江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民初字第00004号原告：谭中元。委托诉讼代理人：杨冬成，江苏顺维律师事务所律师。被告：江苏盐城二建集团有限公司。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖春峰，该公司职员。委托诉讼代理人：张晨，该公司职员。被告：连云港市教育局。法定代表人：王家全，该局局长。委托诉讼代理人：赵士波，该局员工。委托诉讼代理人：苏晓宸，该局法律顾问。原告谭中元因与被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）、被告连云港市教育局（以下简称市教育局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月30日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭于2016年6月16日公开开庭审理了本案。原告谭中元的委托诉讼代理人杨冬成，被告盐城二建的委托诉讼代理人肖春峰，被告市教育局的委托诉讼代理人苏晓宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭中元向本院提出诉讼请求：1、被告盐城二建向原告谭中元支付工程款6622533.82元，被告市教育局在欠付工程款范围内承担连带责任；2、盐城二建、市教育局承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告谭中元变更项诉讼请求为：1、被告盐城二建向原告谭中元支付工程款2483469.5元（5683469.5-1800000-1400000），被告市教育局在欠付工程款范围内承担连带责任；2、盐城二建在认定欠付工程款数额基础上支付自2011年9月1日至实际支付之日银行同期贷款利息；3、盐城二建、市教育局承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月，谭中元从盐城二建处承建了连云港高级中学的工程项目，工程范围包括：教学实验楼A、B、C、D的电气、给排水、智能化工程预埋、消防、市政工程等。工程完工并投入使用，经决算工程总造价为8422533.82元，但至今盐城二建只支付了1800000元，尚欠6622533.82元未支付。据了解，市教育局也尚有工程款未向盐城二建支付。谭中元系涉案工程实际施工人，且所建项目已投入使用，盐城二建、市教育局应当支付谭中元工程款。被告盐城二建辩称：我方不欠谭中元这么多金额的工程款，请求法院公正判决。被告市教育局辩称：1、我方将工程整体发包给盐城二建，盐城二建分包与市教育局无关，市教育局与谭中元没有直接的合同关系。2、根据市教育局与盐城二建的施工合同，市教育局已经将工程进度款支付给盐城二建，谭中元不应当将我方列为被告。原告谭中元为证明其诉讼主张，向本院提供下列证据：1、连云港高级中学“图纸会签及签证”一套及六份工程现场签证单、工程联系单，证明谭中元系实际施工人，负责涉案工程的实际施工。2、连云港高级中学施工图纸原件一套，证明谭中元的实际施工事实及施工范围。3、连云港高级中学水电项目工程决算书一套，证明谭中元主张工程款的计算过程。4、连云港高级中学项目市政工程决算书一套，证明涉案工程中市政工程部分除了道路，其他部分均由谭中元施工。5、盐城二建代理人肖春峰录音一份，证明盐城二建对本案争议的部分工程是认可的。经质证，盐城二建对谭中元所举证据的质证意见为：对证据1，谭中元新增的工程量要符合签证的手续，必须是原件，谭中元未能提供原件，对复印件不予认可，没有监理和甲方盖章签字确认的签证单是无效的。对证据2，对其真实性、合法性无异议。对证据3，对其不认可。对证据4，市政工程中室外强电配管由谭中元施工。对证据5，不能达到谭中元的证明目的，我方所述的是室外强电配管部分是谭中元施工的，市政工程部分是谭中元代理人说的，我方未予认可。经质证，市教育局对谭中元所举证据的质证意见为：对证据1，涉案工程是市教育局发包给盐城二建，涉案工程的增减项市教育局只认可市教育局与盐城二建之间的增减项及变更单，谭中元与盐城二建之间的相关文件对教育局没有约束力，工程最终工程量以审计单位核定的工程量为准。对证据2，施工图纸以教育局交付给盐城二建的所确认的图纸为准，涉案工程为市教育局整体发包给盐城二建，谭中元施工的情况和范围市教育局不清楚。对证据3、4，对这两份证据不认可，目前涉案工程尚在审计中，审计结果还没有最终确定。对证据5，此证据不能证明谭中元的证明目的，谭中元与盐城二建之间的工程量和市教育局没有关系，该证据无法反映具体工程量。