广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终14354号上诉人（原审原告）：周志平，住广州市天河区。委托代理人：陆金裕，广东君厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州对外经济贸易咨询有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：姜伟建，董事长。委托代理人：钱雪宇，该司职员。委托代理人：曾咏茹，该司职员。被上诉人（原审被告）：德迅（中国）货运代理有限公司广州分公司。住所地：广州市天河区。负责人：JENSDREWES。被上诉人（原审被告）：德迅（中国）货运代理有限公司。住所地：上海市闸北区。法定代表人：JENSDREWES。两被上诉人共同委托代理人：张柯华，广东敬海律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人：黄思哲，广东敬海律师事务所律师。上诉人周志平、广州对外经济贸易咨询有限公司（下称对外经贸公司）与被上诉人德迅（中国）货运代理有限公司广州分公司（下称德迅广州分公司）、德迅（中国）货运代理有限公司（下称德迅公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为，周志平与对外经贸公司签订劳动合同，双方存在劳动关系；周志平被对外经贸公司派遣至德迅广州分公司处工作，与德迅广州分公司存在用工关系。关于解除劳动合同关系的问题：《广东省人口与计划生育条例》第四十八条规定，国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。本案中，周志平生育第二胎虽然不符合计划生育政策，但是根据对外经贸公司的商事登记信息显示，对外经贸公司的股东广州对外经济发展总公司虽为全民所有制国有企业，但该公司只占有对外经贸公司30%的股权，现有证据不足以证实对外经贸公司属于国有企业或者国有控股企业。而且对外经贸公司以周志平违反计划生育为由解除双方的劳动合同，但对此并未提供相关的规定制度予以证实，因此对外经贸公司解除与周志平的劳动合同关系依据不足，应属于违法解除与周志平的劳动合同，故对外经贸公司应向周志平支付违法解除劳动合同的赔偿金，但无需支付经济补偿金和代通知金。2013年广州市职工月平均工资为5808元，而周志平在劳动合同解除前正常工作期间十二个月的平均工资为17900元，高于广州市上年度职工月平均工资的三倍，故对外经贸公司向其支付经济补偿的标准应按职工月平均工资的三倍计算。因此，对外经贸公司应向周志平支付违法解除劳动关系的赔偿金243936元（5808元/月×3倍×7个月×2倍）。德迅广州分公司作为用工单位解除与周志平的用工关系是基于对外经贸公司先解除与周志平的劳动合同，因此德迅广州分公司对此并无过错，因此无需承担连带责任。对外经贸公司虽然在周志平怀孕期间解除与周志平的劳动合同关系，但周志平在未取得计划生育证明的情况下怀孕生子，违反了计划生育政策，不受女职工三期的特殊保护。故周志平要求按17424元/月为标准支付20个月（至哺乳期满）的补偿金依据不足，原审法院不予支持。关于未付工资的问题：周志平自2014年4月2日开始休病假至2014年11月5日劳动合同关系解除时，德迅广州分公司从2014年4月开始按照病假工资的标准向周志平支付2014年4月至2014年10月的工资，上述期间的工资标准并未违反双方的约定亦未低于广州市最低工资标准，并无不当。德迅广州分公司确认未支付周志平在休病假期间2014年8月在家参与工作累计4个工作日、2014年9月在家参与工作累计0.5个工作日以及2014年11月1日至11月5日的工资，德迅广州分公司应当向周志平支付相应的工资3503.17元[（17900元/月÷21.75天×4.5天-2904元/月÷21.75天×4.5天）+2904元/月÷21.75天×3天]。根据《广东省工资支付条例》第十四条，用人单位可以从劳动者工资中代扣个人应缴纳的社会保险费和住房公积金。根据周志平的员工薪资明细表，德迅广州分公司为周志平垫付2014年9月份、10月份社会保险和住房公积金个人负担部分1925.84元[(3866.92元-2904元)×2个月]以及2014年11月份住房公积金个人负担部分2359元，两项共计4284.84元。故德迅广州分公司为周志平垫付的款项数额已超过前述应支付周志平的工资数额，无需再另行支付周志平2014年8月在家参与工作累计4个工作日、2014年9月在家参与工作累计0.5个工作日以及2014年11月1日至11月5日的工资。