贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终181号上诉人（原审被告）：贵州神农草生物医药股份有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西北产业园区A区（毕节市海子街镇韶关村）。法定代表人吕江，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈磊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地：泸州市酒城大道一段2号1号楼3层301室。法定代表人：曾川浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志远，四川拥慧律师事务所律师。贵州神农草生物医药股份有限公司（以下简称神农草公司）与四川泸州市建设工程公司（以下简称泸州建司）建设工程施工合同纠纷一案，毕节市中级人民法院审理后，作出(2015)黔毕中民初字第142号民事判决，神农草公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月7日对本案进行公开开庭审理，神农草公司委托代理人陈磊、泸州建司委托代理人张志远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。神农草公司二审诉讼请求：1.请求撤销(2015)黔毕中民初字第142号民事判决，查清事实，重新作出判决或发回重审；2.被上诉人主张不成立，请求依法驳回。3.本案相关诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1.一审遗漏事实，认定事实错误。一审只以双方核定的工程方量，忽视本案案涉工程未竣工验收的事实，因而未扣留工程价款3%的质保金错误。本案工程未竣工验收，依法应扣留工程价款3%的质保金。2.本案应付工程价款计算错误。第一项错误，工程总价款价款在扣除《建设工程（预）结算汇总表》中第一项临时签证与《零星工程结算汇总表》中重复计算的521028.16元、《建设工程（预）结算汇总表》中第21项、23项、24项费用包含在已计算的措施费中不应单列的256862.81元、甲方垫付的电费38280.95元及质保金708709.94元后，质量合格前提下应支付的工程总价应为22914954.83元。第二项错误，已支付的总价款为17065958.96元，一审错误认定为16965958.96元。第三项错误，案涉工程质量不合格，依法应扣除相关工程价款7958863元。本案中二审中上诉人已经提交业主方与监理方共同制作的《不合格工程复查报告》，涉及食堂、办公楼、钢结构厂房、挡土墙工程中质量问题部分所述的价款不应支付，该部分合计7958863元应从总造价中予以扣除。泸州建司二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。泸州建司一审诉讼请求：1.判决解除原、被告之间签订的《施工合同》；2.判决被告支付原告工程款8204923.52元，并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付从2014年1月起至偿付清全部工程款本金为止的资金利息（暂主张为100万元）；3.判决被告支付原告违约金、各种损失费用、律师代理费等暂共计600万元；4.请求判令原告对被告就涉案工程变卖、折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费由被告承担。主要事实及理由：2011年12月5日，原告与被告就修建被告中药产业项目厂区建设一事，签订了《协议书》。2011年12月6日，原告与被告签订《建设工程履约保证金担保协议书》。2011年12月7日，原告与被告签订了正式的《施工合同》，12月5日、6日签订的《协议书》作为12月7日《施工合同》的附件列入其中。双方约定，建设工期为12个月；任一方违约，违约方应承担合同约定总标的10%的违约金，如不足以弥补守约方遭受的实际损失，守约方有权继续追偿以及承担守约方因诉讼产生的律师费等。合同签订后，按照约定原告及时组织相应班组进场施工，截止2012年5月25日，已完工程进度产值为2000多万元。