山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁03民终2758号上诉人（原审被告）：张志海,，男，，1979年3月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：张军，山东民意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈传安，男，1964年11月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：李化传，沂源天行剑法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：淄博天源生物科技有限公司，住所地：山东省沂源经济开发区荆山路东首。统一社会信用代码：913703235552402000。。法定代表人：李洪玉，董事长。委托诉讼代理人：薛鹏久，山东多博仕律师事务所律师。上诉人张志海因与被上诉人沈传安、被上诉人淄博天源生物科技有限公司地面施工损害责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志海及其委托诉讼代理人张军，被上诉人沈传安的委托诉讼代理人李化传，被上诉人淄博天源生物科技有限公司的委托诉讼代理人薛鹏久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志海上诉请求：一、一审判决认定定残后的护理时间为20年显失公平。护理期限应当考虑受害人的伤情、年龄等因素，认定5年为一个赔偿阶段能够更好的维护双方的利益；二、被上诉人淄博天源生物科技有限公司在本案中存在重大过错，与上诉人构成共同侵权，应当承担连带责任。上诉人与被上诉人淄博天源生物科技有限公司签订工程施工协议书，系施工合同关系，并非承揽关系。涉案道路施工工程，淄博天源生物科技有限公司未取得主管部门同意，依据相关法律规定，该公司为非法施工，其发包给没有施工资质的上诉人，应当承担连带责任。沈传安辩称，一审法院关于定残后护理费的认定符合法律规定及现实状况，最大限度的保护受害人。被上诉人淄博天源生物科技有限公司将涉案工程发包给不具有施工资质和安全生产条件的上诉人施工，从而导致该事故的发生，淄博天源生物科技有限公司应当就本案的损害承担连带责任。淄博天源生物科技有限公司辩称，上诉人张志海的上诉理由不成立，被上诉人与上诉人是承揽关系，工程内容不包括路面施工，涉案路段为全封闭路段，不需要征得公安机关交通管理部门的同意，且该工程不需要资质，被上诉人在本案中不存在过错，不应当承担赔偿责任。沈传安向一审法院起诉请求：请求依法判令张志海、淄博天源生物科技有限公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、定残后护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计1017100.96元的30%计款305130.29元一审法院认定事实：2014年7月27日23时30分许，沈传安无证驾驶鲁Ｃ×××××号二轮摩托车，顺沂源县城荆山路由西向东行至乐利事公司路口，摔入封闭施工道路的沟内，造成其受伤及车辆受损的事故。事故发生后，沈传安在沂源县中医医院住院10天，在沂源县人民医院住院33天，在山东省立医院住院30天，实际花费医疗费185537.27元。经淄博桓台县人民医院司法鉴定所鉴定，沈传安截瘫系二级伤残，双手功能完全丧失系五级伤残，需完全护理依赖，花费鉴定费用2600.00元。该事故同时造成车辆损失825.00元，价格鉴证费300.00元。沈传安系农村户口，事发后经沂源县公安局检验未检出乙醇成分。本案在审理过程中，沈传安将诉讼请求由305130.29元变更为152565.15元。另查明，沈传安摔伤路段因工程施工属全封闭路段，封闭时间为2014年3月7日至2014年7月30日。在该路段封闭施工期间，经批准淄博天源生物科技有限公司向沂源县市政工程管理处缴纳14400.00元的城市道路占用挖掘费后，将挖掘路面沟槽的工程承揽给张志海。张志海在安装防护网、设置防护栅栏、反光锥后施工，但未设置安全警示灯和警示牌。根据上述事实的认定，沈传安的医疗费用为185537.27元，住院伙食补助费为2790.00元（43天×30.00元／天，30天×50.00元／天），误工费为8394.54元(237天×35.42元／天),护理费为18660.00元（73天×60.00元／天×2人，165天×60.00元／天×1人），残疾赔偿金为218628.80元(11882.00元／年×20年×92%)，定残后护理费463860.00元（46386.00元／年×20年×50%），伤残鉴定费2600.00元，车辆损失825.00元，价格鉴证费300.00元，交通费2000.00元，以上共计903595.61元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，沈传安受伤的地点属全封闭施工路段，张志海虽采取安装防护网、设置防护栅栏、反光锥等安全措施，但未设置安全警示灯和警示牌，致使夜间驾驶车辆的原告摔伤，张志海对沈传安的受伤有过错，应承担一般侵权责任。淄博天源生物科技有限公司已将挖坑工作承揽给张志海，作为施工人的张志海应承担民事责任，淄博天源生物科技有限公司在本案中不承担责任。沈传安违反规定进入封闭道路后行车造成伤害，过错较大，应减轻张志海的责任。沈传安主张的精神损害抚慰金，没有法律依据，不予支持。