贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终784号上诉人（原审原告）刘彬，男，1966年3月9日出生，汉族。委托代理人刘英东，贵州广土律师事务所律师，执业证号：15201201610455861。委托代理人陈文，贵州广土律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）贵州水晶有机化工（集团）有限公司（以下简称水晶集团），住所地贵州省清镇市红枫湖镇。法定代表人徐诚，该公司董事长。委托代理人陆久红，男，1970年9月23日出生，汉族，该公司法律顾问。委托代理人谭韧，女，1981年1月17日出生，汉族，该公司员工。上诉人刘彬因与被上诉人水晶集团劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，刘彬1986年到水晶集团运输公司汽车队维修班工作。2004年7月1日，水晶集团（甲方）与开阳县燃料公司（乙方）、刘彬（借调人员）签订《借外劳务合同书》，约定:借用时间为两年，从2004年7月1日至2006年6月30日止。借用期间的工资、奖金、津贴及各种补助等一切福利待遇由乙方支付，养老保险和失业保险由乙方交纳。借调期满，借用人员及时回厂办理复岗手续，进行上岗考试考核。若拖延复岗，甲方将按旷工处理，三十天后（不再通知本人）作自动离职处理。2006年7月1日，水晶集团（甲方）与开阳县星宇通讯有限责任公司（乙方）、刘彬（借调人员）签订《借外劳务合同书》，约定：乙方借用甲方职工刘彬到乙方工作，借用时间从2006年7月1日至2008年6月30日止，从2006年7月1日起的养老保险和失业保险金由乙方或个人向当地的社会保障部门交纳，工资、奖金、津贴及各种补助费等一切福利待遇均由乙方支付。借调期满，借用人员及时返厂办理复岗手续。若拖延复岗，甲方将按旷工处理，三十天后（不再通知本人）作自动离职处理。2008年7月1日，中国移动通信集团贵州有限公司开阳分公司向水晶集团发出《商调函》，载明：开阳县移动通信公司向水晶集团商量借用刘彬到开阳县移动通信公司工作，时间为2008年7月1日至2013年6月30日止，期限为五年。借用期间，人员的工资及福利待遇均由开阳县移动通信公司负责。中国移动通信集团贵州有限公司开阳分公司在商调函上盖章。2010年7月1日，水晶集团（甲方）与中国移动通信集团贵州有限公司开阳分公司(乙方)、刘彬（借用人员）签订《借外劳务合同》，约定：借用期间从2008年7月1日起至2013年6月30日止；乙方从2008年7月1日起，由乙方或借用人员向当地社会保险部门缴纳社会保险费用，甲方不再为刘彬代交社会保险费用；借调期间借用人员的工资及福利待遇均由乙方支付；借调期满，借用人员及时回甲方办理复岗手续，进行上岗考试考核后复岗。若拖延复岗，甲方将按旷工处理，三十天后（不再通知本人）作自动离职处理。2011年1月24日，贵州水晶集团工发[2011]职字1号关于《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》的决议，载明：水晶集团七届五次职工代表大会于2011年1月24日上午举行，会议审议了《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法（审议稿）》，决议通过《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》。水晶集团职工代表大会在该决议上盖章。《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》第二十条规定，旷工一天，通报批评；连续旷工二天、三天、四天的分别给予警告、记过、留用察看处分；连续旷工五天及以上的，解除劳动合同。本办法经2011年1月24日集团公司七届五次职工代表大会表决通过，自2011年1月24日施行。2011年1月25日，贵州水晶集团[2011]17号关于下发《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》的通知，载明：“公司属各单位：为强化公司管理，规范职工行为，维护公司和职工双方的合法权益，促进公司发展，维护公司和职工双方的合法权益，促进公司发展。现将2011年1月24日集团公司七届五次职代会表决通过的《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》下发，请各单位认真组织学习，并严格贯彻执行。”2013年7月6日，刘彬到水晶集团要求继续外借到中国移动通信集团贵州有限公司开阳分公司上班，水晶集团表示不同意，刘彬亦未回水晶集团待岗等候复岗。