江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终736号上诉人（原审被告）：滕道卓，男，1965年2月8日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：经波，女，1963年2月26日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。系滕道卓妻子。委托诉讼代理人：朱咏梅，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴凯，男，1960年1月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人ＸＸ召，江苏彭城律师事务所律师。上诉人滕道卓因与被上诉人刘兴凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。因被上诉人刘兴汉于二审诉讼期间死亡，刘兴汉的哥哥刘兴凯承继刘兴汉的诉讼地位参加本案诉讼。上诉人滕道卓及其委托诉讼代理人经波、朱咏梅，被上诉人刘兴凯的委托诉讼代理人ＸＸ召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滕道卓上诉请求：二审法院在查明事实的基础上撤销原判，发回重审或者依法改判。事实和理由：1.原审程序违法。原审法院委托徐州医学院司法鉴定所对刘兴汉伤情进行了鉴定，鉴定意见认为刘兴汉构成八级伤残。滕道卓对该鉴定意见存有重大异议，并向原审法院提交了重新鉴定申请，原审法院对重新鉴定申请未作出处理即直接判决，明显不当。2.原审鉴定意见明显错误。鉴定人之一刘华同存有两个执业证号，明显与常理不符。该鉴定意见的病情依据与本案无关。刘兴汉因摔伤入院进行内固定手术治疗，之后胃出血转入消化科治疗，从其在消化科住院治疗期间所做的各种检查来看，刘兴汉早已患有肝硬化、肝腹水、××，××均与刘兴汉摔伤没有关联性，但却能导致排尿障碍。故滕道卓对鉴定报告将轻度排尿障碍与摔伤关联起来，认定伤残等级，明显缺乏依据。××无关，但在滕道卓对鉴定意见存有重大异议的情况下，法院未告知其诉讼权利仓促判决，缺乏事实及法律依据。刘兴凯辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.滕道卓主张程序违法缺乏相应依据。原审期间，双方共同委托徐州医学院司法鉴定所进行鉴定，符合法律规定。滕道卓申请重新鉴定，一审法院可以依法作出是否准许。故一审法院不同意再次委托鉴定符合法律规定。2.鉴定人员执业证号的变更系其内部证号的变更，其执业人员证号并非法院查明范围。3.该鉴定是由委托鉴定机构根据被鉴定人伤情依法作出的，滕道卓提出的异议不构成重新鉴定，故应当以鉴定结论为事实依据。刘兴汉向原审法院起诉请求：判令滕道卓赔偿刘兴汉医疗费30265.05元、护理费7400元、营养费2220元、住院伙食补助费738元、交通费2000元、精神抚慰金15000元、伤残赔偿金89748元、鉴定费1300元和鉴定时的检查费826元。一审法院认定事实：2013年11月6日，刘兴汉受滕道卓雇佣在其承包的民房干活，刘兴汉在在二楼封檐时不慎掉下受伤。刘兴汉受伤后被送至徐州市铜山中医院进行初步治疗，花费医疗费1007.3元，该笔款项由滕道卓先行垫付。当天，刘兴汉被送至徐州市中心医院进行住院治疗，经诊断为：食管胃底经脉曲张破裂出血、肝硬化失代偿期、腰1椎体爆裂骨折伴神经损伤、胸12椎体右侧横突骨折、腰2椎体右侧横突骨折。2013年11月6日至2013年11月18日，刘兴汉在该医院的骨创伤二科进行治疗，2013年11月19日至2013年12月7日，在消化内科进行治疗。刘兴汉于2013年12月7日好转出院。出院医嘱为：继续按医嘱服药治疗；继续治疗脊柱及相关损伤，不适随诊。刘兴汉住院治疗31天，支出各类医疗费用87800.19元。其中，包括滕道卓支付医疗费80000元。2014年10月39日，刘兴汉再次至徐州市中心医院骨创伤二科进行住院治疗，经诊断为：腰1骨折伴神经损伤术后、双下肢不全瘫。刘兴汉于2014年11月18日治愈出院。出院医嘱为：卧床，密切观察患肢末梢感觉血运，患肢禁止负重活动，不负重功能锻炼，防治静脉栓塞，加强营养，加强护理；2、注意切口卫生，加强换药，预防感染，术后14日视情况拆线；3、定期复查（1月1次），视复查情况决定负重时间；4、不适随诊，骨科随访。刘兴汉住院治疗19天，支出各类医疗费用20785.05元。刘兴汉向滕道卓主张各项损失，经多次协商未果，故引发本案诉讼。案件审理过程中，刘兴汉申请对其伤情进行鉴定。