北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终2418号上诉人（原审被告、反诉原告）北京霄云华园置业有限公司，住所地北京市朝阳区东直门外东三环北路霄云路28号，组织机构代码10163XXXX。法定代表人何奕瑄，总经理。委托代理人张喜邦，北京友恒律师事务所律师。委托代理人会岩，女，1989年7月23日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）北京国利京业房地产经纪有限公司朝阳分公司，住所地北京市朝阳区霞光里15号303、305室，组织机构代码证55851294-5。法定代表人吴淼帆，总经理。委托代理人刘岩，北京市安诺律师事务所律师。委托代理人袁博，男，1981年11月21日出生。上诉人北京霄云华园置业有限公司（以下简称霄云华园公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第08826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2014年7月，国利京业公司诉至原审法院称：国利京业公司（乙方）与霄云华园公司（甲方）于2010年6月18日签订《华园饭店项目销售推广服务合同》（以下简称推广合同）和《华园饭店项目销售代理服务合同》（以下简称代理合同），由国利京业公司独家代理华园饭店开发的位于北京市朝阳区霄云路28号商业地产项目。《推广合同》第六条关于服务费用收取标准及结算方式约定，（一）销售推广服务费的标准为本项目实际销售额即签约额的1.44%；（二）乙方每月1日向甲方提交上一个月商品房销售情况及基本销售代理费计算报告，经甲方核实认可后，每月15日前向乙方支付上月销售推广服务费。《代理合同》第七条关于服务费收取标准及计算方式约定为，（一）基本销售代理费的标准为本项目实际销售即签约额的1.2%；（二）乙方每月1日向甲方提交上一个月商品房销售情况及基本销售代理费计算报告，经甲方核实认可后，每月15日向乙方支付上月基本销售代理费。上述项目自2011年8月开始销售，但至今未销售完毕。在此期间国利京业公司依约履行了合同义务，霄云华园公司在履约初期也支付了部分款项。但就2011年11月至2013年4月期间的销售推广费及销售代理费用，霄云华园公司以其内部人事调整为由，迟迟不予确认且拒不付款。故国利京业公司诉至法院，请求依法判令：1、判令霄云华园公司向国利京业公司支付基本销售代理费人民币2650496元及销售推广服务费人民币3180596元，共5831092元；2、霄云华园公司向国利京业公司以人民币5831092元为基数依照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年5月16日起至实际给付之日的逾期付款违约金。本案全部诉讼费用由霄云华园公司负担。霄云华园公司辩称：首先，国利京业公司未能完全履行《推广合同》约定义务，销售推广服务费的支付条件未成就。霄云华园公司是霄云国际项目的开发企业，项目开盘前后推广服务投入及宣传的力度大小直接决定项目的具体销售成果。霄云华园公司之所以将推广服务和销售代理工作全部委托国利京业公司代为执行，目的是希望国利京业公司能更灵活、更有针对性的进行推广活动，从而促进和提高企业形象和销售效率。根据《推广合同》第五条乙方责任约定，乙方应制定本项目推广策略、推广计划等，经甲方认可后负责执行和实施，并及时向甲方汇报。另根据《推广合同》第六条第三款A项有关销售推广服务费支付的前提条件的规定为乙方向甲方报送的月商品房销售情况及销售推广费结算报告或本项目销售情况经甲方核实认可。但实际履行过程中，国利京业公司未向霄云华园公司提交相关推广策略、推广计划，事实上国利京业公司仅是投入了极少量的广告推广费，并未严格按照合同约定执行。霄云华园公司从未收到国利京业公司销售推广费结算的报告，现霄云华园公司无法核实并监督国利京业公司每月在推广宣传方面的真实投入情况，根据《推广合同》第六条第三款规定，因销售推广服务不具备支付条件，故霄云华园公司拒绝支付。其次，国利京业公司未全面履行《代理合同》的义务，销售代理服务费的支付条件未成就。