广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第7497号上诉人（原审原告）：俞锋。委托代理人:吴雁平。被上诉人（原审被告）：广东南方医药对外贸易有限公司。法定代表人:符月群。委托代理人:郑灵丽，广东同福律师事务所律师。上诉人俞锋因与被上诉人广东南方医药对外贸易有限公司（以下简称南方医药公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第3930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审查明：2011年1月1日俞锋入职南方医药公司，工作岗位销售总监。2015年5月13日南方医药公司召开专题会议，会议宣布根据中国医药集团总公司《关于加强往来债权和存货管理的通知》（国药集团财务【2015】194号文）成立债权清算领导小组，下设常务工作组，俞锋为成员之一；次日俞锋向南方医药公司邮寄回复《函》，表示公司单方面变更劳动合同是非法无效的。2015年5月18日俞锋收到南方医药公司出具《关于俞锋同志职务任免的通知》（粤南外【2015】3号），内容为“俞锋同志任公司债权清算领导小组常务工作组成员，自发文之日起，不再担任销售总监一职”；次日俞锋向南方医药公司邮寄《恢复销售总监的职位并签订书面劳动合同要求书》。2015年7月9日南方医药公司出具《关于对俞锋除名的处理决定》。俞锋曾于2015年6月8日以南方医药公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉；该委于2015年8月5日作出穗劳人仲案【2015】2407号《仲裁裁决书》，裁决驳回俞锋的诉讼请求。庭审中，俞锋表示即便人民法院认定无法恢复原岗位及撤销调岗决定，也不会变更相关请求为经济补偿金、赔偿金。俞锋在原审起诉称：其系南方医药公司的销售总监，在职期间南方医药公司未与其签订劳动合同且违法调整工作岗位，故请求法院判令确认南方医药公司将俞锋职位由销售总监变更为债权清算领导小组常务工作组成员的行为系非法无效变更劳动合同的行为、南方医药公司与俞锋签订书面劳动合同、南方医药公司补发俞锋双倍工资差额364022元、南方医药公司撤销将俞锋职位由销售总监变更为债权清算领导小组成员的决定并恢复俞锋销售总监的职位职责。南方医药公司在原审答辩称：同意仲裁裁决。原审法院认为，其一，只有违反效力性强制规范的行为才属无效行为，且用人单位有权对员工的岗位进行调整，至于调整是否适当、是否违法则对应可能的经济补偿金与赔偿金，故对俞锋要去确认调岗无效的请求原审法院不予以支持；其二，劳动关系具有人身依附性、互信性，现俞锋与南方医药公司双方的矛盾已经激化、信任基础已不复存在、原岗位已属履行不能，故对俞锋撤销决定、恢复岗位的请求原审法院亦不予支持；其三，自2012年1月1日起视为双方已签订无固定劳动合同，即无需再签订书面劳动合同，对俞锋签订书面合同的主张原审法院不予支持；其四，自2012年1月1日起视为双方已签订无固定期限劳动合同，故俞锋仅可能主张2012年1月1日前11月未签订合同的双倍工资，但该主张因早已超过时效原审法院亦不予以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，作出如下判决：驳回俞锋的诉讼请求。案件受理费10元由俞锋负担。判后，俞锋不服，上诉请求：1、撤销原审判决,确认南方医药公司将俞锋职位由销售总监变更为债权清算领导小组常务工作组成员属非法无效变更劳动合同的行为，撤销将俞锋职位由销售总监变更为债权清算领导小组成员的决定，恢复俞锋销售总监的职位；2、判令南方医药公司与俞锋签订书面劳动合同，南方医药公司补发俞锋未签订劳动合同双倍工资差额364022元。上诉主要理由：1、原审判决查明事实不清。南方医药公司不与上诉人进行任何协商，单方面突然就变更上诉人岗位变更劳动合同，且变更的岗位还不确定。在上诉人明确表示不接受，并去信要求对所谓新岗位工作内容与职责、待遇与考核、工作时间地点与工作条件等等方面做出说明，南方医药公司不予理踩，不进行任何说明与协商，却一味变本加厉强迫上诉人接受所谓的新岗位。而所谓的新岗位，南方医药公司表述是反反复复不断变化。南方医药公司的行为明显就违反了劳动法与劳动合同法关于劳动合同的订立与变更应平等协商、变更劳动合同应采用书面形式及用人单位应向劳动者说明岗位等等规定，是违法无效的行为。2、2015年5月13日南方医药公司先后宣布了对上诉人两个不同的岗位变更，这在南方医药公司之后对岗位变更的陈述及相关证据材料也得到印证，并非原审判决所认为的只是一个岗位。而所谓2015年7月9日南方医药公司出具的《关于对俞锋除名的处理决定》更不是本案的证据，并没有经过双方的质证，以此认定事实是完全错误的。且本案是关于劳动合同变更的纠纷，除名与违法解除合同是另一法律事实另一法律关系，上诉人仍在循其他法律途径解决，这一部分不应是本案审理的范围，本案更不应对其事实与性质做出认定及实质的认定，原审判决超范围审理案件是不当的。