江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终1221号上诉人（原审被告）：朱长成，男，1979年11月8日出生，汉族，滨海县人，住滨海县。委托诉讼代理人：姜佳，江苏红雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州零加印记装饰工程有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇世贸中心B座1101室。法定代表人：贾磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：练鹏，江苏瑞鸿律师事务所律师。原审被告：曹阳，男，1979年6月27日出生，汉族，常州市人，住常州市武进区。上诉人朱长成因与被上诉人常州零加印记装饰工程有限公司（以下简称零加公司）、曹阳建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第2391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱长成上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由零加公司承担上诉案件受理费。事实和理由：鉴定结论中含双方合同内约定的项目，故应扣除22942.41元。一审的诉讼费也要相应调整。零加公司辩称，原审判决对工程款计算有误，少算了，要求二审改判。曹阳述称，一审中，其原审被告，后零加公司撤回了对其的起诉，不应再将其列为案件当事人。零加公司向一审法院起诉请求：朱长成、曹阳立即支付工程款93573.1元及该款自起诉之日至生效判决确定的履行完毕之日止按6%年利率计算的逾期付款损失，并承担诉讼费。一审法院认定事实：朱长成曾用名朱大成。2014年8月6日，零加公司制作“专业工程预算书”，就万都家俱城二楼万都墙纸店的装修工程分部分项工程的数量、单价、材料结构进行预算，预算总价为110313.5元。预算书加盖了零加公司印章。曹阳（甲方）与零加公司（乙方）签订“装饰装修工程施工合同协议条款”1份，约定：工程地点为万都家俱城二楼的装修；工期自2014年8月13日至2014年9月28日，共45天；合同价款10万元；开工三日前支付50%，为50000元；工程过半且验收合格后7日内支付45%，为45000元；竣工验收合格后且工程结算共同确认后的5日内支付5%，为5000元；保修期为二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程、水路、电路保修期五年；施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，无书面变更协议的，不得实施变更，也不得纳入结算；一方未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应向乙方支付延迟部分工程款1‰的违约金。原审庭审中，朱长成认可该合同中甲方“曹阳”实际为朱长成签署。零加公司按约开工。完工后，朱长成与零加公司共同签署工程竣工验收单，该工程竣工验收。朱长成已付工程款11万元。施工过程中，因设计变更，零加公司就该工程部分进行增项和减项。其中，增项30项，减项5项。零加公司出具增项单和减项单，明确增项工程款138562.1元，减项工程款34989元。工程最终价款为203573.1元。朱长成对该工程款数额不认可。原审审理中，零加公司申请撤回对曹阳的起诉，原审法院裁定准许。2015年1月19日，零加公司申请对增补工程造价进行司法鉴定。原审法院委托江苏鑫洋建设项目管理有限公司对万都家俱城二楼万都墙纸店装饰装修工程造价进行了司法鉴定。江苏鑫洋建设项目管理有限公司于2015年11月17日出具苏鑫工鉴（2015）002号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为189482.76元，包括合同内120898.53元，合同外增加项目-装饰67815.32元，合同外增加项目-安装768.91元。鉴定依据为《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）、常州工程造价信息（2014年9月）。鉴定方法为将本项目作为固定单价合同，以专业工程预算书载明的项目为界面，划分合同内、外工程量，合同内的按专业工程预算书中的单价，数量按三方现场确认的工程量，让利幅度为合同价/专业工程预算书中的合价；合同外增加项目的计价方法未约定，按江苏省建设行政部门发布的计价方法进行计价。鉴定人为注册造价工程师仲某。一审法院认为，双方签订的装饰装修施工合同协议条款为双方真实意思表示，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。双方均应按照合同约定履行各自义务。双方争议焦点为：1、朱长成是否拖欠工程款；2、朱长成应付工程款数额确定；3、朱长成如何承担付款责任；4、零加公司可否主张逾期付款损失。