广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤13民终2573号上诉人（原审原告）：肖亚伟，男，汉族，1963年11月17日出生，住广东省博罗县。被上诉人（原审被告）：陈伟康，男，汉族，1954年1月2日出生，住上海市闵行区，系原博罗县长宁俊德五金制品厂（三来一补企业，于2015年12月25日注销）的负责人。委托诉讼代理人：曾日阳，男，汉族，1956年1月13日出生，地址：广东省博罗县。上诉人肖亚伟因与被上诉人陈伟康���动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人肖亚伟，被上诉人陈伟康及其委托代理人曾日阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖亚伟不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请：一、请求法院对广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初735号民事判决书第一项关于保护时效的认定问题以及第二项、第三项、第四项、第五项关于原告时效、时薪、工资差额的错误判决进行纠正。二、请求法院判决被告人2011年10月13日至2012年1月、2013年2月、2014年1月、2月，2015年2月的春节七日里放假保安继续留岗上班，三班（每班8小时）改为二班（12小时），4小时1.5倍的加班工资；法定节假日、休息日的加班工资；2015年8月31日止��原告上24天班的其中三天是休息日加班（1号、2号和8号），按日最低工资的差额给原告合计21627.7元。三、从2011年10月13日至2015年6月止，每月扣15元，问及被告却无解释，现要求所扣的钱，全部退还给原告，合计675元。事实和理由如下：原告于2011年10月13日起进厂就职，岗位为保安，月工资1200元，2012年4月起月工资1450元，自2012年后每年4月加班工资100元。第一次订立劳动合同是2012年4月里，期限是2012年1月1日至2012年12月31日止。第二次订立劳动合同期限是2013年1月1日至2013年12月31日止。第三次订立劳动合同是2015年8月7日，期限是2015年5月1日至2016年4月30日止。从2011年10月13日至2015年8月31日止，厂里每年春节员工放假时间为：2012年1月15日至2012年2月2日，2013年2月2日至2013年2月22日，2014年1月22日至2014年2月14日，2015年2月14日至2015年3月1日。工作时间，原告实行打磁��和保安值班登记明细表考勤制度。春节员工放假期间，保安继续留守岗位，上班时间加长，三班制（每班8小时）改为二班制（每班12小时），其中4小时加班，被告不支付加班费1.5倍的工资。在入职期间，被告从不支付法定节假日、休息日的加班工资，节假日休假不支付工资给原告。从2011年10月至2015年6月止，被告每月扣原告15元工资，问及原因却不解释，自2015年7月3日，原告投诉后，7月份开始被告没有再扣原告15元，并且被告承诺按劳动法最低工资差额支付给原告，从2015年开始补发。2015年8月，原告上班24天班的其中三天是休息日加班（1号、2号、8号），被告没有支付加班工资合计372.42元，仅支付给原告月工资1350元。被告未按以上承诺支付差额工资给与原告，仅支付了部分差额给原告。原告于2015年10月15日向博罗县人事争议调解仲裁院申请仲裁，同年12月1日仲裁庭开庭。在就职的几年里，原告从未休过年休假，原告于2015年12月11日上午，上班时向朱经理以及被告提出何时安排原告休年休假，结果发生口角，于当日12点厂里员工下班，原告继续在保安室留岗上班，被告叫了一些人到保安室威胁我说“到时打你，还要灭你”。当时我立即拨打110报警。2016年1月22日上午原告向厂里提出2016年2月5日解除劳动合同，当天下午原告正在上班，厂里文员来到保安室，让我解释办理解除劳动合同手续，2016年1月26日原告到厂里拿到工资并提出厂里出具解除劳动合同证明和要求厂里支付原告经济补偿金，被告拒绝了原告提出的两个要求。被告在2016年3月17日人民法院开庭时说博罗县长宁俊德五金制品厂在2015年12月25日在工商局注销工商执照。被告在2016年1月8日参加第二次仲裁开庭，同年3月7日参加第三次仲裁庭代表博���长宁俊德五金制品厂负责人身份开庭，此行为属于欺诈行为。一、原判决中第一项保护时效的认定问题，判决中保护时效是2015年12月4日，原告认为应是2015年7月3日，理由：原告于2015年7月3日向博罗县长宁镇人社所投诉报告，2015年10月15日向博罗县劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。二、原判决中第二项、第三项、第四项、第五项关于原告时效、时薪、工薪差额问题有错误。首先，原判决是按最低工资标准时薪来计算原告工资，根据2014年1月20日劳动和社会保障部令，第21号发布第五条规定，原告适用于月最低工资标准的，被告应按最低工资标准来计算工资的差额给原告。原判决没有按原告提供工资条来计算月最低工资的差额。而是按被告提供的工资表来计算，而被告提供的员工表是改动过的，这样被告就少支付给原告2012年、2013年、2014年和2015年厂里春节放假，原告继续留岗，三班（每班8小时）改为二班（每班12小时），4小时1.5倍工资，2015年8月份原告上24天班，其中三天班是休息日（1号、2号和8号），这三天班，被告没有支付工资362.42元给原告，原告白干3天班，根据最高人民法院有关审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定解释第九条的规定，原告有工资条和保安值班登记明细表为证明被告掌握原告的上班分加班考勤记录，应由被告举证加班事实。综上，根据“劳动法意见”第54/56/59条，劳动合同法第85条、劳动合同法实施条例第14条和最低工资规定第5条，请求法院依法改判被上诉人陈伟康辩称：原审判决正确，请求予以维持。本案二审双方均未提交新证据。原审原告肖亚伟向一审法院起诉请求：1、原告要求从2011年10月13日至2015年8月31日止，按劳动���最低工资差额支付，合计21627.7元；2、从2011年10月13日至2015年6月份止，每个月扣15元，现要求所扣的钱，全部退还给原告，约675元。