黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑02民终257号上诉人（原审被告）廉海东，住克东县。委托代理人丁为民，拜泉县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）高彬，住克东县。委托代理人张伟东，黑龙江光泽律师事务所律师。原审被告黑龙江省冠安建筑安装有限公司，住所地北安市西直街103号。法定代表人李义成，该公司经理。原审第三人刘雷，住克东县。原审第三人曹秀甫，住克东县。上诉人廉海东为与被上诉人高彬、原审被告黑龙江省冠安建筑安装有限公司（以下简称冠安建筑公司）、原审第三人刘雷、曹秀甫建设工程施工合同纠纷一案，不服拜泉县人民法院（2015）拜民初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员梁铁滨担任审判长，审判员杨志欣、代理审判员高威参加评议的合议庭，对本案进行了审理，书记员王宝亮担任记录。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年，廉海东挂靠冠安建筑公司承建拜泉县金点大厦清包五项工程。同年4月20日，廉海东与刘雷签订了《电气工程专业分包劳务合同》，将该工程的电气安装项目分包给高彬、刘雷、曹秀甫三人合伙施工。2014年8月24日，金点大厦开发单位拜泉县齐发房屋开发有限公司与建设单位冠安建筑公司签订《预付工程款协议》，廉海东作为冠安建筑公司的挂靠人在协议尾页签名。该协议约定给排水、采暖分项工程、电安装分项工程、消防及通风分项工程、防水分项工程的工程款，开发单位以给付金点大厦商品住宅楼形式预付冠安建筑公司工程款。后高彬、刘雷、曹秀甫三合伙人作为电气工程的分包施工人，由高彬在记载楼房顶账的《预付工程款协议》上签名，确定将金点大厦一单元、二单元共五套房屋抵顶电气工程的工程款，待工程验收合格后转移登记到三合伙人名下。2014年12月16日，高彬等三人解除了合伙关系，并签订了《合伙解除协议》，此时工程尚未完工。《合伙解除协议》约定了三人解除合伙关系，未完的后续工程由曹秀甫一人完成。从发包方处抵账的金点大厦二单元11层东门106.23平方米住宅楼及人民币5万元给付高彬，高彬撤出合伙。人民币5万元于竣工验收合格后由曹秀甫给付，工程通电即视为竣工验收合格。……协议须经发包方签字同意。协议尾部有“发包方（签字）：同意原承包方三人解除合作关系，原劳务合同后续工程由曹秀甫承担。”的内容，廉海东在此条款末尾签名。另起行有“原承包方三人（签字）：”的内容，并有刘雷、高彬、曹秀甫在其后签名捺印。合伙解除协议中约定给高彬抵顶散伙资金楼房的商品房买卖合同及购楼收据均由高彬持有，但购楼合同及收据的购楼人为廉海东。现高彬诉至法院，要求廉海东、冠安建筑公司给付工程款397，512.00元及利息4，770.00元。原审法院经审理认为：本案系高彬主张工程款的给付，但因廉海东、冠安建筑公司提出此款系散伙资金，乙方不负给付义务的抗辩意见，故廉海东、冠安建筑公司应否承担诉争款项的给付义务为本案争议的焦点问题。从本案查明的事实看，高彬与刘雷、曹秀甫系合伙关系，合伙经营过程中高彬退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，高彬退伙后取得了合伙期间的债权，即廉海东、冠安建筑公司抵顶议价为397，512.00元的金点大厦二单元11层东门，106.23平方米住宅楼一套。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”、第二款“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，及廉海东在《电气工程专业分包劳务合同》上签字的事实，可以确定该笔债权转让已经通知到廉海东、冠安建筑公司，此时债权转让已经成立。廉海东、冠安建筑公司提出此款为散伙资金，不应由其担责的抗辩意见不予采信，高彬可据此向廉海东、冠安建筑公司主张权利。现高彬要求发包人给付工程款人民币397，512.00元及利息4，770.00元，系主张对以楼抵工程款这一约定的解除，从拜泉县齐发房屋开发有限公司与廉海东、冠安建筑公司签订的预付工程款协议第四条“使上述各分项工程在2014年9月25日前合格竣工后，抵付工程款的上述商品房方能办理产权登记。”的约定内容，金点大厦工程应于2014年完工，但该工程至本案开庭时止，仍未施工完毕，应视为有其他违约行为致使不能实现合同目的的情况，结合该协议第六条“上述房产暂以乙方代理人（廉海东）购楼形式办理手续，同时乙方向甲方收到工程款收据，依据工程进度，可陆续按各分项工程负责人要求将手续更名。”