安徽省淮南市八公山区人民法院刑 事 判 决 书(2016)皖0405刑初88号公诉机关淮南市八公山区人民检察院。被告人郑正良，男，1965年11月17日生，中天建设集团有限公司安徽分公司项目经理。2010年6月25日因涉嫌行贿罪淮南市八公山区人民检察院决定对其监视居住，由淮南市公安局八公山分局执行。同年7月5日因涉嫌行贿罪淮南市八公山区人民检察院决定对其刑事拘留，次日由淮南市公安局八公山分局执行。同年7月15日淮南市人民检察院决定逮捕，淮南市公安局八公山分局于7月19日执行逮捕，同年11月12日被淮南市八公山区人民检察院取保候审，同年11月24日本院决定对其取保候审。2011年5月3日因被告人脱逃，被网上通缉。2012年3月8日被浙江省东阳市吴宁派出所抓获，同年3月10日淮南市八公山区人民检察院决定对其监视居住，由淮南市公安局八公山分局执行。同年3月12日本院决定逮捕，淮南市公安局八公山分局于当日执行逮捕，2014年5月27日被淮南市中级人民法院取保候审，2015年5月26日被淮南市中级人民法院监视居住，2016年8月26日被本院取保候审。辩护人陈有西，浙江京衡律师集团事务所律师。辩护人沈国勇，浙江京衡律师集团事务所律师。淮南市八公山区人民检察院以八检刑诉[2010]72号起诉书指控被告单位中天建设集团有限公司安徽分公司（以下简称中天安徽分公司）、被告人郑正良犯单位行贿罪，于2010年11月22日向本院提起公诉。本院立案受理后，于2010年12月30日作出（2011）八刑初字第00001号刑事判决，被告单位中天安徽分公司不服判决提起上诉，淮南市中级人民法院于2011年6月1日作出（2011）淮刑终字第00042号刑事裁定，裁定撤销原审判决、发回本院重审。本院于2012年3月12日立案受理。淮南市八公山区人民检察院于2012年4月1日以八检刑追诉（2012）01号起诉书向本院追加起诉。本院于2012年8月22日作出（2012）八刑初字第00026号刑事判决，被告单位中天安徽分公司、被告人郑正良均不服判决，提起上诉。淮南市中级人民法院于2012年12月21日作出（2012）淮刑终字第00205号刑事裁定，裁定撤销原审判决发回本院重审。本院在审理过程中，公诉机关以证据不足为由向本院申请撤回对被告单位中天安徽分公司犯单位行贿罪的起诉，本院于2013年5月15日裁定准许撤诉。2013年5月17日，淮南市八公山区人民检察院以八检刑变诉（2013）1号起诉书向本院变更起诉，将之前的起诉变更指控郑正良犯行贿罪。本院于2013年8月8日作出（2013）八刑初字第00021号刑事判决，被告人郑正良不服判决，提出上诉。淮南市中级人民法院于2016年6月16日作出（2013）淮刑终字第00172号之二刑事裁定，裁定撤销原审判决发回本院重审。本院于2016年8月22日立案受理，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。淮南市八公山区人民检察院指派检察员李姝出庭支持公诉，被告人郑正良及其辩护人陈有西、沈国勇到庭参加诉讼。现已审理终结。淮南市八公山区人民检察院指控：一、2003年底，中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）项目经理郑正良与淮南矿业（集团）有限责任公司（以下简称淮南矿业集团）旧（危）房改造建设领导小组办公室（以下简称旧改办）主任汪某某（另案处理）在考察中相识。后淮南矿业集团发布黎明东村一期住宅楼工程建设项目，郑正良为能承接此工程，多次联系汪某某，双方商议由中天公司承建，但为了符合招标的合法化形式，郑正良又找来几家单位进行围标、陪标。2004年底，郑正良为感谢汪某某，送给汪某某10万元。其后郑正良在承建黎明东村住宅工程中，为与汪某某处好关系，先后向汪某某送了下列财物：2005年2月，郑正良送给汪某某一根生肖鸡纪念金条，重量50多克，经淮南市价格认证中心评定，价值为6773元；2007年上半年，郑正良得知汪某某要买房，送给汪某某10万元。二、2009年淮南矿业集团地产公司开发在合肥的和平盛世小区，郑正良为了承接此工程项目，找到时任淮矿地产公司董事长孔某某，希望孔某某能够帮忙。2009年7、8月份，郑正良送给孔某某10万元。其后郑正良所在的中天公司成功承接了“和平盛世小区”一期工程。为证实上述事实，公诉机关向本院出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人郑正良向国家工作人员行贿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，应当以行贿罪追究刑事责任。