广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤12刑终16号原公诉机关肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓健，男，肇庆市高要区人，汉族，中专文化，农民，家住肇庆市高要区。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2013年12月30日被取保候审，2014年1月25日被逮捕。现押于肇庆市看守所。辩护人韩勇，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍永成，男，肇庆市高要区人，汉族，初中文化，农民，家住肇庆市高要区。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2013年12月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2014年1月25日被逮捕。现押于肇庆市看守所。辩护人：陈勇，广东合拓律师事务所律师。肇庆市高要区人民法院审理肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人邓健、伍永成犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于2015年11月12日作出（2014）肇要法刑初字第302号刑事判决。原审被告人邓健、伍永成不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派代理检察员叶剑敏出庭履行职务。上诉人邓健及其辩护人韩勇、上诉人伍永成及其辩护人陈勇、证人梁某乙等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年12月18日，时任新辉酒楼原管理员的被告人邓健与时任新辉酒楼采购员的被告人伍永成经密谋后，在明知未办理野生动物经营许可证的情况下，被告人邓健向一名叫罗栗强（在逃）的男子以每条人民币28元的价钱购买了40条蛤蚧，并准备以每条38元的价钱出售给客人食用。同日16时许，被告人伍永成在新辉酒楼时，一名陌生男子将蛤蚧送到酒楼并将蛤蚧放在厨房水台边上后离开。同日17时许，肇庆市公安局森林分局在新辉酒楼搜查出非法收购的40条用鱼丝网袋装着的活体动物。经肇庆市濒危野生动物救护中心鉴定：从新辉酒楼内查获的两袋用鱼丝网袋装着的动物是大壁虎，俗名蛤蚧，属于蜥蜴目壁虎科，国家二级保护野生动物。上述事实，有经法庭审理质证、认证的下列证据证实：1、户籍证明材料，证明：被告人邓健、伍永成的身份情况及无犯罪记录。2、抓获经过、到案说明、受理报警登记表，证明：2013年12月18日16时10分，有匿名电话举报称高要市莲塘镇的新辉酒楼长期经营国家重点保护动物，该酒楼的邓老板在当天购买了几十条蛤蚧并伺机出售牟利。经报领导审批，由肇庆市公安局森林分局刑警大队派员查处。公安人员于同日17时05分到达现场，并在该酒楼厨房发现被告人伍永成提着两袋动物准备放到“垫板台”，公安人员立刻抓获了被告人伍永成，并在该厨房通道查获涉案两袋动物共40条，被告人邓健于2013年12月27日到公安机关投案，于同月30日被取保候审。3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：肇庆市公安局森林分局于2013年12月18日下午17时16分对该酒楼进行搜查，发现被告人伍永成将一批疑似蛤蚧的野生动物扔进厨房柴火灶旁边的一个白色塑胶桶后欲离开，公安机关当场制止并清点，发现该白色塑胶桶内有两袋用鱼丝网袋装着的野生动物，每个网袋内各装有20条，合共40条。公安机关即对该动物进行登记扣押。4、调取证据通知书及通话清单，证明：2014年1月22日肇庆市公安局森林分局从中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司提取的137××××2520（被告人邓健号码）及159××××2894（被告人伍永成号码）的手机号码《通某》，显示被告人伍永成于2013年12月18日与被告人邓健的通话记录：以上通话记录清单证实案发当日被告人邓健与被告人伍永成频繁联系，双方通话时间与两名被告人供述基本一致。