江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常商终字第269号上诉人（原审原告、反诉被告）扬州市宏远化工新材料有限公司。住所地扬州市江都区邵伯工业园区。法定代表人赵剑，该公司执行董事。委托代理人周斌。被上诉人（原审被告、反诉原告）常州常特电气有限公司。住所地常州市新北区高新科技园创新科技楼北区407。法定代表人高小燕，该公司董事长。委托代理人蔡理春，江苏益同盛律师事务所律师。上诉人扬州宏远化工新材料有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人常州常特电气有限公司（以下简称常特公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新商初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏远公司一审诉称：2012年6月8日至同年10月29日，宏远公司与常特公司签订购销合同，由宏远公司向供应常特公司二甲基硅油，双方约定了产品质量、技术标准、数量、价款、交货方式，并约定质量异议期为收到货5日内以书面形式提出。期间我公司先后四次向常特公司供货，常特公司均用于生产，但常特公司仅支付了部分货款，余款169000元至今未付。为此起诉，请求判令：一、常特公司支付货款169000元并承担该款自起诉之日起至实际清偿之日止的同期银行贷款利息；二，常特公司按照合同约定退还17只包装桶；三，本案诉讼费用由常特公司承担。常特公司辩称并提出反诉称：常特公司与宏远公司签订买卖合同，宏远公司向我公司供应二甲基硅油是事实。对宏远公司供货数量、交易总金额及我公司已付款金额亦无异议；包装桶均在我公司内，根据合同约定，应由宏远公司自行提回。由于宏远公司没有及时提回，包装桶占用了我公司场地，我公司保留追偿场地费的权利；宏远公司所供的第一批5吨二甲基硅油存在严重质量问题，致使我公司成品变压器报废，造成经济损失。故我公司提起反诉，要求判令：一、宏远公司所供第一批二甲基硅油作退货处理；二、宏远公司赔偿我公司损失暂定为296308.6元；三、本诉和反诉案件受理费均由宏远公司承担。宏远公司针对常特公司的反诉辩称：根据合同约定，如对我公司供应的二甲基硅油质量有异议，应于5日内向我公司提出书面异议，常特公司未按合同约定的期限检验，根据合同法的规定，应视为我公司的产品符合合同质量要求；常特公司的反诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。原审法院经审理查明：2012年5月7日，宏远公司与常特公司签订买卖合同一份，约定由宏远公司供应常特公司90cs二甲基硅油5吨，单价17800元／吨，货款89000元。质量以HG／T2366-92标准为依据，外观无色透明，粘度控制在90左右，闪电≥280，挥发分≤1.5，折光率1.4000-1.4100，密度0.961-0.969。如需方对供方产品质量存在异议必须货到5日内向供方以书面形式提出，确有质量问题供方负责调换。包装为1T／箱，包装回收。交货地点为需方仓库，运费由供方承担。付款方式为货到付清。2012年6月8日，宏远公司将5吨二甲基硅油送货至常特公司处；2012年9月18日，宏远公司与常特公司签订第二份买卖合同，约定由宏远公司供应90cs二甲基硅油5吨，单价为24000元／吨，货款120000元。宏远公司于2012年9月26日送货至常特公司处；2012年10月6日，宏远公司与常特公司签订第三份买卖合同，约定由宏远公司供应90cs二甲基硅油10吨，单价为24000元／吨，货款240000元。宏远公司于2012年10月15日送货至常特公司处；2012年10月16日，宏远公司与常特公司签订第四份买卖合同，约定由宏远公司供应90cs二甲基硅油10吨，单价为24000元／吨，货款240000元。宏远公司于2012年10月29日送货至常特公司处。第二至第四份买卖合同对质量标准、包装要求、交货方式、付款方式等的约定均与第一份买卖合同一致。以上四份买卖合同总货款为689000元。宏远公司自2012年6月7日至同年10月15日先后向常特公司开具了9份增值税发票，总金额为689000元。常特公司先后支付了货款520000元。2012年11月24日，常特公司向宏远公司发出书面函件，内容为：宏远公司于2012年6月7日供应的5吨二甲基硅油在使用过程中，由于该批二甲基硅油含有影响变压器绝缘性能的物质，这种物质吸附在线圈表面、隔板表面，降低了变压器的绝缘性能，造成两台变压器线圈及隔板烧毁，造成巨大经济损失，要求宏远公司尽快协商处理。同年12月3日，宏远公司向常特公司复函，内容为：宏远公司供应的二甲基硅油系符合HG／T2366-92标准的合格产品。常特公司知道市场上有专用的变压器油，但为了节约成本想用普通的二甲基硅油替代才购买了宏远公司5吨单价为17800元的普通二甲基硅油作试验。