天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5667号上诉人(原审被告):天津市天山房地产开发有限公司,住所地天津市津南区小站镇盛塘路与葛万路交叉口。法定代表人:吴振山,董事长。委托诉讼代理人:周成翰,北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人:贾政,该公司员工。被上诉人(原审原告)肖大国。委托诉讼代理人:吴金平,天津鹏泽律师事务所律师。委托诉讼代理人:孔希西,天津鹏泽律师事务所律师。被上诉人(原审被告)天津市三顺建筑安装有限公司,住所地天津市津南区小站工业区六号路17号380室。法定代表人:刘金龙,总经理。上诉人天津市天山房地产开发有限公司因与被上诉人肖大国、天津市三顺建筑安装有限公司(以下简称三顺公司)建设工程分包合同纠纷一案,不服天津市津南区人民法院(2016)津0112民初4695号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人天津市天山房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周成翰、贾政,被上诉人肖大国及其委托诉讼代理人吴金平、孔希西,被上诉人天津市三顺建筑安装有限公司的法定代表人刘金龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天津市天山房地产开发有限公司上诉请求:依法撤销一审判决第三项,改判上诉人不承担责任。案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、上诉人与被上诉人肖大国没有任何合同关系,上诉人不是涉案合同的相对人,即使肖大国诉讼的事实存在,也应由二被上诉人承担责任;2、上诉人是否欠付三顺公司工程款目前在诉讼阶段尚未确定,故被上诉人肖大国要求上诉人承担连带责任的请求不应得到法院的支持。如以后能够确认上诉人欠付工程款,可在执行程序中予以解决;3、本案不应适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。肖大国辩称:不同意上诉人的上诉请求。主要理由:一审判决认定事实清楚。根据一审查明的事实,对于本案涉诉工程,上诉人为发包人,三顺公司是承包人,肖大国为实际施工人,三顺公司欠付肖大国工程款,对上述事实上各方当事人均无异议,一审判决事实清楚;2、一审判决上诉人承担责任不是基于上诉人与肖大国存在合同关系,而是基于相关法律规定,一审法院根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定判令上诉人在欠付三顺公司工程价款范围内对肖大国承担给付责任,适用法律正确,该判决第三项也未损害上诉人的合法权益;3、上诉人以上诉人与三顺公司的工程款纠纷尚未审结为由主张本案中止审理,不符合法律规定的中止案件审理情形和理由。综上,请求二审法院驳回上诉,维持原判。三顺公司辩称:不同意上诉人的上诉请求,同意一审判决结果。虽然三顺公司与上诉人关于工程款的纠纷正在诉讼中,但上诉人也应承担责任。认可一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内向肖大国承担连带责任的结果。一审法院认定事实:2014年6月14日、2014年7月13日、2014年9月14日,原告与被告三顺公司的工程代表史秋锋分别签订了《砌砖分包合同》、《抹灰分包合同》及《腻子分包合同》,将被告天山公司开发的津南区小站镇紫烟阁131#-132#号楼砌砖工程、131#-133#号楼内墙腻子工程、131#-133#号楼外墙抹灰及保温工程分包给原告施工,合同均约定了工程款的付款方式。合同签订后,原告依约进行了工程施工,且已经施工完毕并交付三顺公司实际使用。2015年4月20日,史秋锋为原告出具结算单,确认欠付原告工程款1396265元。2015年8月9日,史秋锋为原告出具结算单,确认抹灰及保温工程款46900元(即抹灰质保金)。2015年8月10日,史秋锋为原告出具结算单,确认内墙腻子工程款共计388267元。以上三张计算单合计确认工程款为1831432元。结算后,被告三顺公司又向原告支付工程款550000元,尚欠1281432元未付。另查明,三顺公司承包了天山公司的天津市天山紫烟阁西侧131#-133#楼商业建设工程,三顺公司是总承包方,天山公司是发包方。双方之间的工程价款尚未最终结算。再查,原告不具备施工涉案工程的资质。一审法院认为,天山公司为天津市天山紫烟阁西侧131#-133#楼建设工程发包方,三顺公司为承包方,原告系涉案合同的实际施工人。因原告不具备施工涉案工程的资质,故原告与被告三顺公司之间形成的建筑工程施工分包合同已违反法律、行政法规的效力性强制性规定,应为无效。