江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终8824号上诉人（原审被告）：南京两相悦装饰工程有限公司，住所地南京市建邺区江东中路359号（国睿大厦1号楼B区2楼208室）。法定代表人:杨鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊勇强，江苏佳民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈延明，男，1993年12月10日生，汉族。上诉人南京两相悦装饰工程有限公司（以下简称两相悦公司）因与被上诉人陈延明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院(2015)雨板民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。两相悦公司上诉请求：1．依法撤销原审法院判决第一项，并予以改判；2．判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1．原审法院对于上诉人与被上诉人之间的关系认定不清，酌定上诉人承担30%的赔偿责任理由不足，上诉人与被上诉人之间是总包与分包的法律关系，分包的内容为普通家庭房屋的装潢，对此没有法律要求必须具备相应的资质要求，且被上诉人自称从事室内装修工作有一两年的时间，上诉人与被上诉人之间亦并非第一次合作，对于选择被上诉人为分包人，上诉人并无过错，所以要求上诉人承担部分赔偿责任没有法律依据，被上诉人在自己分包施工过程中受伤，责任应由其自身承担。2．原审法院对于护理期限、误工期限和营养期限的认定没有委托鉴定，程序不当。原审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对于被上诉人的伤残等级鉴定，没有对上述三期进行鉴定，原审法院仅凭医嘱认定107天的误工期限没有法律依据。陈延明辩称，其和上诉人是第一次合作，并不是像上诉人所说的那样是合作了多次，因此上诉人应当承担赔偿责任。对于护理期限、营养期限、误工期限，一审判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。陈延明向一审法院起诉请求：1．两相悦公司赔偿其各项损失合计269525元；2、本案讼费用、鉴定费由两相悦公司承担。事实和理由：其和两相悦公司于2015年3月22日签订装饰装修工程施工合同，约定其作为分包人，负责对两相悦公司承包的位于南京板桥金地自在城小区的装修工程进行施工。2015年4月3日下午，其于施工过程中,意外受伤，左手及右脚等多处骨折，住院达17天，至今未能康复，走路仍然不便。其并无相应资质，两相悦公司于招揽其过程中，亦未就其是否持有相应资质进行查验，故应就其损伤承担相应责任。一审法院认定事实：2015年3月22日，陈延明与两相悦公司签订《装饰装修工程施工合同》一份，两相悦公司将位于南京市雨花台区板桥金地自在城的某房屋装修工程交与陈延明施工。2015年4月3日，陈延明在上诉房屋内拆墙时，因墙砖脱落砸中腿部，致腿部受伤。事故发生后，陈延明被送往中国人民解放军八一医院住院治疗，2015年4月20日出院。2016年1月8日，法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对陈延明伤残等级。2016年5月6日，江苏省人民医院司法鉴定所出具省人医司鉴所[2016]临鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈延明外伤后右踝关节丧失功能50%以上，构成九级伤残。陈延明为此支付鉴定费2028.5元。一审法院认为:本案争议焦点为陈延明与两相悦公司之间系雇佣关系还是承揽关系。关于雇佣合同与承揽合同的区别，承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。而雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。因此雇佣合同雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽合同关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约定。从本案中陈延明与两相悦公司之间就金地自在城某室装修工程达签订协议，两相悦公司将其承接到的工程承揽给陈延明，即陈延明以自己的技能和劳力按照两相悦公司的要求独立完成工作，不受两相悦公司的管理与约束，完成约定的装修项目后，两相悦公司按约定工钱结算报酬给陈延明，显然陈延明与两相悦公司之间系承揽关系。关于两相悦公司的责任及陈延明自身责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”本案两相悦公司将其承接的装修工程部分发包给不具备室内装修工程资质的陈延明施工，两相悦公司在选任上存在过失，应承担相应的赔偿责任。陈延明自称从事室内的装修工作有一两年时间，其应当知道砸墙具有危险性，在工作应注意自身安全，而其却疏于防范，未尽到安全注意方面的审慎义务，对于自身的损害也具有一定的过错。从当事人双方的过错程度及行为的原因力大小等方面综合考量，一审法院酌定两相悦公司承担30%的赔偿责任。关于赔偿金额：1、医疗费,陈延明主张39407.9元，并就其主张向法院提交住院收费票据，法院经审核予以确认。2、误工费，陈延明主张27820元（260元／天×107天），误工时间107天两相悦公司认可，因其未提供证据证明其收入状况，故误工费法院参照2015年度人均可支配收入标准计算，即陈延明的误工费为10897元（37173元／年÷365天×107天）。