贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔02民初88号原告：姜超云，男，1968年10月10日生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。委托诉讼代理人：毛志芳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201611676429。被告：宋燚，男，1988年7月23日生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：陈志华，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409021101482。委托诉讼代理人：范嘉军，系贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201410765660。被告：宋文平，男，1968年8月8日生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：陈志华，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409021101482。委托诉讼代理人：范嘉军，系贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201410765660。被告：六盘水鹏程房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区南环路北侧。法定代表人：郭高鹏。原告姜超云与被告宋燚、宋文平、六盘水鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程房开）借款合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月4日、2016年10月20日公开开庭进行审理。原告姜超云及其委托诉讼代理人秦博、被告宋燚、宋文平的委托诉讼代理人陈志华到庭参加诉讼，鹏程房开经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜超云向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原、被告三方于2013年4月12日签订的协议合法有效；2、请求法院依法判决被告宋燚、鹏程房开将被告宋燚在鹏程房开购买的房屋买受人（房屋位于钟山区××环路金山××楼××室，一楼101室，二楼201室，三楼301室，合同备案编号：57550、57553、57552、57549、57555、57551、57557、57554、57558，共计3859.29平方米，价值：19296450.00元）变更为原告姜超云，将变更后的房屋买卖合同报备案登记并办理房屋产权手续。3、本案诉讼费由被告承担。本院审理过程中，原告姜超云将以上第二项诉讼请求变更为“1、请求依法判决被告宋燚、宋文平偿还原告本金13700000元，利息5480000元（利息期间为：2014年2月13日起按照2%的月利率计算，在本案中只主张利息5480000元，其余利息原告另案起诉，2016年5月10日以后的利息按照2%的月利率付至本金还清为止），本息合计19180000元；2、请求判决被告鹏程房开对上述借款本金及利息19180000元承担连带偿还责任。”事实和理由：被告宋燚、宋文平于2013年4月12日之前多次向被原告借款，为确认其借款金额及还款的相关事宜，2013年4月12日，原告姜超云与被告宋燚、宋文平及被告鹏程房开签订了《借款协议》。《借款协议》一般条款约定：1、截止2013年4月12日，被告宋燚、宋文平共欠原告借款13700000元，借期一年（2013年4月12日至2014年4月9日）；2、被告宋燚、宋文平从2013年5月份起每月12日前向原告还款450000元，余款在2014年4月9日前还清；《借款协议》特别条款约定：1、如果被告宋燚、宋文平不按照协议的一般条款履行还款义务，被告宋燚自愿将其在被告鹏程房开处购买的位于钟山区××环路金山××楼××室，一楼101室，二楼201室，三楼301室（合同备案编号：57550、57553、57552、57549、57555、57551、57557、57554、57558）共计3859.29平方米的房产以5000元/平方米的价格作价19296450.00元出卖给原告，并以被告宋燚、宋文平未支付的价款和违约金转为该房屋转让款，实行多退少补，双方不再另行签订房屋买卖合同，以该约定为准；2、被告鹏程房开同意将上诉房产转让给原告，且若被告宋燚、宋文平不履行该《借款协议》，鹏程房开无条件将上诉房屋买卖合同的买受人直接变更为原告姜超云，被告鹏程房开将变更后的买卖合同报房屋管理部门登记并办理相关产权手续。