山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终2953号上诉人（原审原告）：青岛合泰龙翔实业有限公司。法定代表人：李贵山，董事长。委托诉讼代理人：殷增奎，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛创佳门窗有限公司。法定代表人：刘向前，董事长。委托��讼代理人：郭睿，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀琴，山东德祥律师事务所律师。上诉人青岛合泰龙翔实业有限公司（以下简称合泰龙翔公司）因与被上诉人青岛创佳门窗有限公司（以下简称创佳门窗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第9381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人合泰龙翔公司的委托诉讼代理人殷增奎、被上诉人创佳门窗公司的委托诉讼代理人郭睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人合泰龙翔公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违约金200万元；2、本案上诉费用由上诉人承担。事实和理由：一、一审将逾期天数的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。合同约定工期为框扇进场安装工期为50天。庭审中双方确认朝霞时间为2011年4月，因此，被上诉人根据合同约定至迟在2011年6月完成框扇安装工程，涉案工程实际完工验收日期为2012年7月10日，被上诉人逾期一年之久，上诉人已经完成举证责任，被上诉人提出反驳，应当提供证据，一审将该举证责任强加给上诉人，适用法律错误。二、一审认定上诉人仅凭会议纪要证明被上诉人延期证据不足，属认定事实不清。1、上诉人提供的会议纪要有总、分包单位、被上诉人共同与会及代表签字，真实有效。2、上诉人为证明被上诉人延期，还提供了2011年9月8日被上诉人提供给上诉人的《贵府花园施工进度安排及节点控制（内部）》和2013年5月3日被上诉人发给上诉人的《工作联系单》，《贵府花园施工进度安排���节点控制（内部）》中，被上诉人明确承认为配合交房，截止到10月31日打胶、胶条、玻璃、配件全部结束，以上节占贵府项目部必须严格执行。该证据是框扇进场后做出的，被上诉人作为专业门窗制作安装公司，对工程进度已经有了明确谁知后仍作出该项进度承诺，说明其认可当时已经具备了施工条件。工作联系单中被上诉人自认未按约定按期完工，并自愿承担经济赔偿375052.45元。该联系单充分证明被上诉人对工期逾期存在严重的过错。对其自认的赔偿金额，上诉人并未接受，一方面是因为被上诉人所谓的赔偿不属实，另一方面，是因为被上诉人给上诉人造成的损失远远超过该数额。三、一审判决以上诉人未按约付款为由免除被上诉人按约完工的合同义务，没有合同与法律依据。被上诉人在施工进程中不存在逾期付款行为，根据合同约定，合同签订后3日内付款30%，窗框运至现场安装时付至60%，做完喷漆实验且检测不漏水付至85%，竣工验收合格结算完毕后付至95%。上诉人于2011年1月25日支付预付款216万元，于2011年7月5日支付进度款216万元，喷漆实验前的进度款已全部付清。即使按2011年7月5日进度款付清之日起算工期，被上诉人至迟也应当在2011年8月25日前完成施工。但被上诉人在9月8日还在组织生产，最终在2012年7月才完成喷漆实验，原因就是其生产能力有限，导致工期拖延。四、被上诉人逾期完工给上诉人造成巨额损失，应予赔偿。被上诉人施工严重逾期导致工程整体工期延误，给上诉人造成直接经济损失上千万元，包括赔付业主的逾期交房违约金6286915元，承担全部业主两年的物业费以及其他损失。