黑龙江省肇东市人民法院民 事 判 决 书（2015）肇明民初字第63号原告夏俊霞，女，1966年3月29日出生，汉族，农民，住肇东市。委托代理人胡志明，肇东市城区法律服务所。被告李海华，男，1958年1月20日出生，汉族，农民，住肇东市。被告夏尊（俊）荣，女，1959年3月5日出生，汉族，农民，住肇东市。委托代理人刘彦双，男，黑龙江君昌律师事务所律师。原告夏俊霞与被告李海华、夏尊（俊）荣土地承包经营权纠纷一案，本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理，原告夏俊霞及其委托代理人胡志明、被告李海华及其委托代理人刘彦双到庭参加诉讼，被告夏尊（俊）荣经本庭合法传唤后未到庭，本案现已审理终结。原告夏俊霞诉称，原告系肇东市五里明镇五里明村原二队村民，1983年第一轮土地承包时，原告家共有三口人，原告父亲夏占奎，母亲王玉琴，还有原告。家中其他子女均结婚，原告结婚后在新居住地没有分得承包地。第一轮土地承包时，原告家共分得承包地19.4亩，1998年第二轮土地承包时，原告家承包地没有变动，原告家对上述承包地仍然具有合法承包经营权。现在，原告的父母去世。《中华人民共和国土地承包法》第15条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。根据该规定，农村土地承包以户为单位，并不是分给某一个人的。现在，虽然原告的父母去世，原告作为户上成员，原告家分得的承包地19.4亩的承包经营权仍然属于原告所有。原告父母在世时，上述承包地一直由自己经营，原告父母去世后，上述承包地被二被告强行耕种，原告多次索要，被告拒不返还，二被告的行为侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，要求二被告返还原告承包地19.4亩，承担诉讼费用。被告李海华辩称，1、本案是重复诉讼。2、我与王玉琴签订了赡养协议，并且我也履行了赡养协议。本案诉争的19.4亩土地的承包经营权已经属于二被告所有，所以原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。原告夏俊霞为支持其诉讼主张，提供了如下证据：证据一、肇东市五里明镇和五里明村为原告家庭户颁发的承包土地使用权证（复印件），证实1998年二轮分地，原告和父母三口人，以其父亲夏占奎为代表人，在五里明镇五里明村依法分得家庭承包田19.4亩。证据二、五里明镇和五里明村出具的介绍信复印件一份，证实原告在新居住地没有分得土地，原告分得的土地在其父亲夏占奎的土地中，于夏占奎是一个家庭户分得的承包地。证据三、复印件三份，分别为王玉琴的儿子夏俊有、王玉琴的邻居周国华、王玉琴的亲属于福的证言，原件在原审卷宗内，证实王玉琴与本案被告签订调解协议之后，对王玉琴没有尽到赡养义务，王玉琴在2006年搬到二女儿夏俊华家，后来又到原告家居住一直到去世。在2006年王玉琴与被告已解除调解协议。证据四、原告母亲王玉琴的二女儿夏俊华居住地的村委会，哈尔滨市××堡村村委会出具的介绍信（复印件一份），原件在原审卷宗里。证实王玉琴在2006年到夏俊华家居住，2009年4月28日出具的。被告李海华为支持其认为本案是重复诉讼诉讼的主张，提供了如下证据：证据一、2013年1月14日原告的起诉状，主要证实原告曾经在2013年1月14日对诉争的土地起诉到肇东市人民法院，而被告就是庭审中的二被告，诉讼请求也是本次审理的诉讼请求。证据二、肇东市人民法院作出的（2013）肇明民初字第54号民事判决书，证实法院也根据原告的起诉状做出了判决。证据三、绥化市中级人民法院作出的（2014）绥中法第70号民事裁定书，针对原告的起诉本案发回原审法院重审。以上三份证据足以证明原告的起诉与本次起诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，根据《民诉法司法解释》247条规定，原告属于重复起诉，法院应按法律驳回原告的诉讼请求。