新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）新42刑终130号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）阳青青，女，1981年10月5日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，住乌苏市，户籍所在地：乌苏市。2016年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被乌苏市公安局刑事拘留。2016年2月6日被乌苏市人民检察院批准逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 辩护人张玉，新疆鼎智律师事务所律师。 原审被告人郭建荣，女，1971年11月26日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，住乌苏市，户籍所在地：乌苏市。2016年1月8日因涉嫌犯诈骗罪被乌苏市公安局刑事拘留。2016年2月5日被乌苏市公安局决定取保候审。2016年11月21日被乌苏市人民法院决定逮捕，2016年11月22日被乌苏市公安局执行逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人阳青青、郭建荣犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月二十二日作出（2016）新4202刑初124号刑事判决。宣判后，原审被告人阳青青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员赵祥建、苏娇出庭履行职务。上诉人阳青青及其辩护人张玉、原审被告人郭建荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审查明，2014年11月28日，无限极（中国）有限公司（以下简称无限极公司）与中国银行股份有限公司广州珠江支行订立"中银无限极联名信用卡项目合作协议书"，约定由双方联合发行具有信用卡消费、取现等金融支付功能以及无限极会员卡功能的信用卡、即"中银无限极联名信用卡"（以下简称联名卡）。发行对象为无限极公司员工。该联名卡于2015年1月6日发布。运营中无限极公司针对关于联名卡的不实传言、不良影响，于2015年4月27日发布"重要提醒"，强调联名卡的卡等级和信用额度（包括预借现金额度）将根据申请人提交的财力证明文件（如房产、车产、股票、债券、银行流水等）、中国人民银行的个人征信报告及中国银行各地审批政策，由中国银行决定，公司无法决定申请人的联名卡等级和信用额度。乌苏市居民杜某注册成立的"乌苏市万和保健品店"系无限极（中国）新疆分公司的经销商，乌苏市居民李某经营的"乌苏市泽盛保健品商行"是该经销商其中的工作室之一。被告人阳青青于2015年3月经李某介绍成为无限极公司会员。同期，被告人阳青青介绍被告人郭建荣成为会员。杜某向外宣传中国银行和无限极专营店联名办理无限极信用卡，信用卡的额度根据个人财力和抵押的财产由银行决定。被告人阳青青听闻杜某、李某的宣传遂向被告人郭建荣宣扬发展会员有提成并散布办理联名卡信息称会员申办1万到10万元额度的联名卡除资料齐全每人需交纳2000元费用。3月底，被告人郭建荣先后分别联系乌苏市居民成某、乌苏市头台乡居民温某等人称，能够办理高信用额度的联名卡，未告知被告人阳青青的情况下要求申办人每张卡交手续费3500元-5000元，承诺并履行承诺给介绍人提取好处费。成某、温某又以能办高信用额度联名卡为由帮助被告人郭建荣联系办卡人员并收取费用。而被告人郭建荣将每名申办人交纳相关材料交给被告人阳青青并给付每张办卡费用约2000元。被告人郭建荣通过上述方式收取253名会员的办卡费用，合计约为990600元，将其中的约460000元交给被告人阳青青。被告人郭建荣在联系办卡过程中已明确所办理的联名卡额度是根据申办人经济状况由银行决定，但被告人郭建荣未收手仍继续联系人员收取费用。被告人郭建荣、阳青青在收取申办人的办卡资料后联系中国银行的工作人员办理了部分联名卡，但所办理的联名卡信用额度较低未能达到所承诺的幅度引发申办人不满。被告人阳青青、郭建荣采取补救措施拟提高所办联名卡的信用额度未果。随后，众多申办人陆续找被告人郭建荣、阳青青要求返还费用。被告人郭建荣先后给148名申办人退还办卡费569100元。被告人阳青青给17名申办人退费用34000元。被告人阳青青未能返还被告人郭建荣给付其每人约2000元的办卡费，2015年5月21日，二被告人经核算，被告人阳青青给被告人郭建荣出具欠款43万元的欠条一份。