江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏民终字第00719号上诉人（原审被告）太仓民人谷农业生态园有限公司，住所地江苏省太仓市浏河镇何桥村。法定代表人王翠环，该公司执行董事。委托代理人沈自强，江苏德龙律师事务所律师。委托代理人曾梅涛，海南正凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县中市中路25-6号。法定代表人田维衡，总经理。委托代理人陆欣，江苏同舟行律师事务所律师。委托代理人杭炜，上海市四方律师事务所律师。上诉人太仓民人谷农业生态园有限公司（以下简称民人谷公司）因与被上诉人江苏广通建设工程有限公司（以下简称广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0101号，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人民人谷公司的委托代理人曾梅涛与被上诉人广通公司的委托代理人杭炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2009年11月9日，江苏广通建设工程有限公司上海第一分公司（以下简称上海第一分公司）与民人谷公司签订一份建设工程施工合同，由上海第一分公司为民人谷公司施工玻璃温室钢结构、土建、玻璃幕墙（以施工图为准）；承包范围：包工包料、一次性包死、计100单元（套）；开工日期2010年1月9日，竣工日期2010年7月29日，合同工期总日历天数200日历天；工程质量标准为达到国家建筑施工规范标准；合同约定价款为3700万元(每单元37万元)。民人谷公司和上海第一分公司均在合同上签字盖章，上海第一分公司注明委托代理人孟俊。合同专用条款23.2条约定：本合同价款采用固定价格合同。第23.3条约定：主要材料（钢材、玻璃）价格发生变动超过预算价±3%时，要求调整方提出书面要求及证明，经双方同意确认后，应按实调整。合同专用条款26条工程款（进度款）支付：承包人完成承包总量的30%（按单元成品计算），经验收合格后，付已完工单元工程款的95%，以后按月完成单元成品计付款全部竣工后付至总价97%。合同附件3工程质量保修书第一条约定玻璃温室整体工程保修一年。第四条约定本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，金额为壹佰壹拾壹万元。第五条约定发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还承包人。2009年11月15日，上海第一分公司向民人谷公司出具一份委托书，委托孟俊为该工程的代理人，权限为：谈判权、签订合同权、工程款收付权。合同签订后，上海第一分公司依约进场施工，民人谷公司陆续支付工程款。另查明：上海第一分公司隶属于广通公司，于2011年8月9日注销工商登记。广通公司于2012年9月诉至原审法院称：广通公司下属上海第一分公司承建了民人谷公司开发的农业生态园玻璃温室工程，经广通公司决算总工程量为30383778.46元，仅支付1372万元，尚欠工程款16663778.46元。此外民人谷公司对未提供广通公司施工的33个单元应赔偿窝工损失99万元。请求判令民人谷公司支付工程款16663778.46元，支付违约金99万元，并承担本案诉讼费用。庭审中广通公司将第一项诉讼请求变更为要求民人谷公司支付工程款11138963.1元。审理中，原审法院组织广通公司和民人谷公司至施工现场查看，双方一致确认上海第一分公司已经施工完成60套玻璃温室，未完工3套（D66、G72、H71），另有已完成的四套A前56、A前60、D58、E48广通公司认为是自己完成的，民人谷公司认为广通公司未施工完毕就离开，后另行委托他人施工完毕的，并提供了与江苏华宝建设工程有限公司吴江分公司签订的《民人谷生态园玻璃温室施工补充合同》。关于工程的竣工时间，广通公司陈述2011年7月30日向民人谷公司移交67套玻璃温室，民人谷公司认为广通公司离开了施工场地，玻璃温室没有正常交付。关于涉案工程款，广通公司在审理中提供了一份2011年7月30日制作的决算书，载明67套玻璃温室总价29204815.36元。广通公司并提供了一份决算书签收单，内容为：今收到江苏广通建设工程有限公司上海第一分公司太仓民人谷生态园决算书，对决算书内容无异议。决算书下方有手写内容：同意决算/工程部张利。广通公司还提供了一份追加工程量的工程决算书，结算书末尾有“工程部：郭理世”字样。民人谷公司对两份决算书及决算书签收单均不予认可，认为公司有郭理世这个员工但没有张利。