重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2014）碚法民初字第03822号原告童查兵，男，汉族，1968年12月21日出生，住重庆市北碚区。委托代理人赵辉，重庆道吉律师事务所律师。被告重庆渝祥送车服务有限公司，住所地重庆市北碚区柑子湾8号附1号，组织机构代码20321442-0。法定代表人谢忠祥，该公司经理。原告童查兵与被告重庆渝祥送车服务有限公司（以下简称渝祥公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告童查兵及其委托代理人赵辉，被告渝祥公司的法定代表人谢忠祥到庭参加了诉讼。之后依法转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告童查兵及其委托代理人赵辉，被告渝祥公司的法定代表人谢忠祥到庭参加了诉讼。本案在审理中依法中止诉讼。之后本院依法恢复审理，公开开庭进行了审理。原告童查兵的委托代理人赵辉，被告渝祥公司的法定代表人谢忠祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告童查兵诉称：童查兵于2010年3月25日进入渝祥公司从事驾驶员工作，渝祥公司未与童查兵签订劳动合同，且未依法为童查兵购买社会保险。童查兵与渝祥公司只签订了车辆运输协议书，童查兵认为该协议书就是劳动合同。童查兵一直工作到2013年11月25日，之后未再回渝祥公司从事送车服务。2013年12月2日渝祥公司通知童查兵再签协议，童查兵没有签。离开的原因是让其签的协议不合理，而且渝祥公司没有给其缴纳社会保险。童查兵在渝祥公司上班期间的月工资为4000元。渝祥公司的行为严重侵犯了童查兵的合法权益，现童查兵特向法院提起诉讼。1、要求渝祥公司支付童查兵2010年4月25日至2011年3月24日的二倍工资差额4000元/月×11个月=44000元。2、要求渝祥公司退还童查兵押金5000元。被告渝祥公司辩称：1、正如童查兵在起诉状和法院庭审中多次强调的一样(在劳动仲裁申请书中及仲裁开庭审理时也一再强调)，童查兵与渝祥公司之间的确未签订什么劳动合同，事实上明确签订的是童查兵向渝祥公司承揽送车业务事宜的《车辆运输协议书》。明确表明双方是委托人与承揽人的关系，并不存在什么劳动关系。就本行业的特殊性而言，童查兵是否愿承揽送车业务随意性很大，完全凭童查兵个人兴趣，想送车就来承揽，不想送车就不来。一月仅承揽一次送车业务的不少，每次送车往返3-5天，数月未承揽一次送车业务的也很多。鉴于双方之间并非劳动关系，渝祥公司没有也无法设置考勤制度，更无法对童查兵是否愿接受业务承揽给予约束或处罚，渝祥公司对童查兵的可控性（管理）根本无法谈及。2、根据童查兵与渝祥公司所签《车辆运输协议书》约定：童查兵每完成一次承揽送车业务后，渝祥公司己足额支付承揽费用给童查兵，且无拖欠(见凭证)。童查兵的其他各项经济补偿标准及其请求，更是缺乏国家相关法律依据。请求法院驳回童查兵的诉讼请求。经审理查明，渝祥公司成立于2003年6月23日，其经营范围为：普通货运（有效期至2014年8月23日止）。送车服务；家用电器销售、维修。渝祥公司于2014年12月3日取得的道路运输经营许可证载明：经营范围为普通货运，证件有效期至2018年8月23日。童查兵为驾驶员，其驾驶证载明的准驾车型为B2E，并持有道路运输从业人员从业资格证，服务单位为渝祥公司。