的约定，及廉海东与三合伙人的代表人刘雷签订的《电气工程专业分包劳务合同》第三条关于工程款分期支付的约定，在高彬与刘雷、曹秀甫合伙期间已经进行部分施工项目，完成部分工程的情况下，廉海东、冠安建筑公司应当依工程进度情况给付部分工程款项，在廉海东、冠安建筑公司未提供高彬主张的工程款未达到应施工的工程进度，属于不应支付的工程款部分的情况下，应给付高彬工程款397，512.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。高彬主张给付工程款利息应自其起诉之日起按同期同类贷款利率计算至廉海东、冠安建筑公司实际给付之日止。高彬所主张的4，770.00元利息低于该标准，故应当支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条、第二百五十九条、第二百八十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条之规定，判决：被告黑龙江省冠安建筑安装有限公司、廉海东于本判决生效之日起十日内给付原告高彬工程款人民币397，512.00元、利息4，770.00元，上款共计402，282.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，334.00元，由被告黑龙江省冠安建筑安装有限公司、廉海东负担。廉海东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，廉海东在解除合伙协议上签字，只是确认高彬等三人解除合伙关系，不是对三人合伙期间债权债务的确认，廉海东不应承担给付工程款的责任；高彬与开发单位已经结算了工程款，并签字认领，只是因为楼房没有实际交付，所以没有过户到高彬名下；原审判决认定债权转移与本案没有关系，属认定错误，且适用法律错误。故要求二审法院撤销原审判决，驳回高彬的诉讼请求。针对廉海东的上诉请求及理由，高彬答辩称：高彬虽然对工程款进行了结算，但没有对抵顶工程款的房屋认领；该房屋登记在廉海东名下，高彬没有实际取得该房屋，也没有得到工程款；原审法院认定债权转移是正确的，因为在退伙协议上廉海东签字，确认部分工程款已转移到高彬名下，因此高彬作为实际施工人有权向发包单位及廉海东主张拖欠的工程款。故要求二审法院驳回上诉，维持原审判决。本案经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，冠安建筑公司与拜泉县齐发房屋开发有限公司签订承建拜泉县金典大厦建设工程承包合同后，冠安建筑公司又将金典大厦的电气工程分包给高彬、刘雷、曹秀甫（三人为合伙关系），但上述三人没有取得电气工程施工企业资质，因此双方签订的金典大厦电气工程分包合同，违反《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定无效。在高彬、刘雷、曹秀甫三人合伙承建金典大厦电气工程期间，经三人协商于2014年12月16日签订了解除合伙协议，高彬退出合伙，该电气分项工程由曹秀甫一人继续按原合同约定履行。经三合伙人与廉海东协商，高彬在合伙期间投入的劳务费、材料费等共计447，512.00元（双方结算确认），由发包方以金典大厦二单元11层东门106.23平方米的房屋抵顶397，512.00元（另五万元由曹秀甫给付），对此双方均予认可。廉海东作为冠安建筑公司该项目负责人，在协议上签字确认。因此，可以认定冠安建筑公司、廉海东对拖欠高彬在电气工程施工中投入397，512.00元各项费用是认可的。虽然上述款项原系工程款，但由于高彬退出合伙，并退出该工程，故此款已转化为冠安建筑公司、廉海东对高彬的个人欠款。另外，虽然双方约定了以房屋抵顶此款，但此工程存在其他违约情形，没有按合同约定的竣工日期完工，致使约定的房屋不能交付，不存在高彬已签字认领。且由拜泉县齐发房屋开发有限公司开具的该房屋收据、商品房买卖合同均登记在廉海东名下，高彬多次要求廉海东办理变更手续，但廉海东拒绝办理，应认定冠安建筑公司、廉海东以其行为表示不能履行以房屋抵欠款的约定。故原审法院支持高彬要求冠安建筑公司、廉海东给付欠款的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。廉海东的上诉理由，证据不足，其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，334.00元，由廉海东负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁铁滨审 判 员  杨志欣代理审判员  高 威二〇一六年三月十日书 记 员  王宝亮