杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0106民初3371号原告（反诉被告）：杭州奥金房地产营销策划有限公司。住所地：杭州市西湖区留和路*号*幢***室。法定代表人：施杭成，总经理。委托诉讼代理人：孙建萍、王君，浙江博方律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州东耀置业有限公司。住所地：杭州市西湖区文一西路***号*幢***室。法定代表人：孙晓燕，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：裘瑜芳，浙江迪索律师事务所律师。委托诉讼代理人：何一，浙江康而沃律师事务所律师。原告杭州奥金房地产营销策划有限公司与被告杭州东耀置业有限公司居间合同纠纷一案，本院于2016年4月14日立案受理后，依法由审判员金孟贵独任审判。审理期间，杭州东耀置业有限公司提起反诉，本院依法转换成普通程序审理并组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杭州奥金房地产营销策划有限公司委托诉讼代理人王君，被告（反诉原告）杭州东耀置业有限公司委托诉讼代理人裘瑜芳、何一到庭参加诉讼。此后，双方未能达成和解，本案现已审理终结。原告诉称：2015年12月1日，原、被告签订《漾·LOFT分销总包协议》一份，约定:由原告作为被告投资开发的杭州市金色水岸“漾·LOFT”不动产项目独家电商服务商；原告负责向被告推荐购房意向客户到项目现场售楼处咨询购房，原告推荐客户购房成交的，被告按成交合同总金额的一定比例支付给原告作为代理佣金，原告服务费用及结算标准为原告所推荐之客户与被告签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》的每套房屋总价款的9.5%；原告推荐客户与被告签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》并付清首付或者一次性付清全额，被告需在5个工作日内向原告全额支付服务费；被告未按本协议向原告支付相关费用的，每逾期一天，被告应按逾期付款额的每日万分之五标准向原告支付违约金。此外，协议还约定了合作内容、合作期限、双方权利义务等内容。合同签订后，原告按约履行合同义务，至2016年4月份解除合同时，原告共推荐42位客户与被告签订购房合同、8位客户与被告签订认购书（未签订合同），共计合同成交（含认购）总额23732094.94元，被告按约应向原告支付代理佣金2235779.66元，但被告仅于2016年1月11日支付46710元、146483元，2016年1月29日支付883249.9元，合计1076442.90元，余款1159336.76元经原告多次催讨始终未付，原告提起诉讼，请求判令：被告支付代理佣金1159336.76元，并支付该款自2016年4月5日起至实际履行之日止按日万分之五计算的违约金。被告辩称：一、案涉合同是在原告隐瞒了其与杭州宝纪房地产咨询有限公司系关联关系的情况下签订，被告受到欺骗签订了该合同，该合同依法属于可撤销合同。二、原告主张有42位已签约客户、8位认购客户是其推荐客户，并主张2235779.66元的佣金缺乏事实依据。三、原告与杭州宝纪房地产咨询有限公司串通，合谋将自然访客作为原告的推荐客户，从而骗取被告佣金，且数额巨大，其行为已违背基本商业道德，违反诚实信用原则，且涉嫌合同诈骗，原告应承担相应法律责任。四、原告若要主张佣金，前提是利用自身渠道，向被告推荐购房意向客户并促成交易，如该前提不存在，即使被告进行了确认，但该确认也是在受欺骗下作出，原告不能据此要求支付佣金。综上，原告诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回，同时，被告提出反诉，请求判令：一、撤销原被告签订的《“漾.LOFT”分销总包协议》。二、原告退还被告服务费（佣金）1076442元、存抵费（认筹金）325000元，合计1401442元，并支付上述费用自提交反诉状之日起至实际履行之日止按日万分之五计算的占用损失费。针对反诉，原告辩称：一、被告要求撤销原被告双方协议的理由不成立。原告与杭州宝纪房地产咨询有限公司并没有关联关系，被告称是原告有欺诈行为的理由并不成立。