山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5084号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：董国升，总经理。委托诉讼代理人：申春华，山东国盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨立民，山东国盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张朝军，男，1968年9月13日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：李善平，山东泉舜律师事务所律师。原审被告刘帅帅，男，1990年4月12日出生，汉族，济南一建集团总公司职工，现住济南市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保财险济南分公司）因与被上诉人张朝军、原审被告刘帅帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2016)鲁0112民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保财险济南分公司上诉请求：不服济南市历城区人民法院2016年7月21日作出的(2016)鲁0112民初86号《民事判决书》之判决第一项、第四项、第五项、第六项、第八项之判决。上述几项判决没有事实依据和法律根据，历城法院判决错误。故依法提出上诉，请求上级人民法院查明事实依法改判或者驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、历城区人民法院判决的第一项误工费没有事实依据和法律根据。被上诉人经法院查明是无业人员，历城区人民法院按照城镇居民人均可支配收入标准判决误工费没有事实依据和法律根据。因为误工费是因误工实际减少的收入，是一种真是存在的损失，而不是可期待利益的损失。被上诉人无业，也就是没有收入，没有收入必然没有收入减少的事实。历城法院认定事实错误。历城区法院按照城镇居民可支配收入标准判决属于适用法律错误，因为该标准适用的是无固定职业的劳动者，不适用于无业的情形，历城区法院如此判决属于适用法律错误。二、历城区法院判决的护理费没有事实依据和法律根据。被上诉人没有提交二护理人员因为护理被上诉人收入减少的证据。被上诉人主张的两个护理人员都不是张朝军的亲属，被上诉人也没有提交支付护理费的证据。被上诉人主张的两个护理人员，其中樊庆柱属于农村居民，都不是专业的护理人员，历城区法院按照护工标准判决护理费没有法律根据。三、历城区法院判决的营养费没有事实依据和法律根据。营养费属于实际支出的费用，被上诉人没有实际支出营养费，被上诉人的该项诉讼请求没有事实依据。历城区人民法院按照、每日50元的标准判决营养费没有事实依据和法律根据，被上诉人没有伤到咀嚼消化系统，不影响正常的饮食。历城区法院按照50元的标准也没有任何依据。四、历城区法院判决的住院伙食补助费没有法律根据。伙食补助费不是生活费也不是伙食费，只是补助费，100元每天的标准己经超出了山东省城镇居民人居可支配收入的标准，非常不符合逻辑。五、历城区人民法院判决上诉人承担鉴定费没有合同依据和法律根据。上诉人是依据保险合同参加诉讼，承担合同约定的赔偿责任，上诉人无论在交强险还是商业三者险合同中均约定，鉴定费不在保险合同约定的赔偿范围之内。历城区法院判决上诉人赔偿该项费用没有合同依据和法律根据。综上诉述、济南市历城区人民法院审理本案，判决的上述项目和费用没有事实依据和法律根据，判决错误。故依法提出上诉，请求上级人民法院查明事实依法改判住院伙食补助费、驳回被上诉人的误工费、护理费、营养费、鉴定费的诉讼请求。张朝军辩称，请求维持原判。刘帅帅未陈述意见。张朝军向一审法院起诉请求：判令：1、刘帅帅赔偿张朝军医疗费1000元、误工费11836元、护理费8600元、交通费800元、住院伙食补助费2600元、营养费2400元、残疾赔偿金63090元、辅助器具费450元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2600元。2、后续治疗费待实际发生后另行主张。3、诉讼费由刘帅帅承担。一审法院认定事实：2015年10月3日9时30分许，刘帅帅驾驶鲁ACT6**号小型轿车沿旅游路由西向东行驶，与同向行驶张朝军驾驶的二轮自行车发生事故后，又造成张朝军驾驶的二轮自行车与李萍驾驶的二轮自行车发生事故，事故造成张朝军、李萍受伤，三车损坏。济南市公安局交通警察支队历城区大队现场勘查，于2015年10月12日做出道路交通事故认定书，认定刘帅帅承担事故的全部责任，张朝军、李萍在事故中无责任。刘帅帅驾驶鲁ACT6**号小型轿车在人保财险济南分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险。机动车交通事故责任强制保险报销限额为122000元，其中死亡伤残赔偿金110000元、医疗费1万元、财产损失2000元。