重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6742号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。负责人：郭振雄，总经理。委托诉讼代理人：许江林，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑欢。委托诉讼代理人：蒲永，重庆天宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张启浩。被上诉人（原审被告）：重庆工贸实业（集团）有限责任公司，住所地重庆市江北区港安二路28号D栋4楼。法定代表人：董航，总经理。委托诉讼代理人：颜君，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市天天顺物流有限公司，住所地广东省深圳市盐田区永安路东港印象B区B座1303室。法定代表人：毛飞。被上诉人（原审被告）：汤长生。委托诉讼代理人：刘渝，重庆派瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟吉琼。委托诉讼代理人：刘渝，重庆派瑞律师事务所律师。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区嘉宾路城市天地广场Ⅰ、Ⅲ区6002-6018室。法定代表人：张瑞书，总经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋财险深圳分公司）因与被上诉人郑欢、张启浩、重庆工贸实业（集团）有限责任公司（以下简称工贸公司）、深圳市天天顺物流有限公司（以下简称天天顺物流公司）、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称人寿财险深圳市分公司）、汤长生、钟吉琼机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第09544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太平洋财险深圳分公司委托诉讼代理人许江林；郑欢的委托诉讼代理人蒲永；工贸公司委托诉讼代理人颜君；汤长生、钟吉琼的委托诉讼代理人刘渝到庭参加了审理。张启浩、天天顺物流公司、人寿财险深圳市分公司经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。太平洋财险深圳分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担保险赔付责任，案件受理费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、本案中粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车驾驶员张启浩无驾驶货运车辆的资格证书，属于上诉人约定的免责情形；二、上诉人对不符合国家基本医疗保险范围的费用，不应承担保险赔偿责任；三、上诉主张承保事故车辆在发生事故时违反装载规定，一审法院应予认可。郑欢答辩称：商业合同中所有免赔条款应当对被保险人尽到提示说明义务，张启浩具有驾驶资质，就其是否具有从业资质上诉人在一审中并没有提出来。请求驳回上诉人的上诉请求。工贸公司答辩称：关于免责事由上诉人应当尽到提示义务，但上诉人一审中没有证据证明尽到了提示义务。一审判决正确，应予维持。汤长生、钟吉琼答辩称：张启浩没有从业资格不代表其失去驾驶车辆的资格，免责条款应特别提示和明确说明。上诉人的上诉理由不成立。郑欢向一审法院起诉请求：2014年8月5日10时25分许，驾驶员汤萱驾驶大型普通客车（车牌号：渝Ｘ×××××号，车辆所有人：工贸公司）行驶至G65包茂高速公路出城方向1627km+400m时，追尾撞击由张启浩驾驶的重型半挂牵引车（车牌：粤Ｘ×××××号）牵引重型集装箱半挂车（车牌：粤XXX**挂号），造成汤萱死亡、包括郑欢在内的29名乘客受伤、两车受损的交通事故。后经重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队八大队认定，汤萱承担主要责任，张启浩承担次要责任，郑欢无责任。郑欢受伤后先后被送往南川区人民医院、新桥医院住院治疗，郑欢伤情经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：1、郑欢张口轻度受限属十级伤残；2、郑欢颈椎损伤致颈部活动受限度丧失10%以上属十级伤残；3、郑欢牙缺失烤瓷修补，每次约需人民币8100元，烤瓷牙的使用年限为8-12年；4、郑欢抗瘢痕治疗约需16000元；5、郑欢取下颌骨颏部钛板需10000元。粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车、粤XXX**挂号重型集装箱半挂车所有人为天天顺物流公司。粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车在人寿财险深圳市分公司投保了交强险，在太平洋财险深圳分公司投保了商业三者险。为维护郑欢的合法权益，郑欢遂起诉来院要求：1、依法判令上述七赔偿郑欢132714.1元（医疗费231.7元、住院伙食补助费1184元、营养费1000元、后续医疗费26000元、护理费3330元、鉴定费1550元、残疾赔偿金60518.4元、精神损害抚慰金6000元、残疾器具辅助费32400元、交通费500元）；2、依法判令人寿财险深圳市分公司在粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车投保的交强险限额内赔偿郑欢上述款项，且优先赔偿郑欢精神损害抚慰金；3、依法判令太平洋财险深圳分公司在粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车投保的商业三者险限额内赔偿郑欢超出交强险限额的款项；4、本案案件受理费由七承担。一审法院认定事实：渝Ｘ×××××号大型客车系汤长生、钟吉琼之子汤萱购买后挂靠在工贸公司名下营运。2014年8月5日10时25分，汤萱驾驶渝Ｘ×××××号大型客车（核载39人、实载30人）由空港收费站驶入绕城高速公路前往武隆，行驶至G65包茂高速公路出城方向1627km+400m时，追尾撞击由张启浩驾驶的粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车牵引粤XXX**挂号重型集装箱半挂车，造成汤萱死亡、郑欢等29名乘客受伤、两车受损的交通事故。2014年9月5日，重庆市交通行政执法总队高速公路第一支队八大队作出[2014]第2084000086002号道路交通事故认定书，认定汤萱因未按照操作规范安全驾驶渝Ｘ×××××号大型客车致使追尾撞击前车而承担此次交通事故的主要责任、张启浩因在高速公路低速行驶承担次要责任、郑欢等乘客无责任。郑欢受伤后于当日被送至重庆市南川区人民医院住院治疗1天，出院诊断为：1、颌面软组织裂伤；2、下唇软组织缺损；3、下颌骨颏部骨折；4、右前臂裂伤；5、C12D12缺失；6、全身多处软组织挫伤；7、C2-3椎间盘突出（中央型），出院医嘱:及时住院进一步治疗，不适门诊随访。随后郑欢于2014年8月6日被送至中国人民解放军第三军医大学新桥医院住院治疗36天，出院诊断为：1、下颌骨颏部粉碎性骨折；2、C12D123缺失；3、口腔颌面部软组织挫裂伤；4、左侧颏神经断裂；出院医嘱：保持口腔内清洁卫生，继续对症药物治疗，按要求修复义齿，不适随诊，加强营养。郑欢伤后住院治疗共计37天，产生门诊检查费及住院医疗费共计69227.1元，并由工贸公司全部垫付。后郑欢又于2014年10月10日、11月20日自行至新桥医院门诊检查治疗，自行垫付门诊医疗费231.7元。2014年11月10日，重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所[2014]临床B鉴字第2262号鉴定意见书（郑欢垫付该鉴定申请费用1550元），认定：1、郑欢张口轻度受限属十级伤残；2、郑欢颈椎损伤致颈椎活动度丧失10%以上属十级伤残；3、郑欢牙缺失烤瓷修补，每次约需8100元，烤瓷牙使用年限为8-12年；4、郑欢抗瘢痕治疗约需16000元；5、郑欢取下颌骨颏部钛板约需10000元。另查明，粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车、粤XXX**挂号重型集装箱半挂车登记所有人为天天顺物流公司。粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车在人寿财险深圳市分公司投保了交强险，在太平洋财险深圳分公司投保了限额为150万元的商业三者险（有不计免赔险），本案事故发生在交强险及商业三者险的保险有效期内。汤萱因本案交通事故死亡后，其法定第一顺序继承人为汤长生、钟吉琼。本案在一审审理过程中，法院向原、释明并询问是否申请重新鉴定，工贸公司明确表示十天内决定是否申请重新鉴定，但其逾期未提出重新鉴定的申请，工贸公司在庭审结束后才向一审法院申请要求对郑欢的伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定。太平洋财险深圳分公司向一审法院申请对郑欢的伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定并得准许，但因太平洋财险深圳分公司逾期未缴纳鉴定费用而退回鉴定、鉴定未果。