5、个体工商户营业执照，证明：高要市莲塘镇新辉酒楼的经营者是黎某，是个人经营，经营范围是从事中餐类制售。6、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录，证明：二名被告人自2014年1月25日进入肇庆市看守所后一周以来身体未见异常。7、情况说明，证明：肇庆市公安局森林分局出具说明公安人员依法审讯二名被告人，不存在刑讯逼供等非法方法收集证据。8、证明，证明：肇庆市濒危野生动物救护中心出具证明证实本案涉案物种是大壁虎，俗名蛤蚧，属于蜥蜴目壁虎科，国家二级保护野生动物。该物种的野外生存个体与人工驯养繁殖个体的生物学特征无差别。9、说明，证明：高要市林业局出具的证明证实高要市莲塘镇新辉酒楼未到高要市林业局办理《野生动物经营许可证》，也未向高要市林业局提出经营蛤蚧的申请。10、肇庆市濒危野生动物救护中心野生动物物种鉴定报告及鉴定结论通知书，证明：涉案动物是大壁虎活体40条，俗名蛤蚧，属于蜥蜴目壁虎科，国家二级保护野生动物，公安人员已分别于2013年12月27日、2014年3月22日将上述鉴定结论告知被告人邓健、伍永成。11、辨认笔录及照片，证明：①被告人伍永成于2013年12月23日辨认出1号照片的男子就是2013年12月18日购买蛤蚧后叫人送往新辉酒楼厨房内的被告人邓健；②被告人伍永成于2014年3月4日辨认出8号照片的男子是吴某，就是在2013年12月17日在新辉酒楼说有客人想吃蛤蚧，叫被告人伍永成帮忙联系购买蛤蚧的人；③被告人邓健于2014年3月4日在肇庆市看守所辨认出5号照片的男子就是2013年12月17日在新辉酒楼对被告人伍永成说有客人想吃蛤蚧的吴某，他是新辉酒楼的员工，其后被告人伍永成便联系被告人邓健，让被告人邓健联系购买蛤蚧。12、搜查照片、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证明：公安人员在2013年12月18日对新辉酒楼进行现场勘查并现场制图、拍照的情况。13、证人吴某的证言，证明：该证人2013年3月19日至12月25日在新辉酒楼负责水台工作，即宰鱼、宰鸡工作。平时是被告人邓健管理酒楼工作，具体是他发工资给员工，也是他和员工开会，总之大小事情都要经过他；而被告人伍永成则负责采购工作。在被公安森林分局查处的前两天下午，金利的力哥打电话问该证人，新辉酒楼有没有蛤蚧吃，该证人在当天当面问被告人伍永成，伍永成说当天没有，已叫人找，明天应该会有蛤蚧。到了第二天下午3点左右，老板邓健打电话给该证人说有蛤蚧了，通知他叫他朋友晚上来吃，并称下午就会有蛤蚧送来酒楼。到了4时许，被告人邓健又打证人电话，说蛤蚧已差不多送到酒楼门口，叫他有空就去门口接一下。后来有一辆摩托车用纸皮箱送了蛤蚧来，该证人就接过拿回厨房，之后就去做其他活了，到了下午5点钟左右，当时大家在大堂吃饭，看到警车过来，该证人马上拍拍坐在旁边的被告人伍永成并说了一个拿字，伍永成就跑到厨房后面，后来就被查处了。2013年10月左右该证人也在新辉酒楼宰杀过40条蛤蚧，当时是被告人邓健老婆伍某某亲自开摩托车拿回来的，她把蛤蚧拿到厨房叫该证人宰杀的，当时有梁某乙、阿某甲、阿某乙几个人一起帮忙宰杀，宰杀好后就放在窗口，当时也有见到力哥来吃蛤蚧。14、证人邓某甲的证言，证明：该证人为被告人邓健的姐姐，其在2007年至2011年在新辉酒楼工作并负责管理，被告人邓健也在该酒楼帮忙，等邓健结婚后就由他管理酒楼了。在2014年1月初，新辉酒楼停业后就遣散了员工吴某、梁某乙、邓某乙了，现在无法联系上他们。15、证人黎某的证言，证明：该证人于2009年开始至今经营“高要市莲塘镇新辉酒楼”，该酒楼是其一人独资经营鸡鹅鸭家常菜。在公安人员检查其酒楼时并在酒楼厨房内垫板台旁边白色的塑料桶内搜获两只网状的鱼丝袋子以及里面的“蛇仔”合共40条时，其全程在场。当天下午三点半左右，一陌生男子驾驶黑色轿车到新辉酒楼，当时只有证人一人在场，该男子放下三瓶酒后说要订当晚晚餐，让证人先宰杀好一只母鸡，并说他一会儿叫人拿些东西过来加工，叫证人先剥好用于与母鸡一起打火锅。证人没有与该男子约定加工费，其酒楼一般是按3元／斤收加工费的。