河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终2754号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳中顺物业管理有限公司。住所地：洛阳市老城区。法定代表人：王玉强，该公司总经理。委托代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：三门峡市华盛电梯有限公司。住所地：三门峡市。法定代表人：黄永华，该公司总经理。委托代理人：白耿彪、马来紫（实习），河南魏征律师事务所律师。特别授权。上诉人洛阳中顺物业管理有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人三门峡市华盛电梯有限公司（以下简称华盛公司）服务合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中顺公司的法定代表人王玉强及其委托代理人王志光，被上诉人华盛公司的委托代理人白耿彪、马来紫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年1月20日，中顺公司（委托方）和华盛公司（受托方）签订电梯修理合同一份，约定：华盛公司对中顺公司管理的富雅东方小区A座西梯更换钢丝绳曳引轮一台，价值32480元、验收费1400元，共计33880元；施工工期为自开工日起2个工作日完工；付款方式为合同签订后3日内支付总价款的1%、工程修理配件到现场支付1%，工程结束验收后3日内余款付清，预留3%作为保质金，待2年保质期后一次性付清；自移交之日起，对修理项目提供12个月的修理质量保证，接到故障报修30分钟达到现场；违约责任为委托方未按期支付费用，按未支付部分每日万分之四承担逾期付款的违约金。2013年7月3日，双方出具竣工验收报告一份，载明：更换钢丝绳768米，更换曳引轮一只，运行正常。2013年7月10日，洛阳市特种设备检测检验所出具有机房曳引轮电梯监督检验报告一份，对富雅东方小区2号楼A栋曳引轮客梯进行了检验，结论为合格。2013年10月23日，双方签订电梯修理合同一份，载明：华盛公司对富雅东方小区B座货梯更换钢丝绳曳引轮及配件一台，价值29471元、验收费1400元，共计30871元；施工工期为自开工日起7个工作日完工；且对付款方式、违约责任进行了约定。2013年12月19日，双方出具竣工验收报告。2013年12月6日，双方签订电梯保养合同一份，载明：华盛公司对富雅东方建筑物内的共计9台电梯设备提供保养服务，服务期限从2014年1月1日至2014年12月30日；保养费54000元，2014年6月30日前支付27000元、2014年12月30日前支付27000元。合同签订后，华盛公司对富雅东方小区的电梯进行了维修、保养，2014年12月23日，华盛公司向中顺公司出具2014年应收款清单一份，载明：保养费34560元、配件费4240元、大修费64751元，共计103551元。中顺公司总经理王玉强在该清单上签字。2015年2月6日，华盛公司向中顺公司出具通知函一份，载明：鉴于中顺公司2013年、2014年、2015年1月份拖欠华盛公司的电梯维修费、维护费共计106251元，至今未支付到位，致使华盛公司正常业务遭到严重影响，违约在先的事实，华盛公司经过认真研究现决定终止与中顺公司的合作事宜，电梯维修、维保服务将于2015年2月6日停止，中顺公司做好相关安排。请中顺公司于2015年2月18日前将所拖欠的全部费用结清。因中顺公司至今未支付上述费用，为此华盛公司诉至该院。在庭审中，中顺公司向该院提出申请，要求：1、对富雅东方小区电梯（A座西梯、货梯及B座货梯）更换的曳引轮损坏原因进行鉴定；2、对富雅东方小区电梯（A座西梯、货梯及B座货梯）曳引轮、钢丝绳更换、维修的费用进行司法鉴定。2015年9月22日，业务庭向该院出具司法鉴定案件移送书，2016年1月6日，该院司法技术处出具终结案件鉴定通知书，载明：因没有有资质的鉴定机构或接近资质的鉴定机构，不能完成任务，本案终结鉴定程序。原审法院认为，原、被告双方签订的电梯修理合同、电梯保养合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定,该协议合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。