第三者责任商业保险限额为50万元并投保不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，张朝军被送往济钢集团有限公司总医院治疗，2015年10月3日至2015年10月29日，张朝军在该院住院治疗26天。住院期间的医疗费全部由刘帅帅支付。张朝军出院诊断为左侧腓骨远端骨折、多发腰椎横突骨折、多处软组织挫伤。审理期间，张朝军申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数、营养期限进行鉴定。法院依法委托济南市中医医院司法鉴定所进行鉴定。2016年3月2日，济南市中医医院司法鉴定所做出结论：张朝军左外踝骨折评定为十级伤残，伤后误工时间为120日，伤后护理时间60日，住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为60日。本次事故中造成另一受伤人李萍自愿放弃向刘帅帅、人保财险济南分公司主张赔偿损失的权利。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘帅帅未按操作规定驾驶机动车导致交通事故，经交警部门认定承担事故的全部责任，事实清楚，证据充分，法院予以采信。刘帅帅所驾驶的涉案车辆在人保财险济南分公司同时投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，张朝军同时起诉刘帅帅和人保济南分公司的情况下，应当由人保财险济南分公司在第三者责任强制保险的责任限额内予以赔偿；不足部分，由人保财险济南分公司在第三者责任商业保险根据保险予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由刘帅帅予以赔偿。关于赔偿的范围和数额，法院认定如下：1、医疗费。张朝军主张医疗费1000元，但是在庭审中明确表明张朝军住院期间的医疗费全部由刘帅帅支付，不再主张医疗费且张朝军未提供证据，因此法院对张朝军要求医疗费的主张不予支持。2、误工费。张朝军主张误工费11836元。鉴定意见书上认定张朝军的伤后误工时间120天，和张朝军的收入每月3000元，每天98.63元的标准，两者相乘得出。人保财险济南分公司认为张朝军的误工时间过长，对计算标准每月3000元有异议。法院认为，张朝军主张的误工费计算标准每月3000元，没有提供足够的证据证实，法院不予采信。鉴定意见书确定张朝军伤后误工时间为120天，法院予以采信。人保财险济南分公司对张朝军的伤后误工时间提出异议，但没有提供证据证明，因此法院不予采信。张朝军的误工费参照山东省2015年度城镇居民人均可支配收入31545元，即每日86.42元计算。法院确认张朝军的误工费为10370.4元（86.42元/天×120天）。3、护理费。张朝军主张护理费8600元，张朝军住院共26天，住院期间由樊庆柱（张朝军的战友）和李义美（张朝军妻子的朋友）护理，出院后由樊庆柱护理。按照鉴定意见书确定的伤后护理时间60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，每人每天按护工标准100元计算得出护理费为8600元。人保财险济南分公司认为张朝军没有提供护理人员的原件予以佐证，对护理人员的身份不予认可，对标准每天100元认为标准过高。法院认为，根据张朝军提供的鉴定意见书，张朝军伤后护理时间60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，张朝军住院26天，计算标准参照当地护工标准100元/天，张朝军护理费8600元【100元/天×26天×2人+（60天-26天）×100元/天】。4、交通费。张朝军主张交通费800元，提供加油票七张作为证据证实。人保财险济南分公司只认可张朝军因出院、入院而发生的交通费，认可200元。法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据张朝军就医的情况，张朝军的交通费酌情认定为400元。5、营养费。张朝军主张营养费2400元。人保财险济南分公司因张朝军提供的是日常用品发票，不是营养费发票而不予认可。法院认为，根据张朝军提供的鉴定意见书，张朝军营养期限为60日，对张朝军营养费计算标准应当按每天50元，张朝军营养费应为3000元（50元/天×60天），但因张朝军仅主张营养费2400元，因此，对张朝军营养费法院认定为2400元。6、伤残赔偿金。张朝军主张伤残赔偿金63090元，根据上年度城镇居民人均可支配收入31545元计算20年乘10%得出。人保财险济南分公司主张张朝军的伤情不构成十级伤残，对张朝军伤残金按城镇居民标准计算有异议。法院认为，人保财险济南分公司对张朝军的伤残等级有异议，但未提供证据证明，亦未申请重新鉴定，因此对人保财险济南分公司的异议法院不予采信。张朝军提供济南市历城区鲍山街道钢城新苑东区社区居民委员会证明张朝军自2014年1月居住在钢城新苑东区6-1-901室，张朝军在城区连续居住生活一年以上，法院认定张朝军残疾赔偿金为63090元（31545元/年×10%×20年）。