江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)连民终字第01518号上诉人（原审原告）姚斌。委托代理人龚林本。委托代理人王向前，江苏华德律师事务所律师。上诉人（原审被告）董文叶。委托代理人邵立波，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）连云港市恒远交通建设有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇钢铁路232号。法定代表人李新强，该公司董事长。委托代理人宋绕来，该公司财务科长。委托代理人李军，该公司副经理。被上诉人（原审被告）连云港市公路管理处，住所地连云港市海州区苍梧路****号。法定代表人金立富，该管理处主任。委托代理人刘向阳，江苏苍梧律师事务所律师。上诉人姚斌、董文叶因与被上诉人连云港市恒远交通建设有限公司（以下简称恒远公司）、连云港市公路管理处（以下简称公路管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第00867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月28日、2016年2月22日公开开庭审理了本案，上诉人姚斌的委托代理人龚林本、王向前,上诉人董文叶的委托代理人邵立波，被上诉人恒远公司的委托代理人宋绕来、李军，被上诉人公路管理处的委托代理人刘向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚斌一审诉称：2010年4月，董文叶、任某将242省道青口至杨集东部城区6标段涵管K41+266、283、877处涵管工程转包给姚斌施工，并签订工程施工合同，工程地点位于连云区。该工程业主为公路管理处，招标中标人为恒远公司，董文叶系该工程负责人、实际承包人。该6标段涵管K41+266、877米处两处涵洞造价为1211364.92元、K41+283米工程造价为258902元，另外K41+266米涵洞二次开挖增加工程量为721338.68元。在施工过程中，董文叶给付了25万元。后姚斌于2010年8月将工程施工结束，姚斌所施工的工程已经验收合格。时至今日，姚斌多次向董文叶、恒远公司、公路管理处和第三人连云港市交通局索要工程款、反映情况，董文叶、恒远公司、公路管理处均未与姚斌进行结算和支付工程款。姚斌认为，姚斌系该工程的实际施工人，享有结算工程款的权利，为维护姚斌的合法权益，现诉至法院，要求董文叶、恒远公司、公路管理处给付工程款1832025元及相应利息。董文叶一审辩称：姚斌请求答辩人支付工程款1832025元及利息无事实与法律依据，请求予以驳回。一、2009年12月，经协商，答辩人董文叶分包恒远公司承建的242省道（K39＋260-K39＋500、K40＋800-K42＋194标段路基土石方、管涵及箱涵等工程。答辩人董文叶后将该工程的K41＋266.5、K41＋283.923及K41＋877.20三处管涵项目分包给任某施工队实际施工。任某于2010年2月组织人员进点施工，2013年12月竣工交付。现姚斌主张其为该三处管涵项目的实际施工人，答辩人对此并不知晓，姚斌是否从任某处实际分包施工、完成多少工程量均无法查证，况且答辩人与姚斌无合同关系，答辩人不具有直接付款责任，姚斌主张缺乏事实依据。二、姚斌主张为该三处管涵工程的实际施工人，并收到任某实际支付工程款25万元，至于姚斌实际收到工程款是25万元还是更多款项，只有通过姚斌与任某共同确认，本案其他被告无法确认，姚斌主张亦属事实不清。三、涉案的K41＋266.5、K41＋283.923及K41＋877.20三处管涵项目，经江苏交通工程投资咨询有限公司及监理单位江苏安达工程咨询监理有限公司审核确认，其总造价为523215.00元，由恒远公司代扣代缴税款后，该三处涵洞结算总造价为496060.00元（扣缴综合税率5.19%，其中增值税5%、教育附加税及城建税0.19%）。如果姚斌与任某签署日期为2010年4月26日的《工程施工合同》内容属实，则该三处涵洞总造价496060.00元扣除5%后，姚斌的结算总价款应为471257.00元，至少扣除姚斌自认已收到的25万元后，任某应付工程款221257.00元。而姚斌主张答辩人等支付工程款1832025元，无事实与法律依据。