陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕03民终1500号上诉人（原审原告）：董建平。委托代理人：罗乃军，陕西康嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严志明。委托代理人：高雅杰，陕西正泰律师事务所律师。原审第三人：杜菊莲。上诉人董建平与被上诉人严志明、原审第三人杜菊莲案外人执行异议纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院(2016)陕0326民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人董建平上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判。请求的事实和理由：一审判决认定许锦棋在陕西永乐园林景观工程有限公司设立时进行了出资系认定事实错误，实际许锦棋并未出资；许锦棋与第三人杜菊莲之间的股权转让行为无效，因为许锦棋不具有股东身份，也没有股权。被上诉人严志明针对上诉人的上诉请求答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人杜菊莲针对上诉人的上诉请求答辩称：只是把身份证借出去了，并不知道自己是陕西永乐园林景观工程有限公司的股东。上诉人董建平向一审法院起诉请求：1、请求依法确认第三人杜菊莲不具有陕西永乐园林景观工程有限公司股东资格；2、请求立即停止强制执行杜菊莲持有的陕西永乐园林景观工程有限公司30﹪的股权及分红，并解除对该股权的冻结保全措施。一审法院认定事实：严志明与严社雄、杜菊莲因民间借贷纠纷，本院依据严志明的保全申请于2015年11月24日作出（2015）眉民初字第01260-（2）号民事裁定书，冻结了杜菊莲在陕西永乐园林景观有限��司30％的股权及分红，案件经审理，于2015年12月16日作出（2015）眉民初字第01260号民事判决书，判令严社雄、杜菊莲偿还严志明借款本金750万元及利息等。判决生效后，严志明申请本院执行，在执行过程中，董建平于2016年3月3日向本院提出案外人执行异议，请求解除（2015）眉民初字第01260-（2）号民事裁定书，本院于2016年4月15日作出（2016）陕0326执异第3号执行裁定书，驳回了案外人董建平的执行异议，董建平不服，向本院提起诉讼，请求依法确认第三人杜菊莲不具有陕西永乐园林景观工程有限公司股东资格，请求立即停止强制执行杜菊莲持有的陕西永乐园林景观工程有限公司30%的股权及分红，并解除对该股权的冻结保全措施。另查明，2011年7月28日，王峰、董建平、许锦棋三人出资成立陕西永乐园林景观工程有限公司，公司章程规定注册资本为500万元，其中王峰出资200万元，持股比例40％，董建平出资150万元，持股比例30％，许锦棋出资150万元，持股比例30％，公司法定代表人为王峰。同日三人按公司章程规定分别向陕西永乐园林景观工程有限公司设立的账户内足额交纳了出资款，陕西众福信会计师事务所有限公司出具了验资报告。2011年8月2日，陕西永乐园林景观工程有限公司在工商机关登记设立，领取营业执照，营业期限自2011年8月2日至2021年8月1日。2014年8月4日，陕西永乐园林景观工程有限公司召开股东会形成决议：①原股东王峰将在本公司拥有的40％的股权200万元转让给公司股东董建平；②免去王峰的执行董事职务；③原股东许锦棋将在本公司拥有的30％的股权150万元转让给杜菊莲。2014年8月6日，王峰与董建平、许锦棋与杜菊莲分别签订股权转让协议，新股东召开股东会形成决议：①选举董建平为公司执行董事，杜菊莲为公司监事；②将公司章程作相应修正，公司法定代表人变更为董建平，公司股东修正为董建平、杜菊莲，董建平出资额350万元，出资比例70％，杜菊莲出资额150万元，出资比例30％。同日，陕西永乐园林景观工程有限公司向工商登记机关申请变更登记，并向工商登记机关出具股权转让承诺书，承诺其公司2014年8月6日提供的股权转让申请材料、证件均真实、有效、合法，如有违背转让方、受让方意愿及提供虚假材料等违规、违法行为，本公司自愿承担一切法律责任，一切后果均由本公司自行负责。2014年8月11日登记机关批准了变更登记，将该公司法定代表人由王峰变更为董建平，将公司股东变更为董建平、杜菊莲，其中董建平出资额为350万元，持股比例70％，杜菊莲出资额为150万元，持股比例30％。再查明，2015年12月3日，陕西永乐园林景观工程有限公司形成股东会决议：同意吸纳董媛为新股东，同意董建平将其持有的公司70％（350万元）转让给董媛，同意免去董建平公司法定代表人、执行董事职务。并对公司章程作出修正：法定代表人由董建平变更为董媛，公司股东由董建平、杜菊莲变更为董媛、杜菊莲，其中董媛出资额350万元，股权比例70％，杜菊莲出资额150万元，股权比例30％。2015年12月9日工商登记机关已对以上内容按照陕西永乐园林景观工程有限公司的申请进行了变更登记。还查明，在诉讼过程中，原告董建平向本院提出申请，请求追加陕西永乐园林景观工程有限公司为本案第三人，并申请本院向许锦棋调取证人证言。一审法院认为，综合各方当事人陈述及举证情况，原告请求确认第三人杜菊莲不具有陕西永乐园林景观工程有限公司股东资格，请求立即停止强制执行杜菊莲持有的陕西永乐园林景观工程有限公司30%的股权及分红，并解除对该股权的冻结保全措施的诉讼请求不能成立，应予驳回，理由如下：①、原告诉称陕西永乐园林景观工程有限公司注册资本均系原告一人出资，许锦棋为挂名股东与查明事实不符。