山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4301号上诉人（原审原告）：高艳玲，女，1976年5月12日出生，汉族，济南博锐装饰工程有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：任辉（高艳玲之夫），男，1973年2月20日出生，汉族，济南博锐装饰工程有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：孙元，济南槐荫大江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东省快速货运有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙长利，总经理。委托诉讼代理人：黄舒羽，男，山东省快速货运有限公司职工。上诉人高艳玲因与上诉人山东省快速货运有限公司（以下简称快速货运公司）劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院(2015)天民一初494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高艳玲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由快速货运公司负担。事实和理由：一、一审审理时间长达10个月，严重超过法定期限。一审未向上诉人解释清楚，就要求上诉人在调解表中签名，但从未组织双方进行调解，程序违法。二、被上诉人代理人身份虚假，一审开庭时上诉人提出异议，但一审未予核实，违反法律规定，其代理行为无效，程序违法。三、一审认定上诉人自2012年1月起未再到被上诉人公司上班错误。一审认可上诉人系被上诉人办公室副主任，从未与任何人进行工作交接，工作一直持续到提起仲裁前，且被上诉人为上诉人补发了生活费、补交了养老保险。与上诉人相同情况人员每月工资几千元，上诉人仅有500元生活费，极不合理，应支付差额部分。四、《劳动合同法》规定用人单位与劳动者解除劳动关系，必须出具终止（解除）劳动合同证明书，被上诉人违反该规定，证明双方劳动关系仍持续，被上诉人应支付工资，而其辩称早已解除合同违法，并给上诉人造成损害，应承担赔偿责任。五、一审明显偏袒被上诉人，未经调查核实就采信其答辩意见。被上诉人提供的《关于停业后公司维系基本生存的暂行办法》，是其伪造的，不具有真实性、合法性、关联性，不能作为有效证据使用。被上诉人的实际状况不符合《劳动合同法》第40条第二项的规定，一审依据该条款判决，显然适用法律错误。六、仲裁裁决被上诉人支付上诉人经济补偿50141元，被上诉人对该裁决没有提起诉讼，应该认定其对该裁决金额予以认可，一审依法不应再对该裁决予以改判，且作出的改判缺乏事实依据。根据被上诉人提供的“薪酬表”，上诉人2011年1-7月份应发薪酬27090元，7个月平均工资为3870元，由此基数计算经济补偿应为50310元。快速货运公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判上诉人不支付高艳玲解除劳动合同经济补偿金；2.一、二审的诉讼费用由高艳玲负担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，判决事项超过诉讼时效。一、一审认定上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金47914.1元错误。自2012年1月至2015年5月，被上诉人未给上诉人工作，也未提供任何劳务，双方己协商解除劳动关系，相关补偿款项上诉人己支付给被上��人，故不应再判决上诉人支付被上诉人任何费用。二、2012年1月份起，被上诉人不再为上诉人工作，双方已无劳动关系，故被上诉人的各项诉求，己超过仲裁。高艳玲向一审法院起诉请求：1.快速货运公司支付高艳玲工资154820元（自2012年1月至2015年5月计40个月，每月3857元）；2.快速货运公司支付其（克扣和无故拖欠工资）经济补偿金38570元（154820×25%）；3.快速货运公司支付其经济补偿50141元（每月工资3857元）；4.快速货运公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2002年2月，高艳玲到快速货运公司上班，从事管理工作。2007年10月1日，双方签订期限自2007年10月1日始至2010年9月30日止的劳动合同，高艳玲任办公室副主任职务。