山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1519号上诉人（原审原告）：耿涛，男，1968年3月15日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：夏青，山东善国律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：李志新，男，1964年8月21日出生，汉族，居民，住滕州市。被上诉人（原审被告）：滕州市安信建设工程有限公司。住所地：滕州市善国北路。法定代表人：黄建民，经理。委托诉讼代理人：李岳，山东滕国律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：山东新兴置业有限公司。住所地：滕州市善国南路。法定代表人：蒋安亮，经理。委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师（特别授权）。上诉人耿涛与被上诉人李志新、滕州市安信建设工程有限公司（以下简称安信公司）、山东新兴置业有限公司（以下简称新兴置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人在二审举证期限内没有提出新的证据，不开庭进行了审理。上诉人耿涛委托诉讼代理人夏青，被上诉人安信公司委托诉讼代理人李岳，被上诉人新兴置业公司委托诉讼代理人王长东均到庭参加了诉讼，被上诉人李志新经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭，本案现已审理终结。上诉人耿涛上诉请求：1、依法撤销一审判决，查明事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人安信公司之间的建设工程施工合同关系，应依法认定。1、上诉人虽然没有和被上诉人安信公司之间签订书面的建设工程施工合同，但是上诉人已经对涉案工程进行施工，且被上诉人安信公司接受了上诉人履行的合同施工义务，应依法认定建设工程施工合同关系已经成立。2、被上诉人李志新与上诉人结算的行为，以及该结算凭证已经在工程款付款时，被被上诉人安信公司作为付款的依据，而且被上诉人安信公司确认了李志新为项目负责人的身份。工程全部结算前，一直就是被上诉人安信公司直接向上诉人支付工程款；结算后又向上诉人依据结算结果支付了部分工程款。二、一审认定事实的错误与矛盾：1、被上诉人安信公司与被上诉人李志新之间的关系：在本案一审中，被上诉人安信公司与李志新，均对上诉人出具的2013年1月20日，由李志新签名的工程结算凭证没有异议，仅对该凭证作出了脱离凭证内容的解释。结合被上诉人李志新在出具结算凭证之后，上诉人在安信公司向其付款时，安信公司让上诉人在该李志新签名的结算凭证复印件上再签名确认，并作为付款资料保存；以及“农民工工资保证书”项目负责人要求被上诉人李志新签名的事实来看，被上诉人李志新系被上诉人安信公司在该工程项目中的负责人，其与上诉人的结算行为，系履行职务行为，被上诉人安信公司与李志新之间应依法认定为单位与职工之间的关系。2、一审法院认定的该工程系李海亚转包给李志新这一事实，在没有转包合同且李海亚没有到庭，也没有提供其他与合同履行的相关证据情况下，这种认定也是错误的。在本案中，2013年1月20日出现了两份证据，一份是李志新签名的结算凭证，一份是李海亚签名的工程量计算单，且二者之间数量不统一，究竟是什么原因呢？在2013年1月20日，因安信公司要求上诉人离场终止施工合同，安信公司一开始指派李海亚（原曾在工地上负责指挥上诉人施工）前来与上诉人计算工程量。计算完毕后，李海亚提出要按照实际工程量的80%作为结算依据，上诉人表示不能认可。至此，未能继续进行结算。但是李海亚表示：虽然不能继续进行结算了，但是公司安排前来做这项工作，要求上诉人在该计算结果上签个名，以便回去交差，这张结算结果上也没有计算整个工程的最终价格。由于上诉人文化水平较低，相信了其解释，遂签名之后交给李海亚。因上诉人不同意离场，被上诉人安信公司又派李志新前来与上诉人结算，最后双方对工程量重新计算且不再按照80%结算后，按照原约定单价计算出全部的工程款数额，至此结算完毕，上诉人离场，双方终止合同。被上诉人安信公司之前直接向上诉人支付工程款，以及后来在解决农民工资时，将李志新出具的结算凭证作为付款依据的事实，李志新作为项目负责人签名的事实，以及上诉人已经实际施工的事实，足以认定上诉人与被上诉人安信公司之间的工程施工合同关系。3、“大概已付16万—19万”这句话对案件事实的影响。上诉人认为，被上诉人安信公司已经付给上诉人多少工程款，均有上诉人按照收取工程款的行业交易习惯，向被上诉人安信公司出具了收款收据。安信公司只要将所有收款收据提供出来，一查便明。综上所述，本案一审认定事实错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人新兴置业公司答辩称，一审判决正确，上诉人起诉新兴置业公司依据的是最高院关于审理建设施工工程案件若干问题解释的第26条，一审中已经查明，农民工工资由于上诉人采取其他手段已获得实现，本案不涉及农民工工资问题，不应再适用该条解释。