江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终2852号上诉人（原审原告）：邓名才。被上诉人（原审被告）：无锡市宝能物业管理有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区周新苑280。法定代表人：张保文，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯伟达、白悦，该公司工作人员。上诉人邓名才因与被上诉人无锡市宝能物业管理有限公司(以下简称宝能物业公司)劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2016)苏0211民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓名才上诉请求：撤销一审判决，依法改判，宝能物业公司应支付违法解除劳动合同赔偿金8118.25元及2014年度欠发的劳动报酬74800元(每月预留30%的绩效工资)，本案一、二审诉讼费用由宝能物业公司负担。事实及理由：一、本案应适用无锡市2013年度城镇非私营单位在岗职工平均工资是60581元的数据，原审依据无锡市人力资源和社会保障局、无锡市统计局《关于公布无锡市2012年度城镇单位平均工资的通知》，以无锡市2012年度城镇非私营单位在岗职工平均工资56883元即以4740元作为赔偿金计算的数据，属引用法条错误。二、原审认定74800元为奖金，属事实错误。其年度薪酬合计25万元，月度发放工资的70%，年度发放工资的30%，入职无锡市宝能房地产有限公司(以下简称宝能房产公司)时均有入职通知单及签订合同明确约定，按照季度考核，年底统一发放，其在2014年度第1、2、3考核结果，均为B级和B+级以上，且在2014年第二季度被集团评为优秀管理者，第四季度离考核周期还有19天，宝能物业公司单方违法解除劳动合同，而非本人提出离职，后应宝能集团公司的要求，宝能房产公司的劳动合同变更为宝能公司劳动合同，并在变更录用通知书签订时与入职时录用通知书内容不一致，合同内容均采用《无锡市劳动合同》模板，本人对此提出异议，宝能物业公司人事回复集团统一模板，不能更改，故74800元是每月预留30%的工资，不是奖金。宝能物业公司无权单方变更劳动合同中约定的劳动报酬，依法按时足额支付劳动者工资是用人单位的法定义务。三、本案应依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十六条的规定，诉求优先适用劳动合同约定的工资标准，不予适用在先制定的具有普遍约束力的规章制度，即使按员工手册规定的绩效奖发放，宝能物业公司亦未提供对其考核结果，未尽到不予发放劳动报酬的举证义务，侵害了其获得报酬权。综上，原审判决不当，应予纠正。宝能物业公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，邓名才的上诉请求应予驳回。一、原审认定解除劳动合同经济补偿金引用无锡市上年度职工月平均工资4740元正确。邓名才诉称解除劳动合同经济补偿金适用无锡市2013年度城镇非私营单位在岗职工平均工资60581元没有依据，同时根据无锡市人力资源和社会保障局发布的《关于调整2014年度工伤保险有关待遇的通知(文件编号为锡人社发[2014]161号)规定，有关工伤待遇的无锡市上年度职工月平均工资仍为4740元。对此宝能物业公司也提供法院对解除劳动合同经济补偿金适用的月平均工资标准为4740元相应案例。邓名才月工资为14600元，高于无锡市职工月平均工资的3倍，应按14220元(4740元×3)计算月工资，宝能物业公司应支付违法解除劳动合同赔偿金为42660元(4740元×2×1.5个月)，已支付37317.5元，尚有5342.5元未予支付。二、邓名才主张2014年度欠发劳动报酬74800元没有事实依据和法律依据。根据《录用通知书》的约定，邓名才的工资即劳动报酬为税前14600元，宝能物业公司已全额发放，不存在拖欠劳动报酬的事实，邓名才年终奖金基数为74800元，仅是公司给邓名才计算年终奖金的标准，该部分奖金属于用人单位经营自主的范畴，公司有权根据经营情况决定是否发放以及最终发放的金额。由于公司未达到2014年年度经营目标，公司绩效为0，公司经董事会决议、股东会决议等法定程序作出不予发放年终目标绩效奖金的决议，该员工手册的规定及董事会决议也得到了南宁市、芜湖市、无锡市多项裁决及判决的认可，故公司全体员工均没有2014年度绩效奖金，邓名才要求发放74800元的年度目标奖金没有依据。同时根据员工手册相关条款规定，年度目标绩效奖金属于激励性收入而非员工工资的组成部分，最终是否发放，发放多少应由公司经营业绩、考核结果决定，且员工在考核周期内离职的，公司有权不予发放年度目标绩效奖金。综上，原审判决正确，应予维持。邓名才一审诉称:2014年12月10日，宝能物业公司单方解除劳动合同，其提起劳动仲裁并起诉至法院。2015年12月23日，无锡市中级人民法院终审判决宝能物业公司解除劳动合同违法，驳回其要求继续履行劳动合同的诉讼请求。现请求宝能物业公司支付赔偿金与经济补偿金差额8118.25元，并支付2014年每月预留20%基础的年终奖74800元。