广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤06刑终1131号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）袁某恩，男，1993年3月4日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地云南省镇雄县。2013年9月18日因犯非法拘禁罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑七个月，刑期至同年10月7日止。因本案于2015年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人袁某恩犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月12日作出(2016)粤0605刑初2206号刑事判决。原审被告人袁某恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月期间，被告人袁某恩在佛山市南海区里水镇胜利村XXX号出租屋楼下和XXX房以每小包0.4克、100元的价格向黎某贩卖冰毒5次。同月13日，袁某恩在里水镇胜利丰岗村附近一小巷向唐某1贩卖冰毒1小包，收取毒资100元。同月6日和28日，袁某恩在里水镇胜利五一村牌坊下先后向尹某1贩卖冰毒各1小包，每次收取毒资150元。同年11月7日，袁某恩准备向黎某贩卖冰毒时被民警抓获。经现场检测，袁某恩尿检显示冰毒呈阳性。原审认定上述事实的证据有：证人唐某1、黎某、尹某1、张某、王某1、唐某2、黄某的证言及辨认笔录，抓获经过，人口信息，证据保全清单，发还清单，现场检测报告书，出租屋居住人员信息登记表，行政处罚告知笔录，吸毒工具及尿检结果照片，情况说明，现场勘验检查工作记录，检查笔录，现场笔录，通信清单，视听资料，被告人袁某恩在侦查阶段的供述及辨认笔录。原审法院认为，被告人袁某恩多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。袁某恩曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；袁某恩系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决:被告人袁某恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。上诉人袁某恩上诉称：其只在2015年10月份，分别卖过一次甲基苯丙胺给黎某和唐某1；没有卖过毒品给尹某1，原审量刑过重。经审理查明，2015年10月期间，上诉人袁某恩在佛山市南海区里水镇胜利村向黎某贩卖100元的甲基苯丙胺。同月，袁某恩在里水镇胜利丰岗村附近一小巷向唐某1贩卖100元的甲基苯丙胺。同年11月7日，袁某恩在黎某位于佛山市南海区里水镇胜利村XXX号出租屋XXX室外被民警抓获。经现场检测，袁某恩尿检显示甲基苯丙胺呈阳性。认定上述事实的证据有：1.证人唐某1（吸毒人员）的证言及辨认笔录：2015年11月7日15时许，我去到“小胖”的出租屋，我们二人用矿泉水瓶过滤的方式吸食了甲基苯丙胺。21时许，“小袁”和一名不认识的男子来到出租屋，他们进来后被民警传唤，后来的“华哥”也被民警传唤了。那间出租屋是“小胖”租住的。有次我在“小胖”住的401房吸毒后，问他是谁卖毒品给他，“小胖”跟我说是“小袁”，还把“小袁”的手机号135××××1771给了我。同月中旬的一天，我的朋友“小鬼”说想买点毒品来玩，我跟他说我认识“小袁”，“小鬼”说也知道“小袁”卖毒品。后来我打电话约“小袁”在里水镇胜利丰岗市场附近的一小巷里交易了100元的甲基苯丙胺。“小胖”告诉过我他在“小袁”处购买过毒品。证人唐某1辨认出袁某恩就是“小袁”，尹某1就是“华哥”，黎某就是“小胖”；辨认了吸毒地点和向“小袁”买冰毒的地点；指认了吸毒工具及尿检结果。2.证人尹某1（吸毒人员）的证言及辨认笔录：我从2015年７月份开始吸食甲基苯丙胺，我的毒品是从一名外号“小袁”的男子处购买的。我的一名东莞朋友在QQ上告诉我“小袁”有毒品卖，还把“小袁”的电话（135××××1771）告诉我，后来我购买毒品时就打电话联系“小袁”。我向他购买过两次毒品，第一次是同年10月5日或6日两天中的一天19时许,当时我刚刚从深圳过来；另一次是同月27日或28日两天中的一天16时许。两次我都是通过自己的电话132××××9766与他联系，在电话里说好要多少毒品及交易地点，约好后当面进行交易。我与“小袁”购买了两次毒品都是在里水镇胜利五一村的牌坊下交易的，第一次他驾驶摩托车送货给我，第二次是走路过去送货给我。两次我都是购买150元的毒品，毒品是用一个小塑料袋装着，形状是白色的晶体。我没有与“小袁”一起吸食过毒品，但有一次我在黎某处见过他。证人尹某1辨认出黎某，辨认出袁某恩就是“小袁”，指认了吸毒地点、吸毒工具及尿检结果。3.证人张某（吸毒人员）的证言及辨认笔录，其证言主要反映了案发当天与袁某恩一起吸毒以及被抓的经过，另反映在2015年8月中旬时其看到“小袁”的烟盒里有五六小包甲基苯丙胺。其没有问过“小袁”毒品的去向，没有亲眼看过他卖毒品，但感觉以正常人来看，“小袁”应该是把毒品卖出去。证人张某辨认出袁某恩就是“小袁”，指认了被抓地点和尿检结果。4.证人王某1、唐某2（均为吸毒人员）的证言及辨认笔录，两名证人均反映了案发当天在黎某的出租屋吸毒的事实以及被抓的经过。证人王某1辨认出黎某，指认了吸毒地点、吸毒工具及尿检结果。证人唐某2辨认出黎某、王某1，指认了吸毒地点、吸毒工具及尿检结果。5.