重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终6525号上诉人（原审被告）：重庆金辉锦江房地产有限公司被上诉人（原审原告）：魏巍上诉人重庆金辉锦江房地产有限公司（以下简称“金辉公司”）因与被上诉人魏巍劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第10797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆金辉锦江房地产有限公司上诉请求：依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.依据被上诉人与上诉人签订的《劳动合同书》中关于加班工资的规定，被上诉人主动申请加班的应按照上诉人公司的管理制度完善加班手续，经上诉人同意后并有考勤记录的视为加班，否则不视为加班。被上诉人加班后上诉人安排被上诉人调休，不支付加班费，未经上诉人批准的加班，被上诉人无权要求上诉人支付任何报酬。根据2014年被上诉人通过OA办公系统于2014年1月、8月分别享受年休假2天和5天，可以证实上诉人已依法安排被上诉人休完2012、2013年年休假；2.被上诉人2014年10月29日至2014年11月13日期间旷工是事实，被上诉人无法向法庭举示考勤记录的来源，上诉人考勤记录均由专人保管，若被上诉人无法说明证据来源，则无法证明其所提供的考勤记录的真实性。被上诉人魏巍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。魏巍向一审法院诉称：魏巍于2003年1月19日入职金辉公司单位从事销售主管工作。2013年11月30日，双方签订无固定期限《劳动合同》，工资按照固定工资+奖金的方式支付。2012年-2014年，金辉公司未安排休年休假，也未支付相应的年休假报酬。2011年11月13日，金辉公司无故解除与魏巍的劳动合同，拒绝支付魏巍奖金39843元。现起诉请求：1、判决金辉公司支付魏巍工资报酬39843元；2判决金辉公司支付魏巍未休年休假工资22480元；3、判决金辉公司支付魏巍违法解除劳动合同赔偿金341112元。一审法院认定事实：魏巍于2003年1月入职金辉公司单位从事销售工作。2013年11月30日签订无固定期限《劳动合同》，《劳动合同》约定月基本工资5000元，岗位工资400元。2014年1月1日，变更为月基本工资5000元，岗位工资1500元。2014年11月13日，金辉公司单位以魏巍于2014年10月29日至2014年11月13日期间旷工，严重违反公司规章制度为由，解除与魏巍的劳动关系。魏巍离职前十二个月（2013年11月至2014年10月）本人工资为15430元。2012年度月平均工资为5624元，2013年度月平均工资为12794元。2014年度月平均工资为14569元。上述事实，有魏巍、金辉公司双方当庭的一致陈述，《劳动合同》、《劳动合同变更协议》、《劳动合同续签协议》、离职证明、银行流水、考勤记录、《员工管理条例》在案证实。双方有争议的事实如下：一、关于年休假问题，魏巍主张其于2012年度、2103年度、2014年度未享受年休假待遇。金辉公司主张其在2014年1月和8月被告单位已两次安排魏巍休年休假7天，向法庭出示了：1、魏巍2014年1月26日通过金辉公司公司的OA办公系统申请休年假2天的《请假流程》。拟证明魏巍已于2014年1月享受年休假2天。2、魏巍2014年8月21日通过金辉公司公司的OA办公系统申请休年假5天的《请假流程》。拟证明魏巍已于2014年8月享受年休假5天。二、关于魏巍主张的工资报酬（提成奖金）39843元，除向法庭举示了《非销售岗位分配办法》外，无其他证据。三、关于违法解除的问题，魏巍认为金辉公司认定其在2014年10月29日至2014年11月13日旷工与客观事实不符，向法庭举示了2014年10月29日至2014年11月13日的考勤记录，证明魏巍于2014年10月29日至2014年11月13日期间正常出勤。一审法院认为，魏巍2003年1月入职金辉公司单位，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。因此魏巍2012年应享受的年休假为5天，2013年度应享受的年休假为10天，2014年应享受的年休假为9天（334天÷365天）×10天。2012年度至2014年度魏巍共计应当享受年休假24天。金辉公司举示的《请假流程》证明2014年度魏巍已休年休假7天，一审法院予以采纳，扣除2014年已享受的7天，2014年度魏巍实际未享受年休假为2天。现金辉公司无证据证明已支付带薪年休假工资报酬，金辉公司当予支付魏巍2012年度未休年休假报酬为2586元（5624元÷21.75天）×5天×200%。2013年度未休年休假报酬为11765元（12794元÷21.75天）×10天×200%。2014年度未休年休假报酬为2679元（14569元÷21.75天）×2天×200%。故金辉公司应支付魏巍2012年度、2013年度和2014年的未休年休假工资报酬总计为17030元（2586元+11765元+2679元）。关于魏巍主张的工资报酬（提成奖励）问题，目前魏巍举示的证据，尚无法达到证明金辉公司还应支付其提成奖励39843元的事实。对于此项诉讼请求，一审法院认为证据不足。关于魏巍起诉要求金辉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。金辉公司以魏巍旷工为由解除与魏巍的劳动关系，其主要的依据是2014年10月29日至2014年11月13日期间未到单位考勤上班。但魏巍举示的考情记录恰好证明其于2014年10月29日至2014年11月13日期间，除周末休息，其余时间均正常考勤。因此金辉公司认定魏巍2014年10月29日至2014年11月13日期间旷工，并以此为由单方解除与魏巍的劳动关系不符合法律规定，构成违法解除，应当支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，魏巍的月平均工资15430元，高于重庆市上年度(2013年)职工月平均工资的三倍，应按重庆市上年度(2013年)职工月平均工资的三倍计付，金辉公司应支付魏巍赔偿金为306144元（4252元×3倍×12个月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十七条，第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《劳动部工资支付暂行条例》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决如下：一、重庆金辉锦江房地产有限公司于本判决生效之日起五日内支付魏巍未休年休假工资报酬17030元。二、重庆金辉锦江房地产有限公司于本判决生效之日起五日内支付魏巍违法解除赔偿金306144元。三、驳回魏巍的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆金辉锦江房地产有限公司承担，一审法院决定免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，针对上诉人金辉公司的上诉请求及理由作如下评析：1.根据被上诉人魏巍通过OA办公系统于2014年1月、8月提交的请假流程，可以证实被上诉人2014年已休年休假2天和5天，但并非属于上诉人诉称的“可以证实上诉人已依法安排被上诉人休完2012、2013年年休假”的情况，且上诉人并未举示已安排被上诉人休完2012、2013年、2014年年休假和已支付被上诉人未休带薪年休假工资报酬的证据，应承担举证不能的责任；2.上诉人上诉提出被上诉人2014年10月29日至2014年11月13日期间旷工，上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法，不应支付其赔偿金，上诉人就此举示了相应的考勤记录证实，但被上诉人举示的考勤记录证明其于2014年10月29日至2014年11月13日期间均正常考勤。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，上诉人所举示的证据不足以证实被上诉人于2014年10月29日至2014年11月13日旷工的事实，上诉人应承担举证不能的责任，其以被上诉人旷工为由解除与被上诉人的劳动关系系违法解除，一审法院的认定并无不当。综上所述，上诉人重庆金辉锦江房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆金辉锦江房地产有限公司负担，本院准予免交。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  肖 琴代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一六年十一月十六日书 记 员  张 玲