湖南省宁乡县人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民初字第05128号原告湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东二环一段1061-1号锦泰东环国际810室。法定代表人邹正芳，系该分公司董事长。特别授权委托代理人罗智军，湖南融城律师事务所律师。委托代理人杜亚英，湖南融城律师事务所实习律师。被告长沙凯钜房地产开发有限公司，住所地长沙宁乡经济技术开发区金开大厦。法定代表人刘勋，系该公司总经理。特别授权委托代理人刘毅，男，1983年9月18日出生，汉族，住湖南省安化县平口镇漾佳村秀莲村民组57号，系该公司法务经理。委托代理人李胜魁，男，1987年2月19日出生，汉族，住湖南省冷水江市铎山镇新枫村9组008号，系该公司法务副经理。原告湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司（以下简称弘毅公司长沙分公司）与被告长沙凯钜房地产开发有限公司（以下简称凯钜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告弘毅公司长沙分公司的委托代理人罗智军、杜亚英和被告凯钜公司的委托代理人刘毅、李胜魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年10月25日，原、被告签订《铝合金门窗承包合同》，约定被告将湖南华坤国际大酒店主副楼及生活楼铝合金门窗制作安装项目承包给原告。合同约定施工工期为2014年10月25日至12月13日，合同总价款588200元，合同签订且施工图纸确认后被告应在三日内向原告支付工程备料款5万元，如因被告原因未能按照合同支付工程款属于被告违约，每延误一天按合同总价款的0.3%向原告支付违约金。2014年10月25日，原告按照合同提供施工图纸，经被告确认后原告向长沙启诚建材有限公司签订购销合同订购施工所需铝材并支付定金，长沙启诚建材有限公司随后委托广东大明铝合金型材有限公司加工施工所需铝材。原告依照合同约定做好了施工准备，被告却未及时支付工程备料款5万元。2014年11月13日，广东大明铝合金型材有限公司已将原告订购的铝材加工完成，多次要求原告提货并支付剩余货款，长沙启诚建材有限公司也要求原告承担购销合同违约责任。现施工图纸已经确认11个月，原告多次催促被告付款，被告一直推脱。原告认为被告的行为严重违反合同约定，给原告造成重大损失，为维护原告合法权益，特诉至法院请求判令：1、解除原、被告之间签订的《铝合金门窗承包合同》；2、被告支付原告违约金（违约金自2014年10月29日其按合同总价款588200元的0.1%每日计算至判决生效之日，截至2015年9月22日为193517.8元）；2、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：一、原告违约在先，其无权要求解除合同，更无权要求答辩单位承担违约责任。根据合同约定，原告必须具备室外工程安装施工的有关资质，原告至今未按照答辩单位的要求提供资质证明文件材料，已构成先期违约。答辩单位在无法确认原告是否具有建筑施工企业资质和门窗安装施工资质等情况下，有权拒绝支付任何预付款项及工程进度款。本案纠纷是因原告违约在先引起，导致原定于2014年12月13日完工的工程至今无法动工，严重影响了答辩单位湖南华坤国际大酒店项目的整体启动，给答辩单位造成较大损失，答辩单位保留追究责任的权利。二、原告要求按合同价款0.1%每日支付违约金没有事实依据和合同依据。根据合同约定备料款5万元属于预付款，与工程进度款有本质区别，合同仅对未支付工程进度款按合同总价0.3%每日支付违约金，未涉及备料款，双方就违约金的约定没有涉及合同总价款0.1%的条款，原告提出按照0.1%的标准计算违约金毫无根据。三、原告诉求缺乏法律依据，不应予以支持。原告与第三方签订购销合同发生在与答辩单位签订合同之前，与答辩单位和本案承包合同无关，其对承包合同不具有期待利益，属于原告单方行为；原告签订承包合同后根本没有履行材料进场、玻璃安装等义务，其向第三人支付剩余货款及承担违约责任等所谓重大损失没有事实依据，原告需要承担的违约责任只是合同上的可能性，并非其实际损失；原告在合同内的可得利润为48598元，答辩单位认为在原告未履行合同的情况下，即使存在损失也不应高于48598元。