江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3246号上诉人（原审被告）：江苏鑫洋装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市天宁区华阳北路6号。法定代表人：杨照明，该公司董事长。委托代理人：周浩，江苏圆点律师事务所律师。委托代理人：姜芳，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李强。委托代理人：李新，江苏鸿国律师事务所律师。上诉人江苏鑫洋装饰工程有限公司（以下简称鑫洋公司）因与被上诉人李强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰民初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫洋公司的委托代理人周浩、姜芳，被上诉人李强及委托代理人李新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫洋公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李强的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人已给付工程款数额错误。签合同后支付50000元，后上诉人工作人员蒲艳艳向该工程负责人杨春红账户内转入244000元并收到被上诉人出具的普通增值税发票，票面记载含税金额为26万元，按照正常的供货习惯，应是收到钱款后可能出具发票，故该笔款应认定为已支付。工程款应当按照合同约定计算，不应按照审计数额计算。审计金额中包含的税金、利润及规费，不应由被上诉人获得。2、本案工程款不应由上诉人支付。上诉人已将工程转包给张新芳，工程款应由张新芳向被上诉人支付。被上诉人李强辩称：1、关于工程款数额。上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人只支付5万元。被上诉人应杨春红的要求，开了22万元的发票。杨春红因为没有钱给付，向被上诉人出具了20元的欠条，实际是20万元。本案是先开具票据，一直未付款。从上诉人的代理人张新芳和李强结算时出具的委托付款书来看，上诉人认可欠李强工程款60万元，也能证明上诉人没有支付开具发票的数额。2、关于付款主体，本案的工程款应当由上诉人支付。在一审中，上诉人认可张新芳、杨春红是其工地的代理人，代理人所实施的一切行为应当由被代理人进行承担。至于张新芳、杨春红和上诉人之间是否为内部承包关系，与本案无关。一审判决上诉人支付工程款符合法律规定。综上，要求驳回上诉，维持原判。李强向一审法院起诉请求：2011年7月21日，李强与鑫洋公司签订施工合同，约定李强承建鑫洋公司在丰县机关第二幼儿园第二校区的工程，工程内容为一楼、二楼地面、三楼走道楼梯踏步；施工面积5000平方米，施工完毕后按实际测量面积计算为准；单价为2.mmPVC地板100元/平方米；达成协议后，鑫洋公司在2011年7月25日前支付李强5万元。协议签订后，李强按照约定履行了自己的义务，工程验收合格后已经交付使用多年，经李强多次催要后鑫洋公司支付了部分工程款，现尚欠60万元未付。请求判令鑫洋公司支付60万元工程款及利息，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月6日，鑫洋公司与丰县机关第二幼儿园（以下简称机关二幼）签订建设工程施工合同，约定鑫洋公司对机关二幼新园丰县实验园院内的一层装饰工程施工，承包范围为包工包料，合同价款713659.24元。2011年7月28日，鑫洋公司与机关二幼签订建设工程施工合同，约定鑫洋公司对机关二幼新园丰县实验园院内的二层装饰工程施工，承包范围为包工包料，合同价款816002.86元。