2010年3月25日，童查兵与渝祥公司签订《车辆运输协议书》，该协议书载明：“甲方（托运方）：重庆渝祥送车服务有限公司乙方（承运方）：李帮建童查兵左丞甲方要求乙方必须具备驾驶资质，由伍人以上群体组成，对此协议书中的内容及相关责任互相连带担保。特殊原因，经甲方认可，乙方可由个人组成。……一、甲方负责组织送往全国各地的商品车业务，并要求乙方在承担送车费用及劳务包干的情况下，将车辆按规定的时间和指定的路线安全送达目的地。严禁乙方绕道行车、载人载货。二、甲乙双方必须自觉遵守政府法令、法规和本协议约定的各项条款，不得以任何借口挑选送车方向和车型。严禁夹带任何违禁物品。甲方因有违反政府法令、法规的行为，导致造成人车伤亡、经济损失及法律责任，甲方不予负责，且乙方因此而致使甲方蒙受的经济损失由乙方承担。三、甲方要求乙方讲求职业道德，树立一切为客户着想的思想意识，不得有任何欺骗行为，维护甲方的声誉和利益。必须按照要求办理好车辆交接手续，保证车辆清洁、完好无损，手续齐备。否则，甲方不予结算送车费用给乙方。四、要求乙方带回的各种款项，应在返回的当天及时交付甲方，不得延误。五、行车途中，乙方必须在中石油、中石化加油站按规定标号加注燃油。否则，由此造成的经济损失概由乙方自行负责。六、风险行业，必须注重安全。甲方要求乙方必须严格按照《中华人民共和国交通安全法》规定操作，保持中速行使。对因违法行为造成事故者，一切经济损失慨由乙方自行负责。七、送车途中，若发生意外交通事故，乙方应及时通知甲方，并积极协助处理好善后事宜，其车辆修复必须按商品车要求更换零部件及总成，其经济损失的赔偿按双方《意外交通事故经济赔偿约定》执行，且自事故发生之日起至结清双方的经济责任赔偿款项之日止，停止通知相关责任方承揽接送车业务（有约定者除外）。乙方在处理交通事故时，不得以任何理由谎报损失、虚开费用凭证、单据，返回当天必须完整的向甲方移交事故车辆的手续和相关事故处理的合法有效票据，不得恶意扣留，否则由此所造成的一切直接和间接经济损失及相关法律责任概由乙方自行承担。八、乙方按要求将车辆安全送达目的地，持无遗留问题的《车辆交接单》返回后，甲方应按本协议约定的单价及时给乙方结算送车费用。此外，甲方对乙方无任何形式的经济福利承诺。返回途中，必须乘坐国家交通部门认可的并具备客运资格的交通工具。否则由此所造成的一切后果，概由乙方自行负责。九、因质量问题造成的延时误工停留，业务单位不予认可的，甲方均不承担补贴；因自然条件因素造成的绕道、客观停留及经济支出，甲方不对乙方承担任何经济补助。十、对于乙方的违约行为，甲方可视情况，有权向乙方按50元-500元收取违约金，给甲方造成的损失应如数赔偿。十一、本《协议》签订后，群体乙方应一次性向甲方交纳送车履约保证金人民币每人伍仟元整（￥5000.00元/人；个人乙方应一次性向甲方交纳送车履约保证金人民币壹万元整（￥10000.00元/人）。协议期满若不续签，又没有遗留问题，如数退还履约保证金（不计利息）。十二、甲方要求乙方必须自行办理《驾驶员人身意外伤害险》。若发生意外伤、亡事故，以保险理赔为准。如已办同类保险，必须书面说明，甲方不予承担任何责任。……十五、本《协议》共叁页，期限为壹年，经双方签字后生效。若有变化双方再行商议，到期无异议，则本协议视为续签。”在该协议书尾部乙方：（签章）处李帮建、童查兵、左丞签了姓名。其中左丞姓名旁边写明2012.8.30。该协议后附的《意外交通事故经济赔偿约定》载明：……一、乙方经济损失在5000元（个人乙方10000元）以内的，由乙方从履约保证金中自行负责承担。二、因《车辆运输协议书》中第五、六款原因造成经济损失者，甲方慨不给予赔偿补助。