河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2015）红民再字第6号抗诉机关河南省新乡市人民检察院。再审申请人（原审被告）新乡风天房地产开发有限公司，住所地新乡市胜利路307号胜绿花园营业楼。法定代表人曾凤天，董事长。委托代理人李献桐，郭乃川，该公司工作人员。再审申请人（原审被告）曾凤天，男，1966年2月5日出生，汉族，住新乡市。委托代理人葛艳青，女，汉族，1978年3月12日出生，住新乡市。再审申请人（原审被告）新乡市中晶化工有限公司，住所地新乡县翟坡镇李仁旺村大杨路路北。法定代表人曾凤天，董事长。委托代理人葛艳青，女，基本情况同上。被申请人（原审原告）新乡市汇鑫典当有限公司，住所地新乡市向阳路246号。法定代表人高永平，董事长。委托代理人郭永乐，该公司工作人员。委托代理人代莎莉，河南联盟律师事务所律师。原审原告新乡市汇鑫典当有限公司（下称汇鑫公司）与原审被告新乡风天房地产开发有限公司（下称风天公司）、曾凤天、新乡市中晶化工有限公司（下称中晶公司）典当合同纠纷一案，本院（2011）红民二初字第185号民事判决已经发生法律效力。风天公司、曾凤天、中晶公司于2013年7月24日向本院申请再审，本院经审查作出（2013）红民申字第6号民事裁定，驳回了风天公司、曾凤天、中晶公司的再审申请。风天公司、曾凤天、中晶公司向新乡市红旗区人民检察院提出抗诉申请，新乡市人民检察院作出新市检民监（2014）1号民事抗诉书，向新乡市中级人民法院提出抗诉，新乡市中级人民法院作出（2014）新中民抗字第1号民事裁定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭进行了审理。新乡市人民检察院指派红旗区人民检察院检察员栗艳红出庭。原审原告汇鑫公司委托代理人郭永乐、代莎莉，原审被告风天公司的法定代表人曾凤天及其委托代理人李献桐、郭乃川，曾凤天的委托代理人葛艳青，中晶化工的委托代理人葛艳青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇鑫公司诉称：2008年4月29日及5月20日被告风天公司与原告签订两份借款协议，分别向原告借款200万元和150万元，期限为三个月，双方约定利率为月千分之5.475，月综合费率为月千分之27。同时约定被告风天公司如逾期还款除计收利息外，另按日万分之五加收罚息。双方还签订了抵押合同，被告风天公司以其位于新乡市××花园××房产向原告设定抵押。被告曾凤天出具保证函为上述借款提供担保。借款到期后，经原告多次催要，被告风天公司仅归还本金50万元及部分利息和综合费，下欠本金300万元及相应利息、综合费至今未还，同时还应计付罚息。故原告向法院起诉，要求1、被告风天公司偿还欠款300万元及到偿还日止的相应利息、综合费、罚息（到起诉之日约190万元）；2、如风天公司不能还款，原告申请拍卖、变卖抵押物，并优先受偿；3、由被告曾凤天承担连带责任；4、中晶公司承担连带还款责任；5、由三被告承担本案诉讼费用。被告风天公司、曾凤天、中晶公司在答辩期内未向本院提交书面答辩状。原告汇鑫公司向本院提交的证据有：1、2008年4月29日借款协议一份，临时借款借据、抵押合同、法定代表人信用保证函各一份。证明双方借款200万元的借款抵押关系，被告曾凤天提供了保证担保；2、2008年5月20日借款合同一份，临时借款借据、最高额抵押合同、法定代表人信用保证函各一份。证明双方借款150万元的借款抵押关系，被告曾凤天提供了保证担保；3、2008年8月18日曾凤天承诺函一份，2011年5月17日曾凤天的承诺函一份。证明在保证期内向曾凤天主张了权利；4、2009年12月2日保证合同一份。证明被告中晶公司为上述两笔借款提供保证担保。被告风天公司、曾凤天、中晶公司均未向本院提交证据。经庭审质证，原审对汇鑫公司所提交的证据均作为有效证据予以确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，原审确认以下事实：2008年4月29日原告汇鑫公司与被告风天公司签订080429-2号借款协议，该协议约定：风天公司向汇鑫公司借款200万元，借款期限2008年4月29日至2008年7月28日。