江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1376号上诉人（原审被告）吴永安。委托代理人梅星，江苏龙成律师事务所律师。委托代理人缪媛媛,江苏龙成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）仝太平。委托代理人宋丽萍，江苏振泽（常州）律师事务所律师。上诉人吴永安因与被上诉人仝太平身体权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2013）武民初字第2120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审情况：仝太平诉称，本人是绿园爱舍小区物业保安队队长，吴永安系该小区业主。2013年2月14日晚，本人在值班时，遇吴永安在小区内酗酒闹事，就前往阻止，被吴永安打伤，致椎体骨折。请求法院判令吴永安赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等损失共计31621.82元，并负担所有诉讼费用。吴永安辩称，事发前两天，也就是2013年2月12日晚上，因为楼上301室漏水，严重影响了其生活，本人多次去物业公司反映，物业公司承诺会去维修；第二天，楼上仍然漏水，本人就去门卫处询问值班保安，值班保安回答已找人去修理了，但直到2月14日仍然在漏水，问题依然没有解决。在多次反映问题过程中，绿园爱舍小区物业的不作为使其很气愤和无奈。事发当天晚上，在进入小区的过程中，本人不小心撞倒了进出的拦道杆，于是四个保安就拦住本人不让其进入小区，本人就打了“110”报警。在警察出警的过程中，四位保安对其进行谩骂和推搡。仝太平系小区的保安队队长，先出手把其推入小区绿化带中，其与仝太平及保安队其他人员共四人进行拉扯，在该过程中致仝太平受伤，本人认为仝太平在这起事件中也存在一定过错；仝太平主张的部分赔偿项目及数额，没有事实和法律依据。原审法院经审理查明，吴永安系常州市武进区牛塘镇绿园爱舍小区29幢丙单元201室业主，仝太平系该小区保安队队长。2013年2月14日晚8时许，吴永安饮酒后从绿园爱舍小区北门进入小区，扳断了进出口处的拦道杆，并与值班保安方其财发生争吵。方其财用对讲机报告给仝太平，并拨打了“110”报警。仝太平赶到现场后，在处置该事件过程中与吴永安发生肢体冲突。接到报警的牛塘派出所到现场后，将吴永安带回该所询问。在询问过程中，吴永安还将该所的一台电脑显示器推倒在地砸坏。事发后，仝太平被送到常州市武进中医医院门诊治疗，被诊断为T12椎体压缩性骨折，于2013年2月16日住院治疗，于同月23日治疗好转出院，后又去该院及常州市第二人民医院、金坛市儒林镇卫生院等医疗机构门诊治疗，共住院7天，发生医疗费7895元。2013年6月9日，经苏州同济司法鉴定所鉴定，仝太平受伤后的误工期限为伤后四个月；护理期限为伤后一人护理两个月；补充营养期限为两个月。仝太平为此支付了鉴定费1400元。原审另查明，事发前仝太平在常州安洁物业服务有限公司工作，被派到常州市武进区牛塘镇绿园爱舍小区任保安队长，事发前三个月的月平均工资收入为3900元，因伤直到2013年7月1日才恢复上班；为就医，仝太平支出了一定数额的交通费。原审法院认为，依照法律规定，公民的生命健康权受法律保护；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，吴永安作为常州市武进区牛塘镇绿园爱舍小区的业主，因物业纠纷未得到及时解决而产生较大的不满情绪，于饮酒后扳断小区门口的拦道杆并与值班保安发生争吵，已存在过错；在作为小区保安队长的仝太平到场后，又与其发生肢体冲突，并导致仝太平受伤，故吴永安应承担全部赔偿责任；仝太平要求按每天80元计算护理费，证据不足，按本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其护理费。综上，对仝太平主张的其在本次纠纷中所受损失确认如下：医疗费7895元、住院伙食补助费126元、营养费720元、护理费3600元、误工费15600元、鉴定费1400元，交通费酌定为300元，以上损失合计29641元，由吴永安赔偿。仝太平的诉讼请求中符合事实和法律规定的，予以支持；吴永安抗辩意见中符合事实和法律规定的，予以采信。