广西壮族自治区崇左市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂14民终106号上诉人（一审被告）黄石市水利建筑工程总公司，住所地湖北省黄石市黄石巷区。法定代表人叶良华，该公司董事长。委托代理人杨选珠，广西桂悦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘仲生，男，汉族，个体户。委托代理人梁志林，广西安信律师事务所律师。委托代理人卢文飞，广西安信律师事务所实习律师。一审被告崇左市江州区水利局，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。法定代表人苏文海，该局局长。委托代理人黄毅，该局副局长。上诉人黄石市水利建筑工程总公司（以下简称黄石水利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员林文标担任审判长，审判员梁飞和代理审判员黄秀参加的合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。书记员苏梦晓担任记录。上诉人黄石水利公司的委托代理人杨选珠，被上诉人刘仲生及其委托代理人梁志林、卢文飞，一审被告崇左市江州区水利局委托代理人黄毅到庭参加诉讼。上诉人黄石水利公司法定代表人叶良华，崇左市江州区水利局法定代表人苏文海经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年2月3日，黄石水利公司通过投标的方式，取得崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程I标段的施工承包权。2012年2月13日，黄石水利公司与崇左市江州区水利局签订《崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程I标段施工承包合同》，双方对崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程施工的相关事宜进行了约定。2012年3月23日，崇左市江州区水利局、黄石水利公司与相关的单位召开“崇左市江州区中央财政高效节水灌溉工程项目实施会议”，经协商明确黄石水利公司全面承担施工承包人的全部职责，同意承包人引进广西高良科技农业开发有限公司（以下简称高良公司）提供节水灌溉方面的材料采购和技术支持，同时由梁万森组织工程队落实劳务施工工作。2012年3月31日，黄石水利公司与高良公司签订《材料采购和技术服务合同》，约定：黄石水利公司承包的上述工程项目所需的材料和技术服务采购事项委托高良公司办理；材料采购和技术服务包干单价为1150元／亩，该价格包括材料的运输、仓储、保管以及设备安装、调试运行、设计方案审查、项目施工指导、农艺指导等技术服务全部费用。2012年4月1日，黄石水利公司还与梁万森签订《项目工程施工协议书》，约定：工程施工的内容和范围主要包括供电施工、取水泵房土建施工、引水工程主管和田间支管的挖沟埋管、蓄水池建设等项目；包干价为450元／亩。崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程施工过程中，由于新和镇孔香、猪肝岭片区未能实现土地流转，无法按设计方案实施，2012年4月3日经自治区水利厅批复，工程建设地点调整为孔香片区和那立球村片区。因此，崇左市江州区水利局又于2012年4月3日与黄石水利公司签订了一份《工程施工补充协议书》，将工程建设地点、工期、合同价款作了调整。上述合同、协议签订后，高良公司和梁万森便组织队伍进场施工。2013年5月初，高良公司正式提出无力组织施工队伍完成余下的工程，经黄石水利公司、崇左市江州区水利局协调，同意由刘仲生组织施工队完成收尾工程。2013年5月25日，黄石水利公司与刘仲生经协商一致，签订《新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程施工合同》，约定：由乙方（刘仲生）承包新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉收尾工程中的回填土方、闸阀井、管路安装、调试运行维修等项目；开工日期为2013年5月25日，竣工日期为2013年7月15日；工程价款为1340738.69元；乙方进场后，甲方（黄石水利公司）按总投资的30%预借工程款给乙方作备料款，工程款按乙方完成的工程量造价的80%支付（预付款分三次从进度款中扣回），工程量全部完成后经业主、监理、甲方、乙方四方验收，且试水运行正常，管路无漏水，即视为合格；工程合格后一个月内，甲方将剩余工程款拨付给乙方；乙方承担纳税义务，且上交甲方4%的管理费。合同签订后，刘仲生即开始组织施工队进场施工，并于2013年9月18日完成施工，经试水运行正常并移交种植公司使用。2014年1月10日，刘仲生与黄石水利公司经结算确定：新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程（收尾部分）造价为1082857.25元，刘仲生预借工程款为650000元，未支付的工程款为432857.25元。2014年1月29日，刘仲生向黄石水利公司出具一份收条，收条载明收到黄石水利公司255700元工程款。2014年1月30日，黄石水利公司通过银行转账的方式向刘仲生支付251200元工程款。