重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终40号上诉人（原审原告）雷鸣。委托代理人殷正福，重庆永和律师事务所律师。委托代理人刘传琦，重庆永和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆林华房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区八一路27号。法定代表人邱子林，董事长。上诉人雷鸣与被上诉人重庆林华房地产开发有限公司（下称林华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第09668号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，林华公司因建设五一路白龙大厦，于1994年6月21日与雨田公司签订《联合开发协议》，约定由雨田公司投入资金与林华公司联建，并约定了新建房屋的分配比例。其后，双方又签订了《联合建房补充协议》，对雨田公司分配房屋进行了重新分配。1996年1月6日、1996年6月4日和2004年8月20日，林华公司与雨田公司先后签订《终止“联合开发协议”的协议》《补充协议》《关于联合开发“林华?环岛名都”项目的结算协议》，终止了双方的联合开发协议，同时对林华公司应归还雨田公司的投资款项进行了结算。其中《关于联合开发“林华?环岛名都”项目的结算协议》载明：“根据双方之前签订的协议，雨田公��还应分得‘林华环岛名都’房屋1157.6平方米，其中分得房屋##号等四套房屋建筑面积657.6平方米，交房时间为2004年8月27日前。雨田公司分房后还应分得500平方米房屋，此面积由林华公司按2900元/平方米回购，计款145万元，林华公司已付给雨田公司50万元，并欠95万元，雨田公司同意少收35万元，只收取林华公司60万元。”2004年12月20日，林华公司与雨田公司又签订《关于“林华?环岛名都”项目的补充协议》，约定：2004年8月20日双方待定分给雨田公司的房屋为24-1号，超出面积29.5平方米，计价85550元，按此抵扣，林华公司现欠雨田公司514450元。2004年12月20日，雨田公司向雷鸣出具《分房决定》，将渝中区八一路“林华?环岛名都”##号房屋分配给雷鸣使用。2006年6月10日，乙方雷鸣与甲方雨田公司签订《购房协议》，约定：甲乙双方经协商，同意将渝中区八一路“��华?环岛名都”##号房屋，套内面积184.1平方米，按每平方米200元回购，回购款36820元，以现金支付。此房权属证书由林华公司给乙方办理。当日，雨田公司将分房情况通知了林华公司，雷鸣也向雨田公司付清了款项。2006年7月14日，甲方雷鸣与乙方林华公司签订《协议书》，约定：甲方愿用从雨田公司分得（已购回产权）的乙方所开发的位于渝中区××＃＃××（现××为××路##号）所建“林华?环岛名都”##号房屋一套（建筑面积约134.39平方米），与乙方拥有产权的位于该大楼##号房屋（用##号跃层改建的平层）一套（建筑面积约184.1平方米，实际面积以最后勘测办证为准）进行互换，双方互不补差价。由于该房屋系跃层改建而成，在签订互换协议后由乙方负责完成原跃层房屋改平层的施工工作，并在一周内完成。改建费用由乙方承担，并符合法律所规定的交房��件。乙方在完成全面综合竣工验收后，将产权证办与甲方。当日，“林华?环岛名都”的物业管理公司通知雷鸣办理入住##号房屋手续。其后，该房屋房号变更为##号。2014年8月24日，为解决“林华?环岛名都”的“两证”遗留问题，渝中区社会房屋“两证”遗留问题化解工作领导小组向重庆市土地房屋权属登记中心提交《重庆市土地房屋权属登记申请书》，申请办理重庆市××路##号“林华?环岛名都”第9层至第31层的新建房屋初始登记。2014年7月18日，重庆欣荣土地房屋勘测技术研究所出具《重庆市房产面积测算报告书（2014年群众房屋办证问题项目）》，载明##号房屋的建筑面积为181.32平方米，##号房屋的建筑面积为181.32平方米。2015年6月17日，为查询渝中区八一路##号“林华?环岛名都”##号房屋是否存在抵押、查封等权利限制情况，法院向重庆市土地房屋权属登记中心发出《协助调查函》。该中心于2015年7月27日向法院出具渝地房登函（2015）33号《复函》，载明：“你院（2014）中区法民初字第09668号协助调查函收悉，现将有关情况函告如下：一、经查阅我中心预售资料，‘林华环岛名都’无###房屋。