北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终3322号上诉人（原审被告）中国新兴建筑工程总公司，住所地北京市西城区旌勇里3号。法定代表人阚景隆，总经理。委托代理人徐兴华，男，1982年10月11日出生。委托代理人尹辉月，男，1964年12月8日出生。被上诉人（原审原告）王本三，男，1963年10月25日出生。委托代理人陈国雄，天津世杰律师事务所律师。原审被告江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人胡恒春，董事长。委托代理人魏宏，男，1989年1月23日出生。上诉人中国新兴建筑工程总公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第15038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年8月，王本三起诉至原审法院称：中国新兴建筑工程总公司（以下简称新兴公司）与江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）为塔式起重机租赁关系。我在弘盛公司承包的电子十五所项目工地参与施工。2011年1月8日，因新兴公司塔吊司机违规操作将我砸成重伤，我经住院治疗被确诊为腰1、2骨折，右股骨大结撕脱骨折，右肩关节脱位，右第五跖骨骨折。我就损害赔偿事宜多次与新兴公司交涉无果，无奈起诉至法院，请求判令新兴公司赔偿我医疗费24325.61元、住院伙食补助费900元、误工费23350元、护理费6000元、交通费1000元、营养费2000元。新兴公司辩称：不同意王本三的诉求，我公司不承担王本三的损失的赔偿责任。王本三是弘盛公司的工长，是指挥人员，是履行弘盛公司赋予的工作职责。我们和弘盛公司是塔吊租赁关系，而在塔吊施工中发生的安全事故责任，并不是提供劳务者受害责任纠纷，法律关系认定错误，我公司提供的塔吊司机和我公司是劳动关系，原审适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣合同中致人损害，我方和塔吊司机是劳动关系，而非劳务关系，也不是雇佣关系，不适用此条款。按照一般侵权，我方无责，塔吊的使用人是弘盛公司，直接侵权人是弘盛公司，王本三作为弘盛公司的工作人员履行塔吊指挥工作，明知自己没有塔吊安全指挥证件而去指挥，王本三存在过错。我公司提供的塔吊司机具有合格证件，而弘盛公司提供的指挥人员无证件。从法律关系讲，我方无过错，不担责。弘盛公司辩称：王本三从来没有以任何方式通知我们索要赔偿，当时项目是由新兴公司租赁提供塔吊服务，并配备司机。司机违反操作造成王本三受伤，王本三也提及工伤问题。此次事故与我公司无关。原审法院经审理查明，2010年11月，弘盛公司十五所项目部（甲方）与新兴公司（乙方，原名称为中国新兴保信建设总公司）签订《塔式起重机租赁合同》，该合同约定：“租赁预期为2010年11月25号至2011年3月30号，实际使用时间以立塔检测合格并经过双方验收后为准。机械进出场费用30000元。塔机进场验收合格后15日内一次付清机械进出场费用30000元。塔机租赁实际月包干：每月30000元／台。不足一个月时，按实际天数计算（月租费÷30天×实际天数）。一、甲方责任：信号指挥员必须具有安全管理部门考核签发的证件，否则发生事故后果由甲方负责。二、乙方的责任：乙方配备持有有效证件的塔吊司机，保证塔吊的正常使用。三、双方的责任：3、信号工要按照吊装要求指挥吊装，指挥失误造成的事故（损失）一律由甲方负责，司机禁止在无信号的情况下自行吊装，否则后果乙方负责。七、付款方式：塔吊进场安装完毕验收合格后，15日付清进出场安装费，使用两个月支付一次6万元，每月25日结算一次。以此类推，剩余款项在塔吊停用后三个月内付清。租期按进场时间以及甲方签认停机时间为准。八、如单方违约，双方可协商解决，如协商不成，向丰台区人民法院起诉。”2010年12月17日，弘盛公司十五所项目部出具证明：“塔吊使用时间从二○一○年十二月八号开始。”2011年1月15日，弘盛公司十五所项目部出具塔吊报停通知：“新兴保信公司：由于春节来临，工程暂停施工，因此我公司项目部从2011年元月20日起将塔吊暂停使用……开机时间提前通知您公司。”2011年2月24日，弘盛公司十五所项目部出具塔吊复工报告：“一号建筑（车库、科研办公）塔吊于春节后2月24日开始使用。”2011年4月21日，弘盛公司十五所项目部出具塔吊停用报告：“一号建筑（车库、科研办公）新兴保信公司于2011年4月21日到晚，我公司于2011年4月22日起对塔吊开始停止使用。”