2016年1月初，众多被害人因被告人郭建荣未能及时返还办卡费向警方报案，公安机关立案侦查，被告人郭建荣经电话传唤到公安机关并如实供述以办理联名卡为名获取钱财的事实。2016年1月10日，被告人阳青青到乌苏市公安局投案自首。侦办案件过程中，被告人郭建荣的亲属退赔赃款50000元、公安机关从赵某1、郭某等人处追缴赃款34000元，上述钱款已按比例退赔被害人。 上述事实，有以下证据证实： 书证：中银无限极联名信用卡项目合作协议书，关于中银无限极信用卡的重要提醒，个体工商户营业执照。 被告人阳青青的供述：2015年3月份我通过李某介绍加入乌苏市新区无限极成为会员。我听到乌苏无限极总店杜某讲的办理中国银行无限极信用卡的事，我就开始传播了，我给郭建荣说成为无限极会员拉会员可以提成，可以办理1万到10万额度的联名卡。后来我从手机上看到李某发布的办理联名卡所需要的材料，我就给郭建荣说：拉一个会员公司可以给100元的提成。办理联名卡每人收取2000元的费用，实际这个钱就是我的好处费。3月底的时候，郭建荣陆续开始办理，每次收完钱后，她给我打电话问我是到她家拿钱还是把钱给我送过来，就是按照我说的标准，一共给了我232人左右的钱，约46万多元。我不清楚郭建荣是如何收费的，到了后期会员找我要我退钱时我才知道郭建荣每人收取4000元，给我分2000元，她自己挣2000元的事。2015年5月中旬，专卖店通知片区经销商，让通知下面会员带上资料到杜某店里填写表格。我和郭建荣去时乌苏中国银行的人员在呢，郭建荣说人太多办不了。没过几天，郭建荣给我说李某联系的奎屯中国银行的人在风情园办卡呢。到6月份，第一批卡办出来了，额度是0额度。到了7月份我就联系乌鲁木齐一家代办公司负责人叫郭某，让他帮忙把会员的信用卡重新办一下，我给郭某1万多元，结果也没办成。 被告人郭建荣供述：我是2015年3月左右由阳青青介绍我入会的。2015年3月，阳青青给我谈办理联名卡时说额度是1-5万元，后来说额度是10万元，我就给找我办卡的人说：办的信用卡额度是10万元，100%能办下来，我给成某打电话问她是否办卡，她说办，我让她把身份证复印件和3500元交给我，之后，我给阳青青20**元，自己留了1500元。我又给成某打电话说有人办卡就带过来，她提出她介绍过来的人每人收取4000元，她拿走500元给我3500元，我同意了。成某还给赵某1介绍过这件事，赵某1也帮我介绍办卡人，赵某1介绍过来的人我每人给赵某1500元好处费。我向申办人收取3500元或4000元这件事阳青青不知道，我也没有给她说过。在办卡过程中我一共收取了多少钱自己没有算过，应该在100多万元，给阳青青48万元左右，自己留了5、60万元。在乌苏市风情园蒙古包办理联名卡时，银行工作人员专门对联名卡办理程序和额度进行解读，说额度是根据个人资产证明、银行流水及个人信誉等级来决定的，当时我也在场，我听到了。我帮约250人办出来信用卡，额度都不一样，0额度居多，1000、2000、5000、8000元的额度也有，10000、20000元额度较少但有。办卡人从我手里把信用卡领走，就有人给我打电话问我为什么额度不对，我就打电话问阳青青，阳青青让我先不要管，她在乌鲁木齐市找了一家代办公司叫郭某的想把卡的额度养起来，结果没有办成。 证人杜某的证言：无限极（中国）有限公司在新疆设有分公司，叫无限极（中国）新疆分公司，乌苏市有两家正式经销商，我是其中一家，我旗下有四家工作室，李某就是其中的一家工作室。我们拉过横幅，宣传的内容是乌苏市中国银行和无限极专营店（杜某）联名办理无限极信用卡，信用卡的额度根据个人财力和抵押的财产由银行决定。2015年5、6月，在给会员办信用卡，郭建荣在场，银行工作人员一再强调，额度是根据个人财力决定，不是随便想办多少就可以办多少。 证人李某的证言：我们商行做的无限极代理，是无限极在乌苏市的一个工作室。阳青青刚开始是来我们店消费的，后来聊天她也想做无限极，2015年3月份左右，阳青青加入成为无限极会员。后来（2015年5月份左右）阳青青带了一些人来其中就有郭建荣，郭建荣又给我们提供了她提供的相关办理会员的人员名单。郭建荣和阳青青他们自己去交的资料，在乌苏市黄河路无限极专卖店中国银行的工作人员去办的。还有她们在风情园租了一个蒙古包，银行工作人员去那里给办理的。我听说她俩办出来一些信用卡，信用卡幅度大部分是零额度。 证人成某的证言：2015年3月30日，郭建荣电话上告诉我她在办中国银行信用卡，额度是10万元，只需交个人身份证复印件，每张办卡费3500元，我又联系了朋友一共四人计14000元交给了郭建荣并把材料给了她，她还问我有没有其他人要办卡，每张卡要交4000元，你联系人，拉一个人给400元。我又将此事转告给了赵某1，赵某1找了张全喜等五人，我们把张全喜领到郭建荣家，郭建荣说：办理的是中国银行的信用卡，信用额度是10万元。