山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1700号上诉人（原审被告）：荣成市腾跃置业有限公司，住所地荣成市成山大道东段278号楼101。法定代表人：李春森，董事长。委托诉讼代理人：李福森，男，该公司职工。委托诉讼代理人：宫云宾，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈述，男，1963年4月17日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：田雨鹭，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐禄军，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人荣成市腾跃置业有限公司（以下简称荣成腾跃公司）因与被上诉人陈述商品房预约合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2016）威民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人荣成腾跃公司委托诉讼代理人李福森、宫云宾，被上诉人陈述委托诉讼代理人田雨鹭、唐禄军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣成腾跃公司上诉请求：一审法院认定事实不清、错误，适用法律错误,程序违法，请求撤销一审判决，依法作出正确判决。事实和理由：1、案外人捷悟置业顾问有限公司（以下简称捷悟公司）对荣成腾跃公司的债权没有实际转移给陈述。捷悟公司对荣成腾跃公司的债权存在高额利息。陈述没有按照约定支付定金。2、双方签订的团购协议无效。团购协议签订时，涉案房屋所在土地的用地规划、土地使用权手续尚不完备，不具备合法买卖房屋的条件，存在违法法律、行政法规的强制性规定。3、陈述作为本案原告不适格。陈述是以团购代表人的身份与荣成腾跃公司签订协议，一审起诉时应当提供团购委托人的授权以团购代表人的身份提起诉讼。4、一审程序违法。一审第二次开庭时临时更换审判长和一审审判员，侵害了上述人的诉讼权利。陈述答辩称，1、一审判决程序合法。合议庭组成人员更换情况当庭告知了双方当事人，双方均同意更换，未提出回避申请。2、一审认定当事人双方签订的团购协议书为商品房预约合同正确。该团购协议是双方当事人为将来订立合同所达成的合议，属于商品房预约合同而非买卖合同。3、一审法院认定被陈述是一审适格的原告正确。团购协议是本案当事人签订的。陈述、荣成腾跃公司和捷悟公司也是《关于甲方屡次违约的协商解决协议书》（以下简称违约解决协议）主体，并且合同约定的定金是陈述本人支付的。陈述未向荣成腾跃公司提供过其他购房人名单。4、一审认定被陈述已经履行了团购协议约定的付款义务正确。5、一审判决适用定金罚则对本案进行处理正确。陈述向一审法院起诉称，2014年6月18日，双方签订《商品房团购协议书》一份，约定陈述认购荣成腾跃公司开发的位于荣成市成山大道道南于家腾跃龙城项目一期工程C1、C2号楼及裙楼商铺，建筑面积共约15139.25平方米，认购单价为3800元/平方米，认购总价为57529150元。陈述应于合同签订当日向荣成腾跃公司支付1700万元购房定金，荣成腾跃公司承诺在2014年8月25日前依法取得涉案项目的土地使用权及建设施工许可证并正式动工建设，在2015年5月15日前取得商品房预售许可证等所有开发销售手续，并与陈述签订商品房买卖合同。上述认购书同时对违约责任等问题进行了约定。合同签订后，陈述于2014年6月28日向腾跃公司支付了购房定金1700万元，但荣成腾跃公司未能取得涉案项目的土地使用权，也未与陈述签订商品房买卖合同，其行为构成根本性违约，故诉请：解除双方于2014年6月18日签订的商品房团购协议；荣成腾跃公司双倍返还原告定金23011660元（57529150元×20%×2）及剩余定金5494170元（17000000元-57529150元×20%），合计28505830元。