江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏12民终1726号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省新宇建设工程有限公司，组织机构代码15974140-9，住所地江西省都昌县都昌镇东风大道329号。法定代表人：曹明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈峰华，江苏楚豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏嘉宁建材有限公司，组织机构代码05861329-5，住所地江苏省兴化市经济开发区。法定代表人：焦新民，该公司总经理。委托诉讼代理人：万金龙，江苏四牌楼律师事务所律师。上诉人江西省新宇建设工程有限公司（以下简称新宇工程公司）为与被上诉人江苏嘉宁建材有限公司（以下简称嘉宁建材公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院(2015)泰兴商初字第0470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭对本案进行了审理。新宇工程公司委托诉讼代理人陈峰华、嘉宁建材公司委托诉讼代理人万金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新宇建设公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审法院（2015）泰兴商初字第0470号民事判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求，支持原审反诉原告的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经不欠嘉宁建材公司货款。2014年8月30日经双方对账确认，上诉人欠嘉宁建材公司637310元，之后，上诉人于2014年10月30日付款10万元、2015年2月14日付款30万元、2015年7月27日付款237310元（实际三张银行承兑汇票金额合计为25万元，多付12690元算贴息费用）。实际上上诉人所欠货款已经全部付清。二、上诉人原审中提出反诉，要求嘉宁建材公司赔偿上诉人损失655722元。原审法院认为上诉人证据不足，未能支持反诉请求。原审法院曾组织双方就质量问题到实地查看，发现工程地面确实布满大小不等的坑洞。上诉人认为是嘉宁建材公司提供的商品砼有严重质量问题，主要是商品砼中掺杂木屑等异物所致。上诉人请求二审法院对嘉宁建材公司提供的商品砼是否存在质量问题、以及工程修复所需费用进行鉴定，以查明坑洞形成的原因及上诉人的损失。嘉宁建材公司二审答辩称：上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持，理由如下：1、上诉人认为不欠货款无事实依据。在原审庭审中已查明，双方已当庭进行审核，上诉人对欠货款537310元事实不持异议；2、关于我公司所供混凝土是否存在质量问题，我公司提供的商砼根据合同的约定进行了一车一单的检验，质量符合合同的要求，上诉人所陈述的存在质量问题亦无任何证据支持；3、上诉人现提出对所供商品砼是否存在质量问题进行鉴定，根据合同法的相关规定，也已经逾期，其在原审中未申请鉴定，在二审前也未提交申请鉴定的申请，其主张应不予支持；4、上诉人主张的要求被上诉人赔偿上诉人损失655722元无事实依据。嘉宁建材公司向一审法院起诉诉讼请求：1、新宇建设公司立即支付拖欠我公司的货款537310元；2、支付承兑汇票贴息损失费13500元（按所支付的450000元承兑汇票以3%贴息）；3、承担逾期付款的违约责任，从2014年9月1日起至判决之日止，以所欠货款537310元为基数，按每日1‰计算；4、本案的全部诉讼费用由新宇建设公司负担。诉讼进程中，嘉宁建材公司放弃第二项要求新宇建设公司支付承兑汇票贴息的诉讼请求，变更第三项违约金计算的诉讼请求，将以欠款金额按每日1‰计算变更为按年利率24%计算。新宇建设公司向一审法院提出反诉请求：嘉宁建材公司在2014年1月至3月间供给我公司的商品混凝土存在严重质量问题，导致我公司返工修整损失655722元。故提起反诉，请求判令，嘉宁建材公司赔偿我公司损失655722元、承担反诉案件受理费。原审法院查明并认定以下案件事实：2013年10月17日，嘉宁建材公司与新宇建设公司签订《商品混凝土供应合同》一份，合同约定，嘉宁建材公司为新宇建设公司承建的兴化东华齿轮工程供应各种标号的商品混凝土，供货时间自2014年2月24日至工程竣工；合同总价以约定的各标号的价格按实结算；付款方式：确认月度供货的货款后5日内，支付该月货款的60%，余款在工程竣工验收后1月内付清；质量及验收条款：混凝土生产、施工过程及质量判定，应符合现行国家和行业有关标准。