黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)哈民二民初字第57号原告：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王顺勤，江苏省苏中建设集团股份有限公司项目负责人，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：赵静超，黑龙江天扩律师事务所律师。被告：哈尔滨市东实商贸有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区河广街31-1号一楼。法定代表人：王桂财，董事长。委托诉讼代理人：陈力，住哈尔滨市道里区。原告江苏省苏中建设集团股份有限公司(以下简称苏中公司)与被告哈尔滨市东实商贸有限责任公司(以下简称东实公司)建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了开庭审理。原告苏中公司的委托诉讼代理人王顺勤、赵静超，被告东实公司的委托诉讼代理人陈力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏中公司向本院提起诉讼诉：判令东实公司给付工程欠款26669600元、违约金4385458.59元。诉讼费由东实公司承担。事实与理由：2013年8月13日，苏中公司与东实公司签订“哈尔滨市道里区民安街十六中地下人防工程”《建设工程施工合同》，由于东实公司前期多方面原因，造成合同开工时间未实施。2014年7月29日，双方签订《补充协议》，东实公司承诺支付工程怠工费2300000元，东实公司同时承诺支付工程预付款15000000元。东实公司至今未支付该预付款，根据法律规定东实公司应承担违约责任支付违约金405041.09元。另外，根据2013年8月13日签订的《工程施工合同》21.6条、21.7条约定，东实公司应支付违约金3983417.50元。该工程现虽未完工，但根据双方签字的已完工程量确认单(哈尔滨十六中地下人防工程)，东实公司应按合同履行支付义务而未履行，应承担违约责任。东实公司辩称：东实公司不认可苏中公司诉讼请求，合同签订后，十六中工程开工以来，东实公司按照日期陆续支付了款项，有票据，不承认有违约行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东实公司对苏中公司举示的证据一、证据五至证据十六无异议。对证据二《已完工程量估价表》、《预付款明细表》的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为该证据是苏中公司单方面提交的，陈力盖章代表接收该材料，不代表总工程师签字确认工程量。对证据三的真实性不确定，也不否认；对证据四认为有工程部公章，不能说是假的，陈力不清楚。因东实公司未就其抗辩理由举示证据。故本院对苏中公司举示的证据予以采信，并在卷佐证。综合当事人双方的诉辩主张及苏中公司举示的证据，本院确认以下事实：2013年8月13日，苏中公司与东实公司签订《建设工程施工合同》，主要约定“工程名称：哈尔滨市道里区民安街十六中地下人防工程；工程地点为哈尔滨市道里区民安街(二--三街道十六中院内)；承包范围为施工图纸内的所有内容，包括建筑、装饰装修、设备安装、通风、消防、绿化等外墙皮外2米以内的内容及学校广场、道路恢复，建筑面积约为195000平方米；开工日期2013年8月25日，竣工日期2014年7月25日，工期总历天数335天；合同计价方式为定额计价方式，合同价格(暂定)130000000元；发包人的一般义务：在开工前5日内，应办理完施工所需各种手续，领取施工许可证，保证符合开工条件等相关手续。发包人及时办理土地证用、拆迁等工作，使施工现场具备施工条件；按照合同约定及时拨付工程进度款。合同第10.4条约定“预付款的比例和额度为合同价款的25%；预付办法为开工后7日内拨付；预付款在进度付款中扣回的开始时间为形象进度累计达到70%以后”，第10.5条约定“工程进度付款采用按月进度进行拨付…发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期违约金的比例或额度为拖欠金额0.2%/天”。合同第16条违约约定“16.1发包人发生以下严重违约情形，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同：因发包人原因，包括资金不到位等情形造成工程停建或缓建至合同无法履行。16.3承包人发生以下严重违约情形，在发包人催告的合理期限内仍未履行相应义务的，发包人可以解除合同：工程质量不能满足国家有关工程施工验收规范和标准(合格标准)。第21.7条约定“若发包人不能向承包人及时足额支付工程款，发包人须承担中国人民银行同期贷款利息外，每逾期一天，按拖欠金额的0.2%标准向承包人支付违约金。因发包人的原因导致工程延误，发包人须将工期顺延，由此给乙方造成的损失费用由甲方承担”。2014年3月25日，东实公司向苏中公司致函，主要内容为“东实公司委托陈力为该工程现场项目负责人，张彦民为该工程技术负责人，负责该工程相关的技术文件和经济签证等事宜的确认，具有法律效力”。2014年4月8日，东实公司向苏中公司发出了主要内容为“通知施工方在2014年4月10日，施工人员正式进场组织施工，我公司开发的该项目前期手续批件齐全，达到施工条件”的《通知(函)》。同日，东实公司出具内容为“由于施工现场太小不能提供总承包方职工宿舍搭设位置，乙方简设所需10万元费用，根据所需经甲方将民安街121-9号二楼商服从2014年4月8日租用给职工使用，为期4个月考虑，房主确认租金25万元，甲方承诺将承担一半费用补偿乙方”的《证明》。