山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）鲁01民终4714号上诉人（原审被告）：东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司，住所地济南市。法定代表人孙会平，董事长。委托诉讼代理人：刘延华，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜会芹，男，1970年11月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨营营，山东博睿律师事务所律师。上诉人东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司（以下简称东阿联谊建筑公司）因与被上诉人杜会芹建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阿联谊建筑公司上诉请求：1.依法改判东阿联谊建筑公司支付杜会芹工程款45171.90元；2.二审案件受理费由杜会芹承担。事实和理由：一审判决认定东阿联谊建筑公司支付杜会芹工程款85万元错误，东阿联谊建筑公司实际已支付94万元，因此一审判决东阿联谊建筑公司支付杜会芹工程款135171.90元错误。关于争议的9万元，杜会芹已认可东阿联谊建筑公司于2013年8月28日向其汇款4万元、2013年10月23日向其汇款5万元的事实。杜会芹虽然辩称，2013年10月23日汇款5万元包含在2013年10月25日13万元的收条中，另外8万元是收到的现金，但没有证据证实，东阿联谊建筑公司亦不予认可。东阿联谊建筑公司已提交了杜会芹书写的收条5张，计款80万元，信用社汇款手续4张，计款18万元，上述证据杜会芹均认可。除5万元是退还的保证金外，其余13万元均包含在80万元收条中，故应认定东阿联谊建筑公司已向杜会芹支付工程款94万元。杜会芹辩称，东阿联谊建筑公司的上诉请求没有事实依据。落款时间为2013年9月15日的收条金额为44万元，包括2013年8月28日转帐4万元及2013年9月15日转帐40万元；落款时间为2013年10月25日的收条金额为13万元，包括2013年10月23日银行转帐5万元及8万元现金给付，该张借条是杜会芹在10月25日收到4万元现金时出具的。因东阿联谊建筑公司给杜会芹支付款项通常是通过转帐或部分现金方式，杜会芹在收到款项后会给东阿联谊建筑公司出具收条，因此，5张收据共计金额80万元，是杜会芹实际收到的工程款。2013年8月8日5万元的转帐是东阿联谊建筑公司偿还杜会芹提前交付的质保金。杜会芹向一审法院起诉请求：1.东阿联谊建筑公司支付建筑施工余款233701.90元；2.案件受理费由东阿联谊建筑公司承担。一审法院认定事实：2013年1月17日，杜会芹（承包单位、乙方）与东阿联谊建筑公司（发包单位、甲方）签订《建设工程劳务施工合同》一份，双方约定：东阿联谊建筑公司将位于济南市市中区陡沟办事处黄山店整村搬迁改造二期项目一标段3#住宅楼工程承包给杜会芹建设施工，承包形式为图纸内土建工程施工，大清包；承包内容为主体范围全部施工内容，安全文明施工，含土建工程铁件的预留及预埋，所需所有工序及附属材料除塔机、施工电梯、总配电箱、木材、模板材、脚手架的塔设及拆除、顶丝外的所有工具、用具等；承包范围包括基础垫层（含基槽清理及垫层）以上的主体结构，配合机械人工清土、钎探、三七灰土压实、防水保护层、基础、回填土、主体施工及工程铁件制作、预留及预埋、图纸会审、变更、工程洽商记录等，工程安全防护，安全文明施工的用工，原材料（不含人工不能装卸的大型材料及大批钢材）、周转材料卸车，场内运输，材料清理、堆放、垫块、预埋件、小型构件的制作，施工现场、生活区、施工道路的清洁卫生，施工机械的日常维修与养护，各种标注、标识、试块、试件的制作留置，施工洞的施工及本工程主体所需小车、铁锨、灰槽、振动棒、平板振动器及附材等；合同价款与支付方式为一次性包干，单价每平方米139元，基础按标准层的半层计算，阁楼面积按标准层的1.5倍计算，本工程主体合同范围内不再出现零工，工程主体期间所需零工费用已包含在合同单价内，主体封顶付至总价款的70%，主体交工付至总人工费的85%。