广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2015）清中法民三终字第896号上诉人（原审被告）：韦志勇，男，1984年11月12日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。法定代表人：王化鹏，系该协会总干事。委托代理人：李林华，广东启仁律师事务所律师。委托代理人：罗辉，广东启仁律师事务所律师。上诉人韦志勇因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会侵犯著作权纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民二初字第410号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：中国音像著作权集体管理协会提供的《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》（第一辑）共17个DVD，（第三辑）共10个DVD，封面目录显示已收录了包括北京海蝶音乐有限公司及北京华谊兄弟音乐有限公司以下55首音乐电视作品：《恩赐》、《一个人住》、《下次如果离开你》、《无法阻挡》、《幻想》、《天涯海角》、《小说》、《你很好》、《差一点》、《惩罚》、《一首情歌》、《IDO》、《一天天一点点》、《爱字怎么写》、《认真》、《哈罗》、《祝你快乐》、《爱你比我重要》、《死心彻底》、《有你才完整》、《无能为力》、《新家》、《退让》、《人狼》、《听见牛在哭》、《爱上谁》、《不让你走》、《还你自由》、《我在你的爱情之外》、《星月神话》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《笨蛋》、《换季》、《最后一个夏天》、《雪绒花》、《亲爱的还幸福吗》、《我的超人》、《停电》、《不可思议》、《相思垢》、《这种爱》、《我介意》、《大小姐》、《双鱼座女孩》、《画心》、《光芒》、《天下无双》、《这该死的爱》、《G大调的悲伤》、《逆时针》、《梦想》、《爱死了昨天》、《寻找李慧珍》。中国音像著作权集体管理协会提供以下两份关于“保全书证”的《公证书》：第一份《公证书》，是中国音像著作权集体管理协会于2014年1月8日向北京市东方公证处申请保全书证的《公证书》，即北京市东方公证处作出的（2014）京东方内民证字第609号《公证书》，主要内容为：申请人于2014年1月8日向我公证处提出申请，称该协会为办理相关音像著作权的起诉、维权等事宜，需要提交该协会与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》。由于上述文件只有一份原件，且单位要存档备查，不便将上述文件直接对外使用，故向北京市东方公证处提出申请要求对上述文件进行保全证据公证，并证明与该公证书粘连的中国音像著作权集体管理协会与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》的复印件一份，为公证人员在公证处亲自复印所得与申请人的代理人王炜提交的原件相符。另，中国音像著作权集体管理协会于2013年11月11日与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》一份，主要内容为：“甲方（中国音像著作权集体管理协会）是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，乙方（北京海蝶音乐有限公司）是依法取得音像节目著作权的权利人……第二条授权1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。……第四条权利管理……2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。……第六条权利保证……2、乙方保证享有其授权予甲方管理的全部音像节目的完整著作权与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利……第九条合同期限，本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”第二份《公证书》，是北京市东方公证处作出（2012）京东方民证字第458号《公证书》，证明中国音像著作权集体管理协会于2012年2月7日与北京华谊兄弟音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》的复印件一份，与中国音像著作权集体管理协会委托代理人王炜提供的文件原件相符。该《音像著作权授权合同》的内容与中国音像著作权集体管理协会与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》内容基本一致。中国音像著作权集体管理协会还提供一份“保全证据”的《公证书》：《公证书》[（2014）京信德内民证字第2234号]由北京市信德公证处作出，该《公证书》记载：二〇一四年六月十六日，北京市信德公证处公证员ＸＸ和工作人员闫宙宙与中国音像著作权集体管理协会的委托代理人甘志鹏等其他人一起，来到广东省清远市清城区桥北路名称标识为“囍洋洋量贩KTV”的处所三层A23房间，由公证人员现场监督了甘志鹏及其他参加人的保全证据行为。