徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0302民初1123号原告：江苏汉风钢结构股份有限公司，住所地徐州市三环北路万寨。法定代表人：陈广远，该公司董事长。委托诉讼代理人：周全，男，1971年6月26日生，汉族，该公司项目经理，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。被告：安徽天铸汽车科技有限公司，住所地安徽省芜湖县机械工业园朝阳路1000号。法定代表人：鲍友正，该公司董事长。被告：鲍友正，男，1967年11月29日生，汉族，安徽天铸汽车科技有限公司董事长，住安徽省芜湖市九华中路香樟城市。被告：胡德华，男，1964年12月20日生，汉族，安徽天铸汽车科技有限公司经理，住安徽省芜湖市。原告江苏汉风钢结构股份有限公司与被告安徽天铸汽车科技有限公司（以下简称为天铸公司）、被告鲍友正、胡德华承揽合同纠纷一案，本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周全、袁均到庭参加诉讼，被告天铸公司、鲍友正、胡德华经本院依法公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告天铸公司赔偿原告损失费285840元、利息167692.8元（自2008年10月11日计算至2016年3月10日，以285840元为基础，按照年利率8%计算）、违约金33231元（按合同总价款3323100元的1%计算）及鉴定费35000元；2、被告鲍友正、胡德华在抽逃出资范围内对上述款项承担清偿责任。事实与理由：原、被告之间存在加工承揽合同,其中涉及1号厂房的工程款及合同履行问题已由法院处理完毕，但2号厂房的工程材料问题一直没有处理完毕。现经法院委托，对原告加工的2号厂房的材料进行了鉴定，亦对残值进行了评估。原告认为其因履行合同所造成的损失应由天铸公司承担，被告鲍友正、胡德华作为公司的股东，抽逃出资，两股东应承担连带责任。原告为维护其合法权益，诉至本院，请求判如所请。被告天铸公司、鲍友正、胡德华未答辩，亦未举证。原告围绕诉讼请求依法提交了施工承包合同、意向协议书、建设工程施工合同、（2010）鼓商初字第0053号民事判决书、（2011）徐商终字第0085号民事判决书、厂房报价单、工程造价咨询报告书、司法鉴定项目评估报告、司法鉴定意见书及增值税发票等证据，三被告未予质证。对原告提交的上述证据，本院经审查予以确认并在卷作证。关于原告提供的承诺书，因在已生效的（2010）鼓商初字第0053号民事判决书中并未确定该证据的真实性，故该证据不作为本案的定案依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年7月27日，天铸公司与含山县第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称为含山一建）签订建设工程施工合同一份，约定：天铸公司将1、2号厂房发包给含山一建承建，资金来源自筹，合同价款为5387900元；承包方式厂房、土建、水电、钢结构；开工日期2007年8月1日，竣工日期2008年2月10日。2007年5月28日，含山一建与原告签订施工承包合同书一份，约定：含山一建将承建的天铸公司1、2号厂房中的钢结构部分以人民币3323100元的价格转包给原告，承包方式为包工包料，付款办法为钢结构件进场后付合同总价的35%，钢构件安装结束付合同总价的35%，整体工程竣工验收合格，原告将有关图纸、资料移交并办理完各种移交手续后，除留3%工程质保金外一次性结清；该工程质保期为1年，自工程验交之日起算，质保金为工程总造价的3%，工程竣工验收合格并移交使用后，在质保期内发现因施工问题造成的质量事故，用于排除质量事故的所有费用及损失均由原告承担，质保期内不出现施工质量问题，质保期满含山一建将余款一次性付清；原告应按含山一建要求提供所需证件，原告不能及时提供而造成的不能及时全部履约，按照原告违约处理，违约金按照工程总造价的1%计取。合同签订后，原告依合同约定进行1、2号厂房钢结构件的准备，并对1号厂房进行施工。因含山一建不能及时支付价款，使原告不能及时施工。2007年12月2日，天铸公司（甲方）与原告（乙方）签订意向协议书一份，约定：鉴于含山一建在甲方不知情的情况下同乙方签订了甲方的一号二号厂房分包协议，为了确保双方利益，甲方愿意继续履行原合同；乙方不得以任何理由将原来为甲方定制的天铸汽车科技1号、2号厂房钢结构件挪做他用；钢结构工程款由甲方直接支付给乙方，无需通过含山一建支付；1、2号厂房钢结构全部由乙方按照甲方设计图纸的要求提供，每幢面积均为6270平方米，工程款总价为人民币3323100元。