上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民四(民)初字第111号原告曹国强，男，汉族，户籍地江苏省海门市。委托代理人龚磊磊，上海豪派律师事务所律师。被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人叶春，董事长。委托代理人徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。委托代理人韩如波，上海市建纬律师事务所律师。第三人梁浩松，男，1959年12月24日生，汉族，户籍地江苏省海门市。原告曹国强诉被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加梁浩松为本案第三人。本案适用普通程序并依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭进行了审理。原告曹国强的委托代理人龚磊磊，被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的委托代理人徐寅哲到庭参加诉讼，第三人梁浩松经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，被告作为承包方，承接坐落于上海市龙吴路XXX号上海酷贝拉企业管理有限公司(以下简称酷贝拉公司)欢乐城装潢工程后，于2010年12月30日就装饰双包事宜与被告签订了一份《建设工程内部承包协议》；签约后，原告按约进行了施工，工程于2011年7月28日交付酷贝拉公司开张营业使用。被告确认原告所完成工程量造价为2,616,217元。上述金额在扣除17%税管费后为2,171,460.11元；另施工增加的工程造价为12,650元(该款不扣除税管费)，故工程总价为2,184,110.11元；至今被告已支付的工程款为1,600,220元，被告尚应支付原告583,890.11元。虽然原、被告之间的《建设工程内部承包协议》实为建设工程分包协议，依法应认定无效，但并不妨碍原告向被告主张拖欠的工程款及利息。协议约定质量保证金比例为5%，现在已超过了质保期，且原告承接的工程已经拆除，故不存在质保金的问题。现原告诉至法院要求判令：被告支付原告工程款583,890.11元及到判决生效之日止的利息。被告辩称，首先，系争工程是由被告的上海分公司承揽后发包给宋某某、周某甲、梁某某、孙某某四人，并由四人实际施工。原告是与该四人签订《建设工程内部承包协议》，原、被告之间不存在施工合同关系。且在整个施工过程中，原告从未与被告进行接洽，被告也未向原告直接付款。宋某某等四人并不是被告的员工，其行为不构成职务行为。原告也知道宋某某等四人的情况和身份，故原告没有理由相信他们具有代表被告的权限，故宋某某等四人的行为也不构成表见代理。而《建设工程内部承包协议》上的“酷贝拉项目专用章”不是被告的印章，故根据合同相对性原则，原告应向梁某某等人主张权利。另根据内部承包协议的约定，工程款需在建设方工程款到帐后或审价完毕后才须支付，但这两个条件均未成就，故未付款的行为并不违约，原告要求被告支付利息没有法律依据，因此请求法院驳回原告全部的诉讼请求。其次，原告称付款是分阶段的，85%的工程款应在竣工验收3个月支付，根据原告陈述的竣工验收时间2011年7月28日起算，则到2013年10月28日诉讼时效已经超过；95%的工程款应在一年内支付，则在2014年7月28日已经超过诉讼时效，故原告的起诉已超过诉讼时效。另，根据审价初稿，工程总价为26,193,040元，到目前被告仅收到酷贝拉公司的工程款18,992,500元，在扣除6.5%税金后，其余款项均已支付给了梁浩松等四人。第三人梁浩松未作答辩。经审理查明，2010年12月30日，抬头为被告(甲方)、原告(乙方)签订了《建设工程内部承包协议》一份，约定：工程名称酷贝拉公司欢乐城装潢工程，工程地点龙吴路XXX号，承包方式双包(包工包料)；工程量以审计单位最后确认工程量为准；工程合同价款暂定1,000万元，按实结算；建设方工程款到账后，按结算款比例扣除税管费17%后支付乙方；第一次按第2个月25日承包人提交工程结算表，发包人接到工程款结算表后7天内由项目经理参与审核并交付至审核价的60%给承包人，继以每月工程量发付工程款；工程完工后7天内发包人向承包人支付审核价至结算款的75%；工程竣工验收三个月内进行审计核价完毕并付至总工程款的85%；一年内付至审核总价的95%；质量保证金按审核总价的5%，质量保修期限两年，保修期满后一次性付清；甲方指派施工现场负责人梁某某驻工地代表，负责本工程劳务分包合同的履行。