山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0812民初1545号原告：济宁市兖州中联混凝土有限公司，统一社会信用代码370882000000294，住所地济宁市兖州区新兖镇民营工业园康泰路。法定代表人：刘尊科，职务经理。委托人理人：颛孙拥军，山东华安御桥律师事务所律师。被告：山东民祥房地产开发有限公司，统一社会信用代码91370811669331549N，现住所地济宁市古槐路36号。法定代表人：张廉义，职务总经理。委托代理人：武龙，山东文思达律师事务所律师。第三人：红阳建工集团有限公司（原名称红阳建设集团有限公司），统一社会信用代码9130000630413512H，住所地上海市闵行区向阳路558号第二幢101108室。法定代表人：陈炬，职务董事长。委托代理人：高建阁，山东宏易律师事务所律师。原告济宁市兖州中联混凝土有限公司（以下简称“兖州中联混凝土公司”）与被告山东民祥房地产开发有限公司（以下简称“山东民祥开发公司”）买卖合同纠纷一案，经本院审理于2015年12月11日作出（2015）兖商初字第448号民事判决。被告山东民祥开发公司不服，上诉于山东省济宁市中级人民法院。济宁市中级人民法院于2016年3月31日作出（2016）鲁08民终982号民事裁定书，裁定撤销济宁市兖州区人民法院（2015）兖商初字第448号民事判决，发回济宁市兖州区人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在重审过程中，因红阳建工集团有限公司与本案有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。原告兖州中联混凝土公司的委托代理人颛孙拥军、被告山东民祥开发公司的委托代理人武龙、第三人红阳建工集团有限公司的委托代理人高建阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兖州中联混凝土公司诉称，2013年3月，被告山东民祥开发公司承建兖州干休所工程期间使用了原告的混凝土，按照约定，被告山东民祥开发公司最迟应于2013年11月20日前必须结清全部货款，但被告未能按照约定履行付款的义务。至起诉之日，被告尚欠原告货款1664521元。故原告起诉，要求被告支付原告混凝土款1664521元、至货款付清之日的利息及原告实现该笔债权而产生的费用。庭审中，原告兖州中联混凝土公司明确违约金的计算方法为：以被告实际欠款数额为本金、从2013年4月1日至2015年9月16日、按照同期银行贷款利率上浮30%计算，合计286604.30元。上述两笔欠款自2015年9月17日起至判决确定被告应付款之日止，按同期银行贷款利率计算逾期付款利息。被告山东民祥开发公司辩称，被告不存在原告所诉的拖欠混凝土款1664521元的事实，也不应当向原告承担利息、律师费等实现债权的费用。第三人红阳建工集团有限公司述称，本案案由系买卖合同纠纷，而红阳建工集团有限公司与原告从没有签订过任何的买卖合同，红阳建工集团有限公司不是本案买卖合同的任何一方，不是合同当事人。红阳建工集团有限公司与原告兖州中联混凝土公司不存在买卖合同的法律关系，即红阳建工集团有限公司与原告没有法律上的利害关系。同时，原告没有申请追加红阳建工集团有限公司为第三人，红阳建工集团有限公司更没有对本案的诉讼标的主张权利，红阳建工集团有限公司对本案的标的也不享有权利。因而，红阳建工集团有限公司不应参加本案诉讼，也没有资格成为本案第三人，望法院依法裁定撤销红阳建工集团有限公司本案第三人的诉讼当事人的身份。经审理查明，2011年5月31日，兖州市远大工程有限公司与被告山东民祥开发公司工作人员孙某签订了商品混凝土买卖合同一份，该合同约定了混凝土的质量标准、供货时间、交付及所有权的转移、供货数量质量的验收及确认、双方的权利和义务、结算、付款方式、期限及违约责任；其中对结算、付款方式的约定为“甲方预付乙方货款拾万元，乙方开始供货后，每月25号按时对账，次月10号前向乙方付清货款……自供货之日起，双方应当于每月底对当月供货量进行一次结算，甲方的项目经理、材料员、或者甲方工地的其他管理人员在结算单上签字均有效……”；对双方的违约责任约定如下：“甲方未按约定时间付款，乙方有权解除合同，并有权要求甲方按中国人民银行关于逾期付款的规定承担逾期付款的违约责任，由此产生的损失由甲方承担……”。