山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4223号上诉人(原审原告)：姜锐，居民。委托代理人：杨光煊，山东乾平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王岩，农民。上诉人姜锐因与被上诉人王岩保证合同纠纷一案，不服招远市人民法院(2016)鲁0685民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人姜锐及其委托代理人杨光煊、被上诉人王岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告姜锐诉称，2015年3月12日，丁长伟向原告借款45000元，由被告为丁长伟提供连带责任担保，三方签订了借款合同书，丁长伟和被告共同为原告出具借据一张。要求被告给付本金17000元及利息7220元。原审被告王岩辩称，2015年3月12日丁长伟向原告借款，被告给丁长伟作担保是事实，但原告没有给付丁长伟借款45000元，而是预先扣了4000元的利息，实际只给付了借款41000元。丁长伟已偿还原告18000元，刘心杰代被告偿还原告10000元，不同意给付原告本金17000元及利息7220元。丁长伟把一辆东风风神汽车抵押给了原告，合同签订后原告和刘心杰把车卖了，但车的手续都在被告手里。如果原告现在把这辆车给被告，被告同意给付欠款及利息。原审法院经审理查明，2015年3月12日原、被告及丁长伟签订了《借款合同书》，合同内容为：“甲方（债权人）：姜锐身份证号码：××乙方（债务人）：丁长伟身份证号码：××丙方（担保人）：王岩身份证号码：××合同签订地点：金城路129号甲乙双方就借款事宜，根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确甲、乙双方权利义务关系，经双方协商一致，签订本合同。1、因乙方资金周转需要，特向甲方借款人民币45000元（大写人民币肆万伍仟元整）。该借款的具体数额以实际借据为准。上述借款期限为30（天/月/年），自2015年4月11日为止。2、乙方应当按约定归还借款本息。若逾期归还借款的，除继续算利息外，乙方还应当向甲方支付逾期还款违约金，每逾期一天，乙方就应当支付甲方相当于本合同借款本金总额的12.5%的违约金，直至付清借款为止。3、乙方在借款期间应当正确使用借款，不得使用该借款从事非法经营等相关违法活动，否则甲方有权提前收回借款。乙方在借款期间不得隐匿、转移或者低价抛售资产（包括房产、车辆、存款、股票有价证券、公司股份、以及其他有价值的财产等等），否则甲方有权单方面提前解除合同，提前收回借款以及利息，并要求乙方支付相当于借款本金12.5%的违约金。4、为保证本借款的本息能够及时偿还，乙方向甲方提供东风风神H30coross作为抵押。该抵押物担保的范围包括乙方的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权支付的诉讼费用、律师费用和其它一切费用。5、丙方自愿为乙方的上述债务提供保证担保，保证担保的范围包括乙方的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权支付的公诉费用、律师费用和其它一切费用。该保证担保系连带责任担保。保证期限内为本合同约定的乙方债务期限届满之日起二年，如遇乙方借款展期或者因本合同约定条件成就甲方提前收回债权的，保证期限分别自借款展期到期日起二年或者甲方确定债务提前到期之日期二年。6、本合同在履行中如发生争议，双方应协商解决，如协商不成时，依法向山东省招远市人民法院提起诉讼。7、乙方、丙方应当向甲方提供详细确凿的身份情况、当前住所地以及联系方式（包括其工作单位所在地以及联系方式）以便于甲方及时通知或者送达，如有变更应及时通知甲方，否则邮寄的书面材料即使被退回或者拒收均视为已送达。乙方当前居住地：玲珑和园3-3131丙方当前居住地：8、本合同自签订之日生效，一式两份，甲方保留一份，乙方丙方保留一份，具有同等法律效应。因本合同项下另制作的借据、共同还款声明、抵押担保合同等与本合同具有同等法律效力。甲方（债权人）：姜锐签字身份证号码:××2015年3月12日乙方（债务人）：丁长伟签字按印身份证号码：××2015年3月12日丙方（保证担保人）：王岩签字按印身份证号码：××2015年3月12日。”同日丁长伟和被告共同为原告出具借据一张，借据载明：“兹有本人丁长伟（身份证号码：××）于今日向姜锐借款人民币（大写）45000.00元整（肆万伍仟元）。借款人：丁长伟签字按印身份证号码：××现居住地址：玲珑和园3-3131联系电话：151943534482015年3月12日保证担保人：王岩签字按印身份证号码：××现居住地址：城南区1号楼联系电话：151545359222015年3月12日。”同日丁长伟为原告出具收条一张，收条载明：“今收到债权人姜锐共计人民币肆万伍仟元（大写）元整，小写45000.00元整（大小写不一致时，以大写为准）。特立此为据。借款人：丁长伟（签字按手印）收款日期：2015年3月12日。”丁长伟于2015年9月下旬偿还原告借款18000元，案外人刘心杰于2015年秋天代被告偿还原告借款10000元，丁长伟尚欠原告借款17000元。