重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书016)渝05民终494号上诉人（原审原告）朱增珍，1956年2月25日出生,汉族。委托代理人委托代理人刘春光，重庆鼎凌律师事务所律师。光，重庆鼎凌律师事务所律师。被上诉人(原审被告）重庆市九龙坡区人民医院,住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进路**号，委托代理人张洪兵，国浩律师重庆事务所律师。上诉人朱增珍与被上诉人重庆市九龙坡区人民医院医疗服务合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年12月11日作出（2015）九法民初字第04078号民事判决。朱增珍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了询问审理。本案现已审理终结。询问审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：重庆市九龙坡区第一人民医院系事业单位法人。2014年1月10日，朱增珍因左髋痛8天，加重1+小时”入住重庆市九龙坡区第一人民医院，其入院诊断为：左侧股骨颈骨折，原发性高血压3级。2014年1月14日，朱增珍及其家属签有《九龙坡区第一人民医院人工髋关节置换术知情同意书》，介绍和治疗建议”、手术潜在风险和对策”、患者知情选择”等内容，介绍和治疗建议”部分载有：医生已告知我的左侧髋关节患有左股骨颈骨折（头下型），需要在全麻麻醉下进行左侧人工全髋关节置换手术。变导致关节疼痛、患者髋关节功能满足日常生活需求，改善生活质量。据国内外术后随访资料显示，人工髋关节置换术后约有90%的关节假体可有效使用20年。”2014年1月15日上午10时至12时，重庆市九龙坡区第一人民医院对朱增珍在全麻下行左侧人工髋关节置换术。在《九龙坡区第一人民医院医院费用清单（记费时间2014.01.1510:50:00到2014.01.1610：05:00）》中载有：时间01.15；费用名称人工生物型全髋关节：单价21100；数量1.6；比例100%；属性甲类。在《九龙坡区第一人民医院医院费用清单（记费时间2014.01.1709:50:00到2014.01.1810：10:00）》中载有：时间01.15；费用名称人工髋关节（全髋生物型进口压配）；单价33300；数量1；比例100%；属性甲类。另载有：时间01.15；费用名称人工生物型全髋关节；单价21100；数量-1.2014年7月，一审法院根据朱增珍的申请，委托重庆市法医学会司法鉴定所对朱增珍的伤残等级、续医费进行鉴定，其于2014年10月出具鉴定意见为：朱增珍左下肢损伤属Ⅸ级伤残；朱增珍续医费人工髋关节费用40000元，每10-15年换一次，每年维修费用5%。年换一次，每年维修费用5%。本案一审审理中，朱增珍举示了两份《单项治疗（材料）费超过壹仟元的项目审批表》，两份审批表上均载有姓名朱增珍，申请项目人工生物型全髋关节，且均加盖有重庆市九龙坡区第一人民医院医保办公室的印章，但其中一张的金额一栏填有33300元，另一张的金额一栏处为空白。朱增珍认为此组证据结合费用清单可以证明重庆市九龙坡区第一人民医院为朱增珍所置换的为人工生物型全髋关节而非朱增珍所要求的美国施乐辉牌髋关节，重庆市九龙坡区第一人民医院在事后更改了项目审批表中的金额。重庆市九龙坡区第一人民医院质证认为，对证据的真实性无异议，但项目审批表填制的时间是手术当天即2014年1月15日，当时最终的费用金额还没有确定，所以在金额一栏是空白的，而2014年1月15日的费用清单中所记载的21100元，是预收款，且在2014年1月17日的费用清单中记载的数量-1.6”，其中负号的意思就是撤消了这笔费用。重庆市九龙坡区第一人民医院举示了《九龙坡区第一人民医院专用材料使用同意书》、重庆鑫竹医疗设备有限公司出具的发票、产品标签、说明书以及重庆鑫竹医疗设备有限公司出具的情况说明，拟证明朱增珍家属在专用材料使用同意书上签字确认了手术需用器材为人工髋关节（全髋、美国施乐辉），病人应付金额为33300元，而重庆市九龙坡区第一人民医院为朱增珍手术置换的就是美国施乐辉牌人工生物髋关节，该人工髋关节的价格为32800元，其使用年限有90%可能达到20年左右。朱增珍对此组证据质证认为，对其真实性无异议，但对其关联性不予认可，不能由此证明重庆市九龙坡区第一人民医院为朱增珍手术置换的即是美国施乐辉牌人工生物髋关节，每日费用清单中载明的为朱增珍实际置换的是使用年限仅有10年期此外，一审法院在审理过程中要求朱增珍、重庆市九龙坡区第一人民医院就能否在不损伤朱增珍身体的前提下对置入朱增珍体内的人工髋关节的情况进行鉴定一事咨询各鉴定机构，朱增珍、重庆市九龙坡区第一人民医院双方经咨询后均答复为无法对植入体内的材料进行鉴定。现朱增珍起诉至一审法院，以重庆市九龙坡区第一人民医院在朱增珍行左侧人工全髋关节置换手术的过程中存在欺诈为由，坚持要求按照消费者权益保护法的规定，由重庆市九龙坡区第一人民医院退还其手术费用33000元，并赔偿三倍损失99000元。