重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终4号上诉人（原审二仙建筑公司）：重庆二仙建筑有限公司,住所地重庆市渝北区双龙湖街道兰馨大道12号附74号盛景天下11幢1-1，组织机构代码20353845-X。法定代表人：刘信立，董事长。委托代理人：黎宗品，重庆市合川区将军法律服务所法律工作者。被上诉人（原审易定彩）：易定彩，男，1970年4月30日出生，汉族，住重庆市合川区青竹湾街**号*单元3-4，公民身份号码5102261970********。委托代理人：徐波，重庆市合川区法律援助中心律师。上诉人重庆二仙建筑有限公司（以下简称二仙建筑公司）与被上诉人易定彩劳动争议一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年10月2日作出（2015）铜法民初字第04393号民事判决，二仙公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员闫信良组成合议庭，于2016年3月16日进行了询问，上诉人二仙建筑公司的委托代理人黎宗品，被上诉人易定彩及其委托代理人徐波到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：易定彩于2014年4月20日开始在二仙建筑公司，工作期间二仙建筑公司没有为易定彩参加工伤保险。2014年11月19日8时30分，易定彩在二仙建筑公司承建的铜梁物流园杰民商贸中心工地从事锯层板工作时，被电锯锯伤。易定彩伤后在重庆红岭医院住院治疗20天。其伤诊断为：左环指末节切割离断伤。2015年2月2日，重庆市区人力资源和社会保障局作出渝北人社伤险认决字[2015]354号认定工伤决定书，认定易定彩受伤性质属于工伤。2015年2月10日，易定彩向重庆市区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年4月15日作出渝北劳鉴初字[2015]171号劳动能力鉴定结论：易定彩系拾级伤残，无护理程度依赖。重庆市区劳动能力鉴定委员将劳动能力鉴定结论书用“EMS”邮寄给二仙建筑公司，二仙建筑公司于2015年6月5日签收。2015年6月24日，易定彩向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月11日作出[2015]396号逾期未处理案件证明书。易定彩起诉来院，要求解除与二仙建筑公司的劳动关系，判令二仙建筑公司支付相应的工伤待遇。一审法院于2015年8月31日将起诉状副本送达给二仙建筑公司。审理中，易定彩放弃要求二仙建筑公司支付失业保险待遇2887.50元、劳动能力鉴定费400元的诉讼请求。易定彩及二仙建筑公司均同意按4738元/月作为易定彩受伤前平均工资。易定彩将一次性伤残补助金42000元、停工留薪期工资18000元、评残期间生活津贴8400元、住院期间伙食补助费240元、经济补偿金9000元变更为一次性伤残补助金33166元（4738元/月7月）、停工留薪期工资9476元（4738元/月2月）、评残期间生活津贴6633元（4738元/月2月70%）、住院期间伙食补助费160元（8元/天20天）、经济补偿金7107元（4738元/月1.5月），二仙建筑公司对易定彩请求的一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月6月）、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月2月）、护理费1600元（80元/天20天）、交通费500元以及变更后的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、评残期间生活津贴、住院期间伙食补助费、经济补偿金的计算标准及金额均无异议。一审易定彩诉称：从2014年4月20日起，易定彩在二仙建筑公司承建的铜梁物流园杰民商贸中心工地从事木工工作，月工资6000元。2014年11月19日8时30分，易定彩在二仙建筑公司处工作过程中受伤，伤后在重庆红岭医院住院治疗20天。其伤诊断为：左环指末节切割离断伤。2015年2月2日，经重庆市区人力资源和社会保障局认定，易定彩受伤性质属于工伤。2015年4月15日，经重庆市区劳动能力鉴定委员会鉴定，易定彩的伤残等级为拾级伤残，无护理程度依赖。2015年6月24日，易定彩向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月11日作出逾期未作出决定案件证明书。易定彩起诉来院要求解除与二仙建筑公司的劳动关系，判令二仙建筑公司支付易定彩一次性伤残补助金42000元（6000元/月7月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月6月）、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月2月）、停工留薪期工资18000元（6000元/月3月）、评残期间生活津贴8400元（6000元/月2月70%）、住院期间伙食补助费240元（12元/月20天）、护理费1600元（80元/月20天）、交通费500元、劳动能力鉴定费400元、经济补偿金9000元（6000元/月1.5月）、失业保险待遇2887.5元（875元/月3月110%），各项共计120931.5元。