江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2472号上诉人（原审原告）：崔菂。被上诉人（原审被告）：江苏淮扬味道酒店管理有限公司，住所地淮安市清河新区水渡口大道100号清河生态美食城。法定代表人：吴强，职务总经理。委托诉讼代理人：刘睿子，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖秀兰，江苏六仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：淮安市新区人力资源开发有限公司，住所地淮安经济开发区厦门东路19-9号1幢101室。法定代表人：陈路，职务董事长。委托诉讼代理人：韩超男，该公司员工。上诉人崔菂因与被上诉人江苏淮扬味道酒店管理有限公司（以下除判决主文外简称淮扬酒店）、淮安市新区人力资源开发有限公司（以下简称人力公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人崔菂、被上诉人淮扬公司的委托诉讼代理人刘睿子、被上诉人人力公司的委托诉讼代理人韩超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔菂上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判支持上诉人一审全部诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2014年3月19日到被上诉人淮扬公司处上班，但是淮扬公司直到2014年6月才为我缴纳保险，被上诉人违反法律规定，未及时和我签订劳动合同，另外，在2015年7月3日被上诉人在强行要求给我调岗降薪与我协商未果的情况下，违法与我解除劳动合同，应该支付经济赔偿金。我在2016年3月23日经医院检查已经怀孕，在我怀孕期间被上诉人不能与我解除劳动合同。综上所述，被上诉人存在未交保险、未签订劳动合同及违法解除劳动合同的情形，上诉人的一审诉求应该得到支持。淮扬公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我公司不认可上诉人要求签订合同的双倍工资，上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。我公司与上诉人解除劳动合同是因为上诉人不履行请假手续，无故旷工，我公司不存在违法解除。人力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。崔菂向一审法院起诉请求：1、被告补交原告2013年7月至2014年5月的养老保险10552元、医疗保险3014.88元；2、被告支付单休加班费21039元、法定节假日加班费6675元、年休假加班费1517.2元、高温补贴1600元、代通知金3426元、未签订劳动合同双倍工资75372元、违法解除劳动合同双倍赔偿金27408元、失业金2740.8元、工龄工资900元；3、被告支付原告2015年4月至2018年3月工资52129元；4、被告支付鉴定费3365元；5、被告办理原告的解除劳动关系手续、养老保险、失业金手续；6、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月21日，原告崔菂开始到被告淮扬酒店接待部门工作。2014年6月至2015年6月期间，被告淮扬酒店为原告崔菂缴纳了各项社会保险。2015年4月，被告淮扬酒店停业装修，并发布公告，表明停业装修期间，包括原告崔菂在内的部分员工领取基本生活费。2015年5月下旬，被告淮扬酒店在装修完成准备重新开业时，对员工重新定岗定薪，其中收银接待人员工资标准为1800元、服务员工资标准为1600元，原告崔菂被调整到服务员岗位。2015年5月29日，原告崔菂不再向被告淮扬酒店提供劳动，且向被告淮扬酒店邮寄一份通知，内容为：“本人是淮扬味道酒店管理有限公司的员工。2013年7月21日进入公司旗下店清河生态美食城，应聘的岗位是前厅接待，岗位工资是1800元/月。2015年4月2日公司公函（停业装修、停业期间按劳动法规定发放生活补贴的通知）。2015年5月25日，我们收到一条短信，内容是：你好，我是淮扬菜吴强，请明天上午十点到清河生态美食城开会，会议内容为下一步工作安排，收到请回信，谢谢。