福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终202号上诉人（原审原告）福建省闽南建筑��程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县净峰镇湖街，组织机构代码：15622033-3。法定代表人邱仅生，该公司董事长。委托代理人王志坚，福建闽荣律师事务所律师。委托代理人骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王平，男，1970年9月12日出生，汉族，住四川省绵阳县涪城区。委托代理人杨懿，北京中银（泉州）律师事务所律师。上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（下称闽南建筑公司）因与被上诉人王平劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第3001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，被告王平于2013年4月受聘于原告闽南建筑公司，担任外架工，原告未为被告办理社会保险。2013年8月16日，被告在原告御嘉苑工地上班时从外架掉下受伤，被送往泉州丰泽仁福骨外科医院接受手术治疗，住院46天，后于2014年10月再次住院22天，做取内固定物手术。住院期间，被告由原告公司的班组长黄彦海安排被告姐夫进行护理，医疗费和护理费已由黄彦海支付完毕。2014年8月22日，泉州市人力资源和社会保障局认定被告所受的伤害为工伤。2014年11月30日，福建省劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级八级。2015年1月4日，被告作为申请人，以原告作为被申请人向泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系、被申请人为其缴纳2013年4月至2014年12月的医疗保险，以及被申请人支付其工伤保险待遇各项费用合计307543.93元（包括住院伙食补助费1360元、营养费5000元、护理费10200元、一次性伤残补助金79200元、一次性工伤医疗补助金33556.77元、一次性伤残就业补助金33556.77元、停工留薪期工资86400元、医疗费57570.39元、鉴定费700元）。被申请人同意解除劳动关系，但不同意为申请人办理医疗保险，同时认为工伤保险待遇的各项费用应予以调整。该仲裁委于2015年2月10日作出泉丰劳仲案（2015）13号裁决书，裁决解除原、被告劳动关系及原告应支付被告一次性伤残补助金57420元、一次性工伤医疗补助金29900.07元、一次性伤残就业补助金29900.07元、停工留薪期工资57420元、鉴定费700元、住院伙食补助费2040元，合计177380.14元。裁决后，原告不服裁决提起诉讼，请求判令原告只需再支付被告工伤保险待遇111202.02元。被告未提起诉讼。另查，被告于2014年11月30日出具一份《借条》，载明“今借黄彦海生活费4200元，护理费10200元共计：14400元借款人：王平”。以上事实，原、被告均无异议，且有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书��泉丰劳仲案（2015）13号裁决书、《借条》等为证。原审归纳本案的争议焦点为：本案工伤保险待遇的项目和费用如何确定。关于争议焦点，分述如下：1.关于被告的工资。被告主张工资按日计算，每日240元，原告则认为被告每日工资170-240元不等，且并非每天上班。对于工资情况，用人单位负有举证责任，但原告未能举证证明。故认可被告的主张，即被告的日工资为240元，月工资按为5220元；2.一次性伤残补助金。被告的伤情被鉴定为八级伤残，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资计57420元；3.停工留薪期工资。被告的伤情为胫腓骨骨折，依据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，胫腓骨骨折享受6-10个月的停工留薪期，如需二次手术取内固定物的，另加治疗时间1-3个月。被告于2014年10月做取内固定物手术，住院治疗22天。��合被告二次治疗的住院时间，被告停工留薪期可按11个月计算，故停工留薪期工资为57420元；4.一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。被告在劳动仲裁时提出解除劳动关系，故一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金同样应予以支付。一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金按照解除或终止劳动关系时所在地统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与年龄之差及统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，八级每满一年发给0.3个月，不满一年按一年计。同时，八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付。泉州市最后一次公布的人口预期寿命男性为70.89岁，2013年度泉州市在岗职工平均工资为44895元，月平均工资为3741元，原、被告确认劳动关系于2015年2月11日仲裁裁决作出时解除，故一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业���助金均应以10个月计，分别为37410元。被告仲裁申请时提出的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均为33556.77元，低于上述数额，属于其自愿处分其权利，予以照准；5.医疗费和护理费。被告在仲裁时确认医疗费和护理费已由原告公司的班组长黄彦海支付，故不予支持；6.住院伙食补助费。被告住院68天，申请仲裁时提出住院伙食补助费1360元，仲裁裁决住院伙食补助费2040元超出被告申请的标准，故应以1360元计；7.营养费。《工伤保险条例》并无关于支付营养费的相关规定，故对于营养费5000元，不予支持；8.鉴定费。鉴定费700元有票据为证，予以支持；9.交通费。被告主张交通费500元，但在申请仲裁时未提出交通费主张，且在仲裁裁决后未提起诉讼，而是在答辩中提出该主张，故依据不诉不理的原则，对于交通费，不予支持。综上，原告应支付被告工伤保险���遇的各项费用合计184013.54元。原审判决认为，原、被告均确认被告于2013年4月受聘于原告，虽双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，予以认定。被告在仲裁时提出解除劳动关系的申请，原告亦同意解除，仲裁裁决解除原、被告劳动关系，双方对此均无异议，予以确认。被告于2013年8月16日工作时发生意外受伤，该损伤被认定为工伤，且原告未为被告参加工伤保险，故原告应按相应的工伤待遇支付被告费用。根据被告的工资、住院治疗情况、伤残等级以及劳动关系解除等情况，原告应支付被告一次性伤残补助金57420元、停工留薪期工资57420元、一次性工伤医疗补助金33556.77元、一次性伤残就业补助金33556.77元、住院伙食补助费1360元、鉴定费700元，以上合计184013.54元。