山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终3724号上诉人（原审原告）：山东微山湖实业集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨霞，总经理。委托诉讼代理人：宋宏来，山东昊舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴秋芬，女，1968年9月6日出生，汉族，无业，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：张广，山东舜启律师事务所律师。上诉人山东微山湖实业集团有限公司（以下简称微山湖集团）因与被上诉人裴秋芬劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2015)市民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。微山湖集团上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：上诉人不予为被上诉人出具解除劳动合同证明；不予向被上诉人支付工资29441元；不予向被上诉人支付福利款1000元；不予向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金44459.25元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审没有查清与被上诉人建立劳动关系的用人单位。一审中被上诉人称，自2008年2月起即在上诉人处工作，期间曾在老商铺会馆、山大店、济大路店工作过，后程平又让被上诉人去其家中做保姆，后又让被上诉人去和平店，和平店关门后又回到济大路店直到2015年3月。上述单位均是自主经营、自负盈亏，对外独立承担民事责任的民事主体，经营范围均是餐饮业。上诉人不具有餐饮业经营范围，是独立法人单位。被上诉人所说去程平家做保姆为虚假，是其自愿去程德祥家中做了一年保姆，不是也无证据证明是受上诉人委托。程德祥与上诉人没有任何关系。被上诉人一审中提供的证据，不足以证明双方存在劳动事实。上诉人于2015年1月4日对济南市中友邻微山湖鱼馆(即济大路店)经理朱凯凯的调查笔录，证实被上诉人在2015年春节之前的工作单位是济南市中友邻微山湖鱼馆。2.被上诉人的工资发放单位不是上诉人。被上诉人提供的工资表、总店经营业务提成表，显示的发放单位是微山湖荷香鸭食品有限公司和“总店”，皆不是上诉人。被上诉人没有证据证明在上诉人处领过工资。3.被上诉人提供的工作证、健康证明、养老金证明和上诉人的企业信息等，显示的用人单位皆不是上诉人，而是微山湖鱼馆、济大路微山湖鱼馆等。4.被上诉人提供的由上诉人单位盖章的2010年的“养老金”证明，上诉人己提交书面说明，即上诉人自愿赠予被上诉人1000元，以“养老金福利”入账。一审依据纯粹赠予行为确定双方存在劳动关系，没有事实和法律根据。二、一审程序错误。一审应当而没有依法追加济南市中友邻微山湖鱼馆为本案被告或者第三人。三、一审适用法律错误。1.本案劳动合同解除是因被上诉人连续旷工并有严重违反劳动纪律情形，属《劳动合同法》第三十九条规定情形，而不属《劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动合同。用人单位不需要支付经济补偿金。2.《劳动合同法》第八十九条规定了用人单位未出具解除劳动合同证明的法律责任，即行政责任和实际损失的赔偿责任，而不是以经济补偿金为内容的赔偿责任。该条是《劳动合同法》第八十七条的具体法和特别法，是经济补偿金的例外规定。裴秋芬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。微山湖集团向一审法院起诉请求：1.微山湖集团不予为裴秋芬出具书面解除劳动合同证明；2.微山湖集团不予向裴秋芬支付工资20441元；3.微山湖集团不予向裴秋芬支付工资福利3000元；4.微山湖集团不予向裴秋芬支付违法解除劳动合同赔偿金56000元。一审法院认定事实：2011年1月17日，微山湖集团向裴秋芬出具养老金福利证明一份，载明：“姓名：裴秋芬性别：女级别：员工2010年养老金壹仟元，直至退休。在本企业工作至退休方可领取此养老金。若中途离职，则取消该项福利。解释权归本企业所有。”该证明加盖有“山东微山湖实业集团有限公司”印章。裴秋芬提交的2012年1月至2015年3月银行交易明细显示，其工资支付单位均为案外人山东微山湖荷香鸭食品有限公司，其中2013年4月23日发放的3651元摘要为“付会馆裴秋芬1月份”，2013年8月20日发放的3126元摘要为“总店裴秋芬7月工资”。裴秋芬于2015年3月被口头辞退，其离职前12个月的工资发放情况为：2015年2月工资未发放，2015年1月工资4684元，2014年12月工资4521元，2014年11月工资4245元，2014年10月工资未发放，2014年9月工资未发放，2014年8月工资4366元，2014年7月工资3986元，2014年6月工资3626元，2014年5月工资未发放，2014年4月工资4468元，2014年3月工资4193元。