湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘03民终1246号上诉人（原审原告）：赵德平。委托诉讼代理人：卢正德。被上诉人（原审被告）：湘潭金丰人力资源有限公司，住所地湘潭市岳塘区芙蓉路怡景财富广场17楼。法定代表人：卜健萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：章劲，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：湘潭春晖电力物业管理公司，住所地湘潭市岳塘区河东大道169号附楼三楼。法定代表人：周密，该公司经理。委托诉讼代理人：陈继军，湖南晶石律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南晶石律师事务所律师。上诉人赵德平因与被上诉人湘潭金丰人力资源有限公司（以下简称金丰公司）、湘潭春晖电力物业管理公司（以下简称春晖公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院(2015)岳民初字第2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵德平上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：1.被上诉人未为上诉人办理社会保险手续并缴纳社会保险费，一审法院在未落实社会保险经办机构能不能补办社会保险的情况下，认定上诉人诉请二被上诉人赔偿未购买养老保险造成的损失15万元没有事实和法律依据，对上诉人的该诉请不予支持，一审判决违反立法宗旨和民法的基本原则。2.春晖公司未提交证据证明与上诉人约定了工资标准，未提交工资发放证明。上诉人明确提出工资标准存在争议时，一审以上诉人的平均工资计算被上诉人应支付的法定节假日加班费和带薪年休假工资错误，工资约定不明时应依照国家标准计算。因劳动合同中没有约定工资标准，所以上诉人要求被上诉人按国家标准支付一年的差额工资于法有据。3.关于双休日加班费问题。春晖公司在仲裁时当庭承认上诉人每天都要工作，该公司提交的《非全日制用工协议书》中每月工作时间为89小时（该公司答辩时称每日只有3小时，金丰公司承认上诉人虽然两次变更劳动关系的性质，但工作地点、工作内容、工作时间均未改变。由此可知，上诉人天天工作，二被上诉人掌握了上诉人休息、休假及考勤的证据。虽然一审证人刘艳洋在被上诉人代理人误导下不愿意提交身份证明，但可以证明上诉人天天工作的事实及被上诉人掌握了上诉人休息、休假及考勤的证据。一审以上诉人主张双休日加班费55435元，但没有提交被上诉人安排加班的证据，没有提交证据证明被上诉人掌握上诉人加班事实的证据为由，对上诉人诉请的加班费不予支持是错误的，将用人单位的举证责任强加给上诉人承担。4.上诉人与金丰公司签订的是一年期的劳务派遣合同，该合同违反劳务派遣的强制性规定（必须签订二年以上的固定期限的劳动合同），一审认定上诉人与金丰公司签订的劳务派遣劳动合同合法有效有悖法律规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判。被上诉人金丰公司辩称：1.双方的劳动关系于2009年1月1日起产生，2009年之前的劳动争议与金丰公司无关。上诉人请求金丰公司与春晖公司共同赔偿其2002年至2015年的损失无法律依据；2.金丰公司与春晖公司不存在恶意串通的行为。金丰公司作为劳务派遣方，春晖公司作为实际用工单位，于2009年1月1日签订《劳务派遣合作协议书》，作为实际用人单位的金丰公司与劳务人员即本案上诉人签订了《劳动合同书》，故劳务派遣协议合法有效；3.未给上诉人购买养老保险的责任应由上诉人与春晖公司共同承担。《劳务派遣合作协议书》约定实际用工单位为派遣员工办理养老等社会保险，金丰公司未向春晖公司收取养老保险的经费。同时，上诉人考虑自身是农村户口，在签订劳动合同时距法定退休年龄仅6年，自愿申请不缴纳养老保险并承担一切法定责任。因此，上诉人请求的养老保险费用应由春晖公司支付，与金丰公司无关。即使金丰公司需要予以赔偿，上诉人诉请养老保险经费数额过高，应按本省上年度在岗职工月平均工资的60%确定。4.如果上诉人主张的加班费属实，则加班费数额应当经过仲裁后按照法定标准计算。被上诉人春晖公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉。赵德平向一审法院起诉请求：1.二被告共同赔偿未为原告购买养老保险给原告造成的损失15万元；2.二被告按照国家标准共同支付双休日加班费55435元；3.二被告按照国家标准共同支付法定节假日加班费36035元；4.二被告按照国家标准共同支付未休带薪年休假加班费9735元；5.二被告按照国家标准共同支付因工资约定不明的差额工资75468元；6.确认原告与被告签订的《劳务派遣合同》及《非全日制用工协议》无效。一审法院认定事实：2002年4月25日，原告进入湘潭电业生活服务公司，从事保洁工作。2006年7月11日，湘潭电业生活服务公司更名为春晖公司。2007年12月20日，春晖公司与原告签订《非全日制用工协议书》，协议书约定：原告负责老局4栋办公楼、食堂、幼儿园、宿舍区生活垃圾的清运工作，每月工作时间89小时，每十五天定期向原告支付工资，工资计算标准为每小时7.7元。2009年1月1日，二被告签订《劳务派遣合作协议书》，将原告等人转为劳务派遣人员。2009年1月1日、2009年12月28日原告两次与被告金丰公司签订《劳动合同书》，原告被派遣至春晖公司工作，其工作地点、工作岗位、工作内容不变。