江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2884号上诉人（原审原告）：北京东方信联科技有限公司，住所地北京市石景山区体育场南路2号2层206室。法定代表人：韩大庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐浩，该公司工作人员。委托诉讼代理人：谢少赟，北京市合达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡软件产业发展有限公司，住所地江苏省无锡市新区震泽路18号无锡软件园双子座B座20楼。法定代表人：朱红芹，该公司总经理。委托诉讼代理人：余明月，江苏神阙律师事务所律师。上诉人北京东方信联科技有限公司(以下简称东方信联公司)因与被上诉人无锡软件产业发展有限公司(以下简称软件公司)服务合同纠纷一案，不服江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院(2015)新商初字第0764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方信联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，解除双方签订的《无锡国家软件园全业务统一接入网项目合作协议》；软件公司赔偿各项损失计4669455.4元，本案一、二审诉讼费用由软件公司负担。事实及理由：一、原审认定事实不清，东方信联公司投资建设的全业务统一接入网符合双方签订的《无锡国家软件园全业务统一接入网项目合作协议》(以下简称合作协议)约定。合作协议约定软件公司同意东方信联公司在技术方案可行，租用成本合理，入驻企业满意的前提下在园区内投资建设全业务统一接入网，该接入网系统于2010年10月就已建成并投入使用，且软件公司也一直在使用该接入网的部分功能，以此说明建设接入网的前提条件均以满足。二、原审有偏袒之嫌，依据与东方信联公司存在竞争关系的运营商的陈述认定东方信联公司的接入网系统的技术方案不可行错误。东方信联公司作为软件园区内通信、宽带、有线电视等接入网的唯一投资建设单位，经营方式为对接入网进行出售或出租，在此背景下，其它运营商未经东方信联公司同意，却得到软件公司的允许，在软件园区内建设网络线路，由此产生本案纠纷，原审却向有利害关系的运营商作相关调查形成的陈述作为认定事实的依据，明显不公。三、软件公司同意移动、电信等运营商在软件园3期内建设网络线路的行为，违反合作协议的约定，且移动、电信进入园区建设网络线路，均非软件园住户的选择，而是运营商主动与软件公司沟通后得到软件公司的允许进入园区建设。四、软件公司的违约行为给东方信联公司造成巨大经济损失，使东方信联公司签订合作协议的目的无法实现，投资目的落空，无法收回投资成本，应赔偿购买设备、辅料的支出、施工费、人工费等损失计4669455.4元。综上，原审判决不当，应予纠正。软件公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，东方信联公司的上诉请求应予驳回。一、《合作协议》已于2015年7月24日双方协议解除，不存在再有解除该协议的判项。二、软件公司在履行合作协议中不存在违约行为，在东方信联公司接入网不稳定的情况下，软件公司多次与其联系无法完善后，才允许第三方在园区内提供相应服务，符合协议中的相关约定，协议未约定软件公司需向东方信联公司支付任何费用，故东方信联公司有关赔偿损失的请求没有事实依据。综上，原审判决正确，应予维持。东方信联公司一审诉称：其与软件公司于2010年5月27日签订《合作协议》，约定由其在无锡国家软件园内投资建设全业务统一接入网，并向软件园入驻企业提供接入服务，软件公司作为园区的产权单位及管理者保证其为软件园内网络工程的唯一投资建设者。协议签订后，其依约投资建成软件园的接入网并提供服务，软件公司违反约定允许其他企业在软件园内建设通信设施，且疏于管理导致其设备屡遭盗窃、破坏，另外软件公司至今未向其支付任何费用。请求判令：1、解除双方签订的《无锡国家软件园全业务统一接入网项目合作协议》；2、软件公司赔偿其经济损失4669455.4元。软件公司一审辩称，其同意解除双方签订的协议，但东方信联公司要求其赔偿损失无事实及法律依据，诉讼费用应当由东方信联公司承担。其对于东方信联公司陈述的向软件园入驻企业提供接入服务的事实予以认可，但对其他事实及理由不予认可。协议约定其在合同中的义务仅为允许东方信联公司进入园区进行建设施工并配合东方信联公司做接入网的宣传推广，但其无任何收益。东方信联公司的诉讼请求应予驳回。