贵州省普安县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔2323民初991号原告：中国对外南方建设工程总公司兴义公司，住所：兴义市延安路。负责人：赵发林，系中国对外南方建设工程总公司兴义公司负责人。委托诉讼代理人：杨永志，系贵州泳清律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：兴义市人民政府，住所地:兴义市市府路1号。法定代表人：袁建林，系兴义市人民政府市长。委托诉讼代理人：刘洋，系贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告中国对外南方建设工程总公司兴义分公司（以下简称”南方公司”）与被告兴义市人民政府合同纠纷一案，本院于2016年7月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年9月6日公开开庭进行了审理。原告中国对外南方建设工程总公司兴义分公司及其委托诉讼代理人杨永志、被告兴义市人民政府的委托诉讼代理人刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南方公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付原告的工程履约金1713000元及利息1280218元，合计2993218元；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：原告南方公司与被告兴义市人民政府设立的”贵州兴义铝煤电开发有限公司”（法人：杨光忠、副市长）签订《总承包施工兴义铝厂一期1.35万吨/年工程协议书》，按杨光忠副市长缴纳工程合同款履约金要求分公司分六次打款2140000元给贵州兴义铝煤电开发有限公司（以下简称”兴义公司”）。2002年初，该工程项目在顶校工业园区举行”开工仪式”。南方公司再次按照杨光忠副市长要求，垫资1173000元，完成场平和围墙工程，自此，兴义公司按照合同约定应向南方公司归还合同履约金2140000元和付清工程款1173000元，共计3313000元，而兴义公司始终以”等待政府招商”为由，无限期拖欠分公司应得款项。2008年9月，该拖欠款项引发大批民工阻路上访，经州政府领导协调处理，由顶校开发区代兴义公司支付民工工资、工程款共计160000元，收支相抵，兴义公司尚欠南方公司履约金1713000元。兴义公司从成立开始就有悖于我国《公司法》的规定。虽然政府文件明确：”由公司独自承担经济责任和法律责任”，但是从公司注册登记开始，政府并没有投入必要的注册资金，是在政府的干预下才办得工商营业执照，由于无注册资本，导致该公司不能承担其”有限责任”。该公司从1997年底至2000年共向市财政借款622000元，伺候财政再未借款，工程发包过程中该公司系依靠借款来维持公司运转，这也是造成该公司拖欠民工工资的原因之一。原告在上访过程中，经兴义市委群众工作部的工作人员做思想工作，原告同意放弃南方公司的部分请求，请市政府归还分公司履约金1713000元及该款14年的银行利息1918560元，两项合计2993218元，此诉求，被告兴义市人民政府仍然久拖不决，原告遂向人民法院提起诉讼请求维护原告合法权益。被告兴义市人民政府辩称，1.本案已过诉讼时效，依法应对该案驳回起诉。原告在诉状中请求返还的为工程违约金，根据原告与兴义公司签订的《总承包施工兴义铝厂一期1.35万吨/年工程协议书》的约定，原告应付的工程履约保证金为3000000元，退还时间为6个月，据原告陈述，该公司是在2002年初开工建设的，无论如何原告在2002年6月30日以后其均应向兴义公司主张返还履约保证金；根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，法律另外规定的除外，本案中并没有任何诉讼时效中止或中断的事由，原告最后一次向信访部门申请要求被告返还履约保证金的时间为2012年8月17日，因此，原告在2016年才向法院起诉要求与被告承担任何支付责任已过诉讼时效，因而人民法院应直接依法驳回原告的诉讼请求；2.本案被告主体不适格。经我方向兴义市工商局查询，并未查询到兴义公司的工商注册登记信息。