但到了2012年6月，因该项目建设手续不全，被告资金链断裂，无法按照双方合同“专用条款第26条”约定支付工程进度款并再三拖延，后原告被迫于2012年6月8日向被告发出停工通知，并一直催促被告支付工程进度款。期间，原告又陆续完成部分工程。2013年12月21日，原、被告及监理方就已完成工程量及附属零星工程进行了结算确认签字，原告完成工程结算总价款为24439836.69元，除被告支付了一部分外，至今仍欠付约1200多万元的工程款。该工程由于被告的原因导致停工至今，给原告及其各施工班组造成了巨大的经济损失，在事实上继续履行合同已经不可能，被告的行为已经构成严重违约，应当按照合同约定承担违约责任赔偿各项损失并支付工程款。神农草公司一审答辩称：1．原被告双方签订了《协议书》、《建筑工程履约保证金担保协议书》、《施工合同》，约定了贵州神农草生物医药股份有限公毕节中药产业项目厂区建设的相关事宜。但首先，原告违约在先，原告不仅未按约定履行由承建方垫资承建工程项目，为保证工程建设，还约定了一次性向建设方支付履约保证金等条款。而原告却是在四个多月，分七次才依约支付了履约保证金。同时，原告还将本工程项目转包给从泸州、毕节等地零星招揽而来的多个施工方，陆续进场施工。因此，就本案所涉工程项目由于原告的不规范建设转包施工行为，造成了原告已实施的工程项目至今未经验收，导致产生有工程款未支付。其次，本案中涉及的建设工程项目由七星关区人民政府招商引资项目，该项目落户实施建设时均无土地使用证、建设施工许可证、建设规划许可证等相关手续，因此，在项目建设中因建设手续不齐备等因素产生影响工程的行为风险后果，不仅应由双方共同承但。所以，就本案中原告主张解除合同的第一个诉求，鉴于政府目前不能给予建设工程项目办理完善相关手续的条件下，也只能在对原告已完成实际工程量进行验收是否符合、达到结算条件的情况下，方能解除合同，给付原告应得款项。2、在本案中，原告以2013年12月21日原告、被告及监理方对巳完成工程结算进行了结算确认为据，主张原告已完成工程结算总价款为24439836.69元，扣除被告已支付部分外，至今仍欠约11654837.00元，对原告的这一主张，与事实不符，被告不予认可。因在本案中涉及的完成建设项目工程量款数据是作为呈报政府审计依据，而结算数据资料并非原告真实完成、原告尚还有部分工程未经验收，不符合结算条件。所以，原告主张的这一结算已完成工程结算款项确认金额不属实。事实上被告已实际给付原告15600604.96元款项，即使被告原告主张的工程结算总价款，被告也仅欠8839231.73元，两者相差2815605.27元，这一相差贰佰多万元的差额，从常理上判断完全是不可能的。3.原告在本案中第二项诉讼请求主张了请求按照银行同期利息四倍计付2014年1月起的利息，第三项诉讼请又主张了违约金等。首先、原告的第二项请求在双方产生的建设工程合同文书中未约定，且按照我国现行相关法律、法规的规定，对原告的这一诉请也无强制性规定。因此，原告的该项请求于理于法均不成立。其次，原告的第三项请求同样不成立：因具有违约行为的不仅是被告，且原告自身也具有违约行为，双方在履约中都相互具有违约行为，更何况造成建设工程项目受阻的主要因素是由于政府行为所致。因此，不能单一的要求一方承担责任。我国现行相关法律、法规的规定在合同行为中，如果产生了纠纷，任何一方在追索损失时，不能既选择了利息损失，又选择违约责任，两项责任请求不能同时共享。一审经审理查明：2011年12月5日，泸州建司（乙方）与神农草公司（甲方）签订《协议书》，协议约定甲方将“贵州神农草生物医药股份有限公司毕节中药产业项目厂区建设”工程以议标的方式承包给乙方，具体承包合同另行签订，本协议自双方签字及乙方支付1500万元保证金后生效。2011年12月7日，泸州建司（乙方）与神农草公司（甲方）签订《施工合同》，神农草公司将位于毕节市黔西北产业园A区，工程名称为“贵州神农草生物医药股份有限公司中药产业划区建设项目”发包给泸州建司承建。合同主要内容有：二、工程承包范围，承包方式为总承包；承包范围为办公楼、职工宿舍及食堂、动力车间、污水处理厂、钢结构厂房、厂区围墙、道路、管网、门卫室、绿化等，以甲方提供的设计施工图所含建设内容为准。三、合同工期，开工日期为2011年12月11日，竣工日期为2012年12月10日；四、质量标准，以国家或者行业的质量检验评定标准为依据。