河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)冀04民终4901号上诉人（原审被告）：姚俊芳，女，1972年4月22日出生，汉族，现住河北省邯郸市丛台区。被上诉人（原审原告）：常社民，男，1980年10月2日出生，汉族，现住河南省清丰县。委托诉讼代理人：张领坡，河北精深律师事务所律师。原审被告：邯郸市稽山房地产开发有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区邯山街14号稽山新天地商业步行街12号4层。法定代表人：屠小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：连玉东，河北方信律师事务所律师。上诉人姚俊芳因与被上诉人常社民及原审被告邯郸市稽山房地产开发有限公司（以下简称稷山房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚俊芳上诉请求：1.重新审查本案的事实和证据，纠正原审违法行为，改判姚俊芳不承担责任；2.由常社民承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定姚俊芳在2014年5月将所谓的“雨棚工程”交给常社民施工事实不清。对所谓的雨棚工程其从不知晓，在稷山承揽绿化工程是其丈夫高国玉的朋友高涛与浙江中威建设工程有限公司（以下简称中威建工公司）签订的承包合同，而后两人共同合伙施工的，其根本不认识常社民，更没把所谓的雨棚工程交给常社民施工。2.一审认定姚俊芳在2014年9月13日在工程结算单上签字对工程款112850元进行了确认，与事实不符。2014年8月20日其丈夫高国玉突然病故，处理完高国玉后事后，2014年9月25日高继彬打电话找其有事，其赶到现场高继彬称工人要钱，后被常社民带领数十人围攻要钱，其称以前的事不清楚，弄清后一定处理，但他们不听劝解逼迫其签字，其签了字但明确告知他们：必须把事实弄清后再解决，其签字只表示知道有人对此项目主张过权利，并不是对该工程的施工人的认可，也不是对施工量、质量的验收，更不是对施工费的认可。当时有工地主管牛某作证，称之前高国玉已给常社民付清，不在欠此人款项，还有高继彬等人围攻工地和姚俊芳时照片，而且所在派出所也出了警。一审不审查签名时背景，不审查“工程量属实”的真伪（此字不知是何人、何时所签，并不是姚俊芳签），在常社民不能举证情况下，就断然认定姚俊芳认可了工程量，判令其承担责任，实属草率无理判决。二、一审违反诉讼程序。一审从未向其送达过起诉状、更没有向其告知过开庭时间。要求二审法院依法纠正并追究责任。常社民辩称，一审认定事实清楚，符合法定程序，应予维持。1.涉案工程是姚俊芳与其丈夫当时转包给常社民雨棚玻璃施工工程，有债权转让协议，不存在姚俊芳所称不知道这一情况。2.姚俊芳在结算单上签字是对该工程的认可，其称被逼迫签字是没有事实依据的；结算单上有姚俊芳一方的工作人员高继彬的签字确认；对牛某不认识，不知道是谁，但从未给过一分钱工程款。3.一审符合法定程序，一审时姚俊芳不配合，法院多次找她不来，后来又到现场送达，不存在违反诉讼程序的问题。另外，一审判决少判10000元，为尽快结案，没有再上诉。综上，要求维持原判。稷山房地产公司述称，1.从程序上，二审依法不应对稷山房地产公司是否承担法律责任进行审理、审查，一审驳回常社民对稷山房地产公司诉讼请求，但常社民没有上诉。2.从实体上，稷山房地产公司不应承担法律责任，常社民与稷山房地产公司之间没有合同关系。常社民向一审法院起诉请求：1.依法判令稷山房地产公司、姚俊芳共同给付常社民工程款122850元；2.本案诉讼费由稷山房地产公司、姚俊芳负担。一审法院认定事实：2014年5月份，常社民从姚俊芳处接过稽山房地产公司的稽山新天地二期车道雨棚工程进行施工。2014年6月底，该雨棚工程完工，并投入使用。同年9月13日，姚俊芳在工程结算单上签字对工程款122850元予以确认。常社民要求稷山房地产公司、姚俊芳给付雨棚工程款122850元未付，双方争议成讼。另查明，2013年9月30日，稽山房地产公司与中威建工公司签订《稽山二期西区景观绿化工程承包合同》，将稽山二期西区景观绿化工程发包给中威建工公司，目前该工程结算正在审计，工程总价需审计结算完毕才能确定。