双方还在上述合同中对质量与检验、完全文明施工、现场管理等等进行约定。上述合同落款处发包单位有“王建（王立珠）”的签名，并加盖有东阿联谊建筑公司的公章；承包单位落款处有曹县顺杰建筑劳务有限公司公章及杜会芹的签名。曹县顺杰建筑劳务有限公司的公章是杜会芹在合同签订时临时借用。2013年7月23日，杜会芹（乙方）与东阿联谊建筑公司的项目部经理王立珠（常用名王建）（甲方）签订补充协议一份，双方约定：“因麦收后人工费上涨，由乙方承建甲方的高铁安置房黄山店二期百合苑主体工程自标准层四层开始，五层、六层、阁楼每平方米人工费另外增加壹拾元整（10元/m2）”，乙方保证按甲方标准层每8天一层的要求施工，如造成延误工期，按甲方开发商的处罚方式对乙方进行罚款，罚款从工程款中扣除。原合同中汽车泵费用去掉。甲方王建，乙方杜会芹。”上述建设工程劳务施工合同签订后，杜会芹于2013年1月份进入案涉工程现场施工，并于2013年9月1日竣工验收完毕，案涉楼房已经交付使用。2014年11月13日，东阿联谊建筑公司以超支工程款为由向一审法院提起民事诉讼，要求杜会芹退还超支的工程款5万元。一审法院于2015年1月8日作出（2014）市民初字第2999号民事判决书，判决驳回了东阿联谊建筑公司的诉讼请求，东阿联谊建筑公司不服判决提出上诉。2015年5月18日，济南市中级人民法院作出（2015）济民五终字第216号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。两级法院判决除认定的上述查明的事实外，还认定了如下内容：杜会芹不具有相应建筑资质，双方签订的《建设工程劳务施工合同》为无效合同。杜会芹施工的案涉工程总工程量为7172.10平方米，工程总价款为1036971.90元。东阿联谊建筑公司支付给杜会芹的工程款为85万元。关于东阿联谊建筑公司主张杜会芹主体不适格的问题。东阿联谊建筑公司主张其与曹县顺杰建筑劳务有限公司签订的《建设工程劳务施工合同》，杜会芹主张权利不适格，东阿联谊建筑公司为证明其主张提交《建设工程劳务施工合同》原件一份。经质证，杜会芹对该合同真实性无异议，对证明内容持有异议，并提交曹县顺杰建筑劳务有限公司证明一份，证实与杜会芹系挂靠关系，案涉工程款有杜会芹主张权利。一审法院认为，东阿联谊建筑公司提交的合同与2014年11月13日东阿联谊建筑公司起诉杜会芹返还超支工程款案件中所提交合同有不一致之处，本案中所提交的合同中承包单位处多了曹县顺杰建筑劳务有限公司单位公章，其他内容均相一致。杜会芹作为实际承包方与东阿联谊建筑公司签订《建设工程劳务施工合同》的事实，在东阿联谊建筑公司起诉杜会芹返还超支工程款的案件审理中，已经两级法院查明，并经判决书认定：“杜会芹不具备相关建筑资质，双方所签订的《建设工程劳务施工合同》为无效合同”。杜会芹作为实际施工人根据《建设工程劳务施工合同》完成了合同约定的施工内容，有权依据《建设工程劳务施工合同》主张劳务报酬，故杜会芹主张权利主体适格。故对东阿联谊建筑公司的杜会芹主体不适格的主张，不予支持。关于东阿联谊建筑公司主张其公司代杜会芹垫付意外伤害保险费7455元，应从工程款中扣除的问题。东阿联谊建筑公司主张为案涉工程交纳保险费7455元，该保险费是按案涉工地楼房办理的意外险，但依据《建设工程劳务施工合同》约定该款项应由原告杜会芹支付，要求从工程款中予以扣除，东阿联谊建筑公司为证明该费用的发生提交保险费收据一张。经质证，杜会芹对该证据的真实性无异议，对证明的内容持有异议，认为单据上没有记载杜会芹方施工人员名单，该费用是由东阿联谊建筑公司按建筑面积根据国家规定交纳的保险费，不应由杜会芹方承担。一审法院认为，东阿联谊建筑公司提交证据收据记载：“交款单位东阿联谊，金额7455元，收款事由意外伤害险（京沪黄山店搬迁百合苑3#），收款单位幸福人寿保险股份有限公司山东分公司，时间2013年3月25日。”从收据字义可以看出该保险费是由东阿联谊建筑公司为案涉3#号工程施工工人购买的意外伤害险。再依据案涉《建设工程劳务施工合同》第17.6条:“乙方负责为从事危险作业的员工办理意外伤害保险并为施工场地的自有人员生命财产、施工机械设备办理保险并承担保险费”的约定。该费用应由合同乙方即杜会芹承担。