《代理合同》第七条第三款约定了销售代理费支付的前提条件，乙方向甲方报送月商品房销售情况及基本销售代理费计算报告并经甲方认可，乙方已向甲方出具同期费用正规财务发票，乙方已全部履行本协议约定的义务。根据国利京业公司提交的2011年至2013年各年度月销售计划，国利京业公司多数月完不成销售计划，原因系国利京业公司推广投入极少、推广力度不够，才导致无法完成销售任务。另外《代理合同》第七条第四款约定，对于国利京业公司完不成销售月计划的，霄云华园公司有权扣除当月应当支付的销售代理费10%，如完不成年计划，已扣各月费用不再支付。自2011年11月后，因国利京业公司的原因，霄云华园公司对其销售业绩无法核实，同时国利京业公司未向霄云华园公司提供正式发票，不符合《代理合同》约定的支付条件，故霄云华园公司有权拒绝支付。再次，国利京业公司主张的违约金于法无据。因为《推广合同》及《代理合同》中均未约定具体利息计算方式，且该两份合同中约定了相应款项的付款时间，但该付款时间点尚未形成。该两份合同中约定，只有霄云华园公司出现单方无故终止或解除合同、严重违约致使合同无法继续履行时，才须向国利京业公司支付违约金。而实际履行中，霄云华园公司不存在违约行为。最后，国利京业公司单方终止合同，其应承担违约责任。双方合同中明确约定《代理合同》的服务期限为乙方提供本项目销售代理服务期限为本合同签署之日起至本项目销售完毕时终止，销售完毕指全部可销售面积完成销售工作，但甲方指定不由乙方销售的面积除外。但实际履行过程中，国利京业公司于2013年6月单方无故撤离所有工作人员，停止了销售工作，导致B栋剩余2722.26平方米至今未销售。根据国利京业公司2013年提交并经霄云华园公司认可的销售计划，国利京业公司应于2013年10月1日之前销售完毕B栋所有面积，但国利京业公司并未完成该计划任务。故国利京业公司擅自终止销售工作，属于严重违约行为，故国利京业公司应当承担违约责任。综上，霄云华园公司不同意国利京业公司的全部诉讼请求，并提出反诉请求：1、解除国利京业公司与霄云华园公司于2010年6月18日签订的《华园饭店项目销售代理服务合同》；2、国利京业公司赔偿霄云华园公司因2013年6月单方撤场、终止履行合同的违约行为给霄云华园公司造成的损失4834898.85元。反诉案件受理费由国利京业公司承担。针对霄云华园公司的反诉，国利京业公司辩称：国利京业公司不认可霄云华园公司所称事实。国利京业公司未单方撤场。B栋剩余面积未销售系霄云华园公司自身原因，双方之间仅有按照销售面积隔月支付基本代理费的约定，不存在所谓2013年销售完毕B栋所有面积的约定，霄云华园公司计算损失的方式无法律依据。2010年6月18日，双方签订《推广合同》和《代理合同》。2011年8月，霄云国际项目正式开盘销售的。2012年霄云国际项目正常销售，但B栋顶层、次顶层一直保留不对外开放销售。2013年6月，预售证到期，霄云华园公司开始办理预售转现售手续，无法再进行预售签约工作。2013年11月28日，国利京业公司还在办理所售房屋入住手续。2014年3月18日，霄云华园公司办理完毕B栋大产权证。2014年9月办理完毕现售手续，B栋房屋可恢复正常销售。在房屋处于预售转现售阶段，国利京业公司仍带意向客户看房，但无法签订正式合同，造成客户流失。霄云华园公司所提2013年10月1日前销售完毕的计划不存在，其所提相应证据系其单方形成的文件，国利京业公司未签字或盖章确认，不能证明该计划存在的主张。霄云华园公司以所谓未销售额计算贷款利息，并要求国利京业公司赔偿的计算方式无合法依据。综上，国利京业公司不同意霄云华园公司的反诉请求。原审法院经审理查明：北京霄云华园置业有限公司的原名称为北京华园饭店有限公司，于2013年4月16日经北京市工商行政管理局核准变更为现名。2010年6月18日，国利京业公司（乙方）与霄云华园公司（甲方）签订《华园饭店项目销售代理服务合同》。该合同第二条约定，华园饭店项目，位于北京市朝阳区霄云路28号。第三条，甲方为本项目的合法开发商，甲方委托乙方办理本项目的销售手续，包括但不限于商品房预售许可证、现房销售确认，并且作为本项目的独家销售代理公司负责本项目的销售实施工作，并对销售结果负责。