广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤06刑终183号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶兴球（化名文华兵），男，于广东省佛山市，汉族，初中文化，无固定职业，住佛山市南海区。2008年11月6日因涉嫌非法持有毒品罪被羁押，2009年4月23日因犯非法持有毒品罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，后在广东省怀集监狱服刑，临时羁押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人叶兴球犯贩卖、制造毒品罪一案，于2015年6月5日作出（2015）佛南法刑初字第766号刑事判决，被告人叶兴球不服，提起上诉。本院于同年7月14日作出（2015）佛中法刑一终字第342号刑事裁定书，裁定将本案发回重审。佛山市南海区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于同年11月16日作出（2015）佛南法刑重字第9号刑事判决。原审被告人叶兴球不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年3月，被告人叶兴球伙同郑自英（已判刑）租住佛山市南海区大沥镇芦村西区四巷一号202房，购买工具及原料制造毒品甲基苯丙胺并贩卖牟利。同年5月，两人又将制造毒品的工具及原料搬迁至大沥镇芦村新发区三路8号出租屋407房、504房，继续制造、贩卖毒品。同年6月20日，民警在大沥镇芦村新发区三路8号出租屋504房抓获郑某甲，当场起获2包白色晶体、1堆红色粉状物、1包白色粉末、15包红色药丸、2包浅红色药丸、1包棕红色粉末及搅拌机、电子秤、烧杯、试管、不锈钢器皿等制毒工具。经鉴定，起获的1堆红色粉状物净重2297.4克、15包红色药丸净重72.7克、1包棕红色粉末净重4.2克、2包白色晶体净重1.99克，均检出甲基苯丙胺成分；2包浅红色药丸净重104.6克，检出3、4-亚甲双氧甲基苯丙胺成分；1包白色粉末净重500.05克，检出非那西丁成分。在起获的搅拌机等制毒工具上（内）的擦拭物、残留物、液体中分别检出麻黄碱、甲基苯丙胺、乙醇、硫酸根离子成分。原判认定上述事实的证据如下：（一）证人证言1.证人郑某甲的证言、亲笔供词及辨认笔录，内容为：我和老公叶兴球先后承租了大沥镇芦村一巷4号202房和芦村新发区三路8号504房，租房子的目的是为了制造、贩卖毒品。租下202房后，叶兴球陆续从外面拿“麻果”、“摇头丸”、冰毒回来贩卖。贩卖毒品主要由叶兴球负责，有时他忙不过来才叫我到202房拿毒品出去贩卖。2008年4月份的一天，我在202房看见叶兴球将几粒“摇头丸”放进一个半透明的玻璃盘中用勺子捣烂成粉状，再往玻璃盘中倒进酒精，用勺子将酒精和“摇头丸”粉搅拌，再用烘干灯烘干。我问他为什么这样搞，他说为了提高毒品的纯度，卖得更高的价钱。过了几天，我又在202房看见叶兴球将一些冰毒捣烂成粉状，倒进玻璃烧瓶内，再往里面倒进酒精，用玻璃棒搅拌，再放在酒精灯下面烧，然后让玻璃瓶冷却，看有无结晶出更多的冰毒。同年5月，202房的房东要求我将一条房间钥匙给他，我觉得不妥，于是搬到芦村新发区三路8号202房，几天后又搬到407房。同年6月，为了存放毒品，叶兴球叫我去租了504房。同月15、16日左右，我发现504房间地面有一堆湿的红色粉，当时那些粉的颗粒比较大，有点像泥巴大小，粉的旁边有一盏烘干灯在照。在房内的桌子上有一袋用封口袋装着的“麻古丸”，大概有四五百粒。我打电话给叶兴球，他说地上那些是“麻果粉”，并叫我有空就去翻一下这些“麻果粉”，让它快点干。同月18日，叶兴球去到504房，将“麻果粉”放到搅拌机打碎，使“麻果粉”更加细，我就在旁边看。