福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2875号上诉人（原审原告）：新红资（厦门）塑化有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路336号201室。法定代表人：王华明，总经理。委托诉讼代理人：何浩娟，福建炼海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门利比诺工贸有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯街379号2#厂房1-2层。法定代表人：邹勇达，总经理。被上诉人（原审被告）：邱莉，曾用名邱立宏，女，1973年11月3日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：邱志平、李开辉，福建天翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕彩梅，曾用名吕棉花，女，1979年12月14日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：曾文威、李开辉，福建天翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周芸，男，1983年8月31日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：曾文威、李开辉，福建天翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门利德兴工贸有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯街379号2#厂房三层。法定代表人：邹勇达。上诉人新红资（厦门）塑化有限公司（以下简称新红资公司）因与被上诉人厦门利比诺工贸有限公司（以下简称利比诺公司）、邱莉、吕彩梅、周芸、厦门利德兴工贸有限公司（以下简称利德兴公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新红资公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：第一，利比诺公司的验资报告是虚假的，一审法院认定利比诺公司注册资本已实缴到位是错误的。新红资公司通过福建省注册会计师业务报备系统无法查到利比诺公司的验资报告，显然利比诺公司的验资报告是虚假的，其并未出资到位。一审时，新红资公司申请调取该验资报告中涉及的银行账户自开户至今的银行流水记录及向厦门市集易达联合会计师事务所调取“集易达验字（2016）第C0503号”验资报告的相关资料，一审法院未予以调取。第二，利比诺公司自2016年开始的三次股东变更登记均是邱莉、吕彩梅、周芸为逃避债务所做的虚假变更。利比诺公司自2016年5月初已搬离住所地，之后几次股东会及股权转让协议的签订地均是该住所地，不符合常理。从利比诺公司的股权转让价可见其股权转让是虚假的。一审法院未追加邹勇达作为被告参加诉讼是错误的。第三，邱莉、吕彩梅、周芸应在未出资的本息范围内承担赔偿责任。第四，一审判决认定“180天结”为“见发票后180天结”是错误的。新红资公司与利比诺公司2015年签订的购销合同打印的付款期为“需方须按合同约定的付款方式支付货款，2015年9月份货款11月底付清”即60天结，后利比诺公司与新红资公司协商后变更为“见增值税发票60天”（手写），而在2016年3月25日签订的购销合同直接约定是180天结，未约定为见增值税后180天结。被上诉人利比诺公司辩称，第一，2016年3月25日签订的购销合同约定的“180天结”，双方真实意思表示是“见增值税发票后180天结”，一审判决认定事实清楚。第二，利比诺公司的注册资金已实缴到位，新红资公司无权要求股东承担补充赔偿责任。第三，利德兴公司仅需对利比诺公司在2016年3月25日购买的货物承担连带担保责任，一审判决认定利德兴公司为新红资公司所有欠款承担连带责任，缺乏事实和法律依据。利比诺公司请求查明事实，驳回新红资公司的上诉请求。被上诉人邱莉、吕彩梅、周芸共同辩称，第一，利比诺公司的注册资金已实缴到位，新红资公司无权要求其对利比诺公司的债务承担补充赔偿责任。第二，股东会议及股权转让协议均系各方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。