天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终3609号上诉人(原审被告):天津金皇房地产有限公司,住所地天津市河西区南京路20号。法定代表人:崔树民,董事长。委托诉讼代理人:戴颖,该公司员工。委托诉讼代理人:韩惠杰,天津汇英律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津市中选科贸发展有限公司,住所地天津市东丽区开发区一经路12号。法定代表人:贾永林,总经理。上诉人天津金皇房地产有限公司(以下简称金皇公司)因与被上诉人天津市中选科贸发展有限公司(以下简称中选公司)建设工程合同纠纷一案,不服天津市河西区人民法院(2016)津0103民初1781号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人天津金皇房地产有限公司的委托诉讼代理人戴颖、韩惠杰,被上诉人天津市中选科贸发展有限公司的法定代表人贾永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金皇公司上诉请求:1、撤销天津市河西区人民法院(2016)津0103民初1781号民事判决,依法改判上诉人按审计价款向被上诉人支付工程款66782元或将本案发回重审;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由:1、双方约定了“施工完毕,验收合格,付审计结算价90%,其余10%为质保金,一年到期付清”,而一审法院在已查明涉案工程是按审计价款进行结算的基础上,直接认定上诉人按合同约定工程造价款向被上诉人付款错误;2、一审法院以上诉人金皇公司不同意委托其他第三方审计机构重新进行审计为由,直接判决上诉人金皇公司应当按合同约定工程造价款付费没有法律依据。被上诉人中选公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。被上诉人中选公司向一审法院起诉请求:1、判令被告金皇公司立即给付工程款113000元;2、本案诉讼费由被告金皇公司承担。一审法院认定事实:原、被告于2014年12月23日签订《天津市小型工程施工合同》,合同约定原告中选公司为施工单位,被告金皇公司为建设单位。工程名称:“金皇大厦35kv电站隐患设备维修工程”;工程地点:金皇大厦35kv电站;合同价款:本工程造价113000元;开工日期:2014年12月24日。竣工日期:2015年1月24日。全部工程总日历天数32天。合同另约定,工程施工完毕,验收合格,付审计结算价90%,其余10%为质保金,一年到期付清。该合同签订后,原告中选公司即进场施工。原告中选公司如约履行了施工义务,该工程于2015年2月6日验收合格。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中,原、被告于2014年12月23日签订的《天津市小型工程施工合同》,系双方当事人的真实意思表示,内容符合法律规定,故该合同合法有效。上述合同签订后,原告中选公司作为施工单位依约履行了施工义务,且涉案工程已验收合格,故被告金皇公司作为建设单位应向原告中选公司支付相应的工程款。由于双方对涉案合同第6.2条即“工程施工完毕,验收合格付审计结算价90%,其余10%为质保金,一年到期付清。”之约定的理解出现分歧,故被告金皇公司至今未向原告中选公司支付工程款。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”经查,原、被告虽然在合同中约定“工程施工完毕,验收合格付审计结算价90%,其余10%为质保金,一年到期付清”,但双方并未约定由北京中外建工程管理有限公司天津分公司对工程结算进行审计,事后亦未达成由该公司对工程结算进行审计的书面协议,被告金皇公司提交的证据亦不足以证明原告中选公司同意由该公司对工程结算进行审计,故被告金皇公司关于原告中选公司同意由该公司对工程结算进行审计的抗辩理由不能成立。换言之,被告金皇公司单方委托北京中外建工程管理有限公司天津分公司进行工程结算审计对原告中选公司不具有法律拘束力。经一审法院庭审询问,原告中选公司仍然不同意由北京中外建工程管理有限公司天津分公司对工程结算进行审计,但同意委托具有资质的其他第三方审计机构进行审计,并表示即使审计价格低于现在的价格也认可。被告金皇公司则不同意委托具有资质的其他第三方审计机构进行审计,只同意由北京中外建工程管理有限公司天津分公司对工程结算进行审计。一审法院认为,由于双方对工程结算的审计存在分歧,如双方共同委托具有资质的其他第三方审计机构对工程结算进行审计,是解决本案争议问题的最佳途径。但被告金皇公司对此并不认同,鉴于此,原告中选公司主张被告金皇公司按照合同约定的数额支付工程价款113000元,符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定,应予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百二十五条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决:自本判决生效之日始10日内,被告金皇公司向原告中选公司支付工程款113000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元,减半收取1280元,由被告金皇公司承担。本院二审期间,上诉人没有提交新证据。被上诉人提交证据一份,351900元发票一张,证明被上诉人已就涉案工程向上诉人开具了发票,但上诉人却未能按支票金额支付工程款,上诉人对支票真实性予以认可,但对支票指向的工程内容不清楚。本院对该证据真实性予以认可,但该证据与本案缺乏关联性,不予认可。本院二审期间,经询问双方当事人,双方表示同意委托第三方对涉案工程价款进行审计鉴定,经被上诉人申请,由本院委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司对涉案工程进行造价审核,天津滨海旺辉工程咨询有限公司出具工程造价鉴定书,天津金皇大厦35kv电站隐患设备维修工程鉴定结论如下:合同金额113000元,报审金额114823元,审定金额95521元,调整金额-19302元。鉴定书作出后,本院组织双方当事人对鉴定书进行质证,鉴定人出庭接受质询,上诉人针对鉴定书提出异议,鉴定人对异议进行了答疑,被上诉人对鉴定书予以认可。对该鉴定书本院予以确认。本院二审中,经审计鉴定,被上诉人为上诉人施工的天津金皇大厦35kv电站隐患设备维修工程审计造价为95521元。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致,本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,双方签订的合同系双方真实意思表示,亦不违反法律禁止性规定,合法有效,双方均应依约履行。涉诉工程已由被上诉人施工并验收合格,上诉人应向被上诉人支付工程款。一审时双方对工程款的审计产生分歧,二审中双方均同意由第三方进行审计鉴定,经本院委托鉴定单位,由鉴定单位出具鉴定书,双方对鉴定书进行了质证,鉴定单位到庭进行了答疑,鉴定程序合法有效,本院对鉴定结论予以确认。即上诉人应按照鉴定结论95521元向被上诉人支付工程价款。一审法院对本案的处理欠妥,本院依法予以调整。综上所述,上诉人的上诉请求部分成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销天津市河西区人民法院(2016)津0103民初1781号民事判决;二、本判决生效后十日内上诉人天津金皇房地产有限公司向被上诉人天津市中选科贸发展有限公司支付工程款95521元;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人天津市中选科贸发展有限公司一审的其他诉讼请求;四、驳回上诉人天津金皇房地产有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费2560元,减半收取1280元,由上诉人天津金皇房地产有限公司负担1088元,被上诉人天津市中选科贸发展有限公司负担192元。二审案件受理费956元,鉴定费10000元,共计10956元,由上诉人天津金皇房地产有限公司负担9313元,被上诉人天津市中选科贸发展有限公司负担1643元。本判决为终审判决。审 判 长  包 颖代理审判员  刘继永代理审判员  孟 夏二〇一六年十一月十七日书 记 员  马 丽