广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)桂01民终2445号上诉人（原审原告）：广西南宁晋阳贸易有限公司，住所地：南宁市高新区创新西路15号贸鸿大厦621房。法定代表人：唐伟斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：蓝忠彬，广西百举鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司，住所地：南宁市青秀区长湖路15号中鼎温馨家园10号楼1层B1-8-1号。主要负责人：罗强，该公司经理。原审被告：刘介孙，男，1971年8月4日出生，壮族，住南宁市良庆区，上诉人广西南宁晋阳贸易有限公司（以下简称晋阳公司）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司二十三分公司（以下简称二十三分公司）、原审被告刘介孙买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实、证据，合议庭认为不需要开庭审理，故本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人晋阳公司上诉请求：1、变更一审判决第三项为：被上诉人五鸿公司、二十三分公司对原审被告刘介孙偿还上诉人晋阳公司购买钢材款602045.60元及利息的债务承担连带责任；2、本案的诉讼费由被上诉人五鸿公司、二十三分公司承担。事实和理由：一审判决认定保证人二十三分公司及其总公司五鸿公司对刘介孙的债务不承担连带责任，属于认定事实错误。2013年11月8日晋阳公司与刘介孙、二十三分公司签订一份《钢材购销合同》，合同第三条第（二）款第1项的约定可以看出，双方对购买钢材的付款时间有两种约定，对超过40天付款的，具体付款时间及垫资费用、违约金计算以欠条为准。2015年1月14日，刘介孙向晋阳公司出具一张《欠条》，《欠条》载明，截止2015年1月14日，其本人一共向晋阳公司购进钢材153.487吨，价值602045.60元，垫资费用为455856元，以上两项刘介孙及担保方至今未付款，该《欠条》也是确定双方债权债务的结果。本案的付款时间应以《欠条》为准，五鸿公司、二十三分公司的保证期并未超过。同时，《钢材购销合同》第四条第5款约定“如乙方无偿还能力，担保方愿意以龙州县布局边贸互市区建设工程项目的所属产权作为抵押物给甲方”。因此，五鸿公司、二十三分公司应当对刘介孙的债务承担连带偿还责任。被上诉人五鸿公司辩称，晋阳公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人二十三分公司及原审被告刘介孙未到庭接受询问，亦未提交书面答辩状。上诉人晋阳公司向一审法院起诉请求：1、刘介孙支付货款602045.60元、违约金65538元，合计666253.6元；2、五鸿公司、二十三分公司对刘介孙承担连带担保偿还责任；3、本案的诉讼费由刘介孙、五鸿公司、二十三分公司承担。一审法院认定事实：2013年11月8日晋阳公司作为甲方，与刘介孙（乙方），担保人二十三分公司签订《钢材购销合同书》。合同第1条约定：（1）项目名称：龙州县布局边贸互市区建设工程；（2）交货地址：龙州县下冻镇布局村江巷屯；（3）钢材总用量：约400吨，具体数量以供货清单记载据实计算。”合同第2.1约定“本合同签订后3日内，乙方应当向甲方提供其相关部门负责人名录，由乙方盖章及法定代表人/负责人签字认可。”合同第2.2项约定：货到工地后，由乙方指定的人员熊小舟、刘钟建验收并在销售清单上签字生效，乙方指定人员在销售清单上签字后即视为钢材所有权已转移至乙方。欠条由乙方代表刘介孙签字生效。如发生特殊情况，乙方上述人员外出而无法签收、签字的，经甲方同意，乙方负责人名录上的其他部门负责人亦可签收，一经签收即视为乙方签收确认。”合同第3.2.1约定：“甲方供货给乙方垫资时间最长40天，从第一批货到工地起供货期满40天乙方付清所有欠款，且乙方愿意每天每吨加6元给甲方作为垫资费用，如超过40天付款的，则乙方愿意按每天每吨7元计算支付违约金，具体付款时间及垫资费用、违约金计算以欠条为准。”合同第4.5约定：“如乙方无偿还能力，担保方愿意以龙州县布局边贸互市区建设工程项目所属产权作为抵押物给甲方。”合同第4.6约定：“本合同条款所提及之损失包括实现债权的相关费用，包括但不限于律师费、评估费、审计费、鉴定费等，如任何一方违约的，违约方应当承担上述赔偿责任。”第4.7条约定：“担保方应当积极监督乙方履行相关义务，一旦乙方怠于履行合同义务的，甲方有权要求担保方承担连带责任。”合同第7条约定：“本合同一式三份，甲方、乙方、担保方各执一份，具有同等法律效力，本合同协议自甲方、乙方、担保方签字或盖章起生效，乙方工地主体完工并向甲方支付清所有款项后失效。”合同签订后，晋阳公司于2013年11月9日向刘介孙交付钢材153.487吨，价值602045.60元。刘介孙和二十三分公司都未能履行支付义务。2015年1月14日刘介孙出具了《欠条》给晋阳公司，《欠条》记载如下：“根据2013年11月8日签订的《钢材购销合同》合同编号为5Y20131108-001：担保方为：广西五鸿集团有限公司二十三份公司）截止到2015年1月14日，本人刘介孙（身份证：）一共在广西南宁晋阳贸易有限公司购进钢材153.48吨，价值602045.6元。广西晋阳贸易有限公司的垫资费用至今为455856元，以上两项本人及担保方至今未付款。欠款人：刘介孙。供货方：广西南宁晋阳贸易有限公司。”刘介孙未按合同的约定付清该款项，晋阳公司遂诉至法院。另查明，二十三分公司是五鸿公司设立的分公司，无独立法人资格。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案刘介孙经合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。