重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6498号上诉人（原审被告）世纪宝姿（厦门）实业有限公司，住所地福建省厦门市集美区侨英路698号六楼，组织机构代码证78415228-X。法定代表人葛卫英，零售副总裁。委托代理人陈冬妮，该公司员工。委托代理人丁法荣，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）冯凯，男，苗族，1978年3月17日出生。委托代理人徐志松，重庆中柱律师事务所律师。上诉人世纪宝姿（厦门）实业有限公司（以下简称“世纪宝姿公司”）与被上诉人冯凯追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人世纪宝姿公司委托诉讼代理人、被上诉人冯凯及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。世纪宝姿公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人支付被上诉人2015年11月1日至26日工资3865.81元；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，被上诉人冯凯实际提供劳动至2015年11月26日，之后旷工至今，上诉人不应支付2015年11月26日之后的工资。一、被上诉人冯凯举示的工作日志、照片、考勤表均系其自行制作，不具有证据效力，且相互之间存在多处疑点和矛盾之处；上诉人从未要求被上诉人留存工作照片和工作日志，其在一审中也没有提供2015年11月27日前的工作照片和日志，故被上诉人是为了恶意诉讼而为之，该照片及工作日志均不应被采信。工作日志和《2015年12月份工作计划排班表》矛盾之处达到66%，如工作安排变动须经上级同意，而被上诉人未经上级同意不按排班表执行，因此工作日志系虚假伪造的。关于考勤表，按常识不应由劳动者持有，且部分考勤表有公章部分考勤表无公章，说明被上诉人有伪造考勤表的事实。二、上诉人提交的证据能够证明被上诉人自2015年11月26日旷工的事实。2015年11月27日被上诉人对调岗不满，特快专递上诉人要求签订无固定期限劳动合同，2015年11月28日发告知函，并从11月27日开始旷工。上诉人多次联系被上诉人要求其上班，被上诉人置之不理，上诉人于2015年12月7日发《归岗通知书》给被上诉人，被上诉人收到后未作任何回复，正好说明其没有上班，属旷工。2015年12月12日，被上诉人仍未按照通知到远东百货上班，同样证明了被上诉人旷工的事实。以上均说明被上诉人对调岗不满，故开始旷工的事实。上诉人报请了工会，工会对被上诉人旷工情况也进行了核实，被上诉人旷工属实。综上，恳请二审法院依法改判支持上诉人请求。被上诉人冯凯答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。关于上诉人提到的工作日志、照片、考勤表等问题，2015年11月23日，公司安排重庆地区员工到长春参加培训，培训期间公司非法对员工工作岗位进行调整，同时开除了部分员工，并口头要求员工辞职。在此期间，公司负责人鲁贺对重庆地区的负责人冯军及参加培训的其他员工进行恐吓，后重庆地区员工在冯军带领下于24日集体返回重庆。后被上诉人按照之前的工作安排继续工作并做了相关的工作日志，同时拍摄了部分照片。被上诉人在2015年12月7日收到归岗通知书时已经意识到公司会通过非法途径解除劳动合同关系，因此才在11月27日之后作了工作日志。冯凯向一审法院起诉请求：1、世纪宝姿公司支付冯凯2015年11月1日至2015年11月30日和2015年12月1日至2015年12月15日的工资10446.11元；2、世纪宝姿公司向冯凯支付2013年10月1日至2015年10月7日的法定节假日加班工资24879.27元；3、世纪宝姿公司向冯凯支付2015年度的年终奖6937.49元；4、世纪宝姿公司向冯凯支付2015年的额度奖励8000元。一审法院认定事实：2006年3月21日，冯凯与现代时装（厦门）有限公司签订劳动合同，合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，冯凯的工作岗位为形象设计员，合同期限1年即2006年4月1日起至2007年3月31日止。2007年4月1日，双方再次签订劳动合同（续），合同期限1年即2007年4月1日起至2008年3月31日止，其它约定与前合同一致。2008年5月30日，冯凯与世纪宝姿公司签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限2年即自2007年12月25日起至2009年12月24日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯的工作岗位实行标准工时工作制度。