山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终252号上诉人烟台桃花源置业有限公司，住所地：山东省烟台市福山区连福街58-9号。法定代表人张恩伟，执行董事。委托代理人于文胜，北京高略律师事务所律师。被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市经二路102号。法定代表人刘新潮，董事长。委托代理人王敏，陕西声远律师事务所律师。委托代理人徐培嘉，该公司职工。原审被告烟台中简置业有限公司，住所地：山东省烟台经济技术开发区八达岭路1号。法定代表人郁小毛，执行董事。委托代理人陈国良，该公司董事。上诉人烟台桃花源置业有限公司（以下简称桃花源置业）因与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕西二建）、原审被告烟台中简置业有限公司（以下简称中简置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桃花源置业的委托代理人于文胜、被上诉人陕西二建的委托代理人王敏、徐培嘉，原审被告中简置业的委托代理人陈国良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西二建向一审法院提起诉讼称，陕西二建与中简置业就烟台玉森新城项目为中简置业施工，因中简置业手续不全，给陕西二建前期工作造成巨大损失。随后中简置业向陕西二建出具结算书，就烟台玉森新城6#-14#给陕西二建造成的损失达成一致意见，��失确认为840万元人民币，并在三个月内一次性付清，而中简置业没有按时支付。经了解，中简置业建设的项目，由桃花源置业销售并享受权利，依据权利义务相对等原则，应由桃花源置业公司承担连带责任。为维护自身的合法权益，现诉至法院请求：1、中简置业立即支付工程款8400000元；2、中简置业支付迟延付款利息1510000元；3、本案诉讼费由中简置业承担。中简置业辩称，玉森新城6-14号楼所属地块为空地，不可能产生840万元的工程款，该地块上没有任何价值的建筑。涉及6-14号楼的工程款我公司已经处理完毕，2012年10月27日我公司与陕西二建、陈峰签订土石方工程款结算协议，约定玉森新城6-10号楼项目工程中所产生的土石方工程款总价为262万元，已付款100万元，余款162万元，由我公司代陕西二建支付陈峰，2012年11月8日我公司与陕西二建签订的2-3号楼施��合同终止协议及附表约定由我公司代陕西二建支付陈峰土石方工程款162万元，且陕西二建在（2014）烟民一初字第127号案件中主张了该部分款项，综上，不存在840万元工程款及损失，请求依法驳回陕西二建诉请。桃花源置业辩称，对涉案6-14号楼我公司未参与，且所占地并非我公司所有；我公司未对中简置业的建设项目进行销售，也未获得利益。我公司与涉案项目既无关联，也未享受任何权利，请求依法驳回陕西二建诉请。一审法院经审理查明，中简置业原名为烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司，2011年11月3日更名为烟台中简置业有限公司。陕西二建原名陕西建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称陕西建工集团二公司），2013年6月16日更名为陕西建工第二建设集团有限公司。2011年4月20日，重庆熙林房地产开发有限公司（以下简称���林公司）与陕西建工集团二公司签订《施工合同书》一份，约定：为实施玉森新城（改名后为欧尚花园）6-14号楼土建项目，已接受陕西建工集团二公司对该项目施工的总承包。工程名称：玉森新城6-14号楼。工程承包范围：土石方平场、基础工程、房屋建筑工程、安装工程……。暂估合同总价：人民币36000万元。合同落款处除了盖有双方的印章外，还盖有烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司的印章，并注明“同意……”等字样。2011年10月26日，烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司出具《结算书》一份，内容为：根据原我司与陕西建工集团二公司签订的建筑施工合同，就烟台玉森新城6#-14#楼，因我司手续不全及地面上空高压线无法搬迁，给陕西建工集团二公司前期工作造成损失，通过双方友好协商，达成一致意见：我司对陕西建工集团二公司的损失确认为840万元人民币，此款包含临设设施、前期挖土方、降水、人员组建、对外签订的系列合同，确认的此款在三个月内一次性付清，我司不再承担陕西建工集团二公司其它任何损失。同时，我司要求陕西建工集团二公司对前期与我司签订的全部合同作废，全部从该项目撤场。中简置业称涉案工程款已经双方认可由其代陕西二建向陈峰支付，6-14号楼的工程款已经处理完毕。中简公司为证实其主张提交注明时间为2012年10月27日《土石方工程结算协议》及时间为2012年11月8日《2-3#楼施工合同终止协议书》各一份。