福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终4485号上诉人（原审被告）：福建祥泰电子科技有限公司，住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇。法定代表人：陈德培。委托诉讼代理人：李元忠，福建名闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建中易时代建设工程有限公司，住所地福建省福州市闽清县。法定代表人：陈翠。委托诉讼代理人：ＸＸ丹，福建夏玄律师事务所律师。上诉人福建祥泰电子科技有限公司（以下简称“祥泰公司”）因与被上诉人福建中易时代建设工程有限公司（以下简称“中易时代公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院(2015)侯民初字第3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李元忠、被上诉人的委托诉讼代理人ＸＸ丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人祥泰公司请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定讼争工程于2013年7月1日竣工验收通过，上诉人应付被上诉人已完成工程进度款90%，属事实不清，适用法律错误。上诉人共支付工程款8931500元，但被上诉人尚欠3437500元的建安发票，且没有提供竣工备案相关的资料，上诉人与被上诉人工程结算的时间是2015年7月16日，故上诉人在本案中具备法律规定的行使后履行抗辩权的条件，一审法院在被上诉人未履行合同约定义务的前提下，判决上诉人应支付给被上诉人工程款有误。二、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》实际上是一份借款合同，内容是被上诉人在本案工程竣工后借给上诉人400万元。上诉人从未收到被上诉人的400万元的借款，该《补充协议》的借款并未履行，与本案无关联性，不能作为本案判决工程尾款的借款依据。三、涉案工程真正的竣工时间并不是2013年7月1日，涉案工程监理单位于2013年8月7日向被上诉人发送《工程质量整改通知单》，要求被上诉人对承建工程存在的一些施工质量问题进行整改，上诉人整改后于2013年8月15日向监理单位提交了《工程质量整改反馈单》并经监理单位复核确认已整改，该时间才是真实的竣工验收时间。四、上诉人于一审提交了闽侯县祥谦派出所的报警登记回执，且当庭申请了调查取证，但一审法院未依职权进行调查就予以否定，据而错误认为上诉人主张被上诉人工人两次到上诉人办公地点闹事没有提供有效证据证明不是事实。五、一审认定2#楼合同总工期为210日历天、3#楼合同总工期为235日历天，竣工日期为2013年7月1日，则被上诉人工期延误天数各为237天、107天，根据合同约定，被上诉人应支付工期延误违约金1032000元，但一审法院以上诉人未确定工期延误的天数为由告知上诉人另行向被上诉人主张，增加了双方讼累。六、一审判决上诉人承担本案的全部诉讼费用，计算错误。被上诉人中易时代公司辩称，一、根据一审已查明的工程竣工验收报告，足以证明本案诉争工程已完成并已验收合格且交付使用，答辩人亦举证证明工程款有关建安发票已全部开具并交付给上诉人，故不存在上诉人所阐述的事实。二、关于本案《补充协议》系因上诉人拖欠工程款，答辩人为促使上诉人如期支付拖欠的工程款而作出另行协议约定，这恰恰证明了上诉人拖欠工程款这一事实。三、根据一审已查明的工程竣工验收报告，足以证明本案诉争工程已于2013年7月1日竣工验收合格并交付使用。四、上诉人在一审中无法举证证明存在答辩人的工人到上诉人工厂闹事这一事实。五、上诉人存在延期支付工程款的事实，按照合同约定，因此所导致的法律后果均由上诉人自行承担。六、本案因上诉人拖欠工程款而引起的，且上诉人于一审中已败诉，故本案诉讼费应由上诉人承担。