山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终2479号上诉人（原审被告）：单县东大医院有限公司，住所地单县舜师东路1号。法定代表人：姜健，该公司董事长。委托诉讼代理人：田中田，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李加存，农民。委托诉讼代理人：齐飞，单县宏兴法律服务所法律工作者。上诉人单县东大医院有限公司（以下简称东大医院）与被上诉人李加存运输合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人单县东大医院有限公司的委托诉讼代理人田中田，被上诉人李加存及其委托诉讼代理人齐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东大医院不服原审判决上诉称，一审法院所立案由错误、未按照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定先行确定理顺法律关系序列和赔偿责任、无视上诉人不存在任何过错行为的事实、直接强加给了上诉人不应承担的赔偿责任、采信了错误且不符合司法鉴定条件的非法的司法鉴定意见书、认定事实错误、侵害了上诉人的诉讼权利、审判程序违法、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实及法律关系错误，本案当事人不存在运输合同关系也不存在服务合同关系，案由应当是机动车交通事故责任纠纷，一审法院错误地以运输合同纠纷予以收案，后又错误地变更为服务合同纠纷，故本案案由错误，直接导致以错误的法律关系来审理该案，直接强加并无理判决了上诉人承担不应承担的赔偿责任。二、鉴于被上诉人与上诉人之间不存在有偿运输合同关系也不存在服务合同关系，被上诉人李加存与其妻鹿秀霞均无偿乘坐救护车，被上诉人又系受益人，途中发生了不可归责于上诉人并无法预见的意外交通事故，更是结合交警部门认定了涉案救护车及驾驶员张怀东不负任何事故责任的事实，故一审法院判决作为提供救助急救的上诉人承担赔偿责任，与事实不符，于法无据，与理不通。三、本案应按照机动车交通事故责任的事实和法律规定进行审判，一审法院应当追加并先行判决承保的丁继龙驾驶的鲁R×××××小型面包车交强险的保险公司全部赔偿被上诉人的经济损失，故一审法院径行判决上诉人承担赔偿责任，严重违反了《机动车交通事故责任强制保险条例》关于保险公司应当先行赔付的法律规定，直接强加给了上诉人不应承担的赔偿责任。四、被上诉人所做的十级伤残的委托单位单县交警大队事故科不具有法定委托司法鉴定的资格，委托鉴定的程序违法，所做伤残鉴定基准日及伤势情形都不符合伤残鉴定的条件和恢复康复时间的客观科学的规定，故一审法院采信司法鉴定意见书的做法是明显违法，无视民事诉讼证据规则的法律规定。五、被上诉人的伤势根本构不成十级伤残，系单县交警大队事故科违法委托的鉴定，不是一审法院依法委托的司法鉴定，鉴定机构单方私自鉴定，作出了非法的司法鉴定意见书，侵害了上诉人的鉴定事宜的知情权、参与权，一审法院错误地采信了司法鉴定意见书，错误地支持了被上诉人十级伤残残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉求。六、一审法院审理本案程序违反违法，双方代理律师均系同一山东荣清律师事务所的律师，一审法院明知双方代理律师存在利益冲突，无视同一律师事务所的两名律师分别代理双方当事人出庭代理案件的程序违法事实，仍然允许同一律师事务所的两名律师出庭代理，系一审法院未审查代理律师违法代理案件的事实情形，属于明显的审判程序严重违法，严重侵害了上诉人的诉讼权益。被上诉人李加存答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李加存向一审法院起诉请求：2016年2月16日，原告李加存因病拨打120急救电话，被告单县东大医院接到急救通知后，由被告驾驶员张怀东驾驶苏E×××××（临）号救护车前往原告处接诊。当日下午15时50分许在被告驾驶员接到原告及其家属鹿秀霞返回单县东大医院途中，被告驾驶员张怀东驾驶的车辆与案外人丁继龙驾驶的鲁R×××××小型面包车在单县×××××路千山公园路段发生道路交通事故，本次事故造成苏E×××××（临）号救护车乘车人马月娥、潘圆圆、李加存、鹿秀霞不同程度受伤。事故发生后，原告及家属等人被送往单县东大医院住院治疗，被告并为此承担医疗费用。但原告因本次事故造成的直接损失（除医疗费外）被告不予赔偿，现原告认为被告的行为侵犯了原告的合法权益，请求法院依法判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费共计5300元。被告辩称:1、原、被告之间不存在驾乘合同关系；2、涉案事故车辆是挂靠在东大医院的120专用车辆，单县东大医院对该车辆不享有实际所有权；3、涉案事故有明确的侵权人。综上请求人民法院驳回原告的诉讼请求。