审理中，广通公司主张对主体工程中已完成的64套玻璃温室按照合同约定的固定价格37万元/套计算工程款，未完工的3套玻璃温室广通公司在审理中申请对工程量进行鉴定，后放弃主张该部分工程款而申请撤回鉴定。关于增加及附属工程，广通公司主张工程款为1178963.1元，民人谷公司向原审法院提供的总工程量统计表中亦载明化粪池、围墙基础等增加工程的工程款为1178963.1元，但称统计口径可能不一致。关于民人谷公司已经支付的工程款，民人谷公司向原审法院提供了其整理的付广通公司款项一览表，认为总计支付21185000元，并提供了相应的付款凭证。广通公司对民人谷公司提供的付款凭证核对原件后，除对2010年1月9日的43万元转账支票存根认为没有原件不予认可外，对其他付款凭证的复印件与原件的真实性确认一致。广通公司对下列款项提出异议：1、2010年9月14日吴成喜领取一张20万元的银行承兑汇票、2010年11月19日吴成喜领取三张支票计126万元、2010年12月1日吴成喜领取一张支票48万元、2011年3月14日吴成喜领取8张银行承兑汇票计64.5万元、2011年4月20日吴成喜领取支票100万元、2011年8月12日吴成喜领取的65万元支票。广通公司认为没有吴成喜这个员工，也未授权吴成喜领取工程款。2、2010年9月17日民人谷公司开出一张金额为10000元的活动板房补助款支付单，由吴成喜签字。广通公司认为与客观事实不符。审理中，民人谷公司要求撤回其提供的所有证据，未获准许。原审法院认为，上海第一分公司与民人谷公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，内容不违反法律和法规的强制性规定，双方当事人对合同效力均未提出异议，应认定为合法有效。根据合同约定，上海第一分公司应为民人谷公司建造100套玻璃温室。实际履行中，双方确认已经施工完成了60套玻璃温室。另有4套玻璃温室据原审法院现场勘查已经完工，广通公司认为系上海第一分公司施工完毕，民人谷公司认为上海第一分公司未施工完成由他人施工完毕，对此应由民人谷公司承担举证责任，未能提供证据故对其观点不予采信，应认定上述4套玻璃温室也为上海第一分公司建造。另有3套玻璃温室广通公司放弃主张工程款，是其处分自己的实体权利，原审法院不予理涉。关于工程的竣工验收时间，广通公司认为上述64套玻璃温室已在2001年7月向民人谷公司申请验收，但其不能证明验收申请上签字的张利为民人谷公司员工。民人谷公司认为上海第一分公司未验收完毕就自行离开了施工现场。但上述玻璃温室已由民人谷公司接收长达四年之久，民人谷公司未向广通公司及上海第一分公司要求验收或提出工程质量异议，应当认定该工程已于2011年7月竣工。根据合同专用条款第26条及合同附件3的约定，民人谷公司应在成品验收后支付已完工单元工程款的95%，全部竣工付至总价97%，余3%质保金在一年质保期满后14天内返还。现合同约定的付款条件均已成就，民人谷公司应当支付相应的工程款。施工单位上海第一分公司作为广通公司下属的分支机构，已于2011年8月注销工商登记，其民事权利义务应由其法人广通公司继受，故广通公司作为原告向民人谷主张工程款并无不当。关于64套玻璃温室的工程款，根据双方合同约定，玻璃温室每套单价37万元。合同同时约定采用固定价格，如主要材料价格发生变动超过预算价±3%，要求调整方提出书面要求及证明，双方同意后按实调整。广通公司审理中提供的结算书民人谷公司不予认可，也未能提供施工过程中主要材料价格发生变化而要求调整的证据，故广通公司主张按合同约定固定价格37万元/套计算玻璃温室的工程款符合合同约定，应予支持。据此，广通公司共施工建造64套玻璃温室工程款应为2368万元。关于增加及附属工程，广通公司依据其提供的决算书主张工程款1178963.1元，与民人谷公司在审理中向原审法院提交的工程量统计单金额一致，故予以认定。民人谷公司虽有异议认为双方统计的明细有可能不一致，也未能提供证据予以证明，故对其异议不予支持。综上，上海第一分公司总计施工的主体工程及附属增加工程合计工程款为24858963.1元。关于民人谷公司已经支付的工程款，民人谷公司认为已经支付了21185000元，并提供了付款明细及相应的付款凭证。广通公司对其中吴成喜签字领取的424.5万元提出异议。根据上海第一分公司向民人谷公司出具的授权委托书，授权孟俊工程款，民人谷公司也未提供证据证明吴成喜有权代表上海第一分公司领取工程款，故其支付给吴成喜的上述款项不能认定为支付给上海第一分公司的工程款，应从中扣除。据此，原审法院认定民人谷公司已经支付的工程款为1694万元，尚欠广通公司工程款7918963元。广通公司认为民人谷公司未能提供另外33套玻璃温室给其施工，造成窝工损失99万元，未能提供证据证明存在窝工及由此造成的损失，该主张依据不足，不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、民人谷公司于判决生效之日起十日内支付广通公司工程款7918963.1元。