江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终150号上诉人（原审原告、反诉被告）江苏沿海国际农产品交易中心有限公司，住所地江苏省东台市城东新区东进大道1号。法定代表人夏克春，该公司董事长。委托代理人张卫华，该公司工作人员。委托代理人臧申秋，江苏天全律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏金华宇建设有限公司，住所地江苏省东台市城东新区东进大道78号金鑫花园1号楼。法定代表人陈礼华，该公司董事长。委托代理人陈明俊，该公司副总经理。委托代理人陈国平，该公司法务部主任。上诉人江苏沿海国际农产品交易中心有限公司（以下简称沿海公司）因与被上诉人江苏金华宇建设有限公司（以下简称金华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民初字第00246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人沿海公司的委托代理人张卫华、臧申秋，被上诉人金华宇公司的委托代理人陈明俊、陈国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年3月10日，沿海公司（甲方）与金华宇公司（乙方）签订建设工程施工合同，主要内容有：一、工程概况：工程名称：江苏沿海国际农产品交易中心一期工程1号楼。工程地点：东台市东进大道1号。工程内容：土建、水电安装（含基础、主体结构、室内外装修、电气、消防、给排水、通风等所有工程，具体内容以南通勘察设计有限公司设计编号为20102028-1号施工图及水、电、消防等施工图为准，图纸中二次瓷砖装修工程除外）。建筑面积：21322.2平方米。资金来源：自筹。二、工程承包范围：同工程内容。三、合同工期：开工日期：2011年3月18日（以桩基检测结束日期为准）。竣工日期：2011年8月17日（水、电、给排水、消防、通风工程顺延60天）。合同工期总日历天数：150天。四、工程质量标准：符合国家合格标准。五、合同价款：金额小计：贰仟叁佰零贰万柒仟玖佰柒拾陆圆整（人民币大写）￥2302.7976万元。第三部分，专用条款十二、合同价款及支付：1.合同价款为按每平方米1080元结算（含管理费及税金）。2.本合同借款（价款）采用固定造价和沿海公司同意的项目变更签证方式确定，沿海公司不承担合同价格风险。3.沿海公司向金华宇公司预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：（1）四层框架完成付总造价的30%；（2）完成主体工程并封顶付30%；（3）竣工验收合格后付30%；（4）在竣工验收合格之日起满一年时付5%，余额满两年时付清。十七、违约与奖励：1.由于乙方责任未按合同规定的日期竣工，其过期竣工违约金为每延迟一天支付甲方人民币1万元整，最高支付不超过工程总价的10%。涉案工程于2011年4月1日开工，于2012年1月10日竣工验收。2014年10月22日，沿海公司诉至原审法院，请求判令：1.金华宇公司立即将沿海公司1号综合楼300万元（待鉴定确认）未完工程施工结束；2.金华宇公司承担已完工程中存在墙体楼顶漏水等返工修理费用100万元（待鉴定确认）；3.金华宇公司支付工期延误违约金100万元（待鉴定确认）；4.金华宇公司赔偿因工期延误导致沿海公司无法为商铺买受人办证、收取租金及增加财务费用、市场延期开业造成的损失50万元（待鉴定确认）；5.诉讼费由金华宇公司承担。2015年6月7日，金华宇公司提起反诉，请求判令沿海公司向金华宇公司支付工程款123.207723万元，并承担从2014年10月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审审理过程中，沿海公司申请对涉案1号综合楼工程中金华宇公司未按约施工的工程量等进行工程造价鉴定。