山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终1906号上诉人（原审被告）：五莲县万福园购物广场有限责任公司，住所地五莲县富强路170号。法定代表人：何茂端，经理。委托代理人：赵庆发，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五莲益鹏商贸有限公司，住所地五莲县城关罗山路34号1楼8号。法定代表人：李中华，经理。委托代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。上诉人五莲县万福园购物广场有限责任公司与被上诉人五莲益鹏商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2016）鲁1121民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人五莲县万福园购物广场有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。事实和理由：原审判决上诉人支付被上诉人货款296000元认定事实错误。被上诉人在上诉人处的货款，上诉人早已同被上诉人以支付现金、购物卡或抵债等方式结清，上诉人不欠被上诉人货款296000元。2016年4月7日，双方达成协议书，上诉人以其所有的位于富强家园2#楼与3#楼之间西边车库从北边数第2、3间，面积44.02平方米抵顶给被上诉人，双方之间的债权债务已全部结清。被上诉人提供的《万福园单品供应商销售汇总报表》没有上诉人的公章、财务章或负责人、经办人的签名，系被上诉人自行制作形成。被上诉人申请出庭作证的证人同被上诉人有利害关系，其证言不具有法律效力。被上诉人提供的证据不能形成完整的证据链，不能证实上诉人尚欠被上诉人货款296000元。被上诉人五莲益鹏商贸有限公司答辩称：上诉人欠我方货款事实清楚，原审认定正确。所起诉欠款数额是按照上诉人财务提供的数额，实际欠款数额是317000余元，原审中，我方还提供了与上诉人财务业务负责人的通话录音，可以印证相关事实。上诉人主张已经结清，未提供证据，其主张不成立，应当驳回上诉。五莲益鹏商贸有限公司原审诉讼请求：1、判令五莲县万福园购物广场有限责任公司支付五莲益鹏商贸有限公司货款296000元；2、本案诉讼费由五莲县万福园购物广场有限责任公司承担。事实和理由：五莲益鹏商贸有限公司常年为五莲县万福园购物广场有限责任公司配送牛奶等货物，自2015年9月份五莲县万福园购物广场有限责任公司开始拖欠五莲益鹏商贸有限公司货款，至2016年3月份五莲县万福园购物广场有限责任公司累计拖欠五莲益鹏商贸有限公司货款296000元。五莲县万福园购物广场有限责任公司原审辩称：五莲益鹏商贸有限公司诉请内容没有事实和法律依据，五莲县万福园购物广场有限责任公司没有拖欠五莲益鹏商贸有限公司货款。请求法院查明事实，依法驳回五莲益鹏商贸有限公司的诉讼请求。当���人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原审法院经审理认定：五莲益鹏商贸有限公司于2003年至2016年3月份在五莲县万福园购物广场有限责任公司的各门店销售伊利牛奶等产品，双方约定五莲县万福园购物广场有限责任公司扣留销售额10%作为商场费用，2015年9月26日之前货款已经全部结清，2015年9月26日之后的货款五莲县万福园购物广场有限责任公司已给付五莲益鹏商贸有限公司现金9万元和购物卡3万元。五莲益鹏商贸有限公司主张，2015年9月26日到2016年3月份在五莲县万福园购物广场有限责任公司处销售的货款五莲县万福园购物广场有限责任公司未能支付，其中2015年9月26日至2016年2月25日销售总额为470689.5元，2016年2月25日至2016年3月份的的销售总额为14910.81元。五莲县万福园购物广场有限责任公司对2015年9月26日至2016���2月25日销售总额470689.5元有异议，对2016年2月25日至2016年3月份的的销售总额14910.81元无异议。