安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终1005号上诉人（原审被告）：宣城宣竹科技有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区日新路。法定代表人：方正春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗胜华，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁权元，男，1982年2月8日出生，汉族，住安徽省繁昌县。委托诉讼代理人：周忠明，安徽梅志宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任世云，安徽梅志宏律师事务所实习律师。原审被告：江苏雅馨建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市盱眙县五墩东路1-50号。法定代表人：马亮，该公司总经理。上诉人宣城宣竹科技有限公司（以下简称宣竹公司）因与被上诉人鲁权元、原审被告江苏雅馨建设工程有限公司（以下简称雅馨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人宣竹公司的委托诉讼代理人龚明余、栗胜华，被上诉人鲁权元及其委托诉讼代理人周忠明、任世云到庭参加诉讼。原审被告雅馨公司经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。诉讼过程中，宣竹公司与鲁权元要求给予和解期限，本院依法予以准许，和解期间双方未达成协议，本院依法继续审理。本案现已审理终结。宣竹公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回鲁权元的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决宣竹公司对鲁权元承担直接给付工程款责任不当。其一，宣竹公司在本案中的诉讼地位应列为第三人。宣竹公司将案涉工程发包与雅馨公司，双方签订的《建设工程施工合同》为合法有效合同。雅馨公司其后将工程转包与鲁权元，根据三方达成的《补充协议》，表明鲁权元作为实际施工人替代雅馨公司完成原施工合同义务，其并未取代雅馨公司成为原施工合同的相对方，因此该二者间构成非法转包关系。宣竹公司作为案涉工程的发包人，与鲁权元未形成直接的合同权利义务关系，非本案适格被告。其二，鲁权元不享有直接向宣竹公司主张给付工程款的权利。案涉《补充协议》虽为无效合同，但协议有关工程款结算的约定，属于独立清算条款，其效力不受影响。鉴于协议中明确约定案涉工程款由宣竹公司向雅馨公司结算支付，故鲁权元未经雅馨公司确认抵扣款项，不得直接向宣竹公司主张工程款。2.宣竹公司依法仅在欠付承包人雅馨公司工程款范围内向鲁权元承担给付责任，而当前给付案涉工程款的条件尚未成就。其一，宣竹公司与雅馨公司签订的《建设工程施工合同》第6条约定，“工程验收合格付工程量的85%，结算确定付审定款的95%，留5%作保证金一年内付清，以工程竣工时间为准”，而事实上案涉工程至今尚未完工。其二，案涉工程未经竣工验收合格，且宣竹公司于一审中提举的证据，表明鲁权元施工工程质量不合格且拒不修复，故在此情形下，鲁权元请求支付工程款，应不予支持。3.原判决对案涉工程款及已付工程款的认定错误。其一，鲁权元于一审中提交的三份审核报告，不应据此认定为最终工程结算价款。依据案涉《建设工程施工合同》约定，案涉工程造价应在审核报告基础上下浮7%，即26877173.86元[（审计造价29490465.95元-案外人施工工程款590279元）×（1-7%）]。其二，宣竹公司直接支付或代扣代付工程款的数额合计为25619484.97元，原判决认定为23573247.34元，属部分事实认定不清。其三，宣竹公司即使支付鲁权元工程款，亦应扣除工程质量不合格部分的款项及鲁权元未提供税务结算发票应予扣减的税金。4.原判决对违约责任及违约金的认定错误。其一，案涉《承诺》不能作为认定违约金的依据。①《承诺》所涉工程款系宣竹公司与雅馨公司之间的工程款，鲁权元非合同相对方，在未征得雅馨公司同意或追认的情况下，宣竹公司与鲁权元签订《承诺》处分上述工程款，处分行为无效；②宣竹公司对鲁权元仅负有替代付款义务，其即若未按承诺付款，亦应由雅馨公司向鲁权元承担违约责任；③方伟生非宣竹公司法定代表人，其在《承诺》上签名亦未经宣竹公司书面授权，属无权代理，依法该《承诺》对宣竹公司不发生法律效力。