江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终2638号上诉人（原审原告、反诉被告）：芦建华，男，汉族，1966年8月7日生，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖华平，男，汉族，1961年5月25日生，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：钟晨辉，江西明理律师事务所律师。上诉人芦建华因与被上诉人廖华平租赁合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。芦建华的上诉请求：撤销一审判决，改判支持芦建华原审诉求，判令廖华平支付77.71万元并承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决查明事实错误。不是芦建华未按时支付租金，从录音可以听到是芦建华和廖华平协商过程中，廖华平拒收租金，且态度强硬，根本不想解决问题。一审法院认定双方口头协商一致终止租赁合同与事实不符，录音里可以听到廖华平强制性要求芦建华写下承诺书，芦建华只好写下承诺书。且廖华平单方面终止合同，并且廖华平说过用打官司的方法解决，给芦建华造成的损失廖华平一律负责，廖华平态度强硬，由出警记录为证。廖华平无理由要求芦建华在2015年3月6日至2015年5月1日期间每天付100元的费用给他（录音为证），且廖华平说芦建华没有提供足够猪粪作肥料是不正确的。一审法院在查明事实中称廖华平提交的电费发票原件证明其所垫付的电费，该费用应由实际用电人承担的认定与事实不符。因为芦建华交清了电费，廖华平拒不承认（录音为证）。廖华平辩称：芦建华是否缴纳租金应以廖华平出具的收条或芦建华出具的转账凭证予以证实。同理，电费也应有缴费凭证予以证实。而芦建华无法提供该方面的证据，应承担举证不能的责任。芦建华提供的接处警登记表反映，2015年3月6日，芦建华不仅没有按约定支付当年租金及水电，即使在廖华平断水断电维权后即公安民警调解时，廖华平也只愿预付1000元租金（依据合同约定，当年租金2108.4元应在年初一次性缴清）。芦建华在有权选择去留的前提下，仍然拒不履行合同缴清租金，并出具承诺书承诺在2015年5月1日前搬走。可见双方已达成解除合同的一致意见。合同于当天解除，而合同解除的根本原因是芦建华拒不缴纳房租、电费等违约行为（追究根源还是芦建华没有养猪致富的能力）。芦建华所谓的录音证据，其并未在一审辩论终结前提交，也未经过廖华平质证，根本不应作为证据予以采信。芦建华因自身经营不当、无力履行合同义务而违约在先，致使廖华平的合同目的不能实现。后经双方协商，于2015年3月6日解除租赁合同，廖华平还为此给予芦建华两个月的时间转移生猪，已经履行了合同附随义务，保障了芦建华的权益不受损失。故在本案中，廖华平并无任何违约行为，不应承担所谓的赔偿责任，请求维持原判，驳回上诉。芦建华向一审法院起诉请求：判令廖华平赔偿芦建华各项损失和退回押金共计人民币77.71万元（详见一审赔偿清单），本案全部诉讼费用由廖华平承担。一审法院认定事实：2011年，芦建华与案外第三人廖祥明合伙养猪需租赁养猪场。同年10月8日，芦建华与廖华平经协商一致签订了《养猪场租赁协议书》。该协议约定：廖华平将自有的x果园中自建的240平方米的养猪场及猪场内设施租赁给芦建华进行养猪生产，租赁期从2011年1月1日至2020年12月31日止，租金为每月120元，从第二年起每年在月租金120元基础上增加10%租金，年初一次性付清全年租金；芦建华年生产生猪出栏数必须达100头以上，猪粪肥料无偿提供给廖华平使用并按要求堆放在猪场附近。《养猪场租赁协议书》签订后，廖华平依约提供猪场给芦建华使用，并收取了押金1000元。2012年3月30日，廖华平与廖祥明及芦建华签订了《转让协议书》，协议约定：廖祥明把猪场50%的股份转给廖华平。廖华平替代廖祥明与芦建华合伙养猪。因养猪场经营不善，2014年3月19日，廖华平与芦建华对合伙进行了清算，合伙期间共亏损67019.40元，双方对此签字确认。之后，养猪场由芦建华独自经营。2015年，廖华平要求芦建华支付当年的租金，但芦建华未按时付清。事后，芦建华也未按合同约定支付猪场的电费。2015年3月6日，廖华平采取断水断电的方式要求芦建华付清租金及水、电费，为此双方产生口角，后报公安机关处理。芦建华向廖华平出具承诺书：“……保证在两个月内（5月1日前内）处理完一切生猪和种猪”。双方口头协商一致终止租赁合同。同年3月16日，芦建华要求赣州市章贡区畜牧水产技术服务中心畜牧兽医师明某个人对猪场损失评估。明某清点猪场内有母猪21头，肉猪74头。3月20日，明某出具了《芦建华养猪场（户）评估意见》，认定芦建华猪场的直接、间接损失共计8.09万元。3月25日，芦建华要求江西省赣州市阳明公证处对养猪场现状进行了公证，证明当时猪场内有生猪48头、母猪21头、小猪崽26只。2015年4月20日，芦建华搬离猪场。