二、原告向被告收取佣金有合同依据，且已经被告确认，被告无权要求原告返还。三、根据协议第4.2条约定，原告有权向客户收取认筹金，每套5000元，其中3000元归原告所有，2000元归被告所有。原告共收取认筹金325000元，因被告尚欠原告款项，故应归被告的认筹金原告至今未予归还。原告提供了以下证据材料：1、“漾.LOFT”分销总包协议。证明原、被告签订协议约定由原告负责向被告推荐购房意向客户到漾.LOFT”项目现场售楼处咨询购房，被告按成交合同总金额的一定比例支付给原告作为代理佣金的事实。2、金色水岸（奥金）销售结佣表。证明原告向被告申请结算佣金，被告予以确认的事实。3、金色水岸（奥金）销售结佣表（认购未签约）。证明原告向被告申请结算佣金，被告予以确认及被告确认认购未签约的原因是被告未提供加盖公章的合同文本的事实。4、漾.LOFT”认购书。证明8套房屋被认购的事实。5、浙江博方律师事务所律师函、邮寄凭证。证明原告致函被告催讨代理佣金的事实。6、EMS快递。证明被告拒收原告律师函的事实。被告提供了以下证据材料：1、杭州宝纪房地产咨询有限公司工商信息。2、杭州奥金房地产营销策划有限公司工商信息。3、关于金色水岸项目全盘营销策划整合推广、销售代理服务协议。证明原告和杭州宝纪房地产咨询有限公司是关联公司，杨祖光既是杭州宝纪房地产咨询有限公司股东和法人，又是原告的公司监事和实际控制人。4、光盘。5、通话录音文字版。6、优惠审批单。证明原告与杭州宝纪房地产咨询有限公司串通，将非原告推荐的客户做成系推荐的客户，骗取被告服务费的事实。7、收据。证明原告存在向客户收取费用。8、POS签购单。证明原告与杭州宝纪房地产咨询有限公司串通，致使原本属于被告的款项被原告非法占有。9、收据。证明黄小棋与被告解除购房合同，被告退回相关款项并垫付认购金5000元。10、合同书终止（解除）协议。证明2016年8月5日，罗芸与被告解除购房合同的事实。当事人对证据材料的质证意见及本院认证意见如下：经质证，被告对原告提供的证据1真实性无异议，但该合同被告是受欺骗签订的，依法可以撤销。证据2、3三性均有异议，对屠水洪签字的真实性有异议,该证据不真实，不应作为结算或者支付佣金的依据。证据4真实性无异议，但8个客户是未签约客户，不符合用尽结算标准，杨祖光代表杭州宝纪房地产咨询有限公司签字，说明原告和杭州宝纪房地产咨询有限公司有关联性。证据5、6真实性无异议，但对律师函的内容不认可。原告对被告的证据1—3真实性、合法性无异议，关联性有异议。杨祖光并不是原告股东，该证据也不足以证明奥金与杭州宝纪房地产咨询有限公司是关联公司。证据4、5三性均有异议，是被告单方制作，真实性不认可。证据6真实性、合法性认可，但不能证明原告的证明目的，反而证明屠水洪的权利，该审批单中总经理意见就是屠水洪签字确认的。证据7、8真实性予以认可，关联性和证明目的不认可。原告收取认筹金有合同依据，并无占有被告的款项。证据9、10是被告与第三人的协议，三性均不予认可。经审查，本院认为，原告的证据1、4、5、6的真实性被告无异议，与本案有关联性，证据效力予以确认。原告的证据2、3系双方认可的代表对销售结佣的结算确认，屠水洪系被告方在场项目协调人，代表被告进行审核并签字确认，其该签字可代表被告行为，现被告虽然对签字真实性提出异议，但未能申请司法鉴定，故对该证据的效力予以认定。被告的证据1-3真实性原告无异议，但不能证实原告和杭州宝纪房地产咨询有限公司是关联公司，与本案不存有关联性。证据4-6的真实性无法确认，也不能证实被告的证明目的。证据7、8的真实性予以确认，证明目的综合其它证据予以考量。证据9、10与本案无关联性。根据认定的有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2015年12月1日，原、被告签订《漾·LOFT分销总包协议》一份，约定:由原告作为被告投资开发的杭州市金色水岸“漾·LOFT”不动产项目独家电商服务商,原告负责向被告推荐购房意向客户到项目现场售楼处咨询购房，原告推荐客户购房成交的，被告按成交合同总金额的一定比例支付给原告作为代理佣金。所推荐客户认购、签约均由被告负责办理。原告指定杨祖光、被告指定屠水洪为本合同项目专门对接人。合作有效期为2015年12月1日至2016年12月30日。