北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终2141号上诉人（原审被告、原告）��京力拓广合商贸有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷A区6号-227。法定代表人张力，总经理。委托代理人靳辉，北京市京国律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）刘博，女，1981年3月22日出生。委托代理人史立文，北京市万博律师事务所律师。上诉人北京力拓广合商贸有限公司（以下简称力拓公司）因与被上诉人刘博劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第26777号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘博在一审起诉称：刘博于2014年9月1日入职力拓公司，岗位为经理，工作地点位于北京市海淀区居然之家金源店专柜，双方未签订劳动合同，力拓公司没有为刘博缴纳社会保险，刘博的工资构成为基本工资4500元加补助1390元加提成，力拓公司未支付刘博补助及提成工资。刘博休息日、法定节假日加班，力拓公司未支付加班费。因力拓公司拖欠刘博工资、提成、未依法缴纳社会保险，未支付刘博加班工资，刘博工作至2014年12月31日离职。判令力拓公司支付刘博：1、2014年10月1日至12月31日未签订劳动合同二倍工资差额24901元；2、2014年10月1日至12月31日工资差额6500元；3、2014年9月1日至12月31日补助5560元；4、2014年9月1日至12月31日提成14780元；5、解除劳动关系经济补偿金7832.5元；6、2014年9月1日至12月31日双休日加班工资20360元、法定节假日加班工资3960元；7、确认2014年9月1日至2014年12月31日期间双方存在劳动关系。力拓公司在一审辩称及诉称：不同意刘博的诉讼请求。力拓公司与刘博2014年9月10日至2014年12月16日存在劳动关系。仲裁裁决与事实不符。请求判令：1、确认双方2014年9月1���至9月10日期间、2014年12月17日至12月31日期间不存在劳动关系；力拓公司不支付刘博：2、2014年10月1日至12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额24901元；3、2014年10月1日至12月31日期间工资差额6500元；4、2014年9月1日至12月31日期间补助5560元；5、2014年9月1日至12月31日期间提成14780元；6、解除劳动关系经济补偿金4792.5元。刘博对力拓公司的起诉辩称：不同意力拓公司的诉讼请求，坚持刘博的诉讼请求。一审法院经审理查明：刘博曾系力拓公司员工，力拓公司通过银行转账形式支付其月工资。刘博主张2014年9月1日至12月31日期间在力拓公司居然之家金源店专柜正常出勤，双方未签订劳动合同。其系经理，月工资包括基本工资4500元、补助1390元和数额不定的提成。力拓公司拖欠其2014年10月1日至12月31日的工资差额6500元，未支付其2014年9月1日至12月31日的补���5560元和提成14780元。力拓公司安排其周六日加班，但只安排了每周1天的倒休，未支付其加班费。2015年1月4日，其以拖欠工资、提成、未交社保、未支付加班费为由向力拓公司法人张力邮寄了解除劳动关系通知书。刘博提交通讯录、薪酬体制明细表、销售合同、交款凭证、刷卡单2份、工资清单、考勤表4张、考勤表文件电子截屏、银行卡明细单、录音、解除劳动关系通知书、快递单、查询单为证。通讯录、薪酬体制明细表、销售合同、工资清单、考勤表4张、电子邮件截屏均为打印件，均加盖了力拓公司销售专用章，有2张考勤表是原件，有刘博等人签字，其他2张考勤表是复印件。薪酬体制明细表显示经理级的基本薪酬为4500元，工龄薪酬100元，岗位津贴600元，全勤200元，通讯250元，交通170元，餐费170元。销售合同、交款凭证、刷卡单2份显示2014年12月27日（周六）北京居然之家家居建材商业管理有限公司金源店有两单顾客与销售商欧派凡蒂尼签订的买卖合同，已经付款，销售合同中都盖有“居然之家金源店售后服务专用章”，其中一单销售合同的销售员为刘博。工资清单显示了欧派凡蒂尼“刘博”9-12月份工资清单。考勤表的审核人为刘博。电子邮件截屏的内容是发件人“欧派凡蒂尼”向收件人“办公室小于”发送了名为金源10月份考勤的邮件。刘博称考勤表上的力拓公司销售专用章是金源店店长袁X盖的，但不清楚为何要盖此章。