河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书(2015)宛民初字第2929号原告李振营，男，汉族，1958年10月20日生，住南阳市卧龙区。委托代理人尹冰，河南大为律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告南阳宛运集团有限公司。法定代表人胡逸云，任董事长职务。住所地南阳市光武路**号。委托代理人靳成磊，河南宛东律师事务所律师，代理权限，特别授权。原告李振营与被告南阳宛运集团有限公司（以下简称宛运公司）劳动争议纠纷一案，原告李振营于2015年9月14日向本院提起诉讼。本院于同日作出受理决定后，依法向原、被告送达了相关法律文书。依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告李振营及其委托代理人尹冰、被告宛运公司的委托代理人靳成磊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：1991年9月南阳宛运集团有限公司（原南阳地区汽车运输总公司）招聘原告为云阳分公司站务和车间工作，经过公司专业培训，考核合格后收取安全押金后上车工作。期间无论是驾驶公车或者承包车，工作内容均是公司正常生产的组成部分，均接受公司的规章制度管理，原告为公司工作努力，任劳任怨，安全驾驶，多次被总公司评为年度优秀驾驶员，并多次颁发荣誉证书，并由总公司上报上级交通行政主管部门河南省交通厅向原告颁发安全行驶千万公里荣誉证书。原告在此期间作为承包车辆驾驶员，虽说工资不是宛运公司直接承担，但公司通过合同约定由其发放，原告实属委派人员，并且在工作期间每周参加安全例会，接受公司考核，配发胸卡、工作证、工作服等，上述事实证据和理由充分说明原告人与宛运公司形成了事实劳动关系，但宛运集团却一直未与原告签订书面劳动合同，更没有给原告人办理社会保险，2003年被告由国有企业改制为民营企业南阳市宛运集团有限公司时也没有给予身份置换金和经济补偿金。综上，原告与被告事实劳动关系清楚，依据《劳动合同法》等相关规定，依法应享受劳动者应有的权利及待遇，南阳市仲裁争议委员会的裁决书违背查明事实，适用依据及法律错误，作出错误的裁决。为维护原告的合法权益，特依法诉至贵院，请求依法判令：1、确认原告与被告之间存在事实上劳动关系，并签订无固定期限劳动合同。2、责令被告给原告补缴社会养老金共计75965元，①基本养老保险40534元，②基本医疗保险14408元，③失业保险3302元，④工伤保险3000元，⑤生育保险1500元。3、判令被告支付未签订书面劳动合同双倍工资11528元。4、责令被告支付原告一次性经济补偿金17800元。被告宛运公司辩称：2010年至今原告已不再为承包车主担任司机，至今未在宛运公司任何车辆开车。诉讼时效已经超过仲裁时效。一、从不同历史时期的法律规定分析，确认本案双方当事人是否存在“劳动关系”，应当遵循“法不溯及既往”的基本原则，应当结合不同时期的法律规定、劳动政策规定等予以分析认定。劳动关系因其具有周期长、持续不断等特点，不能单纯的运用现行的法律制度和法律理念、思维去分析判断不同历史时期的法律事实。1、由于本案涉及的时间跨度比较大，被告的企业性质又从国有企业转变为私营企业，适用的劳动政策和法律法规均有所不同。2、2003年之前，被告的企业性质属于国有企业，且1995年至2003年之间，国有企业的招用劳动者，由劳动行政部门审批、备案的行政干预程度相对于私营企业来讲，还是有所区别，在适用法律法规上，还是严格区分的。如国有企业的《企业职工奖惩条例》、《全民所有制企业临时工管理暂行规定》等等。私营企业在用人自主权方面完全享有用工自主权，而国有企业仍需履行用工审批、用工备案、招用城镇户口的劳动者和农村户口的劳动者的限制条件等等，全民所有制员工、集体所有制员工、农民工等均是由严格区分的。本案原告，在2000年以前的历史时期，根本不可能去想、也根本不可能去运用法律规定实现确认劳动关系的目的。3、2000年之后，随着国有企业逐步进行改制，行政管理退出，用工制度逐步放开，法律法规的进一步完善，在2005年劳动和社会保障部下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知从“人格从属性”、“经济从属性”、“组织从属性”方面来确认是否存在劳动关系，被称之为“事实劳动关系”。