山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)晋09民终883号上诉人（原审被告）：武振伟，男，1969年2月10日出生，汉族，河北省唐山市开平区人，现住原平市。委托诉讼代理人：寇晋涛，原平市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：谢俊生，男，1970年9月20日出生，汉族，原平市解村乡东茹庄村人，现住原平市。被上诉人（原审被告）：刘金海，男，1965年12月18日出生，山西省祁县人，现住山西省祁县。上诉人武振伟因与被上诉人谢俊生、刘金海财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2015）原民重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武振伟上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判认定上诉人承担连带责任是错误的，烟囱砸损的损害后果与上诉人无关，根据法律规定应由被上诉人刘金海作为雇主对谢俊生的财产损害予以赔偿；二、原判认定中未将导致谢俊生财产损坏的诸多因素认定，武断判令上诉人承担连带责任是不公平的。（一）本案的谢俊生作为专业的重型专项作业车司机本身存在过错，谢俊生违反操作规程，无指挥人员在场，独自一人操作，未预见天气等客观因素；（二）导致专业作业车受损与外力因素突刮大风有直接因果关系。三、发还重审认定停运损失、车损鉴定不客观，鉴定结论“台板费”使用的是“推测”，刘金海与刘生贵中间人谢俊生约定的时间为2013年1月3-5日完成吊车修理，可见吊车损坏不太严重，修理厂家未在合理时间修复，原判判令上诉人承担120天的营运损失不客观，另上诉人提供的车辆行驶证载明的登记使用性质为非营运，故不存在营运损失。四、原判程序违法。原平市人民法院在立案前就委托鉴定，原审卷宗却将谢俊生提出的鉴定时间确定为2013年8月1日。谢俊生向一审法院起诉请求：判决二被告连带赔偿原告车辆损失费、停运损失费共计593550元，并由二被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：谢俊生平时经营吊车业务，2012年10月15日谢俊生借用朋友郭虎平冀Ａ×××××中联牌50吨吊车进行对外承揽业务。2012年8月，武振伟在原平市崞阳镇中石寺村外准备筹建铝矾土加工厂，因需用安装加工设备，经人介绍，认识了刘金海。经协商刘金海承揽了武振伟筹建铝钒土厂的设备安装工程。同年9月6日，双方签订了“安全协议书”，协议内容为“在鉴于劳动过程中可能存在的不安全因素，直接威胁劳动者的安全和××为保证工作安全顺利进行，现依据相关法律法规，甲、乙双方订立如下安全协议：1、乙方在甲方院内进行的任何施工，乙方必须向相关人员明确劳动纪律和安全规定。2、乙方不能保证劳动安全时，不准进行施工。3、乙方应及时消除人的不安全行为，物的不安全状态，确保安全劳动工作。4、乙方应积极采取各种有效措施，控制不安全因素，保证劳动工作安全进行。5、乙方在劳动工作中，出现任何工伤和财产事故，甲方不负任何责任，甲方如因此受到损失，乙方应全额赔偿。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，从双方签字盖章即日起生效。甲方武振伟，乙方刘金海，2012年9月6日”。同年11月5日签订了安装协议，内容为：“甲方：武振伟乙方：刘金海经甲、乙双方商量，甲方愿意把设备安装活儿包给乙方做，具体内容如下：甲方提供乙方吃、住、电、装载机配合，发生的费用由甲方负责。乙方负责，安装用的工具，吊车，副材。具体安装的内容为：回转窑，冷却器，除尘球磨机，破碎机，提升机，皮带机，烟筒等一切设备及副件安装。付款方式：活干一半付50%，活干到快完付30%，试生产成功后，运转合格付20%。望双方自觉遵守。甲方：武振伟乙方：刘金海，2012年11月5日”。协议签订后双方如约履行。2012年11月27日，因工厂需要安装大烟筒，经刘生贵介绍，刘金海雇用谢俊生驾驶的中联50吨吊车进行吊运，刘金海等人负责固定。烟筒竖立安装完毕后，刘金海未安装固定拉绳。过了一会儿，谢俊生操作吊车准备吊运其他物件，遭遇一阵大风，烟筒倾倒砸在吊车上，致吊车损坏，谢俊生受伤。后刘金海、武振伟二人联系维修厂家，并就吊车损坏赔偿进行协商。同年12月1日，山西北方起重工程机械有限公司职工李建平带领修理工人，查看现场进行施救，当天就赔偿事宜进行协商。由于刘金海不认识谢俊生，要求与中间人刘生贵签订协议，故刘金海与刘生贵签订了一份赔偿协议，内容为“甲方：刘生贵，乙方：刘金海，2012年11月27日乙方雇用甲方吊车为其新矾土厂吊装烟囱、料斗等物件。烟囱吊装完毕，约中午1点30分吊车与烟囱分离，约2点10分左右突然一股强风袭来，将刚安装的烟囱吹倒，把正在烟囱附近准备吊装铁管的吊车砸翻，致吊车损坏。现双方就损坏车辆赔偿事宜，经协商一致达成如下处理协议：一、损坏吊车的修理及清运等一切费用均由乙方承担，维修费用以厂家维修清单为准，清运费用包括车辆雇用也由乙方负责。二、维修时间应在2013年1月3-5日之前完成吊车的修理。三、乙方若不即时支付维修费用，致车辆不能按时交付甲方使用，每天按3000元台板费补偿甲方，至车辆修理合格交付甲方为止。四、本协议一式叁份，双方各执一份，见证人一份，签字生效。