黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑08民终793号上诉人（原审原告）：郭兰生，公民身份证号：×××，现住佳木斯市。委托诉讼代理人：关晓星，黑龙江关晓星律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：齐海朋，公民身份证号：×××，现住佳木斯市。委托诉讼代理人：田少华，黑龙江元辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨舒吟，公民身份证号：×××，个体业主，现住佳木斯市。委托诉讼代理人：刘汉虹，佳木斯大众法律服务所法律工作者。上诉人郭兰生因与被上诉人杨舒吟、齐海朋民间借贷纠纷一案，不服郊区人民法院（2016）黑0811民初字第144号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月9日开庭进行审理。上诉人郭兰生及委托诉讼代理人关晓星、被上诉人齐海朋及委托诉讼代理人田少华、被上诉人杨舒吟及委托诉讼代理人刘汉虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭兰生上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原判第二项，改判被上诉人杨舒吟对本案所涉债务承担连带保证责任。一、二审诉讼费及保全费、保险费由被上诉人承担。事实和理由：本案中一审判决认定，被上诉人杨舒吟的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，故被上诉人杨舒吟的担保责任应予免除。对此，上诉人认为，被上诉人杨舒吟的保证责任期限是否届满，应按本案各方共同签订的担保合同约定予以确认，被上诉人杨舒吟自愿为被上诉人齐海朋的全部债务提供不可撤销的连带保证责任担保，并在担保合同第五条第二项中明确规定上诉人按照第七条约定追究被上诉人齐海朋违约时，被上诉人杨舒吟应主动承担担保责任并在通知其履行担保责任之日起七日内落实履行责任。也就是说，被上诉人的履行担保责任的起始时间为上诉人追究主债务人违约时，上诉人通知其履行担保责任时起算，七日内落实履行担保责任。本案中，上诉人追究主债务人违约的时间为2016年1月7日，那么法院向被上诉人杨舒吟送达本案法律文书的时间应视为上诉人通知被上诉人杨舒吟履行担保责任的时间。因此，原审法院免除上诉人杨舒吟的担保责任毫无道理。另外，按照三方签订的《担保合同》的第七条的约定，主债务人未按期归还本息及其他产生的相关费用，上诉人有权要求二被上诉人支付全部借款本息及其他产生的相关费用，而全部借款本息及其他相关费用的计算从债权到期之日起，算至还清之日期间，二被上诉人还应承担违约金，也就是说，被上诉人杨舒吟的保证责任直至主债务本息还清为止，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，被告杨舒吟的保证期间为主债务履行期届满之日起两年，因此，杨舒吟的保证期间并未届满，不能免除其保证责任。二被上诉人应当承担诉讼费及实现债权的所有费用。被上诉人杨舒吟辩称:一、原审认定事实清楚，证据确凿。原审已经查明:齐海朋向郭兰生借款、齐海朋以四处房产抵押以及借款未到期时齐海朋索回抵押的部分房产证，经郭兰生同意后，于2014年7月24日将该房产出售，价格195万元。2015年11月11日，齐海朋并没有偿还本金，先行支付了150万元本金的三个月利息，郭兰生同意延期还款，双方形成了新的借贷关系。从2014年11月5日到借款到期，一直到郭兰生起诉，从来没有见过杨舒吟，也没有找过杨舒吟主张权利。上述事实，上诉人郭兰生与齐海朋都认可，并且有原借款合同的变更、抵押房屋买卖协议、收据、电话录音等。二、原审适用法律正确，杨舒吟免除担保责任。借款到期后，郭兰生未通知杨舒吟，也没有征得其书面同意，私自与齐海朋达成续贷协议，当庭承认从签订担保协议一直到起诉之前没有见过杨舒吟，也没有向杨舒吟主张过权利。因此，杨舒吟应当免除担保责任。原判事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人没有提交能够推翻原审判决的有力证据，理应驳回上诉，维持原判。被上诉人齐海朋辩称，一审中上诉人查封担保人的财产向保险公司支出担保费用8400元，因担保人不承担担保责任，此笔费用应由上诉人自行承担，同意原审判决。郭兰生向一审法院起诉请求：1、判令被告齐海朋立即偿还欠款本金1500000元，及利息（按月三分利计算，从2014年5月5日至二被告付清全部债务之日止）；2、被告齐海朋承担违约金及原告实现债权支出的费用；3、被告杨舒吟在上述范围内承担连带偿还责任；4、二被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年5月5日原告与被告齐海朋签订了个人借款合同和抵押合同（均为格式合同）。