2012年4月17日，兖州中联混凝土有限公司与被告山东民祥开发公司工作人员孙某签订协议书一份，约定:济宁军分区兖州干休所老干部住房工程继续延用甲方（被告）与原兖州远大工程有限公司签订的混凝土买卖合同，原告合同中约定的各项条款继续合法有效，不再另行签订混凝土买卖合同，以后甲方与乙方（兖州中联混凝土有限公司）发生的购买混凝土款项直接给乙方结算。合同签订后，合同各方各自履行合同。至2012年8月25日，被告兖州干休所工地欠兖州市远大工程有限公司混凝土款1719562元。此后，由兖州中联混凝土有限公司向被告兖州干休所工地供应混凝土。至2013年3月25日，被告兖州干休所工地欠兖州中联混凝土有限公司混凝土款1599784元。2013年3月13日，兖州中联混凝土有限公司与被告山东民祥开发公司工作人员孙某签订了商品混凝土买卖合同一份，该合同约定:一、标的物规格、价格与数量，工程名称为兖州干休所2、3、4#楼，工程地点为兖州干休所，施工单位为山东民祥开发公司……三、结算办法及对账方式，付款方式及时间：1、每月结算一次，结算总用砼量的75%，每一栋楼主体结构封顶后30日内结清本栋楼所用全部砼款，2013年11月20日前无论工程是否完工，都必须结清所用砼款；2、甲方应在收到乙方对账单当日完成核定确认并签字或盖章，如有异议应在对账单上注明，如甲方未签署对账单，则视为默认乙方对账单并可以此作为应支付款项的依据；……四、双方的责任及义务，1、甲方提前24小时提供混凝土使用计划给乙方，并以书面形式提供以下资料：当天第一台混凝土车到达工地时间、供应的方量、混凝土强度等级、坍落度、是否有特殊要求、施工部位及工地联系人等；……五、违约责任，甲方不按期支付混凝土货款，甲方须按拖欠数额的千分之一向乙方支付违约金；同时，按同期借款利率的2倍由甲方向乙方支付利息，直至付清为止；在买受方未付清出卖方货款的情况下，不得使用其它厂家的商品混凝土；……。同日，被告山东民祥开发公司工作人员孙某向兖州中联混凝土有限公司出具授权委托书一份，授权“赵洪明、赵全法对原告所送混凝土进行签收，凡有二人签字的送货单或收料单，均为原告对账、结算的依据，并按所签单据作为结算依据”。2013年4月1日，赵洪明向兖州中联混凝土有限公司出具《山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所欠兖州中联确认书》一份，编号为YZ20133039号，内容为：自2012年12月28日至2013年3月25日，本月累计欠款5605元，前次累计欠款3313741元，累计欠款总额3319346元。该确认书于2014年5月25日分为两份《山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所欠兖州中联确认书》，编号为YZ2014050591的确认书，为被告欠兖州市远大工程有限公司的混凝土款1719562元，已经由被告直接支付给兖州市远大工程有限公司；编号为YZ2014050592的确认书，为被告欠兖州中联混凝土有限公司的混凝土款1599784元，应由被告向兖州中联混凝土有限公司支付。同时，兖州中联混凝土有限公司与被告山东民祥开发公司各自履行双方签订的商品混凝土合同。至2015年5月25日，被告山东民祥开发公司欠兖州中联混凝土有限公司混凝土款101343元。另查明，2011年7月17日、2012年5月31日，被告山东民祥开发公司与红阳建设集团有限公司签订两份建设工程施工合同，分别对山东济宁军分区兖州干休所金阁花园二期工程6#楼及地下车库、2#、3#、4#、5#楼住宅工程的施工进行约定，被告山东民祥开发公司指定孙某为以上工程的发包人驻工地代表，职权为“协调发包人、承包人、监理单位、专业单位的联系，确认现场变更工程量，履行发包人合同内各项约定”。两份合同对商品混凝土的价格结算方式也进行了约定“由承包人提前15日书面报价，发包人应及时核价（或直接由发包人甲供），结算时按双方认定的价格和相关约定进行结算”。合同签订后，双方在实际履行过程中，商品混凝土由被告山东民祥开发公司供应。又查明，原告履行承接兖州市远大工程有限公司与被告签订的合同，被告欠原告混凝土款1599784元；原告履行与被告签订的合同，被告欠原告混凝土款101343元；上述两项合计欠款1701127元。2012年7、8月份，兖州中联混凝土有限公司并购兖州市远大工程有限公司，被告山东民祥开发公司向兖州市远大工程有限公司支付所欠混凝土款时，超付了36606元，该款已由兖州市远大工程有限公司转付给原告；被告山东民祥开发公司分别于2014年6月26日、7月7日、8月20日分三次向原告支付混凝土款300000元；上述两项合计付款336606元。