山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁09民终2025号上诉人（原审原告）：新泰市翟镇矿业有限公司，住所地泰安新泰市。法定代表人：杨中星，该公司经理。委托诉讼代理人：殷培伟，男，汉族，1966年3月5日出生，住山东省新泰市，系上诉人公司经营科长。委托诉讼代理人：李虎训，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：鲁镇，男，汉族，1987年6月5日生，住新泰市。委托诉讼代理人：王成军，新泰翟镇法律服务所法律工作者。上诉人新泰市翟镇矿业有限公司因与被上诉人鲁镇工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2016）新民初字第1773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。新泰市翟镇矿业有限公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判支持上诉人原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：被上诉人在一审中并未提起诉讼，一审判决列明的“被告”要求支付的款项，并非在起诉诉求中提出，仅为答辩意见，一审法院径行判决违反“不告不理”原则；一审中并无证据证实“王祥美”与案件当事人的关系，更不能证明王祥美于住院期间进行护理的事实，对护理人员按照城镇居民标准判定护理费是错误的；一审法院适用鲁人社法（2013）39号文件处理本案属适用法律错误，即使发生职工工伤事故时单位未及时缴纳工伤保险，在办理相关工伤保险费用手续时予以补缴即可，上诉人也并非一直未缴纳工伤保险；一审法院认定被上诉人停工留薪期属认定事实错误，停工留薪期发生争议的，应当通过鉴定程序确定，而不能由法院依职权径行确定。鲁镇答辩称，一审法院并没有违背不告不理的原则，被上诉人的相应权利请求，在劳动仲裁时就已起诉，在一审诉讼中，被上诉人并未放弃该项权利请求；本案护理人员王祥美系被上诉人之妻，被上诉人在一审中已提交相关证明，其护理费用也是根据医院的诊断证明确定的，被上诉人的居住地属于新泰市城市规划区，双方应按政府文件规定进行相应处理；鲁人社法（2013）39号文件也是依据工伤保险条例制定的政府规范性文件，一审法院引用该文件进行判决并未违背法律的强制性规定；被上诉人在工伤期间上诉人未发放工资，一审法院根据法律规定判决上诉人支付停工留薪期工资并无不当。综上请求驳回上诉人的上诉请求。新泰市翟镇矿业有限公司向一审法院起诉请求：请求判令：1、不支持新泰市劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2015]第265号裁决书第二项；2、判决原告不支付48324元一次性伤残就业补助金和19056.23元差额工资；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告系原告处职工。2015年1月17日10时左右，被告在原告处工作时被砸伤，后被送往新汶矿业集团翟镇煤矿医院住院治疗19天，医院诊断为左桡骨骨折（开放性）。原告住院期间由其妻子王祥美护理。2015年3月30日，新泰市人力资源和社会保障局作出泰工伤新决字[2015]163号工伤认定决定书，认定被告为工伤。2015年8月28日，泰安市劳动鉴定委员会作出泰劳鉴字[2015]第937号劳动能力鉴定结论通知书，确认被告劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度为无护理依赖，被告支出鉴定费350元。被告因追索工伤保险待遇，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决与原告解除劳动合同；2、裁决原告支付一次性伤残补助金29302.2元，一次性医疗补助金32802元，一次性伤残就业补助金56232元、护理费1520元、住院伙食补助费570元，停工留薪期工资31505.58元，交通费1000元，鉴定费350元，合计153281.78元。2016年2月24日，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2015]第265号裁决书，裁决，一、自本裁决生效之日起被申请人（原告）与申请人（被告）解除劳动关系。二、被申请人（原告）自本裁决生效之日起十日内支付申请人（被告）一次性伤残就业补助金48324元和停工留薪期工资差额19056.23元。三、驳回申请人（被告）的其他申请请求。原告不服该裁决，于法定期限内诉至本院。另查明，原告于2007年6月至2013年12月期间为被告缴纳工伤保险，被告发生工伤期间原告未给被告缴纳工伤保险。庭审中原告提交被告2014年1月至12月份工资单，工资分别为：2823元、2789.40元、462.35元、3311.33元、3211.52元、3249.47元、3561.37元、3186元、2885.30元、3359.84元、4776.48元、5207.25元。2015年2、3、9月原告分别为被告发放1000元、865.77元、200元。庭审中，被告鲁镇同意按原告提供的工资表计算工伤事故前月平均工资，在本次诉讼中不再要求解除合同经济补偿金。2014年度泰安统筹地区职工月平均工资为4027元。2015年山东省城镇居民人均可支配收入为29222元。