天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4319号上诉人(原审原告):赵风祥。委托诉讼代理人:王威,天津法政牛津律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴喜梅,天津法政牛津律师事务所律师。上诉人(原审原告):张华波。委托诉讼代理人:王威,天津法政牛津律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴喜梅,天津法政牛津律师事务所律师。上诉人(原审被告):王洪田。委托诉讼代理人:李树盛,天津华声律师事务所律师。委托诉讼代理人:方丽萌,天津华声律师事务所律师。上诉人赵风祥、张华波,上诉人王洪田因民间借贷纠纷一案,均不服天津市津南区人民法院(2015)南民一初字第443号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人赵风祥、张华波的委托诉讼代理人王威、吴喜梅,上诉人王洪田的委托诉讼代理人李树盛、方丽萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵风祥、张华波上诉请求:撤销原审判决,发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由:一审法院认定事实不清。上诉人依照借款人天津市凯煌物资贸易有限公司(下称凯煌公司)的指令,将借款转入了案外人姜永安的账户,且凯煌公司向上诉人出具了确认书,故双方的借款合同已经实际履行,被上诉人王洪田应承担连带保证责任。天津市中慧物证司法鉴定所向一审法院出具了撤销函,撤销了其作出的鉴定结论。但一审法院以鉴定机构无正当理由不能撤销该鉴定为由,对鉴定意见书予以认定是错误的,该鉴定结论不应再做为本案证据。王洪田辩称,我们认为借款并未实际发生,上诉人赵风祥、张华波不是真实的权利人,故应驳回上诉人的上诉请求,维持原判。王洪田上诉请求:撤销一审法院判决中上诉人担保行为有效的认定。事实和理由:赵风祥、张华波与凯煌公司于此前已存在借款关系,因凯煌公司出现不能偿还借款的可能性。双方遂串通隐瞒该事实,欺骗上诉人以担保人的身份在借款合同上签字,并私下后添写主要内容,该事实有鉴定结论为证。赵风祥、张华波与借款人共同欺诈上诉人,故上诉人的担保行为无效。赵风祥、张华波辩称,上诉人王洪田是完全行为能力,应当知道签字和盖章的行为是什么。我们不存在有恶意欺诈和串通的行为。赵风祥、张华波向一审法院起诉请求:1、被告偿还原告借款400万元及利息(按照月息2%计算,从2014年9月1日至还款付清为止);2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告称案外人凯煌公司(案外人耿惠忠系该单位法人代表)因需资金用于经营,向二原告借款,于2013年5月16日签订借款合同,借款金额为400万元,借款期限为2013年5月16日至2014年9月30日,还款日期为2014年9月30日前一次性付清,利息为月息2%,案外人耿惠忠、被告王洪田作为保证人对上述借款担保并签字。按照确认书中指定:该借款于2013年5月16日通过天津光达海滨商贸有限公司(原告张华波之妻刘淑秀为该单位法定代表人)打入案外人姜永安银行卡账户384万元(原告称预扣两个月利息16万元)。借款到期后,原告称,凯煌公司仅支付利息100万元,尚欠400万元未偿还,自2014年7月1日未能向二原告支付利息,经二原告催要未果。经被告申请,法院依法委托天津市中慧物证司法鉴定所就20130516《借款合同》(包括标称日期“2013年5月16日”《确认书》)中落款处“王洪田”签名字迹和指印与其他手写字迹是否为同一天形成进行鉴定。该所经鉴定,出具中慧【2015】物鉴字第297号鉴定意见书。结论为:20130516《借款合同》(包括标称日期“2013年5月16日”《确认书》)中落款处“王洪田”签名字迹和指印与内容中“赵风祥”、“耿惠忠”(经该所更正为“张华波”)签名和2组身份证号数字及落款签名字迹是一次书写形成;主要内容手写字迹存在后添写迹象。原告对中慧【2015】物鉴字第297号鉴定意见书不认可,并申请专家徐玲(安徽惠民司法鉴定所,高级工程师)出庭,对被告申请,法院依法委托天津市中慧物证司法鉴定所所作中慧【2015】物鉴字第297号鉴定意见书进行说明及对该鉴定书提出专家意见。其提出意见如下:鉴定意见书中存在共同问题(委托鉴定事项与实际鉴定意见不相符合;检验依据的鉴定规范、检验方法不足;鉴定意见书制作不规范;检验过程中使用的检验设备不符合鉴定要求;检验过程和鉴定意见的分析判断,不符合文书鉴定基本的原理和方法;检验内容与检验目的不符合;检验过程中表述的逻辑不清,现有结论概念不清,缺乏依据,相互矛盾。)质证意见为:鉴定书最终作出的鉴定结论是错误的,且该意见书表述不严谨;作出鉴定意见书的两位鉴定人凭主观猜测得出意见,并没有事实和足够的依据进行论证;鉴定意见书中所委托的鉴定事项,属于不具备形成时间鉴定条件的范畴之内。