江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏10刑终232号原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，个体。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月30日被刑事拘留，于2015年2月5日被执行逮捕。现羁押看守所。辩护人李伟，江苏众仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王某甲，出租车驾驶员。曾因犯盗窃罪，于1989年2月15日被江苏省扬州市江都区人民法院判处有期徒刑一年；又因犯盗窃罪，于1990年12月4日被江苏省扬州市江都区人民法院判处有期徒刑二年六个月。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月30日被刑事拘留，于2015年2月5日被执行逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。上诉人（原审被告人）王某乙，无业。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年11月13日被江苏省扬州市江都区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月2日被刑事拘留，同年2月5日被执行逮捕。现羁押看守所。原审被告人凌某，无业。曾因盗窃，于2014年5月19日被行政拘留五日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月31日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审。扬州市江都区人民法院审理扬州市江都区人民检察院指控原审被告人马某、王某甲、王某乙、凌某犯诈骗罪一案，于2016年8月5日作出（2015）扬江刑初字第00463号刑事判决。原审被告人马某、王某甲、王某乙不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2014年10月的一天，被告人马某、王某乙经共同预谋，由被告人王某甲将车主史兴国的一辆车牌号为苏K×××××的大众CC型轿车故意制造一起事故，以获取保险公司赔偿。2014年11月1日，被告人王某甲、凌某将该车开至江苏省扬州市广陵区头桥镇二号中心桥处，由被告人王某甲故意将车开到河中，伪造交通事故现场。事故发生后，被告人凌某即打电话报警。2014年11月4日，被告人马某与车主史兴国签订了车辆买卖协议及保险合同代理协议、委托书。同年11月7日，被告人马某向江都区人民法院提起诉讼，要求中国人民财产保险股份有限公司江都支公司赔偿324200元人民币。后因车主史兴国于2014年12月13日报警而案发。车主史兴国于2015年1月4日向江都区人民法院提出撤诉申请，江都区人民法院民二庭于当日作出准许撤回对中国人民财产保险股份有限公司江都支公司起诉的民事裁定书。被告人王某甲、王某乙归案后如实供述了犯罪事实；被告人凌某在犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行。上诉事实，有公诉机关当庭提供的未到庭证人孙某、王某丙、祁某等人的证言笔录，车主史兴国的陈述，被告人马某、王某甲、王某乙、凌某的供述与辩解，涉案车辆照片、保险单等，电话录音，事故现场查勘讯问笔录，民事诉状、案件受理通知书、应诉通知书、民事裁定书等，申明书，扬州市江都区公安局大桥中心派出所出具的情况说明，抓获经过及户籍证明等证据予以证实。原审法院认为，被告人马某、王某甲、王某乙、凌某诈骗公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人马某、王某甲、王某乙、凌某共同实施诈骗行为，系共同犯罪。被告人马某、王某甲、王某乙、凌某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人马某、王某甲、王某乙在诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，被告人凌某在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人凌某案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人马某、王某乙、王某甲归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人王某甲曾因犯罪被判处刑罚，对此情节在量刑时予以考虑。被告人王某乙在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人凌某系从犯，且系自首，具有悔罪表现，可依法对其适用缓刑，并给予相应的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；三、撤销本院（2014）扬江刑初字第00625号刑事判决书中对被告人王某乙宣告缓刑一年的执行部分。被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；与前罪寻衅滋事罪所判处的有期徒刑一年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人凌某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑两年，并处罚金人民币一万五千元。上诉人马某的上诉意见为：1、本案的交通事故并非由其和王某乙共同预谋制造，而是车主史兴国指使王某乙与王某甲故意制造的；2、本案的诈骗数额不应当认定为324200元；3、本案应认定为犯罪中止，而非犯罪未遂。上诉人马某的辩护人的辩护意见为：1、本案应定性为保险诈骗罪，而非诈骗罪；2、原审法院未查清车主史兴国是否参与了本起犯罪，这将会直接影响到共同犯罪中主从犯的区分；3、本案应当认定为犯罪中止；4、上诉人马某应当认定为自首；5、上诉人马某在共同犯罪中作用较小，应当认定为从犯。上诉人王某甲的上诉意见为：1、其构成自首；2、其主观上没有骗保的意识，客观上没有骗保的行为；3、本案应当认定为犯罪中止。上诉人王某乙的上诉意见为：1、本案应当认定为犯罪中止；2、其构成自首；3、其有揭发他人犯罪的行为，应构成立功。经审理查明，2014年10月下旬，上诉人马某、王某乙经共同预谋，由上诉人王某甲将车主史兴国的一辆车牌号为苏K×××××的大众CC型轿车故意制造事故，以获取保险公司赔偿。2014年11月1日晚，上诉人王某甲将该车开至扬州市广陵区头桥镇二号中心桥处，上诉人凌某跟随其后，由上诉人王某甲故意将车撞向桥的栏杆后掉入河中，制造了该起交通事故。事故发生后，上诉人凌某打电话报警谎称发生了交通事故。2014年11月4日，上诉人马某与车主史兴国签订了车辆买卖协议，双方约定由车主史兴国将事故车辆、车辆保险以及事故获赔款项一并转让给上诉人马某，并协助其办理事故索赔事项，而上诉人马某于2014年11月30日支付车主史兴国转让款人民币310000元。