2016年1月5日，原告诉至法院，要求被告偿还原告借款人民币45000元、利息及违约金12150元、律师代理费4000元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告给付本金17000元，利息7220元【利息分两部分，其中一部分是17000元十三个月的利息4420元（17000元×24％÷12个月×13个月=4420元根据法律规定的民间借贷的年最高利率从2015年3月12日到2016年4月12日13个月），另一部分是已偿还的28000元五个月的利息2800元（28000元×24％÷12个月×5个月=2800元从2015年3月12日开始计算到同年8月12日共五个月）】。原告申请诉讼保全，并提供担保，法院查封冻结了被告王岩中国银行股份有限公司招远魁星路支行存款3324.16元。原、被告各持己见，致本案调解不成。原审法院认为，原、被告及丁长伟于2015年3月12日签订借款合同书，丁长伟用“东风风神H30coross”为借款担保，被告为借款提供连带责任担保，合法有效。该借款既有物的担保，又有人的担保，且担保物系债务人自己提供的，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，原告作为债权人应当先就物的担保实现债权，不足部分再由被告承担连带责任。本案中，原告只起诉了保证人而未起诉丁长伟，故被告只应对原告实现抵押权后尚未受偿的借款本息的偿还承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告王岩对原告姜锐实现抵押权后尚未受偿的借款本息的偿还承担连带清偿责任。案件受理费1329元，减半收取664.5元，由原告姜锐负担461.5元，被告王岩负担203元。诉讼保全申请费650元，由原告负担。宣判后，上诉人姜锐不服原审判决上诉称，涉案抵押物“东风风神H30coross”未办理抵押物登记，也未明确说明抵押物的状况，抵押物一直由被上诉人王岩控制使用，后来涉案抵押物已变卖，故该担保不能成立，也无法执行。请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判被上诉人王岩偿付本息计24220元。被上诉人王岩辩称，涉案借款人丁长伟将涉案车辆抵押给上诉人后，被上诉人才在借款合同中签字，我方的证人原审也给出了证明上诉人把抵押车辆开走了，后期卖与未卖不清楚。上诉人将涉案车辆交付被上诉人，被上诉人愿偿付余款。请求二审法院维持原判。二审审理查明的案件事实同一审。本院认为，2015年3月12日上诉人、被上诉人及丁长伟签订了《借款合同书》约定：甲方（债权人）姜锐乙方（债务人）丁长伟丙方（担保人）王岩甲、乙双方就借款事宜根据《中华人民共和国合同法》及有关规定经双方协商一致签订本合同。1、因乙方资金周转需要，特向甲方借款人民币45000元（大写人民币肆万伍仟元整）。该借款的具体数额以实际借据为准。上述借款期限为30（天/月/年），自2015年4月11日为止。……4、为保证本借款的本息能够及时偿还，乙方向甲方提供东风风神H30coross作为抵押。该抵押物担保的范围包括乙方的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权支付的诉讼费用、律师费用和其它一切费用。5、丙方自愿为乙方的上述债务提供保证担保，保证担保的范围包括乙方的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权支付的公诉费用、律师费用和其它一切费用，该保证担保系连带责任担保；该合同还对其他事项进行了约定。庭审中，上诉人主张要求被上诉人给付本金17000元、利息7220元；本院予以确认。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案依庭审查明的事实及当事人所提供的证据分析，涉案《借款合同书》已对借款人丁长伟自有的车辆(东风风神H30coross)对所借款项进行抵押，但未办理抵押登记，至此，涉案的抵押权自该抵押合同生效时便已设立，上诉人作为抵押权人对涉案债务未受清偿，可与抵押人协商就抵押物折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿，协商不成抵押权人应向人民法院提起诉讼，至于涉案抵押物在债务履行期届满期间，抵押物的保管、占有、使用、收益等可由当事人进行约定，未约定或约定不明，应由上诉人与借款人丁长伟承担相应的后果。上诉人以涉案抵押物未办理抵押登记及未占有、保管、使用、收益涉案抵押物为由，主张抵押合同不生效并向被上诉人主张涉案债务的全部保证责任，证据不足，于法无据，本院不予支持。原审判决条款未载明明确具体的抵押物种类、性质及债务本息的范围，本院予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更山东省招远市人民法院(2016)鲁0685民初63号民事判决为：被上诉人王岩对借款人丁长伟所欠上诉人姜锐本息24220元债务就其抵押物(东风风神H30coross)实现抵押权后不能清偿的债务范围内承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费406元，由上诉人姜锐负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  徐怀育审判员  付景波二〇一六年十一月二十九日书记员  田欣琦