陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）���01民终7089号上诉人（原审被告、反诉原告）杭州萧宏建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路1777号。法定代表人俞先富，该公司董事长。委托代理人张树亮，陕西秦鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）西安懋盛实业有限责任公司，住所地西安市凤城一路中城大厦11103室。法定代表人赵景歌，该公司总经理。委托代理人张晓丽，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人马西凤，陕西仁和万国律师事务所实习律师。原审被告杭州萧宏建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西咸阳秦都人民西路29号-明珠家具城旁边金方圆项目部。负责人赵建伟，该分公司总经理。上诉人杭州萧宏建设集团有限公司（以下简称萧宏公司）因与被上诉人西安懋盛实业有限责任公司（以下简称懋盛公司）、原审被告杭州萧宏建设集团有限公司西安分公司（以下简称萧宏公司西安分公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第05377号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。原审法院经审理查明，2011年7月10日懋盛公司与萧宏公司签订《混凝土供需合同》，约定：懋盛公司向萧宏公司建设施工的首府尚苑Ⅱ期工程供应混凝土；双方应在每月25日，对上述工程浇筑部位履行完毕供货义务之日起，5日内办理当月价款结算确认手续；合同规定的混凝土全部供应完后，双方在15日内办理完技术资料交接和混凝土价款结算手续；懋盛公司供货量到达五层时，萧宏公司开始付款，付款比例不低于10%；十层完工后第二次付款，付款比例不低于70%；十层以上为月进度付款，付款比例不低于70%；工程尾款在封顶后六个月内付清，前两个月付款至85%，中间两个月付款至92.5%，最后两个月一次性付清所欠剩余货款；该合同所涉工程因非懋盛公司原因中途停工，导致萧宏公司停止使用原告混凝土时，萧宏公司应自停工之日起30日内付清未结价款；萧宏公司未按合同约定支付价款，应自付款之日起按银行同期贷款利率向懋盛公司支付所欠价款的利息；萧宏公司未按合同约定履行其义务的，应按合同总价款的日计1‰向懋盛公司支付违约金，给懋盛公司造成损失的，还应承担赔偿责任；懋盛公司未按合同约定履行其义务的，应按合同总价款的日计1‰向萧宏公司支付违约金，给萧宏公司造成损失的，还应承担赔偿责任。懋盛公司自2011年7月4日起向萧宏公司供应混凝土，供货截止至2013年年底。自2012年1月9日起���宏公司开始陆续向懋盛公司支付货款，至最后一次付款当日2015年1月6日，萧宏公司共向懋盛公司支付货款1125万元。原审庭审中，懋盛公司提交2015年6月25日，落款显示为萧宏公司但实际加盖萧宏公司西安分公司印章的《还款承诺书》一份，载明：2011年7月10日与懋盛公司签订的首府尚苑Ⅱ期项目《混凝土供需合同》，截止2015年2月，懋盛公司累计供应商砼款13192890元，已支付1125万元，剩余欠款1942890元，本次支付30万元，剩余1642890元，承诺于2015年7月30日前一次性付清；若到期仍未能按时支付，愿承担原供应合同内约定的违约责任，及由此给懋盛公司造成的一切经济损失。懋盛公司提交该还款承诺书及结算单等证据用以证明其自2011年7月4日起至2013年12月12日止向萧宏公司供应混凝土，货款共计13192890元，萧宏公司已向其支付1125万元，尚欠其货款1942890元。萧宏公司称，本���所涉工程的封顶时间为2013年4月份。原审法院认为，懋盛公司与萧宏公司签订的《混凝土供需合同》系各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。依法成立的合同，各方当事人均应依约履行各自的权利义务。懋盛公司提交的证据可形成证据链证明合同签订后，懋盛公司依约履行了供货义务，货款共计13192890元。扣减萧宏公司已支付的1125万元，萧宏公司还应支付懋盛公司货款1942890元。