一审出于保护弱势一方的都是，作出严重倾向于被上诉人一方的判决，而事实是，被上诉人属大型企业，非但不���弱势，其基于自身在施工中的重要性，视合同为无物，恶意拖延工期，给上诉人造成巨额损失，应当判令其承担违约责任。被上诉人创佳门窗公司辩称，一、涉案工程中被上诉人的合同义务是门窗的安装及施工，如果没有总包及分包单位配合，门窗无法安装，门窗不可能在土建完工之前安装，工程施工过程中交叉作业相互制约不能及时提供作业面是工程延期的原因之一。二、上诉人未按约定的付款节点支付进度款，应顺延工期。上诉人于2011年1月25日支付216万元，于2011年7月5日支付216万元、于2012年6月7日支付50万元、于2012年7月17日支付100万元，幕墙工程于2011年8月10日支付17.6万元，合计共支付599.6万元。上诉人未及时支付工程款也是工程延期交付的原因之一。三、涉案工程后期，上诉人与总包之间未能及时、有效的沟通是工程延期交付的最重要的原因。一方坚持不付款不开工，另一方则坚持不开工则不付款，双方在该问题上纠缠了近一年，导致工程迟迟不能完工交付业主，造成业主不停上访，在政府干预下，上诉人才赔偿了业主相关损失。该损失不是上诉人造成的。合泰龙翔公司向一审法院起诉请求：创佳门窗公司支付逾期完工违约金200万元，并由创佳门窗公司承担诉讼费用。一审法院查明的事实：2011年1月21日，合泰龙翔公司与创佳门窗公司签订《贵府花园铝合金门窗施工合同》、《玻璃幕窗制作安装施工合同》各一份，其中《贵府花园铝合金门窗施工合同》约定，由创佳门窗公司承包合泰龙翔实业有限公司发包的位于青岛市黄岛区武当山路37号的贵府花园小区工程范围内的铝合金���窗加工制作、安装、发泡、打胶、清理、运输、验收等内容；合同总价款暂定为720万元；施工期限约定，框扇进场安装工期为50天，施工期间如发生不可抗力因素等，工期经双方协商后可以酌情顺延；付款方式约定，合同签订后3日内，合泰龙翔公司支付合同总款的30%作为工程预付款给创佳门窗公司，窗框扇运至现场开始安装时付至合同总款的60%，工程完工做完喷淋实验且检测窗不漏水付至合同总款的85%，工程竣工验收合格结算完毕后付至合同总价款的95%，剩余5%在质保期满后无质量问题付清；工期违约责任约定，若因创佳门窗公司原因造成工期每拖后一天向合泰龙翔公司支付工程总价款的0.3%违约金，并承担由此给合泰龙翔公司造成的全部损失，合泰龙翔公司在支付工程款中直接扣除。《玻璃幕窗制作安装��工合同》约定，工程名称为贵府花园3#、5#楼幕窗工程，承包范围和内容为玻璃幕窗加工制作、安装发泡、打胶、清理、运输、验收等内容；施工期限为自收到预付款之日起，工期为43天，施工期间如发生不可抗力因素等，工期经双方协商后，可以酌情顺延；付款方式约定，合同签订后3日内，合泰龙翔公司支付合同总款的30%作为工程预付款给创佳门窗公司，幕墙立柱横梁运至现场开始安装时付至合同总款的60%，工程完工做完喷淋实验且检测窗不漏水付至合同总款的85%，工程竣工验收合格结算完毕后付至合同总价款的95%，剩余5%在质保期满后无质量问题付清；工期违约责任约定，若因创佳门窗公司原因造成工期每拖一天向合泰龙翔公司支付工程总价款的1‰违约金，并承担由此给合泰龙翔公司造成的全部损失，合泰龙翔公司在支付工程款���直接扣除。合泰龙翔公司提交的创佳门窗公司于2013年5月7日发给合泰龙翔公司的工作联系单显示：“我公司承接贵公司开发的贵府花园铝合金门窗及玻璃幕墙工程，合同签订于2011年1月份，工程进场施工过程为2011年3月2012年5月，施工主要时间为2012年7月8月。我公司在施工过程中部分施工未按周例会约定按期完工，究其原因①现场门窗尺寸分解过多，很多门窗尺寸提前不能确定，当确定尺寸往往要求在最短时间内完成，如未完成就视为违约，作为生产加工企业，产品分解次数过多其生产流和供应流是无法保证的。