陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕05民终170号上诉人（原审被告）徐国锋，男，1985年5月20日出生，汉族，初中文化，住陕西省黄龙县石堡镇红石崖社区渠佐行政村，农民。被上诉人（原审原告）张学昌，男，1972年7月16日出生，汉族，小学文化，住陕西省合阳县甘井镇下坊村东汕头*组，农民。委托代理人李巧花，女，1970年7月15日出生，汉族，小学文化，住址、职业同上，系张学昌之妻。委托代理人雷小娟，陕西奥达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李文宏，男，1971年3月7日出生，汉族，小学文化，住陕西省合阳县甘井镇下坊村*组，农民。上诉人徐国锋因与被上诉人张学昌、李文宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2015）合民初字第00711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张学昌在一审时诉称：2014年7月28日下午，被告徐国锋来到甘井镇东汕头村雇佣原告等人挖树、运送。双方之间形成了雇佣关系，按照口头约定便开始工作。因承担挖树任务较慢，被告便指示原告也一起挖和将树用绳子拉倒。按被告的指示，原告在拉树的过程中，树倒下来原告来不及躲避，树枝将原告头部砸伤。原告被送往合阳县医院抢救，后转往西京医院住院治疗。原告出院后多次找被告徐国锋，但被告徐国锋推脱、躲避。现原告提起诉讼，要求被告徐国锋赔偿医疗费129755.9元、误工费51750元、护理费10800元、交通费2500元、住院伙食补助费1200元、营养费800元、后续治疗费41000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）127546.3元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费2650元，共计403002.2元，并承担本案的诉讼费用。徐国锋在一审时答辩称：我与原告不存在雇佣和帮工关系。原告张学昌系李文宏所雇佣，我与原告并不认识。原告在此次事故中存在一定的过错，应自己承担一定的责任。原告提起诉讼请求的标准不符合实际，理由不够充分。原告要求的护理费、误工费、精神抚慰金过高，没有依据。原告提供的医疗费票据有作假嫌疑，依据的司法鉴定意见书不客观、不合法、不能作为赔偿依据。李文宏答辩称：我不应承担责任，也没有理由承担责任。被告徐国锋雇佣我和原告等人，应由徐国锋承担责任。原审判决认定：2014年7月28日，被告徐国锋与陈永刚签订合同，被告徐国锋购买陈永刚树木，被告李文宏作为中介人签名。合同签订后，被告徐国锋即雇佣被告李文宏及原告张学昌等人拉运伐好的树木。次日装运树木的间隙，原告张学昌在被告徐国锋指示下在伐树过程中拉绳，因树木倒下，原告张学昌躲避不及受伤。原告张学昌受伤后，先后在合阳县医院、西京医院住院治疗。原告张学昌的伤情经西京医院诊断主要为：重型颅脑损伤。2015年7月10日，陕西省渭南市人民医院法医司法鉴定所作出陕渭人民医院司法鉴定所（2015）临鉴字第161号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被评定人张学昌此次损伤评定为四级伤残。2、被评定人后续费用需41000元。3、被评定人此次损伤不存在护理依赖。原告张学昌于2014年7月29日至2014年7月30日在合阳县医院住院1天，花去医疗费931.72元（已在合疗报销254元）。2014年7月30日，原告张学昌即转往第四军医大学西京医院住院治疗12天，住院医疗费161954.56元（已报销49922元），门诊医疗费3197.1元。原告张学昌在西京医院花费医疗费115229.66元（112032.56元+3197.1元）。2014年8月11日至2014年9月7日，原告张学昌再次在合阳县医院住院治疗27天，花去医疗费15408.52元（已在合疗报销7560元）。原告张学昌此次受伤后医疗费共计123755.9元（合疗报销除外）。依据相关法律规定，原告张学昌住院伙食补助费1200元（40天×30元/天）。依鉴定意见，原告张学昌后续治疗费为41000元。原告张学昌误工费日计算至定残日前一天，共计345天，日工资酌定为80元，其误工费27600元（345天×80元／天），护理费3200元（40天×80元／天）。原告张学昌受伤后在西安市住院治疗，必然产生交通费，其交通费酌定为1500元。原告张学昌残疾赔偿金111048元（7932元／年×20年×70％）。