《借款协议》签订后原告又与被告口头约定月利率为3%，被告宋燚、宋文平按照3%的月利率向原告支付了利息至2014年2月12日，后因被告宋燚、宋文平无力偿还原告借款本金及利息，2014年8月22日，宋燚、宋文平向原告补充出具了《承诺书》，再次明确被告自2013年4月12日起自愿向原告按照3%的月利率支付原告利息。虽然鹏程房开未与原告另行签订保证合同，但是根据《借款合同》第三、四条的约定，鹏程房开实质上已经对原告债权进行了保证，根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定，应当将鹏程房开作为本次债务的保证人，应对本次借款本息19180000元承担连带偿还责任。另，2013年4月12日至2014年2月12日期间，被告宋燚、宋文平按照月息3%向原告支付了利息3970000元，自2014年2月13日起，就未再支付任何款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，原告按照2%月利率要求被告支付利息符合该规定。综上，请求人民法院支持原告的诉讼请求。宋燚、宋文平辨称，1、被答辩人与答辩人之间实际借款金额并非原告诉请的13700000元，而是7600000元；2、借款发生后，答辩人已经归还了借款3970000元，尚未归还借款3630000元；3、原告起诉所依据的《借款协议》、《承诺书》性质为代物清偿，该合同履行将损害物权人利益，应当予以驳回。且答辩人尚未归还借款仅为3630000元，被答辩人主张答辩人转让的商业用房约为3860平方米，折合下来每平方米计价940元，明显低于市价，显示公平，如果依据借款协议代物清偿，则将严重损害答辩人的利益。4、答辩人有其他若干生效判决在贵州省六盘水市钟山区人民法院强制执行过程中，答辩人除涉案房产以外，无其他财产可供执行，若涉案房产以物抵债给被答辩人的话，势必损害其他债权人的利益，为此，被答辩人只能提出未偿还部分的金钱清偿债务请求权。综上，被答辩人的诉请无事实及法律依据，请求依法予以驳回。被告鹏程房开未进行答辩。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组：原告姜超云、被告宋燚、宋文平的身份证复印件各一份，拟证明原告姜超云、被告宋燚、宋文平的诉讼主体资格。被告宋燚、宋文平无异议；第二组：被告鹏程房开的企业登记信息一份，拟证明被告的诉讼主体资格。被告宋燚、宋文平无异议；第三组：2013年4月12日原告姜超云与被告宋燚、宋文平签订的《借款协议》一份，拟证实原告姜超云与被告宋燚、宋文平于2013年4月12日对双方所发生的借款进行结算，通过结算确认从2012年5月至2013年4月12日的借款金额为13700000元，同时证实鹏程房开为原告实现该债权提供保证，也证明了该借款协议约定的违约金为3000000元的事实。被告宋燚、宋文平的质证意见是：对借款协议的真实性无异议，对证明目的有异议，借款协议中记载的双方对此前的借款经结算确认为13700000元不属实，原告无证据证明实际支付了13700000元给被告。第四组：2013年4月12日被告宋燚、宋文平向原告姜超云出具的收条一份，收条金额与借款协议的金额一致，为13700000元，拟证明原告姜超云与被告宋燚、宋文平于2013年4月12日对之前的借款进行结算，双方确认借款的金额为13700000元。被告宋燚、宋文平的质证意见是：对收条的真实性无异议，对证明目的有异议，收条中记载的双方对此前的借款经结算确认为13700000元不属实，原告也没有证据证明实际支付了13700000元给被告。第五组：2013年3月20日中国工商银行2000000元转账凭证，2013年4月12日中国工商银行3100000元转账凭证，中国信合2300000元转账凭证各一份，拟证明原告通过银行转账给被告宋燚、宋文平的金额。被告宋燚、宋文平的质证意见是：对该三份转账凭证的三性无异议。第六组：2014年8月22日被告宋燚、宋文平向原告姜超云出具的借款承诺书一份，拟证明被告宋燚、宋文平与原告姜超云对2013年4月12日之前的借款再次进行确认，金额仍为13700000元，双方在签订协议后，对13700000元借款利息约定为月利率3%，利息从2013年4月12日开始计算，同时证实被告支付给原告的3970000元的款项双方均确认为支付13700000元的利息。被告宋燚、宋文平的质证意见是：对三性无异议，对证明目的与记载的内容有异议，记载内容与事实不相符，承诺书上面所记载的借款13700000元是在被告无力偿还借款，在债权人的迫使的情况下，按债权人的要求所作出的。第七组：原告姜超云在中国工商银行的取款凭证以及转款凭证，拟证明涉及本案的13700000元借款本金形成的事实，2012年5月5日至2013年1月20日姜超云的银行流水清单，证实根据被告的要求，原告以现金的方式向被告支付部分借款。被告宋燚、宋文平的质证意见是：对银行流水清单的关联性有异议，对真实性因不知道取款是否真实，不发表意见，对证明目的不予认可，不能证实原告取款与借款之间有关联性。第八组：2013年3月20日被告宋文平向原告姜超云出具的收条复印件一份，拟证明被告宋文平收到姜超云给付的3440000元。