浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)浙04民终2136号上诉人(原审原告)：李英杰，男，1977年11月10日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：周国平，嘉兴市湖滨法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：殷莹，男，1973年2月28日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审被告）：顾文杰，男，1986年6月19日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。上诉人李英杰因与被上诉人殷莹、顾文杰合伙协议纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2016)浙0402民初225号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。李英杰上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。事实与理由：1、原审认定事实不清。殷莹因茶吧经营不善同意与李英杰、顾文杰共同开办酒吧，三人同意借用殷莹原有营业执照营业，营业地点不变，营业执照未重新办理，三人合伙实际处于无证经营状态。当李英杰、顾文杰出资到位后，殷莹不按协议办事，认为酒吧仍是其一人的，根据三方共同对合伙经营期间即2015年7月8日至10月31日116天账目的清算，酒吧盈余38108.6元，对外没有债权债务。对于盈余及殷莹挪用的款项，殷莹却不肯分配，合伙协议约定的合伙目的已无法实现，解散事由已经出现。从2015年11月1日开始，酒吧已由殷莹独立经营。故三人合伙的期间只能从2015年7月8日计算至10月31日，之后应由殷莹自负盈亏，原审认定2015年7月至10月的每日清单不能认定是三方对合伙进行了清算，属于认定事实不清。2、原审裁定要求“合伙人应先进行清算”，没有可操作性。从2015年11月1日起，殷莹强行独立经营，账目由其一人掌握，李英杰、顾文杰无法介入，不存在合伙的事实基础，故应把这段时间定为非合伙期间。3、原审裁定已认定三方的出资均已到位，至此，账目已非常清楚，根据各方的出资比例、营业收入等，可以进行判决，无须另行清算后重新起诉。殷莹辩称，协议约定的投资额是120万元，李英杰占45%，其出资没有全部到位。顾文杰辩称，顾文杰有出资证明，已履行出资义务，该酒吧总投资120万元，要求李英杰出示45%的出资证明，不认可李英杰的诉讼请求。李英杰向一审法院起诉请求：一、终止李英杰、殷莹、顾文杰的合伙关系，准许李英杰撤回入伙投资的资产设备；二、殷莹支付李英杰48600元；三、殷莹返还李英杰经营收入结余款38108.60的45%，计17148.87元；四、殷莹返还李英杰挪用三笔营业款25400元的45%，计11430元；五、被告殷莹返还李英杰挪用营业款63600元的45%，计28620元；六、殷莹返还李英杰开业前装修工费34000元；七、殷莹支付李英杰开业后垫付的乐队、歌手、音响师工资款58100元×46%计26726元；八、顾文杰支付李英杰开业后垫付的乐队、歌手、音响师工资款58100元×9%计5229元；九、殷莹支付李英杰违约金12400元；十、2015年11月之后的酒吧经营行为与李英杰及顾文杰无关，均由殷莹负责；十一、本案诉讼费由殷莹、顾文杰承担。一审法院认定事实：2015年7月8日，李英杰、殷莹、顾文杰三方签订《联合创办经营酒吧协议书》一份，载明：三方为各自目的的实现，本着互惠互利、优势互补、共同发展的原则，经充分协商一致，决定联合出资、联合创办位于嘉兴市瀚森东升中路1371#字号为“嘉兴市南湖区新嘉街道光阴的故事酒吧”；殷莹按46%、李英杰按45%、顾文杰按9%的出资比例进行分配，认可总出资额120万元，共同参与经营，共担风险，统一核算，共负盈亏；各方认可殷莹负责的职场开业装修品质状态，认可李英杰负责的职场设备种类、数量、品质，认为符合开业要求，达到出资比例的实物价值，对出资总额的综合评估价值无异议；开业前职场装修的债务问题由殷莹自行负责，职场音响、灯光、桁架设备的债务问题由李英杰负责，顾文杰不负责任；开业时，除装修及设备属于酒吧共同股份财产外，顾文杰出资的10.8万元（开业时到账）也属于酒吧共同股份财产，并作为酒吧的储备金，专属于经营酒吧运作款项，不得随意请求分割，不得挪作他用；酒吧需要另行增资时，再按股份比例分摊出资；酒吧馆隶属于个体经济性质，经营项目为酒吧、零售、食品；本酒吧先行注册日期为2015年4月27日，自2015年7月8日起实际变更为联合经营；三方同意由殷莹出任《营业执照》的登记负责人，并由殷莹负责每期续签房屋租赁合同等事务；酒吧由三方投资人直接参与管理，另对业务主监、财务管理人员和员工进行社会招聘；酒吧经营如需对外加盟或发展，“光阴的故事”品牌社会效应及知识产权附价值属于三方按股份所有，但仅限于嘉兴市区；三方拥有对酒吧平等的经营权、股份权和监督权，但对经营中的应急事项酒吧登记负责人具有优先、优重决策权，为减少和避免意见分歧，重要事项的决策应尽可能取得三方的一致意见；按股份比例分担合作期间的经营损失和债务，并承担连带责任；前台经营运作资金由李英杰负责管理，每月至少核对一次，保证收支平衡；协议并对现金管理制度、采购制度、入股、退股和出资的转让、违约责任、禁止行为等作出了约定。