江西省宁都县人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0730民初2050号原告：周天顺,1972年7月19日生，汉族，住江西省上饶市横峰县。委托诉讼代理人：李虹光，男，1971年10月15日生，住宁都县。被告：罗小农，男，汉族，1963年10月10日生，住江西省宁都县。被告：严雄，男，汉族，1966年5月2日生，住江西省宁都县。委托诉讼代理人：赖韦铭，宁都县石上法律服务所法律工作者，执业证号：114041104947。被告：李辉，男，汉族，1966年3月29日生，住江西省宁都县。委托诉讼代理人：罗毛仔，男，汉族，1963年9月23日生，住宁都县。代理权限为：特别代理。原告周天顺诉被告罗小农、严雄、李辉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。原告周天顺向本院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿原告后续治疗费（10000元）、误工费（180天×150元／天=27000元）、护理费［156天×44868元÷（36512×4）天／年）=22152元］、住院伙食补助费（156天×50元／天=7800元）、营养费（90天×30元／天=2700元）、残疾赔偿金（26500元／年×20年×30％=159000元）、精神抚慰金（15000元）等各项损失人民币243652元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月，原告受雇于被告罗小农、严雄到李辉承建的长胜镇经济适用房工程防水工地工作（防水项目由被告严雄承建），2015年10月16日上午在工地施工时从楼上摔下，致使原告受伤致残。原告先后到宁都县人民医院、宁都县中医院治疗，现已治疗终结且已致残。此前治疗费用已由被告严雄承担，原告其他赔偿费用却一直未能达成一致。为此原告诉至法院，要求依法处理。原告对上述主张提供的证据有：1.宁都县人民医院、中医院的出入院记录，手术记录，证明原告的治疗过程；2.宁都正道司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告伤残程度及三期时间；3.证人梁小林自书证明、租帖，宁都梅江镇北门村会证明、上饶横峰司辅乡司辅村委会证明、廖厦秀户口薄及结婚证，证明原告的婚姻关系及在宁都县城居住生活。被告罗小农辩称，我不是原告的雇主，我们是合伙做事，工资平分，我只是邀请了原告一起来做事而已。被告罗小农对此提交的证据有：证人徐某、罗某的当庭证言。被告严雄辩称，一、原告的受伤不是答辩人行为导致，答辩人对原告没有实施侵权行为，对其受伤也无过错，不应承担责任。1.原告在施工时倒退作业，一味退到房屋边缘时，导致摔下受伤，其过错明显；2.原告受雇于罗小农，双方已形成雇佣关系。其所做的事全部由罗小农安排、分配、指使。雇主罗小农对雇员在施工中有尽提示安全主要义务，事故发生时雇主罗小农未尽保障、提示原告注意安全义务，也存在过错。3.答辩人不是原告的雇主，总承包人为李辉，答辩人以包工包料的形式承包了防水项目。在本事故发生时，是因完工后的质量问题重做，重做的事答辩人没有受益，以每平方4元包工给了罗小农，答辩人与罗小农形成的是承揽关系，原告则与罗小农形成雇佣关系。4.李辉是房屋建设工程的总承包人，房屋所有的脚手架及安全防护措施均应由李辉提供，所以其过错明显。二、原告的损失应提供证据，由法庭采信的证据，按法律的规定标准计算。三、答辩人为原告垫付的54180.83元医疗费和垫付给原告的生活费4500元，应由原告返还给答辩人。四、请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告严雄对此提交的证据有：1.医疗费发票、用药清单，证明支付的医疗费用；2.收条5张，证明支付原告4500元。被告李辉辩称，一、答辩人不应承担原告人身损害赔偿责任。