北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2015）怀民(商)初字第05088号原告徐希萍，女，1962年12月13日出生。委托代理人胡文友，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人刘永斌，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被告北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)，住所地北京市怀柔区桥梓镇八龙桥雅苑*号楼*室。执行事务合伙人马富才。被告北京同鑫汇投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街甲6号l幢D座十层1003室。法定代表人王东红，董事长。被告安徽中杭集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖经济开发区。法定代表人杭锁亚。被告安徽中杭股份有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄区工业园。法定代表人高志榴。被告杭锁亚，男，1972年5月8日出生。原告徐希萍与被告北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)(以下简称恒发利扬中心)、北京同鑫汇投资基金管理有限公司（以下简称同鑫汇公司）、安徽中杭集团有限公司（以下简称中杭集团）、安徽中杭股份有限公司（以下简称中杭公司）、杭锁亚民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月20日受理后，依法组成由本院代理审判员肖莹担任审判长，人民陪审员卢文泽、彭明军参与的合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。原告徐希萍的委托代理人胡文友、刘永斌到庭参加了诉讼，被告恒发利扬中心、同鑫汇公司、中杭集团、中杭公司、杭锁亚经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理完毕。原告徐希萍起诉称:同鑫汇公司以中杭集团-国家电网项目发起合伙,承诺年收益是13%,我一共认购了18OO万元。分别在2014年7月4日签订了《北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)合伙协议》,认购了8O0万元,协议约定:固定年化收益为13%,投资期限为12个月,资金起息日为2014年7月5日。又在2014年8月1日签订了《北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)合伙协议》,认购了10OO万元,协议约定:固定年化收益为13%,投资期限为12个月,资金起息日为2014年8月2日。按照协议第五十一条第三款的约定,应该半年分配一次收益,目前为止,只收到了8OO万元的上半年利息52万元。依据《合伙协议》第十六条:同鑫汇公司对合伙企业债务承担无限连带责任;《合伙协议》第二十二条约定同鑫汇公司的审慎义务标准:当合伙企业经营期满,合伙企业决定不再经营时,有限合伙人从合伙企业取得的金额高于或等于向合伙企业实缴出资及平均年均收益>10%投资回报时,视为普通合伙人已经履行审慎义务。同鑫汇公司的过错如下:1、中杭电网装备科学园建设项目至今未开工建设,同鑫汇公司恶意隐瞒了这一事实。2、融资方中杭(马鞍山)智能电网设各有限公司100%的股权已经于2014年12月25日被上海市闸北区人民法院查封冻结,冻结期限至2016年12月24日结束;协议第四十二条风控措施约定：融资期限内,融资方1OO%股权作为质押给本合伙企业。同鑫汇公司没有进行股权质押登记,导致融资方的股权全部被法院查封,同鑫汇公司恶意隐瞒了这一事实。依据《合伙协议》第四十二条风控措施约定：若融资方逾期偿还本息,安徽中杭集团有限公司、安徽中杭股份有限公司履行代偿义务,且承担连带责任,公司实际控制人杭锁亚个人承担无限连带责任。2014年6月8日,安徽中杭集团有限公司、安徽中杭股份有限公司及公司实际控制人杭锁亚出具了履约回购担保函,同意为徐希萍女士购买的基金提供不可撤销的连带责任回购保证担保。事实上,涉案《合伙协议》表面为合伙协议,其内容实则为典型的民间借贷,2015年4月21日,安徽中杭集团有限公司、安徽中杭股份有限公司及公司实际控制人杭锁亚出具了《关于中杭电网装备科学园建设项目提前还款的承诺函》,函中明确约定是借款关系。