杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0105民初4294号原告毕竞，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住杭州市上城区。委托代理人（特别授权代理）朱侃，浙江南方中辰律师事务所律师。被告杭州恺筑融信房地产开发有限公司，住所地杭州市拱墅区祥符街道银泰城x幢xxx室-xx。法定代表人林峻岭，总经理。委托代理人（特别授权代理）邱新军、沈珍妮，浙江浙元律师事务所律师。原告毕竞（以下简称原告）为与被告杭州恺筑融信房地产开发有限公司（以下简称被告）商品房预约合同纠纷一案，于2016年6月20日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理。本案于2016年8月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱侃及被告委托代理人邱新军、沈珍妮到庭参加了诉讼。经双方当事人申请，本案继续按照简易程序审理。本案现已审理终结。原告诉称：2016年3月23日，原告前往被告处欲了解楼盘相关情况，被告工作人员向原告重点推荐了被告销售的楼盘“学院府”，并称该楼盘十分抢手，建议原告先签订“融信学院府”，且用大写加粗字体印刷。在对购房流程的表述中，并未完整介绍购房的流程，尤其只字未提关于签订正式合同的事，也未告知定金罚则。在被告的极力推荐下，原告支付了预约人民币2万元并签订了该预约单。同月28日，经被告通知，原告去被告处签订《认购协议书》，并另行缴纳了定金人民币3万元，双方约定：于2016年4月25日前签订并办理按揭。但在签订预约单及《认购协议书》的过程中，被告自始至终也未向原告提供过《商品房买卖合同》以供查阅。而《认购协议书》中，楼盘的名称却并非此前宣称的“融信学院府”，而是成了“融信·孔雀蓝轩公寓”。根据认购协议书的约定，2016年4月25日，原告与其好友主动前往该楼盘销售中心，欲签订正式购房合同，但要求被告向原告提供《合同》文本先行进行查阅。在原告的要求下，被告才首次向原告出具。在初步查阅了相关条款后，原告发现该合同在违约责任、房屋维修等方面诸多不公平约定不明之处，即向被告提出修改意见，但遭被告明确拒绝，其表示：格式合同自己无权修改，也拒绝向被告法务部门传达原告的请求。在被告多次明确表示合同不能修改的前提下，原告另行提出方案：格式合同不作修改的前提下，另行以被告公司名义就原告要求修改的格式合同条款相关内容作出合法合理的相关承诺，但也遭到被告断然拒绝，双方协商无果，原告无奈离开。2016年4月27日下午，原告收到被告的《催签函》一份，被告称：双方于4月7日签订过一份《定金合同》，现要求原告于2016年4月30日前至融信学府项目销售中心与其签订合同并支付款项（事实上：4月7日双方从未签订过《定金合同》，双方只在3月28日签订过一份《认购协议书》。）在收到该《催签函》后，原告于次日回复《复函》一份，提出：在前期缔约过程中，尤其是在缴纳五万元定金前，被告并未向原告出具《合同》，导致原告就己方权利义务毫不清楚，希望被告在收到该《复函》后3日内通知原告进行面谈，双方进一步沟通协商。4月29日，被告签收该《复函》。2016年5月4日，原告收到被告出具《挞定函》一份，该函声称《定金合同》正式解除，所支付的定金不予退还，标的房屋收回另售。现该房已另售。原告认为，合同的订立应当遵循平等、公平的原则，原告享有与被告就《合同》进行协商、沟通的权利。被告在售房过程中始终违背诚实信用原则，利用其作为开发商的优势地位和对付购房者的经验，连楼盘的真实名称“融信·孔雀蓝轩公寓”事先都不如实告知购房者，而以“学院府”相称，并以零协商的霸王条款、霸王态度对待原告，拒绝就其提供的《合同》格式条款和本应属于协商内容的非格式条款进行任何协商、修改，是导致合同未签订的原因，其无权没收原告定金，因此，原告为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请求法院依法判令：1、被告向原告返还购房定金五万元整；2、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：双方签订的认购协议书系双方真实意思表示，不违反强制性规定，且原告系具有民事行为能力的人。根据该认购协议书第一页和第二页约定了原告已经明知涉案的买卖合同已经在被告处公示，且对内容已经阅知。根据协议书约定，被答辩人应当按时到项目现场签订买卖合同，但是被答辩人却以相关条款要修改为由拒绝签订买卖合同，已经构成违约。答辩人有权不予返还定金。原告无权要求返还定金。我方认为原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的所有诉讼请求。原告为了证明其主张，向本院提交以下证据：1、融信学院预约单，2、孔雀·蓝轩公寓商品房认购协议书，3、打款凭证，4、定金收据，证据1-4共同证明原告向被告支付定金五万元。5、录音光盘、录音文稿，证明原告在签订《预约单》、《认购协议书》并支付定金时，被告自始至终未提供《商品房买卖合同》。6、名片，证明陈茫茫系被告工作人员，其行为系职务行为，在录音中的意思表示均为被告的意思表示。