辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锦民终字第01383号上诉人（原审原告）吴岩，男，1965年3月8日出生，汉族，锦州市体育运动学校职员，住锦州市凌河区。委托代理人高杨，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）翟亚军，男，1961年9月24日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。委托代理人张俊，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司，住所地锦州市凌河区延安路五段13号。法定代表人张力，该公司总经理。委托代理人陈俊峰，该公司职员。委托代理人靖英琳，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）大连成业园林绿化工程有限公司，住所地普兰店市大刘家镇洼子店村。负责人候延恒。被上诉人（原审被告）张福强，男，1969年5月24日出生，汉族，无业，原住大连市甘井子区。上诉人吴岩、翟亚军因与被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司、张福强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴岩及其委托代理人高杨，上诉人翟亚军及其委托代理人张俊，被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司的委托代理人陈俊峰、靖英琳到庭参加诉讼。被上诉人大连成业园林绿化工程有限公司、张福强经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告吴岩诉称，2013年6月份我经翟亚军介绍到锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司张福强项目项目部施工“舒雅名苑”工地打工，负责混凝土卸车工作，2013年9月22日上午11点左右，我在工地卸混凝土时被往工地送混凝土的罐车（车牌号辽G611**）撞伤，工地盛经理拨打120急救电话并将我送到锦州市第二医院救治，医院诊断：右胫骨粉碎骨折、右胫骨平台骨折。我住院治疗353天，住院期间药费63227.34元，住院期间二级护理。2014年10月20日经锦州辽希司法鉴定中心鉴定为：1、吴岩右胫骨平台骨折膝关节功能丧失10%以上评定为十级伤残。2、取内固定物需7000元人民币。请求人民法院判令被告赔偿我医药费63227.34元；误工费76600元；伙食补助费17650元；护理费33845.64元；交通费500元，伤残补助金51156元；二次手术费7000元；精神损害抚慰金10000元；鉴定费1400元，合计261378.98元并承担本案诉讼费。原审被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司辩称，请求法庭驳回原告的诉讼请求，原告在诉状中提到2013年6月份到锦州铁龙安装工程公司张福强项目部的舒雅名苑工地打工不属实，该工程答辩人已经与大连成业园林绿化工程有限公司签订了承包合同，该工程为大连成业园林绿化工程有限公司承建；答辩人没有再雇佣吴岩进行劳动，所以不存在雇佣劳动关系，因此原告要求答辩人承担雇主责任没有道理。原告主张的残疾赔偿金及误工费不应赔偿。综上请求驳回对答辩人的请求。原审被告张福强辩称，被告张福强从未雇佣过原告进行相关工作，张福强也从未给原告发放过工资或进行过考核，并且原告系在职公职人员，原告与被告不存在劳务关系；原告自被辽G61**号罐车撞伤，且该车辆所有权人也向原告支付了手术的费用，因此张福强不应承担责任；被告要求赔偿数额明细及标准存在不真实的情况。如果被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司若承担赔偿责任则由我承担。请求法院查明本案事实，依法作出判决。原审被告翟亚军辩称，我是经朋友介绍到铁龙公司张福强项目经理部负责舒雅名苑1、3、5地库项目负责浇注及各种零活，吴岩是本班组临时招用人员，出事当天因本人在前台安排布置工作，后台人员用对讲机通知吴岩被罐车撞伤，我便来到后台，当天车负责人送来6000元交给医院用于救治费用，当回到工地后，罐车及肇事司机以不在现场，没有报警也没有任何手续，我当时就找承包人张福强项目经理盛军就此事予以说明，工人当时所考虑只是工作不能停下来，并答应会将此事一定妥善处理好，事后我及被害人曾经多次找张福强及盛军，并讲好如果致害人不解决不给他们签票据、证明，以此解决吴岩的腿伤费用，但张福强一拖再拖，并给致害人签完了票据，我非常气愤，没办法才走到法庭，铁龙公司应承担责任，张福强掏钱。原审被告大连成业园林绿化工程有限公司未作答辩。原审法院经审理查明，2013年2月6日，锦州权顺房地产开发有限公司与被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司签订舒雅名苑1楼、3楼建筑工程施工合同，合同约定工程严禁转包。2013年9月7日，被告张福强以被告大连成业园林绿化工程有限公司名义从被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司处承包舒雅名苑1楼、3楼、5楼。被告大连成业园林绿化工程有限公司的经营范围为园林绿化、设备管道安装、物业管理及社区服务。被告张福强承包该工程后，将工程的混凝土浇筑部分承包给被告翟亚军。被告翟亚军系原告姐夫，雇佣原告卸混凝土。2013年9月22日14时许，原告在张福强项目部施工的“舒雅名苑”卸混凝土过程中，被东田商品混凝土分公司运送混凝土的车辆撞伤。原告伤后被送到锦州市第二医院住院治疗，诊断为“右胫骨粉碎性骨折、右胫骨平台骨折”，住院353天，住院期间二级护理353天，共支付医疗费63120.34元，均由被告翟亚军支付，其中原告被撞伤后东田商品混凝土分公司在锦州市第二医院交医疗费6000元；2014年6月22日被告翟亚军从东田商品混凝土分公司代领30000元交给了原告吴岩。原告另支付复印费107元。诉前经辽宁金钟律师事务所委托，锦州辽希司法鉴定中心对原告的伤残等级及后续治疗费进行了司法鉴定，结论为原告的伤残为十级伤残，取出内固定物需7000元。