终稿广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书(2014)穗荔法民三初字第2073号原告：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司,住所地：广东省阳江市区环城北路30号。法定代表人：黄廷惠，职务：总经理。委托代理人：雷建飞，广东正光明律师事务所律师。被告：广东浦航投资有限公司，住所地：广州市荔湾区荔湾路78号新景城广场自编14号703房。法定代表人：谢伟芳。委托代理人：伍俊杰，男，1969年1月20日出生，汉族，该公司员工，联系地址：广州市天河区。原告阳江市建安集团第二建筑工程有限公司诉被告广东浦航投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告委托代理人雷建飞和被告委托代理人伍俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阳江市建安集团第二建筑工程有限公司诉称：2009年3月27日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定原告带资承建被告开发建设的位于肇庆市大旺工业区内的“XX学院”（现为“X学院”）一期工程。原告承建楼宇已于2010年10月交付被告使用至今。之后，被告拒不接收原告提交的《工程结算书》，也不向原告支付拖欠的工程款，严重损害了原告的合法利益。因此，原告起诉要求：1.被告清偿建筑工程费31007905.42元；2.原告对被告拖欠的工程款债权具有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。被告广东浦航投资有限公司辩称：一、原告严重拖延工期，承建的工程存在质量瑕疵，且未尽保修义务，构成违约，依法应承担违约责任。二、原告提交的结算书不得作为定案的依据：1.结算书中的工程量确认单没有监理公司、建设单位的确认，工程量总额的确定缺乏证据；2.结算书系原告单方面制作，未经监理公司与建设单位核实，效力存疑；3.该结算书报告出具时间为2010年9月28日，但原告迟至2011年8月才向被告移交竣工验收结算的资料，且至今仍未提交完整，即原告自身并未履行合同约定的结算义务，违约在先；4.该份结算书已经被原、被告双方分别于2011年9月11日及2011年12月21日签订的结算书及协议书所替代；5.该份结算书亦没有严格按照合同的约定予以结算。三、本案应当按照原、被告双方签署的结算资料清单确认的金额作为结算总金额即36320637.1元整。四、原告主张工程价款的条件尚未成就。五、若原告坚持认定其提交的结算书具有法律效力，该结算书出具的时间为2010年9月28日，原、被告双方确认结算价的时间为2011年9月11日，距原告起诉之日已经远远超过法律规定的2年诉讼时效，故无论从原告实际交付工程之日起算或从原、被告双方确认的结算书之日起算，原告的主张亦超过诉讼时效，依法不受法律保护。六、原告第二项诉讼请求与现行法律规定相悖。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告主张优先受偿权的时间早已超过法律规定的保护期间。七、被告已经实际支付工程款总额为30910665元整。八、原告承建项目工程期间，租用被告场地，一直拖欠被告租金及相关水电等费用，原告出具承诺，自愿从工程总价款中予以相应扣减租金及水电费65728.66元，故即使认定被告需支付剩余工程款项给原告，该租金、水电费用及原告应承担的违约金亦应从中予以抵扣。经审理查明：2009年3月27日，原、被告签订了《建设工程施工合同》。该合同分为合同协议书、通用条款及专用条款三部分。