云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云07民终57号上诉人（原审原告）张文强。被上诉人（原审被告）古城区方盛达冷饮商行。业主：杨重齐。委托代理人（特别授权）廖勇，云南义和律师事务所律师。上诉人张文强因与被上诉人古城区方盛达冷饮商行劳动争议纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院(2015）古民一初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明的本案事实是：被告古城区方盛达冷饮商行系杨重齐个人经营的个体工商户。2014年2月15日，原告张文强到被告商行做运营主管，双方未签订书面劳动合同。2014年2月份被告支付原告5000元的工资，从2014年3月份起至2015年5月止，被告每月支付10000元的工资给原告。2015年5月原告因向被告提出要求分利润提成达不成协议而自行解除劳动关系离开。2015年8月20日原告向丽江市古城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请被告支付原告未签订书面劳动合同的经济补偿金及赔偿金、及社会保险金损失费。丽江市古城区劳动争议仲裁委员会于2015年8月27日以事实不清为由不予受理。原告为此于2015年9月24日诉至法院。原审法院认为，原告到被告商行做运营主管期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。被告虽提出原告在被告处做工的行为系帮工的观点，但原告与被告的关系不符合帮工的性质，而符合成立事实上劳动关系的条件，故原审法院对被告的上述观点不予采纳。对被告提出原告诉讼请求中有部分超过仲裁申请的，应先行仲裁的观点，原审法院认为增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并进行审理，故对被告的上述观点不予采纳。本案中原告陈述双方约定过销售提成事项，及其向被告多次提出过签订书面劳动合同的观点，但经查，原被告双方对未签订书面劳动合同的理由有分歧，均认为是对方的原因造成，而原告作为被告商行的运营主管人员，未能提供原被告双方约定过销售提成的证据，也未能提供自己曾向被告提出过要求签订书面劳动合同而遭拒绝的相关证据，而被告已足额支付原告工资，且属于原告主动辞职，故对原告提出要求被告因未订立书面合同期间应补发工资156818元及被告支付解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，原审法院依法不予支持；对原告提出要求由被告支付加班工资的诉讼请求，原审法院认为，原告应当就加班事实的存在承担举证责任，而原告在本案中未能对自己是否已加班的事实提供相应证据，故对其诉讼请求亦不予支持。对于原告提出被告支付未缴纳社会保险费损失的诉讼请求，因缴纳社会保险费属于原、被告双方的义务，应当向社会保障部门核定后进行缴纳，本案中不作处理。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决驳回原告张文强的诉讼请求。案件受理费10元减半收取为5元，由原告张文强承担。原审判决宣判后，上诉人张文强不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要的上诉理由是：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决不公。上诉人对原审法院认定的双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实上劳动关系不持异议。但认为，原审法院对于未签订劳动合同原因、辞职原因的认定错误，适用法律错误。（一）未签书面劳动合同原因及责任。原审法院认定：上诉人未能提供自己曾向被上诉人提出过要求签订书面劳动合同而遭拒绝的相关证据，故对未订立书面劳动合同期间应补发工资不予支持。按照原审判决的逻辑：未签订书面劳动合同是劳动者（上诉人）的责任？但上诉人认为，根据《劳动合同法》第10条、第82条及《劳动合同法实施条例》第5条、第6条的规定，签订书面劳动合同属用人单位的法定责任！应该由用人单位向法庭举证：用人单位已经书面通知劳动者（上诉人）签订劳动合同，但劳动者（上诉人）不签订的相关证据，而不是由劳动者（上诉人）负责向法庭提供相关证据！为此，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人应支付上诉人每月两倍的工资！（二）辞职原因及责任。1、原审法院认定：辞职系上诉人主动辞职。但上诉人提交法庭的“录音”及《录音翻译文字》均足以证实：辞职主要原因是：(1)被上诉人业主杨重齐认为，上诉人要求太高，用不起！《录音翻译文字》第14页正数第9行记载，杨重齐：“就因为给你加工资才不要你，你可知道，我用不起”;(2）因被上诉人一直未与包括上诉人在内的所有劳动者签订书面劳动合同、一直未给包括上诉人在内的所有劳动者缴纳社会保险费。因此，不存在上诉人自愿、主动辞职的事实！被上诉人应依据（（劳动合同法》第48条、第87条的规定向上诉人支付赔偿金。2、退一步讲，根据《劳动合同法》第38条、《劳动合同法实施条例》第18条的规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同！同时，《劳动合同法》第46条明确规定：劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第6条也规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应书面通知终止劳动关系，并依照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。因此，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人理应按照法律规定支付上诉人经济补偿金。被上诉人古城区方盛达冷饮商行答辩称：一、一审认定的事实及适用法律准确，判决正确。被答辩人系自行离职，不再到答辩人处上班了系其单方自行主动解除劳动合同的真实意思，因此，也不属于《劳动合同法》规定的单位必须支付经济补偿金的情况。二、关于被答辩人提出的加班工资，完全没有证据支持，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。三、关于被答辩人提出没有缴纳社保给其造成经济损失79200元，于法无据。四、虽然一审法院主动认定了双方存在事实劳动关系，但是，被答辩人认为不妥，因为，民事诉讼应该该遵循不告不理的原则，在一审的诉讼请求中，被答辩人没有提出过要确定事实劳动关系，而是直接要求经济补偿。因此，应当直接驳回被答辩人的全部诉讼请求。双方当事人在二审中未提交新的证据。经二审审理，对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，2014年2月15日，上诉人张文强到被上诉人古城区方盛达冷饮商行做运营主管。2014年2月份被上诉人支付上诉人5000元的工资，从2014年3月份起至2015年5月止，被上诉人每月支付10000元的工资给上诉人。上诉人张文强所从事的工作系被上诉人授权或指示范围内的劳务活动，并在被上诉人的监督和控制下进行劳务活动，被上诉人按月向上诉人支付劳动报酬。故，上诉人张文强与被上诉人古城区方盛达冷饮商行之间的关系为雇用关系，而非劳动法意义上的劳动关系。一审法院认定双方之间存在事实劳动关系不当。2015年5月上诉人因向被上诉提出要求分利润提成达不成协议而自行离开被上诉人古城区方盛达冷饮商行的行为，是上诉人张文强自行解除双方之间的雇用关系行为。为此，上诉人张文强要求被上诉人古城区方盛达冷饮商行支付未订立书面劳动合同期间应补发工资156818元、解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金45000元、加班工资92718元、未缴纳社会保险费而造成的损失79200元的四项诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决虽对双方当事人之间的法律关系认定有误，但实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人张文强提出的“一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决不公。”等上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张文强承担。本判决为终审判决。审判长  胡强胜审判员  何树兰审判员  普丽仙二〇一六年三月三十日书记员  赵万刚