天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终714号上诉人（原审被告）大成万达（天津）有限公司，住所地天津市西青区津静路88号（天津西青汽车工业区中北示范园区内）。法定代表人韩家宸，董事长。委托代理人乔婷，天津易道律师事务所律师。委托代理人李婷，天津易道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吕建敏。委托代理人孙金亮，北京市冠腾律师事务所律师。原审第三人龚正华，现于河北省隆尧监狱服刑。上诉人大成万达（天津）有限公司因与被上诉人吕建敏，原审第三人龚正华买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2015）青民二初字第0169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，吕建敏与大成万达（天津）有限公司未签订书面买卖合同。吕建敏办理一张农行银行卡，并将该卡交付龚正华。吕建敏陆续向该卡汇款、存款。吕建敏于2012年8月6日、8月17日、9月4日、10月7日、11月10日分别转账、存现200000元、100000元、200000元、52000元、55200元，合计607200元。吕建敏提供自2012年5月28日至2012年10月30日的《大成万达（天津）有限公司销售单》多份，载明：客户名称为吴增士，产品为T100-40KG粒仔猪配合饲料客户/物料（直折），结算方式为银行卡，备注为系统直折，……。有的销售单上手写“小吕寨”。第三人于2012年12月28日向吕建敏出具证明一份，该证明载明：我是大成万达（天津）有限公司邢台区域业务员龚正华，每次给客户搞活动预存饲料都是以公司名义促销，特此证明。同日，第三人向吕建敏出具另一份证明，载明：我是大成万达（天津）有限公司邢台区业务员，大成公司与吕建敏的业务往来都由我负责经手，截至2012年12月28日，大成万达（天津）有限公司欠吕建敏饲料款合计615520元，特此证明，……。第三人于2013年1月14日向吕建敏出具证明一份，该证明载明：今欠吕建敏人民币615520元，……。吕建敏提供河北省巨鹿县公证处于2013年4月8日出具（2013）巨证民字第150号公证书，申请人为第三人，公证事项为有法律意义的事实保全。吕建敏以证实，吕建敏与大成万达（天津）有限公司存在买卖合同关系，大成万达（天津）有限公司对客户的银行卡管理混乱、存在过错，业务员随意从大成万达（天津）有限公司处将客户的银行卡取走；大成万达（天津）有限公司对于第三人的违规行为知情，而未制止。公证书载明：“……。申请人龚正华为防止日后证据灭失，于2013年4月8日向本处申请对本人所提供的《苹果牌手机，……。》内中的张会民、姚淑辉、刘琳收发的短信及邮箱中的信件进行保全证据。……。对上述打印的全部结果共计184页。……。”张会民系大成万达（天津）有限公司的石家庄、邯郸、邢台市场销售经理。公证书所附书面文档载明：类型为发件，姓名为张会民，时间为2011-8-920:17:57，内容为，今日王新川猪产开发全价料推广，……，每包115一吨送一包两吨送三包，咱们的出入太大。……。类型为收件，姓名为张会民，时间为2011-9-512:36:59，内容为客户卡需要拿回来的给我发短信。类型为发件，姓名为张会民，时间为2012-12-2011:28:12，内容为，领导，我跟赵二兴打电话了，他要再给你打电话就说我就让你回个短信而已，款都没到公司，都被我挪用了，公司也没搞过什么活动，都是正华自己搞的，你们都被骗了，不行就让他们报警吧，或者让他们直接给我打电话。张会民于同日11:48:38回复：好的。类型为收件，姓名为刘琳，时间为2013-1-1111:09:25，内容为，请通知银行卡在公司的客户，自2013年1月11日起，首次打款后请把在银行存款的回执单上写上客户名称，传真到公司，如公司收不到传真，公司将不再刷卡，以后汇款就需汇到公司卡，卡号为……，户名为扈金水。类型为收件，姓名为姚淑辉，时间为2013-1-815:25:05，内容为，各位同仁大家好，根据财务要求，存放在公司提料使用的银行卡开户名必须与销售单客户名相同，请大家把汇款回单传真或邮寄给公司。