重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终5078号上诉人（原审原告）：重庆诺迪道路工程有限公司，住所地重庆市北碚区东阳街道磨心坡村胡家沟社。法定代表人：陈仕国，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵跃，重庆美翎律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏忠禹，重庆美翎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省郑州市城南179号院。法定代表人：宋俊才，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯源，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦建仕，男，汉族，1965年5月8日出生。上诉人重庆诺迪道路工程有限公司（以下简称诺迪公司）因与被上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）、秦建仕建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初05605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人诺迪公司的委托代理人赵跃、被上诉人华盛公司的委托代理人冯源到庭参加。本案被上诉人秦建仕经本院依法公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诺迪公司上诉请求：1、依法改判华盛公司、秦建仕共同向诺迪公司支付工程款575973.9元以及资金占用损失，资金占用损失以575973.9元为基数，从2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清为止。2、依法改判华盛公司、秦建仕共同承担一二审诉讼费，公告费。其事实与理由:1、一审法院未依法查明华盛公司、秦建仕之间的挂靠关系。2、根据法律规定，应当依法认定华盛公司、秦建仕共承担支付工程款的责任。华盛公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，请求驳回诺迪公司的上诉请求，维持一审判决。诺迪公司向一审法院起诉请求：1、华盛公司、秦建仕向诺迪公司支付工程款575973.9元以及资金占用损失（以575973.9元为基数，从2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清时止）；二、华盛公司、秦建仕向诺迪公司支付违约金17759元；3、本案诉讼费由华盛公司、秦建仕负担。其事实与理由：2010年5月31日，诺迪公司与秦建仕签订《工程施工合同》，合同约定工程名称、地址、范围、内容、质量及竣工验收、单价、付款方式及违约责任等内容。根据合同约定，甲方秦建仕作为发包方将北碚区将军路及龙凤大道道路修缮工程沥青罩面工程发包给诺迪公司施工，秦建仕向诺迪公司支付工程款，诺迪公司依约定对该工程进行施工，并交付使用。2010年11月9日，诺迪公司与秦建仕对该工程进行结算，该工程造价1775973.9元。2012年6月18日，诺迪公司与秦建仕对该工程付款对帐，秦建仕尚欠诺迪公司工程款875973.9元，并承诺在2013年9月前付清工程款，但至今，秦建仕尚欠工程款575973.9元。诺迪公司认为秦建仕与华盛公司系挂靠关系，应共同承担支付工程款的责任。诺迪公司催收未果，诉请如前。一审法院认定事实：2010年5月31日，秦建仕（甲方）与诺迪公司（乙方）签订了《工程施工合同》，合同约定秦建仕将工程名称为北碚区将军路道路及龙凤大道（K0+261.375-k0+532.812）修缮工程沥青罩面工承包给诺迪公司施工，工程范围为北碚龙凤大道（K0+261.375-k0+532.812）及将军路沥青罩面。合同还对工期、工程质量及竣工验收、单价及付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，诺迪公司进场施工。2010年9月25日，秦建仕（甲方）与诺迪公司（乙方）签订了《补充协议》，协议对工程部分单价进行了调整。2010年11月9日，秦建仕以建设单位华盛公司的技术负责人的名义与诺迪公司签订了《重庆市建设工程结算书》，结算书载明工程造价为1775973.9元。2012年6月18日，秦建仕与诺迪公司签订了《工程对帐单》，载明：工程总价为1775973.9元。秦建仕于2010年5月27日支付1万元，2010年5月31日支付19万元，2010年9月25日支付40万元，2010年12月17日支付30万元。秦建仕尚欠诺迪公司875973.9元。2013年5月8日，秦建仕在2012年6月18日的《工程对帐单》最后添加备注：2013年5月8日支付陈仕国20万元，余款在2013年6月支付30万元，9月付清全部尾款。2015年5月21日，秦建仕出具《承诺书》，载明秦建仕尚欠诺迪公司“北碚区将军路及龙凤大道道路修缮沥青路面工程”工程款575973.92元（待查实）工程款等等。