订货前双方沟通得很清楚，宏远公司不对试验结果负责。且根据合同约定，对质量存在异议需在货到5日内以书面形式提出，常特公司在试验多次的数月后才提出，宏远公司不能认同；常特公司在使用宏远公司供应的普通二甲基硅油试验不成功时又选择别家提供的产品试验，仍不成功时又放入宏远公司的普通二甲基硅油，使其他化学物质混入原告的二甲基硅油，导致宏远公司的二甲基硅油变色发黄。常特公司重新向宏远公司购买了优质的二甲基硅油试验成功，并陆续多次订货，因此常特公司要求宏远公司原价收回已试用多次并已报废的二甲基硅油于理不符。且一台变压器需要使用4吨多的二甲基硅油，宏远公司第一批5吨二甲基硅油不可能使常特公司二台变压器损坏，说明常特公司对问题分析不清，并未搞清是变压器的问题还是二甲基硅油的问题。常特公司将试验不成功的损失全部强加给宏远公司有失公允；出于友好协商，解决问题的目的，宏远公司愿以10000元／吨的价格回收5吨变质二甲基硅油，帮助常特公司减少损失。宏远公司供应常特公司的第一批5吨二甲基硅油单价为17800元／吨，之后三批25吨二甲基硅油单价为24000元／吨，但合同约定的质量标准一致，质保期均为3年。宏远公司陈述第一批5吨二甲基硅油系由回料提炼的普通二甲基硅油，之后三批二甲基硅油是优质的，区别在于纯度不同，但第一批二甲基硅油也是符合合同约定质量标准的。当时常特公司指定要17800元／吨的二甲基硅油；常特公司认为其购买的二甲基硅油是用于变压器，对此宏远公司亦是明知的。宏远公司开始供应的是回料提炼的普通油，之后供应的是专用油，但标准又是一样的，说明回料提炼的二甲基硅油肯定是存在质量问题的。而变压器是不能使用回料提炼的二甲基硅油的。2013年2月28日，常特公司向原审法院提出鉴定申请，申请对宏远公司供应的第一批5吨二甲基硅油的质量问题成因、成分、性能、质量等检测和鉴定。原审第一次庭审后，常特公司于2013年4月22日再次向本院提出鉴定申请。2013年4月26日，原审法院召集宏远公司与常特公司双方至常特公司存放讼争二甲基硅油的现场进行了勘验。勘验结果为常特公司现场存放有5桶二甲基硅油，约4600余公斤，包装桶为宏远公司供货时提供。在现场勘验当天，常特公司将其余12只包装桶交付给了宏远公司，已由宏远公司自行提回。宏远公司认为该5桶二甲基硅油均已开封，不具备鉴定条件。常特公司提出试验时仅使用4桶，其中1桶并未使用过。2013年6月17日，原审法院同意常特公司的鉴定申请，委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对讼争二甲基硅油进行鉴定，鉴定标准为宏远公司与常特公司合同约定的质量标准。2014年2月27日，苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：根据双方合同约定的质量指标，送检样品1-5号均为不合格产品。宏远公司对鉴定意见书不予质证，理由是鉴定材质已不具备，鉴定报告与本案无关联性；常特公司对鉴定结论书无异议。原审庭审中，常特公司对其反诉请求第二项，因损失未能最终确定，故表示在先行撤回，将另案主张权利。原审法院认为：宏远公司与常特公司签订的4份买卖合同均系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应全面、严格履行。对于宏远公司、常特公司无争议的后三份合同，宏远公司履行供货义务后，常特公司未按合同约定及时履行完毕付款义务，故宏远公司要求常特公司支付此部分欠款80000元并承担自起诉之日起计算相应利息的诉讼请求予以支持；对于宏远公司、常特公司有争议的第一批5吨二甲基硅油，虽然合同约定如常特公司对产品质量存在异议必须在货到5日内以书面形式提出，但此期间明显过短，常特公司在此期间难以完成全面检验，故该期间应视为对外观、数量瑕疵提出异议的期间。因宏远公司所供的二甲基硅油保质期为三年，故此三年应为宏远公司向常特公司承诺二甲基硅油符合质量要求或使用性能的期间。且常特公司在质保期内向宏远公司提出了书面异议，故对常特公司的鉴定申请予以允许，并委托相关机构对讼争二甲基硅油进行了质量鉴定。根据司法鉴定意见书，因宏远公司所供的第一批5吨二甲基硅油未达到双方合同约定的标准，为不合格产品，故对常特公司反诉请求中要求对此5吨二甲基硅油作退货处理的诉讼请求予以支持。在宏远公司主张的货款中应扣除相应部分的金额；对于宏远公司要求常特公司返还17只包装桶的诉讼请求，在审理中，双方已自行交付了12只，其余5只存放的为讼争的5桶二甲基硅油，应由宏远公司在退货过程中一并自行提回；对于常特公司反诉请求第二项要求宏远公司赔偿损失部分，鉴于常特公司要求先行撤回并另案处理予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、常特公司于判决生效之日起十日内支付宏远公司货款80000元，并承担该款自2013年1月17日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。