湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂03民终1750号上诉人（原审被告）：襄阳卉申电梯技术工程有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区长虹北路长虹名筑*幢*单元**层*室。法定代表人：杨健，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陶定安，湖北周成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全元，男，1991年11月21日出生，汉族，住湖北省竹山县，现住十堰市。委托诉讼代理人（特别授权代理）：全召林，男，1965年10月22日出生，住湖北省竹山县。系全元的父亲。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘晓龙，十堰张湾区红卫法律服务所法律服务工作者。原审被告：湖北开源电梯工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区武当广场*号楼*单元****号。法定代表人：郭庆华，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陶定安，湖北周成律师事务所律师。原审被告：陈林，男，1975年8月24日出生，汉族，住湖北省神农架林区。委托诉讼代理人（特别授权代理）：陶定安，湖北周成律师事务所律师。上诉人襄阳卉申电梯技术工程有限公司（以下简称卉申公司）因与被上诉人全元、原审被告湖北开源电梯工程有限公司（以下简称开源公司）、陈林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第00855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。卉申公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回全元的诉讼请求或者将案件移送至有管辖权的法院重审，一二审诉讼费由被上诉人全元负担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人全元没有雇佣关系，不应由上诉人承担赔偿责任；2.一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金和误工费是认定事实错误；3.一审法院对本案没有管辖权，对本案作出判决程序错误。二审期间，上诉人卉申公司未提交证据。被上诉人全元答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人全元系受陈林雇佣从事电梯安装工作，陈林是上诉人工地项目负责人，陈林雇佣全元的行为是职务行为；2.一审判决对全元各项费用计算正确，一审中全元向法庭提交了全元在十堰城区居住和生活的证明。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人全元未提交证据。原审被告开源公司、陈林未提交答辩状，二审期间，也未提交证据。全元一审时请求：依法判令开源公司、卉申公司、陈林连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计339589.6元；本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：全元受陈林雇佣，在卉申公司承接的电梯安装工地打工。2014年11月17日，全元在工地从高处坠落摔伤，后送往襄阳市中医医院治疗，住院28天，住院期间陪护一人，共支出医疗费84846.24元，出院医嘱为休息两月，加强营养。2014年12月6日，陈林向全元出具证明一份，内容为：“受伤人全元，出院二期治疗费由本人承担，陈林429021197508244015，地址湖北神农架林区木鱼镇红花坪村，十堰做二次治疗地点，189××××1306。”落款为“湖北开源电梯工程有限公司，2014.12.6。”陈林在该证明上签字捺印。2015年4月20日，全元因头部外伤术后右颞顶部颅骨缺损入十���市太和医院治疗，行颅骨修补术，住院20天，共支出医疗费30264.59元。后经十堰天平司法鉴定中心鉴定，全元开颅凹陷性骨折碎片清除术＋去骨瓣减压术后遗留轻度智力障碍评定为柒级伤残，椎体骨折评定为拾级伤残，右侧4、6、7、8肋骨骨折畸形愈合评定为拾级伤残，右颞顶部10×9㎝颅骨缺失骨窗修补必然发生后续治疗费人民币35000元左右，建议误工休息时间为自受伤之日起12个月。一审法院另认定，陈林为开源公司股东，也是卉申公司项目经理。卉申公司已垫付全元医疗费44650元，全元父亲全召林向卉申公司借支了17500元。一审法院还认定，全元自2013年至2015年3月在十堰经济开发区白浪街道办事处马路村居住。在案件审理过程中，开源公司、陈林申请对全元��伤残等级、后续治疗费、误工休息时间进行重新鉴定。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，全元所受伤伤残等级评为八级，后续治疗费用给予5000元或据实赔付，自受伤之日起给予误工时间（休息时间）12个月。该鉴定意见在“四、分析说明”中称，“被鉴定人外伤1年余，颅骨缺损已修补，但目前仍有头痛、记忆力下降、视物模糊等症状，后期可酌情给予营养神经药物对症治疗，所需医疗费用可据实赔付，如提前结案，建议给予后期治疗费5000元。”后全元依据该鉴定将诉讼请求变更为291067元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，全元受雇于陈林，在从事雇佣活动中受到人身伤害，陈林作为雇主应承担赔偿责任。