另查明，2010年6月21日，华盛公司从重庆市北碚区新城建设有限责任公司处承建了工程名称为“北碚区将军路修缮工程”，工程承包范围为：将军路K0+010.7-K1+138.744段的原路面拆除或处理、水泥稳定层、沥青面层、人行道板铺设、雨水口提升、K0+010.7-k0+320段雨污排水管道改造安装，以及北碚龙凤大道K0+261.375-k0+532.812段原路面处理、加罩沥青路面、雨水口提升等。2010年7月10日，华盛公司（管理人、甲方）与秦建仕（责任人、乙方）签订了《单设建设工程项目内部经济目标管理责任书》，合同约定由秦建仕全面履行华盛公司与北碚区新城建设管委会签订的《北碚区将军路道路修缮工程》、补充协议及各项承诺，承诺该项目一切经济法律责任，华盛公司负责将业主拔付的工程款及时支付于工程中等。庭审中，诺迪公司陈述秦建仕于2013年5月8日支付了20万元工程款，于2014年1月27日支付了10万元工程款，尚欠工程款575973.9元。华盛公司举示了重庆市北碚区审计局出具的碚审建报（2011）92号《审计报告》、中国工商银行的进帐单及陕西省第六建筑工程公司出具的《情况说明》。《审计报告》载明重庆市北碚区审计局对重庆市北碚区新城建设有限责任公司实施的“北碚区将军路修缮”工程竣工结算进行了审计，审定结算造价为4209362.51元。华盛公司拟证明其承接的工程总造价为4209362.51元，已支付秦建仕4146668元。因需扣除华盛公司应向秦建仕收取的管理费，华盛公司已不欠秦建仕的工程款。诺迪公司对华盛公司举示的证据的真实性无异议。诺迪公司与华盛公司均陈述涉案工程已竣工验收并交付使用。华盛公司当庭陈述并不同意秦建仕将工程分包给诺迪公司。一审法院认为，本案中因华盛公司并不同意秦建仕的分包行为，故秦建仕与诺迪公司于2010年5月31日签订的合同系违法分包合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请示参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收，秦建仕应支付诺迪公司工程。秦建仕与诺迪公司签订《工程对帐单》承认尚欠工程款875973.9元。诺迪公司陈述秦建仕在签订工程对帐单后还支付了工程款30万元，尚欠575973.9元。而秦建仕未到庭应诉，怠于行使自己的举证质证权利，故该院对秦建仕尚欠诺迪公司工程款575973.9元的事实予以确认。秦建仕应支付诺迪公司工程款575973.9元。因秦建仕与诺迪公司于2010年5月31日签订的合同为无效合同，诺迪公司主张违约金无事实和法律依据，该院不予支持。而秦建仕在《工程对帐单》承诺最后还款期限为2013年9月，故秦建仕应从2013年10月1日起支付诺迪公司以欠款金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率计的资金占用损失。因与诺迪公司签订协议的主体为秦建仕，故诺迪公司要求华盛公司支付工程款及资金占用损失及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告秦建仕于本判决生效后10日内支付原告重庆诺迪道路工程有限公司工程款575973.9元及从2013年10月1日起至付清时止的资金占用损失（以欠款金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率计）。二、驳回原告重庆诺迪道路工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9737元，公告费600元,合计10337元,由被告秦建仕负担。”二审中，诺迪公司与华盛公司对一审查明的事实均无异议。本院查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：诺迪公司要求华盛公司与秦建仕共同承担支付工程款的责任是否有事实依据和法律依据。本案中，与诺迪公司签订案涉《工程施工合同》、《补充协议》、《重庆市建设工程结算书》、《工程对帐单》均为秦建仕，向诺迪公司出具尚欠工程款《承诺书》的也是秦建仕，在上述书证上均无华盛公司的印章，且华盛公司在一审陈述中并不同意秦建仕将工程分包给诺迪公司，即华盛公司对上述秦建仕的相关行为并未予以认可与追认。此外，诺迪公司作为公司法人，也应当清楚上述书证仅有秦建仕签名的法律后果。因此，与诺迪公司形成建设工程施工合同关系的相对方应认定为秦建仕，根据合同相对性原则，诺迪公司根据上述书证仅能向秦建仕请求支付工程款。此外，就建筑业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一工程上使用自己企业的名义对外承接或承建工程。而本案中，与诺迪公司签订相关协议、出具有关文书的均为秦建仕，秦建仕是以自己的名义与诺迪公司形成建设工程施工合同关系，因此，现有证据不足以证定秦建仕与诺迪公司存在挂靠关系。且诺迪公司未充分举证证明华盛公司与秦建仕共同承担支付工程款的其他事实依据和法律依据，也应当承担举证不能的法律后果。所以，诺迪公司要求华盛公司与秦建仕共同承担支付工程款的责任没有事实依据和法律依据。综上所述，诺迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9737元，由重庆诺迪道路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊代理审判员  吴学文代理审判员  李 颖二〇一六年十一月三日书 记 员  阎海峰