辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)辽10民特24号申请人：辽阳宝林房地产开发有限公司。法定代表人：李少威，公司董事长。委托代理人：柏丽，公司总经理。委托代理人：陈凯，辽宁文正律师事务所律师。被申请人：辽宁省第三建筑工程公司。法定代表人：王德云，公司总经理。委托代理人：杜桂芝，公司办公室主任。委托代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。申请人辽阳宝林房地产开发有限公司（以下简称宝林开发公司）诉被申请人辽宁省第三建筑工程公司（以下简称省三建公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，辽阳仲裁委员会（以下简称辽阳仲裁委）于2016年9月2日作出辽仲裁字2015第59号裁决书（以下简称裁决书），宝林开发公司在同年9月8日收到后，不服该裁决，于同月21日向本院申请撤销该仲裁裁决。本院受理后依法组成合议庭，于同年11月11日公开开庭审理了本案。宝林开发公司委托代理人柏丽、陈凯，省三建公司委托代理人杜桂芝、吕岩到庭参加了诉讼。本案现已审查终结辽阳仲裁委适用普通程序，进行5次仲裁庭调查，查明如下事实：2010年4月29日，省三建公司与宝林开发公司签订建设工程施工合同。合同约定，宝林开发公司将其开发的曙光家园4#、5#商住楼工程（以下简称曙光家园商住楼）发包给省三建公司承建。建筑面积：4#楼12,282.1平方米、5#楼12,928.3平方米；承包范围：建筑、装饰、水暖、电器及图纸要求的内容；开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年12月31日；质量标准：市优；合同价款：34,074,820.00元；合同价款及调整：采用可调价格方式确定，执行现行计价定额及相关规定，按实结算；工程款支付：每月5日前支付上月已完工程款，按季度拨款，转账支付；工程变更：发生的设计变更，现场签证必须履行手续，并经双方签字后生效，发包方监理工程师接到变更手续或签证单，7日内不予审批签字盖章视为已确认，凡变更签证在结算时一并调整合同价款。补充条款：1、如施工程过程中发生技术变更，现场签证及技术联系单实际发生工程量参照现行定额进行调整。2、材料价差按实计入结算。2011年6月8日，双方又签订了一份建设工程（补充）承包合同。合同约定，工程承包范围：各单体施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、采暖、通讯、宽带等，及工程竣工后的质量保修；合同期限；2010年5月1日至2011年10月31日；质量标准：市合格工程；承包方式：执行辽宁省2008定额，按二类工程取费计取,总价下浮4%，材料费按实找差，人工费综合工日按2008定额上调13元/工日（辽市住建发[2011]14号文件执行）。涉及变更、现场签证均按此标准，其余不再调整。施工费按照定额相关条款执行，施工电费按实际发生计取；甲供材料：所有甲方供材料在定额相应项中扣除材料费，使用量按图计算，损耗量不得超过理论用量的5%，超出部分，费用由乙方负责支付；工程付款方式：工程款按进度付款，每月25日报进度，经核准后于次月5日前支付，支付额度为月工程进度产值的70%，工程完工后30天内完成结算，结算完毕付至结算价格的97%，且施工单位向建设单位移交相关工程资料。余额3%为质保金。保修期满1年付保险金70%，保修期满5年付清余额；工程施工具体要求：乙方必须在甲方要求的时间内完成全部工程，如不能按时完成，乙方每延误一天工期甲方将对乙方处以1‰的罚款。罚款于工程款内扣除。如因建设单位不可抗力因素影响工期，乙方可向甲方申请工期顺延。合同签订后，省三建公司组织人员进场施工。施工中，宝林开发公司给省三建公司增加了部分工程量，但部分签证单宝林开发公司没有签字确认。宝林开发公司在该工程尚未进行验收，也没有进行工程决算的情况下，接收并使用了该工程。