广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法审监民抗再字第50号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：东莞市迅捷汽车综合性能检测有限公司，住所地东莞市松山湖科技产业园区。法定代表人：王镇威，总经理。委托代理人：曾捷，广东法仕律师事务所律师。委托代理人：宋文，广东法仕律师事务所律师。被申诉人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：广州普基建材有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：周秀梅，董事长。委托代理人：宋立，广东经纶律师事务所律师。原审第三人：吴锦雄，住广州市海珠区。申诉人东莞市迅捷汽车综合性能检测有限公司（以下简称迅捷公司）因与被申诉人广州普基建材有限公司（以下简称普基公司）、原审第三人吴锦雄承揽合同纠纷一案，不服本院于2013年12月13日作出(2013)穗中法民二终字第1526号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2015年3月16日作出粤检民（行）监[2014]44000000460号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2015年4月24日作出（2015）粤高法审监民抗字第60号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员郑和平出席法庭。迅捷公司的委托代理人曾捷、宋文，普基公司的委托代理人宋立到庭参加诉讼。吴锦雄经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。普基公司于2012年12月28日起诉请求：1.迅捷公司向某基公司支付拖欠的工程款人民币457602.15元及从2012年4月13日起按每天1‰标准计算至偿清款项之日止的违约金，违约金暂计至起诉时为人民币293062.55元；2.迅捷公司向某基公司支付赔偿损失款人民币221862.73元（以上合计人民币972527.43元）；3.迅捷公司负担案件的全部诉讼费用。迅捷公司反诉请求：1.普基公司向迅捷公司支付违约金人民币89192.95元；2.普基公司承担案件的全部诉讼费用。广州市番禺区人民法院一审查明，2010年10月16日，迅捷公司与普基公司就东莞市迅捷汽车综合性能检测中心工程铝合金窗安装工程购销事宜签订一份《铝合金门窗销售及安装合同》，其中约定：迅捷公司向某基公司购买铝合金门窗及安装，产品价格为综合单价含安装费、玻璃费，运输及保险由普基公司负责，不含税，合同金额为人民币1158350元，具体货款总金额按实际供货量结算；结算工程量按双方确认图纸为准，以实际完工面积计算；签订合同、图纸确认及普基公司收到预付款后按迅捷公司土建工程进度分批供货，在土建完成门窗洞口后普基公司十五天内开始安装门窗框，交货期如有更改，以双方签字确认的书面文件或传真件为准；生产周期为每批次图纸尺寸确定后，双方签字后十天内发货，路上运输时间为一天左右；发货后，由普基公司通知并把发货单传真到迅捷公司收货人处确认；每批次总安装工期为七天内；本合同经双方代表签字，迅捷公司五天内支付总货款金额的15%预付款给普基公司后，方可生效；若预付款延迟支付一天，则合同内约定的工期顺延一天；安装款以进度计算，首先完成门窗底框后，经迅捷公司确认后，五个工作日迅捷公司支付本批次货款的30%给普基公司；在安装固定玻璃和推拉窗扇后，经迅捷公司确认，五个工作日支付本批次货款的30%给普基公司；在安装平开窗扇和门扇后，全部安装完工并送相关部门检测合格后，五个工作日内，迅捷公司支付本批次货款的20%给普基公司；余款5%作为质量保证金（一年质保，从完工之日起算），质量保证期满后达到质量要求，到期后七天内一次性付清；如迅捷公司未按合同约定的时间付款，及按时验收，造成交货期延后和安装工期延后，所有相关损失均由迅捷公司负责；付款后一天，则交货期和安装时间也顺延一天；迅捷公司需安排合格的施工窗洞，免费提供可以施工的场地和辅助工具和材料（脚手架和扶梯、升降机、水泥沙、水电等），迅捷公司付配合费给土建施工队，由施工队配合普基公司工作；迅捷公司不能按合同约定及时付款，每拖延一天按合同总款1‰支付违约金；迅捷公司因工程资金不到位、窗洞未完成等问题引起中途停工，迅捷公司应全部赔偿普基公司实际发生的损失，而且工期顺延不应视为普基公司违约（含普基公司人员往来差旅费、伙食费、误工费等）；合同执行中双方如有争议，任何一方均可到本方公司所在地的国家法律机构寻求法律的支持。