江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏07刑终118号抗诉机关(原公诉机关)江苏省东海县人民检察院。上诉人(原审被告人)赵某甲，曾用名赵新民，原任东海县粮食购销总公司横沟粮管所所长。因本案于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2016年8月22日被取保候审。辩护人曹立志、金明，江苏苍梧律师事务所律师。江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人赵某甲犯贪污、挪用公款罪一案，于2016年2月22日，作出(2015)连东刑初字第238号刑事判决。东海县人民检察院提出抗诉；原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员顾海燕出庭支持抗诉，上诉人赵某甲及其辩护人曹立志到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控：（一）贪污被告人赵某甲于2012年5月至2013年7月间，利用担任东海县粮油购销总公司横沟粮管所所长的职务便利，采取隐匿收入的手段，侵吞粮食销售款人民币171211元。具体分述如下：１、被告人赵某甲于2012年5月15日，采取隐匿收入的手段，侵吞粮食销售款人民币92800元，用于交纳其个人应承担的国有资产有偿使用费。２、被告人赵某甲于2013年7月17日，采取收入不入账的手段，侵吞粮食销售款人民币25450元。３、被告人赵某甲于2013年7月22日，采取隐匿收入的手段，侵吞存放在账外的粮食销售款人民币32961元。４、被告人赵某甲于2013年7月29日，安排与横沟粮管所合作收购粮食的丁某，将应付给横沟粮管所的粮食销售尾款人民币20000元转往赵某甲指定的赵某丙个人账户，并侵吞占为己有。（二）挪用公款被告人赵某甲于2011年12月至2013年3月间，利用担任东海县粮油购销总公司李埝粮管所、横沟粮管所所长的职务便利，擅自将公款人民币306000元挪用给丁某、张某用于经营活动。具体分述如下：1、被告人赵某甲于2011年12月5日，利用担任粮油购销总公司李埝粮管所所长的职务便利，擅自将专款专用的粮食购销款人民币103000元，挪用给粮食个体经销商丁某用于经营活动。2、被告人赵某甲2012年1月5日，利用担任东海县粮油购销总公司李埝粮管所所长的职务便利，擅自将专款专用的粮食购销款人民币103000元，挪用给粮食个体经销商丁某用于经营活动。3、被告人赵某甲于2013年3月20日，利用担任东海县粮油购销总公司横沟粮管所所长的职务便利，擅自将专款专用的粮食购销款人民币100000元，以个人名义挪用给连云港金良面粉有限公司的张某，用于粮食收购经营活动。原公诉机关认为，被告人赵某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条的规定，应当分别以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。原审法院审理查明：被告人赵某甲自2007年5月至2012年5月任东海县粮食购销总公司(以下简称粮食购销总公司)李埝粮管所所长，2012年5月至2013年7月粮食购销总公司横沟粮管所所长。粮食购销总公司对下属部分粮管所的管理采用国有资产有偿使用方式，即由粮食购销总公司与粮管所所长个人（有偿使用人）每年签订一次国有资产有偿使用合同，将粮管所的国有资产交由有偿使用人使用，有偿使用人每年缴纳一定数额的国有资产有偿使用费。被告人赵某甲所在的李埝粮管所、横沟粮管所均采用国有资产有偿使用方式管理经营。粮管所粮食收购资金是以粮食购销总公司名义向中国农业发展银行东海县支行（以下简称农发行）申请粮食收购资金贷款，粮管所粮食收购后再用粮食销售款来归还农发行的贷款本金和利息。2012年5月至2013年7月间，被告人赵某甲利用职务便利，采取隐匿收入的手段，侵吞粮食销售款共计人民币145761元。具体分述如下：1、2012年5月，被告人赵某甲从李埝粮管所调任横沟粮管所所长时，其在李埝粮管所工作期间所经手粮食购销业务的粮食销售款及贷款并未结清，其中有合作户丁某欠粮食销售款67万元。