陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终7357号上诉人（原审被告）：陕西富臻装饰工程有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城九路文景小区西区20号楼2904室。法定代表人：解连敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠民，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭鸽，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑佳，男，1987年6月12日出生，汉族，西安市户县庞光镇东焦村村民，住。被上诉人（原审被告）巨小鹏，男，1966年1月16日出生，汉族，农民，住西安市周至县。上诉人陕西富臻装饰工程有限公司（以下简称:富臻公司）因与被上诉人郑佳、被上诉人巨小鹏装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第03429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富臻公司法定代表人解连敏及委托诉讼代理人李忠民，被上诉人郑佳,被上诉人巨小鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富臻公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判富臻公司不向郑佳返还房屋装修款。事实和理由：其公司同意解除与郑佳签订的《建筑装饰工程施工合同》。其公司只收了郑佳69000元装修款，但已干了76000元以上的装修工程量，故不应再向郑佳返还装修款。因为一审法院已查清郑佳给巨小鹏交纳装修款69000元，也认可双方制作的工程预算书，根据末完工程量再参照现场堪查，本案就可以得出准确的返还款数。其公司对一审法院查明的未完工程量和未完工程项目是认可的，因此从预算书中减掉未完工程项目的价值24772元即可，没有必要酌定其公司返还郑佳30000元。另外，一审法院没有考虑预算的增项及未打折的子项也应计算在已完工程价值中。其公司与巨小鹏曾约定，巨小鹏报酬从揽取工程中收取，因而双方是合作关系，巨小鹏作为具体揽活实际施工人，应承担直接返还责任。郑佳辩称，富臻公司在上诉状中承认应向其退还24772元，不符合事实，一审法院酌情富臻公司向其返回装修款30000元，合理合法，合乎市场行情。富臻公司上诉事实和理由不符合双方合同约定，一审判决公正，应驳回富臻公司的上诉，维持一审判决。巨小鹏辫称，其是富臻公司招聘的员工，其在郑佳房屋装修项目中的行为都是职务行为，一审判决认定事实清楚，应当维持。郑佳向一审法院起诉请求：1、解除郑佳与富臻公司于2015年6月6日签订的《建筑装饰工程施工合同》；2、富臻公司立即返还装修款40000元并支付违约金7800元；3、本案诉讼费由富臻公司承担。一审法院认定事实：富臻公司曾以陕西聚豪装饰工程有限公司的名义雇佣巨小鹏及其他人员，由巨小鹏负责在户县开展装修业务。富臻公司业务人员刘浩与郑佳之母就户县清华园16号楼2单元902室房屋的装修事宜达成初步一致意见，并以陕西聚豪装饰工程有限公司名义出具了装修事宜的预算书。2015年6月6日，郑佳（甲方）与巨小鹏（乙方）签订了名称为陕西富臻装饰工程有限公司《建筑装饰工程施工合同》，约定：一、工程概况……；2、装饰施工地点：清华园16号楼2单元902室；3、面积140㎡；4、承包方式：（包工包料）部分承包；6、工期：工程期限90天（未注明工程开工日期及竣工日期）。二、工程价款及结算方式：1、总价款78000元，合同签订后，开工前3天甲方支付总价款的60%，中期木工收口支付总价款35%，工程验收完工支付总价款5%，尾款甲方应在本工程竣工验收合格后一次性付清……；八、违约责任：2、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失；每停工或窝工一天，甲方支付乙方工程总价款的0.1%；3、由于乙方原因预期竣工的，每逾期一天的，乙方支付甲方工程总价款的0.1%；甲方：郑佳乙方：陕西富臻装饰工程有限公司巨小鹏2015年6月6日。当日郑佳向巨小鹏支付装修前期款34000元，巨小鹏向郑佳出具收据一份，收据载明：“交款单位清华园业主郑佳，收款方式现金，人民币叁万肆仟元整，交款事由装修前期款2016.6.6巨小鹏”。次日富臻公司遂进入场地进行装修。2015年6月8日陕西聚豪装饰工程有限公司进行登记注册时名称核定为陕西富臻装饰工程有限公司。2015年7月6日富臻公司会计雷艳向巨小鹏出具收款收据一份，收据载明：“今收到户县票据总额玖万壹仟壹佰捌拾伍元（91185元）经手人巨小鹏会计雷艳2015年7月6日”。2015年7月30日，巨小鹏向郑佳出具收条，收条载明：“今收到清华园16#楼2单元9-1郑佳装修预付款15000元（壹万伍仟元整）陕西富臻装饰工程有限公司巨小鹏2015.7.30”。2015年8月17日富臻公司会计雷艳向巨小鹏出具收据一份，收据载明：“今收巨叔（巨小鹏）票据总计103633.50元整陕西富臻装饰工程有限公司雷艳2015年8月17日”。