北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2014）朝民（商）初字第34288号原告夏素林，男，1964年5月5日出生，身份址号×××。委托代理人龚福根，男，1946年7月20日出生，常州市天宁区城中法律服务所法律工作者，住江苏省常州市。被告《中国质量ＸＸ行》杂志社，住所地北京市朝阳区育慧南路*号*层****号。法定代表人刘洪生，社长。委托代理人李保柱，北京广霁律师事务所律师。被告《中国质量ＸＸ行》江苏市场调查中心，住所地江苏省南京市白下区科巷*号****室。原告夏素林与被告《中国质量ＸＸ行》杂志社（以下简称ＸＸ行杂志社）、《中国质量ＸＸ行》江苏市场调查中心（以下简称江苏调查中心）委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由代理审判员孟妍担任审判长，人民陪审员王璧珠、王桂香组成的合议庭，公开开庭进行了审理。夏素林的委托代理人龚福根到庭参加了诉讼，ＸＸ行杂志社、江苏调查中心经本院合法传唤，未出庭应诉。本案现已审理完毕。夏素林起诉称：ＸＸ行杂志社在江苏省南京市设立了分支机构江苏调查中心。经介绍，夏素林与江苏调查中心的主任陆兴坤相识。2010年6月9日，江苏调查中心设立了中国质量ＸＸ行江苏市场调查中心苏州办事处（以下简称苏州办事处），任命夏素林任苏州办事处主任，同日，江苏调查中心与夏素林签订了《区域代理协议书》，约定夏素林的代理项目包括发行杂志、广告业务等，委托代理期限自2010年1月1日至2010年12月31日止，并向夏素林收取了预交广告宣传费16万元。江苏调查中心为苏州办事处的工作人员发放了调查证。按照陆兴坤的指示，夏素林在江苏省苏州市吴中区宝带路国贸大厦租房、招工、投资，购置办公设备等，开始经营，江苏调查中心并未向夏素林发送《中国质量ＸＸ行》杂志，夏素林也未拉到企业广告，也未在杂志上刊出广告，陆兴坤也未按其承诺解决事业编制问题。期间夏素林发展了苏州顶裕节能设备有限公司（以下简称顶裕公司）作为会员单位，顶裕公司向江苏调查中心支付了会员费5万元。苏州办事处于2011年7月停止营业。夏素林认为，双方签订的《区域代理协议》违反了行政法规的强制性规定，应属无效。江苏调查中心未经ＸＸ行杂志社授权和许可，自行设立分支机构即苏州办事处，为苏州办事处领取经营范围没有广告业务的营业执照，违反了国务院令1号《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定。双方签订的《区域代理协议》属于委托代理合同，应当预付代理费，江苏调查中心让夏素林独立经营，没有交予杂志版面，反而要预交所谓的纯利额，该约定违反商业惯例，属霸王条款，应为无效。苏州办事处没有营业执照，无法继续经营，江苏的其他同类办事处和工作站也纷纷关门停业。ＸＸ行杂志社、江苏调查中心是媒体，应以自己的行为宣传和遵守国家方针政策，夏素林无经验，基于受骗，其受到的损失是由于ＸＸ行杂志社及江苏调查中心的过错，故ＸＸ行杂志社、江苏调查中心应返还财产并赔偿损失。现夏素林诉至法院，要求：1、确认夏素林与江苏调查中心于2010年6月9日签订的《区域代理协议书》无效；2、江苏调查中心退还夏素林广告服务费16万元、会员单位服务费分成4万元，赔偿损失244090元；3、ＸＸ行杂志社对江苏调查中心应付款项承担连带支付责任；4、诉讼费用由ＸＸ行杂志社、江苏调查中心负担。ＸＸ行杂志社未参加本院庭审，在庭前证据交换时答辩称：夏素林与江苏调查中心签订的《区域代理协议》合法有效，夏素林要求返还16万元代理费、服务费分成4万元、赔偿损失的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，应当予以驳回。江苏调查中心既未作出答辩，亦未参加本院庭审。