河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)张商终字第854号上诉人（原审被告）：北京国诚共展广告有限公司，住所地北京市朝阳区育慧北路******楼****，组织机构代码66754213-1。法定代表人：刘一凡，董事长。被上诉人（原审原告）：张家口通泰旅游集团有限责任公司，住所地，住所地张家口市桥**明德北大街西山底小区**构代码68700916-6。法定代表人：郑云，董事长。委托代理人：张炜，河北隆业律师事务所律师。委托代理人：白露，河北隆业律师事务所律师。上诉人北京国诚共展广告有限公司（以下简称国诚公司）因与被上诉人张家口通泰旅游集团有限责任公司（以下简称通泰公司）合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2015）北商初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人通泰公司的委托代理人张炜、白露参加了诉讼。上诉人国诚公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。通泰公司在一审中起诉称：2009年7月17日，其（甲方）与国诚公司（乙方）共同合作承办“张北草原音乐节”，并签订《合作协议》，约定：双方组建“张家口察哈尔文化传播有限公司”，总投资50万元，其中通泰公司投资15万元，占30%，国诚公司投资35万元，占70%；通泰公司负责代垫音乐节的基本成本支出，包括艺人演出费、舞台搭建及灯光音响费、车辆租赁费、帐篷制作费、音乐节宣传等相关必须费用，一次性垫付资金300万元；音乐节项目实行独立核算，项目收入首先支付双方认定成本，而后归还甲方垫付资金，剩余部分按甲方30%，乙方70%分成，亏损部分由新组建的公司按合同比例负担。双方共合作两届音乐节，通泰公司共为音乐节项目垫付资金400万元。第一届总收入1251861.86元，总支出5195689.43元，第二届收入439225元，支出429814元，共亏损3934416.57元。此后国诚公司单方承办张北音乐节，拒绝再与通泰公司合作。通泰公司多次找到国诚公司要求其履行合同并返还通泰公司垫付款或承担亏损，国诚公司均不予理睬。由于国诚公司未按约定出资并履行相关手续，新公司至今未组建。通泰公司认为，按照合作协议约定，双方共同合作音乐节并按约定享有利润并承担亏损，在双方合作的两届音乐节中，共亏损3934416.57元，国诚公司应承担70%即2754092元。通泰公司经多次与国诚公司协商无果，特诉请依法判决。国诚公司辩称：1、按通泰公司的起诉，亏损应由新组建的公司承担，因为未组建新的公司，故不存在承担责任的基础；2、根据审计报告，通泰公司没有亏损；3、在第二届音乐节时，国诚公司亏损80多万元，因未组建新公司，故未向通泰公司主张；4、协议签订后，双方均未履行出资义务，本案超2年的诉讼时效；故请求法院驳回通泰公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：2009年7月17日，通泰公司与国诚公司签订《合作协议》，共同合作承办“张北草原音乐节”，约定：双方共同投资注册组建成立“张家口察哈尔文化传播有限公司”，甲方（通泰公司）投资15万元，占总投资的30%，乙方（国诚公司）投资35万元，占总投资的70%。经营范围为：文艺艺术交流服务，组织大型文化艺术活动，企业形象策划，公关礼仪，平面广告，媒体广告，企业宣传，网络广告等。约定首届张北草原音乐节由甲方与乙方共同负责策划、实施。甲方负责代垫音乐节的基本成本支出，包括艺人演出费、舞台搭建及灯光音箱费、车辆租赁费、帐篷制作费、音乐节宣传等相关必须费用，一次性垫付资金300万元；乙方负责音乐节的审批、策划、艺人邀请及合约签订、现场灯光、音响、广告、媒体宣传，票务设计制作发售、招商、志愿者培训等工作。音乐节项目实行独立核算，全部收入包括赞助、票房、广告、现场零售、餐饮销售等，成本及费用支出以合同约定及双方共认的成本为标准，由双方领导签字后支付。项目收入首先支付双方成本，而后归还甲方垫资，盈余部分按甲方30%，乙方70%分成，亏损部分由新组建的公司按同比例负担。合同签订后，双方拟共同组建的新公司未成立。双方共同对2009年张北草原音乐节进行了合作，2011年通泰公司委托张家口华正会计师事务所有限责任公司对2009年张北草原音乐节财务收支情况进行了审查，确定2009年张北草原音乐节收入合计5251861.82元，其中借款400万元，门票及代金券收入1251861.82元；支出总计5195689.43元，其中演出费支出1191050元，舞台、灯光及音响制作费920000元，影视制作费357450元，住宿费395629元，租车费498871元，帐篷家具、乐器租赁费162592元，帐篷支出133900元，劳务费178000元，广告宣传费84750元，材料费236678.68元，运费16720元，摄像费25000元，赔偿款204500元，代金券支出202519元，管理费支出588029.75元。一审法院判决认为：通泰公司与国诚公司所签订的《合作协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，为有效协议，双方依据《合作协议》的约定对首届张北草原音乐节共同策划、实施，虽约定成立公司但未注册，双方实际形成合伙关系。通泰公司提出2010年度张北草原音乐节收支情况中，财务支出部分无国诚公司签字，国诚公司不认可，且通泰公司无其他证据佐证，对通泰公司关于该年度的主张，不予支持。国诚公司认为双方虽签订协议，但未履行，系对协议的合意解除。经查，在实际操作中双方对财务支出共同进行了审批管理，故国诚公司所述与实际不符，故不予采信。国诚公司提出通泰公司的主张已超过诉讼时效，因双方在合作事务结束后，一直协商解决至2014年，未超过诉讼时效期间的有关规定。通泰公司请求赔偿数额（2754092元）低于实际国诚公司应负担数额2760679元【（5251861.82-1251861.82）×70%】，差额部分视为其放弃主张。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：北京国诚共展广告有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告张家口通泰旅游集团有限责任公司2754092元。案件受理费28833元，由北京国诚共展广告有限公司负担。