中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2015)民申字第3541号 再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：林传雄，男，汉族，1963年8月24日出生，住福建省平潭县。 委托代理人：张建春，北京市天银律师事务所律师。 再审申请人（一审被告，反诉原告，二审上诉人）：林海娟，女，汉族，1968年10月20日出生，住福建省平潭县。 委托代理人：张建春，北京市天银律师事务所律师。 被申请人（一审原告，反诉被告，二审被上诉人）：陈辉惠，男，汉族，1963年4月18日出生，住福建省平潭县。 再审申请人林传雄、林海娟因与陈辉惠合伙协议纠纷一案，不服福建省高级人民法院作出的（2015）闽民终字第99号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。 林传雄、林海娟申请再审称：一、前期垫资款的利息及分担认定错误。1.没有证据证明陈辉惠提交的录音资料系林传雄与陈辉惠之间的通话录音，以该录音所涉及的利息认定陈辉惠前期垫资款应计利息是错误的。2.即使按照该录音，林传雄与陈辉惠就前期垫资款是否计算利息并没有达成一致意见，按照交易习惯不应计算利息。3.如计算利息，应先冲抵本金，该利息视为合伙体的共同费用，按合伙人各自所占的份额进行分担。 二、工程七标、八标、十标的收益及利息计算错误。（一）七标、十标工程费用支出认定错误。1.七标、十标工程费用支出中已入账3631.08631万元，加上未入账231.830642万元，合计为3862.916952万元。具体如下：（1）已入账部分：根据合伙体会计翁诚国出具的七标、十标工程的支出清单和五金配件等清单、费用明细表、录音光盘及整理录音通知内容、证人杨某的证言等证据，可以确认已入账七标、十标工程费用支出合计为3631.08631万元，且陈辉惠认同表格上数额。二审判决认为以上费用明细单为电脑打印表格依据不足是错误的。（2）未入账部分：未入账的车辆发票、保险费、收据、销售单、运单、收据、证明等款项合计194.364486万元；惠水仓库租金、费用、工资等款项合计132.003万元；惠水仓库工资未入账的款项合计3.895万元；惠水仓库租金未入账的款项合计8.38万元，以上合计338.642486万元。该部分金额中，应当加上丰田霸道小车2011年度至2013年度的保险费2.151856万元，再减去上列费用中审计已经列支的108.9637万元，未入账金额为231.830642万元。2.林传雄在二审阶段提供的车辆保险费发票、产品销售清单、收据、租金及费用单据、工资表、收款收据等证据中，陈辉惠除对由林传雄书写的工资清单提出异议外，对其他证据所体现的事实均予认可。陈辉惠提供的剩余机械设备、五金配件清单也进一步佐证了林传雄购买物品未入账报销的事实。3.二审判决不予认定的金额达3862.916952万元-1914.282294万元=1948.63466万元，具体如下：（1）车辆保险、挂靠部分。陈辉惠在一审庭审中已确认该部分的开支为合伙体开支。本案是纯自然人之间的合伙，合伙体的车辆客观上只能登记在个人名下，不能因此认定车辆非合伙体财产。（2）车辆以及其他设备购置费部分。林传雄再审期间提交的证据1证实机械设备客观存在。二审判决将预支购买设备的款项剔除，导致七标工程的总支出大幅减少，增加了七标工程的利润，购买设备的支出款被侵吞。（3）机械设备租金部分。林传雄再审期间提交的证据2-机械设备租赁合同、发票证实，林传雄租赁挖掘机用于工程施工而产生的租金是客观存在的。支出的挖掘机租金高达10.36万元+64.4万元+37万元=111.76万元。（4）其他支出部分。林传雄再审期间提交的证据3-转账凭证、发票证实，林传雄负责七标、十标工程时，购买设备、五金、请客吃饭等产生的费用合计760.6874万元，其中通过银行转账的方式支出550.977万元，通过现金方式支出209.7104万元。