山东省东营市河口区人民法院刑 事 判 决 书(2016)鲁0503刑初157号公诉机关东营市河口区人民检察院。被告人董某甲，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月8日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年6月7日被取保候审，同年9月7日被河口区人民检察院取保候审，同年12月18日被本院取保候审，2016年3月9日被逮捕，现羁押于东营市河口区看守所。辩护人王丁丁、陈金友，山东汇研律师事务所律师。被告人费某甲，男。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月3日被东营市公安局河口分局取保候审，同年9月7日被河口区人民检察院取保候审，同年12月18日被本院取保候审，2016年3月9日被逮捕，现羁押于东营市河口区看守所。东营市河口区人民检察院以东河检公刑诉〔2015〕286号起诉书指控被告人董某甲、费某甲犯非法经营罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院于2016年3月17日作出(2015)河刑初字第294号刑事判决。两名被告人不服该判决向东营市中级人民法院提起上诉。东营市中级人民法院作出(2016)鲁05刑终42号刑事裁定，裁定该案发回本院重新审判。本院于2016年7月18日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河口区人民检察院指派检察员殷红出庭支持公诉，两名被告人及被告人董某甲的辩护人均到庭参加了诉讼。本案经东营市中级人民法院批准延长审理期限二个月。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。东营市河口区人民检察院指控：2014年3月份以来，被告人董某甲未经许可，在东营市河口区孤岛镇孤岛工业园区内非法销售压缩天然气，2014年4月，被告人费某甲在明知其没有许可证的情况下，协助被告人董某甲销售压缩天然气。被告人董某甲出售压缩天然气的销售额共计6102803元，被告人费某甲参与销售的数额为1540483元。其中，销售给商某甲压缩天然气价值4163915元，销售给张某甲压缩天然气价值1218553元，销售给李某甲压缩天然气价值352593元，销售给王某甲压缩天然气价值228349元，销售给李某乙压缩天然气价值126393元，销售给孙某甲压缩天然气价值13000元。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：（一）证人证言1、证人王某甲、张某甲、商某甲、李某甲、李某乙、孙某甲证言、收款收据及侦查人员整理的销售明细表，上述证人对收款收据、销售明细表进行了辨认，证实2014年9月至2015年5月期间从孤岛工业园加气站购买天然气的情况，与被告人董某甲黑色笔记本上记录的销售情况一致，扣减亏气等因素，销售额共计6102803元。2、证人田某甲、王某乙、田某乙证言，证实费某甲介绍他们到董某甲的加气站工作，董某甲是加气站的负责人，负责销售和综合管理，费某甲负责机器维护、使用、加气，田某甲负责机器的使用和维护，王某乙和田某乙负责加气，刘某甲也干过，他们的工资由费某甲发放。公安人员从加气站提取的黑色笔记本里记录的是他们值班时的加气情况。田某甲的工资是4800元/月，王某乙的工资3500元/月。2015年5月7日河口区相关单位的工作人员到该加气站要求停业。3、证人董某乙证言，证实2011年孤岛镇政府为了孤岛工业园区的供气与胜利石油管理局协调由东营绿达商贸有限公司向中国石化胜利油田天然气销售有限公司购气并供给孤岛工业园区使用。2014年因为东营绿达商贸有限公司经营资质不全，用气单位变更为利津辛河天然气技术服务有限公司（以下简称“辛河公司”）。4、证人王某丙证言，证实董某甲以与胜利油田天然气销售公司签订购气合同为由借用他们公司的资质，被他拒绝。后来董某甲与孤岛镇镇长王某丁找他，并表示如果出了问题由董某甲和孤岛镇政府负责，他才同意出借公司资质，并出具了委托函。合同签定后董某甲每月按照用气量将气款打入他们公司的对公账户，他们再支付给胜利油田天然气销售公司。5、证人周某甲证言及其辨认董某甲照片笔录，证实2015年4月24日城市管理局工作人员到董某甲的加气站检查，自称为刘某乙的看门男子收下了整改通知书，后经过辨认自称刘某乙的人是董某甲。6、证人范某甲证言，证实2015年3月份左右他将其公司的一辆鲁E5**挂车借给张某甲使用了半个多月。