.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}阿克苏地区中级人民法院刑事裁定书(2016)新29刑终229号原公诉机关：沙雅县人民检察院。上诉人(原审被告人)：张涛，男，1991年5月14日出生于新疆沙雅县，汉族，农民，小学文化程度，户籍地：新疆沙雅县。因本案于2015年10月17日被沙雅县公安局刑事拘留，2015年11月24日被沙雅县人民检察院批准逮捕。现羁押于沙雅县看守所。辩护人：郭月红，新疆三剑律师事务所律师。上诉人(原审被告人)：刘森，男，1993年4月6日出生于河南省漯河市，汉族，公司员工，初中文化程度，户籍地：新疆沙雅县。因本案于2015年10月17日被沙雅县公安局刑事拘留，2015年11月24日被沙雅县人民检察院批准逮捕。现羁押于沙雅县看守所。上诉人(原审被告人)：尹永富，男，1989年5月18日出生于新疆沙雅县，汉族，保洁员，小学文化程度，户籍地：新疆沙雅县，住沙雅县。因本案于2015年10月17日被沙雅县公安局刑事拘留，2015年11月24日被沙雅县人民检察院批准逮捕。现羁押于沙雅县看守所。上诉人(原审被告人)：阿某某，男，1987年1月10日出生于新疆沙雅县，维吾尔族，农民，初中文化程度，户籍地：新疆沙雅县。因本案于2015年10月17日被沙雅县公安局刑事拘留，2015年11月24日被沙雅县人民检察院批准逮捕。现羁押于沙雅县看守所。上诉人(原审被告人)：陈某某，男，1953年2月20日出生于河南省，汉族，新疆塔河明珠果业有限公司门卫，小学文化程度，户籍地：河南省西平县。因本案于2015年10月17日被沙雅县公安局刑事拘留，2015年11月24日被沙雅县人民检察院批准逮捕。现羁押于沙雅县看守所。新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院审理新疆维吾尔自治区沙雅县人民检察院指控原审被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某犯盗窃罪一案，于2016年7月22日作出（2016）新2924刑初164号刑事判决。原审被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员帕提曼、姬琼出庭履行职务。上诉人张涛及其辩护人郭月红、上诉人刘森、尹永富、阿某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2014年，被告人刘森从新疆塔河明珠果业有限公司盗窃32箱红枣（320kg，9600元），存放在沙雅县老干区出租房内。2015年6月，被告人刘森将被告人张涛带到存放红枣的出租房，并告诉被告人张涛这些红枣是2014年冬天从公司偷出来的，大概还有32箱左右，让张涛帮忙处理一下，被告人张涛将该部分红枣进行了销售。2015年7月，被告人刘森告诉被告人陈某某要从公司拉一些红枣，被告人陈某某在新疆塔河明珠果业有限公司值班室望风，并将该公司大门口的监控视频的电线拔掉。被告人刘森盗窃了7箱红枣（70kg，2100元）以及10箱核桃油（34800元）后，被告人陈某某打开公司大门，被告人刘森驾车离开了公司。后被告人刘森给被告人张涛打电话，让其帮忙把偷的红枣和核桃油处理一下，被告人张涛随即对该部分红枣和核桃油进行了处理。2015年9月，被告人张涛、刘森、尹永富多次盗窃新疆塔河明珠果业有限公司的红枣，其中刘森盗窃红枣共654kg（20340元），张涛盗窃红枣共200kg（6000元），尹永富盗窃红枣共200kg（6000元）。2015年7月，被告人刘森、张涛盗窃新疆塔河明珠果业有限公司胡杨菇10kg（6800元）、杏仁油4箱（6720元）。2015年8月，被告人张涛、刘森、尹永富、陈某某多次以次充好偷换被害人马某1存放在新疆塔河明珠果业有限公司的黑枸杞，其中被告人刘森偷换黑枸杞四次共20箱（104520元），被告人张涛偷换黑枸杞四次共20箱（104520元），被告人陈某某偷换黑枸杞四次共20箱（104520元），被告人尹永富偷换黑枸杞二次共14箱（65520元）。经鉴定，被告人张涛、刘森、尹永富、陈某某倒换的20箱黑枸杞次品价值为9100元。2015年9月，被告人张涛、阿某某、尹永富、陈某某多次盗窃被害人马某1存放在新疆塔河明珠果业有限公司冷库内的黑枸杞，其中张涛盗窃六次共24箱（131040元），阿某某盗窃六次共24箱（131040元），尹永富盗窃一次共5箱（27300元），陈某某盗窃两次共8箱（43680元）。另查明，案发后，追回赃物核桃油4箱（13920元）、杏仁油3箱（5040元）、红枣4箱（1200元），已发还被害单位新疆塔河明珠果业有限公司。再查明，案发后，被害人马某1将存放在新疆塔河明珠果业有限公司存放的剩余的黑枸杞（包括被告人张涛、刘森、尹永富、陈某某倒换的黑枸杞次品）已经全部运走。