天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5544号上诉人(原审被告):王富生,男,1975年2月7日出生,汉族,农民,住天津市蓟县。委托诉讼代理人:杜长福,天津仁合律师事务所律师。被上诉人(原审原告):欧学均,男,1968年9月12日出生,汉族,农民,住天津市蓟县。委托诉讼代理人:尹宏斌,天津正达律师事务所律师。被上诉人(原审被告):张建春,男,1972年1月1日出生,汉族,农民,住天津市蓟县。委托诉讼代理人:闫小竣,天津正轩律师事务所律师。上诉人王富生因与被上诉人欧学均、被上诉人张建春提供劳务者受害责任纠纷一案,不服天津市蓟县人民法院(2016)津0225民初4877号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后,依法组成合议庭,因双方当事人未提出新理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王富生上诉请求:撤销一审判决,改判上诉人不应承担责任。事实和理由:上诉人不是雇主。一审法院应采信李绍读和欧学均的证言认定上诉人不是雇主。王富生与张建春之间并没有建房合同。一审法院认定的责任比例并无依据。欧学均辩称,不同意上诉请求,同意一审法院判决,要求驳回上诉,维持原判。上诉人提到的欧学均所谓的证言,是上诉人妻子事先写好的,让欧学均家属誊抄一遍,再由欧学均按手印。这不能代表欧学均本人的意思,欧学均对该内容不能正确理解,不能以所谓的证言作为判定依据,应以欧学均及代理人的当庭陈述作为认定事实的依据。张建春辩称,一审判决认定事实清楚。关于责任比例承担问题,虽然张建春并不完全认可,但考虑到欧学均在此事故中遭受了较大损失,故同意补偿欧学均部分损失。欧学均向一审法院起诉请求:1.二被告共同赔付原告医疗费129537元、住院期间误工费1392.45元、住院期间护理费1392.45元、住院期间伙食补助费1500元、就医交通费6000元、生活用品费391元、住宿费2400元,合计142612.9元;2.依法保留原告出院后误工费、护理费、营养费、后续治疗费用及与残疾赔偿有关的权利;3.诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中,原告变更诉讼请求第1项内容,要求增加医疗费4875.28元、增加就医交通费1800元,要求核减二被告已付的19000元,即将诉讼请求第1项赔偿总额由142612.9元变更为130288.18元。一审法院认定事实:被告张建春与被告王富生系同村村民,被告王富生系进行民房建筑的包工头,原告欧学均十余年来都是其雇佣的小工。2016年2月14日(农历正月初七),在被告张建春家就张建春建房事宜与被告王富生进行协商,经协商,王富生同意以每平方米300元价格进行承揽(包括老房拆除和新房承建)。2016年2月23日张建春电话通知王富生可以进行拆房,王富生来到张建春家后便用电话联系挖掘机并协商好价格(1700元),要求挖掘机于次日早7点在村口等候王富生领路,后王富生又用电话先后通知了李绍读和欧学均,要求二人于次日早7点来张建春家捡挖掘机拆房后的木头。2月23日早7时许,欧学均和李绍读来到张建春家,欧学均在拆后院一小棚子上的石棉瓦过程中,不慎从小棚子摔下,致使自己受伤,遂王富生让其亲戚吴洪刚与张建春共同将欧学均送往蓟县人民医院救治,王富生则引领挖掘机拆房及另行安排人员与李绍读一起捡拆完房的木头。经诊断原告伤情为:颈6棘突骨折伴颈髓损伤高位不全截瘫、面部软组织损伤、轻型颅脑损伤、胸腹部闭合性损伤。自2016年2月24日至3月10日欧学均先后在天津市蓟县人民医院和中国人民解放军北京军区总医院住院治疗15天,原告出院后并先后7次复诊,原告在2016年2月24日至4月24日期间开支医疗费132332.31元、转院交通费5500元、病历复印费7元及其他费用,其中医疗费2850.63元被告张建春垫付。原告在治疗期间,被告王富生给付原告医疗费9000元,被告张建春委托被告王富生给付原告医疗费10000元。因赔偿事宜原、被告协商未果,故原告起诉至一审法院。另查,原告受伤后,被告王富生拒绝给被告张建春承建新房;张建春已将挖掘机拆房费用支付给案外人张爽。一审法院认为,因王富生与张建春均认可协商承建新房为每平方米290元,且连拆带建方式及每平方米300元的价格符合交易习惯,结合证人证言及王富生联系、引导挖掘机拆房、指派工人捡木头等事实,足以认定王富生承揽张建春拆房工程。