重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6244号上诉人（原审原告）：刘德刚，男，汉族。委托诉讼代理人：黄海，重庆海谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李坤奇，男，汉族。委托诉讼代理人：龚敬东，男，汉族。委托诉讼代理人：李宗泽，男，汉族。上诉人刘德刚因与被上诉人李坤奇合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开对本案进行了询问。刘德刚及其委托诉讼代理人王海，李坤奇及其委托诉讼代理人龚敬东、李宗泽到庭参加了询问。本案现已审理终结。刘德刚上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判李坤奇向刘德刚立即返还履约保证金65万元及资金占用利息；二、诉讼费由李坤奇承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，仅凭罗少伦一面之词，就认为刘德刚与罗少伦存在合伙关系，进而否定刘德刚与李坤奇就涉案工程具有建设合同关系。李坤奇向刘德刚书写的收条作为本案的直接证据，直接证实了刘德刚向李坤奇缴纳100万元履约保证金的事实。刘德刚之所以向李坤奇缴纳履约保证金，是因为李坤奇承诺将涉案工程分包给刘德刚。刘德刚认为将与李坤奇建立建设工程合同关系。刘德刚与郑某没有任何关系，根本不存在李坤奇代郑某收取履约保证金的事实。最后。李坤奇未能兑现承诺，理应退还收取的履约保证金，也正是如此，李坤奇才陆续退还了35万元的履约保证金。李坤奇辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘德刚向一审法院起诉请求：2012年1月5日，李坤奇以能承包甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿土石方及煤挖运工程，并称可将该项目工程部分分包给刘德刚经营。在取得刘德刚信任后，李坤奇便在刘德刚处收取了该工程的履约保证金1000000元，事后，李坤奇并未在项目业主方承接到该项目工程，为此，刘德刚曾先后数次向李坤奇催收返还保证金，李坤奇也先后多次支付了刘德刚共计350000元，现仍尚欠刘德刚650000元，经催收无果，遂起诉至一审法院，诉请：1、判令李坤奇立即返还刘德刚的保证金650000元及资金占有损失；2、本案诉讼费用由李坤奇承担。一审法院认定事实：2012年1月5日，罗少伦通过转账支付方式向李坤奇的重庆农村商业银行合川支行柏树街分理处的账户上打款50万元，李坤奇向罗少伦出具收条载明：今收罗少伦承包甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿土石方及挖运工程履约保证金50万元，收款人：李坤奇；同日，案外人马春艳也通过转账方式向李坤奇的重庆农村商业银行合川城西支行的账户上分别打款20万元和80万元，李坤奇向刘德刚出具收条载明：今收刘德刚承包甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿土石方及挖运工程履约保证金100万元，收款人：李坤奇。2012年1月6日，李坤奇通过转账方式向郑某打款150万元。2012年1月12日，郑某出具收款收据，该收款收据载明：今收到李坤奇代罗少伦交小洒龙露天煤矿工程施工保证金150万元，备注李坤奇代罗少伦等转交的小洒龙露天煤矿的平方公里工程施工保证金，开票人郑某，收款人郑某。2012年3月21日，罗少伦与张掖市聚鑫商贸有限责任公司，就甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿采掘工程签订了《施工队队长责任制承包书》，该承包书第二条第5项约定：安全生产保证金150万元。2013年5月15日，重庆市合川区人民法院审理罗少伦诉李坤奇建设工程施工合同纠纷一案，罗少伦于庭审中陈述就甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿土石方及挖运工程，他的实际合伙人是刘德刚，并且涉案工程没有实际施工。2014年8月及2015年2月17日，李坤奇先后通过重庆银行合川支行分别向刘德刚转款20万元和10万元。