二、对你院要求核实的2014年7月18日重庆欣荣土地房屋勘测技术所出具的‘林华环岛名都’测绘报告的###房屋，经比对有关资料，推测应为已预售合同登记备案的###跃层房屋的上层。该套###房屋于2001年11月由重庆林华房屋地产开发有限公司出售给刘静，办理了预售合同登记备案，并抵押给交通银行重庆分行大渡口支行。”另查明，2008年，雷鸣以林华公司、雨田公司为被告向法院提起诉讼，请求确认其与雨田公司于2006年6月10日签订的《购房协议》及其与林华公司于2006年7月14日签订的房屋互换《协议书》有效。该案审理过程中，雷鸣曾向本院举示林华公司于2008年3月12日出具的《说明》一份，该《说明》载明：“雷鸣业主：我‘林华?环岛名都’名义层28、29层的跃层房屋，物理层为31、32层，分别更改为两套平层房屋后，物理层变为31、32层和33、34层，名义层变为28、29层和30、31层。你的##号房屋系原来名义层##的跃层更改为平层后其中的一套房屋的房号。”林华公司对该证据的真实性予以认可，确认##号跃层房屋改建为##号两套房屋。2008年11月18日，本院作出（2008）中区法民初字第03891号《民事判决书》，判决雷鸣与雨田公司于2006年6月10日签订的《购房协议》和雷鸣与林华公司于2006年7月14日签订的房屋互换《协议书》有效。该判决已发生法律效力。还查明，2001年11月7日，林华公司与刘静签订《重庆市商品房买卖合同》，将其开发的渝中区八一路##号##号房屋预售给���静，房屋建筑面积368.5平方米，总成交金额为1761430元。2001年11月9日，重庆市房地产交易所核准对该《重庆市商品房买卖合同》进行商品房预售登记。2001年11月10日，交行重庆分行大渡口支行（以下简称“交行大渡口支行”）与刘静、林华公司签订个人住房借款合同一份，约定：由交行大渡口支行向刘静发放贷款1400000元用于购买房屋，借款期限自2001年11月23日至2031年11月23日，借款人与贷款人签订贷款抵押合同，以所购买的住房设立抵押。当月20日，三方又签订《预购商品房抵押合同》，约定刘静提供其购买的渝中区八一路27号第33、34层##号跃层（建筑面积368.5平方米）房屋作为上述借款的担保。同日，三方在重庆市房地产交易所办理了抵押登记手续。上述合同签订后，交行大渡口支行按照合同约定履行了发放贷款义务，刘静嗣后亦偿还了部分借款本息。2007年，交通��行股份有限公司重庆分行（以下简称“交行重庆分行”），以刘静、刘兴及林华公司为被告向法院提起诉讼，请求判令刘静、刘兴立即偿还借款本金、利息，及交行重庆分行对上述##号房屋享有优先受偿权等。2007年10月17日，法院作出（2007）中区民初字第1894号《民事判决书》，判决：一、刘静、刘兴在判决生效后十日内偿还交行重庆分行借款本金1339207.27元及截至2007年4月23日的利息187557.48元，并支付交行重庆分行自2007年4月24日至付清时止按中国人民银行有关逾期付款的规定计算的利息；二、交行重庆分行对刘静提供抵押的位于重庆市××路##号33、34跃层##号房屋（建筑面积368.5平方米）享有优先受偿权；三、林华公司对刘静、刘兴尚欠交行重庆分行的上述第一项债务在抵押物不足清偿范围内承担连带清偿责任。该判决已发生法律效力。原告雷鸣诉称，2006年6月10日，原告与被告的联建单位重庆雨田房地产开发有限公司（以下简称“雨田公司”）签订《购房协议》，购得渝中区八一路“林华?环岛名都”##号房屋，套内面积184.1平方米，并按约定支付了全部购房款。2006年7月14日，原被告签订《协议书》，将上述房屋与位于同一建筑的31-5号房屋进行互换，双方互不补差价，并约定林华公司在完成全面综合竣工验收后为原告办理房屋产权证和土地使用证。当日，原告办理了##号房屋的入住手续。其后，该房屋房号变更为##号。2008年，原告向本院提起本案房屋的确权之诉，法院于同年11月18日作出（2008）中区法民初字第03891号《民事判决书》，对上述事实和##号房屋的产权属于原告予以确认。此后，原告多次催促被告办证未果，遂于2013年12月向本院提起办证诉讼，但因被告开发的“林华?环岛名都”未完成全面竣工验收和取得新建���屋初始登记，办理房地产权证的条件不成就，故原告撤回了起诉。现“林华?