吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)四民二初字第1号原告：四平市东达建筑公司。地址：吉林省四平市铁东区。法定代表人：王铁清，该公司经理。委托代理人：王丹波，吉林公捷律师事务所律师。被告：四平市久丰房地产开发有限公司。地址：吉林省四平市铁东区。法定代表人：杜成奎，该公司经理。委托代理人：孙鸿雁，吉林英诚律师事务所律师。委托代理人：王吉庆，该公司副经理。原告四平市东达建筑公司（以下简称东达建筑公司）与被告四平市久丰房地产开发有限公司(以下简称久丰房地产公司)建筑工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东达建筑公司的经理王铁清及其委托代理人王丹波、被告久丰房地产公司的委托代理人孙鸿雁、王吉庆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。东达建筑公司向本院诉称:2011年4月17日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》，由原告承建被告开发的郭家店金街花园小区建设项目的1#、2#、3#、4#楼，合同签订后，被告又将5#楼工程交由原告施工。合同价款采用固定价格确定，每平方米900元，总建筑面积20056平方米。2011年8月工程主体封闭后，因被告未按合同约定支付进度款，造成原告停工，被告不仅拒绝拨付工程款，还停止了原告施工，工程款未予决算。2011年底，被告开发的郭家店金街花园小区进户。2011年8月23日，原告在本院提起诉讼，要求被告支付工程款，承担违约责任，于2012年1月4日申请撤诉。2013年2月6日，因农民工、材料供应商上访索要工程款、材料款，梨树县信访部门组织原、被告双方对工程款进行了对账，根据对账结果，扣除被告已经支付的工程款、供应材料款、以房抵债工程款、被告分包工程的工程价款，被告尚欠原告工程款520.53万元，但被告至今年仍未给付。因原告多次索要欠款未果，故诉至法院。请求1、判令被告给付原告工程欠款520.53万元（以鉴定为准）及延付利息（按同期银行贷款利率自2012年1月1日计算至被告实际给付之日）。2、被告返还60万元抵押金。3、判令被告承担本案诉讼费用。久丰房地产公司辩称：原告诉请没有证据和依据，原告有违约行为，工程停工是因为原告内部的原因，而非我方不支付工程款。答辩人超额支付了工程款。请法院驳回原告诉请。东达建筑公司为证明久丰房地产公司拖欠其工程款，举证以下证据：1、2011年4月16日签订的《建设工程施工合同》一份，证明双方合同关系。久丰房地产公司质证称：原告提交的合同是复印件，对真实性有异议。和被告持有的合同不一致，不能作为证据使用。中标备案合同是3月签订，我方有中标备案的合同。东达建筑公司称：合同原件在原来的法定代表人手里，他已经去世，因此找不到合同原件。证据2、《建筑工程中标通知书》，2011年6月20日签订，工程价款2043万元。久丰房地产公司质证称：没有异议。证据3、2011年7月18日签订的《施工协议书》，也就是补充协议，约定了被告付款的方式和额度，提供了保证，但是被告没有按照协议书的约定履行，证明双方签订合同的事实，被告还提供了抵押，但是没有履行，没有办理抵押手续。久丰房地产公司代理人质证称：对协议书的真实性有异议，施工协议书后面的1号楼是后添加的，与我们持有的不一致，其他的是一样的。本施工协议书与中标备案的合同书约定的价款和付款方式不同，因此不能作为证据。对底下的公章没有异议。证据4、工程情况说明，根据监理公司的监理日记摘抄的，证明合同履行情况，原告2011年9月份撤离工地的时候主体工程已经封闭了。久丰房地产公司代理人质证称：该证据没有在举证期限内提交，因此不能作为证据。这份证据来源不明，是原告自己整理的一览表，且与事实不符，这只是原告一个施工队撤离，1至5号楼一直是原告在承建，应该以最后的撤离时间作为结束时间。主体封闭是2011年11月末。证据5、建筑抵押金收据，2011年4月21日开具的。久丰房地产公司质证称：没有异议。证据6、经济签证增加的工程款175601元，现场签证4页，算了两次帐，当时被告同意增加价款。久丰房地产公司质证称：这几份证据超过举证期限，被告没有给刘宗国、唐伟等人授权，他们的签字与被告无关，我方代表是王吉庆与对方进行的财务往来。但活是原告干的，原材料是我们提供的，而且钱已经给付过了，可以给原告人工费和钩机费。证据7、“四平市方略工程咨询有限公司证明”一份，证明裙房的取图时间是六月份，在招标之后，故裙房不在合同之内。久丰房地产公司代理人质证称：新证据没有在举证期间内提出，不予质证。1-5号楼加上裙房面积才是招标的总面积。久丰房地产公司为证明自己的主张，举证如下：1、2011年6月30日签订的建工合同，是中标备案的合同，约定了双方的权利义务，采用固定价款2043万元，固定总价的方式确定。工程确定是每个月月末提交，约定工程款支付方式是每月末按月支付。东达建筑公司质证称：没有异议。久丰房地产公司举证：2013年2月6日签订的“关于郭家店金街花园小区1-4号楼的决算情况”。东达建筑公司质证称：需要核实。久丰房地产公司举证：1-4号楼的分包工程，共计3952263元；5号楼的分包工程，共计3113814元；裙房的施工合同是3653000元。东达建筑公司质证称：对于证据的真实性不发表意见，关于1-5号楼的分包工程事实存在，但被告对外承包的施工价款的确定，未经原告确认，这些证据不能作为扣减原告工程款的依据。久丰房地产公司举证：已付工程款的票据。东达建筑公司质证称：除了已对账认可的之外，对已经鉴定出的张卓远签名收据还申请重新鉴定，还有部分不清楚是否是原告的账目。