山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1308号上诉人（原审被告）：中旭建设集团有限公司。住所地：安徽滁州中都大道***号。法定代表人：张旭东，董事长。委托诉讼代理人：李洪杰、郭灵秋，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东百安消防工程有限公司。住所地：济南市历城区北园大街**号*幢**号。法定代表人：洪艺文，总经理。委托诉讼代理人：王昌伟，上海申伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江盟联财富科技股份有限公司。住所地：浙江杭州钱江经济开发区顺风路***号。法定代表人：郭玲鹏，董事长。委托诉讼代理人：唐炳洪，浙江浙经律师事务所律师。上诉人中旭建设集团有限公司（以下简称中旭公司）因与被上诉人山东百安消防工程有限公司（以下简称百安公司）、浙江盟联财富科技股份有限公司（以下简称盟联财富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中旭公司的委托诉讼代理人李洪杰、郭灵秋，被上诉人百安公司的委托诉讼代理人王昌伟，被上诉人盟联财富公司的委托诉讼代理人唐炳洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中旭公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判其不承担责任或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审没有查清案件事实。1.《消防工程安装合同》明确约定:“为了方便支付工程进度款，每月按照总工程量支付，此工程款由此项目业主浙江盟联财富科技股份有限公司支付”。而一审法院遗漏重要的工程款支付方式，片面截取了合同条款内容。2.三方签订的《合同协议书》约定，盟联财富公司按照与中旭公司签订的易商百货商场装修合同中约定的计价标准与工程价款计算方式，支付中旭公司工程进度款;中旭公司同意工程进度款中的消防安装工程款，由中旭公司向盟联财富公司提交消防安装工程款明细及申请金额后，盟联财富公司直接支付给百安公司。除此之外，《合同协议书》还约定，“丙方(百安公司)向甲方(盟联财富公司)开具符合开票当日税法规定的发票;消防安装工程的配合费由丙方(百安公司)直接支付给乙方(中旭公司)，……”等内容。一审割裂合同的整体内容，片面截取合同的部分条款。3.百安公司一审提交的《山东易商百货商场工作量确认函》明确记载了“依据合同及三方协议内容，在贵司确认工作量后，甲方(盟联财富公司)在规定时间内直接予以支付给我单位工程进度款”。对此一审并没有查明。4.本案的实际情况是:2015年5月14日上诉人与盟联财富公司签订承包施工合同，约定工程内容为“易商百货商场装饰、安装及设备等配套内容”，根本不包括消防工程。《消防工程安装合同》、《合同协议书》及《山东易商百货商场工作量确认函》，上述合同文件中所涉上诉人的印章均为虚假伪造印章，合同不是上诉人方的真实意思表示。二、一审认定事实错误。1.一审法院认定涉案合同“系合同方真实意思表示，应为有效合同”错误;认定“上诉人应向百安公司支付违约金”错误。上诉人只是承包了商场的装修工程，并无发包消防工程的权利，不具备发包人的资格，不是总包方。涉案工程价款达1210万元，属于必须招标的范围。本案消防工程没有进行招投标程序，合同无效。合同无效，则违约条款不成立，不应支付违约金。2.一审认定“虽然该三方协议约定了由盟联财富公司直接支付原告工程进度款，但该约定并不能免除被告中旭公司作为消防安装工程合同相对方的付款义务”,属于认定事实错误。上诉人的承包范围不包括消防安装工程，不具备发包消防工程的资格。《消防工程安装合同》已经明确约定“此工程款由此项目业主浙江盟联财富科技股份有限公司直接支付”。在一开始就明确约定了上诉人并没有付款义务。3.三方协议中更加明确了三方的权利义务及结算支付方式。上诉人的义务仅是“向甲方(盟联财富公司)提交消防安装工程款明细及申请金额”。上诉人的权利是“消防安装工程的配合费由丙方(百安公司)直接支付给乙方”。而盟联财富公司需要承担的义务是向“向上诉人支付装修工程进度款，及向百安公司支付本案的消防安装工程款”。而且在本协议中己经明确约定由丙方(百安消防公司)向甲方(盟联财富公司)开具符合开票当日税法规定的发票。这条关于开具发票的规定无疑再次充分明确了盟联财富公司就是付款方。4.百安公司提交的《山东易商百货商场工作量确认函》中自认其单位的工程进度款应该由盟联财富公司直接予以支付，上诉人的义务仅是确认工作量。