宝能物业公司一审辩称，其与邓名才于2014年12月10日解除劳动合同，邓名才于2016年才起诉要求支付赔偿金和绩效奖金已超过法定的诉讼时效；即使邓名才的诉请未超过法定的诉讼时效，按照赔偿金的计算标准，其已超额支付，不存在差额问题；邓名才主张绩效奖金没有依据；经济补偿金的标准应当参照2013年度城镇私营单位职工平均工资标准。综上，邓名才的诉讼请求应予驳回。一审法院认定事实：2013年9月16日，邓名才通过招聘进入宝能房产公司工作。2014年8月1日，邓名才从宝能房产公司变动至宝能物业公司工作，工作岗位为物业副总。双方签订了劳动合同，约定每月工资14600元，年终奖基数74800元。2014年11月，宝能控股（中国）有限公司（以下简称宝能控股公司）作出决议，决定对所有下辖公司业务进行整合，其中涉及物业的内容为“各地物业工作统一由集团物业总公司直接负责，无项目交付的城市原则上不成立物业团队，地方物业团队在项目交付前6个月内组建。目前没有项目交付的城市但已有物业团队的，不设置物业副总岗位，其它岗位应按精简原则进行优化调整”。2014年12月1日，宝能物业公司董事会作出决议，决定按照宝能控股公司的要求，对其部门架构、岗位设置进行调整：撤销物业副总、人事主管、行政主管岗位，相应调整为物业经理和文员，定编2人；撤销安保主管和客服主管岗位，相应调整为领班岗位，定编2人；公司整体编制由25人减少至16人。同日，宝能物业公司股东会作出决议，同意前述调整方案。2012年12月2日，宝能物业公司向邓名才发出《变更劳动合同通知书》，内容为：“公司因业务整合和架构调整，不再设立物业副总的职位，经领导研究决定，先将你调到物业部任物业经理，调岗后工资调整为9500元/月，新的岗位工作职责及工作内容按公司制度和新岗位的要求执行。请你接到本通知后，于2014年12月9日前到综合部门找宋凯与公司签订变更劳动合同协议书，办理变更手续。如您未在上述时间与公司签订变更劳动合同协议书，视为您再次拒绝公司的调岗安排，公司将依法与您解除劳动合同”。2014年12月10日，宝能物业公司向邓名才发出《解除劳动合同通知书》，称：邓名才未按通知至新岗位报到，且也未签订变更劳动合同协议书，因此根据劳动合同法第四十条第三款的规定以及劳动合同的规定，于2014年12月10日与邓名才解除劳动合同，并支付经济补偿金。2014年12月11日，邓名才向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认宝能物业公司单方解除劳动合同的行为违法，并要求继续履行劳动合同。2014年12月12日，邓名才向宝能物业公司发出回函，称：其认为调薪不合理，不接受变更劳动合同；就代通知金和每月预留30%薪资存有争议，也不同意协商解除劳动合同；因此宝能物业公司的单方解除与法律不符，要求继续工作。2015年1月15日，宝能物业公司以经济补偿金的名义向邓名才支付了37317.5元，其中15145元系宝能房产公司委托支付。2015年2月3日，无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：撤销宝能物业公司的解除劳动合同的决定，自2014年12月10日恢复邓名才与宝能物业公司的劳动合同。宝能物业公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼。本院于2015年8月18日作出（2015）锡滨民初字第00462号民事判决书:一、确认宝能物业公司单方解除与邓名才的劳动合同行为违法；二、驳回邓名才要求恢复与宝能物业公司之间劳动合同关系、继续履行劳动合同的仲裁请求；三、驳回宝能物业公司要求确认解除与邓名才之间的劳动合同行为合法的诉讼请求。宝能物业公司不服判决，向无锡市中级人民法院提起上诉。2015年12月23日，无锡市中级人民法院作出(2015)锡民终字第2402号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。嗣后，邓名才再次申请仲裁。2015年4月5日，无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会以超过45日为由作出终止审理裁决，邓名才不服该裁决，遂向法院提起诉讼，诉请如前。另查明，宝能物业公司与宝能房产公司法定代表人均系丁古华。上述事实，有锡滨劳人仲案字[2016]第61号仲裁裁决书、劳动合同、（2015）锡滨民初字第00462号民事判决书、(2015)锡民终字第2402号民事判决书等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同应当符合法定条件，并且履行相应的法定程序。因（2015）锡滨民初字第00462号民事判决书、(2015)锡民终字第2402号民事判决书均已确认宝能物业公司解除与邓名才的劳动关系行为不符合法律规定的实体要件和程序要求，系违法解除。因此，宝能物业公司应支付邓名才赔偿金。根据邓名才解除劳动合同前12个月的平均工资计算，已超过无锡市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资的三倍。故向邓名才支付经济补偿金的标准应按职工平均工资三倍的数额支付。无锡市2013年度职工月平均工资为4740元，故宝能物业公司应支付邓名才经济补偿金42660元，减去宝能物业公司已经支付的37317.5元，还应支付5342.5元。关于2014年度绩效奖金74800元问题。