江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终3363号上诉人（原审被告）：宋希军。委托诉讼代理人：涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：步行。被上诉人（原审原告）：袁甫道。上诉人宋希军、步行因与被上诉人袁甫道民间借贷纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋希军、步行上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法重新作出判决。事实和理由：1.一审法院程序违法。一审法院将向陆东良调查的相关材料在未经庭审质证的情况下，直接作为定案证据违反了法律规定；一审法院对上诉人提交的可以证明上诉人与被上诉人之间借还款情况的录音资料、证人证言等证据只字未提，更谈不上审核认定；一审法院对2015年8月31日至11月6日四张条据的真实性未能安排鉴定。2.一审法院认定上诉人的210000元还款与2015年3月27日的借款无关是错误的，210000元的还款应冲减2015年3月27日的借款。3.2015年8月31日至11月6日四张条据所谓的借款不存在。4.50000元黄金应当抵算还款。袁甫道辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。袁甫道向一审法院起诉请求：请求法院判令宋希军、步行归还借款645000元，并承担其中300000元自借款之日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息。一审法院认定事实：宋希军、步行系夫妻关系。2015年3月27日，宋希军向袁甫道出具借款借据人民币300000元，约定用于个人使用，利息按银行同期贷款利息四倍计算至本息还清为止，未约定还款期限，如有争议由盐都区人民法院管辖。案外人杭某在担保人处签名捺印，承担连带清偿责任。同日，袁甫道通过其银行卡向宋希军银行卡转账五笔，计人民币250000元，对于余款50000元，袁甫道陈述系现金给付，宋希军不予认可。2015年8月31日、2015年10月6日、2015年10月25日、2015年11月6日，宋希军又先后四次向袁甫道立据借款125000元、90000元、80000元、50000元，均未约定利息及还款期限。对于该四笔借款，袁甫道陈述为现金给付，宋希军辩称系被逼迫下出具的，实际并未收到任何款项。一审法院另查明：自2015年3月1日起，中国人民银行调整商业银行贷款基准利率，其短期（6个月内）贷款基准利率为年利率5.35%。审理过程中，宋希军提交了2015年3月16日从袁甫道手机发送给其短信的截屏，短信内容显示为“农行：622848*********9213卞婷婷”，以此证明袁甫道指示其将案涉借款的还款汇入该账户。同时宋希军提交的其银行转账流水中显示，自2015年3月16日起至2015年7月15日止，宋希军通过其在中国银行开户的银行卡向案外人卞婷婷的银行卡中转账20笔，合计人民币210000元，同时其提供了响水县盛福黄金珠宝行有限责任公司开具的信誉保证卡5份及其向该公司出具的收条1份，并提供了案外人陆东良（袁甫道的原合伙人）与其的录音，以此证明其从该公司取走价值50000元的黄金用于归还案涉借款。袁甫道表示，其并未收到宋希军给付的黄金，对录音等证据不予认可。至于短信息应是其当时的合伙人陆东良借用其手机所发（因其本人并不认识卞婷婷），是要求宋希军将案外另一笔300000元借款的还款汇至该账户而与本案无关，并进一步举证2015年3月15日宋希军出具给陆东良的300000元借据，该款项中有150000元出自袁甫道、另150000元由陆东良筹集，同时袁甫道一并提交了该150000元的银行转账凭证，以此证明宋希军转账至卞婷婷卡上的210000元是归还的2015年3月15日300000元借款、其中有袁甫道150000元，宋希军认可该借条真实性，并自认收到了袁甫道转账的该150000元。