重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终163号上诉人（原审被告）：张文广，男，1973年12月3日出生，汉族。委托代理人��贺自强，重庆渝豪律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：张雪娇，女，1996年8月21日出生，汉族。委托代理人：贺自强，重庆渝豪律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：重庆市渝北区博诚物业管理有限公司。住所地：重庆市渝北区龙溪红石支路**号。。法定代表人：肖仁苹，该公司总经理。委托代理人：黄劲，重庆市渝北区博诚物业管理有限公司工作人员。特别授权。委托代理人：聂勇，重庆市渝北区博诚物业管理有限公司工作人员。上诉人张文广、张雪娇与被上诉人重庆市渝北区博诚物业管理有限公司（以下简称博诚公司）物业服务合同纠纷一案，重庆市梁平县人民法院于2015年12月29日作出（2015）梁法民初字第04029号民事判决。张文广、张雪娇不服该判决，向本��提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。重庆市梁平县人民法院一审查明：张文广于2010年3月6日在青云·东城丽景《业主临时管理公约》所附承诺书上签字，该公约确定的前期物业服务公司为重庆晟唐物业管理有限公司，同日还与重庆晟唐物业管理有限公司签订了《梁平县东城丽景前期物业服务协议》，协议第四条关于物业管理服务费用约定为多层住宅楼按0.50元/㎡.月标准收取，电梯房按0.70元/㎡.月标准收取…。张文广于2010年3月6日接房入住东城丽景小区，其购买的多层住宅房屋面积为114.50㎡，房屋所有权人为张文广与其女儿张雪娇。该小区的开发建设单位后又选聘博诚公司为该小区提供前期物业服务，于2013年8月8日订立前期物业服务合同，期限一年，2014年8月30日又订立前期物业服务合同，期限两年。合同约定博诚公司提供的公共物业服务的主要内容为：1、物业共有部分的日常维修、养护和管理。物业共用部分：房屋的承重结构（包括：基础、承重墙体、梁柱、楼盖等），非承重结构的分户墙外墙面、屋盖、屋面、大堂、公共门厅、走廊、过道、楼梯间、电梯井、垃圾通道、污水管、雨水管、楼道灯、避雷装置等。2、物业共用设施、设备的日常维修、养护、运行和管理。具体包括：共用的上下水管道、落水管、污水管、垃圾通道、共用照明、天线、中央空调、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯等。3、市政共用设施（不属市政部门和供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位管理的）和附属建筑物、构筑物的日常维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、水池、井、停车场、路灯等。4、共用绿地、花木、建筑小品、标志性建筑等养护与管理。5、附属配套建筑和设施、设备的日常维修、养护和管理，包括商业网点、文化体育娱乐场所、公厕等。6、公共场所、房屋共用部分的清洁卫生、垃圾的收集、清运，排水管道、污水管道的疏通。7、交通秩序与车辆停放的管理。8、公共秩序、安全、消防等事项的协助管理和服务（含安全监控、巡视、门岗执勤）。但不含业主、非业主使用人的人身、财产保险和财产保管责任……。博诚公司从2013年7月开始为该小区提供物业服务。张文广因其购买的房屋系顶楼，房屋渗漏等问题未能得到及时有效的解决，从博诚公司接手该小区的物业服务后未向博诚公司缴纳物业服务费和公摊费。青云·东城丽景小区至今未成立业主委员会。博诚公司一审诉称：张文广购买了梁平县东城丽景小区商住房。2010年5月张文广、张雪娇与重庆晟唐物业管理有限公司签订了���期物业服务管理协议，同时与该楼盘开发商签订了业主临时管理规约。张文广、张雪娇作为东城丽景小区听泉楼2-7-1号的业主，欠缴2013年7月至2015年10月的物业服务费和公摊费。请求：1、判令张文广、张雪娇立即支付2013年7月至2015年10月31日物业服务费1604.40元；2、判令张文广、张雪娇立即支付2013年7月至2015年10月31日公摊费140元；3、判令张文广、张雪娇支付违约金1682.10元；4、诉讼费由张文广、张雪娇承担。张文广一审辩称：1、本案双方当事人之间没有签订物管合同，博诚公司的主体资格不适格，应驳回其起诉。2、张文广、张雪娇没有委托博诚公司提供物业管理，所住小区的业主没有认可物业公司的管理行为，整个小区没有物业管理公司服务。张文广房屋顶楼长期漏雨，无人维修给张文广造成了很大的损失。若有物管公司，则该物管公司应承担未履行维���义务所应承担的损害赔偿责任。同时该物管公司违约，应有先履行义务，其未履行前，业主有权拒绝交物管费。请求依法驳回博诚公司的诉讼请求。重庆市梁平县人民法院一审认为：博诚公司系青云·东城丽景小区的开发建设单位选聘为该小区提供前期物业服务的公司，其应当按照《业主临时管理公约》和《前期物业服务合同》的约定为该小区的业主提供物业服务。张文广虽对博诚公司提供的物业服务有异议，但根据我国《物业管理条例》第二十一条规定“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”，青云·东城丽景小区的开发建设单位在该小区业主委员会成立并选聘新的物业服务企业之前，与博诚公司签订的《前期物业服务合同》符合法律、法规的规定。