2015年6月24日，裴秋芬向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求微山湖集团出具书面解除劳动合同证明、支付拖欠工资、奖励工资福利、赔偿金等，该委经审理，作出济市中劳人仲案[2015]130号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人为申请人出具书面解除劳动合同证明。二、被申请人为申请人支付工资20441元。三、被申请人向申请人支付工资福利3000元。四、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金56000元。五、驳回申请人的其他仲裁请求。”微山湖集团不服该裁决，诉至法院。双方当事人争议的焦点是：双方是否存在劳动关系及微山湖集团是否应向裴秋芬出具书面解除劳动合同证明、是否应支付工资20441元、工资福利3000元、违法解除劳动合同赔偿金56000元。裴秋芬主张自2008年2月至2015年3月与微山湖集团存在劳动关系，微山湖集团欠付裴秋芬2013年2月工资2260元、2013年6月工资2969元、2014年5月工资4099元、2014年9月工资4389元、2014年10月工资4424元、2015年2月工资1500元、2015年3月工资800元及工资福利3000元，且微山湖集团于2015年3月无故与其解除劳动关系应当出具书面解除劳动合同证明并支付赔偿金，裴秋芬认可仲裁裁决的结果，并提交如下证据：1、总店2014年10月员工经营业务提成（草稿），该证据中载明裴秋芬的工龄为6年7个月，以证明裴秋芬的入职时间；2、工资发放表，证明微山湖集团欠付裴秋芬的部分工资数额；3、2009年、2010年、2011年三年养老金福利证明，裴秋芬主张该养老金证明系微山湖集团出具，每年为1000元，证明双方之间存在劳动关系，微山湖集团欠付养老金福利3000元；4、工作证、健康证明，证明双方之间存在劳动关系；5、朱凯凯的名片及其出具的工资结清字据，证明朱凯凯系微山湖集团的员工及微山湖集团欠付裴秋芬工资的情况。6、银行交易明细（2012年1月至2015年3月），证明其工资发放情况。对裴秋芬提供的上述证据，微山湖集团认为：1、对业务提成真实性有异议，没有出具单位，证明不了裴秋芬系微山湖集团员工；2、对工资发放表真实性有异议，没有出具单位，不像工资表，不能证明微山湖集团欠付裴秋芬工资，也不能证明双方之间存在劳动关系；3、对于2009年、2011年的养老金福利证明，其上加盖的印章为“山东微山湖实业集团”，并非微山湖集团的印章，与其无关；对于2010年的养老金福利证明，确系微山湖集团出具，但是出具原因是2010年裴秋芬在微山湖品牌老前辈程德祥家里做保姆，而凡是在济南的微山湖品牌下的公司或企业的员工基本每年都有1000元的养老金福利，基于各方面的关系，微山湖集团主动承担了裴秋芬2010年这1000元的养老金福利，但该1000元并未支付给裴秋芬；4、对工作证的真实性有异议，没有公章，不能证明是微山湖集团发放的，对于健康证明真实性无异议，但该健康证明上显示裴秋芬的工作单位为济南济大路微山湖鱼馆，与微山湖集团无关，微山湖集团不经营餐饮，其员工不需要健康证明；5、对朱凯凯的名片及其出具的字据真实性无异议，但朱凯凯并不是微山湖集团的员工，而是济南市中友邻微山湖鱼馆的经营者，据微山湖集团了解，朱凯凯认为裴秋芬系店里的员工；6、对银行交易明细真实性无异议，从交易明细上看，裴秋芬的工资一直由山东微山湖荷香鸭食品有限公司发放，与微山湖集团无关。微山湖集团主张其与裴秋芬不存在劳动关系，其不应承担任何责任，并提交如下证据：1、对朱凯凯的调查笔录，证明裴秋芬实际与济南市中友邻微山湖鱼馆存在劳动关系，裴秋芬是因为在该单位连续旷工被解除劳动合同；2、对程振的调查笔录，证明2010年裴秋芬在程德祥家中当了一年保姆，微山湖集团主动赠与裴秋芬一年的养老金福利。另，微山湖集团称微山湖鱼馆等门店都是独立的个体，与微山湖集团之间只有业务指导关系，类似于加盟店，微山湖集团只是提供设计服务、管理软件等，并无资金及民事责任的连带关系。对微山湖集团提交的上述证据，裴秋芬认为对朱凯凯、程振的调查笔录均为单方面制作，对其真实性及内容均不认可。一审法院认为，关于裴秋芬与微山湖集团是否存在劳动关系问题。虽然裴秋芬提供的银行交易明细显示的工资支付单位为案外人山东微山湖荷香鸭食品有限公司，但其付款摘要中显示有“付总店裴秋芬工资”、“付会馆裴秋芬工资”，与裴秋芬所陈述的工作经历可以相互印证。且裴秋芬提供的2010年养老金福利证明上加盖有微山湖集团印章，该养老金福利证明上亦载明“姓名：裴秋芬性别：女级别：员工2010年养老金壹仟元，直至退休。在本企业工作至退休方可领取此养老金。……”微山湖集团辩称该养老金证明系裴秋芬在程德祥家中作保姆时向其出具，该辩称意见与常理不符，一审法院不予采信。综合本案当事人提供的证据，应认定裴秋芬于2010年1月与微山湖集团建立劳动关系。