广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0404民初1239号原告中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行，住所地：珠海市平沙镇平沙二路6号。负责人刘逸诗，行长。委托代理人李力华，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托代理人郑晓波，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。被告史涵文，男，1988年7月15日出生，汉族，住河南省镇平县，被告珠海国基房地产开发有限公司，住所地：珠海市斗门区白蕉科技园虹桥四路商业中心B区2栋二楼。法定代表人岑兆雄。委托代理人刘琪，系该公司员工。委托代理人张培，系该公司员工。原告中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行与被告史涵文、珠海国基房地产开发有限公司（简称国基房产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年5月27日立案后，依法适用普通程序，并于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告农行平沙支行的委托代理人李力华、郑晓波，被告国基房产公司的委托代理人刘琪到庭参加诉讼，被告史涵文经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1.判令被告史涵文向原告返还借款本金人民币688,000元（其中逾期未还本金6000元，提前收回借款本金682,000元）；2.判令被告史涵文向原告支付贷款利息人民币9349.64元（暂计至2016年3月30日，其中正常利息9269.82元，罚息31.44元，复利48.38元；2016年3月30日起至被告实际还清本息之日止的利息、罚息、复利按双方签订的借款合同约定计付）；3.判令被告史涵文赔偿原告支付的律师费用20,000元；4.判令被告国基房产公司对被告史涵文上述债务承担连带保证责任；5.确认原告对珠海市××区白蕉镇××房产有优先受偿权;6.判令被告史涵文、国基房产公司承担本案案件诉讼费、保全费。事实和理由：2014年8月29日，原告与史涵文签订《个人购房担保借款合同》，该合同第二十五条约定，原告向史涵文发放借款72万元，借款期限自2014年8月30日起至2044年8月30日止。第1.7条约定，本合同记载的借款金额、期限、利率等与借款凭证不一致时，以借款凭证为准。根据借款凭证，执行利率7.20500%，逾期利率10.80750%。第12.1条约定，借款人未按双方约定期限归还本金的，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的执行利率基础上上浮50%计收罚息。第12.3条约定，对应付未付利息的，按中国人民银行规定计收复利。第三十四条约定，史涵文同意提供其座落于珠海市××区白蕉镇××房产，并办理了预告登记（粤房地预登珠字第0300038559号）。第三十七条约定，国基房产公司自合同签订之日起至借款人取得房产权利登记证书并办妥抵押登记手续之日止，为借款人承担连带保证责任。合同签订后，原告向史涵文指定的账户发放了贷款。根据借款凭证，约定还款方式为等额本金递减还款。截至2016年3月30日，逾期未还借款本金人民币688,000元；逾期利息人民币9349.64元。按照合同第12.4条约定，原告有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，并要求被告承担其他违约责任。合同第10.2.1条约定，抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用。合同第12.9条约定，因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或者仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。原告认为，原告与史涵文、国基房产公司签订的合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，各方应遵照履行。原告已按照约定发放了借款，但史涵文未履行归还借款本金的义务，国基房产公司也未履行保证责任，该等行为均已构成违约，应承担相应的违约责任。原告向本院提交了以下证据：《个人购房担保借款合同》、个人借款凭证、法律催收函、提前收回已发放借款通知书、提前行使担保权通知书及EMS邮单、欠息清单、委托代理协议、律师费发票、委托代理协议补充协议3份、律师费转账凭证、房产信息、房地产预告登记证明。被告史涵文未作答辩，亦未向本院提交证据。被告国基房产公司辩称，一、国基房产公司的担保责任应予解除。(一）按照国基房产公司与原告签订的《个人购房担保借款合同》的约定，双方的本意并不是要为原告实现债权提供双重担保——既有被告提供的抵押担保，又有国基房产公司提供的保证担保，双方的本意是：当原告不具备实现抵押权的条件时，由国基房产公司承担保证担保；当原告具备实现抵押权的条件时，国基房产公司的保证责任免除。