江苏省苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2015)吴江民初字第1443号原告南通一建集团有限公司,住所地江苏省南通市崇川区工农路111号华辰大厦3座4楼。法定代表人陶圣华，总经理。委托代理人蒋有田，系该公司员工。被告陈金。委托代理人范小明，苏州市吴江区平望法律服务所法律工作者。原告南通一建集团有限公司（以下简称南通公司）诉被告陈金建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2015年6月10日立案受理，依法由审判员刘辉云、人民陪审员张芹芳、丁松林组成合议庭适用普通程序，于2015年11月3日、2016年2月26日两次公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告南通公司的委托代理人蒋有田、被告陈金及其委托代理人范小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通公司诉称：2009年3月18日，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司与原告南通公司签订建设工程施工合同，约定由原告总承包一期工程土建、安装等建筑工程，并约定了其它相关事项。同日，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司将上述施工内容与原告隶属的嘉兴分公司签订了承包合同，对工程价款、工期、付款等进一步作了详细约定。2009年4月15日，原告南通公司的嘉兴分公司与被告陈金签订了承包合同，即由被告陈金承包江苏苏工缝制设备（集团）有限公司的建设工程施工项目，合同还约定：乙方（被告）按工程竣工决算价的8%净上缴甲方（南通一建集团有限公司嘉兴分公司）综合管理协调费；乙方在完成综合管理协调费、税费、劳务人员工资、材料费以及其他相关费用后利润归己；乙方在工程施工过程中所发生的一切债权债务、民事和法律责任均由其承担，发生与民工、材料商等经济法律纠纷，若造成损失亦由其承担，并向甲方支付相应的费用等。2009年5月13日，吴江东方建筑有限公司为甲方与南通一建集团有限公司嘉兴分公司人（陈金）为乙方签订项目经理工程施工经济承包合同，约定项目经理（××）陈金负责现场施工及经济承包，乙方固定上交30万元给甲方，所有工程款由建设方以汇票形式支付甲方，然后甲方背书转让给乙方，材料合同由乙方负责签订，如涉及经济纠纷造成的经济损失由乙方全额承担。南通一建集团有限公司嘉兴分公司作为保证方在该合同上盖章确认。涉案工程于2010年9月9日竣工验收并交付使用，2011年10月22日，吴江东方建筑有限公司与江苏苏工缝制设备（集团）有限公司达成《建设工程竣工结算及工程款支付协议》，后吴江东方建筑有限公司通过诉讼，全额获取了江苏苏工缝制设备（集团）有限公司工程款。涉案工程施工阶段，被告陈金曾以南通一建集团有限公司嘉兴分公司的名义对外购买建筑材料、签订分包协议引起诉讼。其中与吴江公兴混凝土有限公司签订的混凝土买卖合同经吴江人民法院判决并执行，原告垫付了材料款等费用809004.75元。与张正荣为投资人的海盐县元通乡华成钢结构制造厂以及张正荣个人签订的钢结构施工合同，经嘉兴市南湖区人民法院判决并执行，原告垫付了工程款等费用220多万元。与杨荣高签订的泥工承包协议，经吴江人民法院和苏州市中级人民法院判决并执行，已垫付工程款480700元及诉讼费17024元、执行款7238元。此外，原告对涉案工程支出的各种款项曾起诉江苏苏工缝制设备（集团）有限公司、吴江东方建筑有限公司，为此垫付诉讼费46000元、保全费5000元。对上述已由原告支出的款项3253395.28元，给原告造成的损失达1944466.65元。现南通一建集团有限公司嘉兴分公司与被告陈金签订的承包合同，涉及经济纠纷造成原告损失由被告全额承担的约定，以及原告在起诉江苏苏工缝制设备（集团）有限公司、吴江东方建筑有限公司一案中法院以原告可向陈金另行主张的判决，现原告仅对为被告垫支的款项提起诉讼，保留承包合同约定的被告上缴原告综合管理协调费的主张。为维护原告的合法权益，特诉至法院请求：1、判令被告陈金立即偿还原告为其代偿的款项3253395.28元；2、判令被告陈金赔偿原告损失1944466.65元（按每笔款自垫支之日至起诉之日的月利率2%计算，暂不包括杨荣高一案的利息损失）；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告南通公司将第一项诉讼请求变更为：判令被告陈金立即偿还原告为其代偿的款项3680984.28元；将第二项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告损失（1、以836593.75元为本金，自2011年9月23日起至实际付款之日止，按照月利率2%计算；2、以1758541.53元为本金，自2013年1月9日起至实际付款之日止，按照月利率2%计算；3、以529887元为本金，自2012年1月9日起至实际付款之日止，按照月利率2%计算；4、以496450元为本金，自2015年7月30日起至实际付款之日止，按照月利率2%计算；5、以51000元为本金，自2013年8月7日起至实际付款之日止，按照月利率2%计算；以上五项利息损失之和）。