江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2347号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：顾长松。委托诉讼代理人：杜江，重庆周立太律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：淮安中宏家居市场经营管理有限公司，住所地江苏省淮安市水渡口大道111号。法定代表人：蔡祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：章炳骏，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人顾长松因与上诉人淮安中宏家居市场经营管理有限公司（以下简称“中宏管理”）委托合同纠纷一案，均不服淮安市清河区人民法院于2016年6月21日作出的(2015)河新民初字第0987号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人顾长松及其委托诉讼代理人杜江、上诉人中宏管理的委托诉讼代理人章炳骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾长松不服原审判决，向本院提起上诉的请求为：撤销原审判决，改判：1、解除双方签订的《委托经营管理合同》；2、中宏管理按照《委托经营管理合同》向其支付经营回报收益50054元及一次性违约金155342元；3、中宏管理承担全部诉讼费用。事实与理由：1、原审法院认定事实错误。首先，原审法院认定2014年9月11日在市信访局业主代表和淮安中宏置业有限公司（以下简称“中宏置业”）、中宏管理代表达成共识，但是该业主代表并不是真正的业主代表，也没有取得其他业主及上诉人的授权，故不能代表上诉人。其次，被上诉人一审时提供的会计师事务所的审计报告并不完整，被上诉人从未提供证据证明楼层已租面积实际总收益，导致收益分成的实际计算基数并不公开、明确，故计算结果必然无法公平公正。再次，被上诉人一审提供由上诉人签名的收据，证明上诉人已经收到2011年至2013年的2%的收益，但实际上上诉人并未收到该收益，当时上诉人是在空白收据上签的字。最后，中宏管理未取得上诉人的同意将经营权转给红星美凯龙公司，构成实质违约。2、原审法院适用法律错误。虽然双方签订的《委托经营管理合同》中明确约定，双方不能任意解除合同，但是现在被上诉人违约在先，已经符合《合同法》第94条的规定，上诉人已享有了法定解除权。中宏管理答辩称：上诉人顾长松的上诉请求既没有事实依据，也没有法律依据，请求法庭驳回其上诉请求。中宏管理不服该判决，向本院提起上诉：请求改判驳回顾长松的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。其主要理由为：中宏管理已严格按照与顾长松订立的委托经营管理合同的约定支付了租金收益，原审酌定按房屋总价的4%向其支付租金收益没有依据。顾长松答辩称：中宏管理的上诉请求不能成立，不应该得到法律支持。原告顾长松原审诉讼请求为：1、解除原告与被告签订的《委托经营管理合同》；2、被告按照《委托经营管理合同》向原告支付经营回报收益50054元（2011年1月1日－2015年10月58个月，按172603元×８%×58个月×75%计算）及一次性违约金155342元；3、被告承担本案诉讼费。反诉原告中宏管理原审反诉请求为：判令反诉被告向反诉原告支付违约金25089.54元，并承担本案诉讼费用。原审认定事实为：江苏省淮安市水渡大道111号家居广场二层I2811号商铺，系原告顾长松以172603元购得。2011年4月26日，原告顾长松（甲方，委托方）与被告中宏管理（乙方，受托方）签订一份《委托经营管理合同》，主要约定甲方将其位于家居广场二层I2811号商铺委托乙方经营和管理；委托经营期限为2011年1月1日至2025年12月31日止，甲方同意在合同约定的委托期限内将涉及该商铺经营管理的一切事项全部委托给乙方处理，并同意乙方有权以乙方的名义从事该商铺经营管理的一切活动（包括但不限于自行确定、调整该商铺经营范围及经营模式；独立处理一切与商铺经营有关的内外事务）；合同第三条约定：为支持培育市场，甲方承诺在2011年1月1日至2013年12月31日止，三年期间，每年以房价2%的租金价格出租给承租方，签订本协议后，乙方代为向甲方先行一次性付清前述三年的租金。