五、合同价款：按《贵州省04系列定额》及省、地、市相应配套文件计价取费，据实结算工程总造价；六、工程结算及支付方式：1、甲方以每月25日止，以乙方提供给甲方的工程进度报表，并经甲乙双方共同检查、验收合格为认定依据，于次月10日前，甲方按工程进度90%的比例支付工程款给乙方，首次进场工程款结算时间定于2012年3月25日；2、工程竣工后，经验收合格，甲方按照《建筑法》的规定，除去预留3%的质保金外，余款一次性支付给乙方；3、工程施工竣工结束后，经验收合格，甲方扣除工程总价款3%的工程质保金后，质保金为一年，期满无质量争议时，一次性结付给乙方。七、违约责任:1.甲方该项目厂区建筑的全部工程（除设备及乙方无力承担的以外），甲方不得将其中任何一项工程转包给他人，乙方同样不能将该项目工程转包给他人承建。否则，视为违约。2.乙方在承建期间，不得以任何理由拖欠民工工资，如果产生该行为，甲方有权从应付给乙方工程款及质保金中扣款代为支付，由此产生的费用由乙方承担。3.任何一方违约，由违约方承担本合同约定总标的1%的违约金，如不足以弥补守约方遭受的实际损失，守约方有权继续追偿。同时，守约方因此而产生的诉讼、律师、鉴定等费用由违约方承担”。合同通用条款第26.3条约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息”。第26.4条：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。第44.2条：“发生本通用条款26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。合同签订后，原告及时组织相应班组进场施工。2012年6月8日，泸州建司向神农草公司发出《停工报告》。主要内容为截止到2012年5月25日完成工程进度产值为1960万元，因神农草公司未按施工合同专用条款26条支付进度款，导致工程无法进行施工。根据第26.4条规定，申请停止施工，待双方协商一致后再按合同约定复工建设。2013年6月29日，双方就工程款支付及保证金退还问题签订《补充协议》，约定：一、关于保证金的问题。神农草公司保证在2013年8月30日前一次性退还泸州建司保证金1400万元。并一次性承担退还保证金延期占用费450万元，保证在2013年9月10日前一次性给付。二、关于钢结构场地占用费问题。双方约定的四栋钢结构厂房约2万平方米以到神农草公司厂区实际完成量按国家规定和双方约定结算。因神农草公司未按时提货，造成一定的仓储占用费，神农草公司承诺承担100万元仓储费补偿原告，并于2013年9月10日前一次性给付。三、关于在建工程结算问题。依据双方合同约定的在建工程量，经双方及监理三方认可并签字确定后，神农草公司保证30日内一次性支付给原告。神农草公司完成上述三项约定后，双方对神农草厂区后续工程重新协商并拟订相关协议。四、双方同时约定，在神农草公司履行完毕前述三项约定后，双方不再就利息及费用等存在争议。五、特别约定。因神农草公司就钢结构厂房的形象、进度等方面的特殊要求，泸州建司承诺并保证在2013年7月6日前完成两栋钢结构厂房（靠二号路和三号路）立面封闭和房顶封闭，否则造成的一切后果由泸州建司负责。2013年11月16日，泸州建司与神农草公司及监理方浙江天正项目管理咨询有限公司贵州分公司就已完成零星工程进行了结算确认签字形成《零星工程结算表（一）》和《零星工程结算表（二）》，对已完成的零星工程价款进行确认。其中《零星工程结算表（一）》确认原告完成的零星工程价款为328027.30元。《零星工程结算表（二）》确认完成的零星工程价款为1471948.51元。2013年11月26日，泸州建司与神农草公司及监理方浙江天正项目管理咨询有限公司贵州分公司就已完成工程量及附属零星工程进行了结算确认签字形成《建设工程（预）结算汇总表》，确认泸州建司完成工程结算总价款为22639860.88元。其中《建设工程（预）结算汇总表》中零星工程结算表（一）价款为521028.16元，其中临签021#、022#、023#、001#、000#、002#、008#、015#（两张）、003#、006#、019#与《零星工程结算表（一）》中签证单号相同，结合证人胡某的陈述，可以认定《建设工程（预）结算汇总表》确认的工程价款重复计算了《零星工程结算表（一）》的工程款。泸州建司所完成工程的价款为《建设工程（预）结算汇总表》确认的工程款与《零星工程结算表（二）》确认原告完成的零星工程价款之和，即22639860.88元+1471948.51元=24111809.39元。