其二，鲁权元施工的工程存在质量不合格的情形，宣竹公司未向鲁权元支付剩余工程款，系行使合同抗辩权的合法行为，不构成违约。其三，原判决对违约金的起算节点及标准认定失当。①案涉《承诺》记载的“在15天之内或下家施工队进场5天内退还保证金196万元”，确定了两个并存的付款时间，宣竹公司享有选择权，而其中“下家施工队进场5天内”的付款条件迄今尚未成就，故宣竹公司未返还保证金不构成逾期给付；②案涉《承诺》记载的“余下工程款以审定结果为准，一个月内付余款的30%，……”，而审核报告形成时间为2014年11月12日，且实际送达时间亦在此之后，故原判决以2014年11月13日作为违约金的起算时点不当；③原判决认定的违约金数额畸高。5.鲁权元、雅馨公司未全面履行合同义务，应承担相应的违约责任，请求在二审中一并处理。6.原判决主文存在严重瑕疵。一审在确认宣竹公司向鲁权元承担直接付款责任的情况下，应在判决主文中明确宣竹公司与雅馨公司就案涉工程款产生的债权债务消灭。鲁权元辩称，1.三方于2013年3月7日签署《补充协议》后，雅馨公司实际已退出案涉工程，宣竹公司与鲁权元成为直接的合同相对方，故宣竹公司系本案适格被告，其应向鲁权元承担直接给付工程款的义务；2.案涉工程业经竣工验收合格，宣竹公司以工程存在质量问题拒付工程款，无事实和法律依据；3.案涉审核报告认定的工程价款已按双方合同约定下浮7%；4.宣竹公司对其主张的鲁权元未完工工程量及所涉工程价款，未提举相应证据证实；5.案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》及《承诺》等协议，均由宣竹公司股东暨总经理方伟生代表签订，且案涉2014年10月17日签订的加盖宣竹公司印章的《协议》，再次对《承诺》效力作出确认，故系合法有效合同，一审依据《承诺》认定案涉违约金的起算时点和计算方式正确。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。雅馨公司未作出述称意见。鲁权元向一审法院起诉请求：1.判令宣竹公司给付工程款1050万元、返还保证金196万元，并按日3‰标准支付前述款项自2014年10月17日起至给付之日止的违约金；2.判令宣竹公司给付其脚手架租赁补偿费50万元；3.判令宣竹公司赔偿其律师代理费损失。一审法院认定事实：2012年10月8日，宣竹公司作为甲方与乙方雅馨公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：雅馨公司承建宣竹公司厂房、办公楼、宿舍楼和综合楼工程，包括土建、给排水、水电等施工图纸的全部内容；开工日期以实际进场为准，竣工日期至2013年底结束；工程质量标准为合格；合同价款暂定5800万元。双方在合同专用条款中约定：乙方提供施工组织设计（设计方案）和进度计划的时间为2012年10月8日；工程所需材料一律由乙方进行采购，确保所采购的材料符合工程目的，质量符合设计文件等；合同价款采用可调价格，执行《安徽省2000年建设工程工程量清单计价规范》定额取费，按照三类取费标准执行，人工定额执行最新定额，税后造价下浮7%作为最终合同价款，具体以实际施工后的工程决算文件为基准；材料按市场信息价为准，无信息价的按当地市场询价为准；工程进度款支付方式和时间为春节前付工程款2200万元，春节后付月进度的70%，主体完成付工程款80%，工程验收合格付工程款85%，结算确定付审定款的95%，留5%作保证金于工程竣工后一年内付清；竣工验收与结算为乙方完成施工后应及时组织验收并及时编制结算文件，根据需要可组织单体验收，施工完成经验收合格后，乙方在15日内向甲方提交竣工文件。双方还就违约责任等事项作出明确约定。双方均在上述合同上加盖了各自公司印章，方伟生作为宣竹公司委托代理人签字，合同报经宣城经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）备案登记。同时双方将签订日期为2012年9月27日的《房屋建筑工程质量保修书》作为合同附件，对案涉工程质量保修范围、内容及质量保修期等作出约定。雅馨公司组织进场施工数月后，无法继续完成案涉工程。2013年3月7日，宣竹公司作为甲方与乙方雅馨公司、丙方鲁权元经协商共同签订一份《补充协议》，约定：施工范围为宣竹公司新建厂区办公楼、综合楼、1-7号厂房。