北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）京01民终771号上诉人（原审被告）天津市久缘建筑工程有限公司，住所地天津市宁河县宁河经济开发区五纬路22号。法定代表人王永宝，经理。委托代理人李树林，男，1972年5月27日出生，天津市久缘建筑工程有限公司副经理。委托代理人刘绍川，天津文韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京仁通合美门窗制造有限公司，住所地北京市昌平区崔村镇西辛峰工业南区八区2号。法定代表人谢仁庆，总经理。委托代理人肖凤利，北京市盈科律师事务所律师。上诉人天津市久缘建筑工程有限公司（以下简称久缘公司）因与被上诉人北京仁通合美门窗制造有限公司（以下简称仁通公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官魏应杰、朱英俊参加的合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。仁通公司在一审中起诉称：2010年7月8日，仁通公司与久缘公司签订《门窗制作、安装合同》。合同约定久缘公司向仁通公司订购断桥铝合金门窗，并由仁通公司运至现场安装，久缘公司按照仁通公司工程进度支付工程款，并由久缘公司代扣税金5.36％。双方发生争议向北京市昌平区人民法院起诉。双方签约后，仁通公司依约履行了义务，久缘公司应支付1607435.80元。然而，久缘公司至今仅支付125万元，剩余代扣税后金额271277.24元至今未付，仁通公司多次索要未果，故诉至法院，请求：1、久缘公司支付欠款271277.24元（已按合同扣除税金）；2、久缘公司支付逾期利息损失（自2013年1月12日起暂计算为33367.10元）；3、诉讼费由久缘公司负担。久缘公司在一审中答辩称：第一、久缘公司不欠仁通公司任何款项。第二、对于仁通公司要求支付欠款利息及损失，久缘公司不存在欠款，所以不会承担该损失。第三、本案的诉讼费久缘公司不同意承担。久缘公司双方订立合同属实，但是在履行合同过程中，因为久缘公司与香河县龙盛房地产开发公司（以下简称龙盛公司）经法院判决于2011年12月7日解除了施工合同，故自2011年12月7日以后所有与该项目发生的任何费用，久缘公司均不承担，并且久缘公司与龙盛公司解除合同后，通知了与久缘公司所有相关的龙盛地产开发项目的合同的相对方。涉案门窗款久缘公司已经超额支付了仁通公司，在此期间久缘公司曾多次电话通知仁通公司要求双方核对账目解决彼此间的纠纷，但是仁通公司迟迟不予解决。现仁通公司仍拖欠久缘公司给付多余款项及税金，故久缘公司认为仁通公司起诉久缘公司没有事实依据，建议法庭予以驳回。一审法院审理查明：2010年7月8日，甲方久缘公司与乙方仁通公司签订《门窗制作、安装合同》，合同约定甲方向乙方订购断桥隔声铝合金门窗，并由乙方负责运至施工现场及安装，具体条款如下：工程名称为香河龙盛房地产燕都鑫城4#楼工程，工程量4#楼工程竣工按实际发生工程量进行结算。甲方应向乙方提供门窗表、施工平面图、立面图、签收乙方提交的有关文件，乙方应向甲方提供厂家生产许可证、门窗合格证、型材的合格证及产品检验报告。安框日期约为2010年9月1日至2010年9月20日，玻璃及扇安装日期约为2010年9月1日至2010年9月20日，以上工期要求甲方根据现场情况，可予以调整，乙方须给以配合。加工产品为断桥隔声铝合金门窗55系列，单价510元。付款方式为甲方按乙方工程进度支付工程款，工程竣工验收合格付总价的95％，余款5％质保金一年后付清，由甲方代扣税金5.36％。双方还约定了其他相关条款。上述合同签订后，仁通公司称其于2011年开始安装至2012年年底安装完毕，2013年年初交付使用，久缘公司分别于2011年5月12日支付45万元、2011年8月17日支付40万元、2012年1月17日支付20万元、2012年6月7日支付10万元、2013年1月11日支付10万元，合计支付窗户款125万元。久缘公司称认可已经支付的45万元、40万元及20万元，并称其于2011年12月7日已经通知仁通公司解除了合同。一审诉讼中，仁通公司申请对香河龙盛房地产燕都鑫城4#楼窗户面积工程量进行鉴定，经该院摇号确定北京建基业工程管理有限公司为鉴定机构。经鉴定结论为燕都鑫城4#楼窗户面积为3097.67平方米，工程价款为1583511.70元。仁通公司对该鉴定结果没有异议，依据该鉴定结论扣除久缘公司已经支付的125万元款项及税款后，仁通公司要求久缘公司支付欠款248635.48元，及欠款利息30582.16元（自2013年1月12日起至2015年1月11日为，按2年的利率标准6.15％计算）。久缘公司对该鉴定结论无异议，但认为11层以上的窗户不是仁通公司安装的，系天津鑫诺门窗有限公司安装。另查，2010年2月2日，久缘公司与香河县龙盛房地产开发有限公司签订施工合同，合同约定由久缘公司按燕都鑫城4、5、6号住宅楼及2号地下车库图纸和工程量变更、洽商完成施工总包。后经法院判决确认双方于2011年12月7日解除了施工合同。