山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终1240号上诉人（原审被告）：陈泽生，男，1965年11月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：郑凌，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李静，女，1983年8月20日出生，汉族，住山东省东营市广饶县。委托诉讼代理人：刘强，山东德文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小涛，山东德衡（东营）律师事务所律师。原审第三人：交通银行股份有限公司青岛分行。住所地：山东省青岛市市南区中山路*号。负责人：ＸＸ，行长。委托诉讼代理人：陈敏灏，该行工作人员。委托诉讼代理人：王英花，该行工作人员。原审第三人：青岛信邺贸易有限公司。住所地：山东省青岛市市南区东海西路**号**层。法定代表人：杨新海，经理。上诉人陈泽生因与被上诉人李静、原审第三人交通银行股份有限公司青岛分行（以下简称交行青岛分行）、原审第三人青岛信邺贸易有限公司（以下简称信邺公司）物权保护纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈泽生的委托诉讼代理人郑凌、被上诉人李静的委托诉讼代理人刘强、张小涛，原审第三人交行青岛分行的委托诉讼代理人王英花到庭参加了诉讼，原审第三人信邺公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈泽生上诉请求：1.依法撤销青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第98号民事判决，改判为驳回被上诉人李静的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人李静承担。事实与理由：信邺公司是涉案房屋[青岛市市南区东海西路31号11层（房产证号青房地权字××号）的原所有权人，与上诉人签订的《房屋租赁合同》合法有效，上诉人占有并使用涉案房屋符合法律规定。上诉人与第三人履行租赁合同的行为在先，厦门中院查封、拍卖行为在后，且被上诉人参与竞买时明知房屋已经出租之事实，因此其主张房屋所有权受到侵害缺乏事实与法律依据，一审判决要求上诉人搬离涉案房屋显属认定事实错误。1、一审判决认定上诉人“继续占有使用房屋已无合法依据”，与生效的仲裁裁决内容明显相悖，显属认定事实错误。上诉人与信邺公司所签订《房屋租赁合同》是双方真实意思的表示，双方均已经实际履行，且其合法性已经由生效仲裁裁决[青仲裁字（2015）第436号]予以确认。该裁决正是上诉人已经合法享有并且继续享有承租权的法律依据。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第九十三条之规定，该事实无需上诉人举证即可直接确认。然而，一审法院却无视该生效裁决确认的内容，认定上诉人继续占有使用房屋已无合法依据，显属认定事实错误。2、上诉人与信邺公司房屋租赁合同的履约行为在先、厦门中院查封与拍卖在后。《房屋租赁合同》中明确约定上诉人租赁期限自2011年9月14日起至2023年9月13日，租赁期为十二年，合同签订的同时房屋已经实际交付上诉人使用，上诉人也以此前的出借款项抵顶了全部租赁费共计1440万元。而厦门中院对该房产采取查封措施的时间为2011年12月16日，拍卖成交时间为2013年11月6日，属于典型的先租后拍。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条之规定，厦门中院在拍卖时并未依法除去上诉人的租赁权，且以书面形式向竞买人（被上诉人）告知了租赁权仍然存在的事实时，因此上诉人的租赁权不因法院的拍卖行为而消灭，上诉人有权继续对该房屋享有租赁权。3、被上诉人李静参与厦门中院执行程序竞买该涉案房屋时，拍卖方福建省顶信拍卖有限公司等已经明确告知标的物已经出租且向其提供了《租赁合同》，[见《竞买协议书》第十条第3款第4项]，被上诉人在实际取得房屋所有权之前即已经知悉上诉人对该房屋享有租赁权，其主张上诉人侵犯其在后取得的房屋所有权明显缺乏事实依据。4、涉案房屋的抵押权人是第三人交行青岛支行，上诉人的房屋租赁权并未对第三人抵押权的实现造成损害。最为关键的是，被上诉人李静不是涉案房屋的抵押权人，其取得房屋所有权不是基于抵押权的实现，而是在法院依法拍卖时通过竞买取得。因此第三人抵押权的实现不能对被上诉人产生阻却原房屋租赁合同继续履行的法律后果。