被告盐城二建为证明其观点向本院提交下列证据：1、连云港高级中学工程盐城二建支付谭中元工程款明细，证明谭中元已经收到盐城二建支付的工程款为3132760.6元。2、教学实验楼审计报告一份，证明教学实验楼图纸范围内包括签证在内的工程造价为4547484.63元，已由谭中元核对确认。3、清单一份，扣除甲供材（电线、电缆、配电箱、灯具、消防箱、脸盆、小便器等）后，盐城二建应付谭中元工程款为2426088.48元，此工程款还未提留管理费、税金、水电费、土建配合费等费用。4、盐城二建提供材料的证据一组：（1）2015年7月2日张战军出具的证明一份，证明连云港高级中学工程教学实验楼内所有电线、电缆和路灯的电线电缆由张战军提供，盐城二建肖春峰支付货款。（2）2015年7月3日江苏华阳照明工程有限公司出具的情况说明一份，证明连云港高级中学工程教学实验楼内所有灯具、开关、插座由江苏华阳照明工程有限公司提供，盐城二建肖春峰支付货款。（3）2015年7月2日陈亮出具的证明一份，证明连云港高级中学工程教学实验楼内所有卫生洁具（大便冲洗阀是谭中元提供的）由陈亮提供，盐城二建肖春峰支付货款。（4）2015年7月2日苏州兆龙电器成套有限公司出具的证明一份，证明连云港高级中学工程教学实验楼内所有配电箱、配电柜由苏州兆龙电器成套有限公司提供，盐城二建肖春峰支付货款。（5）2015年7月2日连云港市天安消防设备销售有限公司出具的证明一份，证明连云港高级中学工程教学实验楼内所有消防箱由连云港市天安消防设备销售有限公司提供，盐城二建肖春峰支付货款。经质证，谭中元对盐城二建所举证据的质证意见为：对证据1，谭中元收到盐城二建已付款1800000元，除此之外对盐城二建提供的付款明细均不认可。对证据2，审计报告存在价格低、有工程量未计算的情况，向法院申请对谭中元施工部分工程造价进行鉴定。对证据3，该证据不能反映出是甲供材，不能达到盐城二建的举证目的。对证据4，该组证据系证人证言，证人应当出庭接受质询，对该证据的真实性合法性不予认可，从该组证据的书写格式和排版看，是统一制作的，陈述的语句及语言一样，缺乏真实性，不能达到盐城二建的举证目的。经质证，市教育局对盐城二建所举证据的质证意见为：对证据1，与市教育局无关，市教育局对谭中元没有任何付款义务和保证义务。对证据2，对此证据不认可，目前涉案工程的审计尚未出具最终审计报告。对证据3，与教育局无关，对教育局没有约束力。对证据4，与我方无关，不予质证。市教育局为证明其观点向本院提交下列证据：1、市教育局与盐城二建签订的建设工程施工合同，证明市教育局与盐城二建的合同关系及权利义务、合同标的等。2、市教育局付款给盐城二建的付款明细，证明市教育局付款情况、时间及金额等。经质证，谭中元对市教育局所举证据的质证意见为：对证据1，对合同的真实性无异议，但合同中有开工竣工日期、合同订立时间等缺项无法查明。对证据2，合同的付款进度显示，市教育局存在付款不及时的违约责任，真正受损失的是实际施工人谭中元，合同还显示市教育局留存了10%的履行保证金和5%的质保金，这部分应当视为应当支付的工程款，用以支付谭中元的工程款。经质证，盐城二建对市教育局所举证据的质证意见为：对真实性予以认可。本院对谭中元所举证据的认证意见为：对证据1中的签证单复印件，经本院到中蓝连海设计研究院与原件进行核对，其中四份签证单未能核对一致，因均系实际发生的工程量，故本院对该四份签证单真实性均予以认可，其余的签证均与原件核对一致，故本院对该部分签证单的真实性予以认可；对证据2、3、4、5的真实性予以认可，但证据3、4、5不能达到谭中元的证明目的，本院依法不予采信。本院对盐城二建所举证据的认证意见为：对证据1、该付款明细系盐城二建单方制作，盐城二建在法院规定的期限内也未能提供上述明细的原始凭证，且谭中元对此均不认可，故本院对该证据不予采信。对证据2、因法院已经对涉案工程造价委托鉴定机构进行工程造价鉴定，故对该证据不予采信。对证据3、4、盐城二建提供的相关证明实系证人证言，根据相关法律及司法解释的规定，证人应当出庭作证，在本案审理过程中，盐城二建既未于举证期限届满前向本院提出证人出庭作证的申请，也未向本院说明证人不能出庭作证而需要提交书面证人证言的原因，故该组证据不具有合法性，另外盐城二建也未能提供实际上述几份证明已经实际履行并支付价款的相关证据，故本院对该组证据不予采信。本院对市教育局所举证据的认证意见为：对该证据的真实性予以认可。本院经审理查明：2010年3月，市教育局将连云港高级中学工程的建筑安装工程发包给盐城二建施工。盐城二建又将其中教学实验楼A、B、C、D的电气、给排水、智能化工程预埋、消防、市政工程分包给谭中元施工，但盐城二建与谭中元未就上述工程签订施工合同。