重庆市大渡口区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0104民初2290号原告：付培胜，男，汉族，1972年8月16日生，住重庆市渝中区。被告：重庆涂邦涂料有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道松青路1048号4栋8-7号。法定代表人：谭远坤，该公司经理。委托代理���：李福琼，重庆合融律师事务所律师，一般代理。委托代理人：段小刚，重庆合融律师事务所律师，一般代理。原告付培胜诉被告重庆涂邦涂料有限公司（以下简称“涂邦涂料公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月10日立案受理后，依法由代理审判员曾继川独任审判，适用简易程序依法公开开庭进行了审理。原告付培胜，被告涂邦涂料公司的委托代理人李福琼、段小刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告付培胜向本院提出诉讼请求：1、要求确认被告于2015年8月21日违法解除与原告之间的劳动合同；2、要求被告向原告支付因其违法解除劳动合同的赔偿金2万元；3、要求被告向原告支付因其单方面违约解除劳动合同的违约金10万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2014年9月3日开始到被告涂邦涂料公司工作，双方��立了劳动关系。2015年8月11日，被告没有与原告进行协商并征得原告同意，被告就单方面决定并强行地调整了原告的销售副总工作岗位，调整为销售员工作岗位。2015年8月21日，被告以原告违反了被告的相关管理规定为由，向原告出具了《解除劳动合同通知书》，其当日就单方面强行地解除了其与原告之间的劳动合同。2014年9月3日至2015年8月20日期间，原告经常性地在休息日及休息时间都上班工作。但是，被告没有按照《劳动法》及其它有关规定，向原告支付加班工资。原告的月工资为1万元。另外，被告没有按照《劳动法》及其他有关规定，向原告支付2015年6月的工资1万元、2015年7月的工资1万元、2015年8月1日至8月20日的工资9195.40元。同时，被告尚差原告2014年9月至2015年5月期间的部分工资51669元。据此，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等相���规定，被告应当向原告支付因其违法解除劳动合同的赔偿金为1万元/月*1个月*2倍=2万元，支付因其单方面违约解除劳动合同的违约金10万元，故起诉来院。被告涂邦涂料公司辩称，1、被告2015年8月21日与付培胜解除劳动合同系合法解除。原告2015年6月1日-5日连续旷工长达5日，7月仅仅上班2天，8月未上一天班，严重违反公司考勤制度；在2015年8月11日、8月20日殴打公司其他员工，严重影响公司正常经营，违反公司管理制度；向公司其他员工散布谣言，违反公司管理人员岗位职责，严重影响公司的形象，违反公司制度；公司将其降职降薪系因付培胜连续7个月无法达到基本销售业绩，理由合法充分，其不服从公司管理不到公司上班，还到公司殴打他人；公司与付培胜解除劳动合同经过公司职工代表讨论，其严重违反公司规章制度经职工代表大会认定，程序合法。2、被告未违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金2万元。3、被告从未与原告有过单方面解除劳动合同应支付违约金的约定，即使有相关的约定，因相关约定违反法律法规的强制性规定，系无效的条款，故被告不应当支付原告违约金10万元。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回。本院经审理认定事实如下：原告付培胜自2014年9月3日到被告处工作。2015年4月27日，原告付培胜签订《岗位说明书及薪酬体系》，主要约定：1、制定日期2015年1月1日，生效日期2015年3月1日；2、岗位名称为营销副总，具体职责包括战略管理、管理规划等；3、薪酬等级为：岗位3000、津贴2000、行为考核1000、绩效4000，其中津贴构成为：全勤500，通信500，餐补300，交通700；4、2015年1-12月份目标任务8000万元,其中一季度500万、二季度1500万、三季度3000万、四季度3000万(以签订��合同金额为准)；5、考核期限为2015年1月1日至2015年12月31日，营销中心在此期间需完成任务捌仟万的销售量；副总（营销中心）年销售额要达到销售和回款总任务的80%才能参与全额提成；若年终材料销售回款额达到80%（含）以上的，公司才一次性支付年度销售回款总额的50%的提成；6、任职工作满一年后，公司视其工作（年平均绩效考核分值在80分以上）及全年销售额完成80%以上（含80%）和年回款率在80%以上（含80%）情况给予营销副总5%的公司纯利润年终分红；完成以上任务时公司同时赠予5%的期权奖励；7、连续6个月不完成基本销售任务，经公司综合考核评估后降低基本工资或降职；连续3天不参加公司规定的考勤作为自动离职处理，不计发当月工资和所有提成。另《岗位说明书及薪酬体系》对全年产品销售回款金额及提成比例、全年���款率及回款系数做了详细规定。2015年7月31日，被告制作《降职降薪通知书》，载明：依据原告与公司签订的《重庆涂邦涂料有限公司岗位说明书及薪酬体系》的约定，2015年1-12月份的销售任务8000万元，一季度基本销售任务500万元，二季度基本销售任务1500万元，三季度销售任务3000万元。