黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)黑06民终3031号上诉人（原审被告）：大庆市华隆建筑装饰公司，住所地大庆市红岗区解放村。法定代表人：谭希典，职务经理。委托诉讼代理人：张义，系该单位职工。上诉人（原审被告）：大庆油田新世纪实业公司，住所地大庆市让胡路区玉门街133号。法定代表人：张野，职务经理。委托诉讼代理人：王国庆，系该单位职工。被上诉人（原审原告）：胡波，男，汉族。委托诉讼代理人：蔡跃辉，黑龙江鑫维律师事务所律师。上诉人大庆市华隆建筑装饰公司（以下简称华隆公司）、大庆油田新世纪实业公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人胡波建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市红岗区人民法院（2015）红民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，上诉人华隆公司委托诉讼代理人张义、上诉人新世纪公司委托诉讼代理人王国庆、被上诉人胡波及其委托诉讼代��人蔡跃辉到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。华隆公司上诉请求：撤销大庆市红岗区法院（2015）红民初字第357号民事判决，改判我方不承担给付义务；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉讼主体错误，被上诉人不具备诉讼主体资格。如其为施工人，应提交以其名义签订的合同和结算书。但本案的施工合同及全部施工材料均体现的施工单位为建安公司，故本案与原告无关。二、本案工程发生在2009年，已超过了诉讼时效。三、原告不能证明建安公司欠其工程款，属举证不能，应承担败诉结果。四、建安公司在工商部门注销后法定申报期限内，原告未依法申报债权，丧失主张债权权利，一审判令我方给付无法律依据。五、我公司从未从建安公司承接过注销后资产，不应为其承担注销后债务，一审判决无法律依据。1、一审认定我公���收到所谓的耿云峰返还的其挪用的120万元工程款，但事实上我公司从未收到该款。2、一审法院不清楚耿云峰将其挪用的120万元工程款返还给了谁，这120万元是否为本案工程款及与本案的关联性、及120万元是否应认定为建安公司注销后的资产、是否应作为注销后资产进行分配。一审直接将120万元中的40余万元判给胡波，可能侵害了建安公司其他债权人的权益。六、原告所述与事实不符。原告称建安公司将合同项下部分工程转包给其施工，约定发包方付款后支付给其全部工程款，还称这是口头合同，无书面合同，但没有证据证实。原告称发包给其工程但无证据，不清楚是清包还是大包及利润分配问题。如果工程款全部给他，那么建安公司没有利润，这不符合常理。施工合同18条约定，工程不得分包，若需分包，须经甲方书面同意，且不得分包给不具备资质的单位或个人，故建安公司不可能分包，如果分包更不可能分包给不具备资质的个人。另外合同中工程价款为480万元，也不是原告所说的1399905元，合同中体现中压工程价款为70万元，也不是原告所诉的522258元，故原告诉状中所述与合同不符。七、一审法院认定原告为施工人事实不清，认定原告应得全部工程款证据不足。假如按照胡波所述活是他干的的话，那么结合本案现有证据来看，其就干了人工，属劳务承包，不是分包，除了应得人工费之外，其他工程款与其无关。八、一审采信证据错误。1、监理公司或监理称由原告施工，仅是其一面之词，其并未出示任何证据证明其证言真实性，监理不是项目部经理，职责是对工程质量进行监督，而不是对施工队伍及人员进行管理，其称原告是施工人只是他个人想法，这种想法只具备或然性而不具备必然性，一审法院将或然性的证言采信属认定错误。宋宝林当庭也明确表述，他并没有见到胡波签订的施工合同，建安公司亦从未告诉过他该工程是胡波施工的，该证言属孤证。监理公司出具的说明中加盖的印章是虚假的。大庆仟环工程建设监理有限公司燃气项目部在该工程竣工后，这个印章就作废了，作废时间是2009年11月31日，该公章已作废6年后却于2015年3月15日再次出现有悖常理。该说明中加盖的不是真实的原始印章，而是用彩色打印机打印的，这是为了打官司仿造的所谓的原始印章，非原始印章却被一审法院认定，这是错误的。原告提供的湖畔六区工程所谓结算资料不具备证据的真实性、完整性、关联性原则，不应作为证据采信。