贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终4556号上诉人(原审被告)，何忠国，男，汉族，1953年9月3日出生，住贵州省息烽县。上诉人(原审被告)：何正国，男，汉族，1958年4月3日出生，住贵州省息烽县。被上诉人（原审原告）：辜万玉，女，汉族，1932年7月24日出生，住贵州省息烽县。被上诉人（原审原告）：何贵平，女，汉族，1969年10月24日出生，住贵州省息烽县。被上诉人（原审原告）：何胡红，女，汉族，1973年11月25日出生，住贵州省息烽县。被上诉人（原审原告）：何贵英，女，汉族，1965年3月24日出生，住息烽县上诉人何忠国、何正国因与被上诉人辜万玉、何贵平、何胡红、何贵英土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。何忠国、何正国上诉请求：依法撤销一息烽县人民法院（2016）黔0122民初644号民事判决书，驳回被上诉人的一审请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人何正国因修建房屋曾于2004年、2015年向被上诉人何贵平借款8000元，不是一审法院所认定的支付赡养费。被上诉人强行占有上诉人所说的承包地以及自留地；上诉人与被上诉人辜万玉之间有赡养协议，且上诉人尽了赡养义务，足以推定赡养协议真实有效，至于上诉人何忠国不能继续履行赡养义务过错在被上诉人辜万玉身上，上诉人没有过错；本案争议的土地并未完全系承包证上的土地，有部分系上诉人自留地，村委会出具的证明材料系错误的。被上诉人辜万玉、何贵平、何胡红、何贵英辩称：上诉人提及的8000元汇款系寄给辜万玉的赡养费，上诉人何正国私自改变其用途，用于修建自住房屋，上诉人何正国有过错；上诉人所称被答辩人恶意占有的承包地、自留地系国家按政策分给答辩人的，并非强行占有；所谓的赡养协议被上诉人并不知情，且上诉人并未尽到赡养义务，对其效力不予认定；上诉人所说的争议土地，实为被上诉人自己耕种，村委会出具的证明材料没有错误。辜万玉、何贵平、何胡红、何贵英向一审法院起诉请求：依法判令上诉人立即停止侵权行为，返还上诉人所承包的2.9亩土地（位于息烽县××××组，合同编号：090109027）以及王家冲、团田自留地，并由上诉人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：辜万玉与其夫何启书（已故）共同生育了七个子女，分别是何贵平、何胡红、何贵英、何忠国、何正国及案外人何强国、何建雄。第一轮土地承包到户时，因何忠国、何强国已单独立户，该户以被上诉人辜万玉之夫何启书为户主，向所在的息烽县××镇××碑村村委会承包土地耕种，承包人口7人，包含何启书本人及本案的辜万玉、何贵平、何胡红、何贵英、何正国及案外人何建雄。承包经营期间，何正国、何建雄分别成家另居并分配了相应的承包地，何贵英、何贵平、何胡红因婚姻关系先后外嫁，其中何贵英将其户口迁出了永靖镇立碑村。1992年8月17日，何启书与辜万玉经息烽县人民法院调解离婚，因二人所生子女均已各自成家，故未涉及子女抚养及财产分割。离婚后，何启书与辜万玉对余下的土地进行了分配。1994年农历5月6日，辜万玉与何启书之子何忠国、何强国、何正国、何建雄四人订立赡养协议，约定何启书由何强国、何建雄负责赡养，其名下土地由何强国、何建雄耕种，所欠贷款由二人偿还；辜万玉则由何忠国、何正国负责赡养，其名下土地由何忠国、何正国耕种，所欠贷款由二人偿还。1998年第二轮土地延包时，被上诉人辜万玉作为户主，向息烽县××镇××碑村村委会承包土地2.9亩耕种，承包人口4人，包含了其本人及被上诉人何贵平、何胡红、何贵英的承包地，何贵平、何胡红户口一直在息烽县××××组，何贵英户口曾迁至修××扎佐镇后迁回息烽，现已取得息烽县永靖镇非农业户口。同时查明，自1994年何忠国、何强国、何正国、何建雄四人订立赡养协议后，以辜万玉为户主的承包地一直由上诉人何忠国、何正国管理耕种，辜万玉亦由二人赡养，其所欠银行贷款1000元何忠国、何正国已代为偿还，在二上诉人赡养辜万玉期间，被上诉人何贵平于2004年11月4日、2005年1月14日分两次向何正国邮政储蓄银行账号汇款3000元、5000元，作为辜万玉的生活费用。2011年农历4月14日，上诉人何忠国与何正国订立协议，约定辜万玉由何忠国一人赡养。近年来，由于辜万玉与何忠国、何正国关系不睦，辜万玉遂跟随其女何贵平、何胡红一起生活，未回永靖镇立碑村马场坝组居住生活，现辜万玉表示不愿意继续与何忠国、何正国一起生活，要与何贵平、何胡红、何贵英三个女儿一起生活。诉讼过程中，被上诉人已将其请求返还的位于街口的1.75亩承包地以及位于王家冲、团田的自留地收回并实际耕管使用，被上诉人请求返还的位于郭家土的1.15亩承包地至今仍由何忠国在实际管理使用。