浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民初4547号原告：沈国芬，女，1982年8月28日出生，汉族，住浙江省。被告：中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市由拳路****号*幢****层。负责人：张锦卫。委托代理人：邓峰、李涛，浙江开发律师事务所律师。原告沈国芬因与被告中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司（以下简称移动嘉兴分公司）劳动争议一案，向本院提起诉讼，本院于2016年8月8日受理后，依法由代理审判员邱双双独任审判，于2016年10月11日公开开庭审理了本案，原告沈国芬、被告移动嘉兴分公司委托代理人邓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈国芬起诉称，原告于2014年11月3日进入被告处工作，担任政企销售部客户经理一职，负责开拓并维护移动公司企业集团客户，实际工作地点在桐乡市振兴中路46号移动公司，工作时间为周一至周五，8:30到17:00。工作期间被告每日安排人员对原告考勤及工作进行安排与统计，并按月发放工资。在职期间，原告的工作表现得到公司肯定并多次获得移动公司集团奖励。2016年6月28日，原告被口头告知终止双方之间的劳动关系，原告要求出示书面的解除证明，被告无正当理由拒不提供。截止申请日，被告尚有6月工资、产品酬金未能足额支付。原告入职至今，被告均未为原告购买社会保险，导致原告未能享受社会保险待遇并实际给原告造成损失。综上，原告认为原告与被告之间系劳动关系，被告违法解除劳动关系理应对原告进行赔偿。本案因桐乡市劳动争议仲裁委员会不予受理，现原告为维护自身合法权益，故诉请判令：一、请求确认原告与被告之间为劳动关系；二、被告立即支付原告5、6月工资合计16353.88元；三、因被告未与原告签订书面的劳动合同而要求支付双倍工资合计37525.56元；四、被告支付因违法解除劳动合同而支付15646.42元作为赔偿金；五、被告支付因未替原告缴纳社会保险，损失13865.6元。庭审中，原告表示5、6月工资已经支付，故当庭撤回第二项诉讼请求。被告移动嘉兴分公司答辩称，事实上双方从未建立过劳动关系。虽然原告提供了很多的证据，但是最能够证明劳动关系的就是工资是谁发放的，原告可以去银行查询，查清楚原告的工资是谁发放的。原告陈述是2014年11月3日进入被告工作的，但是当时被告已经不招收个体工商户作为被告的渠道代理商了，只是由嘉兴君名信息技术有限公司（以下简称君名公司）和嘉兴图景网络技术有限公司（以下简称图景公司）作为被告的渠道代理商，由该两家公司在竞争的情况下各自发展下线。原告当庭撤销掉的第二项诉讼请求中的5、6月份的工资也不是被告所发放的。据被告了解，原告的工资是君名公司发放的。针对自己的主张，原告沈国芬提供了下列证据：1.工作证、考勤表、请假单、试卷、工作重点、业务合同、发票，证明原、被告双方存在劳动关系。2.中信银行卡交易明细，证明原告的工资系被告支付。3.被告对原告岗位制定的管理办法，证明原告隶属于被告，被告从考勤、培训、奖惩、考核晋升等方面对原告管理。4.短信记录，证明被告对原告工作进行调查回访，原被告之间具有从属性的证明。5.周亮波的入职登记表、个人履历、健康告知书、面试评核表，证明被告对所录用人员删选、登记，进而证明双方之间系劳动关系，同时与原告提交的集团服务经理管理办法相互印证。6.学员手册，证明被告招用集团服务经理之初，对原告在内的所有人员进行培训；7.被告内部杂志，证明被告对原告的岗位进行统一招聘、面试、删选，及对原告进行管理制定工作目标以及被告对原告作为员工所享有的福利的证明；8.工作邮件，证明原告所在岗位相同，岗位系一个团队，并非独立的代理商。同时系被告对原告进行测试考评管理的证明，也是下达工作任务及原告参与公司内部事务的证明；9.原告工作地点的照片，证明原告工作的地点在移动桐乡分公司的四楼。10.被告当庭用手机登陆移动外勤通系统，证明原告以被告公司名义对客户单位进行走访，进而证明原告能进入被告内部业务系统进行操作，双方系劳动关系。