宁夏回族自治区银川市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）宁01刑终9号原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋琳，女，汉族，1982年8月15日出生于宁夏回族自治区银川市，捕前住宁夏回族自治区银川市西夏区。因吸食毒品于2015年2月4日被银川市公安局西夏区分局罚款五百元；因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月11日以涉嫌犯贩卖毒品罪被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人杨婷婷，宁夏搏强律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柳超，男，回族，1986年1月4日出生��宁夏回族自治区银川市，捕前住宁夏回族自治区银川市金凤区。因吸食毒品于2015年2月4日被银川市公安局西夏区分局罚款五百元；因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年2月4日被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，同年3月11日以涉嫌犯贩卖毒品罪被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人王洪彬，宁夏方和圆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李博锐，男，回族，1985年10月24日出生于宁夏回族自治区银川市，捕前住宁夏回族自治区银川市金凤区。因吸食毒品于2011年3月31日被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日并罚款二千元；因吸食毒品于2011年6月9日被银川市公安局金凤区分局行政拘留十日并强制隔离戒毒二年；因吸食毒品于2014年4月17日被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪于2014年9月3日被银川市兴���区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2015年1月10日刑满释放。因吸食毒品于2015年2月4日被银川市公安局西夏区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，2015年3月11日以涉嫌犯贩卖毒品罪被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人宋琳、柳超、李博锐犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月14日作出（2015）夏刑初字第196号刑事判决。原审被告人宋琳、柳超、李博锐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员刘浩出庭履行职务。上诉人宋琳及其辩护人杨婷婷、上诉人柳超及其辩护人王洪彬、上诉人李博锐、证人毛某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认���，2015年2月2日12时许，被告人宋琳在银川市西夏区兴洲路兰铁二段家属院3-4-56号毛某某（另案处理）家中，毛某某自称其朋友李某某向其询问购买冰毒事宜，随即毛某某让被告人宋琳帮助购买冰毒。后毛某某又称不要了。被告人宋琳给被告人柳超打电话并通过短信联系以13500元人民币的价格购买50克毒品冰毒。当天下午15时许，被告人宋琳驾车到银川市兴庆区凤凰北街海宝小区西门将12000元毒资交给被告人柳超。随后被告人柳超联系被告人李博锐购买毒品冰毒50克。16时许，被告人柳超与李博锐一同驾车到兴庆区中山北街凯迪龙迪厅门口南侧，由被告人李博锐联系名叫“罗虎”的男子（未抓获），从名叫“乾坤”的男子（未抓获）手中购买一包约50克的冰毒。18时许，被告人柳超一人驾车到银川市西夏区书香门第小区西南面将该冰毒交给被告人宋琳。2015年2月3日19时许，银川市公安局西夏区分局民警在西夏区兴洲路兰铁二段家属院门口将被告人宋琳抓获，当场从宋琳随身携带的包内查获白色塑料袋包装的冰毒一包，经当场称重净重为45.69克，在宋琳的上衣内查获黑色塑料袋包装的毒品冰毒一小包，经当场称重净重为5.43克。经鉴定，检材中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为79.8%。