四、涉案工程于2013年12月份竣工交付，根据公路工程相关法律规定及合同约定，该工程保修期限为两年，扣除总价款20%的保证金待2015年底保证期满经相关质量检验机构确认无质量问题后退还保证金。本案董文叶对实际施工人任某实际付款已达90%，在保证期限内无付款义务。五、本案涉案K41＋266.5、K41＋283.923及K41＋877.20三处管涵项目为公路工程，依法应当适用《公路工程定额》审定工程造价，凡是本省辖区的公路工程，均应由指定的公路工程造价咨询机构江苏交通工程投资咨询有限公司审定工程造价。本案姚斌无事实与法律依据，虚构工程造价1832025元并要求答辩人支付，该诉讼请求依法应当驳回。综上所述，本案姚斌请求支付工程款1832025元及利息无事实与法律依据，答辩人及恒远公司、公路管理处无法确定合同约定的付款义务，依法应当驳回姚斌的所有诉讼请求，请求法庭依法判决。另外，本案董文叶为该工程实际施工人之一，董文叶承包工程后又分包给了任某，任某又发包给了姚斌，鉴于姚斌已撤回对任某的诉讼，按照最高院相关司法解释，董文叶只对任某未付款部分承担补充付款责任，既然任某不是本案被告，那么姚斌请求董文叶直接支付工程款没有法律依据。恒远公司一审辩称：我们不认识姚斌这个人，我们也不了解姚斌和董文叶之间的事情，我们只认识董文叶，因为董文叶和恒远公司是分包关系，和其他人没有任何关系。公路管理处一审辩称：该工程按照公路管理处与恒远公司的施工合同的约定，工程款已经付给恒远公司完成工程量的百分之八十五，按照公路工程合同的相关约定，百分之二十的工程款要等缺陷期满后，公路管理处已经不欠恒远公司工程款，根据相关法律规定，公路管理处不应当承担相应的法律责任，向法庭说明该工程还在审计过程中，审计结果还没出来，最终工程价款还没有出来。姚斌既然撤回对任某的请求，那么姚斌对其他被告的诉讼请求就不符合对最高人民法院相关司法解释第二十六条第二款的相关规定，撤回任某诉求的话，对于姚斌是否具备实际施工人的地位，法庭也无法查清，姚斌对董文叶、恒远公司、公路管理处的诉求没有事实及法律依据。原审法院经审理查明：姚斌（乙方）与董文叶、任某（甲方）于2010年4月26日签订《工程施工合同》，双方约定：工程名称：242省道青口至杨集6标K41+266、283、877涵管；工程地点：东部城区6标段（市江宁开发区东）；工程内容：涵管工程及其他；施工形式：包工包料；工程结算：甲方提取乙方工程总量的5%，余额全部归乙方；付款方式：工程量以现场计实并由乙方所做现场资料为依据，按照江苏省市政定额为依据进行计量结算。甲方来款，一次性付清全部工程款；工程质量及工程资料：甲方根据现场和施工图纸进行技术交底和组织协助乙方合理施工，乙方必须按照图纸和说明书要求，精心组织施工，保证工程质量。2010年5月5日，被告恒远公司与董文叶签订《242省道江宁工业园段（桩号K39＋260-K39＋500、K40＋800-K42＋194）付款协议》，内容为：“恒远公司（以下简称甲方）将242省道江宁工业园段（桩号K39＋260-K39＋500、K40＋800-K42＋194）工程部分工程量包给董文叶（以下简称乙方）进行实施，该段的机械设备投入、材料供应、施工人员及所有施工费用（含工人工资）均由乙方负责，甲方负责提供工程管理人员（咸建国）。承包款由甲方根据该段每月财务支付月报中应支付金额及业主实际支付金额全额支付给乙方。双方义务：甲方确保每月收到工程计量款后及时将承包款支付给乙方。乙方确保按照甲方、监理、业主的质量、安全进度要求按期完成该段工程建设工作。”2010年6月8日，242省道青口至杨集建设工程段DXLJ2标项目经理部出具《连云港市干线公路S242省道青口至杨集建设工程项目承包人申报表（通用）》，内容为：“承包单位：恒远公司监理单位：江苏安达工程监理咨询有限公司致（监理工程师）张大力先生：事由：关于242省道青口至杨集建设工程S242DXLJ2标，关于桩号K41+266涵洞与K41+283处涵洞二次开挖变更申请，请领导批复！附件：1、变更说明由于K41+266处涵洞处于养殖场段，由于本身处于海淤本身并不稳定，另外养殖场又都放水，管涵基坑两侧水压力增大，导致塌方。因此需要进行二次开挖。2、K41+283处两边坡率很大，且是老沟其淤泥深，后设计院又将混凝土基础设计加宽，在其进行加宽施工过程中，在其挖机施工过程中两边侧压力加大导致塌方，因此需进行二次开挖。”落款承包人处有“杨东海”签名，该承包人申报表上加盖“242省道青口至杨集建设工程段DXLJ2标项目经理部”印章。