黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）黑民初字第3号 原告中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司，住所地吉林省长春市南关区人民大街**。 法定代表人ＸＸ人，该公司总经理。 委托代理人田力，该公司工程承包公司副经理。 委托代理人王琪，吉林兢诚律师事务所律师。 被告牡丹江佳日热电有限公司，住所，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区矿山东路**div> 法定代表人陈昱，该公司总经理。 委托代理人关龙侠，该公司副总经理。 委托代理人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。 原告中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司（以下简称电力设计院）与被告牡丹江佳日热电有限公司（以下简称佳日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告电力设计院的委托代理人田力、王琪，被告佳日公司的委托代理人关龙侠、井春杰到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 电力设计院诉称：2007年11月，佳日公司为建设发电机组工程，与电力设计院签订《牡丹江佳日热电有限公司扩建225MW汽轮发电机组工程总承包合同》（以下简称《总承包合同》），由电力设计院作为总承包人，进行该项工程的施工建设。《总承包合同》约定，该合同为34888万元的固定总价合同，其中：勘察设计价格600万元，设备价格15587万元，建筑安装价格18351万元，其他费用350万元。由于佳日公司在履行合同过程中资金链中断，导致该工程于2009年11月15日被迫停工。2012年5月、7月，电力设计院两次致函佳日公司，终止了《总承包合同》的履行。截至停工时，电力设计院已完成的工程设计、设备采购及建筑安装等各项工作，累计价款为9371.42万元，其中：设计费523万元，设备价款4068.46万元，建筑安装费4690.5万元，其他费用89.46万元。佳日公司已向电力设计院支付工程价款5100万元，欠付4271.42万元。由于佳日公司违约导致《总承包合同》无法履行，电力设计院与相关分包单位、供货单位之间的建安施工合同、主辅机采购合同均无法继续履行，相关分包单位、供货单位向电力设计院主张的损失已达1158.54万元，电力设计院为解决善后事宜支出管理费用167.8万元。因此，起诉请求：1.佳日公司给付合同价款4271.42万元及相应利息（自2009年11月15日起计算至实际给付之日）；2.确认电力设计院对诉争工程享有优先受偿权；3.佳日公司给付违约损害赔偿金1326.34万元；4.诉讼费用由佳日公司承担。双方当事人第一次交换证据后，电力设计院以其遗漏支付辽阳水处理设备厂设备28万元为由，向本院增加诉讼请求28万元。佳日公司同意电力设计院增加该诉讼请求。 为明确电力设计院诉请中各数额的构成，电力设计院向本院提交《电力设计院关于诉请给付项目及金额的说明》，主要内容：一、勘察设计费由勘察费与设计费构成，勘察工作已全部完成，勘察报告已出版，该工作的工作量占全部勘察设计工作的6%，即36万元；设计工作包括可行性研究、初步设计和施工图设计，二者工作量的比例为3：7，按照设计工作合同总价564万元计算，可行性研究、初步设计按照完成90%计算的费用为152万元（564万元30%90%），施工图设计按照完成85%计算的费用为335万元（564万元70%85%），总计勘察设计费523万元。二、建筑安装工程已完成25.56%，按照建筑安装工程总包合同价18351万元计算，建筑安装工程合同价款4690.5万元（18351万元25.56%）。三、电力设计院分别与16家设备供货单位签订了主辅机设备采购合同，截至工程停工，已完设备总金额为4068.46万元，其中主机设备3159万元（汽轮机776万元，锅炉2383万元），辅机设备909.46万元。四、合同总价中包含其他费用350万元，截至工程停工，诉争工程已完成25.56%，其他费用为89.45万（350万元25.56%）。以上四项合计9371.41万元，减去佳日公司已支付的5100万元，未付合同价款为4271.41万元。五、建筑安装单位停工损失994万元，设备供货单位索赔164.54万元，处理停工善后支付人员工资、住宿费用、车辆费用等各项费用167.8万元，合计违约损失1326.34万元。 佳日公司辩称：一、电力设计院仅举示了诉争工程的部分图纸（电子版），未向佳日公司提交勘察报告、可行性研究及初步设计方案，无法证实其完成上述工作，佳日公司不应全额支付勘察设计费523万元，应以鉴定为准。二、电力设计院在《东北电力设计院关于诉请给付项目及金额的说明》中自认其可行性研究及初步设计只完成90%，施工图设计只完成85%，电力设计院按照建安总价18351万元为基数计算已完工程价款4690.5万元错误，而其他费用89.45万元，亦存在类似的情形，佳日公司不应全额支付该款，应以鉴定机构认定为准。