陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕10民终501号上诉人（原审原告）:王先逢（曾用名王先锋），男，生于1950年10月12日，汉族、农民。上诉人（原审原告）:王先玲，男，生于1954年1月30日，汉族，农民。被上诉人（原审被告）:周兴厚，男，生于1939年10月17日，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：周中民��男，生于1964年8月2日，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：周中良，男，生于1967年9月8日，汉族，农民。上诉人王先逢、王先玲因与被上诉人周兴厚、周中民、周中良财产损害纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2016）陕1022民初第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。王先锋、王先玲上诉请求：上诉人现有新证据足以证明所争议的5棵柏树系上诉人在自己祖父母坟地栽种，从栽种之日起经营、看护、管理至今，应归上诉人所有。被上诉人父子三人私自砍伐，据为已有，侵犯了二上诉人合法财产权益，应由三被上诉人返还柏树5棵或者赔偿损失。周兴厚、周中良、周中民辩称，本案所争议的柏树位置系周兴厚叔父周长岭的预留墓地，墓地及墓前土地是周兴厚��饲料地，在不知情的情况下在1985年被集体收回，墓地上所栽种的柏树自1965年起都由周兴厚经营、看护和管理，属周兴厚所有。上诉人无权主张，一审法院驳回其诉讼请求正确。王先逢、王先玲向一审法院提出的诉讼请求：依法判令周兴厚、周中民、周中良返还五棵柏树或者赔偿损失共计人民币15000元。一审法院认定事实：被告周兴厚的父亲周永福姊妹四个，老大周竹琴（王先逢、王先玲祖母），老二周梦琴，周永福排行第三，老四周长龄。1962年周兴厚祖父去世，在现鱼岭村11组街坊后叫四亩地的地方建起一座双合墓安葬，1964年周兴厚祖母去世也安葬在这里（2009年阴历5月6日周竹琴去世后也在此安葬）。1969年春，原告王先逢、王先玲祖父在被告周兴厚祖父母坟墓南边为夫妻二人建起一座双合墓，同年夏季王先逢、王先玲祖父去世后即安葬在这��。1995年，周兴厚为父母在其祖父母坟墓南边建起一座双合墓，其父母去世后均在此安葬。2014年清明节前，王先逢、王先玲到祖父母坟地，打算砍伐祖父母坟墓以北空地上柏树时，被告周兴厚以柏树是自己所栽，应归自己所有，空地是自己为叔父周长龄预留的坟地为由出面阻止，双方发生纠纷。二原告遂向村委会反映情况，请求处理。黄岗村委会（现鱼岭村委会）在对双方各自意见进行了解后于2014年3月26日下发通知，内容为：1、双方都找证据和理由，待有确凿证据时由村委会给予处理；2、村委会也可以进行调查走访，搜集证据；3、在没有确权以前任何一方不得强行砍伐以引起不必要的纠纷，否则责任自负。2015年清明节期间，三被告将二原告祖父母坟墓以北空地上的六颗柏树砍伐，并将树木截断去皮后放在自家院子。原告知道后向村委会汇报并请求处理。2015年5月4日，村干部对现场进行查看后认为被砍树木距离二原告祖父母坟墓较近，空地应属集体所有，并以此为由认为五棵柏树应当归二原告所有，遂按照五棵柏树中的两棵给被告周兴厚，三棵给二原告的调解意见进行调解，但双方均不同意，调解失败。村委会遂做出处理意见：1、王先锋奶奶坟墓最临近的两颗柏树归王先锋；2、北边空地地带的三棵柏树归两家共有。双方均表示不服，二原告遂于2016年3月1日起诉要求依法判令三被告归还私自砍伐靠近原告祖父母坟墓的五棵柏树，或者赔偿损失15000元。一审认为，物权的取得有两种方式，即原始取得和继受取得。依照《中华人民共和国森林法》第二十七条三款“农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的树木，归个人所有”的规定来看，农村零星树木所有权原始取得是以栽植为先决条件，遵循谁栽种谁所有谁受益的原则，��种和日常管护是确定零星树木所有权的依据。该案原、被告争议的标的为五棵柏树，双方争议的焦点是由谁栽种的问题，由于该焦点问题直接决定柏树所有权的归属，进而产生是否发生侵权，是否应当承担责任的后果，故原告主张被告承担返还树木或者赔偿损失15000元的前提必须是能够有效证实树木确系自己栽种，自己享有原始的所有权，并以此要求被告承担侵权责任。