2013年12月13日双方再次签订《补充协议》，约定：一、工程结算费用22639860.88元，最终以双方审查结果为准，未完善的由泸州建司继续完善。二、泸州建司投入资金利息，除保证金外的682.40万元，双方共同协商处理。三、原确定的钢结构场地占用费被告补贴100万元不变。同时，双方签署《贵州神农草生物医药工程项目资金情况利息》，约定：一、原告投入资金情况。1.2011年12月7日至2012年3月7日转入被告保证金1400万元。2.2011年12月7日至2012年3月7日转入项目部垫付工程款300万元。3.2013年3月7日至今垫付工程款172万元。4.支付钢结构公司费用120.4万元。5.项目部支出90万元。除保证金外合计682.4万元。二、资金利息。1.保证金利息，2011年12月7日至2012年3月7日1400万元×3.2%月利息×20个月按月计算，由被告承担。2.垫付工程款利息，2012年5月7日至2013年6月30日682.4万元×3%月利息×18个月按月计算，由神农草公司承担。2013年3月3日，神农草公司作为甲方与蒋永财作为乙方签订《贵州神农草生物医药股份有限公司中药制药项目钢结构除锈上防锈漆工程施工合同》，将钢结构厂房除锈上防锈漆工程发包给蒋永财施工。合同价款为55万元。合同签订后，蒋永财完成施工内容，神农草公司除支付10万元外，未支付剩余工程款。蒋永财于2015年10月8日以贵州神农草生物医药股份有限公司为被告向七星关区法院起诉要求支付工程款45万元并承担利息。七星关区法院已受理该案，但现未审结。2014年，卢国如以泸州建司与神农草公司为被告向泸州市中级法院提起诉讼，要求支付工程款并赔偿损失，泸州市中级法院以（2014）泸民初字第213号立案受理，但现未审结。一审庭审中，法院要求原告提供卢国如案的起诉状，但泸州建司未提供。2014年7月25日，泸州建司向神农草公司发出《关于停工问题的情况说明》。主要内容为，贵公司于2012年6月8日向我公司提交《停工报告》，从2012年5月26日起开始停工至今未能复工。期间，双方一直努力创造条件，争取早日恢复开工。现我公司正积极与政府各部门沟通协调建设项目涉及相关事宜，争取在短期内解决好问题，再与贵公司协商处理建设工程涉及相关问题。从2012年到2014年，神农草公司共计泸州建司支付工程款16965958.96元。一审归纳本案争议焦点为：1.本案建设工程施工合同应否解除；2.涉案工程价款应如何认定，被告还应支付原告多少工程价款及原告主张优先受偿权是否应得到支持；3.双方是否存在违约行为及违约损失，应否承担法律责任。一审法院审理认为：本案建设工程施工合同应否解除。双方当事人签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的5种情形，也不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程施工合同无效的3种情况，涉案建设工程施工合同属合法有效的合同。按照施工合同第六条的约定，被告应于次月10日前按工程进度90%的比例支付工程款给原告。从原告2012年6月8日向被告发出的《停工报告》的内容，结合被告提供的第五组证据即向原告支付工程款的统计表来看，被告未按约定期间足额向原告支付工程进度款。根据建设工程施工合同第44.2条的约定，原告请求解除涉案建设工程施工合同符合合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，一审法院予以支持。涉案工程价款应如何认定，被告还应支付原告多少工程价款及原告主张优先受偿权是否应得到支持。根据原告与被告及监理方浙江天正项目管理咨询有限公司贵州分公司于2013年11月26日就原告已完成工程量及附属零星工程进行了结算确认签字形成《建设工程（预）结算汇总表》，载明原告完成工程结算总价款为22639860.88元。而《建设工程（预）结算汇总表》中零星工程结算表（一）价款为521028.16元，其中临签021#、022#、023#、001#、000#、002#、008#、015#（两张）、003#、006#、019#与《零星工程结算表（一）》中签证单号相同，结合证人胡某的陈述，可以认定《建设工程（预）结算汇总表》确认的工程价款重复计算了《零星工程结算表（一）》的工程款。故原告所完成工程的价款为《建设工程（预）结算汇总表》确认的工程款与《零星工程结算表（二）》确认原告完成的零星工程价款之和，即22639860.88元+1471948.51元=24111809.39元。