文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内04民终165号上诉人（原审被告）内蒙古阿拉善盟云峰道桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善左旗巴彦浩特镇南环路东。法定代表人路旺，系董事长。委托代理人于景文，现住内蒙古赤峰市。委托代理人侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）顾英姿，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）张军。被上诉人委托代理人冯志清，内蒙古恒伟律师事务所律师。上诉人内蒙古阿拉善盟云峰道桥有限责任公司因与被上诉人顾英姿、张军机动车交通事故责任纠纷一案,不服翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古阿拉善盟云峰道桥有限责任公司的委托代理人侴素梅，被上诉人张军及被上诉人顾英姿、张军的委托代理人冯志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2015年5月28日20时30分左右，原告张军驾驶×××号微型普通客车（乘员原告顾英姿）沿S205线由北向南行驶至翁旗S205线123公里加500米处，撞在道路上由被告施工堆放的土堆上，造成张军、顾英姿受伤及车辆部分机件损坏的交通事故。二原告被送往翁旗医院救治，原告张军花费医药费1084.00元，原告顾英姿花费医疗费2756.85元。2015年5月29日，原告顾英姿又转往赤峰学院附属医院住院治疗，诊断为：右胫骨开放性粉碎性骨折、右股骨粉碎性骨折、右眼钝挫伤、右眼睑皮肤挫裂伤、低钠低钾血症，住院治疗21天，花费医疗费42640.37元。此次交通事故，经公安交警大队作出翁公交认字[2015]第151098号道路交通事故认定书认定：被告在道路上堆放土堆，未在距离施工作业地点来车方向安全距离设置明显的安全警示标志和采取防护措施以致造成本次事故，被告承担此次事故的主要责任，原告张军承担此次事故的次要责任，原告顾英姿无责任。本案在审理过程中，本院依据原告顾英姿的申请，对原告顾英姿的损伤进行鉴定，鉴定机构于2015年10月12日出具了司法鉴定意见书，结论为，原告顾英姿的损伤构成IX级伤残，原告顾英姿支付鉴定费1200.00元。另查明，原告顾英姿职业为餐饮业，自其受伤至评残前一日，共计误工136天。原告张军维修车辆花费人民币3000.00元。原审认为，此次事故，经交警大队依据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款作出的责任认定，被告在道路上堆放土堆，未在距离施工作业地点来车方向安全距离设置明显的安全警示标志和采取防护措施以致造成本次事故，被告承担此次事故的主要责任，原告张军承担此次事故的次要责任，原告顾英姿无责，给二原告造成损失的合理部分，被告应负相应的赔偿责任。依据本案实际情况，本院认为，原告张军应负30%、被告应负70%的责任为宜。关于定期复查费1440.00元，因原告未能提供有效费用单据，故原告的该项请求，本院不予采纳；关于交通费，因原告提交的费用票据不符合相关规定，故本院不予采信。而被告的反驳理由因其未能提供充分证据予以证明，其反驳理由本院不予采纳。关于本案案由是否为机动车道路交通事故责任纠纷还是地面施工、地下设施损害责任纠纷，本院认为，被告是在通行的公路上施工，原告的车辆又是在涉案的公路上行驶肇事，故本案定性为机动车交通事故责任纠纷并无不当，被告称本案应定性为地面施工、地下设施损害责任纠纷的答辩意见，本院不予采纳。依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、被告于判决生效后10日内赔偿原告顾英姿医疗费31778.05元（45397.22元×70%）、住院伙食补助费1470.00元（21天×100.00元/天×70%）、护理费1617.00元（21天×110.00元/天×70%）、营养费9520.00元（136天×100.00元/天×70%）、误工费8939.28元（136天×93.90元/天×70%）、精神损害抚慰金4200.00元、残疾赔偿金79380.00元（28350.00元/年×20年×20%×70%），合计136904.33元；赔偿原告张军医疗费758.80元（1084.00元×70%）、肇事车辆修理费2100.00元（3000.00元×70%）；二、驳回二原告的其他诉讼请求。内蒙古阿拉善盟云峰道桥有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据采信错误。一、本案交警部门的事故认定书未发生法律效力，原审采信该份认定书认定上诉人承担主要责任并承担70%的赔偿责任错误。二、上诉人已经设置明显标志和采取安全措施，故无需对被上诉人的损失承担责任。三、对被上诉人顾英姿的个体工商户职业有异议。四、对伤残等级有异议，该鉴定结论错误。检验膝关节有三项指标，而鉴定检验缺少旋转一项，报告计算的膝关节丧失功能的数值没有达到25%。顾英姿左腿没有受伤，按照正常值左膝关节没有-5度，右腿经计算后丧失功能应为8.16%，因此，鉴定报告错误。被上诉人顾英姿、张军答辩称：一、一审判决认定事实清楚，不存在证据采信错误。