广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终1807号上诉人（原审原告）：广州金华安大酒楼连锁有限公司。法定代表人：林意来，董事长。诉讼代理人：翁广清，广东法制盛邦律师事务所律师。诉讼代理人：陈伟钿，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周海军。诉讼代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。上诉人广州金华安大酒楼连锁有限公司（下称金华安公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第3020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，周海军是湖南省农村户籍人口，于2009年8月30日入职金华安公司担任司机职务，双方签订的最后一期劳动合同期限至2014年12月31日止，金华安公司每月15日以现金形式发放周海军上月工资。周海军在职期间，金华安公司未为周海军建立除工伤保险外的其他社会保险关系。2014年9月周海军以金华安公司未签订劳动合同及未依法缴纳社会保险费为由书面通知金华安公司解除劳动劳动合同，周海军于2014年9月1日离职。双方对周海军离职前十二个月的平均工资数额存在争议。金华安公司主张该数额为1550元，并提交劳动合同、工资表（含2013年9月至2014年8月）予以证明。周海军对该两份证据的真实性予以确认，但认为劳动合同上的工资数仅为基本工资，不是全部的工资。工资表显示周海军工资由［基本工资1550元＋奖金（2014年2月份前为730元，2014年2月份及3月份为830元，2014年4月份后为930元）＋正常加班570元＋福利］构成，2013年9月份至2014年8月份的工资数依次分别为：2850元、2850元、2850元、2850元、2940元、2950元、2950元、3050元、3050元、3050元、3050元、3050元。另查明：周海军于2014年向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认金华安公司与周海军从2009年8月30日至2014年9月1日存在劳动关系；2.裁决金华安公司向周海军支付解除劳动关系经济补偿金20455元；3.裁决金华安公司向周海军支付休息日加班工资997.7元；4.裁决金华安公司向周海军支付2014年未休年休假工资1446元；5.裁决金华安公司向周海军支付法定节假日加班工资6200元；6.裁决金华安公司向周海军支付未缴纳失业保险而造成的损失7552.8元。该委员会经审理后于2014年10月17日作出穗劳人仲案（2014）3222号仲裁裁决，裁决：1.确认周海军与金华安公司自2009年8月30日至2014年9月1日期间存在劳动关系；2.金华安公司向周海军支付经济补偿金17308.5元；3.金华安公司向周海军支付2014年未休年休假工资868元；4.金华安公司向周海军支付失业保险待遇损失4607元；5.驳回周海军的其他仲裁请求。金华安公司金华安公司不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。原审法院认为，劳动关系双方的合法权利应受到法律保护。关于劳动关系存续期间。仲裁裁决认定双方于2009年8月30日至2014年9月1日期间存在劳动关系，金华安公司未就此提出异议，该院予以确认。关于离职前12个月平均工资。劳动合同中虽载明正常工资时间工资为1550元，但根据双方确认的工资表可知，周海军工资还包括加班工资及每月发放的奖金，此均应计入平均工资的计算范围。因此，根据前述查明的工资数额，周海军离职前12个月的平均工资应为2957.5元／月［（2850×4＋2940＋2950×2＋3050×5）÷12］。关于劳动合同的解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应依法支付劳动者经济补偿金。本案金华安公司仅为周海军缴纳工伤保险费，有违《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第五十三条的规定，故周海军依法可单方解除双方劳动关系并获得经济补偿金。金华安公司虽主张此乃因周海军不愿缴纳社保费用而致，属周海军之过错，但未能举证证明，故该院对其该抗辩意见不予采纳。周海军在金华安公司处工作5年零1天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，金华安公司应当支付周海军解除劳动关系的经济补偿金16266.25元（2957.5×5.5）。至于金华安公司主张周海军存在兼职代驾的问题，因金华安公司未就此向周海军提出异议，亦未举证对周海军本职工作存在影响，故此与本案缺乏关联性，该院对不予采纳。关于未休年休假工资。年休假是否已经休完应当由保管假单的用人单位负举证责任，而金华安公司未就此举证，应担举证不能之责，该院认定周海军未休2014年的带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，周海军2014年可享有年休假3天。