贵州省凤冈县人民法院民 事 判 决 书(2016）黔0327民初1795号原告：车沿，男，1970年12月11日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。诉讼委托代理人姚远，凤冈县司法局法律援助中心法律工作者。被告：谢成，男，1992年7月16日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。诉讼委托代理人陈廷玺，国浩律师（贵阳）事务所。被告：辉塘河水电站，住所地凤冈县琊川镇。法定代表人：谢波。被告：万再海，男，1952年9月5日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。诉讼委托代理人黄捷，凤冈县中心法律事务所法律工作者。原告车沿与被告谢成、辉塘河水电站、万再海提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月30日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告车沿及其委托代理人姚远、被告谢成及其委托代理人陈廷玺、被告辉塘河水电站承包人谢波、被告万再海及其委托代理人黄捷均到庭参加了诉讼。诉讼过程中原告自愿撤回对被告辉塘河水电站的起诉，本院依法予以准许，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令两被告连带赔偿原告残疾赔偿金49159.28元、后续治疗费11000元、鉴定费1800元、误工费19170元、护理费9585元、营养费4500元、精神抚慰金4000元、合计99214.28元；2.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：原告受雇于被告谢成，为其承建的辉塘河水电站干渠工程做工，在浆砌保坎时，被坎上的石头滑脱砸伤原告左下肢，伤后，在凤冈县凤山医院住院手术治疗。治疗期间，被告支付了医疗费用，后经遵义市第一人民医院法医鉴定所鉴定，原告所受伤左下肢遗留功能障碍，评定为伤残十级；误工期180日、护理期90日、营养期90日；内固定术后需后续治疗费用11000元。原告认为，其受被告谢成的雇请，为其承揽的辉塘河水电站做工并发生安全事故，被告辉塘河水电站作为发包人，知道或者应该知道被告谢成没有施工的相应资质和相应的安全生产条件，应与雇主承担连带赔偿责任。根据《侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、二十条、二十四条、二十五条规定，向人民法院起诉，请依法裁判。被告谢成辩称，1.原告为被告谢成做工的事实不成立。被告谢成已经将该工程转包给万再海，被告万再海在施工过程中又雇请了原告；2.原告受伤系其施工时不顾其他人的劝说，擅自撬动石头而导致，存在重大过错应承担50%的责任；3.原告的诉请中的营养费、精神抚慰金的计算不符合法律规定，营养费可按30元/天计算，精神抚慰金过高；4.原告要求被告谢成承担损害责任，缺乏法律依据，根据相关法律，提供劳务者受害责任纠纷中，向谁提供劳务，谁就负责，原告系为万再海提供劳务，故应该由万在海承担责任；。被告万在海辩称，1.原告与被告万再海不存在劳务关系，双方签订的《项目施工合同》违反法律规定应属无效合同；2.原告受伤时被告万在海因被告谢成支付不起工资已经终止合同，故不应该承担责任。本院经审理认定事实如下：对于双方没有争议的事实为1.原告车沿于2015年11月28日在为被告谢成承包的辉塘河水电站翻修工程其中引水沟部分施工过程中受伤，后送到凤山医院治疗。诊断为：左胫腓骨中段骨折，左小腿软组织受伤。共住院20天；2.被告谢成为原告车沿缴纳医疗费以及其他费用共计8000元，以上事实双方没有争议，本院予以确认。双方有争议的事实为：1.原告车沿与被告万再海是否存在劳务关系，万再海是否应该承担责任；2.被告谢成是否应该承担赔偿责任；3.原告车沿是否对其受伤存在过错；4.原告车沿所受损失的具体赔偿项目以及金额的计算。1.2015年11月9日被告谢成与万再海签订的《项目施工合同》明确约定谢成将引水沟施工项目（引水沟塌方维修及大桥进入电站马路边塌方项目）发包给万再海维修。谢波系谢成父亲，也是该项目的施工人员，经他联系将车沿、熊德琼、刘庆勇也招入该项目做工，该三人也实际参与施工。虽然车沿不是万再海直接招入，但车沿在施工过程中，万再海没有提出异议，并在结算工钱时也将车沿计算在内，故应认为万再海认可车沿为其承包项目的施工人员，双方存在劳务合同关系。万再海辩称：车沿受伤前因工钱问题与谢成没有达成共识，故已经解除双方签订的《项目施工合同》，但没有提供充分的证据予以证明。虽然万再海与他本人招录的施工人员在车沿受伤前几天已经没有做工，但不能就此证明双方合同已经解除，且万再海也没有告知车沿已经与谢成解除合同，双方的劳务关系也就此解除，即便作为原告的车沿陈述是谢波要求其继续做工的，但谢波既不是项目发包人也不是承包人，只是该项目的施工人员，没有充分的证据证明谢波与车沿构成新的劳务关系，所以作为项目承包人的万再海在合同没有解除的情况下依旧对其提供劳务的人员以及承包项目有安全管理责任，其对车沿的受伤应承担相应的责任。2.被告谢成作为“引水沟维修项目”的发包人。首先将该项目发包给没有专业资质的施工队，并且施工现场没有提供相应的安全防护措施以及设置相应的安全标识，导致该引水渠维修项目在施工过程中存在重大安全隐患。其次根据与被告万再海签订的《项目施工合同》，合同中明确约定，施工的具体操作以及要求由谢成安排，因万再海在车沿受伤前几天已经没有到工地做工，具体安排车沿如何做工操作的应该是谢成，但其没有尽到合理安排车沿安全施工的义务，也没有尽到安全监管义务，是导致车沿受伤的重要原因，故被告谢成应该对原告受伤承担赔偿责任。