重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6260号上诉人（原审原告）重庆江津殡仪馆有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人刘恩光，执行董事。委托代理人康文隽，重庆捷讯律师事务所律师。委托代理人张海琼，重庆捷讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曹巧柠，女，1986年12月18日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托代理人何志强，重庆三大律师事务所律师。上诉人重庆江津殡仪馆有限公司（以下简称江津殡仪馆）与被上诉人曹巧柠劳动合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）渝0116民初6309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明，曹巧柠于2014年8月1日起到江津殡仪馆工作，双方于当日签订了《劳动合同书》，期限从2014年8月1日至2015年7月31日，合同约定，曹巧柠负责前台工作。2015年8月1日，双方续签《劳动合同书》，期限从2015年8月1日至2017年7月31日，约定曹巧柠任前台殡导，基本工资为1250元/月，另有夜班费、加班费、交通补助和相应的职务津贴和奖金，该合同还约定，曹巧柠连续旷工三天及以上或月累计旷工五天及以上，江津殡仪馆有权解除劳动合同。2015年11月12日，江津殡仪馆通知曹巧柠解除劳动关系，曹巧柠未签收《解除劳动合同通知书》，此后曹巧柠没有再回江津殡仪馆上班。2015年11月17日，曹巧柠收到江津殡仪馆邮寄送达的《解除劳动合同通知书》，通知书载明，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，江津殡仪馆依法解除此前与曹巧柠订立的《劳动合同》。解除合同的理由为：从2015年11月1日起至2015年11月11日止一直旷工，累计旷工天数达到了十一天，该行为严重违反了公司规定。根据《公司考勤制度》第五条（四）款的规定，公司决定从2015年11月11日起与曹巧柠解除劳动合同。通知书的落款时间为2015年11月12日。2016年3月28日，曹巧柠向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求江津殡仪馆支付曹巧柠代通知金3300元、违法解除劳动合同赔偿金9900元、加班工资122896元、未休年休假工资3186元、补缴2014年5月至2015年11月的社会保险费差额。该委于2016年5月9日裁决：江津殡仪馆支付曹巧柠违法解除劳动合同赔偿金7065.12元和2015年未休年休假工资548.98元，驳回曹巧柠的其他仲裁请求。江津殡仪馆不服，提起诉讼。一审另查明：曹巧柠2014年11月至2015年3月的应发工资均为2300元（含加班工资850元）、2015年4月至10月份应发工资分别为2900元（含加班工资850元）、2300元（含加班工资850元）、2300元（含加班工资850元）、2211.54元（含加班工资850元）、2293.23元（含加班工资850元）、2034.62（含加班工资900元）、2400元（含加班工资950元）。江津殡仪馆成立了工会，其单方解除与曹巧柠的劳动合同未事先将理由通知工会。工作期间，江津殡仪馆未安排曹巧柠休年休假。一审庭审中，曹巧柠只请求江津殡仪馆支付违法解除劳动合同赔偿金9900元和2015年8月1日至2015年11月12日期间未休年休假工资3186元，自愿放弃其他仲裁请求。江津殡仪馆举示了《考勤记录表》证明曹巧柠存在连续旷工行为，该《考勤记录表》载明，曹巧柠除2015年11月1日至3日及5日有考勤记录外，其余时间均无考勤记录。曹巧柠认为，该证据是江津殡仪馆单方制作，可以任意修改，并且由于曹巧柠工作性质特殊，上班时间不固定，需经常外出跑业务，无需定时定点考勤，对该证据的真实性不予认可。曹巧柠举示了《殡仪馆2015年9月绩效奖金表》复印件，主要证明曹巧柠每月有绩效奖金，该月的绩效奖金为321.02元。江津殡仪馆认为该证据系复印件，且曹巧柠的绩效奖金已包含在月工资中，对真实性不予以认可。