借款利率为月息千分之5.475，月综合费率月息千分之27；逾期还款除计收利息外另按日万分之五加收罚息。同日，汇鑫公司与凤天公司还签订了抵押合同，风天公司提供6份商品房买卖合同为上述借款提供担保，抵押合同中还约定：本合同抵押登记或办理抵押公证之日生效，不须登记或公证的，自双方签字生效。在抵押合同所附的抵押物清单中载明的是商品房买卖合同六份，但双方未办理抵押物登记和公证；同日，风天公司法定代表人曾凤天向汇鑫公司出具法定代表人信用保证函称：愿意以个人信用保证向汇鑫公司提供保证，以个人信用为汇鑫公司与凤天公司所签订的080429-2号借款合同提供担保，保证范围为上述借款本金200万元及相应利息、罚息、违约金、及实现债权的费用及其他损失，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年。上述借款合同签订后，汇鑫公司向凤天公司发放了200万元的借款。2008年5月20日，汇鑫公司与风天公司又签订了080519-1号借款协议，该协议约定：风天公司向汇鑫公司借款150万元，借款期限2008年5月20日至2008年8月19日，借款利率为月息千分之5.475，月综合费率月息千分之27；被告风天公司应按期返还借款，逾期还款除计收利息外另按日万分之五加收罚息。同日，双方还签订了最高额抵押合同，风天公司提供9份商品房买卖合同为2008年5月20日至2009年5月19日期间风天公司向汇鑫公司借款300万元最高借款余额内提供抵押担保，抵押合同中还约定：自双方签字并盖章之日生效，需办理抵押登记的，自到有关抵押机关办理完毕抵押登记手续之日生效。在抵押合同所附的抵押物清单中载明的是商品房买卖合同九份，但双方未办理抵押物登记；同日风天公司法定代表人曾凤天向汇鑫公司出具法定代表人信用保证函称：愿意以个人信用保证向汇鑫公司提供保证，以个人信用为汇鑫公司与凤天公司所签订的080519-1号借款合同提供担保，保证范围为上述借款本金150万元及相应利息、罚息、违约金、及实现债权的费用及其他损失，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年。上述合同签订后，汇鑫公司向凤天公司发放了150万元的借款。上述两笔借款到期后，凤天公司偿还汇鑫公司借款本金50万元，其余借款本金300万元未能按借款合同约定偿还；2008年8月18日曾凤天向汇鑫公司出具承诺函称：我单位于2008年4月29日、5月20日分别在贵公司共计借款300万元已到期，承诺在月底本息还清，否则我同意转让抵押房产由贵公司进行处置，我公司予以配合办理房产手续，但凤天公司在2008年8月底未能偿还汇鑫公司借款300万元及利息。2009年12月2日汇鑫公司、风天公司、中晶公司签订20091202号保证合同，该保证合同约定：中晶公司作为保证人为080429-2号借款协议和080519-1号借款协议的350万元、期限3个月的借款提供保证担保，保证的范围为借款的本金、利息、违约金、罚息、因借款逾期发生的追偿费用及出借方的所有相关损失，保证方式为连带责任保证，保证期间为本合同生效后两年。2011年5月17日曾凤天作为保证人向汇鑫公司出具承诺函称：风天公司于2008年4月29日和2008年5月20日在汇鑫公司借款200万元和150万元，该两笔借款均已逾期，我作为保证人同意继续以我个人财产为上述借款承担连带责任保证，直至债务人借款本息清偿完毕止。另查明汇鑫公司承认风天公司已偿还50万元借款及部分利息和综合费用。原审认为：从汇鑫公司与凤天公司所签订的借款合同看来，该借款合同不仅约定了月利率，还约定了月费率，双方所签订的借款合同显然已非简单的借款合同了；从汇鑫公司是一个专门从事典当的公司法人看来，汇鑫公司在与凤天公司签订借款合同中约定借款利率和月费率，显然是基于汇鑫公司从事典当业务的特点、经营范围及行业的惯例，在借款合同中植入了典当的利率和费率而已，利率和费率之和并未超越典当的利率和费率之和，对此凤天公司同意并予以接受，也不被有关法律所禁止，故应当认定汇鑫公司与凤天公司所签订的借款合同为有效合同，双方所签订的抵押合同和最高额抵押合同均约定抵押合同需抵押登记的自抵押登记之日生效，因抵押合同未办理抵押登记，故抵押合同未生效，对双方不具有约束力；曾凤天、中晶公司在借款合同签订时和合同签订后承诺或与汇鑫公司签订保证合同承诺愿意为凤天公司的借款承担连带保证责任，是曾凤天和中晶公司的真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，曾凤天、中晶公司应当对凤天公司所欠汇鑫公司的借款及利息、罚息和其他费用等承担连带保证责任。