北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终2850号上诉人（原审被告）湖南熙铭节能开发有限公司，住所地湖南省长沙市天心区赤岭路82号5栋902房。法定代表人黄献国，总经理。委托代理人吴莉，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）若普自动化技术（北京）有限公司，住所地北京市西城区南滨河路27号7号楼12层1217室。法定代表人李强，总经理。委托代理人宋杨，北京市中银律师事务所律师。上诉人湖南熙铭节能开发有限公司（以下简称熙铭节能公司）因与被上诉人若普自动化技术（北京）有限公司（以下简称若普技术公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第20182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官周维、李晓波参加的合议庭，并于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人熙铭节能公司的委托代理人吴莉、被上诉人若普技术公司的委托代理人宋杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。若普技术公司在一审中起诉称：2012年9月1日，若普技术公司与熙铭节能公司签订《磨煤机节能降耗项目合同书》（以下简称《合同书》），约定：熙铭节能公司委托若普技术公司完成大唐保定热电厂10号炉1、2磨煤机优化节能降耗项目，合同期限自2012年9月1日至2020年10月30日，项目款总计910万元。合同除约定了合同产品名称、规格及甲乙双方责任等内容之外，双方对合同款项的结算和支付做了较详细的约定。合同履行期间，若普技术公司按照合同约定时间供货、施工、现场调试、补加球发货及售后服务工作后，大唐保定热电厂10号机组磨煤机顺利进行节能改造，熙铭节能公司于2014年6月20日向若普技术公司发送《关于保定项目款项支付问题的工作联系函》，函中确定保定热电厂十号炉磨煤机技改项目，截止至今，熙铭节能公司还欠若普技术公司10号炉2014年补加球款70万元人民币。若普技术公司多次要求熙铭节能公司支付上述欠款，但熙铭节能公司用尽各种理由拖延。现若普技术公司按照合同约定全面履行了己方义务，熙铭节能公司亦认可若普技术公司对大唐保定热电厂10号机组磨煤机的节能改造成功，但熙铭节能公司未能按照合同约定及时支付合同价款，若普技术公司为此遭受严重经济损失，熙铭节能公司应立即向若普技术公司支付所欠款项并按双方合同约定承担迟延付款的违约责任。综上，请求法院判令：1、熙铭节能公司支付10号炉2014年补加球款70万元及违约金（以70万元为计算基数，2014年4月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，暂计算至2015年8月31日的利息为23.8万元）；2、诉讼费由熙铭节能公司承担。若普技术公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1、《合同书》及委托书；2、2张装箱单；3、3份服务报告；4、催款函及工作联系函1份（传真件）；5、公证书；6、手机短信记录。熙铭节能公司在一审中答辩称：1、熙铭节能公司认为涉案合同为技术服务合同而不是买卖合同；2、合同约定仅适用于大唐保定热电技术改造项目（详见合同8.2）；可以判断出不是买卖合同；3、若普技术公司提供的技术服务不符合合同约定，改造后技术指标达不到要求，如节电率、出煤率等，合同5.5条约定若普技术公司应补偿损失；4、衬板没有达到合同约定的使用寿命期限就损坏了，合同明确约定衬板的使用寿命达到八年，熙铭节能公司已经自行更换，若普技术公司技术服务不达标；5、若普技术公司的诉请中包含了一整年的补加球款项，但若普技术公司只履行了半年的补加球义务，故关于70万补加球款项的诉请没有依据；6、关于将违约金调整为按照同期贷款利率四倍计算没有依据，本案是技术服务合同不是民间借贷，申请法院酌情调低违约金。综上请求法院驳回若普技术公司的全部诉讼请求。熙铭节能公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：1、技术协议；2、大唐热电厂的函；3、传真及函；4、函；5、说明；6、4张票据。