原审法院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称仁禾公司）进行工程造价司法鉴定。仁禾公司于2015年4月14日作出苏仁中鉴[2015]第13号鉴定报告书，鉴定情况说明：1.征求意见时，沿海公司提出“电梯未安装要扣减”，因电梯属于特种设备，需专业安装。一般建筑工程项目，均由有资质的专业分包单位施工，且合同未特别明确说明电梯是否包含在合同价款内，双方当时约定的合同价款为每平方米1080元（含管理费及税金），故本鉴定机构对该项目无法鉴定，请法院裁定。2.征求意见时，沿海公司提出“卫生间大便器现场未安装应扣减”。本合同约定“图纸中二次瓷砖装修工程除外”，按照惯例卫生洁具一般属于二次装修范围内，且本合同及图纸未明确约定其品牌，故本鉴定意见未包含。3.征求意见时，沿海公司提出“卫生间内墙面砖未做应扣减”。本合同明确约定“图纸中二次瓷砖装修工程除外”，故本鉴定意见中未包含。4.在征求意见时，沿海公司提出“现场施工用水、电为甲供，应从定额中扣减”。因本合同为固定总价合同，双方未提供有关合同价的定额计价电子文本，本鉴定机构无法从定额中扣除施工用水、电费。建议双方根据水、电使用的挂表数量及已缴纳的票据进行自行结算。5.在征求意见时，沿海公司提出“室内回填土均由甲方回填”，至目前，沿海公司未提供原场地标高资料，鉴定机构无法计算此室内回填的工程造价，故本鉴定意见中未包含。6.在征求意见时，沿海公司提出“幕墙及幕墙上部格栅、幕墙门上雨篷现场未做”。建施图纸9/13立面图虽有象格栅的图形，但无具体节点详图，无法判断是否为格栅，且无具体尺寸，无法计算其工程量；幕墙门上钢雨篷图纸无大样，无法计算，故本鉴定意见未包含。7.虽图纸上有室外埋地消防水管道、阀门、阀门井等项目，但该项目一般属于室外消防管网附属工程，不属于建筑工程范围内，双方对此有争议。该项室外埋地消防水管道、阀门、阀门井等工程价款为10.959313万元，未包含在鉴定意见中，由法院裁定。8.因本合同为固定总价合同，合同内的计算方式中对变更增加或减少项目未明确约定其下浮率，故本鉴定意见中未施工扣减项目均未下浮。鉴定意见：委鉴标的按图纸未施工的工程造价为：人民币捌拾叁万柒仟玖佰壹拾贰元捌角肆分（￥：83.791284万元）。仁禾公司另于2015年5月29日作出苏仁中办函[2015]32号回函，内容：根据甲乙双方签订的建筑施工合同，施工单位承包工程内容：土建、水电安装（含基础、主体结构、室内外装修、电气、消防、给排水、通风等所有工程，具体内容以南通勘察设计有限公司设计编号为20102028-1号施工图及水、电、消防等施工图为准），贵院咨询的关于室外埋地消防水管道、阀门、阀门井等项目包含在20102028-1号施工图给排水专业一层给排水平面图（图号SS1）之内；该项目工程价款为10.959313万元，应扣除。沿海公司对上述鉴定报告质证意见为：1.鉴定说明中的第一项电梯的问题，合同是固定总价，包括电梯的价格，且约定按照图纸施工，电梯在施工图中已经明确了电梯的型号、规格，在本鉴定报告中，鉴定机构认为电梯属于特种设备，需要专业安装，但该专业安装及专业分包的主体是金华宇公司，而不是沿海公司。2.卫生间大便器不应当属于二次装修范围，但是在图纸中已经设计了卫生洁具，且涉案工程中的厕所分为两种类型，第一种是单个房间的卫生间，第二种是公共卫生间，如果鉴定机构认为单个房间的卫生洁具不在施工范围之内，则公共厕所部分的装修应当由施工单位完成，因为公共厕所经土建施工以后不可能再找另一个工程队进行装修。所以，对鉴定意见中第三部分公共卫生间的装修部分应当属于金华宇公司未完成的工程。3.关于室内回填土，鉴定机构认为由于沿海公司没有提供原场地标高资料，故无法计算。