张某3给郭建荣20000元办卡费，趁人不在时，郭建荣给我2000元，我把2000元给了赵某1，她给了我200元。 证人郭某的证言：2015年6月，阳青青联系我让我帮忙办信用卡，我到乌苏市与郭建荣、阳青青见面，她俩让我办有额度的信用卡并给我提交了资料，阳青青给我13000元、郭建荣给我18000元用于办卡费用，但最后卡也没有办出来。 被告人郭建荣、阳青青退赔事实的证据有书证：退还人清单、被告人阳青青提交的收条、被告人阳青青给郭建荣出具的欠条一份、公安机关立案、被告人到案及退赔的事实有：公安机关受案登记表、立案决定书、公安机关出具被告人到案经过证明、退赔损失证明、扣押清单、发还物品清单等证据证实。 其他证明案件事实的证据有：被告人的身份信息、收条、借条、证人赵某1、晁某的证言、被害人赵某2、张某1、张某2等众人的陈述等。 原审认为，被告人阳青青以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，向被告人郭建荣夸大宣传，被告人郭建荣以非法占有为目的将被告人阳青青的谎言向不特定人员宣扬，同时，被告人郭建荣在帮他人办卡过程中已明知真相，但仍以放任的方式继续实施欺骗行为，致使众多人员受骗，涉案金额近百万元，二被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人阳青青通过被告人郭建荣对外欺骗的行为，获得钱款约为460000余元，扣除公安机关立案前退赔款，剩余430000元未退赔，根据相关司法解释430000元为诈骗数额，属于数额巨大。因被告人阳青青对被告人郭建荣多收钱款一事并不知情，应对此430000元承担刑事责任。被告人郭建荣从众多被害人处获取钱款约有百万元，得款后按指示将每张卡2000元的费用交付给被告人阳青青，在案发前已退赔近570000元，约430000元未能退赔。"非法占用"即包括自己占有，也包括第三人占有，被告人郭建荣在收取费用后虽将其中部分交给被告人阳青青，但应对诈骗的总金额承担责任。根据相关司法解释、诈骗数额可将案发前退赔给被害人的部分扣除的规定，被告人郭建荣的诈骗数额为430000元。此款均是交付给被告人阳青青未能退还的部分。关于量刑，二被告人实施犯罪涉及受害人众多，造成社会影响大，其社会危害性较大，同时，被告人郭建荣涉案金额近百万元，虽在立案前已退赔，但根据相关司法解释，该情形属从重处罚情节，应从重处罚。被告人阳青青在尚未受到讯问时，主动向公安机关投案，系自首。被告人郭建荣在接到民警电话传唤即主动到公安机关并如实供述，可认定为自首。案发前后能积极退赔，具有悔罪表现，均可从轻处罚。原审法院遂判决：一、被告人阳青青犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人郭建荣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人阳青青、郭建荣非法所得扣除已退赔或追缴的部分，剩余303500元（990600元-569100元-34000元-84000元）继续向被告人阳青青、郭建荣追缴退赔各被害人。 宣判后，原审被告人阳青青不服，以存在法定以及酌定从轻、减轻处罚的量刑情节，但原审法院仍然量刑过重为由提出以下上诉意见： 1、上诉人阳青青具有自首情节，应当对其从轻、减轻处罚，原审未充分考虑； 2、原审判决认定上诉人阳青青诈骗数额为430000元主要证据不足，事实不清； 3、本案过错方主要是郭建荣，原审在量刑时没有考虑； 4、原审判决查明案发前上诉人阳青青已经给17人退款34000元。公安机关也从赵某1、郭某等人处追缴赃款34000元。上述认定的是两个34000元，但判决结果只认定了一个34000元； 5、关于137份每人500元的货（价值68500元）上诉人阳青青已经全部交到了郭建荣处（郭建荣的供述中也认可已被公安机关扣押），同时这每人500元的货款，被害人也是明知办理信用卡必须成为会员，而且李某也认可该500元确实交给公司换成了货，但在量刑没有体现。 6、被害人有明显过错。经济条件符合银行要求的人完全可以通过正常程序办理信用卡。部分被害人明知自己的财产状况不符合办理信用卡的条件，但还是相信郭建荣的宣传，为办理信用卡制造虚假材料。 7、上诉人阳青青系初犯、偶犯，无前科劣迹，并当庭认罪、悔罪。案发后能积极配合侦查工作。上诉人阳青青没有固定工作，也没有稳定的经济来源，上有年老多病的父母需要赡养，下有未成年的孩子需要抚养，所以长期处于经济困难的状况，恳请二审考虑以上情节对上诉人予以从轻处罚。 辩护人的辩护意见与上诉意见一致。 