他离开前，我问他这些“麻果粉”用来干什么的，他说烘干后拿给别人加工。叶兴球离开后，我尝试将“麻果粉”放进搅拌机内打碎，但由于机器震得太厉害，我打了一个巴掌那么大的“麻果粉”后就没有再打了。后来一两天我都到504房翻“麻果粉”。同月20日晚上，我刚从504房翻完“麻果粉”出来就被民警抓获了。我共贩卖毒品十多次，有时是叶兴球打我手机叫我拿毒品给买家，有时是买家直接打我电话购买毒品。我和叶兴球贩卖毒品几个月赚了20多万元，这些钱都存进我弟弟郑某乙的农业银行卡里面。谢某是叶兴球的朋友。叶兴球叫我拿谢某的身份证去租504房的。经辨认，证人郑自英指认了南海区大沥镇芦村新发区三路8号407房的烘干机、酒精灯、冲压模具等物品及504房的毒品、水泵、搅拌机等物品，还指认了从她手机提取的“海涛”发给她的信息的照片。2.证人夏某的证言及辨认笔录，内容为：芦村新发区三路8号屋主杜某叫我帮他管理出租屋。2008年5月24日下午，一名自称郑某甲的女子跟我签订合同承租了202房。过了三天，郑某甲从202房搬到407房，但她拒绝重新签订合同。同年6月12日中午，郑某甲又跟我承租了504房，她说是帮她表妹租的，并使用谢某的身份证和我签合同。郑某甲入住407房间后，我见一名年约30岁的男子和她一起住，她说该男子是她老公。郑某甲将407房、504房的门锁都换掉。经辨认，证人夏某指认了郑某甲。3.证人谢某的证言及辨认笔录，内容为：从2007年开始，我们一群四会朋友很喜欢到大沥的前沿酒城玩，而我们在酒城吸食的毒品都是向叶兴球购买的。我们去大沥玩时，会打电话给叶兴球，告诉他当晚有多少人去玩，还有需要的毒品种类和数量，他就会将毒品送到酒城门口或者直接送到房间内。叶兴球贩卖的毒品包括冰毒、“麻果”、“K粉”、“摇头丸”。从2007年至2008年叶兴球的妻子被抓前，我们跟叶兴球购买毒品超过一百次，经我手的都有三四十次了。叶兴球的妻子帮他送过几次毒品给我们。我曾在2008年丢失过身份证。经辨认，证人谢某指认了被告人叶兴球。4.证人关某的证言及辨认笔录，内容为：叶兴球是我的小舅子。2009年，我收到一封信，写信人自称“大头仔”（叶兴球家人都称其为“大头仔”），我妻子叶某甲确认是叶兴球的笔迹。叶兴球要求我们每年给他一位关押在怀集监狱的朋友文华兵汇款两次。我们在每年的中秋和春节都给文华兵汇款500元，叶某甲曾经给文华兵寄过叶兴球儿子的相片。我们都觉得怀集监狱里面的文华兵就是叶兴球。经辨认，证人关某指认了被告人叶兴球（化名文华兵）。（二）物证、书证1.公安机关出具的抓获经过，内容为：佛山市公安局南海分局2008年侦办郑某甲制造、贩卖毒品一案，主犯即郑某甲的丈夫叶兴球一直在逃。2014年11月，该局通过广东省人像侦控平台对比，发现在怀集监狱服刑的文华兵与叶兴球的相似度达到95%。后通过对服刑人员文华兵进行指纹、DNA等技术对比，确认文华兵就是制造、贩卖毒品案的主犯叶兴球。同年12月4日，民警将文华兵从怀集监狱押解回南海看守所羁押审查，文华兵供述自己的真实身份是叶兴球。2.被告人叶兴球的户籍证明，入所健康检查笔录及前科刑事判决书、裁定书，罪犯档案资料，银行汇款收据，文华兵的身份户籍材料，内容为：叶兴球因犯非法持有毒品罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。3.公安机关出具的抓获郑某甲的经过证明、搜查笔录、扣押物品清单，内容为：2008年6月20日20时许，大沥派出所接到群众举报称，大沥镇芦村新发区三路8号出租屋有人制造毒品。民警赶到芦村新发区三路8号出租屋504房抓获郑某甲，郑某甲交代其还租住了407房。民警从407房起获冲压模具1套、银行卡若干张、计算器1个、烘干灯1盏、现金3000多元，从504房起获冲压模具1套、电子秤2把、搅拌机1台、循环水式真空泵1个、电炉1个、暖风机1台、硫酸铜1瓶、试管等物品及疑似毒品一批。4.