新红资公司称利比诺公司自2016年开始的三次股东变更登记系为逃避债务所做的虚假变更，无事实依据。利比诺公司的生产流水线已投入近两百万元，邱莉、吕彩梅将股权转让给邹勇达和周芸合情合理。邱莉、吕彩梅、周芸请求驳回新红资公司的上诉请求。被上诉人利德兴公司辩称，利德兴公司仅对2016年3月25日之后的货款提供担保，新红资公司无权要求其对利比诺公司的所有债务承担连带责任。一审判决认定利德兴公司对新红资公司所欠的所有货款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。利德兴公司请求驳回新红资公司对其全部诉讼请求。新红资公司向一审法院起诉请求：1、判令利比诺公司立即支付拖欠的货款本金434845.2元（人民币，下同）及违约金（以每期未付的货款本金为基数，按合同约定的日万分之五计算，均计算至款项实际还清之日止，具体每期计算方式如下：1.以2015年9月尚欠货款122876.5元为基数，自2016年3月28日起算；2.以2015年10月尚欠货款193798元为基数，自2016年4月28日起算；3.以2015年11月尚欠货款49692.2元为基数，自2016年5月28日起算；4.以2015年12月尚欠货款13159.5元、2016年1月尚欠货款14292元、2016年4月尚欠货款40932.5元，合计68375元为基数，自起诉之日起算）。一审法院认定事实：2015年9月12日，新红资公司作为供方、利比诺公司作为需方，双方签订了一份《新红资（厦门）塑化有限公司购销合同》（合同编号：XHZ150923A），约定利比诺公司向新红资公司购买塑粉，产品数量以实际发货数量为准，产品单价按签收单所载明的价格，合同金额按对账单载明的金额；需方要货时，应提前七天用传真将订单传至供方，订单和合同具有同等效力，送货后必须由需方指定的仓管员签章，供方凭入库单向需方结账；需方需按合同约定的付款方式支付货款，2015年9月货款11月底前付清，以此类推，严禁现金支付，见增值税发票60天结算；若需方未按约定支付货款，应承担供方实现债权的费用。2016年3月25日，新红资公司作为供方、利比诺公司作为需方、利德兴公司作为担保方，三方签订了一份《新红资（厦门）塑化有限公司购销合同》（合同编号：XHZ160318A），合同条款与2015年9月12日的《新红资（厦门）塑化有限公司购销合同》（合同编号：XHZ150923A）基本一致，关于付款期的约定变更为“180天结，需方须按合同约定的付款方式支付货款，严禁现金支付”，三方还约定“若需方未按约定支付货款的，则每日应按未付金额的万分之五支付违约金，并承担供方实现债权的费用，包括但不限于律师费、差旅费、诉讼费、财产保全费、公证费等”，“本合同属于供方的权益与第三方厦门利德兴工贸有限公司担保”，“本合同经三方法人代表签字加盖公章或者合同章后原2015年9月12号（合同编号：XHZ150923A）签订的合同一同并入该合同一并执行，原签订的合同作废”。2015年9月至2016年4月，新红资公司共向利比诺公司供应价值469750.7元的货物，并分别于2015年10月19日、2015年11月9日、2015年11月11日、2015年12月19日、2016年1月18日、2016年5月25日开具金额为157876.5元、100000元、93798元、49692.2元、13159.5元、55224.5元的增值税发票。利比诺公司于增值税发票开具当日签收了上述发票。利比诺公司分别于2016年1月24日支付货款25000元，2016年4月29日支付货款10000元，尚欠货款434750.7元。新红资公司催讨未果，遂诉至法院，请求判令如前述诉讼请求。另查明，新红资公司为实现本案债权支出律师代理费12000元、公告费600元、查档费521.6元。再查明，利比诺公司于2014年2月13日成立，注册资本1000000元，原股东为邱莉及吕彩梅，其中邱莉认缴出资额850000元，吕彩梅认缴出资额150000元。2016年5月9日，吕彩梅将其15%的股权转让给周芸。2016年10月11日，利比诺公司的注册资本1000000元实缴到位。本案审理过程中，一审法院根据新红资公司的诉讼保全申请，作出（2016）闽0206民初4417号民事裁定，并在执行过程中冻结了利比诺公司开立于厦门农村商业银行股份有限公司账号为9020410130010000404271的账户（已冻结金额：0元，原因：余额不足）、开于中国工商银行股份有限工商厦门市分行账号为41×××23的账户（已冻结金额：0元，原因：余额不足）、开立于泉州银行股份有限公司厦门分行账号为00×××12的账户（已冻结金额：0元，原因：余额不足）以及冻结了利德兴公司开立于中国建设银行股份有限公司厦门市分行账号为35×××39的账户（已冻结金额：0元，原因：该账户余额5726.27元，已被其他有权机关冻结，冻结金额297700.30元，故本次冻结金额0元）。