四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)川01刑终877号原公诉机关成都市锦江区人民检察院。上诉人（原审被告人）马洪源，男，1977年1月29日出生，汉族，专科文化，捕前系成都慧丰投资有限公司总经理，户籍所在地四川省南充市阆中市。2014年8月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。上诉人（原审被告人）冷芬德，男，1978年12月6日出生，汉族，专科文化，捕前系成都慧丰投资有限公司副总经理，户籍所在地四川省成都市金牛区。2014年8月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。辩护人李继承，四川衡平律师事务所律师。原审被告人张文安，男，1969年4月8日出生，汉族，专科文化，捕前系成都慧丰投资有限公司法定代表人，户籍所在地四川省成都市高新区。2014年8月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人张文安、马洪源、冷芬德犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年七月二十六日作出（2015）锦江刑初字第454号刑事判决。宣判后，原审被告人马洪源、冷芬德不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年4月，被告人张文安接手成立成都慧丰投资有限公司（以下简称慧丰公司），经营范围为项目投资、投资管理、投资咨询等。被告人张文安担任公司法定代表人，负责慧丰公司全面工作，被告人马洪源任公司总经理，负责公司具体业务工作，被告人冷芬德任副总经理，负责公司财务、风险控制以及项目引进。慧丰公司在未经有关部门依法批准的情况下寻找融资项目，为需要融资的企业提供居间服务，通过宣传介绍集资人将款项借给需要融资的企业，并通过担保公司对融资项目担保，从中收取一定的居间服务费用。2013年7月，慧丰公司作为居间方，被告人冷芬德作为出借人代表，与借款人成都绿成建材有限公司（以下简称绿成公司）法人易某、担保人汇通信用融资担保有限公司（以下简称汇通担保公司）签订《借款保证担保合同》等，由绿成公司委托慧丰公司面向社会融资，汇通担保公司为融资项目提供担保。被告人张文安、马洪源、冷芬德采用以约定期限支付固定利息、到期还本的方式，面向社会吸引叶某某、成某某、曹某某、傅某某等18人向绿成公司出借资金人民币（以下币种相同）800万元。2013年8月，慧丰公司作为居间方，被告人冷芬德作为出借人代表，与借款人四川省嘉泰建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉泰公司）法人任某某、担保人汇通担保公司签订《借款保证担保合同》等，由嘉泰公司委托慧丰公司面向社会融资，汇通担保公司为融资项目提供担保。被告人张文安、马洪源、冷芬德使用同样方式面向社会吸引何某某、尹某某、吴某某、高某某等40人向嘉泰公司出借资金1418万元。2013年11月，被告人冷芬德作为出借人代表，与借款人乐山绿源林业有限责任公司（以下简称乐山绿源公司）法人廖某、担保人中商财富融资担保有限公司（以下简称中商财富担保公司）签订《借款保证担保合同》等，由乐山绿源公司委托慧丰公司面向社会融资，中商财富担保公司为融资项目提供担保。被告人张文安、马洪源、冷芬德使用同样方式面向社会吸引张某某、林某、周某1、苏某某等25人向乐山绿源公司出借资金930万元。被告人马洪源、冷芬德于2014年8月6日被公安机关传唤到案，被告人张文安于2014年8月8日被公安机关传唤到案。原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：（一）书证1、公安机关出具的“到案经过”。2、公安机关出具的“扣押清单”。3、被害人自书的“被害经过”。4、成都慧丰投资有限公司工商登记、公司章程、股东会决议等资料。5、“成都商报”截图，证实2013年8月31日，慧丰公司通过“成都商报”对其公司进行宣传的情况。6、三被告人的户籍材料及辨认说明，证实三被告人的身份情况。7、涉案银行账户查询明细（1）户名为刘绿成的成都农村商业银行卡（账号为62×××55）查询明细。（2）户名为杨某1的中国工商银行卡（账号为62×××38）查询明细。（3）户名为成都慧丰投资有限公司的中国工商银行账户（账号为44×××74）查询明细。（4）户名为何绿成均的中国建设银行卡（账号为62×××71）查询明细。8、查封、冻结财产情况（1）协助冻结财产通知书。（2）协助查封通知书、林权证、林权抵押登记证等。（3）协助查封通知书、房屋信息摘要、房屋登记查询结果通知书等。9、成都绿成建材有限责任公司项目：（1）《出借资金委托书》、《居间服务合同》、《居间服务补充协议》及出资通知单、项目收据等。（2）绿成公司股东会决议、《委托书》、《借款保证担保合同》、《不可撤销个人无限连带责任担保保证合同》等。（3）《借款人违约社会风险告知书》、《担保人违约社会风险告知书》等，证实慧丰公司以书面形式向绿成公司、汇通担保公司、杨某3告知融资社会风险。（4）户名为易某的招商银行卡（账号为62×××92）查询明细。（5）成都绿成建材有限责任公司工商登记、股东会决议等资料。10、成都绿成建筑装饰工程有限责任公司项目：（1）《出借资金委托书》、《居间服务合同》、《居间服务补充协议》及出资通知单、项目收据等。（2）《借款保证担保合同》、《出借人代表权限告知书》、《正式担保函》等。（3）户名为杨绿成的中国建设银行卡（账号为62×××95）查询明细，。11、乐山绿源林业有限责任公司项目（1）《出借资金委托书》、《居间服务合同》、《居间服务补充协议》及出资通知单、项目收据等。（2）股东会决议、《委托书》、《借款保证担保合同》、《出借人代表权限告知书》、《正式担保函》等。（3）《借款人违约社会风险告知书》、《担保人违约社会风险告知书》等。（4）户名为乐山绿源林业有限责任公司的重庆银行成都分行账户（账号为85×××66）查询明细。（二）证人证言1、证人易某的证言。