二、一审判决适用法律明显错误。1、本案案由为物权保护纠纷，不应当适用最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条之规定作为裁判本案的法律依据。该司法解释在文件标题中已经释明是各级法院在审理房屋租赁合同纠纷时应当遵循的裁判原则，然而本案的案由是由物权保护纠纷，案由明显不同，适用该司法解释作为本案裁判依据显属错误；此外，一审判决中适用的《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第九十一条均与本案争议事实缺乏关联，不足以作为判决的依据。2、本案双方争议的焦点实际为租赁物在租赁期间发生所有权变动后原租赁合同是否应继续履行，对此，应当适用《中华人民共和国合同法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条作为裁判本案的法律依据。三、一审判决审查和认定的内容明显悖离被上诉人提出的诉讼请求，违反了《民事诉讼法》第二百二十八条“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”之规定。本案中被上诉人是以上诉人“行使租赁权的行为对其房屋所有权构成侵权”作为起诉的基本事实依据，法院也应当针对该诉求重点审查上诉人与信邺公司签订的《房屋租赁合同》对被上诉人是否具有约束力、上诉人租赁权是否对被上诉人的物权构成侵权为审查重点，然而一审法院却将“通过拍卖实现抵押权是否必须由抵押权人亲自行使”作为焦点问题，显然与被上诉人的诉讼请求大相径庭。李静答辩称，一、一审法院认定事实完全正确。本案属于典型的“买卖破租赁”的情形，被答辩人的上诉完全没有事实和法律依据。本案中，2010年5月14日，青岛市国土资源和房屋管理局就本案涉案房屋的抵押为交通银行股份有限公司青岛分行办理了青岛地权市他字第201033863号他项权证，该项抵押是已登记的抵押权，具有对世的公示的法律效力，被答辩人陈泽生与青岛信邺贸易有限公司在明知该事实的情况下恶意伪造《房屋租赁合同》捏造所谓的租赁事实。被答辩人在一审庭审中出示的打印日期为2011年9月8日的在上述抵押权登记之后的这一《房屋租赁合同》根本就是被答辩人陈泽生与青岛信邺贸易有限公司违背诚信恶意侵害答辩人利益的无效合同，且假设该租赁合同有效，也是在抵押权登记之后，依照事实与法律根本不能对抗作为依照法院拍卖手段取得涉案房屋所有权的买受人李静。二、一审判决适用法律完全正确。被答辩人所谓的本案属于物权纠纷不适用相关法律以及司法解释的说法完全是无稽之谈，一审法院所适用的《中华人民共和国担保法》第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》（试行）》第九十一条完全正确，没有任何不妥。三、一审判决认定事实、适用法律完全正确，被答辩人所称的审查重点有误以及悖离诉讼请求没有任何事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，为维护被上诉人的合法权益，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。交行青岛分行陈述，我行通过厦门中院的拍卖实现了抵押权，而且我行的抵押在先，租赁在后，请求维持原判。李静向一审法院起诉请求：1.判决被告陈泽生立即搬离原告所有的位于青岛市市南区东海西路31号11层（房产证号为：青房地权市字第××号）的房屋；2.判决被告陈泽生承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实，2009年11月26日，青岛厦森经贸有限公司（2010年8月10日名称变更为信邺公司）与交行青岛分行签订《固定资产贷款合同》，约定信邺公司向交行青岛分行贷款1567万元。同日，信邺公司与交行青岛分行签订《抵押合同》，约定信邺公司以其原所有的位于青岛市市南区东海西路31号华仁大厦三期11层房产即涉案房产为该笔贷款设定抵押担保，同时该抵押合同第六条第3项约定信邺公司不得出租抵押房产。2010年5月14日，青岛市国土资源和房屋管理局就该项抵押为交行青岛分行办理了青房地权市他字第201033863号他项权证，并进行了抵押登记。2011年5月5日，被告陈泽生与信邺公司签订《借款合同》，合同约定信邺公司向陈泽生借款1440万元，借款期限3个月，从2011年6月15日至2011年9月15日。陈泽生已于2011年6月10日前将上述款项转入信邺公司股东许建平的账户。