经查，三方实际经营的酒吧工商登记的字号为“嘉兴市南湖区新嘉街道光阴的故事茶吧”，工商登记为个体工商户，经营场所为嘉兴市瀚森东升中路1371号，注册日期2015年4月27日。三人合伙的酒吧于2015年7月5日起营业，现该酒吧已停业。2015年11月，三方就酒吧在2015年7月至10月的收支情况进行核对，如下：2015年7月5日至31日，共收入159655元，支出138114.70元；2015年8月共收入116120元，支出8413.70元；2015年9月共收入68297元，支出101637元；2015年10月共收入76233元，支出58261元；综上，现金结余38108.60元。其中，7月25日支出水泥工5000元，8月3日支出空调款15400元，9月11日支出“黑皮”53580元，9月14日支出“黑皮”3000元，10月14日支出“黑皮”1350元，10月16日支出“黑皮”1250元。此外，李英杰提供的《殷豪单列殷莹自认支取清单》中载明：9月10日黑皮预付支出53500元（款未付）、9月14日黑皮账上取走3000元，10月14日黑皮取走1350元，10月16日黑皮取走1250元，10月28日黑皮4500元（未知）。李英杰提供的《尚欠员工工资清单（2015.10.31前）》载明：小龙3700元、小坤2300元、演员2680元、志金押金2400元、王黎+女演员2000元，以上合计（2015.10.31前）尚欠员工13080元；哈利4000元、服务员2800元（2015年11月1日以后的）。李英杰提供的2份《收条》载明：2015年4月21日郭传刚已收工程款14000元；2015年4月26日收光阴的故事酒吧装修材料款20000元。另外，韩国军出具的《收条》载明：“今收到李英杰垫付乐队演出工资16500元，2015年7月至8月26日乐队共收到李英杰垫付演出工资48500元。”李耀辉出具的《收条》载明：“本人李耀辉收到李英杰10天的工资3000元，收款日期2015年8月15日。”刘跃华出具的《收条》载明：“今收到李英杰现金5000元整，自2015年7月15日至2015年8月15日工资。”贺翠龙出具的《收条》载明：“李英杰现金5000元，欠10月至11月工资5000元。”另经查，顾文杰将出资款108000元通过转账方式支付给殷莹，殷莹于2015年7月1日出具《收据》一份，载明：“今收到顾文杰（光阴的故事酒吧）出资款108000元。”一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。三方签订的《联合创办经营酒吧协议书》系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，故协议合法有效。协议约定三方共同参与经营，共担风险，统一核算，共负盈亏，其合伙的意思表示明显，三方之间为合伙关系。关于合伙出资，协议约定：“殷莹按46%、李英杰按45%、顾文杰按9%的出资比例进行分配，认可总出资额120万元，各方认可殷莹负责的职场开业装修品质状态，认可李英杰负责的职场设备种类、数量、品质，认为符合开业要求，达到出资比例的实物价值，对出资总额的综合评估价值无异议；开业前职场装修的债务问题由殷莹自行负责，职场音响、灯光、桁架设备的债务问题由李英杰负责，顾文杰不负责任。”从该约定来看，殷莹、李英杰的出资应为实物出资，因酒吧在协议签订时已开始营业，而协议对于殷莹负责的装修及李英杰负责的设备“认为符合开业要求，达到出资比例的实物价值，”由此可见，三方在协议签订时均认可殷莹、李英杰已出资到位；根据顾文杰提供的证据，其在协议签订前已转账支付出资款108000元，因此，三方出资均已到位，对认为其他方出资不足的意见，不予采信。关于李英杰的诉讼主张，酒吧现虽已停止营业，但合伙人尚未就合伙账目进行清算，三方应先清理合伙资产及对外债权债务，有盈余的再进行利润分配。本案中，李英杰虽认为2015年11月之后酒吧的经营行为均由殷莹负责，并提供了2015年7月至10月的账目清单，但没有证据证明2015年10月底合伙已解散或者李英杰已退出合伙，因此，2015年7月至10月的账目清单不能认为是三方已就合伙进行了清算。综上，为更好的解决双方纠纷，保护各合伙人的合法权益，合伙人应先进行清算，对李英杰的起诉，予以驳回。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回李英杰的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，李英杰的第一项诉讼请求是请求判令终止与殷莹、顾文杰的合伙关系，属于民事诉讼的受案范围，至于其退伙请求是否符合三方协议约定及法律规定，应进行实体审理后作出处理，原审裁定驳回起诉，没有法律依据。李英杰的其他诉讼请求实际是主张对其退伙时的合伙财产进行分割，如果其退伙请求成立，原审亦应对此进行处理，原审认为合伙人应当先进行清算，没有法律依据。综上，李英杰的上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初225号民事裁定；二、本案指令嘉兴市南湖区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  褚 翔审 判 员  汪先才代理审判员  王 浩二〇一六年十一月二十九日书 记 员  金孝佩