2015年5月26日上午十点是以签到开会的形式，会议内容就是明确：清河区生态美食城是承包给私人操作，原则上员工的劳动关系不变，还是淮扬味道酒店管理有限公司员工。讲求原岗位、同薪同酬的原则。现私人承包，接待的岗位工资是两种：一种是2400元/月不交保险，一种是1800元/月交保险。公司变相的降低了我们的工资，本人不同意。并要求按放假发函通知，要求上班同样以书面的形式发函通知我们，现在公司拒绝发书面函通知我们上班。2015年5月28日下午公司贴了一份通知，单方面调岗、调薪，按照劳动法，要求协商一致的原则，公司单方面调岗、调薪，本人不同意。本人要求调回原岗位，同薪同酬”。2015年6月15日，被告淮扬酒店向该公司工会委员会出具一份函，载明：“因崔菂…自2015年5月29日未履行任何手续擅自离岗，公司决定与其解除劳动合同…”该工会委员会于2015年6月20日复函，载明：“经研究，同意公司依据有关法律法规和公司规章制度解除与崔菂…等同志的劳动关系。”2015年7月3日，被告淮扬酒店在淮海晚报上发布公告，内容为：“因崔菂…从2015年5月28日起，未履行请假手续擅自离岗到目前仍未上班，连续旷工已超过15天时间，现依法与你解除劳动关系…”。2014年3月至2015年4月期间，原告崔菂的实发工资分别为1955.3元、2075元、1870元、1846元、1819元、1839元、1962元、1938元、1912元、1947元、1979元、1853元、937元。2015年4、5月份期间，淮安市清河区最低工资标准为每月1460元。因本案所涉争议，原告崔菂于2015年5月28日申请劳动仲裁，淮安市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月14日作出决定书，终结了对该案的审理。本案一审审理过程中，被告人力公司陈述：“我公司虽然与被告淮扬酒店签订劳务派遣合同，但没有派遣过原告崔菂到被告淮扬酒店处工作。”原告崔菂与被告淮扬酒店达成一致，按原告崔菂离职前12个月的实发工资计算崔菂的月实发平均工资（计为1905元），原告崔菂工资表中的应发工资为实发工资另加每月231元社保费用。被告淮扬酒店当庭提供一份劳动合同及补充协议，显示用人单位为江苏红喜会酒店管理有限公司（甲方）、劳动者为崔菂（乙方），其中载明：有固定期限的劳动合同自2014年1月1日起至2015年12月31日；双方约定劳动合同履行地为淮安；乙方根据甲方要求，经过协商，从事餐饮服务工作，甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；甲方实行每天8小时工作制，每周周一至周日工作，每周调休为休息日；甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1280元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。原告崔菂否认劳动合同及补充协议为本人签名，并申请笔迹鉴定，鉴定意见书载明劳动合同及补充协议中“崔菂”签名字样与样本中“崔菂”签名字样倾向于不是同一人书写形成。崔菂为进行鉴定，支付鉴定费3360元。被告淮扬酒店还提供了2015年2月有崔菂字样的工资表，表中显示基本工资1500元、岗位工资210元、加班补贴500元、应发工资2210元、社保代扣231元、实发工资1979元。原告崔菂质证称不确定该工资表中是否为本人签名。在本案一审审理中，与原告崔菂曾同在被告淮扬酒店处工作的案外人袁传星亦因类似争议起诉淮扬酒店与人力公司，在该案中，袁传星对于淮扬酒店在本案中出示的2014年10月、2015年1月、2015年2月的工资表中其本人的签名不持异议。2014年10月工资表中显示袁传星基本工资1300元、加班补贴1100元、司龄补贴40元、应发工资2440元、社保代扣231元、实发工资2209元；2015年1月工资表中显示袁传星基本工资1500元、加班补贴900元、司龄补贴40元、应发工资2440元、社保代扣231元、实发工资2209元；2015年2月工资表中显示袁传星基本工资1500元、岗位工资30元、加班补贴1300元、司龄补贴40元、应发工资2870元、社保代扣231元、实发工资2639元。