江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2393号上诉人（原审被告）：淮安市中恒置业发展有限公司。法定代表人：赵洁，���公司执行董事。委托诉讼代理人:刘石平，该公司工作人员。委托诉讼代理人:孙任公，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：淮安市新安建筑工程有限公司。法定代表人：李兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚红军，该公司职工。上诉人淮安市中恒置业发展有限公司（以下至判决主文前简称中恒公司）因与被上诉人淮安市新安建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称新安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服涟水县人民法院(2015）涟民初字第03108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中恒公司上诉请求：在一审判决金额中改判扣除A01-1604房款416000元。事实和理由：沈成香系被上诉人的实际施工人，A01-1604��房屋被折抵给沈成香作为工程款，因此上诉人并没有收到A01-1604号房屋的房款。一审判决上诉人向被上诉人返还该款，无事实及法律依据。被上诉人新安公司辩称：上诉人要求改判没有事实依据。因为沈成香虽然是挂靠新安公司施工的，但是沈成香不是新安公司人员。沈成香实际施工的是中恒国际新城D7、D20号楼。上诉人将争议的房屋A01-1604抵给沈成香作为D7、D20号楼的工程款支付，而不是抵给新安公司施工的A01、A13号房屋的实际施工人，因此，新安公司认为该房屋已经被上诉人销售了。而根据双方的约定，凡是销售的房屋的款项，必须及时将售房款全部返还给新安公司。新安公司向一审法院起诉请求：要求原审被告支付房屋销售款10842446元。一审法院认定事实：2009年4月8日，原审原告新安公司与原审被告中恒公司就中恒国际新城二期��目签订《承包建设中恒国际新城二期项目协议书》，约定由原审原告新安公司包工包料负责相关楼盘的施工。2009年4月24日、2009年9月6日、2009年12月8日，原审被告中恒公司分别将其开发的中恒国际新城二期的A02、A03、D03、D04、F01、F02等24栋房屋发包给原审原告新安公司承建（包工包料）。合同签订后原审原告新安公司按合同约定履行了全部义务。2012年7月10日，原审被告中恒公司出具二期结账单，载明：“中怛国际二期工程结算根据新安公司和中恒公司签订的二期承包协议已经结算完毕，现中恒公司尚应支付新安公司二期工程款28430988.25元”。后因原审被告中恒公司无力支付上述工程款，原审原、被告双方于2012年8月31日签订了三期补充协议，原审被告中恒公司为协议的甲方，原审原告新安公司为协议的乙方。三期补充协议约定：1、工程总面积15900平方米，含两栋高层和连接部分门面，其中住宅11500平方米、1-3层商业4400平方米。2、上述工程建成后的房产，甲方作价1800万元卖给乙方，乙方负责自筹资金建设，甲方不再支付乙方任何款项（超出高层A01、A03占地面积以外的地下工程按实结算，由甲方承担）。上述工程建成后的房产全部归乙方所有，销售税金由甲方承担，销售时间以甲方取得预售许可证并签订销售合同时为准。3、乙方可以以甲方所欠乙方二期工程款作为支付部分房款保证金，暂定1300万元，待和乙方或乙方指定客户签订销售合同时分批将保证金转为购房款；其余500万在销售过程中按销售额17%分批提取，直至付足1800万元为止，但最长支付时间不超过3年。4、如甲方因规划原因导致工程总面积与实际不符，甲方须承担乙方相应的经济损失。5、甲方不得挪用乙方的售房款，并应及时将售房款汇至乙方账户。如发生挪用，将按月息5%计算挪用款的利息。6、本协议与主合同有冲突部分，以本协议为准。7、本协议自签订日起，甲乙双方不得违约，如一方违约，承担另一方经济损失叁佰万元。上述中恒国际三期房屋具备预售条件后，由原审原告新安公司以原审被告中恒公司名义出售房屋，原审被告中恒公司代为收取售房款。根据涟水县住房和城乡建设局出具的中恒国际A01、A13房屋销售清单，截止2015年10月13日，中恒国际A01、A13房屋共出售住宅、商铺计122套，房屋价格合计56365557元。其中A01号楼：1S01、1S02、1S03、502、704、804，A13号楼：101、102、103、105、106、109、114、1601室房屋全款，计12266028元，原审原告在本案中未予主张；A01号楼602室贷款180000元、A13号楼104室贷款170000元、A13号楼107室贷款140000元、A13号楼110室贷款540000元、A13号楼111室贷款300000元、A13号楼112室贷款860000元，合计���款2190000元因未到账，本案中原审原告亦未予主张。因中恒国际A０１、A13号楼售房款返还问题，一审法院于2014年7月22日、2015年11月24日分别作出（2014）涟民初字第770号、（2014）涟民初字第2955号两份判决，判决原审被告中恒公司支付原审原告新安公司售房款合计6806023元。对涟水县住房和城乡建设局出具的中恒国际A01、A13房屋销售清单中售房屋款支付情况，原审被告中恒公司称截止2014年11月22日原审原告法定代表人李兵确认已开票领取的工程款金额12840013元、代付款369540元、2014年11月22日以后已开票领取的工程款3305453元、已签约并出具领条但未开票6881254元、4套（A01号楼602室、A13号楼104室、A13号楼107室、A13号楼112室）计按揭贷款135万元未办理、代付电梯款864800元、欠票税金504575.87元及前期法院判决确认支付款项6806023元。