辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽02民终6145号上诉人（原审原告）：谢新平。被上诉人（原审被告）：大连新兴物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区花雨街43号。法定代表人：于临江，该公司总经理。委托代理人：许致笙。上诉人谢新平因与被上诉人大连新兴物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2016)辽0204民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢新平、被上诉人大连新兴物业管理有限公司的委托代理人许致笙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢新平上诉请求：发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2015年2月23日诊断书建议休息一个月到3月23日，2015年3月18日开具休半月的诊休建议，而《劳动合同法》第二十九条第二款明确规定病休期间单位不得解除劳动合同；上诉人每月实得工资5175元，被上诉人作假笔录，应该承担举证不能的后果；被上诉人单方面解除劳动合同，在解除劳动合同两个半月后于2015年5月27日快递给上诉人解除劳动合同证明，因拖延送达解除劳动合同证明，造成上诉人不能及时找工作就业，应该赔偿损失，即5月份的全部工资及经济补偿金；养老、医疗等保险基数，应该判令被告足额补缴。大连新兴物业管理有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，事实部分已经生效裁决确认了，证据已经多次仲裁和法庭开庭质证。谢新平向一审法院起诉请求：1.失业金保险待遇损失3,672元；2.终止劳动合同的经济补偿金10,350元；3.2015年5月工资6,782元及25%的经济补偿金8,691.25元【（失业金保险待遇损失3,672元+终止劳动合同的经济补偿金10,350元+2015年5月工资6,782元+2014年4月至7月工资差额14,512.98元）×25%】；4.2014年4月至7月工资差额14,512.98元；5.违法解除劳动合同赔偿金20,700元；6.2013年8月至2014年8月未休带薪年休假工资7,453元；7.确认2013年8月至2015年5月养老、医疗等保险基数，并判令被告足额补缴。一审法院认定事实：原告谢新平于2014年12月31日向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认原告与被告自2013年8月7日至今存在劳动关系；2、支付2014年4月至2014年12月拖欠工资46,512元及25%经济补偿金11,628元；3、支付2014年1月至12月采暖费补贴1,200元；4、支付2014年度带薪年休假工资7,128元。2015年4月6日，该仲裁委作出大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书，其中经审理查明：原告于2013年8月7日到被告处从事工程部长工作，双方于2013年9月6日签订了劳动合同，合同期限自2013年9月6日至2014年9月5日止。2014年4月18日，原告受伤病休两周，2014年5月6日病休一周，2014年7月23日原告停止工作开始病休。其病休期间都有医院出具的诊断书，最后一次的诊断书于2015年2月23日开具，建议原告休息一个月。直至2015年3月18日最后一次庭审，原告都没有收到被告出具的终止劳动合同证明书。原告在职工作期间月工资标准为5,150元。该仲裁裁决书中认定：原告的劳动合同期限至2014年9月5日，但原告因病停止工作治病休息，处于医疗期内，双方劳动关系应延续至原告医疗期结束。依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，原告应享受6个月的医疗期。原告至2014年12月结束累计病休6个月，医疗期结束，但双方都没有提出终止劳动合同，至2015年3月18日最后一次庭审，被告仍未向本委提交原告收到其出具的终止劳动合同证明书的证据，故双方劳动关系应视为延续至2015年3月18日。在庭审期间，被告对于双方建立劳动关系的时间为2013年8月7日予以确认。2014年4月至2014年12月期间，原告处于或部分处于医疗期，被告应在原告医疗期内向原告支付病假工资，因原告没有集体合同，其劳动合同中也没有约定病假工资，故被告向原告支付的病假工资标准为大连市最低工资标准的80%即1,040元。原告在2014年4月至7月期间累计休病假一个月，即其在此四个月内共计工作三个月，2014年8月至12月期间原告皆处于病假期间。被告应在2014年4月至2014年12月期间向原告支付三个月正常工资15450元及六个月病休假工资6,240元，再扣除被告在该段期间内共向原告支付的工资报酬6,187.02元，被告实际应向原告支付2014年4月至12月的工资及拖欠工资百分之二十五经济补偿金共计20,925.48元。原告2014年累计病假超过4个月，不享受当年的年休假，被告也无须向原告支付2014年的带薪年休假工资。该裁决书裁决：“一、确认原、被告自2013年8月7日至2015年3月18日期间存在劳动关系；二、自本裁决书生效之日起10日内，被告向原告支付2014年4月至12月期间拖欠工资及拖欠工资百分之二十五经济补偿金共计20,925.48元；三、自本裁决书生效之日起10日内，被告向原告支付2014年1月至12月采暖补贴1,176元；四、驳回原告的其他仲裁请求。”原、被告均未在收到裁决书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼，大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书已经发生法律效力，现该仲裁裁决书已经履行完毕，原告已取得有关款项共计22,568.07元。另查，被告当庭认可原告应享有带薪年休假天数为15天。2016年3月4日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付失业金保险待遇损失3,672元；2.终止劳动合同的经济补偿金10,350元；3.2015年5月工资6,782元及拖欠工资经济补偿金8,691.25元；4.2014年4月至7月工资差额14,512.98元。2016年4月14日，该仲裁委员会作出大劳人仲裁字[2016]275号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效起10日内，被告支付原告失业保险待遇损失3,120元及终止劳动合同经济补偿金3,961.67元；二、驳回原告其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。2016年6月21日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金20,700元；2、支付2013年8月至2014年8月未休带薪年休假工资7,453元；3、缴纳未足额缴纳的各项保险费。