内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院民 事 判 决 书(2015)察后民初字第65号原告刘祥，男，汉族，1973年12月16日出生，大专文化，内蒙古乌拉特前旗人，个体户，现住内蒙古巴彦淖尔市乌拉特前旗。委托代理人张旭峰，内蒙古博曦律师事务所律师（特别授权）。被告陈文宇，男，汉族，1974年2月10日出生，大专文化，内蒙古鄂尔多斯市东胜区人，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。委托代理人张琨海，内蒙古同声律师事务所律师。委托代理人吕冀龙，男，汉族，1976年3月15日出生，中专文化，内蒙古鄂尔多斯市人，会计，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区（特别授权）。原告刘祥诉被告陈文宇合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘祥及其委托代理人张旭峰，被告陈文宇及其委托代理人张琨海、吕冀龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘祥诉称，2010年7月13日，原、被告签订了《合作开发房地产协议》。双方约定在察右后旗白音察干镇原粮食局院内挂靠内蒙古裕盛房地产公司合伙开发“白音佳苑”房地产项目。双方约定了出资数额及按实现利润数额进行分配事项，按照双方各自的投资比例进行风险承担；并特别约定，所有合伙开具的单据均由双方签字认可方可列支；因事务紧急未能通知对方时，事后应由双方补充签字；未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担。合同经双方签字后，合法、生效。2013年5月13日，双方签订了《合作权益协议分配书》，对双方共同开发的商品房及车库进行面积分配。同时明确约定，双方对项目工程清算后，剩余利润由双方按照出资比例进行分配。如发生亏损亦由双方按照投资比例承担，利益共享、风险共担。原、被告共同开发工程于2014年10月份已经结束。原告多次找被告要求按照协议书约定进行合伙清算、盈余分配，但是被告均以种种理由进行推脱，迟迟不进行财务清算。无奈之下，原告依法提起诉讼，要求解除双方合伙关系；要求被告给付原告合伙期间利润1983648元；要求被告给付合伙期间未销售房屋价款（未销售成本费用）1273171元；要求被告给付合伙期间未缴纳税金1606321元；要求被告给付合伙期间被告单独列支费用（单独报账不合法金额）2550841元；要求被告给付合伙期间多支付给徐金平施工款项415992元；要求被告给付合伙期间剩余资产土地500平米、库房1.5间（价值100万元）；要求被告给付司法鉴定部门鉴定费用70000元。上述费用合计7829980元。本案诉讼费用由被告承担。被告陈文宇辩称，黄青涛是本案必须共同进行诉讼的当事人；内蒙古裕盛房地产开发有限公司是本案必须共同进行诉讼的第三人；原告诉请解除合伙关系并分配利润，无论在客观事实上还是在法律上，均不成立、不可行；内蒙古兴正会计事务所有限公司的内兴会审字【2015】第106号鉴证报告不能作为合伙清算的依据；到目前为止，陈文宇、刘祥、黄青涛没有进行合伙清算，不能分配利润或者承担亏损。另外，本案不具备分配利润条件，鉴定报告明确说明收入、成本、税金、利润都是估算的，不是最终实现的准确数据，不能以该鉴定报告分配利润；债权、债务都没有清理完，不能确定有无坏死帐，税金还不能确定，库存的销售额也不能确定，工程款也没有决算完，工程费用不能计入成本，后期还有很多费用存在不确定因素。合伙承揽工程的利润，原、被告都没有拿到，故不应该由被告支付原告利润。利润包括库存，不能既分利润又分库存。关于被告单独列支问题，没有事实和法律依据，原告所举的证据中均没有被告的签字，而且李志军与樊军均是裕盛公司雇佣的人员，而不是被告的代理人。原告的各项诉讼请求均不成立，希望法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，2010年7月13日，作为乙方的原告刘祥及第三方黄青涛与作为甲方的被告陈文宇签订了《合作开发房地产协议书》。