甲方责任：1.甲方配合乙方与丙方平稳交接；2.继续使用乙方作为建设项目承建商；3.甲方代为乙方代扣丙方的应缴税金及规费，并连同每次结算管理费一起支付给乙方，……；4.甲方不得克扣或推延乙方的资金，必须以结算工程款为前提一起支付给乙方（经乙方与丙方确认的抵扣款项，可直接支付给丙方）。乙方责任：1.本工程前期施工一切经手事项、合同、账目全部由乙方提供丙方核实确认，……；2.乙方提供公司资质等一切办理手续和本工程的跟踪管理及义务；……4.乙方授权委托鲁权元为现场项目经理，全权负责本工程的一切事务，……。丙方责任：1.甲乙丙三方办理本工程移交手续后，丙方负责本工程总承包合同内的所有内容及补充协议事项，均由丙方承担一切责任；3.丙方上交乙方管理费为本工程总价的2%；5.丙方负责交纳本工程农民工工资保证金116万元及工程保证金100万元于建设单位账户，原乙方上交甲方的80万元质量保证金手续同时转让给丙方，……。其他条款：1.在本工程以外的，如乙方在外欠款不得追诉本工程，……；2.原总承包合同付款方式调整为：办公楼、综合楼1-3#为第一阶段，暂定价协商定于第一阶段，以建筑面积均分，结构封顶付总价的60%，主体完成付总价的80%，验收合格付总价的90%，审计结束付审定价的95%，留5%保证金一年内付清；3.施工工期定于本协议签订后在2013年12月31日前完成图纸以内的工程量。2013年3月8日，鲁权元向宣竹公司交纳保证金196万元（含雅馨公司先期已交与宣竹公司的保证金80万元）。鲁权元无建筑施工资质以雅馨公司名义，按照《建设工程施工合同》及《补充协议》约定组织进场施工，后因资金周转困难，鲁权元亦无法继续完成约定工程项目而停工。鲁权元与宣竹公司经多次协商达成一份建设工程转让协议，即双方均同意将案涉未完成工程项目转让与第三人建设。2014年5月29日，宣竹公司作为甲方与丙方鲁权元签订一份《承诺》，载明：鲁权元如6月3日收到宣竹公司审计结果，在15个工作日内完成对账，甲方、丙方、审计方必须配合，尽快完成双方对账，无异议签字认可，在15天之内或下家施工队进场5天内退还保证金196万元，丙方保证与下家对接，余下工程款以审定结果为准，一个月之内付余款的30%，三个月内付65%，即剩余款的95%，留5%质量保证金半年内退还；如甲方在承诺期间内不能支付余款，或因其他原因违约，则每日按千分之三支付违约金给丙方。程光辉作为见证人在《承诺》上签名。此后《承诺》记载的“下家施工队”未落实进场。鲁权元就已完成工程量及工程价款，与宣竹公司进行了对账确认。安徽同盛工程咨询有限公司（以下简称同盛公司）接受宣竹公司委托，于2014年7月14日、10月24日和11月12日分别出具同盛建审字[2014]G083号、G0152号和G0153号审核报告，认定宣竹公司厂房及施工道路、围墙、检测费等项目工程（不含安装工程和双方有争议的土方工程及有关索赔费用）造价为26776000.54元，宣竹公司1-3#厂房及办公楼、综合楼等安装工程造价为614465.41元，宣竹公司厂房项目室外土方外运和回填平整工程造价为210万元，宣竹公司、鲁权元均予签证确认。2014年10月17日，宣竹公司作为甲方与乙方鲁权元签订一份《脚手架租赁费用补偿协议》，约定：由鲁权元承建的宣竹公司工程项目(原雅馨公司转由乙方承建)，因甲方施工方案未确定等原因，导致工程延期，乙方不得不暂停施工，因而增加外墙脚手架延期费用（1-3#厂房、办公楼、综合楼共计5幢建筑物外墙钢管脚手架），承建方也因此支付很多费用，经测算以及甲、乙双方多次磋商，甲方给予一次性补偿费用共计50万元，其余费用由乙方承担，乙方不得再索要其它任何赔偿。同日，双方还签订一份《协议》，约定：1.由甲方委托的同盛公司对该工程进行结算审计，其土建部分工程造价结算为26776000.54元已确定，安装工程和土方等须在下周内完成审计；2.所有审计结果必须按照2014年5月29日由开发区管委会程光辉主任见证的承诺协议进行支付；如开发区对该项目收购成功，收购款优先支付给鲁权元。鲁权元、方伟生均在上述两份协议上签字，宣竹公司加盖了公司印章。2015年2月4日，宣竹公司出具《宣竹工地前期资料交接单》，载明“今收到江苏雅馨所做主体工程资料，1#、2#、3#、办公楼、综合楼主体验收完成，资料（注：除桩基检测报告外）齐全。主体工程经质检部门验收合格。”此后，鲁权元催要案涉工程款无果，于2015年7月28日诉至一审法院，请求判如所请。