山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4306号上诉人（原审被告）：章丘市碧桂园房地产开发有限公司，住所地章丘市。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：李菲菲，女，1988年9月13日出生，汉族，章丘市碧桂园房地产开发有限公司工作人员，住济南。委托诉讼代理人：王伯元，男，1979年5月13日出生，汉族，章丘市碧桂园房地产开发有限公司工作人员，住章丘市。被上诉人（原审原告）：王辉，男，1969年7月1日出生，汉族，中国移动通信集团设计院有限公司山东分公司员工，住章丘市。被上诉人（原审原告）：李英俊，女，1970年1月26日出生，汉族，济南大学教师，住章丘市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。上诉人章丘市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）因与被上诉人王辉、李英俊商品房预售合同纠纷一案，不服章丘市人民法院(2016)鲁0181民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人李菲菲、被上诉人王辉、李英俊的委托诉讼代理人王淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案房屋在交付之前已达到合同约定的使用条件，不存在燃气、有线电视、供暖设施逾期达到使用条件的情形，一审判决认定事实不清。本案中的涉案房屋为碧桂园公司开发的碧桂园凤凰城东地块二区153号楼102号住宅，双方签订的商品房买卖合同中约定的房屋交付时间为2014年12月30日，交付房屋为经分期综合验收合格的房屋。商品房买卖合同第十四条约定了燃气、有线电视、供暖设施在商品房交付时达到使用条件，该使用条件是指达到买受人可向燃气、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。因此申请开通是被上诉人的义务，上诉人不负有申请开通甚至是开通相关设施的义务。且被上诉人申不申请开通、何时申请开通以及被上诉人提出申请后服务供应商何时给予开通都与上诉人无关。上诉人已取得供热、燃气、有线电视等验收合格证明，并提交政府房地产开发主管部门进行竣工验收备案，并于2014年10月30日取得该分期竣工综合验收备案证明，证明包含相关基础设施在内的整个涉案房屋符合交付条件。且被上诉人于2015年1月2日收楼，在涉案房屋达到交付条件的情况下，一审法院不应根据被上诉人片面说辞而认为上诉人在燃气、有线电视、供暖设施上未达到使用条件。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人认为上诉人在相关设施上未达到使用条件应当负有举证责任，但被上诉人提交的相关证据材料证明力有限，且上诉人不认可，在证据不足的情况下，一审法院根据被上诉人提供的证据判定上诉人承担相关违约责任，有失公平。二、供暖设施是否能够申请开通涉及供暖期问题，不可一概而论。供暖设施已于交房前验收合格，供暖设施经被上诉人申请后开通的时间以及条件应以服务供应商提供的为准。根据基本常识供暖期为每年的11月15日到次年的3月15日。被上诉人所购商品房为毛坯房，收房时间为2015年1月2日，供暖期己过半，收房时被上诉人并未实际利用该商品房，也不可能及时向供暖公司提出申请。在2015年11月15日到2016年3月15日的供暖期前，被上诉人也未针对此供暖期向服务供应商提出过开通申请。服务供应商提供供暖服务的时间和条件由服务供应商决定，与上诉人无关，且供应商绝不会在供暖期外的时间提供供暖服务，即便认定上诉人供暖设施未达到使用条件，也不应当判定上诉人承担非供暖期的逾期责任。因此，一审法院认为上诉人至今没有使供暖设施达到使用条件且判定上诉人承担交房日至2016年4月19日的逾期违约金，属于对事实认定不清，有失公平。三、被上诉人诉求的违约金过高，应适当减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案中，被上诉人应就其损失举证，若不能证明损失或能够证明的损失上调30%仍低于其诉求的违约金数额，则违约金应根据实际情况相应调低。综上所述，一审法院存在认定案件事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，主持正义，维护上诉人的合法权益。被上诉人王辉、李英俊辩称，一、涉案房屋交付时并没有达到合同约定的燃气、有线电视、供暖设施的使用条件，违反双方合同第14条的约定，构成违约。二、合同约定的是交付使用条件而非供暖设施竣工验收的条件，原审认定事实正确。三、合同约定的违约金是上诉人自主制定的格式合同，所约定的标准符合行业贯例，特别是在一审期间上诉人也未提出违约金过高的抗辩，因此不应减少。王辉、李英俊向一审法院起诉请求：碧桂园公司支付延期开通燃气违约金15350元、延期供暖违约金23750元、延期开通有线电视违约金23300元；诉讼费用由碧桂园公司承担。