天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终1115号上诉人(原审被告)天津和平卓奕口腔门诊部，经营场所天津市和平区成都道113号（原143号）。经营者王清玲（天津和平卓奕口腔门诊部业主）。委托代理人蒲松，天津昭元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张程。委托代理人田程，天津淇奥律师事务所律师。原审第三人吴伟杰。上诉人天津和平卓奕口腔门诊部因与被上诉人张程，原审第三人吴伟杰承包经营合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和民三初字第0507号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年11月3日，张程与吴伟杰与案外人林正茂、蔡秋洋签订天津和平卓奕口腔门诊部股东出资协议书约定：四方共同出资经营与委托天津和平卓奕口腔门诊部项目，同时通过5年合作，拥有该项目49%原始股权与资产；以本案张程名义与天津和平卓奕口腔门诊部签署的合作协议与医院的营业执照、医疗机构执业许可证，股东身份证复印件，作为本合同附件，作为合伙项目凭证；各合伙人的出资，依据各自出资比例于2013年11月15日以前交齐，统一打款账户为渤海银行天津分行成都道支行，账号为6269，户名为吴伟杰。2013年11月4日，张程与天津和平卓奕口腔门诊部签订承包合同书约定：天津和平卓奕口腔门诊部全权委托张程管理与经营天津和平卓奕口腔门诊部；合作年限为2013年11月15日至2018年11月14日，承包时间共5年；合作费用为第1年240000元，第2年276000元，第3年312000元，第4年360000元，第5年412000元，共计1600000元（按季度支付，每季度于约定时间打入被告指定账户）；天津和平卓奕口腔门诊部给予张程永久经营管理权，本次委托期限为5年，委托期满后，双方另行签订合同，本次委托期间张程不参与分红，本次委托结束后，张程拥有天津和平卓奕口腔门诊部所有权与分配权，合作1年后，张程给予天津和平卓奕口腔门诊部10%的天津和平卓奕口腔门诊部原始股份，合作2年后，张程给予天津和平卓奕口腔门诊部20%的天津和平卓奕口腔门诊部原始股份，合作3年后，张程给予天津和平卓奕口腔门诊部30%的天津和平卓奕口腔门诊部原始股份，合作4年后，张程给予天津和平卓奕口腔门诊部40%的天津和平卓奕口腔门诊部原始股份，合作5年后，张程给予天津和平卓奕口腔门诊部49%的天津和平卓奕口腔门诊部原始股份；风险保证金300000元，支付方式为2013年11月2日前支付50000元，2014年2月1日前支付50000元，2014年11月1日前支付200000元；如在委托期内未发生违约条款事项，在合同终止时全额退还；自本合同生效之日起，张程须缴纳合同承诺的风险保证金，并在本合同签订之日起每季度5日之前支付合同约定的本季度委托管理费；张程负责医院的所有费用，天津和平卓奕口腔门诊部不承担；天津和平卓奕口腔门诊部于2013年11月8日之前，结清之前的债权与债务，并且之前的纠纷与张程无关。同时，双方在违约条款中约定：张程经营期间如不能遵守管理费支付方式支付管理费，天津和平卓奕口腔门诊部扣除风险保证金，如风险保证金金额不足赔付金额，由张程全额赔付，并要求张程在30天内退出营业场所，解除合作协议；张程在诊疗过程中损坏的仪器、设备，应及时维修或更换（如因设备到正常使用年限需更换设备，费用由双方共同协商并共同承担，若因张程使用不当造成损坏，费用由张程承担），由于未能及时维修或更换造成医疗纠纷或医疗事故，发生的赔付应扣除风险保证金，如风险保证金金额不足赔付金额，由张程全额赔付等内容。承包合同签订后，天津和平卓奕口腔门诊部将高速手机、洁牙机头等物品交予张程。三、截至2013年3月20日，天津和平卓奕口腔门诊部共收到天津和平卓奕口腔门诊部或吴伟杰给付的风险保证金100000元，承包管理费120000元，房租77016元，耗材折旧费15000元。四、2013年11月20日，张程缴纳电费4000元（其中调整电费3251.38元，写卡金额748.62元）。五、2014年4月8日，天津和平卓奕口腔门诊部更换了天津和平卓奕口腔门诊部的门锁，但未将更换后门锁钥匙交予张程本人；之后，张程未再要求继续经营，双方仅就善后事宜继续协商。在张程提交的录音中，录有张程说：“就是我也不知道，我也是突然知道的”及“要是我提前知道，我有病印那么多张单子”，天津和平卓奕口腔门诊部说“我去那天，我到那，张程和我说，我们决定不干了，这两天把善后的事解决、解决，我说行……”、“解决之前的事情吧！从我换门锁那天开始，解决换门锁之前的事，之后的事就没关系了”，张程说：“我表态，该我们出的绝对不会少”等谈话内容。原审法院认为，天津和平卓奕口腔门诊部作为一家经卫生行政部门核准登记，并取得医疗机构执业许可证的医疗机构，通过与张程签订承包合同，使张程绕过申请、审批医疗机构执业许可证的合法程序，避开卫生行政部门监管，而成为天津和平卓奕口腔门诊部的实际经营者。双方行为的实质是天津和平卓奕口腔门诊部将其医疗机构执业许可证出借给张程使用。该行为违反了《医疗机构管理条例》第二十三条“医疗机构执业许可证不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”的规定。由于《医疗机构管理条例》第二十三条的规定，属于管理性强制规定，并不影响双方所签订承包合同的效力。因此，张程与天津和平卓奕口腔门诊部签订的承包合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效。对于张程涉及变相出借医疗机构执业许可证的行为，法院另行向卫生行政部门出具司法建议，建议予以查处。