鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂商终字第00166号上诉人（原审原告）:鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区。法定代表人:贺二桃，该公司董事长。委托诉讼代理人：林茂盛。委托诉讼代理人：贺宇，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。法定代表人：向阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘魁，四川平通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司蒙西分公司，住所地四川省泸州市。法定代表人：向阳，该公司总经理。原审被告：邓功胜，公民身份号码×××，现住湖北省十堰市。上诉人鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司（以下简称旗峰商砼公司）因与被上诉人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）、泸州市第七建筑工程公司蒙西分公司（以下简称泸州七建蒙西分公司），原审被告邓功胜买卖合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2014）伊民初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旗峰商砼公司的委托诉讼代理人林茂盛、贺宇，被上诉人泸州七建公司的委托诉讼代理人曾亮到庭参加了诉讼，被上诉人泸州七建蒙西分公司、原审被告邓功胜经传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人旗峰商砼公司上诉请求：1、撤销内蒙古伊金霍洛旗人民法院﹝2014﹞伊民初字第1460号民事判决，改判支持上诉人旗峰商砼公司的一审诉讼请求；2、判令由被上诉人泸州七建公司、泸州七建蒙西分公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人旗峰商砼公司按照合同约定向被上诉人泸州七建公司承建的工程供应了混凝土，但被上诉人泸州七建公司尚欠部分混凝土款，一审法院在未查清案件事实的基础上，以证据不足为由驳回上诉人旗峰商砼公司的诉讼请求错误。被上诉人泸州七建公司主张双方的合同没有实际履行，但其无法说明涉案工程的混凝土供应方，也未提供证据予以证明。原审被告邓功胜是涉案工程的施工负责人，也是涉案合同的经办人，原审被告邓功胜不到庭无法查清案件事实，一审法院在其缺席的情况下作出判决属程序违法。被上诉人泸州七建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理应维持。被上诉人泸州七建蒙西分公司、原审被告邓功胜未到庭亦未答辩。旗峰商砼公司向一审法院起诉请求：1、判令泸州七建公司、泸州七建蒙西分公司支付拖欠旗峰商砼公司的混凝土款1634605元；二、判令泸州七建公司、泸州七建蒙西分公司支付旗峰商砼公司从2011年12月1日起至2014年4月1日的滞纳金45768元；三、判令泸州七建公司、泸州七建蒙西分公司支付旗峰商砼公司从2011年12月1日起至2014年4月1日的利息915378元；4、判令由泸州七建公司、泸州七建蒙西分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：泸州七建蒙西分公司是泸州七建公司设立的分公司。泸州七建公司承建了万佳裕园2号楼、24号楼、25号楼、5区车库的建设工程。泸州市第七建筑工程公司伊旗万佳裕园工程项目部负责具体施工，邓功胜是泸州七建公司上述工程的施工负责人。2011年8月8日，泸州市第七建筑工程公司伊旗万佳裕园工程项目部与旗峰商砼公司签订了《商品混凝土买卖合同》一份，邓功胜在甲方委托代理人处签字，并盖有泸州市第七建筑工程公司伊旗万佳裕园工程项目部的印章。合同约定，需方即甲方为泸州七建蒙西分公司，供方即乙方为旗峰商砼公司。甲方愿将其承建的万佳豪园和万佳裕园24号楼工程的商品砼由乙方供应。工程地点在内蒙古鄂尔多斯市伊金霍洛旗万佳裕园（25号楼）。合同单价按商品砼强度等级分别为：C10为275元/立方，C15为295元/立方，C20为315元/立方，C25为335元/立方，C30为355元/立方，C35为380元/立方，C40为405元/立方，C45为430元/立方。备注；1、以上商品砼的价格含泵送和运费，不含税金。2、商品砼的实际用量以需方实际使用量为准，金额按实际交货方量结算。3、需方对商品砼有抗渗、早强、防冻，每立方砼的价格另加20元。4、细石商品砼每立方价格另加20元。5、商品砼不需泵送每立方价格减20元。6、如采用塔吊打砼按原定价格执行。合同第三条第2项约定，商品砼浇筑累计方量数每批次达到三千五百立方时甲方付一次款，每批次的付款比例为本批砼金额的70%左右，剩余30%左右的砼款累计到主体封顶后一个月左右付。合同第八条第2项约定，每批次浇筑完的砼达到付款金额时需按合同付款方法进行结算。如甲方故意拖延，未在规定时间内结算，则乙方可以向甲方索要滞纳金（滞纳金以实际欠款金额甲方按月息2分承担）。合同第九条第2项约定，如甲方即泸州七建公司停工两个月以上，则应在停工两个月之日起一个月之内将欠乙方即旗峰商砼公司的混凝土款全部结清，否则每日承担欠款总金额1‰的滞纳金。一审法院认为：旗峰商砼公司与泸州市第七建筑工程公司伊旗万佳裕园工程项目部签订《商品混凝土买卖合同》。旗峰商砼公司提供5张商砼结算单要求泸州七建公司、泸州七建蒙西分公司支付旗峰商砼公司混凝土款1634605元，该5张结算单中没有泸州七建公司、泸州七建蒙西分公司以及泸州市第七建筑工程公司伊旗万佳裕园工程项目部的印章。