被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、张福强、翟亚军对该鉴定结论无异议。另查明，原告在锦州市体育运动学校工作，因伤请假期间单位正常发放工资。原审法院认为，原告在舒雅名苑工地卸混凝土时被运送混凝土的车辆撞伤的事实存在，按相关规定，原告有向接受劳务一方要求赔偿的权利。因原告系被告翟亚军所雇佣，故被告翟亚军应对原告因摔伤造成的损失应承担责任。被告张福强系工程的实际承包人，将混凝土浇筑承包给被告翟亚军，应当知道被告翟亚军不具备相关的安全生产条件，故对原告的损失应承担连带赔偿责任；被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司将工程承包给无建筑资质的大连成业园林绿化工程有限公司，属违法发包，被告张福强以不具备建筑施工资质的被告大连成业园林绿化工程有限公司名义承包该工程，故被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、被告大连成业园林绿化工程有限公司、被告张福强应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告在工作中对自身安全未尽到注意防范义务，故原告对自己所受到的伤害亦应承担一定责任。关于原告主张的医疗费损失，应根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明确定。关于原告主张的误工费，因原告住院期间无误工损失，故不予保护。关于原告主张的护理费，应按照医疗机构确定的护理级别、护理期限按居民服务和其它服务业标准确定；关于原告主张的交通费，应按原告的住院诊断及伤情酌情予以保护；关于原告主张的伙食补助费，按原告的住院时间结合国家工作人员出差伙食补助标准确定。关于原告主张的残疾赔偿金、后续治疗费及鉴定费，因被告翟亚军、张福强、被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司对鉴定结论均无异议，故应按鉴定结论确定。因关于原告主张的精神抚慰金，对于原告主张的精神抚慰金，宜结合原告的伤残等级及承担责任情况酌情确定。东田商品混凝土分公司在锦州市第二医院所交的医疗费6000元及被告翟亚军从东田商品混凝土分公司代领交给原告的30000元，应在被告的赔偿款中扣除。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告翟亚军于本判决生效后7日内赔偿原告吴岩因身体受到伤害所造成各项损失121930.04元（赔偿明细附后），被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司、张福强承担连带赔偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1407元、原告负担751元，被告翟亚军负担656元，被告锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司、张福强承担连带责任。翟亚军不服一审判决，向本院提起上诉称，1.上诉人和被上诉人之间并非是雇佣关系，上诉人是介绍被上诉人到“舒雅名苑”工地打工，上诉人也是一名打工者。张福强将混凝土浇筑部分分配给上诉人负责，工资的发放最终也是由该工程的项目部负责。原审认定双方为雇佣关系错误。2.被上诉人被撞伤以后，是项目部将东田商品混凝土分公司肇事车辆放走的，并答应如果致害人不解决不给他们签票据、证明，以此来解决被上诉人的治疗费用。但后来项目部给致害人签完了票据，这才导致被上诉人无法向肇事方索赔。因此，应该由项目部承担相应的责任。请求撤销（2015）凌河民一初字第00052号判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人吴岩针对上诉人翟亚军的上诉请求答辩称，一审法院判决被上诉人翟亚军承担连带责任正确。被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有有限责任公司针对上诉人翟亚军的上诉请求答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确，上诉人上诉无理。被上诉人大连成业园林绿化工程有限公司、张福强未答辩。吴岩不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审判决确定上诉人承担10%的责任与客观事实不符，证据不足。此次事故的发生是由于罐车司机未按工作流程操作，明知上诉人在车后放车斗，在未接收到上诉人发车倒车指令时突然倒车，上诉人根本来不及躲闪。一审判决认定上诉人在工作中对自身安全未尽到注意防范义务，对自己所收到的伤害承担一定责任无事实及法律依据。按照证据分配责任原则来看，上诉人作为提供劳务者受害者，只有存在有过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任，但提供劳务者受害者的过错应当由过错方即被上诉人承担举证责任。被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在过错。一审法院在没有任何证据佐证的情况下直接判决上诉人承担10%的责任，这是很明显的错误。而从雇佣关系归责原则来看，本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主的无过错责任原则，第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法理论中的重大过失是指行为人因为疏忽或者过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的义务，甚至连常人一般应注意并能够注意的要求都没有达到，以致造成某种损害后果。本案上诉人是按照正常的工作流程进行作业时被罐车撞伤。显然，上诉人在受伤过程中并无故意或者重大过失的行为，则依法应当由被上诉人承担全部赔偿责任。一审判决的责任划分显然与事实不符与法律相悖。2.一审判决认定上诉人各项损失合计金额为175477.82元，显失公平。上诉人在一审中诉求的误工费应当得到支持。上诉人受伤之前有两份稳定收入，一份收入来自锦州市体育运动学校，另一份来自本案的被上诉人翟亚军处，两份工作构成了总体收入。