山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终221号上诉人（原审被告）田敬，女，1968年11月11日出生，汉族，居民，住济南市。委托代理人郝国庆，山东安百合律师事务所律师。委托代理人王传龙，山东安百合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）许建清，男，1957年1月23日出生，汉族，居民，住济南市。上诉人田敬因与被上诉人许建清房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：许建清与田敬同为济南市某小区的业主。2015年10月9日上午，许建清���小区内看到田敬张贴于公共部位的关于销售某号楼某室房屋（以下简称涉案房屋）的广告后，随即到涉案房屋看房，并与田敬协商购买涉案房屋的相关事宜。双方口头达成初步意向后，许建清向田敬支付了购房定金2万元，田敬向许建清出具了收条，收条载明的内容为：“收到现金贰万元整，合同签订收条作废。”2015年10月9日下午，许建清与田敬在涉案房屋内签订了《购房定金协议书》（以下简称诉争《协议书》），诉争《协议书》约定：田敬的房屋坐落在济南市某小区某室，建筑面积180平方米；双方协商一致同意上述房地产（含地下车位一个）转让价格为243万元；双方约定房屋定金数额为2万元，于定金协议签订当天支付，定金支付后本协议生效。协议书同时还约定了卖方违约责任、买方付款方式等其他条款。对诉争《协议书》中约定的总房款243万元是如何确定的，许建清主张田敬称涉案房屋面积为180平米，单价为1.3万元／平米，合计234万元，另加地下停车位一个价格9万元，总房款共计243万元，许建清认为该房价合适，故双方协商确认；田敬主张诉争《协议书》中的243万元是综合确定的总体价格。许建清主张，双方签订诉争《协议书》前，其并未查看过涉案房屋的房产证，诉争《协议书》签订后，2015年10月11日田敬给许建清打电话称找到了房产证，证载涉案房屋面积为173平方米，许建清在电话中当即表示与家人商量后再决定是否购买；2015年10月12日，许建清给田敬回电话称因房屋面积问题，其不再购买涉案房屋，要求双方解除诉争《协议书》。2015年12月9日，本案原审过程中，田敬当庭表示同意解除双方签订的诉争《协议书》。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，“当事��协商一致，可以解除合同。”许建清与田敬就诉争《协议书》解除一事，在本案原审过程中已达成一致意思表示，故，原审法院认定许建清与田敬签订的诉争《协议书》于2015年12月9日解除，对许建清的该项诉讼请求，原审法院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，许建清已支付田敬购房定金2万元，协议书解除后，田敬应当将该2万元定金返还给许建清，故，对许建清要求田敬返还定金2万元的诉讼请求，原审法院应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，��决：一、原告许建清与被告田敬签订的购房定金协议书于2015年12月9日解除；二、被告田敬返还原告许建清定金20000元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币300元，由被告田敬负担。上诉人田敬不服原审判决上诉称：（一）原审法院遗漏田敬的答辩意见，作出对违约的许建清有利判决，是对庭审事实的罔顾，是对社会诚信体系的破坏，是对守约人的二次伤害。1.在原审庭审中，田敬进行了三个要点的答辩：（1）许建清在签订诉争《协议书》之前进入涉案房屋进行实地查看，且田敬与许建清同住一个小区一个单元对涉案房屋足够了解。（2）涉案房屋的价格是综合价格，而不是依据面积进行计算的，如按照被上诉��在庭审中所主张的涉案房屋1.3万元／平米，地下室价格10万元，涉案房屋总价款达到244万元，但田敬原始购买地下室的价格就达到12万元，田敬不可能赔钱出售，有违常理。（3）许建清因贷款和房税较高而违约，应承担违约责任，定金不予退还。2.在原审法庭的最后意见环节，田敬明确说明“坚持以上答辩意见”，也就是说田敬的原意是：同意解除合同的前提是许建清承担违约责任，但原审法院却断章取义，以田敬当庭表示同意解除双方签订的诉争《协议书》为由支持许建清的诉讼请求，但对田敬要求许建清承担违约责任，定金不予退还的答辩意见不予理睬。（二）原审法院对田敬原审答辩意见的遗漏导致适用法律错误。1.根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发（2009）40号）第8条规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。结合本案，田敬与许建清在诉争《协议书》中明确约定了违约条款，“超出时间视为乙方违约，定金不予退还”，此条款继续有效，不因双方合同的解除而失效。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》的约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。结合本案，许建清违约不予履行双方签订的诉争《协议书》��无权要求田敬返还定金。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，田敬请求1.依法撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2457号民事判决书，发回重审或依法改判驳回许建清原审所提诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由许建清承担。被上诉人许建清答辩称：许建清在交纳了2万元定金后，田敬告知许建清房产面积不是当时签订诉争《协议书》时说的180平方米，而是173平方米，诉争《协议书》约定的面积与房产证的实际面积不符，田敬存在欺诈行为，许建清就立刻告知了田敬不再履行定金协议，要求田敬返还2万元定金。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法维持原审判决。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另，2015年10月9日，双方签订的诉争《协议书》第5条约定，许建清（乙方）必须在定金支付30天内于2015年11月10日前签订房屋买卖合同，同时支付首期房款98万元，第二期房款为143万，为按揭贷款方式支付，在买卖合同签订后一周内开始办理，一月内办理完毕。超出时间视为许建清违约，定金不退还。涉案房屋产权证书载明田敬所有的济南市某小区某号楼某室的建筑面积为173.91平方米。根据原审卷宗记载，2015年10月16日，许建清向原审法院提起本案诉讼；2015年10月20日，田敬签收了本案的起诉状副本。本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。诉争《协议书》明确约定许建清所购田敬的涉案房屋建筑面积为180平方米，但产权证书载明的涉案房屋建筑面积为173.91平方米。因涉案房屋的面积与���争《协议书》不符，致使许建清不能实现合同目的，许建清依法享有解除诉争《协议书》的权利。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。许建清于2015年10月16日向原审法院提起本案诉讼，要求解除诉争《协议书》，田敬于2015年10月20日签收了本案的起诉状副本。故诉争《协议书》自2015年10月20日解除。原审确认双方诉争《协议书》于2015年12月9日解除，适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原审判决田敬返还许建清定金2万元，符合法律规定。综上所述，本院认为，上诉人田敬之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2457号民事判决第二项以及诉讼费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2457号民事判决第一项；三、上诉人田敬与被上诉人许建清于2015年10月9日签订的《购房定金协议书》于2015年10月20日解除。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费300元，由上诉人田敬负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  赵建军代理审判员  唐 凯二〇一六年三月九日书 记 员  王 娜