故对东阿联谊建筑公司的其公司代杜会芹垫付意外伤害保险费7455元，应从工程款中扣除的主张，予以支持。关于东阿联谊建筑公司主张应当由杜会芹购买的材料没有购买，其公司另出资代购材料及杜会芹使用其水准仪损坏而支出费用21085元，应从工程款中扣除的问题。东阿联谊建筑公司主张案涉工程施工期间，向杜会芹提供了螺栓1200根3360元、螺帽2000个400元、扒钩头1500个800元、扒钩3950个14825元，依据合同约定应由杜会芹承担该费用。杜会芹施工期间使用其水准仪损坏，应赔偿850元。东阿联谊建筑公司为证明上述费用的发生提交收据五张。经质证，杜会芹对证据的真实性无异议，但对证明的内容有异议。认为根据合同约定上述设备确实应由杜会芹自行购买，但东阿联谊建筑公司项目经理王建称他有同意免费使用，使用后已经归还了东阿联谊建筑公司，水准仪在使用中确实摔过一次有损坏，但修修就能用，水准仪也在东阿联谊建筑公司处。东阿联谊建筑公司不认可收回上述设备。一审法院认为，杜会芹认可上述设备依约应由其购买，其未购买并使用了东阿联谊建筑公司提供的设备，但未能举证证明上述设备在使用完毕后归还了东阿联谊建筑公司，相应的损失应当赔偿。故对东阿联谊建筑公司的应当由杜会芹购买的材料没有购买，其公司另出资代购材料及杜会芹使用其水准仪损坏而支出的费用21085元，应从工程款中扣除的主张，一审法院予以支持。关于东阿联谊建筑公司主张杜会芹延误工期8天罚款2万元，应从工程款中扣除的问题。东阿联谊建筑公司主张杜会芹根据工程进度计划承诺2013年8月23日主体封顶清理完毕，如工期总共拖后一周罚款2万元，工程实际于2013年9月1日封顶，杜会芹延期8天，需罚款2万元，该款项应从总工程款中予以扣除，东阿联谊建筑公司为证明其主张提交了3#楼主体工期计划一份、证明一份、收据一份。经质证，杜会芹对东阿联谊建筑公司提交的3#楼主体工期计划无异议，但对证明的内容有异议，认为计划书承诺的是2013年8月23日清理完毕，而杜会芹方已于2013年8月20日清理完毕并撤离现场，清理和交工是两个概念，清理由杜会芹方负责，而交工由东阿联谊建筑公司负责，所以杜会芹方依据工期计划书并没有拖延工期，不存在罚款。对于证明、收据的真实性有异议，认为施工事实情况不符，收据是东阿联谊建筑公司随意填写的。一审法院认为，双方签订的《建设工程劳务施工合同》对于开工日期、竣工日期均没有作出约定，杜会芹签名的3号楼主体工期计划应是施工人对工程施工进度的承诺，其计划记载：8月3号－8月17号阁楼顶板浇筑完；8月18号－8月23号主体清理。……工期每拖后一天罚款2000元，总共拖后一周罚款20000元，如工期提前一天奖励2000元。该计划明确了阁楼顶板浇筑完的时间为8月17日，该时间即为主体封顶的时间，8月18日至8月23日的时间为主体封顶后的清理时间。证明记载：“百合苑3#楼主体工程封顶于2013年9月1号。黄山名苑百合苑开发项目部司道伟2014年9月16日”。杜会芹虽对该证明持有异议，但未提交相反证据推翻证明内容，该证明能证实杜会芹没有按照计划工期完成工作，且拖延工期达到一周以上，故对东阿联谊建筑公司的杜会芹延期8天罚款2万元，该款项应从总工程款中予以扣除的主张，一审法院予以支持。关于东阿联谊建筑公司主张杜会芹多次带人闹事罚款2万元，应从工程款中扣除的问题。东阿联谊建筑公司主张杜会芹不用合法方式追索工程款，而是带领人员到主管单位多次闹事，其公司被工程项目部罚款2万元，该罚款应从工程款中扣除，提交黄山名苑百合苑项目罚款单一张。经质证，杜会芹对罚款单真实性及证明的内容均有异议，认为与东阿联谊建筑公司上次起诉杜会芹的案卷中所提交的该项罚款证据不一致。其认为在主体封顶后人工费用严重不到位的情况下，工人要回家过秋，为维护自己的正当权益多次找东阿联谊建筑公司项目经理王建及开发商协商无果后才去找政府解决问题，不存在聚众闹事一说，况且1、2、3号楼同时找政府协调的，1、2号楼都没有罚款，所以3号楼也不应罚款。一审法院认为，杜会芹作为工程承包方，根据工程工期计划在完成其劳动成果后，有权依约获得劳动报酬，为获得正当的劳动报酬在找发包方和开发商反映、协商未果的情况下，再找政府相关部门反映问题是维护合法权益的一种方式，该方式是否构成聚众闹事是相关行政机关界定的范畴。