合同协议书约定：原告自筹资金承建被告开发建设的位于肇庆市大旺工业区内的X学院一期工程（以下简称：一期工程），该一期工程内容分为两个施工标段，第一施工标段包括学生宿舍1、食堂、行政办公楼、教师宿舍2、教学楼2（以上均已建尚未完成），第二施工标段包括学生宿舍2、教师宿舍1（以上均为新建），已建及新建全部建筑面积合计约77752平方米（具体按照双方确认的建施、结施、水施、电施、消防及全套设计图纸及有关内容确定）；工程为按施工图纸设计的结构形式（钢筋砼框架结构），承包方式由原告自筹资金进行施工总承包；工程开工日期以被告书面通知开工的时间为准，竣工日期以建设施工工程通过竣工验收的日期为准；第一施工标段的行政办公楼、教师宿舍、教学楼工期为133日历天，计划2009年3月28日开工，学生宿舍、食堂工期为165日历天，计划2009年3月28日开工；第一期工程合同价款暂定为80000000元。通用条款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工验收资料及竣工验收报告；工程竣工验收报告经发包人认可后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行结算；专用条款约定：承包人采购的主要材料价格按以下方式计算，即所以工程材料按照肇庆市建设局颁布同期信息价执行，如果颁布的季度价中没有本工程所用的材料价格，由承包方按照市场价经发包方审批后，作为该材料的结算价格。2010年7月1日，原、被告签订了《X学院一期工程道路、围墙市政工程施工协议书》，约定原告严格按照被告提供的建筑施工图纸组织施工，除学生宿舍2、教师宿舍1外，建筑图纸红线范围内的室外地上、地下管道、道路、围墙、护坡工程全部属于原告承包施工的范围；工期从2010年5月24日至7月25日；本工程项目的工程价款计入双方2009年3月27日签订的《建设工程施工合同》的总工程价款内，按照2010年7月1日双方签订的《承诺书》确定的付款条件、办法和比例支付。上述施工合同签订之后，原告于2009年4月份进场施工。在2011年8月份完成第一标段施工内容后于同年10月份将该标段施工工程移交给被告使用至今。原、被告均确认该工程完工后没有进行竣工验收备案。工程移交后，原告自行委托评估机构对涉案第一期第一标段的工程量及工程价款进行评估，并于2010年9月28日制作并出具结算书。该结算书评定总工程价款为60423634.08元。上述结算书出具之后，原告主张曾多次要求被告接收该结算书并进行核算，但被告拒绝接收。被告对此不予确认，并提供了X学院结算资料清单一份，该清单上所列工程项目为涉案一期工程，显示总工程造价为36320637.10元。该清单印迹不完全清晰，建设单位及施工单位落款处均没有加盖公章，施工单位经办人处签署人为黄豪，时间为2011年9月11日。被告据此主张双方已确认的工程总价款为36320637.10元。原告认为该清单只是一张表格，且无法确认是原件，施工方签署人非原告单位人员也没有经原告授权确认工程款，故对该证据及证明内容不予确认。2011年12月21日，原告与被告签订了《协议书》，双方确定被告已付工程款2090万元，并约定2012年2月20日进行总工程结算，根据实际建设工程量及施工过程中实际发生状况核定总工程量，如最后无法达成一致意见，可由双方认可委托第三方介入进行结算；如被告不能按以上时间、金额支付工程款，此协议自动作废。庭审中，经原、被告双方核对已收支工程款数额，存在以下争议款项：1.2010年2月10日发生给付的工程款3696000元，被告主张已实际支付该笔工程款项给原告，原告则主张该笔款项已由肇庆市高新技术产业开发区劳动就业服务中心退还给被告用于代发工人工资，后被告实际支付工程款2700000元，为此提供了肇庆市高新技术产业开发区劳动就业服务中心于2010年2月10日出具的返还农民工工资款3696000元的收款收据及在同日由原告向被告支付工程款2700000元的收款收据予以证明。2.2010年4月30日发生给付的工程款1300000元，原告提供银行账户流水明细证明被告在当日实际转账支付1234271.34元，并主张剩余的65728.66元是用于抵扣原告当时拖欠被告的租金及水电费。被告虽然确认该租金及水电费欠款数额，但不确认该款项在当时已抵扣，其主张在当日已向原告支付工程款1300000元，除了转账支付1234271.34元外，其余的65728.66元是以现金方式支付的。