河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书豫08民终630号上诉人（原审原告）刘小全。委托代理人孙艳萍、杨同运，河南星歌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赛五军。被上诉人（原审被告）王忠元。上诉人刘小全与被上诉人赛五军、王忠元提供劳务者受害责任纠纷一案，刘小全于2015年1月22日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、二被告共同赔偿原告医疗费58812.85元、住院伙食补助费870元、营养费290元、误工费38103元、陪护费2262元、残疾赔偿金88511.34元、被抚养人生活费2161.37元、精神损害抚慰金30000元、二次手术费5000元、交通费500元、鉴定费700元，共计227210.56元；2、诉讼费由被告承担。武陟县人民法院于2015年12月10日作出（2015）武民北初字第00059号民事判决，刘小全不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月29日对本案进行了公开开庭审理，上诉人刘小全及其委托代理人杨同运到庭参加了诉讼，被上诉人赛五军、王忠元经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年1月14日，刘小全在赛五军所承包的王忠元建房工程中参与施工，刘小全在施工过程中，自己和他人一起搭建架板，搭过后从架上摔下，导致受伤，刘小全被送往武陟县第二人民医院接受治疗，于2014年2月12日出院，实际住院29天，花去医疗费55957.35元。出院医嘱要求原告卧床休息2月。后经刘小全申请，法院委托焦作昊明法医临床司法鉴定所对刘小全伤残等级进行司法鉴定，该所于2015年7月14日作出焦昊明司鉴所（2015）临鉴字第63号司法鉴定意见书，意见认为，刘小全脾破裂致脾脏切除术后构成伤残七级、小肠损伤致小肠部分切除术后构成伤残八级。腰1椎体压缩性骨折内固定术后构成伤残九级。刘小全支出鉴定费700元。法院还查明，赛五军在承包王忠元的建房工程前，双方于2013年12月26日签订《建房协议》，协议对承包范围、工程价格等进行了约定，并约定盖房中间一切安全事故属于赛五军负责。刘小全认可赛五军已支付医疗费9000元。刘小全系农业家庭户口。其母亲陈翠兰，1929年12月7日出生，共有7个子女。原审法院认为，公民的人身权利受法律保护。刘小全受雇于赛五军，在提供劳务活动中受伤，双方应根据各自的过错承担相应的责任。王忠元和赛五军在工程承包协议里明确约定，由赛五军承担工地事故责任，但其约定属于“造成人身伤害的免责条款”，根据《中华人民共和国合同法》第五十三条规定，应属无效，法院不予采信。刘小全对施工过程中可能出现的危险情况，理应采取相应的防范措施，避免事故发生，但由于其自身未充分注意的原因从自己搭建的架板上摔下，造成本案事故，其本人存在较大过失，承担相应的部分责任。刘小全受赛五军的雇佣，赛五军作为雇主，未举证证明已尽到施工前足够的防范和提示义务，存在较大过失，应对刘小全损害承担相应的赔偿责任。王忠元将自己的建房工程发包给不具有建筑资质的人承建，在施工中未尽到安全事故的防范和提示义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任。根据各方的过错程度，法院酌定，赛五军承担45%的赔偿责任，王忠元承担20%的赔偿责任，刘小全自负35%的赔偿责任。刘小全未举证证明其最近三年的工资收入情况，故应按照上年度农、林、牧、副、渔行业职工平均工资标准计算其误工费；至于误工天数，结合在案证据，法院酌定180天较为适宜；刘小全未举证证明护理人数以及护理人员工资收入，故应按照1人护理，计算标准应按照上年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资进行计算；至于刘小全要求的精神损害抚慰金，结合事故发生经过及造成的损害结果，法院酌定12000元较为适宜；刘小全未提供交通费票据，法院酌定300元较为适宜；刘小全在庭审中撤销二次手术费5000元的诉讼请求，是对自己权利的处分，不损害国家、集体和他人利益，符合有关法律规定，应予准许。刘小全要求的其余各项费用，合理部分，法院予以支持，超出部分，法院不予支持。至于赛五军已支付原告的9000元，应在赔偿款中予以扣除。原审法院判决：一、被告赛五军于判决生效后十日内赔偿原告刘小全医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、被抚养人生活费共计63939.51元；二、被告王忠元于判决生效后十日内赔偿原告刘小全医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、被抚养人生活费共计32417.56元；三、驳回原告刘小全的其他诉讼请求。刘小全对判决不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院（2015）武民北初字第00059号判决，改判被上诉人赛五军赔偿刘小全医疗费、营养费、住院伙食补助费等各项损失共计190278.15元，王忠元对上述损失承担连带赔偿责任。2、本案鉴定费、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：一、原审判决认定事实错误，导致不存在任何过错的上诉人自负35％的责任。原审法院认定上诉人“由于自身末充分注意的原因从自己搭建的架板上摔下，造成本案事故”事实有误，首先架板非上诉人自己搭建，是由张迷胡、赛宝军带着上诉人一起搭建，上述二人是搭建架板的师傅，上诉人只是协助他们搭建架板的小工；其次农村建房架板均是按照同样方式搭建，上诉人在协助他人搭建架板的过程中也未出现违规操作等情形；第三上诉人并非自己未尽到注意义务从架板上摔下，而是由于支撑架板的墙体倒塌致使原告摔落，墙体倒塌才是上诉人摔落受伤的直接原因。