虽然蒋永财施工的钢结构除锈上防锈漆系其与被告单独签订合同完成，且双方在结算时将其纳入到建设工程整体工程范围内结算，并在《零星工程结算表（二）》中予以明确，但蒋永财就钢结构除锈上防锈漆工程款单独以本案被告即贵州神农草生物医药股份有限公司为被告向七星关区法院提起诉讼，故该部分工程款应从总工程款即24111809.39元中予以扣除。卢国如的工程款问题，因卢国如未与被告单独签订合同，卢国如系原告施工班组，其在履行施工合同中的行为系原告行为，且卢国如在泸州市中级法院提起诉讼要求支付工程款并赔偿损失的因原告未提供证据并不明确，故卢国如工程款不能在本案中扣除。故被告应支付给原告的工程款为24111809.39元-550000元=23561809.39元。被告共计向原告支付工程款16965958.96元，被告还应支付原告工程款为23561809.39元-16965958.96元=6595850.43元。关于原告主张就涉案工程变卖、折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权的认定。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，涉案工程合同约定的竣工日期是2012年12月10日，原告2015年7月31日才向法院提出主张建设工程价款优先受偿权，已超过优先权行使期间。即使以2013年11月26日双方结算之日作为原告行使优先权的起算时间，行使优先权的截止日期为2014年5月26日，原告行使优先权的时间已超过法定期间。故对原告的该诉讼请求一审法院不予支持。双方是否存在违约行为及违约损失，应否承担法律责任。根据双方于2011年12月5日签订《协议书》，原告应向被告支付工程项目保证金1500万元。双方在2011年12月7日签订《施工合同》中明确《协议书》作为建设工程施工合同的附件，原告未按协议书约定的方式和金额向被告支付工程项目保证金，存在违约行为。但该违约行为基于建设工程施工合同特征未给被告造成损失。故在涉案建设工程施工合同中，原告不应承担违约责任。被告在履行建设施工合同过程中，未按约足额向原告支付工程进度款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应承担违约责任。具体为：1.原告主张按未付工程款金额计算利息（以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付从2014年1月起至偿付清全部工程款本金为止的资金利息）是否合法。双方虽然在建设施工合同在通用条款第26.3条约定发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息的内容，可以看出双方约定支付未付工程款利息的前提是经承包人同意后协商签订延期付款协议并明确延期支付的时间和计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息可延期支付，但双方并未对欠付工程款利息进行协商。2013年12月13日签订《补充协议》和《贵州神农草生物医药工程项目资金情况利息》虽然有利息约定的内容，但该内容系原告垫付资金的利息而非欠付工程款利息约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，因原告主张的是欠付工程款利息而非垫付资金利息，故应认定双方对欠付工程款利息未作约定。根据第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，原告主张按银行同期贷款利率的四倍计算未付工程款利息没有事实依据，且不符合法律规定，但原告可主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息。根据第十八条的规定，原告计算利息的时间可从双方结算工程款之次日起计算，即从2013年11月27日起计算，原告主张从2014年1月1日起计算，系原告对自己民事实体权利的处分，予以确认。2.原告主张被告支付违约金、各种损失费用及律师代理费的请求，关于违约金，双方虽然建设施工合同第七条违约责任约定任何一方违约，由违约方承担本合同约定总标的1%的违约金，如不足以弥补守约方遭受的实际损失，守约方有权继续追偿。