云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)玉中民二终字第146号上诉人(原审原告)：云南隆源线路器材有限公司。住所地：嵩明县小街镇工业开发区。法定代表人：潘贵龙，经理。委托诉讼代理人：李正坤，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：潘贵琼（系公司员工），女，汉族，1968年4月23日生，住云南省昆明市嵩明县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：通海贝斯特机械有限公司。住所地：通海县桑园工业区。法定代表人：杨文全，经理。委托诉讼代理人：李海霞，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：肖传富（系公司员工），男，汉族，1970年8月20日生，住云南省玉溪市通海县。代理权限：特别授权代理。原审第三人：潘贵龙，男，汉族，1964年1月26日生，住嵩明县小街镇小街办事处卖柴街村***号。委托代理人李正坤、雷建连，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南隆源线路器材有限公司（以下简称隆源公司）因与被上诉人通海贝斯特机械有限公司（以下简称贝斯特公司）、原审第三人潘贵龙承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月2日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年1月22日，2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人隆源公司委托诉讼代理人李正坤、雷建连，被上诉人贝斯特公司的委托诉讼代理人廖庆生、肖伟富，原审第三人潘贵龙的委托诉讼代理人李正坤、雷建连均两次到庭参加诉讼。上诉人隆源公司的法定代表人潘贵龙，被告贝斯特公司的法定代表人杨文全，原审第三人潘贵龙经本院传票传唤均未到庭参加诉讼。之后，于2016年7月5日，上诉人隆源公司将委托诉讼代理人雷建连变更为潘贵琼；2016年7月13日被上诉人贝斯特公司将委托诉讼代理人廖庆生变更为李海霞。本院在审理过程中，因案情复杂，分别报请本院院长及云南省高级人民法院院长延长审理期限270天。本案现已审理终结。上诉人隆源公司的上诉请求：1、撤销云南省通海县人民法院（2013）通民二初字第26号民事判决；2、判令被上诉人支付上诉人尚欠货款599034.12元；3、本案诉讼费用及鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，一审认定事实错误。一审法院认为“本案的证据无法证明有被告尚欠的加工费客观存在”这显然认定事实错误。在一审时隆源公司提交包括发货单在内的证据经贝斯特公司认可且也经过一审法院确认的可以证明本案的交易的铁塔数量为85基。鼎丰鉴定中心出具的《司法会计鉴定意见书》就隆源公司为贝斯特公司加工电力铁塔、铁附件产生的加工费，根据隆源公司提供的资料计算情况总计金额为1072948.54元，计价重量是根据隆源公司提供的铁塔、铁附件图及计算表得出，单价是根据隆源公司诉讼请求价计算；根据贝斯特公司提供的资料总计金额为833306.34元，计价重量铁塔根据贝斯特公司提供的图纸计算，铁附件根据贝斯特公司提供的部分销售发票有销售明细的按套件的单价折算重量，贝斯特公司无资料的参照隆源公司的资料；单价是热镀锌依据贝斯特公司提供的销售发票。一审法院认定“关于鼎丰鉴定中心出具的《司法会计鉴定意见书》，因双方证据不能证明各自所销售产品的规格、重量及加工方式，其关于本案实务产品的价值的鉴定结论就失去认定价值”是有误的。本案中，关于加工方式从本案经双方一致认可的多处证据原始记载中均可看出为火镀形式；关于本案销售产品的单价，根据合同法规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”，鼎丰鉴定中心根据贝斯特公司提供的销售发票得出热镀锌的单价为6元/公斤，电镀锌3.5元/公斤，黑铁件3.1元/公斤，上述鉴定意见均按照合同法的相关规定作出，应作为本案销售产品单价的参考依据。