上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民四(民)初字第2220号原告上海诚通贸易有限公司，住所地上海市。诉讼代表人周彦炜。委托代理人武一飞，上海市锦天城律师事务所律师。被告上海金林房地产物业有限责任公司，住所地上海市。法定代表人沈敏，董事。委托代理人丁铁力，上海市丁孙黄律师事务所律师。委托代理人丁海虹，上海市丁孙黄律师事务所律师。被告中国人民武装警察部队上海市总队司令部招待所，住所地上海市。负责人杜俊剑。原告上海诚通贸易有限公司诉被告上海金林房地产物业有限责任公司(以下简称金林物业)、被告中国人民武装警察部队上海市总队司令部招待所(以下简称武警招待所)合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案受理后，适用普通程序并组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。原告上海诚通贸易有限公司的委托代理人武一飞，被告金林物业的委托代理人丁铁力、丁海虹到庭参加诉讼。被告武警招待所经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，1995年10月，原、被告三方签订《联建协议》一份，约定被告武警招待所提供富民路、新乐路口土地，原告和被告金林物业办理立项、审批等工作；先期动迁费用由三方共同出资，建设费用则由三方各自承担；竣工后武警招待所得到的房产不少于1480平方米。合同签订后，原告于1996年6月至1998年10月间，为该工程累计向被告金林物业支付了479万元。2002年该工程竣工后，房屋一直由金林物业使用和管理。现原告了解到当时签约时原、被告均不具备房地产开发的相关资质，故《联建协议》应属无效合同，因此原告起诉要求确认原、被告三方于1995年10月9日所签订《联建协议》无效，被告金林物业并应返还原告479万元，并赔偿该款自1998年11月1日起至还清时止的利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算)。被告金林物业辩称，三方签订的《联建协议》签订的不是通常意义上的房地产开发，而是建造自用房，不需要具备房地产开发资质；三方也不是合资开发，建造费用是由三方各自负担的，造好的房屋也归各自所有，因此《联建协议》是有效的。合同履行过程中原告除先期为动迁支付了479万元，之后未有任何投入，也未参加任何动迁和建造工作，实际上原告已经放弃了该协议；而且事情至今已近20年，原告未能在有效期限内主张权利，故法院不应当支持原告的诉讼请求。被告武警招待所未应诉。经审理查明，1995年10月9日，原、被告三方签订了《联建协议》一份，其中约定：三方计划在上海市富民路、新乐路口建造多层公寓办公楼一幢，总建筑面积2800平方米左右；被告武警招待所全权委托原告及被告金林物业办理工程立项及方案审批、动拆迁、工程设计等工作；该工程的780万元动迁费用，武警招待所出资100万元，其余由原告和金林物业承担，超出780万元部分仍由原告和金林物业承担，建房费用由三方各自承担；工程竣工后的房产权归各投资方所有，武警招待所可得不少于1480平方米建筑面积的房屋。合同签订后，原告自1995年12月至1998年10月间，累计为该工程向被告金林物业支付了379万元；原告并称武警招待所还代原告支付了100万元，被告则表示有过该说法，但不能确定。另经查，1996年6月，上海市徐汇区计划委员会作出批复，同意被告金林物业与武警招待所在东湖路、新乐路转角处联合建造商办综合楼，该项目占地面积759平方米，总建筑面积3500平方米，其中武警招待所1500平方米，金林物业2000平方米(办公用房1500平方米、商业用房500平方米)。1997年4月17日，金林物业与上海市房屋土地管理局签订了一份《上海市国有土地使用权出让合同》，金林物业以183,141元的价格取得了富民路、新乐路转角处地块中的114平方米的50年的土地使用权。2000年9月，上海市人民政府向两被告发出了《建设用地批准书》。2001年8月，两被告取得了《建设工程规划许可证》。2004年1月，工程取得了“上海市建设工程竣工规划验收合格证明”。还经查，2002年3月4日，上海市卢湾区人民法院以(2002)卢刑初字第32号刑事判决书，认定被告人周某某(原告的法定代表人)构成挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。该判决书确认：1995年10月，本案原、被告三方签订《联建协议》后，相继将投资款划入案外人上海金林房地产有限公司账户，周某某利用职务便利，先后三次将原告的参建款964,000余元擅自从上海金林房地产有限公司取出，用于其个人购房的房款。