浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民初2921号原告：钟艺斌，男，1985年3月29日出生，畲族，住福建省诏安县。委托代理人：陈飞，浙江金奥（义乌）律师事务所律师。被告：杜望平，男，1966年2月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。被告：浙江秀州建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区新塍镇镇南工业园区。法定代表人：诸阿四，董事长。被告：嘉兴市农业发展投资有限公司，住所地：浙江省嘉兴市中环南路与320国道交叉口西侧粮油市场5幢102室。法定代表人：周平，董事长。委托代理人：冯美芳，王国樑（实习），浙江国傲律师事务所律师。原告钟艺斌因与被告杜望平、浙江秀州建设有限公司（下称秀州建设）、嘉兴市农业发展投资有限公司（下称农投公司）建设工程分包合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2016年5月31日受理后，因被告杜望平下落不明，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案，原告钟艺斌及委托代理人陈飞，被告农投公司委托代理人冯美芳到庭参加诉讼。被告杜望平、被告秀州建设经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告钟艺斌起诉称，2014年11月，被告农投公司组织进行“嘉兴农投”现代农业园区项目一期配套设施用房栈道工程招标活动。被告秀州建设中标，后由被告杜望平负责该工程施工。2015年3月12日原告与杜望平签订施工合同一份，杜望平将上述栈道工程中木塑地板及墙板铺装工程分包给原告施工。合同对承包方式、材料价款、质量标准、付款方式均作了约定，并口头约定如果原告提供材料发票，票面金额5%的税费成本由被告承担。此后原告组织人力、材料进场施工，并于2015年5月10日完工。原告于6月4日参加由建设方组织的现场验收。经验收合格后，工程已投入使用。2015年6月原告与杜望平进行结算，工程款为713780元。期间原告提供材料发票一张，金额为30万元，税费成本15000元。施工过程中以及结束后，原告仅从杜望平处领到18万元工程款，余款533780元及开票成本15000元其一直拒绝支付。故原告诉请判令：一、被告杜望平支付工程款533780元及发票税金15000元（合计548780元），并从2015年6月8日起按银行贷款利率计算违约金；二、被告秀州建设对上述工程款、税金及违约金承担连带责任；三、被告农投公司在欠付工程款范围内承担连带责任。被告杜望平、秀州建设未作答辩。被告农投公司答辩称，一、答辩人不清楚原告与其他被告之间的关系，其是否为实际施工人无法核实；二、根据原告提供的材料看，本案属于买卖合同关系，而不是分包或者转包的关系，铺设地板只是买卖关系下的一个附随义务；三、如果本案存在分包、转包关系，根据答辩人与秀州建设之间的合同，秀州建设应该向答辩人承担违约金，本案中不存在欠付工程款的情形。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1.工程中标公示（网页），证明涉案工程招投标的情况。2.合同一份，证明原告与被告杜望平之间工程分包的事实。3.检测报告，证明涉案工程材料经第三方检测合格。4．订购单，证明原告为工程施工向厂家采购原材料的情况。5．杭州亨林科技有限公司出具的情况说明和材料发票，证明原告在采购材料时开具发票，厂家将木塑地板等直接发货到涉案工地，说明原告是实际施工人。6．短信、微信聊天记录，证明原告向杜望平催讨及施工过程中的沟通，以及和被告农投公司沈工的联系经过。7．发票一份，证明原告在工程交付后对进行的维修等工作。8．工程结算单，证明在工程结束后，原告与杜望平进行结算，工程总价款为713780元，税金15000元，但杜望平没有签字。经质证，被告农投公司对证据1无异议；对证据2不清楚，农投公司没有参与。从形式上看该合同属买卖合同，不属于施工合同，安装是附随义务；证据3、4是有利害关系的第三方出具的，故无法确认。证据5、6、7无法确认，农投公司只和秀州建设有合同关系，当时在合同中禁止转包、分包；证据8有异议，结算单没有人签字。针对自己的抗辩，被告农投公司提供了下列证据：1．建设工程施工合同一份，证明农投公司与秀州建设签订合同，将工程发包给秀州建设，并明确约定如果承包人将工程非法转包，发包人可以立即解除合同，并由承包人承担合同价20%的违约金。2．付款凭证一组，证明农投公司已向秀州建设支付了工程款944789元，并且由于秀州建设不配合，双方还没有结算完毕，秀州建设也没有工程进行保养和维修，是农投公司自行出资维修。