2011年7月21日，鑫洋公司下设的第三项目部（甲方）由杨春红作为负责人与李强（乙方）签订施工合同，将上述工程中的部分工程转包给无法定建筑资质的李强，合同基本内容为：工程内容为一楼、二楼地面，三楼走道，楼梯跟步；施工面积5000平方米（施工完毕后按实际测量计算为准）；施工单价及规格，2.0mmPVC地板，单价100元/㎡（包括自流平、税票）；付款方式为甲方于2011年7月25日前支付给乙方总金额的10%5万元，货物到场之日甲方必须支付乙方总金额的10%5万元，余下的80%在工程结束后按实结算全部付清；合同附则约定之一，“合同签订后，甲乙任何一方不得随意更改合同，如有更改，需经双方同意，并另订书面文件列为合同补充附件”；合同附则约定之二，“附件内容与本合同对同一问题约定相抵触的，双方无特别约定时，以本合同内容为准”。还查明：鑫洋公司的审核人员袁连星于2011年10月11日在记载李强施工工程量的一张书面材料上签名，于2011年10月13日在记载李强施工工程量的六张书面材料上签名，杨春红均在袁连星签名后签名，并加盖鑫洋公司第三项目部公章。袁连星、杨春红于2011年10月13日在上述工程量汇总后加盖鑫洋公司第三项目部公章出具机关二幼塑胶地板总工程量：一、塑胶地板总面积4532.35平方米，塑胶运动地板面积305.92平方米；二、楼梯踏步成品369.36米，楼梯踏步铜压条224.4米，室外踏步铜压条134.1米；三、踢脚线1166.54米；四、铜压条43.64米；五、环氧树脂198.51平方米。李强持有的加盖鑫洋公司第三项目部公章的单价表显示：PVC踢脚线10元/m,规格为2mm的PVC地板117元/㎡,规格为4.5mm的枫木运动地板196元/㎡,铜压条35元/m,环氧树脂自流平地坪110元/㎡,PVC地板拼花130元/㎡,PVC地板二次施工130元/㎡,水泥自流平27元/㎡,PVC楼梯踏步及铜压条100元/m,成型楼梯踏步100元/m。后杨春红去世。2013年1月23日，鑫洋公司的人员张新芳经手加盖鑫洋公司第三项目部公章向李强出具付款委托书：“丰县机关第二幼儿园：我单位江苏鑫洋装饰工程有限公司与丰县机关第二幼儿园签定（注：应为签订）的一层装饰工程马上审计结案，审计结束后，请丰县机关二幼从一层装饰工程审计总额内支付一层PVC塑胶地板材料费叁拾万正（300000）元正，请支付李强。委托单位：江苏鑫洋装饰工程有限公司，委托人张新芳”。2013年1月24日，张新芳经手加盖鑫洋公司第三项目部公章向李强出具付款委托书：“丰县机关第二幼儿园：我单位江苏鑫洋装饰工程有限公司与丰县机关第二幼儿园签定（注：应为签订）的二层装饰工程PVC塑胶地板，等二层审计结束后，审计总额内支付二层PVC塑胶地板材料费叁拾万正（300000）元正李强。委托单位：江苏鑫洋装饰工程有限公司，证明人张新芳”。包括涉案装饰工程在内的建设工程验收后，丰县审计局在对涉案工程可见部分工程量进行实地测量，对隐蔽工程根据图纸及工程签证单（包括本案的施工工程量书面材料），于2013年2月5日对一层装饰工程出具的投资审计结论书审定的金额为1058530.62元，于2014年1月21日对二层装饰工程及三、四层部分装饰工程出具的投资审计结论书审定的金额为1403622.52元。李强与鑫洋公司根据上述投资审计结论书逐笔核算，李强施工的工程价款为488753.67元。机关二幼现已对涉案工程使用。另查明:2011年7月21日签订施工合同时，鑫洋公司支付给李强工程款50000元，后又支付给李强工程款15000元。2011年8月23日，蒲艳艳以其个人账户向杨春红个人账户内转入244000元。李强向杨春红递交了开票日期为2011年9月16日，付款单位名称为鑫洋公司的三张普通增值税发票，发票记载的含税地板款为26万元，不含税金额为222222.2元。2011年9月29日，杨春红签名并加盖鑫洋公司第三项目部公章向李强出具欠条：“今欠李强塑胶地板款贰拾元整（甲方预付款到账付清）”。对于李强递交发票时鑫洋公司是否付款事实，鑫洋公司主张其职员蒲艳艳转给杨春红244000元，杨春红在李强递交上述发票后支付给了李强222222元；而李强主张其向杨春红递交发票时杨春红并未向其支付222222元，而是杨春红未付款向其出具了上述欠条，杨春红误将20万元写成了20元，李强当时大意也未仔细查看欠条内容。