四川省叙永县人民法院刑 事 判 决 书（2016）川0524刑初2号公诉机关叙永县人民检察院。被告人余占胜，男，汉族，四川省叙永县人，初中文化，农民。因本案于2015年1月15日被叙永县公安局刑事拘留，同年2月14日被取保候审。辩护人吴昌军，四川辞鉴律师事务所律师。被告人张廷均，男，汉族，四川省叙永县人，小学文化，农民。因本案于2015年1月15日被叙永县公安局刑事拘留，同年2月14日被取保候审。叙永县人民检察院以叙检公诉刑诉〔2015〕216号起诉书指控被告人余占胜、张廷均犯非法经营罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日适用普通程序公开开庭审理了本案。叙永县人民检察院指派检察员李玲、书记员王心晨出庭支持公诉，被告人余占胜及其辩护人吴昌军、被告人张廷均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。叙永县人民检察院指控：自2014年3月以来，被告人余占胜在无烟草专卖许可证的情况下，多次以明显低于市场价的价格购买了144145元的假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，并先后多次出售了总价款为93440元的假冒注册商标且伪劣卷烟给无烟草专卖许可证的被告人张廷均用以经营。张廷均对该批卷烟以零售的方式进行销售。2015年1月13日，叙永县烟草专卖局在叙永县张廷均的住宅查获被告人余占胜卖给张廷均的尚未销售的软玉溪195条、软尚善玉溪23条、紫云烟70条、软礼印象云烟4条。经叙永县烟草专卖局对上述涉案卷烟进行核价，价值总计58905元。2015年1月14日、15日，叙永县公安局民警分别在叙永县韵达快递、国通快递查获张廷均要求余占胜购买的软玉溪卷烟100条、硬中华卷烟30条、软珍品云烟卷烟90条，经叙永县烟草专卖局对上述涉案卷烟进行核价，价值总计53200元。经四川省烟草质量监督监测站检测，上述涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人余占胜、张廷均在案发后分别上缴违法所得5000元、23000元。叙永县人民检察院指控被告人余占胜、张廷均犯非法经营罪，并移送了相关证据材料，诉请本院依法判处。被告人余占胜、张廷均当庭表示对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。辩护人辩称：1.指控被告人余占胜购买了144145元的假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，并先后多次出售了其中93440元的给被告人张廷均用以经营，因无实物证实，该金额不应采信；2.本案金额应以被告人实际购买或销售价格计算；3.被告人余占胜系自首。经审理查明：自2014年3月以来，被告人余占胜在无烟草专卖许可证的情况下，多次以明显低于市场价的价格购买了144145元的假冒注册商标且伪劣卷烟用于销售，并先后多次出售了93440元的假冒注册商标且伪劣卷烟给无烟草专卖许可证的被告人张廷均用以经营。张廷均对该批卷烟以零售的方式进行销售。2015年1月13日，叙永县烟草专卖局在叙永县张廷均的出租房查获被告人余占胜卖给张廷均的尚未销售的软玉溪195条（其中100条系其前日所收货且尚未向余占胜支付货款）、软尚善玉溪23条、紫云烟70条、软礼印象云烟4条。经叙永县烟草专卖局对上述涉案卷烟进行核价，价值总计58905元。2015年1月14日、15日，叙永县公安局民警分别在叙永县韵达快递、国通快递查获张廷均向余占胜购买的软玉溪卷烟100条、硬中华卷烟30条、软珍品云烟卷烟90条（均尚未向余占胜支付货款），经叙永县烟草专卖局对上述涉案卷烟进行核价，价值总计53200元。经四川省烟草质量监督监测站检测，上述涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，被告人余占胜、张廷均在侦查阶段已分别上缴其违法所得5000元、23000元。上述事实，被告人余占胜、张廷均在庭审中也无异议，且有案件移送函、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、取保候审决定书、抓获说明、户籍证明，检查笔录、先行登记保存批准书、抽样取证物品清单、扣押决定书、扣押清单、现金缴款书、张廷均指认现场照片、农村信用社单折活期明细查询结果、业务凭证（填单）、四川省烟草质量监督检测站检验报告、鉴定结论告知书、涉案物品核价表、国烟计[2015]128号文件（关于调整国产卷烟和进口卷烟价格的通知），被告人余占胜、张廷均的供述，证人吴某某、孙某某、冉某某的证言，视听资料等相关证据材料证实，足以认定。本院认为：被告人余占胜、张廷均违反国家规定，无烟草专卖零售许可证经营假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。叙永县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以支持。辩护人辩称指控的涉案金额144145元、93440元，因无实物证实不应采信；本案金额应以被告人实际购买或销售价格计算；被告人余占胜系自首。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”因本案被告人所买卖、销售“卷烟”的价格是不断变化的，但指控的涉案金额144145元、93440元，有被告人供述、银行存款单、银行交易明细相印证，应予以认定；最后一次（在快递公司）查获的“卷烟”因尚未支付价款，应以叙永县烟草专卖局的核价为宜；现有证据证明被告人余占胜并非主动投案，不能认定自首。故，辩护人的前述辩护意见依法不予支持。被告人余占胜、张廷均案发后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。为维护国家专卖物品管制制度，维护市场秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人余占胜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万五千元；二、被告人张廷均犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万五千元；三、查获的假冒伪劣卷烟予以没收。（被告人余占胜、张廷均的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘远平代理审判员  张 勇人民陪审员  魏再琼二〇一六年三月三十日书 记 员  张 亚附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。