一审法院查明以下要素：入职时间：2011年10月13日。签订书面劳动合同情况：工作期间，双方有签订劳动合同，最后一期劳动合同期限从2015年5月1日起至2016年4月30日止。劳动者工作岗位：保安。合同约定劳动者工资构成：原告正常工作时间工资按计时工资执行，初始工资额为1350元；实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天。原告刚入职时工资为月薪1200元，2012年4月起工资为月薪1450元，2013年4月起工资为月薪1550元，2014年4月起工资为月薪1650元，2015年4月起工资为月薪1750元；原告每天工作8小时，每月按日历天数上满勤，能领取足额月薪。工资方式发放是现金发放并领取工资条，领取工资后在一张名单上签名，名单上没有显示工资数额的。工资差额：被告应支付原告2012年（2个月）、2013年12月至2015年8月工资差额共计9073.32元。退还扣款的问题：被告应退还2011年10月13日至2015年6月期间扣款675元。仲裁请求：1、原告要求从2011年10月13日至2015年8月31日止，按劳动法最低工资差额支付，合计21627.7元；2、从2011年10月13日至2015年6月份止，每个月扣15元，询问被告原因，被告不理会，现要求所扣的钱，全部退还给原告，约675元。仲裁结果：由博罗县长宁俊德五金制品厂在本裁决书生效之日起三日内一次性支付原告2012年（2个月）、2013年12月至2015年8月工资差额9073.32元、退还原告扣款675元，合计9748.32元。一审法院认为，原告提供的《工资条》中有两张是2012年的，其中2月工资条记载：工号128，姓名：肖亚伟，月/时薪：1200/29，工作天/时数：29，基本工资1200，加班时数8，加班费40，补贴伙食费174，奖金（空白），应得工资1414，扣伙食费（空白），扣社保（空白），扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1399；另一张工资条（没有显示月份）记载：工号128，姓名：肖亚伟，月/时薪：1450/30，工作天/时数：30，基本工资1450，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费180，奖金（空白），应得工资1630，扣伙食费（空白），扣社保126.6，扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1488。被告提供的《2015年1至8月份工资表》内容记载：2015年1月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1650/31，工作天/时数：31，基本工资1650，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费197，奖金（空白），应得工资1847，扣伙食费（空白），扣社保250，扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1582；2015年2月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1650/28，工作天/时数：28，基本工资1994，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费161，奖金495，应得工资2650，扣伙食费（空白），扣社保250，扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资2385；2015年3月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1650/31，工作天/时数：31，基本工资1650，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费176，奖金（空白），应得工资1826，扣伙食费（空白），扣社保250，扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1561；2015年4月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1750/31，工作天/时数：27，基本工资1575，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费180，奖金（空白），应得工资1755，扣伙食费（空白），扣社保250，扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1490；2015年5月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1750/31，工作天/时数：31，基本工资1750，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费182，奖金（空白），应得工资1932，扣伙食费（空白），扣社保250，扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1667；2015年6月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1750/30，工作天/时数：30，基本工资1750，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费180，奖金（空白），应得工资1930，扣伙食费（空白），扣社保250，扣/罚款15，扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1665；2015年7月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1750/31，工作天/时数：31，基本工资1750，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费188，奖金（空白），应得工资1938，扣伙食费（空白），扣社保250.1，扣/罚款（空白），扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1688；2015年8月，姓名：肖亚伟，月/时薪：1350/22，工作天/时数：22，基本工资1350，加班时数（空白），加班费（空白），补贴伙食费128，奖金（空白），应得工资1478，扣伙食费（空白），扣社保250.1，扣/罚款（空白），扣房租费（空白），扣水电费（空白），实发工资1228。