所谓的结算资料是复印件，不具备真实性。原告提交的是预算书不是结算书，不能作为结算依据。所谓的结算资料只有一页盖章，此页还是空白页，而后面有多个空白合同没能盖章，也没有骑缝章，明显被多次拆解、组合、装订，且相关资料有间断，不具备连续性，是人为后添加进去的，该组证据没有建设单位及施工单位的签字或盖章。所谓的结算资料中无一处体现有原告的字样及身份。九、一审认定给付金额错误。一审认定的给付金额不仅与原告说法不符，而且不符合客观事实，与常理相悖。本案工程包括湖畔六区工程、中压工程、湖畔七区工程，工程回款总数1416550.18元，扣除已支付1047448.50元，全部余款241651.99元，我方扣除相应税费后，应付款仅为187000元。如果按原告说法，约定了发包方付款后支付给原告全部工程款，那么一审应判决我方给付原告工程款241700元，而一审却判决410700元。另外，湖畔小区的1183500元全部工程款都给了原告，那么湖畔七区等其余工程款将无法给付。一审认定给付金额彼此矛盾，不能成立。一审采信了原告在诉状中主张的湖畔六区工程甲供材825370.76元，也采信了原告主张的中压工程甲供材275933.31元，同时采信了原告提供的这两个工程的相关财务资料，但在采信的相关资料中，湖畔六区甲供材为927689元，湖畔中压甲供材为305932元。十、税费多项计算错误。一审判决中对企业所得税未计算在内，公司查询财务数据为10070.21元，另一审判决中有12000元投标费、探伤费用、试件化验等费用计算在内。十一、一审判决中未体现全部证据，证据有遗漏。关于本案，我方收支工程款有财务凭证可查，我方提供了相关财务凭证，所有支付款项均有据可查，并提供了核算说明，一审判决未体现，对我方已发生工程成本未确认，影响公司项目核算及利润。二审过程中，华隆公司补充意见如下：对我方提供的财务凭证一审法院未认定。一审过程中法院依法向案外人耿云峰调取证据，但是在判决书中却没有体现，上诉状中第十点中体现的12000元在耿云峰的笔录中有明确体现。新世纪公司的上诉请求：撤销大庆市红岗区法院（2015）红民初字第357号民事判决，改判我方不承担给付义务；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定原告为施工人事实不清，认定原告应得全部工程款证据不足。假如按照胡波所述活是他干的的话，那么结合本案现有证据来看，其就干了人工，属劳务承包，不是分包，除了应得人工费之外，其他工程款与其无关。如其为施工人，应提交以其名义签订的合同和结算书。但本案的施工合同及全部施工材料均体现的施工单位为建安公司，故本案与原告无关，原告不具备本案诉讼主体资格。二、一审判决中未体现全部证据，证据有遗漏。关于本案，我方收支工程款有财务凭证可查，从账面上看，湖畔小��入户工程未付工程款为89500元，湖畔中压工程未付工程款为97500元，两项工程未付工程款总计为187000元，我公司只在未付的187000元范围内承担责任，而一审却认定为410700元，其中还不包括湖畔七区工程款，对我方已实际发生的工程成本未确认，有失公允。三、一审认定给付金额错误。本案工程包括湖畔六区工程、中压工程、湖畔七区工程，工程回款总数1416550.18元，扣除已支付1047448.50元，全部余款241651.99元，我方扣除相应税费后，应付款仅为187000元。如果按原告说法，约定了发包方付款后支付给原告全部工程款，那么一审应判决我方给付原告工程款187000元，而一审却判决410700元。另外，湖畔小区的1183500元全部工程款都给了原告，那么湖畔七区等其余工程款将无法给付。四、本案早已过了诉讼时效。本案工程发生在2009年，假设双方存在争议，被上诉人无证据证明其曾���张过权利，故本案早已过了诉讼时效。五、原告不能证明建安公司欠其工程款，属举证不能。如果建安公司拖欠被上诉人工程款，被上诉人应承担举证义务，需要有建安公司出具的债权确认书或法院判令建安公司给付生效法律文书，一审中没有提供上述资料属举证不能，原告应承担败诉结果。六、建安公司工商注销后法定申报期限内，原告未依法申报债权，其已丧失依法主张债权权利，一审判令我公司给付无法律依据。如果建安公司真的欠被上诉人工程款，那么原告应当于2011年依法申报债权，但原告并未申报，按照档案资料显示，公司的债权债务清算完毕，因此不仅从事实上不欠工程款，而且在清算程序上原告也丧失了诉权。一审未考虑原告未依法申报债权这一法律事实，更不考虑原告已丧失了诉权，二审应当审查一审判决是否具有合法性。