合同签订后，迅捷公司于2010年10月30日向某基公司支付预付款173752.50元。2010年12月14日，双方签署了一份《东莞市迅捷汽车综合性能检测中心车间及宿舍楼铝窗数量及面积结算报告书》，确认供货及安装数量面积583.3075平方米。2010年12月25日，涉案工程土建门窗洞口全部完成。根据上述结算报告书，迅捷公司于2010年12月16日向某基公司支付了该部分工程60%的进度款计139993.80元。2011年1月7日，普基公司、迅捷公司双方签署一份《东莞市迅捷汽车综合性能检测中心综合楼铝窗、幕墙数量及面积（底框结算依据）》，确认完成110隐框窗部分1048.86平方米，110隐框门连窗部分96.04平方米，90推拉窗部分48.36平方米。根据上述文件，迅捷公司于2011年1月18日支付该部分工程30%的进度款计230499.30元。2011年1月4日，东莞市迅捷汽车综合性能检测中心建设工程总包方向迅捷公司发出一份《工作联系函》，称计划在1月15开始拆除外脚手架，但铝合金窗施工队现阶段施工速度太慢，要求迅捷公司督促加快施工进度，确保在1月15日前完成所有外窗施工。2011年1月20日，该总包方拆除了涉案工程的脚手架。2011年3月3日，迅捷公司向某基公司发出一份《工作联系函》，称普基公司经多次催促，至今仍未正式开工，要求普基公司尽快完成三性检测工作。普基公司庭审中则表示未收到该函。2011年3月17日，迅捷公司向某基公司送达一份《通知单》，称迅捷公司在2011年3月3日发出的联系函至今未回复，如果迅捷公司今发的通知单三天内不来人施工和协商，迅捷公司有权请第三方施工，施工中发生的费用将从工程余款中扣除；迅捷公司将按合同追究普基公司违约责任。普基公司的员工何仪签收时，也当场向迅捷公司提供了一份《补充协议书》。该《补充协议书》的第一条载明：原《铝合金门窗销售及安装合同》双方执行情况如下：1、普基公司已经对检测车间及宿舍楼（全部完成）的90推拉窗及百叶窗的供货及安装完工，面积共583.3075平方米，对综合办公楼（部分完工）的110窗、110门连窗、90推拉窗分别完成1048.86平方米、96.04平方米、48.36平方米（均为底框部分）；2、迅捷公司的履行部分为（1）按合同总金额付15%预付款173752.50元；（2）对检测车间及宿舍楼的工程量付60%的进度款139993.80元；（3）对综合楼的工程量付30%的进度款230499.30元；3、双方对合同及工程进程均按照约定履行。第二条载明：新争议部分因工程进行到春节期间，双方均按照实际情况，放假休息；在放假期间，综合楼的施工排栅的所有人自行拆除了其租用的施工排栅，造成普基公司休假返工后，无法继续安装综合楼的玻璃部分，造成工程停工。第三条则载明：按原来合同的条款及通常惯例，迅捷公司有义务免费提供施工排栅给普基公司使用。双方在交还上述文件后，未能就加脚手架拆除后需租用高空吊篮施工的费用再行协商并达成一致。2011年3月30日，迅捷公司因此与吴锦雄签订一份《东莞市迅捷汽车检测中心铝合金门窗工程合作协议书》，约定由吴锦雄作完普基公司未完成的后续工程。后吴锦雄于2011年5月完成后续工程。吴锦雄在申领后续工程款过程中仍使用普基公司的名义。就此，迅捷公司及吴锦雄均称系因迅捷公司财务不了解法律，出于做账的需要，仍要求使用普基公司申领款项。普基公司因此在庭审中称吴锦雄系其公司员工，之后工程系由吴锦雄代表普基公司完成。普基公司又称上述2010年12月14日、2011年1月7日的两次结算即为对全部工程的结算，因此后续工程虽需分期完工、付款，普基公司也未再与迅捷公司结算、向迅捷公司申请进度款；在双方未能就需租用高空吊篮的费用承担的情况下，普基公司即恢复施工，是考虑在施工中继续进行协商；后续工程是用普基公司的高空吊篮完成施工。