河北省唐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀02民终737号上诉人（原审第三人）：曹文弟，农民。委托代理人：翟江妹，河北燕南律师事务所律师。委托代理人：张玉清，河北唐佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：历长波，农民。委托代理人：马健辉，河北马健辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉田县杨家板桥镇于家桥村村民委员会，住所地：玉田县杨家板桥镇于家桥村。法定代表人：于凤军，该村委会主任。委托代理人：姚永军，玉田县杨家板桥镇司法所所长，现任玉田县杨家板桥镇于家桥村包村干部。上诉人曹文弟因与被上诉人历长波、玉田县杨家板桥镇于家桥村村民委员会（以下简称“于家桥村村委会”）债权人代位权纠纷一案，不服玉田县人民法院（2015）玉民初字第3285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原告系混凝土经营者。2014年9月份，被告玉田县杨家板桥镇于家桥村进行“户户通”路面硬化工程。时任被告于家桥村村委会主任于瑞千在路面硬化工程公开招投标程序未果情况下，以于家桥村村委会为甲方，第三人曹文弟为乙方，于2014年9月18日签订了修建水泥街道施工合同，该合同在落款处注明于家桥村村委会，于瑞千以法人代表名义签字并捺印，未加盖于家桥村村委会公章，第三人曹文弟签字并捺印，合同约定第三人曹文弟为被告于家桥村村委会路面硬化工程施工，包工、包料、包人员、包设备，修路的路面厚度为18-20公分等。2014年9月22日，原告历长波与第三人曹文弟签订了于家桥街道工程混凝土供应协议，约定原告向第三人供应混凝土的价格为每立方米240元等。协议签订后，第三人曹文弟在时任被告于家桥村村委会主任于瑞千等配合下开始施工，原告随即开始为第三人曹文弟供应混凝土。玉田县杨家板桥镇政府对第三人曹文弟的施工行为三次下达了停工通知，第三人曹文弟与时任村长于瑞千等仍继续施工，完成了部分村路面硬化工程后停止施工。经过被告村民代表与第三人曹文弟派出的代表共同丈量，第三人曹文弟实际完成路面硬化施工面积为13700平米，路面厚度能达到平均20公分，折合混凝土2740立方米，其所完成的路面硬化工程全部混凝土均是由原告所供应，乘以原告与第三人协议的每立方米240元价格，第三人曹文弟共应付原告混凝土款657600元。2015年2月6日，被告于家桥村村委会与第三人曹文弟的施工纠纷由玉田县杨家板桥镇调解委员会调解达成协议：废除原村委会代表人与施工方签订的施工协议，由现有村民代表对施工方已经施工完结的街道进行重新丈量，并按重新丈量的结果支付费用，费用按现在施工方的中标价格每平米54.9元计算，前期付款暂时按14000平米的百分之四十支付给施工方，用于支付工资、料款和相关费用，即付300000元，协议人曹文弟的其他施工约定，经双方协商与现施工方享有同等权利和义务，施工方可按给付的款分配料款、工钱及其他施工费用，必须保证料款、工资和其他费用当事人的权利，日后施工方不得再因欠资等问题引导他人到政府上访主张要钱事宜等。调解协议达成后，根据该调解协议确定的每平米54.9元价格，乘以被告与第三人曹文弟确定的实际完成路面硬化施工面积13700平米，被告村委会应付第三人曹文弟工程款752130元，扣除协议达成当日被告已经支付第三人曹文弟300000元，第三人曹文弟对被告村委会尚享有到期债权452130元。因调解当天，第三人曹文弟用被告村委会所付300000元工程款分给原告170000元混凝土款，原告供应第三人曹文弟的料款657600元扣除已付的170000元，第三人曹文弟尚欠原告混凝土款487600元。一审法院认为，第三人曹文弟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃当庭享有的诉讼权利。第三人曹文弟为被告村委会路面硬化工程施工，享有对被告村委会到期债权452130元，第三人拖欠原告混凝土料款487600元，原告与第三人、第三人与被告之间的债权债务关系合法有效，被告村委会欠第三人曹文弟的债务已到期，第三人怠于行使其到期债权，对原告的合法债权造成了损害，应认定原告对被告的代位权依法成立，被告应向原告履行清偿义务。一审法院遂判决：一、被告玉田县杨家板桥镇于家桥村村民委员会向原告历长波给付其欠第三人曹文弟的工程款452130元，于判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8280元，保全费2847元，合计11127元，由原告历长波负担315元，被告玉田县杨家板桥镇于家桥村村民委员会负担10812元。