山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁08民终5153号上诉人（原审被告）傅新河，男，1968年2月5日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托代理人（一般代理）王昌昆，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王德才，男，1957年12月7日出生，汉族，住黑龙江省延寿县。上诉人傅新河因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第4573号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2015年5月23日7时左右，原告王德才驾驶欧阳本田牌二轮摩托车沿济宁市车站东路东侧的非机动车道由南向北行驶至交运集团第六分公司门口处时，与同向行驶的被告傅新河驾驶的电动自行车相撞，致原告受伤，两车损坏。2015年6月23日，济宁市公安局交通警察支队市中区勤务大队作出济公交证字[2015]第0871号《道路交通事故证明》，认为：因双方当事人对事故事实存在争议，且事故现场变动，现场无监控显示，致使该道路交通事故成因无法查清，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，出具此证明。原告王德才受伤后，到济宁市第二人民医院住院治疗，被诊断为：右锁骨粉碎骨折、胸部外伤。原告共住院治疗19天，支出医疗费24939元。另查明，事故发生后，济宁市公安局交通警察支队市中区勤务大队委托山东交院交通司法鉴定中心对本次事故中原告驾驶的欧阳本田牌燃油二轮车是否属于机动车进行鉴定。2015年6月17日，该鉴定中心作出[2015]交鉴字第2069号《交通司法鉴定意见书》，鉴定意见为：欧阳本田牌燃油二轮车属于机动车。本案在审理过程中，根据原告王德才申请，本院依法委托济宁永正司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费进行鉴定。2015年10月12日，该鉴定所出具[2015]临鉴字第276号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王德才因交通事故致右锁骨粉碎性骨折，遗留右上肢功能部分丧失，评定为X（十）级伤残；王德才骨折处的金属固定物后期需再次住院行手术拆除，所需治疗费参考数额评定为0.8万元左右。原审法院认为，本案争议的焦点问题是：原告王德才因交通事故遭受的各项损失的具体数额；被告傅新河是否应承担赔偿责任及责任比例。（一）原告王德才因交通事故遭受的各项损失的具体数额。被告傅新河对原告主张的医疗费24939元、住院伙食补助费570元、交通费200元均无异议，本院予以确认。关于原告王德才主张的其他损失，根据其提供的证据，本院认定如下：误工费，原告王德才主张其因交通事故误工时间为79天，按每天60元计算，误工费为4740元，并提供了医院诊断证明书予以证明。被告傅新河认为原告未提供其实际误工的证据，对其误工费的主张不予认可。本院认为，原告王德才系外省来济宁临时务工人员，没有固定收入，根据其工作及收入状况，本院酌定其误工费为每天50元，按照其住院及休息时间共79天计算，误工费为3950元。护理费，原告王德才主张其住院19天，住院期间由其儿子王洪涛、外甥沈洪海护理，按每天60元计算，护理费共计2280元，并提供了医院诊断证明书、护理人员身份证等证据予以证明。被告傅新河认为原告住院期间医院已收取了护理费，再出具诊断证明书需陪人两名与事实不符，原告不应再单独主张护理费。本院认为，××人进行医疗专业护理产生的费用，而患者家属对患者的护理为生活方面的护理，因此，医院出具的护理证明与其收取护理费并不矛盾。本案中，医院出具的诊断证明书载明原告住院期间需陪人两名，本院予以确认。为原告提供护理的人员没有固定收入的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务标准计算。原告主张按每天60元计算符合上述标准，因此，原告主张的护理费2280元，本院予以支持。残疾赔偿金、后续治疗费和鉴定费，原告王德才主张其因交通事故造成十级伤残，按照上一年度农村居民人均纯收入计算，残疾赔偿金为23764元；骨折处的金属固定物后期需再次行手术拆除，所需后续治疗费为8000元；原告支出鉴定费用2000元；为证明上述事实，原告提供了《法医学司法鉴定意见书》和鉴定费发票等证据予以证明。被告傅新河认为选取鉴定机构时没有通知其到场，剥夺了其诉讼权利，对该鉴定意见不予认可。本院认为，本院依法委托济宁永正司法鉴定所对其伤残程度及后续治疗费进行鉴定均依法定程序进行，保障了各方当事人的合法的诉讼权利，被告的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。《法医学司法鉴定意见书》的鉴定意见合法有效，本院予以采信。据此，本院确认原告残疾赔偿金为23764元、后续治疗费为8000元、鉴定费为2000元。营养费，原告王德才主张住院期间应加强营养，按每天30元计算，共计570元。本院认为，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告王德才未提供医疗机构开具的需要加强营养的证明，对其主张本院不予支持。另，原告王德才主张其后续治疗期间产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，上述费用的计算方式和数额均与本次治疗的计算方法一致。