经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、吴永安于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿仝太平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等损失计人民币29641元。二、驳回仝太平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由吴永安负担，并于本判决发生法律效力之日起十日内支付给仝太平。上诉人吴永安不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判其向仝太平支付各项费用4000元；2、一、二审诉讼费由仝太平承担。事实与理由如下：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定本人应当承担全部责任是错误的，因为仝太平在肢体冲突的过程中也有过错，也应当承担责任。2、本人不认可仝太平的伤情后果与两人发生肢体冲突之间具有必然的因果关系。3、原审法院认定仝太平的误工期收入为每月3900元错误。3900元已超出法定个人所得税的纳税起征点，但仝太平未提供任何纳税证明。4、仝太平受伤后未马上住院，而是三天后入住医院，客观上仝太平人为地贻误了治疗的最佳时机；仝太平在武进中医医院治疗出院时其病情已明显好转，但仝太平又去其他医院治疗，同时仍到武进中医医院复诊，仝太平对医疗费用的扩大有过错，依法可以减轻或免除本人的赔偿责任。5、仝太平在未与其协商的前提下，自行委托鉴定机构司法鉴定的做法是不符合相关法律规定的。吴永安原审时已提出重新鉴定，原审法院未予采纳。二、原审法院适用法律不当。原审法院适用侵权责任法第六条错误。本案中，仝太平谩骂本人，且先出手把本人推倒在地，后本人才对仝太平进行了反击，对损害后果的发生，仝太平也有过错，应减轻本人的责任。因此，应当适用侵权责任法第二十六条。被上诉人仝太平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴永安的上诉请求。二审中，上诉人吴永安对原审查明的事实中的“事发后，……后又去该院及常州市第二人民医院、金坛市儒林镇卫生院等医疗机构门诊治疗，共住院7天，发生医疗费7895元。”有异议，称与事实不符，认为仝太平在武进中医医院已经治疗好了，无须转到另外两家医院再治疗。二审中，双方当事人均未本院提交新证据。二审查明的其他事实与原审一致，本院对于原审查明的双方当事人均无异议的事实依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，吴永安主张仝太平先出手推倒本人的，也存在过错，但其未提供相关证据予以证明，且仝太平不予认可，故对于吴永安的该主张，本院不予采纳。吴永安还主张仝太平受伤与两人冲突不具有因果关系，但是，吴永安原审时未对此提出司法鉴定，也未提供相关证据予以证明，故对此主张，本院亦不予采纳。关于损失认定问题。对于误工费，根据仝庆平所在物业公司提供的证明和工资表，可以证明仝太平的月均工资为3900元，因此原审法院以仝太平月工资3900元计算仝太平的误工费并无不当。对于医疗费，武进中医医院出具的出院记录虽载明仝太平的右腰部疼痛减轻，活动较好，外观无肿胀，但是，该出院记录未注明仝太平的腰伤已痊愈，再结合仝太平提供的门诊病历，可以证明仝太平从武进中医医院出院后其腰伤未痊愈，仍须治疗。故吴永安主张仝太平对其医疗费的扩大存在过错的理由不成立。仝太平在常州市第二人民医院治疗的费用，有该院的正规医疗费发票，吴永安对此提出异议，但未提供相反证据予以证明。因此，原审法院认定仝太平的医疗费为7895元并无不当。关于鉴定问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格时，鉴定程序严重违法时，鉴定结论明显依据不足时，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形下，当事人可以要求申请重新鉴定。本案中，虽然司法鉴定意见书系仝太平自行委托鉴定机构作出的，鉴定程序存在瑕疵，但是该程序问题并未对鉴定产生实质性影响，且吴永安未能提供证据证明鉴定结论符合重新鉴定的其他法定情形，因此，原审法院对于吴永安提出的重新鉴定申请不予准许并无不当。综上，吴永安的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费441元，由上诉人吴永安负担。本判决为终审判决。审判长 丁 飞审判员 张 斌审判员 罗希夷二〇一四年十月二十四日书记员 许 星