审判长  意见天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)津02刑终443号原公诉机关天津市津南区人民检察院。上诉人(原审被告人)王鹏,男,1987年9月24日出生于河北省,汉族,高中文化,无职业,住河北省霸州市。因本案于2014年10月7日被刑事拘留,同年11月13日依法逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。辩护人贾磊,天津瀚洋律师事务所律师。天津市津南区人民法院审理天津市津南区人民检察院指控原审被告人王鹏犯诈骗罪一案,于二○一六年六月十六日作出(2015)南刑初字第292号刑事判决。原审被告人王鹏不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,并听取天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定,一、1、2012年10月至11月,被告人王鹏在河北省霸州市向该市居民李树娟谎称能代办机动车驾驶证,骗取李树娟信任,后李树娟欲居间介绍他人代办驾驶证,被告人王鹏以收取手续费为由,骗取李树娟现金人民币24000元并挥霍。上述事实,有下列证据予以证实:1、被害人李树娟的陈述,证实自己和王鹏是朋友关系,2012年10月到11月份,王鹏骗其说能走内部手续办驾驶证,6000元一个人,其有四个朋友通过其在王鹏那办驾驶证,通过其给了王鹏25400元,24000元是报名费,1400元是好处费。后来联系不上王鹏了,其把钱出了,所以这钱就是王鹏骗其的钱。2、证人高某的陈述,证实2012年10月到12月份,其给了李树娟7000元,让她给其办驾驶证。2014年年初,李树娟说她被骗了,把办证的钱退给其了。3、证人牛某的陈述,证实2012年夏天,其听说李树娟可以办驾驶证,就给了李树娟7000元钱。后来她没办下来,就把钱退给其了。4、被告人王鹏于2015年3月11日在公安机关的供述,证实2012年下半年,李树娟找其办过3、4个驾驶证,每个证其收她6000元,后来还收过她其他钱1000多元。李树娟给其的是现金。李树娟给谁办的驾驶证其不记得了。证没办下来,钱也没退给李树娟。5、被害人李树娟的辨认笔录,证实李树娟对被告人王鹏的辨认情况。6、被害人李树娟提供的视频资料,证实二人在谈话中,王鹏承认收过李树娟给付的四个人办驾驶证的费用,每人6000元。以上证据经当庭质证,来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。二、2013年9月至12月,被告人王鹏在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市结识居民张某,以上述同样手段,以办理驾驶证需收取手续费为由,骗取张某以现金及银行卡转账方式支付的人民币共计7100元并挥霍。上述事实,有下列证据予以证实:1、被害人张某的陈述,证实其从朋友圈看到王鹏发的办理驾驶证的事,询问他后,他说可以代办驾驶证,不用学习、考试。2013年9月27日,其给了他4500元,他给其打了收条。第二次他以走关系为由,又收取其2000元。第三次以办理从业资格为由再次收取其600元。2014年3月,王鹏将其微信拉黑、电话删除,人也找不到了。2、被告人在2015年3月11日的供述,证实2013年其认识了张某,他找其办理一张驾驶证,其收了他4500元,并且给他打了收条。后来又以办理其他手续为由,分两次收了他2600元。3、被害人提交的收条,证实王鹏出具的收据情况,内容为“收张某办理驾驶证款(4500)元肆仟伍佰元整收款人:王鹏。2013.9.27日”。4、被告人王鹏农业银行卡的交易明某(卡号62×××12)(三卷P83),证实2013年12月27日收张某款2000元。以上证据经当庭质证,来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。三、2014年3月间,被告人王鹏在其微信朋友圈发布与明星的合影以及能代办大额信用卡及机动车驾驶证的信息,通过微信聊天骗取辽宁省人侯某信任后,于同年4月3日,以办理信用卡需收取手续费为由,骗取侯某以支付宝转账方式支付的人民币1000元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人侯某的陈述,证实自己在2014年3月份通过微信聊天认识的王鹏,他在微信朋友圈中发了个公告,内容是可以代办信用卡,当时其想办一张,王鹏说需要1000元手续费,让其给他汇过去,并给了其一个农业银行的账号,其就给汇了1000元。