天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终4590号上诉人(原审原告):仇杙。委托诉讼代理人:申爱军,天津中百律师事务所律师。上诉人(原审原告)赵腊秀。委托诉讼代理人:仇杙(系赵腊秀儿媳)。委托诉讼代理人:申爱军,天津中百律师事务所律师。上诉人(原审原告)李粟。委托诉讼代理人:仇杙(系李粟之母)。委托诉讼代理人:申爱军,天津中百律师事务所律师。上诉人(原审被告)中国人民武装警察部队后勤学院附属医院,住所地天津市河东区成林道220号。法定代表人:侯世科,该院院长。委托诉讼代理人:高卫东,法律顾问。上诉人仇杙、赵腊秀、李粟与上诉人中国人民武装警察部队后勤学院附属医院医疗服务合同纠纷一案,均不服天津市东丽区人民法院(2016)丽民初字第4891号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人仇杙及其委托诉讼代理人申爱军、赵腊秀及李粟的委托诉讼代理人仇杙、申爱军,上诉人中国人民武装警察部队后勤学院附属医院(以下简称武警医院)的委托诉讼代理人高卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。仇杙、赵腊秀、李粟上诉请求:依法撤销一审判决,改判支持三上诉人在一审的全部诉讼请求;本案诉讼费用由武警医院承担。事实和理由:1、武警医院在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,部分签字并非仇杙所签,存在伪造、××例之违法行为,被上诉人未向法庭提供相关医生、护士执业证书,存在非法行医、非法执业行为,故武警医院应当对患者李明华的死亡后果承担全部责任。一审判决三上诉人自行承担10%的损失责任,没有任何事实和法律依据;2、天津市医学会医疗损害鉴定意见书不能作为本案定案的依据,该意见书对于武警医院的诊疗行为与李明华的死亡后果之间是否存在因果关系未予涉及,且该意见书过于草率,不客观、不全面,不能作为有效证据予以采信;3、关于医疗费问题,对于患者李明华享受社会医疗保险报销的部分,应由武警医院赔偿;关于护理费部分,应支持上诉人三人的护理费,且以39494元/250天乘以787天标准计算,共计373038元;关于被扶养人生活费,上诉人赵腊秀长期随李明华、仇杙夫妻共同生活,李明华虽有兄弟四人,但其余三人均不具有扶养赵腊秀的能力,一审法院判决四人分担该项费用,不符合情理;关于精神损害抚慰金部分,依据《医疗事故处理条例》第50条第11项之规定,主张300000元的精神抚慰金属于合情合理,法院应予支持;武警医院的侵权行为对三上诉人造成难以弥补的精神损害,应当书面赔礼道歉,请求二审法院予以支持。武警医院辩称,不同意仇杙、赵腊秀、李粟的上诉请求。理由为:1、对方引用的《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条属于文不对题,曲解法律。××患者当时的身体状况;2、武警医院不存在篡改、伪造病历行为,病历书写主体是医务人员,患方家属不在其中,自动出院同意书不在病历范围内。且就本案而言,自动出院记录并不是对患者实施的诊疗行为;3、对方明确指出医院存在非法行医,应当承担举证责任,对此,对方可另行起诉;4、根据天津市医学会的鉴定意见书,确定医院承担50%的责任,该鉴定是对方提起并参与的,其在全面审查医方行为是否存在过错的情况下进行的鉴定行为,我方认可承担50%的责任;5、对于医疗费部分,医保报销部分的数额没有异议,但这部分并非患方的损失,不应予以赔偿;6、对于护理费,患者从住院第四天即进入ICU,由医护人员护理,不需要护理,不应承担护理费;7、对方主张的精神损害赔偿金应适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,而不应适用《医疗事故处理条例》;8、对方主张赔礼道歉的请求没有理由,××和伤患,有一定的不确定性,存在并发症和继发症的可能性。武警医院上诉请求:1、请求撤销一审判决,改判武警医院承担50%的比例的责任;2、诉讼费按责任比例承担。