山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋09民终868号上诉人（原审原告）：孙玉平，男，汉族，1964年11月7日出生，山西省五寨县人，现住太原市。委托诉讼代理人：吕志刚，山西联海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西省第三建筑工程公司，住所地，山西省长治市太行东街266号。法定代表人：刘仁旺，山西省第三建筑工程公司董事长。委托诉讼代理人：郭华，山西省第三建筑工程公司副经理。委托诉讼代理人：田娟玮，山西新震律师事务所律师。上诉人孙玉平因与上诉人山西省第三建筑工程公司承揽合同纠纷一案，不服忻州市忻府区人民法院（2015）忻商初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙玉平及委托代理人吕志刚、上诉人山西省第三建筑工程公司的委托代理人郭华、田娟玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙玉平的上诉请求：判令山西省第三建筑工程公司支付孙玉平88017元。事实和理由：一、2014年9月山西省第三建筑工程公司忻州道路改造第十二标段项目部高祥、樊军清点孙玉平库存石料价值计45632元（见高祥证明）；二、山西省第三建筑工程公司赔偿孙玉平丢失的库存材料价值计42385元（见派出所调出笔录）。山西省第三建筑工程公司辩称，依据合同约定，山西省第三建筑工程公司不对剩余材料承担责任，不对材料负有保管义务，且孙玉平未提供有效证据证明山西省第三建筑工程公司接受了材料，故山西省第三建筑工程公司不对材料款承担责任。山西省第三建筑工程公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回孙玉平的该项诉讼请求；二、撤销原判第二项，改判山西省第三建筑工程公司向孙玉平支付工程款7万元；三、诉讼费用由孙玉平负担。事实和理由：一、2万元履约保证金既无合同约定，又无山西省第三建筑工程公司收款的依据，故不应向孙玉平支付，原判认定山西省第三建筑工程公司认可收取孙玉平2万履约保证金错误，孙玉平应对此承担举证责任；二、关于工期延误及施工不符合设计要求、施工规范罚款7万元及吴俊录支取的3万元的相关合法证据，山西省第三建筑工程公司在原审中已提交，应予以核减。孙玉平辩称，山西省第三建筑工程公司的上诉理由均不能成立，也无有效证据证明其主张，依法不应支持。孙玉平向一审法院起诉请求：一、被告给付原告工程款228017元、履约保证金20000元，共计248017元及逾期利息损失；二、被告因其违约赔偿给原告造成的货物损失10万元；三、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年山西省第三建筑工程公司在忻州城市改造工程建设中中标，成立了山西三建忻州城区道路建设工程第十二标段项目部，该项目部承建了位于忻州市利民街道路改造工程。2014年5月13日，甲方山西三建忻州城区道路建设工程第十二标段项目部，乙方河北金利石材厂（法定代表人孙玉平），双方签订了《路缘石购销及安装合同》，约定乙方为甲方承揽的工程进行路沿石安装，具体规格为车行道边花岗岩侧石998×300×150，人行道边花岗岩侧石998×150×150，Ⅰ型花岗岩树穴卡边石1348×150×150，Ⅱ型花岗岩树穴卡边石1498×150×150，单价1400元，以上石材均采用河北阜平花岗岩石，以立方计算单位。石材单价包含其材料费、运输费、装卸费、材料损耗，数量按现场实际安装验收合格以后的米数计量。乙方在装卸车、施工和运输途中发生的安全事故，一切费用由乙方自行承担。路沿石侧石及树穴石的安装，按15元／米计算，其中安装包括浇筑垫层、打靠背灰、砂浆找平、接缝打胶、倒角打磨等。双方还对工程质量、工程进度、双方的责任、付款方式等进行了约定。付款方式为，按安装完2000米计，双方确认数量经工区长、质检部、监理、业主验收合格签字确认后并出具工程量确认单，支付10万元石材和安装款一次，待工程全部安装完工后付至总额的90%，余下10%整个工程完工验收后一个月之内付清。合同签订后，孙玉平支付山西省第三建筑工程公司工程履约保证金20000元，开始组织施工人员进场施工，现工程已竣工投入使用，具体工程量双方未按照合同约定经工区长、质检部、监理、业主验收合格签字确认。孙玉平认可陆续收到山西省第三建筑工程公司支付的工程款共计63万元（最后一次收款时间为2015年8月5日）。山西省第三建筑工程公司认为已经支付孙玉平工程款73万元，除孙玉平认可的63万元外，孙玉平工地的工人吴俊录收取3万元，还应扣除因工期延误及施工不符合设计要求、施工规范的罚款7万元。一审法院认为，孙玉平代表河北金利石材厂与山西三建忻州城区道路建设工程第十二标段项目部于2014年5月13日签订的《路缘石购销及安装合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方均应严格履行合同义务。