天津市红桥区人民法院刑 事 判 决 书(2016)津0106刑初37号公诉机关天津市红桥区人民检察院。被告人芦增火,男,1951年1月26日出生于河北省定县,汉族,大学专科文化。2014年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审,2014年7月16日被天津市红桥区人民检察院取保候审,2015年7月15日因涉嫌犯贪污罪被本院取保候审,2016年7月14日被本院监视居住。辩护人刘志强,天津瀚洋律师事务所律师。被告人延忠,男,1960年7月12日出生于河北省易县,汉族,大学本科文化。2014年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审,2014年7月16日被天津市红桥区人民检察院取保候审,2015年7月15日因涉嫌犯贪污罪被本院取保候审,2016年7月14日被本院监视居住。辩护人马增悦,天津悦德律师事务所律师。被告人赵凤珠,女,1956年2月19日出生于天津市,汉族,大学专科文化。2014年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审,2014年7月16日被天津市红桥区人民检察院取保候审,2015年7月15日因涉嫌犯贪污罪被本院取保候审,2016年7月14日被本院监视居住。被告人徐志华,女,1955年5月18日出生于天津市,汉族,大学专科文化。2014年6月11日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审,2014年7月16日被天津市红桥区人民检察院取保候审,2015年7月15日因涉嫌犯贪污罪被本院取保候审,2016年7月14日被本院监视居住。辩护人王云福,天津旗帜律师事务所律师。辩护人赵海,天津旗帜律师事务所律师。天津市红桥区人民检察院以津红检诉刑诉(2014)295号起诉书指控被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华犯贪污罪,于2014年11月21日向本院提起公诉。本院于2015年10月15日作出(2014)红刑初字第0387号刑事判决书,宣判后,被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华不服,提出上诉。天津市第一中级人民法院于2015年12月21日作出(2015)一中刑终字第0624号刑事裁定书,撤销本院一审判决,发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭,于2016年3月10日召开庭前会议,于2016年4月18日、6月21日、11月10日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员蔡文彬出庭支持公诉,被告人芦增火及其辩护人刘志强、被告人延忠及其辩护人马增悦、被告人赵凤珠、被告人徐志华及其辩护人王云福、赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控:被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华于2005年至2008年期间,分别任天津某有限公司董事长、副经理、会计等职,四被告人以在不符合报销规定的医药费单据上冒充职工签字和代领的手段,从国有资产抵扣的“医改前未报销医药费”、“62年还乡人员困难生活补助费”账款内套取现金,共计137208.6元。而后四人三次进行私分,共计112000元。其中芦增火分得34000元,延忠、赵凤珠、徐志华各分得26000元。2013年10月,被告人芦增火、赵凤珠、徐志华将其所得赃款86000元退还至天津市某公司,2014年5月9日,被告人延忠将所得赃款26000元退交至天津市红桥区监察局。公诉机关提交了有关证人证言、书证、被告人供述等证据材料,认为被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华侵吞国有资产,贪污数额在十万元以上,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条,第二十五条第一款之规定,应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人芦增火辩称其不具备贪污罪的主体资格,同时,其侵占的资产性质不是国有资产,而是企业资产,故否认犯有贪污罪。被告人延忠无辩解意见。其当庭提交了工作日志复印件一页,证实2015年10月,其与同案被告人商议过用套取的钱款进行私分,亦承认分钱时明知是该部分钱款。被告人赵凤珠辩称:1、案发时公司已经转制为民营企业,其不具备贪污罪的主体资格;2、企业转制后没有国有资产,均转换为企业的资产,其没有侵占国有资产,而是企业资产;3、其在执法机关介入之前,在纪检委对自己的犯罪行为进行了如实陈述,构成自首;4、其在案发前主动退还侵占赃款,此次犯罪系初犯、无前科劣迹;5、其在此次犯罪中系从犯。综上,请求法庭对其从轻处罚。被告人徐志华辩称:1、案发时其所在单位从国营转制为私营企业,没有国有股份,新的企业承继了以前企业的债权债务。药费系转制以后抵扣过来,是公司所欠职工债务,而不是国有资产;2、在本案中其处于被动、服从地位;3、其在案发前积极主动把钱退还给企业。综上,请求法庭对其从轻处罚。