2012年5月15日，赵某甲采取隐匿收入的手段从丁某汇来的粮食销售款中提取92800元用于交纳其个人承担的国有资产有偿使用费，至案发时尚未归还。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人赵某甲供述和辩解，证人丁某、侍守东、赵某乙、金某、陆某、谢某、周某、尹某之、张某的证言笔录，东海县粮食购销总公司与赵某甲签订的国有资产有偿使用合同，李埝粮管所与东海县安峰陈东米厂丁某签订的粮食购销合同及补充协议书，方兆红银行卡交易明细、江苏省农村信用社取款凭条，东海县粮食购销总公司记账凭证、收据、现金缴款单，横沟粮管所与连云港市金良面粉有限公司张某签订的粮食购销合同及补充协议书，李埝粮管所2007年5月至2012年4月的审计报告，丁某于2012年11月30日书写的收据，连云港金源会计师事务所有限公司连金源商[2013]8号对东海县粮食购销总公司横沟粮油管理所2013年7月31日部分库存商品盘点情况执行商定程序的报告，连云港金源会计师事务所对赵某甲在横沟粮油管理所任职期间的账目审计、审计人陶永远的证言等。2、被告人赵某甲于2013年7月22日，安排其家属方兆红将存放方兆红卡上的公款人民币32961元取走，将该卡销户，并将该公款予以侵吞。上述事实，有下列经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人赵某甲供述和辩解，证人王某、陆某的证言笔录，方兆红的通话记录，合作户王某与横沟粮管所的经济往来记录，王某转账凭条、方兆红银行卡交易明细、方兆红取款凭条，横沟粮管所与东海县青湖伯让米厂王某签订的粮食购销合同及补充协议书等。3、被告人赵某甲于2013年7月29日，安排曾与李埝粮管所合作收购粮食的丁某，将应付给横沟粮管所的粮食销售尾款人民币2万元转往赵某甲指定的赵某丙个人账户，并将该款予以侵吞。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：被告人赵某甲供述和辩解，证人丁某、赵某丙的证言笔录，方兆红通话记录，合作户丁某自书记录，丁某邮政储蓄银行转账凭单，赵某丙账户交易明细，李埝粮管所与东海县安峰陈东米厂丁某签订的粮食购销合同及补充协议书等。另有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列综合证据证实：东海县粮食局东粮[2007]24号粮食购销企业改革方案、东海县粮食局东粮[2013]32号关于推进国有粮食购销企业改革发展的意见，发破案、到案经过证明，东海县纪委案件移送通知书、立案决定书，东海县粮食购销总公司横沟粮管所营业执照、李埝粮管所营业执照、被告人赵某甲户籍证明、东海县粮食局东粮[2010]16号、[2012]21号职务任免通知、东海县粮食局党委东粮委[2013]3号通报，东海县安峰陈东米厂、东海县青湖伯让米厂、连云港市金良面粉有限公司工商登记资料。原审法院认为，被告人赵某甲身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪。被告人赵某甲到案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人赵某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币二万元。对被告人赵某甲的违法所得人民币145761元予以追缴，上缴国库。抗诉机关提出的抗诉意见：1、一审判决以原审被告人赵某甲不具有非法占有的犯罪故意，未认定指控的原审被告人赵某甲第二起贪污犯罪错误。2、一审判决没有认定指控原审被告人赵某甲挪用公款犯罪错误。连云港市人民检察院的支持抗诉意见是：1、原公诉机关对原审被告人赵某甲第二起贪污犯罪的指控事实不清，证据不足，不应认定；2、关于指控挪用公款的第一、二起事实，原审被告人赵某甲挪用公款的行为侵害了单位利益，挪用公款的第三起事实原审被告人赵某甲挪用给张某的款项与其粮管所的经营活动无关，故该三起赵某甲挪用公款行为均构成挪用公款罪。出庭检察员向本院提交了侍守东证言笔录两份、证明一份，及东海县粮食局文件等证据材料。