关于2014年度第13个月的工资问题。根据周志平提供的德迅广州分公司的《员工手册》第3.5条的规定“根据公司规定，每年12月底对所有在职员工将支付一个月（或按比例折算）的额外工资”，德迅广州分公司每年支付第13个月额外工资的对象是每年12月底仍在职的员工。周志平已于2014年11月5日离职，故周志平不符合领取第13个月额外工资的条件，周志平要求支付第13个月额外工资的请求原审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十四条，《广东省人口与计划生育条例》第四十八条，《广州市人口与计划生育管理办法》第六十五条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州对外经济贸易咨询有限公司支付给周志平违法解除劳动关系的赔偿金243936元。二、驳回周志平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由周志平负担。判后，周志平、对外经贸公司均不服，向本院上诉。周志平上诉请求维持第一项，并判决德迅公司、德迅广州分公司对该项判决承担连带责任，撤销原判第二项，改判支持其的原审第一项、第五项、第六项诉讼请求，其中第一项诉讼请求明确其要求补偿金348480元【17424×（7+13）】，第六项诉讼请求变更为对外经贸公司按照正常工资标准支付其2014年劳动节、端午节、中秋节各1日、国庆节3日的工资差额2831.45元。上诉事实和理由是：一、一审法院认为由于我方违反计划生育政策，因此要求补偿金依据不足。该认定没有法律依据，对外经贸公司也未提交相应的制度予以支持。《女职工劳动保护特别规定》并未规定违反计划生育政策的女职工不享受劳动保护的规定，因此无法律法规规定我方不应获得自怀孕至哺乳期被违法解除劳动关系的工资损失。即使根据公司的规章制度，一审法院不予支持产假期间的补偿有规章制度可依，但不支持孕期和哺乳期的补偿却没有任何依据。二、关于德迅公司、德迅广州分公司是否承担连带责任的问题。我方认为一个应考虑的因素是第二个行为主体是否对第一行为主体提出过建议、要求或引导，如答案是肯定的，第二行为主体应对第一行为主体导致的损失承担过错责任。我方的合法生育证明不是对外经贸公司所需，而是德迅广州分公司的要求。对外经贸公司解除行为的作出正是因为德迅广州分公司提供的信息和要求作以引导，否则仅收取管理费的派遣单位对外经贸公司没有必要解除与我方的劳动关系。第二个应考虑的因素是第二个行为主体是否明知或应知第一个行为的违法性或不合理性。德迅广州分公司的员工手册规定，即使女职工违反计划生育政策，单位仍应维持劳动关系，其在长期与对外经贸公司合作期间也明知派遣员工中本就存在违反计划生育政策的员工，但对外经贸公司并未有过辞退类似员工的前例，而在处理我方的关系时却依据对外经贸公司的违法解除行为而解除用工关系。德迅广州分公司应当意识到解除行为是违法的且不合理的，其作出的解除行为必然存在过错，导致我方的损失，应承担连带责任。三、对外经贸公司应按照正常工资标准计算我方法定节假日的工资。四、对外经贸公司应按比例支付我方2014年底第13个月工资。对外经贸公司上诉请求撤销原判，改判驳回周志平的诉讼请求。上诉理由是：我司于2014年9月22日开始接到德迅广州分公司反映周志平以怀孕为由连续病假，却未能提供相关准生证等，我司多次要求周志平提供相关合法生育证明，但其拒绝提供。我司根据《广东省人口与计划生育条例》第四十八条的规定，解除了与周志平的劳动关系，并通知了德迅广州分公司。根据《宪法》第二十五条、《人口与计划生育法》第七条、第十二条、第十七条、《广东省人口与计划生育条例》第四条的规定，我司解除与周志平的劳动合同于法有据。周志平强行生育二胎的行为，已经违反了宪法以及地方性法规等相关规定。德迅公司、德迅广州分公司答辩称，周志平的第一、二、三项原审诉请与我方无关，我方已足额发放其工资，也不存在发放其第13个月工资的法律义务。本院查明，2012年4月1日，周志平与对外经贸公司签订了最后一期劳动合同。其中，“第三条劳动纪律”3.1约定，“乙方（周志平）应自觉遵守国家的法律、法规和社会公德、职业道德，自觉维护甲方（对外经贸公司）的声誉和利益”。“第十六条其他约定和说明”16.3约定，“本合同未尽事宜，双方另有约定的从约定；双方没有约定的，从相关法律、法规、规章；法律、法规、规章没有规定的，双方应遵循平等自愿、协商一致的原则，另行签订协议作为本合同的补充协议。本合同如与国家法律、法规不一致，应以法律法规为准。”