海南省东方市人民法院民 事 判 决 书(2016)琼9007民初16号原告深圳市天骥行房地产顾问有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南大道6007号创展中心28楼2814-1817。法定代表人杜英，该公司总经理。委托代理人刘时云，海南三和元律师事务所律师。委托代理人梁惠，海南三和元律师事务所实习律师。被告东方滨海花园房地产开发有限公司，住所地：海南省东方市八所镇滨海路北路18号。法定代表人陈裕彬，该公司总经理。委托代理人于永宏，东方滨海花园房地产开发有限公司法务经理。委托代理人董亚芳，东方滨海花园房地产开发有限公司客服专员。原告深圳市天骥行房地产顾问有限公司（以下简称深圳天骥行公司）诉被告东方滨海花园房地产开发有限公司（以下简称东方滨海公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告深圳天骥行公司的委托代理人刘时云，被告东方滨海公司的委托代理人于永宏、董亚芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳天骥行公司诉称：2013年12月16日，原、被告签订了《[海东方项目]全场策划及现场代理合同书》，约定原告为被告提供“海东方”项目营销策划及“海东方”一期项目可售物业的独家现场销售管理服务，被告按期支付给原告销售代理服务费、营销策划及广告设计费。合同签订后，原告依约为被告提供营销策划及销售代理工作，被告却未按照合同约定支付相应费用。截至起诉之日，被告仍拖欠原告营销策划费352000元、销售代理费485453.87元及被扣除代理费81994.19元，共计919448.06元。原告于2015年7月9日向被告出具《律师函》要求支付欠款，但被告至今仍未支付。故请求：1.被告向原告支付营销策划费352000元及销售代理费567448.06元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2014年8月1日起计算至被告实际支付之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。被告东方滨海公司辩称：第一，关于原告提出的营销策划及广告设计费，被告于2014年4月16日已书面通知原告解除双方签订合同中的营销策划及广告设计的部分，原告并没有提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告的该项诉讼请求不能成立。且原告自2014年1月起就没有履行营销策划及广告设计的义务，被告因此解除合同，停止支付营销策划及广告设计费的行为，符合法律规定和合同约定。第二，关于原告提出的12套房屋的营销代理费：其中5套客户已退房；另外7套房屋，有5套业主未付清全款，按照合同约定，只有在业主付清全款的情况下，原告才能收取营销代理费，2套已付清全款的房屋，被告同意按0.9%支付费用。第三，关于原告主张的37套房屋的营销代理费。该37套房屋的置业顾问均为被告的员工，原告未提供证据证明这37套房屋是由原告的员工完成成交的，因此原告无权要求支付这37套房屋的代理费。第四，关于原告提出的被告扣除的0.3%的营销代理费，双方已达成口头约定扣除被告0.3%的代理费，从原告提供的合同复印件上手写的部分内容、被告提供的合同付款审批表、应提代理费结算表等证据证明，这部分扣款双方是约定好的。第五，关于原告提出的扣除代办费事宜，由于原告的原因，造成本应由原告完成的工作无法完成，只能委托第三人完成，将该笔费用支付给了第三人，原告无权再向被告主张该笔费用。经审理查明，2013年7月3日，原告与被告签订了《[海东方项目]全程策划及现场代理合同书》，2013年7月24日，原告与被告签订了《[海东方项目]全程策划代理补充协议》。2013年12月，原告与被告签订了《[海东方项目]全程策划及现场代理合同书》,合同约定：被告委托原告对“海东方”项目全程营销策划及“海东方”一期项目可售物业的独家现场销售管理，有效期至2014年7月3日；营销策划及广告设计年总费用为人民币150万元；被告岛内分销客户、内部员工及内部员工转介客户，原告负责现场接待和管理，最终实现成交的，被告按签约销售额的1.2%支付原告销售代理服务费；被告岛外分销商客户、岛外销售点客户，原告负责现场接待和管理，最终实现成交的，被告按签约销售额的1.2%支付原告销售代理服务费；三亚销售现场自原告确认被告接收管理，原告人员撤出交接后，完全由被告自行完成的成交，全场不需要原告参与的，不计入原告的销售业绩，也不支付原告销售代理服务费；其他途径出售之单位，被告均按签约销售额的1.8%支付原告销售代理服务费；双方于2013年7月3日签订的《全程策划代理合同书》以及2013年7月24日签订的《全程策划代理补充协议》同时终止。被告于2013年7月向原告支付了营销策划及广告设计费290000元，于2013年8月至2014年3月每月向原告支付营销策划及广告设计费110000元。被告共计向原告支付营销策划及广告设计费1170000元。2014年4月16日，被告向原告发出《通知》，称由于原告在服务期间没有尽到营销策划服务义务，被告决定于2014年4月份起停止支付营销策划及广告设计费用。