浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2016)浙行终169号上诉人（原审原告）张建新，男，汉族，1970年3月5日出生，身份证住址浙江省衢州市柯城区，现住浙江省衢州市柯城区。被上诉人（原审被告）衢州市人民政府，住所地浙江省衢州市三江东路28号。法定代表人杜世源，市长。委托代理人叶瑞林，衢州市人民政府法制办公室工作人员。被上诉人（原审第三人）衢州市综合行政执法局，住所地浙江省衢州市柯城区荷花三路24号。法定代表人方庆建，局长。委托代理人朱雪清、王珊，衢州市综合行政执法局工作人员。张建新诉衢州市人民政府综合执法行政复议一案，衢州市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）浙衢行初字第22号行政判决。张建新不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月15日立案受理后依法组成合议庭，并于同年3月24日进行了公开开庭审理。上诉人张建新，被上诉人衢州市人民政府的委托代理人叶瑞林，被上诉人衢州市综合行政执法局副局长张晓光及委托代理人朱雪清、王珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2003年3月12日，原告与衢州柯城区黄家乡张家村村委会签订《租赁合同》，租赁该村冬瓜山的部分地块，建设衢州柯城新星珍禽养殖场（2013年更名为衢州柯城畅通农场）。衢州柯城区黄家乡人民政府在该租赁合同盖章。2003年，原告在农场内搭建总建筑面积947.76平方米的建筑物、构筑物。2015年6月25日，第三人衢州综合行政执法局对原告经营的畅通农场进行现场检查并对原告进行调查询问，于同年6月30日对原告涉嫌违法建设立案调查。同年7月2日，该局向原告送达衢综行告字[2015]第4020号告知书，告知原告享有陈述、申辩权。同日，第三人作出衢综行限拆字〔2015〕4701号《责令限期拆除决定书》，认定原告未取得建设工程规划许可证，在黄家街道××家村搭建建筑物，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款及第二款第（五）项，责令原告收到该通知书之日起十日内拆除上述建筑物。原告不服，于2015年7月10日向被告衢州市人民政府申请行政复议，请求确认第三人作出的衢综行限拆字〔2015〕4701号《责令限期拆除决定书》违法，并予撤销。同日，被告受理原告的复议申请。同年8月25日，第三人作出《关于撤销衢综行限拆字〔2015〕4701号责令限期拆除决定书的决定》，以该决定书对违法建筑的方位、面积等内容表述不明确为由，撤销衢综行限拆字〔2015〕4701号《责令限期拆除决定书》。2015年9月6日，被告衢州市人民政府以“案件情况复杂，不能在规定期限内作出复议决定”为由决定延期三十日。同年10月9日，被告作出衢府复〔2015〕第18号《行政复议决定书》，认定原告“未经审批先后新建、搭建了总建筑面积947.76平方米的建筑物、构筑物。其中砖混结构5.11平方米、砖木结构301.55平方米、钢棚254.54平方米、网棚386.56平方米。”并认为“申请人提供的租赁合同只是民事合同，不代表申请人的新建、搭建建筑物、构筑物已依法经过有权机关审批并获得行政许可。租赁协议不具有对抗法律规定的效力，其新建、搭建建筑物、构筑物事实及产生的后果仍然存在，违法行为并未得到纠正，依法应予处罚。”但第三人衢综行限拆字〔2015〕4701号《责令限期拆除决定书》没有载明原告违法新建、搭建建筑物、构筑物的具体时间、地点及其面积等事实和证据，属未载明法定事项，因第三人已撤销原具体行政行为，撤销无实际意义，故确认第三人衢综行限拆字〔2015〕4701号《责令限期拆除决定书》违法。原告仍不服，以被告在复议决定中认定其“新建、搭建建筑物、构筑物事实及产生的后果仍然存在，违法行为并未得到纠正，依法应予处罚”于法无据，超越职权为由，于2015年10月27日向本院提起行政诉讼。请求撤销被告作出的上述行政复议决定，判令被告重新作出复议决定或直接判决变更。由被告承担本案诉讼费用。原审法院认为，本案的争议焦点在于被告衢州市人民政府在复议决定中认为原告“新建、搭建建筑物、构筑物事实及产生的后果仍然存在，违法行为并未得到纠正，依法应予处罚”是否具有事实和法律依据。