江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终576号上诉人（原审原告）：张会利。委托诉讼代理人：范亚红，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞迁，江苏田湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏宏远建设集团有限公司,住所地江苏省盐城市滨海县迎宾西路北侧南湖花园综合楼1号。法定代表人：祁杰,该公司董事长。委托诉讼代理人：宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州申鑫建材市场管理有限公司,住所地江苏省徐州市北京南路519号。法定代表人：黄允全，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴枝争，江苏达谕律师事务律师。上诉人张会利、上诉人江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）因与上诉人徐州申鑫建材市场管理有限公司（以下简称申鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人张会利的委托诉讼代理人范亚红、卞迁，上诉人宏远公司的委托诉讼代理人宋国胜，上诉人申鑫公司的委托诉讼代理人戴枝争到庭参加诉讼。本��现已审理终结。张会利上诉请求：撤销原判，依法改判支持一审法院错误扣除的工程款2476239.7元，在本院二审庭审中主张对已到期的质保金一并处理。事实和理由：1、附属工程的质保金不应扣除。依据附属工程协议书第四条的约定，附属工程的质保期为合同签订之日起一年，该合同签订于2012年8月30日，质保期已届满，一审法院扣除附属工程质保金478675.2元缺乏依据。2、宾馆楼和办公楼的质保金不应全额扣除。首先，宾馆楼于2013年11月22日交付给申鑫公司装修，按照司法解释的规定，其使用之日应视为交付之日。截止一审判决作出前，宾馆楼的质保期已届满，办公楼于2014年6月竣工验收完毕，现两年质保期已届满，不应扣除质保金。其次，一审扣除质保金的基数错误。按照合同约定，扣除质保金应当按照宾馆楼、办公楼工程款32743858元���去甲供材（包括10465125元的钢材及6300000元的玻璃幕墙）款后，计算5%的质保金即798936.65元。一审法院直接以宾馆楼及办公楼的总造价的5%扣除质保金1637192.9元，多扣除了838256.25元。3、材料检测费应当由申鑫公司与宏远公司承担。依据建设工程施工合同第47.12条的规定“材料检测费归建设单位所有，发生的点工费用为80元/个”，即材料检测费应由建设单位负担，故宏远公司、申鑫公司应承担该工程的全部材料检测费59308.25元，一审法院判令由张会利承担显属不当。4、案外人刘伟垫付的110万元农民工工资不应扣除。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，案外人刘伟垫付的110万元农民工工资与本案并非同一法律关系，不应与本案合并处理。其次，申鑫公司、宏远公司只是替张会利为刘伟提供了担保，并未为此承担担保责任，此时刘伟仍然有权向主债务人张会利主张，申鑫公司、宏远公司在尚未承担担保责任时并无行使追偿权的条件，故该款项不宜在本案中扣除。针对张会利的上诉请求，宏远公司辩称：该公司不了解涉案工程的具体施工情况，不清楚具体结算问题，同意申鑫公司的答辩意见。针对张会利的上诉请求，申鑫公司辩称：1、关于附属工程质保金问题。附属工程是申鑫公司与江苏航大建筑工程有限公司（以下简称航大公司）签订的合同，申鑫公司从未收到张会利主张的债权转让通知，该工程款纠纷与本案不是同一法律关系，且该工程在质保期内出现很多质量问题，申鑫公司可以向航大公司主张相应的抗辩权。2、关于宾馆楼、办公楼的质保金问题。甲供钢材主要用于8-19#楼，8-19#楼的工程款一审法院已经全部判令支付给张会利，���保金不应扣除的观点不成成立。对于分项工程（玻璃幕墙）是否应当扣除质保金，原合同没有约定质保金，且该款项也仅是暂时扣除，质保期满后，没有出现质量问题，申鑫公司愿意按照扣除的数额全额支付给张会利或者宏远公司。3、材料检测费的问题。涉案工程检测费为40余万元，不止张会利主张的数额，张会利主张的检测费也无法确定是否用于涉案工程。