一审诉讼中，一审法院为查明事实于2016年1月13日依法追加雅馨公司为本案共同被告参加诉讼，并根据鲁权元申请，对宣竹公司在宣城市开达建设投资有限公司享有的资产收购款1100万元予以财产保全。一审诉讼中，宣竹公司与鲁权元一致确认，宣竹公司已代为支付或直接支付鲁权元工程价款及鲁权元同意扣减应付款项共计23573247.34元，包括：1.2014年1月29日、10月17日，在开发区管委会的协调下，宣竹公司分别代为发放农民工工资125万元、10万元，合计135万元；2.宣竹公司代为支付宣城市东升新型墙体有限公司材料款25万元；3.宣竹公司支付工程款及劳务费3289550元（即该公司提供的付款凭证表一）；4.宣竹公司代为支付施工材料款295万元（即该公司提供的付款凭证表二，其中包括已付给上海程凯企业发展有限公司钢材款180万元）；5.宣竹公司代为支付施工方费用789万元（即该公司提供的付款凭证表三）；6.2015年11月27日，在开发区管委会协调下，宣竹公司代为鲁权元支付农民工工资320万元；7.鲁权元欠付朱坤砂石材料款19万元，朱坤、鲁权元均同意由宣竹公司承担支付，该笔款项自应付鲁权元工程款中扣除；8.宣竹公司原股东张小平于2013年9月30日通过网银向鲁权元银行尾号为2094账户汇入5万元工程款；9.宣竹公司代为支付孙国富工程款17.8万元；10.宣竹公司代为支付侯俊土方款18万元；11.鲁权元应付电费158345元；12.鲁权元应付上海程凯企业发展有限公司钢材款1805678.34元、宣城市新鸿基商品砼制品有限公司混凝土款2081674元。宣竹公司主张的其他扣减款项，或未实际支付或与鲁权元存在争议。经核算，宣竹公司未付工程款数额为5917218.61元（应付工程款29490465.95元-已付或抵扣工程款23573247.34元）。一审法院认为，宣竹公司与雅馨公司于2012年10月8日签订的《建设工程施工合同》依法成立并生效。合同履行过程中，三方于2013年3月7日达成《补充协议》，约定鲁权元继续以雅馨公司名义完成施工，雅馨公司提供建设施工资质并收取管理费，而雅馨公司不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，且不承担技术、质量监管和经济责任，故《补充协议》实为没有资质的实际施工人鲁权元借用雅馨公司资质及名义，与宣竹公司签订建设工程施工合同，当属无效合同，但协议中有关工程价款结算与支付约定，属于独立清算条款，其效力不受影响。案涉工程业经宣竹公司验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。《补充协议》中虽约定宣竹公司不得推延雅馨公司的资金，经雅馨公司与鲁权元确认的抵扣款项，可直接支付给鲁权元，但鲁权元要求与雅馨公司确认案涉工程抵扣价款项无果，且雅馨公司经合法传唤无正当理由不到庭应诉，表明其怠于履行案涉工程价款结算义务，故鲁权元作为实际施工人就其承建工程在宣竹公司欠付工程款范围内主张权利，符合法律规定，可予支持。宣竹公司提出的鲁权元非适格原告、其非适格被告的答辩意见，于法无据，不予采纳。1.关于案涉工程价款问题。其一，根据案涉《承诺》内容来看，鲁权元与宣竹公司就案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》项下的未完工工程业已协议解除；其二，鲁权元实际施工完成的工程量及工程价款，业经同盛公司审核确认为29490465.95元（已按税后造价下浮7%），且宣竹公司、鲁权元对此予以签字认可，予以认定；其三，结合宣竹公司举证证据，确认其已代付或直接支付鲁权元工程价款及鲁权元同意从应付工程价款中扣减款项共计23573247.34元，尚应支付剩余工程款5917218.61元。2.关于违约金标准问题。其一，根据鲁权元与宣竹公司签订的《承诺》及《协议》约定，宣竹公司应自审核报告确定工程造价之日即2014年11月12日起，就应付工程价款5917218.61元，于2014年12月12日前支付其中的30%即1775165.58元，于2015年2月12日前支付其中的65%即3846192.1元，于2015年5月12日前返还剩余5%即295860.93元。宣竹公司未按时付款构成违约，结合双方有关违约金的约定，综合考虑本案违约行为的情节、过错程度及实际损失大小、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定宣竹公司承担违约金的标准为年利率18%。