湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民四终字第03755号上诉人（原审原告）：湖南雄墩科技发展有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段98号明城国际中心1幢1708房。法定代表人：罗振仁，该公司董事长。委托代理人：王振兴，男，1984年10月3日出生，汉族，系该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：周毅，男，1972年11月28日出生，汉族。上诉人湖南雄墩科技发展有限公司（以下简称雄墩科技公司）因与被上诉人周毅劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人雄墩科技公司的委托代理人王振兴、被上诉人周毅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2013年2月17日，周毅进入雄墩科技公司工作，担任湖南雄墩集团副总经理和雄墩科技公司总经理职务。双方未签订劳动合同，雄墩科技公司也未替周毅缴纳社会保险，周毅在职期间的社会保险由其担任股东的湖南山建工程机械有限公司（以下简称山建公司）缴纳。2013年6月25日，周毅因雄墩科技公司未给其购买五险一金、未按时支付劳动报酬、未签订劳动合同而口头申请辞职，并于当日离职。同时查明，雄墩科技公司2013年3月27日向周毅发放2月份工资4565元；2013年4月16日向周毅发放3月份的工资7615元；2013年5月16日向周毅发放4月份的工资7960元。5月份、6月份工资，雄墩科技公司未向周毅发放。从周毅已发放的工资计算，其月平均工资为8501元／月，雄墩科技公司拖欠周毅5月份8501元、6月6644元（8501元÷21.75×17天）的工资。2013年11月4日，周毅向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）提起劳动仲裁，请求裁决雄墩科技公司向周毅：1、支付2013年2月17日至2013年6月25日的工资差额167599元；2、支付2013年2月17日至2013年6月25日未签书面劳动合同的双倍工资166664元（41666元／月×4个月）；3、支付经济补偿5004元（3336元／月×3倍×0.5个月）。2013年12月10日，市劳动仲裁委作出长劳人仲案字（2013）第715号裁决书，终局裁决雄墩科技公司向周毅：1、支付经济补偿3980元；非终局裁决雄墩科技公司向周毅：1、支付工资14181元；2、支付未订立书面劳动合同的双倍工资25575.9元；3、对周毅的其他仲裁请求不予支持。原审法院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。雄墩科技公司未在规定期限内与周毅签订书面劳动合同，应当承担自用工之日起满一个月的次日，向周毅每月支付二倍的工资至满一年的前一日的法律责任。因周毅于2013年2月17日至2013年6月25日在雄墩科技公司工作，雄墩科技公司应当向周毅支付自2013年3月18日至2013年6月25日未订立书面劳动合同二倍工资的未支付部分。周毅每月的工资为8501元，但经市劳动仲裁委作出长劳人仲案字（2013）第715号裁决认定周毅月工资为7960元／月后，周毅没有向法院起诉，应当视为周毅认可其7960元／月的平均工资。雄墩科技公司应当向周毅支付双倍工资未支付部分25709元（7960元／月×3个月零5天）。但经市劳动仲裁委作出长劳人仲案字（2013）第715号裁决认定雄墩科技公司应当向周毅支付双倍工资未支付部分25575.9元后，周毅没有向法院起诉，应当视为周毅认可该25575.9元。故对雄墩科技公司请求无需支付周毅双倍工资25575.9元的诉讼请求，不予支持。雄墩科技公司拖欠周毅5月8501元、6月6253元（8501元÷21.75×16天）的工资，共计14754元没有支付，但经市劳动仲裁委作出长劳人仲案字（2013）第715号裁决认定雄墩科技公司应当向周毅支付工资14181元后，周毅没有向法院起诉，应当视为周毅认可该14181元。故对雄墩科技公司请求无需支付周毅双倍工资14181元的诉讼请求，不予支持。市劳动仲裁委作出长劳人仲案字（2013）第715号裁决，终局裁决雄墩科技公司应当向周毅支付经济补偿金3980元，周毅没有向法院起诉，雄墩科技公司就该项终局裁决向法院提起诉讼，经审查，该项裁决为终局裁决，雄墩科技公司只能申请撤销，故法院对此不予审理。雄墩科技公司应当向周毅支付经济补偿金3980元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，原审法院判决：一、雄墩科技公司向周毅支付经济补偿金3980元；二、雄墩科技公司向周毅支付工资14181元；三、雄墩科技公司向周毅支付未订立书面劳动合同期间二倍工资的差额25575.9元；四、驳回雄墩科技公司不支付周毅工资14181元的诉讼请求；五、驳回雄墩科技公司不支付周毅未订立书面劳动合同期间二倍工资的差额25575.9元的诉讼请求；六、驳回雄墩科技公司的其他诉讼请求。本案免收受理费。上诉人雄墩科技公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定上诉人和被上诉人存在劳动关系，与事实不符，存在明显错误。