故汇鑫公司要求凤天公司偿还300万元及其利息、罚息、综合费用，要求曾凤天、中晶公司承担连带责任的诉讼请求，理由正当，证据充分，本院予以支持，但要求变卖凤天公司抵押的抵押物优先受偿的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决如下：一、新乡风天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付新乡市汇鑫典当有限公司300万元及利息、综合费率、罚息（利息、综合费率、罚息均按合同的约定时间计起至本判决确定的给付之日至）。二、曾凤天、新乡市中晶化工有限公司对上述债务承担连带清偿责任。上述第一项逾期偿付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费46000元，保全费5000元，合计51000元，由新乡风天房地产开发有限公司承担，曾凤天、新乡市中晶化工有限公司连带承担。抗诉机关的抗诉理由是：1、从卷中所附由汇鑫公司提供的材料看，风天公司在向汇鑫公司借款后，于2008年5月7日向汇鑫公司电汇150万元，汇鑫公司在收据上注明“还款”，2008年5月21日、8月25日分别向汇鑫公司交现金2.2万元和11万元，收款事由为“综合费用息”，2010年4月15日、10月29日向汇鑫公司还现金30万元和10万元的承兑汇票，上述款项共计203.2万元，而新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第185号民事判决认定，风天公司仅还款50万元缺乏证据证明；2、汇鑫公司向本院提供了编号为0702925、0702928、0702931的商品房买卖合同，从该3份合同中显示该3套商品房汇鑫公司已从风天公司购买，并在新乡市房地产交易中心备案，而在风天公司和汇鑫公司签订借款合同时，该3套商品房买卖合同风天公司作为抵押物抵押给了汇鑫公司，对上述矛盾之处，（2011）红民二初字第185号民事判决未予以查明。综上，（2011）红民二初字第185号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，故提出抗诉。申请人风天公司、曾凤天、中晶公司的申请理由是：1、红旗区人民法院（2011）红民二初字第185号民事判决没有向申请人送达开庭传票、判决书，直接进入执行程序，剥夺了申请人的权利，程序上存在严重错误；2、红旗区人民法院（2011）红民二初字第185号民事判决认定申请人风天公司与汇鑫公司签订的借款合同为有效合同是错误的，违反了我国法律的强制性规定；3、红旗区人民法院（2011）红民二初字第185号民事判决在认定事实上存在严重错误。被申请人汇鑫公司的答辩理由是：1、本案案涉2008年4月29日和2008年5月20日签订的借款协议及相关保证合同系双方真实意思表示且已实际履行，双方存在真实的房地产抵押典当关系，上述协议真实合法有效。2、原审判决确定的本案案涉借款协议及担保合同项下风天公司、曾凤天、中晶公司应承担300万元及利息、综合费、罚息事实清楚，应予维持。3、本案案涉借款还款方式为“先息后本”，风天公司累计还款53.2万元为借款费息。再审期间，汇鑫公司除原审证据外，还提供了：1、2008年1月18日临时借款借据；2、2008年4月19日关于延期还款申请；证明2008年1月18日风天公司曾向汇鑫公司借款100万元，但风天公司未能按期归还，并提出延期还款申请，2008年5月风天公司还款的150万元中包括2008年1月18日的100万元借款，50万元系归还本次诉争借款协议中的款项。