2009年12月28日签订的劳动合同于2011年12月31日到期后，双方又四次变更该劳动合同期限至2015年12月31日止。2009年1月1日原告向被告金丰公司提交《申请》，承诺自愿不需要购买养老保险。因原告于2015年5月17日年满60岁达到法定退休年龄，原告于2015年7月1日离开被告处，双方之间的劳动合同实际已经终止。原告在被告处工作期间，二被告没有为原告参加养老保险，但被告金丰公司为原告缴纳了失业、工伤、医疗保险。被告在法定节假日安排了原告加班，且原告没有享受带薪年休假，但被告并未提供发放原告法定节假日加班工资及未休带薪年休假工资报酬的相关证据。2013年7月至2015年5月期间，原告的实发工资分别为：2013年7月1392.7元，8月1429.7元，9月1375.7元,10月1467.7元,11月1377.7元,12月1438元,2014年1月1303.7元,2月1467.7元,3月1329.7元,4月1359.7元,5月1428.8元,6月1398元,7月1352.1元，8月1677.1元,9月1398.1元,10月1490.1元,11月1352.1元,12月1232.1元,2015年1月1598.1元,2月1490.1元,3月1352.1元,4月1428.1元,5月1508.1元。2014年湘潭市城区最低工资为每月1265元。2015年1月1日起湘潭市城区最低工资为1390元。原告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.二被申请人共同赔偿未为申请人购买养老保险造成的损失15万元；2.二被申请人共同支付双休日加班费25376元；3.二被申请人共同支付法定节假日加班费12078元；4.二被申请人共同支付未休带薪年休假工资2000元；5.认定申请人与二被申请人之间劳务派遣合同无效。庭审中，申请人明确法定节假日加班费、年休假工资申请两年，从离开时2015年6月往前推两年。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会对原、被告之间的劳动争议作出潭劳人仲案字（2015）第156号仲裁裁决，裁决：一、由第一被申请人金丰公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人赵德平法定节假日加班工资4385.6元；由第二被申请人春晖公司承担连带赔偿责任。二、由第一被申请人湘潭金丰人力资源有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人赵德平未休带薪年休假工资2479.2元；由第二被申请人湘潭春晖电力物业管理公司承担连带赔偿责任。以上一、二项合计6864.8元。三、申请人赵德平的其他仲裁请求，本会不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂诉至法院，请求判如所请。庭审中，原告表示对仲裁裁决确认原告每个月工作不到19个小时有异议，其他部分的事实无异议。二被告对仲裁裁决确认的事实均无异议。再查明，原告庭审中明确表示已向劳动行政部门询问过养老保险可以补缴，但需以单位的名义补缴。一审法院认为，本案争议的焦点问题如下：关于双方劳动关系存续情况的问题。原告与二被告的劳动关系分为三个阶段：1.2002年4月至2007年12月19日原告与被告春晖公司为事实劳动关系。原告于2002年4月进入被告春晖公司工作，接受用人单位的管理，双方并未签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。2.2007年12月20日至2008年12月30日原告与被告春晖公司为非全日制用工关系。原告2007年12月20日与被告春晖公司签订《非全日制用工协议》，确认了双方的非全日制用工性质。3.2009年1月1日至2015年7月1日原告与被告金丰公司建立劳务派遣劳动合同关系。原告自2002年4月进入被告春晖公司工作，虽然两次变更劳动关系性质，但工作地点、工作内容、工作时间均未改变，且变更劳动关系性质均不是劳动者本人原因，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，应当连续计算原告工作年限，即原告的工作年限自2002年4月起至2015年7月，共计十三年零二个月。二、关于被告应否支付原告养老保险待遇损失15万元问题。虽然2009年1月1日原告曾提出申请，自愿不需要购买养老保险，但双方的行为违反了法律强制性规定，不能因此免除缴纳养老保险的法定义务。原告主张被告未替其购买养老保险，导致其年满60周岁无法享受养老保险待遇，仲裁阶段补充应根据社会保险每个月享受的待遇计算养老保险待遇损失至80周岁。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款的规定，原告要享有按月领取基本养老保险待遇的权利应满足两个条件，即年满60周岁和累计缴纳养老保险费满十五年。本案中，虽然原告于2015年5月17日年满60周岁，达到了法定退休年龄，但原告在二被告处共计工作十三年零二个月，没有连续工作满十五年，原告又没有提供证据证明其已有两年零十个月以上的基本养老保险缴费记录，故原告不符合法定领取养老保险待遇的资格条件，不属于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”的情形。