一审法院认定事实：2010年5月，东方信联公司与软件公司签订《合作协议》，约定由东方信联公司在软件公司所属园区内投资建设全业务统一接入网，为入驻的企业、公司等各类客户提供一体化、先进的、优质的通信和信息化服务。全业务统一接入网是指能够承载移动通信网的无线信号覆盖、宽带业务服务、广播电视业务服务、物联业务服务综合的、一体化的接入网路。东方信联公司投资建设园区内的接入网项目，提供园区内接入网项目的技术，提供园区内接入网项目的相关通信设备，并负责接入网项目的后续维护及技术支持。软件公司提供园区内接入网项目所必须之基础设施建设，并由软件公司提供园区内地上建筑物的内部管线、进入地上建筑物的管孔等，同时配合东方信联公司做好接入网项目的宣传推广工作。软件公司为无锡国家软件园区的物业产权权属单位和园区管理单位，同意东方信联公司在技术方案可行，租用成本合理，入住企业满意的前提下在本园区内投资建设上述全业务统一接入网，同时东方信联公司为本园区内通信、宽带、有线电视等接入网的唯一投资建设单位。项目建成后，在因东方信联公司接入网系统自身原因造成系统不能正常使用或费用高到运营商无法与东方信联公司达成租赁协议的情况下，东方信联公司需同意住户所选运营商作相应的建设施工。对于园区内东方信联公司投资建设的接入网，东方信联公司拥有该接入网络及软件系统的永久所有权、合作期内联合经营权和主要收益权。本协议约定双方合作期限为协议生效日起20年，本协议终止或解除后，东方信联公司对其已投资建设的接入网设备及其软件系统、以及综合布线系统和光纤路由等可以拆除移走，软件公司应给予积极协助、配合。经营方式为东方信联公司有权对该接入网的网络元素以合理的方式进行出租和出售，并直接收取全部收益；东方信联公司在实施上述自主经营权时，应当全面考虑软件公司及各运营商的利益；若产生收益，具体收益分配方案在项目建成后，由东方信联公司与软件公司协商确定。以上事实有《无锡国家软件园全业务统一接入网项目合作协议》结合当事人当庭陈述等证据在卷予以证实。本案争议焦点为软件公司是否存在违约行为。东方信联公司认为软件公司允许其他运营商进入园区重新建设网络设施，导致其建设的硬件设施无法出租盈利，违反双方关于其是接入网的唯一投资建设单位的约定，故存在违约行为。软件公司认为其不存在违约行为，依据双方约定，如因东方信联公司自身的原因造成第三方选择其他运营商，东方信联公司需同意其他运营商进行建筑施工，因此东方信联公司并非系其唯一接入单位，其在协议中履行的义务仅是配合东方信联公司接入网项目的宣传推广工作，在整个合同履行中，其无任何收益，故不应承担违约责任。东方信联公司为证明其主张，还向法院提交以下几组证据：1、录像资料1份，用以证明其在软件公司所属的园区内建成了全业务统一接入网，软件公司允许中国移动等运营商进入园区建设宽带等通讯网络。软件公司质证认为对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。录像内容无法证明东方信联公司具体的施工部位及施工的完成情况，其对东方信联公司的具体施工没有任何监督、管理等义务。2、增值税发票69份，用以证明其为建设统一接入网购买设备共计支出2876455.4元。软件公司质证认为对该证据的真实性无异议，但对证明目的及关联性均持有异议，仅凭该增值税发票无法证明所载金额用于其园区内的接入网建设。3、《工程施工合同》1份、资金汇划补充凭证2份、发票6份，用以证明其为建设案涉接入网项目共支付施工费489147.5元。软件公司质证认为对工程施工合同的真实性有异议，该合同签订时间为2010年5月10日，据东方信联公司在诉状中陈述东方信联公司与其签订案涉协议的时间是2010年5月27日，东方信联公司签订《工程施工合同》的时间早于案涉协议的签订时间不符合逻辑，其对上述证据均不予认可。4、《劳动合同》19份、银行进账单6份、支票存根6份、招商银行对账单1组，用以证明其为建设案涉接入网共计支出员工工资411933.7元。软件公司质证认为对19份《劳动合同》的真实性及关联性均有异议，该组《劳动合同》中有16份劳动合同的签订时间早于案涉协议的签订时间，且该合同上载明的地址均在北京，故即使东方信联公司存在这些员工，也无法证明这些员工是为案涉接入网建设专门招聘的。对于银行进账单6份、支票存根6份、招商银行对账单1组的真实性无异议，但对于证明目的均持有异议，到目前为止东方信联公司提供的账单是到2010年11月，但案涉接入网业务到2013年4月仍未完全完工，故该组证据与本案所涉项目无关联性。5、物品搬出申请单1份及物业放行单1份，用以证明2015年6月27日其搬离的是仓库中的物品，对接入网未进行拆除。软件公司质证认为其对证据的真实性无异议，但不具有关联性。