且设计图纸是计算铁塔、铁附件重量的关键性证据，一审法院认为“该合同的单价和重量属于合同之债的待证事实”且一审法院以双方提交的证据无设计图纸为由作出无法计算铁塔单价和重量的认定属认定错误。在本案中，贝斯特公司未提供其与电力公司交易的相关合同（已提供销售发票）及电力公司委托其加工铁塔的设计图纸（即本案涉诉85基铁塔的设计图纸），且有证据证明贝斯特公司持有该部分合同及设计图纸而其无正当理由拒不提供，同时贝斯特公司必须知晓该部分铁塔安装现场的位置而在庭审过程中拒不提供该信息，故应推定该部分合同及设计图纸的内容不利于贝斯特公司，则应依据隆源公司提供的铁塔、铁附件图及计算表得出本案销售产品的重量。结合上述证据材料进行分析，可认定合同实物标的重量、单价、加工方式等合同内容，故一审法院认为“本案的证据无法证明有被告尚欠的加工费客观存在”显然属认定事实错误。其次，本案的诉讼时效并未超过。隆源公司自2000年4月23日至2002年11月22日为贝斯特公司加工输电线路的铁塔、铁附件及配件等，因双方长期存在合作关系，一直未进行结算。隆源公司自2003年3月起至今多次要求贝斯特公司对账并结算付款，贝斯特公司都以企业改制为由一直未与隆源公司对账。后双方继续合作，并于2009年8月17日双方签订电力铁塔、铁附件来料委托初加工合同，由隆源公司代理人尚家良负责签订合同并履行，2010年4月20日双方还对合同进行过付款，故本案的诉讼时效并未超过。被上诉人贝斯特公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：首先，一审认定“本案的证据无法证明被告尚欠的加工费客观存在。按照谁主张谁举证的原则，原告对其主张的加工费负有证明责任，举证不能应当承担不利的法律后果”。“关于鼎丰鉴定中心出具的《司法会计鉴定意见书》因双方证据不能证明各自所销售产品的规格、质量及加工方式，其关于本案实物产品的价值的鉴定结论就失去认定价值”……等认定完全符合本案客观实际，有理有据，认定事实清楚。其次，隆源公司主张无事实根据和法律依据，应予驳回。理由一、关于隆源公司主张的铁塔、铁附件交易问题。本案是加工承揽合同纠纷，双方没有签订过书面合同，按照法律规定和交易习惯，隆源公司所加工的铁塔应按照定作方提供的图纸加工，方为合法有效。举证责任在于隆源公司。贝斯特公司有设计铁塔的合法资质，若委托加工，肯定会附有设计图纸，但本案中隆源公司未提供贝斯特公司提供的铁塔图纸，而是向鉴定中心提交不在交易期间铁塔图纸，且又无法与其发货单上的规格型号对应，在此前提下无法计算出真实重量，在无重量计算标准，又无双方认可或行业、市场价格标准，根本无法计算出铁塔的价值。隆源公司主张贝斯特公司拖欠其599034.12元货款的证据是一组发货单，而这些发货单上的所有重量、单价都是隆源公司事后伪造、添加上去的，有的发货单还是白条，上述证据显然不能作为认定案件事实的依据；理由二，关于云南鼎丰司法鉴定中心出具的《司法会计鉴定意见书》。该鉴定意见书对交易主体及时间段都没有核实清楚，对加工方式是火镀、电镀还是黑件，仅凭隆源公司事后在在发货单上随意伪造添加的计算，对贝斯特公司没有添加的发货单不予参考，也不考虑贝斯特公司作为中间商的因素计算价格，仅凭一张销售给终端客户的发票便认定单价为6元/公斤。且鉴定结论不具有唯一性，而是按照各方提供的材料分别计算，得出两个不同的结论，违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定。故上述鉴定意见书显失公平，不是唯一、真实、合法的，对本案主要待证加工承揽的产品价值的鉴定结论失去了认定价值，不能作为认定本案诉争标的的依据。还有，隆源公司起诉已超两年的诉讼时效。双方当事人的交易期间为2001年2月21日至2002年11月22日，在国有的拖修厂于2003年改制为自然人出资企业时，隆源公司没有向主持改制的通海县人民政府清算小组申报债权，也没有采取其他方式主张权利，直到2013年1月14日才提起诉讼，已超诉讼时效。原审第三人潘贵龙答辩同意上诉人的上诉请求。上诉人隆源公司向一审法院请求：1、被告贝斯特公司支付尚欠的货款599034.12元；2、本案诉讼费及司法鉴定费15000元由被告承担。一审法院认定事实：隆源公司成立于2000年12月27日，经营范围为输电线路铁塔、铁附件、紧固件加工销售等。