2010年8月19日，恒远公司（甲方）与董文叶（乙方）签订《合同协议书（242省道开发区江宁工业城至烧××桥段分包协议）》，双方约定：S242DXLJ2标补充合同（开发区江宁工业城至烧香河桥段）具体实施路段桩号为242省道K39＋260-K39＋500和K40＋800-K42＋194.4，全长1.6344公里，实施内容主要为路基、涵洞、护坡及排水设施。上述工程作为S242DXLJ2标的一个后续工程，合同单价参照原S242DXLJ2标合同单价进行；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价（含8%的暂定金额）为人民币17487263.97元；甲方应提供必须的管理人员进行现场质量、安全、进度管理，乙方应服从甲方合理的管理要求。甲方收取该工程总结算款的1.16%作为工程管理费；乙方所干工程量应缴纳的税费由乙方承担；在非特殊情况下，甲方按监理工程师确认的工程量每月支付乙方工程款，工程款应扣除本月应扣留的保留金和扣回的开工预付款及1.16%的工程管理费。以上合同签订后，姚斌按约组织进行了施工，涉案工程于2013年12月底交工验收并已交付使用。因董文叶、恒远公司、公路管理处对姚斌主张的涉案工程项目造价金额有异议，经姚斌申请，原审法院委托连云港鼎新招标代理咨询有限公司对涉案的S242省道K41+266.5、K41+283.923、K41+877.2米三处管涵工程及二次开挖工程进行造价鉴定，连云港鼎新招标代理咨询有限公司于2014年12月16日出具连鼎造鉴（2014）第229号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：S242省道青口至杨集东部城区6标段涵管K41+266.5、K41+283.923、K41+877.2米三处管涵工程及二次开挖工程造价合计1780090元。2015年1月19日，连云港鼎新招标代理咨询有限公司对上述报告出具补充说明，内容为：“应法院需求，现将我公司于2014年12月16日所出连鼎造鉴（2014）第229号报告的鉴定内容按桩号进行分项。鉴定总价为1780090元（未变），按桩号分项造价：K41+266.5管涵造价为142244元；K41+877.2管涵造价为173931元；K41+283.923管涵造价为281939元；二次开挖造价为1181976元，详见附件工程预算表。”姚斌支付鉴定费23850元。本案姚斌和董文叶均无建筑施工承包资质。关于已支付工程款问题，根据双方当庭核对，双方举证、质证情况，因姚斌自认已收到董文叶支付的工程款计250000元，董文叶未提供已支付姚斌工程款的证据，故原审法院确认董文叶已付姚斌工程款为250000元。另公路管理处已按合同约定的进度付工程款给恒远公司，恒远公司收到工程款后已按约支付给董文叶。原审法院认为：董文叶借用恒远公司的资质承包S242DXLJ2标的后续工程，又将K41+266.5、K41+283.923、K41+877.2米三处管涵工程转包给姚斌，故恒远公司与董文叶签订的《合同协议书》为无效合同。从事建设工程施工应当具备相应的资质，本案姚斌为自然人，不具备建设工程承包的资质，故董文叶、任某与姚斌签订的《工程施工合同》无效，但鉴于涉案工程已经交工验收并交付使用。因此，可以依照双方的约定结算工程价款。原审法院经委托鉴定，姚斌承建的涉案工程造价包括：K41+266.5管涵造价为142244元；K41+877.2管涵造价为173931元；K41+283.923管涵造价为281939元；二次开挖造价为1181976元，合计1780090元。关于二次开挖造价1181976元，姚斌虽提供了承包人申报表、工程计量表等证据，但上述报表中均没有制表人、审核人、监理人员及业主方代表签字，且恒远公司对上述报表中其公司人员咸某、杨某签名的真实性不予认可，故对上述报表的真实性原审法院不予确认，对该部分造价原审法院亦不能确认。综上，原审法院确认涉案工程造价为598114元，依据双方合同约定，董文叶应支付姚斌的工程款为598114×95%=568208.3元。因董文叶已付姚斌工程款计250000元，涉案工程已交付使用，故董文叶尚欠姚斌工程款为318208.3元，应按约给付姚斌。