结算备忘录已经确定了有争议和无争议的两部分，但没有涉及该笔费用，故认可一审判决的观点。4、刘伟垫付的110万元，不仅应当扣除，且还少计算了7万元，申鑫公司就该案件已经支付给刘伟117万元。宏远公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：宏远公司因张会利拖欠钢模板租赁费而被徐州市云龙区人民法院执行的45万元应予扣除，一审法院认为宏远公司���认的已付款37622309.95元与45万元之和未超过张会利自认的已付款38511641.2元，故本案中不予扣除，属于认定事实错误。首先，张会利自认的已付工程款38511641.2元中包含宏远公司转付的37622309.95元和张会利直接从申鑫公司领取的工程款889331.23元，该事实张会利与申鑫公司在2014年1月25日的结算备忘录中已确认，故该45万元不在张会利自认的已付工程款范围内。其次，从时间上看，一审法院于2014年8月25日受理本案，徐州市云龙区人民法院于2015年8月3日因执行（2013）云商初字第823号民事判决而裁定扣划宏远公司45万元在后，且该45万元的扣划亦在2014年1月25日张会利自认已付工程款之后发生。再次，张会利自认租赁钢模板用于其工地，且拖欠钢模板租赁费用。综上，徐州市云龙区人民法院扣划宏远公司的45万元钢模板租赁费，不属于张会利自认的已付工程款38511641.2元的范围，��当在本案中予以扣除。针对宏远公司的上诉请求，张会利辩称：关于其拖欠钢模板租赁费45万元的实际发生没有异议，且不包含在张会利自认的已付款中，但该45万元与本案没有关联性，应当在租赁合同纠纷中处理，一审法院对该费用的处理是正确的。针对宏远公司的上诉请求，申鑫公司辩称：宏远公司的上诉理由是客观事实，同意宏远公司的上诉意见。申鑫公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判申鑫公司支付工程款项为533672.9元（1021447.9元-487775元=533672.9元）或发回重审，本案诉讼费用由张会利承担。事实和理由：1、一审法院重新鉴定并推翻原鉴定结论，错误适用已经作废的规范标准确定争议价款，在程序及适用法律上均存在错误。申鑫公司与张会利对于诉争工程建���面积存在争议，按照中华人民共和国住房和城乡建设部《关于发布〈建筑工程建筑面积计算规范〉的公告》（第269号），自2014年7月1日起《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）（以下简称2005规范）废止，启用《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）（以下简称2013规范），一审法院于2014年8月25日受理本案，2014年12月19日启动司法鉴定，鉴定机构就适用2013规范还是2005规范征询过双方的意见，张会利同意适用2013规范，第一次司法鉴定结论于2015年3月作出，适用的是2013规范。第一次鉴定结论送达后，张会利申请适用2005规范重新鉴定，申鑫公司不予认可，一审法院违法启动第二次司法鉴定，并采信第二次鉴定结论是错误的。2、一审法院对于诉讼费用及鉴定费用的分配有误。张胜利的诉讼标的为660余万元，实际支持102万元，但诉讼费用及鉴定费用仅让张会利承担了5万元，申鑫公司却要负担68052元，违背公平原则。针对申鑫公司的上诉请求，张会利辩称：1、关于两份鉴定意见依据的问题。2013规范于2014年7月1日起生效，而涉案工程的合同签订时间及竣工时间均发生在其生效前，且2013规范第1.0.2条规定，该规范适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算，可见，一审法院采用依据2005规范作出的鉴定意见是正确的。2、关于诉讼费及鉴定费是法院依职权分配，且由申鑫公司与宏远公司连带承担，并非申鑫公司一方承担。针对申鑫公司的上诉请求，宏远公司辩称：对于适用何种规范，该公司不发表意见。关于诉讼费，一审法院分配有失公平。张会利向一审法院起诉请求：判令宏远公司、申鑫公司支付工程款及利息（自2014年6月10日涉案办公楼交付之日起至实际给付工程款之日止，按照同期银行贷款利率计算）合计6607515.28元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月17日，宏远公司与申鑫公司签订建设工程施工合同，约定由宏远公司承建申鑫公司开发的徐州申鑫建材市场1-19#楼、两栋9层综合楼、两栋5层沿街商业楼工程。