三、因为电力设计院举示的其与供货单位签订的52份合同中，未提供设备公司的营业执照，不能证明该公司真实存在，且其中有14份合同的购买人不是电力设计院，而是长春东电科技开发中心，其设备均是通用设备，不能说明是为诉争工程购买，电力设计院未举示履约保函、发票、付款凭证等证据，亦不能说明其购买设备款已经实际发生及存在该部分损失，亦不能据此认定电力设计院需向供货单位承担1158.54万元的违约责任。目前到现场的设备只有酸碱贮存罐（合同价110.3万元）及锅炉（两台合同价4767万元），但并非全部运送到施工现场。因此，应对设备价款4068.46万元的诉讼请求予以驳回。四、从电力设计院提供的车辆费发票中可以看出，均不是在牡丹江市发生的，其中，汽车装饰款5，800元、更换17个轮胎31，110元、加油款等不能证实为诉争工程使用，其票据报账科目为院长工作部，并非佳日公司项目部，故车辆款148，888元佳日公司不应承担；2010年至2011年在职五个人员工资不能证明是为佳日公司项目支出的，五人根本没有全天候在牡丹江工作；租房费用11万元与酒店住宿费不可能同时发生等等，故电力设计院请求给付处理停工善后的支出167.8万元应予驳回。 电力设计院向本院举示如下证据： 证据一，电力设计院的企业法人营业执照，组织机构代码证。意在证明电力设计院具备本案的诉讼主体资格。 佳日公司对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为电力设计院注册资金8000万元，说明其无能力承接本案所诉争工程，且其经营范围不包括对汽轮发电机组工程进行施工。 证据二，双方当事人签订的《总承包合同》。主要内容为：合同总额为34888万元，勘察设计价格600万元，设备价格15587万元，建筑安装价格18351万元，其他费用350万元，以及付款条款、终止合同条款等。意在证明双方当事人存在工程发包、总包合同关系，佳日公司应按照工程进度支付工程价款，如佳日公司未能在约定的时间内支付合同款项，电力设计院有权终止合同。 佳日公司对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为根据上述合同约定，佳日公司按照工程进度支付工程价款的前提是电力设计院施工的工程应能达到性能指标的要求，在电力设计院不能保证质量的前提下，佳日公司可以拒付工程款。 证据三，2010年3月9日形成的《会议纪要》。主要内容为对接入系统修改意见、供热负荷修改、旧炉改造等可研修改内容，亦对诉争工程的进展、资金拨付、拖期及下一步工程计划等情况进行协调。意在证明诉争工程停工是由于佳日公司的原因所导致，工程停工拖期已给电力设计院、各分包单位和设备厂商造成损失。 佳日公司对证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为其未参加该会议，不认可会议纪要内容及所证明的问题，且采购合同的相对人是否存在，及电力设计院是否按采购合同履行了义务，未在会议纪要中进行确认，设备没有在佳日公司，而在供货单位处，不能证明电力设计院的损失，也不能证明供货单位存在损失。 证据四，2011年10月18日形成的《会议纪要》。主要内容为佳日公司不能支付工程进度款，诉争工程于2009年11月停工，并对施工进度及设备采购、到场等情况进行确认。意在证明由于佳日公司不能支付工程进度款，导致诉争工程停工近两年之久。电力设计院为履行《总承包合同》，对外签订建安施工合同、主辅机采购合同52份，双方当事人对截至2011年10月工程现场形象进度及设备采购情况予以了确认。 佳日公司对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，认为工程停工是不可抗力，即国际经济危机影响，并非佳日公司不支付工程款，且该次会议召开的很匆忙，双方未进行实地勘察，电力设计院的施工进度未达到《会议纪要》中载明的内容。 证据五，2010年3月25日形成的《通知函》。意在证明由于佳日公司始终无法解决建设资金问题，诉争工程一再拖期，给电力设计院及各分包单位造成损失。电力设计院就诉争工程继续施工的有关事宜，提请佳日公司予以答复。 佳日公司对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，称其未收到此函。 证据六，2012年5月29日形成的《关于提前终止牡丹江佳日热电有限公司扩建225MW汽轮发电机组工程总承包合同的通知》。意在证明由于佳日公司始终无法解决建设资金问题，诉争工程无法继续进行，电力设计院通知佳日公司终止合同，催索对方欠付的工程价款并提出赔偿。 佳日公司对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，称其未收到该通知，亦未对其内容进行确认，应以现场堪验及鉴定结论为准，佳日公司一直要求继续履行合同。 证据七，电力设计院与案外人供货单位为履行《总承包合同》所签订的52份建筑安装及主辅机采购合同，后因其中3份合同无法提供原件，电力设计院在举证期限内举示49份合同。