11.不予受理通知书，证明本案原告曾向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁但不予受理的事实。被告移动嘉兴分公司对原告沈国芬提供的证据1中的工作证认为与被告正式员工的工作证是有差别的。对考勤表认为与本案没有关联，不能证明被告对原告进行考勤和控制。对请假单、试卷、工作重点认为上述材料并非被告单位形成，与被告没有关联。对业务合同、发票，认为被告提供给原告的是空白的业务合同加盖有公章，其他渠道的代理商和经销商也有这样的合同，并不能证明双方之间存在劳动关系；对证据2真实性没有异议，但工资交易明细上相关的报酬发放主体并非被告；对证据3的真实性无异议，原告提供的工作证看出其职责是集团服务经理，应受该基本管理办法的约束。从该管理办法第47条、49条的规定可以反映原告与被告非常明确的是代理法律关系而非劳动关系；对证据4真实性没有异议，原告是集团客户经理，提供产品和服务是其工作职责的一部分，并不能证明双方之间系劳动关系，双方之间系代理关系；对证据5真实性有异议，即使是真实的也与本案没有关联；对于证据6的真实性无异议，但不能证明原、被告之间系劳动关系，手册中的总指导王栋是君名公司现在的法定代表人；对证据7认为与原告没有关联，原告当时并未入职；对证据8真实性无异议，原告进入的是外围渠道商的网络而非被告内部的网络，不能证明原、被告之间系劳动关系；对证据9认为只是一个工作场所，不能证明原告在此上班，也不能证明原被告之间建立劳动关系；对证据10认为外勤通的公司主体并非被告，该证据只能证明原告与其他公司建立了代理、雇佣或者服务关系，仅仅能够证明原告为了得到酬金提供了相应的服务；对证据11无异议。针对自己的抗辩，被告移动嘉兴分公司提供了下列证据：1.桐乡市社会保险事业局出具的证明一份，证明原告在2014至2016年从未在被告单位缴纳社保，被告是大型国企，假使被告与原告存在劳动关系，不存在不为原告缴纳社保的情形。2.平安养老保险股份有限公司的团体人寿保险清单一份，证明君名公司向平安保险公司为原告购买了团体人身险，进而证明原告与君名公司之间建立了劳动关系。原告沈国芬对被告移动嘉兴分公司提供的证据1没有异议，被告未向原告缴纳社保，所以原告自行缴纳社保；对证据2被告表示不知情，不知道君名公司为何要为原告购买保险，可能是被告要求君名公司购买的。本院认证如下：对原告提供的证据1中的工作证、工作重点、业务合同、发票的真实性均予以认定，上述证据能够反映原告以被告名义从事了被告部分业务。对考勤表、请假单、试卷，原告陈述系从其工作场所取得，考勤、请假单等材料应属于用人单位人事部门主管，原告并非从事人事相关工作，现其未能合理说明取得上述材料的途径，且上述证据未能得到被告单位的认可，故对其真实性本院均不予认定，相关请假单载明的事项亦与本案无关；对于证据2真实性本院予以认定，从该明细中无法显示“工资”发放主体系被告，故不能证明原告待证事实；对证据3、4、6、7、8、9、10、11的真实性本院予以认定，对于其证明内容，结合下文说理部分予以分析；对证据5系案外人的招聘材料，与本案没有关联，本院不予认定。对被告提供的证据的真实性，结合原告提供的相关证据以及双方的陈述，本院均予以认定。本院经审理，认定案件事实如下：原告以“中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司”政企销售部集团服务经理的名义对外从事移动用户手机入网业务等的服务工作，服务地点位于桐乡市振兴中路46号移动桐乡分公司。2015年1月28日至2016年6月期间，原告名下的中信银行73×××52的账户内按月收到“工资”，每月数额自2000余元至5000余元不等。原告在从事上述服务期间，曾接受过移动公司安排的集团服务经理的相关的业务测试及考核。又查明，移动嘉兴分公司与移动桐乡分公司系两个独立的法律主体，彼此不具备隶属关系。