江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终461号上诉人（原审原告）费国友。委托代理人李进军，江苏君诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡市诤和人力资源开发有限公司。法定代表人丁晏，该公司董事长。委托代理人陈波、谈寅卿，江苏蘅远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡中储物流有限公司，住所地无锡市锡沪中路383号。法定代表人杨飚，该公司总经理。委托代理人刘灵芝，该公司劳动关系专员。上诉人费国友因与被上诉人无锡市诤和人力资源开发有限公司（以下简称诤和公司）、无锡中储物流有限公司（以下简称中储公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2015）崇民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年6月26日，费国友进入中储公司担任清洁工。双方签订了《非全日制用工劳务协议》，约定由中储公司安排费国友在清洁工岗位工作，协议期限自2009年6月26日起至2009年12月31日。2010年1月，费国友与中储公司续签了《非全日制用工劳务协议》，将期限延长至2010年12月31日。2010年5月起，费国友与诤和公司先后签订四期劳务派遣合同，约定由诤和公司派遣费国友至中储公司担任清洁工。中储公司市场清洁工的工作时间为上午7时15分至9时45分、中午12时30分至下午2时、下午3时30分至6时，岗位职责为：1、负责市场内部（包括楼梯、过道、厕所、电梯等公共部位）和外场的清洁卫生工作；2、负责市场垃圾的统一清除、处理；3、负责对清洁用具的保管、维护；4、负责市场的电源切断、门锁关闭等工作；5、负责责任区的防火安全；6、领导交办的其它任务。2015年1月25日下午17时30分左右，费国友在中储公司钢材市场清场后锁门时未将5楼楼道门的门锁锁闭，导致当晚中储公司交易10厅5楼1523、1527、1528等多个房间被撬，有物品损失。2015年1月26日，费国友在接受公安机关调查询问时陈述：星期六下午5时25分至5时30分清场结束，锁门、楼道门没锁，电梯楼道上锁了；对公司规章制度知道，知道应该上锁，我忽视了。事发后，中储公司更换了办公室房门，并将5楼楼道门更换为防盗门，共花费2万余元。中储公司还向被窃的受害人无锡承运钢铁贸易有限公司、无锡新核信实业发展有限公司各支付了补偿款5000元。2015年1月31日，诤和公司向企业工会发出了通知函1份。该通知函载明：“我公司劳务派遣员工费国友派遣至中储公司从事清洁工作。2015年1月25日，因费国友未按安全制度要求在下班后关闭市场五楼防盗门，致中储公司交易厅被盗，造成业主损失约4万元。2015年1月30日，中储公司将费国友退回我公司。我公司认为，根据我公司《员工守则》第五条‘奖惩制度’5.1的规定，费国友的上述行为属于《劳动合同法》第三十九条规定的严重违反用人单位的规章制度，现我公司决定与其解除劳动合同。我公司以上决定，如有不妥，请指正！”2015年2月1日，诤和公司工会回复称“据我工委向被派遣单位中储公司核实，贵公司反映的情况属实。现同意贵公司根据《员工守则》第五条‘奖惩制度’5.1的规定解除与费国友的劳动关系。”2015年2月4日，诤和公司在劳动行政部门为费国友登记办理了《无锡市终止或解除劳动关系通知单》。2015年5月6日，费国友向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求诤和公司、中储公司支付赔偿金17760元、加班费33252元。因仲裁委在法定期限内未作出裁决，经诤和公司、中储公司申请，仲裁委于2015年7月14日作出终结仲裁审理的决定。同月22日，费国友诉至法院，请求判令：1、确认诤和公司、中储公司于2015年1月30日终止劳动合同违法；2、诤和公司、中储公司连带赔偿2014年11月至2015年1月低于最低工资标准的工资差额450元；3、诤和公司、中储公司连带支付赔偿金19560元、2009年1月至2015年1月休息日加班费44336元。