贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔04民终995号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司，住所地：贵州省安顺市西秀区。法定代表人：黄某某，该公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告)：安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部，住所地：贵州省安顺市华西办事处。经营者：邹某某。被上诉人（原审第三人)：安顺经济技术开发区鸿发日杂有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区。法定代表人：朱某，该公司经理。委托诉讼代理人：黄某某，系该公司职工。代理权限：一般诉讼代理。上诉人贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司（以下简称平安��司）、安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部（以下简称合展销售部）为与被上诉人安顺经济技术开发区鸿发日杂有限责任公司（以下简称鸿发公司）联营合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2016)黔0402民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判支持上诉人在一审中的第2、3、4项诉讼请求。事实和理由：1、上诉人在协议签订后就将公司开卡证、打码机、3台车辆（贵Ｇ×××××、贵Ｇ×××××、贵Ｇ×××××）交给被上诉人合展销售部使用，被上诉人申请的证人在一审亦认可联营体正在使用3台车辆，一审认定事实错误；2、上诉人在协议签订后就将价值人民币1690624元库存货物移交给被上诉人合展销售部统一销售，一审判决无视胡成林签字的货物移交清单及杨文飞出具的书面材料，认定事实错误。根据协议，三家公司的仓库货物均由联营体统一销售，被上诉人合展销售部应当返还；3、上诉人已经将出资款290000元交给被上诉人合展销售部，联营协议虽然签订，但联营体并未实际成立，经营活动均是被上诉人合展销售部负责人邹某某以安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司的名义开展，故投资款应由被上诉人合展销售部返还；4、一审判决遗漏当事人安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司。合展销售部上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者查明事实后依法驳回被上诉人平安公司在一审中的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1、上诉人未违约，不应承担违约责任。联营协议签订后，三方及开始联合并以上诉人的名义进行经营，后因有关部门通知不能以个体工商户的名义对外经营，上诉人才成立安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司并以该公司名义对外进行经营；2、三方签订的联营合同已经实际履行并实际进行经营，已经达到合同目的，联营协议不存在法定和约定解除的情形，不应予以解除；3、联合经营期间，被上诉人私自收取客户货款，挪用公司资金，一审法院应当依法调查相关事实，依法判决被上诉人承担违约责任。被上诉人鸿发公司未作陈述。平安公司一审诉讼请求：1、依法判决解除原告与被告及第三人签订的《关于公司整合的议项》、《联营协议》。2、依法判决被告将原告公司交还原告经营管理，并将公司印章、开卡证、打码机、公司厂房、仓库、设施、设备、车辆3辆（贵Ｇ×××××、贵Ｇ×××××、贵Ｇ×××××）及其他公司财产和财产权益返还原告；3、依法判决被告将原告移交给其统一销售的价值人民币1690624元库存货物返还原告或者向原告给付货款人民币1690624元；4、依法判决被告返还原告出资款290000元；5、依法判决被告将2014年1月合作经营期间至判决之日的财务资料、销售记录等与经营状况和利润情况有关的资料复印一份交原告；6、本案案件受理费、保全费等诉讼费用全部由被告承担。