福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终4045号上诉人（原审被告）：林龙清，男，1970年2月5日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：黄宏生、陈崇德，福建信得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴自强，男，1983年1月18日出生，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：陈福生，福建理策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高居建，男，1987年6月12日出生，汉族，住福建省平潭县。上诉人林龙清因与被上诉人吴自强、高居建确认合同无效纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院(2015)岚民初字第3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄宏生、陈崇德，被上诉人吴自强的委托诉讼代理人陈福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林龙清请求：1、一审程序、认定事实及适用法律有误，撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《劳务分包合同协议书》系合同全体双方真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。被上诉人未举证证明上诉人冒用湖南省建筑工程有限公司（以下简称“湖南建工”）名义与其签订合同，合同未完全履行是因被上诉人假借上诉人名义伪造事实向案外人刘峰骗取合作资金贰佰多万元，后担心上诉人追责而擅自撤离工地。且被上诉人于一审也确认分包内容主要是土方工程，无需相应资质。二、上诉人并非本案适格被告，应裁定驳回被上诉人的起诉。《劳务分包合同协议书》的双方主体分别为湖南建工与被上诉人，并非上诉人，根据合同相对性原则，被上诉人基于该合同产生的纠纷只能起诉合同另一方主体，即湖南建工而不是上诉人。上诉人只是作为湖南建工的代理人在《劳务分包合同协议书》上签字，应由湖南建工承担责任。三、一审法院向福州市公安局经侦支队调取的证据7、8并未向上诉人出示并质证，程序有误，不能作为认定事实的依据。被上诉人吴自强辩称，两被上诉人均是没有建筑施工企业资质的个人，本案签订的劳务分包合同协议书属于违法转包，违反了强制性规定，应认定为无效。劳务分包协议书上的湖南建工是上诉人冒用，原公章也是上诉人伪造，款项也是由上诉人收取，故其诉讼主体适格。一审法院向福州市公安局经侦支队调取的证据七、八均向上诉人出示，上诉人也向原审法院寄送了书面质证意见，程序合法。原审原告吴自强、高居建向原审法院起诉请求：1、确认合同无效；2、判令林龙清返还人民币202万元并自2011年2月起按照银行同期贷款利率计息，直至本息付清。一审法院认定事实：2010年3月10日，林龙清以湖南建工名义，并持体现为湖南建工的公章，与长治市天波硅产品开发有限公司（以下简称“天波硅公司”）签订建设苤兰岩矿区公路隧道工程合同，双方约定合同履约金80万元。随后，2010年3月10日林龙清将50万元转入天波硅公司账户，作为苤兰岩矿区公路隧道工程部分履约金。2010年11月，林龙清以湖南建工名义作为发包人与吴自强、高居建作为分包人在福州市阿波罗大酒店签订《劳务分包合同协议书》，约定将该工程转让给吴自强、高居建施工。内容载明：“一、工程地点为平顺县苤兰岩，工程内容为矿区公路隧道及所有相关工程。二、工程劳务分包范围：承担1881.5M矿区公路隧道及所有相关工程（出口）建设劳务。合同价款（包括但不限于劳务费和相关工程材料费）金额：约壹亿伍仟壹佰万元（人民币）。……，十、特别约定：1、因本项目系甲方经与长治市天波硅产品开发有限公司签订《建设工程施工》后取得承包权的，本合同签订后，乙方应向甲方支付人民币80万元作为定金。故甲方应保证本合同系经长治市天波硅产品开发有限公司同意，若因甲方无权转让，导致本合同无效或本合同签订后以进场通知书为准三个月内无法履行合同的情况下，甲方除应向乙方赔偿由此造成的一切经济损失外，尚应向乙方支付违约金叁拾万元人民币。甲方在约定期（即三个月）满后10日内应向乙方返还定金捌拾万元，违约金叁拾万元及一切损失费用。若甲方具备进场条件后，乙方无法进场，乙方无权要求退还定金。2、双方商定乙方应按本合同工程总造价的17%标准向甲方支付转让款，具体付款方式为：甲方向乙方提供进场通知书后，乙方应向甲方支付1%。乙方组织人员、机械进场，业主向乙方支付工程总价款5%进场费后，乙方应向甲方支付2%。乙方具备开工条件业主向乙方支付工程总价款10%后，乙方应向甲方支付5%。余下款项，由乙方按完成的工程进度款中扣除9%支付给甲方。”林龙清在发包人的委托代理人栏目中签名，并在法定代表人栏目中签刘运武名字。吴自强与高居建在承包人栏目中签名。