重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终474号上诉人（原审被告）：重庆泽田汽车部件有限责任公司。法定代表人：黄忠泽，董事长。委托代理人：田荣华，重庆天朗律师事务所律师,特别授权。被上诉人（原审原告）：李迪英。委托代理人：姜美，重庆市铜梁县巴川法律服务所法律工作者。上诉人重庆泽田汽车部件有限责任公司（以下简称泽田公司）被上诉人李迪英劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年10月20日作出（2015）铜法民初字第04103号民事判决，泽田公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年3月17日进行了询问，上诉人泽田公司的委托代理人田荣华，被上诉人李迪英的委托代理人姜美到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：李迪英系农民工。2008年9月3日进入泽田公司工作。2012年2月5日，李迪英（乙方）与泽田公司（甲方）签订《劳动合同书》约定：劳动合同期限为六年，自2012年2月6日至2018年2月5日；乙方同意甲方安排在生产部承担普工工作；甲方安排乙方实行计时计件制度工资。2012年8月14日，泽田公司开始为李迪英参加工伤保险；2013年12月，泽田公司开始为李迪英参加失业保险；2013年12月至2015年4月，泽田公司为李迪英参加了城镇职工基本养老保险；2014年1月，泽田公司开始为李迪英参加城镇职工医疗保险和生育保险。2014年7月6日，李迪英因患病在重庆市铜梁区人民医院住院治疗，共住院14天，其病情经诊断主要为：子宫平滑肌瘤；7月15日，李迪英进行了经腹腔镜全子宫切除术；7月20日，李迪英办理了出院手续，出院医嘱为：保持伤口清洁，注意休息，避免劳累，适当运动等。李迪英出院后至2015年3月4日之前未再回到泽田公司工作，泽田公司在此期间未向其送达解除劳动合同通知书，也未停止为其缴纳各项社会保险。2015年3月4日，李迪英填写了《招工登记表》，其应聘岗位一栏填写为“检验”，工作经历一栏填写为：起止时间为“1990”，工作单位为“宝安区力高电子厂”，职务为“普工”，离职原因为“辞职”，是否解除劳动关系为“是”；起止时间为“1999”，工作单位为“浙江淑江区电子厂”，职务为“普工”，离职原因为“辞职”，是否解除劳动关系为“是”。同日，李迪英（乙方）与泽田公司（甲方）签订了《劳动合同书》约定：劳动合同期限为壹年，自2015年3月4日起至2016年3月3日止（其中，试用期为3个月，即从2015年3月4日至2015年6月3日）；乙方同意甲方安排在质量部承担检验员工作任务。2015年4月9日，李迪英离开泽田公司。2015年4月10日，李迪英向重庆市×××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与泽田公司解除劳动关系，并要求泽田公司支付经济补偿金、一次性生活补助金、带薪年休假等共计41392元。该委于2015年4月20日作出渝铜劳人仲逾字（2015）342号逾期未作出决定案件证明书。2015年4月13日，泽田公司以李迪英试用期的综合表现不满足公司对该岗位的要求为由作出了解除劳动合同通知书，并于当月22日将该通知书送达给李迪英，其丈夫刘成林在签收回执上签字确认。2015年5月8日，李迪英向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年5月13日立案受理。2015年5月30日泽田公司收到起诉状副本。2015年7月7日李迪英向一审法院提出撤诉申请，一审法院予以准许，并于同日作出（2015）铜法民初字第02671号民事裁定书。2015年7月28日，李迪英重新起诉来院，一审法院于同日立案受理。庭审中，泽田公司认可以2000元/月为标准计算李迪英的经济补偿金和带薪年休假工资。李迪英一审诉称：2008年9月至2015年4月9日，一直在泽田公司处上班，工种是粘胶垫，工资2000元左右。在上班期间，泽田公司未给李迪英依法缴纳社会保险，带薪年休假未休也未补休，也未发放年休假工资。经协商未果，为了依法维护李迪英的合法权益，特起诉来院，要求解除与泽田公司的劳动关系，并要求泽田公司支付李迪英经济补偿金14000元（2000元/月×7月）、一次性生活补助金7875元（875元/月×15月×50%×120%）、带薪年休假工资5517元（2000元/月÷21.75天/月×30天×200%）。泽田公司一审辩称：双方第一次劳动关系于2014年7月底解除。2015年3月4日双方重新建立劳动关系并确定了试用期三个月，因李迪英在使用期内的综合表现不满足公司对该岗位的要求，泽田公司2015年4月13日作出解除李迪英的劳动合同的通知书，2012年4月22日将该通知书送达李迪英。双方的劳动关系已于2015年4月22日解除。在此期间泽田公司为李迪英缴纳社会保险，李迪英不具有享受带薪年休假的条件，李迪英的所有诉讼请求均不应得到支持。一审法院认为，《劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。泽田公司陈述李迪英入职时间为2012年2月6日，但并未举示任何证据予以证明。李迪英举示的《劳动合同书》虽载明合同期限为2012年2月6日至2018年2月5日，但劳动合同签订的时间并不等同于是劳动者入职时间。劳动合同约定的起始时间只能说明该次劳动合同约定的起始时间，并不能说明该起始时间即为劳动者的实际入职时间。建立职工名册是公司的法定义务，泽田公司未举示职工名册证明李迪英的入职时间，应当承担举证不能的责任。李迪英陈述其入职时间为2008年9月3日的主张，一审法院予以确认。泽田公司关于双方的劳动关系2014年7月底解除，2015年3月4日系重新建立劳动关系的问题。