山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2015)乳民初字第346号原告董效明。原告张国其。二原告委托代理人张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司，住所地乳山市银滩旅游度假区。法定代表人张淑华，经理。委托代理人刘宝，公司职工。委托代理人姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。原告董效明、张国其诉被告济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司（以下简称航发乳山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告董效明及二原告委托代理人张少波，被告航发乳山分公司委托代理刘宝、姜志茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董效明、张国其诉称，2007年6月2日，乳山市昌隆饮食服务有限公司（以下简称昌隆公司）与江苏三兴建工集团有限公司威海分公司（以下简称三兴威海分公司）签订了建设工程施工合同，约定由三兴威海分公司负责施工维利亚花园小区5、6、7、21号楼。关于该工程，航发乳山分公司也与三兴威海分公司签订了建设工程施工合同，并将该合同进行了备案。6月10日，三兴威海分公司与实际施工人董效明、张国其签订承包协议，约定由董效明、张国其实际施工，其中董效明负责施工7、21号楼，张国其负责施工5、6号楼。2009年12月8日，该工程经验收合格。现原告起诉要求被告返还质保金319612.55元。被告航发乳山分公司辩称，根据2013威民初字第96号判决书载明了2012年9月3日乳山昌隆饮食服务有限公司已经注销登记了，所以我方认为不应将乳山市昌隆饮食服务有限公司作为被告。我们与乳山市昌隆饮食服务有限公司是合作关系，合作协议是2007年2月6日签订的，到了2009年9月29日双方合作协议已经解除了。我们不是涉案工程当事人，我们与原告之间不存在债权债务关系，我方不应对原告的诉讼请求负偿还责任。根据合同相对性原则，我们并非涉案工程施工当事人，没有实际参与涉案建设工程合同的履行，不应承担合同义务，请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2007年2月6日，被告航发乳山分公司（甲方）与原昌隆公司（乙方）签订合作开发房地产合同，约定双方合作开发甲方位于维多利亚花园A区的楼座，建筑面积约5万㎡。合作方式为“甲方负责办理规划用地许可证、规划建设许可证、国有土地使用权证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设，并承担相关费用。乙方负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用。甲乙双方按销售收入的35%和65%进行分配。”2007年6月2日，原昌隆公司与三兴威海分公司签订建设工程施工合同，约定三兴威海分公司承建维利亚花园小区5#、6#、7#、21#的土建、水、电、暖安装。合同第三部分专用条款第六项合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付约定“……工程竣工结算审定决算后15日内付至工程结算值的95%，余下5%保证金，期满无质量问题按比例逐年返还（按保修书第二条，第2、3、4条）”合同附件3房屋建筑工程质量保修书第二条质量保修期约定“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期；……”2007年6月10日，三兴威海分公司（甲方）与第一项目部（乙方）签订承包协议，约定甲方将乳山维利亚花园A区5号、6号楼、7号、21号楼工程交给乙方承包施工。约定“一、工程名称：乳山维利亚花园A区5号、6号楼，7#、21#楼。二、工程地址：乳山银滩。三、结构类型：框架（六层）。四、建筑面积：约柒仟平方米。五、工程总造价大约肆佰万元，以实际决算为准。六、工期：叁佰叁拾天，2008年5月1日交房。七、质量：合格。八、付款方式：同开发商与甲方付款同步。九、管理：交甲方管理费按总价1.5%，税金由乙方交。十、甲方的责任和权利：1、甲方对该施工工程办理完善各种施工手续，费用由乙方承担。2、甲方有权对各项工程的技术、质量、进度、安全、文明施工，以及管理等进行监督、指导并随时进行质量检查。3、监督乙方按期完成所承建的各项工程任务，如乙方在管理不善将工期拖延或造成工程质量差，有违规、违纪造成损失等，甲方有权终止合同，由此造成的一切经纪损失或法律责任均由乙方负责。4、甲方给乙方提供施工图肆套，指定水准点。十一、乙方的责任和权利。1、接受建设方、监理、质监站和甲方的技术指导、质量检查和监督，按图施工，根据工程情况乙方配备足够施工人员和机械设备，并对施工工程技术、质量、工期、保质保量完成各项工程任务。2、动工前组织工程图纸会审，编制施工方案、平面组织设计，所有的砂浆、砼的配合比先在试验室作好资料。