山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）鲁06民再47号上诉人（原审被告）：山东省邮政公司烟台市分公司（原烟台市邮政局），住所地：烟台市芝罘区环海路1号。负责人：邢昀，该公司总经理。委托诉讼代理人：于建伟，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王辉，男，1981年11月23日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审原告）：刘建华，女，1957年5月28日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：颜秉林，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。上诉人山东省邮政公司烟台市分公司（以下简称邮政公司）因与被上诉人王辉、刘建华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民再重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邮政公司之委托诉讼代理人于建伟、王冰，被上诉人王辉、刘建华之共同委托诉讼代理人颜秉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邮政公司上诉请求：依法撤销（2014）芝民再重初字第6号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致适用法律错误。（一）上诉人邮政公司主体不适格。本案的适格被告为单炳顺，单炳顺应承担主要的赔偿责任，被害人一方有过错应承担部分责任。（二）邮政局家属小区（以下简称邮政小区）于2007年7月13日成立业主委员会。2007年7月13日，由烟台市邮政局经济适用房筹建办公室支持，市局工会参加，召开了烟台市邮政局经济适用房全体业主大会，与会人员达到75%，符合法定人数，会议决议有效。在本次会议上，98%的业主同意聘请相关物业公司管理邮政小区，价格由业主委员会集体商定。业主委员会由各单元业主推选一名代表组成，推选人须在推选文件上签字盖章，以示同意。上述事实有业主签字的证据“关于组成烟台市邮政局邮政小区业主委员会的推荐意见表”证实。邮政小区超过75%的业主召开会议，推选出业主委员会成员8名分别为周永新、姜涛、王某1、李书信、于某、牟志勇、邹旭超、李建大，并有98%的业主同意聘请物业公司管理邮政小区。原审认定邮政小区业主委员会实际未成立，与事实严重不符。（三）2008年2月1日至2008年11月7日，邮政小区的物业管理人为烟台市恒润物业管理有限公司（以下简称恒润物业）。1、邮政小区的产权归邮政小区全体业主所有。邮政小区建设项目是邮政公司为公司的职工建设的住宅房项目，2007年5月份项目竣工后，邮政公司将房屋交付给邮政小区业主，产权已归各业主所有。2、《物业管理委托合同》合法有效并已实际履行。2008年1月10日，邮政小区业主委员会8名委员代表全体业主与恒润物业签订《物业管理委托合同》，该合同对委托管理事项、委托管理期限、物业管理服务质量、物业管理服务费用、违约责任等作出了明确约定。该合同第五十一条明确约定“本合同自签字之日起生效”，有恒润物业的公章以及代表张春忠的签名，该合同约定了管理期限为5年。2008年3月14日，恒润物业与王军（单炳顺之婿）签订《幸福中路物业网点租赁协议》，将邮政小区物业网点出租给王军，合同约定了王军在租赁期间免费为邮政小区清扫卫生以抵顶租金，该合同已实际履行。同时，恒润物业出台邮政小区停车场收费标准以及邮政小区房屋建筑工程保修期的规定，单炳顺于2007年10月1日至2008年1月31日恒润物业接管邮政小区前在邮政小区地下车库看场，接管后成为恒润物业人员。以上事实证明，《物业管理委托合同》合法有效并已实际履行，恒润公司是邮政小区的物业管理者。3、恒润物业已实际管理邮政小区，至2008年11月7日被工商行政管理机关吊销前，《物业管理委托合同》并未解除或终止。