诉讼中，费国友撤回了要求诤和公司、中储公司连带赔偿2014年11月至2015年1月低于最低工资标准的工资差额450元的诉讼请求。另查明：诤和公司于2013年6月28日制定了《员工守则》。同月7月8日，《员工守则》经诤和公司员工大会讨论通过并公示。该《员工守则》第五章“奖惩制度”第4条规定：“员工有以下情形之一的，公司可以给予警告、责令书面检讨、变更工作岗位、降薪、单处或者并处50元至200元的罚款：……4.10因过失或者故意造成事故、建筑物、机器设备及其它财物故障、损坏、灭失的；”第5条规定：“员工有下列情形之一的，均属‘严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害’或者‘严重违反规章制度’，公司可以给予警告、责令书面检讨、变更工作岗位、降薪，还可以直接依法解除劳动合同、单处或者并处200元至2000元的罚款：5.1具有前条（本章第4条）中的情形之一，给公司造成1万元以上经济损失的；”第六章“附则”第1条规定：“本守则中的‘公司’是指本公司和实际用工单位。”上述事实，有劳务工登记表、非全日制用工劳务协议、劳务派遣劳动合同书、无锡市公安局崇安分局广瑞路派出所证明及询问笔录、照片、通知函、答复函、无锡市解除或终止劳动关系通知单、崇劳人仲案字[2015]第210号仲裁裁决书、《员工守则》、情况说明、公示照片、双方当事人的陈述等证据在卷佐证。原审法院审理后认为，劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，用人单位可以依法解除与劳动者的劳动合同。诤和公司解除与费国友劳动合同所依据的《员工守则》第4.10条、第5.1条，除罚款规定外其他内容不违反法律规定，且经全体职工讨论通过并公示，可以作为处理双方劳动争议的依据。该《员工守则》第4.10条、第5.1条对“严重失职”、“重大损害”作出了明确界定。根据公安机关向费国友的询问笔录，费国友对保洁工应当在交易市场清场后关闭楼道门是明知的。费国友2015年1月25日下午中储公司交易市场清场后未关闭门锁，属未按岗位要求履行工作职责。此失职行为造成中储公司及市场租户的财物损失且损失金额达到1万元以上，已构成《员工守则》第五章“奖惩制度”第4.10条、第5.1条规定的“严重失职，给用人单位造成重大损害”的行为。诤和公司依据上述规章制度解除与费国友的劳动合同，事实依据充分。诤和公司作出解除劳动合同决定前将解除决定告知了工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的程序。综上，诤和公司解除与费国友的劳动合同，事实清楚、证据充分、程序合法，属合法解除。费国友要求确认诤和公司、中储公司违法解除劳动合同并支付赔偿金，法院不予支持。用工单位安排劳动者休息日加班，应当依法支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用工单位掌握加班事实存在的证据，用工单位不提供的，由用工单位承担不利后果。根据中储公司安排保洁员的作息时间，费国友的每周工作时间不超过40小时，未超过法定工作时间。诉讼中，费国友未提供证据证明存在中储公司安排加班的事实，故费国友应依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定承担举证不能的责任。据此，费国友主张休息日加班工资，证据不足，对相关请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（三）项、第四十三条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：驳回费国友的诉讼请求。原审判决后，费国友不服提起上诉称，一、原审查明事实不清，《岗位说明书》、《保洁员管理制度》、《员工守则》都未向其出示；原审法院也未查明该次失窃行为造成的实际损失以及上诉人该对此承担的责任；二、被上诉人在原审庭审中承认其周六上班的事实，但没有提供其每周工作不超过40个小时的证据，故应向其支付加班工资。请求二审法院依法改判：1、被上诉人解除劳动关系行为违法并应支付赔偿金19560元；2、被上诉人应支付加班费44336元。