萧宏公司逾期支付货款，构成违约，应承担违约责任。懋盛公司主张按照日计千分之一计算违约金过高，现违约金酌情按照中国人民银行同期贷款利率的两倍，以1942890元为基数，自2013年12月13日起计算至判决给付之日止。本案中懋盛公司的合同相对方为萧宏公司，收货人及付款人亦系萧宏公司，萧宏公司西安分公司在还款承诺书上盖章亦应视为代萧宏公司确认供货货款相关事宜。且萧宏公司西安分公司系萧宏公司设立的分公司，不具有法人资格。故上述付款责任应由萧宏公司承担。2015年1月6日萧宏公司最后一次向懋盛公司支付货款，结合懋盛公司提交的证据，可证明本案并未超过诉讼时效。萧宏公司诉请懋盛公司出具发票一节，不属民事案件审理范围，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告杭州萧宏建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安懋盛实业有限责任公司货款1942890元。二、被告杭州萧宏建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安懋盛实业有限责任公司违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的两倍，以1942890元为基数，自2013年12月13日起计算至判决给付之日止）。三、驳回原告西安懋盛实业有限责任公司其余诉讼请求。四、驳回被告杭州萧宏建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31086元（原告已预交），现由被告萧宏公司承担，于上款付款时一并支付原告。反诉案件受理费50元（被告萧宏公司已预交），现由被告萧宏公司承担。宣判后，萧宏公司不服原审判决，上诉称，一、一审程序不合法。杭州萧宏建设集团有限公司西安分公司注册地不在陕西咸阳秦都人民西路29号—明珠家具旁边金方圆项目部，金方圆项目部与萧宏公司西安分公司无关，负责人赵建伟也一直派驻��天津，未曾到西安。另外，—审判决书中采用的合议庭审理，而在审理过程中均采用的是简易程序审理。二、一审被上诉人起诉时已经超过诉讼时效。合同是上诉人与被上诉人之间签订的，与西安分公司无关，在没有萧宏公司西安分公司出庭情况下，一审法院认定属于我公司行为是错误的。在法定的诉讼时效内，上诉人从未收到过被上诉人主张权利的任何证据。三、一审法院对于欠款数额认定事实错误。被上诉人提供的2014年3月30日孙巧灵的签名与落款时间为2013年7月25日的“结算单”，既没有申请人项目部公章，项目部对该结算单财务帐上也没有显示，且孙巧玲的签字也与之前的结算单的签字有明显的不同；且被上诉人主张的欠款中还有一部分为被上诉人直接供给陕西首府房地产开发有限公司的货款也—并计算至上诉人，另外由于被上诉人未按照合同约定的罚款及���理泵管堵塞费用等，一审法院没有考虑该证据且在一审判决中也未提到该部分证据，其仅依据《还款承诺书》作出的事实认定是错误的。四、一审法院对于违约金的认定错误。一审法院对于计算违约金的基数起止时间及违约金的计算标准错误均是错误的，一审法院判决的违约金且超过了被上诉人的主张，违反了民事诉讼法原则。被上诉人也没有按照《混凝土供需合同》约定的义务供应混凝土也构成违约，一审法院没有认定；另外违约金计算标准按照银行贷款利率的两倍是错误的。五、一审法院驳回上诉人要求被上诉人开具发票的请求是错误的。2011年7月10日，反诉人与被反诉人签订了《混凝土供需合同》，合同第二条对于供货发票规定的非常明确。开具增值税发票属于生产制造企业的法定义务，被上诉人未按照合同约定向上诉人开具正规的增值税发票，否则，被反���人存在偷税漏税行为。综上，请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审，货款应依法扣减336698.5元；2、撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审，依法减少一审法院判决上诉人向被上诉人承担的违约金数额；3、本案上诉费用及一审部分诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人懋盛公司答辩称，一、一审法院程序合法。