山东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁民终107号上诉人（原审原告）：烟台智皓建筑安装工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区幸福中路***号。法定代表人：黄先进，董事长。委托代理人：辛晓山，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台家泰房地产开发有限公司。住所地：烟台市牟平区正阳路550号法定代表人：刘继明，董事长。委托代理人：都升基，山东前卫律师事务所律师。上诉人烟台智皓建筑安装工程有限公司因与被上诉人烟台家泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第158号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。原审法院审理查明，2010年7月22日，烟台俊海建筑工程有限公司（以下简称“俊海公司”）出具授权委托书，委托隋世忠作为俊海公司代理人，以俊海公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改山水沁园小区住宅楼第一标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由俊海公司承担。委托期限：有效期至2010年7月29日。2010年8月初，被告烟台家泰房地产开发有限公司与俊海公司签订建设工程施工合同，约定，俊海公司承包山水沁园住宅小区1号、2号、3号、4号、13号、14号楼及地下车库工程，工程内容为图纸内容，资金来源自筹，承包范围总包，开工日期为2010年8月2日。2010年8月7日，被告与俊海公司签订山水沁园住宅小区建筑工程补充协议，约定，俊海工程承建山水沁园一标段住宅楼，施工内容为小区1号、2号、3号、4号、13号、14号楼及地下车库工程，开工时间为2010年8月8日，竣工时间为2011年4月30日，工程价款总额为28363995元，因工程图纸变更新增减工程量及单价、总价再由双方协商另行签证，支付俊海公司。该补充协议尾部甲方处加盖有被告的公章，并由被告原法定代表人刘继胜签字；乙方处加盖有烟台俊海建筑工程有限公司合同专用章，由隋世忠签字。2010年8月26日，俊海公司向工商管理机关出具书面材料，同意成立烟台俊海建筑工程有限公司第十五分公司，并任命隋世忠为分公司负责人。2011年8月9日，俊海公司经工商管理机关核准变更为烟台智皓建筑安装工程有限公司，即本案原告。2012年9月19日，因原告向公安机关举报隋世忠伪造俊海公司公章，烟台市公安局芝罘区分局决定对隋世忠涉嫌伪造企业印章案立案侦查。2014年4月，烟台市公安局莱山区分局在侦办被告原法定代表人刘继胜行贿、非国家工作人员受贿案中，郑清芸供述：“大概在2010年左右的时候，我和我朋友隋世忠就以烟台俊海建筑公司的名义承包了烟台家泰房地产开发有限公司开发的牟平区山水沁园小区的工程，负责山水沁园小区的建设。……。我朋友隋世忠是做工程的，大概是2010年的时候，隋世忠找到我说别人给他介绍了一个工程，但是他资金不够，让我投资和他一起干这个工程，我答应了。之后隋世忠就给我引荐了他的一个叫姜忠林朋友，我，隋世忠、姜忠林我们三人见面后，姜忠林就跟我们介绍说这个工程是家泰房地产公司开发的山水沁园工程，他姐夫刘继胜是家泰房地产公司的经理，具体工程可以和他姐夫刘继胜具体谈。这次见面之后没多久，姜忠林就把我、隋世忠引荐给刘继胜，我们去了刘继胜的办公室，将工程的相关事项谈了谈，查看了工程的图纸，刘继胜让我们回去看完图纸之后，再报个价。我们拿回图纸后很快做了个预算，就报了个价，然后我们和刘继胜就相关项目谈了谈之后，由于当时我们报的价比较低，刘继胜就对我比较满意，就达成了初步合作意向，刘继胜说让我们走招标程序。我们就回去准备相关竞标材料，我印象中一起去竞标的有四、五家公司，中标的手续隋世忠去办理的，具体如何办理的我不大清楚。因为我们之前就和刘继胜达成了意向了，所以最后也是我们中标了，也签订了招标合同，刘继胜随后又要求签订个补充协议，我记得在2010年8月份左右签订了山水沁园小区建筑工程补充协议。我们后来也是按照补充协议的价格实际履行的，整个工程的总造价是在2800万元左右”。本案第一次庭审中，原告称，涉案工程实际施工人是隋世忠，隋世忠私刻俊海公司的公章、私立账户，并以俊海公司的名义进行了实际施工和相关工程款的结算，结算的工程款没有实际进入俊海公司的账户。俊海公司没有参与涉案工程的施工，也没有收到被告任何的工程款。其公司向俊海公司原法定代表人李江海了解情况，李江海表示隋世忠当时想借用俊海公司的资质承揽涉案工程，俊海公司配合隋世忠并委托隋世忠作为公司代理人参与了招投标，中标后俊海公司不想履行该合同，便退出了涉案工程的施工，由隋世忠自行进行了施工。施工过程中，隋世忠私刻了俊海公司的公章。第二次庭审中，原告又称隋世忠系其公司第十五分公司负责人，其公司认可隋世忠在涉案工程的行为。被告则坚持认为涉案工程实际施工人为隋世忠，其公司与俊海公司并无业务来往。