2016年4月13日,天津市中慧物证司法鉴定所认为其所出具的鉴定书经其所相关鉴定人员研究和复查后,对出具的鉴定意见不能统一,作出鉴定的两位鉴定人从某原因考虑,对自己的鉴定意见也不再坚持,最后决定撤销该鉴定。法院经审查分析认为,该鉴定意见书系经法院依法委托的有鉴定资质的鉴定机构作出的,鉴定机构无正当理由,不能撤销该鉴定,法院对该鉴定意见书的真实性予以认定。一审法院认为,二原告与案外人凯煌公司、耿惠忠签订的借款合同书,被告王洪田作为保证人在借款合同书上签字确认,但未约定其承担何种保证责任,根据法律规定,当事人对保证担保的方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现二原告将保证人王洪田作为被告提起诉讼,符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。二原告与案外人凯煌公司、耿惠忠签订的借款合同书,双方应按照合同约定履行义务,原告应就其按照约定履行出资义务承担举证责任。二原告举证证明通过天津光达海滨商贸有限公司(原告张华波之妻刘淑秀为该单位法定代表人)将借款转入确定书指定的案外人账户,该款项给付行为不能证明系履行本案所涉借款合同的行为,本案所涉借款合同无充足证据证实已实际履行。故被告王洪田不承担保证责任。综上,依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定,判决如下:驳回原告赵风祥、张华波的诉讼请求。案件受理费43600元、公告费260元、保全费5000元、鉴定费32000元(被告已预交),共计80860元,由二原告承担。鉴定费32000元被告已预交,二原告于本判决生效后三日内将此款给付被告。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:上诉人王洪田作为担保人签字的借款合同系2014年8月18日形成。借款人凯煌公司的法定代表人耿惠忠在天津市滨海新区公安局大港分局经侦支队的讯问笔录中陈述,其从2012年通过刘某介绍找张华波借钱,至2014年8月份仍欠张华波700万元。张华波不断催还借款,并说其中有赵风祥500万元,当时耿惠忠讲公司周转不开还不了。8月份中旬的一天,赵风祥提出其中500万元让耿惠忠直接还赵风祥,但需找担保人。找上诉人王洪田做担保人系上诉人赵风祥提议,耿惠忠与王洪田联系的。借款合同系刘某打印并卷着借款合同的上半部让王洪田签字。耿惠忠与赵风祥均告诉王洪田担保的数额为500万元,也未告诉王洪田担保的款项系2013年的借款。耿惠忠告诉王洪田的担保期限为一个月。证人刘某在二审中出庭作证,证明借款合同是由其带着空白的文本,于2014年8月中旬在王洪田家中由证人刘某填写,并由上诉人赵风祥、张华波、王洪田,凯煌公司的法定代表人耿惠忠当场签字,对其他情况不清楚。双方当事人对法院调取的张华波之妻刘淑秀与案外人姜永安在中国农业银行天津分行的交易记录明细均无异议,均认为与本案无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人赵风祥、张华波与案外人凯煌公司存在借款关系,由案外人天津光达海滨商贸有限公司将借款转入确定书指定的案外人账户,故上诉人赵风祥、张华波与案外人凯煌公司之间的债权债务关系成立。本案的争议焦点是上诉人王洪田对该借款是否应当承担担保责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定:主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。所谓借新还旧是指贷款到期后不能按时收回,又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。本案中的担保行为是在旧的借款到期且没有担保的情况下,债权人即上诉人赵风祥、张华波为解决债务人凯煌公司能够偿还旧的借款目的而重新签订的借款合同,同时为保证新的借款偿还目的不至落空,债权人与债务人重新签订了借款合同并找上诉人王洪田进行担保。故本案中的借款合同及担保行为的真实目的是借新还旧并保证新借款的偿还。现没有证据证明保证人王洪田知道或者应当知道借款合同是新款还旧款,故上诉人王洪田依法不应承担担保责任。一审法院认定王洪田不承担保证责任是正确的,本院应予维持。上诉人赵风祥、张华波要求上诉人王洪田承担连带保证责任并偿还借款及利息的诉讼请求,依据不足。一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的,本院应予维持。综上所述,上诉人赵风祥、张华波的上诉请求不能成立,应予驳回;上诉人王洪田的上诉请求,本院应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费共计38880元,由上诉人赵风祥、张华波负担。本判决为终审判决。审 判 长  王广利审 判 员  刘 杰代理审判员  张 月二○二○一六年十一月二十八日书 记 员  吕琳超