2016年6月27日，该仲裁委作出大劳人仲不字（2016）第297号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院认为：关于原告诉请的失业金保险待遇损失3,672元一节，因被告同意向原告支付，故对于原告的这一诉求，本院予以确认。关于原告诉请的终止劳动合同的经济补偿金及要求支付违法解除劳动合同赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，已发生法律效力的大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书中确认：原、被告自2013年8月7日至2015年3月18日期间存在劳动关系，原告在职期间工资标准为每月5,150元，原告病休假期间工资标准为每月1,040元。原告在2014年3月至7月期间正常工作四个月，累计休病假一个月，2014年8月至2015年2月期间原告皆处于病假期间。即劳动合同终止前十二个月平均工资为2,410元【（5,150元/月×4个月+1,040元/月×8个月）÷12个月】。庭审中，因被告同意向原告支付2个月的经济补偿金，对此本院予以确认。即被告应支付原告终止劳动合同经济补偿金4,820元（2,410元×2个月）。关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金一节，据已生效的大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书中认定，原、被告间劳动关系自2013年8月7日起，延续至2015年3月18日终止，并非被告违法解除，故原告该项诉请，于法无据，本院不予支持。关于原告主张2013年8月至2014年8月带薪年休假工资一节，2013年8月至2013年12月部分的带薪年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，因此被告可向原告支付该部分带薪年休假工资。2013年度年休假天数，按照在单位剩余日历天数折算确定共计153天，且被告已认可原告应享有带薪年休假天数为每年度15天，即（153天÷365天）×15天，为6天。因原告主张按照每月20.83天的计算标准，被告对此无异议，故被告应支付原告2013年8月至2013年12月带薪年休假工资为1,483.44元（5,150元/月÷20.83天×6天）。因已发生法律效力的（2015）第1号仲裁裁决对原告主张的2014年度带薪年休假的请求予以驳回，故本案中原告主张2014年1月至2014年8月的带薪年休假工资一节，本院不予支持。关于原告主张的失业金保险待遇损失及终止劳动合同经济补偿金这两项的百分之二十五经济补偿金一节，于法无据，本院不予支持。关于原告主张2015年5月工资及百分之二十五经济补偿金一节，因已发生法律效力的大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书已确认双方存在劳动关系的期间为2013年8月7日至2015年3月18日，据此2015年5月原、被告已不存在劳动关系，被告不应支付原告该月的工资。故原告的该项主张，于法无据，本院不予支持。关于原告主张2014年4月至7月工资差额及百分之二十五经济补偿金一节，发生法律效力的大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书中已经作出裁决，原告就此再次起诉，后诉与前诉的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求亦相同且原告的后诉的诉讼请求事实上否定前诉的裁判结果，故原告该项诉求系重复起诉，本院不予处理。关于原告主张确认2013年8月至2015年5月养老、医疗等保险基数，并判令被告足额补缴一节，因该项诉请并非人民法院劳动争议受案范围，故本院不予处理。关于原告工资计算标准问题，原告主张按照其2013年8月实发工资5,175元来计算，原告提供工资条及银行交易明细，依照原告提供的该组证据均无法计算得出其主张的工作期间月平均工资标准为5,175元，被告对此亦不予认可，已发生法律效力的大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决书中已经确认了原告的月工资标准为5,150元，故对于原告的主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告大连新兴物业管理有限公司支付原告谢新平失业保险待遇损失3,672元；二、被告大连新兴物业管理有限公司支付原告谢新平终止劳动合同经济补偿金4,820元；三、被告大连新兴物业管理有限公司支付原告谢新平2013年8月至2013年12月带薪年休假工资1,483.44元；四、驳回原告谢新平其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连新兴物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间劳动关系的解除时间和解除原因一节，大连市劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决已经发生法律效力，该裁决确认双方自2013年8月7日至2015年3月18日期间存在劳动关系，上诉人现主张2015年5月份工资及百分之二十五经济补偿金因其未提供劳动且双方已不存在劳动关系，故本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付终止劳动合同的经济补偿金10350元和违法解除劳动合同赔偿金20,700元一节，终止劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金系按劳动关系解除的不同原因情形依法律规定劳动者应享受的权利，二者不可兼得。本案中，双方当事人之间的劳动合同并非被上诉人提出解除，一审判决认为该劳动合同系到期后医疗期结束依法终止，并判决被上诉人支付上诉人终止劳动合同经济补偿金而不支持上诉人的违法解除劳动合同赔偿金请求符合法律规定。一审法院对终止劳动合同经济补偿金的计算标准、年限和金额准确适当。因此，对上诉人终止劳动合同的经济补偿金10350元和违法解除劳动合同赔偿金20,700元的请求，本院不予支持。上诉人主张失业金保险待遇损失及终止劳动合同经济补偿金的百分之二十五经济补偿金于法无据，本院亦不予支持。一审法院对上诉人主张的2013年8月至2014年8月带薪年休假工资仅支持2013年度而不支持2014年度从法律适用到标准金额的计算并无不妥。上诉人主张2014年4月至7月工资差额及百分之二十五经济补偿金一节，大连市劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲裁字（2015）第1号仲裁裁决已经作出裁决，上诉人该项诉求系重复起诉，本院不予审理。上诉人要求被上诉人补缴2013年8月至2015年5月养老、医疗等保险不足额部分不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。综上所述，谢新平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢新平负担。本判决为终审判决。审判长  车兆东审判员  王 升审判员  王 歆二〇一六年十一月八日书记员  郑 颖