黄石水利公司承建的新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程经审计部门核定，结算总金额为18978543.12元，崇左市江州区水利局作为发包方已支付18811400元。庭审中，刘仲生放弃了对崇左市江州区水利局主张民事权益的权利。结合诉辩双方的意见，一审法院确定案件争议的焦点为：一、刘仲生尚未获得的工程款数额如何确定；二、刘仲生的工程款应当由谁支付。一审法院审理认为，刘仲生与黄石水利公司于2013年5月25日签订的《新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程施工合同》系双方当事人的意思表示，没有违反法律规定，为有效合同，依法应予以保护，协议所约定的条款各方应严格履行。一、关于刘仲生尚未获得的工程款数额如何确定的问题。经结算，刘仲生承建的新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程（收尾部分）工程造价为1082857.25元。按照合同约定，刘仲生应向黄石水利公司交纳工程总造价6%作为税金及工程总造价4%作为管理费，刘仲生应向黄石水利公司交纳税金及管理费108285.725元，因此，刘仲生应当获得的工程款数额为974571.525元。刘仲生与黄石水利公司在庭审中确认：在《新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程（收尾部分）决算书》载明的65万元预借款中刘仲生只收到50万，是黄石水利公司借钱负责人覃承强于2013年6月14日、2013年6月17日分别向刘仲生网上转账支付30万元、20万元；其余15万元为刘仲生应向黄石水利公司交纳的部分税金及管理费，黄石水利公司已从预借款中扣除，因此，黄石水利公司并未向刘仲生支付；项目施工完毕后，黄石水利公司又向刘仲生支付了255700元工程款，为此，刘仲生于2014年1月29日向黄石水利公司出具一份收条证实收到黄石水利公司支付了255700元工程款，因此，刘仲生主张仅于2014年1月30日收到251200元的说法，不予采信。综上，刘仲生已获得工程款的数额为755700元，尚未获得的工程款数额为218871.525元。二、关于刘仲生的工程款应当由谁支付的问题。2013年5月，在高良公司没有完成工程施工的情况下，经黄石水利公司、崇左市江州区水利局协调，同意由刘仲生组织施工队完成收尾工程。刘仲生与黄石水利公司签订《新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程施工合同》后，刘仲生便进行施工，完成了合同约定的工程，并经黄石水利公司、崇左市江州区水利局验收合格，已交付使用；黄石水利公司应根据合同约定支付相应的工程款，黄石水利公司拒不履行付款义务的行为已构成违约。黄石水利公司主张“新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程”在崇左市江州区水利局的主导下，于2012年3月31日转包给高良公司，高良公司为该工程的实际施工人，黄石水利公司只是挂名，所有的工程款经过黄石水利公司扣除管理费和税金后已经全部支付给高良公司，因此，所欠刘仲生工程款不应由黄石水利公司支付，而应由高良公司支付。黄石水利公司通过投标的方式，取得崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程I标段的施工承包权。后黄石水利公司与崇左市江州区水利局签订了补充协议，将项目地点调整为新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片，该协议合法有效。黄石水利公司作为该项目的承包方，应全面履行合同的约定。从2012年3月26日崇左市江州区水利局、黄石水利公司、高良公司等单位召开的协调会内容看，黄石水利公司应全面承担承包人的全部职责，不是把施工的责任转给高良公司来承担；而黄石水利公司与高良公司签订的《材料采购和技术服务合同》是另一种法律关系，黄石水利公司向高良公司支付工程款的行为是基于双方签订的《材料采购和技术服务合同》所履行的合同义务；刘仲生并不是该合同的当事人，该合同对刘仲生不具有法律约束力，因此，对其主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉收尾工程”经审计部门核定，结算总金额为18978543.12元，崇左市江州区水利局作为发包方已支付18811400元，尚有167143.12元未支付，故崇左市江州区水利局应在未支付的167143.12元工程款范围内对刘仲生承担支付责任。庭审中，经一审法院释明，刘仲生明确表示不向崇左市江州区水利局主张权利，因此，崇左市江州区水利局在本案中可不承担责任。综上理由，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：黄石水利公司支付刘仲生工程款218871.525元。案件受理费4650元，由黄石水利公司负担。上诉人黄石水利公司不服一审判决，上诉称，本案的涉案工程以上诉人为中标单位进行挂靠施工，崇左市江州区水利局、黄石水利公司、高良公司、梁万森、刘仲生的行为是基于同事实连贯的不可分割的法律关系，上诉人分别与高良公司、刘仲生所签的合同表面独立，但事实上是整体法律关系中不可分割的组成部分，是以合法形式掩盖非法干预目的，刘仲生的收尾工程款得不到实现责任在于高良公司、梁万森和崇左市江州区水利局及刘仲生放弃对崇左市江州区水利局要求承担责任的权利，上诉人已经按照与高良公司签订的协议将涉案的全部工程款支付给高良公司，高良公司理应完成全部施工，包括收尾工程，即刘仲生的后续工程款应由高良公司支付，不应由上诉人支付。