江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终8023、8074号上诉人（原审被告、原告）：宏易电子（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴中经济开发区澄湖中路2-1号。法定代表人：戴文光，总经理。委托诉讼代理人：郁丽，江苏众勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：朱世付。委托诉讼代理人：杨杰，江苏姑苏律师事务所律师。上诉人宏易电子（苏州）有限公司（以下简称宏易电子）因与被上诉人朱世付劳动争议纠纷两案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初835、979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏易电子上诉请求：撤销原判，依法改判，停工留薪期工资按照5200元/月的标准支付。事实和理由：1、《生产与劳动管理手册》中规定了加班费核算基数为苏州市最低工资标准；2、双方未签订劳动合同非宏易电子主观故意；3、出国出差补助不应计算入平均工资；4、朱世付仅是左手受伤为工伤，公司不应支付其左臂拉伤的停工留薪期待遇。朱世付向一审法院起诉请求：判令宏易电子支付其部分工伤待遇共计250695.13元（医疗费20091.28元、一次性伤残补助金103979.33元、停工留薪工资118833.52元、护理费3000元、营养费1500元、交通费2000元、公证翻译费1100元、邮寄费136元、体检费55元）、加班工资共计18293.81元、克扣工资1000元、双倍工资差额163396.09元、高温补贴1200元，朱世付同时表示其现仍在康复治疗中，工伤相关的其他待遇待劳动关系终止后另行主张。宏易电子向一审法院起诉请求：判令其不支付停工留薪期间工资51861.96元，改判按照每月5200元的标准支付停工留薪期工资33644元，判决其不支付双倍工资差额71109.69元。一审法院认定事实：朱世付于2015年3月5日入职宏易电子，从事模具操作工作，双方未签订劳动合同。2015年3月14日，朱世付被宏易电子派往印度尼西亚工作，同年4月9日朱世付在工作中受伤，同年5月10日回国治疗。庭审中，双方一致认可宏易电子已为朱世付缴纳2015年3月至2015年11月的社会保险。宏易电子于2015年4月20日支付朱世付三月份工资5971.14元、于2015年5月20日支付朱世付四月份工资8951.6元、于2015年6月23日支付朱世付五月份工资2023.12元（已支付的工资中包含加班费3026.25元）。双方一致认可仲裁裁决书中确认的延时、休息日加班、法定节假日加班小时数分别为106.5小时、84小时和11小时，但朱世付表示加班基数应以其入职时的期望待遇每月5500元为标准，宏易电子认为其公司的《生产与劳动管理手册》规定了加班费核算基数为苏州市最低工资标准，该手册于2014年6月7日经职工代表大会讨论通过，并在公示栏张贴公示，故加班费应以1680元/月为标准计算。朱世付表示对该《生产与劳动管理手册》并不知情。同时，宏易电子表示朱世付入职时的确要求月薪5500元，但宏易电子领导审批时改为5200元/月，上述5200元/月的构成是：基本工资1680元+综合补助（技能津贴1000元、岗位津贴2460元等组成）。2015年5月19日朱世付申请工伤认定，同年9月2日苏州市人力资源和社会保障局认定朱世付的左手组织损伤属于工伤。同年11月11日，苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定朱世付的伤残等级为拾级。朱世付表示，其回国后向宏易电子递交病假证明单，××诊断证明书，分别为：苏州大学附属瑞华医院2015年5月19日出具的证明书建议休息两周、苏州瑞盛康复医院2015年5月26日出具的证明书建议休息一个月、苏州瑞盛康复医院2015年6月26日出具的证明书建议休息一个月、苏州瑞盛康复医院2015年7月24日出具的证明书建议休息一个月、苏州瑞盛康复医院2015年8月21日出具的证明书建议休息一个月、苏州瑞盛康复医院2015年9月23日出具的证明书建议休息一个月、苏州瑞盛康复医院2015年10月24日出具的证明书建议休息一个月、苏州瑞盛康复医院2015年11月19日出具的证明书建议休息一个月、苏州瑞盛康复医院2015年12月22日出具的证明书建议休息一个月。宏易电子对苏州大学附属瑞华医院出具的证明书予以认可，不认可苏州瑞盛医院出具的证明书内容。