江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第03015号上诉人（原审原告）江苏蓝岳市场建设有限公司，住所地海安县城东镇海安开发区迎宾路112号。法定代表人黄巍，总经理。委托代理人仲海青，公司职员。被上诉人（原审被告）丁海。上诉人江苏蓝岳市场建设有限公司（以下简称蓝岳公司）因与被上诉人丁海担保追偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，蓝岳公司原名为江苏沿海房产开发有限公司（以下简称沿海公司）。2009年12月14日，沿海公司与丁海签订商品房买卖合同一份（合同连附件在内共14页）。约定沿海公司将海安县××镇××路×××号××幢×××室商品房出售给丁海，房屋价款为131387元；买受人于同年12月14日前已交房款71387元，余款60000元整于签订合同之日起3日内办理按揭贷款手续。合同第二十条载明，合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件四）。附件四即合同补充协议第一条第5款约定，在合同标的房屋之银行按揭贷款手续中，所涉及的房屋产权抵押事宜办理完毕之前，因买受人未按照贷款合同的约定期限偿还银行贷款，致使出卖人为买受人贷款担保而设立的保证金被银行划扣，而买受人在收到出卖人关于追偿的通知后15日内仍未偿还的，出卖人有权单方面解除本合同，买受人应偿付出卖人被银行划扣的保证金，并支付总房价款的30%的违约金，若出卖人的实际损失超过此金额的，买受人应补足赔偿；以上均从买受人首付款中扣除，如不够，出卖人有权追索。2010年1月11日，案涉房屋已办理了产权登记，取得房屋所有权证、土地使用权证，但至今未办理相关产权抵押手续。另查明，案外人南通繁华玻璃制品有限公司根据原审法院（2009）安民二初字第0914号民事判决向法院提出执行申请，2010年5月10日，原审法院依照上述执行依据向海安县房产交易所发出（2010）安执字第0035号民事裁定和协助执行通知，将案涉房屋予以查封。2011年3月起，丁海未再按时归还银行贷款，沿海公司为丁海承担了连带还款责任，并于2011年10月10日向丁海发函件，要求其归还代为偿还的按揭贷款本息。截止2013年9月9日，沿海公司已代丁海归还中国农业银行贷款53835.11元，其中2011年4月29日代还2373.81元，2011年6月28日代还2373.21元，2011年8月29日代还2373.8元，2011年10月24日代还2370.59元，2011年12月27日代还2372.35元，2012年2月29日代还2395.9元，2012年4月26日代还2399.57元，2012年6月25日代还2398.92元，2012年8月24日代还2398.27元，2012年10月26日代还2399.24元，2012年12月24日代还2397.94元，2013年2月25日代还2387.68元，2013年5月13日代还7395.68元，2013年6月26日代还2404.16元，2013年8月30日代还2387.85元，2013年9月9日代还13006.14元。其间，蓝岳公司于2012年3月12日曾提起诉讼，要求依法解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求丁海返还火车站××路×××与××幢×××室商品房，支付39416.1元违约金。法院经审理认为，导致合同补充协议第一条第5款约定情形发生的主要原因即是蓝岳公司未及时办理抵押置换手续。双方就商品房买卖，自丁海所购房屋取得权利证书之时，双方的合同已履行完毕。案涉房屋已被法院查封，解除双方的合同面临不能返还的局面，且有可能损害第三人利益的实现。因此，应认定为客观情况已发生重大变化，附件四第一条第5款的约定不能适用。原审法院于2013年12月15日作出（2013）安民初字第0061号民事判决，驳回蓝岳公司的诉讼请求。蓝岳公司不服向南通市中级人民法院是出上诉，南通市中级人民法院于2014年5月16日作出（2014）通中民终字第0430号民事判决书，驳回上诉，维持原判。原审法院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，丁海因向蓝岳公司购买商品房而向中国农业银行股份有限公司海安县支行按揭贷款，蓝岳公司提供了担保。后因丁海未能按期归还借款，作为保证人的蓝岳公司已代为偿还贷款本息53835.11元。现蓝岳公司要求丁海归还已代偿的借款本息，依法有据，法院予以支持。蓝岳公司按照双方补充协议的约定要求丁海承担违约责任，因此约定系建立在双方解除合同的基础之上，而双方的合同已履行完毕，且已生效的判决已确认该条款不再适用，故对于蓝岳公司要求按照双方约定的损失额计算方法，即总房价款的30%计算违约金的请求法院不予支持。本案中，由于丁海未能按约履行合同义务，给蓝岳公司已造成了实际损失，该损失可按中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决确定的履行期限届满之日。按实际代还的时间和金额，原审法院计算利息损失至2015年10月19日为9929.04元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、丁海于判决发生法律效力后10日内归还蓝岳公司代偿款53835.11元。二、丁海赔偿蓝岳公司损失9929.04元（自2011年4月29日至2015年10月19日）。上述一、二两项合计63764.15元，由丁海于判决发生法律效力后10日内履行完毕。2015年10月20日起至判决确定的履行期间届满之日的利息损失，仍按照中国人民银行发布的国有商业银行同期同类贷款基准利率标准计算（本金为53835.11元）。三、驳回蓝岳公司的其他诉讼请求。宣判后，上诉人蓝岳公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定合同附件四第一条第5款约定不再适用，是对已生效判决的片面理解。生效判决认定该条款不能适用的前提是解除合同将面临不能返还的局面，有损第三人利益的实现。本案中蓝岳公司并未以解除合同为诉请，不存在该条款不能适用的情形。买受人丁海不按照合同约定偿付代偿款即构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。丁海在一审中认为违约金过高，请求法院予以调整。蓝岳公司认为其为丁海代垫款项应视同借款，对于年利率不超过24%的违约金应当予以支持。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判丁海支付违约金39416.1元，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人丁海二审中未应诉答辩。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院另查明，本院（2014）通中民终字第0430号民事判决书认为，蓝岳公司在办理案涉房屋产权登记后，未及时通知丁海领回产权证，丁海也就无法及时办理抵押登记手续，故蓝岳公司根据补充协议主张丁海承担违约责任缺乏依据，本院不予支持。本院认为，生效判决已经认定蓝岳公司根据补充协议主张丁海承担违约责任缺乏依据，该判决对于蓝岳公司具有法律拘束力。原审法院（2013）安民初字第0061号民事判决及本院（2014）通中民终字第0430号民事判决均认定导致合同补充协议第一条第5款约定情形发生的主要原因在于蓝岳公司，无论蓝岳公司是否以解除合同为诉请，在生效判决确认未及时办理抵押置换手续系蓝岳公司原因所致的情形下，其要求丁海依照合同附件四第一条第5款约定承担违约的责任，与生效判决认定的内容相矛盾，对其诉讼请求本院不予支持。原审判决已经按中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率标准，计算因丁海未能按约履行合同义务给蓝岳公司造成的损失，该认定并无不妥，本院予以确认。综上，蓝岳公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2131元，由上诉人蓝岳公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦昌东代理审判员  高 雁代理审判员  郭相领二〇一六年三月七日书 记 员  王 璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定