重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终7857号上诉人（原审被告）：重庆深烈建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路600号1幢29-9号。统一社会信用代码：91500108660861770P。法定代表人：焦深烈，该公司经理。委托诉讼代理人：吴学东，重庆唐之龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆恒祥机械设备租赁有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道文星路53号2幢401.501房，统一社会信用代码9150022767865426X6。法定代表人：杜奉隽，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：重庆宏建建筑工程有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环二路“宏声花园”8幢8、9、10、11号，统一社会信用代码：91500225009294631E。法定代表人：王祥炳,系公司董事长.委托诉讼代理人：曾林,重庆钧儒律师事务所律师。上诉人重庆深烈建筑劳务有限公司（以下简称深烈公司）因与被上诉人重庆恒祥机械设备租赁有限公司（以下简称恒祥公司）、重庆宏建建筑工程有限公司（以下简称宏建公司）租赁合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院于2016年7月12日作出(2016)渝0120民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人吴学东，被上诉人恒祥公司法定代表人杜奉隽，被上诉人宏建公司委托诉讼代理人曾林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深烈公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实及理由：1、上诉人不是本案适格的当事人。2、在塔吊使用过程中，上诉人从未签订或委托过任何人与恒祥公司口头约定过租用合同，一审法院以2015年6月2日的《付款申请》认定为上诉人未承租人是不符合事实的。3、从本案工程款的支付上看，上诉人从未委托任何人代付或代为收取。4、项目管理人向恒祥公司付款2万元，在一审判决中未扣除。被上诉人恒祥公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。确实收到过项目管理人支付的2万元的塔吊租金，在一审判决中未扣除。被上诉人宏建公司辩称，其代付义务不应是强制性的，而是自愿的。恒祥公司一审诉称，深烈公司在承建宏建公司承建的璧山区天赐温泉商业街项目工程部分劳务工程过程中，向恒祥公司租赁塔机一台并使用在该工地上，深烈公司未向恒祥公司支付租金，截至2015年11月16日止欠恒祥公司租金161600元。此所欠租金，经区人民政府、建委、安监局等有关部门协调，宏建公司承诺于2015年11月25日前直接给付恒祥公司租金100000元，余下租金在深烈公司的尾款中扣除给付。宏建公司至今未给付。经催收未果，恒祥公司现起诉至贵院，请求判决宏建公司、深烈公司共同给付租金161600元、违约金50000元。一审经审理查明，2014年2月28日，宏建公司与深烈公司签订了《璧山天赐温泉度假区商业街二期工程劳务分包合同》，将自己承建的璧山天赐金剑山温泉度假区B2商业街二期工程建筑面积约为32444.26平方米，包括车库、2、3、4、5、6、7、9、10、11、12、13、14号楼从基础挖孔桩起按照设计施工图示及总说明，图纸会审纪要、设计变更单、技术核定单（不包括塑钢门窗、防火、防盗门、门窗、栏杆、电梯门套）所示的全部工作内容为承包范围。其中合同第二条约定，本工程分包总价暂定人民币11000000元。第七条约定：1、本工程按月进度款，按每月完成工程量审定的70%付给乙方。2、在乙方全部完成施工图范围及甲乙双方施工过程共同确认的质量工程后，甲方向乙方付至工程审定进度款的80%。