被告陈金辩称：原告南通公司起诉被告陈金属于主体错误，应当起诉的是南通一建集团有限公司嘉兴分公司和吴江东方建筑有限公司，请求法院驳回原告的诉讼请求。按照法律规定，被告陈金作为个人是不能作为本案所涉建设工程的承包人的，工程中存在很多的问题，被告陈金作为个人是无法承担的，涉案工程原告南通公司一直参与其中的。另外，原告南通公司垫付的款项没有其主张的那么多，其中海盐县元通乡华成钢结构制造厂转账给南通一建集团有限公司嘉兴分公司的50万元的保证金，南通一建集团有限公司嘉兴分公司在收到后并未交付给被告陈金，故应当由南通一建集团有限公司嘉兴分公司返还海盐县元通乡华成钢结构制造厂，与被告陈金无关。原告南通公司起诉江苏苏工缝制设备（集团）有限公司、吴江东方建筑有限公司的案件中其支付的诉讼费、保全费与被告陈金无关，并不是被告陈金要求原告去起诉的，故应当由原告南通公司自行承担。经审理查明：2009年3月18日，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司与南通公司签订建设工程施工合同，约定由南通公司总承包一期工程土建、安装等，一期建筑面积安装面积共计31568.78平方米，开工日期2009年3月18日，竣工日期2009年12月30日，质量标准：合格，合同价款2910.77万元。同日，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司与南通一建集团有限公司嘉兴分公司签订了一份建筑工程承包合同，约定一期工程建筑安装面积共计31568.78平方米，工程施工预算每平方米造价为925元，实际结算总合计造价为29201121元，工期为2009年3月18日至2009年12月30日。承包方开工后20天，发包方支付工程造价的26%工程款，计760万元，二、三、四工程封项时、后支付工程款20%，计580万元，竣工验收合格后付清实际工程款435万元，余款1075万元每六个月付一次，每次付2687500元，分四次二年付清。除了一期工程31568.78平方米，对附属工程另行签订补充合同。南通公司对江苏苏工缝制设备（集团）有限公司的建筑工程款所有往来授权给南通一建集团有限公司嘉兴分公司。2009年4月15日，甲方南通一建集团有限公司嘉兴分公司与乙方陈金签订承包合同一份，由乙方陈金承包甲方与江苏苏工缝制设备（集团）有限公司的建设工程施工合同的项目，建筑安装面积共计31568.78平方米，合同价款按甲方与业主签订的总承包合同。乙方按工程竣工决算价的8%净上缴甲方综合管理协调费，甲方根据工程资金到位情况按比例提取，工程竣工交付使用后按实结算。同日，南通一建集团有限公司嘉兴分公司与陈金签订安全生产责任书。2009年5月13日，甲方吴江东方建筑有限公司与乙方南通一建嘉兴分公司（陈金）签订项目经理工程施工经济承包合同一份，明确项目经理（项目承包人）：南通一建嘉兴分公司（陈金），工程名称：苏工公司一期厂房，建筑面积31000平方米，总造价2150万元，根据甲方与建设单位签订的工程施工合同，现有项目经理（项目承包人）陈金负责现场施工及经济承包。根据甲方与建设方签订施工合同付款方式及进度，工程款应全部支付到甲方账户，每次工程款到帐，按双方确定的上交比例支付甲方，其余款子由乙方根据工程用款需要申请使用。根据甲方与建设方签订的施工合同造价情况，经双方确定，核定本工程上交甲方办法为：1、乙方固定上交30万元，分两次付清，主体结构验收后付15万元，竣工验收合格后付15万元。竣工验收合格后开具建筑发票，税金由乙方全额承担，并于开具发票时一次性付清。所有涉及工程款由建设方以汇票形式支付甲方，然后由甲方背书转让给乙方，由乙方监督项目部使用。材料合同由乙方负责签订合同，如涉及经济纠纷造成的经济损失由乙方全额承担。该承包协议由保证方南通一建嘉兴分公司作为保证方盖章确认，由江苏苏工缝制设备（集团）有限公司作为鉴证方盖章确认。南通一建嘉兴分公司的负责人王承铭在乙方处签字确认。2009年3月18日，吴江东方建筑有限公司与江苏苏工缝制设备（集团）有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由吴江东方建筑有限公司承接江苏苏工缝制设备（集团）有限公司新厂区的土建、安装等工程，工程造价为2150万元。涉案工程于2010年9月9日竣工验收并交付使用。