普基公司于庭审中提供了一份委托他人于2011年4月13日拍摄的涉案工程的录像，该录像显示工程并未全部完工。普基公司称为证实迅捷公司已使用涉案工程的车间和宿舍楼，也是为了纪念，并不是为证实当时全部工程已完工。普基公司另提供了购销合同3份、收款收据8份、送货单2份、产品明细表一份，主张迅捷公司使用了普基公司在工地的剩余备料。迅捷公司对该些证据不予确认，并认为其中送货单的送货时间证实普基公司起诉状主张的工程于2012年1月11日完工不实。一审法院询问普基公司，该20多万元的备料是否准备用于涉案工程。普基公司予以确认。一审法院因此询问为何剩余如此多的备料，是否表明普基公司未完成剩余工程。普基公司则仍称：坚持是涉案工程备料。一审法院再询问，剩余20多万元备料，为何普基公司未取回。普基公司称与迅捷公司还有其他项目在洽谈，所以还未取回。广州市番禺区人民法院一审认为：关于普基公司、迅捷公司双方2010年12月14日、2011年1月7日两次结算确认的工程之外，剩余工程是否为普基公司所完成的事实认定问题。普基公司起诉状主张已于2011年1月11日接收、使用工程。但普基公司于2011年3月17日送达给迅捷公司的《补充协议书》则证实至该日，迅捷公司除完成上述两次结算确认的工程量外，未有新完成的工程量。普基公司称吴锦雄系其员工并代表其完成了剩余工程，仅凭吴锦雄在与迅捷公司的结算中使用了普基公司的名义该点则完全不足以证实，普基公司未能提供其他任何证据，一审法院不予采信。普基公司关于双方未能就租用高空吊篮的情况下恢复施工是考虑在施工中继续协商、上述两次结算即为全部结算、因此之后未再结算并申领进度款的陈述也不合情理，无法采信。普基公司在工程未完工的情况下，委托他人对涉案工程进行拍摄，也只能证实当时普基公司已离场，普基公司在为随后的纠纷而保全证据。综上，一审法院认定，普基公司完成的工程仅为2010年12月14日、2011年1月7日两次结算确认的工程量。普基公司已全部完成检测车间及宿舍楼的供货及安装，根据合同约定的进度款支付方式，包括预付款在内，迅捷公司支付了该部分工程75%的工程款，因此还应支付25%的工程款58330.75元。至于第二次结算确认的工程量仅为底框部分，迅捷公司已按合同约定支付了包括预付款在内45%的进度款，在普基公司未继续完成后续工程的情况下，迅捷公司的付款应认定为足额。故迅捷公司还需支付工程款58330.75元给普基公司。普基公司请求超出此数额的部分，一审法院不予支持。因普基公司在其完成的工程送检前已离场，双方也未就该剩余款进行过结算，迅捷公司至今未付显非故意违约，普基公司请求逾期付款违约金，一审法院不予支持。根据双方合同约定，普基公司发货后，应由普基公司通知并把发货单传真到迅捷公司收货人处确认。普基公司提供的购销合同3份、收款收据8份、送货单2份、产品明细表不足以证实普基公司离场后仍有备料在迅捷公司处并由迅捷公司使用完毕，普基公司未能提供任何迅捷公司确认收到其主张的剩余备料并使用的证据，对普基公司关于赔偿备料损失的诉求，一审法院依法予以驳回。关于是否存在普基公司施工延期的问题。根据合同约定，普基公司按土建工程进度分批供货，在土建完成门窗洞口后普基公司十五天内开始安装门窗框；每批次总安装工期为七天内。根据该约定，第一期工程工期应在土建完成门窗洞口后的22天之内完成。双方实际并无约定工程全部完工的期限。双方在进行第二次进度结算的时候，根本未涉及普基公司施工延期的问题。而之后迅捷公司另由吴锦雄完成后续工程，实际用时也近两个月。迅捷公司主张普基公司应在2011年1月12日前安装完成全部工程，与事实不符，一审法院不予采信。迅捷公司反诉请求普基公司支付延期竣工的违约金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、迅捷公司于判决发生法律效力之日起十日内支付58330.75元工程款给普基公司；二、驳回普基公司的其余诉讼请求；三、驳回迅捷公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7675元（其中本诉受理费6763元，反诉受理费912元），由普基公司负担7269元，迅捷公司负担406元。