河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫17民终2636、2637号上诉人（原审原告、被告）刘建峰，男，1979年4月12日出生，汉族，住遂平县。委托诉讼代理人：吕亚丽，驻马店市法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告、原告）：驻马店市华城置业有限公司，住所地驻马店市解放路253号。法定代表人：曹富成，该公司董事长。委托诉讼代理人：周平，河南北纬律师事务所律师。上诉人刘建峰因与被上诉人驻马店市华城置业有限公司（以下简称华城置业公司）劳动争议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院(2016)豫1702民初739、1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李峰林及其委托诉讼代理人吕亚丽，被上诉人的委托诉讼代理人周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建峰上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或发回重审；2、上诉费由华城置业公司负担。事实和理由：1、其提供的考勤表及驻马店市劳动保障监察大队出具的加班费统计表，能够证实其在华城置业公司工作期间存在加班情况，但该公司未按照《中华人民共和国劳动法》的规定安排补休，也没有支付加班费，故一审法院对其加班费诉讼请求不予支持错误。2、其在华城置业公司工作期间未休年休假，该公司应支付未休年休假工资报酬。华城置业公司辩称，刘建峰没有提供有效证据证明其在华城置业公司工作期间存在加班情况，对其上诉请求应不予支持。刘建峰向一审法院起诉请求：1、请求法院判令华城置业公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金；2、请求判令华城置业公司支付法定节假日的加班费、双休日的工资、未休年休假工资；3、判令华城置业公司支付未足额缴纳实业保险金给其造成的16个月失业金的损失；4、判令华城置业公司为其缴纳1997年至2011年6月的养老、医疗、工伤、失业保险费；5、诉讼费由华城置业公司负担。华城置业公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认华城置业公司解除与张广波的劳动合同合法，不支持双倍经济补偿金。2、依法确认补缴社会保险费不属劳动争议范畴。一审法院认定事实：刘建峰系原驻马店市政府招待所职工，后市政府招待所于2004年12月底开始改制，2005年1月28日市政府招待所改制为驻马店西园宾馆有限公司，即华城置业公司的前身，刘建峰在领取了改制补偿金后进入华城置业公司的前身驻马店西园宾馆有限公司工作。2013年9月30日，驻马店西园宾馆有限公司变更为驻马店市华城置业有限公司，其经营业务也由住宿餐饮变更为房地产开发。2011年7月1日，刘建峰与驻马店西园宾馆有限公司签订劳动合同，合同期限为2011年7月1日至2014年6月30日。华城置业公司于2014年5月5日召开会议，讨论其转变经营模式及解决人员安置问题。2014年5月5日，华城置业公司就与刘建峰解除劳动合同事宜向公司工会发出通知，询问工会意见。工会于2014年5月6日回复同意公司意见。华城置业公司于2014年5月7日依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，与刘建峰解除了劳动合同，并向刘建峰送达了解除劳动合同通知书。刘建峰在2014年5月7日之后不再到岗工作，2014年7月开始领取失业金。华城置业公司没有为刘建峰缴纳2005年1月至2011年6月期间养老、医疗、工伤和失业保险费。刘建峰2013年5月至2014年4月的月平均工资为1806.9元。后刘建峰与华城置业公司因经济补偿、加班费等问题向驻马店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、华城置业公司支付违法解除劳动合同补偿金；2、华城置业公司向其支付法定节假日、双休日加班费以及带薪年休假工资；3、华城置业公司为其缴纳1997年至2011年6月养老、医疗、工伤、失业保险费。该仲裁委经审理，于2016年1月6日作出仲裁裁决，裁决：一、华城置业公司向刘建峰支付赔偿金28910.4元（1806.9元∕月×3个月＋1806.9元∕月×6.5个月×2）；二、华城置业公司为刘建峰缴纳2005年1月至2011年6月期间养老、医疗、工伤、失业保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由经办机构计算）；三、驳回刘建峰其他仲裁请求。刘建峰及华城置业公司对该仲裁裁决均不服，于法定期间内提起诉讼。一审法院认为，原驻马店市政府招待所于2005年1月28日改制为驻马店西园宾馆有限公司，刘建峰在改制中领取了经济补偿金后进入该公司处工作，双方于当日建立劳动关系。2013年9月30日，驻马店西园宾馆有限公司变更为驻马店市华城置业有限公司。华城置业公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化（公司经营范围及经营方式变更），致使劳动合同无法履行为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，于2014年5月7日华城置业公司与刘建峰解除了劳动合同。故双方劳动关系存续期间为2005年1月28日至2014年5月7日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因华城置业公司未提供证明在解除劳动合同过程中就变更劳动合同与刘建峰协商，故其解除与刘建峰的劳动合同违反上述法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》九十八条的规定，该法于2008年1月1日起施行。该法实施之前没有经济赔偿金的相关法律规定，故刘建峰应获得的经济赔偿金应从2008年1月1日起算。故华城置业公司应向刘建峰支付经济赔偿金28910.4元（1806.9元∕月×3个月＋1806.9元∕月×6.5个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者应当依法参加社会保险，故华城置业公司为刘建峰缴纳2005年1月至2011年6月期间养老、医疗、工伤和失业保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由经办机构计算）。关于刘建峰法定节假日和双休日加班费的诉讼请求，由于其没有提供存在加班事实的相关证据，也没有提供华城置业公司掌握其加班事实的证据，故对其该项诉讼请求不予支持。依据2008年1月1日其施行的《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假权利。单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，同酬安排职工年休假。职工申请年休假应按照单位劳动规章制度提前提出申请并经单位审批，一般不跨年度安排，且职工如存在请事假、病假等超过规定时间情形之一的，不应享受当年的年休假。由于刘建峰未能提供在职期间向华城置业公司提出过年休假的书面申请或举证证明单位未批准其年休假书面申请，故刘建峰的该项请求缺乏相应事实及依据无法得到法律支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、八十七条、九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限驻马店市华城置业有限公司于本判决生效后十日内向刘建峰支付经济赔偿金28910.4元；二、驻马店市华城置业公司为刘建峰缴纳2005年1月至2011年6月期间养老、医疗、工伤和失业保险费（不含个人缴纳部分，具体数额由经办机构计算）；三、驳回刘建峰及驻马店市华城置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由驻马店市华城置业有限公司、刘建峰各负担10元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，因刘建峰提供的由驻马店市劳动保障监察支队出具的加班费统计表上明确载明“该数据由劳动者提供的数据计算而来”，而劳动者本人提供的数据是否客观真实无法认定，故该统计表不能作为认定加班费的依据。由于刘建峰提供的证据不足以证明加班事实的存在，也没有提供证据证明华城置业公司掌握其加班事实存在的证据而拒不提供，故其请求华城置业公司支付加班费的上诉请求，缺乏事实根据，不予支持。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，因刘建峰未能提供证据证明其在华城置业公司工作期间曾向公司提出休年休假的要求而该公司不予安排，故刘建峰要求华城置业公司支付未年休假工资报酬的上诉请求，缺乏事实依据及法律依据，不予支持。综上所述，刘建峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘建峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  于俊义代理审判员  呼小伟代理审判员  王 威二〇一六年十一月十六日书 记 员  刘 青