泽田公司以李迪英未请病假，且休假时间超过其医疗期为由，认为双方劳动关系已经于2014年7月底解除，并主张李迪英2015年3月4日填写了《招工登记表》及签订劳动合同是重新入职。一审法院认为，李迪英虽未举示请病假的证明，但病假条应当由用人单位持有。××或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。从李迪英2008年9月3日入职起至2014年7月5日止，李迪英在泽田公司的工作年限为5年以上，其医疗期为6个月。2014年7月6日，李迪英入院接受治疗至2015年3月4日重新开始工作，期间共休病假241天，超出其医疗期61天。李迪英虽陈述其于2015年8月3日曾返回单位工作，但并未举证证明。双方2012年2月5日《劳动合同书》约定劳动合同期限从2012年2月6日至2018年2月5日，2014年7月6日李迪英因患病接受治疗至2015年3月4日回到泽田公司上班期间系在劳动合同约定的劳动合同期内，在该期间内双方均未提出解除劳动合同，泽田公司也未在李迪英医疗期满后通知其回单位工作，且泽田公司一直为李迪英缴纳了各项社会保险，故，双方的劳动关系应视为持续状态，劳动关系并未解除。《招工登记表》要求劳动者填写工作经历，其内容包括曾经的工作单位、起止时间、是否解除劳动关系等。李迪英填写该栏时未写明曾经与泽田公司建立并已解除劳动关系的经历。泽田公司的管理人员在该登记表下方签字同意，并未对此提出异议。双方2012年2月5日签订《劳动合同书》应当是对工作岗位变更而作出的重新约定。对泽田公司关于双方的劳动关系2014年7月底解除，2015年3月4日系重新建立劳动关系的主张，一审法院不予支持。泽田公司关于双方2015年3月4日重新建立的劳动关系于2015年4月22日已经解除的问题。《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。李迪英2008年9月3日与泽田公司建立了劳动关系，双方在2015年3月4日《劳动合同书》中再次约定试用期，违反前述法律规定，该约定无效。泽田公司以李迪英在试用期的综合表现不满足公司对该岗位的要求为由作出解除劳动合同通知书，属违法解除劳动合同的情形，故，对泽田公司关于双方的劳动关系已于2015年4月22日已经解除的主张，一审法院不予支持。关于李迪英要求解除劳动合同的诉讼请求。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。如前所述，泽田公司以李迪英在试用期的综合表现不满足公司对该岗位的要求为由作出解除劳动合同，属违法解除劳动合同，李迪英坚持以泽田公司未依法为其缴纳社会保险、未依法安排休年休假、也未发放带薪年休假工资为由要求解除劳动合同。由于李迪英在泽田公司工作期间未足额为李迪英缴纳社会保险、也未依法安排休年休假、并发放带薪年休假工资，李迪英以此为由要求解除与泽田公司的劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。因泽田公司于2015年5月30日收到起诉状副本，故，双方的劳动合同于2015年5月30日解除。关于李迪英要求泽田公司支付经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李迪英的入职时间为2008年9月3日，至2015年5月30日双方解除劳动关系之日止，李迪英的工作年限为已满6年6个月不足7年，其经济补偿金为14000元（2000元/月×7月）。关于李迪英要求泽田公司支付一次性生活补助金的诉讼请求。《社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部《实施若干规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号)第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。李迪英依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。李迪英于2008年9月3日与泽田公司建立劳动关系，泽田公司应从2008年9月3日起为李迪英缴纳失业保险费，但泽田公司仅从2013年12月起为开始李迪英缴纳失业保险。泽田公司未依法履行为李迪英足额缴纳失业保险费的法定义务，损害了李迪英的利益，由此给李迪英造成的损失应由泽田公司赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定:累计缴费时间满一年不足两年的为三个月。累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月。《失业保险条例》第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助金。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市失业保险条例实施办法》规定，十、生活补助金标准，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……。十三、失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。李迪英于2008年9月3日与泽田公司建立劳动关系至2015年5月30日双方解除劳动关系，泽田公司应累计为李迪英缴纳失业保险费的时间为满五年不足七年，李迪英应领取15个月失业保险金。但由于泽田公司从2013年12月才开始为李迪英缴纳失业保险费，其实际缴费时间为满一年不足两年，可以领取的失业保险金的期限仅为3个月。因此，泽田公司应赔偿李迪英12个月失业保险金损失。