新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵12民终130号上诉人（原审原告）:柴泽，男，1981年1月出生。委托诉讼代理人：胡凤林，哈密地区众信法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）:刘建利，男，1984年9月出生。被上诉人（原审被告）:董燕彦（系被告刘建利的妻子），女，1983年5月出生。被上诉人（原审被告）:刘建鹏，男，1981年10月出生。委托诉讼代理人：卢明亮，新疆众托律师事务所律师。上诉人柴泽因与被上诉人刘建利、董燕彦、刘建鹏民间借贷纠纷一案不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2016)兵1202民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柴泽及其委托诉讼代理人胡凤林，被上诉人董燕彦，被上诉人刘建鹏的委托诉讼代理人卢明亮到庭参加诉讼。被上诉人刘建利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。柴泽上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人连带偿还上诉人借款本金180000元及利息、违约金，并承担上诉人律师费、保全费、诉讼费、邮寄送达费等费用。事实与理由：一、2014年9月至12月间，柴泽向刘建利出借借款共计237400元（转账137400，现金100000元），刘建利于2014年12月26日还款55200元，2014年12月30日双方结算后，刘建利向柴泽出具了本案180000元借条，原审将双方结算时已扣除的55200元还款认定为偿还了结算后的180000元借款错误；二、2015年柴泽又以转账、现金、代刷卡、代还款方式向刘建利出借多笔借款，刘建利2015年还款135600元均系归还双方其他借款而非本案借款，原审认定刘建利2015年还款135600元亦系归还本案180000元借款错误。综上，刘建利还款190800元不能与本案180000元折抵，被上诉人应按180000向上诉人支付本金及利息等。董燕彦辩称：不清楚借款具体事实经过；对在借条、《借款合同》、《担保合同》、《个人无限连带责任承诺函》上刘建利及其本人签字认可，无力承担还款责任。刘建鹏辩称，一、根据上诉人一审庭审陈述，2014年12月30日借条系对之前借款的汇总而非结算，上诉人实际出借即180000元而非237400元，原审认定2014年12月26日还款55200元系偿还180000元借款正确；二、上诉人提交其他转账凭证、交易明细不能证实上诉人所称借款、代刷、代还信用卡事实，不能证实2015年还款135600元系偿还其他借款；根据一审查明事实，刘建利已将刘建鹏担保的180000元欠款本息向上诉人还清，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘建利未到庭，也未提交书面答辩意见。柴泽向一审法院起诉请求：2014年12月30日，被告刘建利因生意资金周转急用，向原告借现金180000元，双方约定借款期限自2014年12月30日起至2015年2月28日，借款月利率为2%、综合费用2%，利息按月结算。借款到期不能依约还款的支付违约金，违约金按每日借款金额的万分之三计算。该借款约定由被告刘建鹏作担保，被告董燕彦承诺其承担个人无限连带责任。以上由双方签订的《借款合同》、《担保合同》、《个人无限连带责任承诺函》为证。该借款于2015年2月28日到期后，原告无数次的追讨，被告以种种理由推诿，至今分文未还。为维护原告的合法权益现诉至法院。请求判令：1、被告连带急速归还原告现金180000元及利息（按月利率2%、自2014年12月30日计算至2016年4月28日为61200元。及继续支付自起诉之后的2016年4月29日按银行同期贷款利息的四倍计算至实际还款之日止的利息）、违约金（按借款金额的日万分之三，自2015年2月28日计算至2016年4月28日为22950元）；2、被告连带承担原告律师费、差旅费以及原告实现债权和担保权等费用20000元；3、本案诉讼费、实际支出费用由被告连带承担。一审法院认定事实：原告柴泽与被告刘建利系朋友关系，被告刘建利与被告刘建鹏系兄弟关系。2014年9月，被告刘建利以做生意需要资金周转为由，向原告柴泽提出欲借款180000元。