江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4601号上诉人（原审被告）：姜大强，男，1970年12月27日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘阳，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田洪运，男，1957年3月18日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王淑侠，女，1956年1月25日生，汉族，住徐州市泉山区，系田洪运妻子。委托诉讼代理人：尤玉凯，江苏汇君律师事务所律师。上诉人姜大强因与被上诉人田洪运合伙协议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第2502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜大强及其委托诉讼代理人刘阳、被上诉人田洪运的委托诉讼代理人王淑侠、尤玉凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜大强上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人田洪运负担。事实和理由：1、一审判决没有查清谁先违约这一关键事实。姜大强的儿子姜衡负责与田洪运共同经营涉案旋挖机，每次要出租旋挖机时，姜衡都会通过电话、短信通知田洪运一同前去商量出租事宜，但后来田洪运就渐渐不予理会，直至不再过问该旋挖机的情况。正是因为田洪运违约在先，才导致姜大强陷入被动局面。姜大强本着合伙经营共同管理，共担风险的原则，不可能任由旋挖机闲置，已经诚实守信地向田洪运进行了告知，征求了田洪运意见。按照双方2010年6月10日签订的《旋挖机购机经营股份合作协议书》的约定，各股东均有义务处理机械相关事宜，各尽所能，实行民主集中制原则，最终由所占股份比例多的一方决策，因此，姜大强既没有违约行为，也不存在过错。2、即便姜大强存在违约，一审法院所酌定的30万元违约金也过高，缺乏事实依据。根据一审查明的事实，涉案旋挖机在大部分时间内都是闲置的，虽然姜衡在2014年9月3日、11月2日与承租人签订过租赁合同，但合同并不能反映旋挖机的工作情况。田洪运提供的GPS运行轨迹也不能证明旋挖机是否处于正常工作状态。到目前为止，承租人尚未结算租金，大部分租金仍在拖欠。违约金的数额应当参照实际经营利润，以及给对方造成的损失情况来确定。3、一审程序违法。田洪运在法庭辩论终结后又增加诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“当事人应当在举证期限届满前提出增加、变更诉讼请求”的规定，一审法院对田洪运增加的诉讼请求进行审理，违反法律规定。被上诉人田洪运辩称：1、姜大强提及的《旋挖机购机经营股份合作协议书》已经被之后所签署的协议取代，该协议不再具有约束力。2、涉案旋挖机在2011年2月被姜大强承包后便一直由其控制。2014年5月双方在一审法院就2014年2月5日前的费用达成调解协议后，次日田洪运按照姜大强告知的地址赶到旋挖机放置现场，经向管理人员了解后得知该机器状态良好，一直处于使用过程中。3、双方于2014年5月15日签署《旋挖机共同经营协议》后，依照约定于6月份安装了GPS全球定位。依照GPS的显示，姜大强在未向田洪运通知的情况下在当年7月份仍继续使用该旋挖机，8月份，GPS显示离线，出现不正常。田洪运要求姜大强提供旋挖机的地址，后其子姜衡提供了位于常州的承租人地址，田洪运赶到常州后却没有发现旋挖机。之后GPS显示2014年9月份旋挖机仍处于转场和陆续工作中，田洪运再次要求姜大强提供旋挖机地址，但姜大强不予理睬。直至2014年10月底，姜衡才与田洪运妻子王淑侠短信联系，声称要出租该旋挖机，王淑侠当时基于行情不好、租金难收，且姜大强尚未将拖欠的费用结清等原因未同意，结果姜大强就不再理会田洪运的态度，自行将旋挖机对外出租。姜大强利用自己掌握旋挖机的便利，违反协议的约定，该事实是清楚的。4、一审法院酌定的违约金并不高，反而是偏低的。依照双方协议的约定，如果任何一方未经对方同意使用涉案旋挖机，则须按照每月18万元的标准赔偿对方的损失。