重庆市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)渝02刑终58号原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨祖怀，男，1985年9月1日出生于陕西省，汉族，本科文化，无固定职业，住陕西省。2015年6月24日因涉嫌犯诈骗罪被陕西安康铁路公安局民警抓获，同年6月26日被巫山县公安局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕，现羁押于巫山县看守所。辩护人柳涛，重庆中雷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曲莉莉，女，1981年6月8日出生于辽宁省，汉族，初中文化，无固定职业，现住福建省厦门市。2015年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被公安民警抓获，同年7月18日被巫山县公安局刑事拘留，同年8月24日被取保候审，同年12月24日被巫山县人民法院决定逮捕，现羁押于重庆市巫山县看守所。辩护人王彪，重庆中雷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴东霞，女，1976年11月12日出生于江苏省，汉族，初中文化，无固定职业，现住上海市杨浦区。2015年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被公安民警抓获，同年7月18日被巫山县公安局刑事拘留，同年8月24日被取保候审，同年12月24日被巫山县人民法院决定逮捕，现羁押于重庆市奉节县看守所。辩护人陈行，重庆中雷律师事务所律师。原审被告人杨某某，男，1987年2月19日出生于陕西省，汉族，初中文化，无固定职业，住陕西省安康市。2015年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被公安民警抓获，同年7月2日被刑事拘留，同年8月1日被巫山县公安局执行逮捕。同年12月24日被巫山县人民法院决定取保候审。原审被告人刘某某，男，1984年11月28日出生于安徽省，汉族，初中文化，无固定职业，住安徽省宣城市。2015年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被公安民警抓获，同年7月2日被巫山县公安局刑事拘留，同年8月1日被巫山县公安局决定取保候审。同年10月26日被巫山县人民法院决定取保候审。原审被告人余某某，男，1992年9月27日出生于重庆市，汉族，初中文化，无固定职业，住重庆市巫溪县。2015年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被公安民警抓获，同年7月2日被巫山县公安局刑事拘留，同年8月1日被巫山县公安局决定取保候审。同年10月26日被巫山县人民法院决定取保候审。重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人杨祖怀、曲莉莉、吴东霞、杨某某、刘某某、余某某犯诈骗罪一案于2015年12月24日作出（2015）山法刑初字第00296号刑事判决。原审被告人杨祖怀、曲莉莉、吴东霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员万伟出庭履行职务，上诉人杨祖怀、曲莉莉、吴东霞及辩护人柳涛、王彪、陈行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巫山县人民法院判决认定：2014年6月至2015年5月，被告人杨祖怀、杨某某、曲莉莉、吴东霞、刘某某、余某某先后分别在四川省德阳市、重庆市巫山县、永川区等地以开办美容院为名骗取他人财物，其主要事实如下：一、2014年6月26日，被告人杨祖怀和王某某、张某某等人在四川省德阳市下南街德阳商场里经营枫信子美容院。通过虚假夸大宣传，招揽顾客收取顾客预付款31200元，其中谢某某15600元、李甲3000元、孙某5000元、曾某某3600元、罗某4000元。2014年10月28日，杨祖怀注销了枫信子美容院的工商登记，关门停业，将收取的款项私分后离开。二、2015年3月22日，被告人杨祖怀在重庆市巫山县高唐街道租赁门市，开办伊姿养颜美容院，主要用OPT仪器进行美容。杨祖怀和被告人吴东霞、曲莉莉、杨某某、刘某某、余某某商量共同出资开办该美容院，并约定杨祖怀出资20000元，占25%的股份，曲莉莉、吴东霞、杨某某各出资16000元，各占20%的股份，刘某某出资8000元，占10%的股份，余某某出资4000元，占5%的股份，作为开办美容院的前期费用，所获利润按出资比例分配。杨祖怀担任法人代表，全面管理美容院各种事务。曲莉莉、吴东霞任经理，负责为顾客办理会员卡、收取顾客消费款、操作OPT仪器等。同年3月29日，伊姿养颜美容院正式开业。余某某等二十多名宣传员在街上虚假夸大宣传“OPT仪器”美容的效果，声称可以祛斑、去皱纹等，大量招揽顾客。郭某、杨某等美容师进一步向顾客宣传OPT仪器美容的功效。最后，由曲莉莉和吴东霞为顾客办理OPT仪器美容项目。美容项目通常以几个月为一个疗程，但一次性收取整个疗程的费用，价格在数千元至一万余元不等。该美容店2015年3月29日开业至同年5月5日注销期间，杨祖怀等人共收取74名顾客的预付款。经查实有被害人陈述、银行（POS机）交易记录和现金收款凭据、且登记在册的缴纳预付款的顾客共49人、金额为357139元。2015年5月5日，杨祖怀等人在没有为顾客做完美容项目的情况下，将伊姿养颜美容店以50000元的价格转让给阮某某。协议中约定，转让前的债权债务与阮某某无关。