山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终126号上诉人（原审被告）山东亿龙有色金属设备有限公司，住所地：临朐县城朐山路西首（城关街道城西马家庄）。法定代表人杨明芳，执行董事。委托代理人马会春，该公司经理。委托代理人杨宪军，山东宇明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）临朐县永泰建筑安装有限公司，住所地：临朐县辛寨镇河北村（王梨花庄东500米处）。法定代表人丰新颖，经理。委托代理人马现华，该公司项目经理。委托代理人吕世禄，临朐山旺法律服务所法律工作者。上诉人山东亿龙有色金属设备有限公司（以下简称亿龙公司）因与被上诉人临朐县永泰建筑安装有限公司（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2015）临法民初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2010年1月25日，原临朐县卧龙建筑公司（2012年6月4日依法变更为永泰公司）与亿龙公司签订建设工程施工合同，约定：永泰公司为亿龙公司承建综合车间，工程承包范围：除甩项外图纸全部内容，并提供工程详细报价单二份；开工日期2010年3月1日，竣工日期2010年9月30日；一次性验收合格，合同价款1200000元（不含税）；专用条款约定：3、发包人工作（6）水准点与坐标控制点交验要求系现场交底，不含水、电、暖安装费；工程甩项项目（合同附件二）：6、1-4层天棚、梁抹灰11、（土建）不含水、电、安装费用；合同补充项目（合同附件三）：3、付款办法：车间总工程款120万元，基础完成付至工程价款的15%，以后每完成一层付工程价款的8%，主体完成付至工程价款的70%，工程装饰装修付工程价款的15%，工程竣工验收合格后付至工程价款的95%，余款一年内无质量问题全部付清。2015年3月6日，永泰公司申请对涉案建筑工程质量进行鉴定。2015年4月14日，双方同意对涉案工程轴线偏移（墙体不正）、墙体裂纹、屋面漏水、四层3个房漏水及四层卫生间漏水进行鉴定，对其他部分不需要鉴定。2015年4月18日，潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具求是司法鉴定所（2015）潍鉴字第10号司法鉴定意见书，载明：“亿龙公司综合车间为地上四层（局部五层）工业建筑，设计建筑面积1969.12㎡，主体结构形式框架结构，位于临朐县朐山路南侧，2010年3月开工建设，2010年11月竣工，经现场勘察，被鉴定对象为四层（局部五层）混凝土结构，室内装修完毕，已投入使用。分析说明：4.1被鉴定对象为框架结构工程，墙体为加气混凝土砌块砌筑填充墙（已抹灰），为非承重墙体，起围护和分割作用，无承担与传递荷载的功能。二层A墙体（已抹灰）、五层1/A:墙体（已抹灰）、五层1/C:墙体（已抹灰）相对偏差超出国家相关规范允许偏差4mm、54mm、5mm，影响房间观感和使用功能，对结构整体承载力和结构安全无明显影响。4.2经现场检测，被鉴定对象墙体多处存在裂缝，影响观感和使用功能。4.3经现场勘察检测，被鉴定对象屋面存在渗漏现象，渗漏原因与广告牌固定螺栓破坏防水层有关。鉴定意见：1、亿龙公司综合车间二层A墙体（已抹灰）、五层1/A:墙体（已抹灰）、五层1/C:墙体（已抹灰）相对偏差超出国家相关规范允许偏差，不符合国家相关规范要求。修复方案：。2、亿龙公司综合车间部分房间墙体存在裂缝，不符合国家相关规范要求。修复方案：。3、亿龙公司综合车间屋面存在渗漏现象，不符合国家相关规范要求。修复方案：。4、亿龙公司综合车间四层卫生间地面存在渗漏现象，不符合国家相关规范要求。修复方案：。”。永泰公司支付涉案司法鉴定费30000元。经质证，亿龙公司对鉴定书提出如下意见：一、工程轴线偏移“由西向东二层以上轴线1、2、3施工是否符合图纸设计要求”，亿龙公司认为轴线是否偏移是主体工程质量问题，鉴定报告中应当对“工程轴线是否偏移”予以详细论证说明。二、墙体不正是由于工程轴线偏移造成的，建筑最西边二层以上1轴即1-A、1-B、1-D；2轴即2-A、2-B、2-D；3轴即3-A、3-B、3-D；4轴即4-A、4-B、4-D南北（经线）中心线均不在一条直线上，中心线偏移，造成了墙体不正。轴线偏移与墙体不正不是同一概念，鉴定意见对轴线偏移没有进行论述。对第12页第3项鉴定意见亦应作出说明。2015年7月8日，鉴定机构针对亿龙公司的意见作出书面说明：“建筑轴线是建筑设计图纸为了标示构件的相对坐标以及平面位置的参照基准。轴线位移（轴线偏移）是指墙体在砌筑过程中实际轴线存在偏移。正常情况下，工程施工前依据规划部门给出的控制基点及图纸设计文件作出工程轴线，并在轴线的基础上放出控制线（距离轴线500mm或1000mm）以便在墙体砌筑过程中通过测量控制线判断墙体是否存在轴线位移。