山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终2215号上诉人（原审被告）：肥城市边院镇马新村民委员会，住所肥城市边院镇马新村。法定代表人：马文刚，主任。委托诉讼代理人：武立民，肥城边院法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李静，女，1979年6月29日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：张衍利，男，1966年12月20日出生，汉族，住肥城市。原审被告：肥城市边院镇人民政府，住所肥城市边院镇府前街001号。法定代表人：孙栋，镇长。委托诉讼代理人：李静，肥城康正法律服务所法律工作者。上诉人肥城市边院镇马新村民委员会（以下简称马新村委会）因与被上诉人李静、一审被告肥城市边院镇人民政府（以下简称边院镇政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马新村委会上诉请求：1.发回原审法院重审或撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人的行为构成侵权是错误的。2015年2月，上诉人为了方便本村村民及学生上学，解决交通困难的道路现状，经村两委研究决定，并经村民代表会议讨论通过后，对村西原南北生产路进行拓宽硬化。在生产路硬化之前，就对所涉及道路两旁的附属物进行了清障，自然也包括被上诉人。被上诉人于2010年12月30日租赁上诉人的土地27亩，用于栽植绿化苗木，上诉人按合同约定收取租赁费，而被上诉人却非法超占土地，进行了种植，在修路之前，上诉人对被上诉人所租赁的土地进行了丈量后，通知被上诉人要求其将多占的土地退回上诉人，而被上诉人拒绝退回超占土地。上诉人多次找被上诉人协商，让其将多占土地内的树木进行移栽，在多次协商未果的情况下，为了不影响道路施工的工期，上诉人将被上诉人的苗木进行了移栽，并逐一进行了清点，同时对苗木的直径进行了测量，将测量结果书面通知了被上诉人，被上诉人诉称上诉人恶意损坏苗木和土地是与事实不相符的。在被上诉人非法侵占上诉人土地使用权的情况下，上诉人对属于自己的土地使用权收回的行为，是合理合法的，不构成侵权。二、原审法院以泰华信价鉴字（2016）第18号鉴定结论书作为认定赔偿数额的依据是错误的。1、被上诉人在原审中对自己土地上的附属物向法庭提交了苗木清单和苗木的直径，而泰华信鉴字（2016）第18号价格鉴定结论书中所认定的数量即规格与被上诉人提供的严重不相符，鉴定机构对上诉人所移栽树木的品种、规格、数量，现场也进行了拍照，鉴定结果与现场客观的实际状况严重不符。2、鉴定结论所丈量的面积及按照面积计算出的数量及规格不客观、不真实，严重显失公平。鉴定结论认定的苗木单价也与市场实际价格不符。3、鉴定结论将未来可得收益计算在苗木的价值内是无法律依据的。未来收益具有不确定性，苗木市场行情波动很大，另被上诉人在合同履行期间已经违约，上诉人已经行使了合同解除权，这也意味着被上诉人经营期限已经届满，所以说未来收益是无法确定的。4、上诉人依据最高人民法院《证据规定》第27条之规定，因该鉴定结论明显依据不足为由，对鉴定结论提出重新鉴定申请，原审对该申请不予准许是错误的，剥夺了上诉人诉讼权利。三、上诉人的请求应予支持。上诉人按照村民的意愿，硬化路面，这是一项惠民工程，被上诉人在接到修路的通知后，并没有采取积极的方式同上诉人解决争议，上诉人在协商未果的情况下，对苗木进行了移栽，上诉人并不构成侵权，上诉人主观上也没有过错，已经履行了移栽苗木的告知义务，上诉人移栽的苗木，现在继续生长着，也没有对被上诉人造成任何损害。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法审理后发回原审法院重新审理，驳回被上诉人要求赔偿的诉讼请求或依法改判。被上诉人李静辩称，原审判决认定事实清楚，让上诉人承担赔偿责任是正确的，但没有让肥城市边院镇人民政府承担责任是不对的，由于被上诉人认为判决实际上解决了原告的损失的问题，也就没有对判决提出上诉。