意在证明为完成诉争工程的建设施工，电力设计院按照《总承包合同》的约定与相关建筑安装单位及设备供货单位签订分包采购合同，电力设计院全面履行了自身的合同义务。 佳日公司对该证据的真实性有异议，认为电力设计院未提供设备公司的营业执照，不能证明该公司真实存在，且其中有14份合同的购买人不是电力设计院，而是长春东电科技开发中心，其设备均是通用设备，不能说明是为诉争工程购买，电力设计院未举示履约保函、发票、付款凭证等证据，亦不能说明其购买设备款已经实际发生，及存在该部分损失，上述合同不能证明电力设计院所证明的问题。 证据八，工程勘查设计费计算相关证据，即勘察设计费计划说明（1页）、图纸发放及收到登记表（43页）、已完图纸明细表（13页）。主要内容为电力设计院对其完成勘察设计工作量的评定，已完成工作为图纸、计算书、说明书、报告书、设备材料清册、概预算书；图纸计划出版431册，实际完成306册，佳日公司、监理公司共签收271册，未出版图纸大多为图纸目录、设备材料清册。意在证明电力设计院已完成的勘察设计工作，勘察设计费用总计523万元，电力设计院将工程设计图纸交付给佳日公司。 佳日公司对该证据的真实性有异议，认为电力设计院未向法庭提供此图纸发放及收到登记表上的所有设计图纸，不能证明电力设计院已完成上述工作量，接收图纸的祖国栋、王羽飞等人不是佳日公司的人员，该证据不能证明电力设计院所要证明的问题。 证据九，诉争建安工程主要分包人已完工部分的《结算编制报告》，意在证明截止工程停工，建筑安装工程已完成25.56%，建安工程部分总合同价格为18351万元，以该比例计算，已完建安工程部分合同价款为4690.5万元，因佳日公司违约，造成建安工程施工损失总计994万元。 佳日公司对该证据的真实性有异议，认为该报告系电力设计院单方面委托其本地区公司所做的结算报告，没有提供鉴定机构具有相应资质的证据，施工现场的烟囱、灰库施工项目不符合合同约定，对该证据证明的问题有异议。 证据十，设备采购及供货单位往来相关证据，即电力设计院与设备供货单位往来函件、供货单位出具的已完设备凭证。意在证明电力设计院按照总承包合同的约定向供货单位采购设备，截至工程停工，已完设备总金额为4068.46万元，因佳日公司违约，诉争工程总承包合同无法继续履行，导致电力设计院对设备供货单位违约，供货单位均向电力设计院提出索赔要求，其中，成都新三可机器有限公司的索赔额达164.54万元。 佳日公司对该证据的真实性有异议，认为电力设计院举示的证据七与证据十没有形成证据链。成都新三可机器有限公司的索赔额达164.54万元，已经超过合同总价款142万元，不具有真实性，电力设计院提供的只是成都新三可机器有限公司出具的发票，不能形成证据链，且与佳日公司无关，对该证据证明的问题有异议。 证据十一，处理停工善后支出费用明细，即房租车辆费用明细表及发票、人员工资明细账及台账。意在证明因诉争工程停工，电力设计院为处理善后事宜支出人员工资、住宿费用、车辆费用等各项费用总计167.8万元。 佳日公司对该证据的真实性及证明的问题均有异议，车辆费发票均是出具给电力设计院的，并未标注系诉争工程项目所用，票据均不是在牡丹江市发生，人员工资不能证明是为佳日公司的诉争工程项目所支出，郝占华、孟旭、王少达、张伟利、刘航并非全职的诉争工程项目负责人，电力设计院无证据证实上述五人于诉争工程项目停工期间仍在佳日公司的项目现场工作，房租费更加不可能发生。 证据十二，辽阳水处理设备厂于2012年11月13日致电力设计院的《函》。意在证明辽阳水处理设备厂作为分包商之一，已完成生产设备总价值57万。 证据十三，电力设计院支付辽阳水处理设备厂设备价款29万元银行凭证。意在证明该款已经实际发生，且已经计算在证据十中。 证据十四，电力设计院支付辽阳水处理设备厂设备价款28万元银行凭证。意在证明电力设计院在诉讼请求及第一次举证中遗漏该款，现电力设计院对其与辽阳水处理设备厂的合同已经全部付款完毕，并向本院增加诉讼请求28万元。 佳日公司对以上证据十二至证据十四的质证意见同证据十。 证据十五，2010年11月17日形成的《关于长春东电科技开发中心注销的决定》。意在证明长春东电科技开发中心为电力设计院的全资子公司，该中心注销以后所有的权利义务归电力设计院承继，本案诉争的相关采购合同中涉及的该中心签署的部分权利义务由电力设计院承担。 佳日公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为长春东电科技开发中心与电力设计院非同一主体，该中心与案外人签订的合同与本案无关，与电力设计院亦无关联性。 证据十六，吉林正洋工程管理咨询有限公司的营业执照、甲级资质证书、相关的审计鉴定人员的资质证书。意在证明证据九《结算编制报告》具备审计鉴定的主体资格。 佳日公司对该证据中刘力、张福蕾的个人资质证书有异议，对该证据的其他内容无异议。认为刘力不是该单位的工作人员，而是吉林建安招标代理有限公司的人员，张福蕾的资质证书未标明其是哪方面的工程师，同时正洋工程管理咨询有限公司的经营范围不包括结算编制报告。 证据十七，扩建工程联系单、监理工程师通知单。意在证明在双方当事人往来文件上签字的闫泽江为佳日公司管理人员，祖国栋为监理工程师，二人所签署的相关的文件具有法律效力。 