江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2015)浦商初字第302号原告肖纪本，男，汉族，1972年7月13日生。原告委托代理人刘尚芳，江苏天九律师事务所律师。被告管凯芝，男，汉族，1989年5月11日生，现在江苏省句容监狱服刑。被告南京好管家生活服务有限公司，住所地在南京市鼓楼区东妙峰庵40号。法定代表人刘某，���行董事。委托代理人张文琳，江苏苏源律师事务所律师。委托代理人任秀峰，南京好管家生活服务有限公司员某。第三人刘兆华，男，汉族，1965年11月21日生。委托代理人唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。原告肖纪本与被告管凯芝、被告南京好管家生活服务有限公司（下称南京好管家公司）、第三人刘兆华民间借贷纠纷一案,本院于2015年6月9日立案受理后,依法组成合议庭于2016年1月18日在江苏省句容监狱公开开庭进行了审理。原告肖纪本及其委托代理人刘尚芳、被告管凯芝、被告南京好管家公司的委托代理人张文琳、任秀峰、第三人刘兆华及其委托代理人唐乃翔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖纪本诉称，原告从事烤鸭等熟食制作、销售生意，被告南京好管家公司承包了江苏第二师范学院浦口校区第二食堂(以下简称江苏师范学院二食堂)，派员某刘兆华也即本案第三人负责管理、经营，第三人介绍被告管凯芝到被告南京好管家公司处工作，主要负责江苏师范学院二食堂的管理、经营。被告管凯芝在经营期间向原告购买大量烤鸭，共拖欠原告烤鸭款100000元未支付。原告多次催要未果后，被告管凯芝于2014年3月19日向原告出具了借条一张，确认欠原告100000元，被告管凯芝与被告南京好管家公司形成了挂靠关系。故请求法院判令：一、两被告对100000元欠款承担连带还款责任；二、两被告承担本案诉讼费。原告为支持其诉讼请求成立，向法庭提供以下证据：证据一、营业执���一份，证明原告从2003年3月25日至今经营南京市浦口区肖记卤菜店，原告经营包括烤鸭在内的卤菜销售；证据二、借条一份，证明管凯芝于2014年3月19日向原告出具金额为100000元的借条，该借条上有“南京好管家生活服务有限公司江苏第二师范学院分点”的盖章；证据三、南京好管家生活服务有限公司餐饮服务许可证（复印件），证明被告南京好管家公司在南京市浦口区浦洲路3号江苏师范学院二食堂二楼从事餐饮经营；证据四、收据37张（金额为8897元），证明原告经营的卤菜店确实向江苏师范学院二食堂配送烤鸭；被告管凯芝辩称，2011年底,原告借给我50000元以上的现金,加上后来一部分(烤鸭)货款,合计100000元,2014年3��19日补写了借条,约定的年利息为50000元,认可该欠款事实，但目前没有偿还能力。被告管凯芝未向法庭提供证据。被告南京好管家公司辩称，其于2010年7月租赁经营江苏师范学院二食堂后，即转包给了第三人管理、经营，约定第三人在管理、经营期间自负盈亏，每年需向被告南京好管家公司交纳管理费40000元。2011年11月，第三人擅自将江苏师范学院二食堂转包给了被告管凯芝管理、经营，并签订了《食堂绩效考核管理协议》及《补充协议》，双方在《补充协议》中约定：被告管凯芝在经营管理期间每年除需承担被告南京好管家公司的40000元管理费外，还需向刘兆华交纳食堂目标效益管理费60000元；江苏师范学院二食堂每月的营业款由第三人与校方结算，扣除经营过程中的相关费用后，剩余款项归被告管凯芝���有；自协议签订之日起，由被告管凯芝负责承担在经营过程中发生的一切费用。被告南京好管家公司认为，一、原告的诉讼主张没有证据予以证实，其债权的真实性存疑。