山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1449号上诉人（原审被告）：宋庆军，男。委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。被上诉人（原��原告）：李山，男。委托诉讼代理人：厉春艳，山东岚杰律师事务所律师。原审被告：张守玲，女。上诉人宋庆军因与被上诉人李山、原审被告张守玲民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宋庆军上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人请求上诉人偿还借款50万元及利息的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定2014年3月7日，林书雄、黄友嘉向被上诉人借款并由上诉人担保，于2014年8月7日到期后，林书雄、黄友嘉重新给上诉人出具借条并再次由上诉人提��担保错误。1、上诉人不认可原判决认定的2014年3月7日借据的照片，没有其他证据证明该借据客观存在；2、原判决认定的2014年8月7日借据超过保证期间。补充：1、原判决认定上诉人为连带责任保证人与事实不符。上诉人没有与被上诉人约定对债务承担连带责任。依照法律规定，从借据看应为一般保证；2、原判决认定2014年8月7日林书雄、黄友嘉签字属实错误，没有其他证据证明此二人在借据上签字捺印真实；3、原审判决认定2014年3月7日被上诉人通过银行转账给林书雄462500元就是2014年8月7日借据对应的借款错误，没有其他证据予以印证。李山辩称，1、林书雄等人向被上诉人借款50万是一笔借款，而非上诉人所说的两笔借款，被上诉人在一审庭审中已经说明了整个借款过程，从被上诉人提交的与林书雄通话录音和与上诉人的通话录音���以看出林书雄和上诉人都承认这笔借款的存在及至今未偿还的事实，而且上诉人对这两份录音都认可，上诉人作为担保人应承担担保责任。2、本案借条中并未约定还款期限，被上诉人于2016年2月28日要求债务人还款并给了一定的宽限期，于2016年3月1日起诉保证人，根据担保法司法解释相关规定第26条规定，担保人仍在担保期限内，上诉人提交的书证记载的内容与本案没有关联性，如果说本案50万约定了还款期限，应当在原借条中约定，而不可能在一张表述不明确的条上约定，而且只就其中的10万约定了还款期限，这显然不符合常理和逻辑。上诉人和被上诉人提交的通话录音中林书雄未说明有还款期限。3、上诉人提交的与林书雄的通话录音中关于利息偿还情况与实际情况不符，最后一次还息是7500元而非上诉人所说的22500元，且上诉人和林书雄有利害关系，都是债务人��其不利于被上诉人的陈述法庭不应作为证据采信。4、根据担保法第19条规定，上诉人应承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张守玲未作陈述。李山向一审法院起诉请求：请求判令宋庆军、张守玲偿还李山借款50万元及利息。一审法院认定事实：李山与宋庆军原系朋友，宋庆军与张守玲系夫妻。2014年8月7日，案外人林书雄、黄友嘉及宋庆军给李山出具借条一份，记载：“借条今借到李山现金人民币伍拾万元整。2014.8.7借款人：林书雄、黄友嘉；担保人：宋庆军。”另外，在借款人处亦盖有“日照市岚山区老久水产商行”印章。李山主张上述借条中记载的500000元即是2014年3月7日林书雄、黄友嘉向李山的借款500000元，借款同样由宋庆军提供担保，因双方约定的还款日系2014年8月7日，借款到期后，林书雄、黄友嘉无力偿还，林书雄、黄友嘉便于2014年8月7日重新给李山出具了借条，借条中同样由宋庆军提供担保。李山为证明该主张，提供借据照片一张，内容记载：“林书雄、黄友嘉向李山借款现金500000元，保人：宋庆军。归还日期2014年8月7日。”对于李山因何提供借据照片，李山陈述：因林书雄、黄友嘉于2014年8月7日重新给李山出具借条，林书雄、黄友嘉便将2014年3月7日的借条收回。李山另提交其中国银行日照岚山支行银行卡历史交易明细清单一份，载明2014年3月7日李山向林书雄的开户行为中国银行日照岚山西路支行的账户转账462500元。对于借款数额，李山陈述:双方约定的借款数额为500000元，当日李山除转账支付462500元外，李山另给付林书雄现金37500元，当日林书雄又将37500元返还给李山，作为预付李山5个月的利息，因为根据约定的月利率1.5%，5个月的利息刚好是37500元。宋庆军对上述两份证据质证后称，其未见过照片中的借据，对真实性不予确认，其对李山向林书雄转账462500元真实性无异议，但辩称通过该转账不能确定系借款。关于涉案借款的借款期限。李山陈述：除2014年3月7日林书雄、黄友嘉向李山借款约定了5个月的借款期限外，第二次出具借条时双方未再明确约定借款期限，林书雄只是承诺待有能力偿还时及时偿还。宋庆军辩称在出具2014年8月7日的借条时，双方约定借款期限为6个月，借款到期后，李山又延长了1个月，借款期限共计7个月，即自2014年8月7日至2015年3月7日。