山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁16民终1764号上诉人（原审被告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市兴化市英武南路188号。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐斌，上海刘春雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪长武。委托诉讼代理人：杨苏，安徽威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家彩，安徽威名律师事务所律师。上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）因与被上诉人汪长武建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2014)滨民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏兴公司上诉请求：1、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第127号民事判决；2、依法发回重审或驳回汪长武一审中的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费用由汪长武承担。事实和理由：一、原审法院在事实和证据认定上存在严重错误。根据山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第396号判决书可知，该项目由杨燕伟全权负责，欠条也是杨燕伟写给汪长武的，同时根据山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第396号判决书可知，工程款中大部分款项均打给杨燕伟而非苏兴公司，杨燕伟与本案有直接利害关系，不参与庭审无法查明事实真相。汪长武至今没有向原审法院提供其对涉案工程进行施工以及工程量的证据。汪长武应以违法分包人杨燕伟作为第一被告，再根据《解释》，将苏兴公司、邯郸万诚公司、万诚滨州分公司作为被告一并起诉。汪长武的证明，从证据的种类上系证人证言，而原审法院却根据盖有虚假签章的《劳务协议》与拒绝出庭作证的证人证言就认定汪长武实际施工的事实系错误的。邯郸万诚公司、万诚滨州分公司在第81号案件中是要求过汪长武为其诉讼过程中提供过便利，在本案中，汪长武又反过来要求邯郸万诚公司及其分公司出具证明，他们之间明显存在直接的不正当的利害关系，他们的证据证明效力不应予以认定。王大兵收取保证金行为系私人行为，与苏兴公司无关。王大兵签订合同及收取定金的行为不构成表见代理。原审中，苏兴公司提交印文鉴定申请书，原审法院以“印文样本与上述证据中的印文明显非同一枚印章”驳回鉴定申请并对汪长武所提交证据中的印文予以确认系不符合常理和法律的。退一步讲，若可以认定汪长武是实际施工人，那原审法院在计算工程款问题时，直接将1#、2#、3#楼水电暖安装工程与“尚座小区”项目1#、2#、3#楼安装工程等同一致的认定系错误的。原审法院认定的工程价款支付及利息计算方式系错误的。即便按照《劳务协议》第5条关于工程款拨付：“5.3如业主对四方的工程款拨付不及时，则甲方对乙方的工程付款顺延。”即需等待邯郸万诚公司（业主）支工程款后，才能向汪长武支付工程款，且不应向汪长武支付利息。参照《劳务协议》中约定，工程需要被业主认可，邯郸万诚公司并未认可工程施工结果，同时工程的水电暖的安装工程上具有重大瑕疵，在汪长武未完成合同约定义务时，苏兴公司亦无义务支付合同约定价款。二、原审法院在审理程序上存在错误。汪长武不能直接单独起诉苏兴公司，应将分包人杨燕伟作为共同被告。邯郸万诚公司、万诚滨州分公司应作为被告、王大兵应作为第三人参与诉讼。王大兵与本案处理结果更有直接的利害关系。三、原审法院在适用法律上出现错误。根据山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第396号判决书可知，工程并未竣工验收，该判决也认定该工程无法参照合同约定支付工程价款。工程价值及具体施工范围应该由汪长武承担举证责任，而非直接参照合同或者是根据《鉴定意见》直接认定。应对涉案工程进行造价鉴定。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条认定起诉之日作为利息起算点错误。虽然《劳务协议》在原审中被认定系无效合同，但在法院判决生效之前，合同双方按照《劳务协议》的约定履行合同系无过错的。根据《劳务协议》约定的第5条工程款拨付：“5.3如业主对四方的工程款拨付不及时，则甲方对乙方的工程付款顺延。”苏兴公司需等待业主支工程款后，才能向汪长武支付工程款。约定的付款条件尚未成就那更不应该计算利息。而邯郸万诚公司、万诚滨州分公司至今仍未支付工程款，苏兴公司就暂时无需支付汪长武工程款，利息无起算之依据。被上诉人汪长武答辩称，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审原判。