故上诉人在本案事故中不存在任何过错，不应自负责任。二、原审判决认定王忠元承担20％赔偿责任不符合法律规定。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道按受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原审法院已经查明，赛五军无相应资质，且王忠元对此知情，故应判决王忠元承担本案连带赔偿责任，而不应仅让其承担20％赔偿责任。三、原审判决护理费、误工费、残疾赔偿金计算错误。1、护理费：2014年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资应为28472元／年，故护理费应为2262元；2、误工费：原审判决认定刘小全误工费计算标准按上年度农、林、牧、副、渔行业职工平均工资标准计算其误工费，误工天数酌定为180天。2014年农、林、牧、副、渔行业职工平均工资应为25402元，在二被上诉人未抗辩误工天数过长的情况下，应当按照相关法律规定，误工天数自刘小全受伤之日计算至定残前一日，上诉人自2014年1月14日受伤，2015年7月14日焦作昊明法医临床司法鉴定所依法作出司法鉴定意见书，误工天数应为545天。故误工费应为37929元；3、残疾赔偿金：2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元，刘小全为七、八、九级伤残，故残疾赔偿金应为9416.10×20×45％=84744．9元。四、原审判决上诉人医疗费为55957．35元，事实上应为58812.85元。原审中上诉人举证证明住院期间花费医疗费为58812.85元，其中二医院55957.35，武陟县人民医院2855.5元。原审被告对此无异议，且原审法院也对相关证据予以认定，最终原审判决漏判医疗费为2855.5元，实际应为58812.85元。五、原审判决遗漏诉讼请求未予处理。上诉人在原审诉讼时请求二次手术费5000元，因二次手术未实际发生，数额不能确定，故撤回二次手术费5000元的诉讼请求，并变更请求为后续治疗费待实际发生时再另行起诉。原审判决仅对原告撤回二次手术费5000元的请求予以支持，但对后续治疗费实际发生时可另行起诉的请求未在判决主文中予以释明。本院查明，2014年农村居民人均纯收入9416.10元／年，2014年农、林、牧、渔业职工平均工资25402元／年。刘小全2014年1月14日受伤住院治疗，2015年7月14日作出伤残等级鉴定，从受伤至定残前一天共计545天。查明案件的其他事实与原审法院查明的案件事实相同。本院认为，刘小全在提供劳务活动中受到伤害，对其所受到的损失依法应得到赔偿，赔偿数额应当根据各自的过错承担相应的责任。本案中，王忠元在自家建房的过程中，将建房工程发包给不具有建筑资质的赛五军，刘小全在赛五军承包的工程中从架上摔下受伤，原审法院根据各自的过错和责任，认定刘小全本人对自己所受到的损害承担35%的责任，赛五军承担45%的责任，王忠元承担20%的责任并无不当。刘小全上诉称自己不承担责任的理由不能成立。关于护理费原审法院认定为2262元正确。关于误工费的问题，刘小全的伤残等级分别为一处七级、一处八级、一处九级伤残，出院医嘱为卧床休息2月，至定残前，没有证据证明刘小全已痊愈并能正常参加劳动，刘小全请求误工费的误工时间计算至定残前一天，符合法律规定。原审法院酌定误工天数180天不当，应予纠正。刘小全的误工费应为（25402元／年÷365×545天）37929元。关于残疾赔偿金的问题，2014年河南省农村居民纯收入为9416.1元，原审法院按照8475.34元计算，属适用标准错误，应予纠正。残疾赔偿金应为（9416.1／年×20×45%）84744.9元。关于医疗费的问题，其上诉请求为58812.85元，缺乏证据证明，原审法院认定为55957.35元正确。关于请求5000元二次手术费的问题，因未实际发生，数额不能确认，可待实际发生后另行主张。各方对精神损害抚慰金12000元、交通费300元、住院伙食补助费870元、营养费290元、被抚养人生活费2069.4元、赛五军支付给刘小全医疗费9000元都不持异议，本院予以确认。以上刘小全的各项损失共计196422.65元。刘小全上诉请求的各项损失是190278.15元，故对刘小全的各项损失按190278.15元计算。赛五军赔偿刘小全各项损失共计（190278.15×45%）85625.17元，扣除赛五军已支付给刘小全医疗费9000元，赛五军应支付刘小全各项赔偿款共计76625.17元。王忠元赔偿刘小全各项损失共计（190278.15×20%）38055.63元。综上，刘小全上诉要求对误工费、残疾赔偿金请求改判的理由成立，对该两项的上诉请求予以支持。原审判决对认定误工时间不当，对残疾赔偿金赔偿标准适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省武陟县人民法院（2015）武民北初字第00059号民事判决；二、赛五军于本判决生效后十日内赔偿刘小全各项损失共计76625.17元；三、王忠元于本判决生效后十日内赔偿刘小全各项损失共计38055.63元；四、驳回刘小全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4709元，鉴定费700元，共计5409元，刘小全承担2465元，赛五军承担2038元，王忠元承担906元；二审案件受理费2148元，刘小全承担1728元，赛五军承担290元，王忠元承担130元。本判决为终审判决。审判长  毛富中审判员  陈金刚审判员  王长坡二〇一六年三月二十一日书记员  ＸＸ阳