山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终5042号上诉人（原审原告）：张义杰，男，1967年2月6日出生，汉族，住山东省齐河县。上诉人（原审原告）：李传卫，男，1965年2月10日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：张学飞，山东盈德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于洪峰，男，1956年9月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘兆军，北京市邦盛(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽霞，北京市邦盛(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省建设建工集团装饰装璜有限公司，住所地济南市。法定代表人：闫学刚，董事长。上诉人张义杰、李传卫因与被上诉人于洪峰、山东省建设建工集团装饰装璜有限公司(以下简称建工装饰公司)劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。张义杰、李传卫上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，举证责任分配错误。首先，上诉人与于洪峰、建工装饰公司签订的调解协议是在槐荫区信访办的调解下达成的，具有民事合同性质，属于债权合同范畴，适用合同法及有��民事法律规范，该调解协议依法成立，对当事人具有法律约束力。其次，该协议约定的65000元应由合同相对方于洪峰、建工装饰公司承担，不论能否联系到李某对账。况且协议约定的是上诉人找到李某后与于洪峰对账，并非是上诉人与李某对账。再次，该调解协议是对合同外第三人李某设立的债务，在没有李某同意承担的情况下，根据合同法第六十五条规定，作为合同相对方于洪峰、建工装饰公司应承担65000元及相应责任，不论能否联系到李某对账，不论于洪峰是否向李某支付。最后，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于洪峰主张已向李某支付6.5万元，应由于洪峰承担举证责任，于洪峰提供的现金日记账存在明显日期和金额涂改，上诉人就真实性、关联性、合法性提出质疑，于洪峰应进一步举证证明。一审认定应由上诉人举证反驳，��背了民事诉讼法及相关法律、司法解释的规定。被上诉人于洪峰辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人建工装饰公司未作答辩。张义杰、李传卫向一审法院起诉请求：判令于洪峰、建工装饰公司支付张义杰、李传卫劳务费65000元;判令于洪峰、建工装饰公司支付张义杰、李传卫为追讨劳务费所支出的交通费1000元;诉讼费由于洪峰、建工装饰公司承担。一审法院认定事实：2014年于洪峰借用建工装饰公司的资质承包了位于济南市槐荫区“非物质文化遗产”项目工程。2014年12月15日，于洪峰让其项目经理焦守凤与李某签订《协议书》，约定由李某以大包形式承包该工程，负责具体施工。张义杰、李传卫在李某属下负责施工。签订协议后，李某因故退出施工，张义杰、李传卫继续施工工作。后张义��、李传卫与于洪峰、建工装饰公司因劳务费用问题发生纠纷。2015年12月23日，张义杰、李传卫与于洪峰以及焦守风等人在槐荫区信访办的调解下，达成如下协议:该合同及合同外所有施工部分总结算24.5万元，于洪峰已支付18万元(其中6.5万元在施工过程中支付给了李某)，剩余6.5万元，该6.5万元由于洪峰按李传卫及张义杰提供的农民工工资单支付，工资单交付后两天之内先支付贰万元，余款4.5万元在工资单提交后一个月内付清，(该6.5万元由于洪峰出资6万元，建工装饰公司出资0.5万元)，原支付给李某的6.5万元，在李传卫及张义杰找到李某后与于洪峰对账，若李某确实拿走，由李某支付农民工工资，反之由于洪峰承担6.5万元并承担相应责任。协议签订后，协议中约定的“剩余6.5万元”，于洪峰已向张义杰、李传卫支付完毕。现张义杰、李传卫依据“于洪峰已支付18万元(其���6.5万元在施工过程中支付给了李某)”向于洪峰索要已向李某支付的6.5万元，认为于洪峰支付李某的6.5万元不在张义杰、李传卫的工程款之内，于洪峰、建工装饰公司应另外向张义杰、李传卫支付6.5万元。