《土石方工程结算协议》约定：甲方：中简置业（原烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司），乙方：（陕西建工集团二公司烟台分公司）、玉森新城2、3#楼项目部（沈斌），丙方：陈峰。为妥善解决烟台玉森新城6-10#楼项目工程施工中产生的土��方工程款的结算及支付问题，甲、乙、丙三方经友好协商，达成如下协议：一、经乙、丙二方一致确认，6-10#地面土石方工程（丙方分包部分）总价款为262万元，现乙方与丙方共同确认已支付工程款为1000000元，尚欠金额为￥1620000元。二、乙、丙一致同意乙方将所欠的工程款￥1620000元委托甲方代为支付（在甲方应付乙方的工程款中扣减）。甲方承诺在本协议签订后六个月内代乙方付清上述欠款或抵房……。《2-3#楼施工合同终止协议书》主要内容如下，甲方：中简置业，乙方：陕西建工集团二公司烟台分公司，丙方：玉森新城2-3#项目部（沈斌）。经协商一致，甲方与乙、丙方之间的玉森新城2-3#项目的施工合同全部终止（含乙方与丙方的内部承包合同，6-10#楼土石方施工合同），为此，甲乙丙形成如下终止协议条款：一、……五、工程价款的确定：根据社会审计甲乙丙各方的充分协商，协议各方同意丙方2-3#楼项目的工程总价款确定为2340万元（包含2-3#项目部所有已完工程量、合同外签证、误工费、6-10楼土石方价款及各类税费和内部承包管理费……。六、工程款的支付方式1、……2、丙方的债务（……相关债务明细见本协议附件《2-3#楼项目部债务明细表》）由乙丙方委托甲方代为支付，付款方式和时间由甲方直接与相关债权单位协商处理，原则上在半年内付清；……《2-3#楼项目部债务明细表》第4项载明陈峰的土石方工程款1620000元。陕西二建对上述两份证据的真实性无异议，但认为该两份协议与本案无关，与（2014）烟民一初字第127号案件有关。另查明，陕西二建与中简置业、桃花源置业因涉案项目的2#-5#楼工程款纠纷诉至本院，本院业已立案受理[案号为（2014）烟民一初字第127号]，在该案中陕西二建主张的工程款包括了上述《2-3#楼施工合同终止协议书》中载明的1620000元。再查明，桃花源置业2012年12月12日经工商管理部门核准成立，中简置业以土地使用权作为出资，持股比例为49%。涉案工程的商品房预售许可证办在了被告桃花源置业的名下并由其销售。上述事实，有《施工合同书》、《结算书》、《土石方工程结算协议》、《2-3#楼施工合同终止协议书》、工商登记材料、当事人陈述及（2014）烟民一初字第127号庭审笔录等证据在案为证。上述证据均经庭审质证，足以认定。一审法院认为：陕西二建与中简置业签订的《施工合同书》、《结算书》、《土石方工程结算协议》、《2-3#楼施工合同终止协议书》，均系当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，对其法律效力应依法予以确认。根据《施工合同书》、《结算书���能够认定陕西二建为涉案工程6#-14#楼施工的事实，且双方最终确认由此给陕西二建造成损失数额为840万元，该损失应由中简置业负担。另外根据《土石方工程结算协议》、《2-3#楼施工合同终止协议书》的约定，对涉案工程6#-10#欠陈峰土石方工程款，各方达成一致意见为162万元。因该款陕西二建在双方之间的另案纠纷中已主张，且另案已做出处理，故在本案中应予以扣除，因此中简置业应付陕西二建欠款本金为678万元（840万-162万）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，涉案欠款应自付款期满之日即2012年1月27日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，截止到陕西二建诉至本院的2014年12月4日止，中简置业共计欠息119万元。桃花源置业系中简置业与另一案外人共同设立，中简置��持股比例达49%，且涉案工程的预售许可亦办理在桃花源置业名下，并以桃花源置业的名义进行房屋销售，故在本案中桃花源置业应对中简置业所欠陕西二建的债务依法承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告烟台中简置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建工第二建设集团有限公司工程款本金678万元，利息119万元；并自2014年12月5日起至上述欠款付清之日止仍以678万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、被告烟台桃花源置业���限公司对被告烟台中简置业有限公司的上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告陕西建工第二建设集团有限公司的其它诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81170元，由原告陕西建工第二建设集团有限公司负担15890元，被告烟台中简置业有限公司、烟台桃花源置业有限公司负担65280元。上诉人桃花源置业诉称：一、一审法院认定事实错误。桃花源置业系中简置业与另一案外人共同设立，中简置业持股比例达49%，且涉案工程的预售许可亦办理在桃花源置业名下，并以桃花源置业的名义进行房屋销售，故在本案中桃花源置业应对中简置业所欠陕西二建的债务依法承担连带清偿责任。