被告在2013年2月6日至2013年3月20日期间向原告借款3440000元的事实。被告宋燚、宋文平的质证意见是：对该证据三性均有异议。第九组：2014年9月16日宋燚、宋文平向原告姜超云出具的借条一份，拟证实，首先本案所涉及的借款现金支付的部分是客观存在的事实，原告以现金方式借款给被告，且借款的金额均为10万元、20万元、30万元等金额；其次证实了双方借款交易的方式均是以一定的时间段来对零星的借款进行计算出示一张总的借条，同时注明之前零星借款凭条作销毁处理；再次，双方再次确认2013年4月12日的借款金额是13700000元。被告宋燚、宋文平的质证意见是：对借条的关联性有异议，对真实性和合法性不发表意见。被告宋燚、宋文平向本院提交了以下证据：中国信合、中国工商银行、中国农业银行的银行回单7张，拟证明在2013年4月12日之后，2013年5月至2013年8月均是按照本金8000000元的按月支付利息，每月480000元，8月份以后利息出现拖欠的情况。原告姜超云的质证意见是：对该组证据三性无异议，但对证明目的有异议，该款项确实为利息，但是该款项系双方签订借款协议之后，按照本金13700000元，月利息3%的计算进行支付的。本院对双方当事人提交的证据的分析与认定：原、被告的身份证复印件、鹏程房开的企业登记信息，被告均无异议，可以证实各方当事人的诉讼主体资格，本院予以确认；2013年4月12日原告姜超云与被告宋燚、宋文平签订的借款协议，因被告对该证据的三性予以确认，可以作为本案证据使用，本院予以确认；2013年4月12日被告宋燚、宋文平出具给原告姜超云的收条，因被告对该证据的的三性予以确认，可以作为本案证据使用，本院予以确认；2013年3月20日中国工商银行2000000元转账凭证，2013年4月12日中国工商银行3100000元转账凭证，中国信合2300000元转账凭证，因被告对该证据的三性无异议，可以作为本案证据使用，本院予以确认；2014年8月22日被告宋燚、宋文平向原告姜超云出具的借款承诺书，因被告对该证据的真实性无异议，对该证据的三性予以确认，可以作为本案证据使用，本院予以确认；原告姜超云在中国工商银行取款凭证以及转款凭证，该组证据不能证实原告所取款项是向被告宋文平、宋燚的所出借的借款，故对该证据本院不予确认；被告宋文平于2013年3月20日向原告姜超云出具的收条，因原告不能提交收条原件进行核对，对该证据本院不予确认；2014年9月16日宋燚、宋文平向原告姜超云出具的借条，该证据与本案无关联性，本院不予确认；对被告宋燚、宋文平提交的中国信合、中国工商银行、中国农业银行的银行回单7张，因原告对该7张银行回单的三性无异议，本院予以确认。经审理查明，2013年4月12日，被告宋燚、宋文平作为甲方，原告姜超云作为乙方，被告鹏程房开作为丙方，签订《借款协议》一份，《借款协议》一般条款约定：1、截止2013年4月12日，被告宋燚、宋文平共欠原告借款13700000元，借期一年（2013年4月12日至2014年4月9日）；2、被告宋燚、宋文平从2013年5月份起每月12日前向原告还款45万元，余款在2014年4月9日前还清；3、如被告宋燚、宋文平不按时还款，应向原告支付违约金3000000元。《借款协议》特别条款约定，1、如果被告宋燚、宋文平不按照协议的一般条款履行还款义务，被告宋燚自愿将其在被告鹏程房开处购买的位于钟山区××环路金山××楼××室，一楼101室，二楼201室，三楼301室，共计3859.29平方米的房产以5000元/平方米的价格作价19296450.00元出卖给原告，并以被告宋燚、宋文平未支付的价款和违约金转为该房屋转让款，实行多退少补，双方不再另行签订房屋买卖合同，以该约定为准；2、被告鹏程房开公司同意将上述房产转让给原告，且若被告宋燚、宋文平不履行该《借款协议》，被告鹏程房开公司无条件将上述房屋买卖合同的买受人直接变更为原告姜超云，被告鹏程房开公司将变更后的房屋买卖合同报房屋管理部门登记并办理相关产权手续。同日，被告宋燚、宋文平向原告姜超云出具《收条》一张，《收条》载明被告宋燚、宋文平收到原告姜超云现金人民币13700000元。2013年3月20日，原告姜超云向被告宋文平中国工商银行账户转款2000000元，2013年4月12日，原告姜超云向被告宋燚中国工商银行的账户转款3100000元，向被告宋燚中国信合的账户转款2300000元。2014年8月22日被告宋燚、宋文平向原告姜超云补充出具了《承诺书》，再次明确被告自2013年4月12日起自愿向原告按照3%的月利率支付原告利息。2013年4月12日至2014年2月12日期间，被告宋燚、宋文平共向原告姜超云支付利息共计3970000元。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告宋燚、宋文平共原告姜超云借款本金是多少？利息应如何计算？2、被告六盘水鹏程房地产开发有限公司是否应当对本案借款本金及利息承担连带清偿责任？