广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法湾民初字第648号（2016）粤0604民初773号原告（被告）陈柑宏，男，汉族，1963年5月5日出生，住广东省肇庆市端州区，。委托代理人喻晨曦，广东道正律师事务所律师。被告（原告）中山纵横传媒广告有限公司佛山分公司，住所广东省佛山市禅城区普澜二路37号B402，营业执照注册号440602000281022。负责人雷开端。陈柑宏诉中山纵横传媒广告有限公司佛山分公司（以下简称纵横传媒广告公司）劳动争议一案，本院于2015年12月4日立案受理后，依法由代理审判员陈秀玲适用简易程序独任审理，并于2015年12月31日公开开庭进行了审理，陈柑宏及其委托代理人喻晨曦到庭参加诉讼，纵横传媒广告公司负责人因正当理由未能到庭参加诉讼；后该案于2016年1月21日再次公开开庭进行审理，陈柑宏及其委托代理人喻晨曦、纵横传媒广告公司负责人雷开端到庭参加诉讼。后纵横传媒广告公司就同一仲裁裁决起诉陈柑宏，本院于2016年1月26日立案受理后，于2016年3月9日公开开庭进行了审理，陈柑宏、纵横传媒广告公司负责人雷开端到庭参加诉讼。两案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：（2015）陈柑宏的劳动仲裁请求：1、确认原、被告双方于2015年7月20日至2015年10月12日存在劳动关系；2、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年9月份工资2800元、2015年10月1日至12日工资1119元；3、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年8月9日至10月没签劳动合同的双倍工资差额8400元；4、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付无理解除劳动关系的赔偿金2800元；5、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年8月份业务提成奖金960元、9月份业务提成奖金660元和10月份业务提成奖金342元。二、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月2日作出佛禅劳人仲案非终字[2015]第1408号仲裁裁决书，裁决：1、确认陈柑宏与纵横传媒广告公司自2015年7月20日至2015年10月12日存在劳动关系；2、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年9月至10月工资2919.54元（其中9月份2000元，10月份919.54元）；3、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付解除劳动关系的经济补偿1555.46元；4、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年8至10月业务提成1962元（其中8月960元、9月660元和10月342元）；5、驳回陈柑宏的其他仲裁请求。三、陈柑宏的诉讼请求：1、确认原、被告双方于2015年7月20日至2015年10月12日期间存在劳动关系；2、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年8月21日至10月12日未签订劳动合同的双倍工资差额8400元；3、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年7月20日至2015年10月12日违法解除劳动关系的经济赔偿金2800元；4、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年9月份工资2800元、10月工资1119元；5、纵横传媒广告公司向陈柑宏支付2015年8月份业务提成奖金960元、9月份业务提成奖金660元、10月份业务提成奖金342元；6、本案的诉讼费用由纵横传媒广告公司承担。纵横传媒广告公司的诉讼请求：1、确认纵横传媒广告公司与陈柑宏于2015年7月20日至2015年10月10日存在劳动关系；2、纵横传媒广告公司仅需支付陈柑宏2015年9月份工资1448元、10月份工资65元；3、纵横传媒广告公司无需支付陈柑宏解除劳动关系的赔偿金1555.46元，陈柑宏无故离职，应赔偿公司损失5000元；4、纵横传媒广告公司无需支付陈柑宏2015年8月至10月的业务提成。