昆明市西山区人民法院执 行 裁 定 书（2016）云0112执异9号异议人：中国建设银行股份有限公司云南省分行组织机构代码：62260830-1法定代表人：高升亮住所地：昆明市。委托代理人：刘志，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：黄鹏程，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。申请人：昆明耀宇测绘有限公司组织机构代码：72728604-6法定代表人：邓玉萍住所地：昆明市金实**。委托代理人：李桂阳，系该公司经理，特别授权代理。被执行人：云南奥宸房地产开发有限公司组织机构代码：29198272-8住所地：昆明市西山区环城西路**云南社会科学院科研大楼**。本院在执行昆明耀宇测绘有限公司（以下简称“耀宇公司”）与云南奥宸房地产开发有限公司（以下简称“奥宸公司”）建设工程合同纠纷一案中，中国建设银行股份有限公司云南省分行（以下简称“建行云南分行”）于2016年1月13日提出书面异议。本院受理后，于2016年2月2日组成合议庭依法对本案进行审查，现已审查终结。异议人建行云南分行称：西山区人民法院于2016年1月6日对建行云南分行辖下网点建设银行昆明西坝路支行的开户账号53×××14中的存款予以扣划。上述账户的该笔存款系奥宸公司依据于2013年2月27日与建行云南分行签订的“个人住房贷款担保业务合作协议”所指的阶段性保证金，已特定化并为建行云南分行所占有，而转化为一特定物。建行云南分行就该笔款项享有优先受偿的权利，故法院强制执行该笔款项行为侵害了建行云南分行的合法权益，同时要求西山区人民法院将该笔款项退还予建行云南分行。申请执行人耀宇公司称：申请执行人申请法院执行的标的账户为奥宸公司在异议人处开设的一般存款账户，仅由异议人与奥宸公司对保证金进行了约定，但未约定担保债权的数额，被担保的债权数额不明确，应视为未对保证金的担保数额作出约定，即保证金的数额没有特定化。其次，法院扣划的款项属于奥宸公司的活期存款，该笔存款并没有由申请人实际掌控，不能具有对抗第三人的效力，异议人没有优先受偿权。因此建行云南分行与奥宸公司单方通过合同形式约定该笔款项为保证金，不能对抗善意的第三人，即申请执行人。法院扣划的是奥宸公司账户名下存于建行昆明西坝路支行的存款，是合法行为，没有侵犯异议人的合法权益，故请求驳回建行云南分行的异议请求。被执行人奥宸公司对该案的执行标的和执行方式没有异议。异议人建行云南分行就其异议提供了如下证据:个人住房贷款担保业务合作协议一份。异议人建行云南分行欲证实：其与奥宸公司在2013年2月27日签订的《个人住房贷款担保业务合作协议》约定，由建行云南分行为购买奥宸公司开发建设的坐落于昆明市西山区广福路与前卫西路交叉口经批准命名为财富广场商品房且符合条件的个人发放个人住房及个人商业用房贷款（以下统称个人房贷），本金总额度为人民币5000万元，并由建行云南分行或其建行云南分行认可的机构办理抵押物的差侧、评估、公证、保险、抵押登记等手续。奥宸公司对购买上述楼宇的每一个贷款人提供阶段性的、不可撤销的、无条件的连带担保责任。奥宸公司以贷款本金总额度5%的比例存入一定金额的存款在其建设银行开立的账户作为保证金中以履行上述合同所称的连带保证责任。奥宸公司的保证金系专项保证金，在奥宸公司办妥房屋抵押登记之前，需承担阶段性的保证责任。且该合同的第六条第二款规定：“乙方在本合作协议生效后5日内在甲方开立住房结算账户。乙方阶段性担保责任解除前，该住房结算账户余额不小于《个人住房（商业用房）借款合同》合同金额的5%……”，第三款规定：“在担保期间，如借款人未能依照借款合同约定同时偿还本息或相关费用，甲方应及时向乙方发出《履行责任通知书》，乙方在收到《履行保证责任通知书》中后十个工作日内一次性代为清偿《履行保证责任通知书》中载明的借款人所欠甲方的全部款项。否则甲方有权从乙方在甲方开立的账户中直接扣划。未得到甲方的书面同意乙方不得将连带保证责任转让给他人。”此上述协议内容，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十五条之规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债券的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。上述约定以及相关法规已经明确奥宸公司账户内资金的性质属于保证金而非一般存款，奥宸公司无法自由支配该账户内的资金，该笔资金已有建行云南分行实际控制，并享有附条件的处分权与优先受偿权。另，建行云南分行称其根据《个人住房贷款担保业务合作协议》的约定已向“财富广场”项目发放贷款共计209笔，金额为8587.9万元，目前尚未归还的贷款金额为5737.2万元。由于房屋没有办妥抵押登记，建行云南分行认为本院扣划了奥宸公司存入建行云南分行的保证金，使得其发放的大量个人房贷丧失保证金的担保，将面临大批房贷无法收回的巨大风险，严重侵害了异议人的合法权益。申请执行人耀宇公司对建行云南分行出示的上述证据材料的真实性无异议。