河南省灵宝市人民法院民 事 判 决 书（2015）灵民一初字第2099号原告周磊磊，男，1990年10月16日出生，汉族。委托代理人张红波，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告党龑博，男，1991年9月10日出生，汉族。委托代理人王平，河南华灵律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告周磊磊与被告党龑博保证合同纠纷一案，本院于2015年7月10日受理后，原告周磊磊向本院提出诉讼保全申请，本院依法作出（2015）灵民一初字第2099号民事裁定书，扣押了被告党龑博所有的豫M×××××号E300奔驰轿车一辆，并向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日、2015年12月29日在本院三号审判庭公开开庭进行了审理，2016年3月4日，本院组织当事人围绕本案证据的真实性、合法性及与待证事实的关联性进行质证。原告周磊磊及其委托代理人张红波、被告党龑博及其委托代理人王平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周磊磊诉称：2014年9月5日经被告介绍杜琳向原告借用现金200万元，杜琳给原告出具借据一张，约定借款期限为一个月零三天，被告在借据上签字担保。借款到期后原告多次向被告及杜琳催要，被告一再拖延还款时间。2015年4月份，杜琳因刑事案件被捕，原告找到被告要求履行担保还款义务时，被告称要缓段时间，并于2015年4月30日又给原告重新出具了一份愿意继续担保的材料。后原告多次向被告催要，至今也没有给原告偿还。为此向人民法院提起诉讼，请人民法院查明事实依法判令被告承担保证责任，偿还杜琳向原告借用的现金200万元，诉讼费用由被告承担。被告党龑博辩称，1、原告将我列为被告提起诉讼，实属主体错误，��并非该笔借款的主债务人，法院应依法追加主债务人杜琳为本案被告参加诉讼，以便查明本案的事实，故请求人民法院依法查明事实后判决驳回原告的诉讼请求。2、本案涉及的该笔借款主债务人杜琳已经涉嫌非法吸收公众存款罪被灵宝市公安局刑事拘留，该笔借款实际用于担保公司，该借贷关系行为本身涉嫌非法集资犯罪，作为出借人的原告事前对此是知情的，因此按照法律规定，法院应裁定驳回原告起诉，将案件移送公安机关立案侦查。3、根据主债务人杜琳的陈述作为原告在出借给杜琳借款之前事先已经知道杜琳借款用于其开办的担保公司从事违法犯罪活动，因此原告与杜琳之间的借款主合同按照规定属无效合同。4、原告与杜琳之间借贷关系是否成立，作为原告应提供证据证明将款项交付给杜琳的事实，否则借贷关系不能成立。5、原告周磊磊与杜琳的借款200��元，作为主债务人杜琳已经归还，双方之间不存在借贷关系，主合同因偿还后已经不存在，故作为被告不应承担保证责任，不应承担还款责任。理由如下：（1）为了证明杜琳已经归还原告周磊磊的200万元借款，被告向法庭提供了杜琳的笔录、三门峡市升华房地产开发有限公司（以下简称升华公司）出具的收据及证明、公司的营业执照、机构代码等，该组证据能够证明2015年1月23日杜琳用升华公司开发的位于三门峡市大岭路商务中心区温馨苑小区6号北3号门面房抵顶所借周磊磊的借款200万元及利息。公司给原告周磊磊出具收据等手续证明，原告周磊磊当时也是同意的，因此双方之间的借款200万元因抵顶房产后已经抵消，根本不存在。关于这一事实法院可以调查核实。（2）升华公司出具的收据原件在原告周磊磊处，该书证在周磊磊控制之下，因该证据对原告不利，因此原告不予提交，故我方申请法院责令原告提交，如原告拒绝提交，按照民诉法解释第122条规定，应认定被告所主张的书证内容为真实，即原告周磊磊与杜林之间的借款已经清偿。原告向本院提供的证据材料有：1、原告身份证复印件一份，证明原告的身份及诉讼主体资格。2、2014年9月5日杜琳给原告书写并由被告书写担保人签字的借据一张和2015年4月30日被告给原告出具的愿意继续担保的材料一份，证明（1）杜琳借用原告人民币200万元的事实且已经到期；（2）被告对杜琳向原告的借款200万提供担保的事实；（3）杜琳被采取刑事措施后，被告愿意继续重新提供担保的事实；（4）被告2015年4月30日出具的愿意重新继续担保材料，能够证明杜琳向原告的借款200万元已经提供的事实。