一审法院判决认定：仁通公司与久缘公司签订的《门窗制作、安装合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，久缘公司辩称其于2011年12月7日后已通知仁通公司解除了双方签订的《门窗制作、安装合同》，仁通公司对此不予认可，久缘公司也未提供证据证明，故该院不予采信。久缘公司辩称燕都鑫城4号楼11层以上的窗户不是仁通公司安装的，久缘公司还称仁通公司送货时其工作人员在送货单、出库单上签字，其依据签收的手续向仁通公司付款，对此辩解仁通公司不予认可，称在安装窗户时双方并没有签收手续。根据谁主张谁举证的原则，久缘公司应提供其签收窗户的手续以证明仁通公司的履行情况，由于久缘公司未提供签收手续，故对久缘公司该辩解，该院不予采信。根据双方的合同约定及鉴定结论能够确认仁通公司安装窗户的面积及价款，现仁通公司依据鉴定结果要求久缘公司支付欠款248635.48元的请求，理由正当，证据充分，该院予以支持。因仁通公司不能提供安装窗户的具体时间亦不能确定工程竣工验收合格的时间，故对于其要求久缘公司支付利息损失的请求，证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条之规定，判决：一、久缘公司于判决生效后七日内支付仁通公司货款二十四万八千六百三十五元四角八分；二、驳回仁通公司其他诉讼请求。久缘公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，最后两笔共计20万元系案外人向仁通公司支付，并非久缘公司支付。一审法院对久缘公司提交的河北省高级人民法院（2012）冀一终字第195号民事判决书和河北省廊坊市中级人民法院（2011）廊民三初字第295号民事判决书不予采信，举证责任分配不公，违反谁主张谁举证的原则。请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回仁通公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由仁通公司负担。久缘公司向本院提交以下新的证据予以证明：香河燕都鑫城4#住宅楼-土建（未完工程）工程竣工结算价。仁通公司服从一审法院判决。双方对以下涉及本案争议焦点的新的证据持有异议：久缘公司提交的香河燕都鑫城4#住宅楼-土建（未完工程）工程竣工结算价，证明其与龙盛公司解除合同时第三方对仁通公司的施工情况进行了评估，未完工程价值407262.49元。仁通公司对该证据真实性予以认可，但认为不能对抗仁通公司与久缘公司之间的合同关系，燕都鑫城4#楼的门窗均为仁通公司完成。本院认为，该竣工结算系在香河县住建局主持下，由龙盛公司和久缘公司共同委托第三方价格评估机构所作，且已经得到了人民法院生效判决的认定，能够客观反映久缘公司与龙盛公司解除合同时的工程完工情况，故本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认。本院二审期间依法查明以下事实：一审诉讼期间，久缘公司提交了龙盛公司与天津鑫诺门窗有限公司（以下简称鑫诺公司）的《劳务分包合同》（复印件），该合同显示，龙盛公司将燕都鑫城4-6#楼断桥铝窗、健身房塑钢门窗、和玻璃幕墙工程分包给鑫诺公司，方式为包工包料，其中4#楼工程固定总价404141元。河北省高级人民法院（2012）冀一终字第195号民事判决书中认定：“在香河县住建局的主持下，龙盛公司和久缘公司委托河北中鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行了核算。”经核算，至2011年12月7日，燕都鑫城4#楼断桥铝合金窗尚有价值397263.49元未完工。在上述案件中，龙盛公司在起诉时称未完成工程其已经组织其他施工队伍进行施工。二审诉讼过程中，久缘公司主张仁通公司所述2012年6月7日收到的10万元和2013年1月11日收到的10万元并非久缘公司支付，而是鑫诺公司支付，仁通公司认可系鑫诺公司支付，但认为是久缘公司让鑫诺公司代付的。本院认为：河北省高级人民法院（2012）冀一终字第195号民事判决书中已经认定，久缘公司与龙盛公司于2011年12月7日已经解除了建设施工合同关系。而涉案的燕都鑫城4#楼断桥铝合金门窗工程在合同解除时确实处于未完工状态，龙盛公司称之后其组织其他施工队伍对未完工程进行了施工，该陈述与久缘公司提交的《劳务分包合同》（复印件）可以相互印证，仁通公司在诉讼过程中亦认可其收到了鑫诺公司支付的款项，故在久缘公司与龙盛公司解除合同后，仁通公司是继续履行原《门窗制作、安装合同》还是与鑫诺公司形成了新的合同关系需要进一步查明。在一、二审诉讼过程中，除了《门窗制作、安装合同》外，仁通公司并未提交履行合同的相关证据，燕都鑫城4#楼断桥铝合金门窗是否由仁通公司全部完成的事实亦应予以进一步审查。综上，一审法院认定事实不清，应予发回重审。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第1250号民事判决；二、发回北京市昌平区人民法院重审。二审案件受理费五千八百七十元，退还天津市久缘建筑工程有限公司。审判长 阴虹代理审判员魏应杰代理审判员朱英俊二〇一六年三月二十五日书记员 曹        明        哲