湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终3900号上诉人（原审被告）：湖南长丰生态农业发展有限公司，住所地湖南省长沙县黄花镇长丰村马元组55号。法定代表人：谭贺诚，董事长。委托代理人：张孝良，湖南湘康律师事务所律师。委托代理人：陈力虹，女，汉族，1990年11月26日出生，住长沙市芙蓉区。被上诉人（原审原告）：湖南赛格投资担保有限公司，住所地长沙市芙蓉区环保荷花园马王堆机械化施工公司办公楼7楼。法定代表人：司世友，董事长。委托代理人：熊建波，湖南旷真律师事务所律师。原审被告：殷建兵（公民身份号码4301211964********），男，1964年9月8日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人湖南长丰生态农业发展有限公司（以下简称长丰公司）因与被上诉人湖南赛格投资担保有限公司（以下简称赛格公司）、原审被告殷建兵追偿权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第7779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年6月5日，殷建兵因资金周转需要，委托赛格公司为其与案外人借款提供保证担保，殷建兵依约以其名下的位于长沙县黄花镇长丰村马元组55号房屋（房屋所有权证号为长房权证黄字第××号）提供抵押反担保，并依约办理了抵押登记手续。2015年5月5日，殷建兵作为委托人（甲方）与赛格公司（乙方）签订一份《委托担保协议书》，协议约定：甲方委托乙方为甲方对第三方（受益人或债权人）借款总计为450万元借款提供担保；在乙方向受益人或债权人出具担保书面协议前，甲方应在乙方指定的账户内存入金额为担保金额10%的履约金。作为甲方保证全面履行本协议各项义务的担保方式之一；非乙方原因而导致乙方向受益人或债权人承担借款合同或其他合同项下的本金、利息、罚息等款项的代偿担保责任，则甲方应当承担以下责任：（1）向乙方代偿上述全部代偿款项；（2）甲方应当按照银行同期贷款利率的3.5倍向乙方支付上述代偿款项的利息（从乙方实际向受益人或债权人支付代偿款项之日起计算至甲方实际偿还乙方上述款项之日止）；因甲方违反其与受益人或债权人签订的上述合同或协议的约定而使乙方向受益人或债权人承担担保责任，甲方除承担本协议约定之违约责任外，乙方因向甲方追偿代偿款项以及要求甲方承担本合同约定担保费、违约金、利息等而产生的实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、律师费等）应当由甲方承担。双方还对双方的权利与义务、争议的解决等进行了约定。殷建兵在甲方处签名并捺印，赛格公司在乙方处盖章。殷建兵在合同附件处列明委托担保事项(债权人含胡德和、陶娅丽、陈愧、袁建中、徐萍、禹立平、周岚、刘晓、罗玉如、牛玉新、李亚莉、陈莲英、余明清）。2015年9月11日，殷建兵作为委托人（甲方）再次与赛格公司（乙方）签订一份《委托担保协议书》，协议约定：甲方委托乙方为甲方对第三方（受益人或债权人）借款总计为215万元借款提供担保；担保费总额为43000元。其余约定与2015年5月5日所订立之《委托担保协议书》约定一致。殷建兵在甲方处签名并捺印，赛格公司在乙方处盖章。殷建兵在合同附件处列明委托担保事项（债权人含胡德和、陶娅丽、陈愧、袁建中、徐萍、禹立平、周岚、刘晓、罗玉如、牛玉新、李亚莉、陈莲英、余明清、刘桂敏、汤卫华）。2015年5月5日、9月11日，为担保殷建兵上述两份《委托担保协议书》所列明之债务得以清偿，长丰公司（甲方）与赛格公司（乙方）签订两份《反担保合同》，合同约定：长丰公司为殷建兵上述两份《委托担保协议书》所列明之债务承担连带责任之保证反担保；乙方保证债权同时存在第三人提供物之担保或者其他担保的，乙方有权要求甲方先承担保证责任或要求甲方与物的担保人或者其他担保人同时履行担保责任，甲方承诺不因此提出抗辩。另查明，2014年4月30日、6月23日，殷建兵作为借款人分两笔向案外人胡德和借款12万元、10万元，由赛格公司承担连带责任保证担保；2015年12月8日，赛格公司分两笔向胡德和代偿殷建兵12万元借款项下借款本金12万元，利息9660元，代偿殷建兵10万元借款项下借款本金10万元，利息7500元；2014年4月30日，殷建兵向案外人陶娅丽借款10万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月7日，赛格公司向陶娅丽代偿殷建兵10万元借款项下借款本金10万元，利息8050元；2014年4月30日，殷建兵向案外人陈愧借款30万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月7日，赛格投资