广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终11913号上诉人（原审原告）：海南xx建设有限公司，住所地海南省海口市。法定代表人：田燕x，董事长。委托诉讼代理人：李和平，广东金粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州xx科技专修学院，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈志x，院长。委托诉讼代理人：黄锡峰，广东百高律师事务所律师。上诉人海南xx建设有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人广州xx科技专修学院（以下简称xx学院）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。xx公司上诉请求：撤销原审判决，支持xx公司的诉讼请求。事实和理由：一、xx公司的越秀分公司名义上是曾某派挂靠xx公司存在的，实际上是曾某派独立承包，自行投资，自建队伍，自担经营风险，自担法律责任。二、曾某派组织了施工，工程结算书是双方经过无数次艰难谈判才得以由双方最终确认的。因为曾某派文化极低，思维能力很有限，对工程款及其赔偿补偿款损失等文字表述不清，以致误将单位工程汇总表与实际工程量款及赔偿补偿款损失等同、混同起来。虽然如此，曾某派毕竟投入了相当数量的资金，完成了一定的工程量。虽然xx学院否认确认书印章的真实性，但是放弃了对该印章的司法鉴定，表明该印章真实存在，该印章确为xx学院正常使用。假如曾某派虚构事实，则xx学院绝对不会认可确认工程款（含赔偿补偿金）之合计。况且，曾某派在景泰派出所、景泰街道皆报案、调解过，亦大致肯定、确认了工程投入及赔偿补偿款等违约损失的基本事实。三、xx公司的法定代表人田燕x撇开越秀分公司，受xx学院工作人员多次无形的恐吓、威胁，加上被其蒙蔽，草率私下与xx学院签下《和解协议书》、《声明承诺书》、《撤诉申请书》等数份文件，没有体现越秀分公司．曾某派挂靠其工程之实际投资、实际投入、实际工程数量及重大损失。但是在后来的庭审中，田燕x证明其受xx学院工作人员恐吓威胁之事实。四、本案是两难案件，虽有工程结算及确认事实，但是工程结算及确认书存在文字表达极不准确、极不规范，甚至文字完全表述错误。比较而言，曾某派的实际工程投资、工程投入、工程施工及赔偿补偿款等损失真实存在，结合xx学院工程量确认书的基本事实，人民法院应认定xx公司主张的合理性，不能以《工程款》结算书不准确、不客观、不真实而否定工程承包人的工程投资、工程投入及赔偿补偿金等违约损失，亦不能以xx公司法定代表人滥用印章行为而否定基本事实，破坏法律的公平正义精神。xx学院答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。xx公司于2015年11月11日向原审法院起诉请求判令：一、xx学院退还我司履约保证金100000元及利息损失（利息以100000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月14日起至2015年11月11日止；二、xx学院支付我司涉案工程款4800000元及利息损失（利息以4800000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月14日起至2015年11月11日止；三、本案诉讼费由xx学院承担。原审法院认定事实：2011年3月28日，xx学院（甲方，发包人）与xx公司（乙方，承包人）签订NO.20110313《广州xx科技专修学院教学综合楼基坑支护工程施工合同书》，甲乙双方约定：1.1工程名称：广州xx科技专修学院教学综合楼基坑支护工程。1.2工程地点：广州市白云区柯某。