姜衡在诉讼中曾自述其出租过程中旋挖机月租金为16、17万元左右，合同中显示的月租金是14万元，在2014年3-7月，姜衡证实租金为50万元，每月为10万元。可见，即便按照姜大强一方的陈述，涉案旋挖机的月租金最低也在10万元。结合田洪运对旋挖机的权利份额及姜大强的出租期限，姜大强应承担的责任事实上远不止30万元。5、田洪运增加诉讼请求是在一审法庭辩论终结前，符合法律规定，姜大强关于一审程序违法的上诉理由没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田洪运向一审法院起诉请求：判令姜大强支付其经济损失621000元（自2014年3月至2016年2月23日，扣除旋挖机停运期间23天，计算23个月，每月按照18万元赔偿，结合田洪运占15%的股份进行计算后得出），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年2月5日，姜大强与田洪运及案外人冯仰景、韦大森签订经营承包协议书一份，约定姜大强承包四方合伙购买的三一重工SR280R旋挖机，承包期限至2014年2月5日止。其后冯仰景、韦大森退出合伙，将合伙股权转让给姜大强。因姜大强在承包经营期间拖欠承包费用，田洪运曾于2014年4月4日起诉要求姜大强支付拖欠的承包费121500元并赔偿损失76500元，后双方就本次纠纷在一审法院达成调解协议。2013年3月30日，姜大强（包括其子姜衡）与常州市宏业基础工程有限公司签订《设备租赁合同》，约定姜大强提供SR280旋挖机及相关配套附件，租赁期限自设备开工之日起至设备桩基工程结束。租赁价格为每月租金11万元，超过一月的部分租金按每日租金3666元计算。租金及付款按工程进度及业主付款进度付款。承租方负责承担所需易损件（钢丝绳、钻头、柴油）。出租方负责设备的维修、保养及相关材料、承担退场费用。该机器由姜大强交由其子姜衡负责管理，姜衡自认该合同履行至2014年7月。2014年5月15日，姜大强与田洪运签订《旋挖机共同经营协议》，内容为：SR－280R旋挖机系由甲（甲方：姜大强）、乙（乙方：田洪运）双方合资购买按份共同所有。其中，甲方占85%，乙方占15%。前期由甲方承包经营，现因承包合同到期。关于下一步的经营问题，双方经协商，达成如下一致处理意见：一、自本协议签订之日起，双方一致同意暂由三一重工将机器停机（锁机），并安装GPS定位装置。每次找到机器新的使用时，须签订好协议和约定好费用，经由甲乙双方同意，共同开锁。二、在承包协议到期后，双方共同经营期间，对于经营所得，扣除各项保养和经营费用外，净值由甲乙双方按85:15分配。三、如甲、乙任何一方未经对方同意使用SR-280R旋挖机，则须按每月18万元为标准赔偿对方的损失。2014年9月3日，姜衡借用常州市宏业基础工程有限公司（甲方）名义将涉案旋挖钻机出租给孙克保（乙方），双方约定租赁期间自设备组装完毕之日起至钻机撤场为止，租金为125000元/月，以30日为一个租赁周期，租赁周期不足半个月的按半个月计算，超过半个月的按一个月计算。设备在施工过程中发生燃料及水电、斗齿、钢丝绳、柴油滤芯、液压油、机油等消耗费及维修费用由乙方负责承担。在机械施工过程中非机械自身原因产生的安全质量事故由乙方承担，与甲方无关。在正常施工过程中，非乙方原因（不缺水、机油、液压油等情况下）发生大件故障、损坏由甲方负责人检查维修、保养。甲方设备组装调试完毕时，乙方支付第一个月租金，以后每满一月乙方支付下一个月租金。如乙方拒付或延付租金，甲方有权停止机械施工，期间租金按合同正常计算。2014年11月2日，姜衡（甲方、出租方）与颜国玲（乙方、承租方）就涉案旋挖钻机签订设备租赁合同，甲方负责提供SR280型旋挖钻机一台及导管、508钻杆一根。租赁期间自设备到场试桩之日到设备桩基工程结束，实际租期不足一月按一个月计算。每月租金14万元，超过一个月的部分租金按每日4666元计算。租赁设备在施工过程中发生燃料及水电、斗齿、钢丝绳、柴油滤芯等消耗费及维修钻头费用由乙方负责承担，并提供甲方机组人员食宿，费用由乙方承担。在施工过程因乙方地质原因造成的卡钻、埋钻、钻机倾覆等产生的所有费用由乙方全部承担。甲方设备装车，乙方支付半个月租金，试桩后支付一个月租金，每满30日，乙方支付下月租金。