上诉人赵某甲及辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1、其既有国家工作人员身份，又是承包经营者，其承包经营的行为不属于从事公务，不应以国家工作人员论；粮管所在承包经营期间的资金不属于国有资产。2、原审判决认定赵某甲贪污罪的第一起事实，属事实认定错误；认定赵某甲的第二、三起贪污犯罪的事实不清，证据不足。应宣告赵某甲无罪。经审理查明：一、上诉人赵某甲的主体身份及任职的相关情况东海县粮食局主管的东海县粮食购销总公司系国有公司，其下辖的各粮管所所长均由东海县粮食局发文任免。上诉人赵某甲自2007年5月至2012年5月任粮食购销公司(现为购销总公司)李埝粮管所所长，2012年5月至2013年7月任横沟粮管所所长。粮食购销公司对下属部分粮管所的管理采用国有资产有偿使用方式向有偿使用人(主要是粮管所的所长)发包，即由粮食购销公司和粮管所所长每年签订一次国有资产有偿使用合同，将粮管所的国有资产交由有偿使用人使用，每年向粮食购销公司缴纳一定数额的国有资产有偿使用费。该有偿使用费在粮管所当年度盈利的情况下，可以通过审批程序由单位承担该有偿使用费，否则应由其个人承担。李埝粮管所、横沟粮管所均属该管理模式。粮食购销公司每年对粮管所的审计，主要是对粮管所“库贷比”进行审计，如果造成亏损，由有偿使用人承担。粮管所粮食收购资金是以粮食购销公司名义向中国农业发展银行东海县支行（以下简称农发行）申请的粮食收购资金贷款，由购销公司拨付粮管所，粮管所以收购粮食销售后回笼的粮食款，归还农发行的贷款本金和利息。2012年5月，上诉人赵某甲从李埝粮管所调任横沟粮管所所长，其在李埝粮管所工作期间所经手粮食购销业务的粮食销售款及贷款未结算。2012年11月，上诉人赵某甲挪用横沟粮管所97万余元的粮食收购款，将其在李埝粮管所未结清的账目全部结清。其挪用的97万元，事后被其以其他方式充抵。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、上诉人赵某甲供述和辩解，证实其于2007年5月任李埝粮管所所长，2012年5月任横沟粮管所长职务，2013年7月22日被停职，粮管所经营方面的事务由粮食购销总公司管理，粮管所所长职务由粮食局任命，粮管所管理模式主要是采取国有资产有偿使用方式，合同由粮食购销总公司和所长签订。粮管所资产和资金所有权属于国有，所长只是使用人，各个粮管所没有自有资金，收购粮食的资金主要是农发行的贷款。2012年11月5日，其用横沟粮管所张某回笼款中的97万元支付李埝粮管所费用。2、证人金某的证言笔录，证实2012年11月赵某甲转到其银行卡上970134元，用于缴纳李埝粮管所和丁某合作业务的粮食销售回笼款。3、证人侍守东的证言笔录，证实粮管所的国有资产有偿使用费由所长个人交纳，如果产生利润，可以从利润中入帐，如果没有利润，则不能入帐。4、证人周某的证言笔录，证实其2011年左右任粮食购销公司审计科审计员，2013年2月任粮食局审计员，赵某甲于2012年5月调离李埝粮管所时由其审计，赵某甲任李埝粮管所所长时的贷款于2012年11月全部结清，实际的亏损就是粮食收购与销售的价差5.98万元。5、证人尹某之的证言笔录，证实每次“审计”，就是盘一下库贷比，粮食购销公司提供给粮管所的贷款和利息都还上了，有偿使用人就通过了“审计”，如果贷款及利息没有还上，则要求有偿使用人必须还上，否则有偿使用人就不能任所长。6、证人张某的证言笔录，证实连云港市金良面粉有限公司是其个人投资设立，2012年6月7日其与横沟粮管所合作收购小麦，该项合作2012年12月份已结清，其用的贷款也已还清，在向横沟粮管所回笼贷款时，赵某甲要求把回笼的货款交到方兆红的银行卡上。7、东海县粮食购销总公司（甲方）与赵某甲（乙方）签订的国有资产有偿使用合同，证实赵某甲自2008年起每年缴纳国有资产有偿使用费给李埝粮管所和横沟粮管所，2012年5月缴费金额为9.28万元。双方权利义务有：甲方对资产享有所有权；乙方有权以粮管所名义从事相关经营活动；依法自主经营，单独核算、自负盈亏，如出现亏损由有偿使用人用个资产弥补；信贷资金、回笼货款不得进入个人账卡，乙方严格执行会计、统计等法规，未经甲方同意，乙方不得处分甲方交付使用的财产；有偿使用期间实现净利润40%上交甲方、30%归乙方所有，30%归本单位职工。