约定建筑面积72363平方米，工程内容：徐州申鑫建材市场施工图纸范围内土建、安装，不包含消防。合同价款暂定6512.67万元（本工程造价以竣工结算审定价为准）。在专用条款中约定合同价款按照固定单价方式确定。（1）1-19#楼按照固定单价方式进行结算，每平方米单价为900元，按实际竣工面积结算；（2）9层综合楼与5层沿街商业楼，双方另行签订补充协议，也以固定单价方式进行结算，补充协议与本合同具有同等法律效力；（5）工程量根据经发包方和监理共同认可的实际竣工图进行按实结算。关于工程款支付：（2）每个组团竣工验收合格后，发包方付至工程总造价的95%（扣除甲供材款），余款5%为质量保证金，在竣工验收满两年内一周内一次性付清。发包方供材：钢材。2011年7月4日，张会利与宏远公司连云港分公司签订内部工程施工协议，张会利以项目组的名义承包宏远公司承建的徐州申鑫建材市场1-19#楼，宏远公司连云港分公司按照工程总价的1%收取管理费。2012年3月7日，宏远公司与申鑫公司签订补充协议书，约定原施工图纸中的两栋9层办公楼，由宏远公司继续承建，单价为每平方米1460元。张会利实际承建了徐州申鑫建材市场8-19#楼、两栋9层综合楼（即办公楼和宾馆楼）。1-7#楼、两栋5层沿街商业楼工程由案外人刘伟实际承建。一审庭审中，张会利认可其系借用宏远公司的资质承包涉案工程，宏远公司认可张会利是实际施工人，申鑫公司认可张会利不是宏远公司的员工。2012年8月30日，航大公司与申鑫公司签订徐州申鑫建材市场（一期工程）附属工程协议书，张会利代表航大公司签字。2014年10月5日，航大公司出具权利转让声明，将其对申鑫公司享有的徐州申鑫建材市场（一期工程）附属工程工程款权利9573504元转让给张会利。2014年1月25日，张会利以宏远公司（乙方）及航大公司（丙方）的名义与申鑫公司（甲方）签订结算备忘录，就乙方和丙方承建的甲方发包的申鑫公司的8-19#楼、办公楼、宾馆楼及部分附属工程，达成如下协议：一、双方无争议部分。1、附属及变更工程合计为9573504元，按照95%的比例支付进度款，款项为9094828.8元；2、该工程中��原合同约定的甲供材采保费，乙方不再计取，乙方在向甲方出具工程款发票时，也不包含甲供材的部分；3、乙方施工期间停工损失，甲方支付20万元。二、有争议的部分：1、8-19#楼的造价，甲方要求按照房产证登记的建筑面积进行计算，即30630.42平方米乘以合同约定的单价900元每平方米，合计为27567378元，扣除5%的质保金，应付款项为26189009.1元；乙方要求按照实际竣工面积进行结算，乙方认为实际竣工面积比房产证登记面积多出约1100平方米；最后，双方一致同意暂按房产证面积进行结算，对乙方认为的多出的面积的结算，双方另行协商，如协商不成，通过司法途径解决。2、办公楼、宾馆楼合计面积为22087.81平方米，因该建筑尚未进行竣工验收，但宾馆楼甲方实际已进行装修，甲乙双方同意，宾馆楼、办公楼暂按图纸面积进行结算，宾馆楼按照95%的进度支付，办公楼按照80%的进度支付。甲方应付的款项为：宾馆楼11043.9平方米乘以合同约定的1460元每平方米，再乘以95%的进度，款项为15317889.3元；办公楼11043.9平方米乘以合同约定的1460元每平方米，再乘以80%的进度，款项为12898224元；对于乙方认为超出房产证的面积的结算方法同8-19#楼。三、甲方已付款项：1、甲方直接支付的工程款（含代乙方垫付的商品砼款）为4760万元；2、甲方提供的钢材（仅为8-19#楼、宾馆楼、办公楼的用量）1227.15吨加865.879吨，乘以合同约定的5000元每吨，合计为10465125元；3、乙方承建的办公楼、宾馆楼原设计图纸中含玻璃幕墙、外墙干挂、部分电缆、桥架，但乙方未实际施工，后甲方另行以790万元对外发包，后双方协商一致同意扣除乙方款项630万元；4、甲方垫付的水电、招标、垃圾清运、职工保险等费用合计40万元，该费用由乙方承担。5、���方已付款乙方尚未开票的税款为：4760万元减去已开票的2500万元，乘以税率6.33%，该款项为143.06万元。如乙方向甲方提供全额发票，甲方应将该对应的税率款项支付给乙方。