浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5579号上诉人（原审原告）：张尊地，男，1982年7月20日出生，汉族，户籍所在地山东省郓城县，现住杭州市。委托代理人：马清来，浙江甄为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：弘信控股有限公司，住所地杭州市莫干山路268号1幢2417、2419室。组织机构代码：34187331-X。法定代表人：陈环，总裁。委托代理人：许素梅，浙江拓远律师事务所律师。上诉人张尊地因与被上诉人弘信控股有限公司（以下简称弘信公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：2015年5月11日，张尊地进入弘信集团下属的浙江瀚晟携创实业有限公司，任人事行政中心总监职位。2015年7月22日，弘信公司成立。弘信公司成立后作为弘信集团公司的行政性总公司，张尊地的劳动关系被归入弘信公司，任人事行政中心总监职位。张尊地入职后的工资为8000元/月，2015年6月11日工资调整为12000元/月，2015年10月1日调整为14000元/月。张尊地负责人力资源工作，员工的劳动合同由其负责的部门签订。张尊地与弘信公司未签订书面劳动合同。对于未签订书面劳动合同的原因，在仲裁庭审中，张尊地先陈述“合同给过我两次，我也签过字，但公司未将盖章的还给我”，后陈述“是因为年薪25万元没有谈妥，公司答应给我3%的期权也没有兑现，所以未签订劳动合同。江帆给我的劳动合同中约定的工资为12000元/月，我认为是年薪25万元，所以没签”。2016年3月21日，张尊地以“春暖花开，打算去西藏及青海湖去走走”为由离职。根据弘信公司的考勤记录表，对员工加班内容进行单项列明注明。在员工的加班单中，加班员工对加班的具体内容予以说明，并由证明人证明，由领导签字确认。张尊地入职后，其作为人事行政中心负责人，在考勤表中进行审核后交由公司负责人审批。加班单由张尊地签字审批。2016年4月22日，张尊地向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月26日作出拱劳人仲案字（2016）第241号仲裁裁决。张尊地不服裁决，于2016年6月7日向法院提起诉讼，请求：1、判令弘信公司向张尊地支付未签订劳动合同二倍工资131156.86元；2、判令弘信公司向张尊地支付加班工资32571.68元。在仲裁过程中，弘信公司支付了张尊地2016年3月份的工资。原审法院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但张尊地在用人单位负责劳动合同签订工作，签订劳动合同属其工作职责。其请求用人单位向其支付未签订书面劳动合同二倍工资的，首先应举证证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位，否则视为其未履行工作职责，对其要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。从本案查明事实判断，弘信公司曾要求张尊地签订劳动合同，但张尊地拒绝，其理由是“是因为年薪25万元没有谈妥”。但根据劳动合同的实际履行事实判断，张尊地的工资收入在转正后为12000元/月，之后增加到14000元/月。张尊地未提交证据证明双方约定其年薪为25万元。张尊地提交的证据不足以证明未签订劳动合同的原因在于弘信公司，故对张尊地要求弘信公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，不予支持。对于张尊地要求弘信公司支付加班工资的主张，根据本案查明事实，弘信公司员工加班需要审批，而且张尊地作为单位人事行政中心负责人，对单位的规章制度应属明知。诉讼中张尊地并没有提交相关加班审批流程的证据。在经张尊地审核的考勤表中，也没有相关加班记载。为证明其主张的加班事实，张尊地提交了两份江帆签名的《加班确认》和一份张敏签名的《加班确认》及该二人在仲裁期间为弘信公司出具的书面证言，但该二人的书面证言内容是：张尊地作为该二人的领导，要求二人在事先准备好的《加班确认》上签字，作为张尊地应付老婆检查用。该《加班确认》方式与单位加班审批流程并不一致。该二人也不知晓张尊地是否有加班事实。