江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5010号上诉人(原审被告):王艳李。委托诉讼代理人：房树威，江苏驰东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马力。原审被告:江苏永泉建筑安装工程有限公司，住所地新沂市港头镇淮海路西侧。法定代表人：袁凯，该公司总经理。上诉人王艳李因与被上诉人马力、原审被告江苏永泉建筑安装工程有限公司（以下简称永泉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新瓦民初字第00184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人王艳李的委托诉讼代理人房树威，被上诉人马力，原审被告永泉公司的法定代表人袁凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王艳李上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担付款责任。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院采信《价格评估报告》错误，鉴证程序严重违法，数据结论违背委托方意愿，其明显违规和造假。1、“鉴定结论”违背委托方意愿，该“结论书”没有组成总价的分项名录和分项明细，只是一个总价数字，无法分清我方材料费和劳务成本及各参建方应得利润比例。2、数据采集点是虚假的，新沂地区并无鉴证人称采集过数据的“同瑞”、“星光”两个门市，且上诉人电联该两个门市的电话，一个无人接听，一个在睢宁县且从未承接过新沂地区的塑钢窗加工业务，也无产品投放在新沂地区。3、鉴证程序严重违法、依据明显不足、结果与事实不符，鉴定报告违反了《江苏省涉案财产价格鉴证操作规程》第十三条、十六条、二十条的规定。4、塑钢窗项目所用主材是我们共同确定，由马力出面向新沂市“海螺”塑钢型材总代理采购的，新沂市仅此一家能够提供《合格证》，评估单位以“可以自由选点”不需要采集为由，却不采集该代理商最基础的数据。二、一审对涉案基本事实审理不清，性质认定错误。1、涉案工程是合伙施工，不是分包。2、付款义务人应该是建设方。3、一审法院判令永泉公司承担连带责任不当。4、一审法院认定马力施工的工程量无充分证据。三、一审法院已经查清涉案工程有四个价格，一个是上诉人声称的150-160元/㎡的造价，第二个是上诉人和永泉公司合同约定的180元/㎡，第三个是被上诉人在法院声称的200元/㎡，第四个是新沂市法院（2013）新民初字第3887号判决书认定的240元/㎡。即使上诉人与被上诉人之间的分包转包或者合伙，合同无效，一审法院可以在上面四个价格中确定涉案工程单价。一审法院委托有关单位对涉案工程进行鉴定没有必要。我方同意一审法院对涉案工程进行鉴定，只是同意对被上诉人制作塑钢窗的施工范围进行鉴定。完整的塑钢窗由窗框、窗扇、玻璃、毛条、滑轮等小配件组成，塑钢窗是否合格要经过检测，工程款需要纳税，税金部分永泉公司已经垫付。如果鉴定结论真实有效，被上诉人塑钢窗总造价为276元/㎡，远远超过上述四个价格。一审法院对利息起算日计算错误，计算逾期利息不应从2012年开始，应从2014年4月开始。被上诉人马力辩称：上诉人从2011年秋天开始施工涉案工程，系单独承包，没有和上诉人合伙过。施工中小配件包括窗框材料都是被上诉人购买。直到把所有窗框装完，上诉人没有履行约定，没有付钱，被上诉人才没有继续装窗扇。上诉人答应提供玻璃，被上诉人又提供其他材料把工程干结束。由于以前是口头约定，所以在工程结束前双方签订了协议，上诉人认可实际面积900平方米，价格以审定为准。协议签过以后，被上诉人把所有余下工程干结束。工程在2012年6月27日竣工并通过验收，验收后被上诉人向上诉人要钱未果。一审法院采信鉴定报告是正确的，请求维持一审法院的判决。原审被告永泉公司陈述称：不同意一审法院判决结果。上诉人、被上诉人和我公司就涉案工程之前就有单价约定，一审法院委托鉴定机构重新鉴定单价没有必要。鉴定价格不真实，鉴定程序违法，不应采纳。一审法院判定支付利息我方不应支付。