云南省水富县人民法院民 事 判 决 书（2015）水民初字第208号原告：水富同辉装饰，经营场所：水富县太平镇集镇。经营者：曹开华，男，汉族，生于1976年10月14日，四川省宜宾县人，个体工商户，住四川省宜宾县，现住水富县。委托代理人罗炽斌，云南华泰律师事务所律师，特别授权。被告：水富县金竹废旧回收利用加工厂，经营场所：水富县太平镇太平村**。经营者：王亮湘，男，汉族，生于1953年6月15日，云南省水富县人，个体工商户，住水富县。委托代理人：涂毅，男，汉族，生于1974年10月5日，水富县工商行政管理局云富工商所所长，住云南省昭通市水富县，系王亮湘女婿。一般授权。第三人：罗清文，男，汉族，生于1964年7月10日，四川省隆昌县人，住四川省乐山市市中区。原告水富同辉装饰与被告水富县金竹废旧回收利用加工厂、第三人罗清文承揽合同纠纷一案，本院于2014年11月12日作出（2014）水民初字第182号民事判决，被告水富县金竹废旧回收利用加工厂的经营者王亮湘不服，向云南省昭通市中级人民法院提起上诉，云南省昭通市中级人民法院作出（2014）昭中民三终字第8号民事裁定，撤销本院（2014）水民初字第182号民事判决、发回本院重审。本院于2015年6月24日重新立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，因本案的处理结果与罗清文有法律上的利害关系，故依法追加其为第三人参加诉讼。原告水富同辉装饰经营者曹开华及其委托代理人罗炽斌、被告水富县金竹废旧回收利用加工厂的经营者王亮湘及其委托代理人涂毅到庭参加了诉讼，第三人罗清文经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告水富同辉装饰诉称，被告于2012年7月11日取得个体工商户营业执照（名称：水富县金竹废旧回收利用加工厂）。被告与其口头约定，由其以包工包料的方式为被告搭建废旧回收利用加工厂的彩钢瓦，价款以市场价和收方量计算。协议达成后，其组织材料和人员为被告搭建了该加工厂的彩钢瓦。后因被告的厂房离绥江县会议镇近，容易污染水源，厂房被迫限期拆除而停工，被告未支付工程款。2014年5月5日，原、被告及水富县太平村委会主任等人到被告的废旧回收利用加工厂实地丈量核算，被告应支付价款110680元。故请求判决被告支付其价款110680元并承担案件受理费。被告水富县金竹废旧回收利用加工厂经营者王亮湘辩称，一、原告与被告之间不存在任何承揽合意，原告在肖家山搭建彩钢瓦的行为与被告无关。被告从未亲自或授权任何人与原告就搭建彩钢瓦工程订立过任何形式的合同，原告所说缺乏事实依据。被告经营者只是一个村干部，对涉及10万余元的重大民事行为不采用书面合同详细约定就要求原告为其搭建彩钢瓦工程的做法不合常理。被告从未对原告搭建彩钢瓦工程进行过监督管理、未向原告支付过报酬、也从未对其工作成果进行过验收确认，不应当承担合同义务。二、王亮湘仅以见证人身份在“2014年5月5日肖家加工厂实际收方量”上签字，并未参与实地丈量核算。三、彩钢瓦设施是搭建在陈福辉修建的加工厂厂房上，属他人设施，与被告无关，相关价款不应由被告支付。四、王亮湘于2012年7月12日办理水富县金竹废旧回收利用加工厂营业执照的行为并非自身行为，而是应水富县太平乡太平村两委推荐所为。为引进外资加强村集体经济组织建设、增加就业岗位、带动全村群众脱贫致富、弥补村委会办公经费不足，该村委会和罗清文（罗欢、罗治栋）协商共建无污染废旧回收加工厂，但该村委会只负责协助办理有关用电用地等事项，并不实际出资经营，建成投产后每年由罗清文补助村两委五千元办公经费。村两委会议研究决定由时任该村党总支书记的王亮湘作为罗清文废旧回收加工厂的法人代表，只以王亮湘名义申办有关行政许可，其不参与实际投资经营管理，也不分享利润和承担亏本损失。