第四条，乙方提供本项目销售代理服务期限为本合同签署之日起至本项目销售完毕时终止，销售完毕指全部可销售面积完成销售工作，但甲方制定不由乙方销售的面积除外。第七条，服务费用取费标准及结算方式。甲方应向乙方支付的总服务的费用由基本销售代理费和销售奖励费构成。基本销售代理费的标准为本项目实际销售额（即签约额）的1.2%。销售奖励另行协商。基本销售代理费按月结算，乙方每月1日向甲方提交上一个月商品房销售情况及基本销售代理费结算报告，经甲方核实后，每月15日前向乙方支付上月基本销售代理费用。甲方向乙方支付各期服务费的前提条件是乙方向甲方报送的月商品房销售情况及基本销售代理费计算报告或本项目销售情况及销售奖励费结算报告经甲方核实认可、乙方已向甲方出具同期费用的正规财务发票、乙方已全面履行本合同约定的义务。乙方应按甲方年度销售指标要求制定本年度内月销售计划并报甲方确认，如乙方按月度销售计划完成当月销售指标，则甲方按实际销售额向乙方支付基本销售代理费；如乙方未按照月度销售计划完成单月销售指标，则甲方按应向乙方支付的基本销售代理费的90%向乙方支付。如乙方按年度计划完成销售指标，则未完成月份甲方未支付的基本销售代理费，甲方于次年1月31前向乙方支付；如乙方未按年度计划完成销售指标，则未完成月份甲方未支付的基本销售代理费甲方有权不予支付。如遇政策、市场等因素导致的乙方未完成年度销售指标，未完成月份甲方未支付的基本销售代理费，将甲方认可后，可于次年1月31日前向乙方支付。如甲方推介的客户购房的，甲方按实际销售的0.6%向乙方支付基本销售代理费，但甲方推介客户购房面积不超过总可销售面积的5%。第十条，违约责任。合作期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须向对方支付违约金，守约方保留取得其依据本合同本应取得，但由于违约方违约而无法取得之收益的权利。本合同有效期内，发生下列情形之一，甲方有权解除合同，合同自甲方发出解除合同通知书之日起解除。应付乙方的佣金计算至解除之日，扣除乙方应付的违约金等应扣费用后，在解除后三十日内结清：1、乙方未通知甲方或未得到甲方认可擅自更换销售团队；2、乙方不能按时按要求完成或提交书面报告；3、乙方完成的报告内容、质量不满足项目营销执行的要求，在甲方的要求下，乙方连续两次修改报告同一部分内容，均不能使报告总体水平达到可以执行的标准；4、乙方的本项目只要成员有连续两次或累计三次无故不参加甲方组织的工作情况汇报会或相关沟通会议；5、乙方本项目销售负责人在本项目的工作时间不能达到要求；6、甲方对乙方工作人员不满意，要求乙方更换人员，更换超过两次仍不能满足工作要求，7、根据销售计划，乙方出现连续3个自然月未完成月度销售任务；8、乙方其他严重违约行为或者发生给甲方造成恶劣影响的事件等。在甲方按照本合同约定行使合同解除权的情形下，乙方应当根据甲方的指示将其工作妥善办理向甲方或甲方指定的第三方的移交工作。如果乙方怠于行使本条约定的配合义务，甲方仍有权暂不向乙方支付其按照本合同相关条款约定而应得的款项。本合同解除后，乙方除有权获得其实际已经完成的工作，（销售代理工作以甲方实际已签署商品房预售合同并且商品房预售全部价款到达甲方账户为准）而根据本合同约定应当获得的费用以外，无权向甲方主张任何额外费用。2010年6月18日，双方还签订《华园饭店项目销售推广服务合同》。该合同第三条约定，甲方委托乙方为本项目提供销售推广服务，包括但不限于提供销售场地、制作销售物料、发布销售广告、核心工作主要是制定本项目整体推广策略、广告宣传设计建议、创意设计建议、媒体发布策略建议以及详细的宣传推广计划，形成书面的文字材料，具体负责实施，并根据实际需要选择、监督、管理第三方（包括广告公司、媒体等协作单位）。乙方对其他专业机构完成的工作负责。第四条，服务期限。乙方提供本项目销售代理服务期限为本合同签署之日起至本项目销售完毕时终止，销售完毕指全部可销售面积完成销售工作，但甲方制定不由乙方销售的面积除外。第六条，服务费用收取标准及结算方式。销售推广服务费的标准为本项目实际销售额（即签约额）的1.44%。