沿海公司认为以现有的实际的尺寸，减去所添加的碎砖、混凝土等垫层后，就是回填土的方量。4.关于幕墙的问题,已经在施工图纸中设计了，鉴定机构由于图纸无大样，无法计算，金华宇公司不同意施工，加之政府对该工程的形象要求，故沿海公司已经聘请了东台市翔盛建筑装潢有限公司就幕墙进行了施工，幕墙施工的总工程款为67.168855万元，沿海公司已经支付了62万元，故该幕墙的造价应当在工程款中扣减。对回函的“三性”均无异议。仁禾公司对沿海公司的上述异议答复意见为：1.关于电梯的问题，鉴定报告中已经说明了电梯属于特种设备，需要专业安装，在一般的工程价款中不包含，如果合同中固定总价包含电梯的费用，应当在合同中明确约定。2.关于沿海公司提出异议的卫生间大便器，合同中明确约定图纸中的二次装修除外，鉴定报告中明确了卫生洁具未包含，即工程价款中未包含此部分的价款。3.关于回填土的问题，一般是施工单位自行完成，如果说是甲方自行分包的，应当提供相关的资料如原始标高等，以有利于鉴定机构进行确定。因为现在鉴定机构没有收到相关的资料，所以无法鉴定。4.关于幕墙的问题，作为幕墙施工肯定有节点大样图，且幕墙的施工应当由具有相应施工资质的单位来进行，如果在建设主体工程没有详图的情形下，该价款包含在合同价款中的可能性不大。金华宇公司对上述鉴定报告、回函的“三性”均无异议。一审审理过程中，沿海公司申请对涉案1号综合楼工程质量鉴定。原审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）进行司法鉴定，该公司于2015年5月26日作出第SF201505041号鉴定报告，对1号综合楼屋面工程存在的质量问题与渗漏原因分析如下：1.《屋面工程质量验收规范》第6.1.6条：“细石混凝土防水层与立墙及突出屋面结构交接处，均应做柔性密封处理。”检查结果显示，屋面细石混凝土面层与立墙及突出屋面结构交接处，均未做柔性密封处理，存在质量问题。该质量问题会造成泛水处SBS防水卷材受温度变化影响而出现损坏现象。2.《屋面工程质量验收规范》第6.1.10条：“细石混凝土防水层应表面平整、压实抹光，不得有裂缝、起壳、起砂等缺陷。”检查结果显示，屋面大部分位置的细石混凝土面层存在起砂、起壳、酥松现象，存在质量问题。该质量问题会造成细石混凝土防水层的防水功能失效，防水层出现渗漏。3.《屋面工程质量验收规范》第6.2.7条：“密封材料嵌填必须密实、连续、饱满，粘结牢固，无气泡、开裂、脱落等缺陷。”检查结果显示，屋面面层分仓缝内的密封材料存在硬化、开裂、脱落现象，存在质量问题。该质量问题会造成细石混凝土防水层的防水功能失效，防水层出现渗漏。4.《屋面工程质量验收规范》第9.0.3条：“卷材或涂膜防水层在天沟、檐沟与屋面交接处、泛水、阴阳角等部位，应增加卷材或涂膜附加层。”检查结果显示，卷材防水层在女儿墙、泛水、变形缝、阴阳角等部位均未做卷材附加层，且屋面防水层在与排气道井交接处的未向上铺设，排气道井根部未做防水处理，存在质量问题。该质量问题会造成卷材防水层的防水功能失效，防水层出现渗漏。5.《屋面工程质量验收规范》第9.0.8条：“变形缝的防水构造应符合下列要求……。（2）防水层应铺贴到变形缝两侧砌体的上部。（3）变形缝内应填充聚苯乙烯泡沫塑料，上部填放衬垫材料，并用卷材封盖。”检查结果显示，二层屋面变形缝一侧防水卷材未铺贴到变形缝上部，缝内未填充聚苯乙烯泡沫材料、衬垫材料以及采用卷材封盖，存在质量问题。该质量问题会造成变形缝处出现渗漏。6.涉案房屋屋面设置有多个排气道井，检查发现多个排气道井没有风帽，不符合设计及规范要求。下雨时，雨水沿着排气道井内部流淌，会导致在下方楼层处的排气道井交接不严密处出现渗漏。