黑龙江省讷河市人民法院民 事 判 决 书(2015)讷民初字第1154号原告张洪林，男，1963年10月15日出生，汉族，无职业，住讷河市。委托代理人夏志金，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。被告刘庆君，男，1967年7月14日，汉族，个体，住讷河市。被告讷河市博龙建筑工程有限公司，住所地黑龙剑圣讷河市兴业社区3号楼，统一社会信用代码：912302817950321364法定代表人王洪生，该公司经理。委托代理人顾大全，黑龙江顾大全律师事务所律师。原告张洪林诉被告刘庆君、讷河市博龙建筑工程有限公司（以下简称博龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，讷河市人民法院于2014年8月20日作出[2012]讷民初字第504号判决，刘庆君不服，上诉后，齐齐哈尔市中级人民法院于2015年4月22日作出（2015）齐民一终字第10号裁定，裁定：撤销讷河市人民法院（2012）讷民初字第504号判决，发回讷河市人民法院重审。本院于2015年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张洪林及委托代理人夏志金、被告刘庆君及博龙公司委托代理人顾大全到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告张洪林向本院提出诉讼请求：一、请求二被告给付劳务费715，571.69元；二、请求二被告给付利息款629，703.08元（715，571.69元X0.02＝14，311.43元/月X44个月＝629，703.08元）；三、请求依据“工程合同”第三项第一款约定，支付资金75，000.00元。（原告实际完成三栋楼）。共计1，460，274.77元。事实和理由：被告刘庆君于2011年初挂靠博龙公司建设讷河市嘉泰名小区，刘庆君将工程的土建、高级装饰工程以包工不包机、材料的清包人工费形式分包给原告，原告将1号、2号、4号楼和3号楼基础一层砌筑、模版建完，双方于2012年1月15日签订了结算单，结算单仅对原、被告所签订的合同内人工费进行了结算，合同外人工费未结算，其中有斜屋面、楼房增高，3号楼已建部分基础一层砌筑，模版，合同外用工等工程量人工费，基于上述事实，原告要求二被告支付合同外用工费。被告刘庆君辩称：我方按照司法鉴定确认的人工费合理部分436，234.81元减去措施费45737.00元，减掉脚手架476.00+17480元剩余372541.81元给付，其他的不予给付。被告博龙公司辩称：一、我单位与被答辩人没有签订任何合同，所以不应给付被答辩人各项费用。二、被答辩人与被告刘庆君所签订的工程承包合同因为被答辩人没有取得建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，应该认定无效。三、被答辩人所承包的工程没有经过有关部门竣工验收，被答辩人的请求不应支持。请求驳回被答辩人对我单位的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：原告提供证据一、2011年6月24日签订的建设工程承包合同一份（7页）。证明：刘庆君承包了嘉泰名苑小区，将该工程的人工承包给了张洪林，该合同同时约定了价款的计算标准及方法。二被告对真实性无异议，但认为：合同约定与设计图纸为依据，工程设计发生变更时应该到甲方领取现场签证单，作为施工结算的依据，无签证单不予结算（合同的第三条第二款）。本院认为，该合同系双方真实意思表示，对该证据予以采信。证据二、嘉泰名苑规划图。证明该小区的三号、四号楼设计时是分开的，但实际施工的时候是连接成一体的，4号楼基础建完了，后来因为合并把所建的基础又扒掉之后用重建的，所以增加了人工费。待定人工费第三项应该给付。二被告有异议，认为应该以图纸为准，变成一体后，实际造价减少了。本院认为，该规划图确系双方争议建筑的规划图，能够客观反映事实，对该证据予以采信。证据三、2012年1月15日，1、2、4号楼的人工费结算单。证明：合同外的争议的费用由鉴定后再解决。二被告无异议，但认为：没有我单位签字，除了斜屋面没给付之外，其他都已经给付了。刘庆君同意给付的数额超出结算单约定的事项。本院认为，该结算系双方真实意思表示，对该证据予以采信。证据四、黑中力鉴字[2015]第2014号司法鉴定意见书一份。证明:经过鉴定机关的评定后，嘉泰名苑人工费为436，234.81元，待定部分为279，336.88元。嘉泰名苑小区张洪林施工的人工费合计数额为715，571.69元。