二审判决片面采纳审计报告中对陈辉惠有利的数据，导致认定七标、十标工程支出数额错误,且审计报告中的证据均未经质证。 （二）七标、八标、十标工程收益认定错误。二审判决认定七标、八标、十标工程的合伙收益是基于对前述七标、十标工程支出的错误基础之上得出的合伙收益结论，明显错误。林传雄应支付陈辉惠七标、八标、十标工程收益为2937.685348万元×50%=146.884274万元。 （三）七标、十标工程收益利息的起算时间认定错误。2013年2月26日双方进行对账时，陈辉惠纠集的社会歹徒将七标、十标工程的收支凭证、账簿抢走，至今双方无法进行清算。如果陈辉惠存在合伙权利，也只能从起诉之日起计算其主张权利的时间，而不是从2013年3月1日或2013年5月1日开始计算。 （四）七标、十标工程收益利息认定错误。林传雄与陈辉惠没有约定按什么标准计算收益利息，如果要支付合伙收益给陈辉惠，只能按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算利息。二审判决认定按月利率2%支付逾期付款利息,没有依据。 三、十五标工程的支出和收益认定错误。如果十五标工程代七标、十标工程支付费用为12.43万元，那么七标、十标工程支出费用中就应该增加该费用。反之，七标、十标工程支出费用中没有该费用，那么十五标工程费用中就不应该再列支出该费用。所以，七标、十标、十五标工程均不列该支出或者七标、十标、十五标工程均列该支出才是公平、合理的。此外，陈辉惠支付林传雄之子林敏的4万元在审计报告中已经列支，不应当重复计算。因此，十五标支出费用应为1281.022613万元。二审判决基于对十五标工程支出费用的错误认定，认定的收益也是错误的。十五标工程收益应为1702.934983万元-1281.022613万元=421.91237万元。陈辉惠应向林传雄支付421.91237万元×50%=210.956185万元。 四、一审判决存在程序违法，二审法院未予纠正。1.林传雄三次申请对一审判决所列证据B3至B7上的书写笔迹进行鉴定，二次申请一审法院调取十五标工程完成的工程量和已支付工程款等证据材料。一审法院未作答复。2.十五标工程收支凭证由陈辉惠保管，陈辉惠拒不提供该证据。一审法院把未经质证的收支凭证提交鉴定机构进行鉴定，并作为认定案件事实的依据，违反法律规定。3.作为提供证据一方的陈辉惠应负有证明录音资料属于林传雄与陈辉惠之间通话录音的法定义务。一审判决把该举证责任转嫁给林传雄，还以此为由认定该录音内容真实、合法，并作为认定本案重要事实的依据，违反法律规定。4.本案尚未送达应诉材料期间，一审法院就派人赴七标、十标工程的项目部调取有关证据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”之规定。林传雄多次申请调取十五标的相关证据，一审法院却置之不理。5.一审审理中，陈辉惠在2013年11月27日证据交换和庭审之后的2014年8月1日、2014年10月10日二次变更诉讼请求。该变更诉讼请求行为已超过了举证期限届满或开庭前变更、增加诉讼请求的规定。一审法院违法准许陈辉惠变更诉请，判决的数额也超过了陈辉惠的诉请，违反了不告不理原则。6.一审法院应陈辉惠申请将林传雄所有的位于平潭县××××盛林庄翠园东侧41号房屋、林传雄负责管理的七标和十标剩余工程款进行查封、冻结,未在法定期限内告知或者将相关裁定文书送达林传雄。 五、其他问题。1.七标、十标、十五标工程尚有部分机械、设备和质保金未结清，双方也未达成一致意见，二审法院依法应驳回陈辉惠的一审起诉。2.本案属于林传雄与陈辉惠之间因履行合伙协议而产生的纠纷，根据合同相对性的原则，林海娟不应承担给付责任。3.本案的审计费10万元，从陈辉惠应承担的举证责任以及七标、十标工程款总额与十五标工程款总额的比例来看，二审判决由林传雄承担6万元是错误的。 