江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0104民初516号原告（反诉被告）：江苏宏马建设有限公司。法定代表人：金春煜，董事长。委托诉讼代理人：潘家喜，江苏华昕律师事务所律师。委��诉讼代理人：周小青，江苏宏马建设有限公司项目经理。被告（反诉原告）：江苏省光彩证照磁卡印刷有限公司，。法定代表人黄加星，董事长。委托诉讼代理人：仇星，江苏马健律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈维银，江苏省光彩证照磁卡印刷有限公司员工。原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司（以下简称宏马公司）与被告（反诉原告）江苏省光彩证照磁卡印刷有限公司（以下简称光彩公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年1月14日立案受理,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宏马公司的委托诉讼代理人潘家喜、周小青，被告（反诉原告）光彩公司的委托诉讼代理人仇星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）宏马公司向本院提出诉讼请求：请求判令光彩公司支付工程款4290741.65元、误工损失100万元及利息（自2010年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日止）。事实和理由：2008年12月22日，宏马公司中标承包光彩公司的厂区扩建项目，承包价为3000万元，承包工期320天。2009年2月10日，双方经充分协商签订《建设工程施工合同》，约定：光彩公司将厂区内一号楼厂房、二号楼厂房的土建及安装工程（暖通、电、水）交由宏马公司施工，开工日期为2009年2月10日，竣工日期为2009年12月9日，合同固定总价为22679538元。合同签订后，宏马公司如期按约定施工，直至2009年8月8日主体封顶，宏马公司的工期都如约进行。主体工程封顶后，因光彩公司的工程涉及到电梯、消防、窗户、幕墙等均由光彩公司直接发包，另因建设资金不到位等种种因素，严重影响宏马公司及各分包单位的正常施工，造成工期一再延长。同时由于光彩公司不断变更设计和施工方案，导致应该十个月完成的工程至2010年5月30日才竣工，至同年11月16日才通过竣工验收。经宏马公司计算，宏马公司完成的工程价款应为固定总价22679538元扣除由光彩公司另行发包的窗户款662543.44元、幕墙款375764.33元，另宏马公司在一号、二号厂房土建签证增加工程价款经鉴定为1078092.97元、正负零以下设计变更等增加工程价款经光彩公司确认为1096640元，加上光彩公司应给付宏马公司的配合费107700元、光彩公司另行发包的窗户、幕墙安装项目的可得利益103830元，扣除光彩公司已支付工程款19367900元，尚欠工程款4290741.65元。同时由于光彩公司的原因造成工期延误，还应赔偿宏马公司工期损失100万元。在工程交付光彩公司使用后，宏马公司多次向光彩公司主张应得工程款，光彩公司均置之不理，故宏马公司诉至本院。被��（反诉原告）光彩公司辩称，宏马公司要求光彩公司支付工程款及误工损失无事实及法律依据，光彩公司已按合同约定支付工程款，根据审计结果，光彩公司已超付工程款；宏马公司未能按照合同约定的工期完工，直至2012年1月17日主楼工程才竣工验收，造成光彩公司重大损失；2010年1月，由于宏马公司拖欠民工工资，导致工人哄堵光彩公司大门，在政府的协助下，光彩公司直接支付602万元民工工资，根据合同约定，光彩公司有权对宏马公司处以双倍罚款。综上，光彩公司依法提起反诉：1、宏马公司返还多付的工程款及杂费665816.01元；2、宏马公司支付光彩公司因垫付民工工资而产生的违约金200万元；3、宏马公司支付工程逾期、工程质量违约金75万元。