重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5755号上诉人（原审原告）：邱庆军，男。委托代理人：李冬，重庆渝丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周廷孝，男。委托代理人：罗绍光，重庆华华律师事务所律师。原审原告：张桦，女。上诉人邱庆军因与被上诉人周廷孝、原审被告张桦民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初224号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱庆军上诉请求：撤销原判第二项，改判周廷孝对借款本金30万元、违约金（以30万元为基数，从2015年11月5日起按月利率2%计算至付清之日止）和律师代理费10000元承担连带清偿责任。事实和理由：周廷孝未举证证明质押财产交付给其，本案中约定的质权并未设立，本案30万元借款只有周廷孝提供的连带保证；不应将出质人交付质押财产的义务转嫁给债权人，一审判决认定其怠于行使权利，放弃质押担保，系适用法律错误。周廷孝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张桦未陈述意见。邱庆军向一审法院起诉请求：1、由张桦归还借款30万元，并支付违约金（以30万元为基数，从2015年11月5日起按月利率2%计算至付清之日止）和律师代理费10000元；2、由被告周廷孝承担本案的连带保证责任。一审法院认定事实：2015年5月14日，张桦（乙方）与邱庆军（甲方）签订借款合同书，约定乙方因资金周转向甲方借款人民币30万元，借款期限3个月，从2015年5月14日起至2015年8月14日，月利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；办理借款手续后，张桦以其所有渝XX**号奥迪轿车一辆质押给甲方，由甲方负责管理，借款期限届满，甲方有权处分该汽车（包括但不限于买卖、出租的权利）；借款期限届满，乙方未归还或未经甲方书面同意延期，乙方同意甲方将上述抵押担保财产委托寄卖行处理或折价、变卖、拍卖该财产的方式就所得的价款优先受偿；乙方违约于借款届满前仍未归还借款，则加收本金10%的违约金，并承担甲方因催收款所产生的一切费用（包括但不限于因诉讼行为所产生的律师费用）；以上条款经担保人周廷孝确认后，自愿为借款人承担连带担保责任，保证人承担保证责任的期限为乙方向甲方还清本息时止（周廷孝在此条款后面签字、捺印）。邱庆军及张桦分别在合同的甲、乙栏内签字、捺印。当日，邱庆军通过银行向被告张桦转款246000元，并支付张桦现金54000元，张桦收款后向邱庆军出具收款收据，载明“今收到邱庆军现金人民币30万元，收款人张桦2015年5月14日”。借款到期后，张桦未还本付息，邱庆军多次通过短息及电话向张桦、周廷孝催收未果。2015年10月12日，张桦将其作为借款质押物的渝XX**号奥迪轿车一辆以20万元出卖与他人，并办理了机动车转移登记。庭审中，对借款时邱庆军是否收执张桦提供的质押物双方各执一词，邱庆军称支付借款时未要求张桦将质押物交与其收执，其后多次要求张桦交付质押物，但张桦未交付；周廷孝称签订合同当日张桦即将质押物渝XX**号奥迪轿车一辆交与邱庆军收执，张桦在签订合同后搭乘周廷孝驾驶的车辆一同离开，后邱庆军在未通知周廷孝的情况下私自将质押物退还与张桦，造成张桦将质押车辆出卖。同时查明，邱庆军系荣昌县排山坳农贸市场管理有限公司法定代表人，其还系荣昌县直升镇鑫顺源建筑设备租赁站经营者，有较大自有资金来源。渝XX**号奥迪轿车系张桦于2011年3月21日购买，购买价525000元（含税）。还查明，2015年9月17日，邱庆军与重庆荣升律师事务所签订了《法律事务委托合同》，由重庆荣升律师事务所指派律师为邱庆军提供律师服务，邱庆军交纳律师费10000元。当日，邱庆军向重庆荣升律师事务所交纳律师费10000元。一审法院认为，邱庆军与张华、周廷孝签订的借款合同书是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行。邱庆军向张桦提供了借款，张桦应在约定期限届满时归还邱庆军，其久拖不付违反了《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，属违约行为，应承担违约责任，邱庆军要求张桦归还借款30万元，并支付利息符合合同的约定和法律规定，该院予以支持。