江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终6931号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京爱思开房地产开发有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区燕子矶街道燕尧路39号柳塘小学。法定代表人：张文勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小虎，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张峥伟，江苏和忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州市日月幕墙装饰工程有限公司，住所地在江苏省苏州市吴中区木渎镇长浜村（长江路口）。法定代表人：朱国新，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁维广，该公司工作人员。委托诉讼代理人：佴凤奎，江苏金邦律师事务所律师。上诉人南京爱思开房地产开发有限公司（以下简称爱思开公司）因与被上诉人苏州市日月幕墙装饰工程有限公司（以下简称日月公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖商初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人爱思开公司的委托诉讼代理人张峥伟、王小虎，被上诉人日月公司的委托诉讼代理人佴凤奎、袁维广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱思开公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回日月公司一审本诉诉讼请求，支持爱思开公司一审反诉请求，并由日月公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.双方之间系建设工程施工合同关系而非承揽合同关系，应当依据双方签订的《建筑铝合金门窗制作建安合同》（以下简称建安合同）而非《门窗加工承揽合同》（以下简称承揽合同）确定双方权利义务关系。按照《金属门窗工程专业承包企业资质等级标准》的规定，承建3000m2以上的铝合金工程需要二级以上金属门窗工程专业承包企业资质。虽然该标准已于2015年1月1日废止，但案涉工程面积达5000m2，双方合同签订于2012年，根据不溯及以往原则，本案双方之间应属建设工程施工合同关系。2.袁维广没有承接案涉工程的资质，案涉建设工程施工合同关系无效。袁维广系案涉工程的实际施工人，其与日月公司并不存在劳动关系，系用日月公司资质承接案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉建安合同无效。3.承揽合同并非爱思开公司的真实意思表示且明显损害爱思开公司的利益，该合同亦无效。虽然案涉工程实际既使用80型材，又使用了50型材且通过验收，但80型材与50型材的价格差异较大。爱思开公司以较高价格与袁维广签订建安合同，是因为爱思开公司的本意在于要求工程全部使用80型材，并要求壁厚、密封条、浇水、纱窗轨道等达到要求的标准，并约定了开具发票等事项。如按承揽合同约定履行，可能会违反国家税收政策，甚至构成犯罪，故不可能是爱思开公司的真实意思表示。承揽合同上爱思开公司的签字人张兵因涉嫌职务侵占罪已被公安机关立案侦查，张兵从未被公司授权利用项目部章对外签订合同，故不能排除张兵与袁维广恶意串通、损害爱思开公司的利益签订承揽合同。双方既然已经签订了建安合同，不可能再签订承揽合同，故承揽合同是不真实的，袁维广也可能因本案相关事实涉嫌犯罪。日月公司辩称，建安合同落款时间有涂改，袁维广捺印系伪造，而工程施工实际依照承揽合同进行，且与工程图纸一致，故建安合同并非双方真实意思表示，承揽合同真实有效，是确定双方权利义务的依据。所涉税款会根据发票开具情况据实缴纳，不存在偷漏税款的情况。日月公司向一审法院起诉请求：1.爱思开公司支付门窗加工承揽货款895,793.73元、违约金163,789.65元，共计1,059,583.38元；2.爱思开公司支付自2014年8月27日起以尚欠1,059,583.38元为基数，按照银行贷款双倍利息标准计算至实际付清之日止的利息；3.诉讼费、鉴定费由爱思开公司承担。爱思开公司向一审法院反诉请求：1.日月公司退还爱思开公司超付的价款65万元；2.