浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙衢民终字第749号上诉人（原审被告）：衢州令之信管业有限公司。住所地：衢州市经济开发区启星巷3号3-4层。法定代表人：舒金发，总经理。委托代理人：毛小娟，系公司财务。被上诉人（原审原告）：黄云全。委托代理人：杨为乐，浙江中纪元律师事务所律师。上诉人衢州令之信管业有限公司（以下简称令之信公司）为与被上诉人黄云全劳务合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2013年5月10日，被告令之信公司与衢州市衢江区人民医院工地的装修施工单位浙江世贸装饰设计工程有限公司签订销售合同一份，双方约定被告令之信公司提供管材，产品价格含普通发票税，可从其他公司开票，安装工人包吃住，安装费150元／人／天。合同签订后，在被告法定代表人舒金发授意下，案外人李斌叫来原告黄云全、刘惠国、祝金芳等人到衢江区人民医院工地从事不锈钢管道安装工作。原告黄云全于2013年5月21日开始工作，并于同年6月28日离开，被告令之信公司已支付工资750元，剩余工资3300元未得到支付。原告黄云全多次向被告令之信公司催讨拖欠的工资，均未果，故向衢江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，衢江区劳动人事争议仲裁委员会作出衢劳仲不字（2015）第9号仲裁裁决书，以原告黄云全已超过法定退休年龄且已过诉讼时效为由，对仲裁申请不予受理。原告黄云全不服，故诉至法院，要求被告令之信公司支付工资3300元及经济赔偿金3300元。另查明，本案中，原告黄云全开始工作时已年满60周岁，并已享受养老保险待遇。另，（2015）衢民初字第109号民事调解书中确认李斌的工资为525元，刘惠国的工资为4575元，祝金芳的工资为5100元。原审法院认为：本案的争议焦点在于：一、被告令之信公司与原告黄云全是否存在雇佣关系；二、被告令之信公司是否需要支付原告黄云全工资；三、原告黄云全主张经济赔偿金是否有事实和法律依据。对于争议焦点一，被告令之信公司与原告黄云全是否存在雇佣关系的问题。原、被告对原告在衢州市衢江区人民医院工地从事不锈钢管道安装工作没有异议，被告提出原告并非其雇佣，认为其仅指派了毛某指导安装并叫来李斌从事安装工作。首先，该陈述与（2015）衢民初字第109号民事调解书中法院查明的事实不符，而该民事调解书系生效法律文书。其次，该陈述与被告和浙江世贸装饰设计工程有限公司结算安装费的事实也不相符，结合李斌工资共计525元而被告认可收到的安装费远超该数额以及被告法定代表人舒金发的妻子毛小娟曾向原告支付工资750元的事实，法院对被告的该主张不予支持，原、被告虽未签订书面的雇佣合同，但双方已成立事实上的雇佣关系。对于争议焦点二，被告是否需要支付原告工资的问题。根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告已实际付出了劳务，被告应当向其支付劳动报酬。庭审中，原、被告对被告收到浙江世贸装饰设计工程有限公司支付的材料款及安装费共计130000元没有异议，但对该数额的组成有异议，原告认为其中含安装费20000余元，被告认为其中含安装费10000元。对此，原告提出资金明细表一份、被告提出发票存根联十五份以证实各自的主张。法院认为，被告认为安装费共计10000元，但其实际已付的安装费已达10950元，且原告提供的发票也不足以证明其主张，故法院对资金明细表予以采信，并确认浙江世贸装饰设计工程有限公司已向被告支付安装费共计20025元。现被告以其已付出全部安装费为由，不同意支付原告劳务报酬，法院不予支持。即使浙江世贸装饰设计工程有限公司未付清全部费用，也应当由被告先行向原告支付劳动报酬，被告可就未付部分向浙江世贸装饰设计工程有限公司另行主张权利。故对原告要求被告支付3300元的请求，法院予以支持。对于争议焦点三，原告主张经济赔偿金是否有事实和法律依据的问题。原告依据劳动合同法第八十五条之规定，要求被告加付经济赔偿金。