辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终字第9824号上诉人（一审原告）：苏哲。委托代理人：佟光明、马浩月，辽宁良友律师事务所律师。上诉人(一审被告)：沈阳鞍东混凝土产业有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：郑永珠，该公司董事长。委托代理人：刘谦峰，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人苏哲、沈阳鞍东混凝土产业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日受理后依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员丁广昱、代理审判员李元旬（主审）参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏哲向一审法院起诉称：2012年3月1日开始苏哲在沈阳鞍东混凝土产业有限公司处从事司机工作，工作时间为24小时工作制。在事实劳动关系存续期间，苏哲认真履行工作职责，经常加班加点工作。但沈阳鞍东混凝土产业有限公司一直未与苏哲签订书面的劳动合同，且未缴纳社会保险，并于2014年6月擅自变更工作时间，要求苏哲实行48小时工作制，并强行将苏哲开除。沈阳鞍东混凝土产业有限公司的行为严重违反法律规定，并侵害了苏哲的合法权益。为此，苏哲特申请劳动仲裁，仲裁庭为下达了不予受理通知书，因此，为维护苏哲的合法权益，现苏哲对仲裁决定不服，故诉讼至法院，请求法院依法判决，1、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付苏哲自2012年3月1日至2014年6月15日解除《劳动合同》的经济赔偿金16,000元；2、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付自2012年3月1日至2014年6月15日未签《劳动合同》的双倍工资35,200元；3、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费59,584元；4、沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付尚欠工资9,600元及经济补偿金2,400元；5、沈阳鞍东混凝土产业有限公司为苏哲补缴自2012年3月1日至2014年6月15日社会保险。沈阳鞍东混凝土产业有限公司向一审法院答辩称：1、沈阳鞍东混凝土产业有限公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付经济赔偿金。沈阳鞍东混凝土产业有限公司与苏哲签订的最后一期劳动合同显示，劳动合同期限自2014年3月10日至2016年3月10日；2、沈阳鞍东混凝土产业有限公司实行的是不定时工作制，按计件方式计算工资，苏哲主张加班费没有事实根据；3、苏哲主张没有签订劳动合同双倍工资，没有事实根据且已超过诉讼时效；4、沈阳鞍东混凝土产业有限公司虽然有拖欠苏哲2014年1月、2月工资的情况，但苏哲主张的工资数额与实际不符。本案中，因企业冬季停止生产，除机关部分管理人员外，其他员工放假，没有参加劳动，但我单位坚持给职工发基本工资，2014年1月、2月实际每月分别应向苏哲发放基本工资690元。因单位放假，部分职工没有按时领取，两个月应发工资共计1,380元。对因放假没有发放工资的事实，沈阳鞍东混凝土产业有限公司并没有因此受到劳动行政部门的调查处理，因此，沈阳鞍东混凝土产业有限公司不同意支付经济补偿金；5、职工养老、医疗等保险费的征缴不属于法院受理范围。一审法院经审理查明：苏哲系沈阳鞍东混凝土产业有限公司的职工。2012年3月1日苏哲开始到沈阳鞍东混凝土产业有限公司从事泵车司机工作，工资3,200元/月。沈阳鞍东混凝土产业有限公司未与苏哲签订书面劳动合同，未给苏哲缴纳社会保险。2014年6月15日苏哲认为沈阳鞍东混凝土产业有限公司变更了劳动时间自己无法承受，双方未能达成一致意见，其后苏哲未再到沈阳鞍东混凝土产业有限公司工作。2014年7月10日沈阳鞍东混凝土产业有限公司作出《关于与苏哲解除劳动合同的决定》，以苏哲于2014年6月14日提出离职，公司多次要求办理离职手续，但未办理，连续旷工超过3天以上，沈阳鞍东混凝土产业有限公司按照《职工违纪管理条例》第10条第24、27项规定，做出解除劳动合同决定，并不支付经济补偿金。沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向苏哲送达该文件。沈阳鞍东混凝土产业有限公司未向苏哲支付2014年1月及2月工资合计1,380元。苏哲离职前12个月的平均工资为2,495元（2013年7月份工资3,200元，8月份工资3,200元，9月份工资3,200元，10月份工资3,200元，11月工资2,325元，12月工资2,790元，2014年1月工资1,300元，2月工资1,300元，3月工资1,024元，4月份工资3,200元，5月份工资3,200元，6月份工资2,000元,冬休期间的工资因低于最低工资标准，以最低工资标准1,300元计）。其后，苏哲与沈阳鞍东混凝土产业有限公司就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年8月4日以苏哲的申请超过申请时效，不符合受理条件，作出不予受理通知书，苏哲不服该决定，故诉至法院。印证上述事实的依据有苏哲、沈阳鞍东混凝土产业有限公司提供的证据及苏哲、沈阳鞍东混凝土产业有限公司双方陈述。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。