答辩人与被答辩人之间具有建筑工程施工合同法律关系。本案中，王大兵、杨燕伟及万诚公司等均不是本案必须参加诉讼的当事人，无需参加本案诉讼，原审程序合法。王大兵收取答辩人500000元保证金的行为，依法视为被答辩人的行为。本案中，答辩人施工涉案工程的水电暖工程量及工程价款是明确的。被上诉人汪长武向一审法院起诉请求：一、被告立即向原告支付水、电、暖安装施工款839020.10元，并自起诉之日起至付清之日止按照银行贷款利率支付利息；二、被告返还原告履约工程保证金50000元；三、被告赔偿原告因催要款项造成的损失30000元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月1日，万诚公司滨州分公司（发包方、甲方）与苏兴公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分（协议书）约定：一、工程概况：工程名称为尚座小区1#、2#、3#楼；工程地点为滨州市滨城区黄河五路以北、渤海五路以东；工程内容为地下二层、地上十八层，框架（剪）结构，建筑面积约40000㎡。二、工程承包范围：土建、安装（不含电梯、消防等设备安装）。三、合同工期：开工日期为2011年6月1日，竣工日期为2012年12月1日，合同工期总日历天数为540天。四、质量标准：合格。该合同第三部分（专用条款）其中约定：合同价款与支付。1.合同价款采用可调价格合同。合同价款调整方法：工程量及计价，按山东省现行预算定额06定额执行，材差执行滨州市造价信息部门网上公布的同期信息指导价，人工综合单价按53元∕工日调整。没有信息指导价的，按双方商定的市场价格执行。2.双方约定合同价款的其他调整因素：建设单位确认的施工组织设计及施工方案中采取的施工方法，图纸以外设计变更、工程洽商、签证单以及非施工方原因造成的工程量费用的增加。3.工程量确认。承包人提交已完工程量报告的时间：每个月的25号。4.工程款（进度款支付）。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：工程量垫资到2000万元，甲方向乙方支付垫资部分（2000万元）的85%。之后，甲方按每月完成进度的85%支付乙方工程进度款。竣工验收合格付至工程总价的90%。竣工结算审核后15日内，拨付工程款至工程总价的96%，留4%质保金。2011年6月1日，万诚公司滨州分公司（甲方）与苏兴公司（乙方）签订《协议书》，约定：甲方的山东滨州尚座小区工程，由乙方承建。为使双方互惠互利，达到双赢，特签订以下条款共同执行。一、工程概况。1.工程名称：尚座小区1#、2#、3#楼。2.工程地点：山东省滨州市滨城区黄河五路北、渤海五路东。3.建设规模：1#、2#、3#楼，总建筑面积约40000㎡。4.发包范围：1#、2#、3#楼施工图纸范围内全部内容，包括主体、装修、安装（不含电梯、消防等设备安装）等全部内容。二、结算方式。执行山东省现行预算定额，材差执行滨州市造价站材料信息指导价格，并执行政府的人、材、机调价文件按实结算。在承包项目的结算价（税金除外）基础上乙方向甲方让利6%。甲方需乙方配合的指定分包项目给乙方2%的配合费（以指定分包工程的实际结算价计取）。建筑材料没有信息指导价的，则由甲乙双方协商议定。上述建设工程的监理单位为青岛建设监理研究有限公司滨州分公司。2011年6月14日，被告苏兴公司（甲方）与原告汪长武（乙方）协商签订《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》，约定：第1条工程概况：工程名称：滨州市尚座小区1#、2#、3#住宅楼工程；工程地点：滨州市；承包范围：水电暖及消防工程；工程内容：甲方给乙方技术交底的施工图纸及变更设计所有工作量；承包方式：按照合同内确定的工程范围的施工内容，包工包料。第2条工期：工期2011年6月15日至2013年1月15日，满足甲方总的工期要求及阶段性工期要求。第3条合同价款：本工程单价执行2006版《山东省建筑安装工程消耗量定额》，按一类工程类别取费，材料价格执行滨州市造价站材料信息指导价，没有信息指导价的由甲乙双方商定；预算价下浮27%为乙方结算价（含税、土建配合费）。第4条结算方式：月度验工计价；工程竣工检测合格后，乙方提报工程竣工结算。第5条工程款拨付：按甲方大合同同步支付；如业主对甲方的工程款拨付不及时，则甲方对乙方的工程付款顺延。第14条履约保证金：为了确保合同的有效运行，乙方必须在合同签订时向甲方提交履约保证金50万元，进场三个月后全额退还给乙方。原告汪长武在合同落款处签字，被告苏兴公司委托代理人王大兵在合同落款处签字并加盖苏兴公司印章。同日，原告汪长武向王大兵交付履约保证金500000元。合同签订后，原告汪长武遂组织人员施工上述安装工程。2012年8月1日，万诚公司、万诚公司滨州分公司向苏兴公司寄发《解除合同通知书》，内容为：苏兴公司，2011年6月1日，贵公司与我公司签订了《建设工程施工合同》及《协议书》，约定由贵公司承包我公司开发的“尚座小区”项目1#、2#、3#楼的施工图纸内所有土建、水电安装及装修（不含电梯、消防等设备安装）工程。