综上，被告山东民祥开发公司欠原告兖州中联混凝土公司混凝土款1364521元。再查明，2015年2月7日，原告名称由兖州中联混凝土有限公司变更为济宁市兖州区中联混凝土有限公司。同年6月16日，原告名称由济宁市兖州区中联混凝土有限公司变更为济宁市兖州中联混凝土有限公司。以上事实，原告兖州中联混凝土公司提供以下十二组证据：A1、2011年5月31日，兖州市远大工程有限公司与孙某签订的《商品混凝土买卖合同》一份，尾部加盖“兖州市远大工程有限公司合同专用章”、“山东民祥房地产开发有限公司兖州分公司合同专用章”及孙某签名，拟证明：兖州市远大工程有限公司与被告存在买卖混凝土合同关系；A2、2012年4月17日，兖州中联混凝土有限公司与孙某签订变更合同乙方（卖方）的协议书一份，尾部加盖“山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所项目部”章、“兖州中联混凝土有限公司”公章及孙某、李伯顺的签名，拟证明：原告承接了兖州市远大工程有限公司与被告签订的买卖混凝土合同约定的权利义务，与被告存在买卖混凝土关系；A3、确认书七份，共计十页，尾部均有赵洪明签名，其中三份加盖“红阳建设集团有限公司兖州干休所项目部资料专用章”、三份加盖“红阳建设集团有限公司兖州干休所项目部”章、一份没有加盖公章，拟证明：至2013年3月25日，被告欠兖州市远大工程有限公司及原告兖州中联混凝土公司两家的混凝土款共计3313741元，其中欠兖州市远大工程有限公司混凝土款1719562元，欠原告混凝土款1599784元；A4、2013年3月13日，兖州中联混凝土有限公司与孙某签订的《兖州中联混凝土有限公司商品混凝土买卖合同》一份，尾部加盖“山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所项目部”章、“兖州中联混凝土有限公司合同专用章”及孙某、李伯顺的签名，拟证明：原、被告之间存在买卖商品混凝土关系；A5、确认书二十三份，其中七份加盖“山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所项目部”章并有孙某、赵洪明签名、十份加盖“山东民祥房地产开发有限公司金阁花园项目部”章并有孙某、蒋艳雷、禇夫万签名、三份加盖“山东民祥房地产开发有限公司济宁市兖州区分公司财务专用章”并有岳磊签名、三份有岳磊签名，拟证明：双方履行该合同，至2015年5月25日，被告欠原告混凝土款101343元；A6、被告向原告付款的银行转账凭证十份，拟证明：被告兖州分公司及被告的副总经理张子元通过银行转账向原告付混凝土款2049200元，也证明原、被告之间存在买卖合同关系；A7、被告山东民祥开发公司与红阳建设集团有限公司签订的建设工程施工合同两份，尾部加盖“山东民祥房地产开发有限公司”公章、“红阳建设集团有限公司合同专用章”，其中一份有被告法定代表人张廉义的签名，一份加盖张廉义的私章，拟证明：孙某为被告山东民祥开发公司兖州干休所金阁花园二期工程（6#楼、地下车库及2#、3#、4#、5#楼住宅工程）发包人驻工地代表；A8、2013年3月13日，孙某向原告提交授权委托书一份，加盖“山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所项目部”章，拟证明：被告工地代表孙某授权赵洪明、赵全法为接收原告混凝土的收料及签单人；A9、违约金计算明细表一份，拟证明：被告应当给付原告违约金的数额；A10A11、兖州市远大工程有限公司向原告出具的归还借款（干休所）300000元的收据一份，并附支付凭证二份及济宁市兖州区远大工程有限公司证明收到款项的证明一份，拟证明：原告已经将被告给付济宁市兖州区远大工程有限公司的混凝土款300000元转付给济宁市兖州区远大工程有限公司；A12、原告在工商行政管理部门所作的变更登记，拟证明：原告名称由“兖州中联混凝土有限公司”变更为“济宁市兖州中联混凝土有限公司”。证人孙某除在庭审中发表证人证言外，还向本院提供两份证据如下：C1、被告的人事任命书一份；C2、2014年4月16日，被告与红阳建设集团有限公司签订的建设施工合同一份，施工项目是兖州干休所金阁花园二期工程桩基、支护工程；以上二证据拟证明：孙某为被告的副总经理，负责被告的兖州干休所工地。被告山东民祥开发公司提供了两组证据如下：B1、“山东民祥房地产开发有限公司兖州区分公司”印章一枚，拟证明：被告兖州分公司成立后，至2014年8月变更为山东民祥房地产开发有限公司兖州区分公司后才刻制了合同专用章，与兖州市远大工程有限公司不存在买卖混凝土合同关系，也与原告不存在买卖合同；B2、原告向被告出具的收到300000元砼款的收款收据一份并附三张100000元转帐支票的票根，拟证明：除原告举证的已经付款2049200元外，还向原告付混凝土款300000元。