《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条及第四十四条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位负有如实编制工资支付台帐以及对工资支付台账保留两年备查的法定义务。因此，对两年内因工资支付发生的争议，用人单位负有上述法定义务，其除了应当提交两年期间的工资支付台帐以外，还应当提供相关事实证据（如考勤记录、加班记录、工资支付凭证等），证明其已履行了如实编制工资台帐的法定义务和已经依据该工资台帐向劳动者足额支付了劳动报��。一、保护时效的认定问题。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、的指导意见》第二十九第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。本案中，原告于2015年12月4日申请仲裁，对其追索两年前（2011年10月至2013年11月）的工资差额，应由原告负举证责任。对于2011年10月至2013年11月的工资情况，原告仅提交有2012年的两张工资条为证，被告确认工资条是其发放的，故对2012年的两张工资条予以采纳。对于原告请求2011年10月至2013年11月期间其余月份的工资差额，因原告未能举证，按上述法律的规定，不予保护。对于原告2013年12月至2015年8月的工资支付情况，由被告负举证责任，被告是否存在少计发，应以审核计算为准。原告工作时数的认定问题。首先，关于原告提交的2012年两张工资条中工作时数的认定。根据该两张工资条显示的工作天数以及日历显示周一至周五情况、周六日情况计算得出：原告2012年2月工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）；另一张工资条工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作72小时（9天×8小时）。其次，关于原告2013年12月至2014年12月工作时数的认定。原告在被告处实行打磁卡考勤制度，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被告应对原告2013年12月至2014年12月的考勤记录负举证责任。原告主张其每天工作8小时，每月按日历天数出满勤，而被告没有提交原告2013年12月至2014年12月的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故对原告主张2013年12月��2014年12月的工作时间予以采信。经计算，原告2013年12月工作日工作184小时（23天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）；2014年1月工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）、法定节假日工作16小时（2天×8小时）；2月工作日工作160小时（20天×8小时）、休息日工作48小时（6天×8小时）、法定节假日工作16小时（2天×8小时）；3月工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作80小时（10天×8小时）；4月工作日工作176小时（22天×8小时）、休息日工作56小时（7天×8小时）、法定节假日工作8小时（1天×8小时）；5月工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作72小时（9天×8小时）、法定节假日工作8小时（1天×8小时）；6月工作日工作160小时（20天×8小时）、休息日工作72小时（9天×8小时）、法定节假日工作8小时（1天×8小时）；7月工作日工作184小时（23天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）；8月工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作80小时（10天×8小时）；9月工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）、法定节假日工作8小时（1天×8小时）；10月工作日工作160小时（20天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）、法定节假日工作24小时（3天×8小时）；11月工作日工作160小时（20天×8小时）、休息日工作80小时（10天×8小时）；12月工作日工作184小时（23天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）。第三，关于原告2015年1月至8月工作时数的认定。根据被告提供的《2015年1至8月份工资表》显示的工作天数以及日历显示周一至周五情况、周六日情况、法定节假日情况计算得出：原告2015年1月工作日工作168小时（21天×8小时）、休息日工作72小时（9天×8小时）、法定节假日工作8小时（1天×8小时）；2月工作日工作136小时（17天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）、法定节假日工作24小时（3天×8小时）；3月工作日工作176小时（22天×8小时）、休息日工作72小时（9天×8小时）；4月工作日工作176小时（22天×8小时）、休息日工作40小时（5天×8小时）；5月工作日工作160小时（20天×8小时）、休息日工作80小时（10天×8小时）、法定节假日工作8小时（1天×8小时）；6月工作日工作176小时（22天×8小时）、休息日工作56小时（7天×8小时）、法定节假日工作8小时（1天×8小时）；7月工作日工作184小时（23天×8小时）、休息日工作64小时（8天×8小时）；8月工作日工作176小时（22天×8小时）。