贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民终939号上诉人（原审被告）桐梓县恒盛房地产开发有限公司。住所地：贵州省桐梓县娄山关镇河滨南路太白桥。法定代表人刘继，该公司董事长。委托代理人吴佳洪，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人杜秋霖，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）饶应国，男，汉族，1961年11月6日出生，贵州省桐梓县人。上诉人桐梓县恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人饶应国商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2015）汇民初字第3966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，饶应国（乙方）与恒盛公司（甲方）于2015年4月29日签订《商品房定购协议》，双方约定：“一、乙方定购的商品房具体情况为：1、乙方定购的商品房为住宅，房号为1栋1单元1-3号，预测建筑面积为122.71㎡，实际建筑面积以房屋所有权证登记为准。2、乙方定购的商品房单价为3180元/平方米。二、定金及权利义务：1、乙方在签订本协议同时，自愿向甲方交纳定金贰万元人民币，作为双方签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）的担保。2、自本《商品房定购协议》签订之日起60日内，乙方必须自行前往甲方盛世桐城项目售房部，按本《商品房定购协议》约定的条件与甲方签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件），否则甲方有权自行处置该套房屋，同时该套房屋定金不予退还。在此期间，甲方不得将本《商品房定购协议》项下的商品房销售给他人，否则乙方有权要求甲方双倍返还定金……”饶应国于当日向恒盛公司支付定金2万元。2015年6月24日，经恒盛公司提出，饶应国同意，双方将上述协议中60日的签订期限变更约定为90日。2015年7月28日，饶应国到恒盛公司售房部送达通知书，要求恒盛公司于2015年7月28日与其签订《商品房买卖合同》并办理备案登记手续，逾期则视为恒盛公司故意不履行双方签订的《商品房定购协议》，饶应国将解除该协议并要求恒盛公司承担相应的责任。通知书送达时，恒盛公司工作人员称如饶应国仍然要买房子，在一个礼拜之内将通知其来签订合同，但至今双方未签订《商品房买卖合同》。饶应国遂起诉请求：一、解除双方于2015年4月29日签订的《商品房定购协议》；二、恒盛公司双倍返还定金共计4万元。2015年11月26日桐梓县房屋产权登记中心作出情况说明，证实涉案房屋于2014年6月17日初次办理在建工程抵押登记，2015年7月29日，经抵押人桐梓县恒盛房地产开发有限公司与抵押权人桐梓县农村信用合作社共同申请，对涉案房屋解除抵押。但由于恒盛公司与购房户长时间未对涉案房屋进行商品房买卖合同网上签约，2015年11月6日，对涉案房屋重新办理了在建工程抵押登记。现如涉案房屋需签订商品房买卖合同，即可随时解除抵押。一审法院认为，饶应国为购买涉案房屋而与恒盛公司签订《商品房定购协议》并支付定金2万元，双方之间预售商品房预约合同成立，该定金是为了保证双方订立《商品房买卖合同》，定金的性质属于立约定金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，预售商品房预约合同中立约定金的违约不采取严格责任原则，而采取过错责任原则，强调《商品房买卖合同》最终未能订立的原因应由何方承担责任的问题，即未能订立的客观事实加之过错的认定共同决定定金罚则的适用。饶应国在向恒盛公司支付了定金后，在双方约定的期限内即2015年7月28日前，依约前往恒盛公司售房部送达通知书，其要求与恒盛公司磋商并签订《商品房买卖合同》的意思表示明确，恒盛公司理应与饶应国磋商并签订《房屋买卖合同》，但双方至今未能订立合同，对此恒盛公司辩称并非其的原因导致未签订合同，而应归咎于饶应国提出修建通道的无理要求，对于该辩解意见，恒盛公司应当承担举证责任，但恒盛公司提供的通知书、快递邮寄单回执均无饶应国签收的依据，照片也不能体现形成时间和协商内容，不能证明恒盛公司与饶应国进行了磋商或者通知饶应国继续协商签订合同的事宜，不足以证明其履行了预约合同的义务，其也未能举证证明饶应国提出修建通道作为签订《商品房买卖合同》的前提条件，故恒盛公司应当承担举证不能的不利后果，因此，应当认定系恒盛公司拒绝与饶应国签订合同且过错在恒盛公司方，故恒盛公司的行为导致双方预约合同的目的不能实现，构成根本违约，饶应国要求解除《商品房定购协议》并双倍返还定金的诉请，符合法律规定，予以支持。关于抵押的情况，饶应国认可恒盛公司曾告知其房屋未“解押”，故饶应国应当知晓房屋处于抵押状态的事实。在此情况下，饶应国于2015年7月28日仍要求与恒盛公司达成本约，说明抵押并非双方未能达成本约的原因，但不影响本案定金罚则的认定。为此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告饶应国与被告桐梓县恒盛房地产开发有限公司于2015年4月29日签订《商品房定购协议》；二、被告桐梓县恒盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内双倍返还原告饶应国定金4万元。案件受理费400元（已减半收取），由被告桐梓县恒盛房地产开发有限公司承担。一审宣判后，恒盛公司不服并向本院提起上诉称：1、饶应国要求上诉人为其修建专门的通道才导致商品房买卖合同无法签订，上诉人不是导致《商品房定购协议》目的不能实现的过错方，不应承担违约责任；2、上诉人未与饶应国签订商品房买卖合同并不必然导致《商品房定购协议》目的不能实现，不符合合同解除的条件，依法不应当判决解除；3、上诉人至今仍愿意与饶应国签订商品房买卖合同，原审判决结果不符合常识常情。综上，请求撤销原判，驳回饶应国的诉讼请求，并判令由饶应国承担诉讼费用。被上诉人饶应国二审答辩称，恒盛公司在约定的60日期限内不能与上诉人签订商品房买卖合同，在协商延长日期为90日以后仍未签订商品房买卖合同。原判认定事实清楚，判令由恒盛公司双倍返还定金并无不当，请求驳回上诉，维持原判。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，饶应国与恒盛公司于2015年4月29日签订《商品房定购协议》，约定双方应当在60日内签订《商品房买卖合同》，后双方协商并变更签订《商品房买卖合同》的期限为90日内。饶应国在约定的期限内已经向恒盛公司发出书面通知，要求在约定期限内签订《商品房买卖合同》，但恒盛公司却未能与饶应国签订《商品房买卖合同》。双方当事人签订《商品房定购协议》的最终目的就是为了日后签订正式的“商品房买卖合同”，恒盛公司在约定的期限内未与饶应国签订正式的“商品房买卖合同”，已经违背了《商品房定购协议》中所约定的义务，导致该协议的根本目的即在约定期限内签订正式合同未能实现，原判解除双方之间的《商品房定购协议》并无不当。因合同解除系恒盛公司根本性违约所致，故恒盛公司应承担双倍返还定金的违约责任。恒盛公司辩称不能签订合同的原因是饶应国提出要为其在涉案房屋前单独修建通道所造成，同时主张已经在约定的期限内向饶应国投寄了签订合同的“通知书”，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，恒盛公司不能提供证据证明饶应国有提出要求为其专门修建通道的事实，也不能证明饶应国收到了其投寄的签订合同“通知书”，其前述理由和事实均不成立，本院不予认可。综上所述，恒盛公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由桐梓县恒盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李玉振审 判 员  任建毅代理审判员  邓光亮二〇一六年三月二十六日书 记 员  禹 欣