1.3合同工期：整个基坑的总工期为60天，其中，止水搅拌桩工期为20天，基坑钻孔冲孔灌注桩工程工期为35天，工期自签订本合同日期次日起计算。2.3本工程的合同价约3268609元。3.1甲方对工程款支付方式：乙方完成止水桩和钻孔灌注桩工程量的三分之一，支付给乙方实际完成工程量80%工程款；完成三分之二，支付给乙方当期实际完成工程量的80%工程款；乙方完成全部工程量并设备全部退场后，甲方支付乙方总工程量的90%工程款，余下10%工程款待完成地下室结构后十天内结清。3.2合同签订前承包人向发包人提交100000元的履约保证金。完成三分之二工程量时，甲方应连工程进度款和保证金一起支付给乙方。4.2甲方审定乙方编制的施工组织设计方案、工程总进度计划、工程进度报表，参与现场管理、监督检查工程质量、进度，参与组织对乙方工程的验收、签署验收合格文件。5.4乙方负责协调现有总包单位及建设主管部门的区建设局、安某站、城管、卫生防疫等有关部门检查，因现有总包单位及主管行政部门检查等原因而不能施工的或工期延误达10天的，属于乙方违约，乙方人员需无条件撤出本项目工地。7.2乙方不能按期竣工的，每延期一日应向甲方支付1000元的违约金，违约金总计不超过合同价款10%。8.1、8.2甲方未按合同约定向承包人支付工程款，经承包人催告后的15天内仍未支付的；乙方工程完成后，甲方因故不能进行地下室结构工程施工或者项目停工的，甲方在乙方完成工程第60天支付所欠的工程款。乙方可以解除合同，并且由甲方承担乙方在承包本项目中的全部直接损失等等。上述合同签订后。xx学院于2011年3月29日向某公司发出《入场通知书》，要求xx公司于2011年4月1日入场施工。xx公司于2011年3月31日向xx学院支付履约保证金100000元并依约进场。2011年9月26日，xx公司与xx学院签订《柯子岭教学楼工程基坑支护、土方挖运工程工程款结算书》，结算工程总价为5432954.39元。2013年1月13日，xx学院出具《工程款确认书》，内容为：海南xx建设有限公司施工的，柯子岭教学楼基坑支护工程现经甲、乙双方商定单价为480万元正（含一切补偿费率在内），为最终结算单价（即2011年9月26日甲方盖章的工程造价伍佰肆拾叁万贰仟玖佰伍拾肆元叁角玖分）确定为480万元（肆佰捌拾万元整）为准。确认书落款加盖了“广州xx科技专修学院公章”及xx学院员工“吴某”签名，xx学院对该份结算书及确认书均有异议，认为结算书及确认书中加盖的“广州xx科技专修学院”公章并非其方公章，确认书落款处的“吴某”签名并非其本人签名。原审法院向xx学院释明是否对此申请鉴定，xx学院于2015年12月16日提出了公章及笔迹鉴定申请，并于2016年1月10日撤回上述申请。2011年4月18日、2011年4月23日，广州市城市管理综合执法局白云分局向xx学院发出责令限期改正通知书，主要内容为，因广州市白云区景泰街平安西街40号对面工地存在围墙破损、工棚搭简易棚等问题，违反相关法律法规，责令立即停止违法行为、拆除违章工棚、修建正规围墙、办妥相关手续后再行施工。审理中，xx公司陈述其在收到上述责令改正通知书后即停工，直至2013年3月25日，xx学院引入新的工程队，xx公司遂撤场。xx公司主张截止至撤场之日，共完成全部工程量的三分之一，包括围墙、三通某、水电系统、临时设施、排水系统等，确认书载明的480万并非全部工程款，还包括xx学院应付的补偿款。xx学院对此不予确认。xx学院抗辩称xx公司进场后并未实际施工，故xx学院自行于2011年6月20日将包括涉案工程在内的教学、学生宿舍楼1幢工程发包给茂名市建筑集团有限公司（以下简称“茂名建筑公司”）施工。