3.2012年9月29日发生转账给付的款项500000元，从银行转账记录上显示该笔款项由被告法定代表人谢伟芳转账支付给黄国威，对此原告不确认有委托黄国威代为收款，原告也没有收到该笔款项。除了上述争议款项外，原、被告双方对其他工程款项收支数额予以确认，经核算，其他已收支工程款为25414665元。诉讼过程中，本院依据被告申请通过摇珠方式选定并委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称：同诚公司）对涉案一期工程的工程量及工程价款进行司法鉴定。2016年5月3日，同诚公司出具《造价鉴定报告》（初稿共两册，编号：穗同诚造字2016-01-0428LWFY）评定：1.一期工程合同内工程含设计变更、联系单及签证单部分（按合同下浮6%后）造价鉴定金额为20787374元；2.临设工程及施工道路部分造价金额为332216.87元；3.材料交接部分造价鉴定金额为502946.21元。针对上述鉴定报告初稿，原告提出主要异议如下：1.围堤费初审0.05%，应为0.1%；2.税金初审3.41%，应为3.48%；3.工程保险费初审0.03%，应为0.04%，本工程下浮6%了，应按上限计算；4.施工定额包干费初审1%，应为2%，本工程下浮6%，应按上限计算；5.赶工措施费初审没有，应为0.8%；6.材料试验增加费初审没有，应为0.3%；7.本工程为收尾工程，非合同约定下浮项目，在合同上不能下浮而应按装修工程增加造价3%执行；8.工程平安卡费用0.015%（建筑）0.02%（装饰）未计算；9.初审定额子目德基价全部低于施工方单价，本工程应按二类地区计算；10.关于散水、坡道砼项目套用定额为垫层还是地坪问题；11.意外伤害保险费漏计问题；12.化粪池套价及工程量计算有问题；13选用品牌材料价格计取有异议；14.安装初审脚手架措施费未计取；15.各楼宇工程量、单价、项目均出现漏算情况。为此，原告补充提交了部分设计变更、签证单及工作联系单作为鉴定依据。被告提出主要异议如下：1.鉴定报告缺乏足够的实地勘查资料；2.报告依据的资料存在严重欠缺，错误将未完成工程量及部分需整改的工程进行造价鉴定；3.报告未遵循法定原则，鉴定机构主观作价，部分造价鉴定严重欠缺证据资料。根据原、被告提出的异议及结合原告补充提交的证据材料补充鉴定后，同诚公司于2016年7月15日作出以下鉴定文书材料：1.《初稿造价鉴定异议回复书》、2.《造价鉴定调整书》、3.《在初稿内容的基础上进行调整结果造价鉴定书》（两册）、4.《原告进一步提交了补充资料后对这部分鉴定的造价鉴定书》、5.《被告提出可以量化争议部分的造价鉴定书》。其中，《初稿造价鉴定异议回复书》针对原告提出的异议认为1-14的异议项均不成立，答复不予调整。特别指出，关于赶工措施费问题，首先，该费用在合同中没有约定；其次，本项目工程均为已经部分项目施工的工程，按照2000年工期定额的划分是不能细化工期的计算，而是按照楼宇的整体完工程度来考虑，所以不能计算原告接手后该工程还需要多少定额工期；最后，从资料显示该工程的实际施工工日并不比合同约定的工日短。因此坚持认为该工程不应计算赶工措施费。关于原告主张被告按装修工程价款3%支付补偿费问题，因合同第39页28.8项约定的是“建设方按原施工单位施工建设的教学楼2装修工程结算价的3%支付给承包人……”而非合同约定施工范围问题，也非本案受托进行工程鉴定的内容，而且当事人提交的资料中未看到原施工单位施工建设的教学楼2装修工程结算价款，所以不计取。对于原告主张各楼宇工程量、单价、项目均出现漏算情况，同诚公司根据原告补充提交的鉴定资料对鉴定造价进行了部分调整。针对被告异议内容，《初稿造价鉴定异议回复书》答复理由不成立不予采纳。特别指出，对于异议2，因同诚公司不清楚被告所提建筑工程移交证书上所列举项目尤其是属于整改的项目原告是否整改过，所以将被告主张原告未按照图纸施工完成的项目中可以量化的项目分出来列为争议部分，由法院根据证据资料进行判定。《造价鉴定调整书》调整结果如下：1.将初稿金额51622537.37元调整为50955817.4元；2.