重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终128号上诉人（原审原告）许天府，男，1964年11月24日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，现住重庆市渝中区。委托代理人刘星，重庆海力律师事务所律师。委托代理人赵国，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）欧博俊，男，1962年9月25日出生，汉族，重庆优能火工业气体有限公司董事长，住福建省仙游县。委托代理人欧庆（欧博俊之子），男，1990年5月25日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）欧丹，男，1988年10月14日出生，汉族，兴业银行股份有限公司陈家坪支行职员，住重庆市江北区。委托代理人欧庆（欧丹之弟），男，1990年5月25日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）欧庆，男，1990年5月25日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）重庆优能火工业气体有限公司，住所地重庆市沙坪坝区井口工业园井华路009#，组织机构代码79589807-9。法定代表人欧博俊，董事长。委托代理人陈全，男，1959年10月26日出生，汉族，该司股东，住重庆市合川区。上诉人许天府与被上诉人欧博俊、欧丹、欧庆、重庆优能火工业气体有限公司（下称优能火公司）公司盈余分配纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年9月24日作出（2015）沙法民初字第09082号民事判决，许天府对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并于2015年3月9日进行了询问。本案现已审理终结。许天府在一审中诉称：2014年3月31日，其与优能火公司作为共同甲方与欧博俊签订了实为租赁经营的《重庆优能火工业气体有限公司承包经营合同》（下称《承包经营合同》）。该合同约定由欧博俊对优能火公司实行总承包，负责每年完成税后净利润210万元，并按月兑现17.5万元分配红利给包含许天府在内的各股东。2014年5月15日，欧博俊将其持有的优能火公司的30%的股权中的5%转让给欧丹，5%转让给欧庆。同日，许天府与优能火公司、欧博俊、欧丹、欧庆在上述《承包经营合同》的基础上达成《重庆优能火工业气体有限公司承包经营补充协议》（下称《补充协议》），约定由欧丹、欧庆与欧博俊共同履行《承包经营合同》中的权利义务，并承担相应的违约责任。自此，优能火公司一直由欧博俊、欧丹、欧庆共同承包经营，但三者只向许天府支付了2014年4-6月的分配红利，而未支付2014年7月至起诉时共13个月的分配红利。许天府多次要求优能火公司按《承包经营合同》约定追究承包人欧博俊、欧丹、欧庆的违约责任，但因优能火公司实际处于欧博俊的控制之中，故而拒不追究承包人欧博俊等人责任。现许天府为维护自己利益，按《中华人民共和国公司法》股东代位诉讼的规定以自己名义依上述《承包经营合同》起诉要求判令：1、欧博俊、欧丹、欧庆共同连带向其支付2014年7月至2015年7月（共13个月）的股东红利11.375万元；2、优能火公司对上述支付承担连带责任。欧博俊、欧丹、欧庆在一审中辩称：许天府并非《承包经营合同》的当事人，不能作为主体来追究其责任，且许天府据以起诉的《承包经营合同》已经中止履行了，故许天府的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。优能火公司在一审中辩称：1、《承包经营合同》是股东内部之间的承包经营方式，不是租赁经营形式；2、承包人欧博俊签订《承包经营合同》后，并未办理资产、实物等交接手续，因为公司上一届承包经营届满后的财务清算和实物核实工作均未完成，《承包经营合同》实际上无法兑现；3、承包人欧博俊在承包后发现公司的直销业务、应收款以及部分钢瓶被非法转移后，于2014年6月20日向公司提交了中止《承包经营合同》的书面申请，公司于2014年7月10日召开了全体股东大会，作出了中止《承包经营合同》的股东会决议。