四、陈柑宏于2015年7月20日入职纵横传媒广告公司，担任业务员一职，在职期间双方没有签订书面劳动合同，纵横传媒广告公司有为陈柑宏缴纳社会保险费。本案中，双方举证及质证意见如下：一、陈柑宏提交了如下证据：1、原告身份证复印件、被告企业机读档案登记资料；2、佛禅劳人仲案非终字[2015]第1408号仲裁裁决书及送达回证；3、手机短信截屏；4、广发银行客户对账单；5、南方都市报分类广告认刊书（6张）；（2015）佛山市社会保险参保缴费证明；7、南方都市报分类广告认刊书客户联；8、中国工商银行电子银行回单两张；纵横传媒广告公司对证据1、6无异议；对证据2有异议，不认可劳动仲裁；对证据3、4真实性无异议；对证据5真实性有异议，确认是纵横传媒广告公司的认刊书，但这个认刊书是由几个部分组成的，有些部分是空白的，因此不能证明是陈柑宏的业绩；对证据7，公司认为更改时间为10月16、17号也是没有执行的；对证据8，公司负责人称其没有管财务，只管合同，其不清楚2850元是如何计算的，就算是2850元，也没有达到5000元要求，也是没有提成的。二、纵横传媒广告公司提交了如下证据：（2015）2015年9月小分类签单详情、9月签单提成明细；2、2015年9月份工资表顺德分部；3、2015年9月、10月考勤表；（2015）南方都市报分类广告认刊书（3张）；5、佛禅劳人仲案非终字[2015]第1408号仲裁裁决书及送达回证；6、关于2015年8月业绩优异团队/个人通报表扬的通知；7、被告工资明细；8、被告8至10月签单记录、被告8月份签单提成明细，；（2015）南方都市报分类广告认刊书财务联（11张）；（2015）运营管理大纲。陈柑宏对证据1、2、6真实性有异议；对证据3，对9月份的真实性无异议，对10月份的真实性有异议；对证据4真实性无异议；对证据5无异议；对证据7、8，认为8月份是基本正确的，但9360元的业绩应该计算提成，公司未计算，所以公司应该发放8月份提成936元，按10%计算，对9、10月的不予确认；对证据9，合同编号为001432是10月份的业绩，原告没有提交，合同编号为001568，陈柑宏咨询过该客户，客户说没有发生退款，只是刊登的日期变了；对证据10，陈柑宏知道有这个大纲，但没有看过，当时公司把一份文件放在陈柑宏桌子上，但陈柑宏要出去办事，就没有看，后来回来想看，但已经被收走了，不清楚是不是就是这个大纲。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：（2015）关于陈柑宏离职时间的问题。纵横传媒广告公司称陈柑宏最后的上班时间是2015年10月10日，陈柑宏2015年10月12日申请劳动仲裁，由此可证其当天已没有回去上班，因此陈柑宏主张的最后上班至2015年10月12日不是事实；陈柑宏辩称其10月11、12日均有上班打卡，10月12日确实去申请仲裁，上午、下午均有去，但是处理完工作上的事情才去的，其是做业务的，不用整天坐在单位，有打卡即可。同时双方确认公司对员工是进行指纹考勤的，上午上班时间是8时30分，下午下班时间是6时。陈柑宏对纵横传媒广告公司提供的10月份的考勤表的真实性有异议，称其10月5日下午有上班，10月6日、7日、12日均有正常上班，确认10月1日至4日休息，之后有一个星期天即10月11日休息；公司称该表是根据指纹考勤记录制作的。本院认为，因10月份考勤表是纵横传媒公司单方制作，缺乏陈柑宏签名确认，而陈柑宏对其真实性不予确认，因此本院对该证据不予采信，公司未能继续举证证明陈柑宏的出勤情况，故本院采信陈柑宏的主张，确认其10月5日下午、10月6日至10日有上班的事实；对于10月12日，可确认陈柑宏当天数次前往劳动人事争议仲裁委员会办理申请仲裁事宜的事实，纵横传媒广告公司有规定员工正常的上下班时间，在此情况下，陈柑宏辩称其当天有工作、是正常上班应当举证证明，其未能举证，应承担举证不能的不利后果，故本院对陈柑宏10月12日有上班的主张不予确认。综上，陈柑宏在纵横传媒广告公司最后上班至2015年10月10日，本院确认双方于2015年7月20日至2015年10月10日期间存在劳动关系。（2015）关于陈柑宏的月基本工资的问题。