交警部门的事故认定书作为证据，能够证明上诉人在事故路段没有设置明显标志，其应负主要责任。二、上诉人称“已经设置明显标志和安全措施”与事实不符。上诉人没有设置明显的警示标志，被上诉人的车辆恰恰是撞在上诉人作为防护措施的土堆上。被上诉人没有过错。三、对于伤残鉴定，如果上诉人不服，一审的时候应当提出重新鉴定，一审没有提出，视为放弃自己的权利，上诉人二审无权提出异议。原审法院已经查明案件事实，判决合法，上诉人上诉无理，应依法驳回。根据上诉人的申请，本院调取了翁牛特旗公安交警大队有关本案的卷宗材料，并当庭向当事人出示。上诉人质证：现场照片中明显能看到警示标志；张军的询问笔录记载，张军是距离土堆20米远的地方，对面的远光灯晃得看不见，且时速是60公里与撞的程度明显不符，可以看出事故的原因是事故外的第三人没有正确行使车辆造成。被上诉人质证对材料的客观性无异议。翁牛特旗公安局交警大队就本案向本院出具一份情况说明，证明卷宗中照片显示的警示桩（反光锥）系该大队桥头中队先期到达现场时为保护现场而在来车方向设置。经现场勘查，事故现场除桥头中队设置的警示桩外未发现还有其他的警示桩。上诉人质证对其合法性和证明的问题均持有异议，承办人高永祥在给上诉人的工作人员做笔录时有意误导被询问人，误导说没有反光锥，有与被上诉人串通之嫌。卷宗中的是现场照片，是真实的现场，情况说明是无理狡辩。上诉人已经设置了警示标志，情况说明不能作为上诉人未在现场设置警示标志的证据采信。被上诉人质证认为，询问笔录和情况说明是真实合法的，高晓丽、高永祥作为案件的负责人，理应对现场进行说明。照片证明，上诉人的警示标志就是插在土堆上，周立国也能证明现场没有反光锥，被人拿走了，并且也能证明没有在200、300、500米处设置警示标志。交警到现场后先摆放警示标志再拍照是合理的，防止再发生事故。上诉人的一审证人也说现场没有反光锥。责任认定书没有认定上诉人在现场设有反光锥的事实。本院认证：交警部门的卷宗材料及情况说明形式合法，与卷中询问笔录、照片相互佐证。交警到达现场后先行设置警示标志以防再次发生事故，而后进行现场勘查符合事故处理规范。且从照片看，反光锥在事故车辆的来车方向路面规则的一字排开，符合交警临时设置的特点。所以，本院对该情况说明及卷宗材料证明警示桩系交警部门于事故后设置的事实予以采信。上诉人二审提交重新鉴定申请一份，要求对被上诉人顾英姿的伤残等级进行重新鉴定。理由是经计算，顾英姿膝关节的活动度为：屈曲左125°,右95°；伸直左-5°，右-10°。下肢功能丧失仅达到8.16%，不构成九级伤残。本院经审查认为，原审委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对顾英姿进行的伤残鉴定，程序合法，鉴定依据充分，结论明确。顾英姿的损伤为右股骨粉碎性骨折、右胫骨开放性粉碎性骨折，住院分别进行了内固定术。经检验，折线通过关节面，右胫骨外侧平台塌陷，除右膝关节活动受限外，尚有右下肢负重能力差。该鉴定所依据的标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1，比照附录A9及4.9.9i)条。其中4.9.9i)条即一肢丧失功能25%以上构成九级伤残，而附则5.1规定，遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。附录A9则规定了九级伤残划分的一般依据。由此可见，鉴定机构评定顾英姿的损伤构成九级伤残，除右膝关节活动度部分丧失外，还有右下肢负重能力的降低，并综合了其日常活动能力及社交能力受限等情况。所以，上诉人对该鉴定检验所见、适用标准等情况理解片面，其理由不能证明该鉴定具有应当重新鉴定的情形，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人张军违规驾驶车辆行驶至上诉人施工路段时，因上诉人未在其堆放于路面的土堆前适当距离内设置安全警示标志，未采取有效的安全防护措施，致使张军驾驶车辆撞在土堆之上，发生了张军及顾英姿受伤住院治疗，顾英姿九级伤残的交通事故。经交警部门认定，上诉人负事故的主要责任，张军负事故的次要责任。上述事实有当事人的陈述、公安交警部门的卷宗材料、证人证言、交通事故认定书、住院病历、司法鉴定书及交警部门向本院出具的情况说明等证据证明，能够确认。原审判决上诉人具有过错并承担主要责任具有事实及法律依据。即使事故发生时存在案外人会车使用远光灯影响被上诉人张军正常驾驶的情况，其在事故中的原因力亦相对轻微，不足以减轻上诉人的过错程度，故原审确定上诉人承担70%的责任比例适当。上诉人主张交警出具的交通事故认定书认定错误，因未提供足以推翻该认定的相反证据，本院不予支持。上诉人主张原审认定被上诉人顾英姿的职业错误，对此，本院认为，顾英姿在一审提交了个体工商户营业执照，庭审时上诉人对此质证无异议，所以，原审按照个体工商户确定顾英姿的职业具有事实依据。上诉人主张顾英姿的伤残九级鉴定结论错误，因未提供相应的反驳证据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3096元，邮寄送达费60元，均由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓东代理审判员  姚美竹代理审判员  黄树华二〇一六年三月十日书 记 员  冯 玲