广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤01刑终347号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘某，户籍所在地广东省广州市白云区，住广州市越秀区。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪于2014年7月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现被羁押于广州市白云区看守所。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人潘某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪、受贿罪、行贿罪、合同诈骗罪一案，于2015年12月2日作出（2015）穗花法刑初字第755号刑事判决。原审被告人潘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年4月13日，被告人潘某在广州市公安局白云区分局嘉禾派出所值班期间，该所公安人员将涉嫌故意伤害的徐某甲带回嘉禾派出所接受调查。同日20时许，被告人潘某主动和徐某甲的女朋友胡某联系，以帮助徐某甲减轻处罚为名，向胡某索要5000元，并于同日21时许收受胡某贿送的5000元。同日22时许，被告人潘某违规单独将徐某甲带入嘉禾派出所指纹采集室，向徐某甲透露案情，并教唆徐某甲以推卸责任的方式逃避处罚。2014年4月18日，被告人潘某再次联系胡某，以打点关系为由向胡某索贿20000元，后因胡某未筹到款而未能得逞。2014年4月13日徐某甲被行政拘留，同年4月18日被刑事拘留，同年5月23日广州市白云区人民检察院因证据不足，不批准逮捕，同日被取保候审，2015年5月19日被解除取保候审。认定上述事实的证据有：证人徐某甲、胡某、徐某乙、何某的证言，手机通话录音，派出所内的视频监控录像和派出所附近的视频监控录像，办案区民警职责、总值民警职责，行政处罚决定书、立案决定书、呈请拘留报告书、呈请延长拘留期限报告书、呈请取保候审决定书、提请批准逮捕书、受理报警登记表、拘留证、不批准逮捕案件理由及补充侦查提纲、广州市白云区人民检察院出具的情况说明，广东省暂时扣留、冻结财物收据，广州市公安局白云区分局嘉禾派出所出具的潘某身份及职责情况说明、广州市公安民警员工信息简表，被告人潘某的供述等。二、2013年12月上旬，被告人潘某受社会人员李某甲（另案处理）的委托，为帮助涉嫌复制、贩卖淫秽物品牟利罪的刘某开脱罪责，联系了广州市公安局花都区分局新华派出所的经办民警ＸＸ（另案处理），并分两次向张某贿送40000元。认定上述事实的证据有：证人邹某、李某乙、李某甲、张某的证言，广州市公安局花都区分局出具的受贿人ＸＸ于2007年7月至2014年5月任广州市公安局花都区分局新华派出所民警，副主任科员，三级警督，属于国家工作人员的证明，受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证，被告人潘某的供述等。三、2009年5月1日，被告人潘某与证人骆某签订《房产买卖协议》，以75万元的价格将广州市白云区梅宾北路201号鸿通2苑4D房出售给证人骆某，后骆某实际占有使用该房，但未登记过户。2012年5月17日，广州市白云区梅宾北路201号鸿通2苑4D房被湖南省新化县人民法院查封。2013年9月14日，被告人潘某以上述房屋为抵押物，与被害人郭某乙签订《抵押借款协议》1份，向被害人郭某乙借款55万元。2013年9月25日，被告人潘某再次以上述房屋为抵押物，向被害人郭某乙借款10万元。经鉴定，被告人潘某与被害人郭某乙签订《抵押借款协议》时提供的房产证是伪造的。后被告人潘某于2014年7月1日向被害人郭某乙还款40000元。认定上述事实的证据有：被害人郭某乙的陈述、证人黄某、骆某的证言，抵押借款协议、还款保证书、借款收条，中国建设银行转账凭条，房产买卖协议、收条，广州市白云区房地产交易登记中心《关于移送疑似虚假房地产权证资料的函》、房地产登记簿查册表，工商银行流水清单，被告人潘某的供述等。另有抓获经过、户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人潘某身为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；以非法占有为目的，采用伪造的产权证明作担保，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人潘某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人潘某受贿的行为，依法应当适用“处一年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚；被告人潘某行贿的行为，依法应当适用“处五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚；被告人潘某诈骗的行为，依法应当适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。