苏哲原系沈阳鞍东混凝土产业有限公司职工。1、对于苏哲主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。2014年6月15日后苏哲未到沈阳鞍东混凝土产业有限公司处工作，苏哲承认未提供劳动，但认为是沈阳鞍东混凝土产业有限公司擅自变更劳动时间，强迫苏哲接受48小时的工时制度造成的，其后苏哲也未再提供劳动，上述情况系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。故对苏哲主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。虽然沈阳鞍东混凝土产业有限公司无需支付苏哲违法解除劳动合同赔偿金，但在劳动关系存续期间，沈阳鞍东混凝土产业有限公司存在拖欠苏哲劳动报酬，欠缴社会保险的情形，且为协商一致解除的劳动关系，故沈阳鞍东混凝土产业有限公司仍需向苏哲支付经济补偿金（2012年3月至2014年6月15日），数额为6,237.5元＝2.5年×2,495元。2、对于苏哲主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》法律规定，用人单位应在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额（2012年4月2日至2013年3月1日共11个月），同时，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未提供向苏哲支付工资标准，应按照苏哲主张的数额予以计算，即35,200元＝3,200元/月×11。故苏哲的该项请求，一审法院对其合理部分予以支持。3、对于苏哲主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付加班费的请求，因苏哲在沈阳鞍东混凝土产业有限公司所从事的职业为泵车司机，该行业存在旺季和淡季之分，且工资系以保底工资加计件工资计算，并且参考该行业的特点及劳动强度，苏哲领取该工资是未提出过异议，故苏哲的该项请求，一审法院不予支持。4、对于苏哲主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠2014年1月、2月工资的请求，根据苏哲提供的银行对账单显示没有上述月份工资的记录。故苏哲的该项请求，一审法院予以支持。对于苏哲主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠工资经济补偿金的请求，因苏哲未提供劳动行政部门作出责令沈阳鞍东混凝土产业有限公司支付拖欠工资的证据，故苏哲的该项请求，法律依据不足，一审法院不予支持。5、对于苏哲主张沈阳鞍东混凝土产业有限公司补缴养老、医疗、失业保险、工伤保险及生育保险的请求，因用人单位与劳动者就社会保险费缴纳基数发生的争议，不属于法院受理的劳动争议范围，故苏哲的该项请求，一审法院无权审理，予以驳回。同理，对于沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿等抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十五条之规定，判决：一、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏哲支付解除劳动合同经济补偿金6,237.5元；二、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏哲支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35,200元；三、沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏哲支付拖欠工资1,380元；四、驳回苏哲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担。宣判后，苏哲、沈阳鞍东混凝土产业有限公司不服，向本院提出上诉。苏哲上诉称：请求撤销一审判决，依法改判。1、一审法院认定沈阳鞍东混凝土产业有限公司拖欠工资数额错误，该工资不符合沈阳市最低工资每月1,300元标准，2014年1月、2月工资应为2,600元；2、一审认定苏哲离职前12个月平均工资错误，3月份工资1,024元，低于沈阳市最低工资每月1,300元标准；3、一审认定苏哲工作内容错误，苏哲是操作工，不是泵车司机；4、一审法院认定苏哲不存在加班错误；5、一审认定本案是否违法解除劳动合同存在错误；6、一审法院未支持苏哲对保险的诉请显属不当。沈阳鞍东混凝土产业有限公司上诉称：请求依法改判驳回支付苏哲解除劳动合同经济补偿金、依法改判按离职前实际平均工资计算未签订书面劳动合同双倍工资差额。1、被上诉人在工作期间，在上诉人没有满足其要求增加工资待遇的情况下，口头提出辞职向上诉人施加压力，并在上诉人没有同意办理任何离职手续的情况下，不参加上诉人单位安排的工作，严重违反了上诉人制定并实施的劳动纪律，产生了恶劣的影响。上诉人通过合法程序解除与被上诉人的劳动关系，没有过错。不应支付经济赔偿金；2、一审法院判决上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35,200元没有事实依据，一审法院以被上诉人诉讼请求金额确定月平均工资为3,200元，并以此计算支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，与本案事实不符。本院二审查明的事实除“2012年3月1日苏哲开始到沈阳鞍东混凝土产业有限公司从事泵车司机工作”、“2014年6月15日苏哲认为沈阳鞍东混凝土产业有限公司变更了劳动时间自己无法承受，双方未能达成一致意见，其后苏哲未再到沈阳鞍东混凝土产业有限公司工作。”