合同第四条约定：除合同第三条第一款规定的经营回报收益外。在2014年1月1日至2025年12月31日止的租金收益七五、二五分成，乙方按该物业租金收入的75%支付给甲方，收入的25%作为乙方管理费用。租金收益在每半年（即6月底和12月底）的月未结算一次，乙方应及时支付。如乙方超过1个月未及时支付租金收益的，应按银行同期活期存款利率的4倍给予甲方赔偿。计算方法如下：楼层已售面积半年总租金÷楼层已售面积合同总价×委托方购房合同价×0.75系数＝委托方半年租金。合同第八条约定：甲方确认在本合同约定的委托经营管理期限内，乙方的代理权是不可撤销的。甲乙双方均无权中途终止或解除本合同，如因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金，违约金计算方式为按发生违约时甲方上一年度的年度经营回报收益乘以剩余的委托期限。自合同签订之日起至今，被告中宏管理引进红星美凯龙公司入驻家居广场进行经营管理，原告所购I2811号商铺也在其中。淮安市天盛会计师事务所受被告中宏管理委托对家居广场一期商铺2014年1－6月、7－12月、2015年1－6月三期应收租金情况进行了专项审计。2017年7月16日，被告中宏管理向原告支付了第四年即2014年上半年租金1085.02元（已扣减25%）。2015年2月，被告中宏管理向原告支付了第四年即2014年下半年租金1184.98元，2015年7月23日，被告中宏管理向原告支付了2015年上半年租金1203.11元。南京三得益房地产置换有限公司（以下简称“三得益公司”）系中宏置业开发的家居广场的代理销售公司。有2420多户购买了该家居广场1-4层的商铺，各商铺间没有进行物理分割。家居广场1-4层商铺出售后，业主委托被告中宏管理统一经营管理，中宏管理引进上海红星美凯龙品牌管理有限公司淮安分公司（以下简称“红星美凯龙”）对家居广场统一经营管理。另查明，2014年7月，包括顾长松在内的家居广场的业主，因返租回报率没有达到预期而至商场和市政府门口信访。2014年9月11日，业主代表与中宏置业、中宏管理代表在市信访局就2014年度租金收益事宜进行会商形成达成如下共识：关于2014年度租金收益率统一按合同价款4.75%计算（税后），租金分两次支付，中宏管理在9月27日开始付，于10月12日前付清上半年度租金收益2.375%（扣除上一次付款额），在2015年1月15日前支付剩下2.375%，此次付款不包括超出此租金收益的业主，也不包括收益尚未到期的业主，各市业主代表在10月11日前提供授权委托书，中宏管理将根据业主代表授权委托书中记载的业主名单发放上述款项。……2015年家居广场管理问题待双方进一步协商确定，从2015年起业主的租金收益按商场实际收益为准。此后，对被告发出的确认函签字回复的业主均已按上述比例领取了租金收益。以上事实，有原被告当庭陈述及委托经营管理合同、专项审计报告、被告支付原告三期租金收益凭证、公证书、销售代理合同等证据在卷佐证，足以证实。原审庭审中，顾长松提出其当初购房时，三得益公司售楼人员承诺，购买此商铺年收益为房价的8%，并提交三得益公司南通分公司工作人员卢俊义、毛洪慧出具的证明及三得益公司南通分公司工作人员孙诚出具给家居广场其他业主的承诺书、南通市公证处出具的关于吉房网相关网页发布中宏国际家居生活广场销售信息的证据保全公证书、中宏置业（委托方）与三得益公司签订的红星销售代理合同复印件等证据证明其主张。本诉被告质证认为其与三得益公司及其员工之间均不存在任何法律关系，对卢俊义、毛洪慧、孙诚所出具的证明内容的真实性不予认可，对公证书的形式上真实性不表异议，但对公证书中所反映的吉房网网页发布的家居广场销售信息的内容不认可，认为该网页信息不能反映发布者是谁，也不是中宏管理发布的，因此中宏管理对此信息不承担责任。对销售代理合同认为系复印件，且中宏管理并非该合同的当事人，故对该合同的真实性不认可，还认为即使该合同是真实的，合同约定的销售代理期限是2011年3月1日至2011年12月31日，而三名员工出具的证明时间是2010年，显然是在该销售代理合同之前，更不能证明原告的证明目的。