原告主张被告管凯芝在经营江苏师范学院二食堂期间向其采购了大量的烤鸭，共拖欠其烤鸭款100000元，但其依据的却是被告管凯芝出具的借条一张，该借条与烤鸭款没有任何关联，仅凭该借条不能证明烤鸭的真实交易情况，且该借条形成于2014年3月，当时被告管凯芝已无力清偿货款，因此，该借条的真实性值得怀疑，请求法院依法查明债权的真实性。二、被告南京好管家公司与被告管凯芝之间不存在挂靠关系。挂靠行为一般是指没有资质的单位或个人借用被挂靠单位的资质后以被挂靠单位的名义对外承揽业务。本案中，被告南京好管家公司是以自己的名义租赁经营江苏师范学院二食堂后，将江苏师范学院二食堂转包给第三人经营，时隔一年多后，第三人又擅自将江苏师范学院二食堂转包给被告管凯芝，对于第三人与被告管凯芝之间的协议，被告南京好管家公司直到被告管凯芝诈骗案发后才知道。因此，被告南京好管家公司与被告管凯芝之间不可能存在挂靠关系。本案所涉合同是食堂承包经营合同，不属于合同法上的承揽合同或建设工程合同类型，故不应适用承揽合同或建设工程合同的相关规定。综上所述，被告南京好管家公司认为原告对被告南京好管家公司的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。被告南京好管家公司南京好管家公司为支持其辩称成立，向法庭提供如下主要证据：证据一、南京市公安局浦口分局沿江派出所出具的证明一份，证明被告管凯芝出具给原告借条上的长条章是被告管凯芝私刻的，被告管凯芝向原告的借款是其个人债务，与被告南京好管家公司无关；证据二、被告管凯芝与刘明荣于2014年6月23日所签目标效益管理协议（复印件），该协议已被法院刑事判决书认定为被告管凯芝诈骗刘明荣财物时所签的协议，证明协议上管凯芝所盖的长条章与本案借条上的长条章是一致的，公安机关出具证明上所签的被告管凯芝私刻的长条章即是原告借条上的长条章；证据三、被告管凯芝与李光银于2014年7月9日所签目标效益管理协议（复印件），证明目的同证据二；证据四、（2015）浦刑初字第142号刑事判决书，证明1、该证据与证据二、证据三相关联，2、管凯芝的诈骗期间为2014年6月至7月，是在管凯芝向原告出具借条后不久，3、判决书第27页中管凯芝的供述和辩解也证实了2011年11月是第三人将江苏师范学院二食堂转包给了他，由他支付给被告南京好管家公司40000元的管理费，并同时支付给第三人60000元的管理费；证据五、租赁经营合同，证明被告南京好管家公司自2010年7月起租赁经营江苏师范学院二食堂，每年租金为400000元，被告南京好管家公司须缴纳管理保证金及风险保证金共计110000元；证据六、110000元保证金收据及记账凭证，证明江苏师范学院二食堂租赁合同中约定的110000元保证金由被告三支付，被告南京好管家公司已将江苏师范学院二食堂转包给了第三人，第三人是江苏师范学院二食堂实际承包人；证据七、2013年4月至2014年7月的银行进账单及收款收据，证明第三人每年向被告南京好管家公司缴纳管理费40000元；证据八、银行客户回单及记账凭证等，证明2015年1月第三人通过其独资公司（南京柳溪餐饮管理有限公司）支付了江苏师范学院二食堂的租金款90000元；证据九、南京泰山教育产业服务管理有限公司催收租金及水电费的文件、收据及银行转账信息，证明第三人向南京泰山教育产业服务管理有限公司支付了拖欠的水电费25026元；证据十、银行转账信息，证明2015年1月，第三人通过网银汇款方式向江苏师范学院二食堂窗口分包人退押金20500元；证据十一、《食堂绩效考核管理协议》及《补充协议》，证明1、自2011年11月起，第三人擅自将江苏师范学院二食堂转包给了被告管凯芝；2、《补充协议》