广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终13843号上诉人（原审被告）：金中天集团港航有限公司,住所地广州市天河区。法定代表人：陈泽坚，该公司总经理。委托代理人：黄楚镇，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：黄婉欣，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市福美来建材有限公司,住所地广州市天河区。法定代表人：张辉旋，该公司总经理。委托代理人：盛晓彪，广东博浩律师事务所律师。委托代理人：李俊，广东博浩律师事务所律师。上诉人金中天集团港航有限公司（以下简称金中天公司）因与被上诉人广州市福美来建材有限公司（以下简称福美来公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：福美来公司（供方）与金中天公司（需方）签订《购销合同》，约定：金中天公司向福美来公司购买关于广州市开发区科技企业加速器三期污水处理工程中使用的CPVC冷热水管材及管件、钢丝网骨架复合管材及管件、不锈钢给水管材及管件；产品品牌为CPVC为上海佑利管业有限公司的“雁荡”牌，钢丝网骨架复合管为“东方伍拾年”，不锈钢给水管为深圳雅昌的“N•U”牌；订购数量根据需方使用的实际数量确定，合同总价根据实际下单量结算；供方在需方收货验收前无偿向需方提供有关质量技术标准文件，需方收货时对产品进行验收，若需方对产品存在疑问应一面妥为保管，一面在收货后3天内向供方提出书面异议；供方供货在收到需方订单后3-7个工作日内送到需方的项目施工现场即罗岗加速器项目工地内；付款方式为以汇票或支票划付，材料订购单经双方签字确认后，定金一万元，余款货到工地15天付清；需方指定收货责任人为王某和彭某，上述人员签收后视为该货物数量和外观质量无异议；需方逾期付款的，按逾期货款总额每天1%向供方偿付逾期付款违约金，如有一方违约，则违约方须负责诉讼过程中所产生的一切相关费用（包括但不限于诉讼法和律师费）；合同发生争议可协商，协商不成则可向签约定广州市天河区法院诉讼，等。该合同金中天公司签约代表处由申某甲求签名确认、并加盖“金中天集团港航有限公司广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程项目部”印章。金中天公司主张该合同上金中天公司方所盖的印章并非金中天公司的印章，且金中天公司中标承建广州科学城科技企业加速器三期污水处理工程项目，但该项目已经发包给黄某，黄某委托申某甲求施工，申某甲求是实际施工人；对此金中天公司并未提交证据予以证明。2012年5月至2013年1月，福美来公司向金中天公司中标承建项目即广州科学城科技企业加速器三期污水处理工程项目的工地送货，并开具了33份《广州市福美来建材有限公司送货单》，送货单上收货人处分别有王某、申某乙、戴某等签名确认。福美来公司主张戴某是金中天公司或者申某甲求请的财务，申某乙是施工项目工地的收货人。金中天公司述称上述送货单上收货人并非金中天公司员工。2012年11月22日，福美来公司（供方）与金中天公司（需方）签订《对帐单》，提货金额合计206217.7元，付款合计90000元，欠款合计116217.7元，该对帐单需方未盖印章，需方对帐经手人处王某签名确认；2013年2月3日，福美来公司（供方）与金中天公司（需方）签订《对帐单》，提货金额合计235491.23元，付款合计90000元，欠款合计145491.23元，该对帐单需方未盖章，需方经手人处戴某签名确认。福美来公司分别于2012年6月4日、2012年9月6日、2012年11月17日、2014年3月11日向金中天公司开具金额为28216.95元、72173.51元、105827.24元、40000元的广东增值税普通发票。金中天公司于2012年6月4日、2012年9月6日、2012年11月18日分别向福美来公司出具《收票证明》，载明：收到福美来公司广东增值税普通发票，金额分别为28216.95元、72173.51元、105827.24元，收票人处为王某或申某甲求签名。金中天公司主张上述三张发票确实有收到，但是是申某甲求通过金中天公司向业主单位申请工程款时提交的，并非福美来公司提交给金中天公司。另查明：金中天公司提交2012年9月6日申某甲求向金中天公司出具的《委托付款承诺书》，载明：我承建广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程施工专业承包项目，现委托金中天公司将本次进度款80000元按我提供的成本材料发票单位广州市福美来建材有限公司进行拨款等。