协议双方：甲方：刘生贵，乙方：刘金海，见证人：谢俊生”。刘金海签订协议后当日即离开原平市。2013年4月22日，谢俊生将损坏吊车运至山西北方起重工程机械有限公司维修，于同年7月20日修理完毕出厂。为此，花去拖运费2000元，修理费238097元。另查明，2012年11月27日15时19分，原平市出现极大风速为每秒17米的八级大风，风向为西。一审法院审理中，谢俊生、武振伟一致同意由山西嘉信司法鉴定中心对吊车修理费用及停运损失进行评估，一审法院委托该鉴定中心进行评估。2013年6月10日，山西嘉信司法鉴定中心出具晋嘉司鉴【2013】资评字第53号司法鉴定意见书冀Ａ×××××6号重型专项作业车停运损失进行评估，鉴定意见为该车受损后平均每天的营运损失为1526元。同年6月14日，山西嘉信司法鉴定中心出具晋嘉司鉴【2013】资评字第54号司法鉴定意见书，冀Ａ×××××6号重型专项作业车损失进行评估，鉴定意见为该车事故车损实际价值为217040元。为此，谢俊生花去鉴定费17900元。重审期间，经一审法院向山西北方起重工程机械有限公司调查，该公司负责人陈述，该受损车辆损坏的部位都是大配件，需要定制，如果配件齐全的情况下，修好车大约用40天左右。2012年11月28日，发生事故的第二天，刘金海与武振伟即与山西北方起重工程机械有限公司联系修车事宜，该公司派修理人员到了事故现场查看后，报了修车的价格，刘金海与武振伟就谁应该出钱修理，无法确定，修理人员当日即返回太原。一直到了2013年4月22日，车主联系山西北方起重工程机械有限公司，该公司才把车拖回公司进行修理。一审法院认为，武振伟兴建铝矾土厂，将安装该厂设备及附件的工程承揽给无相应资质的刘金海，刘金海自行组织工人即技术人员进行了一系列安装，双方形成了承揽合同关系，法院予以确认。刘金海通过刘生贵介绍雇用谢俊生借用经营管理冀Ａ×××××6号重型专项作业车吊装烟囱，在烟囱吊装作业完毕后，被已竖立未安装固定拉绳的烟囱倾倒砸中，致使车辆受损，该损失应由承揽安装的刘金海承担赔偿责任予以赔偿。武振伟辩称车辆损失系不可抗力造成，不应承担责任。一审法院认为，事故发生时刮大风系真实情况，固然有一定影响，但主要原因是刘金海一行人员固定不力所造成，故武振伟因不可抗力造成人伤车损的理由不足，不予采信；武振伟所称鉴定结论不客观不公正，无相反证据证实，且鉴定机关系谢俊生、武振伟均认同的机构，故该辩称理由不足，不予采信；谢俊生作为车辆管理人，在管理使用期间车辆受损，有权对所受侵害主张权利，从车辆到完全修复历时235天，给谢俊生造成的车辆损失及营运损失是客观存在的，刘金海应当承担赔偿责任，但是谢俊生在事故发生后第二日，得知刘金海跑掉、武振伟表示不应该负责任的情况下，双方就修理赔偿事宜预留30天时间协商是应该的，谢俊生在协商处理没有希望的情况下，没有及时采取补救措施修复车辆开始运营，一直将受损车辆放到事发现场将近145天，是放任损失扩大的行为，应对放到现场115天造成的损失自行承担责任。武振伟将工业安装工程承揽给无相应资质的刘金海，也是导致事故发生的原因，故武振伟应对刘金海应赔偿的部分承担连带赔偿责任。谢俊生因本次事故造成的合理损失有：车辆修理费用217040元、车辆营运损失358610元、鉴定费17900元、拖运费2000元，总计595550元。谢俊生诉求赔偿的车辆修理费用217040元、车辆营运损失358610元、鉴定费17900元、拖运费2000元在其合理损失范围内，予以支持。车辆营运损失由谢俊生负担115天175490元，其余部分由刘金海与武振伟负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘金海在判决生效后十日内赔偿原告谢俊生因车辆受损产生的车辆修理费217040元、车辆营运损失183120元、鉴定费17900元，总计418060元，被告武振伟对上述费用承担连带赔偿责任。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9756元，由原告负担2927元，被告刘金海、武振伟负担6829元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。本案中武振伟和刘金海分别作为建设主体与施工主体，对烟囱倒塌造成他人财产损害，应当承担连带赔偿责任。倒塌事故发生在起重机操作人谢俊生对烟囱吊运完毕后，谢俊生对该事故的发生不具有可预见性，谢俊生对此不应承担任何责任。事发当日出现了八级大风，未达到造成事故发生不能预见、不能避免并不能克服的客观原因，武振伟主张不可抗力免责或减轻责任承担的理由不能成立。武振伟对鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，没有足以反驳的相反证据和理由，该鉴定结论的证明力本院予以认定。对于停运损失，事发时谢俊生以被损车辆正用于经营活动，其要求赔偿被损车辆的停运损失，事故责任者应当予以赔偿，一审法院根据案件情况，通过对维修单位的调查等，确定120天作为停运损失计算时间合理。鉴定中的时间问题是否成立，不对鉴定结论的证明效力产生影响。综上所述，上诉人武振伟的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7571元，由上诉人武振伟负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  王旭瑞审判员  杨 剑二〇一六年十一月二十八日书记员  焦媛媛