陕西省��中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕07民终1015号上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行。住所地：汉台区中心广场西南角国贸大厦一楼，统一社会信用代码：91610702762573024G。负责人：张巍，该支行行长。委托诉讼代理人：刘向阳，陕西锦园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪宗林，男，汉族，生于1961年1月10日，住陕西省南郑县。委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行（以下简称农行天汉大道支行）因与被上诉人汪宗林储蓄存款合同纠纷一案，不服汉台区人民法院（2016）陕0702民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。��诉人中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行及其委托诉讼代理人刘向阳和被上诉人汪宗林及其委托诉讼代理人王蕖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行上诉请求：1、请求依法撤销汉台区人民法院(2016）陕0702民初1742号民事判决，驳回一审起诉；2、判令汪宗林承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人汪宗林的存款405932.06元被犯罪嫌疑人持卡在菲律宾刷卡消费和提现，被上诉人随即报警，现该案正在南郑县公安机关侦查中。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”和《民事诉讼法》第一百三十六条：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，之规定，原审法院应当依法裁定驳回起诉或中止审理，将本案移送公安机关继续侦查。原审法院迳行判决，违反法定程序，应当依法撤销。2、原审判决以“被告无证据证明系原告本人所为或授权他人所为”和“且银行卡密码只有原告知道，但是被告亦不能对此举证证明”判决农行天汉大道支行承担全部责任，属于举证责任和适用法律错误，另根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第十一条的规定，卡密码泄露后的损失应由卡的拥有人承担，这是双方的合同约定，被上诉人损失应由其自行承担。故原审判决应依法应予撤销。3、原审法院认定《中国农业银行金穗借记卡章程》的相关规定是免除被告（上诉人）义务，加重原告（被上诉人）责任，排��原告(被上诉人）主要权利的格式条款，且未通过有效形式明确告知原告(被上诉人），是对事实的错误认定，应依法予以撤销。4、人民法院的判例对社会具有引导和警示性，正确的判决弘扬遵法、守法的社会正气，错误的判例会导致犯罪的滋生与漫延。汪宗林辩称：1、一审程序合法。储户要求追究履行储蓄合同过程中的违约责任，不必等到相关刑事案件结案后才能确认，民事诉讼无需中止审理。该观点得到最高人民法院类似案件认可并公布在最高院的公报2006第2期上。2、本案是储蓄合同纠纷，在汪宗林将货币存入银行后，资金的所有权即归银行。当汪宗林持真卡向农行支取款项时，除非农行有证据证明汪宗林指使或委托他人使用真卡在菲律宾消费或取现，否则，农行其应承担举证不能的法律后果，即由银行向汪宗林支付款项。一审法院也正是基于此，作出一审判决，并无不当。一审法院认定事实：2014年2月23日，汪宗林在农行天汉大道支行处申请换领了中国农业银行金穗借记卡金卡一张，约定存折支取方式为凭密码支取，并开通短信余额提示功能，换卡当日该卡余额为410428.81；2016年5月31日凌晨，该卡以现支和消费的形式共计发生十九笔交易，其中消费5笔，金额达395797.08元，现支7笔，金额达9951.46元，手续费7笔，金额达183.52元，共计405932.06元，以上交易发生时，该卡由汪宗林本人持有；当日，汪宗林向南郑县公安局报案，经查，该卡涉及消费地点为菲律宾；当日，南郑县公安局刑事警察大队对汪宗林报案进行立案，立案案号南公（刑）受案字（2016）1069号。原审另查明，《中国农业银行金穗借记卡章程》第十一条约定：持卡人持金穗卡和密码可在中国农业银行指定的特约商户消费，持卡人必须���善保管和正确使用金穗卡，领到金穗卡应立即修改密码，凡密码相符的交易均视为合法交易。持卡人应将金穗卡与密码分开保管，因卡片遗失或密码失密造成的资金损失，由持卡人自行承担。一审法院认为：汪宗林与农行天汉大道支行之间储蓄存款合同关系。