贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0425民初444号原告:张正，男，1986年8月4日生，汉族。委托代理人:金燕，贵州运隆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告:史大魁，男，1982年7月11日生，汉族。被告：紫云苗族布依族自治县民族中学，住所地：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县松山镇海子村海子大道东侧，组织机构代码：43002046-6。法定代表人：周植明，系该校校长。委托代理人：杨国平，男，系该校教师。代理权限为一般诉讼代理。被告:紫云苗族布依族自治县教育和科技局，住所地：贵州省紫云苗族布依族自治县松山镇城墙路29号。统一社会信用代码：115225300097310618。负责人：杨习勇，男，1973年11月22日生，布依族。系紫云自治县苗族布依族自治县教育和科技局局长。委托诉讼代理人：王林，男。系紫云自治县苗族布依族自治县教育和科技局职工。代理权限为特别授权代理。第三人：匡进，男，1989年5月2日生，汉族。第三人：陈凤明，其个人身份不详。第三人：开铜，男，1980年5月4日生，汉族。原告张正诉被告史大魁、紫云苗族布依族自治县民族中学（以下简称“紫云民中”）承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月16日作出（2015）紫民初字第640号民事判决书，原、被告张正、史大魁不服判决，向安顺市中级人民法院提起上诉。安顺市中级人民法院于2016年4月15日作出（2016）黔04民终151号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行重审，审理中本院依原告申请，将紫云苗族布依族自治县教育和科技局（下称“教育局”）追加为被告，依案件审理需要将匡进、陈凤明、开铜追加为第三人。于同年9月22日、10月24日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人、第三人匡进均到庭参加诉讼，第三人陈凤明、开铜经本院传票传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张正起诉来院时提出的诉讼请求：1、要求被告史大魁、紫云民中支付所欠工程款436662元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2014年12月5日至工程款全部支付完毕止；2、由二被告支付逾期付款违约金458849.51元。重审阶段原告将前1条中的支付工程款请求变更为由被告史大魁、紫云民中、教育局支付所欠工程款476662元。重审中的最后庭审辩论终结前原告又将所欠工程款的请求数额变更为436662元。事实与理由，2014年9月至11月，被告史大魁将其承建的被告教育局发包出的被告紫云民中新校区楼房建设工程中的2号教学楼、综合楼、食堂及学生活动中心的楼房桩基施工中的钻孔桩施工工程包给原告施工，双方就此签订了三份合同。合同约定的核心内容：1、工程款按钻机首次进场后3天内，甲方预付乙方10万元，单栋楼完成后，甲方立即支付乙方完成量产值的30%工程款，待所有桩基钻孔工程完工检测完成后7日内，甲方给乙方结清全部工程款；2、工程价款以米为单位按钻孔的米数进行计价；3、甲方不按时按进度拨付工程款项按工程总造价的10%/月罚款，直到工程款完全结清为止。合同签订后，原告主持工人进场施工。同年12月6日，原告所做的工程经被告史大魁与原告的工程负责人匡进结算，确认工程总计价为117.1662万元。被告史大魁在此期间通过银行转账向原告和原告之妻支付工程款57万元，加上原告工程的管理人匡进确认收到16.5万元、史大魁支付临工打桩工资2000元、厨师收到4800元共计74.18万元，此可完全视为被告史大魁已支付原告的工程款，其余的原告不予认可。