重庆市九龙坡区第一人民医院认为其如实向朱增珍告知了手术内容，且按照双方约定为朱增珍手术置换了美国施乐辉牌人工生物髋关节，不存在欺诈的情况，故对朱增珍的诉讼请求要求人民法院予以驳回。讼请求要求人民法院予以驳回。一审法院认为，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受消费者权益保护法的保护；经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守消费者权益保护法的规定。现本案中，朱增珍作为患者，重庆市九龙坡区第一人民医院作为国家公立医院，现朱增珍坚持要求按照消费者权益保护法的规定主张其权利。那么消费者权益保护法是否适用于医疗服务？或者公立医院能否认定为消费者权益保护法意义上的经营者？对此分析如下：在我国现行的法律框架下，我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业,保障人民健康是国家和政府的职责，人人都享有卫生保健权利。医院为广大人民群众提供医疗、预防、保健、康复等项服务从来不以盈利作为唯一目的，现目前医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令价格，不能采取市场调节，随行就市，这种指令价格在理论上通常应当低于实际成本，患者以违背价值规律的价格所交的费用,与其得到的诊疗服务不属于等价交换。当前,我国的医疗消费仍然是国家、集体、个体三者共同消费结构,医疗机构的经费仍有一部分(尽管非常少)来自国家财政，医疗机构的这种经费结构以及其价格不受市场调整这一特性，决定了医疗机构不是真正意义上的市场经营者。从消费者权益保护法的角度来说，消费者与经营者是一对具有特定含义的概念，消费者是指为生活消费需要而购买或利用商品和服务的个人或单位，经营者则是指为消费者提供商品和服务的生产者、销售者和服务者。消费者是生活消费的主体，自然人只有当他从事生活消费时才成为消费者，而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因而不能等于消费者保护法上的消费者。经营者是从事提供商品或服务的经营活动的主体，经营者从事经营活动的目的是营利,它属于商法学上的商主体或商人的范畴。从现行国家卫生制度来说，医疗机构的设立宗旨是救死扶伤、，为公民的健康服务”，而非以营利为目的。除此之外，消费者权益保护法中所确定的对消费者的诸多救济性措施如安全权、后悔期制度、格式条款等同样不能完全适用于医疗服务合同之中。综上所述，由于重庆市九龙坡区第一人民医院作为公立医院，并非消费者权益保护法上所确定的经营者，而医疗服务也不能适用于消费者权益保护法，故对于朱增珍要求按照消费者权益保护法的规定，由重庆市九龙坡区第一人民医院退还其手术费用33000元，并赔偿三倍损失99000元的诉讼请求，因其证据不足，于法无据，予以驳回。据此，判决：驳朱增珍不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判由重庆市九龙坡区人民医院赔偿损失33000元，并增加赔偿损失99000元。2、本案诉讼费、鉴定费等由重庆市九龙坡区人民医院负担。主要事实和理由：1、医院作为市场主体，不应当排除于《消费者权益保护法》规范之外，只要从事了经营活动，在经营过程中与经营服务接收方产生纠纷，就应当适用《消费者权益保护法》予以调整。2、朱增珍举示的证据能够充分证明重庆市九龙坡区人民医院以次充好、欺诈销售。重庆市九龙坡区人民医院答辩称：一审认定事实清楚，重庆市九龙坡区人民医院植入的是美国施乐辉牌髋关节。一审适用法律正确，医疗纠纷不适用《消费者权益保护法》。本院二审审理查明：重庆市九龙坡区第一人民医院于2015年10月20日更名为重庆市重庆市九龙坡区人民医院。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。医院作为为人民群众提供医疗、预防、保健的机构在紧急救治和强制医疗活动中，其行为并非市场行为，不宜纳入消费者权益保护法的调整范围。但是医疗产品销售、使用医疗设施等对诊疗效果有明确承诺的医疗服务应当受消费者权益保护法的调整。朱增珍前往重庆市九龙坡区人民医院置换人工髋关节系使用医疗产品的行为，应受消费者权益保护法的调整，一审认为本案不适用消费者权益保护法属适用法律有误。然而，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱增珍称重庆市九龙坡区人民医院给其置换的髋关节系国产髋关节，对其构成欺诈，但朱增珍所举示的证据不足以证明其该项事实主张，且重庆市九龙坡区人民医院举示了证据证明其给朱增珍植入的是美国施乐辉人工髋关节，故一审判决驳回朱增珍的诉讼请求结果正确。综上所述，朱增珍的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，适用法律虽有不当，但不影响案件结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3670元，由上诉人朱增珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊仕琼代理审判员  芦明玉代理审判员  夏兴芸二〇一六年三月十四日书 记 员  赵 曦