之后又支付5万现金给刘德刚。2016年5月10日，证人郑某由于路途遥远、交通不便，不能亲自出庭作证，但其证人证言经过了新疆维吾尔自治区库尔勒市公证处进行了公证。该证言主要内容是2011年12月份，罗少伦以及刘德刚考察了甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿采掘工程；罗少伦的实际合伙人是刘德刚，李坤奇仅仅是居中保证金代缴人，罗少伦及刘德刚缴纳保证金总计150万元，该保证金的收款收据载明的日期实际应为2012年1月12日，是郑某本人笔误原因写成2011年1月12日。2012年3月，郑某作为张掖市聚鑫商贸有限责任公司就甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿采掘工程的项目负责人与罗少伦签订了《施工队队长责任制承包书》。此外，还查明，案外人马春艳系刘德刚支付涉案工程保证金的委托人。经多次催促，涉案工程至今尚未开始施工，刘德刚于2016年4月5日起诉至一审法院，诉请如前。一审法院另外说明，李坤奇为了证明就甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿采掘工程项目中其身份为保证金缴纳人，特向本院提交“收款收据”，该收款收据显示的出具时间为2011年1月12日，但庭审中，李坤奇主张该时间系笔误，应为2012年1月12日。本庭对此予以采信。理由如下：一、收款收据的出具人郑某在经过公证的证人证言中对此说明，确系郑某笔误造成，真实出具时间应为2012年1月12日；二、从资金流向而言，2012年1月6日，李坤奇转款给郑某，郑某于2012年1月12日出具收款收据符合常理；三、该收款收据的出具时间为1月12日，正值2011年与2012年交界之际，不排除出现笔误情形。四、刘德刚陈述的工程项目与该收款收据载明的工程项目完全相同，并且涉案工程项目承包单位张掖市聚鑫商贸有限责任公司的项目负责人郑某陈述刘德刚、李坤奇、案外人罗少伦等人是于2011年12月份之后才知晓涉案工程项目事宜的，因此，不存在于2011年1月12日，郑某就该项目保证金缴纳出具收据给李坤奇。综上，该院认可李坤奇主张该收款收据的出具时间为2012年1月12日的观点。一审法院认为，本案焦点问题是刘德刚与李坤奇之间是否存在建设工程施工合同。刘德刚诉请李坤奇退还其所缴纳的工程保证金的基础是双方之间存在建设工程合同关系，但该院对其观点不支持。理由如下：第一、涉案资金流向无法证实刘德刚与李坤奇之间存在建设工程合同关系。涉案工程《施工队队长责任制承包书》中第二条第5项约定：安全生产保证金150万元。2012年1月5日，刘德刚委托马春艳分别转款20万和80万给李坤奇，同日罗少伦也通过银行转款50万给李坤奇，即2012年1月5日，李坤奇收到罗少伦及刘德刚转款总额为150万。虽然李坤奇在收到刘德刚转款100万元后，向其出具的收条显示：今收刘德刚承包甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿土石方及挖运工程履约保证金100万元，收款人李坤奇。但次日2012年1月6日，李坤奇遂通过银行将该150万转款给涉案工程承包单位张掖市聚鑫商贸有限责任公司的项目负责人郑某，郑某于2012年1月12日出具的收款收据载明：李坤奇是代罗少伦等人缴小洒龙露天煤矿工程施工保证金。同时，在经过公证的郑某的证人证言也明确指出李坤奇仅仅是保证金代缴人。此外，虽然李坤奇先后向刘德刚支付35万元，但这仅仅能证明双方之间存在资金流向，无法证实这35万元就是李坤奇作为涉案建设工程施工合同一方当事人的身份向刘德刚退还的工程保证金。因此，刘德刚依其提交的收条、银行业务回单、银行交易明细等所有证据无法形成直接或间接证据链条予以证明其与李坤奇之间存在建设工程施工合同关系，同时当然也就无法定性刘德刚向李坤奇缴纳的100万元系履行刘德刚与李坤奇之间存在建设工程施工合同的义务。第二、间接证据形成证据链条，证明与刘德刚存在建设工程施工合同关系的是张掖市聚鑫商贸有限责任公司。涉案甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿工程的承包书中载明：承包单位和施工承包人分别是张掖市聚鑫商贸有限责任公司和罗少伦，前者的项目部负责人是郑某。