贵州省剑河县人民法院民 事 判 决 书(2016)黔2629民初16号原告吴安源，男，水族，1977年8月16日出生，贵州省剑河县革东镇杏花小区**栋*单元***室居民，现住。委托代理人杨宗汉，男，汉族，1952年6月15日出生，贵州省凯里市营盘西路**号*栋*号居民。被告张有彬，男，苗族，1972年6月15日出生，贵州省剑河县太拥镇医院路*号居民，现住。被告罗凤平，男，仡佬族，1979年7月13日出生，贵州省剑河县村民，住该村。原告吴安源诉被告张有彬合同纠纷一案，本院于2016年1月6日受理，2016年1月26日，经被告张有彬申请，本院审查后于2016年1月29日依法追加罗凤平为本案被告。2016年3月7日，由审判员高小聪依法适用简易程序，在本院小法庭公开开庭进行了审理。原告吴安源及其委托代理人杨宗汉，被告张有彬、罗凤平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴安源诉称：2015年12月21日，被告张有彬作为乙方第一当事人与原告一起，和甲方当事人朱民订立承接工程协议书，共同承接甲方的都匀市经济开发区6号路标段工程项目，按照合同约定，乙方需一次性支付给甲方工程项目投资款贰拾陆万元，并于订立合同的当日将贰拾陆万元全部支付给甲方朱民。由于当时被告张有彬没有钱，被告承诺，该贰拾陆万元工程款一人负责一半，先由原告垫付，从订立合同付款之日起三天内一次性付清给原告。原告垫付了26万元承接该工程后，并没有依约在三天内将13万元付给原告。经与被告张有彬多次协商无果，依法向人民法院起诉。诉讼请求：1、依法判令被告张有彬支付工程款13万元及利息给原告，如果不能在2016年1月21日前支付该款项给原告，即视为张有彬放弃承建所建工程项目的权利；2、判令被告张有彬支付2016年1月21日至2016年3月7日的滞纳金59800元给原告，计算方法：130000×1%×46=59800元；3、案件受理费由被告张有彬负担。原告举证有：1、原告身份证，证明原告的居民身份信息及诉讼主体资格；2、被告张有彬身份证，证明被告张有彬的居民身份信息；3、协议书，证明原告与被告张有彬共同承接工程的合同事实；4、借条，证明原告支付工程款给甲方的事实；5、打款凭证，证明原告支付工程款给甲方的事实；6、录音，证明被告罗凤平自愿退伙。被告张有彬的质证意见：对证据1、2、3、4、5、6的真实性无异议，对证据4做了说明：钱是原告打给朱民的，实际上只有26万元，借条上写27万元，是因为朱民承诺如果3天内接不到工程的话，退钱的时候支付1万元的利息。被告罗凤平的质证意见与张有彬一致。被告张有彬庭审中辨称：原告的起诉没有事实依据，起诉的理由不能成立，答辩人坚决不同意放弃所承接的工程项目，原告违反合伙的口头协议，属单方违约，应承担违约责任，理由如下：1、原告的起诉遗漏合伙人罗凤平。罗凤平与本案正在进行的诉讼，具有法律上直接的利害关系，不能剥夺罗凤平对该工程享有的利益和权利。都匀市经济开发区（学府路）道路工程是原告、答辩人及罗凤平三���共同合伙经营，原告提供信息，答辩人、罗凤平具体洽谈合作意向，且该工程在洽谈合作时往返凯里、都匀联系工作产生的大部分费用是罗凤平垫资，答辩人出车和垫资少部分。施工后罗凤平均参与工程进行管理及监督；2015年12月21日在凯里签订协议书时，由于罗凤平临时有事去雷山，不到现场，但签订结束时罗凤平赶到，答辩人要求甲方和原告要罗凤平补签，可原告说彼此做事要信任，两人签也一样。2、原告起诉称“从订立合同付款之日起三天内或者在2016年1月21日前一次性付清原告工程款一半十三万元。”完全没有事实依据，也没有任何约定，纯属欺骗法庭。原告在凯里听到都匀市有这一工程信息，由于原告不懂得工程技术，就打电话到剑河给答辩人和罗凤平，要二人上凯里与他进行协商，到凯里后三人和甲方洽谈投资问题，答辩人和罗凤平要求实地看工地再进一步洽谈。次日，罗凤平说他台江返排工地有事一时去不了，答辩人驾车到金凯驾校接上原告由甲方小刚陪同一起到都匀，并拍视频和图片发给罗凤平看。三人协商评估，认为该工程可以做，有利润可图，但答辩人和罗凤平没有钱投资，于是原告就讲他可以搞钱出来，他有20万元的摇钱树卡和一点存款，他不懂工程，三人一起合作，亏或盈利三人平均分配承担还款和平均享利；首先每次和甲方结账必须先还原告垫资投入的26万元直至还清本金及利息，然后盈利再平均分红；三是三方的爱人也要参与一起共同签订一个协议，如工程亏本到期未归还银行，答辩人夫妇、罗凤平夫妇愿意出售房屋等偿还各自承担平均担负的本金及利息。经三人口头协商同意后，一起来到剑河找原告的妻子去信用社（金泰营业点）要钱，然后上凯里与甲方签订协议书。