海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)三亚民三终字第24号上诉人（原审原告）陈宝，男，汉族，1974年2月15日出生，现住。委托代理人王世贤，海南正益律师事务所律师。委托代理人陈诤，海南正益律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）徐新建，男，汉族，1955年5月21日出生，汉族，现住。上诉人（原审被告）乔代华，男，汉族，1963年11月1日出生，现住。二上诉人共同委托代理人吴桑，海南唐海律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人张俊良，海南唐海律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）陈玉珍，女，汉族，1980年3月16日出生,现住。被上诉人（原审被告）林树花，女，汉族，1950年4月I5日出生，现住。被上诉人（原审被告）陈运莉，女，汉族，1985年10月21日出生,现住。被上诉人（原审被告）郑玉梅，女，汉族，1942年10月5日出生，现住。被上诉人（原审被告）尹海雄，男，1966年4月8日出生,汉族，现住。上诉人陈宝、徐新建、乔代华与被上诉人林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄建设工程施工合同纠纷一案，因陈宝、徐新建、乔代华不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈宝的委托代理人王世贤、陈诤，上诉人徐新建、乔代华的委托代理人吴桑、张俊良，被上诉人林树花、陈玉珍、陈运莉、尹海雄到庭参加诉讼,被上诉人郑玉梅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。本案现已审理终结。原审判决查明：2012年5月10日，徐新建、乔代华（乙方）与郑玉梅、尹海雄（甲方）签订了一份《合作建房协议书》，协议约定甲方同意提供位于三亚市河西区敬群巷075号的一块面积为158.59平方米的土地与乙方合作建房，建房楼层高为五层半，建筑面积为800㎡。甲方提供土地，乙方提供资金。分成方式为甲方拥有第1-3层，乙方使用第4-6层（即五层半）。同日，徐新建、乔代华（乙方）与林树花、陈玉珍、陈运莉（甲方）也签订了一份《合作建房协议书》,协议约定甲方同意提供位于三亚市河西区敬群巷077号的一块面积为151.58平方米的土地与乙方合作建房，建房楼层高为五层半，建筑面积为800㎡。甲方提供土地，乙方提供资金。分成方式为甲方拥有第1-3层，乙方使用第4-6层（即五层半）。该两块土地属于相邻土地，均有土地使用权证{土地证号：三土房（2012)字第000042号、三土房（2011)字第0130**号）},三方是在该两块土地上合建一栋五层楼房，并已履行了相关报建、规划手续。2012年12月5日，徐新建、乔代华（甲方）与陈宝（乙方）签订了一份《工程承包合同书》，约定徐新建、乔代华将三亚市河西区敬群二巷私人住宅（即林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄提供的三亚市河西区敬群巷075号、077号土地）发包给陈宝施工，面积约为2318㎡(以实际测量为准，按每平方米1450元计算，工程总造价约336万元。甲方以包工包料的方式承包给乙方，乙方必须按图施工。开工日期为2012年12月9日，竣工日期为2013年6月9日。双方对工程结算与付款方式也作了约定，合同第三条约定，甲方按建筑面积1450元每平方米结算给乙方（不含税），乙方完成第五层封顶甲方必须在五日内按市场价的工程量的80%付给乙方工程款，余下20%，经甲乙双方验收合格7天内甲方付乙方余款19%，余下1%质保金在一年之内付清。合同签订后，陈宝依约进行了施工，但徐新建、乔代华在五楼封顶时，未向陈宝支付80%的进度款。2013年1月30日涉案工程停工。2014年8月30日，徐新建与陈宝签订了一份《工程结算协议书》，协议书约定经甲乙双方结算确认，就乙方施工的住宅项目现状总工程款为人民币1550000元,尚剩余1050000元未支付，甲方承诺在2014年9月25日前付给乙方55万元，剩余50万元分四个月内付清，分别是2014年10月25日前付10万元，2014年11月25日前付10万元，2014年12月25日前付10万元，2015年1月25日前10万元。