鲁权元主张请求按日3‰标准计算违约金，业已超出中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，且其未举证证明其实际损失数额，故对此不予支持。宣竹公司辩称鲁权元主张的违约金标准过高，理由成立，予以采纳。3.鲁权元主张宣竹公司支付脚手架租赁补偿费50万元的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。4.关于保证金返还问题。鲁权元与宣竹公司就保证金退还约定为“双方对账审计结果无异议认可后15天内或下家施工队进场5天内”，因案涉审核报告于2014年11月12日即已作出，故鲁权元有权要求宣竹公司自2014年11月12日起15日内即2014年11月27日前返还保证金196万元。鉴于双方未约定逾期返还保证金的违约标准，故可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。鲁权元主张自2014年10月17日起按日3‰计算违约损失，超额部分不予支持。5.鲁权元主张宣竹公司承担律师代理费损失，但对此未举证证明其与宣竹公司约定在先，亦未证明律师费用已实际发生，故其该项诉请无事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告宣城宣竹科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鲁权元欠付工程价款5917218.61元及违约金（计算方式：以工程价款1775165.58元为基数自2014年12月13日起至实际给付之日止按年利率18%计算，以工程价款3846192.1元为基数自2015年2月13日起至实际给付之日止按年利率18%计算，以工程价款295860.93元为基数自2015年5月13日起至实际给付之日止按年利率18%计算）；二、被告宣城宣竹科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鲁权元脚手架租赁补偿费50万元；三、被告宣城宣竹科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鲁权元保证金196万元及利息（计算方式：以保证金196万元为基数自2014年11月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回原告鲁权元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99560元，财产保全费5000元，合计104560元，由鲁权元负担35205元，宣竹公司负担69355元。本院二审期间，宣竹公司、鲁权元围绕上诉请求补充提交了证据，雅馨公司未提交新证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对于双方无争议的事实，认定如下：1.确认宣竹公司以支付、代付、债务转移等方式给付或抵扣鲁权元工程款的数额为24202197.6元（即①+②+③+④+⑤-⑥），包括：①原判决认定的23573247.34元；②宣竹公司股东韩城峰于2013年8月10日网银汇付与鲁权元的40万元；③宣竹公司于2016年1月9日代为鲁权元支付2013年11月及2014年3月分别发生的水费441元和17410.25元；④宣竹公司于2016年1月12日通过开发区管委会给付鲁权元工程款49900元；⑤经鲁权元、宣竹公司及案外人江红兰协商一致，鲁权元对江红兰所负19.5万元债务由宣竹公司承担给付，该笔款项自鲁权元应得工程款中扣除；⑥宣城市元正工程质量检测有限责任公司于2013年8月7日退还至宣竹公司账户的检测费33801元，原系鲁权元交纳，宣竹公司未返还与鲁权元，该笔款项从已付工程款中扣减。2.案涉工程业已完工，且开发区管委会下设的宣城市开达建设工程有限公司于2015年11月下旬对案涉工程项目予以收购（收购价约为3083余万元），工程收购后已由其他公司实际投产使用。上述事实，有宣竹公司二审中提举的《宣竹科技第二笔回购款发放登记》及付款凭证、《宣竹科技新建厂区项目债务清单》、水费发票及明细单付款凭证、调取证据申请，鲁权元二审中提举的银行对账单及一审中提举的宣城市元正工程质量检测有限责任公司付款进账单、发票、宣竹公司出具的收据，双方当事人及案外人江红兰陈述意见等证据在卷佐证。