另四被告人均当庭提交了天津某有限公司出具的书面材料,证实四被告人在职期间的工作表现并请求法庭对四被告人从轻、减轻或免予刑事处罚。被告人芦增火的辩护人辩称:1、对公诉机关认定被告人芦增火犯贪污罪持有异议,应认定为职务侵占罪;2、被告人芦增火在本案中具有自首情节;3、芦增火如实交代自己的违法行为,积极配合有关部门的调查工作,认罪态度较好,有悔罪表现,早已上缴自己侵占财物,主观恶性较小;4、芦增火在没有任何机关发现其犯罪行为时主动退还非法所得,没有给公司造成损失;5、被告人芦增火已满六十五周岁,体弱多病,其本人此次不是暴力性犯罪。综上,请求法庭对被告人芦增火从轻处罚并适用缓刑。被告人延忠的辩护人辩称:1、延忠不是国家工作人员,随着企业的改制,成为新建立的民营企业的聘任人员。改制后公司无国有资产,根据相关文件,公司核定后国有资本金为零,实收资本为自然人股东全部投资,公司资产中接受原公司的资产和全部负债,改制期间抵扣项目是原公司对职工的负债,核算出抵扣金额并非实际负债金额,而是按一定比例核算,抵扣数额小于实际应支付给职工的数额,不足部分由改制后企业自行承担。企业负债是企业的负资产,用于清偿企业负债的资产是企业资产,而非国有资产;2、本案如按贪污罪定罪已超过追诉时效,不应再追诉;3、如认定职务侵占罪,应认定被告人延忠具有自首情节,且积极退赃,考虑延忠在举报本案涉案事实之后,身体每况愈下,仍配合庭审调查主动查找资料,向法庭表示认罪。综上,请求法庭对被告人延忠免予刑事处罚。被告人延忠的辩护人向法庭提交了天津某有限责任公司设立登记申请书、股东会第一次会议决议、董事会第一次会议决议、章程及2006年11月3日,延忠与天津某有限公司所签劳动合同、公司首届董事会、第二届董事会、股东会部分会议记录、董事会决议及延忠的名片、2009年3月27日、2013年10月10日某公司变更工商登记资料、延忠在政协红桥区第十三届第三次会议提出的《关于加强转制企业监管的建议》及区商务委的提案答复等证据材料。被告人徐志华的辩护人辩称:1、本案如按贪污罪定罪已经超过追诉期限,应裁定终止审理;2、被告人徐志华不构成职务侵占罪,其主观上没有占有公司财物的故意,其他三被告人研究套取医药费设立小金库的时候,徐志华并未参与,而是事后被通知到公司加班,且设立小金库的目的是用于公司一些不能入账的项目支出。在领导决定用小金库发奖金和加班补助时,被告人徐志华也没有参与,而是事后被通知负责发放该钱款。其次,其不存在利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的行为,其作为财务人员在公司领导集体决定用小金库发放加班补贴和工作奖励决定之后,只是负责具体执行,故其不符合职务侵占罪的主、客观要件。综上,请求法庭宣告被告人徐志华无罪;3、如认定徐志华构成犯罪,应考虑其具有自首情节,已主动将钱款退回公司,且在本案中系从犯,向监察部门提交了其保存的三张单据对本案也起到了积极作用,请求法庭对被告人徐志华免予处罚。经审理查明,被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华原系天津市红桥区某公司(国有公司)职工。2004年9月,公司改制为天津市某有限公司,企业净资产抵扣了“医改前未报销医药费”、“六二年还乡人员生活困难补助费”等六项费用,抵扣后企业净资产为0,公司成为自然人投资入股的有限责任公司。改制后,芦增火担任公司董事长、总经理,延忠任副经理,赵凤珠任副经理,徐志华任财务科科长。2005年至2008年期间,被告人芦增火、延忠商议后,延忠及被告人赵凤珠、徐志华在不符合报销规定的医药费单据及困难生活补助费发放单上冒充领款职工签字,再由芦增火进行审批,从“医改前未报销医药费”、“六二年还乡人员生活困难补助费”两项会计账款中套取现金共计人民币13万余元,放入私设的“小金库”内,由徐志华保管。后芦增火、延忠、赵凤珠预谋以加班费、奖励费等名义进行私分,经芦增火签批,四被告人三次私分共计人民币112000元。其中芦增火分得34000元,延忠、赵凤珠、徐志华各分得26000元。2014年4月,被告人延忠等人向天津市纪委举报四人私分报销医药费的问题。2014年5月22日,天津市红桥区监察局向公安红桥分局移送芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华涉嫌职务侵占一案,当日立案侦查,后公安机关分别将四被告人传唤到案。2014年8月25日,天津市红桥区人民检察院对芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华涉嫌贪污一案立案侦查。2013年10月,被告人芦增火、赵凤珠、徐志华将其所得赃款86000元退还至公司。2014年5月9日,被告人延忠将所得赃款26000元退缴至天津市红桥区监察局。另公诉机关当庭表示,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定,认定四被告人构成贪污罪,且系数额较大。