山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2015)胶民初字第7201号原告：梁明发，男，汉族，住胶州市。委托诉讼代理人：庄世明，胶州恒德法律服务所法律工作者。被告：薛红，女，汉族，住胶州市。委托诉讼代理人：肖古勇，北京中银（青岛）律师事务所律师。被告：胡佳云，女，汉族，住胶州市。委托诉讼代理人：刘俊丽，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。原告梁明发与被告薛红、胡佳云民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁明发及其委托诉讼代理人庄世明、被告薛红的委托诉讼代理人肖古勇、被告胡佳云的委托诉讼代理人刘俊丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告梁明发向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告借款172500元、违约金93000元，共计265500元；2.本案的诉讼费用由被告承担。后在庭审中原告明确违约金的计算依据为以172500元本金为基数按照年息24%从2013年12月27日起至2015年12月26日止计算的违约金。原告曾起诉薛诚诚为被告，后原告在庭审中撤回对其起诉。事实与理由：2012年12月27日，被告薛红向原告借款183750元，被告胡佳云、薛诚诚为其担保，双方签订《借款协议》一份，约定若逾期，自愿从逾期次日起按借款总额的日百分之零点二支付违约金到借款付清为止并承担一切法律费用。被告胡佳云、薛诚诚应承担连带责任担保。2013年3月26日，被告薛红还给原告11250元，还剩借款172500元。借款到期后，被告未再还款，经原告多次催要无果。被告薛红口头辩称，借款属实，借款数额及还款数额属实，担保是由薛诚诚和胡佳云提供的担保。被告胡佳云书面辩称，第一，被告胡佳云从未签署过借款合同，胡佳云认为本案原告和被告薛红串通损害担保人的利益，骗取担保人提供保证，因此胡佳云不承担担保责任。理由是：1.本案的被告薛红和周兆山找到胡佳云，说薛红要向周兆山借款10万元，希望胡佳云给予担保，胡佳云就在一份借款合同上签了字，但当时是夏天，不是借款合同中的日期2012年12月27日；2.借款合同中没有贷款人的名字，全是之后手写的，贷款人一栏所预留的电话和邮箱也不是原告的；3.本案的借款合同和法院之前判决的借款合同几乎是一模一样的，除了借款金额和借款日期略有不同，因此所有的借款合同都是借款人出具的格式合同，因此借款人与贷款人有串通损害保证人利益的重大嫌疑；4.在2012年时，胡佳云不认识梁明发，银行的转账凭证也可以看出，是周兆山的账户转的款项；5.借款合同中指定的还款账户为崔玉彩，崔玉彩是周兆山的关系，因此本案的债权人应当为周兆山，与梁明发没有关系；6.被告薛红拒不出庭，无法核实其是否向原告还清借款，本案借款人有恶意诈骗担保人钱财的情况；7.在本案开庭之前，担保人接到薛红的电话，薛红要求担保人在和解协议上签字，以确认担保事实的存在，证明薛红和原告以虚假诉讼为目的，让担保人承担连带责任；8.原被告为了损害担保人的利益，在薛红已经没有还款能力的情况下，仍然放款给薛红，说明原被告串通损害担保人的利益。第二，本案借款合同所约定的担保期限，并非担保人的真实意思的表示，借款合同的签署日期为2012年的夏天，本案的担保期应当在2015年的夏天就已过担保期，即使2014年被告薛红与原告进行过对账，也不代表胡佳云同意延长保证期间，保证人的保证期限已过，不应再承担担保责任。第三，本案的借款合同违约的违约金过高，根据法律规定，应当以不超过年利率24%为限。第四，本案实际借款数额的认定，应当以银行转账的金额为准。原告围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以审查并在卷佐证。对当事人有异议的证据及事实，本院认定如下：2012年12月27日，被告薛红和原告梁明发签订借款合同一份，约定被告薛红向原告借款183750元，借款期限自2012年12月27日起至2013年12月26日，还约定借款人如果不能按时还款，应当承担违约责任，违约金数额按总借款数额的日0.2%计算，被告胡佳云、薛诚诚为该笔借款提供连带责任担保，担保期限为两年。原告在该借款合同贷款人处签字，被告薛红在借款人处签字捺印，被告胡佳云、薛诚诚在担保人处签字捺印。同日，原告通过周兆山的中国农业银行的账户向被告薛红转款138750元。2014年12月26日，原告与被告薛红共同出具确认函一份，内容为：本人确认收到以下款项183750元，其中138750元通过周兆山银行转账转到薛红展会，现金45000元支付给本人薛红，薛红已还款11250元。被告胡佳云对原告提交的借款合同不予认可，申请鉴定以下事项：1.原告提交的借款合同等证据中“胡佳云”三个字是否是其本人所签，手印是否是其本人所摁；2.原告提交的借款合同是否是其后期伪造，而非2012年制作；3.原告提交的借款合同中第六条、第七条、第八条与借款合同中的其他条款是否一次性制作，是否是后期打印制作的。本院依法委托后，青岛正源司法鉴定所出具退案说明，称上述委托事项第2项，该所不予受理，委托事项第1、3项，因申请鉴定人至今未能交纳鉴定费用，鉴定工作无法进行，特将案件退回法院。原告对退案说明无异议；被告薛红称从退案说明上可以看出，是胡佳云未交费导致鉴定无法进行，视为单方撤回，放弃自己的权利，应当承担不利后果；被告胡佳云称因其提出三项鉴定，但该鉴定所只能鉴定两项，其中一项鉴定不了，没有拒不交费的事实。