关于姚斌主张的利息，应从涉案工程交付之日开始计算，即从2013年12月31日至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因恒远公司、公路管理处均已按合同约定的进度付款到位，故对姚斌要求恒远公司、公路管理处承担付款责任，无事实依据，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、董文叶于判决发生法律效力之日起十日内给付姚斌工程款人民币318208.3元及利息（自2013年12月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回姚斌要求恒远公司、公路管理处承担给付工程款的诉讼请求。一审案件受理费21290元、鉴定费23850元，共计45140元，由姚斌承担30000元，董文叶承担15140元。上诉人姚斌不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉及的三管涵工程其位置为S242省道K41+266.5、K41+283.823、K41+877.2处，显然不在S242DXLJ2标路段范围。该后续工程应通过招投标来进行发包，而本案并未经过招投标，所以合同应认定无效。2、公路管理处、恒远公司、董文叶应对姚斌承担连带付款责任，原审法院认定错误。3、涉案工程存在二次开挖工程量，上诉人提供了11份《工程计量表》予以证实，原审法院没有采信是错误的。4、董文叶并未支付给上诉人25万元。综上，请求二审法院依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。针对姚斌的上诉，董文叶答辩称：上诉人姚斌上诉事实不成立，其主张适用法律错误，本案终审决算经过江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司审计，上诉人承揽的三管涵总造价为523497.59元，所以上诉人姚斌主张其完成的工程量为200余万元没有事实依据。上诉人姚斌主张的所谓返工增加的工程量，我方认为该部分工程量并没有实际发生，如果确实发生了部分返工，该责任应当由上诉人姚斌全部承担，与上诉人董文叶无关。被上诉人恒远公司答辩称：维持一审判决，三个涵洞按照江苏安达投资咨询管理有限公司确认的量523215元。被上诉人公路管理处答辩称：1、上诉人姚斌上诉的理由均不能成立。1、三个涵洞有两个涵洞是双户涵洞，在施工过程中后增加的工程项目，该项目由安达公司根据相关规范出具的变更通知，下了一个变更指令，在施工过程中发生的变更。不是上诉人姚斌说的后续工程。2、关于责任承担问题，一审判决对三个涵洞基本与恒远公司的审价报告基本一致，但是主体上我方认为应该追加任某为被告。另外，一审法院对发包和总包的观点欠妥当。3、关于工程造价鉴定问题，242省道作为江苏省重大基础设施项目，我方作为业主单位严格按照国务院履行了相关招投标手续，工程的最终造价确定也是根据省交通厅确定的审计机构进行了审计。一审期间，我们也对是否要进行司法鉴定提出异议，但是没有被基层法院采纳，最终审定价格与我方在一审提交的审计报告误差不大。我方认为是客观公正的。上诉人姚斌说要套用市政定额我方认为是不真实的，理由有二：一、本身姚斌和任某之间是非法转包，属于无效协议；二、242省道不是市政道，从工程造价和施工环境看，均低于市政道路，我方认为在一审中连云港鼎新招标代理咨询有限公司司法鉴定里面套用公路定额完全正确。对一审争议的是否返工问题，我方认为举证责任在于原审原告，即使存在返工也是施工方自己存在相应的责任。如果存在返工我方要有很多流程，作为我们业主来讲要有监理确认都要有相关手续，我方认为一审法院的观点是正确的。上诉人董文叶不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人董文叶将涉案工程分包给任某，任某又将工程转包给姚斌，故董文叶与姚斌没有直接合同关系。2、涉案工程董文叶已向任某付款达到90%，不应向姚斌直接付款。3、涉案工程于2013年12月31日竣工交付，该工程保修期为两年，扣除总价款的20%为保修金，故尚未到付款期限。请求二审法院依法驳回姚斌的诉讼请求。针对董文叶的上诉理由，姚斌答辩称：1、本案属于争议的工程，一审被告从未提供关于该项标段工程的招投标以及相关协议，从现有资料看，一个是J2段，一个是东部城区的6标段，我们搞不清楚，因为相关资料都在一审被告手里。2、关于公路管理处对外所委托的审计，相关资料并没有经过施工方，委托资料是否全面我方均不知晓，案外的审计不能作为本案的判决依据。3、新增管涵是否存在，在一审时候，一审委托鉴定一审被告向法院提供了三处管涵的新增管涵报告，是在下浮55.4%，他们得出新增管涵造价是454623元，这显然说明存在二次开挖或者新增管涵这项工程，新增的管涵就是454623元，市公路管理处或者省交通公司委托的审计结论是52万余元，显然是不正常的，只能说明案外的审计委托方没有提供全部的工程施工资料。