我公司答应给他们结算，但要按照商定好的单价。我公司提出了三种结算方式供选择，结果一审法院没有选择任何一种，依然采用鉴定机构结果而后判决。一审法院认定事实：2011年1月14日，永泉公司与新沂市残联签订建设工程施工合同，约定由永泉公司承包新沂市××人托养中心工程的土建及水电安装工程。合同签订后，永泉公司于2011年3月12日开工，工程于2012年6月27日竣工，经验收，各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。期间，永泉公司将新沂市××人托养中心工程的部分塑钢窗工程分包给王艳李施工，为此，王艳李（乙方）与永泉公司（甲方）于2012年4月20日签订一份《塑钢窗施工协议》，协议约定：工程量以实际施工面积为准，单价180元/㎡；塑钢窗框安装完毕付总价款30%，扇安装结束付至70%，整体工程验收交付使用，半年内付至95%，余下5%质保金待保修期满一次付清；工程质量必须符合规范、标准规定，工期根据甲方施工进度，按照甲方要求，保证不拖后腿；本协议自双方代表签字后生效，双方均不得违约，否则违约金2万元。永泉公司与王艳李称，新沂市××人托养中心的主体工程总共3栋楼，永泉公司是将该3栋楼所有北面走道处的塑钢窗工程分包给王艳李施工。王艳李称其从永泉公司承接该塑钢窗工程后，未自行施工，而是将部分塑钢窗工程又包给马力进行制作安装，其仅负责与永泉公司协调和结算。施工过程中，马力与王艳李于2012年5月8日补签《施工协议条款》一份，该协议载明：工程名称为××人托养中心，承包范围为塑钢窗安装，工程量以实际面积为准，工程价款以审计局审订为准；付款方式为按工期在二0一二年五月十日内完成，验收合格后一个月内结算塑钢窗费用，如有质量问题一切由乙方承担等。该协议上加盖有“江苏永泉建设安装公司新沂市××人托养中心项目部”字样的章。庭审中，王艳李对该协议的真实性无异议，但称协议上“江苏永泉建设安装公司新沂市××人托养中心项目部”字样的章是其私刻的，并称当时与马力口头约定单价为150-160元/㎡，因该单价不能在协议上反映，所以协议载明以审计局审计为准。该协议第二项空白处有手写“900平方王艳李”的字样，对于该字样，马力称是王艳李书写，王艳李未予认可，但王艳李称当时其从永泉公司承接塑钢窗工程时估计是900㎡，但实际施工面积至今未确定。该协议签订后，马力继续施工至工程完工。施工期间，马力从王艳李处共领取工程款15000元。2014年4月15日，由新沂市××作为见证方（丙方），永泉公司（甲方）与马力（乙方）签订《关于马力同志与永泉公司托养中心项目经理部有关人员经济纠纷的协议书》，该协议载明：因乙方为甲方安玻璃窗户，玻璃为甲方出资，窗框和人工费、安装费是乙方出资，具体每平方米价格，待法院判决后确定，甲乙方按实际施工面积结算；同时甲乙双方及有关人员需及时清算以前所有账目；在法院判决后，如甲方不欠乙方资金，乙方有权利走法律程序；如甲方欠乙方工程款，法院判决后，三个月付清乙方工程款，否则，乙方申请丙方从预留甲方质保金中扣除；同时考虑马力家庭困难，残联暂借3000元给马力，后由丙方与甲方结算。该协议签订后，马力共从新沂市残联领取3万元工程款（包括协议约定的3000元）。2014年4月20日，马力向王艳李出具一份关于《马力加工××人托养中心窗户尺寸》的计算清单，数据合计903.56㎡。王艳李在该计算清单上签字确认，并书写“以上平方数为903平方”字样。王艳李对该计算清单的真实性无异议，但辩称其签名时计算清单抬头上没有“马力加工××人托养中心窗户尺寸”的字样，当时未进行实际测量，不能以903㎡计算马力的实际施工面积，但王艳李对该抗辩主张未提供证据证明。一审庭审中，永泉公司为证明马力主张的施工面积与案外人汪某、陈某施工的部分存在交织，申请证人汪某、陈某出庭作证。证人汪某陈述，其施工的是后面转角楼上靠西天窗的塑钢窗，主楼和副楼的塑钢窗都不是其施工，此外其为王艳李加工了200多个窗扇。证人陈某在庭审中陈述，因何伟欠其钱，其便介绍工程给何伟干，何伟挣钱再还款，因此其与永泉公司签订塑钢窗施工协议后，便将工程交给何伟实际施工，并称后面主楼一层走廊处的塑钢窗是其施工的，但工程的面积和施工范围其都是听何伟说的，具体结算也都由何伟负责。