重庆市武隆县人民法院民 事 判 决 书(2015)武法民初字第02803号原告（互为被告）周云才,男，1956年出生，汉族，农村居民。委托代理人杨遂礼，男，1943年出生，汉族，城镇居民。被告（互为原告）重庆隆鑫花漾山地产有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山镇银杏大道148号，统一社会信用代码915002326710351168。法定代表人林茂，该公司总经理。委托代理人胡子贡，该公司职工。原告（互为被告）周云才与被告（互为原告）重庆隆鑫花漾山地产有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月22日立案受理后，由审判员李林妍适用简易程序，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。原告（互为被告）周云才及其委托代理人杨遂礼，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司（互为原告）的委托代理人胡子贡均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（互为被告）周云才诉称，原告于2009年12月28日起在被告公司从事门卫工作，工资为2600元/月，期限为6年，2015年10月9日被告现场负责人将原告赶到办公室，解除劳动关系。被告违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金31200元，并支付失业保险待遇6037.50元。原告在被告公司工作期间，没有休假，被告应当支付法定节假日三倍工资11431元；合同中约定了每日工作时间为8小时，但实际原告每日工作时间24小时，被告应当支付6年的加班工资合计43646.40元。同时被告没有为原告缴纳养老保险，应当为原告补缴养老保险金40939元。故诉至法院，请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金、法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资及补缴养老保险金共计133253.50元。法庭审理中，原告增加一项诉讼请求，要求被告支付违约金5000元。被告（互为原告）重庆隆鑫花漾山地产有限公司辩称，原告诉称被告违法解除劳动合同没有法律依据，是原告不同意被告对其工作岗位的调整方案，旷工三天后已经视为原告自动离职。原告在工作期间主动要求被告不为其缴纳社会保险费，被告已经将每月应缴纳的社会保险费300元按月支付至原告的工资中，故原告主张失业保险金、补交养老保险金均不应支持。故应当驳回原告的诉讼请求。被告（互为原告）重庆隆鑫花漾山地产有限公司诉称，原、被告双方依法签订了书面劳动合同，约定原告担任夜间保安一职，合同期限为2009年12月28日起至2015年12月29日止。被告基于减员增效的要求，多次安排被告到公司旗下另一项目地点工作，但原告拒绝执行被告的合理工作安排。武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出的武劳仲案字（2015）第XX号仲裁裁决所认定的事实与客观事实不符，原告是自动离职，仲裁裁决被告支付经济补偿金的证据不足，请求法院对该仲裁裁决予以纠正。原告（互为被告）周云才辩称，原告并非无故旷工，是因被告2015年9月27日通知原告不上班，但原告直到2015年9月30日还在上班。2015年10月20日后被告通知原告去XX湖上班，原告不愿前往，之后未再上班。经审理查明，2009年12月29日，周云才与重庆隆鑫花漾山地产有限公司签订《劳动合同书》，双方约定劳动合同期限为2009年12月29日起至2012年12月28日止，工作岗位为“夜保”，实行每周四十小时工作制，工资标准为基本工资950元加上绩效工资。该劳动合同期满后，双方于2012年12月29日再次签订书面劳动合同，合同中以周云才为乙方，重庆隆鑫花漾山地产有限公司为甲方，约定：“……第一条、本合同期限经双方协商一致，采取下列第（一）项形式：（一）固定期限：自2012年12月29日起至2015年12月28日止。……第二条、乙方的工作区域或工作地点为重庆市。第三条、乙方同意根据甲方工作需要，担任夜保。……第四条、甲方安排乙方执行标准工时工作制度。执行标准工时制度的，甲方每天工作时间不超过8小时。……第五条、甲方每月10日前支付乙方上月的工资报酬。甲乙双方约定，甲方按下列第（二）项方式支付乙方工资：……（二）乙方执行计时工资，月工资为1600元，乙方的工资随甲方的经济效益上下浮动。