江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2398号上诉人（原审原告）：张凤华。委托诉讼代理人：邱建刚，淮安经济技术开发区东城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：淮安市民权公司服务有限公司，住所地淮安市清浦区淮海南路178号金满华府小区12号楼305-306室。法定代表人：纪明权，该公司总经理。委托诉讼代理人：程瑾，江苏律轩律师事务所律师。上诉人张凤华因与上诉人淮安市民权物业服务有限公司（以下简称民权公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服淮安经济技术开发区人民法院(2016)苏0891民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张凤华的委托诉讼代理人邱建刚、上诉人民权公司的委托诉讼代理人程瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凤华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：改判民权公司支付加班费20000元，返还6、7月工资2800元，支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额14080元。事实与理由：解除劳动合同协议书中约定的民权公司支付2800元系其应该支付给张凤华的2015年6、7月份的工资，而非民权公司支付给张凤华的经济补偿金；一审判决酌情民权公司支付张凤华3000元的加班费偏低；上诉人于2015年9月5日向被上诉人邮寄的函中，向其主张了未订立书面劳动合同的双倍工资差额，构成时效中断，原审认为该请求超过了仲裁时效是错误的。民权公司二审答辩称，双方于2015年7月31日签订的解除劳动合同协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规定的规定，合法有效，双方均应依此履行。民权公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判。事实与理由：1、双方于2015年7月31日签订的解除劳动合同协议书系双方经过充分协商的结果，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规，因此合法有效，一审法院简单的认为只要上诉人获得的实际赔偿费用与法律规定的补偿费用不等就认定为显失公平，不符合实际情况；2、虽然民权公司未为张宝兰缴纳社会保险费而将相关费用随工资发放不符合法律规定，但这是被上诉人主动提出的要求。现一审判决民权公司支付张宝兰失业保险待遇损失就应将其每月领取的社会保险费用予以扣除。3、原审认定被上诉人存在加班的依据不足，被上诉人的工作岗位根本无需加班。张宝兰二审答辩称，解除劳动合同协议书显失公平，应予撤销，该协议书当时约定的金额只是民权公司应该支付的2015年6、7月份的工资。请求二审驳回上诉人民权公司的上诉请求。原告张凤华一审诉讼请求：判令撤销原、被告于2015年7月31日签订的解除劳动合同协议书，被告支付经济补偿金2920元、赔偿失业保险待遇损失2340元、支付低于最低工资标准差额部分480元、加班工资20000元、未签劳动合同双倍工资14080元。一审判决认定事实为：原告于2013年9月18日到民权公司工作，被安排于淮阴工学院学生公寓管理站从事保洁员工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳失业保险费用。2015年7月31日，被告提出解除劳动合同，并与原告签订解除劳动合同协议书，约定：1、解除劳动关系日期为2015年7月31日；2、被告支付原告工资、保险补贴、服装押金、经济补偿金等费用共计3000元；3、协议签订后，双方之间就劳动关系相关事宜不再存在任何纠纷；4、协议双方签字（盖章）后生效。被告支付了原告3000元（含服装押金200元）。审理中，原告认为在工作期间存在加班事实并向被告主张加班费；被告称原告不存在加班事实，被告未能提供原告的工资表以及相关考勤记录。原、被告一致认可原告入职后至离职前月工资为1400元。因经济补偿金、加班费等发生争议，原告2016年1月5日向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，原告不服仲裁裁决遂提起本案诉讼。原审认为：原告于2013年9月18日到被告公司工作，被安排于淮阴工学院学生公寓管理站从事保洁员工作，被告每月向原告发放工资报酬，双方之间劳动关系依法成立。原、被告于2015年7月31日起互不履行劳动合同权利义务，法院确认双方的劳动关系于2015年7月31日终止。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，应当根据劳动者的工作年限以及离职前12个月平均工资支付劳动者经济补偿金。用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费的，劳动者可以要求用人单位赔偿失业保险待遇损失。本案中，被告未为原告缴纳社会保险，且被告提出与原告终止劳动关系，被告依法应向原告支付经济补偿金并赔偿原告失业保险待遇损失。根据原告的工作年限以及平均工资，原告要求被告支付经济补偿金2920元不违反法律规定，对此依法予以准许；根据社会保险缴费工资以及原告未为被告缴纳失业保险的期间，被告应赔偿原告失业保险待遇损失2200×40％×1×2=1760元。关于加班费问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张存在加班加点的事实，从原告的工作性质来看，存在加班的可能性较大。被告虽不予认可，但未向提交相反证据予以反驳，应承担不利的后果。结合原告的工作时间、强度、性质以及月工资数额，酌情认定被告支付原告加班费4000元。原告工作期间，工资为1400元/月，其中有低于最低工资标准部分，故原告要求被告支付低于最低工资标准差额480元不违反法律规定，对此予以准许。关于双倍工资问题。根据规定，劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。原告申请仲裁时已经超过时效，故对原告要求二倍工资的诉讼请求依法不予支持。关于原告要求撤销解除劳动合同协议书问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，双方签订的解除劳动合同协议书，约定被告支付给原告的各项费用仅为3000元，属于显失公平，原告要求撤销该协议书符合法律规定，对此予以支持。综上，被告应向原告支付经济补偿金2920元、低于最低工资标准差额480元、失业保险待遇损失1760元、加班费4000元，共计9160元，扣除被告已付原告的2800元（不包括服装押金200元），被告应再支付原告6360元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、第十条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、撤销被告淮安市民权物业服务有限公司与原告张凤华于2015年7月31日签订的《解除劳动合同协议书》；二、被告淮安市民权物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告张凤华经济补偿金、低于最低工资标准差额、失业保险待遇损失、加班费合计6360元；三、驳回原告张凤华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，如存在重大误解或者显示公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，双方签订的解除劳动合同协议书中约定民权公司支付张宝华各项费用仅有3000元，与其依据法律规定应当得到的数额差距很大，显失公平，对该协议应予撤销。民权公司上诉主张每月发放张宝华的工资中包含用人单位应支付的300元保险费用，应当在支付涉案其他补偿费用时予以扣除。经审查，民权公司在一审中并未提此主张，其直接向二审提出该诉请，本院不予理涉，其对该请求若有证据可另案主张。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张宝兰主张加班费，虽然未能提供任何证据证明存在加班的事实，但是考虑其系学生公寓管理员，一审法院结合该工作的性质及实际状态，认定其存在加班事实，并综合其工作时间、强度及已发工资数额等情节，酌情认定民权公司支付4000元加班费，合情合理，应予支持，对双方当事人就此提出的上诉请求，本院均不予支持。张宝兰上诉要求民权公司支付其2015年6、7月份的工资3200元。经审查，张宝兰在一审时并未提出该诉讼请求，其直接向二审提出该诉请，本院不予理涉，张宝兰对该请求若有证据，可另案主张。另经审查，张宝兰有关未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，已过仲裁时效，依法不应予以支持。综上，一审判决认定事实及适用法律并无不当，双方的上诉理由均无事实与法律依据，对其分别提出的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。应由上诉人张宝兰交纳的二审案件受理费10元，本院免予收取；上诉人淮安市民权物业服务有限公司交纳的二审诉讼费10元，由上诉人淮安市民权公司服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋同宝审 判 员  孙 艳代理审判员  黄春丽二〇一六年十一月一日书 记 员  夏 冬