根据（2013）合法民初字第2354号庭审笔录中，罗少伦陈述就本涉案工程，与其实际合伙的是刘德刚，并且涉案工程没有实际施工。同时，郑某由于现处新疆库尔地区，路途遥远，不能出庭作证，故将其证人证言在新疆库尔勒市公证处进行了公证，该证人证言显示，涉案工程的实际施工承包人是罗少伦和刘德刚。即涉案工程合同的签订双方均指认刘德刚与张掖市聚鑫商贸有限责任公司之间存在建设工程施工合同关系，而非本案李坤奇。并且刘德刚并未举示其与李坤奇存在建设工程合同关系的书面证据。据此，不支持刘德刚陈述其与李坤奇就涉案工程存在建设工程合同关系的观点。综上，刘德刚向法院递交的证据不足，该院对刘德刚诉请李坤奇返还保证金650000元以及资金占有损失的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回刘德刚的诉讼请求。一审案件受理费10300元，减半缴纳5150元，由刘德刚承担。二审中，李坤奇提交刘德刚于2015年2月17日出具的收条一张及李坤奇于当日对刘德刚进行银行转账的客户回单一份。收条载明：“今收到李坤奇转交的承包甘肃利燕矿业公司小洒露天煤矿及挖运工程施工保证金壹拾万元整。（100000.-）此据：收款人：刘德刚2015年2月17日。”拟证明刘德刚和罗少伦是合伙承包工程，李坤奇系中间人。对该份证据，刘德刚认可其真实性，但认为不能证明刘德刚与罗少伦的合伙关系。本院认为，刘德刚对该份证据的真实性无异议，且收条内容能够反映刘德刚交给李坤奇的100万元工程履约保证金性质，依法应当予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，本案争议焦点在于，对刘德刚交给李坤奇的100万元工程履约保证金，其性质应当如何认定，李坤奇是否有退还刘德刚该100万元履约保证金的义务。关于该100万元履约保证金的交纳缘由及性质，刘德刚和李坤奇各执一词，陈述差异较大。刘德刚认为其是为了李坤奇能够将甘肃利燕矿业有限责任公司小洒龙露天煤矿土石方及煤挖运工程部分分包给自己，才向李坤奇交付的该100万元工程履约保证金。李坤奇则称刘德刚系和案外人罗少伦合伙承包上述工程，刘德刚交给李坤奇的100万元，仅是由李坤奇代交给涉案工程承包单位。结合本案案情，由于李坤奇并非涉案工程的业主，也无证据证明李坤奇通过承包或其他方式取得了涉案工程的承包资格，故从客观情况来看，李坤奇不具有将涉案工程部分分包给刘德刚的资格。基于此，刘德刚关于其向李坤奇交纳100万元履约保证金原因的陈述理由比较牵强。李坤奇收到该款后，将另外收取案外人罗少伦的50万元，共计150万元一并转交涉案工程总承包单位项目负责人郑某。郑某向李坤奇出具收据，载明收到李坤奇代罗少伦等转交涉案工程保证金150万元。罗少伦与涉案工程总承办人签订合同约定的安全生产保证金亦为150万元。从以上资金流向、收据内容及合同的具体约定来看，与李坤奇的陈述比较相符。此外，二审中李坤奇提交的证据，也即刘德刚自己出具的收条已明确显示，退还给刘德刚的施工保证金系由李坤奇转交，可进一步佐证李坤奇并不是刘德刚所交100万保证金的退款义务人。刘德刚陈述收条中的“转交”系李坤奇要求写的，不写收不到钱，但并未提供证据予以证实，难以成立。如果该100万元保证金确系刘德刚交给李坤奇而不是由李坤奇转交，则即使退款时李坤奇要求写转交，因涉及到款项本身性质和退款义务人的认定，对自身利益有重大影响，刘德刚也不应当随意按李坤奇的要求作出与事实不符的书写。案外人罗少伦在其起诉李坤奇案件中陈述，其在涉案工程中的实际合伙人是刘德刚。涉案工程承包单位的项目负责人郑某陈述，涉案工程实际施工承办人是罗少伦和刘德刚。结合该两人的陈述，从盖然性上判断，可以认定李坤奇在收取刘德刚的100万元保证金时，其身份并不是建设工程施工关系中的一方主体，而是作为居间人的身份从事相关活动。基于以上分析，由于李坤奇收取刘德刚的100万保证金时只是代收转交，并非该100万元保证金权利义务的实际承受者，故亦没有退还100万元保证金的义务。综上，刘德刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由刘德刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年十一月十五日书 记 员  董昫顗