原审庭审中，本诉被告中宏管理出示顾长松收据三份，旨在证明其在与原告签订委托经营管理合同后，已按合同约定一次性将前三年的租金按房价的2%支付给原告。原告对收据中其签名真实性不表异议，但认为该收据是其在签订商品房买卖合同和委托经营管理合同时一并签署的空白收据，当时未实际支付，收据上手写金额不是其本人所写，其只在收款人处签了名。原审庭审中，反诉原告中宏管理出示淮安市天盛会计师事务所对家居广场2014年全年及2015年上半年三期租金收益进行审计的报告，并称其已在家居广场显署位置进行了公示，并按合同约定的计算方式向顾长松支付了此期间的租金收益。反诉被告顾长松对该审计报告的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该审计报告第六页末端备注载明优惠租金数额合同未明确，由反诉被告提供，据此，足以说明审计报告不具有完整性，审计报告是否公示也无法确认，退一步讲，即使审计报告公布，对反诉被告也没有公信力，因为反诉被告没有实际经营，对实际发生的租金情况一无所知，因此，不能达到合同约定的计算方式的各种要求，反诉原告实际支付的三期租金收益不足房价的2%，故对数额不认可。原审认为，关于本诉部分。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。家居广场系由上千户没有进行物理分割的商铺构成，开发商将上述商铺出售后，再由业主将购买的商铺交由被告中宏管理进行统一对外出租、经营、管理，业主按照约定的固定计算方式收取回报。这种经营模式属于产权式商铺经营模式。在这种经营模式下，所有权与经营权相分离，不仅存在各业主与中宏管理、红星美凯龙之间委托、租赁、经营等法律关系，还存在各业主之间利益、权利、义务的分配问题。因各商铺之间并没有物理隔离，且各商铺是由被告中宏管理引进的红星美凯龙整体招租，故业主对各商铺行使所有权时，不能等同于独立商铺，要考虑其他业主及实际承租户的合法权益。如部分业主要求被告中宏管理将房屋腾退，势必将影响家居广场整体功能的发挥，也会造成社会财物的极大浪费。原告顾长松在与被告中宏管理签订的管理合同第八条中明确约定在委托经营管理期限内，被告经营管理代理权是不可撤销的，双方已对任意解除委托权进行了约定排除，该合同系当事人双方的真实意思表示，属有效合同。因此，原告顾长松要求解除与被告中宏管理签订的《委托经营管理合同》的主张，不予支持。对于前三年租金支付问题，原告虽称当时所签名的是空白收据，该部分租金未实际支付，对被告已支付前三年租金不予认可，但被告提供的支付租金的收据确系其本人所签名，原告又未能提供证据佐证其上述主张，故应认定被告已支付了该笔租金。关于租金收益支付问题，原告要求被告中宏管理按房价总额的8%的75%支付2011年1月1日至2015年10月的租金收益50054元，因原告所提供经公证的在吉房网相关网页发布中宏国际家居生活广场销售信息，无证据证明是被告所发布，而原告所举证三得益公司员工所作的承诺及鉴定结论均不能证明原告的该项主张，证据不足，应不予支持。而对于被告所依据审计报告和合同约定的方法计算出的租金收益数额，首先审计报告是被告单方委托审计，其次审计报告中载明会计师事务所是就被告所提供的资料进行审计，被告未举证证明其所提供的审计资料全面、真实，且从审计报告中商铺应收租金计算表备注栏载明“优惠租金数额合同未明确，由中宏管理提供”可以看出，实际租金与应收租金之间存在差额，且被告未提供家居广场2015年下半年租金收益情况，因此，被告据此计算租金的数额亦证据不足，不予认定，现原被告无法就商铺租赁回报利益标准达成一致意见，原审参照之前业主代表与被告及中宏置业达成年2014年租金收益率共识，兼顾合同履行的情况，当事人的过错程度等综合因素，酌定被告按房价4%/年向原告支付2014年1月－12月、2015年1月－10月期间的租金收益（扣减已支付的款项）9184.44元。对原告主张被告赔偿误工费、打印材料费、电话费、路费等共计2.6万元的诉讼请求，及要求被告按房价8%的75%计算剩余十年委托期限违约金155342元的主张，无事实依据，应不予支持。