答辩人承包建设的长胜镇黄岗村土坯房建设集中点工程，是2013年7月17日签订建设工程承包协议书即开工施工建设的，主体工程按合同约定在2014年1月份就完工，10月就交付给发包方农户使用。2014年12月1日答辩人就与发包方就该工程款进行了结算。一年内发现楼顶渗水，发包方要求答辩人对楼顶进行维修防水处理。为此答辩人就以包工包料的方式发包给严雄施工，严雄雇请原告在施工中受损。可见严雄是与答辩人形成的是承揽关系，答辩人不应承担赔偿责任。二、原告是在进行房屋顶楼防水施工中，自已未尽到注意义务踏出楼面外摔下摔伤的，其自身存在重大过错，其自身应承担主要责任。三、对原告自行委托司法鉴定机构并依职工工伤与职业病致残程度鉴定标准鉴定伤残有异议。最高院对此有批复，不属劳动关系及工伤保险范围的，应当按道路交通事故的伤残评定标准予以评定伤残程度。四、原告主张的以下赔偿项目标准明显过高：1.误工费应按2015年城镇私营建筑行业年平均工资35466元计算；2.护理费应按居民服务业年均27975元计算；3.伙食补助费与营养费均只能按20元一天计算；4.精神抚慰金以6000元为宜。被告李辉对此提交的证据有：1.李辉的身份证；2.建筑承包合同，工程结算总价，证明与理事会订立的合同，且该工程已经验收结算；3.严雄的书面证明1份，证明以包工包料的形式转包给严雄。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并认定以下事实：2013年7月17日，被告李辉与长胜镇黄岗村宁光排建设点理事会订立建筑工程承包协议书，由被告李辉承建村民的土坯房改建，2014年12月验收结算。2015年因房顶渗漏，被告李辉进行修缮，并将防渗转包给被告严雄，被告严雄则将劳务部分又分包给被告罗小农，被告罗小农就召集原告等人进行施工。2015年10月16日上午，原告周天顺在（四楼）屋顶往后摊铺油毡时跌落摔伤。当日，原告被送至宁都县人民医院诊治，诊断为：1.双侧尺桡骨远段粉碎性骨折；2.右手舟状骨骨折；3.右侧髂骨、骶骨翼骨折并骶骨关节间隙增宽；4.双侧髋臼前缘、右侧耻骨上下支及联合部骨折；5.右侧颧骨、上颌窦窦壁、眼眶壁、右侧蝶骨翼突内外板及上颌骨额突骨折；6.多发肋骨骨折并双侧气胸、右肺挫伤；7.全身多处皮肤软组织挫裂伤。住院治疗61天，用去医疗费38498.57元。2015年12月16日，原告周天顺至宁都县中医院就诊，诊断为：1.右尺桡骨骨折术后；2.左尺桡骨陈旧性骨折；3.骨盆陈旧性骨折；4.右颧骨陈旧性骨折并神经损伤；5.多发性肋骨陈旧性骨折。住院治疗96天，用去医疗费15682.46元。2016年6月26日，原告经宁都正道司法鉴定中心鉴定，意见为：1.周天顺有右颧骨和右颧弓骨折和右尺桡骨粉碎性骨折等损伤，综合评定为职工工伤八级伤残。2.评定周天顺拆除右尺桡骨骨折内固定的医药费为人民币壹万元整。3.评定周天顺以上损伤的误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。原告住院治疗期间，医疗费用54181.03元由被告严雄支付，并另行给付原告费用4500元；被告罗小农给付原告2000元。另经查明，原告周天顺与宁都县梅江镇官路下68号廖夏秀（非农户籍）成婚后，一直在宁都县城居住生活，且在1997年8月4日生育一男孩，取名周纬；2012年1月20日生育一女周雨荨。对有争议的的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的司法鉴定意见书，在庭审中，原、被告巳就原告的伤残等级协商一致，同意按伤残九级计算损失，为此本院认定：1.原告的伤残等级为九级；2.后续治疗费为10000元；3.误工期为180日，营养期为90日。二、被告罗小农提供的徐某、罗某的当庭证言。本院认为，证人罗某为被告罗小农兄弟，与被告具有利害关系，其证言可信程度低，故对此不予采信。证人徐某不在事发现场，也并不与原告一起做事，其证言也为孤证，故本院也不予采信。被告严雄、李辉在答辩中，均陈述原告为被告罗小农雇佣；在庭审过程中，被告罗小农也表示原告在作业中受其指挥按排。为此，对原告主张被告罗小农为雇主，其为雇员之事实予以认定；而被告罗小农主张与原告为合伙，因证据不足本院不予采信。