除上述质量问题会导致渗漏外，四层、五层和六层屋面后安装了大型广告牌、字体钢结构支架，钢管支撑穿过屋面各层构造层至现浇混凝土梁并固定，角钢连接件固定在女儿墙上，安装过程中曾破坏原有防水层构造，虽局部做了恢复，但根据现场出现的渗漏位置判断，不能排除屋面安装的广告牌、字体钢结构支架对原屋面防水层造成破坏且未及时恢复造成的渗漏。鉴定结论：1.屋面工程（卷材、细石混凝土）施工存在不符合规范要求的质量问题，是造成屋面渗漏的主要原因。2.屋面部分排气道井顶并没有风帽，雨水沿着排气道井内部流淌，在下方楼层处的排气道井交接不严密处存在渗漏。3.不排除屋面安装的广告牌、字体钢结构对原屋面防水层造成破坏且未及时恢复造成的渗漏。沿海公司、金华宇公司对上述鉴定报告的“三性”均无异议。一审审理过程中，沿海公司申请对涉案1号综合楼工程屋面漏水维修费用进行造价鉴定。原审法院委托仁禾公司进行鉴定，该公司于2015年6月29日作出苏仁中鉴[2015]第20号鉴定报告书，鉴定情况说明：1.该鉴定项目属于未实施项目，故本鉴定意见中暂未考虑管理费和利润、规费和税金，如计算则管理费和利润合计为7.970983万元，规费和税金的金额合计为3.582063万元（其中社会保障费费率按3.5%计算;住房公积金费率按0.62%计算；税金按3.41%费率计算）。以上费用是否计算，供法院庭审时参考；2.鉴定意见中原屋面保温材料按70%考虑回收利用；3.材料价格执行《盐城工程造价信息》第5期信息价;4.鉴定意见中已计取相应的拆除费用；5.鉴定意见为依据安全鉴定报告及相关条款作出的预算价，仅供法院庭审时参考。委鉴标的的工程造价为：人民币叁拾捌万叁仟零壹拾捌元陆角（￥：38.30186万元）。沿海公司对上述鉴定报告质证认为原屋面保温材料按70%回收利用相对偏高。鉴定机构答复意见为本案涉及维修费用，按鉴定经验确定70%较为合理。金华宇公司对上述鉴定报告的“三性”无异议。案件审理过程中，金华宇公司表示不同意对其未按约完工工程继续施工及对屋面漏水进行维修。沿海公司已支付金华宇公司的工程款数额为2080.83928万元。因金华宇公司施工的本案工程与其施工的沿海公司发包的江苏沿海国际农产品交易中心一期工程1号、2号住宅楼及2号住宅楼附属商业项目工程的水、电使用数量无法区分，双方当事人均同意涉案工程的水电费用在本案的工程款在江苏沿海国际农产品交易中心一期工程1号、2号住宅楼及2号住宅楼附属商业工程总价款中予以扣减。金华宇公司于2014年10月9日以沿海公司差欠其工程款为由，诉至东台市人民法院，后申请撤诉，东台市人民法院于2014年10月9日作出（2014）东民初字第1306号民事裁定，裁定准许金华宇公司撤回起诉。原审法院认为：一、关于涉案1号综合楼工程屋面漏水的责任主体，维修费用如何负担的问题。金华宇公司施工的涉案1号综合楼工程屋面漏水现象客观存在，其原因已经东南公司进行鉴定。从鉴定结论的内容分析，主要原因系施工问题所致，但屋面安装的广告牌、字体钢结构对原屋面防水层造成破坏且未及时恢复亦是造成渗漏的可能性因素，沿海公司系广告牌、字体钢结构的所有人，其自身对屋面漏水亦存在一定的过错，故应由金华宇公司负主要责任，沿海公司负次要责任。对于维修所需费用经过仁禾公司进行了价格评估，结论为维修所需费用计38.30186万元。沿海公司虽认为原屋面保温材料鉴定报告按70%回收利用相对偏高，但该数值系鉴定机构按照鉴定规则、经验予以确定，沿海公司无证据推翻其合理性，故对沿海公司提出的该项异议不予采信。屋面防水工程的保修期限为五年，涉案房屋的屋面漏水在保修期内，故金华宇公司应负责维修，因金华宇公司不同意维修，故维修费用应由金华宇公司承担。涉案房屋屋面维修需由具有施工资质的单位进行维修，故对鉴定意见中计算的管理费和利润7.970986万元、规费和税金3.582063万元在本案中予以处理。