检察机关出庭意见认为，原审审判程序合法，认定犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人阳青青的上诉意见不能成立。理由如下： 1、上诉人阳青青的诈骗数额为430000元，有郭建荣、阳青青的供述证实，阳青青在供述中承认收取232人每人2000元，共计460000元，公安机关依法进行了同步录音录像，其供述客观真实。并且在向被害人退赔过程中，阳青青与郭建荣之间就收取的办卡费用进行了核算，阳青青给郭建荣出具了430000元的欠条，说明其认可收取了430000元办卡费用； 2、被害人基于错误认识，将财物交给行为人时，诈骗犯罪已既遂。本案中，郭建荣从被害人处收到办卡费，并按每人2000元把办卡费交给阳青青，此时阳青青的诈骗犯罪已经既遂。从李某处购买的无极限产品，属于对赃款的处置，为被害人办理会员是其手段，不影响诈骗罪的成立。被害人给郭建荣和阳青青办卡费的目的就是基于对两人的信任，通过她们办理10000元-100000元额度的信用卡，而不是成为无限极产品的会员。并且阳青青、郭建荣给被害人承诺若办不出，将全额退款。全额当然不包括阳青青购买无限极产品的费用。因此，对阳青青购买无限极产品的钱不应从犯罪数额中扣除。 3、根据相关司法解释的规定，对诈骗数额在公安机关立案前退还的，可不予计算。本案中，原审判决未将阳青青在案发前退还的17人共计34000元计算在阳青青诈骗数额中。但对于公安机关从赵某1、郭某处追缴的赃款34000元，属于案发后依法追缴的赃款，不能认定是阳青青主动退赃，原审亦未将该34000元从阳青青犯罪数额中减去是正确的，故原审认定的阳青青犯罪数额是准确的。 4、本案中被害人过错不影响量刑。诈骗犯罪的被害人是基于行为人虚构事实或者隐瞒真相的行为，陷入错误认识，才处分自己的财物，根本原因还是在于行为人实施了欺诈行为。 5、上诉人阳青青主观上悔罪不积极，阳青青在第一批信用卡办出来以后，知道信用额度未达到其承诺的额度，但其未采取积极措施给被害人退款，虽然给17名被害人退款34000元，但这是迫于当时的压力，是被害人将阳青青家中的电器等财物扣押，要求其退钱，阳青青无奈才给被害人退的钱。而且尚有430000元未能退还被害人。 6、原审法院在量刑时已对阳青青自首情节予以认定，并综合考虑阳青青认罪、悔罪和初犯情节。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。若上诉人阳青青在二审期间能积极退赔，请法庭对其量刑予以考虑。 原审被告人郭建荣当庭表示，对原审判决不持异议，认罪、悔罪。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 针对上诉人的上诉意见、原审被告人的意见和检察机关的意见，结合查明的事实和在案证据，本院评判如下： 关于上诉人提出的第1项上诉意见。经审查，原审认定上诉人阳青青、原审被告人郭建荣均具有自首情节。但在案证据乌苏市公安局出具的《关于阳青青、郭建荣诈骗案归案情况说明》和乌苏市公安局二〇一六年一月七日的传唤证证实，上诉人阳青青系在案发后主动投案，如实供述自己的犯罪行为构成自首。而原审被告人郭建荣是经公安机关传唤到案后，如实供述自己的犯罪行为构成自首。虽然两人均成立自首情节，但阳青青自首的主动性明显强于郭建荣。原审法院在量刑时虽然考虑了两人的自首情节，减少相应的基准刑。但量刑结果未能充分体现两人在自首情节中差异。故为鼓励犯罪分子在作案后积极主动投案自首，本院根据上述情形，并依照新疆维吾尔自治区高级人民法院《实施细则》本院对上诉人阳青青的刑期重新予以计算。 关于上诉人阳青青的第2项上诉意见。经查，根据在案阳青青、郭建荣供述及阳青青向郭建荣出具的欠条等证据和其在案发前向17名被害人退款的事实，可以认定阳青青以自己能办理高额度无限极联名信用卡为由，通过郭建荣收取被害人每人2000元的办卡费，共计收取460000余元。因案发前阳青青自行退还了17名被害人的34000元，依照相关司法解释的规定，该34000元不计入诈骗总额中，其诈骗数额应为430000元。故原审法院对阳青青的犯罪数额认定准确，上诉人阳青青该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人阳青青提出的第3项上诉意见。经查，原审法院在对原审被告人郭建荣量刑时，已充分考虑了郭建荣犯罪行为的性质、社会危害性、犯罪数额、认罪悔罪态度和积极退赔、具有自首情节等因素，并无不当。故上诉人阳青青该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人阳青青提出的第4项上诉意见。经查，原审认定阳青青在案发前自行退还17名被害人34000元。案发后公安机关从赵某1、郭某等人处追缴赃款34000元，郭建荣亲属代为退赔50000元。