对被告反诉辩称：反诉情况不符合事实，三方签订整合议项和联营协议，是被告没有按协议成立新公司，导致没有达到协议签订的目的，是被告违约，并不是原告违约，被告反诉请求没有事实和法律依据，请求驳回被告反诉请求。事实和理由：2013年10月，被告邀约原告合作经营，后又邀约第三人合作经营，2013年12月23日原告、被告、第三人确定合作经营，并达成书面《关于公司整合的议项》，经三方决定成立“安顺市烟花爆竹销售总公司”，统一销售、经���烟花爆竹并口头约定三方共同出资经营，协议签订后三方于2014年1月开始合作经营，第一次共同出资16万元作为流动资金，被告出资8万元，原告及第三人各出资4万元并将出资款交给被告。原告、被告及第三人均履行了出资义务。2014年2月18日，原告、被告、第三人再次协商并达成《联营协议》，约定三方共同出资成立公司（公司名称待工商部门核对再确定），经营烟花爆竹，公司所得、亏损、风险的分担比例为被告50%、原告及第三人各占25%，之后经协商被告出资50万元，原告及第三人各出资25万元。但原告及第三人于2014年2月25日各向被告交纳出资款25万元至今，被告都没有成立公司。另，在协议签订后被告收取了原告的公章、开卡证、打码机，原告公司全部移交被告管理，公司当时库存价值1690624元货物全部移交给被告指定的管理人员。联营期间三方约定由被���负责经营管理，并负责向原告及第三人报告公司经营情况、财务情况等，原告及第三人负责监督财务、公司管理等情况，但合作期间被告不让原告知晓企业经营情况及公司财务情况，未参与分配过任何一分利润。至今原告投资29万元不知去向，委托被告销售的价值1690624元库存货物去向不明，给原告造成400万元的损失。合作期间利润未分配原告要求被告给付但另行主张权利。合展销售部答辩并反诉称：2013年10月原、被告及第三人均抱着为谋求公司发展，经多次协商后确定共同经营烟花爆竹，三方分别于2013年12月22日、2014年2月18日共同签订了《关于公司整合的议项》，此后三方共同合作经营至今。被告遵守约定完成了自己应尽的义务，但原告及第三人从合作至今一直未履行其应承担的义务，严重违约。合作期间原告及第三人还存在擅自挪用公司货款、将货款收入后拒不交回合伙财产中。被告为合作联营付出了大量金钱和时间，相反原告及第三人不但未诚实信用履行三方协议，还存在多处违约的情形，请求驳回原告诉讼请求，并依法判令：一、原告继续履行与被告、第三人签订的《关于公司整合的议项》、《联营协议》；二、原告承担违约责任并向被告支付违约金50000元；三、本案所有费用由原告承担。鸿发公司述称：1、被告及其法定代表人不履行合约，原、被告及第三人均履行出资义务后，被告并没有成立以原、被告及第三人为股东的公司，而是自行成立了与原告及第三人没有任何关系、以熊志诚和肖仕平合伙的安顺市合展烟花爆竹销售有限责任公司，实属自行撕毁三方合约；2、被告及法定代表人剥夺第三人及原告监督财务管理的权利，没有合作的基础，不允许原告及第三人查阅任何财务资料，致使对合���期间财务管理情况无法履行监督职责；3、被告及法定代表人挪用合伙团体的资金及收入购买车辆，严重损害第三人及原告的合法利益；4、从签订合作协议至今被告及法定代表人自行以安顺市合展烟花爆竹销售有限责任公司名义开展经营活动，没有以三方名义开展经营活动，损害原告及第三人合法利益；5、负责财务及管理的被告法定代表人恶意占有第三人及原告的库存货物销售的货款，没有将销售原告及第三人的货物所得货款返还原告及第三人；6、邹某某接管公司后，对公司管理不善，致使第三人公司自2015年正月间停产至今，给第三人造成严重损失；7、负责财务及管理的邹某某拒不报销第三人垫付的购买车款69000元及其他垫费用7000元。故应当依法解除三方协议，并由被告退还第三人所交股金和库存货物销售款。一审法院经审理查明：2013年12月22日，原���的法定代表人黄某某、被告的经营者邹某某、第三人的委托代理人黄某某分别代表各自的公司和销售部签订了《关于公司整合的议项》，约定:三家公司主要负责人协商一致，决定整合成立“安顺市烟花爆竹销售总公司”，由于总公司在筹备中，为了抓好春节、清明旺季的销售时机，三家公司协商做好以下几点协议及要求：自2014年1月1日起必须用电脑开票、出现情况必须向三方领导汇报、不得私自进销货物吃回扣，从2014年1月1日起各分公司每天营业额的10%交到总公司，总公司暂由邹某某全权负责，执行时间定于2014年1月1日，签字生效等等。