二被告有异议，认为：鉴定结论报价计算表中，所有措施费、安全文明施工费、脚手架费476元（3号楼一层砌筑模板人工费当中的脚手架是由被告租赁的），4号楼增高人工费、我方不予认可。本院认为：关于被告对鉴定提出的异议，申请鉴定部门作出了答复，答复意见为，1、关于鉴定中措施费、脚手架费、安全文明施工费的问题，措施费是指为完成工程项目施工、发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目所需费用。脚手架费是指施工需要的各种脚手架搭、拆、运输费用及脚手架的摊销（或租赁）费用，含在安全文明施工费中。2、鉴定费是按中价协[2013]35号文件规定标准收取。3、基础超挖回填人工费由待定调整为确定，金额由125，476.89元调整为71，709.07元。依据补充材料，4号楼无法计算。本院认为该鉴定及补充说明系有资质鉴定机构作出，且鉴定说明详细，对该证据予以采信。证据五、司法鉴定票据一张，鉴定费4万元。二被告认为鉴定费收取过高，应按按黑价行字（2006）36号文件，按鉴定结论标的的百分之一点五至百分之二支付。本院认为，被告提出异议，鉴定机构予以说明了收取标准和依据，对该证据予以采信。被告刘庆君提供的证据一、建设施工程设计合同；证明2011年5月3日委托设计图纸，2011年6月1日做出，双方签订合同时，图纸已经出来了。承包合同第三条第二款乙方以设计图纸为依据，图纸之外的必须经甲方经理技术员签字后方准施工。所以不同意给付待定人工费。原告有异议，认为：签合同时图纸已经存在，签订合同是真实的，我方按照合同约定去提供劳务，我们不认可对方设计合同可以变更承包合同，与本案没有关系，应该给付待定人工费。本院认为，双方均认可施工合同，对该合同予以采信，待定人工费综合考虑案件情况予以确定。证据二、图纸；证明一层二层改商服的说法不正确，图纸设计时就是商服，不是住宅。原告有异议，认为：从图纸上看二层是商服，不是住宅，我们按照承包合同的约定，不能否定承包合同约定的内容，承包合同写的是二层为住宅。本院认为，原告未否认图纸的真实性，对其真实性予以采信，关于人工费用，以鉴定结论为准。证据三、住房和城乡建设局证明一份。证明此房屋没验收，不应该给付奖金。原告有异议，认为：一、验收事项与张洪林无关，他是清包人工费。二、该小区早已交付使用多年，所有房屋全部入住，根据建筑法规定未经验收而提前使用视为合格。本院认为原告异议理由成立，对该证据不予采信。原告申请法院调取的讷河市规划局地基处理记录3页，地基验槽记录1页。原告拟证明待定部分基础回填人工费应该给付。被告对四张记录无异议，认可有回填部分，但是鉴定不是按照记录形成的。本院认为，对双方争议，已经补充鉴定，该争议应以补充说明确定数额为准。依据质证认证及庭审查明的事实，认定事实如下：被告刘庆君于2011年挂靠博龙公司开发建设讷河市嘉泰名小区，刘庆君将工程的土建、高级装饰工程以清包形式发包给原告张洪林，双方于2011年6月24日签订了承包合同，约定一、总建筑面积约1.6万平方米（以建筑及测绘局实测面积为准），包括1、2、3、4号楼，一层为车库，二层以上为住宅。二、承包形式为包工不包机、材料的清包人工费形式。三、承包价格：1、按实际面积1、2号楼平方米包干220元/平方米，3、4号楼215元/平方米，整个工程全部验收合格后奖励10万元。图纸以外的增项和减项单独结算，按市场现有人工费计算。2、以设计图纸为依据，包干以外的和设计变更前，必须经甲方（刘庆君）经理，技术员签字同意后方准施工。完工后七日内到甲方领取签证单，做为施工结算的依据，无签证单不予结算。四、开工日期为2011年6月15日，竣工日期争取在2011年10月31日。五、六、七、八项为承包范围、工程质量、施工队组成及要求、机械设备供应和管理的约定，九、安全施工规定，乙方（张洪林）负责施工人员管理，造成的伤亡事故由乙方负责，并视情节给予1000元以上罚款。十、文明施工，文明施工由乙方负责包括以下内容……。原告将1号、2号、4号楼整体和3号楼基础一层砌筑、模版建完后，双方于2012年1月15日签订了结算单，结算单注明：施工单位同意将合同内未付人工费支付给劳动监察部门，并由劳动监察部门发放给农民工，合同外争议（斜屋面、楼房增高、合同外用工、3号楼已建部分基础一层砌筑，模版）由有关鉴定部门鉴定后解决。2016年3月21日黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力鉴字[2015]第2014号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、确定部分人工费合计436，234.81元。