因原告未提供证据证明被告未付欠付工程款原告除利息损失外的其他损失，故对违约金确认按双方合同约定标准计算为23561809.39元×1%=235618.09元。关于原告主张的其他损失即蒋永财、卢国如、陈国阳施工班组停工损失问题。卢国如、陈国阳施工班组停工损失因原告提供的证据系其单方制作，被告对证据的真实性不予认可，且该两个班组与被告之间没有直接的合同关系，故对原告的该主张不予支持。蒋永财钢结构施工部分，原告提供的证据同样系其与第三人之间形成，被告对证据的真实性不予认可。但被告在2013年6月29日《补充协议》第二条承诺钢结构场地占用费支付100万元仓储费补偿原告，并在2013年12月13日《补充协议》第三条再次承诺钢结构场地占用费被告补贴100万元不变。故对蒋永财钢结构施工部分由被告支付原告100万元场地占用费。关于律师代理费，原告除提供《法律事务委托合同》和《授权委托书》外，并未提供原告实际支付律师代理费的其他票据，无法证明律师代理费用是否实际产生。故该主张不予支持。综上，原告主张被告支付欠付工程款一审法院支持6595850.43元，并以此金额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年1月1日起计算至支付完毕时止。对违约金本院支持按照结算价款的1%计算为235618.09元。其他损失只支持蒋永财钢结构施工部分由被告支付原告100万元场地占用费，其余损失不予支持，予以驳回。被告在本案第二次庭审结束后提交原告施工期间其垫付的电费收据及主张原告施工瑕疵应支出的修复费用，因该部分证据系庭审结束后才提交，其可另案诉讼解决。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告贵州神农草生物医药股份有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付原告四川省泸州市建设工程公司工程款6595850.43元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年1月1日起计算至支付完毕时止）；二、被告贵州神农草生物医药股份有限公司在支付上述款项同时支付原告四川省泸州市建设工程公司违约金235618.09元；三、被告贵州神农草生物医药股份有限公司在支付上述款项同时支付原告四川省泸州市建设工程公司钢结构场地占用费100万元。四、驳回原告四川省泸州市建设工程公司其他诉讼请求。案件受理费112730元，由被告贵州神农草生物医药股份有限公司承担66620元，原告四川省泸州市建设工程公司承担46110元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：《不合格工程复查报告》一份，拟证明：被上诉人承建案涉工程中涉及食堂、办公楼、钢结构厂房、挡土墙工程中质量不合格，应依法扣减工程款7958863元。被上诉人质证意见：1.工程款项相关说明系单方制作的说明，不能算是证据。对其三性不认可，达不到上诉人的证明目的；2.不合格工程复查报告和照片也系单方制作，对报告和相片三性不予认可，不能达到上诉人的证明目的。3.被上诉人从未收到上诉人的任何复查通知，也不知晓。4.上诉人所完成的工程全部质量合格。要认定工程质量不合格必须有具有相关资质的鉴定机构做出权威的认定质量不合格的鉴定结论，而不是由上诉人单方复查就可得出质量不合格的结论。被上诉人二审提交如下证据：1.贵州省大众建设工程质量检测有限公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》、《钢筋焊接头力学性能检查报告》1份34张，六盘水鑫石立建筑工程有限公司出具的《回弹法检测混凝土强度报告》、《资质证书》、《营业执照》14张，拟证明：被上诉人施工的食堂、住宿楼、办公楼质量合格；2.贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初1472号《民事调解书》1份及四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民初字第129号民事判决书1份。拟证明：证明蒋永财的55万除锈款已经另案处理，不应计入本案工程款，另因上诉人未按约支付工程款，导致泸州建司支付卢国如班组20万余元停工损失，该损失应由上诉人承担。