重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5089号上诉人（原审原告）彭光济，男，1964年9月25日出生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人（原审被告）重庆市永川区上游煤业有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人何晓强，总经理。委托代理人张敏，重庆新源律师事务所律师。上诉人彭光济因与被上诉人重庆市永川区上游煤业有限公司（以下简称上游煤业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明，彭光济原为重庆市永兴煤业有限公司永荣镇上游煤矿（以下简称原上游煤矿）职工。2014年9月1日，原上游煤矿于注销。2014年9月2日，上游煤业公司在同一地点成立，继续使用原上游煤矿的资源及部分职工。彭光济于2014年9月4日到上游煤业公司从事掘进工作，双方未签订书面劳动合同。彭光济从2012年至今参加了工伤保险，上游煤业公司从2014年10月至2015年1月为彭光济缴纳了养老保险，没有为彭光济参加失业保险、医疗保险和生育保险。2015年6月，上游煤业公司因经营困难停产，彭光济停止工作离开单位。2015年7月31日，彭光济以上游煤业公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称永川仲裁委）申请仲裁，要求上游煤业公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额及拖欠的2015年6月、7月的工资，永川仲裁委于2015年10月15日作出裁决：一、由上游煤业公司支付彭光济2015年6月、7月的工资12150元；二、由上游煤业公司支付彭光济未签订书面劳动合同的二倍工资差额46660元。上游煤业公司不服，提起诉讼，一审法院判决上游煤业公司向彭光济支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额36321.75元。该案宣判后，彭光济不服，提起上诉，该案正在二审程序审理中。2015年9月26日，彭光济以上游煤业公司为被申请人向永川仲裁委申请仲裁，要求上游煤业公司支付其2012年3月21月至2014年9月1日未签订书面劳动合同的二倍工资差额134528元、解除劳动关系失业保险生活补助金10500元；未缴纳养老保险经济损失75800元、经济补偿19000元。永川仲裁委于2015年11月12日作出裁决，驳回彭光济的仲裁请求，彭光济不服，提起诉讼。庭审中，彭光济称，2015年7月才得到2012年2月20日与原上游煤矿签订的无固定期限书面劳动合同，并提供劳动合同原件及刘扬远的书面证言证实，上游煤业公司对劳动合同及书面证言真实性不予认可，认为劳动合同只有彭光济签字无用人单位签字，证人未出庭作证，无法核实证人身份。彭光济一审诉称，上游煤业公司成立时承继了原上游煤矿的全部固定资产。2012年2月20日，彭光济按原上游煤矿人事部门要求填写了无固定期限劳动合同。合同签订后，彭光济一直在原上游煤矿从事掘进及采煤工作。2014年9月1日，原上游煤矿强制解散。2014年9月2日，重新注册成立了上游煤业公司，原上游煤矿与新成立的上游煤业公司在职工工资核算、掘进进尺收方及工作安排、工伤投保均具有连续性，但上游煤业公司未按职工工作年限支付经济补偿，恶意隐瞒原上游煤矿强制解散及新公司成立的信息。彭光济请假后于2014年9月4日起一直在上游煤业公司上班，至2015年12月19日上游煤业公司停止彭光济工作时止。2015年4月，上游煤业公司法定代表人召开职工大会，告知职工单位已欠保险费200余万元，不再为职工补缴保险费。彭光济于2015年5月向劳动监察大队投诉，同年7月13日，上游煤业公司将2012年2月20日彭光济填写的劳动合同交给彭光济。2015年9月26日，彭光济以上游煤业公司为被申请人申请仲裁，请求上游煤业公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、经济补偿、养老保险等经济损失。现彭光济不服仲裁裁决，提起诉讼，请求判令：一、上游煤业公司支付（赔偿）原上游煤矿2013年3月21日至2014年9月1日未与彭光济签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额134528元；二、上游煤业公司赔付彭光济未给彭光济交纳失业保险的生活补助金10500元；三、赔偿原上游煤矿至2014年9月未缴纳养老保险给彭光济造成的损失75800元；四、为彭光济补交2014年9月至2015年12月的各项社会保险。