另查，朱世付申请劳动仲裁，要求宏易电子支付：1、一次性伤残补助金103979.33元；2、医疗费20091.28元；3、护理费3000元、营养费1500元、交通费2000元、公证翻译费1100元、邮寄费136元、体检费55元；4、2015年5月11日至12月31日停工留薪期工资118833.52元；5、2015年3月15日至5月10日延时、休息日、国假日加班工资18293.81元；6、克扣的伙食费1000元；7、2015年4月1日至2016年2月28日未签劳动合同的双倍工资差额163393元；8、2015年3月至9月高温费1200元。2016年1月25日吴中区仲裁委作出吴劳人仲案字[2016]第53号仲裁裁决书，裁决内容如下：1、宏易电子一次性支付朱世付2015年3月15日至5月10日期间的超时、休息日、国假日加班费456.85元；2、宏易电子一次性支付朱世付2015年5月11日至12月31日期间的停工留薪工资51861.96元；3、宏易电子一次性支付朱世付2015年4月5日至2015年12月31日未签劳动合同的双倍工资差额71109.69元；4、对朱世付的其余仲裁请求不予支持。朱世付、宏易电子对该仲裁裁决不服，先后向法院提起诉讼。庭审中，宏易电子明确对仲裁裁决书认定的加班工资、高温补贴予以认可。朱世付和宏易电子一致认可朱世付2015年5月10日回国后的确未至公司正常上班，出国期间每月补贴3000元。以上事实，由吴劳人仲案字（2016）第53号仲裁裁决书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、工伤认定决定书、××诊断证明书和庭审笔录予以佐证。一审法院认为，关于朱世付主张的医疗费、护理费、交通费和一次性伤残补助金，因宏易电子已依法为朱世付缴纳工伤保险，故依据相关规定，该费用由工伤保险基金结付，原审法院不予理涉。关于朱世付主张的营养费、公证翻译费、邮寄费、入职体检费，无相关法律依据，原审法院不予支持。关于朱世付主张的加班工资。庭审中，双方一致认可仲裁裁决书认定的2015年3月15日至5月10日期间朱世付超时加班106.5小时、休息日加班84小时、国假日加班11小时，原审法院予以确认。关于加班费的计算标准，虽然宏易电子提供了《生产与劳动管理手册》，内容为加班费核算基数为苏州市最低工资标准，并表示该手册于2014年6月7日经职工代表大会讨论通过，在公示栏张贴公示，但该手册系朱世付入职前即已通过的，宏易电子未能提供证据证明其与朱世付约定以最低工资标准作为加班工资计算基数。原审法院结合朱世付、宏易电子的陈述以及工资发放情况，认定按每月5200的标准予以计算。故宏易电子应支付朱世付的加班工资为10781元（106.5小时/174小时×5200元/月×150%+84小时/174小时×5200元/月×200%+11小时/174小时×5200元/月×300%），扣除宏易电子已经支付的加班费3026.25元，宏易电子还需支付朱世付加班费7754.75元。关于朱世付主张的停工留薪期工资。根据《省人力资源社会保障厅关于同意变更苏州市工伤康复定点机构的批复》（苏人社函[2014]120号），原省工伤康复定点机构苏州大学附属瑞华医院变更为苏州瑞盛康复医院，故原审法院对于苏州瑞盛康复医院出具的病假证明单的有效性予以认可。根据2015年4月2日江苏省人民政府令第103号《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十五条之规定，停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。因此，根据朱世付提交的病假证明单，朱世付的停工留薪为6个月又14天。经核算，朱世付2015年3月5日至5月10日期间的平均工资为8019.89元/月，故宏易电子应支付朱世付的停工留薪期工资为51861.96元。关于朱世付主张的双倍工资差额，宏易电子认为朱世付2015年3月5日入职，3月14日即被派往国外务工后发生事故，2015年5月10日朱世付回国后一直未与公司联系，公司要求与其签订劳动合同，朱世付也不同意，故未签订劳动合同的过错方在朱世付，宏易电子无需支付双倍工资差额。经查，朱世付入职后被宏易电子派往国外务工，工作地点变更不是不签订劳动合同的抗辩因素，更何况该工作地点的变更系宏易电子作出的，且宏易电子亦未举证证明其要求与朱世付签订劳动合同而朱世付不予签订的相关证据。自2015年3月5日至本案判决日，宏易电子一直未与朱世付签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，宏易电子应支付朱世付2015年4月5日至2016年3月4日期间的未签劳动合同双倍工资差额88218.79元（8019.89元/月×11个月）。