尚欠的工程款被告史大魁一直拖欠至今，其行为已构成违约，被告紫云民中作为业主方、被告教育局系工程总发包方应当对被告史大魁支付尚欠工程承担连带责任。被告史大魁辩称，原告诉称的其与被告签订三份钻孔桩施工合同、施工工程结算总价117.1662万元及原告确认的被告共向其支付工程款74.18万元属实，但原告不认可其工人开铜因原告在合同工程施工中失踪导致其工人得不到工资，组织其工人到紫云自治县劳动保障执法监察大队声讨工资，被告史大魁为了平息工人闹事，先后向开铜支付工人的工资23.7万元及被告史大魁重新施工和修复因原告施工的废桩损失6.18万元，无任何道理。理由是：开铜及其组织声讨工资的工人是原告在本合同中钻孔桩施工的工人，声讨的工资系这些工人做该孔桩工程的工资；废桩损失是原告造成的，应由原告承担，以此计算被告尚欠原告的工程款为117.1662万元－74.18万元－23.7万元－6.18万元＝13.1062万元，对此被告无异议。被告在整个合同履约过程中，按约定在工程未竣工之前以转账方式先后向原告支付的工程款已超过了合同约定的30%，工程竣工后被告在很短的时间内，因原告失去联系，无法兑现其工人的工资，导致其工人为讨工资而闹事，被告才通过劳动保障监察大队协调等方式向原告的工人支付工资，此为被告履行向原告支付工程款的履约行为，剩少量余款未支付的原因系原告失去联系，被告需待原告上前商讨废桩损失，而原告作为钻孔桩施工合同的签订人，在施工工程未竣工之前失去联系至本案最后一次庭审时才出现所致，其行为系规避其工程质量存在问题的违约行为，而该行为已让被告受到废桩损失。另，三个合同除了原告诉称的三个核心约定外，还有一个核心约定：工期要求为30天，乙方若拖延甲方工期，每拖一天罚款壹万元人民币。而原告亲手签订教学楼和综合楼的两个合同，约定的工程开工时间分别为2014年9月15日和同年9月28日，由于原告在工程施工期间携款失踪，导致该两个工程不能如期完成，后由其工程管理人匡进照管直至同年12月6日结算时完成，按此计算教学楼工程原告已拖工期51天，综合楼工程原告已拖工期38天，两个工程原告共拖工期89天，按约定，原告应接受罚款，从其工程款中扣除89万元。综上，承担违约责任的是原告，被告并未违约，故被告不同意原告要求支付利息和违约金的诉讼请求。被告紫云民中辩称，紫云民中不是原告张正与被告史大魁钻孔桩施工合同的当事人，也不是紫云民中新校区所有楼房建设工程的发包人、分包人、转包人和实际施工人，故紫云民中对原告张正与被告史大魁的诉讼不承担任何责任。被告教育局辩称，原告与被告史大魁钻孔桩施工合同纠纷与教育局没有直接联系，教育局作为工程的发包方，与贵州宏科建设工程有限公司签订紫云民中新校区2号教学楼《建设工程施工合同》，与遵义通达建设工程有限公司签订综合楼《建设工程施工合同》，与四川三和恒生建筑工程有限责任公司签订学生食堂楼房《建设工程施工合同》，该三个公司都系具有建筑资质的公司，都有权依法对其承包的工程中的工程实行分包和转包，原告与被告史大魁争议之工程不是教育局直接发包的工程，原告和被告史大魁与教育局无合同上的权利义务关系，且教育局已按照合同的约定履行了应当履行的义务，故教育局对原告之诉不承担任何责任。第三人匡进称，匡进受原告张正的委托，代张正管理张正与被告史大魁承包的三个钻孔桩施工工程，三个《钻孔桩施工合同》，有一个系匡进代张正签订的。工程竣工后，是匡进与被告史大魁对全部工程进行结算的，结算的工程总价为117.1662万元。后因被告史大魁未支付完尚欠的工程款，导致工人得不到工资，以开铜为班组的部分工人到县劳动局闹事声讨工资，但被告史大魁为此向开铜等工人支付了多少工资，以何种方式支付，匡进概不知晓。原告张正诉称经匡进签字确认16.5万元、厨师工资4800元、打桩临工工资2000元的事实属实，但对原告具体得到了多少工程款，被告史大魁还欠多少工程款，匡进不清楚。第三人陈凤明未到庭参加诉讼。第三人开铜虽未到庭参加诉讼，但本院在初审的庭审中通过电话连线开铜，开铜在电话中称，开铜及其所在的班组工人，都是原告张正钻孔桩施工工程的工人，因为工程承包人张正失去联系，打不通电话，工人得不到工资，通过与匡进核算工人的工资后，由开铜为工人代表向紫云县教育局和紫云县劳动局投诉声讨工资，声讨的工资总额为23.7万元。