原告张学昌母亲张欠梅出生于1945年6月17日，生活费为12691元（7252×10年×70％÷4人）。原告张学昌儿子张亚勃出生于1997年3月14日，生活费为2538.2元（7252元／年×1年×70％÷2人）。依据相关法律规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故原告张学昌的残疾赔偿金为126277.2元（111048元+12691元+2538.2元）。原告张学昌受伤致残，其精神损害抚慰金酌定为14000元。鉴定费依票据为2400元，上述共计340933.1元。原审认为：公民人身健康权受法律保护。被告徐国锋购买树木后，即雇佣他人为其伐树，并运送树木，其在伐树过程中，不慎致原告受伤，对原告张学昌所造成的伤害后果，被告徐国锋应承担赔偿责任。原告张学昌未尽安全注意义务，故应减轻被告徐国锋的赔偿责任。对原告的伤害后果，被告徐国锋应承担70％的赔偿责任。被告徐国锋辩解被告李文宏为原告张学昌之雇主，但未提供有力证据，不予采信。原告主张营养费，没有医嘱及相关证据，故对原告要求被告赔偿其营养费的诉讼请求不予支持。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、原告张学昌医疗费123755.9元，住院伙食补助费1200元，后续治疗费41000元，误工费27600元，护理费3200元，交通费1500元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）126277.2元，精神损害抚慰金14000元，鉴定费2400元，共计340933.1元，由被告徐国锋向原告张学昌赔偿238653.17元，剩余部分由原告张学昌自理。（被告徐国锋诉前已向张学昌支付11000元，在执行时予以扣减）；二、驳回原告张学昌其它诉讼请求。上述给付内容，在本判决书生效后15日内一次付清。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2144元，由原告张学昌负担643.2元，被告徐国锋负担1500.8元。徐国锋不服原审法院上述判决，提出上诉，请求二审撤销原判，并依法驳回张学昌要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：1、原判认定上诉人与张学昌形成雇佣关系，属于认定事实错误。事实上上诉人将转运伐倒的木料的劳务承包给了被上诉人李文宏，李文宏为完成自己所承揽的劳务而雇佣了张学昌及另外一个人管玉龙，上诉人按照每吨木料给李文宏付工钱150元，而李文宏则给其所雇佣的张学昌及管玉龙每天150元工资。李文宏每天转运木料七、八吨，他每天除过发出去的工资净挣五、六百元。在原审庭审中，被上诉人李文宏曾当庭自认，上诉人曾要求其所雇佣的人在三轮车拉走料的空隙，顺便帮伐树的拉拉绳子。以上事实说明，一是张学昌、管玉龙二人的工资系被上诉人李文宏所发，李文宏从中赚取有差价；二是上诉人对张学昌、管玉龙等人没有直接支配指挥权，而李文宏却有直接的支配指挥权。这些充分说明，上诉人和被上诉人张学昌之间不存在雇佣关系。2、上诉人与卖树人陈永刚所签订的合同书，不能用于约束上诉人与被上诉人的权利和义务。合同具有相对性，合同所约定的权利和义务只能适用于合同签订人。原审法院依据上诉人与陈永刚签订的合同书，认定伐树过程中的安全事故由上诉人承担，违反法律关于合同相对性的规定。3、被上诉人张学昌的医疗费赔偿数额计算错误。被上诉人张学昌于2014年7月29日至2014年7月30日在合阳县医院住院l天，花费医疗费931.72元，已在合疗报销的数额为323元，而不是254元。据此，张学昌此次受伤后医疗费共计123686.9元。4、被上诉人张学昌母亲张欠梅的扶养人数不清。被上诉人张学昌给法庭提供的《张学昌赔偿项目及具体数额》中主张被扶养人生活费时，其母亲的扶养义务人为5人，判决时却为4人，其扶养人数到底是4人还是5人不清楚。5、被上诉人张学昌所提供的《鉴定意见书》属于非法证据，不能作为赔偿的依据。一是将被上诉人张学昌所受损伤参照工伤鉴定错误，工伤鉴定的前提是首先要具有劳动关系，个人之间的劳务关系肯定不是劳动关系，再是要经过工伤认定，只有经有关部门认定为工伤后才能进行工伤的鉴定。二是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006版本已经被2014年9月3日发布并于2015年1月1日实施的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014版本所替代，而张学昌的《鉴定意见书》中鉴定机构参照已经失效的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2006版本得出的鉴定意见，显然不能作为定案赔偿的依据。