重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6712号上诉人（原审被告）：代桂友，女，汉族，1972年2月2日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：夏韵策，重庆市江津区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：韩颜鸿，女，汉族，1975年11月1日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：廖杰，重庆市江津区白沙法律服务所法律工作者。原审第三人：胡世久，男，汉族，1964年4月23日出生，住重庆市江津区。上诉人代桂友因与被上诉人韩颜鸿、原审第三人胡世久房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院作出的（2016）渝0116民初4154号民事判决提起上诉。本院受理后，依法由审判长苏致礼、审判员段晓玲与代理审判员潘建兴组成合议庭，审理了本案。上诉人代桂友的委托诉讼代理人夏韵策、被上诉人韩颜鸿的委托诉讼代理人廖杰、原审第三人胡世久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。代桂友上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案不是租赁合同纠纷而是包含经营权在内的转让纠纷；二、原审法院应该追加原承租人王平、杨远志参加诉讼，遗漏了当事人；三、原审判决对16万元的转让费的性质是否合法未明确，代桂友无法向原租赁人王平、杨远志进行诉讼，该16万元上诉人是实际支付给王平、杨远志的，最终是王平、杨远志收取了本案争议的16万元的转让费，判令代桂友返还62741元无法律依据，且计算方式也是错误的，代桂友没有获取非法利益且没有义务返还；四、本案涉及汇丰宾馆经营权的转让，该宾馆的经营资质和证照一直未发生改变，仍然是以原承租人王平、杨远志的名称，韩颜鸿称已经将该宾馆返还给胡世久，据代桂友了解该宾馆仍然是韩颜鸿以汇丰宾馆的名义在经营。综上请求二审法院支持上诉人的上诉请求。韩颜鸿辩称，一、本案合同无效，代桂友应当全款返还16万元；二、不存在遗漏王平、杨远志作为本案当事人，代桂友可就王平、杨远志之间的纠纷单独解决；三、韩颜鸿在2016年2月份已将诉争房屋交还给胡世久。胡世久辩称，无意见，韩颜鸿已在2016年2月把涉案房屋退还，现在由胡世久的兄弟进行管理。韩颜鸿向一审法院起诉请求：判决代桂友返还韩颜鸿转让费及钢棚赔偿费、装修费合计143340元。一审法院经审理查明，胡世久拥有位于重庆市江津区白沙镇外滨江路房屋。2009年10月16日，胡世久（甲方）与杨远志、王平（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定将甲方拥有的上述房屋租赁给乙方作营业用房。合同载明：“租赁期限：租赁期限捌年，自2009年11月18日至2017年11月18日止。租赁价格按面积计算，2009年11月18日至2012年11月18日止，租金按33000元/年，共计玖万玖千元。2012年11月18日至2015年11月18日止，租金按38000元/年，共计壹拾壹万肆仟元正。2015年11月18日至2017年11月18日租金按当时市场行情定价。合同签订后，胡世久将房屋交付给王平、杨远志开办了汇丰宾馆，王平、杨远志按时缴纳了房租。2011年11月29日，王平、杨远志与代桂友签订《汇丰宾馆转让协议》，载明：“由乙方继续履行甲方与房主胡世久签订的《房屋租赁合同》，经营期限从2011年11月18日起至2017年11月18日。……甲方与原房主签订的《房屋租赁合同》组成本协议。胡世久作为房主在该转让协议上签字确认。该协议签订后，代桂友实际经营汇丰宾馆，并按原租赁合同约定支付房租。2014年2月8日，代桂友（甲方）与韩颜鸿（乙方）签订了《汇丰宾馆转让协议》，约定：甲方自愿将汇丰宾馆转让给乙方经营。转让范围：汇丰宾馆餐饮部，住宿部经营场地，所有设施设备（原房主胡世久自有设备除外）；转让费16万元包干（包含一年的房租是2013年12月1日至2014年12月1日，附带前两份合同内容与此共同生效）。合同签订后，韩颜鸿向代桂友支付了160000元转让费，汇丰宾馆由韩颜鸿实际经营，且韩颜鸿按约定向房主胡世久支付了2015年度房租38000元。2016年1月30日，一审法院以“代桂友以其与出租人胡世久之间有纠纷，要求韩颜鸿私下签订转让协议，不告知胡世久，属恶意串通损害第三人利益的情形”为由，做出（2015）津法民初字第11556号民事判决书，判决：一、代桂友与韩颜鸿于2014年2月8日签订的《汇丰宾馆转让协议》无效。二、解除胡世久与代桂友之间的房屋租赁合同。三、韩颜鸿于本判决生效之日起十日内将房屋腾空退还给胡世久。四、韩颜鸿向胡世久支付房屋占有使用费，按38000元/年的标准从2015年11月19日起至实际腾房之日止。五、驳回胡世久的其他诉讼请求。判决生效后，韩颜鸿于2016年2月腾退房屋归还房主胡世久。韩颜鸿要求代桂友返还转让费及钢棚赔偿费装修费未果，诉讼来院，提出前述诉讼请求。代桂友、韩颜鸿均认可转让费中包含10个月租金。上述事实，有韩颜鸿举示《房屋租赁合同》、2011年11月29日《汇丰宾馆转让协议》、2014年2月8日《汇丰宾馆转让协议》、（2015）津法民初字第11556号民事判决书，当事人在庭审中的陈述等证据，经庭审质证和一审法院审查，予以确认。