另在审理过程中，一审法院依职权向案外人陆东良进行调查，陆东良陈述宋希军打到卞婷婷银行卡上的210000元是归还的2015年3月15日300000元借款，是通过袁甫道的手机发短信息将卞婷婷的卡号给宋希军的，并表示宋希军和他还有其他多笔往来。同时陆东良陈述，宋希军庭审时提交的其与宋希军谈话录音是宋希军请求其按照宋的意思说而录给袁甫道听的，目的是想让袁甫道尽快撤诉，但内容并非真实情况。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。袁甫道与宋希军之间的借贷行为系真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。宋希军未能及时还款付息，应负违约责任。对于本案争议焦点，具体分析如下：（一）关于案涉借款总金额的问题。案涉借条共5份，载明的总金额为645000元。其中，2015年3月27日300000元借条，袁甫道举证证明其中250000元系借条出具当日通过银行卡转账完成，对此宋希军亦认可收到。而对于其余50000元，袁甫道称系现金给付，宋希军不予认可。袁甫道诉称的300000元中大部分通过银行转账，而少部分通过现金给付，而对于现金支付又无其他证据佐证，且从袁甫道提交的转账银行流水中可以看出，250000元并非一次性转账，而是分5次、在本卡余额不足时从其他卡中转账至本卡后又转入宋希军卡中，在最后一笔50000元转出后，袁甫道的本卡内尚有10000多元余额，故袁甫道完全可以继续通过转账完成全部金额支付，对于袁甫道称50000元是现金另行给付，不予支持，故该300000元借条认定实际给付金额为250000元。对于案涉其余4份借条，袁甫道诉称均为现金给付，宋希军不予认可，称系被逼迫而出具，并未收到款项。袁甫道具有一定经济实力，具备出借能力，宋希军作为完全民事行为能力人，应当知道出具借条的法律后果，而其并未能提供充分证据证明其是在被胁迫的情况下而出具借条的，故对宋希军的辩称不予采信，对该4份借条中的金额合计345000元予以认定。（二）关于案涉借款是否归还的问题。庭审中，宋希军提供了短信息截屏及其向案外人卞婷婷卡中转账210000元的银行流水，以证明是袁甫道通过手机短信指示他将还款汇入卞婷婷账户的，袁甫道予以否认，同时提供另一张借条佐证宋希军系归还了该笔借款。短信息发出的时间为2015年3月16日，早于案涉第一笔借款的2015年3月27日，宋希军的20次转账记录中最先的几笔转账时间发生在案涉借款之前，庭审中袁甫道提交的案外另一张2015年3月15日借条，经庭审证实该借款中亦有袁甫道的150000元，且宋希军也认可收到袁甫道款项。案外人陆东良陈述，该短信是要求宋希军将2015年3月15日的借款归还至卞婷婷卡上。短信虽发自袁甫道手机，但从短信时间、宋希军与袁甫道及案外人陆东良之间在案涉借款之前还有其他经济往来、案外人陆东良的谈话笔录、宋希军的转账记录等方面综合分析，并不能证明宋希军转账至卞婷婷卡中的210000元是归还的案涉借款。至于宋希军辩称的另外给付了袁甫道价值50000元的黄金，袁甫道对此不予认可，宋希军亦无充分证据加以证明，故对此不予支持。因借款发生在宋希军、步行夫妻关系存续期间，除2015年3月27日300000元的借条中注明为宋希军个人使用外，宋希军、步行未提交证据证明宋希军与袁甫道明确约定其余借款系宋希军个人债务，亦未能证明夫妻约定在婚姻存续期间的财产归各自所有并为袁甫道所知晓，故本案中除2015年3月27日300000元借据以外的借款合计人民币345000元应当认定为夫妻共同债务。因2015年3月27日借条中约定的利息未超出法律法规规定的上限，依法予以认可。一审法院遂判决：1.宋希军应于判决生效之日起十五日内向袁甫道支付借款本金人民币250000元及利息（自2015年3月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算，以不超过年利率24%为限）。2.宋希军、步行应于判决生效之日起十五日内向袁甫道支付借款本金人民币345000元。3.驳回袁甫道的其他诉讼请求。