被告李海华为支持其有本案诉争土地的经营权的诉讼主张，提供了如下证据：证据一、调解协议书一份，证实2002年8月29日因原、被告的父亲夏占奎去世，关于丧葬及王玉琴的赡养事宜在五里明镇司法所的调解下达成协议，由被告承担夏占奎的丧葬费用，同时承担王玉琴的赡养义务及承担外债6000元的情况下，将本案诉争的土地赠与被告，由二被告经营耕种，此协议是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，真实合法有效，具有法律约束。证据二、肇东市人民法院作出的（2006）肇明民初字第54号民事判决书及绥化市中级人民法院作出的（2006）绥中法民一终字第416号民事判决书，证实王玉琴曾在2006年以被告不尽赡养义务为由诉至法院，要求撤销调解协议，但经两级法院审理，查明被告已经尽到了赡养义务，确认2002年8月29日调解协议有效，不符合撤销的法定条件，驳回王玉琴的起诉，说明直到2006年被告尽到了赡养义务。证据三、2006年后被告支付给王玉琴赡养赡养费，在原审卷宗中，2013年9月20日在夏俊霞起诉的庭审笔录（第三页）当中，记载原告承认王玉琴在其赡养期间被告拿了9,000.00元赡养费，说明被告也尽到了赡养的义务。本院围绕双方当事人争议的事实焦点组织了质证：被告对原告举出的证据一本身的真实性没有异议，对原告所要证明的内容有异议，认为该证据只能证实在夏占奎名下第二轮土地承包时分得家庭承包田19.4亩，不能证明原告就是当时的家庭成员，当然不能证明原告对本案诉争土地享有承包经营权。对证据二介绍信表面的真实性没有异议，要证明原告是否是第二轮土地承包时与其父母是共同的家庭成员，应当以当时的户籍证明为准，作为村委会无权证实在土地承包的时候是否是家庭成员，因此该介绍信所记载的原告的土地在父亲夏占奎的土地当中不真实，该证据不能证明原告就是当时的家庭成员，也不能作为其享有土地承包经营权的成员。对证据三复印件三份证言真实性有异议，根据法律规定证人应当出庭作证，没有出庭，无法证实真实性。第二于福与夏俊友都是王玉琴的亲属，与王玉琴有利害关系，不能作为有效证据使用，同时被告由反证可以证实自2002年8月29日二被告与王玉琴达成调解协议后尽到了赡养义务的事实，该三份不能作为有效证据使用。对证据四介绍信表面的真实性无异议，对所要记载的内容及原告所要证实的内容有异议，村委会作为群众自制组织，并不是夏俊华的家庭成员，不可能了解和知道王玉琴的生活费用负担情况，记载内容明显违背客观事实，不能作为证明被告未尽赡养义务的证据。原告对被告李海华为支持其认为本案是重复诉讼诉讼的主张提供的证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，本案不属于重复起诉，第一，起诉状虽然原告要求返还土地19.4亩，在法院的审理过程中法院没有定侵权纠纷，而定的的附义务赠与合同纠纷，原来的案件性质应以法院的判决为准，而本案是侵权纠纷和原来的案件不是一个案由，原告不属于重复起诉。原告对被告李海华为支持其有本案诉争土地的经营权的诉讼主张提供的证据一真实性无异议，对证实的内容有异议，第一点，该协议签订后，本案被告对王玉琴不好，没有尽到赡养义务，王玉琴在2006年便到二女儿夏俊华家生活，该协议已经解除。第二点，该案涉及的承包地属于家庭共有，王玉琴在本案原告不知情的情况下与他人签订协议，属于无权处理，该协议无效。对证据二证实的内容有异议，第一点，该两份证据证实本案被告对王玉琴不进行赡养义务的事实，否则王玉琴不会向法院提起诉讼，本案一审判决是在2006年，也证实了王玉琴离开被告家生活。第二点，王玉琴在共有人不知情的情况下，处分共有财产属于无效行为，该两份判决是错误的，原告保留对该案件申诉的权利。对证据三有异议，在原告和夏俊华赡养期间从2006年开始，王玉琴从被告家出来后，本案争议土地，被告一直强行耕种，拒不返还，被告给付的不是赡养费，而是土地的承包费，另外从该笔录看，王玉琴确实在原告和夏俊华家生活了七年，而被告并没有按协议赡养到王玉琴去世。根据双方当事人的质证意见，本院综合审查认证如下：被告对原告举出的证据一证实在夏占奎名下第二轮土地承包时分得家庭承包田19.4亩的事实无异议，本院予以确认，但该证据不能证实原告对本案诉争土地享有承包经营权，被告异议成立，本院对该证据证实原告对本案诉争的土地享有经营权的事实不予确认。