上诉人2013年6月份在被上诉人处打工，每日工资为200元，我国相关法律规定对于劳动者的双重收入持肯定态度，也就是说上诉人这两份工作都应当被认可。一审中，双方对于上诉人每日200元的打工收入都予以承认。而一审法院认定上诉人在锦州市体育运动学校的工资正常发放，就此不支持上诉人的误工费，这是完全错误的，如果上诉人不遭受此次伤害事故，他每月的收入应当为9000元，剔除运动学校每月3000元的收入，上诉人的误工费应为每日200元，上诉人住院353天，误工费合计76600元。3.一审法院认定精神损害赔偿金1000元明显低于法律规定，不能弥补上诉人的精神损害。依据我国《最高人民法院关于审理民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，确定精神损害的赔偿数额需要考虑诸如侵权人的过程程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；受诉法院所在地平均生活水平等因素。本案中，上诉人未有任何过错，参照我市法院认定的死亡赔偿金5万元的惯例，用5万元作为基数，在结合上诉人的伤残10级的系数，精神损害赔偿金最低也应当是5000元，上诉人正值壮年，也是家庭最为主要的劳动力，本次伤害事故造成上诉人的永久残疾，也使得上诉人无法再从事一般的体力劳动，使得上诉人及其家庭收入明显减少。可以说，这些都给上诉人身体和心理带来了巨大的痛苦。因此，请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人精神损失费1万元。综上所述，一审法院的判决没有法律依据，适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失225077.82元。并承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉人翟亚军针对上诉人吴岩的上诉请求答辩称，对诉请的数额没有意见，但是不应由我们承担。被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司针对上诉人吴岩的上诉请求答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人大连成业园林绿化工程有限公司、张福强未答辩。经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人吴岩在舒雅名苑工地卸混凝土时被运送混凝土的车辆撞伤的事实存在。关于上诉人吴岩与上诉人翟亚军的关系问题，因双方认可吴岩的工作时间由翟亚军管理，工资由翟亚军发放，且翟亚军在一审庭审中承认其与上诉人吴岩系雇佣关系，故原审法院认定双方为雇佣关系并无不当，对上诉人翟亚军上诉主张其与吴岩并非雇佣关系，不应承担责任的上诉请求本院不予支持。原审关于被上诉人张福强、锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司应对上诉人吴岩的损失承担连带赔偿责任的认定亦正确，本院予以维持。关于上诉人吴岩主张其不应承担10%责任一节，因本次事故中，并没有证据证明上诉人吴岩本人存在过错，故原审认定上诉人吴岩本人承担10%责任依据不足，应予纠正，上诉人吴岩本人不应承担责任。关于上诉人吴岩主张其在工地打工的误工损失应当得到保护一节，因上诉人吴岩确实存在利用节假日及周末到工地打工的情况，并且本次事故发生亦为周末时间，因此虽然锦州市体育运动学校在吴岩的误工期正常给吴岩发放工资，但上诉人吴岩确因本次事故导致其不能打工而减少了收入，对其误工损失应予支持。关于误工费标准及天数确定问题，上诉人吴岩主张其每天收入为200元，因被上诉人对该标准有异议，且上诉人吴岩未提供证据证明其主张，故应参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，参照2015年建筑业平均工资标准，其工资应认定为每天39621／365=108.5元。关于误工天数的计算，虽然上诉人主张其利用假期、周末以及晚上时间到工地打工，但其并未提供相应证据证明其每个假期及周末、每天晚上都到工地打工，且其晚上打工白天上班不符合常理，针对此情况，虽然其共住院353天，但本院酌情认定其误工天数为100天，其误工损失共计100天×108.5元=10850元。关于上诉人吴岩主张一审法院认定精神损害抚慰金过低一节，原审法院在确定精神损害抚慰金时结合了上诉人吴岩的伤残等级以及承担责任的情况，但被上诉人吴岩本人并不应当承担责任，故精神损害抚慰金本院酌定为3000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00052号民事判决；二、上诉人翟亚军于本判决生效后7日内赔偿上诉人吴岩因身体受到伤害所造成各项损失152327.8元（赔偿明细附后），被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司、张福强承担连带赔偿责任。三、驳回二上诉人其他上诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1407元，上诉人吴岩负担591元，上诉人翟亚军负担816元，被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司、张福强对上诉人翟亚军负担部分承担连带责任。二审案件受理费2814元，上诉人吴岩负担814元，上诉人翟亚军负担2000元，被上诉人锦州铁龙建筑安装工程有限责任公司、大连成业园林绿化工程有限公司、张福强对上诉人翟亚军负担部分承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  于开升审判员  李长奇审判员  张昱凯二〇一六年三月二十九日书记员  李丹妮赔偿明细医疗费63120.34元护理费34995／365×353=33844.48元伙食补助费50×353=17650元交通费200元残疾赔偿金25578×20×10%=51156元二次手术费7000元鉴定费1400元复印费107元精神抚慰金3000元误工费10850元总计188327.8元东田商品混凝土分公司已交医疗费6000元；另交上诉人吴岩30000元。188327.8-6000元-30000=152327.8元