下午4点10分，一男子驾驶红色男装摩托车来到酒楼说是送东西过来加工的，其车尾用一个纸皮箱装着这些动物，该证人叫他放到厨房的垫板台就行了。该证人没有亲眼看到对方放进厨房内，也没有看到纸箱内装什么东西，但因下午没人送过东西来，所以该证人猜“蛇仔”就是这个人送过来的。被告人伍永成从2013年5月开始在新辉酒楼负责采购食品工作，接替其儿子被告人邓健。其酒楼有厨师一人、厨房砍工一人、采购一人等共九人。平时客人来料加工由厨房砍工阿灿负责加工砍好。16、被告人邓健在公安侦查阶段的供述和辩解（1）2013年12月27日17时至18时30分于肇庆市公安局森林分局刑警大队的供述：其因在2013年12月18日购买了40条蛤蚧去其母亲黎亚来经营的新辉酒楼，准备出售给客人食用时被公安机关查处，故其现前来自首。邓健于2007年至2013年1月帮黎某管理新辉酒楼，知道蛤蚧是不可以经营的。但因客人有需要，为不得罪客人及让酒楼赚点钱，就冒险购买了这批野生动物。18日中午12点多，新辉酒楼负责采购的被告人伍永成打电话给邓健说今晚有客人想来酒楼吃蛤蚧，要40条，伍永成找不到，问邓健能不能找到。邓健就打电话给一个化名叫“罗栗强”的男子问其有否40条蛤蚧，该男子答复没货，当天下午约2时半，罗栗强回电告知邓健有蛤蚧，邓健就跟其约定当天下午4点多将蛤蚧送到新辉酒楼。大家已约定蛤蚧价格是28元／条，共1120元，罗栗强只说送货时间并没有说何时来收货款。送货时邓健不在酒楼，其不知道是谁送蛤蚧来，后来了解得知是一个陌生人把蛤蚧送过来就走了，没有向酒楼员工和其家人要货款。邓健估计因为这蛤蚧是禁止买卖和经营的，送货过来的人等晚上没有出事了再敢过来收钱，至今都没有人来收该批蛤蚧的货款。当日下午3点多，伍永成打电话问邓健是否购得蛤蚧，邓健就告诉他下午4点多就有人把蛤蚧送至新辉酒楼。邓健以前经营新辉酒楼时，大家都有默契定下来购得的食物一般收小小加工费出售就得了，所以邓健估计购得的40条蛤蚧会按照每条38元的价格出售给客人。新辉酒楼法人代表是邓健母亲黎某，收银是二姑邓某乙，采购是其妻弟伍永成。由于以前一直是被告人邓健管理酒楼并有具体分工给每个人，所以2013年2月邓健走后，各自员工都按照其之前的管理模式继续工作。员工工资是由邓健代其母亲黎某每月15号发的。邓健没有见过罗栗强，他的电话号码是从市场卖家禽的老板处取得的，知道该男子做野味生意，邓健过去从来没有向罗栗强采购过东西，也不知道他哪里人，他的电话号码亦已忘记。（2）2013年12月31日15时12分至16时20分于肇庆市公安局森林分局刑警大队的供述：邓健否认参与新辉酒楼的日常管理。之前其是在新辉酒楼从事管理，今年二月份生意不好，其就去肇庆打工，由其母亲黎某管理酒楼，由被告人伍永成负责采购。邓健平均每周回来一次酒楼看其父母。12月18日中午约1时，被告人伍永成说吴某说有个客人想吃40条蛤蚧，邓健就致电以前曾帮他买野生动物的群姐，电话是134××××xx48，她就介绍“罗栗强”给邓健，邓健向罗栗强购买了40条蛤蚧，当天下午就送到新辉酒楼。送货时邓健不在场，也没有见过罗栗强本人及没有他电话，当时把他电话临时写在纸上，现在已遗失。邓健知道蛤蚧是禁止经营的，但不知有严重后果，当时是把生意摆第一位。其愿意承担该负的法律责任，现其主动投案自首如实交代犯罪事实，也是初犯，希望能从轻处理。（3）2014年1月25日13时00分至13时25分于肇庆市看守所的供述：内容基本与第一次供述一致，但邓健拒绝签名。（4）2014年1月26日16时15分至17时15分于肇庆市看守所的供述：供述其于25日拒签笔录是因为第一次进看守所，心理包袱大，未能集中精神阅读，现要求重新阅读昨天笔录并在笔录上签名。邓健于2007年至2013年1月帮黎某管理新辉酒楼，知道蛤蚧是不可以经营的。但因客人有需要，为不得罪客人及让酒楼赚点钱，就冒险购买了这批野生动物。12月18日中午约12时许，被告人伍永成说有个客人想当晚吃40条蛤蚧，邓健就致电群姐，群姐就把“罗栗强”的电话给邓健，邓健致电询问罗栗强有无40条蛤蚧，该男子答复没货，当天下午约2时半，罗栗强回电告知邓健有蛤蚧，邓健就跟其约定当天下午4点多将蛤蚧送到新辉酒楼。大家已约定蛤蚧价格是28元／条，共1120元，罗栗强只说送货时间并没有说何时来收货款。