本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三条第（三）项及第十二条规定，被告衢州市人民政府作为复议机关，负有审查第三人衢综行限拆字〔2015〕4701号责令限期拆除决定是否合法与适当的职责，具有作出被诉行政复议决定的法定职权。但其在第三人衢综行限拆字〔2015〕4701号责令限期拆除决定未查明原告违法新建、搭建建筑物、构筑物时间、地点、面积等基本事实的情况下，在复议决定中认定“原告未经审批先后新建、搭建了总建筑面积947.76平方米的建筑物、构筑物。其中砖混结构5.11平方米、砖木结构301.55平方米、钢棚254.54平方米、网棚386.56平方米。”并认为“原告新建、搭建建筑物、构筑物事实及产生的后果仍然存在，违法行为并未得到纠正，依法应予处罚。”存有不当，本院予以指正。原告与此相关的诉讼意见成立，本院予以采纳。但，鉴于第三人衢综行限拆字〔2015〕4701号《责令限期拆除决定书》已被第三人撤销，且该决定未载明上述事项，确实违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（二）项规定。被告依据《中华人民共和国行政处罚法》确认其违法，结论正确。故对原告要求撤销被告衢府复〔2015〕第18号行政复议决定，责令重作的诉讼请求，本院不予支持。关于原告庭审中提到的原告建设行为发生于2003年，第三人适用《中华人民共和国城乡规划法》作出责令限期拆除决定系适用法律错误的意见。本院认为，本案被诉具体行政行为系被告作出的衢府复〔2015〕第18号行政复议决定，原告相关意见针对第三人衢综行限拆字〔2015〕4701号责令限期拆除决定，不属于本案审查范围，且上述限期拆除决定已被该局依法撤销，相关意见，本案不予审查。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告张建新的诉讼请求。张建新上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决对原告的人口信息认定有误，原审对原告提交的张建新和李巧花夫妇各自的户口本信息只字不提。（二）原审判决对原告提交的畅通农场营业执照、种子种苗生产许可证、种子种苗经营许可证、野生动物驯养许可证、野生动物经营利用核准证、机构信用代码证、开户许可证等八份能够证明原告畅通农场合法经营的相关证据视而不见，故意回避不予认定，因为原告的畅通农场合法经营一旦成立，就意味着被上诉人的行政行为违法，两者相悖，非此即彼，而原审法院却违背法律，公然作出“与本案被诉行政行为合法性无关联，本院不予认定”的结论，显然偏袒被告，上诉人认为被上诉人有干预法院正常办案的嫌疑。二、原审判决适用法律错误。（一）被上诉人衢州市人民政府适用法律、法规错误，非法认定上诉人在农场内的947.76平方米的建筑物、构筑物为违法建筑的具体行政行为，严重损害了上诉人的合法利益，法院应判令被上诉人撤销该部分内容的认定或确认被上诉人衢州市人民政府的行政行为违法。被上诉人衢州市政府在行政复议过程中，对于上诉人就原审第三人衢州综合执法局提出的违法拆迁的行政复议案，衢州市政府却依据2008年实施《中华人民共和国城乡规划法》和2010年实施的《浙江省城乡规划条例》的规定，非法认定上诉人于2003年在农场内搭建的947.76平方米的建筑物、构筑物为违法建筑。2003年上诉人与衢州柯城区黄家乡张家村村委会于2003年3月12日签订租赁合同，黄家乡人民政府在合同盖章，2003年原告依法依据合同约定在农场内搭建947.76平方米的建筑物、构筑物；上诉人在农场内进行农场开发建设时，《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》并未制订，2008年城乡规划法生效后、2010年浙江省城乡规划条例颁布后，直至衢州综合执法局作出违法拆迁的决定，时隔7至10年，被上诉人却一直未告知上诉人搭建的建筑物和构筑物为违法建筑，也未告知上诉人如何办理相关补救手续，待上诉人为农场经营依法办理了各项手续，陆续投入了巨额的资产后面临被46省道巨化支线非法征迁时，衢州综合执法局却以一纸限拆令，要求上诉人拆除依照合同约定搭建的建筑物。