华盛公司对中顺公司管理服务的雅东方小区内的电梯提供服务，中顺公司不按合同约定支付服务费，已构成违约，双方经对账，2014年12月23日，中顺公司认可共拖欠华盛公司保养费34560元、配件费4240元、大修费64751元，共计103551元。故原告华盛公司要求中顺公司支付维修费、保养费，共计103551元及违约金（从2014年12月23日至实际付款之日止按日万分之四计算）的诉求，该院予以支持。庭审中,被告中顺公司提出华盛公司维护不当，导致电梯曳引轮等配件的非正常损坏和不当更换，中顺公司不应承担支付义务的抗辩主张，未提交证据，因没有有资质的鉴定机构或接近资质的鉴定机构，也无法对此进行鉴定，故对该抗辩主张，该院不予采信。被告中顺公司要求华盛公司返还电梯保养费167539元的反诉请求，未提交证据，该院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告洛阳中顺物业管理有限公司于判决生效后十日内支付原告三门峡华盛电梯有限公司雅东方小区电梯维修费、保养费，共计103551元及违约金（从2014年12月23日至实际付款之日止按日万分之四计算）；二、驳回原告三门峡华盛电梯有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告洛阳中顺物业管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2902元，由原告三门峡华盛电梯有限公司负担530元、由被告洛阳中顺物业管理有限公司负担2372元，本案反诉费3600元，由被告洛阳中顺物业管理有限公司负担。宣判后，中顺公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求、支持上诉人的一审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院将本案案由确定为服务台同纠纷错误，本案属于承揽合同纠纷。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。依照该条规定，以电梯修理、测试、检验、维护等为主要内容的电梯维修保养合同，以及单纯的电梯修理合同，均属于典型的承揽合同。同时，最高院民事案由中，服务合同纠纷项下明确列举的15类服务合同并不包括电梯维修保养合同。因此，本案属于承揽合同纠纷，而不是服务合同纠纷。二、一审认定“2014年12月23日，中顺公司认可共拖欠华盛公司103551元”，事实认定错误，上诉人从未认可过拖欠被上诉人103551元。王玉强在《应收款清单》上签字的行为，仅能证明上诉人收到该《应收款清单》，并不能证明上诉人认可清单的内容。此外，依照2013年12月6日《电梯保养合同》第七条的约定，被上诉人应当15天进行一次维护，但被上诉人一审未提交双方签字确认的维护记录单，不能证明尽到了合同义务，同时也无法印证《应收款清单》所主张的保养费的真实性。三、本案中，三个曳引轮中的一个保养不当导致严重非正常磨损、另外两个则完全不应当更换。对此，一审判决让上诉人承担举证责任，并最终判决上诉人承担举证不能的不利后果，属于举证责任分配错误。关于不当更换的举证责任。《合同法》第二百五十六条规定“承揽人不得更换不需要修理的零部件“，依照该条规定，在被上诉人更换电梯的零部件（曳引轮）时，应由被上诉人举证证明其更换两个曳引轮韵必要性，而不是由上诉人举证证明不需要更换。关于被上诉人维护保养不当导致曳引轮非正常磨损的举证责任。1、电梯保养合同约定，被上诉人应当15日进行一次维护，同时《特种设备安全监察条例》也规定，电梯维保单位（即被上诉人）应当至少每15日进行一次清洁、润滑、调整和检查。2、如果被上诉人按照合同约定和法律规定履行了认真、负责、专业、合理的维护保养，就不会出现曳引轮极其严重的非正常磨损，这是常识。3、相较于上诉人，被上诉人在电梯的维修保养上有着专业优势，举证能力更强。4、《最高院民事诉讼证据规定》第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任“。结合以上4点，本案中应当是由被上诉人举证证明其进行了维保工作，且是专业、负责、合理的，与曳引轮非正常磨损之间不存在因果关系，而不是由上诉人举证证明，因为上诉人都不知道被上诉人做了哪些维保工作，又如何证明被上诉人的维保工作导致了曳引轮的非正常磨损。四、被上诉人的一审诉讼请求应当驳回。