2008年1月10日，《物业管理委托合同》签订至2008年11月7日期间，恒润公司未与邮政小区业主委员会或全体业主协商或单方通知解除《物业管理委托合同》，根据法律规定，解除或终止合同，应当履行必要的通知义务并办理退出手续，并履行交接义务。4、邮政公司代收物业管理费的行为不影响《物业管理委托合同》的效力。邮政小区的业主分散在邮政公司的各部门，各部门又分散在烟台市各个不同的区域，有长期开邮车跑长途的、有三班倒分拣邮件的、有没有实际入住的等等，致使物业公司亦或是业主委员会收取物业管理费有一定难度。2008年6月，邮政公司受邮政小区业主委员会的委托，开始陆续代收邮政小区2008年的物业管理费，直至2008年底也没有收齐。该费用的收取不影响恒润公司与邮政小区业主委员会签订的《物业管理委托合同》的履行以及效力。一审法院对张春忠的调查笔录中张春忠是这样叙述的：签订了合同后，我们一直没有见过一分钱的物业费，物业费都是邮政局收的，收了以后也不转交给我们，我们与业主之间是你交了物业费我们才履行管理服务义务，否则我们就没有这个义务了。从这段叙述中，可以得出邮政公司代收物业费的事实恒润物业是明知的只是没有转交给恒润物业。没有交物业费不影响物业公司履行物业管理合同的义务。（四）单炳顺与恒润物业是雇佣与被雇佣关系。一审法官于2010年7月29日11时5分，在潍坊监狱对单炳顺的调查笔录：“……一开始是张某2给我，给了几个月记不清了，后来是张某2通过一个物业公司给我发工资，我没签过招工协议……给我送工资的人也姓张（张春忠），具体名字不知道。”“当时赔偿时让物业公司拿一部分，物业公司不同意，说我没签合同…物业公司的电话号码在门卫的台历上”，结合张某2的情况说明、张春忠的调查笔录、恒润物业与业主委员签订的《物业管理委托合同》以及与王军签订的租赁合同等，可证明单炳顺与恒润物业是雇佣与被雇佣关系。（五）单炳顺的故意犯罪行为不是在从事雇佣活动中，也不是履行职务行为。1、2008年10月22日晚，周永新在王某2家喝酒后与王辉路经小区门卫室时，因打骂单炳顺家的狗而与单炳顺家人发生争执、厮打，王辉之父王某2见状即与妻子刘建华赶到现场劝解。单炳顺外出喝酒回来后，看到周永新与自己家人发生厮打，当即参与厮打，并打伤拉架的刘建华，引发双方家长皆参与殴斗。单炳顺在与王某2撕扯至门卫室内时，持刀捅伤王某2腹部致其死亡。该事实经2009年9月21日烟台市中级人民法院刑事法庭审理查明。从本案的起因看，被害人一方具有一定的过错，单炳顺持刀伤害致死被害人并不是在履行职务行为，该行为明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。单炳顺故意伤害致人死亡的犯罪行为，与履行职务没有内在的联系，显系个人行为，故应当由单炳顺赔偿被害人的全部损失，雇主不承担赔偿责任。但因被害人一方在事件的起因上有一定过错，可适当减轻单炳顺的民事赔偿责任。首先，关于雇主责任的理论基础，为替代责任理论。该理论认为如果雇员为了雇主的利益，为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的行为而承担赔偿责任。但是该理论的前提是雇主的行为能为雇主所能控制，或为雇主所能预见，即雇员必须是从事与工作职务有关的行为。如果缺少了这个前提，雇主责任的合理性将荡然无存。因此，确定雇员从事的行为是否与职务行为有关是确定雇主责任是否成立的前提。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。其次，关于雇主责任的性质，虽有侵权责任和合同责任的争论，但是把雇主责任定位为民事责任在学术界和实务界是没有异议的。雇主责任作为一种民事责任与刑事责任有很大的不同。雇主责任是一种基于社会公平考虑的受害者保护机制与风险分担机制。刑事责任的理论基础在于自由意志和责任自负，即自由意志的人应当为自己的行为承担责任。雇主责任设计的立法初衷是更大限度地保护民事交往中的受害人，它的适用范围不应没有限度扩大到刑事犯罪领域，更不能演变为让其他人为犯罪活动承担责任的邪恶制度。本案中，被害人的损失系单炳顺的犯罪行为造成的，与普通民事侵权不同。从这个角度讲，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条不应适用于该案件。