两被上诉人的行为违反了“法不溯及既往”的法律规定；若被上诉人不在上诉人的农场上建设巨化物流支线，那么上诉人即使经营至满30年甚至合同期满优先续签也不会有人来干涉。原审法院仅对被上诉人的违法行为不痛不痒的认定为“存有不当”，显属适用法律错误。（二）原审所立的案由错误，原审法院对本案的案由再三改变，一案三案由，见附后证据，明明很明确是一起因征地拆迁所引起的行政强拆违法行政纠纷，原审法院却以“撤销建设行政处理”立案，立案庭首次立案，案由是房屋拆迁管理一案，开庭传票改为建设行政处理行政复议为由，而判决书却又以规划行政管理行政复议一案，因此由于案由的不同适用的法律也不同，且合议庭成员三次变更，被上诉人涉嫌干预法院审判。三、原审法院漏判了上诉人的行政赔偿诉请。原审法院未经原告同意，漏判了上诉人的行政赔偿请求。庭审中原告没有撤回行政赔偿请求，而原审判决书中却认定为原告撤回行政赔偿请求。综上，请求撤销原审判决,改判支持上诉人的原审诉讼：确认案由为房屋拆迁一案；纠正衢州市政府对衢州柯城畅通农场合法建筑的违法认定，确认农场合法建筑的合法性；责令衢州市政府法制办判决衢州综合执法局违法并给予行政赔偿。衢州市人民政府答辩称：一、衢州市中级人民法院（2015）浙衢行初字第22号行政判决认定事实清楚，适用法律正确。2003年3月12日,被答辩人与衢州柯城区原黄家乡(现为黄家街道)张家村村委会签订租赁合同，租赁张家村冬瓜山的部分地块建设衢州柯城新星珍禽养殖场（2013年更名为衢州柯城畅通农场），未经审批先后新建、搭建了总建筑面积947.76平方米的建筑物、构筑物。随后被答辩人相继取得了营业执照、卫生许可证、林木种子生产许可证、浙江省野生动物驯养繁殖许可证等，但被答辩人新建、搭建建筑、构筑物一直未经相关有权机关审批并获得行政许可，其新建、搭建建筑物、构筑物事实及产生的后果一直存在，违法行为一直未得到纠正。答辩人作为行政复议机关，在审理被答辩人不服衢州综合行政执法局作出的责令限期拆除决定（衢综行限拆字〔2015〕4701号）行政复议案时，负有审查衢州综合行政执法局作出的衢综行限拆字〔2015〕4701号责令限期拆除决定是否合法和适当的职责。在查明案件事实的基础上，认为被答辩人未经审批新建、搭建建筑、构筑物的违法行为应予处罚并无不当。衢州综合行政执法局作出的责令限期拆除决定（衢综行限拆字〔2015〕4701号）没有载明被答辩人违法新建、搭建建筑物、构筑物的具体时间、地点及其面积等事实和证据，属未载明法定事项，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（二）项之规定，依法应予撤销。由于衢州综合行政执法局已自行撤销了上述责令限期拆除决定，故答辩人于2015年10月9日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定作出行政复议决定，确认衢州综合行政执法局作出的责令限期拆除决定（衢综行限拆字〔2015〕4701号）违法，实际上支持了被答辩人的行政复议请求。2015年10月13日，答辩人通过邮寄的方式将行政复议决定书送达给被答辩人。因此，答辩人作出的衢府复〔2015〕第18号行政复议决定内容与程序合法，衢州市中级人民法院（2015）浙衢行初字第22号行政判决认定事实清楚，适用法律正确。二、被答辩人要求答辩人责令衢州综合行政执法局给予行政赔偿的诉请没有事实和法律依据。被答辩人向答辩人提出行政复议申请时，复议请求中并未提出行政赔偿请求。另第三人衢州综合行政执法局作出的责令限期拆除决定（衢综行限拆字〔2015〕4701号）在行政复议期间已予以撤销，实际并未得到履行，申请人要求行政赔偿无事实和法律依据。被答辩人一审庭审中也明确表示撤回要求行政赔偿的主张。综上，被答辩人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确，请求驳回上诉，维持原判。衢州综合行政执法局答辩称：一、上诉人所称衢州柯城畅通农场为合法建筑于法无据。上诉人在张家村畅通农场内的947.76平方米的建筑物、构筑物既没有土地证和房屋产权证，也没有相关部门的许可批文，其也提供不出任何法定的有效的权属证明，却以2003年与柯城区黄家乡张村村委会签订的租赁合同为由，实则一直未经相关有权机关审批并获得行政许可，却认为其所搭建的建筑物具有合法性，明显缺乏法律依据。