上述事实,经当庭举证、质证,有相关案件来源及抓获经过、红桥区监察局出具的情况说明、天津某有限公司企业法人营业执照、天津市红桥区某公司关于产权制度改革的请示、产权制度改革实施方案、关于资产评估报告书核准申请、关于核定国有资本金的请示、关于职工安置办法的请示及天津市红桥区经济贸易委员会、财政局、劳动和社会保障局的批复、天津市红桥区人民政府关于撤销天津市红桥区服务公司的决定、天津市红桥区经济贸易委员会关于已改制国有、集体企业抵扣资产加强监管的通知及天津市红桥区国资委办公室关于对区属改制企业抵扣资产监管工作中存在问题的建议、公司出具的被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华的简历、从被告人徐凤华处调取的四被告人领款签字单、从被告人徐志华处调取的其记载的四被告人从“医改前未报销医药费”、“六二年还乡人员生活困难补助费”账内套取现金的明细单、增禾公司医改前药费、还乡人员生活费会计账账页、现金日记账、记账凭证及医药费报销单、六二年还乡人员困难生活补助费领款单、延忠等四人签名的举报信等书证、证人张某的证言、被告人供述等证据材料予以证实,事实清楚,证据充分,足以认定。针对本案的争议焦点,本院综合分析、评判如下:第一,关于四被告人是否构成贪污罪。1、经查,被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华所在天津市红桥区某公司于2004年10月完成整体改制,组建了天津某有限公司。原国有资产经核定全部抵扣六项转制费用,核减后国有资产为0。转制后的公司性质为自然人股东出资的有限责任公司,其中不含有国有股份。四被告人均为某公司的股东,其董事长、副董事长、董事的职务均由股东会选举产生,故不符合贪污罪的主体要件;2、公诉机关指控四被告人的犯罪对象为从国有资产抵扣的“医改前未报销医药费”、“六二年还乡人员困难生活补助费”账款内套取的现金,该两项费用专款专用,在企业应付款中备付,其使用情况受到相关政府部门的监督检查。同时,红桥区政府相关文件规定,原红桥区某公司的债权债务及未了事宜均由改制后的天津某有限公司承继。综合上述事实,应认定,原红桥区某公司国有资产抵扣的六项费用系按照一定标准预先估算的费用,应当向企业职工一次性或逐步偿还。某公司承继了该项债务,即应以企业资产进行偿还,如最终偿还数额超过国有资产的抵扣数额,应由企业自行承担。而该公司按照职工安置办法的规定核发相关费用,也仅是对企业所欠职工债务的偿还,而非对国有资产的管理和经营。虽然政府相关部门对抵扣费用的使用情况进行形式上的检查,其目的应在于维护改制企业职工的利益,而非监管国有资产。本案的犯罪对象实质为企业自有资产,不具有国有财产的公共属性。综上,本案不符合贪污罪的犯罪主体和犯罪客体要件,四被告人不应构成贪污罪。第二,四被告人行为的定性及是否已过追诉时效。1、经查,四被告人利用掌握医药费单据、具有审批、报销职权的职务便利,采用冒充职工签字的秘密手段从两项专用账款中套取现金,所套取的现金由徐志华保管,未设立专门账目。上述行为并非经公司股东会或董事会决定,本身即违反公司章程及财务规定,且公司其他人员对报销出的费用及其使用情况并不知情,具有完全的秘密性;2、四被告人虽均供称套取现金的最初目的是为公司经营需要报销不能下账的费用,实际仅有小部分现金用于公司经营,而大部分现金被四人私分。四人明知系违规套取的现金而进行私分,主观上即具有非法占有的故意;3、四被告人私分的现金应属于该公司的法人财产。故四人采用非法手段占有公司财产,牟取个人私利的目的和行为非常明确。综上,四被告人以非法占有为目的,利用职务之便非法占有公司财产,应构成职务侵占罪;4、本案四被告人涉案金额为112000元,四被告人法定刑均为五年以下有期徒刑或者拘役,根据相关法律规定,对四被告人职务侵占行为的追诉时效应为十年,故该案并未超过追诉时效。第三,四被告人是否构成自首。经查,本案被举报后,四被告人分别于2014年5月5日、5月7日至红桥区监察局接受调查谈话,后红桥区监察局于5月22日向公安红桥分局经侦支队移送四人涉嫌职务侵占一案。2014年8月25日,红桥区检察院对四人涉嫌贪污一案立案侦查。同时,被告人芦增火、赵凤珠、徐志华于2013年10月主动将所分赃款退至公司,向公司负责人表明为“过去不应该拿的钱”,虽然未说明赃款的来源,但应视为已向原单位表明自身存在违法违纪问题。后三人在公安机关立案前监察机关的谈话中如实陈述了侵占单位财物的事实,且其后一直如实供述,考虑职务犯罪的特殊性,可认定三人具有自首情节。被告人延忠虽向纪检机关举报自身违法行为,但在公安机关立案后直至本院原一审判决前,其承认参与从专用账款中套取现金,否认明知是该款而私分,即否认其具有非法占有的主观故意,故不能认定其构成自首,但其当庭能自愿认罪,可酌情从轻处罚。本院认为,被告人芦增火、延忠、赵凤珠、徐志华利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,其行为均已构成职务侵占罪,公诉机关指控的罪名不当,本院予以变更。本案系共同犯罪,其中,被告人芦增火作为公司主要领导,与他人预谋后违法审批,且分得赃款较多,作用相对较大;被告人延忠、赵凤珠积极参与冒名签字、合谋后私分公司财产;被告人徐志华作为具体经办人员,在他人授意下冒名签字、制作账目、保管套取现金、分得赃款,三被告人的作用相当,不宜区分主、从犯,但量刑时应结合各被告人的作用、地位分别予以惩处。四被告人多次采用冒名签字的手段套取现金,侵占公司财产,致使他人无法从公司账目上获知,方法较为隐蔽,量刑时均应酌情从重处罚。芦增火、赵凤珠、徐志华自动投案,并能如实供述自己的罪行,系自首,依法均可以从轻处罚。被告人延忠当庭自愿认罪,可酌情从轻处罚。鉴于四名被告人此次犯罪均系初犯,均主动退缴了全部涉案赃款,且被告人延忠主动向纪检机关举报自身的违法问题,其四人的主观恶性较小,量刑时均可酌情从轻处罚。