为此，芦建华诉至一审法院要求廖华平赔偿各项损失和退回押金共计人民币77.71万元，诉讼费由廖华平承担。廖华平反诉芦建华支付租金702.8元，应付电费1062元及肥料损失8000元，共计9764.8元。一审法院认为，芦建华与廖华平签订的《养猪场租赁协议书》，该租赁合同合法有效，双方应按合同的约定全面履行。因双方在履行合同过程中发生了争议，芦建华向廖华平出具《承诺书》，一致同意终止合同，对此一审法院予以认可。一审法院认为导致合同终止的根本原因是芦建华未按合同的约定向廖华平支付租金及缴纳水电费。芦建华要求廖华平赔偿损失，其所依据的证据是章贡区畜牧水产技术服务中心畜牧兽医师明某个人出具的《芦建华养猪场（户）评估意见》，一审法院认为明某只拥有“畜牧兽医师”专业技术资格，而没有对价格方面的鉴定资质，其所出具的评估意见不能作为一审法院的定案依据。芦建华没有证据证明其搬离猪场的直接、间接损失。且双方2015年3月6日解除合同后，廖华平给了充足的时间给芦建华处理猪场内的生猪，芦建华直至4月20日才完全搬离猪场，其所称造成损失的理由不充分。在双方合伙期间，所经营的猪场一直处于亏损状态，芦建华所称的利润损失也无充分的事实和证据支持。综上，芦建华要求廖华平赔偿损失的诉讼请求一审法院不予以支持。廖华平反诉芦建华支付2015年的租金、水电费及肥料损失共计9764.8元，廖华平所提交的电费发票原件证明其所垫付的电费，该费用应由实际用电人承担，但其2015年5月份的电费非芦建华所消耗，故芦建华实际应支付的电费为1062元。芦建华从2015年4月20日搬出所承租的猪场，租金只应付到该日，应付租金为629.98元（174.2元×12月×110天/365天），租金电费和芦建华所交1000元押金相抵扣，芦建华应向廖华平支付691.98元。廖华平所提交的农资公司销售单，不足以证明其肥料损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回芦建华要求廖华平赔偿损失的诉讼请求。二、芦建华应于本判决生效后十日内向廖华平支付租金及电费691.98元。三、驳回廖华平的其他反诉请求。案件受理费11571元，由芦建华承担；反诉费25元，由廖华平承担。如果原告方未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，芦建华围绕上诉请求依法提交了证据。廖华平没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下:芦建华提交的日期为2015年1月6日的电费票据，只能证明其缴纳了2014年12月的电费，不是2015年1月份电费缴纳凭证。芦建华认为其事后向廖华平补交了2015年2月份电费的主张，没有证据证明，本院不予采信。芦建华提供的录音，不足以证明是廖华平先行违约无故终止合同。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为,芦建华主张廖华平向其赔偿损失，涉及两个问题：一是案涉合同终止，廖华平是否违约；二是芦建华因为案涉合同终止是否遭受损失及损失数额是多少。关于案涉合同终止，廖华平是否违约的问题。根据合同约定，2015年度的租金，芦建华应在2015年年初交给廖华平，并且，猪场电费应由芦建华自行向供电部门交清。根据一审查明的事实，芦建华直至因廖华平断水断电维权于2015年3月报警协商处理纠纷时，也未交纳2015年度租金，并且2015年1月份开始的电费也是廖华平在缴纳。芦建华认为是廖华平拒收租金并且芦建平把电费交给了廖华平的事实，因证据不足，本院不予采信。故，芦建华认为廖华平先行违约终止合同的主张，因缺乏证据证明，本院不予支持。并且，芦建华在公安协调下，于2015年3月6日向廖华平出具《承诺书》，承诺两个月处理完生猪和种猪，同意终止合同。关于芦建华主张其因廖华平终止合同的行为遭受各种损失及押金共计77.71万元，要求廖华平赔偿的问题。第一，芦建华主张的利润问题。根据往年合伙经营状况，案涉猪场的经营一直处于亏损状态，其主张剩余租期的利润依据不足，本院不予支持。第二，芦建华主张的直接损失及向案外人陈忠平支付的违约金问题。芦建华主张的直接损失是由芦建华单方委托畜牧兽医明某评估计算，但明某不具有相应资质且系芦建华单方委托，故对其该项主张，不予支持。芦建华一审庭审期间陈述其未向案外人陈忠平支付违约金，故其主张的违约金损失并未实际发生，本院不予支持。第三，芦建华主张的设施及猪圈补偿问题。案涉《养猪场租赁协议书》约定，由廖华平提供养猪场及设施。并且，芦建华一审庭审期间陈述案涉租赁期限内芦建华未新建猪圈，故对其该项主张，本院不予支持。综上所述，芦建华的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11571元，由上诉人芦建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐军审 判 员  傅忠代理审判员  彭莉二〇一六年十一月一日书 记 员  王佳代理书记员  曾诚