江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终6690号上诉人(原审原告):徐海。委托诉讼代理人:李彬，江苏姑苏律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐为为。上诉人(原审被告):中亿丰建设集团股份有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区桐泾北路380号。法定代表人:宫长义，该公司董事长。委托诉讼代理人:田小龙，江苏和合合律师事务所律师。委托诉讼代理人:陶卫东，系该公司的法务���员工。徐海与中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称：中亿丰集团公司）因健康权、身体权纠纷一案，均不服苏州市相城区人民法院(2015)相民初字第00481号民事判决,向本院提起上诉，本院于2016年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐海不服一审法院判决上诉请求：请求撤销原判，将本案移送至其他法院审理此案或者依法改判中亿丰集团公司承担全部赔偿责任。理由：1、苏州大学司法鉴定中心对徐海的伤清鉴定为8级伤残，本人认为不合理，自行委托了邳州市人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论是4级伤残，后一审法院委托南京金陵司法鉴定所重新鉴定，构成6级伤残，本人对南京金陵司法鉴定所的鉴定结论是有异议的，该鉴定机构没有对徐海本人肌力情况作出评判，以徐海抗癫痫系统治疗未达到一��为由，未对癫痫作出鉴定，6级伤残结论中未将癫痫的情况考虑进去，因此，鉴定结论不符合事实，要求再次委托司法鉴定机构重新鉴定；2、一审法院责任划分错误，显失公平，应当重新划分。中亿丰集团公司对涉案工地没有尽到管理义务，没有设置警示标志，存在安全隐患，没有安排门卫、保安等工作人员，管理义务上存在重大过错，中亿丰集团公司不仅在工地上饲养烈性犬。而且未采取安全措施给与警示，本人的伤虽不是狗咬所致，但出于本能采取顺势躲避的方式爬上脚手架导致摔落受伤，中亿丰公司应当承担特殊侵权的责任。上诉人中亿丰集团公司不服一审法院判决上诉请求：1、一审法院认定我公司与徐海的损害后果存在因果关系是错误的。根据公安的勘验笔录可以看到事发当时涉案工地围栏是连续封闭的，而且围栏也不属于我们单位所有和管理���当时在工地上有多家单位进行施工；另外，根据公安的证据表明8月3日整个现场是由上海一家安装公司接收。我公司只是在其他公司管理场地之内进行部分砌墙工程施工，工地的东门、南门等都不是我们管理的，我公司没有义务在其他公司所设的大门及围栏设置警示标志。徐海未经许可私自进入第三人管理的私有空间，因自身的过错及判断失误导致损害后果的发生，与我公司无任何关系。针对徐海所称的工地上的狗，不属于我们公司所有，而且当时徐海也仅仅是听到狗叫声，并没有看到有狗，可能是其自己惊慌失措才导致意外的发生。因此徐海的受害结果与我公司没有因果关系；2、本案应当采用苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见。该机构系双方共同选择的机构，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实；3、本案事发工地系封闭的场所而不是公共场所，不适用侵权责任法91条的规定。请求二审法院依法驳回徐海的诉讼请求。一审原告徐海的起诉请求：请求判令被告中亿丰集团公司赔偿原告徐海医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、护理费、误工费、营养费、残疾辅助器具费等合计人民币668705.5元，并判令被告承担本案诉讼费用。审理中，原告将诉讼请求中的赔偿总金额变更为1393435.38元。一审法院审理查明，2012年8月10日21时48分许，苏州市公安局相城分局开发区派出所接报警称澄阳路和采莲路口（轻轨二号线工地）发现一个小偷摔伤。接警后，派出所派员赶往现场进行保护并报告刑警大队勘查现场。经勘查发现，现场位于苏州市相城区元和街道嘉元花园南区东门口处采莲路轻轨二号线工地，采莲路为南北走向，该段路北侧与东西向嘉元路相交，南侧与东西向阳澄湖中路相交，西侧北为嘉元花园北区，南为嘉元花园南区，东侧为轻轨站台等在建工地和罗普斯金公司。中心现场为嘉元花园南区东门南侧10米处轻轨二号线在建工地，工地占据采莲路中间路面，两侧用栅栏围起，栅栏东西两侧为道路。该处轻轨为高架桥，高架两侧为搭建的脚手架。在西侧脚手架旁地面上有一处血泊，血泊东侧地面有一双男式拖鞋，拖鞋上有“BN”字样。血泊西侧塑料布上有一只土黄色旧编织袋，编织袋向西呈倾倒状，袋口呈打开状，袋内装有扣件。