江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0322民初2769号原告：蒋士波，男，1970年4月15日出生，汉族，居民，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：干家磊，江苏拓力律师事务所律师。被告：徐州陵淮德呈置业发展有限公司，住所地沛县栖山镇花园小区1号门面房。法定代表人：施德银，执行董事。被告：南京德彪投资管理有限公司第一分公司，住所地南京市建邺区水西门大街101号莫愁大厦2001室。负责人：施德银，经理。被告：南京德彪投资管理有限公司，住所地南京市溧水区和凤镇毛公铺126号。法定代表人：刘德彪，总经理。原告蒋士波与被告徐州陵淮德呈置业发展有限公司（以下简称陵淮德呈公司）、南京德彪投资管理有限公司第一分公司（以下简称德彪第一分公司）、南京德彪投资管理有限公司（以下简称德彪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月31日公开开庭进行了审理。原告蒋士波及其委托诉讼代理人干家磊，被告陵淮德呈公司、德彪第一分公司、德彪公司经本院公告送达开庭传票传唤，公告期满后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋士波向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告履约保证金10万元、图纸费1万元、居间费2万元、车辆租赁费6万元，合计19万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年4月10日，江苏金业建设工程有限公司（以下简称金业公司）经××冯良军介绍，与被告陵淮德呈公司签订建设工程施工合同，陵淮德呈公司的法定代表人故意以德彪第一分公司负责人的身份为该合同进行担保。合同签订后，被告一直以各种理由拒绝开工，但金业公司为此支付了合同履约保证金10万元、图纸费1万元、居间费2万元、车辆租赁费6万元。2015年9月13日，金业公司与原告签订债权债务概括转移协议，约定将合同权利义务转让给原告，并履行了告知义务，原告向被告催要款项未果。被告陵淮德呈公司、德彪第一分公司、德彪公司未答辩，亦未提供证据。被告陵淮德呈公司、德彪第一分公司、德彪公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。对原告提供的建设工程施工合同、收据、转款凭条、函、民事判决书、执行结案通知书、收条、租赁合同、工程居间服务费承诺书、网上银行电子回单、债权转让协议书、债权转让通知书，本院予以确认并在卷佐证。原告还提供了邮寄查询单，以证明金业公司将债权转让通知书邮寄给陵淮德呈公司。本院认为，邮寄查询单上没有显示寄件人及收件人信息，亦未显示邮寄物品名称，不能作为认定金业公司将债权转让通知书邮寄给陵淮德呈公司的依据。根据本院确认的证据，结合原告的陈述，本院确认本案事实如下：2014年4月10日，陵淮德呈公司作为甲方与作为乙方的金业公司，以及作为担保方的德彪第一分公司，签订栖西家园室外附属工程施工合同，合同内容为：“一、工程概况1、工程名称：栖西鑫家园室外附属工程2、工程地点：徐州沛县栖山镇工程内容：小区内所有室外管道、道路、绿化等。二、合同总价款及计价方式1、合同总价款（暂定总价）：1700万元……七、保证责任1、……2、乙方须向甲方缴纳履约保证金共壹拾万元，在乙方进厂后十日内退还乙方……5、该工程由于甲方控制成本，应甲方要求由乙方进行室外图纸设计，如甲方不能按时开工，乙方有权要求甲方退还履约保证金10万元和图纸设计费用5万元共15万元每天千分之一的利息……7、担保方德彪第一分公司自愿为甲方合同的履行提供担保，自愿我（应为与）甲方承担连带支付工程款的责任……”甲乙双方还对工期、工程质量、工程保修等双方权利义务进行了约定。同日，德彪第一分公司向金业公司出具金额为10万元的收据一张，收款事由载明为“工程保证金”。2015年7月23日，江苏省淮安市淮阴区人民法院作出（2015）淮商初字第0663号民事判决，确认金业公司租赁段从义的苏Ｈ×××××号车辆用于沛县栖西鑫家园工程，据此判决金业公司支付段从义租赁费6万元，案件受理费减半收取650元，由金业公司负担。金业公司已履行完毕。金业公司与冯良军签订《工程居间服务费承诺书》，签订日期载明为2014年4月10日，约定冯良军接受金业公司委托，就沛县栖山镇栖西鑫家园外附属工程，引荐金业公司直接洽谈，向金业公司提供关于该工程项目真实可靠的重要信息，并最终促成金业公司与建设方签订该工程项目的施工合同，合同签订时金业公司向冯良军支付前期费用2万元，如冯良军未能提供该工程真实情况导致金业公司最终实际没有进场施工，冯良军应双倍退还已付图纸设计、居间等所有先期支付的费用（以每天0.1%）计息。2014年4月18日，金业公司向冯良军转账2万元，载明为“工程保证金”。2015年9月13日，金业公司作为甲方与作为乙方的蒋士波签订债权转让协议，内容为：“甲乙双方就乙方以甲方名义与陵淮德呈公司签订的徐州市沛县栖山镇栖西金家园室外附属工程合同，作出如下约定：1、双方确认，向陵淮德呈公司缴纳的履约保证金10万元、图纸费1万、居间费2万元、车辆租赁费6万，车辆租赁诉讼费650元，共计190650元均由乙方出资。