北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终2632号上诉人（原审原告）北京鑫雨顺通物流有限公司，住所地北京市平谷区马昌营镇北定福村北定福路20号。法定代表人王禹，经理。委托代理人马金升，北京市方桥律师事务所律师。委托代理人刘特，女，1984年11月23日出生。被上诉人（原审被告）孙时录，男，1963年10月25日出生。委托代理人李晓丹，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京鑫雨顺通物流有限公司（以下简称鑫雨顺通公司）与被上诉人孙时录劳动争议一案，上诉人不服北京市顺义区（2015）顺民初字第16247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官付哲参加的合议庭，于2016年2月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人鑫雨顺通公司的委托代理人马金升、刘特，被上诉人孙时录的委托代理人李晓丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫雨顺通公司在一审中起诉称：孙时录于2012年4月1日到鑫雨顺通公司工作，双方签有劳动合同。孙时录的工作内容是卸载汽车零部件。2015年5、6月份，因生产经营发生了一些变化，活源减少，鑫雨顺通公司与孙时录协商变更劳动合同的内容，协商二次，允许孙时录休假，也允许孙时录另外临时再找一份工作，工资适当减少，并没有解除劳动合同的意思表示。但孙时录误认为鑫雨顺通公司想变更劳动合同的内容是非法解除劳动合同。在鑫雨顺通公司负责人两次通知孙时录继续上班时，孙时录拒绝。后孙时录向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提出仲裁申请，要求鑫雨顺通公司给付工资及非法解除劳动关系赔偿金等5项请求。顺义仲裁委支持了孙时录的部分请求，认为孙时录录有鑫雨顺通公司副经理的谈话内容“可以听出……将孙时录辞退的事实……”。鑫雨顺通公司认为，因客观情况发生变化，劳动合同双方可以协商变更劳动合同内容，这一行为并不违反法律的规定。在协商未达成一致的情况下，鑫雨顺通公司要求孙时录继续上班，但孙时录执意认为鑫雨顺通公司非法解除劳动关系，鑫雨顺通公司将孙时录2015年7月份工资已制表准备下发的事实，以及仲裁庭开庭时鑫雨顺通公司代理人要求孙时录五日内回到岗位上，就是最好的证明。而顺义仲裁委仅凭孙时录提供的录音资料，就此裁定鑫雨顺通公司非法解除劳动关系事实依据不足，应予纠正，特提起一审诉讼，请求依法判令：1.不给付孙时录2015年6月工资差额134.3元，不给付2015年7月1日至7月6日工资158元；2.不给付孙时录赔偿金21700元；3.孙时录继续履行《劳动合同》（庭审中撤回该项诉讼请求）；4.孙时录承担诉讼费用。孙时录在一审中答辩称：孙时录认可仲裁裁决结果。在劳动合同履行中，鑫雨顺通公司的副经理王印革已经向孙时录单方作出解除劳动关系的意思表示，作为鑫雨顺通公司的管理者，系履行职务行为，未经法定程序单方面与孙时录解除劳动关系，违反劳动法的规定，现鑫雨顺通公司主张双方劳动关系未解除，没有法律依据，请求原审法院驳回鑫雨顺通公司的诉讼请求。原审法院审理查明：孙时录于2012年4月1日入职鑫雨顺通公司，双方签有劳动合同，劳动合同截止日期为2016年3月31日。孙时录提供实际劳动至2015年7月6日。后孙时录向顺义仲裁委申请仲裁，请求：1.确认自2012年4月1日至2015年7月6日与鑫雨顺通公司存在劳动关系；2.鑫雨顺通公司支付2015年6月1日至2015年7月6日期间工资800元；3.鑫雨顺通公司支付2014年带薪年假工资1076元，2015年带薪年假工资474元；4.鑫雨顺通公司支付违法解除劳动关系赔偿金21700元。2015年9月21日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字（2015）第3715号裁决书，裁决：1.