该物品搬出申请单和物业放行单是东方信联公司下属公司北京东方信联无线通讯无锡有限公司（以下简称东方信联无锡公司）租用的其所有的无锡国家软件产业园三期的房屋退租时办理的手续，与本案所涉工程无关联性。软件公司为证明其诉讼主张，也向法院提交以下几组证据：1、《关于无锡国家软件园内全业务接入网运行问题的函》1份、《工作联系函》1份，其中《关于无锡国家软件园内全业务接入网运行问题的函》载明东方信联公司提供的接入网存在部分完工，手机信号不稳定且经常掉线，电话宽带装机时间太长等问题；《工作联系函》载明：软件园鲸鱼座C栋3-10层企业电话于2014年6月9日出现故障，电话基本瘫痪，企业报修到物业，物业与东方信联公司联系查实数据全部消失，无法接通，严重影响企业通信，企业对此反映强烈，经电信维修人员及物业工程人员一起查实，共有24部电话无法使用。发函单位处加盖有“江苏美世界物业管理有限公司”物业服务中心印章。用以证明案涉接入网项目到2013年3月26日仍未完工，东方信联公司建设的接入网存在质量问题导致园区内通讯系统运行不畅，其已通知东方信联公司如未解决上述问题将同意其他运营商进入园区。东方信联公司质证认为对2013年3月26日的函件的真实性无异议，对于证明目的不予认可，该函件是软件公司单方向东方信联无锡公司发送的，函件中提到的5个问题也是软件公司单方陈述的，东方信联无锡公司盖章仅仅是为了说明收到该份函件，并非对上述5个问题予以认可。其经过核实，上述5个问题大部分并不存在。对于工作联系函的真实性不予认可，该函件为无锡市美世界物业管理有限公司出具，该公司与软件公司有利害关系，故该物业联系函不具有客观性。2、律师函1份及邮寄凭证1份，用以证明在东方信联公司联系人无法联络的情形下，其按照双方签订的协议中确定的地点邮寄函件，但是因东方信联公司迁移新址而退回，律师函载明案涉接入网存在诸多质量问题。东方信联公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，软件公司工作人员一直与其工作人员存在联系。3、函件3份，前2份函件为东方信联公司分别于2015年6月12日及2015年6月28日发送给软件公司的，其中2015年6月12日的函件载明东方信联无锡公司完成软件园三期共计14栋楼的全业务统一接入网工程，并在完工后按照协议内容负责软件园三期的全部入驻企业的电话、网络、无线覆盖及监控等系统的接入、开通及后期故障处理工作。用以证明东方信联公司主动要求终止双方签订的案涉《合作协议》，东方信联公司认可软件公司在协议中的义务是宣传及推广工作。另外1份函件系软件公司于2015年7月24日发送给东方信联公司的回函，用以证明2015年6月底其同意解除上述协议，东方信联公司的相关设备由其员工徐浩陆续拆除，东方信联公司要求其支付各项费用无事实依据。东方信联公司质证认为对于其发送给软件公司的两份函件的真实性予以认可，2015年6月12日的函件已经明确其就案涉接入网项目支出的费用。对于2015年7月24日的函件的真实性不予认可，其未收到该份函件，且函件中提到的2015年6月底其公司工作人员徐浩已经陆续拆除相关设备与事实不符，其未拆除相关设备。原审中，法院向中国电信无锡分公司新吴区局（以下简称中国电信）作调查，该局负责人邹宏伟称：软件园3期委托东方信联公司开发建设网络服务的末端线路建设，一开始其使用东方信联公司的线路，但使用之后发现存在两个方面的问题：一是东方信联公司建设的线路无法达到运营商级别的要求，线路稳定性存在问题；二是东方信联公司的维护响应速度过慢。2014年以后，东方信联公司的内线进入老化期，故障频发，东方信联公司的维护更新无法跟上，导致其服务压力巨大。其就与软件公司沟通拟建设自己的末端网络接口。软件公司起初并未同意其建设，后因软件公司客户频频投诉其及软件公司，故软件公司只能同意其建设自己的末端网络接口。2014年6月，其经过软件公司同意开始建设自己的末端网络接口。东方信联公司认为被调查公司与其存在竞争关系，故笔录的内容不具有客观性。软件公司对该笔录的真实性予以认可。法院还向中国移动通信集团江苏有限公司无锡分公司（以下简称中国移动）作调查，该公司工作人员史群烨称：软件园3期网络原由软件公司委托东方信联公司建设，软件公司要求其使用东方信联公司的线路，但投入使用后用户常常向其投诉反映信号不好，后其与软件公司沟通，在软件公司许可的情况下于2014年10月开始建设自己的网络线路。东方信联公司认为被调查公司与其存在竞争关系，故笔录的内容不具有客观性。软件公司对该笔录的真实性予以认可。诉讼中，东方信联公司称其将案涉接入网建成后，并未与运营商达成出租或者出售协议，也尚未产生任何收益，其仅仅提供免费固话网给运营商使用。东方信联公司及软件公司均称双方除案涉协议外，未达成其他任何书面协议。