日月公司承担违约金10万元；3.日月公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：爱思开公司为紫金北郡山庄工程的建设单位，其将1-6号楼以及7号楼物业用房的铝合金门窗工程委托给日月公司施工，工程的监理单位为南京环泰监理咨询有限公司（以下简称环泰公司）。后日月公司完成了案涉工程1-6号楼以及物业用房的50型材平开门窗和80型材推拉门门窗的制作和安装。2014年8月27日，案涉工程竣工并经验收合格。爱思开公司至今已付款238万元，包含向袁维广银行账户内汇款的168万元，以及通过转账支票的方式交给袁维广的70万元。一审中，日月公司和爱思开公司各提交一份合同，均主张以己方提供的合同作为确定双方合同权利义务的依据。日月公司提交的是署期2012年10月10日的承揽合同。合同一方为爱思开公司，尾部加盖有爱思开公司项目部印章，委托代理人处有张兵签名，另一方为日月公司，首部及尾部加盖有苏州市日月幕墙装饰工程有限公司宿迁分公司（以下简称日月宿迁分公司）公章，委托代理人处有袁维广签名。合同第三条约定：根据业主提供的图纸测算，面积约为5000㎡，综合单价为617元/㎡（以上价格包含型材及配件费、产品制作费、配合费、运输费、安装费），综合单价不含纱窗，合同总价暂定为308.5万元；实际结算以爱思开公司签署的门窗施工图为准，如爱思开公司提供的图纸发生数量变化，工程结算时应对总价作相应调整；门窗数量结算以双方签字图纸尺寸面积为准；付款方式为，合同签订后，付定金20万元，……验收合格后付到总价的97%，余3%保修金二年后10个工作日内一次性付清。合同第四条约定，门窗品牌，型材均为山东华建公司品牌，型材采用80系列断热铝合金推拉型材，50系列断热平开型材，玻璃为6+9A+6mm-low-e及6+12A+6mm-low-e中空玻璃；合同第九条约定，爱思开公司提供一套土建图并按照实际进度和合同条款足额及时支付工程款，如不能及时付款，每天按银行利息2倍付息；如一方违约，向对方偿付合同总价百分之五的违约金。日月公司一审中还提交了署期2012年7月的4号楼居住建筑节能设计专篇图纸，该图纸载明应当使用6Low-E玻璃+9空气+6透明玻璃-断热钢（铝）窗框，用于证明图纸上对于材质的要求与日月公司提交的承揽合同约定是一致的。爱思开公司对该合同不予认可，认为合同中加盖的项目部印章非其对外签订合同使用的印章，认可张兵签名的真实性，但张兵并未获得授权签订该合同。2012年10月28日，日月宿迁分公司向爱思开公司出具《授权委托书》，载明“我公司现委托袁维广履行与贵公司签订的紫金北郡山庄1-6号楼门窗工程施工合同中的一切条款及内容，并办理开票、结算、竣工等一切手续，我公司对上述事项均予以承认并承担全部责任”。爱思开公司提交的是建安合同。合同一方为爱思开公司，尾部加盖有爱思开公司的公章；另一方为袁维广，尾部有袁维广签名及捺手印。落款日期原为“2012年十月一日”，后被涂改为“2012年10月10日”。合同第2条约定,工程使用80系列中空平开窗，数量约5000㎡，单价为615元，铝合金窗型材壁厚为2mm，铝合金门型壁厚均为2mm，玻璃采用6+9A+6中空玻璃，密封条为三元乙丙橡胶，所有铝合金门窗都预留纱窗轨道，但纱窗不做；合同第3条约定，结算方式为实做面积×单价，付款方式为门窗框安装完毕后，经施工总承包单位、监理单位、爱思开公司验收合格后款项付至合同总价款的30%，门窗扇安装完毕后，同样经前述三方验收合格后付至合同总价款的60%，工程竣工验收合格后付至结算总价款的80%，余款自工程竣工验收合格两年后一个月内付清。对此合同的真实性，日月公司不予认可。一审判决对以上两份合同的真实性均予确认，但认为建安合同日期有涂改，并结合两份合同约定内容与图纸的符合程度，认定建安合同仅系双方的草签合同，应根据承揽合同确定双方的合同权利和义务。关于实际施面积及价格，日月公司提交署期2014年4月3日的《南京紫金北郡山庄铝门窗面积结算单》及其具体每幢楼的面积明细，主张：1-7号楼门窗面积为5334.53㎡，单价617元，共计3,291,405.01元（其中包含了1-6号楼六层的夹胶玻璃顶），单做地下室玻璃顶开启窗32个，400元每个，共计1.28万元。日月公司还提交了署期2011年8月1日的《工地例会会议纪要》，载明高元明在江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）与会人员处签名，同时该纪要还注明“门窗面积核对签字人员李刚、高元明”，用于证明高元明系施工单位国丰公司技术经理，其与李刚已对涉案门窗面积进行过核实。