中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初143号原告达马股份有限公司，住所地意大利共和国瓦雷泽比埃蒙大街174号。法定代表人安德烈亚·迪尼，首席执行官。委托代理人赵成艳，女，汉族，1980年1月15日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市朝阳区。委托代理人王洪燕，女，汉族，1975年3月23日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人常兆莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。第三人温州市伊久亮光学有限公司，住所地中华人民共和国浙江省温州市瓯海经济开发区红梅路33号。法定代表人陈乃孙，总经理。委托代理人王学芝，北京市玖典律师事务所律师。原告达马股份有限公司（简称达马公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年9月24日作出的商评字[2015]第66491号关于第1316126号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，并通知温州市伊久亮光学有限公司（简称伊久亮公司）作为本案的第三人参加诉讼，于2016年3月29日公开开庭进行了审理。原告达马公司的委托代理人赵成艳，被告商标评审委员会的委托代理人常兆莉，第三人伊久亮公司的委托代理人王学芝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉裁定系商标评审委员会针对达马公司就第1316126号图形商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的，该裁定认定：一、诉争商标为纯图形商标，与引证商标中的图形相比较，两商标在整体构图要素、设计风格及视觉效果上相近，消费者施以一般注意力不易将二者区分。但诉争商标指定使用的眼镜商品与引证商标核定使用的服装商品在所用原料、功能用途、消费对象等方面差异显著，不属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标并存于上述商品上不致导致相关公众的混淆误认。故诉争商标与引证商标并未构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、2001年《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定保护的是在诉争商标申请注册之前已经取得的，除商标权之外的其他权利，包括著作权。由于我国的著作权登记制度遵循自愿原则，著作权登记证书中的内容系登记机构根据当事人的自述填写，登记机关并不进行实质审查，因此，登记时间晚于诉争商标申请注册日时，仅凭著作权登记证书不足以证明权利主张人享有的在先著作权，尚需提交其他证据如在先创作完成该作品的证据材料、在先公开发表该作品的证据材料等对作品的创作时间予以佐证。首先，本案中达马公司提交的经过公证的作品登记证书中载明的登记日期为2015年1月4日，明显晚于诉争商标的申请注册日1998年5月4日，达马公司在案并未提交有效证据证明在诉争商标申请注册前，其已经创作完成或公开发表该美术作品；达马公司在其他国家注册的商标注册证只能证明商标权利的归属，不能作为作品创作的证明。其次，对达马公司提交的经过公证和认证的墨西哥公共版权注册处出具的证明书的真实性予以认可，但如前所述，证明书中登记时间为2011年6月29日，明显晚于诉争商标的申请注册日1998年5月4日，在没有其他证据相佐证的情况下，该证据不足以证明达马公司对该鲨鱼图形作品享有著作权。故诉争商标的申请注册未构成损害达马公司在先著作权的情形。达马公司提交的各类宣传期刊、杂志、图片等证据无法证明其在诉争商标申请日前已在中国在先使用并已具有一定影响，故诉争商标的申请注册未构成2001年《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并具有一定影响商标的情形。三、2001年《商标法》第四十一条第一款规定中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。诉争商标不属于本款所指的情形，达马公司的该项复审理由不能成立。综上，达马公司的无效宣告理由不成立。依照2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以维持。原告达马公司诉称：一、诉争商标的鲨鱼图形与原告引证商标中的鲨鱼图形完全一样。虽然诉争商标的指定使用商品为眼镜，而引证商标的核定使用商品为服装，两者类别不同，但均属时尚消费品，在销售场所、销售渠道上存在重合，相关公众也通常会认为双方存在特定联系，故诉争商标已经与引证商标构成类似商品上的近似商标，依据2001年《商标法》第二十八条的规定不能予以核准注册。二、达马公司的商标早已在中国广泛使用，并在相关公众中享有一定知名度，诉争商标是对原告商标的不当抢注，按照2001年《商标法》第三十一条、第四十一条第一款的规定，诉争商标应被依法撤销。