二、驳回广通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费135483元，由广通公司负担81170元，民人谷公司负担54313元。民人谷公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、民人谷公司是与上海第一分公司签订的合同，然广通公司却认为其是实际施工人，与一审判决查明的实际施工人系上海第一分公司不符，应驳回广通公司起诉，广通公司无权替代上海第一分公司向其主张权利；2、广通公司并未就其积极履行合同、完成施工义务等举证证明，应承担不利的民事后果。3、广通公司在起诉时系依据决算书主张权利，诉讼中又改称依据合同约定主张工程款并减少了550余万元，可见其主张前后矛盾，不应采信。4、关于已付工程款，吴成喜总共领取的系605.4万元，之前领取的款项已经交给了上海第一分公司，故吴成喜有权领取工程款，其支付的424.5万元应予采信。5、一审判决中关于未完工的四套玻璃温室的认定，其已举证证明系案外人施工的，但一审判决仍以其未举证证明为由认定系广通公司施工，是错误的。综上，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人广通公司答辩称，1、关于诉讼主体资格问题，在分公司注销后其权利义务由总公司来行使，其主张权利不违反法律的规定。2、一审中已查明建设工程的工程款仅是在计算的金额上有不同的理解，其经过法院审理过程中的释明，结合合同的规定从而确定了应付工程款的金额，不存在变更诉讼请求的说法。3、关于工程款支付问题，其是根据相应证据、实际收到款项的金额进行核算的，具体核算金额以一审法院判决为准。4、民人谷公司将支付给与其无任何关系的第三人的费用视为对广通公司工程款的支付，理应承担相应的举证责任，在举证不能的情况下，一审法院不予确认符合法律的规定。综上，一审法院查明事实正确，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审另查明，江苏省太仓市地方税务局于2000年9月13日开具建筑业统一发票，载明付款方民人谷公司，收款方上海第一分公司，工程名称玻璃温室工程，金额900万元整；2000年12月1日开具建筑业统一发票，载明付款方民人谷公司，收款方上海第一分公司，工程名称玻璃温室工程，金额378万元整；2011年8月1日开具建筑业统一发票，载明付款方民人谷公司，收款方上海第一分公司，工程名称玻璃温室工程，金额535.5万元整；2011年8月12日开具建筑业统一发票，载明付款方民人谷公司，收款方上海第一分公司，工程名称玻璃温室工程，金额150万元整。上述四张发票合计金额1963.5万元。经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、广通公司是否有权主张工程款。二、如广通公司有权主张，工程款数额应当如何结算。关于争议焦点一，广通公司是否有权主张工程款的问题。本院认为，上海第一分公司系广通公司设立的不具备独立法人资格的公司，于2011年8月9日注销工商登记。上海第一分公司注销后，其民事权利义务应由其法人广通公司继受。广通公司具备作为原告向民事谷公司主张工程款的民事诉讼主体资格，民人谷公司提出的广通公司无权代表其分公司行使权利的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，双方工程款如何结算的问题。1、关于四套玻璃温室是否系广通公司施工的问题。对于广通公司施工的60套玻璃温室双方无异议。对于其中四套，经原审法院勘查已实际施工完毕。广通公司认为是其施工，民人谷公司认为系由其交由案外人施工完毕，并提供了其与江苏华宝建设工程有限公司吴江分公司签订的《民人谷生态园玻璃温室施工补充合同》，且广通公司并未充分举证该四套玻璃温室确由广通公司施工完毕。本院认为，上述四套玻璃温室包含在上海第一分公司与民人谷公司签订的建设工程施工合同承包范围内，且其实际施工完毕并由民人谷公司接收、使用。民人谷公司如变更合同约定，将本应由广通公司施工的玻璃温室交由案外人施工，应当与广通公司进行协商或征得广通公司的同意，但其并未举证证明。故民人谷公司如认为四套玻璃温室由案外人施工，举证责任应当由民人谷公司承担。现民人谷公司仅举证一份其与案外人江苏华宝建设工程有限公司吴江分公司签订的《民人谷生态园玻璃温室施工补充合同》，并未提供江苏华宝建设工程有限公司吴江分公司实际施工的相关材料、决算资料，也没有其向案外人支付相应款项的凭证等以证明该补充合同已实际履行。