福美来公司主张该委托书是金中天公司与实际施工人申某甲求的内部委托函，对外没有效力。再查明：2015年5月15日，福美来公司（甲方）与广东博浩律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定：甲方因与金中天公司买卖合同纠纷一案，聘请乙方的律师盛晓彪和李俊作为其委托代理人；甲方应在签订本合同时向乙方支付律师代理人9000元，等。2015年5月18日，广东博浩律师事务所向福美来公司出具律师费金额为9000元的发票。福美来公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一，金中天公司向福美来公司支付货款人民币145491.23元；二，金中天公司向福美来公司支付逾期货款违约金29098.25元；三，金中天公司向福美来公司支付律师费9000元，金中天公司承担诉讼费。原审法院认为：金中天公司主张案涉项目由其中标后发包给黄某，黄某委托申某甲求施工，申某甲求是实际施工人；但金中天公司对此并未提交证据予以证明，应承担举证证明不能的法律后果，原审法院对金中天公司主张不予采纳。金中天公司是案涉项目的中标人，申某甲求以金中天公司名义与福美来公司签订《购销合同》，虽金中天公司否认金中天公司盖章及合同的真实性，但对此并未提供证据足以反证，且福美来公司与金中天公司之间存在付款及发票往来，原审法院认定福美来公司与金中天公司双方买卖合同关系成立。金中天公司主张王某、申某乙、戴某等均不是金中天公司员工，但对此并未提供证据予以证明，应承担举证证明不能的法律后果，原审法院对金中天公司主张不予确认。福美来公司已按金中天公司要求交付货物至金中天公司承建的工地、金中天公司仅付款90000元，经两次对账金中天公司欠福美来公司货款余额为145491.23元。现约定的合理付款期已过，福美来公司起诉要求金中天公司支付剩余货款人民币145491.23元合法有理，原审法院依法予以支持。关于福美来公司诉请的支付违约金。福美来公司与金中天公司双方最后的对账时间为2013年2月，双方《购销合同》约定迟延付款按每日百分之一的比例计付违约金；现福美来公司起诉主张逾期付款违约金按剩余货款20%的标准计付为29098.25元，是福美来公司对自身收取违约金权利的合理主张与处分，原审法院予以确认并依法予以支持。《购销合同》约定违约方须负责诉讼过程中所产生的包括律师费在内的相关费用，金中天公司一直未向福美来公司支付剩余货款，现福美来公司聘请律师并支付了律师费9000元，福美来公司诉请金中天公司支付律师费9000元合约、合理，原审法院依法予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年7月13日作出如下判决：一、金中天公司于判决发生法律效力之日起十日内向福美来公司支付货款145491.23元；二、金中天公司于判决发生法律效力之日起十日内向福美来公司支付违约金29098.25元；三、金中天公司于判决发生法律效力之日起十日内向福美来公司支付律师费9000元。本诉受理费3970元由金中天公司负担。上诉人金中天公司不服原判决，向本院提起上诉称：一、金中天公司和福美来公司之间不存在《购销合同》关系,理由如下：首先，《购销合同》、送货单、对账单、收票证明没有金中天公司的公章，没有金中天公司授权的人签字，没有金中天公司的员工签字，根本不能说明金中天公司有签订该份协议，不能证明金中天公司有收取该批货物，不能证明金中天公司与福美来公司有任何接触。其次，增值税发票和银行进账单虽然说明双方有资金往来，但是也不能以此就推断出存在买卖关系。金中天公司也做了合理解释，并提交相应证据，证明由于申某甲求是实际施工人，因此金中天公司需要向申某甲求支付工程款，故受申某甲求的委托，将款项打入福美来公司的账户，是一种委托代付款关系，不能以此推断出金中天公司和福美来公司存在合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，福美来公司负有举证的责任，其提交的证据不足以证明金中天公司和福美来公司存在购销合同关系，应承担举证不能的责任。二、原审法院认定事实错误。1.原审法院认为申某甲求以金中天公司的名义，但对于申某甲求以金中天公司的名义是否经过金中天公司的同意和授权，或者是否已经构成表见代理，没有要求福美来公司进行举证。