对争议事实和证据，认定如下：1.关于铝合金窗工程问题。①2013年9月17日，鲁权元将案涉工程中的2#、3#厂房铝合金窗安装工程分包与案外人安庆宣良门窗制造有限公司（以下简称宣良公司）施工，双方签订一份《门窗制作安装承包合同》。宣良公司进行了部分施工，后续工程由宣竹公司交由案外人胡主勤施工，各方对宣良公司、胡主勤分别实际完成的工程量存在重大争议，且胡主勤就1#厂房铝合金窗亦提出由其完成后续施工，本案诉讼中未能形成一致意见。宣竹公司于二审中提举其与胡主勤签订的《施工合同》及工程结算清单，因宣良公司和胡主勤各自施工内容和工程量需另行确定，故对上述证据的效力在本案中不作认定。②宣良公司于2016年3月17日就案涉铝合金窗工程款起诉鲁权元、雅馨公司，一审法院审理后作出（2016）皖1802民初1319号民事判决，按已完工工程量判令鲁权元给付宣良公司工程款431976.78元及利息。鲁权元不服提起上诉，该案尚在二审审理过程中。③同盛公司作出的三份审核报告，认定工程造价为29490465.95元（26776000.54元+614465.41元+210万元），经向同盛公司核实，确认上述工程价款中包括案涉1-3#厂房铝合金窗工程款的数额为821150.44元[247.65元/平方米（系按完工工程标准，即直接费220元/平方米与相关费税相加计算）×3315.77平方米]。④宣竹公司二审中提举委托书及汇款凭证，反映案外人安徽新雨其木业有限公司欠付宣城徽铝铝业有限公司的货款17.5万元，宣竹公司通过开发区管委会于2016年1月26日和2月1日分两笔代付。宣竹公司认为上述17.5万元款项，系其代为宣良公司支付，应在本案工程款中抵扣。诉讼中经核实，宣良公司认为其与宣城徽铝铝业有限公司无经济往来，其为案涉工程购置铝材系向安徽新雨其木业有限公司购买且货款业已付清，其未委托开发区管委会和宣竹公司向宣城徽铝铝业有限公司付款，故该笔款项与其无关。鲁权元认为上述款项未经宣良公司确认，不能证明系代付案涉工程材料款，不同意在本案中予以抵扣。经审查认为，上述证据来源合法，内容真实，但宣竹公司未提举补强证据证明其代付的17.5万元与案涉工程款相关，故对其证明效力不予认定。2.同盛公司审核报告确认的工程造价有无下浮7%问题。根据审核报告及向同盛公司核实，案涉厂房项目室外土方外运和回填平整工程造价210万元及1-6#厂房（车间）、办公楼、综合楼工程价款均已按合同约定下浮7%费率；施工道路、围墙、检测费等工程计741539.86元及1-3#厂房、办公楼、综合楼的安装工程造价614465.41元，系鲁权元与宣竹公司协商后确认的价款，故未予下浮费率。3.关于2013年7月21日和8月30日有无支付两笔20万元的问题。一审业已查明，宣竹公司股东韩成峰于2013年7月21日网银汇付与鲁权元20万元属实。宣竹公司对其辩称的2013年8月30日付给鲁权元20万元，未提举付款凭证印证。鲁权元认为其在上述期日仅收到一笔20万元，原判决对该质辩理由予以采纳。本院对就上述两笔款项的认证意见与原判决一致。二审另查明：三方达成的《补充协议》还约定：“……三、甲方责任……3.甲方为乙方代扣丙方的应缴税金及规费，并连同每次结算管理费一并支付给乙方。（其中由乙方代收代缴的税费为：企业所得税2%，各项基金0.3%，缴纳至乙方企业所在地地方税局；营业税、城建税、个人所得税、教育附加费和印花税由丙方直接缴纳至项目所在地地方税务局），乙方税金不得进行冲抵。……四、乙方责任……4.乙方授权委托鲁权元为现场项目经理，全权负责本工程的一切事务设施。丙方不得以任何名义收取保证金。丙方在施工过程中发生任何一切事务，不得牵连乙方，全部由丙方负责。5.乙方只收取工程管理费用，其它工程款由甲方参与实名制支付给丙方。……七.本补充协议与原建设工程施工合同具有同等法律效力。未尽事宜，另行协商。”宣竹公司就案涉工程未代缴税金（即营业税及附加城建税、个人所得税、教育附加费和印花税），鲁权元于二审中表示不同意宣竹公司在本案中代扣代缴税金，由其另行向税务机关缴付。本院对一审查明的其他事实予以确认。综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审主要的争议焦点为：1.宣竹公司对案涉工程款应否及如何承担民事责任；2.案涉工程款数额如何确定；3.一审判决宣竹公司按年利率18%支付逾期付款违约金是否正确。本院认为，关于焦点一。经审查，1.