山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4198号上诉人（原审被告）：王锡勤。委托代理人:胡宇程，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁传山。上诉人王锡勤因与被上诉人梁传山民间借贷纠纷一案，不服山东省莱山区人民法院（2016）鲁0613民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原审判决，并依法改判，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审罔顾事实，枉法裁判。张宏属于非法集资，且经莱山公安分局经侦大队立案侦查，被上诉人与张宏之间并非是民间借贷的法律关系，因而上诉人的担保书也不成立。一审法院并未查清被上诉人出具借条的真实性，上诉人对该借条真实性不予认可，因而被上诉人给张宏打款的性质也并未明确。被上诉人在（××）××案件中以及××区公安××经××大队笔录中均已明确认可2013年2月25日前的借款已全部还清，而一审法院通过追加开庭的方式让被上诉人口头否认并予以认可，实属蔑视法律。被上诉人在2014年只是起诉了张宏，并未起诉上诉人，已经过了保证时效。被上诉人在莱山公安分局经侦大队笔录中已经明确认可，张宏已经还给被上诉人150余万元且抵给被上诉人一套房产，即便该担保书属于正常的民间借贷行为，上诉人也已经履行完了担保义务。被上诉人在（2016）鲁0613民初486号案件中伪造涂改证据，二审将经过伪造的原件交给被上诉人让其另行起诉，是严重的违法违纪行为。二、一审适用法律错误。梁传山与张宏属于非法集资的法律关系，并非正常的民间借贷，不适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其解释等民事法律。一审法院对担保时限中断的解释有误，被上诉人向借款人主张权利，并不能中断保证时效。而且，即便被上诉人在2014年起诉过上诉人，保证时效还是过期。本院二审期间，上诉人补充上诉意见称，上诉状第一条第二款，被上诉人给张宏打款的性质并不是不明确，而是投资款。第一条第五款第三句改为即便张宏与被上诉人之间属于正常的民间借贷行为。第一条第六款第二句改为一审法院并未将伪造的证据予以收缴，而是将经过伪造的原件交给被上诉人。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。1、根据司法解释的规定，即便张宏涉嫌犯罪，也并不必然导致借贷合同、担保合同无效。张宏借款、上诉人提供担保，均是合同当事人真实意思表示。2、在法庭审理中，通过借条等相关证据，以充分证实了借条的真实性及上诉人应承担的民事责任。上诉人不认可借条的真实性，又没有相反的证据证实。3、借款人所还的借款，当时已把所有的借款借据收回，没收回的借条根本没还款。2013年2月25日前的还款也不包括2013年2月25日当日的借款。被上诉手中有张宏的借款借据，就是没还这26万元的借款。4、张宏在2014年8月4日，把刘家滩的一栋2003年建的楼房抵顶给我，抵顶48万元，还给我索要了60万元的借款借据顶她多付我的借款利息。2014年9月我就找不到张宏和担保人了，2014年9月我在莱山区法院起诉张宏和担保人王锡勤、张宇三人，莱山区法院说张宏的借款属于非法集资，正在和莱山区公安局协调，暂时不能立案，把起诉状在莱山区法院备案，借款时效和担保时效可以追期。此后，我多次到上诉人家找，可王锡勤家里没人。直到2016年1月11日才在王锡勤家找到王锡勤，王锡勤承认给我担保款1160000元的事实。5、在（2016）鲁0613民初字1093号民事案件中，被上诉人提供的担保书是真实有效的，上诉人也认可在2013年2月25日晚上在借款人张宏家给借款人张宏担保1160000元的担保书。张宏借上诉人的钱，既有借款借据又有银行回执单为证，担保人又在同一天晚上6点在张宏家写出担保书，本案事实清楚，证据充分。一审原告梁传山向一审法院起诉请求：1、被告向我返还借款260000元整；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2014年9月，原告梁传山持诉状欲将案外人张宏、张宇及本案被告起诉至法院，因张宏具有非法吸收公众存款罪的嫌疑，一审法院未予立案。2014年11月6日，本案原告梁传山在一审法院对其做的调查笔录中称：“我经过别人介绍知道张宏那能集资，我从2013年2月份开始，我就找到张宏，张宏说他这儿能集资，10000元给我每月4.5%的利息，她说每个月返还利息，是为了进行医疗投资，零风险，她老公王锡勤还是财务总监，我觉得还行，就相信了，我就在她那儿投资了……”。