三、达马公司提交的证据可以充分证明达马公司对“鲨鱼图形”拥有在先著作权，在没有相反证据时，应当认定达马公司对“鲨鱼图形”拥有在先的著作权。诉争商标侵犯了达马公司的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，不应予以注册。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，达马公司的诉讼请求和理由不能成立。故请求人民法院依法驳回达马公司的诉讼请求。第三人伊久亮公司述称：诉争商标是否违反2001年《商标法》第二十八条、第三十一条后半段之规定，之前经商标评审委员会审理，本案不应重复审理上述条款。诉争商标与引证商标所使用的商品不构成类似商品，两者不构成使用在类似商品上的近似商标，达马公司关于商品类似的推论缺乏依据，关于其具有在先著作权的证明缺乏证据。综上，同意被诉裁定的认定，请求人民法院依法驳回达马公司的诉讼请求。本院经审理查明：引证商标为第250160号“PAUL＆SHARKYACHTING及图”商标（商标图样附后），于1985年7月27日申请注册，于1986年5月15日被核准注册，注册人为达马公司，核定使用的商品为第25类服装。经续展，其专用期限至2016年5月14日。诉争商标系第1316126号图形商标（商标图样附后），于1998年5月4日申请注册，于2008年3月26日被核准注册，注册人为伊久亮公司，核定使用的商品为第9类眼镜。针对诉争商标，达马公司于2013年2月27日向商标评审委员会提出撤销注册申请，其主要理由为：一、诉争商标核定使用的眼镜商品与达马公司在先注册的引证商标核定使用的服装商品类似或存在特定关系，已构成类似商品，易引起消费者的混淆误认。二、引证商标早已在中国广泛使用，并在相关公众中享有一定的知名度，诉争商标的注册和使用是对引证商标的不正当抢注。三、引证商标早在1985年就已经在意大利注册，并且在墨西哥公共版权注册处进行了登记，诉争商标的注册侵犯了引证商标所有人的在先著作权。综上，达马公司依据2001年《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款的规定，请求撤销诉争商标的注册。同时，达马公司提交了以下主要证据：引证商标注册信息，引证商标在各国家和地区注册的部分注册证复印件，1996年、1997年达马公司“鲨鱼图形”品牌的服装等商品销售发票及中文节译（复印件）、达马公司产品的部分宣传册、意大利国家奥委会1991年出版的介绍意大利国家运动队身着达马公司“鲨鱼图形”品牌服装的出版物，达马公司的“鲨鱼图形”作为商标在意大利注册的注册证、续展证以及其在墨西哥公共版权注册处进行登记的证明书。伊久亮公司的主要答辩理由为：一、达马公司在诉争商标核准注册前，已分别提出异议申请、异议复审申请。按照2001年《商标法》第四十二条的规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。二、诉争商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标。三、综合达马公司提交的相关证据资料，没有任何证据显示在诉争商标申请之前，达马公司在第9类商品上使用过引证商标，诉争商标并未违反2001年《商标法》第三十一条规定。此外，达马公司提供的证据资料甚至无法证明在诉争商标申请之前，引证商标是否在中国大陆存在使用情形。四、诉争商标系伊久亮公司自行创作，并未侵犯达马公司的任何在先权利，包括著作权，诉争商标并未违反2001年《商标法》第三十一条之规定。综上，伊久亮公司请求维持诉争商标的注册。同时，伊久亮公司提交了以下主要证据：购销合同及发票、中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书。商标评审委员会于2015年9月24日作出被诉裁定。诉讼过程中，达马公司提交了中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2015年10月30日作出的第11671962号图形商标不予注册的决定，用以证明达马公司对涉案美术作品拥有在先著作权；中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9955号行政判决书，用以说明在其他与本案类似的案件中，法院依据优势证据原则认定了著作权人，本案应遵循相同的处理原则。上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、达马公司和伊久亮公司在商标无效宣告阶段提交的证据材料、达马公司在诉讼过程中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：一、关于本案的法律适用问题2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据该条规定和“程序从新、实体从旧”的原则，在对于已经注册的商标审查其应否被无效时，应当适用行为时法判定。鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。