浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙03民终959号之一上诉人（原审原告）：梁志觉，男，1964年9月1日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：夏振华，乐清市锋华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈正太，男，1951年9月18日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：金培培，浙江汉桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张时俊，男，1948年11月4日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：卢建普，浙江汉桥律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：乐清市粉煤灰烧结砖厂。住所地：乐清市城南街道南岸村。法定代表人：陈正太。委托诉讼代理人：金培培，浙江汉桥律师事务所律师。上诉人梁志觉因与被上诉人陈正太、张时俊、乐清市粉煤灰烧结砖厂（以下简称粉煤灰厂）合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐商初字第3926号案件民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。梁志觉上诉请求：撤销一审裁定，发回重审或依法改判支持梁志觉一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实有误，导致错判。一、梁志觉已具有粉煤灰厂股东的资格。梁志觉、陈正太及周福炯于2013年7月8日自愿签订一份《股份重组协议书》，约定梁志觉、陈正太及周福炯三人整体收购粉煤灰厂，并选定清江镇石陈村蒲岙塘的50余亩土地为新厂址；2013年7月9日，梁志觉、陈正太及周福炯与梁志勤签订《清江镇石陈村蒲岙塘土地转租协议书》，承租位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地作为新厂址用地，同时该项目由乐清市人民政府办公室召集相关部门协商同意颁发（2014）93《抄告单》，选址场地由清江镇人民政府做了规划局部调整，详见清江镇人民政府清政（2015）73号文件。根据工商部门核准登记粉煤灰厂股东为陈正太、张时俊，对于粉煤灰厂股份重组、股份确认及厂址搬迁等事项，梁志觉、陈正太、张时俊及周福炯都一起商量决定。2013年8月5日，梁志觉、陈正太、张时俊及周福炯又自愿达成一份《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》，约定：粉煤灰厂（新厂）全资收购粉煤灰厂的经营权和所有权，且新老股东均在《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》签字确认并盖上粉煤灰厂公章。现粉煤灰厂股份重组股份由10股组成，其中梁志觉3.8股；陈正太3股、周福炯3.2股。期间股东按每股60万元出资，梁志觉出资228万元，陈正太出资180万元（其中张时俊出资30万元，投在陈正太名下），周福炯出资192万元，并已支付第一期土地租金260万元，购置了车辆、建筑材料等，张时俊具体负责财务管理。可见作为粉煤灰厂股东陈正太、张时俊对于企业收购、重组、股权转让、投资等重大事项均有真实意思表示和实际履行。梁志觉的股东身份已得到同意确认。二、在本案中，粉煤灰厂即存在情况紧急的事由，且梁志觉也征求粉煤灰厂及陈正太、张时俊的意见。在梁志觉、陈正太、张时俊、周福炯签订股份重组及股份确认备忘录后，共投资600万元，用于支付土地资金，购置车辆、建筑材料等，从2013年7、8月开始至今二年多时间，租用场地及设备等一直闲置未用，已造成投资款亏空及利息等重大损失，若不及时办理工商变更登记手续，使企业尽快开工，将会造成更大经济损失。且梁志觉作为股东起诉前，陈正太、周福炯于2015年7月曾向乐清市人民法院起诉要求解除股份重组协议、股份确认备忘录及按股份比例分割财产。梁志觉提起反诉要求粉煤灰厂及陈正太、张时俊及时办理工商变更登记手续与及赔偿经济损失，该案经审理，陈正太自动撤回起诉，周福炯被驳回诉讼请求，案件已发生法律效力。