天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终5817号上诉人(原审原告):徐秀敏。委托诉讼代理人:温斌。委托诉讼代理人:常娇春,天津瀚洋律师事务所律师。上诉人(原审被告):天津市天津医院,住所地天津市河西区解放南路***号。法定代表人:马信龙,院长。委托诉讼代理人:赵阳,男,该院职员。上诉人徐秀敏、天津市天津医院(以下简称天津医院)因医疗损害责任纠纷一案,均不服天津市河西区人民法院(2016)津0103民初3678号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人徐秀敏的委托诉讼代理人温斌、常娇春,上诉人天津医院的委托诉讼代理人赵阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐秀敏上诉请求:撤销一审判决,将本案发回重审;本案诉讼费、鉴定费由天津医院承担。事实和理由:本案委托医学会鉴定违法;天津市医学会作出的鉴定结论存在严重缺乏事实及法律依据情况,依法不应作为定案依据使用;鉴定单位多次拒绝出庭履行其作证义务,一审法院依据该鉴定意见作为判决依据违法。天津医院辩称,不同意上诉人徐秀敏的上诉请求,坚持己方上诉请求。天津医院上诉请求:撤销一审判决第一至第六项,改判天津医院不承担赔偿责任或将本案发回重审;本案诉讼费由徐秀敏负担。事实和理由:××患者状态与医方的诊疗行为无因果关系”,后徐秀敏在庭审过程中提出补充鉴定申请,天津市医学会出具补充意见中,超出申请范围出具了“参与度为半量因素(50%)”的补充鉴定意见,对此鉴定意见,天津医院不予认可,该补充鉴定意见程序违法,应依照天津市医学会首次医疗损害鉴定意见书中的鉴定结论依法判决天津医院不承担赔偿责任。徐秀敏辩称,不同意上诉人天津医院的上诉请求,对于补充鉴定意见中的因果关系结论,予以认可,但对于参与度的结论,不予认可,坚持己方上诉请求。徐秀敏向一审法院起诉请求:1、天津医院赔偿医疗费96075.74元、住院伙食补助费7100元(100元*71天)、营养费3550元(50元*71天)、护理费10743.58元(39494元/12个月/21.75天*71天)、出院后护理费21000元(2014年12月29日至2015年6月28日,3500元*6个月)、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3500元、诉讼费1050元,共计154019.32元。其他项目待重新鉴定后再行追加。一审法院认定事实:徐秀敏主因“间歇性跛行20余年加重出现左下肢麻木4天走路困难”于2014年10月14日入住天津医院骨科治疗。入院诊断:1、腰椎滑脱症;2、腰椎管狭窄症;3、××。徐秀敏入院后完善相关化验检查,于2014年10月21日在全麻下行后路腰3-S1椎弓根TTL内固定、椎板减压、椎间植骨cage融合术。术后徐秀敏诉头晕头痛,请神经科会诊后行腰部穿刺后留取标本送生化、常规检查考虑感染。后于2014年10月28日转往神经科继续治疗,转科时诊断:1、腰椎滑脱症;2、腰椎管狭窄症;3、腰椎失稳;4、左足下垂;5、××。转入神经科经腰部术区穿刺留取标本检测化验,给予舒普深、万古霉素、美罗培南、××治疗。徐秀敏于2014年12月24日出院。出院诊断:1、××(腰椎术后感染);2、腰椎管狭窄症;3、脑梗死;4、高血压;5、下肢深静脉栓塞;6、上呼吸道感染;7、低钾血症;8、泌尿系感染。徐秀敏经医保报销了部分医疗费用后住院期间自负医疗费92255.89元。经徐秀敏申请,一审法院诉前委托天津市医学会进行医疗损害鉴定,该医学会于2015年3月16日出具医疗损害鉴定意见书,根据双方提交的资料及双方陈述和答辩,分析意见如下:“1、患者女72岁主因‘间歇性跛行20余年加重出现左下肢麻木4日走路困难’入院,患者反复发作,保守治疗无效,行走困难,入院查体:左足趾背伸肌、左腓骨长短肌肌力0级。