但其认为奥宸公司在建行云南分行开立的账户属于一般存款账户，虽然双方对保证金的内容进行了约定，但没有约定具体数额，即保证金没有特定化。同时该存款属于奥宸公司的活期存款，并没有由异议人实际掌控，不发生对抗第三人的效力，申请人并没有优先受偿权。因此，耀宇公司对异议人欲证实的事项不予认可。被执行人奥宸公司对上述证据无异议。申请执行人耀宇公司未提供证据材料。被执行人奥宸公司未提供证据材料。本院认为：本案中，涉及的审查有两个方面问题即本院扣划的奥宸公司账户内存款是否属于特定化的保证金进而发生对抗第三人效力的问题，建行云南分行提出的异议申请和提供的证据表明该异议申请涉及认定保证金特定化的实体法律问题。由于对执行案外人的执行异议审查不涉及实体法律关系及法律对实体问题的认定，故建行云南分行出示的上述证据，本院在本案中不再认定。同时，由于建行云南分行提出本院的扣划行为侵害了其合法权益，因此，亦需对执行行为的合法性问题进行审查。经审查，本院查明：本院于2015年4月28日受理了昆明耀宇测绘有限公司与云南奥宸房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，后本院于2015年7月16日做出了如下判决：由被告奥宸公司于本判决生效后十日内支付原告耀宇公司工程款1178058.75元及该款字2013年6月4日起至实际付清之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的违约金。奥宸公司不服一审判决，提出上诉。昆明市中级人民法院于2015年11月9日作出维持原判决的判决。因被执行人奥宸公司在规定的期限内未履行生效的判决，原告耀宇公司于2015年12月14日向本院提出了强制执行申请，其后本院于2016年1月6日扣划了被执行人奥宸公司位于中国建设银行昆明西坝路支行账户（开户账号：53×××14，账户类型：企业活期存款账户，账户状态：正常，开户日期：2005年4月8日）中人民币1128000.00元。后建行云南分行于2016年1月13日向本院提出了执行异议申请书，并递交了书面材料。本院认为，首先最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百四十八条规定：“人民法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人的存款。……。”本案，本院依据申请执行人耀宇公司的执行申请，在扣划了被执行人位于中国建设银行昆明西坝路支行账户中人民币1128000.00元。该款项系被执行人奥宸公司的财产，根据上述规定，本院可以扣划被执行人奥宸公司名下的银行存款；其次，根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，人民法院对信用证开证保证金和银行承兑汇票保证金可以冻结，不得扣划，但对其他保证金如楼盘按揭贷款保证金等未规定不得扣划；第三，申请执行人耀宇公司是依据已生效的法律文书向法院申请执行，其生效的法律文书具有强制执行力。虽然如建行云南分行所称该笔款项是依照其与奥宸公司签订的《个人住房贷款担保业务合作协议》存入的保证金。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条中的规定认定：债务人或者第三人将其金钱以特户或者封金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。因此，债务人或者金钱的特定化需要满足两个条件即设立特户、封金或保证金，同时移交债权人占有。在此，建行云南分行提供的合同中未提及具体的账户户名、户号，本院扣划的账户并不是合同中所指的提供贷款保证金的账户。且在通过查询账户显示的该账户类型为企业活期存款账户，另银行等金融机构是可以开立显示为企业活期保证金类型的账户，另双方约定在合同生效后5日内开立住房结算账户，但是该账户的开户日期为2005年4月8日，与合同约定事项不符。上述事实不能认定该账户是一个性质特殊的保证金账户。同时，货币作为一般等价物，占有即视为所有，银行占有该保证金的形式应当是在其名下开设账户，而不是在担保人名下开设账户，即使在担保人名下开立账户，也应当标明该账户的类型，因此不能认为银行对该账户内的金钱视为占有。其次，合同中第七条第三款中明确了担保期间若借款人发生履行不能的事项时，债权人有权从担保人的任意账户中直接扣划款项，也表明了担保人与债权人双方没有特定化任何一个账户。该账户内的存款并不能视为特定化且发生对抗第三人的效力。再次，建行云南分行对该笔款项是否享有优先受偿权属于实体法律问题，发生履行不能之事由后，建行云南分行应通过另案起诉的方式解决。综上，本院认为，本院对建行昆明西坝路支行扣划被执行人奥宸公司存款1128000元的行为并无不妥，未侵犯建行云南分行的合法权益。同时，对于该笔款项不能认定为已经特定化的保证金。因此，异议人建行云南分行的异议不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干规定》第八条之规定裁定如下：驳回中国建设银行股份有限公司云南省分行的异议。本裁定送达后立即生效。审判长  李丽玲审判员  罗 剑审判员  曾志强二〇一六年三月三十日书记员  徐 倩