可见企业遭受不当行为造成损害显而易见，对于确属股东申请无益即客观事实足以表明公司监事会或监事、董事会或执行董事不可能接受股东上述申请的情况，应当认为已经“竭尽公司内部救济”，梁志觉作为股东有权直接提起股东代表诉讼。而一审法院认为股东有权对其他股东提起代表诉讼，但必须存在一个前置程序，即股东在公司遭受不当行为损害时必须征求公司对该行为提起诉讼的意见，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼等前提下，股东才可以行使该代表诉讼权利。一审判决显然违背案件客观存在事实。陈正太辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，理由如下：一、梁志觉并未取得陈正太的股份，因为重组协议书以及备忘录是梁志觉与周福炯、梁志勤达成的内部协议，里面约定的有关收购事宜以及股份比例等事宜是他们自己的投资意向，对外并不具备法律效力。当时陈正太是为了保留一个有升级名额的企业，因为最初以粉煤灰厂名义向政府部门申请升级时，并不符合相应的指标，直到粉煤灰厂收购了两个厂以后才取得了继续保留的指标，这其中时间相差有一年之久，而梁志觉在一审中也多次表示其签订合同的目的是为了获得指标，如粉煤灰厂没有获得指标他们是不会进行收购。二、从履行方式上看，梁志觉的600万元是用于新厂，而且都是以三人的名义支付，之后三人也对剩余的投资资金进行了分割。可见他们三人签订的协议只是针对内部，梁志觉自始至终都没有与粉煤灰厂签订收购协议或与股东签订股权转让协议。张时俊辩称：一、梁志觉的民事上诉状中关于以下事实陈述不真实。上诉状第二页“2013年8月5日，梁志觉、陈正太、张时俊及周福炯又自愿达成一份《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》”、“对于乐清市粉煤灰烧结厂股份重组、股份确认及厂址搬迁等事项，梁志觉、陈正太、张时俊及周福炯都一起商量决定，且新老股东均在已签字确认并盖上乐清市粉煤灰烧结厂公章”的陈述与梁志觉在一审起诉状上“2013年8月5日，梁志觉、陈正太及周福炯又自愿达成一份《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》”的陈述相互矛盾，说明梁志觉是明知张时俊没有作为一方当事人参与备忘录的商议。张时俊只是作为陈正太、梁志觉、周福炯三方合伙体的财务人员被三合伙人要求在备忘录上签字，并未如上诉状所称“一起商量决定”股份重组、股份确认等诸多事项。对于陈正太、梁志觉、周福炯三方合伙体拟用150万元完全收购粉煤灰厂股份之事，张时俊是事先不知情，现在不同意。上诉状第三页“可见作为粉煤灰厂股东的陈正太、张时俊对于企业收购、重组、股权转让、投资等重大事项均有真实意思表示和实际履行”，也完全是梁志觉主观臆想。纵观整个张时俊所提供的账务清单，完全是一个新的经济体为了创办新厂，而进行租赁土地、购买设备、购买建筑材料等支出，与企业收购、重组、股权转让等事项没有关联性。二、张时俊认为梁志觉不具有粉煤灰厂的股东资格。一审法院认定“粉煤灰厂作为股份合作制企业，在目前尚无明确的法律对其进行规范的情况下，按照法律适用原则，可以参照公司法的相关规定”是正确的。根据公司的相关规定，梁志觉不具有粉煤灰厂的股东资格。张时俊是粉煤灰厂的合法股东，不论是《公司法》、国家体改委的《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》，还是粉煤灰厂章程都有规定，作为粉煤灰厂外人的梁志觉要成为粉煤灰厂的股东必须要经过粉煤灰厂股东会的批准。张时俊依法具有股东表决权和优先受让权。但粉煤灰厂至今没有为此召开过股东会，因此张时俊也从未对此行使过股东表决权和优先受让权。三、《股份重组协议书》、《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》不应对包括张时俊在内的粉煤灰厂股东产生任何法律效力。从《股份重组协议书》来看，没有张时俊的签字认可，根据合同相对性原则，该份协议对张时俊不应产生任何法律效力。从《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》的内容来看，完全是一个新的经济体为了新的商业目的，确定成员之间的权利义务而形成新的商业协议，与张时俊完全无关，只是当时作为新经济体的财务人员，被要求在上面签字。