佳日公司对该证据的真实性有异议，不能确认是否为本人签字，认为闫泽江是佳日公司的退休人员，祖国栋是监理公司人员，上述文件上加盖的监理公司印章非佳日公司聘用的监理公司所使用的印章。 佳日公司向本院举示如下证据： 证据一，银行承兑汇票。意在证明佳日公司2009年12月付给电力设计院最后一笔款，此后电力设计院再未向佳日公司索要工程款。根据《总承包合同》约定的完工一部分结算一部分，不存在欠工程款事实。 电力设计院对该证据的真实性无异议。 证据二，建筑业统一发票22张，金额为4141.77万元。意在证明佳日公司付给电力设计院的工程款5100万元，电力设计院只给佳日公司开具发票22张，尚欠958.23万元的发票，如不给付该发票，应从工程款中扣除此部分税金316，215.90元。 电力设计院对已付款5100万元及开具发票22张的事实无异议。 证据三，诉争工程监理工作日志复印件。意在证明诉争工程至少存在2l处有质量问题，佳日公司要求对诉争工程的质量问题进行鉴定。 电力设计院对复印件真实性不发表意见，但认为监理日志上签字的祖国栋为佳日公司聘任的监理人员，监理日志记载的21处问题是在施工过程中出现的质量问题，监理工程师随时提出问题系施工中的常态，且这些问题已经在施工过程中得到了纠正，已完工部分不存在质量问题。 本院认证意见为：因佳日公司对电力设计院举示的证据一至证据六、证据十五的真实性无异议，本院对该七组证据予以采信。电力设计院举示的证据七、证据十、证据十二、证据十三、证据十四系电力设计院为证实其向案外人订购部分设备、案外人制造部分设备及运送到施工现场的证据，佳日公司虽对该证据不认可，但《会议纪要》（2011年10月18日）中已经对施工现场设备到场、安装情况进行确认，亦认可电力设计院曾签订57份采购合同的事实，故该《会议纪要》与以上证据可以相互印证。同时，本诉讼过程中，佳日公司申请对已完工程价款进行鉴定，本院审理过程中，经与双方当事人及鉴定机构共同确认，已完工程应包含已安装或运送到施工现场的设备，并要求鉴定机构对安装或运送到现场的设备散件部分及电力设计院已经采购或生产厂家已经制造完毕部分的设备或散件的价格合理性进行审查，由于佳日公司拒绝补缴鉴定费，现无专业机构对上述设备或散件的合理性进行审查，应视为佳日公司未提出充分的反驳意见，故本院对上述五组证据予以采信。电力设计院举示的证据八、证据十七系电力设计院已经完成诉争工程勘查设计大部分工作的证据，佳日公司及监理公司人员亦已签收，佳日公司虽对该证据有异议，但勘查设计工作系工程施工的前提，且佳日公司举示的监理日志中载明监理公司存在姓名为的祖国栋监理人员，本院对佳日公司及监理公司已经接受图纸的事实予以认定，又因佳日公司未完成通过鉴定确认勘查设计工作工程量的举证责任，本院对该二组证据予以采信。电力设计院举示的证据九、证据十六系其建筑安装工程完成进度及损失的证据，佳日公司对电力设计院单方委托的鉴定有异议，但该鉴定机构具有工程造价咨询企业甲级资质，鉴定人员加盖执业印章，并具有注册工程师资质，而佳日公司向本院申请对已完工程量价进行鉴定后，拒绝补缴鉴定费，致使其对此问题未完成举证责任，故本院对该二组证据予以采信。电力设计院举示的证据十一为其处理停工善后支出费用的证据，佳日公司对该证据有异议，电力设计院房租住宿的证据为牡丹江东安区地税局于2010年6月13日开具的门市房租赁费用发票11万元及牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司开具的旅店业统一发票3张合计187，237元，根据电力设计院举示的证据三，诉争工程于2009年11月停工后，双方当事人于2010年3月9日仍在召开会议协商接入系统修改意见、供热负荷修改意见、旧炉改造等电力设计院继续施工的准备工作，故电力设计院于2010年6月13日发生门市房租赁费用11万元应视为其诉争工程施工必要的支出，本院予以采信；又因牡丹江市夏威夷国际大酒店有限公司开具的旅店业统一发票载明住宿时间为2011年1月25日至2011年9月14日，此期间双方当事人仍在协商诉争工程如何继续施工、付款等问题，之后双方当事人方形成《会议纪要》（电力设计院举示的证据四），确定诉争工程现场形象进度、设备采购及工作进展情况等，对诉争工程进行阶段性总结，在佳日公司无证据证实电力设计院在牡丹江市除诉争工程之外还需处理其他自身事物的情况下，应认定该费用系为诉争工程所支出，本院对此予以采信；电力设计院车辆费的票据除一张1，028元的北京市发票外，均发生在电力设计院所在地吉林省长春市，该费用的使用单位为电力设计院，非电力设计院牡丹江佳日工程项目部，故上述车辆费不能证实为诉争工程所支出，本院不予采信。电力设计院人员工资费用在其向本院举示的证据九中已经计取2名现场值班更夫和4名留守管理人员，而电力设计院未举证证明其作为总承包人的5名工作人员在诉争工程停工后依然为工程项目工作服务，原则上该费用不应在本案中计取，但鉴于电力设计院举示的证据三，即双方当事人于2010年3月9日召开会议协商施工事宜的证据，及佳日公司未对上述5人的工资标准提出不同意见，本院对5名工作人员两年工资中的2010年上半年工资支出予以采信，即其中的269，714.52元（539，429.04元÷2）为电力设计院为诉争工程施工所发生的合理支出。