五、解除彭光济与上游煤业公司劳动合同关系并由上游煤业公司支付经济补偿19000元。上游煤业公司一审辩称，上游煤业公司与原上游煤矿没有任何关系，上游煤业公司主体不适格，请求驳回彭光济的诉讼请求。彭光济与上游煤业公司劳动关系存续时间不足一年，不同意支付失业生活补助金。彭光济主张的养老保险经济损失、补缴社会保险费无法律依据，不同意支付经济补偿。一审法院认为，彭光济于2014年9月4日到上游煤业公司工作，双方具有劳动关系，彭光济依法享有劳动者应有的相关权利。对于彭光济主张的2013年3月21日至2014年9月1日原上游煤矿未与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、一次性生活补助金、养老保险损失、经济补偿能否得到支持，现分别评判如下：一、关于彭光济主张的2013年3月21日至2014年9月1日原上游煤矿未与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位和劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。根据上述法律规定，彭光济与原上游煤矿2012年2月20日签订的书面劳动合同，虽有彭光济本人签字，但无用人单位盖章，该合同无效。因合同无效，彭光济与原上游煤矿形成了事实劳动关系，该事实劳动关系存续时间满一年即视为彭光济与原上游煤矿订立了无固定期限劳动合同，彭光济可在用工之日起满一年后的一年仲裁时效期间内中请仲裁，向原上游煤矿主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额。彭光济最迟应当于2014年2月20日一年仲裁时效期间届满前中请仲裁主张该项权利，彭光济于2015年9月申请主张该项权利，已超过一年的仲裁时效期间，且彭光济举示的证据不能证明其具有引起仲裁时效中止中断的情形，对彭光济的该项诉讼请求，不予支持。二、关于彭光济主张的失业保险待遇损失。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案上游煤业公司没有为彭光济办理失业保险手续，上游煤业公司的行为造成彭光济失业后无法领取失业保险待遇，彭光济的失业保险待遇损失应由上游煤业公司负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放、单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。彭光济系农民合同工，于2014年9月4日与上游煤业公司建立劳动关系，2015年9月26日申请仲裁提出解除与上游煤业公司之间的劳动关系，双方劳动关系存续时间一年以上不足两年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，享受三个月的失业保险待遇即一次性生活补助金为1575元（3个月×875元/月×50%×120%）。三、关于彭光济主张的在原上游煤矿工作期间的养老保险待遇损失。彭光济于2012年2月到原上游煤矿工作，于2014年9月4日与上游煤业公司重新建立劳动关系。上游煤业公司成立于2014年9月2日，在此之前彭光济的用人单位是原上游煤矿，上游煤业公司尚未成立，没有为彭光济缴纳社会保险的义务。同时，彭光济也未能举示证据证明因社会保险经办机构不能补办对其所造成的损失。故对彭光济要求上游煤业公司赔偿其在原上游煤矿工作期间未缴纳养老保险损失的诉讼请求，不予支持。四、关于彭光济要求解除劳动关系主张的经济补偿。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。原上游煤矿注销后，未支付彭光济经济补偿，彭光济于2014年9月4日与上游煤业公司重新建立劳动关系，继续在同一地点工作，现彭光济以上游煤业公司未为其缴纳养老保险为由解除劳动关系，符合上述解释的规定，对彭光济经济补偿的年限应合并计算。经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。彭光济2012年2月至2014年9月1日在原上游煤矿工作，2014年9月4日与上游煤业公司建立劳动关系，2015年9月26日申请仲裁要求解除与上游煤业公司之间劳动关系，彭光济的工作年限合并计算为三年零七个月，故彭光济应获得的经济补偿为四个月工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资。彭光济主张其平均工资为5000元/月，但举示的自行记录的工资单，上游煤业公司不予认可，且该工资单不能证明彭光济的实际工资，故对彭光济举示的工资记录单，不予采信。