虽然被告在1997年12月12日下文决定成立兴义公司，但该文件明确规定，该公司作为独立的法人实体，按照有关法律、法规进行运作，也就是说该公司在实际运作前应当根据公司法的规定办理登记注册手续，并完成出资验资程序，由于该公司并未实际履行前述义务，因而该公司在法律上并未有效成立，而根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一项的规定，即法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人，而本案实际收取履约保证金及与原告一方签订有关协议的均是杨光忠，而并非被告，因此，被告不是本案的是个被告，杨光忠才是本案的适格被告，而且涉及本案的全部资料原件均在杨光忠处，交易的全部过程也只有杨光忠了解。因此我方认为杨光忠应当作为被告参与诉讼，因此，本案遗漏了必须参与诉讼的当事人，应依法书面通知杨光忠参与本案的审理。3.原告尚未领回的款项余额为745797元，其无权诉请利息违约金。2012年元月，赵发林作为原告的负责人核对了兴义公司提供的对账表，并且签字确认，认可兴义公司尚欠的款项金额为745797元，根据兴义公司与被告的财务往来情况显示，原告交来的保证金及应领取的工程款总计3313397元，原告的负责人及其下属的施工班组以借款名义和领取工程款名义共计领走2567600元，尚欠尾款745797元，其在2012年8月17日向时任兴义市副市长的吕世霖信访时也确认，兴义公司尚欠合同履约金745797元。但由于原告与兴义公司的协议中未约定逾期返还履约保证金时需支付利息，同时合同中第十四条关于违约金条款的约定为：乙方2000000元合同履约金不能如期到位，乙方应当对甲方承当违约责任，乙方资金到位后甲方应在二十天之内议标，双方不论那方违约都必须承担100000元的违约金，因此我方认为该条款约定的违约金特指甲方未能在二十条之内议标的情况下的违约责任，不是针对全部合同条款的违约责任。综上，我方不是本案的适格被告，且本案的诉讼时效已过，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。原告方为证明自己的主张向本院提交的证据有：第一组证据：（原证据目录证据1及证据18）原告负责人的身份证复印件及工商登记信息，证明原告工商登记的信息及证明原告负责人赵发林的身份情况。被告对该证据无异议。本院对该组证据予以采信。第二组证据：（原证据目录中证据2、3、5、6、7、8、9），证明兴义铝煤电工程项目公司是被告设立的国有企业。被告提出该证据的真实性无法确认，该组证据不能证明兴义公司是兴义市政府设立的。结合本案中原告多次向市、州人民政府信访情况及兴义市人民政府对原告的信访请求的处理意见，可以认被告兴义市人民政府系兴义公司的设立人之一。第三组证据：（原证据目录证据4）兴义铝煤电工程项目公司营业执照等。证明兴义铝煤电工程项目公司在1997年12月16日办理了工商登记，并获得了证照及其它相关手续，杨光忠是被告派到国有企业的负责人，开办公司不是杨光忠投资的，杨光忠的行为都是职务行为不是个人行为。被告提出对真实性无法核实，我们到兴义市工商局并未查到相关登记信息，如果该组证据真实，该公司的时间也只是到2004年12月31日的质证意见。结合本案中双方提交的证据及有关政府、部门的相关文件可以认定该组证据的真实性，对该组证据的真实性予以采信。第四组证据：原证据目录证据10、16、17号。证明在2001年9月2日兴义铝煤电开发有限公司与原告签订工程施工协议书，且之后原告分六次支付合同履约金2140000元给兴义铝煤电开发有限公司，对于兴义铝煤电开发有限公司应退还原告的款项至2011年9月2日应退还171.3万元及十年利息419551.11元（按银行同期利率计算的）。被告提出对协议的真实性予以认可，对收款收据予以认可，对利息计算表不予以认可，利息计算的金额有误的质证意见。本院对《总承包施工兴义铝厂一期1.35万吨/年工程协议书》及收款收据予以认可，因利息计算表系原告方自行计算所得，被告方亦表示不予认可，故本院对该证据不予采信。第五组证据：原证据目录证据11、12、13、14、15号，证明原告向被告主张付款，及被告相关职能工作部门同意退款，并对款项的退付作出承诺。