关于雅馨公司与鲁权元之间是否构成非法转包关系的问题。其一，从三方达成的案涉《补充协议》来看，原承包人雅馨公司中途退出案涉工程施工，未尽工程由宣竹公司认可的、没有资质的实际施工人鲁权元以雅馨公司名义继续施工，雅馨公司仅承担提供公司资质、办理相关证件及工程跟踪管理义务，施工责任由鲁权元自行承担，且雅馨公司仅收取工程管理费，其他工程款由宣竹公司直接付给鲁权元，由此充分表明雅馨公司在鲁权元接手施工的合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工资质给鲁权元；其二，《补充协议》中有关“甲方不得克扣或推延乙方的资金，必须以结算工程款为前提一起支付给乙方。（经乙方与丙方确认的抵扣款项，可直接支付给丙方）”的约定，结合协议上下文，可以明确系三方就雅馨公司先期施工的工程款结算及给付事宜作出的约定，而非对鲁权元工程款结算的限制；其三，从案涉合同后续履行情况来看，宣竹公司与鲁权元先后订立《承诺》、《脚手架租赁费用补偿协议》、《协议》等，均系二者间直接进行工程款方面的结算，与雅馨公司无涉，进一步印证鲁权元系借用雅馨公司资质承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定为无效合同。宣竹公司认为雅馨公司与鲁权元之间构成非法转包关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2.关于宣竹公司对案涉工程款应否承担直接给付责任的问题。因鲁权元系借用雅馨公司的施工资质与宣竹公司之间形成直接的合同关系，而对于鲁权元与宣竹公司结算的工程款，雅馨公司依据结算价款收取2%的管理费，该管理费的实质为出借资质所收取的费用。在上述法律关系中，鲁权元享有直接与宣竹公司进行结算工程款的权利，宣竹公司系本案的适格被告。一审判决宣竹公司向鲁权元承担工程款的直接给付责任，并无不当。关于焦点二。1.关于案涉工程造价问题。其一，同盛公司作出的三份审核报告，对其中的施工道路、围墙、检测费等工程计741539.86元及1-3#厂房、办公楼、综合楼的安装工程造价614465.41元，未按合同约定下浮费率7%，系因鲁权元与宣竹公司协商后确认上述款项，且双方对审核报告均予签证确认，应视为双方就此不持异议，依法应以审核报告确认的29490465.95元作为认定案涉工程价款的依据。宣竹公司上诉请求以29490465.95元为基础再行扣除7%，应不予支持。其二，根据二审补充查明的事实，因鲁权元、宣竹公司及宣良公司、胡主勤对案涉1-3#厂房铝合金窗安装工程先后施工的工程量存在重大争议，而宣良公司、胡主勤非本案当事人，且宣良公司业已另行起诉鲁权元主张案涉铝合金窗工程款，故在本案不能区分宣良公司、胡主勤工程量的情形下，不宜对鲁权元名下享有的该分项工程价款作出确认。为充分保障权利人的合法权益，本案中就同盛公司按已完工工程确认的1-3#厂房铝合金窗安装工程价款821150.44元，自鲁权元应得工程款中予以扣除，相关当事人就此可予另案解决。据此，确认鲁权元在本案中应得工程款的数额为28669315.51元（29490465.95元-821150.44元）。2.关于已付工程价款问题。宣竹公司对其辩称的代为宣良公司付给宣城徽铝铝业有限公司的货款17.5万元，以及2013年8月30日通过股东韩成峰付给鲁权元的20万元，未尽充分举证责任，应由其自行承担举证不能的法律后果。经二审补充查明，宣竹公司已付鲁权元工程款的数额为24202197.6元。3.关于税金问题。宣竹公司主张在本案中扣除鲁权元应缴营业税及附加税的税金。经查，宣竹公司未实际代缴税金，且《补充协议》约定上述税金由鲁权元直接向税务机关缴纳，故鲁权元辩驳不同意在本案中代扣代缴税金，由其自行缴纳，符合合同约定和法律规定，本院对宣竹公司的此节上诉理由不予支持。4.关于工程有无完工及质量问题。案涉工程业已完工且实际被他人收购及投产使用的事实业经双方一致确认，故宣竹公司以工程未完工及未经竣工验收存在未予修复的质量问题，案涉工程款给付条件未成就和应予扣除质量不合格价款的抗辩理由，均缺乏事实和法律根据，不予采信。两相折抵，宣竹公司于本案中应给付鲁权元工程款的数额为4467117.91元（28669315.51元-24202197.6元）。关于焦点三。1.宣竹公司应按《承诺》约定期限付款。