8、方兆红银行卡交易明细、李埝粮管所记账凭证、金某银行卡交易明细、张某自书记录，证实上诉人赵某甲于2012年11月5日将合作户张某向横沟粮管所缴纳的粮食销售款转出970134元至金某账户，用于结清李埝粮管所欠款。9、李埝粮管所2007年5月至2012年4月审计报告，证实赵某甲在李埝粮管所任职期间李埝粮管所共计亏损10.36万元，其中粮食经营价差5.98万元，2012年11月10日贷款全部结清。10、东海县粮食局东粮[2007]24号粮食购销企业改革方案、东海县粮食局东粮[2013]32号关于推进国有粮食购销企业改革发展的意见，证实东海县粮食购销企业改革实施国有资产有偿使用是为了转换经营机制和管理模式，企业执行国家粮食政策、归口管理、国有资产及粮食经营性质、执行财务制度均不变，有偿使用人原则上由原企业主要负责人主动提出申请，由局党委研究确定。11、东海县粮食购销总公司横沟粮管所营业执照、李埝粮管所营业执照，证实横沟粮管所、李埝粮管所均为全民所有制企业。12、东海县粮食局东粮[2010]16号、[2012]21号职务任免通知、东海县粮食局党委东粮委[2013]3号通报，证实赵某甲于2010年4月26日被任命为李埝粮管所所长，于2012年5月5日任横沟粮管所所长、免去李埝粮管所所长，于2013年7月28日被免去横沟粮管所所长职务。二、贪污事实上诉人赵某甲在粮食购销公司横沟粮管所担任所长期间，采取收入不帐的方法，于2013年7月22日至2013年7月29日两次将公款52961元隐匿并予以侵吞。分述如下：（一）上诉人赵某甲在横沟粮管所任所长期间，因该粮管所违规出库玉米，造成损失，东海县粮食局对其停职追讨货款，其于2013年7月22日，安排方兆红将粮食购销户王某归还农发行贷款利息存入方兆红卡上的公款人民币32961元取走，将该卡销户，隐瞒该款并予以侵吞。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、上诉人赵某甲的供述和辩解，证实2013年7月15日王某转到其妻方兆红卡上22640元和24190元，是5月份和6月份的利息款，加上卡上原有的钱，卡上余额一共有52654.58元，用于处理粮食购销纠纷18000元，2013年7月22日其被停职后安排方兆红将该卡上余下的公款32961元取走，并将该卡销户，该款没有交到粮管所账上，也没有告诉单位会计。2、证人王某的证言笔录，证实2012年秋天，其与横沟粮管所合作收购稻谷，由横沟粮管所负责提供农发行的贷款，用粮管所仓库收购稻谷，同时农发行的贷款所产生的利息也由其承担，2013年7月15日按赵某甲要求分别打了5、6月份利息24190元、22640元到方兆红卡上。3、证人陆某的证言笔录，证实粮管所与其他人合作收购粮食时，回笼款都是先经过赵某甲的账户，然后赵某甲再转给其入账，其不知道赵某甲是否截留。4、方兆红通话记录，证实2013年7月22日其把信用社一个账户销户，同时取走了王某打到该账户上利息款的事实。5、粮食供销合作户王某与横沟粮管所的经济往来记录，证实王某于2013年7月9日付稻款20万元、7月10日付稻款168811元、7月15日支付5月份利息24190元、6月份利息22640元。6、王某转账凭条、方兆红银行卡交易明细、方兆红取款凭条，证实王某银行账户于2013年7月10日转入168811元，7月15日转入24190元、22640元至方兆红银行账户，2013年7月22日方兆红账户取款32991.27元，帐户清零。7、横沟粮管所与东海县青湖伯让米厂王某签订的粮食购销合同及补充协议书，证实横沟粮管所与王某于2012年10月20日合作收购粮食业务。（二）上诉人赵某甲在横沟粮管所任所长期间，因该粮管所违规出库玉米，造成损失，东海县粮食局对其停职追讨货款，上诉人赵某甲隐瞒其还有没收回公款的事实，于2013年7月29日，安排粮食购销合作户丁某，将应付给横沟粮管所的粮食销售尾款人民币2万元，存入其指定的赵某丙个人账户，丁某依其要求将该款存入赵某丙个人账户，该款被赵某丙取出，交给方兆红。