辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终10523号上诉人（原审原告）：赫全来委托代理人：马良，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：张媛媛，系北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨玉杰委托代理人：孟彤，系辽宁德民达功律师事务所律师。上诉人赫全来与被上诉人杨玉杰民间借贷纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第03019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵钺担任审判长，审判员葛钧参加评议，代理审判员宋喆主审的合议庭，本案现已审理终结。杨玉杰一审诉称：在2013年10月18日至2014年1月3日期间，作为借款人的被告多次向原告借款，共计借款本金8,180,000元。当时，原、被告双方约定借款利率为月3%。2014年11月28日，被告通过以房抵债的方式偿还原告借款2,880,000元，至此，借款本金为6,952,308元，2014年11月28日之前的约定利息已付清。但是，此后，被告拒绝偿还其所拖欠的借款本金及新发生的利息。截止至2016年3月31日，原告共计拖欠原告的借款本金6,952,308元，拖欠利息3,357,964.76元。原告多次催促被告偿还借款本息，但是，被告均以各种理由、借口拒绝或拖延偿还借款本息。为了维护原告的合法权益，特诉求法院支持原告的诉讼请求。诉讼请求：1、请求法院判令被告偿还原告的借款本息共计10,310,272.86元(其中尚欠本金6,952,308元，从2014年11月29日起至2016年3月31日期间利息为3,357,864.76元）；2、由被告承担本案的诉讼费用。赫全来一审辩称：1、本案涉及的顶帐房产在一审法院另一诉讼中，现无法确定顶帐协议是否应履行及应如何履行，导致本案实体权利义务无法确定。2、本案原告主体不适格，原告自2013年10月份到2014年1月份确实是通过被告向沈阳鹏城房地产开发有限公司、张春海、鹿明春、中行信德塑钢门窗有限公司等主体发生过多数笔借款还款关系，但是在这些关系中，原告一直是代表这些主体来跟被告协商的中间人，原告从未自己作为出借人自己借给被告钱，在2015年原告就本案及其诉讼之前，找到被告要求被告将原先对以上多主体出具的借条、收据重新按照原告的名字出具借据，但原告实际上并没有向被告出借钱款的事实。3、就被告向其他主体通过原告所借的款项来说，原告所称的数额也不准确，本金计算方式不正确，在以上多笔借款中存在很多预扣利息的情况，应以实际出借数额为准，计算本金。被告所偿还过的借款也是偿还的本金部分，并不是先还的利息。一审法院审理查明：2013年10月18日，案外人沈阳市海洁风味酒店二部给沈阳信德塑钢门窗制造有限公司转款1,100,000元；沈阳惠赢典当有限公司给被告转款800,000元；杨玉杰给被告汇款510,000元，2013年10月17日，沈阳鹿鸣春饭店有限公司给被告转款500,000元；合计2,910,000元。同日，被告赫全来出具收款收据两张，数额分别为2,000,000元（注明：借款汇款193万元，现金7万元，月利率3%）、1,000,000元；2013年11月19日，沈阳惠赢典当有限公司给被告转款400,000元，同日赫全来出具收款收据一份，数额为500,000元；（注明:借款，支票40万元，现金10万元，月利率3%）；被告于2013年12月5日出具2,000,000元收款收据一份(注明借款汇款191万元，现金9万元，月利率3%)，沈阳鹿鸣春饭店有限公司于2013年12月6日转款890,000元，12月9日转款920,000元，12月13日转款100,000元；2013年12月18日，原告转账支取910,000元，同日被告出具1,000,000元收款收据一份（注明借款汇款91万元，现金9万元，月利率3%）；2013年12月23日，原告转账支取1,000,000元，同日被告出具1,130,000元收款收据一份（注明：借款汇款100万元，现金13万元，月利率3%）;2014年1月3日，原告转账支取300,000元，商燕汇入史丽红账户200,000元，同日被告出具550,000元收款收据一份（注明借款汇款50万元，现金5万元，月利率3%）。被告于2013年11月12日还款1,000,000元。2014年11月28日，原告作为甲方与被告作为乙方签订顶账协议一份，载明：“截止目前，乙方拖欠甲方借款本息金额合计九百零玖万玖仟柒佰肆拾元。由于乙方目前资金周转困难，所以乙方愿意用以下房屋产权抵偿其拖欠的部分欠款：顶账房屋位置：沈阳市南京南街1066号“长堤湾”。顶账房号：6-xxx等八套房屋。顶账房屋总面积：962.16㎡。经双方协商确定，实际顶账房屋总金额：贰佰捌拾捌万元整（2,880,000.00），特此协议，永不反悔。”被告赫全来以顶账协议显失公平为由，诉至一审法院，要求撤销顶账协议，一审法院判决驳回赫全来的诉讼请求，赫全来上诉至沈阳市中级人民法院，市法院判决驳回上诉，维持原判。另查明，案外人沈阳市海洁风味酒店二部（个体工商户，经营者为张春海）、沈阳鹿鸣春饭店有限公司（法定代表人为张春海）、沈阳惠赢典当有限公司（法定代表人为张春海）均表示杨玉杰用其单位的支票向被告转款而产生的债权，由杨玉杰主张权利。张春海与杨玉杰为夫妻关系。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。虽然被告赫全来所借的款项虽并不全部由原告转给被告，但根据被告赫全来出具的收款收据及双方签订的顶账协议，且转款单位已经明确表示不主张权利，由杨玉杰主张权利，原告与被告已经形成借贷关系。原、被告虽没有约定明确的还款期限，但根据《合同法》第六十二条规定，“……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”，原告可以随时要求被告偿还借款。