……”。在工作期间，重庆隆鑫花漾山地产有限公司通知周云才调动其工作岗位至该公司在重庆市内的另一项目部（XX湖项目部）。周云才不同意工作岗位的调动，从2015年10月15日起未再到重庆隆鑫花漾山地产有限公司上班。2015年10月28日，重庆隆鑫花漾山地产有限公司向周云才发出《人事调动通知单》，载明将周云才从“XX山项目部”调入“XX湖项目部”工作，职位仍为门卫，报到时间为2015年10月23日。2015年11月19日，周云才向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，武隆县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月14日作出武劳仲案字[2015]第2XX号仲裁裁决，裁决由重庆隆鑫花漾山地产有限公司向周云才支付经济补偿金31956元。因双方不服该裁决，均向本院提起诉讼，周云才请求判令重庆隆鑫花漾山地产有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金、法定节假日加班工资、延长工作时间加班工资及补缴养老保险金共计133253.50元；重庆隆鑫花漾山地产有限公司则请求法院对武劳仲案字[2015]第2XX号仲裁裁决予以纠正，不予支付周云才经济赔偿金。法庭审理中，周云才增加一项诉讼请求，即要求重庆隆鑫花漾山地产有限公司支付违约金5000元。另查明，周云才工作期间，重庆隆鑫花漾山地产有限公司没有为其缴纳社会保险。2013年12月起至2014年4月期间，周云才实发工资为每月1600元；2014年5月，周云才实发工资为3960元；2014年6月起至2015年9月期间，周云才每月实发工资为2600元。再查明，周云才在2012年6月4日向重庆隆鑫花漾山地产有限公司签署《承诺书》，载明：“本人因个人原因自愿要求公司不为本人交纳社会保险费。公司发给本人的月收入中已包含公司每月应缴纳的社会保险费300元。本承诺产生的全部法律责任及后果由本人自行承担。”。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，周云才举示的武劳仲案字[2015]第2XX号仲裁裁决书、储蓄对账单，重庆隆鑫花漾山地产有限公司举示的《劳动合同书》、《人事调动通知单》、承诺书、考勤记录、武劳仲案字[2015]第2XX号仲裁裁决等证据材料在案为凭，以上证据内容真实、来源合法，且与本案案件事实具有关联性，足以认定。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、周云才与重庆隆鑫花漾山地产有限公司的劳动合同何时终止；二、重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当向周云才支付经济赔偿金以及经济赔偿金的具体数额；三、重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否应当向周云才支付失业保险待遇及其具体数额；四、周云才在劳动关系存续期间是否存在延长工作时间加班和法定节假日加班的情况以及加班工资应如何计算；五、周云才主张由重庆隆鑫花漾山地产有限公司为其补缴养老保险金40939元是否符合法律规定；六、重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否应向周云才支付违约金5000元。根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方举示的证据，对以上争议焦点分别评述如下:一、周云才与重庆隆鑫花漾山地产有限公司的劳动合同何时终止。审理查明，周云才与重庆隆鑫花漾山地产有限公司于2009年12月29日签订第一次书面劳动合同，该合同期满后，又签订第二次书面劳动合同，约定劳动合同期限至2015年12月28日届满。周云才主张重庆隆鑫花漾山地产有限公司于2015年10月9日通过现场负责人以口头形式解除双方的劳动合同，但其并未举示相应的证据予以证明。根据双方当事人的陈述，因不同意重庆隆鑫花漾山地产有限公司关于工作岗位调动的安排，周云才从2015年10月15日起未再上班，2015年10月28日重庆隆鑫花漾山地产有限公司仍向周云才发出《人事调动通知书》，书面通知周云才到新的工作岗位上班。由于重庆隆鑫花漾山地产有限公司并未作出解除其与周云才之间劳动合同的意思表示，双方均未举示证据证明双方的劳动合同关系在约定的劳动合同期限届满之前已经解除，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”之规定，应当认定周云才与重庆隆鑫花漾山地产有限公司的劳动合同于2015年12月28日因劳动合同期满而终止。