二审时，对外经贸公司补充提交广东省对外发展联络室于2016年8月4日出具的证明，称为了工作需要，我室于2003年参与了对外经贸公司的改制工作，以我室干部姜伟建同志的名义控股70%为法定代表人，现在人事管理仍按国家机关和事业单位和国有企业的管理模式执行。周志平质证称，对方已经放弃了一审时举证的权利，应承担举证不能的后果，对于该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，证据上没有签字和盖章，是自身打印形成的，不能对抗工商登记中显示其个人控股70%的信息。德迅公司、德迅广州分公司质证称，确认该证据材料的真实性、合法性和关联性。另查明，周志平确认其的第三项上诉请求没有具体的法律依据，是参照女职工劳动保护特别条例第7条计算的，其中的“7”指工作的年限，“13”指孕期最后一个月加上12个月的哺乳期，“17424”指2013年广州市职工平均工资的三倍。本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，周志平、对外经贸公司成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。双方对代通知金、病假工资、工作日工资等问题均未提出异议，视为服判，本院予以维持。关于对外经贸公司应否向周志平支付违法解除赔偿金的问题。《中华人民共和国人口与计划生育法》第二条规定：“我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策”。第十二条第二款规定：“机关、部队、社会团体、企业事业组织应当做好本单位的计划生育工作”。《广东省人口与计划生育条例》第四条规定：“夫妻双方有依法实行计划生育的义务，实行计划生育的合法权益受法律保护。不实行计划生育是违法行为。”第十三条第二款规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位应当做好本单位的人口与计划生育管理工作，实行单位法定代表人责任制，接受所在地乡镇、街道人口和计划生育工作机构的业务指导和监督检查。”因此，计划生育属于基本国策，作为劳动者的个人和企业均负有遵守计划生育的基本义务。女职工怀孕、生育均负有遵守计划生育的法定义务，女职工在怀孕、生育时享有的特殊法定权利也必须以符合计划生育的国策、法律作为前置条件。同时，周志平、对外经贸公司在最后一份劳动合同中也约定了周志平“应自觉遵守国家的法律、法规和社会公德、职业道德，自觉维护甲方的声誉和利益”。“本合同未尽事宜，双方另有约定的从约定；双方没有约定的，从相关法律、法规、规章；……本合同如与国家法律、法规不一致，应以法律法规为准。”的内容，故对外经贸公司根据上述法律、法规的规定以及合同的约定，在周志平在合理期限内无法提交合法的生育证明情况下解除与周志平之间的劳动关系，属于履行其法定的计划生育管理义务，并非违法解除与周志平的劳动合同，因此周志平请求对外经贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。同理，周志平要求德迅公司、德迅广州分公司就违法解除劳动关系赔偿金承担连带责任，亦无事实和法律依据，本院亦予驳回。关于补偿金问题。我国实行人口计划生育，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。周志平不具备生育第二个子女的条件，亦没有办理生育第二个子女的手续。周志平要求该补偿金没有事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于法定节假日工资、2014年度第13个月工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，周志平既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对周志平的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第二条、第十二条第二款、《广东省人口与计划生育条例》第四条、第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2690号民事判决。二、驳回周志平的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人周志平负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  崔利平审判员  印 强二〇一六年十一月十五日书记员  刘海杰