四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)川民终845号上诉人（一审被告）：山东都市传媒广告有限公司，住所地：山东省滕州市荆河西路158号。法定代表人：孙清净，经理。委托诉讼代理人：杜礼红，四川三合律师事务所律师。上诉人（一审被告）：山东都市传媒广告有限公司南充分公司，住所地：四川省南充市顺庆区金鱼岭路238号城市首座Bl—801。负责人：岳冬梅，经理。委托诉讼代理人：杜礼红，四川三合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：四川都市瞭望广告传媒有限公司，住所地：四川省绵阳市三鹏广场5幢Al502号。法定代表人：李臣林，经理。委托诉讼代理人：童伟，北京盈科(成都)律师事务所律师。一审被告：杨建，男，汉族，1986年4月5日出生。一审被告：岳冬梅，女，汉族，l984年12月29日出生。上诉人山东都市传媒广告有限公司（以下简称都市传媒公司）、山东都市传媒广告有限公司南充分公司（以下简称都市传媒南充公司）因与被上诉人四川都市瞭望广告传媒有限公司（以下简称都市瞭望公司）及一审被告杨建、岳冬梅不正当竞争纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院(2014)南中法民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人都市传媒公司、都市传媒南充公司共同的委托诉讼代理人杜礼红,被上诉人都市瞭望公司的委托诉讼代理人童伟到庭参加诉讼。一审被告杨建、岳冬梅经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。都市传媒公司、都市传媒南充公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回都市瞭望公司的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由都市瞭望公司负担。事实和理由：无论是《都市传媒》还是《都市瞭望》报刊上登载的办公地址、电话等信息，其使用权均属于一审被告岳冬梅享有，一审法院对该事实认定错误；都市瞭望公司自身不能有效开展业务，何来损失之说，一审法院酌定的损失赔偿金额不妥。都市瞭望公司辩称：都市瞭望公司的注册地和实际经营地是不一致的，其与都市传媒公司、都市传媒南充公司使用的是同一办公室；岳冬梅原是都市瞭望公司员工，后利用都市瞭望公司的资源，偷梁换柱，都市传媒公司、都市传媒南充公司的行为侵害了都市瞭望公司的权益。请求二审法院依法改判。都市瞭望公司向一审法院起诉请求：一、都市传媒公司、都市传媒南充公司、杨建、岳冬梅停止使用都市瞭望公司南充分公司印章、财务印章、发票专用印章、剩余发票、发票存根及印有《都市瞭望》标识的受理单、收据、广告发布合同、业务电话(226****、232****)、业务QQ(498991561、410577861)；二、都市传媒公司、都市传媒南充公司、杨建、岳冬梅连带赔偿经济损失20万元；三、都市传媒公司、都市传媒南充公司、杨建、岳冬梅在《南充晚报》、《南充日报》主流媒体上赔礼道歉。一审法院认定事实：都市瞭望公司于2011年1月被绵阳市广告协会认定为绵阳市一级广告企业，持有的“都市瞭望”商标于2011年2月获得绵阳市知名商标，于2012年11月2日被中国中小企业诚信体系建设管理委员会、四川省诚信企业和放心消费组委会授予其单位和品牌为“四川省诚信企业示范单位”和“四川省放心消费示范品牌”荣誉。2011年3月7日，都市瞭望公司(发包方)与杨建(承包方)签订《分公司承包协议》约定：承包方从事四川省南充地区《都市瞭望》报的经营推广；保证该地区《都市瞭望》现有每周一、四的发行频率和每期不低于2万份的发行数量。2013年4月24日，双方又签订了《南充分公司承包经营合同》。杨建承包期间，出版发行《都市瞭望》南充版载明：“广告热线2263858、2320335，办公地址:南充市顺庆区金鱼岭路238号城市首座Bl幢八楼801号(天龙大酒店前100米)，投放路线临街所有商铺、茶楼、写字楼、小区门卫、人才市场……”。2013年7月1日，都市传媒公司召开股东会同意设立都市传媒南充公司。同年12月10日，都市传媒公司与岳冬梅签订《都市传媒公司分支机构设立协议书》，约定：分公司自主经营、独立核算、自负盈亏，独自承担法律责任，分公司为一个独立经济实体。