二、重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当向周云才支付经济赔偿金以及经济赔偿金的具体数额。如前所述，双方是因周云才未接受重庆隆鑫花漾山地产有限公司对其工作岗位调动而发生争执，从审理查明的事实来看，双方在劳动合同中约定的工作地点为重庆市，重庆隆鑫花漾山地产有限公司基于公司生产经营的需要进行合理调岗，调整后的岗位仍属于双方劳动合同中约定的工作地点范围内，且工作内容、工资待遇并未发生变化，故重庆隆鑫花漾山地产有限公司对周云才实施的岗位调整应当具有合理性。虽周云才最终并未接受重庆隆鑫花漾山地产有限公司的岗位调整，但其亦未举证证明重庆隆鑫花漾山地产有限公司对其提出解除劳动合同的事实，因此，对于周云才主张重庆隆鑫花漾山地产有限公司存在违法解除劳动合同的行为并据此要求支付经济赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”的规定，周云才与重庆隆鑫花漾山地产有限公司的劳动合同期满终止后，重庆隆鑫花漾山地产有限公司应当向周云才支付经济补偿金。关于经济补偿金的具体数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，重庆隆鑫花漾山地产有限公司向周云才支付经济补偿金的年限应从2009年12月29日起计算至2015年12月28日，即按双方劳动合同终止前十二个月的平均工资2600元/月向原告支付6个月的经济补偿金15600元（2600元/月6个月）。三、重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否应当向周云才支付失业保险待遇及其具体数额。审理已查明，周云才在重庆隆鑫花漾山地产有限公司工作期间，重庆隆鑫花漾山地产有限公司并未为其参加失业保险，也未缴纳失业保险费。按照《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》的规定，劳动者为农村居民的，可按失业保险金标准的50%领取相应的一次性生活补助金。因用人单位未按规定按时为劳动者参加失业保险，造成劳动者不能享受失业保险待遇的，应比照劳动者的工作年限应享受的失业保险金予以赔偿。但本院认为，重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否应当向周云才赔偿一次性生活补助金，关键要看周云才是否存在失业保险待遇遭受损失的事实。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并由求职要求的。……”，从审理查明的事实来看，双方是基于劳动合同期满而终止劳动合同的，此种情形并不符合享受失业保险待遇中“非因本人意愿中断就业”的法定条件，因此，周云才并不存在失业保险待遇遭受损失的事实，其主张由重庆隆鑫花漾山地产有限公司赔偿其失业保险金6037.50元的诉讼请求，本院依法不予支持。四、周云才在劳动关系存续期间是否存在延长工作时间加班和法定节假日加班的情况以及加班工资应如何计算。周云才主张其存在延长工作时间加班和法定节假日加班的情形，要求重庆隆鑫花漾山地产有限公司支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，周云才需对其主张的加班事实承担举证责任。虽重庆隆鑫花漾山地产有限公司举示的考勤记录显示，周云才每天签到的时间为晚7时到次日早7时，平均每日在岗时间均为12小时左右，但本院认为，周云才从事的工作岗位为夜保门卫，该工作的性质具有明显的不定时工作的特点，即遇人来人往或车辆进出等情形时，方需予以处理，其余时间均可在门卫室休息，其休息时间与处理事务的时间无法明显区分，因此，基于周云才告从事门卫工作的特殊性质，周云才夜间值班的在岗时间并不是完全处于劳动状态，不能完全等同于有效工作时间。换言之，依据周云才的岗位性质及其付出劳动的强度等因素，不能仅按照法律规定的标准工作时间去衡量其在岗时间。故周云才主张延长工作时间加班工资43646.40元的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，周云才主张劳动关系存续期间的节假日加班工资11431元，虽其未举示证据证明其存在法定节假日加班的情形以及加班的具体时间，但根据审理查明的事实，双方在劳动合同中并未对周云才休假的相关内容作出约定，且重庆隆鑫花漾山地产有限公司举示的考勤记录也显示周云才在法定节假日仍在岗。