维修费用的负担应根据双方的过错程度进行分担，考虑由沿海公司承担维修费用10%的责任，即3.830186万元，金华宇公司负担维修费用的90%，即34.471674万元，另管理费等四项费用计11.553046万元，合计46.02472万元由金华宇公司承担。二、关于沿海公司要求金华宇公司承担工期延误违约金应否支持的问题。沿海公司主张金华宇公司延误工期，按照合同约定应承担每天1万元的违约金，最多不超过工程总造价的10%,从监理部门于2014年6月24日向金华宇公司发出的联系单反映，此时工程仍未完工。因至起诉时，金华宇公司违约天数尚不确定，现仅主张100万元工期违约金。涉案建设工程施工合同约定开工时间为2011年3月18日，竣工时间2011年8月17日，合同工期计为150天，但合同中载明水、电、给排水、消防、通风工程顺延60天，按照文义理解应为合同总工期为210天。金华宇公司于2011年4月1日进场施工，于2012年1月10日竣工验收，竣工验收有沿海公司会议纪要、单位工程竣工验收报告、单位工程竣工验收证明书证实，故涉案工程工期延误的事实清楚，双方当事人对此均无异议，但究其原因双方各执一词。工程延期问题非常复杂。在建设工程施工中，发包人应按约提供原材料、场地、资金、技术资料等。承包人应按照合同约定，积极组织施工，按约交付工程。根据金华宇公司于2011年9月10日、2011年11月13日、2011年11月26日分别向沿海公司发出工程联系单载明金华宇公司自2011年9月至11月26日一直在等待沿海公司对外墙涂料及百页窗颜色作出答复，故存在顺延工期的情形。沿海公司不能证明工期逾期与其无关的情况下，且存在未按工程进度付款的情形，故对其要求金华宇公司承担违约金100万元的请求不予支持。三、关于电梯、公共卫生间、幕墙项目是否属于金华宇公司施工范围内的问题。1.关于电梯的问题。因电梯属于特种设备，一般建设工程中，由建设单位另行与有相应资质的单位协议进行专业安装施工，不同的品牌、规格型号的电梯价格差别较大，涉案建设工程施工合同中约定的计价方式为固定总价，该固定总价中未明确包含电梯费用，且根据一般惯例，除合同特别约定外，建设工程合同中不包含设备安装材料，故应认定电梯施工不属金华宇公司的施工范围。2.关于卫生间墙面瓷砖、地砖及大便器的施工问题。按照惯例卫生间墙面瓷砖、地砖及大便器的施工均属于二次装修范围，合同中明确约定图纸中的二次瓷砖装修工程除外，且施工合同中未说明卫生间墙面瓷砖、地砖及大便器的品牌、规格及型号，不符合建设工程正常施工的习惯，故应认定施工合同价款中不包含以上项目的价款。3.关于幕墙的问题。幕墙工程根据建设工程的有关规定，应由专门施工资质的单位承建，沿海公司未能提供详图，且根据沿海公司提供的其与东台市翔盛装潢有限公司之间签订的幕墙施工合同载明按江苏沪港图纸设计全部内容的要求施工，可证明幕墙施工图纸经过二次设计，故沿海公司提出该部分幕墙施工项目属于其与金华宇公司签订的建设工程施工合同的范围的主张不能成立。四、关于回填土的施工主体问题。关于回填土的问题，一般是施工单位自行完成，金华宇公司主张其是施工主体，根据金华宇公司提供的施工日记中有回填土施工的记载，沿海公司认为系其施工未能提供证据证实，且在2014年12月8日的庭审中，沿海公司提供了涉案1号综合楼按图纸未做工程项目清单未提及土方回填项目，故回填土的施工主体应为金华宇公司，沿海公司提出扣减该部分工程价款没有依据，不予支持。五、关于沿海公司主张的办证、租金、财务费用、延期开业的损失是否存在的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，沿海公司主张的办证、租金、财务费用、延期开业的损失。经查，沿海公司未能提供证据证明损失客观存在，且亦未能举证该损失与金华宇公司之间存在关联性，故不予采信。六、关于沿海公司是否尚欠金华宇公司工程款及具体数额的问题。金华宇公司与沿海公司签订建设工程施工合同约定固定总价为2302.7976万元。