浙江省杭州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）浙杭刑终字第509号原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。上诉人（原审被告人）施秋红。因犯诈骗罪于2012年12月18日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，2013年2月6日刑满释放。因本案于2013年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人王建军。杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人施秋红犯诈骗罪一案，于2015年4月9日作出（2014）杭萧刑初字第411号刑事判决。原审被告人施秋红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦、蔡晨星出庭履行职务，上诉人（原审被告人）施秋红及其辩护人王建军到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限两个月。经杭州市人民检察院建议延期审理一次。辩护人申请调取新的证据延期审理一个月。现已审理终结。原判认定，（一）2013年4月，被告人施秋红以化名“沈哲军”、男性、杭州市萧山区瓜沥镇人的身份与被害人戴某相识并来往。在取得被害人戴某信任后，2013年4月4日，被告人施秋红以帮助朋友借款为名，在杭州市萧山区戴村镇一路口，从被害人戴某处骗得人民币2万元。同年4月8日，被告人施秋红谎称向其借款的朋友处有6.8万元的承兑汇票一张，要被害人戴某再给其人民币4万元将承兑汇票贴现出来，并承诺将汇票贴现后连同此前借的人民币2万元一并归还，从而又从被害人戴某处骗得人民币4万元。在被害人戴某多次催讨下，2013年5月29日，被告人施秋红归还人民币1万元。（二）2013年4月，被告人施秋红以化名“沈哲军”、男性、杭州市萧山区瓜沥镇人的身份与被害人余某相识并来往。被告人施秋红在取得被害人余某信任后，以合伙投资黄金、出借资金赚取高额利息等为名，多次从被害人余某处骗取钱财。具体分述如下：1.2013年4月20日左右，被告人施秋红谎称要与被害人余某合伙投资黄金为由，欲骗取被害人余某的钱财。被害人余某信以为真并于2013年4月21日在杭州市萧山区北干街道金城路的中国农业银行门口将其内有人民币20万元的中国农业银行借记卡1张交给被告人施秋红用于共同投资黄金使用，后被告人施秋红从该卡中取款共计人民币19.9万元。2.2013年5月上旬的一天，被告人施秋红谎称其绍兴朋友需要借款，欲从被害人余某处骗取钱财。被害人余某信以为真并于2013年5月4日在杭州市萧山区北干街道恒隆广场星巴克咖啡店门口将其的中国农业银行借记卡1张和中国农业银行信用卡1张交给被告人施秋红，后被告人施秋红从该2张卡内取款、消费共计人民币3.34万元。3.2013年5月中旬的一天，被告人施秋红谎称有人用一辆奥迪汽车过户抵押进行借款并支付高额利息，需要与被害人余某共同出资用于出借，被害人余某信以为真并于2013年5月17日将其内有人民币20万元的中国农业银行借记卡1张交给被告人施秋红，被告人施秋红从该卡内取款、转账共计人民币19.99万元。4.2013年5月份，因余某欠他人欠款到期，被告人施秋红于2013年5月23日介绍被害人余某从高某乙处借款人民币30万元，其中20万元用于归还余某从他人处的借款，被告人施秋红以资金周转为名，从被害人余某处骗取人民币3.5万元。5.2013年6月上旬的一天，被告人施秋红、被害人余某经计算确定施秋红尚欠余某利息款等共计12万元，被告人施秋红谎称由其向高某乙归还被害人余某前述向高某乙所借钱款30万元，要求被害人余某向其支付18万元。被害人余某信以为真于2013年6月10日在杭州市萧山区北干街道恒隆广场将其内有人民币18万元的中国农业银行借记卡1张交给被告人施秋红。后被告人施秋红从该卡中取款共计人民币18万元，被告人施秋红将其中的10万元用于归还被害人余某的债权人来某。6.2013年6月26日，被告人施秋红谎称只要帮助陈某转贷则陈某就可以借钱给余某，并要求余某借款10万元给陈某。被害人余某信以为真并在杭州市萧山区北干街道恒隆广场麦隆咖啡店内将其内有人民币10万元的中国农业银行借记卡1张交给被告人施秋红，被告人施秋红从该卡中取款9.9万元，后又存入9100元，实际得款8.99万元。（三）2013年4月，被告人施秋红以化名“沈泽军”、男性、杭州市萧山区瓜沥镇人的身份与陈某相识并来往。2013年5月26日，被告人施秋红在取得陈某信任后以资金周转为名，从被害人陈某处骗得人民币20万元。（四）2013年4月至5月期间，被告人施秋红以化名“沈哲军”、男性、杭州市萧山区瓜沥镇人的身份与丁某乙相识并来往。