后来,他以各种理由推脱,后来他在微信上把其删除了,电话也联系不上了。2、被告人王鹏在2015年3月11日的供述,证实2014年3、4月份,其在网上发布可以代办信用卡的信息,一个辽宁省的女孩联系其,想办信用卡,其把自己的银行账号告诉她,她给其的账号汇了1000元。信用卡没办下来。3、被告人王鹏农业银行卡的交易明某(卡号62×××12),(三卷P57),证实2014年4月3日收侯某款1000元。以上证据经当庭质证,来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。四、2014年3月间,被告人王鹏以上述同样手段,通过微信聊天骗取福建省人黄某信任后,于同年4月1日至3日间,以办理信用卡需收取手续费为由,骗取黄某以银行卡转账方式支付的人民币12500元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人黄某的陈述,证实其是在2014年3月在微信认识的王鹏,2014年4月,其看到他在微信上发的可以办理光大银行和建设银行大额银行信用卡,其就想办两张光大银行一张建设银行的,他说需要手续费,其一共分三次给他转款12500元。他一直拖着没办,后来他的电话关机,其觉得不对就报警了。2、被告人王鹏在2015年3月11日的供述,证实2014年4月份,一个新疆的女的找其办理过两三张信用卡,她往其银行卡里汇过1万多元钱。3、被告人王鹏农业银行卡的交易明某(卡号62×××12)(三卷P57、62、63)、转账记录(三卷P58),证实王鹏分别在2014年4月的1、4、7日收款4000元、4000元、4500元;转账记录证实尾号9979的账号转入尾号3412王鹏的账号12500元。4、借记卡资料查询单,证实尾号9979的农行借记卡户名为黄某。以上证据经当庭质证,来源合法,内容客观真实,能够证实黄某转款的事实,予以确认。五、2014年5月,被告人王鹏在西藏自治区拉萨市结识江西省人龚某后,谎称能代办机动车驾驶证,骗取龚某信任后,于同年6月3日至8月16日间,以办理驾驶证收取手续费为由,骗取龚某以银行卡转账方式支付的人民币共计18200元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人龚某的陈述,证实其和王青是朋友,后来通过介绍认识了王青的表弟王鹏,王鹏说只要交钱就可以办驾驶证,每个7500元,其就给他打款15000元,办两个,后来,他又说要别的费用,其又给他打款,一共打了20200元。后来其对他说你办不了就把钱退给我,他一直没退,后来联系不上了,其就报案了。2、被害人龚某的转账凭条和明某(P89、90、91、92、93、94),证实龚某分别于2014年6月3日、19日、7月4日、8月16日,分别给王鹏转款7500元、7500元、2000元、1200元。以上证据经当庭质证,来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。六、2014年7月2日,被告人王鹏以上述同样手段,通过微信聊天骗取天津市津南区咸水沽镇居民井某信任后,于同年7月26日,以办理信用卡需收取手续费为由,骗取井某以银行卡转账方式支付的人民币6000元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人井某的陈述,证实其是在微信上认识的王鹏,其微信名“享受生活”,其在他的朋友圈里看到他能办大额信用卡,其也想办,他说要手续费,他让其先汇6000元,其就汇了。后来他就一直推拖,其觉得他是在骗,就报警了。其报警后,他主动联系过其,说是给其退钱,但他一直没退。2、证人王某1的证言,证实自己和井某是朋友,井某说她认识一个人,可以办大额信用卡。其在井某家看到过井某和那个人视频,是个30岁左右的男子,体型很胖,自称可以办信用卡。后来其也想办,把其身份证复印件给了井某。后来听说井某被骗了,她给那个胖子汇了6000元。3、证人蔡某的证言,证实其总在井某的烟酒店买烟,就认识了,其听井某说她有朋友能办信用卡,就抱着试试看的想法找她帮我办。过了一个月,井某告诉其没办下来。其找她办卡,没给她钱。4、转账凭条(三卷P75)、尾号4474的银行卡转账明某,证实2014年7月26日卡卡转账6000元;该款从井某名下尾号4474的银行卡转出;5、王鹏尾号为9671的银行卡收6000元明某(三卷P69),证实2014年7月26日收款6000元。