江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00547号上诉人（原审被告）侯尤军。委托代理人孙向任，江苏石城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）侯尤志。委托代理人张鹤，江苏忠清律师事务所律师。委托代理人马西军，江苏忠清律师事务所律师。原审被告卢文民。委托代理人孙向任，江苏石城律师事务所律师。上诉人侯尤军因与被上诉人侯尤志、原审被告卢文民建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成合议庭于2015年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人侯尤军及原审被告卢文民的共同委托代理人孙向任，被上诉人侯尤志及其委托代理人张鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年12月，华仁建设集团有限公司（以下简称华仁集团）中标承建江苏锡沂工业园投资开发有限公司发包的无锡-新沂工业园市府东路及太白山路、黄山东路建设工程。2008年12月12日，华仁集团以华仁公司无锡市政分公司（以下简称华仁市政分公司）的名义与侯尤军签订《建设工程施工合同》，约定由华仁市政分公司将华仁集团中标承建的上述改造工程中的道路、雨污水、电力管道（具体内容以与建设单位签订的合同内容为准）发包给侯尤军。侯尤军施工过程中，通过口头约定的方式将新沂市太白山路、黄山东路工程中的雨水管道、污水管道、桥梁工程等工程分包给侯尤志施工。2013年7月11日，在无锡-新沂工业园管理委员会（以下简称工业园管委会）及新沂市公安局北沟派出所（以下简称北沟派出所）的主持下，针对侯尤志的工程量进行了对账，出具了《证明》一份，载明：华仁市政分公司欠侯尤志黄山东路、太白山路工程及部分材料款约贰佰贰拾万元，已经支付伍拾柒万伍仟元整（575000），尚欠壹佰陆拾贰万伍仟元整（1625000）。尾款以最终结算清单为准。证明单位：工业园管委会（盖章）、北沟派出所（盖章），卢文民以证明人的身份签名，侯尤志作为债权人的身份签名。侯尤志在证明中承诺：从今后再也不以此为借口，聚众闹事，围堵管委会大门，发生类似事件愿负一切责任。备注：详见明细单。特此证明。后因工程款结算问题双方发生争议，侯尤志于2014年8月25日提起本案诉讼，要求侯尤军、卢文民、华仁集团给付其工程款2314960元，并按同期银行贷款利息的四倍支付滞纳金（自2011年7月11日开始计算至判决之日），承担本案诉讼费、保全费。后侯尤志撤回对华仁集团的诉讼请求，原审法院予以准许。原审法院认为：一、关于侯尤军与侯尤志之间是否存在工程转包关系，效力如何认定的问题。从庭审查明情况看，侯尤军虽然否认其与侯尤志之间的转包关系，但是认可其将涉案工程中的部分交予侯尤志施工，双方均认可侯尤军向侯尤志支付过工程款。因此，侯尤军与侯尤志之间应为工程转包关系。双方均为无施工资质的个人，转包关系因违法而无效。二、关于卢文民的身份如何认定的问题。侯尤志虽然主张卢文民与侯尤军系合伙关系，但是并未就此提供足够的证据予以证明。卢文民在案件审理过程中曾主张其是侯尤军的会计，后又主张其系在侯尤军的工地上帮忙，与侯尤军之间存在借款关系。原审法院认为，对于侯尤志提供的证据上卢文民签名的真实性，卢文民本人均予以认可。因此，虽然卢文民对于自己和侯尤军的关系前后表述不一致，但是卢文民在相关证据上的签字行为能够认定系基于侯尤军的授意及认可。但是卢文民与侯尤军之间是否存在合伙关系，不能根据其在相关证据上的签字予以认定，故对于侯尤志的此项主张不予支持。三、关于2013年7月11日的《证明》能否作为认定案件事实的依据的问题。该证明系在工业园管委会的主持下形成，卢文民在庭审中认可其作为证明人在该《证明》上签字。侯尤志及侯尤军对于已付款数额57.5万元均予以认可。因此，对于《证明》的真实性予以确认，能够以此认定双方工程款的结算情况。侯尤军虽然主张此《证明》显示162.5万元并非最终结算价，其不欠侯尤志工程款，但并未就此提供相应证据。从《证明》内容表述看，截至该《证明》出具之日，能够确定的尚欠工程款数额为162.5万元。现侯尤志就此部分工程款主张权利应当予以支持。四、侯尤志主张的其余欠款数额如何认定的问题。首先，债权转让部分，侯尤军主张其与债权转让人之间没有最终结算，故其与债权转让人之间的债权债务并不明确。原审法院认为债权转让人未能到庭确认该债权转让的事实，故对于此部分债权转让款不予处理，侯尤志可另行主张。