因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，申请再审。 陈辉惠书面答辩意见认为:一、生效判决关于前期垫资款利息的认定和分担处理是正确的。（一）采信陈辉惠提交的录音证据是正确的。林传雄对录音真实性存在异议，应举证证明。选定鉴定机构后，林传雄拒绝缴纳鉴定费用，一审法官对举证责任的分配及不缴纳费用后果进行了释明，林传雄仍拒绝缴纳，应视为其放弃鉴定，二审判决关于录音真实性举证责任的分配是正确的。（二）生效判决对前期垫资款利息的处理是正确的。1.根据录音中林传雄关于利息的明确表述，可以认定前期垫资款应予计息，且利息标准部分按2%，部分按1.8%计算。2.林传雄未提供其他证据证实录音中的利息指的是其他往来款项的利息，也未举证证实当地的交易习惯。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，还款应优先冲抵利息，余额冲抵本金。4.将前期垫资款及林传雄的付款视为合伙人之间的款项往来，且未将前期垫资款计入合伙工程的收入，符合审计规则。 二、生效判决关于七标、十标工程收益的认定是正确的。（一）合伙事项的开支应以原始票据为基础，林传雄在再审申请书中所谓的“已入账”部分不知何人出具且意思不明，不能作为定案依据。（二）一审法院委托审计时，已向审计机构移交所有票据原件及复印件。林传雄提出的未入账的车辆发票、保险费、收据、销售单、运单、证明等已全部计入审计报告中。审计报告第二点第（一）点第23点称补充提供复印件总金额327.119955万元，就包含林传雄所称的全部保险费票据。审计报告列举了复印件中不可认定支出，称“补充提供复印件若能提供原件，可认定支出金额为1885043.55元”。即审计报告已将林传雄提供的其他票据计入可认定支出金额中。（三）双方对七标、十标工程的收入没有争议，生效判决认定七标、十标工程的开支正确，因此，生效判决计算的七标、十标工程收益也是正确的。 三、生效判决关于七标、十标工程收益的利息认定是正确的。（一）判决认定七标、八标、十标工程合伙收益的逾期付款损失起算点合法有据。陈辉惠于2012年底多次主张结算，均被林传雄以无收益为由拒绝，故自录音时间2013年3月1日起算合法有据。因七标、八标、十标工程的合伙收益中的130万元于2013年4月30日领取，故应将合伙收益中的65万元的损失自2013年5月1日起算。（二）判决认定七标、八标、十标工程合伙收益的逾期付款损失标准为2%，合法有据。林传雄隐瞒合伙收入，且拒不支付合伙收益，根据双方的约定，林传雄应当按月息2%的标准支付逾期付款损失。且林传雄在一审反诉请求中亦主张逾期付款损失按月息2%计付，印证了双方按月息2%标准计算逾期付款损失的约定。 四、生效判决关于十五标工程支出、收益的认定正确。十五标工程代七标、十标工程支出费用12.43万元，应计入十五标工程的支出中。审计机构已确认该笔款项未计入审计范围，林传雄在庭前证据交换时已认可存在此部分支出。二审法院根据林传雄的确认将款项计入十五标工程支出费用并无不当。若作为十五标工程的实际支出，七标、十标工程不应重复列支。林传雄对十五标工程的收入未提出异议。 五、一审不存在程序违法。（一）一审法院不准许林传雄笔迹鉴定申请是正确的。林传雄申请鉴定的资料手写部分无论是何人书写，均不能作为认定七标、十标工程实际支出数额的依据，对案件事实的查明没有任何帮助。（二）一审法院不准许林传雄调取十五标工程款等资料的申请是正确的。在林传雄提出反诉后，陈辉惠向法庭提交了加盖“中交第二航务工程局有限公司惠兴高速公路第十五合同段项目经理部财务专用章”的对账表，体现了十五标工程已实际领取项目部工程款。一审法院没有必要再调取资料。（三）一审法院组织的鉴定程序合法有效。