三、一审适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定判决上诉人承担责任，盟联财富公司在欠付工程款的范围内承担责任属于法律适用错误。因为前述司法解释适用的前提是当事人没有约定，而本案中的合同等证据材料已经对各方的权利义务做出了明确约定。从法理上讲，合同法是私法，首先要体现当事人的意思自治，即当事人在不违反法律强制性规定的情况下，可以随意订立协议处分自己的权利。合同有约定的，按约定处理;没有约定的或者约定不明确的，才由法律进行认定。而本案中在各方已经对付款义务等内容达成明确约定的情况下，一审法院却仍然适用上述法律的规定，属于适用法律错误。被上诉人百安公司辩称：一、关于三方当事人的主体身份，盟联财富公司是建设单位，中旭公司是总承包单位，百安公司是分包单位。《建筑法》第二十九条明确规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。这一规定体现了合同的相对性原则。由于分包合同是中旭公司与百安公司之间的协议，法律角度上讲盟联财富公司与百安公司没有契约关系，百安公司不能就支付工程款、损失赔偿等问题直接与盟联财富公司交涉，更无权起诉盟联财富公司。盟联财富公司只有义务按照总承包合同支付中旭公司工程款，而百安公司只能从中旭公司处按照合同的约定索取其应得利益。关于2015年9月10日“三方协议”的法律定性，协议约定：“盟联财富公司按照与中旭公司签订的易商百货商场装修合同中约定的计价标准与工程价款计算方式支付中旭公司工程进度款；中旭公司同意工程进度款中的消防安装工程款，由中旭公司向盟联财富公司提交消防安装工程款明细及申请金额后，盟联财富公司直接支付给百安公司”。这一约定应当定性为并存的债务承担。只要是债权人、债务人、第三人签署协议，约定由第三人履行债务人的义务，除非协议明确约定第三人盟联财富公司取代债务人中旭公司，免除中旭公司债务人的身份，便可以认定为并存的债务承担，这就意味着债权人百安公司与第三人盟联财富公司形成合同关系，使得盟联财富公司与中旭公司一起成为债务人对百安公司承担付款责任。中旭公司的上诉理由没有任何法律依据，仅是为逃避法律责任。二、一审判决所依据的证据确实充分。中旭公司否认曾与百安公司签订过合同，并且一再声称消防工程安装合同、授权委托书、项目部专用章、法定代表人私章均系伪造，滁州市公安局已对该起刑事案件立案侦查;随后中旭公司又当庭提出对以上印章的真伪进行鉴定。为了客观公正的解决纠纷，百安公司申请一审法院在安徽合肥公共资源交易中心，调取了中旭公司在新站区环巢湖“十二五”污水管网改造工程、合经区高刘村村通工程招投标文件中所使用的公章、法定代表人张旭东私章的基本资料。在铁的事实和证据面前，中旭公司害怕其所作的虚假陈述会带来不利的法律责任，便撤回鉴定申请，默认了事实。所以，一审法院根据客观事实来认定合同、授权委托书、工程量确认单等证据是没有任何问题的。谢宗传、张海平作为中旭公司的代理人在项目施工中所实施的行为合法有效，其相应的法律后果应当由中旭公司承担。百安公司履行了合同施工义务，已完成了工程量以及应付工程款是明确具体的。三、一审判决根据最高院司法解释及三方协议约定，来判决联盟财富公司在欠付工程款范围内承担清偿责任完全正确。盟联财富公司、中旭公司本身就是并存的债务承担中的两个债务人，并且盟联财富公司也未提交任何证据证明其已经向中旭工程支付工程款。四、百安公司已完成的工程量和确认的工程款为5728563元，仅起诉了总价款六折的工程款，尚有230余万还悬在账上。二债务人对工程款分文不付，并且制造诉讼障碍来拖延诉讼，逃避责任。被上诉人盟联财富公司辩称：一审判决错误，应撤销，百安公司诉讼请求应予驳回。一、本案存在三份合同，2015年9月10日三方协议、2015年5月14日《建设工程施工合同》、2015年9月6日《消防工程安装合同》，三份合同涉及系我公司与中旭之间合同关系及中旭与百安之间消防分包合同关系。三方协议并不是合同义务的履行约定变更，而是关于工程款支付方式的变更。本应由我公司支付给中旭公司部分工程款由我公司直接支付给百安公司；关于工程款支付条件、前提并没有因三方协议发生变化。二、百安公司起诉主张的系工程进度款，工程进度款支付条件都应以我公司与中旭公司之间建设工程合同约定；该合同约定工程进度款支付条件成就时，我公司才具有付款义务。本案中，根据我公司与中旭公司约定，所有支付工程进度款条件均尚未具备，我公司无支付工程进度款义务。三、本案系工程进度款，与工程款不同。该工程至今未正式开工，没有任何开工手续，不具备开工条件，本案消防工程需要前置审批。一审时我公司提出百安公司有人员在现场，但仅是施工前准备，未报批消防工程，并没有正式消防工程施工，百安公司提出工程量及工程款不现实。