法院认为，适用劳动合同法是以存在劳动关系为前提，原告与被告之间存在劳务关系而非劳动关系，故对原告要求被告支付经济赔偿金3300元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条之规定，判决：一、被告衢州令之信管业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告黄云全劳务报酬3300元；二、驳回原告黄云全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告黄云全负担5元（已缴纳），由被告衢州令之信管业有限公司负担5元，于判决生效之日起十日内交纳。判决后，令之信公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，有意偏袒被上诉人。1.主体有误：实际销售主体是衢州市柯城区令鑫不锈钢材料商行，而不是上诉人。2.劳务关系认定有误：上诉人和李斌明确过，是帮施工方安装，工资由施工方支付，上诉人有时间可以代领一下，不从中赚取任何费用。一审庭审中没有对李斌进行必要的质证和审问，程序不合法。3.诉讼费认定有误。二、对证人证言和证据的认定有误。1.没有安装合同，把销售合同认定为安装合同。2.把代发工资表作为和上诉人有劳务关系的证据有误。3.对施工方的证人证言完全认同，对上诉人的证据完全不认同。4.庭审和判决不一致。第一次庭审中说从现有证据不能证明上诉人在整个过程中拿到20025元的工资且已支付完毕的事实，第二次庭审对第一次庭审的内容没有进行说明也没有继续调查。综上，请求撤销原判，查清事实，重新确认双方的关系；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人黄云全答辩称：上诉人的上诉事实和理由不成立，申请世贸装饰公司的项目经理陈某陈述具体用工主体和安排。上诉人令之信公司在二审中申请证人毛某出庭作证，欲证明上诉人令之信公司只提供货物，不包安装，工资由施工方支付的事实。被上诉人黄云全申请证人陈某出庭作证，欲证明由上诉人令之信公司供货并负责安装的事实。对两位证人证言，上诉人令之信公司质证认为，对毛某的证言没有意见；对陈某的证言有异议，陈某说退货单是上诉人提供的，上诉人不清楚，但是他们提供的材料一定是上诉人签过字盖过章的。被上诉人黄云全质证认为，陈某的证言是事实，证明了上诉人是负责安装的，销售合同上也提到了安装，后来虽然没有签订安装合同，但是实际上包安装的，安装工人的工资是世贸公司付的，但是跟货款一起已经支付给上诉人。本院审查认为，毛某和陈某的证言并不能充分证明双方当事人欲证明的事实，无法单独作为认定案件事实的证据，本院将结合全案证据综合分析认定。经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：本案的主要争议焦点是上诉人令之信公司是否应向被上诉人黄云全之间支付安装工资3300元。上诉人令之信公司的主要理由是认为其只是供货方，不包安装，安装工资由施工方支付。本院认为，上诉人令之信公司系供货方的事实，并无异议，其与施工方即浙江世贸装饰设计工程有限公司签订了《销售合同》，该合同的《说明》部分第7条为“其他约定：安装工人包吃住，安装费150／天（详见安装合同）”，但之后并未签订正式的安装合同。结合上诉人令之信公司通过李斌叫人去工地安装并领取相应安装工资及发放工资的事实，原审法院认定上诉人令之信公司与被上诉人黄云全之间系雇佣关系，并无不当。上诉人令之信公司以其仅收到施工方10000元安装费且已全部支付给安装工人为由拒绝支付被上诉人黄云全的劳务报酬，于法无据。关于上诉人令之信公司提出主体有误的主张，因其在原审中并未提出该抗辩，故对其该主张，本院不予审查。综上，上诉人令之信公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人衢州令之信管业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小伟代理审判员  潘 婷代理审判员  袁凤良二〇一六年三月二十二日书 记 员  郑霞骏