浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终269号上诉人（原审原告）吴菊生。委托代理人方华，浙江劳动律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东阳市汽车客运中心有限公司，住所地浙江省东阳市东义路（汽车西站四楼）。法定代表人吴维行，总经理。委托代理人陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。委托代理人何春云，公司职工。上诉人吴菊生为与被上诉人东阳市汽车客运中心有限公司（以下简称东阳客运中心）劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东民初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告吴菊生起诉称，原告于2011年2月入职被告处，工作岗位为驾驶员，每月工资为5048.40元。每工作四天休息两天，每天上班13个小时。基本无双休日、法定节假日。单位没有给原告缴纳社会保险。2014年7月至2014年9月，原告每趟开车就有5元的安全资金被单位扣押，一共有600元。从2013年4月以后，被告再未与原告签订劳动合同。后原告以被告未交社保，未支付加班工资等违法行为提出辞职。诉请法院判令被告：1、补缴2011年2月至2014年9月的养老、医疗等各项社会保险；2、支付解除劳动合同的经济补偿金17669.40元；3、支付未缴纳失业保险失业金双倍赔偿10560元；4、支付2012年9月至2014年9月法定节假日的三倍加班工资17965.40元；5、支付2012年至2014年平时延长工作时间1.5倍加班工资91741.50元；6、支付2012年9月至2014年9月双休日的双倍加班工资90058.70元；7、支付保证金5000元；8、支付2013年6、7、8、9月和2014年6、7、8、9月的高温费1400元；9、支付2012年2月至2014年9月未休年休假工资报酬6034.80元；10、支付拖欠原告的工资98763.36元；11、支付2014年7月至2014年9月安全奖金600元。原审被告东阳客运中心答辩称，首先，由于驾驶员工作是特殊的行种，流动性较大，故原、被告协商一致双方的加班工资和法定节假日工资、被告应缴纳在社会保险都计发在工资里。故原告的社保、加班工资等不应得到支持。其次，根据原告起诉状中的陈述，原告系工作四天，休息两天，计每月的休息天数应当不少于10天，按每月多两天计算，一年就多休了24天，已远远超出年休假15天的标准。故未休年休假的诉请不应支持。第三，原告以罢工的方式要求被告增加工资，在协商未果的情况下，不愿意继续履行合同，解除合同系原告自行提出，且未提前一个月，故支付解除劳动合同的经济补偿金不应被支持。第四，原告不符合领取失业保险的条件。根据失业保险第四十五条规定，领取失业保险金是因非本人原因中断就业，而本案原告系本人意愿中断就业，其所诉称的因未支付加班工资、未交社保提出离职，都是不符合实际的陈述，故不存在着支付双倍失业保险金。第五，被告的公司东阳-杭州的班车是高二层豪华空调车，其温度并未超过33度，不符合发放高温费的标准，更何况被告已按照实际情况发放了一般高温费，计每月100元，已经符合标准。第六，对于双倍工资，由于原告在2011年就在被告处上班，其在2014年才提起诉请，已超过法律保护的诉讼时效，不应有申诉权。第七，对于安全奖金、保证金，安全奖金系被告公司对职工安全生产的一种奖励，公司本身可以自主决定奖金是否可以发放，原告恶意组织员工罢工，依规定不予发放，于情于理都是合法的。对于保证金，原告已违反聘用协议第三条及驾驶管理办法第十五条，可以加以没收。综上，请求驳回原告的诉请。原审法院认定，2011年2月，原告由被告招用，从事东阳至杭州班车的驾驶员一职。工作四天休息两天，工资按月支付，银行转账，次月20日左右发放。2011年2月23日，原告向被告缴纳保证金5000元，为此被告向原告出具收款收据一份。2012年4月16日双方签订书面劳动合同一份，约定：一、甲方（即被告）同意聘用乙方（即原告），乙方服从甲方工作要求，并向甲方交纳驾驶员安全服务保证金5000元。在东阳至杭州快客驾驶员岗位工作，完成该岗位所承担的各项工作内容。二、乙方的工资报酬：1、乙方的工资按出车班次计算，每往返为一个班次，每班次计发工资110元（已含甲方应交纳的社会保险）。…6、因乙方工作的特殊性，乙方的工资报酬已包含了休息日及法定节假日的加班工资。