其次，侯尤志主张的戏江南大酒店工程款54.75万元，因侯尤志提供的此部分工程款证据系其自行制作，没有侯尤军签字认可，证据不足，不予支持。再次，侯尤志主张的黄山西路河底工程款142460元，从侯尤志提供的证据原件看，该欠条实际数额仅为72460元，复印件上多出的7万元为侯尤志自行添加，侯尤军对此添加部分不予认可。故此部分欠款应以72460元作为欠款数额，侯尤志自行添加的7万元部分不予认定。综上，侯尤志主张的工程款欠付数额为：1625000元+72460元=1697460元。五、关于侯尤志主张的利息部分。涉案的转包合同无效，侯尤志主张的四倍利息不予支持。但是侯尤军应自双方结算之日即2011年7月11日向侯尤志支付以同期银行贷款利率标准计算的利息至判决之日。六、卢文民是否承担责任的问题。侯尤志虽然主张侯尤军、卢文民应共同向其承担责任，但关于卢文民与侯尤军是合伙关系的证据不足，对于侯尤志要求卢文民向其承担付款责任的主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、侯尤军于判决生效之日起十五日内向侯尤志支付工程款1697460元及逾期利息（自2013年7月12日起，以1697460元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，计算至判决之日止）；二、驳回侯尤志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29670元，保全费5000元，合计34670元，由侯尤志承担4350元，侯尤军承担30320元（上述款项侯尤志已经预缴，由侯尤军承担部分于履行付款义务时一并向侯尤志支付）。侯尤军不服上述判决，向本院提起上诉称：侯尤军虽然承包了无锡-新沂工业园太白山路、黄山东路道路工程，但在施工过程中没有将工程转包给侯尤志，不欠其工程款，原审判决认定事实及适用法律明显错误，具体理由：1.侯尤军与侯尤志系亲兄弟关系，在侯尤军承包道路工程过程中，委派侯尤志带人干活，所发生的费用约五十余万元，侯尤军已全部付清该款项。在施工过程中，双方发生矛盾，侯尤志通过非常规手段取得工业园管委会、北沟派出所盖章及卢文民签字的《证明》，但该《证明》的内容不真实。首先，侯尤军系从华仁集团处承包了道路工程，而工业园管委会及北沟派出所均不知情，对于不知道的事实其没有资格出具证明。其次，卢文民系以证明人的身份签字，但卢文民不是侯尤军的合伙人，也不是侯尤军授权的代理人，其仅是在工业园管委会、北沟派出所的要求下在《证明》上签字，卢文民不具有证明人的资格。第三，《证明》上的162.5万元仅是根据侯尤志单方要求而写，双方并未最终结算，而证明上“尾款以结算清单为准”字样亦可证明。侯尤志不能提供其进行了施工的相关证据，其应承担不利后果。2.《证明》中认定的162.5万元工程款包括太白山路及黄山东路两个工程，而黄山东路工程尚未完工，也未验收和决算，且合同无效，故不具备结算工程款的条件。3.原审判决认定黄山西路河底工程款72460元缺乏事实依据。侯尤志出具的欠条系其单方制作，且该工程的发包人并非侯尤军，侯尤军未获得河底工程的工程款，故侯尤志无权向侯尤军主张该工程款。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回侯尤志的诉讼请求。侯尤志答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卢文民陈述意见称，卢文民并非涉案工程的承包人或合伙人，对于侯尤志是否施工及完成工程量多少并不知情。卢文民仅是根据工业园管委会及北沟派出所的要求，作为证明人在《证明》上签字，但该《证明》不具有法律效力。请求法院依法裁判。本院经审理确认一审查明的事实。二审另查明，一审中侯尤志提供23张购买材料或核对人工工资的收据、收料单，所有单据上均有侯尤军签名确认，在其中四张单据上有卢文民的签名。关于卢文民的身份，侯尤军在一审中陈述：卢文民并非侯尤军的合伙人，也不是会计，只是在工程施工期间负责处理相关事务。侯尤军与华仁集团因市府东路、太白山路工程款结算产生纠纷，曾向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年7月8日作出（2014）徐民初字第57号民事判决，该判决查明：2013年11月11日，华仁集团与侯尤军、卢文民共同确认：华仁集团已付市府路、太白山路、黄山路工程款共计48583000元。华仁集团不服该判决向本院提起上诉，经本院调解，华仁集团与侯尤军在该判决认定事实的基础上达成了调解协议,本院出具民事调解书。