新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书(2016)新40民终2281号上诉人（原审被告）：伊犁景苑大酒店有限公司，住所地：伊宁市。委托代理人：伊钧，男，汉族，1961年1月4日出生，伊犁景苑大酒店有限公司人力资源部负责人，住伊宁市。委托代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。上诉人（原审原告）：许爱年，女，汉族，1980年1月5日出生，住伊宁市。委托代理人：祁志福，新疆庸和律师事务所律师。上诉人伊犁景苑大酒店有限公司（以下简称景苑大酒店）因与上诉人许爱年劳动争议纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2006）新4002民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景苑大酒店及其委托代理人伊钧和何青山、上诉人许爱年及其委托代理人祁志福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景苑大酒店上诉请求：1、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初3162号民事判决书第三项、第四项。事实和理由：1、一审适用法律错误，其计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的基数为4132元错误，应按许爱年本人工资1889元为基数计算。许爱年辩称，上诉人景苑大酒店的上诉请求没有法律依据，一审对月工资的计算标准是正确的。许爱年上诉请求：同意一审判决中的第一、二、三项，当庭放弃对住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的上诉请求，判令上诉人景苑大酒店支付停工留薪期工资24792元、经济补偿金5000元。事实和理由：上诉人许爱年于2015年8月19日受伤后不久，景苑大酒店就停发了许爱年的工资，医院要求许爱年过一年后取出内固定钢板，许爱年怕骨折部位受到二次伤害不敢工作。许爱年向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动合同并支付工伤待遇，仲裁委员会未依照法律规定作出正确的仲裁裁决，许爱年不服该仲裁裁决，向伊宁市人民法院提起诉讼，该院只支持了许爱年的部分请求，故提起上诉。景苑大酒店辩称，关于停工留薪期的期限问题，根据法律规定，是由单位根据住院诊断情况确认。上诉人许爱年2015年8月20日住院到2015年8月30日出院，住院11天，根据病情，酒店给许爱年从2015年8月20日至2015年9月25日共37天病假，停工留薪期应为37天，计算停工留薪期工资的基数应当是其月工资1889元，停工留薪期工资应为1889元。关于经济补偿金的问题，2015年9月25日，许爱年停工留薪期满后，其未向酒店提出延长停工留薪期申请，酒店多次通知其上岗，其不来报到也不来请假。2015年10月10日，酒店以许爱年累计旷工15天为由对其作出了辞退处理。根据法律规定，劳动者要求用人单位支付一次性伤残就业补助金的前提是劳动者提出解除劳动合同，故不应支付许爱年经济补偿金。许爱年向一审法院起诉请求：1、解除原告许爱年与被告景苑大酒店之间的劳动合同；2、被告景苑大酒店向原告许爱年出具解除劳动合同证明；3、被告景苑大酒店支付原告许爱年停工留薪期工资24000元；4、被告景苑大酒店支付原告许爱年一次性伤残就业补助金49584元；5、被告景苑大酒店支付原告许爱年经济补偿金5000元。一审法院认定事实：2014年3月24日，原告与被告签订了一份《劳动合同书》，约定原告在被告处从事客房部服务员工作,合同期限自2014年3月24日至2017年3月23日止。2015年8月19日下午20时20分，魏杰锐驾驶×××号小型轿车，自伊宁市省道220线汽车城院内停车场内由南向北倒车时，将原告许爱年驾驶两轮摩托车由东向西行驶至该路段时发生碰撞，造成原告许爱年受伤及车损的交通事故。2015年9月1日，经伊宁市公安局交通警察大队调查后，作出伊公交认字[2015]第358号《道路交通事故认定书》认定，魏杰锐负事故的全部责任，许爱年无责任。2015年8月19日，原告的受伤被新疆兵团四师医院诊断为右侧锁骨中断粉碎性骨折。原告住院治疗11天后出院。原告出院后，向被告提交了《出院证》和《诊断证明书》，被告以此按公司规定按病假批准了原告37天的假期。病假期满后，原告未续假，也未到被告处工作。2015年10月10日，被告作出《辞退报告》，对原告决定予以辞退。2015年11月3日，伊犁哈萨克自治州人力资源和社会保障局作出伊州人社工伤认〔2015〕087号《认定工伤决定书》认定，许爱年在上下班途中受到交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六款之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。2016年2月18日，伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室作出伊州劳鉴工字2016年2月（序号63号）《工伤职工初次鉴定结论通知书》，原告的工伤劳动能力鉴定为拾级。之后，原告申请劳动仲裁。2016年5月16日，伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会作出伊州劳人仲字〔2016〕26号《仲裁裁决书》裁决，限被申请人于裁决书生效之日起十五日内向申请人支付：1、2015年9月份的停工留薪期工资1889元；2、一次性伤残就业补助金49584元。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。另，被告支付了原告2015年9月的工资1889元，为原告缴纳了2015年9月份的社会保险费。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，原告在发生工伤后住院治疗期间，被告给予原告37天的病假，即2015年8月20日至2015年9月25日。在原告的病假期满后，原告并未向被告提供劳动，也未向被告提交需要停止工作接受治疗工伤或继续休假的证明。因此，2015年9月26日，原、被告之间的劳动合同关系终止。此时被告应当向原告出具解除劳动合同证明。原告主张解除与被告之间的劳动合同，出具解除劳动合同证明的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告支付经济补偿金5000元的诉讼请求，因原告在病假期满后，怠于履行劳动合同，且未向被告提交需要停止工作接受治疗工伤或继续休假的证明，被告以原告违反法律规定和公司规定终止了与原告之间的劳动合同。原告再向被告主张经济补偿金，于法无据，不予支持，依法予以驳回。