本案中被鉴定工程已完工并投入使用，控制线已经消失，故无法通过测量控制线检测轴线位置。”经亿龙公司申请，鉴定人员出庭接受当事人质询，意见为：屋面漏水因为广告牌螺栓导致，修复前不能排除广告牌导致漏水，其他质询答复与书面说明一致。亿龙公司称，涉案工程西面部分没有使用，没有漏水的地方在2013年年底使用了；建楼当初找一个基点建设的，不用拆楼就可以检测（轴线），广告牌由本公司设置。永泰公司对鉴定书、书面说明、鉴定机构的质询答复均没有异议。永泰公司提供亿龙公司付款明细，认可收到亿龙公司付款930500元（其中2013年12月31日前收到910500元，2014年1月28日收到20000元），亿龙公司主张实际付款数额应为960500元。为此，亿龙公司提供2010年10月14日建设银行现金支票存根一支，主张该日支付永泰公司工程款30000元；永泰公司认为，永泰公司于2010年10月11日出具收据，实际于2010年10月14日收到亿龙公司的现金支票。亿龙公司提供2011年4月19日收款收据，主张该日又付款20000元；永泰公司认为该笔款在付款明细第17项（2011.4.19）中已经载明，不应重复计算。上述事实，由建设工程施工合同、工程量清单报价、付款明细、求是司法鉴定所（2015）潍鉴字第10号鉴定意见书、施工图纸、照片、收到条、借条以及当事人陈述等证据在案为证。原审法院认为，原临朐县卧龙建筑公司与亿龙公司签订建设工程施工合同后，原临朐县卧龙建筑公司依法变更为永泰公司，永泰公司因该合同纠纷作为本案永泰公司提起诉讼，符合法律规定。永泰公司提供的证据证明，永泰公司签订合同及施工时均具有相应的施工资质，双方签订的施工合同不违反法律的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行。鉴定书载明工程竣工时间为2010年11月竣工，涉案工程是亿龙公司自用的小型工程，应由亿龙公司及时组织验收，工程没有经过竣工验收，亿龙公司不得提前使用。亿龙公司自认于2013年底部分使用，因涉案建筑是一个整体，有东、西两个楼梯，1-4层相互之间均能互联互通，亿龙公司关于工程未使用部分范围不能确定，认定亿龙公司对涉案工程已经于2013年底整体使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。亿龙公司擅自使用未经验收的涉案工程，应视为亿龙公司对建筑质量的认可，由此发生的质量问题等由亿龙公司（发包人）自行承担。2013年底涉案工程已经使用，根据该解释第十四条之规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故亿龙公司应按约定在2013年底前付款至95%（即1140000元），亿龙欠付209500元，至2014年12月31日前亿龙公司应付余款60000元。亿龙公司在举证期限内未提供建设工程规划许可证等开工手续，永泰公司没有证据证明涉案工程的施工进度、永泰公司没有证据证明已经将工程竣工验收报告提交亿龙公司，亿龙公司欠付永泰公司的工程款的利息自应付款时间之次日起计算。亿龙公司主张2010年10月14日付款30000元、2011年4月19日又付20000元证据不足，不予认定。对亿龙公司已付款930500元予以确认。亿龙公司虽对鉴定机构作出的鉴定结论异议，但未提交反驳证据，对（2015）潍鉴字第10号鉴定书予以采信。因楼顶广告牌由亿龙公司设置，广告牌固定螺栓破坏防水层造成屋面漏水的责任应由亿龙公司自行承担。因水电安装等属于工程甩项，四层卫生间漏水的责任不能归责于永泰公司。专用条款约定水准点与坐标控制点交验要求系现场交底，亿龙公司陈述建设楼时当初找一个基点建设的，亿龙公司关于轴线偏移的辩解，无证据支持，不予采信。亿龙公司关于永泰公司应赔偿400000余元及修复费用问题，经法院释明，亿龙公司未申请修复费用鉴定亦未提供相应证据，因该部分属于反诉的范畴，亿龙公司未提出反诉，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、亿龙公司于判决生效之日起十日内支付永泰公司工程款269500元及利息（本金209500元自2014年1月1日起至判决确定的付款期限届满之日止；本金60000元自2015年1月1日起至判决确定的付款期限届满之日止，均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回永泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6393元，财产保全费2270元，司法鉴定费30000元，共计38663元，由亿龙公司负担。宣判后，亿龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，涉案建设工程主体存在严重质量问题，施工中上诉人已多次提出整改意见，但被上诉人一直未作有效处理，致使楼主体轴1、2、3偏移，导致3、4、5层房间变形无法使用，该工程至今仍未竣工验收，未交付；鉴定机构出具的鉴定意见回避了主体工程质量问题，存在瑕疵。