四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终777号上诉人（原审被告、反诉原告）：攀枝花市国富房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区仁和街。注册号：510400000028921（1-1）。法定代表人：荀富才，该公司董事长。委托诉讼代理人：李映江，执业证号：15104201210137767,四川东荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐吉平，男，汉族，1965年10月8日出生，户籍地四川省泸县，现住四川省攀枝花市仁和区。委托诉讼代理人：周超，执业证号：15301201410522791,云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：攀枝花市仁和区宏泰建筑工程有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区宝兴路。注册号：510400000053069（2-1）。法定代表人：罗泽平,该公司董事长。委托诉讼代理人：许雯茗，执业证号：15104199410503699,四川川滇律师事务所律师。徐吉平诉攀枝花市国富房地产开发有限公司（以下简称：国富公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省攀枝花市仁和区人民法院于2014年7月3日立案受理后，经徐吉平于同年7月14日申请，四川省攀枝花市仁和区人民法院依法追加攀枝花市仁和区宏泰建筑工程有限公司（以下简称：宏泰公司）作为共同被告参加诉讼。2014年12月12日，四川省攀枝花市仁和区人民法院作出（2014）仁和民初字第1322号民事判决，徐吉平、国富公司不服判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月29日作出（2015）攀民终字第443号民事裁定，以事实不清为由裁定撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院作出（2014）仁和民初字第1322号民事判决，发回重审。四川省攀枝花市仁和区人民法院重新组成合议庭进行审理后，于2016年5月9日作出（2015）仁和民初字第1139号民事判决，国富公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人国富公司的委托诉讼代理人李映江，被上诉人徐吉平及其委托诉讼代理人周超，被上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人许雯茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国富公司上诉请求：请求二审依法改判，驳回被上诉人徐吉平对上诉人的全部诉讼请求，并改判被上诉人徐吉平一次性返还上诉人254326元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定的部分事实不清，导致法律关系认定和裁判结果错误。上诉人与被上诉人徐吉平没有法律上的权利义务关系，上诉人是代被上诉人宏泰公司收取的50万元保证金，上诉人与被上诉人宏泰公司之间的施工合同结算与被上诉人徐吉平无关，仁和区政府办会议纪要并不必然导致基础法律关系改变。上诉人对被上诉人徐吉平的劳务款没有法律上的支付义务，但事实上上诉人已向被上诉人徐吉平实际支付了754236元，因此，在扣除代收的50万元保证金后，剩余的254326元应当由被上诉人徐吉平返还上诉人。徐吉平辩称，对上诉人的上诉请求，被上诉人徐吉平不予认可。被上诉人徐吉平提交了与被上诉人宏泰公司结算的结算表，被上诉人徐吉平认为应当按照该结算表的金额进行计算。上诉人称其不具有代付工程款义务，但又陈述向被上诉人徐吉平已支付754236元，陈述自相矛盾，从上诉人的陈述可以看出上诉人向被上诉人徐吉平支付的754236元是代付工程款，并非返还保证金，保证金具有物权性质，现工程已竣工交付使用，上诉人应当向被上诉人徐吉平返还保证金并支付相应利息。请求法院依法判决。宏泰公司辩称，被上诉人徐吉平是被上诉人宏泰公司在“和苑小区”工程施工班组长，被上诉人宏泰公司从未对被上诉人徐吉平承担的劳务进行结算，而根据仁和区政府的要求，应当由上诉人对被上诉人徐吉平的劳务予以结算。被上诉人宏泰公司已将“和苑小区”工程竣工结算资料报予上诉人，但因多种原因尚未实际结算。被上诉人宏泰公司没有向被上诉人徐吉平收取保证金，不应当承担返还责任。