贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终2632号上诉人（原审被告）：刘俊，男，汉族，1979年2月4日出生，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人（特别授权）：谭万勇，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严应平，男，汉族，1971年2月11日出生，农民，小学文化，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县，。上诉人刘俊因与被上诉人严应平合伙协议纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2016）黔0523民初252号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告严应平一审诉称：原告与被告系经人介绍认识，被告称其在贵州省××沙土镇玖圆煤矿承包了土石方开挖工程，方量共计200万立方米，被告邀请原告与其合伙经营，双方约定：1、原告共计垫资不超过120万元，其中合同保证金48万元，垫资款在工程款拨付时分期支付；2、工程利润原、被告各分享50%；3、被告口头承诺合同签订后马上入场施工。双方于2014年10月3日签订了《合作协议》，但保证金在协议上写的是借款，没有明确金额。协议签订后，原告通过银行转账的方式支付给被告48.5万元的保证金，并按照被告的安排进入工地修建进工地马路，大约在2014年11月中旬公路修建完毕，共计约1.8公里，公路修好后，被告要求原告在工地等待主体工程开工，等了三个月工程都未能开工，原告要求与被告解除合同并赔偿损失，2015年2月1日经原、被告双方结算，原告共计投入资金人民币80万元，被告赔偿原告施工期间的收益、应得利润以及损失共计人民币100万元，被告便向原告出具了《借条》约定在2015年4月1日前付清。到期后，被告以资金困难为由要求延期支付，2015年7月16日，经过双方协商再次订立《协议书》，协议约定：1、确认原告在工程中投入的资金为81万元，被告赔偿原告2014年10月3日至2015年4月1日期间的各项损失19万元，合计100万元，该款在2015年12月30日全部付清，逾期付款的，按照银行利息的3倍计算违约至实际付款之日；2、原、被告2014年10月3日签订的《合作协议》于2015年4月1日正式解除。之后，被告在2015年11月支付5万元，2016年1月7日支付3万元，余款拒不支付。由于被告至今未付清欠款，特诉至人民法院请求判决被告刘俊按协议书支付原告投资款本金共计人民币943844元，并按日利率8.1‰支付违约金至实际付款之日止；判决被告刘俊承担本案诉讼费用、财产保全等费用。原审经审理查明：2014年10月3日，原告严应平与被告刘俊签订《合作协议》，约定双方合作开挖金沙县沙土镇玖圆煤矿土石方工程，利益均分，工程由原、被告双方共同管理，另约定原告严应平有垫资的义务。后由于工程未能如期继续进行，2015年2月1日，被告刘俊向原告严应平出具《借条》，约定由被告刘俊在2015年4月1日前向原告严应平支付前期投资款人民币800000元以及资金占用补偿款人民币200000元。后由于被告刘俊未如约向原告严应平支付上述《借条》约定的款项，原、被告于2015年7月16日对债权债务重新进行了约定并签订了《协议书》，约定原告严应平退出合作，工程由被告刘俊经营，收益由被告刘俊享有，并约定由被告刘俊在2015年12月30日前退还原告严应平在工地上支付的费用共计人民币810000元，并补偿原告严应平在2014年10月3日至2015年4月1日期间的利息及经济损失共计人民币190000元。如果逾期未付，被告刘俊则应当按照付款总额为基数，以3倍银行利息利率计算违约金。同时双方还约定之前签订的《合作协议》与《借条》作废。后被告刘俊于2015年11月向原告支付了人民币50000元，于2016年1月7日向原告支付了人民币30000元。由于被告未向原告其余款项，原告严应平于2016年1月诉来法院请求判决被告刘俊按协议书支付原告投资款本金共计人民币943844元，并按日利率8.1‰支付违约金至实际付款之日止；判决被告刘俊承担本案诉讼费用、财产保全等费用。另查明，2016年1月22日，原告严应平向本院提供担保，请求保全被告刘俊在贵州钰祥矿业集团投资有限公司金沙县沙土镇玖圆煤矿的工程款人民币1300000元，本院依法作出保全裁定，原告严应平为此花费诉讼财产保全责任险保险费人民币7000元，花费保全费人民币5000元。2016年3月30日本案第一次庭审中，因被告刘俊对原告提出的证据真实性有异议，原告对其提交的证据提出鉴定申请，花去鉴定费人民币9392元。另中国人民银行公布的现行一年以内贷款利率为年利率4.35%。原判认为：本案中，原、被告在2014年10月3日签订《合作协议》中约定共同管理，共享收益，应当认定为原、被告双方系合作开挖玖圆煤矿的土石方工程，并不是被告辩称的工程转包合同。后由于原、被告双方无法继续合作，原、被告双方协商一致于2015年7月16日签订了《协议书》并约定解除了《合作协议》。