庭审结束后，汤长生、钟吉琼以渝Ｘ×××××号大型客车驾驶员汤萱与工贸公司之间是否构成事实劳动关系现仍未经重庆市第一中级人民法院审结为由，向一审法院申请中止本案审理。一审法院认为，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，交强险保险公司应首先在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险的损失，应由商业险保险公司在商业三者险限额内，根据保险合同约定承担，超出商业三者险的损失，再由双方根据事故责任比例承担。渝Ｘ×××××号大型客车与粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车牵引粤XXX**挂号重型集装箱半挂车接触发生交通事故，车辆所有人应承担赔偿责任。渝Ｘ×××××号大型客车实际车主为该车驾驶员汤萱，故汤萱应对郑欢因交通事故造成的损失承担主要的民事赔偿责任，但因汤萱在该交通事故中死亡，其法定第一顺序继承人即汤长生、钟吉琼应依照《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”之规定在继承汤萱遗产范围内对郑欢损失承担赔偿责任。因渝Ｘ×××××号大型客车挂靠在工贸公司，工贸公司对车辆享有运行利益，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动发生交通事故造成损害的，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，工贸公司应对汤萱所承担的民事赔偿责任承担连带责任。粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车、粤XXX**挂号重型集装箱半挂车登记所有人为天天顺物流公司，其对前述车辆享有支配力并负有营运管理义务，故应对郑欢的各项损失承担次要的民事赔偿责任。粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车驾驶员即张启浩作为直接侵权人承担本案事故的次要责任，且张启浩、天天顺物流公司未到庭参加诉讼及提交证据证明其间关系，故一审法院认为张启浩与天天顺物流公司应对郑欢损失承担连带赔偿责任。由于粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车已在人寿财险深圳市分公司投保了交强险，在太平洋财险深圳分公司投保了商业三者险，且事故发生在交强险及商业三者险的保险有效期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人寿财险深圳市分公司应首先在交强险限额内向郑欢承担赔偿责任；对郑欢超出交强险限额外的损失，应当根据民事赔偿比例承担赔偿责任，由承保商业三者险的太平洋财险深圳分公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由天天顺物流公司、张启浩承担连带赔偿责任。一审法院根据事故发生的原因力、作用和双方过错大小，认为应由汤长生、钟吉琼在继承汤萱遗产范围内对郑欢损失承担70%的民事赔偿责任，工贸公司对上述郑欢损失70%的民事赔偿责任承担连带责任；由天天顺物流公司、张启浩连带承担30%的民事赔偿责任较为适宜。现郑欢诉请七赔偿其经济损失，理由正当，于法有据，一审法院对其合理部分予以支持。关于工贸公司辩称应将承保粤XXX**挂号重型集装箱半挂车交强险、商业三者险的保险公司追加为本案或第三人的问题，一审法院认为粤XXX**挂号重型集装箱半挂车系本身无动力装置车辆，根据2013年3月1日起施行的《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条“挂车不投保机动车交通事故强制保险。发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由牵引车投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由牵引车方和挂车方依照法律规定承担赔偿责任”之规定，该车辆无投保交强险的法定义务，故一审法院对于工贸公司该抗辩理由不予采纳。关于工贸公司提出郑欢转院期间均由工贸公司接送故对郑欢交通费不予认可的问题，一审法院认为郑欢主张的交通费诉请不仅为郑欢转院产生的交通费用，还应包括郑欢自行检查治疗、其亲属为处理交通交通事故、陪护等必然产生的交通费用，故对于工贸公司的该抗辩理由不予认可。