风天公司、曾风天、中晶公司提供的证据除与汇鑫公司提交的证据一致外，提供了：1、2008年5月7日中国工商银行转帐支票存根1份；2、2008年5月8日建行电子汇款报单1份，证明风天公司向汇鑫公司还款150万元的事实；3、汇鑫公司收据4张，证明风天公司向汇鑫公司还款53.2万元的事实；4、租赁协议2份，证明汇鑫公司收取租金的事实。经庭审质证，风天公司、曾凤天、中晶公司对汇鑫公司提供的证据1有异议，认为仅有借款借据而无其他证据，不能证明借款100万元事实；对证据2，曾凤天认为延期申请的签名是其本人所签，借款早已还清。汇鑫公司对风天公司、曾凤天、中晶公司提供的证据1、2的真实性无异议，认为风天公司所还150万元中有100万元是还2008年1月18日双方所签借款协议的款项，50万元是还本次诉争的借款协议的款项；对证据3的真实性无异议，但认为风天公司还的是借款协议约定的借款费息，而不是借款本金；对证据4有异议，认为租赁关系与本案无关，不属于本案审理范围。再审查明的事实是：2008年4月29日汇鑫公司与风天公司签订080429-2号借款协议，该协议约定：风天公司向汇鑫公司借款200万元，借款期限2008年4月29日至2008年7月28日。借款利率为月息千分之5.475，月综合费率月息千分之27；逾期还款除计收利息外另按日万分之五加收罚息。同日，汇鑫公司与风天公司还签订了抵押合同，风天公司提供6份商品房买卖合同为上述借款提供担保，抵押合同中还约定：本合同抵押登记或办理抵押公证之日生效，不须登记或公证的，自双方签字生效。在抵押合同所附的抵押物清单中载明的是商品房买卖合同六份，但双方未办理抵押物登记和公证；同日，风天公司法定代表人曾凤天向汇鑫公司出具法定代表人信用保证函称：愿意以个人信用保证向汇鑫公司提供保证，以个人信用为汇鑫公司与凤天公司所签订的080429-2号借款合同提供担保，保证范围为上述借款本金200万元及相应利息、罚息、违约金、及实现债权的费用及其他损失，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年。上述借款合同签订后，汇鑫公司预扣综合费253290元（包括2008年4月29日200万元借款的综合费160200元，及2008年1月18日100万元借款期间的综合费90900元）后，于2008年4月30日向风天公司汇款1746710元。2008年5月20日，汇鑫公司与风天公司又签订了080519-1号借款协议，该协议约定：风天公司向汇鑫公司借款150万元，借款期限2008年5月20日至2008年8月19日，借款利率为月息千分之5.475，月综合费率月息千分之27；风天公司应按期返还借款，逾期还款除计收利息外另按日万分之五加收罚息。同日，双方还签订了最高额抵押合同，风天公司提供9份商品房买卖合同为2008年5月20日至2009年5月19日期间风天公司向汇鑫公司借款300万元最高借款余额内提供抵押担保，抵押合同中还约定：自双方签字并盖章之日生效，需办理抵押登记的，自到有关抵押机关办理完毕抵押登记手续之日生效。在抵押合同所附的抵押物清单中载明的是商品房买卖合同9份，但双方未办理抵押物登记；同日风天公司法定代表人曾风天向汇鑫公司出具法定代表人信用保证函称：愿意以个人信用保证向汇鑫公司提供保证，以个人信用为汇鑫公司与风天公司所签订的080519-1号借款合同提供担保，保证范围为上述借款本金150万元及相应利息、罚息、违约金、及实现债权的费用及其他损失，保证方式为连带责任保证，保证期间为两年。上述合同签订后，汇鑫公司向风天公司汇款150元。2008年5月7日，风天公司向汇鑫公司还款150万元，2008年8月18日曾凤天向汇鑫公司出具承诺函称：我单位于2008年4月29日、5月20日分别在贵公司共计借款300万元已到期，承诺在月底本息还清，否则我同意转让抵押房产由贵公司进行处置，我公司予以配合办理房产手续。2009年12月2日汇鑫公司、风天公司、中晶公司签订20091202号保证合同，该保证合同约定：中晶公司作为保证人为080429-2号借款协议和080519-1号借款协议的350万元、期限3个月的借款提供保证担保，保证的范围为借款的本金、利息、违约金、罚息、因借款逾期发生的追偿费用及出借方的所有相关损失，保证方式为连带责任保证，保证期间为本合同生效后两年。