后原告柴泽于2014年10月、11月、12月期间分三次向被告刘建利交付借款共计180000元；其中，原告柴泽于2014年10月向被告刘建利交付了50000元，并约定于当年12月份偿还。被告刘建利每次拿到借款后均向原告出具了借条。该180000元借款系原告柴泽与被告刘建利之间第一次发生的民间借贷关系。2014年12月30日，原被告双方补充签订了《借款合同》、《担保合同》和《个人无限连带责任承诺函》各一份，以及被告刘建利向原告汇总出具了180000元的借条一张，双方对借款期限、利息等重新作出了书面约定。具体为：原告柴泽与被告刘建利、刘建鹏共同签订了《借款合同》和《担保合同》，主要约定被告刘建利因生意资金周转向原告柴泽借款180000元，借款期限自2014年12月30日起至2015年2月28日，借款月利率2%、综合费用2%，利息按月结算，到期还本。借款到期不能依约还款的借款人还应按每日借款金额的万分之三计算支付违约金。借款到期借款人不能依约还款，贷款人为实现自己的债权聘请律师的费用由借款人承担。被告刘建鹏自愿为被告刘建利提供连带责任保证，担保范围为借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费等贷款人实现债权和担保权的费用，保证期间为借款到期日起二年。被告董燕彦向原告柴泽出具了《个人无限连带责任承诺函》，主要内容为被告董燕彦自愿承诺为被告刘建利向原告柴泽借款180000元提供个人无限连带责任保证，担保范围为借款本息以及其他费用、损失（费用）、违约金、赔偿金等。承诺函自签字生效直至全部债务履行完毕为止。被告刘建利向原告柴泽汇总出具的借条载明：“今借到柴泽现金壹拾捌万元正”,月息2%，借款期限2个月”。2014年12月26日至2015年8月7日期间，被告刘建利共计11次通过中国工商银行以转账汇款的方式向原告柴泽偿还借款180800元，具体为：2014年12月26日还款55200.00元、2015年1月31日还款6200.00元、3月3日还款7200.00元、4月4日还款7200.00元、5月19日还款18400.00元、6月1日还款7200.00元、6月26日还款25000.00元、7月3日还款6000.00元、7月11日还款1200.00元、7月15日还款30000.00元、8月7日还款17200.00元。2015年10月8日，被告刘建利又通过银行转账方式向原告柴泽偿还借款10000元。被告刘建利分12次共向原告柴泽偿还借款190800元。被告刘建鹏认为经其多次催促、监督借款人即被告刘建利还款。被告刘建利已经将刘建鹏担保的180000元向原告柴泽还清。原告柴泽认为被告刘建利的上述还款与本案无关。认为原被告双方约定的还款期限届满后，被告刘建利未能偿还180000元借款，为维护其合法权益现诉至法院，请求判令：1、被告连带急速归还原告现金180000元及利息（按月利率2%，自2014年12月30日计算至2016年4月28日为61200元。及继续支付自起诉之后的2016年4月29日按银行同期贷款利息的四倍计算至实际还款之日止的利息）、违约金（按借款金额的日万分之三，自2015年2月28日计算至2016年4月28日为22950元）；2、被告连带承担原告律师费、差旅费以及原告实现债权和担保权等费用20000元；3、本案诉讼费、实际支出费用由被告连带承担。庭审中，原告对其第2项诉讼请求中的项目予以减少，只要求被告连带承担原告律师费10000元。原审另查明，2016年4月26日，原告柴泽向该院提出财产保全申请，该院依法对实际所有人为被告刘建鹏的新×号、新×号陕汽牌重型半挂牵引车车辆手续进行了冻结保全。原告为此支出保全费1520元。原审再查明，2016年4月25日时，中国人民银行公布的一年以内短期人民币贷款基准利率为4.35%。因向被告邮寄送达开庭传票等法律文书，原告已支出邮寄送达费90元。一审法院认为：债务应当清偿。本案中被告刘建利向原告柴泽借款180000元、被告刘建鹏、董燕彦自愿为刘建利向原告柴泽提供连带责任保证的事实，有被告刘建利向原告出具的借条、原告与被告刘建利、刘建鹏共同签订的《借款合同》和《担保合同》，以及被告董燕彦向原告出具的《个人无限连带责任承诺函》可以证实，原告柴泽与被告刘建利之间已成立了合法有效的民间借贷关系；原告柴泽与被告刘建鹏、董燕彦之间亦成立了合法有效的连带责任保证合同关系。原告柴泽向被告刘建利交付了借款，被告刘建利就应当按照约定及时足额地向原告履行还款义务。对于原告柴泽要求被告连带急速归还现金180000元及利息（按月利率2%，自2014年12月30日计算至2016年4月28日为61200元。