四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1102民初1121号原告：乐山市百威电器设备工程有限责任公司。住所地：乐山市市中区法定代表人：张智强，总经理。委托代理人：粟强，四川三江汇律师事务所律师。委托代理人：王强，男，1975年9月11日出生，汉族，公司员工，住乐山市市中区。被告：江西省弘毅建设集团有限公司。住所地：江西省九江市浔阳区。法定代表人：罗和华，董事长。委托代理人：薛涛，四川沫若律师事务所律师。委托代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所律师。被告：乐山市交通投资开发有限公司。住所地：乐山市市中区。法定代表人：彭警，经理。委托代理人：李春燕，女，1969年1月3日出生，汉族，公司员工。原告乐山市百威电器设备工程有限责任公司诉被告江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅公司）、乐山市交通投资开发有限公司（以下简称交投公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理。依法由审判员宋晓轩独任审判，适用简易程序分别于2016年3月11日、14日公开开庭进行了审理。原告乐山市百威电器设备工程有限责任公司的委托代理人粟强、王强，被告弘毅公司的委托代理人薛涛、谭韬义，被告交投公司的委托代理人李春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乐山市百威电器设备工程有限责任公司诉称：2014年9月12日，原告与九江市第一建筑工程公司（以理简称九江公司，现更名为江西省弘毅建设集团有限公司）签订《中央空调及通风工程施工合同书》。该合同约定，九江公司将承包的乐山市市中区青江片区的乐山公交客运总站建设工程项目空调及通风工程分包给原告施工；工程总包价为4800000元（含空调设备、材料、制作安装等除工程税金外的所有费用），中央空调主机设备不在本包干价内。由于建设方在项目中的原设计和功能调整方面的系列重大变化，设计施工图由D版更新至G版，2015年8月7日，原告（乙方）与弘毅公司乐山公交客运总站建设工程项目部（甲方）、交投公司签订乐山市公交客运总站《中央空调及通风工程施工合同书》补充协议。该协议约定工程总包干价为4800000元；开工日期：2014年9月16日，竣工日期：2015年9月8日（原协议约定竣工日期2014年12月28日）。工程款核算：合计应支付金额为5289876.74元，已支付金额为2540000元，剩余应支付的工程款金额为2749876.74元。另约定本补充协议签订时甲方需要乙方支付上述第二部分中的工程款500000元；乙方在收到上述工程进度款，并补充完善前期过程中设计的工程增项和各类变更签证后第二日安排复工。乙方在收到上述工程款、完成各类签证手续复工后，并在空调外机房安装完成后三日内，甲方再向乙方支付工程进度款100万元；空调整体竣工，调试完毕后7日内甲方应向乙方支付至总工程价款的95%。另约定接受委托支付后的交投公司，在本补充协议中的甲方不向乙方按约定支付工程款的情况下，根据甲方开出的委托支付书，按照甲乙双方约定的付款时间和方式直接向乙方支付所有本项目下的工程款项。现空调整体已竣工，原告已按约定向被告提交了相关资料，并将工程交付被告使用。但被告未按约定支付100万元进度款，仅支付15万元。原告多次要求两被告支付进度款，两被告至今未支付。为此，原告依法向贵院提起诉讼，请求依法判令弘毅公司向原告支付除质保证金年的工程款1835382.90元及违约金528987.67元；交投公司承担连带保证责任。被告弘毅公司辩称：原告需提交施工竣工的相关资料，并且对所做工程调试方才符合付款条件，弘毅公司多次向原告发函，而原告至今仍未履行其义务，故不具备付款条件，庭前弘毅公司申请了莱恩公司驻乐山代表作为证人，但不巧他回山东了，现根本不存在损失的问题。弘毅公司也不存在违约的情况，反而原告一直存在违约行为，故请求驳回原告的诉讼请求。如弘毅公司要承担违约责任，双方约定的违约金过高，应调减。被告交投公司辩称：交投公司与弘毅公司签订的合同，交投公司应在弘毅公司委托关系成立的情况下才付款，而在本案中出具委托书的主体是弘毅公司项目部，故委托主体不成立，因此交投公司不应承担连带保证责任。经审理查明：原告系企业法人，具有电子与智能化工程专业承包二及、建筑机电安装工程专业承包二级资质。九江公司现已更名为江西省弘毅建设集团有限公司。2013年1月交投公司与九江公司签订《合同协议书》，九江公司以116695470元的价格中标了乐山公交客运总站建设工程项目，工程内容为场平、建筑、装饰及附属工程。2014年9月12日九江公司与原告签订了《中央空调通风工程施工合同书》约定：九江公司将乐山公交客运总站建设工程项目空调及通风工程以4800000元包给原告，开工日期为2014年9月16日，竣工日期为2014年12月28日，重大设计变更经九江公司书面签证后，工期顺延；原告负责工程资料整理验收竣工交付；工程竣工验收后，双方签署工程竣工资料，再进行竣工验收；工程款支付：合同签订后10日内，原告人员、机具和部分材料进场后，九江公司向原告支付工程款1000000元；合同签订后20日内，九江公司向原告支付工程款500000元；2014年10月25日内，九江公司向原告支付工程款1000000元；2014年11月25日内，九江公司向原告支付工程款1000000元；2014年12月25日内，九江公司向原告支付工程款600000元；工程完工之日起一个月内九江公司组织验收，若超过一个月未验收的视为验收合格。工程验收合格后十日内，九江公司支付原告整个项目工程款的95%。质量保证金为合同结算总金额的5%。若工程无遗留质量问题，质量保证金支付方式为在工程验收合格之日起六个月内支付合同结算总价款的2%，验收一年后5个工作日内支付合同结算价款的1.5%。