本院审理查明：东达建筑公司、久丰房地产公司双方庭审各提交一份建工合同，内容不同。对东达建筑公司提交的合同因是复印件，且久丰房地产公司不认可，本院不予采信。久丰房地产公司提交的中标备案的合同是原件且东达建筑公司没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本院予以确认。该合同内容：东达建筑公司（承包人）与久丰房地产公司（发包方）于2011年6月30日签订了《建设工程施工合同》。约定：工程名称：郭家店镇金街花园小区房地产开发建设项目；工程地点：郭家店镇北山东路西侧，北山大路东侧；工程内容：经审核的设计图纸范围内的全部内容；资金来源：自筹；工程承包范围：设计图纸范围内的全部内容。合同工期：开工日期为2011年6月28日，竣工日期为2011年11月30日；合同价款：金额贰仟零肆拾叁万元，本合同价款采用固定总价方式确定。同时合同还约定了通用条款和专用条款。本合同为招投标工程，在《建设工程中标通知书》中表明，中标单位：四平市东达建筑公司，中标名称、中标地点、工程范围与合同内容一致，建设规模：22700平方米，中标价格：贰仟零肆拾叁万元。合同签订后，东达建筑公司对金街花园小区1-5号楼的主体工程进行了施工。久丰房地产公司将东达建筑公司施工以外的工程进行了分包处理。关于久丰房地产公司将东达建筑公司施工工程以外的其他工程分包问题，东达建筑公司、久丰房地产公司均称分包的原因是对方先违约，但均没有提供证据证明自己的主张，双方一致意见是分包工程不是东达建筑公司实施的。对久丰房地产公司提交的“关于郭家店金街花园小区1-4号楼的决算情况”，东达建筑公司没有提出否定的证据，且“决算情况”上面有东达建筑公司、久丰房地产公司双方人员的签字认可，对该“决算情况”的真实性本院予以确认。东达建筑公司对其原法定代表人张卓远签字的11张收据不予认可，经其申请，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心做出司法鉴定意见书。结论是：张卓远在收据上的签名是其本人书写。故对该11张收据的真实性应予以确认。东达建筑公司称，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对申请鉴定的内容结论不明确，对相关鉴定内容缺乏鉴定能力，导致相关事实不能查清，原告申请重新鉴定。经查明，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心具有鉴定资质，鉴定人具有相应的执业证书，东达建筑公司也没有提供鉴定程序违法的相关证据。东达建筑公司另两项鉴定请求鉴定机构最终无法判断，是因为缺乏相同文字可供比对，根据现有材料无法判断。故对东达建筑公司再次申请鉴定的请求不予准许。久丰房地产公司称：按照原、被告双方签订的建筑工程施工合同的约定，合同总价款采用固定总价的方式确定为2043万元，被告已经支付工程款24956435.3万元。其中，经双方对账确认无误的已付工程款10484126.80元。被告已经实际支付，但原告不予认可的已付工程款为3485581.5元。1-5号楼分包工程共计7066077元，1-5号楼之间的裙房分包工程为3653000元。双方签订的合同内容包括裙房，故裙房价款不应从总工程款中扣除。根据郭家店镇金街花园工程商品房销(预)售许可证可以看出，郭家店金街花园工程，包括1-5号综合楼和1-4号裙房，总建筑面积为21940.15平方米，而双方在合同中约定的建筑面积为22700平方米，故裙房工程应在双方合同约定的范围内。东达建筑公司为证明久丰房地产公司应返还其60万元抵押金的主张，提交“收据”一张，表明：“收四平东达建筑公司建筑抵押金60万元”。对此，久丰房地产公司予以认可，但辩称已于2011年6月10日和6月4日分两次返还抵押金30万元，并提交了相应的票据。本院审理认为：双方签订的《建筑工程施工合同》合法有效，约定的工程内容为经审核的实际图纸范围内的全部内容，东达建筑公司表明没有承建设计图纸以外的工程内容，亦不能举证自己实际施工的工程量的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对东达建筑公司请求久丰房地产公司给付工程款520.53万元及延付利息的诉讼请求因证据不足，本院不予支持。关于东达建筑公司申请对久丰房地产公司1-5号楼分包工程进行鉴定的申请，因为双方在2013年2月6日的“决算情况”中，已经对久丰房地产公司分包的1-4号楼的工程量及价款予以认可，且东达建筑公司并没有单独对5号楼的分包工程申请鉴定，故对其鉴定申请本院不予支持。关于东达建筑公司请求返还建筑抵押金60万元的主张，本院予以部分支持。久丰房地产公司举证返还抵押金的两张票据虽然名头为“借据”，但内容写明性质为“抵押金”和“返回抵押金”，且上面有东达建筑公司原法定代表人张卓远的签字。可以认定久丰房地产公司已经向东达建筑公司返还了抵押金30万元。故久丰房地产公司还应向东达建筑公司返还抵押金30万元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告四平市久丰房地产开发有限公司于本判决生效后返还原告四平市东达建筑公司建筑抵押金人民币30万元。二、驳回原告四平市东达建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费58037元，由原告四平市东达建筑公司负担54692元，被告久丰房地产公司负担3345元。被告四平市久丰房地产开发有限公司如未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  王月光审判员  李大卓审判员  田 峰二〇一六年三月三十日书记员  侯 望