第二，原审认定上诉人已付工程款930500元错误。上诉人于2012年1月19日支付20000元未计入已付款，2010年10月11日、2010年10月14日分别付款30000元，故已付工程款应为980500元。第三，上诉人代被上诉人垫付电费9894元，应予抵扣。第四，被上诉人未按合同约定如期完工，应按合同约定按每天5000元为标准，支付工程延期罚款450000元（5000元/天90天）。第五，因涉案工程质量不合格需后期修费，相应的修复费用应在本案中一并予以处理。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人永泰公司以原审判决正确为由进行了答辩。本院查明，上诉人主张已付工程款合计980500元，其中，2012年1月19日支付现金20000元，2010年10月11日支付现金30000元，2010年10月14日现金支票付30000元。经质证，被上诉人认可收到2012年1月19日的现金20000元未计入此前的已付款中；主张2010年10月11日的30000元与2010年10月14日的30000元实际系同一笔款，系先于2010年10月11日出具了收据，后于同年10月14日收到了现金支票。另，上诉人主张施工期间代被上诉人支付电费9894元，经质证，被上诉人认可施工期间未支付过电费，但不认可上诉人主张的电费数额。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程存在质量问题，需进一步修复，该事实已由鉴定机构确认，被上诉人对此亦未提出异议，予以确认。但鉴定报告确认的质量问题，解决方案均系后期修复，并未认定主体不合格且影响使用。上诉人主张涉案工程主体轴1、2、3偏移，但因涉案工程现已投入使用，控制线消失，依据现有条件，鉴定部门无法通过测量控制线检测轴线位置，即无法就上诉人主张的主体轴线是否偏移作出认定，故上诉人以主体轴线偏移为由拒付工程款理由不当，本院不予支持。上诉人主张2012年1月19日所付20000元未计入已付款，被上诉人予以认可，本院对上诉人2012年1月19日的付款20000元予以确认。对于2010年10月11日的30000元和2010年10月14日的30000元，被上诉人分别出具了收据并签收了现金支票，被上诉人主张系同一笔付款，上诉人不予认可，被上诉人关于上述付款系同一笔款项的主张与上述收据及现金支票记载不相符，对此本院不予支持，已付工程款数额应认定为980500元。根据合同约定，施工期间的电费应由被上诉人承担。被上诉人虽对上诉人主张的代付电费数额（9894元）不予认可，但认可上诉人代付电费的事实。因被上诉人未就电费数额提交有效证据，亦未就上诉人的主张提交反驳证据，故综合本案实际，对代付的电费数额可参照上诉人的主张计算，并在应付工程款中予以扣减。关于上诉人主张的被上诉人逾期完工应予罚款及工程维修费用问题，上诉人在原审中未对此提出反诉，对此本院不予审理，双方可另行解决。据此，上诉人亿龙公司尚欠付被上诉人永泰公司工程款合计209606元。综上，原审判决对部分案件事实认定有误，本院依法予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省临朐县人民法院（2015）临法民初字第368号民事决第二项，即“二、驳回永泰公司的其他诉讼请求”；二、变更山东省临朐县人民法院（2015）临法民初字第368号民事决第一项，即“一、亿龙公司于判决生效之日起十日内支付永泰公司269500元及利息（本金209500元，自2014年1月1日起至判决确定的付款期限届满之日止；本金60000元，自2015年1月1日起至判决确定的付款期限届满之日止，均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算）”为：上诉人山东亿龙有色金属设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人临朐县永泰建筑安装有限公司209606元及利息（本金149606元自2014年1月1日起至本判决确定的付款期限届满之日止；本金60000元自2015年1月1日起至本判决确定的付款期限届满之日止，均按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6393元，财产保全费2270元，司法鉴定费30000元，共计38663元，由上诉人山东亿龙公司负担36770元，被上诉人永泰公司负担1893元；二审案件受理费6393元，由上诉人山东亿龙公司负担4500元，被上诉人永泰公司负担1893元。本判决为终审判决。审 判 长  尹 义代理审判员  石建军代理审判员  张 敏二〇一六年三月二十四日书 记 员  张瑞丰