四、一审法院适用法律正确。根据《公司法》第150条、第152条规定，梁志觉提起一审诉讼必须具备以下前提：1.张时俊及陈正太必须是粉煤灰厂的董事、监事、高级管理人员，而且必须是在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，才应当承担赔偿责任。就张时俊而言，只是粉煤灰厂股东，并不具有董事、监事、高级管理人员的身份，而且也不存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为。张时俊依法不应承担任何赔偿责任。2.梁志觉必须具有粉煤灰厂股东身份，才有代表公司诉讼的权利。但目前没有任何证据表明梁志觉具有粉煤灰厂股东身份的资格。3.梁志觉必须首先征求公司对提起诉讼的意见，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼等前提下，梁志觉才能代表公司起诉。4.粉煤灰厂存在情况紧急的事由。很明显，梁志觉的起诉均不符合上述前提条件。综上，一审法院驳回梁志觉起诉的裁定是正确，请二审法院依法予以维持，并驳回梁志觉的所有上诉请求。粉煤灰厂辩称：一、梁志觉不是粉煤灰厂的工商登记股东，也不是股东名册记载股东，梁志觉不具有粉煤灰厂股东资格。粉煤灰厂的工商登记股东是陈正太、张时俊；股东名册上记载的股东有陈正太、张时俊、王瑶珍三人。粉煤灰厂从来没有依据章程召开与梁志觉有关股东会。梁志觉不具有粉煤灰厂的股东资格。二、梁志觉从未要求粉煤灰厂对陈正太、张时俊提起诉讼。粉煤灰厂也不认为陈正太、张时俊存在《公司法》第150条规定的侵权损害行为，根本无需对粉煤灰厂承担赔偿责任。三、梁志觉认为粉煤灰厂在《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》上加盖公章的行为，就是认可股份重组、股份确认等事宜，完全没有任何事实与法律依据。该盖章行为只是粉煤灰厂法定代表人陈正太的不当行为，不是粉煤灰厂真实意思表示。从《乐清市粉煤灰烧结砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》的内容上看，完全是陈正太、梁志觉、周福炯三方为了新的商业目的，确定三方之间的权利义务而形成新的商业协议，内容没有涉及粉煤灰厂应承担的权利和义务，事实上无需粉煤灰厂盖章，无需粉煤灰厂对此作任何的意思表示。另外，根据粉煤灰厂章程规定，股份重组、股份确认等重大事宜都必须要粉煤灰厂依据法律和章程规定召开股东会进行表决通过后，粉煤灰厂才能作出以上意思表示。没有上述法定程序要件，粉煤灰厂也无权对上述重大问题作出意思表示。因此，一审法院驳回梁志觉的起诉的是正确，依法予以维持，并驳回梁志觉的所有上诉请求。梁志觉向一审法院起诉请求：1.陈正太、张时俊赔偿粉煤灰厂经济损失150万元；2.本案诉讼费用由陈正太、张时俊负担。一审法院认定事实：粉煤灰厂成立于1997年8月11日，其性质为股份合作制企业，注册资金为79.8万元，住所为乐清市乐成镇南岸村，法定代表人为陈正太，现有登记股东两人，分别为陈正太、张时俊，其中陈正太占投资比例84.96%（投资额67.8万元），张时俊占投资比例15.04%（投资额12万元）。2010年10月19日，为贯彻落实《国务院关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发【2010】7号）和浙江省淘汰落后产能工作协调小组办公室《关于下达2010年全省淘汰落后产能计划任务的通知》（浙淘汰办【2010】1号）精神，乐清市府办发出乐清市粘土砖瓦企业整顿方案的通知（乐政办函【2010】74号），其中对乐成镇政府范围内的4座轮窑进行整顿，拆除3座，保留1座。鉴于粉煤灰厂原有厂房将被政府征用，应政府要求，粉煤灰厂于2012年10月停产，需谋求新址生产。2013年7月8日，陈正太、周福炯、梁志觉以粉煤灰厂原厂址将被政府征用，企业需要异地拆迁改造，需要投入大量人力、物力为由，进行扩股重组，并达成《股份重组协议书》一份，协议约定：“一、老厂处置：1.自2013年7月1日起，老厂折价壹佰伍拾万元归新厂新股东按份共同所有，该款项自新厂正式动工兴建之日起壹个月内划归老厂股东；2.老厂办公楼的房地产权证仍归原所有人所有，老厂的应收、应付款均由老厂自行理直，成品砖归老厂股东所有自行出售；3.