一审被告边院镇政府述称，一、对原审法院判决第三项驳回被上诉人对一审被告边院镇政府的诉讼请求无异议，请二审予以维持；二、对原审判决第一、二项有异议，异议同上诉人的上诉意见；三、由于被上诉人对原审判决没有提出上诉，应视为对原审判决第三项是无异议的，其二审中也无权发表任何异议。原告李静向一审法院起诉请求：请求依法判令两被告赔偿因侵权行为造成的经济损失82699元；鉴定费2400元及本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2010年12月30日，原告李静（合同中为乙方）与被告马新村委会（合同中为甲方）签订农村土地承包经营权流转合同一份，合同约定：李静租赁马新村委会位于马新村村南原芦苇地的27亩土地，用于绿化苗木的种植，租赁期自2010年12月30日至2028年12月30日，每亩每年的租赁费为600元，当年的租赁费于10月10日交清，以后于每年的10月10日前交清当年的租赁费；甲方未按合同规定的时间向乙方交付流转土地，每延迟一日甲方应向乙方偿付违约金100元，乙方未按照约定时限向甲方交纳流转价款的，每延迟一日乙方应向甲方偿付违约金100元；一方如因特殊情况需要解除流转合同的，必须提前12个月以书面方式通知对方，并向对方支付违约金2000元；因乙方违约给对方造成经济损失的，违约方应赔偿对方相应的经济损失，具体赔偿标准由双方根据具体损失情况协商确定。后原告李静租赁被告马新村的27亩土地种植苗木。原告李静于2010年10月15日向被告马新村委会交纳租赁费16000元，于2013年7月26日交纳租赁费32000元，于2014年11月22日交纳租赁费5000元，于2015年2月13日交纳租赁费11000元。后原告未再向被告马新村委会交纳租赁费。2014年9月被告马新村委会修建从该村村北泰东路向南至大海子村的公路，硬化路面宽度为5米，清障宽度为15米，需占用部分村民的土地，其中包括原告李静租赁的部分土地。2015年4月19日被告马新村委会向原告李静送达“马新村关于李静苗木处理决定”的书面通知一份，告知李静因村修路多次找其协商未果，经村两委研究决定，召开村民代表大会通过，将李静在清障范围内的苗木作价处理。原告李静收到该书面通知后，因双方对于赔偿的数额存在分歧协商未果。2015年4月26日被告马新村委会的村主任兼村支书马文刚指使村民，将因修路需占用的原告李静租赁土地上的部分苗木移栽，并损坏部分苗木。原告拨打110报警，后双方对于被损坏的苗木数量及价值存在分歧，协商未果。2015年5月8日原告将两被告诉至法院，请求判令两被告赔偿因被告的侵权行为造成的原告的土地承包经营权及苗木的损失（按照评估价值确定）。诉讼中，原告李静与被告马新村委会对占用的土地面积及被损坏的苗木数量及价值存在分歧。本院根据原告李静及被告马新村委会的申请，依法委托山东泰安华信价格事务所有限公司对于因修路占用原告李静租赁的土地而造成的经济损失进行司法鉴定。2016年1月14日该公司出具泰华信价鉴字（2016）第18号价格鉴定结论书一份，结论为：1、受损苗木损失包括：白蜡（胸径4㎝、数量1215棵、单价38元）鉴定值46170元；黄栌（胸径5㎝、数量260棵、单价90元）鉴定值23400元；柳树（胸径6.5㎝、数量3棵、单价65元）鉴定值195元；松树（胸径8.5㎝、数量2棵、单价230元）鉴定值460元；合计70225元。2、因修路占用土地面积为412.65平方米，被占用土地未来收益损失为12474.36元。合计损失为82699元（尾数保留到元）。原告李静为此交纳鉴定费2400元。2016年1月29日该公司针对鉴定结论书中的问题制作了“关于对泰华信鉴字（2016）第18号价格鉴定报告的说明”一份。应被告马新村委会的申请，2016年3月18日鉴定人员张波就鉴定的有关问题出庭进行了解释说明。原告李静认可该鉴定结论，被告边院镇政府、被告马新村委会对该鉴定结论不认可，同时被告马新村委会提出复检申请。另查，2015年10月19日马新村委会向原审法院起诉李静，请求依法判令李静支付所欠租赁费31700元，支付违约金36000元；解除租赁合同，返还租赁的27亩土地，并承担案件受理费。一审法院认为，损坏他人财产的，应当依法予以赔偿。原告李静租赁被告马新村委会的土地后，在该土地上依法种植苗木，被告马新村委会因修路占用原告租赁的部分土地，并损坏原告种植的苗木，被告马新村委会的行为构成侵权，被告马新村委会应依法赔偿原告的经济损失。