第三，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的前提必须是雇员从事了与雇佣活动有关的行为，否则应由行为人自己承担赔偿责任。本案中，单炳顺的故意伤害致人死亡的犯罪行为与雇佣活动无关，故应由单炳顺自己承担赔偿责任。2、邮政小区的物业管理工作是由单炳顺一家五口从事，当晚是单炳顺的女婿王军值班。原审判决认为：“从本案查明的事实看，单炳顺受雇于原审被告从事物业管理服务工作并居住在小区门卫室，主要负责门卫及收水费等工作，而且只有单炳顺一人从事该工作，基于以上事实可以认定，单炳顺工作时间应限定为24小时，工作区域覆盖整个邮政小区，即只要单炳顺身处小区内，就属于门卫当值状态。就处于工作状态。故纠纷发生当晚，单炳顺在当值期间不仅没有有效制止而是直接参与殴斗，其违反了门卫职责要求，属于不当履行职务，……。”该认定与事实不符。烟台市中级人民法院作出的（2009）烟刑一初字第67号刑事判决书第2页第2段，山东省烟台市人民检察院指控：被告人单炳顺一家负责烟台市邮政局生活小区的门卫及卫生等事务。该指控符合客观事实，同时也证明不是单炳顺一人24小时从事门卫工作，而是单炳顺一家五口（夫、妻、儿子、女儿及女婿）在从事门卫工作。2008年10月22日晚上案发时是单炳顺的女婿王军在邮政小区门卫室值班，单炳顺在外喝酒并未当值。2010年7月23日15时一审庭审中被上诉人王辉、刘建华的证人王某1出庭证明：单炳顺是白天看门，晚上没看到他看门。24小时不间断工作，不符合常理，这种认定是很荒唐的。另外，按照原审判决的逻辑，只要进入小区，单炳顺就处于工作状态，就属于执行工作任务，就应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，由用人单位承担赔偿责任，试问：人民警察不管是上班还是下班，在管辖范围内，因家人与邻居发生纠纷，该警察参与殴斗致人伤亡，该警察所属的公安部门是否都要承担赔偿责任呢？答案显然是否定的。管理责任与赔偿责任不能等同。物业公司是按照与业主委员会签订的《物业服务合同》的约定为业主提供服务，无特别约定，物业公司不承担超出合同约定的任何责任。本案中，不能忽略单炳顺身份的双重性，单炳顺不仅是一个雇员，而且还是一个具有完全行为能力的人，他可以去喝酒，去偷东西以及去杀人放火，不能仅仅因为他是物业公司所雇佣的人，就要求物业公司必须对他的一切行为都负责。认定职务行为的联系点，如工作场所、工作时间等，只是单炳顺作案的条件，而不是物业公司承担民事赔偿责任的法律因素。在判断职务行为时，必须考虑两点：一是经营者是否可以控制雇员的行为，凡是经营者不可以控制的雇员行为，就不能认定为职务行为，如本案中单炳顺杀害王某2的行为就是物业公司无法控制的行为，尽管物业公司可以制定相关的规章制度，严格选任工作人员，但无法在事先和事后控制单炳顺的这一杀人行为，要物业公司监管其工作人员的反社会倾向是不可能的，尤其是那些突发性事件。二是雇员的行为能不能给经营者带来利益，凡是能够给经营者带来一定利益的雇员行为，就可以认定为职务行为。显然，本案中单炳顺的杀人行为并不能给物业公司带来利益，不能认定为职务行为。被上诉人王辉、刘建华辩称，邮政公司的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审原告王辉、刘建华向一审法院起诉请求：依法判令被告邮政公司赔偿死亡赔偿金326100元、丧葬费13203.50元、精神损害赔偿金20000元，合计359303.50元。一审法院原审认定事实：位于烟台市芝罘区幸福中路的邮政小区系被告邮政公司于2005年自行开发建设的经济适用房小区，由该局后勤服务中心工作人员张某2主要负责，此房屋于2006年底竣工，2007年5月分配给职工居住使用。原告王辉系被告单位职工，与其父王某2、母刘建华同住在该小区11410号住房。2006年7月，小区房屋尚未分配给职工居住使用时，张某2即找到案外人单炳顺在该小区做门卫，负责小区的保卫及卫生等工作，单炳顺的家人包括其妻子、女儿及女婿皆住在门卫室。职工入住后，单炳顺仍在该小区负责门卫及物业服务。