一审法院认为，新红资公司与利比诺公司之间存在合法有效的买卖合同关系。新红资公司提交的购销合同、对账单出仓单、发票签收单、增值税发票相互印证，足以证明利比诺公司尚欠新红资公司货款434750.7元，故对新红资公司要求利比诺公司支付货款434750.7元的诉讼请求，予以支持。利比诺公司逾期支付货款，除应支付货款本金外，还应根据购销合同的约定支付逾期付款违约金。新红资公司主张违约金标准为每日0.05%，且利比诺公司未提出异议，故对该违约金计算标准予以照准。对于2015年9月至2015年11月的违约金，利比诺公司对其计算方式没有异议，故对新红资公司主张的2015年9月至2015年11月货款所对应的违约金，予以支持。关于2015年12月至2016年4月货款所对应违约金的起算时间，2016年3月25日的购销合同约定“180天结”，新红资公司主张送货后180天应付款，逾期付款之日起算违约金；利比诺公司主张见增值税发票后180天付款，逾期付款之日起算违约金。一审法院认为，2015年9月12日的购销合同明确载明“见增值税发票60天结算”，故虽然2016年3月25日的购销合同没有明确载明付款时间，但参照2015年9月12日的购销合同，可认定“180天结”指的是见增值税发票180天结算。因合同未约定结算后多久应付款，现利比诺公司主张见增值税发票180天付款，予以采纳。新红资公司主张收货后180天应付款，但未提交证据予以证明，不予采纳。利比诺公司分别于2016年1月18日、2016年5月25日收到2015年12月、2016年1至4月货款所对应的增值税发票，故2015年12月至2016年4月货款所对应的应付款时间如下：送货月份尚欠货款（元）见票时间应付款时间2015年12月13159.52016年1月18日2016年7月16日2016年1月142922016年5月25日2016年11月21日2016年4月40932.52016年5月25日2016年11月21日新红资公司主张2015年12月至2016年4月货款所对应的违约金自起诉之日开始起算。利比诺公司自2015年9月起的货款便存在逾期支付的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，利比诺公司存在预期违约，新红资公司主张违约金自起诉之日即2016年6月6日开始起算，于法不悖，予以照准。综上，利比诺公司应支付的违约金如下：送货月份尚欠货款（元）违约金起算时间违约金标准2015年9月122876.52016年3月28日0.05%2015年10月1937982016年4月28日0.05%2015年11月49692.22016年5月28日0.05%2015年12月13159.52016年6月6日0.05%2016年1月142922016年6月6日0.05%2016年4月40932.52016年6月6日0.05%新红资公司要求利比诺公司支付其为实现本案债权支出的律师代理费12000元、公告费600元、查档费521.6元，有购销合同以及发票为凭，故对其主张予以支持。2016年3月25日的购销合同（合同编号：XHZ160318A）明确载明，三方一致同意2015年9月12日的购销合同（合同编号：XHZ150923A）并入2016年3月25日的购销合同一并执行，即利德兴公司对2015年9月12日购销合同项下利比诺公司的债务一并承担担保责任，故新红资公司主张利德兴公司对利比诺公司应支付的货款434750.7元及相应的违约金、实现债权的费用承担连带清偿责任，有事实和法律依据，亦予以支持。利比诺公司的注册资本已实缴到位，新红资公司要求邱莉、吕彩梅、周芸在未出资本息范围内对利比诺公司前述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的主张，于法无据，不予采纳。