因李迪英系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市×××区境内工作，按前述规定及重庆市×××区目前失业保险待遇875元/月的标准，泽田公司应支付李迪英一次性生活补助金6300元（875元/月×12个月×50%×120%）。李迪英超过该金额部分的主张，一审法院不予支持。关于李迪英要求泽田公司支付年休假工资的诉讼请求。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该《条例》于2008年1月1日起实施，李迪英于2008年9月3日到泽田公司工作，因此，其应从2009年9月3日起享受带薪年休假。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。泽田公司未安排李迪英休年休假，也没有举证证明因李迪英本人原因书面提出不休年休假的事实，故李迪英请求泽田公司支付2009年9月3日至2015年5月30日期间带薪年休假工资，一审法院予以支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。从2008年9月3日李迪英开始到泽田公司至2015年5月30日与泽田公司解除劳动关系，李迪英累计工作未满十年，其每年应享受年休假的天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。李迪英2009年在本单位剩余日历天数折算后为1.64天[（120天÷365天）×5天]，当年度在本单位剩余日历天数折算后不足1整天部分不享受年休假，其应当享受的年休假天数为1天。2010年、2011年、2012年、2013年李迪英每年应享受年休假的天数均为5天。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。李迪英2014年请病假天数为179天，请病假累计2个月以上，2014年度不应当享受当年的年休假。李迪英2015年请病假天数为62天，请病假累计2个月以上，2015年度也不应当享受当年的年休假。2009年9月3日至2015年5月30日期间李迪英应当享受的年休假天数为21天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。李迪英和泽田公司均同意按2000元/月来计算李迪英的带薪年休假工资，一审法院予以确认。因此，泽田公司应支付李迪英2009年9月3日至2015年5月30日期间带薪年休假工资3862.07元（2000元/月÷21.75天/月×21天×200%）。对李迪英超出该金额部分的主张，一审法院不予支持。综上，依照《劳动法》第四十五条、《劳动合同法》第七条、第十九条第二款、第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条、第四十七条、《社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、第二十一条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第二款、《职工带薪年休假条例》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号)第十三条、第四十五条、重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条、第十条之规定，判决：一、原告李迪英与被告重庆泽田汽车部件有限责任公司的劳动关系于2015年5月30日解除；二、被告重庆泽田汽车部件有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告李迪英经济补偿金14000元、一次性生活补助金6300元、带薪年休假工资3862.07元，共计24162.07元；三、驳回原告李迪英的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆泽田汽车部件有限责任公司负担。泽田公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判为驳回李迪英的诉讼请求。主要事实和理由：泽田公司与李迪英已于2014年7月6日解除劳动关系，2015年3月4日双方重新签订《劳动合同》建立劳动关系；泽田公司为李迪英缴纳了社会保险费，其解除劳动关系的理由不成立。李迪英辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的上诉请求，维持原判。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。泽田公司上诉认为，泽田公司与李迪英已于2014年7月6日解除劳动关系，应当承担举证责任。但没有举示充分证据予以证明，应当承担不利后果，本院对泽田公司关于与李迪英已于2014年7月6日解除劳动关系的上诉理由不予采信。泽田公司虽于2015年3月4日与李迪英签订《劳动合同》，但因其与李迪英2012年2月5日签订的《劳动合同》没有解除，故该合同不具有重新建立劳动关系的性质。泽田公司与李迪英2012年2月5日签订的《劳动合同》后，没有依法为李迪英缴纳社会保险费、存在欠付带薪年休假工资的事实，李迪英据此请求解除双方的劳动合同关系，泽田公司支付其经济补偿金等，原判依法支持并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人泽田公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆泽田汽车部件有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年三月二十五日书 记 员  陈 胜