被告人郑正良对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，辩称其供述均系非法获得。辩护人辩称：1、被告人郑正良的供述系非法证据，应予排除。2、本案中现有证据不能证明被告人有行贿行为，故应判决被告人无罪。3、鉴定报告鉴定黎明东村工程中郑正良所施工工程收益系工人劳动成果，且系用来认定单位犯罪所得，不能用来认定郑正良的违法所得。经审理查明：一、2003年底，郑正良与淮南矿业集团旧改办主任汪某某（已判刑）在考察中相识。后淮南矿业集团发布黎明东村一期住宅楼工程建设项目，郑正良为能承接此工程，多次联系汪某某，双方商议由中天公司承建，但为了符合招标的合法化形式，郑正良又让人找来几家公司进行“围标”、“陪标”。中天公司中标后，由被告人郑正良为项目负责人进行承包经营。2004年底，为感谢汪某某，郑正良送给汪某某10万元。其后郑正良在承建黎明东村住宅工程中，为与汪某某处好关系，郑正良于2005年2月送给汪某某一根生肖鸡纪念金条，重量50多克，经鉴定价值为6773元；2007年上半年，郑正良得知汪某某要买房，送给汪某某10万元。经鉴定，黎明东村一、二、三期及扩建工程中郑正良所施工工程收益金额为8753458.83元。另查明，中天建设集团有限公司第二建设公司（以下简称中天二建公司）与郑正良签订了承包合同，郑正良在淮南市黎明东村住宅楼工程中担任项目经理。与建筑工程有关的各项费用均由郑正良承担，郑正良完成合同指标后上交管理费。黎明东村工程建设中，郑正良向中天公司上交管理费6198541.41元。二、2009年淮矿地产合肥有限责任公司（以下简称淮矿地产公司）开发在合肥的“和平盛世”小区一期2#、3#楼住宅工程，郑正良为了承接此工程项目，找到时任淮南矿业集团党委副书记、公司董事的孔某某（已判刑）给淮矿地产公司副经理赵某某打招呼，希望给予被告人郑正良关照。2009年7、8月份，郑正良送给孔某某10万元，后中天公司中标。2009年9月2日，中天二建公司以责任承包的方式委派郑正良作为该项目的经营负责人对工程实施经营承包。上述事实，有下列证据予以证实：1、书证（1）户籍证明证实：被告人郑正良犯罪时年满十八周岁。（2）到案经过证实：淮南市检察院于2010年6月25日将本案交淮南市八公山区人民检察院办理，当日，郑正良经安徽省人民检察院专案组通知到案。（3）“黎明东村”工程招投标文件及建设工程施工合同证实：2004年10月28日淮南矿业集团委托安徽省招标中心发布“黎明东村一期住宅楼工程”建设项目招标文件，参与投标的有中天公司、马钢集团建设有限公司、浙江歌山建设集团股份有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司、浙江国兴建设集团股份有限公司，中天公司中标，后中天公司又中标了“淮南市黎明东村二期、三期住宅楼工程”，并签订了工程施工合同、（4）“和平盛世”小区一期2#、3#楼住宅工程招投标文件及建设工程施工合同证实：“和平盛世”小区一期2#、3#楼住宅工程于2009年7月9日进行了招投标会议，结果中天公司中标并承签订施工合同。（5）承包合同及劳动合同书证实：中天二建公司将淮南市黎明东村住宅楼工程承包给了郑正良，并签订了劳务合同，由郑正良担任该工程的项目负责人。与建筑工程有关的各项费用均由郑正良承担，郑正良完成合同指标后按工程总造价的4%上交管理费。（6）工程项目经营目标责任书证实：2009年9月2日中天二建公司委派郑正良作为经营负责人承包了“和平盛世”小区一期2#、3#楼住宅工程，该工程项目实施责任承包，即上交公司的利润实行包干，发生亏损由经营负责人赔偿，经营负责人按照工程总造价的一定比例上交公司利润。（7）淮南市中级人民法院（2011）淮刑初字第00038号刑事判决书证实：郑正良向汪某某行贿20万元及一个生肖鸡纪念金条的事实，该判决已生效。（8）安徽省和县看守所检查笔录证实：被告人郑正良在送和县看守所羁押时，体表未见外伤，符合收押条件。（9）汪某某、孔某某的信息资料证实：汪某某、孔某某系国家工作人员。2、证人证言（1）证人汪某某的证言证实：2004年邀请中天公司来参与旧改建设，他决定让中天公司干山水居项目，他让郑正良找几家公司来围标，实际上这个时候他和郑正良就山水居项目的价格和条件已经谈好，只是在形式上走一下招投标的程序，最终中标的也只能是郑正良。郑正良中标后，2004年底，一次吃过饭后，郑正良送他回家，郑正良在车上送给他10万元。