泸州七建公司否认结算单上的签字人白瑞伦是其公司员工，且旗峰商砼公司未提供证据证明白瑞伦是泸州七建公司的员工及白瑞伦的身份、地址信息，故旗峰商砼公司关于混凝土款、滞纳金、利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。泸州七建蒙西分公司、邓功胜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司的诉讼请求。案件受理费27566元，由鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。另查明，旗峰商砼公司共向法院提交了5张《商砼结算单》，其中2011年8月30日的结算单2张，金额分别为528590元、1194995元，2011年9月28日的结算单1张，金额为804610元，2011年10月26日的结算单1张，金额为623035元，2011年11月11日的结算单1张，金额为383375元。上述5张结算单均由白瑞伦签字确认，5张结算单载明旗峰商砼公司供应混凝土的价值共计3534605元,旗峰商砼公司自认其已收到混凝土款1900000元。再查明，旗峰商砼公司与泸州七建公司均认可泸州七建公司就伊旗万佳裕园工程于2011年11月初停工。一审庭审中，泸州七建公司称泸州七建蒙西分公司不是独立法人。本院认为，上诉人旗峰商砼公司与泸州市第七建筑工程公司伊旗万佳裕园工程项目部签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力，因被上诉人泸州七建公司没有证据证明该合同已经解除，且根据被上诉人泸州七建公司停工时的工程现状可以表明被上诉人泸州七建公司对万佳裕园相关工程进行了实际施工，并使用了大量混凝土，但被上诉人泸州七建公司不能说明其混凝土的来源，故认定上诉人旗峰商砼公司履行了合同约定的义务。虽然被上诉人泸州七建公司认为上诉人旗峰商砼公司提供的结算单中签字确认的白瑞伦不是其工作人员，但考虑到建设工程中聘用工作人员的复杂性和其行业的特殊性，混凝土的签收人员可能为被上诉人泸州七建公司临时聘用的工作人员，且存在经常变化的可能，故上诉人旗峰商砼公司很难辨别其真实身份，其举证能力较弱，反而被上诉人泸州七建公司对签收人员是否其工作人员、是否有权代表其签字等相关事实具有较强的举证能力，其完全可以通过提交工作人员的花名册、工资表等文件来对签收人员的身份予以佐证，现被上诉人泸州七建公司怠于举证，本院综合判定上诉人旗峰商砼公司所举证据的证明力强于被上诉人泸州七建公司的陈述，推定白瑞伦是上诉人泸州七建公司的工作人员，对上诉人旗峰商砼公司提供的5张结算单的真实性予以确认，认定上诉人旗峰商砼公司向被上诉人泸州七建公司供应了价值3534605元的混凝土。现上诉人旗峰商砼公司自认其已收到混凝土款1900000元，故上诉人旗峰商砼公司要求被上诉人泸州七建公司支付其混凝土款1634605元的主张成立，本院予以支持。对于被上诉人泸州七建公司是否应当向上诉人旗峰商砼公司支付滞纳金及利息的问题。因双方在《商品混凝土买卖合同》对滞纳金进行了约定，但不论是滞纳金还是利息，其实质均属于违约金的范畴，故只能按一项计算，即被上诉人泸州七建公司应当向上诉人旗峰商砼公司支付违约金。因双方在《商品混凝土买卖合同》中对滞纳金的计算方法进行了约定，如果按该合同第九条第2项所约定的每日承担欠款总金额1‰计算违约金，明显过高且超出了上诉人旗峰商砼公司的诉请，所以应按该合同第八条第2项所约定的按实际欠款金额月息2分计算违约金。上诉人旗峰商砼公司与被上诉人泸州七建公司均认可伊旗万佳裕园工程的停工时间为2011年11月初，且上诉人旗峰商砼公司提供的结算单表明双方最后结算时间是2011年11月11日，故上诉人旗峰商砼公司主张从2011年12月1日起至2014年4月1日的违约金的请求成立，本院予以支持。综上，被上诉人泸州七建公司应支付上诉人旗峰商砼公司违约金915378元。因被上诉人泸州七建蒙西分公司是被上诉人泸州七建公司设立的分公司，且被上诉人泸州七建公司自认被上诉人泸州七建蒙西分公司不是独立法人，故上述给付混凝土款及承担违约金的责任均应由被上诉人泸州七建公司承担。原审被告邓功胜是被上诉人泸州七建公司上的伊旗万佳裕园工程的施工负责人，其在《商品混凝土买卖合同》上签字的行为系履行职务的行为，故原审被告邓功胜不承担责任。此外，被上诉人泸州七建蒙西分公司、原审被告邓功胜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，不影响本院对案件的审理与判决。综上所述，原审判决驳回上诉人旗峰商砼公司的诉讼请求不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院﹝2014﹞伊民初字第1460号民事判决；二、被上诉人泸州市第七建筑工程公司于本判决生效之日起10日内给付上诉人鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司混凝土款1634605元及违约金915378元；三、驳回上诉人鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司在原审中的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27566元，由上诉人鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司负担486元，由被上诉人泸州市第七建筑工程公司负担27080元；二审案件受理费27566元，由上诉人鄂尔多斯市旗峰商砼有限责任公司负担486元，由被上诉人泸州市第七建筑工程公司负担27080元。本判决为终审判决。审 判 长  刘拴东代理审判员  蔺晓艳代理审判员  贺楚涵二〇一六年十一月七日书 记 员  闫励雅