庭审中，张义杰、李传卫陈述现无法联系到李某，故无法进行对账。于洪峰提交现金日记账三张，证明其向李某分三次支付过6.5万元，且有李某的签名及手印。张义杰、李传卫认为现金日记账有涂改痕迹，不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现张义杰、李传卫依据“于洪峰已支付18万元(其中6.5万元在施工过程中支付给了李某)”向于洪峰主张权利，认为于洪峰支付李某的6.5万元不在张义杰、李传卫的工程款之内，于洪峰、建工装饰公司应另外向张义杰、李传卫支付6.5万元。但根据双方签订的调解协议约定：“原支付给李���的6.5万元，在李传卫及张义杰找到李某后与于洪峰对账，若李某确实拿走，由李某支付农民工工资，反之由于洪峰承担6.5万元并承担相应责任”，故应由张义杰、李传卫应就与李某之间进行了对账，且于洪峰未支付李某6.5万元承担举证责任。张义杰、李传卫陈述因联系不到李某，无法进行对账，应由张义杰、李传卫承担举证不能的法律后果。且于洪峰提交了向李某支付款项的现金日记账，张义杰、李传卫虽不予认可，但未提交其他证据予以反驳。故一审法院认为张义杰、李传卫要求于洪峰、建工装饰公司支付劳务费、交通费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:驳回原告张义杰、李传卫的诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取725元，由原告张义杰、李传卫负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。另，上诉人张义杰、李传卫于2016年10月26日向本院提交证人出庭作证申请书一份，申请证人李某出庭作证，拟证明李某没有拿于洪峰的工程款。本院认为，本案争议焦点为被上诉人于洪峰、建工装饰公司应否支付上诉人张义杰、李传卫65000元劳务费及交通费1000元。首先，张义杰、李传卫与于洪峰以及焦守风等人于2015年12月23日达成的调解协议书中约定：“原支付给李某的6.5万元，在李传卫及张义杰找到李某后与于洪峰对账，若李某确实拿走，由李某支付农民工工资，反之由于洪峰承担6.5万元并承担相应责任。”根据上述约定，应由李传卫、张义杰先找到李某与于洪峰对账，以确定李某是否拿走涉案讼争工程款项。但李传卫、张义杰未提交充分有效证据证明已按协议约定进行了对帐，也没有提交有效证据证明协议约定的支付条件已成就。本案中于洪峰主张已支付李某涉案讼争工程款项，为支持其主张提交了现金日记账等证据，张义杰、李传卫虽对上述证据提出异议，但未提交足以反驳的相反证据。在未对账及不能确定李某是否拿走涉案讼争工程款项的情况下，不符合上述调解协议约定的于洪峰承担责任的条件。其次，李某并非上述调解协议书的签订主体，而张义杰、李传卫与于洪峰以及焦守风等人达成的调解协议为李某设定了义务和责任，却没有证据证明已经李某同意或认可。第三，根据于洪峰让其项目经理焦守凤与李某签订《协议书》，李某系合同的相对方，基于合同的相对性，对涉案工程施工前期阶段工程款项，应由李某主张相应权利。本案中张义杰、李传卫未提交有效证据证明李某曾授权张义杰、李传卫主张涉案工程款���利。故张义杰、李传卫要求于洪峰、建工装饰公司向其支付65000元劳务费及交通费1000元的上诉理由依法不成立，一审法院未予支持其诉请，并无不当。综上所述，关于涉案讼争工程款项，若于洪峰未予支付或未全部支付李某，基于合同的相对性应由李某主张相应权利；若于洪峰已支付李某涉案讼争工程款项，张义杰、李传卫认为属于其提供劳务的对价，则其可依法另行解决。另，关于上诉人张义杰、李传卫申请证人出庭作证问题，承前所述，于洪峰是否支付李某涉案讼争款项，均不影响本案处理，故对上诉人张义杰、李传卫上述申请，本院依法不予准许。综上所述，张义杰、李传卫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如���：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人张义杰、李传卫负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一六年十一月十一日书 记 员  孙培培