重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终4701号上诉人（原审被告）：林世财，被上诉人（原审原告）：蒋玉明，上诉人林世财因与被上诉人蒋玉明建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2015）荣法民初字第05838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。林世财上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.本案木工的劳务报酬是按照施工进度和实际施工面积据实进行结算，而房管局的测绘面积远小于实际施工面积，未包含上诉人带领的木工班工人已经完成的房屋斜面面积；2.工人的劳务报酬即一审法院认定的上诉人领取的工程款，是由荣昌县广顺建筑工程有限公司直接支付给每位工人，上诉人只是领取了自己的劳务报酬和作为木工组的班组代全体木工以打领条的形式领取了劳务报酬，并未多领取被上诉人所谓的“工程款”；3.涉案工程施工过程中，木工组工人秦登祥受伤，上诉人支付了其医疗费等相关费用51500元，按照上诉人与被上诉人间的协议约定，该笔费用应在总的劳务工资中进行抵扣；4.上诉人按照与被上诉人的协议约定将50000元保证金交给了被上诉人的合伙人黄宗安，此款应退还给上诉人或直接进行抵扣。被上诉人蒋玉明辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。蒋玉明向一审法院起诉请求：蒋玉明、林世财于2011年12月21日签订《荣昌县广顺建筑工程有限公司—荣和花园项目部人工工资及零星材料、机具总额包干承包协议书》（以下简称“《承包协议书》”）。该协议书约定蒋玉明将位于荣昌县荣和花园工程商住楼2栋6楼、1栋11楼的木工，木工包括地梁以上的现浇、预制、安装、拆除、天棚打磨、集中堆放等单价为71元/平方米（总面积按房管局测绘面积计算）的工程发包给林世财施工。在施工期间，林世财从蒋玉明处领取了工程款1455000元。现工程已完工，2014年7月1日，荣昌县土地房屋勘测所对荣和花园项目进行房产测算并出具测算报告书，根据该报告书，蒋玉明计算出林世财多领取工程款167873.9元。蒋玉明多次通知林世财进行工程结算，林世财均不予理睬。为维护蒋玉明的合法权益，蒋玉明诉至法院，请求判令：1、林世财返还蒋玉明多支付的工程款167873.9元；2、本案诉讼费由林世财承担。一审法院认定事实：荣昌县广顺建筑工程有限公司(以下简称“广顺建司”)承建了荣昌县荣和花园建设工程项目，2011年11月23日，广顺建司与蒋玉明签订《劳务承包合同》，合同约定将荣昌县荣和花园工程劳务承包与蒋玉明。同年12月21日，蒋玉明、林世财签订《承包协议书》，蒋玉明将荣昌县荣和花园1#、2#、3#楼和地下车库及商业网点中木工劳务部分分包给林世财，该协议书载明：“一、工程概况，本工程广顺建司--荣和花园工程商住楼，结构形式为框架剪力墙结构，其中有2栋6楼，1栋11楼，负一层为车库，一层以上为商住房，总建筑面积约20000㎡；二、工程承包范围，（一）、木工包括，1、地梁（按展开面积算20元/平方米）以上的现浇、预制、安装、拆除、天棚打磨、集中堆放、场内运输、清理刷隔离剂；2、浇灌砼时护膜……；(二）、与以上工作有关的机具、用具、零星材料均由乙方承担……斜屋面、女儿墙、压顶、花架，单价为71元/平方米，该承包单价按房管局测绘面积为准……保证金五万元，主体完工后退还。”协议签订后林世财组织木工班组工人进场施工，施工期间林世财2012年4月3日至2012年12月28日分九次共计领取了荣和花园木工支模款等共计1455000元，同时出具了相应的领条及收条，并于2012年年底退场。2014年6月27日，经重庆市国土资源和房屋勘测规划院荣昌县土地房屋勘测所进行面积测算，荣昌县荣和花园1#、2#、3#楼及地下车库、商业网点总建筑面积为18503.63㎡。2014年8月9日，蒋玉明与广顺建司就本案诉争工程进行结算。2014年8月27日，本案诉争工程取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。庭审中，蒋玉明、林世财均认可本案诉争木工工程的价格按两部分计算，一部分为地梁模板的浇筑，按展开面积算20元/平方米，另一部分为除地梁模板以外的木工工程部分按71元/平方米进行计算，双方对本案诉争工程未进行结算。蒋玉明为证实涉案工程地梁模板的面积共计2758.73平方米，向一审法院举示了由广顺建司出具的基础收方单三份及情况说明一份，收方单载明经手人为黎秋亚。该情况说明载明，“荣和花园项目系广顺公司承建，广顺建司将该项目中的劳务发包给了蒋玉明。地梁模板系木工班组工作内容，与蒋玉明基础收方中地梁模板面积是按展开面积计算，该工程与蒋玉明结算的地梁模板总面积为2758.73平方米，该面积作为蒋玉明最后结算的依据。并且该地梁模板系林世财木工班组完成”。林世财对该上述收方单不予认可，并陈述地梁模板部分实际收方量为4200多平方米，计价为85000多元，但未提交证据予以证实。