对被告人延忠辩护人、徐志华辩护人关于本案已过追诉时效,被告人延忠具有自首情节,被告人徐志华无罪,建议对二人免予刑事处罚的辩护意见及被告人赵凤珠、被告人徐志华辩护人认为二被告人系从犯的辩解、辩护意见,本院不予采纳。对其他辩解、辩护意见,本院酌情予以采纳。综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,第十二条,第二十五条第一款,第六十七条第一款,第七十二条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第(二)项,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定,经审判委员会讨论决定,判决如下:一、被告人芦增火犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。二、被告人延忠犯职务侵占罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。三、被告人赵凤珠犯职务侵占罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。四、被告人徐志华犯职务侵占罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年。(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  方 红代理审判员  王正刚人民陪审员  燕明先二〇一六年十一月二十一日书 记 员  张 楠速 录 员  王佳兰附本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。2、《中华人民共和国刑法》第十二条:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。3、《中华人民共和国刑法》第二十五条:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。4、《中华人民共和国刑法》第六十七条:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。5、《中华人民共和国刑法》第七十二条:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。6、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条:对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:(一)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定指控被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;(二)起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与审理认定的罪名不一致的,应当按照审理认定的罪名作出有罪判决;(三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;(四)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当以证据不足、指控的犯罪不能成立,判决宣告被告人无罪;(五)案件部分事实清楚,证据确实、充分的,应当作出有罪或者无罪的判决;对事实不清、证据不足部分,不予认定;(六)被告人因不满十六周岁,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果,不予刑事处罚的,应当判决宣告被告人不负刑事责任;(八)犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉,或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终止审理;(九)被告人死亡的,应当裁定终止审理;根据已查明的案件事实和认定的证据,能够确认无罪的,应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的,人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见,保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时,可以重新开庭,组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条:刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。8、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条:合议庭开庭审理并且评议后,应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件,合议庭认为难以作出决定的,由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定,合议庭应当执行。