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、上诉人赵某甲的供述和辩解，证实其在李埝粮管所的时候，与丁某合作收稻和玉米，因丁某迟迟不能回笼货款，其用横沟粮管所的钱顶过回笼款，直到其被免职后，丁某还欠横沟粮管所尾款23400元，2013年7月29日，其让丁某转2万元的粮食销售尾款到其大哥赵某丙账户上。2、证人丁某的证言笔录，证实其于2013年5月31日还欠与李埝粮管所合作收购玉米销售尾款23400元，2013年7月29日，赵某甲打电话让其把钱转给赵某甲，并说只需给2万元，零头不要了，后其将2万元转到赵某甲提供的户名为赵某丙的邮政储蓄账号上。3、证人赵某丙的证言笔录，证实2013年7月，方兆红打电话让其给一个邮政储蓄银行卡号，让一个欠钱的人打钱到该卡号上，后来卡上来了2万元，被方兆红取走了。4、方兆红的通话记录，证实2013年7月29日，赵某丙邮政储蓄银行卡来的2万元，是丁某欠粮管所的钱，被其拿走了。5、合作户丁某自书记录，证实2013年5月31日丁某还欠李埝粮管所粮食销售尾款23400元。6、丁某邮政储蓄银行转账凭单，赵某丙账户交易明细，证实2013年7月29日，丁某转入赵某丙银行账户2万元。7、李埝粮粮管所与东海县安峰陈东米厂丁某签订的粮食购销合同及补充协议书，证实李埝粮管所与丁某2011年9月30日开始合作收购稻谷业务。本案另有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的综合证据：1、上诉人赵某甲户籍资料，证明其自然状况。2、发破案及到案经过，证实本案系东海县粮食局于2013年7月31日向东海县纪委报案案发，上诉人赵某甲归案情况。3、东海县纪委案件移送通知书、立案决定书，证实本案系2013年8月23日由东海县纪委移送东海县人民检察院、东海县人民检察院同日立案侦查。4、东海县安峰陈东米厂、东海县青湖伯让米厂、连云港市金良面粉有限公司工商登记资料，证实东海县安峰陈东米厂、东海县青湖伯让米厂是个人企业，连云港市金良面粉有限公司系法人企业。关于原公诉机关指控“上诉人赵某甲于2013年7月17日，采取收入不入账的手段，侵吞粮食销售款人民币25450元”的事实。经查，上诉人赵某甲承包经营横沟粮管所，具有部分经营自主权，在其承包经营期间，其财务管理较为混乱，存在货款回笼不及时入帐的情况。2013年7月17日，上诉人赵某甲将横沟粮管所与高远合作收购的玉米出售给霍一齐10784公斤，其开具了销售票据，且销售的票据第一联、第四联(应分别存粮管所和购销公司财物帐)在2013年7月30日上诉人赵某甲被双规时，均在其个人携带的包内，销售款25450元及票据均未入帐。在案证据不能证明其存在非法占有该销售款的主观故意。故该指控事实不清、证据不足，抗诉机关该抗诉意见不能成立，本院不予支持，对连云港市人民检察院关于该起事实的意见，本院予以采纳。关于抗诉机关提出的原审判决没有认定原公诉机关指控的三起挪用公款错误的抗诉意见及连云港市人民检察院的支持抗诉意见，经查，关于原公诉机关指控的前二起挪用公款事实，即上诉人赵某甲分两次各将103000元公款，借给丁某使用的事实存在，但上诉人赵某甲对李埝粮管所、横沟粮管所均系承包经营，其对资金使用有一定的自主权，其借给丁某使用的款项不能排除是为与粮食合作户共同完成粮食购销任务，且该款均即时归还，未给李埝粮管所造成实际损失，不应以犯罪论处。关于原公诉机关指控第三起挪用公款事实，经查，上诉人赵某甲于2013年3月20日，利用担任横沟粮管所所长的职务便利，个人决定将横沟粮管所粮食销售款人民币10万元，挪用给粮食购销合作户张某经营的连云港金良面粉有限公司用于购买托市小麦，连云港金良面粉有限公司是独立法人，其行为系挪用公款给其他单位使用，上诉人赵某甲并未从中谋取个人利益，该行为不构成犯罪。故抗诉机关及连云港市人民检察院关于指控赵某甲三起挪用公款犯罪的抗诉理由和支持抗诉意见均不能成立，本院不予支持。关于原审判决认定上诉人赵某甲贪污92800元的事实，经查：上诉人赵某甲于2012年5月15日，将丁某汇至以其妻方兆红开户的银行卡上的10万元粮食销售款中的92800元取出，用于缴纳其在横沟粮管所应缴纳的国有资产有偿使用费，上诉人赵某甲没有说明该款项来源，该款被横沟粮管所会计挂“应付款”。但赵某甲在2012年5月离任李埝粮管所所长时，并未与李埝粮管所进行财务结算。