3、2014年9月5日原告通过其母亲��某中国银行账户向杜琳指定的账户转款80万元的银行交易记录一份、2014年9月4日、5日叶某在中国建设银行取款共计120万元的凭条各一份，证明：（1）2014年9月5日即杜琳书写200万元借据由被告担保之日，原告通过其母亲杨某的中国银行账户，向被告担保借款的杜琳指定的账户转款80万元的事实；（2）原告于2014年9月4日、5日两次通过叶某建设银行账户提取现金120万元，并于2014年9月5日向杜琳提供借款的事实经过。4、原告家庭户口簿原件及复印件各一份，证明杨某和原告是母子关系。依原告申请本院通知证人叶某出庭作证内容有：1、证明原告提供借款给杜琳时，原告和被告均在场；2、被告两次担保的事实经过；3、证明被告借款是个人所用，由于原告和杜琳就不认识，如果被告不担保，原告是不会将200万元借给杜琳的，该笔借款与担保公司无关。被告向本院提交的证据有：1、被告代理人对杜琳的两份会见笔录，证明作为被告只是该笔借款的介绍人，并不是担保人，至于随后的被告签名，杜琳并不知情；在2015年1月的时候，杜琳已经用三门峡那边开发的房产抵押给原告，房产价值大约是300万元，当时原告也是自愿的；当时原告借给杜琳的200万元，只是为了担保公司的撤资，原告知道杜琳是星辰担保公司的负责人。2、三门峡升华房地产开发有限公司出具的《升华温馨苑商铺认购合同书》、收据、营业执照、税务登记证、证明各一份，证明杜琳与原告之间的借款已经还清，不存在欠钱的事实。本院依职权调取的证据材料有：1、杜琳的调查笔录；2、何园园的调查笔录；3、灵宝市公安局弘农路派出所证明。经庭审质证，被告对原告的第1组证据无异议。对第2组证��的借据和担保书有异议，（1）借据的主债务人为杜琳，杜琳今天没有出庭，借据是否是杜琳所写，被告不知情，被告党龑博只是该笔借款的中间介绍人，之后的出借事实以及相关事宜，作为被告并不知情；（2）借据中担保人党龑博的签名，并不是借款当日2014年9月5日所签的，被告的签名是在2014年12月份左右，也就是本案的证人叶某拿着这借据，欺骗被告让被告在上面签名，当时签名的理由是这笔借款是被告介绍的，被告签名只是证明原告与杜琳之间有借款这么一回事，并不是真正的担保人；对2015年4月30日的担保函有异议，担保函不是被告本人书写的，不能看到被告愿意替杜琳还款的一个事实，担保人的职责只是继续好好帮原告追债，并没有替杜琳还款的承诺，另外担保人的书写时间是2014年9月5日，这个时间被划掉了，下面2015年4月30日这个时间不是被告所写，按��法律规定已经超过担保6个月的保证期限。对第3组证据的真实性无异议，但对方账号是否是杜琳的账号，从交易明细中显示不出来。对叶晓东的取款凭条无异议，但证明不了这笔钱借给了杜琳。对第4组证据无异议。被告对证人叶某证言，认为部分不属实，当时原告借给杜琳钱，杜琳是做什么的，证人没有说，当时被告给杜琳开车，当初原告和证人借给杜琳这么一大笔钱，是不可能不知道杜琳是做什么的；关于担保人被告的签名，并不是在当天签的名，随后所写的担保函，担保函上的其他内容在被告到达之前，原告已经制作好，上面2014年9月5日的时间被告没有涂改，至于新写的那个日期，不是被告所写。原告对被告提供的第1组证据有异议，认为，杜琳是主债务人，与本案有利害关系，杜琳的笔录不能作为本案定案依据，两份会见笔录不能证明原告借款是借给了担保公司，同时杜琳在笔录中也承认原告已经把200万元出借给自己。对第2组证据有异议，认为《升华温馨苑商铺认购合同书》仅仅是本人在合同上签字，但在签订该合同是的真实意思是债务人杜琳提供的第三人抵押房屋，不存在抵账情况；收据这是开发商单方出具的，也从来没有给原告出具过收据，也无法证明有抵债的行为发生，该收据不真实；对营业执照、机构代码证真实性无异议，但与本案无关。原告对证人叶某证言无异议。被告对本院依职权调取的证据无异议。原告对本院依职权调取的证据认为不能证明有抵账行为发生，事实上也没有抵账。本院认为：原告提供的第1、2、3、4组证据和证人叶某的出庭证言以及被告提供的第1、2组证据，形式合法，与本案有关联，为有效证据。本院认为依职权调取的证据效力。依据上述有效证据及当事人陈述可以认定以下案件事实：2014年9月5日，经被告党龑博介绍，案外人杜琳向原告周磊磊借款200万元，杜琳向原告周磊磊出具了借据，内容为“借据今借到周磊磊人民币（大写）贰佰万元整（2000000.00），借款期限2014.9.5---2014.10.8。以本人森林半岛住宅小区11号楼1104号房产作为担保抵押，如到期未还本人自愿配合将房产过户。