②工程施工中交叉作业相互制约，不能及时提供作业面，影响我公司施工。现因工程工期延长未能及时交付业主，造成索赔，我公司本着友好协商的态度愿意承担部分责任优惠以下4条，具体为：1、按合同钢副框外围尺寸结算金额6861225.90元，改成按减掉钢副框按门窗净尺寸结算6598173.45元。差额263052.45元（详见结算汇总表1、2），2、幕墙门厅玻璃35000.00元。3、2012年更换五金件玻璃等40000.00元，4、配合淋水实验人工费37000.00元，合计优惠375052.45元。请贵公司予以采纳，及时支付我公司工程款，以便我公司拨付工人工资及材料款同时支持房地产相关行业的发展。贵公司应支付：6598173.45元×95%+幕墙532278.4元×95%，合计6773929.26元，现贵公司已支付5996000元，还应支付777929.26元，剩余5%质保金，到期后支付。”合泰龙翔公司提交其于2013年5月13日发给创佳门窗公司的关于2013年5月7日工作联系单的复函，摘记部分内容为：“……贵方框扇进场时间约为2011年4月中旬还提前，我方有2011年6月框扇现场施工照片。按照施工中应该先安装副框后，由总包抹灰交叉作业的工作程序，及窗扇安装完毕后，总包才能进行户内穿线、安装、刮腻子等工序，我方曾多次开会催促贵方加紧施工。由于贵公司现场施工人员不足、施工面未能逾期展开等原因，造成其他作业滞后，严重影响项目的总体施工进度，及小区的竣工验收。我部坚持认为应根据合同扣除违约金，并在支付工程款中直接扣除。共计违约时间约为8个月，违约金合计720万元×0.3%×240天=518.4万元。2、施工结束后，因窗户质量不过关，外墙（窗）淋水检测中多处窗子渗水，且在整改期内未能逾期完成，造成检测推延，检测报告迟迟未能拿回，直至质监站催要，给我方造成被动。为此产生费用共计5.0131万元，应由贵公司承担……”合泰龙翔公司提交2011年12月13日、2012年5月31日、2012年6月12日、2012年6月26日的会议纪要、会议签到表及照片，用以证明框扇进场时间为2011年6月16日之前，创佳门窗公司应于2011年8月6日前完工，拖延工期达8个月之久，严重影响合泰龙翔公司建设项目的总体施工进度，造成合泰龙翔公司重大财产损失。合泰龙翔公司同时提交向购房业主支付的部分延期交房违约金凭证及明细，证明合泰龙翔公司向购房业主支付逾期交房违约金6286915元。创佳门窗公司对上述证据质证称，2013年5月7日的工作联系单创佳门窗公司已经明确指出工期延后的原因，且该原因作为创佳门窗公司方来说是不能左右的，在协商过程中创佳门窗公司主动提出承担375052.45元的责任，该项优惠在结算报告中已经体现出来了，因此，合泰龙翔公司应当支付给创佳门窗公司777929.26元，余下5%的质保金到期支付给创佳门窗公司。对2013年5月13日的工作联系合泰龙翔公司单方作出，不予认可，且内容与事实不符。对于会议纪要，恰恰证明创佳门窗公司未能按照合同约定的日期完工的原因，创佳门窗公司合同义务是门窗的安装及施工，如果没有总包及以下各分包单位的配合，门窗是无法安装的,门窗安装不可能走在土建之前。对照片的真实性和证明事项均不予认可，无法证明合泰龙翔公司所要证明的事项。创佳门窗公司提交双方签订的《贵府花园铝合金门窗施工合同》、《玻璃幕窗制作安装施工合同》各一份、付款明细一份，证明根据合同约定，窗框扇运至现场开始安装时，合泰龙翔公司应支付至合同总价款的60%，合泰龙翔公司认可框扇进场时间是2011年4月中旬，以合同约定，合泰龙翔公司此时应当支付���合同总价款的60%。在《玻璃幕窗制作安装施工合同》中，合泰龙翔公司仅于2011年8月10日支付工程款17.6万元，至2011年年底，合泰龙翔公司未再支付任何款项。合泰龙翔公司违反合同约定，欠付工程款，延误了创佳门窗公司的正常施工进度，这是涉案工程延误工期的主要原因之一。