受伤人员即本案原告徐海，当时即被“110”送往相城人民医院救治。据入院记录显示，入院时一般情况差，意识不清，伴有恶心呕吐，呕吐物为胃内容物，带有明显酒精味，无大小便失禁，无肢体抽搐，无呕血，无呼吸困难及胸痛胸闷心悸，无大汗淋漓，检查头胸腹CT提示，1、左侧颞顶部硬膜外血肿，2、颈5���侧椎板骨折。原告住院至2012年9月2日出院，出院记录显示，患者无发热、无明显头痛及右膝疼痛，进食夜眠可，查体神志清，言语利，头部切口愈合良好，骨窗软，左侧周围性面瘫，左耳听力下降，颈部颈托固定中，右膝伤口敷料干燥，末梢血供良好，右下肢肌力Ⅱ级。2012年9月14日，原告在苏州大学附属第一医院门诊病历显示，双上肢肌力Ⅳ级，右下肢肌力Ⅱ级，左下肢肌力Ⅳ级。2012年10月16日原告在相城人民医院门诊病历显示，右上肢肌力Ⅳ级，左下肢肌力Ⅳ级。2014年1月11日，原告在相城人民医院门诊病历显示，右上肢肌力0级，右下肢Ⅰ-Ⅱ级，癫痫。此后，原告多次至苏州大学附属第一医院、相城人民医院就癫痫、肌力等问题门诊就医。2015年12月15日，原告因外伤性癫痫至相城人民医院住院治疗，于2015年12月17日出院。原告因赔偿事宜现起诉至法院。另查明，据公安机关对事发后第一个到现场的看工地工人刘玉兵所做笔录显示，其称，我的老板叫邱世军，是轨道交通2号线14标苏州二建工地上架子工负责人，我白天当小工，晚上在工地值班，看管工地上的脚手架和扣件。当天我正在高铁天桥下面值班看工地，天桥外围搭着脚手架，当时我听到工地上的狗在天桥中间位置大叫，接着我听见有金属掉到地上的声音，我就往南跑过去，看到有三、四个人在铁架下面，我边跑边说“你们是干什么的”，他们听到我叫的声音就都跑掉了，我就继续往南跑了三、四十米的样子，看到天桥下面的脚手架下面有个人趴着，我走近看了一下就直接跑去找到在工地上的工友张如庆一起去看，然后就打电话报警了。我没有看见他怎么爬到脚手架上，也没有看到他如何摔下来，发现的时候他已经趴在地上了。他身旁的袋子是我们工地上专门装扣件的扣件袋，好像破了，还有几个扣件散落在地上，我们扣件袋都是放在脚手架第三层的竹排上面，离地面大约5、6米高。又查明，苏州二建集团于2013年10月8日经工商核准变更为现被告中亿丰建设集团股份有限公司。在本案审理中，被告中亿丰集团公司向原告徐海预付人民币28000元。对于原告如何进入该施工区域，原告徐海在庭审中述称，事发前住在相城区阳澄湖中路陆慕农贸市场东面的古巷村，当天晚上7点我干完活回家，房东告诉我因为拆迁让我找房子，我就穿着拖鞋去大富豪一片看看，晚上回去时路过轻轨2号线，为抄小道从2号线施工工地的东门进入工地，准备穿过工地从工地南门过去。我进去时没有人拦阻，也没有警示牌，也没有看到有其他人。我进去后没走多远，听见狗叫（没有见到狗），当时怕被狗咬，只好爬到脚手架上，我���心慌脚下踩空从上面摔下去了，当时昏迷了。对于勘验记录上的编织袋是谁的不清楚。以上事实，有原告提供的身份证、工商登记资料、工商变更核准资料、入院记录、出院记录、门诊病历、苏州大学司法鉴定中心鉴定意见书、邳州市人民医院司法鉴定所鉴定意见书、退卷函、南京金陵司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费票据、法院依法调取的询问笔录、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片及双方当事人的陈述等附卷佐证。本案在审理中，一审法院向轨道交通2号线的建设单位苏州市轨道交通集团有限公司调查，其向本院回函表示，2012年8月10日，苏州市相城区元和街道嘉元花园南区东门处，采莲路轨道2号线工地所处施工路段的施工单位为苏州二建建筑集团有限公司，负责高架车站阳澄湖中路站外装饰幕墙的施工任务；该施工路段的地面场地���轨道交通2号线开工建设以后是封闭的，采用2.48米高彩钢板围挡。苏州二建建筑集团有限公司是从2011年11月按施工合同进场施工，根据轨道公司属地管理原则，2012年8月该地的管理权属为苏州二建建筑集团有限公司。对此回函，原告徐海认为，对回函上所讲原告出事地点属于被告的辖区没有异议，但是里面所讲的封闭施工与事实不符，事实上，南面和东面各有一个小门，原告经常从那里出入。被告中亿丰集团公司认为，对回函没有异议，但需要注意的是，涉案区域都有围挡，围挡中间即便有门也不是供行人通行的便道，原告因自己的过错进入施工的场地所造成的后果，应由其自己承担。本案争议焦点：一、关于原告的伤残等级、误工期、护理期限及标准及补充营养期的确定。在本案审理中，根据原告的伤残鉴定申请，经一审法院组织���双方共同选定苏州大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及“三期”等事项进行鉴定，该中心于2014年2月18日作出苏大司鉴中心[2014]临鉴字第60号鉴定意见书，认为：被鉴定人徐海在工地受伤，外伤史明确，此次原发性损伤为左侧颞顶部硬膜外、下血肿，左颞叶脑挫裂伤，外伤性蛛网膜下腔出血，左颞骨骨折，颈5右侧椎板骨折，右膝皮肤裂伤等，与2012年8月10日外伤存在因果关系，经行左颞顶开颅血肿清除+去骨瓣减压术、××对症等治疗后，现伤情稳定，医疗已终结。