湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂1281民初1337号原告：应培信，男，1959年7月16日生，住赤壁市。原告：张海林，男，1957年9月23日生，住赤壁市。二原告委托代理人：邹鄂军，湖北君泽律师事务所律师（代理权限：一般代理）。被告：赤壁市赤马港办事处砂子岭社区四组。代表人：方家祥，男，系该组组长。委托代理人：张继新，湖北君泽律师事务所律师（代理权限：一般代理）。原告应培信、张海林与被告赤壁市赤马港办事处砂子岭社区四组确认合同无效纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。二原告委托代理人邹鄂军到庭参加诉讼，被告经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。应培信、张海林向本院提出诉讼请求：１、依法确认原、被告间签订的“工程承包合同”及“补充协议”无效；２、赔偿原告的施工损失200万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年，被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组因大量农用地被国家征用，赤壁市政府划定位于赤壁××××大道北渠边一宗约23.8亩的农用土地为被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组的失地村民安置点用地土地性质，被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组在未办理任何建设批准许可手续的情况下，与我们签订了一份《工程承包合同》，约定安置点由被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组提供设计图纸及办理小产权房建设手续并发包给我们带资施工，将安置点建成八栋共十九个单元的七层楼房，房屋建成后，三层以上作施工工程款抵偿给我们，合同签订后，我们立即开始施工，施工过程中，恰逢政府清理并叫停小产权房的建设，被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组拟建的小产权房也在清理和叫停的范围内，被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组立即通知我们停止一切施工活动，随即被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组提出申请改变土地性质，将其变更为国有建设用地，补办手续，建房方案不变，双方于2010年12月1日和2011年3月26日签订了两份补充合同，补充合同签订不久，上述建设施工用地被市政府征用收储，2012年该土地被市土地局以商住用地性质在“招、拍、挂”中被他人摘牌竞得使用权并另行开发建设为商住小区。我们已施工的基础工程被拆除，我们垫付的资金被告分文未付。综上，在未得到批准和许可的情况下，我们与被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组签订的小产权房建设施工合同及补充合同，应属无效合同，导致合同无效的责任应由被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组承担，我们为履行施工合同所产生的费用等损失应由被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组赔偿。故我们为了维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。在诉讼过程中，原告应培信、张海林要求撤回被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组应向其赔偿200万元的诉讼请求。因被告赤壁赤马港办事处砂子岭社区四组未在法定期限内提交答辩状，亦未到庭，视为其放弃抗辩、质证的权利。对原告提供的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：赤壁市政府为解决砂子岭社区四组失地农民后期生活保障问题，将位于赤壁××大道与××交叉口东西侧22.85亩土地安排给该组留地安置用地。被告在未取得建设工程规划许可证、土地使用权证，未办理报建手续的情况下于2010年（具体日期不详），与被告签订了一份工程承包合同，合同约定：甲方砂子岭社区四组（发包方），乙方张海林、应培信（承包方）。甲方现有一块土地位于赤壁××××大道北渠边饶山小区。以包工包料的形式承包给乙方，为了双方的责、权、利。经双方共同协商、特订立本合同，供双方共同遵守。一、承包范围，按甲方提供设计图纸，乙方按图纸施工，水至每户主厕装闸阀，电至每户进户门口，室内普通粉刷，地坪只做找平，不锈钢楼梯扶手。地质勘探的费用都属乙方承包范围；二、甲方责任，甲方提供本小区的有关批文（乙方需要变更出让土地性质，甲方尽力将集体土地变为国有出让土地，其费用由乙方全部承担），图纸设计。施工现场三通一平及周边关系的协商。并负责办理规划、建工部门的准建手续，其费用由各自承担；三、乙方责任，负责按甲方所提供设计图纸的范围施工，服从甲方指派人员的监督，保质保量，无偿建设小区的道路、绿化、污水管、化粪池等施工与处理；四、付款方式，1、乙方在合同订立时，预付叁拾万元作定金，本定金在工程第三层主体完工后返还。2、本工程的一至三层房屋属甲方所有，三层以上不含三层作工程款抵付给乙方；五、质量、安全，工程质量必须达到国家合格工程标准，在施工过程中，乙方必须注意自身及他人的人身安全，如发生安全事故，无论由何种原因造成，概由乙方负担，甲方不承担任何责任；六、饶山小区内的所有附属工程以及材料运输，在相对同等条件下均应承包给甲方，甲方所属的一至三层必须使用红砖；七、未尽事宜，由甲乙双方协商解决等进行了约定。另约定若一方违约，补对方损失20万元整。合同订立后，原告即进场开始基础施工，施工过程中，赤壁市政府清理并叫停小产权房的建设，原、被告双方约定拟建的工程项目列入清理和叫停范围。原告的施工活动停止，随后被告提出申请改变土地性质，变为国有建设用地，补办手续，建设方案不变。