理由为:1、医学会鉴定结论作出的半量因素是否系患者死亡的因素并不确定,一审法院判决承担90%的责任没有事实和法律依据;2、××患者李明华在中国人民解放军总医院301医院、中国人民解放军海军总医院支出医疗费部分738760.03元,真实性没有异议,关联性与合理性有异议,一审法院未予质证;对救护费8157元,外购药3360元没有医院就诊单据,故不予认可;3、对于护理费,患者第三天就进入ICU,不存在护理问题,对方没有证据证明护理费发生;对住院伙食补助费和营养费均有意见,患者到医院应该自行负担伙食费,病历清单中有云浆膳,都包含在医药费中,如果云浆膳不能维持,就可以用药物治疗,也都包含在医药费中。仇杙、赵腊秀、李粟辩称,不同意上诉人武警医院的上诉请求。我方主张的医药费部分均有正式票据,并在鉴定时均予以质证,请求法院支持我方的上诉请求。仇杙、赵腊秀、李粟向一审法院起诉请求:一、判令被告赔偿三原告医疗费1527004.68元、误工费943780元、护理费374460元、住院伙食补助费79000元、营养费79000元、交通费20000元、死亡赔偿金682020元、丧葬费42093.5元、住宿费16720元、被扶养人生活费236070元、鉴定费8100元、残疾用具及护理品5063.20元、精神损害赔偿金300000元,共计4313311.38元;二、依法判决被告向三原告赔礼道歉;三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:患者李明华(男,1966年10月26日出生)因“睡眠时打鼾10余年,加重伴憋气1年”,于2013年7月1日以“1、鼾症;2、××;3、鼻中隔偏曲;4、××;5、××,由被告收入住院。2013年7月4日,在全麻下行双侧扁桃体切除术+腭咽成形术+鼻中隔偏曲矫正术+双下甲等离子射频消融术。术后返回病房后,李明华突发憋气、心慌、呼吸困难,后呼吸心跳骤停,经心肺复苏,患者意识未恢复。2013年9月16日,患者李明华转入中国人民解放军总医院住院治疗;2013年10月25日,转入中国人民解放军海军总医院住院治疗,2013年12月13日转回被告住院治疗。2015年1月9日,天津医学会接受一审法院委托,对被告对于患者李明华的诊疗行为是否存在过错,患方损害后果与医方诊疗行为是否存在因果关系及医方医疗行为的过错参与度大小、伤残等级进行医疗损害鉴定,鉴定结论为:医方的医疗过错行为与患者目前的植物状态有一定的因果有关系,李明华的伤残等级为一级伤残,其原因力为半量因素。2015年7月29日,李明华向一审法院提起诉讼。2015年8月30日,李明华因病死亡,其母亲赵腊秀、妻子仇杙、女儿李粟作为原告参加诉讼。诉讼中,原告仇杙等因对天津医学会的鉴定意见书持有异议及患者李明华出现死亡的后果,要求重新鉴定。2015年12月25日,一审法院工作人员前往天津医学会就是否重新鉴定征求意见,医学会工作人员答复:患者李明华出现死亡的后果,原先的鉴定报告不再适宜,死亡的原因可能是多种情况形成的,不经过鉴定,确定不了结果。后经该院委托,天津医学会书面表示不再重新接受鉴定。后该院在国家级的司法鉴定部门当中选取,能够接受委托的两家鉴定部门也因缺少被鉴定人的尸体解剖报告或技术条件限制,无法出具鉴定结论等因素未能予以鉴定。另查,2013年12月17日,天津市天鼎物证司法鉴定所接受一审法院委托,对“2013年9月16日自动出院同意书”上“仇杙”的签字进行鉴定,结论为并非仇杙本人所写。一审法院认为,李明华患鼾症前往被告处治疗,与被告之间形成了医疗服务合同关系。李明华因患××到被告处治疗,目的是为了改善和提高生命的质量,被告作为医疗机构,应该尽量达成患者的要求,避免损害的发生,但由于被告的过错,不仅患者李明华的意愿未能达成,反而导致植物人状态,李明华术后虽经多家医院救治,其病情未能得到改善,最终导致死亡。××患者李明华处于植物人状态时的鉴定结论为“原因力为半量因素”,但毕竟由于被告的过错导致李明华在术后出现严重的后果,后在持续治疗中死亡,故赔偿中被告应承担主要责任。原告的合理损失包括:医疗费:通过原告提交的医疗票据、住院病案以及被告提供的住院医疗费审核单,结合当事人的陈述,能够证明患者李明华第一次在被告住院救治中交付押金440000元,李明华医保卡账户支付7133.03元,用血互助金支出4600元,挂号、放射费支出5688元;在中国人民解放军总医院支出738760.03元;支出救护车费8157元;外购药支出3360元。关于原告医药费的合理损失应以实际支出为准,故原告提出李明华第一次在被告救治产生医疗费760000元,应按760000余元赔偿的意见,不予采信。