另由于被告曾向原告公司的班组长黄彦海借款14400元，而《借条》原件由原告公司���有，故可认定上述款项系由公司支付。《借条》上明确载明其中生活费4200元、护理费10200元，护理费与被告仲裁申请的数额一致，且双方均确认护理费已支付完毕，故不再做处理。但对于生活费4200元，属于原告公司垫付的款项，可从原告应支付的款项中予以抵扣。因此，原告尚应支付被告工伤保险待遇的费用合计为179813.54元。被告另辩称原告应支付其经济补偿金2610元，但被告在仲裁时未对该项目提出申请，仲裁裁决后也未提起诉讼，仅是在答辩中提出该主张，故不予处理。依照国务院《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，判决：一、原告应于判决生效之日起十日内支付被告工伤保险待遇各项费用共计179813.54元；二、驳回原告的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。原审判决宣判后，原告闽南建筑公司不服，向本院提起上诉。上诉人闽南建筑公司上诉称，原判认定本案工伤保险待遇项目数额存在以下错误：1.被上诉人王平的月工资，被上诉人工资不固定，每月工资170-240元不等，且未每天上班，故应参照事故发生上一年度即2012年度泉州市职工平均月工资3426.4元计算被上诉人的工资；2.一次性伤残补助金应为37690.58元（41117元／年÷12×11个月）；3.停工留薪期间工资应为27411.3元（41117元／年÷12×8个月）；4.仲裁裁决上诉人应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金各29900.07元，被上诉人未就此提起诉讼，原判直接将之各调整为33556.77元是错误的。此外，《借条》记载的“护理费”10200元并非上诉人已支付的住院期间护理费，该款亦应予抵扣。请求撤销原判，改判上诉人只需再支付被上诉人工伤保险待遇费用111202.02元。被上诉人王平辩称，上诉人闽南建筑公司作为用人单位，对被上诉人的月平均工资提出异议，应当提供相应的工资证据，否则应承担举证不能的法律后果。原判未将《借条》内记载的护理费10200元抵扣是正确的，该事实在仲裁中也得到双方的确认。原判调整一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金数额也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.原判对被上诉人王平的月平均工资及一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金数额的认定是否正确；2.《借条》内记载的“护理费”10200元应否抵扣。除上述争议��涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实依法予以确认。二审另查，泉州市丰泽区劳动争议仲裁委员会作出泉丰劳仲案（2015）13号裁决后，于2015年2月11日送达被上诉人王平，于2015年2月12日送达上诉人闽南建筑公司。二审中，当事人均未提供新的证据。本院认为，泉丰劳仲案（2015）13号裁决上诉人闽南建筑公司与被上诉人王平之间的劳动关系自裁决书送达之日即2015年2月12日起解除，双方对此均无异议，予以确认。原审未在判决主文中明确该仲裁事项有误，二审予以纠正。关于被上诉人的月平均工资，原判认定被上诉人的月平均工资为5220元，未过分高于其原从事的建筑行业平均收入水平，被上诉人主张该月平均工资过高，但未能提供工资发放凭证等相反证据予以反驳，故对被上诉人的该��张，不予采纳。原判以月平均工资5220元为标准认定所涉一次性伤残补助金、停工留薪期间工资并无不当。关于停工留薪期间的认定，原判结合被上诉人的伤情和停工治疗情况，确定被上诉人停工留薪期间为11个月，合理合规，上诉人就此的上诉理由不成立，不予采纳。关于一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金的认定。原判认定本案一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金数额各为37410元本无不当，但仲裁裁决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金各29900.07元后，被上诉人未在法定期限内就此提起诉讼，应视为其对该部分裁决内容无异议，系当事人对其权利的合法处分，故本案的一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金数额应按仲裁裁决的各29900.07元予以确认，原判对此处理不当，予以纠正。双方就原判对护理费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等项的认定均无异议，二审予以确认。关于《借条》内记载的“护理费”10200元的认定，根据双方在原审庭审中的陈述，被上诉人因伤合计住院68天期间由其姐夫护理，护理费用由公司黄彦海按150元／天的标准直接支付给被上诉人的姐夫，可见上诉人实际支付的上述护理费用数额为10200元（150元／天×68天），该数额与仲裁中双方共同确认已实际支付完毕而原审未再判决的住院期间护理费数额相吻合，故原判未将该10200元再行抵扣被上诉人应支付的款项并无不当。综上，上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金57420元、停工留薪期间工资57420元、一次性工伤医疗补助金29900.07元、一次性伤残就业补助金29900.07元、住院伙食补助费1360元、鉴定费700元等各项工伤保险待遇费用合计176700.14元，扣除上诉人先行支付的4200元，上诉人还应支付被上诉人172500.14元。原判有误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第3001号民事判决第一项即“原告福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告王平工伤保险待遇各项费用共计179813.54元”为上诉人福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王平各项工伤保险待遇费用合计人民币172500.14元；二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2015）丰民初字第3001号民事判决第二项即“驳回原告福建省闽南建筑工程有限公司的诉讼请求”；三、上诉人福建省闽南建筑工程有限公司与被上诉人王平之间的劳动关系于2015年2月12日解除；四、驳回上诉人福建省闽南建筑工程有限公司原审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司与被上诉人王平各负担5元。二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司与被上诉人王平各负担5元。本判决为终审判决审 判 长  欧阳波代理审判员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一六年三月八日书 记 员  吴竞东附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解��和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。