该协议书约定：合伙项目为建设开发房地产，地址为察右后旗；合伙方式为合伙型合作；合伙投资为首期投入资金1000万元（甲方竞卖土地时投入）；股权比例为甲方占总投资股权比例的51%，乙方占总投资股权比例的49%，风险承担也按此比例进行；合伙中的每个年度终了的一个月内双方进行帐务清算，届时按照实现利润的数额进行分配，任何一方未经对方同意不得中途退资或要求分割利润；所有合伙开支的单据，均由双方签字认可方可列支，因事务紧急当时未能通知对方时，事后应由对方补充签字，未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担。签订《合作开发房地产协议书》后，作为甲方的被告陈文宇与作为乙方的原告刘祥及第三方黄青涛签订了《补充协议》。补充协议约定：乙方需吸纳新的投资人（黄青涛以下简称第三方）为乙方的合作伙伴，同意第三方在“协议”中乙方所占股权（即49%j权方）中出资245万元，占乙方权益的50%；甲方在财务清算及分配利润时应维护第三方的权益。第三方不参与协议中甲、乙双方的任何决策与决议，只享受利润分配。2011年6月20日，原、被告共同挂靠的具有开发资质的内蒙古裕盛房地产开发有限公司与实际施工人徐金平挂靠的具有施工资质的内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，该施工合同约定的工程价款为9475200元。2013年5月13日，作为甲方的被告陈文宇及樊军、李志军与作为乙方的原告刘祥及第三方黄青涛签订了《合作权益分配协议书》。该协议书对甲、乙双方开发成果及其分配、开发成果的处置，一、二期工程项目的债权、债务及配套工程费用的处理，项目的后续投资及违约责任等进行了约定。经本院委托，内蒙古兴正会计师事务所有限公司于2015年11月16日作出内兴会事审字【2015】第106号《鉴证报告》。该《鉴证报告》形成的鉴定结论为：（一）鉴定确认的销售收入合计为66928180元，其中，①正式账簿的销售收入为32563173元；②账外账账簿的销售收入为5105104元；③预测抵顶工程款应转销售收入为15267154元；④预测分配给股东住宅楼及车库应转销售收入13992749元。（二）鉴证确认的成本费用支出合计为60129227.45元，其中，①正式账簿的成本费用支出为42625733.45元；②账外账账簿的成本费用支出为2236340元；③抵顶工程款预测为15267154元。成本费用支出金额60129227.45元中，其中转入主营业务成本（销售成本）为57503049.06元，预留在库未销售成本为2626178.39元。（三）鉴证确认的期末净利润为4091683.22元（如利润披露说明）。2016年5月20日，内蒙古兴正会计师事务所有限公司作出《对鉴定报告的进一步说明》：一、本鉴证报告是具有保留意见的鉴证报告，保留意见下的主要财务数据如下：1、销售收入总额为66928180元，其中账内销售：32563173元，账外销售5105104元，住宅楼及车库抵顶工程款视同销售15267154元，股东分配房屋及车库视同销售13992749元。2、关于成本费用支出情况的说明：2010年7月至2014年12月正式账簿和账外账账簿共发生了成本费用为44862073.45元（其中，合法票据报账金额3357204.15元，占发生额比例7.48%；不合法票据报账金额41504869.30元，占发生额比例92.52%），鉴证中拟调增成本费用15267154元（以房屋抵顶施工方徐金平、张富、尚宏工程款），总计发生的成本费用为60129227.45元。成本费用44862073.45元，按审批人签字汇总说明如下：①刘祥、樊君审批签字发生金额为216069.76元，合法票据报账金额为41468.86元，占发生额比例19.19%，不合法票据报账金额174600.90元，占发生额比例80.81%；②刘祥审批签字发生金额为412180.51元，合法票据报账金额为173262.81元，占发生额比例42.04%，不合法票据报账金额238917.70元，占发生额比例57.96%；③樊君审批签字发生金额为566027.30，合法票据报账金额为3137元，占发生额比例0.55%，不合法票据报账金额562890.30元，占发生额比例99.45%；④李志军审批签字发生金额为7432722.73元，合法票据报账金额为2733976.83元，占发生额比例36.78%，不合法票据报账金额4698745.90元，占发生额比例63.22%；⑤无审批人签字发生金额为36235073.15元，合法票据报账金额为405358.65，占发生额比例1.12%，不合法票据报账金额35829714.50元，占发生额比例98.88%。