对于原告补充提交资料，在核对剔除初稿已经包含的要素不全资料后，对该部分新提交资料确定造价为231210.27元；3.对被告异议主张交接记录单，把交接单附录上记录原告未施工完成的可以量化的项目确定造价为1374516.37元，此为争议部分，由法院判定是否扣除。上述三部分结果分别以《在初稿内容的基础上进行调整结果造价鉴定书》（两册）、《原告进一步提交了补充资料后对这部分鉴定的造价鉴定书》、《被告提出可以量化争议部分的造价鉴定书》为结论依据。针对同诚公司2016年7月15日作出的上述鉴定结论，原告补充提交了部分设计变更、签证单及工作联系单作为鉴定依据。2016年9月30日，同诚公司出具《造价鉴定报告》（定稿共两册，编号：穗同诚造字2016-01-0428LWFY）。鉴定结果为：一、一期工程施工图纸及2016年5月3日前提供的设计变更、签证单及工作联系但资料鉴定结果：1.按施工合同约定施工范围鉴定结果：1.1楼宇工程鉴定造价为47418583.18元；1.2临设工程及临时道路鉴定造价为313183.34元；1.3材料交接部分造价为499984.48元；2.按市政工程协议书约定施工范围鉴定造价为3275923.62元。二、一期工程第一次后补资料鉴定造价为333918元。三、第二、三次后补资料鉴定造价为按施工合同约定施工范围造价512601.59元，按市政工程协议书约定施工范围造价19449.67元。四、被告对初稿异议主张项目可以量化金额鉴定为1374668.16元。五、原告对大将军牌瓷砖价差提出异议后调整价差金额为134325.75元。报告另说明，第一个结果中材料交接部分金额应为工程总造价的扣减项目；第二三个结果与第一个结果鉴定金额没有重复；第四个结果由法院依据资料进行判定是否计取，若计取应属于该工程总造价的扣减项目；第五个结果是针对原告对调整稿中大将军牌瓷砖价差提出调整异议所作。由于施工合同约定“如果肇庆市建设局颁布季度价中没有本工程所用的材料价格，由承包方按照市场报价经发包方审批后，作为该材料的结算价格”，但鉴定过程中未见发包方审批后的材料价格，所以将原告该项异议列为争议事项，由法院判断是否计取。针对鉴定报告定稿，原告坚持以下异议：1.扣减赶工措施费不合理；2.不同意拟扣减被告提出异议可以量化的金额1374668.18元；3.被告应按合同约定给予原告装修工程总价3%的补偿；4.“2009011”号签证单没有计算造价；5.“2009022”号签证单涉及清理卫生间、沉池原施工队29日的清理人工费2900元未计算；6.教师宿舍补强加固检测增加《工作联系单阳建025》45000元未计算。对于第六项异议，原告提供了检测费发票五张（号码为08××××06、09××××07、08××××19、01××××60、04××××39，总金额29655元）和涉案工程学生宿舍与食堂的沉降费观测费发票（号码084××××3031，金额19630元）予以证实。被告对此证据不予确认，另表示坚持之前提出的异议。被告向同诚公司预缴鉴定费用492000元。经结算，同诚公司确认实收鉴定费为419369.81元，并要求缴款人带身份证及支付凭证到其公司财务部办理退还余款事宜。本院认为：本案争议的焦点是：一、如何确定涉案工程的工程总价款及被告已付工程款数额；二、原告能否对被告拖欠的工程款债权主张优先受偿权。具体分析如下：对于争议焦点一。在本案中，原、被告依据各自提供的证据主张涉案工程的工程总价款，但均不足以作为认定事实的依据，本院不予确认。本案工程总造价已由被告申请委托同诚公司进行鉴定并出具鉴定报告，因此，本院以鉴定报告为主要依据，结合案件事实对涉案工程总造价独立进行判断及认定。依据鉴定报告定稿，第一、二、三项鉴定结果是在针对原、被告对初稿及调整稿提出的异议进行审核及补充鉴定的基础上作出的造价结论，其中包括了对部分异议的驳回、对部分工程造价的调整及增加计算，合理合法，本院予以采纳。特别指出，对于原告主张赶工措施费及要求被告按工程总价3%补偿的问题，鉴定报告论述理由充分，不容辩驳，本院对原告该异议主张不予支持。