孙时录自2012年4月1日至2015年7月6日与鑫雨顺通公司存在劳动关系；2.鑫雨顺通公司支付孙时录2015年6月工资差额134.3元，2015年7月1日至7月6日工资158元；3.鑫雨顺通公司支付孙时录违法解除劳动关系赔偿金21700元；4.驳回孙时录其他仲裁请求。孙时录对该仲裁裁决表示认可，鑫雨顺通公司不服该裁决而持诉称事实与理由诉至原审法院。孙时录称鑫雨顺通公司的刘特于2015年7月6日电话通知其不用来上班了，并让其交出公司的出入证，鑫雨顺通公司的该行为系违法解除，故要求鑫雨顺通公司支付违法解除劳动关系赔偿金21700元。为此提交了2015年7月10日上午与鑫雨顺通公司人事主管刘特和副总经理王印革的谈话录音。谈话录音显示孙时录等四人说：“公司说这个我们也考虑，但是你得提前和我们说一声啊，上午上着班呢，下午打一电话就给我们辞了。”王印革说：“这一点确实做的不好。”……孙时录等四人说：“……没活你辞就辞了，我有点憋气。”王印革说：“那这样我也听大家的意见，把大家的意见我也和领导反馈一下，因为这块确实，上个月咱们一算确实亏损太多了，为什么现在要这样裁人也确实没办法，公司也不想这样，真没办法……”……王印革说：“这事，刚才我说，这别管怎么说，我也想听听你们这个有什么想法，说给补一个星期的工资或者说补半个月的工资，说咱们提前半个月通知算，是不是，这块呢，说你们有什么诉求我也给你们往上反映一下……”鑫雨顺通公司对谈话录音的真实性予以认可，但称录音只是双方协商变更劳动合同的过程，公司并没有与孙时录解除劳动关系的意思表示，且公司现在还想让孙时录继续上班，并提交2015年7月份工资表证明双方劳动关系未解除。孙时录认可2015年7月份工资表的真实性，但不认可证明目的。另，鑫雨顺通公司称因5、6月份北京现代生产量少，刘特给孙时录打电话是想给其放假，并没有辞退孙时录，什么时候上班再打电话通知，但一周之后产量上去了，再给孙时录打电话其就不同意来上班了，但鑫雨顺通公司对此没有提交证据予以证明。原审庭审中，孙时录明确表示不同意继续去鑫雨顺通公司上班。原审诉讼中，鑫雨顺通公司与孙时录均认可双方自2012年4月1日至2015年7月6日存在劳动关系，亦认可仲裁裁决的2015年6月工资差额134.3元以及2015年7月1日至7月6日工资158元，且鑫雨顺通公司表示同意支付。另，鑫雨顺通公司与孙时录均认可孙时录2015年7月6日之前12个月的平均工资为3100元。原审法院判决认定：鑫雨顺通公司与孙时录均认可双方自2012年4月1日至2015年7月6日存在劳动关系，且鑫雨顺通公司同意支付孙时录2015年6月工资差额134.3元以及2015年7月1日至7月6日工资158元。该院对此均不持异议，依法予以确认。庭审中，鑫雨顺通公司撤回要求孙时录继续履行《劳动合同》的诉讼请求，系其公司的真实意思表示，该院亦依法予以确认。本案争议的焦点在于双方劳动关系是否解除。孙时录称鑫雨顺通公司于2015年7月6日电话通知将其辞退，系违法解除，要求鑫雨顺通公司支付违法解除劳动关系赔偿金21700元，并提交2015年7月10日上午与鑫雨顺通公司人事主管刘特和副总经理王印革的谈话录音予以证实。通过录音可以显示出鑫雨顺通公司承认公司因亏损将孙时录辞退的事实，并且双方还就补偿问题进行了协商。鑫雨顺通公司对谈话录音的真实性予以认可，但辩称其公司与孙时录并未解除劳动关系，录音只是协商变更劳动合同，并称公司2015年7月6日打电话并不是辞退孙时录，而是想给孙时录放假，但对此鑫雨顺通公司并未提交证据予以证明，故该院对鑫雨顺通公司的辩解不予采信，在鑫雨顺通公司对辞退理由未进一步举证的情况下，该院认定鑫雨顺通公司的解除行为系违法解除，应支付孙时录违法解除劳动关系赔偿金。经核算，仲裁裁决的违法解除劳动关系赔偿金的数额未超过法律规定的标准，该院依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：1.鑫雨顺通公司与孙时录自2012年4月1日至2015年7月6日存在劳动关系；2.