新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终705号上诉人（原审被告）：黄小磊，男，1983年9月24日出生，住石河子市。上诉人（原审被告）：黄荣（黄小磊之妻），女，1986年9月10日出生，住石河子市。上诉人（原审被告）：石恒斌，男，1954年5月25日出生，住玛纳斯县。被上诉人(原审原告)：牛莉，女，1960年12月1日出生，住石河子市。上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌因与被上诉人牛莉民间借贷纠纷一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌、被上诉人牛莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄小磊、黄荣上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审。2、一、二审诉讼费、送达费由被上诉人牛莉承担。事实和理由：黄巧凤是借款合同的抵押人，原审遗漏必要共同诉讼人黄巧凤为本案当事人，原审未向被上诉人牛莉释明，免除黄巧凤承担责任属于程序违法。被上诉人牛莉与原审法官熟识可能影响案件公正审理，原审法官未主动提出回避，属于严重程序违法情形，故应将本案发回重审。原审认定事实与客观事实严重不符，导致判决不公，亦应将本案发回重审。上诉人黄小磊、黄荣不应当承担借款本息的还款责任。被上诉人牛莉辩称：原审判决之后，我原本准备上诉，但是原审法官告知我对方上诉视同我上诉，所以我就没上诉，但对原审认定借款本金259500元不服，请求判决上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌偿还借款300000及利息。上诉人石恒斌辩称：我用房产给上诉人黄小磊、黄荣作为本案300000借款的抵押。上诉人石恒斌上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审。2、一、二审诉讼费、送达费由被上诉人牛莉承担。事实和理由为：黄巧凤是借款合同的抵押人，原审遗漏必要共同诉讼人黄巧凤为本案当事人，原审未向被上诉人牛莉释明，免除黄巧凤承担责任属于程序违法。被上诉人牛莉与原审法官熟识可能影响案件公正审理，原审法官未主动提出回避，属于严重程序违法情形，故应将本案发回重审。原审认定事实与客观事实严重不符，导致判决不公，亦应将本案发回重审。上诉人石恒斌不应当承担借款本息的还款责任。被上诉人牛莉辩称：原审判决之后，我原本准备上诉，但是原审法官告知我对方上诉视同我上诉，所以我就没上诉，但对原审认定借款本金259500元不服，请求判决上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌偿还借款300000及利息。上诉人黄小磊、黄荣辩称：同意上诉人石恒斌的意见。牛莉向一审法院起诉请求：一、被告偿还原告借款本金300000元、利息102000元（自2014年12月29日至2016年5月29日）；二、由被告承担本案诉讼费及邮寄送达费。事实和理由：2014年12月29日，被告黄小磊、被告黄荣以经营周转为由向原告借款300000元，并出具借条，约定2015年3月29日前还款，每月利息按照4.5%计息。被告石恒斌以其所有的位于玛纳斯县的房屋作担保，并办理了他项权证书。被告黄小磊辩称：借款属实，但数额不对。原告只借给被告黄小磊、被告黄荣259500元，不是300000元。原告提前按4.5%的利率扣除40500元的利息，签完合同在西环东门对面的一个建行里拿的259500元的现金。2015年4月1日或者4月2日，被告给陈晓东15000元现金，让陈晓东交给原告，陈晓东说原告在外地，后面我再没问过，陈晓东应该将钱给原告了。2015年的5月或者6月，被告给过原告2000元现金，7月或者8月给过原告25000元的现金。被告黄荣辩称：按照合同第二条规定，原告至今没有按照合同足额给被告黄小磊、被告黄荣，原告违约，应承担违约责任，承担30%的违约金，造成被告的损失，要求原告赔偿。被告石恒斌辩称：被告石恒斌只是做了个担保，当初原告说了要扣4.5%的利息。一审法院认定事实：2014年12月29日，原告牛莉与被告黄小磊、被告黄荣签订借款合同一份，约定被告黄小磊、被告黄荣向原告借款300000元，2015年3月29日前还款，每月利息按照4.5%计息。同日，被告黄小磊、被告黄荣、被告石恒斌签订民间房产借款抵押合同一份，被告石恒斌以其所有的位于玛纳斯县幸福路塔管处住宅楼2-502的房屋作担保，并办理了他项权证书。原告提供一份银行取款凭证，证明原告同日取款260000元交付给被告黄小磊、被告黄荣，但未提供另行支付给被告黄小磊、被告黄荣现金40000元的证据。被告黄小磊、被告黄荣认可收到原告借款259500元，后陆续还款42000元，但未提供还款证据。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。原告牛莉与被告黄小磊、被告黄荣虽然约定借款300000元，但原告提供的银行取款凭证，只能证实原告取款260000元，称另外支付现金40000元，未能提供证据证实。被告黄小磊、被告黄荣在庭审中自认收到原告现金259500元。故该院认定原告实际借款259500元，对原告要求被告黄小磊、被告黄荣偿还借款300000元的诉讼请求不予支持。被告黄小磊、被告黄荣称已给付原告42000元，但未提供证据予以证实，故该院对被告黄小磊、被告黄荣的主张不予支持。关于借款的利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方对约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”原告所主张的利率超过法律规定，故对原告要求被告黄小磊、被告黄荣承担102000元利息的诉讼请求不予支持。原告的利息应计算为88230元（自2014年12月29日至2016年5月29日，259500元×2%×17个月）。