6、微信聊天记录,证实双方关于信用卡及退款的聊天情况。7、井某与王鹏的通话记录,证实双方曾多次联系。8、井某的辨认笔录,证实井某对王鹏的指认情况。9、井某与王鹏的电话录音,证实井某向王鹏索要退款情况。以上证据经当庭质证,来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。七、2014年7月间,被告人王鹏以上述同样手段,通过微信聊天骗取宁夏回族自治区人陈某2信任后,于同年7月22日,以办理信用卡需收取手续费为由,骗取陈某2以银行卡转账方式支付的人民币5000元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人陈某2的陈述,证实其通过陌陌认识的王鹏,后来加的微信,其看到他在微信上发的可以办信用卡、驾照的信息。2014年7月,其想办信用卡,他说要5000元手续费,其按照他发来的卡号给他打款。后来他一直拖着没办成,也一直没给其退钱。2、陈某2给王鹏尾号9671卡转款明某(三卷P65),证实陈国军给王鹏尾号9671银行卡转款5000元。以上证据经当庭质证,来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。八、2014年7月间,被告人王鹏以上述同样手段,通过微信聊天骗取北京市居民毕某信任后,于同年7月29日,以办理信用卡需收取手续费为由,骗取毕某以银行卡转账方式支付的人民币6500元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人毕某的陈述,证实其是通过微信认识的王鹏,2014年6月份,王鹏在微信中发信息,说可以办邓紫棋演唱会的后台票,其想办,就通过银行给他转了1500元,后来没办成,他也没把钱退给其。后来,他在朋友圈里发信息可以办信用卡、驾照,其想办信用卡,他说要8000元,其就通过银行给他转了6500元,加上以前的1500元,一共是8000元。但他一直推拖没办成,最后联系不上了。2、毕某给王鹏尾号9671的银行卡转账回单(三卷P68),证实毕某给王鹏尾号9671银行卡转款6500元。3、王鹏尾号9671银行卡的收款明某(三卷P69),证实王鹏尾号9671银行卡收款6500元。以上证据经当庭质证,因毕某陈述的1500元系购买门票款,与本案无关,对于毕某的陈述予以部分采纳;其他证据来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。九、2014年8月,被告人王鹏以上述同样手段,通过微信聊天骗取天津市南开区居民兰某信任后,于同年8月8日,以办理信用卡需收取手续费为由,骗取兰某以银行卡转账方式支付的人民币6000元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人兰某的陈述,证实自己通过微信认识的王鹏,他在微信上发了可以办大额信用卡和驾照的信息。后来其想办一张信用卡,就联系了他,他说要6000元手续费,其就通过朋友王浩给王鹏汇了6000元。后来他一直拖着,再后来就联系不上他了,卡也没办下来。2、证人王某2的证言,证实2014年8月8日,兰某让其帮他汇6000元钱,钱是兰某的,其通过我民生银行尾号为0696的银行卡会到王鹏名下尾号9676的银行卡。3、王某2给王鹏汇款凭单(三卷P76),证实王浩汇款6000元给王鹏的事实。4、兰某的辨认笔录,证实王浩对王鹏的指认情况。被告人王鹏对以上证据发表如下意见:自己把所有的证件发给他了,让他相信自己,后来因卡办的慢,我联系兰某退钱,他说不用了,他想用那钱买几张欢乐大本营的票。对其他证据无异议。以上证据经当庭质证,证据来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。十、2014年9月2日,被告人王鹏以上述同样手段,通过微信聊天骗取河北人于某信任后,以办理信用卡需收取手续费为由,骗取于某以银行卡转账方式支付的人民币1000元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人于某的陈述,证实其是通过微信认识的王鹏,他说可以办信用卡,其就让他办一张,他说需要1000元,其就在2014年9月2日通过银行给他名下的农业银行尾号3071的账户汇了1000元。回来其就联系不到他了。