江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏03民终5553号上诉人（一审起诉人）：宋兴月，男，汉族，1938年9月15日出生，住徐州市泉山区。上诉人宋兴月因合伙纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初4686号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。宋兴月上诉请求：请求二审法院依法查明事实，撤销一审裁定，指令一审法院受理案件。事实和理由：宋兴月本次起诉是依据徐州市中级人民法院（2014）徐民再终字第24号民事判决书第13页的指令，该判决第13页注明“对于宋兴月认为宋德厚虚开工资套取企业大额资金的主张等，当事人可以另行解决”。故，宋兴月的起诉不是重复起诉。一审法院查明的事实错误，适用的法律不当。本院审理查明：宋兴月、冯召贤于2000年12月起诉至徐州市云龙区人民法院（以下简称云龙区法院）称：宋兴月、冯召贤、宋德厚三人于1997年3月达成书面合伙协议，共同投资开办徐州市云龙区炉窑设备制造厂（以下简称炉窑厂），约定共同投资、盈余平均分配。后三人就合伙期间盈余分配问题协商未果，宋兴月、冯召贤委托徐州中兴联合会计师事务所对合伙企业账目进行审计，经审计截止1999年度该合伙企业利润为26.2万元，该款均为宋德厚持有。故请求判令宋德厚支付宋兴月、冯召贤合伙利润共计17.47万元，诉讼费由宋德厚承担。宋德厚答辩称：1997年所签的合伙协议无效，且宋兴月、冯召贤已抽走合伙投资资金，故请求驳回宋兴月、冯召贤的诉讼请求。诉讼期间，宋德厚申请对三人合伙期间的利润重新进行审计，云龙区法院委托徐州华兴会计师事务所有限公司（以下简称华兴事务所）进行审计。该所于2001年7月20日出具华兴会审一（2001）084号审计报告书（以下简称84号审计报告），三合伙人对该报告书均提出异议。为此，华兴事务所又于2003年1月28日出具第二份审计报告，即华兴会审一（2002）055号审计报告书（以下简称55号审计报告）。三合伙人对第二份报告书亦提出异议。2003年10月18日，云龙区法院作出（2001）云民初字第66号民事判决认为：宋兴月、冯召贤与宋德厚在合伙期间，并未按照合伙的一般规律进行工作，造成账目不清，以至于多次审计也无法查清真实账目。由于双方当事人分歧较大，不能对合伙帐目进行清算，在合伙财产未处理、合伙帐目未进行清算的情况下，合伙人要求分配合伙利润的诉讼请求没有法律依据。故对宋兴月、冯召贤的诉讼请求不予支持。宋兴月、冯召贤不服，向本院提出上诉。本院作出(2003)徐民一终字第2368号民事判决，驳回上诉，维持原判。后因宋兴月、冯召贤申请再审，本院裁定该案进入再审后，于2005年11月8日作出（2005）徐民一再终字第94号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。云龙区法院在重新审理期间再次委托华兴事务所进行审计，华兴事务所认为：该所已先后出具了84号和55号两份审计报告，现又委托该所对有关当事人合伙期间利润审计，委托审计目的完全一致，并且审鉴资料已退还当事人多年，现在提供的审鉴资料很难保证原始状态。鉴于上述情况，该所不再进行重复审计鉴定。后经双方当事人选定，云龙区法院又委托徐州天勤会计师事务所有限公司进行审计。该事务所认为，由于被鉴定方的会计基础工作不规范，没有按会计准则和会计制度的规定办理会计业务，故无法出具司法鉴定报告。云龙区法院于2006年8月16日作出（2006）云民一再初字第1号民事判决认为：双方当事人在合伙期间，无严格的会计管理制度，企业帐务管理混乱，职权不明，致有关鉴定机构得出无法出具鉴定报告的结论，也无法分配合伙期间的利润。根据“谁主张、谁举证”的原则，宋兴月、冯召贤对要求分割合伙期间利润174700元的主张，应承担举证不能的责任，故判决驳回宋兴月、冯召贤的诉讼请求。宋兴月、冯召贤不服，向本院提起上诉。本院作出（2006）徐民一再终字第49号民事判决，驳回上诉，维持原判。后本院于2014年7月10日作出（2014）徐民监字第00003号民事裁定，对本案进行再审。再审期间，三合伙人均认可以84号审计报告作为审核判断合伙利润的基础。该份审计报告意见是三人合伙期间的税后利润为174459.09元，同时该报告还提出2000年4至5月账务处理属三人合伙期间发生事项，有关成本收益由法院裁定调整利润。