一审法院认为，原告崔菂于2013年7月21日开始到被告淮扬酒店处工作，双方之间形成劳动关系。本案中，原告崔菂因不满意被告淮扬酒店对其工作岗位的调整，于2015年5月29日不再向被告淮扬酒店提供劳动，也未办理请假手续，视为其自动离职，双方的劳动关系事实上已于当日终止。因双方并未明确约定工资标准及工作岗位，原告崔菂因不满工作岗位变动，在协商不成的情况下主动离职，故其向被告淮扬酒店主张经济赔偿金、失业金，于法无据，不予支持。关于原告崔菂主张的未签订书面劳动合同产生的双倍工资问题。经过鉴定，被告淮扬酒店提供的劳动合同及补充协议，不能证明系原告崔菂所签，故被告淮扬酒店应当支付因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额，双倍工资计算的时间为2013年8月21日至2014年7月20日；但针对双倍工资，仲裁时效为一年，原告崔菂于2015年5月28日申请劳动仲裁，则其有权主张双倍工资的期间为2014年5月28日至2015年5月28日。由此，计算出原告崔菂有权主张2014年5月28日至2014年7月20日期间因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资差额，计为（1905元+231元）×1.75月=3738元。因笔迹鉴定而产生的鉴定费3360元，应由被告淮扬酒店负担。关于未足额发放工资的问题。在2015年4、5月份停工装修期间，被告淮扬酒店仍应按淮安市清河区最低工资标准1460元的80%，即1168元支付劳动者工资。因被告淮扬酒店在此期间仍为原告崔菂缴纳社会保险，故该金额应从工资中扣除。因此计算原告崔菂在2015年4、5月份期间尚未领取的工资计为（1168元-937元-231元）+（1168元×19日÷21.75日-231元）=789元。原告崔菂主张的未支付工资的超出部分，不予支持。关于加班费问题，原告崔菂主张每月调休4天，法定节假日无休息，但并未举证，被告淮扬酒店未提供原告崔菂离职前两年完整的工资表及考勤表;但对于被告淮扬酒店提供的三份工资表，案外人袁传星在另案中对其签名均不持异议。对比现有的工资表，崔菂与袁传星基本工资相近，但其加班补贴却明显较低，而崔菂的工作时间应与袁传星相近，故本院认为，被告淮扬酒店未足额支付崔菂的加班费。针对原告崔菂离职前两年的加班费，法院酌情支持2000元，其主张的超出部分，于法无据，不予支持。原告崔菂主张被告淮扬酒店补交社会保险的请求，不属于人民法院的受案范围，不予理涉。按生活常理，正常经营的酒店并非高温工作环境，原告崔菂主张高温补贴，于法无据，不予支持。原告崔菂主张的代通知金问题，于法无据，不予支持。原告崔菂主张的工龄工资，无事实与法律依据，不予支持。被告淮扬酒店在本案中已经出示了在报纸上刊登出的解除与原告崔菂劳动关系的通知，又在本案审理过程中提交了书面的解除劳动关系通知书，原告崔菂主张被告淮扬酒店出具解除劳动关系手续的请求，不再支持。原、被告双方的劳动关系终止后，原告崔菂主张被告淮扬酒店为其办理养老保险、失业保险转移手续，予以支持。被告淮扬酒店主张原告崔菂在2014年1月之前系由被告人力公司派遣到其单位工作，但并未提供原告崔菂的派遣手续，被告人力公司亦对此予以否认，故对派遣事实不予认可。被告人力公司与本案并无关联，原告崔菂主张其承担责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏淮扬味道酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告崔菂工资789元、双倍工资差额3738元、加班费2000元，合计6527元；二、被告江苏淮扬味道酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内办理原告崔菂的养老保险、失业保险转移手续；三、驳回原告崔菂的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，鉴定费3360元，合计3370元，由被告江苏淮扬味道酒店管理有限公司负担。二审庭审中，崔菂自认在2014年6月份被上诉人淮扬酒店曾与其签订过一份劳动合同，淮扬酒店对崔菂该自认的事实予以认可。