呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内01民终1866号上诉人（原审原告）：内蒙古兴光房地产开发有限责任公司,住所地呼和浩特市玉泉区西菜园乡五里营村206号。法定代表人：王先成，该公司董事长。委托诉讼代理人：付有强，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张亮亮，男，1957年3月8日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：付有强，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古顺元建筑安装工程有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区零公里北端。法定代表人：康计表，该公司董事长。委托诉讼代理人：任建伟，内蒙古伊敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段占元，男，1950年2月28日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：任建伟，内蒙古伊敏律师事务所律师。上诉人内蒙古兴光房地产开发有限责任公司（以下简称兴光公司）、上诉人张亮亮因与被上诉人内蒙古顺元建筑安装工程有限责任公司（以下简称顺元公司）、被上诉人段占元合作开发房地产合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴光公司、张亮亮的委托诉讼代理人付有强、被上诉人顺元公司、段占元的委托诉讼代理人任建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴光公司、张亮亮的上诉请求：一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00627号民事判决，依法改判支持兴光公司、张亮亮的一审诉讼请求或发回重审；二、一、二审案件受理费由顺元公司、段占元负担。事实和理由：（一）一审法院认定“兴光公司、张亮亮与顺元公司、段占元开发建设的天府花园土地性质属于集体土地，并且该开发建设未经城市建设部门审批”是错误的。本案涉及的天府花园土地性质已经过审批，为建设用途，兴光公司、张亮亮出示的规划批复许可证、施工许可证，已经证明该土地已经过行政审批且案涉楼房的开发也通过有关部门审批，是合法的。（二）一审法院认定“已完成的两栋楼未经有关部门验收，目前开发建设的3号楼尚在施工阶段，不具备交房条件，兴光公司、张亮亮与顺元公司、段占元未能结算，而且尚未取得商品房预售许可证，故兴光公司、张亮亮的的诉讼请求不予支持”与事实不符且依据不足。本案是合作开发房地产纠纷，解决的是双方内部如何分配已建成的房屋问题，与已建成的楼房是否经建设部门验收，是否取得商品房预售许可证没有关系。如何分配已建成的房屋问题是内部分房的民事法律关系，已建成的楼房是否经建设部门验收是一个行政法律关系，是否取得预售许可证是与第三人购房关系，不能将本案解决的问题与其他问题混为一谈。在2006年5月6日，兴光公司、张亮亮与顺元公司、段占元签订的《合作建房协议书》，从协议第二条约定的“拟开发三栋住宅楼房，建筑面积约16506平方米”和第五条约定的“房屋建成后，建筑面积大约16506平方米，甲方分成40%，乙方分成60%，不足部分、超出部分纵向分割，分割部分按每平米1300元多退少补”来看，协议只是约定计划开发三栋楼房，并没有约定三栋房屋全部建成后才是分房的条件，因此一审法院认为不具备交房条件的理由不能成立，事实上，兴光公司、张亮亮与顺元公司、段占元已经对上述房屋进行了销售，只是因为出售房屋比例不均，所以引发诉讼，如果说分房的条件没有成就，那么本案各方当事人就不应该各自出售已经建好的1、2号楼房。但实际上，顺元公司、段占元已经出售了76套住宅，该行为与其庭审中的抗辩显然是矛盾的，其目的是以3号楼未建成为由阻止兴光公司、张亮亮转让按约所有的1、2号楼中的房屋。（三）针对一审法院援引的法律条款是《中华人民共和国民法通则》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，首先，兴光公司、张亮亮要求按照协议分配已建好的房屋合理合法，没有侵犯任何人权益，故《中华人民共和国民法通则》第五条的援引是不正确的。其次，兴光公司、张亮亮从未针对顺元公司、段占元提出过上述的请求，法院也未就该纠纷做出过任何判决、裁定及调解书，因此一审法院援引《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人们法院准许撤诉的裁定除外”错误。假设此纠纷已经过裁判，那么兴光公司、张亮亮又起诉的，一审法院在受理案件后，也应当是裁定驳回起诉，而不是直接判决驳回诉讼请求。