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年10月25日，原告弘毅公司长沙分公司（合同乙方）与被告凯钜公司（合同甲方）签订《铝合金门窗承包合同》，合同约定甲方将湖南华坤国际大酒店主副楼及生活楼铝合金门窗制作安装项目发包给乙方。关于工程承包范围及地点，合同第一条约定：承包范围铝合金门窗制作安装，承包地点长沙市宁乡经济技术开发区。关于工程技术要求，合同第二条约定，乙方必须具备室外工程安装施工的有关资质，门窗工程的型材及配件、玻璃要求严格按照双方确认的设计图纸及约定的品牌型号规格执行，铝材指定广东大明铝合金型材有限公司产品，玻璃采用5+12A+5厚灰镀膜中空单钢化玻璃。关于承包方式及工期，合同第三条约定，包工包料、包质量、包工期的承包方式完成合同规定的工程内容，就门窗项目有关当地行政报批报建的手续及材料检测检验节能环保等费用由乙方负担，施工工期自2014年10月25日至12月13日共计50天。关于工程结算，合同第四条约定，按图纸施工以实际工程量计算，工程款总计588200元整，乙方提供原材料含铝合金、玻璃、配件生产厂家合格证及材质报告，乙方在安装过程中水电由甲方负责，施工用临时设施工具由乙方负责。关于付款方式，合同第五条约定，本合同签订后，施工图纸确认后甲方三日内向乙方支付工程款5万元为备料款，外框全部进场三个工作日内支付总工程款的30%计161460元，固定玻璃全部进场支付总工程款的30%计161460元，玻璃安装完成后乙方向甲方提供全额发票后支付总工程款的20%计107640元，项目完工验收合格支付总工程款的15%计80730元，留工程款的5%为质保金，质保期一年满后无质量问题七个工作日内付清。关于乙方责任，合同第七条约定，乙方必须携带门窗资质证书和企业资质等级证书，负责产品的制作、安装质量达标，保修期自竣工验收合格或的次日起算为期两年，防水项目质保期为五年。关于违约责任，合同第九条约定，若因甲方原因未能按合同支付工程款属甲方违约，每延误一天按合同总价款的0.3%向乙方支付违约金（以此类推），若乙方原因未能按合同工期完成工程属乙方违约，每延误一天按合同总价款的0.3%向甲方支付违约金（以此类推）。上述合同签订当日，原告向被告提交了华坤酒店铝合金门窗施工图及材料报价表，被告盖章予以确认并同意按此方案施工。2014年9月20日至2015年10月27日期间，原告与长沙启诚建材有限公司签订《购销合同》，将长沙凯钜房地产湖南华坤国际大酒店主副楼及生活楼铝合金门窗型材委托长沙启诚建材有限公司（系广东大明铝合金型材有限公司经销商）加工，双方就供货量及价格、订单、定金、交货等相关问题进行了约定，其中铝合金型材品名注明为大明。《购销合同》签订后，原告根据长沙启诚建材有限公司的指示交付定金10000元，广东大明铝合金型材有限公司根据《销售合同》约定将铝合金型材加工完毕。之后，原告要求被告支付合同约定的备料款5万元进场施工无果，故双方签订的《铝合金门窗承包合同》没有继续履行，原告亦未将广东大明铝合金型材有限公司已经加工的铝合金型材提货。根据原告提供的工作联系函，其认为应向广东大明铝合金型材有限公司承担加工费、库存费、回炉费等损失共计140256.9元，另原告主张其在《铝合金门窗承包合同》内可得利润为139550元。经庭审释明，原、被告均一致同意解除双方签订的《铝合金门窗承包合同》。另查明：原告湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司于2014年6月12日办理工商登记，其经营范围为在总公司经营范围内承接业务，湖北弘毅建设有限公司的经营范围包括室内、外建筑装饰，金属门窗工程专业承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包壹级等。以上事实，有原告提交的《铝合金门窗承包合同》、施工图、铝合金门窗工程报价表、《购销合同》、客户订单、委托付款函、银行卡客户交易查询和打印记录、铝材图片、广东明大铝合金型材有限公司对外工作联系函、湖北弘毅公司资质资料及到庭当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本案存在如下争议焦点：一是原、被告双方签订的《铝合金门窗承包合同》是否应解除；二是被告凯钜公司是否应当承担违约责任。