云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2016)云0402民初2522号原告(暨被告)云南某某钒业有限公司。法定代表人张海涛。委托代理人刘海英、吴文江,云南会凌律师事务所律师。特别授权代理。被告(暨原告)于某某，男，汉族,1982年10月25日生。委托代理人李建学，宏法法律服务所法律工作者。特别授权代理。本院于2016年8月23日立案受理了原告云南某某钒业有限公司（以下简称华云公司）诉被告于某某劳动争议纠纷一案，于2016年8月24日立案受理了原告于某某诉被告华云公司劳动争议纠纷一案，经原、被告同意，依法适用简易程序，于2016年11月3日对两案并案公开开庭进行了审理。原告(暨被告)华云公司的委托代理人刘海英、吴文江，被告(暨原告)于某某的代理人李建学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华云公司诉称，原告不服玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院作出的【2016】592-1号裁决书，理由如下：一、裁决认定被告与原告之间存在劳动关系，与事实不符认定存在错误，适用法律依据也存在错误。被告未提交证据证明是由原告招聘，原、被告提交的工资表、证人证言及劳动合同书可证明被告于2009年5月由成都柱宇钒钛科技有限公司派驻到原告处担任生产部主管。原告提交的《公司章程》明确各方派驻管理人员应与各方保持劳动关系，《合作协议》里明确生产部主管由成都柱宇钒钛科技有限公司委派，且该行为符合《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》14条：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”之规定；二、仲裁院依据《关于确立劳动关系有关通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定，认定成立劳动关系，该规定不适用于本案，本案存在前提是被告系合资一方委派的管理人员，非用人单位直接招用未订立劳动合同的劳动关系认定，故仲裁院适用法律错误，原、被告不存在劳动关系，原告不应当承担解除劳动合同的经济补偿金。原告已经举证证明被告为成都柱宇钒钛科技有限公司派驻人员的情况下，仲裁庭仍未追加第三人，导致裁决由不适格申请人承担法律责任的错误。综上所述，仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误，故诉至法院请求：一、判令原告与被告不存在劳动关系；二、判令原告不承担解除劳动合同的经济补偿金；三、本案诉讼费由被告承担。被告于某某辩称，原告诉称的事实与本案事实不符，请求法院予以驳回。原告所述的劳动法若干意见第十四条只适用于合资单位和参股单位派员后工资仍由原单位发放，接受原派驻单位的管理，于某某是与原来的单位解除了劳动关系后才到某某钒业有限公司上班，他的劳动待遇都是建立在华云公司，他的职务也是华云公司委任的，所以他的劳动关系建立在华云公司。仲裁院的裁决书符合本案事实及相关法律规定。被告于某某诉称，其于2009年3月应聘至华云公司工作，担任车间主任，上行政班，每月工资6581.5元，按月计发。期间被告一直未与于某某签订劳动合同，公司其它员工购买了社会保险、公积金，却未为于某某购买，未体现同工同酬的原则，严重损害原告的合法权益，2016年6月12日原告向红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁院作出玉红劳人裁字【2016】592-1号、592-2号裁决书，只裁决华云公司支付于某某经济补偿金和失业保险损失，驳回了其他请求。现诉至贵院请求：一、判令原、被告之间存在劳动关系；二、判令解除原、被告之间的劳动合同关系；三、判令由被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资72396.5元（6581.5×11个月=72396.5元）；四、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金49361.25元（6581.5×7.5个月=49361.25元）；五、判令被告支付原告2016年7月份工资6581.5元；六、判令被告赔偿原告因未购买社会保险和住房公积金造成的损失共计82662.8元（其中失业保险自2009年5月至2016年7月18日共16304元；养老保险自2016年1月1日至7月18日共7897.8元；住房公积金自2009年5月至2016年7月27日共58461元）；七、本案诉讼费由被告承担。