西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)藏01民终489号上诉人（原审原告）：拉萨环宇达文化传媒有限公司，住所地拉萨市江苏路38号院3-3号。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜战朝，西藏崇博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小宇，西藏崇博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏老马广告有限公司，住所地拉萨市经济技术开发区。法定代表人：卢义萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗智鹏，男，1983年10月24日出生，汉族，四川省成都市锦江区人，西藏老马广告有限公司员工，现住四川省成都市锦江区。上诉人拉萨环宇达文化传媒有限公司（以下简称拉萨环宇达公司）因与被上诉人西藏老马广告有限公司（以下简称西藏老马广告公司）广告合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拉萨环宇达公司的委托诉讼代理人姜战朝、朱小宇，被上诉人西藏老马广告公司的委托诉讼代理人罗智鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。拉萨环宇达公司上诉请求：依法撤销（2016）藏0103民初412号民事判决，改判由被上诉人向上诉人支付赔偿金137500元，并由被上诉人承担案件一、二审诉讼费用。事实及理由：青海春天的试点虫草产品是因产品本身的质量问题导致停产，与政府行为无关，不应认定为不可抗力。一审判决认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的《户外广告制作发布合同》，被上诉人委托上诉人在拉萨火车站地下通道制作发布灯箱广告，并没有约定灯箱广告的具体内容，也不局限于“冬虫夏草保健品”，一审法院仅仅围绕“是否能发布冬虫夏草保健品广告”进行审理是错误的。被上诉人营业执照的经营范围和被上诉人母公司“青海春天药用资源科技利用有限公司”网上发布的经营信息可以明确，被上诉人作为广告公司，一直代理不同内容不同形式的广告，并非只有冬虫夏草保健品。根据青海春天药用资源科技利用有限公司网站发布的消息，冬虫夏草保健食品又获得了青海省食品药品监督管理局的生产许可，被上诉人发布冬虫夏草保健食品广告又变成了合法，一审判决依据的相关文件又被确认失效，一审判决失去了证据支持。西藏老马广告公司辩称，被上诉人依据合同的约定向上诉人发出解除通知，上诉人同意解除合同，一审判决认定事实清楚，依法应予以维持。拉萨环宇达公司向一审法院起诉请求：由西藏老马广告公司向其支付赔偿金137500元，并由西藏老马广告公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月6日，拉萨环宇达公司与西藏老马广告公司签订了《户外广告制作发布合同》，约定由拉萨环宇达公司在拉萨火车站地下通道为西藏老马广告公司发布20个灯箱广告，广告发布期限为2015年1月10日至2018年1月19日，合同总价为1600000元。后双方再次协商签订补充协议，将原定发布广告合同的总价变更为1375000元。因西藏老马广告公司委托拉萨环宇达公司发布的灯箱广告产品由国家食品药品监督管理总局和青海省食品药品监督管理局分别于2016年3月25日和30日发文停止生产经营，故西藏老马广告公司于2016年3月30日向拉萨环宇达公司发出《解除户外广告发布合同通知书》，要求于2016年3月31日解除合同，拉萨环宇达公司收悉后于2016年4月8日向西藏老马广告公司发出《关于要求支付赔偿金的通知》，同意于2016年3月31日解除合同。一审法院认为，拉萨环宇达公司与西藏老马广告公司签订的《户外广告制作发布合同》及补充协议系双方真实意思表示，其内容未违反法律、法规的相关规定，故一审法院对该合同及协议效力予以确认。