彭光济从事的行业为采煤业，参照彭光济劳动关系解除前十二个月本市采矿业的平均工资作为彭光济的工资进行计算较为适宜。彭光济劳动关系解除时间为2015年9月26日，此前的十二个月中2014年度有三个月、2015年度有九个月。2013年度重庆市采矿业的月平均工资3261.50元/月、2014年度重庆市采矿业的月平均工资3640.80元/月。经计算，彭光济的平均工资为3546元/月，故上游煤业公司应支付彭光济经济补偿为14180元（3546元/月×4个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《失业保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第三条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条的规定，判决：一、彭光济与上游煤业公司之间的劳动关系于2015年9月26日解除；二、由上游煤业公司于本判决生效后十五日内支付彭光济一次性生活补助金1575元；三、由上游煤业公司于本判决生效后十五日内支付彭光济经济补偿14180元；四、驳回彭光济的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由彭光济负担，予以免收。一审判决后，彭光济不服，提起上诉，请求二审法院判决：一、上游煤业公司支付（赔偿）因原上游煤矿2012年3月21日至2014年9月1日未与彭光济签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额134528元；二、上游煤业公司赔偿因原上游煤矿至2014年9月未缴纳养老保险给彭光济造成的损失75800元；三、上游煤业公司赔偿因原上游煤矿及现上游煤业公司未依法为彭光济交纳失业保险给彭光济造成的失业保险待遇损失10500元；四、彭光济与上游煤业公司解除劳动合同关系的时间为2016年4月26日，并由上游煤业公司支付经济补偿19000元。理由：一、彭光济一审第一项诉请为请求判令上游煤业公司支付（赔偿）因原上游煤矿于2012年3月21日至2014年9月1日未与彭光济签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额134528元，原上游煤矿被强制解散后，应当由决定解散的重庆市永兴煤业（集团）有限公司（以下简称永兴集团公司）对该信息予以公示公布，并支付职工经济补偿金、兑现原上游煤矿向职工作出的补缴各项社会保险的承诺，督促清理分公司所订立的合同，或要求原上游煤矿移交劳动合同，或告知职工原上游煤矿未签订无固定期限劳动合同的信息，以便职工能及时维权，原上游煤矿在被强解散后，应当进行公示公布及清算，原上游煤矿及决定解散的永兴集团公司没有履行告知义务和公示公布义务，上游煤业公司成立后仍沿用原上游煤矿的各类表册对职工进行管理、悬挂原上游煤矿的牌匠，所有职工包括管理层人员均不知道原上游煤矿解散、上游煤业公司成立的信息，上游煤业公司在客观上帮助了永兴集团公司及其分公司隐瞒原上游煤矿被解散的信息及与彭光济订立的书面劳动合同未成立的事实，是对彭光济知情权侵权行为的继续，请求二审追加永兴集团公司为当事人，判决上游煤业公司与永兴集团公司承担侵权连带赔偿责任。二、一审判决认定“2015年6月上游煤业公司因经营困难停产，彭光济停止工作离开单位”没有事实依据。三、彭光济一审起诉书中的诉讼请求是请求法院判令上游煤业公司支付(赔偿)因原上游煤矿2012年3月21日至2014年9月1日未与彭光济签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额134528元，是基于上游煤业公司帮助了永兴集团公司实施了侵权行为并使该侵权行为呈持续状态而提出的赔偿请求，与一审法院判决书载明诉讼请求第一项有本质区别，原上游煤矿被强制解散，上游煤业公司成立后录用劳动者、建立劳动关系，应当重新签订劳动合同，上游煤业公司没有与职工签订劳动合同，目的是为了帮助原上游煤矿规避时效规定，拖延时间不给职工经济补偿金，不为职工缴纳社会各项保险费。上游煤业公司应当对其所实施的帮助原上游煤矿隐瞒注销事实等行为承担连带赔偿责任。在上游煤业公同的帮助下，原上游煤矿与彭光济未签订书面劳动合同的侵权行为成持续状态，诉讼时效应当自该侵权行为终了的时间即上游煤业公司20l5年7月13日向彭光济交付原上游煤矿的劳动合同时起算，原上游煤矿被依法终止，上游煤业公司仍以其名义从事民事法动，要求上游煤业公司承担赔偿责任的请求于法有据。四、彭光济系城镇居民户口，不适用《重庆市失业保险条例实例实施办法》关于农民合同工的规定。