北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)京02民终9247号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生。委托诉讼代理人：沈岚，北京市融商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天赐，北京市融商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿红，女，1969年6月3日出生。上诉人夏靖因与被上诉人耿红民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏靖上诉请求：撤销一审判决，改判耿红偿还借款本金6877.56元及利息、违约金、罚息（从2015年5月15日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算），承担律师费1000元及一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。关于2015年8月14日划款2949.72元一节，一审法院认为耿红账户余额充足，上诉人仅扣划2949.72元，少于耿红应还金额，责任不应由耿红承担。且不论夏靖扣取的是罚息和违约金，即便是扣取2015年7月15日、8月15日两期的月供，也有296.48元并未给付，一审法院不应认定已经偿还。此款为耿红因未给付2014年11月15日月供应承担的违约金和罚息，2015年7月15日、8月15日两期的月供并未给付。耿红辩称，2015年7月15日、8月15日两期的欠款已经偿还，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。夏靖起诉请求：1、判令耿红给付夏靖借款本金8253.07元；2、判令耿红给付利息、逾期违约金、罚息1259.97元（从2015年5月15日起按年利率24%计算至实际清偿之日止）；3、判令耿红承担律师费1000元；4、本案的诉讼费用由耿红承担。一审法院认定事实：2014年3月21日，出借人夏靖（乙方）与借款人耿红（甲方）签订《借款协议》，第一条约定：甲方向夏靖借款，借款本金24759.2元；月偿还数额1623.1元，还款分期月数18个月，还款起止日期自2014年4月15日至2015年9月15日；还款日每月15日12：00前，节假��不顺延。第三条约定：在本协议签署后，经甲方同意及授权乙方将借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）的审核费和信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）的服务费后的剩余款项支付到甲方专用账号内。第六条约定：若甲方晚于本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金；罚息和逾期违约金的计算方法如下：逾期违约金：如未按本协议第一条约定的还款时间足额还款，则按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息：每日按当月至借款期结束的应还本息的0.2%收取罚息，每月单独计算；如因甲方原因导致未能结清当月全部欠款，则按本协议第六条第一、二���执行。若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；如果甲方擅自改变本协议第一条规定的借款用途或严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金。因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用由甲方承担。同日，甲方耿红与乙方信和汇金公司、丙方信和汇诚公司、丁方信和惠民公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各种手续；丙方为甲方实现成功借款出具审核意见；丁方为甲方提供出借人推荐，促成交易以及还款管理等服务；甲方经丁方推荐，与特定的出借人于2014年3月21日签署《借款协议》（借款金额为24759.2元）；甲方应向乙方支付咨询费，向丙方支付审核费，向丁方支付服务费；甲方在获得《借款协议》约定款项的同时应向乙方支付咨询费2427.19元，向丙方支付审核费380.74元，向丁方支付服务费1951.27元；经甲方同意，甲方授权出借人在向甲方提供本金的当日一次性将咨询费、审核费从本金中扣除，由出借人分别支付给乙方、丙方。2014年3月21日，夏靖向耿红汇款19900元。同日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向夏靖出具收据，确认收到夏靖代借款人耿红交纳的咨询费2427.19元、审核费380.74元、服务费1951.27元。2016年1月4日，夏靖作为甲方与乙方北京市融商律师事务所签订《委托代理协议》，约定：甲方委托乙方的律师担任甲方与耿红的民间借贷纠纷案件中的第一审、第二审代理人；律师代理费为1000元。2016年1月4日，夏靖交纳了1000元律师费，北京市融商律师事���所向夏靖开具了发票。夏靖主张耿红尚欠2014年11月15日,2014年12月15日，2015年3月15日，2015年5月15日及2015年7月15日共五期的本金及利息未支付。