山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终3863号上诉人（原审原告）：武甲胜，男，1979年9月16日出生，汉族，无业，住平阴县。上诉人（原审被告）：济南海川投资集团有限公司，住所地平阴县。法定代表人：李万忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人武甲胜与上诉人济南海川投资集团有限公司（以下简称海川投资公司）因劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2016）鲁0124民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人武甲胜，上诉人海川投资公司委托诉讼代理人周浩、侯梦溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武甲胜上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判。事实和理由：一、武甲胜被迫离职的原因有两个：1、在工资方面受到了不平等的待遇；2、海川投资公司给武甲胜发放的劳保太薄弱了，找相关领导不给解决问题，烫的脚疼无法工作。因武甲胜离职体检时发现疑似职业病，立即回厂交涉，要求提供劳动并鉴定是否是职业病，海川投资公司迟迟不予理睬，海川投资公司并声称让武甲胜上班的前提是先让武甲胜解除劳动合同，故不是武甲胜不给海川投资公司提供劳动而是海川投资公司不想让武甲胜提供劳动，故海川投资公司应该支付武甲胜职业鉴定结论下来之前的误工费（11个月工资）30800元。二、因武甲胜工作环境属带粉性质的工作，离职体检费理应由海川投资公司承担，故海川投资公司没有给武甲胜提供离职体检费用，应该算海川投资公司没有给武甲胜进行离职体检而是要求武甲胜自费进行的离岗体检，因此违反了《劳动合同法》第八十七条，故要支付武甲胜2倍补偿金。又因为在武甲胜疑似职业病尚在诊断和医学观察期间开除了武甲胜，又一次违犯了《劳动合同法》、《劳动法》，故因海川投资公司连续两次违反法律法规，因此要向武甲胜支付4倍补偿金。海川投资公司上诉请求：依法改判驳回武甲胜全部诉讼请求或发回重审。事实理由：一、一审认定事实错误。(一)一审认定双方劳动关系存续期间错误，应为2011年5月14日起至2015年4月18日止。2015年4月18日武甲胜因个人原因向海川投资公司申请离职，并自行填写了《离职审批表》，同日，经海川投资公司相关领导依程序逐级审批后，海川投资公司接受了武甲胜的离职申请，双方劳动关系自此正式解除。因武甲胜离职时未办理解除劳动合同证明，经多次催告，武甲胜迟迟不予理睬，无奈之下，海川投资公司于2015年12日向武甲胜发出通知，确认双方解除劳动关系的事实。因双方早已于2015年4月18日达成解除劳动关系的合意(武甲胜主动提出)，劳动关系解除后，武甲胜亦未再向海川投资公司提供任何劳动。因此，2015年4月19日至2015年12月15日期间并非双方劳动关系存续期间。(二)一审认定武甲胜按修炉工种岗位定编工资标准发放工资属认定事实错误。武甲胜己自认其于2014年12月竞得预制件工作岗位，定岗工资为2800元，且在其自行填写的离职审批表中“岗位”一栏中已明确填写为“预制件工”。在武甲胜无任何证据证明其从事修炉工作的情况下，一审仅根据其单方陈述，认定武甲胜“一直在修炉班工作，应按修炉工作岗位定编工资标准3150元/月发放工资”错误。另外，即使武甲胜在修炉班工作，也并不意味着其真正从事修炉工作，其无权要求海川投资公司按修炉工作岗位工资标准向其发放工资。事实上，由于武甲胜不具备从事修炉工作的技术基础，其在修炉班一直从事绿化带浇水、施肥、修剪等技术含量较低的基础性工作。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决依据《劳动合同法》第四十六条规定，判令支付武甲胜经济补偿，属适用法律错误。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止；在固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，系武甲胜因个人原因于2015年4月18日提出辞职，同日海川投资公司同意并接受了武甲胜的辞职申请，双方劳动关系自此解除。显然，本案劳动合同的解除属于“劳动者与用人单位协商一致”的情况，不符合上述法律规定的任何一种情形，海川投资公司无义务支付武甲胜经济补偿。(二)一审判决依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判令海川投资公司支付武甲胜基本生活费错误。