3、在工程通过竣工验收并移交甲方后，甲方向乙方付至工程审定进度款的97%，余款3%作为工程质量保修金等内容。黄小彬作为深烈公司的代表在合同上签名。2014年4月21日，恒祥公司提供的QTZ63，出厂编号为080407塔式起重机（以下简称塔吊）安装到深烈公司具体施工的璧山天赐金剑山温泉度假区B2商业街二期工程，2015年6月2日，深烈公司向宏建公司发出《付款申请》，其内容为：重庆宏建建筑有限公司，由于重庆恒祥机械设备租赁有限公司从2014年4月25日起至2015年5月31日止产生租赁费用共计131200元，用于璧山县温泉建设项目，实际安排租金50000元，如若不付，产生的后果一切均由总承包负责，从开工租用塔吊租金到目前为止，未付租赁公司一次款。深烈公司负责人黄小彬、现场负责人何均云在《付款申请》上签名。2015年11月16日，该塔吊拆除。区工程塔吊拆除经政府、建委等有关部门协调达成如下协议。注（此款由施工方代付，由劳务承担此款）。在2015年11月25日之前付杜奉隽塔吊租赁费100000元，身份证号。其剩余尾款由施工方监督深烈公司尾款中扣除。璧山天赐金剑山温泉度假区B2商业街二期工程，实际是黄小彬挂靠深烈公司组织施工，黄小彬是深烈公司的实际负责人。现该工程基本完工，工程款尚未决算。宏建公司在庭审中举示劳务费发放清单133张，证明已向深烈公司支付劳务费14497976元。深烈公司质证认为，除了2015年8月、9月、10月三份农民工工资表合计金额31420元有深烈公司盖章外，其余的劳务费发放清单均没有深烈公司的盖章，也没有深烈公司委托其付款的证据。从宏建公司举示的劳务费发放清单看，宏建公司发放的民工工资的民工人数和民工人员我公司均不清楚，并且宏建公司发放的款项是就整个璧山天赐金剑山温泉度假区B2商业街二期工程发放的款项，而并非只针对深烈公司承包工程发放的款项。依据宏建公司举示的劳务费发放清单，其中2015年8月、9月、10月三份农民工工资表，合计金额31420元加盖深烈公司公章，另黄小彬经手领取的费用共计7388960元。依据宏建公司举示的劳务费发放清单，宏建公司在向恒祥公司作出承诺后，还支付劳务费2425526元，其中注明由甲方代付的有2002470元，另423056元，由宏建公司支付。一审庭审中一审法院责令宏建公司提供支付深烈公司工程款和劳务费的银行流水明细，但宏建公司未提供。一审法院认为，宏建公司于2014年2月28日与深烈公司签订璧山天赐温泉度假区B2商业街二期工程劳务分包合同是双方真实意思表示，并且该合同已实际履行，是属有效合同。黄小彬作为深烈公司的代表与宏建公司签订璧山天赐温泉度假区B2商业街二期工程劳务分包合同，在实际履行合同过程中，黄小彬又以深烈公司负责人的名义对外行使职权，足以让恒祥公司相信黄小彬能代表深烈公司对外租赁塔机，根据2015年6月2日黄小彬及现场负责人何均云出具给宏建公司的《付款申请》可以计算出塔机日租金为322.36元，按此计算，截至2015年11月16日共计571天，按交易习惯扣除春节8天，实际计算天数为563天，实际产生租金181488.68元，恒祥公司只主张161600元，一审法院予以支持。宏建公司在区府和区建委等单位有关人员的协调下，于2015年11月15日向恒祥公司出具承诺，并特别注明，此款由施工方代付，由劳务承担此款。同时承诺在2015年11月25日前付杜奉隽塔吊租赁费100000元。其剩余尾款由施工方监督在深烈劳务公司尾款中扣除。该承诺书有以下二层含义，一是宏建公司承诺在2015年11月25日前代替深烈公司付杜奉隽塔吊租赁费100000元，此款支付后，由宏建公司找深烈公司给付。二是其剩余尾款由宏建公司在深烈劳务公司的应收尾款中扣除支付恒祥公司。第一层含义是属债的加入。第二层含义是宏建公司承诺履行代扣义务。宏建公司加入到深烈公司应付恒祥公司的债务中来，理应无条件的履行100000元的给付义务，但宏建公司未履行，应承担相应的法律责任。另宏建公司又作为深烈公司欠恒祥公司租金的代扣义务人，也应当履行代扣义务，但宏建公司应当履行而未履行，也应承担代扣部分金额的给付责任。