江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2745号上诉人（原审原告）：姚开通。委托诉讼代理人：成钇桦，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东海县人民医院，住所地东海县牛山镇牛山北路**号。法定代表人：汤宁，院长。委托诉讼代理人：徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人姚开通与被上诉人东海县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服东海县人民法院(2015)连东民初字第02351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年9月12日公开开庭审理了本案，上诉人姚开通及其委托诉讼代理人成钇桦，被上诉人东海县人民医院的委托代理人徐兴春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姚开通不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担两审诉讼费用。其提出的上诉理由是：1.上诉人至被上诉人通知的取钢板日期才发现钢板已断裂，非一审法院认定的“因十余天前劳作受伤”；2.上诉人在（2014）连东民初字第01837号民事案件中仅仅诉求因被上诉人提供手术的钢板断裂住院医疗期间的营养、误工、护理等费用，未包含因被上诉人医疗失误造成的其他损失；3.第三人民医院司法鉴定意见有明确三期及取钢板费用，一审法院应支持上诉人的诉求。被上诉人东海县人民医院辩称：1.原判决认定事实清楚，判决驳回上诉人一审诉求并无不当。2.上诉人的上诉理由不能成立，上诉人因田间劳作受伤到东海县人民医院就诊行内固定手术，存在××，其主张的误工、护理、营养已在另案中得到了赔偿，其主张的相关损失没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审期间姚开通请求判令东海县人民医院赔偿其误工费、护理费等各项损失41400元（误工费32400元、护理费5400元、营养费1800元、鉴定费1300元），诉讼费由东海县人民医院承担。一审法院审理查明：2012年10月31日，姚开通因被重物砸伤左前臂，导致肿痛、活动受限入住东海县人民医院，经诊断姚开通左桡骨粉碎性骨折。2012年11月5日，该院对姚开通在麻醉下行切开复位内固定术+植骨术。2012年11月11日，姚开通手术完治愈后出院。出院医嘱如下；1、注意休息，骨科门诊随访。2、至当地医院继续对病治疗，每2-3天换药一次，术后10-14天拆线。3、3个月内避免持重及过度功能锻炼。4、2-3周内骨科门诊复诊，并在骨科专家门诊指导下行功能锻炼。5、不适及时就诊。另查明，东海县人民医院为姚开通做手术时所使用的内固定物是常州健力邦德医疗器械有限公司生产的上肢LC-DCP接骨板，在手术植入时已告知姚开通直系亲属，东海县人民医院在诉讼过程中提供了该接骨板的合格证。再查明，2013年9月30日，姚开通因其十余天前劳作时无意间感左前臂疼痛，当时未予重视，后因感觉前臂疼痛明显到东海仁慈医院就诊，经门诊X线检查诊断为“桡骨及内固定物断裂”。2013年10月2日，该院对姚开通麻醉后行“左桡骨骨折断板取出术+骨折切开复位内固定术+取髂骨植骨术”，2013年10月9日，姚开通在病情好转的情况下要求出院，医院医嘱；1、继续院外对症治疗，伤口隔日换药，术后14日视情况拆除针线，继续石膏外固定4-6周，每月复查X线，三月后视复查情况定是否正常活动，保护患肢，预防再骨折，一年半后视复查情况何时取出内固定物。2、若有不适，请速来院就诊。姚开通在仁慈医院治疗期间，花费医疗费13794.04元。还查明，2014年姚开通因内固定断裂在东海县仁慈医院的医疗费、护理费、误工费等向一审法院提出诉讼。一审法院（2014）连东民初字第01837号民事判决认为，姚开通的医疗费13794.04元，住院伙食补助费180元（18元/天×10天），误工费380元（38元/天×10天），护理费380元（38元/天×10天），营养费120元（12元/天×10天）,交通费一审法院酌定300元，综上合计15154.04元。东海县人民医院应赔偿姚开通10607.83元（15154.04元×70%）。姚开通不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院（2015）连民终字第01823号民事判决书认定，一审判决认定的事实正确，但认为姚开通的钢板断裂所造成的损失，东海县人民医院应当承担全部责任，遂判令东海县人民医院应当赔偿姚开通因钢板断裂在东海县仁慈医院重新手术治疗期间全部的损失即一审确定姚开通因钢板断裂至住院期间造成的全部损失15154.04元。