本次鉴定时检查徐海见其神清语明，思维可，精神一般，问答切题，轮椅推入，双侧额纹对称，右侧鼻唇沟变浅，口角下垂，伸舌尚居中，左侧颞顶部开颅术后，颅骨缺损范围为9.0厘米×7.0厘米；双耳预估高频听力，左耳35dB左右，右耳正常；右侧上、下肢肌力Ⅳ级，手指呈握拳屈曲状挛缩，右侧肢体肌张力增高伴痛觉迟钝，左侧肢体肌力及肌张力正常，双侧膝反射亢进，××理征。同时经司法精神医学专科鉴定结果显示其脑外伤后目前存在人格改变。对此根据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》（江苏省）第2.8.2款、第2.10.2款、第2.10.5款之规定，被鉴定人徐海此次颅脑损伤致其右侧肢体偏瘫（肌力Ⅳ级）的伤残等级评为八级；致其颅骨缺损及人格改变的伤残等级均评为十级；余伤情不足评残。依据上述标准总则第1.6条之规定，徐海此次颅脑损伤所致伤情应综合评定为八级。另外认定其伤后120日应给予营养支持，伤后住院期间应予一人护理，出院后综合考虑一人护理120日为宜；其误工时限掌握在受伤至本次定残日之前一日（即2014年2月16日）可视为合理范围。为此次鉴定（包括苏州广济医院精神状态鉴定），原告徐海共支付鉴定费3360元和门诊医疗费890元。原告徐海不服该鉴定结论，另外通过江苏仲伟律师事务所委托邳州市人民医院司法鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定，该所于2014年3月17日作出鉴定意见书，认为：目前本所检见其表情呆滞，反应迟钝，左侧颞顶部有长25厘米手术瘢痕，右侧上、下肢肌力3级，阅术前片见左侧颞顶部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血。阅术后片见左侧颞顶部硬膜外血肿术后，颅骨缺损，局部脑组织密度减低，综上确认其颅脑损伤术后，遗留右侧上、下肢肌力3级，属偏瘫（肌力3级）。颅骨缺损10厘米×8厘米，属露骨缺损9平方厘米以上。据此参照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》（苏高法发【1998】10号）中第2.4.2条、第2.10.2条之规定，被鉴定人徐海其偏瘫、露骨缺损应分别评定为人体损伤四级伤残、十级伤残。依据上述标准总则第1.6条之规定，徐海此次颅脑损伤所致伤情应综合��定为四级残疾。原告为此支付鉴定费701元。原告据此认为，苏州大学司法鉴定中心的鉴定结论有误，原告右侧上下肢肌力3级，属偏瘫，应构成四级伤残。一审法院于2014年3月21日向苏州大学司法鉴定中心发函，要求其对于原告的右侧上、下肢肌力的级别及依据等作出说明。该中心于3月25日作出回函，认为：2014年1月8日审阅送检材料并对被鉴定人进行了检查，经审阅伤后送检临床多次复诊病历标明其肢体肌力在2012年10月16日已有所恢复，其肌力表现为Ⅳ级，时隔一年余，在被鉴定人至我中心鉴定时，患者家属述称其“家里人扶着能走走”，本中心检查见被鉴定人右侧上、下肢肌力Ⅳ级，与临床门诊专科检查记载的肌力状况相符，且符合其伤情的临床预后与转归过程。肌力判定依据根据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》（江苏省）附则3.1.10.1，肌力Ⅳ级���水平为能对抗一定阻力，但较正常人低，××人能部分借助外界帮助而行走。原告徐海对此说明不予认可，认为苏大鉴定中心的法医在检查时让徐海补充一下癫痫方面的病历，后原告在2014年1月11日至相城医院进行门诊，该病历中已经载明了癫痫和徐海的肌力出现了问题，并把相关的情况写在了病历里面，而苏大鉴定中心的鉴定人员却忽视了这个问题，所以，苏大仍然按照老的病历做出八级的结果，而现在出现新的证据，足以可以推翻之前的鉴定结论，故申请进行重新鉴定。一审法院前往苏州大学司法鉴定中心调查，据鉴定人称，肌力检查目前没有专门的仪器设备进行查询，检查时，徐海的状况符合肌力4级标准；对于癫痫，家属在检查时口头提到过，但法院委托鉴定的材料中没有被鉴定人癫痫的相关病历，因此在鉴定时无法对此作出评论；即使���2014年1月11日的病历，也要结合脑电图等确定癫痫发作的部位，再据此确定是否对肢体或中枢有影响，而且需要系统的治疗。一审法院认为，鉴于产生了癫痫的新情况，无法排除该新情况对于原告肌力及伤残等级的影响。故一审法院组织双方共同选定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤残等级等事宜进行重新鉴定。