乙方每月1日向甲方提交上一个月商品房销售情况及基本代理费用结算报告，经甲方核实认可后，每月15日前向乙方支付上月销售推广服务费。甲方向乙方支付各期服务费的前提条件：乙方向甲方报送的月商品房销售情况及销售推广费结算报告或本项目销售情况经甲方核实认可，乙方已向甲方出具同期费用的正规财务发票，乙方已全面履行本协议约定的义务。第九条，违约责任。合作期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须向对方支付违约金，守约方保留取得其依据本合同本应取得，但由于违约方违约而无法取得之收益的权利。第十一条，若本合同有效期内，本项目发生股权转让（限于在甲方之关联公司内部），本合同继续有效，具体事宜另行协商。因甲方原因导致本合同无法继续履行的，甲方承担本合同第九条的违约责任。第二条，免责条款，如双方在执行本合同中，出现下列情势，则依法免于承担民事责任。政府或其他权威机构确认的不可抗力条件，双方共同确认的不可抗力条件等内容。上述合同签订当日，双方还签订《华园饭店项目咨询顾问服务合同》。该合同第三条约定，甲方委托乙方为本项目提供咨询顾问服务，包括但不限于市场研究分析、区域研究分析、本项目市场定位建议、产品定位建议、开发周期建议、外立面设计建议、平面划分建议、户型配比建议、室内装修建议等。第六条，咨询顾问服务费500万元，自2010年7月1日至2011年4月30日，甲方向乙方每月支付咨询顾问服务费50万元。甲方向乙方支付各期服务费用的前提条件乙方向甲方报送的月度市场区域调研分析报告以及其他相关报告、乙方已向甲方出具同期费用的正规财务发票、乙方已全面履行本协议约定的义务等。上述合同签订后，自2011年8月23日起，国利京业公司对华园饭店项目进行推广销售。国利京业公司代为销售华园饭店项目房屋共107套，销售总价为772824721元。华园饭店项目除了顶层、次顶层房屋和作为售楼办公室的302号房屋外，其他房屋全部销售完毕。其中，国利京业公司2011年8月份销售1294.54平方米，销售总价为56485482元；2011年9月份销售6960.41平方米，销售总价为325017266元；2011年10月份销售3780.81平方米，销售总价为人民币170447250元；2011年11月份销售1151.22平方米，销售总价为50919539元；2011年12月分销售630.92平方米，销售总价为28428569元；2012年3月份销售805.13平方米，销售总价为34773629元；2012年5月销售98.75平方米，销售总价为4431504元；2012年8月份销售283.96平方米，销售总价为12050370元；2012年9月份销售460.39平方米，销售总价为66468916元；2013年1月份销售192.99元，销售总价为7047415元；2013年4月份销售432.75平方米，销售总价为16754781元。霄云华园公司于2011年11月1日向国利京业公司支付2011年8月份的推广服务费813391元，于2012年3月23日支付2011年9月和10月份的推广服务费共计7134689元。霄云华园公司于2011年11月1日向国利京业公司支付2011年8月份销售代理费677826元。霄云华园公司于2011年12月6日支付销售代理费400万元，于2011年12月9日支付销售代理费1945574元，上述两笔费用为2011年9月和10月份销售代理费。霄云华园公司向国利京业公司分别于2011年7月28日支付100万元，于2011年9月23日支付200万元，于2011年11月1日支付100万元，于2012年3月23日支付100万元，共计500万元的咨询顾问服务费。现咨询顾问服务费500万元已付清，2011年8月、9月和10月份的销售代理费共计人民币6623400元已付清，2011年8月、9月和10月份推广服务费共计7948080元已付清。以上霄云华园公司向国利京业公司已支付销售代理费的数额均依据合同按照当月实际销售额的1.2%计算，已支付推广服务费的数额亦均依据合同按照当月实际销售额的1.44%计算。