原告为证明其主张在原审以及庭审中提交出示了以下证据：一、身份证、个体工商户营业执照，证明原告的基本身份情况以及其为字号为水富同辉装饰的个体工商户经营者；二、个体工商户登记基本信息及营业执照，证明王亮湘系被告水富县金竹废旧回收利用加工厂经营者、组织形式为个人经营、经营范围为废旧回收、加工、销售等内容、、经营场所为水富县太平乡三、2014年5月5日肖家山厂房工程表，证明原告为被告修建厂房的工程量及价款；四、照片一张，原告为被告修建厂房的外貌；五、司法鉴定意见书鉴定费发票，证明原告所做彩钢瓦工程基本合格，工程造价为135663.40元，鉴定费用为5000元。被告对原告提交的证据庭审质证认为，对原告提交的第一组原告的身份证、营业执照无异议；对第二组个体工商户登记基本信息及营业执照的真实性无异议，但与本案无关；对第三组2014年5月5日肖家山厂房工程表，表示与被告无关，被告只是见证人；对第四、五组照片、鉴定意见书及发票表示与被告无关。被告提交了以下证据：一、证明，证明王亮湘在太平村委会的任职情况；二、太办通（2012）21号文件，证明创办村集体经济实体的政策依据；三、请示，证明太平村招商引资创办小型废旧塑料回收利用加工厂的相关情况，以及时任太平乡乡长向东同志对相关请示的批示情况。于2012年6月22日提出申请，2012年7月5日获批复；四、申请，证明罗清文欲在肖家山创办小型废旧塑料回收利用加工厂而向水富县国土局申请用地的基本事实。时间是2011年10月24日；五、报告、申请，证明太平乡太平村两委经会议研究决定和罗治栋共建废旧回收利用加工厂以及推荐王亮湘担任法人代表的事实，还证明王亮湘履行职务行为向工商部门申办营业执照的情况。时间是2012年7月10日；六、请示，证明太平村两委根据时任太平乡乡长向东同志的指示，就与罗治栋共建的废旧回收利用加工厂相关事项欲向水富县住建办、县发改局、县环保局等部门申办相关行政许可的基本情况，还证明了该厂对地方经济发展和人民群众增收致富的积极影响。因罗清文离开太平村后一直未归，相关材料未实际呈报水富县住建办、县发改局、县环保局等部门；七、村民郑光莲、税代孺、杜康华书写提供的证明材料，证明太平村肖家山废旧回收加工厂是罗清文出资修建，太平村两委协助办理相关事宜，目的是见效后每年可得到罗提供的5000.00元办公经费。书写时间是2014年11月20日和2014年11月21日；八、邓祖平书写的证实材料，证明邓祖平与王亮湘并非合同当事人、王亮湘未参与过罗清文在肖家山修建的废旧回收加工厂的前期租地以及后续收方活动，罗在响应政策招商引资的具体表现。另证明了太平村两委在罗办厂过程中的地位、作用以及根本目的。九、吴友富书写的证明材料，证明罗欢（罗清文）为办厂在肖家山租地的相关情况；十、协议等材料，证明王亮湘在太平村任职时曾担任该村“88”养鹅场法人代表的情况；十一、人口信息，证明罗清文的基本身份情况；十二、太平村现任总支书记邓光荣的证明材料，证明罗老板在肖家山投资办厂是村上出面为其提供服务，不参与投资，不参与分配收益。投产后，每年向村上交5000元资金给村上弥补办公经费不足。同时也证明当初王亮湘是在职期间的履职行为，不属于个人行为；十三、薛华的证明材料，证明罗老板在肖家山修建废旧回收加工厂的行为是村上出面为其提供服务，不参与投资，不参与分配收益。投产后，每年向村上交5000元资金给村上弥补办公经费不足。同时也证明当初王亮湘是在职期间的履职行为，不属于个人行为；十四、李绍英的证实材料，证明罗老板在肖家山修建废旧回收加工厂的行为是村上出面为其提供服务，不参与投资，不参与分配收益。投产后，每年向村上交5000元资金给村上弥补办公经费不足。同时也证明当初王亮湘是在职期间的履职行为，不属于个人行为；十五、差旅报销单，证明办理营业执照是太平村两委推荐王亮湘为法定代表时的履职行为的认可。