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”与《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，该《协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，原、被告双方应当按照约定履行各自义务。《协议书》中约定原告严应平退出合作并放弃之后的收益，被告刘俊需向原告严应平退还原告的前期投资人民币810000元，并补偿原告严应平在2014年10月3日至2015年4月1日期间的利息和经济损失人民币190000元，该赔偿款系原告以严应平放弃合作收益权利为前提，并不是双方约定的违约金，被告刘俊共计应支付原告严应平人民币1000000元系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，予以认可。还款期限届满后，被告刘俊未按约定向原告支付上述款项，按照原、被告的约定，被告刘俊应当承担逾期还款的责任。双方约定逾期还款利息为银行利息3倍，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，原、被告之间约定按照银行利息3倍计算违约金是双方对被告违约时违约金的计算方法，由于双方未对具体银行贷款利率进行约定，违约金利率应当参照中国人民银行同期同类贷款利率确定。另参照民间借贷相关司法解释的规定，双方的约定并未超出民间借贷利率的有关规定，被告刘俊认为该约定过高，但并未举证证明该约定过分高于原告损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告刘俊应当承担举证不利的后果，依法认定本案违约金计算利率为中国人民银行同期同类贷款利率3倍（年利率13.05%）。被告刘俊在2015年11月向原告支付了人民币50000元以及2016年1月7日向原告支付了人民币30000元，在2015年11月的还款应当在总欠款中直接扣除，在2016年1月7日的还款应当先扣除2015年12月31日至2016年1月6日的违约金2037.95元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由被告刘俊在本判决生效之日起十日内向原告严应平支付欠款本金人民币922037.95元及利息，利息从2016年1月7日起按照月利率1.0875%计算至本息还清之日止；二、由被告刘俊在本判决生效之日起十日内向原告严应平支付诉讼财产保全责任保险费人民币7000元、鉴定费人民币9392元，合计人民币16392元；三、驳回原告严应平其他诉讼请求。案件受理费人民币13008元减半收取人民币6504元、财产保全费人民币5000元合计人民币10504元由被告刘俊负担。宣判后，上诉人刘俊不服原判，上诉称：1、原判认定事实不清，被上诉人出资的80万元是双方合伙做工程的垫资款，在双方退伙时约定的1万元利润实际是利息，损失19万元被上诉人无证据证明损失，且已超出法律保护的银行同期同类贷款利率，因此原判认定19万元利息已超出法律保护限额，请求二审支持其上诉请求，依法改判。被上诉人严应平二审未提交答辩意见。在二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。本院经二审审理查明：原判认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人约定退回工程款时给付19万元损失性质如何认定，是否超出法律保护限额。经查，上诉人与被上诉人合伙投资土石方工程，由被上诉人垫资，后因工程未动工由上诉人退回被上诉人81万元投资款和利息及损失19万元，共计100万元的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。对于双方约定的利息及损失19万元是否超出法律保护，经查，2014年10月3日双方签订《合作协议》后，被上诉人即将投资款80万元交付给上诉人，后因工程未顺利进行双方商量退伙，上诉人便于2015年2月1日向被上诉人出具借条，除将投资款退还外还认可给付20万元的资金占用补偿共计100万元；因到期未偿还双方又于2015年7月16日签订《协议书》，解除双方之前签订的《合作协议》，确认被上诉人工程投入款为81万元，19万元为资金占用期间的利息及损失，共计100万元，上诉人如到期不还应支付应付款银行利息的3倍；根据此《协议书》和上诉人之前出具的《借条》，此退伙款和资金占用费实际已转为借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，涉案款项81万元上诉人使用一年半以上，约定支付利息和损失19万元并未超出法律保护的限额，上诉人应按约履行还款义务。综上，上诉人所提上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13008元，由上诉人刘俊负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 平审 判 员  李厚军代理审判员  代 珊二〇一六年十一月二十八日书 记 员  胡 欢