上述电力设计院为处理停工善后支出费用合计566，951.52元（11万元＋187，237元＋269，714.52元）。因电力设计院对佳日公司举示的证据一、证据二的真实性无异议，本院予以采信。佳日公司举示的证据三为证实诉争工程存在质量问题，其向本院申请对质量问题进行鉴定后，又撤回该申请，佳日公司亦未举示监理日志原件，故本院对该证据与待证问题的关联性不予认定。 根据当事人的举证、质证及本院认证意见，并结合庭审调查情况，本院确认本案案件事实如下： 2007年11月29日，经招投标后，双方当事人签订《总承包合同》，该合同的"合同协议书"一项中约定合同总额为：34888万元；合同工期为：#1机组开工日期（主厂房浇注第一罐混凝土）2008年5月15日，#1机组计划完工日（指完成168小时整套启动试运行日期）2008年12月30日，#2机组计划完工日期应不超过#1机组完工日后4个月；承包方式为：225MW机组建设工程地质勘察、设计、设备和材料采购、运输、建筑工程（包括地基处理）、安装工程、技术服务、调试、整套启动试运行、性能指标保证、质量保修等全过程总承包（即为EPC工程）；计价方式为：以固定合同总价为标准，若届时由于佳日公司对上述工程计划的调整／变更导致电力设计院工作量的增加或减少，则将依照目前的合同价款确定的方式同比例增加或减少。"专用条款"中，合同价格的约定：勘察设计价格600万元，设备价格15587万元，建筑安装价格18351万元，其他费用350万元，合同总价在合同有效期内为固定不可调整价。预付款的约定：总承包合同签订后七日内，佳日公司向电力设计院支付500万元……。进度付款的约定：勘察设计费为项目开工二个月佳日公司向电力设计院支付勘察设计费60%，即360万元，施工图全部结束后，佳日公司向电力设计院支付勘察设计费35%，即210万元，勘察设计费5%，即30万元作为质量保证金，质量保证期满后，结清全部设计费；设备费支付为合同生效后，总承包方制定设备招标计划，根据计划分批进行设备招标，设备费按分批招标比例支付，电力设计院在设备招标前30天向佳日公司提交设备招标用款计划，佳日公司审查后7天内支付所需设备款，机组通过168小时试运后15天内，佳日公司向电力设计院支付到设备费总额的95%，设备费总额的5%，作为质量保证金，质量保证期满后，结清全部设备费；建筑安装费支付为开工后15天内，佳日公司向电力设计院支付建筑安装费总额的5%作为建筑安装工程备料款，建筑安装费的支付采取按月申报审批方式，电力设计院按月计划和已完成的工程形象进度于每月25日填报付款申请单，佳日公司和监理公司审批后7天内支付进度款。当工程进度款支付到建筑、安装费总额的50%时，预付款从后续工程进度款中按比例逐月扣回。工程进度款支付到建筑、安装费总额的90%时，停止付款。机组通过168小时试运后，进行工程结算，结算后15日内支付到建筑、安装费总额的95%，建筑、安装费总额的5%，作为质量保证金，质量保证期满后，结清全部建筑、安装费，其他费用支付为参照设备费支付方式。电力设计院提前终止合同的约定：在电力设计院向佳日公司发出催付通知后28天内仍未支付时，电力设计院可以暂停工作（或放慢工作速度）；如果出现下列情况，电力设计院应有权终止合同，（1）佳日公司未能在合同约定的时间内支付经双方审核认可的合同款项，在电力设计院发出催付通知并暂停工作后28日内仍未支付，且未能就延期付款达成一致意见；（2）佳日公司在合同履行中有严重违约行为……在上述情况下，电力设计院可通知佳日公司21天后终止合同。合同终止后的付款约定：在根据电力设计院提前终止合同的约定终止通知生效后，佳日公司应以合同规定的价款向电力设计院支付在合同终止之日以前电力设计院完成的全部合格工程的费用，并另外支付下述费用，（1）已经交付佳日公司的或佳日公司依法有责任接收的为该工程合理订购的材料、生产设备或货物的费用，前提是这些设备、材料或货物已运至现场，佳日公司一经支付此项费用，该材料、设备或货物即成为佳日公司的财产；（2）考虑已完工程的付款比例，将电力设计院设备运回电力设计院驻地的合理费用的一部分；（3）电力设计院雇用的所有从事工程施工的工人和职员在合同终止时的合理遣返费；（4）将履约担保金退还电力设计院……本款规定的任何应付金额，应由监理工程师在与佳日公司和电力设计院协商后确定。 同时查明：《总承包合同》签订后，电力设计院对诉争工程进行了施工，并按照施工进度采购及安装了部分设备。佳日公司、监理公司共签收图纸271册，电力设计院认为其已经完成全部工程勘查工作及大部分设计工作，同时认为其完成建安工程量达25.56%，并购买和进场4096.479万元的设备。其设备情况为：（一）2240t／h循环流化床锅炉，生产厂家哈尔滨锅炉厂工业锅炉公司，合同价格4767万元，已到现场2383万元，属于2011年10月18日《会议纪要》中"主机供货"项下的前半部分内容。（二）汽轮发电机组，生产厂家哈尔滨哈汽实业开发总公司，合同价格2300万元，已到现场776万元，属于2011年10月18日《会议纪要》中"主机供货"项下的后半部分内容。（三）布袋除尘器，生产厂家张家港市新中环保设备有限公司，合同价格668万元，未到现场已付款33.4万元，属于2011年10月18日《会议纪要》中已生产设备。