自2013年7月1日起，原老厂的有关证照、设备均一概归新厂所有，今后凡与本厂有关的权利义务均由新厂承担。二、新厂股份组成：经商定重组后的新企业由10股组成，股份分别为：陈正太3股、周福炯3.2股，梁志觉3.8股。三、选定清江镇石陈村蒲岙塘梁志勤租用的50余亩土地为新厂址，凡新厂址筹建阶段的费用均由新厂承担。四、新厂总投资4000万元，每股出资400万元，现初步确定一期投资2000万元，二期2000万元。五、股金按各股比例分期投入，股东在接到企业投资提前通知半个月内投入相应资金，逾期按月息2分计息。如股东逾期3个月未投入相应投资款，企业有权把相应投资的股份转给其他股东。六、商定一期第一次投资款每股40万元，共计400万元，在2013年7月8日前投入。七、确定由陈正太、周福炯、梁志觉三人组成新厂筹备小组，负责新厂的筹建工作，新厂的重大事项由三人小组协商决定”。以上内容有陈正太、周福炯、梁志觉在协议书上签名确认。2013年7月9日，梁志觉、周福炯、陈正太三人与梁志勤签订《清江镇石陈村蒲岙塘土地转租协议书》，约定承租位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地，年租金12000元/亩，租赁时间自2013年7月12日起至2032年10月12日止。2013年7月18日，梁志觉、周福炯、陈正太共同出资购买一台型号为855N的装载机，价格为316500元。2013年8月5日，为扩大企业的经营规模，提高企业的竞争力，粉煤灰厂新厂筹备小组决定由重组后的新厂出面全资收购兴达公司的经营权和所有权。为明确重组后企业的有关责任权利，陈正太、周福炯、梁志觉、张时俊签订了一份备忘录，约定：“一、购入的兴达公司的股权分配同乐清市粉煤灰烧结砖厂重组后的新厂股份，即陈正太3股、周福炯3.2股，梁志觉3.8股；二、在新厂没有正式依法向工商部门变更登记前，新厂股东共同拥有粉煤灰厂和兴达公司的所有权和经营股，一套人马，二块牌子，对外行使企业的一应事务；三、为保证商业机密，新厂特委托梁志觉以个人名义代表新厂全权行使与兴达公司的企业收购谈判，合同签订和所有权变更等一应事务，通报公司三大股东确认后实施；四、自2013年7月1日起，除原借用的11间办公宿舍楼归还原所有权人所有外，凡粉煤灰厂以前发生的债权债务，由老厂自行理直，新发生的债权债务如盐盘轮窑厂拆除补偿，老窑址土地租金、拆除费用，或拆迁赔偿等均由新厂支付和受益；五、新创办在清江镇石陈村制砖公司的法人代表由陈正太担任，待兴达公司的收购完成后，再兴办的公司法人代表由梁志觉担任。六、本备忘录签订后，各股东要分工合作办理有关股权变更、经营权确认，新厂基建等有关事项，使新厂尽快开工生产”。以上内容有陈正太、周福炯、梁志觉、张时俊在备忘录上签名确认。此后，梁志觉与兴达公司签订一份《公司经营权转让协议书》，约定以320万元收购兴达公司的经营所有权，合同签订后三天内支付定金100万元。后因兴达公司违约，梁志觉于2014年10月21日收回兴达公司返还的双倍定金200万元。2013年12月9日，乐清市市场监督管理局核准梁志觉成立乐清市清江镇石陈碎石子加工厂（个体工商户），梁志觉自认其开办的乐清市清江镇石陈碎石子加工厂（个体工商户）占用了陈正太、周福炯、梁志觉三人共同承租的位于清江镇石陈村蒲岙塘的51.0824亩土地中的10亩，并使用至今。2014年8月29日，乐清市人民政府发出（2014）93号乐清市人民政府抄告单，同意粉煤灰厂迁建至清江镇石陈村蒲岙塘。2014年12月29日，陈正太、周福炯将梁志觉列为被告，张时俊列为第三人诉至本院，请求判令：“1.梁志觉将从兴达公司取得的双倍定金200万元移交张时俊保管，由合伙体统一支配；2.梁志觉腾退擅自占用的陈正太、周福炯、梁志觉共同承租的清江镇石陈村蒲岙塘村承租地，从2013年12月9日至判决确定履行之日止按年租金12000元/亩计算20亩地的占用费，暂计240000元，占用费交张时俊保管，由合伙体统一支配；3.梁志觉向合伙体返还合伙财产装载机855N整机一台（价值316500元），由张时俊保管”。2015年2月28日，一审法院作出（2015）温乐商初字第84号民事判决书，驳回陈正太、周福炯的诉讼请求。该判决现业已生效。2015年7月3日，陈正太、周福炯再次将梁志觉诉至本院，请求判令：1.解除陈正太、周福炯、梁志觉签订的股份重组协议书、粉煤灰厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录；2.