广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤20民终3540号上诉人（原审原告）：潘永亮，男，1976年1月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：广州安康养老服务有限公司，住所地广东省广州市海珠区庭园路3号806房自编01房。法定代表人：李志洲，该公司经理。上诉人潘永亮因与被上诉人广州安康养老服务有限公司（以下简称安康公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初10298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人潘永亮上诉请求：安康公司支付解除劳动合同的1个月经济补偿金23717.96元。事实和理由：潘永亮与安康公司于2015年5月11日成立劳动关系，2016年3月3日该公司强行解除劳动关系。潘永亮就此提起仲裁申请，在中山市劳动人事争议仲裁委员会调解下，双方同意恢复劳动关系。但安康公司签订仲裁调解书后，以各种借口不安排潘永亮工作。一审中，潘永亮提交了收款收据原件，安康公司不确认真实性，也未提供反证，也未申请鉴定，一审法院却以护理人员月薪中位价作为判决依据。对安康公司提交的两份协议书复印件，潘永亮不确认真实性，证据本身存在不符合逻辑性的时间等内容，一审法院却强迫性视为潘永亮确认真实性。在上述证据采纳问题上，一审法院偏向安康公司。被上诉人安康公司辩称，双方不存在劳动关系，双方之前签订的是合作协议，仲裁调解之后签订居间协议，因双方不存在劳动关系，故难以恢复劳动关系，居间协议书表明双方只是合作关系。潘永亮向一审法院起诉请求：1.安康公司赔偿潘永亮2015年5月11日至2016年3月3日未签订劳动合同的双倍工资合计49912元；2.安康公司支付潘永亮违法解除劳动关系的经济补偿金4991.2元。一审法院认定事实：潘永亮自2009年起即以个人名义在中山市第二人民医院为病人提供护理服务，后该院为加强护工的纪律管理而与安康公司签订对接协议，约定该院护理工作事项统一交由安康公司负责，由其院向安康公司雇佣护工。潘永亮遂于2015年5月11日进入安康公司，由安康公司为其联系工作、安排陪护、发放工资。工资发放标准按天计算，由安康公司收取21%的费用，剩余部分发放给潘永亮。双方未签订劳动合同。2015年11月9日，安康公司向潘永亮发出“关于劝退护工的通知”，该通知载明“公司护工潘永亮经常无理取闹，不服从公司管理，严重破坏医院的规范化管理，现根据公司相关规定已对其进行劝退，从通知传达之日起该员工不再属于本公司的在册员工。”2016年3月3日，安康公司以潘永亮私自售卖护理产品行为违反陪护工管理规定和工作岗位职责为由再次发出“解除合作协议通告”。2016年3月21日，潘永亮向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令安康公司支付其：1.2015年5月11日至2016年3月2日期间未签订劳动合同的双倍工资合计49912元；2.违法解除劳动关系的经济补偿金4991.2元。经该仲裁委调解，潘永亮与安康公司达成如下调解协议：1.潘永亮放弃要求安康公司支付未签订劳动合同的双倍工资；2.双方即日恢复劳动关系；3.本案劳动争议就此结束，任何一方不得再就劳动争议提起仲裁或诉讼。2016年4月13日，该仲裁委据此作出中劳人仲案字［2016］1157号仲裁调解书（以下简称1157号仲裁调解书）。2016年5月18日，潘永亮再次向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以一事不再理的原则为由作出中劳人仲不字［2016］915号不予受理通知书。潘永亮提起本案诉讼。一审中，安康公司主张其与潘永亮之间为居间关系，并非劳动关系，并向一审法院提交两份居间协议书。经查，该两份协议的落款时间均为2016年4月15日，协议期限分别为自2015年5月11日至2016年4月14日、自2016年4月15日至2017年4月15日，均约定居间内容为安康公司为潘永亮介绍陪护工作。两份协议书抬头当事人信息处及落款处均有“潘永亮”签名的字样。潘永亮不确认该两份该协议的真实性，主张其未签过该协议，但经释明不申请进行笔迹鉴定。关于潘永亮的工资情况。潘永亮提交工资计算明细表、护工出陪记录表、收款收据，证明其2015年5月11日至2016年3月3日期间未扣除管理费的收入合计49912元以及月工资4991.2元。安康公司以工资计算明细表由潘永亮自行制作、部份收款收据未经公司签章为由对上述证明材料的真实性不予确认，但未向一审法院提交相关证明材料。经查，2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“医疗卫生”部分“护理人员”的月薪中位价为3779元。一审法院认为：本案的争议焦点在于双方之间为何种法律关系。虽安康公司主张其方与潘永亮实际为居间关系，并提交两份居间协议书，但鉴于双方在1157号仲裁调解书中已确认双方为劳动关系、安康公司在“关于劝退护工的通知”中亦表述潘永亮系其司“在册员工”，以及第一份居间协议书系双方在仲裁调解后补签的，故对安康公司关于双方于2015年5月11日至2016年4月14日期间为居间关系的主张不予采纳，认定双方于该期间为劳动关系。另，虽潘永亮不确认两份居间协议书的真实性，但经释明不申请进行笔迹鉴定，故视其确认该两份协议书上的签名，并依据第二份居间协议书认定双方于2016年4月15日起建立居间合同关系。关于潘永亮的工资标准。安康公司虽对潘永亮提交的工资证明材料不予确认，但未提交相关证明材料，基于公平原则，以2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“护理人员”的月薪中位价3779元作为潘永亮的工资标准。关于解除劳动关系是否合法。鉴于双方于1157号仲裁调解书中同意恢复劳动关系，但后于2016年4月15日起签订居间协议书、建立居间合同关系，故视双方达成一致，于2016年4月15日解除劳动关系，即该情况不属于违法解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，安康公司应支付潘永亮经济补偿金3779元（3779元/月×1个月）。