三、乙方经济损失超出履约保证金5000元（个人乙方10000元）以上部分，按以下约定赔偿：1、保险公司免赔额在履约保证金5000元（个人乙方10000元）以内，由乙方从履约保证金中自行负责承担。2、在单车情况下，保险公司免赔额超出履约保证金5000元（个人乙方10000元）以上部分，甲方按10%给予赔偿补助。其余由乙方承担。3、在队车（二车以上）情况下，乙方经济损失超出履约保险金5000元（个人乙方10000元）以上部分（含免赔额），按乙方承担55%，同队人员承担20%余额分摊，但同队责任最高不超过1000元/人，作一次性了结。同时，甲方向乙方带队人员另按带队费总额的200%收取违约金。4、未办理车辆保险手续，经济损失超过履约保证金5000元（个人乙方10000元）以上部分，乙方按60%承担，在扣除同队人员余额分摊后，由甲方负责承担。四、本约定经济损失的计算，均含事故处理差旅费在内。五、本约定自双方签定《车辆运输协议书》之日起生效。注：①交通事故经济赔偿约定中的“乙方个人”是指：个人交纳履约金在10000元的。②交通事故经济赔偿约定中的“乙方”是指：联合签定协议人员。”之后，渝祥公司调度人员每次均安排童查兵自驾所送的庆铃商品车送车。童查兵在庆铃汽车股份有限公司（以下简称庆铃公司）接所送的商品车，接车后自驾所送的商品车至指定地点，每次送车到达目的地后再自行乘车回重庆。童查兵已出车和未出车的情况在渝祥公司调度室的墙上张贴的表中挂牌。在送商品车前渝祥公司要组织童查兵等送车驾驶员进行安全学习。童查兵每次送车时由其先垫付费用，垫付的费用包括送车中会产生的食宿费、油费、过路费、返程费等。在下次送车前童查兵与渝祥公司以现金方式结算上一次的送车款项，并由渝祥公司将该款项支付给童查兵。渝祥公司规定童查兵每月外出驾驶送车至少两次，外出送车期间，若发生意外交通事故，童查兵应及时通知渝祥公司，并协助渝祥公司处理事故。2013年11月7日的渝祥公司费用结算凭证载明：生产厂家重庆庆铃，车型600P3360长单二类，送往地址长沙，全程公里1300㎞，送车时间2013.11.1；承揽费数量（数量为空白），金额1239元；带队补贴数量3×13，金额39元，油料补贴数量13×11×0.56，金额80元；合计金额1358元。童查兵在报销人处签名。2013年11月18日的渝祥公司费用结算凭证载明：生产厂家重庆庆铃，车型600P3815长双二类，送往地址徐州，全程公里1900㎞，送车时间2013.11.7；承揽费数量（数量为空白），金额1987元；带队补贴数量3×13，金额39元，油料补贴数量19×11×0.56，金额117元；合计金额2143元。童查兵在承包人处签名。2013年11月25日的渝祥公司费用结算凭证载明：生产厂家重庆庆铃，车型100P1.43T长双，送往地址宿迁，全程公里2050㎞，送车时间2013.11.18；承揽费数量（数量为空白），金额2020元；单车补贴数量（数量为空白），油料补贴数量20.5×11×0.43，金额97元；合计金额2142元。童查兵在承包人处签名。2013年11月25日后，童查兵未再回渝祥公司从事送车服务，渝祥公司也没有对童查兵作出过终止协议的通知。2013年12月2日，渝祥公司作出通知。该通知载明：公司全体协议驾驶员：由于过去的协议公章和目前公司所用的公章名称上有差异(重庆市北碚区渝祥送车服务有限公司为老名称，重庆渝祥送车服务有限公司为新名称)；加之有的协议时间过长，为了适应行政管理的需要和维护双方的共同利益，公司决定所有协议人员与公司重新签订新的合同，请各位协议人员理解，尽快在李鉴处完善手续。