借款人：杜琳2014.9.5”。被告党龑博在该借据上书写“担保人党龑博”。借款到期后，杜琳未归还借款。2015年4月30日，原告周磊磊通过中间人叶某和被告党龑博商谈杜琳借款一事，被告党龑博愿意继续担保并为原告周磊磊出具了一份材料，内容为：“杜琳2014年9月5日借到周磊磊人民币贰佰万元整（￥2000000.00）我本人党龑博作为担保。因杜琳现在牵扯刑事案件，不能见到杜琳本人，我党龑博继续作为担保人直到杜琳被判刑见到杜琳为止，我继续好好追债。担保人：党龑博。2015.4.30”。2015年7月10日，原告周磊磊起诉来院，要求被告党龑博承担保证责任，归还杜琳所借款项200万元。另查明，1、杜琳因涉嫌非法吸收公众存款罪于2015年3月18日被灵宝市公安局刑事拘留，羁押在陕县看守所；2、杜琳涉嫌吸收公众存款数额中，不包括周磊磊的200万元；3、2015年1月23日，原告周磊磊与升华公司签订了一份《升华温馨苑商铺认购合同书》，约定周磊磊认购了该公司开发的升华温馨苑6#北3商铺，建筑面积280平方米，总价款280万元，升华房地产公司给周磊磊出具了收据，载明：今收到周磊磊6#北3号门面房购房款贰佰捌拾万元整，系付杜琳欠周磊磊借款作为抵顶”.截止2015年11月，升华温馨苑项目处于停工状态，仅打完地基，无地上建筑物。审理中，因双方意见分歧较大，调解未果。��院认为：本案争议焦点有三：一、原告与杜琳的借贷是否成立；二、原告债权是否得到清偿；三、被告应否承担保证责任。关于原告与杜琳的借贷是否成立问题。原告主张，其所出借给杜琳的200万元中80万元是通过其母亲杨某的中国银行账户转账给杜琳，另外120万元是由朋友叶某从银行提取后交给杜琳的，原告提交的银行转账记录、取款凭条及叶某出庭证言以及杜琳给原告出具的借据能够相互印证，且杜琳对借款事实表示认可，足以认定原告与杜琳的借款关系成立。灵宝市公安局出具的证明证实，虽然杜琳涉嫌非法吸收公众存款罪被采取了强制措施，但所借原告200万元并非非法吸收的存款，故其双方的借贷关系合法有效，应受法律保护。关于原告的200万元借款是否已经得到清偿问题。被告辩解，经原告、杜琳及升华公司三方协商，同意升华公司将其开发的价值280万元房产抵顶杜琳的200万元借款本息并签订有《升华温馨苑商铺认购合同书》，杜琳与原告的借款关系已经消灭。原告称，自己和升华公司签订的《升华温馨苑商铺认购合同书》真实目的是出于升华公司为债务人提供的抵押，也没有见到被告所称的收据，不存在抵账行为。本院认为，原告、杜琳及升华公司三方协议内容实为以物抵债协议，即升华公司将其开发的房产抵顶杜琳借款，升华公司为此与原告签订了认购协议，并出具了收款收据。但是，由于在签订认购协议至今，该协议约定的房产实际并不存在，因此，该认购协议书不能够产生以物抵债的法律后果。协议签订后，杜琳没有收回原借据的事实表明，原告与杜琳的借款关系并未消灭，杜琳仍应偿还该笔借款。况且，协议签订后被告又于2015年4月30日给原告出具了愿意继续担保的书面材料。关于被告应否承担保证责任问题。被告辩解，其是原告与杜琳借贷关系的介绍人，在借据上签名只是为了证明借款事实存在；出具担保函也是为了协助原告向杜琳追索债务。经查，被告在借据及担保函上签名均是以担保人名义，并非介绍人，故被告辩解不是借款担保人的意见本院不予采信。对于被告辩解应追加主债务人杜琳为共同被告的主张，本院认为，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，原告仅起诉要求被告承担保证还款责任，与法有据，本院予以支持。被告要求追加杜琳为共同被告的主张与法不符，本院不予采信。鉴于杜琳、升华公司及原��协商的以物抵债协议内容不能产生借款债务消灭的后果，故被告仍应对杜琳借款承担保证还款责任。但被告在承担保证责任后，有权向杜琳追偿。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告党龑博向原告周磊磊偿还借款200万元，限判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费1770元，合计24570元，由被告党龑博负担。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  何冠军人民陪审员  杜赞孝人民陪审员  赵国平二〇一六年三月十五日书 记 员  黄露露