首先，宏建公司与深烈公司之间签订的璧山天赐温泉度假区B2商业街二期工程劳务分包合同约定合同价款是11000000元，而宏建公司在庭审中陈述支付深烈公司劳务费14497976元，并举示劳务费发放清单133张予以证明，但深烈公司只认可加盖深烈公司公章的2015年8月、9月、10月三份农民工工资表，其合计金额31420元，其他未加盖深烈公司公章或没有深烈公司委托的劳务发放清单均不认可，一审法院即使认可宏建公司举示的黄小彬经手领取的费用共计7388960元，也只能说明宏建公司只支付深烈公司工程款和劳务费700多万元，尚有几百万元未支付，所以宏建公司能履行代扣义务但未履行；其次，依据宏建公司举示的证据表明，宏建公司在向恒祥公司作出承诺后，还支付劳务费2425526元，其中注明由甲方代付的有2002470元，另423056元，由宏建公司支付，所以宏建公司仍然能够履行代扣义务但未履行；再有，璧山天赐温泉度假区B2商业街二期工程劳务分包合同的合同相对方是宏建公司和深烈公司，按会计法和公司法的有关规定，宏建公司支付深烈公司工程款或劳务费均应经过银行账户支付，然而宏建公司在一审法院指定的期限内未提供支付深烈公司工程款和劳务费的银行流水账明细，而深烈公司只认可收到几万元的款项，故宏建公司应承担举证不能的责任，从而认定宏建公司能履行代扣义务。综上所述，宏建公司作为债的加入一方，应承担100000元租金的给付责任，宏建公司作为深烈公司欠恒祥公司租金的代扣义务人，应当履行代扣义务，但未履行，应当承担剩余部分租金的给付责任。恒祥公司主张要求给付违约金50000元，无证据证明，一审法院不予支持。据上理由，宏建公司、深烈公司的辩称理由不能成立，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、重庆深烈建筑劳务有限公司、重庆宏建建筑工程有限公司在本判决书生效之次日给付重庆恒祥机械设备租赁有限公司租金161600元；二、驳回重庆恒祥机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。双方在二审期间均未向法庭举示新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据已查明的事实，2014年2月28日，宏建公司与深烈公司签订的《璧山天赐温泉度假区B2商业街二期工程劳务分包合同》中，黄小彬作为深烈公司的代表与宏建公司签订该份合同。在实际履行合同过程中，黄小彬以深烈公司负责人的名义对外行使职权。2015年6月2日黄小彬及现场负责人何均云代表深烈公司出具给宏建公司的《付款申请》中表明，深烈公司与恒祥公司已建立了事实上的租赁关系，深烈公司租用恒祥公司的塔吊，并将租赁物资用于了璧山温泉建设项目。该事实也与宏建公司2015年11月15日出具的《承诺书》相互印证。深烈公司即为塔吊的承租人，理应向出租人恒祥公司支付相应的租赁费用。故上诉人上诉认为其不是本案适格的主体的上诉理由，本院不予支持。另，二审答辩中，恒祥公司认可收到了深烈公司支付的2万元的塔吊租金，该租金未在一审判决中予以扣除，故，现尚欠的租赁费用金额为141600元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但由于出现新事实，本院对上诉人深烈公司的上诉请求部分支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院(2016)渝0120民初1011号民事判决；二、改判重庆深烈建筑劳务有限公司、重庆宏建建筑工程有限公司在本判决书生效之次日给付重庆恒祥机械设备租赁有限公司租金141600元；三、驳回重庆恒祥机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果重庆深烈建筑劳务有限公司、重庆宏建建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4474元，由重庆恒祥机械设备租赁有限公司负担1057元，重庆深烈建筑劳务有限公司、重庆宏建建筑工程有限公司负担3417元。本案二审案件受理费4474元，由上诉人重庆深烈建筑劳务有限公司负担4000元，由恒祥机械设备租赁有限公司负担474元。本判决为终审判决。审 判 长  罗登文代理审判员  彭松涛代理审判员  郝晶晶二〇一六年十一月二十二日书 记 员  唐 欢