该中心于2014年8月27日作出退卷函，认为，根据《司法鉴定程序通则》第十六条、第二十九条之规定，本案不属重新鉴定范围，故予退卷处理。再后，一审法院组织双方共同选定南京金陵司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2014年10月27日作出鉴定意见书，认为：被鉴定人徐海的损伤经行左颞顶开颅血肿清除+去骨瓣减压术等治疗后，目前临床体征已经稳定，符合评残条件。经本所检查，××史记录、影像学资料，被鉴定人颅��损伤后遗留右侧偏瘫（右上肢肌力4级，右下肢肌力2级）构成六级伤残，颅骨缺损9平方厘米以上构成十级伤残，病史记载被鉴定人徐海有癫痫发作，目前服用抗癫痫药治疗，但其抗癫痫系统治疗未达一年，故本次鉴定对其癫痫暂不予鉴定。另，因被鉴定人徐海及其家属××鉴定，故此两项暂无法评定。故按照江苏省高级人民法院（苏高法发【1998】10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》总则1.6的规定，被鉴定人徐海的损伤目前已构成六级伤残。被鉴定人徐海的误工期限以伤后720日为宜，护理期限以伤后210日为宜，护理人数以一人为宜，营养期限以伤后210日为宜。被告中亿丰集团公司为原告垫付本次鉴定费2720元。对于南京金陵司法鉴定所的鉴定报告，原告徐海认为不公正，表现在，第一、关于肌力在相城区人民医院的病历上明确记载原告右上肢的肌��为0级，但金陵司法鉴定所对此没有做任何评判；第二、对原告的右下肢肌力在相城区人民医院的病历记载为1到2级，但金陵司法鉴定所明确为2级；第三、关于原告的听力、××、××、嗅觉仅仅是暂时的放弃，原告有权保持待时机成熟以后继续鉴定的权利。被告中亿丰集团公司认为，对于南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书不应作为本案裁判的合法依据。当初，苏州大学的司法鉴定结论是在双方共同选择，并且是在法院主持下所进行的司法鉴定。该司法鉴定从程序上和事实上都没有错误，而南京金陵司法鉴定所的司法鉴定是依据相城人民医院关于癫痫的病历没有在苏州大学的司法鉴定中作为检材出现而做的第二次鉴定。但是，南京金陵司法鉴定所的第二次鉴定虽然把相城人民医院关于癫痫的病历列入了检材，但是，在鉴定的过程中已经明确关于癫痫这一块���其系统治疗未达一年，故不予鉴定。这份鉴定结论的意见与苏州大学给本院的鉴定后的说明是一致的，也就是癫痫的状况是不影响原告关于肌力的鉴定，事实上，也就是原告进行的第二次鉴定没有法律上的依据，也不符合最高院的证据规定。本案发回重审后，原告徐海以存在癫痫、听力、嗅觉及肌力问题向一审法院申请对其伤残等级及营养期限、误工期限、护理期限及护理人数等事宜进行重新鉴定，经一审法院组织，双方当事人协商确定江苏省人民医院司法鉴定所为重新鉴定的首选机构，南京医科大学司法鉴定所为重新鉴定的备选机构。江苏省人民医院司法鉴定所于2015年6月29日作出退卷函，认为鉴定要求超出该机构技术条件和鉴定能力为由，对本案鉴定事宜不予受理。一审法院遂将鉴定材料移送至备选机构南京医科大学司法鉴定所，该所于2015年7月14日向本院出具《终止鉴定函》，认为“审阅送检材料本次鉴定需针对徐海提出的嗅觉、听力及癫痫、肌力等项目进行伤残等级重新鉴定，因本案系重新鉴定，经省内多家机构鉴定，鉴定意见差异大，对照《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，本次鉴定要求超出本机构鉴定能力，无法完成鉴定任务，故退回此案。”。经一审法院去函询问其退卷具体原因，该所于2015年8月5日出具《函》一份，认为“1、针对徐海癫痫状况，结合委托方提供的病历资料，均未见对徐海癫痫发作类型、频次及药物控制状况的详细记录。就我所能力不能主观推测其癫痫状况，亦不能对癫痫问题作出客观评价。2、针对嗅觉问题，限于目前技术条件及能力，不能对嗅觉进行客观检查及评价。3、针对听力问题，曾在首次鉴定机构行听力学客观检查，且未达伤残等级。如徐海目前听力变差，也不能认���与外伤相关性，故无法进行相关评价。4、针对肌力问题，之前已有三次鉴定机构的检查，本次我所不宜对此作出评价。”。由于重新鉴定首选、备选机构均作退卷处理，双方当事人选定的重新鉴定程序终结。一审法院认为，原告徐海自行委托的邳州市人民医院司法鉴定所出具的鉴定结论，由于没有经过双方共同质证和选择，不符合委托鉴定程序的要求，故对于该鉴定所出具的鉴定结论不能作为本案认定原告损失的相应依据，该次鉴定所支出的鉴定费用710元应由原告徐海自行承担。对于苏州大学司法鉴定中心的鉴定结论，由于其鉴定时的材料并不全面，故对其结论也不予采信。但由于系原告方未将补充的材料通过正常程序呈交苏州大学司法鉴定中心，故原告方对该鉴定结论的弃用存在过错，故该次鉴定所产生的费用应由原告承担。南京金陵司法鉴定所所作鉴定结论是建立在更为全面的原告门诊病历等有关诊疗资料的基础上所作，鉴定程序合法，鉴定依据充分。