影像学检查与临床表现一致,术前诊断:(1)、腰椎滑脱症;(2)、腰椎管狭窄症;(3)、腰椎失稳;(4)、左足下垂;(5)、××。诊断正确。2、经术前讨论,行腰椎L3-S1后路减压,椎间植骨融合术,术后影像学检查内固定位置贴切,减压充分。术式选择得当,手术时机和手术适应症无误,术后神经功能部分恢复。3、椎管减压手术后,出现脑脊液漏不属于手术操作及术中处理不当。4、患者术后头痛,结合术后两天内切口引流液有脑脊液成分,病历记载术后七天内无发热,伤口无红肿,无颈强直。骨科及脑脊液漏合并头痛给予补液及抬高床尾、拔除引流管等处理,措施得当。5、患者术后第七天晚间(2014年10月28日)因发热伴头痛、头晕,请神经科会诊。××人症状及体征考虑颅内感染,但是经近感染部位行腰穿检查不符合操作规范。6、经医方给予抗菌素治疗颅内感染治愈,未发现颅内感染造成的直接后果。7、专家组现场阅影像学资料,2014年10月30日头颅核磁显示陈旧性脑梗死,与颅内感染无因果关系。”结论:“综上所述,医方对患者的腰穿检查不符合操作规范,结合患者现场查体情况,目前患者状态与医方的诊疗行为无因果关系。”鉴定费3500元,由徐秀敏垫付。庭审中,徐秀敏申请补充鉴定,天津市医学会于2016年6月12日出具补充鉴定回函,结论为:××人当时的症状及体征已经存在感染,但医方在患者近感染部位进行穿刺违反操作规范,可增加感染的几率,二者存在因果关系,其参与度为半量因素(50%)。但经医方的后续治疗患者颅内感染治愈,未遗留因感染导致的后遗症状。”一审法院认为,患者徐秀敏到天津医院就医,双方已形成医患关系。由于医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域,具有很强的专业性,在当事人存在争议的情况下,仅凭法官的良知、知识和社会经验对此无法作出准确的判断,审判实践中一般都要通过鉴定方式予以认定。因此,医疗鉴定结论作为医疗纠纷案件的重要证据形式,其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的关键所在。一审法院诉前已委托天津市医学会就天津医院对徐秀敏的诊疗行为是否存在过错,如存在诊疗过错,该过错与徐秀敏目前情况是否存在因果关系及参与度进行医疗损害鉴定。该医学会已经就一审法院委托的鉴定事项出具了医疗损害意见书。而徐秀敏在庭审中又申请了多项鉴定,包括内容与诉前委托事项一致的要求司法鉴定机构进行的“司法鉴定”、申请天津市医学会进行重新鉴定。关于徐秀敏申请司法鉴定机构进行的司法鉴定和天津市医学会进行的重新鉴定的申请,一审法院认为,诉前已经双方同意,委托天津市医学会进行了医疗损害鉴定,徐秀敏在诉讼中申请的鉴定事项与诉前委托的鉴定事项一致,且徐秀敏没有提交充分证据能够推翻天津市医学会出具的鉴定意见,故对于徐秀敏以上两项申请一审法院不予准许。根据天津市医学会出具的医疗损害鉴定意见书及补充鉴定回函,天津医院对被鉴定人徐秀敏在近感染部位进行穿刺违反操作规范,可增加感染的几率,二者存在因果关系。考虑天津医院的诊疗过错,对于徐秀敏加重感染所产生的损失,一审法院酌情判令天津医院按照50%比例予以赔偿。经医方的后续治疗患者颅内感染治愈,未遗留因感染导致的后遗症状。故对于徐秀敏从腰椎穿刺(2014年10月28日)到徐秀敏治愈颅内感染(2014年12月24日)期间所发生的费用,天津医院应按照50%比例予以赔偿。对于徐秀敏的诉讼请求,一审法院做如下评判:1、医疗费,徐秀敏提交的住院期间的费用经过医保报销,对于已报销部分应予扣除,鉴于无法区分腰部穿刺前后的费用,故天津医院应按照50%比例予以赔偿徐秀敏住院期间自负部分医疗费;徐秀敏出院后的门诊费用,因经鉴定感染已经治愈,故对该部分费用不予支持。