、“3月工资1,024元”外与一审法院认定的事实一致。本院另查明，苏哲在沈阳鞍东混凝土产业有限公司工作期间，从事泵车操作工作。苏哲庭审中自认，在沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出调整工作时间之前已经离职。本院认为：关于苏哲提出一审法院认定2014年1月、2月工资数额低于最低工资标准错误，应为每月1,300元的上诉主张，经查，2014年1月、2月沈阳鞍东混凝土产业有限公司未为苏哲发放工资，故沈阳鞍东混凝土产业有限公司应支付苏哲2014年1月、2月工资2,600元。苏哲的上诉主张，本院予以支持。关于苏哲提出解除劳动合同系违法解除劳动合同，应改判沈阳鞍东混凝土产业有限公司向其支付经济赔偿金及沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出苏哲系因违反劳动纪律被开除，不应支付其经济补偿金的上诉主张。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，苏哲的此项上诉请求未经劳动争议仲裁前置程序，不符合法定程序。苏哲庭审中自述，在沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出调整工作时间之前已经被公司开除，但双方当事人均未提供充分证据证明各自主张的离职原因，视为双方当事人协商一致解除劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，沈阳鞍东混凝土产业有限公司应向苏哲支付经济补偿金，故苏哲、沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出的上诉主张，本院均不予支持。关于苏哲提出一审认定苏哲离职前12个月平均工资错误，2014年3月份工资1,024元，低于沈阳市最低工资每月1,300元标准的主张，本案中，苏哲2014年3月份工资为1,024元，低于沈阳市最低工资标准，应以沈阳市最低工资标准每月1,300元计算，故对苏哲的上诉主张，本院予以支持，苏哲离职前12个月平均工资为2,517.92元，故沈阳鞍东混凝土产业有限公司应支付苏哲经济补偿金6,294.8元。关于苏哲提出一审认定苏哲工作内容错误，苏哲是操作工的主张，经查，苏哲系沈阳鞍东混凝土产业有限公司的泵车操作工，故对苏哲的此项上诉主张，本院予以支持。关于苏哲提出一审法院认定不存在加班事实属认定事实错误的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中因苏哲在沈阳鞍东混凝土产业有限公司所从事的岗位为泵车操作员，苏哲的工资构成为保底工资加计件工资计算，而计件工资为多劳多得，计件工资里已包含超时工作的工资，故对苏哲的此项上诉主张，本院不予支持。关于苏哲提出一审法院未支持苏哲对保险的诉请不当的主张，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。本案苏哲请求沈阳鞍东混凝土产业有限公司为其补缴社会保险，不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予审理，故对苏哲的此项上诉主张，本院不予支持。关于沈阳鞍东混凝土产业有限公司提出一审法院判决上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35,200元没有事实依据的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，沈阳鞍东混凝土产业有限公司未提供与苏哲签订书面的劳动合同，故应支付苏哲2012年4月至2013年2月未签订书面劳动合同二倍工资差额，因双方当事人均未提供上述期间完整的工资明细，故原审法院按照月工资3,200元计算二倍工资差额，并无不当，故对沈阳鞍东混凝土产业有限公司的此项上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初429号判决第二项即：沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏哲支付未签订书面劳动合同双倍工资差额35,200元；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初429号判决第四项即：驳回苏哲的其他诉讼请求；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初429号判决第一项为：沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏哲支付解除劳动合同经济补偿金6,294.8元；四、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初429号判决第三项为：沈阳鞍东混凝土产业有限公司于本判决生效之日起十日内向苏哲支付拖欠工资2,600元；如沈阳鞍东混凝土产业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回苏哲、沈阳鞍东混凝土产业有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费30元，由上诉人苏哲负担10元，由上诉人沈阳鞍东混凝土产业有限公司负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一六年十一月二十五日书 记 员  谢 媛⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