被告对于中国人民解放军总医院及救护车费用提出异议,鉴于上述费用均与李明华的救治相关,故被告的异议,不予采信。上述原告医疗费合理损失为1207698.06元。误工费:原告提供的批复、收入证明、纳税证明等证据,能够证明李明华生前年收入为410400元,2013年实际年收入100000元,2014年实际年收入34500元,2015年1-8月实际收入16120元;李明华因处于植物人状态而无法工作,本应获取的收入减收,2013年减少310400元,2014年减少375900元;2015年按8个月减少257480元,误工费损失共计943780元。住院伙食补助费、营养费:李明华虽处于植物人状态,也需要摄入营养以维系生命,故两项费用应予给付,李明华于2013年7月4日手术至2015年8月30日死亡,共计787天,住院伙食补助费、营养费各78700元,合计157400元。交通费:交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或转院而产生的费用,原告提供交通费票据1342张,主张交通费20000元,考虑到李明华住院时间较长,原告要求20000元,属合理损失。护理费:李明华处于植物人状态,虽有医院方面的护理,但其亲属的护理也是不可或缺的,鉴于李明华的特殊状况,确定为2人,2015年居民服务业年收入为39494元,护理费为39494元÷365天×787天×2人=170311元。丧葬费:原告要求被告赔偿死亡赔偿金682020元、丧葬费42093.5元,符合法律规定,被告未提出异议,该部分为合理损失。住宿费:原告提供住宿费证明李明华到北京住院治疗,其亲属为了照顾所产生住宿费用16720元,该费用具有合理性。被扶养人生活费:原告赵腊秀系李明华之母,原告赵腊秀生有李明华兄弟四人,被扶养人生活费应为26230元×9年÷4人=59017.5元。精神损害抚慰金:李明华因在被告手术后处于植物人状态,进而死亡,由此给其亲属造成严重的精神损害,故应给付精神损害抚慰金100000元。护具费:原告提供票据53张,用以证明因李明华购买护垫、翻身巾等支出5063.20元,被告对其中的部分费用支出也未否认,该费用支出具有合理性。关于原告要求被告赔偿鉴定费8100元,上述费用与本案具有关联性,予以支持。上述原告合理损失合计3412203.26元。被告庭审当中提出李明华还有未结付的医疗费及原告曾向被告借款100000元,因被告也未提出反诉,本案不予解决。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条(六)项、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条,《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定,判决:“一、被告中国人民武装警察部队后勤学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵腊秀、原告仇杙、原告李粟医疗费等各项损失3412203.26元的90%,即3070982.93元。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵腊秀、原告仇杙、原告李粟其他诉讼请求。案件受理费38692元,由被告中国人民武装警察部队后勤学院附属医院负担。”本院二审期间,三上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为三上诉人提供的证据不能直接证明其证明目的,本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点为上诉人武警医院对李明华的死亡后果承担责任的比例以及具体赔偿数额的认定问题。围绕争议焦点,本院阐述如下:关于责任比例问题,李明华因患××到武警医院就医治疗,××,提高及改善生命质量。然而,李明华在武警医院医院手术后出现突发憋气、心慌、呼吸困难,后呼吸心跳骤停,经心肺复苏,患者意识未恢复的症状,并于一审诉讼期间因病死亡,损害的后果客观存在。就本案而言,武警医院作为医疗机构在其治疗过程中的行为是否存在过错、过错与损害结果之间是否存在因果关系,理应通过委托具有司法鉴定资质的鉴定机构出具专业的鉴定结论,作为法官判断责任的依据。