合同的成立及生效应该由福美来公司承担举证责任，金中天公司仅是负有反证的举证责任，现福美来公司证据不足以证明其主张，本证已无法成立，不管金中天公司是否反证，或者反证是否有证据，都应由福美来公司承担不利后果。2.关于王某、申某乙、戴某不是金中天公司的员工的举证问题。原审法院将举证责任分配给金中天公司也是错误的。关于王某、申某乙、戴某是否为金中天公司的员工问题，应由福美来公司举证。且，原审法庭未进行任何释明的前提下，直接由金中天公司承担举证不能的责任，并不合理。3.原审法院查明部分，多处与事实不相符，如：判决书第3页第7行表述“金中天公司和福美来公司签订《购销合同》，约定…”；判决书第3页倒数第4行表述“需方指定收货责任人为王某和彭某”；判决书第4页倒数第8行表述“金中天公司和福美来公司签订《对账单》”；判决书第5页第2行表述“金中天公司向福美来公司出具《收票证明》”。金中天公司没有委托任何人与福美来公司签订上述的购销合同、对账单、收票证明，王某和彭某不是金中天公司的员工，金中天公司也没有授权其与福美来公司办理任何事项。三、金中天公司和福美来公司之间不可能有购销合同关系。1.涉案购销合同上加盖的公章是虚假的，签字人申某甲求也没有经过金中天公司的授权，不能代表金中天公司。且金中天公司已经将申某甲求涉嫌伪造印章的犯罪事实向公安机关报案，还正在处理中。详见金中天公司提交的报案资料及回执。2.涉案项目的实际施工人是申某甲求，该项目由金中天公司中标后分包给黄某，黄某再与申某甲求建立合同关系。根据合同约定，金中天公司与黄某其分包方式是包工包料，因此金中天公司没有向福美来公司购买的需求，不可能建立购销关系。3.申某甲求的《委托付款承诺书》说明了，申某甲求是项目的承包人，不是金中天公司的员工，金中天公司向福美来公司转款8万元是委托付款关系等事实。因此，不能以存在资金往来及发票就推断出金中天公司与福美来公司是合同关系。金中天公司和申某甲求不存在任何关系，不存在内部的说法。4.王某、彭某、申某甲求、申某乙等都不是金中天公司的员工，也没有授权其与福美来公司签订任何合同和签收任何货物。四、金中天公司认为表见代理也未能成立，在申某甲求与福美来公司签订涉案合同的当时及前后，不管是涉案项目或者其它事项，金中天公司都未委托申某甲求作为代理人，而且申某甲求也不是金中天公司的员工，没有任何客观情形表明申某甲求是金中天公司的代理人，客观上没有任何情形使相对人相信其具有代理权。且福美来公司作为建材公司，长时间向工地供应建材，对建设工程层层分包了解。因此，申某甲求是实际施工人，是包工头，福美来公司必然知道申某甲求是实际购买方，是合同相对人，而不是代理人。因此福美来公司存在过失，并非善意的相对人。所以，申某甲求的行为不具备表见代理的构成要件。原审法院应追加申某甲求、黄某为第三人参加诉讼，其二人才是合同的当事人。综上，金中天公司二审请求判令：一、撤销原审判决，驳回福美来公司全部诉讼请求；二、本案一审、二审的全部诉讼费用由福美来公司承担。金中天公司二审庭审中补充，原审应追加申某甲求、黄某为第三人参加诉讼，这两人才是购销合同实际购买方，虽其原审中没有申请追加，但原审应依职权追加。被上诉人福来美公司答辩称：同意原审判决。1.合同、银行进账单、对账单、增值税发票等已形成完整证据链，证明这就是完整的合同履行过程，而非金中天公司所述是资金往来过程。2.金中天公司以报警证明与福来美公司签订的购销合同章是伪造的，没有任何证据证明，公安机关并无对金中天公司报警的事实进行查证。3.关于金中天公司认为中标项目转包给黄某，黄某再转包给申某甲平的说法没有事实依据，根据法律规定，作为中标人，不可以将中标项目进行转包。福来美公司为金中天公司所中标的项目进行供货，将货送到金中天公司工地，在结算过程中开具的增值税发票收票人是金中天公司，银行进账单付款人也是金中天公司，因此金中天公司称申某甲求、黄某才是项目承包人的说法没有事实依据。金中天公司认为相关人员并非其员工说法，福来美公司认为员工与施工人并无必然联系，很多在工地干活的人并非建筑企业的员工。福来美公司基于信赖关系保护原则，将货送到金中天公司工地，由合同约定的人员收货，福来美公司根据合同、送货单，收到了金中天公司所支付的货款，福来美公司就有理由认为所有人员都是金中天公司的工人或工作人员。