本条解释规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，上诉人并没有举出证据证明发包人欠承包人工资款，承包人至今未上报工程结算书，至今双方没有结算，不存在欠或不欠的问题，上诉人起诉新兴置业公可证据不足，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。被上诉人安信公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。l、上诉人与安信公可并不存在施工合同关系，涉案工程是帅荣桂借用安信公司资质承包，施工中，帅荣桂又转包给李海亚，李海亚又转包给李志新，李海亚将木工部分分包给上诉人。按照上诉人的陈述，楼义与上诉人签订的分包协议，据安信公司了解，楼义先后受聘于帅荣桂和李海亚进行施工管理，安信公司与上诉人从未签订过任何合同。2013年2月前安信公司从未向上诉人支付过任何款项，2013年2月前是李海亚同上诉人支付，2013年2月因上诉人带着农民工上访，安信公司作为国有公司为维护社会稳定直接处理拖欠农民工工资问题，依据上诉人向安信公司提交的有李海亚签字证明上诉人签字确认的“前期木工工程量”，与上诉人协商一致，已经付清了上诉人的工程款。2、本案存在两份同一日期的结算单，2013年1月底上诉人带农民工上访向安信公司索要工程款提交了两份结算单，李志新对自己签字的结算单不予认可，是上诉人书写后让他签的字，他对工程量不清楚，一审开庭时李志新也是这样陈述的；另一份结算单“前期木工工程量”上面有李海亚和上诉人的签字，上诉人认可李海亚在工地上负责指挥其施工，上诉人签字确认并在索要工程款时向安信公司提供，上诉人对这份结算单是认可的，协商一致后安信公司支付了26万元。上诉人耿涛向一审法院起诉称，因建设工程施工合同纠纷请求法院判令被告安信公司、李志新支付工程欠款297210元，并自2013年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率赔偿原告经济损失至本案判决确定的实际履行之日止；被告新兴置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任；诉讼费由被告承担。一审法院查明事实，2012年2月17日，被告安信公司（甲方）与帅荣桂（乙方）签订工程内部承包合同，约定由帅荣桂承包大同天下E1区9、12、15、19、23、27、29号楼及E2区3、8、13、18号楼，安信公司按工程总造价2%收取施工管理费。被告新兴置业公司发出的“大同天下”开发项目建筑工程多层施工承诺书，对施工单位的资质、工程承包范围及承包方式、工程结算方式等提出了要求。2012年2月17日帅荣贵在该承诺书尾部签名、书写了联系电话并加盖被告安信公司公章。2012年7月16日，被告新兴置业公司与被告安信公司补签建设工程施工合同一份，约定由新兴置业公司将滕州市大同天下E1区19、23、27、29号楼发包给安信公司。合同工期为从2012年3月1日起至2013年1月1日止。帅荣贵承包该工程后，将该工程转包给李海亚进行施工，原告耿涛在李海亚承包的该工程中对大同天下E1区19、23、27、29号楼的主体木工工程进行施工。施工过程中，原告领取了工程款大约16万元至19万元。原告施工至2012年阴历8月13日，因未能及时领到工程款项而停工。后被告李志新对李海亚承包工程中的未完工部分继续施工，但不再要求原告等人继续施工。2013年1月20日原告耿涛对其施工的工程量进行了统计，并书写了清单一份，内容为“按协议和实际面积计算29号楼8302×7.5层=6225227号楼6302×1.5层=945223号楼6302×8.5层=5355219号楼6302×1.5层=9452共计134702×43元=579210元”被告李志新在该清单下方签上“李志新20**.1.20”。原告依据此清单向被告安信公司主张工程款，并在此清单复印件下方书写了“大概已付（16万-19万）耿涛”。被告安信公司与被告李志新联系后，得知李志新仅系配合原告主张工程款，对原告书写的工程量并不代表认可。原告耿涛又向被告安信公司提交了由李海亚签名的“前期木工工程量”清单一份，内容为：“按实际施工面积结算（按8层计算）1、23#楼3921㎡+311.8㎡*3=4856.4㎡已施工至主体封顶29#楼4454㎡+416㎡*2=5286㎡已施工至标介窗台压顶（加标准层半层面积）19#楼和27#楼基础311.8㎡*2=623㎡已施工至储藏室柱子（柱子加半层面积）共计已施工面积10766㎡由于23#楼室内没有蹬打，6层模板没拆阳台挡板没做，29#楼四层、五层模板没拆，屋内没有蹬打，阳台挡板没做，只能结已完成工程量的80%。证明人：李海亚2013年1月20号”。耿涛亦在此工程量清单上签名。2013年2月7日原告耿涛带领工人要求支付工资。被告安信公司即联系被告李志新，原告带领其几个工人代表在打印好的“大同天下E1区19#、23#、27#、29#楼支付农民工工资保证书”上签名，被告安信公司向原告支付了26万元农民工工资。一审法院认为，被告安信公司称帅荣贵将工程转包给李海亚、被告李志新系2012年11月接手的工程，被告李志新陈述其承包工程前系李海亚承包；结合李海亚向原告出具的“前期木工工程量”计算单，对李海亚承包工程期间由原告耿涛对涉案工程木工工程施工的事实，本院予以认定。