一、关于朱长成是否拖欠工程款问题。根据专业工程预算书，双方对工程施工内容进行了约定。零加公司提供了制作的增项单与减项单佐证工程内容变更，朱长成亦认可合同约定内部分有增加和减少，故对工程增、减项予以确认。该工程已竣工验收，合同外工程量的增减实际存在，故朱长成应当支付合同外因工程增加而产生的增项费用。二、关于朱长成应付工程款数额确定问题。所签订的合同约定“合同价款10万元，施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，无书面变更协议的，不得实施变更，也不得纳入结算”。现零加公司未提供合同内与朱长成约定了变更工程量的充分证据，故合同内工程款以约定的10万元为准。根据江苏鑫洋建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，万都家俱城二楼工程造价为189482.76元，包括合同内120898.53元，合同外增加项目-装饰67815.32元，合同外增加项目-安装768.91元。故合同外增加项目共计68584.23元应由朱长成承担。该鉴定意见书特别说明“零加公司、朱长成各破拆一处吊顶，修复费用共约350元，由零加公司承担，此项费用从鉴定造价中扣除”，故朱长成合同外最终承担的费用为68234.23元，减去朱长成合同款外已付的10000元，还应付工程款58234.23元。三、关于朱长成如何承担付款责任问题。虽然合同的甲方为“曹阳”，但合同中甲方“曹阳”实际为朱长成签署，且朱长成自认装修合同以朱长成名义签署，实际所有的事情都是朱长成做，故该合同实际相对方应为零加公司与朱长成。根据合同相对性原则，该合同对零加公司与朱长成具有法律约束力，而对曹阳不具有法律约束力，曹阳无须承担因该合同履行产生的民事责任，故曹阳无须承担支付工程款责任。四、关于零加公司可否要求朱长成支付逾期付款损失问题。合同约定“开工三日前支付50%，为50000元；工程过半且验收合格后7日内支付45%，为45000元；竣工验收合格后且工程结算共同确认后的5日内支付5%，为5000元”。因零加公司未依照合同的约定在工程实施变更的时候签订书面变更协议，明确增、减项工程费用，也未制作增、减项费用预算单给朱长成，致使双方未能完成工程结算确认，零加公司认为朱长成逾期付款依据不足，故对零加公司要求朱长成承担逾期付款损失的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决：一、朱长成于本判决发生法律效力之日起十日内向零加公司支付工程款58234.23元。二、驳回零加公司的其他诉讼请求。案件受理费2140元，鉴定费8000元，合计10140元，由朱长成负担6310元，由零加印公司负担3830元。二审中，针对原审判决认定事实部分，朱长成认为：不存在“专业工程预算书”；工程竣工单开工时就签了；对鉴定结论有异议。各方当事人对原审认定的其余事实均无异议，本院依法对原审判决认定事实部分中双方当事人均无异议部分的事实予以确认。二审中，经查阅原审卷宗又查明，2015年12月9日，零加公司向原审法院提交了撤回被告申请书，要求撤回对曹阳的起诉。原审卷宗中无是否同意该申请的民事裁定书，也无相关民事裁定书送达的材料。二审中，鉴定人仲某到庭陈述：其理解讼争合同是固定单价合同，并在此基础上进行鉴定。如果要按固定总价鉴定，必须提供原施工图纸。工程量是现场测量，并经双方签字确认。讼争合同涉及的项目，按预算书和让利幅度计算出单价。讼争合同中未涉及的项目，按法定价定。朱长成则坚持认为：讼争合同是固定总价。鉴定应在此基础上确定增加、减少的工程款。二审中，朱长成、零加公司均表示无法提供原施工图纸。本院认为，讼争合同虽确定工程造价为10万元，也附有预算书，但双方目前均已无法提供原施工图纸，即已无法对双方当时约定的施工范围、工序、结构、材质等内容加以明确。朱长成现仍坚持按固定总价原则鉴定讼争工程的工程款，显已不具可行性。目前唯一可行的结算办法只能是按照现场实测的工程量，结合目前可以确定的合同单价和市场价，据实予以结算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条更明确：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。零加公司虽认为原审判决认定的工程款偏少，但未就此提起上诉，故二审中不应予以理涉。零加公司确在一审中书面申请撤回对曹阳的起诉，原审法院依法应对是否准许予以裁定。原审法院未就该申请予以裁定，并仍将曹阳列为案件当事人，程序上存在错误。鉴于该程序错误并不影响实体认定与处理，再考虑到减少当事人的讼累，本案不宜发回重审。综上所述，上诉人朱长成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2140元，由上诉人朱长成负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁 飞代理审判员 张 玺代理审判员 刘岳庆二〇一六年十一月二日书 记 员 陆晨浩