2008年10月22日晚，案外人周永新在王某2家喝酒后与王辉路经小区门卫室时，因打骂单炳顺家的狗而与单炳顺家人发生争执、厮打，王辉之父王某2见状即与妻子刘建华赶到现场劝解。单炳顺外出喝酒回来后，看到周永新与自己家人发生厮打，当即参与厮打，并打伤拉架的原告刘建华，引发双方家人皆参与殴斗。单炳顺在与王某2撕扯至门卫室内时，持刀捅伤王某2腹部致其死亡。2009年11月5日，烟台市中级人民法院以（2009）烟刑一初字第67号刑事判决书，判处单炳顺无期徒刑，剥夺政治权利终身。刑事诉讼期间，原告曾提起附带民事诉讼，后又申请撤回附带民事诉讼。2009年5月14日，两原告诉至一审法院，请求判令被告赔偿两原告死亡赔偿金326100元、丧葬费13203.50元、精神损害赔偿金20000元，合计359303.50元。庭审中，两被告变更诉请为请求被告赔偿抢救费947元，死亡赔偿金326100元、丧葬费13203.50元、精神损害赔偿金19053元，合计359303.50元。另查，自2008年6月17日至2009年10月19日，被告邮政公司向邮政小区85户住户共收取了2008年和2009年两年计77400元物业管理服务费，被告给各住户出具了收款收据，其中王辉于2009年1月13日交纳2008年与2009年的物业服务费900元。单炳顺事发后，邮政小区物业处于无人管理状态，2008年12月1日，经业主商量暂时自行管理小区，并由业主委员出具授权委托书，委托业主委员于某以个人名称在银行开立结算帐户。2008年12月12日，被告向于某个人的银行账户内汇入45000元，余款至今仍在被告处。2008年1月10日，邮政小区业主委员会8名委员与恒润物业签订《物业管理委托合同》一份。合同约定恒润物业受委托管理邮政小区建筑面积8580平方米的物业，委托管理期限五年，自2008年2月1日零时至2013年1月31日24时，根据小区具体情况，执行90平方米以下每年500元物管费，90平方米以上每年550元物管费，如半年内有5%的业户不交物管费，恒润物业有权取消合同。对此，原告称该小区通过邮政局当时请过一家物业公司，但物业公司并没有接手小区的物业管理，居民也没有向物业公司交过物业管理费。原告为此提供了该小区业主于某、王某1、张某1、姜涛的书面证明，证实单炳顺系被告雇佣以及恒润物业没有接手小区的物业管理而是由被告收取物业管理费并管理小区物业。同时，上述证人于某、王某1、张某1亦到庭当庭进行了证实。被告提供了证人张某2到庭作证，其证实与单炳顺并不相识，恒润物业是由其本人介绍与邮政小区业主委员会签订的物业管理服务合同，恒润物业聘用的单炳顺，单炳顺的工资情况不清楚。为查明事实，一审时法院依法向单炳顺进行了调查，单炳顺证实：我小孩的朋友张某2在邮电局工作，管邮电局物业辅助工作，所以2006年7月他介绍我去做保安，兼管收水费，我的工作地点是邮政小区，每月工资1000元，工资一开始是张某2给我，给了几个月记不清了，后来张某2通过一个物业公司给我发工资，但我没与物业公司签过招工协议，具体物业公司名称不清楚，给我送工资的人也姓张，我来上班的过程张某2都知道，是他介绍我来邮电小区看大门的。又查，恒润物业于2006年4月20日成立，注册资金50万元，股东发起人为程华强、鞠乾、张春忠三人，分别认缴出资22.5万元、10万元和17.5万元，2008年11月7日，因未按规定参加年检而被工商行政管理部门吊销了营业执照。该公司负责人张春忠证明：2008年1月10日，经被告邮政公司负责邮政小区的负责人张某2介绍与邮政小区业主委员会签订过一份委托物业管理服务合同，但因作为小区开发单位的被告一直没有与公司办理有关水、电、设备、场地、办公用房、竣工图纸、业主明细的交接手续，故物业公司与业主签订的合同一直没有履行，公司也没有进驻小区，而且小区业主没有向公司交过物业管理服务费，在公司接手之前，该小区由被告自己管理，张某2具体负责，公司去小区之前单炳顺就在小区看门，该公司没有雇佣过他，张某2曾和其本人说过接手后就请单炳顺看门就行了，张春忠答应了张某2，但因为没有接手小区物业，所以也没有给单炳顺发过工资。庭审中，被告确认没有与恒润物业办理小区相关物业的交接手续。