2014年2月18日，《都市传媒》报在第一版右上部分版面及通告专版整版面分别发布通知、紧急通知，载明：南充某知名DM报已更名为《都市传媒》，请广大商家相互转告!还是原来的地址，还是原来的人员，还是原来的发行量和《都市瞭望》报发行路线。广告热线、投放路线、办公地址与《都市瞭望》报均一致。2014年2月15日，都市瞭望公司向杨建发出《解除合同通知书》，载明：杨建未按合同约定支付承包费用，另经营其他同类竞争媒体《都市传媒》，并在客户间散布关于公司及《都市瞭望》的不实谣言，对外诋毁《都市瞭望》品牌形象，损害《都市瞭望》品牌声誉和利益。另查明：四川省绵阳市涪城区人民法院于2014年2月25日受理都市瞭望公司起诉杨建承包合同纠纷案，都市瞭望公司起诉请求：解除承包合同；由杨建支付承包费3万及利息；杨建返还都市瞭望公司南充分公司印章、咨询电话、业务QQ、电脑、空调等财产；杨建赔偿经济损失10万元。该案诉讼中，都市瞭望公司以岳冬梅与杨建系夫妻关系，且在实际履行承包合同、拒不交还印章、夫妻财产登记在岳冬梅名下等为由，申请追加岳冬梅为被告。2015年1月6日，四川省绵阳市涪城区人民法院作出(2014)涪民初字第2696号民事判决，判决：一、都市瞭望公司与杨建签订的《南充分公司承包经营合同》于2014年2月18日终止履行；二、杨建向都市瞭望公司支付承包费3万元及从2013年10月25日起的利息；三、杨建向都市瞭望公司返还都市瞭望公司南充分公司印章；四、驳回都市瞭望公司的其他诉讼请求。都市瞭望公司不服，提起上诉。2015年5月8日，四川省绵阳市中级人民法院主持双方达成调解协议：一、确认从2014年2月18日起解除都市瞭望公司与杨建签订的《南充分公司承包经营合同》；二、杨建在调解生效后立即向都市瞭望公司支付承包费3万元；三、杨建在调解生效后立即向都市瞭望公司返还都市瞭望公司南充分公司发票专用章、发票统一领购薄二本、税务登记证书正、副本、营业执照正本一张、组织机构代码证正、副本各一张；都市瞭望公司交杨建使用的电脑、空调、业务电话等财产归杨建所有，各方就涉案合同引起的债权债务关系就此了结；四、杨建于2015年5月15日前向都市瞭望公司返还都市瞭望公司南充分公司公章二枚、财务专用章一枚、李臣林私人印章一枚、电子支付密码器一个、工商银行预留印鉴卡一张、人民银行开户许可证一张。还查明，都市瞭望公司为本案支付律师费5000元。一审法院认为，四川省绵阳市涪城区人民法院先于本案受理都市瞭望公司起诉杨建承包合同纠纷一案，都市瞭望公司以岳冬梅与杨建系夫妻关系为由申请追加岳冬梅为被告。该案以承包合同相对方作为民事主体，基于承包合同关系主张权利，该案审理最终的责任主体为杨建。本案中，都市瞭望公司以不正当竞争法律关系主张权利，其主体涉及岳冬梅、都市传媒公司、都市传媒南充公司、杨建，都市瞭望公司在两案中主张的诉讼请求不完全一致，都市瞭望公司并非基于同一事实、同一理由主张权利，因此，本案应予受理。都市传媒公司设立南充公司，由岳冬梅自主经营，都市传媒南充公司制作、发行《都市传媒》南充版，以通知、紧急通知为标题载明南充某知名DM报更名为《都市传媒》、还是原来的地址、人员、发行量、发行路线等内容，并载明与原《都市瞭望》报相同的办公地址、电话等，并通过相同的投放路线予以宣传。《都市传媒》宣传的上述内容，虽然未直接指明《都市瞭望》更名为《都市传媒》，但在与《都市瞭望》行业业务相似的《都市传媒》上以显著醒目方式予以宣传，使《都市瞭望》的广告业主及宣传服务对象等联想到南充地区的《都市瞭望》更名为《都市传媒》，《都市瞭望》已被《都市传媒》替代，其对《都市瞭望》作出的不实的宣传，有违经营者应遵循的公平、诚实信用原则，对《都市瞭望》在南充地区的发行、经营造成了不利影响。都市传媒南充公司通过《都市传媒》南充版制作发布的内容对都市瞭望公司构成侵权，岳冬梅作为都市传媒南充公司负责人表现为履行职务行为，都市传媒南充公司应承担民事责任。虽然都市传媒公司与岳冬梅签订《都市传媒公司分支机构设立协议书》，约定都市传媒南充公司自主经营、独立核算、自负盈亏，独自承担法律责任，但都市传媒南充公司作为都市传媒公司的分支机构，都市传媒公司对外应承担民事责任。都市瞭望公司不能提供充分证据证实杨建在发行《都市瞭望》中同时附带发行《都市传媒》，且都市瞭望公司已在起诉杨建的承包合同纠纷案件中以相同的事实作为主张权利的理由，因此，都市瞭望公司主张杨建在本案中承担民事责任，不予支持。