且东阿联谊建筑公司为证明同一事实，在两次诉讼中出示了两份不同的罚款单，该证据具有随意性，不具有相应的证明力，且从罚款单的文义看是开发商对东阿联谊建筑公司的处罚，该罚款不应由杜会芹杜会芹承担。故对东阿联谊建筑公司的杜会芹多次带人闹事罚款2万元，应从工程款中扣除的主张，一审法院不予支持。关于东阿联谊建筑公司主张杜会芹所施工的工程存在混凝土回弹不合格等质量问题，东阿联谊建筑公司找工人修复支出维修费用88100元，应从工程款中扣除的问题。东阿联谊建筑公司主张杜会芹在施工过程中及案涉工程在验收过程中存在质量不合格的问题，其公司另行找工人进行修复支出费用88100元，为证明该费用的发生提交鉴定检测工程通知书一份、收条十六张、证人ＸＸ、王规刚（ＸＸ）证言。其中收条包括：1、2013年3月29日，租车拉大理石车费300元，经手人王国刚；2、2013年4月4日，塔吊周围清土及挖排水沟等人工费1500元，经手人ＸＸ；3、2013年5月19日，钢筋棚、木工棚等操作棚、防护棚人工费2100元，经手人ＸＸ；4、2013年6月20日，雨棚圆柱支模板人工费4800元，经手人王建果；5、2013年6月25日，地下室防水保护层人工费3600元，经手人ＸＸ；6、2013年6月30日，文明现场六项及扩基础等人工费1200元，经手人王建国；7、2013年7月16日，基础工程验收维修文明现场整理人工费1万元，经手人王斌；8、2013年8月10日，标准层工程验收维修文明施工人工费1万元，经手人王斌；9、2013年9月10日，工程质量隐患维修人工费、材料费1万元，经手人ＸＸ；10、2013年9月28日，作围挡验收清理卫生及接水、接电等支出人工费1万元，经手人ＸＸ；11、2013年10月7日，主体工程验收维修文明现场整理人工费1万元，经手人王斌；12、2013年10月20日，封上料口人工费1800元，经手人王建果；13、2013年10月27日，墙家眼、外墙不锤直、踢齿人工费6000元，经手人ＸＸ；14、2013年11月2日，整理现场木方人工费4800元，经手人ＸＸ；15、2013年11月10日，预制上烟气道盖顶人工费6000元，经手人王建国；16、2014年3月20日，封施工洞人工费6000元，经手人王建国。证人王规刚（又名ＸＸ）、ＸＸ出庭作证，分别证实在案涉3#楼施工期间，同村的王建多次找其带人到工地干活，并领取劳动报酬的情况，确认收到上述其签名的收条中的钱款。经质证，杜会芹对鉴定检测工程通知书、收条的真实性及证实的内容均有异议，认为鉴定检测工程通知书无单位公章，混凝土回弹不符合要求，是混凝土搅拌站的质量问题，混凝土由东阿联谊建筑公司提供，与杜会芹的施工无关，案涉工程已经交付，不存在质量问题，且混凝土回弹不合格根本无法修复。收条中记载的日期与内容字体明显不符，日期均为同一人字体。东阿联谊建筑公司无真实的施工开支，缺乏事实依据，东阿联谊建筑公司单方委托工人施工或变更协议，应当与杜会芹签订补充协议或提供杜会芹认可的证据，在杜会芹毫不知情的情况下，东阿联谊建筑公司主张的相关费用与杜会芹无关。证人均系东阿联谊建筑公司项目经理王建的亲属或同乡，且长期随王建一起干活，与王建有密切的利害关系。一审法院认为，上述费用发生于2013年3月29日至2014年3月20日期间，且大部分费用发生在杜会芹对案涉工程施工期间，根据双方签订的《建设工程劳务施工合同》及补充协议约定，在此期间内，应由承包方完成的工作，东阿联谊建筑公司即应当交由杜会芹完成，无需单方找他人完成，更无需另外支付相关费用。杜会芹撤离施工场地后，如因杜会芹施工质量问题需要修善，应依约通知杜会芹进行修复处理，或经杜会芹同意后另找他人维修。东阿联谊建筑公司未能举证证明上述十六项维修依约应由承包方完成，也未能举证证实上述费用发生前，已经通知过杜会芹，杜会芹未尽到维修义务。证人证言只能证实受东阿联谊建筑公司项目经理王建雇用，到案涉工地干活并领取费用的事实，与东阿联谊建筑公司主张该费用应由杜会芹承担无关联性。东阿联谊建筑公司主张的上述十六项维修用工费用88100元，该费用无论是否真实发生，均系东阿联谊建筑公司单方行为，要求杜会芹承担无合同依据。故对东阿联谊建筑公司的杜会芹所施工的工程质量不合格，找工人修复支出维修费用88100元，应从工程款中扣除的主张，不予支持。关于东阿联谊建筑公司主张案涉楼房回填土租赁机械设备支出费用21600元及施工现场清理支出人工费3060元，应从工程款中扣除的问题。