经质证，原告对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为关联性有异议，据原告了解，秀州建设除了向农投公司承接本案工程之外，与其还有其他的工程。即使证据2均是本案工程款，但根据合同价1318487元，农投公司也没有完成支付工程款的义务，其应当继续提供结算报告等证据。被告杜望平、秀州建设未质证，也未提供证据。本院认证如下：原告证据1及被告的证据1、2予以认定。原告证据2、3、4、5、7形式完整且能够相互印证，合同由杜望平签字，其他证据由第三方出具，反映了原告与被告杜望平之间的合同关系及原告履行合同的情况，予以认定；证据6聊天记录无法确定交流的双方身份，不予认定；证据8结算单无当事人的签字，不予认定。本院经审理，认定案件事实如下：被告农投公司通过公开招标，将“嘉兴农投”现代农业园区项目一期配套设施用房栈道工程发包给被告秀州建设施工。双方于2014年11月28日签订《建设工程施工合同》，约定工程内容以施工图范围内的室外栈道合同工期120天，计划开、竣工时间分别为2014年12月1日和2015年3月30日，合同价1318487元，秀州建设的项目经理为朱周培。工程采用单价合同方式，工程款按进度支付，承包人在工程竣工验收合格后28天内提交竣工付款申请单，监理人在14天内核查并报送发包人，发包人在14天内完成审批，并由监理人向承包人签发竣工付款证书，14天内完成付款。发包人在工程竣工结算时扣留5%的工程款作为质量保证金，缺陷责任期为24个月。双方约定工程不得分包或者转包，承包人非法转包的，发包人可以立即解除合同并要求承包人承担合同价20%的违约金。此后，被告杜望平与原告于2015年3月12日签订合同，杜望平以自己的名义将“嘉兴农投”现代农业园区项目一期配套设施用房栈道工程中的木塑地板及墙板铺装工程交由原告施工，约定木塑地板180元/平方米，数量2583平方米，金额464940元；栏杆235元/米，数量1117米，金额262495元。两项合计727435元。承包方式为木塑地板及墙板铺装，合同工期40天。工程完工后3日内组织验收，合格后2个工作日付至80%，审计后付到97%，余3%工程款为质保金，2年内退还。该合同签订后，原告购买材料并组织施工。工程已于2015年5月竣工并投入使用。农投公司支付了工程款944789元。农投公司称尚未与秀州建设结算完毕。本院认为，原告与被告杜望平签订铺设“嘉兴农投”现代农业园区项目一期配套设施用房栈道中木塑地板及墙板的工程，并且被告农投公司认可该工程已竣工并投入使用，视为原告已履行了合同约定的义务。该合同的施工内容虽属于被告农投公司与秀州建设的工程施工合同中的一部分，但根据现有证据无法确定秀州建设与杜望平之间属于何种法律关系，因此根据合同相对性，原告仅能依据与杜望平之间的合同向其主张权利。杜望平将承接的工程转包（或者分包）给原告，违反法律强制性规定，属于无效合同，但工程竣工验收合格的，杜望平应当按约定的金额支付工程款。原告主张依照结算单中工程款金额713780元，该数额少于合同金额，可以准许；税金15000元缺乏合同约定，不予支持。被告杜望平未对分包或者转包的木塑地板等进行维修，且下落不明，推定资信状况不良，故合同约定的质保金应先行给付原告，有需按合同约定进行维修的，届时再行解决。原告主张的逾期利息，故可从查明的竣工日的次月起按银行利率计息。被告秀州建设虽为工程施工单位，但原告没有证据证明杜望平为其履行职务行为或者存在表见代理的情形，故原告主张秀州建承担连带责任无法律依据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其前提显然需要发包人的合同相对人，即司法解释中的转包人或者违法分包人也承担付款义务。因本案中秀州建设不承担责任，故发包人农投公司即使尚有工程款未支付秀州建设，也无须向原告承担责任。被告杜望平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，应自行承担由此带来的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杜望平于判决生效之日起七日内支付原告钟艺斌工程款533780元及逾期利息（以533780元为基数，从2015年6月1日起，按同期银行贷款利率计算至判决确定履行之日）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9288元，由被告杜望平负担，于判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  成剑斌代理审判员  范春郁人民陪审员  陆春红二〇一六年十一月十四日书 记 员  陈 萍