上海市松��区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民一(民)初字第9343号原告陈仕平。委托代理人黄蕊，上海普若律师事务所律师。委托代理人王立梅，上海普若律师事务所律师。被告刘昌龙。被告刘昌明。委托代理人陆月辉，上海东炬律师事务所律师。第三人陈先强。第三人委托代理人黄蕊，上海普若律师事务所律师。第三人委托代理人王立梅，上海普若律师事务所律师。原告陈仕平诉被告刘昌龙、刘昌明、第三人陈先强民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月12日受理后，依法适用简易程序。因被告刘昌龙下落不明，故依法适用普通程序，于2016年2月22日公开开庭进行了审理。原告陈仕平、原告及第三人共同委托代理人王立梅，被告刘昌明及其委托代理人陆月辉到庭参加诉讼。被告刘昌龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本���现已审理终结。原告陈仕平诉称：原告与被告刘昌明原系贸易合作伙伴，经被告刘昌明介绍认识被告刘昌龙，两被告系兄弟关系。2010年11月起至2011年4月，被告刘昌龙因家庭经营需要通过银行转账及现金等方式自原告处共借款人民币100万元，并于2013年6月25日出具借条一份。因被告刘昌龙不具有一次性返还借款能力，被告刘昌龙于2013年8月28日签署《还款协议》，约定自2014年3月1日起每月还款5万元，被告刘昌明作为担保人承担连带还款责任。然而协议签署后，被告并未按照协议约定履行还款义务，且经原告多次催收无果。为维护原告合法权益，原告诉至法院请求判令：1、被告刘昌龙向原告返还借款人民币1,000,000元，2、被告刘昌龙向原告支付逾期还款违约金，以1,000,000为基数，按照同期银行贷款利率四倍计算，自2014年4月6日计算至清偿之日止；3、被告刘昌龙承担原告因主张权益而产生的律师费共计人民币10,000元。4、被告刘昌明对1、2、3项诉请承担连带付款责任。被告刘昌龙未作答辩。被告刘昌明辩称：请求法院依法裁决，借款是被告刘昌龙借的，被告刘昌明只是担保人，连带保证人签字是被告刘昌明签的，但借贷关系是否存在其并不清楚；且被告刘昌明已经向本案原告付过9万元，要求在本金中扣除。第三人陈先强辩称，同意原告的诉请，第三人与被告之间的纠纷已经另案起诉。经审理查明：2010年11月22日至2011年3月7日期间原告陈仕平多次向被告刘昌龙转账共计653,020元；2010年5月27日上海强诺建材经营部向案外人上海合协机械制造有限公司转账50,000元，2011年4月12日，上海强诺建材经营部分两次向被告刘昌龙转账共计285,760元。2013年6月25日被告刘昌龙向原告出具借条一份载明被告刘昌龙向原告借款1,000,000元整。2013年8月28日，被告刘昌龙(甲方)，原告陈仕平(乙方)，第三人陈先强(乙方)，被告刘昌明(丙方)，共同签订还款协议一份，载明：“至2013年8月28日止，甲方欠乙方借款100万元、上海合协机械制造有限公司股权转让费230万元，共计330万元。经甲、乙、丙三方协商达成如下协议：一、甲方从2014年3月1日至2019年2月30日前全部还清，每月5日前还款人民币五万元，前三年还款不计算利息，从2017年2月1日后剩余款项按银行同期贷款利率的三倍计算。……三、甲方如未按照上述约定及时、足额支付了上述款项，则所有剩余款项视为到期。乙方有权向甲方主张所有剩余款项。除此之外，甲方还应承担以所欠款项为基数日计千分之三的违约金。四、刘昌明(以下简称丙方)对本还款协议中甲方所有权利和义务承担连带保证责任。担保期限为自主债务产生之日起至债务前部清偿完毕为止。……”协议下方，被告刘昌龙在甲方处签字，被告刘昌明在丙方(担保方)处签字，原告及第三人在乙方处签字。庭审中，第三人陈述，还款协议中的100万元债权的权利人是原告，230万元的股权转让款的权利人是第三人，该笔股权转让款，第三人另案解决，不在本案中处理。另查明，上海强诺建材经营部系个人独资企业，投资为案外人陈某某，陈某某与原告陈仕平系夫妻关系。被告刘昌龙系上海合协机械制造有限公司的法定代表人及股东。本案审理过程中，案外人陈某某向本院提供情况说明一份，载明，2011年4月12日上海强诺建材经营部分两次转账给被告刘昌龙的两笔钱款190,000元及95,760元，系代原告陈仕平支付给被告刘昌龙的借款，两笔借款的实际出借人为原告陈仕平。2010年5月27日，上海强诺建材经营部向上海合协机械制造有限公司转账50,000元是代原告陈仕平支付给被告刘昌龙的借款，因该借款实际用途为上海合协机械制造有限公司经营所有，故钱款汇至该公司账户。