河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)新中民五终字第471号上诉人（原审被告）李军。委托代理人刘中伟，河南龙健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南豫消建筑消防安装工程有限公司。住所地郑州市顺河路*号。法定代表人丁祥绪，总经理。委托代理人王斌，该公司职员。委托代理人王文祥，河南联盟律师事务所律师。上诉人李军与被上诉人河南豫消建筑消防安装工程有限公司（以下简称豫消公司）承揽合同纠纷一案，豫消公司于2015年2月3日提起诉讼，请求判令：1、李军承担因其施工工程质量不符合合同要求而给豫消公司造成的经济损失66000元；2、李军承担本案的全部诉讼费用；3、李军承担因其违约致使合同无法履行的违约责任。经审理，河南省新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）于2015年8月18日作出（2015）牧民二初字第68号民事判决。宣判后，李军不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年6月25日，豫消公司与嘉亿公司签订《新乡市嘉亿国际·新闻大厦消防设备安装工程施工合同》1份。2011年3月11日，王斌代表豫消公司与李军签订了1份施工承包合同，该合同载明：工程名称为新乡市新闻大厦，工程地点位于新乡市大道与大道交叉口西北角，工程承包范围为施工图纸及变更文件以内的所有防、排烟工程管道的制作、安装至验收合格（风机、风口、风阀不在承包范围以内，如需安装其费用另行协商结算）。李军应严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到工程设计的标准，对本合同承包范围内的工程质量向豫消公司负责。承包方式为包工包料，承包价格为单价130元／㎡，合同签订后，豫消公司预付李军施工材料款20000元，李军进场七日内豫消公司再向李军支付材料款70000元；地下室部分施工完付至工程总造价的60%；安装完成后付至工程总造价的95%；交工验收后余款十五个工作日内全部结清。合同并约定因一方违约致使合同无法履行的，违约方应承担相应责任及损失。合同签订后，李军依照约定进场施工，施工过程中，该工程监理工程师杜兴武出具《监理工程师通知单》，载明：消防工程中的通风排烟管道风管壁厚不足1.0mm，不符合设计中管道壁厚要求的1.2mm，尽快把不符合要求的通风防排烟管道风管撤离施工现场重新进场合格的产品。2011年5月13日，豫消公司与李兰新签订合同，该合同载明：工程承包内容为1、新闻大厦排烟系统：PY-2、PY-3按图纸完成全部工程。2、新闻大厦正压送风系统：ZS-1、ZS-2按图纸完成全部工程。3、风管制作安装：厚度0.75mm，77元／㎡，工程完成后经监理验收合格后据实决算。4、风阀部件安装：多叶排烟口500（400＋250）安装费65元／个，包括补洞。正压送风口400（900＋250）安装费65元／个，包括补洞。自重百叶风口500300安装费30元／件，包括补洞。5、设备供货：总价24700元，后附清单。2011年6月25日，豫消公司与李兰新签订补充协议，该协议载明：1、原李军安装的防排烟系统工程由李兰新负责维修、核正、补洞、风管置换等。2、李兰新包工、包料、包风管置换，并严格按照施工图纸及建设方监理要求进行整改。3、李兰新负责整体消防工程防排烟系统的调试、接线、连动及验收工作。4、承包价款为33000元，一次性包死。5、待工程经建设方监理验收合格后付到承包价款的70%，整体消防工程经消防支队验收合格后，付到承包价款的95%，剩余5%待质保期满后结清（质保期为两年）。2011年7月19日王斌与李兰新签订了河南新乡新闻大厦防排烟工程变更申请，载明：关于2011年6月15日与贵项目部签订的防排烟补充协议因实际施工与协议签订前工程量不符，根据监理要求及施工规范，地下室风管需置换增加180㎡、风井内风管需要置换增加210㎡、风管置换安装单价为地下室95元／㎡、风井内风管77元／㎡。2011年11月7日王斌与李兰新签订结算单，结算总金额为66270元。李兰新分别于2011年9月16日、2011年12月21日分两次收到豫消公司支付的款项66000元。2011年12月26日新乡市嘉亿国际·新闻大厦消防工程经监理单位及建设单位验收，并出具工程竣工验收报告。2012年1月10日新乡市公安消防支队出具关于新乡市嘉亿置业有限公司嘉亿国际新闻大厦建设工程消防验收合格的意见书。2012年5月2日，王斌根据李军报的工程量经豫消公司赵工核实出具工程量清单，该清单载明：竖井、风管、地下室工程量为1190㎡，合同外防火阀、电动阀、单层百叶风口、多叶排烟口、正压送风口、自重百叶安装部分共计5670元。并载明已付李军工程款85000元。2014年7月2日李军以豫消公司在办理工程结算单时，违反双方签订的施工承包合同约定按85元／㎡计算工程款，应当按照施工承包合同约定计算工程款为由将豫消公司诉至法院，经审理后，河南省新乡市红旗区人民法院作出（2014）红民二初字第205号民事判决书，判决豫消公司支付李军工程款79570.4元及利息。豫消公司对由于李军施工不合格，造成李兰新维修、核正、补洞、风管置换等所支付的66000元，认为该部分款项应由李军承担，故诉至人民法院，要求判令李军承担因其施工工程质量不符合合同要求，而给豫消公司造成的经济损失66000元，及因李军违约致使合同无法履行的违约责任，并要求判令李军承担本案的全部诉讼费用。