2016年3月7日，被告人刘森向被害人马某1退赔20000元，被告人张涛向被害人马某1退赔60000元。综上，被告人张涛盗窃的红枣、黑枸杞、胡杨菇、杏仁油价值共计255080元；被告人张涛明知是被告人刘森盗窃的红枣、核桃油而代为销售的价值共计46500元。被告人刘森盗窃的红枣、黑枸杞、胡杨菇、杏仁油、核桃油价值共计184880元。被告人尹永富盗窃的红枣、黑枸杞价值共计98820元。被告人陈某某盗窃的红枣、黑枸杞、核桃油价值共计185100元。被告人阿某某盗窃黑枸杞价值共计131040元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某的常住人口信息表，证实被告人张涛出生于1991年5月14日，被告人刘森出生于1993年4月6日，被告人尹永富出生于1989年5月18日，被告人阿某某出生于1987年1月10日，被告人陈某某出生于1953年2月20日，被告人犯罪时均已达负完全刑事责任年龄的事实。2、沙雅县公安局刑事侦查大队出具的证明，证实被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某无前科的事实。3、受案登记表及新疆塔河明珠果业有限公司法定代表人伊某的询问笔录，证实2015年10月12日9时50分许，新疆塔河明珠果业有限公司法定代表人伊某打电话向沙雅县公安局报警称其员工发现放置在冷库内的25箱黑枸杞丢失，后面发现还丢了红枣、胡杨菇、杏仁油、核桃油的事实。4、被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某的供述与辩解及辨认笔录，证实：（1）被告人张涛、阿某某、尹永富、陈某某6次盗窃新疆塔河明珠果业有限公司24箱黑枸杞的事实，其中尹永富参与1次盗窃5箱，被告人陈某某参与第5、6次，盗窃8箱及被告人陈某某在犯罪过程中负责望风的事实。（2）被告人张涛、刘森、尹永富、陈某某倒换黑枸杞的事实。（3）被告人张涛、刘森盗窃新疆塔河明珠果业有限公司胡杨菇、杏仁油的事实。（4）被告人张涛帮助被告人刘森、陈某某销售盗窃的红枣及核桃油的事实。（5）被告人刘森、张涛、尹永富、陈某某盗窃红枣的事实。（6）盗窃物品处理后，被告人张涛分赃6万元，被告人刘森分赃2万元，被告人阿某某分赃3万元，被告人尹永富分赃1800元，被告人陈某某分赃1万元的事实。5、证人马某1的证人证言及辨认笔录，证实被告人张涛、阿某某向其出售黑枸杞的事实。6、证人鲜某1的证人证言及辨认笔录，证实被告人张涛、刘森向其倒换黑枸杞及被告人张涛向其出售黑枸杞、胡杨菇的事实。7、证人鲜某2的证人证言及辨认笔录，证实被告人张涛、阿某某向其出售黑枸杞的事实。8、沙雅县公安局刑事拘留证，证实被告张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某于2015年10月16日被沙雅县公安局刑事拘留的事实。9、沙雅县公安局延长拘留期限通知书，证实被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某延长后拘留的期限为2015年10月21日至2015年11月16日的事实。10、提请批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证，证实沙雅县公安局提请批准逮捕被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某时间为2015年11月17日，沙雅县人民检察院决定逮捕的时间是2015年11月24日,沙雅县公安局逮捕被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某的时间为2015年11月25日的事实。11、涉案物品估价鉴定结论书三份及沙雅县公安局鉴定意见通知书九份，证实涉案物品10kg胡杨菇价值6800元，4箱杏仁油价值6720元，10箱核桃油价值34800元，一级黑枸杞31箱价值174720元，二级黑枸杞13箱价值60840元，144kg灰枣价值5040元，860kg骏枣价值25800元，20箱共计260公斤的黑枸杞次品价值为9100元，上述鉴定结论均已送达报案人及被告人且均无异议的事实。12、搜查笔录、扣押决定书及发还清单，证实2015年10月22日，沙雅县公安局民警在沙雅县明珠苑小区18-1-401搜出4箱核桃油、4箱红枣、3箱杏仁油并于当日依法进行扣押，2015年12月25日发还给新疆塔河明珠果业有限公司法定代表人伊某的事实。13、本院调取的收条及证明，证实被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某从新疆塔河明珠果业有限公司倒换及盗窃的黑枸杞系被害人马某1所有，案发后被害人马某1已将剩余的黑枸杞（包括倒换的黑枸杞次品）已从新疆塔河明珠果业有限公司运走的事实。