但宝林开发公司未向省三建公司支付尾欠工程款。故省三建公司向辽阳仲裁委申请仲裁。辽阳仲裁委认为：一、关于合同的效力问题。案涉工程属于必须进行招标的工程。本案中作为招标人的宝林开发公司在正式招标之前和投标人省三建公司就投标价格等实质性内容进行了谈判，并于2010年4月29日签订建设工程施工合同，该合同虽到相关部门办理备案手续，但因违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，省三建公司中标应认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同无效。双方当事人签订的建设工程施工合同和建筑工程（补充）承包合同，因没有招投标，确认该合同无效。二、关于工程竣工问题。双方当事人均没有确凿证据证明该工程具体的竣工时间和验收过程。从省三建公司向仲裁庭提供的宝林开发公司员工刘会君收省三建公司移交钥匙收条上的时间是12.6，省三建公司称是2011年12月6日，而宝林开发公司称经与刘会君核实该时间是2012年6月，但宝林开发公司未向仲裁庭出示证据支持其主张。从省三建公司向仲裁庭提供的华阳公司出具的证实，该证据能证明宝林开发公司于2012年2月就向该公司申请评估，同时能够证明该工程于2012年2月前已竣工，故，仲裁庭认为省三建公司移交钥匙的时间是2011年12月6日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。竣工日期为2011年12月6日。三、关于工程量及工程造价问题。仲裁庭于2015年11月25日委托天亿工程造价事务所对该案的工程量及工程造价进行鉴定。天亿工程造价事务所于2016年5月26日做出了曙光家园商住楼司法鉴定报告书，鉴定结论为按备案合同鉴定值为30,667,903.93元，扣除甲供钢材款、供商品混土、零星材料费、水电费、甲方付乙方工程款，工程造价为7,462,878.42元。按施工补充合同鉴定值为30,351,275.57元，扣除甲方供钢材款、供商品混土、零星材料费、水电费、总价下浮4%，甲方付乙方工程款，工程造价为6,407,476.61元。针对鉴定报告，双方当事人各自提出了书面质证意见，但由于双方当事人都没有提供有效的证据支持各自主张，故，仲裁庭确认该鉴定报告合法有效，可以作为证据使用。因评估报告为建设工程施工合同及建筑工程（补充）承包合同各自的结算数据，仲裁庭认为在建筑工程施工合同及建设工程（补充）承包合同都无效的情况下，应按照双方实际履行的合同作为结算工程款依据。本案中建设工程施工合同于2010年4月29日签订并实施，建筑工程（补充）承包合同于2011年6月8日签订，其补充的施工追加内容除建设工程施工合同原有的各单体施工图纸范围内的建筑、结构、给排水、采暖、以外追加了通讯、宽带等，但补充内容并没有实施。故，仲裁庭认为双方当事人实际履行的仍然是建设工程施工合同，应以建设工程施工合同的评估报告为工程款给付依据。四、关于宝林开发公司的反请求问题。宝林开发公司根据建设工程（补充）承包合同第九条1款约定，要求省三建公司支付延误工期罚款4,463,280.00元。仲裁庭认为，因其所依据的建筑工程（补充）承包合同无效。故主张无事实及法律依据，仲裁庭对其反请求不予支持。辽阳仲裁委裁决：一、宝林开发公司于裁决书生效之日起10日内给付省三建公司工程款7,462,878.42元，并从2011年12月6日起至2015年7月6日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息。二、驳回宝林开发公司的反请求。三、鉴定费用10万元由宝林开发公司承担。该费用省三建公司及宝林开发公司各自预交了5万元，宝林开发公司将5万元直接给付省三建公司。四、仲裁费用38,700.00元由宝林开发公司承担31,908.00元，由省三建公司承担6,792.00元。该款省三建公司已预付给辽阳仲裁委，宝林开发公司应将其承担的31,908.00元直接给付省三建公司。五、反请求仲裁费用23,580.00元由宝林开发公司承担。