至2015年7月31日，原告已连续7个月未完成销售任务。经公司考核评估后，认为原告不能胜任公司营销副总的岗位，决定对原告作出降职降薪处理，从2015年8月1日起调整为销售员，降薪至基本工资每月700元。2015年8月11日，被告将《降职降薪通知书》邮寄给原告，原告确认收到。8月12日，原告回复不同意降职降薪通知书的全部内容，并将回复寄送被告，被告确认收到回复。2015年8月20日，原告与被告公司员工刘晓翠因公司业务发生口角，推了刘晓翠一下后离开。被告于当天下午1时30分召开紧急职工代表大会，对原告在降职降薪后到公司闹事、殴打公司员工等行为进行讨论，决定解除与原告的劳动关系；在2015年8月20日的职工代表大会记录中，载明的主要违法行为为殴打公司员工、未完成销售任务等。当天，被告制作《解除劳动合同通知书》，载明：鉴于原告在劳动合同履行期间严重违反公司的规章制度以及因原告不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，但仍不胜任工作，故公司依据《劳动合同法》等法律法规以及企业规章制度、劳动合同等作出从2015年8月21日解除与原告之间的劳动合同。原告收到《解除劳动合同通知书》后，于2015年8月21日回复不同意关于解除劳动合同通知书的全部内容，并将回复寄送被告，被告确认收到回复。2015年8月11日、8月20日，原被告双方各自因被告降职降薪及原告殴打员工问题发生纠纷，报警处理。另查，原告付培胜2014年9月至2015年5月的工资均由原告签字确认，月平均工资为8285.33元。2015年8月25日，被告发放原告2015年6月份工资1250元。被告在庭审时明确因原告付培胜违反公司规章制度解除劳动合同，其中包括殴打公司员工、6、7月连续旷工、制造谣言诽谤单位、不能胜任营销副总以及调整岗位后仍然不能胜任工作。2015年9月9日，原告向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年2月25日作出渡区劳人仲案字（2015）第587号《仲裁裁决书》，原告不服仲裁裁决遂于法定期限内起诉来院。以上事实，有原、被告陈述、《仲裁裁决书》（渡区劳人仲案字（2015）第587号）及送达回证、《岗位说明书及薪酬体系》、《降职降薪通知书》、《解除劳动合同通知书》等证据材料在卷为凭，经当庭质证，查证属实，足以认定。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原被告双方自2014年9月3日起存在劳动合同关系，被告2015年8月20日向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明于2015年8月21日解除原、被告劳动合同关系，庭审中原、被告当庭确认双方劳动合同关系存续期间为2014年9月3日至2015年8月20日，本院依法予以确认。审理中，原告当庭举示《劳动聘用合同书》，被告当庭举示《岗位说明书及薪酬体系》和《劳动合同书》，均欲证明双方劳动合同上的权利义务。其中原告举示的《劳动聘用合同书》上载明：1、聘用期限为3年，自2014年9月3日起至2017年9月2日止（其中试用期为2014年9月3日至12月2日）；2、上班考勤以公司统一安装的GPS软件或者微信记录为准，下班不需要考勤，原告在被告指定地点办公（重庆市大渡口区翠柏路101号天安数码城2-9-2）；3、原告在被告公司担任销售副总经理期间，全面负责公司的销售管理及公司原有的大客户销售管理工作，2015年1-12月份公司目标任务4000万元；4、原告报酬组成：月基本工资、岗位工资、公司销售提成、年底利润分红及期权组成；5、如原告连续2年未完成销售目标任务，被告有权直接解除合同，原告自身原因中途提出离职的，不享受当年的年终奖和期权，但可以享受公司已回款的全部提成（标准按回款金额的1%）；6、原被告双方在合同未到期均不得单方终止本合同，如单方面违反终止本合同，应向守约方支付违约金人民币壹拾万元；7、原告每月固定工资为人民币税后壹万元，提成按当年总回款金额的百分之一（1%）提成，全年产生利润后原告享有管理分红，利润按当年公司总回款金额的20%计算，分红按总利润的5%计发。被告对该《劳动聘用合同书》真实性及内容均不认可，认为是原告单方伪造，盖章的真实性也无法确认。被告举示一份《劳动合同书》，欲证明原告的工资为5000元，亦证明原告举示的合同不真实。《劳动合同书》主要内容为：1、合同为有固定期限，从2014年12月8日起至2015年12月7日止；2、被告转正后的工资标准为5000元/月，《劳动合同书》的签订时间从2015年3月1日修改为2014年12月8日。原告对《劳动合同书》上的本人签字盖手印认可，但对其他内容不认可，称是被告办保险所用，且合同签订的日期从2015年改成2014年，公章是合同专用章，而不是公司的行政公章。另被告举示《岗位说明书及薪酬体系》，原告对其真实性认可。本院认为，本案中原告举示的2015年7月1日的《劳动聘用合同书》，与被告举示的《劳动合同书》及2015年4月27日的《岗位说明书及薪酬体系》，关于原告每月工资及收入等内容约定均不相一致，但从原告工资的发放情况看，与《岗位说明书及薪酬体系》签订的时间、约定的工资数目基本一致，故本院确认《岗位说明书及薪酬体系》为双方共同协商一致的劳动合同，应作为计算原告工资、分红、提成等依据。