诉讼中，应原告李静和被告马新村委会的申请，本院依法对因占用原告租赁的土地造成的经济损失进行司法鉴定，山东泰安华信价格事务所经现场勘查，出具了价格鉴定结论书及情况说明，鉴定人员也到庭对有关问题进行了解释，该鉴定程序合法、依据充分、鉴定结论符合法律规定，原审依法予以采信。根据该价格鉴定结论书，因被告马新村委会的侵权行为而给原告造成的经济损失为82699元，故原审依法认定被告马新村委会应赔偿原告经济损失82699元。原告为此支付的鉴定费2400元，依法应由被告马新村委会承担。被告马新村委会和被告边院镇政府虽对该价格鉴定结论书提出异议，并且被告马新村委会提出复检申请，但其提出的复检申请依据不足，并且也未提交证据证明自己的主张，故原审依法对两被告的答辩意见不予采纳，对被告马新村委会的复检申请不予准许。原告要求被告边院镇政府承担赔偿责任，无事实及法律依据，故原审依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告肥城市边院镇马新村民委员会于本判决生效之日起，十日内赔偿原告李静经济损失82699元；二、被告肥城市边院镇马新村民委员会于本判决生效之日起，十日内支付原告李静鉴定费2400元；三、驳回原告李静对被告肥城市边院镇人民政府的诉讼请求。案件受理费1927元，由被告肥城市边院镇马新村民委员会承担。本院二审期间，上诉人马新村委会围绕上诉请求提交了其单方委托的泰安市信邦房地产服务公司就被上诉人李静承包土地的现场勘测图一份，用以证实被上诉人李静实际栽种土地面积为28.8184亩，仍多占用土地1.7184亩，上诉人马新村委会并没有给被上诉人李静土地构成侵权。本院组织双方当事人对证据依法进行了质证，被上诉人李静主张该现场勘测图系上诉人单方委托制作的，没有被上诉人李静的参与，故不予认可。一审被告边院镇政府对该现场勘测图真实性无异议，对上诉人马新村委会的证明目的亦无异议。对上诉人马新村委会二审提交的现场勘测图，本院作如下认定：该现场勘测图系上诉人马新村委会单方委托制作，勘查、测量过程均无被上诉人李静的参与，且对于被上诉人李静是否超占村委土地，上诉人马新村委会在本案一审中均未提出，故对该现场勘测图本院依法不予采信。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、上诉人马新村委会移栽、清理被上诉人李静苗木的行为是否构成侵权；二、泰华信价鉴字（2016）第18号价格鉴定结论书认定的赔偿数额是否正确，能否作为本案的定案依据。关于第一个争议焦点，上诉人马新村委会移栽、清理被上诉人李静苗木的行为是否构成侵权的问题。本院认为，上诉人马新村委会在本案一审的答辩、庭审过程中，对于占用被上诉人李静承包的部分土地并清理、移栽其种植的苗木这一事实并无异议，应视为其对侵权事实的自认，其二审中又主张所清理、移栽苗木占用范围的土地系被上诉人李静承包合同之外超占的，虽提供了泰安市信邦房地产服务公司制作的现场勘测图一份，但因该现场勘测图系其单方委托制作，被上诉人李静不予认可，故该现场勘测图并不足以推翻上诉人马新村委会的一审自认，对其该项上诉理由，本院依法不予采纳。关于第二个争议焦点，泰华信价鉴字（2016）第18号价格鉴定结论书认定的赔偿数额是否正确，能否作为本案的定案依据的问题。本院认为，山东泰安华信价格事务所系双方当事人共同选定、原审法院依法委托的鉴定机构，鉴定过程中对于鉴定方法、现场勘验等，双方当事人也均签字予以认可，鉴定结论作出后，鉴定人也依法到庭接受的各方当事人的质询，鉴定程序合法、鉴定结论适当，原审法院以之作为认定被上诉人李静的损失数额，符合法律规定，本院予以维持。上诉人马新村委会主张在鉴定机构现场勘验的笔录上签字是在空白纸上签署，并未提交有效证据予以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人肥城市边院镇马新村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1927元，由上诉人肥城市边院镇马新村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  陈 新二〇一六年十一月二十二日书 记 员  马 鑫