山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终4534号上诉人（原审原告）：卢宪锋，男，1976年10月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：龚涛，济南长清天恒法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南国大常青医药有限公司，住所地济南市。法定代表人：张霞，经理。被上诉人（原审被告）:济南长清神农医药连锁有限公司，住所地济南市。法定代表人：张霞，经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王传贵，济南长清峰山法律服务所法律工作者。上诉人卢宪峰因与被上诉人济南国大常青医药有限公司（以下简称国大常青公司）、济南长清神农医药连锁有限公司（以下简称长清神农公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。卢宪峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判:1.国大常青公司支付卢宪峰解除劳动合同经济补偿金14500元（2002年7月至2012年11月）;2.国大常青公司赔偿卢宪峰经济损失2900元;3.长清神农公司支付卢宪峰2012年12月至2013年10月未签订劳动合同双倍工资15950元;4.长清神农公司支付卢宪峰2013年11月至2015年4月未签订无固定劳动合同双倍工资42050元;5.长清神农公司支付卢宪峰2011年1月至2015年4月份的加班工资32016元;6.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、事实认定错误。上诉人2002年7月到被上诉人处工作，双方签订过劳动合同。2012年11月7日，国大常青公司出资成立长清神农公司。卢宪峰过渡为长清神农公司职工，双方未签订劳动合同，国大常青公司也未与上诉人结算解除合同经济补偿金。2015年5月，国大常青公司在未向上诉人出具任何书面通知的情况下，要求上诉人将平安药店的财务及账目交与国大常青公司，因卢宪峰未得到长清神农公司的任何通知，所以拒绝交出。国大常青公司强行将卢宪峰赶出药店，致使上诉人无法工作，一直处于待岗之中，至今长清神农公司一直未对上诉人安排工作，双方也未解除劳动关系。上诉人由国大常青公司转进长清神农公司后，社会保险一直在国大常青公司名下缴纳，保险费由长清神农公司承担。2015年5月31日，国大常青公司以上诉人不同意公司盘点，不服从管理为由，出具开除上诉人的决定。因上诉人与国大常青公司之间已不存在劳动关系，所以国大常青公司所做出的决定，也是无效行为。上诉人在国大常青公司工作期间的经济补偿金，按照相关法律规定，应当在与国大常青公司解除劳动合同时一并支付。现在上诉人虽然与长清神农公司之间未解除劳动合同，但是国大常青公司在此期间提出与上诉人解除劳动合同，所以上诉人要求国大常青公司支付解除合同经济补偿金，该请求并未超过仲裁时效。上诉人请求国大常青公司赔偿2900元的经济损失，该请求上诉人已经在仲裁中提出过，只是当时主张长清神农公司支付上诉人2015年5至7月份工资4350元的一部分，因其中1450元的工资被支持，又因上诉人是被国大常青公司非法赶出工作单位，所造成的直接经济损失，所以在起诉时变更了应当支付该工资的主体，并且把工资变更成赔偿，所以该请求未超出仲裁范围，一审法院应当予以实体审理。关于二倍工资的问题，上诉人2012年11月7日进入长清神农公司工作后，双方未签订劳动合同，到2013年11月7日满一年，应视为双方已签订无固定期限劳动合同，一审法院已经确认。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用人之日起满一年内未与劳动者签订局面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同第八十二条规定向劳动者支付双倍的工资，并视为用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立书面劳动合同。该条明确规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的具体时间，用人单位违反该规定，在用工满一年的当日未与劳动者补签劳动合同的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向劳动者支付双倍的工资。关于加班工资，上诉人所管理的平安药店，因只有上诉人一名员工，为保障居民购药，节假日不休息。上诉人是在正常工作中被国大常青公司强行赶出，能证明上诉人加班的药店销售记录全部遗留在药店内，按相关司法解释。能够证明劳动者加班的证据在用人单位的，应当由用人单位负有举证责任。二、一审法院适用法律错误。因一审法院未能查明以上事实，致使未能正确适用《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及《中华人民共和国劳动法》的有关规定。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权利，依法支持上诉人的上诉请求。国大常青公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。长清神农公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。卢宪峰向一审法院起诉请求：请求判令国大常青公司支付卢宪峰解除合同经济补偿金14500元（2002年7月至2012年11月）、赔偿卢宪峰经济损失2900元；长清神农公司支付卢宪峰2012年12月至2013年10月未签订劳动合同双倍工资15950元、支付2013年11月至2015年4月未签订无固定期限劳动合同双倍工资42050元、支付2015年5月工资1450元、支付2011年1月至2015年4月的加班工资32016元。一审法院认定事实：2014年6月16日山东省济南市长清医药公司变更为济南长清力诺医药有限公司，2015年6月2日济南长清力诺医药有限公司变更为济南国大常青医药有限公司，2015年7月30日济南长清神农医药连锁有限公司的股东由济南长清力诺医药有限公司变更为济南国大常青医药有限公司。2002年7月1日卢宪峰到山东省济南市长清医药公司工作，签订过劳动合同，2012年11月双方解除劳动关系，卢宪峰于2012年11月7日被派到长清神农公司处工作，接受长清神农公司的管理，并由长清神农公司发放工资，双方并未签订劳动合同，卢宪峰确认自2015年5月份后未再去公司上班，长清神农公司不对卢宪峰进行管理，亦不再向其发放工资。2015年5月31日长清医药公司以卢宪峰不同意公司盘点，不服从管理为由向卢宪峰出具了解除劳动合同书。卢宪峰的月工资为1450元。卢宪峰向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求国大常青公司承担解除合同经济补偿金28275元、承担2008年2月至12月的未签书面劳动合同双倍工资15950元、承担2009年1月至2015年4月的未签书面劳动合同双倍工资110200元；由长清神农公司支付2015年5月至7月的工资4350元、支付2011年1月至2015年4月的加班工资32016元。