青海省高级人民法院民事判决书（2016）青民终7号上诉人（原审原告）：吴泽义，汉族，公民身份号码×××，现住西宁市。委托代理人：张广寿、李龙，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁生彪，回族，公民身份号码×××，个体工商户，住青海省西宁市。被上诉人（原审被告）：买静玉，回族，公民身份号码×××，无固定职业，住青海省西宁市。委托代理人：丁生彪，系买静玉丈夫。上诉人吴泽义因与被上诉人丁生彪、买静玉民间借贷纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人吴泽义的委托代理人张广寿，被上诉人丁生彪，买静玉的委托代理人丁生彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2015年1月19日，吴泽义与丁生彪、买静玉签订《借款合同》，约定吴泽义向丁生彪、买静玉提供借款1000万元用于购买原材料，借款期限为2015年1月19日至2015年4月18日，借款利息为月利率30‰，结息方式为按月结息，结息日为每月20日。借款人指定青海银行中心广场支行为开户行，账户名称为丁生彪，以账号×××办理与本合同项下有关的往来结算。合同还约定贷款人有权了解借款人的生产经营、财务活动、物资库存和贷款使用、对外担保、未决诉讼等事项，要求借款人按期提供财务报表等文件信息资料。在借款人开户行按期足额支付借款，同时借款人提供有效抵押。借款人不按期归还借款本金又未获准展期的，从逾期之日按借款本金每日万分之五支付违约损失赔偿金至借款实际收回之日。借款人不按合同约定期限支付利息的，对未按期支付的利息按每日万分之五计付违约金，出借人有权决定提前收回借款，并行使担保权。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等实现债权的费用。上述事实有双方签订的借款合同证明。2015年1月19日，吴泽义与丁生彪、买静玉签订《抵押合同》，约定丁生彪、买静玉以位于西宁市××区，建筑面积758.20平方米，房屋所有权人丁生彪，房屋评估价值1667万元，房产证编号为宁房权证城东区字第XXXX号宁房权证城东区字第XXXX号、土地证编号为宁国用2013第GS-00424号的房屋，为上述借款提供抵押担保，并在西宁市住房保障和房产管理局办理了抵押登记。抵押担保的范围为主合同项下的债务本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。上述事实有双方签订的《抵押合同》、抵押物清单、宁房他证城东区字第048535号他项权利证书证实。2015年1月19日，丁生彪、买静玉向吴泽义出具借款借据，借款人为丁生彪，借款金额1000万元，起息日为2015年1月19日，到期日为2015年4月18日，利率3%，由丁生彪、买静玉、吴泽义签字捺印。2015年1月21日，西宁康厦商贸有限公司受吴泽义的委托，向丁生彪的账户转款470万元，西宁康厦商贸有限公司出具证明，因转款产生的法律后果由吴泽义承担，该款项由吴泽义直接向丁生彪主张。2015年1月22日，王青枝受吴泽义的委托，向丁生彪的账户转款500万元，王青枝出具证明，因转款产生的法律后果由吴泽义承担，该款项由吴泽义直接向丁生彪主张。上述事实有委托支付申请书、青海银行客户回单、青海银行的情况说明、银行汇款明细及王青枝、西宁康厦商贸有限公司的证明等证据证实。2015年9月16日，青海竞帆律师事务所收取由王爱国支付的法律服务费134890元。关于丁生彪、买静玉应否偿还吴泽义借款本金970万元问题。一审法院认为，吴泽义与丁生彪、买静玉签订的《借款合同》及《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，各方均应按合同约定履行各自的义务，虽然吴泽义起诉时主张的借款本金为1000万元，但在诉讼过程中将主张的借款本金变更为970万元，丁生彪、买静玉认可收到借款本金970万元，其余30万元双方均认可是在借款时预先扣除的一个月的利息。故该30万元不应作为借款本金，丁生彪、买静玉应偿还吴泽义借款本金970万元。关于对吴泽义主张丁生彪、买静玉支付2015年2月21日至2015年10月19日期间利息1558466.67元如何认定问题。一审法院认为，双方在《借款合同》中约定借款月利率为30‰，超出法律规定贷款利率上限，现吴泽义主张按年利率24%计付利息依据是最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号），该司法解释于2015年9月1日起施行，根据2015年8月28日最高人民法院发布的《关于适用民间借贷案件司法解释的最新通知》，本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。本案于2015年8月11日立案，不适用《规定》。对吴泽义主张的2015年2月21日至2015年10月19日期间利息以中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率四倍计算，利息为1392217元。故对吴泽义主张的利息应支持1392217元，其余部分不予支持。虽然丁生彪、买静玉提出对利息的起始时间不予认可，但其并未提出反驳的证据，故对此抗辩不予采纳。关于丁生彪、买静玉是否应当按年利率24%计付吴泽义自2015年10月19日至实际清偿借款本金时止的利息问题。一审法院认为，关于吴泽义主张丁生彪、买静玉应当按年利率24%计付自2015年10月19日至实际清偿借款本金时止的利息请求，不符合最高人民法院发布的《关于适用民间借贷案件司法解释的最新通知》规定，同时当违约方迟延履行生效判决所确定的义务时，《中华人民共和国民事诉讼法》已经为其设定了惩罚性的利息责任，且这一惩罚性的利息责任属于法律的强制性规定，因而排除了当事人在合同中的意思自治或一方当事人的自由选择权，故吴泽义主张按年利率24%计付自2015年10月19日至实际清偿借款本金时止的利息请求，不予支持。