三、对被告李辉提供书面证明1份，其在于证明以包工包料的方式转包给被告严雄，被告严雄对此提出异议。对此本院认为，该证明为被告严雄2016年1月31日自书，内容巳明确写明包工包料，故本院予以认定。并对被告严雄以包工包料的方式承揽被告李辉的防水施工之事实予以认定。本院认为：原告周天顺为被告罗小农雇佣的雇员，被告罗小农作为雇主，依法有义务保障其雇员在生产作业时的人身安全，雇员因此遭受人身伤害雇主应当承担赔偿责任。被告李辉将所承揽的修缮工程予以转包给被告严雄，被告严雄又将其中的劳务分包给被告罗小农，三被告明知在房顶作业具有危险性，在转包分包过程中未对承揽方的安全生产条件进行审查核实，对安全防范的措施和责任也未加以约定；对该危险的存在也都未采取任何安全防范措施，也未向转包分包方进行安全警示并督促采取相应的安全防范，故三被告均有过错，对于原告的损失并负连带赔偿责任。原告周天顺作为成年人，未能注意作业环境，忽视自身安全，造成自伤害也具有一定的过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此规定，原告的误工时间可按照医疗机构的证明确定（住院时间及医嘱），并可以计算到定残前一天。现原告对误工期进行了鉴定，对此被告并未要求重新鉴定，故本院参照鉴定予以计算。对于原告诉请的护理费的计算,因原告实际住院为157天,在住院期需要人员予以护理为基本事实,而其鉴定护理期为60日与事实不符,故原告诉请按实际住院天数计算有事实基础,本院予以支持;根据本地实际情况每天为90元为宜。原告为农业户籍，原告无充分的证据证明其收入为每天150元，被告李辉的答辩意见也要求参照建筑行业私营单位进行，为此本院确定按江西省2015年度非私营建筑业年平均工资46645元（即日均127.79元）计算。原告受伤并致残，不但造成其经济损失也给其带来了精神痛苦，故诉请精神抚慰金符合法律规定，数额9000元为恰当。现结合原告的诉请，根据江西省统计局公布的2015年统计数据，城镇居民人均可支配收入为26500元。为此，原告的损失应为：1.医疗费用54181.03元+后续治疗费10000元=64181.03元;2.住院伙食补助费157天×20元／天=3140元；3.营养费90天×20元／天=1800元；4.误工费180天×127.79元／天=23002.2元；5.护理费157天×90元／天=14130元；6.残疾赔偿金26500元／年×20年×20％=106000元；7.精神抚慰金9000元，合计为221253.23元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定判决如下：一、原告周天顺的损失为221253.23元，由原告自负10％；被告罗小农、李辉、严雄各承担30％；除去被告严雄、罗小农己给付的外，被告李辉还应付66375.97元，被告严雄还应付7694.94元（66375.97元54181.03元4500元），被告罗小农还应付64375.97元（66375.97元2000元）。并限在本判决生效后三日内付清（开户行：中国工商银行江西宁都，胜利支行；帐号：15×××92;收款单位为：宁都县人民法院）。二、被告罗小农、李辉、严雄互负连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为4900元，由被告罗小农、李辉、严雄各承担1470元，原告周天顺承担490元。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。双方当事人均服判后，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的一方当事人可以在本判决履行期限届满后法律规定的二年期限内向本院申请强制执行。审 判 长  张桂平审 判 员  黄海宾代理审判员  李智伟二〇一六年十一月十一日书 记 员  黄诗怡附法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。