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审庭审中，金中天公司提交以下证据：证据1：单位人员名册信息表2012-2013，拟证明在册人员信息表中不存在黄某、申某甲求、王某、彭某、申某乙、戴乐华、李某均不是金中天公司的员工；证据2：报案书及附件、公安部门的报案回执，拟证明涉案购销合同的项目章涉嫌伪造，金中天公司已向公安部门报案；证据3：项目承包施工合同、安全生产协议、廉政合同，拟证明涉案工程分包给黄某，由其自负盈亏；证据4：授权委托证明书和委托书，拟证明黄某已实际承建涉案工程，2011年9月1日至2013年3月7日期间由申某甲求管理，后由李某管理；证据5：委托付款及付款凭证，拟证明涉案工程由黄某实施施工。福美来公司质证认为：证据1：确认复印件与原件一致，关联性不予确认，与本案无关，在工地上干活的人员不一定是公司员工，既然合同约定的指定人已签收，并支付部分款项，说明合同已履行完毕，也说明对欠款事实的确认。证据2：确认复印件与原件一致，公安机关接收了材料，并无立案或查证属实，证据显示是资料专用章，与项目专用章不是同一章，与原审报警回执一样。证据3：确认复印件与原件一致，但真实性不予确认，发包方是金中天公司，但承包方是项目部，这是其内设机构，明显不合常理。安全生产协议、执法标准通知、农民工工资管理制度、廉政合同与本案无关。证据4：授权委托证明书没有原件，与本案无关，是其内部之间的操作。证据5：确认复印件与原件一致，这是本案交易完成之后的情况，故与本案无关。另查，二审庭审中，金中天公司认可其承包了涉案项目，但认为其将涉案项目分包给黄某。再查，2013年2月3日的对账单上，经手人除了戴某的签名，申某甲求亦在该对账单上签名确认。本院认为：二审中，本案争议焦点为：1.金中天公司是否为涉案购销合同的一方当事人？是否应就货款承担责任？2.如申某甲求等人的签名是否有效？对金中天公司是否有约束力？关于金中天公司是否为涉案合同当事人的问题。二审中，金中天公司主张《购销合同》上的签章不真实，金中天公司不是涉案合同的当事人。为证明上述主张，金中天公司提交了报案书等证据。本院认为，首先，报案书及报案回执仅能证明金中天公司向公安部门的报案，但并无表明已查实涉案合同的盖章是虚假的。金中天公司并无提交其他证据推翻合同盖章的真实性，故原审法院采信涉案合同并无不妥。其次，二审中，金中天公司自认其是涉案项目的承包方。在合同履行的过程中，金中天公司以其名义向福美来公司支付过了九万元涉案合同项下的款项，且收取了金中天公司开具的增值税发票，付款和和收取发票的情形亦可印证金中天公司为合同当事人的身份。关于申某甲求等人签名的效力问题。经查，涉案合同约定指定人的收货责任人为王某、彭某，签约代表为申某甲求,而福美来公司提交的送货单上有王某、戴某及申某丙的签名。虽送货单的签收人并不完全为涉案合同约定的指定收货责任人，但双方经过两次对账，其中2012年11月22日的对账单上有王某的签名，2013年2月3日的对账单有戴某及申某甲求的签名。而后福美来公司开具的增值税发票的签收人亦为王某和申某甲求，故王某和申某甲求在对账单的签名效力亦应予以确认。综合以上分析，上述证据之间可以形成证据链证明申某甲求、王某等人有权代表金中天公司签收货物并进行结算。二审中，金中天公司主张其已将涉案项目转包给黄某，亦未授权王某等人进行涉案交易，不应承担责任。为证明其主张，金中天公司提交了《项目承包施工合同》等证据。本院认为，即使金中天公司关于其已将涉案项目转包给黄某的主张属实，但金中天公司为涉案项目的承包方、涉案合同的盖章为金中天公司广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程项目部的印章，而且付款、开具发票的主体亦为金中天公司等事实，足以让福美来公司相信申某甲求、王某等人是金中天公司的代理人身份。而金中天公司无提交证据证明福美来公司对转包关系是知晓的，故申某甲求等人的行为构成表见代理，金中天公司应承担相应的后果。因此，原审法院采信两次对账单认定金中天公司应向福美来公司支付剩余145491.23元的货款并无不妥，本院予以维持。至于金中天公司与申某甲求、黄某之间的关系，与本案属于不同的法律关系，本案不予处理,故原审未追加申某甲求、黄某作为第三人亦无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法应予维持。金中天集团航港有限公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3970元，由上诉人金中天集团航港有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一六年十一月二十三日书记员  罗永娟蔡静雯尤志华