一审法院原审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，其中“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。因此，认定雇主承担赔偿责任应满足三个要件，即侵权行为人系该雇主的雇员，受害人的损害后果与雇员行为有因果关系以及雇员行为属履行职务。本案中，被害人王某2之死的损害结果与单炳顺的加害行为之间有直接因果关系，应无异议。但对其他两个要件，即单炳顺是否系被告雇佣承担邮政小区的物业管理服务工作以及单炳顺对王某2的加害行为是否属于履行职务，是本案原、被告双方争议的两个焦点问题。对第一个焦点问题，单炳顺是否系被告雇佣承担邮政小区的物业管理服务工作。该院认为，在邮政小区建设期间，单炳顺即由被告分管小区建设事务的工作人员张某2经手雇佣负责小区门卫工作。该小区业主委员会虽与恒润物业签订《物业管理委托合同》，但被告作为该居民小区的开发单位没有按照有关规定向恒润物业交接水、电、设备、图纸、业主明细等，也没有将收取的物业服务费交给恒润物业，由此可以认定，该物业委托管理合同实际并未履行，小区仍然一直由被告承担物业管理工作，故被告主张单炳顺系恒润物业雇佣的辩解证据不足，不予以采信，对单炳顺系由被告雇佣对邮政小区进行物业管理服务工作的事实予以认定。对第二个焦点问题，单炳顺对王某2的加害行为是否属于履行职务。该院认为，考察雇员行为是否属于履行职务，应基于以下判断标准：首先，雇员接受雇主的管理、控制，应根据雇主的授权、指示来具体实施雇佣活动，那么，雇员实施的行为是否具有雇主授权、是否符合授权的要求，就应作为认定该行为是否属于履行职务的先决条件；其次，当雇员行为并无雇主授权或超出授权范围时，因雇主对雇员的授权仅仅是对双方间有关权利义务的具体约定，除非第三人明知，否则该授权的约束力并不及于第三人，因而从保护善意第三人的角度出发，当雇员的行为与其职务行为在外在形式上具有一致性或与履行职务有内在关联性时，仍应认定该行为属职务行为。故据上述判断标准，该院认为：第一、根据对单炳顺的刑事判决书的认定以及本案中双方当事人的举证，并无证据证明系被告授权单炳顺对王某2实施侵权行为或被告在事后对单炳顺的行为予以追认；第二、单炳顺所实施的伤害行为虽与其履行职务的时间及空间相重合，即是在24小时值班过程中，在小区门卫室中发生，但该伤害行为属于一种斗殴行为，并非是一名物业管理服务人员所应正常实施的行为，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性；第三、关于关联性的认定。原告虽主张单炳顺是在处理突发冲突中致死王某2，但单炳顺实施侵权行为并非是在进行物业管理服务过程中或保卫业主利益不受侵犯而发生，而是为了维护自己家人利益与业主发生纠纷，因此，单炳顺虽系邮政小区物业人员，但其对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是处于履行雇佣事务过程中的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，故单炳顺所实施的上述侵权行为与其履行职务间并无关联性。原告的主张，依据不足，依法不予支持。综上，应当认定单炳顺所实施的侵权行为并不属于履行职务，本案中雇主责任不成立，被告不应成为承担本案民事赔偿责任的主体。故两原告要求被告承担赔偿责任的理由不当，于法不符，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，于2011年1月5日作出（2009）芝民综初字第269号民事判决：驳回原告王辉、刘建华的诉讼请求。案件受理费6690元，由原告王辉、刘建华负担。一审宣判后，王辉不服，向本院提起上诉。本院经审理认为，单炳顺对王某2实施的加害行为并非是在提供物业服务过程中发生的，而是其外出归来，看到自己的家人与他人发生厮打后即参与厮打，持刀将王某2捅伤致死。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款（一）项及第一百五十八条之规定，于2011年5月16日作出（2011）烟民四终字第705号民事判决：驳回上诉，维持原判。