创佳门窗公司提交2012年5月31日工作联系单一份，证明合泰龙翔公司清楚地指明创佳门窗公司调试配件完善部分要根据总包部分边调试边完善。创佳门窗公司提交2012年5月17日工作联系单一份，证明创佳门窗公司于2012年春节之前曾多次向合泰龙翔公司主张工程款204200元，合泰龙翔公司也承诺2012年3月份之前支付，但截至2012年5月17日合泰龙翔公司并未支付该款项。该联系单也说明创佳门窗公司由于土建工程不具备门窗施工条件，而无法进行内墙胶施工，合泰龙翔公司答复是等土建处理完毕后创佳门窗公司再继续施工。创佳门窗公司提交其向涉案工程监理公司提交的铝合金门窗安装工程报验申请表一宗，证明截至2011年12月创佳门窗公司的合同义务绝大部分已经履行完毕。合泰龙翔公司对上述证据质证称，对合同和付款明细的真实性无异议，但是无法证明创佳门窗公司的证明事项，合泰龙翔公司是否按照合同付款，并不能成为合泰龙翔公司延期施工的事由，对于合泰龙翔公司的逾期付款违约责任，已经另案处理，本案是合泰龙翔公司追究创佳门窗公司的逾期施工责任。对2012年5月31日工作联系单真实性予以认可，但是不能证明创佳门窗公司的证明事项，该联系单证明创佳门窗公司没有跟总包进行协调，门窗施工本身就是穿插施工，而且该证据也证明创佳门窗公司截至2012年5月31日仍未完成合同义务。对2012年5月17日的工作���系单真实性予以认可，该联系单证明因创佳门窗公司自身资金的原因导致工程无法按期完成，合泰龙翔公司不认可创佳门窗公司所述因不具备施工条件无法施工的说法。对工程报验申请表的真实性需要与监理公司庭后核实后书面答复。合泰龙翔公司最终未提供书面答复意见。一审法院另查明，在已生效的（2014）黄民初字第3046号民事判决书中，创佳门窗公司起诉合泰龙翔公司索要涉案工程款，在双方结算工程款中，创佳门窗公司主动优惠工程款375052.45元，合泰龙翔公司认可并在结算款中予以扣除，该优惠数额与2013年5月7日工作联系单中创佳门窗公司主动承担部分工期延长责任、以优惠工程款的方式承担数额一致。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方签订的建设工程施工合同书是双方真实意思表示，不违反国家强行性法律规范，合法有效。依法订立的合同，对当事人具有约束力，双方应按约履行。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点，创佳门窗公司逾期完工是否构成合同违约并应承担相应的违约责任。一审法院根据法律、司法解释的相关规定，做出如下分析判定：第一，合泰龙翔公司未按合同约定的付款节点支付工程进度款，应相应顺延工期。双方认可合泰龙翔公司于2011年1月25日向创佳门窗公司支付工程款216万元、于2011年7月5日支付216万元、于2012年6月7日支付50万元、于2012年7月17日支付100万元，幕墙工程于2011年8月10日支付17.6万元，合计599.6万元。合同暂定价款为720万元，签订合同时间为2011年1月21日，合同约定签订合同后3日内付至合同价款30%为216万元，合泰龙翔公司逾期1天支付该节点工程款。合泰龙翔公司认可门窗框扇运到现场时间为2011年4月中旬，此节点工程款应付至合同价款60%（再付216万元），但至2011年7月5日才支付216万元，逾期约80天付款。合同约定工程完工做完喷淋实验且检测窗不漏水付至合同价款的85%，该节点应再付工程款180万元。合泰龙翔公司提交的2013年5月13日工作联系单显示“……施工结束后，因窗户质量不过关，外墙（窗）淋水检测中多处窗子渗水，且在整改期内未能逾期完成，造成检测推延，检测��告迟迟未能拿回，直至质监站催要，给我方造成被动。为此产生费用共计5.0131万元，应由贵公司承担……”创佳门窗公司认为该联系单系合泰龙翔公司单方作出，与事实不符。