七、我公司从未自建���公司承接过注销后资产，不应为建安公司承担注销后债务，一审法院判决无法律依据。一审不清楚耿云峰挪用的120万元工程款是否为本案的工程款还是别的工程款项，如果是别的工程款项，这120万元与本案无关。一审直接将此120万元中的40余万元判给胡波，侵害了其他建安公司债权人注销后分配权。一审认定我公司作为建安公司股东，有义务给付原告应得工程款，没有事实及法律依据。八、原告所诉与事实不符。原告称建安公司将合同项下部分工程转包给其施工，约定发包方付款后支付给其全部工程款，还称这是口头合同，无书面合同，但没有证据证实。原告称发包给其工程但无证据，不清楚是清包还是大包及利润分配问题。如果工程款全部给他，那么建安公司没有利润，这不符合常理。施工合同18条约定，工程不得分包，若需分包，须经甲方书面同意，且不得分���给不具备资质的单位或个人，故建安公司不可能分包，如果分包更不可能分包给不具备资质的个人。九、一审证据采信错误。1、监理公司或监理称由原告施工，仅是其一面之词，其并未出示任何证据证明其证言真实性，监理不是项目部经理，职责是对工程质量进行监督，而不是对施工队伍及人员进行管理，其称原告是施工人只是他个人想法，这种想法只具备或然性而不具备必然性，一审法院将或然性的证言采信属认定错误。宋宝林当庭也明确表述，他并没有见到胡波签订的施工合同，建安公司亦从未告诉过他该工程是胡波施工的，该证言属孤证。监理公司出具的说明中加盖的印章是虚假的。大庆仟环工程建设监理有限公司燃气项目部在该工程竣工后，这个印章就作废了，作废时间是2009年11月31日，该公章已作废6年后却于2015年3月15日再次出现有悖常理。该说明中加盖的不是真实的原始印章，而是用彩色打印机打印的，这是为了打官司仿造的所谓的原始印章，非原始印章却被一审法院认定，这是错误的。原告提供的湖畔六区工程所谓结算资料不具备证据的真实性、完整性、关联性原则，不应作为证据采信。所谓的结算资料是复印件，不具备真实性。所谓的结算资料中无一处体现原告的字样及身份，不具备证据的关联性，原告提交的是预算书不是结算书，不能作为结算依据。清单制表人、施工单位身份均不明确。一审法院却执意错误采信这组有多处瑕疵的证据。综上，一审判决认定事实错误，证据采信有误，严重侵犯了我方合法权益。二审过程中，新世纪公司补充意见如下：对我方提供的财务凭证一审法院未认定。一审过程中法院依法向案外人耿云峰调取证据，但是在判决书中却没有体现，上诉状中第十点中体现的12000元在耿��峰的笔录中有明确体现。胡波辩称，一、我是争议项目的真正施工者，证据充分。我有全部的施工及结算资料，包括建设施工合同、内页资料、建筑安装结束表、工程结算书、供应材料单、甲方供料单等。监理单位及现场监理工程师都证实工程是我施工的。法院到监狱提审耿云峰，也证实该工程是我施工的。二、全部工程是我施工的，工程已验收使用，按照合同应当支付工程款。本工程不是分包劳务，是我的工程队借用大庆新世纪建筑安装有限责任公司的资质进行承包的，是挂靠关系。除主材料是由甲方（大庆燃气公司）提供外，全部工程均是我完成的，上诉人上诉状所称的劳务承包不是事实，也没有证据。三、本案在诉讼时确定被告为大庆新世纪建筑安装有限责任公司，我们之间是挂靠关系，但到工商管理部门查档，发现这个公司被二上诉人注销，实际施工人有权获得工程款，上诉人占据工程款拒不给付，因此我有诉权。四、一审判决没有遗漏财务凭证，因为它不是证据。在第一次开庭时，上诉人拒不承认我是实际施工人，当庭我要求对方提供其接收的大庆新世纪建筑安装有限责任公司资料，包括财务账册、记账凭证等，上诉人的委托代理人表示没有。反而在第二次开庭后又拿出的什么记账凭证，是作假的行为，该凭证是复印件，不能作为证据使用。对方向法院提供证据是在第二次庭审全部结束之后提出，早过了举证期限。该证据不全面，凭证之间、凭证与账目之间无关联，无法看清该财务账。这些财务凭证与我无关，付款是给了与我无关的人，我没有收到工程款。上诉人应当举证我收到款项的凭证，他自己记的账目，对别人无效，如果说他记账付多了，我还得倒找钱？五、一审工程款没有错误。其中“扣除���给付的1047448.50元”，这些钱我没有收到，不知道上诉人给谁了。按照结算书，去掉甲供材、去掉已经收到的款项，其余都是上诉人应当给付的。六、上诉人称欠工程款数额我方举证不能，因我进行了施工，工程合格并使用，上诉人没有给付工程款，其有给付工程款的义务，依据工程资料、工程结算表，已经确定了其没有支付的工程款，根本不用确认书。