诉讼中，鑫洋公司先是主张杨春红系挂靠其公司施工，后又认可杨春红、张新芳在涉案合同履行中代表其公司。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。施工合同约定工程内容为机关二幼楼房一楼、二楼地面，三楼走道，楼梯跟步的建造，属于上述法律规定的建筑活动。而《中华人民共和国建筑法》规定，进行上述建筑活动的主体应当具有法定的建筑资质。李强并无建筑资质，施工合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。关于李强施工的工程款以李强提供的塑胶地板总工程量书面材料、施工单价表确定，还是以投资审计结论书确定问题。应当按照丰县审计局出具的投资审计结论书作为确定涉案工程款的依据，理由为：一、从施工合同内容和塑胶地板总工程量书面材料、施工单价表的差异看。合同明确约定规格为2.0mmPVC地板单价为100元/㎡（包括自流平、税票），明确了施工单价是一个标准、统一的单价，且单价中包括了自流平、税票。合同附则约定之一特别约定“合同……如有更改，需经双方同意，并另订书面文件列为合同补充附件”，明确了如果更改合同应当签订合同的方式为书面且作为合同补充附件，以便固定双方更改合同的内容，防止发生纠纷。合同附则约定之二进一步特别约定“附件内容与本合同对同一问题约定相抵触的，双方无特别约定时，以本合同内容为准”，专门约定了本合同和附件内容抵触时的关系，突出强调了以施工合同为准的重要内容。李强提供的塑胶地板总工程量书面材料单独分项列出各种施工的项目，并主张按照施工单价表中的较高单价分别计算，首先，双方并未就分项计算工程款及按照提高的单价计算工程款达成明确具体的书面补充协议，仅仅是列出施工的分项项目，不符合施工合同附则补充约定之一的约定；其次，施工单价表仅加盖了鑫洋公司第三项目部的公章，并无出具时间，不能必然和塑胶地板总工程量书面材料形成时间同时及相对应，不能证明就是为计算塑胶地板总工程量书面材料中的分项工程项目的单价；再次，如果认为按照塑胶地板总工程量书面材料中记载的分项工程项目累计计算工程款，和按照施工单价表记载的较高的单价计算工程款，就会和施工合同中仅约定的包括自流平的2.0mmPVC地板单价为100元/㎡相抵触，根据施工合同附则约定之二，应当以施工合同约定为准。故，不能以塑胶地板总工程量书面材料、施工单价表作为认定工程款的依据。二、从李强计算的工程款总额不一致事实看。李强根据塑胶地板总工程量书面材料、施工单价表，于2016年1月20日庭审时计算出的工程款总额为676145.8元，于2016年4月8日计算出的工程款总额却是736490.77元，同一个人根据同一个施工材料计算的金额前后不一致，进一步证明李强提供的塑胶地板总工程量书面材料、施工单价表的不确定性，不能作为认定工程款的依据。三、从目前建设工程转包、分包的客观事实看。建设工程转包、分包的，转包人、分包人应当赚取一定的利润才可能向外转包、分包。如果按照李强提供的塑胶地板总工程量书面材料、施工单价表计算工程款，远远高于投资审计结论审定的金额，这完全不符合这一行业众所周知的客观事实。四、从丰县审计局投资审计结论书作出的前提看。丰县审计局在对涉案工程可见部分工程量进行实地测量，对隐蔽工程根据图纸及包括本案的施工工程量书面材料在内的工程签证单，才作出的审计结论，虽然不是双方约定的确定工程款的方法，但鑫洋公司同意按照此证据确定工程款，李强亦未提供充分证据推翻且双方按照此证据已经计算出本案工程款，故，本案工程款按照丰县审计局出具的投资审计结论书确定为488753.67元。关于李强向杨春红递交发票时鑫洋公司是否支付给李强工程款222222元问题。发票具有结算功能，在现实交易过程中经常存在先开发票后付款的行为，这已经成为很多交易主体之间的交易习惯，交付发票并不能等同于已经付款，特别是对于大额的交易尤其如此。