解除劳动关系通知书、快递单、查询单的内容与刘博主张的一致，已经被签收，但收件地址与力拓公司注册地不一致。录音是一男声与刘博等人的对话，内容主要为对账。其中，男声：“就等于我们金源店从开业到今天一共17万3，门店人员的开支……我给你算了，刘博这个啊，17万2，……你应该拿13600提���，十里河店44%11月完成92%……加上欠你的10月份500，11月份1500加上你应该报销的1400，现在还差你9350，从9月份入职，9月10月11月12月，现在欠到4个月加一个保险的补贴3680，加上4个月的补助……。”男声：“算是500加1500加1400……”，刘博：“17140”，男声：“加9350”，刘博：“1390乘以4等于5560，920乘以4等于3680，一个4500，12月份的，然后差一个2000，一个是500，一个是1500，报销款1400，这就17140，你还加提成，咋13000多呢？”“咱俩一个一个对嘛，1390乘以4没错吧，920乘以4没错吧，这个12月份4500先不算，就把这个拿出去，差一个500，差一个1500，这个2000对吧，然后补助，不对，报销款1400，你加嘛，这有错吗？我再算一遍，1390乘以4得5560，920乘以4得3680，368加5560加2000加1400基本的就12640，这是基本的没加提点的。”男声：“算的是多少？”刘博：“12640，9至11月的。”男声：“12640”刘博：“然后这个没含提点的，3个月提点，你是算的提点吗？提点是13000多，提点是13737，你这基本的对吗，咱俩这个？”男声：“对，肯定对。”刘博：“12640，对吧？”男声：“对。”刘博主张此系2014年12月23日与公司法定代表人张力的谈话录音，男声是力拓公司法人张力。录音中1390乘以4指的是每月补助1390元，4500指的是12月份基本工资4500元，2000是十月份差500元和11月份差1500元基本工资的总和，提点13737是其主张的销售提成。银行卡明细单显示2014年10月22日有4500元汇入款，11月25日有4000元汇入款，12月2日有4500元汇入款，12月18日有3000元汇入款。刘博主张录音中张力所称的11月份1500与银行卡明细显的12月18日有3000元汇入款相加正是其11月份月基本工资4500元，12月2日4500元的汇入款是报销，并非工资。力拓公司对刘博的主张不予认可，对通讯录、薪酬��制明细表、考勤表文件电子截屏、录音、解除劳动关系通知书、快递单、查询单的真实性不予认可，对银行卡明细单、销售合同、交款凭证、刷卡单2份、工资清单、考勤表4张的内容不予认可，对全部证据中加盖的力拓公司销售专用章的真实性予以认可，但主张是店员私自加盖，该公司并未收到刘博发出的快递。录音中的男声不是张力，但未申请对此进行鉴定。力拓公司主张刘博2014年9月10日入职，出勤至12月16日，后未做工作交接便自行离职。刘博的月基本工资2200元，800元社保补助加提成。力拓公司提交银行转账记录为证，该记录与刘博提交的银行卡明细中体现的款项一致。力拓公司主张12月2日4500元的汇入款是刘博的11月份工资。刘博对力拓公司的主张不予认可，对证据真实性予以认可，证明目的不予认可。另查，仲裁阶段，力拓公司否认与刘博存在劳��关系，也不认可销售专用章的真实性。刘博以与本案相同的请求为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决：1、确认双方2014年9月1日至12月31日期间存在劳动关系；2、力拓公司支付刘博2014年10月1日至12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额24901元；3、2014年10月1日至12月31日期间工资差额6500元；4、2014年9月1日至12月31日期间补助5560元；5、2014年9月1日至12月31日期间提成14780元；6、解除劳动关系经济补偿金4792.5元。驳回刘博的其他请求。双方对裁决不服，均于法定期限内向一审法院起诉，刘博起诉在先。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、京海劳人仲字（2015）第3320号裁决书等证据材料在案佐证。一审法院判决认为：刘博提交的通讯录、薪酬体制明细表、销售合同、工资清单、考勤表4张、电子邮件截屏均加盖���力拓公司销售专用章，但销售专用章显然应在力拓公司对外业务往来的情形下使用。通讯录、薪酬体制明细表、工资清单、考勤表、电子邮件截屏均不在此范围内，如此盖章不符常理，刘博亦不能对此作出合理解释，鉴于存在该章被员工滥用的可能，一审法院对这部分证据的内容不予采纳。同理，一审法院对销售合同、交款凭证、刷卡单2份的真实性和内容予以采纳。