国诚公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。国诚公司的主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。1、支出认定错误。一审当中，通泰公司提供的证据显示，在2009年第一届音乐会举办过程中，有国诚公司一方签字的支出（即有刘一凡签字）有5005163.43元。其中948921.18元没有支付凭证，即此次音乐会的实际支出应为5005163.43－948921.18＝4056242.25元。因此一审法院认定2009年音乐会总支出为5195689.43元与事实不符。2、亏损数额认定错误。2009年音乐会的亏损应为1251861.82（收入）－4026242.25（支出）＝-2804380.43元。一审法院却认为（5251861.82－1251861.82）X70%＝2760679元，严重错误。二、适用法律错误。国诚公司与通泰公司2009年7月17日签订的《合作协议》第三条第4款约定：“盈余部分按甲方30%，乙方70%分成，亏损部分由新组建的公司按同比例负担”。此约定表明，双方在协议签订时，对亏损的承担，双方均持相当审慎的态度，即只有当双方约定的“张家口察哈尔文化传播有限公司”成立之后，国诚公司才按盈余分配的比例来承担亏损。对于这一点，通泰公司在协议签订时是明确知道的。即通泰公司在协议签订时，是同意这一亏损承担方案的。既然如此，根据合同自由、意思自治原则，时至今日，双方所约定的新公司至今未成立，且此责任并非归责于国诚公司，因此，通泰公司要求国诚公司承担亏损即缺乏合同依据。在上述情况下，一审法院却认为双方实际形成合伙关系，用合伙关系来处理双方合同关系，适用法律严重错误。鉴于上述理由，国诚公司特提起上诉请求：1、撤销河北省张北县人民法院（2015）北商初字第89号民事判决；2、依法驳回通泰公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由通泰公司承担。通泰公司针对国诚公司的上诉答辩称：一、一审法院认定事实正确。根据《合作协议》第三条第4项的约定，“音乐节项目实行独立核算。全部收入包括赞助、票房、广告、现场零售、餐饮销售等收入全部入账。成本及费用支出以合同约定及双方供认的成本为标准。由合作双方领导签字后支付。”据此，通泰公司依据合同约定对2009年度及2010年度草原音乐节进行了独立核算，所有收支全部入账，并委托张家口华正会计师事务所有限公司对全部收支情况进行了审计，严格遵照合同约定履行。根据通泰公司提交的开支审批表及审计报告可知，2009年度草原音乐节门票及代金券收入为1251861.82元，支出总金额为5195689.43元，且所有支出均由国诚公司法定代表人刘一凡的签字确认。因此，一审法院认定的2009年度草原音乐节支出总金额5195689.43元及亏损数额3943826.61元（5195689.43元－1251861.82元）的事实正确，应当予以确认。二、一审法院适用法律正确。国诚公司认为以合同约定的比例承担亏损错误，缺乏法律依据，原因即在于公司未成立。通泰公司认为，公司是否成立，不是合同履行的前提，不影响双方对于亏损的承担。而关键的问题在于双方确实已经实际履行了合伙承办草原音乐节的行为，因此，国诚公司作为合作一方，应当按照合同约定承担亏损。1、合作协议已实际履行。双方订立《合作协议》的目的是为了承办“张北草原音乐节”，而成立公司仅是双方承办草原音乐节的载体和方式而不是双方合作的目的。《合作协议》订立后，2009年、2010年，双方也已按照合同约定合作承办了两届草原音乐节，合作关系确已成立。2、国诚公司应当按照约定比例分担亏损。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条规定及《合作协议》第三条第1款、4款的约定，虽欲组建的公司未成立，但双方已明确约定了亏损分担比例，应当按照出资比例分担责任。3、公司未成立不是国诚公司不承担亏损的理由。根据《合作协议》第三条约定及国诚公司与张北县人民政府签订的《张北音乐节合作协议》，国诚公司是张北音乐节的主办单位，且占拟成立公司出资额的70%，故在按照合作协议成立“张家口察哈尔文化传播有限公司”上，国诚公司是占主导地位的，其应对公司未组建承担责任，且事实上也正是由于国诚公司的资金不到位而造成公司未能成立。因此，公司未成立不能作为国诚公司不承担亏损的理由。综上，一审法院判决适用法律正确，国诚公司的上诉理由不能成立。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：通泰公司与国诚公司所签订的《合作协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，该合作协议成立生效，双方应依据合作协议约定履行各自义务。国诚公司上诉称2009年音乐会中有国诚公司（即刘一凡）一方签字的支出有5005163.43元，但948921.18元没有支付凭证，一审认定支出数额错误。通泰公司根据《合作协议》第三条第4项的约定均已将所有支出交由国诚公司法定代表人刘一凡的签字确认，且对2009年、2010年度音乐节进行了独立核算，收支全部入账，并委托张家口华正会计师事务所有限公司进行了审计，严格遵照合同约定履行。故国诚公司的该上诉理由，本院不予以支持。国诚公司上诉称一审法院适用法律错误。根据双方签订的《合作协议》第三条第4款约定，亏损部分由新组建的公司按同比例负担。但双方约定组建的“张家口察哈尔文化传播有限公司”至今未成立，因此，通泰公司要求国诚公司承担亏损即缺乏合同依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一、二款之规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”现通泰公司依据双方约定，已对两届音乐节的债务进行了结算，因双方约定的亏损责任承担条件未成就，故国诚公司应按照出资比例即70%承担责任。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28833元，由上诉人北京国诚共展广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛鹏程审 判 员  王 悦代理审判员  姜建龙二〇一六年三月十六日书 记 员  梁秀峰