天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5499号上诉人(原审被告):刘秀冬,男,1959年11月10日出生,汉族,农民,住天津市武清区。委托诉讼代理人:邱全海,天津仁华律师事务所律师。被上诉人(原审原告):刘秀平,女,1966年10月20日出生,汉族,农民,住天津市北辰区。委托诉讼代理人:李想,天津瀚乾律师事务所律师。原审被告:天津市广辉水暖安装有限公司,住所地天津市北辰区双街镇庞咀村北。法定代表人:刘秀冬,总经理。原审被告:张广海,男,1960年7月10日出生,汉族,住天津市武清区。原审被告:梅井东,男,1962年10月9日出生,汉族,住天津市宝坻区。上诉人刘秀冬因与被上诉人刘秀平、原审被告天津市广辉水暖安装有限公司、张广海、梅井东借款合同纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院(2015)辰民初字第5921号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。刘秀冬上诉请求:1、撤销一审判决,改判驳回被上诉人刘秀平的一审全部诉讼请求;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、被上诉人没有证据证明给付过天津市广辉水暖安装有限公司任何款项,协议书系在胁迫下签订的,协议书和票据自相矛盾,一审法院径行认定款项已实际发生是错误的。2、一审对本案定性错误。本案不属于不当得利纠纷,按照被上诉人的说法,即使款项性质为投资款,就不应是不当得利纠纷。3、一审判决上诉人承担连带责任适用法律错误。上诉人不是本案的适格主体,上诉人仅是公司股东,公司是吊销而非注销,上诉人不应承担连带责任。上诉人及另外的股东只负有清算义务,而清算义务与连带责任系不同的法律概念。4、被上诉人起诉超过了两年的诉讼时效。被上诉人没有任何证据证实未超过诉讼时效。刘秀平辩称,一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,请求维持原判。天津市广辉水暖安装有限公司的意见同刘秀冬。张广海述称,我已经退出公司经营了,不应承担责任。梅井东述称,本案与我无关,我未参与公司的设立、经营。刘秀平向一审法院起诉请求:1、四被告立即连带给付原告欠款82万元;2、案件受理费由四被告负担。另,刘秀平当庭变更第一项诉讼请求为:四被告立即连带给付原告欠款739000元。一审法院认定事实:2008年8月19日,刘秀冬、张广海与梅井东共同设立天津市广辉水暖安装有限公司并制定公司章程在天津市北辰区市场和质量监督管理局(原天津市工商行政管理局北辰分局)注册登记,公司章程中记载公司注册资本为人民币50万元,刘秀冬和张广海以货币形式各自出资20万元,持股比例分别为40%,梅井东以货币形式出资10万元,持股比例为20%,公司营业期限为20年。2008年9月3日,天津市广辉水暖安装有限公司开始营业。2011年11月8日,天津市工商行政管理局北辰分局向天津市广辉水暖安装有限公司出具津工商辰处字(2011)第185号《天津市工商行政管理局北辰分局行政处罚决定书》,决定对天津市广辉水暖安装有限公司作出吊销营业执照的行政处罚。现该处罚决定已生效,四被告未对该公司进行股东变更登记,亦未对该公司进行清算。针对该公司未进行清算的原因,刘秀冬当庭陈述公司已不经营也无资产所以未清算,张广海与梅井东对此解释为不知情。另查,2008年11月至2009年3月期间,原告曾分四次为天津市广辉水暖安装有限公司垫资66万元,其中包括原告代公司退还予张广海股金6万元,一辆登记于原告丈夫徐全来名下的价值81000元的捷达汽车。原告表示除了上述两笔款项之外,还包括代公司向员工发放福利、工资、支付礼金2万元,其他款项均用于购买公司经营需要的水暖材料,四被告当庭表示对此不知情。2009年4月4日,原告将代天津市广辉水暖安装有限公司付款的票据交付予刘秀冬,刘秀冬在收取票据后与原告签订《协议书》,约定甲方天津市广辉水暖安装有限公司,负责人刘秀冬;乙方刘秀萍;双方就刘秀萍退股及给款一事达成如下协议:一、2008年11月至2009年3月乙方先后四次合计66万元(陆拾陆万元)投入甲方公司。