江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏10刑终263号原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。上诉人(原审被告人)汤亚龙，绰号“二代”，男，1991年10月15日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住扬州市江都区。因吸毒于2016年4月1日被罚款500元。2016年4月13日因涉嫌赌博犯罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。原审被告人朱雯涛，男，1990年8月27日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住扬州市江都区。因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪于2010年2月被判处有期徒刑四年六个月；因犯故意伤害罪于2010年12月14日被判处有期徒刑五年，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，于2015年9月30日刑满释放。因非法携带管制刀具于2009年7月25日被行政拘留3天。2016年4月28日因涉嫌赌博犯罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。原审被告人姜伟平，曾用名姜中秋，男，1991年9月16日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，无业，住江苏省扬州市江都区。因犯交通肇事罪于2015年2月9日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2016年5月8日因涉嫌赌博犯罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。原审被告人张卫，男，1991年4月17日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，扬州杰昊电力器材有限公司销售员，住扬州市江都区。因赌博于2013年被罚款500元。2016年4月28日因涉嫌赌博犯罪被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。原审被告人臧磊，男，1991年10月5日出生于江苏省扬州市，汉族，大专文化，泰州市尚美装饰工程有限公司经理，住扬州市江都区。2016年4月28日因涉嫌赌博犯罪被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。原审被告人陈佳，绰号“猴子”，男，1981年11月26日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，个体经营天玉寄卖行，住泰州市海陵区。因殴打他人于2010年12月4日被行政拘留7天，并处罚款500元；因吸毒于2016年5月4日被行政拘留10天。2016年5月14日因涉嫌赌博犯罪被刑事拘留，同年6月20日被取保候审。原审被告人陈友谊，男，1978年10月3日出生于江苏省泰州市，汉族，初中文化，无业，住泰州市海陵区。因赌博于2011年2月被罚款500元。2016年7月12日因涉嫌赌博犯罪被取保候审。江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院指控原审被告人汤亚龙、朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊犯赌博罪一案，于2016年9月21日作出(2016)苏1012刑初541号刑事判决。原审被告人汤亚龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2016年3月21日至3月29日期间，被告人汤亚龙单独或者伙同被告人陈佳、陈友谊、等人先后9次在扬州市江都区郭村镇汤营村、邗江区杭集镇、泰州市医药高新区等地组织人员赌博，并从中抽头渔利合计人民币26万余元，同时安排被告人朱雯涛、张卫、臧磊、姜伟平、陈佳、陈友谊、李某（另案处理）等人在赌场里为参赌人员提供赌博资金（俗称“放水”）、抽头、望风等，其中被告人朱雯涛参与8次，计获利人民币7200元；被告人张卫参与6次，计获利人民币3500元；被告人臧磊参与8次，计获利人民币3800元；被告人姜伟平参与帮助望风4次，计获利人民币1100元；被告人陈佳参与4次，其中伙同被告人汤亚龙、陈友谊组织赌博1次，抽头渔利人民币6000元，合计获利人民币4600元；被告人陈友谊参与3次，其中伙同被告人汤亚龙、陈佳组织赌博1次，抽头渔利人民币6000元，合计获利人民币2100元。具体分述如下：1.2016年3月21日21时至23时许，被告人汤亚龙组织被告人臧磊、张某（另案处理）、“三子”、“兵哥”等人在扬州市江都区郭村镇汤营村四组40号汤亚龙家中，以麻将“二八杠”的方式进行赌博，并安排李某等人望风，被告人朱雯涛、张卫等人在场“放水”。