经审理查明：ＸＸ行杂志社系2000年3月6日设立的全民所有制企业，经营范围包括《中国质量ＸＸ行》的出版、发行；利用自有《中国质量ＸＸ行》杂志发布、设计、制作广告；市场调查；信息咨询；公共关系策划；人员培训；组织文化交流活动；会议及展览费。2005年5月18日，ＸＸ行杂志社决定成立下属非独立核算的分支机构江苏调查中心，负责中国质量ＸＸ行当地的相关工作。2005年6月8日，江苏调查中心成立，经营范围包括信息咨询；公共关系策划；人员培训；组织文化交流活动；市场调查、企业服务。2010年3月1日，ＸＸ行杂志社任命陆兴坤为江苏调查中心主任。2010年6月9日，江苏调查中心作为甲方与乙方夏素林签订《区域代理协议书》，约定：乙方代理项目为《中国质量ＸＸ行》杂志的发行业务，《中国质量ＸＸ行》的广告业务，《中国质量ＸＸ行》的质量推进业务，《中国质量ＸＸ行》的理事委员会及质量信誉跟踪业务的开展业务，组织本区域内的企事业单位参加甲方举办的论坛、会议、展览、培训、交流、参观、考察等活动，经甲方授权的其他业务；甲方提供品牌支持、产品支持、新闻支持、公关支持、服务支持；甲方对乙方业务代理实行包干经营制，乙方在授权范围内独立经营，自负盈亏，独立承担法律责任，完成以下指标：全年发行《中国质量ＸＸ行》杂志不低于300套，全年上缴广告纯利额24万元；《中国质量ＸＸ行》杂志定价15元/册，180元/套，发行量低于300套，按300套结算，计54000元，发行款实行预付制，每季度末的31日前缴清下一季度发行款，未缴清应缴款项，甲方不予印发杂志，过期不补；广告款实行预付制，签订协议时付清24万元，甲方向乙方配送杂志广告版面6个，乙方在代理年度内未充分使用配送的版面作废，不转入下一代里年度，也不折款还乙方；苏州工作站负责甲方当地的广告、发行和质量推进业务，不得以记者站名义开展新闻采访活动；乙方只限在授权区域、批准项目范围内开展经营活动，不得跨区域、跨范围经营，不得再向任何第三方转让经营权；参与苏州工作站经营项目的所有雇员，均由乙方与其签订正规劳动合同，其劳动关系与甲方无关；乙方所有经营活动由己方出具发票，款项则必须汇入甲方账号；广告经营活动文案由甲方统一发布，乙方自行策划的活动方案，须经甲方审核批准后方可实施；甲方对乙方拟刊登的广告有终审、终校权，对违反广告法和有关规定的广告有权拒绝刊登。纯商业广告外的文字稿件需还到杂志社编辑部门的发稿标准，否则不予刊登；乙方如有违约行为，甲方有权终止合同，收回授权文件，并追究其违约罚款；乙方因操作困难，无法履行合同时，应提前1个月通知甲方，已付各项费用不予退还；代理期限自2010年1月1日至12月31日止；双方在协商一致或遇不可抗力等因素导致本合同无法履行时，可以变更和解除协议。同日，江苏调查中心作出《关于设立苏州办事处的决定》，设立苏州办事处，同时作出《中质苏（2010）011号任职通知》，任命夏素林为苏州办事处主任。夏素林向江苏调查中心交纳预交宣传广告费16万元。2011年7月14日，夏素林作为承诺人之一向ＸＸ行杂志社出具《承诺书》，内容为：江苏调查中心所有工作人员自愿参加江苏调查中心工作，庄严承诺：一、严格孙守国家法律法规及有关政策；二、坚决执行ＸＸ行杂志社的有关规章制度；三、坚决服从ＸＸ行杂志社的统一领导；四、坚决完成ＸＸ行杂志社下达的目标任务；五、独立承担经济责任和法律责任。同日，江苏调查中心作出《江苏调查中心2011年7月14日会议决议》，该决议内容包括“省中心及全体外派人员都签了承诺书，会议指出，一旦逾期不上缴广告任务合同款，将作自动离开江苏调查中心队伍，并保证不损害江苏调查中心的声誉，以前所遗留的经济与法律的责任将由原外派人员自动承担。”等，夏素林被列在该次会议的参会人员中，并在该决议上签字。