甲方对乙方向刘伟的借款110万元进行担保，并可以从剩余工程款中直接扣划。对于结算备忘录，张会利认为，8-19#楼两年的质保期已到，不应扣除5%的质保金；宾馆楼、办公楼已具备付款条件，扣除5%质保金，应按照95%的比例支付；另宏远公司、申鑫公司还应支付其实际支出的材料检测费59308.25元及施工完成的生活区路面工程款90450元。申鑫公司认为，在张胜利起诉时涉案工程质保期尚未届满，应扣除工程造价总额5%的质保金；结算备忘中约定对张会利向案外人刘伟的借款1100000元的担保，申鑫公司实际垫付1175000元（含诉讼费），应当按照1175000元扣除。徐州申鑫建材市场8-19#楼于2013年5月26日通过徐州市铜山区建设局的竣工验收备案，竣工验收备案表上载明的竣工验收日期为2013年4月22日。徐州申鑫建材市场宾馆楼、办公楼2014年11月24日通过徐州市铜山区建设局的竣工验收备案，竣工验收备案表上载明的竣工验收日期为2014年6月13日，通过竣工验收的时间为2014年6月15日。2014年12月7日，张胜利项目负责人张会谦出具便条，对陈立虎的8-19#楼、宾馆、办公楼塑钢窗款255700元，同意由申鑫公司直接支付陈立虎187166元。申鑫公司自认已实际支付陈立虎80000元。2015年8月3日，徐州市云龙区人民法院因执行（2013）云商初字第823号民事判决，裁定冻结宏远公司450000元。另查明，张会利不是宏远公司员工。��据张会利的申请，一审法院委托江苏省交通科学研究院有限公司对申鑫建材市场8-19号楼、办公楼及宾馆楼面积进行测量鉴定。鉴定机构分别依据2013规范和2005规范出具苏交科[2015]测鉴字第6号鉴定意见书（以下简称6号鉴定意见书）和苏交科[2015]测鉴字第14号鉴定意见书（以下简称14号鉴定意见书），6号鉴定意见书的鉴定结论为：图纸8号楼面积2554.32平方米，图纸9号楼面积2756.08平方米，图纸10号楼面积1378.04平方米，图纸11号楼面积2756.08平方米，图纸12号楼面积2692.09平方米，图纸13号楼面积2756.08平方米，图纸14号楼面积2856.48平方米，图纸15号楼面积2756.08平方米，图纸16号楼面积2856.48平方米，图纸17号楼面积2756.08平方米，图纸18号楼面积1378.04平方米，图纸19号楼面积3016.88平方米，8-19号楼面积合计30512.73平方米；办公楼11195.54平方米，宾馆楼11213.21平方米，办公楼、宾馆楼合计22408.75平方米。14号鉴定意见书的鉴定结论为：图纸8号楼面积2588.70平方米，图纸9号楼面积2797.85平方米，图纸10号楼面积1398.85平方米，图纸11号楼面积2797.85平方米，图纸12号楼面积2739.91平方米，图纸13号楼面积2797.85平方米，图纸14号楼面积2913.44平方米，图纸15号楼面积2797.85平方米，图纸16号楼面积2913.44平方米，图纸17号楼面积2797.85平方米，图纸18号楼面积1398.85平方米，图纸19号楼面积3082.17平方米，8-19号楼面积合计31024.61平方米；办公楼11204.15平方米，宾馆楼11223.15平方米，办公楼、宾馆楼合计22427.3平方米。张会利对鉴定意见书的质证意见为：中华人民共和国住房和城乡建设部《关于发布〈建筑工程建筑面积计算规范〉的公告》（第269号），2013规范自2014年7月1日起实施，2005规范同时废止。涉案工程均竣工于2014年7月1日之前，2013规范还未生效，应当按照2005规范来对��案工程进行鉴定。对6号鉴定意见书有异议，对14号鉴定意见书没有异议。按照14号鉴定意见书认定的面积计算，8-19#楼工程的造价为27922149元，宾馆和办公楼工程造价为32743858元。宏远公司对鉴定意见书的质证意见为：对两份鉴定意见书的真实性无异议，涉案工程是2011年施工的，不应当适用2013规范的标准，适用2005规范的标准比较合理，认可14号鉴定意见书。申鑫公司对鉴定意见书的质证意见为：对6号鉴定意见书无异议，14号鉴定意见书违反法律规定，不能作为定案的依据。现行的纠纷不应当适用已经废止的规范进行处理。双方诉争的建设工程2014年12月19日一审法院委托鉴定，鉴定机构是在这个时间才开始接受委托，启动鉴定程序，当然应当适用当时生效的2013规范。本案中鉴定机构适用最新标准是公正合理的。