最后被告人汤亚龙从中抽头渔利7000元，被告人朱雯涛“放水”4万元，获利500元；被告人张卫等人“放水”2万元，获利700元，李某及其带去的两个望风男子共获利1300元。2.2016年3月22日22时至3月23日2时许，被告人汤亚龙伙同“兵哥”组织张某、“三子”等人在扬州市江都区仙女镇金湾闸赵春斌家中，以麻将“二八杠”的方式进行赌博，并安排被告人张卫在场抽头，李某等人望风，被告人朱雯涛、臧磊到场“放水”。最后被告人汤亚龙、“兵哥”从中抽头渔利2万余元，被告人张卫获利1000元，李某及其带去的两个望风男子共获利4300元，被告人朱雯涛获利500元，被告人臧磊“放水”1万元，获利500元。3.2016年3月23日21时至3月24日2时许，被告人汤亚龙伙同“兵哥”组织张某等人在扬州市广陵区博天下动漫游戏室内，以麻将“二八杠”的方式进行赌博，并安排被告人臧磊抽头，被告人姜伟平望风，被告人朱雯涛、臧磊在场放水。最后被告人汤亚龙和“兵哥”从中抽头渔利3.4万余元。被告人朱雯涛“放水”3万元，获利1400元，被告人臧磊“放水”7万元。4.2016年3月24日22时至3月25日3时许，被告人汤亚龙伙同姓戴男子组织张某等人在扬州市邗江区杭集镇王桥村大冷组夏恒明家中，以推牌九的方式进行赌博，并安排他人抽头、望风，被告人臧磊购买香烟、饮料等，被告人朱雯涛、张卫等人在场“放水”。最后被告人汤亚龙等人抽头渔利合计2.6万余元，被告人朱雯涛获利1000元，被告人张卫等人“放水”3万元，获利1100元，被告人臧磊获利500元。5.2016年3月25日22时至3月26日4时许，被告人汤亚龙伙同姓戴男子组织张某等人在扬州市邗江区杭集镇一别墅内，以推牌九的方式进行赌博，并安排被告人臧磊在场抽头，一名男子望风，被告人朱雯涛、张卫等人在场“放水”。最后被告人汤亚龙等人抽头渔利合计6.7万余元，被告人朱雯涛“放水”2万元，被告人张卫“放水”1.5万元，被告人臧磊获利1800元。6.2016年3月26日21时至3月27日3时许，被告人汤亚龙伙同“阿桂”组织张某、朱某等人在扬州市江都区郭村镇汤营村冯振杰家中，以推牌九的方式进行赌博，并安排被告人姜伟平等人望风，“阿桂”和被告人张卫抽头，被告人张卫、朱雯涛、陈佳等人在场“放水”。最后被告人汤亚龙和“阿桂”从中抽头渔利2.7万元，被告人张卫等人“放水”1万元，获利700元，被告人陈佳放水3万元，获利1300元，被告人朱雯涛获利1600元，被告人姜伟平获利600元。7.2016年3月27日21时至3月28日2时许，被告人汤亚龙组织张某、吴某1、戴某等人在扬州市江都区郭村镇周楼村西边的一养羊场内，以推牌九的方式进行赌博，并安排被告人臧磊抽头，被告人姜伟平等人望风，被告人陈佳、陈友谊、朱雯涛等人在场“放水”。最后被告人汤亚龙从中抽头渔利1.97万元，被告人陈佳、陈友谊合伙“放水”6万元，分别获利1600元和800元，被告人朱雯涛获利2200元，被告人臧磊获利500元。8.2016年3月28日21时至3月29日3时许，被告人汤亚龙组织张某、吴某1、戴某、朱某等人在扬州市江都区郭村镇周楼村西边的养羊场内，以推牌九的方式进行赌博，并安排被告人臧磊、朱雯涛抽头，被告人姜伟平等人望风，被告人张卫将其轿车交给被告人姜伟平望风，被告人张卫、陈佳、陈友谊等人在场“放水”。最后被告人汤亚龙从中抽头5.7万元，被告人臧磊、姜伟平各获利500元，被告人陈佳、陈友谊共同“放水”5万元，分别获利1200元和800元。9.2016年3月29日22时至23时许，被告人汤亚龙伙同被告人陈佳、陈友谊组织张某、吴某1、孟某等人在泰州市医药高新区温莎国际娱乐会所内，以推牌九的方式进行赌博，并安排被告人臧磊抽头。最后被告人汤亚龙、陈佳、陈友谊从中抽头6000余元。被告人陈佳、陈友谊各获利500元。案发后，被告人汤亚龙、朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊先后自动投案，并如实供述各自的罪行。被告人张卫退出违法所得计人民币3500元、臧磊退出违法所得计人民币3800元、陈佳退出违法所得计人民币4600元、陈友谊退出违法所得计人民币2100元。上述事实，有公诉机关当庭提供的证人李某、张某、朱某、袁某、戴某、孟某、吴某1、孙某、吴某2的证言；被告人汤亚龙、朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊的供述与辩解；公安机关制作的辨认笔录、现场指认照片、扣押决定书、扣押清单；情况说明；抓获经过；有关各名被告人前科情况的法律文书及江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2014）泰开刑初字第00255号刑事判决书；有关朱雯涛的刑事判决书、释放证明书；各名被告人的户籍证明等证据证实。原审人民法院认为：被告人汤亚龙、朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人汤亚龙、朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊共同故意实施赌博行为，系共同犯罪。