在原审判决第三项，将公安机关从赵某1、郭某等人处追缴赃款34000元和郭建荣亲属代为退赔50000元合并计算为84000元，而非阳青青所称原审判决只认定了一个34000元。故上诉人阳青青该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人阳青青提出的第5项上诉意见。经查，被害人向郭建荣、阳青青支付所谓办卡费，目的是为了办理高额度无限极联名信用卡，而非成为无限极公司会员。郭建荣、阳青青以能办理高额度信用卡为名，诱骗被害人支付所谓办卡费，在阳青青从郭建荣处取得被害人每人2000元办卡费时，诈骗犯罪已经完成。至于阳青青购买的137份，每份500元的无限极货物，是其对诈骗赃款的处分行为也是其实施诈骗犯罪的手段行为，该购货款不能从诈骗总额中扣除。故上诉人阳青青该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人阳青青提出的第6项上诉意见。本院认为，本案中阳青青、郭建荣正是利用了被害人条件所限，不能轻易从银行等金融机构申领高额度信用卡，但又急需资金的客观事实。以夸大宣传，虚构自己能办理高额度信用卡的虚假事实，骗取被害人信任收取所谓办卡费，实施诈骗犯罪。被害人的行为并不能构成对上诉人从轻处罚的情节。故上诉人阳青青该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人阳青青提出的第7项上诉意见。经查，原审法院已充分考虑了阳青青提出的上述从轻处罚情节，并在量刑时予以体现。故上诉人阳青青的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人阳青青以非法占有为目的，就无限极联名信用卡办理事宜向原审被告人郭建荣作出不实宣传，并以此为由骗取被害人每人2000元办卡费。郭建荣以非法占有为目的，将阳青青的不实宣传向不特定多数人传播，并骗取被害人每人4000元办卡费，两人行为均已构成诈骗罪。原审法院根据相关司法解释，对阳青青、郭建荣在案发前已退还被害人的钱款不计入犯罪数额，认定阳青青、郭建荣诈骗数额为430000元计算准确。关于量刑。原审法院对郭建荣量刑时，充分考虑了其在案发前退赔被害人损失、具有自首情节和其犯罪行为的性质、社会危害性等因素，判处其有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币10000元，量刑适当。原审法院在对阳青青量刑时，未能充分考虑阳青青与郭建荣自首情节的差异性，对于阳青青自首的主动性考虑不足，为鼓励犯罪分子在案发后积极自首，故本院依前述理由对阳青青的量刑予以重新计算。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下: 一、维持乌苏市人民法院（2016）新4202刑初124号刑事判决第二项、第三项，即被告人郭建荣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币10000元；被告人阳青青、郭建荣非法所得扣除已退赔或追缴的部分，剩余303500元（990600元-569100元-34000元-84000元）继续向被告人阳青青、郭建荣追缴退赔各被害人； 二、撤销乌苏市人民法院（2016）新4202刑初124号刑事判决第一项，即被告人阳青青犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币20000元； 三、上诉人（原审被告人）阳青青犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零五个月，并处罚金人民币20000元。 本判决为终审判决。                                                                            审判长 李岩                                                                              审判员 孔国庆                                                                            审判员 黄昊                                                                        二〇一七年三月十四日                                                                             书记员  孙茜