被上诉人张学昌答辩称：一审认定事实清楚，答辩人与被答辩人之间构成雇佣关系。1、2014年7月28日，被答辩人与陈永刚签订树木买卖合同后，随即要求李文宏为其雇人运送伐倒的树木，后李文宏找到答辩人、管玉龙等人为其运树，每人每天工资150元，由徐国锋支付。2014年7月29日，答辩人等人来到西汕头沟底后，应徐国锋的要求，帮忙伐树，在伐树过程中，答辩人被倒下的树木砸伤。在本案中，答辩人按照被答辩人徐国锋的指示、要求提供相应的劳务，被答辩人徐国锋支付相应的劳动报酬，符合雇佣关系的构成要件，答辩人与被答辩人徐国锋之间的劳务关系真实、合法、有效成立。2、一审认定被答辩人与陈永刚签订的买卖合同是作为本案中的一份证据使用，其作用是为了查明案件相关事实，并非一审判定答辩人与被答辩人徐国锋法律责任承担的主要依据。一审判决依据的是《中华人民共和国侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。3、一审认定医疗费数额正确无误。答辩人于2014年7月29日的住院结算票据金额为931.72元，相应的住院补偿为254元。被答辩人徐国锋所述的323元中包括门诊票据的报销数额，门诊费用是116元，答辩人因票据保管不善未向一审法院提供和请求，故应按照所提供的住院结算票据进行扣除合疗已报销数额，被答辩人徐国锋主张在住院结算费用中扣除门诊报销数额，对答辩人显属不公，故一审法院认定的该笔数额与案件事实相符，无不当之处，应予以支持。4、被答辩人徐国锋主张答辩人张学昌母亲的扶养人数不清，纯属无中生有。在答辩人提供的赔偿清单中，一直主张扶养人数为4人，在一审法院开庭审理时答辩人也一直主张的是4人，答辩人实在不知5人这一说法从何而来。5、《鉴定意见书》申请程序合法，评残标准合法，一审法院采信合法、合情、合理。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律得当，应依法驳回被答辩人徐国锋的上诉请求，维持原判。二审经审理查明：2014年7月28日，徐国锋与案外人陈永刚签订了树木买卖合同，约定徐国锋购买陈永刚的树木，并承担伐树和转运的义务。次日，参与伐树的有范来生和樊春生，参与转运木料的有李文宏、张学昌、管玉龙。在伐树过程中，倒下的树木将张学昌砸伤，张学昌遂被送往医院救治。双方当事人争议的事实是：张学昌受伤时，与徐国锋之间是否存在劳务关系。徐国锋在一审庭审中陈述：“我给李文宏说这路危险，树价低，工资给他每吨150元，这150元里包括给伐树的帮忙用绳子把树拉倒，李文宏同意了。”徐国锋在二审谈话中陈述：“转运树木的工人由李文宏来找，每吨木料150元工资，这150元的价格就包含了在运木料的间隙，帮忙给伐树的拉树。头一天说过他们要帮忙拉树，当时张学昌在跟前站着，想去帮忙，已走到跟前，没帮上，这时树倒下来，砸伤了他。”由上述陈述可以确认，徐国锋给付的报酬中包含了在转运木料间隙，李文宏、张学昌、管玉龙三人有义务协助伐树人员拉绳子将树木放倒。徐国锋主张李文宏承揽了劳务，李文宏与张学昌是雇佣关系。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，本案中张学昌等人帮忙拉树的行为属于单纯的提供劳务性质，依法不能成为承揽合同的标的。因此，在事故发生时，张学昌与徐国锋之间是提供劳务关系。另查明，张学昌于2014年7月29日至2014年7月30日在合阳县医院门诊检查费用116元，合疗报销69元，住院费用931.72元，合疗报销254元，张学昌的诉讼请求不包含门诊检查费用。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为：张学昌在提供劳务过程中身体受到伤害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由接受劳务一方即徐国锋承担赔偿责任。关于伤残等级鉴定中参照的标准问题，由于张学昌受伤时新标准没有实施，司法鉴定机构参照事故发生时的标准定残正确。原审判决认定的合疗报销数额、张学昌母亲的扶养人数事实清楚，应予维持。综上所述，徐国锋的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4879元，由上诉人徐国锋承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨耀武审 判 员  李 谦代理审判员  雷俊锋二〇一六年三月二十八日书 记 员  武 剑