7、催签函，8、催签函快递单及跟踪记录，9、复函及快递单，10、复函快递单跟踪记录，11、挞定函及快递单，12、挞定函快递跟踪记录，13、房屋状态查询网页截图，证据7至13共同证明被告要求原告4月30日前签订《商品房买卖合同》，原告在收到后当日复函，希望待有关争议条款协议一致后再签订，但遭到被告拒绝，涉案商品房另售。导致不能签订《商品房买卖合同》的原因系被告拒绝对其提供的格式条款进行合理修改或另行协商，被告理应退还定金。14、宣传册、买受人维权照片，证明开发商缺乏诚信。被告向本院提交以下证据：1、认购协议书，证明原告在签订认购协议书前对被告公示于售楼现场的合同文本的认可，并且承诺按照合同内容签订买卖合同。2、杭州市住宅区地名命名申报表，3、地名使用批准书，4、孔雀蓝轩地名幢号与施工幢号对照表，证据2-4证明案涉房屋的备案名是孔雀蓝轩。5、现场照片，证明商品房买卖合同模板公示在案场，而且非常显眼。上述证据经庭审质证，本院对该些证据的证明力结合本案事实予以综合认定。本案经审理查明以下事实：2016年3月28日，原告与被告签署《融信·孔雀蓝轩公寓商品房认购协议书》一份，约定出卖人（甲方）杭州恺筑融信房地产开发有限公司，买受人（乙方）毕竞，房号为杭州市拱墅区规划纺织路与规划孔雀路交叉口东南角融信·孔雀蓝轩公寓x幢x单元xxx号房，预测建筑面积88.98平方米，最终产权面积以政府相关部门核定的为准。双方约定按建筑面积计算购房款，购房款单价为29071.87元/平方米，购房款总价为2586815元，乙方为此缴纳定金50000元，协议约定：《商品房买卖合同》签订后，乙方根据本协议缴纳的定金全额自动转为《商品房买卖合同》项下的定金。乙方应于本协议签订后7日内携带本协议、乙方身份证等材料到甲方销售中心签订《商品房买卖合同》纸质合同、办理网上备案手续、前述银行要求的贷款文件（如有）；在签署《商品房买卖合同》纸质合同、办理网上备案手续前乙方应足额缴清首付款（一次性付款的应付清全额购房款）以及根据本协议约定乙方应支付的其他款项……，乙方逾期签署《商品房买卖合同》的，每逾期一日，乙方应按购房款总额日万分之二的标准向甲方支付违约金；甲方也有权没收乙方所付认购定金，无须另行书面通知乙方，本认购协议即自行终止；甲方并有权将该物业另行出售，而无须书面通知乙方。上述认购协议书签署的同日，原告向被告累计合计支付50000元定金。因原告对商品房买卖合同的相关条款存在异议未与被告达成一致意见，双方未在约定时间内签订相应商品房买卖合同。原告于2016年4月28日收到被告邮寄的催签函，并于次日将复函邮寄给被告。2016年5月4日，被告将挞定函邮寄给原告，挞定函中载明因原告未按原定时间到融信学院府项目销售中心与被告签订《杭州市商品房买卖合同》，亦未支付房款，故通知原告解除双方的《定金合同》，同时原告已支付的定金不予退还，标的房屋收回另售。现被告已将案涉房屋销售给了他人。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”相对商品房买卖合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的及意义，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并在公平、诚信原则下继续进行磋商其他条款，为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。根据在案证据显示，本案中原、被告签订认购协议书之后，因对双方尚应签订的《商品房买卖合同》的部分条款内容不能协商一致致使双方最终未能实际签订该合同。鉴于当事人依法享有自愿订立合同的权利，合同当事人的法律地位平等，合同的内容需要双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，本案中由于条款磋商未成是导致双方当事人未能订立《商品房买卖合同》的真正原因，况且认购协议书格式文本是被告提供，其中约定乙方承诺不得对《商品房买卖合同》的内容有疑义为由拒绝签订《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购房权的相关约定，不当的排除了买受人根据公平自愿原则协商确定合同条款的权利，且在订立之时被告未尽合理提示和说明义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”故被告据此抗辩不予返还定金的理由本院不予采纳，被告应予以退回原告已付定金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：被告杭州恺筑融信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告毕竞购房定金50000元。案件受理费减半收取525元，由原、被告各半负担262.5元。原告毕竞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州恺筑融信房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员 邓 瑶二〇一六年十一月二十五日代书 记员 林珊珊