被告玉田县杨家板桥镇于家桥村村民委员会于判决生效之日起五日内向本院交纳诉讼费10812元。判后，曹文弟不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.上诉人在起诉状和判决书中记载的地址实际居住，本案并不存在不能送达的情况，一审法院适用公告送达错误。2.上诉人对于家桥村村委会的债权于2015年7月7日被丰南区法院予以冻结，并非上诉人怠于行使债权，本案并不具备《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定的提起代位权诉讼的四个条件，一审判决认定错误。上诉人曹文弟当庭又补充上诉理由如下：上诉人已于2015年3月20日将自己对于家桥村村委会的债权452000元转让给了案外人梁秀琴，并于2015年3月25日以邮寄的方式通知了于家桥村村委会。故自2015年3月26日起，梁秀琴取得了452000元债权的相关权利，上诉人对于家桥村村委会享有的债权数额缩减为130元，即使被上诉人历长波要行使代位权，也只能在130元范围内行使。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人历长波答辩称：1.为了追索债务，被上诉人无数次给上诉人打电话，上诉人拒接。到上诉人家里寻找，也从未见过上诉人及其家人。故一审法院公告送达，程序合法。2.上诉人从未通过诉讼等途径向于家桥村村委会主张过债权，且上诉人非常清楚，其可向于家桥村村委会主张的债权不足以偿还欠被上诉人的债务，故其无利可图，不愿诉讼。上诉人称该笔工程款已经被丰南区人民法院财产保全，但该保全裁定并未向于家桥村村委会送达。3.被上诉人提起的代位权之诉，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释一》第十一条所规定的四个条件。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人于家桥村村委会答辩称：村委会确实收到了上诉人邮寄的债权转让通知，但村委会当时就给上诉人打电话，表示不认可其转让。上诉人施工过程中对外欠工资及材料款，这些工人和材料商于2015年2月16日追堵到上诉人，村委会与上诉人当天签了调解协议。在调解协议中写明上诉人一定要保证给付工人工资和料款，村委会才给上诉人施工款。二审诉讼中，上诉人曹文弟提交如下证据：证据1，玉田县散水头镇闫家庄村委会和散水头派出所出具的证明，以证明上诉人在本案中不存在送达不能的情况。证据2，债权转让协议及EMS邮寄回执，以证明上诉人已将452000元债权转让给梁秀琴，并已通知被上诉人于家桥村村委会，该转让已于2015年3月26日生效。被上诉人历长波质证称：上诉人所提交的两份证据均不属于新证据，且为复印件，无法与原件核对。证据1只能证明上诉人的住址情况，不能证明其是否长期在家。证据2是虚假的，严重损害了债权人利益。梁秀琴在唐山市丰南区人民法院起诉了上诉人，但并没有起诉于家桥村村委会，说明上诉人与梁秀琴之间没有债权转让的事实。被上诉人于家桥村村委会质证称：村委会确实收到了上诉人与梁秀琴的债权转让协议，但并非上诉人当庭提交的这一份，而是2014年12月5日的一份协议。村委会对上诉人之前及现在提交的两份债权转让协议均不认可，因为工程款只能用于偿还工资和材料款。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人曹文弟拖欠被上诉人历长波混凝土款，被上诉人于家桥村村委会拖欠上诉人工程款，两笔债务均已到履行期限。而截至历长波起诉，上诉人并未以诉讼等方式向于家桥村村委会主张过债权，故历长波以于家桥村村委会为被告提起代位权诉讼符合法律规定。上诉人与于家桥村村委会于2015年2月16日所签调解协议明确约定：“施工方可按给付的款分配料款、工钱及其他施工费，必须保证料款、工资和其他费用当事人的权利，日后施工方不得再因欠资等问题引导他人到政府上访主张要钱事宜”。于家桥村村委会在诉讼中也一再强调：其所欠上诉人的工程款必须用于支付工人工资和材料款，即专款专用，不能支付施工以外的欠款。上诉人在尚欠历长波混凝土款的情况下，将于家桥村村委会欠其工程款中的452000元转让给梁秀琴，违反了调解协议的约定，也未得到于家桥村村委会的认可，故上诉人以其与梁秀琴所签债权转让协议主张历长波仅应在130元内行使代位权依据不足，本院不予支持。综上，上诉人之上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8082元，由上诉人曹文弟承担。本判决为终审判决。审 判 长  苗会新代理审判员  高贺莉代理审判员  董媛媛二〇一六年三月十八日书 记 员  房善忠