甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民终210号上诉人(原审被告)：兰州深茂建筑装饰工程有限公司，住所地兰州市城关区皋兰路123号华阳大夏6楼。法定代表人：何军，该公司经理。被上诉人(原审原告)：田原，男，1972年6月23日生，汉族，甘肃省定西市人，城镇居民。委托诉讼代理人：田养和。上诉人兰州深茂建筑装饰工程有限公司因与被上诉人田原装饰装修合同纠纷一案，不服安定区人民法院(2015)安民二初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日受理，并依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过阅卷及询问当事人不开庭审理了本案，现已审理终结。兰州深茂建筑工程装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定被上诉人支付的工程款超过了工程进度，工程于2014年12月28日停工至今，致使合同目的不能实现的事实严重错误。1、被上诉人支付的工程款并未超过工程进度。合同约定按工程进度付款，工程验收完工后全部付清。上诉人已经完成了90%的工程量，工程价款达到了257000元，实际收到被上诉人工程款26万元，上诉人又垫付了129934.5元为被上诉人定制了装修装饰材料，被上诉人理应向上诉人支付材料款，但被上诉人拒绝支付。2、上诉人停工是因为被上诉人拒不支付材料款，拒绝上诉人进场。合同约定材料款必须现场付清，但被上诉人拒绝支付材料款，致使装修材料无法抵达现场，同时拒绝上诉人进场。由于被上诉人的违约行为，上诉人不得已停工，上诉人停工不属于违约。二、原判认定事实的证据不足。1、鉴定报告书中的价款不是上诉人实际完成的工程价款，以此为依据认定本案装修工程款，证据不足。甘肃荣诚工程造价咨询有限公司出具的报告书中对装修项目中的套装门、窗套、垭口、实木楼梯及扶手、窗户栏杆、推拉门、石材及其他装修主材和装饰材料等未进行鉴定，但上述材料上诉人已按被上诉人的要求为其垫资定制加工，并且已在上诉人处。上述材料价值为129934.5元，有订货票据为证。故鉴定报告书中的价款不是上诉人实际完成的工程价款。2、鉴定报告书所依据的市场信息存在严重错误。报告书所依据的是2014年定西市安定区当地当时的人工材料价格及相关信息，但上诉人为被上诉人定制的装修材料全是从兰州定制的，且工人也都是从兰州派遣的。鉴定时应当依照兰州的标准，依据定西的标准显然不符合实际。3、原判对上诉人的证人周某的证言不予认定错误。对于实木楼梯是上诉人和被上诉人协商一致才确定的，合同中约定实木楼梯按实际发生量结算。认为周某的证言不符合常理，证据不足。三、原审程序违法。1、原审指定鉴定机构对装修工程进行评估，属程序严重违法。2、原审未依法传唤鉴定人出庭质证违法。上诉人对鉴定报告有异议，申请鉴定人出庭接受上诉人的询问，但原审法院却未依法传唤鉴定人出庭质证，并将该证据作为认定案件事实的依据，违反了《民事诉讼法》第七十八条的规定。田原服判未答辩。田原向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的订装饰装修合同；2、被告立即返还原告预付工程款95492.54元，并支付违约金23300元，共计118792.54元；3、案件受理费、保全费、评估鉴定费等原告实现债权的费用判由被告负担。一审法院认定事实：2013年10月，原、被告订立装饰装修合同，约定被告承揽原告位于定西市安定区新城悦心润苑1号楼3单元1102室（复式楼）的装饰装修工程，承揽方式为包工包料，工期95天；工程造价466000元，按进度付款，工程验收完毕后全部付清（材料款必须现场付清）；任何一方擅自解除合同应当给付被违约方合同总价款5%的违约金。合同签订后，被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司组织人员进行了施工，2014年12月28日停工。期间，原告先后支付装修款260000元。后双方因合同履行产生纠纷，引起诉讼。原告申请对已实际装修完工的工程量进行鉴定评估，被告不同意进行鉴定评估，经本院指定，甘肃荣诚工程咨询有限公司对被告已完成的工程量进行鉴定评估，被告实际完成工程价款为190507.46元。被告运到原告处6米长方钢22根（80×80），价值2750元（125元/根）、6米长角铁4根（30*30），价值72元（18元/根），合计2822元。原告支付鉴定费24700元。证明上述事实的证据有装饰装修合同、报价表、收据、工程造价报告书及当事人陈述等。原审认为，原、被告双方签订的装饰装修合同合法有效，受法律保护，双方应按照合同的约定履行各自的义务。原告要求解除合同，理由是被告中途停工退场，构成违约，请求行使法定解除权。根据《中华人民共和国共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，非违约方可以解除合同。原告依约支付了超过工程进度的装修款，但工程于2014年12月28日停工至今，致使合同目的无法实现，该合同依法应予解除。原告要求被告承担违约金23300元，因不符合合同约定的擅自解除合同的情形，不予支持。被告没有证据证实原告将其的施工人员强行退场，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十四条（四）项，第九十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告田原与被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司签订的装饰装修合同；二、被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内退还原告田原多支付的装修款66670.54元；三、驳回原告田原的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3866元，因适用简易程序审理，减半收取1933元，由原告田原负担1100元，被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司负担833元，鉴定费24700元由被告兰州深茂建筑装饰工程有限公司负担。二审中，双方没有提交新证据。二审经阅卷查明，鉴定报告所依据的标准与上诉人的报价表一致。本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人是否超进度付款？2、上诉人要求被上诉人支付材料款的理由是否正当？3、鉴定报告所依据的标准是否符合实际？该报告能否作为认定案件事实的依据？关于被上诉人是否超进度付款的问题，从鉴定报告看，上诉人已经完成的工程量为190507.46元，而被上诉人已支付工程款26万元，证明被上诉人超额支付了工程款。关于上诉人要求被上诉人支付材料款的理由是否正当的问题，双方在合同中约定，材料款必须现场付清。而上诉人所称的定制材料，没有到达现场，其要求被上诉人支付材料款，不符合合同约定。关于鉴定报告的问题，上诉人称鉴定报告所依据的标准不符合实际，但经仔细核对，鉴定报告上的数字与上诉人给被上诉人的报价表上的数字一致，故不存在对其完成的工程量低估的情形。鉴定机构进行现场勘验时，法院多次通知上诉人派人参加，但上诉人始终未派人到场参与，其上诉称，其已订制的套装门、窗套、垭口、实木楼梯及扶手、窗户栏杆、推拉门、石材及其他装修主材和装饰材料等未进行鉴定，该责任应由其自己承担。其虽对鉴定结论有异议，但未要求重新鉴定，该鉴定结论应当作为认定案件事实的依据予以采纳。综上所述，兰州深茂建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3866元，由上诉人兰州深茂建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  黄晓红二〇一六年十一月二十三日书记员  赵雯萱