2014年2月28日原告、被告及第三人签订《联营协议》，约定：“三方经充分协商一致决定出资共同经营公司，联营企业的生产经营项目为烟花爆竹批发销售，经济性质：合资联营，甲方（被告安顺市西秀区合展烟花爆��销售部，经营者：邹某某）投资500000元，占投资总额的50%，现有公司的建筑附属物（危爆车辆、批发用品）及经营许可证资质（以后再算），乙方（第三人安顺经济技术开发区鸿发日杂有限公司，法定代表人朱某）投资250000元，占投资总额的25%，现有公司的建筑附属物（危爆车辆、批发用品）及经营许可证资质（以后再算），丙方（原告贵州省安顺市平安烟爆竹有限公司，法定代表人黄某某）投资250000元，占投资总额的25%，现有公司的建筑附属物（危爆车辆、批发用品）及经营许可证资质（以后再算），公司资金增减由董事会决定，公司财产为全体联营成员所共有，任何一方不经全体联营成员一致通过不得处分公司的全部或任何部分财产、资产、权益和债务，联营成员出资额及其因参加本联营获得之权益不得转让，公司所得在提起储备基金、企业发展基金及职工福利奖励基金后按甲方50%、乙方25%、丙方25%比例分配，双方按上述比例承担公司亏损或风险，联营企业的组织机构：公司实行董事会领导的经理负责制，董事会为公司的最高决策机构，定期举行董事会会议，决定公司的一切重大事宜，遇紧急情况可以不定期召开董事会，董事会由三名股东和四名董事共七名组成，董事长、副董事长、董事可以兼任公司的经理、副经理或其他职务，公司由出资各方派人共同经营管理，公司的经营方针、重大决策（包括生产销售计划、利润分配、提留比例、人事任免等）采取董事会一致通过的原则，公司设经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作……公司的主管会计由甲方推荐，推荐方承担相应连带责任，公司财务会计账目受联营股东监督检查，三方股东及董事成员不得未经其他合伙人同意的情况下私自买卖、���理、与本公司同类的产品，若经发现，违约方承担造成的所有损失，并向本公司缴纳与物品价值相应二十倍的罚款（违约方不再享有该罚款的分红），协议履行中如发生纠纷，由各方派代表协商解决，或请双方主管部门仲裁，联营成员不得中途退出联营，如中途退出，除赔偿造成的全部损失外，另付出资的20%作为违约金，联营成员在本联营存续期间不得单独加入其他半紧密型联营，如违反本规定，视为中途退出，按前款处罚，本合同经双方代表签字后报请有关主管部门审批后生效，合同未尽事宜由联营成员协商作出补充规定，本合同生效之日即公司董事会成立之日，由公司董事会负责监督检查各方履约情况”。该协议有三方盖章并有法定代表人及经营者签字。协议签订后，原告于2014年1月25日交纳现金40000元，于2014年3月25日交纳投资款250000元，被告向原告出具了收据，2014年3月12日原告清点库存，2014年3月19日总公司财务杨文飞作为收单人向原告出具单据，载明：“2014.3.9至3月18日平安公司销售总额384210，收现金261721，尚欠款122489元，此些单据已报财务总监和小杨。小杨收去下车费单据57100，下车费2031入库清单5车569538.平安公司库存报表939466.当天黄某某写有付亿鑫厂货款40万元的证明条。其余现金分文未收入。小杨文飞分文未收取平安公司现金，只收去单据及上面欠条款收单人：财务杨文飞交单人：黄某某2014.3.19”。之后原、被告及第三人共同使用三方仓库，并且使用一个财务，开始进行共同经营，三方原工作人员整合到联营体中，原告的法定代表人黄某某、第三人的委托代理人黄某某均参与经营管理。后原告及第三人退出管理，联营体继续由被告经营管理。后由于原告及第三人通过查询工商登记，发��安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司成立时的股东分别为邹某某、肖仕平、熊志诚，后变更股东为邹某某、肖仕平，未将原告及第三人列为股东，以已履行出资义务，至今被告未成立公司，被告不让原告知晓公司经营状况，未参与分配过利润，原告投入不知去向为由，向本院提起诉讼，提出如前所请。同时查明：2014年7月1日经工商注册登记成立的安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为200万元，法定代表人为邹某某，股东（发起人）为邹某某（出资140万元、占注册资本比例70%）、肖仕平（出资20万元、占注册资本比例10%）、熊志诚（出资40万元、占注册资本比例20%），经营范围为爆竹类C级、烟花类BCD级，并办理了烟花爆竹经营批发许可证。