用于交货检验的混凝土试样，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由双方及监理共同采取的试样，是判定混凝土强度的依据；延期付款的违约责任为，没有在5日内付款，支付每日1‰的滞纳金。合同签订后，嘉宁建材公司向新宇建设公司供应商品混凝土至2014年4月。2014年8月30日，双方经对账确认，新宇建设公司欠嘉宁建材公司货款总额637310元。同年10月30日，新宇建设公司给付货款100000元，至今尚欠537310元。原审反诉争议焦点，嘉宁建材公司所供商品混凝土是否存在质量问题；新宇建设公司是否因商品混凝土质量问题而对施工地坪进行修复。新宇建设公司主张，嘉宁建材公司所供商品混凝土混杂烂木块，因而存在严重质量问题，导致所浇筑的路面出现孔洞，需予以修复。结合双方举证质证意见不能证明地坪整改、修补原因是因混凝土质量引起。原审法院认为，一、双方签订的《商品混凝土供应合同》，出于当事人自愿，内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合同有效。二、新宇建设公司结欠嘉宁建材公司货款537310元，事实清楚。三、嘉宁建材公司所供商品混凝土不存在质量问题。1、合同中，双方约定的验收条款，是在交货地点预拌混凝土运输车卸料口由合同双方及监理方共同采取的试样，是判定混凝土强度的依据，即双方应采取当场检验并有试样保存，但新宇建设公司并没有提交双方及监理单位共同采取的试样，或其检验报告。2、新宇建设公司没有证据证明嘉宁建材公司所供商品混凝土存在质量问题，其所提交的证据亦不能证明向嘉宁建材公司提出质量异议。3、嘉宁建材公司向新宇建设公司承建工程供应商品混凝土，时间止于2014年4月，按混凝土浇筑地坪的操作规程，即混凝土浇到地面后，用振动泵振动均匀后，再进行平整、养护，新宇建设公司主张的混凝土存在烂木块等杂质导致地坪表面出现孔洞，应当在上述平整、养护期间即可发现。新宇建设公司应当在发现后合理的不长期限内即向嘉宁建材公司提出。按新宇建设公司的主张，其在2014年10月始向嘉宁建材公司发出质量异议，与供货结束相差5个月余，显然不符合常理，其主张即使成立，亦已超过法律规定的提出质量异议的期限。双方之间于2014年8月30日即对账目进行核对，并确认欠款数额，但新宇建设公司直至10月才提出质量异议，亦不可信。4、诉讼中，经法院对施工工程实地查看，虽然发现混凝土浇筑地坪确有小孔，但不能确认小孔形成的原因。四、关于新宇建设公司提出的对商品混凝土进行鉴定的申请，因新宇建设公司既主张已自行委托鉴定，又没有在法院指定的举证期限内提出鉴定申请，故对其在一审诉讼中提出的此项申请不予采纳。五、嘉宁建材公司要求新宇建设公司给付货款的诉讼请求，具有事实依据，符合法律规定，依法予以支持。嘉宁建材公司对要求新宇建设公司支付违约金的诉讼请求，已因合同约定的违约金过高而自行予以变更，变更后的诉讼请求，不违反法律规定，亦予以支持。六、新宇建设公司反诉的诉讼请求不能成立。第一，其所提出的混凝土质量问题，无证据证明；其二，所提出的修复费用，其中40950元为其提交的证据2与周国华等签订的协议书中的约定，但该证据没有得到本院认定；其三，余614772元，为其扣款通知中确定的数额。但扣款通知中对损失的计算，表述为“需返工的总面积”和“材料及用工明细”，因而该数额仅为测算结果，非实际发生额。且从案件审理中对实地勘查所发现的地坪存在小孔的情况，说明新宇建设公司并未对地坪进行修复工作。故新宇建设公司的反诉请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、新宇建设公司于判决生效后10日内给付嘉宁建材公司货款537310元，并支付逾期付款违约金（从2014年9月1日起至判决之日止，按年利率24%计算）；二、驳回新宇建设公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9308元，反诉案件受理费5178.5元，合计14486.5元，由新宇建设公司负担。二审中，上诉人提交以下证据证明不欠新宇建设公司货款。证据1、张恒出具的收据6份、领款凭证9份，证明从2013年4月27日-2015年7月27日，上诉人支付1377500元，不再欠货款；证据2、黄霞转账给张恒的转账交易记录2份，证明上诉人分别于2014年5月18日、6月30日向嘉宁建材公司支付货款10000元；证据3、银行承兑汇票3张，新宇建设公司收款收据1张，证明2015年2月14日，上诉人用55万元承兑汇票向被上诉人支付货款30万元，余款有张恒返给新宇建设公司徐浩；证据4、张恒签收的银行承兑汇票4张，证明上诉人支付货款的事实；证据5、嘉宁建材公司供应商品砼的清单，证明张恒系其工作人员，双方的交易均是张恒负责并直接与张恒发生关系；证据6、我公司支付货款的清单以及与张恒通话录音记录。嘉宁建材公司质证意见是：对证据1真实性有异议，从证据所载内容分析，是上诉人与张恒之间的领付款事宜，未注明是我公司领款，是谁支付，收款人是谁无法确定，收款人签名是否是张恒所签无从核实，也不能确定，且收款人和付款人栏目均有张恒签字。