2、于某为王鹏转款明某(三卷P78),证实于某于2014年9月2日向王鹏尾号3071的农业银行账户转款1000元。以上证据经当庭质证,证据来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。十一、2014年5月至10月间,被告人王鹏以上述同样手段,通过微信聊天骗取西藏自治区拉萨居民何某1信任后,以办理机动车驾驶证及信用卡需收取手续费为由,先后骗取何某1以银行卡转账等方式支付的人民币109600元并挥霍。上述事实,公诉机关当庭出示了下列证据予以证实:1、被害人何某1的陈述,证实自己是通过微信认识的王鹏,他在朋友圈里经常发驾照和信用卡的信息,其想让他办个驾照,他说要6500元。2014年8月7日,其以支付宝的方式给他尾号3071的农行卡汇了5000元,其余1500元是其朋友司农干用农行终端机转账的。同年8月27日,其两个朋友也想办驾照,其又以支付宝的方式给他汇款13000元。后来其有几个朋友想办信用卡,2014年9月20日,其给王鹏汇款47000元(是汇到付某,4名下尾号5877账户)。24日,其又用支付宝的方式给王鹏转账5000元。26日,又用支付宝的方式转账4000元。10月4日,其去娘热南路农业银行柜台给王鹏汇款38600元。后来看见网上骂他的帖子,才发现受骗了。2、证人付某,4的证言,证实自己和王鹏是老乡,在2014年9月份的一天,王鹏给其打电话,让其用其银行卡帮他收一下钱,其就把其建设银行的卡号发给他了,过了一会儿,其的卡里多了4万多元钱。其把钱取出来给王鹏了。后来王鹏用这笔钱中的部分请他们去旅游。3、证人何某2的证言,证实其和何某1是亲戚,2014年10月3日,她说可以帮其办驾照,其就让她代办了,几天后她又给其打电话说办不成了,她认识的人是骗子,那人叫“王鹏”,是网上认识的,骗了他很多钱。4、王鹏收到何某1转款记录,证实王鹏尾号3071农行卡于2014年8月17日收何某1转款5000元,同日收现存1500元(三卷P84);2014年8月27日收何某1转款8500元,同日收李某转款4500元(三卷P85);2014年9月24日收何某1转款5000元,27日收何某1转款4000元,同年10月4日收现存38600元(三卷P86)。5、付某,4的取款凭条,证实付某,4取款47000元的事实。6、领卡签收单,证实尾号5877建行卡户名为付某,4,卡由付某,4领取。7、何某1的存款凭条,证实2014年8月17日,存入尾号3071账户1500元;9月20日,存入付某,4尾号5877账户47000元;10月4日存入王鹏尾号3071账户38600元。8、支付宝的支付记录,证实通过支付宝转账到王鹏尾号3071银行卡的时间、金额,分别为2014年8月17日,1500元、3500元;27日3500元、5000元;9月24日5000元;26日4000元;27日4500元。9、邮政储蓄银行尾号9352账户开户信息,证实该账户户名为何某1,2014年8月17日代扣3500元、1500元;8月27日代扣3500元。10、邮政储蓄银行尾号0991账户开户信息,证实该账户户名为何某1,2014年8月27日代扣5000元;9月24日代扣5000元;9月26日快捷4000元。11、建设银行尾号5819账户交易明某,证实该账户户名为李某,以及2015年8月1日至10月19日交易明某。以上证据经当庭质证,对于王鹏银行收款记录中汇款人为何某1的数额22500元、何某1出示的汇款凭条中确认的数额87100元,证据确实充分,应予认定;对于何某1名下邮储银行账户交易记录以及支付宝支付记录,应结合王鹏银行账户收款情况予以认定;证人何某2的证言与本案无直接利害关系,不予确认;对于李某名下建设银行尾号5819账户记录以及王鹏的收款记录,在案证据不能确认李某与何某1、王鹏的关系,对此数额不予认定;对于何某1的陈述,应结合其他证据予以部分确认。其他证据来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。公诉机关还当庭出示了以下证据:1、证人王某3的证言,证实自己是王鹏的父亲,王鹏在外给人办卡的事自己不知道,家里没有亲戚在银行上班,也不认识叫“刘洁”的。2、证人杨某的证言,证实自己是王鹏的前妻,自己家里没有亲戚在上海光大银行上班,也没亲戚在交通队上班,王鹏是否有不知道,王青是王鹏的弟弟,自己不认识张涛。3、案件来源及到案经过,证实2014年8月24日,井某报案称自己被王鹏诈骗6000元。公安机关于2014年10月6日将王鹏抓获。4、受案通知,证实何某1在拉萨公安机关报案。