一审法院认为：无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，韩颜鸿与代桂友于2014年2月8日签订的《汇丰宾馆转让协议》因“属恶意串通损害第三人利益情形”而被判决无效，双方对此均有过错，应当各自承担相应的责任。韩颜鸿、代桂友签订的转让协议载明：转让费16万元包干，附带前两份合同内容（《房屋租赁合同》及2011年11月29日《汇丰宾馆转让协议》）与此共同生效，故《房屋租赁合同》约定租赁期限及租赁价格均适用于韩颜鸿。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第七条及门市租赁的现状，转让费可以看做是这一领域或行业的交易习惯。本案中的转让费中包干应视为对韩颜鸿为取得经营场地、相应设施设备的使用权及汇丰宾馆经营权而支付的对价。从韩颜鸿、代桂友签订合同之日即2014年2月8日至房屋租赁期限届满的2017年11月18日，经营期限为45个月。2016年1月30日，韩颜鸿、代桂友签订的《汇丰宾馆转让协议》被判决无效。2014年2月8日至2016年1月30日，韩颜鸿实际享有了汇丰宾馆的经营权，取得相应的经营利益。而2016年1月30日之后，韩颜鸿依照生效判决书将房屋腾空退还第三人，致使韩颜鸿向代桂友支付转让费的目的无法实现，故从2016年1月30日至房屋租赁期限届满的2017年11月18日期间对应的转让费应由代桂友向韩颜鸿返还。关于2016年1月30日至房屋租赁期限届满的2017年11月18日期间对应的转让费的认定问题。韩颜鸿、代桂友签订的《汇丰宾馆转让协议》载明的转让费160000元包干，但韩颜鸿、代桂友均认可转让费160000元中包含2014年3月至2014年12月共10个月的租金，计算为31666元（38000÷12×10），故转让费实为128334元。从韩颜鸿、代桂友签订合同之日即2014年2月8日至房屋租赁期限届满的2017年11月18日，经营期限为45个月。而从2016年1月30日至租赁期限届满的2017年11月18日，韩颜鸿尚有22个月无法实际经营，故代桂友应返还韩颜鸿的转让费为62741元。（128334÷45×22）韩颜鸿诉称实际经营汇丰宾馆后为维修钢棚支付了15000元，代桂友辩称转让费中除租金外还包含其他补偿费4800元，均未提交相应证据予以证实，一审法院均不予支持。韩颜鸿与代桂友作为合同当事人于2014年2月8日签订《汇丰宾馆转让协议》，协议签订后，韩颜鸿按约定向代桂友支付了转让费160000元。故代桂友主张由王平、杨远志、胡世久承担返还转让费的主张，一审法院不予支持。综上，为了维护当事人的合法权益，依法判决如下：一、代桂友本判决生效之日起十日内返还韩颜鸿转让费62741元。二、驳回韩颜鸿的其他诉讼请求。如代桂友未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3168元，减半收取1584元，由韩颜鸿负担900元，代桂友负担684元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院审理查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于本案纠纷及所涉转让费的性质认定问题。代桂友诉称本案不是租赁合同而是包含经营权在内的转让纠纷，且原审对16万元的转让费的性质是否合法未明确；本案所涉的汇丰宾馆转让协议所涉内容涵盖房屋租赁、设备、经营证照等内容，但仍是以房屋租赁合同为基础的概括转让，因代桂友与韩颜鸿恶意串通所签订的协议损害第三人胡世久利益，也已经被生效判决确认转让无效，一审法院根据合同法相关规定并结合涉案房屋的实际使用情况，综合认定本案所涉的转让费包干中应视为对韩颜鸿为取得经营场地、相应设施设备的使用权及汇丰宾馆经营权而支付的对价于法有据，本院予以维持。二、关于是否遗漏当事人问题。代桂友诉称涉案的16万元是代桂友实际支付给王平、杨远志转让费，一审遗漏了当事人，应该追加原承租人王平、杨远志参加诉讼；基于合同的相对性，本案所涉合同相对方为代桂友、韩颜鸿，案外人王平、杨远志已经基于2011年11月29日与代桂友签订《汇丰宾馆转让协议》并经涉案房屋业主胡世久同意概括转让了王平、杨远志与胡世久于2009年10月16日签订的《房屋租赁合同》权利义务，且代桂友也实际经营汇丰宾馆并按原合同约定支付房租，该项上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。三、关于本案所涉转让费计算方式及应否返还的问题。代桂友提出返还62741元转让费无法律依据，且计算方式错误的，其没有获取非法利益且没有义务返还的上诉理由；因代桂友与韩颜鸿所签订的《汇丰宾馆转让协议》已被生效判决确认无效，导致韩颜鸿无法实现协议的根本目的，经审查，一审法院判令代桂友应返还韩颜鸿从2016年1月30日至租赁期限届满的2017年11月18日无法实际经营的转让费为62741元并无不当，本院予以维持。四、关于汇丰宾馆的经营状况问题。代桂友提出汇丰宾馆的经营资质和证照均是原承租人王平、杨远志的名称，仍然是韩颜鸿以汇丰宾馆的名义在经营的上诉理由；但其未举示充分证据加以证明该观点成立，被上诉人未予认可，且与胡世久的陈述相矛盾，故本院不予采纳。综上所述，代桂友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3168元，由上诉人代桂友负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏致礼审 判 员  段晓玲代理审判员  潘建兴二〇一六年十一月二十五日书 记 员  孙 翠