工作时薪计算。由于被告没有提交原告2013年12月至2014年12月的工资表，原告该段时间的工资数额按双方确认的月薪计算。按照时薪=工资总额÷（正常工作时间+休息日工作时间×200%+法定节假日工作时间×300%），可计算出原告2012年两张工资条的时薪分别为：4.05元/小时、4.64元/小时；2013年12月至2015年8月份期间每天8小时的时薪分别为：2013年12月份4.96元/小时、2014年1月份4.50元/小时、2月份5.09元/小时、3月份4.72元/小时、4月份5.28元/小时、5月份4.91元/小时、6月份5.03元/小时、7月份5.28元/小时、8月份5.03元/小时、9月份5.15元/小时、10月份4.58元/小时、11月份5.15元/小时、12月份5.28元/小时、2015年1月份4.91元/小时、2月份5.93元/小时、3月份5.16元/小时、4月份6.15元/小时、5月份5.13元/小时、6月份5.61元/小时、7月份5.61元/小时、8月份7.67元/小时。因折算出的时薪低于本县规定的最低工资标准时薪，2012年本县最低工资标准时薪为5.46元/小时（950元÷21.75÷8小时）、2013年12月至2015年4月本县最低工资标准时薪为6.49元/小时（1130元÷21.75÷8小��）、2015年5月至8月本县最低工资标准时薪为7.75元/小时（1350元÷21.75÷8小时），被告应按本县最低工资标准为基数并折算时薪补发原告2012年（2个月）、2013年12月至2015年8月的工资差额。综上，按照当月工资差额=（最低工资标准时薪-当月工作时薪）×（当月正常工作时间+当月休息日工作时间×200%+当月法定节假日工作时间×300%）计算，被告应支付原告2012年（2个月）、2013年12月至2015年8月工资差额10482.22元（417.36元+255.84元+477.36元+684.56元+425.60元+580.56元+377.52元+530.88元+478.88元+377.52元+478.88元+428.80元+687.60元+428.80元+377.52元+530.88元+188.16元+425.60元+87.04元+893.42元+667.68元+667.68元+14.08元），扣除被告补发的2015年5月份工资827.2元、6月工资581.7元，被告仍需支付原告9073.32元。被告在2011���10月13日至2015年6月期间，每月从原告工资中扣款15元，但未举证证明其每月扣原告15元是属合理扣款的证据，现原告请求被告退还扣款675元，理由充分，本院予以支持。综上，被告应支付原告工资差额9073.32元、退还扣款675元，上述款项合计9748.32元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本院判决如下：一、被告陈伟康于本判决发生法律效力之日起七日内支付9748.32元给原告肖亚伟。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点为被上诉人向上诉人支付2011年10月13日至2015年8月31日工资差额的保护时效及数额认定问题。关于保护时效的问题。根据《广���省工资支付条例》第十六条、第十七条及第四十四条第一款的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位负有如实编制工资支付台帐以及对工资支付台账保留两年备查的法定义务。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉的指导意见》第二十九条第二款规定：劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。本案中，上诉人于2015年12月4日申请劳动仲裁，对于2013年12月至2015年8月的的工资支付情况，应由用人单位负举证责任。对于上诉人请求的2011年10月至2013年11月期间的工资差额，应由上诉人负举证责任，现上诉人提交2012年的两张工资条且被上诉人对此确认。原审法院据此支持上诉���请求的2012年（2个月）、2013年12月至2015年8月的工资差额，依法有据，本院予以维持。对于上诉人称其申请仲裁的日期为2015年10月3日而非2015年12月4日的问题，经查，上诉人于2015年10月15日提出仲裁的被申请人为惠州市俊德五金制品有限公司，而非本案中上诉人入职的博罗县长宁俊德五金制品厂。且上诉人于2015年12月1日以告错主体已撤回2015年10月15日提起的仲裁申请，并于2015年12月4日提起本案仲裁，因此，上诉人的此项上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于2012年（2个月）、2013年12月至2015年8月的工资差额问题。原审法院根据2012年2月及2012年另一张工资条确定2012年两个月工作时数及工资数额，和上诉人主张的工作时间确定2013年12月至2014年12月的工作时数及工资数额（因被上诉人未提供此期间的考勤记录及台账），以及双方确认的《2015年1至8月份���资表》计算2015年1月至8月的工作时数及工资数额，最终折算出时薪均低于博罗县规定的最低工资标准时薪。原审法院按照上诉人请求的最低时薪计算工资差额，被上诉人应支付上诉人2012年（2个月）、2013年12月至2015年8月工资差额10482.22元，经本院核算，计算无误，扣除被上诉人补发的2015年5月份工资及6月份工资，被上诉人应向上诉人支付工资差额共9073.32元。原审法院认定准确，数额计算无误，本院予以维持。上诉人的上诉意见没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人请求被上诉人退还2011年10月至2015年6月每月扣款15元共计675元的问题。对此，原审法院已经判决全额支持，因此本院不做上诉审查。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  陈向科代理审判员  丁晓鹏代理审判员  刘宇慧二〇一六年十一月十七日书 记 员  林晓玲附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。