一审法院认为，合泰龙翔公司主张的该事实无创佳门窗公司确认，合泰龙翔公司提交的会议纪要也未确认“工程完工做完喷淋实验且检测窗不漏水”的时间点，因该工程最终经综合竣工验收合格，说明合同约定的“工程完工做完喷淋实验且检测窗不漏水”的时间点在综合竣工验收前已具备，而合泰龙翔公司在该节点期间，于2012年6月7日支付50万元、2012年7月17日支付100万元、幕墙工程于2011年8月10日支付17.6万元，共计167.6万元，其他时间再未付款，未按合同约定付足180万元，合泰龙翔公司在该付款节点存在���期付款，根据现有证据不能确定逾期天数，相应地也不能确定“喷淋实验合格”逾期的天数，合泰龙翔公司负有举证责任，应承担举证不能的法律后果。合泰龙翔公司关于迟延付款不是工程延期的理由的主张不合法。第二，合泰龙翔公司以会议纪要来证明创佳门窗公司延误工期的证据不足。合泰龙翔公司作为开发商，将涉案工程单独分包给创佳门窗公司，合泰龙翔公司称施工程序应该先安装副框后，由总包抹灰交叉作业，窗扇安装完毕后，总包才能进行户内穿线、安装、刮腻子等工序。创佳门窗公司称只有在土建工程具备条件时才能安装窗框，很多门窗尺寸提前不能确定，现场门窗尺寸分解过多，施工中交叉作业相互制约，总包不能及时提供作业面，门窗工作就无法开展，调试配件完善部分也要根据总包进度边调试边完善。一审法院认为���双方均认可门窗安装工序与土建主体工程进度相关，施工中存在交叉作业、互为条件又互相制约的况状，合泰龙翔公司虽在会议纪要中对部分门窗安装工作多次提出完成作业时间，而没有证据证明在每次作出会议纪要时已具备相应门窗安装施工条件。同时，会议纪要以会议形式形成，与会人员签到，并不代表是对会议内容的承诺，也无对每次会议纪要确定时限后对完成情况的检查确认。故，合泰龙翔公司以会议纪要来证明创佳门窗公司延误工期的证据不足。第三，双方在结算涉案工程款中，创佳门窗公司自愿承担部分工程延期责任，并以优惠工程款375052.45元的方式承担，合泰龙翔公司在结算数额中予以扣减，未提异议。在创佳门窗公司向合泰龙翔公司索要涉案工程款的民事判决书中，法院对该事实予以确认，并在总工程款中扣除375052.45元。因此，在无有效证据支��的情况下，合泰龙翔公司再行向创佳门窗公司主张延期完工违约金有违诚信原则。综上所述，一审法院认为，合泰龙翔公司诉讼请求所依据证据不足，应予驳回。综上，一审判决如下：驳回合泰龙翔公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由合泰龙翔公司负担。二审期间，双方未提交新证据。本院查明的事实与一审查明一致。本院认为，本案争议的主要焦点问题是：上诉人主张的工程逾期责任是否应由被上诉人承担。根据本案查明的事实，上诉人在支付第二笔、第三笔进度款时均存在延误，其中第二笔付款延误80天，第三笔付款因无法确定喷漆实验合格日期无法确定准确的逾期付款时间，但上诉人逾期支付工程款的事实确定存在。另外，被上诉人在施工过程中��在与其他施工交叉作业情形，也属于造成工期延误的原因之一，上诉人在上诉状中提及的2013年5月3日工作联系单中，被上诉人恰恰就该问题向上诉人提出过意见。此外，被上诉人还在工作联系单中就延期问题主动提出承担部分责任，在工程造价上给予了37万余元的优惠，且双方在工程款结算时实际按照该工作联系单中被上诉人主动承担的数额进行了扣减，届时上诉人在本案中所主张的所谓逾期交房违约金等损失早已实际发生，上诉人在双方进行结算时对被上诉人主动扣减的数额予以接受，且未提出异议，说明双方已经就该问题已经作出处理，现上诉人再以诉讼方式重新主张逾期完工的赔偿责任，本院不予支持。综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费22800元，由上诉人青岛合泰龙翔实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一六年十一月十八日书 记 员  王 繁