由于人们通常认为办妥房屋的《房地产权证》是实现抵押权的必要条件，于是双方便在《个人购房担保借款合同》第三十七条中，把国基房产公司提供的附期限的阶段性保证担保的阶段界定为“借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续”之日止。显然，如果双方的本意是要为原告实现债权提供双重担保，就不可能约定国基房产公司提供附条件的阶段性保证担保了。(二）原告实现抵押权的条件已经具备，国基房产公司的保证担保责任应当免除。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条明确规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”。在本案中，涉案抵押房产已办理了抵押登记备案，抵押权备案登记权利人为原告，义务人为史涵文，且史涵文已通过银行贷款的方式向国基房产公司支付房款。因此，按照上述司法解释的规定，原告己取得涉案房屋的抵押权，原告请求处分涉案抵押房屋并优先受偿并无任何事实上和法律上的障碍，原告实现抵押权的条件已经完全具备。按照国基房产公司与原告签订的“提供附条件的阶段性保证担保”的本意，国基房产公司的保证担保责任应当免除。(三）免除国基房产公司的保证责任符合《合同法》的有关规定。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案中，国基房产公司与原告双方在《个人购房担保借款合同》约定的附条件的阶段性保证担保，实际就是附解除条件的保证担保合同。在解除条件（原告实现抵押权的条件）未成就时，若出现保证人应承担保证责任的情形，国基房产公司应承担保证责任；在解除条件（原告实现抵押权的条件）成就时，国基房产公司的保证担保责任失效，无需承担保证责任。在本案中，涉案房屋已办妥抵押登记，并己于2015年9月24日前竣工验收合格，至此，原告实现抵押权获得优先受偿的条件已经完全具备。鉴此，国基房产公司的保证责任也应免除。二、即使国基房产公司的担保责任仍未解除，原告也应先就史涵文提供的物的担保实现债权，国基房产公司仅需对抵押物处置款不足清偿的债务负有连带清偿责任。(一）就实现债权的顺序，原告并未与国基房产公司约定处理方式，因此应按照法定方式处理。《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”、第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”而国基房产公司与原告签署的协议中并未约定或未明确约定原告实现债权的顺序。即，在无约定或约定不明的情况下，应依据法定方式处理。(二）如果法院不接受国基房产公司免除保证责任的答辩意见，而判令国基房产公司承担保证责任，请明确国基房产公司对史涵文的追偿权。以便于国基房产公司行使对史涵文的追偿权。国基房产公司向本院提交了以下证据：竣工验收备案表。经审理查明，原告与史涵文、国基房产公司于2014年8月29日签订《个人购房担保借款合同》，合同约定：史涵文向原告借款人民币72万元整；借款用途购买房产，该房产位于珠海市××区白蕉镇××房（预告登记号：粤房地预登珠字第0300038559号）；借款期限为360个月，即从2014年8月30日起至2044年8月29日止；借款执行利率7.20500%，逾期利率10.80750%，借款人未按双方约定期限归还本金的，对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的执行利率基础上上浮50%计收罚息，对应付未付利息的，按中国人民银行规定计收复利；还款方式为：等额本金递减还款；借款人应承担提前收回借款产生的诉讼费、律师费等实现债权和抵押权的费用；担保方式为阶段性保证+抵押，由阶段性保证人国基房产公司提供连带责任保证担保，由史涵文购买的上述房产作抵押担保，保证和抵押的担保范围:包括本合同下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；阶段性保证人的保证期限：自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止；借款人未按约定按期足额偿还借款的，原告有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，并要求借款人承担其他违约责任；同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。合同还约定了其他事项。2014年8月30日，原告依约向史涵文发放贷款72万元。原告与史涵文、国基房产公司对位于珠海市××区白蕉镇××房产（预告登记号：粤房地预登珠字第0300038559号）在珠海市房地产登记中心办理预抵押登记。史涵文已偿还2015年12月30日前的本金32,000元及利息64,650.57元，自2015年12月31日起，未偿还借款本金及利息，至今尚欠本金688,000元及相应的利息。