山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1629号上诉人（原审原告）：汤新文，男。委托诉讼代理人：王淑强，五莲明辩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈维利，男。委托诉讼代理人：范金利，山东阳尔律师事务所律师。上诉人汤新文与被上诉人陈维利劳动争议纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汤新文上诉请求：请求二审法院依法改判或者发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。首先被上诉人系五莲县洪凝镇利福修缮队（2010年10月22日注销）业主，并以该修缮队名义为上诉人等16人投保团体意外伤害保险，结合证人证言可以证实上诉人与被上诉人之间的劳动关系，而对于五莲县合力金属制品厂出具的工资单，系情势所迫才出具，即使有矛盾，一审应当调查事实认定；其次，上诉人提供的吴某在五莲县交警大队的询问笔录，证实上诉人等人是去工地干活路上因事故受伤；第三，关于劳动能力鉴定，因上诉人不能以个人名义申请，一审中上诉人要求一审法院申请，但未予答复。二、一审举证责任分配不当。上诉人已经完成自己的举证责任，被上诉人应当就上诉人提供的证据予以反驳。陈维利辩称，一、被上诉人曾是五莲县洪凝镇利福修缮队业主，但该修缮队早于2010年10月22日注销，此后未再以该修缮队名义从事任何经营活动；二、上诉人在2015年3月发生交通事故时，提供证据证明其是五莲县合力金属制品厂的职工；三、上诉人主张的20万元赔偿没有法律依据，且其主张的数额计算标准亦不正确。汤新文向一审法院起诉请求：请求判令陈维利一次性赔偿汤新文各项损失200000元。一审法院认定事实：一、五莲县洪凝镇利福修缮队于2004年4月14日在五莲县工商行政管理局登记设立，陈维利系业主，经营期限至2008年4月13日，经营范围：房屋修缮、挖土方。2010年10月22日，因无力经营而注销。二、2014年4月11日，五莲县洪凝镇利福修缮队作为投保人，汤新文、吴某、汤某2等16人为被保险人，在中华联合财产保险股份有限公司山东分公司五莲支公司投保团体人身意外伤害保险，保险期间自2014年4月12日至2015年4月11日。三、2015年3月9日7时5分许，吴某驾驶鲁Ｌ×××××号牌小型普通客车拉着汤新文、陈维利等人从五莲县洪凝街道东郭村到九仙山干建筑活，行驶至五莲县城区富强路与威海路交叉路口处时，与申家雪驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车发生交通事故，致汤新文受伤，两车损坏。该事故经交警五莲大队认定，吴某与申家雪承担事故的同等责任，汤新文不承担事故责任。四、2015年9月15日，汤新文委托日照莲医法医司法鉴定所进行伤情鉴定，该所于2015年9月22日出具鉴定意见书，鉴定结论为：（一）被鉴定人汤新文颈髓损伤并右侧肢体瘫构成道路交通事故第七级伤残……。五、2015年4月23日，汤新文诉至一审法院，请求吴某、申家雪、中国平安财产保险股份有限公司五莲支公司赔偿因交通事故造成的损失204514.58元。2015年12月2日，一审法院出具(2015)莲民交初字第244号民事调解书，中国平安财产保险股份有限公司五莲支公司于2015年12月30日前在交强险范围内赔偿各项损失共计110000元；在第三者责任险范围内赔偿各项损失共计41143元；吴某于2016年3月1日前赔偿22816元；申家雪于2015年12月20日前赔偿5500元；吴某负担案件受理费2184元。在该案中，汤新文主张其系五莲县合力金属制品厂职工，月工资3000元，并提供五莲县合力金属制品厂出具的误工证明、工资花名册、营业执照、组织机构代码证予以证实。六、2015年10月15日，汤新文提起诉讼，请求中华联合财产保险股份有限公司山东分公司五莲支公司赔偿保险金10000元，同年11月14日，一审法院出具(2015)莲商初字第820号民事调解书，中华联合财产保险股份有限公司五莲支公司于2015年12月5日前赔偿保险金10000元。七、2016年3月7日，汤新文向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求陈维利一次性赔偿各项损失200000元，该委员会在2016年3月7日以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议的受案范围，作出莲劳人仲案字（2016）第61号不予受理通知书，汤新文对仲裁请求不服向一审法院起诉。