环岛名都”已办理了新建房屋初始登记，具备了办证条件，故原告起诉来院，请求判令被告立即为原告办理位于重庆市××路##号“林华?环岛名都”##号房屋的房地产权证。被告林华公司未答辩。原审法院认为，原被告于2006年7月14日签订的房屋互换《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属依法成立的有效合同，双方当事人均应全面履行合同义务。协议签订后，原告已按约向被告付清了全部购房款，履行了全部合同义务，被告亦应按照合同约定全面履行合同义务。但被告在履行合同过程中，仅履行了交付房屋的义务，并未按照合同约定为原告办理房地产权证，已构成违约，应承担违约责任。但原告诉求的##号房屋系原##号跃���房屋分割改建而来，而##号房屋早在2001年11月7日已由被告预售给刘静，并向交行大渡口支行设定了抵押。被告改建分割原##号房屋的行为未经规划部门、房屋管理部门的同意，销售分割后的房屋亦未经抵押权人同意，故原##号房屋上已设定的预售登记和抵押登记的效力及于现##号房屋。因诉争房屋设有预售登记和抵押登记，目前被告为原告办理房地产权证存在法律障碍，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行”的规定，对原告要求被告立即为其办理诉争房屋的房地产权证的请求，法院不予支持，待上述法律障碍消除后，原告可再行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：驳回原告雷鸣的诉讼请求。宣判后，原审原告雷鸣不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审法院在没有任何直接证据的情况下，违法凭想像推断上诉人诉求办证的位于重庆市××路##号林华环岛名都##号房屋（下称##号房屋），系原在他人名下并设置有按揭抵押登记的同栋房屋中的##号房屋（下称##号房屋）中分割出来的，故原##号房屋上已设定的预售登记和抵押登记的效力及于##号房屋，从而认定为##号房屋办证存在法律障碍。然而事实上是##号房与##号房屋不仅楼层不同，门牌号和成套户型均是各自独立的，且现已分别作了合法的大证备案登记。因此，##号房屋的办证诉求并不存在���一审判决中述称的所谓办证法律障碍。按照我国现行有关确定房地产物权法定形态的法律、法规规定，判定房屋的权利形态应以房地产登记部门的登记薄记截所表述的权利形态，作为其法定形态和依据，而本案诉求办证的##号房屋的权利形态的登记至今仍为空白，即至今没有任何预售和抵押登记。因此，不存在所谓的办证法律障碍。鉴于上述事实和理由，上诉人认为一审法院在没有任何直接证据的情况下，用想像出来的虚假事实为依据作出的一审判决，显然是违法和错误的。对此，请求二审法院纠正一审判决的违法和错误之处，重新作出为##号房屋办证的改判，维护法律的公正和上诉人的正当合法权益。被上诉人林华公司未答辩。二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人雷鸣与被上诉人林华公司于2006年7��14日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。协议签订后，上诉人雷鸣按照协议书约定向被上诉人林华公司付清了房款，履行了协议书约定的付款义务，被上诉人林华公司亦按约交付了房屋，但未按照合同约定办理涉案房屋房地产权证，违反合同约定的办证义务，依法应承担违约责任。现上诉人雷鸣请求被上诉人林华公司履行办理涉案房屋房地产权证。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：一、法律或事实上不能履行的……。审理中查明，涉案房屋系原##号跃层房屋分割改建而来，被上诉人林华公司的上述改建行为未经规划部门等批准，同时该房屋已由被上诉人��华公司预售登记给案外人，同时还设定了抵押，目前雷鸣要求林华公司履行办证义务存在法律上的履行障碍，上诉人雷鸣依法应在障碍消除后要求林华公司办证，或另案要求被上诉人林华公司依法承担《协议书》履行不能的法律责任。故上诉人雷鸣的上诉请求，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由雷鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年三月二十九日书 记 员  张乾胜