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”被告黄小磊、被告黄荣应当向原告偿还借款259500元。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”被告石恒斌作为被告黄小磊、被告黄荣借款的担保人，根据法律规定对被告黄小磊、被告黄荣的借款应当承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄小磊、被告黄荣于判决生效之日起三日内偿还原告牛莉借款本金259500元；二、被告黄小磊、被告黄荣于判决生效之日起三日内支付原告牛莉借款利息88230元；三、被告石恒斌对上述款项承担连带偿还义务（此项及于诉讼费用）。案件受理费减半收取3665元，邮寄送达费90元，合计3755元（原告牛莉已预交），由原告牛莉负担727元，由被告黄小磊、被告黄荣负担3028元，与上述款项同期给付原告。本院二审期间，上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌对一审判决认定的所有事实均有异议，上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌对其异议未提供证据予以证实，本院对上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌的异议不予采信。被上诉人牛莉对原审认定的“但未提供另行支付给被告黄小磊、被告黄荣现金40000元的证据。”的事实提出异议，认为其已提供了借条作为给付300000的证据，应认定借款为300000。原审中被上诉人出具了“借条”一份，内容为：“借条。今借到牛莉现金叁拾万元。月利率4.5%。借款人：黄小磊、黄荣。2014年12月29日。”因原审遗漏了该部分的事实，致使借款数额部分事实认定有误，被上诉人的该异议成立，本院予以采信。另查明：1、上诉人石恒斌当庭陈述与黄巧凤是夫妻关系。其本人是上诉人黄荣的姑父，黄巧凤是上诉人黄荣的姑姑。之所以把房产证给牛莉，是因为上诉人黄小磊、黄荣借了被上诉人300000，被上诉人要求抵押，上诉人石恒斌才把两套房的房产证交给被上诉人。两套房为：1、玛纳斯县幸福路塔管处住宅楼2-502住房一套，房产证号044**；2、玛纳斯县F7区553栋学子路玛河生态城A2-2-102，房产证号277**。该两套房的房产证上只有上诉人石恒斌一个人的名字，且该两套房屋均在玛纳斯县房产局办理过抵押登记手续。并且上诉人石恒斌就上述两套房屋抵押与被上诉人在借款的地方签了一份抵押合同，抵押合同上有石恒斌与其爱人黄巧凤的签字。被上诉人要求先把房产证给被上诉人，被上诉人才能把钱给上诉人黄小磊、黄荣，上诉人石恒斌在被上诉人给上诉人黄小磊、黄荣钱之前把房产证交给了被上诉人。被上诉人给上诉人黄小磊、黄荣钱的时候上诉人石恒斌不在场，亦不清楚具体给了多少钱。上诉人黄小磊、黄荣跟上诉人石恒斌商量过之后，上诉人石恒斌才同意用房产证抵押的本案案款。2014年12月29日的民间房产借款抵押合同中的签名、手印均是上诉人石恒斌本人的，黄巧凤的签名、手印也是她本人所为。2、一审判决认定“被告石恒斌以其所有的位于玛纳斯县幸福路塔管处住宅楼2-502的房屋作担保，并办理了他项权证书。”的事实有误，应纠正为上诉人石恒斌以玛纳斯县幸福路塔管处住宅楼2-502住房一套，房产证号044**；玛纳斯县F7区553栋学子路玛河生态城A2-2-102，房产证号27783两套房屋作为担保，并办理了他项权证书。二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院认为，本案的争议焦点是：一、原审是否程序违法，是否遗漏诉讼当事人黄巧凤；二、上诉人黄小磊、黄荣是否应承担被上诉人借款本息的还款责任；三、上诉人石恒斌是否应承担被上诉人借款本息的连带责任。关于原审是否程序违法，是否遗漏诉讼当事人黄巧凤的问题。因上诉人石恒斌自述与黄巧凤系夫妻关系，亦认可提供抵押的房产证上只有其本人的名字，故原审认定在各方当事人未要求追加黄巧凤为本案当事人的情形下，未将黄巧凤作为本案被告并无不当。上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌主张原审程序违法、遗漏诉讼当事人的上诉请求于法无据，本院不予采纳。关于上诉人黄小磊、黄荣是否应承担被上诉人借款本息的还款责任的问题。本案中，上诉人黄小磊、黄荣认可与被上诉人发生借贷关系，仅抗辩收到的借款金额为259500元，加之上诉人石恒斌作为上诉人黄小磊、黄荣的姑父，亦明确陈述了借款经过，故上诉人黄小磊、黄荣上诉主张不承担借款本息的还款责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。原审认定借款金额时，应当以借条为依据确定借款数额，但原审在无证据否定借条时，认定借款金额为259500元显然不当，但因被上诉人对原审认定的借款金额未提出上诉，故本院对原审判决上诉人黄小磊、黄荣偿还被上诉人259500元本息予以维持。关于上诉人石恒斌是否应承担被上诉人借款本息的连带责任的问题。上诉人石恒斌在本案中明确陈述了借款时与被上诉人约定以自己的房屋作为借款抵押的事实，房屋产权证亦属于自愿交付给被上诉人，原审认定上诉人石恒斌作为抵押人应当承担借款本息的连带责任正确。上诉人石恒斌提出不承担连带责任的上诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄小磊、黄荣、石恒斌的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13032元，由上诉人黄小磊、黄荣负担6516元（已预交），由上诉人石恒斌负担6516元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈宏坚代理审判员  游绍群代理审判员  胡少丽二〇一六年十一月二十一日书 记 员  矫 旭