本案中，在电梯保养合同项下，被上诉人没有举证证明其履行了符合合同约定的维保义务；在电梯维修合同项下，被上诉人则是利用其专业优势，误导上诉人对不需要修理的零部件曳引轮进行了更换，也就是说，电梯维修合同本身就是在被上诉人的误导下形成的，被上诉人的维修费正是建立在不必要的浪费式更换基础上的。因此，被上诉人要求支付保养费与维修费的诉讼请求，应当予以驳回。五、上诉人的一审反诉请求应当予以支持。被上诉人没有依照合同约定履行维保义务．且擅自将维保工作交由第三方来实施，同时因维保不当导致曳引轮非正常磨损，又对两个不应当更换的曳引轮进行更换。其在履行合同过程中的行为，不仅不符合合同约定，且给上诉人造成了重大经济损失，因此，上诉人要求退还保养费维修费的反诉请求，应当予以支持。综上，请求二审法院公正明察，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求。被上诉人华盛公司答辩称：一、原审法院将本案案由确定为服务合同是正确的。根据《合同法》规定可知，承揽合同是有名合同，属于服务性合同，服务合同是无名合同。承揽合同与服务合同的区别在于，承揽合同也是服务合同，但服务合同不一定是承揽合同，若法律关系符合《合同法》二百五十一条的规定认定为承揽合同，否则将根据《合同法》第一百二十四条认定为无名的服务合同。本案纠纷是电梯保养合同，并不符合承揽合同的法律规定。从双方签订的《电梯保养合同》中看出，全篇使用了“服务、提供服务、服务形式”等描述，合同内容与双方的约定形式均可以看出本案属于服务合同。民事案件案由分为四级案由，适用标准是先从该规定列出的第四级案由中选择，第四级没有规定的，则适用第三级案由，以此类推。上诉人以服务合同第四级没有规定即认为电梯保养合同不属于服务合同是错误的，且在承揽合同第四级项下，也没有规定电梯保养合同案由。在中国裁判文书网中，法院基本上均将电梯公司与物业公司之间的电梯保养合同认定为服务合同。故本案案由的确定是正确的，符合事实与法律规定。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。本案是合同纠纷，双方在平等自愿的基础上签订的合同双方应依约履行。答辩人按照合同约定认真履行了自己的义务，答辩人每次在保养、维修前，均会向上诉人提出意见，由上诉人进行调查核实后，决定保养、维修事宜，在保养、维修后，也会按照合同约定让诉人对服务项目、服务内容、服务质量进行确认，上诉人在任务单上的签名，便证明上诉人对保养、维修的质量进行了认可。且答辩人将发票全部给了上诉人，也证明了上诉人对答辩人服务的认可。上诉人现以保养、维修不当为由不予付款，是没有证据证明的、违背事实的行为，属于违约。三、上诉人的反诉请求无任何证据支持，一审驳回其诉讼请求是正确的。根据《民事诉讼法》规定的举证原则“谁主张、谁举证”，上诉人应提供证据证明自己主张，但在本案中上诉人无证据证明答辩人存在不当行为，无证据证明其遭受的损失金额与计算方式。而且从答辩人提交的证据可知，答辩人的保养、维修过程中，从申请到维修后的检验合格等一系列程序，上诉人均参与调查、决定和认可。故上诉人的反诉理由不符合事实，也无证据证明，应不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，法律适用正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为:双方当事人之间签订的合同内容涉及电梯维修和保养，符合服务合同的法律特征，原审法院对本案的案由确定正确。中顺公司主张因华盛公司对电梯维护不当，导致电梯曳引轮等配件非正常损坏和不当更换，故其不应承担相应的费用。因双方对电梯更换曳引轮有合同约定，对曳引轮的损坏系正常磨损还是华盛公司维护不当所致，以及曳引轮是否需要更换均需专业机构的意见，经原审法院委托，因没有有资质的鉴定机构或接近资质的鉴定机构能够进行鉴定，故中顺公司的主张目前证据不足，如有相关证据其可另行主张权利。华盛公司对中顺公司管理服务的富雅东方小区内的电梯提供维修、保养服务，中顺公司未按合同约定支付相应的费用，中顺公司的负责人在华盛公司出具的明确载明中顺公司拖欠费用金额的通知函上签字的行为应视为对该费用的认可，故中顺公司应支付该部分拖欠费用及合同约定的违约金。中顺公司的反诉请求因证据不足不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6022元，由上诉人洛阳中顺物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 刘海琳二〇一六年十一月二十三日书记员 黄思维