上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民二(商)初字第2533号原告广州凌峻旅游发展股份有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人陈将楚，该公司董事长。委托代理人李能贤，广东德良律师事务所律师。被告鼎昌(上海)投资管理有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人孟庆海，该公司执行董事。委托代理人李彤，上海市光明律师事务所律师。委托代理人陈冬忠，上海市光明律师事务所律师。原告广州凌峻旅游发展股份有限公司与被告鼎昌(上海)投资管理有限公司(以下简称鼎昌公司)服务合同纠纷一案，本院于2015年11月19日立案受理。依法由审判员叶沈翔适用简易程序于2015年12月28日、2016年3月2日公开开庭进行了审理。原告广州凌峻旅游发展股份有限公司的委托代理人李能贤，被告鼎昌公司的委托代理人陈冬忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州凌峻旅游发展股份有限公司诉称，原、被告于2014年7月签订一份《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》，约定原告委托被告担任原告在上海股权托管交易中心(以下简称上海股交中心)挂靠进行股份转让的推荐人/财务顾问，被告负责协助原告完成股改、向上海股交中心推荐原告挂牌并在原告挂牌后对原告进行持续督导，原告须按协议书约定的进度分期向被告支付推荐服务费，推荐服务费合计人民币(币种下同)200万元，但被告承诺未能将原告推荐到上海股交中心挂牌，被告收取原告的费用交予全部返还。协议书签订后，原告依约对公司完成了股改，并向被告提交了财务报表、财务数据等在上海股交中心挂牌所需的全部资料，同时原告按协议书约定于2014年7月29日和2014年12月25日分两期向被告支付了推荐服务费合计120万元。其后，被告于2015年3月为原告向上海股交中心报送了E板申报材料。根据上海股交中心中小企业股权转让报价系统的挂牌业务规则第十四条规定，上海股交中心对其审核同意企业挂牌申请和备案的，自受理之日起十五个工作日内，向企业出具完成备案准予其挂牌的通知。又根据上述规则第十条第(七)项规定，企业向上海股交中心报送的申请材料中，企业财务数据有效期为六个月。由于上海股交中心于2015年3月已受理原告的挂牌申请，因此被告理应最迟在2015年4月收到上海股交中心出具的完成备案准予原告挂牌的通知或者驳回原告挂牌申请的通知。但被告一直未向原告出示任何审核材料，现受理挂牌申请至今已达八个月，原告提交财务数据已超期失效。原告认为，被告未能在合理期限内成功推荐原告到上海股交中心挂牌，原告无法实现合同目的，故提起诉讼，请求判令：1、被告向原告返还推荐服务费120万元；2、被告向原告支付以120万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年11月19日起算至实际返还日止的利息。原告于2015年12月28日庭审时当庭增加一项诉讼请求：解除原、被告于2014年7月签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》。被告鼎昌公司辩称，不同意原告的诉请，按双方协议约定采用按服务进度付款方式，原告支付行为是完全按合同条件支付的，没有返还的理由。对利息支付没有约定，没有依据。对于增加诉请不同意解除合同，要求继续履行。