。赵祖强系新兴公司雇佣的工人，具有塔机操作资格证，负责操作塔机。王本三系弘盛公司雇佣的工人，其不具有国家相关安全管理部门核发的塔机信号工的相应资格证。2011年1月8日，王本三在工地楼层上指挥，赵祖强操作塔吊吊送木料，木料降落时将王本三砸伤。后王本三被送往中国人民解放军第三○六医院住院治疗，1月25日出院，出院时被诊断为：腰1、2骨折；右肩关节脱位；右股骨大结节撕脱骨折；右第五跖骨基底部骨折。出院医嘱为：带腰支具保护，继续行右肩关节以外展架外固定，右足石膏后托外固定患肢制动。后王本三又前往北京积水潭医院进行治疗，共花费医疗费24325.61元。2012年11月16日，北京盛唐司法鉴定所受法院委托，对王本三的误工期、营养期及护理期出具《法医临床学鉴定意见书》，评定王本三的误工期为90-150日，营养期为60日，护理期为60日。王本三称其受伤时，日工资为200元。新兴公司提供的塔吊安全操作规程载明：风力达到四级以上时不得进行顶升、安装、拆卸作业。塔吊的指挥人员必须持证上岗，作业时应与操作人员密切配合。操作人员也必须持证上岗，作业时应严格执行指挥人员的信号，如信号不清或错误时，操作人员应拒绝执行。如果由于指挥失误而造成事故，应由指挥人员负责。塔吊作业时，起重臂和重物下方严禁有人停留、工作或通过。重物吊运时，严禁从人上方通过。原审法院认为：新兴公司出租涉案吊车，其工作人员应规范操作吊车，保证吊车下面及附近人员的安全。根据王本三受伤的过程，难以认定新兴公司的工作人员完全尽到了安全注意义务，新兴公司的工作人员操作吊车将王本三砸伤，新兴公司应对王本三的人身损害承担赔偿责任。根据新兴公司与弘盛公司的租赁合同及塔吊安全操作规程，操作塔吊需要司机和信号工的密切配合，而作为信号工的王本三不具有相应的资格证，其对损害的发生也具有过错，应承担相应的责任。综合本案的具体情况，新兴公司应对王本三的人身损害承担50%的赔偿责任。王本三受伤，新兴公司应赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费，具体金额由法院依法确定。其中，误工费、营养费、护理费应根据鉴定意见书的相应期限进行确定。据此，原审法院于2016年1月判决：一、中国新兴建筑工程总公司于判决生效后十日内赔偿王本三医疗费一万二千一百六十二元八角、住院伙食补助费四百五十元、误工费八千元、护理费三千元、交通费五百元、营养费一千元。二、驳回王本三的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，新兴公司不服，上诉至本院称：1、我公司曾向本案原一审法院申请调取证据，该案经二审法院依法发回重审后，原审法院仍未就我们的申请作出处理，程序违法。2、原审判决认定事实不清，我公司完全尽到了安全注意义务。3、原审判决适用法律不当。上诉要求撤销原判第一项，改判驳回王本三的诉讼请求。王本三对原判亦有意见，但未提出上诉，答辩称：原审认定事实清楚，但是责任认定有误，王本三没有责任。新兴公司认为原审程序违法没有依据，其提交申请书是在辩论结束之后，其上诉认为原判适用法律不当的理由是不成立的。弘盛公司同意原判。其答辩意见同王本三一致。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。上述事实，有双方当事人陈述，等证据在案佐证。本院认为：根据新兴公司与弘盛公司的租赁合同及塔吊安全操作规程，操作塔吊需要司机和信号工的密切配合。新兴公司作为塔吊出租方，其配备的塔吊司机应按照规范操作吊车，保证吊车下面及附近人员的安全。但新兴公司塔吊司机在操作塔吊吊送木料过程中，在木料降落时将正在工地楼层上进行指挥的王本三砸伤，新兴公司的工作人员未完全尽到安全注意义务；由于作为信号工的王本三并不具有相应的资格证，故对损害的发生也具有过错，原审法院据此酌情确定新兴公司对王本三的损害承担50%的赔偿责任并无不当。新兴公司所称程序违法的上诉理由，经查不能成立。其上诉主张，本院均难以采信。故其上诉请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2580元，由中国新兴建筑工程总公司负担1290元（于本判决书生效后7日内交纳），由王本三负担1290元（已交纳）；二审案件受理费2580元，由中国新兴建筑工程总公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 魏曙钊审判员任淳艺审判员宋光二〇一六年三月三十一日书记员 毕      文      华