原审原告中易时代公司向原审法院起诉请求：1、判令祥泰公司支付工程款人民币2470642元及支付违约金（以3370642元工程款为基数按月利率0.7%从2013年7月1日计算至2013年12月31日为人民币141567元；以870642元工程款为基数按月利率3%从2014年1月1日计算至2014年7月1日为人民币156716元；以200万元工程款为基数按月利率0.7%从2014年1月1日计算至2014年7月1日为人民币840000元；以2870642元工程款为基数按月利率3%从2014年7月2日计算至2014年12月31日为人民币516716元；以2670642元工程款为基数按月利率3%从2015年1月1日计算至2015年8月31日为人民币640954元；以2470642元工程款为基数按月利率3%从2015年9月1日计算至清偿之日止，暂计至起诉日2015年10月26日为人民币148238元），以上工程款及违约金共计人民币4158833元；2、祥泰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中易时代公司与祥泰公司双方分别于2012年4月8日、2012年7月20日就福建祥泰电子科技有限公司2#、3#厂房施工总承包工程签订《福建祥泰电子科技有限公司厂区—厂房施工总承包工程施工合同》，合同约定了工程概况、承包范围、承包方式、工期、工程质量验收等，其中合同第四条工期约定：1、开工日期以甲方书面通知的开工日期为准。2、竣工日期以中易时代公司承包范围内单体工程经最后一次整改后提交整改报告（如需整改），经设计、监理、祥泰公司、中易时代公司等盖章签认的竣工验收报告日期为准。3、2#楼合同总工期为210日历天；3#楼合同总工期为235日历天（2013.3.15日）。第3.4条款约定中易时代公司必须按照本合同约定的工期完成本工程。若总工期由于中易时代公司原因超出合同约定的，则中易时代公司每延迟1天必须按3000元/日历天支付违约金，违约金直接从工程进度款及结算价款中扣除。工期延误第6.1条款：因以下原因在施工关键线路（按中易时代公司提交，并经祥泰公司、监理确认的施工网络图中关键线路）造成款项延误，经祥泰公司确认，工期相应顺延：（1）祥泰公司、监理未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（3）祥泰公司供应的材料设备未按双方约定的时间进场或交验时发现缺陷需更换的；（4）祥泰公司另行发包的工程工期延误；（5）不可抗力；（6）合同条款中约定或祥泰公司同意工期顺延的其他情况。合同第六条合同价款与支付约定：1、合同价款及调整，2#厂房工程暂定总造价为640万元，3#厂房工程暂定总造价为640万元。实际工程总造价由双方根据本合同约定的计价办法结算后进行确定。……3、工程款（进度款）支付第3.1款约定各期工程款支付前中易时代公司均应开具合法有效的等额建安税务发票给甲方，当付款至工程结算总造价的97%时，应开具全额发票。第3.3款（1）工程月进度款在工程质量检查合格且按进度计划完成的前提下，按中易时代公司、祥泰公司双方确认的已完工程量造价的75%比例进行付款，中易时代公司每次申报完整的进度款资料后五个工作日内祥泰公司审核完毕，祥泰公司审核完五个工作日内支付工程款，支付时应扣除祥泰公司为中易时代公司垫付款项；（2）单体工程竣工验收通过，中易时代公司提交完整的竣工备案相关资料（包括移交至福州市城市建设档案馆的资料、工程款支付证明、经确认的竣工结算资料等文件）后十天内，付至中易时代公司已完成工程进度款90%；（3）中易时代公司、祥泰公司双方办理完工程结算后，付给中易时代公司工程竣工结算款=工程最终结算造价×97%－前期累计已付工程进度款；留工程最终结算造价的3%作为保修金，保修金分两次无息返还，工程验收合格之日起满两年如无质量问题1个月内返还最终结算造价的2%，工程验收合格之日起满五年如无质量问题1个月内返还最终结算造价的2%，工程验收合格之日起满五年如无质量问题1个月内返还1%最终结算造价的尾款。三、违约责任（第十七条违约、索赔和争议第1.1条约定）：祥泰公司无合理理由不按时支付工程进度款或工程竣工结算价款，中易时代公司应在约定支付时间之后7天内以书面形式向祥泰公司发出要求付款的通知，祥泰公司收到中易时代公司上述通知后14天内仍不能按要求付款，则自第15天起应按0.7%月息支付，超过50天未付款，按1.5%月息支付，计入结算价，且工期延误。1.5条款祥泰公司支付中易时代公司的工程款应优先用于支付农民工工资，若因中易时代公司原因造成拖欠农民工工资而引起的政府相关部门介入协调或围堵祥泰公司的办公地点给祥泰公司造成信誉损失的，则按10万元/次支付违约金，并在支付给中易时代公司的工程款中直接扣减。2012年7月20日，中易时代公司与祥泰公司双方经协商达成《补充协议》，内容为：“经中易时代公司承建的福建祥泰电子科技有限公司厂区2#、3#楼，由于祥泰公司资金短缺向中易时代公司提供欠款要求，经中易时代公司同意借给祥泰公司人民币400万元整，工程竣工后借给祥泰公司（甲方在后期工程款预留400万元整），祥泰公司承诺半年还200万元，一年再还200万元，其中利息为月息0.7%，祥泰公司按月支付利息汇入中易时代公司账户。