贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终2109号上诉人（原审原告）钟亚军，男，1963年11月26日出生，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。委托代理人蔡芝新，贵州胜腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州金源达房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区百里杜鹃路金源达时代广场*栋*****层。注册号：522400000000204。法定代表人周驰，该公司总经理。委托代理人周振国，贵州文腾律师事务所律师。原审第三人贵州毕节农村商业银行股份有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区麻园路中段。注册号：520500000039633（1-1）法定代表人陈笑宏，该公司董事长。委托代理人赵新春，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人钟亚军因与被上诉人贵州金源达房地产开发有限公司（以下简称金源达公司）、原审第三人贵州毕节农村商业银行股份有限公司（以下简称毕节农商行）商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初92号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钟亚军的委托代理人蔡芝新，被上诉人金源达公司的委托代理人周振国，原审第三人毕节农商行的委托代理人赵新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟亚军不服一审判决，向本院提出上诉，一、请求二审撤销原判，改判被上诉人支付上诉人违约金6062.35元并承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：首先，《团购房屋协议》与《团购房屋补充协议》违反建设部的规定，不能作为原告违约的依据。一审将其作为认定本案事实的依据错误。其次，原审认定162天不可抗力错误。根据《商品房销售管理办法》第三十条第二款和《商品房买卖合同》第二十七条的规定，被上诉人未履行通知及证明义务，所以，判决错误。第三，一审判决双方违约金互相抵销事实不清，金额不准确。上诉人主张违约金是6062.35元，被上诉人主张违约金金额不明确，违反民诉法第一百一十九条的规定。被上诉人答辩称：首先，上诉人作为第三人的员工，若没有《团购房屋协议》与《团购房屋补充协议》，是不可能以1890元/㎡的低价（几乎是成本价）购买答辩人的房屋。权利义务具有对等性，上诉人不可能只享受权利而不履行义务。其次，本案作为群体性纠纷，涉案一审原告有91人，一审法院作出了90人的判决，只有几人提出上诉，其余均服判。说明一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第三，上诉人的上诉理由没有事实和法律根据，请求二审驳回上诉人的上诉。原审第三人辩称：第三人与被告签订的团购补充协议书和团购房屋补充协议，目的是为了解决金源达房屋出卖，以及原告以相对便宜的价格购买房屋，该内容缺乏具体的权利约束，其性质应定性为促销合同。此后双方签订了商品房销售合同，对双方的权利义务作出了明确的约定，其本质上已对第三人与被告所签订的团购房屋协议书和团购补充协议进行了变更，故原、被告双方应遵照执行的是双方所签的商品房买卖合同。钟亚军向一审法院起诉请求：被告支付原告违约金人民币共计6062.35元，并承担本案案件受理费。一审法院认定事实：2009年10月26日，以第三人农商行为甲方，被告金源达公司为乙方，双方签订《团购房屋协议书》（下称“团购协议”）约定：“根据甲方需要，乙方将所开发的信合小区楼盘提供400套由甲方进行团购，团购房屋价格每平方米1800元人民币，每户先预交30%订金给乙方”。2010年3月5日，以原告为委托方，第三人成立的毕节市信用联社职工宿舍管理委员会为受托方，双方签订《购房委托书》，该委托书载明：“委托人向金源达房地产开发有限公司购买住房，因该住房为团体购买，金源达房地产开发有限责任公司只与毕节市联社办理有关手续，联社成立了毕节市联社职工宿舍管理委员会，由该委员会代办相关手续。委托人在购买住房中涉及办理的有关交纳首付款等手续均委托毕节市联社职工宿舍管理委员会全权代理”。2010年5月13日，以第三人农商行为甲方，被告金源达公司为乙方，双方签订《团购房屋补充协议》（下称“补充协议”）约定：“将原提供团购房数量400套更改为350套，原价格由每平方米1800元更改为每平方米1890元。甲方从30%购房定金（经双方协商，每套房为6万元）的2100万元中拨付1000万元给乙方使用起，乙方在三年内交房。乙方按规定办理了房屋预售许可证以后，甲方在1个月内办理完本项目的团购人员个人住房按揭贷款。”。2011年8月25日，被告金源达取得涉案房屋预售许可证，该预售许可证载明：“涉案房屋的开工日期为2011年3月5日，竣工日期为2013年3月5日”。第三人农商行于2011年12月2日开始向被告提交按揭贷款人员名单。2012年5月10日，原告付清涉案房屋的余款230000.00元。2012年6月2日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，合同约定：“出卖人为贵州金源达房地产开发有限公司，买受为人钟亚军，购买的房屋为D幢6层A号房，房屋总价款为人民币329464.80元；买受人在签订本合同前已支付99464.80元；买受人应当在2012年4月30日前支付全部房价款；买受人逾期付款在90日之内，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；受人逾期付款超过90日，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金。