后胡佳云又提出鉴定的申请，原告及被告薛红均不同意胡佳云的鉴定申请。被告薛红认为，胡佳云已经提起鉴定，未交费视为放弃权利，且胡佳云的鉴定事项超出其鉴定的范围，胡佳云是担保人，只是对债务对真实性以及债务人的签字和担保人签字的真实性进行鉴定，无权对债权人及出借人的签字进行鉴定，胡佳云的行为实在恶意拖延时间。被告胡佳云提交其与薛红的录音证据一份，在该录音中，胡佳云称是夏天或秋天贷的款，但合同起诉的日期是12月27日。薛红称不是这个季节，是夏天，人家怕过期，让对账。薛红在录音中多次提到与梁经理协商还款等问题，胡佳云在录音中也提到了“我签了字了，我担了保了”。被告胡佳云提交周青、付冬梅、赵作风等人起诉被告薛红、担保人的借款合同、民事判决书等，欲证明上述案件中的借款合同除借款金额和借款日期外，其他都一致，该格式合同中的借款人与贷款人有串通损害担保人利益的重大嫌疑。原告对此不予认可，认为与本案无关。被告薛红认为与本案无关联性，不能证明胡佳云所要证明的事项，且薛红现在没有还款能力，不代表借款当时没有还款能力，借款合同是可以相互复制的，不能因为合同相似就认定借款人和贷款人有串通的嫌疑，否认借款的事实。本院认为，本案的争议焦点是：一、借款主体是否是本案原告问题。二、本案借款本金数额及利息、违约金问题。三、本案担保人应否承担担保责任问题。关于争议焦点一，被告胡佳云主张出借人为周兆山、转账亦是通过周兆山账户，经查，根据原告提交的借款合同，贷款人处签字为原告梁明发，被告未提交充分的证据证实借款合同中载明的贷款人非原告梁明发，故被告未提交反证证实贷款人为他人的情况下，本院认定借款合同中的贷款人即本案原告为该笔借款之债权人。且从被告胡佳云提交的录音中，被告薛红多次提到与梁经理协商还款问题，故对被告胡佳云的抗辩理由，本院不予采信。关于本案争议焦点二，原告主张该笔借款数额为183750元，其中138750元为银行转账、45000元是现金给付，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效”，故民间借贷合同作为实践性合同，出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，借款合同作为出借人与借款人之间达成的借款合意，认定该借款合同生效与否还要审查是否实际给付借款标的物，对此本案原告仅提交了138750元的转账凭证，对45000元现金交付的事实，原告未提供充分的证据证实，故虽原告提交薛红书写的收到该现金45000元的证明，但无其他相应证据相佐证的情况下，本院认定该笔借款原告仅交付给被告薛红138750元，本案借款应按138750元返还本金并计算利息。该笔借款原告认可被告薛红已经偿还本金11250元，故尚欠借款本金127500元（138750元-11250元）。原告主张被告偿还借款本金违约金93000元（按照172500元为基数按照年息24%从2013年12月27日起至2015年12月26日止），经查，因借款合同中约定违约金为日0.2%超出法律规定，现原告主张按照年息24%的标准计算本院予以支持，但本金应当按照法院认定的127500元为基数计算。关于本案争议焦点三，被告胡佳云辩称是夏天借款，所以担保人的担保期限已过，因胡佳云提交的证据录音系与薛红的通话，从证据上无法认定是哪笔借款，原告与被告胡佳云签订借款合同的时间为2012年12月27日，借款转账的时间为2012年12月28日，因此对被告胡佳云辩称夏天借款的抗辩理由，本院不予采信。另外，借款合同中担保期限注明两年，未约定担保期限的起算时间，本院认为，该约定担保期间应当从主债务履行期届满之日起算，根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证期间是债权人应当主张权利的期间，在该期间内债权人未主张权利的，保证人则免除责任。债权人只有在主债务履行期届满之日才能向连带责任责任保证人主张权利。故保证期间的起算应当自主债务履行期届满之日起算。担保期限为自主债务履行期届满之日起二年，本案借款期限自2012年12月27日至2013年12月26日，原告于2015年11月5日提起诉讼，故本案未超担保期限，担保人胡佳云应当按照该借款合同的约定作为连带保证人承担连带保证责任。至于被告胡佳云所称的原告与被告薛红互相串通损害担保人利益的抗辩理由，因仅凭胡佳云所提交的被告薛红与其他人的借款合同及民事判决书，本院无法直接认定双方存在恶意串通的情形，故对该抗辩意见，本院不予采信。被告胡佳云提交鉴定申请，本院依法委托后，因未交费被鉴定机构退回，视为对自己合法权利的放弃，本院对其重新鉴定申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下：一、被告薛红于本判决生效后十日内向原告梁明发偿还借款本金127500元及按照127500元借款本金为基数从2013年12月27日起至2015年12月26日止按照年息24%计算的违约金。二、被告胡佳云对上述第一项承担连带清偿责任。被告胡佳云承担清偿责任后，可向被告薛红追偿。三、驳回原告梁明发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5283元，由被告薛红、胡佳云负担4074元，原告梁明发负担1209元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  匡德富审 判 员  陈 敏人民陪审员  杜运飞二〇一六年十一月四日书 记 员  杨 林附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。