关于工贸公司提出郑欢伤残等级鉴定系郑欢出院三个月内自行委托所作，且郑欢鉴定后对其定残部位进行治疗造成其伤残等级改变而在庭审结束后提出对郑欢伤残等级、后续医疗费重新鉴定之申请，一审法院认为工贸公司未提供证据证明郑欢伤残等级评定后治疗改变该伤残等级，其应承担举证不能的不利后果，且郑欢抗瘢痕治疗、取下颌骨颏部钛板、行烤瓷牙修补等续医费、项目残疾辅助器具费与郑欢伤残评定所依据的张口轻度受限及颈椎损伤致颈椎活动度丧失10%以上之伤情并未冲突，工贸公司逾期申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条关于申请重新鉴定之规定，故一审法院对其辩驳理由不予采纳、对其申请不予准许。关于太平洋财险深圳分公司辩称粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车发生事故时存在超重情形而应由天天顺物流公司自行承担10%的赔偿责任，因太平洋财险深圳分公司举示的调查报告系其自行作出且交通执法部门作出的道路交通事故责任认定书未认定该车存在超载情形，故太平洋财险深圳分公司该辩驳理由所依据的证据不足，一审法院对其意见不予采纳。关于太平洋财险深圳分公司提出医疗费中应当扣除20%非医保用药部分，一审法院审查后认为，太平洋财险深圳分公司未举示证据证明其对非医保用药免赔条款尽到明确告知或者说明义务，亦未提供证据证明医疗费中有不合理或者不必要的费用，故一审法院对太平洋财险深圳分公司的此项辩驳意见不予采纳。关于汤长生、钟吉琼庭审后以渝Ｘ×××××号大型客车驾驶员汤萱与工贸公司之间是否构成事实劳动关系现仍未经重庆市第一中级人民法院审结为由而向本院申请中止本案审理的问题，因重庆仲裁委员会裁决书中已对汤萱与工贸公司存在车辆挂靠关系予以了认定，且庭审中汤长生、钟吉琼亦对该事实亦认可，一审法院认为上述劳动关系一案与本案并无关联性，故一审法院对汤长生、钟吉琼的中止申请不予准许。关于人寿财险深圳市分公司辩称要求依法在粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车投保的交强险各分项限额内对本案所涉交通事故的其他伤者进行合理分摊的问题，因该交通事故多人受伤，故一审法院依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”之规定，由人寿财险深圳市分公司在其承保的有责交强险限额内分摊赔偿。结合郑欢诉请，一审法院审查后确认郑欢因本案交通事故的损失为：1、医疗费69458.8元，工贸公司已垫付郑欢医疗费69227.1元，郑欢于2014年10月10日、11月20日至新桥医院门诊检查并自行垫付医疗费231.7元，与2014年9月11日出院医嘱中载明的不适随诊相符，不属过度治疗，一审法院予以支持，故一审法院对郑欢因本案交通事故产生的医疗费总额按69227.1元+231.7元=69458.8元计算；2、住院伙食补助费1184元（32元/天×37天）；3、后续医疗费参照司法鉴定意见酌情主张26000元（抗瘢痕治疗费用16000元+取下颌骨颏部钛板费用10000元）；4、营养费1000元，结合郑欢伤情及第三军医大学新桥医院出具病情证明单载明的“加强营养”一审法院酌情主张1000元；5、残疾赔偿金60518.4元（25216元/年×20年×12%），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入，自定残之日起按二十年算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”之规定，郑欢为城镇居民户籍，郑欢定残之日即2014年11月10日时为32周岁，应参照郑欢伤残等级按城镇居民标准计算二十年，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），郑欢属于两处伤残，应在十级残疾赔偿金指数10%的基础上，增加另一处十级伤残的赔偿附加指数2%，即本案郑欢残疾赔偿金总指数应以12%计算；6、护理费2960元（80元/天×37天），郑欢未能举示相应证据证明护理人员实际护理及其误工收入的事实，故参照当地护工行业标准按照80元/天以住院37天主张；7、交通费酌情主张500元；8、精神损害抚慰金5000元，结合郑欢两处十级伤残酌情主张5000元；9、残疾辅助器具费16200元，根据司法鉴定意见书认定郑欢牙缺失烤瓷修补每次约需8100元，烤瓷牙使用年限为8-12年的事实，以郑欢使用烤瓷牙20年为限酌情支持郑欢修补两次费用的诉请，即8100元/次×2次=16200元；10、鉴定费1550元，以上共计184371.2元。人寿财险深圳市分公司应在有责交强险限额内分摊赔偿郑欢医疗费1666元、护理费2960元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元及部分残疾赔偿金9873元等共计19999元。