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。适用上述规定的前提条件有二:一是，存在“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业”情形；二是，“企业未与劳动者解除劳动合同”。而本案中，海川投资公司一直处于正常经营状态，根本不存在“停工”、“停产”、“歇业”等情况。另外，双方劳动合同因武甲胜提出辞职，海川投资公司同意并接受，即劳动者与用人单位协商一致的原因，于2015年4月18日解除，故不存在上述“未与劳动者解除劳动合同”情形。因此，本案不存在适用“按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”的基本前提。三、一审违反法定程序。劳动仲裁是处理劳动争议的前置程序，未经劳动仲裁程序，不得直接向法院起诉。本案中，武甲胜“赔偿合同期间工资33600元，并支付二倍赔偿金”的诉讼请求，未经劳动仲裁程序而直接向法院提出，人民法院不应受理。一审法院虽未支持被上诉人该项诉求，但却违法予以受理，属严重违反法定程序。武甲胜向一审法院起诉请求：1、继续履行合同;2、补缴保险缺失部分;3、赔偿合同期间工资33600元，并支付二倍赔偿金;4、给武甲胜治疗职业病，并给付劳动合同。一审法院认定事实：武甲胜于2011年5月14日到海川投资公司工作，双方建立劳动关系。2014年12月份武甲胜在培烧分厂竞岗中竞得预制件工作岗位，定编工资2800元，但由于当时预制件材料不齐全，海川投资公司根据工作需要，将武甲胜安排到修炉班工作，与其同工种的定编工资为3150元，期间海川投资公司仍支付武甲胜预制件岗位工资。2015年4月18日，武甲胜因个人原因向海川投资公司申请离职。因离职体检时，武甲胜有双肺纹理增加症状，在未确诊职业病之前，海川投资公司当时未办理解除劳动合同手续，并要求武甲胜回厂上班，2015年8月海川投资公司为武甲胜办理保险减员。2015年12月15日，海川投资公司将武甲胜辞退，并向武甲胜出具终止(解除)劳动关系证明书。另查明，武甲胜应海川投资公司要求，于2015年4月21日到平阴县疾病预防控制中心进行职业工健康查体，检查结论“双肺纹理增加”，武甲胜又于2015年8月3日在海川投资公司工作人员陪同下到山东省职业病医院查体，检查结论“双肺纹理增加”，建议半年后复查。2015年8月26日武甲胜独自去山东省职业病医院复查，仍未确诊。2016年2月份海川投资公司工作人员陪同武甲胜再次去山东省职业病医院检查是否为职业病，2016年3月1日山东省职业病医院作出武甲胜“无尘肺”诊断结论。2015年12月25日，武甲胜向平阴县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决与被申请人海川投资公司继续履行合同;补交保险缺失部分及其工资;要求给申请人治疗职业病(双肺纹理增加);要求被申请人给付申请人劳动合同。2015年12月28日，平阴县劳动人事争议仲裁委员会以申请人提出得请求不符合劳动人事争议调解仲裁委员会受理范围为由作出平劳人仲不(2015)41号仲裁决定书，决定不予受理。。一审法院认为：武甲胜于2015年4月18日以个人原因为由向海川投资公司申请离职。在诉讼期间，武甲胜虽主张是因海川投资公司未及时足额支付劳动报酬而要求离职，但其申请离职的行为可视为是自己权利的自主处分，海川投资公司于2015年12月15日向武甲胜作出解除劳动合同证明书，符合劳动关系解除的情形，武甲胜要求继续履行劳动关系的主张，未有符合法定要求的证据予以证实，一审法院不予支持。关于武甲胜要求海川投资公司补齐社会保险缺失部分的主张，属于社会保险经办机构管理范围，不属于一审法院受理范围。武甲胜竞得预制件岗位，但一直在修炉班工作，现要求海川投资公司支付和武甲胜同岗位工资一致的劳动报酬，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，一审法院对于本案中劳动报酬的给付予以变更。武甲胜于2015年1月至4月18日同工种岗位定编工资为3150元，武甲胜实际领取定编工资为2800元，故海川投资公司应补发支付武甲胜工资1260元[(3150-2800)元*3个月零18天]。关于本案解除劳动合同经济补偿金的数额，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付;六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，双方劳动关系存续期间为2011年5月14日起至2015年12月15日止，共计4年7个月1天，故海川投资公司应向武甲胜支付5个月的工资作为经济补偿，海川投资公司应向武甲胜支付解除劳动合同补偿金数额为14000元(2800元*5个月)。