根据民人谷公司提供的证据，尚不足以证明四套玻璃温室由案外人实际施工，其上诉理由不能成立，本院不予采信。2、广通公司主张建造64套玻璃温室工程款2368万元、增加及附属工程1178963.1元依据是否充分的问题。本院认为，上海第一分公司与民人谷公司签订的建设工程施工合同约定涉案工程采用采用固定价格合同，每套玻璃温室价款为37万元，如主要材料（钢材、玻璃）价格发生变动超过预算价±3%时，要求调整方提出书面要求及证明，经双方同意确认后，方可按实调整。原审判决据此计算涉案工程造价符合双方合同约定。民人谷公司虽持异议，称应按实际工程量调整，但并未举证证明双方已就价格调增达成过书面确认材料，其上诉理由没有合同依据，不能成立。至于增加及附属工程，广通公司主张的款项1178963.1元，与民人谷公司提交的工程量统计单金额一致，民人谷公司仅以双方统计口径不一致，可能存在出入为由进行抗辩不能成立，一审判决对此予以确认，并无不当，民人谷公司针对增加及附属工程提出的上诉请求本院不予支持。3、关于吴成喜领取的424.5万元能否认定为已付工程款的问题。民人谷公司上诉称，吴成喜领取的款项已有部分款项上海第一分公司已入账作为领取的工程款，一审判决认定吴成喜领取的款项不应认定为已付款错误，应予纠正。广通公司则称，吴成喜并非广通公司或上海第一分公司员工，其也未授权吴成喜领取工程款，故424.5万元不应认为为已付工程款。本院认为，上海第一分公司领取工程款并依法缴纳税款后，由税务机关出具的税务发票，可以作为认定工程款支付数额的依据。本案中，依据民人谷公司的付款明细，2000年9月13日前，其付款金额为899万元，与发票载明金额900万元基本一致。2010年12月1日前，其付款金额为344万元；吴成喜在2010年12月1日工程预付支付单中说明，其中48万元用转账支票支付，35万元打入公司帐中；加上民人谷公司于2010年12月6日汇款的35万元，民人谷公司付款金额为379万元，与发票载明金额378万元基本一致，该金额中包含双方争议的由吴成喜领取的194万元。2011年7月29日前，民人谷公司付款534.5万元，与2011年8月1日发票载明金额发票载明金额535.5万元基本相同，该金额中包含双方争议的由吴成喜领取的164.5万元。2011年7月29日，民人谷公司付款150万元，与2011年8月12日发票载明金额相同。民人谷公司主张的2011年8月12日前（不含2011年8月12日）付款1962.5万元，加上2010年9月17日签字的1万元活动板房补助款，合计1963.5万元，与上述四张发票合计金额吻合，可以互相印证。对于双方争议的款项，对于其中吴成喜签字领取的359.5万元，因上海第一分公司已经认可收到该笔款项并据此缴纳了税款，故应当认定为已付款。至于最后一笔即2011年8月12日吴成喜领取的65万元，虽然现有证据不能证明吴成喜得到广通公司或上海第一分公司领取工程款的授权，但吴成喜和孟俊多次领取工程款，广通公司均未持异议，且上海第一分公司也对于吴成喜之前领取的款项作为工程款开具税务发票予以确认，再结合2011年8月9日上海第一分公司注销工商登记后，吴成喜也领取过数笔工程款，而广通公司对于其他有孟俊签署的款项也均认可，故本院认为，该笔65万元款项虽然系由吴成喜领取，但结合之前吴成喜单独领取工程款时，上海第一分公司也未持异议并予以确认，故民人谷公司有理由相信吴成喜有权领取工程款，对于该笔款项本院同样确认作为民人谷公司的已付工程款。综上，民人谷公司提出的吴成喜领取的424.5万元应认定为已付工程款的上诉理由，有税务机关开具的发票以及吴成喜在施工过程中多次领取工程款的行为相印证，本院予以采信。民人谷公司已付工程款数额为21185000元。民人谷公司欠付工程款数额为3673963.1元（主体工程及附属增加工程合计24858963.1元-已付款21185000元）。综上所述，民人谷公司关于已付款数额认定错误的上诉理由成立，应予改判。民人谷公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0101号民事判决；二、太仓民人谷农业生态园有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏广通建设工程有限公司工程款3673963.1元。三、驳回江苏广通建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135483元，由江苏广通建设工程有限公司负担109956元，太仓民人谷农业生态园有限公司负担25527元。二审案件受理费54313元，由江苏广通建设工程有限公司负担28786元，太仓民人谷农业生态园有限公司负担25527元。本判决为终审判决。审 判 长 高 洪代理审判员 杨 雷代理审判员 秦岸东二〇一六年三月二十九日书 记 员 朱亚萍