中第二条约定了被告管凯芝除应承担每年向被告��京好管家公司支付的管理费40000元外，还应向第三人缴纳食堂目标效益管理费60000元，该《补充协议》第四条同时约定了第三人每月与校方进行营业款结算，结算完扣除经营中发生的一切费用后，剩余款项归管被告管凯芝所有，第七条约定，被告管凯芝负责承担在经营过程中发生的一切费用；证据十二、证人证词一份，证明被告南京好管家公司与第三人之间的食堂承包关系属实及江苏师范学院二食堂采购过程中的真实交易及结算情况；证据十三、交通银行交易明细及说明一份，证明第三人向证人陈某支付两个月的工资。第三人刘兆华辩称,根据合同相对性原则，第三人并非合同主体，对涉案的纠纷并不知情，原告也未曾向第三人主张权利，根据当事人处分原则，不应由第三���承担任何责任。第三人未就其辩称向法庭提供证据。被告管凯芝对原告提供证据的质证意见：对证据一、证据二的真实性均无异议，借条是其书写，章也是其所刻并加盖在欠条上的，被告南京好管家公司对此不知情;对证据三的真实性不清楚;对证据四认为其与肖纪本之间存在烤鸭买卖关系。被告南京好管家公司对原告提供证据的质证意见：对证据一的真实性予以认可，关联性不予认可，因为学校有规定，所有食堂的熟食不能对外采购，只能由各分包窗口自己加工制作;对于证据二的真实性不予认可,其一,该借条是管凯芝向原告借的高利贷，与原告的诉讼主张没有任何关联；其二,此借条为孤证，不能证实原告所称烤鸭的真实交易情况；其三,借条上的长条章是管凯芝私刻的，���凯芝就是用的这枚印章诈骗他人财物被判处刑罚；其四,借条的出具日期是2014年3月19日，当时管凯芝已无力清偿债务;对证据三的真实性予以认可，但该证据与原告的诉请无关联，餐饮许可证本身不能证明被告南京好管家公司对管凯芝有过任何授权;证据四已超过举证期限，对其真实性不予认可，如果原告在起诉前即拥有该证据并认为其是与本案有关的证据，原告应该在起诉时就依据该组证据进行诉讼，而且该组收据上的签名是“安森”，我方不知道安森是谁，认为其与本案无关，收据上的日期是2014年9月至12月，而原告提交的借条上的落款日期为2014年3月19日，根据原告的诉讼主张，其不可能是借条出具在先而送烤鸭在后，因此被告南京好管家公司认为该组证据是虚假的。第三人对原告提供证据的质证意见：证���一超过举证期限，法院不应予采纳，其是否经营卤菜店与本案无关联，对其余质证意见的同被告南京好管家公司;对证据二的真实性无法确认，因为无论是借款人还是印章均非第三人所有，其根据借条显示的也是民间借贷的关系，并非买卖合同关系，借款人也不是第三人，第三人也从来没有收到过任何款项或相应的货物;证据三是复印件，对其真实性无法确认，许可证的被许可人也并非第三人，其真实性不应由第三人确认；证据四超过举证期限，法院不应予以采纳，其数额与借据上的所载明的欠款也相差巨大，其形成的时间也与借据上载明的借款日期不一致。原告对被告南京好管家公司提供证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，对关联性不认可，该证明不能说明原告借条上的章是被告管凯芝私刻的，这份证明只说明了被告管凯芝私刻了印章，但不能证明借条上的印章就是证明上所说的私刻的印章;证据二是被告管凯芝与刘明荣签订的，原告无法核实其真实性，被告南京好管家公司并无证据证明该证据是否经过法院刑事案件审理的认定;证据三是被告管凯芝与李光银签订的，原告并不是该协议的当事人，真实性无法确认，刑事判决书并未认定该组证据上的长条章为被告管凯芝私刻的，刑事判决书认定被告管凯芝诈骗罪的理由是指被告管凯芝在明知摊位原租赁期限未到期而骗取李光银的保证金、签订承包合同，而不是因为被告管凯芝私刻被告南京好管家公司的公章欺骗李光银