二、作出责令限期拆除决定的法律依据及理由。被答辩人在城市规划区内未取得建设工程规划许可证擅自搭建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，根据全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的回复：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”和法律适用从旧兼从轻的原则，应适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证”的规定，已构成违法。答辩人遂依法立案调查。违法事实的认定，有现场勘验笔录、现场照片、询问笔录、身份证复印件等证据证实。答辩人在征得规划部门技术认定，认为该行为属无法采取改正措施消除影响的情形后，于2015年7月2日对被答辩人下发责令限期拆除决定书。三、被答辩人在上诉请求中，要求“责令衢州市政府法制办判决衢州综合行政执法局违法并给予行政赔偿”的诉求没有事实和法律依据。答辩人前面已经表明了在作出责令限期拆除决定（衢综行限拆字〔2015〕4701号）后，因故已经撤销了该决定，并未对被答辩人的财产造成实际缺失，故被答辩人提出的行政赔偿诉讼无事实和法律依据。综上，答辩人对被答辩人行为的认定、处置，主体适格、认定违法事实清楚、适用法律准确、程序合法。请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，本院围绕被上诉人衢州市人民政府的被诉行政复议决定认定事实及适用法律是否正确的审理重点进行了审查。经审理，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，上诉人张建新因对被上诉人衢州综合行政执法局衢综行限拆字〔2015〕4701号责令限期拆除决定不服，向被上诉人衢州市人民政府提出行政复议申请。因该责令限期拆除决定书仅认定上诉人“未取得建设工程规划许可证，在黄家街道××家村搭建建筑物”，而对搭建的具体时间、地点、面积等事项未予载明，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（二）项之规定，该局遂在行政复议过程中自行撤销了上述责令限期拆除决定。衢州市人民政府据此确认该决定违法的结论并无不当，但其在行政复议决定书中认定了涉案建筑的具体面积等事项，并认为“新建、搭建建筑物、构筑物事实及产生的后果仍然存在，违法行为并未得到纠正，依法应予处罚”，与其行政复议职责不符，对此原审已予以指正。上诉人张建新搭建涉案建筑物、构筑物，未经有权机关依法审批，其提交的《租赁合同》、《个体工商户营业执照》、《林木种子生产许可证》等材料与涉案搭建行为的合法性并无关联。上诉人据此要求撤销被诉行政复议决定的相关内容或确认该决定违法的理由不能成立。被诉行政复议决定书只是载明上述责令限期拆除决定适用《中华人民共和国城乡规划法》和《浙江省城乡规划条例》的内容，而复议决定本身对此并未适用或引用，张建新据此诉称“衢州市人民政府适用法律法规错误”的理由，系对被诉行政复议决定书内容的误解。张建新在上诉中提出“责令衢州法制办确认衢州综合执法局违法并给予行政赔偿”的请求，因其在行政复议申请中并未提出赔偿请求，故该请求事项不属于本案审理范围。原审对本案案由表述予以变更，并未影响案件的法律适用。张建新诉称“案由不同适用法律也不同”的理由不能成立。另外，张建新以原审变更合议庭成员为由，诉称“被上诉人涉嫌干预法院审判”，亦无事实依据。一审期间，上诉人提供的《常住人口登记卡》（复印件）与衢州综合行政执法局提供的《人口信息》（复印件），两者就张建新的婚姻状况、家庭人口等内容记载不一致，且张建新对该《人口信息》的相关内容提出异议，原审在没有其他证据予以证明的情况下对该《人口信息》一并“予以认定”存在不当，本院予以指正。综上，原审判决基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张建新负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  董跃进代理审判员  马良骥代理审判员  万成兆二〇一六年三月二十五日书 记 员  韦若莎