原、被告双方虽对该鉴定结论均提出种种异议，但均不能足以推翻该鉴定结论，且本案发回重审后的重新鉴定程序均被作退卷处理，故依法采纳南京金陵司法鉴定所的鉴定结论作为本案中认定原告各项损失的依据。由于南京金陵司法鉴定所于2014年10月27日作出的鉴定意见以徐海抗癫痫系统治疗未达一年为由，暂未对原告徐海的癫痫问题进行鉴定，原告徐海的癫痫问题应由该司法鉴定所进行补充鉴定。在本案审理过程中，原告徐海又提出其存在嗅觉、面瘫、听力等问题并认为可能影响其伤残等级等事项，为避免原告诉累，故在补充鉴定中一并处理。一审法院委托南京金陵司法鉴定所就原告徐海提出的癫痫、嗅觉、听力、长时间神经受损导致肌肉萎缩、��力下降等因素对原告的伤残等级、营养、误工、护理期限及护理人数等事宜进行补充鉴定。该所于2015年8月25日出具《关于徐海案的退函》一份，认为先前鉴定时被鉴定人徐海及其家属放弃听力检查，且嗅觉不构成伤残等级，而肌力下降（瘫痪）及三期问题该所已出具过鉴定报告，属于重新鉴定，不宜受理；针对癫痫问题，未发现对癫痫系统治疗的相关记载（即无癫痫的发作类型，发作频次及经过系统治疗后癫痫的控制情况的相关记载），根据现有材料，该所无法明确其目前癫痫状况，故对本次鉴定不宜受理。一审法院向该所发函询问如何确定癫痫的系统治疗，该所于2015年9月25日出具《关于徐海案征询意见函的复函》一份，认为按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）第4.3.8.6条“外伤性癫痫：注意是否具有导致癫痫发作的损伤基础，了解临床证实或旁证证实的癫痫发作的情况，了解癫痫发作时及发作期间的脑电图检查结果，需明确癫痫发作的类型、程度、频率，是否经过正规抗癫痫药物治疗，必要时测定血药浓度……”，即癫痫系统治疗需正规服用抗癫痫药物治疗，定期门诊复查，癫痫发作时需至医院就诊书面记载癫痫发作情况并行相关检查（测定血药浓度、脑电图检查等），必要时需住院治疗；按照《外伤性癫痫鉴定实施规范》（SF/ZJD0103007-2014）第3.5条的规定，对于外伤性癫痫的伤残评定应在确诊颅脑损伤后癫痫系统治疗一年后方可进行。2015年10月23日，原告再次提出重新鉴定申请，要求对伤残等级及三期进行重新鉴定，并提出五个可能影响伤残等级的因素：癫痫、嗅觉、听力、面瘫及肌力。一审法院组织双方进行证据交换并对双方进行释明，由于原告的癫痫问题未达到系统治疗满一年的条件，目前无法进行鉴定，原告提出的肌力问题在南京金陵司法鉴定所2014年10月27日出具的鉴定意见中已经评价，不再补充鉴定，考虑本案诉讼过程较长，原告的身体状况可能发生变化，为避免原告诉累，故对原告提出的嗅觉、听力及面瘫三个因素是否构成伤残、对原告伤残等级及三期的影响事宜继续委托南京金陵司法鉴定所进行补充鉴定。一审法院通知原告徐海鉴定事项、时间、地点后，原告徐海于通知的鉴定日期当日即2015年12月7日向一审法院申请暂时放弃听力鉴定。南京金陵司法鉴定所于2015年12月8日出具《关于徐海案的退函》一份，认为：1、嗅觉为医学难以客观描述的损伤后果，目前尚无仪器可以检测嗅神经的损伤程度，且江苏省高级人民法院（苏高法发[1998]10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》标准中无相关定残条款，故其嗅觉损伤不构成伤残等级；2、该所对徐海��行鉴定时法医学检查描述其“右侧鼻唇沟浅，伸舌右偏”，按照江苏省高级人民法院（苏高法发[1998]10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》3.1.11面神经损伤的鉴定，被鉴定人徐海面神经损伤未达到能构成伤残等级的严重程度；3、因初次在该所鉴定时被鉴定人徐海及其家属放弃听力检查，故该所未对其听力进行鉴定，本次可对被鉴定人徐海的听力进行伤残等级的补充鉴定，经该所书面通知，被鉴定人徐海未在通知的时间至该所进行鉴定，故该所将此案退回法院。嗣后，原告徐海认为目前仍需要他人护理，存在护理依赖，对此向一审法院提出鉴定申请，为避免原告诉累，一审法院再次委托南京金陵司法鉴定所就原告徐海是否存在护理依赖及程度、后续的护理期限等事项进行补充鉴定。该所于2016年3月16日作出鉴定意见书，分析如下：2015年2月18日，苏州市相城区���民法院补充提供了被鉴定人徐海首次鉴定后伤情变化的相关病历作为证据材料，经本所本次法医学检查，××历记载，被鉴定人徐海颅脑损伤后遗留右侧偏瘫，右侧上下肢肌张力增高，不能主动抬起，右手呈半握拳状，不能抓握物品，右下肢不能负重行走，需在他人的帮助下借助轮椅才能进行自我移动，伤后有癫痫发作，需要他人看护，其日常生活中进食、自我移动等活动需在他人协助下方可完成，大小便、翻身、穿衣、洗漱等需要他人护理，按照江苏省高级人民法院（苏高法发[1998]10号）《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》附则3.1.1的规定，被鉴定人徐海目前情况构成三级护理依赖。