2011年8月2日，ＸＸ行杂志社向葛继勇、张建青出具回复函，称陆兴坤同志在代理我社江苏区域经营业务工作中，存在着违规印制名片、超越权限发展机构、盲目招聘员工等同题，造成了不良后果，决定：从7月30日起，解除我社与江苏锦华工贸实业有限公司合作协议，收回我社曾经授权该公司使用的江苏调查中心相关证件及印章，并不得再以江苏调查中心名义开展任何活动；撤销陆兴坤同志中国质量ＸＸ行江苏首席代表、江苏调查中心主任职务；从杂志社网站暂时撤除江苏频道等。现江苏调查中心工商登记的负责人仍为陆兴坤。庭审中，夏素林主张其为履行《区域代理协议书》，应江苏调查中心要求，租赁了办公地点，聘用了员工，支出了水电及物业费2290元、房租54000元、员工工资187800元，应由江苏调查中心赔偿，并提交《房屋租赁合同书》复印件、房租收据复印件、水电及物业费收具复印件、工资单复印件予以证明。ＸＸ行杂志社表示对上述证据真实性均不予认可，即使是真实的，根据合同约定，也应由夏素林自行承担开支。庭审中，夏素林主张其发展了顶裕公司作为《中国质量ＸＸ行》理事单位，顶裕公司向江苏调查中心支付了5万元会员费，夏素林与江苏调查中心约定如夏素林发展的会员单位交纳了会员费，江苏调查中心获得会费的20%，夏素林获得会费的80%，故顶裕公司的会费中有4万元应给付夏素林，双方就该分配方案达成的协议在江苏调查中心处，对此，夏素林提交电子转账凭证复印件予以证明。ＸＸ行杂志社对该电子转账凭证复印件真实性不予认可。经询，ＸＸ行杂志社称无法联系江苏调查中心。双方均认可夏素林未在《中国质量ＸＸ行》杂志上刊登过广告。上述事实，有《区域代理协议书》、《关于设立苏州办事处的决定》、任职通知、收据、工商信息、名片、《房屋租赁合同》、回复函、承诺书、决议、电子转账凭证及当事人的陈述意见等在案佐证。本院认为：夏素林与江苏调查中心签订的《区域代理协议书》系双方的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，夏素林要求确认该协议无效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于广告服务费16万元，该笔费用为预交款，现当事人均认可夏素林并未在《中国质量ＸＸ行》杂志上刊登过广告，其预交的广告服务费并未消耗，故夏素林要求返还16万元广告服务费的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于会员单位服务费分成4万元，夏素林主张其与江苏调查中心约定如会员单位支付服务费，夏素林可获得其中的80%，但对此夏素林未提交相应证据，故本院不予支持。关于夏素林主张的房租等损失244090元，该部分支出均用于履行《区域代理协议书》，依据《区域代理协议书》约定，该部分支出应由夏素林自行承担，且夏素林主张的上述损失提供的相应证据，ＸＸ行杂志社不予认可，其未能提供充分证据证明其主张，对于该项诉讼请求，本院不予支持。江苏调查中心系ＸＸ行杂志社下属无独立法人资格的分支机构，夏素林要求ＸＸ行杂志社对江苏调查中心应付款项承担连带支付责任，于法有据，本院予以支持。ＸＸ行杂志社、江苏调查中心经本院依法传唤，未出庭应诉，不影响本院依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告《中国质量ＸＸ行》江苏市场调查中心、《中国质量ＸＸ行》杂志社于本判决生效之日起十日内返还原告夏素林广告服务费十六万元；二、驳回原告夏素林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费七千九百六十一元、公告费二百六十元，由原告夏素林负担四千四百六十一元（已交纳），由被告《中国质量ＸＸ行》江苏市场调查中心、《中国质量ＸＸ行》杂志社负担三千七百六十元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长 孟 妍人民陪审员    王桂香人民陪审员    王璧珠二〇一六年三月三十日书 记 员 鲁雅清