按照6号鉴定意见书认定的面积计算，8-19#楼工程的造价为27461457元，宾馆和办公楼工程造价为32716775元。经当事人确认，一审法院认为本案的争议焦点为:1、张会利诉称的应付工程款数额如何认定。2、涉案工程已付工程款和应扣工程款数额如何认定。3、申鑫公司在多少工程款范围内承担责任。关于张会利诉称的应付工程款数额如何认定的问题。张会利诉称的徐州申鑫建材市场8-19#号楼、办公楼和宾馆楼工程系张会利借用宏远公司资质承建，现工程均已竣工并交付使用，宏远公司、申鑫公司理应向实际施工人张会利支付工程款。各方当事人均认可8-19#楼工程按照固定单价900元／平方米计算、办公楼和宾馆楼工程按照固定单价1460元／平方米计算。对于8-19#楼、办公楼和宾馆楼面积，张会利及宏远公司认为应当依据14号鉴定意见书认定的面积计算，申鑫公司认为应当依���6号鉴定意见书认定的面积计算。一审法院认为，6号鉴定意见书系依据2013规范作出，而2013规范自2014年7月1日起实施。在2014年6月30日前施行的是2005规范。涉案工程施工合同及补充合同分别签订于2011年5月17日和2012年3月7日，当事人在签合同时能够预见到的建筑面积计算规范只能是当时正在施行的2005规范。且合同未明确约定有新的建筑工程建筑面积计算规范出台，按新的执行。故涉案工程建筑面积应当按照2005规范计算。14号鉴定意见书依据2005规范作出，故予以采信。根据14号鉴定意见书，8-19#楼面积合计31024.61平方米，工程款应为27922149元；办公楼、宾馆楼合计22427.3平方米，工程款应为32743858元。张会利诉称的徐州申鑫建材市场8-19#楼、办公楼和宾馆楼工程工程款合计为60666007元。关于质保金，徐州申鑫建材市场8-19#楼于2013年5月26日通过徐州市铜山区建设局的竣工验收��案，至本案判决时两年保修期已满，质保金不应扣除。宾馆楼和办公楼至本案判决时两年保修期未满，质保金应扣除5%，即1637192.9元（32743858元×5%）。扣除质保金后的应付工程款为59028814.1元（60666007元－1637192.9元）。此外，当事人认可的停工补贴200000元，亦应计入应付款范围。综上，应付工程款为59228814.1元（59028814.1元＋200000元）。张会利另主张宏远公司、申鑫公司应向其支付材料检测费59308.25元，因合同约定的是固定单价，且张会利未能举出材料检测费应由宏远公司、申鑫公司承担的依据，不予支持；张会利另主张宏远公司、申鑫公司还应向其支付生活区路面款90450元，但没有提供其实际施工生活区路面的证据，亦不予支持。关于涉案工程已付工程款和应扣工程款数额如何认定的问题。宏远公司认可其已向张会利支付的工程款为37622309.95元。张会利和申鑫公司在一审庭审中认可的已付工程款为47606470元，其中包含航大公司转让张会利的徐州申鑫建材市场（一期工程）附属工程工程款9573504元的95%，即9094828.8元，扣除该笔附属工程工程款9094828.8元，申鑫公司的已付工程款为38511641.2元。张会利自认的数额大于宏远公司认可的37622309.95元，故以张会利自认的38511641.2元为宏远公司、申鑫公司的已付工程款数额。关于应扣款，宏远公司认为应当扣除1%的管理费，一审法院认为，宏远公司和张会利以内部承包的名义签订合同，但张会利并非宏远公司员工，张会利系以内部承包的名义借用宏远公司资质，双方之间签订的合同无效，合同约定的1%管理费违反法律规定，不予支持。宏远公司认为应当扣除因张会利拖欠钢模板租赁费而被徐州市云龙区人民法院执行的450000元，一审法院认为，宏远公司自认的已付款37622309.95元与该笔450000元之和并未超过张会利自认的已付工程款38511641.2元，故本案中不应再行扣除。根据张会利和申鑫公司之间的结算备忘录，双方认可的应扣款有甲供材10465125元，玻璃幕墙扣除6300000元，甲方垫付水电等费用400000元，甲方已付款但张会利没有开具税票的应扣税金款项1430600元，申鑫公司代为垫付案外人的1100000元，以上合计为19695725元，予以确认。结算备忘录中约定申鑫公司对案外人刘伟垫付的1100000元进行担保，申鑫公司主张其实际垫付1175000元（含诉讼费），应当按照1175000元扣除，张会利不予认可。