如要确定工程量及工程款需要对工程量及工程款进行鉴定，存有程序问题。目前三份合同均未解除，没有解除情况下只能选择进度款支付，按总包合同约定支付；如不选择进度款支付则需要通过鉴定确定工程量，并解除三方合同，我公司才作为发包方承担相应的付款责任。被上诉人百安公司向一审法院起诉请求：1.盟联财富公司、中旭公司连带偿付其工程进度款3400000元及违约金；2.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月6日，原告百安公司与被告中旭公司签订《消防工程安装合同》一份，其中约定承包范围为山东易商百货商场消防工程；合同为固定总价合同，按土建建筑平方面积以每平方217元单价，建筑面积55670平方，总价款12100000元（包括室内外管道保温及原商场的消防设施拆除费用）含税金、不含消防检测费。合同第6条约定工期暂定100天，第一个月付总量的15%（1820000元），付款日期2015年10月10日；第二个月支付总量的35%（4230000元），付款日期2015年11月10日；第三个月支付总量的30%（3630000元），付款日期2015年12月20日；如被告中旭公司不能按上述约定的时间向原告支付合同价款，被告中旭公司应承担拖欠未支付部分每延误一日万分之五的违约金等。另查明，2015年9月10日，三方当事人签订《合同协议书》，其中约定，被告盟联财富公司按照与被告中旭公司签订的易商百货商场装修合同中约定的计价标准与工程价款计算方式，支付被告中旭公司工程进度款；被告中旭公司同意工程进度款中的消防安装工程款，由被告中旭公司向被告盟联财富公司提交消防安装工程款明细及申请金额后，被告盟联财富公司直接支付给被告百安公司。2015年10月29日及2015年11月29日，被告中旭公司山东易商百货商场装修工程项目部对原告出具的工程款支付报审表签章确认，工程价款分别为2654793元及3073770元，共计5728563元。2015年12月5日，被告中旭公司山东易商百货商场装修工程项目部对原告出具的山东易商百货商场工作量确认函予以签章确认，该确认函的审批意见为工程量清单已审，按合同约定应付综合单价六折，最终确定应付进度金额3400000元。一审法院认为，原告百安公司与被告中旭公司签订的《消防工程安装合同》及原告与被告中旭公司、盟联财富公司签订的《合同协议书》系合同方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案原告在合同生效后，经被告中旭公司签章确认工程进度及工程价款后，被告中旭公司应按照合同约定向原告支付工程进度款3400000元。原告请求被告中旭公司支付工程进度款，予以支持。被告中旭公司辩称应由被告盟联财富公司向原告支付工程款，因原告与被告中旭公司、盟联财富公司签订三方协议约定被告盟联财富公司在被告中旭公司向被告盟联财富公司提交消防安装工程款明细及申请金额后，由盟联财富公司直接支付给原告工程进度款。虽然该三方协议约定了由盟联财富公司直接支付原告工程进度款，但该约定并不能免除被告中旭公司作为消防安装工程合同相对方的付款义务。且被告中旭公司并未提供证据证明被告盟联财富公司已经按照三方协议约定支付原告工程进度款，故对被告中旭公司的辩称，不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为被告主张权利的；发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”规定，本案被告盟联财富公司作为发包人自愿根据三方协议履行支付工程进度款的义务，且其并未提交证据证明已经支付原告或被告中旭公司工程进度款，应承担举证不能的法律后果。故其应在被告中旭公司欠付原告工程进度款范围内承担支付责任。关于原告主张的违约金问题，原告与被告中旭公司在消防工程安装合同中约定如被告中旭公司不能按照约定时间向原告支付合同价款，被告中旭公司应承担拖欠未支付部分每延误一日万分之五支付违约金。该工程进度款未支付金额最终确认为3400000元，按照原告与被告中旭公司在消防工程安装合同中拖欠未支付部分每延误一日支付万分之五违约金的约定作为计算标准，自最终确定工程进度款金额的日期即2015年12月5日计算至判决生效之日止。因三方协议仅约定被告盟联财富公司向原告支付工程进度款，并未约定被告盟联财富公司的违约责任，故被告盟联财富公司仅在欠付工程进度款范围内承担付款责任。综上，判决：一、被告中旭建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告山东百安消防工程有限公司工程进度款3400000元及违约金（具体数额以3400000元为基数，按照日万分之五作为计算标准，自2015年12月5日计算至判决生效之日止）。