签订协议、支付保证金，所以该证据不能证明上述的长条章和原告借条上的长条章都是被告管凯芝私刻的;被告南京好管家公司的三组证据并不能形成证据链，不能证明公安机关所称的被告管凯芝私刻的长条章就是本案借条上的长条章，公安机关应当对其证明的被告管凯芝私刻的长条章应当出具书面的长条章模板，以确定其所称的长条章是何种形式或内容，是否就是本案争议的借条上的长条章的内容;对证据四的真实性予以认可，证明了被告管凯芝、被告南京好管家公司之间存在所谓的承包关系;对证据五的合同的真实性予以认可，合同中第六条第四项载明被告南京好管家公司在未经江苏教育学院浦口校区及南京泰山教育产业服务管理有限公司的同意不得转包;证据六、证据七、证据八、证据十的真实性无法认定;对证据九真实性予以认可，对其关联性无法认定;对证据十一的真实性予以认可，结合证据四第二十六页第六项质证的事实，可以认定证据十一的真实性，且该证据证明了被告管凯芝、南京好管家公司之间所谓的承包关系，实际上是挂靠关系;证据十二不属实，证人证言不能证明原告���有向江苏师范学院二食堂送货的事实，因为证人根本就不知道在2014年10月之前的食堂的具体事务，本案主张的是2014年3月19日之前的原告向江苏师范学院二食堂配送的烤鸭款;证据十三与原告无关联，不对该证不发表意见。被告管凯芝对被告南京好管家公司提供证据的质证意见：对证据一、证据二、证据三、证据四的真实性均无异议;对证据五的真实性无法确认，被告管凯芝知晓此事，但是被告南京好管家公司与校区食堂签订合同时被告管凯芝不在场;对证据十一的真实性予以确认，该协议及补充协议均是被告管凯芝与第三人签订的;对其他的证据均不知晓，真实性无法确认。第三人对被告南京好管家公司提供证据的质证意见：对证据一形式上的真实性认可，但该印章以及该证明均与第三人无关，第三人也并不知晓该印章的情况，也不知道该份证据上的长条章是否对应借条上的长条章;证据二的真实性无法核实，签订双方及所盖的印章均与第三人无关，第三人不知情;对证据三形式上的真实性予以认可，其签订的时间及合同的期限与刑事判决书第19页所查明的事实一致，但该证据与第三人无关联。对证据四的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，判决书第27页被告管凯芝的供述和辩解，法院在事实认定中并未采纳第三人将食堂将整体转包给被告管凯芝，也未采纳被告管凯芝所供述的向第三人支付60000元的陈述，法院除了采纳被告管凯芝关于自首的认定外，其他的均为采纳，相反，在刑事判决书第26页，“本院予以采信”部分第六项证明了被告管凯芝与被告南京好管家公司签订协议将江苏师范学院二食堂交由被告管凯芝经营使用，保证金50000元、利润60000元,向好管家支付管理费40000元;对证据五的真实性不能确认，其并非第三人签署，可以确定的是，被告南京好管家公司承包了教育学院的食堂，在合同第七条第四项中明确了由被告南京好管家公司独立承担民事责任，在合同第六条第四项中载明了被告南京好管家公司不得将合同转包，其与被告南京好管家公司证据五的证明目的相悖，第二项、第三项证明目的中所述的款项并非由第三人缴纳，第三人并不知情;对证据六的真实性不予认可，该证据由被告南京好管家公司单方形成，并无第三人的任何签字确认，也无其他部门的确认，其举证的110000元保证金根据被告南京好管家公司举证的证据十一应当是由被告管凯芝支付，其两份证据自相矛盾，证据六中编号0005001的收据、分号为12的记账凭证、两张分号为13的记账凭证也载明了款项是与泰山教育产业公司发生的往来���，在形式上都看不出与本案的关联性，故对该证据的证明目的不予认可;对证据七的真实性不予认可，均系被告南京好管家公司单方形成，并无第三人的