函中约定利息计算方式为当期剩余本金×130÷36O×当期存续天数。违约金按日计算,每日罚息按照剩余本金金额的万分之五计算。徐希萍为实现债权而发生的所有费用均由保证人承担,包括但不限于(诉讼费、律师费(最少按诉讼金额的3%计算,以实际收费单据为准)、差旅费、保全费等)并承诺为和最后一笔本金同时支付给徐希萍。被告出具承诺函后依然未能偿还欠款，故诉至法院请求：1、判令五被告连带赔偿原告本金损失1800万元；2、判令五被告连带赔偿原告购买基金应得收益182万元；3、判令五被告按800万元年化13%支付超期利息，从2015年7月5日起至实际还清800万借款之日止；4、判令五被告按1000万元年化13%支付超期利息，从2015年8月2日起至实际还清1000万借款之日止；5、判令五被告按800万元的日万分之五赔偿800万元借款的违约金（从2015年7月5日起至实际还清800万借款之日止）；6、判令五被告按1000万元的日万分之五赔偿1000万元借款的违约金（从2015年8月2日起至实际还清1000万借款之日止）；7、判令五被告赔偿原告为实现债权所支付的必要费用，暂计178.38万元；8、全部诉讼费用由被告承担。被告被告恒发利扬中心、同鑫汇公司、中杭集团、中杭公司、杭锁亚既未做出答辩，亦未参加本院庭审。经审理查明：2014年7月4日，原告与同鑫汇公司签订了《合伙协议》并加盖了恒发利扬中心的公章。原告认缴出资800万元，认购恒发利扬中心发行的“中杭集团-国家电网项目”，并于当日向恒发利扬中心账户汇款人民币800万元作为投资。协议约定:投资期限为12个月,固定年化收益为13%,资金起息日为2014年7月5日，每半年支付一次投资收益，投资收益及本金将于付息日及到日期日后10个工作日内分配，普通合伙人为同鑫汇公司，同鑫汇公司对恒发利扬中心的债务承担无限连带责任。2014年8月1日，原告与同鑫汇公司再次签订了《合伙协议》并加盖了恒发利扬中心的公章。原告认缴出资1000万元，认购恒发利扬中心发行的“中杭集团-国家电网项目”，并于当日向恒发利扬中心账户汇款人民币1000万元作为投资。协议约定:投资期限为12个月,固定年化收益为13%,资金起息日为2014年8月2日，每半年支付一次投资收益，投资收益及本金将于付息日到期后10个工作日内分配，普通合伙人为同鑫汇公司，同鑫汇公司对恒发利扬中心的债务承担无限连带责任。中杭集团、中杭公司、杭锁亚承诺为原告的投资本金及收益提供不可撤销的连带责任保证担保，并出具了《履约回购担保函》。2015年1月22日，恒发利扬中心向原告支付800万元投资款的半年期收益52万元。2015年4月21日，恒发利扬中心、中杭集团、中杭公司、杭锁亚共同向原告发出《关于中杭电网装备科学园建设项目提前还款的承诺函》，函中称鉴于项目借款方中杭公司未在2015年1月5日至2015年1月19日期间向徐希萍支付第一笔认购款800万元的半年期利息共计52万元；中杭公司未在2015年2月2日至2015年2月26日期间向徐希萍支付第二笔认购款1000万元的半年期利息65万元，中杭集团、中杭公司、杭锁亚作为保证人自愿承担连带保证担保责任。保证提前还款的内容包括：1、借款本金；2、利息（利息计算方式为当期剩余本金×130÷36O×当期存续天数）；3、违约金（违约金按日计算,每日罚息按照剩余本金金额的万分之五计算）；4、徐希萍为实现债权而发生的所有费用均由保证人承担,包括但不限于诉讼费、律师费(最少按诉讼金额的3%计算,以实际收费单据为准)、差旅费、保全费等)并承诺为和最后一笔本金同时支付给徐希萍。保证人承诺按照下列时间进度对本金、利息和违约金进行按期兑付：1、未付的1000万元利息计人民币65万元在5月20日前支付；2、后续利息从五月份开始按照月份支付，每月30日支付。保证人承诺按照上述期限及时还款，若在约定期限内未及时还款，则承诺同意按兑付日期所约定的（本金＋当期利息＋当期违约金＝当期总额）承担违约责任。另查明，2015年4月23日，徐希萍（甲方）与北京市盈科律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》。协议约定：乙方接受甲方委托，指派刘永斌律师为甲方与恒发利扬中心、中杭公司一案的一审、二审、执行（若有）代理人；乙方实行部分风险代理，甲方在取得本案涉案款项之日起三日内将请求标的额的8%作为律师费支付给乙方；若甲方一次性取得款项，应于取得之日起三日内一次性支付；若甲方分期取得款项，应当于每期取得之日起三日内按每期取得款项的8%分期支付；甲方在合同签订当日支付前期代理费15万元（不退且不含在8%之内）；乙方律师办理甲方委托代理实行所发生的下列工作费用，由甲方承担：1、相关诉讼、行政、司法、鉴定、公证及其他专业顾问等部门收取的费用；2、北京市外发生的差旅、交通、食宿、资料、通讯、翻译等费用……协议签订后，徐希萍向北京市盈科律师事务所支付前期律师费15万元。