证人黄某（里水镇胜利XXX号出租屋XXX号房管理人）的证言及辨认笔录，其证言主要反映里水镇胜利村XXX号出租屋XXX号房由黎某（外号“小胖”）承租。证人黄某辨认出黎某，辨认出王某1曾到该出租屋找人。6.证人黎某的证言及辨认笔录：2015年11月7日18时许，我与唐某1在里水镇胜利村XXX号出租屋XXX房以“抽水烟”的方式吸食毒品甲基苯丙胺。20时许，有人敲门，我开门后民警直接将我和唐某1抓获。后来，我配合警察，打电话给送货给我的“小元”叫他过来（我不用跟他说其他话，他就知道是送甲基苯丙胺给我）。过了不久，“小元”带了一名我不认识的男子一起来到我家，民警将“小元”及那名陌生男子一起抓获。不久，“猴子”、“阿某”先后来到我家，也被民警抓获。除了唐某1外，“小元”、“猴子”及“阿某”都在我的房间内吸食过毒品。“小元”共在我房间吸食过两次，第一次是同年10月份的一天晚上，我打电话向“小元”要100元的甲基苯丙胺，“小元”出售毒品给我时，带了一名陌生男子过来，于是我、“小元”和那名陌生男子三人一起吸食了那100元的毒品。过了七八天后，我又向“小元”购买100元的甲基苯丙胺，到货后，我与“小元”一起以“抽水烟”的方式吸食了一部分。我平时吸食的毒品，从同年9月份开始都是跟“小元”购买的，因为之前向我出售毒品的人被民警抓了。我先后共向“小元”购买过5次甲基苯丙胺，每次都是100元的，重量约0.4克，都是用白色透明塑料袋包装，形状是白色的晶体。我每次都在家里用自己的电话135××××3011拨打“小元”的电话135××××1771，我在电话里叫他过来玩，他就明白是拿毒品给我。我知道唐某1向“小元”也买过一次毒品，具体时间记不清楚了，我是听唐某1说的，我之前有把“小元”的电话号码告诉过唐某1。证人黎某辨认出袁某恩就是“小元”，尹某1就是“阿某”，王某1就是“猴子”，辨认出唐某1、张某、唐某2；指认了吸毒现场、吸毒工具、尿液检测结果及手机。7.抓获经过、人口信息、证据保全清单、发还清单、现场检测报告书、出租屋居住人员信息登记表、行政处罚告知笔录、吸毒工具及尿检结果照片、情况说明、现场勘验检查工作记录、检查笔录、现场笔录、视听资料。8.通信清单，内容为：袁某恩的号码135××××1771与黎某的号码135××××3011于2015年10月及11月7日有多次通话记录；与唐某1的号码182××××8749于同年9月17日、18日、20日、27日，10月13日、22日有通话或短信记录；与尹某1的号码132××××9766于同年9月22日、23日、24日，10月6日、28日有通话记录。9.上诉人袁某恩在侦查阶段的供述及辨认笔录，内容为：2015年11月7日19时许，“小胖”打电话和我说：“你过去玩，帮我带点东西过去。”我没有答应。过了1个小时，“小胖”又打电话给我，问我过去没有。我说我在玩游戏，不想过去，并问他有没有支付宝。“小胖”说他有，并说我过去转给我。又过了大约1个小时，我从和顺驾驶摩托车去到“小胖”楼下，来到“小胖”的房间前面敲门时，被里面打开门的民警抓获。我不清楚“小胖”说的“带点东西”的意思，也没有去想什么意思。我没有在“小胖”的房间里吸食过毒品。被告人袁某恩辨认出黎某就是“小胖”，指认了手机及尿检结果。上诉人袁某恩上诉提出其只分别向黎某、唐某1贩卖过一次甲基苯丙胺，原审量刑过重。经查：1.现证实袁某恩向黎某贩卖甲基苯丙胺5次的证据仅有黎某一人的指证；唐某1虽称知道黎某在袁某恩处购买过毒品，但不清楚购买的次数。袁某恩与黎某虽有多次通话记录，但二人认识且有日常交往，该证据并不足以印证黎某的指证。袁某恩在二审阶段供认其只向唐某1贩卖过一次毒品。故，现有证据只能证实袁某恩向黎某贩卖甲基苯丙胺一次。2.尹某1称其于2015年10月6日和28日向袁某恩购买过甲基苯丙胺2次，但袁某恩对此予以否认，无其他证人证言对尹某1的指证予以印证；袁某恩与尹某1虽在上述日期有过通话记录，但二人认识且有日常交往，通话清单并不足以对尹某1的指证予以印证。故，现有证据不足以证实袁某恩有向尹某1贩卖甲基苯丙胺的行为。3.袁某恩向唐某1贩卖甲基苯丙胺一次的事实有唐某1、黎某的证言及辨认笔录，通话清单予以证实，袁某恩在二审阶段亦供认此节事实，足以认定。综上，上诉人袁某恩的上诉所提有事实与法律依据，予以采纳。本院认为，上诉人袁某恩无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。袁某恩曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；袁某恩系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定袁某恩多次向多人贩卖毒品有误，导致对袁某恩量刑过重，予以纠正。袁某恩上诉提出原审量刑过重，有事实与法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2206号刑事判决对上诉人袁某恩的定罪部分；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605刑初2206号刑事判决对上诉人袁某恩的量刑部分；三、上诉人袁某恩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月7日起至2018年5月6日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）判决为终审判决。审 判 长  邱卫玲代理审判员  李寿桥代理审判员  庞玮明二〇一六年十一月二十五日书 记 员  李于蓝附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。