补充鉴定的鉴定费1740元由被告预付。原告徐海对护理问题的补充鉴定意见没有异议，但是该意见书中明确记载情况与该鉴定机构先前出具的六级伤残鉴定的情况有大出入，对南京医科大学司法鉴定所的回函及南京金陵司法鉴定所在本案中作出的其他回函内容均不予认可，认为原告徐海确实存在癫痫、嗅觉、面瘫、肌力下降、药物依赖等问题，在本案中对听力鉴定的放弃是暂时的，结合徐海的目前状况，申请对徐海的伤残等级重新做出综合鉴定。被告认为，补充鉴定意见中检查过程记载原告在查体欠合作，而且关于肌力的鉴定，本身是一个主观影响很大的问题，因此在原告不配合的情况下很难对他的肌力做一个真实的认定，后续护理的鉴定不应当作为事实认定的依据，对南京医科大学司法鉴定所的回函及南京金陵司法鉴定所在本案中作出的其他回函内容没有异议。一审法院认为，关于癫痫问题的司法鉴定，根据南京金陵司法鉴定所的回函，对于外伤性癫痫的伤残评定应在确诊颅脑损伤后癫痫系统治疗一年后方可进行，而原告徐海目前提供的癫痫治疗就医材料未能满足司法鉴定规则中对癫痫系统治疗规定的条件，故在原告徐海满足抗癫痫系统治疗一年的条件前，暂无法对其癫痫问题进行补充鉴定，原告徐海可待抗癫痫系统治疗一年后另行提起补充鉴定；对于原告徐海提出的其他可能影响伤残等级的事项（其中，听力鉴定系原告自行放弃），南京金陵司法鉴定所已经在回函中一一答复，原告虽对回函内容不予认可，但其亦未就异议成立举证证明，故对于原告再次重新鉴定的申请不予采纳。关于南京金陵司法鉴定所对原告存在护理问题的补充鉴定意见，原告对该意见予以认可，被告虽提出异议，但并不足以推翻该补充鉴定意见，故对该补充鉴定意见予以采纳，作为本案中认定原告护理费用损失的依据。二、关于原告具体损失的核定。原告主张：1、医疗费41532.38元，为此举证医药费收据92小张（其中包括一张住院医药费收据复印件，金额为25612.67元）及邳州市邢楼镇卫生院新型农村合作医疗管理委员会证明一份（证明原告住院费用25612.67元中，已在农村合作医疗报销共计11682.8元）。2、住院伙食补助费1300元，按照每天50元标准计算26天。3、残疾赔偿金，要求按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准37173元计算20年，再乘以伤残系数0.7为520422元，为此举证相城区元和街道湖沁社区居委会证明一份（载明原告自2009年3月至2012年9月租住在湖沁社区一居民的出租房内）及在2007年4月份向相城区渭塘凤凰泾村交纳卫生费的收据一张，证明原告应适用城镇居民标准计算相关赔偿项目。4、被扶养人生活费，主张小女儿徐钱钱（1998年9月30日出生）及小儿子徐海龙（1999年5月20日出生），分别按照2015年江苏省城镇居民人均消费性支��标准24966元计算4年和6年，再结合伤残系数0.7，两名扶养义务人，计算为87381元。5、精神损害抚慰金35000元。6、交通费9749元，为此举证交通费票据26大张，包括原告到南京做鉴定的交通费，证明原告所花的交通费。7、护理费，按照2015年江苏省在职职工平均工资61783元/年计算20年的50%（三级护理依赖）。8、误工费，按照每月2500元计算24个月为60000元，原告没有误工证明可以提供，但认为平时是干杂活的，如果出活的话每次大概120至130元，每个月平均收入最低为3000元。9、营养费，按照每天50元计算210天为10500元。10、残疾辅助器具费2200元，为此举证诊疗证明一张及轮椅发票一张。11、鉴定费7671元，根据鉴定费发票。经质证，被告认为，对于医疗费根据票据金额依法核实；对于住院伙食补助费的计算金额没有异议；营养费认可20元/天，护理费认可80元/人/天��误工费认可2500元/月，该三项费用期限均认可苏州大学司法鉴定所作出的司法鉴定意见中的相关期限；对于残疾赔偿金和被扶养人生活费均应按照江苏省农村居民标准计算，并且被扶养人生活费应分别计算2年和3年，应按2013年标准计算；对于精神损害抚慰金，按照伤残等级认可15000元，但被告方没有责任，不承担任何赔偿责任；交通费由法院根据票据和实际就医情况依法核定；鉴定费按实际发生的数额由法院依法认定，原告自己所作的鉴定费用除外；残疾辅助器具费认可。一审法院认为，1、对于医疗费，原告举证的医疗费票据均为正规医疗机构出具，可以认定系原告因本次受伤所产生，对于其中已经农村合作医疗机构报销的金额，根据不减轻侵权人责任的原则，不予扣除。经核算医疗费金额为41458.41元，予以认定。2、住院伙食补助费，原告主张1300元未超���合理范围，予以认定。3、残疾赔偿金，根据原告举证的湖沁社区居委会证明等相关证据可以证明原告在本次事发前已经在苏州地区居住、生活一年以上，其残疾赔偿金和被扶养人生活费均应按照江苏省城镇居民相关标准计算。