劳动合同到期后，双方又签订《劳动合同续订书》，约定续订劳动合同期限自2010年1月1日至2020年9月30日。自2012年1月���至同年12月，快速货运公司向高艳玲发放每月500元的生活费。快速货运公司为高艳玲缴纳社会保险至2014年9月。2015年4月17日，快速货运公司又向高艳玲补发2013年1月至2014年12月的生活费及2014年7月至2015年2月欠缴的养老保险共计2万元。高艳玲2011年1月至同年7月的工资分别为3750元、3800元、3350元、3350元、3850元、3850元、3850元，月平均工资为3685.7元。2014年9月17日，快速货运公司作出对高艳玲的养老保险暂时减员决定，并承诺在减员期间“一、如果公司被收购、重组或重新注资启动，该员工享有优先重新上岗的权利或者是优先补偿权（含养老保险增员权利）。二、如公司仓库被国家拆迁、置换、征用，该员工享有作为员工应得的相关补偿政策。三、如公司破产清算，该员工享有破产法律规定的权利。”2015年5月28日，高艳玲作为申请人，以快速货运公���为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人：1.支付申请人工资175600元（自2012年1月至2015年5月计40个月，每月4390元）；2.支付申请人（克扣和无故拖欠工资）经济补偿金43900元（175600×25%）；3.支付申请人经济补偿52680元（自2002年至2014年计12个月，每月工资4390元）；4.支付申请人社会保险费19316元（自2014年7月至2015年5月计11个月，每月1756元）；5.支付申请人公积金22446元（自2013年1月至2015年5月计29个月，每月774元）；6.支付申请人未与劳动者签订书面劳动合同2002年3月至2003年2月计11个月的双倍工资96580元（4390×2×11）。济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案[2015]167号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付经济补偿50141元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”高艳玲不服仲裁裁决，诉至法院���请求判令：1.快速货运公司支付其工资154820元（自2012年1月至2015年5月计40个月，每月3857元）；2.快速货运公司支付其（克扣和无故拖欠工资）经济补偿金38570元（154820×25%）；3.快速货运公司支付其经济补偿50141元（每月工资3857元，自2002年1月起至2015年5月计算13个月）；4.快速货运公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，高艳玲自愿放弃要求快速货运公司支付社会保险费19316元、公积金22446元、未签订劳动合同双倍工资96580元的仲裁请求。关于双方劳动关系的解除时间。高艳玲认为，解除劳动合同的时间为2015年5月提起劳动仲裁的时间，快速货运公司主张2014年9月17日通知减员就解除劳动关系，但此后快速货运公司一直为高艳玲发放生活费并交纳养老保险，且从未向高艳玲出具解除终止劳动合同证明书，高艳玲认为劳动关系一直延续。为证明上述主张，高艳玲提交证据1.出租合同，证明快速货运公司仍出租仓库，有收入来源；证据2.收条及补发养老保险的单据；证据3.仲裁开庭笔录。经质证，快速货运公司对上述证据的真实性均无异议，但认为租赁合同与本案无关，即便其有仓库出租，并不代表其作为运输公司经营状况良好，仲裁开庭笔录高艳玲已认可双方劳动关系已经解除。对于收条及补发养老保险的单据，快速货运公司辩称，双方已于2014年9月17日协商解除劳动合同，因高艳玲配偶就在快速货运公司隔壁天天去找，经与快速货运公司协商，快速货运公司同意再补偿2万元，当时协商收取2万元以后，双方无任何纠葛。快速货运公司提交照片一宗，证明在该照片中与快速货运公司标识牌并列的“济南博锐装饰工程有限公司”是高艳玲的配偶任辉的公司；2012年1月以后，高艳玲到快速货运公司的办公地点实际是去其配偶的公��，并没有在快速货运公司工作。经质证，高艳玲对照片的真实性无异议，但认为自己确实是去快速货运公司上班。鉴于双方对对方证据的真实性无异议，一审法院对以上证据予以确认，在仲裁笔录中，高艳玲称解除劳动关系的时间为2014年9月17日，通过口头解除，单位强制减员，并称高艳玲每天都在快速货运公司上班，但因无工作安排及办公用桌，并处于减员和解除合同的情况下，高艳玲仍坚持到快速货运公司隔壁两个房间等待说法。