2012年8月21日被告作出的兴府函（2012）166号文件，同意支付原告107.4658万元，2012年支付50%，2013年上半年支付50%。被告提出对函件的真实性无法确认。107.4658万元包含了各种费用的质证意见。综合本案中其他证据可以对该组证据的真实性予以采信。第六组证据：原证据目录的证据19、20号，证明本案诉讼时效未过。被告提出对中院裁定书真实性无异议，赵发林以个人为主体起诉的行为不中断本案诉讼时效，证明需要我们向兴义市人民政府下属部门核实的质证意见。赵发林向兴义市人民法院提起诉讼行为虽因原告主体不适格被驳回起诉，但其系南方公司负责人，且其提出的与本案系同一诉求，该组证据可以相互印证，故对该组证据予以采信。被告方为证明自己的主张向本院提交的证据有：第一组证据：法定代表人身份证明；证明被告法定代表人基本信息。原告对该证据三性予以认可。本院对该组证据予以采信。第二组证据：《兴义市人民政府关于成立贵州兴义铝煤电开发有限公司的通知》证明：兴义市人民政府虽曾经行文决定成立贵州兴义铝煤电开发有限公司，但该通知明文规定，公司应当依照有关法律、法规运作，并未允许该公司未经注册而直接运行。原告提出对真实性认可，但不认可被告的证明目的中该公司未经注册而直接运行的质证意见。对该证据的真实性予以采信，第三组证据：《情况说明》、《总承包施工兴义铝厂一期1.35万吨/年工程协议书》证明：兴义公司并未实际注册成立，故依法与原告签订协议的是杨光忠，不是被告兴义市人民政府，而且协议中没有约定逾期返还工程履约保证金需要承担利息，也未明确约定逾期返还工程履约保证金需支付违约金。原告对该证据三性均不予认可，提出与我方举证的企业法人执照不相符。对工程协议书真实性认可，但不认可被告的证明目的，签订协议时铝煤电公司已经成立，并加盖该公司公章。原告主张的利息与约定的违约金并不矛盾的质证意见。因本院已对原告提交的兴义公司的注册登记信息的证据予以采信，故本院对被告提交的《情况说明》不予采信，对被告提交的《总承包施工兴义铝厂一期1.35万吨/年工程协议书》的真实性予以采信。第四组证据：《兴义市领导接访情况登记表》、《贵州兴义铝煤电开发有限公司、中国对外南方建设工程总公司兴义公司财务往来情况》、《往来明细表》复印件各一份；《收款收据》、《借条》、《协议》共33份；证明：原告尚余的未收回的款项金额为745797元。原告对该组证据三性均不认可，理由：其中《兴义市领导接访情况登记表》并没有原告方负责人及工作人员签字确认，原告信访要求付款是事实，但是要求对1713000元的款项支付，对于《贵州兴义铝煤电开发有限公司、中国对外南方建设工程总公司兴义公司财务往来情况》、《往来明细表》《收款收据》、《借条》、《协议》均为复印件，真实性无法核实，同时这些资料中。没有资料能证明原告方对铝煤电公司自行支付的欠款数额进行过确认，故对所扣取的超过1600000元的款项均不是事实。对工程明细表中涉及的2140000元的保证金及1173000元的工程款予以认可。原告法定代表人赵发林签字领取的款项及赵红签字领取的款项予以认可，对其他人签字领取的款项不予认可。工程款是1133397.49元予以认可。认可领取的是1600000元。该组证据结合原告方提交的第五组证据可以看出，相关文件及金额等可以与原告提交的证据相印证，本院对该证据予以采信。第五组证据：2012年1月30日的利息表，原件在杨光忠处，证明铝煤电公司的款项是745797元。原告提出利息表上的签字时我本人签字的，我是同意的，但款项我一直没有要得。对明细表上的往来款项我签字的我都认可的。本院对该证据予以采信。根据各方当事人的诉辩意见和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：根据兴义市人民政府及有关部门的相关批复及文件，兴义市人民政府于1997年12月16日成立兴义公司，该公司营业期限为1997年12月16日至2004年12月31日。原告南方公司（乙方）与兴义公司（甲方）于2001年9月2日签订《总承包施工兴义铝厂一期1.35万吨/年工程协议书》，协议约定兴义电解铝厂项目系贵州省黔计工业[1997]345号文件批准立项，黔计工业[1998]75号文件批准可行性报告及初步设计，依照建设部建设施法[1999]90号文件精神，乙方应向甲方缴纳工程总承包合同履约金3000000元，乙方2000000元合同履约金不能如期到位，乙方应对甲方承担违约责任，乙方资金到位后甲方应在二十天之内议标，双方不论那方违约都必须承担100000元的违约金。