对于郑欢超出交强险限额的医疗费67792.8元及住院伙食补助费1184元、后续医疗费26000元、营养费1000元、残疾辅助器具费16200元、部分残疾赔偿金50645.4元等共计162822.2元应由太平洋财险深圳分公司在商业三者险赔偿限额内按30%的侵权责任比例赔偿郑欢48846.66元（162822.2元×30%）。汤长生、钟吉琼应在本案交强险限额外按70%的侵权责任比例在继承汤萱遗产范围内赔偿郑欢115060.54元[（162822.2元+鉴定费1550元）×70%]，工贸公司应对前述115060.54元承担连带赔偿责任。天天顺物流公司、张启浩应在本案交强险及商业三者险限额外按30%的侵权责任比例连带赔偿郑欢465元（鉴定费1550元×30%）。因工贸公司已垫付郑欢医疗费69227.1元，品迭后汤长生、钟吉琼、工贸公司还应实际支付郑欢45833.44元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效后十日内在有责交强险限额内赔偿郑欢因本案交通事故造成的经济损失19999元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿郑欢因本案交通事故造成的经济损失48846.66元；三、汤长生、钟吉琼于本判决生效后十日内在本案交强险及商业三者险限额外在继承汤萱遗产范围内赔偿郑欢因本案交通事故造成的经济损失45833.44元，重庆工贸实业（集团）有限责任公司对该项赔偿义务承担连带责任；四、深圳市天天顺物流有限公司、张启浩于本判决生效后十日内在本案交强险及商业三者险限额外赔偿郑欢因本案交通事故造成的经济损失465元；五、驳回郑欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2954元，由汤长生、钟吉琼在继承汤萱遗产范围内承担2067.8元，由重庆工贸实业（集团）有限责任公司对案件受理费2067.8元承担连带责任；由深圳市天天顺物流有限公司、张启浩承担886.2元（此款已由郑欢自行垫交1477元，限汤长生、钟吉琼、重庆工贸实业（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内迳行向郑欢支付1477元并向一审法院缴纳590.8元，限深圳市天天顺物流有限公司、张启浩于本判决生效后十日内向一审法院缴纳886.2元），一审法院预收的诉讼费不作清退。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，交强险保险公司应首先在交强险限额内承担赔偿责任，超出交强险的损失，应由商业险保险公司在商业三者险限额内，根据保险合同约定承担，超出商业三者险的损失，再由双方根据事故责任比例承担。由于粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车已在人寿财险深圳市分公司投保了交强险，在太平洋财险深圳分公司投保了商业三者险，且事故发生在交强险及商业三者险的保险有效期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人寿财险深圳市分公司应首先在交强险限额内向郑欢承担赔偿责任；对郑欢超出交强险限额外的损失，应当根据民事赔偿比例承担赔偿责任，由承保商业三者险的太平洋财险深圳分公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由天天顺物流公司、张启浩承担连带赔偿责任。太平洋财险深圳分公司上诉称粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车发生事故时存在超重情形，因交通执法部门作出的道路交通事故责任认定书并未认定该车存在超载情形，而上诉人在一审中举示的调查报告又系其自行作出，故本院对于上诉人称粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车发生事故时存在超重情形的上诉理由不予支持。上诉人称对于不符合国家基本医疗保险范围的费用，不应承担保险赔偿责任，因上诉人并未举示证据证明其对非医保用药免赔条款尽到了明确的告知或者说明义务，亦未提供证据证明医疗费中有不合理或者不必要的费用，因此上诉人的该上诉请求缺乏证据佐证，本院不予支持。对于上诉人称粤Ｘ×××××号重型半挂牵引车驾驶员张启浩无驾驶货运车辆的资格证书，属于上诉人约定的免责情形，因上诉人在一审中答辩认可愿意在车辆超出交强险范围内承担合理损失的赔付，现又提出张启浩无驾驶货运车辆的资格证书应当免赔，且又未提供相关证据佐证，故本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2954元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏致礼审 判 员  段晓玲代理审判员  潘建兴二〇一六年十一月十日（）书 记 员  赵中雪