第三人红阳建工集团有限公司提交一组证据：（2015）济民初字第168号民事裁定书。拟证明：孙某是山东民祥开发公司驻兖州干休所工地代表。本院根据被告山东民祥开发公司的申请，在济宁市兖州公安局治安警察大队查询到被告兖州分公司2014年之前的印章刻制数据如下：山东民祥房地产开发有限公司兖州分公司财务专用章及单位专用章各一枚。上述证据均经双当事人质证，并已附入卷宗为凭。本院认为，一、关于原告兖州中联混凝土公司与被告山东民祥开发公司之间是否存在买卖混凝土合同关系的问题。首先，被告虽然对证人孙某提供的被告与红阳建设集团有限公司签订的两份建设工程施工合同的真实性提出异议，但未提供被告应当持有的合同，并且被告认可其“与红阳建设集团有限公司之间针对兖州干休所工程签订了合同，红阳建设集团有限公司是实际施工单位”这一事实，而该两份合同的原件在证人孙某处，因此对证人孙某提供的两份被告与红阳建设集团有限公司签订的两份建设工程施工合同的真实性，本院依法予以认定，证人孙某在（2015）济民初字第168号裁定书中已证实孙某是山东民祥开发公司驻兖州干休所工地代表，对证人孙某提供的“其为山东民祥房地产开发公司负责兖州干休所老干部旧房改造及房地产开发项目，负责整个项目”的证人证言，本院依法予以采信。其次，证人孙某作为被告驻兖州干休所工地的代表，与兖州市远大工程有限公司及原告签订商品混凝土买卖合同，是合同各方真实的意思表示，且不违反法律规定，应当视为有效合同；第三，孙某在与兖州市远大工程有限公司及原告签订商品混凝土买卖合同时，加盖的“山东民祥房地产开发有限公司兖州分公司合同专用章”及“山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所项目部”章未在公安机关备案，原告兖州中联混凝土公司并不知情，且原告按照合同的约定履行了向被告兖州干休所工地供应混凝土的义务，被告也按照合同的约定接收混凝土、对账及支付混凝土款，应视为原、被告双方买卖合同成立并实际履行。综上，对原告提出的“原、被告双方存在买卖混凝土合同关系”的主张，本院依法予以采信；对被告提出的“没有刻制兖州干休所项目部公章，2014年兖州撤市设区后才刻制兖州分公司印章，与原告不存在买卖合同关系”的主张，本院不予采信。二、关于原告承接履行兖州市远大工程有限公司与被告签订的混凝土买卖合同后，由赵洪明签名确认并加盖“红阳建设集团有限公司兖州干休所项目部资料专用章”或“红阳建设集团有限公司兖州干休所项目部”章的确认书七份，合计混凝土款为1599784元，是否应由被告支付的问题。首先，根据被告与红阳建设集团有限公司签订的两份建设工程施工合同，双方未明确约定工程所用混凝土的供应方；其次，证人孙某为被告驻兖州干休所工地代表，其委托现场施工单位的赵洪明、赵全法进行收料、签单是其“履行发包人合同内各项约定”的职权，孙某于2014年5月25日代表被告对之前兖州干休所工地所用混凝土系兖州市远大工程有限公司或原告所供进行了区分，并出具了两份确认书予以确认；第三，被告也未能提供与其他混凝土公司签订买卖混凝土的合同及支付给其他单位混凝土款的证据。据此，证人孙某的证言“6号楼及地下车库工程前期七张确认单都是由红阳公司签单，因为当时工程是由红阳公司承建，被告（山东民祥开发公司）工程部的人员不去现场，也没有安排具体收料的人，就委托给现场施工的人，也就是红阳公司赵洪明和赵全法进行收料。关于（在欠原告确认书上）盖红阳公司项目部的公章，是因为红阳公司有兖州干休所项目部，双方进行结算是以项目部对项目部进行结算。当时远大公司与中联公司是合并的公司，所以谁收料就给谁对账，从始至今红阳公司没有向中联公司及远大公司支付过的商混款，都是由被告支付，且红阳公司也没与远大公司及中联公司签订过混凝土的买卖合同”真实可信，本院依法予以采信；对被告提出的“该商混的购买方是红阳集团，加盖的是红阳集团的印章，签收人员是红阳公司的人员，该部分商混发生在原告和红阳集团之间，与被告无关”的意见，本院不予支持。综上，原告兖州中联混凝土公司承接履行兖州市远大工程有限公司与被告山东民祥开发公司之间的买卖混凝土合同，被告累计欠原告混凝土款1599784元，事实清楚，证据确凿，本院依法予以确认。