xx学院为证实上述陈述，向原审法院提交以下证据：1、经广东省广州市南方公证处、日期为2011年7月14日、xx学院教学综合楼基坑支护工程现状公证材料，拟证明涉案工程至2011年6月27日止无施工痕迹；2、xx学院与茂名建筑公司于2011年6月20日签订的《教学、学生宿舍楼工程1幢施工总承包施工合同》；日期为2013年5月26日的《基坑支护分部（子分部）工程验收记录》，载明工程承包单位为茂名建筑公司；日期为2013年12月7日的《广州xx科技专修学院教学楼综合楼工程基坑支护及土方工程结算》，载明施工单位为茂名建筑公司；2012至2013年度，收款方为茂名建筑公司，付款方为xx学院的结算工程款发票若干。上述第2组证据拟证明涉案工程实际由茂名建筑公司实际施工的事实；3、景泰街综治办于2015年11月20日出具的《证明》一份，内容为：“兹证明广州xx科技专修学院柯子岭教学综合楼工程（含基坑支护工程）全部是由茂名建筑集团公司（广州分公司）承建，建筑工程施工过程中未出现事故。”因xx公司、xx学院对涉案工程由xx公司完成的工程量有争议，原审法院向双方当事人释明是否对工程造价申请评估，xx公司、xx学院均表示不在本案中申请评估。另查：xx公司曾就本案纠纷在原审法院起诉xx学院，案号为（2015）穗云法民四初字第755号案（以下简称“755号”）。2015年6月15日，xx公司（甲方）与xx学院（甲方）就755号案达成和解协议如下：1、乙方没有拖欠甲方工程款480万元，一切都是甲方下属越秀分公司弄虚作假的工程账；2、乙方同意退回工程履约保证金10万元给甲方，双方于2011年3月28日签订的《施工合同书》一切权利义务终止；3、在甲方收到乙方退回的10万元后，甲方须在两天内到白云区人民法院撤诉，终结本案；4、甲方于2015年5月19日在广州市白云区人民法院起诉乙方的建设工程合同纠纷一案，作撤诉处理；5、甲方保证不再依据《施工合同书》的条款，向乙方追索任何的法律责任；6、甲方保证处理好与下属越秀分公司或曾某派在本案中的权利义务关系，保证不再与乙方发生任何法律上的纠纷，如下属越秀分公司或曾某派有任何异议，由甲方负责处理解决，与乙方无任何关系。同日，xx公司出具《声明承诺书》，承诺收到履约保证金10万元后，将在两天内撤诉。xx公司法定代表人田燕x确认已收到xx学院返还的履约保证金10万元。随后，xx公司向原审法院提出撤诉申请，原审法院于2015年6月16日作出通知，同意xx公司撤回该案起诉。xx公司主张上述《和解协议书》、《声明承诺书》等文件加盖的均为xx公司公章，但抗辩上述文件是由xx公司法定代表人田燕x避开xx公司下属越秀分公司单独作出的行为。xx公司法定代表人田燕x出庭说明情况，确认上述《和解协议书》、《声明承诺书》等文件的真实性。田燕x称，因xx学院声称xx公司下属人员曾某派私刻公章，结算书及确认书的公章均为虚假，故xx公司考虑事态严重，遂撤回755号起诉。xx学院表示其方院长确与田燕x沟通过结算书及确认书中的xx学院公章为虚假的问题，但上述事实均为客观，《和解协议书》及《声明承诺书》等文件均为双方当事人的真实意思表示。原审法院依xx公司申请向广州市白云区人民政府景泰街道办事处调取了《xx学院柯某校区建设工地纠纷协调会会议纪要》及《关于xx学院和伍某土地纠纷的协调会会议情况记录表》，xx学院对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不能证明xx公司实际施工的事实。xx公司另申请原审法院向广州市公安局白云分局景泰派出所（以下简称“景泰派出所”）调取双方当事人在公安机关的调解笔录，景泰派出所向原审法院提供了吴某的报案笔录，主要内容为要求案外人归还xx学院的土地等。原审法院认为，xx公司与xx学院之间签订的《施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应恪守履行。上述合同签订后，xx公司依约进场，但xx公司、xx学院对xx公司实际完成的工程量却产生了争议。xx公司为证明其完成了部分涉案工程，向原审法院提交了于2011年9月26日编制的工程款结算书，但从xx公司自行陈述的情况来看，其直至2013年3月25日撤场时，仅完成了全部工程的三分之一，这与上述结算书反映的情况并不相符。