借款到期后，因信邺公司无力还款，双方于2011年9月8日签订《房屋租赁合同》，将包括涉案房屋在内的三处房屋租给陈泽生，用于冲抵信邺公司的借款，期限从2011年9月14日至2023年9月13日，共计12年。2015年7月20日，本案被告陈泽生向青岛仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方签订的《房屋租赁合同》有效。2015年7月24日，青岛仲裁委员会作出青仲裁字（2015）第436号裁决书，裁决：双方于2011年9月8日签订的《房屋租赁合同》有效。一审庭审中，原告李静认为被告陈泽生提交的《房屋租赁合同》和《借款合同》存在后补及伪造情形，向法院申请鉴定上述文本形成时间及真伪。因信邺公司为他人提供担保发生纠纷，2011年12月16日厦门市中级人民法院向青岛市房地产交易中心出具了（2011）厦民保字第80、83、84号协助执行通知书，对涉案房屋进行查封，查封期限为2011年12月16日至2013年12月15日。涉案房屋被厦门市中级人民法院查封后，交行青岛分行于2012年5月向青岛市市南区人民法院提起诉讼，要求信邺公司偿还借款，青岛市市南区人民法院于2013年3月1日作出（2012）南商初字第30282号民事判决书，判决：一、信邺公司于判决生效后十日内偿付交行青岛分行借款本金11262763元及利息；二、青岛华仁房地产开发有限公司对前项债务承担连带清偿责任；三、交行青岛分行就上述债权对信邺公司提供抵押的位于青岛市市南区东海西路31号11层房产（房地产权证号：市2010329**号，房地产他项权证号：青房地权市他字第201033863号）享有抵押权，可以其折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿上述债权。2013年2月6日，厦门市中级人民法院依法委托福建省顶信拍卖有限公司、福建省鹏翰拍卖有限公司、福建省宸万和拍卖行有限公司对原登记在信邺公司名下位于青岛市市南区东海西路31号华仁大厦三期11层房产进行公开拍卖。2013年11月6日，原告李静以21304300元的最高价竞得该房产（佣金金额56.6086万元）。2013年12月6日，厦门市中级人民法院作出（2012）厦执行字第294、295、296、298号-4执行裁定书裁定，青岛市市南区东海西路31号华仁大厦三期11层房产的所有权及相应的其他权利归买受人李静所有。2013年12月9日，厦门市中级人民法院向青岛市房地产登记中心下发（2012）厦执行字第294、295、296、298号-4协助执行通知书，要求青岛市房地产登记中心将上述房产过户至原告李静名下。2014年1月10日，青岛市国土资源和房屋管理局为原告李静办理了青房地权市字第××号房产证，原告李静依法取得涉案房产的所有权。庭审中，交行青岛分行称，青岛市市南区人民法院判决生效后，因为厦门市中级人民法院查封在先，所以我方没有申请执行拍卖。厦门市中级人民法院拍卖后，通知我方领取了优先受偿拍卖款。如果厦门市中级人民法院不拍卖，我方肯定申请执行，拍卖抵押房产，实现抵押权。上述事实有《固定资产贷款合同》、《抵押合同》、青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30282号民事判决书、（2012）厦执行字第294、295、296、298号-4执行裁定书及协助执行通知书、借款合同、房屋租赁合同等证据，以及证据交换笔录、调查笔录、开庭笔录、当事人陈述等在案予以佐证，可以作为本案定案的依据。本案经一审法院主持调解，双方未能达成一致意见。一审法院认为，本案的主要焦点问题是：交行青岛分行在厦门市中级人民法院拍卖款中优先受偿能否视为其实现抵押权，即通过拍卖实现抵押权是否必须由押抵权人亲自行使。根据《担保法》以及《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》的相关规定，抵押权人对于抵押物享有优先受偿权，由先查封该抵押物的法院进行拍卖之后，对所得价款优先受偿。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。就本案而言，涉案房产被抵押后，交行青岛分行作为抵押权人即对涉案房产享有优先受偿权，已经发生法律效力的青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30282号民事判决书对此作出了认定。因该判决书于2013年3月1日作出，而涉案房产于2011年12月16日被厦门市中级人民法院查封，于2013年2月6日被厦门市中级人民法院拍卖，根据上述规定，交行青岛分行作为抵押权人在厦门市中级人民法院领取拍卖款项后，即视为信邺公司优先清偿了设定在涉案房产上的担保物权。