原告没有提供被告造成其15万元养老保险待遇损失的事实证据和计算依据，庭审中原告亦表示询问过劳动行政部门其养老保险可以补缴，被告不同意补缴，故原告可另行通过劳动行政部门处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费;二是社会保险经办机构不能补办;三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。原告诉请二被告共同赔偿未为原告购买养老保险待遇损失15万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。三、关于支付原告双休日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，原告诉请二被告按照国家标准共同支付双休日加班费55435元，但没有提供基本证据证明原告存在双休日加班的事实，亦没有提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，对该项诉讼请求法院不予支持。四、关于支付原告法定节假日加班费的问题。1.是否应支付原告法定节假日加班工资问题。劳动仲裁阶段，二被告认可，安排了原告法定节假日加班，但二被告没有提供已经发放原告法定节假日加班工资的证据。故法院对原告要求二被告支付2013年5月17日至2015年5月17日原告退休止的法定节假日加班工资的请求予以支持。2.法定节假日加班天数问题。根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项及《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项规定，被告春晖公司应当支付原告2013年5月17日至2013年12月法定节假日5天加班工资，2014年全年法定节假日共计11天加班工资，2015年1月1日至5月17日法定节假日共计6天加班工资。3.加班工资标准问题。根据原劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条，双方均未就2013年6月工资数额举证，故该月以原告2013年平均工资1413.6元计算原告的法定节假日加班工资。、因此，被告春晖公司应当支付原告2013年5月17日至2015年5月17日的法定节假日加班工资为：2013年6月12日端午节195元，2013年9月19日中秋节190元，2013年10月1日至3日国庆节607.3元，2014年1月1日元旦179.8元，2014年1月31日、2月1日至2日春节584.7元，2014年4月5日清明节187.5元，2014年5月1日劳动节197.1元，2014年6月2日端午节192.8元，2014年9月8日中秋节192.8元，2014年10月1日至3日国庆节616.6元，2015年1月1日元旦220.4元，2015年2月19日至21日春节616.6元，2015年4月5日清明节197元，2015年5月1日劳动节208元，上述法定节假日加班工资合计4385.6元。原告诉请二被告按照国家标准共同支付法定节假日加班费36035元，与本案查明事实部分相符，对该项诉讼请求法院部分支持。五、关于支付原告未休带薪年休假工资的问题。原告在被告金丰公司工作期间，没有享受带薪年休假，金丰公司也没有支付原告年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，原告请求支付两年的年休假工资，符合法律规定，法院予以支持。原告2015年5月17日年满60周岁，不再享受带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定折算，2013年5月17日至12月31日原告应当享受的带薪年休假为6天，2014年全年应当享受带薪年休假10天，2015年1月1日至5月17日应当享受的带薪年休假为3天。原告2014年12月、2015年3月的实发工资低于当年湘潭市城区最低工资，应以当年最低工资标准为基数计算原告2014年12月、2015年3月工资。根据原告提供的2013年7月至12月工资表，月平均工资为1413.6元，日工资为65元，2014年月平均工资为1401.8元，日工资为64.5元，2015年1月至5月的月平均工资为1482.9元，日工资为68.2元。被告金丰公司应当支付原告2013年未休年休假工资780元，2014年未休年休假工资1290元，2015年未休年休假工资409.2元，以上合计2479.2元。原告诉请二被告按照国家标准共同支付未休带薪年休假加班费9735元，与本案查明事实部分相符，对该项诉讼请求，法院部分支持。六、关于认定原、被告之间的劳务派遣合同为无效合同的问题。原告与被告金丰公司签订的劳务派遣劳动合同具备劳动合同必备的条款，经双方签字和盖章，系双方真实意思表示，劳动合同合法有效。原告诉请确认原告与被告签订的《劳务派遣合同》无效，没有事实和法律依据，对该项诉讼请求法院不予支持。七、关于按照国家标准支付因工资约定不明的差额工资75468元的问题。原告在诉讼期间增加的该项新的诉讼请求具备不可分性，法院可一并审理。原告诉请二被告按照国家标准共同支付因工资约定不明的差额工资75468元，没有提供充分证据证明自已的主张，且原、被告签订了劳动合同书，同时四次变更该劳动合同期限至2015年12月31日止，劳动合同书中对劳动报酬约定有计时工资制、计件工资制两种方式，劳动合同书上有原告的签名，故工资标准约定不明原告应当是明知的，双方劳动关系存续期间，原告对本人的工资发放没有明确向被告提出过异议，原告现主张因工资约定不明的差额工资，没有事实和法律依据，对该项诉讼请求法院不予支持。