2011年5月17日曾凤天作为保证人向汇鑫公司出具承诺函称：风天公司于2008年4月29日和2008年5月20日在汇鑫公司借款200万元和150万元，该两笔借款均已逾期，我作为保证人同意继续以我个人财产为上述借款承担连带责任保证，直至债务人借款本息清偿完毕止。另查明：2008年1月18日，风天公司曾向汇鑫公司借款100万元，该笔借款2008年4月18日到期，2008年4月19日，风天公司向汇鑫公司提出延期还款申请。2008年5月21日，汇鑫公司向风天公司出具收据，收风天公司综合费用、息22000元；2008年8月25日，汇鑫公司向风天公司出具收据，收风天公司综合费用、息110000元；2010年10月29日汇鑫公司向风天公司出具收据，内容为：风天公司还款100000元；2010年4月15日，汇鑫公司向风天公司出具收据，收风天公司费息300000元。本案诉争的2份借款合同，风天公司收款后，还款60万元，还综合费用、利息、罚息43.2万元。本院认为：从汇鑫公司与风天公司所签订的借款合同看，该借款合同不仅约定了月利率，还约定了月费率，双方所签订的借款合同显然已非简单的借款合同；从汇鑫公司是一个专门从事典当的公司法人看来，汇鑫公司在与风天公司签订借款合同中约定借款利率和月费率，显然是基于汇鑫公司从事典当业务的特点、经营范围及行业的惯例，在借款合同中植入了典当的利率和费率而已，利率和费率之和并未超越典当的利率和费率之和，对此风天公司同意并予以接受，也不被有关法律所禁止，故应当认定汇鑫公司与风天公司所签订的借款合同为有效合同，双方所签订的抵押合同和最高额抵押合同均约定抵押合同需抵押登记的自抵押登记之日生效，因抵押合同未办理抵押登记，故抵押合同未生效，对双方不具有约束力；曾凤天、中晶公司在借款合同签订时和合同签订后承诺或与汇鑫公司签订保证合同承诺愿意为风天公司的借款承担连带保证责任，是曾凤天和中晶公司的真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，曾凤天、中晶公司应当对风天公司所欠汇鑫公司的借款及利息、罚息和其他费用等承担连带保证责任。2008年4月30日，汇鑫公司向风天公司发放200万元借款前预扣综合费用、息253290元，实际向风天公司发放1746710元，故该笔借款金额应以实际放款金额1746710元计算。故汇鑫公司要求风天公司偿还借款及利息、罚息、综合费用，曾凤天、中晶公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。但要求变卖风天公司抵押的抵押物优先受偿的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。关于风天公司提出的汇鑫公司将其抵押的房产出租并收取租赁费的问题，应与本案不是同一法律关系，风天公司可另行主张权利。综上，原审认定风天公司的借款金额有误，应予纠正。新乡市人民检察院抗诉理由正当充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2011）红民二初字第185号民事判决的第一项，变更为新乡风天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付新乡市汇鑫典当有限公司2646710元及利息，综合费率、罚息（利息、综合费率、罚息按合同约定时间计起至本判决确定的给付之日止，扣除风天公司已支付的43.2万元）。二、维持（2011）红民二初字第185号民事判决的第二项。如果新乡风天房地产开发有限公司、曾风天、新乡市中晶化工有限公司未按判决确定的期限履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费46000元，保全费5000元，合计51000元，由新乡风天房地产开发有限公司负担，曾凤天、新乡市中晶化工有限公司负连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  宋静慧审判员  耿 瑞审判员  吴行州二〇一六年三月十八日书记员  王 琦