对于原告主张“20××××1”号签证单没有计算造价及“20××××2”号签证单涉及清理卫生间、沉池原施工队29日的清理人工费2900元未计算问题，因所涉签证单并没有量化标准及列明人工费每日100元，因此鉴定报告不按原告主张计算造价具有合理性，本院予以确认。对于原告主张《工作联系单阳建025》检测费问题，虽鉴定报告无涉及，但鉴于原告庭审中提交了相关检测费及观测费发票证实费用支出49285元，对此本院予以确认。对于鉴定报告定稿第四项，虽然此项列为争议项目，但是首先，被告主张异议的依据为交接记录单及记录原告未施工完成项目的附录，但该记录单并未能分辨具体工程量，鉴定报告也是基于此暂按整体工程量三分之一考虑；其次，被告所提瑕疵工程并没有作具体工程质量鉴定报告；再次，涉案工程已经双方当事人作竣工验收及交接，被告在之后并没有对该上述项目瑕疵提出异议。因此，本院对被告主张不予支持，对该争议项目造价不予扣减。至于鉴定报告第五项造价金额，报告认为因鉴定过程中未见发包方审批后的材料价格，故原告主张按材料市场价格计价不符合合同约定的理由成立，本院予以采纳，对该项价差金额不予计入工程总造价。综合以上分析及核算，涉案一期工程总造价应为：47418583.18+313183.34-499984.48+3275923.62+333918+512601.59+19449.67+49285=51422959.92元。关于被告已付工程款数额的问题。从原、被告争议的收支款项来看，首先，被告在2010年2月10日支付的工程款3696000元已由肇庆市高新技术产业开发区劳动就业服务中心退还给被告用于代发工人工资，后被告实际支付给原告的工程款为2700000元，对此本院予以确认。其次，原告提供银行账户流水明细确实显示被告在2010年4月30日实际转账支付给原告1234271.34元，被告对此亦予以确认。该金额与收据上金额的差额为65728.66元，与双方确认的原告欠被告的租金及水电费数额一致，原告主张该两笔款项为互相抵扣具有合理性，本院予以采信。被告主张该笔款项为现金支付，与常理不符，对此本院不予采纳。再次，对于被告法定代表人谢伟芳在2012年9月29日转账支付给黄国威的款项500000元，由于被告没有证据证实黄国威的合法授权身份，原告也否认收到该笔款项，因此对被告主张已向原告支付该笔款项本院不予确认。综上所述，结合双方确认已收支工程款25414665元，本院认定被告已付工程款为29414665元（含已抵扣的租金及水电费65728.66元），尚未支付的工程款为22008294.92元。原告要求被告支付拖欠的工程款合法合理，本院予以支持。对原告诉讼请求超出部分本院不予支持。鉴于被告怠于履行本案工程款结算义务及拖欠原告工程款产生本案鉴定，故实际发生的鉴定费用应由被告负担。对于争议焦点二。因原告主张工程款的工程项目早已竣工交付，原告没有证据表明在工程竣工之日起六个月内主张过该项权利，故根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四、第五条规定，本院对此请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十一条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广东浦航投资有限公司向原告阳江市建安集团第二建筑工程有限公司支付工程款22008294.92元；二、本案鉴定费419369.81元由被告广东浦航投资有限公司负担；三、驳回原告阳江市建安集团第二建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费209668元由原告负担74797元、被告负担134871元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按不服本案一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院交纳上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 浩人民陪审员  黄少虹人民陪审员  梁燕文二〇一六年十一月三十日书 记 员  魏冬菊梁晓雯