但合同及协议签订后，贵公司将承包的该工程非法转包、违法分包，贵公司的上述行为严重违反了法律规定及双方的合同约定，导致工程严重延期以致停工，工人上访，给我公司造成了重大经济损失。因此，根据有关法律规定，我公司与贵公司解除双方于2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》及《协议书》，特此通知。贵公司接此通知后2日内应派人前来处理工地现场相关事宜并赔偿我公司相关经济损失。逾期则视为贵公司同意我公司自行处理工地现场事宜，因此造成的一切损失由贵公司承担。苏兴公司于2012年8月2日收到该《解除合同通知书》。滨州市中级人民法院在（2012）滨中民四初字第81号原告（反诉被告）万诚公司与被告（反诉原告）苏兴公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书中认定，苏兴公司主张在2012年6月26日停止对涉案工程的施工，具体撤场时间在2012年8月2日以后。万诚公司对苏兴公司的陈述不持异议，并补充认为撤场时间大约在2012年8月30日左右。关于苏兴公司施工至撤场时的施工内容，万诚公司主张1#楼施工至15层、2#楼施工至16层（1#楼、2#楼是17＋1层才能封顶）、3#楼施工至主体封顶但未经验收；苏兴公司主张以施工现场为准，但未陈述施工现场现状。滨州市中级人民法院在审理（2012）滨中民四初字第81号一案中，经苏兴公司申请，滨州市中级人民法院委托山东永泰建设工程咨询有限公司对该案所涉及的尚座小区1#、2#、3#楼工程造价进行了鉴定。山东永泰建设工程咨询有限公司出具《造价鉴定意见》为：“尚座小区”1#、2#、3#楼（苏兴公司施工部分）工程造价为39783330.28元。其中认定，“尚座小区”1#号楼安装工程造价为433666.09元，2#楼安装工程造价为514208.03元，3#楼安装工程造价为96145.98元。上述安装工程造价合计1044020.10元。原告汪长武据此提起诉讼，要求被告苏兴公司支付安装工程款1044020.10元。山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第396号民事判决对上述山东永泰建设工程咨询有限公司出具的《造价鉴定意见》予以认定。同时认为，万诚公司滨州分公司与苏兴公司自2012年8月解除合同至今，万诚公司既没有就苏兴公司施工工程质量申请鉴定，也未提交有效的证据证明苏兴公司所施工工程存在质量问题。因此，涉案工程虽未通过竣工验收，万诚公司也应当向苏兴公司全额支付工程款。并据此作出二审判决。还查明，本案起诉前，被告苏兴公司已向原告汪长武支付工程款206000元。王大兵收取原告的履约保证金500000元已向原告返还450000元，尚有50000元未返还。本案审理中，被告苏兴公司向本院提交印文鉴定申请书，申请对原告提交的《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》、《一、投标函寄投标函附录唱标单》、《授权委托书》中的“江苏苏兴建设工程有限公司”印章进行鉴定，以确定：该证据中的印文与苏兴公司公章所形成的印文是否同一。因原告对被告提交的样本提出异议，且被告提交的印文样本与上述证据中的印文明显非同一枚印章，故对其鉴定申请，未予立案委托鉴定。一审法院认为，本案焦点问题为：一、涉案《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》的合同主体及原告实际施工的问题；二、涉案《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》的效力问题；三、涉案工程价款及利息的计算以及保证金的返还问题；四、被告申请追加万诚公司为第三人的问题。关于焦点问题一。原告汪长武为证实其与被告苏兴公司存在建设工程施工合同关系，向本院提交《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》、《一、投标函寄投标函附录唱标单》、《授权委托书》各一份，被告对上述证据中的“江苏苏兴建设工程有限公司”印章及签字人王大兵的身份提出异议并对该印章申请鉴定，但因原告对被告提交的印章样本提出异议，且被告提交的印文样本与上述证据中的印文明显非同一枚印章，故对其鉴定申请，不予立案委托鉴定。同时，被告未提交证据证实上述样本印章系具有法律效力的印章，故不能有效反驳上述内部承包协议中“江苏苏兴建设工程有限公司”印章的真实性、合法性。退一步讲，即使《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》中发包方印章非其在公安机关备案印章，但该印章在被告施工工地使用是其公司内部管理问题，由此形成的法律后果，应由被告承受。原被告之间存在涉案建设工程施工合同关系的事实。根据（2012）滨中民四初字第81号民事判决书及（2015）鲁民一终字第396号民事判决书，能够认定被告苏兴公司承建万诚公司发包的滨州市尚座小区”1#、2#、3#楼建设工程（不含电梯、消防等设备安装）以及青岛建设监理研究有限公司滨州分公司为该建设工程监理单位的事实。