宝林开发公司诉称：一、仲裁违反法定程序，未依法组织重新鉴定。宝林开发公司向辽阳仲裁委提交辽阳天亿工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称天亿工程造价事务所）曙光家园商住楼司法鉴定报告违法不能作为证据使用的意见，认为鉴定报告只根据施工图纸和常规施工工艺进行鉴定，程序违法，不能作为证据使用，辽阳仲裁委应当另行委托鉴定。宝林开发公司要求鉴定人到现场对全部隐蔽工程实地勘验，但辽阳仲裁委未做出答复，鉴定单位也未进行现场实地勘察。辽阳仲裁委违反《辽阳仲裁委员会仲裁规则》第六十八条的规定。二、鉴定人不具备资质。辽阳仲裁委委托天亿工程造价事务所进行司法鉴定后，鉴定工作由林红英一人办理。2016年7月28日仲裁庭再次开庭，由鉴定人对双方当事人提出的异议进行答复，天亿工程造价事务所进行答复的人员名字为邱永飞，林红英。鉴定报告后面所附的鉴定人执业证书是石立宏和司红，石立宏和司红未参加本案的鉴定。实际鉴定人林红英没有鉴定人资质，邱永飞也没有鉴定人资质。三、省三建公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。四、仲裁庭程序违法，仲裁没有组织辩论，当事人没有最后陈述，仲裁庭突然做出裁决。宝林开发公司请求依法撤销辽阳仲裁委裁决书。省三建公司辩称：一、仲裁庭没有组织重新鉴定程序合法。因为天亿工程造价事务所及鉴定人石立宏、司红，出庭人员邱永飞均具有相应的资质，宝林开发公司所述不实。邱永飞在庭上已经介绍是该鉴定项目的负责人，宝林开发公司并未提出异议，现又以其身份问题提出仲裁程序违法不能成立。二、本案是工程审核鉴定,是以辽宁省工程造价标准,以合同、施工图、会审记录、结算资料等材料进行鉴定，不需要到现场进行勘验。宝林开发公司要求鉴定机构到现场实勘是工程质量鉴定，不在工程鉴定的范围。因宝林开发公司没有提出工程质量申请，所以仲裁庭不组织重新鉴定符合仲裁庭程序规定。三、鉴定报告所依据的材料是省三建公司向仲裁庭提供的相关证据材料和宝林开发公司直接向鉴定机构提供的材料，对证据材料真实性由提供方负责，关联性由仲裁庭判断，不存在鉴定依据不足的问题。宝林开发公司诉称省三建公司隐瞒证据是编造事实，其向法庭提交的工程结算协议，是宝林开发公司先后委托华阳公司、建信公司对工程造价审核后，认为审核结论没有达到目的，拒不支付审核费用，而没有出具报告后，宝林开发公司的法定代表人与我公司项目经理的哥哥通过私人关系，达成了口头按每平方米1200元结算的协议，我公司组织书面材料盖章后送达给宝林开发公司，宝林开发公司再次反悔，没有盖章也没有给我公司，是宝林开发公司故意隐瞒证据。最后裁决书认定事实和适用法律问题不在本案审理范围之内。本院经审查认为，辽阳仲裁委适用普通程序，对案件进行了5次仲裁庭调查，但都没有组织当事人进行辩论，也没有征询当事人的最后意见,程序违法。违反《中华人民共和国仲裁法》第四十七条和《辽阳仲裁委员会仲裁规则》第四十条当事人有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见的规定。仲裁庭没有组织当事人进行辩论，剥夺了当事人辩论权利，程序严重违反法定程序，可能影响案件的正确裁决，所以裁决书应当撤销。根据《中华人民共和国仲裁法》第四十七条、第五十八条一款（三）项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条一款、第一百五十四条一款（九）项的规定，裁定如下：撤销辽阳仲裁委员会辽仲裁字（2015）第59号仲裁裁决。案件申请费400.00元，由被申请人辽宁省第三建筑工程公司负担。本裁定为终审裁定。审 判 长  侯冀宁审 判 员  李 军代理审判员  崔曦文二〇一六年十一月十七日书 记 员  田 娜审理本案适用的相关法律《中华人民共和国仲裁法》第四十七条当事人有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。