七、二上诉人在清算大庆新世纪建筑安装有限责任公司时，没有按照公司法的规定进行清算，即没有成立清算组，也没有具体的清算行为，更没有进行清算公告，只是对工商管理部门出具了一份说明就进行了注销。二上诉人的清算注销行为不合法，因此不存在什么申报债权。八、在大庆新世纪建筑安装有限责任公司的工商档案里的二上诉人清算报告里有“财产进行了处理”的字样，二上诉人没有经过合法的清算行为���注销了企业，那么二上诉人应当对注销企业承担责任。九、我与大庆新世纪建筑安装有限责任公司不是转包关系，是挂靠、借用资质，大庆新世纪建筑安装有限责任公司是收取管理费的，原审法院已经认定合同无效。十、监理公司和宋宝林的证言是可信的。在一审第二次开庭时，二上诉人在询问完宋宝林是如何出具证明的之后，放弃鉴定申请，认为是真实的，这也是二上诉人的质证意见，宋宝林当庭也证实证明他为胡波出的。二上诉人现在不承认自己说过的话。关于结算资料，除了二份是复印件外，其他都是原件，这两份复印件在我方申请下，一审到燃气公司进行了核实，与原件无异。我是挂靠、借用资质，合同中没有胡波的名字是正常的，我提交的是结算书，是经过核实，与原件无异的。关于耿云峰的笔录问题，因其是被关押人员，本案争议的金额与其犯罪数��相关，是有利害关系的，是不能采信使用的，因此一审法院不使用是正确的。二上诉人上诉状中的内容，属于没有证据的猜测，不是客观事实，不能成立。请求二审法院维持原判。胡波向一审法院起诉请求：请求二被告给付尚欠工程款500355.61元。一审法院认定事实：2009年6月25日大庆新世纪建筑安装有限责任公司中标“大庆燃气公司的湖畔小区入户工程”的项目，同时与大庆油田燃气有限责任公司大庆燃气公司签订了两份合同，第一份为湖畔小区天然气入户工程，第二份为湖畔小区燃气中压支线建设工程，大庆新世纪建筑安装有限责任公司在合同签订完以后，将第一份合同中的湖畔小区第六区的工程转包给原告施工，将第二份合同中的全部工程转给原告施工，双方没有签订书面合同。原告按照甲方安排完成了工程施工任务，2012年大庆燃气公司支付了全部工程款，原告自认其只从耿云峰处得到27万元。现本案争议工程已经结算完毕，湖畔小区天然气入户工程的工程造价为3673393元(其中湖畔小区六区工程款为1399905元，核减50793元，甲方提供的材料款为825370.76元，原告应得工程款为523741.24元；湖畔小区七区工程款为2326599元，核减2318元)；湖畔中压管网工程造价为508973元，甲方提供的材料款275933.31元，原告应得工程款为233039.69元。合计原告共应得到工程款为756780.93元。原告诉至法院要求二被告应给付原告工程款500355.61元。另查，2012年1月耿云峰在担任大庆油田新世纪实业工程公司经理期间，将大庆市永昌劳务服务公司返还给付大庆油田新世纪实业工程公司的120万元工程款由于个人谋利，被让胡路区人民法院以挪用公款罪被判刑，赃款120万元已退还该单位。二被告为大庆新世纪建筑安装有限责任公司的股东及出资方���2011年11月28日二被告向大庆市工商局申请注销大庆新世纪建筑安装有限责任公司，并由二被告组织清算，2011年12月7日该公司经工商部门核准注销。一审法院据此认为：本案为建设工程施工合同，大庆油田中庆燃气控股有限责任公司大庆燃气公司与大庆新世纪建筑安装有限责任公司签订二份建设工程施工合同，将湖畔小区燃气中压支线建设工程和湖畔小区天然气入户工程交由大庆新世纪建筑安装有限责任公司施工，根据庭审调查及原告举证，大庆新世纪建筑安装有限责任公司对以上工程并未施工，而是全部交给无资质的个人施工，其中湖畔小区燃气中压支线建设工程和湖畔小区天然气入户第六区由原告实际施工，原告系以上两项工程的实际施工人，现该两项工程已经结算完毕，根据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，“没有资��的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效。”大庆新世纪建筑安装有限责任公司将本案争议工程转包给无资质的原告个人施工，该公司与原告之间的转包行为无效，但是原告对争议工程已经施工完毕，且施工的工程已经结算，故原告应得到相应的工程款。二被告以大庆新世纪建筑安装有限责任公司已经注销，在注销期间，原告没有向该公司申报债权，二被告没有承继大庆新世纪建筑安装有限责任公司的资产为由，不同意替该公司承担债务。