2005年春节后，郑正良在他的办公室，送给他一个生肖鸡纪念金条。2007年上半年，一次吃过晚饭后，郑正良在送他回家的路上又送给他10万元，说资助他买房子。（2）证人楼某某的证言证实：楼某某系中天建设集团有限公司安徽分公司经理。2004年底中天公司经过投标承接了黎明东村工程，在管理上采取的是自负盈亏的经济承包形式，也就是说中天公司对项目负责人承建的项目收取管理费和质量、安全的管理，项目的盈亏和法律责任都是由项目负责人承担。集团承接过黎明东村住宅楼工程后聘任郑正良为项目经理，郑正良对此工程实行经济承包经营，双方签订承包合同，按合同规定，郑正良上交集团管理费后，工程的利润由郑正良支配，也就是自筹资金、自负盈亏、自行组织施工，集团公司为了工程质量安全、荣誉进行工程管理是例行管理。中天公司实行区域化管理，安徽片区属于中天二建公司管理，相当于安徽分公司是第二建设公司的分公司，但在营业执照上是看不出来的，安徽分公司没有资格和项目负责人签订承包合同。（3）证人卢某某的证言证实：卢某某系中天建设集团有限公司第二建设公司副总经理。2004年，淮南矿业集团旧改办邀请中天公司参与旧改工程建设。为了在形式上符合招投标的有关规定，郑正良让他找几家施工单位进行陪同投标。后他带着中天公司经营处的工作人员去与淮南矿业集团的有关人员就黎明东村一、二、三期工程的投标报价、工期、质量进行了商定。接着经营处就找了几家有施工资质的单位进行围标。标书是经营处做的，其他几个单位的标书是他们自己做的，但他们标书的价格是中天公司提供确定的，从而保证中天公司能够最终中标。中天公司内部采取区域管理的模式，集团控制人事和财物，生产经营权授予区域管理机关。第二建设公司就属于区域管理部门，安徽分公司属于第二建设公司管理，管理劳务、质量、进度、技术等工作。安徽分公司的项目经理是由第二建设公司任命。郑正良担任黎明东村项目负责人，在管理上采取的是自负盈亏的经济承包形式，即中天公司对项目负责人承建的项目收取管理费和质量、安全技术等管理，项目的盈亏和法律责任由项目负责人承担。项目资金的来源、具体的材料采购都是项目负责人筹集。（4）证人孔某某的证言证实：2009年5月的一天下午，郑正良得知淮矿地产公司在合肥市的一个房地产项目和平盛世一标段要招投标，打电话给他，要他给负责这个项目的赵某某打个招呼。他通过电话要求赵某某关照一下，赵某某表示答应。同年7、8月份的一天，郑正良到他的办公室，对他给予的帮忙表示感谢，并将随身带来的一个手提袋拿给了他，手提袋上面是两条软中华香烟，下面是10万元。他均收下。（5）证人徐某的证言证实：徐某系孔某某妻子。2008年底的一天，在淮南市陈洞路立交桥旁的一家汽车装潢店，郑正良送给他一根100克的金条和一张5000元的加油卡。过了一段时间，郑正良要求她给赵某某打电话，想做该公司开发的和平盛世小区工程，她给赵某某打了电话，请赵某某对郑正良给予关照。（6）证人赵某某的证言证实：赵某某系淮南矿业集团淮矿地产公司副总经理。2008年他被派到和平盛世项目部任经理。这个项目一期的土建工程是中天公司中标的，具体施工是该公司的郑正良负责的。在工程招标过程中，孔某某打电话给他要求对郑正良关照一下。后来，郑正良找到了他，他考虑到孔某某打了招呼，就接待了郑正良，并谈了项目的情况。后来招投标是委托招标代理单位进行的，郑正良所在的中天公司按照程序参加投标之后，经过程序之后由他签字确定中天公司中标。（7）任某的证言证明：任某系和县检察院监所科科长。大概2010年8月份，按照惯例所有自侦案件的犯罪嫌疑人入监她们都要和嫌疑人谈话，她们首次跟郑正良谈了话。在这次例行谈话中，郑正良很笼统的说他是被冤枉的，还提到办案人员打他都是轻的。她们让郑正良提供是谁在什么地方用什么方式对他进行殴打以及造成了什么后果，他都讲不清楚。她们问郑正良有没有外伤，郑正良也说没有。她们要求郑正良在关押期间继续回忆。一直到郑正良出看守所，郑正良都没有向她们反映这方面的问题。（8）盛某某的证言证明：盛某某系和县看守所管教干部。郑正良在入监的时候没有外伤，因为如果有伤的话，他们会给郑正良做笔录。他们没有给郑正良做过有关笔录，说明郑正良没有明显外伤。郑正良曾向他要求见检察院的监所科工作人员，他把这个事情跟监所科的任某科长说了，后来任科长也见郑正良了。至于郑正良向任科长反映的是什么问题，他记不清了。3、被告人郑正良的供述和辩解（在和县看守所作出）证实：大概2004年下半年，他们中天建设集团有限公司与淮南矿业集团旧改办商定采取议标、陪标、围标的方式竞标淮南市黎明东村住宅楼工程。