原审法院庭审中，针对国利京业公司的本诉请求，霄云华园公司持《2011年霄云国际项目销售任务书》、《霄云国际2012年销售及推广计划》、《霄云国际2013年销售及推广计划》、华园饭店B栋签约台账、2011年至2013年完成情况及应扣款计算明细等称，国利京业公司多数月份不能完成销售计划，原因系国利京业公司推广投入极少，推广力度不够，未履行《推广合同》约定义务，且国利京业公司未向霄云华园公司提供销售推广费结算报告及正规发票，故销售推广费不具备约定的支付条件，霄云华园公司有权拒绝支付；即使按照实际销售额支付销售代理，因国利京业公司未完成多数月份销售计划和年销售计划，按照《代理合同》第七条第四款的约定，霄云华园公司有权扣除未完成计划当月应当支付销售代理费的10%，应扣数额共计人民币373841.71元。对此，国利京业公司认为霄云华园公司提交的2011年销售计划书只有首页有签字，其他各页包括关键的第四页落款处均无签字，故对这份销售计划书内容的真实性不予认可；其他年份的销售计划书及2011年至2013年完成情况及应扣款计算明细均无国利京业公司的签字或盖章，该证据材料系霄云华园公司单方形成文件，故国利京业公司对此不予认可；国利京业公司将每年的计划书原件都提交霄云华园公司，霄云华园公司主张国利京业公司未完成销售计划应当扣除10%的基本代理费，但霄云华园公司不能提供国利京业公司认可的销售计划书用于证明国利京业公司未完成计划，霄云华园公司应当承担举证不能的责任。另，国利京业公司称，霄云华园公司拖欠其费用共计5831091元，该数额实际上在2013年4月份即已确定，按照合同约定，霄云华园公司应当在2013年5月15日前支付欠费，故霄云华园公司应从2013年5月16日起按中国人民银行同期贷款利率向国利京业公司支付预期付款违约金，违约金依据是《代理合同》第十条“合作期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须向对方支付违约金”，其中“等违约事项”包括逾期付款违约行为。对此，霄云华园公司称，双方所签《代理合同》第十条仅约定霄云华园公司单方无故终止或解除合同、严重违约致使合同无法继续履行时，才须向对方支付违约金，并未约定国利京业公司逾期付款的违约责任，亦未约定利息计算方式，国利京业公司要求支付违约金的诉请无合同依据；双方合同明确约定“甲方向乙方支付各期服务费的前提条件是乙方向甲方报送的月商品房销售情况及基本销售代理费计算报告或本项目销售情况及销售奖励费结算报告经甲方核实认可、乙方已经甲方出具同期费用的正规财务发票、乙方已全面履行本合同约定的义务”，霄云华园公司才有义务在每月15日前支付上月费用，但国利京业公司并未按照约定全面、充分履行合同，故由此产生的责任应当由其自行承担。关于霄云华园公司的反诉请求。霄云华园公司持北京新浩物业管理有限责任公司及北京新浩先锋物业管理有限责任公司开具的三份证明文件称，国利京业公司未经霄云华园公司同意的情况下，擅自单方撤离销售现场，致使2013年6份起销售工作停滞，造成霄云华园公司重大损失，故霄云华园公司要求解除双方签订的《代理合同》及赔偿违约金的诉请应予支持。对此，国利京业公司对霄云华园公司提供物业公司的三份证明真实性不予认可，合同履行地点不固定，不能凭借所谓未见该项目设有销售中心或销售办公室及相关销售人员的内容否认国利京业公司履行相应的合同义务。同时，国利京业公司持李明多签字的《华园饭店B栋顶层次顶层意向客户情况说明》和《关于申请霄云国际B栋顶层尽快销售的函》、三份入住手续（2013年8月28日、11月8日和11月28日）、两份北京建委网页打印件称，霄云国际项目的B栋顶层、次顶层霄云华园公司一直保留，不对外开放销售，故顶层和次顶层未销售的原因在霄云华园公司；国利京业公司并未撤场，一直在履行相关义务；2010年8月22日，霄云国际项目办理完毕预售许可证，2011年8月开始进行预售，2014年3月18日，霄云华园公司办理完毕B栋大产权，2014年9月办理完毕现售手续，B栋房屋方可恢复正常销售。霄云华园公司对李明多签字的《华园饭店B栋顶层次顶层意向客户情况说明》和《关于申请霄云国际B栋顶层尽快销售的函》不予认可，因李明多并非霄云华园公司的员工，未经公司授权，此三份证据亦未盖霄云华园公司公章，故该证据是国利京业公司单方出具。霄云华园公司对三份入住手续和北京建委网页打印件因其为复印件亦不予认可。