江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终527号上诉人（原审被告）江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。法定代表人王泽民，该公司董事长。委托代理人韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）汪成和，男，汉族，1980年3月3日生。委托代理人韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。原审被告江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人李恒，该公司主任。委托代理人陈顶祥，该公司员工。委托代理人周晓红，该公司员工。上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）因与被上诉人汪成和、原审被告江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年11月30日作出的（2015）江宁民初字第1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人安吉公司的委托代理人韩笑、蔡佳旻，被上诉人汪成和的委托代理人韩龙，原审被告恒馨源公司的委托代理人陈顶祥、周晓红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：恒馨源公司系劳务派遣公司，从事劳务派遣业务。汪成和原系南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司）员工，被派遣至安吉公司从事驾驶员工作。双方最后一期劳动合同期限自2014年5月1日起至2016年4月30日止。后因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，约定：江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，《劳务派遣合同》的内容包括合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限、社会保险等继续履行；江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利与义务转由恒馨源公司承担。2014年6月10日，恒馨源公司短信通知汪成和：“经研究决定，江洲公司变更为恒馨源公司，原合同期限不变……如有异议，请于本月12号前告知”。恒馨源公司和汪成和签订了劳动合同，并办理了社保的转移手续，合同履行过程中劳动者的合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限、社会保险等均未发生变化。经南京市人力资源和社会保障局审批许可，安吉公司驾驶员岗位实行不定时工作制。2014年12月，双方发生争议。2015年1月1日起，汪成和没有向安吉公司提供劳动。2015年2月2日汪成和向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2015年3月27日作出仲裁裁决。汪成和不服，于法定期间内诉至原审法院，请求：确认其与恒馨源公司之间劳务派遣协议无效，自2014年7月1日起其与安吉公司形成事实劳动关系；安吉公司支付其2014年8月1日起至2014年12月31日止双倍工资差额45000元，支付2015年1月1日起的双倍工资33000元；支付法定节假日加班工资47793元。原审另查明，2014年6月27日、2014年12月26日，安吉公司与恒馨源公司分别签订劳务派遣协议，协议期限自2014年6月1日起至2015年12月31日止。以上事实有当事人陈述、派遣协议、劳动合同、特殊工时工作制许可证、合并协议、仲裁申请书、仲裁裁决书等证据证实。原审法院认为，关于恒馨源公司与汪成和签订的劳务派遣劳动合同是否有效及汪成和与安吉公司之间是否形成事实劳动关系问题。2013年7月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》（以下简称决定）规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案中，现有证据证明汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，并非辅助性的工作岗位。汪成和在工作中接受安吉公司的直接管理，其从事的长途驾驶员工作也是安吉公司主营业务的组成部分，且以驾驶员工作获得劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，已形成事实劳动关系。虽然安吉公司一直以劳务派遣形式用工，而根据法律规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，江洲公司、恒馨源公司在决定实施后仍与汪成和签订劳务派遣劳动合同，但又并非在安吉公司辅助性的工作岗位上工作，且根据汪成和工作时间、工作性质、岗位等特点看，显然又非临时性或者替代性的工作岗位，故恒馨源公司与汪成和在决定实施后签订的劳务派遣劳动合同因内容违反法律的强制性规定而无效。故对汪成和要求确认其与恒馨源公司签订的劳动合同无效，其自2014年7月1日起与安吉公司之间形成事实劳动关系的请求，予以支持。恒馨源公司、安吉公司辩称劳务派遣劳动合同合法有效，应受法律保护的意见，缺乏法律依据，原审法院不予采信。关于安吉公司是否应当支付2014年8月1日至2014年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额45000元及自2015年1月1日起至3月31日止的双倍工资33000元的问题。尽管恒馨源公司与汪成和在决定实施后签订的劳务派遣劳动合同无效，但本案所涉劳务派遣劳动合同的形式客观存在，汪成和也是基于劳务派遣劳动合同在安吉公司持续工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，依法应认定无效。因此，安吉公司与汪成和之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故汪成和要求安吉公司支付2014年8月1日起至2014年12月31日止双倍工资差额45000元，支付2015年1月1日起的双倍工资33000元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于安吉公司是否应当支付法定节假日加班工资问题。