该判决并将周某某的退赔款60万元发还原告，并判决不足之款364,000元继续追缴纳后亦发还原告。审理中，金林物业表示，原告所称的479万元中，应扣除下列款项：1、根据(2002)卢刑初字第32号刑事判决书，周某某挪用的964,000元；2、根据(2000)卢经初字第421号民事判决书，因原告欠案外人的款项，金林物业作为担保人代原告支付了702,000元；3、周某某刑事案件中，公安部门委托上海司法会计中心所作的司法会计鉴定报告中认定，1996年2月金林物业曾将17万元作为差旅费付给欧阳某某；4、2010年11月和2011年5月，周某某以上海诚通实业有限公司名义分别借款各10万元；5、原告所称的武警招待所代为支付的100万元。对此原告则认为，周某某所挪用的964,000元并非原告的行为，而是周某某个人行为，不应扣除；金林物业作为担保人在支付702,000元后，应在诉讼时效内向原告追偿，不能直接抵扣；而差旅费17万元仅见于司法鉴定报告，连金林物业向卢湾区人民法院出具的原告投资款明细中也未见记载，故原告对此不予认可；而周某某所借的二笔10万元借款，均是以上海诚通实业有限公司名义进行，与原告无关，不应扣除；而武警招待所的100万元是代原告支付的出资款，应计算在内。另，原告于2003年2月19日被工商行政管理部门吊销了企业法人营业执照，2015年5月27日成立清算组。以上事实，有《联建协议》、上海司法会计中心的司法会计鉴定报告、(2002)卢刑初字第32号刑事判决书、(2000)卢经初字第421号民事判决书、原告投资明细表、徐汇区计划委员会的批复、建设用地批准书、建设工程许可证、建设工程竣工规划验收合格证明以及当事人的陈述等证据为证。本院认为，原、被告三方所签订的《联建协议》属于合作开发房地产合同，由于原、被告三方均不具备房地产开发经营资质，故原告要求确认该合同无效，并无不当；由于该合同在实际履行过程中，只有两被告办理了立项申请、动拆迁、工程设计及建造等工作，而原告除向被告金林物业提供了部分投资款外，并未实际参与，也未取得任何权益，故金林物业依法应将原告的投资款予以返还；但其中周某某所挪用的964,000元，刑事判决书已经认定挪用的是原告的资金，故该款应予扣除；对金林物业因承担担保责任而代原告支付给案外人的702,000元，原告负有偿还被告金林物业的义务，现金林物业要求该款与原告的出资款相冲抵，并无不当，可予准许；至于差旅费17万元仅见于司法鉴定报告，并无其他相关证据佐证，且牵涉到案外人，故金林物业要求抵扣，依据不足；至于二笔借款均系周某某以上海诚通实业有限公司名义所借，与原告无涉，故均不应抵扣。而原告所称的武警招待所代付的100万元，并非原告实际出资，且代付一说原告并无其他相关证据予以佐证，故原告所称代付一节，本院不予采信，故该款不应计算在原告的出资款中。综上，金林物业应返还的数额为2,124,000元。由于原、被告三方对造成合同无效均有过错，均应承担各自的民事责任，故原告要求金林物业赔偿投资款的利息，没有依据，本院不予支持。审理中，被告武警招待所因下落不明，本院依法公告送达，公告期满后武警招待所未应诉，视为其放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第六十一条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、原告上海诚通贸易有限公司、被告上海金林房地产物业有限责任公司、被告中国人民武装警察部队上海市总队司令部招待所于1995年10月9日所签订的《联建协议》无效；二、被告上海金林房地产物业有限责任公司应于本判决生效后十日内返还原告上海诚通贸易有限公司2,124,000元；三、原告上海诚通贸易有限公司其余的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计81,542元，由原告上海诚通贸易有限公司负担57,750元，被告上海金林房地产物业有限责任公司负担23,792元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐 磊审 判 员  卞奎人人民陪审员  赵倩玲二〇一六年三月二十八日书 记 员  毛 成附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第五十八条下列民事行为无效：(一)无民事行为能力人实施的；(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；……第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。