二、甲方要求乙方自2009年4月1日起退出公司股东身份并承诺退给乙方股金、利息、工资、生活费等共计82万元(捌拾贰万元)。三、退款方式:甲方保证每次天津堡泰公司给甲方所拨的工程款中70%由乙方直接从工商银行提取,余款30%归甲方,直到以此方法乙方获得82万元(捌拾贰万元)为止。四、甲方必须保证乙方以本协议第三条方式获得82万元(捌拾贰万元),否则乙方的股东权利不终止。同时享受其股东待遇。五、甲方保证在签字之日起两个月内乙方获得82万元(捌拾贰万元),若两个月内甲方拨款数达不到82万元(捌拾贰万元)时,甲方保证从其他方面于2009年5月31日之前将余款一次性给付乙方。六、本协议双方签字生效。刘秀冬在该协议书甲方处签字并加盖天津市广辉水暖安装有限公司印章,原告在该协议乙方处签字署名“刘秀萍”。此协议签订后,原告将其投入该公司使用的捷达汽车开走并自行处分。原告对其身份证登记姓名与协议署名不一致的情况解释为:上述协议是其本人签字,因书写习惯原因导致其签名“平”“萍”不分,且该协议原件由原告保存,足以证明协议中署名的“刘秀萍”是原告本人。刘秀冬当庭表示该协议签订过程是原告用大棒威胁下所签并加盖公司印章,对此未提供证据。再查,天津市广辉水暖安装有限公司主张原告代其支付的66万元款项不实,且原告提供的相关票据存在虚假矛盾、重复记账等情况,并提供落款日期为2010年3月7日的《票据验证咨询意见书》,该意见书记载我们接受天津市广辉水暖安装有限公司委托一、清理①销货发票序时簿②21份单据包括:通讯费、汽车费用、生活用品费、招待费、购材料费及工资等,共计545737.24元,其中大额支出材料款等3350960.60元,还投资款60000元,上述费用由现金支付。二、企业提供的2008年12月份凭证中,企业银行存款或现金共支付278489.60元。三、企业提供的2009年明细分类账页中,依据会计及刘秀冬签字的资料,其中:2009年5月6号支付80827.04元为刘秀冬付款。137613.23元为天津市广辉水暖安装有限公司付款。在21份单据中,2008年12月份以前及2009年4月份以后,以现金支付材料款、通讯费等共计267284.55元。另,刘秀冬表示上述票据已无法提供。上述事实有当事人陈述、《协议书》、《天津市广辉水暖安装有限公司章程》及《票据验证咨询意见书》等证据予以证实。一审法院认为,本案的争议焦点为一、天津市广辉水暖安装有限公司是否应给付原告739000元。二、刘秀冬、张广海、梅井东是否对上述给付责任承担连带清偿责任。三、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于争议焦点一、2009年4月,原告将其为代天津市广辉水暖安装有限公司付款项的票据交予该公司的法定代表人刘秀冬,当日双方签订的《协议书》共同明确原告为天津市广辉水暖安装有限公司垫付66万元,其中包括原告与天津市广辉水暖安装有限公司、刘秀冬当庭共同确认2008年11月至2009年3月期间原告代公司向张广海付款6万元并为公司提供一辆价值81000元汽车使用的事实。天津市广辉水暖安装有限公司与刘秀冬主张原告为公司垫资不实,但其未提供签订《协议书》时原告交予的相关票据,且被告提供的相关验资咨询意见无法证明系针对原告提供的垫资票据而出具,故天津市广辉水暖安装有限公司应承担返还原告为其垫付款项的义务,因原告自认价值81000元的车辆已于签订协议时开走并自行处分,天津市广辉水暖安装有限公司应返还原告579000元。关于原告主张在82万元基础上扣除81000元车款后返还739000元一节,因该主张无事实及法律依据,故一审法院不予支持。关于刘秀冬主张签订协议时系受原告威胁所签一节。刘秀冬当庭表示其签订协议时和事后均未报警,且未提供其他证据证明其遭受威胁,故一审法院对此主张不予支持。关于争议焦点二、刘秀冬、张广海与梅井东作为该公司的股东,应当在公司被吊销营业执照后及时组织清算。因上述三位股东怠于履行清算义务,导致公司的主要财产、账册等均已灭失,无法进行清算,其行为违反了公司法及其司法解释的相关规定,应当对天津市广辉水暖安装有限公司对原告的给付义务承担连带清偿责任。同时公司法及其司法解释并未规定张广海、梅井东所辩称的例外情形,因此张广海、梅井东作为公司股东,无论是否参与了公司的经营管理,二人在该公司营业执照被吊销后,都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。