河南省安阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)豫05行终254号上诉人（原审原告）沃尔玛（河南）百货有限公司安阳人民大道分店，住所地：安阳市北关区人民大道86号。负责人布盛年，总经理。委托代理人刘佳欣，上海致格律师事务所律师。委托代理人胡卫民，上海致格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）安阳市工商行政管理局北关工商分局，住所地：安阳市北关区红旗路177号。法定代表人彭少锋，局长。委托代理人常慧，河南兴邺律师事务所律师。委托代理人高红原，女，安阳市工商行政管理局北关工商分局工作人员。上诉人沃尔玛（河南）百货有限公司安阳人民大道分店（以下简称沃尔玛安阳分店）因诉被上诉人安阳市工商行政管理局北关工商分局（以下简称北关工商分局）工商行政处罚一案，不服安阳市龙安区人民法院(2016)豫0506行初250号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人沃尔玛安阳分店的委托代理人刘佳欣，被上诉人北关工商分局的委托代理人常慧、高红原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：北关工商分局于2016年3月10日接投诉人举报，投诉沃尔玛安阳分店销售的“十八子菜刀”（条码：6920264502376）的商品外包装上标有“免费服务电话：400-6268-638”，实际该号码不免费。北关工商分局经调查核实确认投诉人投诉的事实存在。认为沃尔玛安阳分店作为经营者，应当确保向消费者提供的有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息全面、真实，不得作虚假或引人误解的宣传。沃尔玛安阳分店的上述行为违反了相关法律、法规的规定。北关工商分局于2016年4月11日作出安北工商处字（2016）第029号行政处罚决定，责令沃尔玛安阳分店停止违法行为，消除影响，并罚款15000元，上缴国库。原审法院认为：一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《河南省反不正当竞争条例》第十三条第一款规定，“经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、生产日期、有效期限、产地、价格及服务内容、形式等作虚假或引人误解的宣传。”第三款规定“本条第一款所称其他方法主要是指：…（三）在商品包装、装潢、样品、说明书上作说明；…。”沃尔玛安阳分店作为经营者，其销售的“十八子菜刀”（条码：6920264502376）的商品外包装上标有“免费服务电话：400-6268-638”，属于服务内容，因该电话实际上并不免费，但标注的“免费服务电话”容易使人误解为拨打该电话是免费的。因此，该服务内容属于引人误解的宣传，沃尔玛安阳分店的行为违反了上述法律法规的规定。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”沃尔玛安阳分店作为经营者，对其所经销的商品应当知情。其所经销的本案涉案商品外包装上标注的“免费服务电话”实则不免费，违背了诚实信用的原则，对其他经营者也是不公平的。北关工商分局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对其作出处罚，适用法律正确。三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准》第八十条规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以按照以下标准处以罚款：（一）经营额五万元以下的，可以根据情节处以一万元以上五万元以下的罚款；”北关工商分局根据查明的事实、沃尔玛安阳分店违法的情节，依据上述规定，责令沃尔玛安阳分店停止违法行为，消除影响，并对沃尔玛安阳分店作出罚款15000元，上缴国库的行政处罚，适用法律、法规正确，处罚适当。四、《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”本案中，沃尔玛安阳分店的违法行为是一个独立的、完整的违法行为，北关工商分局作出的行政处罚不违反上述法律的规定。综上，北关工商分局作出的安北工商处字（2016）第029号行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回沃尔玛安阳分店的诉讼请求。案件受理费人民币50元由沃尔玛安阳分店负担。上诉人沃尔玛安阳分店上诉称：一、原审判决认定事实错误。沃尔玛安阳分店系销售商，从事自选超市经营。涉案的电话号码未发布或张贴于超市内，而是由生产者印制在商品外包装上，沃尔玛安阳分店不是该电话号码的发布者。电话仅是商品生产者的联系方式，电话提供与否以及是否免费并不是消费者选购商品的决定因素。生产者提供电话号码的主要目的是为消费者提供额外的增值服务，如商品查验、售后服务等，该服务是免费的。印制电话号码的行为不属产品宣传行为，更构不成虚假宣传。即便存在相关责任也应当由生产者承担，不应由沃尔玛安阳分店承担。二、原审判决适用法律不当。涉案电话号码不是商品质量、制作成分、性能、用途，更不属于是对生产者、有效期限产生的宣传。无论生产者还是沃尔玛安阳分店均不以消费者拨打电话赚取利润。被诉行政处罚决定及原审判决根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条认定沃尔玛安阳分店构成虚假宣传，适用法律错误。《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任的答复意见》（工商广字〔2016〕107号），系工商总局指导下属单位正确理解相关法律规定的规范，非法律规定，不存在讨论是否溯及既往的问题，只要作出行政行为的行政机关对法律规定理解有误，均应按此答复意见进行调整纠正。原审判决认定该答复不适用本案，系对该答复理解不准确。北关工商分局在同一天对沃尔玛安阳分店销售的不同商品分别作出行政处罚，违反了“一事不再罚”的原则。原审判决认定沃尔玛安阳分店销售每种商品的行为是一个独立行为明显错误。请求：一、撤销原审判决；二、撤销安北工商处字〔2016〕029号《安阳市工商行政管理局北关工商分局行政处罚决定书》。被上诉人北关工商分局未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称:一、北关工商分局作出的安北工商处字〔2016〕029号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，沃尔玛安阳分店的上诉理由不能成立。生产者该标注行为属于其对该商品所做的宣传内容，生产者在商品包装上标注免费电话实则不免费构成引人误解的虚假宣传。沃尔玛安阳分店作为经营者对其销售的商品应当知情，其销售“十八子菜刀”（条码：6920264502376）的外包装上标注“免费热线：400-6268-638”实则不免费，违背了诚实信用原则，对其他经营者是不公平的，应为其行为承担法律责任，依法应予行政处罚。《工商总局关于商品包装含有违法广告内容销售者是否应当承担法律责任的答复意见》（工商广字〔2016〕107号）作出的时间晚于被诉行政处罚决定作出的时间，该答复虽不属于法律、法规，但应参照执行法不溯及既往的规定，不适用本案。沃尔玛安阳分店作为销售商，其销售每一种商品的行为均是独立的行为。北关分局针对沃尔玛安阳分店销售不同商品的行为分别作出处罚，不违反“一事不再罚原则”。二、原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。请求：驳回上诉，维持原审判决。经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”据此，沃尔玛安阳分店作为经营者，负有对其销售的商品的相关技术指标、商品上或者包装上相关标签和标识及其内容表示、内容宣传进行把关查验的责任和义务。本案中，沃尔玛安阳分店销售的“十八子菜刀”（条码：6920264502376）的外包装上标注“免费热线：400-6268-638”实则不免费，属虚假宣传。沃尔玛安阳分店对此未尽到把关查验的责任和义务，视为其对此知情，应为其行为承担法律责任。北关工商分局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对其作出行政处罚，并无不当。沃尔玛安阳分店关于其同一天销售不同种类商品的行为属同一个行为、北关工商分局对该分店在同一天销售涉案“十八子菜刀”和其他商品的行为分别给予行政处罚违反了“一事不再罚”原则的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。故沃尔玛安阳分店的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人沃尔玛（河南）百货有限公司安阳人民大道分店负担。本判决为终审判决。审判长  崔永清审判员  袁武明审判员  阎丽杰二〇一六年十一月三十日书记员  李维维