2011年10月22日，吴江东方建筑有限公司与江苏苏工缝制设备（集团）有限公司签订一份《建设工程竣工结算及工程款支付协议》，双方确定该工程总造价为2680万元，扣除已付工程款，尚欠工程款8502000元，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司承诺于2011年10月30日前支付1000000元，于2011年12月30日前支付1000000元，于2012年1月20日前支付2000000元，于2012年5月30日前支付2000000元，于2012年6月30日前支付2500000元，并约定汇入吴江东方建筑有限公司指定账户（账户：吴江东方建筑有限公司；开户行：吴江农村商业银行松陵支行；账号：0706678021120100485331），如未按约付款则按银行同期贷款利率4倍支付违约金。嗣后，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司未按约履行付款义务。2012年5月16日，吴江东方建筑有限公司起诉江苏苏工缝制设备（集团）有限公司，要求支付工程款850万元及逾期付款违约金。审理中，江苏苏工缝制设备（集团）有限公司于2012年6月19日支付给吴江东方建筑有限公司工程款1000000元。2012年7月6日，本院（2012）吴江民初字第0571号民事判决书判决江苏苏工缝制设备（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内支付吴江东方建筑有限公司工程款7500000元及逾期付款违约金（1000000元从2011年11月1日起至2012年6月19日止；1000000元、2000000元、2000000元、2500000元分别从2012年1月1日、1月21日、6月1日、7月1日起至判决生效之日止，均按银行同期贷款利率2倍计算）。2013年3月21日，南通公司起诉江苏苏工缝制设备（集团）有限公司、吴江东方建筑有限公司和第三人陈金建设工程施工合同纠纷一案，要求判令江苏苏工缝制设备（集团）有限公司、吴江东方建筑有限公司共同给付工程款4627071.67元，并自2013年1月26日起至法院判决确定的支付之日止以4627071.67元为基数按照同期银行贷款利率赔偿利息损失。2014年3月19日，本院出具（2013）吴江民初字第0350号民事判决书，判决吴江东方建筑有限公司于判决生效之日起十日内给付南通公司工程款254.7万元，并承担相应利息（以254.7万元为基数，按银行同期贷款利率从2013年3月21日起计算至判决确定的给付之日止），驳回南通公司其他诉讼请求。吴江东方建筑有限公司不服上述判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，该院于2014年11月3日出具（2014）苏中民终字第02938号民事判决书，认定陈金系江苏苏工缝制设备（集团）有限公司一期厂房的实际施工人，且吴江东方建筑有限公司已向实际施工人陈金在扣除了相关费用后支付了工程余款，故判决撤销苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第0350号民事判决，驳回南通公司的诉讼请求。为上述案件，南通公司交纳了诉讼费及保全费共计51000元。另查明：2010年11月25日，本院出具（2010）吴江商初字第0661号民事判决书，判决吴江公兴混凝土有限公司与南通一建集团有限公司嘉兴分公司于2009年4月15日是签订的《混凝土加工定作合同》于2010年5月23日解除，南通一建集团有限公司嘉兴分公司应于判决生效后七日内向吴江公兴混凝土有限公司支付货款1671354.75元，并偿付利息损失35000元，合计1706354.75元，南通公司对于南通一建集团有限公司嘉兴分公司资产不足以清偿部分承担清偿责任，案件受理费20520元、诉讼保全费5000元，合计25520元由南通一建集团有限公司嘉兴分公司负担，于判决生效后七日内直接交付本院。南通一建集团有限公司嘉兴分公司和南通公司不服上述判决，上诉于苏州市中级人民法院，该院于2011年5月11日出具（2011）苏中商终字第0153号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。南通公司于2011年7月29日、8月30日分别向法院交付上述案件执行款各50万元，该共计100万款项由陈金实际承担。南通公司又于2011年9月23日向法院交付上述案件执行款836593.75元。