根据上述认定的鉴定结论，原告现构成六级伤残，伤残系数为0.5，故残疾赔偿金按照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算20年，再乘以伤残系数0.5，认定371730元。对于被扶养人生活费，徐钱钱在原告定残时已年满16周岁，应计算2年，徐海龙在原告定残时年满15周岁，应计算3年，均按照2015年江苏省城镇居民人均消费性支出24966元计算，均有两名扶养义务人，再乘以伤残系数0.5，认定被扶养人生活费31207.5元。根据相关规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金中，故综合认定残疾赔偿金402937.5元（包括被扶养人生活费）。4、精神损害抚慰���，原告现构成六级伤残，根据其伤残程度及双方过错程度酌情认定精神损害抚慰金7500元。5、交通费，应系原告及其陪护人员为就医、治疗等需要而支出的必要费用，原告现举证的交通费票据无法与其治疗等正当事务一一对应，故根据其伤情、治疗等情况酌情认定交通费4000元。6、护理费，原告主张的标准过高，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬100元/人/天计算；关于护理期限，南京金陵司法鉴定所作出的第一份司法鉴定意见书中的护理期限为210日内一人护理，该所作出的第二份鉴定意见书中认为原告目前仍存在三级护理依赖，考虑原告徐海伤后至今的恢复情况及目前原告徐海的身体状况存在不确定性，为避免原告诉累，故先确定其伤后210日内一人护理的护理费21000元及210日后10年的后续护理费为146000元（100元/人/天×3650天×三级护理依赖的系数0.4），合计167000元，10年后仍存在护理依赖的，届时可另行主张。7、误工费，由于原告没有举证证明其实际的误工损失，考虑到原告正处中壮年，理应有一定的误工，而其主张的每月2500元也未超过2015年江苏省城镇居民人均可支配收入标准，被告对该标准也予以认可，应予认定，再根据鉴定结论的误工期限为720日，认定误工费60000元。8、营养费，认定按照每天50元标准计算210天为10500元。9、残疾辅助器具费，根据原告举证的医嘱再结合原告伤情，可以认定其需要残疾辅助器具，对该笔费用2200元予以认定。综上，一审法院认定原告徐海的各项损失（除鉴定费和诉讼费外）为：医疗费41458.41元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金402937.5元、交通4000元、护理费167000元、误工费为60000元、营养费10500元，残疾辅助器具费2200元，以上合计人民币689395.91元。另外，精神损害抚慰金7500元。三、关于原、被告对各自应承担责任的范围及比例。原告徐海认为，原告作为在施工区域周围租住的外来务工人员，看到施工区域有门开着，并且为了方便经常在晚上路过施工所在地，本身不具有任何过错。如果是白天，原告应有注意义务，而晚上没有施工，原告为了图近路走进该区域没有任何过错。被告在管理上也存在问题，随便让人出入，并且在工地上养狗，如果原告不是遇到突发状况，被狼狗咬了，应该适用特殊侵权，因此，在本案中原告没有任何过错，应由被告承担全部责任。被告中亿丰集团公司认为，首先，原告进入施工场地以及被告养不养狗，并不是原告损害结果发生的直接原因。也就是说，这两个因素与原告受伤不存在必然的因果关系。其次，从这个之前的事实部分的调查已经明确，原告自己讲是由于听到狗叫，���慌乱中自己爬上脚手架导致其踩空摔伤。因此，被告并没有实施侵权行为，不需要承担任何侵权责任。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，原告徐海作为正常的成年人，在事发路段由栅栏围起并已经进行轨道交通高架等施工一段时期的情况下，知道或者应当知道该施工区域是属“闲人免进”且在该施工区域内部走动也通常会存在被砸伤、绊倒等危险的情况下，依然在晚上擅自进入被告的施工工地，尽管双方对于原告进入该区域的动机和意图各执一词，原告进入被告施工工地的行为本身就严重不当，存在重大过错；另外据原告自述，原告进入工地听到狗叫后慌不择路而爬上脚手架，但其也自认没有见到狗，而只是听到狗叫，在此情况下，原告爬上脚手架显系避险过当，也存在一定过错。因此，原告徐海对于其受害并致残的后果自身是存在重大过错，应自行承担主要责任。对于被告中亿丰集团公司来说，根据其认可的苏州市轨道交通集团有限公司出具的回函所记载，事发时段该段施工场地由被告中亿丰集团公司管理。