山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋09民终1145号上诉人（原审被告）:太原清徐路桥有限公司，地址，位于307国道清徐段西木庄口。法定代表人:郭瑞明，系该公司经理。委托代理人:张涛，系该公司办公室主任。委托代理人:陈旭晓，山西弘光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐裕仓，男，1967年12月12日生，汉族，河曲县沙坪乡徐家也村人，现住河曲县。委托代理人:王明山，山西神业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张宏斌，男，1969年1月1日生，汉族，河曲县沙泉乡后沟村人，现住太原市。上诉人太原清徐路桥有限公司与被上诉人徐裕仓、张宏斌合同纠纷一案，不服河曲县人民法院（2015）河民初字375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太原清徐路桥有限公司的委托代理人张涛、陈旭晓，被上诉人徐裕仓及委托代理人王明山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原清徐路桥有限公司的上诉请求：1、撤销原判，查清事实，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人徐裕仓承担。事实与理由：上诉人太原清徐路桥公司��被上诉人徐裕仓之间不存在建设工程施工关系，被上诉人徐裕仓无权向上诉人主张权利。关于本案涉及的河曲县土地整理中心的土地整理项目第十四标段的工程，上诉人既未与被上诉人徐裕仓签订施工协议，也没有进行施工结算，并未形成建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人徐裕仓不是建设工程施工合同的相对方，无权向上诉人太原清徐路桥公司主张权利。原审判决判令上诉人太原清徐路桥公司向被上诉人徐裕仓支付工程施工费用，属于认定事实不清，应予改判。被上诉人张宏斌与被上诉人徐裕仓之间是否形成债务关系，与上诉人太原清徐路桥公司无关。被上诉人徐裕仓主张被上诉人张宏斌拖欠其工程款，这是他们双方之间的事情，与上诉人没有关系，上诉人对此不负任何责任。被上诉人徐裕仓所举证据有严重瑕疵，不应予以认定。原审期间，被上诉人徐裕仓所举证据中，最主要的一项是所谓被上诉人张宏斌出具的“欠条”，审理期间，被上诉人张宏斌并未出庭应诉，该欠条是否是张宏斌出具，无法得知。虽然上诉人当庭即对证据提出异议，原审法院却强行予以认定，不知依据何在。上诉人要求在上诉期间传被上诉人张宏斌出庭应诉，对该证据当庭质证，并申请对该欠条的真实性作司法鉴定，以维护上诉人正当权益。原审适用法律错误。原审以不当得利要求上诉人太原清徐路桥公司向被上诉人徐裕仓支付工程款，于法无据。因双方并非建设工程施工合同关系，原审判决适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人太原清徐路桥公司合法权益不受侵害，保护国有资产不受流失，恳请二审法院依法予以改判。被上诉人徐裕仓认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。徐裕仓于2015年12月2日向一审法院提起诉讼，诉请人民法院判令：被告给付所欠原告的工程款128000元，并赔偿原告的利息损失，利率以人民银行同期贷款基准利率计算，时间从2015年5月24日起给付之日止。本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，太原清徐路桥有限公司于2014年在河曲县土地整理中心的土地整理项目第十四标段中标，该项目于2015年5月完工。徐裕仓与张宏斌于2014年11月4日签订《施工协议》，约定由徐裕仓带领工队负责排水工程，按每米110元计价，张宏斌按工程进度结算付款。2015年4月24日张宏斌以太原清徐路桥公司的名义写下欠工程款100000元的欠条一张，约定一个月内付清，违约按银行贷款利息给付；2015年5月1日张宏斌写下欠工程款28000元的欠条一张。徐裕仓在一审中提供的证据有：1.徐裕仓身份证复印件；2.施工协议；3.张宏斌写的欠条；4.书面证明；5.工资花名表；6.王岱应书面证言；7.王支生书面证言。太原清徐路桥公司一审中的质证意见，《施工协议》、欠条是张宏斌签的，与我公司无关。证人的书面证言真实性不予认可。太原清徐路桥公司一审中没有提供证据。一审法院认为，徐裕仓当庭所举与张宏斌签订的施工协议及证人书面证言，证明徐裕仓带领的工队是太原清徐路桥公司中标项目中排水、植树等工程的实际施工人，太原清徐路桥公司对证人证言真实性提出异议，但一审认为徐裕仓所举书面证言符合证据的形式要件，且太原清徐路桥公司没有提出有力的反驳证据，故对太原清徐路桥公司的意见不予采信。