二、关于诉争商标是否构成2001年《商标法》第二十八条规定之情形2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”由于被告认定诉争商标与引证商标的标识构成近似，原告对此亦不持异议，本院对此予以确认。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。由于商标的功能在于区分商品来源，避免混淆，而商标的知名度、商标标识的近似程度均会对混淆可能性产生影响，故在认定类似商品，进而判断是否构成类似商品上的近似商标时，不应仅考虑商品的自然属性，而应以避免来源混淆为标准，综合考虑商标的知名度、商标标识的近似程度及商品的自然属性等因素。而进行上述判断应以诉争商标申请注册时引证商标的知名度、显著性及相关公众的一般注意力为标准，不能以无效宣告审查时引证商标的知名度、显著性及相关公众的注意力为标准。本案中，诉争商标核定使用的商品为眼镜，与引证商标核定使用的商品服装相比，在功能、用途、生产部门等方面均不相同。诉争商标申请日为1998年，在诉争商标申请时，“眼镜”商品与“服装”商品的销售渠道通常也不相同，在两商品上不易产生来源混淆，故两商品不构成类似商品。诉争商标与引证商标的标识尽管近似，但仍存在一定区别，原告在本案中提交的证据亦不足以证明诉争商标申请注册前引证商标已经在中国大陆具有较高知名度。因此，以诉争商标申请时相关公众的注意力，能够区分使用诉争商标的“眼镜”商品和使用引证商标的“服装”商品的来源，故诉争商标不构成2001年《商标法》第二十八条所指之情形。其他案件中认定商品类似的判断时点、情形与本案并不相同，不能作为本案中认定类似商品的依据。因此，原告关于诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的主张，于法无据，本院不予以支持。三、关于诉争商标是否构成2001年《商标法》第三十一条规定之情形2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中，原告达马公司主张诉争商标的注册损害了其对涉案作品拥有的在先著作权，且属于以不正当手段抢先注册的其已经使用并有一定影响的商标。根据《中华人民共和国著作权法》及相关规定，作品的著作权属于作者，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权人，但有相反证明的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明，取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，诉争商标申请日为1998年5月4日，原告达马公司主张其对涉案美术作品拥有在先著作权，应当证明其在1998年5月4日前已经创作完成涉案美术作品并对涉案美术作品拥有著作权。在原告达马公司提交的证据中，商标注册信息中的注册人不构成作品的署名，其他证据中能够证明作品署名的时间均在1998年5月4日之后。将作品上的署名视为著作权人本身就是一种推定，在存在有效的相反证据的情况下，这种推定就不能成立。在没有在先署名的情况下，仅凭在后作品上的署名及在先商标的申请注册，尚不具备推定其为在先著作权人的前提条件，更不能以此推定其为在先著作权人，故原告达马公司主张诉争商标的注册损害了其在先著作权依据不足。行政机关在其他案件中作出的认定对本案不具有约束力，且对于在先著作权人的认定会因为相反证据显示的时间而有所变化，故其他案件中的认定亦不能说明原告在本案中是涉案美术作品的在先著作权人。原告达马公司提交的证据亦不能证明其商标在诉争商标申请日前已有一定影响，且第三人依久亮公司以不正当手段抢先注册，因此，诉争商标不构成2001年《商标法》第三十一条之情形。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于诉争商标是否构成2001年《商标法》第四十一条第一款规定之情形2001年《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”本案中，在案无充分证据证明诉争商标的注册属于扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为，故诉争商标不构成2001年《商标法》第四十一条规定之情形，被告对此认定并无不当。原告关于诉争商标构成2001年《商标法》第四十一条第一款规定之情形的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：驳回原告达马股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告达马股份有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，达马股份有限公司可在判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、温州市伊久亮光学有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  崔 宁审 判 员  陶 轩人民陪审员  窦玉莲二〇一六年三月三十一日书 记 员  陈 璐附图：诉争商标引证商标