一审法院认为，参照《关于转发人社部发[2013]34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》（鲁人社法[2013]39号）第四条的规定，职工在用人单位未按时足额缴纳工伤保险费期间发生工伤的，其工伤保险待遇由用人单位支付，用人单位补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，新发生的工伤保险费用由工伤保险基金和用人单位依照《工伤保险条例》及有关规定支付。被告鲁镇被依法认定为工伤，应享受工伤保险待遇，原告在其发生工伤时未给其缴纳工伤保险费，应按照《工伤保险条例》的规定承担并支付被告的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。结合原告提交的工资单，认定被告工伤前12个月的月平均工资为3235.28元。原告翟镇矿业公司应当支付被告鲁镇一次性伤残补助金29117.52元（3235.28元×9个月）。根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或者终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。原告应支付被告一次性工伤医疗补助金28189元（4027元×7个月）和一次性伤残就业补助金48324元（4027元×12个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。医院诊断被告伤情为“左桡骨骨折（开放性）”，对照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法的规定》，一审法院认定被告的停工留薪期为6个月（2015年2月至2015年7月），原告应支付被告停工留薪期工资17545.91元（3235.28元×6个月-1000元-865.77元），符合法律规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告住院期间由其亲属王祥美护理，护理人因参与护理造成相应误工损失，因护理人居住区域已划入城市规划区范围，被告的护理费为1520元(29222元÷365天×19天)。根据《泰安市工伤保险实施办法》第九条的规定，工伤职工在本市范围内住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天10元，被告的住院伙食补助费为190元。根据《山东省贯彻实施办法》第十条第九项的规定，原告应当支付被告垫付的劳动能力鉴定费350元。被告在本次诉讼中不再要求解除合同经济补偿金，不违反法律规定，予以准许。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，第六十二条、第六十四条，《山东省贯彻实施办法》第十条，第二十五条之规定，判决：一、原告新泰市翟镇矿业有限公司与被告鲁镇自2016年2月解除劳动关系；二、原告新泰市翟镇矿业有限公司于本判决生效后十日内支付被告鲁镇一次性伤残补助金29117.52元、一次性工伤医疗补助金28189元、一次性伤残就业补助金48324元，停工留薪期工资17545.91元、护理费1520元、住院伙食补助费190元、鉴定费350元，共计人民币125236.43元；三、驳回原告新泰市翟镇矿业有限公司的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告新泰市翟镇矿业有限公司负担。二审审理查明事实与原审认定一致。另，新劳人仲案字[2015]第265号裁决书认定上诉人已为被上诉人参加了工伤保险，认为被上诉人要求上诉人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的请求事项属于工伤保险基金支付的范围。本院认为，关于被上诉人主张的各项工伤待遇是否应由上诉人支付，应以上诉人是否为被上诉人加入工伤保险为基础。本案仲裁裁决认定上诉人已为被上诉人参加了工伤保险并在此基础上作出裁决，而根据一、二审法院查明事实，上诉人在被上诉人发生工伤时并未给其缴纳工伤保险费，被上诉人原审时也对此提出了主张，一审法院以上述事实为基础，判令被上诉人支付被上诉人各项工伤保险待遇符合《工伤保险条例》及《山东省贯彻实施办法》的规定，《关于转发人社部发[2013]34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》（鲁人社法[2013]39号）亦是对处理工伤保险相关问题的明确，原审参照该规定对本案作出判决并无不当，上诉人主张一审法院程序违法、适用法律错误的上诉理由不成立；关于上诉人主张的护理费，被上诉人一审时提交的证据可以证实护理的事实及护理人员的身份状况，一审法院对于被上诉人护理费的主张予以支持并无不当；关于上诉人主张的停工留薪期，双方均未提交劳动能力鉴定委员会相关鉴定结论，原审对照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法的规定》对停工留薪期作出确认并无不当。综上，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新泰市翟镇矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  仉 磊审 判 员  张立胜代理审判员  邢友峰二〇一六年十一月十一日书 记 员  李争艳