江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终4360号上诉人（原审原告）：江苏小金豆投资管理有限公司徐州分公司，住所地徐州市云龙区和平路64号帝都大厦1504号。负责人：姜顺，该公司总经理。委托代理人：薛婧，该公司职员。被上诉人（原审被告）：曹园。委托代理人：吴宝剑，江苏泉山律师事务所律师。上诉人江苏小金豆投资管理有限公司徐州分公司（以下简称小金豆徐州分公司）因与被上诉人曹园劳动合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小金豆徐州分公司的委托代理人薛婧，被上诉人曹园及委托代理人吴宝剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小金豆徐州分公司上诉请求：撤销原判，发回重审���依法改判。事实和理由：1、原审法院认定事实错误，曹园在我公司从事的是业务员工作，不是文秘工作。2、曹园明知公司要求签合同却故意拒签合同，上诉人不应当支付双倍工资。3、上诉人解除与曹园的劳动关系，曹园拒绝接受书面通知，上诉人以张贴的方式送达，不论是解除依据，还是解除的方式均符合法律规定。被上诉人曹园辩称：1、被上诉人一直服从公司安排，从事多部门的工作，根据需要随时调配。不论被上诉人从事何工作，劳动关系是一直存在的。2、关于签订劳动合同，上诉人对不同的劳动者分别采用不同的待遇，有的给予签订劳动合同，有的给予办理保险，有的没有签订劳动合同，而被上诉人就是没有签订劳动合同。劳动法规定，签订劳动合同是法定义务，如存在上诉人所说的劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位应该解除与劳动者的劳���合同关系，而不应让事实劳动关系继续存在。3、关于解除劳动合同的时间，在仲裁阶段上诉人提供的证人也证实被上诉人是在2016年2月16日以后不能通过刷脸考勤系统，才事实上不能履行劳动合同义务。因此，一审认定劳动关系持续至2016年2月16日事实认定准确。4、关于解除合同的合法性，用人单位有关的规章制度没有经过法定的程序，且这些规章制度全部是在劳动关系履行之后制定的，属于单方变更用工条件，对劳动者没有约束力。同时用人单位以所谓的业绩考核来解除与劳动者的劳动关系，这种行为也是违反劳动合同法的。因此，一审法院认定解除劳动合同违法是正确的。综上，上诉人上诉请求没有事实依据，没有法律支持，应予驳回。小金豆徐州分公司向一审法院起诉请求：2015年10月，曹园由我公司高管林权以私人秘书身份带入公司，并要求安排��勤岗位，但公司明确表示无内勤编制后，又要求曹园在公司担任理财经理（以业务岗入职）。在公司人事部门要求签订劳动合同书书面通知后，曹园以小金豆徐州分公司未能满足其要求的内勤编制岗位为由，拒绝签订劳动合同。曹园在2015年10月至12月间没有完成公司理财考核绩效，且此期间人事部门多次催促，曹园仍然拒绝签订书面劳动合同。我公司提出无法和曹园继续维持劳务关系，在曹园拒绝领取解除通知后，我公司张贴了该通知。小金豆徐州分公司与曹园解除劳动关系，合法有效，仲裁委的裁决错误。请求法院判令小金豆徐州分公司不需要支付曹园2016年1月至2016年2月16日工资3700元，确认与曹园解除劳动合同关系程序合法，小金豆徐州分公司不需要支付解除劳动合同赔偿金2400元，小金豆徐州分公司不需要向曹园支付2015年11月8日至2016年2月16日期间的二倍工资8339.76元。诉讼费由曹园负担。一审法院认定事实：2015年10月，曹园进入小金豆徐州分公司从事文秘工作。2015年12月25日，该公司作出人事调整决议，以曹园未完成考核标准且经公司多次催促，未与公司签订书面劳动合同为由，决定将曹园清退，解除劳动关系，工作时间截止至2015年12月31日，工资结算至2015年12月31日。该公司未直接向曹园送达解除劳动合同关系的书面通知，曹园于2016年2月16日之后因公司考勤系统停止对其考勤始知道被公司解除劳动关系遂离开公司。