并将收取的预付款和曲莉莉、吴东霞等人私分后离开巫山。三、2015年5月6日，被告人杨祖怀、曲莉莉、吴东霞和杨某、江某某来到重庆市永川区姚某经营的奥义雅美容院，利用姚某的场所和顾客资源，同样以做OPT仪器美容为由，收取顾客预付款22000元，其中李某某10000元、陈某某6000元、李乙6000元）。十余天后，杨祖怀等人在没有为顾客做完美容项目的情况下，将收取的款项私分后离开永川。案发后，被告人杨某某退赃款92130元，被告人曲莉莉退赃款102000元，被告人吴东霞退赃款102000元，被告人刘某某退赃款52629元，被告人余某某退赃款30380元。杨某某到案后协助公安机关抓获同案犯刘某某、余某某。上述事实，有被告人杨祖怀、曲莉莉、吴东霞、杨某某、刘某某、余某某的供述；被害人李某某等人的陈述；证人阮某某、郭某等人的证言；巫山县公安局的搜查笔录、扣押物品清单、美容档案记录、“美业同行”微信圈部分内容截图、工商登记信息、申报登记材料、被告人的退赃情况、巫山县公安局出具的情况说明等证据证实。巫山县人民法院认为，六名被告人的行为均已构成诈骗罪，其中被告人杨祖怀参与骗取他人钱财共计410339元；被告人曲莉莉、吴东霞参与骗取他人钱财共计379139元；被告人杨某某、刘某某、余某某参与骗取他人钱财357139元，均属诈骗数额巨大。杨某某到案后协助公安机关抓获同案犯刘某某、余某某，有立功表现，依法对其从轻处罚。案发后，被告人杨某某、曲莉莉、吴东霞、刘某某、余某某积极退赃，有悔罪表现，可酌情对五被告人从轻处罚。被告人刘某某、余某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨祖怀犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币柒万元。二、被告人曲莉莉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币伍万元。三、被告人吴东霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币伍万元。四、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁万元。五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁万元。六、被告人余某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁万元。七、对公安机关扣押在案的被告人杨祖怀、杨某某、余某某、刘某某等四人的作案工具（四部手机）予以没收。八、责令被告人杨祖怀、杨某某、曲莉莉、吴东霞、刘某某、余某某共同退赔被害人经济损失。上诉人杨祖怀提出他将枫信子美容院转让时连同为顾客服务也一并转让，应属民事纠纷，不构成犯罪。他不是奥义雅美容院的老板，收取顾客预付款没有为顾客做完服务，系民事纠纷，不构成犯罪。在巫山经营伊姿养颜美容院收取顾客预付款的行为应定合同诈骗罪。原判量刑过重。辩护人提出相同理由的辩护意见。上诉人曲莉莉提出她在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯。原判量刑过重，请求二审改判缓刑。辩护人提出曲莉莉参与在巫山经营伊姿养颜美容院收取顾客预付款的行为应定合同诈骗罪；参与在永川奥义雅美容院收取预付款的事实不清，证据不足。曲莉莉系从犯，积极退赃，原判量刑过重，建议二审减轻处罚。上诉人吴东霞提出系从犯，积极退赃，原判量刑过重。辩护人提出吴东霞主观上没有非法占有他人财物的故意，巫山门面转让几天后，与顾客发生纠纷，吴东霞向顾客退了款，是民事纠纷，不应认定为犯罪。重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。巫山县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。关于杨祖怀及辩护人提出在巫山经营伊姿养颜美容院，收取顾客预付款后离开的行为构成合同诈骗罪的理由。本院认为，合同诈骗罪不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏社会主义市场经济秩序。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊表现形式，二者存在法条竞合的关系，应按特别法优于普通法的原则处理。杨祖怀等人以非法占有顾客美容预付款为目的，与顾客就使用OPT仪器所做的美容项目（如祛斑、美白、祛红血丝等）、金额、次数已达成一致意见，顾客支付完预付款，杨祖怀等人为顾客办理了美容卡，应视为美容服务合同已经成立，杨祖怀等人为顾客做少次的美容服务即履行部分合同后将顾客的预付款分赃后逃匿，其行为既侵犯他人财产所有权，又扰乱市场经济秩序，符合刑法第二百二十四条第（四）项收受对方当事人给付的预付款后逃匿的情形，应构成合同诈骗罪。该上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。关于杨祖怀及辩护人提出杨祖怀将枫信子美容院转让给丽芝兰美容院后，受让方应继续为原顾客提供服务，该笔事实是民事纠纷；杨祖怀不是奥义雅美容院的老板，其借奥义雅美容院的场所和顾客资源，为顾客提供OPT仪器美容服务，收取预付款没有为顾客做完美容项目，系民事纠纷，不构成犯罪的理由及意见。本院认为，现有证据证实杨祖怀等人以非法占有顾客美容预付款为目的，采取短期经营模式，收到顾客预付款后逃匿，其非法占有他人财物的故意明确，应以犯罪论处。上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于曲莉莉的辩护人提出认定曲莉莉参与奥义雅美容院收取顾客预付款的事实不清，证据不足的意见。