（二）书证1、东营绿达天然气技术服务有限公司注册资料，证实东营绿达天然气技术服务有限公司于2014年8月27日注册成立，法定代表人是董某甲。2、供用气购销合同及用气单位的相关资质证明、河口区孤岛镇人民政府关于孤岛工业园天然气委托管理的函、中国石化胜利油田天然气销售有限公司天然气销售交接凭证，证实2014年3月1日辛河公司与中国石化胜利油田天然气销售有限公司签订合同，合同期至同年12月31日。2015年1月1日双方又续签了合同，合同期至同年12月31日。3、中国石化胜利油田天然气销售有限公司与辛河公司的结算气款凭证、工商银行电子回单，证实2014年8月27日到2015年4月28日，辛河公司共支付气款16004245.51元。4、随案移送物品清单、黑色笔记本，证实该笔记本中记录了董某甲销售天然气的情况。5、董某甲尾号为1169、6462、2478的银行卡交易明细，证实被告人董某甲收到和支出天然气款的情况，与证人证言一致。6、东营市河口区城市管理行政执法责令限期整改通知书、送达回证，证实2015年4月24日城市管理局因东营绿达天然气技术服务有限公司无《燃气经营许可证》对其行政处罚，要求其办理相关许可证，并将整改通知直接送达给该公司，签收人刘某乙。7、河口区质量技术监督局情况说明，证实将天然气压缩充装到槽车、罐车等运输车辆的行为属于从事移动式压力容器充装行为，根据《特种设备安全法》的规定，须经安全监督管理部门的许可。充装单位的充装地址发生变更时应重新办理变更手续。8、河口区城市管理和行政执法局情况说明，证实在其他县（区）已办理燃气经营许可证的，在河口区从事燃气经营活动需要按照属地管理原则重新办理燃气经营许可证。9、东营市公安局河口分局经济犯罪侦查大队办案说明及照片，证实董某甲非法经营的场所已拆除，消除了安全隐患，建议对其从轻处罚。10、东营市公安局河口分局经济犯罪侦查大队破案经过及办案说明，证实被告人董某甲2015年5月7日被抓获归案，被告人费某甲2015年6月3日经侦查人员电话通知后主动到案，两被告人到案后都如实供述。11、户籍信息，证实董某甲、费某甲的年龄及身份情况。（三）现场勘验检查笔录东营市公安局河口分局刑事侦查大队现场勘验检查工作记录及照片，证实涉案加气站的现场情况，并在现场提取一笔记本。（四）被告人供述与辩解1、被告人董某甲供述，证实2014年3月份，他从商某乙手里购买了绿达商贸有限公司的加气站，之后注册成立了东营市绿达天然气技术服务有限公司，该公司是他个人投资经营。公司的经营范围为天然气技术跟踪服务、管道设计。该公司成立至今没有办理《危险化学品经营许可证》、《天然气经营许可证》。2015年4月底，河口区城管局、消防大队到该公司下达整改通知，并责令停止违法生产。当时他谎称自己姓刘，是看门的。气源是从胜利油田天然气销售公司购买的，他是以辛河公司的名义签订的购买协议，购气款也是通过辛河公司支付给胜利油田。之后他以辛河公司的名义与孤岛镇政府签订协议，向孤岛工业园区供气，但没有加盖该公司的公章。同时他还外销天然气，价格在2.3元/方至2.8元/方，主要卖给李某甲、王某甲、李某乙、张某甲、尚某甲等人，售气款打到他的银行卡上。经辨认，公安机关提取的收据是他开的，提取的黑色笔记本里记录的是销售情况，是工人干活时记的，农行流水是他收取气款的情况。他向商某甲、张某甲销售气时由于亏方，所以在计算时每车减去100立方米。他还按照利润给辛河公司好处费，但没有具体的数额。他负责对外销售天然气，费某甲负责安全生产、设备维护、工人培训、工资福利发放，费某甲还根据对外销售的天然气方数每方提成0.1元，2015年3月中旬以后费某甲知道他没有燃气经营许可证和相关的许可手续。他给费某甲的钱款有时是现金，有时是通过网银转账。2、被告人费某甲供述，证实2015年6月3日他到公安机关投案自首。2014年9月份，他到董某甲的加气站维修压缩机。2014年12月份左右，他负责维修机器、雇佣干活的工人、工人培训和工资发放等，董某甲按照每销售一方天然气0.1元的标准给他支付劳务费，包括工人工资、相关易损设备的维修保养等。对外销售的天然气有收据，一式三份，一份给董某甲、一份随车、一份给工人，他共获得20多万元，销售的天然气数量250万方左右。2015年3月10日左右他明确知道该加气站没有燃气经营许可证。据此，公诉机关指控被告人董某甲、费某甲违反国家规定，未经许可私自销售压缩天然气，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，建议对两被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定依法惩处。