商洛市商州区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕1002民初1194号原告张某某，女，1966年10月14日��生，汉族，系商洛市某公司退休职工。原告刘某某，女，1984年4月20日出生，汉族，居民。原告付某某，女，1983年6月11日出生，汉族，居民。委托代理人张某甲，陕西弘达律师事务所律师。被告尹某某，女，1970年3月9日出生，朝鲜族，系商洛市商州区某幼儿园教师。被告吕某某，女，1984年11月28日出生，汉族，系商洛市商州区某幼儿园教师。委托代理人王某某，陕西秦南律师事务所律师。原告张某某、刘某某、付某某与被告尹某某、吕某某合同纠纷一案，于2015年8月11日起诉。本院受理后，于2015年12月24日作出（2015）商州民初字第01110号民事判决。被告尹某某、吕某某不服判决，提起上诉。2016年6月22日，陕西省商洛市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭��行了审理。原告张某某、刘某某、付某某及其委托代理人张某甲，被告尹某某、吕某某及其委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，三原告与二被告在丹凤县合伙经营骄阳艺术幼儿园，2013年8月2日三原告与二被告达成协议,三原告退伙，二被告从2014年9月30日至2019年2月28日（共10个学期）每学期向三原告各支付3.5万元，违约金为5万元。合同生效后，二被告经营骄阳幼儿园，原告多次要求被告履行约定义务，被告均推诿拒绝。请求判令二被告连带给付原告21万元及利息，并支付5万元违约金。三原告为证明其主张，提交以下证据：退伙协议，证明2013年9月1日三原告与二被告签订退伙协议，协议第三条约定乙方自2013年9月1日至2019年2月28日共10学期，乙方应向甲方每学期支付每人3.5万元的事实。合同第七条载明本协议签订后任��一方不履行协议，即构成违约，违约方应赔偿对方5万元违约金。被告尹某某、吕某某辩称，原被告签订的《退伙协议》事实不清，有关条款违反法律规定，显失公平，请人民法院予以撤销。所以，二被告没有给付三原告21万元的义务。2013年3月8日（实为2013年6月）的合作协议，当时的合伙人有张某某、付某某、刘某某、吕某某、冀某某，前四人出资20万元，冀某某出资14万元。同年8月2日张某某、吕某某、刘某某、付某某与尹某某达成《合作协议》，在此期间，冀鹏是怎样退伙的？其出资14万元是否退还？没有证据证明。更为重要的是，按照2013年3月8日《合作协议》第4条约定：“利润分配分担方法：幼儿园利润分配、亏损分担均按照股份比例进行”，然而，2013年9月1日，原、被告在协商签订《退伙协议》时没有进行清算，债权债务不清，更没有商讨债务的承担。冀某某的退股费14万元没有提到，只提到原告的利益，没有提到原告应承担的债务。《退伙协议》约定被告以幼儿园作为支付原告退伙转让的抵押物，违反法律规定，约定的抵押流质条款无效，人民法院不予支持。撤销后幼儿园的合伙人还是原被告，所以二被告不应支付三原告21万元。导致幼儿园不能经营三原告有明显过错，理应承担过错责任。2014年9月招生后，二被告根据招生情况，预计无法依约支付原告退伙款项，逐告知原告接手幼儿园，原告以尹某某没有缴足出资，幼儿园账务未清不同意。可是原告又于2014年10月25日，在商洛赶集网发布一则标题为“繁华地段幼儿园转让”信息，上传幼儿园园内照片。2015年2月28日致电张继宏询问何时交接幼儿园以及是否招生问题，张某某说三原告意见一致，幼儿园不办了，不再招生。正是三原告的意见，使2015年3月幼儿��停止经营，从而使原被告的损失不断扩大，这完全是原告的过错造成的，理应承担幼儿园不能开办的过错责任。2016年8月2日，尹某某根据协议，已将欠缴的14万元交于幼儿园，当日冀鹏领取了退股出资14万元。以上答辩意见，请法庭依法公断。二被告为了证明其主张，提交以下证据：尹某某、吕某某身份证件，证明尹某某、吕某某的身份情况。