再查明，还款协议签订后，2014年12月被告刘昌明通过银行卡转账3万元给原告；2015年10月、11月现金给付原告6万元。原告与被告刘昌明之间亦有债权债务关系，被告刘昌明于2010年2月5日、2月23日向原告出具借条两份，载明向原告的两笔借款共计30万元。对于上述9万元，原告承认收到，但认为其中6万元是归还被告刘昌明自己向原告的借款，另外3万元是用于归还本案借款，且原告认可该3万元是归还借款本金。再查明，原告为本次诉讼聘请律师支付律师费10,000元。以上事实，有借条、还款协议、转账凭证明细查询、贷记凭证、银行流水、个人独资企业营业执照、户口簿、聘请律师合同、发票、情况说明、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于一下三点：1��原告与被告刘昌龙的借款是否存在及实际金额；2、被告刘昌龙是否应该支付原告违约金及律师费；3、被告刘昌明是否应该对被告刘昌龙的债务承担连带清偿责任。对此本院分析如下：一、根据原告提供借条、还款协议、银行转账凭证等证据，本院依法认定原告与被告刘昌龙之间的借贷关系合法有效。但对于借款金额，本院认为民间借贷合同具有实践性特征，借款金额应该以实际交付的钱款为准，原告提供的证据可以证明原告已经向被告支付988,780元，故本院依法认定借款的实际金额为988,780元。对于已经归还的钱款，原告认为刘昌明交付的9万元中，其中6万元用于归还刘昌明自己的借款，3万元用于归还本案借款，并提供借条等证据证明原告与被告刘昌明之间还存在其他的债权债务关系；被告刘昌明认为其之前已经还清了欠原告的30万元，该9万元是替被告刘昌龙归还��本案借款，因被告刘昌明并未提供证据证明其之前已经还清原告的30万元债务，故本案依法采信原告的主张。因原告确认该3万元为归还的借款本金，故本案借款本金尚有958,780元，被告刘昌龙应该归还原告。二、对于违约金，因原、被告在还款协议中有过约定，且被告刘昌龙并未按照还款协议及时付款，故原告诉请要求被告刘昌龙支付违约金于法有据，但违约金应该以剩余借款本金958,780元为计算基数；借款协议中约定违约金按照日千分之三计算，现原告主动调整为按照银行同期同类贷款利率的四倍计算，于法不悖，本院予以确认，但计算标准不应超过年利率24%。三、还款协议中双方约定违约方应该承担守约方为主张权益在诉讼过程中产生的律师费，故原告起诉要求被告刘昌龙承担律师费10,000元于法有据，本院予以支持。四、被告刘昌明在还款协议中作为担保方��字，且双方约定保证的方式为连带责任担保，本院依法予以确认。双方约定担保期限为自主债务产生之日起至债务全部清偿完毕为止，视为约定不明，担保期限为主债务履行期届满之日起二年。因被告刘昌龙未按照还款协议约定还款，根据双方约定被告刘昌龙未按期支付款项的，所有剩余款项视为到期，故本案主债务的履行期限届满之日为2014年3月6日，原告2015年10月12日起诉要求被告刘昌明承担保证责任，未超过双方约定的保证期间，故被告刘昌明应该对被告刘昌龙的上述清偿义务承担连带责任。被告刘昌明未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利，有关法律后果应由被告自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中���人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告刘昌龙于本判决生效之日起十日内归还原告陈仕平借款958,780元；二、被告刘昌龙于本判决生效之日起十日内支付原告陈仕平逾期还款违约金【计算方式：以958,780元本金为基数，按照同期银行贷款利率四倍(年利率不超过24%)计算，自2014年4月6日计算至实际清偿之日止】；三、被告刘昌龙赔偿原告陈仕平律师费损失10,000元；四、被告刘昌明对上述债务承担连带清偿责任。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,283元，由原告陈仕平负担596元(已付)，由被告刘昌龙、刘昌明负担15,687元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五���内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐 东审 判 员  邬建云人民陪审员  江 燕二〇一六年三月三十一日书 记 员  张婉洁附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担债务。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。