陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1409号上诉人(原审原告)：陕西省建筑基础工程公司。法定代表人：赵峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆月亮，1968年1月16日出生，汉族,系该公司员工。一般代理。被上诉人(原审被告)：华阴市华山现代房地产开发有限公司。法定代表人：赵健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭水利，陕西华岳律师事务所律师。一般代理。委托诉讼代理人：张鑫，1970年10月3日出生，汉族，系该公司副总经理。一般代理。上诉人陕西省建筑基础工程公司因与被上诉人华阴市华山现代房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2016）陕0582民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陕西省建筑基础工程公司委托诉讼代理人陆月亮与被上诉人华阴市华山现代房地产开发有限公司委托诉讼代理人郭水利、张鑫均到庭参加诉讼，上诉人陕西省建筑基础工程公司法定代表人赵峰、被上诉人华阴市华山现代房地产开发有限公司法定代表人赵健未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2012年11月2日，原告建筑基础公司和被告现代房地产公司签订了《建筑桩基工程施工合同》，内容包括：一、工程概况：1、工程名称：华山.动感温泉风情小镇1#楼；二、工程范围：承包范围：包括打井、降水、CFG、灌注桩、试压桩及工程试压检测合格，给甲方（现代房地产公司）提供完整合格资料；三、承包方式：包工包料一次性包干价格（注：承包范围内全部内容）；四、合同工期：1、总天数35天；2、开工日期2012年11月1日，竣工日期2012年12月5日；六、合同价款：合同总价款35万元；七、付款方式：1、本工程无预付款；2、全部工程桩（试桩）施工完毕后十日内付清总价款的60%；3、工程桩基验收合格后十日内付至总价款80%；4、保修期满后十五日内余款全部付清。后原告交付被告保证金1万元，于2012年11月11日进驻施工场地进行施工。陆军亮（原告建筑基础公司工地负责人）分别于2012年11月11日、12月19日、2013年1月10日、1月25日给被告现代房地产公司出具了《承诺书》四份；2013年3月6日，为完成破桩、清桩及降水等工程，原告建筑基础公司给被告现代房地产公司出具《补充协议》一份，“承诺如下：1、本补充协议签订后2天内开始进行降水工作。2天内完成降水工作、清桩头工作根据桩基土开挖同步完成并保证下道工序顺利进行施工。2、保证积极配合与建设单位签订合同后的后续各项工程要求。3、做到安全文明施工。4、严格按照建设单位要求的进度、质量完成后续工程。本次支付款项应付21万元。本补充协议签订后先支付18万元，降水工作开始进行后5个工作日内支付本次应付剩余款项3万元。如若我施工单位未能做到如上要求，我施工单位自愿放弃后续剩余各项款项，自动在2天内退场，所给建设单位造成一切经济损失均由我施工单位全部承担。”补充协议后，被告现代房地产公司支付了18万元，并在原告建筑基础公司2013年2月28日《收款收据》上注明；此前，原告建筑基础公司工地负责人陆军亮以借款形式两次借款7000元用于施工。而原告建筑基础公司未能履行补充协议，被告现代房地产公司于2013年3月28日和陕西方元建设工程有限公司签订了《关于1#楼破桩、清桩工程量及结算方式的确认协议》，2013年4月10日进行了工程破桩预算，6月26日华山动感温泉风情小镇1#楼桩基工程破桩、补桩、降水及用电费用结算，结算后工程造价为63389.46元，其中包含原告建筑基础公司施工期间拖欠电费14878.88元。2013年3月，被告现代房地产公司通过短信形式和原告建筑基础公司商议履行补充协议及地基检测事宜，在原告建筑基础公司不能进行地基检测情况下，被告现代房地产公司自行委托陕西衡圆工程检测有限公司对桩基进行地基检测，支付检测费用68150元；2013年7月10日形成陕建监总备字2013第37-162陕西省建设工程质量安全监督总站检测报告，检测结果为满足设计要求。原审认为，原告建筑基础公司和被告现代房地产公司签订的《建筑桩基工程施工合同》基于双方当事人自愿，合同内容不违反法律规定，应认定此合同合法有效；在合同施工项目中虽未明确注明破桩清桩，但在补充协议中原告建筑基础公司已经承诺进行破桩清桩，其补充协议同原合同内容能够相互补充，虽仅有原告建筑基础公司一方签字盖章，但能够证明破桩清桩应系原告建筑基础公司施工范围，故对原告建筑基础公司认为破桩清桩不属其施工范围及补充协议不能成立的主张不予支持。《建筑桩基工程施工合同》在履行过程中，由于原告建筑基础公司未能进行破桩清桩和桩基检测，被告现代房地产公司将此工程项目交由陕西方元建设工程有限公司和陕西衡圆工程检测有限公司完成，应视为原被告对《建筑桩基工程施工合同》进行了事实解除，故原告建筑基础公司认为其已经按照合同约定施工完毕并要求按照合同约定价款给付工程款的主张不能成立；原告建筑基础公司认为未能进行破桩清桩是由于被告现代房地产公司对增加的工程量拒绝认证，但并提供增加的工程量证据，施工图纸显示的1米5桩头由于不能提供形成原因的证据，且在原审中并未提出此主张，在本案中亦未变更诉讼请求，故据此不能认定增加工程量的案件事实；原被告虽曾对桩基检测进行过协商，但由于未能达成协议，故原告建筑基础公司认为检测费用3万元的观点不能成立，应以实际发生的费用为准。