协议签订后兴义公司收到原告南方公司支付的履约金、保证金等共计2180000元，南方公司依照约定，完成场平与围墙工程，兴义公司应付原告工程款1133397元。兴义市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室于2012年8月16日印发的兴信联办发[2012]64号《赵发林信访事项调查处理情况的函》中调查核实的情况写明兴义公司拖欠南方的各种款为745797元，并按照2009年1月起以该同期银行贷款利息计算至付款之日止。被告兴义市人民政府于2012年8月21日在兴府函[2012]166号《关于赵发林信访事项调查处理情况的函》的处理意见中承诺，由市人民政府分两期支付信访人各种费用共计1074658（2012年支付50%，2013年上半年支付50%）。兴义市铝、煤、电开发有限公司财务部于2012年4月25日出具的《贵州兴义铝、煤、电开发有限公司对外南方建设工程公司兴义分公司财务往来情况》显示，2000年8月至2002年8月，收取工程款保证履约金共计2180000元，2001年10月至2002年1月支付赵发林借款600000元（退履约金），2001年9月签订承包施工兴义铝厂1.35万吨工程，应付工程款1133397元，2002年至2005年公司支付借款及工程款257600元，2007年至2009年顶效开发区代付工程款及退回土地款1710000元，公司现欠745797元。2012年8月17日赵发林向兴义市人民政府信访，提出信访要求：要求兴义公司归还南方公司合同履约金745797元和十年利息1650000元及违约金100000元。相关部门对本次信访调查核实情况显示：兴义公司欠南方公司合同履约金745797元，利息从2009起按农合贷款利息计算，三年利息为228861元，应支付信访人”合同履约金”100000元，三项共计1074658元。被告兴义市人民政府于2012年8月21日在兴府函[2012]166号《关于赵发林信访事项调查处理情况的函》的处理意见中承诺，由市人民政府分两期支付信访人各种费用共计1074658（2012年支付50%，2013年上半年支付50%），该笔款项包含了履约保证金745797元、违约金100000元、利息228861元，中共兴义市委群众工作部于2016年7月20日出具的《证明》证实，原告负责人赵发林在2012年10月至2016年7月期间，多次信访并要求兴义市人民政府向其支付原贵州兴义率没电开发有限公司所欠的违约金。本院认为，本案争议焦点是：一、兴义市人民政府作为本案被告是否适格及是否应承担给付责任的问题；二、本案是否已过诉讼时效的问题；三、本案是否明确约定100000元违约金的问题；四、兴义公司欠原告南方公司款项的具体数额是多少的问题；五、本案遗漏了必须参与诉讼的当事人杨光忠的问题。关于争议焦点一、兴义市人民政府作为本案被告是否适格及是否应承担给付责任的问题。兴义公司系根据兴义市人民政府有关文件成立，被告兴义市人民政府作为该公司的认缴出资人之一，其未足额履行出资义务系该公司不能独立承担民事法律责任的原因之一，本就应对原告的诉求承担相应的责任，且被告兴义市人民政府在2012年8月21日印发的兴府函[2012]166号《关于赵发林信访事项调查处理情况的函》中的处理意见中承诺：”由市人民政府分两期支付信访人各种费用共计1074658（2012年支付50%，2013年上半年支付50%）”。可以看出兴义市人民政府对自己做出应履行本案中相关的给付义务曾向原告方做出过承诺，故被告兴义市人民政府与本案有直接的利害关系，可以作为本案被告参与诉讼，亦应承担相应的给付义务。因此本院对被告方提出的兴义市人民政府不是本案的适格被告的意见不予采纳。关于争议焦点二、本案是否已过诉讼时效的问题。本案原告在2012年后曾多次向有关部门信访，要求保障其合法权益，原告法定代表人赵发林在2015年曾向兴义市人民政府提起诉讼，虽因主体不适格被裁定驳回起诉，但赵发林系原告南方公司的负责人，其诉讼请求与本案基本相同，其目的也是为了维护原告的合法权益，故其向有关部门信访及诉讼行为可以引起诉讼时效的中断，本案未过诉讼时效，故本院对被告方提出的本案已过诉讼时效的问题不予采纳。