北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终38号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人杨少文。被上诉人（原审原告）广州市合生元生物制品有限公司，住所地广东省广州市广州经济技术开发区东区联广路187号。法定代表人罗飞，总经理。委托代理人马腾，广东集之家律师事务所律师。原审第三人北京创盈科技产业集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区运成街3号1号楼210室。法定代表人易斌，董事长。委托代理人刘明伟，男，1982年12月5日出生。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3577号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。北京知识产权法院经审理查明：争议商标为第7186608号商标，由汉字“安宝宝母子平安-斯利安”、英文字母“Anbaby.org”以及图形构成，并指定了颜色（图样详见附图）。该商标由北京创盈科技产业集团有限公司（简称创盈公司）于2009年2月2日提出注册申请，并于2010年11月21日获准注册，核定使用在第42类技术研究、研究与开发（替他人）、化学研究、包装设计、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件维护、把有形的数据和文件转换成电子媒体、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、提供互联网搜索引擎服务上，商标专用期限至2020年11月20日。引证商标为第6692013号商标，由广州市合生元生物制品有限公司（简称合生元公司）于2008年4月29日提出注册申请，并于2010年9月14日获准注册，核定使用在第42类研究与开发（替他人）、化妆品研究、生物学研究、材料设计、包装设计、室内装饰设计、服装设计、计算机软件出租、艺术品鉴定等服务上，商标专用期限至2020年9月13日。2013年11月8日，合生元公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请，主要理由为：一、引证商标由合生元公司所独创，具有显著性，知名度高，合生元公司及其关联公司对其享有无可争辩的在先权利，争议商标侵犯了合生元公司的著作权。二、争议商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。三、争议商标的注册使用易产生不良影响，损害消费者利益。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第十条第一款第（七）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，请求对争议商标予以撤销。合生元公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交了以下证据材料：1、争议商标档案；2、引证商标档案；3、合生元公司享有著作权作品申请注册的商标档案；4、与本案案情相似的在先判例；5、合生元公司“合生元”商标被认定为驰名商标的民事判决书；6、合生元公司系列商标档案；7、合生元公司引证商标使用材料；8、合生元公司引证商标广告合同、销售合同及相关发票；9、“合生元”卡通形象《著作权登记证书》；10、合生元公司2006年至2009年销售产品广告宣传、销售、附赠台历、宣传册中使用卡通作品的证据材料等。创盈公司在商标评审委员会规定的答辩期间内未答辩。2015年4月17日，商标评审委员会作出商评字（2015）第31630号《关于第7186608号“安宝宝ANBABY.ORG及图（指定颜色）”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案的实体问题适用2001年《商标法》进行审理，程序问题适用2013年8月30日修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）进行审理。一、争议商标由文字“安宝宝母子平安-斯利安Anbaby.org”及图形构成，引证商标由文字“合生元”及图形构成，争议商标与引证商标整体差异明显，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，故争议商标不构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形；二、依据2001年《商标法》第三十一条关于在先权利的规定保护在先著作权，应当符合争议商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相近为条件。争议商标与合生元公司主张著作权的作品图样存在显著差异，未构成相同或实质性近似。因此，难以认定争议商标的注册申请损害了他人的在先著作权，未构成2001年《商标法》第三十一条所指损害他人在先权利之情形。三、本案争议商标不存在夸大宣传并带有欺骗性，不存在2001年《商标法》第十条第一款第（七）项所规定情形。四、争议商标本身不存在对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。综上，商标评审委员会依据2014年《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持。合生元公司不服被诉裁定，向法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。北京知识产权法院认为：本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。争议商标的注册已经损害了合生元公司作为涉案美术作品在先著作权人的相关权益，违反2001年《商标法》第三十一条的相关规定。争议商标同引证商标标识整体印象近似，构成近似标识，使用在相同类似的服务上，容易造成消费者混淆，构成2001年《商标法》第二十八条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。争议商标本身的文字、图形并不具有上述不良影响，且合生元公司主张由于商标近似引起消费者对商品来源混淆误认的情形并不属于上述情形，故争议商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用之标志。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会就争议商标重新作出裁定。商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由是：争议商标与引证商标未构成近似商标。争议商标图形部分与合生元公司主张其享有著作权的图形作品未构成实质性相似。合生元公司、创意公司服从原审判决。经审理查明，原审判决事实查明清楚，证据采信得当，且有争议商标档案、引证商标档案、被诉裁定，当事人在商标评审及诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。2007年1月，广东省版权保护联合会出具作品登记证书，证载：作品名称合生元卡通形象设计，著作权人广州市合生元生物制品有限公司，作品完成日期2004年1月，作品登记日期2007年1月，作登字19-2007-F0021号。该证书后附有作品图案（图样详见附图）。合生元公司向商标评审委员会提交的证据中有一份时间为2006年3月的杂志，该杂志印有一个同涉案美术作品基本相同的卡通人物形象上述事实，有作品登记证书、杂志及当事人陈述等在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出被诉裁定，故本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利，一般以争议商标申请日为准。如果在先权利在争议商标核准注册时已不存在的，则不影响争议商标的注册。本案合生元公司主张的其享有在先著作权，著作权属于2001年《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。按照我国著作权法的相关规定，文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果称之为作品。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等可以作为著作权归属证据。在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据除外。本案合生元公司对涉案卡通儿童形象主张著作权。该卡通形象的构图、设计已达到我国著作权法所要求的独创性标准，故该卡通儿童形象为美术作品。合生元公司提交了该美术作品的著作权登记证书，该登记证书上所载明的时间早于争议商标申请注册的时间，证载作品著作权人为合生元公司，故在无相反证据的情况下，可以认定合生元公司是涉案美术作品的著作权人，可就该涉案美术作品主张相关权利。涉案美术作品为一卡通儿童形象，争议商标为卡通儿童形象与英文、中文组合商标，比较两个卡通儿童形象，均头部较大，一手叉腰，另一手握拳上举至耳旁，头顶头发稀少，左右脚做稍息状分立姿态，脸部表情呈喜悦状。虽两个卡通儿童形象在服饰、正反方向等存在细微差别，但两者在整体形象、外形轮廓、绘画风格等方面存在高度相似，故争议商标与涉案美术作品构成实质性相似。合生元公司在商标评审阶段提交了其将涉案美术作品使用于商品宣传的证据，表明涉案美术作品在争议商标申请日前已经公开发表，故争议商标申请人有接触涉案美术作品的可能。原审判决有关争议商标的注册违反2001年《商标法》第三十一条的认定并无不当，本院予以确认。2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中争议商标核定使用的研究与开发、计算机软件设计等服务与引证商标核定使用的研究与开发、计算机软件出租等服务在服务的内容、目的等方面构成类似。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，争议商标由汉字“安宝宝母子平安—斯利安”、英文字母“Anbaby.org”以及卡通人物构成，引证商标由汉字“合生元”、图形以及卡通人物构成。经整体比对可知，争议商标由文字和图形共同组成，虽争议商标与引证商标均含有相似的卡通人物，但相对于图形部分，中国相关公众更容易从文字，尤其是中文汉字部分对该商标进行识别，且该文字居于商标的醒目位置，在整个争议商标当中具有比较突出的位置，故争议商标与引证商标不构成近似。原审判决有关争议商标的注册违反2001年《商标法》第二十八条的认定错误，本院予以纠正。综上，原审判决虽部分认定错误，但判决结论正确。商标评审委员会虽部分上诉理由成立，但其有关著作权在先权利的上诉主张缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘晓军代理审判员樊雪代理审判员陶钧二〇一六年三月十六日书记员 张       见       秋