经法庭释明，林世财在法庭限定时间内并未举示相关证据证实已完成工程量，也明确表示对地梁模板的面积不要求进行司法鉴定。由于林世财第三次开庭时未到庭参加诉讼，林世财对蒋玉明举示的情况说明未予质证。蒋玉明为证实林世财未完工就退场的事实，向法庭举示了（2015）荣法民初字第02911号案庭审笔录一份及四份领款单，该笔录中载明蒋玉明自认因拖欠工人工资，涉案工程中蒋玉明负责的内、外墙剔打工作没有做完。同时蒋玉明陈述四份领款单系广顺建司出具给蒋玉明的，证实由于蒋玉明对林世财未完工部分另行请人进行了施工，蒋玉明于2012年10月25日支付了吴明高因完成老虎窗产生的零星工资2000元；于2012年12月25日支付蒋文富因清理工程工地上的模板及钢模的零星工资11839元；于2013年10月25日支付刘智华内墙剔打等零星工资28530元；于2014年1月11日支付李虎外墙剔打人工费35737元。以上人工费共计78106元，在蒋玉明与广顺建司结算时已经进行了扣除，按照合同约定，领款单上的项目应当由林世财进行施工，但林世财没有完工就退场了，该费用应当由林世财支付给蒋玉明。同时蒋玉明向一审法院申请了证人刘智华、蒋文富出庭作证，证人刘智华陈述其为荣和花园泥工班组的泥水匠，林世财系木工班组的包工头，2012年底木工班组退场后，由于林世财内、外墙剔打的木工部分没有做完，当时蒋玉明找不到其他人就安排我去做内、外墙的剔打，我喊了五六个工人，按点工每人每天200元算，大概干了100多个点工，支付给我内墙剔打等零星工资28530元的领款单是真实的，是经蒋玉明签字后到广顺建司领取的。证人蒋文富陈述其是开车的，2012年下半年的时候蒋玉明喊我去荣和花园工程上清场，清场过程中我不在场，我是安排了八九个人在工地上清理木工板及钢材板，约定工资为100元/天，大概干了100多个活路，我们干完活找蒋玉明签字后到广顺建司领取了工资11839元，由我出具了领款单。经质证，林世财对上述证据及证人刘智华、蒋文富的证言均不予认可，并陈述领款单上没有林世财的签字，且林世财是完成了全部的工程才于2012年年底退场。对于蒋玉明要求林世财支付为其垫付的3700元罚款，蒋玉明向一审法院举示了罚款通知书两份、罚款单6份及相应的收据，并陈述根据合同约定，林世财木工班组因违反公司安全管理条例，广顺建司对林世财木工班组进行了相应的罚款，蒋玉明为林世财缴纳了3700元的罚款，广顺建司出具了相应的3700元的收据给蒋玉明，因此该款项应当由林世财返还给蒋玉明。林世财对上述证据不予认可，并陈述罚款单上没有我的签字，且没有发生罚款单上载明的罚款事由，木工班组违反规定是会进行罚款，但根据合同约定必须有广顺建司出具罚款单，我签字后从我的工程款中扣除，而不是由蒋玉明进行垫付，不同意支付蒋玉明该笔款项。林世财为证明木工班班组的实际老板系黄宗安，向法庭举示了领款单一份，该领款单与蒋玉明举示的其中一份领款单一致，载明“荣和花园外墙剔打人工费35737元（黄宗安付），日期为2014年1月11日，领款人为李虎。此款作为木工组黄宗安的借款。”林世财陈述黄宗安与蒋玉明系合伙人，每次按进度领取工资都会经过黄宗安，同时还支付了5万元保证金给黄宗安，要求蒋玉明在本案中归还5万元保证金。同时林世财向一审法院提交了收款人为秦登祥的收条复印件一份，拟证实因工人受伤林世财支付了秦登祥48500元，要求该费用由蒋玉明支付。蒋玉明对林世财上述陈述及收条均不予认可，不认可收取了林世财的保证金5万元，不同意林世财上述请求，并陈述其不是广顺建司职工，只是从广顺建司手里承包了本案工程的劳务部分，林世财领取的劳务款实际是广顺建司结算给蒋玉明，并由蒋玉明支付给林世财的。庭审中蒋玉明当庭自愿撤回要求林世财支付其垫付罚款3700元及支付给李虎外墙剔打人工费35737元的主张，现要求林世财返还蒋玉明多支付的工程款128436.9元（1455000元+28530元+2000元+11839元-1313757.5元-55174.6元）。另查明，荣昌县广顺建筑工程有限公司于2016年4月8日名称变更登记为重庆市荣昌区广顺建筑工程有限公司。一审法院认为，本案中蒋玉明、林世财均系自然人，不具备相应的建筑施工企业资质，双方签订的《承包协议书》系无效合同，由于本案工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，现蒋玉明请求参照合同约定计算工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。对于林世财抗辩其没有在蒋玉明处领取工程劳务款的意见，由于蒋玉明举示了林世财从蒋玉明处领取1455000元的收条及领条，林世财陈述该款项系从广顺建司领取，但并未举示相应的证据予以证实，且林世财系与蒋玉明而非广顺建司之间存在合同关系，因此对于林世财该抗辩意见，一审法院不予采信。对于蒋玉明要求林世财支付因其未完工而另行请人施工而支付的工程劳务款。