2014年11月23日，一审法院将原告的诉状及相关证据材料移送至烟台市公安局莱山分局。2014年12月2日，烟台市公安局莱山分局经济犯罪侦查大队以“现有证据表明：2012年至今，张宏以烟台德汇投资有限公司的名义，先后向……梁传山等人非法集资300余万元”为由，对案外人张宏涉嫌非法集资予以立案侦查。2015年3月17日，原告在烟台市公安局莱山分局对其做的询问笔录中陈述：2013年1月份的时候，我的朋友刘淑珍告诉我，她认识一个烟台大学的老师叫张宏在搞理财，月利息4.5%，问我存不存，我当时觉得利息挺高，就答应过去看看，刘淑珍告诉我张宏的公司在莱山区金海大厦二楼，我就去了，当时刘淑珍也在场，张宏的公司叫什么名我记不清了，在张宏的公司，张宏告诉我她是烟台大学的老师，筹集资金是投资医药行业，利息比银行高很多，还告诉她老公是财务总监，她和她老公有三套楼房两处网点房，将来肯定能还上钱。我当时觉得利息挺高，张宏又是烟台大学的老师，应该没有什么风险，就同意到张宏那儿存钱，但当时我害怕张宏公司倒闭，就提出让张宏本人给我打借条，张宏同意了。后来我就陆续借钱给张宏，总共借了十几次，开始都有借条，总共是255万元，借条有的是在张宏公司写的，有的在张宏家里写的，有的在银行写的，后来在2014年的时候，当时张宏一直不给我利息，也不给我本金，我就找张宏要钱，张宏把她的一套房子顶给我了，我还给了张宏105万元的借条。现在我这儿还有六张借条我可以提供借条复印件给你们，这六张借条分别是2013年2月25日借26万元，2013年4月7日借29万元，2013年4月13日借42万元，2013年4月28日借9万元，2013年7月22日借8万元，2013年9月23日借36万元，总共是150万元。我借给张宏的这些钱绝大部分是通过银行汇给张宏的，有小部分是给的现金，我这儿还有一些银行存款业务回单可以提供复印件给你们，这255万元钱有一部分是张宏付给我的利息。从我借款开始到2013年12月份，张宏都是按月付利息给我，每个月月息是4.5%，从2014年1月份开始每个月按月息1%付给我，支付到2014年4月份。后来张宏就不给我利息了，也不还本金，张宏不光从我们这儿借钱，还从很多人那儿借钱，后来我知道张宏把从我们这儿借的钱都存到烟台欣峰投资有限公司了，我和其他一些借给张宏钱的人就到法院把张宏起诉了，现在张宏这个人也找不到了。（张宏总共付给你多少利息）我这有的150万元借条，我算了一下里面有531600元是张宏付给我的利息。张宏用房产还给我的那105万元，用房产顶了我的本金60万元，有45万元是退给张宏的利息。”同日，原告向烟台市公安局莱山分局提供担保书一份，载明：“此证明张宏接收梁传山人民币壹佰壹拾陆万元整，我愿做为担保人予以担保。担保人：王锡勤2013.2.25”。二、2016年2月2日，本案原告以民间借贷纠纷为由将本案被告王锡勤诉至一审法院【（2016）鲁0613民初486号】，请求判令：被告返还借款玖万元整及利息壹万捌仟元整，共计壹拾万零捌仟元整；诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告提交担保书一张，载明：“此证明张宏接收梁传山人民币壹佰壹拾陆万元整，我愿做为担保人予以担保。担保人：王锡勤2013.12.25”。该担保书与原告在烟台市公安局莱山分局提供的担保书系同一担保书，原告私自将担保书的落款时间（月份）的“2”改为“12”。该次诉讼中，原告称，张宏在福山搞了一个医药项目，需要资金，利息挺高，我就在张宏处集资。2013年2月25日出借了第一笔钱260000元，4月7日出借290000元，4月13日出借420000元，4月28日出借90000元，7月22日出借80000元，9月23日出借360000元，共计1500000元。2013年12月，我和张宏说这么多钱我也不放心，让你老公给我打个担保书，被告就给我出具了担保书。2013年2月25日之前我向张宏出借过的款项，已经还清了。担保书中的1160000元就是我陈述的1500000元之内的款项。被告对原告的上述陈述不予认可，称，据我方了解，2012年11月13日，原告向张宏处集资110000元，2013年1月31日集资290000元、2013年2月7日集资200000元，2013年2月13日集资300000元，2013年2月25日集资260000，截止担保书的时间（2013年2月25日），原告向张宏集资1160000元。