2010年1月3日，冯凯与世纪宝姿公司再次签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限2年即自2009年12月25日起至2011年12月24日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯的工作岗位实行标准工时工作制度。2012年1月9日，冯凯与世纪宝姿公司再次签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有陈启泰的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限1年即自2011年12月25日起至2012年12月31日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯的工作岗位实行不定时工作制度。2013年3月12日，冯凯与世纪宝姿公司签订劳动合同（续），该合同法定代表人处有葛卫英的签章，该合同载明冯凯的职工工号为XMZ5202，部门代号为R9P，合同期限2年即自2013年1月1日起至2014年12月31日止；世纪宝姿公司聘用冯凯从事形象设计员工作，世纪宝姿公司对冯凯所在工作岗位实行不定时工作制度；标准工资为1200元，并约定为加班费工资核算基数，其它组成部分随世纪宝姿公司效益情况及薪资计发标准进行调整，具体发放参照世纪宝姿公司规定执行。2015年1月12日，双方再次签订劳动合同（续），合同期限2年即自2015年1月1日起至2016年12月31日止，标准工资为1320元，其它合同内容没有变化。2015年11月27日，冯凯向世纪宝姿公司寄送《关于要求签订无固定期限劳动合同的函》，要求世纪宝姿公司与其签订无固定期限劳动合同。世纪宝姿公司收到该函，但未作回复。2015年11月28日，冯凯向世纪宝姿公司寄送《告知函》，载明“我是重庆地区形象设计员冯凯，鲁贺总监于2015年11月28日（周六）早上电话告知我，公司撤销我现有职务，把我调至门店做店员，进行销售的工作。按国家相关法律，岗位调动应该由人力资源部出相关函！现请公司来函告知我相关事宜。”世纪宝姿公司收到该函，也未作回复。2015年12月7日，世纪宝姿公司向冯凯寄送了《归岗通知书》，载明“您从2015年12月4日起已连续旷工至今，公司相关经办人曾致电通知您上班，但截止至今日仍没有您归岗上班消息。现公司正式以书面形式通知您：请您最迟于2015年12月12日上午10：00持本通知到重庆远东百货男装办理报到并说明未到岗原因。……如您届时仍无法在规定的时间内报到，公司将根据相关的规章制度对您进行解除关系的处分。”冯凯收到了该通知书，但认为其一直在上班，故不存在按照通知书办理报到并说明未到岗原因的事由。2015年12月10日，世纪宝姿公司向其工会委员会提交申请，载明“重庆地区形象设计员冯凯，工号：XMZ5202，入职时间：2006-1-19，身份证号码：XXXX，合同期限“2015-1-1至2016-12-31。因旷工达三天以上，我司拟自2015年12月4日与冯凯解除劳动关系。本申请在得到工会同意的批复后，我司将予以公示并实施。请予以审议！”世纪宝姿公司工会委员会于次日作出批复，载明“你司于2015年12月10日提交的《关于解除冯凯劳动关系的申请》已收悉。经商议，你司提交的该申请符合法律规定的程序，此申请并无不妥之处，同意你司自2015年12月4日起与冯凯解除劳动关系。另外，贵司应配合做好冯凯解除劳动关系后续人事手续办理工作。”2014年12月14日，世纪宝姿公司向冯凯寄送了《解除劳动关系通知书》，载明“您从2015年12月4日起已连续旷工至今，严重违反了公司《员工奖惩条例》第四章第十四条（三）三类过错‘当月累计旷工三天（含）以上的’规定。经公司研究决定：依法与您于2015年12月7日解除劳动关系。请您于2015年12月18日前到重庆远东百货男装办理离职工作移交手续，逾期未办理的视为自动离职。”冯凯已于2015年12月15日收到该通知书。审理中，冯凯举示了工作日志、工作照片打印件，拟证明其2015年12月4日-15日在正常上班；世纪宝姿公司对工作日志的真实性不予认可，认为工作照片打印件是静态的照片，无法说明冯凯在工作时间上班的事实。世纪宝姿公司举示冯凯2015年12月考勤表、黄韬的劳动合同、黄韬往返厦门重庆的机票行程单，拟证明冯凯旷工的事实及因为冯凯无故旷工导致世纪宝姿公司不得已从厦门另行安排其他的形象主管临时接替冯凯的工作；冯凯对考勤表的真实性有异议，认为黄韬的劳动合同和往返机票与本案无关联。世纪宝姿公司举示通话记录单，拟证明冯凯向世纪宝姿公司发出函件要求与其签订无固定期限劳动合同，隔日又以未经其同意调岗，并以此为由开始旷工，世纪宝姿公司收到函件后曾多次致电冯凯，告知其要求签订无固定期限劳动合同没有法律依据，世纪宝姿公司也从未对其作出正式的调岗决定，要求其尽快归岗，但冯凯置之不理；冯凯对该证据的真实性无异议，但认为不能证明通话内容。