一审认定事实和适用法律合法，请求法院依法判决。徐吉平向一审法院起诉请求：要求宏泰公司支付工程尾款60万元及从2010年4月10日开始至欠款付清之日按中国人民银行5年期贷款利率支付利息；宏泰公司与国富公司共同赔偿徐吉平因停工造成的经济损失502800元；宏泰公司与国富公司共同退还保证金50万元并从2009年4月1日开始至欠款付清之日按中国人民银行5年期贷款利率支付利息。国富公司向一审法院反诉请求：要求徐吉平偿还借支的各种费用504236元，诉讼费用由徐吉平承担。一审法院认定事实：国富公司作为业主将仁和区“和苑小区”承包给宏泰公司施工。2008年4月18日，徐吉平与宏泰公司签订修建仁和区“和苑小区”生产责任书，约定宏泰公司将小区2#、3#、21#楼土建、安装、装饰、周转材料、机械设备工程劳务交由徐吉平完成，主要材料由宏泰公司提供。2#、3#楼每平方米206元单价包干；21#楼175元单价包干。本工程建筑面积约28592平方米，暂定劳务费5708000元，最终以测绘部门所测的建筑面积为准，据实结算。合同签订后，徐吉平组织人员施工，2009年9月28日2#楼、2009年9月28日3#楼、2009年9月8日21#楼分别通过了竣工验收，以上工程现已经交付使用。2010年1月10日，宏泰公司出具了和苑小区2#、3#、21#楼结算表，该表有工程名称共27项，2#、3#楼的单价为216元每平方米，楼21#楼单价为183元每平方米。该表记明合计价款6709573.52元。该表尾部注明有此结算表以现场签证单为依据进行编制及宏泰公司的公章。因处理和苑小区的交房和农民工工资问题，经区政府主持协调，于2010年11月18日形成了第41期议事纪要，该纪要的主要内容为：国富公司支付宏泰公司200万元以解决农民工工资问题；区财政预支400万元到国投与国富公司的共管账户用于交税；宏泰公司“和苑小区”各项目部与钟兴驰、徐光平、赵林泉、明星仁等各施工班组签订的生产责任书，其工资结算由宏泰公司书面委托国富公司直接与各施工班组办理。2010年12月23日国富公司致函宏泰公司,要求各劳务队于2010年12月30日前到公司接洽办理结算事宜。经国富公司的委托，攀枝花市精图测绘有限责任公司于2010年3月7日出具了2#楼的面积测量结果为1258.44平方米；3#楼面积的测量结果为21760.18平方米；21#楼面积的测量结果为6505平方米；2011年1月29日，国富公司出具了对钟兴驰、徐吉平等人的结算汇总表，对徐吉平的结算价为5845404.73元，该结算结果表明国富公司、宏泰公司向徐吉平多支付了工程款754386元。2011年5月7日，徐吉平向被告宏泰公司出具了关于“和苑小区”2#、3#、21#楼结算的意见，主要内容为“攀枝花市仁和宏泰建筑工程有限公司：2#、3#、21#楼面积和单价均不符合实际情况，请公司予以重新认可；2#楼天桥建筑面积计算不准确，应重新计算……；2#楼、3#楼的基础超深，3#楼的梯步未算，2#楼的天桥未算，3#楼的车库外墙未算。”2008年9月19日，3#楼一单元22.8M-25.8M七根框架柱、一堵剪力墙，拆模后砼表面出现大量的蜂窝、麻面及表面露筋等问题，因处理该质量问题，导致徐吉平停工。徐吉平于2008年10月11日以每天窝工、租金损失12570元向国富公司提出报告报损，国富公司未作答复。2008年10月23日、2008年12月12日徐吉平在有国富公司、宏泰公司、监理公司等参与的相关的会议上提出解决因质量问题造成的损失无果。2007年7月11日，国富公司收取徐吉平工程保证金50万元。徐吉平与宏泰公司认可宏泰公司已付工程款为5343022元。2007年到2008年间国富公司向徐吉平支付工程款、借款752236元，国富公司、宏泰公司合计支付工程款6095258元。2011年6月24日，徐吉平起诉宏泰公司要求支付工程款1366551.5元，同年10月24日撤回起诉。2013年10月9日徐吉平分别向宏泰公司和国富公司邮寄送达了催款通知书。现徐吉平要求被告宏泰公司支付工程尾款60万元及从2010年4月10日开始至欠款付清之日按中国人民银行5年期贷款利率支付利息；宏泰公司与国富公司共同赔偿原审原告（反诉被告）因停工造成的经济损失502800元；国富公司、泰公司共同退还保证金50万元并从2009年4月1日开始至欠款付清之日按中国人民银行5年期贷款利率支付利息。国富公司则反诉要求徐吉平偿还借支的各种费用504236元；诉讼费用由徐吉平承担。一审法院在诉讼过程中针对徐吉平主张停工造成的经济损失502800元询问其是否申请司法鉴定，徐吉平表示不申请鉴定。