荣成腾跃公司答辩称，1、陈述主体不适格。团购协议载明陈述系代理其他购房者购买涉案房屋，并非实际购房人，无权以自己名义主张权利。2、涉案房屋未取得合法的开发建设手续，买卖标的并不存在，团购协议应属无效，合同约定的定金及违约金条款亦归于无效。3、陈述未实际支付1700万元，荣成腾跃公司仅收到10000万元，其余700万元系高额利息或者违约金，陈述要求返还该部分未付款项无事实及法律依据。综上，请求驳回陈述的诉讼请求。一审法院审理查明，2014年6月18日，陈述作为乙方（××）与荣成腾跃公司作为甲方（××）签订《商品房团购协议书》一份，约定陈述接受购房人的委托，作为团购商品房的代表认购荣成腾跃公司开发建设的位于荣成市成山大道道南于家腾跃龙城项目第一期工程C1、C2号楼及裙楼商铺，建筑总面积约15139.25平方米，认购单价为3800元/平方米，认购总价约为57529150元，具体总价交房时按实际面积计算。第二条约定，签订该团购协议时，陈述支付1700万元作为认购诉争房屋的购房定金，诉争房屋取得商品房预售许可证可正式签订商品房预售或买卖合同时，陈述按月将不少于当月收到的团购房款总额的70%支付购房尾款，直到购房尾款完全支付为止；第三条约定，荣成腾跃公司承诺2014年8月25日前取得诉争房屋的土地使用权，涉案土地符合商品房建设用地要求，且保证该块土地不存在任何瑕疵，同时，取得建设施工许可证并正式动工建设。同时承诺2015年5月15日前取得包括商品房预售许可证在内的所有开发销售手续。荣成腾跃公司如未能按时履行上述合同义务，需按银行贷款利息的4倍从1700万元购房定金之日起计算支付利息，若荣成腾跃公司迟延一个月仍未能兑现上述承诺，陈述有权提出退房，荣成腾跃公司除需双倍赔付购房定金外，还需按银行贷款基准利率的4倍从陈述交纳购房定金之日起到完全退赔购房定金和违约金之日止计付利息；第四条约定，陈述承诺受购房团体人员的委托，作为团购商品房的代表，有权协调处理所购商品房过程中所有与之相关的事项；第五条约定，荣成腾跃公司允许陈述代表荣成腾跃公司并以其名义自团购协议签订之日起与团购成员联络，并同意与陈述所有团购成员在诉争房屋取得预售许可证后分期分批签订商品房预售和买卖合同；第七条约定，荣成腾跃公司违背任何约定，若陈述提出退房，荣成腾跃公司均需双倍赔付陈述团购定金和从陈述交纳购房定金之日起按银行贷款基准利息的4倍计算支付利息。2014年6月28日，荣成腾跃公司（甲方）、案外人捷悟公司与陈述（丙方）签订《关于甲方屡次违约的协商解决协议书》一份，载明荣成腾跃公司与捷悟公司曾于2013年8月9日签订腾跃龙城房产项目的房屋销售代理合同书，因荣成腾跃公司无力继续履行，捷悟公司给付荣成腾跃公司的1000万元履约保证金转为荣成腾跃公司对捷悟公司的欠款，后因荣成腾跃公司无力偿还该款，三方约定如下：第一条约定，截止2014年6月18日，荣成腾跃公司欠付捷悟公司借款本金、补偿及违约金总计1700万元；第二条约定，陈述出资1700万元作为购房定金购买荣成腾跃公司开发的位于荣成市成山大道道南于家腾跃龙城项目第一期工程C1、C2号楼及裙楼商铺，建筑总面积、单价及认购总价款与团购协议之约定一致；第三条约定，荣成腾跃公司对陈述出具授权委托书，要求陈述在该协议及团购协议签订后3天内将1700万元购房定金作为荣成腾跃公司对捷悟公司的还款，直接支付到捷悟公司指定账户，荣成腾跃公司对陈述开具购房定金收款收据，确认已经实际收到陈述交纳的购房定金，同时捷悟公司对荣成腾跃公司开具还款收据，确认收到荣成腾跃公司的还款；第五条荣成腾跃公司承诺内容与团购协议第三条约定内容一致；第六条约定，荣成腾跃公司承诺腾跃龙城项目所有物业仍由捷悟公司代理销售，销售和佣金提取及违约责任仍按2014年3月31日的销售代理合同书的约定执行。