移动嘉兴分公司于2013年2月制订了集团服务经理管理办法，其中明确了集团服务经理的队伍架构、工作职责、培训管理、福利待遇及考核办法等，其中在附则部分列明：集团服务经理是公司的业务代理人，无论公司对销售员采取何种管理办法，集团服务经理与公司之间仅存在代理关系，并非劳动关系；集团服务经理在公司授权范围内代理业务，公司支付相应的代理手续费，代理手续费根据集团服务经理的业绩及其它相关条件计提，按月支付，应纳税金由集团服务经理自行承担，公司代扣代缴；集团服务经理必须办理个体工商户执照，根据当地税收政策缴纳税收，办照费用集团服务经理自行承担。2014年6月至2016年9月期间，社保机构查询资料显示，原告在桐乡市劳动和社会保障事务服务所（代扣代缴）单位参保单位缴费。另查明，2014年6月30日及2015年8月31日，被告与君名公司各签订了一份“开展业务代理的协议”，代理期限均为一年，约定被告授权君名公司在海盐××××、桐乡代理销售原告经营范围内的产品和业务（移动卡号、虚拟网、政企专线、企业信息机、移动e管家等）以及服务，君名公司完成业务销售，被告按协议约定支付结算业务代理酬金。君名公司负责其管理团队人员的招聘、培训、激励和管理，并建立符合原告要求的管理制度，包括但不限于考勤制度、早夕会制度、走访制度，被告有权对君名公司的业务培训和管理进行指导和检查及制定业务酬金政策及考核办法，酬金包括管理酬金、业务酬金及代理酬金，君名公司承诺于收到被告支付的酬金后5个工作日内发放给相关人员等。另外，君名公司为原告等业务人员购买了团体意外伤害及附加意外医疗等保险，保险期间为2015年11月18日至2016年11月17日。2016年7月，原告以要求确认与被告之间存在劳动关系及要求被告补发2016年5、6月工资、支付未签订书面合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金及未交社会保险损失的请求，向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以本案不属于劳动争议受案范围为由，于2016年7月26日向原告出具了不予受理通知书。原告于2016年8月8日向本院提起诉讼。本院认为，本案双方争议的焦点系双方是否成立劳动关系。原告以被告集团服务经理的名义对外开展手机移动用户入网业务，亦提供了工资明细等证明，据此主张双方之间存在劳动关系，对于原告的上述主张，本院不予采信，理由如下：一、从原告提供的工作证看出其职务是集团服务经理，原告亦提供了被告制定的集团服务经理基本管理办法作为证据用以证明原告隶属于被告，被告对原告进行管理，进而证明双方之间存在劳动关系。从原告的举证可以得出其对该管理办法是认可的，该管理办法应对其产生约束力。而该管理办法明确表示，集团服务经理是公司的业务代理人，无论公司对销售员采取何种管理办法，集团服务经理与公司之间仅存在代理关系，而非劳动关系。由此推定原告自从事移动业务之初理应知道其从事移动业务的服务工作与被告之间不构成劳动关系，并自愿接受这种关系模式从事移动服务业务；二、在2014年6月至2016年9月期间，原告一直在桐乡市劳动和社会保障事务服务所（代扣代缴）单位参保单位缴费。根据我国法律规定，劳动者同一时间段只能交纳一个社会保险，原告陈述自2014年11月入职后工作，现原告主张其与被告之间存在劳动关系，然而自原告从事移动业务销售至今已近2年，原告并未提供任何其曾要求被告为其交纳社会保险的证明，或就此问题提请过劳动仲裁，在此期间却自费缴纳了社会保险，故应视为原告在合同履行过程中对于其与被告之间不构成劳动关系、被告不为原告承担社会保险这一情节应当是明知的；第三，原告一直主张其“工资”系由被告发放，但其提供的证据却无法显示出其报酬发放主体为被告。本案中原告主张双方之间存在劳动关系，但提供的证据明显依据不足，故对于原告要求确认双方之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。由于原告其他诉讼请求系建立在双方存在劳动关系的基础之上，故本院一并不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告沈国芬的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。代理审判员  邱双双二〇一六年十一月七日书 记 员  王 欢