担公司向陈愧代偿殷建兵30万元借款项下借款本金30万元，利息24150元；2014年10月31日，殷建兵向案外人袁建中借款54万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年8月26日、9月7日、10月14日、11月5日、12月7日，赛格公司分七笔向袁建中代偿殷建兵借款54万元项下借款本金54万元，利息43740元；2014年11月3日，殷建兵向案外人刘桂敏借款20万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月9日，赛格公司向刘桂敏代偿殷建兵20万元借款项下借款本金10万元，利息18000元；2014年12月5日、2015年6月5日，殷建兵分三笔向案外人徐萍借款共计35万元（分别为20万元、6万元、9万元），该三笔对徐萍的借款均由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月7日，赛格公司分三笔向徐萍代偿殷建兵20万元借款项下借款本金20万元，利息15000元，代偿殷建兵6万元借款项下借款本金6万元，利息4500元，代偿殷建兵9万元项下借款本金9万元，利息6750元；2014年12月5日，殷建兵向案外人禹立平借款10万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月2日，赛格公司向出借人禹立平代偿殷建兵10万元借款项下借款本金10万元，利息7500元；2014年12月26日，殷建兵向案外人周岚借款41万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月7日，赛格公司向周岚代偿殷建兵41万元借款项下借款本金11万元，利息9900元；2015年4月29日、6月7日，殷建兵分两笔向案外人刘晓借款共计55万元（分别为30万元、25万元)，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月9日，赛格公司向刘晓代偿殷建兵30万元借款项下借款本金30万元，利息24000元，代偿殷建兵25万元借款项下借款本金25万元，利息18750元；2015年5月5日，殷建兵向案外人罗玉如借款14万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年11月4日、11月13日、12月8日，赛格公司分三笔向罗玉如代偿殷建兵14万元借款项下借款本金共计14万元，利息8610元；2015年6月9日，殷建兵向案外人牛玉新借款20万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年11月4日、11月13日、11月16日、12月8日，赛格公司分六笔向牛玉新代偿殷建兵20万元借款项下借款本金20万元，利息15000元；2015年6月15日，殷建兵向案外人李亚莉借款20万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年9月11日，殷建兵向案外人汤卫华借款10万元，由赛格公司承担连带责任保证担保。2015年12月2日，赛格公司向汤卫华代偿殷建兵10万元借款项下借款本金10万元，利息9000元；2015年12月2日，赛格公司向李亚莉为殷建兵20万元借款项下代偿借款本金20万元，利息15000元；2014年6月26日、2014年12月25日、2015年6月25日、2015年7月6日，殷建兵分四笔向案外人陈莲英借款共55万元（分别为10万元、20万元、15万元、10万元），由赛格公司为该四笔借款承担连带责任保证担保。2015年12月7日、12月23日，赛格公司分两次向陈莲英代偿殷建兵借款本金共计55万元，利息42750元；2015年8月19日，殷建兵向案外人余明清借款20万元，由赛格投资担保合同承担连带责任保证担保。2015年12月7日，赛格公司向余明清代偿殷建兵20万元借款项下借款本金20万元，利息18000元。以上赛格公司共计为殷建兵代偿债权人借款本金376万元，利息295360元。赛格公司多次向殷建兵及长丰公司追讨未果，遂诉至该院，请求依法裁决。又查明，2015年12月30日，赛格公司委托中国大地财产保险股份有限公司对赛格公司诉殷建兵等追偿权纠纷一案财产保全提供保全担保，赛格公司为此支付担保费13200元。再查明，2015年12月20日，赛格公司（甲方）与湖南旷真律师事务所（乙方）签订一份《委托代理合同》，合同约定：甲方委托乙方代理与殷建兵、长丰公司追偿权纠纷案，甲方在本合同签订之日后开庭之前支付乙方律师费20万元。2016年3月4日，赛格公司依约向湖南旷真律师事务所支付律师费20万元，湖南旷真律师事务所向赛格公司开出金额为20万元的《湖南增值税普通发票》。