二、被告浙江盟联财富科技股份有限公司在欠付工程进度款3400000元范围内承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，减半收取17000元，保全费5000元，共计22000元，由被告中旭建设集团有限公司、浙江盟联财富科技股份有限公司负担。本院二审期间，被上诉人盟联财富公司提交了2015年5月14日其与上诉人中旭公司签订的《建设工程施工合同》一份，用以证明涉案消防工程并未正式开工、工程进度款支付条件尚未成就。该合同载明：发包方浙江盟联财富科技股份有限公司，承包方中旭建设集团有限公司，保证人山东易商百货有限公司；工程名称山东易商百货商场，工程地点枣庄市市中区光明大道S996号，工程内容山东易商百货商场装修、安装及配套等配套内容；合同价陆仟万元（暂定），合同价格形式单价合同。合同还约定工程进度款按三个时间节点支付（第一个时间节点为正式开工，业主同意开工起，正常施工后30天，第二个时间节点为第一个节点后的30天，第三个节点为第二个节点后45天），工程进度款支付额度为每个时间节点完成实际完成工程量的70%；工程竣工并验收合格后支付至已完成工程量的80%；竣工结算并经审计后支付至审定工程造价的95%；剩余5%作为工程质量保修金………。上诉人中旭公司对该合同的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，质证认为：该合同系装修工程合同，不包含消防工程；中旭公司无消防工程施工资质，不可能将消防工程纳入承包范围。被上诉人百安公司对该合同的真实性、合法性无异议，质证认为：该合同能够证明上诉人是总包单位，合同包含消防工程。因各方当事人对该《建设工程施工合同》的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对中旭公司与盟联财富公司签订《建设工程施工合同》事实及合同的主要内容予以确认；但仅凭该证据不足以实现盟联财富公司的证明目的。对当事人争议的其他事实，本院根据当事人陈述及审查确认的证据，认定事实如下：一、2015年9月6日，中旭公司与百安公司签订的《消防工程安装合同》第六条约定：“为了方便支付工程进度款，每月按照总工程量支付，此工程款由此项目业主浙江盟联财富科技股份有限公司支付”。二、2015年9月10日，盟联财富公司、中旭公司、百安公司三方就本案山东易商百货商场消防安装工程款支付事项签订《合同协议书》，约定：1.甲方（盟联财富公司）按照与乙方（中旭公司）签订的易商百货商场装修合同中约定的计价标准与工程价款计算方式，支付中旭公司工程进度款。2.乙方（中旭公司）同意工程进度款中的消防安装工程款，由乙方向甲方提交消防安装工程款明细及申请金额后，甲方公司直接支付给丙方（百安公司）。3.丙方(百安公司)向甲方(盟联财富公司)开具符合开票当日税法规定的发票。4.消防安装工程的配合费由丙方(百安公司)直接支付给乙方(中旭公司)。5.本协议一式三份，自各方签字或盖章后生效。对一审法院认定的其他事实，因各方当事人无争议，本院予以确认。本院认为，本案三方当事人，即发包人盟联财富公司、总包人中旭公司、分包人百安公司之间共形成三份合同，分别为发包人盟联财富公司与总包人中旭公司签订的《建设工程施工合同》、总包人中旭公司与分包人百安公司签订的《消防工程安装合同》、三方当事人共同签订的《合同协议书》。中旭公司与盟联财富公司签订的《建设工程施工合同》未明确约定施工内容是否包含消防安装工程，但从中旭公司事后与被上诉人百安公司签订《消防工程安装合同》的行为进行分析，应推定《建设工程施工合同》施工范围包含消防安装工程；中旭公司主张《建设工程施工合同》不包含消防安装工程，理由不能成立，本院不予采纳。《建设工程施工合同》、《消防工程安装合同》，均不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。盟联财富公司、中旭公司、百安公司三方就本案山东易商百货商场消防安装工程款支付事项签订的《合同协议书》，不包含任何建设工程施工等方面的内容，本质上属于结算付款协议，系对《消防工程安装合同》付款条款的补充与变更。三方《合同协议书》系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。三方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于中旭公司是否为消防安装工程的付款义务主体问题。根据中旭公司与百安公司签订《消防工程安装合同》的事实，中旭公司与百安公司形成建设工程分包合同关系。