四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终9513号上诉人（原审第三人）：四川省有线广播电视网络股份有限公司。住所地：四川省成都市锦江东大街***号成都商会大厦**层*******号**层*********号**层***号。法定代表人：王春良。委托诉讼代理人：杨志男，四川君盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景泽铭，男，汉族，1994年8月27日出生，住四川省双流县。原审原告：四川省有线广播电视网络股份有限公司成都分公司。住所地：四川省成都高新区高朋大道*号。负责人：杨军华。委托诉讼代理人：杨志男，四川君盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。四川省有线广播电视网络股份有限公司（以下简称四川广电公司）因与被上诉人景泽铭、原审原告四川省有线广播网络股份有限公司成都分公司（以下简称四川广电成都分公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初7780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。四川广电公司上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审，或是改判四川广电公司不向景泽铭支付未签书面合同二倍工资。事实及理由：1.一审认定四川广电成都分公司与景泽铭之间系全日制用工关系，认定事实有误。一审中四川广电成都分公司提供的《非全日制人员登记表》明确了用工对象仅针对非全日制用工人员，其中记载了景泽铭的个人信息，景泽铭在该登记表上签名表明其清楚并同意双方之间为非全日制用工关系，结合景泽铭一直以个人户身份购买社会保险、对计薪标准、工作时间等未提出异议，证明双方已就薪酬标准、工作时间等达成口头共识；2.一审以四川广电成都分公司存在有二次向景泽铭结算劳动报酬的周期超过15日及同一天有结算二次劳动报酬的现象，否定双方的非全日制用工关系，认定有误。由于一些不可避免的因素（如资金、银行结算等）导致有二次支付景泽铭劳动报酬超过15日，但根据其银行流水明细可知，四川广电成都分公司基本是按照每半个月的周期标准与景泽铭结算劳动报酬；而同一天有二次支付景泽铭劳动报酬的现象，是因为景泽铭除以小时计酬外，还有营销奖励，四川广电成都分公司为区分二种报酬故分二次发放，恰恰体现了非全日制用工工“以小时计酬为主”和“及时结算”的原则；3.一审以景泽铭工资发放的数额与四川广电成都分公司陈述的计薪方式不符为由，否认双方的非全日制用工有误。四川广电成都分公司是按每半个月750元的计时报酬为主向景泽铭结算劳动报酬，由于劳动报酬的统计、计算等因素的滞后性，工资实际发放时间与计薪时间常常是不一致的，并且景泽铭的营销奖励也不应计入其计时报酬；4.一审采信彭某的证人证言有误。彭某未提供与四川广电成都分公司存在任何关系，也无其他证据印证彭某的证言；5.一审认定四川广电公司作为承担责任主体有误，四川广电成都分公司作为依法取得营业执照的用人单位与劳动者订立劳动合同符合《劳动合同法实施条例》第四条的规定，应由四川广电成都分公司承担责任。景泽铭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回吴正乐的上诉请求。四川广电成都分公司向一审提起的诉讼请求为：四川广电成都分公司不向景泽铭支付二倍工资10230.83元。一审法院认定以下事实：2015年6月4日，景泽铭填写了《非全日制人员登记表》，入职四川广电成都分公司，从事营销工作。2015年11月16日，景泽铭从四川广电成都分公司离职。景泽铭在四川广电成都分公司工作期间，四川广电成都分公司通过银行转帐方式为景泽铭发放工资，其具体的工资发放情况为：2015年7月14日发放1400元、2015年8月3日发放700元、2015年8月13日发放800元、2015年8月27日发放750元、2015年9月16日750元、2015年9月25日发放750元、2015年10月21日发放792元、2015年10月21日发放1200元、2015年11月5日发放750元、2015年11月17日9时25分01秒发放779元、2015年11月17日9时25分17秒发放1200元、2015年12月10日发放750元。景泽铭提供了其工作QQ群“网格内部群”的聊天截图，该聊天截图显示其于2015年9月21日上午10点40分仍在工作。景泽铭申请了证人彭某出庭作证，证人彭某陈述称：其为景泽铭一起去四川广电成都分公司上班的同事，工作了一个月就离职了。证人还陈述，其与景泽铭在四川广电成都分公司处工作期间，一般是上午8点半上班，如果有考核要求的话要更早。每天有考勤打卡，下班时间不能确定。另查明，就本案所涉劳动争议事项，景泽铭作为申请人于2015年12月17日向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求四川广电成都分公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资10230.83元、经济补偿金2046.17元、补缴2015年6月至2015年11月的社会保险费。成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月6日作出成青劳人仲委裁字(2016)第00098号仲裁裁决书，裁决四川广电成都分公司向景泽铭支付2015年7月4日至11月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资10027元，并驳回了景泽铭的其他仲裁申请。四川广电成都分公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方的争议焦点是景泽铭在四川广电成都分公司工作期间是否为非全日制用工关系？四川广电成都分公司主张，景泽铭在公司从事营销工作，主要在黄田坝区域摆点推广广电业务，每天工作时间为下午14时至18时。景泽铭则主张，其在四川广电成都分公司从事家庭用户电视机顶盒的维护与营销工作，工作时间为上午9点打卡上班，晚上18时以后下班。四川广电成都分公司提供的《非全日制人员登记表》未载明工作时间、工作性质、计酬方式，其实质就是利用非全日制用工为幌子，规避缴纳社会保险的义务及法律责任。一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。上述法条可见，非全日制用工具有以下三个特点：以小时计酬为主、每日工作时间不超过四小时、劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。