上诉人提供的社保缴纳凭证可以证明山建公司从2011年公司成立至今一直为被上诉人缴纳社会保险，社会保险是由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳的基本保险，因此，社保缴纳单位可认定为用人单位。虽然被上诉人提供了一份山建公司的证明，证明该公司已经解除了与被上诉人的劳动关系。但该证明是一审开庭前2天才出具，如果2013年就解除了劳动关系，那么被上诉人应提供2013年解除劳动关系的相关证明。如果解除了劳动关系就不可能为被上诉人购买社会保险。因此，可以认定被上诉人一直与山建公司存在劳动关系。上诉人与被上诉人是劳务关系，被上诉人利用业务时间为上诉人提供劳务服务，赚取劳务费，双方不属于劳动关系。2、由于双方仅仅是劳务关系，因此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》判决上诉人支付被上诉人经济补偿、工资及双倍工资明显适用法律错误。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。被上诉人周毅辩称：1、被上诉人于2013年2月17日经人介绍进入上诉人处担任总经理兼集团公司副总经理一职。上诉人的董事长答应被上诉人的薪酬为年薪50万元，并为被上诉人印制了总经理名片。关于劳动关系的事实，被上诉人在仲裁时提供了证人证言、银行流水、交接清单、员工牌、名片等证据足以证明。2、被上诉人入职后，多次要求与上诉人签订书面劳动合同，但都被上诉人以各种理由推脱。上诉人不与被上诉人签订书面劳动合同已经侵害了被上诉人的合法权益，上诉人所称的只是咨询人员，没有事实依据。3、被上诉人是山建公司的股东，山建公司为被上诉人缴纳社会保险上诉人是知晓的。上诉人一直不与被上诉人签订书面劳动合同，也不缴纳社会保险，被上诉人出于无奈只好自己出钱，挂在山建公司名下缴纳社保。山建公司为被上诉人缴纳社会保险不影响上诉人与被上诉人建立劳动关系。4、上诉人与被上诉人的劳动关系事实确凿，上诉人不与被上诉人签订劳动合同，不为被上诉人缴纳社会保险，不按时足额支付被上诉人工资，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律作出判决适用法律完全正确。综上所述，本案事实清楚，证据确凿，适用法律准确，恳请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。本院二审审理查明的事实与原审法院已查明的事实一致。本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：2013年2月17日至2013年6月25日周毅与雄墩科技公司是否存在劳动关系。经审查，第一、雄墩科技公司提出与周毅不是劳动关系而是劳务关系的主要理由是山建公司至今一直为周毅缴纳社会保险费。但山建公司为周毅缴纳社会保险的事实并不足以证明2013年2月17日至2013年6月25日周毅与山建公司之间就存在劳动关系。第二、周毅一审中提交了工作牌、名片、交接清单、会议纪要以及工资发放的银行流水明细等证据证明，周毅参加了雄墩科技公司的工作会议，主持了该公司印章的交接，雄墩科技公司按月给其发放了工资。上述事实符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的关于认定劳动关系成立的情形。因此，原审法院认定2013年2月17日至2013年6月25日之间周毅与雄墩科技公司存在劳动关系正确，上诉人雄墩科技公司提出的该公司与周毅是劳务关系而不是劳动关系的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。但原审法院就涉案仲裁裁决的终局裁决不予审理，属于适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。根据查明的事实，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。因此，雄墩科技公司应当向周毅支付经济补偿金3980元。综上所述，上诉人雄墩科技公司提出的上诉理由不成立，原审判决虽然认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第（二）、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第184号民事判决的第一、二、三项，即湖南雄墩科技发展有限公司向周毅支付经济补偿金3980元；湖南雄墩科技发展有限公司向周毅支付工资14181元；湖南雄墩科技发展有限公司向周毅支付未订立书面劳动合同期间二倍工资的差额25575.9元；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第184号民事判决的第四、五、六项，即驳回湖南雄墩科技发展有限公司不支付周毅工资14181元的诉讼请求；驳回湖南雄墩科技发展有限公司不支付周毅未订立书面劳动合同期间二倍工资的差额25575.9元的诉讼请求；驳回湖南雄墩科技发展有限公司的其他诉讼请求。三、驳回湖南雄墩科技发展有限公司的全部诉讼请求。上述金钱给付义务的，限湖南雄墩科技发展有限公司在本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由湖南雄墩科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静二〇一四年十月八日书 记 员  钟志彬附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。