3、挡土墙工程《贵州神龙草药厂建设工程安全和质量复查记录003#》1份、挡土墙、砼排水管道工程《贵州神龙草药厂建设工程安全和质量复查记录004#》1份1张、贵州神龙草药厂建设工程《挡土墙工程竣工数量确认书》1份5张、钢结构工程《贵州神龙草药厂建设工程安全和质量复查记录007#》1份1张、食堂、住宿楼、办公楼各分项《报验申请表》《工程检验批质量验收记录》、《隐蔽工程验收记录》、《现浇结构外观及尺寸偏差报验申请表》、《模板撤除工程检验批质量验收记录表》、《混凝土抗压强度检测报告》、《热轧带肋钢筋力学性能检测报告》、《钢筋焊接头力学性能检测报告》、《钢材产品质量证明书》1份。证明：贵州神农草生物医药股份有限公司中药产业项目挡土墙、砼排水管道工程，原料库（一）（二）、饮片车间及成品库、包装车间、半成品库（共五幢）钢结构安装工程，经监理单位浙江天正项目管理咨询有限公司、贵州神农草生物医药股份有限公司、四川省泸州市建设工程公司三方验收，认定质量合格同意竣工验收并签字确认的事实。食堂、住宿楼、办公楼已完工程各分项目，同样是经过监理单位、贵州神农草公司、泸州建司三方验收，认定质量合格同意验收并签字确认的事实。上诉人质证意见：第1组证据：不认可这份报告，泸州公司单方面进行检测办公楼、住宿楼，这份报告只能证明混凝土强度，但我方食堂、办公楼现存在墙面裸露情况；对第2组证据真实性无异议。对第3组证据真实性认可，对合法性不予认可，与本案有关联性，但不能达到对方的证明目的本院认证意见为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、第七十七条之规定，对上诉人提交的证据，本院认为，该组证据系业主方及监理方制作，施工方并未参与及认可，本案一审中，神农草公司亦未提出质量抗辩，且双方合同中并未涉及不合格工程质量问题的约定扣除相应工程价款，故对上诉人提交的证据的三性及证明目的不予认定。对被上诉人提交的第1组证据，本院认为，因案涉工程至今未竣工验收，故该组证据只能反映施工过程中材料的质量问题，故该组证据虽然真实，但无法达到其证明目的。对于第2组证据，该二份生效裁判文书各方对真实性无异议，其中的（2016）黔0502民初1472号《民事调解书》已明确蒋永财与神农草公司之间就除锈工程单独签署了合同并明确了双方往来款项合计为55万元，故神农草公司主张支付给蒋永财的10万元除锈工程款应计入支付给泸州建司的陈述不能成立，对该证据的效力本院予以确认，但对于四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民初字第129号民事判决反映出的20万元损失问题，因泸州建司并未就一审判决提出上诉，故通过该证据主张的超出一审判决之外的诉求本院不予处理。对于第3组证据，本院认为，该证据基本反映施工过程中的质量验收情况，在本案双方未进行竣工验收的客观情形下，可以据此认定本案案涉工程的基本质量，故对该证据予以采信。二审审理查明的事实与一审一致。同时，本院补充查明：2013年12月30日，神农草公司与监理单位、泸州建司、施工班组共同就挡土墙工程部分作出《贵州神农草药厂建设安全和质量复查记录003#》，其中检查结论为：已完工程基本合格符合设计及规范延期，评定合格，同意验收。2013年12月30日，神农草公司与监理单位、泸州建司、施工班组共同就挡土墙/砼排水管道工程部分作出《贵州神农草药厂建设安全和质量复查记录004#》，其中检查结论为：针对以上存在问题，请施工单位督促班组尽快完善，确保安全。未完工程量，请施工单位及时与业主协商，尽早完成后续工程，确保维护设施完善。核查质量评定合格，同意验收。2013年5月30日，神农草公司与监理单位、泸州建司共同作出《挡土墙工程竣工数量确认书》001#、002#、003#、004#、006#，对萃取车间侧上山（阶梯直立式）、靠3号路挡土墙、厂区靠罗汉山直立式、王有家门口至陈女士门口转角处、靠3号路挡土墙（台阶段）5处挡土墙工程量进行了确认，其中质量验收评价除001#之外均表述为：经施工、监理、业主三方综合验收，评定为合格工程。2014年1月2日，神农草公司与监理单位、泸州建司、施工班组共同作出《贵州神农草药厂-建设工程安全和质量复查记录表007》，内容为对原料库（一）（二）、饮片车间及成品库、包装车间、半成品库（共五幢）的钢结构进行质量检查，检查结论为：请施工单位及时完善相关资料，并按相关规范备齐所缺资料，经监理单位、施工单位及业主现场代表验收，达成共识后，报业主及相关部门备查。把上述问题整改完成后，经监理、业主及施工单位复验合格后，同意验收。