已经转入主营业务成本金额为57503049.06元（在利润表—主营业务成本列报），应预留未销房屋成本为2626178.39元（在资产负债表—存货中列报）。3、营业税金及附加：按照实现的销售应计提的营业税金及附加为：4111234.75元，已缴纳的营业税金及附加2028426.03元，4、销售费用：447256元，5、财务费用：-304304.11元，6、营业外收支：251300元，7、所得税费：1330561.08元，8、净利润：4091683.22元。原告刘祥支付鉴证费70000元。另查明，与本案有关联的案外人黄青涛占的是原告刘祥个人出资份额，案外人李志军、樊军是白音佳苑项目部聘用的管理人员。原告刘祥交纳入股费383万元，占全部投资额的48.48%；被告陈文宇交纳入股费407万元，占全部投资额的51.52%。原告刘祥分得楼房及车库价值6975748元，被告陈文宇分得楼房及车库价值7017001元。本案中，原、被告合伙开发的一期、二期房地产建设工程已完工。上述事实，可从原、被告双方的陈述及双方向法庭提供的证据得以证实。本院认为，原告刘祥与被告陈文宇的合伙关系已无法继续维持，应予依法解除。合伙关系解除时，对合伙财产的处理，没有书面协议又协商不成的，可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案原、被告为二人合伙，可依法按照出资额比例分配合伙财产。本案中，未销售房屋成本2626178.39元，可按照原、被告各自的出资额比例进行分配；无审批人签字且用不合法票据报账的35829714.50元费用，酌定3000000元不应打入成本中报账，应当按照原、被告各自的出资额比例进行分配。被告陈文宇应当给付原告刘祥合伙利润2727571.28元（5626178.39元×48.48%）。被告陈文宇按照原、被告各自的出资额比例给付原告刘祥未销售房屋成本利润后，未销售房屋应归被告陈文宇所有；被告陈文宇按照原、被告各自的出资额比例给付原告刘祥合伙利润2727571.28元后，双方在合伙期间拖欠的税金等债务仍应由原、被告共同偿还。对于原告刘祥提出的多支付徐金平、张富、尚宏工程款6139496.20元，该费用不应计入成本而应进行利润分配的诉讼请求，因该费用已经由徐金平、张富、尚宏实际领取，故不予支持；对于原告刘祥提出的要求被告给付合伙期间未缴纳税金1606321元的诉讼请求，因于法无据、理由不能成立，故不予支持；对于原告刘祥提出的要求被告给付合伙期间剩余资产土地500平方米、库房1.5间（价值100万元）的诉讼请求，因原告未能提供该土地、房屋价值的相关鉴定报告及该土地、房屋确切面积的相关证据，且该房屋、土地在本案中不宜分割，故不予支持。对于被告陈文宇提出的尚欠尚宏工程款1900660元没有给付、还差工程监理费40000元没有支付的辩解意见，因其所举证据不足以证明其主张的事实，故不予采纳；对于被告陈文宇提出的尚欠人防办易地建设费133000元、给任晓华办理房本缴纳的各项税费，退还任晓华办房本多收的费用、付监理费、停车场管理系统（门）费用、付办公室租赁费、付供暖费共计77467元的辩解意见，因其所举证据不足以证明其主张的事实，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决如下：一、解除原告刘祥与被告陈文宇的合伙关系；二、被告陈文宇于判决发生法律效力后15日内给付原告刘祥合伙利润款2727571.28元；三、驳回原告刘祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66610元，由原告刘祥负担43407元，由被告陈文宇负担23203元；鉴定费70000元，由原告刘祥负担45616元，由被告陈文宇负担24384元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。审 判 长  卢淑娟审 判 员  史秀永人民陪审员  刘凤英二〇一六年十一月十六日书 记 员  包志娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第三十二条合伙人投资的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。二、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条合同终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。