签字确认，其每张银行进账单中的付款人与收款人均是被告南京好管家公司，每一张的收款收据中“刘兆华”也并非第三人签署，无法体现第三人每年向被告南京好管家公司缴纳管理费的事实;对证据八中的中国建设银行客户专用回单的真实性予以认可，回单用途一栏中显示的是往来款，证据八中的记账凭证载明了“暂收租金款”，对证据八中编号为1128的中国建设银行客户专用回单的真实性予以确认，该笔90000元确实是由柳溪餐饮公司汇至被告南京好管家公司，但该笔钱是因为被告管凯芝被采取刑事强制措施，失去人身自由，业主方索要房屋租金无门，被告南京好管���公司曾在报送给业主方的信息中将第三人列为其员某，故业主方不断打电话、登门向第三人追要房屋租金，也通过发函的形式向被告南京好管家公司追讨，在被告南京好管家公司提供的证据九中可以证实，第三人不堪其扰，故曾答应代被告管凯芝支付一定的租金，这一事实在证据八第二页中“暂收租金款”的表述中可以体现，第三人不排除通过诉讼手段向被告管凯芝、被告南京好管家公司索回该笔款项的可能，证据八的回单用途一栏中，所载明的是“往来款”，而证据七中所有的回单载明的用途均为“管理费”等，也变相证明了证据七的款项并非第三人支付，另外，被告南京好管家公司对于证据八的证明目的仅阐述为“第三人支付了租金款”，无法达到其证明目���;证据九中的函是发给被告南京好管家公司的，与第三人无关，函件的第二段也载明了泰山公司曾经向第三人不断催讨的事实以及泰山公司一直将第三人当做被告南京好管家公司的项目经理，关于汇款凭证形式上的真实性予以认可，收据是由泰山公司出具给被告南京好管家公司的，真实性由法院核实，第三人向证人陈某汇款25026元的理由与前述暂付租金的理由一致，关于该份收据也可证明泰山教育公司一直是与被告南京好管家公司发生联系，不能证明第三人与江苏师范学院二食堂有任何关联;对证据十形式上的真实性予以认可，在“对方户名”一栏上是空白的，收款户名为“陈某”，并非被告南京好管家公司所述的江苏师范学院二食堂窗口分包人员，不能证明第三人退还押金的事实;对证据十一的真实性无法确认，其���非由第三人签署，就证据本身所示的内容而言，系被告管凯芝、南京好管家公司签订的关于承包食堂的协议，与刑事判决书中法院认定的事实一致，食堂绩效管理考核协议中约定的管理费用均由被告南京好管家公司获得，与被告南京好管家公司提供的证据七相印证，证明了款项并非由第三人支付，被告南京好管家公司提供的补充协议中第二条约定租金由被告管凯芝承担，也可以印证被告南京好管家公司证据六中的款项并非第三人支付，补充协议第四条载明了校方的营业款是结算给被告南京好管家公司的，被告南京好管家公司在扣除一切费用后返还给被告管凯芝，证明了被告管凯芝、二之间的关系；证据十一不能证明被告南京好管家公司所称的第三人转包食堂的事实；证人证言也是受到举证期限的限制，被告南京好管家公司所提供的证人证言也超过了举证期限，法庭不应予以采纳，我方对证言的真实性不予认可，证人与被告南京好管家公司之间显而易见地有着极其紧密的利益关系且其证言只能够证明证人本人与被告南京好管家公司之间的承包关系，结合证人以及被告管凯芝承包食堂时均有书面的承包合同来看，被告所述的第三人与被告南京好管家公司之间的承包关系不实，根据常理可知，涉及如此大额、长期的合同不可能无书面合同;关于证词证明目的的第二点，我方对于证人证言中所述的食堂交易模式并不知情，且证词与证据十三中的说明前后矛盾，证词表明的是2014年10月11日之后的债权、债务由证人承担，这是经营管理行为，而证据十三的说明中证人又表示其2014年10月、11月由第三人向其支付工资，证人不可能同时成为老板和员某，故其证词和说明相互冲突；对证据十三的真实性和关联性不予认可，银行转账记录不能证��系第三人向证人转账。