辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终10204号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳炼焦煤气有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发北二号路1号。法定代表人：迟晓轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：可抒楠，辽宁保兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚勇，男，1966年6月2日出生，满族，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁西区凌空二街四号甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建光，男，1976年9月9日出生，满族，该公司工作人员。上诉人沈阳炼焦煤气有限公司（以下简称炼焦煤气公司）因与被上诉人东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院于2016年3月30日作出（2014）经开民初字第2169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。炼焦煤气公司上诉请求：要求撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2014）经开民初字第2169号民事判决第二项，将本案发回重审或者直接改判，支持我方在原审中的反诉请求，即要求东北金城公司支付我公司违约金，并由东北金城公司承担本案一、二审所有费用。事实与理由：依据是双方的《建设工程施工合同》“通用条款”第十四条第二款以及第十五条第一款，东北金城公司应支付我公司违约金。东北金城公司辩称，没有事实和法律依据，要求维持原判。第一，炼焦煤气公司自行采购的两台锅炉运抵现场较晚，原审我公司提供了特种设备安装改造告知单，用以说明两台锅炉安装时间是在2011年12月7日，所以合同约定的75天工期不能实现；第二，2012年5月24日，炼焦煤气公司又对外煤气管网工程与我公司签订了补充协议，增加了工程量，工期也应顺延；第三，炼焦煤气公司未按照双方合同约定拨付进度款，在2011年12月7日我公司完成两台锅炉安装后，除零星工程外，本案土建工程基本完工，截止到2011年12月19日，炼焦煤气公司仅拨付了105万元，拨款不及时是导致工程合理顺延的理由；第四，本案审理中我公司一直未看见炼焦煤气公司应该办理的开工报告及立项规划等相关政府部门审批的手续，2012年4月20日，炼焦煤气公司在复工期间，沈阳市经济技术开发区建设工程安全监督站向我公司下达了停止违法施工的通知书，因为炼焦煤气公司手续不全。这些原因都是导致工期顺延的客观因素；第五，我公司于2012年9月25日出具的承诺书违背我公司真实意思，于2012年9月在锅炉房未能验收的情况下强行进驻使用，炼焦煤气公司的利益并未受到任何损失。炼焦煤气公司反答辩称，东北金城公司的承诺证明当时工程确实有拖延事实；另外，办理手续不影响正常施工，实践中，很多工程也是这种情况，并不能成为东北金城公司迟延交付的理由。对于迟延交付锅炉，给我公司造成损失，因为我公司在外采购蒸汽设备导致成本加大，造成我公司损失。我公司采购是依据东北金城公司的施工进度进行的。一审东北金城公司诉讼请求：一、炼焦煤气公司给付东北金城公司工程款920850元；二、炼焦煤气公司给付东北金城公司工程款920850元的利息（按同期银行贷款利率计付）；三、炼焦煤气公司承担诉讼费用。一审炼焦煤气公司反诉请求：要求东北金城公司支付逾期交工的违约金13.9万元。一审法院认定事实：2011年8月，东北金城公司与炼焦煤气公司双方签订《建设工程施工合同》。合同约定：由东北金城公司负责施工炼焦煤气公司锅炉房项目的土建、结构、电信、热力、自控、给排水、通风等工程，合同价款368万元。材料设备：“锅炉房项目中甲（炼焦煤气公司）供设备以及材料为沈阳炼焦煤气有限公司《燃焦炉煤气锅炉技术协议》WNS15-1.25-QJ（见附件1）中二、供货范围、附件1、附件2中所提到的设备及材料，除此协议之外的一切设备及材料均包含在所报工程价款之内并由乙方（东北金城公司）采购。”其中附件1中包含锅炉主机部分。合同工期总日历天数：75天；工程款支付：采用进度分阶段付款，每月20日报当月完成工程量，经监理审核并经业主确认后付至当月完成合格工程量价款的75%，工程竣工验收合格后付至合同总价的80%，工程决算付至决算总额的90%，余款作为质保金，质保期满后无质量异议一次性无息付清。工程进度款支付的同时，承包人开具工程发票和财务专用收据。所有款项全部按照承兑汇票支付；竣工验收与结算：施工用水、电费由发包方垫付，施工方使用时计量，每月在拨付工程进度款时按计量发包方将扣回水、电费款。合同签订后，东北金城公司进行施工。2012年5月24日，双方因锅炉房外煤气管线工程另行签订《补充协议》一份，协议约定：锅炉房外煤气管线工程价款180850元。付款方式：按锅炉房工程付款方式执行；结算方式：以实际发生工程量结算。2012年9月，除锅炉房少部分土建工程外，其余工程全部完工，炼焦煤气公司未经验收，便进驻使用。合同履行期间，炼焦煤气公司实际付工程款294万元。