顺元公司、段占元辩称，（一）涉案土地性质为集体土地，因为兴光公司、张亮亮出具的证据不能证明涉案土地由集体土地变为国有土地，因此该上诉理由不能成立。一审法院认定涉案工程未经建设部门审批是正确的，兴光公司、张亮亮提交的规划批复许可证与本案天府花园无关，建设用地施工许可证经顺元公司、段占元去发证机关核实，不存在该证，该施工许可证是假的。（二）兴光公司、张亮亮请求分割涉案40%的诉讼请求能否成立，就要看分割的标的物是否合法可分，如果标的物违法属于违章建筑的话，就不存在分割的问题，同样这个问题还涉及到合同效力的问题，如果双方合作的是违法项目，这个合同就是无效的，基于无效合同主张分割是没有法律依据的。（三）双方合作协议还约定涉案工程是合作开发建设三栋楼，现第三栋楼虽主体结构封顶，但未竣工也未到达交付使用条件，在三栋楼房未全部完工的情况下，兴光公司、张亮亮请求单独分割没有事实依据。（四）虽然顺元公司、段占元认可一审判决的结果，但对一审法院阐述的理由不接受，顺元公司、段占元并未对外销售70多套房屋，因顺元公司作为施工方垫资建设开发，对外进行来了工程顶账，并非买卖关系，虽然是按商品房买卖办的手续，是出于无奈和对方的要求，作为施工方和垫资方的顺元公司，具有控制权和处置权，上述抵账房屋将来在双方结算时候只是结算问题，与本案是否具备分割条件无关。（五）关于一审法院援引法律是否正确的问题，顺元公司、段占元认为宽泛的理解，也不一定错误。兴光公司、张亮亮向一审法院起诉请求：一、顺元公司履行与兴光公司签订的《合作建房协议书》，给付已竣工的天府家园小区1号楼、2号楼房屋总面积的40%，共计1800平米，段占元承担连带给付责任；二、一、二审案件受理费由顺元公司、段占元负担。一审法院认定的事实：2006年5月20日，张亮亮挂靠兴光公司与顺元公司签订了《合作建房协议书》，约定合作开发建设沟子板村天府家园小区，协议约定：张亮亮提供权属土地及各种开发手续，并负责外网供暖、自来水管道安装。兴光公司以投入现金的形式对该块地进行合作开发，即包工、包料、包资、交纳建筑税费等。房屋建成后，建筑面积约16506平米，双方按照建成房屋总面积进行4:6分割，以此作为双方利润的分配方式，同时，在协议中双方也约定了各自的权利和义务。合同签订后，兴光公司进行施工，目前1号楼、2号楼已完工，3号楼尚在建设中，已完工的两栋楼也未经城建部门验收，也没有商品房预售许可证，但张亮亮和段占元均出售该房屋，由此双方产生纠纷。一审法院认为,房屋开发建设应遵守国家法律规定。本案中双方合作开发建设的天府家园土地性质属于集体土地，且开发建设未经城市建设部门审批，已完工的两栋楼也未经有关部门验收，目前开发建设的3号楼尚在施工阶段，不具备交房条件，顺元公司、张亮亮与兴光公司、段占元未对工程进行结算；而且尚未取得商品房预售许可证，故兴光公司、张亮亮的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，判决：驳回原告内蒙古兴光房地产开发有限责任公司、张亮亮的诉讼请求。案件受理费35600元，由原告内蒙古兴光房地产开发有限责任公司、张亮亮负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。另本院依职权对2004年6月份呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局核发的《建设工程施工许可证》的真实性进行核实，呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局对该许可证的真实性进行了确认并作出该施工许可证有效的答复。本院认为，本案的争议焦点是兴光公司、张亮亮要求顺元公司按照双方签订的《合作建房协议书》给付已竣工的天府家园1号楼、2号楼40%的房屋共计1800平米，段占元承担连带给付责任的诉讼请求是否由事实及法律依据。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工后，经验收合格后，方可交付使用。”本案中双方合作开发建设的天府家园土地性质属于集体土地，按照双方签订的《合作建房协议书》内容，3号楼尚在施工阶段，已经完工的楼房也未经有关部门验收，不具备交付和使用的基本条件。兴光公司、张亮亮现要求顺元公司给付天府家园1号楼、2号楼40%的房屋共计1800平米条件尚未成就，双方需在合作开发的项目竣工后，经有关部门验收合格方可使用。故一审法院驳回兴光公司、张亮亮的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上，兴光公司、张亮亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由内蒙古兴光房地产开发有限责任公司、张亮亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  鄂晓红代理审判员  刘 伟代理审判员  韩东妹二〇一六年十一月一日书 记 员  贾沛然