另查明，2015年2月3日19时许，民警抓获被告人宋琳，并搜出冰毒疑似物51.12克，宋琳交代该冰毒是其朋友柳超从他人处购买。次日零时许，宋琳配合民警打电话给柳超称其在西夏区中医院门口的巷子发生车祸，柳超及李博锐驾车到现场被民警当场抓获。原判认为，被告人宋琳、柳超、李博锐贩卖毒品甲基苯丙胺，其中宋琳贩卖51.12克，柳超、李博锐贩卖45.69克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人宋琳贩卖毒品51.12克的犯���事实及罪名成立，予以支持；指控被告人柳超、李博锐贩卖毒品冰毒51.12克，经查，现有证据无法证实被告人宋琳持有的5.43克毒品为被告人柳超、李博锐所贩卖，故对于公诉机关指控被告人柳超、宋琳贩卖毒品的克数予以纠正。提出的量刑建议有事实与法律依据，予以采纳。辩护人关于三被告人构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，被告人宋琳明知是毒品而非法收买，且主观上希望从中牟利，构成贩卖毒品罪；被告人柳超、李博锐明知宋琳贩卖毒品仍为其代购，构成贩卖毒品罪的共犯，上述辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人涉案毒品克数为5.43克的辩护意见，经查，涉案毒品中甲基苯丙胺含量为79.8%，证实从宋琳处扣押的45.69克毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分，上述辩护意见不予采纳。被告人宋琳、柳超、李博锐在贩卖毒品45.69克内构成共同犯罪。被告人宋琳被抓获后提供同案犯柳超的联系方式，按照侦查机关要求与柳超联系，积极协助侦查机关抓获同案犯柳超、李博锐，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人李博锐被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人李博锐因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪的，从重处罚。本院为了维护国家的毒品管理制度不受侵犯，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第二十五条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条之规定，判决被告人宋琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元；被告人柳超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八千元；被告人李博锐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元。上诉人宋琳的上诉请求及辩护人的辩护观点，上诉人宋琳的行为构成非法持有毒品罪。理由如下：1.上诉人宋琳找柳超购买毒品的目的是为了吸毒者代购毒品；2.在托购者不要毒品后，上诉人宋琳系吸毒人员，购买毒品是为了自己吸食；3.从上诉人宋琳处扣押的5.43克不应当计入贩卖的数量。量刑部分认为上诉人宋琳有以下从轻、减轻处罚的情节：1.上诉人宋琳有立功情节；2.涉案的毒品没有流入社会；3.上诉人宋琳系初犯、偶犯。上诉人柳超的上诉请求及辩护人的辩护观点，上诉人柳超的行为构成非法持有毒品罪。理由如下：1.上诉人宋琳、柳超没有贩卖毒品的主观故意；2.上诉人宋琳、柳超没有贩卖毒品的客观行为；3.本案毒品鉴定报告程序违法。上诉人李博锐的上诉请求，请求撤销一审判决，以非法持有毒品罪对上诉人李博锐从轻处罚���理由如下：1.一审判决未认定上诉人柳超向李博锐提过为贩卖而购买的毒品的事实；2.上诉人李博锐没有牟利。量刑部分有如下可以从轻、减轻处罚的情节：1.上诉人李博锐自愿认罪；2.涉案毒品没有流入社会；3.上诉人李博锐系毒品的累犯，再犯，但在量刑不得重复予以从重处罚。出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2015年2月2日12时许，被告人宋琳在银川市西夏区兴洲路兰铁二段家属院3-4-56号毛某某（另案处理）家中，毛某某自称其朋友李某某向其询问购买冰毒事宜，随即毛某某让被告人宋琳帮助购买冰毒。被告人宋琳给被告人柳超打电话并通过短信联系以13500元人民币的价格购买50克毒品冰毒。当天15时许，被告人宋琳驾车到银川市兴庆区凤凰北街海���小区西门将12000元毒资交给被告人柳超。后毛某某又称不要了。随后被告人柳超联系被告人李博锐购买毒品冰毒50克。