送货时邓健不在酒楼，其不知道是谁送蛤蚧来，后来了解得知是一个陌生人把蛤蚧送过来就走了，没有向酒楼员工和其家人要货款。邓健估计因为这蛤蚧是禁止买卖和经营的，送货过来的人等晚上没有出事了再敢过来收钱，至今都没有人来收该批蛤蚧的货款。当日下午3点多，伍永成打电话问邓健是否购得蛤蚧，邓健就告诉他下午4点多就有人把蛤蚧送至新辉酒楼。邓健以前经营新辉酒楼时，大家都有默契定下来购得的食物一般收小小加工费出售就得了，所以邓健估计购得的40条蛤蚧会按照每条38元的价格出售给客人。由于以前一直是被告人邓健管理酒楼并有具体分工给每个人，所以2013年2月邓健走后，各自员工都按照其之前的管理模式继续工作。员工工资是由邓健代其母亲黎某每月15日发的。邓健没有见过罗栗强本人，也没有他电话。邓健在2013年2月已不再管理新辉酒楼，新辉酒楼也在2014年1月13日停业。请求念在其主动投案自首而对其从轻处罚。（5）2014年3月7日10时13分至10时48分于肇庆市看守所的供述：吴某是在新辉酒楼中从事水台工作，即宰鸡鸭鱼。涉案的40条蛤蚧是给吴某的朋友力哥食用的，其没有见过力哥。新辉酒楼没有经营过其他野生动物或者蛤蚧，其没有见过卖蛤蚧的罗栗强，是通过市场的群姐介绍认识的。并请求念在其主动投案自首而对其从轻处罚。17、被告人伍永成在公安阶段的供述和辩解（1）2013年12月18日于18时30分至23时20分于肇庆市公安局森林分局的供述：被告人伍永成认为自己在公安人员搜查新辉酒楼并在酒楼厨房背后的走廊一个白色塑料桶内查获两袋蛤蚧而被抓获。其在新辉酒楼从事厨房帮工一职，没有具体分工的。伍永成从2013年3月开始到新辉酒楼工作，酒楼的法人代表是黎某，伍永成不清楚酒楼是谁管理的，黎某平时不会干什么活，有时候她去耕田。伍永成来酒楼工作也是她儿子邓健（伍永成姐夫）叫的。两袋蛤蚧大约有30-40条，伍永成当天下午五点才回到酒楼上班，回来时已经有这两袋蛤蚧放在厨房了。在公安人员检查时伍永成手拿着这两袋蛤蚧，蛤蚧是用两个浅蓝色网袋装着，再用一个白色大桶装。伍永成称自己以前没见过这种动物，就拿起来看看。新辉酒楼平时是黎某管理的，酒楼的采购由伍永成和邓健负责。酒楼共有五名厨师，厨房也是黎某负责管理。酒楼平时没有经营野生动物，伍永成也不知道什么是野生动物。（2）2013年12月19日于15时30分至16时20分于肇庆市看守所的供述：公安人员在2013年12月18日下午17时许到新辉酒楼检查并搜出野生保护动物蛤蚧40条活体。伍永成当时看见有公安人员检查，想将蛤蚧收藏起来，但当其刚把蛤蚧拿起来时，就思考这些蛤蚧不是他的，应不应该把它收起来，当其刚想清楚并停下时，公安人员就到面前将其抓获。伍永成称以前不知道这些是蛤蚧，但听其他人说这些是“靓嘢”，所以他见到民警时就知道是来查这些动物的。他约在18日下午16时50分在厨房背后走廊连接酒楼侧门的地方看到这些蛤蚧，当时其看了看这些动物后就到该酒楼的大厅吃饭，吃完饭后就看到民警进入酒楼检查了。其以前在新辉酒楼没有看见过野生保护动物。（3）2013年12月20日于16时02分至17时00分于肇庆市看守所的供述：2013年12月17日中午，吴某在厨房当面对伍永成说有个朋友想吃40条蛤蚧，问伍永成酒楼有没有。伍永成说要问问才知道有没有货，然后就问厨房大厨梁某乙要了“何某”的电话，但何某说已经很久没有销售野味了，于是伍永成就在厨房对吴某说没有货，没得吃。18日早上10点多，吴某又在厨房问伍永成有没有蛤蚧吃，当时伍永成说没有并说要问问被告人邓健，之后致电邓健告知其有客人想吃40条蛤蚧，问其有没有货。邓健说要问问别人。当天中午12点多，邓健致电伍永成说有蛤蚧了，并说当天下午4点左右就会有人将40条蛤蚧送来酒楼，但邓健没有交代伍永成收货或者支付货款。对方送货来的时候伍永成没有上班，不知道是谁接货。当天下午4点50分左右伍永成回到酒楼进入厨房的水台旁边已经见到两袋蛤蚧放在一个白色的胶桶里。后来大家在大厅吃饭时公安来检查，吴某马上用手臂撞伍永成一下，说“快点，有人来检查了，快点把那桶蛤蚧藏起来”。然后伍永成马上跑入厨房的水台，刚拿起两袋蛤蚧就被前来检查的公安人员抓住了。大家都知道蛤蚧是保护动物，是不可以出售经营和食用的。伍永成没有经手采购过野生动物。（4）2013年12月23日于10时25分至10时45分于肇庆市看守所的供述：2013年12月17日中午，吴某对伍永成说有个朋友想吃蛤蚧，问伍永成酒楼有没有。