八、汤新文陈述自2013年春天跟随陈维利在建筑工地干活，工资由陈维利发放。2015年3月9日与陈维利等人乘坐吴某驾驶的车在去往九仙山上班的路上发生交通事故。陈维利未与汤新文签订书面劳动合同，但陈维利以五莲县洪凝镇利福修缮队为投保单位，在中华联合财产保险股份有限公司投保团体意外伤害险。为此，根据非法用工伤亡人员一次性赔偿办法的规定，按上年度职工平均工资的4倍计算，汤新文主张200000元赔偿数额。针对其主张，提供证人周某、汤某1、汤某2书面证言、保险单、被保险人名单、缴纳保险费发票予以证实。陈维利对三份证言不发表质证意见，认为证人应当出庭作证；对于保险单的真实性无异议，但认为该份保单并不是陈维利缴纳保费投保，同时称不认识汤新文，没有给汤新文发放过工资，也没有在九仙山承包过工程，车不是其所雇。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汤新文依据非法用工伤亡人员一次性赔偿办法的规定，按上年度职工平均工资的4倍计算，主张200000元的赔偿，应首先对自己主张的五莲县洪凝镇利福修缮队注销后，陈维利仍以五莲县洪凝镇利福修缮队的名义从事非法经营的事实、与陈维利之间存在非法劳动关系的事实提供证据加以证明，同时，汤新文应提供劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定。但汤新文为证实其主张向一审法院提供的证人周某、汤某1书面证言中，两证人证实陈维利为老板，提供的证人汤某2书面证言证实其与汤新文等人的工资由陈维利及陈某，证人证言相互矛盾，且证人未出庭，另外，汤新文在一审法院(2015)莲民交初字第244号案件中主张其系五莲县合力金属制品厂职工，月工资3000元，并提供五莲县合力金属制品厂出具的误工证明、工资花名册、营业执照、组织机构代码证予以证实，与本案提供的证据相互矛盾。因此，一审法院对其提供的证人书面证言不予采信。汤新文提供的保险单、被保险人名单、缴纳保险费发票等证据，不能证实系陈维利缴纳保费，更不能证实五莲县洪凝镇利福修缮队注销后，陈维利仍以五莲县洪凝镇利福修缮队的名义从事非法经营。且在判决作出前，汤新文未补充提供相关证据，进一步举证证实自己的主张，因此，一审法院对其主张不予采信。同时，汤新文未提供劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定。因此，一审法院对汤新文的诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回汤新文的诉讼请求。案件受理费10元，由汤新文负担。二审中，当事人没有提供新的证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人依据非法用工伤亡人员一次性赔偿办法的规定，主张被上诉人支付200000元赔偿款，首先应举证证明被上诉人与上诉人之间存在非法用工关系，为此一审中上诉人提供了证人周某、汤某1、汤某2书面证言，证人吴某询问笔录，保险单，被保险人名单，缴纳保险费发票，但证人周某、汤某1、汤某2未出庭作证，且证言相互矛盾，本院不予采信；证人吴某的询问笔录陈述了去工地干活路上上诉人出车祸的情况，保险单、被保险人名单、缴纳保险费发票也只是证明五莲县洪凝镇利福修缮队为其投保团体意外伤害保险的情况，但五莲县洪凝镇利福修缮队已于2010年10月22日注销，均无法证明被上诉人以五莲县洪凝镇利福修缮队名义雇佣上诉人干活的情况。且被上诉人对双方存在用工关系并不认可，主张上诉人在一审法院(2015)莲民交初字第244号案件中主张其系五莲县合力金属制品厂职工，并提供五莲县合力金属制品厂出具的误工证明、工资花名册、营业执照、组织机构代码证予以证实，上诉人认可上述证据系在(2015)莲民交初字第244号案件中由上诉人提供，但主张当时为证明误工费用才出具的虚假证据，上诉人对于该主张未提供证据证明，本院不予采信。一审综合全案证据，认定上诉人提供的证据无法证明其与被上诉人之间存在非法用工关系，从而驳回上诉人的诉讼请求，符合“谁主张，谁举证”的原则，并无不当，本院予以维持。综上所述，汤新文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汤新文负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一六年十一月二十三日书 记 员  叶 迪