原告（反诉被告）宏马公司对光彩公司的反诉辩称，从合同的履行看，光彩公司还欠付工程款，不存在多��；由于光彩公司没有按约及时付款，导致宏马公司无法及时向农民工付款，违约责任不在宏马公司，不应承担法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此查明事实如下：2008年12月22日，光彩公司向宏马公司发出《南京市建设工程承包通知书》，载明：确定宏马公司为光彩公司厂区扩建项目土建的承包人，光彩公司将于承包通知书发出之日起三十日内与宏马公司签订合同，承包范围和内容为土建；承包价为3000万元，承包工期320天。2009年2月10日，宏马公司与光彩公司签订《建筑工程施工合同》，约定：光彩公司将一号楼厂房、二号楼厂房土建及安装工程（暖通、电、水）发包给宏马公司，开工日期为2009年2月10日，竣工日期为2009年12月9日，工程总价款22679538元，消防工程由专业消防施工单位施工，宏马公司收取消防工程费用的3%；因发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，因设计变更和工程量增加，经双方书面确认可延长的，经工程师确认，工期相应顺延，承包人应当在工期延误情形发生后十天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，逾期不提出的，视为放弃顺延工期；本工程采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围：对各分部分项子目、工程量、施工期间的材料和政策性市场风险、综合单价、措施费和规费均不调整，所有材料的下力费含在投标报价的措施费中，实施工程中，施工单位应进行配合实施，其费用不调整；风险以外合同价款调整方法为：只有经双方书面确认的调整可以变更；施工中发包人需对原工程设计方案变更，应提前五天以书面形式向承包人发出变更��知，由于发包人原因造成工程变更使得工程量增（减）的，当日报监理核准，工程竣工后由承包人做结算，监理核定后报发包人审批；发包人收到竣工验收报告后28天组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期视为实际竣工日期；工程开工工期以开工报告为开工日期的计算起始日期，竣工日期以工程全部竣工、验收合格、资料完备、备案结束为止，工程工期若推迟一天罚款500元；合同工程价款的支付方式和时间为：一号、二号厂房基础工程至±0.00时第一次付工程款按合同价的10%，主体工程完成至封顶时支付合同价的30%，一号、二号厂房在第五层施工时提前付100万元，工程竣工验收合格后，工程资料完备三个月内支付合同价的40%，余款在工程结算审计结束一年内付清15%（包括审计时间），工程变更造价审计后一次性付清，质量保修金按质量保修期的第一年结束后支付结算价的2.5%，余款2.5%在第二年质量保修期结束后一次性（无息）付清；承包人不得以任何理由拖欠工人工资，如出现此类情况，由承包人承担全部责任，承包人不能及时解决时，发包人有权在合同约定的工程款中直接支付工人工资，并对承包人处以双倍罚款。合同签订后，宏马公司按约进场施工。2010年5月30日，宏马公司向监理单位发出《工程竣工报验单》。同年11月16日，宏马公司与光彩公司签署《南京市建筑工程质量保修书》，双方一致同意对光彩公司厂区扩建工程签订质量保修书，从竣工验收合格之日即2010年11月16日起，由宏马公司承担工程质量保修责任。另查明，2010年2月2日，因宏马公司尚欠民工���资450万元，宏马公司至光彩公司处要求支付民工工资，双方签订《协议书》，约定：光彩公司在2010年2月9日前支付给宏马公司民工工资300万元，此款宏马公司不得挪作他用，只能用于发放民工工资，如因工资发放不到位引起的后果，由宏马公司负全部责任；光彩公司承诺按宏马公司要求在三个月内再支付工程款60万元，用于发放民工工资。同年2月11日，宏马公司出具《承诺书》，承诺：宏马公司保证将光彩公司支付的200万元全部用于发放民工工资，春节前再发生宏马公司农民工讨薪情况，由宏马公司负责解决，造成的所有法律后果由宏马公司负责。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于双方争议的工程实际造价。双方约定合同价款采用固定总价。1、关于增项部分。