4、本案所涉工程是董文叶和任某共同转包给姚斌的，现在董文叶说他不知道显然是不诚实的。5、本案在一审过程中，一审被告从未向法庭提交他们自己之间的付款情况的相关证据，因此，董文叶的上诉理由不能成立，其上诉请求应该予以驳回。被上诉人恒远公司答辩称：三个涵管总造价是以省交通厅委托的审计机构的审计结果为准，涉案的三个涵管是公路涵管，资金我们支付给董文叶，与姚斌和任某均无关。被上诉人公路管理处答辩称：我方认为上诉人的第一个上诉观点是成立的，从一审看不出姚斌和董文叶之间的付款关系，任某没有到庭，我们也不知道到底是谁转包给谁。关于第二个焦点，本身诉争的工程就是一个涵洞，在实际过程中又变更增加了两个涵洞，在一审我们提交了完整的工程资料，在前期招投标就是一个涵洞。45万余元不是返工工程，后增的两个涵洞加上之前的一个涵洞正好就是50余万元。如果有二次开挖，应该有监理部门的手续。上诉人姚斌在二审期间向本院提供以下证据：出庭证人孟某、陈某的证人证言，证明存在二次开挖以及二次开挖的客观原由。上诉人董文叶质证称：证人证言的真实性予以确认，但是不同意上诉人姚斌的证明目的。1、该两位证人并不知道涉案工程施工过程中发生的二次开挖或者返工发生在哪个标段；2、两名证人均证明同一个事实，涉案工程可能发生二次开挖或返工，返工原因是姚斌在组织施工时没有施工组织设计，无法应对施工过程中发生塌方等情形。因此，如果有二次开挖，该二次开挖或者返工均属于姚斌未按照施工程序正常施工导致的；3、本案证人陈述有二次开挖或返工，不能证明是否经过现场监理以及业主代表的确认。综上，本案二次开挖或者返工是否发生请求法庭依法裁决。如果存在，其责任完全应当由姚斌承担。被上诉人恒远公司质证称：证人所陈述的二次开挖工程量即使存在也是没有按照图纸设计施工的原因，造成的后果应当由具体施工人承担。被上诉人公路管理处质证称：对证人陈述的部分返工我方认为是真实的，我方认为相关法律责任应当由施工人承担，在招投标文件中在工程量清单里面第五项工程量清单付款中第十条，涵洞以延米为单位报价，涵洞施工过程中的围堰、排水、清淤、基坑开挖、回填、砼、钢筋等所有必需发生和可能发生的一切相关费用不另计。我方认为即使发生该种情况也应当由具体施工人承担。上诉人董文叶在二审期间向本院提供以下证据：江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司工程结算审定单（复印件），其中明确涉案三个管涵总造价为523497.59万元，原件在公路管理处。证明：涉案工程造价为523497.59万元，和我方主张的预算价格基本相同，证明姚斌主张的二次开挖不成立。上诉人姚斌质证称：我方无法质证，因为是复印件，本案所涉工程到底是J2标还是东部城区的6标段，现有资料看起来较为混乱，该鉴定的委托方是被上诉人公路管理处送审资料没有经过各方的质证，是否是真实有效的不得而知，因为审计部门只是根据委托方送审资料进行审计。我看到该证据中杨东海和一审中姚斌提供的证据材料和鉴定材料杨东海的签字是一致的，说明一审姚斌提供的鉴定资料是真实的。关于本案所涉的三个涵洞在报告中有体现，它的变更清单是454623元，工程审核是经过由业主、鉴定工程师的签字，工程变更审核清单已经明确了涉案工程存在二次开挖以及二次开挖的实际工程量，该工程变更审核会签单上是在下浮55.4%的基础上得出的。被上诉人恒远公司质证称：1、对于审计我方不持异议；2、跟踪审计要到现场的；3、变更需要申报和监理签字、业主签字，不是施工单位申报就可以认可的；4、所谓的二次开挖是由于施工中没有程序和规范施工，造成费用应该由具体施工人承担。被上诉人公路管理处质证称：对其真实性无异议，而且里面标段也是很清楚的，这是我们和恒远公司做的结算，我们认为对涉案工程的三个涵洞审价也是客观真实的，完全可以认定一审法院对三个涵洞的造价认定。被上诉人公路管理处在二审期间向本院提供以下证据：1、242省道青口至杨集（工程施工）资金情况统计及支付建议表。2、江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司工程结算审定单。3、242青口-杨集S242DXLJ2标审核汇总表以及242省道S242DXLJ2标补充合同工程量清单汇总表、变更汇总表。证明：公路管理处代表政府严格按照相关规定执行，242省道投资比较大，标段比较多，我方认为工程款已经全部付清。