凡被告所确认的推荐客户与被告签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》，则视为原告推荐客户成交，原告的服务费每套房屋总价款的9.5%，该费用包含中介佣金、成交奖、认筹奖和带看奖。合作期间成交的客户并交纳的5000元认筹金，刷卡至原告指定帐户，原告所得服务费为3000元/套，该费用包含电话营销人员及外拓人员等渠道推广费用，剩余2000元/套归被告所有，退还至被告指定帐户。原告成交之客户在签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》并付清首付或者一次性付清全额，被告需在5个工作日内向原告全额支付服务费。被告未按本协议向原告支付相关费用的，每逾期一天，被告应按逾期付款额的万分之五标准向原告支付违约金。合同签订后，原告开始向被告推荐购房意向客户到项目现场售楼处咨询购房。被告于2016年1月11日支付46710元、146483元，2016年1月29日支付883249.9元，合计1076442.90元。2016年4月1日，原被告双方指定对接人即杨祖光、屠水洪对销售情况进行结算，双方在金色水岸（奥金）销售结佣表、金色水岸（奥金）销售结佣表（认购未签约）上签字确认，分别确认：已成交43套，已经结佣1076442元，未结佣800540元；已签认购书但未签约的为8户，佣金金额为358796.66元。2016年4月6日，原告委托浙江博方律师事务所向被告发送律师函，称被告拖欠原告佣金1159336.66元，要求被告于2016年4月15日前支付。后被告未付，原告诉至本院。另查明，原被告合作期间，原告共收取了63个客户的认筹金，共计325000元。本院认为，原、被告签订的《漾·LOFT分销总包协议》系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，当事人均应按约履行。现查明被告尚欠原告服务费即佣金，已过支付期限，已构成违约，原告要求被告支付尚欠的服务费及从2016年4月5日起日万分之五计算的违约金合法有据，本院予以支持。对于服务费总额的确定应以合同约定为依据，双方合同明确约定原告收取的服务费的前提是其所推荐的客户与被告签约，因此，原告诉讼请求中要求已签认购书但未签约的8户亦计算服务费缺乏依据，本院不予支持。同时，合同中明确约定，原告收取每套房源总金额的9.5%的服务费中包含中介佣金、认筹奖等，因此，原告收取的325000元认筹金中有约定原告收取的部分195000元系作为原告的服务费由原告直接收取的，因此，现被告尚欠的服务费中应扣除195000元。据此，经计算，被告尚欠原告的服务费应为605540元。被告以原告与杭州宝纪房地产咨询有限公司有关联关系，双方恶意串通，欺骗被告签订涉案合同，请求撤销，但未能举证证实，相应诉请本院不予支持。被告要求原告退还剩余认筹金130000元并支付自提交反诉状之日起日万分之五计算的占用损失费合法合理，该诉请本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，判决如下：一、杭州东耀置业有限公司于本判决生效后十日内支付杭州奥金房地产营销策划有限公司服务费605540元、违约金（自2016年4月5日起至实际履行之日止按日万分之五计算）。二、杭州奥金房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内支付杭州东耀置业有限公司认筹金130000元并赔偿资金占用损失（自2016年6月14日起至实际履行之日止按日万分之五计算）。三、驳回杭州奥金房地产营销策划有限公司的其它诉讼请求。四、驳回杭州东耀置业有限公司的其它反诉请求。本诉案件受理费15234元，由杭州奥金房地产营销策划有限公司负担7277元，由杭州东耀置业有限公司负担7957元；保全费5000元，由杭州东耀置业有限公司负担；反诉受理费5682元，由杭州奥金房地产营销策划有限公司负担527元，由杭州东耀置业有限公司负担5155元。原告杭州奥金房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州东耀置业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省中级人民法院。审 判 长  金孟贵人民陪审员  王 皓人民陪审员  王景莉二〇一六年十一月九日书 记 员  杨 慧