又因拍卖财产上原有的担保物权因拍卖而消灭，应当视为抵押权人实现了抵押权。据此可以得出结论，交行青岛分行因优先受偿涉案房产的拍卖款而实现了抵押权，原告李静因竞拍而取得了涉案房产的所有权，导致涉案房产所有权发生变动。鉴于信邺公司将涉案房产抵押交行青岛分行在先，后出租于陈泽生，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，抵押权的实现阻却了房屋租赁合同的继续履行，即陈泽生继续占有使用涉案房产已无合法依据。原告李静要求被告陈泽生腾还房屋，具有事实和法律依据，应予以支持。原告李静申请鉴定被告提交的《房屋租赁合同》和《借款合同》的文本形成时间和真伪没有必要，一审法院不予准许。被告陈泽生辩称的只有在抵押权人交行青岛分行实现抵押权发生所有权变动的才不适用买卖不破租赁的规定，是对上述房屋租赁司法解释的曲解。抵押权人实现抵押权并非需要亲自行使或启动实现抵押权的程序，而是只要能够优先受偿，保证自身利益不受损害即可视为实现抵押权。交行青岛分行通过厦门市中级人民法院拍卖程序实现抵押权，体现的只是抵押权实现方式的不同，但不能据此否认其抵押权的实现。被告陈泽生的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。综上，原告李静的诉讼请求具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第九十一条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：被告陈泽生于判决生效后15日内搬离原告李静所有的位于青岛市市南区东海西路31号11层（房产证号为：青房地权市字第××号）的房屋。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈泽生提交了厦门仲裁委员会厦仲裁字（2012）第0137号《裁决书》及《执行裁定书》，证明：被上诉人李静并非为厦门市中级人民法院拍卖所涉案件的当事人，不是涉案房产的抵押权人，无权以抵押权人的身份抗辩阻却上诉人的租赁权。被上诉人李静质证称，《裁决书》和《执行裁定书》仅能证实，中国工商银行与厦门丰亿集团股份有限公司等民事主体的纠纷以及仲裁委员会的裁决，与本案缺乏关联性。原审第三人交行青岛分行无意见。本院认为，被上诉人李静和原审第三人交行青岛分行对于上诉人陈泽生所提交《裁决书》及《执行裁定书》的真实性均无异议，本院予以确认。被上诉人李静并非上述案件的当事人，厦门市中级人民法院拍卖的涉案房产抵押权人为交行青岛分行，对此，各方当事人均予认可并无争议。李静是以涉案房产所有权受让人的身份，而非抵押权人提起本案诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：上诉人陈泽生是否能继续占有使用涉案房产。上诉人陈泽生主张依据陈泽生与信邺公司签订《房屋租赁合同》，可以继续占有使用涉案房产。信邺公司与交行青岛分行签订《抵押合同》，约定将涉案房产设定抵押担保，信邺公司在抵押期间又与陈泽生签订《房屋租赁合同》，约定将抵押物即涉案房产出租于陈泽生，因此，在该房产上同时存在抵押权与租赁权。由于信邺公司将涉案房产先行抵押交行青岛分行，随后出租于陈泽生，抵押权设立在先，应当具有优先的效力，此后成立的租赁权不能阻碍抵押权的行使。涉案房产经厦门市中级人民法院拍卖，交行青岛分行因优先受偿拍卖款而实现了抵押权，李静取得了涉案房产的所有权，导致涉案房产所有权发生变动。虽然厦门市中级人民法院查封、拍卖行为在陈泽生与信邺公司签订《房屋租赁合同》之后，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定，由于抵押权设立在先，抵押权实现发生在所有权的变动后，房屋受让人不受租赁合同的约束，陈泽生主张继续履行原租赁合同没有法律依据，本院不予支持。信邺公司将涉案房产抵押后，再向陈泽生出租，生效的青仲裁字（2015）第436号仲裁裁决确认《房屋租赁合同》有效，一审判决并未否认该合同的效力，是由于抵押权实现致使陈泽生的租赁合同无法继续履行，陈泽生因此造成的损失可向信邺公司另行主张。陈泽生关于涉案房产拍卖执行过程中，具体拍卖行为违反法律的上诉主张，不属于本案审理范围。综上所述，上诉人陈泽生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上诉人陈泽生负担。本判决为终审判决。审 判 长  娄勇军代理审判员  孔祥昆代理审判员  曹 毅二〇一六年十一月二十二日书 记 员  赵 晶