经原审法院委托，2015年4月16日，徐州医学院司法鉴定所对刘兴汉的伤情出具了如下鉴定意见：被鉴定人刘兴汉的损伤构成人体损伤八级伤残，其误工期限为52周左右，护理期限为14周左右，营养期限为14周左右。刘兴汉因此支出鉴定费1300元、检查费826元。后滕道卓认为该鉴定结果并不单是基于刘兴汉的骨伤，亦参考了除伤者骨伤以外的其他病情，要求进行重新鉴定。××症，原审法院向该所发函，要求该所进一步说明。2015年8月3日，××无关，并坚持原鉴定意见。后滕道卓仍不认可该复函意见，要求重新鉴定。另查明，滕道卓在刘兴汉受伤期间，垫付了医疗费共计81007.3元，并负责刘兴汉第一次住院期间自2013年11月6日至12月7日共计31天的护理及伙食。庭审中，刘兴汉自认在所有治疗过程中（包括铜山中医院及徐州市中心医院的两次治疗）确实因自身肝疾病支出了部分医疗费用。经过双方协商确认，该部分费用为16000元，其他费用均与本案伤情有关。一审法院认为：首先关于滕道卓是否应对刘兴汉的损害后果承担赔偿责任及责任比例的问题。双方已形成劳务关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。滕道卓作为雇主，理应加强安全培训并提供安全防护设备，但由于其疏于管理，导致本次事故的发生，理应承担80%的责任。刘兴汉本次建房过程中没有遵守操作规范和尽到安全注意的义务，依法应承担20%的责任。关于刘兴汉主张的各项赔偿数额是否有事实及法律依据的问题。原审法院根据刘兴汉提供的医疗费发票、病历、住院病案等证据，综合认定如下：1、医药费，结合其提供的病案资料及医疗费票据，确认110418.54元；2、住院伙食补助费，因刘兴汉第一次住院期间伙食费已由滕道卓先行支付，故确认18元/天计算第二次住院期间19天，即342元；3、营养费，结合医嘱及对刘兴汉14周营养期限的鉴定意见，扣除刘兴汉第一次住院天数31天，酌情支持15元/天计算67天，确认1005元；4、残疾赔偿金，刘兴汉受伤时为48岁，其伤残鉴定为八级伤残。残疾赔偿金按照其伤残等级及刘兴汉的户籍性质，参照上一年度农村居民人均纯收入14958元/年计算20年，认定为89748元；5、护理费，根据刘兴汉14周护理期限的鉴定意见，扣除刘兴汉第一次住院天数31天，参照当地护工报酬50元/天计算护理期限67天，即3350元；6、交通费，结合刘兴汉的伤情及就诊次数，酌定300元；7、误工费，因建筑队的工资计算及工作时间较为灵活，参考滕道卓对于工资的认可，参照城镇收入标准计算52周即364天，确定误工损失为34252.4元；8、鉴定费，根据刘兴汉提供的鉴定费发票，支持1300元。以上合计240715.94元，扣除刘兴汉因治疗其他疾病花费的16000元，即224715.94元，滕道卓依法应赔偿80%，即179772.75元。9、精神损害抚慰金，结合案情酌定为10000元；综上，滕道卓应赔偿上述费用189772.75元，扣除其已经赔偿的81007.3元，仍应赔偿108765.45元。对于滕道卓申请重新鉴定的问题，司法鉴定所已针对一审法院的质疑进行了明确回复，××无关，综合案件情况一审法院认为无重新鉴定必要，依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、滕道卓赔偿刘兴汉各项费用共计108765.45元，于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘兴汉的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审查明的事实相一致。本院认为，关于一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见能否作为认定案件事实根据的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，滕道卓认为原审法院对其申请重新鉴定未予处理径行判决，属于程序违法，但鉴于滕道卓对鉴定意见提出异议，原审法院专门就该异议致函鉴定机构，××无关，原审法院结合案件情况认为滕道卓申请重新鉴定缺乏必要性与合理性，继而作出不予准许的决定，有事实及法律依据，即原审法院并不存在程序违法的情形。滕道卓对刘华同的鉴定资格提出异议，但本次鉴定系原审法院依法委托徐州医学院司法鉴定所进行鉴定，且经核实，鉴定人员刘华同具备鉴定资质，故对该项主张，本院依法不予支持。综上所述，滕道卓的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费944元，由上诉人滕道卓负担。本判决为终审判决。审 判 长 费 蜜代理审判员 刘 洋代理审判员 周东海二〇一六年十一月二十三日书 记 员 王嫣然