五莲益鹏商贸有限公司主张2015年9月26日至2016年2月25日在五莲县万福园购物广场有限责任公司的销售总额470689.5元，提供万福园购物广场/富强店[单品供应商销售汇总报表]八份予以证实，并陈述该汇总报表系五莲益鹏商贸有限公司派驻五莲县万福园购物广场有限责任公司各门店的销售员于每月25日后到五莲县万福园购物广场有限责任公司财务处，由五莲县万福园购物广场有限责任公司财务人员将当月商品销售数量、收入打印给销售员，销售员按照销量在旁自行计算自己的提成收入。申请证人周某、陈某、耿某出庭作证，周某、陈某均作证称：其系五莲益鹏商贸有限公司的销售员在五莲县万福园购物广场有限责任公司门店工作，上述汇总报表系证人去五莲县万福园购��广场有限责任公司财务处打印的，该报表上打印的数字是五莲益鹏商贸有限公司商品在五莲县万福园购物广场有限责任公司门店的销售数量及收入，旁边的数字系证人为计算自己的提成收入而自行书写的。耿某作证称其为五莲县万福园购物广场有限责任公司供应蒙牛牛奶，五莲县万福园购物广场有限责任公司与供应商没有合同，对帐单是由送货人员到五莲县万福园购物广场有限责任公司财务处打印，对账单和五莲益鹏商贸有限公司提交的样式一致。对上述书面证据及证人证言，五莲县万福园购物广场有限责任公司对[单品供应商销售汇总报表]不予认可，该汇总报表系五莲益鹏商贸有限公司单方制作，没有五莲县万福园购物广场有限责任公司公章或收货专用章及相关经办人员的签名；对三位证人证言不予以认可，五莲县万福园购物广场有限责任公司对三位证人的身份���清楚，证人周某、陈某是五莲益鹏商贸有限公司销售员，与五莲益鹏商贸有限公司存在利害关系，其有可能为了多结算工资提成而虚开销售数量。庭审中，原审法院要求五莲县万福园购物广场有限责任公司提供五莲益鹏商贸有限公司商品在五莲县万福园购物广场有限责任公司的销售数量及数额，五莲县万福园购物广场有限责任公司在指定的期间内未提交。经综合审查五莲益鹏商贸有限公司提供的上述证据及五莲县万福园购物广场有限责任公司发表的质证意见，原审法院认定：五莲益鹏商贸有限公司提供的[万福园单品供应商销售汇总报表]八份，证人证言三份证明五莲益鹏商贸有限公司商品2015年9月26日至2016年2月25日在五莲县万福园购物广场有限责任公司的销售额，五莲县万福园购物广场有限责任公司对上述证据不予认可，但未提供相关证据证实其辩称内��，在原审法院指定的期间内亦未提交五莲益鹏商贸有限公司商品在五莲县万福园购物广场有限责任公司的销售数量及数额，五莲益鹏商贸有限公司提供的上述证据可以证实其主张，原审法院予以确认。综上，五莲益鹏商贸有限公司2015年9月26日至2016年2月25日在五莲县万福园购物广场有限责任公司的销售总额为470689.5元，2016年2月25日至2016年3月份的的销售总额为14910.81元，合计为485600.31元。五莲县万福园购物广场有限责任公司扣留10%作为商场费用，剩余90%即437040.28元应支付五莲益鹏商贸有限公司，扣除已经支付的现金9万元和购物卡3万元，尚有317040.28元未能支付，五莲益鹏商贸有限公司自愿按296000元向五莲县万福园购物广场有限责任公司主张。五莲益鹏商贸有限公司于2016年6月23日向原审法院提出诉前保全申请，要求对五莲县万福园购物广场有限责任公司所有的位于五莲县富强路170号富强家园商业用房一套（莲房权证城区字第××号，保全标的额22万元），鲁Ｌ×××××号牌江淮商务车（保全标的额4万元），鲁Ｌ×××××号牌厢式货车（保全标的额1.5万元），鲁Ｌ×××××号牌厢式货车（保全标的额1.5万元）予以保全，并已提供担保。原审法院同日作出（2016）鲁1121财保93号民事裁定书，将五莲县万福园购物广场有限责任公司的上述财产予以查封。2016年8月4日，五莲县万福园购物广场有限责任公司向原审法院提出申请要求对五莲县富强路170号富强家园商业用房一套（莲房权证城区字第××号）予以解封，并提供保证金22万元，原审法院同日作出（2016）鲁1121民初2147号民事裁定书，将五莲县万福园购物广场有限责任公司的该套房产予以解封。原审法院认为：代销合同是由受托方接受委托方的委托，为其代为销售产品货物等，并收取一定的劳务费而签订的合同。受托方为委托方的商品提供场所进行销售，在按约定扣留部分提成作为报酬外，应当把其余款项支付委托方。本案中，经审查认定五莲益鹏商贸有限公司商品2015年9月26日至2016年3月份在五莲县万福园购物广场有限责任公司的销售总额为485600.31元，按双方约定五莲县万福园购物广场有限责任公司在扣留销售总额10%作为商场费用外，应当将剩余90%即437040.28元支付五莲益鹏商贸有限公司，扣除已经支付的12万元，尚有317040.28元未能支付，五莲益鹏商贸有限公司自愿按296000元向五莲县万福园购物广场有限责任公司主张系对其民事权利的处分。