另查明，在诉争锅炉房设计之初，设计单位设计了锅炉主机及与之相配套的仪器仪表两部分，但在实际施工中，炼焦煤气公司购进的锅炉自带仪器仪表，从而省去了仪器仪表的购买及安装费用。因东北金城公司、炼焦煤气公司对工程造价意见不一致，炼焦煤气公司在诉讼过程中申请法院对锅炉房项目施工图中仪器仪表价格及未完工程量予以鉴定，法院依法委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司予以鉴定。2015年12月16日，辽宁志诚工程造价咨询有限公司出具鉴定报告：锅炉方仪器仪表及未完工程量的工程造价为267311元，仪器仪表安装费1.7万元。炼焦煤气公司为此垫付鉴定费用1万元。又查明，东北金城公司在炼焦煤气公司施工现场实际施工，使用炼焦煤气公司电量，产生电费3657.50元。至最后一次庭审时，仅防水工程还在质保期内，双方同意从工程款内扣除12298.65元后，由炼焦煤气公司自行承担防水工程保修，东北金城公司免除防水责任。炼焦煤气公司不再留质保金。再查明，2012年8月22日，东北金城公司锅炉房项目负责人林广元及工作人员韩楠出具《承诺书》一份，约定：“东北金城有限公司承诺炼焦煤气有限公司锅炉房工程在2012年9月25日前竣工验收。如果逾期未完，炼焦煤气有限公司停止支付东北金城有限公司工程款，后果由东北金城有限公司自行负责。”一审法院认为，东北金城公司、炼焦煤气公司系建设工程施工合同关系。东北金城公司、炼焦煤气公司之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》要约与承诺清楚，系当事人真实意思表示，不违背法律及强制性规定，合同合法有效，一审法院予以确认。依法成立的合同具有法律约束力，当事人均应依约履行。炼焦煤气公司未能按约定期限支付工程款，实属违约，应按合同约定承担违约责任。东北金城公司要求炼焦煤气公司支付工程款，于法有据，一审法院予以支持。依合同约定，与锅炉配套的仪器仪表的购买及安装费用应由东北金城公司承担；其他未完工程，炼焦煤气公司表示不再继续履行，故上述费用共计284311元应从付款中予以扣除。东北金城公司在施工中用电费用应交付炼焦煤气公司。另，双方同意在扣除12298.65元的防水维修费后，不再留取质保金，故其余质保金应一并交付东北金城公司。关于东北金城公司主张的利息，因东北金城公司承诺迟延交工，炼焦煤气公司有权停止支付工程款，故其在迟延交工的情况下主张利息，一审法院不予支持。关于炼焦煤气公司提出违约金的诉求，因合同没有明确约定违约责任的承担方式，同时，炼焦煤气公司未能证明违约损失，故其请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、沈阳炼焦煤气有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付东北金城建设股份有限公司工程款620582.85元；二、驳回东北金城建设股份有限公司、沈阳炼焦煤气有限公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费13009元，由沈阳炼焦煤气有限公司负担8767.08元，东北金城建设股份有限公司负担4241.92元；反诉费1540元，由沈阳炼焦煤气有限公司负担；鉴定费1万元，由东北金城建设股份有限公司负担。二审时，炼焦煤气公司提供了因为锅炉房迟延交付、在外购买蒸汽设备的费用发票，证明东北金城公司迟延交付给其造成的损失，应当赔偿；东北金城公司质证称对该组证据真实性、合法性和关联性均有异议，这也不属于新证据，购买蒸汽设备与本案锅炉房使用功能是否有直接的因果关系不能直接证明。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，双方当事人签订《装饰工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，且未违反国家强制性法律规定，应认定合法有效。双方均应依据合同约定履行各自义务。原审中，炼焦煤气公司提出反诉，要求东北金城公司支付逾期交工违约金13.9万元；本次审理时，炼焦煤气公司称主张此笔违约金的依据为双方《建设工程施工合同》“通用条款”部分第十四条第二款和第十五条第一款。但炼焦煤气公司所依据的合同款项中并未明确约定违约责任的承担方式。另外，炼焦煤气公司在原审和本次审理中主张违约金的理由均为逾期交工，而非合同第十五条第一款约定的质量标准问题，也未提供相关证据进行证明，故合同第十五条第一款在本案中不适用。关于逾期交工问题，双方于2012年5月4日因工程量增加签订补充合同，故从2012年5月4日之后的工期顺延是正常情形。至于2012年5月4日之前是否存在逾期情形，由于炼焦煤气公司负有购买和提供两台锅炉的义务，但不能举证证明将两台锅炉运抵现场、交付给东北金城公司的具体时间，故不能确定锅炉安装延迟的责任主体；同时，炼焦煤气公司提供的进度付款明细中，并没有显示2011年11月支付当年10月所发生工程量的进度款。所以，原审判决并无不当，应予以维持。综上，炼焦煤气公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1540元，由沈阳炼焦煤气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  孙菁蔓审判员  相 蒙二〇一六年十一月十八日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。