因室外埋地消防水管道、阀门、阀门井等消防管网附属工程项目包含在施工图纸范围之内，金华宇公司未予施工，故该项目工程价款10.959313万元应予扣除。金华宇公司及沿海公司均认可金华宇公司另有未做项目的工程价款为83.791284万元，双方当事人对该费用在沿海公司应付工程款中予以扣减均无异议。沿海公司的已付款2080.83928万元亦应予扣减。综上，沿海公司应支付金华宇公司的工程价款数额为127.207723万元[2302.7976万元(合同约定固定总价）-10.959313万元（室外埋地消防水管道、阀门、阀门井等项目价款）-83.791284万元（其他应做未做的项目价款）-2080.83928万元（已付款）]。金华宇公司诉请工程款数额123.207723万元，系已扣减维修费用后的数额，故判决的数额不超过金华宇公司的诉请数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。同时该解释十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。利息属于工程价款的法定孳息，金华宇公司诉请沿海公司承担自2014年10月20日起至判决生效确定的履行之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息不超过法律规定的标准，应予支持。综上，沿海公司与金华宇公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。沿海公司诉请金华宇公司继续施工未完成工程量，金华宇公司明确拒绝继续施工，故其未施工项目的工程价款83.791284万元应在应付工程款中予以扣减。涉案1号综合楼屋面漏水的损失应根据各自的责任进行分担。沿海公司要求金华宇公司支付违约金及赔偿损失依据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金华宇公司赔偿沿海公司维修费用46.02472万元。二、沿海公司支付金华宇公司工程款127.207723万元及利息（自2014年10月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。上述一、二项限于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回沿海公司的其他诉讼请求。四、驳回金华宇公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费49842元，反诉案件受理费7944元，鉴定费65000元，合计122786元，由沿海公司负担72786元，金华宇公司负担50000元。宣判后，沿海公司不服，向本院提起上诉称：1、涉案工程为固定总价合同，施工图对电梯进行了设计，电梯安装属于金华宇公司的施工范围，即使需要专业分包也应由金华宇公司分包。施工图中设计了卫生洁具，工程内容约定了室内外装修，涉案工程卫生间分两种类型，即使认定单个房间的卫生间不在施工范围内，公共卫生间也应由金华宇公司施工完成，因为公共卫生间经土建施工后不可能再找另一个工程队装修。施工图对幕墙做了明确设计，属于金华宇公司施工范围，沿海公司在金华宇公司未施工的情况下，聘请东台市翔盛建筑装潢有限公司进行幕墙施工，工程造价为67.168855元，应从涉案工程款中扣除。回填土是沿海公司在施工现场2号-27号楼基础工程掘土土方运至1号综合楼过程中形成的，应从涉案工程款中扣除。2、金华宇公司于2011年4月1日进场施工，考虑水、电、给排水等工程顺延60天，最迟也应在2011年10月30日竣工，因金华宇公司有部分工程未施工等原因，涉案工程未进行竣工验收，金华宇公司也未提交结算资料，因此延误工期事实清楚，金华宇公司应按照合同约定承担工程总价10%的工期延误违约金。