原告与被告李志新未有对工程项目的具体约定，且原告亦认可其停工后被告李志新接手工地并要求原告不要继续在工地上干活了，结合李海亚向原告出具的“前期木工工程量”计算单，原告耿涛与被告李志新并不存在建设工程分包合同关系。原告耿涛称被告李志新在付款保证书上签名及工程量结算单上签名，即代表对其债务的承继，理由不当，故原告要求被告李志新偿还工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。依据原告耿涛向被告出具的支付农民工工资保证书可以看出，被告安信公司已向原告支付26万元工人工资，结合耿涛亲笔签名确认的“已付16万-19万”，原告已领取的工程款为42万-45万。原告辩称“已付16万-19万”为误写，实际应为“应付”，其主张违背日常生活经验，对其该辩解意见本院不予采信。依据原告耿涛和李海亚签订的“前期木工工程量”计算单计算耿涛实际施工结算价格为370694.4元。而原告已领取工程款42-45万元，原告再要求安信公司向其支付工程款，本院不予支持。判决：驳回原告耿涛的诉讼请求。案件受理费6360元，由原告耿涛负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩，本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人安信公司之间是否存在建设工程施工合同关系；二、李海亚是否将涉案工程转包给李志新，被上诉人安信公司与李志新是否应认定为单位与职工之间的关系；三、对上诉人书写的“大概已付16万—19万”应如何认定，上诉人施工的工程款是以李海亚签名的“前期木工工程量”计算单还是以李志新签名的结算凭证来认定。一、关于上诉人耿涛与被上诉人安信公司之间是否存在建设工程施工合同关系，本院认为，一审中被上诉人方提交的安信公司与帅荣桂的合同、帅荣桂在新兴置业公司的承诺书、新兴置业公司与安信公司补签的建设工程施工合同，能够充分证明帅荣桂为借用安信公司的资质承包本案工程。对于帅荣桂之后的工程承包问题，安信公司陈述称帅荣桂将工程转包给李海亚，李志新陈述其承包工程前系李海亚承包，上诉人在上诉状中陈述李海亚曾指挥过其在工地施工，结合李海亚以证明人身份向上诉人出具的“前期木工工程量”计算单，足以认定帅荣桂将工程转包给李海亚，上诉人耿涛在李海亚承包工程期间对涉案工程木工工程进行施工。综上，上诉人耿涛从未与被上诉人安信公司签订过合同，上诉人耿涛与被上诉人安信公司之间并不存在建设工程施工合同关系，本院对其该条上诉理由不予采纳。二、关于李海亚是否将涉案工程转包给李志新，本院认为，根据安信公司陈述李志新系2012年11月接手的工程，李志新陈述其承包工程前系李海亚承包，结合2013年1月20日上诉人要求李志新签字的结算凭证，以及2013年2月7日李志新签字的农民工工资保证书，能够认定2013年上诉人索要工程款期间李志新在本案工地施工，该工程系李海亚转包给李志新。同时，上诉人并无证据证明安信公司与李志新为单位与职工之间的关系，其辩解无事实根据，本院对其辩解不予采纳。三、对于上诉人书写的“大概已付16万—19万”应如何认定，上诉人解释“大概已付16万—19万”为误写，实际应为“应付”，本院认为，上诉人的解释与日常生活经验及常理相违背，且与上诉人于2013年2月7日领取26万元工人工资相矛盾，一审法院认定上诉人在2013年2月7日前已领取工程款16万-19万元正确，本院对上诉人的辩解不予采纳。关于上诉人结算工程款的依据，通过对比李海亚签名的“前期木工工程量”计算单与李志新签名的结算凭证，李海亚签名的“前期木工工程量”计算单中对上诉人的工程量计算得非常详细、具体，对每栋楼具体施工到什么地方都有详尽的描述，十分明确，具体的工程量更是精确到0.1平方米，对于只能结已完成工程量的80%也给出了充分的理由，并且有上诉人耿涛亲自签名予以确认，可以证明李海亚对上诉人施工的工程量非常清楚，与上诉人在李海亚承包工程期间对本案的木工工程进行施工能够相互印证；而李志新签名的结算凭证，系上诉人自己先书写的，然后李志新予以签名，并非李志新对工程量进行的核对，这与李志新一审中陈述其对上诉人施工的工程量并不清楚，是为了配合上诉人向公司索要工程款能够相互印证。综上，本院认为，关于上诉人结算工程款的依据，被上诉人安信公司一审提交的李海亚签名的“前期木工工程量”计算单证明效力明显大于上诉人耿涛提交由李志新签名的结算凭证，根据《民事诉讼证据的若干规定》，上诉人应当对其主张承担不利后果；一审法院依据上诉人与李海亚签名的“前期木工工程量”计算单计算上诉人实际施工结算价格为370694.4元，结合上诉人已实际领取工程款42—45万元，认定上诉人已领取全部的工程款正确，本院予以确认。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院对其上诉理由不予采纳，对其诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6360元，由上诉人耿涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱东徽代理审判员  李凯歌二〇一六年十一月二十二日书 记 员  吴 凡