原告向本院提供了以下书面证据：1、2014年7月推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书1份，证明原、被告存在委托合同关系以及被告承诺若未能将原告推荐到上海股交中心挂牌，将全额退还所收费用；合同虽然没有约定时间节点，但上海股交中心的挂牌规则有时间要求，且被告所持会员资格在订立合同前已经到期，不具备推荐会员资格；2、建行网上银行电子回单及推荐服务费发票1组，证明原告已向被告支付两期推荐服务费合计120万元；3、项目受理通知1份，证明上海股交中心于2015年3月已受理原告挂牌申请；4、挂牌业务规则1份，证明上海股交中心对审批有时间要求，但项目受理后9个多月没有挂牌；5、2015年7月29日、2015年9月22日和2015年10月15日沟通函及邮件凭证3份，证明原告多次向被告追问上海股交中心挂牌情况，被告每次回复都没有直接回应沟通函内容；6、上海股交中心会员资格证书1份，证明被告的会员资格于2014年4月23日已到期，原、被告签订挂牌协议时被告已不具备会员资格。被告向本院提供了以下书面证据：1、上海银行业务回单1份，证明被告于2014年7月11日向上海股交中心交付会员费384,000元，享有会员资格，虽然没有给被告会员证，但上海股交中心认可被告的会员资格；2、原告2014年第二次临时股东大会决议1份，证明原告同意申请在上海股交中心挂牌交易，聘请被告为挂牌交易的推荐人，聘请北京信审会计师事务所有限责任公司(以下简称信审会计师事务所)为其出具审计报告，聘请北京盈科(上海)律师事务所(以下简称盈科律师事务所)为其出具法律意见书；3、业务约定书、审计报告、银行业务回单、委托收款说明、发票等1组，证明信审会计师事务所为原告挂牌项目进行审计，约定审计费用15万元，被告已付10万元，报告交付给了原告，交通费等均由被告承担了；4、专项法律服问协议、申请挂牌的法律意见书、银行业务回单、发票等1组，证明被告委托盈科律师事务所为原告挂牌出具法律意见书，约定费用15万元，被告已付10万元；5、尽职调查报告1份，证胆被告按约对原告的财务状况等情况调查，作为推荐人履行职责，没有产生具体量化费用；6、发票、银行业务回单等1组，证明被告往广州产生的差旅和住宿费用共57,409元，其中被告自己发生费用23,377元，会计师事务所和律师事务所发生费用34,032元，这些费用也由被告实际承担，付给事务所的相关个人了；7、银行业务回单1组，证明被告员工为原告申请挂牌提供服务，李伟等五人的工资费用合计107,942元由被告支出。被告提供证据1至证据7为了证明被告已实际支出费用成本共计365,351元，另外还支付中间人15万元无凭据。上述证据经庭审质证，被告对原告提供的证据质证意见为：1、对证据1真实性无异议，合同对付款方式约定是按服务进度付款，被告已履行合同相关义务，原告要求退款没有依据；原告主张全额退款的约定显失公平，是无效条款；原告考虑要上新三板，要被告暂停上E板，但在2015年上新三板不太可能，原告说争取2016年上，但现在E板和新三板都没有上；2、对证据2真实性无异议；3、对证据3真实性无异议，说明被告已经履行了相应的义务，实际上E板的申请中是需要补充材料的；4、证据4没有发文单位和生效时间，真实性需要核实；5、对证据5两份快递邮件未收到，2015年10月15日的电子邮件收到了，因2015年6月证监会出台意见稿，要求一省一市场，上海只能给上海企业做挂牌，硬要上市的话有被清退的风险，所以被告的意见是暂时观望；6、对证据6真实性无异议，两年审核一次，是否更新需要核实。原告对被告提供的证据质证意见为：1、对证据1真实性无异议，但对关联性有异议，该凭证只能证明被告向上海股交中心支付过384,000元费用，根据原告了解上海股交中心会员费为每年50万元，被告支付这这些费用不足以让被告获得会员资格；2、对证据2认可；3、对证据3业务约定书真实性无法确认，但对审计报告真实性确认，原告财务都核实过，对被告直接向会计师务所付款确认，对于委托其他咨询公司收款不确认；4、对证据4协议真实性无法确认，对法律意见书真实性确认，对付款确认；5、对证据5是被告单方出具，原告相关经办人没有见过该报告，另外对证据3至证据5报告和意见书被告是否已向上海股交中心提交原告也无法核实；6、对证据6由于是被告向相关人员直接支付，到底支付的是何费用，是否全部与本案项目有关，原告均无法核实，另外有一些出租车发票和燃油费票据发生在深圳，而原告在广州，这些费用与原告无关；7、对证据7真实性、合法性、关联性均有异议，被告基于与其员工的劳动关系向员工支付工资，无论是否承接本案工作任务均要支付，付款行为与本案项目无关。