原审原告新安公司对上述售房款支付情况中欠税���504575.87元表示不属于支付售房款，按揭贷款135万元未办理属实但本案亦未主张，其他支付金额合计31067083元属实。另一审庭审中，原审被告中恒公司提出A13-113房屋网签给原审原告新安公司的法定代表人李兵，但房款未到账，A13-110、A13-111、A13-112房屋抵李雷工程款但首付款未入账，A01－1604抵沈成香工程款、A01－1602房屋欠工行17万元，已被法院查封。对上述原审被告中恒公司提出的异议，原审原告新安公司举证、质证意见为：1、对A13-113房屋原审原告新安公司向一审法庭提供了售房发票，原审被告中恒公司对发票的真实性不表异议。2、对A13-112房屋原审原告新安公司表示该房屋首付款已包括在原审被告中恒公司主张的已付款“已签约并出具领条但未开票6881254元”中，对A13－110、A13－111房屋，原审原告新安公司表示购买人谈明岐、孙冬华已支付首付款，原审被告中恒公司未向法庭提供上述两套房屋的销售档案。3、对A01－1604房屋抵沈成香工程款问题，原审原告新安公司表示沈成香并不是该工程实际施工人，该项抵款应视为原审被告中恒公司售房款,原审被告中恒公司未提供证据证实沈成香系涉案工程的实际施工人。4、对A01－1602房屋欠工行17万元，已被法院查封问题，原审原告新安公司表示房屋查封不应成为拒不支付售房款的理由。一审法院另查明，淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0288号民事判决认定，原审原、被告签订的三期补充协议虽为无效协议，但鉴于双方实际履行的是三期补充协议，故应参照三期补充协议的相关结算条款进行工程价款结算。二期结账单合法有效，应作为双方二期工程价款结算的依据。一审法院认为：原审被告中恒公司对二期结账单虽不认可，但该结账单已经淮安市中级人民法院判决确认合法有效，应作为双方二期工程价款结算依据。原审原告新安公司与原审被告中恒公司签订的三期补充协议实质是对二期剩余工程款支付、三期工程施工、三期工程款支付等系列问题所达成的协议，该协议虽被淮安市中级人民法院判决确认无效，但淮安市中级人民法院判决认为三期补充协议无效系因涉案的二期、三期工程皆为先签订补充协议后履行招投标手续且补充协议与招投标协议的实质性内容发生变更，违反法律强制性规定，中恒公司主张三期补充协议系当时中恒公司法定代表人与新安公司恶意串通而签订的理由不能成立，从而认定原审原、被告双方应参照三期补充协议的相关结算条款进行工程价款结算，该判决已生效，故原审原、被告双方工程款应按三期补充协议约定的条款进行结算。就付款方式与进度而言，三期补充协议约定了三期房���建成后均归原审原告新安公司所有，均由原审原告新安公司出售，销售税金由原审被告中恒公司承担，原审被告中恒公司代为收取售房款，并应及时将售房款汇入原审原告新安公司账户。原审原告新安公司主张按照三期补充协议约定要求原审被告中恒公司支付代为收取的售房款，证据充分，一审法院予以支持。根据涟水县住房和城乡建设局出具的中恒国际A01、A13房屋销售清单，截止2015年10月13日，中恒国际A01、A13房屋共出售住宅、商铺计122套，房屋价格合计56365557元，扣除本案原审原告未主张的14456028元，再扣除已支付的款项（包括经生效判决确认支付的款项）31067083元，剩余10842446元，应予支付。对原审被告中恒公司提出的部分房屋售房款未到账问题，原审原告新安公司未主张或不在涟水县住房和城乡建设局出具的中恒国际A01、A13房屋销售清单中的本案理涉。1、对A13-113房屋原审原告新安公司向法庭提供了售房发票，原审被告中恒公司对发票的真实性不表异议，一审法院认定该套房屋售房款已进账。2、对A13-112房屋根据原审被告中恒公司提供的已付款附件4，该房屋首付款已包括在原审被告中恒公司主张的已付款“已签约并出具领条但未开票6881254元”中，对A13－110、A13－111房屋，原审原告新安公司表示购买人谈明岐、孙冬华已支付首付款，原审被告中恒公司在指定期限内未向法庭提供上述两套房屋的销售档案，根据原审被告中恒公司陈述，应视为认可已到账。3、对A01－1604房屋抵沈成香工程款问题，原审原告新安公司表示沈成香并不是该工程实际施工人，该项抵款应视为原审被告中恒公司售房款,原审被告中恒公司未提供证据证实沈成香系涉案工程的实际施工人，故该套房屋的售房款应视为已到账。4、对A01－1602房屋售房款，原审被告中恒公司提出的因欠工行17万元，已被法院查封，该套房屋是否查封，不影响原审被告中恒公司向原审原告新安公司支付售房款。根据三期补充协议约定房屋销售税金由原审被告中恒公司承担，故原审被告中恒公司要求扣除税金504575.87元，一审法院不予支持。一审法院判决：原审被告中恒公司于该判决生效后十日内给付原审原告新安公司售房款人民币10842446元。一审案件受理费86854元，保全费5000元，合计91854元，由原审被告中恒公司负担。此款已由原审原告新安公司预缴，原审被告中恒公司随上述款项一并给付原审原告新安公司。本院经审理确认一审查明的案件事实。本院认为：被上诉人称沈成香并非涉案的A01、A13号楼的实际施工人，而是中恒国际新城D7、D20号楼的实际施工人。上诉人在一、二审中均没有提���证据证明沈成香系涉案A01、A13号楼的实际施工人，因此上诉人将涉案的A01-1604号房屋抵给沈成香作为工程款，不能视为该款已经给付被上诉人，而应视为该套房屋售房款已到账，根据双方约定，上诉人应当将该款返还被上诉人。因此，上诉人关于应在一审判决金额中扣除A01-1604房款416000元的主张，本院不予支持。综上所述，中恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7540元，由上诉人淮安市中恒置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 张兆宇二〇一六年十一月三日书记员 黄 忠