被告对原告举出的证据二有异议，但我国法律法规均无任何关于土地承包经营权与户籍相联系的规定，故被告提出要证明原告是否是第二轮土地承包时与其父母是共同的家庭成员，应当以当时的户籍证明为准的异议于法无据，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会发包”，土地承包是以家庭为单位进行的，只要是家庭成员均为土地承包经营权的共有人，土地承包实行的是家庭承包责任制，不是以每个人为独立合同主体，农村土地承包合同是发包方与承包方之间的合同，村委会作为发包方是一方合同主体，能够证实、也有资格证实另一方即土地承包方的真实情况。综合本案庭审，夏占奎、王玉琴生育了五名子女，长子夏俊芳，次子夏俊友，长女夏尊（俊）荣也是本案被告，次女夏俊华，三女儿夏俊霞是本案原告。夏俊芳于1976年结婚，夏俊友于1985年结婚，夏俊荣于1981年结婚，夏俊华于1986年结婚，夏俊霞于1989年结婚。第一轮土地承包是在1983年，此时夏（尊）俊荣已经结婚（丈夫李海华在庭审中称夏俊荣1981年结婚属实），没有同父母生活在一起，不能与父母在一户上分得土地。结合原审调取的五里明村土地台账，夏俊芳、夏俊友（有）二人有自己的承包地，与父亲夏占奎不在一承包合同内。第一轮土地承包没有结婚同父母生活在一起的是夏俊华、夏俊霞、夏俊友，但夏俊友有自己的承包地，夏俊华于1986年结婚到哈尔滨市××堡村，结合原审案件李龙华、石连泉对夏俊华的询问笔录记录夏俊华说本案诉争土地有我妹妹夏俊霞一部分，具体数额村上有台帐，诉争土地应归夏俊霞所有，我没有意见，说明夏俊华对本案诉争土地无经营权。夏俊霞在1983年没有结婚，同父母在一起生活，同父母是共同的家庭成员，理应分得属于自己的承包田，同父母同属于一户承包方。据此，被告对原告举出的证据二异议不成立，本院对原告举出的证据二所证实的事实予以确认。被告对原告举出的证据三有异议，因根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询，由于证人未出庭作证接受质询，故该证据不予采信。被告对原告举出的证据四介绍信的内容有异议，异议成立，对介绍信的内容不予采信。对此介绍信证实王玉琴在2006年到夏俊华家居住的事实，予以确认。原告对被告李海华为支持其有本案诉争土地的经营权的诉讼主张提供的证据一真实性无异议，本院对该调解协议的真实性所确定的事实予以确认。对该协议无效的异议不成立，本院不予确认。原告对被告举出已尽赡养义务的证据有异议，2006年离开被告家到夏俊华家生活，王玉琴起诉被告解除调解协议，本院对被告李海华不认真属于赡养义务的事实予以确认。原告对被告在2013年9月20日在夏俊霞起诉的庭审笔录（第三页）当中，给付王玉琴的9000元的事实无异议，本院予以确认，另外该笔录也确定了王玉琴在原告和夏俊华家生活了七年，而被告并没有按协议赡养到王玉琴去世的事实。本院根据以上确认的证据及双方当事人的陈述，查明案件事实如下：原告系肇东市五里明镇五里明村原二队村民，1983年第一轮土地承包时，家庭承包土地19.4亩，有原告口粮田1.8亩，当时原告家共有五口人，原告父亲夏占奎，二姐夏俊华，哥哥夏俊友，母亲王玉琴，还有原告。分地时家中其他子女均结婚，不与家庭共同生活。但夏俊友有自己的承包地，夏俊华于1986年结婚到哈尔滨市××堡村，本人承认对本案诉争土地无经营权。原告于1989年结婚后在新居住地没有分得承包地。1998年第二轮土地承包时，原告家承包地没有变动，原告家对上述承包地具有合法承包经营权。2002年原告父亲去世，原告母亲王玉琴与被告于2002年8月29日签订赡养协议，约定外债6,000.00元由被告李海华偿还，王玉琴由被告李海华赡养送终，王玉琴两间土平房归李海华所有，家庭承包地19.4亩归李海华继承。2006年王玉琴到法院起诉被告要求退还土地19.4亩，理由是被告没有尽到赡养义务，但无证据证实，法院依法驳回了王玉琴的请求。王玉琴于当年即2006年到二女儿夏俊华家生活一段时间，后王玉琴在原告家生活直到死亡。