公证人员对申请人携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，录像设备的储蓄空间为清空状态；随后，甘志鹏在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了100首歌曲，其中本案起诉的55首歌曲为：《恩赐》、《一个人住》、《下次如果离开你》、《无法阻挡》、《幻想》、《天涯海角》、《小说》、《你很好》、《差一点》、《惩罚》、《一首情歌》、《IDO》、《一天天一点点》、《爱字怎么写》、《认真》、《哈罗》、《祝你快乐》、《爱你比我重要》、《死心彻底》、《有你才完整》、《无能为力》、《新家》、《退让》、《人狼》、《听见牛在哭》、《爱上谁》、《不让你走》、《还你自由》、《我在你的爱情之外》、《星月神话》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《笨蛋》、《换季》、《最后一个夏天》、《雪绒花》、《亲爱的还幸福吗》、《我的超人》、《停电》、《不可思议》、《相思垢》、《这种爱》、《我介意》、《大小姐》、《双鱼座女孩》、《画心》、《光芒》、《天下无双》、《这该死的爱》、《G大调的悲伤》、《逆时针》、《梦想》、《爱死了昨天》、《寻找李慧珍》。参加人李林华操作录像设备对上述歌曲播放画面的过程进行了录像。消费结束后，现场取得了加盖有“清远市清城区喜洋洋超市发票专用章”印章的收款收据一张及印有“囍洋洋专属VIP”字样的联系卡片一张。上述收款收据的复印件附于本公证书后，收款收据原件保存于申请人处。兹证明上述保全的全过程真实，与本公证书相粘连的收款收据一张的复印件与原件相符，申请人所存证物袋中刻录光盘的内容为现场录像后刻录所得，与现场实际情况相符。另外，中国音像著作权集体管理协会另提交了北京市信德公证处作出的（2014）京信德内民证字第2234号《公证书》公证100首歌的公证费发票显示为2500元。另查明，清远市清城区铂金酒店由韦志勇于2011年5月19日注册成立，经营地址在清远市清城区桥北一路七号汇博美居广场B1座三层**号。企业类型为个体工商户，资金金额为100000元，经营范围包括：中餐制售（不含凉菜、烧卤熟肉类等）。原审法院认为：根据《中华人民共和国著作法权实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果”、第四条第（十一）项关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的规定，涉案的音乐作品凝聚了导演、演员、摄制、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，体现了制片人的策划构思和编排的取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，是受我国著作权法保护的一种作品形式。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。韦志勇未经作为权利人的中国音像著作权集体管理协会许可，在其经营的卡拉OK场所内，放映中国音像著作权集体管理协会享有著作权的音乐电视作品，其行为已构成侵权，因此，中国音像著作权集体管理协会主张韦志勇立即停止侵权行为并在其经营的点歌库中删除侵权歌曲的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。韦志勇抗辩其已删除上述侵权歌曲，但并未提交证据证实，因此对韦志勇的抗辩，法院不予采信。关于中国音像著作权集体管理协会提出的侵权赔偿数额的问题。该数额主要包括侵权歌曲的赔偿数额和中国音像著作权集体管理协会为制止侵权行为而支出的合理开支两部分：一、关于侵权歌曲的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法认定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于中国音像著作权集体管理协会不能提供其因韦志勇侵权所受实际损失或韦志勇违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额的认定，除根据韦志勇侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节外，亦应考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合中国音像著作权集体管理协会的诉讼目的、本地经济水平及消费能力、歌库中歌曲的数量等方面因素酌情予以考虑。因此，法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为400元。二、关于中国音像著作权集体管理协会为制止侵权行为而支出的合理开支问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理费用，包括权利人或者委托代理人对侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，韦志勇因侵权而应承担的赔偿责任应包括中国音像著作权集体管理协会为制止侵权而支付的律师费用、公证费及取证必要费用等合理费用在内。其中包括：1、律师费用问题。由于中国音像著作权集体管理协会未能提供其支付律师费的证据，其损失尚未实际发生，因此，对中国音像著作权集体管理协会主张的该部分费用，法院不予支持。2、公证费问题。公证费属于为制止侵权的合理开支。