判后，普基公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案的施工主体和结算主体均是普基公司，迅捷公司却向吴锦雄支付剩余工程款构成错误支付和违约，迅捷公司应就此承担不利的法律后果，向某基公司支付剩余的工程款人民币457602.15元及从2012年4月13日起按每天1‰标准计算至偿清款项之日止的违约金。2、迅捷公司和某雄因恶意串通所支取的工程款，损害了普基公司的利益，依法应确认为无效支付，并由迅捷公司和某雄共同向某基公司支付剩余的工程款人民币457602.15元及从2012年4月13日起按每天1‰标准计算至偿清款项之日止的违约金。3、迅捷公司和某雄擅自使用普基公司的备料玻璃、铝材及幕墙配件，应向某基公司赔偿损失款人民币221862.73元。一审判决认定事实和适用法律均有错误，故普基公司特向二审法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判迅捷公司和某雄共同向某基公司支付剩余的工程款人民币457602.15元及从2012年4月13日起按每天1‰标准计算至偿清款项之日止的违约金；2.判决迅捷公司和某雄向某基公司赔偿损失款人民币221862.73元；3.迅捷公司和某雄负担本案一审、二审的诉讼费用。针对普基公司的上诉，迅捷公司答辩称：1.普基公司没有完成全部工程，停工退场前的工程款迅捷公司已经支付完毕。迅捷公司不存在普基公司所称的违约逾期支付工程款的问题。2.普基公司主张迅捷公司赔偿备料器材221862.73元没有事实依据。因为在退场的时候没有这些备料材料。迅捷公司委托吴锦雄包工包料做普基公司未做完的剩余工程，迅捷公司也不需要使用普基公司的配件。普基公司在上诉状中主张已经完成全部工程，既然完成全部工程，怎么还有22万多元的配料。普基公司上诉的请求以及理由没有依据，请求二审法院依法予以驳回。迅捷公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：1、普基公司中途退场未履行门窗送检义务及一年质保义务，应扣除5％质保金，一审判决未扣除该质保金而要求迅捷公司支付已完工程的全部工程款，明显错误。2、一审判决认定普基公司无需向迅捷公司承担违约责任的理由不能成立，普基公司中途停工，导致案涉工程延误，依法应当承担违约责任。普基公司就检测车间和宿舍楼该两批次已经完工，对于最后综合楼这一批次的应完工时间，综合楼的图纸在2010年12月14日之前就已经确定，而由于综合楼的门窗洞口在2010年12月25日完成，综合楼铝合金安装工程应在2010年12月25日起18天内即2011年1月12日完成，但是，直到2011年3月30日迅捷公司另行委托第三人施工时普基公司都未完成，普基公司延期73天。一审判决以进度结算时未涉及到施工延期问题不支持迅捷公司追究普基公司的违约责任，没有法律和合同依据。一审判决以“由吴锦雄完成后续工程实际用时也近两个月”认定迅捷公司无权追究普基公司违约责任也不当，无论吴锦雄花多长时间完成后续工程，这是吴锦雄和迅捷公司之间的事情，与普基公司是否逾期完工没有任何关系。综上所述，普基公司没有履行门窗送检义务和质保义务，普基公司中途停工73天拒不复工，故上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令迅捷公司无需向某基公司支付工程款58330.75元；2.撤销一审判决第三项，判令普基公司应向迅捷公司支付违约金84559.55元；3.判令普基公司承担一切诉讼费用。针对迅捷公司的上诉，普基公司答辩称：1.迅捷公司不按时付款，应该按照合同约定支付违约金，就宿舍楼和车间，迅捷公司已经确认尚欠58330.75元，按照双方约定，该笔款项应该自检测合格5天内支付，在本案涉案工程的合格时间是2012年5月24日，迅捷公司应该于5月30日支付宿舍楼和车间尚欠的工程款；2.按照普基公司和迅捷公司合同约定，需方资金问题导致的原因，工期顺延不违约。2011年1月7日，迅捷公司收到普基公司提供关于综合楼的结算书，按照约定，迅捷公司应该在5天内2011年1月12日支付该笔款项，但是迅捷公司于1月19日才支付综合楼的款项。