太原清徐路桥公司主张张宏斌不是本公司工作人员，也不是项目负责人，但无法提供证据证明其与张宏斌的关系，并当庭陈述张宏斌是其公司在河曲项目的协调人，故一审认为徐裕仓对两被告之间是挂靠关系还是内部承包关系难以掌握，徐裕仓完全有理由相信张宏斌具有代理权，张宏斌的行为构成表见代理，其行为的法律后果应由太原清徐路桥公司承担。另外，太原清徐路桥公司是实际中标单位，但徐裕仓是实际施工人，基于不���得利，太原清徐路桥公司也应承担给付徐裕仓工程欠款的法律责任。关于徐裕仓主张的欠款利息损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定“工程欠款的利息，在无约定时可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，有约定时按照约定处理。”所以，本案利息可以参照上述规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计息的起点则是太原清徐路桥公司应当承担违约责任之时，本案中则是欠条约定的付款履行期限届满之日，即2015年5月24日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条的规定，一审法院判决为：由被告太原清徐路桥有限公司给付原告徐裕仓工程欠款128000元，及以人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失（从2015年5月24日起至本判决确定的最后履行期限止）。上述款项于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费2860元，由被告太原清徐路桥有限公司负担。本院二审期间，被上诉人徐裕仓提交新证据：1、河曲县人民法院审判人员于2015年7月31日对上诉人的法定代表人郭瑞明所做的《询问笔录》1份。证明：河曲工程（十四标段）���上诉人中标的一个工程，张宏斌是上诉人在这个工程上的项目负责人，其工程组织管理行为代表上诉人行为。2、河曲县法院工作人员于2016年3月25日再次对上诉人法定代表人郭瑞明所做的《询问笔录》1份。证明：张宏斌是上诉人在河曲工程（十四标段）的施工负责人，是上诉人雇佣的，代表上诉人行为。3、河曲县土地开发整理中心《关于徐裕仓等农民工工资处理的回复》材料1份。证明：张宏斌为上诉人在河曲工程（十四标段）的负责人，其行为代表上诉人的行为。4、忻州市中级人民法院（2016）晋09民终666号生效民事判决书、河曲县人民法院（2015）河民初字第295-1号生效民事判决书、忻州市中级人民法院（2016）晋09民终334号生效民事裁定书、河曲县人民法院（2015）河民初字第295号生效民事判决书各一份。证明：上诉人中标了河曲县土地开发整理中心土地整理项目���十四标段工程项目，张宏斌是上诉人在该中标工程施工中的委托代理人和实际负责人，其施工组织管理行为代表上诉人的行为。上诉方太原清徐路桥有限公司未提交新证据，对被上诉方徐裕仓提交的新证据，质证意见为，证据1、2不是针对本案的询问，而是针对其他案件的询问。对证据2、3无异议。本院认证，被上诉人徐裕仓在二审中所举证据的询问笔录虽不是针对本案所做的询问，但根据询问笔录的内容及其他证据，足以证明张宏斌为上诉人在河曲工程（十四标段）的项目负责人。二审对一审认定的基本事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法的有关规定，人民法院审理案件应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁决。本案中，双方当事人对上诉人太���清徐路桥有限公司在河曲县土地整理中心的土地整理项目第十四标段中标及徐裕仓在该标段施工的事实没有异议。张宏斌为太原清徐路桥有限公司在河曲工程（十四标段）施工负责人由徐裕仓所举证据足以证明。关于张宏斌为徐裕仓出具的工程款欠条，上诉方虽有异议，但未能提交足以反驳的相反证据和理由，故上诉人的上诉理由，不能成立。一审法院根据当事人的诉辩意见及庭审查明的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当，上诉人所诉理由不足以否定一审判决的适当性，故一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元由上诉人太原清徐路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙建新审判员  梁晓莉审判员  田青苗二〇一六年十一月二十三日书记员  刘 鑫