裴秋芬主张自2008年2月即进入微山湖集团工作，仅提交2014年10月业务提成一份，该业务提成上未加盖微山湖集团印章，微山湖集团对该业务提成的真实性亦不予认可，故对裴秋芬的该项主张，证据不足，一审法院不予采信。对于双方解除劳动关系的时间，裴秋芬主张2015年3月解除，微山湖集团虽不认可双方存在劳动关系，但其提交的朱凯凯的调查笔录中也显示朱凯凯于2015年3月表示不要裴秋芬了，故应认定双方解除劳动关系的时间为2015年3月。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。故裴秋芬要求微山湖集团出具书面解除劳动合同证明，合法有据，予以支持。关于欠付工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据裴秋芬提交的银行交易明细，微山湖集团确实存在欠付裴秋芬工资的情况，裴秋芬主张微山湖集团欠付2013年2月工资2260元、2013年6月工资2969元、2014年5月工资4099元、2014年9月工资4389元、2014年10月工资4424元、2015年2月工资1500元、2015年3月工资800元共计20441元，微山湖集团虽不予认可，但其未能提供其已发放工资的证明，故裴秋芬要求微山湖集团支付工资20441元，一审法院予以支持。关于福利问题。裴秋芬提供的三张养老金福利证明中，仅有2010年的养老金福利证明加盖有微山湖集团印章，2009年、2011年的养老金福利证明中并未加盖微山湖集团印章，微山湖集团对该两份养老金证明亦不予认可，故一审法院仅对加盖有微山湖集团印章的该2010年的养老金福利证明予以确认，虽然该养老金证明中载明未达退休年龄中途离职则取消该福利，但由于裴秋芬离职并非其个人意愿，故微山湖集团应支付裴秋芬福利1000元，对于裴秋芬主张的超出部分，一审法院不予支持。关于赔偿金问题。微山湖集团主张根据其提供的对朱凯凯的调查笔录显示，朱凯凯称系因裴秋芬旷工才与其解除劳动关系，但其未能提交考勤表、旷工处理决定等其他书面证据予以佐证，故一审法院认为微山湖集团与裴秋芬解除劳动关系应系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。双方劳动合同关系存续期间为2010年1月至2015年3月，根据银行交易明细及裴秋芬所主张的未发工资明细，裴秋芬离职前十二个月的平均工资为4041.75元/月[（1500元+4684元+4521元+4245元+4424元+4389元+4366元+3986元+3626元+4099元+4468元+4193元）÷12个月]，故微山湖集团应向裴秋芬支付违法解除劳动合同赔偿金44459.25元（4041.75元/月×5.5个月×2）。对于裴秋芬主张的超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起10日内为被告裴秋芬出具书面解除劳动合同证明；二、原告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起10日内支付被告裴秋芬工资20441元；三、原告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起10日内支付被告裴秋芬福利1000元；四、原告山东微山湖实业集团有限公司于判决生效之日起10日内支付被告裴秋芬违法解除劳动合同赔偿金44459.25元；五、驳回被告裴秋芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东微山湖实业集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实。本院认为，关于微山湖集团与裴秋芬是否存在劳动关系。根据双方提交的证据和当事人的陈述，裴秋芬自2008年2月起先后在微山湖鱼馆老商铺会馆、山大店、济大路店工作过，裴秋芬做过保姆工作后，后又去和平店，和平店关门后又回到济大路店工作到2015年3月;这期间由案外人山东微山湖荷香鸭食品有限公司“付会馆裴秋芬1月份”，“总店裴秋芬7月工资”。上述事实证实裴秋芬接受微山湖集团安排先后在微山湖集团关联企业等上班，又安排微山湖集团关联企业山东微山湖荷香鸭食品有限公司支付裴秋芬工资，微山湖集团出具的2010年养老金福利证明也认可裴秋芬的员工身份，故一审判决认定微山湖集团与裴秋芬存在劳动关系，微山湖集团应支付裴秋芬工资和福利利费，并无不当。关于微山湖集团应否支付裴秋芬违法解除劳动合同经济赔偿金。微山湖集团主张裴秋芬连续旷工并严重违反劳动纪律，未提交证据证实。微山湖集团应支付裴秋芬违法解除劳动合同经济赔偿金。综上所述，上诉人微山湖集团之上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东微山湖实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  施 红代理审判员  唐鸣亮二〇一六年十一月十四日书 记 员  刘 翔