陕西省神木市人民法院民 事 判 决 书（2016)陕0821民初5964号原告张巧珍，女，1977年出生，汉族，陕西省神木市人。被告乔利清，男，1966年出生，汉族，陕西省神木市人。原告张巧珍与被告乔利清农村建房施工合同纠纷一案，本院于2016年8月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张巧珍及其委托代理人崔永利，被告乔利清及其委托代理人王江伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张巧珍向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告双方口头订立的房屋修建协议；2、依法判令被告赔偿原告因其违约行为给原告造成的损失171430元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年农历3月中旬，原告与被告口头订立了建房施工协议，约定：由被告为原告修建位于神木市太和寨办事处太和寨村房屋一处（包括正房五间，南方三间及院墙），由原告设计图纸，并提供建房材料，被告须按照原告提供的图纸进行施工，轻包价为300元/平方米，考虑以后可能加盖楼层，明确约定打地圈梁。因双方系亲戚关系，未订立书面建房合同。口头协议订立后，被告即开始施工，施工中被告擅自改变原告提供的设计方案，未按设计图纸施工，未打地圈梁，所建房屋墙体偏离地基，五间正房大小不等，相差近50公分，室内顶板高低不一，正房东南角和北角高低相差约10公分，房屋极不规格，到处漏水，随时有坍塌的可能，属于危房，无法正常居住。为此，原告曾多次与被告协商处理此事均无结果。被告乔利清辩称：2016年3月份，原告让被告给其修建正房五间、南方三间及院墙，口头约定：按图纸施工，每平方米价300元，总建筑面积约350平方米，合价10万余元，按工程进度支付工程款。原告诉状中称未修建地圈梁、未按图纸修建房屋、五间正房大小不等、相差50公分、室内顶板高低不一、保温出现严重问题，房屋漏水不断，放线出现严重偏差，致使墙体偏离地基，随时有坍塌的可能均不是事实，事实是：原告让被告将地圈梁改为条形基础，原告提供图纸五间正房总米数为20米，实际丈量五间正房总米数为19.6米，靠西边两间为7.9米，中间两间为7.4米，最后一间为3.8米不变。当时被告就对原告说按图纸米数中间两间米数要小50-60公分，原告称没问题，小几十公分也行。放线有误差，但不是原告所述放线严重偏离，随时有坍塌的可能，不合实际。至于原告称房屋漏水，当时被告让原告做防水，原告说不做，导致房屋漏水；至于原告称房屋东南角和北角高低相差10厘米，不合实际，实际相差约2-3厘米；被告所做保温也没有问题。原告称被告违约，被告将房屋给原告修好，原告只给被告付工程款22500元，所欠工程款8万余元至今未付，因此，被告不存在违约，而违约的是原告，故应驳回原告的诉讼请求。本院对原告提交的证据、司法鉴定意见书及本院调取的证据作如下认定：原告向本院提交的第一组证据，能够证明原告向被告提供施工图纸的事实，但实际丈量尺寸小于设计图纸尺寸，因此，被告所建房屋虽未按设计图纸尺寸施工，但被告按设计图纸格局进行施工未构成违约，故对该组证据的证明目的，本院不予采信。原告提交的第二、四组证据相互印证，能够证明被告在施工过程中未按约定做二层基础需打地圈梁，将地圈梁改为条形基础构成违约的事实，但被告所建房屋经鉴定房屋主体结构未发现危险点，房屋结构安全，故对该组证据被告将地圈梁改为条形基础构成违约的事实予以采信，对所建房屋存在安全隐患的证明目的不予采信。原告提交的第三组证据与本院到现场实地勘察，被告所建房屋基础与房屋座字不一线，正房西山墙前口处见二四墙体的一二墙未座在混凝土灌注的基础上，房屋正面山墙均座在所做地基基础上，故对正房西山墙前口处一二墙体未座在混凝土灌注的基础上的事实予以采信。原告对司法鉴定意见书虽有异议，但该司法鉴定机构及司法鉴定人员均具有鉴定资质，且鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信。原告对本院与建房工人王相珍、贺治军调查笔录虽有异议，但该二人所陈述的事实与其他证人的证言相互印证，予以采信。经审理认定事实：被告乔利清系原告张巧珍亲叔伯姐夫。2016年5月2日（农历3月26日），双方口头约定：原告将拟建位于神木市太和寨办事处太和寨村房屋一处（包括正房五间，南方三间及院墙）轻包给被告，由原告提供图纸及建房材料，被告须按原告提供的图纸进行施工，轻包价为每平方米300元，考虑以后加盖二层，装地基时须打地圈梁。未订立书面建房合同。2016年5月5日（农历3月29日）被告即开始动工修建，因图纸实际设计尺寸与实地丈量尺寸不一致，被告按图纸设计格局、实地丈量尺寸进行施工。施工中被告将地圈梁改为条形基础，原告及其丈夫均在现场，未持反对意见并阻止。