如到期不能还款，将以月息3%作为对中易时代公司的补偿。中易时代公司先确保完成2#楼于2013年3月15日竣工，然后再完成3#楼余下工程。中易时代公司承建的福建祥泰电子科技有限公司2#楼厂房和3#楼厂房于2011年12月7日开工，于2013年7月1日竣工，并经建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位联合验收，竣工验收结论为“本工程已按合同约定内容、图纸设计施工完成，单位工程质量评定合格，内业资料齐有效，统一验收交付使用。”2013年8月7日，监理单位福建固特新工程监理咨询有限公司向中易时代公司发送《工程质量整改通知单》，要求中易时代公司承建工程存在的一些工程质量问题进行整改。中易时代公司整改后于同年8月15日向监理单位提交《工程质量整改反馈单》并经监理单位复核确认已整改。2015年7月16日，祥泰公司向中易时代公司出具《工程结算审核意见书》，双方核定福建祥泰电子科技有限公司2#厂房工程造价为5402264元、3#厂房的工程造价为5528378，合计10930642元。《工程结算审核意见书》所附的《土建工程审核说明》第五条说明审后造价未包括施工合同中约定的工期提前或逾期及施工过程中其他奖罚款等费用，该费用由双方另行协商，不计入本次结算审核中。审理中，经中易时代公司、祥泰公司核对，共同确认祥泰公司已先后支付了中易时代公司工程款8931500元。其中祥泰公司至2013年7月前共支付中易时代公司7587500元；于2013年8月9日支付中易时代公司15万元；2013年12月30日支付中易时代公司20万元；2014年1月28日支付中易时代公司50万元；2015年2月17日支付中易时代公司294000元。一审法院认为，关于祥泰公司主张中易时代公司的施工存在质量问题，中易时代公司的工人两次到祥泰公司处闹事，以及中易时代公司未能积极配合提供相应施工材料导致祥泰公司无法办理产权证，均没有提供有效的证据加以证明，故不予认定。另祥泰公司在审理过程中，祥泰公司仅以中易时代公司存在工期延误未协商确定天数，作为不同意支付工程款的抗辩，没有向中易时代公司主张违约金数额。对此，祥泰公司可以另行向中易时代公司主张。中易时代公司与祥泰公司双方就福建祥泰电子科技有限公司2#、3#厂房施工签订《福建祥泰电子科技有限公司厂区—厂房施工总承包工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应按约履行。中易时代公司承建的讼争工程已经竣工验收合格，工程总造价经双方结算为10930642元，祥泰公司已支付中易时代公司工程款8931500元的事实，予以认定。根据合同有关工程款支付条款约定，讼争工程于2013年7月1日工程竣工验收通过，祥泰公司应付中易时代公司已完成工程进度款90%，即工程结算造价10930642元×90%=9837577.8元。祥泰公司于2013年7月之前已支付中易时代公司7587500元，余额为9837577.8元-7587500元=2250077.80元未支付。根据双方签订的《补充协议》约定，欠付的工程款2250077.80元，应视为祥泰公司向中易时代公司借款，祥泰公司应按约还款。双方在补充协议中约定欠款在一年内（即2013年7月1日至2014年7月1日）还清，欠款利息按月利率0.7%计，不违反法律规定，予以准许。关于祥泰公司逾期付款按月利率3%计息的约定，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，超过部分的约定无效，故逾期利息可按月利率2%计。双方当事人于2015年7月16日办理了工程结算，祥泰公司按合同约定应付给中易时代公司工程竣工结算款为10930642元×97%－前期已付工程款8731500元=1871222.7元。祥泰公司于2015年8月3日还20万元，尚欠1671222.7元。另祥泰公司没有有效证据证明工程存在质量问题，按合同约定工程竣工验收合格之日即2013年7月1日起满两年如无质量问题1个月内返还结算造价的2%，即祥泰公司应于2015年8月1日无息支付中易时代公司工程款10930642元×2%=218612.84元。