一审法院认为，一、田洪运、姜大强于2014年5月15日签订的《旋挖机共同经营协议》为双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应认定合法有效，双方应本着诚实信用的原则严格按照合同约定履行各自的义务。本案中，姜大强在双方签订经营协议后确实存在未经田洪运同意擅自使用机器的行为，已违反了双方的约定。田洪运主张按照协议违约条款追究姜大强违约责任有合同内容所赋予的权利，应当予以确认。姜大强虽然证明有向田洪运进行告知的行为，但不能免除其未经田洪运同意进行出租的违约责任；二、根据姜大强之子姜衡的陈述，协议签订后，机器被使用到2014年7月，姜大强未有证据证实机器该阶段的使用已经田洪运同意，应认定违约。其后姜大强将机器再行租赁，期间机器确实存在未工作、未使用状态，故对于相应的期间应当予以扣除。根据田洪运提供的机器GPS移动轨迹资料、姜大强与他人签订的租赁合同时间，并结合双方举证状况及考虑公平原则，对于2014年5月15日至2016年2月23日期间，姜大强违约租赁机器的违约金数额，酌定为30万元。遂判决：一、姜大强于本判决生效后十日内赔偿田洪运300000元；二、驳回田洪运的其他诉讼请求。案件受理费10010元，由姜大强负担（田洪运已预交，姜大强随案款一并支付田洪运）。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审所查明的事实予以确认。本院认为，一、关于姜大强是否存在违约行为及一审判决所确定的违约金数额是否妥当问题。姜大强、田洪运于2014年5月15日签订《旋挖机共同经营协议》，明确约定自该协议签订后，如果涉案旋挖机进行新的使用，则必须由双方当事人同意后共同开锁使用，如任何一方未经对方同意擅自使用旋挖机，则需向对方承担赔偿责任。该协议是双方当事人在平等自愿的基础上签署的，协议内容并不违反法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，该协议对双方当事人具有约束力，受法律保护。该协议在签订之时，涉案旋挖机就已被姜大强及其子姜衡出租给常州宏业基础工程有限公司，旋挖机并不受田洪运控制，后经姜衡之手，涉案旋挖机又先后被出租给孙克保、颜国玲等人。纵观协议签订后涉案旋挖机的出租使用情况，姜大强、姜衡父子一直主导涉案旋挖机的租赁事宜，田洪运未能参与，姜大强没有提供充分证据证明其出租旋挖机时取得了田洪运的同意。从姜衡与田洪运的妻子王淑侠2014年10月31日的短信通讯来看，在姜衡称要将涉案旋挖机出租给一个浙江老板时，王淑侠基于姜大强之前对其拖欠的款项尚未付清，且眼下行情不好、干活拿不到钱还损害机器等理由，是明确表示反对的。依照《旋挖机共同经营协议》的约定，双方当事人中的任何一方在未经对方同意的情况下均不得擅自出租使用涉案旋挖机，姜大强自行对涉案旋挖机进行租赁显然有悖协议的约定，其称自己不存在违约行为，并无事实依据。双方当事人在《旋挖机共同经营协议》中约定，一方在未经对方同意的情况下擅自使用涉案旋挖机，应当按照每月18万元的标准向对方承担违约责任。参照双方当事人约定的违约金计算标准，结合协议签订后（2014年5月15日）至田洪运一审所主张的截止2016年2月23日这段期间，一审法院在分析GPS运行轨迹资料、旋挖机租赁合同等证据的基础上，扣除旋挖机的合理闲置期间，酌情确定姜大强向田洪运支付的违约金数额为30万元，这较双方在协议中约定的违约责任而言并不高，亦符合公平原则，并无不妥。二、关于一审程序是否违法问题。本案一审历经多次开庭，双方当事人在历次庭审中多次进行过举证、质证和辩论。从时间上来看，本案一审双方当事人最后一次进行法庭辩论的时间为2016年5月3日，而田洪运向一审法院提出申请增加诉讼请求的时间为2016年3月，一审法院对于田洪运增加的诉讼请求进行审理，且在2016年5月3日的庭审中保障了双方当事人诉辩、举证质证、辩论及最后陈述等各项诉讼权利，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，在程序上并不违法。综上，姜大强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人姜大强负担。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 韩 军审判员 周美来二〇一六年十一月二十八日书记员 郭晓艳