1、根据《最高人民法院关于审理经济案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，本案原农行天汉大道支行所涉及的法律关系是储蓄存款合同关系，属于民事范畴，与案外人伪卡交易的犯罪行为不属于同一法律关系，目前无证据表明汪宗林涉嫌参与犯罪，公安机关对刑事案件的侦查，不足以影响本院依据民事法律相关规定对本案的民事合同关系��行审理，故本案不需以刑事案件的处理结果为依据，应当继续审理；2、银行作为专业的金融机构，对银行卡的性能以及安全隐患，具有更专业更全面的了解，建立储蓄存款合同关系后，该银行卡便成为原农行天汉大道支行双方履行存款储蓄合同的权利义务的介质，汪宗林应当按照约定行使妥善保管银行卡和个人信息、密码等义务，农行天汉大道支行则应按照约定支付存款本息，保障银行卡的交易安全，农行天汉大道支行在进行凭卡支付存款的交易中应当首先要求持卡人提供真实的银行卡，作为持卡人要求农行天汉大道支行履行存款支付义务的凭证；本案中，涉案银行卡的消费地点却远在菲律宾，且40余万元的金额在短短两小时左右全部被现支或消费，事发后汪宗林立即向公安机关报案并确认银行卡原卡尚在汪宗林处保存，可以认定案外人提取款项时，并未出具真实的银行卡，而系利用伪卡交易，虽然农行天汉大道支行以银行卡章程中约定凭密码交易行为均视为汪宗林本人的行为，而涉案交易系凭密码交易，但以上条款均系农行天汉大道支行方提供的格式条款，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对条款予以说明”，第四十条规定“格式条款具有本法第五十二和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，对涉及农行天汉大道���行答辩的条款通常理解应为凭借真实的银行卡进行交易视为本人交易行为，如果按照农行天汉大道支行的解释，即使用伪卡交易也视为持卡人本人行为，显然是免除农行天汉大道支行责任，加重汪宗林责任、排除汪宗林主要权利的格式条款，应作出不利于条款制定方的解释，且依照法律规定，对于涉及免责条款，农行天汉大道支行应当通过各种有效形式进行明确告知的提醒说明义务，但本案农行天汉大道支行并未就此事实进行举证证明，故农行天汉大道支行用以抗辩的格式条款无效；因此，本案在伪卡交易的情况下，农行天汉大道支行无证据证明系汪宗林本人所为或者汪宗林授权他人所为的情况下，未能尽到谨慎审查义务，识别伪卡而让他人将原卡账户内的金额进行消费或现支，违反了合同约定；对于农行天汉大道支行抗辩称无法排除汪宗林在银行卡使用过程中��在过错的可能，且银行卡密码只有汪宗林知道，但是农行天汉大道支行亦不能对此举证证明，且通过汪宗林举证的视听资料来看，虽与本案没有直接的关联性，但其中反映内容正是暴露在现实生活中，不法分子利用技术手段，便可在原持卡人尚持有原卡的情况下即可复制窃取个人信息、卡内余额甚至密码的事情屡有发生，至少从侧面说明银行卡本身的防伪技术和安全性能尚不够先进，存在一定的漏洞，不能就此因为他人掌握汪宗林密码即推定汪宗林具有过错；除此之外，货币属于种类物而非特定物，具有所有权和占有权相一致的特性，汪宗林开户后将货币存款存入银行后，资金的所有权即归银行，在无证据证明持卡人对卡内资金损失具有过错的情况下，汪宗林与农行天汉大道支行的债权关系仍然存在，持卡人有权依据储蓄合同关系向银行主张债权及利息。汪宗林要求农行天汉大道支行偿还其账户内减少的存款资金405932.06元的诉请，于法有据，对汪宗林要求农行天汉大道支行支付自存款减少之日（2016年5月31日）起至清结之日的农业银行同期存款利息的诉请，予以支持。判决：中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行于本判决书生效之日起二十日内向汪宗林支付405932.06元，并以此为本金自2016年5月31日起按照中国农业银行同期存款利率向汪宗林计付利息至本判决书确定之日止。二审中，当事人没有提交新证据，经庭审查明的事实与原审一致。本院认为，原审法院对上诉人中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行与被上诉人汪宗林储蓄存款合同纠纷一案法律关系认定正确。汪宗林将存款存入银行后，该笔存款所有权即归银行所有，同时汪宗林拥有相应的债权，即可向银行主张还本付息。根据庭审查明���事实，南郑县公安局南公（刑）受案字（2016）1069号立案决定书已对该盗刷银行卡案进行侦查，截止目前没有证据能够证实汪宗林盗刷该卡，涉嫌犯罪，故汪宗林向中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行主张返还存款的请求仍属于民事纠纷的范畴，其争议事实清楚，不需要中止审理。在民事案件审理过程中，合同纠纷的当事人对自己的主张的积极事实负有举证责任，即主张事实存在发生的一方，如举证不能就要承担相应的责任。《中国农业银行金穗借记卡章程》第十一条虽约定“因卡片遗失或密码失密造成的损失由持卡人自行承担”，但本案中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行未能举证证明涉案银行卡密码是由汪宗林丢失，即被盗刷是由汪宗林失密造成这一事实。而汪宗林的报案记录及提交银行卡则能够证明银行卡未遗失且被盗刷，中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行未能保证债权实现，理应承担违约责任。综上所述，中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7404元，由上诉人中国农业银行股份有限公司汉中天汉大道支行负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  黄存宏审判员  陈传汉代理��判员高峰二〇一六年十一月二十八日书记员  李 洋