根据原告提交的大庆市让胡路区人民法院（2013）让刑初字第332号刑事判决书，耿云峰已经将其挪用的120万元工程款返还原单位大庆新世纪建筑安装有限责任公司，二被告作为大庆新世纪建筑安装有限责任公司的股东及清算组织，有义务给付原告应得工程款。根据工程结算书，原告应得工程款为756780.93元，因大庆新世纪建筑安装有限责任公司将工程违法转包，根据相关法律规定，其不应该收取原告管理费等相关费用，故对于被告要求从原告应得工程款中扣除5%-10%管理费的主张不予支持，因庭审中原告自认其应给付大庆新世纪建筑安装有限责任公司不高于3%的管理费，故原告应得工程款还应扣除3%的管理费和税费3.57%(包括营业税、城市维护建设谁、教育费附加、地方教育附加、印花税、价格调节基金、防洪保安费)、劳保基金3.32%、定额测定费0.16%计76056元，为680724.93元。原告自认已收到工程款27万元，故原告还应得的工程款为410724.93元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告大庆市华隆建筑装饰公司、被告大庆油田新世纪实业公司自本判决生效之日起三十日内给付原告胡波工程款410724.93元。案件受理费8804元，被告大庆市华隆建筑装饰公司、被告大庆油田新世纪实业公司承担7461元，原告胡波承担1343元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华隆公司提交证据如下：1、记账凭证两页，欲证明大庆新世纪建筑安装有限责任公司在做湖畔小区天然气入户工程所产生的企业所得税10007.21元；2、买卖合同两份，欲证明除甲供材外，其他全部辅料都是由大庆新世纪建筑安装有限责任公司购买提供的。新世纪公司认可华隆公司提交的全部证据。胡波质证称，对记账凭证的真实性无异议，但企业所得税应包含在管理费中。对买卖合同的真实性不确定，证明内容有异议，合同中体现的是主料而不是辅料，即使真的购买了也与我方无���，施工队没有领到。本院认为，因胡波未对证据1的真实性提出异议，认可记账凭证的真实性，本院对记账凭证的真实性以确认，但仅凭该记账不能确定此部分税金应由胡波承担，结合一审判决已合理扣除了胡波施工工程的管理费，故本院对证据1的证明内容不予采信。对证据2，因华隆公司仅提供了买卖合同，无付款凭证、交付货物凭据等证据进行佐证，不能证明两份买卖合同中约定的标的物已实际给付，合同已履行完毕，故本院对两份买卖合同的证明内容不予采信。新世纪公司与胡波均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，通过双方当事人一、二审过程中的陈述及举证，胡波所出示的证据已形成优势证据，达到高度盖然性标准，能够确定胡波应当为涉案工程的实际施工人，其已经完成了涉案工程的施工工程���因工程现已全部竣工、验收并投入使用，发包方未对工程质量提出异议，故虽胡波的违法转包行为导致合同无效，但其作为实际实施工人，应当获得相应的工程款，一审在确认胡波与原大庆新世纪建筑安装有限责任公司之间的建设工程施工合同无效的前提下，判令胡波应得工程款并无不当。关于二上诉人主张一审判决认定的工程款数额有误，仅有其陈述，未能出示充分证据加以证实，本院对该主张不予支持。关于二上诉人主张本案已超过诉讼时效的主张，因其在一审过程中未提出时效抗辩，二审提出该主张，本院对此不予支持。关于二上诉人主张胡波未能在原大庆新世纪建筑安装有限责任公司注销过程中的法定申报期限内申报债权的请求，因现有证据不足以证明二上诉人在对大庆新世纪建筑安装有限责任公司注销过程中依法公示债权申报等程序，且二上诉人系大��新世纪建筑安装有限责任公司的股东及开办单位，在大庆新世纪建筑安装有限责任公司注销后，其应承担原注销单位对外的债务，故一审判决华隆公司与新世纪公司承担给付工程款的责任并无不当，本院依法予以支持。对于二上诉人其他上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，华隆公司与新世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人大庆市华隆建筑装饰公司所交纳的二审案件受理费7461元、上诉人大庆油田新世纪实业公司所交纳的二审案件受理费7461元，均由其各自承担。本判决为终审判决。审 判 长  孙文斌代理审判���齐少游代理审判员  杨 阳二〇一六年十一月二十三日书 记 员  金 宁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。