上述事实有“和苑小区”生产责任书、和苑小区2#、3#、21#楼结算表、攀枝花市仁和区政府办公室第41期议事纪要、徐吉平结算的意见、保证金收据、2008年10月23日和2008年12月12日的会议记录、和苑小区3#一单元22.8-25.8米部分框架柱和剪力墙砼的质量缺陷处理的会议纪要、停工损失报告、邮寄回执及查询结果、房屋面积测绘报告、竣工验收报告、工作联系函、徐吉平对结算意见的函、徐吉平在宏泰公司领款的明细及凭证、徐吉平在国富公司的领款明细及凭证、当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，宏泰公司于2010年1月10日，出具了和苑小区2#、3#、21#楼结算表，该表记明有工程名称共27项，各项分别有单价和数量，该表的合计价款6709573.52元，该结算表系徐吉平起诉要求支付工程款的主要依据。徐吉平认为该结算表系双方当事人对徐吉平所完成的工程进行的结算，其结算价款为6709573.52元，宏泰公司应当支付工程尾款60万元。对该证据是否系徐吉平与宏泰公司双方共同结算的结果成为关键。一审法院认为，一、该结算单从形式上看只有宏泰公司加盖了公章，没有徐吉平代表施工队的签字认可，不能证明双方当时对该结算结果达成了一致，完成了结算事项。第二、根据徐吉平与宏泰公司签订的“和苑小区”生产责任书中“本工程建筑面积约28592平方米，暂定劳务费5708000元，最终以测绘部门所测的建筑面积为准，据实结算”的约定，该工程最终的结算面积应当以测绘部门所测的建筑面积为准，本案中徐吉平及宏泰公司均未提供测绘部门的测绘结果，徐吉平亦未提出并提供证据证明双方约定变更了结算条件，该结算单中的单价与合同约定不符，故该结算的真实性、合法性存疑。第三、由于存在拖欠民工工资的问题，2010年11月18日区政府办发出的会议纪要要求由宏泰公司出委托，各施工队直接向国富公司进行结算；2010年12月22日国富公司向宏泰公司发出《工作联系函》要求各施工队于2010年12月30日前到国富公司办理结算；后国富公司委托测绘机构对徐吉平完成的工程进行了测量；2011年1月29日国富公司出具了各施工队的结算总价，徐吉平未主张“该工程已经与宏泰公司结算完毕”，其于同年5月7日出具了结算意见，从时间顺序来看，徐吉平出具的该意见应当是对国富公司的结算提出的意见。由此可证实，徐吉平当时对区政府要求各施工队直接与国富公司结算的意见是同意的，并且双方进行了结算，只是徐吉平不同意国富公司的结算意见。如果宏泰公司出具的和苑小区2#、3#、21#楼结算表，已经是徐吉平与宏泰公司之间进行了最终的结算，徐吉平就没有必要，也不应当再与国富公司进行重复结算，对国富公司的结算提出异议。综上所述，徐吉平起诉认为已经与宏泰公司办理了结算，要求其支付工程尾款及利息的请求，证据不足，一审法院不予支持。徐吉平的证据能证实施工过程中材料出现了质量问题，但对损失的数额只有徐吉平单方向国富公司提出的损失报告，且该报告国富公司未予答复，宏泰公司也未认可，不能作为徐吉平主张损失的依据，徐吉平要求赔偿因停工造成损失的证据不足，一审法院不予支持。徐吉平的证据能证实国富公司的确收取了徐吉平保证金50万元且国富公司承认了该事实，徐吉平交纳保证金的目的是为了承建和苑小区工程，现该工程已竣工验收，国富公司应将保证金退还给徐吉平，因此一审法院对徐吉平要求国富公司退还保证金的请求予以支持；因保证金退还的时间双方未约定，保证金的利息从徐吉平向本院起诉时即2014年7月4日开始按中国人民银行1-3年期贷款利率6.15%由国富公司向徐吉平支付逾期付款利息至判决生效之日。保证金系国富公司收取，徐吉平要求宏泰公司共同退还保证金的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。国富公司要求抵扣的于2010年1月15日处理3#楼三单元2-2号业主的构造柱质量缺陷向该业主支付的2000元的事实，因徐吉平没有认可，国富公司也没有向一审法院提交其他证据证实，证据不充分，一审法院不予采信。2007年至2011年间国富公司向徐吉平支付了752236元，虽然国富公司没有与徐吉平签订施工合同，但国富公司是和苑小区工程的开发商及发包方，工程款最终来源于国富公司，国富公司直接向徐吉平拨付工程款没有导致其财产受到损害，徐吉平不构成不当得利，故徐吉平不应承担返还工程款的责任；其次，2007年至2011年间国富公司分7次向徐吉平直接支付工程款，各方当事人特别是宏泰公司均没有提出异议，如果此行为违背了当事人的意愿有悖常理；第三，在区政府协调下，由国富公司直接向徐吉平的施工队结算并支付工程款，当事人当时亦没有提出异议。综上国富公司要求扣除徐吉平的50万元保证金后，将剩余的504236元退还的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。