本院认为，原告主张上述费用没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告王德才的损失为医疗费24939元、误工费3950元、护理费2280元、残疾赔偿金23764元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费570元、交通费200元、鉴定费2000元，共计65703元。（二）被告傅新河是否应承担赔偿责任及责任比例。本院认为，原、被告对事故事实存在争议，交通事故成因无法查清，根据公平原则，应推定双方均存在过错，应当平均负担事故损失。但本案系机动车与非机动车间发生的交通事故，根据“优者危险负担”规则，机动车享有道路运行优势，应当对因此而产生的危险承担更高的注意义务，因此，应当在双方过错基础上适当提高机动车一方应承担的责任比例。且本案原告王德才驾驶机动车在非机动车道行驶，过错明显，因此原告王德才应当承担更高的责任比例；被告傅新河没有明显过错，应承担较轻的责任比例。综合本案实际，本院酌定被告承担赔偿责任的比例为30%，其余70%的责任由原告自行负担。综上，原告王德才各项经济损失共计65703元，被告傅新河承担30%的赔偿责任，为19710.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告傅新河于本判决生效之日起十日内赔偿原告王德才医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失共计19710.9元；二、驳回原告王德才其他诉讼请求.判决送达后，傅新河不服一审判决，提起上诉称：一、一审审判程序严重违法。（1）一审审判剥夺上诉人答辩期的请求有违法律规定，严重侵害上诉人的诉讼权利。一审时被上诉人当庭变更增加诉讼请求，上诉人根据庭审变化，当庭要求给予一定时间的答辩期，这本是合理合法的事情，然而法庭却不予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，有违法律的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第125条第1款“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”规定的精神，法庭应当给予一定时间的答辩期，这样才能保证双方的合法权益。另外根据第2款“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的精神，要求答辩期是当事人的权利，只有当事人自己可以放弃，法院不应无端剥夺。因此一审法庭的做法违背法律的规定，侵害了上诉人的诉讼权利，审判程序严重违法。（2）被上诉人进行伤残鉴定，没有通知上诉人共同选取鉴定机构程序严重违法，其鉴定结果不应作为判案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条“当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员、协商不成的由人民法院指定”。一审中，被上诉人向法院提出司法鉴定，根据法律规定，法院应当通知上诉人共同选取鉴定机构，然而，法院却违背法律规定，未通知上诉人到法院选取鉴定机构，严重损害了上诉人的诉讼权利，程序严重违法，鉴定结论不能作为判案依据。二、一审法院认定事实错误，上诉人不应承担本次事故责任。被上诉人王德才所驾驶的摩托车，根据“山东交院交通司法鉴定中心”出具的（2015）交鉴字第2069号《交通司法鉴定意见书》鉴定为“机动车”。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”第39条“机动车所有人、管理人未按照规定投保机动车交通事故责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留机动车”，即未投保交强险的机动车是不许上路行驶的。《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第2项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”，又根据济宁市交警支队中区大队出具的《事故证明》显示是被上诉人驾车在上诉人的后面撞到的上诉人而造成的该起事故且“该起事故成因无法查清”，也就是说没有证据证明上诉人有过错，故应由驾驶机动车一方的被上诉人承担事故责任，上诉人不应承担任何责任。综上，一审判决程序严重违法，且认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王德才答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，被上诉人在一审庭审中仅是对诉讼请求进行变更，且变更数额不大，对起诉状中所述事实没有改变。被上诉人对诉讼请求变更后，是否给与对方当事人答辩期，属于人民法院自由裁量的范围。一审法院根据本案案情，不予准许上诉人要求给以答辩期的请求，程序并不违法。本案中，上诉人主张一审法院未通知上诉人共同选取鉴定机构。因涉案鉴定意见书是法院依法委托的司法鉴定，上诉人虽然对选取鉴定机构的过程提出异议，但是对鉴定结果并未提出质疑，且未申请重新鉴定。故，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。本案双方当事人对事故事实存有争议，且事故现场变动，现场无监控，事故原因无法查清。一审法院依据公平原则，推定双方均存有过错，根据优者危险负担规则，判令上诉人承担30%的责任、被上诉人承担70%的责任，公平合理，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费293元，由上诉人傅新河负担。本判决为终审判决。审 判 长  张阿梅审 判 员  王衍琴代理审判员  张 婕二〇一六年十一月二十五日书 记 员  黄 灿