上述事实，有授权委托书、建设工程施工合同、建设工程补充协议、工商登记档案资料、烟台市公安局芝罘区分局立案决定书、公安机关询问笔录等证据佐证，还有双方当事人的庭审陈述在案为凭。以上证据均经原审法院质证认证，足以采信。原审法院认为，本案的焦点为原告是否为本案适格主体。2010年7月22日俊海公司出具授权委托书委托隋世忠为代理人参加涉案工程招投标、同年8月俊海公司与被告相继签订建设工程施工合同与建设工程施工补充协议、2010年8月26日俊海公司成立第十五分公司并任命隋世忠为公司负责人的事实清楚，原告在本案第一次庭审中确认隋世忠系借用俊海公司名义、私刻俊海公章对涉案工程进行了实际施工，俊海公司既未对涉案工程实际施工，也未收取被告工程款，结合原告在公安机关的刑事报案及郑清芸在公安机关的询问陈述，原审法院足以认定隋世忠为承揽涉案工程，借用俊海公司名义进行招投标，此后又使用俊海公司名义进行了施工并收取了工程款的事实。原告虽在第二次庭审后变更主张称俊海公司系涉案工程的施工人，但并未提供确切证据佐证，也与本案已查明事实不符，故原告不是本案适格主体。依据民事诉讼法律的规定，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据加以证明，举证不能或不充分的，应当承担对己不利的法律后果。原告要求被告支付牟平区山水沁园住宅小区1号、2号、3号、4号、13号、14号楼及地下车库工程款的主张，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告烟台智皓建筑安装工程有限公司的起诉。上诉人烟台智皓建筑安装工程有限公司不服原审裁定上诉称，原审裁定认定事实及适用法律错误。一、2010年8月，被上诉人就涉案工程进行招投标，隋世忠经俊海公司授权参与了招投标。俊海公司中标后，与被上诉人签订了建设工程施工合同并经过了备案。2010年8月26日，俊海公司注册成立了烟台俊海建筑工程有限公司第十五分公司，隋世忠为该分公司负责人，有工商登记材料为证。后俊海公司第十五分公司对涉案工程进行了实际施工，并收取了工程款。既然第十五分公司是俊海公司的分公司，那么其与俊海公司就不是借用资质的关系，原审法院认定隋世忠借用俊海公司名义，没有事实依据。后俊海公司股东将股权全部转让给了上诉人现股东，上诉人系由俊海公司变更而来。上诉人受让俊海公司全部股权，依法承担了俊海公司原来的债权债务，有权向被上诉人主张工程款。原审法院认定上诉人主体不适格错误。二、因涉案工程，案外人在烟台市莱山区、芝罘区人民法院相继起诉上诉人，上诉人被判决承担责任并被执行。在上述案件审理过程中，上诉人在没有向俊海公司法定代表人落实相关情况下，向烟台市公安局芝罘区分局报案，举报隋世忠私刻俊海公司公章，公安机关以隋世忠涉嫌伪造企业印章罪立案侦查，但至今没有任何结果。无论隋世忠是否构成伪造企业印章罪，均不影响本案继续审理。俊海公司各分公司均实行独立核算，各自在银行独立开户并收取工程款，工程款没有进入俊海公司的总账户也在情理之中。但不能据此否定第十五分公司实际施工人的资格，更不能剥夺上诉人主张工程款的权利。请求依法撤销原审裁定，发回重审。被上诉人烟台家泰房地产开发有限公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、隋世忠和郑清芸挂靠俊海公司进行施工，这一事实有被答辩人在起诉状和原审第一次庭审中的陈述以及郑清芸在另一刑事案件中的供述为证。二、被答辩人称未向俊海公司原法定代表人落实情况不属实。三、被答辩人称各分公司实行独立核算、各自在银行独立开户没有证据证明。如果各分公司独立核算、在银行开户，应当有分公司的银行账户。答辩人从未看到俊海公司十五分公司银行账户，也没有向这样的账户付款。请求驳回上诉，维持原审裁定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为原审法院认定上诉人不是本案适格主体是否正确。上诉人在起诉状及原审第一次庭审中均明确主张涉案工程实际施工人系隋世忠，俊海公司并未对涉案工程进行施工，后上诉人在原审第二次庭审中又变更主张，称隋世忠代表俊海公司履行了与被上诉人之间的建设工程施工合同，俊海公司是涉案工程施工人，但并未提供充分证据证明，被上诉人对上诉人关于俊海公司是涉案工程施工人的主张亦不予认可。原审法院根据双方当事人的主张，结合上诉人向公安机关举报隋世忠伪造俊海公司公章的事实及郑清芸对隋世忠承包涉案工程过程的供述，认定俊海公司并非涉案工程施工人，上诉人不是本案适格主体，并无不当。同时，即便上诉人在其他案件中因涉案工程被判决承担责任，仍可向隋世忠追偿，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，不会损害上诉人的合法权益。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原审裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张爱华审 判 员  张 豪代理审判员  毕中兴二〇一六年三月三十日书 记 员  李明明