综上，祥泰公司应向中易时代公司支付工程款1671222.7元＋218612.84元=1889835.54元及利息（自2013年7月1日至2014年7月1日，欠付工程款按月利率0.7%计息，其中2013年7月1日至同年8月8日以2250077.80元为计息本金；2013年8月9日至2013年12月29日以2250077.80元－150000元=2150077.80元为计息本金；2013年12月30日至2014年1月27日以2150077.80元－200000元=1950077.80元为计息本金；2014年1月28日至2014年7月1日以1950077.80元－500000元=1450077.80元为计息本金。2014年7月2日之后的欠付工程款的逾期利息按月2%计息，其中2014年7月2日至2015年2月16日以1450077.80元为计息本金；2015年2月17日至2015年7月16日以1450077.80元－294000元=1156077.80元为计息本金；2015年7月17日至2015年8月3日以1871222.7元为计息本金；2015年8月4日起至还清之日止以1871222.7元－200000元=1671222.7元为计息本金）。判决：祥泰公司应向中易时代公司支付工程款1889835.54元及利息（自2013年7月1日至2014年7月1日，欠付工程款按月利率0.7%计息，其中2013年7月1日至同年8月8日以2250077.80元为计息本金；2013年8月9日至2013年12月29日以2150077.80元为计息本金；2013年12月30日至2014年1月27日以1950077.80元为计息本金；2014年1月28日至2014年7月1日以1450077.80元为计息本金。2014年7月2日之后的欠付工程款的逾期利息按月2%计息，其中2014年7月2日至2015年2月16日以1450077.80元为计息本金；2015年2月17日至2015年7月16日以1156077.80元为计息本金；2015年7月17日至2015年8月3日以1871222.7元为计息本金；2015年8月4日起至还清之日止以1671222.7元为计息本金）。案件受理费40071元，由祥泰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。本院认为，案涉合同是建设工程施工合同，合同相对双方的主合同义务为建设施工工程与支付工程价款。合同虽然约定被上诉人负有开具建安发票及提交竣工备案相关资料的合同义务，但上述义务系合同的附随义务，与主合同义务并不对等，于履行上亦无牵连，上诉人不能据此而对其所负的主合同义务主张先履行抗辩权，其仍应依约向被上诉人支付工程价款。而关于《补充协议》约定借款之认定，协议条文载明：“因甲方资金短缺向乙方提出欠款要求，经乙方同意借给甲方人民币肆佰万元整，工程竣工后借给甲方（甲方在后期工程款预留肆佰万元整），……”，上诉人作为甲方与被上诉人作为乙方分别在该协议盖章确认。上述条文约定表明协议指向的借款系由被上诉人在后期工程款中预留，而非由被上诉人另行再向上诉人出借400万元款项，故而上诉人主张被上诉人未实际出借该400万元的理由不能成立，该《补充协议》所作约定应作为案涉工程尾款的计付标准。同时，上诉人主张涉案工程真实竣工时间应为被上诉人提交《工程质量整改反馈单》并经监理单位复核确认的时间，即2013年8月15日。但依照讼争施工合同第十一条第1.2款：“……甲方应在竣工验收后5天内提出整改意见，乙方按意见整改；”的约定可见，被上诉人后期是对工程竣工验收之后的整改。而讼争工程已于2013年7月1日经各方参与组织验收，上诉人作为建设单位亦于该验收报告上予以盖章确认，故一审法院据此认定讼争工程的竣工时间并无不当。另上诉人主张被上诉人工人两次到其地点闹事，依约应对被上诉人课以20万元罚款，但其仅提交报警登记及回执，该报警登记及回执仅注明了“有人闹事”的字样，不能体现与本案关联性，不足以证明其主张，故对该项主张，本院亦不予支持。最后，上诉人于二审主张被上诉人因工期延误应向其支付工期延误违约金1032000元，因工期是否延误是实体的权利争辩，上诉人的该项主张关涉被上诉人的实体权利，被上诉人对此应享有承认或否定的实体抗辩权。上诉人的该项主张已构成一项诉请，不能仅以抗辩的形式提出，而被上诉人于一审并未就此提起反诉，则其应另行主张。综上，祥泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一、二审案件受理费各40071元，由福建祥泰电子科技有限公司负担30651元，福建中易时代建设工程有限公司负担9420元。本判决为终审判决。审 判 长 吴 华代理审判员 陈 曦代理审判员 段若诗二〇一六年十一月十四日书 记 员 江焰星（2016）闽01民终4485号第页共13页