3、护理费，陈延明主张4692元（××），法院根据陈延明伤情及南京护理业平均水平，法院确认住院期间护理费按70元/天标准计算，陈延明因伤住院17天，合计护理费为1190元（70元/天×17天×1人）。4、交通费,陈延明主张840元，其中救护车费用240元有票据为证，法院予以确认，剩余600元未能提交交通费票据予以证明，法院根据陈延明住所地与医院之间的距离并结合其就诊次数，酌定为400元，合计640元。5、住宿费，陈延明主张170元，因并未提供有关证据予以证明，不予支持。6、住院伙食补助费,陈延明主张680元（40元/天×17天），陈延明住院治疗17天，故住院伙食补助费为340元（20元/天×17天）。7、营养费,陈延明主张1500元,不违反法律规定，法院对营养费予以认可。8、伤残赔偿金，陈延明主张184416元，因陈延明经常居住地和主要收入来源地为城镇，法院认为，根据《人身损害赔偿司法解释》规定，残疾赔偿金应按受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故陈延明残疾赔偿金按照江苏省城镇居民人均可支配收入计算，为148692元（37173元／年×20年×20％）。9、精神损害抚慰金，陈延明主张精神抚慰金10000元，因鉴定所受损伤为九级伤残，故法院对其主张的精神损失费予以确认。10、陈延明主张鉴定费2028.5元，结合鉴定费发票，法院予以确认。综上所述，陈延明在本案所涉摔伤中的损失共计214695.4元。两相悦公司承担30％的赔偿责任，即64408.62元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、南京两相悦装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈延明医疗费等各项经济损失64408.62元;二、驳回陈延明的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审查明，陈延明无施工资质。两相悦公司与陈延明在《装饰装修工程施工合同》中除约定双方的权利义务等相关条款外还约定：两相悦公司（甲方）在约定期限内，无正当理由不组织验收，又不提出整改意见，视为验收合格。甲方应从竣工次日承担500元/天的工程保管费。陈延明（乙方）完工后，甲方付至合同价80%给乙方；待甲方与业主验收合格后，甲方付完工程全款给乙方。工程竣工甲方支付后，乙方应向甲方出具工程质量保修卡，承诺保修期内的义务。乙方交予甲方施工保证金5000元。再查明，陈延明于2015年4月3日入住中国人民解放军八一医院（以下简称八一医院），同月20日出院，住院共计17天。八一医院在陈延明出院医嘱上记载：陈延明左手予以石膏外固定，暂勿过度活动；右踝关节予以石膏固定，暂勿负重活动等；指导各患肢关节适当功能锻炼；出院后一个月时来我院复查X线。加强营养：休息三个月。2016年2月15日八一医院在陈延明复诊病历载明：右内外踝骨折术后10月余复查。处理：1、继续功能锻炼；2、内固定可不取出；定期复查。本案二审争议焦点为：1．原审法院认定陈延明与两相悦公司之间系承揽关系并认定两相悦公司承担30%的责任有无不当；2．原审法院确认的护理期限、营养期限、误工期限有无不当。本院认为，关于争议焦点一，承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。从本案双方所签订《装饰装修工程施工合同》所涉内容即：两相悦公司（甲方）在约定期限内，无正当理由不组织验收，又不提出整改意见，视为验收合格。甲方应从竣工次日承担500元/天的工程保管费。陈延明（乙方）完工后，甲方付至合同价80%给乙方；待甲方与业主验收合格后，甲方付完工程全款给乙方。工程竣工甲方支付后，乙方应向甲方出具工程质量保修卡，承诺保修期内的义务。乙方交予甲方施工保证金5000元。符合承揽合同的法律特征即两相悦公司将其承接到的装饰装修工程分包给陈延明，陈延明按合同约定独立完成装饰装修工作后，由两相悦公司按合同约定支付其劳动报酬。原审法院根据查明的事实认定陈延明与两相悦公司之间系承揽关系并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。”装饰装修工程涉及瓦工、水工、电工、油漆工等多项专业，按相关规定上述工种需具有相应部门颁发的资质证书，承接施工方应具有相应资质。本案中陈延明既不是装饰装修公司的法人亦不具有装饰装修相关资质，两相悦公司将其承接的装饰装修工程部分发包给陈延明施工，其在选任上存在过失，应承担相应的责任。原审法院从双方的过错程度及行为的原因力大小等方面综合考量，确定两相悦公司承担30%的赔偿责任，并无不当。关于争议焦点二，即原审法院确认的护理期限、营养期限、误工期限有无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿”。从陈延明出院医嘱即：陈延明左手予以石膏外固定，暂勿过度活动；右踝关节予以石膏固定，暂勿负重活动等；指导各患肢关节适当功能锻炼；出院后一个月时来我院复查X线。加强营养：休息三个月。复诊病历记载即：陈延明右内外踝骨折术后10月余复查。处理：1、继续功能锻炼；2、内固定可不取出；定期复查。所涉内容可看出，陈延明受伤后行动不便，需人护理；不能工作，确有误工损失；伤残等级九级，需加强营养，原审法院根据上述事实确认陈延明的护理期限、营养期限、误工期限并无不当。两相悦公司上诉认为原审法院对陈延明的护理期限、营养期限、误工期限未经鉴定即予以确认上述费用不当，缺乏事实与法律依据。本院不予采信。综上所述，两相悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1169元，由上诉人南京两相悦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪 霞审 判 员  葛亚健代理审判员  冯婧雅二〇一六年十一月三十日书 记 员  张可欣