2016年4月15日，原告向一审法院申请撤回对被告王锡勤的起诉，一审法院予以准许。三、本次庭审中，原告提交借条一张，载明：“今借到梁传山人民币贰拾陆万元整（260000元），月息按4.5%计息，月前付息，延付按5%付违约金。借款人张宏2013.2.25”，并再次提交担保书（同上），并将担保书的落款时间（月份）的“12”改为“2”。原告称，被告系借款人张宏的丈夫，在被告处监管资金，2012年11月13日，我借给张宏110000元，2013年1月3日，我借给张宏290000元，2013年2月7日，我借给张宏200000元，2013年2月13日，我借给张宏300000元，2013年2月25日，我借给张宏260000元，共计1160000元。2013年2月25日晚上六时，在张宏家中，被告给我出具担保书，出具担保书的时候在场人有我、被告及张宏。上述1160000元除本案涉及的2013年2月25日的260000元外，其余款项张宏已经全部还清。原告对其主张的被告系张宏的丈夫，没有提交证据予以证明。被告认可担保书系其于2013年2月25日晚上六时给原告出具的，亦认可当时的在场人有原、被告及张宏，但称，对原告提交的借条的真实性无法确定；我不清楚担保范围，但2013年2月25日之后的借款，我不承担担保义务，即使是2013年2月25日以前（包括2013年2月25日当天）的借款，借款人已经履行完了还款义务，我也不再承担担保义务，且原告在（2016）鲁0613民初486号案件中已经认可我担保的260000元已经还清。另外，第一次庭审时，被告称，2013年2月25日前，张宏与原告之间的借款有1160000元，我出具担保书的目的仅是为了证明张宏已经收到原告这些款项。第二次庭审时，被告又称，我不清楚担保范围，担保书上的1160000元是按照原告和张宏的要求写的，写的时候二人告知我不需要我承担责任。原告是放高利贷的，在我出具担保书前已经在张宏处有很多笔投资，我是受到原告和张宏的欺骗才在担保书上签字。当时张宏的投资已经出现问题无法还清社会上的投资款，所以串通原告让我出具担保。第一次庭审时，被告称，我与张宏不是很熟悉的朋友关系，只是给其记过半个月的账；第二次庭审时，被告又称，只是给张宏记过几个月的账。被告对其上述陈述均没有提交证据予以证明。四、2013年2月25日，原告自烟台农村商业银行莱山区初家分理处现金支取3330元、205470元，合计208800元。当日10时40分，原告在该行现金存入张宏6223190615576979账户228300元（柜台办理）。庭审中，原告先称，2013年2月25日，我借给张宏228300元，当时打借条时加上了单月利息，张宏给我出具了260000元的借条，后又称，2013年2月25日，我汇给张宏228300元，现金支付给张宏31700元。原告对上述前后陈述不一致的情况，没有提交证据予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点在于被告是否应当承担保证责任。根据法律规定，担保人以借款人的借贷行为涉嫌犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。首先，关于借款合同的效力问题。虽然借款人张宏的集资行为被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款犯罪为由立案，但其与出借人即本案原告之间签订的借条系双方当事人的真实意思表示，除利息的约定不符合法律规定外，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。关于款项的支付，原告于2013年2月25日通过银行汇给张宏228300元的事实清楚。余下31700元款项的给付情况，原告先称31700元是打借条时加上的单月利息，后又称31700元是现金给付的张宏，原告对其上述前后陈述不一致的情况未做出合理解释，亦没有提交证据予以证明，再结合原告在公安机关的笔录中称的1500000元借条中有531600元是张宏付给其利息的陈述，一审法院对原告关于31700元系现金给付张宏的主张，不予采信，31700元应认定为利息。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款。综上，出借人原告与借款人张宏于2013年2月25日的借贷关系中的借款本金数额为228300元。其次，关于担保合同的效力问题。