四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川10民终975号上诉人（原审被告）：胡树华,男,1969年1月11日出生，住四川省威远县。上诉人（原审被告）：谢艳,女,1975年9月26日出生，住四川省成都市高新区。二上诉人委托诉讼代理人：李明，四川融众律师事务所律师。执业证号：15110200010159003。二上诉人委托诉讼代理人：李谢慧子，四川融众律师事务所律师。执业证号：15110201511757184。被上诉人（原审原告）：王波,男,1966年6月18日出生，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：刘作良（特别授权），四川法锐律师事务所律师。执业证号：15101200910688238。上诉人胡树华、谢艳因与被上诉人王波民间借贷纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2016)川1024民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡树华、谢艳委托诉讼代理人李明,被上诉人王波委托诉讼代理人刘作良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡树华、谢艳上诉请求：请求撤销原审判决，依法裁定发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。一审法院程序违法：原审法院错误适用简易程序，被上诉人向法院申请调查取证应当适用普通程序审理；原审法院调查取证不符合法律规定，对于一审的证人证言是用电话方式询问并记录，对其真实性存在质疑。原审法院认定事实不清。被上诉人王波辩称，一审程序合法。事实清楚，权利义务清楚，没有任何法律规定由法院取证不能适用简易程序，一审法院是现场取证，不是电话取证。一审法院认定事实清楚，对于1600万元借款关系，证人证言等形成完整证据链。王波向一审法院起诉请求：判决被告立即归还借款330万元及利息，并支付违约金140万元。一审法院查明：2014年11月2日，原告与二被告签订借款合同，约定二被告向原告借款700万元，借款期限为8个月，从2014年12月起至2015年6月30日每月还100万元，按此分期还款不计利息。如果未能在约定期限内归还全部借款本息，应当支付逾期利息。逾期利息以未还款额按每日千分之三计算。任何一方违约，支付借款总额20%的违约金。合同签订当日，二被告向原告出具收条一张，借条载明：今收到王波现金700万元。二被告在收条上签名并按手印。2014年11月2日，被告胡树华向原告出具借条一张载明：今借到王波现金200万元，于2014年11月15日归还。原告陈述该借款是原告帮胡树华借的款，其后通过工商银行分多次予以还清。被告对此予以认可。在庭审中，原告认为被告欠原告借款700万元，现金归还190万元，用门面抵债180万元，还欠330万元。二被告的委托诉讼代理人认可向原告借款1600万元，并约定了借款利息的事实，但利息约定的利率不知道，从2014年11月2日之后双方的经济往来，是支付之前的借款利息，用门面抵债没有证据证明。被告提供银行凭证载明被告支付原告1570万元为归还原告借款1600万元。原告认为被告支付了原告1570万元是事实，但其中有部分利息，通过结算后双方确认还欠700万元，双方便签订了借款合同，被告才出具收到700万元的收条，被告不欠原告700万元，就不可能出具收条。在诉讼中，原告提供了被告的短信往来，双方在短信中涉及还钱事宜和用门面抵债过户问题。原审法院依法对证人余华、郑永东进行了调查取证。余华证实：2015年6月16日，王波打电话给我叫帮忙写一个协议，后胡树华用登记在卿瑶和谢刚名下的荷花街274号门面房产来找王波，要求用门面抵债偿还180万元，从胡树华和谢艳欠王波的借款中扣除，过户产生的税费由胡树华和谢艳承担，过户给王波的女儿王川；我把协议打好后，胡树华打电话要求谢艳来签字，王波、胡树华签字后，把协议交给胡树华拿回去谢艳签字；现在王川为产权所有人。郑永东证实：我欠胡树华借款，2014年用我所有的位于威远县严陵镇门面抵债给胡树华，抵了170万元，免费租赁给我使用3年。后胡树华给我说将门面抵债给了王波偿还借款，叫我腾房，配合将房屋交给王波；我将门面交给了王波，还支付了两个季度的租金。原告提供的过户前荷花街274号门面房产产权证登记为卿瑶和谢刚所有，过户后的该房屋产权证等级为王川、杨棋所有。被告对前述证据均不予以认可，认为短信无法查实，房屋过户前后均是不是本案当事人所有，不能证明以房抵债的事实；被告对归还原告190万元现金无异议，但认为是偿还之前的其他债务。