在2013年12月7目前未完善手续的，视为自愿终止原双方《协议》，公司调度不再安排承揽业务。2014年1月8日，童查兵向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决解除劳动关系，并要求渝祥公司支付其经济补偿金16000元、双倍工资差额44000元、失业金16000元、违法收取的押金5000元。该委于2014年5月26日作出碚劳仲案字（2014）第289号仲裁裁决书，裁决驳回童查兵的申请请求。童查兵不服该裁决，起诉来院。本院已另案受理童查兵与渝祥公司经济补偿金纠纷一案。又查明，2010年1月10日，渝祥公司与重庆庆博物流有限公司签订《庆铃商品车联合运输协议》。该协议载明：“一、承运范围：1、甲方是庆铃汽车股份有限公司就庆铃车的公路大板车运输（即用公路大板车将庆铃车运至并交付给庆铃公司指定接收单位）及自驾运输（即安排驾驶员将庆铃车驾驶并交付给庆铃公司指定接收单位）签订了运输合同，承运庆铃商品车(N系列、T/U系列)的全国线路运输。2、现甲方将庆铃车的自驾运输及部分大板运输业务承包给乙方，承运风险由乙方自行承担。二、运输费用：1、根据各条线路的不同，运输费用详见附件《线路运价表》。2、甲方支付的费用包含了乙方接车至车辆交付甲方指定接收单位的全部费用。三、车辆交接：l、甲方在发运地向乙方交接庆铃车，车辆应按照《送车交接单（由甲方提供）的标准进行配置，乙方应对车辆及随车物品、文件进行验收，确认无误后，在《商品车承运交接清单》（由甲方提供)上签字。送达目的地后，由接车单位按《送车交接单》的内容进行清点和验收。经接车单位签章的《商品车承运交接清单》和《送车交接清单》，作为甲、乙双方结算运费及进行质量索赔的依据。2、甲方负责与庆铃公司办理接车、发车、结算等事宜，乙方接到甲方承运通知后，到甲方指定地点（庆铃公司库房）接取车辆，按本合同约定结算运费。3、为避免送车人员利用商品车游山玩水，影响庆铃公司与经销商之间的合同周期要求，车辆须按规定的时间和指定的路线，安全送达其指定的地点和单位。商品车载人载货系严重违法行为，务必严格控制，否则一切后果由乙方承担。四、经营风险的承担。1、甲方将庆铃车从发运地（即庆铃公司库房）交与乙方之时起，经营风险即转移给乙方，直到乙方将车辆交付到指定地点、单位为止。……4、为避免劣质燃油对发动机造成不应有的损害，乙方应严格遵守庆铃公司品质部、物流部的规定，所有商品车运送过程中必须在中石油、中石化所属正规加油站按规定标号加注燃油，并持加油小票方能结算运费。如因乙方在运输过程中操作不当给所承运车造成损坏，致使接收单位拒收，则乙方应负责承担相应的维修及赔偿责任。……六、合同有效期1、本合同有效期以甲方与庆铃公司所签订的运输合同为基础，即甲方与庆铃的运输合同有效，乙方与甲方的运输合同相应有效。2、合同的解除如甲方与庆铃公司的合同终止，该合同目的即无法实现，故双方同意，如合同期间甲方与庆铃公司运输合同终止（解除），本合同随即终止（解除）。合同期间甲乙双方不得单方面解除合同，如一方单方面解除合同，将承担相应违约责任。”2014年1月1日，渝祥公司与重庆庆博物流有限公司又签订《庆铃商品车联合运输协议》。审理中，童查兵认为渝祥公司向其发放了工资，并陈述：工资类似于计件工资，渝祥公司规定是按公里计算工资，不是按送车次数计算工资。每次送车回来都要在渝祥公司处报账，报的账就是工资，我认为报账在渝祥公司看来就是按公里计算工资。一般每次送车回来都要结算该次的工资，在送下一次车之前渝祥公司才会把上一次送车的工资发放给我。开始是通过领取现金，之后渝祥公司将工资全部打到我的银行卡上。