依据马力的申请，一审法院委托徐州市信人价格评估有限公司对新沂市××人托养中心综合楼、康复楼及颐养楼北面的塑钢窗（去除玻璃）的总价值（包括玻璃以外的塑钢窗材料费、安装费、人工费等价值）进行造价鉴证。该综合楼、康复楼即双方当事人庭审中所称的“副楼”，颐养楼即“主楼”。徐州市信人价格评估有限公司经鉴定于2016年2月22日作出徐信价司估【2016】字第024号价格评估报告，载明：经价格鉴证人员现场勘察测量，塑钢窗总面积为903㎡，其中玻璃面积为768.75㎡，窗框面积为134.25㎡；鉴定标的价格为169300元（取整至佰元）。王艳李及永泉公司对该鉴定结论有异议，并申请法院通知鉴定机构派员到庭对相关事项进行说明，经法院通知，鉴定机构指派王天培出庭作证。对于永泉公司承建的新沂市××人托养中心工程，发包人新沂市残联将该工程结算审计报新沂市审计局审计后，因施工单位不同意审计结果，使审计工作无法开展下去，新沂市审计局于2013年9月17日将该工程的结算审计退回。一审法院认为，永泉公司将其承建的新沂市××人托养中心工程中的塑钢窗工程分包给不具备施工资质的王艳李施工，王艳李承接该工程后，并未实际施工，而是又转包给马力施工，均违反了法律强制性规定，所签订的施工合同均为无效合同。马力与王艳李之间的合同虽然无效，但马力完成的塑钢窗工程已经竣工验收合格，故王艳李应根据马力完成的工程量按照约定向马力支付工程款，双方虽约定价款以审计局审订为准，但该工程因施工方不同意审计结果，新沂市审计局因故退回审计的情况下，马力就所完成的塑钢窗工程申请造价鉴定，并以鉴定结果作为结算工程款的依据，应予以支持。王艳李虽对马力实际施工范围有异议，但王艳李确认的马力施工面积及鉴定机构对鉴定范围内塑钢窗现场测量的面积均为903㎡。且王艳李及永泉公司均认可永泉公司分包给王艳李的工程是新沂市××人托养中心三栋楼北面走道处的塑钢窗工程，而王艳李在承接工程后，并未实际施工，便转包给马力进行施工，经现场勘察，马力主张所完成工程范围与王艳李承接的工程范围相吻合。永泉公司虽辩称马力主张的施工面积与汪某、陈某施工的部分存在交织，但根据汪某的庭审陈述，汪某并未对新沂市××人托养中心三栋楼北面走道处的塑钢窗进行施工；陈某虽陈述部分一楼走道的塑钢窗工程系由其承接施工，但其对实际施工情况不清楚，仅是将工程承接后全部交由何伟施工。因此，在王艳李与永泉公司未提供充分证据证明，王艳李承接的塑钢窗工程范围内还存在除马力以外的其他人参与施工的情况下，结合马力提供的证据及鉴定机构现场测量情况，对马力主张的实际施工范围及施工面积为903㎡，予以认定。王艳李虽对徐州市信人价格评估有限公司作出的徐信价司估【2016】字第024号价格评估报告有异议，但鉴定机构派员对鉴定方法及计算方法等进行了说明。经审查，法院认为该鉴定结论并不存在鉴定程序违法等不能作为证据使用的情形，因此，对该鉴定结论的证明力予以确认，并依据鉴定结果作为结算工程款的依据。依据该鉴定结论，马力所完成的塑钢窗工程价值为169300元，扣除马力从王艳李处领取的15000元、从残联领取的30000元，王艳李仍应向马力支付124300元。王艳李虽辩称其共向马力支付了38000元工程款，但未能提供证据证明，故对其该抗辩主张不予采信。王艳李未及时向马力支付工程款，依法应自应付工程款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，马力所完成的塑钢窗工程系分项工程，其主张自整体工程竣工之日即2012年6月27日计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。经核算，马力主张的自2012年6月27日起3.75年的逾期付款利息为23306元，未超出法律规定的标准，予以支持。永泉公司系违法分包人，依法应当对上述债务承担连带责任。另对鉴定人出庭作证的差旅等费用，酌定为400元。遂判决：被告王艳李应于判决生效之日起十日内向原告马力支付工程款124300元、逾期付款利息23306元，合计147606元；被告江苏永泉建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带责任。