武甲胜自2015年4月18日离开海川投资公司起至解除劳动合同关系之日即2015年12月15日止，因双方的劳动关系尚在存续状态，但武甲胜在上述期间未为海川投资公司实际提供劳务，故可参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，按照不低于当地最低工资标准的70%由海川投资公司向武甲胜支付其基本生活费用8018.5元(1450元*7个月零27天*70%)。关于武甲胜请求海川投资公司治疗职业病的诉求，诉讼期间及经山东省职业病医院检查诊断未患有职业病，该诉求一审法院不予支持。另关于武甲胜主张二倍赔偿金的诉求，因武甲胜无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、驳回原告武甲胜第一项诉讼请求;二、被告济南海川投资集团有限公司于本判决生效后十日内补发支付原告武甲胜岗位工资1260元;三、被告济南海川投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告武甲胜解除劳动合同补偿金14000元;四、被告济南海川投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告武甲胜基本生活费8018.5元;五、驳回原告武甲胜其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南海川投资集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一审中武甲胜要求继续履行双方的劳动合同，一审法院经审理后认定双方劳动合同关系于2015年12月15日解除，二审中武甲胜对此未提起上诉，海川投资公司仅对双方解除劳动合同关系的时间有异议，故一审法院认定双方已解除劳动合同关系并无不当。关于武甲胜与海川投资公司劳动合同解除的时间问题。海川投资公司主张武甲胜于2015年4月18日以个人原因为由向海川投资公司申请离职，双方解除劳动合同关系的时间为2015年4月18日。但海川投资公司在2015年4月18日之后曾多次要求武甲胜回公司上班，且海川投资公司于2015年12月15日向武甲胜出具的辞退通知书系以武甲胜旷工为由解除双方劳动合同关系。因此，虽然武甲胜于2015年4月18日以个人原因申请辞职系其对自身权利的处分，但海川投资公司于2015年12月15日才向武甲胜出具终止（解除）劳动合同证明书，至此视为双方当事人对解除劳动合同达成一致，双方于2015年12月15日解除劳动合同关系。根据以上事实，一审判令海川投资公司向武甲胜支付经济补偿金，符合法律规定，应予维持。关于海川投资公司是否应为武甲胜补发工资的问题。一审中，海川投资公司辩称武甲胜从事的岗位是预制件工作，从未从事过修炉班工作，但二审中又主张武甲胜在修炉班一直从事绿化带浇水、施肥、修剪等技术含量较低的基础性工作，主张的事实前后矛盾，且对武甲胜在修炉班工资报酬未提供有效证据予以证实，故一审法院按照修炉班的工资标准判令海川投资公司补发工资差额亦无不当。关于生活费的问题，武甲胜主张应补发其11个月的误工费，海川投资公司主张不应支付生活费。本院认为，武甲胜因存有双肺纹理增加症状，其于2015年4月18日至2015年12月15日期间并未为海川投资公司实际提供劳动，一审法院出于保护劳动者合法权益的角度，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判令海川投资公司支付2015年4月18日至2015年12月15日期间基本生活费并无不当。关于武甲胜要求海川投资公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，根据本院对本案卷宗材料的审查，在武甲胜向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的请求事项中并无该项记载，不符合《劳动法》七十九条劳动争议仲裁前置的规定，对该项主张本院不予处理。一审判决对武甲胜要求海川投资公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求进行实体审理并予处理虽然不当，但判决结果正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人武甲胜负担10元，上诉人济南海川投资集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  程军玲二〇一六年十一月七日书 记 员  李 环