关于潘永亮主张的2015年5月11日至2016年3月3日期间未签订劳动合同的双倍工资，鉴于双方于2015年4月13日达成的仲裁调解协议中潘永亮已放弃要求安康公司支付未签订劳动合同的双倍工资，该调解协议已生效，对协议双方均发生法律效力，现潘永亮再次主张该项费用，有违诚实信用原则，对潘永亮该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、安康公司于本判决生效之日起七日内向潘永亮支付经济补偿金3779元；二、驳回潘永亮的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安康公司负担。本院二审期间，潘永亮提交：1.黄某1出具的证明及其身份证、户口本复印件；2.黄某2疾病证明书复印件及居民死亡医学证明书复印件；以上证据证明潘永亮每天为安康公司工作的时间为24小时而非8小时。安康公司的质证意见为：不清楚以上证据是否真实，以上证据无法证明潘永亮为黄某2的护工；黄某1是通过我公司请护工，但不清楚其所请护工是否为潘永亮，黄某1也不清楚我公司与护工的关系；护理期间，护工人员除了吃饭洗澡，其他时间均要护理。安康公司未向本院提交新的证据。对于一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：安康公司称在双方达成仲裁调解后，其有通知潘永亮去中山市第二人民医院以及苏华赞医院做护理工作，并称2016年5月17日下午，潘永亮欲进入中山市第二人民医院做护工与该医院发生冲突，可证明系其通知潘永亮去做护理。潘永亮对安康公司的上述主张不予确认，称其在达成仲裁调解后未接到安康公司通知去医院做护理工作，其在2016年5月17日下午确与中山市第二人民医院保安发生冲突，但当天其是以个人名义去做护工的，并非安康公司的安排。安康公司就其上述所称通知潘永亮去医院做护工之事，未能提交相关证据证明，应由其承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信，认定双方达成仲裁调解后，安康公司并未安排潘永亮工作。本院另查明：2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“医疗卫生”部分“护理人员”的月薪高位价为6236元。二审调查中，潘永亮增加一项上诉请求，即要求安康公司支付2015年5月11日至2016年3月3日未签订劳动合同的双倍工资49912元。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”因此，当事人提起上诉，必须在法律规定的上诉期间内进行，否则即构成程序失权，其超过上诉期间提出的上诉，不构成有效上诉。本案中，上诉人潘永亮在本院审理期间增加上诉请求，即要求安康公司支付其2015年5月11日至2016年3月3日未签订劳动合同的双倍工资49912元，因系其超出法定上诉期间提出的，构成程序失权，不属于有效上诉，本院对此不作审查。根据双方的诉辩陈述，本案二审的争议焦点即是安康公司应支付潘永亮解除劳动关系的经济补偿金数额。在1157号仲裁调解书中，双方一致同意恢复劳动关系，可见双方之前确实存在劳动关系。在达成该仲裁调解之后，双方在2016年4月15日签订了两份居间协议书，第一份居间协议书期限为2015年5月11日至2016年4月14日，如上分析，双方达成调解之日即2016年4月13日之前存在劳动关系，故安康公司主张双方于第一份居间协议书的合同期限内即2015年5月11日至2016年4月14日为居间关系的主张，本院不予采信，认定该期间双方存在劳动关系。第二份居间协议书的合同期限为2016年4月15日至2017年4月15日，在本院已认定在第一份居间协议书合同期限内双方为劳动关系而非居间关系的情况下，鉴于两份居间协议书除合同期限外的内容均一致，且第二份居间协议书签订于双方达成仲裁调解后第三日，应视为双方为履行1157号仲裁调解书而签订，故双方在签订第二份居间协议书时真实意思表示应为签订劳动合同。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。由于安康公司在签订第二份居间协议书之后并未安排潘永亮工作，即并未实际履行第二份居间协议书，故应视为双方劳动关系自2016年4月15日因安康公司不履行第二份居间协议书（实为劳动合同）而解除。安康公司解除劳动合同并无合法依据，本应支付潘永亮违法解除劳动合同的经济赔偿金，鉴于一审中潘永亮仅主张解除劳动合同的经济补偿金，系其对其民事权利的处分，与法无悖，本院予以支持。关于潘永亮的平均工资数额。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”本案中，潘永亮在一审期间主张其在职期间月平均工资为4991.2元，安康公司对此不予认可。根据上述法规规定，安康公司至少应当保存潘永亮工资支付台账二年，故应由安康公司就潘永亮平均工资数额承担举证责任，但安康公司未能就潘永亮工资情况举证，应由安康公司承担举证不能的不利后果。同时，潘永亮主张的工资4991.2元，不高于2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“医疗卫生”部分“护理人员”的月薪高位价，并不存在明显不合理的情形，故本院予以采信，认定潘永亮离职前平均工资为4991.2元，安康公司应支付潘永亮的经济补偿金为4991.2元（4991.2元/月×1个月）。一审法院按2015年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“医疗卫生”部分“护理人员”的月薪中位价3779元作为潘永亮的工资标准不当，本院予以纠正。潘永亮上诉请求将经济补偿金变更为23717.96元，对高于其一审诉讼请求的经济补偿金的部分，本院不予支持。综上所述，潘永亮的上诉理由部分成立，本院对该部分上诉的请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省第一人民法院（2016）粤2071民初10298号民事判决；二、广州安康养老服务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向潘永亮支付经济补偿金4991.2元；三、驳回潘永亮其他诉讼请求。一审案件10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由广州安康养老服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦凤迎审 判 员  钟平春代理审判员  王小红二〇一六年十一月二十九日书 记 员  欧俊颖