故国利京业公司同意霄云华园公司要求解除双方所签《代理合同》的反诉请求，但不认为国利京业公司存在违约行为，不同意霄云华园公司要求赔偿损失的反诉请求。关于涉案华园饭店项目何时开始预售、何时办理现售手续及办理现售手续过程中是否可以进行预售等问题，原审法院向北京市朝阳区房屋管理局发函调查。北京市朝阳区房屋管理局于2015年5月6日回函称，华园饭店改扩建项目于2010年8月22日取得了《北京市商品房预售许可证》，证号为京房售证字（2010）187号，该预售证的有效期截止到2013年4月30日，在此期间该项目申请办理过两次预售延期。根据相关规定，取得《北京市商品房预售许可证》后即可开始商品房预售，取得竣工备案表超过4个月后不能再申请预售延期。华园饭店改扩建项目的初始登记业务（编号为12834879）于2014年2月24日受理，2014年3月10日审核通过。现房销售业务（编号13590913）于2014年9月26日申请，2014年9月28日审核通过。办理现房销售审核通过后就可以进行现房签约。根据《京建交（2006）885号》文件，已在网上办理初始登记的房屋，售房单位在现房销售前，需申请现房销售。鉴于该项目现房销售手续已审核通过，不能再进行商品房预售工作。在原审法院审理期间，原审法院依据国利京业公司的保全申请，依法冻结了霄云华园公司名下10万元存款，并查封了霄云华园公司名下位于北京市朝阳区霄云路28号院1号楼16层1907号房屋。上述事实，有双方当事人的陈述，《华园饭店项目销售代理服务合同》，《华园饭店项目销售推广服务合同》，《华园饭店项目咨询顾问服务合同》，《2011年霄云国际项目销售任务书》，《霄云国际2012年销售及推广计划》，《霄云国际2013年销售及推广计划》，华园饭店B栋签约台账，2011年至2013年完成情况及应扣款计算明细，《华园饭店B栋顶层次顶层意向客户情况说明》，《关于申请霄云国际B栋顶层尽快销售的函》，三份入住手续（2013年8月28日、11月8日和11月28日），两份北京建委网页打印件，财务凭证，霄云国际项目销售台账，邮政快递底单及投递情况查询单，关于东城区人民法院调查函的回函，工商档案等证据在案佐证。原审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿责任等违约责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明事实，霄云华园公司将霄云国际项目委托国利京业公司进行推广服务和代理销售，除顶层、次顶层和销售办公室302号房屋外，国利京业公司已将剩余房屋全部销售完毕，霄云华园公司已将2011年10月份之前（包括2011年10月份）的推广服务费和销售代理费按照双方合同约定全部支付完毕。现国利京业公司要求霄云华园公司按照双方合同约定即推广服务费按实际销售额的1.44%和销售代理费按照实际销售额的1.2%支付2011年10月份之后未付的推广服务费人民币3180596元和销售代理费人民币2650496元，共计5831092元。国利京业公司的该诉请，理由正当，法院予以支持。关于霄云华园公司所称国利京业公司未履行推广合同的抗辩意见，因霄云华园公司将推广和代理均委托给国利京业公司，现国利京业公司已将除顶层、次顶层及销售办公室外的房屋全部销售完毕的情况下，霄云华园公司仍认为国利京业公司未履行推广合同的该抗辩意见，不符合常理，法院不予采信。关于霄云华园公司所称国利京业公司未完成销售计划，应当扣除10%的销售代理费的抗辩意见，因霄云华园公司提供的销售计划书没有国利京业公司签字或盖章，且为复印件，该计划书也没有霄云华园公司的盖章确认，国利京业公司对此也不认可，法院无法认定霄云华园公司提供的销售计划书为双方明确认可的销售计划，故霄云华园公司认为国利京业公司未完成销售计划的抗辩意见，法院不予采信。关于国利京业公司要求霄云华园公司支付逾期付款违约金的诉请，因双方关于逾期付款违约行为并无明确约定，故国利京业公司的该项请求无相关合同及法律依据，法院不予支持。关于霄云华园公司要求解除《代理合同》的反诉请求，因国利京业公司同意解除，法院对霄云华园公司的该项请求予以准许。