3.根据与原告受伤时一起做工的刘庆勇、熊德琼证实。原告车沿受伤时，二人都提醒原告其行为可能导致其受伤，但作为完全民事行为能力人的原告没有引起重视，依旧实施危险的施工行为，也没有在施工中注意安全防护，故对其受伤具有过错，应该承担相应的责任。4.关于原告车沿所受损失的赔偿项目以及具体金额。残疾赔偿金，参照车沿经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定构成十级伤残，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[以下简称《解释》]第二十五条规定认定为49159.28元。续医费，参照《司法鉴定意见书》，根据《解释》第十七条第二款规定认定为11000元。鉴定费，根据医疗发票认定为1800元。误工费，车沿虽然没有提供其具体的务工证明以及收入，但其并没有丧失劳动能力，其属于骨折受伤，导致其在一段时间内无法正常劳动，且没有其他收入来源。根据《解释》第二十条规定并参照《司法鉴定意见书》认定误工时间为180天，参照“农、林、牧、渔业行业”平均工资标准计算为19170元。护理费，车沿住院20天是其家人照顾，但没有提供护理人员的具体收入情况，其出院记录记载2周后便可以拆除石膏，不负重锻炼。根据《解释》第二十一条规定结合车沿出院记录以及《司法鉴定意见书》意见综合认定需要护理天数为50天，参照“居民、修理和其他服务行业”平均工资标准计算为4687元。营养费，车沿的出院医嘱虽然没有需加强营养，但其伤势客观上需要营养补充。根据《解释》第二十四条结合车沿伤残情况以及《司法鉴定意见书》意见综合认定天数为40天，每天30元计算为1200元。精神抚慰金，虽然车沿构成伤残等级十级，但其自身对发生事故有重大过错，故对于其精神抚慰金本院不予支持。本院认为，原告车沿虽然与被告万再海存在劳务关系，但在其受伤时，万再海已经有多天没有到工地施工，并且认为其与谢成因为工钱问题已经解除《项目施工合同》，所以对于车沿的受伤，客观上万再海很难对车沿的施工行为进行管理和预防。万再海虽然系该项目的承包人也由其招入劳务人员，结算方式也是他得到工程款后发放给其余劳务人员，但在分配方式上所有劳务人员包括万再海在内都是按工天结算，其没有在该项目中获取过高利润。可是作为项目的承包人，车沿与其也构成劳务关系，在《项目施工合同》没有解除的情况下应该对其承包的项目安全施工负责，即使不履行《项目施工合同》也应该依法解除合同并告知车沿双方的劳务关系是否解除，而不是消极怠工，不履行对承包项目以及提供劳务人员的安全管理责任。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，综合认定被告万再海承担10%的责任较为合理。被告谢成作为项目的发包人，其没有将项目发包给有资质的施工队进行维修，也没有在施工现场设置安全防护措施以及安全警示标识，导致发包项目存在重大安全隐患。虽然其作为发包人将项目已经发包，并支付一定的工程款，但不能就此推免掉根据《项目施工合同》中的约定，其对发包项目有安排具体操作的义务。因万再海在车沿受伤前几天已经没有到工地施工，故对于车沿做工的实际安排操作以及现场监管人员应该是谢成，其没有尽到安全监督以及指导安全操作的义务，对车沿的受伤有重大过错，故根据《侵权责任法》第六条规定，谢成应承担60%的责任。原告车沿在施工过程中一起做工的人员已经提醒其行为存在安全隐患，但作为完全民事行为能力人的车沿忽视他人的提醒，没有认真考虑其行为的危险性，也没有采取更安全的方法施工，导致最后发生事故，其自身有较大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原告车沿应该承担30%的责任。原告车沿的诉请其伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费，经本院认定后总金额为87016元。车沿本人自行承担26104元（87016×30%），被告万再海承担8701元（87016×10%），被告谢成应承担52209元（87016×60%），扣除其已经支付的2759元，还应承担49450元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十一条、第二十条、第十七条第二款、第二十四条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决如下：一、限被告谢成于本判决生效之日起二十日内支付原告车沿伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费共计49450元。二、限被告万再海于本判决生效之日起二十日内支付原告车沿伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、误工费、护理费、营养费共计8701元。三、驳回原告车沿的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告谢成承担240元，被告万再海承担160元（该款原告已经垫付，二被告在履行上述款项时一并支付被告）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决生效后，权利人可在本判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院或者被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。审判员  刘剑钦二〇一六年十一月二十三日书记员  罗 静