（1）宏马公司主张在一号楼、二号楼施工工程中产生原施工范围以外的工程项目，以现场签证形式予以确认，宏马公司申请对该部分增项进行鉴定。江苏益诚建设工程咨询有限公司接受委托，出具益诚鉴字（2014）第苏A×××××号司法鉴定报告书，经鉴定：光彩公司新建厂房增项部分工程造价为1078092.97元。光彩公司对鉴定结论中有关增项部分不持异议，但认为总体减项大于增项。对于鉴定结论所确认的增项款1078092.97元，双方均不持异议，本院予以采信。（2）宏马公司主张在施工过程中，因光彩公司多次变更方案，造成工程增项，其中±0以下部分设计变更致工程增项1096640元，宏马公司为此提供工程款支付申请表、工程款支付证书、工程设计变更计算书、工程计量报审表、第16次、31次、34次、38次、63次会议纪要、2009年7月22日业主指令、2009年9月16日联系单加以证明。经质证，光彩公司对上述证据的真实性不持异议，但认为宏马公司提供有关1096640元增项部分证据仅是报审单及付款申请单，不具有结算书的效果，且该部分变更已包含在鉴定结论中。本院认为，对于宏马公司主张的±0以下设计变更致工程增项1096640元，宏马公司提交的鉴定申请中并未包含该部分施工项目，现鉴定单位亦明确其出具的鉴定结论中并不包含该分部施工项目，可以确认鉴定结论中认定的工程增项款不包含宏马公司主张的±0以下部分设计变更施工内容。从宏马公司提交的相关证据看，2009年4月宏马公司因二号楼地下车库层设计变更致工程造价增加，向光彩公司及监理单位申报结算工程增项款，其主张设计变更款为1096640.21元，监理单位对此予以确认，并签署审核意见：“情况属实，计算按甲乙双方商定”、“情况属实、同意计量”，同时光彩公司现场人员亦签收上述报审材料，据此可以认定因光彩公司设计变更致相关地下施工��分的工程量产生增项；对于增项的具体造价，宏马公司现不能提供当时的设计变更图以及具体的工程量明细，客观上该部分工程系地下隐蔽工程，致相关工程造价不具备鉴定的条件，但监理单位对宏马公司申报的工程计量报审单及工程设计变更款计算说明均予以认可，光彩公司工作人员签收后亦未提出异议，加之相关设计变更系光彩公司提出，相关设计变更图纸亦由光彩公司委托设计并出具，则光彩公司有义务提供相关图纸以查清变更事实，综合双方所举证据的证明力以及各自负有的举证责任，本院对宏马公司所举相关证据予以采信，认定因光彩公司对地下部分所做的设计变更致造价增加1096640.21元。（3）宏马公司主张有关消防、电梯、幕墙、电力等非宏马公司施工项目，宏马公司有权收取配合费，除光彩公司认可的107700元以外，还应支付加固工程3%的配合费。光彩公司对此不予认可，认为宏马公司要求收取加固工程的配合费没有合同依据。本院认为，宏马公司不能提供证据证明其收取加固工程的配合费有合同依据及法律规定，故对宏马公司该项主张不予采信，本院认定光彩公司应当支付的配合费为107700元。2、关于减项部分。光彩公司主张在施工合同及施工图纸范围内的部分项目宏马公司没有实际施工，另有多项甩项，申请对合同及图纸范围内宏马公司没有施工的部分进行鉴定。江苏益诚建设工程咨询有限公司出具司法鉴定报告书，认定光彩公司新建厂房未完成部分工程造价为4618328.01元，其中争议部分963802.88元。经质证，宏马公司认可门窗、幕墙实施未由其施工，相关造价同意扣减；对于地下室部分的减项鉴定依据是按竣工图、签证和施工合同，而宏马公司2008年报价时系按当时的原施工图进行，后设计图纸进行过变更���地下室部分不应按竣工图进行扣减，而应按原施工图扣减；除以上两块，宏马公司已按约完成全部施工内容，对鉴定报告中其他扣减不予认可。光彩公司对鉴定报告关于减项部分的结论不持异议，认为应当予以扣减。对于鉴定报告中提及的争议部分，光彩公司主张该部分系宏马公司故意甩项未施工，应予以扣减，宏马公司则主张其按约完成施工且经验收合格。本院认为，该争议部分项目包含两大块，一块系厂房梁面顶面水泥砂浆抹灰及乳胶漆施工项目，鉴定报告明确指出抹灰工序系隐蔽工作，现有资料无法反映该部分情况，乳胶漆部分因部分区域已进行二次装修，现有资料亦无法反映该部分情况，本院认为，因厂房扩建工程已经验收合格，光彩公司在验收时并未提出异议，其所举证据不足以证明上述工程项目未完成施工，故本院认定该部分造价即497038.02元不应扣��；另一块系厂房配电柜及管线，实际未由宏马公司施工，因光彩公司所举证据不能证明该部分施工造价包含在原固定总价范围内，不能认定系宏马公司甩项，该部分造价466764.86元不应扣减。