王玉琴于2012年11月12日到法院要求与被告李海华终止调解协议，李海华退还土地19.4亩。王玉琴于2012年11月21日死亡，原告夏俊霞作为继承人参加了诉讼，后本案因程序违法发回重审，但夏俊霞要求自己作原告重新起诉，本院予以准许。原告父母在世时，原告家承包的19.4亩地一直由父母自己经营，原告父亲去世后，上述承包地于2002年8月29日被告李海华与原告母亲王玉琴签订调解协议后一直由二被告耕种至今。原告多次索要，被告拒不返还，原告认为二被告的行为侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法予以判处。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案是否是重复诉讼。2、原、被告双方谁对诉争的19.4亩土地享有承包经营权。本院认为，原告要求二被告被告返还本案诉争土地19.4亩的诉讼请求，虽然经过诉讼，但原、被告谁拥有该土地经营权未作实体裁判，无实质裁判结果，所以本案不属于重复诉讼，对被告代理人主张原告属于重复起诉，法院应按法律驳回原告的诉讼请求的请求，不予支持。土地承包经营权是用益物权，以家庭承包方式的土地承包经营权这种用益物权是农户基于本集体经济组织成员的身份、通过合同方式、无偿取得的一种财产权。因为集体土地所有权的限制，土地承包经营权严格限定为本集体经济组织农户享有，这种财产权具有严格的人身属性，因此，它不具有可继承性。我国土地承包法对耕地的承包经营权的继承未予支持，而确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式。家庭成员对于土地承包权在性质上是财产的共有关系，即用益物权的共有。因此，家庭中部分成员死亡，只要作为承包的户还在，就不发生继承问题，而由家庭中的其他成员继续承包。所谓承包土地“生不添，死不去”。若承包人死亡，作为承包经营的家庭消亡的情况下，因为耕地不属于该户的私有财产，其承包经营权不允许继承，该承包经营合同因“户”这一主体消亡而终止，应当由集体经济组织收回或另行发包。本案诉争19.4亩土地不是王玉琴的私有财产，其承包经营权不允许继承，王玉琴仅仅有权处分自己在死亡之前、土地承包期限内、属于自己承包份额的土地承包经营权，王玉琴无权处分其死亡后本案诉争土地19.4亩的经营权，王玉琴死亡后应由家庭中的其他成员也就是原告夏俊霞继续承包本案诉争土地。所以被告李海华主张与原告的母亲王玉琴签订调解协议，协议中约定由李海华赡养王玉琴，诉争土地由李海华继承这一条款，在王玉琴死亡后被告李海华主张继承该土地经营权是于法无据的。况且被告只在2002年至2006年间履行了赡养义务，在2006年后至2012年11月21日期间，被告李海华不认真履行赡养义务，被告李海华依据调解协议主张拥有诉争土地的经营权不成立，本院不予支持。原告在1983年农村第一轮土地承包时与父母是一个家庭承包户，原告于1989年结婚，在新居住地未取得承包地，根据农村土地承包法第三十条规定，此时发包方即村委会不得收回原告的原承包地，现在原告父母都已去世，原告作为家庭成员享有继续承包该土地的权利，应当予以保护，二被告强行耕种诉争土地，拒不返还的行为构成侵权。故原告诉讼请求有理，应予支持。被告辩称无理，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）（二）（四）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第九条、第二十二条、第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第九十一条、《中华人民共和国物权法》第一百二十四之规定，判决如下：被告李海华、夏尊（俊）荣于本判决生效后立即返还原告夏俊霞19.4亩承包地。案件受理费50.00元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绥化市中级人民法院。审 判 长  杨伟哲代理审判员  李雪松人民陪审员  石洪军二〇一六年三月十七日书 记 员  吴 迪