经当庭核对耿红所提供的银行还款明细，夏靖认可耿红2015年3月15日所欠本金及利息已经偿还；对于2014年11月15日及2014年12月15日的本金和利息，该还款明细上并无记录。耿红主张系现金还款，但并未提供相应的证据证明；对于2015年5月15日所欠本金及利息，耿红主张其于2015年5月16日曾存入还款账号1700元，但还款明细中并无夏靖相应的划款记录；对于2015年7月15日的本金及利息，耿红主张其7月份并未偿还，但经客服催收，于8月份将两期所欠金额一并打入还款账户。耿红所提交的还款明细显示2015年8月14日，夏靖从耿红名下还款账户划扣2949.72元。夏靖认可该划扣记录，但主张所划扣的款项并非7月及8月份所欠本金及利息，而主张是以2014年11月15日到2015年9月15日十期的本金为基数所扣罚息。一审法院认为，耿红与夏靖签订的《借款协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，夏靖亦已实际向耿红交付了借款，双方之间形成民间借贷关系，该借贷关系合法有效，应受法律保护。耿红应依照《借款协议》的约定，按期清偿实际发生的借款本金并支付符合约定及法律规定的利息，逾期不能支付的，还应依约承担违约责任。耿红与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订的《信用咨询及管理服务协议》中对夏靖、耿红之间基于借贷关系产生的权利义务做出约定的部分，对耿红具有法律约束力。关于借款本金数额，依据《信用咨询及管理服务协议》的约定，耿红应向信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司支付咨询费、服务费、审核费共计4759.2元，该费用由夏靖在交付借款���在本金中予以扣除并代付，故该4759.2元仍在耿红的借款范围内。且双方在借款协议中一致确认借款本金为24759.2元，故该院依法认定双方借款本金为24759.2元。一审庭审中，夏靖认可耿红已偿还所欠五期款项中2015年3月15日一期，该院就此不持异议。关于2014年11月15日及2014年12月15日所欠的款项，耿红虽主张通过现金还款，但并未提供相应的证据，该院对耿红的该项辩解意见不予采纳。关于2015年5月15日所欠款项，因耿红所提交的银行还款记录并无夏靖划款记录，该院难以认定耿红所欠的该期款项已经实际偿还。关于2015年7月15日所欠款项，还款记录显示耿红还款账户到2015年8月14日夏靖划款之前余额为3411.52元，足以偿还7月及8月两期的本息，还款记录虽显示夏靖于2015年8月14日仅划走2949.72元，但因耿红已经保证账户余额充足，夏靖实际划款金额少于耿红应还金额的责任不��由耿红承担，该院依法确认耿红2015年7月15日所欠本息已实际偿还。耿红每期应向夏靖偿还借款本金1623.1元，耿红尚欠三期借款，故尚欠本金应为4869.3元。关于夏靖主张的利息、逾期违约金及罚息一项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。该案中，耿红未按期清偿实际发生的借款本金及约定的利息，应按双方签订的《借款协议》约定向夏靖支付利息、罚息及逾期违约金，因上述费用总计超过年利率24%，现夏靖要求以8253.07元为本金，按照年利率24%标准计算自2015年5月15日起至实际清偿之日止的利息、罚息及违约金，因耿红所欠本金为4869.3元，故该院仅对夏靖以4869.3元为本金，按年利率24%标准计算自2015年5月15日起至实际清偿之日止的利息、罚息及违约金的诉讼请求予以支持。关于律师费一项，依据双方《借款协议》中约定：因耿红未还款而带来的调查及诉讼费用由耿红承担。因上述约定内容未包括律师费，且并非民间借贷纠纷必然产生的费用，故对于夏靖要求耿红承担该笔费用的诉讼请求，该院不予支持。判决：一、耿红于判决生效之日起十日内偿还夏靖借款本金四千八百六十九元三角，并以四千八百六十九元三角为基数，按照年利率百分之二十四的标准计算支付自二○一五年五月十五日起至实际支付之日止的利息、罚息及逾期违约金。二、驳回夏靖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，���倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，本案双方争议焦点为耿红是否已经偿还2015年7月15日和2015年8月15日两期的欠款。关于2015年7月15日和2015年8月15日两期的欠款，耿红主张其7月份并未偿还，但经客服催收，于8月份将两期所欠金额一并打入还款账户。耿红提交的还款记录显示其还款账户到2015年8月14日夏靖划款之前余额为3411.52元，足以偿还两期借款，但夏靖仅扣划2949.72元。夏靖主张该2949.72元系耿红因未给付2014年11月15日欠款应承担的违约金和罚息，因双方借款合同中关于违约金和罚息的计算标准违反法律强制性规定，且夏靖未向本院明确说明该款项的计算依据。另，如按夏靖所述，耿红当时欠款数额大于账户余额，但夏靖未扣划耿红账户内全部余额,令人费解。在上述情形下，一审法院确认耿红2015年7月15��和2015年8月15日两期所欠款项已实际偿还，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由夏靖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 韩耀斌审 判 员 种仁辉审 判 员 钱丽红二〇一六年十一月十四日法官助理 朱 玥书 记 员 朱 迪-6--7-