《最高人民法院关于审理物业��务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”，因此张文广抗辩博诚公司主体不适格，其与博诚公司没有合同关系的理由不能成立，其与小区内的其他业主共同接受了博诚公司的服务，应当按照《前期物业服务合同》约定的物业服务费标准向博诚公司支付物业服务费和公摊费；但博诚公司主张张文广不按期缴纳物业服务费应承担滞纳金，由于系因博诚公司提供的服务存在瑕疵才导致张文广未能及时缴纳物业服务费，故对博诚公司的该项请求，一审法院不予支持。至于张文广提出博诚公司未尽到管理、服务义务，房屋渗漏等问题，按照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”，以及《物业管理条例》第三十六条第二款“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”的规定，对物业服务企业未履行或者不完全履行合同约定的，业主可以请求物业服务企业承担相应责任。因此，张文广、张雪娇对博诚公司提供物业管理服务过程中存在过错或违约行为可另案主张，但不能作为拒绝缴纳物业服务费的理由。综上，重庆市梁平县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第���条、第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条第一款、第六条，并参照《物业管理条例》第二十一条、第二十五条、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：（一）由张文广、张雪娇于本判决生效后十日内向博诚公司缴纳2013年7月至2015年10月期间28个月的物业服务费1603.00元以及公摊费140.00元，共计1743.00元；（二）驳回博诚公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由张文广、张雪娇负担。上诉人张文广、张雪娇不服原审判决提起上诉，请求：1、依法撤销（2015）梁法民初字第04029号民事判决，径行改判驳回博诚公司的起诉或其诉讼请求；2、诉讼费由博诚公司承担。其事实和理由是：（一）博诚公司不具有收取物管费的权利。博诚公司与开发商的合同，对业主方无效。博诚公司作为物管单位，未向包括上诉人在内的业主披露其是物管公司，上诉人不知道有物管在为自己服务，导致上诉人在需要物业服务时不能主张权利。博诚公司是否履行了物管义务，一审无事实证据证明，其收取物管费无事实依据。博诚公司未得到全体业主的认可，其与开发商的物管合同，不能以签订的“物管合同”收费。（二）上诉人的物业无人服务，物管缺失，无义务交付物管费。上诉人在未接受实际物管服务时，有权拒绝履行承担支付物管费的义务。博诚公司凭签订了所谓的“物管合同”，并为履行物管义务，就可以收费的主张，违背了相关法律法规的规定，不能得到支持。被上诉人博诚公司二审答辩称：1、博诚公司于2013年8月依法与重庆市青云房地产开发有限公司签订了《前期物业服务协议》，正式入驻张��广所住的东城丽景小区从事物业管理服务活动，该物业服务协议的订立符合相关法律规定，且在当地行政主管部门备案，博诚公司具有独立的物业管理服务主体资格。2、按照张文广与开发商签订的《业主临时管理公约》第三十五条的明确约定，物业服务费在首次足额缴纳三个月，之后业主在每月15-20日按月缴纳。张文广作为业主也在承诺书上签字认可。3、博城公司在东城丽景物业管理服务中，严格履行合同职责，提供的服务得到了大多数业主的认可，政府职能部门、街道社区也给予积极评价，在两年的业主问卷调查中，满意度均在90%以上。东城丽景小区还被梁平县国土房管局评为2015年度梁平县物业管理优秀示范住宅小区。张文广认为博诚公司没有提供物业服务完全违背客观事实。请求二审法院依法维持一审法院的正确判决，驳回张文广、张雪娇的诉讼请求。本院二审审理查明的事实与一审一致。二审中，张文广称其所住青云·东城丽景小区有物业服务公司提供物业服务，但其直到博诚公司提起本案诉讼才知道是博诚公司是其所居住小区的物业服务公司；博诚公司认可张文广所住青云·东城丽景听泉楼2-7-1号房屋存在楼顶渗水现象，认为应由开发商予以解决，也向开发商进行过报告。本院认为：上诉人上诉称博诚公司不具有收取物管费的权利。经查，上诉人所居住小区的开发商将该小区前期物业服务先后委托给晟唐公司和博诚公司。虽然博诚公司在接收东城丽景小区物业服务后，并未与上诉人再行订立前期物业服务合同，但按照《物业管理条例》的规定，开发商与物业服务公司订立的前期物业服务合同，对业主具有约束力。上诉人称其并不知晓博诚公司是其居住小区的物业服务公司，但其并不否认小��有物业服务公司提供物业服务。因此博诚公司根据前期物业服务合同的约定是享有收取物管费的权利。上诉人称博诚公司对其屋顶长期漏水没有提供必要的物业服务，从而可以拒绝交纳物管费的理由。本院认为，上诉人自己称其入住房屋后就已经发现屋顶漏水，其漏水原因是因房屋质量还是物业服务公司服务不到位造成，并未举出相应的证据证实，且其在得到相应物业服务后应当支付相应的物业服务费，不能因其房屋存在问题而拒绝交纳应承担的费用。如其认为屋顶漏水系物业服务公司服务不到位，可以通过正当途径予以解决，而不是以拒交物业服务费进行对抗。因此，上诉人的该上诉理由同样不能成立，不应得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和��民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费50元，由张文广、张雪娇负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  李先华审判员  龙江莉二〇一六年三月十五日书记员  张 蕾