对于拉萨环宇达公司请求西藏老马广告公司立即支付赔偿金137500元的诉讼请求，一审法院认为，依据西藏老马广告公司提供的《政府信息公开告知书食药监政信函（2016）245号》、《通知青食药监办（2016）33号》、照片等证据，能够证明拉萨环宇达公司和西藏老马广告公司订立的广告合同因政府行政行为导致不能履行的事实，再结合《户外广告制作发布合同》第六条不可抗力的第二款约定：“甲乙双方确认，除因法律上的不可抗力因素外，对法律修改、政府行政行为或外墙改造等原因导致不能履行合同情况，予以免除违约责任，乙方应当退还甲方已支付但未履行部分的费用，”故一审法院驳回拉萨环宇达公司请求西藏老马广告公司立即支付赔偿金137500元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回拉萨环宇达文化传媒有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费3050元（拉萨环宇达公司已预交），由拉萨环宇达公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人拉萨环宇达公司提交了一份上市公司公告，用以证明被上诉人和其母公司的经营范围以及计算利润的结算点；被上诉人认为该份证据的来源不明，对证据的真实性、合法性和关联性均不认可。被上诉人提交了一份邮箱截图，用以证明发布广告的内容明确，为冬虫夏草产品；上诉人认为该份证据的来源不明，对证据的真实性、合法性和关联性不认可。因上述两份证据的来源不明确，本院对上述两份证据均不予采纳。经审理查明：2015年1月6日，西藏老马广告公司（甲方）与拉萨环宇达公司（乙方）签订一份《户外广告制作发布合同》，合同约定由乙方为甲方在拉萨火车站地下通道发布20个灯箱广告，广告发布期限为2015年1月10日至2018年1月9日，实际发布日期以实际上刊报告发送日为准，合同价款为1600000元，违约金为合同总价的10%。合同第六条第二款约定：“甲乙双方确认，除因法律上的不可抗力因素外，对法律的修改、政府的行政行为、外墙改造等原因导致不能履行合同的情况，予以免除违约责任，乙方应当退还甲方已支付但未履行部分的费用。”之后，双方签订补充协议，约定合同价款调整为1375000元。上诉人在二审庭审中认可在双方合同履行期间只发布了关于冬虫夏草的广告。2016年3月25日，国家食品药品监督管理总局向青海春天药用资源科技股份有限公司发出《政府信息公开告知书》，告知书载明：“鉴于你公司冬虫夏草产品作为综合开发利用优势资源的试点产品以及冬虫夏草用于保健食品试点工作均已停止，你公司应立即停止相关产品生产经营。”2016年3月30日，青海省食品药品监督管理局向青海春天药用资源科技利用有限公司发出《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片产品停止试点有关事宜的通知》，通知要求该公司停止冬虫夏草纯粉片产品的试点，停止相关产品生产经营。2016年3月30日，西藏老马广告公司向拉萨环宇达公司发出《解除户外广告发布合同通知书》，要求解除合同。2016年4月8日，拉萨环宇达公司向西藏老马广告公司发出《关于要求支付赔偿金的通知》，认为解除合同的事由不属于不可抗力，要求西藏老马广告公司支付赔偿金137500元。另查明，青海春天药用资源科技股份有限公司是青海春天药用资源科技利用有限公司的控股股东。西藏老马广告公司是青海春天药用资源科技利用有限公司的全资子公司。本院认为，本案的争议焦点是西藏老马广告公司是否应向拉萨环宇达公司支付违约金。拉萨环宇达公司上诉认为双方对广告发布的具体内容并没有约定，并不局限于冬虫夏草产品广告。本院认为，根据西藏老马广告公司在一审提交的冬虫夏草产品的广告图片和拉萨环宇达公司在二审中认可在合同履行期间只发布了该份广告，可以确认《户外广告制作发布合同》涉及的广告内容是冬虫夏草产品。国家食品药品监督管理总局和青海省食品药品管理局分别发文，要求青海春天药用资源科技利用有限公司停止冬虫夏草产品的试点工作，停止产品的生产经营，属于具体行政行为。依据《户外广告制作发布合同》第六条第二款关于免除违约责任的约定，因政府行政行为而解除合同的，予以免除违约责任。因此，一审法院认定西藏老马广告公司因政府行政行为解除合同，无需向拉萨环宇达公司支付违约金正确，本院予以维持。拉萨环宇达公司认为是因冬虫夏草产品本身的质量问题导致相关管理部门发文要求其停止生产经营，不属于不可抗力，不应免除违约责任。本院认为，双方当事人在合同中约定因政府行政行为导致合同解除的，免除违约责任，但并没有对导致政府行政行为的具体原因进行明确约定，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。拉萨环宇达公司上诉认为冬虫夏草产品又获得了青海省食品药品监督管理局的生产许可，但并没有提供任何证据予以证明，本院对该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人拉萨环宇达公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3050元（拉萨环宇达公司已预交），由拉萨环宇达公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏加棠审判员  李 静审判员  胡晓雯二〇一六年十一月三十日书记员  格 珠