八、关于确认《非全日制用工协议》劳务派遣合同无效的问题。原告在诉讼期间增加的该项新的诉讼请求具备可分性，《非全日制用工协议》是否有效系独立于仲裁阶段劳务派遣合同效力问题的新的诉讼请求，《非全日制用工协议》并非劳务派遣合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，原告增加的诉讼请求，应当先经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼。由于原告新增加的诉讼请求未经劳动仲裁程序，故对原告的上述新增诉讼请求在本案中法院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条、第二十六条、第六十二条第（三）项、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、由被告湘潭金丰人力资源有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付原告赵德平法定节假日加班工资4385.6元；由被告湘潭春晖电力物业管理公司承担连带赔偿责任；二、由被告湘潭金丰人力资源有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付原告赵德平未休带薪年休假工资2479.2元；由被告湘潭春晖电力物业管理公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵德平的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，免予交纳。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于养老保险待遇损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款的规定，按月领取基本养老保险待遇的权利应满足两个条件，即年满60周岁和累计缴纳养老保险费满十五年。本案上诉人在二被告处共计工作十三年零二个月，没有连续工作满十五年，其本人没有提供证据证明另有两年零十个月以上的基本养老保险缴费记录，故上诉人不符合法定领取养老保险待遇的资格条件，不属于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”的情形。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费;二是社会保险经办机构不能补办;三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。因此，上诉人应在确认社会保险经办机构不能补办养老保险之后，再诉请被上诉人赔偿养老保险待遇损失。一审未支持上诉人要求赔偿养老保险待遇损失的诉请符合法律规定。二、关于工资标准问题。上诉人认为劳动合同中没有约定工资标准，故应当按国家标准计算其法定节假日的加班费和带薪年休假工资，并补足工资差额。根据法院查明的事实可知，上诉人与金丰公司于2009年1月1日签订《劳动合同书》，后四次变更劳动合同期限至2015年12月31日止，在《劳动合同书》中关于劳动报酬约定有计时工资制、计件工资制两种方式，上诉人在《劳动合同书》上签名，表明上诉人对工资标准约定不明是明知的，在劳动关系存续期间，上诉人亦未对工资发放标准不明提出过异议。上诉人主张未休年休假工资和节假日加班工资的期间（2013年5月17日至2015年5月17日），只有2014年12月、2015年3月实发工资低于当年湘潭市城区最低工资标准，一审在计算相关款项时已按最低工资标准予以补足。因此，上诉人主张按国家标准计算法定节假日的加班费和带薪年休假工资，并补足工资差额没有事实和法律依据，一审对上诉人的该部分诉请不予支持并无不当。三、关于双休日加班费问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。由此可知，非全日制用工与全日制用工最本质的区别在于工作时间，在每周24小时总工作时间内，非全日制用工的具体工作时间由用人单位安排。本案中，上诉人与春晖公司签订的《非全日制用工协议》约定，每月工作时间89小时，春晖公司认可上诉人每天工作时间为3小时，故上诉人的工作时间没有超过每周24小时，上诉人不存在加班的情形，一审对上诉人主张的加班费不予支持正确。四、关于《劳动合同书》的效力问题。金丰公司在与上诉人签订了期限为二年的劳动合同之后，采取合同变更的方式，将合同期限变更为一年，并逐年顺延，该约定确实不符合法律规定，金丰公司应当在其合同文本中作出符合法律规定的约定。在本案中，上诉人与金丰公司的劳动合同一直在履行，且上诉人已于2015年5月17日达到法定退休年龄，劳动合同中约定的合同期限短于法律规定的期限对上诉人已无实际影响。同时除合同期限的约定不符合法律规定外，合同文本具备劳动合同的必备条款，并经双方当事人签名认可，是双方真实意思的表示。故一审虽然认定不正确，但对上诉人的权利义务无实体影响。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院院长决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一六年十一月十五日代理书记员  陈 石附本案适用法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……