连云港高级中学工程于2011年9月投入使用。谭中元无相关的建筑施工资质。庭审中，因谭中元、盐城二建、市教育局对谭中元施工范围及工程造价有争议，谭中元向本院申请对其施工的连云港高级中学教学实验楼A、B、C、D的电气、给排水、智能化工程预埋、消防、室外市政安装工程及发包单位指令新增的工程价款进行鉴定。本院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司对上述工程造价进行鉴定。鉴定结果为：谭中元与盐城二建、市教育局建设工程施工合同纠纷涉案工程鉴定造价为5683469.5元（不含甲供材1800997.04元）。其中教学实验楼A安装工程为913863.13元，教学实验楼B安装工程为933923.43元，教学实验楼C安装工程为932156.66元，教学实验楼D安装工程为864221.19元，教学实验楼消防工程为523148.35元，签证变更工程为161872.22元，未计入签证部分为206341.31元，室外市政安装工程为1032110.63元，桥架盖板工程为115832.59元。鉴定造价编制说明：1、编制范围，连云港高级中学教学实验楼A、B、C、D的电气、给排水、智能化工程管盒预留、消防工程、室外市政安装工程；2、安全文明施工费未见造价站出具考评单，仅计取基本费0.8；3、所有楼栋给排水管按规范要求计算至出外墙皮1.5米处；4、室外路灯及电缆按甲供材考虑计入；5、桥架盖板及预报告中未计入的签证已单独列出。对鉴定报告，经庭审质证后，各方发表以下意见：谭中元认为除认可甲供材部分价款为1400000元外，对鉴定报告其余部分无异议。盐城二建认为，1、鉴定报告中对甲供材部分未予扣除不当，甲供材有2200000多元。2、教学楼的消防工程是谭中元实际施工不符合事实，谭中元仅做了室外镀锌钢管和消火栓的安装，室外部分是其他施工队伍做的。3、室外市政安装工程的两台配电箱不是谭中元做的，谭中元仅做了大部分管子预埋和电缆沟及电缆井。4、鉴定报告中的建筑安全监督管理费和社会保障费过高。市教育局认为其对鉴定内容不知晓，不发表意见。市教育局与盐城二建就连云港高级中学项目的工程造价正在审计中，尚未出具审计报告。盐城二建、市教育局均认可因未到质保期，市教育局尚有5%质保金未支付给盐城二建。谭中元认可收到盐城二建已付款1800000元，认可盐城二建提供甲供材1400000元。以上事实，有各方的当庭陈述及其本院依法确认证据、司法鉴定结论予以证明。本案争议焦点为：盐城二建是否欠付谭中元工程款；若欠付，数额是多少。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，市教育局将连云港高级中学工程发包给盐城二建后，盐城二建又将部分涉案工程分包给无相关的建筑工程施工资质的谭中元施工，故盐城二建与谭中元之间关于涉案工程的合同系无效合同，但因谭中元作为实际施工人施工了涉案工程，且涉案工程已经实际投入使用，故谭中元要求盐城二建、市教育局支付工程款的诉讼请求应当得到支持。关于涉案工程造价应当如何认定的问题。鉴定报告中认定工程造价为5683469.5元，其中教学实验楼A、B、C、D安装工程为3644164.41元（913863.13+933923.43+932156.66+864221.19），教学实验楼消防工程为523148.35元，签证变更工程为161872.22元，未计入签证部分为206341.31元，室外市政安装工程为1032110.63元，桥架盖板工程为115832.59元。双方对教学实验楼A、B、C、D安装工程款3644164.41元均未提出异议。盐城二建虽提出消防工程、室外市政安装工程等涉案工程中谭中元仅做了部分、变更签证单非原件不予认可等辩解理由，并称谭中元未施工部分系由他人施工，但其未能提供他人施工的相关证据，故本院对盐城二建的该辩解理由不予采信。关于桥架盖板工程的施工范围问题，谭中元认为其是根据施工图纸进行施工，桥架盖板应为成套购买安装，没有必要不安装盖板，盐城二建认为谭中元未安装桥架盖板，且通过监理通知单催促谭中元安装，但谭中元一直未安装，但盐城二建未能提供监理通知单。对此，本院认为，桥架盖板工程系谭中元的施工范围，盐城二建认为谭中元未安装，但未能举证证明因谭中元未安装其曾通知谭中元安装的相关证据，且涉案工程已于2011年9月投入使用，盐城二建无法举证系谭中元未安装，还是在使用过程中丢失，故本院认为桥架盖板工程115832.59元应当计入工程造价。