关于朱世付主张的克扣工资。庭审中朱世付明确主张的该克扣工资1000元即为其仲裁申请时主张的宏易电子克扣3月及4月的伙食费1000元，具体为朱世付出国前，宏易电子告知朱世付在国外包吃住，但后来宏易电子直接在2015年3月的工资中扣除了该1000元。宏易电子表示其从未向朱世付承诺包吃住，的确在2015年3月的工作中扣除了朱世付的上述1000元，但扣除的原因系朱世付在国外没有生活费而先向宏易电子借款1000元，后在2015年3月的工资中将上述1000元予以扣除，对此朱世付予以否认。上述2015年3月工资扣除的1000元宏易电子未能就扣款1000元提供证据予以证实，故朱世付要求予以返还的主张原审法院予以采信。关于朱世付主张的高温费。朱世付要求从2015年3月至2015年9月，每月支付200元，共计1200元，原因系朱世付工作地点在印尼，宏易电子认可朱世付在2015年3月5日至2015年5月10日期间正常上班，但朱世付未能举证证明上述期间温度超过法定温度，故不予认可。原审法院认为，庭审中朱世付、宏易电子一致认可每月出国补贴3000元，且宏易电子已实际支付，现朱世付未提供高温依据，且2015年5月10日回国后一直处于治疗期间，故朱世付主张高温费无事实依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《江苏省工资支付条例》第六十四条之规定，判决：一、宏易电子于判决生效之日起十日内给付朱世付加班工资7754.75元、停工留薪期工资51861.96元、双倍工资差额88218.79元、克扣的工资1000元，以上共计人民币148835.5元。二、驳回朱世付营养费、公证翻译费、邮寄费、体检费等其他诉讼请求。三、驳回宏易电子的诉讼请求。两案件受理费各10元，共计20元，由宏易电子负担。二审中，宏易电子提供2012年至2016年吴中区城南街道工资专项集体合同审查意见书，证明该公司有集体合同，其中约定了加班费核算基数为苏州市最低工资标准，并于庭后向本院提供了该公司的工资专项集体合同（对该集体合同，双方均同意不再进行质证，由本院直接作出认定），朱世付对集体合同审查意见书的真实性没有异议，但认为该证据不属于二审新证据，与本案也没有关联性。本院认为，集体合同的签订及备案情况在一审庭审前已经客观存在，作为掌握这一情况的用人单位，宏易电子完全可以在一审的举证期限内提供，但其在一审的举证期限内能够提供而不提供，应当视为放弃了自己的举证权利。宏易电子二审中提供的证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于因客观原因无法调取而应申请法院调取的证据，故不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。本院认定的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，第一，关于加班工资的计算基数。虽然宏易电子提供了《生产与劳动管理手册》，内容为加班费核算基数为苏州市最低工资标准，并表示该手册于2014年6月7日经职工代表大会讨论通过，在公示栏张贴公示，但该手册系朱世付入职前即已通过，宏易电子未能提供证据证明其与朱世付约定以最低工资标准作为加班工资计算基数。原审法院结合双方陈述及工资发放情况，按每月5200的标准予以计算并无不当。第二，宏易电子至今未与朱世付签订劳动合同，宏易电子亦未提供其要求与朱世付签订劳动合同而朱世付不签订的相关证据，故应支付朱世付未签劳动合同双倍工资差额。第三，停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定，故原审法院根据朱世付提交的病假证明单认定其停工留薪期为6个月又14天并无不当，同时原审法院根据朱世付2015年3月5日至5月10日期间的平均工资8019.89元/月计算停工留薪期工资并无不当，宏易电子主张扣除出国出差补助计算平均工资，无法律依据，本院不予支持。第四，宏易电子未能就从朱世付2015年3月工资中扣款1000元的正当性提供相关证据予以证明，故对朱世付要求其返还的主张本院予以支持。综上所述，宏易电子的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案案件受理费合计人民币20元，由宏易电子（苏州）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  姚栋财代理审判员  俞 渊二〇一六年十一月十八日书 记 员  王 贞