二审另查明，2013年8月至2014年5月期间，崔菂的工资总额为17875.8元，其中2013年8月崔菂工资为550元，低于最低工资标准，淮扬公司在二审庭审中陈述崔菂的基本工资为1500元，故对该月工资本院认定为1500元，并以此数额计入工资总额。二审经审理查明的其他事实与一审判决认定事实基本相同。本院认为，崔菂于2013年7月进入淮扬公司工作，与淮扬公司形成劳动关系，虽淮扬公司主张其系人力公司派遣到其单位工作，但就派遣的事实淮扬公司未能举证，且人力公司亦不认可派遣事实，故人力公司与本案无关联，不应承担任何责任，本案上诉人崔菂就劳动争议所主张的权利指向对象均应为淮扬公司。一、关于崔菂主张未签劳动合同双倍工资差额问题的认定。崔菂2013年7月进入淮扬酒店工作，淮扬酒店应在2013年8月起与其签订劳动合同，但淮扬酒店未及时与崔菂签订劳动合同，根据崔菂自认，淮扬酒店在2014年6月才与其签订劳动合同，淮扬酒店应当支付崔菂因未签订劳动合同而产生的双倍工资差额，双倍工资计算的时间应为2013年8月至2014年5月。崔菂主张双倍工资的仲裁期限届满时间为2015年7月，其在2015年5月28日提起仲裁，未超过仲裁时效，淮扬公司应该支付未签订劳动合同的双倍工资差额17875.8元。二、关于淮扬公司是否违法解除的问题。本案中，上诉人主张其由前厅接待转为服务员岗位后工资降低，对此被上诉人淮扬公司陈述调岗后只是基本工资降低，但是岗位绩效等增加，调岗后的实发工资数额不会低于收银员岗位的实发工资数额，因上诉人并未在新岗位就职，其对调岗后工资降低的事实未能举证证明，故对其提出的因上诉人违法调岗才不上班的事实不予认定。因上诉人未履行任何手续于2015年5月28日后不再上班，被上诉人与其解除劳动关系不存在违法情形，故对上诉人提出的经济赔偿金、失业金不予支持。另外，崔菂主张其2016年3月怀孕，用人单位不能与其解除劳动合同，对此，本院认为，根据法律规定，劳动者怀孕期间，用人单位不能解除劳动合同，但本案中，淮扬酒店与崔菂解除劳动关系时并未怀孕，故对其该主张不予支持。三、关于崔菂主张的加班费应否支持的问题。本案中，崔菂主张存在单休及节假日、年休假加班，并要求单位提供打卡考勤记录予以证明。淮扬酒店未能提供崔菂完整的考勤记录，应该承担不利后果。但是根据被上诉人淮扬酒店提供的有崔菂签名的工资表，该工资表中包含加班补贴，且一审法院以与崔菂工资相近的袁传星的加班补贴作为参考，酌定淮扬酒店另行支付加班费2000元，淮扬公司已经承担了举证不能的不利后果，且该酌定数额亦有参考标准，对崔菂就加班数额主张的超出部分不予支持。四、对崔菂的一审其他诉讼请求应否支持的问题。崔菂因不服从淮扬公司调岗无故旷工，淮扬公司经过登报催促其上班无果后，经过通知工会等一系列法定程序后于2015年7月解除与崔菂的劳动关系符合法律规定，崔菂主张代通知金没有事实及法律依据；崔菂的工作种类为前厅接待，不属于享受高温补贴的工作种类，同时就其主张的工龄工资，其未能提交任何证据予以证明，故对高温补贴及工龄工资不予支持；崔菂于2015年5月29日不再为淮扬公司提供劳动，其主张2015年5月29日之后的工资没有事实依据，一审就2015年4、5月份淮扬公司应支付给崔菂的工资数额的认定正确；关于崔菂补交社保保险的请求，不属于法院受案范围；淮扬酒店已经出具解除劳动通知书，就鉴定费用一审已判令由淮扬公司承担，并已经要求淮扬酒店办理养老及失业保险转移手续，崔菂就该三项请求再提起上诉无事实及法律依据。综上所述，崔菂的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第八十二条、《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第2266号民事判决第二项；二、撤销淮安市清河区人民法院（2015）河民初字第2266号民事判决第一项；三、被上诉人江苏淮扬味道酒店管理有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告崔菂工资789元、双倍工资差额17875.8元、加班费2000元，合计20664.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费免于收取。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  孙 洁代理审判员  丁 然二〇一六年十一月七日书 记 员  陈玲玲