万诚公司及青岛建设监理研究有限公司滨州分公司出具的证明，证实原告实际施工了滨州市尚座小区”1#、2#、3#楼建设工程中的水电暖安装工程，被告未提供证据予以反驳，且与上述《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》相互印证，能够证实原告实际施工涉案安装工程的事实。关于焦点问题二。依据本院查明的事实，原告汪长武不具备施工涉案安装工程的法定资质，其与被告苏兴公司所签《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。关于焦点问题三。1、关于工程款计算问题。根据（2012）滨中民四初字第81号民事判决及（2015）鲁民一终字第396号民事判决，能够认定基于万诚公司与苏兴公司之间建设工程施工合同关系涉案1#、2#、3#楼水电暖安装工程造价为1044020.10元。因被告苏兴公司与原告汪长武对结算价款的约定为预算价下浮27%为结算价，故参照该约定，得出涉案安装工程价款总计为1044020.10元×（1-27%）=762134.67元。扣减被告已付的206000元，被告还应向原告支付556134.67元。2、关于利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付工程价款之日为当事人起诉之日。因此，涉案工程款利息应自原告提起诉讼之日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行之日止。3、关于保证金问题。依据已查明的事实，被告苏兴公司在涉案工地的委托代理人共计收取原告履约保证金500000元，扣减已返还的450000元，尚有50000元未返还。因王大兵非涉案合同主体，其以被告名义签订合同、收取履约保证金的行为，均系代表被告苏兴公司，其法律后果应由被告苏兴公司承受。故被告苏兴公司应向原告返还履约保证金50000元。关于焦点问题四。万诚公司与被告苏兴公司之间的建设工程施工合同纠纷已经上级法院作出生效判决，万诚公司与本案纠纷没有利害关系，对诉争标的也没有独立请求权。故万诚公司不属于本案必须参加诉讼的当事人，原告申请追加万诚公司为本案第三人，缺乏事实及法律上的依据，不予支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告江苏苏兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告汪长武工程款556134.67元及利息（以556134.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年5月9日起计算至履行之日止）；二、被告江苏苏兴建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告汪长武履约保证金50000元；三、驳回原告汪长武的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12990元，由原告汪长武负担3129元，被告江苏苏兴建设工程有限公司负担9861元。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案二审期间争议的焦点问题，一、汪长武是否是涉案“尚座小区”水电暖安装工程的施工人；二、涉案工程的价款及利息一审认定是否正确；三、一审程序是否违法。关于汪长武是否是涉案“尚座小区”水电暖安装工程的施工人，一审期间，汪长武为此提供了其与苏兴公司签订的《滨州市尚座小区1#、2#、3#楼及地下车库水电工程内部劳务承包协议》，苏兴公司虽然对协议不予认可，但一审法院综合苏兴公司与“尚座小区”的发包方万诚公司滨州分公司签订的施工合同、《一、投标函寄投标函附录唱标单》、《授权委托书》及涉案工程发包方、监理单位的证明等证据，认定汪长武实际施工涉案工程水电暖安装工程并无不当。苏兴公司上诉称其与汪长武不存在合同关系，理由及证据不充分。关于涉案工程的价款及利息一审认定是否正确，苏兴公司承建涉案的“尚座小区”建设工程，由于未能施工完毕，苏兴公司起诉主张的工程价款就是诉讼过程中通过委托鉴定确定的，并且依法予以支持，其中也包含了本案的工程造价，一审法院在此基础上按照苏兴公司与汪长武的约定下浮27%予以确定汪长武施工工程的价款也无不当。苏兴公司上诉称工程价款认定及利息错误，理由不充分。关于一审程序问题，苏兴公司以一审未追加杨燕伟、邯郸万诚公司、万诚公司滨州分公司及王大兵参加诉讼，程序违法，理由也不充分，苏兴公司与汪长武之间签订了承包协议，虽然该协议因违反法律法规的强制性规定被认定无效，但无效合同的处理仍应限于签订合同的当事人，并且杨燕伟、邯郸万诚公司、万诚公司滨州分公司及王大兵并非是必须共同进行诉讼的当事人，一审法院不予追加并无不妥。综上所述，上诉人苏兴公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12990元，由上诉人江苏苏兴建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔诗君审 判 员  王正真代理审判员  宋 洁二〇一六年十一月三日书 记 员  刘瑞琪