庭审中，于某某将其诉讼请求第三、四、五、六项变更为：三、判令由被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资73746.2元（6704.2×11个月=73746.2元）；四、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金50281.5元（6704.2×7.5个月=50281.5）；五、判令被告支付原告2016年7月1日至7月27日的工资6473元；六、判令被告赔偿原告因未购买社会保险和住房公积金造成的损失共计82662.8元（其中失业保险自2009年5月至2016年7月27日共16304元；养老保险自2016年1月1日至7月27日共7897.8元；住房公积金自2009年5月至2016年7月27日共58461元）。原告华云公司辩称：于某某系华云公司股东成都柱宇钒钛科技有限公司派驻的工作人员，其劳动关系根据股东的合作协议和公司章程的规定与成都柱宇钒钛科技有限公司保持劳动关系，其工资计发和劳动待遇由双方根据合作协议和公司章程的规定进行处理，所以原告诉请确认劳动关系期间，原告和四川柱宇投资有限公司签有劳动合同（系成都柱宇钒态科技有限公司股东）。因为成都钒钛是一个集团公司，该合同的管理模式是核心员工与母公司建立劳动关系，其它从业人员与所在公司建立劳动关系，并建立分级分类劳动管理机制劳动关系管理模式。于某某是和四川柱宇投资有限公司签订的劳动合同，派驻是成都柱宇钒态科技有限公司派驻的。从管理模式上来说，其属于双重管理，工资根据双方合作协议由华云公司计发后再进行结算的。福利待遇也是根据合作协议的约定我方对于某某自行购买的保险费用进行报销，但约定中不包含住房公积金。于某某在庭审中多次变更诉讼请求的金额，其金额与事实不符。7月于某某就没有上过班，工资不应该支付。诉讼请求中关于社会保险的损失其依据的计算标准不符合法律规定，住房公积金不属于仲裁范围，也不在本案的审理范围。经审理查明，原告华云公司的股东为云南华云实业集团有限公司和成都柱宇钒钛科技有限公司，上述二股东公司在华云公司2011年4月15日的《云南某某钒业有限公司章程》第九章第二十九条：……3、乙方（成都柱宇钒钛科技有限公司）委派云南华云钒业有限公司在岗员工，经新公司考核合格后，可以部份或全部进入新公司工作，同时甲方（云南华云实业集团有限公司）也委派部分管理及设备维修人员进入，少数高级技术人员可以面向社会公开招聘。4、……乙方委派进入新公司的部分管理及操作人员，应与乙方保留劳动关系，其原有的工资标准由乙方负责作为档案工资封存。乙方负责原乙方员工在公司工作和在乙方工作期间工龄的合并计算。原告于某某于2009年5月到云南华云公司工作，担作车间主任，工作受华云公司副总经理周永泰、杨洪主任的管理、安排，工资由华云公司按月发放，2010年10月26日，于某某与四川柱宇投资有限公司签订《劳动合同书》，合同期限自2010年10月26日起至2014年12月31日止，该合同签订前后于某某的工作地点、岗位、职务及工资发放未发生改变。于某某以“个体身份参保人员”自己购买了2010年至2016年养老保险、医疗保险，产生的费用除2016年的养老保险华云公司未予报销外，其它已由华云公司报销支付，华云公司未为于某某缴纳社会失业保险。华云公司当月发放上月职工工资，于某某工资发放至2016年6月。2016年6月30日华云公司副总经理李韶堰通知申请人于某某不要上班了，华云公司未与于某某办理相关离职手续。2016年6月12日，于某某以要求确认劳动关系、支付双倍工资等为由，向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2016年8月10日作出两份仲裁裁决书，其中玉红劳人裁字【2016】592-1仲裁裁决书，裁决：一、申请人于某某与被申请人云南某某钒业有限公司之间存在劳动关系；二、同意申请人于某某提出与被申请人云南某某钒业有限公司之间的劳动关系解除；三、自本裁决生效之日起，被申请人云南某某钒业有限公司支付申请人于某某经济补偿金49361.25元；四、驳回申请人于某某的其它请求事项。玉红劳人裁字【2016】592-2仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起，被申请人云南某某钒业有限公司支付申请人于某某失业保险损失16304元。原、被告不服上述裁决书，诉至本院。上述案件事实有原告华云公司当庭提交的《合作协议》、《云南某某钒业有限公司章程》、会议决议、会议纪要、《劳动合同书》、工资明细表、华云公司费用报销单、玉红劳人裁字【2016】592-1、【2016】592-2仲裁裁决书，被告于某某提交的工作证、工资收入证明、企业职工基本养老保险个账户对账单、医疗保险参保个人历史账户信息清单，及原、被告在庭审中的陈述在案证实，本院予以认定。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位是否形成劳动关系，应该看双方之间是否具备形成劳动关系的实质要件，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）第一条也作出类似规定。本案中于某某于2009年5月到华云公司担任生产车间主任，其具体工作安排、考勤与工资发放均由华云公司负责，华云公司符合法律、法规规定的用工主体资格，并已实际用工，故华云公司与于某某之间形成了具有劳动内容的权利义务关系，双方存在劳动关系。