3、在上诉人明确请求确认南方医药公司单方面变更劳动合同是违法无效行为的情况下，原审判决依法依职权应就这一事实是否存在，相关证据是否可以证明做出明确的表态。原审判决不对双方证据发表任何意见，不对双方证据进行审查进而决定是否采信，不对南方医药公司变更调整上诉人岗位的行为是否违法进行审查认定，刻意回避相关证据与事实，是没有法律与法理依据的。在法律上说，违反法律规定的行为就是违法行为，从合同角度看，违反合同约定的行为就是违约行为，违法行为与违约行为都是非法无效的行为，都必须对此承担后果。没有违反效力性强制性规范的行为才属无效这一说。况且劳动法与劳动合同法明确规定变更劳动合同应当平等协商，变更劳动合同应采用书面形式。原审判决认为用人单位有权对员工岗位进行调整，但是调整劳动岗位和变更劳动者岗位就是变更劳动合同的行为，用人单位必须依照劳动法与劳动合同法及双方劳动合同的约定进行变更，没有任何法律赋予用人单位有权单方面就可调整劳动者岗位变更劳动合同。至于违约违法的后果与补救措施，不是只有赔偿这一选项。原审判决认为劳动关系有人身依附性与互信性，原岗位属履行不能，没有任何事实与法律依据。在劳动合同关系中，双方是平等的，均有义务履行合同，对违法行为所产生的法律后果违法者必须承担，其没有选择性承担的权利，而对违约后果处理的选择权从来都不在违约一方，而是在守约一方。没有任何事实与证据证明原岗位己属履行不能，不能用人单位说不履行就可以不履行。4、原审判决认为自2012年1月1日起视为双方已签订无固定期限劳动合同，即无需再签订书面劳动合同是错误的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条明确规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。而且上诉人已明确用书面形式要求用人单位签订书面劳动合同，南方医药公司予以拒绝。5、原审判决认定上诉人主张双倍工资已超时效，不符事实。南方医药公司违法不与上诉人签订书面劳动合同的行为具有连续性，不存在时效已超的问题。且南方医药公司在收到劳动者明确要求签订书面劳动合同的书面文件后仍拒不订立，违反了法律的规定，是违法行为。对于双倍工资起算时间及时效应重新计算，原审判决不予支持没有理据。被上诉人广东南方医药对外贸易有限公司答辩称：同意原审法院判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于俞锋上诉要求确认南方医药公司将其职位由销售总监变更为债权清算领导小组常务工作组成员属非法无效变更劳动合同的行为，要求南方医药公司撤销该决定并恢复其销售总监的职位职责问题。因劳动关系具有人身的依附性及互信性，现双方已经发生劳动争议，缺乏相互信任的基础，且南方医药公司亦不同意继续履行双方的劳动关系，而俞锋亦已实际离开原工作岗位，故双方的劳动关系已经不能继续履行，俞锋上诉要求南方医药公司恢复其销售总监职位的上诉请求，本院不予支持。至于南方医药公司调整俞锋的工作岗位是否适当，及对俞锋除名的处理决定是否合法，涉及的是南方医药公司是否应当支付俞锋解除劳动关系经济补偿金或赔偿金的问题，鉴于俞锋经原审法院释明后，明确表示即使无法恢复原岗位及撤销调岗决定，也不变更诉讼请求为要求支付经济补偿金或赔偿金，且只有违反效力性强制规范的行为才属无效行为，故对于南方医药公司调整俞锋的工作岗位是否适当，及对俞锋除名的处理决定是否合法的问题，本院不予认定，当事人可另案主张。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题，俞锋于2011年1月1日入职南方医药公司，因南方医药公司没有依法与俞锋签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，南方医药公司应支付俞锋2011年2月1日至2011年12月31日期间的双倍工资差额，但因俞锋于2015年6月8日才提出该仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，俞锋请求2011年2月1日至2011年12月31日期间的双倍工资差额超过法律规定一年的仲裁申请时效，本院不予支持。至2012年1月1日俞锋已在南方医药公司工作满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，应视为南方医药公司与俞锋已签订无固定期限的劳动合同，故对俞锋要求南方医药公司支付其2012年1月1日至2015年6月8日未签订劳动合同双倍工资差额的上诉请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由俞锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 璟审 判 员  邹殷涛代理审判员  黄 钜二〇一六年三月十五日书 记 员  郭文蕾