汪成和所在的安吉公司工作岗位已经劳动行政部门审批实行了不定时工作制，安吉公司依法可不支付劳动者法定节假日加班工资，故对汪成和要求支付法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（三）项、第六十六条，《江苏省工资支付条例》第二十五条之规定，原审法院判决：一、确认恒馨源公司与汪成和于2014年6月1日签订的劳务派遣劳动合同无效；自2014年7月1日起安吉公司与汪成和之间存在事实劳动关系。二、驳回汪成和其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。原审宣判后，安吉公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决确认被上诉人与恒馨源公司签订的劳务派遣劳动合同无效，上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，无任何事实和法律依据。1.书面劳动合同是认定劳动关系的一个重要因素。本案中，被上诉人已与用人单位恒馨源公司签订了正式的劳动合同书，被上诉人的工资由恒馨源公司发放，社保由恒馨源公司缴纳，被上诉人与恒馨源公司之间的劳动合同书已成立生效，构成了合法有效的劳动关系，并被双方切实履行。因此，被上诉人不可能同时与上诉人再次构成劳动关系。2.恒馨源公司是经工商行政部门核准成立的具有劳务派遣资质的劳务派遣公司。上诉人与恒馨源公司签订了劳务派遣协议，该协议是两个具有相应民事权利能力的平等民事主体之间根据双方真实意思表示签订的民事合同，合法有效，受合同法的保护和调整。合同法规定，当事人采用书面形成订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效。因此，上诉人与恒馨源公司签订的劳务派遣协议是合法有效的。恒馨源公司与被上诉人最新签订的劳动合同虽然在决定实施之后，但汪成和一直被派遣至上诉人处工作，恒馨源公司与汪成和续签合同仅仅是为了继续履行两家单位签订的劳务派遣协议。鉴于此，恒馨源公司与上诉人的劳务派遣协议尚未到期，为继续履行该协议，恒馨源公司理应与被上诉人汪成和续签劳动合同。3.恒馨源公司与被上诉人签订的劳动合同即使违反了决定，应该由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的予以罚款，并不能以此认定劳动合同无效。修改的法律未否定劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同的效力。目前上诉人仍处于整改过渡期，上诉人已向有并部门提交了整改报告。4.法律法规的强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定才会导致合同无效。而决定是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。根据上海高院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定，关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障部门责令其限期整改。5.劳动合同法第九十二条已明确规定了劳务派遣单位、用工单位违反有关劳务派遣规定应承担的法律责任，然其并未规定违反相关劳务派遣规定导致劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同无效。因此，恒馨源公司与被上诉人签订的劳动合同即使违反了有关劳务派遣的规定和劳动合同法的修改决定，但并不能否定劳动合同本身的效力。综上，请求撤销原审判决第一项，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人汪成和辩称：1.被上诉人与恒馨源公司签订的劳务派遣劳动合同违反了“三性”的规定，属于违反法律强制性规定，依法应认定为无效。原审法院对于劳务派遣劳动合同无效的认定是正确的，适用法律没有错误。2.被上诉人在原审提出的双倍工资差额等诉讼请求应该获得支持，虽然被上诉人没有提起上诉，但希望二审法院依法裁决。原审被告恒馨源公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。本院审理期间，各方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本案二审争议焦点为：恒馨源公司与被上诉人签订的劳务派遣劳动合同的效力。本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“本决定自2013年7月1日起施行。”同时，2014年3月1日起实施的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣中的临时性、辅助性及替代性作出了进一步的规定。而本案中，恒馨源公司与汪成和签订了期限自2014年6月1日至2016年4月30日的劳动合同，约定将汪成和派遣至安吉公司从事驾驶员工作。该劳动合同的签订行为与合同起始时间均发生在上述法律法规实施之后，依法应受上述修改后的法律法规的调整。因汪成和与恒馨源公司签订该劳动合同后，仍被派遣至安吉公司从事驾驶员工作，而汽车物流运输服务系安吉公司的主营业务，汪成和所从事的工作不属于安吉公司的辅助性工作岗位，亦不属于安吉公司的临时性或替代性工作岗位，因此，本案所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效。安吉公司上诉主张劳务派遣的相关法律法规属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，因此，恒馨源公司与汪成和之间的劳务派遣劳动合同应为合法有效，缺乏相应的法律依据，本院对其该项主张不予采纳。因劳务派遣劳动合同被认定为无效，故应当确认汪成和与用工单位安吉公司之间已形成事实劳动关系。原审法院认定恒馨源公司与汪成和于2014年6月1日签订的劳务派遣劳动合同无效，并根据当事人的诉请，判决安吉公司与汪成和于2014年7月1日起存在事实劳动关系，具有相应的事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，原审法院未支持汪成和关于未签订书面劳动合同双倍工资差额与法定节假日加班工资的诉请，二审期间，被上诉人汪成和在发表答辩意见时一并提出异议，但其并未提起上诉，故不属于本案二审的审查范围，本院依法不予理涉。综上，上诉人安吉公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  陈传胜审 判 员  毕艳红代理审判员  吴晓静二〇一六年三月二十九日书 记 员  尹 琪