为证明其主张，宋庆军提供李山书写���书证一份，内容记载：“①老久：10万2015年3月7号到期利息已付1个月②沙志平：10万2015年7月16号到期利息已付5个月③沙志平：10万2015年5月21号到期利息已付5个月。李山共欠宋庆军30万元。2015.2.17号。”宋庆军主张在2015年2月17日之前，李山向宋庆军借款10万元，李山向宋庆军借款原因系将该款再出借给林书雄、黄友嘉，并主张李山曾对宋庆军讲，李山出借给林书雄、黄友嘉的500000元就包含宋庆军出借给李山的100000元。李山对该书证的真实性无异议，称系李山本人书写，但记载的“老久10万元”并非系出借给林书雄、黄友嘉50万元中的10万元，该书证记载的借款均与本案无关。宋庆军另提交其与林书雄的手机通话录音一份，在该手机通话中，双方陈述：“……宋庆军：我跟你讲吧，小林，你这样说就行了，你说你是2014年8月7号借了李山的50万的，是不是？林书雄：那个，那个钱，利息钱已经全部付清了，就欠他6千块钱。宋庆军：付了几个月的？林书雄：6个月，本来是8月7号到11月7号付的，然后我过年回来了，我付给他，后来回家了我付给他7千多，好像还欠……宋庆军：那利息就是，利息就到了一分五。林书雄：对……”李山质证认为：在宋庆军与林书雄的手机通话中，林书雄已经承认向李山借款500000元的事实，另外宋庆军与林书雄均系债务人，相互之间有利害关系，其不利于李山的陈述不应采信，且林书雄陈述的偿还李山利息情况与实际不符。关于涉案借款的保证期间。李山主张：因涉案借款未约定还款期限，因此保证期间应自李山向���务人主张权利之日起计算，李山曾于2016年2月28日与借款人林书雄通电话，明确要求其偿还借款，故保证期间应自2016年2月28日起计算，李山于2016年3月1日提起诉讼，李山的诉讼请求未超出6个月的保证期间。为证明其主张，李山提供手机费发票一张、李山手机通话详单二份以及对应的电话录音两份。手机费发票显示手机号152××××3888客户为林书雄；李山手机通话详单记载：2016年2月25日李山与宋庆军通过电话，2016年2月28日李山与手机号152××××3888通电话时长18分4秒；李山与宋庆军的电话录音中，双方主要商谈林书雄欠李山借款不还以及如何找林书雄还款事宜；李山与林书雄的电话录音中，双方陈述：“李山：这么长时间，你得给我打点钱过来；林书雄：这我也知道；李山：你这样让我催老宋吧，我也为难；林书雄：我知道，我如果有一点钱的话，我马上���你们打电话；……李山：你看看吧，你要是一天、两天不给我汇款，我真的走法律程序了；林书雄：那我也没办法，我欠你的，我必须要接受这个法律程序；李山：你这样把宋庆军害苦了，他给你担保，一旦走法律程序，我很难受，我们是好弟兄，他给你作担保，我才同意的；林书雄：我会慢慢还上的；李山：我从未说要起诉你，也从未跟你说走法律程序，今天头一次跟你说，因为我不能再等下去了；林书雄：你要这么做，我也没办法；李山：你这样对不起宋庆军了”。宋庆军对手机费发票的真实性无异议，辩称发票登记的客户不一定系手机实际使用人；宋庆军对其与李山的通电话时间及内容以及李山与林书雄的电话录音均无异议。李山提供的日照市公安局汾水派出所出具的林书雄流动人口信息显示：林书雄，性别女，汉族，身份证号码，常住户口所在地浙江省苍南县赤溪镇尖礁村3组，现居住日照市岚山区安东卫国际水产城北区G06汾水村安东卫街道办事处汾水村。借款发生后，李山主张，除了2014年3月7日林书雄预付的5个月利息37500元之外，林书雄另于2014年8月9日通过其中国银行日照岚山西路支行账户转账给付李山利息22500元，于2014年11月5日通过林书雄丈夫黄开日招商银行日照岚山支行账户转账给付李山利息22500元，于2015年2月15日通过中国银行日照岚山西路支行账户转账给付李山利息7500元，并提供李山中国银行日照岚山西路支行出具的李山银行卡历史交易明细清单二份、招商银行日照岚山支行出具的李山银行卡历史交易明细表一份。李山主张借款利息自2015年3月7日起，以本金500000元为基数，按月利率1.5%计算至本金付清之日止。宋庆军对上述证��的真实性无异议，但辩称银行卡历史交易明细仅能证明林书雄、黄开日与李山之间有银行交易记录，不能证明系向李山支付利息。根据李山的申请，一审法院于2016年3月8日、2016年3月9日作出（2016）鲁1103民初605号、（2016）鲁1103民初605之一民事裁定书，裁定：将宋庆军、张守玲银行存款20万元予以冻结，将登记在宋庆军名下位于日照市岚山区汾水商贸中心房产（房产证号：岚房权证安东卫街道字第××，土地证号岚国用（2011）第0021**号）予以查封，将登记在宋庆军名下的鲁Ｌ×××××号牌车辆予以查封。一审认定上述事实的证据有当事人陈述、借据照片、借条、银行卡历史交易明细详单、手机通话详单、手机费发票电话录音、流动人口信息详情、书证及庭审笔录等。一审法院认为：合法的借贷关系应予保护。根据李山提供的记载借款时间为2014年3月7日的借据照片、李山于2014年3月7日向林书雄转账462500元以及林书雄、黄友嘉与被告于2014年8月7日给李山出具借条的事实，结合宋庆军与林书雄在手机通话中林书雄承认向李山借款的事实、李山与宋庆军电话商谈林书雄欠李山借款不还以及如何找林书雄要求还款事宜，再结合日照市公安局汾水派出所出具的林书雄身份信息与李山与林书雄通电话催要借款的电话录音，以及152××××3888客户为林书雄这一事实，可以确认2014年3月7日林书雄、黄友嘉向李山借款并由宋庆军担保，于2014年8月7日到期后，林书雄、黄友嘉重新给李山出具借条并再次由宋庆军提供担保的事实。