本院认为，原告弘毅公司长沙分公司与被告凯钜公司签订的《铝合金门窗承包合同》系当事人真实意思表示，合同内容未违反相关法律规定，原、被告均应依照合同的约定履行各自的义务。现原、被告双方在庭审中均同意解除该合同，故对原告请求判令解除原、被告签订的《铝合金门窗承包合同》的诉讼请求，本院予以支持。关于被告凯钜公司应否承担违约责任的问题，本院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据合同约定，被告应在合同签订及施工图纸确认后三日内即2014年10月28日前向原告支付工程款5万元作为备料款，至原告起诉时被告并未履行该项义务，被告的行为已经构成违约，依法约定承担相应的违约责任。被告抗辩认为原告未提交施工资质证明，本院认为与案件相关事实不符，该抗辩理由本院不予采信。针对违约金的具体承担，双方在合同中约定，若因被告原因未能按合同支付工程款，每延误一天按合同总价款的0.3%向原告支付违约金。本院认为，确定违约金是否约定过高，是否应予酌减，应以违约方给对方造成的损失为标准，损失赔偿额应相当于因违约给对方所造成的实际损失以及基于合同履行后可以获得的利益，故本案的关键是审查原告弘毅公司长沙分公司的损失。原告主张的第一部分损失是其对第三方违约的损失，在《铝合金门窗承包合同》签订期间，原告委托长沙启诚建材有限公司加工铝合金型材并签订《购销合同》，系为履行承包合同作出的准备，因被告未按合同约定支付备料款且合同项目停工，导致原告无法履行其与第三方签订的《购销合同》，故原告根据与第三方的合同约定可能应承担违约责任，即可能承担加工费、库存费、回炉费等损失共计140256.9元。本院审查原告所遭受损失的目的，仅仅是作为认定违约金是否过高的参照系，并不是说原告损失多少，被告就应该赔偿多少，因此，在认定原告的损失时，不管原告是否已向第三方支付该笔费用，都应计算因被告违约导致原告对第三方违约而对第三方承担的违约赔偿数额。原告主张的第二部分损失为可得利益损失，原告虽主张其在《铝合金门窗承包合同》内可得利润为139550元，但未提供相关证据，被告在答辩意见中认可原告的可得利润为48598元，故本院认定原告的可得利益损失为48598元。据此，原告可能产生的实际损失和可以获得的利益为140256.9元+48598元＝188854.9元。根据原、被告在《铝合金门窗承包合同》的约定，违约金为每延误一天按合同总价款的0.3%/日计算，现原告自愿按0.1%/日计算违约金，经本院核定，自逾期之日即2014年10月29日起按合同总价款588200元的0.1%计算至起诉之日为588200元×0.1%×370天＝217634元，该违约金数额未过分高于造成的损失，对原告主张的该部分违约金，本院依法予以支持。原告在诉讼请求中已经提出要求解除合同，表明其在起诉之日已无意继续履行合同，原告应当预见且采取相应措施防止自身损失的无限扩大，其要求在起诉之后继续按照违约条款计算违约金有违公平，故对其在起诉之后要求继续计算后段违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司与被告长沙凯钜房地产开发有限公司于2014年10月25日签订的《铝合金门窗承包合同》；二、被告长沙凯钜房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告湖北弘毅建设有限公司长沙装饰工程分公司违约金217634元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4170元，减半收取2085元，由被告长沙凯钜房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内日，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  马建波二０一六年三月二十八日书记员  张晓凤附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。…第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。…第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。