一审案件受理费10250元，诉讼保全费3745元，合计13995元，由袁甫道负担500元，由宋希军负担13495元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对宋希军申请出庭作证的证人杭某、王某的证言，袁甫道均不予认可。因杭某为2015年3月27日借款的担保人，与本案存在利害关系，其证言本院不予采信。证人王某陈述自2015年8月31日至11月6日的四张借条袁甫道没有实际交付等，仅有其单方陈述，宋希军没有提供其他证据予以佐证，本院对其证言，亦不予采信。另，宋希军先后又向法庭提供了王某与袁甫道、陆东良与宋希军、宋希军步行夫妇与袁甫道等谈话录音资料，袁甫道对此均不予认可。本院认证后认为，该系列录音资料载明的内容与本案缺乏直接关联性，不能达到证实宋希军上诉过程中所主张的事实目的，故本院对此不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1.2015年8月31日至11月6日四张借条总计345000元的借款是否实际交付。2.宋希军的210000元还款应否抵扣2015年3月27日的借款以及50000元黄金还款主张能否成立。3.一审法院审判程序是否合法。本院认为，关于2015年8月31日至11月6日四张借条总计345000元的借款是否实际交付的问题。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。结合借条中载明的“借到”字样，应认定自2015年8月31日至11月6日四张总计345000元的案涉借款已实际交付。宋希军作为具有完全民事行为能力的公民，且其系金融行业从业人员，理应知道出具借条的法律后果，其辩称该四张借条系受胁迫形成、四张借条系之前借款的罚息等主张，但其没有提供充足有效的证据予以证实，故对其主张，本院不予采信。关于宋希军的210000元还款应否抵扣2015年3月27日的借款以及50000元黄金还款主张能否成立的问题。民间借贷法律关系中，主张还款的举证责任在借款人方。关于210000元还款应否冲抵2015年3月27日的借款问题。本院认为，短信息发出时间为2015年3月16日，而案涉第一笔借款发生在2015年3月27日，宋希军的20次转账记录中最先的几笔转账时间发生在案涉借款之前，故该210000元还款与2015年3月27日的借款缺乏关联性。且一审庭审中，袁甫道提交的案外另一张2015年3月15日借条，经庭审证实该借款中亦有袁甫道的150000元，且宋希军也认可收到袁甫道款项。案外人陆东良亦向一审法院陈述，该短信系要求宋希军将2015年3月15日的借款归还至卞婷婷卡上。短信虽发自袁甫道手机，但从短信时间、宋希军与袁甫道及案外人陆东良之间在案涉借款之前还有其他经济往来、一审法院对陆东良的谈话笔录、宋希军的转账记录等方面综合分析，并不能证明宋希军的210000元系归还的案涉借款。另，宋希军辩称的曾给付过袁甫道价值50000元的黄金，但袁甫道对此不予认可，宋希军亦无其他充分证据予以证明，故对该主张，本院亦不予采信。关于一审法院审判程序是否合法的问题。经审查，结合袁甫道提供的证据来看，陆东良曾和袁甫道合伙进行民间借贷活动，一审法院经调查陆东良所形成的《谈话笔录》能反映客观事实。为查明案件事实，法院对了解案情的人员进行调查形成的《谈话笔录》不属于证人证言，法律并未规定相关调查人员需出庭作证。为充分保障当事人的诉讼权利，一审法院应就依职权调查形成的材料听取双方当事人的意见，但一审法院未就该《谈话笔录》进行庭审质证，程序上存在瑕疵。本院二审庭审期间就《谈话笔录》已交由各方当事人发表意见，对一审法院存在的程序瑕疵问题进行了补正。另，一审法院已就宋希军提交的录音资料进行了庭审质证，2015年8月31日至11月6日的四张条据的真实性，宋希军予以认可，且宋希军在一审期间亦未明确提交书面鉴定申请，一审法院对此未进行鉴定，程序合法，并无不当。综上，宋希军、步行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由宋希军、步行负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 勇代理审判员  姚海斌代理审判员  刘圣磊二〇一六年十一月十一日书 记 员  万雅雯