对于借款数额，借据及借条中虽记载500000元，但李山实际向林书雄转账462500元，另据李山陈述借款当日给付林书雄现金37500元，后林书雄作为预付利息支付给李山，可见借款当日李山实际向借款人提供借款462500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故本案的实际借款本金数额应为462500元。对于涉案借款的借款期限，宋庆军提供的李山书写的书证，根据该书证的记载不能确定与本案有关，宋庆军提交的其与林书雄的手机通话录音，林书雄在通话中并未明确言明借款期限，在宋庆军未提供其他证据相佐证的情况下，其关于借款期限的主张依法不能成立，宋庆军应承担举证不能的法律后果。因2014年8月7日借条未记载借款期限，通过原宋庆军陈述以及涉案有关证据尚不能确认涉案借款约定了明确的借款期限，李山主张未明确约定借款��限依法成立，借款期限应至李山主张权利的合理期限届满。对于保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，本案中李山主张保证期间自其于2016年2月28日通过电话向林书雄主张权利时计算，有事实和法律依据，一审法院予以支持。自2016年2月28日至本案起诉之日2016年3月1日未超六个月的保证期间。根据李山提供的林书雄、黄开日向李山转账情况，结合李山系支付利息的自认，一审法院确认借款发生后，按借款本���462500元计算，借款人实际偿付李山利息52500元。自2014年3月7日至2015年3月7日，以本金462500元按月利率1.5%计算利息为83250元，李山要求借款利息自2015年3月7日起计算符合法律规定，但借款本金应为462500元。因该案无证据证明张守玲参与借款及担保，该担保债务亦不属于夫妻共同债务，因此张守玲不应承担保证责任。宋庆军承担还款责任后，可向借款人追偿。据上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中���人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：一、宋庆军于判决生效之日起五日内偿还李山借款本金462500元及利息（自2015年3月7日起，按月利率1.5%计算至本金付清之日止）；二、驳回李山的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，财产保全费3020元，合计7420元，由李山负担420元，宋庆军负担7000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一、中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证据二、银行借记卡交易明细清单一份。两份证据均证明上诉人在原审庭审中提交的被上诉人给上诉人书写的欠条当中载明的借款还款情况。其中上诉人借给沙志平的60万在2015年5月21日到期。2015年5月22日沙志平将60万元归还到上诉人妻子张守玲银行账户。第二天2015年5月23日上诉人通过张守玲银行账户将50万元转账到被上诉人银行账户。2015年7月21日沙志平还款20万元，7月24日上诉人转账给给被上诉人10万元，2015年8月14日沙志平又还款20万元，上诉人在8月17日转账给被上诉人20万元。被上诉人对上述证据质证认为，对两份证据不予认可，被上诉人与沙志平之间的债权债务关系与本案无关，且被上诉人早已还清。原审被告未予质证。本院认为，根据李山提供的转账记录、借条、借据照片及通话录音资料，本案借款虽未经借款人林书雄、黄友嘉庭审认可，对于2014年3月7日林书雄、黄友嘉向李山借款并由宋庆军担保，于2014年8月7日到期后，林书雄、黄友嘉重新给李山出具借条并再次由宋庆军提供担保的事实，可以确认。宋庆军对借款事实不予认可，但未提供足以推翻上述事实的证据，其二审提交的银行交易记录仅显示张守玲银行账户的资金变动情况，没有显示与李山、沙志平之间的资金往来关系，且宋庆军未举证证明该银行交易记录与本案借款的关联性，对该组证据，本院不予认可。根据李山提交的借条，该借条未明确约定宋庆军承担担保责任的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，宋庆军依法应按照连带责任保证承担保证责任。因借条未明确还款期限，一审依据李山于2016年2月28曾向林书雄主张过权利，并于2016年3月1日向一审法院起诉，确认本案诉讼未超过保证期间得当，本院予以维持，宋庆军应依据约定承担相应的担保责任。综上所述，上诉人宋庆军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宋庆军负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 芳代理审判员 李 云代理审判员 汤 阳二〇一六年十一月二十九日书 记 员 赵小璐