五、彭光济与上游煤业公司之间的劳动合同关系应当以本案一审判决时间，即2016年4月26日作为解除劳动合同的时间。二审中，彭光济提交了《农村居民转为城镇居民确认书》，拟证明其为城镇户口，失业保险待遇损失不应按农民工计算。《农村居民转为城镇居民确认书》载明，彭光济按照统筹城乡户籍制度改革有关规定，经自愿申请，就近就地农转非，已于2011年4月17日转入。上游煤业公司认为，彭光济由农村居民转城镇居民，是按当时重庆市统筹城乡户籍制度改革政策执行的，此种“农转非”的农村居民在生产、生活与居住地点、农村承包经营的土地等方面均无根本性改变，该农村居民仍然依赖于农村承包经营的土地为基本生活条件与生存条件。彭光济以此证明应当按照传统意义上的城镇居民享受相关待遇，不能达到其证明目的。彭光济要求上游煤业公司支付其未签订书面劳动合同（2014年10月～2015年6月）的二倍工资差额及拖欠的2015年6月、7月工资一案，二审已经判决。双方均确认，该判决与本案的诉请在时间上没有重复。原上游煤矿是由永兴集团公司申请注销的。彭光济称，上游煤业公司大门仍悬挂着原上游煤矿的招牌，上游煤业公司认为，即使该招牌仍悬挂于大门，也不能说明什么问题，企业变更应以工商登记为准，不以招牌为准。关于彭光济主张的养老保险待遇损失，二审中，彭光济解释该项损失的理由如下，由于原上游煤矿没有依法缴纳社保费用，原上游煤矿一直承诺补交，后原上游煤矿注销了，导致原上游煤矿与上游煤业公司的社保不能衔接，工龄计算减少，且不能补交。二审查明的其余事实与一审所查明认定的事实相同。本院认为，原上游煤矿是由案外人永兴集团公司申请注销的，上游煤业公司是原上游煤矿注销后成立的，上游煤业公司没有承担原上游煤矿相关债权债务的承诺，彭光济请求上游煤业公司承担在原上游煤矿工作期间双倍工资差额，没有依据，该项诉请不能成立，彭光济可以另案寻求救济途径。关于失业保险待遇即一次性生活补助金，彭光济于2014年9月4日与上游煤业公司建立劳动关系，2015年9月26日申请仲裁提出解除与上游煤业公司之间的劳动关系，双方劳动关系存续时间为一年以上不足两年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，彭光济可以享受三个月的失业保险待遇即一次性生活补助金，彭光济请求上游煤业公司支付十二个月的一次性生活补助金的诉请与相关规定不符。二审中，彭光济提交了《农村居民转为城镇居民确认书》，证明其不属于农民合同工，失业保险待遇损失不应执行失业保险金标准的50%，彭光济的该项上诉请求成立，上游煤业公司关于彭光济属于统筹城乡户籍制度改革的“农转非”、不属于传统意义上的城镇居民的理由没有法律依据。彭光济应享受的失业保险待遇损失为3150元（3个月×875元/月×120%）。关于彭光济主张的养老保险待遇损失，上游煤业公司成立于2014年9月2日，在此之前彭光济的用人单位是原上游煤矿，原上游煤矿注销时，上游煤业公司尚未成立，上游煤业公司没有为彭光济缴纳之前的社会保险的义务，彭光济不能要求上游煤业公司承担原上游煤矿没有缴纳社保费用的损失，彭光济的该项诉讼请求不能成立。关于彭光济经济补偿金的诉请，本案可适用重庆市城镇非私营单位行业平均工资（采矿业）计算经济补偿金。彭光济劳动关系解除时间为2015年9月26日，此前的十二个月中2014年度有三个月、2015年度有九个月。2013年度重庆市城镇非私营单位行业平均工资（采矿业）平均工资为3757.67元/月、2014年度重庆市城镇非私营单位行业平均工资（采矿业）平均工资为4035.75元/月，经计算，彭光济的平均工资为3966.23元/月，故上游煤业公司应支付彭光济经济补偿为15864.92元（3966.23元/月×4个月）。综上，本案因彭光济二审提交新证据，对相关费用的计算作相应变更，彭光济的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09663号民事判决第一项。二、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第09663号民事判决第二项、第三项、第四项。三、由重庆市永川区上游煤业有限公司于本判决生效后十日内支付彭光济失业保险待遇损失3150元。四、由重庆市永川区上游煤业有限公司于本判决生效后十日内支付彭光济经济补偿15864.92元；五、驳回彭光济的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由彭光济负担，一审法院免收。二审案件受理费10元，由重庆市永川区上游煤业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年十一月一日书 记 员  封 蜜