关于霄云华园公司要求赔偿损失的反诉请求，霄云华园公司未能证明销售计划书真实存在，不能证明国利京业公司存在违反该销售计划的违约行为，且未提供实际损失的证据，故霄云华园公司的该诉请，因无事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年8月14日判决如下：一、北京霄云华园置业有限公司于判决生效后十日内向北京国利京业房地产经纪有限公司朝阳分公司支付霄云国际项目的推广服务费三百一十八万零五百九十六元和销售代理费二百六十五万零四百九十六元，以上共计人民币五百八十三万一千零九十二元；二、解除北京国利京业房地产经纪有限公司朝阳分公司与北京霄云华园置业有限公司于二○一○年六月十八日签订的《华园饭店项目销售代理服务合同》；三、驳回北京国利京业房地产经纪有限公司朝阳分公司的其他本诉请求；四、驳回北京霄云华园置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，霄云华园公司同意原审判决第二、三项，不服原审判决第一、四项，以原审法院将国利京业公司有关销售代理费用与推广服务费用两项诉讼请求合并不妥，原审判决认定事实不清，证据不足，对霄云华园公司分配举证责任不当为由，上诉至本院，请求本院撤销原判第一、四项，依法改判驳回国利京业公司的原审全部诉讼请求，支持其原审的全部反诉请求。国利京业公司同意原判。在本院审理期间，霄云华园公司、国利京业公司均对原审判决“经审理查明”列明的事实认可。霄云华园公司、国利京业公司均未提出新证据。本院经审理后，对原审判决“经审理查明”列明的事实予以确认。本院认为：霄云华园公司与国利京业公司签订的《华园饭店项目销售代理服务合同》，《华园饭店项目销售推广服务合同》，《华园饭店项目咨询顾问服务合同》均系双方当事人的真实意思表示，不违背相关法律法规的规定，均为有效合同。双方当事人均应按照上述合同的约定，履行相应义务，享有相关权利。一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿责任等违约责任。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。霄云华园公司要求撤销原判第一、四项，支持其原审全部反诉请求一节。双方当事人签订的《华园饭店项目销售代理服务合同》，《华园饭店项目销售推广服务合同》，《华园饭店项目咨询顾问服务合同》主体相同，且基于同一法律事实，原审法院将三份合同合并一案审理有利于尽快查明事实，正确适用法律，减少当事人诉累，本院予以支持，故霄云华园公司不应合并审理的上诉理由不能成立。原审法院依据双方当事人的约定和履行情况，实事求是的判决霄云华园公司向国利京业公司支付项目推广服务费和销售代理费共计人民币5831092元正确，故原审判决第一项并无不妥。因霄云华园公司未能证明销售计划书真实存在，亦未能证明国利京业公司存在违反该销售计划的违约行为，且未提供实际损失的证据，故原审判决第四项驳回霄云华园公司的该项反诉请求亦无不妥。综上，原审法院所作判决处理结果，并无不当，应予维持。霄云华园公司的上诉主张及理由，无相应证据和法律支持，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。保全费5000元，由北京霄云华园置业公有限公司负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）。一审案件受理费57677元，由北京国利京业房地产经纪有限公司朝阳分公司负担6360元（已交纳），由北京霄云华园置业公有限公司负担51317元（于本判决生效后七日内交至原审法院）；反诉案件受理费45479.19元，由北京霄云华园置业公有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费148635元，由北京霄云华园置业公有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 顾国增代理审判员李俊晔代理审判员纪灵筠二〇一六年三月三十一日书记员 史        天        予