双方争议的工程款支付金额20余万元，鑫洋公司持有李强交付的三张发票但未提供相应的转账记录、银行对帐单、现金支付书面手续等实际支付给李强的凭证，鑫洋公司的人员杨春红签名并加盖鑫洋公司第三项目部公章于发票交付后的2011年9月29日向李强出具了欠李强塑胶地板款的欠条，反映了鑫洋公司当时欠款的基本事实，结合张新芳经手加盖鑫洋公司第三项目部公章向李强出具记载支付高达60万元的付款委托书，从证据上不能认定鑫洋公司收到李强交付的三张发票向李强支付222222元工程款的事实。综上，双方签订的施工合同无效，扣除鑫洋公司已经支付的65000元后，鑫洋公司应当再支付给李强工程款423753.67元。由于双方对无效合同的形成具有同等过错，确定鑫洋公司按照年利率3%以423753.67元为基数赔偿给李强从2013年1月24日至判决生效之日的利息损失。遂判决：一、江苏鑫洋装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付给李强423753.67元工程款；二、江苏鑫洋装饰工程有限公司十日内按照年利率3%以423753.67元为基数赔偿给李强从2013年1月24日至判决生效之日的利息损失；三、驳回李强的其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交新证据：1、2011年7月28日上诉人授权公司职员蒲艳艳与张新芳所签订的《工程项目承包协议书》、2014年2月11日张新芳出具的《情况说明》及上诉人向张新芳的部分打款票据5份（复印件、总计637600元），证明上诉人将涉案工程转包给张新芳，由张新芳负责工程的实际施工。上诉人已同张新芳就涉案工程款全部结清，不应再对工程的施工人李强承担付款责任。被上诉人发表质证意见：1、《工程项目承包协议书》真实性无法确认，没有上诉人的公章。内容无法进行核实，即使是真的，也是一个内部管理行为，并不能影响上诉人承担对被上诉人支付工程款的义务。一审中上诉人已认可张新芳是其项目代理人。2、《情况说明》不符合事实，机关二幼的装饰工程款应由本案的上诉人进行结清。3、打款票据是蒲艳艳与张新芳之间的资金往来，与本案无关。根据上诉人的申请，本院签发调查令，授权上诉人鑫洋公司的代理人对杨春红名下2011年8月至2012年2月期间的银行账户流水进行调查，没有查到杨春红向被上诉人李强付款的手续。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，双方争议焦点归纳为：1、被上诉人施工工程的工程款总额及上诉人已付工程款数额如何认定；2、上诉人是否是本案的付款义务主体。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于被上诉人施工工程的工程款总额。在一审庭审中上诉人陈述被上诉人的施工量应以审计报告为准。按照审计结论，被上诉人施工工程的总价款为488753.67元。上诉人上诉对一审判决认定的应付工程款总额488753.67元提出异议，与其一审自认不符，不予采信。关于上诉人已付工程款数额如何认定。上诉人上诉称通过蒲艳艳账户转款给杨春红的244000元已被杨春红支付给被上诉人李强，但举证不出杨春红向李强付款的手续，对该请求不予支持。一审根据转款手续及被上诉人自认，认定已付工程款为65000元，并无不当。关于上诉人是否是本案的付款义务主体的问题。被上诉人李强系与江苏鑫洋装饰工程有限公司第三项目部签订的施工合同，杨春红及张新芳向李强出具的结算手续及欠款手续上均加盖了江苏鑫洋装饰工程有限公司第三项目部的公章，上诉人在一审庭审中对施工合同予以认可，并陈述杨春红、张新芳代表公司。上诉人在一审中提供的授权委托书亦载明，张新芳是上诉人丰县二幼装饰工程的项目负责人，以公司的名义处理工程一切事宜。故上诉人是被上诉人施工合同的相对人，应当承担给付工程款的责任。至于上诉人公司与张新芳内部如何结算，不影响上诉人对被上诉人李强依法承担付款责任。综上，上诉人江苏鑫洋装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由江苏鑫洋装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一六年十一月九日书 记 员  侯梦池