2015年4月20日申请变更注册资���为800万元、股东为邹某某、肖仕平。庭审中，原告及第三人认可联营拟建有限责任公司，被告认可当时用销售部名义作为经营载体，工贸部门说不能以个体工商户来经营，必须成立公司作为三方联营载体，所以成立了安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司，并称未将原告及第三人投资款作为注册资本，该公司的成立与联合经营没有关系，原、被告及第三人的联营体均以安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司名义对外经营，原告及第三人自认被告向其出示了安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司营业执照后，其以为联营的公司是成立了的。上述事实，有原告、被告及第三人的陈述，有原告提供的：营业执照、组织机构代码、烟花爆竹经营许可证、法定代表人身份证明、《关于公司整合的议项》、《联营协议》、指定交纳出资款账户便条、收据二份、安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司工商登记信息及资料，有被告提供的营业执照、经营者身份证复印件、《关于公司整合的议项》、《联营协议》等证据在卷佐证，以上证据经庭审质证认证，足以认定。原告提供的：一、盘点表、通讯录、员工花名册，证明2014年3月12日将库存货物移交被告的情况及被告委派管理人员签字确认，被告对真实性无异议，但认为不能达到原告证明目的。因原告清点库存的盘点表仅有黄某某及胡成林签字，而原告提供的通讯录体现制作时间为2014年6月，员工花名册不能体现具体时间，原为原告公司职员的胡成林何时整合进联营体无证据证实，该盘点表不能体现原告已将库存货物移交给联营体或被告，应待三方清算时结合具体财务清册等证据方能印证，故对以上证据的证明目的本院不予采信；二、2014年3月19���总公司财务杨文飞作为收单人向原告出具单据，证明已办理移交新公司管理的手续，被告认为该单据的表述不能体现货物已经交付，只能证实有这个情况。因该单据表述不清，但能体现联营体财务人员收取了黄某某单据、报表、欠条等，应待三方清算时结合具体财务清册等证据方能印证是否移交，故对该证据的真实性本院予以确认，但对原告的证明目的本院不予采信。被告提供的：借条、欠条及证人敖某、谢某证言，证实原告收客户的货款，后向联营体出具借条、欠条，证明原告存在违约行为，原告认为敖某系邹某某的嫂子，谢某是被告销售部员工，与本案有利害关系，证言不客观，但认为关于联营体与合展有限责任公司是一个财务的部分与客观事实相符，并提供收款收据，证明原告通过胡成林向联营体交付货款13万元，之后又交付货款30万元，原告没��违约，被告认为以上证据在联营之前，与算账没有关系。本院认为黄某某向联营体出具借条、欠条，系黄某某作为原告法定代表人与联营体之间的清算问题，不论借条、欠条是否是因收客户货款而来，但都体现联营体同意黄某某以借条、欠条形式入账，而原告提供的收款收据，应在清算时一并处理，被告以上证据不能达到证明原告违约的证明目的，故本院对被告的证明目的不予采信。一审法院经审理后认为：原、被告及第三人之间签订的《关于公司整合的议项》、《联营协议》是各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《联营协议》是《关于公司整合的议项》的延续，虽然三方在联营协议中未明确公司名称，但从《关于公司整合的议项》、《联营协议》的内容及《联营协议》中关于联营企业的组织机构的明确约定，以及庭审中各方的陈述可知，三方是共同出资要组建具备法人条件的经济实体，成立有限责任公司进行联合经营，该约定符合法人型联营的条件，且在实际联合经营中使用了统一财务，属紧密型联营。协议签订后，各方应按协议的约定全面履行各自的义务。原告及第三人已按约定交纳了投资款项，并参与了经营管理，而被告在庭审中既认可必须成立公司作为三方联营载体，所以成立了安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司，并以该公司名义对外进行经营活动，原告及第三人参与经营，又认为注册资本不包括原告及第三人的投资，否认成立的安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司与原告及第三人有关，被告的陈述自相矛盾。