曹园在提供劳动期间，月平均工资为2547元。该公司未和曹园签订书面劳动合同，2015年12月之后未向曹园发放劳动报酬。曹园认为小金豆徐州分公司侵害了其合法权益，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委作出徐劳人仲案字[2016]第129号仲裁裁决书，裁决小金豆徐州分公司于裁决书生效之日起十五日内支付曹园工资3700元、违法解除劳动合同赔偿金2400元及未签订书面劳动合同双倍工资8339.76元。曹园对于该仲裁裁决书的裁决结果均予以认可，小金豆徐州分公司不服该仲裁裁决书，遂提起诉讼。一审法院认为，小金豆徐州分公司与曹园间存在劳动关系，小金豆徐州分公司应当依法向曹园支付劳动报酬，签订书面劳动合同并维护职工合法权益，不得侵害劳动者权利。小金豆徐州分公司以曹园未通过绩效考核为由解除劳动关系，理由不充分，按规定职工如不能适应现有工作岗位要求，应优先考虑予以调岗安排，不应直接解除劳动关系。小金豆徐州分公司主张曹园拒不签订书面劳动合同，证据不足，不予采信，小金豆徐州分公司不能据此解除劳动关系。并且，小金豆徐州分公司作出解除劳动关系的程序不规范，未依法向劳动者有��送达解除通知。小金豆徐州分公司未提供真实且连续的电子考勤记录，不能证实曹园在2015年12月之后未再向小金豆徐州分公司提供劳动，未再接受电子考勤，故对曹园所陈述2016年2月16日之后未能通过“刷脸”的电子考勤系统遂离开公司的情况予以采信。小金豆徐州分公司应当向曹园支付2016年1月至2月16日的工资3864.41元（2547/21.75*33），曹园认可仲裁结果3700元，符合规定标准，应予支持。小金豆徐州分公司应向曹园支付未签订书面劳动合同的双倍工资（2015年11月至2016年2月16日，共77个工作日）为9016.97元（2547/21.75*77），曹园认可仲裁结果8339.76元，应予支持。小金豆徐州分公司违法与曹园解除劳动关系，应支付赔偿金2547元（2547/2*2），曹园认可仲裁结果2400元，予以支持。综上，遂判决：一、江苏小金豆投资管理有限公司徐州分公司与曹园解除劳动合同关系的行为违法。二、江苏小金豆投资管理有限公司徐州分公司于判决生效后五日内，给付曹园拖欠的工资3700元、未签订书面劳动合同的双倍工资8339.76元、违法解除劳动合同赔偿金2400元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：1、上诉人与被上诉人未签劳动合同的责任在哪一方；2、被上诉人工作期间如何认定；3、上诉人解除劳动关系是否符合法律规定。根据庭审查明事实，双方陈述情况，分析评判如下：关于上诉人与被上诉人未签劳动合同的责任在哪一方的问题。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务。上诉人辩称系曹园拒签劳动合同，但不能举证出曹园拒签合同的书面申请或其他有效证据，该理由不能成立。上诉人不与曹园签订书��合同，而让曹园从事劳动，责任在上诉人。关于上诉人解除劳动关系是否符合法律规定的问题。上诉人称其通过张贴的方式向曹园送达了解除劳动关系通知。在曹园正常到上诉人公司考勤上班期间，上诉人能够向曹园本人直接送达解除劳动关系通知，却采取公告的方式送达，送达程序违法。因此，上诉人解除与曹园的劳动关系不符合法律规定。关于被上诉人工作期间如何认定的问题。曹园于2015年10月进入上诉人公司工作，2016年2月16日因未能通过上诉人公司“刷脸”的电子考勤系统离开公司。一审认定曹园在上诉人公司的工作期间为自2015年10月至2016年2月16日，并无不当。综上，上诉人江苏小金豆投资管理有限公司徐州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民���诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年十一月九日书 记 员  侯梦池