2014年4月16日，苏中公司提交《十六中地下人防工程》第一阶段计划表，即“拆台子土方、现场正式通电4月16日至4月20日；附壁桩上砌挡土墙(墙厚370)4月17日至4月20日；第二套锚杆4月20日至4月24日；进场道路150厚、C30混凝土4月20日至4月25日；机械挖土方、清理土方4月25日至5月5日”，东实公司加盖公章、王桂财签字。2014年7月29日，东实公司与苏中公司签订《补充协议》，主要内容为“针对该项目双方2013年8月13日签订的《哈尔滨市道里区民安街十六中地下人防工程》项目施工合同，由于发包人前期多方面原因(手续、图纸、护壁桩、土方、施工许可证等)，造成合同开工时间未实施，接到2014年4月8日施工函后，施工人员进场延误至2014年7月底，至今未能满足正常施工要求，施工人员进场延误工期近四个月，故双方签订补充协议：4、发包人承诺在2014年8月10日还借款578.4万元，支付工程怠工费贰佰叁拾万元，支付工程预付费壹仟伍佰万元。如在2014年8月10日资金到位，承包人在2014年12月30日，完成民安街十六中地下人防工程项目。5、东实公司(工程部)印章与发包人同等法律关系”。2014年12月8日，东实公司工程部签章，陈力在苏中公司报送完成工程量80%的《已完工程量及所有欠款明细》上签字确认。该《欠款明细》主要内容为：“完成工程量概算58320000元；甲方供商混7200000元、陈力代付钢筋款5239300元；上半年施工人员进场后怠工损失2300000元，甲方付款10895000元”，按完成工程量的80%计算，工程款为28109560元{即：(58320000元-7200000元-5239300元)×80%+2300000元(东实公司同意赔偿的怠工费)-10895000元(已付工程款)}。另查明，2014年7月30日，东实公司应支付第一进度款3688163.72元，至2015年2月2日未支付，计185天。2014年8月30日，东实公司应支付第二进度款4803329元，仅支付了2000000元，欠付2803329元，至2015年2月2日，共计计154天。2014年9月30日，东实公司应支付第三进度款7263059元，支付了6175000元，欠付1088059元，至2015年2月2日计124天。2014年10月30日，东实公司应支付第四进度款为12537034元，支付了920000元为，欠付11617034元，至2015年2月2日计93天。2014年10月30日，东实公司应支付第五进度款为5141167元，支付了800000元，欠付4341167元，至2015年2月2日计63天。本院认为：苏中公司与东实公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约定履行各自的权利义务。关于东实公司欠付工程款数额的认定。诉讼中，东实公司虽主张《已完工程量估价表》、《预付款明细表》是苏中公司单方面提交的，但其对该证据的真实性无异议，且签字的陈力系东实公司案涉工程的项目经理，现场负责人，其应当知道在《已完工程量估价表》、《预付款明细表》上签字的意义。因东实公司未就其抗辩举示相反证据，本院认定东实公司欠付苏中公司工程款应为28109560元，鉴于苏中公司请求东实公司给付欠付工程款26669600元，少于上述实际计算数额，故本院对此予以认定。关于苏中公司主张的违约责任及违约金问题。2013年8月13日，东实公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》第10.4条对东实公司支付工程预付款的时间、比例，以及未按约定时间支付违约金及利息标准进行了约定。该《施工合同》签订后，因东实公司的原因未能按时开工，双方又于2014年7月29日以《补充协议》约定了顺延工期、怠工损失及支付工程款数额，但东实公司仍未按约定的形象进度按时支付进度款，存在违约行为，应依法承担违约责任。虽然东实公司以“不承认存在违约事实”的理由来否定其未按合同约定支付工程款违约的事实，但未举示证据加以证明，其该抗辩理由不成立；苏中公司在违约金及利息的约定并存的情况下，只对欠付工程款违约金提出诉讼主张，本院予以支持。经审查，双方约定的“每逾期一天，按拖欠金额的0.2%标准向承包人支付违约金”的标准约定超出法律规定。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。经释明，东实公司虽未明确要求降低违约金标准，但苏中公司表示“如果与法律规定有冲突，同意按法律规定计算违约金”，故参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，本院对苏中公司主张的违约金调整为0.0657%/日，据此计算将苏中公司主张的由东实公司支付违约金4385458.59元的数额调整为2223068.51元。综上，依据《中国人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力后十日内，被告哈尔滨市东实商贸有限责任公司给付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款26669600元。二、判决发生法律效力后十日内，被告哈尔滨市东实商贸有限责任公司给付原告江苏省苏中建设集团股份有限公司违约金2223068.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197075.29元，由被告哈尔滨市东实商贸有限责任公司负186263.34元，由原告江苏省苏中建设集团股份有限公司负担10811.95元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  杨凤云代理审判员  郑兴华人民陪审员  姜 浩二〇一六年十一月十一日书 记 员  王春贺