被告宋燚、宋文平作为甲方，原告姜超云作为乙方，被告鹏程房开作为丙方于2013年4月12日签订《借款协议》，在该协议中的一般条款约定被告宋燚、宋文平向原告姜超云的借款数额、借款期限及还款方式等，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对其效力本院予以确认。但该《借款协议》的特别条款约定，如被告宋燚、宋文平未一般条款的约定履行还款义务，被告宋燚将其在被告鹏程房开处购买的位于钟山区南环路金山豪景房产出卖给原告，并以宋燚、宋文平未支付的借款及违约金转为该房屋的转让款，实行多退少补，双方不再另行签订买卖合同。该条款是在双方订立合同时，约定的在履行期限届满债务人不能清偿债务时，将债务人的房产转移为债权人所有，该条款实质上是双方为债务设定的抵押，属于流质条款。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条的规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”故该《借款协议》的特别约定条款无效。关于本案借款本金是多少的问题。原告姜超云提交的《借款协议》载明，截止至2013年4月12日被告宋燚、宋文平共欠原告借款13700000元，但原告姜超云提交的银行转账凭证证实在2013年4月12日及之前，原告姜超云向被告宋燚、宋文平共转款7400000元，原告姜超云主张其余借款为多笔现金支付，因仅有银行流水清单证实其取款情况，无其他证据证实所取款项是给被告宋燚、宋文平的借款，故本院认定被告宋燚、宋文平向原告姜超云的借款本金是7400000元。关于本案借款利息应如何计算的问题。原告姜超云与被告宋燚、宋文平签订的《借款协议》中未约定利息，但在双方签订《借款协议》后，宋燚、宋文平通过自己的账户向原告姜超云的账户共转款3970000元，双方均认可该款项是支付借款利息，故应认定双方约定了借款利息。原告姜超云主张双方约定的利息是月利率3%，被告宋燚、宋文平主张双方约定的利息是月利率6%，但由于该利息支付没有一定的规律，不能印证双方的陈述，且均高于原告诉请的利息月利率2%，原告诉请被告宋燚、宋文平按月利率2%支付借款利息符合法律规定，应予支持，原告主张利息期间为2014年4月12日至2016年5月10日，本案利息应为3690133.33元（7400000元×2%×24个月+7400000元×2%×28天÷30=3690133.33元）。被告宋燚、宋文平在《借款协议》签订后向姜超云转款超过该款项的部分279866.67元（3970000元3690133.33元=279866.67元），应用于抵扣本金，故应由被告宋燚、宋文平向原告姜超云偿还借款本金7120133.33元（7400000279866.67=7120133.33元）。关于被告六盘水鹏程房地产开发公司是否应在本案中承担担保责任的问题。由于被告宋燚、宋文平作为甲方、原告姜超云作为乙方，被告六盘水鹏程房地产开发有限公司作为丙方，于2013年4月12日签订的《借款协议》，仅约定六盘水鹏程房地产开发公司在被告宋燚、宋文平不能偿还借款时，六盘水鹏程房地产开发有限公司无条件按照原告姜超云的要求将买受人为宋燚的房屋买卖合同更名为姜超云，并未明确被告六盘水鹏程房地产开发有限公司在本案中的担保人身份，故被告六盘水鹏程房地产开发公司在本案中不承担责任。综上所述，被告宋燚、宋文平向原告姜超云借款本金7400000元，其应以借款本金作为基数，按照月利率2％计算支付原告姜超云利息，从原告姜超云主张的2014年4月12日计算至2016年5月10日止期间的利息为3690133.33元，由于被告宋燚、宋文平已支付利息3970000元，故超过部分应抵扣本金，故应由被告宋燚、宋文平偿还原告姜超云借款本金7120133.33元，并以未偿还的借款本金为基数按月利率2%自2016年5月11日起至本判决确定的履行期限届满之日止向原告姜超云支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二十七条的规定，判决如下：一、被告宋燚、宋文平在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告姜超云借款本金7120133.33元，并以未偿还的借款本金为基数按月利率2%自2016年5月11日至本判决确定的履行期限届满之日止支付原告姜超云利息。二、被告六盘水鹏程房地产开发有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告姜超云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137579元，原告姜超云负担88506元，被告宋燚、宋文平负担51073元，财产保全费5000元，由被告宋燚、宋文平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在本判决书指定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判长  瞿继红审判员  蒙彩虹审判员  马功云二〇一六年十一月十八日书记员  葛永灏