华云公司称于某某是受合资方成都柱宇钒钛科技有限公司派驻的员工，并根据劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）309号）第14条：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”的规定主张于某某应与成都柱宇钒钛科技有限公司存在劳动关系，但庭审中华云公司陈述于某某与四川柱宇投资有限公司存在劳动关系，其系成都柱宇钒钛科技有限公司派驻到华云公司工作，对该主张华云公司提交的《合作协议》、《云南某某钒业有限公司章程》并不能证明于某某一直与四川柱宇投资有限公司存在劳动关系，于某某与四川柱宇投资有限公司的《劳动合同书》于2014年12月31日合同期已届满，加之原、被告均认可于某某入职华云公司前在“攀枝花某厂”工作，对华云公司此主张，本院不予支持，华云公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，亦不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额发放劳动报酬。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。华云公司于2016年6月30日通知于某某不要来上班了，支付于某某的工资至2016年6月30日，未与其办理相关离职手续，华云公司未按规定为于某某缴纳社会保险，于某某有权解除与华云公司之间的劳动关系，故对于某某要求解除与华云公司的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持，解除劳动合同的时间为2016年6月30日。于某某以华云公司未与其签订书面劳动合同要求华云公司支付双倍工资的诉讼请求，超过一年的仲裁时效，本院不予支持。华云公司未依法为于某某缴纳社会保险，劳动关系解除时，华云公司应按于某某解除劳动关系前十二个月的平均工资6704.2元，及于某某的工作年限7年零2个月（自2009年5月至2016年6月30日），每满一年支付一个月工资标准，向其支付经济补偿金50281.5元，即6704.2元×7.5个月=50281.5元。于某某提交“华云公司车辆/人员进出登记表”系复印件且不能证明其工作至2016年7月27日，对其要求华云公司支付2016年7月1日至7月27日的工资6473元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。于某某以华云公司未为其缴纳住房公积金，要求赔偿给其造成的损失，于法无据，本院不支持。于某某在华云公司工作期间，其基本养老保险以“个体身份参保人员”参保，除2016年度其个人所缴基本养老保险华云公司未予报销外，其它年度的基本养老保险、基本医疗保险购买费用华云公司已为其报销，于某某2016年1月至12月自己购买基本养老保险花费12103.2元，基本养老保险按月缴纳，因其在华云公司只工作至2016年6月30日，故对于某某要求华云公司赔偿未交养老保险的损失额，本院酌情支持6051.6元，即12103.2元÷12个月×6个月=6051.6元。用人单位不依法参加失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。本案中，华云公司未为于某某缴纳失业保险，于某某请求华云公司支付未缴纳失业保险造成的损失的请求事项，本院予以支持，于某某解除劳动关系前十二个月的平均工资为6704.2元，缴费工资高于当地在岗职工平均工资100%,于某某工作年限为7年零2个月，华云公司应支付于某某因未缴纳失业保险而造成的损失为1019元/月×16个月=16304元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、五十八条，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、确认原告（暨被告）云南某某钒业有限公司与被告（暨原告）于某某之间存在劳动关系；二、原告（暨被告）云南某某钒业有限公司与被告（暨被告）于某某之间的劳动关系于2016年6月30日解除；三、由原告(暨被告)云南某某钒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(暨原告)于某某解除劳动合同的经济补偿金50281.5元；四、由原告(暨被告)云南某某钒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(暨原告)于某某未缴纳失业保险造成的损失16304元，未缴纳基本养老保险造成的损失6051.6元；五、驳回被告(暨原告)云南某某钒业有限公司的诉讼请求；六、驳回原告(暨被告)于某某的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取10元，由被告(暨原告)云南某某钒业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审判员  段杨春二〇一六年十一月九日书记员  杨 芳