本院认为，对于劳动关系存续期间周云才是否存在法定节假日加班的事实以及重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否已经支付节假日加班工资的事实，重庆隆鑫花漾山地产有限公司作为用人单位，考勤记录、工作记录以及工资支付凭据等相关证据均由其持有，因此该举证责任应由其承担。但同时，依照《劳动部工资支付暂行规定》第六条：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”之规定，重庆隆鑫花漾山地产有限公司仅对劳动合同终止之前两年内是否足额向周云才支付节假日加班工资的事实承担举证责任，对于周云才主张劳动合同终止的两年之前重庆隆鑫花漾山地产有限公司未足额支付节假日加班工资应该由周云才自己举证证明。因此，重庆隆鑫花漾山地产有限公司应当向周云才支付2013年12月29日至2015年10月15日期间共计22天的节假日加班工资。对于节假日加班工资的计算，应当根据《工资支付暂行规定》第十三条：“……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资。……”的规定进行计算。2013年12月29日至2014年4月30日期间的法定节假日为5天，依照此期间周云才的工资1600元/月计算加班工资为：1600元/月÷21.75天5天300%＝1103.40元；2014年5月1日至2013年5月31日期间的法定节假日为1天，依照当月周云才工资3960元/月计算加班工资为：3960元÷21.75天300%＝546.21元；2014年6月1日至2015年10月15日期间的法定节假日为16天，依照此期间周云才工资2600元/月计算加班工资为：2600元/月÷21.75天16天300%＝5737.92元。因此，重庆隆鑫花漾山地产有限公司应当向周云才支付法定节假日加班工资合计为7387.53元。五、周云才主张由重庆隆鑫花漾山地产有限公司为其补缴养老保险金40939元是否符合法律规定。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。审理查明，双方劳动关系存续期间，重庆隆鑫花漾山地产有限公司没有为周云才参加养老保险，也未缴纳养老保险费。但本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，征缴社会保险费是社会保险管理部门的职责，社会保险管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，故周云才起诉请求由重庆隆鑫花漾山地产有限公司为其补缴养老保险费，不属于人民法院民事案件受案范围，应向社会保险管理部门申请解决，本案不作处理。六、重庆隆鑫花漾山地产有限公司是否应向周云才支付违约金5000元。周云才主张由重庆隆鑫花漾山地产有限公司向其支付违法解除劳动合同的违约金5000元，但审理已查明，双方之间的劳动合同因期满而终止，周云才既未举证证明双方曾就违约事项及违约金标准进行约定，亦未举证证明重庆隆鑫花漾山地产有限公司存在违法解除劳动合同的行为，故其主张违法解除劳动合同的违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，周云才与重庆隆鑫花漾山地产有限公司于2009年12月29日建立劳动关系，2015年12月28日双方劳动合同期满终止劳动关系，周云才主张由重庆隆鑫花漾山地产有限公司支付经济补偿金、法定休假日加班工资的诉讼请求，理由成立，依据充分，本院予以支持；对其主张由重庆隆鑫花漾山地产有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、延长工作时间加班工资、违约金及补缴养老保险费的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《失业保险条例》第十四条、《工资支付暂行规定》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（互为原告）重庆隆鑫花漾山地产有限公司在本判决生效后五日内向原告（互为被告）周云才支付经济补偿金15600元、法定节假日加班工资7387.53元，合计22987.53元；二、驳回原告（互为被告）周云才的其余诉讼请求；三、驳回被告（互为原告）重庆隆鑫花漾山地产有限公司的诉讼请求。如果被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由重庆隆鑫花漾山地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  李林妍二〇一六年三月三日书记员  钱 伟