具体如何操作是汪某某安排旧改办的人员和他们就黎明东村项目工程造价共同做预算，经过双方协商最终确定合同标的价，根据确定的预算、标的价先制作他们中天公司的投标文件，然后他们找四家围标单位后，根据他们的投标文件再分别制作围标单位的投标文件，这样确保中天公司中标。当年12月份，他们中天公司中标并签订该工程施工合同。2005年8月，他们中天公司又采取议标、陪标、围标方式中标了黎明东村二期、三期住宅楼工程，工程干到2008年基本结束。2004年底，他在淮南蓝宝大酒店请汪某某吃饭，饭后他开车送汪某某回家，到汪某某家楼下时他把事先准备的10万块钱递给了汪某某讲这是一点心意，汪某某推迟了一下就收下了，2007年上半年，他听说汪总要买新房子，就电话约请汪某某到蓝宝酒店吃饭，饭后他送汪某某回家的车上，他递给汪某某10万块钱，汪某某客气一下就收下了。另外2005年2月份过了春节后不久，他到汪某某办公室送给汪某某一个生肖鸡纪念金条，重量50多克，价格8000元左右。他给汪某某送钱物，一是感谢汪某某帮助他们通过陪标、围标承建了黎明东村工程，二是想和汪某某处好关系。在汪某某的帮助下，黎明东村一、二、三期项目最终都由他们公司干了。他们工程设有三个项目部，他是这三个项目部的总负责人。工程采用的是经济责任个人承包，中天公司收取管理费，工程支出都要经过项目部财物，财物实行报账制，工程结束时由公司核算。2009年5、6月份，淮矿地产公司在合肥的和平盛世项目一期工程招投标，他通过孔某某给淮矿地产公司副经理兼合肥分公司经理赵某某打个招呼，要求给予帮忙。后来中天公司中标。同年7、8月份的一天，郑正良为表示感谢，事先准备了10万元，装在一个手提袋，上面放了2条软中华香烟，在孔某某的办公室，送给了孔某某。4、鉴定意见（1）安徽众信会计师事务所皖众鉴字[2010]第042号鉴定报告证实：黎明东村一、二、三期及扩建工程郑正良所施工工程收益金额为8753458.83元，上交管理费6198541.41元。（2）淮南市价格认证中心淮价认[2010]54号价格认证结论书证实：生肖鸡纪念金条经鉴定价值6773元。上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。被告人郑正良及其辩护人辩称，被告人郑正良的供述系非法获取，应予排除。经查，安徽省和县看守所检查笔录及证人任某、盛某某的证言可以相互印证证实被告人郑正良入监时未见有伤，辩护人亦未提供证据证明。故对被告人及辩护人关于被告人供述系非法收集的辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人郑正良及其辩护人辩称，案中现有证据不能证明被告人有行贿行为，故应判决被告人无罪。经查，证人汪某某、孔某某的证言与被告人郑正良在和县看守所所作的供述能够相互印证，证实起诉书指控的事实，且有证人卢某某、赵某某、徐某的证言予以佐证。故对该项辩解、辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出鉴定报告鉴定黎明东村工程中郑正良所施工工程收益系工人劳动成果，且系用来认定单位犯罪所得，不能用来认定郑正良的违法所得。本院认为，被告人郑正良为获得黎明东村工程项目，向汪某某行贿，其所实施工程收益扣除上交中天公司管理费用，剩余2554917.42元系违法所得。故对该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人郑正良为了谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员钱款30万元及一根生肖鸡纪念金条，其行为已经构成行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人郑正良通过行贿行为获利所得2554917.42元系违法所得，依法应当予以追缴。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第九十三条、第十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六第一款之规定，判决如下：一、被告人郑正良犯行贿罪，判处有期徒刑二年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘美军审 判 员  肖翠兰人民陪审员  王吉春二〇一六年十一月十九日书 记 员  胡思扬附本案相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。