原告对被告提交的证据庭审质证认为，第一组证明王亮湘在太平村委会的任职情况的证明、第二组太办通（2012）21号文件、第三组请示、第四组申请与本案无关；第五组报告、申请、第六组请示与本案无关，且对材料的真实性有异议，报告的落款时间是2012年6月22日，所盖印章为“水富县太平村民委员会”，而太平乡改为的时间是2012年12月，请示的落款时间也是全部更改过时间的；第七、八、九组郑光莲、税代孺、杜康华、邓祖平、吴友富书写提供的证明材料与本案无关，且证人未到庭作证；第十组“88”养鹅场协议等材料与本案无关；第十一组人口信息证明罗清文的基本身份情况无异议；第十二、十三、十四组邓光荣、薛华、李绍英的证实材料不予认可；十六组差旅报销单与本案无关。本院依职权调取了以下材料：一、乐山市公安局市中区分局通江派出所出具的，罗清文未在其户籍地居住、罗欢系其次子的“情况说明”；二、水富县公安局云富派出所出具的，罗清文基本情况的“常住人口基本信息”；三、罗清文前妻陈术碧出具的，罗清文与陈术碧于2007年12月14日登记离婚的“离婚证”；四、水富供电有限公司出具的，2012年9月15日，王亮湘申请在太平乡用电、水富供电有限公司只同意其临时施工用电。其30KVA专用变压器于2012年10月安装投运，2013年2月抄表电量为490度，2013年5月抄表电量为30度，用户均及时缴纳了电费，但之后一直未用电。按照有关规定予以销户终止其用电的“关于水富县金竹废旧回收利用加工厂用电情况的说明”。同时水富供电有限公司提供了王亮湘申请时所提交的“水富县金竹废旧回收利用加工用电申请”（该申请中载明“因本厂引进老板投资”）、经营者姓名为王亮湘的个体工商户营业执照、水富县金竹废旧回收利用加工厂车间平面图、水富县金竹废旧回收利用加工厂用电设备清单、王亮湘身份证复印件、王亮湘常住人口登记卡复印件、王亮湘存折复印件；五、邓祖平的调查笔录，证明罗清文在租用土地使用的情况；六、水富县人民政府出具的，太平镇政府于2013年3月15日责令在建的废旧回收加工厂工程停建的“情况说明”以及“安全检查记录”。原告对本院依职权调取的证据材料没有异议。被告对本院依职权调取的证据材料的第一、二、三、四组无异议；对第五组证据证明的事实不清楚；对第六组证据没有异议。经审查，本院认为，原告提交的第一组证据，原告身份证、营业执照复印件，证明了原告的基本身份情况以及原告系字号名称为水富同辉装饰个体工商户经营者、经营范围有门窗加工销售等，该证据经本院核对，予以采信；原告提交的第二组证据，个体工商户登记基本信息及营业执照复印件，证明王亮湘系被告水富县金竹废旧回收利用加工厂经营者、组织形式为个人经营、经营范围为废旧回收、加工、销售等内容、、经营场所为水富县太平乡该证据来源于水富县工商行政管理局，予以采信；对原告提交的第三组证据，2014年5月5日肖家山厂房工程表，被告对该组证据的真实性无异议，该证据证明了2014年5月5日，原告等人对其已做工程的人工、材料、单价核对计价的情况，王亮湘等人在场见证并签字，本院予以采信；第四组照片，内容为原告所建工程的外貌，对该照片本院予以采信；对第五组司法鉴定意见书及增值税发票，宜宾新兴司法鉴定中心出具，证明原告在水富县太平镇太平村21组承建的钢架棚工程基本合格、造价为135663.40元、鉴定费用为5000元，予以采信。被告提交的证据第一组证明，客观反映了王亮湘在2003年3月至2013年5月任太平村党总支部书记情况；第二组太平乡党政办公室关于太平乡村级创办集体经济实体管理办法的通知（太办通（2012）21号文件）与本案无关；第三组请示、第五组报告、申请、第六组请示，没有有关太平村委会要办理以王亮湘为经营者的个体工商户、太平村委会为实际经营者的内容，不能证明被告要证明的事实。