该决议通过全部股东份额过半数同意，符合公司章程的规定，具有法律效力。综上，许天府据以起诉的《承包经营合同》已经中止，其提出的诉讼请求无事实依据，故请求依法驳回许天府的诉讼请求。一审法院经审理查明：许天府以及欧博俊、欧丹、欧庆均为优能火公司股东，且欧博俊为优能火公司的法定代表人，欧博俊与欧丹、欧庆三者系父子关系。优能火公司由欧博俊（出资比例50%）、游江（出资额出资比例25%）、张丽娟（出资比例20%）、谢煌琰（出资比例5%）四位股东于2006年共同出资设立，2011年3月公司股东变更为欧博俊（出资比例30%）、张丽娟（出资比例20%）、游江（出资比例20%）、左成（出资比例10%）、董若舟（出资比例10%）、谢煌琰（出资比例5%）、许天府（出资比例5%），2014年8月变更为欧博俊（出资比例20%）、张丽娟（出资比例20%）、游江（出资比例12.5%）、陈全（出资比例10%）、董若舟（出资比例10%）、郭英（出资比例7.5%）、许天府（出资比例5%）、谢煌琰（出资比例5%）、欧庆（出资比例5%）、欧丹（出资比例5%）。2014年3月31日，优能火公司作为发包方与承包方欧博俊签订了《承包经营合同》。该合同约定由欧博俊对优能火公司实行总承包，承包期限为六年，即从2014年4月1日起至2020年3月31日止；欧博俊负责每年完成税后净利润210万元，并按月兑现17.5万元分配红利给各股东；分红时间定在次月10日，如未按时分配红利，应承担违约责任；优能火公司应在承包开始时向欧博俊移交公司的所有资产及证照、印章及财务资料等。全体股东欧博俊、许天府、左成、游江、董若舟、张丽娟、谢煌琰（代）在《承包经营合同》全体股东一栏签字。2014年5月15日，欧博俊将其所持优能火公司的股份向欧丹、欧庆各转让5%。同日，许天府与优能火公司、欧博俊、欧丹、欧庆在上述《承包经营合同》的基础上签订《补充协议》，约定由欧丹、欧庆与欧博俊共同履行《承包经营合同》，并承担相应的违约责任。全体股东欧博俊、许天府、左成、游江、董若舟、张丽娟、谢煌琰（朱进英代）在《补充协议》股东一栏签字。2014年6月20日欧博俊向优能火公司提交中止《承包经营合同》的书面申请，2014年7月10日优能火公司召开全体股东大会，作出中止《承包经营合同》的股东会决议，该决议由股东欧博俊（股东份额20%）、陈全（股东份额10%）、郭英（股东份额7.5%）、欧庆（股东份额5%）、欧丹（股东份额5%）、谢煌琰（股东份额5%，朱进英代）签字确认，全体签字股东共代表52.5%表决权，优能火公司签章确认。另查明：优能火公司于2010年11月9日召开全体股东大会，作出每月10日下午2点召开股东会的决议，股东欧博俊、许天府、游江、张丽娟在决议上签字。2014年5-7月，欧博俊、欧丹、欧庆按《承包经营合同》履行了2014年4-6月的股东红利分配义务。一审法院认为，首先，公司承包经营是指承包人根据承包合同，以向发包人（公司）支付约定的承包费为对价，取得公司一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益，承担经营风险的一种特殊的公司经营方式。公司承包经营究其性质，应为合同之债。公司承包经营合同是当事人意思自治的体现，并且符合公司法鼓励公司自治的立法理念，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。本案所涉《承包经营合同》、《补充协议》是当事人在平等互利基础订立的承包经营合同，是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，亦未损害国家、集体或者第三人利益，故其效力应得到法律的承认。至于该《承包经营合同》对红利分配的约定是否违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，该院暂不作评判。其次，经合同双方当事人协商一致，对已成立生效的合同可以中止履行。本案所涉《承包经营合同》经承包人欧博俊书面申请，并经发包人优能火公司2014年7月10日股东会表决同意，已经中止。许天府称因其没有参加该次股东会会议、会议决议未获得代表三分之二以上表决权的股东通过，且参加表决的郭英、陈全在表决时不具有股东身份，故该股东会决议不具有法律效力。