一审法院认定事实：王辉、李英俊与碧桂园公司于2014年2月26日签订商品房买卖合同1份，约定王辉、李英俊购买碧桂园公司开发的碧桂园?凤凰城东地块二区第153号楼102号房，总计价款2438461元，碧桂园公司应于2014年12月30日前将分期综合验收合格的商品房交付王辉、李英俊使用；碧桂园公司承诺商品房交付时，供水、供电、燃气、供暖、有线电视等设施达到使用条件，上述约定的每一项每逾期一天，出卖人向买受人支付50元违约金，但出现合同第八条出卖人可据实予以延期的情形除外。合同签订后，王辉、李英俊依约支付全部购房价款（已于2015年4月2日将收据更换购房发票）。碧桂园公司分别于2014年9月18日、10月18日、27日取得燃气、有线电视、供暖安装施工工程施工单位出具的竣工合格证明，并于2014年10月30日取得分期竣工综合验收备案证明。碧桂园公司于2014年12月12日向王辉、李英俊发出收楼通知书，通知王辉、李英俊购买的商品房可于2014年12月30日交付，可预约收楼手续办理时间。2015年1月2日，双方办理了物业及资料移交手续。后王辉、李英俊以线电视、供暖、燃气未开通为由，提出如上诉求。涉案商品房所属的物业公司于2015年11月3日曾向东地块业主发出关于燃气开通的通知，通知业主自2015年10月29日下午燃气管道已经通有燃气，可到燃气公司办理开户。王辉、李英俊提供王辉等业主与广电工作人员、物业工作人员的录音，广电工作人员出具的证明，证实有线电视至2016年2月18日仍无法开通，主张直至2016年4月10日方开通。碧桂园公司以不能确定工作人员身份为由，不予认可。一审法院认为，王辉、李英俊与碧桂园公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反有关法律规定，合同合法有效，双方均应全面履行自己的合同义务。碧桂园公司承诺“商品房交付时，供水、供电、燃气、供暖、有线电视等设施达到使用条件，上述约定的每一项每逾期一天，出卖人向买受人支付50元违约金”，其主张将商品房交付王辉、李英俊使用时，燃气、供暖、有线电视达到使用条件，应当提供证据证实燃气、供暖、有线电视已开通，达到王辉、李英俊向服务商申请即可使用的条件，碧桂园公司提供的燃气、有线电视、供暖安装施工工程施工单位出具的竣工合格证明以及分期竣工综合验收备案证明，只是工程合格证明，其未提供证据证实相关配套设施与工程的衔接及具备开通条件，应当承担举证不能的法律后果，即依法支付迟延履行违约金；但违约金数额应当自商品房实际交付之日起计算至燃气、供暖、有线电视达到使用条件之日止，即自王辉、李英俊与碧桂园公司办理商品房交接之日起计算至，燃气为告知业主可使用之日2015年10月3日，有线电视为王辉、李英俊认可的可使用日2016年4月10日，暖气始终未开通，可按王辉、李英俊主张计算至开庭日，故王辉、李英俊关于支付违约金的诉求，一审法院依法部分支持。燃气、供暖、有线电视施工工程竣工合格，不等于燃气、供暖、有线电视设施达到使用条件，故碧桂园公司关于燃气、供暖、有线电视设施已在交付房屋时达到使用条件，不存在延期开通情形的辩驳，证据不足，一审法院依法不予采信。王辉、李英俊交付购房价款的事实有其更换的购房发票予以证实，碧桂园公司无证据证实王辉、李英俊迟延交付价款，故其关于王辉、李英俊迟延交付价款的辩驳，证据不足，一审法院依法不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、被告章丘市碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付原告王辉、李英俊迟延开通燃气违约金15000元（50元/天×300天）。二、被告章丘市碧桂园房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付原告王辉、李英俊迟延开通供暖违约金23650元（50元/天×473天）。三、被告章丘市碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王辉、李英俊迟延开通有线电视违约金23200元（50元/天×464天）。四、驳回原告王辉、李英俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费680元，由被告章丘市碧桂园房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：证据1、燃气开通证明一份，拟证明2015年7月2日燃气具备开通条件，被上诉人等业主可以去开通燃气。证据2、银行回单及配套费协议，拟证明上诉人于2014年7月7日交的配套费。证据3、装修装饰备案表、业主装修材料进厂申请表及装修装饰工人出入证申请表，拟证明2015年3月7日至2016年7月31日涉案商品房处于装修状态，并不会造成过多的实际损失。经质证，被上诉人质证称，对于证据1的真实性、关联性及证明内容都有异议，不认可。因与上诉人在2015年11月3日交给物业公司转发给业主关于燃气开通的通知内容相违背。