上述违约解决协议签订当日，荣成腾跃公司出具授权委托书，载明其授权委托团购客户即陈述将购买其公司开发的诉争房屋支付的购房定金1700万元，作为荣成腾跃公司对捷悟公司的还款直接支付给捷悟公司，荣成腾跃公司确认已经实际收到陈述交纳的购房定金，并给陈述开具购房定金收款收据。同日，荣成腾跃公司向陈述出具收款收据一份并加盖其财务专用章（编号0014837），载明收到陈述交纳的C1、C2两栋楼及商铺共计15139.26平方米房屋的购房定金。陈述提交捷悟公司向荣成腾跃公司出具的收款收据一份（编号为001438），载明捷悟公司收到荣成腾跃公司还款1700万元，收款方式为陈述购房定金转入。经质证，荣成腾跃公司对上述两份收据以其财务人员未正常工作、无法核实收据真实性为由而不予认可。陈述另提交其与捷悟公司于2016年1月27日签订的协议书一份及相关付款凭证一宗，拟证实陈述已经开始偿还其对捷悟公司的欠款。其中协议书载明根据三方签订的违约解决协议，荣成腾跃公司欠付捷悟公司的借款1700万元应由陈述偿还。该协议同时约定，陈述先分期支付捷悟公司510万元，余下1190万元在2016年6月前通过现金及房屋抵顶方式偿还。经质证，荣成腾跃公司主张其对上述证据的真实性无法确认。涉案腾跃龙城项目于2014年8月26日经荣成市发展和改革局批准立项，于同年10月4日取得建设用地规划许可证，同月23日取得土地使用权证。除上述证件外，双方均未提供涉案房屋的其他开发建设手续，荣成腾跃公司认可涉案房产的开发建设手续至今未办理完毕，原因在于荣成腾跃公司资金紧张无法足额支付工程保证金，且回迁房尚未建好，政府相关部门不予办理相关手续。一审法院认为，团购协议系双方当事人为将来订立确定性的本合同所达成的合意，属于商品房预约合同而非买卖合同。虽然涉案项目尚未办理合法的建设审批手续，但该团购协议只是双方对买卖诉争房屋形成的意向性合同，办理诉争房屋的建设审批手续及取得预售许可均系进一步签订正式商品房预售或买卖合同的条件，也是团购协议中克以荣成腾跃公司的合同义务，项目是否审批及房屋是否取得预售许可，并不影响该团购协议的效力，认定该团购协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于陈述主体是否适格的问题。虽然团购协议多次表述陈述代表各业主进行团购，但协议中并未出现业主情况，陈述系合同中体现的唯一购房者，且合同中的权利义务均由陈述承担，陈述亦未向荣成腾跃公司出示任何第三人委托购房之证据材料，根据合同相对性原则，应当认定陈述系团购协议及违约解决协议的合同主体，其有权以自身名义主张合同权利。关于付款问题。荣成腾跃公司因欠付捷悟公司款项，经陈述、荣成腾跃公司及捷悟公司三方协商达成协议，明确约定荣成腾跃公司欠付捷悟公司借款及相关损失合计1700万元，该债务由陈述直接向捷悟公司偿还，并用以抵顶陈述应向荣成腾跃公司支付的购房定金1700万元。该协议签订后，荣成腾跃公司按团购协议及违约解决协议的约定向陈述出具了收款收据，陈述也已实际向捷悟公司支付了部分款项，剩余款项由陈述与捷悟公司另行达成还款协议，据此认定陈述、荣成腾跃公司及捷悟公司通过债权债务抵顶的方式各自完成了付款义务，即陈述已经履行了团购协议中的付款义务。现荣成腾跃公司明确认可涉案项目并未取得完整合法的建设审批手续，且自认未能通过审批的原因在于其无力缴纳项目保证金等，即未能在约定的期限内履行办理开发手续的合同义务并最终导致双方未能继续签订正式的商品房预售或买卖合同，其行为构成违约。陈述在协议签订后向荣成腾跃公司支付了1700万元购房定金，履行了合同义务，不存在违约之处。根据团购协议及违约解决协议之约定，陈述有权解除双方的团购协议。同时，应当适用定金罚则，由荣成腾跃公司双倍返还原告支付的购房定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。