伍永成致电邓健告知此事，当天中午12点多，邓健致电伍永成说有蛤蚧了，并说当天下午4点左右就会有人将40条蛤蚧送来酒楼，伍永成约下午4点50分回到酒楼时已在厨房看到这些蛤蚧。伍永成由2013年3月开始到新辉酒楼工作，4月开始至今负责买菜。在其之前是被告人邓健负责采购的。伍永成没有采购过野生动物。酒楼营业执照上写的是黎某的名字，她一般吃饭时间在酒楼，其余时间都是去种田和带孙子，平时都是她老公邓某丙在酒楼帮手，邓某丙在酒楼都是看看报纸和带下孙子。邓健是伍永成姐夫，一般都是两三天才见到他开车回来看看就走了。伍永成曾问过梁某乙要了一个做野生动物的“何某”电话，但他拿不到蛤蚧，因为邓健是酒楼老板的儿子，而且之前是他负责采购的，所以伍永成就打电话问邓健。（5）2014年1月25日于13时05分至13时27分于肇庆市看守所的供述：陈述基本与2013年12月23日一致。（6）2014年3月17日于09时32分至10时05分于肇庆市看守所的供述：吴某在新辉酒楼从事水台工作，约2013年3月、4月进入新辉酒楼工作，对于新辉酒楼以前有没有经营过蛤蚧或者其他野生动物伍永成不清楚。原判根据上述犯罪事实和证据，认定被告人邓健、伍永成的行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。在非法收购珍贵、濒危野生动物的共同犯罪中，被告人邓健起主要作用，是主犯，被告人伍永成起次要、辅助作用，是从犯。对于从犯，应当减轻处罚。经肇庆市高要区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告人邓健犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人伍永成犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元。邓健上诉认为：其是被裁赃陷害、敲诈勒索造成本案的发生，原判认定事实严重错误，其是被办案人员以拘禁妈妈黎某作要挟、威胁下才妥协签下那些虚构的供述，指控其的证据是非法证据，且证据不足，不能排除合理怀疑，其行为不构成犯罪。请求二审查明事实，予以改判。其辩护人认为：1、主观上上诉人邓健不知道野生蛤蚧是国家二级保护野生动物；客观上，本案涉及的蛤蚧是人工饲养的，不是野生或野生直接繁殖的；根据《刑法》第341条和犯罪构成理论，上诉人邓健的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。2、首先，侦查机关从接报到到达案发地的时间只有40分钟，不符合实际情况，因此，侦查机关是事前知晓并提前准备资料，提前出发去案发地的；其次，吴某才是本案犯意的提出者却没有被采取强制措施；最后涉案酒楼在案发前3个月就已挂出转让告示，如没有特情引诱，也不会有本案发生；由此可见，本案的发生是由于侦查机关利用特情引诱手段而实施的，故上诉人邓健的行为不构成犯罪。请求二审查明事实，对上诉人邓健改判无罪。伍永成上诉认为：一审判决认定事实是严重错误的，其在本案是被人陷害的，其供述是被办案人员以威胁、诱骗所得结果，其不知道蛤蚧是受保护动物，主观上没有犯罪的故意，且涉案的动物是饲养物种，不属野生动物，其行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，请求二审查明事实，予以改判。其辩护人认为：1、证人吴某、黎某的证言不具备客观真实性，伍永成既没有非法收购野生大壁虎的主观故意，也没有叫邓健去购买野生大壁虎的客观行为，伍永成之前所作的有罪供述并非其真实意思表示，有罪供述是在被引诱、威胁的情形下签名的，不应予以采信。2、刑法第三百四十一条对本案的罪名直接定为非法收购珍贵、濒危野生动物罪，在条文中也明确写出“非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”。因此，刑法是明确了本案的犯罪对象就是野生动物，非野生动物不构成本案的犯罪对象。本案所涉的大壁虎没有证据能证实系野生物种，依法应当作出对伍永成有利的推定，认定为人工饲养物种。