另依照合同约定，所有付款均需通过转账方式支付，支付现金或者支票的，需凭授权委托书方可付款，上列证据在一审中均未提供，且一审中对欠款事实无异议，故该组证据不具有合法性；对证据2的真实性、关联性不予认可，黄霞的身份不确定，也未到庭接受质询，不能排除与张恒个人之间的往来；对证据3真实性有异议，因该证据是复印件，不能证明支付货款给我公司的事实，其中一份承兑汇票在2014年8月30日对账中核对无异议，不能证明以后的付款事实。此外，2014年8月30日后，张恒已经离职，新宇建设公司再付款与嘉宁建材公司无关；对证据4关联性有异议，只能证明上诉人与张恒之间有付款往来关系，不能证明与被上诉人之间有付款关系；对于证据5真实性没有异议；对于证据6真实性、关联性有异议，通话人身份不确定，未出庭接受质询，通话记录未经检验确认其来源、制作过程，不能确认其真实性、完整性，是否经过剪辑？本院认证意见是：被上诉人对于上诉人所提交证据1-4真实性有异议，经核对原件，对原件真实性有异议，但无相反证据反驳；对张恒签名等真实性有异议，但不申请对真实性进行鉴定；对王霞身份有异议无反驳证据证实；对录音整理记录及通话人身份有异议，但不需要确认。对证据5真实性无异议。认证意见是：对上诉人所提交的证据真实性、关联性均予以确认。本院对一审判决认定的事实，除新宇建设公司欠付537310元的事实外，予以确认。本院经审理查明，涉案混凝土供应合同，嘉宁建材公司（乙方）的签约代表人是张恒，合同页面注明签约日期2013年10月17日，落款签署日期2014年3月14日，合同双方均加盖公司印章。合同条款五、甲乙双方职责9、甲方（新宇建设公司）必须将货款汇入乙方指定的账户，如支票或现金付款，乙方收款人必须持有“江苏嘉宁建材有限公司委托书”，甲方方可付款。上述合同实际自2013年10月起嘉宁建材公司开始履行供货，新宇建设公司自2013年10月27日起陆续付款，截止2014年8月30日，新宇建设公司确认张恒与李良军对混凝土供应合同的对账单，同意代扣代付，均是张恒出具收款收据或者领款凭证，或者现金、银行承兑汇票，金额与对账单所载一致，双方均无异议。对账单确认后，2014年10月30日，张恒领款（承兑）10万元，嘉宁建材公司也予以认可。2014年5、6月后（亦说10月后、也有表述12月后）张恒离开嘉宁建材公司，但嘉宁建材公司未通知新宇建设公司张恒离职的信息。新宇建设公司为混凝土质量问题通知嘉宁建材公司也是将通知交张恒并由张恒通知公司处理的。对于对账后的欠付货款，张恒分别于2015年2月14日收款30万元、7月27日收款237310元。关于上诉人主张的混凝土质量问题，二审未举证新的证据。二审争议焦点是：1、2014年8月30日对账确认以后，上诉人支付过多少货款有无依据；2、被上诉人所供应的商品混凝土是否存在质量问题。本院认为：一、二审查明的事实表明，新宇建设公司购买嘉宁建材公司商品混凝土经2014年8月30日对账，截止2014年8月30日止欠付混凝土款项637310元，该欠款在2014年10月30日、2015年2月14日、7月27日全部由张恒支取或领受。对账前的款项包括供应合同落款前的款项也全部是张恒受领，嘉宁建材公司予以认可，现嘉宁建材公司以张恒离职、付款不符合合同约定等对于2015年2月14日、7月27日张恒支取的537310元不予认可并主张新宇建设公司再次给付没有事实和法律依据。理由是：尽管合同约定必须转账支付，给付现金或支票需持有嘉宁建材公司委托书，但是合同履行过程中，自首笔款项支取起全部是由张恒经手付款结算的，嘉宁建材公司对于张恒支取或领取新宇建设公司混凝土款项一直无异议，对账后也就是2014年10月30日支取的10万元（承兑），嘉宁建材公司亦予以认可，故对于合同约定的款项结算方式，新宇建设公司有理由相信已经发生变更，对账后新宇建设公司仍向张恒付款应当视为给付了嘉宁建材公司的混凝土欠款。据此，新宇建设公司给付嘉宁建材公司混凝土款项的义务终止，嘉宁建材公司不能再行向新宇建设公司主张给付相应款项。关于新宇建设公司主张混凝土质量存在问题，二审未举证新的证据证明其上诉请求，原审查明的事实清楚，新宇建设公司主张混凝土存在质量问题，没有事实依据，该上诉请求不予支持。综上，原审判决反诉部分认定事实清楚，依法予以维持。本诉部分因上诉人二审举证足以推翻其原审自认的事实，本院部分予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第九十二条第三款、第一百零二条第一款的规定，判决如下：一、维持江苏省兴化市人民法院(2015)泰兴商初字第0470号民事判决第二项；二、撤销江苏省兴化市人民法院(2015)泰兴商初字第0470号民事判决第一项；三、驳回嘉宁建材公司的诉讼请求。原审本诉部分案件受理费9308元，反诉案件受理费5178.5元；二审案件本诉部分受理费9308元，反诉部分受理费5178.5元；由江苏嘉宁建材有限公司负担一、二审本诉部分受理费18616元，江西省新宇建设工程有限公司负担反诉部分一、二审案件受理费10357元。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文审 判 员  陈霄燕代理审判员  朱希懋二〇一六年十一月三十日书 记 员  姚 丽