江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终8432号上诉人（原审被告）：叶龙胜，男，1982年1月15日生，汉族。委托诉讼代理人：孙阿龙，江苏宁联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄宁生，男，1996年7月30日生，汉族。委托诉讼代理人：张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。上诉人叶龙胜因与被上诉人黄宁生房屋买卖合同纠纷一案,不服江苏省南京市浦口区人民法院(2016)苏0111民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶龙胜上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法，遗漏案件当事人，本案当事人应为叶龙胜、陈芳、黄宁生三方，一审法院遗漏了陈芳。2、一审法院适用法律错误，2016年3月4日双方在中介协调下解除了双方之间买卖合同，上诉人已经退还了定金及解压款，被上诉人应当举证证明其因合同解除导致的损失来向上诉人主张赔偿。3、一审未查清关键事实。上诉人已经陈述涉案房屋为其与前妻陈芳共同所有，一审应当查清双方离婚中对涉案房屋的处理。上诉人有中介可以证明上诉人与被上诉人在解除合同的同时已经达成一致意见即互不追究对方的违约责任。4、一审法院认定上诉人的违约期间错误。2016年2月23日上诉人已经解除了涉案房屋的抵押登记，还是愿意履行合同的，之所以后来不愿意履行是因为前妻陈芳不同意，上诉人个人无权处分，违约为无奈之举，并非恶意。一审法院从双方签订合同当天计算房价涨幅不公。黄宁生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人签订的房地产买卖合同系三方当事人的真实意思表示，应受法律保护，上诉人主动违约，应当按照合同的条款，承担违约责任。上诉人的上诉观点自相矛盾，陈芳不是必要的诉讼当事人。在上诉人主动不履行合同的情况下，被上诉人通知中介要求返还定金以及解押的借款45.5万元是合法请求，同时要求追究上诉人的责任亦属正当。由于房价上涨，被上诉人遭受重大的损失，被上诉人要求立即返还解押款是为了减少损失，一审法院认定的违约损失正确。黄宁生向一审法院起诉请求：1、判令叶龙胜承担违约责任，并依据合同约定承担违约金96000元；2、判令叶龙胜承担黄宁生为实现债权的律师费8000元；3、判令叶龙胜承担本案所有的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月25日，黄宁生（合同乙方）与叶龙胜（合同甲方）在中介南京房不剩房置业顾问有限公司（合同丙方）的居间下签订了《房地产买卖中介合同》，由叶龙胜将位于浦口区宁六路75号旭日学府街区某幢某单元305室的房屋出售给黄宁生，房屋总价款96万元。合同约定，2016年1月25日，乙方支付购房定金人民币1万元给甲方；2016年1月28日前，甲方与银行预约还款，还款当日乙方借给甲方人民币445000元用于甲方提前结清银行全额贷款（不足部分由甲方自行解决），过户后乙方借款转为购房款；乙方贷款人民币50万元，由银行直接下达到甲方账户；甲方承诺于2016年5月1日前，迁出此套房屋的所有户口，乙方支付尾款人民币5000元给甲方。一审庭审中，黄宁生提供了定金收条、首付款收条及银行转账复印件，证明其于2016年1月25日支付购房定金1万元，2016年1月28日支付叶龙胜首付款44.5万元用于叶龙胜房屋解押，叶龙胜对此均予以认可。合同第八条第三款约定了违约责任，甲乙方无正当理由不履行合同的，按标的额的10%，计人民币96000元支付违约金；因违约方违约行为引发诉讼而产生的诉讼费、律师代理费均由违约方承担。2016年3月2日，叶龙胜告知中介其前妻陈芳不同意出售此房。2016年3月4日双方在中介的协调下解除了双方之间房屋买卖合同，叶龙胜已经退还了定金及解押款455000元。庭审中，黄宁生提供了律师委托代理合同及律师费发票，证明其为诉讼花费了8000元的律师费。一审法院认为,黄宁生与叶龙胜在南京房不剩房置业顾问有限公司的居间下签订的《房地产买卖中介合同》系三方当事人的真实意思表示，合同当事人均应按照合同的约定履行。关于黄宁生的诉讼请求1：判令叶龙胜承担违约责任，并依据合同约定承担违约金96000元。合同签订后黄宁生按照合同的约定履行了相关的义务，包括支付定金以及首付款。庭审中，叶龙胜陈述黄宁生是在2016年1月28日当天打入首付款，而合同约定是在2016年1月28日前，由此主张黄宁生违约在先。