辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽10民终1236号上诉人（原审原告）：何弼，男，1981年10月3日生，汉族，木工。被上诉人（原审被告）：辽宁博森木业有限公司（以下简称博森木业），住所地辽阳市宏伟区兰家镇单家村。法定代表人：薛明，公司经理。委托代理人：田丽丽，女，公司人事部职工。委托代理人：赵海霞，辽宁海之纳律师事务所律师。原审原告何弼与原审被告辽宁博森木业有限公司（以下简称博森木业）劳动争议纠纷一案，辽阳市宏伟区人民法院2016年9月21日作出的（2016）辽1004民初274号民事判决，何弼不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何弼、被上诉人博森木业委托代理人田丽丽、赵海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何弼向一审法院提出诉讼请求：1、请求委托鉴定部门对原告的伤进行伤残等级鉴定；2、判令被告给付原告医疗补助金6个月本人工资29,633.4元；3、请求判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金9，877.8元；4、请求判令被告承担原告后续治疗费用；5、请求判令被告一次性支付未解除劳动合同期间原告最低生活保障。事实与理由，原告不服辽阳市宏伟区劳动人事争议仲裁委员会2016年5月12日辽市宏劳人仲裁字（2016）第11号仲裁裁决书，该裁决：“申请人的仲裁请求因证据不足，我委不予支持。”此裁决是错误的，其理由和根据是：1、该裁决决定：“被申请人提供的关于通过辽宁博森木业有限公司开除员工何弼的决议，申请人未能就该决议提出意见，”此认定违背事实。因为我在该厂中午休息时间受伤，在我治疗和康复无能力上班期间，被告作出所谓开除我的决定，事先没有告知我，事后更也没有通知我，我对此一无所知。被告根本没有通知开除我的事，因此该裁决认定“我就开除一事未提出意见”是不成立的，因为在仲裁开庭时，被告根本没有拿出任何证据证明知道开除我的事，根据国家关于《辞退违纪职工暂行规定》处理，该规定要求“及时了解厂休职工工伤、病、残变化情况，及时通知已恢复劳动能力的职工按时复工……对逾期不复工或不服从工作安排的，可停发伤病保险待遇，并按旷工处理”，正因为被告没有通知我上班，所以不存在旷工问题，更不能开除。根据《劳动合同法》第40条规定：“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”，被告没有口头通知我，也没有以书面形式通知我解除劳动合同，更没有通知我上班，因此被告单方面解除合同，是无效的，是不受法律保护的。2、我国《劳动法》第三十五条明确规定：请长假的职工医疗终结后，被鉴定为5-10级伤残的，用人单位可以解除合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助金，对此被告也承认根据此规定支付我不低于6个月的医疗补助金，因为原告所受到的伤害是股骨粗隆间骨折，而且行内固定，根据规定构成9级伤残，因此请求委托鉴定机构进行鉴定。3、根据《劳动合同法》第46、47条之规定，被告应支付我解除劳动合同经济补偿，双方自愿解除给一个月工资，因被告是单方强行违法解除合同，应双倍支付，即要求支付2个月的工资补偿。4、因为被告单位未能按时为我交纳社会保险等，对此我要求支付我后续治疗费。5、我在受伤后没有解除劳动合同期间，即病休期间，被告应支付我最低生活保障金。被告辽宁博森木业有限公司一审辩称：1、我不同意申请人的伤残等级鉴定，因为原告属于非因工负伤，所以没有必要进行伤残等级鉴定。2、关于原告要求医疗补助金的事项，我方认为不应该支持。理由是：原告在接到我方上班通知后未到被告处上班，并且连续旷工超过3天，按照员工手册规定原告已被视为自动离职，且被告经过职工代表大会表决做出了开除原告的决定，而根据《劳动法》第二十五条第二款的规定与劳动者解除劳动关系，因此被告没有义务向原告支付医疗补助金3、关于经济补偿金问题，按照被告员工手册规定，原告在接到上班通知后仍然拒绝继续工作，被告不承担任何善后事项，被告辞退原告依照的是《劳动法》第二十五条的规定和员工手册规定，没有任何违规之处，因此，经济补偿金不应当由被告支付。4、原告是非因工致伤，被告不应该向其支付任何治疗费用。5、最低生活保障金问题：从原告工作至受伤期间的工资被告都已支付，被告没有拖欠原告任何工资及费用，所以原告要求支付的生活保障没有任何法律依据，不应该被支持，应依法驳回。