验收二年后5个工作日内支付合同总价款的1.5%；九江公司无正当理由不执行合同内容，九江公司应偿付合同总价款10%的违约金等。2015年8月7日弘毅公司与原告签订《补充协议》载明：由于建设方在该项目中的原设计和功能调整方面的重大变化，设计施工图由D版更新至G版，双方协商达成补充协议；竣工日期调整为2015年9月8日；工程核算：（1）暖通设施图D版工程总干价4800000元。（2）暖通设施图更新至G版后，已发生的增项、增量、订货损失金额为489876.74元，双方约定，原告因公交车站主合同《中央空调及通风工程施工合同书》发生的订货损失109200元，由原告提供订货合同、银行汇款凭证等相关证明由弘毅公司核实其金额，该项损失如弘毅公司需要继续采购的，双方另行签订采购合同，该损失转为已付货款，并从应付货款中扣除该部分。（3）合计应该支付金额为5289876.74元；（4）已支付金额为2540000元；（5）剩余应该支付的工程款为2749876.74元；（6）原合同质保金支付方式……。本协议签订时，弘毅公司支付原告第二部分中的工程款500000元，原告在收到上述工程款、完成各类签证手续复工后，并在空调室外机房安装完成后三日内，弘毅公司再向原告支付工程款1000000元，空调整体竣工，调试完毕后七日内弘毅公司向原告支付至工程价款的95%。为确保工程进度款支付到位，经双方约定剩余的工程款2749876.74元，若弘毅公司不按上述约定支付，采用由弘毅公司授权委托建设方交投公司代为支付给原告。接受委托后的交投公司，在本补充协议中的弘毅公司不向原告按约定的付款时间节点支付工程款的情况下，根据弘毅公司开出的委托书，按照弘毅公司与原告约定的付款时间点和方式直接向原告支付所有本项目下的工程款项等。补充协议的弘毅公司签章处签有弘毅公司项目部印章，另补充协议还载明的“本协议内容执行担保方（仅限于工程款支付担保）”内容后有交投公司印章。2015年8月7日弘毅公司项目部作为委托方、交投公司作为受托方、原告作为款项受转方共同出具了《资金划转付款授权委托书》，将弘毅公司项下应支付给原告的乐山公交总站中央空调及通风工程项目所有工程余款，弘毅公司委托交投公司支付给原告。2015年9月29日包括通风与空调工程在内的12项分部工程验收合格。交投公司、弘毅公司等单位并在《验收报告》上签章同意验收（结论）。《验收报告》上载明的竣工验收条件及验收情况载明：工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料的检查情况：档案及有关资料完整、检查合格。庭审中，双方认可弘毅公司已支付原告工程款3190000元。弘毅公司项目部由弘毅公司设立。上述事实，有当事人陈述及身份证复印件、《营业执照》、《组织机构代码证》、《认证证书》、《建筑企业资质证书》、《名称变更通知书》、《会议纪要》、《施工日志》、《监理日志》、《施工合同》、《补充协议》、《分项验收记录》、《建筑材料报审表》、《竣工验收报告》等证据证明。本院认为：2015年8月7日弘毅公司与原告签订的《补充协议》上虽由弘毅公司项目部签章，但该项目部是由弘毅公司成立，该协议并已履行，故认定弘毅公司项目部的签章是代弘毅公司的行为。当事人之间签订的协议是当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，故依法成立，受法律保护。原告与弘毅公司在《补充协议》中已对合同价款确认为5289876.74元（包含损失109200元），对于其中的原告因公交车站主合同《中央空调及通风工程施工合同书》发生的订货损失109200元，由原告损供订货合同、银行汇款凭证等相关证明由弘毅公司核实其金额，该项损失如弘毅公司需要继续采购的，双方另行签订采购合同，该损失转为已付货款，并从应付货款中扣除该部分。由此可以证明订货损失109200元应当是双方在签订《补充协议》时进行的预先估算，原告并未提供证据证明其已按协议约定提交了订货合同、银行汇款凭证等相关证据由弘毅公司核实其损失。诉讼中，原告也未提交该部分证据进行证明，故在本案中该109200元本院不予认定。因此本院认定该合同的总价款应为5180676.74元，品迭已付3190000元、及5%的质保金，余1731642.90元未支付。双方约定的空调整体竣工，调试完毕后七日内弘毅公司向原告支付至工程价款的95%，该本案的施工工程已经相关部门验收合格，故已证明工程已竣工并进行了调试，并且《验收报告》上载明资料完整、检查合格，故已符合双方约定的付款条件。弘毅公司按约定付款的行为应为违约行为，根据其约定应承担违约责任，原告未提供弘毅公司未按约定付款给其造成的损失，故认定其损失为资金占用损失，因此双方约定的按总工程款的10%计付违约金的损失过高，故予以调减为按应付款的10%计付违约金。交投公司在《补充协议》上签章，为工程款支付工程款作担保，该担保方式应为保证，因弘毅公司未按约定支付工程款，故交投公司应对弘毅公司应付工程款承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起15日内，被告江西省弘毅建设集团有限公司支付原告乐山市百威电器设备工程有限责任公司工程款1731642.90元及违约金173164.30元；二、被告乐山市交通投资开发有限公司对本判决中被告江西省弘毅建设集团有限公司支付原告乐山市百威电器设备工程有限责任公司工程款1731642.90元承担连带保证责任；三、驳回原告乐山市百威电器设备工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12857元（已减半），由原告乐山市百威电器设备工程有限责任公司负担1885元、被告江西省弘毅建设集团有限公司负担10972元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  宋晓轩二〇一六年三月十七日书记员  黄 斗