不是按月发放工资。渝祥公司给我们发放了一张油卡，从2013年8月起渝祥公司每次支付工资时将工资的一半打到油卡上，将工资的另外一半打到工资卡上。渝祥公司对童查兵的陈述有异议，并陈述：公司没有给童查兵发放工资，给他的属于承揽费用，在承揽费中包括油料费、过路费、返程费及其劳务费。承揽费是根据地区、里程的远近综合进行考虑计算的，没有单一的里程标准。一般每次送车回来我们结算该次的承揽费用，在送下一次车之前渝祥公司才会把上一次送车的承揽费用足额支付给童查兵。开始支付的现金，之后通过网银全额打到童查兵银行卡上。是按次支付承揽费。渝祥公司发放给童查兵油卡，从2013年8月起每次支付时将承揽费用的一半打到油卡上，将承揽费用的另外一半打到银行卡上。之所以采取这种方式是国家税收方式的改变，营业税改为增值税，将油料耗费部分打到油卡上，就可以取得增值税发票用于抵税。之后童查兵又陈述：送车报酬是渝祥公司按照计件支付的方式，一般是按次计算，如果渝祥公司没有钱就拖几次再一起计算支付。按照从重庆到不同的送达地点的公里数和运输的车型固定的送车报酬。支付时间是在下一次运送车之前以现金方式结算报账，报销上一次的运车报酬。每月计算工资没有次数限制，结算一次发放一次，一个月可能结算多次。渝祥公司则陈述：每次承揽送车业务后渝祥公司按次结算。标准按照按照从重庆到不同的送达地点的公里数和运输的车型确定结算费用。支付时间是在下一次运送车之前以现金方式结算上一次的承揽费用。每月计算承揽费用没有次数限制，结算一次发放一次，一个月可能结算多次。审理中，童查兵认为渝祥公司安排其工作，并陈述：由渝祥公司的调度员在安排送车工作，之前没有固定计划，是由调度员打电话通知我送车，没送车的时候在家里休息。渝祥公司规定每天跑500公里，我们也是按公司的规定执行的，500公里平均开7、8个小时的车。渝祥公司则陈述：渝祥公司规定每天跑500公里要求童查兵提供证据，承揽的费用是张榜公布的，张榜在办公室墙上。调度人员是渝祥公司的工作人员，调度人员是渝祥公司与承揽人之间的联系人，愿意承揽的，调度人员就落实具体送车方向，不愿意承揽的，调度人员就又去联系其他愿意承揽的人。调度员通过电话联系的方式联系承揽人员是否愿意承揽送车业务。承揽人员没有承揽送车业务的之前自行安排和处理自己的事情，没有在渝祥公司集结等待。之后童查兵陈述：工作内容是送车服务，由渝祥公司统一安排接车的时间和地点以及交车的时间和地点，在相对长期固定的时间内帮渝祥公司送车，运送的是庆铃公司的不同的车。渝祥公司则陈述：工作内容视承揽人的兴趣自行决定是否承揽送车业务，没有固定运送特定批次，根据庆铃公司的指定运送不固定车型。审理中，童查兵陈述：在渝祥公司业务差时，我们在家里等待调度送车的通知，业务好时，就在外送车。渝祥公司对童查兵的陈述无异议，并表示期间渝祥公司不支付任何其他补贴。之后童查兵陈述：童查兵的工作时间是如果送车就是早上8:00到渝祥公司办公室，坐渝祥公司的交通车到庆铃公司接车，接车后童查兵就开始送车。送到目的地后，自行坐车回家，打电话给渝祥公司告知已经回来了。渝祥公司要求童查兵每月驾驶送车至少两次。如果不送车的时候就在家等待渝祥公司电话通知送车。童查兵平时送车是调度在安排，如果请假给调度打电话就不安排送车，不需要履行书面的请假手续。请假也没有处罚方式，每次结算时渝祥公司要在结算费用中扣30-50块钱，这笔钱是累计到半年作为安全奖，如果每个月没有跑足两次或者一次都没有跑，就要扣安全奖。渝祥公司则陈述：童查兵陈述的工作时间不属实。童查兵到渝祥公司办公室接受承揽业务，接受承揽业务时在早上搭乘渝祥公司员工的交通车到庆铃公司接车，接车后童查兵就开始送车。