陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民终1532号上诉人(原审原告)：罗政泽，男，1971年2月14日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：张海峰，陕西群鑫律师事务所律师。特别授权。被上诉人(原审被告)：陕西富平水泥有限公司。法定代表人：刘建军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：严鹤维，女，1982年12月19日出生，汉族，系该公司员工。一般代理。被上诉人(原审被告)：中十冶集团有限公司。法定代表人：徐福山，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郝凯旋，系陕西德伦律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：王钢，系陕西德伦律师事务所律师。一般代理。原审被告：西安明华装饰工程有限公司。法定代表人：吴明华，系该公司经理。委托诉讼代理人：薛鹏、刘慧慧，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人罗政泽因与被上诉人陕西富平水泥有限公司、中十冶集团有限公司、原审被告西安明华装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2015）富平民初字第00423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗政泽委托诉讼代理人张海峰与被上诉人陕西富平水泥有限公司委托诉讼代理人严鹤维，中十冶集团有限公司委托诉讼代理人郝凯旋、王钢，原审被告西安明华装饰工程有限公司委托诉讼代理人薛鹏、刘慧慧均到庭参加诉讼，上诉人罗政泽、被上诉人陕西富平水泥有限公司法定代表人刘建军、被上诉人中十冶集团有限公司法定代表人徐福山、原审被告西安明华装饰工程有限公司法定代表人吴明华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗政泽上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并依法支持上诉人要求被上诉人在未付款范围内承担付款责任的请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律不正确。一审认定陕西富平水泥有限公司系发包人，就应该要求该公司向上诉人在未付款范围内承担付款责任。一审认定中十冶集团有限公司为转包人正确，但是由于原审被告并没有工程资质，所以中十冶集团有限公司应该对出现的问题承担全部责任。二、被上诉人之间的纠纷不能成为拒绝承担付款责任的理由。上诉人认为一审期间被上诉人并没有证据证明各被告之间存在诉讼纠纷，即使有纠纷也与本案无关。上诉人主张被上诉人没有结清款项的举证责任在被上诉人，被上诉人如果没有证据应该承担举证不能的责任。三、一审判决与西安市未央区法院判决发生冲突。同样类型案件的判决，西安法院判决被上诉人均承担付款责任，但是上诉人在富平法院却没有得到应有的权利维护。综上所述，一审法院没有依法维护上诉人权利，恳请二审法院支持上诉人上诉请求。被上诉人陕西富平水泥有限公司未发表答辩意见。被上诉人中十冶集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由:1、依照法律规定，债只能在债权人和债务人之间产生，上诉人突破了合同相对性，直接向被上诉人主张权利错误。缺乏基本的法律原则基础。2、根据最高院民事审判工作会议纪要，人民法院在审理建设工程施工案件中，不能随意扩大关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条适用范围，要严格控制实际施工人向发包人、转包人、总承包人提起的民事诉讼，严格控制向没有合同关系的当事人主张权利。3、上述解释第26条的适用前提是，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明、吊销营业执照等重大情形时，实际施工人权利得不到保障下才可以向发包人、总承包人提起诉讼。本案的原审被告提供了公司营业执照，足以证明不存在上述情况，因此上诉人的上诉理由于法无据。4、上述解释第26条规定的是工程款，本案在上诉人与原审被告的结算报告中，明显包括误工费、工伤损失等与工程款概念不相符的内容，且该结算单真实性存疑。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告西安明华装饰工程有限公司陈述，本案两被上诉人应对原审被告的债务承担连带责任。理由：根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释的规定，发包人与承包人应该对没有清偿的债务承担连带责任。上诉人上诉请求符合法律规定。一审法院认定：原告罗政泽与被告明华公司于2011年8月19日签订劳务分包合同，合同约定由原告承建由富平水泥发包给被告十冶集团、后被十冶集团转包给被告明华公司的富平水泥厂的立体灰仓工程结构主体工程部分。合同就工期、单价、结算方式等权利义务进行了约定。原告承接上述工程后，按期完成。2012年4月6日双方就工程量及总工程款进行了确认，2012年4月10日被告明华公司向原告出具了工程结算单，结算单显示原告完成的工程量总价款为821054.4元，扣除已支付款项638830.4元，被告明华公司尚欠原告工程款182224元。2012年4月10日后，原告罗政泽分两次在被告明华公司处借出工程款共计46650元，核减后剩余工程款135574元。诉讼中被告明华公司辩称，原告的请求已过诉讼时效并要求扣减原告罗政泽各工队劳保用品数，钢筋废料，倒锥损失等共计184320元。庭审查明，被告富平水泥与被告十冶集团工程款的纠纷，被告十冶集团与明华公司工程款纠纷尚在诉讼中。一审法院认为：原告与被告明华公司签订的劳务分包合同，系双方的真实意思表示，合法有效，各方当事人应依照合同约定履行相应义务。2012年4月10日，经双方结算确认工程总价款为821054.4元，扣除已支付638830.4元，尚欠工程款182224元，又因2012年4月10日后原告罗政泽分两次在被告明华公司处借出工程款46650元，故未付工程款应为135574元，被告明华公司应予支付。因原被告双方就工程价款的支付时间并未进行约定，且2012年4月10日后，双方就工程款存在支付行为，故明华公司辩称，原告诉讼请求已过诉讼时效，不能成立。被告明华公司辩称，原告给其造成损失184320元，因其未提起反诉，本案不予涉及。原告罗政泽要求被告十冶集团、富平水泥在拖欠工程款范围内承担付款责任，因各被告间工程款纠纷尚在诉讼中，不能确定，且原告未提供证据证明，故其请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告西安明华装饰工程有限公司与本判决生效之日起十日内，支付原告罗政泽工程款135574元；二、驳回原告罗政泽的其他诉讼请求。案件受理费3944元，由西安明华装饰工程有限公司3011元，由原告罗政泽负担933元。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是陕西富平水泥有限公司、中十冶集团有限公司是否应该在欠付工程款范围内向罗政泽支付工程款135574元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陕西富平水泥有限公司、中十冶集团有限公司作为分包人、转包人，应该在欠付工程款范围内承担责任，中十冶集团有限公司主张其已经结清与西安明华装饰工程有限公司之间的工程款，但西安明华装饰工程有限公司不予认可，且中十冶集团有限公司再无其他证据证明双方已经结算清付工程款，故对该公司主张不予采信。陕西富平水泥有限公司与中十冶集团有限公司之间因欠付工程款纠纷也在诉讼中，无法证明双方已经结清工程款，故两被上诉人应该在欠付的工程款范围内承担相应责任。原审法院认为双方是否结清工程款不能确定，并将两被上诉人已经不欠付工程款的举证责任分配予罗政泽承担不妥，按照谁主张、谁举证的举证原则，两被上诉人主张已经不欠付工程款应予举证说明，否则承担举证不能的法律后果，故原审法院判处两被上诉人不承担相应责任错误，应予纠正。综上所述，上诉人上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省富平县人民法院（2015）富平民初字第00423号民事判决第一项、第二项；三、被上诉人陕西富平水泥有限公司、中十冶集团有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3944元，二审案件受理费3011元共计6955元，上诉人罗政泽负担933元，原审被告西安明华装饰工程有限公司负担3011元，被上诉人陕西富平水泥有限公司负担1505.5元，中十冶集团有限公司负担1505.5元。本判决为终审判决。审判长  雷晓宁审判员  杨 军审判员  徐新卫二〇一六年十一月二十二日书记员  王 芳