浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终3554号上诉人（原审被告）：浙江中弘投资管理有限公司。住所地：杭州市江干区九环路**号*幢*楼****室。组织机构代码：34397367-2。法定代表人：潘亚敏，该公司董事长。委托代理人：何高峰、章炯，浙江秦国光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张健江，男，1975年3月6日出生，汉族，住杭州市下城区。上诉人浙江中弘投资管理有限公司（以下简称中弘公司）因与被上诉人张健江劳动争议一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：张健江通过网络应聘至中弘公司担任办公室主任一职。2015年6月25日，双方签订《劳动合同》1份，约定：劳动合同期限为2015年6月25日起至2020年6月24日止，试用期从2015年6月25日起至2015年12月24日止。同日，双方签订《薪酬确认书》1份，约定张健江的薪酬标准为：基本工资为17.5万元/年，绩效工资为7.5万元/年，社保基数为3300元，公积金公司部分为800元/月，通讯补贴为180元/月，车辆补贴为1000元/月；基本工资根据员工的出勤情况，每月发放，试用期按照月基本工资的80%发放，试用期通过后年底发放试用期月基本工资总额的20%，年底考核之前（含考核期间）离职此部分不予发放；绩效工资根据公司当年度整体经营业绩情况、员工所在部门（岗位）当年度工作目标任务完成情况以及员工日常工作表现考核发放，若在年度考核之前（含考核期内）离职或未参加年度考核的，绩效工资不予发放；等等。2015年12月24日，张健江收到了中弘公司通过邮寄向其出具的《关于解除劳动合同的通知》，该通知书载明：张健江先生，你自2015年6月25日入职至今已近六个月，根据对你期间的工作及管理能力考评，与聘任岗位的任职要求差距较大，工作中失误较多，经公司研究，决定解除与你的劳动合同，请于即日起协助公司共同办理解除劳动合同的相关手续。张健江在中弘公司工作期间，中弘公司按照基本工资的80%的标准即每月11166.67元支付张健江月基本工资，并每月支付通讯补贴180元、车辆补贴1000元。2015年12月，中弘公司支付张健江工资至2015年12月24日。其中，因张健江三次未打卡扣款1609.2元。原审法院另查明，张健江已连续工作一年以上，至2015年12月已累计工作19年。张健江在中弘公司工作期间，中弘公司未安排张健江带薪年休假、未支付未休年休假工资报酬。原审法院再查明，张健江曾以中弘公司为被申请人向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求除本案涉及的诉讼请求外，还要求中弘公司出具离职证明。2016年2月28日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会出具杭劳人仲案字[2016]第005号仲裁裁决，裁决：一、被申请人向申请人发放2015年12月扣发的工资1609.2元；二、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金11666.67元；三、被申请人支付申请人未休年休假工资报酬4291.19元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。嗣后，张健江不服上述裁决，于2016年2月22日提起诉讼，请求判令：1、中弘公司支付2015年12月拖欠工资4604元及拖欠工资的经济补偿金1151元（工资报酬的25%）；2、中弘公司支付2015年剩余年薪57618元；3、中弘公司支付违法解除劳动合同的赔偿金25724元；4、中弘公司支付未休年休假工资报酬9578元。在原审审理过程中，中弘公司表示对上述裁决的第一、三项裁决内容无异议。原审法院认为：关于2015年12月中弘公司因张健江三次未打卡而扣款的1609.2元，现中弘公司亦同意支付给张健江，对张健江提出的要求中弘公司支付2015年12月扣款1609.2元的诉讼请求予以支持。至于张健江主张的2015年12月25日至12月31日的工资，因双方劳动关系事实上已于张健江收到中弘公司出具的《关于解除劳动合同的通知》之日解除（2015年12月24日），而张健江并未要求继续履行劳动合同，且其提供的证据亦不足以证明其在劳动合同解除后仍继续工作，故张健江要求中弘公司支付2015年12月25日至12月31日的工资，依据不足，不予支持。张健江还主张拖欠工资的经济补偿，该项诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。中弘公司以张健江在试用期间不符合录用条件为由解除与其的劳动合同，中弘公司对此应负举证责任，但中弘公司并无相关试用期考核标准且未对张健江进行试用期考核，其主张张健江在试用期不符合录用条件依据不足，故存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向张健江支付经济补偿标准二倍的赔偿金。依据双方签字确认的《薪酬确认书》，中弘公司在张健江的试用期按照月基本工资的80%发放，试用期通过后年底发放试用期月基本工资总额的20%，绩效工资则根据公司当年度整体经营业绩情况、员工所在部门（岗位）当年度工作目标任务完成情况以及员工日常工作表现考核发放。