陈辉惠多次表示愿意与林传雄对账，一审法院亦组织过双方进行各标段票据原件核对及统计工作，双方当事人各派一名会计参与，但林传雄的会计在林传雄的授意下拒绝签字。在此情况下，法庭才组织进行审计。陈辉惠将资料移交审计机构时，林传雄的代理人在场并签字见证，未提出异议。（四）生效判决关于录音鉴定举证责任的分配及对录音证据的认定不存在程序违法情形。（五）一审法院依陈辉惠申请调取七标、十标工程有关资料，程序合法。（六）陈辉惠未变更过诉讼请求，一审判决亦未超出答辩人的诉请。一审法院在查明各标段收支情况下，在本诉部分未扣减十五标工程新收入，而在反诉部分对十五标工程的收益进行分配，判决结果未超出答辩人的诉请。 六、生效判决认定林传雄、林海娟承担共同还款责任是正确的。林传雄、林海娟为夫妻关系，本案合伙发生于夫妻关系存续期间，一审审理过程中，林传雄及其代理人均承认林海娟共同参与工地管理。因此本案债务属夫妻共同债务，林传雄、林海娟应承担共同还款责任。 综上，生效判决在认定事实、适用法律及审理程序方面均不存在错误，依法应驳回林传雄、林海娟的再审请求。 本院认为: 一、关于陈辉惠向林传雄账户所汇款项1010万元应否计算利息及利息如何计算问题。 （一）相关证据的审查和采信。由于双方当事人对合伙的权利、义务未签订书面合同进行具体约定，认定争议事实的关键在于对陈辉惠提供的录音资料及书面文字材料是否采纳。从陈辉惠提供录音资料的内容看，双方互称“亲家”，并多次提及“七标、十标、十五标”工程，与本案合伙项目名称吻合，具体内容系双方商谈如何对合伙项目进行结算，应当认定该录音资料系陈辉惠与林传雄间的谈话。陈辉惠已经对其主张的基本事实进行了举证，林传雄反驳该事实，应当提供证据加以证明，但其并未提供证据进行反驳，还拒绝对该录音证据进行鉴定，其应承担对其不利的后果。二审判决采纳该证据并无不当。故林传雄主张对该证据不予采信的再审理由不能成立。 （二）应否计算利息及如何计算利息。根据前述录音资料等证据显示，林传雄称“我收到你1010万钱都是的的确确的数目……我借你的钱什么时候利息是按2%，什么时候是按1.8%，数据你告诉我，我按你的时候结算”；“借钱的利息一般都是我收到你的钱时候算起”。因此，是否计算利息，如何计算利息，由谁承担利息问题均应按照录音中双方的口头约定认定。虽然林传雄主张该款项为前期垫资款，但二审判决根据审计机关认为“合伙人之间款项往来不属于合伙体工程支出内容”，结合林传雄于录音中谈及的内容，认定该款项属于合伙人之间借款，并不影响本案实体处理结果。 因此，二审判决认定林传雄支付给陈辉惠的款项先冲抵利息，余额冲抵本金，因双方未对利息的具体标准达成一致，就低按月1.8%计息，并无不当。林传雄主张按照交易习惯，该款项不应计算利息，即使计算利息，已支付的款项应先冲抵垫资款，利息应当按合伙人各自所占份额分摊承担，与录音证据所显示的内容不符，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于七标、八标、十标工程收益数额及利息的计算。 （一）七标、八标、十标工程的收入数额。当事人对七标工程收入1145.5115万元、十标工程收入2851.174万元、八标工程收入发包方解除合同补偿款160万元，没有异议，应予以确认。 （二）七标、十标工程的支出数额。林传雄提出七标、十标工程的支出为3862.916952万元，事实和理由与二审期间所提相同。对此，二审判决认为，已入帐的3631.08631万元中，翁诚国出具的支出清单，由于陈辉惠对翁诚国的身份及账目体现的内容均不予确认而不能列入支出；五金配件、请客送礼清单、工资单、收入等费用明细表均为电脑打印表格，依据不足，要求列入支出不能成立；未入帐的231.830642万元中，车辆发票、保险单等证明支出车辆保险费用，因该车辆登记在其个人名下，其未提供证据证明车辆用于合伙体，也未证明该项支出为合伙人协商一致的支出，认定为支出费用缺乏依据；福建天翔建设工程有限公司开具的挂靠费收据，体现收取的是押金，且无法与专项审计报告中已经确认的支出相区别，故要求列入支出，不予支持。