潘贵龙现为隆源公司法定代表人，在隆源公司成立前，潘贵龙在其它从事铁塔加工业的企业工作，期间与通海拖修厂有职务上的往来。通海拖修厂系国有企业，原企业法定代表人为杨文全。2004年4月30日，通海县人民政府作出通政复〔2004〕20号《关于确定云南通海汽车拖拉机修配厂购买者的批复》同意由杨文全代表的群体购买拖修厂整体资产，组建民营企业，并承担原企业的全部债权、债务及相关连带责任，拖修厂接批复后严格按照通政复〔2003〕29号《关于云南通海汽车拖拉机修配厂改制为民有民营实施方案的批复》认真组织实施，第29号批复同意拖修厂采取“先按政策计算成本，再根据资产及债务状交逐步处理”实现民有民营改制。之前，拖修厂通过民瑞会计师事务所进行资产评估后得出并提交改制的应付款明细表中无本案争议加工费的记载。改制完成后，通海拖修厂于2006年4月7日经工商登记变更如下事项：企业名称更名为贝斯特公司，企业性质由国有经济变更为自然人出资有限公司，主营范围变更为生产销售五金机电、冶金产品及设计。在通海拖修厂改制前，拖修厂通过该厂在昆明成立的驻昆办（先后由ＸＸ、张正富负责）与潘贵龙所在的镀锌厂建立业务关系。后潘贵龙辞职并独自从事铁塔、铁附件加工。期间，潘贵龙与贝斯特公司直接建立铁塔、铁附件的加工业务，双方未就此订立书面合同。本案能够认定的业务期间为2000年5月30日至2000年12月14日。因双方对交易凭证未记载交易的单价、重量、加工方式（电镀还是火镀），导致加工费不清。2000年12月27日，第三人潘贵龙经工商登记成立隆源公司。2001年2月21，隆源公司与通海拖修厂建立铁塔、铁附件的加工关系，双方仍未就此订立书面合同。本案能够认定的业务期间为2001年2月21至2002年11月22日。该期间的铁塔、铁附件由贝斯特公司销往玉溪和红河的电力公司。该期间内的交易凭证未记载交易的单价、重量、加工方式（电镀还是火镀），导致加工费不清。另外，2001年11月3日-12月10日，隆源公司与通海拖修厂经口头协商，由通海拖修厂向隆源公司销售门字铁、黑件等。交易期间，双方未在送货凭证上记载货物的单价和总重，导致货款不清。此后至通海拖修厂改制前和改制后（期间2003至2006年），双方均未对上述交易期间的加工费和货款进行总结算。本案加工费因此未进入改制企业的应付款明细。之后至本案诉讼发生之日（2013年1月14日），双方仍未就加工费和货款的进行结算。2012年10月12日，隆源公司通过其供销部部长叶有洪以电话方式向贝斯特公司的法定代表人杨文全主张债权。2012年10月28日，隆源公司通过其财务科科长潘贵琼以电话方式向贝斯特公司的法定代表人杨文全主张债权。杨文全未对隆源公司主张的债权进行确认。潘贵琼在当日的通话中表示其在通海拖件厂改制前后找过通海拖修厂主张债权，杨文全对此表示，改制前后，无人会接待隆源公司。2012年11月5日，隆源公司单方委托云南光大司法鉴定中心对加工费、货款、已付款、未付款进行鉴定。2013年1月6日，该鉴定中心根据隆源公司单方提交的资料，向隆源公司出具如下鉴定意见：一、2000年至2002年期间，隆源公司向贝斯特公司销售输电线路铁塔及铁附件、耐张线夹、碗头等金额合计1175781.09元、代垫镀锌费用2548.71元，共计1178329.80元。2000年至2002年期间贝斯特公司（原通海拖修厂）向隆源公司销售门字铁黑件、线架黑件等金额合计104295.68元。2000年至2002年期间隆源公司共收到贝斯特公司（（原通海拖修厂）支付的货款475000元。隆源公司尚有599034.12元未收回；二、隆源公司提供的鉴定资料反映在2000年至2002年期间，隆源公司共向贝斯特公司（原拖修厂）开具增值税发票7份，金额共计530000元。2013年1月6日，隆源公司依据上述鉴定意见，将贝斯特公司诉至法院，要求贝斯特公司按加工费和货款抵扣后的差额支付其加工费599034.12元并承担鉴定费15000元。诉讼中，贝斯特公司对隆源公司成立前的交易提出异议，隆源公司提交债权转让确认书一份，该确认书记载：“债权人潘贵龙于2000年4月至12月，向通海贝斯特机械有限公司（原云南通海汽车拖拉机修配厂）供铁塔、铁附件，供货价值65342.63元（不含运费），债权人此款于2002年6月3日将债权转让给受让人云南隆源线器材有限公司，由云南隆源线器材有限公司作为债权人向债务人云南通海贝斯特机械有限公司（原云南通海汽车拖拉机修配厂）收取货款。”