但陈林作为��申公司的项目经理，其行为系职务行为，故产生的民事责任应由法人承担。卉申公司当庭自认全元受伤的工地系卉申公司承接，与开源公司无任何关系，故开源公司对全元的损失不承担责任。全元作为完全民事行为能力人，应知在高空作业过程中可能存在危险，却未能尽到安全防范义务，对损害的发生也存在过错，故可适当减轻侵权人的责任。综合全案，认定全元承担20%的责任，卉申公司承担80%的责任。对陈林、卉申公司关于全元并非自己雇请，不是公司员工的辩解，一审法院认为，根据陈林给全元出具的证明、全元提交的证人证言及全元受伤后卉申公司积极垫付相关费用的事实，可以认定陈林雇佣全元在卉申公司工地打工的事实，且陈林、卉申公司亦未提交工资发放表等证据予以反驳，故对该辩解，不予采信。对全元损失的赔偿标准，因十堰经济开发区��浪街道办事处马路村委会出具的居住证明盖有该单位公章，依法予以采信，对全元相关损失依法按照城镇居民标准计算。对全元在襄阳市樊城区解放路预防接种门诊支出的248元，一审法院认为，该时间全元在襄阳市中医医院住院治疗，若有预防接种需要，襄阳市中医医院应当会根据病情妥善处理，故对该支出的必要性，不予支持。对全元为做智力评定在十堰市茅箭医院支出的检查费、复印费384元，因重新鉴定改变了十堰市天平司法鉴定中心对全元智力损伤的伤残定级，故该笔费用应由全元自行承担。全元为查询开源公司档案支出的114元为处理本案产生的合理费用，予以支持。综上，根据法律规定及全元诉讼请求，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，全元的损失包括：①医疗费116044.93元；②误工费，因全元未能提交证据证明其工资数额，故依法参照2015年度建筑业职工平均工资计算为41754元；③护理费，依法参照2015年度居民服务业职工平均工资计算护理费为28729元÷365天×28天=2203.87元；④住院伙食补助费15元/天×28天=420元；⑤营养费15元/天×28天=420元；⑥交通费、住宿费等费用，酌情支持1200元；⑦残疾赔偿金，依法按照2015年度城镇居民人均可支配收入计算为24852元×20年×30%=149112元；⑧精神抚慰金，酌情支持6000元；⑨后续治疗费5000元；⑩鉴定费2100元。综上，全元各项损失共计324254.8元，其中全元自己应承担324254.8元×20%=64850.96元，卉申公司应承担324254.8元×80%=259403.84，扣除其已垫付的62150元，卉申公司还应支付全元197253.84元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.襄阳卉申电梯技术工程有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告全元197253.84元2.驳回全元对湖北开源电梯工程有限公司、陈林的诉讼请求；3.驳回全元的其他诉讼请求。案件受理费6070元，重新鉴定费6200元，由全元承担3000元，襄阳卉申电梯技术工程有限公司承担9270元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点：1.卉申公司与全元是否存在雇佣���系；2.一审按城镇标准计算全元的残疾赔偿金和误工费是否正确；3.一审法院对该案是否有管辖权。针对争议焦点，评述如下：1.卉申公司与全元是否存在雇佣关系。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人全元在上诉人卉申公司的施工工地摔伤，双方对此均无异议，全元主张其为卉申公司的雇员，提供了证人证言、卉申公司项目部负责人陈林的“证明”，但卉申公司辩称全元不是其公司的雇员未提供证据予以反驳。故一审判决认定全元为卉申公司提供劳务过程中受伤，并判决卉申公司承担相应的赔偿责任正确，卉申公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。2.一审按城镇标准计算全元的残疾赔偿金和误工费是否正确。本院认为，全元户籍所在地虽是农村，但其系在为卉申公司提供劳务过程中受伤，这一事实也说明其工作在城镇，生活来源为城镇。一审法院依据城镇居民人均可支配收入计算全元的残疾赔偿金符合法律规定。全元在上诉人卉申公司的电梯安装工地施工过程中受伤，虽未提交误工损失的依据，但一审法院参照建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算全元的误工损失也符合法律规定。卉申公司的该项上诉��由也不成立，不予支持。3.一审法院对该案是否有管辖权。本院认为，本案被上诉人全元一审起诉开源公司、陈林，开源公司、陈林提出管辖权异议，一审法院裁定管辖权异议成立，全元不服一审法院裁定，向本院提出上诉，本院经审查认为一审法院有管辖权，裁定撤销一审法院裁定，指定一审法院立案审理。一审法院在第一次开庭后，全元向一审法院申请追加卉申公司为被告，卉申公司应诉后未提出管辖权异议，故上诉期间提出管辖权异议，二审不予审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4245元，由上诉人襄阳卉申电梯技术工程有限公司负担本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一六年十一月二十二日书记员  奚悦附本案适用的相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…………（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。