242省道所有工程全部按照固定总价，不存在什么补充协议，也不存在变更。上诉人姚斌质证称：关于支付情况，如果说市公路管理处已经全额向恒远公司支付工程款，表格不能证明已经完全支付完毕。从一审到二审包括本案的第一次开庭，公路管理处以及恒远公司和董文叶均没有提交J2标的补充合同，也没有提供相关的招投标文件，J2标的补充合同是否存在不清楚，据我方所知本案所涉工程在相关技术工程资料中表述为东部城区6标段，在该证据中，所谓的补充合同清单表中存在的变更工程量1770853.75元，变更汇总表中有关于他人认定本案所涉的266.5、283.9处两处新增管涵的工程款项为454623元。该金额是在下浮55.4%后计算得出的，如果不下浮的话，金额应该为101.9万元。在该表的序号6的项目中还存在涵洞软基处理变更项目，其中还存在481254元的增加工程款。据我方所知本案所涉的路段只有266.5、283.9两处管涵存在淤泥的开挖、换填碎石土、土工格栅工程，也就是说按照公路管理处给出的相关数据本案所争议的最大一方面，二次开挖以及新增的管涵工程量应该为1019334+481254=1500588元。这一金额在一审的判决中以无证据证明二次开挖工程的证据存在没有进行判决，被上诉人提供的该份资料可以充分证明存在二次开挖，包括新增管涵工程，即使按照公路管理处单方面认定，金额也有150万元。上诉人董文叶质证称：对公路管理处提供的付款明细是复印件不予质证。因为公路管理处主张付款是对恒远公司支付，我方不知道是否真实。对于工程结算审计单，我方认为其内容真实，作为公路管理处和恒远公司都是据此对董文叶付款，金额是523215元，如果经过法庭核实，姚斌完成工程量大于该数字，应该由恒远公司和公路管理处对董文叶追加工程款。被上诉人恒远公司质证称：我方认可公路管理处提供的材料，工程款已经付清，扣了董文叶15万元。关于增加的部分我方不清楚。被上诉人恒远公司在二审期间未提供新证据。本院对上述证据的认证意见如下：对姚斌提供的证人证言因两位证人均系姚斌的工作人员，故对其证明目的不予采信。对董文叶提供的证据，因与公路管理处提供的证据2系同一份证据，故对其真实性、合法性予以确认。对于公路管理处提供的三组证据的真实性、合法性予以确认。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，截至2015年12月14日，被上诉人公路管理处已支付被上诉人恒远公司43534764元，按决算金额全部支付完毕。本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案工程是否属于S242DXLJ2标的后续工程；2、公路管理处、恒远公司是否应承担连带责任；3、涉案工程是否存在二次开挖，如果存在，工程量是多少；4、上诉人姚斌实际收到多少工程款；5、本案是否遗漏必要诉讼参与人任某；6、涉案工程是否未到付款期限。关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，根据《242省道S242DXLJ2标补充合同》（开发区江宁工业城至烧香河桥段）第一项工程概况中叙述“其中S242DXLJ2标补充合同具体实施路段桩号为：242省道K39+260-K39+500和K40+800-K42+194.4,全长1.6344公里，实施内容主要为路基、涵洞、护坡及排水设施。上述工程作为S242DXLJ2标的一个后续工程，合同单价参照原S242DXLJ2标合同单价执行。”该合同亦将原S242DXLJ2标的招标文件等也列为补充合同的组成内容。同时结合涉案各方的当庭陈述，本院认为，姚斌施工的242省道青口至杨集东部城区6标段涵管K41+266、283、877处涵管工程即包含在《242省道S242DXLJ2标补充合同》（开发区江宁工业城至烧××桥段）内，该补充合同系原合同的增加变更部分，上诉人姚斌主张该补充合同应另行进行招投标无事实与法律依据，本院对上诉人姚斌的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，公路管理处属于涉案工程的发包方，恒远公司属于涉案工程的总承包方。恒远公司违法将工程分包给没有资质的个人董文叶施工，属于违法分包人，应对姚斌承担连带付款责任，原审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。