关于争议焦点三、兴义公司欠原告南方公司款项的具体数额是多少的问题；原告主张其仅收到顶效开发区给付的民工工资、工程款合计1600000元，被告兴义市人民政府尚欠其履约金1713000元，但被告在信访过程中的相关诉求、信访处理意见、兴义公司的财务往来明细并结合本院审理查明的情况来看，原、被告已对与本案相关的财务往来进行了结算，可以确定原告已从兴义公司、顶效开发区等获取工程款、履约保证金等共计2567600元，被告兴义公司尚欠原告745797元。关于争议焦点四、本案是否明确约定100000元违约金及被告应否支付利息、利息如何计算的问题，被告方在本案中提出依据南方公司与兴义公司签订的《总承包施工兴义铝厂一期1.35万吨/年工程协议书》第十四条关于违约金条款的约定违约金特指甲方未能在二十条之内议标的情况下的违约责任，不是针对全部合同条款的违约责任，且协议中未约定逾期返还履约保证金时需支付利息，故原告无权诉请利息。根据有关部门对赵发林信访事件的处理文件内容及兴义市人民政府[2012]166号《关于赵发林信访事项调查处理情况的函》处理意见可以得出，被告兴义市人民政府已明确作出承诺给付原告100000元的违约金，该承诺系其真实意思表示，其应对自己的做出的承诺承担相应的给付义务，故本案对原告关于100000元违约金的诉讼请求予以支持。原告南方公司与兴义公司虽未在相关协议中未就履约保证金的迟延退还约定相应的利息，但兴义市人民政府在相关文件中已作出给付利息的承诺，在其[2012]166号《关于赵发林信访事项调查处理情况的函》处理意见中承诺应支付给原告的1074658元中包含了履约保证金745797元、违约金100000元、利息228861元，故本院对原告主张的利息在被告兴义市人民政府承诺给付的范围内予以支持。关于争议焦点五、本案遗漏了必须参与诉讼的当事人杨光忠的问题。被告方提出本案遗漏了必须参与诉讼的当事人杨光忠。根据政府部门的相关文件内容显示，兴义公司系被告兴义市人民政府与香港聚利发资源有限公司合作成立的合资公司，其中香港聚利发资源有限公司占公司股份的75%，兴义市人民政府占公司故25%，由时任兴义市人民政府副市长的杨光忠法定代表人，被告方没有提交证据证明杨光忠个人系兴义公司的出资人之一，故根据审理查明的情况并结合杨光忠当时的职务可以认定杨光忠出任兴义公司法定代表人的兴义系职务行为，并未个人行为，其与本案并没有直接的利害关系，本案没有遗漏必须参加诉讼的当事人杨光忠，故本院对被告方提出的本案遗漏了必须参加诉讼的当事人杨光忠的辩论意见不予采纳。综上所述，兴义公司无独立承担责任的能力的原因之一系投资人之一的兴义市人民政府未能足额缴纳其认缴的出资额，且被告兴义市人民政府作为拥有完全民事行为能力的独立机关法人，其已经在相关对文件中对应退还及支付给被告的履约保证金、违约金及利息共计1074658元做出承诺，该承诺系其真实意思表示，亦不违反法律或者社会公共利益，故本院对原告的诉讼请求在本院查明的金额及被告兴义市人民政府承诺给付的范围内予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第五十条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，之规定，判决如下：一、被告兴义市人民政府自本判决生效之日起十日内一次性向原告中国对外南方建设工程总公司兴义公司退还履约保证金745797元、支付违约金100000元及利息228861元，合计1074658元；二、驳回原告中国对外南方建设工程总公司兴义分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30745.74元，由原告中国对外南方建设工程总公司兴义公司承担19677.28元，由被告兴义市人民政府承担11068.46元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。若义务人未按期履行支付义务，权利人应当在判决确定履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  王永涛审 判 员  刘胜义人民陪审员  杜昌元二〇一六年十一月一日书 记 员  庞 庭