关于丁生彪、买静玉应否承担本案律师费用134890元问题。一审法院认为，虽然吴泽义与丁生彪、买静玉签订的《借款合同》中约定，因借款人违约致使出借人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）及实现债权的其他一切费用。但吴泽义未按合同约定足额支付借款，具有违约行为，存在一定过错，故本案律师费用134890元应由吴泽义自行承担。关于吴泽义能否以丁生彪在提供抵押的××区房屋价值范围内以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿借款本息问题。一审法院认为，吴泽义与丁生彪签订的《抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方办理了抵押物登记手续，故该《抵押合同》合法有效。丁生彪、买静玉未按《借款合同》约定履行义务，构成违约，应按《抵押合同》的约定，以其抵押的房屋折价或变卖、拍卖所得价款优先偿还吴泽义的借款本息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、丁生彪、买静玉于本判决生效后10日内向吴泽义偿还借款本金970万元、支付利息1392217元（至2015年10月19日前的利息）。逾期给付按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日。二、丁生彪、买静玉如不履行本判决第一项确定的债务，以丁生彪抵押的位于西宁市××区房屋价值范围内以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。三、驳回吴泽义的其他诉讼请求。案件受理费89329元，由丁生彪、买静玉负担88353元，吴泽义负担978元。吴泽义上诉称，一、一审判决认定逾期给付按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日错误。双方签订的《借款合同》明确约定了逾期利息的计算标准和时间。同时，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。其中迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算，生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息为日万分之一点七五。一审判决以《中华人民共和国民事诉讼法》已经对违约方迟延履行生效判决所确定的义务设定了惩罚性利息为由，对应当支付的利息只计算至生效判决确定的给付之日，对于吴泽义要求计算至借款实际清偿之日的诉讼请求没有支持，严重违背司法解释的明确规定及合同的明确约定，该判决内容导致违约者反而以远低于合同约定利率的成本继续占用借款资金，明显是对违约行为和不履行生效判决行为的纵容甚至鼓励。二、对自2015年10月19日至实际借款本金清偿止，丁生彪、买静玉应按21．4％年利率计付利息。根据合同约定，借款人不按期归还借款本金又未获准展期的，从逾期之日按借款本金每日万分之五支付违约损失赔偿金至借款实际收回之日，且要按原合同约定承担利息。而根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，丁生彪、买静玉应按银行贷款利率的四倍即21．4％向吴泽义支付相应利息及损失。三、一审判决认定吴泽义未按合同约定足额支付借款属于违约行为为由，未支持丁生彪、买静玉因通过诉讼主张权益产生的律师费用，属认定事实错误，且适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。双方签订借款合同后，合同成立但并未生效，合同不生效就不存在违约。后吴泽义支付借款970万元，丁生彪、买静玉也予以认可。一审法院认为吴泽义未按合同约定足额支付借款是违约行为，属于法律认定错误，应予纠正。双方签订的借款合同明确约定了因实现债权所花费的律师费用由借款人负担，一审法院不支持吴泽义主张的律师费用不符合合同约定和法律规定。请求：1、依法撤销一审判决第一项中"逾期给付按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日"内容和一审判决第三项判决内容。2、依法判令自2015年10月19日至实际借款本金清偿止，丁生彪、买静玉按21．4％年利率向吴泽义计付利息；3、判令丁生彪、买静玉向吴泽义支付律师费134890元。4、判令本案一审、二审诉讼费由丁生彪、买静玉承担。丁生彪、买静玉答辩称，对借款本金970万元没有异议，应当归还。因吴泽义没有全额支付借款，构成违约，故对吴泽义主张的利息及律师费不应支付。请求：驳回吴泽义的全部上诉请求。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩意见及已查明的事实，现对归纳的本案争议焦点逐一进行分析与认定。一、关于逾期利率应按照何种标准计算的问题。本院认为，案涉《借款合同》第一条第五款第（一）项、第五条第一款第（十）项"借款月利率为30‰。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，合同约定的利息、逾期损失赔偿金、违约金计算至贷款人实际收到全部借款本金时为止，包括诉讼、仲裁及执行程序"的约定，双方对逾期付款利息的计算标准以及给付时间等事项约定明确，即逾期利息按照借款利率标准支付，计算至借款本金全部还清为止。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条"借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息"的规定，丁生彪、买静玉应当按照合同约定向吴泽义支付逾期利息。