根据双方约定迅捷公司已经构成违约，而且工期可以顺延。另外在2011年1月15日，迅捷公司所发包的电白某公司拆除了脚手架。而普基公司1月19日才收到综合楼的23万元款项，也丧失了进一步施工的条件。由此产生的损失，迅捷公司应该承担相应的责任。至于具体的损失，就是本案的备料损失，有购货合同和供货单和迅捷公司的请款单和证人证言可以证实。由于迅捷公司未能及时提供工程款及提供脚手架条件已经构成违约，应当支付尚欠58000多元等损失。经审理查明，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，本案为承揽合同纠纷，普基公司与迅捷公司签订《铝合金门窗销售及安装合同》，该合同合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，切实履行合同。根据合同约定，普基公司在收到预付款后，在土建完成门窗洞口后十五天内开始安装，每批次工期七天。2010年12月25日，土建工程门窗洞口完成，预付款在之前迅捷公司也已经支付，1月7日普基公司完成了底框及部分安装工程，依约门窗底框完成后，迅捷公司应在五个工作日支付货款30%。但是，在双方均知道总包方要在1月15日拆除外脚手架的情况下，迅捷公司并未依照约定及时确认并支付货款，至1月18日才支付30%的进度款，而普基公司在迅捷公司已经于1月4日发函催促安装工程，并告知1月15日开始拆除外脚手架情况下，并未予以重视，仍然纠结于迅捷公司没有支付30%的货款，不是积极沟通解决问题，而是消极等待，导致1月15日总包方拆除外脚手架，安装工程未能完成。之后，双方又纠缠于施工排栅由谁租用，最终导致该安装工程拖延三个月后由第三人完成。可见，造成本案安装工程延误及本案纠纷，双方均有过错。迅捷公司、普基公司认为对方违约并要求对方承担违约责任的理由均不能成立，迅捷公司要求普基公司支付违约金84559.55元的上诉请求，普基公司要求迅捷公司支付违约金的上诉请求，本院均不予支持。本案安装工程在2011年5月已经完成并交付使用，合同约定质保金为工程完工之日起一年，诉讼时已超过质保期，并没有证据显示质量存在问题，迅捷公司仍要求扣除质保金，理由不成立。对于普基公司已经完成的工程部分，迅捷公司应当按照合同价款支付全部款项，一审法院判令迅捷公司支付未付的25%工程款58330.75元正确，迅捷公司拒绝支付的请求，本院亦不予支持。由于迅捷公司与普基公司并未达成解除合同协议，而直接将工程交予第三人吴锦雄承接，普基公司安装工程材料未能及时搬离场地符合情理，迅捷公司在将后续安装工程直接交予吴锦雄完成时，亦未与普基公司进行现场清理及交接。现普基公司提交了材料购销合同、收款收据、送货单等，证明其在工地的剩余备料，而诉讼中，吴锦雄并无提交其购买安装工程材料用于施工的证据，迅捷公司也没有证据证实普基公司的安装材料备料已经搬离现场以及后续安装为吴锦雄另行购买安装材料，仅以现场没有安装材料备料抗辩，应承担不利后果。故对于普基公司要求迅捷公司赔偿材料款的请求，本院予以支持。由于吴锦雄仅为本案第三人，并非被告，一审中，普基公司也没有要求吴锦雄赔偿材料款，故二审普基公司要求吴锦雄共同赔偿材料款本院不予支持。迅捷公司赔偿普基公司材料款后，其与吴锦雄之间的材料款项由迅捷公司与吴锦雄另行协商处理，本案不予调处。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对于材料款赔偿请求认定不当，本院予以纠正，其他判项本院予以维持。普基公司其他上诉请求及迅捷公司的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决：一、维持广州市番禺区人民法院(2013)穗番法民二初字第70号民事判决的第一、三项；二、撤销广州市番禺区人民法院(2013)穗番法民二初字第70号民事判决的第二项;三、东莞市迅捷汽车综合性能检测有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付材料赔偿款221862.73元给广州普基建材有限公司；四、驳回广州普基建材有限公司其他诉讼请求。