被告人董某甲当庭辩称因害怕案件对辛河公司产生不利影响，其在侦查机关所作供述不属实；涉案气站实为辛河公司购买并经营，其系受该公司委托经营。被告人费某甲辩称其主观上没有非法经营的犯罪故意，客观上提供的只是一种劳务行为，不应认定为非法经营罪。被告人董某甲的辩护人认为：1、董某甲虽成立东营绿达天然气技术服务有限公司，但涉案加气站是由辛河公司经营，东营绿达天然气技术服务有限公司并未参与经营，被告人董某甲的行为应视为辛河公司的经营行为。2、涉案加气站依法设立，资质、证照齐全，辛河公司委托不符合规定的董某甲参与经营、违规销售天然气的行为未达到触犯刑律的程度，不构成非法经营罪。3、公诉机关指控被告人董某甲的犯罪数额证据不足。4、如果法院认定被告人董某甲构成犯罪，则其具有认罪态度好、积极缴纳罚金等情节，可从轻处罚。被告人董某甲的辩护人针对其辩护意见向法庭提供了以下证据：1、河口区孤岛镇政府《关于孤岛工业园加气站有关情况的说明》，证实为保障孤岛工业园区生产、生活用气，2011年10月通过市场化运作方式引进东营绿达商贸有限公司对供气点进行规范，后因手续办理困难等原因东营绿达商贸有限公司退出。2014年3月，镇政府与具备燃气资质的辛河公司签订协议，由辛河公司接管供气业务，辛河公司委派董某甲担任供气点负责人，并着手开始完善相关手续。2、孤岛供电公司用电管理所出具的证明，证实自2014年5月辛河公司与供电公司建立供用电合同关系，向辛河公司名下孤岛工业园加气站供电，至2015年5月，辛河公司已缴纳电费83.4万余元。3、东营市燃气热力管理办公室出具的情况说明，证实根据2011年4月1日印发的《山东省燃气经营许可管理办法》，取得《燃气经营许可证》的供气站、加气站、储配灌装站以及其他各类气化站的燃气经营企业在经营许可证规定的经营场所和经营区域范围外设立燃气供应站点的，应当向拟设立燃气供应站点的所在地燃气行政主管部门申领《燃气（供应站）经营许可证》。根据2015年6月19日印发的《山东省燃气经营许可管理办法》，取得《燃气经营许可证》的企业在许可证规定的经营区域范围外设立的瓶装供应站、加气站、各类瓶组气化站点和单位为内部生产设立的各类供气站必须取得站点所在地燃气管理部门颁发的《燃气（供应站）经营许可证》后方可从事燃气供应活动。辛河公司办理了《燃气经营许可证》，经营类别为燃气汽车加气站、管道燃气（天然气）。4、证人王某丙自书证言，证实王某丙是辛河公司的法定代表人。河口公安分局找他调查时，在不了解情况下说董某甲借辛河公司的资质，实际董某甲经营的加气站就是辛河公司的。5、利津县陈庄镇政府情况说明，证实辛河公司系辖区内企业，实际控制人是董某丙。6、证人董某丙自书证言，证实辛河公司系其个人公司，孤岛工业园加气站是辛河公司于2014年3月从商某乙手中以645万元购得，公司委派董某甲为该气站的负责人，年薪10万元，加气站财务在辛河公司。7、辛河公司燃气经营许可证，证实该许可证载明登记注册地址为利津县陈庄镇，经营类别为燃气汽车加气站、管道燃气（天然气），经营区域为利津县陈庄镇、汀罗镇行政规划区域内，有效期为2012年7月10日至2017年7月10日，发证部门为东营市城市管理局。8、商某乙自书证言，证实2014年1月份，他与辛河公司达成协议，将东营绿达商贸有限公司的固定资产以645万元价格转让给辛河公司，并于同年3月份在工商银行西城支行内完成交易。9、辛河公司情况说明，证实2014年1月份辛河公司与东营绿达商贸有限公司达成转让协议，东营绿达商贸有限公司以645万元将孤岛工业园CNG压缩站转让给辛河公司，同年3月份完成交易。综合本案证据及控辩双方意见，本院认为，本案的焦点问题是谁在经营孤岛镇工业园区内的涉案加气站。审理认为，现有证据能够证实，2014年3月，辛河公司系孤岛镇政府引进，接管工业园内供气业务，辛河公司委派董某甲负责经营。之后，辛河公司与天然气销售公司、供电部门签定合同，开始对外经营。加气站财务由辛河公司直接管理。2014年8月，董某甲成立东营绿达天然气技术服务有限公司，但现没有直接证据证实之后的经营是以东营绿达天然气技术服务有限公司的名义实施。故应当认定涉案加气站实际由辛河公司经营。对被告人董某甲辩护人的相关辩护意见予以采纳。本院确认以下事实：2014年3月份，辛河公司购买了东营绿达商贸有限公司在河口区孤岛镇工业园区内的加气站，并委派董某甲担任加气站负责人。同年8月份，董某甲注册成立了东营市绿达天然气技术服务有限公司，任法定代表人。