2013年3月8日幼儿园《合作协议》，证明张某某、付某某、刘某某、吕某某、冀某某五人在丹凤县合作经营骄阳艺术幼儿园的事实；依据约定张某某、吕某某、付某某、刘某某、冀某某每人出资20万元，但冀某某只出资14万元；该合同合法有效，对原被告都有约束力。2013年8月2日《合作协议》，证明张某某、吕某某、刘某某、付某某与尹某某达成入伙幼儿园的协议；当时尹某某出资6万元，剩余14万元约定3年内拿到位；这���《合作协议》没有冀某某参与事实不清。《退伙协议》，证明被告不能履行合同约定自2014年9月30日至2019年2月28日向原告方每人每学期支付退伙费3.5万元，幼儿园归原告所有。收条，证明冀鹏退伙原被告并没有征得冀鹏的同意；冀鹏的入伙资金14万元在尹春芬入伙后没有给冀某某退还；张某某、刘某某、付某某退伙时根本没有考虑冀某某的14万元问题；2016年8月2日尹某某按照2013年8月2日原被告签订的《合作协议》约定，三年内将剩余的14万元支付，该费用支付了冀某某的退伙资金。丹凤县骄阳艺术幼儿园的拍摄照片2张、商洛赶集网上转让幼儿园页面照片2张，证明原告转让的幼儿园就是被告经营的幼儿园，说明原告已经接手幼儿园，并已实施管理和处置、双方交接实施成立。2014年9月、10月原被告多次谈话剪辑录音、2015年2月28日吕某某与张某某的电话录音，证明尹某��、吕某某因2014年9月30日后无法履行合同，已经向原告提出按协议将幼儿园交给原告；原告说幼儿园不办了，实际已经接手幼儿园；导致幼儿园倒闭原告方有明显的过错，应当承担过错责任。经庭审质证，被告对原告证据的质证意见是，对退伙协议不认可，因为部分条款违反法律规定，事实不清，证据不足，协议显失公平，请法院撤销退伙协议。原告对被告证据的质证意见是，对尹某某、吕某某身份证无异议。2013年3月8日幼儿园《合作协议》、2013年8月2日合作协议，与本案有联系，但没有关联性。对《退伙协议》真实性、客观性无异议，但对证明目的有异议，合同不存在法定的无效事由，即使本合同第四条是无效的，也不影响本合同整体。合同不存在撤销事由，被告方没有任何证据证明本合同存在可撤销的情形。且在本诉中不能解决也不应该解决本案被告所主张的撤销事由。关于抵押的约定，抵押权的生效，根据物权法规定，不登记不生效。三原告对收条不知情，收条是复印件，无法与原件核对，不能作为定案依据。对丹凤县骄阳艺术幼儿园的拍摄照片2张的真实性、客观性无异议，但对证明目的有异议。照片不能证明原告对幼儿园实际进行了管理和交接。对2014年9月、10月原被告多次谈话剪辑录音有异议，证据目录明确记载系多次谈话的剪辑录音，已进行剪辑，对证据就有破坏，即使该证据合法有效，仅仅只能证明被告与原告张某某的通话录音，且权利义务未约定清楚，其他二原告未委托张某某代表其和二被告说话，张某某不能代表刘某某、付某某。根据以上质证意见，经本院审查，对原、被告提交的证据作如下认定：原被告提交的退伙协议书，被告提交的2013年3月8日（实为2013年6月）合作协议、2013年8��2日合作协议，冀某某收条，真实合法，予以认定。被告提交的原告在商洛赶集网上转让幼儿园的页面照片及被告拍摄幼儿园的照片，2014年9月和10月原被告多次谈话剪辑录音，2015年2月28日吕某某与张某某电话录音，原告认可，予以认定。以上认定的证据，作为认定案件事实的依据。根据以上认定的证据，结合原被告的陈述，本案确认以下事实：2013年2月，张某某、刘某某从债务人手中接收丹凤县骄阳艺术幼儿园抵债。张某某、刘某某、冀某某商议入股欲合伙继续经营幼儿园，6月，付某某、吕某某加入后，五人签订合作协议，约定每人出资20万元，各占股份的20%，入股资金六月三十日前必须到账。协议的时间错写为2013年3月8日。张某某出面续签房屋租赁合同，将幼儿园租丹凤县车站路东三巷王福军的房屋租期延至2019年8月31日，租金共40万。因冀某某投入股金14万元，差6万元未到位，冀某某被迫退伙，张某某等合伙人答应幼儿园在三年内退还冀某某14万元。