14、马某2于2016年3月7日出具的收条，证实被告人刘森向被害人马某1退赔20000元，被告人张涛向被害人马某1退赔60000元的事实。15、沙雅县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证实：2015年10月15日，在新疆塔河明珠果业有限公司将被告人刘森抓获。2015年10月16日，在新疆塔河明珠果业有限公司将被告人陈某某抓获，在沙雅县凯越KTV娱乐会所将被告人尹永富抓获，在沙雅县托依堡一农场将被告人张涛、阿某某抓获的事实。16、现场勘查笔录、现场图及被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某指认现场照片，证实本案案发现场概貌、盗窃物品概貌的事实。原审判决认为，被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某以非法占有为目的，采取秘密手段，多人多次盗窃他人财物，数额巨大,其行为均已构成盗窃罪；被告人张涛明知是犯罪所得的赃物而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予惩罚。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。被告人张涛、刘森、尹永富、阿某某、多次盗窃公私财物，原审法院依法对其从重处罚。被告人张涛、刘森在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人张涛、刘森、尹永富、陈某某以次充好多次偷换被害人马某1存放在新疆塔河明珠果业有限公司的黑枸杞，综合被告人倒换的黑枸杞之间的差价以及给塔河明珠果业有限公司造成的损失，原审法院酌情予以从轻处罚。案发后，被告人张涛向被害人马某1退赔6万元，被告人刘森向被害人马某1退赔2万元，原审法院对被告人张涛、刘森酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件的司法解释》第一条第一款、第二款，第十四条之规定，判决：1、被告人张涛犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金12.5万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2.5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金15万元。2、被告人刘森犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金9万元。3、被告人尹永富犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金5万元。4、被告人阿某某犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金6.5万元。5、被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金9万元。6、责令被告人刘森向被害单位新疆塔河明珠果业有限公司退赔红枣损失9600元；责令被告人刘森、陈某某向被害单位新疆塔河明珠果业有限公司退赔红枣、核桃油损失22980元；责令被告人张涛、刘森、尹永富向被害单位新疆塔河明珠果业有限公司退赔红枣损失18420元；责令被告人刘森、张涛向被害单位新疆塔河明珠果业有限公司退赔胡杨菇、杏仁油损失8480元；责令被告人张涛、刘森、尹永富、陈某某向被害人马某1退赔黑枸杞损失75420元；责令被告人张涛、尹永富、阿某某、陈某某向被害人马某1退赔黑枸杞损失71040元。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：1、一审判决定性准确，上诉人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某的上诉理由不成立。建议驳回上诉，维持原判。上诉人张涛上诉称：1、原审定性错误，应认定上诉人的行为构成侵占罪，且系从犯；2、鉴定机构对”筛底子”枸杞的鉴定价值偏低，申请重新鉴定；3、上诉人不知道刘森给其的红枣系盗窃所得而帮忙处理的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。4、原审判决量刑偏重，请求二审法院依法改判。上诉人刘森上诉称：1、上诉人系新疆塔河明珠果业有限公司成品库房的库管，其利用职务上的便利窃取公司财务的行为，不构成盗窃罪；2、上诉人”偷换”被害人黑枸杞的行为，非法占有的是黑枸杞的差价，原审法院认定非法占有财物的数额错误。3、上诉人有悔罪表现，原审量刑偏重，请求二审法院公正判决。