如甲方在2014年9月25日前未支付乙方第一笔工程款，愿按第一笔工程款1.5%的月息作为违约金补偿给乙方，之后未按期支付的款项，按当月未付款金额1.5%的月息补偿给乙方。尹海雄、陈玉珍作为土地方代表也在该协议书上签名。《工程结算协议书》签订后，徐新建、乔代华未按照结算协议书的约定向陈宝付款。庭审中，徐新建对拖欠的工程款予以认可，但认为其现在资金紧张，无钱支付。林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄不认可该结算协议，但表示具体多少工程款他们也不清楚，认为他们只负责出地，工程款不应该由他们支付。另查，陈宝施工的一楼通道的大门不到1.5米，乔代华主张其图纸上标注的是1.5米，原告未按照施工图纸来施工，属工程质量问题，陈宝不予认可，认为其是按照徐新建、乔代华提供的设计图纸来施工的，并没有质量问题。一审法院认为，徐新建、乔代华将三亚市河西区敬群二巷私人住宅{土地证号：三土房（2012）字第000042号、三土房（2011)字第0130**号）}发包给没有施工资质的陈宝施工，违反法律的强制性规定，该《工程承包合同书》应认定为无效，无效合同自始无效，无需解除。但合同无效，并不代表发包方就无需支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。如果工程经竣工验收不合格，修复后仍经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，乔代华主张陈宝施工的一楼大门通道存在质量问题，但其并没有提供证据予以证明，故对徐新建、乔代华的抗辩主张不予釆纳。徐新建、乔代华并没有证据证明陈宝施工的涉案工程存在质量问题，故对陈宝要求徐新建、乔代华按照工程结算协议书支付工程款，法院予以支持，经双方结算，剩余工程款为105万元，故徐新建、乔代华应向陈宝支付剩余工程款105万元，至于逾期付款利息，双方在结算书中有约定，按月利息1.5%计算，但陈宝只主张按照中国人民银行同期贷款利率的双倍计算，属当事人对自己民事权利的自由处分，予以照准。关于林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄应否对涉案工程款承担连带支付的问题，因林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄不是合同相对方，不受《工程承包合同》及《结算协议书》的约束，且林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄与徐新建、乔代华合作建房的方式是只提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益的，他们之间的合作建房协议应当认定为土地使用权转让合同。故陈宝要求林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄支付工程款没有事实依据与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、徐新建、乔代华应于判决生效之日起十日内向陈宝支付工程款105万元并支付利息（其中本金55万元从2014年9月26日计算到判决确定给付之日止，本金10万元从2014年10月26日计算到判决确定给付之日止，本金10万元从2014年11月26日计算到判决确定给付之日止，本金10万元从2014年12月26日计算到判决确定给付之日止，本金20万元从2015年1月26日计算到判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算)；二、驳回陈宝的其他诉讼请求。案件受理费14250元（陈宝已预缴），由徐新建、乔代华承担。上诉人陈宝不服一审判决上诉称：本案一审法院审理过程中，对基本事实认定错误，进而导致适用法律错误，具体如下：一、一审法院认定事实错误。1、徐新建、乔代华与林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄之间是个人合伙关系。一审查明徐新建、乔代华与林树花、陈玉珍、陈运莉三人，与郑玉梅、尹海雄二人分别签订了《合作建房协议书》，约定由徐新建、乔代华一方出钱，林树花、陈玉珍、陈运莉一方和郑玉梅、尹海雄一方各自出地，三方共同合建一栋楼房。