邱莉、吕彩梅、周芸、利德兴公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩权，依法缺席审理并判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、利比诺公司应于判决生效之日起三日内支付新红资公司货款434750.7元及违约金（以2015年9月的应付货款122876.5元为基数，自2016年3月28日起算；以2015年10月的应付货款193798元为基数，自2016年4月28日起算；以2015年11月的应付货款49692.2元为基数，自2016年5月28日起算；以2015年12月至2016年4月的应付货款68375元为基数，自2016年6月6日起算，上述违约金均按照每日0.05%计至本判决确定的付款之日止）。二、利比诺公司应于判决生效之日起三日内支付新红资公司为实现本案债权支出的律师代理费12000元、公告费600元、查档费521.6元，合计13121.6元。三、利德兴公司对利比诺公司的前述第一、二项债务承担连带清偿责任。利德兴公司承担保证责任后，有权向利比诺公司追偿。四、驳回新红资公司的其他诉讼请求。新红资金公司对一审法院查明的如下事实有异议：1.“见增值税发票60天结算”是手写的，应予以注明；2.所支出的律师费12000元，仅是一审阶段的费用；3.利比诺公司注册资本未实缴到位，一审判决认定有误。新红资公司认为一审法院遗漏查明如下事实：1.利比诺公司在本案诉讼中，进行了三次工商变更登记；2.利比诺公司、利德兴公司已搬离注册地；3.2016年5、6月，利比诺公司、利德兴公司的多名员工提起了多个劳动仲裁案件，且向厦门市同安区人民法院申请执行；4.厦门市同安区人民法院于2016年8月29日向黄涛进行询问，黄涛表示其并不知晓利比诺公司及邱莉。邱莉、吕彩梅、周芸认可新红资公司支付的12000元仅是一审阶段的律师代理费；认为利比诺公司的注册资本1000000元已实缴到位，利比诺公司、利德兴公司仍在注册地经营；他们不清楚讼争合同中“见增值税发票60天结算”是否为手写及员工是否与利比诺公司、利德兴公司存在劳动仲裁的事实；黄涛系基于利比诺公司持有环保许可证且该公司的设备估值近2000000元，才购买利比诺公司股权的。利比诺公司、利德兴公司均未陈述意见。当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。新红资公司认为一审时已向法院申请调取验资报告中涉及的银行账户自开户至今的银行流水记录及向厦门集易达联合会计师事务所调取“集易达验字（2016）第C0503号”验资报告的相关材料，一审法院未予以调取，请求本院调取上述资料。各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，利德兴公司并未提起上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院仅就新红资公司的上诉请求进行审理。新红资公司在诉讼中向一审法院提交的利比诺公司的工商登记资料中载明该公司的注册资本1000000元已出资到位，厦门市集易达联合会计师事务所于2016年10月11日出具的集易达验字（2016）第C0503号《验资报告》亦印证了该事实，新红资金公司主张利比诺公司系虚假出资、前述验资报告是虚假的，缺乏相应的事实依据，本院不予采信。因工商登记资料中已予以载明，故新红资公司申请一审法院调取验资报告中涉及的银行账户自开户至今的银行流水记录及向厦门集易达联合会计师事务所调取“集易达验字（2016）第C0503号”验资报告的相关材料与本案待证事实无关联，一审法院未予以调取，并无不当，新红资公司在二审中再次向本院申请调取，本院不予准许。利比诺公司在本案诉讼中，所进行的三次股东变更均办理了工商登记，新红资公司主张系邱莉、吕彩梅、周芸为逃避债务所做的虚假变更，要求邱莉、吕彩梅、周芸在未出资的本息范围内承担赔偿责任，因新红资公司未能就其主张进行举证证明，其诉讼请求依据不足，不能支持，且与本案讼争的买卖合同法律关系为不同的法律关系。2016年3月25日利比诺公司与新红资公司所签订的《购销合同》约定的“180天结”，虽未约定是“见增值税发票”，但参照双方2015年9月12日签订的《购销合同》中所约定的“见增值税发票60天结算”，一审法院认为可认定为见增值税发票后的180天结算，符合双方的交易习惯，并无不妥。新红资公司认为应认定为收货后的180天结算，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8116元，由新红资（厦门）塑化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长（郑光辉）审判员（林勤）审判员（师光）二〇一七年八月十日书记员（徐佳茵附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。