南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第8068号原告张兆飞，男，汉族，1990年1月5日生。委托代理人张苏鲁。委托代理人郭俊雄，南京市鼓楼区法律援助中心律师。被告赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司，组织机构代码06706131-8，住所地在江苏省南京市鼓楼区汉中路2号。法定代表人WANGYANG（汪扬），董事长。委托代理人周娱寅、梁绍淳，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告张兆飞诉被告赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司（以下简称赫佰世公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月21日受理后，依法由审判员李庆华独任审判，公开开庭进行了审理。原告张兆飞及其委托代理人张苏鲁、郭俊雄，被告赫佰世公司委托代理人梁绍淳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告张兆飞诉称：原告于2013年12月6日入职被告处，从事餐厅音响、灯光、网络、市场推广、乐队管理等工作，双方签订的末期劳动合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2015年6月7日，原告生病，经诊断为支气管结核、肺结核，治疗期间，原告通过邮政快递、顺丰速递向被告履行请病假手续。2015年9月9日，被告以原告旷工为由与原告解除劳动合同。原告在职期间，每天工作9小时，每天延时1小时，每周休息1天，但被告未支付加班工资。原告向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委裁定赫佰世公司系违法解除劳动关系，应继续履行劳动合同，补发2015年8月至11个月病假工资5216元、支付2014年10月至2015年6月加班工资4671.26元并补缴社保，驳回张兆飞的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同至2015年12月31日；二、被告按照1304元/月的标准支付原告2015年8月至2015年12月的病假工资并补缴社保；3、被告支付2014年6月15日至2015年6月7日的延时加班工资6896元（3200元/174小时×5小时×50周×150%）、休息日加班工资16552元（3200元/174小时×9小时×50周×200%）。被告赫佰世公司辩称：一、不同意撤销解除劳动合同决定，被告是合法解除，原告无权要求继续履行劳动合同；二、被告是合法解除，双方劳动关系于2015年9月9日解除，故2015年8月至12月的病假工资不应支付；三、加班工资不同意支付，原告并未提供证据证明其存在加班的事实，我司加班是需要经过审批的。请求驳回原告诉讼请求。本院查明的事实双方无争议事实张兆飞于2013年12月6日入职赫佰世公司，从事餐厅音响、灯光、网络、市场推广、乐队管理等工作，双方签订的第一份劳动合同期限自2013年12月16日至2014年12月31日，约定如因个人原因不能完成工作任务而造成加班的，无权向单位要求支付加班报酬或补休，单位没有要求劳动者加班，但劳动者自愿加班的，需向单位申请批准，未批准的，劳动者无权向单位要求支付加班费用。2015年1月6日，双方续订期限自2015年1月1日至2015年12月31日止的劳动合同，约定岗位为前厅主管、薪资为3200元/月，岗位职责包括音响、灯光管理与维护、网络管理与维护、乐队管理、市场推广、协助酿酒及上级布置的其他工作任务。赫佰世公司考勤制度明确每周休息一天。赫佰世公司的考勤机由张兆飞掌管。在工作期间，张兆飞填写有两份《加班申请单》，申请2014年10月31日22时至11月1日1时加班3小时、2015年6月6日19时至6月7日1时加班6小时，并申请予以调休，后张兆飞调休6.5小时。