该院认为，优能火公司股东5、6月分红明细表表明郭英、陈全参加了2014年5月、6月的分红，足以证明郭英、陈全至少在参加表决前即2014年7月10日前已实际取得优能火公司股东资格，且包括许天府在内的其他股东均认可，因其他股东均未对郭英、陈全参加分红提出异议。工商登记机关登记的效力主要在于对外对抗第三人，不影响实际已取得股东资格但形式上未作股东身份登记的郭英、陈全参与公司内部的管理。同时，根据优能火公司章程第二十九条的规定“股东会会议对所议事项作出决议，须经代表过半数以上表决权的股东通过。但是对公司修改章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，该规定与《中华人民共和国公司法》相符。而对本案《承包经营合同》的中止，不属于须经代表三分之二以上表决权股东通过的情形，因此，经代表52.5%表决权股东通过的2014年7月10日股东会决议是有效的。且该次股东会是按照惯例召开的公司例会，召集程序合法，故无论许天府本人是否出席了该次会议，都应受该次股东会决议约束。第三，本案所涉《承包经营合同》已经中止，在该合同恢复履行前，任何一方均无权要求对方履行该合同。因优能火公司现本无权要求承包方欧博俊等人履行红利分配义务，许天府行使股东代位诉讼权利便没有依据。且依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东代位诉讼权行使的前提是：符合条件的股东书面请求监事会（监事）或董事会（董事）向人民法院提起诉讼而监事会（监事）或董事会（董事）拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。而许天府未能提供证据对上述前提条件的存在予以证明。故许天府行使股东代位诉讼权的说法没有事实和法律依据。综上，作为本案诉权基础的《承包经营合同》已经合同双方当事人协议中止履行，现许天府在《承包经营合同》未恢复履行前要求欧博俊等继续履行合同义务既无事实依据，亦无法律依据。对其诉讼请求，该院不予支持。据此判决：驳回许天府的诉讼请求。案件受理费2576元，减半交纳1288元（许天府已预交），由许天府负担。许天府不服一审判决，提起上诉称：一审判决部分事实不清，认定有误：1、原审判决认定“优能火公司在2010年11月9日召开全体股东会，作出每月10日下午2点召开股东会的决议……”的事实不成立，因为该证据系复印件，缺乏真实性，一审庭审中许天府并未认可优能火公司提交的该证据。2、2014年3月31日承包合同签订时，优能火公司全体股东均予以签字确认，明确表示在承包合同期间以放弃部分股东权利为代价获取相应对价（按股份比例分红）。2014年5月15日欧博俊要求变更承包合同主体时，同样经过承包合同成立时所有签署人的一致同意。2014年7月10日的股东会决议未体现承包合同成立之初所有签署人的意思，也未就承包合同中约定许天府有条件放弃部分股东权利条款的回归处置做出表决，造成许天府至今无法行使股东权利，此次股东会决议对许天府不产生效力。3、参与2014年7月10日股东会表决的陈全当时并非优能火公司股东，也未获得其他未参会股东的授权。陈全受让股权的时间是2014年8月8日，优能火公司的工商档案载明陈全成为股东的时间也是2014年8月8日，应以此为准。陈全虽然在2014年5、6月分红明细上签字，但他只是左成的代理人，因左成具有公职，才由陈全代为参与公司管理。陈全未提交2014年7月10日之前与优能火公司股东达成的股权转让协议。因此，2014年7月10日股东会上陈全无权行使10%表决权，原审判决认定该股东会决议经代表52.5%表决权的股东通过不成立。综上，许天府请求二审法院撤销一审判决，支持许天府的一审诉讼请求，由欧博俊、欧丹、欧庆、优能火公司承担一、二审诉讼费。欧博俊、欧丹、欧庆辩称：许天府并非承包合同当事人，不能作为主体追究其责任；承包合同已中止履行，许天府的诉讼请求无事实依据与法律依据。每月10日下午两点召开股东会是优能火公司股东会决议确定的，会后公司会对股东进行分红，股东要在分红明细上签字。公司上一届承包人承包期限届满后，在财务清算和实物核实过程中，欧博俊发现上一届承包人将大量财产转移至其他公司名下，导致优能火公司无法对上一届承包期间的经营情况进行核算，公司无法向欧博俊完成资产、实物的移交，承包合同无法履行，所以股东会才做出了中止承包合同的决议。