2、待定部分人工费合计279，336.88元。鉴定说明：1待定部分1、2号楼二层住宅改商服增加人工费（138，181.50元），申请方陈述，施工时提供为白图，按合同一层为车库，其它为住宅，被申请方陈述，未提供过白图，以设计图纸为依据，设计图纸在施工合同签订时已经形成，设计图纸一、二层为商服，现场勘验二层为商服，截止到2016年3月21日出具司法鉴定意见书时，鉴定人未收到申请方提供的白图，在现有条件下，鉴定人无法确认，故将此项列为待定。2、关于待定部分基础超挖回填人工费（125，476.89元）和4号楼增加柱、梁及缝用工人工费（15，678.49元），申请方陈述：增加了此部分工程量。被申请方陈述：没有现场签证单，不予认可，现场勘验时已无法核实，在现有条件下，鉴定人按申请方申请的工程量计算该部分费用，列为待定项目。3、鉴定意见不含奖金7.5万元。庭审中被告方对鉴定提出异议，要求对鉴定书中措施费、脚手架费、安全文明施工费以及鉴定费、基础超挖回填人工费予以说明。鉴定单位于2016年8月4日作出答复：1、措施费是指为完成项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目所需费用。脚手架费是指施工需要的各种脚手架搭、拆、运输费用及脚手架的摊销（或租赁）费用，含在安全文明施工费中。2、鉴定费系按中价协[2013]35号文件规定标准收取。3、基础回填人工费由待定调整确定，金额由125，476.89元调整为71，709.07元，其他不变。2016年10月24日鉴定单位再次作出补充说明：关于4号楼基坑处理事宜，无法计算基坑处理的人工费。本案工程已投入使用。本院认为，被告刘庆君挂靠讷河市博龙建筑工程有限公司与原告张洪林签订了建设工程施工合同，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，该建设施工合同无效，但该建设工程已投入使用，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据司法鉴定及补充说明，包括措施费、脚手架费、安全文明施工费在内的确定部分的人工费436，234.81元应予支持；待定部分人工费中，其中1、2号楼二层住宅改商服增加人工费138，181.50元及4号楼增加柱、梁及缝用工人工费15，678.49元，虽然被告抗辩以图纸为准，且原告没有取得现场签证，但合同明确约定二层至六层为住宅，合同内价格系以合同为准，应认定在实际施工中发生变更，施工中如发包方不同意变更，施工人不可能擅自变更，且发包方在施工过程就应该发现并纠正，实际施工人已经付出劳动，所以该部分应予支持，基础回填人工费71，709.07元应予支持。以上合同人工费合计为661，803.87元，原告请求资金75，000.00元，因合同约定为全部完成给付资金，因原告完成部分工程，所以不应支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告请求按月利2分计算给付工程款利息，依照上述规定，应给付利息，但因双方没有约定利息，所以不能按月利2分计算，应按照中国人民银行同期贷款利率计息。因双方没有明确工程交付时间，所以应以双方工程结算时间2012年1月15日开始计算。综上所述，原告诉讼请求合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告刘庆君给付原告张洪林合同外工程款661，803.87元，并以工程款人民币661，803.87元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2012年1月15日开始计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止支付利息。上述款项于本判决生效后10日内付清。二、被告讷河市博龙建筑工程有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告张洪林的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，236.00元，鉴定费40，000.00元，由被告刘庆君50，418.00元负担，由原告张洪林负担4，818.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  ＸＸＸ人民陪审员  马瑄珩人民陪审员  杜 凤二〇一六年十一月十日书 记 员  赵 爽