及继续支付自起诉之后的2016年4月29日按银行同期贷款利息的四倍计算至实际还款之日止的利息）、违约金22950元（按借款金额的日万分之三，自2015年2月28日计算至2016年4月28日）及律师费10000元的请求，在本案中，原告柴泽诉称认为在约定的还款期限届满后被告刘建利未向其偿还180000元借款本金及利息；被告刘建鹏则辩称经其多次催促和监督，被告刘建利分12次共向原告柴泽偿还借款本息190800元，被告刘建利已经向原告柴泽还清了全部借款，被告刘建鹏并当庭提交了转账还款凭证等相关证据。原告柴泽则认为被告刘建利向其偿还的借款本息190800元与本案借款无关，认为刘建利的这些还款都是之前双方的其他借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告柴泽并未向法院提交任何证据证实被告刘建利自2014年12月26日至2015年10月8日共12次向其偿还的借款本息共计190800元与本案无关，且在庭审中，原告柴泽陈述本案180000元借款系其与被告刘建利之间第一次发生的民间借贷关系。故对原告柴泽认为被告刘建利向其偿还借款190800元与本案借款无关的意见，该院不予采信，对被告刘建鹏辩称的刘建利共12次已向原告柴泽偿还借款本息共计190800元的意见，该院予以采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故被告刘建利在逾期还款时，按照双方借款合同约定及上述司法解释规定，除应向原告偿还借款本金180000元外，还应向原告支付按总计年利率24%计算出的逾期利息、违约金、律师费等费用。截止到2015年10月8日，被告刘建利最后一次向原告还款时，其应向原告柴泽偿还借款本金180000元、利息、违约金、律师费等共计33360元，合计应偿还213360元。而被告刘建利仅向原告柴泽偿还了借款本息合计190800元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故截止到2015年10月8日，被告刘建利尚欠原告柴泽借款本金22560元未还。故对被告刘建鹏辩称的被告刘建利已经向原告柴泽还清了全部借款的意见，该院不予采信。被告刘建利、董燕彦、刘建鹏应当对22560元未偿还的借款本金及自2015年10月9日起的逾期利息向原告承担连带偿还责任。截止到2016年4月28日，被告应向原告偿还的逾期利息为2992.96元（自2015年10月9日起以本金22560元、按年利率24%计算至2016年4月28日）。对于原告要求被告继续支付自起诉之后的2016年4月29日按银行同期贷款利息的四倍即年利率17.4%计算至实际还款之日止的利息的请求，原告所主张的起算点、利率标准均符合法律规定，该院予以支持，但应以尚未偿还的借款本金22560元计算，且计算的截止时间应至本判决确定给付之日止。被告刘建利、董燕彦经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告刘建利向原告柴泽偿还借款本金22560元及利息（截至2016年4月28日的利息为2992.96元；另自2016年4月29日起按本金22560元、年利率17.4%计算至本判决确定给付之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告董燕彦、刘建鹏对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；三、驳回原告柴泽的其他诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1520元，邮寄送达费90元，合计5910元，由被告刘建利、董燕彦、刘建鹏连带负担849元，由原告柴泽负担5061元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人柴泽在二审期间提交：一、工商银行转账凭证十四份、信用卡交易明细六份、个体工商户工商登记材料一组，拟证明柴泽于2014年通过转款方式向刘建利借款137400元，2015年通过转款方式向刘建利借款113650元、在刘建利经营的黄金窖酒经销部以代刷信用卡方式向刘建借款180060元、以代还信用卡方式向刘建利借款166000元，刘建利还款系偿还上述2015年借款，而非本案借款的事实。董燕彦、刘建鹏对上述证据真实性认可、对关联性不予确认。二、借条四份、民事判决书一份，拟证明2015年10月13日至2016年12月11日，上诉人柴泽向刘建利借款166000元，哈密垦区人民法院对该借款判决确认的事实。