世纪宝姿公司举示2015年12月计划排班表，拟证明该排班表是冯凯通过电子邮件发给世纪宝姿公司的，但冯凯并没有按照该排班表进行工作；冯凯认为该排班表只是个人拟定的工作计划，并未得到地区负责人的签字同意，其可以按照实际情况进行调整。另查明，冯凯2014年11月至2015年10月期间的月平均工资为6937.49元。冯凯于2015年12月30日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年1月11日作出渝中劳人仲不字〔2016〕第5号《不予受理通知书》，以冯凯逾期未补正为由，作出不予受理的决定。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于冯凯要求世纪宝姿公司支付2015年11月1日至2015年11月30日和2015年12月1日至2015年12月15日的工资10446.11元。世纪宝姿公司于2015年12月7日向冯凯寄送了《归岗通知书》，该通知书载明“请您最迟于2015年12月12日上午10：00持本通知到重庆远东百货男装办理报到并说明未到岗原因。……如您届时仍无法在规定的时间内报到，公司将根据相关的规章制度对您进行解除关系的处分。”该通知内容表明世纪宝姿公司对冯凯在2015年12月12日上午10：00报到之前可能存在的未到行为并不认为应当依照相关规章制度以旷工为由解除劳动合同关系。另外，世纪宝姿公司所举示的证据并不足以证明冯凯存在旷工的事实，且冯凯举示了其2015年12月4日-15日到岗工作的相应证据，故世纪宝姿公司应当向冯凯支付2015年11月1日至12月15日期间的工资。因双方均未举示证据证明冯凯2015年11月1日至12月15日应发工资数额，故该院以冯凯2014年11月至2015年10月期间的月平均工资6937.49元作为冯凯2015年11月、12月工资的计算依据，故世纪宝姿公司应当向冯凯支付2015年11月工资6937.49元、12月工资3508.62元（6937.49元/月÷21.75天/月×11天）。关于冯凯要求世纪宝姿公司支付2013年10月1日至2015年10月7日的法定节假日加班工资24879.27元。从2012年1月9日起，冯凯和世纪宝姿公司在劳动合同中均约定世纪宝姿公司对冯凯所在工作岗位实行不定时工作制度，冯凯对此无异议，且亦是按照不定时工作制度方式进行的工作。重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知（渝劳社办发[2008]65号）规定“按照《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发〔1994〕489号）规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资规定，包括法定休假日上班的。”故对冯凯该请求，该院不予支持。关于冯凯要求世纪宝姿公司支付2015年度的年终奖6937.49元和2015年的额度奖励8000元。冯凯所主张的奖金不属于双方合同所约定的劳动报酬，世纪宝姿公司具有发放的自主权，且冯凯未举示证据证明世纪宝姿公司向其他员工发放了上述奖金，故对冯凯的该请求，该院院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，遂判决：一、世纪宝姿（厦门）实业有限公司于判决生效后立即向冯凯支付2015年11月1日至12月15日的工资10446.11元；二、驳回冯凯的其他诉讼请求。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是世纪宝姿公司是否应当支付冯凯2015年11月27日至2015年12月15日期间的工资报酬。对此冯凯举示了工作日志、工作照片等，拟证实其2015年11月27日至2015年12月15日期间依然在上班；世纪宝姿公司则认为，冯凯举示的工作日志、工作照片系为恶意诉讼而伪造，且冯凯在收到《归岗通知书》后未到指定地点报到并进行说明，属于旷工，因此不应支付其2015年11月27日至2015年12月15日期间的工资。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据冯凯从事形象设计，实行不定时工作制的客观情况，结合工作日志、工作照片、考勤记录等，本院认为冯凯在2015年11月27日至2015年12月15日期间仍在上班的事实可以确认。虽上诉人陈述冯凯在该期间处于旷工状态，但未举示确凿证据予以证实，依法应当承担举证不能的不利后果。上诉人世纪宝姿公司的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由世纪宝姿（厦门）实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年十一月八日书 记 员  张乾胜