合同签订后，2010年12月15日林龙清向吴自强、高居建提供“天波标（2011）第08号”《中标通知书》，内容载明：“湖南建设工程集团总公司：经审核，贵公司的资质及相关资料符合要求，拟于二○一一年三月中旬开工，请接通知后，做好相关准备。特此长治市天波硅产品开发有限公司印章二○一一年一月十三日”；2010年11月18日林龙清向吴自强、高居建提供长治市天波硅产品开发有限公司“天波函字（2010）第09号”《进场通知》，内容载明：“湖南建设工程集团总公司：根据我公司总体工程进度安排，经董事会研究决定请贵公司于2010年12月28日派相关管理人员及技术人员前来进行施工前的准备工作。逾期责任自负。特此长治市天波硅产品开发有限公司印章2010年11月18日”；2010年12月15日林龙清向吴自强、高居建提供“天波函字（2010）第013号”《进场通知》，内容载明：“湖南建设工程集团总公司：根据我公司总体工程进度安排，经董事会研究决定请贵公司于2011年2月25日派相关管理人员及技术人员前来进行施工前的准备工作。逾期责任自负。特此。长治市天波硅产品开发有限公司印章2010年12月15日”；2011年1月29日林龙清向高居建提供《进场通知书》，内容载明：“高居建：经研究决定，同意贵施工队伍作为我公司苤兰岩隧道施工一队，请接到通知后，于○一一年二月二十五日组织相关技术人员来项目部作好进场相关工作，逾期后果自负。特此。湖南建设工程集团总公司驻长治市天波硅产品隧道项目部”。吴自强、高居建根据林龙清提供的《进场通知书》分别于2010年11月21日汇款给林龙清50万元；于2010年12月20日委托高品能汇款给林龙清指定的案外人高晶晶账户20万元；于2011年2月15日向林龙清汇款30万元；于2011年2月22日、23日，吴自强、高居建分别向林龙清指定的案外人高晶晶账户汇入各50万元共计100万元款项。案外人高晶晶在庭审中确认吴自强、高居建汇入其账户共计120万元款项，其中90万元用于支付为林龙清向案外人高磊购买闽Ａ×××××奔驰S400小车。2010年11月20日林龙清向吴自强出具收条一份，内容载明：“兹收到吴自强手山西省长治市平顺县石城镇天波硅产品开发有限公司西景山苤蓝岩隧道工程压金款人民币壹佰贰拾万元整（1200000）此据收款人林龙清2011年2月15日”。庭审中林龙清确认共收到吴自强、高居建170万元款项。之后，吴自强、高居建组织相关人员及工程机械进场施工受阻，双方确认已进场的机械设备有一台挖掘机、两台自卸车及部分施工人员。此后，林龙清分两次给了吴自强、高居建款项共计47万元。2011年4月27日，吴自强、高居建以工程项目部及“湖南省建筑工程集团总公司”的名义，向吴自强、高居建提供《法人授权委托证明书》，并授权高居建为该项目施工总负责人。因该工程不具备开工条件，吴自强、高居建未能进行施工。2012年2月22日，吴自强、高居建到福州市公安局报案指控林龙清涉嫌合同诈骗罪，但福州市公安局经审查认为林龙清没有犯罪事实，于同年4月20日以本案属于经济纠纷，作出了榕公刑不立字〔2012〕00022号不予立案通知书。2014年1月2日吴自强、高居建以与林龙清解除合同纠纷为由，向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年3月17日以林龙清的行为涉嫌合同诈骗，不属于人民法院民事诉讼管辖范围范畴为由，作出（2014）岚民初字第131号民事裁定书，驳回吴自强、高居建的起诉。2015年4月9日福州市台江区人民检察院认为：“因本案证据存疑，被不起诉人林龙清涉嫌合同诈骗的事实不清，证据不足，决定对林龙清不起诉。”吴自强、高居建不服，提起刑事申诉，福州市人民检察院于2015年7月20日维持了台江区人民检察院作出的不起诉决定。一审法院认为，国务院颁发的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，转包是指“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。林龙清以湖南建筑工程有限公司名义作为发包人与吴自强、高居建作为分包人签订《劳务分包合同协议书》，约定将该工程内容为矿区公路隧道及所有相关工程转让给吴自强、高居建施工，且吴自强、高居建系未取得建筑施工企业资质的个人，故双方所签订的《劳务分包合同协议书》属于最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条规定的无效情形，应认定无效。吴自强、高居建请求确认双方签订的合同无效，予以支持。林龙清与吴自强、高居建签订《劳务分包合同协议书》的行为均违反了国家建筑法的强行性规定，理应为自己的过错行为承担相应责任。林龙清基于双方签订的合同取得的财产，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条应当予以返还吴自强、高居建。吴自强、高居建对自己交付给林龙清的财产，享有返还财产的请求权，林龙清对于已经接受的财产负有返还财产的义务。吴自强、高居建请求林龙清返还人民币202万元，根据庭审查明的事实，吴自强、高居建实际向林龙清或通过第三方账户汇给林龙清的款项共计170万元，另有现金2万元用于购买工程资料。