2013年9月至2014年1月期间，原告向被告发出《营销确认函》11份，被告东方滨海花园公司总经理陈孔惠均签字“同意”。2014年4月16日，原告向被告发出《营销确认函》，被告东方滨海公司总经理陈孔惠签字“同意”。2014年3月6日，原告的员工罗驹通过电子邮箱将《海东方2014年营销方案》发送给被告的法定代表人陈裕彬。2014年4月16日，原告的员工罗驹通过电子邮箱将海东方项目工作联系函发送给被告的法定代表人陈裕彬。另查明，原告诉请的“未结算的销售代理费里的12套房屋”中，有5套房屋客户已退房。剩下的7套房屋中客户苗琦敏（房号1010）、胡越胡杨（房号1210）已付清房屋全款，苗琦敏的房款总价为776489元，胡越胡杨的签约总价为747958元，实际房款总价为800000元（换房）。原告诉请的“8套房屋客户已退房的定金分成5500元被告未支付给原告”，被告对该事实予以认可。原告诉请的“未结算的销售代理费里的37套房”中，《海东方房号及收款确认单》上置业顾问签字一栏签名的员工系被告东方滨海花园的员工。原告诉请的“前期结算过程中37套房屋被扣除了0.3%代理费”，被告认可确实在结算中予以扣除了0.3%。对原告提供的《海东方项目1月份应提代理费结算表》、《海东方项目1月份应提代理费结算表》中确已扣除0.3%代理费的客户及应结代理金额，本院经核对予以确认。原告提供的《海东方项目1月份应提代理费结算表》中客户“崔国华”的代理费经本院对照被告提供的证据10证明该客户的代理费已按1.2%结清，客户“吴建军”的应提代理费为2177.73元，客户王文华、翟若和的费用属于代办费单独计算。故综上，经本院核算，被告所扣的“前期结算过程中37套房屋”0.3%的销售代理费总额为74603.94元。原告诉请的“被告从原告销售代理费中扣除了客户王文华3150元、翟若和1600元，共计4750元代办费”，因找中介帮忙代办按揭需要提供的资料，被告将该4750元支付给中介公司。本院所确认的上述事实，有原告提供的《[海东方项目]全程策划及现场代理合同书》、《[海东方项目]全程策划代理补充协议》、《[海东方项目]全程策划及现场代理合同书》、东方滨海字[2014]01号《通知》、工作联系函、东方滨海字[2015]06-15号、律师函、结算费用说明、发票签收单、回款明细、部分收款确认书、认购书、定金分成结算表、代理费结算表等、天海-营[2014]第041501号营销确认函、海东方2014年度营销方案、电子邮件往来及内容，被告提供的策划费及代理费明细表、付款申请单、发票、银行付款凭证、营销确认函、天骥行付款汇总表、合同付款审批表、应提代理费结算表、发票、银行付款凭证、严善海等7户退房退款资料、7套房未交清全款材料、37套房屋海东方房号及收款确认单、商品房认购书，以及原、被告的开庭笔录等材料在案为凭，以上证据经原、被告质证，并经本院审查，来源合法，内容真实，可以采信。本院认为，本案的争议焦点是：1.原、被告签订的合同中关于营销策划及广告设计部分是否于2014年4月16日解除；2.被告是否还应当向原告支付2014年4月至7月9日的营销策划及广告设计费共计352000元及利息；3.被告是否应向原告支付销售代理费共计567448.06元及利息。第一，关于原、被告签订的合同中关于营销策划及广告设计部分是否于2014年4月16日解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成立时，解除权人可以解除合同。”可以看出，解除合同的条件为“双方协商一致”或“约定有解除权的一方条件成立时可解除”。本案中，原、被告对合同中关于营销策划及广告设计部分的合同并未协商解除，也未在合同中约定解除合同的条件，而被告仅依据单方面通知不履行付款义务为由视为合同解除不符合法律规定。被告在庭审中提出“被告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，以通知的形式告知原告方被告不再履行支付营销策划及广告设计费的义务应视为被告通知原告解除合同。”的辩解意见，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的解除合同的权利不在违约方，即被告明确表示不履行合同的主要义务，解除合同的权利在原告方。但原告并未主张解除合同，且提供天海-营[2014]第041501号营销确认函、海东方2014年度营销方案、电子邮件往来及内容等证据证明原告仍在继续履行合同，因此，对被告提出上述辩解意见本院不予采信。第二，关于被告是否还应当向原告支付2014年4月至7月9日的营销策划及广告设计费共计352000元及利息的问题。本院认为，原、被告签订的合同并未因被告的单方面“通知”而解除，原告仍在履行营销策划义务，被告应依合同约定向原告支付费用。原、被告在庭审中均确认被告未向原告支付2014年4月至7月的营销策划及广告设计费用，也确认合同约定的营销策划及广告设计费用为每月110000元。因此，被告还应向原告支付营销策划费330000元。对于原告提出“原告于2014年7月9日撤场，被告应支付2014年7月3日至7月9日的营销策划及广告设计费”的主张，本院认为，双方签订的合同约定有效期至2014年7月3日，原告未提供证据证明其逾期撤场是经过双方约定或协商的，因此，对于原告的上述主张本院不予支持。