个人借款合同约定，被告齐海朋向原告借款1500000元，借款期限为六个月，自2014年5月5日至2014年11月5日，借款利息为月利率3%，第一个月先付息（7号），6月7日付二个月利息，8月7日付后三个月利息。被告齐海朋将位于沿江乡沿江村的水泥制品厂、佳丰畜禽养殖基地、同济畜禽养殖秸秆加工厂及商服房四处房屋的产权证交予原告用作抵押，但房屋所有权人未签字提供担保。抵押合同约定，被告齐海朋用抵押物清单所列的房屋设定抵押，作为主合同项下债权的担保，抵押期限六个月。同日原告与被告齐海朋、杨舒吟签订了担保合同，约定被告杨舒吟为被告齐海朋的全部债务提供不可撤销的连带责任保证，在原告追究被告齐海朋违约时，被告杨舒吟应主动承担担保责任，并在原告通知其履行担保责任之日起七日内履行担保责任，与被告齐海朋共同承担欠款总额日5‰的违约金。合同签订后，原告预先扣除一个月利息45000元后，实际交付被告齐海朋借款本金1455000元。2014年7月16日被告齐海朋在原告处取回两本用于抵押的房照，并由该房屋产权所有人售出。还查明，被告齐海朋已向原告支付利息至2015年2月7日，借款本金及2015年2月8日之后的利息至今未与偿还。另查明，借款到期后至原告提起诉讼前，原告未找过被告杨舒吟主张权利。一审法院认为,1、原告与被告齐海朋签订的个人借款合同，不违反法律、行政法规的强制性规定。原告依据合同将借款交付给了被告齐海朋，双方的借贷关系依法成立，并受法律保护。被告齐海朋借款到期后，未按约定期限偿还借款，已构成违约，应承担支付违约金等违约责任。但利息和违约金之和，不应超过年利率24%。因原、被告双方约定的利息为月利率3%，即年利率36%，已超过法律保护的年利率24%，故不必再计算违约金。原告向被告交付借款时，预先在本金中扣除了利息，被告应按实际借款数额1455000元返还借款并计算利息。原告按本金1500000元，月利率3%的标准收取了被告齐海朋2014年6月7日至2015年2月7日共8个月的利息，而被告齐海朋应以本金1455000元为基数，并应从2014年5月5日开始向原告支付利息，故被告齐海朋向原告已支付的利息，未超过其按合同约定实际应向原告支付的利息。2、原告与被告齐海朋、杨舒吟在平等、自愿的基础上签订的担保合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。担保合同中约定的被告杨舒吟为被告齐海朋的全部债务提供不可撤销的连带责任保证，并非是对保证期间的约定。该合同中第七条违约责任中约定了违约天数及违约金的计算方法，也未对保证期间进行约定。该合同对保证期间没有约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因原告未在保证期间内向被告杨舒吟主张权利，故被告杨舒吟的担保责任应予免除。原告交纳的8400元保险费，是原告申请查封被告杨舒吟的财产，由保险公司提供担保所支出的费用，因被告杨舒吟应免除担保责任，故该费用应由原告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，判决：一、被告齐海朋于判决生效后立即偿还原告郭兰生借款本金1455000元，并按括号中计算利息方法计算出的利息数额向原告郭兰生支付利息（利息计算如下：以本金1455000元为基数，按年利率24%，自2015年2月8日起计算至实际给付之日）；二、驳回原告郭兰生其他诉讼请求。案件受理费22755元由被告齐海朋承担，于判决生效后立即付给原告，保全费5000元由原告负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。二审另查明，上诉人郭兰生（甲方）与被上诉人齐海朋（乙方）、杨舒吟（丙方）共同签订的《担保合同》第五条（借款担保）中约定：1、为确保乙方履行本合同的义务，保障甲方债权的实现，丙方愿意为乙方对甲方依本合同所形成的全部债务提供不可撤销的连带保证责任担保。2、甲方按照第七条约定追究乙方违约时，丙方主动承担担保责任并在甲方通知其履行担保责任之日起七日内落实履行责任。第七条（违约责任）约定：乙方未按期归还本息及其他产生的相关费用，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务的，甲方除有权要求乙方立即偿还本合同项下的所有借款本息及其他产生的相关费用外，并有权要求乙、丙双方支付全部借款本息（从到期之日起算）及其他产生的相关费用（从实际产生之日起算）还清之日期间（该期间即为违约天数）的违约金。该违约金的计算方法为所欠借款本息及其他产生的相关费用的5‰乘以违约天数。二审还查明，在一审期间，为查封杨舒吟房产，郭兰生于2016年3月8日向中国平安财产保险股份有限公司申请出具保函，并为此支付该公司诉讼保全责任保险费8400元。