重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终357号上诉人（原审原告）邓勇琴。委托代理人丁刘，重庆盛世文辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆聚焦人才服务有限公司。法定代表人郑汉林，总经理。委托代理人崔凯，重庆缘起律师事务所律师。上诉人邓勇琴与被上诉人重庆聚焦人才服务有限公司（以下简称：聚焦人才公司）经济补偿金纠纷一案，邓勇琴不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第06231号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：邓勇琴于2010年8月25日到聚焦人才公司工作。2010年9月20日，邓勇琴与聚焦人才公司签订《劳动合同书》，合同期限从2010年8月25日起至2013年8月24日止。2013年8月25日，双方再次签订《劳动合同书》，合同期限为3年，自2013年8月25日起至2016年8月25日止；双方确定邓勇琴实行月工资制，乙方的月基本工资为1100元，若邓勇琴在正常出勤，付出正常劳动后，月收入低于重庆市最低工资标准的，则按照最低工资标准发放，薪资调整主要根据聚焦人才公司经营状况，公司决议或随邓勇琴职位变动情况而调整；双方并对其它事项进行了约定。聚焦人才公司于2011年10月起开始为邓勇琴办理社会保险。邓勇琴于2015年2月4日向聚焦人才公司提交《员工离职申请表》，申请于2015年3月3日离职，该申请表离职原因处载明“1、因公司不补交从入职后壹年社保和入职以来都没有年假而申请解除劳动合同。2、根据第三十八条（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费（时间2010年8月-2011年8月）；（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益，因此要求公司接触（解除）劳动关系”。聚焦人才公司于2015年3月9日出具《解除（终止）劳动合同证明》，载明：因邓勇琴主动提出辞职，从2015年3月9日与其解除（终止）劳动合同。审理中，聚焦人才公司对邓勇琴提交《员工离职申请表》复印件的真实性无异议，但认为邓勇琴提交该申请表时离职原因处只填写了第一项，第二项内容是邓勇琴事后填写的，但聚焦人才公司未能举示原件予以证明。邓勇琴于2015年3月24日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，同日，该院出具《收件回执》。2015年4月3日，该院出具《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。邓勇琴在一审中诉称，邓勇琴自2010年8月25日开始到聚焦人才公司上班，从事招聘顾问工作。聚焦人才公司每月通过银行转账方式向邓勇琴发放工资，邓勇琴与聚焦人才公司之间的劳动合同约定聚焦人才公司应于每月20日前向邓勇琴发放工资。聚焦人才公司是从2011年9月开始为邓勇琴购买社会保险，且聚焦人才公司为邓勇琴购买社会保险的标准并非按邓勇琴本人工资进行购买。邓勇琴在聚焦人才公司工作期间，聚焦人才公司也未按劳动合同的约定及时足额向邓勇琴发放工资。邓勇琴于2015年2月4日向聚焦人才公司提出离职申请，聚焦人才公司于2015年3月9日向邓勇琴发出解除（终止）劳动合同证明，邓勇琴与聚焦人才公司解除劳动关系的时间为2015年3月9日，且邓勇琴也实际工作到2015年3月9日。劳动关系存续期间，聚焦人才公司没有按照法律的规定实行带薪年休假。邓勇琴系因聚焦人才公司存在违法用工的行为才申请与聚焦人才公司解除劳动关系，但邓勇琴与聚焦人才公司解除劳动关系时，聚焦人才公司并未按《劳动合同法》的相关规定向邓勇琴支付经济补偿金、应休年休假工资及2015年3月份的工资。邓勇琴与聚焦人才公司劳动关系解除后，聚焦人才公司没有按照法律的规定向重庆市渝中区劳动与社会保障局递交材料，导致邓勇琴无法享受失业保险金待遇。邓勇琴现起诉至一审法院，请求判令：1、聚焦人才公司向邓勇琴支付解除劳动关系的经济补偿金23522.5元（4704.5元/月×5月）；2、聚焦人才公司向邓勇琴加付劳动关系解除时未依法向邓勇琴支付经济补偿金的赔偿金23522.5元。聚焦人才公司在一审中辩称，邓勇琴陈述的其入离职时间聚焦人才公司无异议。因邓勇琴自愿向聚焦人才公司提出离职申请，故聚焦人才公司不应当向邓勇琴支付经济补偿金。邓勇琴提出离职申请的理由聚焦人才公司未依法缴纳社会保险和聚焦人才公司未安排其未休年休假没有事实和法律依据。邓勇琴所主张的社会保险是2010年8月-2011年8月未购买，此期间距今已经超过一年以上，除斥期间已经过了，邓勇琴不能以此理由依据《劳动合同法》第38条要求与聚焦人才公司解除合同并支付经济补偿金。聚焦人才公司已经按照法律规定安排集中休年休假，邓勇琴的请求没有事实依据。邓勇琴第二项诉讼请求是聚焦人才公司应当支付而实际并没有支付的情况下，邓勇琴应先向劳动行政部门提出申请，行政部门责令用人单位支付而用人单位没有支付的，邓勇琴才能向法院提出该请求。综上，邓勇琴的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，邓勇琴虽举示的《员工离职申请表》为复印件，但聚焦人才公司对申请表的真实性无异议，只是认为离职原因中的第二项系邓勇琴事后添加，但聚焦人才公司并未举示原件予以证明。该申请表的原件理应由聚焦人才公司保管，而聚焦人才公司未能举示，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该申请表的内容予以采信。