第三，关于被告是否应向原告支付销售代理服务费共计567448.06元及利息的问题。经本院审理查明，原告主张的销售代理服务费567448.06元由五部分构成：（1）12套未结算的销售代理服务费中，原、被告在庭审中已确认5套房屋已退房。剩下的7套房屋中客户苗琦敏（房号1010）、胡越胡杨（房号1210）已付清房屋全款，苗琦敏的房款总价为776489元，胡越胡杨的实际房款总价为800000元。原告提供《海东方商品房认购书》等证据证明其余4套房屋（业主陈翔、黄子璐、方燕飞、焦艳）的签约总价为3440540元。对于业主王心洁购买的房屋签约总价原告未提供证据证明，故对原告要求结算该房屋的销售代理费本院不予支持。被告提出“5套房屋未付清全款，应在付清全款后才按0.9%向原告支付销售代理服务费”和“实际房屋总价与签约总价可能存在不一致，因5套房屋业主未签订正式的购房合同，不能计算出房屋总价”的主张。本院认为，原、被告签订的合同“4.2销售代理服务费”的计算方式是按“签约销售额”支付销售代理服务费，被告提供的《应提代理费结算表》也证明了双方结算销售代理服务费是按签约总价计算的；另外，从被告提供的证据证明通过按揭方式支付房款的也按签约总价计算出销售代理服务费并支付，因此，被告的上述主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告应按合同约定的1.2%向原告支付4套房屋未结的销售代理服务费为（3440540+800000+776489）1.2%=60204.35元。（2）8套房屋客户已退房，按约定原告应对没收定金分成，共计5500元，被告对此没有异议，故被告应向原告支付8套退房客户没收定金分成共计5500元。（3）原告提出“37套房屋未结算销售代理费”的部分。在庭审中，原、被告均认可双方以《海东方房号及收款确认单》上的置业顾问签名员工为依据确认该房屋是由被告销售的还是原告销售的事实，被告提供的37套房屋《海东方房号及收款确认单》上置业顾问签名的员工均为被告公司员工，原告对此没有异议，应认定37套房屋为被告销售的，原告主张提取这37套房屋的销售代理服务费，本院不予支持。原告认为“这是被告恶意抢占原告的销售资源而销售的房屋，原告应当提取佣金”的主张，未提供证据证明，本院不予采信。（4）前期结算过程中被扣除的0.3%的销售代理服务费部分。被告在庭审中提出“按0.9%结算销售代理服务费是双方口头约定好的”的辩解意见，原告予以否认。被告提供其他证据《合同审批表》、《应提代理费结算表》等证据不足以证明双方有此约定，对被告的上述辩解意见本院不予采信。故被告应向原告支付在结算过程中被扣除的0.3%的销售代理服务费共计74603.94元。（5）被告扣的客户王文华、翟若和的代办费4750元，被告辩解“该代办费是因中介帮忙代办按揭需要提供的资料，已将该4750元支付给中介公司”，原告对被告的辩解意见予以认可。本院认为，该笔费用双方签订的合同未约定由谁负担，被告在支付原告销售代理服务费时已扣除，原告当时并未提出异议，因此，对原告现在要求被告支付该笔费用本院不予支持。第四，关于原告提出的利息问题。因原告已按合同约定履行了营销策划义务和实际代理销售了“海东方”项目的房屋，而被告未按合同约定支付营销策划及广告设计费和销售代理服务费，对此被告已违约。原告提交《律师函》等证据证明原告于2015年7月9日向被告催款，被告仍未付款，故原告主张逾期利息本院予以支持，但应以2015年7月10日起计算为宜。综上所述，被告东方滨海公司应支付给原告深圳天骥行公司营销策划及广告设计费330000元及利息、销售代理服务费共计140308.29元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告东方滨海花园房地产开发有限公司向原告深圳市天骥行房地产顾问有限公司支付营销策划及广告设计费330000元及利息；二、被告东方滨海花园房地产开发有限公司向原告深圳市天骥行房地产顾问有限公司支付销售代理服务费共计140308.29元及利息；三、以上应付款项，限于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性付清，利息从2015年7月10日起计算至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行一年期流动资金同期贷款利率计息；四、驳回原告深圳市天骥行房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12994.4元（原告已预交），由原告深圳市天骥行房地产顾问有限公司负担6646.79元，由被告东方滨海花园房地产开发有限公司负担6347.61元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。审 判 长  王小娟审 判 员  刘智莉人民陪审员  陈泰华二○一六年三月二十八日书记员杨雨桑附：本案所适用的法律条文内容《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。