对于鉴定报告中提及的地下室减项部分共计1451738.62元，宏马公司主张原设计图中并不包含上述地下室施工项目，该部分施工项目的造价亦未包含在原固定总价范围内，鉴定单位应按原始设计图进行鉴定。本院认为，提交给鉴定单位用以鉴定的竣工图系经双方确认，宏马公司亦明确表示图纸原蓝图内容即为双方签订合同时提交的施工图，现宏马公司主张原设计图中并不包含相关地下室施工项目，经法院释明，亦未能在限期内提交相关证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，本院认定鉴定报告中提及的地下室未施工部分应作为减项予以扣减。对于其他减项部分，均为包含在原固��总价范围内而实际未完成的项目，宏马公司不能举证证明其按约完成该部分施工，亦不能举证证明相关减项具有其他抗辩事由，故该部分应作为宏马公司的甩项部分予以扣减。据此，本院认定减项部分工程造价为3654525.13元（4618328.01元-963802.88元）综上，光彩公司应付工程款总额为21307446.05元（22679538元+1078092.97元+1096640.21元+107700元-3654525.13元）。二、对于双方争议的光彩公司已付工程款数额。宏马公司认可光彩公司已支付工程款19367900元，光彩公司则主张已支付19880988.91元，经本院释明，光彩公司未能在限期内提交所有付款凭证，应承担举证不能的法律后果，本院认定光彩公司已支付工程款为19367900元。三、对于双方争议的工期延误问题。对于开工时间，双方均认可工程开工时间为2008年12月10日，本院予以确认；对于竣工时期，双方所签���工合同约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期”，宏马公司提交的《工程竣工报验单》载明2010年5月31日宏马公司向监理单位提交竣工报验申请，后该工程经验收合格，故竣工日期应为2010年5月31日。关于工期延误问题，宏马公司主张因光彩公司资金不到位、门窗、幕墙、消防等分包工程施工进度缓慢、设计变更、施工方案不明确、不可抗力等原因，造成宏马公司工程无法按时施工和竣工验收，造成工期一再延误，产生人员工资、设备租赁等损失，因此向光彩公司主张误工费100万元。为此，宏马公司提供以下证据加以证明：1、第38次、42次、43次、46次、48次、50次、51次、52次、53次、56次、58次、59次、60次、63次、64次、65次会议纪要，证明由于光彩公司资金不到位、门窗、幕墙、消防等直接分包工程施工单位进度缓慢以及地下室无法进场施工等原因，造成宏马公司无法施工和竣工验收；2、2009年2月19日图纸会审纪录、延长工期报审单、报告书、2009年4月18日联系单、2009年7月22日业主指令、2009年10月13日设计变更、2009年10月27日、2009年10月28日、2009年10月30日、2009年11月30日、2009年12月30日联系单，证明由于光彩公司在施工过程中产生设计变更、施工方案不明确以及不可抗力等因素，造成宏马公司工期延误；3、2009年11月15日、2009年11月23日、2009年12月15日、2009年12月25日、2010年1月20日、2010年5月5日联系单、2009年10月17日、2009年10月19日、2010年4月14日回复单、2009年12月9日索赔联系单、第41次会议纪要，证明光彩公司承诺确保在2009年12月15日前完成电梯、消防的验收工作，但直到2010年5月5日土建工程完工，电梯、消防、幕墙等还未完工，影响宏马公司工期，宏马公司于2009年12月9日提出索赔联系单，提出脚手架、机械租赁、人员工资等赔偿标准，仅这一项就造成宏马公司六个月误工损失，每天损失金额为10000元。经质证，光彩公司对上述证据的真实性不持异议，但认为宏马公司仅提供对其有利的证据，门窗、幕墙是因为宏马公司报价时出现严重偏低，其无法完成，光彩公司只得另行发包。