原告对1号厂房主体施工完毕后，因天铸公司拖欠1号厂房的工程款，原告起诉三被告至本院，本院于2010年12月19日作出了(2010)鼓商初字第0053号民事判决书。在(2010)鼓商初字第0053号案件中，天铸公司申请对1号厂房未完工的工程量造价及未按照图纸施工需要返工的工程造价进行鉴定，徐州中瑞工程造价咨询有限公司于2010年11月29日作出工程造价咨询报告书。工程造价咨询报告书中确认了1号厂房实腹柱43.689吨、单价为每吨8411.8元，抗风柱为4.73吨、单价为每吨8411.8元，钢梁49.907吨、单价为每吨8496.14元，以上合计98.326吨，鉴定结果：1、已施工的1号厂房未完工程量完工的定额造价为442957.08元，同比下浮后造价为243272.03元；2、未按图纸施工的所有部分的返工费用定额造价为49135.56元，同比下浮后造价为26985.24元。原告在庭审中提供了2007年5月18日的1、2号厂房报价单一份，证明1、2号厂房的钢柱、钢梁的数量合计为194.3吨，单价为每吨5200元，因2个厂房的钢结构均一致，故1号厂房的数量为97.15吨。原告主张其加工好的2号厂房的钢结构是根据天铸公司提供的图纸进行的加工，现天铸公司不再提货，原告因加工2号厂房的钢结构造成的损失应由天铸公司承担，故原告起诉三被告至本院，案号为(2014)鼓商初字第0307号。在该案审理中，原告为确定其所加工的涉案产品是按照天铸公司提供的图纸进行加工，以及原告所加工的产品的残值（重量和单价），原告向本院提出了鉴定申请。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所于2015年10月29日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见是未发现涉案产品的尺寸、厚度、材质存在不符合图纸要求的物质特征。徐州迅达资产评估事务所于2015年11月26日出具了司法鉴定项目评估报告，评估结论是于评估基准日2008年11月30日，钢梁、钢柱的数量为101.077吨，残值为227400元（单价2250元/吨）。原告因鉴定，支出了鉴定费35000元。在(2014)鼓商初字第0307号案件的审理中，原告撤回了起诉，本院予以准许。2016年3月16日，原告再次起诉三被告至本院，要求被告向其赔偿因加工2号厂房的钢结构产品造成的经济损失。原告庭审中同意关于涉案产品的原值单价采取工程造价咨询报告书的鉴定结果，即钢柱、钢梁的单价为每吨8411.8元，产品造价下浮比率54.92%后，则产品的原值单价为每吨4619.76元。关于钢柱、钢梁的重量问题，报价单的重量为97.15吨、工程造价咨询报告书中确认1号厂房的重量为98.326吨、司法鉴定项目评估报告中确认现有重量为101.077吨，原告主张按照98.7吨计算钢梁、钢柱的原值。原告庭审中确认，涉案的产品于2007年8月份加工完毕，被告天铸公司应于2008年10月10日之前提货，但被告天铸公司至今未提货。另查明：天铸公司有股东二名鲍友正和胡德华，公司原注册资本为人民币500万元。2008年8月26日天铸公司召开股东会，决定对公司注册资本增至人民币1000万元，即股东鲍友正增资人民币420万元，股东胡德华增资人民币80万元。2008年9月1日，被告鲍友正、胡德华分别与天铸公司签订借款合同各一份，约定：“因业务需要，天铸公司需向鲍友正、胡德华借款。金额分别为人民币420万元和80万元。日期自2008年9月1日至2008年9月5日”。2008年9月4日，被告鲍友正、胡德华以投资款的名义分别将420万元和80万元转入天铸公司在中国农业银行芜湖市新市口支行的增资验资账户内。当日，该行在天铸公司出具的银行询证函上盖章，确认证明被告鲍友正、胡德华至2008年9月4日缴至该行公司账户内投资款分别为人民币420万元和80万元。并向芜湖徽瑞会计师事务所出具“银行存款余额证明函”一份，证明天铸公司已在该行开设账户，账户截止2008年9月4日资金余额为伍佰万元；芜湖徽瑞会计师事务所为天铸公司出具增资验资证明；芜湖县工商行政管理局依此证明为天铸公司办理了公司注册资本增资至人民币1000万元的相关登记手续。2008年9月5日，天铸公司以银行转账的形式，以还款为由分别将420万元和80万元转入被告鲍友正和胡德华的私人账户内。本院认为：合同对双方当事人均有约束力，双方当事人均应按约定及时履约，否则即构成违约，应承担违约责任。1、关于原告为2号厂房加工的产品的价值。