从张尊地与江帆、张敏在单位的职务判断，张尊地是该二人的领导。张尊地的加班审批流程应当由其领导审批，从张尊地自己对其他员工的《加班单》的审批流程也可以认定，加班要填写《加班单》，需要证明人，需要审批，由下属证明不符合其单位的相应流程。而且，从证据形式判断，该三份《加班确认》并非是当时加班审批流程过程中的相关审批材料，作为张尊地的下属，对张尊地的加班审批显然不属于该二人的职责范围。从《加班确认》的内容判断，即使该内容是真实的，该内容也是该二人对经历、感知事实的证明。故该三份《加班确认》的证据形式应当认定为证人的书面证言，而非审批流程中形成的书证。根据法律规定，证人应当出庭作证并接受质询。未出庭作证的证人书面证言，不予认定。综上，张尊地所提交的有效证据不足以证明其主张的加班事实，其应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回张尊地的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由张尊地负担。宣判后，张尊地不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实有误。一审判决认定事实如下：“2015年5月11日，张尊地进入弘信集团下属的浙江瀚晟携创实业有限公司，任人事行政中心总监职位。2015年7月22日，弘信公司成立。弘信公司成立后作为弘信集团公司的行政性总公司，张尊地的劳动关系被归入弘信公司”，一审法院所认定的上述事实系弘信公司单方的供述，无任何证据加以证实，弘信集团公司是否存在以及弘信公司与弘信集团公司是什么关系也不清楚，仅仅依据弘信公司的供述就认定为事实，更何况浙江瀚晟携创实业有限公司并不存在（无任何工商登记信息）。事实是弘信公司在公司筹备时，张尊地就进入了公司的筹备组工作，依据弘信公司提交的经其法人签字的2015年6月2日的考勤显示“新进员工1人张尊地（2015年5月11日）”，由此可知，张尊地于2015年5月11日进入了弘信公司的筹备组，而不是其他公司；依据弘信公司提交的经其法人签字的2015年7月6日的考勤显示“转正员工1人张尊地（2015年6月11日）”。从该两份考勤可以看出，公司5月份只有张尊地一人进入公司，6月份只有张尊地一人转正，在此情况下，公司发起人即法人陈环对于没有与张尊地签订劳动合同是明知的，其放任张尊地没有劳动合同这一事实的存在，即说明了未签订劳动合同的原因在于公司，而不在于劳动者。二、一审判决适用法律有误。一审法院认为：“张尊地在用人单位负责劳动合同签订工作，签订劳动合同属于其工作职责。其请求用人单位向其支付未签订劳动合同二倍工资的，首先应举证证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位，否则视为其未履行工作职责，对于其要求用人单位支付二倍工资的，不予支持”。虽然签订劳动合同是张尊地的工作职责，但并不包含也不可能包含其自己的劳动合同，无论其职位是什么职责是什么，其前提还是一名劳动者，需要接受用人单位的管理和约束，而用人单位的管理基础就是劳动合同，所以，劳动者不可能自己管理自己，不可能自己与自己签订劳动合同，用人单位也不可能允许“法外之人”的存在。此外，签订劳动合同系用人单位的法定义务，未签订劳动合同的本身即证明了用人单位违反了法定义务，劳动者根本无需证明。依据《劳动合同法》第82条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。在这里，法律所用的词汇是“未与”，它强调的是一种客观事实状态，与当事人的主观善意或恶意无关；这与《劳动合同法》第14条第2款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和第82条第2款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”中的“不与”截然不同，后者强调的是当事人的主观恶意。因此，只要存在未签订劳动合同的事实状态，用人单位就应当支付二倍工资，法律并没有允许任何例外情形的出现。一审法院认为：“弘信公司曾要求张尊地签订劳动合同，但张尊地拒绝”，首先在案证据无法认定该点事实，一审法院也未说明作此判断的依据；其次，依据《劳动合同法实施条例》第5条之规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”，因此，如劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位要么选择书面通知劳动者终止劳动关系，要么承担支付双倍工资的法律风险，同样法律并没有允许任何例外情形的出现。