根据本案现有证据来看，关于原告栽种争议柏树的事实除过二原告陈述以外，再无其他证据佐证，其虽然提交了陈金燕证言证实树木系二原告栽种，但是，一方面陈金燕并未实际参与栽树，也没有亲自见证二原告栽树，其关于树木系二原告栽种的证实是基于他人的告诉和自己的判断，可信度不高，而且缺乏其他证据印证；另一方面，即就是其证实二原告曾在空地范围栽树事实存在，但其并未具体证实原告栽树的时间、地点、数量等具体细节，加之现场树木数量很多，被砍的五棵柏树周围还有其他柏树未砍，根据其证言也不能准确认定争议的五棵柏树就是二原告栽种，故其证言对争议的焦点问题不能有效证实，不能单独凭此认定争议柏树确系二原告栽种。由于没有事实和证据证明二原告已经合法取得了五棵柏树生长范围内的土地的经营权和使用权，虽然被告也没有提供其他有效证据证明自己栽种树木和树木生长的土地是其饲料地的事实，但根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，原告在不能有效证实自己栽种争议树木的前提下，依据五棵柏树生长在自己堆放的土堆上和距离自己祖父母坟墓近说明争议树木系自己栽种的推断因缺乏唯一性和排他性，更缺乏说服力，不予采纳。另外，根据现场勘察，二原告祖父母坟地南北树木数量较多，被告砍伐的六棵柏树是其中���对较粗的，现原告主张的五棵柏树虽然距离其祖父母坟墓较近，但是现场的柏树粗细差异较大，并非同时栽种，不但原告主张的五棵柏树周围的柏树粗细也存在较大差异，二原告祖父母坟地南边的属于二原告所有的几棵柏树与坟墓北边柏树粗细也有明显差异，就连本案争议的五棵柏树的直径亦有明显的个体差异，原告在对这些现象未做出合理解释和有效证明的情况下，依据柏树生长在自己堆放的土堆上（亦未有效证实）和距离自己祖父母坟墓近两个现象要求确定自己对争议柏树享有所有权，进而请求依法判令被告承担侵权责任缺乏事实依据和法律依据，不予支持，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款之规定，判决：驳回原告王先逢、王先玲要求被告周兴厚、周中民、周中良返还五棵柏树或者赔��损失15000元的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案双方争议的5棵柏树的所有权问题，上诉人王先锋、王先玲在二审时向本院提交七份其同村村民王邦耀、王淑芳、陈金燕、王先有、王先亮、王先明、陈长清的自书证明，以证明所争议的5棵柏树是上诉人兄弟二人所栽种。对该7份自书证明，被上诉人周兴厚、周中民、周中良质证认为，王淑芳的证言内容不是其真实意思，其有手机录音可证实。其余6人的自书证明所证内容不属实，不应采信。对二上诉人提交的以上7份自书证明，本院认为，王邦耀、王淑芳、陈金燕、王先有、王先亮、王先明、陈长清的自书证明，因相关证人并未出庭进行作证，所证内容的真实性难以确定，其证明效力较低，且王邦耀、王淑芳的自书证明未提供此二人身份证复印件，不符合举证的形式要件，而王淑芳所提供的证明内容其真实性也存在疑问，故以上七份自书证明本院不予采信。对一审判决认定的事实，双方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案上诉人王先逢认为本案争议的5棵柏树为其栽种，应属其所有，被上诉人无权砍伐并据为已有。而被上诉人认为本案的5棵柏树为其栽种，且5棵柏树在饲料地内，应归其所有。故本案双方争议的焦点是所争议的5棵柏树的所有权问题。农村零星树木所有权原始取得是以栽植为先决条件，遵循谁栽种谁所有谁受益的原则，栽种和日常管护是确定零星树木所��权的依据。本案二上诉人向一审法院诉讼主张双方争议的5棵柏树为其所有，但在一、二审中均未提交充足的证据证明争议的5棵柏树系其栽种并由其管护，应承担举证不力的后果。另外，二上诉人提出其兄弟二人于1969年在祖父母坟四周栽种十余棵柏树，而1969年栽种的柏树因自然死亡到现在只剩下五、六棵，而根据现场勘察，二上诉人祖父母坟南边并无较粗的柏树，较粗的柏树均在坟地北边及被上诉人祖坟旁，上诉人对此现象无法给出合理解释，故上诉人在无充分证据和对相关疑问未给出合理解释的情况下，依据柏树生长在自己堆放的土堆上和距离自己祖父母坟墓近两个现象要求确定自己对争议柏树享有所有权，进而请求依法判令被上诉人承担侵权责任缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，王先锋、王先玲的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人王先锋、王先玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶 军代理审判员 李 楠代理审判员 刘 妍二〇一六年十一月二十二日书 记 员 王文双