经查，曲莉莉、杨祖怀、吴东霞的供述、被害人李某某、陈某某、李乙的陈述以及证人代某的证言，证实曲莉莉参与杨祖怀等人利用奥义雅美容院的场所和顾客资源，以使用OPT仪器美容为由收取顾客预付款后逃匿，事实清楚，证据确实充分。辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出吴东霞主观上没有非法占有他人财物的故意，巫山的店面转让后，与顾客发生纠纷，吴东霞向顾客退款，是民事纠纷，不应认定为犯罪的意见。经查，吴东霞熟知这种短期经营模式，杨祖怀将巫山的店面转让给阮某某，约定转让前的经济纠纷与阮某某无关。随后杨祖怀、吴东霞等人将顾客的预付款分赃后逃匿。因阮某某不能为老顾客提供OPT仪器美容服务，老顾客要求退款，阮某某电话联系杨祖怀，杨祖怀安排吴东霞到巫山安抚顾客情绪，吴东霞隐瞒已将店转让的事实，谎称公司安排到外地学习。其非法占有他人财物的主观故意明显，应构成犯罪。辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出曲莉莉、吴东霞系从犯的理由及意见。本院认为，曲莉莉、吴东霞在伊姿养颜美容院占有股份，且在共同犯罪中以门店经理的身份向被害人夸大宣传OPT仪器美容疗效、为被害人办理会员卡、收取顾客预付款，对骗取顾客预付款起了主要作用，不属从犯。上诉理由及辩护意见不能成立。综上，上诉人杨祖怀、曲莉莉、吴东霞以及原审被告人杨某某、刘某某、余某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受顾客预付款后逃匿，骗取财物数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。其中，杨祖怀在重庆永川区、巫山县、四川省德阳市参与骗取他人钱财共计410339元；曲莉莉、吴东霞在重庆永川区、巫山县参与骗取他人钱财共计379139元；杨某某、刘某某、余某某在重庆市巫山县参与骗取他人钱财357139元。上诉人及辩护人提出定合同诈骗罪的理由及意见成立，应予采纳。本案系共同犯罪，上诉人杨祖怀、曲莉莉、吴东霞以及原审被告人杨某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人刘某某、余某某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。杨某某到案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚。案发后，曲莉莉、吴东霞、杨某某、刘某某、余某某积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实以及法定、酌定的量刑情节，本院决定对曲莉莉、吴东霞从轻处罚，对杨某某、刘某某、余某某减轻处罚并适用缓刑。曲莉莉不符合适用缓刑的法定条件，对曲莉莉请求适用缓刑的理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持巫山县人民法院（2015）山法刑初字第00296号刑事判决第七、八项，即：对公安机关扣押在案的被告人杨祖怀、杨某某、余某某、刘某某等四人的作案工具（四部手机）予以没收。责令被告人杨祖怀、杨某某、曲莉莉、吴东霞、刘某某、余某某共同退赔被害人经济损失。二、撤销巫山县人民法院（2015）山法刑初字第00296号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即被告人杨祖怀犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币柒万元。被告人曲莉莉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币伍万元。被告人吴东霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币伍万元。被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁万元。被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁万元。被告人余某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币叁万元。三、上诉人（原审被告人）杨祖怀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月24日起至2020年6月23日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。四、上诉人（原审被告人）曲莉莉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月24日起至2019年5月14日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）吴东霞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月24日起至2019年5月14日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。六、原审被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）七、原审被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）八、原审被告人余某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长 刘 梅审判员 谭 辉审判员 余 华二〇一六年三月二十四日书记员 牟其凤