但是，在《消防工程安装合同》签订后，盟联财富公司、中旭公司、百安公司三方又签订《合同协议书》。该协议书为当事人的真实意思表示，应当尊重当事人的意思自治。从《合同协议书》形式看，三方当事人分别以发包人、总包人、分包人身份签署。从内容看，合同主要对消防安装工程款、发票、配合费等事项进行约定；关于消防工程进度款，约定由中旭公司向盟联财富公司提交款项明细及申请金额后，盟联财富公司直接支付百安公司，百安公司向盟联财富公司开具税法规定的发票；关于消防安装工程配合费，约定由百安公司直接支付中旭公司。通过对合同内容的分析，本院认为三方《合同协议书》实质是盟联财富公司以发包人的身份介入分包合同关系，与分包人百安公司直接建立权利义务关系。根据《合同协议书》的约定及《工程款支付报审表》、《山东易商百货商场工程量确认函》等三方当事人事实上的付款流程，三方的基本权利义务关系应界定为：1.盟联财富公司作为发包人在中旭公司审核确认工程量及工程款后，向分包人百安公司支付工程进度款；2.中旭公司作为总包人负责核实百安公司工程量，认定百安公司达到盟联财富公司的拨款要求；3.百安公司作为分包人向发包人盟联财富公司开具工程款发票，向总包人中旭公司支付配合费。因三方当事人均为《合同协议书》的主体，在没有特别约定盟联财富公司是为中旭公司垫付或代付工程款的情况下，付款责任主体应为盟联财富公司，而非中旭公司。百安公司主张中旭公司、盟联财富公司为并存的付款义务主体，以及盟联财富公司主张其与中旭公司仅为垫付工程款关系，上述主张与《合同协议书》的约定及三方事实上的付款流程相悖，理由不能成立，本院不予采纳。在中旭公司已经按照《合同协议书》的约定全面履行了“审核确认工程量及工程款”的义务后，一审判决仍认定中旭公司为付款责任主体系适用法律错误，本院予以纠正。盟联财富公司未按《合同协议书》的约定支付工程进度款，应当继续履行。考虑到涉案工程尚未竣工、当事人仅请求部分工程进度款及三方《合同协议书》未约定违约金等实际情况，对百安公司主张的违约金应暂不处理为宜，但盟联财富公司应赔偿逾期支付工程进度款的利息损失。利息损失参照中国人民银行同期同类银行贷款利率标准，自最终确定工程进度款金额的日期即2015年12月5日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止。二、关于工程进度款支付条件是否成就问题。本院认为，根据三方《合同协议书》约定，由中旭公司负责核实百安公司的工程量，认定百安公司是否达到盟联财富公司的拨款要求。中旭公司已履行了工程量核实义务，并在百安公司上报的《工程款支付报审表》、《山东易商百货商场工程量确认函》上签章确认付款金额，应视为百安公司的工程进度款支付条件已经成就。盟联财富公司提出工程进度款支付条件不成就、工程量确认不实等主张，无事实依据，本院不予采纳。三、关于中旭公司主张证据材料上的印章造假问题。本院认为，中旭公司在一审时已经提出了这一主张，并申请对印章进行司法鉴定；在百安公司提交相关印章的其他证据后，中旭公司申请撤回司法鉴定。二审中，中旭公司再次主张合同文本、工程量确认函等文书上的印章造假，未能提供相关证据证明，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初312号民事判决第一项，即中旭建设集团有限公司于判决生效后十日内支付山东百安消防工程有限公司工程进度款3400000元及违约金（具体数额以3400000元为基数，按照日万分之五作为计算标准，自2015年12月5日计算至判决生效之日止）及案件受理费、保全费负担部分；二、变更枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初312号民事判决第二项为：浙江盟联财富科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付山东百安消防工程有限公司工程进度款3400000元及利息损失（利息损失的具体数额以3400000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率标准，自2015年12月5日起计算至本判决指定的履行期限届满之日止）；三、驳回山东百安消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34000元，减半收取17000元，保全费5000元，共计22000元，由被上诉人浙江盟联财富科技股份有限公司负担。二审案件受理费34000元，由被上诉人浙江盟联财富科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  俞 涛代理审判员  李凯歌二〇一六年十一月三日书 记 员  张 婕