东阿联谊建筑公司主张为了案涉楼房回填土，租赁挖掘机61个小时，支出租赁费16775元；租赁铲车32个小时，支出租赁费4825元；清理施工现场支付人工费3060元。依据双方签订的《建设工程劳务施工合同》2.3条的约定应由杜会芹承担。东阿联谊建筑公司为证明上述费用的发生提交证明二份。经质证，杜会芹对证据的真实性及证明的内容均有异议，认为依据《建设工程劳务施工合同》2.3条的约定，杜会芹只是配合机械施工，3060元费用发生时杜会芹还没有进入施工场，该费用与杜会芹无关。一审法院认为，双方签订的《建设工程劳务施工合同》2.3条约定：“承包范围：基础垫层（含基槽清理及垫层）以上的主体结构，配合机械人工清土、钎探、三七灰土压实……。”杜会芹施工范围是配合机械进行人工作业，不包括机械租赁。东阿联谊建筑公司租赁的机械费用不应由杜会芹承担。3060元费用的证明记载为：工地清槽人工费及车费，时间注明为2013年1月12日、13日、14日。该费用的发生时间早于双方的《建设工程劳务施工合同》签订时间，该费用不应由杜会芹承担。故对东阿联谊建筑公司的案涉楼房回填土租赁机械设备支出费用21600元及施工现场清理支出人工费3060元，应从工程款中扣除的主张，不予支持。综上，根据（2014）市民初字第2999号民事判决书及（2015）济民五终字第216号民事判决书确认的杜会芹施工的案涉工程总价款为1036971.90元,东阿联谊建筑公司支付给杜会芹的工程款为85万元的事实。杜会芹认可雨棚圆柱支模板人工费270元及封上料口人工费3000元由其承担,并在新明确的诉讼请求中减去，故要求东阿联谊建筑公司支付工程款185171.90元。再减去本案认定的应由杜会芹承担的意外伤害保险费7455元,东阿联谊建筑公司代购材料及杜会芹使用其水准仪损坏而支出的费用21085元,延误工期8天罚款2万元，东阿联谊建筑公司尚欠杜会芹工程款为135171.90元。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的依据。虽然双方签订的《建设工程劳务施工合同》是无效合同,双方依然应遵循诚实信用原则履行自己的义务，杜会芹作为案涉工程的实际承包人带领工人付出了劳动，且案涉工程已经实际投入使用，因此东阿联谊建筑公司应参照双方之间签订的《建设工程劳务施工合同》及补充协议内容支付杜会芹劳动报酬。故杜会芹主张东阿联谊建筑公司支付工程款135171.90元部分的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。对于超出部分的诉讼请求，不予支持。判决：一、东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付杜会芹工程欠款135171.90元；二、驳回杜会芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理6410元，由杜会芹负担2660元，东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司负担3480元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项、第二款的规定，除当事人有相反证据足以推翻的外，已为人民法院发生法律效力的裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，已经发生律效力的（2014）市民初字第2999号民事判决及（2015）济民五终字第216号民事判决已确认，杜会芹施工的涉案工程总价款为1036971.90元,东阿联谊建筑公司支付给杜会芹的工程款为85万元。因东阿联谊建筑公司未能提交相反证据足以推翻上述事实，故本院对其上诉主张不予支持。综上所述，东阿联谊建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6410元，由东阿县联谊建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  曹 磊代理审判员  闵 雯二〇一六年十一月十六日书 记 员  郭婷婷