因此，只要劳资双方未签订书面劳动合同，就是用人单位违反了法定义务，就需要承担双倍工资的处罚。如广东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第14条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付二倍工资”。鉴于此，如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，支付二倍工资的前提是需要劳动者“举证证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位”，那么，所有用人单位就无需和劳动者签订劳动合同了，因为劳动者证明不了也不可能“证明未签订书面劳动合同的原因在于用人单位”。三、一审法院关于加班的认定存在前后矛盾。1、一审法院认为：“诉讼中张尊地并没有提交相关加班审批流程的证据”，既然没有具体的加班审批流程，又何来的“该《加班确认》方式与单位加班审批流程并不一致”。同时一审法院在没有任何证据的情况下把公司普通员工的加班流程等同于中高层的加班流程。何况依据证据的举证规则，加班审批流程的证据属于公司的规章制度由公司掌握，应当属于用人单位的举证范围，而不应当由劳动者来举证。如果用人单位不认可劳动者的加班证据，那么一审法院就应当责令用人单位提交原始的电子考勤记录（弘信公司上下班是要电子打卡的），否则就应当承担举证不利的后果。2、一审法院认为：“根据法律规定，证人应当出庭作证并接受质询。未出庭作证的证人书面证言，本院不予认定”，故此对于张尊地提交的《加班确认》单不予认定；但同时一审法院却认可了同样的两个人为弘信公司出具的书面证言。综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。被上诉人弘信公司辩称：一、一审判决认定事实正确无误。关于张尊地的入职任职问题，弘信公司在劳动仲裁和一审答辩状中已讲的很明确，张尊地入职时其劳动关系在集团下属的浙江翰晟携创实业有限公司，弘信控股有限公司成立后张尊地的劳动关系才转到弘信控股有限公司，仲裁庭开庭时由张尊地亲自出庭，仲裁员已就其任职问题向张尊地本人确认，张尊地本人对此并无异议，且张尊地本人亲自承认其在2015年5月11日至6月11日期间负责浙江翰晟携创实业有限公司的招聘工作，此点在仲裁庭审笔录中己做记录。浙江翰晟携创实业有限公司成立于2015年2月11日，弘信控股有限公司成立于2015年7月22日，陈环是两公司的法定代表人及股东之一，两公司的工商注册信息在全国企业信用信息公示系统均可查到。既然是集团公司也就说明集团内并非只有一家公司，2015年6月2日的考勤表显示有50多人的考勤记录，恰恰证明张尊地入职前集团己有公司存续，任何一家公司都不可能以一个根本不知道将来是否要成立或是否能成立的公司的名义去招人，并且在仲裁庭审记录中张尊地己承认“合同给过我两次，我也签过字的，但公司未将盖章的还给我”，又在仲裁庭审提问阶段称“是因为年薪25万元没有谈妥，公司答应给我的3%的期权也没有兑现，所以未签订劳动合同，江帆给我的劳动合同中约定的工资12000元/月，我认为是年薪25万元所以没有签订”，张尊地在仲裁庭审过程中的回答已证明弘信公司原人事专员将劳动合同给张尊地签署的事实以及张尊地本人拒绝签署的事实。张尊地在上诉状中所称浙江翰晟携创实业有限公司不存在根本是无稽之谈，张尊地通过考勤记录作出弘信公司拒绝签署劳动合同的推断更是毫无逻辑可言，纯粹是张尊地的代理人未经向张尊地本人求证的情况下的无端揣测。综上，一审判决认定事实正确无误。二、一审判决适用法律正确。谁有权决定工资标准和谁可以申请劳动合同盖章是两码事，一个是实体权利范畴，一个是办事流程管理，两者并不冲突，并不是说张尊地的工资标准由总裁决定就得由总裁亲自为其劳动合同盖章，作为人事部门负责人即使是自己的劳动合同也有督促签署义务而且是更强的督促义务，而张尊地非但拒绝签署还故意拖延隐瞒，张尊地入职时提交虚假学历资料的行为己涉嫌预谋侵害公司利益。