江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3177号上诉人（原审被告）：无锡尤渡投资有限公司，住所地无锡市梁溪区学前东路宁海段118号。法定代表人：郑青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：马一鸿，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟强，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：章慧杰。上诉人无锡尤渡投资有限公司(以下简称尤渡公司)因与被上诉人章慧杰劳动合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院(2016)苏0202民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尤渡公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回章慧杰的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院判决尤渡公司与章慧杰签订无固定期限合同，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。如双方均合意第三次订立劳动合同，章慧杰要求订立无固定劳动合同的，尤渡公司应当与其订立无固定期限劳动合同，但尤渡公司明确告知章慧杰无意再与其签订劳动合同，章慧杰无权要求与尤渡公司续订无固定期限劳动合同。章慧杰在尤渡公司工作期间，工作岗位和工作地点均为本公司变电所，该所是消防安全重点部门，但章慧杰任职期间工作不负责任，该所和市场内的电力线路存在混乱现象和安全隐患，章慧杰不仅没有尽职消除安全隐患，反而向安监部门和消防机关实名举报，另外，章慧杰长期疏于职守，不服从公司管理，不善于与同事相处，故劳动合同到期后尤渡公司明确告知章慧杰不再续订劳动合同。一审审理时，尤渡公司提交了章慧杰作为公司员工未认真履行工作职责以及向政府有关部门举报本公司的证据，该事实与本案处理有因果关系，也是尤渡公司不与章慧杰续订无固定期限劳动合同的主要原因，一审法院对此没有认定是错误的。2、一审法院判决尤渡公司按月支付工资损失没有依据。根据《最高人民法院关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或赔偿金等达成的协议，不违反法律行政法规的强制性规定，且不存在、胁迫或乘人之危的情形，应当认定有效。尤渡公司已在劳动行政部门办理了《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》（以下简称备案单），证明双方之间已不存在劳动合同关系，故一审法院判决尤渡公司承担额外的经济赔偿，于理于法无据。章慧杰辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，应予驳回上诉、维持原判。章慧杰向一审法院起诉请求：1、确认自2014年1月1日起与尤渡公司存在无固定期限劳动合同关系，补签无固定期限劳动合同，恢复劳动关系，按月工资2700元支付违法解除期间的工资损失；2、确认自2011年9月15日至2012年12月31日与尤渡公司存在劳动合同关系；3、尤渡公司支付2014年加班工资3187元、2015年加班工资3515元；4、尤渡公司支付未休调休的工资393.5元。5、尤渡公司支付2014年1月1日至2015年12月31日的双倍工资差额80088元。一审法院认定事实：2011年9月，章慧杰由尤渡公司聘用，被安排在电工岗位工作。双方先后签订了四期固定期限劳动合同，其中，第三期劳动合同载明的章慧杰入职时间为2011年9月，最后一期劳动合同约定：合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止；尤渡公司安排章慧杰在电工岗位工作，执行标准工时制；双方协商约定月工资1630元；加班工资计发基数的月标准为1630元。章慧杰在2015年1月至12月期间月平均工资为2700元。另外，尤渡公司安排章慧杰加班后向章慧杰开具调休单，累计3.5天。2015年12月，尤渡公司提出与章慧杰续订期限为一年的劳动合同，而章慧杰要求签订无固定期限劳动合同，尤渡公司未同意。2016年1月8日，尤渡公司在劳动行政部门为章慧杰办理了备案单。备案单登记的终止解除合同原因为“劳动合同期满，劳动者不同意续订劳动合同终止”。2016年1月18日，章慧杰向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：1、确认2011年9月15日至2012年12月31日与尤渡公司存在劳动关系；2、确认自2014年1月1日起与尤渡公司存在无固定期限劳动合同关系，要求恢复劳动关系，支付违法解除期间的工资；3、支付2014年加班工资3187元、2015年加班工资3515元；4、支付未休调休的工资393.75元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经尤渡公司申请，仲裁委于2016年3月29日作出终结仲裁审理的决定。2016年3月31日，章慧杰诉至原审法院。一审中，章慧杰提供2015年12月27日其与尤渡公司郭静、12月31日其与尤渡公司王伟强、郭静、毛志强在尤渡公司办公室进行谈话的录音各1份。