2012年4月至2012年8月，施工单位及监理单位对食堂、住宿楼、办公楼已完的隐蔽工程、混凝土浇筑、钢筋安装、模板安装等工程各分项目进行了签证，上述工程的施工过程均得到了监理单位的认可及同意。2016年7月22日，案外人蒋永财诉神农草公司承揽合同纠纷一案中，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2016）黔0502民初1472号民事调解书，该民事调解书中明确神农草公司已支付蒋永财除锈及上防锈漆工程款10万元。另，截止本案二审庭审辩论结束，案涉工程尚未整体竣工验收。结合双方二审诉辩情况，归纳本案争议焦点为：1、本案已付工程款数额问题；2、本案中项目工程质量是否有影响工程款项扣减的问题；3、工程质保金应否扣留的问题。关于本案第一个争议焦点本案已付工程款问题。本院认为，本案中，神农草公司主张的已付工程款为17065958.96元，泸州建司主张已付工程款为16965958.96元，双方争议的已付工程价款为10万元，而经本院审理查明，双方争议的10万元系神农草公司直接支付案外人蒋永财的10万元，该10万元已被生效法律文书认定为蒋永财与神农草公司之间的法律关系并进行了处理，故该10万元不能作为神农草公司的已支付工程款。故一审法院判断本案已付工程款数额准确，神农草公司的此部分上诉理由不成立，本院依法予以驳回。关于本案第二个争议焦点本案中项目工程质量是否有影响工程款项扣减的问题。本院认为，首先，本案双方合同中并未有工程质量不合格需扣减工程价款的明确约定，同时，从二审举证及审理查明的事实可知，神农草公司并未提交充分证据证实泸州建司的已完工工程存在质量问题，从本院审理查明事实可知案涉工程各方对已完工程部分的质量初步明确为合格。故神农草公司的此部分上诉理由不成立，本院依法予以驳回。关于本案第三个争议焦点即工程质保金应否扣留的问题。本院认为，本案案涉工程至今尚未竣工验收，依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”并参照中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第八条“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”之规定，保修期的计算应从竣工验收之日起开始起算，而本案工程尚未竣工验收，保修期尚未开始，故对于本案案涉工程的质保金应从应付工程款中予以预留。从本院查明的事实来看，双方已完工程总价为23561809.39元，依照双方合同约定质保金为工程总价的3%，则本案所涉质保金为23561809.39元×3%=706854.29元=706854.28元，神农草公司上诉主张708709.94元，超出双方合同约定的部分依法不予支持。则本案中，神农草公司欠付付泸州建司工程款为23561809.39元－16965958.96元－706854.28元=5888996.15元。综上，一审判决认定事实基本准确，但适用法律错误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，拟判决：一、维持毕节市中级人民法院(2015)黔毕中民初字第142号民事判决第二、三项；二、撤销毕节市中级人民法院(2015)黔毕中民初字第142号民事判决第一、四项；三、解除2011年12月7日贵州神农草生物医药股份有限公司与四川省泸州市建设工程公司签订的《施工合同》；四、贵州神农草生物医药股份有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付四川省泸州市建设工程公司工程款5888996.15元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年1月1日起计算至支付完毕时止）；五、驳回四川省泸州市建设工程公司其他诉讼请求；六、驳回贵州神农草生物医药股份有限公司其他上诉请求。一审案件受理费112730元，由贵州神农草生物医药股份有限公司负担63000元，由四川省泸州市建设工程公司负担49730元。二审案件受理费112730元，由贵州神农草生物医药股份有限公司负担100000元，由由四川省泸州市建设工程公司负担12730元。本判决为终审判决。审 判 长  伍静代理审判员  罗二代理审判员  田宇二〇一六年十一月二十五日书 记 员  黄义