另查明，2015年5月29日，辜万玉、何贵平、何胡红曾以要求上诉人返还土地承包经营权为由向一审法院提起诉讼，一审法院驳回了被上诉人的诉请，被上诉人不服提起上诉，我院于2015年11月18日作出裁定，发回一审法院重审，重审过程中，被上诉人于2016年4月26日撤回了起诉。现被上诉人再次诉讼到一审法院，请求判令如前诉请。一审法院认为，农村土地承包以户为单位，农户内部家庭成员间因耕种土地发生分歧，应当本着互谅互让、和睦团结的精神协商处理。1998年第二轮土地延包时，辜万玉作为承包方与息烽县××镇××碑村村委会签订农村家庭承包合同，辜万玉系该承包合同的户主、承包人口4人，包含了其本人及被上诉人何贵平、何胡红、何贵英，何贵平、何胡红户口一直在息烽县××××组，并未迁出，仍具有该村农村集体经济组织成员资格，理应继续享有其名下土地的承包经营权，何贵英虽已取得息烽县永靖镇非农业户口，但并未达到丧失农村集体经济组织成员资格的条件，故其仍应享有名下土地的承包经营权；1994年何忠国、何强国、何正国、何建雄四人订立赡养协议约定由何忠国、何正国轮流赡养辜万玉，共同偿还贷款1000元（分别偿还500元），同时获得辜万玉名下所承包的2.9亩土地及王家冲、团田的自留地。庭审中，辜万玉及何贵平、何胡红均表示何忠国、何强国、何正国、何建雄四人签订赡养协议时其均不在场，也不知晓此事，更没有在协议上签字认可的意见，经查，2005年12月15日，辜万玉曾以财产权属纠纷为由提起诉讼要求何忠国、何正国停止耕种其土地，由此可知，辜万玉应当知道赡养协议的存在，但现辜万玉认为何忠国、何正国未善待自己，不愿意与二人继续生活，何忠国、何正国虽为辜万玉偿还了贷款、赡养了母亲近20年，但赡养父母本是子女应尽的义务，不应当因此获得被赡养人的相关权益。对于上诉人提出被上诉人起诉已超过诉讼时效的主张，因上诉人在耕管使用被上诉人承包地期间对被上诉人辜万玉一直在履行赡养义务，上诉人、被上诉人本就是血浓于水的母子、兄弟姊妹的特殊关系，在和睦相处的情况下，被上诉人不主张上诉人返还承包地，可视为被上诉人同意将其承包地交由上诉人代为耕管使用，这也是符合当地农村风俗习惯及常理的，但在被上诉人要求返还其承包地时上诉人应积极主动予以返还，因此，计算诉讼时效的起算时间也只能从被上诉人主张权利时开始，故对上诉人的主张一审法院不予支持。对于被上诉人要求上诉人何正国返还土地的主张，因诉讼过程中，被上诉人已将土地收回并实际耕管使用，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”、第六条“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地经营权。”第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”、第十六条“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；”、第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，承包方不得收回其原承包地。”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、何忠国在本判决生效之日起10日内返还被上诉人辜万玉、何贵平、何胡红、何贵英所承包的（合同编号：090109027。上抵王友祥，下至大路，左抵王家明，右至小路。）位于息烽县××镇××碑村郭家土的1.15亩承包地；二、驳回辜万玉、何贵平、何胡红、何贵英的其余诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，何忠国、何正国上诉称争议土地有部分系其自留地，但二审调查中何正国、何正国明确认可争议土地系辜万玉、何贵平、何胡红、何贵英四人所有，且有土地承包证、村委会证明，本院予以确定。1994年何忠国、何强国、何正国、何建雄四人订立赡养协议约定由何忠国、何正国轮流赡养辜万玉，共同偿还贷款1000元（分别偿还500元），获得辜万玉名下所承包的2.9亩土地及王家冲、团田的自留地。现辜万玉不愿接受何忠国、何正国的赡养，与何贵平、何胡红、何贵英一起主张收回土地，其基于承包经营权并无不当。故原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，何忠国、何正国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由何忠国、何正国负担。本判决为终审判决。审 判 长  任光焰代理审判员  张 荃代理审判员  张玉梅二〇一六年十一月二十八日书 记 员  杨荏淅