力拓公司对录音的真实性虽不予认可，但未申请进行鉴定，应承担不利后果，一审法院对录音的真实性予以认可，并对刘博主张的录音中的男声系力拓公司法人张力予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举��责任。故力拓公司应对刘博的劳动关系存续情况、工资标准、支付周期等承担举证责任。现力拓公司未举证证明刘博的入离职时间，应承担举证不能的不利后果。力拓公司主张刘博的工资标准与银行卡明细中的实发情况一致，但一不能对多笔数额不一的款项作出合理的解释，二与录音中张力陈述的刘博的工资情况不符，故一审法院对力拓公司的主张不予采信。一审法院根据录音中的内容以及销售合同、交款凭证、刷卡单2份，对刘博主张的2014年9月1日至12月31日期间在力拓公司居然之家金源店专柜正常出勤，月工资包括基本工资4500元、补助1390元和数额不定的提成予以采信。银行卡明细显示，11月25日汇入款4000元，12月2日有4500元汇入款，12月18日有3000元汇入款，对此一审法院认为，根据一般的工资发放规律，下个月发上个月工资属于正常情况，故12月2日和11日连续两笔���项不太可能是同一月的工资，12月18日的3000元更不可能是12月的工资。录音中刘博和张力陈述的2000恰好是11月25日汇入款4000元、12月18日汇入款3000元与应发工资4500元×2个月的差额，刘博的主张与证据体现的内容可以相互佐证，一审法院予以采信，并认定12月2日的4500元汇入款系报销款，并非工资。录音中，张力和刘博陈述了关于提成的问题，张力称提成应为13600元，可以证明刘博所称的双方有关于提成的约定。但刘博一直称该数额不对，录音内容显示力拓公司掌握刘博完成销售方面的数据，但未提交相关证据，应承担不利后果，故一审法院对刘博主张的2014年9月1日至12月31日期间提成14780元予以采信。一审法院业已认定刘博出勤至12月31日，力拓公司未举证证明已经支付刘博当月工资。综合上述情况，一审法院依法判令力拓公司支付刘博2014年10月1日至12月31日期间工资差额6500元、2014年9月1日至12月31日期间补助5560元和提成14780元。力拓公司未与刘博签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应支付刘博2014年10月1日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，经核算，刘博要求的24901元不超过法定标准，一审法院予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如前所述，一审法院未采纳刘博提交的工资清单、考勤表、电子邮件截屏的内容。现刘博的加班事实仅有销售合同、交款凭证、刷卡单2份予以支持，该证据可以显示刘博在12月27日（周六）有加班事实，故一审法院对刘博主张的其他加班不予采信，并判令力拓公司支付刘博12月27日的加班费542元【（4500＋1390）／21.75×2】。虽然力拓公司确实存在拖欠刘博工资以及未为其缴纳社保的行为，但刘博发出的快递收件地址并非力拓公司的注册地，故不能认定力拓公司已经收到该快递。鉴于双方均无存续劳动关系的意愿，一审法院视为由力拓公司提出，双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，力拓公司应支付刘博解除劳动关系经济补偿金4792.5元【（4500×4＋1390×4＋14780）／4／2】。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、确认北京力拓广合商贸有限公司与刘博于二○一四年九月一日至十二月三十一日期间存在劳动关系；二、北京力拓广合商贸有限公司于本判决生效后七日内向刘博支付二○一四年十月一日至十二月三十一日期间未签订劳动合同的二倍��资差额二万四千九百零一元；三、北京力拓广合商贸有限公司于本判决生效后七日内向刘博支付二○一四年十月一日至十二月三十一日期间工资差额六千五百元；四、北京力拓广合商贸有限公司于本判决生效后七日内向刘博支付二○一四年九月一日至十二月三十一日期间补助五千五百六十元；五、北京力拓广合商贸有限公司于本判决生效后七日内向刘博支付二○一四年九月一日至十二月三十一日期间提成一万四千七百八十元；六、北京力拓广合商贸有限公司于本判决生效后七日内向刘博支付解除劳动关系的经济补偿金四千七百九十二元五角；七、北京力拓广合商贸有限公司于本判决生效后七日内向刘博支付二○一四年十二月二十七日休息日加班费五百四十二元；八、驳回刘博的其他诉讼请求。