送到目的地后，自行坐车回来，童查兵通过各种方式将交接单返回渝祥公司，作为承揽费用的结算依据。如果不送车的时候童查兵就不用到渝祥公司来，自行安排自己的事情，渝祥公司不承担任何费用补偿。没有事先请假的先例，渝祥公司通知童查兵承揽送车时，如果童查兵认为有事可以不来，渝祥公司另行找人承揽送车。童查兵陈述的如下内容不属实：每次结算时渝祥公司要在结算费用中扣30-50块钱，这笔钱是累计到半年作为安全奖，如果每个月没有跑足两次或者一次都没有跑，就要扣安全奖。审理中，童查兵认为渝祥公司对其有考勤记录，并陈述：渝祥公司实行的不定时工作制，考勤也不定时。从渝祥公司对童查兵的调度及工资的发放可以看出，渝祥公司对童查兵有考勤记录。渝祥公司则陈述：没有考勤记录。审理中，渝祥公司陈述：渝祥公司一共13个员工，经理1人，副经理1人，计划1人，调度1人，安全技术员1人、财务3人，发车组4人，勤杂工1人。童查兵认为这13人都是渝祥公司的管理人员，送车驾驶员是职工。审理中，渝祥公司举示了渝祥公司员工陈龙的劳动合同书原件、公司员工管理与岗位职责原件、工资考核办法原件、提示原件、通知复印件、引咎辞职制（草案）原件，拟证明渝祥公司对员工的管理制度以及正式员工的管理合同，正式员工要适用这些管理制度，而童查兵并不适用这些管理制度，因此原被告不存在劳动关系。童查兵质证认为对证据的真实性、关联性均不认可。渝祥公司还举示了渝祥公司的管理制度、考勤制度、财务管理制度、差旅费管理制度、部分员工的劳动合同、2010年1月至2013年7月的考勤表，2010年1月至2013年7月的工资表、2010年庆铃商品车联合运输协议。拟证明上述制度是渝祥公司对员工进行管理的要求，不适用于童查兵。部分员工的劳动合同证明部分员工签订的合同与童查兵签订的协议有本质区别。考勤表、工资表是渝祥公司对内部员工进行管理的要求，与童查兵无任何关联，对童查兵没有考勤表和工资表。所运送的车辆来自于合作双方共同承揽的庆铃公司的送车业务。童查兵质证认为：除了对2010年庆铃商品车联合运输协议的真实性无异议外，对其余证据的真实性、关联性均不认可。审理中，童查兵表示其基于其与渝祥公司存在劳动关系为前提要求渝祥公司退还押金。渝祥公司则表示押金与劳动关系无关，是承揽合同约定的押金。以上事实，有书证，原、被告在庭审中的陈述等载卷为据，足以认定。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、童查兵与渝祥公司是否为劳动关系。2、如果童查兵与渝祥公司为劳动关系，渝祥公司应否支付童查兵二倍工资差额及金额。3、渝祥公司应否退还童查兵押金5000元。本院评析如下：关于童查兵与渝祥公司是否为劳动关系的问题。本案中，从童查兵送车情况看，渝祥公司与童查兵签订了《车辆运输协议书》以及《意外交通事故经济赔偿约定》，该协议书约定乙方将车辆按规定的时间和指定的路线安全送达目的地，行车途中，乙方必须在中石油、中石化加油站按规定标号加注燃油。否则，由此造成的经济损失概由乙方自行负责。上述内容与渝祥公司、重庆庆博物流有限公司签订《庆铃商品车联合运输协议》中的约定有关内容一致。虽然渝祥公司的调度安排童查兵自驾所送的商品车送车，童查兵所送商品车由渝祥公司提供，但渝祥公司提供的商品车实际应来自于重庆庆博物流有限公司根据《庆铃商品车联合运输协议》提供给渝祥公司的庆铃公司的商品车。渝祥公司虽安排童查兵接车并确定送车地点，但实际上童查兵接车地点为庆铃公司，送车地点也并不由渝祥公司确定，童查兵从2010年3月25日至2013年11月25日期间每次运送的商品车均为从庆铃公司所接的特定的车辆。