判令按合伙股份比例分割合伙存续期间的合伙财产；3.本案诉讼费用由梁志觉承担。该案受理后，梁志觉提出反诉，一审法院对此予以合并审理。2015年9月21日，梁志觉向一审法院撤回反诉。2015年10月15日，陈正太向一审法院撤回本诉。2015年9月21日，一审法院作出（2015）温乐商初字第2078号民事判决书，驳回周福炯的诉讼请求。该判决现业已生效。2016年1月5日，陈正太、周福炯、梁志觉签订一份协议书，大致约定：“三方共有的资金有两笔共计270万元，其中有200万元系兴达公司违约后于2014年10月21日收回的双倍定金，自收回之日起一直被梁志觉借用，现已产生26万的利息，另有70万元系2013年7月8日三方签订股权重组协议书后投入资金的剩余部分，自股权重组协议书签订后一直被陈正太借用至今，现已产生16万元的利息。现将上述共计312万元按股份重组协议书约定的股份比例进行分割，其中陈正太应得93.6万元，周福炯应得99.84万元，梁志觉应得118.56万元。鉴于梁志觉应归还的款项超出分割所得款项，故梁志觉应在本协议签订之日一次性支付陈正太7.6万元及周福炯99.84万元。若梁志觉逾期支付，则陈正太、周福炯有权自逾期之日起按未付金额的10%要求梁志觉承担违约金……”。该协议书现已得到履行。一审法院另查明，梁志觉与陈正太、张时俊以及案外人周福炯签订相关股权转让协议后，其股东资格至今未获得粉煤灰厂股东会确认。一审法院认为：粉煤灰厂作为股份合作制企业，其是在特殊历史条件下存在的一种特殊的企业形态，与公司法所规范的股份制企业的特征具有一定的相同性。在目前尚无明确的法律对股份合作制企业进行规范的情况下，按照法律适用的原则，可以参照公司法的相关规定。公司法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。从上述规定我们可以看到，尽管公司股东有权对其他股东提起代表诉讼，但必须存在一个前置程序，即股东在公司遭受不当行为损害时必须首先征求公司对该行为提起诉讼的意见，只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼等前提下，股东才可行使该代表诉讼权利。在本案中，粉煤灰厂不存在情况紧急的事由，梁志觉也未征求粉煤灰厂的意见，相反，梁志觉的股东资格至今没有得到粉煤灰厂股东会确认，故其无权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回梁志觉的起诉。本案受理费80元、减半收取40元，由梁志觉负担。本院二审期间，粉煤灰厂围绕上诉请求依法提交了公司股东名册一份，拟证明粉煤灰厂股东名册记载的股东不包括梁志觉。其他当事人没有提交新证据。本院组织当事进行证据交换和质证。梁志觉质证认为该股东名册系其单方出具，无单位法定代表人或负责人签字确认，真实性、合法性、关联性均有异议。陈正太、张时俊质证认为真实合法有效，与本案具有关联性。本院认为，该项证据系粉煤灰厂出具，与工商部门登记的股东情况不一致，本院对该证据的待证事实不予确认。经审查，本院除对一审查明“梁志觉与陈正太、张时俊以及案外人周福炯签订相关股权转让协议后，其股东资格至今未获得粉煤灰厂股东会确认”以外的其他事实均予以确认。本院认为：梁志觉、陈正太、周福炯于2013年7月8日签订的《股份重组协议书》，名为对粉煤灰厂的重组，实为对粉煤灰厂名称及相应资质的收购。虽粉煤灰厂另一股东张时俊在上述协议中未签字，但其在此后的2013年8月5日的《乐清市粉煤灰烧砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》签字，确认了梁志觉占粉煤灰厂3.8股（共10股）的事实，且陈正太和粉煤灰厂分别在《乐清市粉煤灰烧砖厂（新厂）股份重组及股份确认备忘录》签字和盖章，因此，粉煤灰厂所有股东已经确认梁志觉受让陈正太、张时俊在粉煤灰厂中38%的股份，一审法院以梁志觉股东资格至今没有得到粉煤灰厂股东会确认，并依此驳回其起诉，属理解有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐商初字第3926号民事裁定；二、本案指令浙江省乐清市人民法院审理。上诉人梁志觉预交的二审案件受理费18300元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一六年十一月三十日书 记 员  周瀚阳