张兆飞于2015年6月10日开始生病，并于当晚至南京市鼓楼医院治疗，6月24日至南京市胸科医院，诊断为左肺结核、支气管结核，6月26日住院治疗，7月16日接受手术。2015年7月20日，张兆飞通过邮政快递向赫佰世公司餐厅经理汪晴邮寄请病假手续，载明为病假条，因餐厅经理拒收被退回。2015年8月12日，张兆飞向赫佰世公司邮寄函件，要求办理请假手续，赫佰世公司收到该函件。2015年8月19日，张兆飞出院，医院要求其休息1个月继续治疗，当日，张兆飞通过顺丰速运向赫佰世公司餐厅经理邮寄病假条，并注明“如需原件与本人联系或仲裁时核对”，赫佰世公司收到该快递。2015年9月9日，赫佰世公司向南京市鼓楼区工会说明理由后，向张兆飞发出解除劳动合同通知书，载明：“自2015年6月称病起，一直未到岗工作，且无视我司的书面通知，拒绝按《考勤制度》备注第2条的规定，提供三甲医院的医疗证明完成请假流程，至今已旷工月余，我司根据《考勤制度》第三条第五款第2、4项的约定，决定与您解除劳动合同……”。张兆飞病假工资发放至2015年7月，赫佰世公司未支付张兆飞加班工资，社保缴纳至2015年9月。2015年7月21日，张兆飞向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求支付病假期间的工资及医疗费、营养费、交通费、护理费、经济补偿金等，该委于2015年8月28日裁决支付赫佰世公司至付张兆飞病假工资680元并按医保经办机构核定的标准报销医疗费。2015年10月13日，张兆飞再次向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委裁决赫佰世公司系违法解除，双方继续履行劳动合同、支付2015年8月至11月病假工资5216元、支付2014年10月至2015年6月加班工资4671.26元、补缴社会保险费，驳回张兆飞其他仲裁请求。张兆飞不服裁决，诉至法院。审理中，张兆飞要求撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同至2015年12月31日，赫佰世公司表示如果法院认定为违法解除，公司同意继续履行合同至期限届满即2015年12月31日。双方有争议事实1、赫佰世公司是否违法解除与张兆飞的劳动关系。张兆飞主张系违法解除，提供以下证据：证据1、劳动合同、解除劳动合同通知书。劳动合同载明期限至2015年12月31日；解除劳动合同通知书载明解除时间为2015年9月9日。证据2、疾病诊断证明书、病历。证明张兆飞自2015年6月18日即被诊断患有肺结核、支气管结核，医生开具需要休息的证明。证据3、快递单2份、EMS查询单1份。证明张兆飞于7月20日、8月19日向公司经理汪晴邮寄病假条，7月20日的邮件被拒收，8月19日的邮件显示签收。证据4、录音。系张兆飞哥哥张苏鲁与公司运营总监钱菁的录音，钱菁在录音中陈述张苏鲁向公司汪晴递送过病假条、病历。证明张兆飞已向公司请过假。证据5、签到表。证明钱菁2015年8月22日仍在赫佰世公司上班。赫佰世公司质证意见如下：对证据1的真实性、关联性无异议；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，公司从未收到过上述材料，且原件在张兆飞处，证明其未向公司请假；对证据3的真实性无异议，公司只收到8月19日顺丰的邮件，EMS被退回是因为餐厅经理汪晴不在；对证据4真实性、关联性均不予确认，录音身份无法确认，且钱菁作为餐厅经理，在之前较长时间钱菁皆在与继任经理交接工作。录音中，被录音人表示请假不是向她请假，即使其见过请假条等，也不能证明张兆飞向公司请假。赫佰世公司明确对录音中的声音不申请鉴定；对证据5中钱菁是公司员工身份无异议，已于2015年9月离职。赫佰世公司主张系合法解除，其提供如下证据：证据1、考勤制度及原告签收的材料。考勤制度载明：员工须向部门负责人请假就医，事后需出具市级以上医院（三甲医院、省中、人民、鼓楼）的有效病假条、医院诊断书和医药费单据销假（急诊除外，但须有急诊章假条）。