…四、聘用期限：1、自2012年4月1日至2013年3月31日止。2、乙方要求提前解聘的，需向甲方提前一个月提交书面申请，经甲方审核同意后方可离岗。3、因客运行业特殊性，节假日、春运期间乙方不得申请解聘。4、协议期满后，根据需要，经双方协商，可以续订。…合同期满后，双方未再签订书面劳动合同，仅就每个班次的价格作了提高的调整，先后分别为120元、130元，其他均仍按照该合同履行。2013年1月至2014年9月原告出勤天数分别为18日（其中1日为1个班次，17日为2个班次）、17日（其中1日为1个班次，16日为2个班次）、20日（其中1日为1个班次，19日为2个班次）、1日（为2个班次）、0、11日（均为2个班次）、20日（其中2日为1个班次，18日为2个班次）、24（其中4日为1个班次，20日为2个班次）、23日（其中9日为1个班次，14日为2个班次）、25（其中9日为1个班次，16日为2个班次）、18日（其中7日为1个班次，11日为2个班次）、27日（其中7日为1个班次，20日为2个班次）、25日（其中11日为1个班次，14日为2个班次）、20日（其中5日为1个班次，15日为2个班次）、26日（其中10日为1个班次，16日为2个班次）、24日（其中9日为1个班次，15日为2个班次）、25日（其中9日为1个班次，16日为2个班次）、24日（其中9日为1个班次，15日为2个班次）、26日（其中8日为1个班次，18日为2个班次）、26（其中12日为1个班次，14日为2个班次）、24日（其中8日为1个班次，16日为2个班次），领取的工资分别为4420元、4090元、4720元、240元、0元、2780元、4700元、5460元、4805元、5205元、3700元、5955元、5045元、4440元、5410元、5006元、5260元、5065元、5650元、5190元、5180元。2011年3至2013年4月、2014年1月至2014年11月期间原告一直以个体人员名义缴纳社保，2013年5月-2013年12月期间一直由东阳市双燕设备有限公司为原告缴纳社保。2014年9月，原告口头向被告提出要求增加工资，被告表示同意，但具体工资调整方案要于国庆节后商定。当月底原告因与被告未就增加工资一事达成一致意见离职。2014年10月10日，原告以被告未缴纳社会保险、未支付加班工资等行为为由，通过EMS向被告邮寄书面辞职信。2014年12月4日，原告就补缴社保、支付经济补偿金、支付未缴纳失业保险双倍赔偿、支付法定节假日、延长工作时间、双休日加班工资、支付保证金、支付高温费、支付年休假工资报酬、支付未签劳动合同的第二倍工资、支付安全奖金等劳动争议一案向东阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于2015年3月26日作出仲裁，裁决如下：一、确认申请人吴菊生与被申请人东阳市汽车客运中心有限公司的劳动关系，于2014年10月1日终止。二、被申请人东阳市汽车客运中心有限公司退还申请人吴菊生保证金5000元，支付2014年度的高温费580元，共计5580元，被申请人东阳市汽车客运中心有限公司应于本裁决书生效之日起十日内支付完毕。三、驳回申请人吴菊生的其他仲裁请求。原告不服诉至法院。另查明，东阳至杭州的班车一般需要2个小时左右，每次入站停候1个小时左右，期间驾驶员可以自由活动，吃饭休息时间包括在这停候的时间内，即一个班次行驶途中时间为4小时左右。具体排班由单位安排，但有事需调班时，可自行与其他的驾驶员协商换班。原审法院认为，原告由被告招用，双方存在劳动关系，2013年3月31日之后双方未再签订书面劳动合同，2014年10月1日起原告离职的事实原、被告双方均无异议，予以确认。关于原告要求被告补缴2011年2月至2014年9月的养老、医疗等各项社会保险的诉请，依照法律、行政法规、政策规定，用人单位必须为劳动者办理社会保险而未予办理，或用人单位拖欠应缴的社会保险费用，劳动者为此要求补办或补缴的纠纷，不属人民法院主管，对此，原告应要求相关行政机关予以解决，法院不予处理。关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，只有在用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定时才由用人单位负举证责任，而本案中原、被告对于原告因不满工资待遇主动离职这一点均无异议，但未交社保是否为离职原因，仅凭原告离职十日后给被告寄的一份因被告未为原告缴纳社保及支付加班工资为由要求辞职的辞职信，证据尚不足，故原告要求被告支付经济补偿金的诉请不予支持。