3、涉案工程存在屋面漏水等质量问题，金华宇公司应进行维修，原审判决判令其赔偿沿海公司损失，没有法律依据，且判决赔偿的数额也不合理，维修费用应根据市场价全面计算。4、因金华宇公司工期延误，导致沿海公司无法正常开业，必然增加财务费用、商铺租金损失，该损失应由金华宇公司负担。请求撤销原判，依法改判或发回重审。金华宇公司答辩称：1、涉案工程的施工范围是土建、水电安装，分项工程包括基础、主体结构、室内外装修、电气、给排水、通风，没有关于电梯安装工程的约定，金华宇公司没有电梯安装施工资质，如总包合同中有需要专业分包的工程，应在总包合同中明确约定，涉案建设工程施工合同没有电梯安装工程的约定，可以推定电梯安装工程不在金华宇公司承包的施工范围内。沿海公司提供的施工图是电梯厅门留洞图，而非电梯安装图，其标注也仅是参考杭州西子奥电梯有限公司（载重1000KG，速度1.5m/s）的电梯设计门洞的长、宽、高，而不是明确选用杭州西子奥电梯有限公司的电梯，电梯是建筑安装工程中的大项，不确定型号、规格、配置也不符合交易习惯。公共卫生间属于合同约定的二次瓷砖装修工程，不在合同约定的施工范围内。设计图标注的幕墙属于二次设计，没有设计图的工程项目无法报价和施工，不属于合同约定的施工范围。回填土工程是金华宇公司施工，沿海公司在其提供的未做工程项目清单中未提及回填土工程，可以反证该工程是由金华宇公司施工的。2、涉案工程工期延误是由于沿海公司未按期付款及迟延确认外墙涂料颜色及甲供材所致，金华宇公司不存在工期延误。沿海公司已组织涉案工程竣工验收并在竣工验收证明书上签字盖章，不存在未经竣工验收之说。金华宇公司不应承担工程总价10%的工期延误违约金。3、涉案工程屋面漏水是多方面原因造成的，金华宇公司不愿履行保修责任，由沿海公司自行维修，维修费用已由鉴定机构确定，原审判决将维修费用扣减工程款，金华宇公司不再履行维修义务，符合法律规定。4、涉案工程竣工验收后，沿海公司已经实际使用，不存在延误开业、财务费用损失的事实。请求驳回上诉，维持原判。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，金华宇公司提供了三份土方回填分项工程检验批质量验收记录，用以证明回填土工程系金华宇公司施工，不存在扣减工程款的问题。沿海公司质证认为，三份土方回填分项工程检验批质量验收记录只能证明回填土基础质量合格，不能证明回填土工程是金华宇公司完成的，沿海公司建设了2号-27号楼，用所出土方填补至1号综合楼，该回填土工程系由沿海公司完成，应当扣减工程款。二审另查明，沿海公司与金华宇公司在建设工程施工合同专用条款中约定如果金华宇公司转包或分包工程，沿海公司有权中止合同。一审期间，沿海公司提供了一份监理工程师通知回复单，其中监理审核意见第4条载明：“施工单位在预算书中已明确说明大厅幕墙工程不在预算报价范围内，就无没有施工说法”。金华宇公司一审期间提供了其于2011年9月10日、2011年11月13日、2011年11月26日向沿海公司发出的工程联系单，要求沿海公司对外墙涂料、百页窗颜色等事项给予书面答复，沿海公司直至2011年11月26日才给予书面答复。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、电梯、公共卫生间、幕墙、回填土工程是否属于未施工工程应扣减工程款；2、沿海公司主张金华宇公司承担工期延误违约金及赔偿延误损失有无事实依据；3、金华宇公司应否继续履行屋面漏水维修义务，如不愿履行，维修费用应如何确定。关于争议焦点1，本院认为，沿海公司关于电梯、公共卫生间、幕墙、回填土工程应作为未施工工程扣减工程款的主张不能成立。理由是：1、涉案建设工程施工合同载明的工程内容为土建、水电安装，未明确载明包含电梯安装工程。电梯安装工程专业性很强，在建设工程施工过程中通常需要另行发包给有资质的单位施工。