经一审法院庭审质证，熙铭节能公司对若普技术公司提交的证据1、2、5真实性无异议，对证明目的及关联性不认可；若普技术公司对熙铭节能公司提交的证据1、6的真实性予以认可；一审法院对上述证据的真实性均予以确认。对于若普技术公司提交的证据4，因该证据为传真件，熙铭节能公司对于该证据上面的传真机号码及公章均表示认可，但对于该证据是由何人发给若普技术公司的表示不知情，故对该证据不认可，一审法院认为熙铭节能公司对该证据的公章及传真号已予以确认，故一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。若普技术公司、熙铭节能公司提交的其余证据一审法院均不予确认。通过对上述证据进行审查，结合当事人的庭审陈述，一审法院对本案确认以下事实：2012年9月1日，若普技术公司（乙方）与熙铭节能公司（甲方）签订《合同书》，约定甲方委托乙方完成大唐保定热电有限公司10号炉1、2磨煤机优化节能降耗项目，约定：1、单台磨设备名称及价格，设备总价为455万元。该价格为整体总价格，包含17%增值税、运输费用。包含单台磨一次初装甩装球、拆装衬板、一次甩球回装施工费用。本价格包括设备残值，到期后残值归甲方所有。本项目衬板质保期为60000小时，品牌为日本东洋。甲方责任：1、合同期限内将乙方作为磨球以及衬板的唯一供应商；2、按合同约定时间支付货款；3、协助乙方在现场的施工指导以及售后服务；4、未经乙方同意，甲方以及大唐保定热电有限公司不得随意调整磨煤机里的撞球量；5、甲方与大唐保定热电有限公司的对应合同真实有效。乙方责任：1、乙方须保证项目节能效果符合本合同及技术协议的要求；2、乙方负责项目的设计安装和运行维护，解决在调试过程中发现的所有涉及改造范围的技术问题，包括设计和安装。在运行过程中，乙方所提供产品及系统一旦发生故障，技术人员应及时给予解决；3、乙方负责售后服务；4、1号磨初装磨球、衬板更换及2号磨初装磨球施工，应于2012年9月25日完工。支付方式为：1号磨更换衬板及磨球：1、第一年乙方负责提供初装球、筒体衬板、端板，项目实施试运期3个月，到期一周内甲方支付乙方项目款1200000（壹佰贰拾万元整），运行6个月后，到期一周内甲方支付乙方项目款550000.00（伍拾伍万元整）。合计为1750000.00（壹佰柒拾伍万无整）；2、乙方提供第一年至第八年补加球（2012.09-2020.09），从2013年开始每年03月30日前（2013.03-2020.03），甲方支付乙方项目款350000.00（叁拾伍万元整），八年合计为2800000.00（贰佰捌拾万元整）。2号磨更换磨球：2.1第一年乙方负责提供初装球，项目实施试运期3个月，到期一周内甲方支付乙方项目款500000（伍拾万元整），运行6个月后，到期一周内甲方支付乙方项目款250000（贰拾伍万元整）。合计为（柒拾伍万元整）。2.2乙方提供第一年至第八年补加球（2012.09-2020.09），从2013年开始每年03月30日前（2013.03-2020.03），甲方支付乙方项目款350000.00（叁拾伍万元整），八年合计为2800000.00（贰佰捌拾万元整）。本次改造的2号磨在项目实施期间，如需更换与1号磨煤机相同8年寿命的筒体衬板及端板，整体价格为1000000.00（壹佰万元整），甲方需在发货前向乙方支付货款30000.00（叁拾万元整），安装运行后一个月内向乙方支付货款700000.00（柒拾万元整）。根据实际提供衬板寿命如低于8年，价格有下浮，双方根据实际情况另行协商价格作为本合同附件。本合同1、2号磨煤机项目款总计9100000.00（玖佰壹拾万元整），具体付款时间及金额以本合同支付方式为准。根据2号磨煤机实际具体价格总价有相应调整。违约责任约定如下：甲方未按本合同约定时间向乙方支付货款，甲方构成违约，甲方除应向乙方支付应付款外，还应向乙方支付应付款日至实际付款日期间的违约金，每日的违约金按甲方应付款额的千分之五计算。乙方未按订单约定期限向甲方交货的，乙方构成违约，乙方除应向甲方交货外，还应向甲方支付应交货日至实际交货日期间的违约金每日的违约金按乙方未交货金额的千分之五计算。改后磨煤机电流以平均120A为基准，磨煤单耗节电率下降18%，如果节电率达不到，则乙方向甲方补偿实际少回收金额，每年9月30日前结算。衬板质保期间出现质量问题由乙方无偿更换损坏部分。2012年9月22日、2012年9月23日，若普技术公司根据合同约定发货至大唐保定热电有限公司，交付货物的名称为：筒体衬板加端板、超高铬稀土磨球。