出卖人应当在2013年5月12日前将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，出卖人逾期交房在90日之内，自本合同规定的最后交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金，合同继续履行；出卖人逾期交房超过90日，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。”。2013年12月27日，被告通知原告于2013年12月30日前办理交房手续。原告诉请被告承担逾期交房的违约责任，其计算的截止时间为2013年12月27日。原告接收房屋后，要求被告支付逾期交房违约金未果，以前述诉请诉至本院。另查明，2013年8月27日，毕节市农村信用合作联社变更为贵州毕节农村商业银行股份有限公司。毕节市专业气象台出具的《七星关区城区2011年至2013年气象资料统计》载明：“2011年，日雨量≥10mm总日数16天；年降雪日数37天，年结冰日数42天；2012年，日雨量≥10mm总日数22天；年降雪日数19天，年结冰日数31天；2013年，日雨量≥10mm总日数19天；年降雪日数20天，年结冰日数28天”。一审法院认为，原告委托第三人购房签订的《购房委托书》，以及第三人根据委托与被告签订的《团购房屋协议书》、《团购房屋补充协议》及原、被告在上述协议基础上签订的《商品房买卖合同》，均系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效,当事人应按上述合同约定全面履行各自义务。本案当事人之间，主要是在逾期交房责任、逾期付款责任及两者逾期责任进行抵扣的问题上产生争议。关于被告逾期交房责任的问题。原告认为，《商品房买卖合同》约定出卖人应当在2013年5月12日前向买受人交付该商品房，被告却于2013年12月27日通知原告于2013年12月30日前办理交房手续，被告共逾期交房229天，应支付逾期交房的违约金6062.35元。被告认为，在合同履行期间的2011年至2013年，出现了大暴雨、凝冻、降雪的人力不可抗拒的天气共计234天；每年中考、高考7天，为了不影响考试，涉案房屋的修建必须停工；这些因素严重影响了被告的交房时间，主张在交房时间内扣除这些影响因素的天数。并且认为，原告提起诉讼的最后期限应该在2015年5月12日之前，其主张已经超过诉讼时效，依法应驳回原告的起诉。本案中，原告主张的是合同约定的交房之日至实际交房之日的违约金，被告通知交房时间为2013年12月27日，其逾期交房责任作为一个整体权利至此才固定，且《商品房买卖合同》约定商品房实际交付之日起90日内向原告支付违约金，而原告是在2015年12月22日向本院邮寄起诉材料，故原告的诉请未超过诉讼时效，被告关于诉讼时效的抗辩主张不应采纳。根据毕节市专业气象台出具的统计表，七星关城区2011年-2013年期间日雨量≥10mm、降雪、结冰的天数分别为：（一）2011年为95天；（二）2012年为72天；（三）2013年为67天；结合《商品房预售许可证》上载明：“涉案房屋的开工日期为2011年3月5日，竣工日期为2013年3月5日”；涉案房屋在《商品房预售许可证》载明的开工期间日雨量≥10mm、降雪、结冰天数具体计算为：（一）采取综合标准计算得出天数为，（1）2011年3月5日至2011年12月31日期间的日雨量≥10mm、降雪、结冰天数为78天（95天÷365天×301天），（2）2013年1月1日至2013年3月5日期间的日雨量≥10mm、降雪、结冰天数为12天（67天÷365天×64天）；（二）2012年一年日雨量≥10mm、降雪、结冰的天数为72天；以上（一）及（二）共计162天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”之规定，日雨量≥10mm、降雪、结冰天数应认定为不可抗力影响了《商品房买卖合同》的履行，其影响的天数共计162天。对于中考、高考的时间，被告未提供证据证明涉案房屋工程在中考、高考期间全天停工，故对被告请求免除中考、高考期间违约责任的抗辩主张，本院不予采纳。综上，被告金源达应承担逾期交房违约责任的天数为67天（229天-162天）。根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，“出卖人逾期交房在90日之内，自本合同规定的最后交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之0.5的违约金，合同继续履行。”之约定，被告应该承担的逾期交房违约金为1103.71（329464.80元×0.00005×67天）。关于原告逾期付款责任的问题。被告认为，被告于2011年8月25日取得涉案房屋预售许可证，根据《团购房补充协议》第五条的约定，原告应在2011年9月25日内履行付款义务，原告逾期付款应承担逾期付款违约责任，并主张将原告逾期付款责任与被告逾期交房责任进行抵扣。原告认为，原、被告双方商品房买卖合同约定的付款时间为2012年4月30日，原告不存在逾期付款，更不能将二者抵扣。本案中，原告与第三人的职工宿舍管理委员会签订了《购房委托书》，在购买房过程中委托第三人的职工宿舍管理委员会全权代理交纳首付款等有关购房事宜，因此应认定原告与第三人农商行之间基于团购房屋形成委托法律关系。据此，原告应受《团购房屋协议书》和《团购房屋补充协议》的约束。《团购房补充协议》第五条的约定了被告办理预售许可证一个月后，原告办理完毕个人住房按揭贷款。被告办理的《商品房预售许可证》的时间为2011年8月25日，但被告所举证据不能证明将相关告知书、函送达原告或第三人，因此应以第三人农商行于2011年12月2日向被告提交按揭贷款人员名单之日视为原告或第三人知道或应当知道被告金源达公司已经办理了《商品房预售许可证》，并要求原告或第三人履行《团购房屋补充协议》第五条约定的义务。