本案中，张健江未能参加年底考核，但系因中弘公司违法解除劳动合同而致其离职，张健江可获得年底发放的试用期月基本工资总额的20%及相应的绩效工资，经计算，中弘公司应支付张健江试用期月基本工资总额的20%及绩效工资为55000元。基于张健江上述收入情况，其离职前的月工资已高于杭州市2014年度职工月平均工资三倍，因此，中弘公司应按杭州市2014年度职工月平均工资三倍的金额向张健江支付违法解除劳动合同的赔偿金，又因张健江在中弘公司的工作期间刚满六个月（2015年6月25日至2015年12月24日），故中弘公司应支付的赔偿金为25724元（51449/12*3*1*2）。对张健江提出的要求中弘公司支付赔偿金25724元的诉讼请求，予以支持。又因为张健江符合带薪年休假条件，现其与中弘公司劳动关系已解除，而中弘公司未安排张健江休年休假，故依据张健江在中弘公司的收入情况及工作时间，其未休年休假天数为4天（182/365），中弘公司应支付的未休年休假报酬为7662.8元（250000/12/21.75*4*2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，于2106年5月13日判决：一、中弘公司支付张健江2015年12月扣款1609.2元，于判决生效之日起十日内付清；二、中弘公司支付张健江试用期月基本工资总额的20%及绩效工资55000元，于判决生效之日起十日内付清；三、中弘公司支付张健江违法解除劳动合同的赔偿金25724元，于判决生效之日起十日内付清；四、中弘公司支付张健江未休年休假报酬7662.8元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回张健江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费5元，由中弘公司负担，应于判决生效之日起三日内交纳原审法院。宣判后，中弘公司不服，向本院提起上诉称：关于劳动合同解除的时间，中弘公司作出《关于解除劳动合同的通知》的落款时间为2015年12月21日，故中弘公司与张健江劳动关系解除的时间应为2015年12月21日。张健江是在年度考核之前离职，且没有参加年度考核，依据《薪酬确认书》约定，中弘公司无需向张健江支付试用期月基本工资总额另外20%。张健江在试用期内不符合录用条件，中弘公司有权依据《劳动合同法》的规定，解除与张健江的劳动合同，且无需支付经济补偿金或赔偿金。即使中弘公司系违法解除劳动合同，赔偿金金额也仅为11666.67元（11666.67*0.5*2）。在张健江工作期间，张健江未向中弘公司提交休年休假申请，中弘公司也无法安排张健江休年休假。即使中弘公司需向张健江支付未休年休假工资，也应当计算为4291.19元（11666.67/21.75*4*2）。原审既判决中弘公司违法解除劳动合同，支付赔偿金，又按未解除劳动合同的情形，假设张健江参加年终考核的情形来计算应付款项的金额，加重了中弘公司的负担。综上，原判认定事实不清，判决缺乏依据。请求二审法院撤销原判，依法按仲裁裁决结果判决或发回重审。上诉人中弘公司在二审中未提交新证据。被上诉人张健江在二审中辩称：中弘公司违法解除与张健江的劳动合同，故其上诉状第一条所用的法律是适用法律错误。中弘公司在2015年12月21日向张健江寄出《关于解除劳动合同的通知》，前台签收时间为2015年12月24日，前台将此通知拿到张健江办公桌上，当时张健江在外面，是当天外面办事回来后才看到的，中弘公司在上诉状中关于解除劳动合同的时间书写错误。关于赔偿金的问题，中弘公司违法解除劳动合同，其理所应当要支付张健江违法解除合同的赔偿金。中弘公司向张健江发解除劳动合同通知的时候恰逢张健江到中弘公司工作满六个月，这是中弘公司在滥用试用期的规定，故原审判决中弘公司支付张健江违法解除劳动合同的赔偿金是正确的。张健江符合带薪年休假条件，故原审判决中弘公司支付张健江未休年休假报酬是正确的。正是因为中弘公司违法解除劳动合同，导致张健江本应享受到的月基本工资、绩效工资未享受，原审判决中弘公司支付张健江月基本工资、绩效工资是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，中弘公司以张健江不适合岗位要求，工作失误较多等为由，于2015年12月21日出具《关于解除劳动合同的通知》，解除与张健江的劳动合同。中弘公司应对其主张的解除事由承担举证责任，但中弘公司并未提供有效证据证明已向张健江告知其岗位的任职要求，也没有充分证据证明张健江有试用期不符合录用条件的情形存在，故中弘公司应对其举证不能承担不利后果。中弘公司的解除系违法解除，因张健江离职前的月工资高于杭州市2014年度职工月平均工资三倍，故原审按杭州市2014年度职工月平均工资三倍标准判决中弘公司向张健江支付赔偿金符合法律规定。因双方确认张健江收到《关于解除劳动合同的通知》是在2015年12月24日，故中弘公司要求以该通知的落款时间即2015年12月21日作为双方解除劳动合同的时间的主张，缺乏依据，本院不予采纳。因中弘公司的违法解除，导致张健江离职，无法参加考核，故中弘公司应支付张健江试用期月基本工资总额的20%及绩效工资。根据法律规定，职工享有带薪年休假，中弘公司现无证据证明其已经安排张健江休了年休假，故原审按张健江在中弘公司的收入情况及工作时间，判决中弘公司支付张健江未休年休假工资7662.8元并无不当。中弘公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江中弘投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一六年十一月二十一日书 记 员 袁其伟