2015年4月18日，爱思开公司出具《南京紫金北郡项目铝合金门窗情况说明》以及50系列铝合金型材窗实物和照片，主张爱思开公司测算的50系列窗面积为3304.83㎡，80系列门面积为1554.4㎡（含物业用房），所有门符合合同要求，所有窗使用的是50系列铝合金型材，型材壁厚1.5mm，没有使用密封条，全部是打胶，没有预留纱窗轨道。环泰公司在该情况说明上备注“所有住户窗采用50系列铝合金型材，所有楼梯间窗与住户内铝合金门采用80系列，型材壁厚均为1.4mm，监理审核的工程量依据计量规划进行，实际最终决算工程量以审计单位审计为准”并加盖公章。爱思开公司价格依照市场指导价为准，并提交了2012年11月和12月的南京工程建筑材料市场指导价格。2015年2月13日，环泰公司出具《关于监理过程中现场监理人员工程量和工程产品价格签证的说明》，载明关于工程量签证，本着实事求是的原则，一是签证事实，二是初步签证工程量，不涉及结算时依据投标文件约定的或者结算规则计算的工作量，该职责由业主另行委托审计单位承担；关于工程产品价格签证的认定，依据监理合同，现场监理人员没有获得业主和公司的授权，不具有决定权或无效，最多只能作为协助业主的询价建议。双方互不认可对方的结算方式，一审判决对以上两种结算方式均不予确认。2016年1月李刚出具《证明》，证明李刚作为涉案工程项目监理，证实了负一层雨棚没有正式图纸或变更，也未见相关合同或协议，建设方未委托环泰公司监理，但在巡视过程中发现此部位的开启窗施工时，袁维广在现场指挥工人施工。爱思开公司提交2013年8月12日其与谢光华签订的《承包协议》及向谢光华的付款凭证等证据，用以证明开启窗并非日月公司安装。2013年12月11日的《1号楼门窗节能工程质量验收记录》显示，日月公司已按照承揽合同约定施工完毕并经过验收。一审中，经日月公司申请，一审法院委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称鉴定公司）对涉案紫金北郡1-6楼及7号物业用房工程门窗、地下室百叶窗、1-6号楼6层阳台顶部钢架夹胶玻璃雨棚面积进行鉴定。日月公司为此预付了鉴定费33,042元。鉴定公司《鉴定报告》，认定按照承揽合同计算，紫金北郡1-6号楼及物业用房50型材平开窗面积为3385.07㎡，80型材推拉门窗面积为1836.9㎡，地下室百叶窗面积为16.08㎡、1-6号楼6层阳台顶部钢架夹胶玻璃雨棚面积为66.64㎡；按照建安合同计算，紫金北郡1-6号楼及物业用房50型材平开窗面积为3165.72㎡，80型材推拉门窗面积为1764.59㎡，地下室百叶窗面积为14.25㎡、1-6号楼6层阳台顶部钢架夹胶玻璃雨棚面积为66.64㎡。一审庭审中，双方经协商同意按360元的单价计算开启窗价格；1-6号楼6层阳台顶部钢架夹胶玻璃雨棚的单价双方未能达成一致意见，爱思开公司同意由一审法院酌定。关于合同总价3%的保修金，日月公司主张因爱思开公司违约，应提前收取。二审中，除爱思开公司认为一审判决遗漏查明袁维广与日月公司的关系外，双方当事人对以上查明的事实均无异议，本院予以确认。一审法院认为，爱思开公司将涉案紫金北郡山庄1-6号楼以及7号楼物业用房门窗的制作安装交给日月公司告施工，双方为此签订的承揽合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效。因住建部《建筑企业资质标准》已取消了金属门窗工程专业承包资质，故涉案纠纷应当属于承揽合同纠纷。爱思开公司关于本案系建设工程施工合同纠纷，袁维广借用资质承接工程违反法律规定，双方之间合同无效的抗辩意见不予支持。依据承揽合同约定，门窗综合单价为617元，而经鉴定意见认定紫金北郡1-6号楼及物业用房50型材平开窗面积为3385.07㎡，80型材推拉门窗面积为1836.9㎡，共计5221.97㎡，相应的承揽价款为3,221,955.49元；关于1-6号楼6层阳台顶部钢架夹胶玻璃雨棚面积66.64㎡部分，双方均认可该部分工程内容不在上述承揽合同约定范围之内，由日月公司实际完成，一审判决酌情确定按照360元/㎡计算，即1-6号楼6层阳台顶部钢架夹胶玻璃雨棚承揽价款为23,990.4元；关于地下室百叶窗16.08㎡部分，一审判决认定该部分系日月公司实际施工，双方对单价360元均无异议，该部分承揽价款为5788.8元，综上，一审判决认定爱思开公司应支付承揽价款共计3,251,734.69元（3,221,955.49元+23,990.4元+5,788.8元）。承揽合同约定“验收合格后被告付到总价的97%，余3%保修金二年后10个工作日内一次性付清”，故爱思开公司现应付的承揽款为3,154,182.65元（3,251,734.69元×0.97）。