7、辅助器具费。张朝军主张辅助器具费450元。人保财险济南分公司对此不予认可。法院认为，张朝军没有对需要购买辅助器提供医院或鉴定机构出具的鉴定结论予以证实，法院对张朝军主张的辅助器具费450元不予支持。8、住院伙食补助费。张朝军主张住院伙食补助费2600元，根据住院时间26天，每天100元的标准计算得出。对张朝军的主张法院予以支持。9、精神损害抚慰金。张朝军主张精神抚慰金3000元。人保财险济南分公司因对张朝军的伤残等级有异议，不认可张朝军主张的精神抚慰金。法院认为张朝军经鉴定构成十级伤残，对张朝军主张的精神抚慰金，法院酌情认定为1000元。10、鉴定费。张朝军主张鉴定费2600元。提供鉴定费发票予以证实，对张朝军的主张法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿张朝军误工费10370.4元。二、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿张朝军交通费400元。三、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿张朝军伤残赔偿金63090元。四、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿张朝军护理费8600元。五、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在商业三者险范围内赔偿张朝军营养费2400元。六、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在商业三者险范围内赔偿张朝军住院伙食补助费2600元。七、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿张朝军精神抚慰金1000元。八、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司在商业三者险范围内赔偿张朝军鉴定费2600元。上述一至八条共计91060.4元，限中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2377元，由张朝军负担301元，由刘帅帅负担2076元。本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，2015年10月3日9时30分许，原审被告刘帅帅驾驶鲁ACT6**号小型轿车沿旅游路由西向东行驶，与同向行驶被上诉人张朝军驾驶的二轮自行车发生事故后，又造成张朝军驾驶的二轮自行车与李萍驾驶的二轮自行车发生事故，事故造成张朝军、李萍受伤，三车损坏。济南市公安局交通警察支队历城区大队现场勘查，于2015年10月12日做出道路交通事故认定书，认定刘帅帅承担事故的全部责任，张朝军、李萍在事故中无责任。刘帅帅驾驶鲁ACT6**号小型轿车在人保财险济南分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险。上述事实清楚，证据充分，各方当事人对此无争议。原审被告刘帅帅的过错行为侵害了被上诉人张朝军的民事权益，应当承担侵权赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定予以赔偿是符合规定的。一审时，张朝军申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数、营养期限进行鉴定。济南市中医医院司法鉴定所做出结论：张朝军左外踝骨折评定为十级伤残，伤后误工时间为120日，伤后护理时间60日，住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为60日。上诉人口头不认可鉴定结论，无正当理由，一审法院依据司法鉴定结论判决赔偿被上诉人的误工费、护理费、营养费，依据被上诉人住院治疗的情况判决给付住院伙食补助费是正确的。被上诉人张朝军提交了济南市历城区鲍山街道钢城新苑东区社区居民委员会证明，能够证明张朝军自2014年1月居住在钢城新苑东区6-1-901室，张朝军在城区连续居住生活一年以上，一审法院参照山东省2015年度城镇居民人均可支配收入31545元，确定被上诉人的误工费是符合法律规定的。护理费按每人每天100元计算符合当地护工工资标准。2014年2月11日公布实施的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条规定，每人每天100元标准计算被上诉人的住院伙食补助费是正确的。司法鉴定报告认定营养期为60日，一审法院酌定每天补助50元的营养费并无不当。被上诉人在此次交通事故中支出鉴定费2600元是事实，一审法院判令上诉人在商业险内赔偿被上诉人的损失不违反法律规定的。上诉人的上诉均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐冷卓审判员  诸葛艳审判员  王云春二〇一六年十一月三日书记员  李姗姗