因欧学均连续十余年受雇于王富生,且本次活动系欧学均为王富生承揽的拆房工程提供劳务,故欧学均与王富生形成雇佣关系,即使欧学均上房拆石棉瓦的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系,应当认定为从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,原告欧学均在为被告王富生提供劳务过程中受伤,被告王富生作为接受劳务的一方未提供安全保障措施和监管责任,其应承担主要责任。原告欧学均是完全民事行为能力人,在工作时应当预见房顶工作的危险性而未注意安全,对损害后果的发生依法应承担30%的责任。原告欧学均在工作过程中受伤,张建春作为房主,享受了所拆房屋木头的成果,根据民事法律的公平原则,其应给予原告欧学均所受损失20%的补偿。原告主张医疗费134412.28元,根据原、被告提供的证据,一审法院确定医疗费为132332.31元;原告主张住院期间误工费1392.45元(92.83元/天×15天)、住院期间护理费1392.45元(92.83元/天×15天)、住院期间伙食补助费1500元(100元/天×15天)、病历复印费7元,符合法律规定,一审法院予以支持;原告主张就医交通费7800元因其举证不足,考虑就医次数及距离、交通工具,一审法院酌定为6400元(转院交通费5500元、北京1次300元、蓟县6次计600元);原告主张生活用品费391元、住宿费2400元,因其举证不足,一审法院不予确认。如原告欧学均因本次损害确实造成其他损失,可以另行解决。被告张建春主张垫付医疗费4000元,举证不足,对其垫付的2850.63元医疗费予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第四条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:一、被告王富生赔偿原告欧学均医疗费132332.31元、住院期间误工费1392.45元、住院期间护理费1392.45元、住院期间伙食补助费1500元、就医交通费6400元、病历复印费7元,共计143024.21元的50%计71512.11元,扣除已付的9000元,余款62512.11元于判决生效后十日内付清;二、被告张建春补偿原告欧学均医疗费132332.31元、住院期间误工费1392.45元、住院期间护理费1392.45元、住院期间伙食补助费1500元、就医交通费6400元、病历复印费7元,共计143024.21元的20%计28604.84元,扣除已付的12850.63元(含垫付医疗费2850.63元),余款15754.21元于判决生效后十日内付清;三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费376元,由原告负担113元,被告王富生负担188元,被告张建春负担75元。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:上诉人王富生提交两份用工协议书,用以证明上诉人在承接工程时均签订合同,因上诉人王富生没有与张建春签订合同,故上诉人王富生不是雇主。上诉人王富生在二审庭审中认可在2015年为张建春拆除厢房时,王富生与张建春之间亦未签订合同。本院认定,王富生提交的两份用工协议书,与本案并无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,关于王富生与欧学均之间是否形成劳务关系的问题。因张建春在一审期间提交了证人证言,且证人出庭接受质询,可以证明张建春与王富生已经针对拆除及新建房屋达成合意,一审法院结合证人证言及王富生联系挖掘机、指派工人的事实认定王富生与张建春之间是承揽关系,是正确的。而王富生未对其与张建春之间的关系作出合理解释,王富生提出因与张建春之间并未签订合同,故王富生不是雇主的上诉理由,无事实依据,本院不予支持。王富生认为欧学均书写的证明、李绍读的证言、张爽的证明可以证明王富生不是雇主的上诉理由,因上述证明及证人证言仅是反映事发经过,一审法院依据欧学均长期受雇于王富生、各方对证人证言共同认可的部分等事实认定王富生与欧学均之间存在劳务关系,是正确的,本院予以确认。一审法院依据各方在事故中应承担的责任酌定责任比例,并无不当,本院予以维持。综上所述,王富生的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费425元,由王富生负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱菊玲代理审判员  尹 来代理审判员  刘 艳二○二○一六年十一月十五日书 记 员  刘洪雨附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……