周廷孝在借款合同书的担保人条款后签字，应认定为其同意为张桦的借款提供保证，因未约定保证方式，按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，周廷孝应为连带责任保证。因邱庆军与张桦签订的借款合同书中既约定以张桦所有的渝XX**号奥迪轿车作质押物，又约定了周廷孝提供保证，邱庆军应依法占用质押物，但邱庆军不占有质押物，且在借款合同签订后至期限届满时怠于行使权利，致使张桦在合同期限届满后将借款的质押物出卖与他人，应视为邱庆军放弃了质押物的担保，按照《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”的规定，周廷孝应在邱庆军放弃质押物权利的范围内免除保证责任。庭审中，周廷孝向该院要求对质押物进行评估，因张桦已将所有的渝XX**号奥迪轿车出卖与他人，且他人又将该车出卖，无法找到车辆，即使找到该车也不能确定借款时该车出质的价值，该院结合2015年10月12日张桦将该车以20万元出卖与他人的情况，酌定借款到期时该车的价值为20万元，周廷孝应在保证范围内免除邱庆军放弃质押物价值20万元的保证责任，其应在借款本金10万元、利息（以10万元为基数，从2015年11月5日起按月利率2%计算至付清之日止）及律师代理费10000元的范围内承担连带清偿责任，对邱庆军主张超过部分不予支持。周廷孝辩称其仅是介绍人，并非担保人，不应承担连带保证责任的意见不能成立，该院不予采纳，但其辩称应免除邱庆军放弃质押物价值范围内的保证责任的意见成立，该院予以支持。张桦未到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由张桦于本判决生效后五日内归还邱庆军借款30万元，并支付违约金（以30万元为基数，从2015年11月5日起按月利率2%计算至付清之日止）和律师代理费10000元；二、周廷孝在借款本金10万元、违约金（以10万元为基数，从2015年11月5日起按月利率2%计算至付清之日止）和律师代理费10000元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回邱庆军的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由张桦、周廷孝负担。二审中，邱庆军举示其于2015年10月26日与周廷孝谈话的录音，拟证明周廷孝不清楚质押车辆的情况。该录音未在一审举证期限内提交，且与本案基本事实不具有关联性，本院不作为二审新证据。邱庆军与周廷孝均陈述，案涉借款合同书是在邱庆军的门市签订的，邱庆军与张桦先签，周廷孝后签。周廷孝称，其只看到合同上写得有质押车辆，未喊其看该车。签合同后张桦坐其车走的，说她的车要留在邱庆军处。邱庆军称，不知道周廷孝与张桦怎么走的，当时张桦未开车过来。本院认为,本案争议焦点在于周廷孝的保证责任范围，即周廷孝可否在邱庆军放弃质权的范围内免除相应保证责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周廷孝一审抗辩，其应在邱庆军所放弃质押物的价值范围内免除保证责任，故其应对邱庆军享有并放弃质权承担相应证明责任。案涉借款合同书虽约定张桦提供渝XX**号汽车作为质押物，但质权自出质人交付质押财产时设立，二审中邱庆军与周廷孝对张桦是否交车各执一词，周廷孝仅凭张桦搭乘其车离开的陈述，不足以证明张桦将质押车辆交付邱庆军的事实，亦即案涉借款已设立质权。由于案涉借款是否设立质权真伪不明，周廷孝主张邱庆军放弃该质权欠缺事实依据。周廷孝未能举证证明其前述抗辩理由，应按照案涉借款合同书的约定对借款本息及律师费承担连带保证责任。邱庆军关于周廷孝未举证证明案涉借款已设立质权，不应在放弃质权范围内免除保证责任的上诉理由，符合相关法律规定，本院予以采纳，并对其上诉请求予以支持。综上，根据当事人在二审中的陈述，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初224号民事判决第一项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初224号民事判决第二项和第三项；三、周廷孝对本判决第一项确定的张桦对邱庆军所负债务承担连带清偿责任。本案一审诉讼费用负担维持不变；二审案件受理费5800元，由周廷孝负担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  夏东鹏审判员  章若微二〇一六年十一月十日书记员  李 兰