故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，金华安公司应向周海军支付未休年休假工资815.86元（2957.5÷21.75×3×200%）。关于失业保险待遇的损失。根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条的规定，周海军如在金华安公司工作期间参加了失业保险，则其应享受失业保险的相应待遇。另根据《广东省失业保险条例》第四十二条的规定，用人单位未参加失业保险致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应依法承担赔偿责任。本案中，金华安公司虽主张未参加失业保险的过错在周海军，但未就此举证，故应该院认定金华安公司应对此承担赔偿责任。根据前述周海军入、离职时间，依照《广东省失业保险条例》第十七条、第十九条、第二十条及第四十九条的规定，金华安公司应当支付周海军失业保险待遇损失4404.53元（1550×80%×1＋2957.5×15%×1＋2957.5×2%×46）。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第五十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条、第四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年11月作出判决：一、确认广州金华安大酒楼连锁有限公司与周海军于2009年8月30日至2014年9月1日期间存在劳动关系；二、广州金华安大酒楼连锁有限公司自判决发生法律效力之日起3日内，支付周海军解除劳动关系的经济补偿金16266.25元；三、广州金华安大酒楼连锁有限公司自判决发生法律效力之日起3日内，支付周海军2014年未休年休假工资815.86元；四、广州金华安大酒楼连锁有限公司自判决发生法律效力之日起3日内，赔偿周海军失业保险待遇损失4404.53元；五、驳回广州金华安大酒楼连锁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州金华安大酒楼连锁有限公司负担。判后，金华安公司不服，上诉称：原审认定事实不清，判决错误。一、周海军工资应为每月1550元，金华安提交的工资表、劳动合同和工伤保险缴费明细可以证实。二、关于未休年休假工资。周海军主张支付年休假工资，应当提交证据证明存在加班的事实，但在周海军未提交证据证明其未休年休假的情况下，原审判决金华安公司需支付年休假工资错误。三、关于失业保险待遇损失。由于周海军不想支付每月几百元的社保费而在入职时明确表示不买社保，并非金华安公司不给其买社保，金华安公司为周海军购买工伤保险缴费可以证实，因工伤保险缴费无需周海军支付。另根据《失业保险条例》第十四条第（二）项和第十五条第（一）项的规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金，本案周海军是自己提出辞职，并非金华安公司辞退。而且周海军已经入职“e代驾”，并未实际失业，因此，不存在失业保险待遇损失。四、关于兼职E代驾及离职。周海军一直在E代驾担任代驾司机，收入比在职金华安公司多。而且多次不服从金华安公司的工作轮班安排，严重影响了公司运营，给金华安公司造成不便和损失，周海军因轮班时间与兼职时间发生冲突，选择离职是为了更好从事代驾司机。为此，请求撤销原审判决，改判驳回周海军的全部诉讼请求。由周海军承担本案一、二审全部诉讼费。被上诉人周海军答辩称，同意原审判决，不同意金华安公司的上诉请求和理由。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。第一，关于解除合同的经济补偿金，为劳动者购买社保是用人单位的法定义务，且金华安公司亦未提交证据证实周海军对未购买社保有过错，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，原审判决金华安向周海军支付解除合同的经济补偿符合法律规定。至于金华安公司对原审认定的离职前十二个月平均工资的数额有异议，但本院审理期间既未提交新的证据，亦未提出新的事实和理由佐证自己的主张，故本院认可原审的认定，对金华安公司该项请求不予支持。第二，关于失业保险待遇赔偿问题。根据《广东省失业保险条例》第十六条“非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的”规定，原审判决支持周海军要求金华安公司支付失业保险待遇损失并无不当。况且，金华安公司提交的证据不足以认定周海军离职后已经重新就业，因此，金华安公司拒绝支付失业保险待遇损失的理由亦不充分。至于年休假工资支付问题，原审判决理由阐述充分，本院不再赘述。经审查，金华安公司的上诉请求理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州金华安大酒楼连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建审 判 员  苏韵怡代理审判员  陈 静二〇一六年三月二十四日书 记 员  薛淑婷