2、甲方将于陵淮德呈公司签订的工程承包协议权利义务一并转让给乙方，由乙方向陵淮德呈主张相关权利。3、本协议一式两份，双方各一份，签章后生效。”2015年9月13日，金业公司向陵淮德呈公司出具债权转让通知书一份，内容为：“本公司与贵公司签订的徐州市沛县栖山镇栖西金家园室外附属公司合同权利义务，现转让给实际施工人及投资人蒋士波。已发生保证金10万元、图纸费1万、居间费2万元、车辆租赁费6万元，车辆租赁诉讼费650元，共计190650元，由其向贵公司主张。”原告无施工资质，涉案工程未办理国有土地使用权证、规划许可证等建设手续。本院认为，涉案工程未办理相关建设手续，故江苏金业建设公司有限公司与陵淮德呈公司之间签订的建设工程施工合同为无效合同。一、被告陵淮德呈公司应返还原告履约保证金10万元、赔偿租赁费损失3万元，合计13万元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”陵淮德呈公司因无效合同取得的履约保证金10万元应当返还。根据金业公司与原告签订的债权转让协议及金业公司出具的债权转让通知书，原告系挂靠金业公司承揽案涉工程，工程履约保证金10万元实际为原告提供，金业公司已将其在案涉工程中的债权转让给原告，故，原告有权要求被告陵淮德呈公司返还工程履约保证金10万元。原告主张的图纸费1万元，未提供证据证明原告或金业公司确支出了图纸费，本院不予支持。原告主张的居间费2万元，原告提供的居间合同签订日期为2014年4月10日，即金业公司与陵淮德呈公司签订工程施工合同的同一日，存在事后补签的合理怀疑，且原告提供的向冯良军转账记录中摘要载明为“工程保证金”，原告未提供其他证据证明冯良军确在金业公司与陵淮德呈公司签订工程施工合同前提供了居间服务，上述转账2万元确为支付的居间费用；居间合同中约定：“如乙方（××）未能提供徐州市沛县栖山镇栖西鑫家园真实情况导致甲方（金业公司）最终实际没有进场施工，则乙方应立即双倍退回已付甲方得图纸设计、居间等所有先期支付的费用（以每天0.1%）计息。”，即如上述居间合同真实有效，金业公司确向冯良军支付了居间费用，金业公司亦不应向工程建设方陵淮德呈公司主张返还居间费用。综上，对原告要求被告陵淮德呈公司返还居间费2万元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的车辆租赁费6万元，原告提供的民事判决书、执行结案通知书、收条、租赁合同能够相互印证，本院予以确认，该租赁费系金业公司为履行本案工程施工合同而支出的费用，被告应当予以赔偿。因金业公司对于合同无效的情形是明知的，对于合同无效亦存在过错，金业公司应对租赁费的损失应当承担50%的责任，被告陵淮德呈公司应当赔偿金业公司租赁费损失3万元。二、德彪第一分公司对陵淮德呈公司不能清偿部分承担三分之一的责任，德彪公司对德彪第一分公司的债务承担补充责任。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”德彪第一分公司在施工合同中为陵淮德呈公司的债务提供担保，因金业公司与陵淮德呈公司之间的施工合同为无效合同，故担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”德彪第一分公司的负责人与陵淮德呈公司的法定代表人系同一人，故德彪第一分公司对施工合同无效的情形明知，对担保合同无效存在过错，故德彪第一分公司对陵淮德呈公司不能清偿部分承担三分之一的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”德彪第一分公司是德彪公司设立的分公司，已办理工商登记，德彪公司应对其分公司民事责任承担责任。关于德彪公司承担责任的方式，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条第一款规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”德彪公司应对德彪第一分公司的债务承担补充责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条第一款规定，判决如下：一、被告徐州陵淮德呈置业发展有限公司于本判决生效后十日内返还原告蒋士波履约保证金100000元、赔偿租赁费损失30000元，合计130000元；二、被告南京德彪投资管理有限公司第一分公司对徐州陵淮德呈置业发展有限公司不能清偿的部分承担三分之一的责任，被告南京德彪投资管理有限公司对南京德彪投资管理有限公司第一分公司的债务承担补充赔偿责任；三、驳回原告蒋士波其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，公告费600元，合计4700元，由原告蒋士波负担1484元，被告徐州陵淮德呈置业发展有限公司、南京德彪投资管理有限公司第一分公司、南京德彪投资管理有限公司负担3216元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王 欣审 判 员  高 艳人民陪审员  关媛媛二〇一六年十一月四日书 记 员  陈加争