山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终2467号上诉人（原审被告）：泰安市泰山区银之韵商贸有限公司，住所地泰安市泰山区邱家店镇北颜张村。法定代表人：邵传凤，经理。委托诉讼代理人：戚桂花，山东泰山蓝天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳仁垒，男，1980年9月5日出生，汉族，泰安市泰山区佳和装饰工程处负责人，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：刘士强，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。原审被告：泰安市宝泰隆泰山地下大裂谷旅游开发有限责任公司，住所地泰安市泰山区邱家店镇。法定代表人：秦玉宝，董事长。委托诉讼代理人：任永强，山东泰山法正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山东泰山法正律师事务所律师。上诉人泰安市泰山区银之韵商贸有限公司（以下简称银之韵公司）因与被上诉人岳仁垒、原审被告泰安市宝泰隆泰山地下大裂谷旅游开发有限责任公司（以下简称宝泰隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人银之韵公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人施工的涉案工程并未合格，也没有经过验收，根据合同约定不具备支付工程款条件。涉案工程施工完毕后，上诉人多次接到原审被告的维修整改通知，上诉人立即电话通知梁锋（音）进行维修整改，但是梁锋至今没有进行维修整改。第二，一审法院认定上诉人欠工程款538000元错误，双方没有进行结算。原审被告自行维修涉案工程，所支付费用123320.7元应当由被上诉人承担，应当在欠付工程款中扣除。梁锋跟随上诉人承接工程多年，在干本案工程之前，其以246395元抵顶给梁锋房屋一套（该房屋登记在梁锋母亲名下），其还用吴续刚欠付的工程款为梁锋母亲徐传爱购房顶了7万元房款，上述款项应当欠付工程款范围内扣除。原判决的违约责任过高，请求予以调整。被上诉人岳仁垒辩称，一审法院查明事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求，被上诉人认为一审法院关于违约金的计算符合法律规定，应予得到支持。原审被告宝泰隆公司辩称，原判决查明的涉及原审被告的事实清楚，适用法律正确，对其作出的判决部分是正确的。岳仁垒向一审法院起诉请求：依法判令两被告支付工程款558000元，并赔偿损失（自2014年12月21日起至工程款付清之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算）；本案诉讼费、保全费、担保金、邮寄费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月6日，被告银之韵公司与被告宝泰隆公司双方签订合同书一份，该合同书的主要内容为：被告宝泰隆公司将泰山地下大裂谷的餐厅、商业街、宾馆三楼的门窗制作安装承包给原告，双方对工程的具体内容、工程的价格、付款方式、违约责任、安全责任等内容作了明确的约定。2014年8月10日，被告银之韵公司与泰安市泰山区佳和装饰工程处签订合同书一份，该合同书的主要内容为：“甲方：银之韵公司（盖章）张兆泉，乙方：（空白），经甲乙双方共同协商，甲方将餐厅的门窗制作安装承包给乙方，签订合同如下：一、餐厅：隔热断桥，平开内倒，玻璃8+8A+8全钢化；工期2014年9月20日前必须完成，以图纸为准。二、价格：氟碳漆隔热断桥平内开倒窗8+10A＋８全钢化：610元/㎡。三、付款方式：自签订合同之日起至全部工程按第一条所规定的日期前完工，并经由甲方验收合格后，工程全部款项在2014年12月20日前全部付清此款。四、违约责任：如甲方出现违约，违约方按每月总工程款3%的利率支付给乙方…甲方：银之韵公司（盖章）张兆泉，乙方：泰安市泰山区佳和装饰工程处（盖章）梁锋”。上述合同书签订后，泰安市泰山区佳和装饰工程处的梁锋组织人员进行了施工，现工程已经交付使用。