对此，一审法院认为，合同约定是2016年1月28日前，甲方与银行预约还款，还款当日乙方借给甲方人民币445000元用于甲方提前结清银行全额贷款。依照合同的约定，叶龙胜应先与银行预约还款，在还款当日再由黄宁生向叶龙胜支付445000元。叶龙胜预约的还款日才是黄宁生应当支付445000元的时间。黄宁生在2016年1月28日支付并没有违反合同的约定，也不会影响合同的继续履行。在支付该款项后，叶龙胜也未对该款项的支付向黄宁生提出异议，因此，叶龙胜以此理由认为黄宁生违约的辩称意见一审法院不予采纳。在合同的履行过程中，叶龙胜提出其前妻不同意卖房而不愿意继续履行合同系造成双方合同解除的原因。双方签订的《房地产买卖中介合同》第十二条第16款约定“叶龙胜郑重承诺出售此房已征得产权共有人陈芳的同意，经办人持有其他共有人的委托书，并且经办人对委托人的真实性负责。若因产权共有人陈芳原因导致该‘房地产买卖中介合同’无效、交易无法履行则由叶龙胜承担合同约定的违约责任。该此房权属乙方已知晓并同意签订此合同。”因此，叶龙胜应承担合同不能继续履行的违约责任。双方在《房地产买卖中介合同》第八条第3款约定违约金为96000元。根据南京市浦口区房价上涨的情况来看，该房屋的在2016年1月25日至2016年3月4日的期间大幅上涨。因此，黄宁生要求叶龙胜承担96000元的违约金一审法院予以支持。对于黄宁生主张叶龙胜承担为实现债权的律师费8000元。一审法院认为黄宁生、叶龙胜双方已在《房地产买卖中介合同》中的违约责任部分做出了明确约定：因违约方违约行为引发诉讼而产生的诉讼费、律师代理费均由违约方承担。黄宁生的该项诉请，一审法院予以支持。判决:一、叶龙胜于判决生效之日起五日内支付黄宁生违约金96000元。二、叶龙胜于判决生效之日起五日内赔偿黄宁生已支付的律师费8000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1190元，由叶龙胜负担。被上诉人黄宁生对一审查明的“2016年3月4日双方在中介的协调下解除了房屋买卖合同”有异议，认为双方对于解除合同没有达成一致。双方对一审查明的其他事实并无异议，本院二审对双方并无异议的事实予以确认。二审中，叶龙胜表示双方商谈时买方要求退还首付款和定金，其表示退还可以但要解除合同，买方口头同意解除合同，但要求先将首付款和定金退还，回来再解除。去银行转账后，双方发生争执，对方就不同意解除合同。叶龙胜认为双方合同已于2016年3月4日解除。黄宁生认为双方没有协商一致解除合同，其也没有承诺解除合同不追究违约责任。叶龙胜申请证人王某出庭作证，欲证明双方在解除买卖合同时已经达成协议，上诉人将定金和首付款退还被上诉人，双方互不追究责任。证人王某作证称，因卖方不卖合同无法履行，其要求双方将合同交回中介公司，但买方要求先给钱，后三方一起去了银行，打完钱后，卖方要求买方把合同、定金收条以及收款收条还给卖方，双方遂发生争执。当时其已经拟制了和解协议，准备要求各方签字后将合同撕掉，但买方没有签字也没有交还合同。买方没有向中介公司明确表述合同解除不追究对方违约责任。本院二审另查明，黄宁生在一审中主张解除合同，并要求叶龙胜承担违约责任。以上事实有证人证言、当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为：1、双方合同何时解除，2、上诉人是否应支付违约金和律师费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人叶龙胜主张双方合同已于2016年3月4日解除，但根据其庭审陈述和证人证言可以证实，双方并未就解除合同以及合同解除后双方互不追究责任达成合议。上诉人叶龙胜主张双方已经协商一致解除合同且互不追究责任，并无证据证实，本院不予支持。被上诉人黄宁生在一审中已提出解除合同，上诉人亦认为双方合同已解除，故双方合同应于黄宁生一审起诉后解除。上诉人叶龙胜未按约履行合同，应该按照合同约定，承担违约责任。一审法院根据双方合同约定的违约责任判令其支付违约金和律师费，并无不当。上诉人的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院不予支持。综上，叶龙胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由叶龙胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  王劲松审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一六年十一月十六日书 记 员  戴 苗