（四）刮板给煤机，生产厂家宜都思迈得机械电气有限公司，合同价格232万元，未到现场已生产70万元。（五）桥式起重机，生产厂家黑龙江富锦起重机械有限公司，合同价格78.23万元，未到现场已付款为23.469万元。（六）机械除渣设备，生产厂家宜都思迈得机械电气有限公司，合同价格378万元，未到现场已生产190万元。（七）灰库灰斗气化风机，生产厂家镇江市电站辅机厂，合同价格68万元，未到现场已生产68万元，属于2011年10月18日《会议纪要》中已生产设备中的"气化风机加热器"。（八）过滤设备，生产厂家长春绿园能源设备厂，合同价格248万元，已到现场248万元，属于2011年10月18日《会议纪要》中已到场设备。（九）储罐及除碳器，生产厂家辽阳水处理设备厂，合同价格110.3万元，已到现场并付款57万元，属于2011年10月18日《会议纪要》中已到场设备。（十）除盐设备，生产厂家宜兴华达水处理设备有限公司，合同价格145.6万元，未到现场已生产21.5万元。（十一）加药、取样系统，生产厂家成都新三可仪器有限公司，合同价格142万元，未到现场已生产127万元，向电力设计院索赔164.54万元。（十二）清水箱、除盐水箱，生产厂家靖江市益友水处理设备制造有限公司，合同价格182万元未到场已生产20.12万元，属于2011年10月18日《会议纪要》中已生产设备中的"箱类容器"。（十三）高压开关柜，生产厂家吉林永大集团有限公司，合同价格189.5万元，未到现场已生产22万元。（十四）石灰石系统，生产厂家大连森雅能源环保设备有限公司，合同价格178万元，未到现场已生产13.5万元。（十五）废水处理系统设备，生产厂家宜兴市鸿良环保设备厂，合同价格249万元，未到现场已生产40万元。（十六）交流不停电电源（UPS），生产厂家南京首能科技发展有限公司，合同价格19.8万元，未到现场已生产3.49万元。以上未到现场已生产的设备总额合计632.479万元。2010年11月17日，电力设计院的全资子公司长春东电科技开发中心注销，注销后所有的权利义务归电力设计院承继。 还查明：诉争工程停工后，双方当事人于2010年3月9日召开诉争工程可研修改及本年度施工计划协调会，并形成《会议纪要》，该会议确定接入系统修改意见、供热负荷修改、旧炉改造等可研修改内容，亦对诉争工程的进展、资金拨付、拖期及下一步工程计划等情况进行协调。2011年10月18日，双方当事人再次召开诉争工程阶段总结会议，并形成《会议纪要》，其主要内容：诉争工程于2008年4月15日开工，完成了有关工程部分计划节点目标，受2008年末国际经济危机的影响，致使佳日公司不能支付工程进度款，诉争工程于2009年11月停工，至今停工两年。截至2011年11月工程现场形象进度为主厂房框架已施工到27.5米层，烟囱工程完成，化学水处理室完成、部分化学设备已安装、实现暖封闭，灰库施工至10米，运转站及引风机室出零米，锅炉钢架、汽包、空气预热器及平台楼梯安装完成，包墙过热器吊装吊挂完成；设备采购状况为自2008年共签订建安施工、主辅机采购合同57个，主机供货包括锅炉钢架、汽包、空气预热器及平台楼梯、包墙过热器、旋风分离器、省煤器管屏和过热器管屏已到现场，汽机大部分已生产完成，存放在汽机厂（见到实物）。过滤设备、储罐及除碳器等辅机设备已到施工现场。布袋除尘器、高压风机、桥式起重机、气化风机加热器、细碎碎煤机、箱类容器、疏水罐等辅机设备已生产完成，存放在设备厂家处（见到实物）。佳日公司总经理武建伟、副总经理白玉文、总工程师田雨，电力设计院承包经理杨捷、计划部副经理胡炳立及其工作人员张伟利共同在会议签到表上签字。2012年5月29日，电力设计院向佳日公司作出《关于提前终止总承包合同的通知》，该通知载明了前述《会议纪要》中确定已完工程进度情况，并提出终止《总承包合同》，佳日公司给付已完工程价款。电力设计院为处理停工善后事宜，共支出合理费用566，951.52元。 又查明：2012年8月30日，受电力设计院委托，针对分包单位牡丹江市安装工程有限公司、迪尔集体有限公司所施工的建安工程部分及停工期间的各项损失，吉林正洋工程管理咨询有限公司出具了《结算编制报告》，结论为工程造价3728.52万元，其中已施工部分27，342，610.63元，停工损失部分9，942，546.12元，已完成部分占合同总造价的25.56%。 再查明：2013年1月10日，佳日公司向本院提交鉴定申请，要求对诉争工程质量进行鉴定，包含已完工程与设计图纸的数据是否相符、隐蔽工程是否按设计要求施工、所添加的各项化学水是否对人体有害，还要求对已完工程进度占工程总承包的百分比为多少，及已完工程明细进行鉴定。本院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建咨询公司）进行鉴定后，龙建咨询公司认为需预缴鉴定费用80万元方能启动鉴定，并向佳日公司发出预缴通知。2014年8月26日，佳日公司再次向本院提交鉴定申请，放弃对诉争工程质量问题的鉴定，变更鉴定内容为："仅要求对已完工程造价进行鉴定"。