5、调取证据通知,证实公安机关未查到王鹏开户记录,无法查询其是否在建设银行长沙新世纪支行于2014年上半年给刘杰(洁)的汇款凭证。6、情况说明,证实公安机关在湖南电视台周边走访,只有一家建设银行网点,因不能提供刘杰(洁)身份信息或银行卡号,网点工作人员表示无法查询王鹏的汇款凭证。经走访,未发现圣爵菲斯酒店及周边有农业银行网点及ATM自动取款机。7、资金往来结果表、尾号3412、9671、3071农行卡的明某查询,证实王鹏资金往来情况。8、公安机关走访视频资料,证实公安机关对银行网点的走访情况。以上证据经当庭质证,王某3、杨某的证言与本案无关联性,不予确认;公安机关的取证形式合法,内容客观真实,与本案具有关联性,予以确认;资金往来结果表只是显示了部分账号资金的往来,应结合王鹏银行账户资金往来予以认定。其他证据来源合法,内容客观真实,能够证实案件事实,予以确认。综上,被告人王鹏共骗取他人钱财金额共计人民币196500元。原审法院依据上述事实和证据,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第五十二条,第五十三条,第六十四条的规定,认定被告人王鹏犯诈骗罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后一个月内缴纳;被告人王鹏违法所得人民币十九万六千五百元,依法追缴并发还被害人。原审被告人王鹏不服,提出上诉,辩解其行为不构成诈骗罪。其辩护人认为本案事实不清,上诉人王鹏没有诈骗的故意,请求二审法院依法改判上诉人无罪。天津市人民检察院第二分院意见:该案一审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,上诉理由依据不足,应予维持。但一审判决中事实认定部分将诈骗总计数额计算错误,认定的196500元应为196900元,相应的,判决项的第二项中判处依法追缴违法所得也应纠正为十九万六千九百元。综上,建议二审法院在维持一审定罪量刑的基础上,将诈骗总计金额及判决违法所得数额进行纠正,依法改判。经审理查明,原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证,证据的来源合法,内容客观真实,各证据之间互有关联性,能证实本案事实。据此,本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为,上诉人王鹏以非法占有为目的,虚构事实,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪,依法应予惩处。针对上诉人王鹏所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见,经查,本案有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、相关书证等证据,能够形成证据锁链,证实上诉人实施了诈骗他人钱财的行为,虽然上诉人王鹏否认其具有诈骗的犯罪行为,但其辩解理由与在案证据证明的事实不符。关于上诉人王鹏的诈骗数额,经核算应为人民币196900元,一审判决认定有误,应予纠正。综上,原审判决认定的基本事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人王鹏所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见无事实及法律依据,本院不予支持。天津市人民检察院第二分院意见正确,本院予以采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第五十二条,第五十三条,第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下:一、维持天津市津南区人民法院(2015)南刑初字第292号刑事判决第一项,即被告人王鹏犯诈骗罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币五万元。罚金于判决生效后一个月内缴纳。二、撤销天津市津南区人民法院(2015)南刑初字第292号刑事判决第二项,即被告人王鹏违法所得人民币十九万六千五百元,依法追缴并发还被害人。三、上诉人王鹏违法所得人民币十九万六千九百元,依法追缴并发还被害人。本判决为终审判决。审判长丁秉花审判员张玉军代理审判员宋菲二〇一六年十一月十一日书记员车怡轩