综合以上分析，原被告之间的《建筑桩基工程施工合同》对合同价款约定的系固定价35万元，被告现代房地产公司已经按照合同及补充协议给付了18万元，原告建筑基础公司施工过程中借款7000元折抵工程款，故共计187000元；原告建筑基础公司未完成的破桩清桩和桩基检测费用应以被告现代房地产公司和第三方公司产生的费用即63389.46元和68150元为标准；由于原告建筑基础公司未能履行完毕合同，又无法核算其完成工程量的价款，故可采用间接核算方法核算原告建筑基础公司完成工程量的价款，即固定总价35万元，扣除187000元已付款项，扣除未完成项目费用63389.46元和68150元，剩余31460.54元为原被告未结算款项，被告现代房地产公司以原告建筑基础公司在补充协议中已经放弃索要工程款为由要求驳回诉讼请求的主张，由于违反公平原则而不予支持。原告建筑基础公司在合同签订后交付的1万元质量保证金，由于此工程已经检测合格，被告现代房地产公司应予退付。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第八条第一款第（二）项、第十条、第二十二条之规定，判决如下：一、华阴市华山现代房地产开发有限公司给付陕西省建筑基础工程公司工程款31460.54元；二、华阴市华山现代房地产开发有限公司退付陕西省建筑基础工程公司质量保证金10000元；三、驳回陕西省建筑基础工程公司其他诉讼请求。以上款项合计41460.54元，应在本判决生效后三十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费用3900元，由原告陕西省建筑基础工程公司负担2500元，由被告华阴市华山现代房地产开发有限公司负担1400元。宣判后，陕西省建筑基础工程公司不服，向本院提起上诉，主要理由:一、原审判决认定事实错误，施工合同明确约定施工范围并不包括破桩、清桩，而原审法院认定补充协议包括破桩、清桩，属于认定错误。电费承担问题，合同对电费并未约定由哪一方承担，所以原审要求上诉人承担错误。关于检测费的认定也不合理，虽然桩基检测费约定由上诉人承担，但是被上诉人自行委托检测且费用双倍超出正常费用，显然不合理。由于被上诉人对检测不予配合，致使上诉人无法正常履行检测工作，所以检测不能的责任应该由被上诉人承担。关于合同中增加量的问题，原审法院对上诉人人证物证不予认定，该案中合同的增加量应该由被上诉人全部承担。二、原审适用法律错误。原审适用法律依据显然牵强，应该依据民法通则、合同法等条款。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人工程款173000元及迟延给付利息，诉讼费由被上诉人负担。被上诉人华阴市华山现代房地产开发有限公司辩称，1、上诉人上诉理由不能成立，合同约定上诉人从打桩开始到提供完整的检测报告，破桩、清桩均是合同约定内容，因为破桩、清桩是试压的前置工程，所以该理由不能成立。2、关于电费问题虽然没有约定，但该工程是上诉人承建，所以工程用电也是工程承建的费用之一，且电费单也有负责人陆月亮的签字。3、检测费用按照合同约定应该由上诉人承担，且已经将检测报告和付款凭证给付上诉人，综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回上诉，维持原判。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，陕西省建筑基础工程公司与华阴市华山现代房地产开发有限公司签订的建筑桩基工程施工合同系双方当事人真实意思表示，应予确认。审理中，双方对具体的未付工程款发生争议。首先，陕西省建筑基础工程公司主张破桩、清桩工程不在合同约定的施工范围内，不应该由其承担该笔费用。但是在补充协议中陕西省建筑基础工程公司承诺完成破桩、清桩工程，且在一审中陕西省建筑基础工程公司提供的索拉付证人证言也可以证明，双方签订的补充协议包括破桩、清桩及施工图纸也包括该工程量，故对陕西省建筑基础工程公司该主张不予采信。其次，陕西省建筑基础工程公司主张施工电费不应该由其负担，但是根据合同约定工程是包工包料的固定价，且在电费单中也有施工方负责人的签字，故产生的施工电费应该由承包人负担。陕西省建筑基础工程公司主张检测费等不应由其承担，但根据合同约定检测工作应该由施工方完成，因实际完成检测工作的是华阴市华山现代房地产开发有限公司所委托的第三方，故陕西省建筑基础工程公司要求该部分检测费的理由不能成立，应不予支持。关于增加工程量问题，没有事实依据，不予采信。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3130元，由上诉人陕西省建筑基础工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷晓宁审 判 员  杨 军代理审判员  文 茜二〇一六年十一月七日书 记 员  王 芳