该仲裁委员会经审理，于2015年12月3日作出济长劳人仲案字（2015）第220号裁决书，裁决：长清神农公司支付卢宪锋2015年5月份工资1450元；卢宪锋其他仲裁请求不予支持。双方对裁决书查明的事实没有异议，卢宪峰不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，卢宪峰应于劳动关系解除之日起一年内申请仲裁。卢宪峰未提交证据证实在仲裁时效内申请仲裁，亦未提交存在不可抗力或其他正当理由的相关证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。本案中，双方均认可卢宪峰与国大常青公司已经于2012年11月解除劳动关系。卢宪峰要求国大常青公司支付2002年7月至2012年11月的经济补偿金，已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。卢宪峰要求国大常青公司支付经济损失2900元，国大常青公司在庭审中明确提出了该请求未经仲裁，人民法院应不予审理的抗辩请求，经审理查明，卢宪峰的该诉求确未经过劳动仲裁前置程序，且无《最高人民法院》第六条规定的应当合并审理的情形。因此，卢宪峰的该项诉求应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院在本案中不予处理，且卢宪峰自认工作至2015年5月5日，卢宪峰要求支付2015年6月、7月的工资损失亦没有依据。关于二倍工资的问题。卢宪峰自2012年11月7日接受长清神农公司的管理，并由长清神农公司发放工资，双方并未签订劳动合同，卢宪峰自认自2015年5月份后未再去公司上班，长清神农公司不对卢宪峰进行管理，亦不再向卢宪峰发放工资。关于卢宪峰要求支付二倍工资是否超过仲裁时效。一审法院认为，未签订劳动合同的二倍工资差额是一种惩罚性的赔偿，并不属于劳动者正常提供劳动所应获取的劳动报酬，所以不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。因此，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工满一年起劳动者即应该知道其权益受到侵害，自此时即开始计算二倍工资的仲裁时效，在本案中，卢宪峰最迟应在2014年11月7日提起劳动仲裁。卢宪峰的仲裁申请已经超过仲裁时效。卢宪峰要求的2012年12月至2013年10月未签订劳动合同的二倍工资，因超过仲裁时效，一审法院不予支持。至2013年11月7日双方仍未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条的规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故应视为双方已于2013年11月8日起签订无固定期限劳动合同，卢宪峰要求被告支付2013年11月至2015年4月的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额缺乏依据，一审法院不予支持。关于卢宪峰要求支付2015年5月工资1450元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，卢宪峰虽工作至2015年5月5日，但双方并未对劳动关系及时进行处理，长清神农公司亦认可于2015年5月31日提出了解除劳动关系。故长清神农公司应向卢宪峰支付2015年5月份工资1450元。关于卢宪峰要求长清神农公司支付加班工资的问题，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卢宪峰未提交证据证实其加班情况。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，卢宪峰应当承担举证不能的后果，卢宪峰要求支付加班费的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告济南长清神农医药连锁有限公司于判决生效之日起10日内支付原告卢宪锋2015年5月份工资1450元；二、驳回原告卢宪锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南长清神农医药连锁有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，二审中卢宪峰主张其与国大常青公司劳动关系存续期间为2002年7月至2012年11月，至2012年11月份与国大常青公司劳动关系终止。卢宪峰还主张其与长清神农公司自2012年11月份至今存在劳动关系。本院认为，2002年7月1日卢宪峰到山东省济南市长清医药公司工作，双方建立劳动关系，诉讼中卢宪峰与国大常青公司均认可双方已经于2012年11月解除劳动关系。卢宪峰与国大常青公司劳动关系终止后，卢宪峰未提交有效证据证明其曾及时向国大常青公司主张过经济补偿金，亦未提交有效证据证明存在时效中止或中断之情形，故一审法院以卢宪峰请求支付经济补偿金（2002年7月至2012年11月）已超过仲裁时效为由未支持该诉请，符合法律规定，并无不当。关于卢宪峰主张的经济损失2900元问题，卢宪峰就本案争议提起劳动仲裁时其主张长清神农公司向其支付2015年5月至同年7月的工资4350元，并未分成两部分主张，亦未明确提出支付经济损失2900元，故一审法院以该请求未经仲裁为由未予处理并无不当。同时，卢宪峰自认工作至2015年5月5日，卢宪峰要求支付2015年6月、7月的工资损失没有事实及法律依据。关于卢宪峰主张的2012年12月至2013年10月未签订劳动合同的二倍工资问题，未签订劳动合同的二倍工资差额并非劳动者提供劳动的对价，不属于劳动者正常提供劳动所应获取的劳动报酬，因此发生争议受仲裁时效限制。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工满一年起劳动者即应该知道其权益受到侵害，自此时即开始计算二倍工资的仲裁时效，本案中卢宪峰未在法定仲裁时效内及时主张权利，且未提交有效证据证明存在时效中止或中断之情形，故一审法院认定卢宪峰上述诉请已经超过仲裁时效，未予支持并无不当。《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，至2013年11月7日卢宪峰与长清神农公司仍未签订书面劳动合同，根据上述规定应视为双方已于2013年11月8日起签订无固定期限劳动合同，卢宪峰要求长清神农公司支付2013年11月至2015年4月的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，无法律依据，一审法院未支持卢宪峰上述主张并无不当。关于卢宪峰要求长清神农公司支付加班工资的问题，卢宪峰应就其主张的加班事实的存在承担举证证明责任，但卢宪峰未提交有效证据证明其加班事实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院未支持卢宪峰该主张并无不当。综上所述，卢宪峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢宪峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  车言江代理审判员  许海涛代理审判员  王立强二〇一六年十一月十一日书 记 员  孙培培