原告于2016年4月7日向史涵文邮寄提前收回已发放借款通知、法律催收函；原告于2016年4月11日向国基房产公司送达提前行使担保权通知、法律催收函。原告为本案支付律师费20,000元。以上事实有原告和被告国基房产公司提供的证据及庭审笔录在案佐证。本院认为，原告与史涵文、国基房产公司签订的《个人购房担保借款合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应该按照合同约定全面履行各自的义务。原告按照合同的约定向史涵文放了贷款72万元，史涵文应按照合同的约定按期归还借款本金及利息。史涵文自2015年12月31日起未偿还借款本金及利息，至2016年5月27日原告起诉时，史涵文已连续四个月未按合同约定按期偿还贷款本息，其行为违反了合同的约定，应承担违约责任，合同约定的贷款人提前收回借款的条件已成就，故对原告要求史涵文立即偿还拖欠的全部借款本金、利息的诉讼请求，本院予以支持。史涵文至今尚欠借款本金688,000元及相应的利息，现无证据证明史涵文已经偿还该款项，对原告主张史涵文归还剩余贷款本金688,000元及相应利息，本院予以支持。因《个人购房担保借款合同》约定借款人应承担提前收回借款产生的诉讼费、律师费等实现债权的费用，原告主张史涵文承担本案律师费20,000元，本院予以支持。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，预购商品房抵押权之预告登记，主要在与确保商品房建成且预购人取得所有权登记后，预抵押权能自动转换为该房屋上的抵押权，也就是转为现房抵押。《中华人民共和国物权法》第九条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。第十一条规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，不动产物权的设立，经依法登记且记载于不动产登记簿时发生效力，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。办理预抵押登记时商品房尚未建成，其上不可能成立所有权，亦不存在不动产登记簿，如预购人未取得所有权登记，房屋抵押权登记就无法完成，抵押权则不能产生。所以,预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。因此，本案涉案房产尚未办理正式抵押登记，原告主张对该房有优先受偿权依据不足，本院不予支持。根据《个人购房担保借款合同》的约定，国基房产公司作为史涵文上述借款的连带责任保证人，保证期限自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，因史涵文尚未取得涉案房产的房地产权属证书并且也未办理正式的抵押登记，所以国基房产公司免除保证担保责任的条件尚未成就，对国基房产公司抗辩免除保证担保责任，本院不予支持。因保证的担保范围包括借款本金、利息、罚息、复利及律师费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用，对原告主张国基房产公司对史涵文上述债务承担连带保证担保责任，本院予以支持。国基房产公司承担保证责任后，有权向史涵文追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，因《个人购房担保借款合同》明确约定贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，并且本案涉案房产尚未办理正式抵押登记也未产生抵押效力，因此，对国基房产公司主张原告应先对史涵文提供的抵押房产实现债权，国基房产公司仅需对抵押物处置款不足清偿的债务负有连带清偿责任，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十一条、第十四条、第十六条、第二十条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告史涵文于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行偿还借款本金人民币688,000元及利息（利息计算方法：按照中国人民银行的规定及借款合同的约定利率计至本息清偿之日止）；二、被告史涵文于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行偿还原告因本案支出的律师费人民币20,000元；三、被告珠海国基房地产开发有限公司对上述第一、二项中的债务承担连带清偿责任，被告珠海国基房地产开发有限公司履行上述第一、二项确定的连带清偿责任后，有权向被告史涵文追偿；四、驳回原告中国农业银行股份有限公司珠海平沙支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11,074元，保全费4107元，合计人民币15,181元，由被告史涵文、珠海国基房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  于金果代理审判员  谢潇潇人民陪审员  段孟玺二〇一六年十一月四日书 记 员  赵友祺