本案中，公路管理处已举证证明其与恒远公司之间已经结算完毕，并已全部支付工程款，恒远公司对此亦予以认可，故公路管理处在本案中无需承担付款责任，原审法院认定并无不当，本院对上诉人姚斌的该项上诉理由不予支持。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，姚斌主张涉案工程存在二次开挖的情况，并为证明其观点举证11份《工程计量表》以及证人证言予以证明。本院认为，1、如存在设计变更，二次开挖属于涉案工程的重大变更事项，应由业主、监理方签字确认。本案中姚斌虽举证11份《工程计量表》，但该11份《工程计量表》上仅有恒远公司工作人员的签字确认。但恒远公司对该表上咸某、杨某的签名不予认可。退一步讲，即使恒远公司工作人员的签字真实，但是恒远公司仅代表施工方，该工程量的确认仍需要监理方以及业主的确认方可作为结算依据。一、二审庭审过程中，公路管理处以及董文叶对此变更量均不予认可。2、编号为HQ-9的《连云港市干线公路242省道青口至杨集建设工程变更指令》中，明确记载新增加K41+266.5单孔1.5M圆管涵、K41+283.923双孔2-1.5M圆管涵，由总监理工程师王某签字确认。同时，《江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司工程结算审定单》记载的工程变更工程量系新增加K41+266.5、K41+283.923处圆管涵项目，而并非姚斌所述二次开挖该项目的费用。3、《江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司工程结算审定单》也未计算姚斌所述的该部分二次开挖费用。同时，公路管理处与恒远公司，恒远公司与董文叶之间的结算也是依据该审定单结算。结合上述三点，本院认为上诉人姚斌所主张的涉案工程存在二次开挖工程量的上诉理由不能成立，原审法院认定并无不当，本院对上诉人姚斌的该项上诉理由不予支持。关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，上诉人姚斌在一审期间已自认收到25万元工程款，现上诉人推翻其自认，但未能提供证据予以证明，故本院对上诉人姚斌的该项上诉理由不予支持。关于第五项争议焦点，本院经审查后认为，姚斌与董文叶、任某于2010年10月26日签订的《工程施工合同》。其中，任某与董文叶均作为甲方签字，故董文叶、任某均是《工程施工合同》的相对方，现姚斌在一审期间撤回对任某的起诉，属于其对自身权利的处置，并不违反法律规定，原审法院准许其撤诉并无不当。关于董文叶主张其与任某系转包关系，应追加任某为本案被告的辩解，本院认为，董文叶与任某之间的关系系其内部关系。对外，董文叶与任某共同在与姚斌的《工程施工合同》上签字，董文叶即与姚斌产生法律关系，故任某并非必须参加本案的当事人，故上诉人董文叶的该项上诉理由不能成立，本院对董文叶的该项上诉理由不予支持。关于第六项争议焦点，本院经审查后认为，姚斌与董文叶、任某于2010年10月26日签订的《工程施工合同》并未约定预留保质金。故上诉人董文叶主张未到付款期限的辩解不能成立，本院对上诉人董文叶的该项上诉理由不予支持。综上，上诉人姚斌的上诉请求及理由部分能够成立，上诉人董文叶的上诉请求及理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第00867号民事判决第一项为：董文叶于判决发生法律效力之日起十日内给付姚斌工程款人民币318208.3元及利息（自2013年12月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。连云港市恒远交通建设有限公司对上述款项承担连带给付责任。二、变更连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第00867号民事判决第二项为：驳回姚斌要求连云港市公路管理处承担给付工程款的诉讼请求。一审案件受理费21290元、鉴定费23850元，共计45140元，由姚斌承担30000元，董文叶、连云港市恒远交通建设有限公司连带承担15140元。二审案件受理费21290元，由姚斌负担9000元，由董文叶负担12290元，其余部分本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年三月十七日书 记 员  杨 慧法律条文附录一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。