由于该施工场地系占用交通干道采莲路的南北双向各半幅路面，因此被告作为工地管理方应当更加严格管理该施工区域的人员进出，尤其是避免出现非施工人员特别是过路人因种种不同意图而进入或误入施工区域的情况发生，然而从本案中的事实来看，被告中亿丰集团公司并未举证予以有效的证明其已经通过设置明显标志并采取安全措施等方式尽到了其管理义务，具体来说就���未能及时发现和阻止原告进入该工地；另外从公安机关对当时工地看守人员刘玉兵的笔录来看，其在听到狗叫去查看原告受伤时还看到另外一帮四、五个人出现在当时工地内，足见被告对工地的管理是存在一定懈怠，被告的管理松懈在客观上也是原告进入该工地并致伤的一个必要条件，因此被告对于原告受害结果的发生也存在一定过错，对于原告的各项损失应承担一定的责任，根据上述分析，酌情认定被告中亿丰集团公司对于原告各项损失承担30%的赔偿责任，即赔偿原告徐海各项损失共计人民币206818.77元，另外赔偿原告精神损害抚慰金7500元，总计应赔偿原告徐海214318.77元，扣除被告中亿丰集团公司在本案审理中已经预付原告28000元，尚需支付原告徐海186318.77元。其余损失由原告徐海自行承担。对于原告所主张由被告承担全部责任以及被告所辩称不承担赔偿责任的说法，均缺乏事实和法律依据，均不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告中亿丰建设集团股份有限公司赔偿原告徐海各项损失人民币214318.77元，扣除已付28000元，尚应给付原告徐海���民币186318.77元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为人民币7368元，鉴定费4460元，合计人民币11828元，由原告徐海负担5158元（原告已交纳200元，余款4958元申请免预交，故应于本判决生效之日起十日内支付至法院），被告中亿丰建设集团股份有限公司负担6670元（其中的4460元鉴定费被告已经负担，余款2210元由被告中亿丰建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付）。二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，��于本案是否应当重新鉴定的问题。涉案纠纷本院于2015年3月30日以二审中出现癫痫的新情况，可能影响徐海伤残等级为由作出民事裁定，裁定发回一审法院重审。重审期间，关于徐海的伤残等级问题的司法鉴定，一审法院委托了双方共同选定的司法鉴定科技研究所司法鉴定中心、南京金陵司法鉴定所、江苏省人民医院司法鉴定所、南京医科大学司法鉴定所进行了鉴定，上述鉴定机构对徐海的伤残等级等问题不予重新鉴定或者无法鉴定的原因均作出了说明，在现有无其他新情况、新证据的情形下，徐海再次要求重新鉴定不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于申请重新鉴定的规定，故本院不予采纳。关于责任划分的问题。在事发路段由栅栏围起并已经进行轨道交通高架等工程施工时期，徐海作为正常的成年人，知道或者应当知道进入工地施工区域内可能存在危害到自身安全的情况下，依然在晚上擅自进入涉案施工区域，其自身应视为存在重大过错且据其自述，进入工地听到狗叫后爬上脚手架避险，但又未能看到狗，后从脚手架上摔落自身应存在一定过错。因此，一审法院认定徐海对于其受害并致残的后果自身是存在重大过错，应自行承担主要责任并无不当。中亿丰集团公司对事发时段施工场地负有管理义务。由于该施工场地系占用交通干道采莲路的南北双向各半幅路面，因此作为工地管理方应当更加严格管理该施工区域的人员进出，而根据公安机关对当时工地看守人员的调查情况看，中亿丰集团公司对工地的管理是存在一定懈怠，客观上也为徐海进入该工地创造了条件，对徐海损害结果的发生也存在一定过错。一审法院根据双方的过错程度以及原因力，认定中亿丰集团公司对徐海的各项损失承担30%的赔偿责任在合理裁量范围内，本院不做调整。关于法律适用问题。涉案损害后果发生的区域在施工工地内，且有围栏阻隔，并由专业人员在其间作业，禁止非专业人员进入，具有一定的专属性，故涉案施工区域并非公共场所，本案应适用一般侵权责任条款。一审法院在引用《中华人民共和国侵权责任法》一般侵权过错责任条款确定双方责任划分的同时，又赘引该法第九十一条关于特殊侵权责任条款不妥，本院予以纠正。综上所述，一审法院实体判决并无不当，本院应予维持。上诉人徐海、上诉人中亿丰集团公司的上诉理由依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第���十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7368元，由上诉人中亿丰集团公司负担。上诉人徐海应负担的二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审 判 长  顾平代理审判员  陈斌代理审判员  柳璐二〇一六年十一月十五日书 记 员  许炯