但因双方借款合同约定的月利率为30‰，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷纠纷案件的若干意见》第六条"民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况掌握，但最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护"的规定，本案双方约定的借款利率超出了上述司法解释规定的上限，故逾期利息应自逾期之日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率四倍计算至付清之日止。综上，借款人偿还借款及支付利息系其合同义务。在借款合同到期后，借款人迟延偿还借款的，应承担相应违约责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于借款人逾期返还借款，给出借人所造成的损失范围应为出借人可继续出借该款项而获得的利息。本案中，出借人吴泽义如将出借款项收回后进一步对外出借，其则可以获得该部分款项基于合同约定借期内利率所产生的利息，借款人丁生彪、买静玉亦应能预见到基于合同约定借期内利率所产生的迟延利息损失的事实。故逾期利息是借款人在占有、使用资金期间，基于合同约定或法律规定，应向出借人支付的法定孳息。丁生彪、买静玉未按照合同约定偿还借款，其占有、使用资金处于持续状态，理应支付逾期期间的借款利息，故丁生彪、买静玉按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍向吴泽义支付迟延履行期间的利息符合法律规定。吴泽义的该项上诉请求有事实依据和法律依据，本院应予支持。一审判决以法律已为逾期付款设定惩罚性利息责任为由，依照同期银行贷款利率计付逾期利息的认定违背双方的真实意思表示，亦无事实和法律依据，本院应予纠正。二、关于丁生彪、买静玉应否承担吴泽义支出的本案律师代理费用134890元的问题。本院认为，案涉《借款合同》第五条第一款第（十）项"因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)及实现债权的其他一切费用"的约定，双方签订的《借款合同》内容系双方当事人的真实意思表示，且上述内容不违反法律规定，应合法有效。根据上述条款的约定，因借款人丁生彪、买静玉逾期还款的违约行为致使出借人吴泽义采取诉讼方式实现本案债权而实际支出了相关费用，故借款人丁生彪、买静玉应当承担吴泽义为此支付的律师费用134890元。吴泽义的该项上诉请求有事实依据，本院应予采纳。一审判决以吴泽义存在过错为由认定该费用不应由丁生彪、买静玉承担，无合同和法律依据，本院应予纠正。至于吴泽义预先扣除利息的行为能否阻却丁生彪、买静玉应承担的违约责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条"借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息"的规定，案涉借款金额应以实际借款数额返还借款及利息。本案中，吴泽义虽存在在本金中预先扣除利息的行为，构成违约，但其已履行了《借款合同》的主要付款义务，且在诉讼中吴泽义仅就实际借款数额970万元进行了主张。丁生彪、买静玉未按照合同约定履行还款义务，构成根本违约。双方应各自承担相应的违约责任。由于双方在合同中明确达成丁生彪、买静玉如逾期还款应负担吴泽义由此支出的律师费用等违约责任的意思表示，本案借款人丁生彪、买静玉未按照约定履行还本付息义务，应承担逾期还款的违约责任，故吴泽义在本金中预先扣除利息的行为并不能阻却因丁生彪、买静玉承担律师费用等违约责任的真实意思表示，故丁生彪、买静玉关于吴泽义违约不应承担律师费用的理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，吴泽义与丁生彪、买静玉签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，除对利息的约定超出法律的规定外，其他约定未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行义务。丁生彪、买静玉未按照合同约定履行还本付息义务，构成违约，应当向吴泽义偿还借款，支付相应利息，并承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第134号民事判决的第二项，即丁生彪、买静玉如不履行本判决第一项确定的债务，以丁生彪抵押的位于西宁市××区房屋价值范围内以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的判项内容；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第134号民事判决的第三项，即驳回吴泽义的其他诉讼请求的判项内容；三、变更青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第134号民事判决的第一项为：丁生彪、买静玉于本判决生效后10日内向吴泽义偿还借款本金970万元及支付2015年2月21日至2015年10月19日期间的利息1392217元。2015年10月20日至实际付清之日止的利息，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率四倍计算。四、丁生彪、买静玉于本判决生效后10日内向吴泽义支付律师费用134890元；五、驳回吴泽义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，按一审判决收取；二审案件受理费89329元，由丁生彪、买静玉负担。本判决为终审判决。审判长 索晓春审判员 韩辉代理审判员 李云二O一六年三月二日书记员 王微