光彩公司提供2010年3月31日的会议纪要，证明塔吊要拆除才能安装幕墙，塔吊没有按期拆除是由于宏马公司土建没有完工，而电梯、消防工程与土建没有关系，不影响土建施工。本院认为，合同约定的工期为十个月，而实际施工期限超过十八个月。对于造成工期延误的原因，宏马公司所举证据能够证明工期延误确有光彩公司资金不到位、门窗、幕墙、消防等分包工程施工进度缓慢、设计变更、不可抗力等等原因，宏马公司因此产生误工损失；但因宏马公司未能严格依据合同约定及时就���延误的工期以书面形式向工程师提出报告，其所举证据亦不足以证明因光彩公司的原因造成工期延误的实际天数；光彩公司反诉要求宏马公司支付工程逾期违约金，虽然工程确实存在逾期，但根据现有证据可以认定双方对工期延误均存在过错。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案宏马公司与光彩公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。工程实际造价为21307446.05元，扣除光彩公司已支付的19367900元，光彩公司还应支付工程款1939546.05元。对于宏马公司主张的工程款利息，利息从应付工程价款之日计付，根据双方合同约定，除进度款外，工程余款应于审计结束一年内付合同价的15%以及工程变更造价费用，质保期第一年结束后支付结算价的2.5%��质保期第二年结束后支付结算价的2.5%，因宏马公司对光彩公司单方委托的造价审计结果不予认可，故提起本次诉讼并提出司法鉴定申请。鉴于双方对工程变更造价持有较大争议，在工程实际造价确定前，剩余款项支付条件尚未成就，故宏马公司诉请要求自2010年11月16日计付利息的诉讼请求，不能成立，本院不予支持。对于宏马公司主张的误工损失100万元以及光彩公司主张的工程逾期违约金，因双方对工期延误均存在一定过错，根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故本院对双方上述主张均不予支持。对于光彩公司要求宏马公司支付违约金200万元的反诉请求，光彩公司主张其为宏马公司垫付民工工资200万元，根据合同约定，宏马公司应承担违约金200万元。本院认为，在宏马公司欠付民工工资的情况下，其至光彩公司催要工程款，并���光彩公司就款项支付金额及支付方式签订《协议书》，该协议系双方真实意思表示，协议中并未提及宏马公司催要工程款系违约行为，光彩公司亦不能举证证明其支付的工程款超过合同约定的付款进度，光彩公司现向宏马公司主张违约金200万元，无事实及法律依据，本院不予支持。另光彩公司反诉要求宏马公司支付工程质量违约金，因宏马公司施工工程已经竣工验收合格，光彩公司该项反诉请求，亦不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江苏省光彩证照磁卡印刷有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司工程款1939546.05元。二、驳回原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司其他本诉诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）江苏省光彩证照磁卡印刷有限公司全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33844元、鉴定费200000元，共计233844元，由原告（反诉被告）江苏宏马建设有限公司负担148118元、被告（反诉原告）江苏省光彩证照磁卡印刷有限公司负担85726元；反诉案件受理费17600元,由被告（反诉原告）江苏省光彩证照磁卡印刷有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关���定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）。审 判 长  朱教莉人民陪审员  谢栋良人民陪审员  王来华二〇一六年十一月七日见习书记员  吴 翠