经审理查明：2014年7月，广州凌峻房地产咨询有限公司为甲方、鼎昌公司乙方共同签订一份《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》，双方约定甲方为依法设立并合法存续的非上市企业，乙方为已取得上海股交中心推荐机构会员资格的股份有限公司/有限公司，甲方委托乙方担任其公司股份挂牌转让的推荐人/财务顾问，负责推荐甲方进入上海股交中心挂牌进行股份转让，并对甲方进行持续督导。根据《中华人民共和国合同法》以及《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司股份转让业务暂行管理办法》、《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司挂牌业务规则》、《上海股权托管交易中心挂牌公司信息披露规则》等相关规则规定，甲乙双方达成协议。协议第五条约定乙方就担任甲方在上海股交中心挂牌进行股份转让的推荐人/财务顾问，向甲方作出如下承诺：(一)具备上海股交中心推荐机构会员资格；(二)具备符合规定的从事推荐挂牌业务的机构设置和人员配备；(三)勤勉尽责地履行推荐机构会员职责。协议第十条约定：甲方应向乙方支付相关费用包括：(一)推荐挂牌专业服务费：总额为200万元(包括了与甲方改制挂牌有关的推荐机构的费用、会计师事务所费用、资产评估机构费用及律师事务所等所有专业机构的费用、还包括乙方在为甲方提供挂牌保荐服务过程中所发生的差旅费)。推荐费的支付方式为：自本协议签订之日起5日内支付推荐费的30%计60万元，自甲方完成股份制改造并在取得股份公司营业执照之日起5日内支付推荐费的30%计60万元，自上海股交中心发布关于同意甲方挂牌的通知之日起5日内支付推荐费的30%计60万元，其余部分计20万元为甲方成功在上海股交中心挂牌之日起5日内一次性支付。若乙方未能将甲方推荐到上海股交中心挂牌，乙方收取甲方的费用将予全部返还；(二)督导费8万元/年，从挂牌之日起第二年开始支付，第一年免除；(三)挂牌后定向增发股份承销佣金，按融资金额6%收取。第十二条约定：出现下列情况之一，本协议自动解除：(一)对有关挂牌或定向增资申请，上海股交中心审核未予通过的；(二)甲方终止挂牌的。协议对双方其他权利义务也作了约定。落款处甲方加盖广州凌峻房地产咨询有限公司印章，乙方加盖鼎昌公司印章。2014年7月29日，广州凌峻房地产咨询有限公司向鼎昌公司转账支付60万元。鼎昌公司于2014年7月31日向广州凌峻房地产咨询有限公司开具相应金额推荐服务费发票。2014年10月25日，信审会计师事务所受鼎昌公司委托对广州凌峻房地产咨询有限公司进行财务审计出具一份审计报告。鼎昌公司为此已支出审计费10万元。2014年12月4日，经工商局核准，广州凌峻房地产咨询有限公司企业名称变更为广州竣峻旅游发展股份有限公司，企业类型由有限责任公司(自然人投资或控股)变更为股份有限公司(非上市、自然人投资或控股)，资金数额由500万元变更为800万元。2014年12月25日，广州凌峻房地产咨询有限公司向鼎昌公司转账支付60万元。鼎昌公司于2015年1月5日向广州凌峻房地产咨询有限公司开具相应金额推荐服务费发票。2015年2月，鼎昌公司制作一份广州竣峻旅游发展股份有限公司股份转让尽职调查报告。2015年3月1日，盈科律师事务所受鼎昌公司委托出具一份关于广州竣峻旅游发展股份有限公司申请挂牌的法律意见书。鼎昌公司为此已支出律师服务费10万元。2015年3月，上海股交中心挂牌管理部向广州竣峻旅游发展股份有限公司发出一份《项目受理通知》，内容为：“你公司委托鼎昌公司报送的E板申报材料已由我部门受理并开始审核，请协助推荐机构做好相关项目反馈工作并及时提交相关底稿补充材料。”2015年7月29日、2015年9月22日和2015年10月15日，广州竣峻旅游发展股份有限公司先后三次向鼎昌公司发出沟通函询问在上海股交中心进行挂牌审核的进展情况均未果。至本案诉讼时，广州竣峻旅游发展股份有限公司仍未在上海股交中心挂牌成功。2015年12月28日庭审时，原告广州竣峻旅游发展股份有限公司当庭向被告鼎昌公司提出要求解除双方签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》。