三、关于原告履行与被告签订的混凝土买卖合同后，由孙某或赵洪明签名确认并加盖“山东民祥房地产开发有限公司兖州干休所项目部”章的确认书七份，及之后由被告认可的工作人员签字的确认书十六份，累计欠原告混凝土款101343元，是否应由被告支付的问题。首先，孙某为被告兖州干休所工地的驻工地代表，其本人及其委托的人员签收确认书，应视为其职务行为；其次，从二十三份确认书的内容看，被告认可的材料签收人蒋艳雷、禇夫万、岳磊等签名确认的确认书中的欠款金额，承接的是孙某于2013年9月25日确认的欠原告混凝土金额；最后，被告认可的材料签收人岳磊于2015年6月9日签名的最后一份确认书的金额为101343元。综上，原告兖州中联混凝土公司履行与被告山东民祥开发公司之间的买卖混凝土合同，被告累计欠原告混凝土款101343元，事实清楚证据确凿，本院依法予以确认。四、关于被告山东民祥开发公司在双方认可的付款金额外，还向原告支付300000元混凝土款的主张，是否应当支持的问题。首先，原告于2014年6月25日向被告出具收据，被告分三次，每次100000元，向原告支付了该款，其支付的时间及金额均与原告提交的被告付款凭证不相重合；其次，原告与兖州市远大工程有限公司之间不仅为承接合同关系，还存在并购合同关系，同时兖州市远大工程有限公司还是原告的股东之一；第三，原告没有提交与兖州市远大工程有限公司之间的来往帐，以证明该款从被告处收取后，由原告支付给兖州市远大工程有限公司。由此，原告与兖州市远大工程有限公司之间的经济往来复杂，原告提交的转款证据，不能充分证实原告提出“该款是代兖州市远大工程有限公司收取被告所欠的混凝土款，已经转付给兖州市远大工程有限公司”的主张，故对原告的该主张，本院依法不予采信。综上，对被告提出的“在双方认可的付款金额外，还向原告支付300000元混凝土款”的主张，本院依法予以采信。五、关于原告兖州中联混凝土公司向被告山东民祥开发公司主张违约金286604.30元的诉讼请求是否应当支持的问题。原告按照合同约定履行了向被告供应混凝土的义务，被告未能按照合同约定履行付款的义务，根据原告与被告之间的两份混凝土买卖合同对违约责任的约定，原告计算违约金的标准未超过合同约定及法律规定，对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，本院依法支持。但应扣除被告分三次支付的300000元的混凝土款后，“以被告实际欠款数额为本金、从2013年4月1日至2015年9月16日、按照同期银行贷款利率上浮30%分段计算的违约金”为257303.80元。从2015年9月17日的利息按照同期银行贷款利率计算至给付之日。六、关于原告兖州中联混凝土公司要求被告山东民祥开发公司支付诉讼保全费及律师费的诉讼请求，因原告没有提供实际支出费用的单据，故本院依法不予支持。七、关于红阳建工集团有限公司2013年3月份前其工作人员赵洪明签字的7份欠款确认书中，混凝土是红阳建工集团有限公司购买还是被告购买使用的？根据查明的事实和相关证据，证实这7份确认书中的混凝土均是被告所购买，赵洪明虽是红阳建工集团有限公司的管理人员，其受孙某的委托代被告所出具的证明，应认定系被告同意。红阳建工集团有限公司与原、被告之间不存在买卖混凝土关系，故红阳建工集团有限公司不承担还款责任。综上所述，原告兖州中联混凝土公司与被告山东民祥开发公司之间存在买卖混凝土合同关系，被告山东民祥开发公司应当向原告兖州中联混凝土公司支付混凝土款1364521元及逾期付款的违约金。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告山东民祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告济宁市兖州中联混凝土有限公司商品混凝土款1364521元；二、被告山东民祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告济宁市兖州中联混凝土有限公司逾期付款的违约金257303.80元（从2013年4月1日至2015年9月16日）；自2015年9月17日以后的利息，按照同期银行贷款利率计算至给付之日。三、驳回原告济宁市兖州中联混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19781元，由原告济宁市兖州中联混凝土有限公司承担385元，被告山东民祥房地产开发有限公司承担19396元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判长  徐洪梅审判员  胡明建审判员  张 霞二〇一六年十一月七日书记员  颜景英