被上诉人诤和公司答辩称，一、根据双方于2014年12月16日签订的《劳务派遣劳动合同书》第十二条第（十）款载明，诤和公司及实际用工单位的《员工守则》、《规章制度》、《岗位职责》等都是该合同不可分割的一部分。原审诉讼期间，其也就此也提供了相关规章制度的具体内容、公示程序、工会证明等，足以证明相关规章制度合法有效，用人单位可以依据相关制度规定解除与费国友的劳动关系；二、关于加班费问题，其提供了相关考勤记录，费国友也在考勤记录上签字确认，不存在应支付加班费的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人中储公司答辩意见同诤和公司答辩意见一致。二审期间，上诉人费国友对原审法院查明的“中储公司市场清洁工工作时间”及“中储公司向无锡承运钢铁贸易有限公司、无锡新核信实业发展有限公司各支付补偿款5000元”的事实不予认可，对原审法院查明的其他事实无异议且未提供新证据。被上诉人诤和公司、中储公司对原审法院查明的事实无异议。诤和公司、中储公司针对费国友就工作时间提出的异议，提供了三方于2014年12月16日签订的《劳务派遣劳动合同书补充协议》一份，第二条载明，乙方（费国友）的工作时间每天累计六小时，每周工作六天，每周累计不超过四十小时。费国友认可该协议签名的真实性，但主张签字时没有细细看协议的具体内容。以上事实有当事人陈述、《劳务派遣劳动合同书补充协议》等在卷佐证。本案的争议焦点是：1、费国友忘记锁门的行为是否构成严重失职，诤和公司能否依据相关规章制度及法律规定解除与费国友的劳动关系，进而判断二被上诉人是否应向费国友支付赔偿金；2、诤和公司、中储公司是否拖欠费国友的加班费。关于本案中劳动关系解除合法性问题，本院认为，诤和公司与费国友签订的《劳务派遣劳动合同书》已经载明《员工守则》、《规章制度》、《岗位职责》等是该合同的组成部分，据此可以认定费国友知悉上述制度的内容，并在劳务派遣合同履行期间遵守了上述规章制度，现费国友主张没有见过上述规章制度并对相关规章制度的合法性提出质疑，因其没有提供证据支持其说法，原审法院也对规章制度制定的合法性、合理性进行了审查，故本院对费国友的相关说法不予采信。费国友在中储公司担任保洁工作，清场完毕后锁门是其理所当然的职责，其在公安机关所作的笔录亦作出了类似陈述，故其在2015年1月25日忘记锁门的行为构成失职，该失职行为诱发了中储公司被盗事件，根据中储公司提供的与无锡承运钢铁贸易有限公司等签订的赔偿协议，此次被盗事件导致的直接金钱损失已超过了10000元，费国友虽否认中储公司向其他公司赔偿的事实，但没有证据支持其说法，本院对其该陈述不予采信。根据《员工守则》等规章制度的规定，费国友的失职行为构成严重失职，若费国友是此次盗窃事件的唯一或主要原因的话，其行为可能涉嫌犯罪，故不能因为费国友不是此次盗窃事件的唯一或主要原因就否定其严重失职的属性。中储公司据此将费国友退回诤和公司并无不当，诤和公司依据相关法律规定和公司的规章制度解除与费国友的劳动关系亦无不当。费国友上诉请求确认被上诉人解除劳动关系违法并支付赔偿金的诉求，本院不予支持。关于费国友主张的加班费问题，本院认为，根据二审期间诤和公司、中储公司提供的《劳务派遣劳动合同书补充协议》等证据，佐证了原审法院查明的中储公司清洁工每天工作时间的事实，结合原审期间当事人的陈述，可以认定费国友每周工作六天的事实，但是每周累计工作时间没有超过四十小时，未超过法定工作时间。此外，三方当事人在劳务派遣合同履行期间，费国友一直没有主张过加班工资，足以认定当事人对工作时间的安排达成了一致意见。在费国友没有新的证据推翻上述事实的情况下，本院对其主张的加班费不予支持。综上，费国友的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、说理充分、适用法律正确，所作判决合理合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人费国友负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶志诚代理审判员  张朴田代理审判员  王 倩二〇一六年三月十八日书 记 员  王嘉熙