优能火公司辩称：2010年11月9日股东会决议确定每月10日下午2点召开股东会，一审已举示原件，并经过质证，只是许天府单方认为是复印件而已。2014年5月15日下午2时30分召开临时股东会的内容就是陈全的弟弟左成将10%的股份转给陈全，游江将7.5%的股份转给郭英，欧博俊将5%的股份转给欧庆、将5%股份转给欧丹，公司其他股东放弃股份优先购买权。许天府参加了这次股东会并且签了字，只是我们现无法提供这次股东会决议的原件，许天府认可欧博俊转给欧丹、欧庆的股权，却不认可左成转给陈全的股权，可见其陈述自相矛盾。事实上陈全自公司成立时就是挂靠在欧博俊名下的隐名股东。2014年7月10日召开股东会的原因是欧博俊向公司提交中止履行承包合同的申请，当天许天府到会并领取了分红，只是没有在决议上签字。二审中，本院查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要为：1、优能火公司是否存在“每月10日下午2点召开股东会”的决议。2、2014年7月10日优能火公司召开股东会时陈全是否具有股东身份。3、2014年7月10日股东会作出的中止承包经营合同的决议效力。针对第一个争议焦点，本院认为，优能火公司在一审中已举示了2010年11月9日该司的股东会决议原件（其中载明有“每月下午2点召开股东会”的内容），虽然许天府在一审和二审中均否认优能火公司举示的该证据为原件，但本院经进一步核实后认为许天府的辩解理由不成立，据此，本院认定优能火公司于2010年11月9日召开了股东会，并形成了“每月下午2点召开股东会”的决议。针对第二个争议焦点，从优能火公司2014年5、6月的股东分红明细看，陈全作为优能火公司的股东，签名领取了股东分红，且对陈全作为股东领取分红的行为，包括许天府在内的其他股东并未提出异议。据此，本院认为，陈全至少在参加2014年7月10日召开的优能火公司的股东会前就实际取得了优能火公司的股东资格。虽然许天府以陈全是在2014年8月8日才与左成签订股权转让协议，并办理股权变更的工商登记手续为由认为陈全此前并非优能火公司的股东，但根据陈全作为优能火公司股东早已领取过分红的事实，本院认为优能火公司关于2014年8月8日是应办理股权变更的工商登记的需要再与左成签订股权转让协议的解释具有合理性。鉴于股权变更的工商登记的效力主要在于对外对抗第三人，故并不影响实际取得股东资格但形式上未做股东身份登记的陈全参与公司的内部管理。针对第三个争议焦点，根据《公司法》第二十二条“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”、第三十九条“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”、第四十一条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”、第四十三条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”之规定，并结合优能火公司章程第二十九条“股东会会议对所议事项作出决议，须经代表过半数以上表决权的股东通过，但是对公司修改章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”之规定，本院认为，2014年7月10日优能火公司股东会决议中止履行承包经营合同并不违反法律、行政法规，也不违反公司章程；股东会决议经代表52.5%表决权的股东通过，股东会的召集程序和表决方式不违反法律、行政法规和公司章程，故该股东会决议有效。因2014年7月10日优能火公司的股东会已表决同意中止履行承包经营合同，故在该合同恢复履行前，承包人无需履行“每年完成税后净利润分配210万元，并按月兑现17.5万元分配给各股东红利”的义务。许天府请求欧博俊、欧丹、欧庆支付股东红利无事实依据和法律依据，本院对其诉请不予支持。综上，许天府的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2576元，由上诉人许天府负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一六年三月二十五日书 记 员  张天珍