关于原告要求被告支付因未缴纳失业保险失业金双倍赔偿的诉请。城镇职工领取失业保险需非因本人意愿中断就业，本案中，系原告离职，并不符合领取失业保险金的条件，故其要求双倍赔偿的诉请不予支持。关于原告要求支付法定节假日、平时延长工作时间以及双休日的加班工资的诉请。在劳动关系解除或终止的情况下，发生加班争议的，劳动者应当自劳动关系解除或终止之日起一年内申请仲裁。劳动者在仲裁时效内主张劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。现原告于2014年10月离职，故其关于2012年9月的法定节假日、平时延长工作时间以及双休日的加班工资的诉请，不予支持。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。劳动者对争议发生之前超过两年的加班事实负有举证责任。本案中被告提供了2013年1月起的工资明细及考勤记录，对于2013年1月之前的考勤记录原告未提供相应的证据予以证明所造成的不利后果，应由原告方承担。根据被告提供的劳动合同以及庭审中原、被告双方的陈述，以及原告的工作特点，其驾驶的车辆并非全部处于工作状态，扣除吃饭、等待乘客的时间，每一班的连续工作时间有限，因此，原告在被告的上班时间并不全部是工作时间。原告的工资收入是按照其每月所开的班次的趟数计算，且双方对班次的单价已有相应的约定，故原告工资计算方式应为按件计酬。按件计酬的计薪方式劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。本案中原告的工作量虽然有定额，但根据其工作内容及上四天休两天的工作模式，并不存在定量明显不合理的情形。即使按照原告诉称的按计时工资制，依据其在岗时间折算后其正常工作时间工资也未低于东阳市最低工资标准，故原告诉请的要求被告支付延长时间的加班工资的诉请，不予支持。根据考勤记录以及原告上四天休两天的工作方式。被告已经通过支付计件工资的方式支付原告延时加班费，已给予原告一定期间的补休。对于这种上四天休两天的工作方式，上班时间的长短，原告在应聘该岗位时应是明知并接受的，故对其主张的周休日加班工资诉请不予支持。关于法定节假日加班工资问题，用人单位在法定节假日安排劳动者加班需向其支付加班费，不能通过调休、补休的方式免除义务。但原告并未提供其法定节假日上班的相关依据，也未提供相应的收入证明，应承担举证不能的法律后果，故该诉请不予支持。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故原告要求被告返还保证金5000元的诉请，予以支持。关于原告要求被告支付高温费的诉请。根据原、被告庭审陈述，虽然原告驾驶的是封闭式空调客车，但根据原告系驾驶员这一特殊职业，其要求高温补贴的诉请，予以支持。根据原告自认，其已领取2013年的高温补贴，故对于其诉请中的要求支付2013年高温补贴部分，不予支持，对于2014年的高温补贴被告应支付580元。关于原告要求支付2012年2月至2014年9月未休年休假工资报酬的诉请。未休带薪年休工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排得享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性，不属于正常的劳动报酬范畴，故劳动者申请仲裁的时效为一年。原告早在入职满一年时，就应当知道其休年休假的权利受到侵害，但一直到2014年12月4日才向仲裁委申请仲裁，其申请2012年2月至2013年12月期间未休年休假工资的诉请，超过一年的仲裁申请时效，不予支持。原告于2011年入职，2014年离职，应享有每年5天的带薪年休假，结合原告的工作方式及计件工资制，被告已根据其工作的具体情况以及驾驶员的调度，安排原告休假，故原告要求被告支付未休年休假工资的诉请，不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订书面劳动合同的双倍工资，其中加付的一倍工资不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，根据原、被告陈述，截止2013年3月31日，原、被告双方已连续订立二次固定期限劳动合同，原告未提供关于其要求订立固定期限劳动合同的相关证据，故应当认定自2013年4月1日起原、被告双方已订立无固定期限劳动合同。原告于2014年12月才向仲裁委申请仲裁要求支付未签订书面劳动合同的第二倍工资，已超过仲裁时效，不予支持。