综合考虑被告人的犯罪手段及社会危害性等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人潘某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年零九个月，并处罚金五万元。二、扣押在案的赃款5000元予以没收、上缴国库；继续追缴被告人潘某的违法所得予以发还给被害人郭某乙。一审宣判后，潘某不服，上诉称：在受贿罪中仅收受5000元且多次要求退回给胡某，主动交代案情和退赃，从未索贿2万元，对受贿行为，应该对其减轻处罚或者免除处罚。在行贿罪中，其属于自首，应该对其免除处罚。在诈骗罪中，定性不准，其行为应该定性为民间借贷，其不知抵押用的产权证有假和不知道房屋产权被查封的事实，借钱有合理的理由等。本院经审理查明，原审认定的犯罪事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。在二审审理期间，上诉人潘某及原公诉机关均未提供新的证据。关于上诉人潘某上诉称在受贿罪中仅收受5000元，从未索贿2万元，对受贿行为，应该对其减轻处罚或者免除处罚的意见，经查，证人胡某的证言证实潘某不仅收受其5000元，而且向其索贿2万元用于打点关系。上诉人潘某的供述与证人胡某的证言能够相互印证。故上诉人潘某所提的上诉意见与查明的事实不符，故本院不予采纳。关于上诉人潘某上诉称在行贿罪中，其属于自首，应该对其免除处罚的意见。经查，潘某在被抓获后，主动供述了司法机关尚未掌握的行贿事实，具有自首情节。对此，原审法院依法已对其进行了从轻或者减轻处罚，其要求免除处罚的依据不足，故上诉人潘某所提的此项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人潘某上诉称在诈骗罪中，定性不准，其行为应该定性为民间借贷，其不知抵押用的产权证有假和不知道房屋产权被查封的事实，借钱有合理的理由等上诉意见。经查，广州市白云区房地产交易登记中心《关于移送疑似虚假房地产权证资料的函》、房地产登记簿查册表证实潘某提供给郭某乙用于抵押借款的房产证是伪造的，白云区梅宾北路201号4D房的产权人是潘某，该房屋性质是部队经济适用房，2012年5月17日由湖南省新化县人民法院查封，2013年9月25日由广州市天河区人民法院轮候查封。抵押借款协议、还款保证书、借款收条证实潘某和黄某于2013年9月14日与被害人郭某乙签订抵押借款协议，以广州市白云区梅宾北路201号4D房为抵押，向被害人郭某乙借款550000元；潘某于2013年9月25日向被害人郭某乙借款10万元，以涉案房产作为抵押物。被害人郭某乙的陈述、证人黄某、骆某的证言、上诉人的供述与辩解与以上的相关证据和事实能够相互印证。以上证据足可证实潘某以非法占有为目的，采用伪造的产权证明作担保，骗取财物的事实。故上诉人潘某所提的上诉意见与查明的事实不符，故本院不予采纳。本院认为，上诉人潘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪；以非法占有为目的，采用伪造的产权证明作担保，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。潘某受贿金额为25000元，其中受贿20000元属于由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；潘某有索贿情节，依法应当从重处罚；潘某在共同行贿犯罪中，作用相对较小，可酌情从轻处罚；潘某在被抓获后，主动供述了司法机关尚未掌握的行贿犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；潘某到案后如实供述了受贿、诈骗的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；潘某在受贿犯罪中，有退赃行为，可酌情从轻处罚；潘某在诈骗犯罪中，所得大部分赃款未退还，可酌情从重处罚。原判根据上诉人潘某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其作出处罚，并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁 敏审 判 员  邵军锋代理审判员  唐军国二〇一六年三月二十五日书 记 员  赵泽伦梁智杰