上述录音内容反映如下事实：2015年12月底，章慧杰与尤渡公司协商续订劳动合同，章慧杰要求签订无固定劳动合同，郭静表示尤渡公司不签无固定期限劳动合同，所有员工都是每年签订劳动合同；王伟强表示,按照劳动法章慧杰无权要求尤渡公司一定要与其签订无固定期限劳动合同；即使是固定期限劳动合同在签订三次后也自动转换成无固定期限劳动合同；章慧杰不签固定期限劳动合同，尤渡公司就不再用章慧杰，章慧杰要签订固定期限劳动合同，就通过劳动仲裁处理。尤渡公司质证认为，对上述录音真实性没有异议，但尤渡公司只是谈了签订2016年的固定期限劳动合同，不能说明双方之前签订的是无固定期限劳动合同，郭静等人的陈述只代表其个人意见，未经公司确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据章慧杰、尤渡公司的陈述以及劳动合同的约定，确认尤渡公司与章慧杰自2011年9月起建立劳动关系。章慧杰与尤渡公司先后签订四期固定期限劳动合同，最后一期合同期限至2015年12月31日，现章慧杰要求确认2014年1月1日至2015年12月31日期间与尤渡公司存在无固定期限劳动合同，与事实不符，对其相关请求不予支持。截至2015年12月31日，章慧杰与尤渡公司签订固定期限劳动合同已超过二次。章慧杰提出与尤渡公司签订无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，尤渡公司单方终止劳动合同且不与章慧杰签订无固定期限劳动合同，违反上述法律规定，属违法终止劳动合同。用人单位违法终止劳动合同，劳动者可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定要求用人单位继续履行劳动合同，故章慧杰要求恢复劳动关系，于法有据，予以支持。章慧杰要求尤渡公司支付违法终止劳动合同后至判决生效时止的工资损失，属章慧杰的可预期损失，尤渡公司应予赔偿。章慧杰主张按月工资2700元计算损失，该数额与其在职期间工资收入一致，可作为计算工资损失的依据。章慧杰要求尤渡公司支付2014年1月1日至2015年12月31日的双倍工资差额，因该请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁审理，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定的人民法院受理劳动争议案件的范围，不予理涉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当提供证据证明用人单位安排加班或者用人单位保管有考勤记录的证据。根据劳动合同约定，章慧杰所在岗位执行标准工时制，章慧杰未提交尤渡公司在工作日安排其中午延时加班50分钟的证据，故对章慧杰该项主张不予采信，相关诉讼请求不予支持。用人单位安排劳动者休息日加班，不能安排补休的，应当向劳动者支付加班工资。根据章慧杰提交的调休单，尤渡公司应当依照法律规定和劳动合同有关加班工资的约定，向章慧杰支付3.5天的加班工资，章慧杰主张支付未休调休的工资393.5元，予以支持。据此，一审判决：一、确认章慧杰与尤渡公司自2016年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系，尤渡公司于判决发生法律效力之日起十日内与章慧杰续签无固定期限劳动合同；二、尤渡公司于判决发生法律效力之日起三日内按月工资2700元的标准支付章慧杰自2016年1月1日起至判决发生法律效力之日止的工资损失；三、确认章慧杰与尤渡公司自2011年9月起至2012年12月31日存在劳动关系；四、尤渡公司于判决发生法律效力之日起三日内支付章慧杰未休调休的工资393.5元；五、驳回章慧杰的其他诉讼请求。案件受理费5元由尤渡公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，章慧杰提交的录音证据证明章慧杰与尤渡公司有意向续订劳动合同，只是双方对是否签订无固定期限劳动合同意见不一致，章慧杰要求签订无固定期限劳动合同，尤渡公司只愿意签订固定期限劳动合同，因此，尤渡公司最终决定不与章慧杰续订劳动合同。现尤渡公司陈述其没有意向与章慧杰续订劳动合同，明显与上述协商过程不符。其陈述的不续订劳动合同的原因是章慧杰工作不尽职、向相关部门举报本公司，不仅与上述协商过程不符，还与备案单上载明的劳动关系终止的原因“劳动者不同意续签劳动合同”相互矛盾，本院对此不予采信。章慧杰是否工作表现如何、是否向相关部门举报本单位，不影响本案审理结果，一审法院对该节事实未予审查，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该规定表明在劳动者与用人单位已连续订立二次以上固定期限劳动合同后、双方再次续订劳动合同时，除非劳动者明确要求签订固定期限劳动合同，原则上应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方在连续二次以上订立劳动合同后、协商是否再次续订劳动合同时，章慧杰明确提出要求签订无固定期限劳动合同，尤渡公司却坚持要求签订固定期限劳动合同，因章慧杰不愿让步，尤渡公司不再与章慧杰续订劳动合同并终止了劳动关系。尤渡公司的上述行为明显违反上述法律规定，章慧杰有权要求尤渡公司与其签订无固定期限劳动合同并赔偿相应的工资损失。综上所述，尤渡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由尤渡公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一六年十一月九日书记员 吴 赟