林龙清辩称其已偿还吴自强、高居建47万元款项，应从投资款中予以扣除。吴自强、高居建认为该款系补偿已进场的机械设备一台挖掘机、两台自卸车的租赁费及部分施工人员工资。因吴自强、高居建未能提供机械设备租赁费的具体数额，部分施工人员的工资虽有提供但与吴自强、高居建在公安机关所做陈述存在矛盾，因此，林龙清应返还吴自强、高居建款项为170万元＋2万元-47万元=125万元。对于机械设备租赁费及人员工资吴自强、高居建可待证据充分后另行起诉。吴自强、高居建尚请求应返还款目自2011年2月起至款项还清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七第、第十八条第一款第（三）项之规定，从吴自强、高居建起诉之日即2015年12月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的部分予以支持。判决：一、林龙清应于判决生效之日起十日内一次性返还吴自强、高居建投资款人民币125万元及从2015年12月11日起诉之日起款项还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回吴自强、高居建其他诉讼请求。案件受理费22960元，由林龙清负担16050元，吴自强、高居建负担6910元。二审中，上诉人向本院提交两份证明资料：1、《法人授权委托证明书》、《协议书》、《授权书》、《开户许可证》，拟证明：结合吴自强原审提供的《劳务分包合同协议书》，可证明上诉人仅作为委托代理人与被上诉人签订《劳务分包合同协议书》，非合同的相对方；2、《股东协议》，拟证明结合吴自强提供的案外人刘峰于2011年8月8日出具的《证明》一份及《收条》四份，可证明被上诉人伪造收条，并冒用上诉人名义向案外人刘峰收取工程压（押）金，案外人刘峰及上诉人报案后，擅自撤离工地，导致《劳务分包合同协议书》无法继续履行。被上诉人吴自强质证认为，证明资料1从字面上体现的时间均为2010年、2011年就已存在，但上诉人于一审时未提出，不属于新证据，该委托书上的的公章疑似彩印件，据当时公安机关的调查，也证实公章是伪造的，不能证实上诉人是代理人的身份；证明资料2也不是新证据，真实性不予认可，不是协议约定的股东，不可能握有股东协议原件，明显是伪造的，也不能证明上诉人所要证明的内容。经审查与质证，本院认为，证明资料1仅可证明上诉人曾受湖南建工的委托为涉案工程开立了“湖南省建筑工程集团总公司长治市天波硅产品工程项目部”的账户，凭此并不能证明上诉人的拟证明对象；证明资料2也只能证明两被上诉人与案外人刘峰就涉案工程签订了股东协议，亦不能证明上诉人拟证明的对象，故上述两份证明资料均不为本案认定事实的依据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，虽然讼争《劳务分包合同协议书》列明的合同相对双方为“湖南建工”与吴自强、高居建，但湖南建工并未于该协议上签章，而是由林龙清于合同中发包人处签字，且林龙清收取吴自强、高居建款项后亦未交给湖南建工，与其诉称系湖南建工代理人身份的行为明显不符。同时，林龙清于其向公安机关所作的讯问笔录中也自认其是挂靠湖南建工承建涉案工程并自负盈亏，而后将工程转让给高居建、吴自强施工。综上，可认定案涉《劳务分包合同协议书》为本案讼争双方就涉案工程转让事宜达成之协议，与湖南建工并无关联，故林龙清辩称其非本案适格被告的理由不能成立。依据讼争《劳务分包合同协议书》载明内容可见，协议约定的分包范围系“承担1881.5m矿区公路隧道及所有相关工程（出口）建设劳务”，合同价款（包括但不限于劳务费和相关工程材料费）约1.51亿元，协议第十条亦约定：“……故甲方应保证本合同系经长治市天波硅产品开发有限公司同意，若因甲方无权转让，……”，上述条文约定均表明讼争合同并非单项土方工程的分包而是涉案工程的整体转包，而吴自强、高居建系未取得建筑施工企业资质的个人，故一审法院依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及第四条的规定，认定本案讼争《劳务分包合同协议书》无效，于法有据，应予维持。另关于上诉人提出一审法院向福州市公安局经侦支队调取的证据7、8未经质证的异议，在案卷宗材料显示一审法院已向上诉人送达法院调取的证据材料，上诉人收到证据材料后向一审法院提交了书面质证意见，但该书面质证意见未明确对证据7、8予以质证，应视为上诉人对该两份证据无异议。且该证据是一审法院依上诉人方申请调取，证据所载内容亦是上诉人接受公安机关讯问时所作如实陈述，构成上诉人一方的自认，故一审程序并无不当，该证据可作为本案认定案件事实的依据。综上，林龙清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22960元，由林龙清负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 华代理审判员 陈 曦代理审判员 段若诗二〇一六年十一月二十五日书 记 员 刘 琳（2016）闽01民终4045号第页共11页