另查明，2012年4月24日上海股交中心颁发给鼎昌公司编号为T0030的上海股交中心会员资格证书有效期至2014年4月23日。本院认为，原、被告于2014年7月签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，系有效合同，双方均应按约行使权利、履行义务。对于被告提出协议第十条“若乙方(被告)未能将甲方(原告)推荐到上海股交中心挂牌，乙方(被告)收取甲方(原告)的费用将予全额返还”的约定显失公平，系无效条款的抗辩意见，本院认为，首先根据合同法规定，显失公平属于可撤销情形，并非无效情形，被告主张该条款无效缺乏法律依据；其次根据合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，被告自订立该协议时即应知晓该条内容，但被告并未在法定期限内行使撤销权，即使该条款可撤销，被告的撤销权也已消灭，故本院对被告的此项抗辩意见不予采纳。上海股交中心自2015年3月受理原告委托被告报送的E板挂牌申报材料至原告提起本案诉讼有九个月，在此期间原告多次发函向被告询问挂牌进展均未果，鉴于被告未对原告提交材料的完整性提出异议，被告应当在合理期限内完成推荐挂牌义务。被告认为原告要求暂停挂牌，但未能提交接到原告通知的书面依据，原告对此也予以否认，被告无故暂停服务导致原告到上海股交中心挂牌融资的目的无法实现，已经符合合同解除条件。需要指出的是，被告担任原告在上海股交中心挂牌进股权转让的推荐人，应当具备上海股交中心推荐机构会员资格，保持会员资格证书的有效性。根据查明事实，被告持有的会员资格证书有效期至2014年4月23日，虽然被告举证其于2014年7月向上海股交中心支付了会员费384,000元，但并未取得合法有效的会员资格证书，被告的该付款行为不能当然视为被告的会员资格证书获得了展期，被告与原告订立挂牌协议书时已不具备会员资格，由此产生协议履行不能的法律后果应由被告自行承担。综上分析，原告要求解除原、被告双方签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》符合法律规定和合同约定，本院予以准许。被告于2015年12月28日当庭收到原告发出的解除合同通知，本院确认双方签订的挂牌协议书于2015年12月28日解除。根据双方约定，被告未能将原告推荐到上海股交中心挂牌，被告应将收取的费用全额返还。被告已向原告收取服务费120万元，故原告要求被告向其返还120万元的诉讼请求，本院予以支持。此费用应当自协议解除之日起返还，被告逾期返还应向原告支付逾期付款利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条的规定，判决如下：一、原告广州凌峻旅游发展股份有限公司和被告鼎昌(上海)投资管理有限公司于2014年7月签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》于2015年12月28日解除；二、被告鼎昌(上海)投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州凌峻旅游发展股份有限公司返还120万元；三、被告鼎昌(上海)投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州凌峻旅游发展股份有限公司支付以120万元为本金，自2015年12月28日起算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7,800元、财产保全费5,000元，合计12,800元，由被告鼎昌(上海)投资管理有限公司负担(于本判决生效之日起十日内向原告广州凌峻旅游发展股份有限公司直接支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  叶沈翔二〇一六年三月十八日书记员  熊轩昱附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。