《劳动合同法》第14条中的“不与劳动者订立书面劳动合同”恰恰证明整部劳动合同法体系内并非不分主观善恶的一律由用人单位承担责任，尽管第82条中存在“未与劳动者订立书面劳动合同”的表述，依然不能作为别有用心者罔顾法律公平正义的基本原则、以玩弄文字的方式去侵害他人利益的工具。成文法有其天然的局限性，必然需要司法解释去补充，需要司法实践做指导，浙江省劳动争议仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答(浙劳仲院(2012)3号)己明确“确系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。”其情形即包括“用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的。”本案中弘信公司已有充分证据证明张尊地本人拒绝签订劳动合同且利用主管人事职权隐瞒实情，如在此情形下仍一律不分善恶要求用人单位承担赔偿责任必将有违公平公正原则。一审法院认为张尊地“应举证证明未签订书面劳动合同的原因在用人单位，否则视为其未履行工作职责”，张尊地因未履行职责而导致自身利益损害的行为属于自害行为，自然不应因其自害行为而获益，一审法院在有充分证据证明张尊地拒绝签署劳动合同的情况下，将举证责任分配给张尊地完全符合法律规定，适用法律无误。三、一审法院关于加班的认定正确无误。一审法院认为“诉讼中张尊地并没有提交相关加班审批流程的证据”，是指其未提交能证明其确实加班的走公司正常审批流程的正规加班单，所以要承担举证不能的不利后果，而不是说弘信公司没有正规加班单和加班审批流程，相反，弘信公司己向一审法院提交弘信公司正规的加班单样本，且张尊地在仲裁庭审质证阶段已明确承认对该项证据“三性均认可，是我分管的，与人事行政一致的”，该加班单明确记载了经张尊地签字确认的弘信公司的正确加班审批流程。张尊地的强词夺理纯粹是因为没有看清判决书而断章取义。另，张尊地称一审法院对于张尊地提交的《加班确认单》认为是书面证言故不予认定却认可了弘信公司提交的书面证言，此种说法又是没有看清判决书内容，一审判决书中根本不存在认可弘信公司提交的书面证言的表述。综上，一审法院认定事实正确，适用法律得当，张尊地的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人张尊地和被上诉人弘信公司在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院除“张尊地进入弘信集团下属的浙江瀚晟携创实业有限公司”应为“张尊地进入弘信集团下属的浙江翰晟携创实业有限公司”外，其余所认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，张尊地进入弘信公司，任人事行政中心总监职位，负责人力资源工作，员工的劳动合同由其负责的部门签订。张尊地确未与弘信公司签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但张尊地在弘信公司的工作就是负责劳动合同签订工作，签订劳动合同属其工作职责。且弘信公司所提供的证据能证明弘信公司曾要求张尊地签订劳动合同，但被张尊地拒绝，因此,原审法院认为未与张尊地签订劳动合同的原因并不在于弘信公司，故对张尊地要求弘信公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额未予支持并无不当。张尊地提交了两份江帆签名的《加班确认》和一份张敏签名的《加班确认》,用于证明张尊地加班的事实,而江帆和张敏均系张尊地的下属,且该证据属证人证言,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而江帆和张敏均未出庭作证，且根据本案查明的事实，弘信公司员工加班需要审批，张尊地并没有提交相关加班审批流程的证据，在张尊地的考勤表中，也没有相关加班记载。故原审法院认为张尊地所提交的有效证据不足以证明其主张的加班事实，对其要求弘信公司支付加班工资32571.68元未予支持亦并无不当。综上，张尊地的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张尊地负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年十一月十八日书 记 员  项 琳