童查兵是按次送车，先垫付送车中产生的费用，在下次送车前与渝祥公司按次结算送车款项并取得送车款项，其送车有阶段性特征。虽然渝祥公司的调度安排童查兵送车，童查兵已出车和未出车的情况在渝祥公司调度室的墙上张贴的表中挂牌，在送商品车前渝祥公司组织童查兵进行安全学习，童查兵在外出送车途中如发生交通事故由渝祥公司派人处理，但从双方签订的《车辆运输协议书》以及《意外交通事故经济赔偿约定》看，这些行为实际为渝祥公司与童查兵履行《车辆运输协议》以及《意外交通事故经济赔偿约定》的行为。从童查兵在渝祥公司取得的款项看，渝祥公司向童查兵支付款项是按从重庆到不同的送达地点的公里数和运输的车型确定结算，与工资金额确定的相关规定不符。并且，童查兵每次送车均需先垫付费用，垫付的费用包括送车中会产生的食宿费、油费、过路费、返程费等。在下次送车前童查兵与渝祥公司以现金方式结算上一次的送车款项，并由渝祥公司将该款项支付给童查兵。一个月可能结算多次，结算一次支付一次，故渝祥公司是按次向童查兵支付送车款项，不是按规定期限至少每月支付一次。渝祥公司从2013年8月支付童查兵报销的费用时还将其中一半的费用打到童查兵的油卡上。因此，童查兵从渝祥公司取得送车款项的情形与工资支付的相关规定不符。从童查兵送车时间及休息休假情况看，童查兵与渝祥公司均表示在渝祥公司业务差时，童查兵在家等待渝祥公司调度送车通知，在渝祥公司业务好时童查兵就在外送车。童查兵又表示：如果不送车的时候就在家等待渝祥公司电话通知送车。如果请假，给调度打电话就不安排送车，不需要履行书面的请假手续。请假也没有处罚方式。而渝祥公司则陈述：如果不送车的时候童查兵就不用到渝祥公司来，自行安排自己的事情，渝祥公司不承担任何费用补偿。没有事先请假的先例，渝祥公司通知童查兵承揽送车时，如果童查兵认为有事，可以不来，渝祥公司另行找人承揽送车。因此，童查兵与渝祥公司虽约定每月至少送车两次，但渝祥公司对童查兵在送了两次车后的行为并未进行管理，童查兵不送车就在家休息，童查兵陈述的请假也较随意，不同于劳动关系中用人单位对劳动者工作时间、休息休假的管理情形。综上，渝祥公司与童查兵所签订的《车辆运输协议书》以及《意外交通事故经济赔偿约定》是平等主体之间签订的协议，双方的权利义务按协议确定，并非劳动法上的权利义务。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，从双方履行《车辆运输协议书》以及《意外交通事故经济赔偿约定》的上述情况看，虽然童查兵与渝祥公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，送车也是渝祥公司的经营范围，童查兵对渝祥公司举示的劳动规章制度未认可，但渝祥公司的劳动规章制度不适用于童查兵，童查兵也未受渝祥公司的劳动管理，其从事的送车事宜也不属于从事渝祥公司安排的有报酬的劳动，因此，童查兵与渝祥公司不存在劳动关系。因童查兵与渝祥公司不存在劳动关系，童查兵基于与渝祥公司存在劳动关系而要求渝祥公司支付其二倍工资差额44000元，退还其押金5000元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告童查兵的诉讼请求。案件受理费10元，由原告童查兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  李 军代理审判员  闫平平人民陪审员  赖远模二〇一六年三月三十日书 记 员  林 佳