对于原告举示的《劳动聘用合同书》，从签订时间及内容看，《劳动聘用合同书》与《岗位说明书及薪酬体系》签订的时间仅相距2个月，但关于经营目标、原告的工资构成、提成、分红条件、解除合同等条款与《岗位说明书及薪酬体系》相差很大，已根本变更了合同；用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式；庭审中，原告举示一份《重庆涂邦涂料有限公司会议签到表》，用以证明��要重新签订合同，但签到表上无被告公司盖章，亦无被告授权的人员签字，不能证明其与被告协商一致；原告陈述被告公司总经理谭远菊代表公司与其协商共同签订，但原告又称工作中谭远菊是其下属,《劳动聘用合同书》上载明谭远菊为销售助理不符合常理，谭远菊亦未在《劳动聘用合同书》签字确认；另关于《劳动聘用合同书》上被告公司签章与被告举示的《劳动合同书》上签章不一致，原被告双方对于被告公章的鉴定样本也无法达成一致意见，且原告陈述《劳动聘用合同书》的章在其办公室。综上，对于《劳动聘用合同书》，原告无证据证明是与被告共同协商对合同的变更签订，本院无法确认其真实性，对其不予采信。对于被告举示的《劳动合同书》，因签订合同的时间有涂改，且合同约定的工资数额也与实际发放不相一致，其也不宜作为计算原告工资的依��。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照法律规定支付赔偿金。本案中，虽然被告在庭审中陈述是因原告殴打公司员工、6、7月连续旷工、制造谣言诽谤单位、不能胜任营销副总以及调整岗位后仍然不能胜任工作等违反公司规章制度解除劳动合同的，但其在《解除劳动合同通知书》只列明了解除原因为原告严重违反公司的规章制度以及因原告不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，但仍不胜任工作，并未具体指出原告有殴打员工、6、7月连续旷工、制造谣言诽谤单位等严重违反公司制度的行为，且被告在作出《解除劳动合同通知书》前召开的职工代表大会记录中，载明的是基于原告殴打公司员工、未完成销售任务作出解除决定，并未载明基于6、7月旷工作出解除决定。而关于原告殴打员工的事实，根据报警记录及被告提供的案外人刘晓翠的疾病证明书，系双方发生口角后的推搡，不足以认定为严重违反公司规章制度行为；故被告解除与原告劳动合同的主要原因为原告不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，但仍不胜任工作以及殴打公司员工。《岗位说明书及薪酬体系》中规定原告连续6个月不完成基本销售任务，经公司综合考核评估后降低基本工资或降职，被告据此规定将原告岗位调整为销售员，后又据此解除了劳动合同。虽《岗位说明书及薪酬体系》为原告签订，原告应予遵守，但被告将原告从营销副总岗位、每月约定工资总计1万元调整为销售员、每月基本工资为700元，属于对劳动合同的重大变更，应该与原告协商一致，且原告在回复不同意调岗调薪后，被告亦未对原告的异议作出明确答复，另被告亦未举示证据证明原告未完成销售任务，不胜任营销副总岗位，故被告单方将原告调岗调薪违反法律规定，被告以原告严重违反公司的规章制度及不胜任营销副总岗位，经调整工作岗位为销售员，但仍不胜任工作为由解除与原告之间的劳动合同，属于违法解除，原告诉请确认被告违法解除劳动合同，要求被告支付赔偿金的请求，合理合法，本院予以支持，对被告辩称因原告严重违反公司的规章制度，系合法解除劳动合同的意见，不予采纳。经济补偿金按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，按应得工资计算。用人单位违反本法规定解除劳动合同的，按经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，双��劳动关系的存续期间为2014年9月3日至2015年8月20日，其中2014年9月至2015年5月的工资，原被告双方确认，可以作为原告月工资水平的反映，本院确认以原告2014年9月至2015年5月的月平均工资8285.33元作为计算赔偿金的工资标准。原告称以每月固定工资1万元计算赔偿金的意见，不予采纳。对被告辩称试用期工资不纳入计算范围及2015年7、8月按照最低工资标准计算的意见，无事实和法律依据，不予采纳。结合原告的工作年限，本院依法确认原告赔偿金的金额应为16570.66元（8285.33元/月*1月*2），对原告诉请的赔偿金超出部分，不予支持。对于原告诉请被告支付违约金10万元，因对原告举示的《劳动聘用合同书》本院依法不予采信，故原告主张的因被告违法解除劳动合同的违约金无相应事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告重庆涂邦涂料有限公司于2015年8月21日解除与原告付培胜的劳动合同违法；二、被告重庆涂邦涂料有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告付培胜违法解除劳动合同的赔偿金16570.66元；三、驳回原告付培胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（此款付培胜已预交），由重庆涂邦涂料有限公司负��。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。代理审判员  曾继川二〇一六年十一月十日书 记 员  唐 凤