东莞市迅捷汽车综合性能检测有限公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7675元由迅捷公司负担3157元，由普基公司负担4512元。二审判决生效后，迅捷公司向检察机关申诉，广东省人民检察院抗诉称：终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，普基公司起诉主张在涉案施工现场存有价值221862.73元的剩余备料，依法应由其完成举证责任。对该项事实的认定，应从双方证据的证明力大小比较分析：普基公司为证明工地尚有备料，向法院提交了以下证据：购销合同、收款收据、送货单、产品明细表。现将上述证据的证明力分析如下：（1）购销合同为普基公司与案外材料厂商签署，仅能证明普基公司与案外材料厂商在1月份停工后的买卖合同关系；（2）送货单为材料厂商向某基公司送货的单据，并非材料厂商向迅捷公司送货的单据；（3）收款收据为其他材料厂商出示的收到普基公司材料款的证明；（4）产品明细表反映的是普基公司向材料厂商订货的信息。诉讼中，普基公司还提交了公司安装班长梁某的《证明书》，但该证人与普基公司存在紧密的利害关系。迅捷公司否认施工现场有剩余备料，反驳认为普基公司未按约定完成交货义务。经查，双方签订的《铝合金门窗销售及安装合同》对于送货验收的程序、联系人、地点及方式均作出了明确的约定。第2-3条约定了交货地点；第2-4条约定了收货人姓名和电话；第4-3条约定的验收程序为：“验收无误，双方签名确认，货物交由需方保管，供方不负任何责任”。由此可见，合同对普基公司送货到施工现场约定了明晰的规范。货物运送到施工现场后应由双方签名确认方可证明运抵。普基公司提供的证据仅反映普基公司与案外材料厂商的买卖合同关系及送货关系，并没有迅捷公司的签名确认，普基公司也没有提交其他任何证明迅捷公司确认收到其主张剩余备料并使用的证据。综合分析，普基公司未完成其在施工现场有剩余备料的举证责任。终审判决将第三人吴锦雄未提交购买施工材料的证据作为论证理由之一。经查，一审阶段法院并未要求第三人吴锦雄提交相关证据，二审阶段第三人吴锦雄并未出庭，该事宜不能用以认定事实。迅捷公司述称：同意抗诉机关的抗诉意见。1、二审判决认定法律关系性质、适用法律确有错误。本案系承揽合同纠纷，二审判决要求赔偿属于侵权纠纷。2、二审判决认定法律关系主体确有错误。即使本案按侵权关系审理，侵权人也不是迅捷公司，二审判决迅捷公司为侵权人及承担侵权责任明显错误。3、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。就本案现场到底是否有备料、备料价值多少的基本事实，二审判决没有任何直接证据，仅凭不具有证明力的间接证据和推断来认定。4、本案有新证据足以推翻二审判决。根据吴锦雄购买材料用于后续工程的送货单等，足以证实吴锦雄系自己购买材料用于涉案后续工程，现场并无所谓普基公司备料。5、关于是否还应当支付已经做完工程的剩余的5%的款项问题。根据合同的约定，我方支付该款的前提是普基公司应当去送检，现没有达到支付的条件，所以我方不应当支付。6、二审判决认定普基公司没有逾期完工，不需要支付违约金是完全错误的，因我方未逾期付款，普基公司不能以此延工期。普基公司答辩称：1、根据合同法第一百一十三条规定，迅捷公司应当赔偿损失，因为本案材料款属于违约造成的损失。2、关于材料损失款，原审已提交购销合同明细表、收款收据等所证实。3、本案的证人证言以及相反的收款收据证明涉案工程所使用的材料就是本案所争议的22万多的材料。该部分在一二审已经出具证明书并提供了相关的施工依据。4、迅捷公司当庭提交的送货单并非新证据，不予质证，也没有相关的盖章，我方不认可。5、迅捷公司所签订的合同，损害了本合同的利益和普基公司的利益，迅捷公司由此所产生的损失，应当找吴锦雄追讨。本院再审查明的事实与原审一致。另查明：迅捷公司与普基公司签订的《铝合金门窗销售及安装合同》第4点验收部分约定：验收地点：由供需双方派人员在现场进行验收。验收标准：所有规格品种需按“东莞市工程质量检测中心”要求送检合格，以双方确认的样板为准，符合双方约定的、提供的图纸要求。验收无误，双方签名确认，货物交由需方保管，供方不负任何责任。