张志海辩称沈传安事发前大量饮酒，但未提交证据证明，沈传安也予以否认，对张志海的抗辩理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决为：一、张志海于本判决书生效后十日内赔偿沈传安医疗费用185537.27元、住院伙食补助费为2790.00元、误工费8394.54元、护理费为18660.00元、残疾赔偿金为218628.80元、定残后护理费463860.00元、伤残鉴定费2600.00元、车辆损失825.00元、价格鉴证费300.00元、交通费2000.00元共计903595.61元的10%计款90359.56元。二、驳回沈传安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2938.50元，由沈传安负担879.50元，张志海负担2059.00元。二审中，上诉人张志海提交天源室外主排水工程施工协议书一份，拟证实上诉人与淄博天源生物科技有限公司对工程的范围、期限、付款方式等已做约定，双方属于工程施工合同关系。该协议中第九条约定施工中的一切安全责任事故均由上诉人承担，该条约定不能对抗第三人，应属无效条款。被上诉人淄博天源生物科技有限公司对证据的真实性及证明内容均有异议，该协议明确约定了施工范围，其中不包括涉案的路面。被上诉人沈传安对证据的真实性及证明内容均无异议，上诉人与淄博天源生物科技有限公司应当承担连带责任。结合当事人举证、质证意见，本院对本案证据认证如下：上诉人张志海按照被上诉人淄博天源生物科技有限公司的要求完成协议约定的工作，将完成的工作成果交由淄博天源生物科技有限公司，该公司据此给付报酬，双方系承揽关系。上诉人主张与淄博天源生物科技有限公司系建设工程施工关系，建设工程施工合同的构成要件是合同标的是建筑产品，内容繁杂、履行期限长、监督严格，本案涉案工程不符合建设工程施工合同构成要件，故对上诉人的主张，本院不予采信。本院认为，关于一审判决认定的定残后的护理时间是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。根据当今经济的发展及生活医疗水平的提高，人的平均寿命呈增长态势，本案中，至一审法庭辩论终结前，被上诉人沈传安的年龄为五十二周岁，一审认定其护理期限为二十年，避免被上诉人因护理期限再次诉讼，减少诉累，并无不当，本院予以确认。故上诉人主张定残后的护理时间为五年的上诉理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人淄博天源生物科技有限公司应否在本案中承担赔偿责任的问题。依据《城市道路管理条例》第十六条的规定，承担城市道路设计、施工的单位，应当具有相应的资质等级，并按照资质等级承担相应的城市道路的设计、施工任务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，涉案路面为沂源县城荆山路，被上诉人淄博天源生物科技有限公司向沂源县市政工程管理处缴纳城市道路占用挖掘费后，将涉案的路面工程承揽给上诉人，承揽过程中并未对上诉人的资质进行审查，存在过失，依据法律规定，本院认为被上诉人淄博天源生物科技有限公司应当承担40%的赔偿责任，上诉人在施工过程中未设置安全警示灯和警示牌，应当承担60%的赔偿责任，故一审判决认定的责任承担不当，本院予以纠正。一审判决认定被上诉人沈传安的各项费用为：医疗费用185537.27元、住院伙食补助费为2790.00元、误工费8394.54元、护理费为18660.00元、残疾赔偿金为218628.80元、定残后护理费463860.00元、伤残鉴定费2600.00元、车辆损失825.00元、价格鉴证费300.00元、交通费2000.00元共计903595.61元的10%计款90359.56元，其中，被上诉人淄博天源生物科技有限公司承担36143.82元（90359.56×40%），上诉人张志海承担54215.74元（90359.56×60%）。综上所述，张志海的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十一条、《城市道路管理条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初153号民事判决第二项，即，驳回沈传安的其他诉讼请求；二、变更山东省沂源县人民法院（2016）鲁0323民初153号民事判决第一项为：张志海于本判决生效之日起十日内赔偿沈传安医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、定残后护理费、伤残鉴定费、车辆损失、价格鉴证费、交通费共计54215.74元；三、淄博天源生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿沈传安医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、定残后护理费、伤残鉴定费、车辆损失、价格鉴证费、交通费共计36143.82元；四、驳回沈传安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2938.50元，由沈传安负担879.50元，张志海负担1235.00元，淄博天源生物科技有限公司负担824.00元。二审案件受理费670.00元，由张志海负担402.00元，淄博天源生物科技有限公司负担268.00元。本判决为终审判决。审 判 长  郭东辉审 判 员  沈 峰代理审判员  朱倩茹二〇一六年十一月九日代理书记员  王韦达