四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川34民终824号上诉人（原审原告）：帅仕雄，男，1965年2月出生，汉族，居民，住四川省青神县。委托诉讼代理人：胡建华，四川华铭律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：宁南县鑫沅矿业开发有限公司，住所地：四川省宁南县。法定代表人：陈曦，该公司董事长。委托诉讼代理人：林应书，四川月城律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人帅仕雄因与被上诉人宁南县鑫沅矿业开发有限公司劳动合同纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2016）川3427民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于201６年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人帅仕雄的委托诉讼代理人胡建华，被上诉人宁南县鑫沅矿业开发有限公司的委托诉讼代理人林应书均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帅仕雄上诉请求：1、撤销一审判决书并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定“上诉人与被上诉人签订的《聘任合同书》未实际履行错误”。经庭审查明，上诉人与被上诉人于2009年11月18日签订《聘用合同书》，劳动期限为2009年11月19日-2012年11月，合同书对相关权利义务详细约定。在合同期限内双方未协商一致或被上诉人单方解除劳动合同，被上诉人辩称未实际履行《聘用合同书》但又未行使解除劳动合同的行为自相矛盾。原审法院以“劳动合同签订后，被上诉人法定代表人发生变更”认定劳动合同未实际履行错误。庭审中，被上诉人和证人都证实劳动合同签订后实际履行，被上诉人辩称只履行了几个月，证人证实报销过相关费用，而原审认定劳动合同从未履行，与事实严重不符。原审法院以上诉人未举证证明“被告未为其缴纳社会保险的情况”认定劳动合同未实际履行加重劳动者举证责任。《劳动合同聘用书》作为双方劳动关系存在的直接证据，被告却并未提供不应当支付劳动报酬或者双方已解除劳动关系的证据。二、原审法院适用法律严重错误。根据2008年5月1日《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。并且被上诉人庭审中也始终以诉讼时效超过一年抗辩。原审法院却以《中华人民共和国劳动法》第八十二条认定超过60日仲裁时效属适用法律错误。宁南县鑫沅矿业开发有限公司辩称，双方签订的《聘任合同书》并未得到全面履行，双方已默认解除。合同成立并不代表已经实际得到全面履行。具体到本案，上诉人主张合同已经履行但并未提交任何证据证实。答辩人自认在合同签订不满一个月的时间内，上诉人确实履行了合同义务，但自2009年12月21日更换了新的法定代表人后，新的法定代表人全面管理公司，上诉人从此就未履行合同义务，双方以实际行为默认《聘任合同书》不再履行。同时上诉人未全面履行合同已形成高度盖然性。按照上诉人陈述，其职务为总经理，税后年薪26万元，合同自2009年11月18日签订，到期后，至今从未领取工资。作为总经理，其他员工发放工资都要经过其同意，公司连续四年没有发给其薪酬却不主张权利，明显不合常理。按照常理，面对拖欠了自己四年工资的公司，在离开之前，正常人都会要求用人单位出具欠条或拿到履行了劳动合同方面的证据，且对于上诉人身份想要拿到上述证据极为容易，但上诉人连证据的复印件都未提供。答辩人的工资花名册上，上诉人老婆工资都在其上，却没有上诉人名字。自始至终未向答辩人主张权利，于理不符。本案已过诉讼时效，上诉人于2013年10月10日向无管辖权的青神县劳动争议仲裁委主张权利不能认定为诉讼时效中断，答辩人住所地、合同履行地均在四川省宁南县，根据相关法律规定，享有管辖权的机构为宁南县劳动争议仲裁委，上诉人行为达不到中断时效的法律后果。尔后，上诉人向宁南县劳动争议仲裁委主张权益超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。综上，一审认定事实清楚，虽然适用法律不当，但判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。帅仕雄向一审法院起诉请求：一、判令被告支付拖欠原告工资1040000元，并支付未依法支付劳动报酬的赔偿金1040000元，合计2080000元。二、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年11月18日，原、被告双方签订了《聘任合同书》，合同约定：“一、被告聘请原告担任被告的总经理，聘任期从2009年11月19日起到2012年11月止，在聘任期间不得另找工作。二、原告在工作期间的业务开支，电话费、小车油路费等费用在被告处财务报销。三、被告按年薪每年付给原告，个人所得税后年薪2600000.00元，人民币大写：二十六万元整。另行每月付零用开支2000元，注：每月付在年薪中扣除。四、本合同一式两份”。合同签订后，公司于同年12月21日法定代表人发生变更，造成原、被告双方对该合同并未实际履行，公司也未对原告予以任命和建立相应的人事、保险档案。2013年10月10日原告向青神县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，青神县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月11日以该争议不属于其管辖范围为由作出《不予受理通知书》。2013年12月23日，原告投诉至宁南县劳动监察队，2014年9月15日，宁南县劳动监察队作出《劳动监察建议书》，建议原告通过司法程序主张权利。2015年9月23日，宁南县劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，认为原告的申请材料不齐全，决定不予受理。原告于2016年1月15日诉至原审法院。一审法院认为，原告与被告虽然签订了《聘任合同书》，但原告并未举证证明其在被告处履行职务和被告为其缴纳社会保险的情况，因此可认定该《聘任合同书》并未实际履行。同时，《聘任合同书》约定原告在被告处工作从2009年11月19日起到2012年11月止，而原告直到2013年10月10日和2015年9月13日才分别向青神县和宁南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，两次均超过60日的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：驳回原告帅仕雄的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法确认。另查明，一审诉讼中，一审法院为查明案情两次开庭并告知帅仕雄必须到庭，但帅仕雄均委托其诉讼代理人参加庭审，二审中帅仕雄本人仍然未到庭参加诉讼。本案二审争议焦点：1、帅仕雄与宁南县鑫沅矿业开发有限公司之间的劳动争议是否超过仲裁时效；2、帅仕雄与宁南县鑫沅矿业开发有限公司之间签订的《聘任合同书》是否实际履行，其主张劳动报酬的请求应否得到支持。本院认为，上诉人帅仕雄与被上诉人宁南县鑫沅矿业开发有限公司之间签订的《聘任合同书》的期限为2009年11月19日-2012年11月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”的规定，帅仕雄于2013年10月10日向青神县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该申请因当事人一方向对方当事人主张权利而在2012年11月至2013年10月10日期间提起并未超过一年的仲裁时效。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”属于适用法律错误，应予纠正。对上诉人帅仕雄主张未超过仲裁时效的上诉理由本院予以支持。上诉人帅仕雄虽然与被上诉人宁南县鑫沅矿业开发有限公司之间签订了2009年11月19日-2012年11月的《聘任合同书》，按照证据规则，帅仕雄就其主张的劳动关系成立应当提交劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理方面的相关证据材料，但帅仕雄作为宁南县鑫沅矿业开发有限公司聘任的总经理，在有利于其取得上述证据的条件下，一、二审均不出庭说明情况，除了《聘任合同书》外，对其如何履行职务、工资花名册有无其名字、有无上岗证、对外签订合同是否有其签名、是否有公司缴纳的社会保险等均没有提交证据加以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院认为双方当事人虽然签订了《聘任合同书》形式上符合劳动关系成立的要件，但并未实际履行，没有形成实际用工关系，故帅仕雄主张劳动报酬及赔偿金的请求不应得到支持。综上所述，上诉人帅仕雄主张劳动报酬及赔偿金的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律不当应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人帅仕雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 强审 判 员  江毅夫代理审判员  刘志涛二〇一六年十一月十五日书 记 员  洪祖根