根据蒋玉明举示的庭审笔录、领款单以及证人刘智华的证言，能够证实林世财部分内、外墙的剔打工作没有做完，该部分应当由林世财进行完工，但林世财没有完成合同义务，由于蒋玉明另行请人进行施工并支付刘智华内墙剔打等零星工资28530元，因此对于蒋玉明要求林世财支付该笔款项的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于分别支付给吴明高和蒋文富的零星工资2000元和11839元，由于蒋文富在工地清理时并不在场，不能证实是对本案诉争工程的清理，同时林世财不认可其未完成工程的工地清理及老虎窗的搭建，蒋玉明也没有举示其他证据予以证实，且蒋玉明、林世财均认可林世财是在2012年年底退场，林世财在2012年12月28日仍在领取工程劳务款，而吴明高和蒋文富领取款项时间均在之前，不符合常理，因此对于蒋玉明要求林世财支付上述两笔费用的请求，一审法院不予支持。对于林世财要求蒋玉明支付其保证金5万元，林世财陈述该保证金支付给了木工班组的实际老板黄宗安，黄宗安系蒋玉明的合伙人，根据林世财举示的领款单，并不能证明上述事实，由于林世财在本案中并未提出反诉，对于林世财该请求，林世财可另案主张，一审法院在本案中不予处理。对于林世财举示的支付给秦登祥48500元的收条，系复印件，蒋玉明不予认可，一审法院不予采信。对于地梁模板部分的工程款，根据蒋玉明举示的基础收方单和情况说明，证实涉案工程地梁模板按展开面积计算共计2758.73平方米，林世财抗辩该部分收方量为4200多平方米，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，林世财应当对自己完工的面积承担举证责任，但林世财对其抗辩并未举示任何证据予以证实，又明确表示对该地梁模板部分的面积不申请司法鉴定，应承担举证不能的后果。因此对于蒋玉明举示的基础收方单，一审法院予以采信，一审法院确认地梁模板部分的工程款为55174.6元（2758.73平方米×20元/平方米）。对于除地梁模板以外的木工工程的工程款，根据合同约定，该部分工程按71元/平方米进行计算，按房管局测绘面积即18503.63㎡为准，一审法院确认该部分工程价款为1313757.73元。林世财已领取工程款1455000元，现蒋玉明要求林世财退还多支付的工程款，符合法律规定，一审法院予以支持，一审法院确认林世财应退还蒋玉明多支付的工程款为114597.7元（1455000元+28530元-1313757.73元-55174.6元）。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、林世财于本判决生效后十日内退还蒋玉明多支付的工程款114597.7元；二、驳回蒋玉明的其他诉讼请求。本案案件受理费3584元，此款蒋玉明已预交，由蒋玉明负担245元，林世财负担3339元，林世财负担部分连同本判决第一项的款项一并支付给蒋玉明。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了法庭质证。上诉人林世财向本院提交了重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第04815号民事调解书、重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第02887号民事判决书，证实上诉人支付了秦登祥工伤赔偿款，应在工程款中予以扣除。经法庭质证，被上诉人认为不是新证据，秦登祥的案子已经审理完毕，且主体发生了变化，秦登祥也在广顺公司购买了工伤保险，秦登祥受伤事宜与本案无关。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，针对上诉人林世财的上诉请求及理由作如下评析：1.关于上诉人称房管局的测绘面积远小于实际施工面积的上诉理由，双方合同约定单价按房管局测绘面积为准，经重庆市国土资源和房屋勘测规划院荣昌县土地房屋勘测所对双方合同约定的施工范围荣昌县荣和花园1#、2#、3#楼及地下车库、商业网点进行面积测算，总建筑面积为18503.63㎡，上诉人并未举示充分证据证实其实际施工面积大于该测绘面积，应承担举证不能的责任。2.上诉人称其是从广顺建司领取的劳务报酬，但未举示相应证据予以证实，且上诉人系与被上诉人而非广顺建司存在合同关系，同时被上诉人亦举示了上诉人从被上诉人处领取1455000元的收条及领条证实上诉人的领款情况，上诉人该上诉理由本院不予支持。3.上诉人林世财在二审中向本院提交了重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第04815号民事调解书、重庆市荣昌县人民法院（2013）荣法民初字第02887号民事判决书，证实的内容是经重庆市第五中级人民法院调解，由荣昌县广顺建筑工程有限公司向秦登祥支付工伤赔偿款共计48098元，与本案被上诉人要求上诉人返还多支付的工程款没有关联性。4.关于上诉人称按协议约定将50000元保证金交给了被上诉人的合伙人黄宗安、此款应退还给上诉人或直接进行抵扣的理由，上诉人并未举示充分证据证实上述事实，一审法院对此的认定并无不当。综上所述，上诉人林世财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3584元，由上诉人林世财负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一六年十一月二十八日书 记 员  张 玲