2014年9月23日，本院召集鉴定机构、双方当事人对启动鉴定问题进行协商，鉴定机构认为在现有情况下，仅能依据定额的方法鉴定已完工程价款，无法反映《总承包合同》的固定总价之约定，佳日公司同意按照该方法进行鉴定，电力设计院认为该鉴定方法不能还原《总承包合同》的固定总价情况，坚持按合同约定鉴定已完工程价款。为真实反映《总承包合同》所约定固定总价的计价原则，以此确定已完工程价款，本院明确应在《总承包合同》的固定总价约定有效基础上进行鉴定，并向佳日公司释明鉴定结论应按同一鉴定标准先鉴定诉争工程总造价及已完工程造价，从而得出已完工程占总工程量价的比例，按此比例结合《总承包合同》的固定总价计算出已完工程价款。佳日公司提出按照上述原则鉴定，需由电力设计院提供图纸，电力设计院同意提交图纸。据此，鉴定机构按照鉴定标的额3.5亿元的计价方式要求佳日公司预缴40万元鉴定费方可启动鉴定。后佳日公司预缴鉴定费40万元。2014年11月6日、2015年3月12日，本院两次组织鉴定机构、双方当事人对鉴定依据的图纸、合同等确定工程总造价的证据进行质证，由于电力设计院已经将生产厂家制造完毕的部分设备计算在已完工程价款中，佳日公司只认可运送到施工现场的设备，本院要求鉴定机构对已经运送到施工现场的设备计入已完工程价款中，对生产厂家已经制造，未运送到施工现场的设备（含零部件）进行审查，并对电力设计院单方计算价格的合理性进行认定。2015年11月17日，龙建咨询公司作出催缴鉴定费通知，告知佳日公司其于2015年10月26日作出了诉争工程的鉴定意见书，按照总标的额1.78亿元的1%计费标准，要求佳日公司缴纳剩余鉴定费130万元，在收到全款后将鉴定意见书送至本院。2015年12月4日，本院再次组织鉴定机构、双方当事人协商缴纳剩余鉴定费用事宜，当庭向佳日公司送达催缴鉴定费通知，协商佳日公司与龙建咨询公司重新达成新的鉴定费数额未果，释明佳日公司应在七日内与龙建咨询公司协商一致，并缴纳鉴定费用。佳日公司未在本院确定的期限内缴费。 另查明：佳日公司已付电力设计院工程款5100万元，电力设计院向佳日公司开具建筑业统一发票22张，金额为4141.77万元。 2015年1月20日，黑龙江牡安建设集团有限公司向牡丹江市中级人民法院起诉电力设计院，请求解除双方签订诉争工程一、四标段的建筑安装施工合同，给付尚欠工程款457.5万元（概数）及利息147.96万元，赔偿停工损失442.46万元，可得利益损失320.84万元。牡丹江市中级人民法院受理后，正在审理中。 本院认为，双方当事人签订的《总承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定该合同合法有效，双方当事人均应按照约定履行合同义务。双方当事人于2011年10月18日签订的《会议纪要》中已经明确，由于佳日公司不能支付工程进度款，致使诉争工程于2009年11月停工，之后电力设计院作出《关于提前终止总承包合同的通知》，按照《总承包合同》中关于电力设计院可提前终止合同情形的约定，鉴于佳日公司存在无力支付工程款的严重违约行为，电力设计院有权提前终止合同，佳日公司虽不认可收到该通知，但本案诉讼中已知晓该通知的内容，亦认可其真实性，应视为电力设计院作出的终止合同通知已生效，本院对此予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，自2012年11月19日佳日公司收到电力设计院起诉状之日起，即解除通知到达对方时，对双方当事人签订的《总承包合同》予以解除。同时，按照《总承包合同》中关于合同终止后的付款约定，佳日公司应给付电力设计院已完工程价款及约定的"另外支付费用"。因此，本案应重点解决以下问题： 诉争已完工程部分总价款。电力设计院向本院提起诉讼后，举示了其已完工程量价的相关证据，佳日公司虽对电力设计院举示的部分证据持有异议，但未提出反驳证据证实其异议成立，并在对已完工程量价申请司法鉴定后，拒缴剩余鉴定费用，致使鉴定机构不予出具关于已完工程量价的司法鉴定意见书，属放弃该部分举证权利，故本院在本案中对电力设计院举示证据的合法性、合理性审查后，据此确定已完工程总价款。电力设计院认为已完成全部勘察工作，履行合同过程中向佳日公司或监理公司交付了大部分设计、施工图纸，并按照完成工作量的比例主张勘察设计费用，佳日公司无证据予以反驳，故本院对总计勘察设计费523万元予以认定。根据吉林正洋工程管理咨询有限公司出具的《结算编制报告》，诉争工程建安工程部分的主要分包单位牡丹江市安装工程有限公司、迪尔集体有限公司已完工程价款占其合同总造价的25.56%，因佳日公司未完成重新鉴定的举证责任，电力设计院依据分包人已完工程的比例及《总承包合同》约定的建安工程总价18351万元计算其已完建安工程价款4690.5万元，该价款虽然高于主要分包人应取得的价款，但基于《总承包合同》有效，电力设计院作为总承包人的取费中还应包含属于其自身的间接费用等，而双方当事人对固定总价合同中增减工作量部分亦约定按比例调整，故其计取方式具有合理性，本院对已完建安工程价款4690.5万元予以认定。同理，电力设计院按照前述比例及《总承包合同》约定的其他费用350万元，计取其他费用为89.45万，本院亦予认定。