不得超过合同价格30%，合同价为6012000元，上诉人请求被上诉人支付120万元，上诉人要求的违约金并未超过法律规定的范围。甘谷建筑公司辩称，本案事实已由天水市中级人民法院（2014）天民二初字第41号民事判决书确定。本案实际是由西北路桥公司直接与案外人李俊兴达成了施工协议，李俊兴按照西北路桥公司要求提供了我公司资质，且以负责人的名义直接签订合同。且明知李俊兴不具有施工资质情况下要求李俊兴借用我公司名义签订施工合同，本合同自始无效。西北路桥公司丧失了诉讼请求的基础，更谈不到要求我方承担违约责任。因本案已经由其他法院作出的生效判决确定了相关事实以及所要承担的责任义务。另本案程序违法，请求二审法院依据相关法律规定纠正错误。甘谷建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：上诉人的实际施工人李俊兴因本案工程合同纠纷已经以同一案由将二上诉人诉至天水市中级人民法院，同时提供了天水市中级人民法院（2014）天民初字第41号案件的相关法律文书，向原审法院表示本案不应受理，但一审法院违法审理本案，基于同一事实同一案由作出错误判决。一审法院认定双方签订的合同由李俊兴进行施工，对李俊兴与上诉人履行本合同进行了追认，被上诉人主张违约应当向李俊兴主张，李俊兴就是本合同的实际相对人，涉及到的权利义务均是被上诉人直接与李俊兴联系并确认工程量，该工程未按时竣工的原因不是被上诉人行为造成，另案中已经说明本工程未按期竣工的原因是被上诉人不按期支付工程款及政策原因，上诉人不存在违约行为。西北路桥公司辩称，甘谷建筑公司的上诉理由不能成立。2014年10月29日天水市中级法院受理了李俊兴诉本案二上诉人的建设工程施工合同纠纷一案，其诉讼请求是要求支付工程款和停工损失。我方一审时以合同相对方即甘谷公司为被告要求解除合同赔偿停工违约金，两个案件诉请和当事人不一致。甘谷建筑公司认为本案不应再受理的理由不能成立。本案受理后，因为天水中院先受理，一审法院作出了中止审理的裁定书，待天水中院判决后才做处理，完全符合法律规定。西北路桥公司一审诉讼请求：1、解除双方之间的建筑施工合同；2、请求甘谷建筑公司承担不能交付工程的违约金120万元；3、承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定，2013年8月1日，原告西北路桥公司作为发包人与被告甘谷建筑公司作为承包人签订一份《建设项目工程总承包合同》，约定将内蒙古自治区阿拉善左旗腾格里开发区弘城工贸腾格里商业街工程承包给被告，双方对工程日期（开工时间2013年7月28日，竣工时间11月15日）、工程质量标准、合同价格和付款货币均做约定。8月4日，被告与李俊兴签订《承包责任协议书》，约定由李俊兴承包上述弘城工贸腾格里商业街工程进行施工，由李俊兴向被告缴纳管理费用，并于9月18日出具授权委托书同意该工程款转入李俊兴名下。2013年8月8日，李俊兴组织施工队开始施工，截止于2013年10月26日左右，受冬季气候条件的约束，建设主管单位依据相关规定通知原告停工。期间原告向李俊兴支付工程进度款124万元。2014年3月份之后，原告多次督促被告和李俊兴尽快复工，至今没有复工，也未办理工程交接手续。原告认为由于被告的原因无法恢复和完成工程续建任务。给原告造成损失，即诉至法院。一审法院认为，本案原被告双方签订的《建设项目工程总承包合同》由李俊兴作为施工人进行了施工，在该工程施工过程中，被告甘谷建筑公司作为承包人应当依照该合同约定履行合同义务，双方现实际对该合同未能再予履行，属于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，依法应予解除；但其按照该合同约定，未能在约定的工程竣工日期内竣工，被告未提交相应证据以证明未按期竣工的原因，因此，被告甘谷建筑公司已经构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案当事人在《建设项目工程总承包合同》中约定的延期赔偿条款为，因承包人原因使竣工日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为合同协议书的合同价格的3%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。双方当事人在《建设项目工程总承包合同》中约定的合同价格为6012000元，按照3%计算为每日180360元，显然过分高于原告的损失，因此，该违约金的计算，应当予以适当减少，依照本案具体情况，酌情确定为20万元。本案与天水市中级人民法院（2014）天民二初字第41号案件虽系同一案由，但当事人设置、诉求及事实与理由均不同，故不属于本院不应当再受理案件的范围，对于被告该抗辩事由，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：被告甘谷建筑公司支付原告西北路桥公司违约金200000元，于本判决书送达生效后五日内付清。案件受理费7800元，原告负担4800元，由被告负担3000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对原审法院查明的事实及证据予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、西北路桥公司与甘谷建筑公司签订的建设施工合同是否有效。2、甘谷建筑公司是否存在违约行为；3、原审法院判决甘谷建筑公司承担西北路桥公司违约金20万元是否具有事实依据。关于合同效力问题。西北路桥公司与甘谷建筑公司于2013年8月1日签订了《建设项目工程总承包合同》，约定将内蒙古自治区阿拉善左旗腾格里开发区弘城工贸腾格里商业街工程承包给甘谷建筑公司，经审查，甘谷建筑公司具有中华人民共和国建设部颁发的建筑业企业资质证书，资质等级为“建设工程总承包二级”资质，合同加盖了甘谷建筑公司和西北路桥公司的合同印章，该合同系双方自愿达成，且内容与法不悖，应为有效合同。关于甘谷建筑公司是否存在违约行为问题。甘谷建筑公司将涉案合同转包给案外人李俊兴，李俊兴个人不具备建筑资质，作为实际施工人进行了施工，在施工过程中，甘谷建筑公司作为承包人应当依照该合同约定履行合同义务，监督实际施工人李俊兴履行合同义务，现双方对该合同未能履行完毕，属于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，合同应予解除。现涉案工程未能在约定的工程竣工日期内竣工，甘谷建筑公司未能提交相应证据以证明未按期竣工的原因，因此，甘谷建筑公司的行为已经构成违约。关于原审法院认定甘谷建筑公司承担西北路桥公司违约金20万元问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案当事人在《建设项目工程总承包合同》中约定误期赔偿条款为：因承包人原因使竣工日期延误，每延误1日的误期赔偿金额为合同价格的3%，以此计算为每日180360元，合计为6012000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。双方在合同中对违约金的约定显然过分高于实际损失，因此，该违约金的计算，应当予以适当减少，依照本案具体情况，一审法院酌情确定为20万元适当，本院予以支持。关于上诉人甘谷建筑公司主张本案与天水市中级人民法院（2014）天民二初字第41号案件一致的问题，经查，两案虽系同一案由，但当事人设置、诉求及事实与理由均不同，故不属于本案不应当再受理案件的范围，故对于甘谷建筑公司的该项上诉意见，本院不予支持。关于甘谷建筑公司主张该工程未按时竣工的原因系西北路桥公司不按期支付工程款及政策原因的意见，甘谷建筑公司并未提供证据予以证实，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分。二上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18100元，由上诉人阿拉善盟西北华夏路桥有限责任公司承担13800元，由上诉人甘肃省甘谷县建筑公司承担4300元。审 判 长  温美蓉审 判 员  图 雅代理审判员  道日娜二〇一六年十一月十五日书 记 员  孙 静