陈柑宏主张其入职时与公司约定了月基本工资是2800元，为此提供手机短信截屏予以证明；纵横传媒广告公司称陈柑宏的基本工资是2000元，为此提供工资表、运营管理大纲等予以证明。本院经审查后认为，首先，陈柑宏提供手机短信证明其基本工资2800元的主张，但手机短信里公司负责人雷开端并没有承认其基本工资是2800元，因此该证据不能证明陈柑宏欲证明的内容，陈柑宏应承担举证不能的不利后果。第二，陈柑宏确认已通过银行转账收取8月份工资4481元，另已收取奖励现金1000元，该月业绩28784元公司已计发提成，但还有9360元的业绩未计发提成936元，如按陈柑宏主张的基本工资2800元计算，则其已收取的8月份28784元的业绩对应的提成仅为1681元（4481元-2800元），与陈柑宏主张的10%的提成计算标准不符。第三，陈柑宏称其知道公司运营管理大纲的存在，称公司曾将该文件交给其看阅，但第二天在他还来不及看阅时已被收走，由此可知公司已尽其送达义务，如陈柑宏确实未能及时看阅不能归责于公司，其知悉该文件的存在亦可事后向公司索取看阅，因此不能因陈柑宏因自身原因未看阅而否定该文件对陈柑宏的约束力；且陈柑宏知悉公司关于业绩达不到5000元就没有提成及扣500元工资的规定，称公司负责人曾指着运营管理大纲中关于现金奖励的条款给他看，因此对其所称的不知悉运营管理大纲中的薪酬制度，本院不予采信。最后，运营管理大纲上关于薪酬的规定能与陈柑宏8月份的签单情况、实收工资情况相吻合。综上，本院确认运营管理大纲对陈柑宏的约束力，根据其上的规定计算陈柑宏9月、10月的基本工资及8月至10月的业务提成。关于8月份的业务提成。双方争议之处在于陈柑宏签下的肇庆四会山湖水上乐园的9360元的业绩是否应计发提成的问题。公司称该合同是门票互换的，公司没收钱，根据行规，无需向业务员计发提成；陈柑宏否认有该规定。本院认为，公司主张该业绩无需计发提成应提供证据证明，其称是行规，亦未能举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，公司应承担举证不能的不利后果，故对其该主张，本院不予确认。本院确认该部分业绩应为陈柑宏计发提成。公司对计发提成的标准未有主张，陈柑宏主张以10%计算，低于运营管理大纲上第一、二类的提成标准，高于第三、四类的提成标准，本院认为相对合理，故本院以此计算，确认纵横传媒公司应当支付陈柑宏2015年8月份的业务提成936元（9360元×10%）。关于9月份的工资。公司两次庭审提交的两份不同的9月份工资表均按陈柑宏当月全勤为其计发基本工资，本院予以确认。公司主张陈柑宏该月业绩未达5000元，因此基本工资应扣除500元，陈柑宏有异议。双方争议在于合同编号为001568的认刊书的签单金额4000元是否应计入陈柑宏的业绩。公司称该合同最后发生退款了，该客户之后再与公司签订合同，新合同与陈柑宏无关；陈柑宏称只是刊登的日期改变了，并没有发生退款的事实。本院认为，合同编号001568的认刊书确是陈柑宏签下，应为其计入该月业绩总额，现公司主张发生退款并重新签订合同的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，公司应当对该事实的存在进行举证，但其未能举证证实，应承担不利后果，故本院对公司该主张不予采信，确认该4000元应计算为陈柑宏的业绩。因此，2015年9月份陈柑宏的业绩为6610元，根据运营管理大纲及认刊书，本院计算其提成应为553.2元（1110元×12%＋1500元×12%＋4000元×6%）。陈柑宏该月业绩超过5000元，因此其基本工资应为2000元。公司已为陈柑宏缴纳2015年8月至10月的社会保险费，公司要求扣除8月、9月的社会保险费个人应负担部分，本院予以支持。综上，本院确认纵横传媒广告公司应当支付陈柑宏2015年9月份工资2001.44元（2000元＋553.2元-275.88元×2）。关于10月份的工资。陈柑宏称其该月业绩为2850元，公司尚有950元未为其计入。本院认为，即使陈柑宏该月业绩确有2850元，亦未达计发提成的标准，不影响基本工资的计算，因此本院对此不予审查，对陈柑宏要求10月份提成的请求不予支持。根据运营管理大纲，陈柑宏该月的基本工资应为1500元，但低于佛山市最低工资标准，故本院以1510元计算陈柑宏该月的工资，依前所述，本院确认陈柑宏10月份出勤天数为5.5天，其中一天为休息日，另有3天法定节假日应带薪，因此其工资应为659.54元（1510元/月÷21.75天×7.5天＋1510元/月÷21.75天×1天×200%）。