关于杭州萧宏建设集团有限公司西安分公司，一审法官对其送达传票采取的是邮寄送达，在电脑上显示是本人签收，而且，西安分公司的工地负责人孙永富还在开庭前一周左右找我调解此事，可见西安分公司确实收到了传票，其不出庭是无故缺席，故法官依法缺席判决符合法律程序，保护了原告的合法权益。我们是一审代理人，杭州萧宏建设集团有限公司一审代理律师专门就此事提出过，也清楚邮寄送达的结果，在上诉状上作如此陈述与事实不符。另外，一审法院对此案是合议庭审理，这几个合议庭法官我们都见过，不过开庭次数较多，有些法官中途出去过而已。一审法院程序上并无违法之处，只是上诉人为了进一步进行拖延的托辞。二、答辩人一审起诉时并未超过诉讼时效。答辩人一审起诉时并未超过诉讼时效，答辩人一直在陆续收到上诉人的付款，最后收到的一笔款项是2015年2月16日，收到上诉人付款60万元整。此案有必要说明的事实是，答辩人接触的一直是西安分公司的人，不过上诉人公司的管理制度是签合同必须用上诉人即总公司的公章，孙永富是该工地的实际负责人，据说是个挂靠者，他才是真正的老板。答辩人一直要款也是找孙永富要，我们不可能到杭州去要款，上诉人提出与西安分公司无关，严重背离事实。2015年6月25日，答辩人在多次要钱无果后，决定起诉，西安分公司及孙永富闻讯后，为进一步拖延时间，向答辩人出具还款承诺书，并承诺立即支付30万元，但再次食言，不得已，答辩人于2015年7月起诉，并没有超过法律规定的两年诉讼时效。三、一审法院认定欠款数额正确。关于结算单中孙巧灵的签字，刚开始一审代理人否认孙巧灵是其公司员工，但因为我们代理人提出此前结算单有孙巧灵签字还有公司项目部章后，其承认孙巧灵是“老板”孙永富的女儿，对比这两份的签字无论运笔还是笔划特征均是一人书写，并无不同，更无上诉人所称的“明显”的不同。虽然里面含有开发商陕西首府房地产开发有限公司的货款1000余元，但当时因上诉人欠款已久，为表示诚意，西安分公司提出他们承担这笔款，并就此写出还款承诺书。关于罚款及清理泵管堵塞费用，上诉人此前从未提及，更未出示证据，法庭不能予以支持。四、一审法院对于违��金的认定合法双方合同约定违约金为按合同总价款(13192890元)的1‰日支付对方，一审法院认为过高，调整为以未付余款1942890元为基数，并且将起止日期推至2013年12月13日，并且只按银行同期两倍利率进行支付，这点无法与我们的实际损失相比，因为我们混凝土行业是垫付资金，垫了几百万，但因继续拖延时间，会有更大的损失，故没有上诉，请法院维持一审判决，不支持上诉人的无理诉求。五、关于发票问题。答辩人已按合同约定向上诉人提供水泥发票，因为提供混凝土价格较低，加之垫付款项，双方在合同约定为水泥发票，答辩人已支付给上诉人。综上，一审法院认定事实正确，适用法律得当法院依法予以维持。原审被告萧宏公司西安分公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。本���认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实守信原则，按照合同约定行使权力履行义务。本案中，上诉人与被上诉人的买卖协议，依法成立，合法有效。被上诉人按协议履行了供货义务，上诉人应按合同约定支付货款，逾期不付，应承担继续履行几承担违约金的义务。上诉人上诉称的货款问题，该货款有供货小票、还款承诺、对账单等证据能够证明一审认定货款数额正确。关于违约金，一审法院已经酌情将被上诉人主张的日千分之一的标准降低至同期银行利息的两倍，不违反法律规定。上诉人要求开具发票不属于民事案件受理范围，一审法院不予处理正确。上诉人称诉讼时效问题及程序问题没有证据证明，本案不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳��方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的实施主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6350元（上诉人已预交）由上诉人杭州萧宏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马延萍审 判 员  田丽娟代理审判员  马志超二〇一六年十一月十一日书 记 员  张 洁