二、常特公司返还宏远公司包装桶17只（其中12只已履行，其余5只见判决内容第三项）。三、宏远公司将其第一批所供的5桶二甲基硅油于判决生效之日起十日内至常特公司提回（含5只包装桶）。四、驳回宏远公司的其他诉讼请求。五、驳回常特公司的其他反诉请求。本诉案件受理费3680元，保全费1370元，合计5050元，由宏远公司负担2659元，常特公司负担2391元；反诉案件受理费2873元，由常特公司负担2209元，宏远公司负担664元；鉴定费50000元，由宏远公司负担。上述双方各自应承担的费用，均于判决生效之日起十日内支付给对方。上诉人宏远公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2012年6月8日常特公司收到第一次合同约定的5吨二甲基硅油后，没有在合同约定的货到后5日内提出质量异议。2013年4月26日进行的现场勘验中原审法官已确认“5桶油均已开封”，用于鉴定的样本不具有真实性、关联性、合理性，鉴定结论也无真实性、关联性、合理性。因此，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院判令：一、撤销原审判决之第三项、第四项，另判令常特公司向宏远公司支付货款89000元并承担该款自起诉之日起至实际清偿之日止的同期银行贷款利息。二、鉴定费用50000元由常特公司负担。三、一、二审诉讼费用由常特公司负担。被上诉人常特公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，启动鉴定程序合法，宏远公司强调第一批5桶二甲基硅油开封了，但有一桶没有开封使用过，而且鉴定是对五桶一起鉴定的，经鉴定五桶都有质量问题，所以原审法院的鉴定程序没有问题，请求驳回上诉，维持原判决。二审中双方均未提交新的证据。双方对原审判决查明事实部分均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：在原审法院于2013年4月26日组织双方当事人进行的现场勘验笔录中，已确认第一批供货的5桶二甲基硅油均已开封。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、是否可以因常特公司怠于通知视为第一批硅油的质量符合约定。二、本案有无鉴定必要，鉴定结论能否作为定案依据。本院认为：关于争议焦点为一：虽然双方合同中已明确约定常特公司对产品质量存在异议必须在货到5日内以书面形式提出，但在本案中5天时间明显过短，根据本案双方标的物的性质和交易习惯，应当认定该期间为常特公司对外观瑕疵提出异议的期间。综合双方的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、常特公司应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、常特公司或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素等，依据诚实信用原则判断，常特公司在四批用完后不再使用宏远公司产品后书面通知质量问题，且是在六个月内提出的，可以认定是在合理期间提出。再则，要求常特公司在使用第一批硅油后立即提出质量异议太苛求。因为，当事人有其自身的考虑，如业务需求、设备运转的特殊性、时间的紧迫性，第二批的油的价格已提高了，双方对新的买卖肯定存在事出有因和商谈的过程，如果一下子不讲情面的提出来，不但解决不了问题，而且对眼前的生产经营也可能带来直接影响。相反，用了第二批、第三批、第四批，更能印证说明第一批油存在质量问题。实际上，常特公司提出书面异议的时间也是在第四批油使用后不久，且之后并没有再用宏远公司的硅油，在此情况下提出质量异议，可以认定常特公司是在合理期间内提出，故不应认定因常特公司怠于通知视为第一批硅油的质量符合约定。关于争议焦点为二：在不能认定因常特公司怠于通知视为第一批硅油的质量符合约定的情况下，有必要进行质量鉴定。鉴定报告中讲到无可见机械杂质，说明硅油即使使用过也可以进行鉴定，不影响鉴定结果。宏远公司现无证据证明鉴定样本是其他单位供应的，且根据本案的事实，从双方四次合同的时间连续性上具有排他性，从日常生活经验看，从流转环节和一段特定时间来讲，可以推定现余下的近五桶油是宏远公司所供，鉴定结论可以作为定案依据。四份合同质量标准都一样，同时，宏远公司向常特公司复函中也提出回收硅油，宏远公司知道或应当知道其供应的第一批为不合格产品，从这点看也不受检验期限制。鉴定结论为不合格是事实，宏远公司应承担相应的退货处理后果。综上，宏远公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3680元，由上诉人宏远公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  潘慧勇审判员  张 梅二〇一四年十月十七日书记员  李 双