本院二审庭审中，侯尤军申请证人臧某、汪某、张某到庭作证。证人臧某系工业园管委会的工作人员，其陈述：争议的《证明》出具当天侯尤军没有去，是卢文民与侯尤志在工业园管委会对账确认形成，具体内容其并不清楚。汪某系北沟派出所所长，其陈述：2013年7月，侯尤志因工程款问题多次到工业园区闹事，工业园管委会的钟书记安排臧局长（臧某）牵头由双方当事人到园区对账，园区提供会议室，北沟派出所维持秩序。7月11日，双方当事人形成《证明》，钟书记安排工业园管委会盖章，钟书记打电话通知他，故北沟派出所也在《证明》上盖了章。签《证明》时，侯尤军不在场，其多次联系侯尤军解决问题，但未找到，只能找到卢文民。《证明》系经过几天对账形成的，但具体过程其未参与，是派出所一位工作人员张某在场负责的，听张某讲对账进行了四五天。北沟派出所盖章仅证明存在这个事情过程，但对具体账目及数额不负任何责任。张某系北沟派出所工作人员，其陈述：当事人对账进行了四五天，其看到他们在园区提供的一个会议室里对账，具体是侯尤志、王思焦、卢文民在一起对账。侯尤军不在现场。侯尤军对证人证言质证认为工业园管委会及北沟派出所虽然盖章，但不清楚侯尤志有无参与施工以及具体的工程款数额，盖章行为没有效力。侯尤志对证人证言无异议。卢文民质证认为其没有与侯尤志对账，只是反复出面处理问题，《证明》中的工程款数额是侯尤志单方提出，考虑到最终结算要以明细清单为准，也就是以侯尤志的施工资料为准，卢文民为了摆脱纠缠才在《证明》上签字，卢文民对侯尤志施工的情况也不清楚。本案二审的争议焦点为：1.侯尤军与侯尤志之间是否存在工程分包关系；2.2013年7月11日的《证明》能否作为结算依据；3.黄山西路72460元工程款是否属实。（一）关于侯尤军与侯尤志之间是否存在工程分包关系的问题。本院认为，虽然侯尤军与侯尤志之间未签订书面的分包合同，但侯尤志在一审中提供了工程施工过程中发生的相关费用票据，票据上有侯尤军的签名确认，可以证明侯尤志承担了黄山东路、太白山路工程的部分施工，且侯尤军亦认可已向侯尤志支付了工程款57.5万元，因此，双方之间存在工程分包关系。侯尤军虽予以否认，辩称其委派侯尤志带人干活，侯尤志仅承担了工程的部分劳务工作，双方不存在分包关系，但劳务分包亦属于工程分包的一种，故对于侯尤军该上诉理由，本院不予支持。（二）关于2013年7月11日的《证明》能否作为结算依据的问题。本院认为，侯尤军提供的三位证人即工业园管委会的臧某、北沟派出所所长汪某以及工作人员张某均证实该《证明》系卢文民与侯尤志经过四五天对账形成，三位证人的证言相互印证，故对于该《证明》的真实性，本院予以确认。虽然三位证人对于《证明》载明的内容是否属实不能确认，但卢文民亦在该《证明》上签字确认，虽然卢文民的身份不能认定为侯尤军的合伙人，但侯尤军陈述卢文民系在工程中负责处理相关事务，且多次与侯尤军一起共同在侯尤志的相关收据、欠条上签名，足以使人相信其有权代表侯尤军与侯尤志进行对账且确认相关工程款数额。因此，即使卢文民的对账行为没有代理权或超越代理权，亦能构成表见代理。故该《证明》能够作为双方当事人结算工程款的依据，原审法院依照该《证明》认定侯尤军尚欠侯尤志黄山东路、太白山路工程款162.5万元，并无不当。侯尤军还主张黄山东路工程未竣工验收，不具备结算工程款的条件。本院认为，黄山东路工程的竣工验收系该工程建设方的义务，而侯尤志已完成了其分包的相应工程量，且没有证据证明其施工的工程质量存在问题，故侯尤志有权要求其合同相对方侯尤军支付工程款。此外，根据原审法院（2014）徐民初字第57号民事判决及本院生效民事调解书，侯尤军已从其发包人华仁集团结算了黄山东路的工程款，故侯尤军理应支付侯尤志相应工程款项，侯尤军以工程未竣工验收为由拒付工程款，本院不予支持。（三）关于黄山西路72460元工程款是否属实的问题。本院认为，一审中，侯尤志提供了由侯尤军、卢文民两人共同署名的欠条，可以证实侯尤志主张的黄山西路河底工程款为72460元。二审中，对于欠条中签名的真实性，侯尤军、卢文民予以认可，故侯尤军应按照欠条载明数额支付工程款。侯尤军主张其并未承包黄山西路工程，也未领取到该部分工程款，但未提供证据证明，亦与该欠条载明的内容相悖，本院不予采信。综上，侯尤军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21910.4元，由上诉人侯尤军负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年三月十四日书 记 员  闫 朋