晋阳公司提供的证据真实、合法，能够证实其陈述的案件事实。晋阳公司与刘介孙、二十三分公司签订的《钢材购销合同书》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行。晋阳公司按照合同的约定向刘介孙发送钢材153.48吨，价值602045.6元。上述事实有刘介孙作为提货人签字的两张《货物出库单》及刘介孙出具的《欠条》为证。刘介孙应严格按照《钢材购销合同书》上约定的期限还清所有的款项。却截止到起诉前尚未还清，已构成违约。因此，晋阳公司要求刘介孙偿还钢材款602045.6元及违约金，于法有据，予以支持。关于五鸿公司、二十三分公司辩称晋阳公司没有提交甲方（晋阳公司）确认的乙方（刘介孙）详细计划、乙方指定人员签字的销售清单，无法证明晋阳公司向刘介孙发送钢材并把钢材运送到指定工地的事实，因此，无法证明合同已实际履行。一、《钢材购销合同书》虽然约定刘钟建、熊小舟作为乙方指定人员在销售单上签字生效，但同时也约定了乙方上述人员因事外出而无法签收、签字的，经甲方同意，乙方负责人名录上的其他部门负责人亦可签收，刘介孙是《钢材购销合同书》乙方的签约人，自然有权利签收货物；二、退一步讲，假设如五鸿公司、二十三分公司辩称所述合同没有实际履行，刘介孙就不可能在2015年1月14日再次出具欠条，确认收到晋阳公司钢材153.48吨的事实；三、关于五鸿公司、二十三分公司主张刘介孙没有将钢材运送到合同约定的项目上，违反了保证人提供担保的《钢材购销合同书》上关于交货条件和交货方式的约定而免除五鸿公司、二十三分公司的连带清偿责任，由于五鸿公司、二十三分公司对这一主张没有提供相关证据证明。因此，对五鸿公司、二十三分公司的上述答辩意见不予采纳。关于二十三分公司及五鸿公司是否应承担连带偿还责任的问题。一、根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案《钢材购销合同》中双方对担保方式约定不明，所以按照连带责任承担保证责任；二、根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间的前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案的主债务602045.6元于2013年11月9日形成，按照合同约定有40天的还款期，但晋阳公司在债权债务形成后，未向保证人主张权利，截至2015年5月4日起诉时，超过6个月保证期，故保证人二十三分公司及其总公司五鸿公司对刘介孙的上述债务不承担连带偿还责任。关于违约金的计算，晋阳公司主张应以602045.60元为基数，从合同签订之日2013年11月8日起，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率上浮30%计至本案生效判决规定的履行期限最后之日止。晋阳公司的违约金的起算时间有误，《钢材购销合同书》约定晋阳公司给刘介孙垫资时间最长为40天。那么违约金的起算时间应是供货时间2013年11月9日延长40天即2013年12月19日。因此，违约金的计算以602045.60元为基数，从2013年12月19日起，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率上浮30%计至本案生效判决规定的履行期限最后之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条的规定，判决：一、刘介孙向晋阳公司支付货款602045.6元；二、刘介孙向晋阳公司支付违约金（违约金计算以602045.6元为基数，从2013年12月19日起，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率上浮30%计至本案生效判决规定的履行期限最后之日止。）；三、驳回晋阳公司的其他诉讼请求；一审案件受理费10476元，由刘介孙负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，且对一审判决查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案保证人应否承担保证责任的问题，关键在于从何时开始起算保证期间。本案三方签订的《钢材购销合同书》第3.2.1条中“甲方供货给乙方垫资时间最长40天，从第一批货到工地起供货期满40天乙方付清所有欠款，且乙方愿意每天每吨加6元给甲方作为垫资费用”是对钢材货款付款时间的约定，而后一句“如超过40天付款的，则乙方愿意按每天每吨7元计算支付违约金，具体付款时间及垫资费用、违约金计算以欠条为准”是双方约定以欠条来确认超出40天付款产生的违约金、垫资费用的计算。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，未约定保证期间的，自主债务履行期满之日起开始计算六个月的保证期间，本案主债务系刘介孙尚欠晋阳公司的钢材货款，该钢材在2013年11月9日已经交付完毕，根据《钢材购销合同书》的约定应在2013年12月19日前支付钢材货款，因此本案保证期间应从2013年12月19日起开始计算六个月时间，晋阳公司在该保证期间未要求保证人二十三分公司承担保证责任，则二十三分公司免除保证责任，同时五鸿公司作为总公司亦无需承担责任。此外，对于晋阳公司以《钢材购销合同》第四条第5点为由主张五鸿公司与二十三分公司承担本案连带责任，由于晋阳公司未能提供证据证明二十三分公司有权处分龙州县布局边贸互市区建设工程项目，该抵押条款不生效，故对晋阳公司的该上诉理由，本院不予采纳。综上，晋阳公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10476元，由上诉人晋阳公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 骁审判员 韦 婷审判员 郑肖肖二〇一六年十一月三十日书记员 林 菲