因此，无论伍永成是否有非法收购珍贵、濒危野生动物的主观故意和客观行为，均不构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。综上，一审法院采信不可采信的证据，对伍永成施以五年三个月的重刑，显属不当，请求二审法院查明事实，予以改判。肇庆市人民检察院出庭意见认为：1、上诉人邓健及伍永成在侦查机关及一审庭审第一次开庭都供述了主动联系一名叫罗栗强或群姐的人购买40条蛤蚧的犯罪事实，虽然二人均在第二次开庭时翻供，但其翻供理由具有明显的不合理性，翻供理由不能成立，而其之前的有罪供述与在案证据相互印证，并无出现明显矛盾的地方，也无证据显示公安人员有非法取证的嫌疑，故应依法采信该有罪供述。2、两上诉人在客人提出是否有蛤蚧吃的情形下，主动联系购买涉案野生动物，其对于犯罪行为具有主动性，无所谓公安人员提供购买途径等疑似钓鱼执法的行为，且该说法没有其他相关直接证据予以印证，故对上诉人的该辩解不予采信。3、上诉人邓健、伍永成的行为属情节特别严重的量刑档次，综合两人的犯罪情节，一审法院对上诉人邓健、伍永成的量刑符合量刑规定，并无错误，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人邓健、伍永成犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实清楚，有抓获经过、到案说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书及通话清单、个体工商户营业执照、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录、情况说明、证明、说明、野生动物物种鉴定报告、辨认笔录及照片、现场勘验检查笔录、现场图及照片、户籍资料、证人证言、上诉人供述等证据证实，本院予以确认。另查明，二审期间，证人梁某乙出庭作证的证言，反映：其听到上诉人伍永成在电话中问邓健是否有蛤蚧的情况。对于上诉人邓健、伍永成及辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：1、结合收押人员身体状况跟踪检查记录及情况说明等证据反映上诉人邓健、伍永成进入看守所以来身体并未见异常，而目前亦没有证据反映公安人员在侦办本案及取证过程中存在违法行为，故对侦查机关依法依规所取得的证据应予采信。2、上诉人邓健在公安侦查阶段多次供述其知道蛤蚧是不可经营的野生动物，原判认定上诉人邓健、伍永成于2013年12月18日向他人非法收购40条国家二级保护野生动物蛤蚧的事实，有上诉人供述、证人证言、抓获经过、到案说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、通话清单、鉴定报告、辨认笔录以及现场勘验检查笔录、照片等证据证实，足以认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条的规定，已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。至于其所收购的动物属野生或人工饲养，依照《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不属于本罪的犯罪构成要件，不影响定罪量刑。本院认为，上诉人邓健、伍永成无视国家法律，非法收购国家二级保护野生动物大壁虎40条，情节特别严重，其行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。在共同犯罪中，上诉人邓健起主要作用，是主犯，应按照其组织、参与的全部犯罪处罚；上诉人伍永成起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人邓健、伍永成及二人的辩护人的辩解、辩护意见，经查，理据不足，均不予采纳。肇庆市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘永东代理审判员  余文涛代理审判员  秦 雯二〇一六年三月××日书 记 员  陈生丽相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第15页共16页