上述认定错误：6-14#楼目前为空地，并未施��，根本不存在中简置业将案涉工程的预售许可证办至桃花源名下，不存在中简置业以桃花源置业名义进行房屋销售的事实。二、一审法院适用法律错误。虽然中简置业持有桃花源置业49%的股权，但据此要求桃花源置业对中简置业的债务承担连带责任，则属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。被上诉人陕西二建辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。中简置业没有提起上诉，是对一审判决的认可。中简置业应向我方支付工程款，桃花源置业不愿意承担责任没有道理。本案涉及162万土方工程款在另案中已经做了处理，上诉人桃花源置业认为是空地没有施工与事实不符。桃花源置业是和中简置业设立的公司，两者具有关联关系。本案项目是由原来的玉森转到中简置业，该��目在2013年才转到桃花源置业，我们工作的对象是对项目，为此一审判决桃花源置业承担连带责任，具有事实和法律依据。原审被告中简置业述称：一、陕西二建称中简置业没有交上诉费是认可一审判决是错误，实际是因为我们公司经营困难，交不起上诉费，最终撤销上诉。二、陕西二建称他们6-14号楼施工的建筑后来结转到烟台桃花源置业有限公司是错误，实际一直是空地挖了坑，我们转到桃花源置业的是2-5号楼。三、2-5号楼转给桃花源置业并非我们直接转的，是我们欠了第三方债务，当时2-5号楼做了基础，我们抵债给了案外人上海众喜新材料有限公司，后来新成立的烟台桃花源置业有限公司向上海中喜新材料有限公司出资5000万购买了在建工程。本案二审审理中，上诉人桃花源公司为证明其主张，提供如下证据：1、案外人上海众喜公司受让债���的《抵债协议书》；2、2012年12月18日上海众喜公司将2-5#楼在建工程作价5000万元转让给桃花源置业的《协议书》；3、桃花源置业银行汇款5000万元的银行电子凭证；4、桃花源置业将工程发包给江西中盛建筑工程有限公司的《工程施工总承包协议书》；5、2013年8月7日烟台市福山区发展和改革局作出的《关于结转并变更房地产项目的批复》，建设单位由“烟台中简置业有限公司”变更为“烟台桃花源置业有限公司”；6、国有土地使用权证1份；7、商品房预售许可证2份，证明桃花源公司没有取得因案涉项目的预售许可证。被上诉人陕西二建主张《抵债协议》不是新证据，从签订时间上来看具有虚假性，汇款5000万元载明的是还款，不具有真实性。桃花源公司与中简置业系关联公司，陕西二建针对的是工程项目，应由桃花源置业承担连带责任。但陕西二建并未举证证明，本案案涉工程的商品房预售许可证办在了桃花源置业的名下并由其销售，亦未举证烟台玉森新城6#-14#楼工程已办理商品房预售许可证。本院二审查明：本案所涉烟台玉森新城6#-14#楼工程尚未办理商品房预售许可证。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是桃花源置业是否应当对本案中简置业所负债务承担连带责任。一审法院认定桃花源置业应当承担连带责任的主要依据为：桃花源置业系中简置业与另一案外人共同设立，中简置业持股比例达49%，且案涉工程的预售许可亦办理在桃花源置业名下，并以桃花源置业的名义进行房屋销售。但本院二审审理查明，本案争议的烟台玉森新城6#-14#楼工程尚未办理商品房预售许可证，不存在办理在桃花源置业名下并进行销售的情形，仅凭中简置业持股桃花源置业49%的事实，并非认定桃花源置业承担连带责任的合法事由。陕西二建主张支付的款项为案涉烟台玉森新城6#-14#楼工程及损失欠款，该工程及损失欠款属于具有相对性的合同之债，其基于该款项可直接向项目承接人主张，在本案中请求桃花源置业承担连带责任的证据及理由并不充分，其可于证据充分时另行主张。故上诉人桃花源置业关于不承担本案欠款连带责任的上诉请求成立，应依法改判驳回陕西二建对桃花源置业的诉讼请求。对于一审判决认定的中简置业应支付的款项及利息，中简置业未提起上诉，应依法予以维持。综上，一审判决认定事实部分不清、判处不当，应予纠正。上诉人桃花源置业的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：���、维持烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第254号民事判决主文第一项、第三项；二、撤销烟台市中级人民法院（2014）烟民一初字第254号民事判决主文第二项；三、驳回陕西建工第二建设集团有限公司对烟台桃花源置业有限公司关于对本案欠款承担连带清偿责任的诉讼请求。一审案件受理费81170元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担15890元，烟台中简置业有限公司负担65280元。二审案件受理费65280元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈东强代理审判员  张 磊代理审判员  陈 浩二〇一六年三月二十二日书 记 员  任 楷