一审法院认为，应以双方在结算备忘录中确认的担保额1100000元为准，对申鑫公司超付的部分，不予支持。申鑫公司主张陈立虎的塑钢窗款255700元亦应扣除，并自认已实际支付陈立虎80000元，但未提交相关付款手续，张会利不同意扣除。一审法院认为，因现有证据不能证明申鑫公司已实际代付该笔款项，陈立虎可基于合同相对性直接向张会利主张权利，本案中不予理涉。关于申鑫公司在多少工程款范围内承担责任的问题。涉案工程应付款为59228814.1元，已付款为38511641.2元，应扣除的款项为19695725元，欠付工程款为1021447.9元（59228814.1元－38511641.2元－19695725元）。宏远公司出借资质给张会利，双方之间是挂靠关系，宏远公司应参照挂靠协议的约定向张会利承担1021447.9元工程款的付款责任。申鑫公司作为发包人，应在其欠付工程款（即1021447.9元）范围内承担连带给付责任。关于张会利主张的工程款利息。张会利要求宏远公司、申鑫公司自2014年6月10日涉案办公楼交付之日起按照同期银行贷款利率支付利息。一审法院认为，宏远公司、申鑫公司欠付工���款，理应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。涉案建设工程施工合同约定的付款时间为：每个组团竣工验收合格后，发包方付至工程总造价的95%（扣除甲供材款），余款5%为质量保证金，在竣工验收满两年内一周内一次性付清。欠付工程款1021447.9元在8-19#楼工程款的5%质保金范围之内，竣工验收备案表显示8-19#楼的竣工验收日期为2013年4月22日，5%质保金应付款时间为2015年4月29日，故本案工程欠款应从2015年4月30日计算利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、宏远公司于判决生效后十日内向张会利支付拖欠的工程款1021447.9元及利息（从2015年4月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、申鑫公司在上述欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、驳回张会利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58052元，鉴定费55000元，保全费5000元，合计118052元，由张会利负担50000元，宏远公司和申鑫公司共同负担68052元。本院二审查明，2012年8月30日，申鑫公司（甲方）与航大公司（乙方）签订的徐州申鑫建材市场（一期工程）附属工程协议书约定，本附属工程甲方不支付预付款，工程量完成80%以上，甲方支付已完工程50%的进度款，工程经甲方、乙方、监理一致验收通过后，甲方一次性支付至工程总造价的80%，经甲方审核后一个月内支付至总价的95%，其余5%为质保金，待质保期满无质量问题后一周内一次性付清，质保期为合同签订之日满一年。二审另查明，结算备忘录中约定，为解决农民工的工资问题，宏远公司第二项目部的刘伟愿意从自己应得的工程进度款中借出110万元给航大公司发放农民工工资，但申鑫公司及宏远公司应替航大公司向刘伟担保，如航大公司未按期偿还向刘伟的借款，由申鑫公司从宏远公司剩余款项中直接扣划给刘伟。本院审理过程中，宏远公司称该公司实际被徐州市云龙区人民法院执行扣划的款项为422808元，该款项不属于张会利自认的已付工程款范围，应在本案中予以扣除，并提供了徐州市云龙区人民法院（2014）云执字第1454号执行案件办理结果告知书一份，载明曹正玉与宏远公司租赁合同纠纷一案，已经实际执行到位422808元。张会利质证认为，对该告知书的真实性、合法性、关联性均无异议。申鑫公司质证认为，对该告知书的真实性没有异议，对已经执行的款项应以该告知书确定的数额为准，并在张会利自认的已付工程款基础上增加该款项。本院审理过程中，张会利出具说明称，因宾馆楼、办公楼竣工验收时间为2014年6月15日，质保金应于竣工验收满两年内一周内一次性付清。为了客观明了解决诉争问题，特将涉案工程欠付工程款利息起算时间变更为2016年6月23日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：一、涉案工程价款应当如何确定。