三、原告起诉要求支付工程款是假，想要独吞该工程利润是真，原告垫付的26万元工程投资款，什么时候由答辩人及罗凤平归还，应按三人的口头协议执行，按工程进度结账后，先还原告的垫资款及利息。该工程到现在已二个多月，由于从签订合同后十余天原告就垫资问题起诉，于是原告、答辩人和罗凤平三人至今还未到项目部结算，所以无法按协议偿还原告的垫资，其责任由原告自行承担。四、案件受理费由原告承担。被告张有彬向本院提交了一段录音，证明原、被告三人是合伙关系的事实，且没有承诺哪天还钱给原告。原告对该证据无异议。被告罗凤平庭审中辩称：我们三个是合伙关系，现在原告想把我从合伙中踢开，我不同意。当时他们听讲都匀那边有个工程，邀我一起做，为了这个��目，请人吃饭等开销都是我垫付，花去1万多。当时我说在这工程中出大钱我没有，出些小钱还可以，大家口头约定一起分红，一起承担盈亏。对于原、被告提交的上述证据，本院予以采信，结合原、被告的陈述，本院查明如下事实:2015年12月21日，朱民（案外人）作为甲方，与作为乙方的张有彬、吴安源签订《协议书》，协议约定：甲方承接到“都匀经济开发区6号路（学府路）朱民承接标段”由甲乙双方合作，合作方式：乙方投资贰拾陆万元给甲方……同日，朱民出具一张借条给张有彬，借条上记载“今借到张有彬人民币270000.00元整。大写（贰拾柒万元整），3天还清。”朱民实际上只收到26万元，而且这26万元是吴安源通过贵州农信（商业银行）信合卡转到朱民的信合卡账号下的，26万元中有20万元是吴安源的妻子在贵州省农村信用社贷的款。张有彬提交的录音证据主要内容是：吴安源要求张有彬、罗凤平共同分担26万元的投资款及利息，并要求三人签订书面协议，张有彬、罗凤平称没有钱，且没有约定偿还吴安源投资款的时间，三人未能达成一致意见。吴安源提交的录音证据（电子音频显示的时间是2016年1月14日）主要内容是：吴安源要求罗凤平当天下午赶来签协议，不签的话，即视为放弃在都匀经济开发区6号路项目中享有的权利，罗凤平答应了。后三人一直未签订书面协议。庭审过后，吴安源向本院提交了一份贵州省农村信用社借款借据的复印件，该借据内容为：借款人杨竹英于2015年12月20日以购房的名义向贵州省农村信用社城关分社贷款20万元，借款利率为6.8875‰，到期日期为2016年12月19日。由于该证据是在庭审过后提交的，且不存在提交困难的情形，系吴安源怠于提交，对于该份证据本院不作认定。关于原、被告之间是合伙关系还是合同关系，本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原告与两被告之间无书面的合伙协议，被告主张的合伙经营亦未经工商行政管理部门核准登记，原、被告仅仅口头约定共同出资经营都匀经济开发区6号路（学府路）朱民承接标段，不具��合伙的形式和实质要件，原、被告之间形成合同关系，双方均应当按照合同约定全面履行合同义务。2016年1月14日，经吴安源催告，罗凤平承诺当日不签协议即放弃在本案项目中的权利，罗凤平自愿放弃在合同中享有的权利，符合法律的相关规定，本院予以确认。关于吴安源主张由张有彬返还出资款的问题，虽然双方并未约定还款时间，但根据合同的性质及履行情况，吴安源垫资已达三个月之久，且经多次催告，张有彬仍未出资，吴安源要求张有彬承担投资款及其贷款利息符合相关法律规定，应予支持。至于张有彬承担的还款数额，本院认为，由于三人的合同并没有解除，仍然有效，罗凤平虽然放弃了权利，但仍然要履行出资义务，张有彬承担的还款数额应该是260000元投资款的三分之一即86666.67元及利息。关于吴安源主张由张有彬赔偿59800元滞纳金的问题，没有事实和法律上的依据，本院不予支持。吴安源主张，如果张有彬不能在2016年1月21日前支付该款项，即视为放弃承建所建工程项目的权利，张有彬不同意，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告张有彬于本判决生效后立即返还原告吴安源出资款86666.67元及利息（自2015年12月20日本××按贵州省州省农村信用社同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告吴安源的其他诉讼请求。义务人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条��规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4096元，减半收取2048元（原告已预交），原告吴安源负担1065元，被告张有彬负担983元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审判员  高小聪二〇一六年三月二十二日书记员  姜政文