2013年9月13日,水晶集团在贵州日报刊登《解除劳动合同公告》，载明：杨泉、刘彬等11人因长期事假到期，未办理续假手续，按照《职工奖惩办法》，限上述11人自公告之日起5日内回公司办理相关手续，逾期公司将解除劳动合同。2013年9月23日，贵州水晶集团人力字[2013]37号《关于解除曾晓燕等11名同志劳动关系的决定》，以杨泉、刘彬等11名同志未按公司规定回单位办理相关手续。公司于2013年9月13日在贵州日报上刊登了公告，要求上述同志5日内回单位办理相关手续，但至今仍未回单位办理相关手续，严重违反了单位的劳动纪律和规章制度，根据水晶集团《职工奖惩办法》有关规定，公司决定于2013年9月23日起终止曾晓燕等11名同志的劳动关系，企业不支付任何经济补偿金。2015年9月7日，刘彬以水晶集团为被申请人向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法撤销水晶集团解除刘彬劳动关系的决定，恢复劳动关系，继续履行合同。2015年9月7日，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会筑人劳仲不字（2015）第228号不予受理申请通知书，以请求超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。刘彬遂诉至法院，请求判令：依法撤销水晶集团于2013年9月23日作出的解除刘彬劳动关系的决定，恢复刘彬与水晶集团之间的劳动关系。另查明，刘彬从2008年4月起至今，一直在贵阳市保安服务总公司小河分公司上班，期间的基本养老保险由该公司交纳。原判认为，本案争议的焦点为水晶集团解除刘彬劳动关系的决定是否合法，是否应当撤销。水晶集团在2013年9月23日，以刘彬严重违反单位的劳动纪律和规章制度，根据《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》有关规定，决定于2013年9月23日起终止刘彬的劳动关系。贵州水晶集团工发[2011]职字1号关于《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》经职工代表大会讨论通过，并以文件形式下发各单位组织职工学习,其第二十条规定，连续旷工五天及以上的，解除劳动合同。结合刘彬与水晶集团签订的三份《借外劳务合同》，均明确约定借用期满，刘彬及时回水晶集团处办理复岗手续，若拖延复岗，水晶集团将按旷工处理，三十天后（不再通知本人）作自动离职处理。刘彬曾于2013年7月6日到水晶集团处要求续签借外劳务合同，水晶集团当即表示不同意，并要求刘彬回水晶集团处待岗等待复岗，刘彬未回水晶集团待岗等待复岗，并一直在贵阳市保安服务总公司小河分公司上班，刘彬的行为确属严重违反了水晶集团的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，水晶集团单方解除与刘彬的劳动关系并未违反法律、法规的规定，刘彬诉请撤销水晶集团于2013年9月23日作出的关于解除刘彬劳动关系的决定的主张，无事实和法律依据，故不予支持。对水晶集团辩称刘彬起诉已过仲裁时效的抗辩意见，经查，贵州水晶集团人力字[2013]37号《关于解除曾晓燕等11名同志劳动关系的决定》至今未送达刘彬，故对该意见，不予采信。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、驳回原告刘彬的诉讼请求。二、案件受理费10元，予以免收。原审宣判后，刘彬不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、支持上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、2013年7月6日上诉人按照合同约定到被上诉人人事部办理复岗手续，人事部部长答复，因企业正在改制，像上诉人类似的情况比较多，公司还没出台复岗安排工作的具体办法，叫上诉人回家等候通知，上诉人回家后一直等待，2015年8月上诉人找到被上诉人，却被告知已经被解除劳动关系，被上诉人原人事部部长梅勇认可忘记通知上诉人复岗，工作失误，故上诉人并未违反公司规章制度；二、被上诉人制定的《职工奖惩办法》是2011年出台的，上诉人2004年就借调离开单位，被上诉人也从未组织上诉人学习宣传过，故其不具有法律效力；三、被上诉人未履行电话、邮寄等告知义务，直接以登报的方式解除与上诉人的劳动关系程序违法。