一审法院审理查明：2016年2月16日，原告李加存因病拨打120急救电话，被告单县东大医院接到急救通知后，由被告驾驶员张怀东驾驶苏E×××××（临）号救护车前往原告处接诊。当日下午15时50分许在被告驾驶员接到原告及其家属鹿秀霞返回单县东大医院途中，被告驾驶员张怀东驾驶的车辆与案外人丁继龙驾驶的鲁R×××××小型面包车在单县×××××路千山公园路段发生道路交通事故，本次事故经菏泽市公安局交通警察支队单县大队道路交通事故认定，鲁R×××××小型面包车驾驶员丁继龙负全部责任。本次事故造成苏E×××××（临）号救护车乘车人马月娥、潘圆圆、李加存、鹿秀霞不同程度受伤。原告受伤后、被送往单县东大医院住院治疗14天，医疗费由鲁R×××××面包车方支付，原告的其他直接损失未得到赔偿，原告诉讼来院，要求被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费共计5300元。另查明，2015年度山东省农民人均纯收入为12930元，山东省国家机关一般工作人员的出发补助标准为每人每日80元。一审法院认为，原告有病拨打120救护车，被告指派救护车辆进行接诊救治，原告及亲属乘坐被告指派的救护车前往东大医院进行诊疗，原、被告之间系服务合同关系，被告应当保障原告的人身安全，在被告服务过程中因第三人致原告人身受到伤害被告已违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”、第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入、造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”依据上述法律和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告的损失有：误工费12930元÷365天×14天=495.95元，护理费12930元÷365天×14天=495.95元，住院伙食补助费80元×14天=1120元，以上共计2111.9元，被告应当赔偿原告,被告赔偿后，可向第三方进行追偿。原告主张误工及护理费用按农林牧渔业计算损失数额，因原告只提供了营业执照复印件，未提供收入及纳税证明，证据不足，其主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：被告单县东大医院有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李加存误工费、护理费、住院伙食补助费共计2111.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交道路事故鉴定书、侵权车辆强制保险凭证，以此证明被上诉人的损失应由侵权肇事车辆承担而非自身承担。本院认为，根据上诉人东大医院的上诉和被上诉人李加存的答辩，本案争议的焦点为：一、上诉人李加存与被上诉人东大医院是否构成运输合同关系；二、一审中当事人双方聘用同一律师事务所律师是否属于严重的程序违法行为。针对焦点一，本院认为，当事人双方间构成运输合同关系。病人方拨打120寻求医疗服务，120方应允并出车接病人就诊，双方合意性质明显。拨打电话为要约，120出车接诊为承诺，双方以行为方式缔结了事实上的合同关系。合同法第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。对于“其他形式”是否包含行为方式，并没有相应的解释，但在此应作扩大解释。医院接诊后，并不就双方的权利和义务详加规定，双方的合同关系因事实过程而成立，不一定必依缔约方式，而形成事实上的合同关系。而实质上，本案发生侵权责任和违约责任的竞合，当事人有权选择请求权。由于上诉人李加存与被上诉人构成运输合同关系，上诉人选择追究运输方的违约责任并无不当。针对焦点二，本院认为，首先，上诉人在本案一审诉讼期间均未对双方当事人的代理律师资格提出异议。其次，《中华人民共和国律师法》第三十九条规定同一律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，并没有规定同一律师事务所的不同律师不得担保争议双方当事人的代理人。《律师执业行为规范》第五十条第（五）项虽然规定在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人的，律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系。但该文件是全国律师协会制定的行业性规范，不属于法律、行政法规的强制性规范。再次，我国民事诉讼法并未对这一行为做出否定性评价。因此，本院认为，一审中当事人双方聘用同一律师事务所律师并不属于严重的程序违法行为。综上所述，上诉人东大医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人单县东大医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田佰旺代理审判员  朱晨曦代理审判员  王 群二〇一六年十一月十四日书 记 员  武文静