2、证人杨某1的证言。3、证人黄某的证言。4、证人刘某某的证言。5、证人罗某的证言。6、证人杜某的证言。7、证人何绿成均的证言。8、证人史某1的证言。9、证人张某的证言。10、证人杨绿成的证言。（三）被害人陈述1、成都绿成建材有限责任公司项目（1）被害人傅某的陈述。（2）被害人叶某1的陈述。（3）被害人何某1的陈述。（4）被害人成某1的陈述。（5）被害人卿某的陈述。2、成都绿成建筑装饰工程有限责任公司、乐山绿源林业有限责任公司项目（1）被害人孙某1的陈述。（2）被害人叶某1的陈述。（3）被害人徐某的陈述。（4）被害人刘某1的陈述。（5）被害人尹某的陈述。（四）被告人供述1、被告人张文安的供述。2、被告人马洪源的供述。3、被告人冷芬德的供述。原判认为，被告人张文安、马洪源、冷芬德违反国家金融管理法规，以高息回报为诱饵，向社会不特定公众宣传，非法吸收公众资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人张文安、马洪源、冷芬德在共同犯罪中分工配合、作用积极，不宜区分主从。被告人张文安、冷芬德犯罪以后自动投案，并如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。三被告人系初犯，在量刑时可酌情予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1、被告人马洪源犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。2、被告人张文安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金八万元。3、被告人冷芬德犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金八万元。4、继续追缴涉案非法吸收的公众存款3148万元，并予以退还傅某等83名被害人（扣除已支付的部分）；继续追缴被告人张文安、马洪源、冷芬德的违法所得；扣押在案的户名为史某1的中国农业银行账户、户名为刘某某的成都农村商业银行账户内资金予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人马洪源、冷芬德不服提出上诉。上诉人马洪源提出原判定性不准，量刑畸重，其行为构成自首，要求二审依法改判的上诉理由。上诉人冷芬德及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、原判未认定慧丰公司单位犯罪系认定事实和适用法律错误；2、慧丰公司的居间行为在非法吸收公众存款行为中处于辅助、从属地位，系从犯；3、冷芬德在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的基本事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马洪源、冷芬德及原审被告人张文安违反国家金融管理法律法规，向不特定的社会公众宣传，非法吸收资金3148万元，扰乱金融秩序，其三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。三人系共同犯罪，按各自分工互相配合，所起作用相当，不宜区分主从。上诉人冷芬德、原审被告人张文安犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人马洪源的家属代其退缴其违法所得，在量刑时可酌情予以考虑。上诉人马洪源、冷芬德，原审被告人张文安系初犯，在量刑时可酌情予以考虑。对于上诉人马洪源所提原判定性不准、量刑畸重，其行为构成自首的上诉理由，本院认为，上诉人马洪源与上诉人冷芬德、原审被告人张文安通过慧丰公司积极对外宣传，非法吸收公众的资金3148万元，其行为已经构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑；马洪源系慧丰公司的总经理，负责公司的业务工作，在慧丰公司对外居间融资活动中积极参与，对涉案项目进行实地考察、研究，直接开展吸收存款业务，所起作用积极主动；其虽然自动投案，但在一审时称自己是业务员，没有参与合同签订、决策及考察，与审理查明的事实不符，故其未能如实供述犯罪事实的行为不应认定为自首。原判考虑马洪源系初犯，其家属代为退缴违法所得，对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人马洪源所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人冷芬德及其辩护人所提本案应当认定为慧丰公司单位犯罪的上诉理由及辩护意见，本院认为，原审被告人张文安于2013年4月接手慧丰公司，上诉人马洪源、冷芬德在公司分别任总经理、副总经理，慧丰公司未经有关部门依法批准，即于2013年7月起通过推荐宣传融资项目，面向社会公众吸收资金直至案发。慧丰公司成立后，即以实施犯罪为主要活动，故不应以单位犯罪论处。上诉人冷芬德及其辩护人所提该条上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人冷芬德及其辩护人所提慧丰公司在非法吸收公众存款行为中系从犯，冷芬德在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，慧丰公司通过媒体广告、公众场合积极向社会宣传并寻找客户资源，直接向到公司的客户介绍、发放项目宣传资料，与项目公司、担保公司一起与客户签订相关合同，在向社会不特定公众吸收存款的过程中，该公司所起的并非是次要、辅助性作用；上诉人冷芬德在慧丰公司任副总经理，负责公司财务、风险控制及项目引进，其积极介绍引进项目，参与考察项目、签订合同等，在共同犯罪中所起作用积极、主动，故不应认定为从犯。上诉人冷芬德及辩护人所提该条上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 夏审判员 徐 飏审判员 李永辉二〇一六年十一月十日书记员 李秋樾