一审法院认为，常社民从姚俊芳处接过稽山新天地二期车道雨棚工程进行了施工，该工程施工完毕投入使用后，姚俊芳在工程结算单上签字对工程量和工程款予以认可，姚俊芳对该项欠款应予支付，故常社民要求姚俊芳给付工程款的请求，予以支持。常社民作为稽山新天地二期车道雨棚工程的实际施工人，是从姚俊芳处接过的工程分包，并没有与稽山房地产公司签订合同，稽山房地产公司不应承担给付责任，且该工程结算正在审计，工程总价尚未确定，故对常社民请求稽山房地产公司支付工程款的理由，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姚俊芳于本判决生效之日起十日内给付常社民工程款人民币112850元；二、驳回常社民对稽山房地产公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2757元，减半收取1379元，由姚俊芳承担689元，常社民承担690元。本院二审期间，上诉人姚俊芳围绕上诉请求依法向本院提交证人牛某、侯某、张某、赵某书面证言证明常社民带人围攻姚俊芳，逼迫其在工程结算单上签字。证人牛某、侯某到庭作证。证人牛某主要证明：牛某原先在高国玉处干活，负责监工，高继彬负责带班；高国玉去世后牛某负责带班，高继彬不再带班。牛某带班时，常社民带十几个人到工地不让干活，后来姚俊芳过来，吵了起来，还打了架不让走；过了几天又不让干活，所以姚俊芳才签的字。因为没有书面协议。价格多少不清楚。听高国玉说给过常社民钱，牛某还见过高国玉在其车里给过常社民50000元。证人侯某主要证明：侯某在高国玉处干活，见过常社民，当时干活时有人不让干活，后来姚俊芳过来，发生要钱打架，同天姚俊芳签的字。常社民对以上书面证言及牛某、侯某到庭作证的内容质证称均不认可，姚俊芳举证超期，应承担不利后果。证人证明事实不清，不能作为证据使用。本院对曾经发生过有人因要工钱与姚俊芳发生争执的事实予以认可；对高国玉给付常社民50000元因系证人牛某的孤证，无其他证据予以佐证，不予采信。本院二审核实涉案工程结算单上“工程量属实”系谁书写，姚俊芳称不是其书写并申请鉴定。常社民称是姚俊芳书写，并对鉴定发表意见为第一、姚俊芳在一审时拒不到庭，视为放弃举证权利，应承担不利后果；第二、对“工程量属实”的鉴定是否是姚俊芳书写不影响本案事实的认定，姚俊芳已在工程结算单上签字，是对结算价格的认可，故没有鉴定的必要。姚俊芳在本院规定的期限内未能提交书面鉴定申请并预交鉴定费用，应视为放弃鉴定。本院除“常社民从姚俊芳处接过涉案雨棚工程”事实外对一审查明的其他事实予以确认。常社民系从姚俊芳丈夫高国玉处接过雨棚工程。本院认为，根据上诉人姚俊芳的上诉理由与被上诉人常社民的答辩意见，双方当事人主要争议焦点问题有二、第一、涉案工程结算单能否作为本案确定工程款的依据。该工程结算单上既有高国玉去世前带班人高继彬的签字又有姚俊芳的签字，且姚俊芳在本院规定的期限内未对其签字上方“工程量属实”提出书面鉴定申请并交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定；姚俊芳称其签字系被逼迫所为，即使被逼迫也未在法律规定的一年内行使撤销权；综上，工程结算单应当作为本案确定工程款的依据。姚俊芳未能提供有效证据证实已给付过常社民工程款，应按照工程结算单确定的122850元给付，一审判令给付112850元，鉴于常社民没有上诉，本院不予纠正。上诉人姚俊芳该上诉理由不成立。第二、一审程序是否违法。经查一审卷宗，一审法院通过法院专递方式向姚俊芳住所地送达起诉状及开庭传票等诉讼文书，电联拒收退回，又向姚俊芳工作地送达上述诉讼文书，姚俊芳拒收，一审法院留置送达并拍照留证在卷。故一审法院送达程序符合法律规定，上诉人姚俊芳该上诉理由不成立。综上所述，上诉人姚俊芳上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定虽有瑕疵，但裁判结果基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由上诉人姚俊芳负担。本判决为终审判决。审判长 罗 琪审判员 孙 佳审判员 聂亚磊二〇一六年十一月二十三日书记员 芦萧辰