四川省泸县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0521民初2748号原告:钟成兴，男，1955年3月2日生，汉族，住四川省泸县，委托诉讼代理人：熊彬，四川省泸县福集法律服务所法律工作者。被告：泸州群煜玻璃有限公司，住所地泸县福集镇龙华村，统一社会信用代码91510521680431479P。法定代表人：赖德林，公司总经理。委托诉讼代理人：雷拥军、蓝春明，四川时代永嘉律师事务所律师。原告钟成兴与被告泸州群煜玻璃有限公司劳动争议一案，本院于2016年9月9日立案受理后，本案依法由代理审判员吴俊君适用简易程序于2016年10月9日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人熊彬及被告的委托诉讼代理人雷拥军、蓝春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告的劳动关系；2.判令被告支付原告垫付医疗费60883.6元、一次性伤残补助金54832元、一次性工伤医疗补助金44748元、一次性伤残就业补助金178992元、鉴定费300元，共计339788.6元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2015年1月至被告公司工作。2015年2月23日，原告在上班途中发生交通事故，经治疗产生住院医疗费124737.2元，院外购药6600元，购买泡沫床430元，其中原告自行垫付60883.6元。原告因交通事故受伤经泸州市人力资源和社会保障局认定为工伤，所受伤残经泸州市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。经原告申请，泸县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月5日作出泸劳人仲裁字（2016）第85号裁决书，原告不服该裁决遂提起诉讼，请求依法判如所请。被告辩称：1.原告确于2015年1月至被告处工作，签订了劳动合同，对解除劳动关系无异议，但是原告已年满60周岁，根据劳动合同法，劳动关系已经自行终止；2.工伤保险待遇应当依照填补原则进行赔偿，原告已经获得的赔偿应当予以扣除；3.原告至被告处工作仅一个多月，且系农村居民，故一次性伤残补助金的标准应当按照原告实际收入情况认定，原告受伤距退休年龄不足一年，一次性伤残就业补助金应当只计算20%，一次性医疗补助金应当按照2014年度泸州市职工平均工资计算；4.确实收到原告寄送的劳动能力鉴定结论书，但送达主体不适格，应为鉴定机构。经审理查明，原告系被告单位员工,双方签订劳动合同。2015年2月23日，原告在上班途中发生交通事故受伤，经交警大队认定，原告在此事故中承担同等责任。原告受伤后在泸州医学院附属中医医院住院治疗82天，发生医疗费124737.2元，购买人血白蛋白发生费用6600元，购买泡沫床、浴巾发生费用430元。2015年5月13日，原告所受之伤经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成六级伤残，发生鉴定费300元。2015年8月26日，原告所受伤害经泸州市人力资源和社会保障局认定为工伤。被告未在法定期限内对上述劳动能力鉴定结论书及认定工伤决定书申请行政复议和提起行政诉讼。2015年10月16日，经泸县人民法院（2015）泸泸民初字第2605号民事调解书认定，原告因交通事故发生医疗费、误工费等损失共计264190.64元，原告自行承担医疗费57368.6元，承担人血蛋白、泡沫床及浴巾费用3515元。2016年9月5日，泸县劳动人事争议仲裁委员会作出泸劳人仲裁字[2016]第85号裁决书：由被告补足原告工伤待遇229771.2元。原告不服该裁决，在法定期限内向本院起诉。另查明，原告在被告单位工作期间，被告未为原告参保职工工伤保险。2014年泸州市城镇全部单位就业人员平均工资为3427元/月。上述事实，有当事人身份信息、道路交通事故认定书、泸劳人仲字[2016]第85号裁决书、仲裁庭笔录、泸市人社工认[2015]5-201号认定工伤决定书、医疗费发票、收款收据、出院证、鉴定费发票、泸市劳鉴2016年284号-5劳动能力鉴定结论书、（2015）泸泸民初字第2605号民事调解书、劳动合同书、双方当事人的陈述等证据在案佐证，并经庭审查证属实，足以认定。本院认为，原告系被告单位职工，在上班途中受到非因本人主要责任的交通事故受伤，并经认定为工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。被告作为用人单位未为原告参加工伤保险，故应由工伤保险基金支付的项目和用人单位支付的项目均应有被告承担。对于被告在诉讼中提出对原告的劳动能力鉴定等级不服提出重新鉴定，本院认为，被告未在法定期限内对劳动能力鉴定结论书申请行政复议和提起行政诉讼或申请重新鉴定，且在仲裁阶段也未对劳动能力鉴定等级提出异议，因此，对于被告提出重新鉴定的申请本院不予准许，对于原告所受之伤构成六级伤残本院予以认可。本案原告在上班途中受伤，既构成人身损害赔偿，又构成工伤，原告虽获得侵权赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”之规定，原告获得侵权赔偿和享受工伤保险待遇并行不悖，是兼得模式，不适用补差原则，故根据相关法律、法规的规定，原告仍有权获得工伤赔偿，但应扣除第三人已经支付的医疗费等实际发生的费用。原告因交通事故发生自行垫付60883.6元，本案中应予赔偿。关于工伤保险待遇中“本人工资”的计算标准，本院认为，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，本人工资应依照缴费工资确定，本案原告于2015年1月到被告处工作，2015年2月发生事故，工作时间尚不足一年，被告也未为被告参加工伤保险，故本院参照工伤事故上一年度即2014年泸州市城镇全部单位就业人员月平均工资3427元/月确定原告的本人工资。原告提出解除劳动关系，被告对此无异议，本院予以认可。对原告的工伤保险待遇项目，依照《工伤保险条例》第三十六条第一款一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…六级伤残为16个月的本人工资；”第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”、《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》(川府发[2003]42号)第八条第一款“工伤职工依照《条例》第五章规定享受工伤保险待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：…一次性工伤医疗补助金标准为六级伤残12个月…；一次性伤残就业补助金标准为…六级伤残48个月。”之规定本院确定如下：1.医疗费、人血蛋白费、辅助器具费：60883.6元；2.一次性伤残补助金：54832元（3427元/月×16月）；3.一次性工伤医疗补助金：41124元(3427元/月×12月)；4.一次性伤残就业补助金：被告提出因原告距法定退休年龄不足1年，故一次性伤残就业补助金应当按照全额的20%支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”和《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号文件）第十三条第一款“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，…距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”、第二款“工伤职工依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定。”之规定，被告应全额支付一次性伤残就业补助金，即164496元（3427元/月×48月）；5.鉴定费：原告为鉴定劳动能力而实际发生的鉴定费用300元，本院予以认可。上述工伤保险待遇项目合计321635.6元，由被告支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条条第一款（三）项，《工伤保险条例》第三十六条第一款一项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，判决如下：一、原告钟成兴与被告泸州群煜玻璃有限公司解除劳动关系；二、被告泸州群煜玻璃有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告钟成兴应享受的工伤保险待遇321635.6元。案件受理费10元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。代理审判员  吴俊君二〇一六年十一月十五日书 记 员  汪华蕾