一审二仙建筑公司辩称：对易定彩受伤性质属工伤无异议；同意解除与易定彩的劳动关系；但二仙建筑公司没有收到易定彩的劳动能力鉴定结论书，要求法院对易定彩的伤残等级进行重新鉴定，如鉴定不起拾级伤残，应驳回易定彩的诉讼请求，如鉴定仍属拾级伤残，愿意依法赔偿。一审法院认为，易定彩与二仙建筑公司建立了劳动关系，权利义务应受劳动法律法规的调整。易定彩以工伤为由提出解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项的规定，一审法院予以支持。因易定彩首次提出解除劳动关系的意思表示于2015年8月31日到达二仙建筑公司，故双方解除劳动关系的时间应为2015年8月31日。易定彩因工受伤，致残等级拾级，依法应当享受相应的工伤待遇。因二仙建筑公司未给易定彩参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由二仙建筑公司对此承担赔偿责任。对二仙建筑公司提出没有收到易定彩的劳动能力鉴定结论书，要求法院对易定彩的伤残等级进行重新鉴定，如鉴定不起拾级伤残，应驳回易定彩的诉讼请求的意见，因重庆市区劳动能力鉴定委员会的送达回证证实已通过“EMS”将劳动能力鉴定结论书邮寄给二仙建筑公司，二仙建筑公司于2015年6月5日签收。二仙建筑公司在审理中要求法院对易定彩的伤残等级进行重新鉴定，因对劳动能力鉴定不服应向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，其向法院申请进行重新鉴定不符合劳动能力鉴定的程序，故一审法院对二仙建筑公司的上述辩解意见不予采纳。二仙建筑公司对易定彩请求的一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、护理费1600元、交通费500元、一次性伤残补助金33166元、停工留薪期工资9476元、评残期间生活津贴6633元、住院期间伙食补助费160元、经济补偿金7107元无异议，一审法院予以确认。综上，依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一、三款、第三十七条、第六十二条第二款《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条《重庆市职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，判决：“一、原告易定彩与被告重庆二仙建筑有限公司的劳动关系于2015年8月31日解除；二、被告重庆二仙建筑有限公司支付原告易定彩一次性伤残就业补助金28428元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残补助金33166元、停工留薪期工资9476元、评残期间生活津贴6633元、住院期间伙食补助费160元、护理费1600元、交通费500元、经济补偿金7107元，共计96546元在本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆二仙建筑有限公司负担。”二仙建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：二仙建筑公司没有收到重庆市区劳动能力鉴定委员会送达的劳动能力鉴定结论书，有关易定彩的劳动能力鉴定结论书不能作为本案证据；本案是工伤待遇纠纷，原判将解除劳动关系的相关争议并案处理错误。易定彩辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的上诉请求，维持原判。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：易定彩的伤被依法认定为工伤后，重庆市区劳动能力鉴定委员会对易定彩的伤残等级作出了鉴定结论书，并已通过“EMS”向二仙建筑公司进行送达。二仙建筑公司对该送达有异议，在重庆市区劳动能力鉴定委员会证实送达属实，二仙公司没有向重庆市区劳动能力鉴定委员会提出送达异议的情况下，原判依据重庆市区劳动能力鉴定委员会的送达回证认定二仙建筑公司收到劳动能力鉴定结论书并无不当。依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，工伤职工可以提出解除劳动关系。第五十四条规定，工伤待遇纠纷属于劳动争议。据此，易定彩在诉请工伤待遇的纠纷中，请求解除劳动关系，原判一并判决符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人二仙建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆二仙建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赖生友代理审判员  闫信良二〇一六年三月二十五日书 记 员  陈 胜