再查明，在2014年姚开通起诉东海县人民医院的（2014）连东民初字第01837号案件中，经一审法院释明，双方对因姚开通内固定断裂增加的误工期、护理期、营养期均不申请鉴定，一审法院的上述判决遂根据姚开通在仁慈医院住院的天数计算出相应的损失。但姚开通于（2015）连民终字第01823号民事判决后，自行到连云港市第三人民医院司法鉴定所对其2012年10月31日因被重物砸伤左前臂致左桡骨粉碎性骨折的误工期、护理期、营养期等作司法鉴定，2015年9月14日，该鉴定机构出具了鉴定意见为：“被鉴定人姚开通2012年10月31日受伤致左桡骨粉碎性骨折。尺桡骨骨折行手术治疗的最高误工期限为180日，护理期60日，营养期90日，取左桡骨内固定钢板以九千元为妥。”姚开通支出了1300元鉴定费。以上事实，有当事人的陈述、一审法院及连云港市中级人民法院的民事判决书、姚开通的司法鉴定意见书及鉴定费票据等证据证实。一审法院认为，姚开通因2012年左桡骨被重物砸致粉碎性骨折在东海县人民医院处手术治疗，后钢板断裂在东海县仁慈医院治疗，连云港市中级人民法院认为内固定钢板断裂造成姚开通的损失东海县人民医院应当承担全部责任，本案的争议焦点问题为姚开通因内固定断裂造成的所有损失的数额为多少。本案中，姚开通应当承担证明其因内固定断裂重新进行手术治疗造成的所有损失的举证责任。毋庸置疑的是内固定钢板断裂必然比不断裂需多支出因重新进行手术的医疗费，也必然会造成误工期、营养期、护理期延长期间的损失。对此姚开通应当举证证明。关于重新进行手术的医疗费，2014年姚开通起诉后，生效的终审判决已判令东海县人民医院全部赔偿姚开通。关于延长的误工期等造成的损失，因上次诉讼中双方均不申请对钢板断裂而延长的误工期等申请鉴定，生效判决依法判涉了重新手术住院期间的误工费等。姚开通应当举证延长的误工期、护理期、营养期的期限再扣除上次诉讼中住院期间的相关费用，是为本次诉讼中姚开通因内固定断裂重新手术延长的误工期等期间的损失。但是姚开通自行作出的司法鉴定意见系正常情况下左桡骨骨折需要的误工期、营养期、护理期、取出内固定钢板的费用，而不能证明内固定断裂重新进行手术需要延长的护理期、误工期、营养期、鉴定费等的期限。故姚开通应当承担举证不能的责任，其请求不予支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回姚开通的诉讼请求；案件受理费250元，由姚开通负担。本院经审理查明，原判决认定的基本事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案中的上诉人的诉求在另一案中是否已得到处理？二、上诉人依其单方委托作出的鉴定意见而主张的误工费、护理费、营养费是否应得到支持？关于第一个争议焦点，经查，在案生效法律文书可以证实，上诉人在前案中只主张了住院期间的误工费、护理费、营养费，而根据其手术后的情况，其在住院后必然会产生误工费、护理费、营养费，此部分费用上诉人在本案前未提出过诉讼请求，故其在本案中请求赔偿有法律依据。关于第二个争议焦点，经查，上诉人姚开通单方委托相关鉴定机构作出的鉴定意见，未得到被上诉人的认可，故不能作为认定其误工费、护理费、营养费损失的依据。然综合本案案情，并考虑到上诉人姚开通因被上诉人过错导致的二次手术，必然会在出院后出现误工费、护理费、营养费的支出，且为减少当事人的讼累，本院酌定上诉人姚开通在本案中的误工期为90日，护理期为30日，营养期为45日。根据上诉人的诉讼请求，其误工费应为3420元，护理费应为1140元，营养费应为540元，以上费用合计5100元。因其鉴定意见系其单方委托，且得不到被上诉人认可，故鉴定费用应由其自行承担。综上所述，上诉人姚开通的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销东海县人民法院(2015)连东民初字第02351号判决；二、被上诉人东海县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人姚开通误工费、护理费、营养费损失5100元；三、驳回上诉人姚开通其他诉讼请求。如果东海县人民医院未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元(姚开通已预交250元)，减半收取250元，由姚开通、东海县人民医院各自承担125元（姚开通多预交部分由东海县人民法院予以退回）；二审案件受理费500元(姚开通已预交500元)，由姚开通、东海县人民医院各自承担250元(姚开通多预交的部分由本院予以退回)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 刚审 判 长  童 衡代理审判员  朱培培二〇一六年十一月三日书 记 员  孙海荣附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。