重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终122号上诉人（原审原告）罗军。被上诉人(原审被告)綦江县光强农业开发有限公司，住所地重庆市綦江区永城镇复兴村石良塘社。法定代表人张大平，该公司董事。委托代理人陈峰，重庆国生律师事务所律师。上诉人罗军与被上诉人綦江县光强农业开发有限公司（以下简称“光强农业公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第03427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年11月8日，原告入职被告处工作，2013年9月11日，双方签订《劳动合同书》一份，合同约定劳动合同为固定期限，自2013年9月11日起至2014年9月10日止，原告工作岗位为电钳维修工，执行标准工时制度，具体休息安排，以公司内部规章制度为准，公司执行法律、法规规定的工时制度和休息休假办法，试用期满后每月工资1400元。合同期满后，双方于2014年10月10日再次签订一年期固定期限劳动合同，合同约定原告工作岗位为万能工，执行标准工时制度，具体休息安排，以公司内部规章制度为准，公司执行法律、法规规定的工时制度和休息休假办法，试用期满后每月工资1800元。上述两份合同均在第九条约定，《就业规则》作为合同附件。2014年12月29日，原告填写《员工离职申请表》，其离职事由一栏书写“因前十个月未签，加班时间未算”，拟离职时间为2014年12月29日。当日，原告办理工作交接并填写《工作交接表》。审理中，原、被告一致陈述原告上、下班无需打卡或签考勤表。原告罗军申请证人卿登华、韦某、代某到庭作证，拟证明其加班事实。被告质证认为卿登华与被告存有诉讼纠纷，卿登华与罗军互为对方作证，其证言可信程度低；韦某与罗军系夫妻，且韦某也提起了仲裁申请，其与罗军的工作地点距离较远，接触较少，其证言可信度亦较低；而代某作证听说原告一周休息四天，不能证明加班的事实。被告则举示《就业规则》一份，拟证明公司按该制度规定执行法律、法规规定的工时制度和休息休假办法，原告质证认为自己签订劳动合同时并未签署或看见过该份文件，在工作期间也从未执行过。2015年2月25日，原告向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，申请裁决被告支付其2012年11月8日至2015年1月期间休息日加班工资23899.2元及赔偿金11949.6元，并支付2014年10月至12月工资7800元及赔偿金3900元。2015年4月22日，该委作出渝綦劳人仲案字(2015)第210号仲裁裁决书，裁决光强农业公司补发罗军2014年12月工资1593.1元，驳回罗军其余仲裁申请请求，该裁决为终局裁决。后罗军于法定期限内诉来本院，请求判决被告支付其加班工资23899.2元。光强农业公司对同一仲裁裁决不服，向重庆市第五中级人民法院申请撤销仲裁裁决，该院进行了受理，后光强农业公司申请撤诉，该院裁定准许。被告光强农业公司在本案审理中请求判决被告不补发原告2014年12月工资1593.1元，原告同意不补发。罗军向一审法院诉称，原告于2012年11月8日到被告公司从事电钳维修工作，被告在原告入职时没有与原告签订书面劳动合同，2013年10月11日双方才签订书面劳动合同，截止期限为2014年9月10日，2014年10月10日，双方再次续签一年期劳动合同。原告在被告处工作期间，每周仅休息一天，但被告拒不支付原告加班工资。原告于2015年2月25日向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回原告关于加班工资的仲裁请求，原告不服，起诉请求判决被告支付原告加班工资23899.2元。光强农业公司一审辩称，原、被告劳动合同存续期间为2013年9月11日至2015年10月9日，在此期间内原告按合同实行标准工时制，被告并未安排原告加班，不应支付原告加班工资。同时，原告申请仲裁时还有另一请求，即要求被告支付拖欠的2014年10月-12月的工资7800元，重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，由被告支付原告2014年12月工资1593.1元，被告不服，曾向重庆市第五中级人民法院起诉要求撤销仲裁裁决，但由于原、被告是对同一终局裁决不服，且原告已向重庆市綦江区人民法院提起诉讼，故被告向重庆市第五中级人民法院申请撤诉，现请求判决被告不支付上述款项。一审法院认为，尽管原、被告签订的两份劳动合同第九条都明确约定《就业规则》作为合同附件，但《就业规则》的内容并未附于合同之后，现被告又未能证明《就业规则》产生程序正当和进行过公示周知，本院对该份证据不予采纳。虽然被告举示的《就业规则》未被采纳，但当事人对自己的主张有责任提供证据证明，原告现举示证人证言以证明加班事实，但证人卿登华与被告存有诉讼纠纷，且与原告互相作证，证人韦某系原告之妻，且韦某系在隔一定距离的被告关联单位上班，还与该单位存有仲裁纠纷，此二人与案件有一定的利害关系，而另一证人代某入职时间较短，且其证实是听说原告每月休息四天，并不清楚原告是否加班，综上，原告举示的证据尚不足以证明用人单位安排原告加班，应承担举证不能的不利后果，原告现主张被告支付加班工资，本院难以支持。至于渝綦劳人仲案字[2015]第210号裁决书裁决由光强农业公司补发罗军2014年12月工资1593.1元，原告罗军在庭审中明确表示放弃，系对自己权利的处分，本院予以确认。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告綦江县光强农业开发有限公司不补发原告罗军2014年12月工资1593.1元；二、驳回原告罗军的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告罗军负担（限本判决生效后五日内向本院缴纳）。宣判后，罗军不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判支持一审诉讼请求。主要理由：2012年11月8日至2013年10月11日，上诉人在被上诉人出上班，双方存在劳动关系，期间，被上诉人没有与上诉人签订劳动合同。我从到被上诉人处上班，到劳动关系解除，每月只休息4天，在该公司加班4天，按照上诉人的月工资2500元计算，日工资为114.6元，共26个月，应得加班工资23899.2元。被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人申请作证的证人卿登华与被上诉人存有诉讼纠纷，且与上诉人互相作证，证人韦某系上诉人之妻，且韦某系在隔一定距离的被上诉人关联单位上班，还与该单位存有仲裁纠纷，此二人与案件有一定的利害关系，而另一证人代某入职时间较短，且其证实是听说上诉人每月休息四天，并不清楚上诉人是否加。上诉人的证人证言不足以证明上诉人加班事实的存在，上诉人请求被上诉人支付加班工资的理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗军负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年三月一日书 记 员  雷 梅