16时许，被告人柳超与李博锐一同驾车到兴庆区中山北街凯迪龙迪厅门口南侧，由被告人李博锐联系名叫“罗虎”的男子（未抓获），从名叫“乾坤”的男子（未抓获）手中购买一包约50克的冰毒。18时许，被告人柳超一人驾车到银川市西夏区书香门第小区西南面将该冰毒交给被告人宋琳。2015年2月3日19时许，银川市公安局西夏区分局民警在西夏区兴洲路兰铁二段家属院门口将被告人宋琳抓获，当场从宋琳随身携带的包内查获白色塑料袋包装的冰毒一包，经当场称重净重为45.69克，在宋琳的上衣内查获黑色塑料袋包装的毒品冰毒一小包，经当场称重净重为5.43克。经鉴定，检材中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为79.8%。另查明，2015年2月3日19时许，民警抓获被告人宋琳，并搜出冰毒疑似物51.12克，宋琳交代该冰毒是其朋友柳超从他人处购买。次日零时许，宋琳配合民警打电话给柳超称其在西夏区中医院门口的巷子发生车祸，柳超及李博锐驾车到现场被民警当场抓获。上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：1.户籍信息，证实三被告人作案时已达刑事责任年龄的事实。2.受案登记表，证实本案系民警在工作中发现。3.抓获经过、情况说明，证实2015年2月3日19时许，民警抓获宋琳，并搜出冰毒疑似物51.12克，宋琳交代该冰毒是其朋友柳超从他人处购买。次日零时许，宋琳配合民警打电话给柳超称其在西夏区中医院门口的巷子发生车祸，柳超及李博锐驾车到现场被民警当场抓获。4.扣押决定书、搜查笔录、扣押清单、���量记录、毒品收据，证实侦查机关从宋琳的内衣内搜出冰毒疑似物一包，黑色塑料袋装，毛重6.49克，净重5.43克；从宋琳随身携带的一个橘黄色女士包内搜出冰毒疑似物一包，白色透明塑料袋装，毛重46.59克，净重45.69克。两包冰毒疑似物被扣押后上交禁毒办公室。5.毒品检验鉴定报告及情况说明，证实公安民警抓获宋琳后，从其身上搜出两包毒品疑似物分别称重，因经验不足误将两包毒品装在一起，净重51.12克，经鉴定，从检材中检出甲基苯丙胺成分。6.中华人民共和国公安部物证检验报告公物证鉴字（2015）4633号及视频光盘一张，证实从银川市禁毒工作领导小组办公室保管的宋琳涉案毒品51.12克中提取10.31克检出甲基苯丙胺成分，含量为79.8%。7.涉案照片，证实被告人宋琳对两包冰毒疑似物进行指认的事实。8.被告人宋琳���柳超的短信、通话记录，证实二人在2月2日13：18-13：33分，通过短信商谈购买毒品，其中宋琳说“绝对安全，帮我联系看下，如果能上次那价我能赚点。”柳超说“那个价格不可能了，二哥那边代理出问题了，整个区都断了，好姐姐不在这个上赚钱行吗？我昨天见了还问呢，最低13500元，低了别不出。”9.辨认笔录，证实宋琳辨认出柳超是在银川市第十三小西边路口附近卖给其冰毒的人；柳超、李博锐辨认出在兴庆区凯迪龙迪厅门口给其贩卖毒品的是罗虎；李博锐辨认出乾坤的事实。10.证人毛某某证言，证实2015年2月2日中午，宋琳在其家中，其接到同学李某某的电话说要购买毒品，便问宋琳有无毒品，宋琳通过电话联系他人，后因李某某不要了，其告诉宋琳不要再联系的事实。11.被告人宋琳供述与辩解，“2015年2月2日中午，我在毛某��家，毛某某问我能否帮他朋友李某某购买毒品50克，我就给朋友柳超打电话让他给购买毒品，他说要13500元，我答应了。2月2日下午3点我在兴庆区凤凰北街海宝小区的西门附近给柳超12000元，我让他先垫付1500元，柳超答应了。我开车回到西夏区给毛某某打电话问女儿吃药的事，同时问李某某毒品的事情，毛某某说李某某不要毒品了让我不要管了。我正犹豫着怎么给柳超说不要毒品，柳超给我打电话让我去拿毒品，我让他送到西夏区十三小附近，我拿上冰毒就回家了。柳超给我一个牛皮纸袋，里面有一个白色塑料袋，大约有50克，白色块状的。这一包毒品我没有称量过，被民警抓获时，我才知道这包净重51.12克。我看到这一包冰毒分量足，我在家时就分了一点，大约5克左右装在一个黑色塑料袋里，我想留下来自己吸食。”12.被告人柳超供述与辩解，“2015年2月2日13时左右，宋琳给我打电话让我帮她朋友购买50克冰毒，因为她年前借给我2万元，我不好意思推辞就答应了。我给朋友李博锐打电话让他联系购买，我电话问李博锐50克毒品的价格，他说13500元，我就给宋琳说了，宋琳答应了并说一会就给我送钱。2月2日15时左右，我和李博锐开车到兴庆区凤凰北街海宝小区的西门，李博锐下车到汽车东面30米左右，宋琳上了我的车给了我12000元，让我先垫付1500元，我答应了，宋琳就回家了。我拉上李博锐到兴庆区中山北街凯迪龙迪厅门口，李博锐下车拿着13500元去购买毒品。过了半个小时，李博锐上车说东西已经买了，他在车里交给我一个黄色牛皮纸袋，里面是白色透明的塑料带，我要打开看，他说不用，克数够着呢。