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，由用人单位为伤残职工支付一次性伤残就业补助金，十级伤残职工按12个月的本人工资计发。本案中，原告的工伤劳动能力鉴定为十级，被告应当参照新疆维吾尔自治区2014年度在岗职工月平均工资4132元为基数计算12个月向原告支付一次性伤残就业补助金49584元。故原告要求被告支付一次性伤残就业补助金49584元的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告支付停工留薪期待遇的诉讼请求，原告出院后，向被告提供了新疆兵团四师医院的《出院证》和《诊断证明书》，被告给原告批准了37天的病假。在病假期满后即2015年9月26日，原告并未向被告提交需要停止工作接受治疗工伤或继续休假的证明，也未向被告申请停工留薪期，且其向法庭提交的新疆兵团四师医院的《出院证》和《诊断证明书》中并未要求原告停止工作接受治疗工伤的医嘱。因此，原告的停工留薪期应为37天。而原告受伤前本人月平均缴费工资不足12个月，且被告单位上年度职工月平均缴费工资不能确定，所以被告应参照新疆维吾尔自治区2014年度在岗职工月平均工资4132元向原告支付37天的停工留薪期待遇5446.7元。对于原告主张被告支付停工留薪期待遇24000元的诉讼请求，不予支持。现依照《工伤保险条例》第三十七条、参照《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条、《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于贯彻有关问题的通知》第十二条、《新疆维吾尔自治区工伤停工留薪期管理试行办法》第三条之规定，判决：一、解除原告许爱年与被告伊犁景苑大酒店有限公司之间的劳动关系；二、被告伊犁景苑大酒店有限公司自本判决生效之日向原告许爱年出具解除劳动关系证明；三、被告伊犁景苑大酒店有限公司支付原告许爱年一次性伤残就业补助金49584元，自本判决生效之日起十日内一次性付清；四、被告伊犁景苑大酒店有限公司支付原告许爱年停工留薪期待遇5446.7元，自本判决生效之日起十日内一次性付清；五、驳回原告许爱年的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告伊犁景苑大酒店有限公司负担。本院二审期间，为计算许爱年的月平均工资，本院依职权要求上诉人景苑大酒店依法提交了许爱年2014年9月至2015年8月期间工资表，计算出许爱年的月平均应得工资为2163元。本院组织当事人进行了质证，许爱年以其未在工资表上签字为由对该份证据的真实性不认可，并称其每月领取工资数额为2000元至2500元不等。本院认为，根据工资支付相关规定，用人单位应保存职工工资支付凭据备查。现景苑大酒店提供了工资表原始凭据，许爱年未提供证据证实其每月领取工资的数额标准，本院对该证据予以采信。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查，上诉人景苑大酒店向上诉人许爱年支付工资到2015年8月，为上诉人许爱年缴纳社会保险费到2015年9月。本院认为，针对景苑大酒店和许爱年的上诉焦点，评判如下：一、关于计算一次性伤残就业补助金的基数。根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。许爱年于2016年3月向伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与景苑大酒店解除劳动关系，一审法院以新疆维吾尔自治区2014年度职工月平均工资4132元/月为基数计算一次性伤残就业补助金49584元，符合法律规定。二、关于停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条、《自治区停工留薪期分类目录（试行）》的规定，结合许爱年的伤情，停工留薪期应为3个月。上诉人许爱年的月平均工资为2163元，景苑大酒店向许爱年支付停工留薪期工资的数额应为6489元。一审法院以4132元/月计算37天的停工留薪期待遇，不符合法律规定，应予修正。三、关于经济补偿金的问题。根据《工伤保险条例》的规定，劳动者发生工伤后，伤残等级为五至十级的，劳动者可以保留劳动关系也可以解除劳动关系，并要求支付一次性工伤保险待遇。劳动者在此种情形下要求解除劳动关系的，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，用人单位不应支付经济补偿金。但如果用人单位同时存在其他《劳动合同法》第四十六条规定的情形，且劳动者以此为由要求解除劳动关系的，劳动者在解除劳动关系的原因上构成竞合，此时只要原因之一符合《劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位就应当支付经济补偿金。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。所以工伤修养期间当然为法定的带薪期间。许爱年2015年8月19日受伤，景苑大酒店9月就停发了许爱年的工资，10月停止了缴纳社会保险费，许爱年以此为由于2016年3月申请仲裁，要求与景苑大酒店解除劳动关系，该情形符合《劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，景苑大酒店应当支付许爱年经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。许爱年的月工资为2163元，景苑大酒店应当支付许爱年经济补偿金4326元（2163元/月×2）。一审法院驳回许爱年该项诉讼请求，显属不当。综上，一审判决部分错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持伊宁市人民法院（2015）新4002民初3162号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销伊宁市人民法院（2015）新4002民初3162号民事判决第五项；三、变更伊宁市人民法院（2015）新4002民初3162号民事判决第四项”被告伊犁景苑大酒店有限公司支付原告许爱年停工留薪期待遇5446.7元，自本判决生效之日起十日内一次性付清”为”上诉人伊犁景苑大酒店有限公司支付上诉人许爱年停工留薪期工资6489元，自本判决生效之日起十日内一次性付清”;四、上诉人伊犁景苑大酒店有限公司支付上诉人许爱年经济补偿金4326元，自本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由上诉人伊犁景苑大酒店有限公司负担，二审案件受理费共计20元由上诉人伊犁景苑大酒店有限公司负担10元，由上诉人许爱年负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  关小红代理审判员  田金华代理审判员  李 霞二〇一六年十一月十六日书 记 员  邹 涛