2011年4月29日，浙江省嘉兴市南湖区人民法院出具（2011）嘉南民初字第154号民事判决书，判决南通一建集团有限公司嘉兴分公司返还海盐县元通乡华成钢结构制造厂履约保证金500000元、分包工程款921348.26元并赔偿利息损失（其中履约保证金500000元、分包工程款497565.50元自2010年4月29日起；分包工程款211891.38元自2010年10月29日起；分包工程款211891.38元自2011年4月29日起，均以年利率5.31%计算至本判决生效之日止），南通公司对南通一建集团有限公司嘉兴分公司上述付款义务负连带清偿责任，驳回海盐县元通乡华成钢结构制造厂其他诉讼请求，上述给付金钱义务应于本判决生效之日起十日内履行，案件受理费11201元、保全费5000元，合计16201元由海盐县元通乡华成钢结构制造厂负担3701元，由南通公司对南通一建集团有限公司嘉兴分公司和南通公司连带负担12500元，于判决生效之日起七日内缴纳。2012年4月18日，浙江省嘉兴市南湖区人民法院出具（2011）嘉南民初字第3523号民事判决书，判决南通一建集团有限公司嘉兴分公司支付张正荣工程款423782.74元并赔偿利息损失（其中分包工程款211891.37元自2011年7月1日起；分包工程款211891.37元自2012年1月1日起；均以银行同期贷款利率标准计算利息至本判决确定的履行之日止），南通公司对南通公司对南通一建集团有限公司嘉兴分公司的上述付款义务负连带清偿责任，上述一、二项履行内容于本判决生效之日起十日内履行，案件受理费3985元由南通一建集团有限公司嘉兴分公司和南通公司连带负担，于本判决生效之日起七日内缴纳。（2011）嘉南民初字第154号民事判决书于2011年6月1日发生法律效力，该案判决南通一建集团有限公司嘉兴分公司和南通公司应连带履行的付款义务包括：1、返还保证金及相应利息共计528950元（本金500000元、利息28950元），2、返还分包工程款及相应利息共计957802.26元（分包工程款921348.26元、利息36454元），3、支付诉讼费12500元。（2011）嘉南民初字第3523号民事判决书于2012年5月15日发生法律效力，该案判决南通一建集团有限公司和南通公司应连带履行的付款义务包括：1、支付工程款及相应利息共计439396.74元（工程款423782.74元、利息15614元），2、支付诉讼费3985元。上述两案执行中，南通公司于2011年通过浙江省嘉兴市南湖区人民法院向海盐县元通乡华成钢结构制造厂转交承兑汇票20万元，另外，2013年1月9日，该院向南通公司出具了执行款专用票据一张，载明执行款为1758541.53元。2014年10月18日，本院出具了（2014）吴江开民初字第744号民事判决书，认定南通一建集团有限公司嘉兴分公司系有限责任公司分公司，成立于2008年5月28日，负责人为陶圣华，已于2012年6月12日注销，故判决南通公司于判决生效之日起十日内给付杨荣高工程款480700元，案件受理费8512元由南通公司负担，于判决生效之日起十日内直接交付杨荣高。南通公司不服上述判决，上诉于苏州市中级人民法院，该院于2015年4月10日出具（2015）苏中民终字第00525号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。南通公司于2015年5月28日向本院交付上述案件执行款100000元，于2015年7月30日向本院交付上述案件执行款389212元，于2015年6月15日向本院交付上述案件执行费7238元。上述（2010）吴江商初字第0661号民事判决书、（2011）嘉南民初字154、3523号民事判决书、（2014）吴江开民初字第744号民事判决书涉及的案件中由南通公司支付的款项所对应的材料和工程均系陈金作为实际施工人用在了涉案工程中。以上事实，有原告提供的建设工程施工合同、南通一建集团有限公司嘉兴分公司和陈金签订的承包合同、项目经理工程施工经济承包合同、建设工程竣工决算和工程款支付协议、（2010）吴江商初字第0661号民事判决书、（2011）苏中商终字第0153号民事判决书、划款凭证、（2011）嘉南民初字第154号民事判决书、（2011）嘉南民初字第3523号民事判决书、浙江省法院诉讼费专用票据、收条、（2014）吴江开民初字第744号民事判决书、（2015）苏中民终字第525号民事判决书、执行和解协议书、转账凭证、（2013）吴江民初字第350号民事判决书、（2014）苏中民终字第2938号民事判决书、银行转账回单，被告提供的身份证明、项目经理工程施工经济承包合同，本院向浙江省嘉兴市南湖区人民法院调取的（2011）嘉南民初字第154号案件民事判决书送达情况、（2011）嘉南民初字第3523号案件生效证明以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。本院认为：陈金系涉案建设工程的实际施工人，南通公司系被挂靠单位，建设工程领域的挂靠行为属于借用资质、出借资质的一种，违反法律规定，应认定原、被告之间的挂靠合同无效。