江津殡仪馆一审诉称，曹巧柠于2014年8月1日到江津殡仪馆先后从事前台和业务员工作，双方签订了书面劳动合同，江津殡仪馆为曹巧柠办理了社会保险。曹巧柠的基本工资为1250元/月。2015年11月3日起，曹巧柠未回江津殡仪馆处上班，存在连续旷工行为。2015年11月6日，曹巧柠通过电话告知江津殡仪馆因自身原因想辞职，之后会到公司办理辞职手续，但至11月11日曹巧柠仍未回单位办理相关手续，江津殡仪馆根据《劳动合同书》的约定依法解除与曹巧柠的劳动合同，符合相关法律规定，不应支付曹巧柠违法解除劳动合同赔偿金。曹巧柠在工作期间时常出现旷工、请假等情况，江津殡仪馆均用其年休假进行了充抵，已抵扣完毕，江津殡仪馆不应再支付曹巧柠未休年休假工资。请求判决：一、江津殡仪馆不支付曹巧柠违法解除劳动合同赔偿金7065.12元；二、江津殡仪馆不支付曹巧柠2015年未休年休假工资548.98元。曹巧柠一审辩称，曹巧柠于2014年8月1日到江津殡仪馆先后从事前台和业务员工作，基本工资为2300元/月，另有绩效工资平均300元/月。工作期间，曹巧柠因工作性质需经常在外跑业务，工作时间不固定，不需要每天准时到江津殡仪馆处考勤。2015年11月12日，江津殡仪馆通知曹巧柠解除劳动关系，曹巧柠未签收《解除劳动合同通知书》，此后曹巧柠没有再回江津殡仪馆上班。2015年11月17日，曹巧柠收到江津殡仪馆邮寄送达的《解除劳动合同通知书》，江津殡仪馆以曹巧柠2015年11月1日至2015年11月11日期间连续旷工为由单方与曹巧柠解除劳动合同。曹巧柠认为，江津殡仪馆在既无证据证明曹巧柠存在旷工行为，也未事先将解除理由通知工会的情况下单方与曹巧柠解除劳动合同，在程序上和实体上均违反法律规定，属于违法解除，应当支付曹巧柠违法解除劳动合同赔偿金。工作期间，江津殡仪馆从未安排曹巧柠休年休假，也无证据证明曹巧柠存在抵扣年休假的情形，应当支付曹巧柠未休年休假工资。请求判决：一、江津殡仪馆支付曹巧柠违法解除劳动合同赔偿金9900元；二、江津殡仪馆支付曹巧柠2015年8月1日至2015年11月12日期间未休年休假工资3186元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。关于曹巧柠的工资组成问题，本案中，曹巧柠提交的《殡仪馆2015年9月绩效奖金表》虽系复印件，但其上有总经理张博和财务人员牟祥纺的签名，与江津殡仪馆提交的工资表中的签名相同。江津殡仪馆虽不认可该复印件，但未申请进行鉴定，也未举证证明该奖金表上的签名并非其总经理张博和财务人员牟祥纺的签名，故对该《殡仪馆2015年9月绩效奖金表》的真实性，予以确认。曹巧柠2015年9份的绩效奖金321.02元应当作为工资组成部分。曹巧柠提出每月均有绩效奖金的意见未举示相关证据证明，不予采纳。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。双方劳动合同于2015年11月12日江津殡仪馆解除劳动合同的意思表示到达曹巧柠时解除，江津殡仪馆于2015年11月17日向曹巧柠补发了《解除劳动合同通知书》，通知书载明的解除理由为曹巧柠从2015年11月1日起至2015年11月11日止一直旷工，累计旷工天数达十一天，根据江津殡仪馆提供的《考勤记录表》显示，曹巧柠2015年11月1日至3日及5日均有考勤记录。同时，结合曹巧柠担任业务员需经常外出联系业务、上班时间不固定等特点，江津殡仪馆以曹巧柠连续旷工十一天为由解除劳动合同缺乏事实依据。此外，江津殡仪馆单方解除与曹巧柠的劳动合同未事先将理由通知工会，在程序上也违反法律规定。江津殡仪馆单方解除与曹巧柠的劳动合同属于违法解除。因曹巧柠于2014年8月1日至2015年11月12日在江津殡仪馆工作一年零三个多月，解除劳动合同前十二个月平均工资为2355.03元/月，江津殡仪馆应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付曹巧柠违法解除劳动合同赔偿金7065.09元（2355.03元/月×1.5月×2）。曹巧柠多余部分的主张，不予支持。关于未休年休假工资问题，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天。曹巧柠从2014年8月1日至2015年11月12日在江津殡仪馆连续工作满一年，应从2015年8月1日起享受带薪年休假待遇。