其中，被告人汤亚龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人汤亚龙、朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊在案发后均能自动投案，并如实供述各自的罪行，均构成自首，依法予以从轻处罚。被告人朱雯涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人姜伟平在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人臧磊、张卫、陈佳、陈友谊在案发后主动退出赃款，酌情从轻处罚。在本案中，鉴于被告人张卫、臧磊、陈佳、陈友谊四名被告人在犯罪中系从犯，在案发后均能自首，并退出非法所得，具有积极的悔罪表现，故依法对上述四名被告人适用缓刑，并给予相应的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，以赌博罪分别判处被告人汤亚龙有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人朱雯涛有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2014）泰开刑初字第00255号刑事判决对被告人姜伟平宣告缓刑一年六个月的执行部分，被告人姜伟平犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元，与前罪所判有期徒刑一年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；判处被告人张卫有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；判处被告人臧磊有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；判处被告人陈佳拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人陈友谊拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；对被告人张卫退出的违法所得人民币3500元、被告人臧磊退出的违法所得人民币3800元、被告人陈佳退出的违法所得人民币4600元、被告人陈友谊退出的违法所得人民币2100元一并上缴国库，对被告人汤亚龙、朱雯涛、姜伟平未退赃款依法予以追缴，上缴国库。上诉人汤亚龙提出的上诉理由是：原判对其量刑过重，请求二审法院予以改判。本院二审查明的2016年3月21日至3月29日期间，上诉人汤亚龙单独或者伙同原审被告人陈佳、陈友谊等人先后9次在扬州市江都区郭村镇汤营村、邗江区杭集镇、泰州市医药高新区等地组织人员赌博，并从中抽头渔利合计人民币26万余元，同时安排原审被告人朱雯涛、张卫、臧磊、姜伟平、陈佳、陈友谊及李某（另案处理）等人在赌场里为参赌人员提供赌博资金（俗称“放水”）、抽头、望风等，以及各被告人参与赌博次数和获利数额、归案经过、退赃数额等事实和证据与原判决认定一致，对原判决认定的事实和证据予以确认。本院认为：上诉人汤亚龙及原审被告人朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。其中，汤亚龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；朱雯涛、姜伟平、张卫、臧磊、陈佳、陈友谊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。各被告人在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，均是自首，依法可以从轻处罚。朱雯涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。姜伟平在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。臧磊、张卫、陈佳、陈友谊在案发后主动退出赃款，可酌情从轻处罚。根据张卫、臧磊、陈佳、陈友谊四名被告人的犯罪情节和量刑情节及悔罪表现，可给予四名被告人一定的缓刑考验期限。上诉人汤亚龙提出“原判对其量刑过重”的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审人民法院根据上诉人汤亚龙的犯罪情节以及具体量刑情节，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元的刑罚恰当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄 志代理审判员 李 响代理审判员 张高峰二〇一六年十一月十五日书 记 员 周 洁