四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终180号上诉人（原审被告）重庆九鑫水泥（集团）有限公司。住所地：重庆市酉阳县龙江工业园区。法定代表人郭天华，执行董事。委托代理人李然，重庆市坤源衡泰律师事务所律师。上诉人（原审原告）成都诺信机电成套技术有限公司。住所地：四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园区。法定代表人张正平，执行董事。委托代理人黄超，北京市天钰衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆九鑫矿业（集团）有限公司。住所地：重庆市酉阳县龙江重工业园区。法定代表人彭万林，执行董事。被上诉人（原审被告）彭万林，男，1939年11月24日出生，土家族，住重庆市秀山县。被上诉人（原审被告）彭相卿，男，1970年1月26日出生，土家族，住重庆市秀山县。以上三被上诉人共同委托代理人李然，重庆市坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆九鑫水泥（集团）有限公司（以下简称九鑫水泥公司）、成都诺信机电成套技术有限公司（以下简称诺信机电公司）因与被上诉人重庆九鑫矿业（集团）有限公司（以下简称九鑫矿业公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现己审理终结。原审法院经审理查明，2010年12月10日，诺信机电公司与九鑫水泥公司签订《工业润滑采购框架协议》，约定由诺信机电公司向九鑫水泥公司履行供应工业润滑油，合同有效期两年，自2010年12月8日至2012年12月10日止。合同第一条约定，采购人根据本协议条款直接向诺信机电公司发出书面的采购定单购买协议产品，九鑫水泥公司应根据协议和订单向采购人履行协议供货义务。供货价格应依照本协议第二条约定执行。定单应由采购人签章后以传真、电邮等书面形式和发送并通知九鑫水泥公司。定单内容应标明采购的特别条款，包含：定购数量、含税单价、产品名称、交货期限及地点。采购定单在九鑫水泥公司签字后立即生效执行；合同第二条对协议供货产品商品名称、规格及价格进行了约定。其中约定：报价含17%增值税，每桶工厂交货价含到诺信机电公司工厂的运费；合同第三条约定，运输方式、交货期限由双方在签署订单时确定；交货地点和方式：诺信机电公司指定的厂区区域，车面交货；合同第六条约定结算方式：下结上款；月结60天（注：每个月底结算。60天内付清上月货款）。如未准时支付，乙方按总货款的2%每月收取滞纳金；九鑫水泥公司每月10号前开具上月发票，并送达诺信机电公司；第八条货物验收，九鑫水泥公司在货物送达指定收货地点后，对货物进行检查验收，并在诺信机电公司发货通知单上签字确认，若货到后3日，诺信机电公司未签字至九鑫水泥公司，则视为发货通知单自动生效。若货物数量不足或存有瑕疵，诺信机电公司应在货到现场后3日内提出。2011年2月24日，诺信机电公司诺信公司与九鑫水泥公司九鑫水泥公司签订《工业润滑油采购补充协议》，将合同双方于2010年12月签订协议中关于供货价格进行了调整，并由双方代表签字盖章。合同签订后，诺信机电公司根据九鑫水泥公司发出的采购订单依约向九鑫水泥公司供货。双方于2011年2月24日至2011年4月8日期间发生业务往来及付款情况如下：1、2011年2月16日，九鑫水泥公司向诺信机电公司订购货物总价共计52898元。诺信机电公司依约向九鑫水泥公司供货。2011年3月21日，九鑫水泥公司向诺信机电公司付款52898元；2、2011年2月24日，公司九鑫水泥公司向诺信机电公司订购货物总价共计505782元。诺信机电公司于2011年2月25日依约向九鑫水泥公司供货。2011年4月8日，九鑫水泥公司向诺信机电公司付款505182元，货款600元未付；3、2011年3月10日，九鑫水泥公司向诺信机电公司订购货物总价共计1540093元。诺信机电公司于2011年3月11日、3月17日、4月8日向九鑫水泥公司供货价值1128627元。该部分货款九鑫水泥公司至今未付。以上合计货款共计1687307元，其中已付货款558080元，未付款1129227元。原审另查明，九鑫矿业公司成立于2004年10月27日，法定代表人彭万林。九鑫水泥公司成立于2008年11月20日，注册资本5000万元，其中九鑫矿业公司应出资4500万元，彭相卿应出资500万元。2010年10月15日，九鑫矿业公司与彭万林签订股权转让协议，九鑫矿业公司将持有的九鑫水泥公司4500万元股权转让给彭万林。原审认定上述事实，有双方当事人主体资格资料、工商档案信息，买卖合同及框架协议、补充协议，润滑油采购订单、发货单，收货记录，物资计划表，发票签收单，往来函件、催款函等证据证实。原审法院认为，诺信机电公司与九鑫水泥公司签订《工业润滑采购框架协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行。根据双方合同约定，诺信机电公司应当将九鑫水泥公司订购的产品送到指定地点交付，双方交易才算完成。