参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十二条的折算方法，曹巧柠2015年8月1日至11月12日应当享受的年休假天数为一天［（104天÷365天）×5天＝1.42天］，2015年度剔除加班工资后的月平均工资为1501.04元/月。参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条的规定，江津殡仪馆应当支付曹巧柠2015年8月1日至2015年11月12日期间未休年休假工资138.03元（1501.04元/21.75天×1天×200%）。曹巧柠多余部分的主张，不予支持。江津殡仪馆称曹巧柠的年休假用于抵扣旷工、事假，未举示相关证据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十条、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江津殡仪馆于本判决生效之日起七日内支付曹巧柠违法解除劳动合同赔偿金7065.09元。二、江津殡仪馆于本判决生效之日起七日内支付曹巧柠2015年8月1日至2015年11月12日期间未休年休假工资138.03元。三、驳回江津殡仪馆的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由江津殡仪馆负担。一审判决后，江津殡仪馆不服，提起上诉，认为，一审认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决依法改判。上诉理由：一、《殡仪馆2015年9月绩效奖金表》是复印件，一审在没有该原件的情况下认定该证据，与事实不符。二、曹巧柠的年休假已抵扣为平时请假，不应再支付未休年休假工资。三、2015年11月6日电话通话记录表明，曹巧柠2015年11月3日后就未回单位上班，通话中，曹巧柠表示是自己的原因要辞职，在曹巧柠表示这一意思时，双方的劳动关系已经解除。即便这一行为不认定为曹巧柠解除，曹巧柠2015年11月6日至2015年11月11日没有回公司上班的行为也严重违反了公司的规章制度，江津殡仪馆解除通知书上所写明的曹巧柠旷工时间与实际旷工天数有出入，并不影响曹巧柠连续旷工五天的事实认定，江津殡仪馆不应向曹巧柠支付经济补偿金。曹巧柠一审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，江津殡仪馆放弃了对一审判决中关于曹巧柠年休假工资的上诉请求。《劳动合同书》载明，根据各岗位性质为职工设定夜班费、加班费、奖金（奖金计发标准见公司绩效方案）。员工绩效方案属于员工进入公司培训时的规章制度之一。江津殡仪馆提供的2015年11月6日的电话通话记录载明，通话人牟祥纺和曹巧柠，通话内容中，涉及到曹巧柠辞职的表述。曹巧柠二审称，牟祥纺不是单位的管理人员，只是普通员工，双方是好朋友。本院查明的其余事实与一审查明认定的事实一致。本院认为，《殡仪馆2015年9月绩效奖金表》为复印件，该件上有总经理张博和财务人员牟祥纺的签名字样，与江津殡仪馆提交的工资表中的签名相同，此外，《劳动合同书》也载明，奖金的计发标准见绩效方案。《殡仪馆2015年9月绩效奖金表》虽为复印件，但有证据佐证江津殡仪馆绩效奖金的存在，一审认定《殡仪馆2015年9月绩效奖金表》所载事实的真实性并无不当。江津殡仪馆提供电话通话记录中虽含有曹巧柠辞职的表述，但并非曹巧柠向单位或单位直接领导提出辞职的明确意思表达，不能以通话内容认定曹巧柠已向江津殡仪馆提出过辞职申请。根据江津殡仪馆提供的《考勤记录表》显示，曹巧柠2015年11月1日至3日及5日均有考勤记录，结合曹巧柠担任业务员需经常外出联系业务、上班时间不固定等特点，江津殡仪馆认定曹巧柠连续旷工的依据不足，且江津殡仪馆单方解除与曹巧柠的劳动合同未事先将理由通知工会，违反程序。一审关于江津殡仪馆违法解除劳动合同的认定和相关费用的判决正确，江津殡仪馆的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元10元，由重庆江津殡仪馆有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一六年十一月七日书 记 员  封 蜜