根据张程提交的录音中双方对话的内容，可以确认张程与天津和平卓奕口腔门诊部对张程于2014年4月8日起不再经营天津和平卓奕口腔门诊部的事宜达成了合意，即双方同意解除了承包合同。庭审中，天津和平卓奕口腔门诊部提出在扣除员工工资、患者重新治疗的费用、医疗设备的修理费及其他相关费用后，风险保证金可以返还。为此，天津和平卓奕口腔门诊部未能提出其他相关证据予以证明，且其陈述也未得到张程认可，故天津和平卓奕口腔门诊部的主张，法院不予支持；张程要求返还风险保证金100000元的诉讼请求，法院予以照准。在2013年11月15日至2014年4月8日张程承包经营期间，共计145天。按照承包合同约定，张程应给付天津和平卓奕口腔门诊部承包管理费240000元÷365天148天＝97315.07元、房租15400元/月4＋15400元÷31天25天＝74019.35元。因此，张程要求返还承包管理费22684.93元、房租2996.65元的诉讼请求，法院予以支持。庭审中，张程与天津和平卓奕口腔门诊部均认可电表是两个月抄表一次，张程所交电费为2013年9月20日至同年11月20日电费，张程应承担半个月调整电费，天津和平卓奕口腔门诊部承担一个半月调整电费，故张程要求提出天津和平卓奕口腔门诊部给付代垫调整电费2438.53元的诉讼请求，法院予以支持。由于张程未能提交其在承包经营期间购置，且现存放于天津和平卓奕口腔门诊部处的证据，故张程要求返还设备及医疗耗材的诉讼请求，法院难以支持。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，个体工商户的债务由经营者的财产承担。天津和平卓奕口腔门诊部系由其经营者王清玲申请设立的个体工商户，并不存在原始股权，双方签订的承包合同中有关原始股份的条款是无法履行的，故张程要求给付天津和平卓奕口腔门诊部10%原始股份的诉讼请求，法院不予支持。双方签订的承包合同系双方合意解除，庭审中，张程与天津和平卓奕口腔门诊部双方均未提供证据证明对方存在违约的行为，故张程要求天津和平卓奕口腔门诊部支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。本案张程与吴伟杰与案外人林正茂、蔡秋洋签订的天津和平卓奕口腔门诊部股东出资协议书，实为合伙协议。张程以个人名义与天津和平卓奕口腔门诊部签订承包合同，是代表各合伙人执行合伙事务，故本案吴伟杰系无独立请求权的第三人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：一、天津和平卓奕口腔门诊部于判决生效后十日内返还张程风险保证金100000元；二、天津和平卓奕口腔门诊部于判决生效后十日内返还张程承包管理费22684.93元；三、天津和平卓奕口腔门诊部于判决生效后十日内返还张程房租2996.65元；四、天津和平卓奕口腔门诊部于判决生效后十日内给付张程代垫电费2438.53元；五、驳回张程其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4353元，张程承担1491元，天津和平卓奕口腔门诊部承担2862元。判决后，上诉人天津和平卓奕口腔门诊部不服原审判决，向本院提起上诉，上诉人天津和平卓奕口腔门诊部认为，原审法院认定上诉人天津和平卓奕口腔门诊部与张程在2014年4月8日已达成了解除承包合同的合意，并判令天津和平卓奕口腔门诊部返还张程风险保证金100000元、承包管理费22684.93元、房租2996.65元、电费2438.53元、并驳回张程其他诉讼请求，属认定事实错误，侵害了上诉人天津和平卓奕口腔门诊部的合法利益。请求二审法院撤销天津市和平区人民法院（2014）和民三初字第0507号民事判决，改判驳回被上诉人张程原审的诉讼请求。被上诉人张程答辩称，不同意上诉人天津和平卓奕口腔门诊部的上诉请求。被上诉人张程认为，原审法院依据张程及天津和平卓奕口腔门诊部提供的相关证据，并根据查明的事实及法律规定，判令天津和平卓奕口腔门诊部返还张程风险保证金100000元；承包管理费22684.93元、房租2996.65元、电费2438.53元、并驳回张程其他诉讼请求，事实认定清楚，请求二审法院驳回上诉人天津和平卓奕口腔门诊部的上诉请求。维持原判。原审第三人吴伟杰未出庭，亦未进行答辩及提供证据。经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院对原审判决认定的证据及查明的事实予以认定。本院认为，上诉人天津和平卓奕口腔门诊部以原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判的上诉理由，经本院审查后认为，证据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原审法院依据张程提供的承包合同、转账凭证、收条、收据、销货单、送货单、录音光盘、整理记录、股东出资协议书及天津和平卓奕口腔门诊部提供的证人证言、购销合同、销售提单、欠条、患者出具的说明病历，并根据查明的事实及法律的相关规定，判令天津和平卓奕口腔门诊部返还张程风险保证金100000元；承包管理费22684.93元；房租2996.65元；电费2438.53元；并驳回张程其他诉讼请求，事实认定清楚，本院应给予支持。虽然上诉人天津和平卓奕口腔门诊部不服原审判决要求改判，但在本院审理期间未就其主张提供相关证据，故应承担举证不能的法律后果。上诉人天津和平卓奕口腔门诊部的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2862元，由上诉人天津和平卓奕口腔门诊部承担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 王纪祥审判员 陈清芳二０一六年三月十六日书记员 王同顺附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……