现林传雄申请再审未提交新的证据，陈辉惠在书面答辩中对二审判决认定的支出数额予以认可，故二审判决依照专项审计报告及相关证据，确认七标、十标工程的支出为1914.282294万元，并无不当。 （三）七标、八标、十标工程的收益计算。依前所述，七标、八标、十标的收益数额应为收入减去支出，即1145.5115万元+2851.174万元+160万元-1914.282294万元=2242.403206万元，林传雄应向陈辉惠支付合伙收益为2242.403206万元的50%，即1121.2016万元及逾期支付该款项的利息损失。 （四）逾期支付收益利息损失的计算。1.逾期支付收益款项利息的起算时间。二审判决基于当事人双方无法就各标段支出形成一致意见，且2013年3月1日陈辉惠向林传雄要求支付七标、十标工程收益时，相关收益已经产生并实际由林传雄控制以及林传雄于2013年4月30日取得的最后一笔工程款130万元的事实，认为应自2013年3月1日起计算林传雄已经取得的收益逾期付款损失，最后一笔工程款130万元应分配给陈辉惠的65万元自2013年5月1日起计算逾期付款利息，公平合理，并无不当。林传雄主张应从起诉之日开始计算，没有事实和法律依据。2.逾期支付收益损失利息的计算。二审判决基于陈辉惠起诉请求对于七标、十标工程收益分配款按月息2%计算逾期付款损失，林传雄反诉亦要求按月息2%计算十五标工程收益款逾期分配损失，认定双方均确认逾期支付合伙收益应按月息2%标准计算损失，并无不当，林传雄称此认定毫无依据且偏袒陈辉惠，不能成立，主张按银行同期贷款利率标准计算利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于十五标工程的收益数额及利息计算。林传雄对十五标工程的收入及利息计算未提出申诉，应予以确认。林传雄认为十五标工程的支出应为1281.022613万元，二审判决认定为1281.022613万元+16.43万元=1297.452613万元。其中16.43万元，包括陈辉惠支付林传雄之子林敏的4万元及陈辉惠主张代七标、十标工程支出的12.43万元，二审判决鉴于林传雄对一审判决认定4万元开支未提出上诉予以认定，林传雄主张12.43万元必须同时于七标、十标、十五标工程中列支或均不列支没有依据不予支持，并无不当。现林传雄又以此理由申请再审，并主张4万元属重复开支，没有提出新的证据予以证实，本院不予支持。 四、关于林海娟应否承担共同还款责任。林传雄与林海娟系夫妻关系，本案合伙发生于两人夫妻关系存续期间，一审诉讼期间，林传雄承认其妻林海娟一同参与工地管理。二审判决依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，认定本案债务属于夫妻共同债务，林海娟应对林传雄所负债务承担共同偿还责任，并无不当。现林海娟主张本案属于林传雄与陈辉惠之间因履行合伙协议而产生的纠纷，根据合同相对性的原则，林海娟不承担支付款项责任，没有法律依据，本院不予支持。 五、关于其他申诉理由。林传雄认为七标、十标、十五标工程尚有部分机械、设备和质保金未结清，二审法院依法应驳回陈辉惠的一审起诉，没有法律依据。本案的审计费10万元，二审法院根据本案具体情况，判决由林传雄承担6万元，并无不当。林传雄主张一审程序违法，二审未予纠正，亦没有事实和法律依据，不能成立。 综上所述，林传雄、林海娟申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项规定的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下： 驳回林传雄、林海娟的再审申请。 审 判 长  闫 燕 代理审判员  刘慧卓 代理审判员  乔 宇 二〇一六年三月二十二日 书 记 员  陈海霞