王辉仍不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2011年11月22日作出鲁检民抗（2011）215号民事抗诉书，对本案提起抗诉。山东省高级人民法院于2012年4月25日作出（2011）鲁民抗字第392号民事裁定，再审本案。2013年11月5日山东省高级人民法院作出（2012）鲁民提字第1991号民事裁定：撤销本院（2011）烟民四终字第705号民事判决及烟台市芝罘区人民法院（2009）芝民综初字第269号民事判决，发回烟台市芝罘区人民法院重审。一审法院重审过程中，原审原告王辉、刘建华主张被告邮政公司的雇员不当履行职务致原告亲属王某2受伤致死，根据有关法律规定，作为侵害人单炳顺的雇主即本案被告应当承担雇主责任。同时变更诉讼请求，要求原审被告赔偿死亡赔偿金565280元、丧葬费23193元、精神损害赔偿金20000元，共计608473元。原审被告邮政公司辩称，（一）我公司不是本案的适格被告。本案的适格被告为单炳顺，单炳顺应承担主要的赔偿责任，被害人一方有过错应承担部分责任。（二）2008年1月10日至2008年11月7日，邮政小区的物业管理人为恒润物业。1、邮政小区的产权归邮政小区全体业主所有。2、邮政小区于2007年7月13日成立业主委员会。3、《物业管理委托合同》合法有效并已实际履行，恒润物业是邮政小区的物业管理者。4、恒润物业已实际管理邮政小区，至该公司2008年11月7日被工商行政管理机关吊销前，《物业管理委托合同》并未解除和终止。5、我公司代收物业管理费的行为不影响《物业管理委托合同》的效力。（三）单炳顺与恒润物业是雇佣与被雇佣关系。（四）单炳顺的故意犯罪行为不是在从事雇佣活动中，也不是履行职务行为。（五）一、二审判决适用法律正确。原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任，依法不能成立，对其诉讼请求不应支持。一审法院重审查明，2014年2月17日，原审被告烟台市邮政局更名为山东省邮政公司烟台市分公司。原审时，原审原告依照物业服务合同要求被告承担违约责任。重审时，原审原告明确要求原审被告承担雇主责任。一审法院重审中，该院对证人于某、王某1、胡某进行了调查，证人均称邮政小区至今未成立业主委员会，原审被告提供的业主委员会的推荐意见表是推选楼长的，不是推荐业主委员会的委员。原审被告对其主张的2007年7月13日后由业主委员会实际管理小区未提供与业主委员会进行物业交接的相关证据。一审法院重审查明的其他事实与原审一致。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。据此，本案的争议焦点有两个，一是单炳顺是否是原审被告的雇员；二是单炳顺将王某2伤害致死的行为是否属于履行职务过程中发生的行为。关于第一个焦点问题单炳顺是否是原审被告的雇员。原审时，证人于某、王某1、张某1到庭作证，证实小区建成后由原审被告负责小区建设事务的工作人员张某2雇佣了单炳顺负责小区门卫及收水费等其他物业工作直至事发，期间并无其他物业公司进驻小区。原审对单炳顺也进行了调查，亦证实上述事实。重审时，对证人于某、王某1、胡某进行了调查，根据原审时证人证言和重审中对证人的调查，可以证实邮政小区业主委员会实际未成立，是原审被告的工作人员张某2出面联系了恒润物业，所谓的业主委员会委员与恒润物业的人根本没有见面，张某2征求意见说找物业公司来管理小区，问业主们同意不同意，同意就在与恒润物业的合同上签字。但因有人不同意，恒润物业实际未接管小区。原审被告收取了业主2008、2009年两年的物业费。在原审庭审中，原审被告认可未与恒润物业办理物业交接手续。故可以认定该小区在单炳顺伤害王某2致死一案发生前一直由原审被告实际承担物业管理工作，单炳顺系由原审被告雇佣对邮政小区进行物业管理服务工作。第二个焦点问题，单炳顺将王某2伤害致死的行为是否属于履行职务过程中发生的行为。该院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。