江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0681民初711号原告：戚新生。委托诉讼代理人：庄波，上海福湾律师事务所律师。被告：江苏苏和设备安装有限责任公司，住所地扬州市邗江区翠柳苑（现代广场）9-625。法定代表人：戚懿辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆宇，江苏苏源律师事务所律师。被告：上海风神环境设备工程有限公司，住所地上海市杨浦区国康路100号702室。法定代表人：张红，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚培栋，该公司工作人员。原告戚新生与被告江苏苏和设备安装有限责任公司（以下简称苏和公司）、被告上海风神环境设备工程有限公司（以下简称风神公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告戚新生及其委托代理人庄波，被告苏和公司法定代表人戚懿辉及委托代理人张庆宇，被告风神公司的委托代理人姚培栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戚新生向本院提出诉讼请求：1.苏和公司支付工程设备款3094550元及利息2317500元（自2011年12月起至2016年1月止，以309万元为本金，按照月息1.5%计算）；2.苏和公司支付安装费300000元；3.风神公司归还保证金215000元，并在未付工程款范围内对苏和公司的上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由苏和公司、风神公司承担。事实和理由：2011年8月16日，风神公司（发包方）与苏和公司（承包方）就启东市新城区行政项目空调系统工程签订了安装工程协议书、设备采购合同书，戚新生作为时任苏和公司的法定代表人在合同上签字。合同签订后，因苏和公司无力垫资实施该项目，该公司同意决定由戚新生个人来实施该工程，由戚新生向风神公司交纳50万元的履约保证金，并负责出资采购合同案涉工程项下所有的设备及安装调试，安装费为30万元，垫资的利息按月息1.5%计算，上述决定内容由苏和公司出具承诺并盖章确认。事后，戚新生在该工程中实际垫付工程设备款3094550元，并负责施工了该项目，但对垫资的费用及安装费，苏和公司和风神公司均未支付。戚新生作为案涉工程实际施工人有权主张上述费用、利息及返还保证金，故提出上述主张。被告苏和公司辩称，1.戚新生以实际施工人身份提起本案建设工程施工合同纠纷，但事实上其没有对案涉工程进行实际施工的行为，其无权主张安装工程协议上的款项；2.苏和公司从未向戚新生出具过承诺书，其提供的承诺书是伪造的，其行为系虚假诉讼；3.戚新生提供的民生银行个人账户中其垫付设备款之前的款项均由苏和公司的子公司南京辉能兴机电设备有限公司账户及戚新生作为时任法定代表人对外民间借贷的款项转入其中，后其民间借贷的所有款项和利息均是由苏和公司负责偿还，该民生银行账户实际上系当时苏和公司的往来账户，不存在戚新生垫付款项的事实。被告风神公司辩称，戚新生诉称不符合事实，其并非案涉工程的实际施工人。案涉工程价款风神公司已与苏和公司结算完毕，戚新生与苏和公司之间的内部股份纠纷与风神公司无关。本院经审理认定事实如下：2011年8月16日，风神公司（××）与苏和公司（××）签订《安装工程协议书》一份，约定苏和公司承建启东市新城区行政项目空调系统工程，工程内容为施工图所示的启东市行政综合服务中心、党员干部学习教育中心、档案馆、科技馆、机关后勤服务中心、便民服务中心的空调系统、通风系统、防排烟系统的施工、设备安装，系统控制和相关设备的安装及系统调试、维修保养（其中相关楼的直接蒸发式多联机空调系统及启东市行政综合服务中心的部分通风系统、防排烟系统除外），工程价款1180万元；风神公司不预付工程款，在合同签订后十个工作日，苏和公司向风神公司支付50万元现金作为履约保证金，期限为整体项目结束。同日，双方签订《设备采购合同书》一份，约定风神公司同意将上述工程的主要设备（空调箱、风机盘管、风冷热泵主机、水泵、通风机）委托苏和公司采购并订立采购合同，合同价款暂定1350万元，在双方扣除采购设备成本、税金及总包配合费2%以后的利润部分双方平分。戚新生作为时任苏和公司的法定代表人在合同上签字，同时合同上加盖有苏和公司印章。2011年8月30日，戚新生的中国民生银行南京水西门大街支行账户（卡号：62×××07）向风神公司支付履约保证金500000元。2011年9月29日，戚新生的中国民生银行南京水西门大街支行账户（卡号：62×××07）向麦克维尔空调（上海）有限公司（账号：44×××43）支付257500元。2011年11月21日，戚新生的中国民生银行南京水西门大街支行账户（卡号：62×××07）分别向麦克维尔空调（上海）有限公司（账号：44×××43）支付货款500000元、50000元、400000元。2011年11月22日，戚新生的中国民生银行南京水西门大街支行账户（卡号：62×××07）分别向麦克维尔空调（上海）有限公司（账号：44×××43）支付货款500000元、500000元。2011年11月23日，戚新生的中国民生银行南京水西门大街支行账户（卡号：62×××07）分别向麦克维尔空调（上海）有限公司（账号：44×××43）支付货款40000元、487050元。