4、《劳动合同法》是2008年1月1日开始施行的，该法特别强调“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”处理本案更要考虑到这个基本法律背景。在劳动合同法实施后，劳动关系有明确的法律含义，用人单位除了管理劳动者外，还有辞退劳动者的权利，而本案被告与原告之间不存在这种劳动关系。5、2013年最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复《(2013)民一他字第16号》明确意见：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。二、依据上述法律规定，结合本案事实，答辩人和被答辩人之间未建立事实劳动关系。1、答辩人和被答辩人之间系直接的车辆挂靠承包经营的民事关系、不同时期系车辆挂靠承包车主（实际车主）雇佣的驾驶司机，具体到原告人，以答辩人提供的证据的证明方向为依据。2、车辆均系挂靠承包车主个人出资购买，以答辩人的名义对外经营。这是因为按照法律规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可，由于相关政策的限制，大量个体运输业主只有通过挂靠承包经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件。3、本案中，挂靠人作为营运车辆所有权人并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员驾驶挂靠车辆，并通过运输企业为实际驾驶员办理资格证进行运输经营活动。被告为原告提供资格证等证件，是出于对运输公司及驾驶员行政管理的需要，是车辆运输行业的特殊性决定的，这些证件只能证明驾驶人员驾驶车辆经过相关部门的审批的事实，但不能据此证明双方之间存在劳动关系。4、运营中，挂靠承包车辆驾驶员一般并非被挂靠单位录用，被挂靠单位对其具体情况往往并不了解，具体工作任务和工作时间也不由被挂靠单位安排，双方缺乏人身隶属性。5、挂靠承包车辆驾驶员在接受挂靠人雇请时，对挂靠承包情况均是明知的。6、挂靠承包关系中挂靠人经济独立核算，自负盈亏，挂靠车辆驾驶员的工作薪酬均不是由被挂靠单位发放，双方缺乏经济隶属性。7、挂靠承包车辆驾驶员无需向被挂靠单位汇报工作成果、工作业绩，被挂靠单位的规章制度对其也缺乏约束力，根据驾驶员自己的意思表示，可以随时给挂靠承包车主担任驾驶员，可以随时离开，更可以随便更换车辆，双方缺乏组织隶属性。8、被挂靠单位虽收取一定的挂靠承包费用，但该费用从性质上看仍属于对挂靠车辆进行管理的服务费用，而非营运所产生的收益。9、答辩人和被答辩人之间不存在建立劳动关系的合意，即意思表示协商一致。综上所述，从劳动关系构成的本质属性上分析，原告在从事驾驶员工作时，对被告不具有任何人身依附性，不符合“人身隶属性”的特征；在劳动力和劳动报酬的交换上，不符合“经济隶属性”的特征；在接受挂靠车辆实际车主的雇佣，担任驾驶员时至离开挂靠承包实际车主，并不是始终作为用人单位组织中的一员而存在，并未接受用人单位的指挥与管理，不符合“组织隶属性”的特征；另结合：最高人民法院于2012年12月颁布的《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，本案中，如果双方存在事实劳动关系，在发生交通事故的情况下，应当仅由挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是由被挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。另参照：最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复，我们同意第一条意见，即第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。主要理由如下：实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在发生雇员人身伤害的情况下，应当仅由挂靠单位作为雇主承担责任，而不是由被挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。据此，答辩人和被答辩人之间未建立事实劳动关系，被答辩人的请求没有事实根据和法律依据，答辩人请求依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益，维护法律的公正实施。