现原告及第三人以已履行出资义务，被告并没有成立以原、被告及第三人为股东的公司，而是自行成立了与原告及第三人没有任何关系、以���志诚和肖仕平为股东的安顺市合展烟花爆竹销售有限责任公司，实属自行撕毁三方合约，要求解除三方签订的《关于公司整合的议项》、《联营协议》，本院认为联营具有人合性，虽然《联营协议》约定联营成员不得中途退出联营，但在三方签订《关于公司整合的议项》、《联营协议》后，原告及第三人如约交纳投资款，联营体并以安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司名义对外经营，财务统一，被告去登记成立的安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司工商登记的股东却与原告及第三人无关联，违背了《关于公司整合的议项》、《联营协议》的约定，致使联营目的不能实现，该责任在于被告，故原告及第三人要求解除三方签订的《关于公司整合的议项》、《联营协议》的请求符合法律规定，本院予以支持。原告及第三人在诉讼中明确表示合作期间利��分配原告要求被告给付但另行主张权利，其现在不要求进行联营清算，系其对诉权的处分，可另案主张，本案不予处理。原告请求判决被告将原告公司交还原告经营管理，并将公司印章、开卡证、打码机、公司厂房、仓库、设施、设备、车辆3辆及其他公司财产和财产权益返还原告，因被告认可三方的公司厂房、仓库联营体在使用中，而本院支持原告解除联营的诉请，故原告关于交还厂房、仓库的诉请，本院予以支持；但关于交还公司印章、开卡证、打码机、设施、设备、车辆3辆及其他公司财产和财产权益的请求，因原告无证据证实已将上述物品交给被告，另联营解除后不影响原告有权对自己的公司进行经营管理，不存在由被告将原告公司交还原告经营管理一说，故该部分请求本院不予支持。原告请求判决被告将原告移交给其统一销售的价值人民币1690624元库存货物返还原告或者向原告给付货款人民币1690624元，因原告清点库存的盘点表仅有黄某某及胡成林签字，而原告提供的通讯录体现制作时间为2014年6月，员工花名册不能体现具体时间，原为原告公司职员的胡成林何时整合进联营体无证据证实，该盘点表不能体现原告已将库存货物移交给联营体或被告，而2014年3月19日总公司财务杨文飞作为收单人向原告出具单据表述不清，应待三方清算时结合具体财务清册等证据方能印证，故该请求本院不予支持；原告请求判决被告返还原告出资款290000元，因本案原告未主张清算，而投资款是否应返还应依据联营体清算结果以及盈亏情况进行处理，故该请求本院不予支持。原告请求依法判决被告将2014年1月合作经营期间至判决之日的财务资料、销售记录等与经营状况和利润情况有关的资料复印一份��原告，因联营各方对联营体经营期间的财务情况、经营状况享有知情权，被告庭审中自认财务在被告处保管，故对该请求本院予以支持。被告反诉请求判令原告继续履行与被告、第三人签订的《关于公司整合的议项》、《联营协议》，并承担违约责任并向被告支付违约金50000元，因对于《关于公司整合的议项》、《联营协议》是否应解除前文已详述，而导致合同目的不能实现的责任在于被告，被告无证据证明原告有违约行为，故对原告没有违约的辩称意见本院予以采信，对被告以上反诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司、被告安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部、第三人安顺经济技术开发区鸿发日杂有限责任公司于2013年12月22日签订的《关于公司整合的议项》、2014年2月18日签订的《联营协议》；二、由被告安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部于本判决生效后五日内将原告的厂房、仓库交还原告贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司；三、由被告安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部于本判决生效后五日内将2014年1月至判决生效之日的联合经营期间财务资料、销售记录等与经营状况和利润情况有关的资料复印一份交原告贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司；四、驳回原告贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部的反诉请求。