重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终39号上诉人（原审被告）：桃源县众联钻井有限责任公司，住所地：湖南省常德市桃源县漳江镇黄花井社区漳江中路66号，组织机构代码59101601-1。法定代表人：粟高勇，该公司董事长。委托代理人：白欢欢，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨拥军，男，1962年1月7日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。委托代理人：杨帮国，重庆万忠律师事务所律师。上诉人桃源县众联钻井有限责任公司（以下简称众联钻井公司）与被上诉人杨拥军工伤保险待遇纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年5月8日作出（2015）涪法民初字第00403号民事判决。众联钻井公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：2012年11月5日，众联钻井公司与中国石化集团西南石油局第五物探大队签订了《物探钻井工程承包合同》，众联钻井公司在涪陵区南沱镇履行前述合同的钻探作业中，杨拥军在钻井处从事杂工工作，双方未签订书面劳动合同，众联钻井公司也未给杨拥军参加工伤保险。2012年12月22日，杨拥军在工作中不慎摔伤，于2012年12月30日到武隆县康复医院住院治疗至2013年1月27日出院，共计住院28天，杨拥军垫付医疗费19023.64元。被诊断为：左胫骨平台内侧粉碎性骨折；左膝关节内外侧半月板损伤；左膝关节内侧副韧带损伤。经杨拥军申请，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局认定杨拥军属因工受伤，众联钻井公司不服该认定诉至法院，本院终审判决认定杨拥军属因工受伤。2014年7月3日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定杨拥军之伤构成工伤9级，杨拥军垫付鉴定费400元。2014年7月25日，杨拥军向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会逾期未作出裁决，杨拥军遂诉至一审法院。杨拥军诉称：我于2012年12月22日在众联钻井公司工作中受伤，有关部门认定我系因工受伤，鉴定为9级伤残。2014年7月15日，我向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委逾期未作出裁决。请求判决解除我与众联钻井公司的劳动关系，并给付我一次性伤残补助金36000元、一次性医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资25512元、工伤生活津贴37919.70元、医疗费19144.50元、第二次手术费6000元、护理费2240元、住院伙食补助费1400元、鉴定费400元、交通费200元。众联钻井公司未作答辩。一审法院认为：众联钻井公司未给杨拥军参加工伤保险，应当承担赔偿杨拥军工伤保险待遇的民事责任。由于杨拥军在众联钻井公司工作时间短，杨拥军也未提交充分的证据证明约定的工资标准，酌定以2012年度重庆市职工平均工资标准确定杨拥军的工资。杨拥军在停工留薪期届满后，未到众联钻井公司工作，也未提交因工伤不能工作的证据，故认定杨拥军在停工留薪期满后主动解除了劳动关系，对杨拥军要求众联钻井公司支付生活津贴的主张，不予支持。杨拥军在工伤保险关系终止后，享受一次性医疗补助，对杨拥军要求众联钻井公司给付第二次手术所需医疗费的诉讼请求，不予支持。综上，对众联钻井公司应当给付杨拥军的工伤保险待遇确定如下：1、医疗费19023.64元；2、住院期间伙食补助费224元（8月／天×28天）；3、护理费1680元（60元／天×28天）；4、交通费2000元；5、停工留薪期工资22698元（3783元／月×6个月）；6、一次性伤残补助金34047元（3783元／月×9个月）；7、一次性工伤医疗补助金15132元（3783元／月×4个月）；8、一次性伤残就业补助金34047元（3783元／月×9个月）；9、鉴定费400元。合计人民币129251.64元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条之规定，判决：一、确认杨拥军与众联钻井公司之间的劳动关系于2013年6月22日终止；二、众联钻井公司于判决生效之日起十日内支付杨拥军工伤保险待遇共计人民币129251.64元；三、驳回杨拥军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，诉讼保全费1120元，共计人民币1125元，由众联钻井公司负担。众联钻井公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其理由是：一、一审判决认定事实错误。1、我公司从未收到渝涪劳鉴初字（2014）255号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，杨拥军向人民法院提交的签收人并非我公司员工。因此，该鉴定结论书尚未产生法律效力，一审法院依据该未生效的鉴定结论书作出判决是错误的；2、我公司系私营企业，应当适用2012年度重庆市城镇私营单位职工月平均工资即2586元／月来计算杨拥军的本人工资标准；3、杨拥军在一审中举示的证据不足以证明其医疗费系全部用于工伤治疗，不应由我公司全部承担；4、杨拥军已年满50周岁，其一次性伤残就业补助金应按80%计算；5、交通费的计算无法律依据。