因1、2号厂房的钢结构、总造价、材料及加工时间均相同，工程造价咨询报告书中对钢柱、钢梁的定额造价、下浮造价亦作出评估，故本院确认原告已加工的2号厂房的钢柱、钢梁下浮后的造价为每吨4619.76元，原告庭审中亦同意按照该价格计算产品的价值。关于钢柱、钢梁的重量问题，原告主张按照98.7吨计算，因该数量并未超过司法鉴定项目评估报告中确认的101.077吨，故本院对原告的该主张予以认可。综上，原告已加工的2号厂房的钢柱、钢梁的造价为455970.3元（98.7吨×4619.76元/吨）。2、关于原告的损失数额。原告系按照天铸公司提供的图纸进行的产品加工，产品加工完成后，天铸公司不再提货，因原告加工的产品具有特定性，无法再次出售，造成产品积压，给原告造成经济损失，该经济损失应由天铸公司承担。司法鉴定项目评估报告中明确了，原告已加工的2号厂房的钢柱、钢梁的残值为227400元，扣除残值后，原告的经济损失应为228570.3元。故原告要求天铸公司赔偿其经济损失228570.3元的诉讼请求，本院予以支持，超过部分不予支持。原告因对已加工的产品进行鉴定支出鉴定费35000元，原告要求被告天铸公司向其支付鉴定费35000元的诉讼请求，本院予以支持。3、关于原告主张的利息及违约金问题。本院认为，合同中约定了，原告违约的，违约金按照工程总造价的1%计算。因天铸公司违约，原告要求参照该违约条款，要求被告天铸公司按照工程总造价的1%向其支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。天铸公司没有及时提货，造成了原告资金占有期间的损失，原告要求天铸公司向其支付利息损失的主张，本院予以支持。天铸公司不再提货，为防止损失的扩大，原告应及时处理已加工的积压产品，因原告没有及时处理产品造成的损失扩大部分，不应由天铸公司承担。因原告在计算利息损失时是以扣除产品残值后的损失而非原值为基数计算，故原告主张自2008年10月11日计算至2016年3月10日的损失，本院予以支持。因原告已主张违约金，违约金具有补偿损失的性质，故只有原告主张的利息损失超过违约金的部分，该利息损失才能予以支持。原告主张按照年利率8%计算，无事实及法律依据，本院不予支持。4、关于被告鲍友正、胡德华是否应承担责任问题。本院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资。天铸公司增资后，被告鲍友正、胡德华将增资部分转入个人账户，造成公司财产的不当减少，降低了公司的偿债能力，损害公司债权人的合法利益，其应在抽逃资金范围内对公司债务承担责任。故原告要求被告鲍友正、胡德华在抽逃资金范围内承担责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十八条、第一百零七条、第一百一十三第一款、第一百一十四条、第二百六十八条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告安徽天铸汽车科技有限公司一次性赔偿原告江苏汉风钢结构股份有限公司经济损失228570.3元、违约金33231元、利息（自2008年10月11日计算至2016年3月10日，以228570.3元为基数，按照同期人民币贷款基准计算，所得数额应扣除违约金33231元。利息损失最高不超过167692.8元）、鉴定费35000元。二、被告鲍友正、胡德华分别在抽逃出资范围内（鲍友正420万元、胡德华80万元）对安徽天铸汽车科技有限公司不能清偿债务的部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9020元、公告费1000元，合计10020元（原告已预付），由原告承担1565元，三被告承担8455元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院（同时预交上诉费人民币9020元，户名：江苏省徐州市中级人民法院，账号：32×××02，开户行：中国建设银行徐州永安支行，开户行地址：徐州市建国西路85号）。审 判 长  柴修峰审 判 员  王 峰人民陪审员  范庆成二〇一六年十一月十一日见习书记员  梁 冰附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国公司法》第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予以支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。