涉案工程验收合格日期为2014年8月27日，至一审判决时未满2年，故3%的保修金97,552.04元未到付款时间。扣除已付的238万元，爱思开公司还应付774,182.65元。一审判决认定承揽合同约定的违约金和逾期付款利息之和超出法定标准，合并调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍标准，自从2014年8月27日日起至实际支付之日止。对于爱思开公司的反诉请求，因建安合同并非双方最终签订的合同，不能作为定案依据，故对于爱思开公司提出涉案门窗面积为4930.31平方米，实际总价为1725,608.5元，扣除已付238万元，日月公司还应当退还65万元并支付违约金10万元的反诉请求，一审判决不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决:一、爱思开公司于判决发生法律效力之日起十日内给付日月公司承揽价款774,182.65元并支付自2014年8月27日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍标准计算至实际付清之日止的利息损失；二、驳回日月公司其他诉讼请求；三、驳回爱思开公司的反诉请求。一审案件受理费14,604元，由日月公司负担2371元，爱思开公司负担12,233元；反诉案件受理费5800元，由爱思开公司负担。鉴定费33,042元，由双方各半负担16,521元。本院二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审程序中，日月公司对一审判决第一项认定诉争欠付价款的金额表示认可。爱思开公司主张逾期付款利息应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率两倍标准计算，确认其案涉项目负责人张兵及其工程部负责人葛元腾涉嫌经济犯罪的事实，均与本案诉争事实无关。爱思开公司认为袁维广涉嫌经济犯罪，但未在本院指定的期限内提交其向公安机关报案的材料。日月宿迁分公司于2015年9月14日注销。本案二审争议焦点在于：1.应当依据建安合同还是承揽合同作为确定双方权利义务内容的依据；2.爱思开公司关于承揽合同无效的上诉意见能否成立；3.爱思开公司一审反诉请求能否成立。关于第1个争议焦点，本院认为，案涉建安合同落款日期有涂改，爱思开公司未能提供证据证明该合同签订时间晚于承揽合同，故建安合同不能作为确定双方权利义务内容的依据。承揽合同形式要件齐备，且双方实际已按该合同履行，一审判决据此认定承揽合同是双方真实意思表示，应当作为确定双方权利义务内容的依据，与事实相符，本院予以确认。关于第2个争议焦点，承揽合同依法成立，合法有效，双方均应遵照履行。爱思开公司未提供证据证明袁维广与张兵串通损害其利益，其据此主张承揽合同无效的上诉意见不能成立。爱思开公司以未授权张兵在承揽合同上签字，以及项目部印章并非其对外签订合同之用为由，主张承揽合同无效的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。爱思开公司以袁维广借日月公司资质承接项目，袁维广为案涉项目的实际施工人，违反法律规定为由，主张承揽合同应属无效，但未提供证据证明，且住建部《建筑企业资质标准》已取消了金属门窗工程专业承包资质，故其该项上诉意见亦不成立，本院不予支持。一审判决根据鉴定意见确定日月公司实际工作量，基于承揽合同的约定和双方当事人的意见确定各承揽项目的价格，并据此认定欠付价款的金额为774,182.65元，日月公司对此金额予以认可，不违反法律规定，本院予以确认。爱思开公司未按承揽合同约定的时间节点和付款进度支付承揽价款，构成违约，应当承担逾期付款违约责任。承揽合同约定的违约金和逾期付款利息之和超出法定标准，爱思开公司亦提出抗辩，一审判决将之调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍并无不妥。关于第3个争议焦点，本院认为，现既已认定承揽合同为确定双方权利义务内容的依据，爱思开公司根据建安合同的约定主张其已超付合同价款以及日月公司构成违约，欠缺事实依据，依法不应支持。综上所述，爱思开公司上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14604元，由上诉人爱思开公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆正勤审 判 员  曹廷生代理审判员  蒋 伟二〇一六年十一月四日书 记 员  唐姮鑫