辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终12484号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁华油实业有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：张向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：代岭，辽宁宝铎律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：郭军。委托诉讼代理人：潘卫东，辽宁多成律师事务所律师。上诉人辽宁华油实业有限公司因与上诉人郭军劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初5578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员丁广昱（主审）、代理审判员李元旬参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人辽宁华油实业有限公司的诉讼代理人代岭、上诉人郭军的诉讼代理人潘卫东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁华油实业有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判我公司不支付郭军经济补偿金；2、由郭军承担一二审诉讼费用。事实及理由为：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。郭军辩称：请求驳回辽宁华油实业有限公司的上诉。郭军上诉请求：1、撤销原判，依法改判支付延时工资或者发回重审；2、由辽宁华油实业有限公司承担一二审诉讼费用。事实及理由为：我延时上班的事实存在，原审错误的分配了举证责任。辽宁华油实业有限公司辩称：请求驳回郭军的上诉。郭军一审诉称，依据《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条规定辽宁华油实业有限公司应举证证明我在其单位工资的工龄。我由与其从事同一工种辽宁华油实业有限公司其他押运员押车记录，该记录可证明押运员工作时间是干24小时休24小时。故辽宁华油实业有限公司应依据《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条之规定举证证明我在辽宁华油实业有限公司时间没有延时。请求法院判令辽宁华油实业有限公司支付我经济补偿金11016元（3个月工资）；请求法院判令辽宁华油实业有限公司支付我延时工资137700元；请求法院判令辽宁华油实业有限公司承担诉讼费。辽宁华油实业有限公司一审辩称，因双方签订的不是劳动合同而是劳务合同，所以辽宁省劳动人事仲裁委员会做出的辽劳人仲字【2015】第238号裁决书是错误的。以及该裁决书上盖的是办案专用章不是公章，请法院依法驳回郭军的诉讼请求。辽宁华油实业有限公司一审诉称，双方之间签订的是劳务合同不是劳动合同，所以辽宁省劳动人事争议仲裁委员会裁决支付经济赔偿金是错误的，以及辽宁省劳动人事争议仲裁委员会在裁决书上盖的是办案专用章不是公章，所以该裁决为效力待定裁决。请求法院判决郭军不承担辽宁省劳动人事争议仲裁委员会做出的辽劳人仲字【2015】第238号裁决书中裁决的法律责任；请求法院判令郭军承担诉讼费。郭军一审辩称，双方是劳动关系，仲裁委员会确定的没有错误。一审法院经审理查明，郭军于2015年4月8日前于辽宁华油实业有限公司从事押运员工作，郭军与辽宁华油实业有限公司均认可郭军自2013年8月起在辽宁华油实业有限公司处连续劳动，按月领取劳动报酬。2015年1月1日，双方签订合同书一份，约定合同期限为2015年1月1日至2015年6月30日。2015年4月8日辽宁华油实业有限公司书面告知解除与郭军的劳动关系。郭军2014年5月至2015年4月的工资分别为4178元、3957元、3910元、3545元、3394元、3913元、3460元、3368元、4066元、3657元、2875元、1275元。郭军认可解除劳动合同前12个月平均工资为3460元。郭军属于沈阳市沈河商场下岗人员，在辽宁华油实业有限公司处工作期间由沈阳市沈河商场代缴社会保险。郭军向法院起诉前作为申请人以辽宁华油实业有限公司为被申请人向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为“依法裁定双方签订的合同是劳动合同；依法裁定被申请人支付延时工资137700元（2012年7月至2015年4月）；依法裁定被申请人支付解除劳动合同赔偿金11016元（每月工资3672元,3个月的工资）”，该委员会于2015年6月29日作出裁决：1、申请人与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金6933元；3、对于申请人其他仲裁请求不予支持。郭军与辽宁华油实业有限公司均不服该裁决，起诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。辽宁华油实业有限公司与郭军均符合劳动关系的主体资格，郭军与辽宁华油实业有限公司均认可郭军自2013年8月起连续为辽宁华油实业有限公司提供劳动，郭军受辽宁华油实业有限公司的管理且领取报酬，郭军从事的危险品押运工作也是辽宁华油实业有限公司业务的组成部分，故双方自2013年8月起形成事实上的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，郭军可对辽宁华油实业有限公司基于劳动关系项下的权利进行合理主张。关于郭军主张的经济补偿金问题，郭军于仲裁时称2015年4月8日接到辽宁华油实业有限公司的《书面通知书》告知其解除双方劳动关系，辽宁华油实业有限公司也在本案庭审中陈述于2015年4月8日通知郭军离职的。故双方解除劳动合同的时间应为2015年4月8日。因辽宁华油实业有限公司通知郭军解除劳动合同，郭军也表示认可，可视为双方协商一致解除劳动合同，郭军符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的取得经济补偿金的条件。因郭军2015年4月8日离职，工作时间不满整月，酌情按照2014年5月至2015年3月十一个月的平均工资作为郭军解除劳动合同前十二个月平均工资的数额，为3665.73元【（4178元+3957元+3910元+3545元+3394元+3913元+3460元+3368元+4066元+3657元+2875元）÷11】，庭审中郭军主张解除劳动合同前十二个月平均工资的数额为3460元，系对自己权利的处分，不持异议。郭军自2013年8月与辽宁华油实业有限公司成立事实劳动关系，至2015年4月离职，双方劳动关系存续一年六个月以上，但不满二年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，辽宁华油实业有限公司应支付郭军2个月工资的经济补偿，应为6920元（3460元×2）。关于郭军主张的延时工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，郭军仅在庭审中提交了一组照片作为证明其存在加班事实的证据，但该组照片仅能显示出郭军所押运车辆的出入库时间，照片中也无辽宁华油实业有限公司的相关字样及具体年份，且辽宁华油实业有限公司也否认该组照片的真实性，对该组照片的证明效力不予确认。另根据郭军从事的押运员的工作性质，其上班的部分时间处于等待接受任务状态，并非一直在进行押运，郭军入职时已经知道该工作性质和工作时间并持续工作未表示异议，因此郭军要求辽宁华油实业有限公司支付延时工资的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条、第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、郭军与辽宁华油实业有限公司2013年8月至2015年4月存在劳动关系；二、辽宁华油实业有限公司于本判决生效后十日内支付郭军经济补偿金6920元；三、驳回郭军、辽宁华油实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由郭军承担5元、辽宁华油实业有限公司承担5元。如果辽宁华油实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、合同书、银行账户明细、工作卡照片等证据材料在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：关于经济补偿金问题，辽宁华油实业有限公司与郭军均符合劳动关系的主体资格，郭军与辽宁华油实业有限公司均认可郭军自2013年8月起连续为辽宁华油实业有限公司提供劳动，郭军受辽宁华油实业有限公司的管理且领取报酬，郭军从事的危险品押运工作也是辽宁华油实业有限公司的业务组成部分，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，一审法院认定本案双方自2013年8月起形成事实上的劳动关系并无不当。关于延时工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，郭军就此应举证其存在延时加班的事实，郭军仅提交了一组照片作为证明其存在加班事实的证据，辽宁华油实业有限公司否认该组照片的真实性、关联性，且该组照片无辽宁华油实业有限公司的相关字样及具体年份，故一审法院对该组照片的证明效力不予确认并无不当。郭军从事押运员工作，其上班的部分时间处于等待接受任务状态，故郭军要求辽宁华油实业有限公司支付延时工资的诉讼请求依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（郭军缴纳），由郭军承担；二审案件受理费10元（辽宁华油实业有限公司缴纳），由辽宁华油实业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一六年十一月二十八日书 记 员  谢 媛