河北省邢台市中级人民法院于2014年3月31日作出（2014）邢刑初字第9号刑事判决书，判决书载明：“……。经审理查明，被告人龚正华系大成万达（天津）有限公司驻邢台地区的业务员，负责销售猪饲料。2007年以来，为了提高销售量，龚正华以公司名义开展多种优惠活动，活动费用由其个人承担。促销活动没有给龚正华带来赢利，却使他垫付了许多资金，为了将个人损失挽回，在明知自己无力偿还的情况下，龚正华将由公司财务统一保管的客户银行卡骗取到自己手中，更加大量的进行促销活动，而实际情况是龚正华的个人损失也越来越大，又虚构了“客户只要往公司多交预付款，客户就会得到更多好处”的谎言，采取“拆东墙补西墙”的办法，诱使客户往银行卡上汇款。另外龚正华还以高息借款形式集资，部分履行骗取信任之后继续集资。2012年12月，龚正华的资金链断裂，致使集资款无法返还。以预付货款、优惠销售饲料、高息借款名义集资诈骗张彩省人民币552212.4元；胡平焕408400元；吕建敏615220元；……。上述事实，由公诉机关当庭提供，并经质证、核实的下列证据予以证明：……。3、吕建敏证明，他2007年开始从大成万达（天津）有限公司购买饲料，大成万达（天津）有限公司的业务员龚正华让他根据公司的要求，办了一张农行卡交给了龚正华，他在购买饲料时把钱先打到卡上，公司给他发货，2012年6月以前业务往来都很正常，2012年7月以后龚正华说公司搞优惠活动，优惠力度很大，在优惠利益的诱惑和龚正华的再三要求下他连续往卡上打了60多万元，到12月中旬他定购的饲料迟迟不到货，他多次催龚正华，龚正华都让他再等等，到2012年12月25日，龚正华说出事儿了，后来他和其他客户一起找到大成万达（天津）有限公司，公司说从来没搞过促销活动，龚正华也没把他的银行卡交到公司而是在龚正华的手里掌握，经他和龚正华对账，龚正华共骗了他615520元货款。……。13、大成万达（天津）有限公司及该公司石家庄、邯郸、邢台市场销售经理张会民证明，龚正华系大成万达（天津）有限公司饲料销售业务员，该公司饲料销售采用现款现货的方式，从未向客户收取预售款，公司没有开展也没有授权龚正华开展过促销活动。龚正华搞的优惠活动明显违背了常理和市场规律，公司对业务员的奖励政策不可能兑现龚正华的促销活动。14、被告人龚正华供述，他2004年开始经营邢台地区的业务，2007年为了提高自己的业务量，得到公司的奖励，开始给客户搞促销活动，为了方便操作，他把新客户的银行卡控制在自己手上，把老客户进行了整理后只剩下吴增士、张彦军两个户头作为公司结算账户，把这两个户头换成了他妻子曹静超的银行卡，新客户汇到卡上的钱实际上先到了他的手上，他再通过吴增士、张彦军两个户头把钱汇到公司，把银行卡换好后，他开始以公司的名义各客户搞优惠促销活动，让客户相信汇的款越多得到的好处就越多，同时还答应客户如果公司的饲料涨价了他经销的饲料不涨价。他打算公司的饲料涨价他不涨价，让客户得到好处，同样如果公司的饲料降价了，他不降价，他就能得到好处，这样客户汇到卡上的钱越来越多，但是公司的饲料在2009年以后一直在涨价，公司给他的奖励已经不足以弥补他给客户的好处，他就采取拆东墙补西墙的办法，把这个客户的货款补到那个客户的账上，想把自己的计划进行到底，这样资金越来越大，一直到2012年12月他的资金链断裂，给客户们造成了无法弥补的损失。发给客户的短信内容都是他自己策划搞的，公司并没有促销活动。资金链断裂后，他调出银行卡交易记录，和客户核对了账目，并打了欠款条。……。法院认为，被告人龚正华在担任大成万达（天津）有限公司业务员期间，为弥补自己经营中的亏损，在明知自己已无偿还能力的情况下，将客户本该保管在公司的银行卡骗取到自己手中，以开展促销活动、给客户多种优惠条件、给高利息等为诱饵，集资诈骗客户张彩省、胡平焕、吕建敏、汤志国、赵东海、黄兴起、司庆丰、赵二兴、倪立宾等人共计2953642.4元，其行为已经构成集资诈骗罪，公诉机关指控被告人龚正华的犯罪事实存在，罪名成立。被告人龚正华集资诈骗金额2953642.4元，数额特别巨大，应依法严惩。……。