山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁14民终2407号上诉人（原审被告）：李振华。委托诉讼代理人：刘洪平，山东华求实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丙春。上诉人李振华与被上诉人刘丙春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2015）平民初字第916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李振华的委托诉讼代理人刘洪平到庭参加诉讼，被上诉人刘丙春经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李振华上诉请求：1.撤销（2015）平民初字第916号民事判决，并依法驳回被上诉人对上诉人13352.35元之外的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定被上诉人出院后60天由被上诉人的女儿护理并据此计算护理费错误。被上诉人出院后应与妻子共同生活，应由其妻子进行护理，由收入较高的女儿来护理等明显与实际不符；二、一审认定上诉人承担营养费1800元缺乏依据，根据法律规定，是否需要增加营养，应当由医疗机构出具意见，一审在医疗机构没有意见的情况下认定上诉人承担营养费缺乏依据；三、一审以上诉人未提供证据为由，推定上诉人承担被上诉人受伤的全部赔偿责任缺乏法律依据。被上诉人刘丙春经法院合法传唤未到庭参加诉讼。刘丙春向一审法院起诉请求：1.李振华赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金63228元；2.诉讼费用由李振华承担。一审法院认定事实：李振华在平原县龙门街道办事处康庄村经营木材加工。2015年9月8日，刘丙春在受李振华雇佣提供劳务期间，被机器割伤左手，送往平原县人民医院救治，并由李振华之妻朱申园在入院记录上签字。刘丙春共住院治疗6天，花费医疗费4142.88元，其中含李振华支付的3342元。刘丙春所受伤情经德弘司法鉴定中心[2015]临鉴道字第687号鉴定书鉴定，鉴定意见为：刘丙春被机器割伤致左手第3、4、5远指节指骨及中节指骨远端缺如，构成九级伤残；刘丙春以上损伤的误工时间75日，营养期限60日，护理期限60日，住院期间需二���护理，出院后需一人护理。李振华对鉴定提出异议，申请对刘丙春伤残等级重新鉴定。经济南三和司法鉴定所[2016]临鉴字第33号鉴定书鉴定，刘丙春伤残程度为十级伤残。在审理过程中，刘丙春变更诉讼请求，要求李振华赔偿其医疗费2241.88元、误工费6750元（每天90元天）、护理费10923.56元（根据从事批发、零售业的平均工资59583元除以12个月除以30天乘以60天；59583元除以12个月除以30天乘以6天）住院伙食补助费600元、残疾赔偿金47528元（根据农村居民村收入计算）精神损害抚慰金2000元、营养费2400元（每天40元）、交通费500元、鉴定费1300元共计74243.44元。一审法院认为，刘丙春受伤入院，并由李振华之妻朱申园在入院病历上签字确认及支付部分医疗费，李振华无证据证实其存在无因管理的行为，其行为与证人证言能够相互印证，刘丙春系在为李振华从事劳务期间受伤���个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。因李振华未能提供证据证明，刘丙春受伤系自身存有过错，故李振华亦应对刘丙春为其提供劳务期间所受到伤害后的损失承担赔偿责任。关于刘丙春的各项损失，其住院花费4142.88，扣除其自认李振华支付的3342元，剩余800.88元由平原县第一人民医院的住院病历及收费单据予以证实，本院予以支持，对其主张的换药费1499，因其未能提供有效的医疗费票据，本院不予支持。李振华申请重新对伤残等级进行鉴定，且双方对重新认定的十级伤残均无异议，故刘丙春受伤为十级伤残予以认定，伤残赔偿金应为23764元；但李振华对误工日、营养日、护理期限并未申请重新鉴定，故应按德弘司法鉴定中心[2015]临鉴道字第687号鉴定书鉴定的期限计算。因刘丙春系农村居民，且与李振华未签订任何劳务合同，故其误工损失应按农村居民赔偿标准计算为宜，其务工损失为每天33元，计款2745元（33×75）；刘丙春的住院伙食补助费用，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，住院6天，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元／天，故刘丙春的住院伙食补助费为600元（100×6）；关于营养费，本院酌定按每天30元计算，其营养费应为1800元（30×60）；刘丙春的护理费用，参照鉴定意见护理期限为60日，住院期间需两人护理，出院后一人护理，刘丙春在平原县第一人民医院住院6天，期间由女儿刘翠霞及女婿张树禹护理，出院后由刘翠霞护理，因护理人员刘翠霞系从事零售业，因此应按照2014年山东省统计批发零售业收入标准59583元计算，计10923.55元（59583÷12÷30×66），因张树禹未能提交从事行业的证明，故其护理标准应参照山东省��年度农村居民收入标准计算为宜，计198元（33×6）；就刘丙春主张精神抚慰金，因其伤情已构成十级伤残，故本院酌定精神抚慰金为1000元；就交通费因刘丙春未能提供证据证明，故本院不予支持；鉴定费1300元虽非正式收费票据，但刘丙春确已实际支出，故李振华理应赔偿。判决：一、李振华于本判决生效后三日内赔偿刘丙春医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费共计43131.43元；二、驳回刘丙春的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人李振华提交一张刨床照片，用以证明被上诉人刘丙春对自身伤害存在过错。被上诉人刘丙春经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未进行质证。本院经审查认为，上诉人李振华提交的证据不足以证明被上诉人刘丙春存在过错。二审查明事实与一审基本一致。本院认为，一、关于护理费。法律并无规定由谁对受害人进行护理，故刘丙春选择女儿及女婿进行护理不违反法律规定。二、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身赔偿司法解释）第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案刘丙春因提供劳务受伤，李振华作为赔偿义务人应当赔偿必要的营养费。人身赔偿司法解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因本院已认定李振华应当支付必要的营养费，在医疗机构没有给出具体意见的情况下，原审法院按照30元/天确定营养费符合客观实际，并无不当。三、关于双方责任的负担问题。李振华主张，如果刘丙春审慎注意、操作规范、精力集中，不可能造成伤害，故刘丙春应当对自身伤害承担60%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定了提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。人身损害赔偿司法解释第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿��务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条也规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，第二十七条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致使自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任，如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。李振华在二审中提交的刨床照片不足以证明刘丙春自身对其伤害存在故意或重大过失，故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人李振华的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一���七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费544元，由上诉人李振华负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 波审 判 员  王 芳代理审判员  张小雪二〇一六年十一月八日书 记 员  刘晓明