原审法院认为，赛格公司与殷建兵签订的两份《委托担保协议书》、《抵押反担保协议书》，与长丰公司签订的两份《反担保合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法、有效，双方当事人均应遵照合同严格执行。赛格公司要求殷建兵偿还赛格公司代偿的款项共计4055360元（其中代偿借款本金376万元，代偿利息295360元），并自2015年12月2日起按照同期人民银行贷款利率的3.5倍支付利息至实际清偿之日止。该院认为，赛格公司已按照协议约定向案外人胡德和、陶娅丽、陈愧、袁建中、徐萍、禹立平、周岚、刘晓、罗玉如、牛玉新、李亚莉、陈莲英、余明清、刘桂敏、汤卫华出具了保证承诺函，且在约定的还款期限届满前履行了担保义务，殷建兵应当按照协议约定向赛格公司偿还代偿款项并按照协议约定的利率（即按照同期人民银行贷款利率的3.5倍计算）支付利息至实际清偿之日止，赛格公司的该项诉请的本金部分4055360元，事实清楚，证据充分，该院予以支持；对于利息部分，赛格公司主张从2015年12月2日起按照同期人民银行贷款利率的3.5倍计算支付利息至实际清偿之日止，该院认为，因赛格公司分多笔为殷建兵向案外人支付代偿款项，该院以赛格公司最后一次代偿之日即2015年12月10日起计算利息；对超出部分利息，不予支持。赛格公司要求殷建兵支付赛格公司为实现债权而支出的保全担保费13200元，该院认为，符合合同约定和法律规定，予以支持。赛格公司要求殷建兵支付赛格公司为实现债权而支出律师费20万元，该院认为，赛格公司与湖南旷真律师事务所约定的律师代理费过高，依照《湖南省律师收费标准》之规定，该院依法将律师代理费调整为按照代偿本息总额的4%予以计算，即为162214元（4055360元×4%），故对赛格公司要求殷建兵支付律师代理费20万元的请求，该院仅支持162214元；对超出部分，因无法律依据，该院不予支持。赛格公司要求长丰公司对殷建兵的上述债务承担连带清偿责任，该院认为，赛格公司与长丰公司签订的《反担保合同》已明确约定长丰公司对殷建兵的上述债务承担连带清偿责任，且约定既有债权人物的担保又有人的担保的，赛格公司有权要求先承担保证责任，长丰公司承诺不因此提出抗辩。故对赛格公司要求长丰公司对殷建兵的上述债务承担连带清偿责任的请求，该院予以支持。赛格公司要求长丰公司支付未履行担保责任的违约金（以代偿款4055360元为基数，按照千分之三每日自2015年12月2日起计算至实际清偿之日止），该院认为，赛格公司已向殷建兵主张按照同期人民银行贷款利率3.5倍支付利息，已足以弥补其代偿损失，其再向长丰公司主张违约金，于理无据，该院不予支持。赛格公司要求对殷建兵提供的位于长沙县黄花镇长丰村马元组55号房屋（房屋所有权证号为长房权证黄字第××号）予以处置后的价款享有优先受偿权，该院认为，赛格公司与殷建兵签订的《抵押反担保协议书》系双方当事人的真实意思表示，殷建兵亦依约办理了抵押登记手续，且殷建兵在庭审中亦认可抵押的事实，故赛格公司依法对该房屋予以处置后的价款享有优先受偿权，对赛格公司的该项请求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条之规定，判决：一、殷建兵向湖南赛格投资担保有限公司支付代偿款项4055360元；二、殷建兵向湖南赛格投资担保有限公司支付利息（以代偿款项4055360元为基数，按照同期人民银行贷款利率的3.5倍自2015年12月10日起计算至实际清偿之日止）；三、殷建兵向湖南赛格投资担保有限公司支付湖南赛格投资担保有限公司为实现债权而支出的保全担保费13200元；四、殷建兵向湖南赛格投资担保有限公司支付湖南赛格投资担保有限公司为实现债权而支出的律师费162214元；以上第一、二、三、四项判决确定的殷建兵应负担的金钱给付义务，限殷建兵在判决生效之日起十日内支付完毕；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、湖南长丰生态农业发展有限公司对上述第一、二、三、四项确定的殷建兵应负担的金钱给付义务承担连带清偿责任；六、湖南赛格投资担保有限公司对殷建兵名下的位于长沙县黄花镇长丰村马元组55号房屋（房屋所有权证号为长房权证黄字第××号）享有优先受偿权；七、驳回湖南赛格投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40843元，保全费5000元，共计45843元，由殷建兵负担，湖南长丰生态农业发展有限公司承担连带清偿责任。