在庭审中，被告要求给予延长举证期限，原审法院依法予以准许，但被告未在指定的举证期限内提交证据。一审法院认为：原、被告对在2014年11月2日前被告向原告借款1600万元和约定了利息均没有异议，原审法院予以确认。被告提供的银行支付凭只能证明其向原告支付了1570万元，因被告认可双方之间有利息的约定，不能完全证明该款系归还的借款。原、被告虽然签订700万元借款合同，被告出具700万元现金收条，原、被告陈述，双方均认可该合同项下原告并未实际支付该借款，但被告认可2014年11月2日后归还了原告借款190万元，根据被告陈述，之前的借款已还清，然而被告又未提供其他证据证明双方之间存在其他借贷关系，证人又证实被告用门面抵债偿还原告借款180万元的事实，结合双方之间的短信往来的内容、被告出具收条和双方之间存在有偿借贷1600万元时间较长的事实，能够综合认定2014年11月2日双方之间的借贷系通过1600万元结算形成的700万元的债务。被告认为归还了原告190万元系支付之前的借款利息，但没有证据予以证实，原审法院不予以采信。虽然荷花街274号门面房产转让前的权属不属于被告，但二证人证实被告用该房抵债的事实，并过户给了原告之女王川，被告没有提供相反证据证明该房屋存在其他交易行为，原告又予以认可该事实，因此，双方之间以房抵债的事实成立。双方之间700万元的借贷关系依法成立，原审法院予以确认。因被告归还了370万元，还欠原告330万元。被告认为借款中有高利息，应当扣除超出法定部分的高利息，但其未提供证据予以证明，原审法院不予采信。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，双方约定的的逾期借款利率每日千分之三已超过法定的年利率24%，对借款逾期利率应当按年利率24%计算。因借款利率已超过年利率24%，对原告主张违约金依法不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿……”之规定，二被告欠原告借款330万元未归还，原告要求其归还借款330万元，理由成立，符合法律规定，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、被告胡树华、谢艳于本判决生效之日起三日内返还原告王波借款3300000元，并从2015年7月1日起至实际清偿时止按年利率24%支付借款利息;二、驳回原告王波的其他诉讼请求。案件受理费24660元，财产保全费5000元，由原告王波负担5420元，由被告胡树华、谢艳负担24240元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，应予确认。二审中被上诉人王波代理人提供了一份录音证据，欲证明在一审判决后双方协商情况，并且胡树华认可所欠的330万元债务。上诉人认为录音证据取得不合法，不能达到其证明目的。本院认证认为：虽然不能直接作为证据使用，但与一审认定的双方经结算后胡树华尚欠330万元的事实能够相互印证，故对胡树华承认欠款330万元的事实予以认定。本院认为，本案争议焦点是王波请求的330万元借款应否支持及一审审判程序是否合法。胡树华、谢艳与王波之间存在1600万元的民间借贷合同，双方均不持异议，胡树华、谢艳出具的700万元借条虽然不是新发生的借款，但是原1600万元借款并未了结清，王波主张是原借款的结算符合民间借贷的交易习惯，而胡树华、谢艳不能举证证明已还清原1600万元借款本息，故胡树华、谢艳认为700万元民间借贷合同不成立就不欠借款的上诉理由不能成立，一审认定该700万元借条为双方对原借款的结算是正确的，该认定也与胡树华出具700万元借条之后的还款行为相吻合。胡树华、谢艳之后以房抵债180万元，归还现金190万元，剩余330万元应当返还给王波。虽然一审适用的简易程序，但是从《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定看，本案不属列举的不适用简易程序的情形，胡树华、谢艳认为一审法院依职权调查收集证据就不能适用简易程序的上诉理由不能成立，一审的审判程序合法。综上所述，上诉人胡树华、谢艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39536元，由上诉人胡树华、谢艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 骏审 判 员  龙雨江代理审判员  夏 欣二〇一六年十一月二十五日书 记 员  王 洁