鑫雨顺通公司给付孙时录2015年6月工资差额134.3元、2015年7月1日至7月6日工资158元，于判决生效之日起7日内执行；3.鑫雨顺通公司给付孙时录违法解除劳动关系赔偿金21700元，于判决生效之日起7日内执行；4.驳回鑫雨顺通公司的诉讼请求。鑫雨顺通公司服从上述民事判决中的第一项、第二项内容，但不服上述民事判决第三项、第四项判项内容，向本院提起上诉，其主要的上诉事实和理由是：一、原审法院认定事实错误。鑫雨顺通公司与孙时录之间并未解除劳动关系，应当是就变更劳动合同内容没有达成一致意见，双方属于协商阶段，孙时录自行不来上班，但双方并没有要求解除劳动关系，原审法院认定双方已经解除劳动关系属于认定事实错误，双方劳动关系并未解除。二、原审法院适用法律错误。鑫雨顺通公司认为本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。本案中，鑫雨顺通公司受市场经济影响，属于客观情况发生重大变化，因此若是认定解除了双方的劳动合同，则应当适用上述法条所规定之情形。三、另根据原审过程中的录音文件，在34分15秒至34分32秒之间的内容，孙时录与鑫雨顺通公司之间的对话没有整理为书面材料，该部分内容可以证明孙时录与鑫雨顺通公司对解除劳动关系的事项仍然处于协商阶段，虽然后期解除，但应当为协商解除，而非违法解除。孙时录服从原审法院判决。其针对鑫雨顺通公司的上诉理由和请求答辩称：不同意鑫雨顺通公司的上诉请求，原审法院查明事实准确，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。鑫雨顺通公司混淆了事实的前后关系，孙时录与其他解除劳动关系的同事是在已经被解除劳动关系的情况下主动找到鑫雨顺通公司要求赔偿，所以才有了录音材料，不存在解除过程中的协商。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。上述事实有谈话录音、仲裁裁决书、庭审记录等材料及当事人的一审、二审陈述等证据在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于鑫雨顺通公司主张原审法院事实认定错误，双方劳动关系未予解除一节，本院认为，鉴于鑫雨顺通公司明确表示服从原审判决第一项双方劳动关系存续期间为2012年4月1日至2015年7月6日，故鑫雨顺通公司现上诉主张称双方劳动关系未解除，不具有事实和法律依据，本院不予支持。关于鑫雨顺通公司主张双方应当是因公司发生客观情况的重大变更而与劳动者协商变更劳动合同内容，双方处于协商阶段，并非违法解除劳动关系一节，本院认为，首先根据双方均认可的录音内容显示，鑫雨顺通公司曾因公司存在产量下降而与员工协商离职补偿事宜，尽管鑫雨顺通公司对此解释称该录音体现的是因公司出现客观重大变化而双方就变更劳动合同所进行的协商，并非辞退，但对于其主张的公司发生客观重大变化与协商变更劳动合同之内容均并未提交相关的证据予以证明；其次，鑫雨顺通公司上诉主张称2015年7月6日打电话称不用孙时录上班是放假的意思，并非要解除双方的劳动关系，但根据双方的录音内容，可以看出鑫雨顺通公司系已经开始协商解除劳动关系后的补偿事宜，且鑫雨顺通公司亦未对双方的协商放假事宜提交相应的证据予以证明，故本院对于其该项上诉主张不予采信。原审法院认定鑫雨顺通公司系违法解除与孙时录之间的劳动关系，且依据双方均认可的孙时录2015年7月6日前12个月平均工资3100元计，判令其应支付孙时录违法解除劳动关系赔偿金21700元，于法有据，本院依法予以支持。综上，鑫雨顺通公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京鑫雨顺通物流有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京鑫雨顺通物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 巴晶焱代理审判员王天水代理审判员付哲二〇一六年三月十五日书记员 郭  莹  书   记   员  刘  畅