山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终9557号上诉人（原审被告）：招远市金鑫矿山机械有限公司。法定代表人:刘铮任，总经理。委托诉讼代理人:郑慧广，河南启法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海利。被上诉人（原审原告）：青岛京秦石墨销售有限公司。法定代表人:李京松，总经理。委托诉讼代理人:刘玉萍，平度向前法律服务所法律工作者。上诉人招远市金鑫矿山机械有限公司（以下简称招远金鑫公司）因与被上诉人青岛京秦石墨销售有限公司（以下简称青岛京秦公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第3158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人郑慧广、王海利到庭参加诉讼，被上诉人青岛京秦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。招远金鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案为加工承揽合同纠纷，一审法院立案为买卖合同纠纷，并以此驳回了上诉人的管辖异议，但在审理期间又认定本案为加工承揽，本案平度法院无管辖权。二、上诉人为被上诉人加工，按照其设计的生产流程制造，按照其提供的型号、规格和要求进行制作。合同关于压滤机及胶泵的型号均有明确约定且系被上诉人提供，因此被上诉人主张的无法生产石墨饼的原因不在上诉人，是其选择型号错误导致。陶常彬的陈述也能证明其设计与指定的型号不符，被上诉人在书面异议中提出是因为胶泵设计偏小。被上诉人的工程师已经验收货物，且整机已过一年保修期。三、一审法院确定了质量问题的举证责任在于被上诉人，且已经进入鉴定程序，后鉴定不了了之，一审判决以被上诉人工作人员陈述认定质量不合格是错误的。四、关于质保金，合同约定发货之日起6个月付清，被上诉人一再迟延，一审对此未予审查。青岛京秦公司未提出答辩意见。青岛京秦公司向一审法院起诉请求：判令招远金鑫公司返还设备款20.1万元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月3日，青岛京秦公司、招远金鑫公司双方借用工矿产品购销合同格式版本签订了矿山机械设备加工合同，合同约定招远金鑫公司为青岛京秦公司按图纸设计制造主要设备压滤机、浮选机、再磨机、分级机、胶泵等共计78台，价款为113万元，验收标准，厂内按图纸要求验收，并由供方（招远金鑫公司）负责指导安装，合同签订后，招远金鑫公司并没有自行按图纸加工，而是从其他单位购置了上述设备，送到青岛京秦公司处，青岛京秦公司接收后，除压滤机两台没有安装调试外，其他设备已安装使用，使用后发现，除胶泵25PNJ10台不能使用外，其余设备已使用。后将压滤机两台青岛京秦公司自行安装调试，发现该设备不能将水样的石墨压滤为成型的饼式石墨产品，青岛京秦公司将设备拆除，又从其他单位购置一台压滤机投入使用。关于付款情况，青岛京秦公司按合同约定将款项扣除5万元质保金外，其余按合同约定支付。庭审时，青岛京秦公司称其他六台胶泵也不能正常使用，但未提供证据予以证明。招远金鑫公司称其购置的上海大张过滤设备有限公司生产的压滤机两台，能够在石墨加工过程中正常使用，但未能提供正常使用的证据。甚至不能提供同期同型号产品在其他单位石墨浮选流水线中使用的证明。为查明事实，一审法院对设备进行现场勘验，并做了调查，青岛京秦公司的工作人员陶常彬称：当时这两台压滤机在车间西头，流水线的尾部，安装在一个水泥打的底座上，底座大约一米半，一台南北向，一台东西向安放，并连接在石墨塔上。使用后发现不能使用，达不到预计效果，这两台板框压滤机缺少连接隔膜板框的压榨管系统，根本不能将所选石墨过滤压榨成饼状或块状，该压滤机应该是上世纪80年代后期制作的产品，早已不能适应现在的生产工艺要求和产品标准，不仅不能用于石墨生产，连金矿等其他行业都不能使用。为此，青岛京秦公司只好将其拆除，又从河北购置了一台隔膜板框压滤机，该压滤机现在车间内正常使用。此台压滤机能够生产出我们需要的石墨。原来的两台存放在院内，并用塑料纸遮盖。不能使用的原因是：一、这两台被拆除的压滤机，实际是八十年代后期使用在小型黄金选矿车间的，因为黄金所生产的产品不需要成饼。二、此两台压滤机框架结构使用的钢材太薄，承受不了产品成饼时的压力。三、本压滤机缺少连接隔膜板框的压榨管，所以根本无法成饼。一审法院认为，本案的焦点问题是招远金鑫公司提供的压滤机能否在石墨加工中正常使用。双方签订的合同名为工矿产品购销合同，但从签订的内容来看，属于典型的加工承揽合同，在履行中招远金鑫公司没有按青岛京秦公司的图纸进行设计制造，而是从其他单位购置了各项设备，招远金鑫公司仍应当负责指导安装，并保证在石墨浮选生产中正常使用，但招远金鑫公司并没有实际为青岛京秦公司指导安装。