案涉《承诺》上代表宣竹公司的签字人方伟生，虽非公司法定代表人，但其身份为公司股东及总经理，亦系案涉《建设工程施工合同》、《脚手架租赁费用补偿协议》、《协议》等系列重要合同的签署人，且《承诺》系在开发区管委会工作人员见证下签订的，故宣竹公司虽未加盖公司印章，鲁权元仍具有充足理由相信方伟生能够代表宣竹公司出具《承诺》。事实上，案涉加盖宣竹公司印章的《协议》业已对《承诺》再次予以了确认。一审按《承诺》确定宣竹公司给付工程款的期限并无不当。2.宣竹公司返还保证金196万元的条件业已成就。《承诺》约定“在15天之内或下家施工队进场5天内退还保证金196万元”，从文义来看，二者仅需满足其中之一条件即可，宣竹公司以“下家施工队”没有进场抗辩返还保证金的条件未成就，显系无理。3.宣竹公司认为审核报告形成时间与送达时间存在出入，其就此未举证证明，且从三份审核报告形成情况来看，同盛公司均系在鲁权元与宣竹公司签证确认审核结果后方才出具审核报告，故一审依据最后一份审核报告形成时间即2014年11月12日确认工程款的具体给付时点并无不妥。4.本案不能适用《承诺》约定的违约金标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而鲁权元与宣竹公司有关逾期付款违约金的约定，不属于工程价款范畴，且在合同无效的情形下，亦不发生违约责任的法律后果，故双方有关违约金的约定为无效协议条款。原判决对案涉违约金的认定不当，二审予以纠正。宣竹公司未按期支付工程价款，鲁权元实际受有资金被占用的利息损失，鉴于双方对合同无效均负有过错，且鲁权元主张的违约金本身含有损失填补的意思，故依法应确定该利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。结合宣竹公司应付工程款4467117.91元的给付期限，确认资金占用利息损失的起算时点分别为：工程款1340135.37元（4467117.91元×30%）自2014年12月13日起算、工程款2903626.64元（4467117.91元×65%）自2015年2月13日起算、工程款223355.9元（4467117.91元×5%）自2015年5月13日起算。另，宣竹公司上诉主张鲁权元、雅馨公司承担违约责任，于法无据。宣竹公司基于直接的合同关系向鲁权元承担工程款给付责任，一审法院围绕诉讼请求进行判决，符合法律规定，宣竹公司认为原判决主文存在严重瑕疵的理由不能成立。各方对原判决作出的其他认定不持异议，二审直接予以确认。综上所述，宣竹公司的部分上诉请求成立，本院支持。一审判决认定事实基本清楚，二审依据新的证据致认定的事实发生一定变化，据此依法予以相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00541号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告宣城宣竹科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鲁权元脚手架租赁补偿费50万元；三、被告宣城宣竹科技股份有限公司于判决生效之日起十日内给付原告鲁权元保证金196万元及利息（计算方式：以保证金196万元为基数自2014年11月28日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回原告鲁权元的其他诉讼请求”；二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00541号民事判决第一项为：上诉人宣城宣竹科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人鲁权元工程款4467117.91元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付之日止的利息损失（起算日期分别为：工程款1340135.37元自2014年12月13日起算、工程款2903626.64元自2015年2月13日起算、工程款223355.9元自2015年5月13日起算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费99560元，由上诉人宣城宣竹科技有限公司负担84560元，被上诉人鲁权元负担15000元。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一六年十一月二十五日书 记 员  卢艳芳