结合非全日制用工的特征及查明的事实和双方的陈述，一审认为，首先，从四川广电成都分公司提交的《非全日制人员登记表》所载明的内容来看，该表虽名为“非全日制人员登记表”，但其载明的内容仅为景泽铭的个人基本信息，并未载明任何诸如用工形式、计薪标准、工作时间等与非全日制用工有关的信息，故该名为“非全日制人员登记表”其实质为一份入职登记表，不能证明景泽铭系非全日制用工人员。其次，四川广电成都分公司称景泽铭其为按小时计薪并按非全日制用工的要求发薪，但从四川广电成都分公司向景泽铭通过银行转帐发放工资的情况来看，多次存在两次发放薪酬之间的期间间隔超过“劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，如2015年7月14日至2015年8月3日期间、2015年8月27日至2015年9月16日期间、2015年9月25日至2015年10月21日期间、2015年11月17日至2015年12月10日期间。同时，一审还注意到，有时四川广电成都分公司向景泽铭通过银行转帐发放工资的发薪时间又集中于同一天，如2015年10月21日14时52分46秒时发放工资792元、后于31秒之后(2015年10月21日14时53分17秒)再次发放工资1200元，再如2015年11月17日9时25分01秒时发放工资779元、后于16秒之后(2015年11月17日9时25分17秒)再次发放工资1200元。从上述四川广电成都分公司向景泽铭发放工资的间隔来看，双方不符合非全日制用工的工资发放要求。第三、四川广电成都分公司称景泽铭景泽铭每天工作4小时，每周工作6天，每小时16元，但从四川广电成都分公司向景泽铭发放工资的数额来看，与四川广电成都分公司陈述的计薪方式不符，如四川广电成都分公司于2015年11月5日向景泽铭发放工资750元之后，后于2015年11月17日分二次向景泽铭发放工资1979元(779元+1200元)，如果按四川广电成都分公司所陈述的计薪方式，2015年11月5日至2015年11月17日期间为12天，按每周工作6天计，工作日为10天，每天4小时，即工作40小时，每小时16元，则景泽铭按四川广电成都分公司所陈述的非全日制计薪标准计算，景泽铭于2015年11月5日至2015年11月17日期间的的工资为640元(10天×4小时/天×16元/小时)。显然，四川广电成都分公司于该期间实际发放的工资与其陈述的“非全日制用工”计薪方式所计算的工资数额相差甚远。综合上述四川广电成都分公司向景泽铭发放工资的间隔与非全日制用工规定不符以及四川广电成都分公司陈述的计薪方式与实际发放工资之间的矛盾，一审确认，四川广电成都分公司与景泽铭之间并非非全日制用工。结合上述对非全日制用工关系的否定评析，一审结合证人证言，以及结合日常生活经验法则以及景泽铭从事广电设备营销、维护工作的性质，对景泽铭所主张其与四川广电成都分公司系全日制用工关系予以采信。在上述评析的基础上，一审认为，通过景泽铭填写的人员登记表可见，景泽铭于2015年6月4日入职四川广电成都分公司，四川广电成都分公司至迟应于2015年7月5日与其签订书面劳动合同，但四川广电成都分公司作为用人单位，未履行该法定义务，故应支付景泽铭2015年7月5日至其离职之日的二倍工资1062元(1400+700+800+750+750+750+792+1200+750+779+1200+750)。但由于仲裁裁决四川广电成都分公司向景泽铭支付二倍工资差额部分10027元后，景泽铭并未向一审法院提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的认可，故一审确认，四川广电成都分公司应支付景泽铭未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分10027元。关于本案的上述给付义务的民事责任主体问题。一审认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。于本案中，四川广电成都分公司可以作为用人单位与景泽铭建立劳动关系，但其作为四川广电公司的下属分公司，不具有独立的法人资格，其上述给付义务的民事责任应由四川广电公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条、第八十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、四川广电公司于判决生效之日起十日内支付景泽铭未签订书面劳动合同二倍工资差额部分10027元；二、驳回四川广电成都分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由四川广电公司负担。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条规定：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，四川广电成都分公司主张与景泽铭之间系非全日制用工关系，应对此承担举证责任，具体应包括双方是否有约定、景泽铭工作时间、计薪方式、工资结算情况等。景泽铭入职时填写的登记表虽名为“非全日制人员登记表”，但其中仅为景泽铭个人基本信息，并不包含劳动用工方式、计薪方式、工作时间等劳动用工基本内容，不能视为双方已就建立非全日制用工关系达成一致；非全日制用工中，劳动者工作时间较灵活，工资结算周期也较短，但若如同四川广电成都分公司所述双方半个月结算一次工资，已达到法律规定的工资最长期限，四川广电成都分公司理应对工资结算周期内景泽铭出勤情况、具体工作时间有所记载。而四川广电成都分公司未提交证据证明其每次支付工资的依据，并且根据一审查明的事实，该公司实际发放工资的情况与其所主张的发放标准并不完全吻和。本院认为，认定非全日制用工这种劳动用工形式，应严格审查双方权利义务是否符合劳动合同法的规定。本案中，四川广电成都分公司所举证据不能证明与其景泽铭建立的劳动用工关系符合非全日制用工的法律特征，故本院对其主张双方为非全日用工关系、无须签订书面劳动合同不予采信。四川广电公司主张景泽铭的工资中应扣除营销奖励，但就景泽铭的工资组成中是否包含有营销奖励、具体金额多少并未举证证明，故本院对该请求不予支持。因四川广电成都分公司不具备独立承担民事责任的主体资格，应由其总公司即四川广电公司承担向景泽铭支付未签书面合同二倍工资的责任。综上，上诉人四川广电公司的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川省有线广播电视网络股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 洁审判员 冯 燕审判员 罗健文二〇一六年十一月二十三日书记员 宋 扬