一审法院判决后，力拓公司不服一审法院上述民事判决，向本���提起上诉，请求撤销（2015）海民初字第26777号民事判决；依法改判力拓公司与刘博2014年9月1日至2014年9月10日、2014年12月17日至2014年12月31日不存在劳动关系，驳回刘博的其他诉讼请求；诉讼费用由刘博承担。主要上诉理由为：一审法院部分事实认定不清，仅仅凭借录音就直接确定了工资的标准，认定存在提成、存在补助相关内容，基于此认为一审法院审查事实认定的证据欠妥。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系应当依法签订书面劳动合同。本案中，力拓公司在与刘博建立劳动关系后，在2014年10月1日至12月31日期间，没有签订书面劳动合同，故一审法院判令力拓公司支付刘博在此期间的未签订书面劳动合同二倍工资差���，符合法律规定，本院予以维持。依照法律规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据，没有证据，或者提供的证据不能证明其主张成立的，应当承担于己不利的法律后果。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。现力拓公司未举证证明刘博的入离职时间，应承担举证不能的不利后果。力拓公司主张刘博的工资标准与银行卡明细中的实发情况一致，但一不能对多笔数额不一的款项作出合理的解释，二与录音中张力陈述的刘博的工资情况不符，故一审法院对力拓公司的主张不予采信。一审法院根据录音中的内容以及销售合同、交款凭证、刷卡单2份，对刘博主张��2014年9月1日至12月31日期间在力拓公司居然之家金源店专柜正常出勤，月工资包括基本工资4500元、补助1390元和数额不定的提成予以采信。银行卡明细显示，11月25日汇入款4000元，12月2日有4500元汇入款，12月18日有3000元汇入款，对此一审法院认为，根据一般的工资发放规律，下个月发上个月工资属于正常情况，故12月2日和11日连续两笔款项不太可能是同一月的工资，12月18日的3000元更不可能是12月的工资。录音中刘博和张力陈述的2000恰好是11月25日汇入款4000元、12月18日汇入款3000元与应发工资4500元×2个月的差额，刘博的主张与证据体现的内容可以相互佐证，一审法院予以采信，并认定12月2日的4500元汇入款系报销款，并非工资。录音中，张力和刘博陈述了关于提成的问题，张力称提成应为13600元，可以证明刘博所称的双方有关于提成的约定。但刘博一直称该数额不对，录���内容显示力拓公司掌握刘博完成销售方面的数据，但未提交相关证据，应承担不利后果，故一审法院对刘博主张的2014年9月1日至12月31日期间提成14780元予以采信。一审法院业已认定刘博出勤至12月31日，力拓公司未举证证明已经支付刘博当月工资。综合上述情况，一审法院依法判令力拓公司支付刘博2014年10月1日至12月31日期间工资差额6500元、2014年9月1日至12月31日期间补助5560元和提成14780元。力拓公司未与刘博签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应支付刘博2014年10月1日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额，经核算，刘博要求的24901元不超过法定标准，一审法院予以支持是正确的。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如前所述，一审法院未采纳刘博提交的工资清单、考勤表、电子���件截屏的内容。现刘博的加班事实仅有销售合同、交款凭证、刷卡单2份予以支持，该证据可以显示刘博在12月27日（周六）有加班事实，故一审法院对刘博主张的其他加班不予采信，并判令力拓公司支付刘博12月27日的加班费542元【（4500＋1390）／21.75×2】是正确的。鉴于双方现均无保留劳动关系之意愿，一审法院视为由力拓公司提出，双方协商一致解除劳动关系，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判决由力拓公司支付刘博解除劳动关系经济补偿金是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五元，由北京力拓广合商贸有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由北京力拓广合商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 潘 刚审判员 姜保平审判员 刘俊霞二〇一六年三月二十二日书记员 宋惠玲