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同行使权利，履行义务。本案豫消公司与李军签订合同后，李军即开始组织进场施工，但由于其使用施工材料不符合施工要求，监理工程师下达了监理通知单。李军没有按照设计图纸、施工验收规范进行施工已构成违约故其应承担相应的违约责任。双方合同约定因一方违约致使合同无法履行的，违约方应承担相应责任及损失。该约定应属约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定。河南省新乡市红旗区人民法院判决豫消公司按照合同约定价款支付了李军所施工部分的工程款，故李军应承担对不符合要求部分的工程修理、更换的费用。豫消公司又与李兰新签订合同对原李军安装的防排烟系统工程由李兰新负责维修、核正、补洞、风管置换等，该部分共计产生费用66000元应当由李军承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李军于判决生效后十日内赔偿豫消公司损失66000元；二、驳回豫消公司的其他诉讼请求。如果李军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1450元、财产保全费660元，合计2110元由被告李军负担。李军上诉称：案涉工程在施工核算及验收过程中，李军未收到发包人和豫消公司的口头及书面整改通知。豫消公司在工程结束交工后李军起诉工程款的情况下，又提出的质量问题。请求二审法院撤销原判，改判驳回豫消公司的诉讼请求。豫消公司答辩称：答辩人负责施工的代表王斌在监理工程师的书面通知后，随即将这一情况电话通知了李军，李军不但没有按照设计要求对不符合厚度要求的管道进行置换，反而擅自撤离现场。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明：李兰新为豫消公司出具了两张新闻大厦风管维修置换费收据，第一张日期为2011年9月16日，编号为0114541，金额为50000元，第二张日期为2011年12月21日，编号为0114542，金额为16000元。河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第205号民事判决第9页、第10页载明：“……。李军在监理工程师要求尽快将不符合要求的管道换掉，但其未予更换而自行撤离现场的行为应视为其已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复，豫消公司可以据此解除双方之间的施工承包合同。……。”其他事实与原审认定一致。本院认为：李军与豫消公司构成承揽合同关系，李军应向豫消公司提供符合合同约定的工作成果。豫消公司称李军的施工存在质量问题，且监理工程师已通知其整改。李军上诉称其未收到口头及书面整改通知。河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第205号民事判决载明：“……。李军在监理工程师要求尽快将不符合要求的管道换掉，但其未予更换而自行撤离现场的行为应视为其已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复，豫消公司可以据此解除双方之间的施工承包合同。……。”李军未对该判决提出上诉且该判决已生效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款规定：“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”因此，本院根据已生效的判决书认定李军已完成的工程存在质量问题。2011年6月25日，豫消公司与李兰新签订的补充协议已约定一次性包死价款33000元，该补充协议是在监理方下达监理工程师通知单之后签订的，且该协议约定的内容为李兰新对李军所干工程的维修、核正、补洞、风管置换等。故该合同约定的工程价款应作为李军工程不合格给豫消公司造成的损失，应由李军承担。在签订该补充协议约三周后，豫消公司又提出防排烟工程变更申请，2011年7月19日王斌与李兰新签订的河南新乡新闻大厦防排烟工程变更申请，该工程变更申请载明李军施工的工程地下室风管需置换增加180㎡、风井内风管需要置换增加210㎡。该变更申请没有监理方或建设单位盖章，故对其真实性不能认定。故豫消公司提供的证据不能证明该防排烟工程变更申请中载明的须增加置换的工程量与李军的施工行为在关联性，因此关于豫消公司2011年7月19日王斌与李兰新签订的河南新乡新闻大厦防排烟工程变更申请中的相关费用是因李军的施工行为所造成的主张依据不足，故该工程变更申请中的费用不应由李军承担。李军的上诉理由，本院部分支持。综上，原审判决欠妥，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第68号民事判决第二项；二、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2015）牧民二初字第68号民事判决第一项；三、李军于本判决生效后十日内赔偿河南豫消建筑消防安装工程有限公司损失33000元。一审案件受理费1450元，财产保全费660元，合计2110元。由河南豫消建筑消防安装工程有限公司负担725元，由李军负担725元。二审案件受理费1450元，由河南豫消建筑消防安装工程有限公司负担725元，由李军负担725元。本判决为终审判决。审 判 长  陈兴祥代理审判员  王 华代理审判员  贾 威二〇一六年三月三日代理书记员  李好杰