关于刘秀冬辩称营业执照被吊销时公司已不经营无财产清算一节,该抗辩理由不能作为不进行清算的合法理由,但可以认定其在掌握公司账册的情况下怠于履行清算义务与公司财产灭失之间具有因果关系,故刘秀冬应依法对上述给付义务承担连带责任。关于争议焦点三、向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。本案中,原告主张自2009年4月4日签订《协议书》后一直向被告主张权利。刘秀冬自认两年前原告曾向其主张权利,张广海亦自认2014年原告亦曾向其主张权利,故通过二被告自认可以证明原告一直未放弃向被告主张垫款的相关权利,亦未超过两年的诉讼时效。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十五条、第一百四十条,《中华人民共和国公司法》第三十二第一款第三项、第一百八十条第四项、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,一审法院判决:一、被告天津市广辉水暖安装有限公司于判决生效后十日内给付原告刘秀平579000元;二、被告刘秀冬、张广海、梅井东对被告天津市广辉水暖安装有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6000元,由原告刘秀平负担1763元,被告天津市广辉水暖安装有限公司、刘秀冬、张广海、梅井东共同负担4237元。二审中,当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为,关于本案案由,被上诉人刘秀平依据《协议书》要求返还欠款,虽从《协议书》文字表述看,刘秀平以入股形式加入公司,公司承诺退还刘秀平的款项系刘秀平投入公司的股金,但刘秀平从未办理股东的登记、变更手续,其退股行为亦不符合公司法中关于股东不得抽逃出资的相关规定。刘秀平主张公司返还的款项主要是为公司垫付的材料款,其在诉讼请求中亦明确为欠款,因此,刘秀平对公司投入的款项实质上应为借款,而非股金。依此法律关系,本案案由被定为不当得利纠纷有误,应为借款纠纷。本案的争议焦点为天津市广辉水暖安装有限公司与刘秀平所签订的《协议书》是否合法有效;上诉人刘秀冬是否应对公司债务承担连带责任;刘秀平主张欠款是否超过诉讼时效。关于《协议书》效力问题,《协议书》系上诉人作为公司的法定代表人,与被上诉人刘秀平签订的,双方均在《协议书》中签字、盖章,其约定系双方的真实意思表示,不违反法律的强制性规定,应为合法有效。上诉人虽认为被上诉人刘秀平并未对公司实际出资,《协议书》系在胁迫下签订的,但上诉人并未提交报警记录等证据证明存在胁迫的事实,对上诉人关于协议无效的主张,本院不予支持。关于上诉人是否应当承担连带责任的问题,上诉人刘秀冬、原审被告梅井东、张广海作为公司股东,应在公司被吊销营业执照后及时组织清算。因上诉人怠于履行清算义务,导致天津市广辉水暖安装有限公司的主要财产、账册等均已灭失,无法进行清算,根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第二款的规定,上诉人刘秀冬应当对公司的债务承担连带清偿责任。上诉人提供的《票据验证咨询意见书》亦无法证明与本案诉争款项的关联性。公司虽吊销未注销,尚具备主体资格,但不能免除股东在公司吊销后的清算义务。对上诉人认为公司仅吊销未注销,不应由上诉人承担连带责任的主张,本院不予支持。关于诉讼时效问题,根据本案当事人一审庭审陈述,可以认定被上诉人刘秀平自协议签订后一直向上诉人及原审被告主张权利,张广海亦自认2014年被上诉人刘秀平向其主张过权利,故,被上诉人的债权未超过诉讼时效,上诉人的该项抗辩不能成立。综上所述,上诉人刘秀冬的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费9590元,由上诉人刘秀冬负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二○二○一六年十一月十五日书 记 员  王 孟附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……