同年11月7日，上诉人马某以车主史兴国名义向扬州市江都区人民法院提起民事诉讼，要求中国人民财产保险股份有限公司扬州市江都支公司支付保险赔款共计324200元。同年11月25日，保险公司工作人员怀疑事故的真实性，遂向扬州市公安局公交分局口头反映了此事。扬州市公安局公交分局依法传唤车主史兴国、上诉人王某甲至该局了解情况，二人于当日出具声明放弃向保险公司索赔。同年12月5日，上诉人马某因车主史兴国在公安机关签订了放弃赔偿承诺，致使保险理赔诉讼无法进行，单方终止了其与史兴国的车辆买卖协议和委托代理协议。2015年1月4日，车主史兴国向法院提出撤诉申请，法院裁定准许撤诉。2014年12月13日，车主史兴国向扬州市江都区公安局口头报警称马某等人涉嫌制造假交通事故向保险公司索赔。公安机关于同年12月18日传唤王某甲了解情况，发现涉案人员有重大嫌疑之后，于同年12月29日电话通知马某、王某甲到公安机关反映情况，后又于2015年1月1日电话通知王某乙到该所反映情况。归案后，王某甲与王某乙如实供述了犯罪事实。2015年1月31日，凌某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。上述犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各类证据予以证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未向法院提交新的证据。本院认为，上诉人马某、王某甲、王某乙与原审被告人凌某以非法占有为目的，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人马某、王某甲、王某乙与原审被告人凌某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。上诉人马某、王某甲、王某乙与原审被告人凌某共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人马某、王某甲、王某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人凌某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人凌某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人马某、王某甲、王某乙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人王某乙曾因犯寻衅滋事罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现其在判决宣告以前还有诈骗罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人凌某犯罪情节较轻，有悔罪表现，可依法给予其一定的缓刑考验期限。关于上诉人马某的辩护人提出的“本案应定性为保险诈骗罪，而非诈骗罪”的辩护意见，经查，虽然本案上诉人马某等人故意制造保险事故欲骗取的是保险人的财产，符合保险诈骗罪的部分构成要件，但构成保险诈骗罪所要求的主体是特殊主体，即投保人、被保险人、受益人，而本案的上诉人均不具备上述三类主体身份，不符合保险诈骗罪的构成要求，将本案定性为诈骗罪符合《刑法》规定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马某提出的“本案的交通事故并非由其和王某乙共同预谋制造，而是车主史兴国指使王某乙与王某甲故意制造”的上诉意见及其辩护人提出的“原审法院未查清车主史兴国是否参与了本起犯罪，这将会直接影响到共同犯罪中主从犯的区分，以及上诉人马某在共同犯罪中作用较小，应当认定为从犯”的辩护意见，经查，上诉人马某经与王某乙事前协商，通过制造交通事故骗取保险赔偿款,并代理车主史兴国向保险公司索赔，该事实有上诉人王某乙、王某甲的供述、证人孙某的证言、书证王某甲的申明以及王某甲与马某的电话录音等证据证实，足以认定。该事实表明上诉人马某作为犯意的提起者与犯罪行为的实行者，对于完成该起共同犯罪起着关键作用，应当认定为主犯。至于车主史兴国是否参与本起共同犯罪，并不影响对上诉人马某在共同犯罪中所起地位、作用的认定。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马某、王某甲、王某乙以及上诉人马某的辩护人提出的“本案应当认定为犯罪中止，而非犯罪未遂”的上诉意见和辩护意见，经查，本案因保险公司怀疑保险事故的真实性而向公安机关反映，公安机关介入调查后而案发。上诉人放弃犯罪的继续实施，并非基于其主观上犯罪意图的自动放弃，而是因为公安机关的介入和车主史兴国的放弃索赔等对完成犯罪具有不利影响的因素所致，上诉人因意志以外的原因根本无法继续实施犯罪。因此，本案应当认定为犯罪未遂，而非犯罪中止。故对上诉人及辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。关于上诉人马某提出的“本案的诈骗数额不应当认定为324200元”的上诉意见，经查，上诉人马某通过诉讼向保险公司理赔的金额为324200元，这足以证明上诉人马某主观上意图骗取的保险金为324200元，因此，本案的诈骗数额应当认定为324200元。故上诉人马某提出的该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人王某甲提出的“其主观上没有骗保的意识，客观上没有骗保的行为”的上诉意见，经查，从王某甲、凌某的供述以及证人孙某、王某丙的证言中可以看出，上诉人王某甲对于上诉人马某、王某乙合谋骗保的行为是明知的，且直接实施了故意制造交通事故的行为。因此，上诉人王某甲提出的上述意见，本院不予采纳。关于上诉人王某甲、王某乙以及上诉人马某的辩护人提出的三名上诉人构成自首的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人马某、王某甲、王某乙是在公安机关掌握初步犯罪线索的情况下，经电话通知至公安机关反映情况的，不符合自动投案的要求，且上诉人马某与王某甲在首次接受询问时，并未如实供述自己的犯罪事实，依法不应当认定为自首。因此，上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于上诉人王某乙提出的“其有检举他人犯罪的行为，应构成立功”的上诉意见，经查，上诉人王某乙检举的他人犯罪仍在公安机关的调查、核实过程中，尚未查证属实，依法不应当认定为立功，故上诉人王某乙提出的上述意见，本院不予采纳。综上，上诉人马某、王某甲、王某乙及上诉人马某的辩护人提出的上诉理由均不能成立，其各自相应的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王继荣审 判 员  汤咏梅代理审判员  史伍俊二〇一六年十一月一日书 记 员  孙 雯