但原告作为涉案工程的实际施工人有主张工程款的权利。被告三顺公司抗辩原告主张的工程款数额中应当扣除预付款150000元及支款12200元,对此原告予以认可,一审法院予以确认。被告三顺公司抗辩原告主张的工程款数额中应当扣除砌砖质保金44958元,但被告三顺公司在庭审中认可砌砖工程已过质保期,仅是因为其未与天山公司进行最终结算而拒绝支付该质保金,故对被告的该项抗辩,一审法院不予采信。被告三顺公司抗辩原告主张的工程款数额中应当扣除内墙腻子质保金19413.35元,原告提交的结算单可以证实内墙腻子工程已经于2015年8月10日前完工,至今已过质保期,故对被告的该项抗辩,不予采信。但原告提交的内墙腻子结算单中载明“因甲方门窗安装不到位,有部分活没干,所以90%”,原告称剩余10%工程已经由原告施工完毕,该10%未计算是扣除了质保金,对此原告未提交证据予以证实,一审法院在本案中不予确认。综上,被告三顺公司应给付原告工程款1281432元-150000元-12200元=1119232元。经二被告确认,三顺公司承包了天山公司的天津市天山紫烟阁西侧131#-133#楼商业建设工程,三顺公司是总承包方,天山公司是发包方,双方之间的工程价款尚未最终结算。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”因此,被告天山公司应在欠付工程款范围内对原告承担民事责任,对原告要求被告天山公司在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任的诉讼请求,予以支持。另,对于原告逾期利息的主张,因被告三顺公司未及时支付原告工程款,并拖欠至今,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定,应向原告支付逾期付款利息,对被告已支付的工程款,原告在收款时未提出异议,故对原告主张的已付款利息,不予支持。原告提交的最后一张结算单时间为2015年8月10日,故被告应自2015年8月11日起按照中国人民银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息,对原告主张的其他逾期付款利息,不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,第二百六十九条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定,判决:“一、被告天津市三顺建筑安装有限公司于本判决生效后三日内给付原告肖大国工程款1119232元。二、被告天津市三顺建筑安装有限公司支付原告肖大国逾期付款利息(以1119232元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率的标准,自2015年8月11日起至判决确定的给付之日止)。三、被告天津市天山房地产开发有限公司在欠付被告天津市三顺建筑安装有限公司工程价款的范围内对原告肖大国承担连带给付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8167元,由原告肖大国承担1034元,被告天津市三顺建筑安装有限公司承担7133元。”二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条之规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”本案中,上诉人作为涉诉工程的发包方,应当在欠付承包方三顺公司工程款范围内对实际施工人肖大国承担给付责任。现上诉人上诉主张其不应向肖大国支付工程款,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,上诉人应当提供证据加以证明。虽然上诉人与三顺公司因涉诉工程正在诉讼,但现有证据不能证明上诉人不欠付三顺公司相应的工程款,故上诉人的上诉请求,证据不足,不予支持。另,在二审期间,对于上诉人承担责任方式,上诉人与二被上诉人均同意由上诉人在欠付三顺公司工程价款范围内对肖大国承担连带给付责任的方式。综上,虽然一审判决对于上诉人承担责任的方式中在适用法律上存在瑕疵,但各方当事人对上诉人承担连带责任方式均不持异议,本院照准。综上所述,上诉人的上诉请求,不能成立,应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14873元,由上诉人天津市天山房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓彤代理审判员  苏美玉代理审判员  李冬梅二〇一六年十一月二十一日书 记 员  穆 艺