关于谭中元所举签证单复印件所载施工工程量是否真实的问题，谭中元所举签证单复印件分为两类，一类是由建设单位、监理单位和施工单位签字确认的，该签证变更工程款为161872.22元，另一类是缺少建设单位或者监理单位签字确认的，该签证变更工程款为206341.31元。经本院核实，签证单复印件中除编号20110426室外电缆管工程现场签证单、2011年7月20日市政电气工程水泵房体育场南面电缆管工程现场签证单、2011年7月20日市政电气工程室外路灯管破损问题工程现场签证单及2011年7月17日室外路灯工程现场签证单未能与原件核对一致外，其余复印件均与原件核对一致，故本院对经核对一致签证单所载施工工程量予以确认；对于四份未能核对一致的签证单，存在缺少建设单位或者监理单位签字盖章的问题，但因均系实际发生的工程量，故应当计算入涉案工程的工程造价，谭中元已完成上述签证单所载工程量，有权主张该部分工程款。综上，涉案工程款金额为5683469.5元。关于盐城二建是否欠付谭中元工程款及欠付数额的争议焦点，虽然盐城二建辩称其已经支付谭中元3132760元，但其提供的付款明细系单方制作，谭中元对此也不予认可，且盐城二建在法院规定的期限内也未能提供付款的原始凭证，故本院认为盐城二建的已付款应当按照谭中元自认的1800000元予以认定。关于1800997.04元甲供材是否是盐城二建提供并在工程造价中予以扣减的问题，因盐城二建未能举证证明其提供了甲供材及甲供材的数额，故本院对盐城二建关于1800997.04元甲供材均系由其提供的辩解不予采纳。庭审中，谭中元认可盐城二建提供的材料价款为1400000元，该部分费用应从应得工程款中予以扣除。故盐城二建尚欠付谭中元工程款2483469.5元（5683469.5-1800000-1400000）。关于利息损失是否应当得到支持的问题。谭中元在法庭辩论结束前增加诉讼请求，要求判令盐城二建在法院确定欠付工程款基础之上，支付自2011年9月1日至实际支付之日止银行同期贷款利息。本院认为，谭中元增加诉讼请求符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，虽然谭中元与盐城二建就涉案工程无合同约定，但涉案工程已经于2011年9月实际交付使用，故本院对谭中元主张盐城二建支付自2011年9月1日起至判决确定之日止，以2483469.5元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的诉讼请求予以支持。综上所述，原告谭中元的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、二百三十二条，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告江苏盐城二建集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告谭中元工程款2483469.5元及利息（自2011年9月1日起至判决确定给付之日止，以2483469.5元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息）；二、被告连云港市教育局在欠付被告江苏盐城二建集团有限公司工程款范围内对工程款2483469.5元承担连带给付责任；三、驳回原告谭中元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26668元（多交部分退回原告谭中元），由原告谭中元负担668元，由被告江苏盐城二建集团有限公司、连云港市教育局负担26000元；司法鉴定费82400元，由原告谭中元负担2400元，由被告江苏盐城二建集团有限公司、连云港市教育局负担80000元；保全费5000元，由被告江苏盐城二建集团有限公司、连云港市教育局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费26668元。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行江苏省南京市山西路支行，账号：03×××75。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十一月三十日书 记 员  刘雨君法律条文附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。《国务院诉讼费用交纳办法》第二十一条当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出较少提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。