考察雇员行为是否属于“从事雇佣活动”，应看雇员是否是从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；如雇员的行为超出了授权范围，但其表现形式是履行职务或者是与履行职务有内在联系的，也应当认定为“从事雇佣活动”。从本案查明的事实看，单炳顺受雇于原审被告从事物业管理服务工作并居住在小区门卫室内，主要负责门卫及收水费等工作，而且只有单炳顺一人从事该工作。基于以上事实可以认定，单炳顺工作时间应限定为24小时，工作区域覆盖整个邮政小区，即只要单炳顺身处小区内就属于门卫当值状态。故纠纷发生当晚，单炳顺在当值期间不仅没有有效制止而是直接参与殴斗，其违反了门卫职责要求，属于不当履行职务，因此对其行为导致王某2死亡给原审原告造成的损失应由其雇主即原审被告承担赔偿责任。原审原告主张死亡赔偿金和丧葬费符合法律规定，依法予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。具体到本案一审辩论终结时的上一统计年度应为2009年度，故原审原告主张的死亡赔偿金和丧葬费的标准均应按2009年度山东省统计数据为准，原审原告过高主张，依法不予支持。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》[法释（1998）23号]的规定，受害人或其近亲属仅对因犯罪行为遭受的物质损失有权提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，故本案原审原告主张的精神损害赔偿没有法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第三十五条的规定，于2016年7月4日作出（2014）芝民再重初字第6号民事判决：（一）限原审被告山东省邮政公司烟台市分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原审原告王辉、刘建华死亡赔偿金356220元、丧葬费14839元，合计371059元。（二）驳回原审原告王辉、刘建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9885元，由原审原告负担3019元，由原审被告负担6866元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案争执的焦点问题有二：一是单炳顺是否是上诉人邮政公司的雇员；二是单炳顺将王某2伤害致死的行为是否属于履行职务过程中发生的行为。关于焦点一。上诉人邮政公司主张邮政小区于2007年7月13日成立业主委员会、2008年2月1日至2008年11月7日，邮政小区的物业管理人为恒润物业、单炳顺与恒润物业是雇佣与被雇佣关系,但是根据原审法院查明的事实，可以认定邮政小区在单炳顺伤害王某2致死一案发生前一直由上诉人邮政公司实际承担物业管理工作，单炳顺系由上诉人邮政公司雇佣对邮政小区进行物业管理服务工作。故上诉人邮政公司的上述理由，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二。上诉人邮政公司主张单炳顺的故意犯罪行为不是在从事雇佣活动中，也不是履行职务行为，但从本案查明的事实看，单炳顺受雇于上诉人邮政公司从事物业管理服务工作并居住在小区门卫室内，主要负责门卫及收水费等工作，而且只有单炳顺一人从事该工作。上诉人邮政公司虽然主张邮政小区的物业管理工作是由单炳顺一家五口从事，当晚是单炳顺的女婿王军值班，但未提交证据予以证实。故原审判决认定单炳顺将王某2伤害致死的行为属于履行职务过程中发生的行为并无不当。上诉人邮政公司的上述理由，与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人邮政公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9885元，由上诉人山东省邮政公司烟台市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝严卫审判员  孙春汉审判员  张婷婷二〇一六年十一月二十九日书记员  李坤颖