根据《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中徐新建、乔代华一方提供资金，另二方提供土地使用权，三方之间虽然签订的名为合作建房协议，实质上其各自提供资金和土地，共同出力建造房屋，共同就房屋进行收益的行为，符合《民法通则》第三十条对于个人合伙的全部要件，三方之间显然是个人合伙关系。然而一审法院从《合作建房协议书》部分条款约定建房各项费用及手续均由徐新建、乔代华一方承担，径行认定合作建房协议为土地使用权转让合同，陈宝认为是完全不合乎事实的，是错误的。《合作建房协议书》第七条约定徐新建、乔代华一方对其分到的房屋使用权仅70年，到期后无条件交回出地的二方，第九条约定出地一方有权监督施工过程和工程质量、要求整改或停止施工、负责施工用水用电的开通、对房屋进行改装时应征得其同意。通过上述条款的约定可知，出地一方当事人并无将土地使用权转让给出钱一方当事人的意愿，其也并非仅仅提供土地使用权，一审法院的认定显然没有根据，上述约定反而更可印证陈宝所主张的双方个人合伙关系。2、徐新建、乔代华作为个人合伙的代理人与陈宝签订《工程承包合同书》和《工程结算协议书》。三方之间是个人合伙关系，而徐新建和乔代华作为负责建房的合伙人，是有权代表该个人合伙对外签订建房工程相关合同事宜的，徐新建、乔代华与陈宝签订的二份协议书对其他各方是有约束力的。至于结算协议书里其他各方当事人作为土地方代表签字，只是出于其自身混淆视听或者为了达到某种目的而作出的行为，不能改变其合伙性质，更不能免除其义务。一审法院认为土地二方不是合同相对方，不受上述《工程承包合同书》和《工程结算协议书》的约束，是错误的。二、一审法院适用法律错误。一审法院应当适用《民法通则》第三十五条第二款：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。因三方之间实质系个人合伙关系，林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄应对个人合伙的债务承担连带责任。综上，一审法院对徐新建、乔代华与林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄之间个人合伙关系的事实认定错误，进而导致法律适用错误，为了维护陈宝的合法权益，上诉请求：1、判令撤销（2015）城民二初字第623号民事判决第二项，依法改判林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄对（2015）城民二初字第623号民事判决第一项确定的债务承担连带责任；2、判令徐新建、乔代华、林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人徐新建、乔代华共同答辩称：《工程承包合同书》是由徐新建、乔代华签订的，由徐新建、乔代华一方出资，林树花、陈玉珍、陈运莉、尹海雄、郑玉梅一方出地，土地方五人是否需要承担连带责任，需由法院确认。被上诉人林树花、陈玉珍、陈运莉、尹海雄共同答辩称：一、土地方五人对工程款的支付不具有连带支付责任。《工程承包合同书》的合同相对方系徐新建、乔代华而非土地方，且《工程结算协议书》亦明确了各方责任。该协议系三方签订的结果，陈宝对此亦予以确认。二、土地方五人对陈宝实际施工现状的工程款高达155万元不予认可。三、陈宝未按图纸施工，施工存在重大质量问题，在陈宝未对施工问题修复的情况下，付款方有权不支付工程款。被上诉人郑玉梅未到庭，在法定期间内亦未向本院递交书面答辩状及相关证据。上诉人徐新建、乔代华不服一审判决上诉称：一、一审判决查明事实不清，徐新建、乔代华与陈宝虽然对工程款进行结算，但在结算后发现陈宝没有按照施工图纸施工，工程质量存在严重问题，且陈宝亦未将相应施工资料及建筑材料合格证明等进行移交，徐新建、乔代华以此暂不支付工程款，系依法提出同时履行抗辩权及不安抗辩权，依法应当得到支持。2012年12月5日，徐新建、乔代华与陈宝签订《工程承包合同书》，约定陈宝包工包料，必须按图纸施工，按质量完成工程；在施工期间，如不能按照合同履行的条件组织施工，甲方有权单方面终止合同，并责令陈宝无条件退场，己完成的工程款在双方按约定标准计算后，按陈宝完工工程量的50%结算，徐新建、乔代华不补偿陈宝任何经济损失。双方初步结算后，陈宝退出，徐新建、乔代华聘请新的施工队入场。新施工入场后，告知徐新建、乔代华建筑存在未按图施工及质量等问题。