本案争议焦点问题是杨舒吟是否应当承担连带保证责任。上诉人郭兰生认为，原审判决适用法律错误、断章取义，无论是对《担保合同》的第五条还是《担保法》司法解释的第三十二条都只看第一款的规定，而不看第二款，把完整的法条割裂来看，产生相反的结果。原审判决适用该司法解释的第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的视为没有约定，按照六个月计算保证期间”。但本案中三方签订的《担保合同》中，没有保证期间早于或等于债务履行期的内容和字样，该两要素均不具备，不应适用该条款。三方签订的《担保合同》第五条二款明确约定，当甲方按照第七条约定追究乙方违约时，丙方应主动承担担保责任，并在甲方通知其履行担保责任之日起七日内落实履行责任，丙方与乙方共同支付全部借款本息，保证期间从一审法院起诉送达开始直到债务还清为止，这一条符合该司法解释第三十二条第二款的规定。因此，本《担保合同》所列内容适用于该条款，应为担保期约定不明。因此杨舒吟不能免责。被上诉人齐海朋认为，《担保合同》中约定杨舒吟为齐海朋的债务提供不可撤销的连带责任保证，所谓不可撤销的连带责任保证并非法律术语，《担保法》规定的保证只包括一般担保和连带担保，因此合同中并未对保证期间进行约定，应适用该司法解释第三十二条第一款的规定，即“没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。《担保合同》第五条是借款担保，明确的是担保人承担连带担保，第五条第二款及第七条均是对到期被告齐海朋不还款如何追究违约责任的规定，而非担保期间的约定，所以该《担保合同》并未约定担保期间，因此杨舒吟已过担保期间，不承担担保责任。另，一审中上诉人查封担保人的财产向保险公司支出担保费用8400元，因担保人不承担担保责任，此笔费用应由上诉人自行承担。被上诉人杨舒吟认为，本案中《担保合同》没有对保证期间进行约定，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中第三十二条第二款的规定，上诉人依据本法条主张是错误的，应适用该条第一款。《担保合同》中第五条中关于不可撤销的连带责任保证的目的是为了防止齐海朋将抵押的四处房产转让、转卖。关于第五条第二款及第七条的理解只是对齐海朋不还款承担担保责任，但是必须在法律规定的期间内，本案《担保合同》属于没有约定，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定的范畴之内。本院认为，本案中各方当事人对被上诉人杨舒吟应承担连带保证责任均无异议，仅对保证期间的问题产生较大分歧。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本期还清是为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案中的《担保合同》中的第七条的约定符合该条第二款的规定，担保期限视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，故本案中，上诉人在保证期间内主张权利，担保人杨舒吟的保证责任不应免除。本院认为，上诉人郭兰生与被上诉人齐海朋、杨舒吟签订的《担保合同》合法有效，应予保护。债务人齐海朋未在合同约定的履行期内履行债务，债权人郭兰生在保证期间内向保证人杨舒吟主张由其承担连带保证责任有理，该上诉请求应予支持；依据《担保合同》的约定，债务人及保证人应当支付债权人因索要本案欠款产生的诉讼费、保全费及保险费。原审判决适用法律错误应予纠正。综上所述，上诉人郭兰生的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初字第144号民事判决第一项即：齐海朋于判决生效后立即偿还郭兰生借款本金1455000元，并按括号中计算利息方法计算出的利息数额向郭兰生支付利息（利息计算如下：以本金1455000元为基数，按年利率24%，自2015年2月8日起计算至实际给付之日；二、撤销佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初字第144号民事判决第二项即驳回郭兰生其他诉讼请求;三、被上诉人杨舒吟在第一项判决确定的金额范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费22755元、保全费5000元、保险费8400元、二审案件受理费22755元，均由被上诉人齐海朋、杨舒吟负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖冬云代理审判员  路 敏代理审判员  程 磊二〇一六年十一月十一日书 记 员  李春珊