被告虽称其出具担保书的目的仅是为了证明张宏收到原告1160000元款项，1160000元的数额是应原告和张宏的要求写的，是原告和张宏串通起来让其出具的担保，但被告对其上述主张没有提交证据予以证明，对其上述抗辩，一审法院不予采信，被告应当按照其出具的担保书承担相应的担保责任。关于担保的范围。原告主张担保书中载明的1160000元包括本案所涉的260000元，被告则主张其不清楚担保范围。一审法院认为，第一、本案借款的发生时间与担保书的出具时间在同一日即均在2013年2月25日，但根据原、被告的陈述，担保书的出具时间为晚上六时，而原告给借款人张宏汇款的时间发生在白天，即担保书的出具时间晚于借款时间，故担保书出具时本案借款已经发生；第二、根据本案被告在（2016）鲁0613民初486号案件中有关“2012年11月13日，原告向张宏处集资110000元，2013年1月31日集资290000元，2013年2月7日集资200000元，2013年2月13日集资300000元，2013年2月25日集资260000元，截止担保书的时间（2013年2月25日），原告向张宏集资1160000元”的陈述可以看出，1160000元包括本案所涉借款。如前分析，被告担保的范围应认定为实际借款的本金数额即228300元。再次，关于是否超过保证期间的问题。本案中，原告与借款人张宏没有约定还款日期，原、被告亦没有约定保证方式及保证期间。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故本案系连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案原告曾于2014年9月向一审法院对借款人张宏主张过权利，2014年9月应视为张宏履行义务的宽限期届满之日，被告的保证期间应自2014年9月起的六个月内。因本案属于连带责任保证，原告于2014年9月向借款人张宏主张权利的同时亦向本案被告主张过担保权利，故原告已在保证期间内向被告主张过权利，被告关于已经超过保证期间的抗辩，一审法院不予支持。综上所述，被告应对原告于2013年2月25日出借给借款人张宏的借款本金228300元承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、被告王锡勤于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金228300元。二、驳回原告梁传山的其他诉讼请求。如果被告王锡勤未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告梁传山负担317元，被告王锡勤负担2283元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交张宏写的证明，用来证明上诉人所述的抵顶房产及60万利息的事实。经质证，被上诉人称，对该份证据的真实性无法确认，即便证明是真实的，上面已经说明除了房产至少已经在出具该证明前支付被上诉人124万元。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。上诉人主张一审法院适用法律错误，与法相悖，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人主张上诉人向其返还借款，并提供借条加以佐证，且被上诉人通过银行给张宏汇款的事实清楚，上诉人称被上诉人提供的借条是假的，但上诉人未提供证据足以反驳被上诉人诉讼请求所依据的事实，故对上诉人该项主张本院不予支持。关于涉案借款是否已还清的问题，上诉人主张被上诉人在（2016）鲁0613号民初486号案件的庭审笔录中认可2013年2月25日前债务已经全部还清，“2013年2月25日前债务”即包括2013年2月25日发生的涉案借款；被上诉人不认可，称不包括2月25日当天发生的涉案借款26万元，因为涉案借款的借条仍然在被上诉人手里，被上诉人把已还过款的借条都还给张宏了。对此，本院认为，涉案借款的借条仍在被上诉人手里，上诉人提供的证据不足以充分佐证张宏已还款的主张，且结合被上诉人与张宏之间以前的还款习惯，本院认为，上诉人主张张宏已将涉案借款全部还清，无事实依据，本院不予支持。担保书出具时本案借款已经发生，即担保书的担保范围包含本案借款。上诉人主张保证时效已过期，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4725元，由上诉人王锡勤负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 罗春光审判员 刘 腾二〇一六年十一月七日书记员 杨风华