以上合计3094550元。另查明，2014年3月，苏和公司法定代表人由戚新生变更为戚懿辉。庭审中，戚新生提交承诺书一份，载明“经公司经理室研究：本公司承接上海风神环境设备有限公司总包《启东市行政服务中心空调安装工程》，由于公司资金不到位，决定由戚新生个人承担组织设备订货、进货、施工、吊装、调试等全部工作，并且承担施工中质量、安全责任。公司承诺：总包收到业主设备款后，专款专还，督促总包及时归还到戚新生支付账户，垫资利息每月按1.5%，时间叁个月，安装费一次包死叁拾万，财务最后凭此承诺书下成本核算”，落款时间为2011年9月28日，并盖有苏和公司字样的印章，戚新生本人签字。对承诺书，戚新生陈述经理室由其本人和宋萍两个人，在两个人决定案涉工程由戚新生实际施工后再告诉其他股东的，同时自认该承诺书并未交付或告知过风神公司。苏和公司质证认为其公司没有“公司经理室”，承诺书是戚新生个人签给个人的，公司印章也在其控制之下。风神公司认为与其公司无关，不予质证。关于戚新生诉称的30万元安装费，其提供了由扬州恒莱机电安装有限公司出具的《情况说明》、董巧燕中国建设银行交易回单及戚新生中国民生银行个人账户对账单，其中《情况说明》载明：“本人董巧燕是扬州恒莱机电安装有限公司会计，2011年11月9日汇戚新生民生银行南京王府大街支行30万元作为戚新生个人借款”，戚新生中国民生银行个人账户对账单2011年11月9日交易明细载明该日大额贷记来张入账30万元，2011年12月26日交易明细载明该日往来结算款转出30万元。戚新生称该30万元是由其民生银行卡支付给吊装公司。苏和公司质证认为戚新生关于30万元的支付方式与庭审中陈述并不一致，且董巧燕汇给戚新生的30万元与本案无关联性，2011年12月26日戚新生民生银行支出的30万元，无法看出其支付的对象，也无法与2011年11月9日董巧燕汇入的30万元对应，无法证明董巧燕汇入的30万元就是2011年12月26日支出的款项。本院认为，原告戚新生以其为案涉工程垫资并实际完成该工程为由，以实际施工人身份主张被告苏和公司返还垫资款、支付安装费，并要求被告风神公司在未付工程款范围内对苏和公司的上述债务承担连带清偿责任。可见，原告是以建设工程施工合同法律关系为基础提出请求权的。诉讼中，被告风神公司和苏和公司均否认其实际施工人身份，故本案的关键在于原告是否为案涉工程的实际施工人。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原告应当举证证明其实际施工人身份，以此来确认其诉请存在请求权基础。“实际施工人”系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的一个创制概念，是指实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，全面履行了××与××之间的合同，并与××形成了事实上的权利义务关系的转××、违法分包合同的××。本案中，首先，原告与被告苏和公司之间并不存在书面分包合同；其次，也并无充分证据表明原告实际施工的履行事实。对于案涉工程，原告自认工程施工安装是由被告苏和公司的员工施工，施工人员不到100人，并由被告苏和公司发放工资。原告诉称设备吊装是其请七、八个人施工，并由其垫资支付30万元吊装费，但其对30万元的支付方式前后陈述不一致：先陈述是由其个人银行卡支付至苏和公司案涉工程项目经理钱勇卡上，再由钱勇支付给吊装公司；又陈述是由其借其弟弟戚维峰的钱，由戚维峰卡上支付给钱勇再由钱勇支付给吊装公司；后又称系其个人民生银行卡直接支付，但原告并未提供其与吊装公司签订的相关合同，也未提供其支付吊装工人工资的证据，其诉称2011年12月26日个人银行卡支付的30万元系支付的吊装费，但无法看出交易的对象，故原告关于30万元吊装费的支付，无充分的证据予以证实。另关于原告诉称其通过民生银行个人账户垫资的款项，被告苏和公司认为该账号系其公司经营账户，并非原告个人垫资。本院认为，案涉工程安装价款为1180万元，设备采购价款约1350万元，即使案涉工程确实由原告垫资履约保证金50万元、设备款3094550元、吊装费30万元，但其提供的证据不足以证明其实际投入全部资金、材料和劳力进行了案涉工程的施工，即不能证明其系案涉工程的实际施工人。事实上，原告所称“垫付”的主张也否定了其实际施工人的身份。综上，原告作为实际施工人身份提起本案建设工程施工合同之诉的事实基础不存在，其诉请缺乏请求权基础，本院不予支持。如原告认为其确实垫资了相关款项，可以另行诉讼主张返还垫资款。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告戚新生的诉讼请求。案件受理费53290元，减半收取计26645元，保全费5000元，合计31645元，由原告戚新生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费53290元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）。代理审判员  杨帅民二〇一六年十一月四日书 记 员  蔡 迪附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。