3、乙方对承建工程全面负责，承担工程中一切经济责任和债权债务，自负盈亏。必须保证民工工资，不能出现民工上访闹事，否则一切损失由乙方承担。4、乙方必须依照国家标准，建筑有关法律、法规按图进行施工。如有变更，必须有设计变更或技术核定单方可，否则无效，一切损失由乙方承担。5、乙方对施工项目必须跟踪检查，并作书面和口头技术交底，双方签字生效。注意各项资料跟工程同步，而且要真实有效。6、材料计划：各种材料事先分析出来，分段、分项，数量基本准确，在需用前15天报公司。7、严格执行安全生产制度，必须专人专职安全员随时在岗负责，对工人进行书面和口头三级安全教育，并要本人签字作为有效资料，随时随地抓安全，作好防护工作。如发生安全事故造成一切经济损失，由乙方全部承担。8、严格执行各种材料验收，不合格的材料严禁使用，必须有合格证、材质书，并到试验室作复检资料，包括钢筋焊接作检验报告。9、上岗人员必须持证上岗：现场施工员、技术员、安全员、焊工、塔吊操作工。10、随时有各部门来现场检查安全、进度、质量、文明施工，达不到标准所造成罚款一切费用由乙方承担。十二、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，双方签字、盖章生效。”该协议落款处由三兴威海分公司在甲方处加盖公章，乙方处署名“张国其（5#、6#楼）董效明（7#、21#楼）”。二原告均无建筑工程施工资质。2009年5月25日，维利亚花园A区1-7#、13#-22#住宅商铺取得威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证，编号为：乳银2009-018号。另查明，诉讼过程中，原告向本院提交标题为“维利亚工程结算”的清单一份，拟证实原告尚有质保金507603.77元未结清。该清单无任何个人或单位的签字盖章，经质证，被告认为与其无关。三兴威海分公司对该份证据亦不予认可。另外，原告向本院提交工程造价审查定案书四份及2015年12月14日署名为“迟广焕”的情况说明一份，载明“经核实，济南航发建设开发有限公司乳山分公司尚欠施工方质量保证金合计：叁拾壹万玖仟陆佰壹拾贰元伍角伍分（319612.55元）。特此说明”拟证实被告欠付原告质保金319612.55元。经质证，被告对四份工程造价审查定案书真实性无法确定，认为即使真实也是三兴威海分公司与原昌隆公司之间的结算，不是原告与三兴威海分公司之间的结算，该结算书依据施工合同约定的比例得出的质保金数额，与原告无关。被告对原告提交的情况说明的真实性、客观性和关联性均有异议，认为被告与昌隆公司之间不存在欠款关系，假设存在其他债权债务关系也与原告无关，因为债权债务关系的主体具有相对性。三兴威海分公司对上述两份证据真实性无异议。再查明，原昌隆公司于2012年9月3日因决议解散而被注销。原告在诉讼过程中先后撤回了对江苏三兴建工集团有限公司及其威海分公司、济南航发建设开发有限责任公司的起诉。经本院释明，原告亦放弃追加原昌隆公司股东为本案被告。本案经调解无效。上述事实有原、被告陈述、合作开发房地产合同、建设工程施工合同、承包协议、竣工验收备案证、情况说明、工程结算表、工程造价审查定案书、询问笔录、工商登记情况等证据在案为据。本院认为，被告航发乳山分公司具备房地产开发资质，其与原昌隆公司签订的合作开发房地产合同合法有效。原昌隆公司作为涉案工程的合作开发方，按照合作开发房地产合同的约定与三兴威海分公司签订了涉案建设工程施工合同。三兴威海分公司签订建设工程施工合同后又与原告签订承包协议，将全部工程转包给原告，且原告不具有建设工程施工资质，故涉案承包协议因违反法律的强制性规定应认定为无效。但涉案工程已竣工验收且质量合格，故原告可以参照合同约定请求支付工程价款。现原告要求被告航发乳山分公司支付质保金319612.55元，但未向本院提供充分的证据予以证实。原告与三兴威海分公司签订的承包协议中并没有就是否支付质保金及质保金数量、标准、支付方式等作出明确约定，原告基于三兴威海分公司与原昌隆公司之间的建设工程施工合同主张原告的质保金缺乏依据，根据现有证据无法认定涉案建设工程施工合同中约定的质保金应当向原告支付。另外，涉案建设工程施工合同系原昌隆公司作为发包方签订，原告亦未向本院提供充分的证据证实原昌隆公司欠付质保金及欠付的数额，原昌隆公司虽已注销，但经本院释明原告亦放弃追加其股东参与诉讼，应承担相应的法律后果。综上，原告要求被告航发乳山分公司返还质保金319612.55元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告向本院提交的署名为“迟广焕”的情况说明不符合法律规定的证人证言的形式，且无其他证据佐证，对该情况说明，本院不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告董效明、张国其要求被告济南航发建设开发有限公司乳山分公司返还质保金319612.55元的诉讼请求。案件受理费6094元，由原告董效明、张国其负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  刘 铭人民陪审员  孙福辰人民陪审员  姜 玉二〇一六年十一月二日书 记 员  姜 杰