关于原告要求被告支付2014年7月至9月安全奖金的诉请，发放奖金是用人单位对劳动者的一种奖励，用人单位可以自主决定其资金是否发放，故原告要求被告支付奖金的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第八十二条、《失业保险条例》第十四条、《浙江省失业保险条例》第二十一条之规定，判决：一、被告东阳市汽车客运中心有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告吴菊生保证金5000元。二、被告东阳市汽车客运中心有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴菊生2014年度高温补贴580元。三、驳回原告吴菊生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，原审原告吴菊生不服，向本院提起上诉称，原审法院未采信被上诉人自认的计薪方式，却单方面认定没有上诉人签字的工资组成，属于认定事实错误。原审法院驳回上诉人要求被上诉人补缴社会保险的主张，属于适用法律错误。原审法院认定，被上诉人已通过支付计件工资的方式支付上诉人延时加班费，并给予一定的补休，从而不支持延长工作时间、双休日工作时间的加班工资是违法的，被上诉人拒绝提供考勤记录和出车记录，应承担举证不能的不利后果。原审法院认定被上诉人已安排上诉人休假，从而不支持未休年休假工资的诉请错误。上诉人在一审开庭时才知道劳动合同期满后没有续签，因此上诉人就未签订劳动合同的第二倍工资进行主张未超过诉讼或仲裁期限。上诉人因被上诉人未支付加班工资和缴纳社会保险等违法原因提出辞职，被上诉人应当支付经济补偿金。被上诉人未给上诉人缴纳失业保险，上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳失业保险待遇的双倍损失。被上诉人还应当支付2014年7月至同年9月安全奖金600元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人东阳客运中心答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。补缴社会保险的请求，不属于法院受理范围。上诉人因不满工资待遇主动离职，其要求经济补偿金的请求不应支持。鉴于上诉人主动离职，不符合领取失业保险金的条件，其要求双倍赔偿不应支持。上诉人的工资收入按其每月所开的班次趟数按件计酬，法定节假日、平时延长工作时间以及双休日的加班的工资不应支持。年休假经过调整，已在平时休息，未休年休假工资亦不应支持。双方在建立劳动关系时就签订劳动合同，截止2013年3月31日，双方已连续两次签订固定期限劳动合同，故自次日起双方已签订无固定期限劳动合同，上诉人要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资不应支持。至于安全奖金系单位对劳动者的奖励，被上诉人可自主决定是否发放，上诉人的该项诉请亦不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的平时延长工作时间、双休日及法定节假日的加班工资问题。上诉人从事班车驾驶工作，根据该岗位的工作性质、特点，按每月所开的班次趟数计算工资收入，属于按件计酬制，其工作定量及工资定额也不存在明显不合理情形。原判根据双方劳动合同约定及上诉人的上班模式、考勤记录等，对上诉人主张的平时延长工作时间加班工资、双休日及法定节假日加班工资的主张不予支持，并无不当。关于未休年休假工资问题。根据上诉人的工作模式及计件工资制，应认定被上诉人已安排上诉人休假，故对未休年休假工资，本院不予支持。关于经济补偿金问题。上诉人因不满工资待遇径自离职，其主张的解除劳动合同经济补偿金，于法无据，本院不予支持。鉴于上诉人主动离职的行为，不符合“非因本人意愿中断就业”的失业保险金领取条件，故其主张的未缴纳失业保险损失赔偿，本院不予支持。关于未签劳动合同双倍工资问题，上诉人申请仲裁时已过时效，本院不予支持。补缴社会保险费纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。至于安全奖金，上诉人主张的依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免除。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 杜月婷审 判 员 周楚臣二〇一六年三月二十九日代书记员 汤玉婷