中国音像著作权集体管理协会提供的北京市信德公证处作出的（2014）京信德内民证字第2234号《公证书》公证100首歌的公证费发票显示为2500元，而本案起诉的歌曲仅为55首，因此，本案55首歌曲的公证费应为：（2500元÷100首）×55首=1375元。综上，法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为400元，公证费确定为1375元。因此，韦志勇总共赔偿中国音像著作权集体管理协会中国音像著作权集体管理协会的损失数额为：400元/首×55首（歌曲侵权费）+1375元（公证费）=23375元。至于中国音像著作权集体管理协会要求韦志勇在《清远日报》上赔礼道歉的诉讼请求，因中国音像著作权集体管理协会未举证证明其商誉因此受到损失，因此，中国音像著作权集体管理协会的该项诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款、第十五条第一款、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年7月13日作出如下判决：一、韦志勇于本判决发生法律效力之日起7日内在其经营的酒店点歌系统中删除北京海蝶音乐有限公司及北京华谊兄弟音乐有限公司享有著作权的《恩赐》、《一个人住》、《下次如果离开你》、《无法阻挡》、《幻想》、《天涯海角》、《小说》、《你很好》、《差一点》、《惩罚》、《一首情歌》、《IDO》、《一天天一点点》、《爱字怎么写》、《认真》、《哈罗》、《祝你快乐》、《爱你比我重要》、《死心彻底》、《有你才完整》、《无能为力》、《新家》、《退让》、《人狼》、《听见牛在哭》、《爱上谁》、《不让你走》、《还你自由》、《我在你的爱情之外》、《星月神话》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《笨蛋》、《换季》、《最后一个夏天》、《雪绒花》、《亲爱的还幸福吗》、《我的超人》、《停电》、《不可思议》、《相思垢》、《这种爱》、《我介意》、《大小姐》、《双鱼座女孩》、《画心》、《光芒》、《天下无双》、《这该死的爱》、《G大调的悲伤》、《逆时针》、《梦想》、《爱死了昨天》、《寻找李慧珍》共五十五首音乐电视作品；二、韦志勇于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失和合理开支23375元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。案件受理费800元，由中国音像著作权集体管理协会负担50元，韦志勇负担750元。上诉人韦志勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决。事实和理由：一审判决认定事实不清，依据不足。被上诉人未提供合法有效的证据证明其受到的损失及具体数额。由于被上诉人不能提供其因侵权所受实际损失或上诉人违法所得的证据，对侵权数额的认定，应考虑上诉人侵权时间和经营规模等实际情况，结合本地经济水平、消费能力、歌曲数量等因素综合考虑。一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失数额明显过高，二审法院应予纠正。被上诉人中国音像著作权集体管理协会经本院传票传唤，没有到庭参与诉讼，其提供书面的答辩状答辩称：上诉人未提供证据证明涉案歌曲得到被上诉人的许可，其在其经营场所以营利为目的，复制播放涉案歌曲属于侵权行为；原审法院根据上诉人侵权时间、清远市的经济发展水平及消费水平等因素，在法律规定的幅度内裁量上诉人赔偿金额符合相关法律规定。被上诉人是经国家版权局许可经营管理的机构，因此被上诉人以诉讼维权符合法律规定。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案是侵犯著作权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：原判认定上诉人因侵权承担赔偿责任的数额是否合理。本案中，上诉人与被上诉人对原判认定的侵权事实均无异议，本院予以确认。对上诉人上诉提出原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失数额明显过高的问题，本院经审查认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法认定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于被上诉人不能证明其因上诉人侵权所受实际损失，上诉人亦未能证明其具体违法所得，因此，本案中，被上诉人的实际损失和上诉人的违法所得均无法认定具体数额，原判根据上诉人侵权行为的性质、侵权时间的长短、经营规模、主观过错程度等侵权情节，结合本地经济水平及消费能力酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为400元，符合上述法律规定，因此，原判确定上诉人应赔偿被上诉人的损失数额为23375元并无不当，本院予以维持。上诉人上诉请求的依据不足、理由不充分，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求依据不足、理由不充分，本院依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人韦志勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢永坚审 判 员  罗文雄代理审判员  王 凯二〇一六年三月十八日书 记 员  林健欢