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人龚正华犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。二、被告人龚正华犯罪所得2953642.4元予以追缴，退赔害人。……。”庭审中，吕建敏与龚正华均认可，未退赔吕建敏。大成万达（天津）有限公司主张，不清楚吕建敏所述客户办理银行卡事宜。龚正华主张，吕建敏的银行卡一直在我手中，并未将此事情告知公司。吕建敏主张，吕建敏提供的销售单可证实，大成万达（天津）有限公司对于龚正华的并户行为知情；销售单显示，以吴增士户头发货，但到货地点是原告处，且销售单上标有小寨等字样，大成万达（天津）有限公司对于龚正华的行为知情而不管理更正，造成吕建敏损失存在过错；大成万达（天津）有限公司对于经销商的优惠措施，主要体现在直折上。吕建敏另主张，2007年收到的销售单上载明的客户名字均是吕建敏，自2008年初之后收到的销售单上载明的客户名称均非吕建敏，吕建敏问龚正华何故，龚正华告知吕建敏此举系为发货方便；每次均由龚正华从大成万达（天津）有限公司处提货，然后由龚正华派司机将货物送至吕建敏处。大成万达（天津）有限公司主张，对销售单的真实性无异议；销售单可证实，大成万达（天津）有限公司采取的是现款现货的销售模式，财务收取饲料款后直接开具销售单，从未收取客户的预售款；销售单载明的客户是吴增士而非吕建敏，吕建敏知情而未提出异议，证明吕建敏对于龚正华的违规操作完全知情且同意，大成万达（天津）有限公司不存在过错；大成万达（天津）有限公司的优惠方式系直接折扣，吕建敏应当判断龚正华开展的优惠活动违背常理和市场规律，且系其私自开展，大成万达（天津）有限公司完全不知情；对吕建敏提供的公证书真实性无异议，但不认可其证明目的。龚正华主张，于2007年7月初帮吕建敏在大成万达（天津）有限公司处开过户头，于2008年初此户头销户。上述事实，有吕建敏提供的银行卡汇款交易记录、证明、刑事判决书、销售单、公证书等书证与当事人陈述予以证实。原审法院认为，龚正华系大成万达（天津）有限公司驻邢台地区的业务员，负责销售猪饲料。关于吕建敏与大成万达（天津）有限公司之间是否存在买卖合同关系。从吕建敏提供的银行卡汇款交易记录、销售单、公证书、证明及刑事判决书中所载明的龚正华的供述，综合分析，可确认，吕建敏与大成万达（天津）有限公司存在买卖合同关系，吕建敏购买大成万达（天津）有限公司饲料。同时亦可确认，双方的交易方式为，大成万达（天津）有限公司要求客户办理银行卡，客户将货款打入银行卡中，大成万达（天津）有限公司根据打款金额发货。由于大成万达（天津）有限公司管理存在瑕疵，刑事判决书载明“龚正华将由公司财务统一保管的客户银行卡骗取到自己手中”、“将客户本该保管在公司的银行卡骗取到自己手中”。吕建敏办理农行银行卡一张，并将该卡交付龚正华，但龚正华未将银行卡交到大成万达（天津）有限公司处。吕建敏于2012年8月之前不断向该银行卡汇款，且陆续收到货物。吕建敏有理由相信，龚正华的行为系代表大成万达（天津）有限公司的职务行为。买卖合同为不要式合同，只要双方意思表示真实一致，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方口头约定的买卖合同就合法有效。龚正华系大成万达（天津）有限公司驻邢台地区的业务员，其作为公司的业务员，是公司的代理人，此前以公司名义在代理权限内与吕建敏从事买卖法律关系，其法律后果直接由被代理人大成万达（天津）有限公司承受。虽龚正华因犯集资诈骗罪被刑事处罚，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，大成万达（天津）有限公司应对龚正华从事业务员期间的行为承担民事责任。刑事判决书载明龚正华“2007年以来，为了提高销售量，龚正华以公司名义开展多种优惠活动”、“以预付货款、优惠销售饲料、高息借款名义集资诈骗张彩省人民币552212.4元；胡平焕408400元；吕建敏615220元”。根据刑事判决书，龚正华的犯罪所得应予追缴，应退赔吕建敏货款615220元、利息损失（按照银行同期贷款利率，自吕建敏主张的2012年12月22日至本判决确定给付之日止）。