一审法院认为，东方信联公司与软件公司之间签订的《合作协议》系双方当事人真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的相关规定，故合法、有效。双方约定东方信联公司为软件园的唯一投资建设单位的前提是东方信联公司技术方案可行，租用成本合理，入住企业满意，且东方信联公司负责系统的经营和宣传推广，后期维护和技术支持。也同时约定如因东方信联公司自身原因造成系统不能正常使用的情况下，东方信联公司需同意住户所选运营商作相应的施工。从双方提供的证据来看，东方信联公司未在协议签订后的数年内与任一客户签订租赁协议并产生收益，相反，运营商及客户对免费使用的有线接入业务提出异议。因此，东方信联公司提出的证据不足以证明其投资建设的全业务统一接入网达到技术方案可行，租用成本合理，入住企业满意的前提，而在东方信联公司长期未能和运营商就租赁全业务统一接入网达成协议的情况下，应允许用户所选运营商作相应的建设施工。故软件公司允许运营商自行建设接入网的行为并不违反协议约定。关于东方信联公司辩称若其建设的接入网不能正常使用应当由住户所选运营商进行建设施工，而非软件公司所选运营商进行相应的建设施工，法院认为东方信联公司未举证证明中国移动等运营商系由软件公司所选，故对于东方信联公司的该项辩称意见法院不予采纳。关于东方信联公司要求解除《合作协议》的诉讼请求，因双方均已确认该协议已于2015年7月24日解除，故法院在本案中不再判决解除该协议。综上，本案东方信联公司未提供证据证明软件公司存在违约行为，故对于东方信联公司要求软件公司赔偿其因软件公司违约而发生损失的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：驳回东方信联公司的诉讼请求。案件受理费44180元，由东方信联公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实没有异议，二审予以确认。本案的争议焦点是《合作协议》解除后，东方信联公司主张赔偿损失4669455.4元的诉请是否应予支持。本院认为，东方信联公司与软件公司签订的《合作协议》合法有效，双方均应按约履行。诉讼中，双方确认该协议已于2014年7月24日解除，法院予以准许。协议解除后赔偿损失是本案的争议焦点，对此认定从三个方面加以考量：一、从合作协议内容看，东方信联公司是无锡国家软件园区通信、宽带、有线电视等接入网的唯一投资建设单位，拥有该接入网及软件系统的所有权、合作期内经营权和主要收益权，并以技术方案可行，租用成本合理，入驻企业满意作为其投资建设的全业务统一接入网的前提条件，该项目建成后，在因该接入网系统自身原因造成系统不能正常使用等情况下，应同意住户选择运营商作相应的建设施工，软件公司提供园区该接入网项目所须须需基础设施建设，地上建筑物内部管线及进入地上建筑物的管孔等，协议终止或解除后，东方信联公司对已投资建设的接入网及其软件系统及综合布线系统和光纤路由等可拆除移走等。上述内容是认定双方责任的主要依据。二、从合作协议履行看，2010年10月园区内部分项目完工后投入运行以来，出现园区内接入网故障、信号不稳，接通率低，维护响应慢等问题，由工作联系函等往来函件为凭，调查笔录作参考。在接入网系统正常使用不畅，东方信联公司又长期未能和运营商就租赁全业务统一接入网达成协议的情况下，软件公司允许用户所选运营商对接入网作相应的建设施工符合合作协议的约定，后双方同意解除合作协议的履行，但对赔偿损失未形成合意引起诉讼。上述履行情况，不足以证明合作协议的解除系软件公司的违反合作协议的约定所致，对于东方信联公司诉称的软件公司主动选择中国移动等运营商进行接入网的相应建设施工未有证据证明，本院不予采信。三、从损失赔偿依据看，东方信联公司投资建设全业务统一接入网的经营方式，是通过对该接入网的网络元素进行出租和出售而直接收取全部收益，但东方信联公司投入该项目后未与运营商签订出租或出售协议而产生收益，仅提供免费固话网给运营商使用，软件公司也未据此获利。且协议约定，协议终止或解除，东方信联公司对已投资建设的接入网设备及软件系统、布线系统和光纤路由等可拆除移走，对此，软件公司不持异议，并予协助配合。东方信联公司主张赔偿损失即购买设备、辅料支出、施工费、人工费计4669455.4元依据不足，原审不予采信并无不当。综上所述，东方信联公司的上诉请求不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44180元，由东方信联公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年十一月十四日书 记 员  李 佳