郑某甲的刑事判决书，内容为：2009年7月29日，佛山市中级人民法院以郑自英犯贩卖、制造毒品罪判处郑某甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）勘验、检查笔录现场勘验检查工作记录及照片，内容为：现场地点位于佛山市南海区大沥镇芦村新发区三路8号504出租屋。504房为两房一卫结构，门口向东，进门为卧房，卧房西侧为内房。卧房的西南侧有一张床，在床上发现以下物品：一个黑色皮夹、一部黑色TIANYU手机、两包白色晶体和一本黑色封面笔记本。在黑色皮夹里发现一张名字为“叶兴球”的身份证、一张名字为“叶兴球”的机动车驾驶证和2张银行卡。在卧室东北角的杂物里发现一个真空泵和一个白色塑料漏斗。内房的东南侧有一张方桌和一张长方形茶几，在方桌上发现一包白色粉末，一个黑色电子秤及一个纸盒，在该纸盒内发现多包红色药丸。在长方形茶几上发现一个银色电子秤、一小包红色粉末及一个金黄色金属盒子，在该金属盒子里发现3包红色药丸。在内房西侧发现一台电热器，在电热器的南侧地板上发现一堆红色粉末，在红色粉末的周围放着多个玻璃瓶和玻璃杯、玻璃试管、勺子等物。在红色粉末的南侧地面上发现一台搅拌机，在电热器的北侧地面发现一个搅拌机盖子。在现场提取了黑色TIANYU手机、黑色皮夹、白色晶体、黑色封面笔记本、白色漏斗、红色粉末、搅拌机、银色电子秤、红色药丸、白色粉末、黑色电子秤等。（四）鉴定结论1.佛公（南）鉴（化）字（2008）476号刑事化验检验报告书，内容为：从芦村新发区三路8号504出租屋起获的（1）白色晶体2小包净重1.99克、红色药丸15小包净重72.7克、棕红色粉末1小包净重4.2克、红色粉末一堆（地板上提取）净重2297.4克、搅拌机内红色粉末少许、黑色电子秤上擦拭物少许、银色电子秤上擦拭物少许、白色漏斗上擦拭物少许，均检出甲基苯丙胺成分；（2）浅红色药丸2包净重104.6克，检出3、4-亚甲双氧甲基苯丙胺成分；（3）白色粉末1包净重500.05克，检出非那西丁成分。2.佛公（南）鉴（化）字（2008）497号刑事化验检验报告书，内容为：从芦村新发区三路出租屋起获的（1）医用酒精玻璃瓶内棕色液体约100ml中检出甲基苯丙胺、乙醇成分；（2）小烧杯1内浅红色残留物、小烧杯2内浅红色残留物、怡宝纯净水瓶内液体约300ml、白色塑料瓶内透明液体约400ml、大试管内浅红色残留物、小试管内浅红色残留物、不锈钢器皿内浅红色残留物，均检出甲基苯丙胺成分；（3）小烧瓶内浅黄色晶体少许，检出麻黄碱成分。3.佛公南（司）鉴（痕）字（2014）549号手印鉴定书，内容为：从佛山市南海区大沥镇芦村新发区三路8号504房的玻璃瓶表面用粉末刷显提取的指印一枚，与叶兴球（化名文华兵）的左手食指指印为同一人所留。4.中山大学法医鉴定中心法医物证鉴定意见书，内容为：自称为文华兵者与叶某乙、李伙妹之间存在亲生关系。（五）被告人的供述被告人叶兴球在侦查阶段的供述，内容为：我于2008年犯非法持有毒品罪被佛山市三水区人民法院判刑时，冒用了文华兵的身份。一名叫“光头佬”的朋友将文华兵的身份证给我使用，后来我就一直使用文华兵的身份信息。我和妻子郑某甲的感情在婚后就开始变淡了，自2008年开始我就没有怎么联系她了，不清楚她的情况。2008年期间，我没有到大沥租过房子，没有去过大沥芦村新发区三路8号407房和504房。当时我的经济来源于在三水区驾驶一辆红色雅阁小汽车当黑车拉客，不清楚郑某甲具体做什么工作。我没有制造、贩卖毒品行为，也不认识谢某。原判认为，被告人叶兴球伙同他人制造、贩卖含甲基苯丙胺的毒品以及含3、4-亚甲双氧甲基苯丙胺的毒品，数量大，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法对新发现的罪作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第七十条、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人叶兴球犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元；前罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元，罚金人民币五千元。