金华宇公司不具备电梯安装施工资质，沿海公司在二审庭审中主张其系将涉案工程整体发包给金华宇公司，电梯安装工程应由金华宇公司另行分包，然而双方在合同专用条款中明确约定金华宇公司不得转包或分包工程，否则沿海公司有权中止合同，沿海公司的主张与合同约定不符。2、电梯安装属于建设工程中的重要施工项目，不同品牌、型号、规格的电梯价格也不相同，双方在合同中对此并无约定，与常理不符。3、双方在合同中约定图纸中二次瓷砖装修工程不在施工范围内，公共卫生间装修按照惯例属于二次装修范围，沿海公司主张公共卫生间应由金华宇公司施工完成，没有合同依据，且合同中对于瓷砖、地砖、卫生洁具等也未约定品牌、规格及型号，亦不符合交易惯例。4、涉案幕墙工程无施工详图，设计图纸已标明“厂家实地测量后二次设计”的内容，一审期间沿海公司提供的监理工程师通知回复函中监理审核意见也载明“施工单位在预算书中已明确说明大厅幕墙工程不在预算报价范围内，就无没有施工说法”。5、回填土工程通常由施工单位施工，金华宇公司主张其是施工主体并提供了三份土方回填分项工程检验批质量验收记录证明其主张，沿海公司虽主张回填土由其施工，但未提供相关施工资料，且其在一审期间提供的自行制作的1号综合楼按图纸未做工程清单中也无回填土工程。综上，沿海公司主张电梯、公共卫生间、幕墙、回填土工程应作为未施工工程扣减工程款，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，涉案建设工程施工合同约定开工时间为2011年3月18日（以桩基检测结束日期为准），竣工时间为2011年8月17日，合同工期计150天，合同同时载明水、电、给排水、消防、通风工程顺延60天，故合同约定总工期应为210天。金华宇公司于2011年4月1日进场施工，于2012年1月10日竣工验收，工期延误两个多月。金华宇公司一审期间提供的其于2011年9月10日、2011年11月13日、2011年11月26日分别向沿海公司发出的工程联系单载明自2011年9月至11月26日其一直在等待沿海公司对外墙涂料及百页窗颜色等事项作出答复，而沿海公司直至2011年11月26日才给予答复，上述证据表明导致涉案工程工期延误的责任在于沿海公司，沿海公司并无证据证明工期延误系由于金华宇公司原因所致，故其要求金华宇公司承担逾期竣工违约金及延误损失，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，鉴定机构依据维修方案，结合施工图纸，按照定额及信息指导价对涉案工程维修费用予以确认，沿海公司虽对维修费用数额有异议，但未提供证据对其客观性与合理性进行反驳，故对于鉴定机构认定的维修费用数额，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条的规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，涉案工程经鉴定屋面存在漏水问题，且尚在合同约定五年保修期内，金华宇公司本应承担维修义务，但因双方当事人已产生纠纷，失去信任的合作基础，金华宇公司在诉讼中明确拒绝履行维修义务，由金华宇公司进场施工已缺乏可行性，原审法院判决金华宇公司承担维修费用，有利于双方彻底解决矛盾，有事实和法律依据，亦属必要。沿海公司关于金华宇公司必须履行维修义务而非赔偿维修费用的主张，本院不予支持。综上，沿海公司的上诉请求及理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49842元，由上诉人江苏沿海国际农产品交易中心有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  薛爱娟代理审判员  吴晓玲二〇一六年三月十六日书 记 员  闫 朋