法院依职权将潘贵龙追加为第三人参加诉讼后，潘贵龙对上述债权转让协议进行了确认。2013年9月29日，贝斯特公司向一审法院申请司法鉴定。因贝斯特公司要求鉴定的铁塔为79基铁塔，而隆源公司要求对其主张的85基铁塔鉴定，经双方同意，另外6基铁塔与贝斯特公司申请的79基铁塔一起鉴定。2015年7月14日，收到云南鼎丰司法鉴定中心出具的《鉴定书》，该鉴定书根据双方提交的资料对加工费、货款和已付款进行分别计算并得出结论，同时对各方提交鉴定的资料所存在的专业问题进行了客观、专业地说明。一审法院认为，隆源公司提交的发货单能够证明潘贵龙、隆源公司与通海拖修厂先后存在铁塔、铁附件的口头加工承揽合同，合同属于合同双方的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，属合法、有效的合同。隆源公司基于与潘贵龙的债权转让协议及加工承揽合同，对通海拖修厂享有债权请求权，通海拖修厂改制为贝斯特公司之后，贝斯特公司对改制前的企业债务负有偿还责任。但是，债权请求权获得法律支持的事实基础是债权余额确定。本案的证据无法证明有贝斯特公司尚欠的加工费客观存在。按照谁主张谁举证的原则，隆源公司对其主张的加工费负有证明责任，举证不能应当承担不利的法律后果。除此之外，隆源公司主张债权的还应当符合法律关于诉讼时效的规定，贝斯特公司已提出诉讼时效抗辩。但是诉讼时效适用的前提是债权存在。本案的证据无法证明该前提存在。故本案不适用诉讼时效的规定。同理，隆源公司所执的送货单能够证明通海拖修厂与隆源公司之间存在成立并生效的买卖合同。贝斯特公司基于改制文件，享有该合同产生的债权。但是，基于与加工费同样的不规范的交易行为，该合同的单价和重量属于该合同之债的待证事实。现隆源公司主张抵扣，贝斯特公司同意抵扣，但抵扣应以货款金额的查明为前提，而货款属于贝斯特公司答辩主张的范畴，按照谁主张谁举证的原则，贝斯特公司对货款金额负有证明责任。本案证据均不能证明贝斯特公司的货款金额。综上，对隆源公司的加工费抵扣请求不予支持。关于隆源公司单方鉴定支出鉴定费的负担，隆源公司未提交支付凭证，而且该鉴定系隆源公司为证明其主张单方进行的鉴定，该鉴定对本案待证事实不具有证明力。故对隆源公司的该鉴定费主张不予支持。遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第㈡项、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十三条、第一百条、第一百二十九条、第一百三十条、第一百六十一条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条，《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条之规定，判决：“驳回原告云南隆源线路器材有限公司对被告通海贝斯特机械有限公司的诉讼请求。案件受理费9940元，由原告云南隆源线路器材有限公司负担。鉴定费65000元，原告负担59000元，被告负担6000元。”二审审理中，上诉人隆源公司及原审第三人潘贵龙提供书证《云南省公路货运专用发票》一份，证明：上诉人发往通海的货物中大部分运费是由其支付，发票是记载的5.7元火镀件单价已含已支付运费。经质证，被上诉人对证据真实性、合法性、关联性均有异议，也不认可其证明目的，双方交易中产生的运费是由其承担，而非上诉人负担。本院认为，因被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，故本院对于该份证据也不予认可。被上诉人贝斯特公司二审中未提交新证据。应上诉人请求，被上诉人贝斯特公司在二审诉讼中对一审中提供的证据进行补充说明，但也不能证明上诉人诉讼请求成立。此外，本院依职权要求云南鼎丰司法鉴定中心对其作出的《司法会计鉴定意见书》作补充鉴定，该中心也答复根据现有材料只能对其出具两个鉴定意见，无法将鉴定意见并为一个。二审审理中,上诉人隆源公司及原审第三人潘贵龙对原审法院认定的事实提出有遗漏认定,具体为:被上诉人贝斯特公司改制时并没有向上诉人隆源公司发过债权申报通知。