本院认证意见：一、关于原告提供的证据,证据一系原件,两被告及第三人对其真实性无异议,证据二系原件,被告管凯芝认可系其出具,证据三虽系复印件,但被告南京好管家公司作为证件持有人认可其真实性,故本院对原告上述三证据的真实性均予认可;证据四涉及案外人,且与本案无直接关联性,本院不予认证。二、关于被告南京好管家公司提供的证据，证据一系公安机关出具，证据四系本院做出的生效法律文书，证据四映证了证据二、三，故本院对上述四证据的真实性予以确认；证据五系原件，原告依该证据证明其租赁经营江苏师范学院二食堂的事实与两被告及第三人的陈述相符，但涉及案外人，故对具体的合同内容的真实性暂不予确认，仅能确认其租赁经营江苏师范学院二食堂的事实；证据六至证据十及证据十二��证据十三中，均无证据直接能证明被告南京好管家公司将江苏师范学院二食堂转包给了第三人，且证据较为零散，不能组成有效证据链确定的证明被告南京好管家公司与第三人之间存在食堂转包关系，故对原告依据上述证据的证明目的不予确认；对证据十二，被告管凯芝虽确认签订两份协议时仅有其和第三人在场，但因被告南京好管家公司未提供充分证据证明第三人当时系江苏师范学院二食堂人实际承包人，且该证据两份协议上“南京好管家生活服务有限公司教院浦口校区食堂”印章是真实的，故本院确认该证据两份协议的当事人为被告管凯芝和被告南京好管家公司。经审理查明，被告南京好管家公司承租了江苏师范学院二食堂一楼、二楼（书屋除外）经营餐饮，2011年11月15日，被告管凯芝与被告南京好管家公司签订协议，约定：一、江苏师范学院二食堂交由被告管凯芝经营，期限自2011年11月11日起至2015年7月14日止；二、被告管凯芝负责承担在经营过程中发生的一切费用；三、被告管凯芝向被告南京好管家公司交纳管理费每年40000元，并完成目标利润60000元。2014年3月19日，被告管凯芝向原告出具借条一张，载明：向肖纪本借款100000元，每年支付利息50000元。借条上附注借期：2011年7月19日至2014年7月19日，合计三年，并加盖了被告管凯芝私刻的“南京好管家生活服务有限公司江苏第二师范学院分点”字样的印章。上述事实，有经本院确认的证据及原、被告、第三人在庭审中的陈述证实，本院予以确认。本院认为，一、合法的借贷关系受法律保护，被告管凯芝向原告借款应承担还款责任，故本院对原告要求被告管凯芝承担还款责任的诉请予以支持；二、原告诉请被告南京好管家公司承担连带还款责任无事实依据，本院不予支持，理由如下：被告管凯芝向原告出具借条的时间为2014年3月19日，但该借条附注的借期说明借款行为发生于2011年7月19，而被告管凯芝承包经营江苏师范学院二食堂的起始时间为2011年11月11日，即借款行为发生在被告管凯芝承包经营江苏师范学院二食堂之前，显而易见，原告诉称借款实为被告管凯芝在承包经营江苏师范学院二食堂期间货款的意见不成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告管凯芝于本判决生效后五日内偿还原告肖纪本借款100000元。二、驳回原告肖纪本的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，由被告管凯芝负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提供副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费2300元，南京市中级人民法院开户行：农行鼓楼分理处，帐号：10×××76。审 判 长  孔征兵代理审判员  张海霞人民陪审员  唐明辉二〇一六年三月十六日书 记 员  宋 环