双方又分别于2010年12月1日和2011年3月26日签订了两份补充合同，对原工程承包合同进行了补充约定，2010年12月1日签订的补充协议为：根据居民安置点土地变更情况，经甲乙双方再次认真协商，在原订立的工程承包合同条款不变的基础上补充如下协议：一、按原方案图纸所示，该居民安置点设计待建安置房屋为八栋，合计十九个单元，建筑面积约33800平方米，现甲乙双方进一步明确如下：1、集体变更国有土地的一切费用由乙方承担；2、市政府给予居民安置点的优惠政策及各项待遇的返还金，由乙方作建居民安置点的所有八栋十九个单元的一至三层房屋计13700余平方米为政府的土地补偿款返还给甲方，所有三层以上归乙方所有。二、甲方积极配合，确保土地出让挂、摘牌的顺利进行，甲方负责落实政府及相关部门对土地出让的返还金及时返还，确保乙方资金及时到位，使乙方工程顺利进行。三、集体变国有出让土地，甲方按原合同所得的十九个单元的一至三层房屋不变，乙方不得用任何理由拒绝或更改。四、原合同八条约定若乙方违约，补对方损失20万元改为：若一方违约，补对方损失200万元整。五、各农户两证及各项契税由乙方负责办理，其费用用概由乙方承担。六、各农户的楼梯间每层进户防盗门属本工程范围，并保证质量，价格为1000元以上。七、原是本居民点八栋十九个单元不变，第一排若建高层，其一切费用及如何与上级协商，甲方积极配合，均由乙方处理。八、甲方负责整个小区电总户开户，其乙方付款40万元包干。水开口由甲方负责，其它乙方办理。每农户水、电各开总户一个，每半个单元为一户，分户费用由乙方负责承担。此协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。见证人：赤壁赤马港办事处砂子岭社区居民委员会。2011年3月26日签订的补充协议约定：根据居民安置点土地变更情况，经甲乙双方再次认真协商，在原订立的工程承包合同条款不变的基础上，补充协议如下：一、按原方案图纸所示，该居民安置点设计待建安置房为八栋，合计十九个单元，建筑面积约33800平方米，现甲乙双方进一步明确如下：1、集体变国有出让土地一切费用由乙方承担；2、市政府给予居民安置点的优惠政策及各项待遇的返还金由乙方作建居民安置点的所有八栋十九个单元的一至三层房屋为政府的土地补偿款返还给甲方，所有三层以上房屋归乙方所有。二、甲方积极配合，确保土地出让挂、摘牌的顺利进行，甲方负责落实政府及相关部门对土地出让的返还金及时返还，确保乙方资金及时到位，使乙方工程顺利进行。三、集体变国有出让土地，甲方按原合同所得的十九个单元的一至三层房屋不变，乙方不得用任何理由拒绝或更改。四、原合同八条约定若一方违约，补对方损失20万元改为：若一方违约，补给对方损失200万元整。该宗土地经被告申请，赤壁市政府同意由赤壁国土局负责验收报批，2011年5月18日省人民政府批准为开发用地。2011年12月16日，赤壁规划局出具了地块规划设计条件，规划用地面积为14156.67平方米（21.24亩）。2011年12月20日，砂子岭社区四组召开组民大会，并形成了纪要，组民大会应到48户，实到45户，会议一致通过了地块出让资产基本方案，方案确定：“地块开发建筑的所有房屋一至三层（一、二、三层约15000平方米），实际还建面积要按实际开发建筑的一至三层用于还建，一切税费、道路、绿化、污水处理由竞得人承担。竞得人保质保量建成后并办理好相关手续，按照砂子岭社区四组分配方案还建到各户。三层以上属竞得人所有”。2011年12月31日，赤马港办事处报请市政府批准该地块的土地出让，在赤马港办事处《关于砂子岭社区四组留地安置点土地出让的报告》中将上述房屋还建分配方案也进行了报告，并得到批准。2012年6月19日，在土地出让方案经市政府批准后，国土局对该宗地进行了挂牌公告，按照批准的方案，公告中告知该地块开发建筑的所有房屋一至三层约15000平方米还建给砂子岭社区四组。2012年3月23日本案原告张海林、应培信与丁洁共同出资1000万元成立湖北赤信房地产开发有限公司，其中丁洁实缴出资400万元，张海林实缴出资300万元，应培信实缴出资300万元，张海林担任公司法定代表人。地块于2012年7月24日由湖北赤信房地产开发有限公司摘牌成功，成交价款为1700万元。土地摘牌后，湖北赤信房地产开发有限公司于2013年10月1日开工兴建“山水丽苑”小区，2015年1月20日竣工。本院认为：根据原、被告所签订的“工程承包合同”及“补充合同”所约定的标的性质和权利义务内容，符合建设施工合同的法律特征，应认定本案合同性质为建设施工合同。被告在赤壁规划红线范围内建设非农民个人住宅的房屋，应受我国《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律、法规规制。被告在未办理农用地转批手续，未取得建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，未办理报建手续的情况下与原告签订建设工程合同及补充协议，且将建设工程发包给不具备法定资质的自然人施工，违反了我国《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第二十六条第二项关于合同效力的强制性规定，双方签订的建设工程合同及补充协议损害社会公共利益，且违反法律、行政法规的强制性规定均无效，原告的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项之规定，缺席判决如下：原告张海林、应培信与被告赤壁市赤马港办事处砂子岭社区四组所签订的“工程承包合同”及“补充协议”无效。案件受理费80元，由被告赤壁市赤马港办事处砂子岭社区四组负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 韵人民陪审员  王明清人民陪审员  刘春芳二〇一六年十一月二十五日书 记 员  李 想附：相关法律条文《中华人民共和国土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。第三十八条在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。第三十九条规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。《中华人民共和国建筑法》第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。