经教育局和劳动局协调，被告史大魁先后共向开铜支付工人工资20万元，还差3.7万元的工资未支付。当事人围绕其诉讼请求和反驳主张提交的证据，本院组织当事人进行了庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人的诉辩陈述，当事人意见分歧的主要事实为，原告不认可被告史大魁辩称的其经紫云自治县劳动保障监察大队协调后向开铜支付的工人工资23.7万元及废桩损失6.18万元的事实。对此，被告史大魁提交了如下证据：1、开铜的《投诉登记表》，用于证明开铜为讨要工人工资向相关部门投诉的事实；2、紫云自治县劳动保障监察大队和教育局分别出具的《情况说明》，用于证明被告史大魁在监察大队的协调下于协调之日（2014年12月18日）向开铜班组支付人民币10万元，并书面承诺剩余的13.7万元于2015年2月1日付清的事实，同时证明原告在当时无法联系的事实；3、史大魁于协调之日写的承诺书，证明其欠开铜班组的工程款13.7万元，其承诺于2015年2月1日付清及开铜于2015年2月6已收到史大魁支付的人民币10万元的事实；4、开铜于2014年12月18写的收条，证明史大魁在监察大队协调之日向开铜班组支付了10万元。原告异议认为这些证据就算真实，不能作为本案证据采信，理由是，开铜未得到原告张正的委托，其行为损害了原告权益，应作为另一法律关系来处理。本院认为，以上证据所证明的事实，直接当事人开铜在庭审的电话连线中予以认可，试分析，如果开铜等班组未得到该工程款，开铜在庭审中承认得到，将会损害其本人及其班组工人的合法利益，故开铜在庭审中的电话连线的陈述真实可信，且与上述证据相互印证，行成锁链，这些证据与待证事实紧相关联，客观真实，来源合法，其证明的被告史大魁经紫云自治县劳动保障执法监察大队协调后分两次共向开铜支付开铜班组工人的工资20万元，应作为抵扣原告工程款的事实本院予以确认。此与被告史大魁主张的经协调的23.7万已支付完毕差3.7万元，差的3.7万元及被告史大魁主张的废桩损失6.18万元，其未举证证明，依法本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实，2014年9月至11月，被告史大魁将其承建的被告教育局发包出的被告紫云民中新校区楼房建设工程中的2号教学楼、综合楼、食堂及学生活动中心的楼房桩基施工中的钻孔桩施工工程包给原告施工，双方就此签订了2号教学楼《钻孔桩施工合同》、综合楼《钻孔桩施工合同》、食堂及学生活动中心《钻孔桩施工合同》。前两个合同系原告亲自与被告史大魁签订，第三个合同系原告委托匡进签订。前两个合同约定的工期30天，约定的开工时间分别为同年9月15日和同月28日，匡进代签的合同未约定工期和开工时间。该三个合同约定的核心内容：1、工程款按钻机首次进场后3天内，甲方预付乙方10万元，单栋楼完成后，甲方立即支付乙方完成量产值的30%工程款，待所有桩基钻孔工程完工检测完成后7日内，甲方给乙方结清全部工程款；2、工程价款以米为单位按钻孔的米数进行计价；3、甲方不按时按进度拨付工程款项按工程总造价的10%/月罚款，直到工程款完全结清为止。前两个合同还约定：乙方若拖延甲方工期，每拖延一天罚款人民币壹万元。合同签订后，原告主持工人进场施工，在工程未完工之前，原告不知何故突然离开工地，其工程系匡进管理组织施工。同年11月18日，匡进受原告委托与被告史大魁签订了食堂及学生活动中心《钻孔桩施工合同》，即上述所称的第三份合同。同年12月6日，匡进将完成的该三个合同的工程与被告史大魁结算，确认工程总计价为117.1662万元。在此之前，被告史大魁通过银行转账向原告支付工程款五十余万元，因原告张正未亲自参与本案初审和重审第一次开庭前的诉讼活动，导致工程欠款的具体数额难以查清，为此，本院要求原告的代理人通知原告张正参加了重审的第二次开庭，原告与被告史大魁在庭上共认原告已得到工程款74.18万元，加上上述证据确认的经紫云自治县劳动保障执法监察大队协调后被告史大魁支付给开铜班组工人的20万元，被告史大魁尚欠原告张正的工程款为22.9862元。