东营绿达天然气技术服务有限公司未办理《燃气经营许可证》；辛河公司在东营市城市管理局办理了《燃气经营许可证》，经营类别为燃气汽车加气站、管道燃气（天然气），其中管道燃气的经营区域为利津县陈庄镇、汀罗镇行政规划区域内。《山东省燃气经营许可管理办法》规定，取得《燃气经营许可证》的企业在许可证规定的经营区域范围外设立的瓶装供应站、加气站必须取得站点所在地燃气管理部门颁发的《燃气（供应站）经营许可证》后方可从事燃气供应活动。辛河公司于2014年3月1日、2015年1月1日分别与中国石化胜利油田天然气销售有限公司签订供用气合同，合同期至2015年12月31日。孤岛镇工业园区内加气站在未取得《燃气（供应站）经营许可证》的情况下，向王某甲、张某甲、商某甲、李某甲、李某乙、孙某甲销售压缩天然气，销售金额共计6102803元。2015年4月，被告人费某甲在明知其没有许可证的情况下，协助被告人董某甲销售压缩天然气，金额为1540483元。案发后被告人董某甲系被抓捕归案，被告人费连玲主动到公安机关投案。关于被告人董某甲的辩护人所提“被告人董某甲不构成非法经营罪”的辩护意见，审理认为，国务院《城镇燃气管理条例》规定了燃气经营实行许可证制度，《山东省燃气经营许可管理办法》所规定的《燃气（供应站）经营许可证》并非设立新的许可，而是对行政法规规定许可制度的进一步落实和细化。辛河公司虽然取得《燃气经营许可证》，但根据国家燃气许可经营的系列规定，企业在许可证规定的经营区域范围外设立的瓶装供应站、加气站必须取得站点所在地燃气管理部门颁发的《燃气（供应站）经营许可证》。现已查明，辛河公司并未在河口区取得《燃气（供应站）经营许可证》，故其经营行为系未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，构成非法经营罪。辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人董某甲的辩护人所提“公诉机关指控被告人董某甲的犯罪数额证据不足”的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人董某甲销售数额的证据有购气人的证言、收款收据，且该数额与从加气站查扣的黑色笔记本上记录的销售情况能够相互印证，足以认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人费某甲所提“其主观上没有非法经营的犯罪故意，客观上提供的只是一种劳务行为，不应认定为非法经营罪”的辩护意见，审理认为，被告人费某甲在主观上明知孤岛工业园加气站没有许可证的情况下，为董某甲销售压缩天然气提供技术支持，客观上为董某甲的非法经营行为提供了条件，其行为附属于董某甲的行为，亦应认定为非法经营罪。该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，本院认为，辛河公司在未取得河口燃气管理部门颁发的《燃气（供应站）经营许可证》的情况下，在《燃气经营许可证》规定的经营区域范围外设立加气站经营燃气，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人董某甲、费某甲作为直接责任人员，亦应对非法经营罪承担相应刑事责任。在单位犯罪中，被告人董某甲、费某甲共同为直接责任人员，其中被告人董某甲起主要作用，系主犯，被告人费某甲起辅助作用，系从犯，另外被告人费某甲主动投案并如实供述，依法构成自首。被告人董某甲的近亲属为其可能判处的财产刑的执行提供了财产保证。根据二被告人的犯罪情节及悔罪表现，对被告人董某甲可从轻处罚并宣告缓刑，对被告人费某甲可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二百三十一条、第五十二条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人董某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十三万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）;二、被告人费某甲犯非法经营罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省东营市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩安民代理审判员  祁 萌人民陪审员  刘学伟二〇一六年十一月十五日书 记 员  张冬梅