在该申请表中，邓勇琴填写的离职原因为：聚焦人才公司未依法为邓勇琴缴纳2010年8月至2011年8月期间的社会保险，入职以来没有年假，聚焦人才公司的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益。聚焦人才公司从2011年3月起为邓勇琴缴纳社会保险，邓勇琴以聚焦人才公司未依法为其缴纳2010年8月至2011年8月期间的社会保险而提出解除劳动合同的权利的性质属于形成权，形成权的行使应受一定期限限制，其除斥期应当参照劳动争议一年仲裁时效期间，故邓勇琴以该理由于2015年2月4日向聚焦人才公司提出解除劳动合同并要求聚焦人才公司支付经济补偿金已超过一年除斥期，一审法院不予支持。邓勇琴以入职以来没有年假为由向聚焦人才公司提出解除劳动合同并要求聚焦人才公司支付经济补偿金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。邓勇琴以聚焦人才公司规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益向聚焦人才公司提出解除劳动合同并要求聚焦人才公司支付经济补偿金，但邓勇琴未举示相应的证据证明该事实，一审法院亦不予支持。关于邓勇琴请求聚焦人才公司加付劳动关系解除时未依法支付经济补偿金的赔偿金23522.5元的诉讼请求，因在本案中不存在邓勇琴在离职时向劳动行政机关主张要求聚焦人才公司支付经济补偿金，而劳动行政机关责令聚焦人才公司支付，聚焦人才公司没有支付的情形，邓勇琴的该诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，邓勇琴的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回邓勇琴的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由邓勇琴负担。一审宣判后，邓勇琴不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。理由是我国法律并未规定劳动者行使劳动合同解除权的性质属于形成权，也不应参照仲裁时效一年作为除斥期间。被上诉人未安排年休假，应当支付经济补偿金。规章制度由被上诉人掌握，被上诉人应承担举证责任。被上诉人还存在其他违法用工的情形。被上诉人聚焦人才公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。本院另查明，邓勇琴解除劳动关系前12个月平均工资为4704.5元。重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第06230号民事判决书判决聚焦人才公司支付邓勇琴2011、2012、2013、2014年未休年休假工资5666.7元。该判决已生效。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，邓勇琴提出辞职的申请表载明离职原因“1、因公司不补交从入职后壹年社保和入职以来都没有年假而申请解除劳动合同。2、根据第三十八条（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费（时间2010年8月-2011年8月）；（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益，因此要求公司接触（解除）劳动关系”。根据查明的事实，聚焦人才公司虽未为邓勇琴缴纳2010年8月至2011年8月期间的社会保险，但聚焦人才公司其后为邓勇琴缴纳了社会保险，邓勇琴在2011年9月就应知道公司未为其缴纳2010年8月至2011年8月期间的社会保险，邓勇琴以该事实为理由于2015年2月4日才向聚焦人才公司提出解除劳动合同并要求聚焦人才公司支付经济补偿金已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。虽然聚焦人才公司未安排邓勇琴修年休假并未支付未修年休假报酬，但邓勇琴在离职申请书中提出的离职理由是以入职以来没有年假为由而不是以聚焦人才公司未支付年休假报酬为由向聚焦人才公司提出解除劳动合同并要求聚焦人才公司支付经济补偿金，而《劳动合同法》没有规定劳动者有权以用人单位未安排年假为由可以解除劳动合同关系。故上诉人以该理由辞职并要求用人单位支付经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。关于邓勇琴以聚焦人才公司规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益向聚焦人才公司提出解除劳动合同并要求聚焦人才公司支付经济补偿金的理由是否成立的问题，因邓勇琴未举示相应的证据证明聚焦人才公司规章制度违反法律法规的规定，故该理由也不成立。邓勇琴也未举示证据证明聚焦人才公司存在的其他违法用工的行为，故邓勇琴请求聚焦人才公司支付经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。关于邓勇琴请求聚焦人才公司加付劳动关系解除时未依法支付经济补偿金的赔偿金23522.5元的诉讼请求，因在本案中不存在邓勇琴在离职时向劳动行政机关主张要求聚焦人才公司支付经济补偿金，而劳动行政机关责令聚焦人才公司支付，聚焦人才公司没有支付的情形，邓勇琴的该诉讼请求也没有事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓勇琴负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年三月十七日书 记 员  肖 姗