而且该证据在一审中没有出示过，无法确定其真实性。该证据落款署名单位为燃气管道有限公司，其并非相关法规要求的部门，是由住建部门对燃气设施的竣工验收办理完毕备案手续之后，才予以审批开通条件，主体与法律规定相违背。燃气管道有限公司没有权利代表行政主管部门来确定是否具备通气条件。关于证据2，对该证据的真实性认可，证明内容不认可。因该银行回单的收款方为燃气管道有限公司，并非行政管理部门，该项下的款项应该是交给燃气公司的，施工并非配套费用。对于该协议真实性、合法性及关联性均不予认可，该协议载明的是上诉人向燃气公司交纳的一期二区燃气工程配套费，上诉人在章丘同时存在一期和二期两个地块项目，一期项目是在路西，而涉案的房屋所在是在二期项目路东，因此，与本案无关。关于证据3，对于该证据的真实性认可，但证明内容不认可。因该备案表是因为涉案的房屋不具备暖气、燃气等开通条件，被上诉人不得不于2015年3月7日供暖期近结束的时候才申请装修，事实上导致了房屋在交房后，被上诉人交付了物业等费用，但确无法使用房屋的现实，预计的施工期并非真实的施工期，被上诉人在申请的时候仅是一个施工的预估，而且该装饰装修备案表上预计的施工期从2015年3月7日至2015年7月31日被他人改为2016年7月31日，施工的结束期有明显的改动痕迹，无法确定是真实的时间。被上诉人提交如下证据：电费收据五份及购买电磁炉订单打印件一份，拟证明2015年1月2日被上诉人收房后因没有燃气，被上诉人不得不购买了电磁炉、电暖气等有关的取暖和做饭的设施来保障基本的生活需求，从而造成的损失。有线电视在开通前一直无法使用，被上诉人只能通过上网使用手机费用来浏览新闻等有关信息，因此增加了购买电磁炉取暖器、电费增加和手机上网费用增加等损失。另外，因为无法具备暖气燃气等而导致被上诉人的生活极为不方便，该损失无法用金钱来衡量，提供了上述电费单据，电费的数额大约每月2000元，其他购买相关取暖等设施发票等因系网上购买没有正规发票，取暖气四个，每个大约是1500元，电磁炉两个，每个179元。经质证，上诉人对被上诉人提交的证据质证称，对证据的真实性无异议。但对证明内容有异议，该电费交费单为整个涉案房屋内所有用电设施的用电费用，并非仅是取暖设施等设施导致的额外增加的电费。另外，被上诉人如果不使用此类取暖设施而是开通燃气供暖等设施则自然增加采暖费及燃气费，因此，该份证据并不能证明是被上诉人的实际损失。一审法院认定事实，除涉案商品房买卖合同签订时间有误外，其余事实属实，本院予以确认。另二审查明，王辉、李英俊与碧桂园公司于2014年10月24日签订涉案商品房买卖合同。商品房买卖合同第十四条约定，有线电视、供暖设施及燃气设施等在该商品房交付时达到使用条件。并同时约定，上述约定的“使用条件”是指达到买受人可向水、电、燃气、电信、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。本院认为，王辉、李英俊与碧桂园公司签订的涉案商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，应属有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。商品房买卖合同第十四条约定，有线电视、供暖设施及燃气设施等在该商品房交付时达到使用条件。并同时约定，上述约定的“使用条件”是指达到买受人可向水、电、燃气、电信、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。根据当事人陈述及被上诉人提供的录音材料等证据可证明，被上诉人曾向燃气、有线电视、供暖等相关服务商提出过开通申请，但未能开通。上诉人提供的证据不足以证明交房时达到合同约定的买受人可向水、电、燃气、电信、有线电视、供暖的服务商申请办理该服务供应手续的条件。故一审法院认定上诉人构成违约，并按合同约定判令其承担相应违约金并无不当。上诉人未提供充分有效证据证明至一审法院开庭审理本案之日涉案供暖设施已具备上述合同约定的开通使用条件，故一审法院判令碧桂园公司承担逾期开通供暖违约金计算至一审法院开庭审理本案之日并无不当，上诉人主张非供暖期期间不应计算违约金，无法律依据，不能成立。关于是否应减少违约金问题。被上诉人主张因燃气、有线电视、供暖等设施不具备开通使用条件，给被上诉人正常居住及生活带来不便，并造成相应损失。为支持该主张其提供了电费单据及电磁炉订单等证据，上诉人对上述证据提出异议，但未提供足以反驳的相反证据。上诉人主张约定违约金过高，但对此未提交充分有效证据证实，应承担举证不能的不利后果，故其要求调低违约金的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，碧桂园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1360元，由上诉人章丘市碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一六年十一月三日书 记 员  孙培培