被告人施秋红先以合伙投资黄金、帮助归还债务、订购高档汽车为名取得被害人丁某乙信任，后在同年6月份以帮助余某借款为名，骗取被害人丁某乙人民币2万元。原审法院以诈骗罪，判处被告人施秋红有期徒刑十二年，并处罚金人民币2万元，并判令继续追缴尚未追回的被告人施秋红犯罪所得的赃款人民币90.72万元。上诉人施秋红书面上诉称，1、其于2013年8月2日所做的第二份讯问笔录是在被他人威胁的情况下做出的，是不真实的；2、被害人戴某部分是借款，其没有非法占有的目的；3、被害人陈某部分是陈某主动将钱给其让其帮忙放高利贷的，其没有非法占有的目的；4、被害人余某部分，其或未拿到钱，或已经归还给了余某，或本身就是余某向其归还之前的借款；5、被害人丁某乙部分，丁某乙一直都知道其真实身份，且其与丁某乙之间的钱款往来已结清，其并未诈骗丁某乙。综上，请求改判无罪。上诉人施秋红在本院开庭审理过程中对被害人余某部分又提出除原判认定的第一节的款项已归还余某外，其余的钱款是帮丁某乙向余某借的，钱都被丁某乙拿走了，其中部分借款是余某和丁某乙事先就谈好其只是过一下手转交给丁某乙的。上诉人施秋红的辩护人提出，认定施秋红构成诈骗犯罪的事实不清，不能排除施秋红已归还了余某部分款项等合理怀疑。建议本案发回重审。出庭检察员认为，上诉人施秋红在没有还款能力的情况下，编造虚假身份及虚假理由从各被害人处骗取钱款，其行为已构成诈骗罪。上诉人施秋红的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人施秋红诈骗被害人戴某、陈某、余某的事实，有被害人戴某、陈某、余某的陈述，证人丁某甲、周某甲、周某乙、高某甲、高某乙、来某、姜某等人的证言，辨认笔录，短信、微信聊天记录，调取证据清单、取款凭证、银行卡交易明细、转账记录，接受证据材料清单、借据复印件，借据，车辆登记证复印件，接警记录及治安调解协议书，民事判决书、民事裁定书，监控光盘及情况说明，公安机关出具的案发经过等情况说明，前科材料，户籍证明等证据予以证实，上诉人施秋红亦有供述在案，所供相关情节均与上述证据所反映的事实相符。上述证据，均已经过原审及本院二审庭审质证，本院予以确认。关于上诉人施秋红及其辩护人的诉辩意见，经查，1、上诉人施秋红于2013年8月2日所做的第二份讯问笔录全程有录音录像在案，录音录像显示在讯问过程中，侦查人员并未采取刑讯逼供、威胁等非法手段，笔录形成后上诉人施秋红对笔录进行了核对并就其中部分内容要求侦查人员更正、重新打印后签字确认，故上诉人施秋红关于其系被他人威胁后才做的该份有罪笔录的辩解的依据不足。2、上诉人施秋红以虚假的身份，虚构了朋友借款、办理承兑汇票等理由向被害人戴某借款，经戴某多次催讨仍未归还，足以认定施秋红对该部分款项有非法占有的目的。3、在案的被害人陈某的陈述与证人姜某的证言等证据相互印证证实，上诉人施秋红系以资金周转为由主动向被害人陈某借款而非上诉人辩称的系陈某主动将款项交给施秋红帮忙放高利贷；上诉人施秋红还在借条上使用了虚假的姓名和虚假的身份证号码；经被害人陈某多次催讨，上诉人施秋红未归还上述款项，足以认定上诉人施秋红有非法占有的目的。4、在案的被害人余某的陈述、银行卡交易明细、取款凭证、转账记录、取款录像、施秋红与余某短信记录等证据相互印证证实，上诉人施秋红以虚假身份、虚假理由多次从被害人余某处骗取财物，上诉人施秋红提出的从余某处获取的款项或已归还、或系余某向其还款或未取得款项的辩解，均与上述在案证据及本院查明的事实不符，且上诉人施秋红关于该部分的辩解多次反复、前后矛盾，其在本院庭审过程中的辩解亦明显不合常理，故对其相关辩解及其辩护人提出的不能排除部分款项已归还被害人余某等辩护意见，本院均不予采信。5、原判认定上诉人施秋红以虚假身份、虚假理由向丁某乙借款的方式诈骗丁某乙钱款2万元，认定上诉人施秋红取得该2万元款项及采用虚假身份的证据不足，对该部分事实本院予以纠正。本院认为，上诉人施秋红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人施秋红在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。对上诉人施秋红提出的不构成诈骗犯罪、请求改判无罪及其辩护人请求发回重审的意见，本院均不予支持。对出庭检察员提出施秋红构成诈骗犯罪的意见，本院予以采纳。上诉人施秋红诈骗丁某乙部分因证据不足虽不予认定，但综合全案事实和情节，尚不足以影响原判量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧刑初字第411号刑事判决第一项，即对被告人施秋红的定罪量刑部分；二、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧刑初字第411号刑事判决第二项，即追缴赃款部分；三、尚未追回的赃款人民币88.72万元，责令上诉人施秋红退赔。本判决为终审判决。审 判 长  钱安定审 判 员  胡 荣代理审判员  张茂鑫二〇一六年三月二十四日书 记 员  薛黄一