上诉人长丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、赛格公司的委托代理人虽然提供了与赛格公司签订的《委托代理合同》，虽然体现了20万元的律师代理费，但由于赛格公司未能在举证期限内提供实际履行的证据；且赛格公司虽然在开庭当日提供了一张发票，但并未提供银行转账往来凭证，也没有证据证明实际支付了此笔款项，应视为举证不能，加重了长丰公司的责任；另原审法院判令长丰公司支付赛格公司为实现债权的担保费13200元，赛格公司也未在举证期限内提供证据证明其实际该笔费用的有效证据；2、本案基于《委托担保合同》才发生纠纷，该担保合同是基于对长丰公司与（2015）芙民初字第7779号判决书中所载明的案外人徐萍等15位债权人的担保，属于从合同。其前提是赛格公司履行了对案外人徐萍等15位债权人的担保义务后，才可向长丰公司主张权利，但赛格公司并未在举证期限内提供证据证明其履行了担保义务的有关凭证；3、（2015）芙民初字第7779号判决遗漏了应该判决的事项。长丰公司在借款的同时向赛格公司交付了保证金45万元，同时赛格公司还扣留了长丰公司车牌号码为湘6EF**的越野车一台以及扣留殷建兵抵押房屋的相关文件，长丰公司在原审时请求返还，但原审法院未对该请求予以审理。综上，原审判决程序违法、遗漏应当判决的事项。请求：1、对长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第7779号民事判决予以改判；2、被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人赛格公司辩称：1、关于45万元保证金和车牌号码为湘6EF**的越野车问题，均不属于长丰公司的财产，而是殷建兵的个人财产。原审中赛格公司虽然认可殷建兵交纳的45万元保证金，但是作为保证金，且殷建兵在原审时并未提起反诉，原审法院在原审时未对该45万元和车牌号码为湘6EF**的越野车进行审理是正确的；2、对于长丰公司所称的赛格公司没有提供代偿的相关凭证，对此赛格公司在原审时提供了所有的对案外人徐萍等人代偿的代偿凭证，并由原审法院一一予以核对；3、对于律师费，赛格公司支付的是现金。本院二审查明：长丰公司、殷建兵未就长丰公司所称的45万元保证金和车牌号码为湘6EF**的越野车问题提起反诉。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、赛格公司是否向案外人徐萍等15人履行了代偿义务，长丰公司是否应当向赛格公司履行担保义务；二、长丰公司是否应当承担赛格公司为实现债权而发生的律师代理费及委托保全担保费，发票能否证明赛格公司已经支付相应的费用；三、原审法院是否遗漏诉讼请求。关于争议焦点一，赛格公司已根据与原审被告殷建兵签订的《委托担保协议书》的约定，向案外人胡德和、陶娅丽、陈愧、袁建中、徐萍、禹立平、周岚、刘晓、罗玉如、牛玉新、李亚莉、陈莲英、余明清、刘桂敏、汤卫华出具了保证承诺函，且在约定的还款期限届满前为殷建兵履行了担保义务，长丰公司应当按照与赛格公司订立的《反担保合同》的约定对原审被告殷建兵应负担的义务向赛格公司履行担保义务，故原审法院判令长丰公司对殷建兵应负担的本金及利息承担连带清偿责任并无不当，长丰公司请求予以改判的诉讼请求，不能成立，本院予以驳回。关于争议焦点二，依据赛格公司与原审被告殷建兵签订的《委托担保协议书》的约定，殷建兵未能履行合同义务时，赛格公司有权要求殷建兵承担赛格公司行使追偿权产生的实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、律师费等），并有权要求长丰公司承担连带清偿责任；对于发票是否能证明赛格公司实际支付了相关费用，本院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二条“发票是指在购销产品、提供服务或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”之规定，发票作为收付款证明，足以证明收付款的事实，故赛格公司在原审中提供相应的发票证明其已支付了相应的款项，已尽到充分的举证义务。故原审法院判令长丰公司对殷建兵应负担的律师费及保全担保费承担连带清偿责任并无不当，长丰公司请求对该部分判决予以改判的理由不能成立，本院予以驳回。关于争议焦点三，根据庭审查明的事实，长丰公司在原审时，并未就其所称的赛格公司扣押的45万元保证金和车牌号码为湘6EF**的越野车提起反诉，故原审法院未对该部分予以审理并无不当，故长丰公司主张原审法院遗漏诉讼请求没有事实根据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费40843元，由上诉人湖南长丰生态农业发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李建新审 判 员  卢 苇代理审判员  钟宇卓二〇一六年十一月七日书 记 员  黄香连附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。