收货人为高光宇，发货人为马勇。2014年6月26日，熙铭节能公司向若普技术公司传真工作联系函，主题为关于保定项目款项支付问题的联系函，内容载明：1、保定热电厂十号、十一号炉磨煤机技改项目，截至今日，熙铭节能公司还应支付若普技术公司的合同款项为：11号炉磨煤机技改初装款330万元人民币，10号炉2014年补加球款70万元人民币，11号炉2014年补加球款50万元人民币。熙铭节能公司承诺所欠若普技术公司11号炉磨煤机技改初装款330万人民币，自2014年1月1日起，按中国人民银行贷款同期利率向若普技术公司支付利息，与此笔款项一同支付给若普技术公司。熙铭节能公司网站产业能效高端服务整合平台工程案例处载明：该工程以合同能源管理模式由熙铭节能公司投资，对大唐保定热电厂#10、#11机组磨煤机进行节能改造。其应用技术为熙铭节能公司与若普技术公司共同研发，将大唐保定热电厂#10、#11机组磨煤机现装中铬铸铁磨球全部更换为科学级配的高效节能磨球。自2012年9月27日安装竣工后，于2012年9月28日顺利投产，持续稳定运行至今，其磨煤单耗由原来的19.75kwh／t降低到15.16kwh／t，节能率为23.2%。2013年4月19日，熙铭节能公司向若普技术公司支付本案合同项下35万元款项；2013年9月22日，熙铭节能公司向若普技术公司支付本案合同项下285万元款项。一审判决认定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。熙铭节能公司与若普技术公司之间签订的《合同书》系当事人真实意思表示，不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。双方当事人均应严格按照合同约定履行合同义务。关于本案的案由的确定问题，根据《合同书》约定的权利义务内容，合同除涉及节能技术改造项目下设备的设计与安装、维护等内容外，还涉及部分产品的购销，该合同兼具有承揽合同与购销合同的性质，具有混同性，故一审法院该案案由定为合同纠纷。熙铭节能公司答辩称本案的案由应为技术服务合同纠纷的辩论意见，一审法院不予采纳。现若普技术公司已经依约向熙铭节能公司履行合同义务，熙铭节能公司即应按照合同约定支付相关款项。根据合同约定，熙铭节能公司应于2014年3月30日支付70万元补加球款，但熙铭节能公司一直未予支付，故有关若普技术公司按照合同约定要求熙铭节能公司支付70万元补加球的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。因熙铭节能公司延迟付款造成违约，有关若普技术公司将违约金自合同约定的千分之五调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为对其自身权利的处分，一审法院予以支持。熙铭节能公司辩称若普技术公司提供的技术服务不符合合同约定的答辩意见，并未向一审法院提交有效证据予以证明，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：湖南熙铭节能开发有限公司于判决生效后十日内支付若普自动化技术（北京）有限公司补加球款70万元及违约金（自二○一四年四月一日计算至实际清偿之日止，以七十万元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。如果湖南熙铭节能开发有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。熙铭节能公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。1、本案一审中，若普技术公司的诉请为要求熙铭节能公司支付2014年度全年的补加球费用70万元。但是在一审判决书第6页若普技术公司交付补加球货物的证据却认定“2012年9月22日、2012年9月23日，若普技术公司根据合同约定发货至大唐保定热电有限公司，交付货物的名称为：筒体衬板加端板、超高铬稀土磨球。收货人为高光宇，发货人为马勇”。很显然，若普技术公司提供的是交付筒体衬板加端板、超高铬稀土磨球的交货依据，而不是交付补加球的依据。一审判决以此认定若普技术公司交付补加球的依据明显为认定事实不清，证据不足。