本院再审认为：关于合伙期间利润如何确定的问题，根据当事人一致认可的意见，应以84号审计报告作为判断基础。本案因合伙人未按规范财务制度建账，合伙企业账目未按照合伙协议约定由三位合伙人共同签字确认，故合伙账目不规范、不全面，难以客观、准确地反映合伙企业资产和生产经营情况，故本院不再对84号审计报告逐项逐笔核实。对当事人关于合伙企业成本、收益等有关异议和主张，只能根据现有证据的证明力综合进行评判，适度、合理地调整84号审计报告的有关数据，在此基础上确认三人合伙期间利润。最终，本院确认合伙期间税后利润为234852.52元，根据利益均分的约定，三合伙人每人应分配利润78284.2元，宋兴月、冯召贤两人合计应分得合伙利润156568.4元。再审期间，当事人在合伙期间税后利润的确认，合伙人投资款的确定，宋兴月、冯召贤私自收取合伙企业货款以及向合伙企业借款是否应从利润款中扣减，宋德厚是否有虚开工资套取企业资金行为，苏北建材机械厂应收租金及借款是否存在漏审，合伙企业有关收入发票是否漏审等诸多问题上均存在争议，本院均一一作出分析处理。其中，对于宋德厚主张的宋兴月、冯召贤私自收取合伙企业货款，宋兴月、冯召贤主张的宋德厚虚开工资套取企业资金问题，本院认为：根据现有证据能够证明，宋德厚在合伙期间存在5万元以上较大金额工资款支出名实不符的行为，与审计报告的数据不能对应。仅从审核调整审计报告数据的角度，宋德厚对于去向不明的工资款支出应当承担责任，但考虑到审计报告本身建立在账册不规范、不全面的基础之上，宋德厚是否将上述资金占为己有，根据目前账册资料难以查实，并且与本案不是同一法律关系。综合相关情况，宋兴月自认的散伙后外收部分货款的金额并未超过宋德厚合伙期内部分工资款支出不明的金额，冯召贤外收货款的金额并未超出其未报销的差旅费金额；对于宋德厚要求扣除宋兴月、冯召贤外收货款的主张，对于宋兴月、冯召贤认为宋德厚虚开工资套取企业大额资金的主张，基于该案诉的范围限制、证据事实的不确定性以及当事人利益平衡的综合考虑，对双方当事人的上述争议在本案中均不予理涉，当事人可以另行解决。2014年9月4日，本院作出（2014）徐民再终字00024号民事判决书，判决：一、撤销本院（2006）徐民一再终字第49号民事判决及徐州市云龙区人民法院（2006）云民一再初字第1号民事判决；二、宋德厚于本判决生效之日起十五日内向宋兴月、冯召贤分别给付78284.2元，合计156568.4元。另查明：宋兴月本次以宋德厚为被告向云龙区法院起诉的事实、理由仍是宋德厚以虚开工资做假账的方式侵吞合伙企业的财产，请求法院判令宋德厚向宋兴月返还其侵吞的401600元合伙财产。本院认为：在本院（2014）徐民再终字00024号案件再审期间，宋兴月已经主张宋德厚虚开工资套取企业资金，但在该再审判决中，本院认为依据当时已有证据，能够证明宋德厚在合伙期间存在5万元以上较大金额工资款支出名实不符的行为，与审计报告的数据不能对应，但考虑到审计报告本身建立在账册不规范、不全面的基础之上，宋德厚是否将上述资金占为己有，难以查实。因此基于该案诉的范围限制、证据事实的不确定性以及当事人利益平衡的综合考虑，对双方当事人的多项争议在该案中均不予理涉，并指出当事人可以另行解决。宋兴月本次起诉主张宋德厚虚开工资套取企业资金，与在本院（2014）徐民再终字00024号案件中提出的其中一项主张相同，意在表明不服从该再审判决中作出的对上述主张不予理涉的处理结果。由于该再审判决已经发生法律效力，宋兴月如果不服，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条的规定，向人民检察院申请检察建议或者抗诉。另外，如果宋兴月有证据证明宋德厚在从事合伙经营期间，利用职务上的便利，以虚开工资方式将合伙企业40多万元的资金非法占为己有，则宋德厚的行为可能涉嫌职务侵占，宋兴月与宋德厚之间并不因此形成民事法律关系，宋兴月可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条的规定，向公安机关报案或者控告。因此，一审法院裁定对宋兴月的起诉不予受理，符合法律规定。综上，宋兴月的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 董 涛审判员 张洪源审判员 顾开龙二〇一六年十一月三日书记员 彭 璐