关于反诉部分。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由，应当赔偿损失，本案中，被告中宏管理公司受原告委托为其代理经营管理商铺，引进红星美凯龙入驻家居广场进行统一经营管理。本诉原告请求解除双方签订的委托经营管理合同本院不予支持，反诉被告尚不构成违约，故反诉原告主张反诉被告支付违约金的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安市中宏家居经营管理有限公司于本判决生效后三十日内支付原告顾长松2014年1月－2015年10月商铺租金收益9184.44元。二、驳回本诉原告顾长松的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告淮安市中宏家居经营管理有限公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费4381元，由原告顾长松负担2381元，被告淮安市中宏家居经营管理有限公司负担2000元；反诉案件受理费214元，由反诉原告淮安市中宏家居经营管理有限公司承担。二审期间，顾长松向本院提交红星美凯龙出具的7份收据复印件及2份催缴通知单复印件，证明中宏管理实际收取的租金与审计报告的金额存在很大差距。中宏管理对该组证据的真实性不持异议，但是认为主张收据的金额包含了租金及红星美凯龙的管理费两部分，而中宏管理只能收取租金。顾长松对收据中是否包含管理费，表示不清楚。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。经双方当事人当庭一致确认，本案争议焦点为：1、被上诉人中宏置业是否应当向上诉人顾长松支付2011年1月1日至2015年10月期间已付房价款总额每年8%的收益。原审判决按照每年4%来支付是否正确；2、顾长松与中宏管理订立的委托经营管理合同是否应当解除；3、中宏管理是否应当向顾长松支付一次性违约金155342元。本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定享有权利并全面履行自己的义务。本案中，上诉顾长松与中宏管理订立的委托经营管理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该合同的双方当事人均应依此履行。一、关于租金收益的标准问题。在本案所涉的委托经营管理合同中，双方当事人约定了2014年之后上诉人顾长松应得租金收益的计算方法，在双方当事人就此均未提交充分证据佐证自己诉讼主张的情形下，原审参照对其他业主租金收益回报标准，酌定中宏管理以房屋总价4%的标准向顾长松支付2014年1月-12月、2015年1月-10月期间的租金收益并无不当。对顾长松及中宏管理就此提出的上诉理由，本院均不予采纳；二、关于委托经营管理合同是否应予解除问题。原审判决就该问题说理详实，处理得当。对上诉人顾长松的该上诉请求，本院亦不予支持；三、关于上诉人顾长松主张的一次性违约金155342元的问题。上诉人顾长松在本案诉讼中，既无证据证明其所主张的损失实际发生及发生的数额，更无证据证明其相关损失系中宏管理所致，因而对其该上诉请求，本院不予支持。另外，中宏管理提交了上诉人顾长松署名的收据，反映其已一次性支付了顾长松前3年的租金收益。上诉人顾长松对收据系其署名出具的事实不持异议，只是主张其并未收到该款，但其并未就其该主张提交证据予以证实，因而对其该主张，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人顾长松、上诉人中宏管理的上诉理由均不能成立，对其分别提出的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人顾长松缴纳的二审案件受理费4381元，由顾长松负担；上诉人淮安中宏家居市场经营管理有限公司缴纳的二审案件受理费50元，由淮安中宏家居市场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋同宝审 判 员  孙 艳代理审判员  黄春丽二〇一六年十一月二日书 记 员  ＸＸ平