8月2日，尹某某入伙，张某某、吕某某、刘某某、付某某和尹某某签订合作协议，约定尹某某先出资6万元，剩余14万元股金，尹某某三年内缴足。在幼儿园装修过程中，尹某某与张某某达成协议，张某某将其股份20万元转让给尹某某。尹某某给付张某某10万元后不久，张某某反悔，又将10万元退还给尹某某。因经营理念存在分歧，原被告于2013年9月1日签订退伙协议书，协议书约定：“一、自本合同签字生效之日起乙方（尹某某、吕某某）即享有骄阳艺术幼儿园的相关权利和责任承担，甲方（张某某、刘某某、付某某）不再享有骄阳艺术幼儿园的相关权利和责任承担。三、乙方自2014年9月30日起至2019年2月28日（共10个学期）向甲方每人每学期（一年两学期）支付退伙款��3.5万元。四、乙方用其名下的骄阳艺术幼儿园作为支付甲方退伙转让金的抵押物，在未还清甲方退伙转让金之前，乙方不得随意转让或出卖抵押物，如任意一学期未支付甲方转让金，抵押物归甲方所有。乙方必须协助甲方办理骄阳艺术幼儿园的一切变更手续。”协议约定违约金为5万元。协议约定的幼儿园经营付费期限实际为9个学期。三原告退伙后，二被告将骄阳艺术幼儿园更名为爱之堡幼稚园，进行招生经营。2014年9月招生后，二被告根据招生情况，预计无法依约支付原告退伙款项，遂告知原告接手幼儿园，原告以被告尹某某未缴足出资，幼儿园账务未清不同意接手，双方未达成一致。2014年10月25日，原告在商洛赶集网发布一则标题为“繁华地段幼儿园转让”的信息，上传有幼儿园园内照片。10月末，双方再次协商，依然未就接手幼儿园达成一致。被告询问原告“转让广告”问题，原告告知被告是为了解决当前困局。原告提出被告可以试着寻找新的合作伙伴，也可尝试着转让幼儿园。2015年2月28日，吕某某致电张某某询问何时交接幼儿园以及是否招生问题，张某某说三原告意见一致，幼儿园不办了，不再招生。双方约定第二天晚上再次商议幼儿园手续交接问题，原被告仍未就手续交接问题达成一致，幼儿园未交接。2015年3月，被告停止招生，并撤离幼儿园。2015年8月11日，三原告向法院起诉。审理中，三原告放弃利息及违约金的请求。重审查明，2016年5月3日，丹凤县科技和教育体育局以丹科教体函（2016）28号关于龙驹塞街道办事处中心小学注销原“爱之堡幼稚园”、“资峪春蕾幼儿园”批复函，同意注销“爱之堡幼稚园”的办学资格和机构名称，原“爱之堡幼稚园”法人资格、办园许可证、收费许可证、机构代码证及公章自发文之日起废止。2016年8月2日，尹某某按2013年8月2日《合作协议》补缴出资14万元，冀某某已经领取退还股金14万元。重审中原告又主张违约金5万元。本院认为，原被告签订的退伙协议为双方平等协商，自愿签订。协议签订后双方已经按协议履行一年半，在法定期间没有签约方申请撤销该协议，故该协议有效，双方应按照约定履行各自的义务。被告按协议经营幼儿园至2015年2月，3月已经停止招生，应付退伙款项只有一个学期，故原告要求被告支付自2014年9月30日至2015年8月欠付的两学期款项的请求，本院不予满足。原告已经放弃利息及违约金的请求，是对个人权利的处分，再次主张不予准许。被告在不能支付款项的情况下提出让原告接手幼儿园，原告在网上发布幼儿园转让广告、给被告说幼儿园“不办了、不招生”，亦传达了接手幼儿园的意愿，应视为原告同意接手幼儿园。被告已经认可按协议将幼儿园交给原告，再对幼儿园主张权利，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：一、被告尹某某、吕某某连带给付原告张某某、刘某某、付某某每人35000元，共计105000元。限于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5200元，三原告和二被告各承担2600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。审 判 长  刘 涛人民陪审员  李高岐人民陪审员  周 杏二〇一六年十一月二十一日书 记 员  杨娟娟