另查明，快速货运公司于2011年12月22日作出山东快运[2011]12号《关于停业后公司维系基本生存的暂行办法》，载明快速货运公司于2010年3月份停业。高艳玲在仲裁笔录中称坚持到快速货运公司单位隔壁两个房间等说法的陈述，结合高艳玲配偶的公司与快速货运公司毗邻的事实，且高艳玲自认快速货运公司没有办公地点���可以证明高艳玲未再向快速货运公司提供劳动，综上，一审法院认定高艳玲自2012年1月起未再到快速货运公司上班。对于高艳玲主张养老保险暂时减员决定中的承诺为补发工资的承诺，不予采信。关于劳动关系解除时间，高艳玲在仲裁中的陈述与诉讼中的陈述存在矛盾，对其主张不予采信。鉴于快速货运公司一直未向高艳玲发出解除劳动合同通知，且向高艳玲补发了2013年1月至2014年12月生活费，并补发2014年7月至2015年2月的养老保险费，双方劳动关系解除时间为2015年2月。一审法院认为，双方之间自2002年2月至2015年2月期间存在劳动关系。现快速货运公司因生产停业与高艳玲解除劳动关系，应当属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，快速货运公司应当向高艳玲支付经济补偿金，因高艳玲离职前12个月仅发放了生活费，故经济补偿金的计算标准参照其最近正常发放工资的情况，即2011年工资发放情况，故快速货运公司应向高艳玲支付经济补偿金47914.1元（3685.7元×13个月）。因高艳玲自2012年起不再为快速货运公司提供劳动，高艳玲要求快速货运公司支付2012年以后工资，无事实和法律依据，难予支持。对于高艳玲要求快速货运公司支付克扣和无故拖欠工资经济补偿的诉讼请求，无事实依据，不予支持。高艳玲自愿放弃要求快速货运公司支付社会保险费19316元、公积金22446元、未签订劳动合同双倍工资96580元的仲裁请求，系对其权利的自由处分，依法予以准允。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东省快速货运有限公司于判决生效之日起10日内向原告高艳玲支付解除劳动合同经济补偿金47914.1元；二、驳回原告高艳玲要求被告山东省快速货运有限公司支付2012年1月至2015年5月工资154820元的诉讼请求；三、驳回原告高艳玲要求被告山东省快速货运有限公司支付克扣和无故拖欠工资经济补偿金38570元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东快速货运有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。高艳玲2011年1月至同年7月的工资分别为3850元、3900元、3850元、3850元、3850元、3850元、3850元，月平均工资为3857.14元。一审认定的其他事实属实。本院认为，关于高艳玲主张的2012年1月至2015年5月工资。高艳玲主张上述期间一直上班，未提���证据证实，本院难以采信。高艳玲要求按正常上班支付工资，没有事实依据。关于高艳玲主张的解除劳动合同经济补偿金。快速货运公司主张自2012年1月至2015年5月，高艳玲未提供劳动，双方己协商解除劳动关系，相关补偿款项己支付给高艳玲，没有证据支持，本院不予采信。快速货运公司为高艳玲补发养老保险费至2015年2月，其主张高艳玲主张权利已过仲裁时效，与事实不符。高艳玲2011年1月至同年7月的应发工资分别为3850元、3900元、3850元、3850元、3850元、3850元、3850元，月平均工资为3857.14元。快速货运公司应向高艳玲支付经济补偿金50142.82元（3857.14元×13个月）。高艳玲起诉主张经济补偿金50141元，本院予以支持。高艳玲主张的程序问题，并未影响案件的公正判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如���：一、维持济南市天桥区人民法院(2015)天民一初494号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担；二、撤销济南市天桥区人民法院(2015)天民一初494号民事判决第一项；三、上诉人山东省快速货运有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人高艳玲解除劳动合同经济补偿金50141元。二审案件受理费20元，由上诉人高艳玲、上诉人山东省快速货运有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  施 红代理审判员  唐鸣亮二〇一六年十一月九日书 记 员  刘 翔