被上诉人对以上事实无异议，但认为因为没有单据证实被上诉人尚欠上诉人货款，故没有将上诉人进行债权申报。被上诉人贝斯特公司对一审认定事实提出如下异议，认为：“后第三人潘贵龙辞职并独自从事铁塔、铁附件加工。期间，第三人潘贵龙与被上诉人直接建立铁塔、铁附件的加工业务”错误，因为在2000年12月17日上诉人公司成立之前，潘贵龙并无能力生产铁塔、铁附件。上诉人对被上诉人提出的异议不予认可。经审理，除上诉人提出的被上诉人贝斯特公司改制时并没有向上诉人隆源公司发过债权申报通知的遗漏认定外，其余案件事实认定与一审相一致，本院依法予以确认一审案件事实为本案的事实，至于被上诉人贝斯特公司提出的异议主张不成立，本院不予认可。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点问题是：1、本案中所涉及的诉讼请求是否超过诉讼时效；2、假如没有超过诉讼时效，本案所涉的加工费总额应当如何认定；3、本案中涉及到的上诉人隆源公司成立之前原审第三人潘贵龙交易期间发生的债权转让是否成立；4、被上诉人贝斯特公司向上诉人隆源公司进行销售，并要求予以抵扣的金额应当如何认定；5、被上诉人贝斯特公司已经支付款项的数额应当如何认定？对于本案争议的5个焦点问题，本院作如下阐述。关于诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，上诉人隆源公司与被上诉人贝斯特公司并未签订书面承揽加工合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款四项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第二项、第一百三十七条的规定，本案诉讼期间应从上诉人隆源公司向被上诉人贝斯特公司主张权利即本案一审起诉时起算。故本案未超过诉讼时效。关于原审第三人潘贵龙债权转让的问题，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”之规定，债权转让于通知到达债务人时成立。本案中，上诉人隆源公司在一审诉讼中以证据送达的方式通知被上诉人贝斯特公司，潘贵龙将其对被上诉人贝斯特公司享有的债权65342.63元转让给上诉人隆源公司，该债权转让行为并未违反法律规定，故对于上述债权转让行为，本院予以确认。其余关于双方往来账目金额问题，上诉人隆源公司提交的发货单能够证明潘贵龙、上诉人隆源公司与被上诉人先后存在铁塔、铁附件的口头加工承揽合同，上诉人隆源公司基于与潘贵龙的债权转让协议及加工承揽合同，对通海拖修厂享有债权请求权，通海拖修厂改制为贝斯特公司之后，贝斯特公司对改制前的企业债务负有偿还责任。但是，债权请求权的事实基础首先应当有确定的债权。而本案中，上诉人隆源公司所举证据仅能证明双方有交易往来关系，而无法充分举证证明还有被上诉人贝斯特公司尚欠的加工费及货款未支付。造成这一后果的原因在于双方当事人交易过程中没有签订书面承揽加工合同和买卖合同，未对本案涉及的铁塔、铁附件加工费及买卖交易的价格及重量进行约定，导致双方各执一词，且在二审诉讼过程中，本院于2016年7月7日、2016年7月11日、2016年11月2日、2016年11月3日、2016年11月16日组织双方到庭对账，双方也不能对交易的价格及重量等关键计价标准达成一致意见，按照谁主张谁举证的原则，隆源公司对其主张的加工费负有证明责任，举证不能应当承担不利的法律后果。此外，上诉人隆源公司主张抵扣，被上诉人贝斯特公司同意抵扣，但抵扣应以双方对互欠货款金额的查明为前提，现被上诉人贝斯特公司也无充分证据证明应抵扣金额数额，故按照谁主张谁举证的原则，被上诉人贝斯特公司对货款抵扣金额负有证明责任。本案证据均不能证明被上诉人贝斯特公司的货款金额。综上，因抵扣金额的不确定，故对上诉人隆源公司的加工费抵扣请求不予支持。综上所述，上诉人隆源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9940元，由上诉人云南隆源线路器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 仟审判员 张艳波审判员 方 芳二〇一六年十一月二十八日书记员 耿柏芸