包括：1、涉案工程建筑面积的确���应当采信6号鉴定意见书还是14号鉴定意见书，即应当适用2005规范还是2013规范；2、张会利主张材料检测费59308.25元是否应予支持。二、涉案工程已付工程款及应扣工程款数额应当如何认定。包括：1、张会利主张附属工程质保金478675.2元不应扣除是否成立；2、宾馆楼、办公楼质保金是否应予退还；3、案外人刘伟垫付的110万元是否应予扣除；4、徐州市云龙区人民法院扣划宏远公司的422808元是否应予扣除。一、涉案工程价款应当如何确定。1、关于涉案工程建筑面积的确定应当采信6号鉴定意见书还是14号鉴定意见书，即应当适用2005规范还是2013规范的问题。本院认为，申鑫公司与张会利对于涉案工程建筑面积的确定应适用2005规范还是2013规范存在争议。从两规范的实施时间来看���2005规范自2005年7月1日起实施至2014年7月1日废止，2013规范自2014年7月1日起实施。本案中，张会利分别于2011年5月17日、2012年3月7日代表宏远公司与申鑫公司签订涉案建设工程施工合同及补充协议书确定工程单价，此时正值2005规范实施期间，2013规范尚未发布，故双方对于涉案工程建筑面积及工程单价的确定仅可能是依据2005规范。而涉案8-19#楼与宾馆楼、办公楼亦分别于2013年4月22日、2014年6月15日竣工验收合格，故涉案工程的建设全过程均是在2005规范施行期间，2013规范实施前。因此，适用2005规范确定涉案工程建筑面积进而计算涉案工程价款符合当事人的真实意思表示，在双方订立、履行合同中均可以预见，也符合2005规范的适用范围。6号鉴定意见书系依据2013规范作出，张会利一审质证时即提出异议并申请依据2005规范重新鉴定。鉴定机构依据2005规范作出14号鉴定意见书，鉴定程序合法，一审法院采信该鉴定意见书确定涉案工程建筑面积及工程价款正确，申鑫公司以本案受理时间及司法鉴定时间在2013规范施行后为由主张采信6号鉴定意见书，缺乏事实及法律依据，该主张不能成立。2、关于张会利主张的材料检测费59308.25元是否应予支持的问题。本院认为，建设工程施工合同及补充协议书约定，8-19#楼单价为900元/平方米，宾馆楼和办公楼单价为1460元/平方米，该单价包含甲供材且单价固定。合同并未约定申鑫公司在此单价基础上还应承担材料检测费。建设工程施工合同第47.12条约定材料检测费归建设单位所有，并不能得出材料检测费由建设单位负担的结论。2014年1月25日，张会利以宏远公司及航大公司名义与申鑫公司签订的结算备忘录，对涉案工程结算中的有争议及无争议部分进行确认，亦未提及申鑫公司应当负担材料检测费事宜，因此，张会利现主张宏远公司、申鑫公司负担材料检测费59308.25元缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于涉案工程已付工程款及应扣工程款数额应当如何认定的问题。1、关于张会利主张附属工程质保金478675.2元不应扣除是否成立的问题。本院认为，张会利及申鑫公司在一审中均认可附属工程款9573504元已到期应予支付，并主张申鑫公司已付款中即包含附属工程款9573504元，但宏远公司对此不予认可。鉴于附属工程系航大公司承建，宏远公司并非承包人，张会利及申鑫公司主张已付款中包含附属工程质保金会对宏远公司欠付工程款数额的认定产生影响。结合结算备忘录来看，各方明确申鑫公司已付款为4760万元且附��工程应按照95%的比例支付进度款9094828.8元，上述内容表明已付款中应当未包含附属工程的质保金，故一审法院认定申鑫公司已付款中仅包含附属工程款9094828.8元并无不当。但另一方面，张会利在一审庭审中已明确其主张的工程款中包含附属工程款9573504元，申鑫公司亦认可附属工程质保金应予支付，结合航大公司出具的权利转让声明，申鑫公司应当向张会利返还附属工程质保金478675.2元，宏远公司并非附属工程承包人，对此不负有返还的义务，一审法院未予支持附属工程质保金缺乏依据，本院予以纠正。2、关于宾馆楼、办公楼质保金是否应予退还的问题。本院认为，竣工验收备案表载明宾馆楼和办公楼于2014年6月15日竣工验收合格，依据建设工程施工合同的约定，质保金在竣工验收满两年内一周内一��性付清，故申鑫公司应于2016年6月22日前退还宾馆楼和办公楼的质保金。虽然本案一审期间该部分质保金的退还期限尚未届满，但二审期间已届满，张会利上诉主张退还该部分质保金符合双方合同约定，应予支持。