工商登记档案显示，2011年7月28日，王峰、董建平、许锦棋三人出资成立陕西永乐园林景观工程有限公司，公司章程规定注册资本为500万元，其中王峰出资200万元，持股比例40％，董建平出资150万元，持股比例30％，许锦棋出资150万元，持股比例30％，公司法定代表人为王峰，同日三人按公司章程规定分别向陕西永乐园林景观工程有限公司设立的账户内足额交纳了出资款，有陕西信合三张进账单为证，陕西众福信会计师事务所有限公司也出具了验资报告。说明许锦棋已向公司出资，许锦棋的股东身份已经被记载于该公司章程，许锦棋为公司合���股东；②、原告诉称2014年8月6日公司股东变更时，按原告要求将许锦棋的股权转让给杜菊莲，股权转让协议上许锦棋的签名系他人代签，双方之间无转让费，该股权处分行为无效，但工商登记档案显示，此次股权转让行为公司股东会决议同意，又有许锦棋和杜菊莲签订的转让协议，还有陕西永乐园林景观工程有限公司在工商登记机关申请变更登记时向工商登记机关出具股权转让承诺书，承诺其公司提供的股权转让申请材料、证件均真实、有效、合法，如有违背转让方、受让方意愿及提供虚假材料等违规、违法行为，本公司自愿承担一切法律责任，一切后果均由本公司自行负责。原告诉称股权转让协议上许锦棋的签名系他人代签，没有提供充分证据证明，本院不予采信，故该股权转让行为合法、有效。杜菊莲已通过受让取得了公司的股权，也在工商登记机关进行了��更登记，且杜菊莲被选举为公司监事，公司多次召开股东会杜菊莲都参加，实际也参与了公司的经营管理，杜菊莲应为陕西永乐园林景观工程有限公司的合法股东；③、既然杜菊莲为陕西永乐园林景观工程有限公司合法股东，杜菊莲在执行案件中作为被执行人，人民法院对其在陕西永乐园林景观工程有限公司拥有的30％股权及分红采取执行措施并无不当。关于原告诉讼主体资格问题，因原告自己认为陕西永乐园林景观工程有限公司系他一人出资，许锦棋名下的股权为代原告持有，许锦棋仅为挂名股东，且认为许锦棋与杜菊莲股权转让行为无效，执行杜菊莲名下股权即损害了原告的利益，故原告在执行案件中可以作为案外人提出执行异议，其执行异议被驳回后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第227条向人民法院提起诉讼并无不当，董建平将其名下70％股权转让给��媛并不影响其提起执行异议和诉讼的权利，所以董建平作为本案原告诉讼主体适格，被告关于原告诉讼主体资格不适格的辩称本院不予采纳。关于追加陕西永乐园林景观工程有限公司为第三人的问题，依据[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释]第307条的规定，案外人提起执行异议之诉的，第三人只能是不反对案外人异议的被执行人，陕西永乐园林景观工程有限公司并非案件被执行人，故原告董建平及第三人杜菊莲要求在本案中追加陕西永乐园林景观工程有限公司为第三人的申请没有法律依据，本院不予准许。关于向许锦棋调取证人证言的问题，依据[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释]第311条的规定，案外人执行异议纠纷举证责任在原告一方，又依据[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释]第94���和第96条的规定，向许锦棋调取证人证言，不符合当事人申请法院调查收集证据的几种情形，也不符合人民法院依职权调查收集证据的几种情形，故原告及第三人申请法院向许锦棋调取证人证言的申请本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释]第三百零七条之规定，判决：驳回原告董建平的诉讼请求。本案受理费100元，由原告董建平负担。本院二审期间，各方当事人未提交证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为原审第三人杜菊莲是否持有陕西永乐园林景观工程有限公司的股权。2011年7月28日，王峰、董建平、许锦棋三人出资成立陕西永乐园林景观工程有限公司，公司章程记载注册资本为500万元，其中王峰出资200万元，持股比例40％，董建平出资150万元，持股比例30％，许锦棋出资150万元，持股比例30％，公司法定代表人为王峰，陕西众福信会计师事务所有限公司也出具了验资报告，且公司章程中明确记载许锦棋系陕西永乐园林景观工程有限公司股东，足以证明许锦棋已履行出资义务。故上诉人认为许锦棋未出资的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人认为股权转让协议中许锦棋的签名并非许锦棋本人所签，但其提交的证据不足以证明其主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者���据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人的该上诉请求本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人董建平承担。本判决为终审判决。审 判 长  李宝萍代理审判员  赵晶晶代理审判员  赵荣辉二〇一六年十一月二十四日书 记 员  王 静