2、一审判决中，若普技术公司提交的2014年补加球证据为第3组证据3份服务报告，该组证据中很明确的显示了若普技术公司为熙铭节能公司2014年补加球只提供到了2014年6月30日，故此若普技术公司的证据相反证明了若普技术公司只提供了半年的补加球义务，而非一年的补加球义务。同时一审判决没有认定该份证据，既然没有认定该份证据，一审判决熙铭节能公司应当承担2014年全年补加球款又何来的依据呢？一审判决前后自相矛盾，认定事实完全不清，没有头绪和理由。3、一审判决认定若普技术公司的第4组证据中的工作联系函（传真件）是熙铭节能公司在2014年6月20日发出的，发函的当天熙铭节能公司认可应当支付若普技术公司2014年全年补加球费用为70万元，但是熙铭节能公司的发函针对的是全年，不是半年，这在双方签订的《合同书》上都有明确的约定。但是在熙铭节能公司发函后不到十天的2014年6月30日，若普技术公司就完全停止了补加球及终止了合同的履行，直到现在都没有履行完全年的合同义务。既然没有履行完全年的合同义务，作为熙铭节能公司为何一定要支付全年的补加球款并承担全部的违约责任呢？然而一审判决却不顾客观事实和法律规定，强行判决熙铭节能公司应当支付全年的补加球费用及所有的违约责任。二、一审判决没有法律依据。1、本案是合同纠纷，不是民间借贷，但一审判决却以同期银行利率四倍计算违约金明显已经超过了可能造成损失的30%，违背了我国《合同法》的相关规定。2、一审判决认定本案兼具购销合同与承揽合同性质，定义为合同纠纷，既然具有承揽合同性质，那么根据我国《合同法》第二百六十二条的规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担减少报酬、赔偿损失等违约责任”。但是一审判决对于本案争议的焦点即若普技术公司提供的磨煤机改造节能项目是否符合技术要求没有进行任何详细的阐述、分析及认定，避而不谈本案的关键事实，迳行判决熙铭节能公司承担全部责任，没有法律依据。三、一审判决有意偏袒若普技术公司，显失公正。1、一审判决以若普技术公司在网上下载的案例来叙述若普技术公司提供的技术服务即磨煤单耗节能率达标，却以忽略的方式否定本案涉争标的使用单位河北大唐保定热电厂出具的关于若普技术公司技术不达标的所有证明及函件。2、一审判决在判决的第6-7页中以总篇的篇幅来叙述并认定若普技术公司提交的所有证据所证明的事实即为本案的全部事实，却对熙铭节能公司提交的来源于河北大唐保定热电厂的所有证据只字不提，完全以忽略的形式不予认定，但却不说明不予认定的理由。综上，一审法院认定事实不清，适用法律有误，判决显失公正。请求二审法院撤销一审判决并改判，一、二审诉讼费由若普技术公司负担。若普技术公司服从一审法院上述民事判决，其针对熙铭节能公司的上诉意见，在二审中答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，熙铭节能公司的理由没有事实及法律依据。第一，关于熙铭节能公司所述“一审判决对若普技术公司交付补加球的事实认定不清，证明不足”的理由毫无依据。首先，为证明若普技术公司已经按合同要求履行技术支持及售后服务的补加球工作，若普技术公司在一审中提交了《技术及售后服务部现场施工服务报告》以及若普技术公司向熙铭节能公司及电厂发送的电子邮件，证明若普技术公司分别于2013年4月、2013年9月、2014年1月、2014年3月、2014年6月完成对电厂10号炉1、2号磨的补加球工作。其次，因熙铭节能公司与若普技术公司在一审中互相对对方部分证据的真实性不予认可，因此，一审法院对双方不予认可的证据未确认效力，但这并不影响一审法院依据对方已经认可的证据作为判决依据。如熙铭节能公司认为若普技术公司没有履行2013年至2014年度的技术及售后服务的补加球工作，那就不会向熙铭节能公司发送《关于保定项目款项支付问题的工作联系函》，并确认尚欠若普技术公司10号炉2014年补加球款70万元人民币。因此，一审判决认定该部分事实清楚，证据充分。第二，关于熙铭节能公司所述“本案中，一审判决认定若普技术公司的第4组证据中的工作联系函（传真件）是在2014年6月20日发出的，发函的当天熙铭节能公司认可应当支付若普技术公司2014年全年补加球费用为70万元，但是熙铭节能公司发函针对的是全年，不是半年，这在双方签定的《合同书》上都有明确的约定。”首先，根据双方签订的《合同书》第四条第2.1.2款约定：乙方提供第一年至第八年补加球（2012.09-2020.09），从2013年开始每年3月30日前（2013.03-2020.03），甲方支付乙方项目款350000.00（叁拾伍万元整）（指1号磨）。