用人单位在实际经营中享有自主经营权，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，在与劳动者约定工资报酬之外，设立一定的奖金是用人单位调动劳动者积极性的一种措施，原则上属于用人单位经营自主的范畴。除非用人单位与劳动者之间有特别的约定，或者劳动者符合用人单位依法制定的相应工资支付制度中奖金发放的条件。本案中，员工手册规定“若员工有以下列情形之一的，公司有权不予发放年度目标绩效奖金…（3）考核周期内（即当年度12月31日前）离职的。”由于宝能物业公司已于2014年12月23日向邓名才发出解除通知，邓名才不在宝能房产公司考核范畴之内。其次，宝能物业公司每月全额支付了邓名才工资，未预留工资30%。另外，宝能控股公司在2015年1月5日作出董事会决议，各中心和子公司绩效考核为0，2014年度绩效奖金不予发放。因此，邓名才的主张2014年度绩效奖金74800元无事实和法律依据，不予支持。关于诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；……劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，由于宝能物业公司单方解除与邓名才劳动合同是在2014年12月10日，之后邓名才认为宝能物业公司系违法解除并要求恢复劳动关系，向仲裁委和法院提起了申请和诉讼。2015年12月23日，无锡市中级人民法院作出终审判决，确认宝能物业公司解除劳动合同行为违法，驳回邓名才要求恢复劳动关系的诉讼请求。因此，宝能物业公司解除与邓名才的劳动关系是否违法，是否应当恢复邓名才与宝能物业公司的劳动关系一直处于待定状态，上述事实在2015年12月23日无锡市中级人民法院作出的民事判决书中才得以确认。故邓名才在2016年3月提起劳动仲裁未超过法定诉讼时效。一审法院判决：一、宝能物业公司于判决发生法律效力之日立即向邓名才支付赔偿金差额5342.5元；二、驳回邓名才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元减半收取5元，由宝能物业公司负担。本院二审中，一审查明的事实，二审予以确认。二审中，邓名才提供证据：1、原宝能物业公司综合部主管张磊的情况说明，证明2014年7月30日其被从宝能房产公司转到宝能物业公司时，对工资提出过异议，公司人事答复集团公司的决定不能更改，其认为应按第一份宝能房产公司录取通知书的工资认定。2、宝能集团公司物业常务副总经理卢文康的2015年5月28日银行流水帐记录，证明卢文康拿到了2014年的奖金。对此，宝能物业公司质证认为，1、张磊的情况说明不予认可，该证据不属新证据，且内容为打印件，不能核实是张磊本人所写，证人所作陈述应出庭予以核实；2、银行流水明细也不是新证据，该证据为复印件无法核实，且宝能物业公司没有卢文康此人，从该证据显示给卢文康转帐的帐号并非宝能物业公司的帐号，也无法核实具体性质属奖金，对该证据也不予认可。本案的争议焦点是宝能物业公司是否应向邓名才支付违法解除劳动合同的赔偿金差额8118.25元及2014年度的绩效奖金74800元。本院认为，宝能物业公司违法解除与邓名才的劳动合同关系，应向邓名才支付经济补偿金，该事实已得到生效的(2015)锡滨民初字第00462号和(2015)锡民终字第2402号民事判决书的确认。邓名才解除劳动合同关系前12个月的平均工资，高于无锡市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资的三倍,故宝能物业公司向邓名才支付经济补偿金的标准应按职工平均工资三倍14220元(4740元×123)支付确定，经计算，宝能物业公司应支付经济补偿金为42660元，扣除已支付的37317.5元，尚需支付5342.5元。邓名才诉称以无锡市2013年度城镇非私营单位在岗职工平均工资60581元为标准计算经济补偿金，宝能物业公司向其支付赔偿金差额8118.25元无事实依据，原审对此认定和判决正确。关于2014年度绩效奖金74800元问题。首先，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，宝能物业公司有权自主决定公司奖金发放水平，除非双方有特别约定或劳动者符合用人单位依法制定的相应工资支付制度中奖金发放条件。本案所涉员工手册规定，考核周期内(即当年度12月31日前)离职的，公司有权不予发放年度目标绩效奖金。宝能物业公司已于2014年12月31日通知邓名才解除劳动合同，邓名才不在公司考核范围内。其次，宝能控股公司于2015年1月5日作出董事会决议，各中心和子公司绩效考核为0，2014年度绩效奖金不予发放。再次，宝能物业公司向邓名才每月全额支付工资，未预留工资30%。据此，邓名才向宝能物业公司主张2014年度绩效奖金74800元依据不足，二审中，邓名才提供的情况说明、银行转帐流水等证据，宝能物业公司不予认可，即使真实，也不足以证明邓名才应有2014年度绩效奖金的事实。综上所述，邓名才的上诉请求不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邓名才负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一六年十一月十日书 记 员  卢志鹄