九鑫水泥公司于2011年3月10日采购的产品，诺信机电公司并未全部交付九鑫水泥公司，对未交付九鑫水泥公司的部分诺信机电公司无权主张货款。根据查明的事实，诺信机电公司有权主张的货款为1129227元。对诺信机电公司未交付的货物，因九鑫水泥公司并未表示继续履行合同，诺信机电公司请求九鑫水泥公司接收未交付货物并支付货款的请求，不予支持。根据合同第六条约定的结算方式，九鑫水泥公司应当在60内日付清货款，逾期未支付应当承担按每月2%承担逾期付款责任。根据诺信机电公司最后一次送货时间，确认九鑫水泥公司自2011年6月8日起承担逾期付款的违约责任至判决确定的给付之日止。九鑫水泥公司关于滞纳金应当按照银行同期同类银行贷款利率承担的意见，因与合同约定不符，不予支持。本案系买卖合同纠纷，诺信机电公司请求九鑫矿业公司、彭相卿、彭万林承担出资不实的法律责任，不属本案审查范围。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条之规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。因此，即使九鑫矿业公司、彭相卿、彭万林应当承担出资不实的法律责任，也应当在执行程序中处理，而不应在本案中处理。综上，诺信机电公司要求九鑫矿业公司、彭相卿、彭万林在本案中承担出资不实的法律责任的请求，本院不作处理。九鑫矿业公司、彭相卿、彭万林出资责任不应在本案中处理的意见，予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、九鑫水泥公司自判决生效之日起十日内支付诺信机电公司货款1129227元，并自2011年6月8日起至判决确定的给付之日止按每月2%标准承担逾期付款违约责任；二、驳回诺信机电公司的其他诉讼请求。宣判后，九鑫水泥公司、诺信机电公司均不服原审判决，向本院提起上诉。九鑫水泥公司的主要上诉理由如下：1.原审判决查明的部分事实错误，原审判决认定上诉人九鑫水泥公司货款600元未付与事实不符，上诉人九鑫水泥公司已经全额支付了该批货款。2.原审判决认定每月2%的违约金过高，应当酌情调减。上诉人九鑫水泥公司在一审中就向法院提出调减违约金，但一审法院未予理会。根据《合同法司法解释二》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”，被上诉人诺信机电公司的损失应该是资金占用损失，资金占用损失按照同期同类的银行贷款利率计算，再上浮百分之三十，上诉人九鑫水泥请求将违约金酌情减至每月1%。请求撤销原判，依法改判。诺信机电公司的主要上诉理由如下：1.原审法院在追加九鑫矿业公司、彭万林和彭相卿为被告的情况下，经过庭前举证、庭审质证，已经充分证明九鑫矿业公司、彭万林和彭相卿出资不到位的事实，原审判决应当予以认定。2.依据后法优于前法、特别法优于普通法的原则，审理股东出资不到位所承担相应法律责任，应当适用《公司法》和《公司法司法解释三》第十三条，而不是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条。请求撤销原判，改判九鑫矿业公司和彭万林对九鑫水泥公司的偿还义务在4500千万元额度内承担连带责任，彭相卿对九鑫水泥公司的偿还义务在500万元的额度内承担连带责任。对上诉人九鑫水泥公司的上诉，诺信机电公司答辩称，上诉人九鑫水泥公司对答辩人诺信机电公司供货的数量和金额无异议，上诉人九鑫水泥公司并未举出已经付清款项的证据。每月2%的违约金是双方当事人的真实意思表示，并且答辩人诺信机电公司还遭受了除资金占用之外的仓储费、人工费、变卖货物折价等损失，不应调减违约金。对上诉人诺信机电公司的上诉，九鑫矿业公司、彭万林、彭相卿答辩称，三答辩人已经履行完出资义务，有银行凭证、验资报告为证。请求二审法院驳回上诉人诺信机电公司的上诉。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，上诉人九鑫水泥公司对原审判决认定上诉人诺信机电公司的供货数量和金额无异议，上诉人九鑫水泥公司在原审庭审中确认已开票付款金额为558080元，故原审判决认定上诉人九鑫水泥公司货款600元未付并无不当。双方在合同中约定未准时支付，上诉人诺信机电公司按总货款的2%每月收取滞纳金，综合考虑上诉人诺信机电公司的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，双方合同中约定的违约金不过分高于上诉人诺信机电公司的损失，原审判决对违约金未予调减并无不当。本案系买卖合同纠纷，上诉人诺信机电公司主张九鑫矿业公司、彭万林、彭相卿在出资不实范围内对九鑫水泥公司的债务承担连带责任，系另一法律关系，原审法院不予审理并无不当，上诉人诺信机电公司可以另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费22152元，由上诉人重庆九鑫水泥（集团）有限公司负担10200元，由上诉人成都诺信机电成套技术有限公司负担11952元。本判决为终审判决。审 判 长  侯文飞代理审判员  唐欣欣代理审判员  刘玉琬二〇一六年三月二十二日书 记 员  曾 欢