然而,天津市医学会仅对武警医院诊疗行为与李明华术后的植物人状态是否存在因果关系以及医方医疗行为的过错参与度大小、伤残等级进行医疗损害鉴定,并得出鉴定结论为:医方的医疗过错行为与患者目前的植物状态有一定的因果有关系,李明华的伤残等级为一级伤残,其原因力为半量因素。而对于医方诊疗行为与李明华的死亡结果之间的因果关系及原因力的鉴定问题,原审法院在审理期间曾多方寻找鉴定机构进行鉴定,然因种种原因最终导致鉴定未果。至此,法院只能依据双方当事人提供的证据的证明力作出判断。根据上诉人仇杙、赵腊秀、李粟以及武警医院的陈述及在案证据能够证明武警医院在诊疗过程中存在主要过错,导致李明华在术后出现严重后果,故根据本案的实际情况,综合考虑李明华所患病情、就诊情况、死亡后果,以及武警医院的过错程度,一审法院酌定武警医院对李明华的死亡后果承担90%的责任,并不违反法律规定,本院予以维持。上诉人仇杙、赵腊秀、李粟与武警医院的该项上诉请求均依据不足,本院不予支持。关于具体损害赔偿数额问题。首先,对于医疗费部分,上诉人仇杙、赵腊秀、李粟上诉主张患者李明华自2013年7月1日至2013年9月16日在被上诉人处住院期间,医保基金及大额救助费用共计281305元,系李明华享有的社会保险福利,不能因为李明华依法参加社会统筹保险而减轻武警医院的赔偿责任,故主张该部分费用应由武警医院负担。对此,本院认为,虽医保基金及大额救助费为李明华医保报销款项,但该部分费用由相关部门垫付,系相关部门应该主张的权利范围。故上诉人仇杙、赵腊秀、李粟主张由武警医院向其支付该笔费用,依据不足,不予支持。对于武警医院上诉主张李明华在中国人民解放军总医院301医院、中国人民解放军海军总医院支付医疗费部分仅提供票据,未提供病历佐证,故武警医院对该部分费用不应赔偿。对此,本院经核实,在一审诉讼期间,患者李明华方提供了上述医院的病历资料,并已经质证,双方对上述病历的真实性均未持异议,故上诉人武警医院的该项请求,不予支持。上诉人武警医院对患者转院期间救护车急救票据不认可以及对患者外购药部分因未有就诊单据及处方亦不予认可。对此,根据患者李明华在手术后的病情情况,住院情况,结合患方提供的票据证据,一审法院认为给与患者急救救护及相应药物治疗具有必要性及合理性,认定上述费用为患者的实际损失并无不当,本院予以维持。其次,关于护理费部分,患者李明华在死亡前处于植物人状态,除医护人员护理外,其亲属护理也是必要的,故一审法院考虑患者李明华的身体状况,酌定护理人员为2人,并依据2015年居民服务业年收入标准计算护理费数额,符合法律规定。上诉人仇杙、赵腊秀、李粟主张以250天,护理人数为三人标准确定护理费数额,于法无据,不予支持。上诉人武警医院以患者不存在家属护理情形为由,主张不承担护理费用,缺乏事实和法律依据,本院亦不予支持;再次,关于被扶养人生活费部分,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中,上诉人赵腊秀系李明华之母,育有四子,该四子均对赵腊秀负有扶养责任,一审法院对该项费用的认定符合法律规定。上诉人仇杙、赵腊秀、李粟主张赵腊秀仅由李明华扶养,其他人并不对赵腊秀进行扶养来否认其他三子的扶养责任,依据不足,不予支持;再次,关于精神损害抚慰金,一审法院综合考虑李明华术后植物人状态以及死亡后果对其亲属造成严重的精神损害,酌定精神损害抚慰金100000元,并无不妥,本院予以维持。关于住院伙食费以及营养费,根据相关法律及司法解释规定,住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定,李明华住院787天,参照每日100元的标准,综合考虑李明华住院期间客观需要加强营养情况,一审法院认定该两项费用的数额为157400元,并不违反法律规定,本院予以维持。最后,对于上诉人主张仇杙、赵腊秀、李粟的书面赔礼道歉问题,因上诉人主张仇杙、赵腊秀、李粟以医疗服务合同纠纷为由向武警医院主张权利,故三上诉人在本案中要求武警医院赔礼道歉,不应支持。综上,上诉人仇杙、赵腊秀、李粟与上诉人武警医院的上诉请求均不能成立,应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费29312元,由上诉人仇杙、赵腊秀、李粟负担6512元,上诉人中国人民武装警察部队后勤学院附属医院负担22800元。本判决为终审判决。审 判 长  张晓彤代理审判员  武 伟代理审判员  苏美玉二〇一六年十一月二十三日书 记 员  穆 艺