其于2012年11月挪用横沟粮管所97万余元的粮食收购款，将其在李埝粮管所未结清的账目全部结清。连云港金源会计师事务所对赵某甲2012年5月至2013年4月，在横沟粮油管理所任职期间的账目审计，证明当时帐面是盈利的，虽然审计人陶永远作了实际亏损的证言，但与其作出的审计报告相互矛盾，不能确定赵某甲当时的经营已经亏损。根据赵某甲与粮食购销公司签订的合同及相关的证人证言，该92800元是否应当由赵某甲承担，尚不确定，故原审判决认定本起构成贪污犯罪，系认定事实错误，本院予以纠正。关于上诉人赵某甲及其辩护人提出的“其既有国家工作人员身份，又是承包经营者，其承包经营的行为不属于从事公务，不应以国家工作人员论；粮管所在承包经营期间的资金不属于国有资产”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵某甲系由东海县粮食局党委任命的粮管所所长，其与购销公司签订有偿使用合同，系受国有公司委托经营、管理国有资产其身份属于国家工作人员，其承包期间经营管理的资产属于公共财产，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“粮管所在承包经营期间的资金不应界定为国有财产”的辩护意见，经查，粮管所作为全民所有制企业，经过上级审批拨付的专用于粮食收购的贷款资金，应属国有资金，赵某甲虽与东海县粮食购销公司签订了国有资产有偿使用合同，但未改变粮管所财产属于国有资产的性质。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵某甲及其辩护人提出“原审判决认定赵某甲构成贪污罪的第一起事实，属事实认定错误；认定上诉人赵某甲的第二、三起贪污犯罪，事实不清，证据不足，应宣告赵某甲无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定上诉人赵某甲构成贪污罪的第一起事实有误，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；原审判决认定上诉人赵某甲的第二、三起贪污犯罪，有上诉人赵某甲的供述，证人丁某、王某等的证言及相关转帐记录等证据相互印证，足以证实，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵某甲身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款52961元，数额较大，其行为构成贪污罪。原审判决认定部分事实错误，认定上诉人赵某甲有坦白情节不当，本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见及连云港市人民检察院支持抗诉的意见均不能成立，本院不予支持。因本案审理期间，国家法律发生变化，对上诉人赵某甲的量刑，根据从旧兼从轻原则，依法予以从轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条第二款，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、驳回抗诉机关（原公诉机关）江苏省东海县人民检察院的抗诉；二、撤销江苏省东海县人民法院(2015)连东刑初字第238号刑事判决；三、上诉人(原审被告人)赵某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2014年8月22日止。罚金于本判决送达后十日内缴纳。）四、对上诉人(原审被告人)赵某甲的违法所得人民币52961元予以追缴，退赔被害单位东海县粮食购销总公司。本判决为终审判决。审 判 长 倪 洁代理审判员 齐 扬代理审判员 路锦辉二〇一六年十一月二十三日书 记 员 李双艳法律条文附录《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。……第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上，不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。