交货签收如有质量问题，应在收货物后3天内提出书面通知，逾期提出，视为无效等。普基公司一审时提交了梁某出具的《证明书》，称“2010年10月15日至2011年5月3日期间，作为广州普基建材有限公司的安装班长，全程带领班组的安装工人现场完成了东莞迅捷汽车综合检测有限公司的铝合金门窗和幕墙工程。在综合楼的后期也使用普基公司存放于现场的备料（含铝材、玻璃胶、五金配件、玻璃等）。”一审时第三人吴锦雄提交了收据、支出证明单、请款单等材料，其中提及吴锦雄向案外人订购玻璃并采购结构胶、耐侯胶等。再审期间，迅捷公司提交几份送货单，主张吴锦雄自行购买材料用于后续工程，现场并无普基公司的备料。普基公司以送货单没有盖章为由，对该部分送货单不予认可。再审庭审中，审判人员询问：有无证据证明你方所称的材料在迅捷公司工地？普基公司称：有证人证言，该证人是普基公司的员工，原审时没有出庭作证；我方认为根据经验法则，工程已经实际使用，对方没有证据证明有买材料，依据我们签订的合同，所以我方认为是我方购买的材料实际为迅捷公司所使用；我方曾经于2012年12月13日向对方发出工程结算书。原审时普基公司提交的购销合同、送货单、收款收据等证据反映的是普基公司与案外人的购销合同关系，在迅捷公司对该部分证据不予确认的情况下，一、二审均未对该部分证据材料的真实性及关联性进一步审查。再审时，本院依法释明，要求普基公司提交其主张赔偿的相关材料的明细，包括材料的名称、用于涉案工程的位置、采购来源、金额及相关凭证等，并强调不能提交虚假材料，否则将依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定予以制裁。在本院指定的期限内，普基公司未提交上述材料。本院再审认为，本案再审双方争议的焦点为普基公司要求迅捷公司赔偿材料损失款221862.73元是否有事实及法律依据。第一，普基公司一审时提交的材料购销合同、收款收据、送货单等证据反映的是普基公司与案外人的法律关系，在迅捷公司对该部分证据不予确认的情况下，一、二审均未对该部分证据材料进一步审查。一审判决对该部分证据未予确认，而二审判决则直接采信。再审期间，经本院释明，普基公司未能提交上述材料的明细资料，无法确认其原审时提交的购销合同及相关单据的真实性，也无法确认该部分证据反映的材料与案涉工程是否有关，对此普基公司应承担举证不能的法律后果。普基公司要求迅捷公司支付材料损失款，除提交上述与案外人之间的购销合同及相关单据外，还提交了梁某的证人证言。该证言称梁某是普基公司的安装班长，显然该证人与普基公司存在利害关系，且该证人未出庭作证，依法不能单独作为认定相关事实的依据。第二，双方当事人签订的《铝合金门窗销售及安装合同》明确约定，交货时由供需双方派人员在现场进行验收，验收无误，双方签名确认，货物交由需方（即迅捷公司）保管，供方（即普基公司）不负任何责任。根据上述约定，普基公司如有货物送到涉案场地，应由双方验收确认。但普基公司未能提交相关验收及交接凭证，不能证实其将价值221862.73元的材料送到涉案场地。此外，自2011年3月双方因施工排栅问题产生争议，至2012年12月普基公司提起本案诉讼，时间长达一年多。普基公司未提交证据反映其曾向迅捷公司主张返还材料或者赔偿材料损失款，明显不符合常理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。普基公司未提交证据证实其向迅捷公司提供了价值221862.73元的材料。对于普基公司要求赔偿备料损失的诉请，依法应予驳回。综上所述，原审判决对普基公司是否提交证据证实其向迅捷公司提供了价值221862.73元的材料认定有误，再审予以纠正。检察机关的抗诉意见有理，本院再审予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）穗中法民二终字第1526号民事判决；二、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第70号民事判决。二审案件受理费7675元，由普基公司负担7269元，迅捷公司负担406元。本判决为终审判决。审 判 长  王 维审 判 员  廖俊莲代理审判员  林锐君二〇一六年三月十一日书 记 员  温国林高宝韫