故天津医院应赔偿医疗费46127.95元;2、住院伙食补助费,从2014年10月28日至2014年12月24日共计58天,每天按照100元计算,共计5800元,天津医院应按照50%比例予以赔偿2900元;3、营养费,考虑徐秀敏伤情及年龄,酌情支持营养费5000元,天津医院应按照50%比例予以赔偿2500元;4、护理费,关于护理期间,一审法院支持徐秀敏住院58天的护理期;关于护理费标准,徐秀敏主张按照本市上一年度居民服务业在岗职工年平均工资39494元计算,一审法院予以支持。故对于护理费共计39494元/365天*58天=6275.76元,天津医院应按照50%比例予以赔偿3137.88元;5、出院后护理,因徐秀敏颅内感染在出院时已经治愈,故不予支持;6、交通费,结合徐秀敏就医次数,医院与住址的距离等因素酌情支持交通费1500元,天津医院应按照50%比例予以赔偿750元;7、精神损害抚慰金,因并未构成伤残等级,故不予支持;8、鉴定费,实际支出且与本案有关,共计3500元,天津医院应按照50%比例予以赔偿1750元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第五十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定,判决:“一、自本判决生效之日起十日内,被告天津市天津医院赔偿原告徐秀敏医疗费46127.95元;二、自本判决生效之日起十日内,被告天津市天津医院赔偿原告徐秀敏住院伙食补助费2900元;三、自本判决生效之日起十日内,被告天津市天津医院赔偿原告徐秀敏营养费2500元;四、自本判决生效之日起十日内,被告天津市天津医院赔偿原告徐秀敏护理费3137.88元;五、自本判决生效之日起十日内,被告天津市天津医院赔偿原告徐秀敏交通费750元;六、自本判决生效之日起十日内,被告天津市天津医院赔偿原告徐秀敏鉴定费1750元;七、驳回原告徐秀敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元,由原告徐秀敏负担658元,被告天津市天津医院负担392元。”二审中,当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致,本院予以确认。本院认为,根据《侵权责任法》的相关规定,医疗损害责任实行过错责任原则,即医疗机构承担民事责任的前提需由患者对医务人员存在过错承担举证责任。因诊疗行为具有高度的专业性和临床科学性,故对于诊疗行为是否存在过错,过错与损害后果之间是否具有法律上的因果关系、参与度等的判断,主要依据具备丰富的专业知识和临床经验的专家所作出的结论性意见。本案中,一审法院依据上诉人徐秀敏提出的鉴定申请,委托天津市医学会进行医疗损害鉴定,该委托鉴定程序合法有效。对于上诉人徐秀敏提出的上诉人天津医院存在的诊疗过错,上诉人徐秀敏在本案一审鉴定期间及质询期间均已提出,鉴定机构根据其陈述意见并结合相关资料及进行现场医学检查后,出具了鉴定意见及补充鉴定意见。上诉人徐秀敏虽对该鉴定意见及补充鉴定意见持有异议,但未能提供充分证据足以推翻天津市医学会出具的上述鉴定意见,且其要求重新鉴定的申请事项与诉前委托的鉴定事项一致,故上诉人徐秀敏要求重新鉴定的申请,一审法院未予准许,并无不当。鉴定机构根据上诉人徐秀敏的申请事项,就上诉人天津医院的诊疗行为是否具有过错,诊疗过错行为与患者的人身损害后果之间是否存在因果关系,及诊疗过错行为在人身损害后果的作用,出具书面鉴定意见,结论具体明确。上诉人徐秀敏的上诉理由,依据尚不充分,本院不予支持。对于上诉人天津医院的上诉意见,因其未能提供充分证据推翻鉴定意见及补充鉴定意见的证明效力,故其上诉请求,本院亦不予支持。一审判决根据鉴定意见确定的责任比例正确,本院予以维持。双方当事人对于上诉人徐秀敏各项损失项目及损失数额均未提出异议,本院亦予以维持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费954元,由上诉人徐秀敏负担582元,上诉人天津市天津医院负担372元。本判决为终审判决。审 判 长 哈 欣代理审判员 李 敏代理审判员 郭 鑫二〇一六年十一月二十四日书 记 员 李珊珊