水晶集团答辩称，上诉人与被上诉人签订的《借外劳务合同书》明确约定上诉人旷工30天后作自动离职处理，但上诉人外借期满后一直未回公司，从2008年4月起至今一直在贵阳市保安服务总公司小河分公司工作，被上诉人于2013年9月13日登报通知，再一次尽到告知义务，但上诉人置之不理，上诉人明知自己的行为违反法律和公司规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动关系，符合国家法律和公司规章制度的规定，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审经审理查明，本案一审中，刘彬为证明外借合同到期后其及时回公司办理了复岗手续，提供了一审委托代理人蒋兴平对梅勇进行调查所作的调查笔录，调查笔录载明，梅勇称2013年7月，梅勇系水晶集团人事部部长，刘彬因借调期满曾回来找梅勇，续签外调合同相关事宜，梅勇告知刘彬公司已停办外调合作等相关业务，公司要求所有人员回公司待岗，等候公司通知。后贵州省清镇市人民法院对梅勇进行调查，梅勇称刘彬在2013年7月回来，要求继续外借，公司没有同意，并要求刘彬在厂里听候岗位安排，公司要求外借人员回单位必须先到人力资源部报到，刘彬在2013年7月回来要求继续外调，公司没有同意，后刘彬就再也没有回来过，也没有到人力资源部报到等待待岗，公司对待岗人员要求必须回单位人力资源部报到。刘彬、水晶集团对梅勇的上述陈述均予以认可。另，刘彬于2015年8月签收了水晶集团解除其劳动关系的决定。以上事实有2015年9月7日调查笔录、2015年11月7日询问笔录等证据及当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。此外，二审经审理查明的事实与原判认定的事实相一致。本院认为，水晶集团、中国移动通信集团贵州有限公司开阳分公司、刘彬三方于2010年7月1日签订的《借外劳务合同》约定，刘彬的借用期限为2008年7月1日起至2013年6月30日止，借调期满，借用人员应及时回水晶集团办理复岗手续，进行上岗考试考核后复岗。若拖延复岗，将按旷工处理，三十天后（不再通知本人）作自动离职处理。借用期限届满后，刘彬于2013年7月6日向水晶集团人事部部长梅勇申请继续外借，梅勇不同意并要求刘彬在厂里听候岗位安排，但刘彬并未再回水晶集团报到、等待岗位安排，至2013年9月23日水晶集团作出解除与刘彬劳动关系的决定，刘彬已旷工两个多月，根据《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》第二十条“连续旷工五天及以上的，解除劳动合同”的规定，结合《借外劳务合同》的约定，水晶集团有权解除与刘彬的劳动关系，水晶集团在2013年9月23日以刘彬至今未按公司规定回单位办理相关手续、严重违反单位的劳动纪律和规章制度为由解除与刘彬的劳动关系并无不当，其要求撤销水晶集团于2013年9月23日作出的解除刘彬劳动关系的决定、恢复刘彬与水晶集团之间的劳动关系的请求，本院不予支持。关于刘彬提出其2013年7月6日到水晶集团办理复岗手续，梅勇告知其回家等候通知的上诉理由，其该项主张与梅勇的陈述并不相符，刘彬亦未提供其他相关证据予以证明，故刘彬的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于刘彬提出水晶集团并未组织其学习过《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》，该《办法》对其不具有法律效力的上诉理由，贵州水晶集团工发[2011]职字1号关于《贵州水晶有机化工（集团）有限公司职工奖惩办法》于2011年1月24日经职工代表大会讨论通过，并于2011年1月25日以文件形式下发各下属单位,该《办法》符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，刘彬认为该《办法》对其无法律效力的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于刘彬提出水晶集团在未经电话、邮寄送达不能的情况下，直接以登报的方式解除与上诉人的劳动关系程序违法的上诉理由，水晶集团2013年9月13日登报公告系要求刘彬自公告之日起5日内回公司办理相关手续，逾期公司将解除劳动合同，此时，水晶集团并未作出解除与刘彬劳动关系的意思表示，水晶集团于2013年9月23日作出解除与刘彬劳动关系的决定，刘彬于2015年8月收到该决定，故双方的劳动关系于2015年8月解除。刘彬的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，刘彬的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘彬负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 霞代理审判员 邓 艳代理审判员 李婷婷二〇一六年三月十日书 记 员 陈 燕