同时查明，原告张正因委托匡进管理工程，在本案中仅提供了一份授权委托书，该委托书载明的委托事项及权限为：“委托人现授权受委托人为我的代理人，代表委托人与史大魁签订紫云自治县新校区食堂及学生活动中心机械钻孔工程的钻孔桩施工合同。代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与委托事项有关的一切事项，委托人均予以承认”。开铜及其班组工人在本案中系原告张正的工人。原、被告签订的合同钻孔桩施工工程成果，在竣工后随后交付给2号教学楼、综合楼、食堂及学生活动中心的楼房建筑施工方建房使用，楼房建筑施工方已将建好的房屋交付给被告紫云民中使用至今已近两年。原告在重审的最后一次庭审中对被告辩称的其拖延工期的问题明确表示：有拖延工期的事实存在，但拖延的工期时间不长，就几天而已。本案争议的焦点：一是合同效力问题；二是当事人双方的违约责任问题。本院认为，合同是当事人设立、变更和终止民事法律关系的协议。本案合同的当事人对双方签订的三个合同效力问题均未提出异议，无论楼房建设方，或是楼房建设工程施工方、楼房业主及相关行政管理部门对该合同的效力问题也未提出异议，且合同成果已交付使用长达两年之久，故该合同已生效，受法律保护。原告张正、被告史大魁应依照合同的约定全面履行合同义务。被告史大魁拖欠原告工程款超期依合同约定虽已违约，但考虑其拖欠的系合同尾款，其已支付的工程已均远远大于合同约定的30%，其违约过错的原因与原告张正从合同工程施工中失联至本案重审的最后一次开庭时出现有直接因果关系，原告张正在庭审中也明确表示存在拖延工期的事实，被告史大魁就这些问题等待原告上前交待在情理之中，对此，原告张正也存在过错，在双方未举证证明其过错责任大小的前提下，结合被告史大魁拖欠的工程款系工程尾款的实际，依照公平原则，原、被告双方应互不承担违约责任，故对原告请求被告史大魁支付违约金、工程欠款利息的请求及被告辩称的由原告承担拖延工期的罚款请求本院不予支持。原告在庭审中认可被告史大魁已支付工工程款74.18万元，被告认可，按民事自治原则，应认定为史大魁实际支付的工程款，加上原告否认的史大魁通过紫云自治县劳动保障执法监察大队协调向开铜班组支付的工人工资，本院已经证据确认为支付原告的工程款20万元，被告史大魁已支付原告的工程款共计为94.18万元，被告尚欠原告的工程款为22.9862万元，对此，被告史大魁应依法承担继续履行依此向原告支付该工程款的义务。对于被告史大魁主张的支付开铜班组工资以本院认定的20万元余出的3.7万元及其主张的废桩损失6.18万元，因其未举证证明，故本院不予考虑。被告紫云民中不是原、被告诉讼工程建设方、发包方、承包方、分包方，即与原告和被告史大魁的承包合同无任何关系；被告教育局，虽作为紫云民中新校区所有楼房建设工程的总发包方，但与之的合同主体不是原告和被告史大魁，与原告和被告史大魁的诉讼合同无直接因果关系，且被告史大魁在整个庭审诉讼过程中从未主张过被告教育局未履行与教育局有关的合同义务，故被告紫云民中和被告教育局对原告张正与被告史大魁的诉讼不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限判决书生效之日起十五日内由被告史大魁支付原告张正工程款人民币22.9862万元。二、驳回原告张正的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12755元，由原告张正、被告史大魁各承担6377.5元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内、向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。当事人逾期未上诉致本判决发生法律效力，义务人未按指定的期限履行义务的，权利人可在履行期限届满次日起二年内向人民法院申请强制执行。审 判 长  周文富审 判 员  王 霞人民陪审员  王兴琼二〇一六年十一月七日书 记 员  李安黎（本案适用法律附后）《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。