五莲县万福园购物广场有限责任公司辩称对五莲益鹏商贸有限公司提供的证据不予认可，但在指定的期限内未提供其应当提供的证明材料，应当承担举证不能的法律后果，故对五莲益���商贸有限公司要求五莲县万福园购物广场有限责任公司支付货款296000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条的规定，原审法院判决：五莲县万福园购物广场有限责任公司支付五莲益鹏商贸有限公司货款296000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5740元，减半收取2870元，申请费2020元，合计4890元，由五莲县万福园购物广场有限责任公司负担。二审中，上诉人提交2016年4月7日与被上诉人签订的协议书一份，拟证明双方针对涉案款项进行协商并达成协议书，主要内容是确认上诉人欠被上诉人牛奶销售货款29.6万元，上诉人以其所有的位于富强家园2号楼与3号楼间西方��库从北数第2第3间，面积44.02平方米，以该两间车库抵顶给被上诉人，抵顶后双方间的货款全部结清，双方不再有债权债务关系。该协议书签署后，被上诉人单方对协议的第二条进行了篡改，并自行写明每间车库作价8万元，被上诉人不按协议的内容去履行。双方的债权债务关系已经于2016年4月7日通过签订协议予以了结。上诉人提交2011年12月28日同建设方日照锦煜房地产有限公司签订的协议书，证实抵顶给被上诉人的车库系上诉人从锦煜房地产公司取得，同时提交抵顶车库的平面图一份。被上诉人质证认为，上诉人主张的抵顶问题，双方存在重大争议，上诉人意向抵顶296000元，因该车库价值只有10万元，被上诉人只同意抵顶16万元，上诉人将协议原件撕毁，双方并未达成及履行以物抵债协议，且上诉人抵顶的车库并未取得所有权，双方不存在以物顶账的事实��上诉人提供的顶账协议书并无原件，复印件不能作为证据使用；与锦煜房地产的证据是复印件。本院认为，上诉人提交的2016年4月7日与被上诉人签订的协议书，双方当事人对该协议书的成立及内容存在重大分歧，上诉人不能证明该协议书已得到双方全面履行，上诉人以此主张与被上诉人达成以物抵债协议、双方的债权债务关系已经于2016年4月7日通过签订该协议予以了结的事实本院不予认定。上诉人提交2011年12月28日同建设方日照锦煜房地产有限公司签订的协议书、抵顶车库的平面图均为复印件，被上诉人不质证，本院对该证据欲证明的事实不予认定。原审查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为：被上诉人在原审提供的、据以支持上诉人欠被上诉人货款数额的《万福园单品供应商销售汇总报表》虽没有上诉人的公章��财务章或负责人、经办人的签字，上诉人亦不认可，被上诉人在原审申请出庭作证的三位证人证明了该证据的来源、上诉人与被上诉人业务往来的结算方式，证人证言与该证据证明的事实能够相互印证，证人虽然为被上诉人的工作人员，与被上诉人有一定的利害关系，但其同时是被上诉人派驻上诉人商场的工作人员，其特殊身份和工作场所方能与其证言的内容相吻合，故证人证言不因证人与被上诉人存在一定利害关系不应采信。且上诉人与被上诉人之间作为这种以商场为经营场所特殊买卖关系的双方，上诉人应当能够提供与被上诉人业务往来的证据以反驳被上诉人的上述主张，但其在原审指定的期间不提供，二审也未能提供，因此，结合被上诉人提供的证据和上诉人的举证能力，原审认定上述证据证明上诉人欠被上诉人货款的事实并无不妥。上诉人主张2016年4月7日与被上诉人达成以物抵债的协议书，被上诉人不认可，该协议书的内容双方存在重大分歧，且上诉人不能证明已经履行了协议书的内容，故上诉人以此主张双方之间的债权债务了结本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5740元，由上诉人五莲县万福园购物广场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国代理审判员  李晓艳代理审判员  刘丽艳二〇一六年十一月二十九日书 记 员  徐文娟