即原告应在2012年1月2日前办理住房按揭贷款。虽然原、被告于2012年6月2日签订的《商品房买卖合同》对付款期限进行了约定，原告也于《商品房买卖合同》签订之前的2012年5月10日付清购房尾款230000.00元，但原、被告未对2012年1月3日至2012年5月10日期间的逾期付款进行处理，故原告应对2012年1月3日至2012年5月10日期间的逾期付款行为承担违约责任，逾期天数共计129天。《团购房屋补充协议》未约定逾期付款违约金的计算标准，但之后原、被告在《商品房买卖合同》中就涉案房屋逾期付款违约金的计算标准予以约定，故应以合同约定的“买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金”计算逾期付款的违约金。综上，原告逾期付款应支付的违约金为2967.00元（230000.00元×0.0001×129天）。关于逾期交房责任与逾期付款责任抵扣的问题。被告认为，被告依约定低于市场价格将房屋出售给原告，原告已经从中受益10万元以上，却没有依《团购房屋补充协议》第五条的约定，在2011年9月25日前履行办理完毕涉案房屋的个人住房按揭贷款的合同义务，应该承担逾期付款责任，并主张与逾期交房责任抵消。原告认为，原告未收到被告送达的告知书和函，不存在逾期付款，两者不能抵消，况且被告的该诉讼主张应在诉讼时效内。本案中，被告在原告起诉其承担逾期交房的违约责任中主张用原告逾期付款的违约责任抵扣，其行使的系被动债权，且非提起诉讼向原告主张权利，被告没有失去对逾期付款债务的受领权利，不应受诉讼时效限制。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，对被告在原告诉请其承担逾期交房责任的主张部分用逾期付款责任抵扣的抗辩主张，本院予以采纳。综合以上叙述，被告逾期交房共67天，应向原告支付逾期交房违约金为1103.71元；原告逾期付款的金额为230000.00元，逾期天数共129天，应向被告支付逾期付款违约金为2967.00元。因被告仅仅能在原告主张的部分进行抵扣，超过部分不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第一百二十条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告钟亚军的诉讼请求。案件受理费人民币50.00元，由原告钟亚军承担。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议的焦点是：一、《团购房屋协议书》和《团购房屋补充协议》是否有效；二、一审认定不可抗力的天数是否符合法律规定；三、如果双方在履行合同过程中都存在违约行为，违约金是否可以相互抵销。本院认为：关于焦点一，上诉人认为《团购房屋协议》与《团购房屋补充协议》违反《商品房销售管理办法》第三条及第四十二条的规定，不能作为原告违约的依据而一审判决认定未违反法律、行政法规的强制性规定错误的上诉理由不成立。理由是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条关于不得以行政规章作为认定合同效力依据的规定，《商品房销售管理办法》系2001年原建设部发布的部门规章，不能作为认定涉案协议效力的依据。即使可以依据《商品房销售管理办法》认定涉案协议的效力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制规定的规定，上诉人主张予以适用的《商品房销售管理办法》第三条及第四十二条在性质上属管理性规定而非效力性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，《团购房屋协议》和《团购房屋补充协议》属有效协议，上诉人主张该两份协议属无效协议，不能作为上诉人违约依据的上诉理由，本院不予以支持。关于焦点二，一审认定不可抗力天数为162天，理由是涉案房屋在建设工期内日雨量≥10mm、降雪、结冰等不能预见、不能避免并不能克服的客观事实而导致不能正常施工，应属于不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一审认定的日雨量≥10mm、降雪、结冰属于自然环境，符合前述关于不可抗力的规定，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款关于因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律有规定的除外的规定。不可抗力系法定免责事由，不因当事人是否在合同内容中对不可抗力及主张不可抗力的方式进行约定，当不可抗力发生后均产生法定免责后果。因此，对上诉人以被上诉人未履行通知义务的上诉理由，本院不予以支持。关于上诉人主张的不可抗力的证明义务，诉讼过程中，被上诉人提供毕节市专业气象台出具的《七星关区2011年—2013年气象资料统计》，证明涉案房屋在修建过程中出现人力不可抗拒的雨量≥10mm、降雪、结冰等影响正常施工的自然现象达162天，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于焦点三，上诉人违反《团购房屋补充协议》第五条约定的义务，理由应承担违约责任。一审对上诉人应承担的违约责任的认定符合补充协议的约定，本院予以确认。上诉人一审中主张被上诉人承担逾期交房违约金，被上诉人抗辩上诉人应承担逾期付款违约金，双方主张的均是逾期履行合同义务的违约责任，被上诉人诉讼中主张抵销符合《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，应予以支持。故对上诉人关于违约金不能相互抵销的理由，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钟亚军负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一六年十一月七日书记员 詹 淼