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交证据如下：第一组、身份证复印件一份，证明原告主体资格。技术考核合格证、运输资格证第二组、高客分公司发放的胸卡，宛运集团发放的结业证书、三分公司合格证和准驾卡。第三组、3、5分公司出具的押金，5分公司5000元3分公司10000元。被告对以上证据发表如下质证意见：第一组，真实性无异议，证明方向有异议，1、90年-95年原告依据云阳分公司证明，证明在车间工作，首先我们发表有异议的意见，其次在法律规定方面95年以前劳动法并未实施，用人单位用工自主权并为下放，被告系国有独资企业，应严格履行招工制度，没有劳动部门的招工审批表是绝对不可能建立劳动关系，且我国48-95年劳动保险条例，95-08年劳动法，08年至今的劳动合同法，均系有效的，是分阶段调整当时时期的法律关系，因此95年之前严格未进行劳动部门行政审批依法未建立劳动关系。第二、三组、均系复印件，不发表质证意见被告向本院提交证据如下：第一组仲裁裁决书。证明：本案履行了仲裁前置程序，仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果符合法律规定。第二组三分公司工作人员方文出庭证言。第三组三分公司工作人员沙明志出庭证言。原告对以上证据发表如下质证意见：对方证人身份关系，是依据宛运公司的职务来作证，单位提交相关证明证明其身份，我们不予认可，一个人身份作出的证言，仅以口头予以作证，未向法庭提交有效证明，我们不予认可。第二证人，证人来某全部是口述，证言中说的车辆及车辆承包，没有提供任何证据，因此对证人的证明力度，我方不予认可。其他同对方的质证意见。对原、被告出示的证据双方均无异议的，本院予以认定。其他的证据，在综合分析时予以认证。经审理查明：2002年7月8日，原告李振营向南阳宛运集团有限公司五分公司交了5000元安全押金。2003年12月19日，原告李振营向南阳宛运集团有限公司三分公司交了10000元安全押金。2004年6月18日，南阳宛运集团有限公司向张善虎发放了驾驶员安全技术培训结业证书，技术考核成绩为合格。南阳宛运集团有限公司向李振营发放有效期分别为2006年4月10日至2008年4月10日和2012年4月16日至2014年4月16日的驾驶技术考核合格正。郑州长途汽车中心（旅游）站出入证，供车单位宛运集团高客分公司，司机李振营，车号豫Ｒ×××××。南阳市道路运输管理处向李振营发放了从业资格许可证。另查明：一、南阳宛运集团有限公司成立于2002年7月9日，营业期限至2018年6月5日，类型为其他有限责任公司。南阳宛运集团有限公司客运三分公司成立于2002年9月18日，营业期限为长期，类型为有限责任分公司。南阳宛运集团有限公司客运六分公司成立于2005年8月22日，营业期限为长期，类型为有限责任分公司。南阳宛运集团有限公司客运七分公司成立于2003年11月12日，营业期限为长期，类型为有限责任分公司。二、该案已经南阳市劳动争议仲裁院仲裁，并作出宛劳仲案字（2015）70号仲裁裁决书，裁决书于2015年9月1日送达原告。本院认为：本案属劳动合同纠纷。1、被告南阳宛运集团有限公司辩称原告起诉超过诉讼时效，原告李振营不服仲裁裁决在法律规定的期间内向人民法院起诉主张权利，并未超过诉讼时效。2、确定劳动者与用人单位双方存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系进行分析。原告李振营并未举出充分有效证据证明其在三分公司担任驾驶司机期间人身属于南阳宛运集团有限公司，且被该公司组织管理，也未举证证明在此期间工资由南阳宛运集团有限公司发放。被告收取原告的押金，并为其办理了驾驶技术考核合格证。仅表明被告作为营运人对营运情况和车辆安全及驾驶人员资格行使监督和管理职责，是被告出于保障营运安全的需要作出，并非是基于劳动管理目的，无法证实原被告在组织上具有管理和被管理的从属关系。故原告诉请与被告之间存在劳动关系证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条之规定，判决如下：驳回原告李振营的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李振营承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  刘琳波审判员  郭凤香陪审员  乔卿俊二〇一六年十一月十三日书记员  张智雯