因此，一审法院只追加崇左市江州区水利局为被告，未追加高良公司、梁万森为被告是程序违法，刘仲生的收尾工程款也应由高良公司支付，刘仲生放弃向崇左市江州区水利局主张权利，即便法院认定上诉人需要支付刘仲生后续施工工程款，也应当在减免该数额的范围内支付相应工程款，故请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人刘仲生答辩称，上诉人已经按合同要求完成工程，应得到相应工程款，上诉人与高良公司签订的合同是另一种法律关系，与被上诉人无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人崇左市江州区水利局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。综合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否违法，应否追加高良公司及梁万森为本案当事人参加诉讼；二、上诉人应否向被上诉人支付工程余款；三、被上诉人刘仲生放弃要求崇左市江州区水利局承担责任的前提下，上诉人应否免除支付崇左市江州区水利局应当承担支付责任那部分的工程款。本院认为，公民、法人和其他组织的合法权利受法律保护。一、关于本案一审程序是否违法，应否追加高良公司、梁万森为本案当事人参加诉讼的问题。2012年2月3日，黄石水利公司通过投标的方式，取得崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程I标段的施工承包权。同年2月13日，黄石水利公司、崇左市江州区水利局签订《崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程I标段施工承包合同》，双方对崇左市江州区新和镇孔香、猪肝岭片高效节水灌溉工程施工的相关事宜进行了约定。2012年3月31日，黄石水利公司与高良公司签订了《材料采购和技术服务合同》，约定：黄石水利公司承包的上述工程项目所需的材料和技术服务采购事项委托高良公司办理。同日，黄石水利公司还与梁万森签订《项目工程施工协议书》，约定：工程施工的内容和范围主要包括供电施工、取水泵房土建施工、引水工程主管和田间支管的挖沟埋管、蓄水池建设等项目。由于新和镇孔香、猪肝岭片区未能实现土地流转，黄石水利公司与崇左市江州区水利局又签订了一份《工程施工补充协议书》，将工程建设地点、工期、合同价款作了调整。2013年5月初，高良公司正式提出无力组织施工队伍完成余下的工程施工，经黄石水利公司、崇左市江州区水利局协调，同意由上诉人刘仲生组织施工队完成收尾工程。2013年5月25日，黄石水利公司与刘仲生经协商一致，签订《新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程施工合同》，约定：由刘仲生承包新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉收尾工程中的回填土方、闸阀井、管路安装、调试运行维修等项目。因此，现刘仲生依据《新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程施工合同》的约定要求黄石水利公司履行相应的义务，高良公司、梁万森并非享有和承担该合同的权利义务主体，其与本案没有直接的利害关系，故一审未追加高良公司、梁万森为本案当事人参加诉讼并无不妥。二、关于上诉人黄石水利公司应否向被上诉人刘仲生支付工程余款。如前所述，黄石水利公司与刘仲生签订《新和镇那立球村片、庆合村孔香屯片高效节水灌溉工程施工合同》后双方应全面履行各自义务。被上诉人刘仲生依约完成涉案工程后与黄石水利公司结算确认黄石水利公司未支付的工程款为1082857.25元，扣除结算后黄石水利公司转账支付755700元，黄石水利公司尚欠刘仲生的工程款为218871.525元，黄石水利公司拒绝支付已构成违约，其应承担违约责任，刘仲生请求黄石水利公司支付工程余款应予支持。故一审判决黄石水利公司支付刘仲生的工程款218871.525元是正确的；三、关于被上诉人刘仲生放弃要求崇左市江州区水利局的前提下，上诉人应否免除支付崇左市江州区水利局应当承担支付责任那部分的工程款的问题。如前“二”所述，上诉人黄石水利公司应履行向被上诉人刘仲生支付工程余款218871.525元的义务。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但“发包人”应否承担责任“实际施工人”有选择的权利。“实际施工人”放弃要求“发包人”承担责任并不当然免除“转包人或者违法分包人”所承担的义务。本案中，被上诉人刘仲生放弃要求崇左市江州区水利局承担责任并不当然免除上诉人因违约应承担向被上诉人刘仲生支付工程余款218871.525元的义务。故上诉人主张被上诉人刘仲生放弃要求崇左市江州区水利局的前提下，上诉人应免除支付崇左市江州区水利局应当承担支付责任那部分的工程款没有事实与法律依据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人黄石市水利建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林文标审 判 员  梁 飞代理审判员  黄 秀二〇一六年三月二十九日书 记 员  苏梦晓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。