xx公司还向原审法院提交了盖有xx学院公章的日期为2013年1月13日的工程款确认书，该份确认书载明涉案工程的最终结算单价为480万元，从xx公司陈述的意见可知，该480万元不仅包括xx公司所述已完工的三分之一工程量价款，还包括补偿款。至于补偿款的补偿依据，xx公司却无举证证明；其对于三分之一的工程量价款实际金额，xx公司亦未向原审法院予以说明。对于某公司有无对涉案工程进行施工，xx学院是有异议的且提交充分证据证明涉案工程已由案外公司施工完毕。即在xx公司、xx学院双方当事人对于某公司完成的工程量无法达成一致意见也未就xx公司实际完成的工程造价进行结算的情况下，根据谁主张谁举证的证据规则，应由xx公司对其实际完成的工程量及造价承担举证责任，xx公司经原审法院释明，明确表示不在本案中申请对涉案工程进行鉴定，属于处分已方权利，原审法院予以准许，但xx公司对其实际完成的工程量及工程造价举证不足，原审法院对其提出已完成工程三分之一的主张不予采信。2015年6月15日，xx公司、xx学院已就涉案工程款纠纷达成和解协议，在xx学院退还xx公司履约保证金10万元后，双方就涉案《施工合同书》的一切权利义务终止。xx公司已确认其法定代表人收到了xx学院退回的保证金10万元，且并无证据证实其与xx学院签订的《和解协议书》、《声明承诺书》已被撤销，应依约履行《和解协议书》约定的内容。xx公司法定代表人实施的公司行为代表公司，且上述《和解协议书》及《声明承诺书》加盖xx公司公章，属于某公司对外的公司行为。xx公司主张其实施公司行为未能征得其下属越秀分公司的同意，属于其司与其分公司的内部关系，无法以此作为撤回公司对外行为的抗辩，xx公司的上述主张理据不足，原审法院不予采信。xx公司已与xx学院达成终止涉案《施工合同书》权利义务的协议，现又据此提起诉讼，要求xx学院支付工程结算款理据不足，原审法院不予支持。现有证据证实涉案10万元履约保证金已在本案诉前返还xx公司法定代表人，xx公司在本案中要求xx学院再行返还上述履约保证金及利息无事实依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原审法院于2016年6月24日作出判决:驳回xx公司全部的诉讼请求。本案受理费47710元，由xx公司负担。双方对于原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，xx公司表示放弃关于判令xx学院返还保证金的上诉请求。xx公司确认工程款结算书的金额和项目与事实不符，结算价款包含了员工工资、处理村民关系费用、材料定金、机械设备进出场费等投入及利息。本院认为：首先，xx公司依据《工程款确认书》主张480万元工程款及利息，但《施工合同书》约定合同价仅为3268609元，而xx公司确认撤场时仅完成全部工程的三分之一，亦确认工程款结算书的金额和项目与事实不符。xx公司对于《工程款确认书》最终结算单价480万元中已完工三分之一工程量价款的实际金额以及包含补偿款的依据，未能予以证明。经原审法院释明，xx公司明确表示不申请对工程造价进行鉴定，原审法院认定xx公司未对其主张完成举证责任，并无不当。xx公司应承担相应的不利后果。其次，田燕x作为xx公司法定代表人，已在前案诉讼过程中与xx学院达成和解协议，在xx学院退还xx公司履约保证金10万元后，双方就涉案《施工合同书》的一切权利义务终止，xx公司保证不再依据《施工合同书》的条款向xx学院追索任何的法律责任。xx公司确认已收到xx学院退回的保证金10万元。上述和解协议未被依法撤销，双方应恪守履行。综上所述，xx公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人海南xx建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  李 静审判员  郑怀勇二〇一六年十一月九日书记员  李宪琼黄妙丽