2015年9月5日，巨小鹏向郑佳出具收条，收条载明：“收到郑佳装修预付款10000元（壹万元整）陕西富臻装饰工程有限公司巨小鹏2015年9月5日”。2015年9月11日富臻公司工作人员刘浩用手机向郑佳发送短信，短信内容为：“尊敬的业主：你们好！接公司通知，现在合同所列装修项目主要部分基本结束，已经到了后期工程。请将装修工程款及时缴纳。以免影响后期工程进度。陕西富臻装饰工程有限公司2015年9月11日”。2015年9月17日，巨小鹏向郑佳出具收条，收条载明：“今收到郑佳装修预付款10000元（壹万元整）陕西富臻装饰工程有限公司巨小鹏2015年9月17日”。另查，巨小鹏还为富臻公司在户县承揽其他商品房装修工程，且与郑佳之房屋装修同时期进行。2015年9月下旬富臻公司停止了对郑佳房屋装修。郑佳申请对涉案的工程造价进行鉴定，经西安市中级人民法院委托确定由陕西万隆金剑造价工程管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构以涉案工程没有施工图纸，无法做出正确的鉴定意见为由将鉴定申请退回。2016年3月20日，富臻公司工作人员雷艳向巨小鹏出具收据一份，收据载明：“今收到巨小鹏户县费用票据合计陆万贰仟叁佰零陆元八角整（￥62306.80）经手人雷艳2016.3.20解连敏”。2016年4月18日经过法院现场勘查，郑佳所有的位于户县清华园16号楼2单元902室房屋的现状为，水电工程改装完毕，餐厅、客厅、厨房、卫生间瓷砖铺贴完毕，餐厅、客厅吊顶及电视背景墙施工完毕，踢脚线部分铺贴，墙面处理一次，门已安装完毕未完成的工程有厨房、卫生间铝扣板吊顶、橱柜、卫生间卫浴洁具、衣柜、鞋柜、墙面没有刷乳胶漆。一审法院认为，富臻公司原工作人员刘浩与郑佳达成合意，由巨小鹏与郑佳签订装修合同，富臻公司履行了装修合同的主要义务，且对巨小鹏使用其公司营业执照、机构代码证及收取巨小鹏的票据和汇款不能作出合理解释，足以说明巨小鹏签订合同的行为属职务行为，郑佳与富臻公司之间存在合同关系。郑佳在支付部分装修预付款后，富臻公司应当按照约定按期完成房屋装修，现富臻公司逾期尚未完成，郑佳依据合同约定要求解除装修合同，应予支持。对于郑佳主张向其返还装修款40000元，由于鉴定机构无法对已完成工程价值或未完成工程价值做出准确鉴定，故法院酌情予以认定。对于郑佳主张违约金，因合同中对付款方式进行了约定，郑佳、富臻公司均未按此约定履行，过错相当，故对郑佳此项主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，遂判决：一、解除郑佳、陕西富臻装饰工程有限公司于2015年6月6日签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、陕西富臻装饰工程有限公司于判决生效后15日内返还郑佳房屋装修预付款30000元；三、驳回郑佳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由陕西富臻装饰工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：富臻公司二审中提交的收条、材料单、照片等，用以证明在涉案装修工程中水电部分、踢脚线和过门石上增加了费用。郑佳对证据的真实性认可，但对证明目的不予认可，认为该证据与装修工程无关，因为合同约定是包工包料，总价款是78000元，签订合同时没有说有增项。巨小鹏为证明其在涉案工程中履行的是职务行为，提供了（2016）陕01民终6290号民事判决。另查明，2015年6月6日的《建筑装饰工程施工合同》除原审判决查明的以外，还约定，在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系方能进行该项目的施工，由此造成费用增减或工期改变的，由甲乙双方商定。二审审理中，富臻公司及郑佳均认可实际施工是按预算书所列项目进行，富臻公司未对主张的工程增项项目是事先与郑佳商定一节提供证据。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，巨小鹏以富臻公司名义签订的《建筑装饰工程施工合同》系其履行职务的行为,而富臻公司在履行该施工合同过程中收取郑佳装修预付款的事实清楚。郑佳因富臻公司未按约定完成装修任务要求解除施工合同，对此富臻公司不持异议，该施工合同应予解除。富臻公司上诉称其已做了76000元装修工程量，认为按工程预算书并参照现场堪查，可以得出准确的返还款数。就该问题，原审法院在审理中已对涉案工程进行了现场勘查，同时针对工程造价已委托进行司法鉴定，但由于鉴定机构无法做出准确鉴定，原审法院为此酌情富臻公司向郑佳返还房屋装修预付款30000元的处理并无不当之处。至于富臻公司主张巨小鹏是涉案工程实际施工人及施工中发生增项应计算在已完工程价值一节，因其未提供充分证据加以证明，故本院对此不予采信。综上所述，富臻公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费550元，由陕西富臻装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  段红军审 判 员  张桂春代理审判员  李沫雨二〇一六年十一月二十三日书 记 员  王超帅