无诊断书和病假条一律按旷工处理。特殊情况酌情处理。审批权限为：一天以内（含一天）由部门负责人审批，一天以上报总经理室审批。连续旷工三天，除名。张兆飞于2015年3月10日在考勤制度签订表中签名。证据2、通知及签收材料。通知时间为2015年8月12日，载明：张兆飞自2015年6月至今持续称病，未回到岗位工作，并无视我司的反复敦促，拒绝提供任何医疗病假证明。据此，我司现郑重通知您；请于2015年8月21日前，将病历、病假单在内的所有医疗证明交至公司，以办理病假申请，否则将按旷工处理您的缺席。证据3、解除劳动合同通知书及备案申请。证明公司在2015年8月25日向鼓楼区总工会备案关于解除与张兆飞劳动关系的申请，并于2015年9月9日向其出具了解除劳动合同通知。张兆飞质证意见为：对证据1真实性、关联性无异议，其言明生病第二条即委托同事曹骏将病假条和CT交给钱菁。赫佰世公司陈述并未收到病假条和CT；对证据2无异议，其收到通知后即于8月19日向公司邮寄病假条；对证据3解除劳动合同通知无异议，对工会通知函真实性无异议，关联性不予确认。本院认证如下：劳动者严重违反用人单位规章中制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，张兆飞于2015年8月19日出院，医院要求其休息一个月并继续治疗，当日，张兆飞通过顺丰速运在赫佰世公司限定的时间前向其邮寄了病假条，该病假条虽为复印件，但张兆飞在邮寄单中明确如需要原件可以进行核对，赫佰世公司亦收到该快递，已经知晓张兆飞患有××，但赫佰世公司在2015年9月9日以其旷工为由解除合同时，张兆飞仍在患病期间，不属于旷工，故赫佰世公司属于违法解除劳动合同。2、张兆飞的每天工作时间。张兆飞主张其每周上班6天，每天工作9小时，正常时间为10:00-19:00，如果公司有活动，其工作时间变为13:00-22:00。赫佰世公司则陈述每天工作时间为7小时，即10:00-14:00、16:00-19:00.张兆飞为证明其主张，提供以下证据：证据1、排班表照片。照片显示的排班时间分别为2015年4月27日至2015年5月3日、2015年5月25日至5月31日、2015年6月1日至6月7日、2015年9月14日至9月20日，照片载明的班次有A、B、C、E班之分，排班表底部载明A班时间为10:00-19:00;B班11:00-14:00、17:00-23:00;C班17:00-次日1:00。证明并非如公司所言下午有休息时间，赫佰世公司陈述的下午休息时间是属于服务员的班，与其无关。证据2、考勤打卡记录。日期自2013年12月17日至2015年5月31日，其中自张兆飞主张的2014年6月15日起，大部分记录显示有上、下班时间，均超过9小时，部分记录仅显示有上班时间或下班时间。证明其每天上班时间为9小时。证据3、公司员工龚雅丽的考勤记录。显示龚雅丽上班时间为9小时，部分天数仅显示上班或下班时间。证明公司考勤机有时会出现问题，导致考勤记录显示不完整。证据4、证人王某证言。王某原为赫佰世公司前厅保洁，2015年7月因在工作期间摔伤和公司就病假问题发生纠纷，故而离职，在劳动局与公司协商解决。证人陈述公司规定其上班时间为9小时，自17:00至凌晨2:00，上班时间不能休息，其在前厅上班时会看到张兆飞，关于14:00-17:00期间张兆飞的工作状况并不清楚。赫佰世公司质证意见为：对排班表照片真实性不予确认，公司从未以照片所示的方式张贴过排班表，且张兆飞提供了4张照片，载有其名字的排班表并未记载A班时间，相反没有其名字的两张表记载了A班时间，其所谓的A班是否就是10:00-19:00有异议，即便排班表是真实的，赫佰世公司属于餐饮行业，虽然张兆飞的工作岗位并不是厨师或服务员，但饭店在14:00-16:00期间都是休息的，张兆飞的工作时间应当折算休息时间；对证据2的真实性不予确认，张兆飞系管理考勤的人员，考勤表中只能反映上、下班时间，很多打卡记录不存在不合理之处，故考勤记录不能实际反映有加班时间。