重庆市忠县人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0233民初2872号原告：吴玉莲，女，汉族，生于1964年9月13日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：彭家万，忠县法律援助中心律师。被告：忠县成名日月大酒店有限公司（以下简称日月酒店），住所地重庆市忠县忠州街道乐天支路9号，统一社会信用代码91500233771774792R。法定代表人：花成明，公司董事长。委托诉讼代理人：曾奎，男，被告日月酒店员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李雪龙，重庆泰源律师事务所律师。原告吴玉莲诉被告日月酒店健康权纠纷一案，本院于2016年7月18日受理后，依法适用简易程序由审判员肖玉奎独任审判并先后于2016年8月9日、11月15日两次公开开庭进行了审理。原、被告以及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。诉讼中，经原告申请，本院委托司法鉴定机构对原告的损伤程度参照《劳动能力鉴定工伤职工与职业病伤残等级》标准进行了司法鉴定。本案现已审理终结。原告吴玉莲起诉称，她自2010年7月25日在被告日月酒店客服部从事服务员工作。期间在2014年9月达到退休年龄，此后她仍继续在被告酒店从事服务员工作。2016年2月29日中午12时，原告在客房换洗空调过滤网时，因凳子断裂，从凳子上跌落受伤。受伤后在忠县中医院住院治疗28天，被告垫付了18000元医疗费，安排人员护理了三天。诊断为左肱骨外科颈骨折，左桡骨远端骨折。后经司法鉴定构成八级伤残，诉至本院要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计人民币20万余元。诉讼中经本院释明相关规定，原告变更请求，要求被告赔偿医疗费、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、停工留薪期间满至劳动能力鉴定期间待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金等合计8万余元。被告日月酒店辩称，吴玉莲系酒店从事服务员工作，在原告达到退休年龄后，酒店和原告之间签订临时用工协议。原告在工作中受到伤害，应当参照工伤保险条例相关规定计算原告的待遇。经审理查明，原告自2010年7月25日起在被告日月酒店客服部从事服务员工作。期间在2014年9月达到退休年龄，被告书面通知解除原告的劳动关系。但是此后原、被告之间签订《临时用工协议》，原告继续在被告酒店从事服务员工作。2015年8月20日起签订协议约定原告每月工资1800元。2016年2月29日中午12时，原告在客房换洗空调过滤网时，因凳子断裂，从凳子上跌落受伤。受伤后原告在忠县中医院住院治疗28天，诊断为左肱骨外科颈骨折，左桡骨远端骨折。出院医嘱为：1.术后患肢颈腕吊带悬吊6周，2.前臂小夹板手法复位术后固定6周，3.术后1.2.3.6到院摄片复查，4.骨折愈合后到院取出内固定，5.门诊随访。原告住院期间开支医疗费18106.20元。被告垫付了18000元医疗费，安排人员护理了三天。出院后，原告在医院复查开支430元。出院后，原告自行委托忠县司法鉴定所就残疾程度进行司法鉴定，该所2016年6月29日按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定结论原告的目前左上肢活动功能丧失评定为八级伤残。诉讼中，被告日月酒店对该鉴定结论不服，同时经本院释明，对于超龄务工人员在工作中受到损害应当参照《工伤保险条例》的相关规定给予赔偿，该鉴定结论不应予以采信。原告向本院提出鉴定申请，经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2016年10月26日参照《劳动能力鉴定工伤职工与职业病伤残等级》标准作出鉴定结论，结论原告的损伤属于九级工伤残。原告为此开支鉴定费900元、检查费37.80元。该鉴定结论，原告开支鉴定费1000元。另查明，原告系超龄务工人员，现没有享受基本养老保险待遇。重庆市2015年度社会月平均工资为5175元。据原告提交的工资银行交易明细，原告受伤前12个月的月平均工资达不到上年度重庆市社平工资的60%。原告在起诉前申请工伤认定无果。以上事实，有原告提交的身份证、被告押金收条、解除劳动关系、工资清单、医疗病历资料、医疗费收据、司法鉴定意见书、鉴定费收据，被告提交的一页营业执照、临时用工协议、预交款项收据，本院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书、鉴定费发票，以及原、被告在庭审中的陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，原告自2010年起在被告处从事服务员工作，在2014年原告达到退休年龄后，被告解除了与原告的劳动关系。此后，原告尚未享受基本养老保险待遇，双方签订临时用工协议，双方之间依法不能形成劳动关系。但是原告在工作中受到事故伤害，被告依法应当承担工伤主体责任，对原告的损害后果承担赔偿责任，对赔偿范围和标准应当参照《工伤保险条例》的相关规定认定。依据工伤保险条例的规定，结合原、被告举证质证意见，原告赔偿范围参照《工伤保险条例》认定如下：1.医疗费，原告提交的住院医疗发票金额18106.20元，出院复查开支430元，小计18536.20元，被告没有异议，本院予以确认，其中被告垫付18000元。原告主张自己出院后在按摩诊所康复开支400元，没有正规票据，被告不予认可，本院认为原告没有提交按摩诊所的医疗执业许可，且无正式发票，故对该费用不予支持。2.住院伙食补助费，依据重庆市相关规定，原告住院伙食补助费为8元×28天=224元。3.护理费，原告住院治疗28天，出院医嘱患肢颈腕吊带悬吊6周和前臂小夹板手法复位术后固定6周，可以考虑出院后六周的护理费用，但出院后的护理酌情按照部分护理依赖确定。故原告的护理费为100元×28天+100元×50%×42天=4900元，其中被告开支护理三天的费用为300元。4.停工留薪期间工资，原告本人工资低于社平工资60%，本院依法按照社平工资的60%即5175×60%作为其停工留薪期间工资标准。关于计算时限，结合重庆相关规定，原告的左桡骨远端骨折停工留薪期间工资为6个月，故原告停工留薪期间工资为5175元×60%×6个月=18630元。5.一次性工伤伤残补助金，按照市平工资的60%计算原告本人工资，计算为5175元×60%×9个月=27945元。6.一次性伤残医疗补助金，按照社平工资计算为5175元×4个月=20700元。7.鉴定费以及开支，诉前原告的司法鉴定意见本院没有采信，故对于诉前原告开支的鉴定费由原告自行负担。诉讼中，本院委托鉴定，原告垫支鉴定费1000元，考虑原告前往鉴定的必要交通和住宿开支，对鉴定的其他开支酌情认定为420元，故鉴定以及开支费用小计1420元。以上合计为人民币92355.20元。被告垫付的医疗费和护理费在执行中扣减。原告还主张停工留薪期满至伤残鉴定前待遇，本院认为，原被告之间依法不能认定为劳动关系，且原告自己的人损伤残鉴定报告在2016年6月29日就已作出，该期限还低于前已认定停工留薪期间，故本院对原告的该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第七条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第四十条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告忠县成名日月大酒店有限公司在本判决生效后十五日内支付原告吴玉莲医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、鉴定费以及鉴定开支92355.20元，扣减被告垫付的医疗费、护理费后，执行中实际还应支付74055.20元。二、驳回原告吴玉莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取717元，由原告吴玉莲负担217元，被告日月酒店负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，为本判决确定的履行期限届满后两年内。审判员  肖玉奎二〇一六年十一月十八日书记员  秦 军