扣除该月的社会保险费个人应负担部分，本院确认纵横传媒公司应当支付陈柑宏2015年10月份工资383.66元（659.54元-275.88元）。三、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。陈柑宏在职期间，公司未与其订立书面劳动合同。公司主张是陈柑宏不愿签订，因此公司无需支付二倍工资差额。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，用人单位承担的因用工超过一个月未订立书面劳动合同而需向劳动者支付的二倍工资差额的责任是无过错责任，因此不管原、被告双方谁对此有过错，公司均应承担支付二倍工资差额的责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，纵横传媒广告公司应支付陈柑宏2015年8月20日至2015年10月10日期间的二倍工资差额。陈柑宏2015年8月应收工资为5506元（加上因迟到被扣减的25元）、9月为2553.2元（2000元＋553.2元）、10月为659.54元，因此本院确认纵横传媒广告公司应当支付陈柑宏未订立书面劳动合同的二倍工资差额5237.94元（5506元÷21.75天×8天＋2553.2元＋659.54元）。四、关于陈柑宏的离职原因，纵横传媒广告公司是否需支付陈柑宏违法解除劳动关系的赔偿金的问题。陈柑宏提供手机短信欲证明是公司将其违法辞退。公司称陈柑宏是无故旷工，无故离职，否认有辞退的事实，未有证据证明。本院认为，根据手机短息上双方发言的内容及发言的顺序，可推出陈柑宏当时是认为公司已将其辞退，公司负责人当时则认为陈柑宏是自己提出离职（“你要走就走”），在陈柑宏提出要走法律途径后同意其离职，但不能推出公司有率先行使单方解除权的行为，因此该证据不能证明陈柑宏欲证明的内容。除此外，双方对各自主张未能继续举证，因此本院认定系公司提出、双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，纵横传媒广告公司应当支付陈柑宏解除劳动关系的经济补偿。陈柑宏离职前的月平均工资为4029.6元[（5506元＋2553.2元）÷2]，其在职不超过半年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本院确认纵横传媒广告公司应当支付陈柑宏解除劳动关系的经济补偿2014.8元（4029.6元×0.5个月）。纵横传媒广告公司诉称陈柑宏无故离职，对其造成损失，要求陈柑宏赔偿公司损失5000元。本院认为，依前所述，本院认定双方是因公司提出、双方协商一致而解除劳动关系，公司未能举证证明陈柑宏无故离职的事实，未能举证证明陈柑宏存在违法解除劳动合同，给用人单位造成损失，需承担赔偿责任的事实，因此公司该主张缺乏事实依据，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：（2015）确认原告（被告）陈柑宏与被告（原告）中山纵横传媒广告有限公司佛山分公司自2015年7月20日至2015年10月10日期间存在劳动关系；（2015）被告（原告）中山纵横传媒广告有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）陈柑宏2015年8月份业务提成936元、2015年9月份工资2001.44元、2015年10月份工资383.66元；（2015）被告（原告）中山纵横传媒广告有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）陈柑宏未订立书面劳动合同的二倍工资差额5237.94元；（2015）被告（原告）中山纵横传媒广告有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）陈柑宏解除劳动关系的经济补偿2014.8元；（2015）驳回原告（被告）陈柑宏的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）中山纵横传媒广告有限公司佛山分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。代理审判员  陈秀玲二〇一六年三月二十二日书 记 员  李 茵