关于损失赔偿金额的问题。都市瞭望公司虽提供了业绩统计明细表、业务员提成调整通知、DM单广告印刷协议等证据证实其损失情况，但未提供业绩统计明细表、业务员提成调整通知等证据的合法来源，亦未提供都市传媒公司因其行为获利的直接证据，不能通过都市瞭望公司提供的证据直接确定其损失或都市传媒公司因本案不正当竞争行为所获利的金额。考虑到《都市传媒》南充版的业务特点、发行区域范围、数量、侵害次数、后果以及都市瞭望公司为制止侵权行为而支付的合理费用等，酌定损失金额2万元。都市瞭望公司要求杨建、岳冬梅停止使用都市瞭望公司南充分公司印章、财务印章等第一项诉讼请求，属都市瞭望公司与杨建承包合同处理范畴，且已经另案处理，不予支持。鉴于都市传媒公司及都市传媒南充公司无持续侵权行为，且该侵权行为已经过较长时间，本案判决都市传媒公司及都市传媒南充公司赔偿损失已能有效弥补都市瞭望公司的损失，故对都市瞭望公司的其他诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：第(三)项擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”、第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，判决：一、都市传媒公司、都市传媒南充公司赔偿都市瞭望公司经济损失2万元；二、驳回都市瞭望公司的其他诉讼请求。如债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4300元，由都市瞭望公司负担4000元，都市传媒公司、都市传媒南充公司负担300元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对原审判决查明的案件事实，依法予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案的争议焦点为：都市传媒公司、都市传媒南充公司的行为是否构成不正当竞争及是否应承担相应的民事赔偿责任；本案判决的赔偿额是否恰当。关于都市传媒公司、都市传媒南充公司的行为是否构成不正当竞争及是否应承担相应的民事赔偿责任的问题。杨建、岳冬梅系夫妻关系，杨建曾于2011年承包了《都市瞭望》报在南充地区的发行权，岳冬梅原是都市瞭望公司的员工，2013年都市传媒南充公司成立时成为该公司负责人。2014年2月18日，《都市传媒》报在第一版右上部分版面及通告专版整版面分别发布通知、紧急通知，载明：南充某知名DM报已更名为《都市传媒》，请广大商家相互转告!还是原来的地址，人员、发行量和《都市瞭望》报的发行路线，并载明与原《都市瞭望》报相同的办公地址、电话等信息。因《都市传媒》报与《都市瞭望》报系业务性质相似的报刊，都市传媒南充公司在其报刊显著位置刊登上述宣传内容，易使相关服务对象联想到《都市瞭望》报更名为了《都市传媒》报，从而使相关服务对象对两份报刊产生混淆、误认和误购，因此，都市传媒公司、都市传媒南充公司的行为有违《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成不正当竞争，其应当承担相应的民事赔偿责任。至于公司的地址属于谁租用以及电话的使用权问题，均不影响对本案的事实认定和处理，都市传媒公司、都市传媒南充公司以此提出一审法院对该事实认定错误，请求驳回都市瞭望公司的全部诉讼请求的上诉理由，不能成立。关于本案判决的赔偿额是否恰当的问题。由于都市传媒公司、都市传媒南充公司的行为构成不正当竞争，且主观恶意明显，同时,《都市传媒》报的大量发行，致使《都市瞭望》报在南充地区的发行量受到影响甚至停刊，为此给都市瞭望公司造成了实际损失。一审法院综合考虑《都市传媒》南充版的业务特点、发行区域范围、数量、侵害次数、后果以及都市瞭望公司为制止侵权行为而支付的合理费用等，酌定损失金额2万元，并无不当。综上，都市传媒公司、都市传媒南充公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由上诉人山东都市传媒广告有限公司、山东都市传媒广告有限公司南充分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小红审判员  林 涛审判员  张 良二〇一六年十一月七日书记员  刘定宏