诉讼中，原告申请对被告名下财产进行保全，提供了房产作为担保，并交纳保全费0.25万元。为确定担保房产价值，原告向昆明正序房地产土地资产评估有限公司支付评估费1.8万元。另查，2015年7月，原告委托代理人就本案相关情况前往安徽马鞍山调查取证，花费差旅费0.1806万元、检索打印费0.0066万元。上述事实，有原告提交的合伙协议书、履约回购担保函、实缴出资确认书、银行转账凭证、提前还款承诺函、私营企业基本注册信息查询单、委托协议书、发票、火车票、检索打印费收据等证据及到庭当事人陈述等在案佐证。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告恒发利扬中心、同鑫汇公司、中杭集团、中杭公司、杭锁亚经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据原告签订的合伙协议，原告享受固定收益，不承担企业风险，即名为合伙实为借贷。现原告投资期限届满，被告恒发利扬中心应当向原告偿还投资本金及收益，未能按约偿还应承担相应的违约责任。同鑫汇公司作为恒发利扬中心的普通合伙人应当对恒发利扬中心的债务承担无限连带责任。根据中杭集团、中杭公司、杭锁亚出具的《履约回购担保函》，中杭集团、中杭公司、杭锁亚对原告的投资本金及收益提供不可撤销的连带责任保证担保。根据恒发利扬中心、中杭集团、中杭公司、杭锁亚共同向原告出具的《关于中杭电网装备科学园建设项目提前还款的承诺函》，中杭公司承诺作为借款人负有向原告给付借款本息的义务；同时，中杭集团、杭锁亚承诺作为保证人对未能按约还款承担违约责任，并给付原告为实现债权而发生的所有费用。对于原告主张的超期利息，因原被告并无关于超期利息的书面约定，且违约金即是对原告利息损失的补偿，故对于原告超期利息的诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的实现债权之费用，律师费部分因原告与受托律师事务所签订的为部分风险代理合同，该部分律师费用是否实际发生及实际发生的数额均不确定，故律师费以承诺函中约定的最低标准即诉讼金额的3%计算为宜；保全费、评估费、马鞍山调查差旅费及工商检索打印费共计2.2372万元有相应证据证明，本院予以支持，对于原告所主张的超出上述部分的实现债权之费用，未能提交相应证据予以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)、安徽中杭股份有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告徐希萍投资款本息八百五十二万元并支付违约金（自二〇一五年七月五日始至实际给付之日止，以投资款本金人民币八百万元为基数，按照日万分之五的标准计算违约金）；二、被告北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)、安徽中杭股份有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告徐希萍投资款本息一千一百三十万元并支付违约金（自二〇一五年八月二日始至实际给付之日止，以投资款本金人民币一千万元为基数，按照日万分之五的标准计算违约金）；三、北京同鑫汇投资基金管理有限公司、安徽中杭集团有限公司、杭锁亚对判决主文第一项、第二项之借款本息及违约金向原告徐希萍承担连带清偿责任；四、安徽中杭集团有限公司、杭锁亚于本判决生效后十日内给付原告徐希萍实现债权之费用六十一万六千九百七十二元；五、驳回原告徐希萍其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费八百六十元，由被告北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)、北京同鑫汇投资基金管理有限公司、安徽中杭集团有限公司、安徽中杭股份有限公司、杭锁亚负担（于本判决生效后七日内交纳）。案件受理费十四万九千八百二十元，由被告北京恒发利扬投资管理中心(有限合伙)、北京同鑫汇投资基金管理有限公司、安徽中杭集团有限公司、安徽中杭股份有限公司、杭锁亚负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  肖 莹人民陪审员  卢文泽人民陪审员  彭明军二〇一六年三月四日书 记 员  刘义杰书 记 员  孙 贺