二、一审法院未审先判，程序违法。一审法院在无医院证明和劳动能力鉴定委员会建议的情况下，径自认定杨拥军的停工留薪期限为6个月是错误的。三、一审适用法律错误。我公司在一审中未出庭应诉，一审法院缺席审理，但该院未在一审判决书中引用缺席审理的法律规定。被上诉人杨拥军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。众联钻井公司至迟应当在知晓一审判决以后就对劳动能力等级鉴定提出再次鉴定的申请，但该公司并未提出，劳动能力等级鉴定结论书已经发生了法律效力。众联钻井公司在二审中向本院提交了《粟高勇查询XXX邮件情况说明》，拟证明该公司没有收到杨拥军的劳动能力鉴定结论书。杨拥军对该证据提出异议，认为劳动能力鉴定委员会已经依法送达鉴定结论书，且众联钻井公司在收到一审判决书以后也应当知道杨拥军的劳动能力等级鉴定的结论，鉴定结论书已经发生法律效力。杨拥军在二审中向本院提交了《武隆福康医院住院一日清单》，拟证明其医疗费系全部用于治疗工伤。众联钻井公司对该证据的真实性无异议，但对医疗费与工伤之间的关联性提出质疑，并申请司法鉴定。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于劳动能力鉴定结论书是否有效的问题。劳动者因工作遭受事故后是否构成工伤及构成何种伤残等级，属于社会保险行政部门的行政职权范围。本案，杨拥军在工作中受伤，经重庆市涪陵区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤九级。众联钻井公司并未对重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出的渝涪劳鉴初字（2014）255号《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》申请再次鉴定，该鉴定结论书已经发生法律效力，一审判决依照该鉴定结论书确定的工伤等级计算杨拥军的工伤保险待遇是正确的。众联钻井公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于杨拥军的本人工资的问题。众联钻井公司与杨拥军均未在一审中举示相关证据证明杨拥军的本人工资情况，一审法院按照杨拥军受伤时的社平工资标准计算其本人工资属于一审法院的自由裁量范围，并无不当，应予维持。众联钻井公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于杨拥军应享受的工伤保险待遇问题。1、医疗费：众联钻井公司在二审中向本院提出对杨拥军的医疗费与其伤情之间的关联性进行鉴定，但该公司并未举示证据证明杨拥军花去的医疗费不属于治疗工伤所需，故对该公司的鉴定申请不予采纳，杨拥军的医疗费应当按照19023.64元计算。2、住院期间伙食补助费224元。3、护理费1680元。4、交通费2000元：一审法院根据杨拥军的住院治疗和工伤认定、劳动能力鉴定等情况酌定交通费数额，属于该院自由裁量权范围，并无不当，应予维持。5、停工留薪期待遇22698元：杨拥军的伤情符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S82、S83的规定，其停工留薪期为6个月，一审判决对此认定正确。6、一次性伤残补助金34047元。7、一次性工伤医疗补助金15132元。8、一次性伤残就业补助金：杨拥军出生于1962年1月7日，双方的劳动关系于2013年6月22日解除时，杨拥军已年满51周岁，其距法定退休年龄8年以上不足9年，一次性伤残就业补助金应当按照80%计算，具体为：3783元×9个月×80%=27237.60元，一审法院对此计算错误，应予纠正。9、鉴定费400元。以上合计人民币122442.24元。关于一审判决引用法律是否错误的问题。众联钻井公司在一审中未出庭应诉，一审法院对其缺席审理，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，但一审判决未引用该条款，属引用法律错误，应予纠正。综上，因本案二审中出现新证据，导致一审判决认定的事实发生变化，应予改判。众联钻井公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《重庆市工伤保险实施条例》第三十六条第一款、第二款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第00403号民事判决第二、三项；二、维持重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第00403号民事判决第一项；三、桃源县众联钻井有限责任公司于本判决生效后十日内支付杨拥军工伤保险待遇共计人民币122442.24元。四、驳回杨拥军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，诉讼措施保全费1120元，共计1135元，由上诉人桃源县众联钻井有限责任公司负担1125元，被上诉人杨拥军负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 川代理审判员  李银波代理审判员  吴 聪二〇一六年三月二十一日书 记 员  李 泓