到了兴庆区新华西街桥头，李博锐下车，我打开袋子，看到是白色的塑料袋里有白色晶体状的冰毒，大约有50克��这时是17时左右，我就给宋琳打电话说已经买了冰毒，她让我送到西夏区，到了书香门第小区附近的三小路口，宋琳上了我的车，我将黄色的牛皮纸袋里的冰毒交给宋琳，宋琳拿着冰毒就走了。”13.被告人李博锐供述与辩解，“2015年2月2日，我接到柳超的电话，问我一两东西最低多少钱？我就给一个叫罗虎的打电话，他说一两一万，让我把钱拿上联系他。我就给柳超打电话说了，柳超在电话里也没有明确表态买不买，让我等他电话。到了中午12时许，柳超问我在哪，我说在鹿鸣苑小区的家里，他说来找我。半小时后，我上了柳超的车，柳超对我说钱我拿着，你联系东西，我就给罗虎打电话，我和罗虎约在中山北街凯迪龙附近见面。在路上，柳超边开车边拿出一沓面额100元的人民币给我，我数了正好是10000元。我问柳超给谁买，他说帮他一个姐姐买的。随后���们到了凯迪龙门口，我就到罗虎的车跟前，通过车窗给了罗虎10000元。我问罗虎冰毒呢，他让我等他电话就走了。大约十分钟后，我接到一个陌生电话让我拿毒品，在凯迪龙门口，乾坤通过右侧车窗把黄色的牛皮纸袋给我，他就走了。随后我在柳超的车上打开袋子，里面有一包冰毒，是用一个白色透明塑料袋装。我打电话给罗虎问这包冰毒有多重，他说48克左右，我就在车上把冰毒交给柳超，柳超送我回家后，他就离开了。”14.公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放证明书，证实宋琳因吸食毒品于2015年2月4日被银川市公安局西夏区分局罚款五百元。柳超因吸食毒品于2015年2月4日被银川市公安局西夏区分局罚款五百元。李博锐因吸食毒品于2011年3月31日被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日并罚款二千元；因吸食毒品于2011年6月9日���银川市公安局金凤区分局行政拘留十日并强制隔离戒毒二年；因吸食毒品于2014年4月17日被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；因吸食毒品于2015年2月4日被银川市公安局西夏区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪于2014年9月3日被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2015年1月10日刑满释放。本院认为，上诉人（原审被告人）宋琳为向他人贩卖而购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）柳超明知宋琳贩卖毒品而为宋琳代购，其行为亦构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）李博锐促成“罗虎”、“乾坤”与柳超之间的毒品交易，其与贩毒者“罗虎”、“乾坤”构成贩卖毒品罪的共犯。原公诉机关指控的罪名成立。经查，上诉人宋琳为向李某某贩卖而将毒资交���柳超代购毒品，柳超又托李博锐代购，李博锐遂联系“罗虎”、“乾坤”为柳超购买毒品，在宋琳等待收取毒品的过程中得知李某某终止了毒品交易，上述事实有各上诉人的供述、证人证言、短信记录等证据可以证实，故三上诉人及宋琳、柳超辩护人提出的各上诉人的行为构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护观点均不能成立。原审法院已经考虑了上诉人宋琳有立功情节，在对宋琳量刑时已经对其减轻处罚，故上诉人宋琳及辩护人在二审期间又提出宋琳有立功情节，请求对宋琳从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护观点不能成立。涉案毒品虽未流入社会，但并不是上诉人宋琳、李博锐的意愿，而是公安机关及时侦破的结果，故上诉人宋琳及其辩护人、上诉人李博锐提出的涉案毒品尚未流入社会可以对宋琳、李博锐从轻处罚的上诉理由及辩护观点均不能成立。上诉人李��锐系毒品的累犯、再犯，依法应当从重处罚，原审法院的表述易造成对李博锐两次从重处罚的误解，但在量刑时未对李博锐重复予以从重处罚，故上诉人李博锐提出对其重复进行了从重处罚的上诉理由不能成立。上诉人宋琳、柳超的辩护人提出的其他辩护观点没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 鹏代理审判员  杨巧玲代理审判员  ＸＸ程二〇一六年三月二十二日书 记 员  李世飞附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。