青岛京秦公司自行安装后发现不能正常使用，对此招远金鑫公司应负有能够正常使用的举证责任，难以举证的，可以申请委托有关部门进行鉴定，但其在指定的期限内未申请鉴定，甚至未提供同型号同期设备在其他石墨矿产企业使用的有关证据。根据一审法院现场勘验及工作人员的调查足以确认，招远金鑫公司提供的压滤机不能用于石墨加工生产。根据法律规定和合同约定以及交易习惯，招远金鑫公司应当承担该设备的退款以及违约责任，故青岛京秦公司要求招远金鑫公司返还压滤机两台的货款142000元，并支付违约金5万元，合情合理，予以支持，庭审时，招远金鑫公司提出要求为青岛京秦公司提供两台新生产的同种设备，可由双方当事人自行协商。关于十台25PNJ**胶泵的问题，招远金鑫公司认可该十台胶泵不能正常使用，亦应当退回货款25000元。综上所述，招远金鑫公司应当退回货款167000元。青岛京秦公司扣除的质保金5万元作废，归青岛京秦公司所有。关于其他6台胶泵的问题，青岛京秦公司不能提交证据证明不能使用，可在收集证据后另行主张，青岛京秦公司的其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：招远市金鑫矿山机械有限公司返还青岛京秦石墨销售有限公司货款167000元，同时青岛京秦石墨销售有限公司将XMJ60/900U压滤机2台及25PNJ胶泵10台返还给招远市金鑫矿山机械有限公司，于判决生效后十日内履行。二、驳回青岛京秦石墨销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4315元，由青岛京秦石墨销售有限公司负担830元，招远市金鑫矿山机械有限公司负担3485元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的《工矿产品购销合同》对于设备的生产厂家未作出明确约定，但对规格作出约定并且约定根据图纸设计制造，验收时在青岛京秦公司厂内按照图纸要求验收，招远金鑫公司负责指导安装，设备明细对于压滤机的规格约定为XMJ60/900U。招远金鑫公司在交付货物时，青岛京秦公司的工作人员现场收货，收货时并未对包括2台压滤机在内的设备规格提出异议。设备安装完毕后，合同约定的一年质保期内未对压滤机规格提出异议。青岛京秦公司在一审期间主张该设备无法完成石墨成型的功能。2013年7月23日，青岛京秦公司职员张洪伟出具的证明中，提出因10台25P**泵设计偏小，厂家同意按合同价收回，未对压滤机提出异议。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：招远金鑫公司是否违约。当事人签订的《工矿产品购销合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定正确、全面的履行合同义务。根据合同内容来看，本案系承揽合同关系，对此双方当事人均无异议，本院予以确认。合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。青岛京秦公司作为定作人，在签约时对设备规格提出要求，招远金鑫公司作为承揽人，应按要求交付货物。本案中无论是双方签约时还是设备安装过程期间，青岛京秦公司均未对两台压滤机规格提出异议。设备试用期间，青岛京秦公司仅对10台25P**泵提出无法使用的异议，但也承认是由于设计问题造成，并非招远金鑫公司交付的货物不符合约定或有质量问题。青岛京秦公司未在合同约定的质保期内对设备质量提出异议，也没有提交证据证明招远金鑫公司未按约定履行义务或交付的货物存在质量问题，应视为招远金鑫公司按约定履行了合同义务，并未违约。青岛京秦公司主张设备无法满足其生产需要，本院认为，作为定作人一方，青岛京秦公司应当对其生产所需设备的规格、型号进行充分了解，设备无法满足生产要求并非承揽人的原因造成，而是其自行选购设备错误导致，责任应由定作人自负，招远金鑫公司作为承揽人，不应对因定作人的原因造成的损失承担责任。青岛京秦公司要求招远金鑫公司返还货款的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。青岛京秦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上，上诉人的上诉请求合法有据，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省平度市人民法院（2014）平商初字第3158号民事判决；二、驳回青岛京秦石墨销售有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4315元，二审案件受理3640元，均由上诉人青岛京秦石墨销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国代理审判员  王 晋代理审判员  温 燕二〇一六年十一月二十五日书 记 员  王润之书 记 员  姚 莉