国富公司、宏泰公司称徐吉平的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，因徐吉平2013年10月7日分别向宏泰公司和国富公司邮寄送达了催款通知书主张了权利;其次保证金的所有权属于徐吉平所有，徐吉平行使所有物的返还请求权不受诉讼时效的限制。综上，国富公司、宏泰公司称徐吉平的诉讼请求超过诉讼时效一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、攀枝花市国富房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还徐吉平保证金50万元并从徐吉平向一审法院起诉时即2014年7月4日开始按中国人民银行公布的1-3年期贷款利率6.15%支付逾期付款利息至判决生效之日；二、驳回徐吉平其他的诉讼请求；三、驳回攀枝花市国富房地产开发有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。本院认为，上诉人国富公司作为业主将仁和区“和苑小区”承包给被上诉人宏泰公司施工后，被上诉人徐吉平与被上诉人宏泰公司签订修建仁和区“和苑小区”生产责任书，被上诉人宏泰公司将小区2#、3#、21#楼土建、安装、装饰、周转材料、机械设备工程劳务交由被上诉人徐吉平完成，而在被上诉人徐吉平施工过程中，被上诉人徐吉平已向上诉人国富公司实际缴纳了50万元的保证金，上诉人国富公司亦向被上诉人徐吉平直接支付了部分工程款，且上诉人国富公司在攀枝花市仁和区政府协调下，同意由被上诉人宏泰公司书面委托，上诉人国富公司直接与被上诉人徐吉平等施工班组办理工资结算，故仁和区“和苑小区”建设工程施工合同的相对方虽然是上诉人国富公司和被上诉人宏泰公司，但被上诉人徐吉平与上诉人国富公司已存在工程的实际施工关系。关于上诉人向被上诉人徐吉平收取的50万元保证金是否应当返还，本院认为，保证金是保证的一种形式，是保证履行某种义务而缴纳的一定数量的金钱。根据上诉人国富公司和被上诉人宏泰公司签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”41.3（1）约定，被上诉人宏泰公司在收到中标通知书后的7个日历天内并在签订合同之前，应向上诉人国富公司提交履约保证金60万元。而在被上诉人宏泰公司与被上诉人徐吉平签订的“和苑小区”生产责任书第十条第5项中约定，被上诉人徐吉平向被上诉人宏泰公司交纳10万元履约保证金，合同履行完毕日无违约行为时，被上诉人宏泰公司返还被上诉人徐吉平。从上诉人国富公司与被上诉人宏泰公司以及被上诉人宏泰公司与被上诉人徐吉平约定的保证金可以明确，上诉人国富公司和被上诉人宏泰公司合同中约定的保证金并未约定退还条件，而被上诉人宏泰公司与被上诉人徐吉平约定的保证金退还条件为合同履行完毕日无违约行为时。仁和区“和苑小区”建设工程虽然已经竣工交付使用，但该工程至今未办理工程结算，因此，被上诉人徐吉平就该工程交纳的保证金的履约保证义务尚未履行完毕，在此情形下，保证金尚不具备返还条件，不应予以返还。一审法院判决上诉人国富公司向被上诉人徐吉平返还50万元保证金确有不妥，应予改判。上诉人国富公司要求扣除50万元保证金的主张，符合法律规定，本院予以支持。对上诉人提出在扣除代收的50万元保证金后，剩余的254326元应当由被上诉人徐吉平返还上诉人的意见，本院认为，上诉人国富公司向被上诉人徐吉平直接支付的工程款，系其自愿支付，且该款已用于工程施工过程中，由于涉案工程至今尚未最终结算，上诉人国富公司在未最终结算的情形下要求返还已支付的工程款，缺乏依据，本院不予采信。上诉人国富公司提出的其它上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人国富公司的上诉请求部分成立，对上诉请求成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院(2015)仁和民初字第1139号民事判决；二、驳回徐吉平的诉讼请求；三、驳回攀枝花市国富房地产开发有限公司的反诉请求。一审案件受理费22465元，反诉案件受理费4421元，共计26886元，由徐吉平负担16875.5元，攀枝花市国富房地产开发有限公司负担10010.5元；二审案件受理费人民币11342元，由徐吉平负担7000元，攀枝花市国富房地产开发有限公司负担4342元。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  李 涛审判员  刘起新二〇一六年十一月十九日书记员  彭 铄