河北金利石材厂未依法成立，山西三建忻州城区道路建设工程第十二标段项目部系山西省第三建筑工程公司设立，未依法登记，双方均不具备承担民事责任的主体资格，民事责任主体应为孙玉平与山西省第三建筑工程公司，有关的权利义务应由孙玉平、山西省第三建筑工程公司享有和承担。合同履行中，孙玉平已经按照双方合同约定将路沿石安装完毕交付使用，山西省第三建筑工程公司应按合同约定组织验收并支付孙玉平工程款，现双方因工程款支付产生争议，孙玉平所举“孙玉平供料、孙玉平安装费明细”证据没有山西省第三建筑工程公司方有权签字人员签字确认，山西省第三建筑工程公司又不认可，不能证明所欠工程款金额，法院不能认定。对于孙玉平的诉讼请求法院综合认定如下：1、关于孙玉平要求支付尚欠的工程款及逾期利息损失问题。山西省第三建筑工程公司认可现尚欠工程款约7万元，法院予以认定。山西省第三建筑工程公司在应付的工程款中核减吴俊录收取的3万元、工期延误及施工不符合设计要求、施工规范的罚款7万元，因未举证证明核减该10万元的合法依据，对于山西省第三建筑工程公司的核减理由不予采信，法院认定欠工程款金额为170000元。因山西省第三建筑工程公司应付工程款而未支付构成违约，应当承担相应的利息损失，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。2、关于履约保证金问题。本次审理中山西省第三建筑工程公司否认收取履约保证金，但在忻府区人民法院（2015）忻商初字第175号民事案件审理时，山西省第三建筑工程公司认可收取孙玉平履约保证金20000元，该应为法律上的自认，孙玉平的该诉讼请求应当予以支持。3、孙玉平请求支付接收的库存材料及丢失的材料款共计88017元问题。对于孙玉平所举证据--高祥的证明及高祥签字的丢失材料明细、接收材料明细山西省第三建筑工程公司不予认可，孙玉平又没有其他无利害关系的证人或证据与该证据互相印证，证明高祥在该工程中的具体职责及高祥证据的真实性，高翔的证据为单一证据，依法不能采信，孙玉平的该请求所举证据不充分，不能认定，对于孙玉平的该诉讼请求不予支持。4、孙玉平请求山西省第三建筑工程公司赔偿因违约给孙玉平造成的货物损失10万元的问题。关于该诉讼请求，孙玉平所举证据为阜平县常先利石材加工厂“2014年供忻州石材剩余数量及加工费”证明，该证据没有出具证明的单位负责人或经手人签字，证明中没有定做人的具体信息，不能证明系孙玉平本次工程中定做的材料，对孙玉平的该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告山西省第三建筑工程公司在本判决生效后10日内支付原告孙玉平工程履约保证金20000元。二、被告山西省第三建筑工程公司在本判决生效后10日内支付原告孙玉平尚欠的工程款170000元及相应的利息损失，利息从2015年8月6日起计算至执行完毕之日止，利率按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算。如被告山西省第三建筑工程公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6520元，由原告孙玉平负担2420元，被告山西省第三建筑工程公司负担4100元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，履约保证金2万元，孙玉平提供了收款收据，山西省第三建筑工程公司称无法联系到收款人、无法确认收据的真实性的意见无法推翻收款收据的证明效力，另在孙玉平诉山西省第三建筑工程公司的另一案中山西省第三建筑工程公司委托代理人作出认可2万元保证金的陈述，山西省第三建筑工程公司否认收到2万元履约保证金的主张不能成立。丢失材料和接收材料问题，孙玉平无法对材料接收人员的身份作出明确，无法证实山西省第三建筑工程公司对材料负有保管义务，由山西省第三建筑工程公司承担给付或赔偿责任没有依据。合同履行中的罚款，实质为合同违约金，合同违约金应由双方合同明确约定，主张合同违约方应对违约事实提供相应证据，山西省第三建筑工程公司单方制作的罚款单，无其他相应证据予以印证，无法作为违约金在应付款项中核减。吴俊录收取的3万元，应由主张抵顶债务的一方提交吴俊录个人身份和收款性质的证据，山西省第三建筑工程公司将吴俊录收取的3万元视为孙玉平收款的主张不能成立。综上所述，上诉人孙玉平和山西省第三建筑工程公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由上诉人孙玉平负担2000元，由上诉人山西省第三建筑工程公司负担2700元。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  王旭瑞审判员  杨 剑二〇一六年十一月二十五日书记员  焦媛媛