上诉人叶兴球上诉请求二审法院撤销一审判决，对他的定罪量刑予以改判，理由：（1）一审法院把有利于他的证人证词删去了，只采用了不利于他的证人证词。（2）证人谢某与他有仇，要害死他才去派出所作证，其证言是假的、诬陷他的，一审法院不应采用谢的证言。（3）涉案出租屋与他无关，没有人能证明他到过制毒地点，更不能证明他参与制毒。（4）他和郑某甲婚后感情一直不好，他和郑某甲的经济是各自独立的，他没有和郑在大沥一起租房住，大沥出租屋的所有物品都是郑某甲的。（5）他在本案中的行为是：只是明知郑某甲制毒，还为郑提供过酒精和电子称等制毒工具，因此所起作用不大，并不是主犯，一审法院对他量刑过重。（6）一审法院判处没收财产十五万元，他没有能力履行，因他在本案中没分到一分钱，且家中有年迈父母与年幼小孩需要照顾，生活十分困难，希望对他轻判。经审理查明，原审判决认定上诉人叶兴球犯贩卖、制造毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。对于上诉人叶兴球提出的上诉意见，本院综合评判如下：（1）关于上诉人叶兴球行为的定性问题。同案人郑某甲在侦查阶段稳定供述她与丈夫叶兴球共同在涉案出租屋内制造毒品，并与叶兴球共同贩卖毒品；证人谢某指证叶兴球及郑某甲共同贩卖毒品；证人夏某证实其将涉案出租屋租给郑某甲夫妇使用；现场勘验检查笔录及搜查笔录、扣押物品清单证实民警从涉案出租屋内起获了毒品及搅拌机、烘干灯、试管等制毒工具，并从现场起获了叶兴球的身份证、驾驶证；鉴定意见证实从制毒现场玻璃瓶表面提取的一枚指印与叶兴球左手食指指印一致。上述证据相互印证，结合同案人郑某甲被抓获后，叶兴球即逃匿在外，并隐姓埋名等情况，可认定叶兴球与郑某甲共同实施了制造、贩卖毒品的犯罪事实，故上诉人叶兴球的行为构成制造、贩卖毒品罪。（2）关于证人证言的采用问题。本案的证人证言均系公安机关依法定程序调取，并由证人阅读后签名、捺指印确认，其中证人谢某关于叶兴球贩卖毒品的种类、地点等证言内容与同案人郑某甲的供述能够吻合，证人夏某关于涉案出租屋的租赁情况与郑某甲的供述能相互印证，故两证人的证言均可采用，至于其他证人证言，因与本案不具有关联性，原审法院不予采用并无不妥。另，证人谢某并非主动到派出所指证上诉人贩卖毒品，而是叶兴球因涉嫌贩卖、制造毒品到案后，侦查人员根据案件线索找谢某取证，故上诉人叶兴球称谢某要害死他主动去派出所作证一节无事实依据。（3）关于主从犯问题。上诉人叶兴球与其妻子同案人郑某甲为牟取利润，共同贩卖、制造毒品，犯罪所得用于家庭开支和储蓄，两人在共同犯罪中均积极主动、作用相当，不宜区分主从犯。（4）关于量刑问题。原审法院根据上诉人叶兴球犯罪的事实、情节、社会危害性及其认罪态度对上诉人所处刑罚适当，并无不妥。综上，上诉人叶兴球提出的上诉意见据理不足，均不予采纳。本院认为，上诉人叶兴球伙同他人制造、贩卖含甲基苯丙胺的毒品以及含3、4-亚甲双氧甲基苯丙胺的毒品，数量大，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。上诉人在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法对新发现的罪作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邱卫玲代理审判员  陈海平代理审判员  庞玮明二〇一六年三月十一日书 记 员  黎明钊附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第14页共17页