第2.2.2款约定：乙方提供第一年至第八年补加球（2012.09-2020.09），从2013年开始每年3月30日前（2013.03-2020.03），甲方支付乙方项目款350000.00（叁拾伍万元整）（指2号磨）。按照该约定，若普技术公司有权利要求熙铭节能公司在2014年3月30前支付70万元补加球款项。其次，熙铭节能公司认为其不该支付全年而应支付半年的补加球费用是对双方合同约定的歪曲理解，是对其不履行付款义务的狡辩。从双方合同来看共体现两部分付款约定，第一部分是关于磨煤机设备初装改造的价格，第二部分是上述八年补加球的价格，对补加球价格的正确理解应该考虑到：该八年补加球的价格不仅包括补加的钢球本身的价款，还包含熙铭节能公司提供的技术支持与售后服务，之所以要补加球就是为了满足现场发电及节能的目的，而补加球本身是不能固定周期的，实际中要根据发电量决定，因此不可能提前约定好一年应该在什么时间补加以及补加多少规格和数量的钢球。在2013年9月至2014年9月年度中，若普技术公司根据磨煤机实际运行情况提供了补加球的供货及技术指导，节能量满足合同要求，熙铭节能公司就应按合同约定于2014年3月30日之前支付补加球款项。最后，如按照熙铭节能公司理解的其应在若普技术公司提供完毕全年的补加球之后再支付费用，那么合同中就应该约定补加球应在每年的9月30日前支付，而不会约定应在每年的3月30日前支付，熙铭节能公司更不会在2014年6月份给若普技术公司发函确认“尚欠10号炉2014年补加球款70万元人民币”。二、一审判决熙铭节能公司承担逾期付款违约金的计算方式符合法律规定。根据双方签定的《合同书》第五条违约责任第1款约定：如甲方未按本合同约定向乙方支付货款，甲方构成违约，甲方除应向乙方支付应付款外，还应向乙方支付应付款日至实际付款日期间的违约金，每日的违约金按甲方应付款额的千分之五计算。按照合同约定，熙铭节能公司应支付的违约金计算方式为70万元为基准，每日千分之五，熙铭节能公司应付的违约金为人民币2502500元，若普技术公司正是考虑到如按合同约定计算违约金已经远超实际损失并主动做了调整，而且根据合同法规定，违约金具有弥补损失兼具惩罚性的作用，若普技术公司为履行合同义务也是通过向银行贷款，但熙铭节能公司却占用70万元的资金两年有余，其违约行为给若普技术公司造成巨大经济损失，因此，一审判决支持熙铭节能公司按银行利率四倍计算违约金完全符合法律规定。若普技术公司请求二审法院依法驳回，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人提交的上述证据及当事人陈述意见在案佐证。本院认为：熙铭节能公司与若普技术公司签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。现若普技术公司已经依约向熙铭节能公司履行合同义务，熙铭节能公司即应按照合同约定支付相关款项。在双方签订的《合同书》中对于补加球款的支付时间进行了约定，即从2013年开始每年3月30日前，熙铭节能公司向若普技术公司支付1号、2号补加球项目款各35万元。在合同中，双方并未对该款项支付所对应的期间进行约定，在约定的支付时间届满时，熙铭节能公司应向若普技术公司支付相应款项。因此，熙铭节能公司关于若普技术公司没有履行全年的合同义务故不应支付全年的补加球费用的上诉主张，缺乏合同依据，本院不予支持。因熙铭节能公司延迟付款造成违约，若普技术公司已自动将违约金自合同约定的每日千分之五调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，该决定系若普技术公司对其自身权利的处分，且所调整的违约金计算标准并未违反相关法律规定，一审法院予以支持并无不当。综上，熙铭节能公司的上诉理由和请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费13180元，由湖南熙铭节能开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费13180元，由湖南熙铭节能开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  巩旭红代理审判员  周 维代理审判员  李晓波二〇一六年三月三十一日书 记 员  马 頔