合同落款处，甲方处盖有“贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司酷贝拉项目专用章”，代表人处为梁某某签名。合同订立后，原告进行了施工。2011年7月28日，酷贝拉公司欢乐城开张营业。另经查，2010年11月15日，酷贝拉公司(甲方)与被告(乙方)签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包上海市龙吴路XXX号酷贝拉欢乐城装潢工程，工期自2010年11月15日至2011年3月26日。合同落款承包人处有贵州建工集团上海分公司第五建筑工程有限责任公司上海分公司(以下简称被告上海分公司、非独立法人)印章、委托代理人为“周某乙”签名。同年11月27日，被告上海分公司(甲方)与案外人上海银秋建筑装潢设计有限公司(乙方)签订了一份《内部承包协议》，约定乙方在承包期间确定上缴包干基数最少每年产值为9,800万元；甲方给予乙方经营手续及政策许可范围内的经营自主权、人事资金聘用权和资金使用支配权；乙方缴足税管费后，其盈余部分均由承包人自行支配安排。该协议落款处甲方为公司章、经办人周某乙签名，乙方为公司章，并由宋某某、周某甲、孙某某、梁浩松签名。同日，宋某某、周某甲、孙某某、梁浩松签名出具了一份“承诺书”，载明：凡由公司委托本人或由本人签订的工程合同，必须及时将工程合同原件讼公司备案；承接工程的款项必须进入公司账户；承接工程中的一切债务均由本人承担。该承诺书加盖了上海银秋建筑装潢设计有限公司印章，落款处另有公司代表周某乙的签名。2013年10月17日，被告、律师以及周某甲、梁某某、宋某某、孙某某(作为酷贝拉项目合作方)所召开会议的会议纪要记载：酷贝拉项目由合作方周某甲、梁某某、宋某某、孙某某负责施工和管理，目前竣工仅两年；合作方应将工程材料、工程财务资料进行整理，原件需移交给被告；若出现材料商、分包商或民工催讨款项的，合作方必须积极妥善处理，若因合作方处理不当给被告造成损失的，由合作四方向被告承担连带补偿责任。还经查，上海沪港建设咨询有限公司(以下简称沪港公司)曾接受业主酷贝拉公司委托对工程进行审价，但因发、承包人对审价分歧较大，且未支付审价费用，故审价半途而止。但沪港公司的第一稿审价报告已出具，审定的工程总价为29,813,239元。之后，业主酷贝拉公司进入破产清算，被告于2013年12月17日向酷贝拉公司破产管理人提交了《债权申报书》，其中载明：2010年11月，业主酷贝拉公司将龙吴路XXX号创意产业园装饰装修工程发包给被告，工程于2011年9月完成并交付使用，后双方委托沪港公司对工程造价进行审价；2012年12月10日，沪港公司出具了金额为29,813,239元的初审报告；业主酷贝拉公司已支付被告工程款18,992,500元，尚欠工程款10,820,739元。2014年4月2日，酷贝拉公司破产管理人出具《债权审查结果通知书》，确认被告的债权金额为10,820,739元。审理中，为证明自己施工的工程款总额，原告提交了一份费用表一份，其上记载工程名称为曹国强，工程造价为2,616,217元；下方空白处记载有“该工程于2011年7月28日交付甲方开张使用。以上工程量确认，单价按甲方审计价为准”，落款处为“贵州五建项目部梁某某”，落款时间为2012年12月16日。原告还提供了一份由梁某某、孙某某签名的单子“酷贝拉后期追加工程量，合计12,650元”，落款时间则为2013年1月19日。对费用表被告确认是经过业主酷贝拉公司第一次审价时核实的，但这是核实给被告的，并不是被告核实给梁某某及原告的，同时被告对于原告收到的工程款数额1,600,220元予以认可；而后期追加工程量则认为不属于本案系争工程内，且该份单子系复印件而不予认可。其后原告也未能提供原件。又，在它案中，原、被告均确认梁浩松为梁某某的另一个名字；被告还确认周某乙为被告的上海第二分公司的负责人(该分公司现已注销)，周某甲系周某乙之子，现上海分公司的负责人为周某乙的孙子周丙。