该证据只是某种意向的待定意见，且来源、真实性存在问题，反映在2012年6月至2012年7月时间段既有太平村的印章又有太平乡太平村的印章，而太平乡改的时间是2012年12月，水富县太平镇太平村民委员会的印章系2013年1月21日才在水富县公安局备案；第四组罗清文2011年10月24日向水富县国土资源局的用地申请只是罗清文开办加工厂意向的待定意见，与本案无关；第七组、第八组郑光莲、税代孺、杜康华、邓祖平的证明材料没有有关太平村委会要办理以王亮湘为经营者的个体工商户、太平村委会为实际经营者的内容，不能证明被告所要证明的事实；第九组吴友富的有关罗清文在租用土地的证明材料，能与本院所作邓祖平的调查笔录的内容相印证，予以确认；第十组太平“88”养鹅场的材料，该组材料反映了太平村委会在太平“88”养鹅场以及王亮湘为代表的情况，不能以此推定被告系太平村委会所属，与本案无关联性；第十一组人口信息，与本院调取的罗清文的人口基本信息相符；第十二组、第十三组、第十四组邓光荣、薛华、李绍英的证实材料没有有关太平村委会要办理以王亮湘为经营者的个体工商户、太平村委会为实际经营者的内容，不能证明被告所要证明的事实；第十五组差旅报销单的备注中有“执照”两字，但不能表明就是被告所说“办理营业执照是太平村两委推荐王亮湘为法定代表时的履职行为的认可”，该材料系王亮湘出差报账所填写，与本案无关。本案原审中，被告在上诉时提出了办理营业执照的目的是想在离任后创业养老，与重审中提出的办理营业执照是太平村两委推荐所为的意见不同。在本案审理过程中，被告申请邓祖平、郑光莲、税代儒、杜康华、吴友富、邓光荣、李绍英到庭作证，但未说明证人到庭作证要证明的事实，且本院审理的是合同相对当事人双方之间的纠纷，一方当事人内部的纠纷不属于本案审理的范围，故口头告知被告，不准予证人出庭作证。被告在本案中明确表示不对原告所做工程申请鉴定。根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案原告曹开华的称谓变更为水富同辉装饰、被告王亮湘的称谓变更为被告水富县金竹废旧回收利用加工厂。经审理查明，被告的经营者王亮湘于2012年7月11日在水富县工商行政管理局登记办理了字号名称为“水富县金竹废旧回收利用加工厂”、经营者姓名为“王亮湘”、组成形式“个人经营”、、经营场所为“水富县太平乡”的个体工商户营业执照被告引进第三人罗清文（在本案中罗欢、罗志栋为同一人）投资。2012年11月左右，原告承建被告建设的废旧回收加工厂工程中的钢架棚附属工程（本院在陈福辉与水富金竹废旧回收利用加工厂建设工程施工合同纠纷一案中确认，该废旧回收加工厂的经营者是本案被告），于2012年年底前完工。2012年9月被告向水富供电有限公司提出将原有设备进行安装用电申请，水富供电有限公司同意其临时施工用电，其30KVA专用变压器于2012年10月安装投运。2013年5月5日，被告的经营者王亮湘作为见证人，参与了对原告所做工程的验收、核算，人工、材料等共计价款为110680元。经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，原告在水富县太平镇太平村21组承建的钢架棚工程基本合格、造价为135663.40元、鉴定费用5000元。本院认为，一、本案所涉合同为承揽合同。承揽合同，指当事人双方约定一方按照对方的要求完成一定的工作，对方接受工作成果并给付约定报酬的合同。原告承建的是废旧回收加工厂厂房的附属工程钢架棚，宜宾新兴司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中的钢架棚现场勘验图片反映出了原告所做工程技术要求不高、投资较小等，符合承揽合同的特征。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，原告完成其承揽的钢架棚工作，在工作过程中，被告应当知道其在废旧回收加工厂厂房工程上施工，但没有提出异议，表明承揽合同成立生效。二、关于被告主体是否适格的问题。