此后，徐新建、乔代华要求陈宝支付工程整改费用及移交相关建筑材料资料，但陈宝均予以拒绝，徐新建、乔代华基于上述事实及理由，暂不支付陈宝工程款，有事实和法律依据。且陈宝未按图纸施工，违反合同约定，根据双方签订的协议，徐新建、乔代华亦只支付工程款的50%即可。二、一审判决存在程序瑕疵，对于徐新建、乔代华在一审期间提出的抗辩意见未向各方当事人释明对工程质量是否申请鉴定，亦未核实图纸是否与实际施工现场一致，即单纯以“徐新建、乔代华未提交证据证明”为由而对徐新建、乔代华的抗辩意见不予采信，不具备说服力。徐新建、乔代华在庭审中，明确提出陈宝施工的一楼通道大门质量问题，图纸要求1.5米，而陈宝只做到90公分，该意见有图纸和现场比对为证。仅此一处即可看出陈宝并未按照图纸施工，工程质量方面多处存在问题，需要整改。徐新建、乔代华作为非专业法律人员，一审法院在诉讼过程中应当对其作相关释明，单纯以未提交证据为由不予釆信并不妥当。且对于徐新建、乔代华一审期间提出的“陈宝未移交相关资料”抗辩，结算后，陈宝移交相关建筑图纸及材料合格证明，属于陈宝的积极义务，徐新建、乔代华提出该抗辩，陈宝应当举证证明其己将“相关建筑资料”移交给了徐新建、乔代华，该举证责任在于陈宝。综上，请求二审法院查明事实，依法支持徐新建、乔代华的上诉请求：请求撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第623号民事判决第一项，依法改判或发回重审。被上诉人陈宝答辩称：陈宝不存在不按图纸施工的情形，也不存在质量问题。本案系建筑工程施工合同纠纷，应由乔代华、徐新建提供合规的报建图纸，实际整个施工过程都是陈宝按照草图施工，不存在施工图纸一说。原审被告林树花、陈玉珍、陈运莉共同述称：同意徐新建、乔代华的上诉请求和理由。原审被告尹海雄述称：我方签字只是为了见证，陈宝当时是为了防止徐新建、乔代华不付款，并不是要我方承担连带责任。原审被告郑玉梅未到庭，在法定期间内亦未向本院递交书面答辩状及相关证据。经审理查明：一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、林树花、陈玉珍、陈运莉、尹海雄、郑玉梅对该工程款是否应承担连带责任；二、一审判决程序是否存在瑕疵。一、关于林树花、陈玉珍、陈运莉、尹海雄、郑玉梅对该工程款是否应承担连带责任的问题；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄与徐新建、乔代华签订了《合作建房协议书》约定由林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄只提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益的，并由徐新建、乔代华出资建设，故涉案《合作建房协议书》应当认定为土地使用权转让合同。同时林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄并不是《工程承包合同书》的合同主体，因此，陈宝主张林树花、陈玉珍、陈运莉、郑玉梅、尹海雄对涉案工程款承担连带责任，于法无据，不予支持。二、一审判决程序是否存在瑕疵。徐新建、乔代华上诉认为一审时要求对涉案工程进行鉴定，但一审未进行鉴定，主张一审在程序上存在瑕疵。本案中，陈宝与徐新建签订的《工程承包合同》第三条约定陈宝完成五层封顶时徐新建必须在五日内按市场的工程量的80%付给陈宝工程款，余下20%经双方验收合格7天之内徐新建付余款19%，余下1%为保质金在一年之内付清。由于徐新建，乔代华在双方签订《结算协议书》后仍未向陈宝支付剩余款项，为此陈宝向法院主张要求徐新建、乔代华支付工程款。但徐新建、乔代华抗辩存在质量问题，且未进行反诉。因陈宝的起诉与徐新建、乔代华的抗辩是两个不同的法律关系，故一审法院未采纳徐新建、乔代华要求鉴定的主张，并无不当。徐新建、乔代华可对于质量问题另行主张。因此，一审判决未存在程序瑕疵。综上，陈宝、徐新建、乔代华的上诉主张无理，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈宝缴纳的二审案件受理费14250元，由陈宝承担；徐新建、乔代华缴纳的二审案件受理费14250元，由徐新建、乔代华承担。本判决为终审判决。审判长 欧 颖审判员 尹合欢审判员 吴 忠二〇一六年三月九日书记员 徐 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。