而第三人梁浩松则称，梁某某为其另一个名字，自己与周某甲等四人均挂靠在被告公司实施工程，自己则负责酷贝拉项目的工程施工，与原告等人签订合同也是以被告名义签订。以上事实，有《建设工程施工合同》、《承诺书》、《内部承包协议》、《建设工程内部承包协议》、《费用表》《有关工程款申领情况汇总表》、《债权申报书》、《债权审查结果通知书》、审价材料及当事人的陈述等证据为证。本院认为，关于被告是否应对原告签订的《建设工程内部承包协议》承担责任。其一，被告上海分公司与上海银秋建筑装潢设计有限公司及第三人梁浩松等签署的是内部承包协议书，显然内部承包即为承包人以被承包人的名义对外开展经营活动，这也与该承包协议书所约定的“被告上海分公司对后者经营活动进行监督管理，后者定额上缴费用”及签约当时承包人承诺“签订合同后将原件送被告处备案，工程款项必须入被告账户”等内容相吻合。因此，承包人对外以被告名义签署的合同，被告当然应受其约束；其二，根据1、被告与酷贝拉公司签订的施工合同，周某乙作为委托代理人签名；2、被告与梁浩松等的承包协议上周某乙作为被告上海分公司经办人签字；3、周某乙刻制了酷贝拉项目章交付梁浩松等人使用的事实，酷贝拉项目部的章应视为被告方刻制并同意梁浩松对外使用，因此承包协议上酷贝拉项目部的章应视为被告方的确认，被告当然应承担相应的法律责任。综上，梁浩松等以被告名义与原告所签订的《建设工程内部承包协议》，应由被告向原告承担责任。关于被告是否应当支付原告工程款项。被告承包酷贝拉工程后将上述工程交由原告等人“内部承包”，应视为工程分包，但由于原告无相应的施工资质，违反了法律的禁止性规定，故签订的内部承包协议无效。但合同无效并不影响双方的结算。酷贝拉欢乐城已于2011年7月28日开张营业，应视为原告施工的工程已经于该日通过竣工验收。原告据此主张工程款，与法有据。另根据相关法律法规的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起算。而本案合同约定的分期支付的工程款中最后一笔应在两年质量保修期满后一次性付清，以此计算，原告的起诉并未超过诉讼时效，故被告认为原告起诉已超过诉讼时效的辩称意见，没有依据，本院不予采信。根据原告提供的经业主酷贝拉公司核实的费用表，及被告在向酷贝拉公司申报债权所依据的沪港公司的审价初稿等证据，本院确认原告完成的工程总价为2,616,217元。依照双方合同约定被告应在扣除税管费17%后支付给原告；另合同所约定的5%质保金，因两年质保期已过，且原告施工的工程已经拆除，故质保金不再予以扣除。综上，被告应付工程款的数额为2,616,217元*(1-17%)=2,171,640.11元，现被告已付工程款的数额为1,600,220元，故尚欠原告工程款数额为571,420.11元，对该款被告负有偿付的义务；原告同时主张逾期支付工程款的利息，亦与法有据，本院予以准许；至于原告主张的后期增项12,650元，仅提供了孤证，且系复印件，故本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告曹国强工程款571,420.11元；二、被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司应于本判决生效后十日内按照中国人民银行同期贷款利率支付原告曹国强逾期支付工程款的利息，其中以245,674.09元为基数，自2011年10月29日起算；以462,838.10元为基数，自2012年7月29日起算；以571,420.11元为基数，自2013年8月5日起算；均计算至判决生效之日；三、原告曹国强其余的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,510元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐 磊审 判 员  卞奎人人民陪审员  赵倩玲二〇一六年三月二十四日书 记 员  毛 成附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。四、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。