赫佰世公司同时陈述公司只有一台考勤机，公司即使提供考勤记录亦与张兆飞提供的考勤记录一致；对证据3真实性无法确认；对证据4不予认可，证人曾和公司发生纠纷，证人的工作时间与张兆飞交叉时间仅为2个小时，下午14:00-17:00证人不清楚张兆飞是否工作，公司系餐饮行业，按照行业惯例，下午这段时间几乎是暂停营业状态，张兆飞主要负责灯光、音像等，在没有顾客需求的时候是无需处于工作状态，工作时间应当进行相应的扣减。赫佰世公司提供劳动合同及两份加班申请单。劳动合同载明员工须事先申请并得到公司批准后方可加班；加班申请单时间分别为2014年10月31日万圣节活动（10月31日22:00至11月1日1时）、2015年6月6日周年庆活动（6月6日19至6月7日1时）。张兆飞对上述证据真实性无异议，但辩称加班申请单是针对正常9个小时以外的加班申请。本院认证如下：根据张兆飞提供的考勤记录，可以看出其每天工作时间为9小时，赫佰世公司提供的加班申请单载明的时间均在19:00之后，印证了张兆飞所说的加班申请是在9个小时以外时间的加班。赫佰世公司陈述公司在14:00-16:00期间为休息时间，但从劳动合同约定的岗位职责来看，张兆飞的工作还包括网络维护、市场推广等，这与餐厅经营时间并无关系，故本院认定张兆飞每天工作时间为9小时，每天延时1小时。判决理由和结果本案争议焦点为：一、赫佰世公司是否应当继续履行双方劳动关系及支付2015年8月至11月的病假工资；二、赫佰世公司是否应当支付张兆飞延时及休息日加班工资。一、关于赫佰世公司是否应当继续履行双方劳动关系及支付2015年8月至11月的病假工资的问题。本院认为，赫佰世公司系违法解除与张兆飞劳动关系，张兆飞主张继续履行劳动合同，符合法律规定，但双方劳动合同已于2015年12月31日到期，继续履行劳动合同已不符合客观事实，而赫佰世公司庭审中陈述如法院认为其为违法解除，公司愿意继续履行劳动合同至2015年12月31日，故本院视为双方劳动合同已经履行完毕。2015年8月至12月期间的病假工资6520元（1630元/月×80%×5个月）。二、关于赫佰世公司是否应当支付张兆飞延时及休息日加班工资问题。本院认为，张兆飞每天延时工作1小时，赫佰世公司应当支付加班工资。因赫佰世公司与张兆飞在劳动合同、考勤制度中约定每周六天工作制，工资标准为3200元/月，该工资标准不低于当地最低工资标准，并已实际履行的，可以认定赫佰世公司已支付了休息日一倍的工资，即赫佰世公司已经支付了正常休息日8小时的加班工资，只需再支付平时及周末延时1小时的加班工资。本院计算如下：首先，关于加班工资基数。因张兆飞的工资3200元中包含了双休日一天（8小时）的加班工资，故在确定加班工资基数时应将双休日一天（8小时）的工资扣除。为方便计算，本院酌定张兆飞一个月内上班天数为26天，其中双休日上班为4天，则本院计算双休日一天（8小时）加班工资为492.30元（计算方法为一个月内正常上班天数22天系双休日上班天数4天的5.5倍，以此比例核算双休日加班工资为492.30元），故加班工资计算基数应为2707.70元（3200-492.30）。其次，张兆飞正常工作日延时加班工资。2014年6月15日至2015年6月7日共有正常工作日246天，延时加班时间合计为246小时，延时加班工资为5742.20元（2707.70/21.75/8×246×150%）。再次，张兆飞周末延时加班工资。2014年6月15日至2015年6月7日双休日张兆飞主张为50天，不违反法律规定，每天延时1小时，加班工资应为1556.15元（2707.70/21.75/8×1小时×50天×200%）。以上合计为7298.35元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张兆飞病假工资6520元；二、被告赫佰世啤酒餐饮管理（南京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张兆飞加班工资7298.35元；三、驳回原告张兆飞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  李庆华二〇一六年三月十八日见习书记员  徐瀚文