一审法院经审理查明，原告何弼于2015年3月11日到被告处从事木工工作，双方签订一份固定期限劳动合同，约定工作期为2015年3月21日起至2016年3月26日，在合同第八条约定：“甲方按下列第（一）（三）种形式支付乙方工资。（一）计时工资。乙方的工资标准为1050元/月（周），绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。……（三）按照甲方依法制定的工资分配制度确定。”被告员工手册写明：“未经请假或假满未经续假，擅自不到岗以及上诉迟到早退者，以旷工论处：……，连续旷工3天者作自动离职处理，公司不负责任善后事项。……。未经上级主管同意的缺勤将受到纪律处分，甚至被辞退。”此员工手册于2015年3月24日由原告签字确认同意和接受手册内容。原告何弼于2015年4月22日午休时在被告处打篮球时受伤，其在医疗期满后没有再到被告处工作。被告于2015年12月15日召开职工代表大会，经与职工代表协商，就原告旷工一事达成一致意见，作出开除原告的决定。被告营业执照记载，企业类型有限责任公司（自然人投资或控股）。以上事实，有原告提供的劳动合同，有被告提供的仲裁裁决书、劳动合同、情况说明、关于开除何弼的决议、何弼上班通知、员工手册、阅读确认书、[2015]10号会议纪要以及当事人陈述笔录在案为凭，以上证据材料已经开庭质证和法院审查，予以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告争议的焦点为被告将原告除名的合法性问题，除名的违法性是原告的诉请能否得到支持的主要依据，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：“因除名、辞退和辞职、离职发生的争议属于劳动争议。发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”原告未就此问题先行仲裁而直接向本院提起诉讼，其诉讼请求没有事实及法律依据，故应驳回原告的诉讼请求。原告申请伤残鉴定不属于司法鉴定范围，原告申请的后续医疗费鉴定与本案裁判结果无直接关系，故均不予准许。综上所述，原告诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动法调解仲裁法》第二条（三）项、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告何弼的诉讼请求案件受理费10.00元（原告预交），由原告何弼负担。何弼提起上诉的请求及理由是：原审法院审理程序违法，应当依法发回重审。原审法院在审理过程中，上诉人提出申请，要求对其伤残等级及后续治疗费用进行评估，但原审法院对上诉人的申请未予支持，予以判决是程序违法。原审法院对其诉讼请求应当予以支持。被上诉人对上诉人的除名是违法行为，应当依法向上诉人支付双倍的工资。请二审法院发回重审或者支持其原审的诉讼请求。被上诉人辽宁博森木业有限公司二审答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。被上诉人对上诉人作出除名决定是企业领导班子经职工大会开会研究，因上诉人连续旷工违反了企业规定，故对其作出开除决定，作出此决定程序合法，而且在作出开除决定后企业派人送达给上诉人，但上诉人拒收并拒绝签字。根据《劳动争议调解仲裁法》规定：“因除名、辞退和辞职、离职发生的争议属于劳动争议，发生该争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉讼。”本案上诉人并未就此问题先行仲裁而直接诉讼，故该诉讼请求不应被支持。请二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实。本院认为：双方引发的纷争的焦点就是上诉人一审起诉前是否与被上诉人还存在劳动关系。被上诉人认为对上诉人没有上班的行为作出了除名处理，早已不存在劳动关系，但上诉人认为没有收到通知，起诉时双方还存在劳动关系。《劳动争议调解仲裁法》规定：“因除名、辞退和辞职、离职发生的争议属于劳动争议，发生该争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案上诉人应当就此问题先行仲裁。故一审法院判决驳回是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何弼承担。本判决为终审判决。审 判 长  张丽娟审 判 员  曹丽娜代理审判员  郁 岚二〇一六年十一月十六日书 记 员  孙春玉