董燕彦、刘建鹏对上述证据关联性亦不予确认。本院审查认为，对收款人为刘建利的银行转账凭证真实性、关联性予以确认，对收款人为案外人的银行转帐凭证、交易明细关联性不予确认；对借条、民事判决书真实性予以确认，关联性不予确认。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2014年11月1日、11月26日、12月30日，柴泽分三次向刘建利转款137400元；柴泽于一审庭审陈述双方口头约定借款月利率为4%，180000元借款按月利率4%计算月息为7200元；2015年1月31日至10月8日，刘建利共计向柴泽偿还借款135600元。2015年5月15日、6月16日、7月20日、9月22日、10月1日柴泽分别向刘建利转款18100元、28000元、4000元、53750元、9800元，合计113650元。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人刘建利还款190800元能否抵扣本案借款本金、利息、违约金及其他费用的问题。一、关于2014年11月30日借据项下实际出借本金数额的认定，刘建利2014年12月26日还款55200元能否抵扣本案借款本金、利息、违约金及其他费用的问题。二审中，柴泽主张该180000元系其于2014年10月、11月共计借款237400元，并扣减2014年12月26日还款55200元之后形成180000元欠款，以借据方式确认双方债权债务。对此，本院认为，55200元还款时间早于180000元借据出具时间；从刘建利2015年度还款情况来看，其于2015年1月还款6200元，2015年3月、4月、6月、7月均还款7200元，8月还款17200元，其数次按180000元借款本金、月利率4%所算月息7200元还款，证明其对180000元借款已扣减55200元还款明知且无异议，2014年12月30日借据项下实际出借本金数额应为235200元，故上述55200元还款不应再认定为本案还款数额，不能再抵扣本案180000元借款本息等，上诉人柴泽的该主张，本院予以采纳；二、关于刘建利2015年1月至10月的还款135600元能否抵扣本案借款本金、利息、违约金及其他费用的问题。上诉人主张2015年1月至10月的还款135600元是归还上诉人2015年度另行出借给刘建利的多笔借款，其中以转账方式借款113650元。对此，本院认为，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。上诉人在本案中主张的借款到期时间早于其所称二人其他借款到期时间，原审法院认定被上诉人刘建利已归还的135600元系归还本案中的借款并无不当。上诉人柴泽的该主张，本院不予采纳。对其他借款上诉人可另行主张。根据上述一、二审查明事实，截止2015年10月8日，刘建利应向柴泽偿还借款本金、利息、违约金、律师费等共计213360元，2015年1月31日至10月8日刘建利已归还135600元，尚欠77760元未还，据此计算截止到2016年4月28日的逾期利息为10368元（自2015年10月9日起以本金77760元、按年利率24%计算至2016年4月28日）。原审认定可抵扣还款数额有误，致剩余未还借款本金、利息数额计算有误，本院予以纠正。综上，上诉人柴泽的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初548号民事判决第二项、第三项；二、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初548号民事判决第一项为：被上诉人刘建利向上诉人柴泽偿还借款本金77760元及利息（截至2016年4月28日的利息为10368元；另自2016年4月29日起按本金77760元，年利率17.4%计算至本判决确定给付之日止），于本判决生效之日起十日内付清；三、被上诉人董燕彦、刘建鹏对上述借款本金及利息承担连带偿还责任四、驳回上诉人柴泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，保全费1520元，邮寄送达费90元，合计5910元，由被上诉人刘建利、董燕彦、刘建鹏连带负担；二审案件受理费4300元，由上诉人柴泽负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁晓玉代理审判员  游乐然代理审判员  段婷婷二〇一六年十一月七日书 记 员  张晓月