做条形基础时铺设了直径为14mm的螺纹钢用混凝土灌注。条形基础做好几天后开始起山墙，五间正房主体建好后，开始修建南房，在混凝土灌注南房顶板时，原告发现模工将一根横梁模支偏，经矫正后用混凝土灌注了房顶。卸模后，原告发现被矫正过的横梁不方正，便与被告理论，为此双方发生争执，后经村干部等人进行调解未达成协议。施工期间，原告给被告支付了工程款22500元。诉讼中，本院依据原告的申请，委托陕西榆林科正司法鉴定中心对所建房屋是否存在安全隐患及所建房屋损失进行鉴定，陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴〔2016〕工鉴字第017号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、目前该房屋主体结构未发现危险点，房屋结构安全。2、根据《建设工程司法鉴定程序规范》6.1.5条及6.1.9条之规定，参照《砌体结构工程施工质量验收规范》（BG50203-2011）第5.3.3条要求，该房屋砌体尺寸、位置超出允许误差范围。3、能否加盖二层以及如何加固补修，应有相应专业资质的单位作出评价及方案，据此进行损失的计算。如无法加固补修必须拆除重建时，拆除重建费：171431元。其中：五间正房新建总造价为130005.7元，南房造价41425.3元。原告支出鉴定费20000元。又查，正房五间：门面墙三七墙，实地丈量为19.66m,东山墙三七墙，实地丈量为10.06m,西山墙二四墙，实地丈量为10.08m,后墙三七墙，实地丈量为19.7m。南房4间（含大门）：墙体二四，门面墙实地丈量为13.46m,后墙实地丈量为13.45m，入深5.26m。本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋和农村自建底层住宅的建筑活动，不适用本法”，原告将其在农村自建底层住宅工程轻包给被告，虽未签订书面建房施工合同，但原、被告双方在建房前口头约定，由被告给原告修建正房五间，南方三间及院墙，每平方米计价300元，考虑以后加盖二层，装正房地基须打地圈梁。图纸由原告提供，被告须按照原告提供的图纸进行施工。该口头约定是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应属有效。对双方均具有约束力，依法应予以保护。口头约定后，被告本应按照约定进行施工，但被告在装正房地基时将地圈梁改为条形基础，正房西山墙三七墙变为二四墙，且正房西山墙部分墙体未座在所做地基基础上，正房坐字与所做地基基础不一线，砌体尺寸、位置超出允许误差范围，虽经鉴定，所建房屋结构安全，但其行为已构成违约，鉴于所建房屋尾留工程未完工，其口头建房施工协议应予解除。被告的上述违约行为是给原告造成重建五间正房损失的直接原因，应承担主要过错责任，即承担60%的责任，赔偿78003.4元（130005.72元×60%＝78003.4元）。原告作为业主在发包建房工程时，明知被告没有建房的技术资质，却将建房工程承包给被告修建，加之原告监工不力，在被告将地圈梁改为条形基础时既不反对，又不阻止，其对重建五间正房的经济损失也存在一定过错，亦应承担相应的责任即承担40%的责任为52002.3元（130005.72元×40%=52002.3元）。所建南房一根横梁成梯形，虽存在瑕疵，但经鉴定房屋结构安全，不宜拆除重建，原告仍应按照口头约定支付被告工程款21232元（即300元/㎡×（13.45m﹢13.46m）÷2×5.26m=21232元），加之被告给原告修建了一都东院墙工程需要工时费，原告已支付被告的22500元应折抵被告所建南房及东院墙的工时费。综上，原告要求解除口头建房协议并由被告赔偿原告因其违约行为给原告造成171430元的经济损失的合理的诉讼请求，本院应予支持。被告辩称原告让被告将地圈梁改为条形基础的辩称理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款,《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告张巧珍与被告乔利清之间订立的口头房屋修建施工协议。二、因被告乔利清的违约行为给原告张巧珍造成重建五间正房损失130005.72元，由被告乔利清于本判决生效之日起十日内承担60%的责任即赔偿原告张巧珍78003.4元，其余部分由原告张巧珍自行承担。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，鉴定费20000元,共计21860元，由原告负担11914元，被告负担9946元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。审 判 长  乔 瑞审 判 员  吴惠莉人民陪审员  李林军二〇一六年十一月二日书 记 员  麻 磊