双方在2011年10月18日签订的《会议纪要》中已经确定设备到场情况，亦载明了电力设计院为采购设备与供货厂家签订合同的情况，电力设计院向本院举示了上述合同，上述合同中有关购买人长春东电科技开发中心为电力设计院购买的设备，在该中心依法注销后，其权利义务由电力设计院享有并无不当。因佳日公司对诉争设备到场及生产情况提出异议，本院要求鉴定机构对安装或运送到现场的散件部分及电力设计院已经采购或生产厂家已经制造完毕部分的设备或散件的价格合理性进行审查，鉴于佳日公司未完成反驳的举证责任，本院对已完设备总价款4068.46万元予以认定。电力设计院增加诉请佳日公司给付其支付辽阳水处理设备厂设备价款28万元，已举示银行汇款凭证，该款实际发生，本院对该款亦予认定。但电力设计院主张的上述设备中已部分生产完毕未到现场的部分设备，即布袋除尘器、刮板给煤机、桥式起重机、机械除渣设备、灰库灰斗气化风机、除盐设备、加药取样系统、清水箱、除盐水箱、高压开关柜、石灰石系统、废水处理系统设备、交流不停电电源（UPS），合计价款632.479万元，佳日公司可在该设备到场后给付该款。因此，扣除双方无异议的已付工程款5100万元及未到现场设备款632.479万元，佳日公司应给付电力设计院已完工程款项3666.931万元（523万元＋4690.5万元＋89.45万＋4068.46万元＋28万元-5100万元-632.479万元）及利息（自停工之日2009年11月15日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 电力设计院因诉争工程停工的损失。根据吉林正洋工程管理咨询有限公司出具的《结算编制报告》，诉争工程建安工程部分的主要分包单位牡丹江市安装工程有限公司、迪尔集体有限公司因停工损失994万元，该损失虽为总承包人电力设计院损失的必要组成部分，但电力设计院并未将该款实际给付分包单位，本院对此不予支持；电力设计院还举证证实设备供应单位成都新三可机器有限公司向其索赔违约金、人工工资、罚款及资金占用利息164.54万元，并据此主张权利，因其未举示该款已实际发生的证据，本院对电力设计院的该主张不予支持。以上损失费用待实际发生后，电力设计院可据实另行主张权利。电力设计院主张其处理停工善后支付人员工资、住宿费用、车辆费用等各项费用167.8万元，经本院审查后，对其中的566，951.52元予以支持，佳日公司应给付该款及利息（自起诉之日2012年9月10日起至本判决确定的给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。此外，电力设计院于2012年5月29日向佳日公司发出《关于提前终止总承包合同的通知》，又于2012年9月10日向本院提起诉讼主张承包人的优先受偿权，针对诉争未完工程，该主张不超过行使优先权的六个月期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条关于"建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失"的规定，电力设计院应在佳日公司未支付的已完工程款项4299.41元范围内（未到现场的设备以到现场后的价值为准）对诉争工程享有承包人的优先受偿权。而作为给付已完工程价款的后合同义务，电力设计院亦应向佳日公司开具已付工程款5100万元中未开具的发票。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决如下： 一、佳日公司于本判决生效之日起十日内给付电力设计院已完工程款项3666.931万元及利息（自2009年11月15日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、佳日公司在以下设备到达施工现场后，给付各设备所对应的款项，即布袋除尘器部分设备33.4万元，刮板给煤机部分设备70万元，桥式起重机部分设备23.469万元，机械除渣设备部分设备190万元，灰库灰斗气化风机部分设备68万元，除盐设备部分设备21.5万元，加药、取样系统部分设备127万元，清水箱、除盐水箱部分设备20.12万元，高压开关柜部分设备22万元，石灰石系统部分设备13.5万元，废水处理系统部分设备40万元，交流不停电电源（UPS）部分设备3.49万元（附电力设计院提供上述未到现场设备明细表，作为双方当事人清点设备及付款的依据）； 三、佳日公司于本判决生效之日起十日内给付电力设计院停工后必要支出费用566，951.52元及利息（自2012年9月10日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 四、电力设计院在本判决主文第一项、第二项（以到达现场的设备价值为准）的欠付工程款范围内，对诉争工程享有优先受偿权； 五、驳回电力设计院的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费321，688元，电力设计院负担74，588元，佳日公司负担247，100元；保全费5，000元，由佳日公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  王广厚 审 判 员  王 剑 代理审判员  王景波 二〇一六年三月十一日 书 记 员  刘 丹