大成万达（天津）有限公司应在龚正华就615220元、利息损失不能退赔范围内向吕建敏承担赔偿责任。龚正华因在刑案中已被判决依法追缴赃款，在本起民事诉讼中不再承担民事赔偿责任。故吕建敏要求龚正华承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，判决：一、大成万达（天津）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内就第三人在货款615220元、利息损失（以货款615220元为基数，按照银行同期贷款利率，自2012年12月22日至本判决确定给付之日止）不能退赔范围内向吕建敏承担赔偿责任。二、驳回吕建敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10655元，全部由大成万达（天津）有限公司负担。判决后，上诉人大成万达（天津）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉人大成万达（天津）有限公司认为，原审法院判决认定龚正华系大成万达（天津）有限公司驻邢台地区的业务员，以大成万达（天津）有限公司名义在代理权限内与吕建敏从事买卖法律关系，其法律后果直接由被代理人大成万达（天津）有限公司承担。属认定事实错误，侵害了上诉人大成万达（天津）有限公司的合法利益。因河北省邢台市中级人民法院作出的（2014）邢刑初字第9号判决书已经认定第三人的行为系以非法集资诈骗行为，并非公司授权的职务行为。因此，上诉人大成万达（天津）有限公司请求二审法院撤销天津市西青区人民法院（2015）青民二初字第0169号民事判决，驳回被上诉人吕建敏原审的全部诉讼请求。被上诉人吕建敏答辩称，不同意上诉人大成万达（天津）有限公司的上诉请求。原审法院依据吕建敏提供的相关证据及查明的事实，并根据法律的相关规定，判决大成万达（天津）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内就第三人在货款615220元、利息损失（以货款615220元为基数，按照银行同期贷款利率，自2012年12月22日至本判决确定给付之日止）不能退赔范围内向吕建敏承担赔偿责任。并驳回吕建敏的其他诉讼请求，事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人龚正华未答辩。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院对原审判决认定的证据及查明的事实予以认定。本院认为，上诉人大成万达（天津）有限公司以原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判的上诉理由，经本院审查后认为，证据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原审法院依据吕建敏提供的银行卡汇款交易记录、刑事判决书、销售单、公证书、证明书等为依据，并根据查明的事实及法律的相关规定，判决大成万达（天津）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内就第三人在货款615220元、利息损失（以货款615220元为基数，按照银行同期贷款利率，自2012年12月22日至本判决确定给付之日止）不能退赔范围内向吕建敏承担赔偿责任；驳回吕建敏的其他诉讼请求，事实认定清楚。虽然上诉人大成万达（天津）有限公司不服原审法院判决，请求二审法院改判，驳回被上诉人吕建敏原审的全部诉讼请求，但在本院审理期间上诉人大成万达（天津）有限公司就其主张未能提供证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9952元，由上诉人大成万达（天津）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 王纪祥审判员 陈清芳二０一六年三月三十日书记员 王同顺附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……