由于二审中出现了新的情况，一审扣除宾馆楼和办公楼质保金1637192.9元，本院予以变更，该款项应与其他工程款一并支付给张会利。3、关于案外人刘伟垫付的110万元是否应予扣除的问题。本院认为，张会利代表宏远公司、航大公司与申鑫公司签订的结算备忘录中，明确约定申鑫公司及宏远公司替航大公司向刘伟的借款110万元提供担保，如航大公司未按期偿还刘伟的借款，由申鑫公司从宏远公司剩余款项中直接扣划给刘伟。一审庭审中，张会利亦认可应扣款包括刘伟垫付的农民工工资110万元，二审中亦表示如质保金一并处理，则同意该110万元在本案中一并处理。因此，依据结算备忘录的约定及张会利在一、二审中的陈述，一审法院在申鑫公司、宏远公司应付款中扣除刘伟垫付的110万元并无不当，张会利上诉主张不予扣除的理由不能成立。4、关于徐州市云龙区人民法院扣划宏远公司的422808元是否应予扣除的问题。本院认为，张会利就涉案工程拖欠钢模板租赁费，宏远公司因此被徐州市云龙区人民法院执行422808元，该款项应从张会利的应收工程款中予以扣除。422808元的执行发生在张会利自认申鑫公司已付工程款4760万元之后，且本案二审中张会利亦认可已付款47606470元中不包含上述钢模板租赁费，故一审法院未予扣除该费用显属不当，本院予以纠正。综上，涉案8-19#���、办公楼和宾馆楼的工程价款为60666007元，加上停工补贴200000元，应付工程款为60866007元（60666007元+200000元=60866007元）。上述应付工程款中应扣除张会利已经领取的该部分工程款38511641.2元、甲供材10465125元、玻璃幕墙款6300000元、甲方垫付水电费等400000元、未开发票应扣税金1430600元、案外人刘伟垫付款1100000元、宏远公司被执行的钢模板租赁费422808元，共计58630174.2元。宏远公司应给付张会利工程款2235832.8元（60866007元-58630174.2元=2235832.8元）。申鑫公司应返还张会利附属工程质保金478675.2元。本案中，张会利认可欠付工程款利息自2016年6月23日开始计算，系对其自身权利的处分，且依据涉案建设工程施工合同及附属工程协议书的约定，截止此时涉案工程款亦应全部付清，故本院对本案欠付工程款利息的起算时点予以调整。宏远公司应当于本判决生效后十日内向张会利��付工程款2235832.8元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年6月23日起计算至实际给付之日），申鑫公司在上述欠款范围内承担连带给付责任。此外，申鑫公司应当在本判决生效后十日内向张胜利返还附属工程质保金478675.2元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年6月23日起计算至实际给付之日）。综上，张会利、宏远公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。申鑫公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00242号民事判决；二、江苏宏远建设集团有限公司于本判决生效后十日内向张会利支付工程款2235832.8元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年6月23日起计算至实际给付之日）；三、徐州申鑫建材市场管理有限公司在上述欠款范围内承担连带给付责任；四、徐州申鑫建材市场管理有限公司于本判决生效后十日内向张会利返还附属工程质保金478675.2元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年6月23日起计算至实际给付之日）；五、驳回张会利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58052元，鉴定费55000元，保全费5000元，合计118052元，由张会利负担69556元，江苏宏远建设集团有限公司和徐州申鑫建材市场管理有限公司负担48496元；二审案件受理费40503元，由张会利负担14407元，江苏宏远建设集团有限公司和徐州申鑫建材市场管理有限公司负担26096元。本判决为终审判决。审 判 长 高 洪代理审判员 杨 雷代理审判员 陈 丽二〇一六年十一月十八日书 记 员 万丹丹