本案受理费人民币22776元���减半收取11388元，由原告贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司负担11238元，由被告安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部负担150元（该款原告已预交，由被告于本判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退费）；反诉费人民币1050元，减半收取525元，由被告安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部承担二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审确认一审查明的事实。综合上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：1、本案联营合同是否应当解除；2、合展销售部是否应当返还货物、投资款及开卡证、打码机、3台车辆；3、本案是否遗漏当事人。本院认为，三方当事人签订的《关于公司整合的议项》、《联营协议》是各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，各方当事人均应按照合同约定行使权利和履行义务。关于本案联营合同是否应当解除问题。《关于公司整合的议项》、《联营协议》约定，整合成立安顺市烟花爆竹销售总公司，三方出资共同经营公司，合展销售部投资500000元，占投资总额的50%，鸿发公司投资250000元，占投资总额的25%，平安公司投资250000元，占投资总额的25%，按上述比例享受权利和承担风险。合同签订后，鸿发公司、平安公司履行了自己的合同义务，三方当事人亦进行了经营管理，但事后合展销售部并未成立安顺市烟花爆竹销售总公司而是成立了以邹某某（出资140万元、占注册资本比例70%）、肖仕平（出资20万元、占注册资本比例10%）、熊志诚（出资40万元、占注册资本比例20%）为股东的安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司并以该公司名义进行经营管理，该行为不但使鸿发公司、平安公司的合同目的不能实现，而且直接侵犯了鸿发公司、平安公司的股东权利，也是合展销售部不想履行本案联营合同的直接体现，显属违约。一审中，平安公司诉请解除合同，虽然合展销售部提出异议，但平安公司诉请符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，应当予以支持。关于合展销售部是否应当返还货物、投资款及开卡证、打码机、3台车辆问题。根据《中华人民共和国合同���》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定和联营合同的约定，合同解除后，三方当事人应当进行清算并按照联营合同的约定享受权利或者承担风险，在未经清算之前，任何一方当事人要求返还出资均不符合法律规定和合同的约定。一审中，上诉人平安公司及被上诉人鸿发公司明确表示合作期间利润分配及违约责任另行主张权利，不在本案中提起，系其对诉权的处分，本案中不宜进行处理。故上诉人平安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案是否遗漏当事人问题。本案系联营合同纠纷，合同当事人系本案三方当事人，安顺市西秀区合展烟花爆竹销售有限责任公司并非合同当事人，上诉人平安公司该上诉理由不能成立。上诉人合展销售部上诉称联合经营期间，被上诉人私自收取客户货款，挪用公司资金，一审法院应当依法调查相关事实，依法判决被上诉人承担违约责任。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，举证责任在上诉人合展销售部，上诉人合展销售部该上诉理由亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22776元，由上诉人贵州省安顺市平安烟花鞭炮有限责任公司、安顺市西秀区合展烟花爆竹销售部各承担11388元。本判决为终审判��。审 判 长  谢 晖审 判 员  陈雯贞代理审判员  王 爽二〇一六年十一月二十四日书 记 员  赵奇瑾