上诉人尹永富上诉称：原审定性错误，上诉人行为应认定为职务侵占罪，原审量刑偏重，请求从轻判处。上诉人阿某某上诉称：原审定性错误，上诉人行为应认定为职务侵占罪，原审量刑偏重，请求从轻判处。上诉人陈某某上诉称：上诉人没有参与偷东西和商量，只拿钱3次，原审判决量刑过重。经审理查明：二审审理期间上诉人张涛的辩护人郭月红提交2015年7月12日欠条一张，证实新疆塔和明珠果业有限公司欠张涛黑枸杞货款28000元，主张抵扣涉案赃款，从轻处罚。经合议庭评议对证据的真实性予以认可，但该借贷事实与本案属不同的法律关系，对关联性不予认可。原判认定上诉人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某犯盗窃罪和上诉人张涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决中认证的各种证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，且能够相互印证，本院予以确认。另查明，被害人新疆塔河明珠果业有限公司负责人伊某让张涛销售核桃油、杏仁油、部分红枣，伊某表示该批货物不是张涛偷的，不追究其责任。该批货物已由沙雅县公安局追回，确认不属于本案涉案物品，并返还新疆塔河明珠果业有限公司，公诉机关未作为涉案财物提起公诉。本院认为，上诉人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某以非法占有为目的，采取秘密手段，多人多次盗窃他人财物，数额巨大,其行为均已构成盗窃罪；上诉人张涛明知是犯罪所得的赃物而代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人张涛上诉称鉴定机构对”筛底子”枸杞的鉴定价值偏低。经查，有沙雅县价格认证中心《涉案物品估价鉴定结论书》、现场照片等证据证实鉴定检材系公安机关依法移交鉴定机构，来源真实、鉴定程序合法，该鉴定结论送达上诉人后，上诉人亦未在法定期限内提出重新鉴定的申请，现要求重新鉴定的申请未提出鉴定结论存在不符合鉴定程序的依据和证据，故其上诉理由不成立。上诉人张涛、刘森庭审供述证实张涛知晓其帮忙销售红枣和核桃油系刘森违法从塔河明珠果业有限公司取得。张涛关于第一次处理红枣的供述称：刘森让张涛帮忙处理红枣，张涛问刘森红枣哪来的，刘森告诉其是他在2014年从厂子里发货的时候多拉了一些出来，且枣厂不知道。刘森关于第二次处理红枣、核桃油的供述称：刘森急着用钱，张涛说能不能多偷一点，少了不好卖，多了才好卖，张涛问厂里有没有值钱的，说是红枣太便宜了。刘森说核桃油和杏仁油值钱，张涛说能不能拿出来一点。后刘森就开皮卡车拿了红枣和核桃油交给张涛。通过上诉人张涛、刘森在侦查机关的供述和庭审供述能够证实张涛明知是赃物而代为销售的事实，且证实刘森第二次窃取塔河明珠果业有限公司的红枣和核桃油系张涛提议后，由刘森实施窃取，张涛负责销售，上诉人张涛诉称其不知道刘森给其的红枣系盗窃所得而帮忙处理的诉辩意见与张涛本人及同案犯刘森的供述不符，且没有证据证实，本院不予采纳。上诉人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某上诉称一审定性错误、量刑过重，应按照职务侵占罪定性量刑。根据上诉人刘森在侦查机关、庭审供述及公司负责人伊某的陈述，证实刘森在塔河明珠果业有限公司无固定职务、无相应劳务合同，仅根据厂长、出纳的安排处理公司相关事务、技术维修、临时库管等工作。上诉人刘森作为塔河明珠果业有限公司的非正式员工，其虽然临时有仓库的钥匙，但根据公司规定刘森没有调配仓库内存储的货物的权利，其仅能按照有处分财物职权的厂长、出纳的安排负责货物的出库入库，并持审批单运送货物，且上诉人刘森伙同张涛、尹永富、阿某某、陈某某实施的窃取财物的行为是在上诉人刘森无管理调配权限、非保管货物或运输货物而经手财物的职务便利条件下实施的，而是利用熟悉工厂的环境，清楚货物存放位置，在凌晨一点公司监管力量减弱，容易接近公司财物等有利条件进入仓库，秘密将公司红枣、黑枸杞、胡杨菇等财物偷运到公司侧面围墙外等候接应的车上，或由上诉人刘森刻意捣动公司内摄像头、同案犯门卫陈某某将监控的录像插头拔掉后脱离监管的情况下窃取。上述事实有上诉人的供述，且上诉人之间的供述能够相互印证，能够证实上诉人刘森是利用工作的便利条件，而不是利用职权或职责范围内的合法条件，不符合”利用职务便利”侵占公司财物的犯罪构成要件，故上诉人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人张涛、刘森、尹永富、阿某某、陈某某的诉辩意见不能成立，不予采纳，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李全辉代理审判员马文涛代理审判员严成玲二〇一六年十一月十五日书记员龚鹏程