2014年12月20日，被告银之韵公司的张兆泉给原告出具欠条一份，该欠条主要内容为：“断桥计567300元，塑钢计615000元，楼梯计15300元，其余计10400元，欠工程款壹佰贰拾万零捌仟元整。（1208000元）张兆泉”。2015年被告银之韵公司以原告的身份起诉被告宝泰隆公司，要求被告宝泰隆公司支付工程款，后经一审法院主持调解，双方达成一致意见，一审法院作出（2015）泰山民初字第2333号民事调解书，该调解书载明：被告银之韵公司与被告宝泰隆公司双方认可工程款总额为：1888094.7元，被告宝泰隆公司已经支付1000000元，双方认可剩余的工程款及利息为900000元，被告宝泰隆公司于2016年1月31日之前支付被告银之韵公司工程款及利息460000元；于2016年2月7日之前支付被告银之韵公司340000元，剩余100000元作为工程质保金，如果在2017年2月7日之前，被告银之韵公司施工的工程未出现重大质量问题，被告宝泰隆公司于2017年2月7日之前一次性将100000支付给被告银之韵公司。如果被告宝泰隆公司未按上述任何一个时间足额支付相应款项，则另需支付给被告银之韵公司违约金100000元。后，被告宝泰隆公司按照上述时间已经支付到一审法院账户800000元。庭审中，被告银之韵公司提交证明人吴续刚给其出具的证明复印件一份，用以证实由其为原告的工地负责人梁锋的岳母徐传爱在邱家店栗林村6号楼中单元1层西户购房支付了70000元的购房款。提交省庄建筑安装工程总公司出具的证明复印件一份，用以证实栗林村17号楼西单元3层西户以工程款的方式抵顶给张兆泉，房款合计246395元。提交泰山区邱家店栗林村村委会出具的收款收据复印件一份，用以证实栗林村村委收取了徐进霞17号楼西单元3楼西户购房款246395元，同时证实张兆泉将自省庄建筑安装工程总公司以工程款所抵顶的房屋以246395元的价款抵顶给徐进霞，徐进霞系梁锋的母亲。以上证据综合证实上述两笔款项应当从原告主张的工程款中予以扣除。原告对此有异议，称被告银之韵公司提交的证据系复印件，徐进霞不是本案当事人，且原告提交的证据与本案没有关联性。被告宝泰隆公司对此称没有参与，其公司不清楚。被告银之韵公司提交被告宝泰隆公司给其下发的维修通知单一份，用以证实原告未按其施工要求进行施工，很多不合格的项目需要重新返工，该通知单其在第一时间已经送达给原告的工地负责人梁锋。原告对此有异议，称原告没有收到，经核实梁锋也没有收到。被告对此无异议，称其公司的确给被告银之韵公司发过该通知，但被告银之韵公司至维修截止日没有进行维修。原告与被告银之韵公司均可认本案诉争工程的工程款总额为：1208000元。原告自认被告银之韵公司已经支付工程款670000元，剩余工程款538000元。另查明，原告系泰安市泰山区佳和装饰工程处的经营者。梁锋与梁继锋系同一人。一审法院认为，原告与被告银之韵公司签订的合同书，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系合法有效协议，一审法院予以确认。双方签订的合同书对原告及被告银之韵公司均具有法律约束力，双方均应严格依照该合同书的约定和法律规定履行各自义务并享有各自的权利。原告按照与被告银之韵公司签订的合同书进行了施工，涉案的工程已经交付给被告宝泰隆公司实际使用，原、被告双方虽对工程质量有争议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定及双方的合同书的约定，被告银之韵公司应当及时足额的支付原告工程款。被告银之韵公司虽称其公司支付给了梁锋的母亲及岳母共计316395元工程款，但其提交的证明复印件等证据无法证实其该主张，且原告对此有异议，同时被告银之韵公司的该主张还涉及第三人的利益，故一审法院对被告银之韵公司的该主张依法不予采信。原告认可被告银之韵公司已经支付了670000元工程款，对此一审法院依法予以确认。剩余的工程款被告银之韵公司至今未付，其依法应当承担法律责任。故原告要求被告银之韵公司支付剩余538000元工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张的经济损失问题，原告与被告银之韵公司对欠付工程款的违约责任虽然有约定，但双方的约定明显超过了法律法规规定的范围，一审法院依法调整为：中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍。关于原告主张的损失的起算点，依法应自被告银之韵公司违约之日起即：2014年12月21日开始计算。关于原告要求被告宝泰隆公司支付工程款并赔偿经济损失的诉求，因原告与被告宝泰隆公司之间没有合同关系，且被告宝泰隆公司已经按照其与被告银之韵公司达成的民事调解书的约定，及时足额支付了相应的工程款，故原告要求被告宝泰隆公司承担连带清偿还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告承担担保金的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律法规之规定，判决：一、被告泰安市泰山区银之韵商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告岳仁垒工程款538000元。二、被告泰安市泰山区银之韵商贸有限公司赔偿原告岳仁垒经济损失（按照本金538000元及中国人民银行公布的同期人民币贷款利率的四倍，自2014年12月21日起计算至工程款全部付清之日止）。三、驳回原告岳仁垒对被告泰安市宝泰隆泰山地下大裂谷旅游开发有限责任公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5190元，诉讼保全费4270元，共计9460元，由被告泰安市泰山区银之韵商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人银之韵公司提交张兆泉与梁锋通话录音光盘1张、维修通知单1份、信封封皮1张、维修整改结算单1份，欲证实被上诉人施工工程不合格，上诉人银之韵公司多次通知梁锋对涉案工程进行维修，因被上诉人一直拒绝维修，原审被告宝泰隆公司与上诉人银之韵公司协商，由原审被告宝泰隆负责人马明指定施工人任志迎进行维修，维修费用共计123320.7元，该损失应当从被上诉人主张的工程款中扣除。经质证，被上诉人对上述证据均有异议，原审被告宝泰隆公司认可工程确实存在质量问题，但是对上诉人与被上诉人之间的往来均不知情。由于上诉人银之韵公司主张原审被告宝泰隆公司对涉案工程进行维修的事实以及其提交的维修通知单、信封封皮、维修整改结算单等证据均形成于一审法庭调查结束后，加之，上诉人银之韵公司在一审时就工程质量问题未提起反诉，因此，上诉人银之韵公司的该项主张不属于本案二审审理范围，对上述证据，本院不作认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人银之韵公司的工作人员张兆泉在2014年12月20日向被上诉人出具了欠工程款1208000元的欠条，足以认定上诉人银之韵公司与被上诉人就涉案工程进行了结算以及上诉人银之韵公司认可其欠被上诉人工程款1208000元的事实，故上诉人银之韵公司关于涉案工程未经验收合格不具备支付工程款条件的主张不成立，本院不予支持。上诉人银之韵公司未提交确实充分的证据证实其公司为梁锋岳母购房支付70000元以及以246395元抵顶给梁锋母亲一套房屋的事实，亦未提交证据证实前述款项与本案工程款的关联性，对其公司关于上述款项应当在本案工程款中扣除的主张，本院不予支持。由于上诉人银之韵公司与被上诉人在合同中约定如上诉人银之韵公司违约，则按照每月总工程款3%的利率支付违约金，该约定显然过高，一审法院予以调整为中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍符合法律规定，本院予以维持。上诉人银之韵公司还主张涉案工程存在质量问题，相关维修费用123320.7元应当在本案工程款中扣除，因上诉人银之韵公司主张维修事实发生于本案一审判决后，且其未就涉案工程质量问题提起反诉，故其主张不属本案二审审理范围，本院不予审理，当事人可另案主张权利。综上所述，上诉人银之韵公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10380元，由上诉人泰安市泰山区银之韵商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科代理审判员  张晓丹代理审判员  陈 新二〇一六年十一月三十日书 记 员  马 鑫