关于借款本金数额，一审法院按照原、被告的陈述及转款凭证及被告出具的收款收据内容确认借款总额为8,160,000元；原告主张2013年10月18日的借款为3,000,000元，但根据转款凭证记载，原告实际给被告转款2,910,000元，收款收据注明的现金70,000元，原告的实际出借款项为2,980,000元，故一审法院确认原告实际出借款项为8,160,000元；关于双方约定的月息3%,对于被告已经支付部分，一审法院确认，对未支付部分按年息24%计算，原告要求支付至2016年3月31日止，一审法院准许。关于被告已经偿还的1,000,000元及以房抵债的2,880,000元为本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告于2013年11月12日还款1，000,000元，应先支付利息，在2013年11月12日前发生一笔借款，即2013年10月18日的借款2,980,000元，截止至2013年11月12日,利息应为76,418.63元（2,980,000元×36%÷365天×26天），余款923,581.37元为偿还本金，故自2013年11月13日起，被告尚欠本金2,056,418.63元；因原告于2013年11月19日起陆续借给被告5,180,000元(500,000元+2,000,000元+1,000,000元+1,130,000元+550,000元)，被告拖欠原告的本金合计为7,236,418.63元（2,056,418.63元+5,180,000元）。原、被告于2014年11月28日签订顶账协议，确认被告欠原告借款本息为9,099,740元，扣除本金7,236,418.63元，利息应为1,863,321.37元；双方确认以房抵债2,880,000元，亦应先支付利息1,863,321.37元，剩余部分1,016,678.63元为偿还本金；截止至2014年11月28日，被告拖欠原告借款本金为6,219,740元，关于被告提出已经交付原告2,000,000元转账支票偿还借款及原告已经预扣利息的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采信；依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，一审判决如下：一、被告赫全来于本判决发生法律效力后10日内，给付原告杨玉杰借款6,219,740元；二、被告赫全来于本判决发生法律效力后10日内，给付原告杨玉杰借款6,219,740元的利息，自2014年11月29日起至2016年3月31日止，按年利率24%计算；如被告赫全来未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费83,662元(原告已垫付)，由原告承担14,382元，由被告赫全来承担69,280元；保全费5000元，由被告赫全来承担。宣判后，赫全来不服，提出上诉称：一、一审法院认定欠款金额有误，上诉人以远期支票抵押形式向被上诉人借款，上诉人曾将四张五十万共计二百万元支票交给被上诉人，支票到期后，被上诉人私自将二百万划走。二审庭审中将第一项上诉请求变更为实际给付200万三张支票，出票人是沈阳彭晨房地产开发有限公司。二、被上诉人发放的每笔借款中都存在砍头息，应当以被上诉人实际向上诉人出借的金额作为借款的本金。三、双方签订的顶账协议，即便在另案中上诉人要求撤销顶账协议的诉讼请求被驳回，也应充分考虑上诉人因顶账协议所遭受的损失和被上诉人因顶账协议所获利益，应对顶账的八套房屋进行重新评估，并且上诉人对顶账协议已申请再审。四、上诉人向被上诉人借款时双方并未约定利息，因此一审判决上诉人支付利息认定事实及适用法律均存在错误。上诉人向被上诉人借款时所出具的收款收据上没有注明借款利率及以现金方式支付利息。被上诉人起诉时提供的所有收款收据均为被上诉人在诉讼钱找到上诉人用原收款收据换的。应适用最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十五条不支付利息。请求：1、撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人杨玉杰辩称，一审法院认定的欠款金额正确。被上诉人没有预先扣除利息。顶账协议已经被生效判决确认为有效。上诉人与被上诉人之间约定了明确的借款利息为月利3%。上诉人一再采取多种方法拖延法院判决生效时间，就是为了转移财产，最终使判决不能执行。上诉人曾向一审法院举证四张50万元支票复印件作为200万元还款证据，本次又提供不同的还款证据。本院查明事实与原审查明事实一致。本院认为：关于上诉人赫全来提出的其曾偿还200万元的主张，上诉人赫全来在一审中提供4张50万元支票复印件以证明被上诉人自行划走支票200万元，上诉请求中亦以此为由主张还款，二审庭审中变更为主张通过沈阳鹏臣房地产开发有限公司给付沈阳惠赢典当有限公司的方式偿还200万元，并提供向沈阳惠赢典当有限公司付款150万元的银行明细复印件两张、未体现向何人转款50万元的对公账户历史交易明细清单一张和沈阳鹏臣房地产开发有限公司情况说明。上诉人赫全来主张偿还200万元两次庭审陈述还款方式、还款时间，每次还款金额均不一致，所提供偿还证据均为复印件，且被上诉人杨玉杰否认收到款项。故一审法院认定赫全来未提供足够证据证明其已还款200万元，并驳回赫全来的抗辩并无不当。关于上诉人赫全来提出的被上诉人杨玉杰已预先扣除利息、借款时双方并未约定利息、应对顶账协议中的八套房屋进行重新评估的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人赫全来为上诉人杨玉杰出具的收款收据中均明确注明月利3%，上诉人赫全来并未提供证据证明双方借款未约定利息及已被上诉人杨玉杰已预先扣除利息，故一审法院认定双方约定的月息3%,赫全来已经支付部分借款予以确认并无不当。赫全来以顶账协议显失公平为由，要求撤销顶账协议的民事诉讼请求已经两审终审判决驳回，对上诉人赫全来相应顶账协议中的八套房屋进行重新评估的主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83,662元，由上诉人赫全来承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 钺审 判 员 葛 钧代理审判员 宋 喆二〇一六年十一月二十八日书 记 员 张淋茜本判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。