但因已经履行的建设工程合同无法恢复原状，挂靠关系中的实际施工人与被挂靠单位之间的债权债务关系应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际施工人所有，施工企业为实际施工人支出的费用应由实际施工人承担，故本案中，原告南通公司作为被挂靠单位为实际施工人陈金支出的相关费用中的必要费用应当由被告陈金返还原告南通公司。本院认为，原告南通公司主张的由其为被告陈金支出的3680984.28元款项中应当扣除法院的执行费、延期履行生效判决利息等因原告南通公司迟延履行法院生效判决的原因造成的扩大损失，且（2011）嘉南民初字第154号案件中应返还的保证金及相应利息因原告南通公司并未提供充足证据证明其公司收到保证金后由被告陈金实际使用，亦应扣除，另外，原告南通公司因（2013）吴江民初字第0350号、（2014）苏中民终字第02938号两案支付的诉讼费、保全费共计51000元系其自行提起诉讼，与被告陈金无关，亦应扣除，经计算，被告陈金应返还原告南通公司代付的款项为2634770.75元{（1706354.75元+25520元-1000000元）+（528950元+957802.26元+12500元+439396.74元+3985元-528950元）+（480700元+8512元）}。关于原告南通公司主张的要求被告赔偿利息损失（1、以836593.75元为本金，自2011年9月23日起至实际履行之日止，按月利率2%计算；2、以1758541.53元为本金，自2013年1月9日起至实际履行之日止，按月利率2%计算；3、以529887元为本金，自2012年1月9日起至实际履行之日止，按月利率2%计算；4、以496450元为本金，自2015年7月30日起至实际履行之日止，按月利率2%计算；5、以51000元为本金，自2013年8月7日起至实际履行之日止，按月利率2%计算）的诉讼请求，本院认为，被告陈金应在原告南通公司代其支付本案所涉款项后立即返还原告涉案款项，被告陈金未支付上述款项应承担相应的损失，故本院认定，被告陈金应赔偿原告南通公司利息损失（1、以731874.75元为本金，自2011年9月23日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；2、以200000元为本金，自2012年1月9日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；3、以1213684元为本金，自2013年1月9日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；4、以489212元为本金，自2015年7月30日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以上四项合计）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陈金应返还原告南通一建集团有限公司代偿款2634770.75元(如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。二、被告陈金应赔偿原告南通一建集团有限公司利息损失（1、以731874.75元为本金，自2011年9月23日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；2、以200000元为本金，自2012年1月9日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；3、以1213684元为本金，自2013年1月9日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；4、以489212元为本金，自2015年7月30日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以上四项合计）(如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号0706678011120100001793）。如果被告陈金未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48186元，由原告南通一建集团有限公司负担其中的9162元，由被告陈金负担其中的39024元，被告陈金应负担之数于本判决生效之日起十日内直接给付原告，原告已预交的诉讼费用，本院不再退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户名称：苏州市中级人民法院；账号10555301040017676）。并将已交上诉费的凭证提交本院。审 判 长  刘辉云人民陪审员  张芹芳人民陪审员  丁松林二〇一六年三月十日书 记 员  姚志琪