原告承建的钢架棚的权属属于被告，被告是废旧回收加工厂工程的经营者、第三人的行为是职务行为（本院在陈福辉与被告建设工程施工合同纠纷一案中已确认）；被告向水富供电有限公司提出将原有设备进行安装用电申请，水富供电有限公司同意其临时施工用电，其30KVA专用变压器于2012年10月安装投运，说明了原告使用被告提供的用电、被告知道并认可原告为其施工的事实；原告承建的工程是废旧回收加工厂厂房附属工程，施工地点为，与被告经营者王亮湘登记的营业执照的名称为水富县金竹废旧回收利用加工厂，，经营场所为水富县太平乡相符故被告系原告承建的加工厂厂房附属工程的合同相对一方当事人。被告经营者王亮湘提出，办理水富县金竹废旧回收利用加工厂的营业执照是太平村两委（中国共产党太平村总支部委员会、太平村民委员会）推荐所为的证据不足，其意见不成立。被告提交的证据材料中均没有直接反映太平村委会有要以王亮湘为经营者办理个体工商户营业执照的意思表示，本院查阅了被太平镇政府封存的太平村委会会议记录，会议记录中也没有有关太平村委会要开办废旧回收加工厂的内容，且被告在庭审中也明确其与村委会之间没有这方面的协议。被告或者太平村委会应当知道开办实体经济，从事经营活动的风险、利益是并存的，而双方没有就这方面进行约定，不符合常理；《个体工商户登记管理办法》规定，有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。被告经营者王亮湘登记办理个体工商户，从事民事活动，所产生的民事权利义务应由其承受。本案审理的是原告承揽被告的废旧回收加工厂钢架棚工程发生的纠纷，合同当事人为原告和被告，太平村委会与本案的处理结果没有利害关系。三、关于原告所做工程的价款以及支付。原告所承揽的钢架棚工程于2012年年前完工，工程价款应按双方约定计算，2014年5月5日，被告以见证人的身份参与工程验收，明确工程造价为110680元。宜宾新兴司法鉴定中心对原告所做钢架棚工程鉴定的工程造价为135663.40元。原告完成钢架棚工程，被告应当验收原告的工作成果并支付价款，直到2014年5月5日，被告才以见证人的身份参与验收。无论被告是以何种身份参与工程验收，其对该工程进行了验收并在原告计算的工程计价单上签名是无可争议的事实，且未对工程是否合格提出异议。由于双方没有书面合同，而鉴定机构鉴定的工程造价为135663.40元，高于原告诉求的110680元，因此，推定被告对原告已做工程验收合格、合同双方约定的报酬为110680元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，被告应支付原告报酬110680元。综上，原告请求支付工程款的请求符合法律规定，本院予以支持。被告辩解的，原告与被告之间不存在任何承揽合意，原告在肖家山搭建彩钢瓦的行为与被告无关、彩钢瓦设施是搭建在陈福辉修建的加工厂厂房上，属他人设施，与被告无关，相关价款不应由被告支付、被告在2014年5月5日以见证人在肖家山厂房工程表上签字，并未参与实地丈量核算、办理营业执照是太平村两委推荐的意见与本院查明的事实不符，其认为原告起诉对象错误，原告应起诉太平村两委和罗清文的理由不成立。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，判决如下：被告水富县金竹废旧回收利用加工厂经营者王亮湘支付原告水富同辉装饰经营者曹开华工程款110680元。案件受理费2520元，由被告水富县金竹废旧回收利用加工厂经营者王亮湘承担（限本判决生效之日起七日内交纳），鉴定费5000元由原告水富同辉装饰经营者曹开华、被告水富县金竹废旧回收利用加工厂经营者王亮湘各承担2500元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长 申 杰审判员 杨胜元审判员 李 敏二〇一六年三月四日书记员 彭英帝