团购协议约定的标的额为57529150元，故在11505830元（57529150元×20%）范围内，荣成腾跃公司应当承担双倍返还责任，剩余定金5494170元，应由荣成腾跃公司予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决荣成腾跃公司双倍返还原告定金23011660元及剩余定金5494170元，共计28505830元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费189329元，由荣成腾跃公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：1、原审程序是否合法。2、陈述是否为原审适格原告。3、本案争议团购协议的性质及其效力。4、团购协议约定的定金是否实际交付。5、原审适用法律是否正确。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”。本案一审中因为工作变动，原合议庭组成人员进行了更换，更换情况已经在庭审中告知了双方当事人，双方当事人均未提出回避申请，原审程序并不违反法律规定。关于第二个焦点问题。团购协议中多次表述陈述代表各业主进行团购，但从团购协议的签订和履行情况来看，协议的签订人以及定金的交付主体均系陈述，并且在荣成腾跃公司不能履行团购协议约定的义务时，陈述没有披露过其他购房人，也没有其他购房人向荣成腾跃公司主张权利，因此，原审法院认定陈述为团购协议唯一的购房者、系团购协议的合同主体并将其列为原审原告并无不当。关于第三个焦点问题。团购协议约定，陈述购买荣成腾跃公司尚未开发的房地产，荣成腾跃公司承诺在合同签订后的一定期限内取得诉争房屋的土地使用权、包括商品房预售许可证在内的开发销售手续，在物业取得商品房预售许可证后签订商品房预售和买卖合同。上述内容应当认定为双方为将来订立买卖合同达成的合议，该团购协议系买卖合同的预约合同。虽然在合同签订时该项目并没有取得合法的建设审批手续、涉案项目在起诉前也未取得商品房预售许可手续，但并不影响该预约合同的效力。因此，荣成腾跃公司关于团购协议因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《商品房预售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规的强制性规定而无效的主张，不应得到支持。原审法院关于团购协议性质及其效力的认定并无不当。关于第四个焦点问题。原审查明，陈述、荣成腾跃公司、捷悟公司三方达成违约解决协议，由陈述直接将购房定金交付给捷悟公司，用于抵顶荣成腾跃公司欠捷悟公司的借款及相关损失。荣成腾跃公司按照约定向陈述出具了收款收据，陈述也实际向捷悟公司支付了部分款项并就剩余款项另行达成了还款协议，原审法院据此认定陈述、荣成腾跃公司通过债权债务抵顶的方式完成了付款义务，从而认定陈述已经履行了团购协议约定的定金交付义务，并无不当。荣成腾跃公司主张与捷悟公司的欠款存在高额利息，但没有提供证据证实，且荣成腾跃公司与捷悟公司的债权债务关系不属于本案审查的范围，对于荣成腾跃公司的这一主张，本院不予支持。关于第五个焦点问题。荣成腾跃公司因为自身原因没有按照约定取得完整合法的建设审批手续，导致双方签订的合同不能履行，其行为构成违约。陈述按照约定交付了购房定金，不存在违约之处。陈述根据对方的违约事实、依据约定的定金条款请求适用定金罚则，应予支持。原审法院根据《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在不超过预约合同总价款20%的范围内，判令荣成腾跃公司双倍返还定金，并无不当。综上所述，上诉人荣成市腾跃置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费189329元，由荣成市腾跃置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭 毅代理审判员 马 丽代理审判员 蒋海年二〇一六年十一月十六日书 记 员 王 策