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于上诉人是否应当向被上诉人马力承担付款责任的问题。涉案工程的总承包人为永泉公司，永泉公司于2012年4月20日与上诉人签订了《塑钢窗施工协议》，将塑钢窗安装工程违法分包给上诉人施工。上诉人于2012年5月8日又与被上诉人马力签订了《施工协议条款》，根据协议内容能够认定上诉人与被上诉人马力之间系转包关系。上诉人主张其与被上诉人之间系合伙关系，上诉人应当对其主张的合伙事实承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。根据民法通则的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。上诉人无法提供证据证明其与被上诉人之间有合伙的意思表示，证明不了双方之间就涉案塑钢窗安装工程有关于出资比例、盈余分配等合伙事项的约定，因此上诉人的该项主张不能成立，其与被上诉人之间系转包关系，应当向被上诉人承担支付工程款的责任。第二，关于上诉人是否提供了塑钢窗毛条、滑轮等配件，鉴定报告中是否扣除该费用的问题。上诉人主张涉案塑钢窗工程的毛条、滑轮等配件系其提供，被上诉人对此不予认可，上诉人应当予以举证证明。虽然永泉公司向法庭提交了上诉人收到塑钢窗配件折款的收条，但该收条无法得出上诉人将塑钢窗配件交付给被上诉人的结论。综上，上诉人主张自己提供了塑钢窗配件的事实不能成立，一审期间鉴定报告中没有扣除配件费用，亦无不当。第三，关于涉案塑钢窗工程有无鉴定必要的问题。上诉人认为涉案塑钢窗工程存在四个价格，一审法院可以从该四个价格中确定，而无需进行鉴定。上诉人所说的四个价格一个是上诉人所称的150-160元/㎡，第二个是上诉人和永泉公司合同约定的180元/㎡，第三个是被上诉人所称的200元/㎡，第四个是新沂市法院（2013）新民初字第3887号判决书认定的240元/㎡。上诉人和被上诉人对双方各自主张的价格均不予认可，双方也均无法证据证明其主张的价格系双方约定的价格，因此一审法院没有采信上诉人和被上诉人各自主张的价格，并无不当。上诉人和永泉公司约定的180元/㎡的价格，系上诉人和永泉公司之间对造价计算方式的约定，基于合同相对性无法适用于被上诉人。上诉人提到的（2013）新民初字第3887号判决书认定的240元/㎡，（2013）新民初字第3887号案件系永泉公司起诉新沂市残联的建设工程施工合同纠纷，该案判决书中并未体现出塑钢窗工程价格为240元/㎡，并且即便为此价格，该价格也是永泉公司与新沂市残联之间结算的价格，不能用于被上诉人和上诉人之间工程的造价计算。因此，一审法院对涉案工程进行造价鉴定，并无不当。第四，关于涉案工程款如何确定、审计报告能否采信的问题。上诉人主张涉案工程的价格评估报告存在鉴定程序违法的情况，报告不应被采信。1、鉴定结论没有分项明细的问题。根据鉴定报告，鉴定机构是按照委托事项作出了最终的鉴定结论。而关于鉴定结构的有无分项明细的问题，鉴定机构人员在一审期间给予了答复说明。2、数据采集的问题。鉴定机构人员已经答复了上诉人其根据标的物的品牌、型号进行了市场调查，从同瑞和星光两个销售门市进行数据采集。上诉人认为鉴定机构没有进行过采集，数据虚假，未能提供证据证明，本院对此不予支持。第四，关于永泉公司承担连带责任的问题。永泉公司没有对其承担连带责任的问题提出上诉，且永泉公司将工程分包给没有施工资质的上诉人，属于违法分包，其应当对上诉人欠付被上诉人的工程款承担连带责任。第五，关于利息的问题。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，上诉人和永泉公司认可涉案工程整体验收时间为2012年6月，说明被上诉人施工的工程已经实际交付，被上诉人主张从2012年6月27日起计算逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。综上，上诉人王艳李的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3134元，由上诉人王艳李负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一六年十一月二十三日书记员 许 丽