河南省安阳市文峰区人民法院民 事 判 决 书（2015）文民三初字第320号原告张海有，男，1966年3月26日生，汉族，住安阳县。委托代理人王晓冰、史瑞锋，河南鼎维律师事务所律师。被告安阳市智远房地产开发有限公司，住安阳市北关区胜利路103号院（洹北街道办事处）。法定代表人范建华，单位负责人。被告河南开宇建筑有限公司（原安阳市隆源建筑安装有限责任公司），住安阳市文峰区文峰东路宏昌公寓。法定代表人李慧杰，董事长。委托代理人赵秀英，河南殷商律师事务所律师。原告张海有诉被告安阳市智远房地产开发有限公司（以下简称智远公司）、河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。原告张海有以及委托代理人王晓冰、史瑞锋、被告智远公司的法定代表人范建华、被告开宇公司的委托代理人赵秀英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张海有诉称，安阳奥苑小区（位于安阳市文峰区××大道与××交叉口路北）是由被告智远公司开发的，原告以被告开宇公司的名义承包建设了奥苑2号楼。现奥苑2号楼早已建设完毕交付给被告，但至今仍拖欠原告工程款数百万元，原告多次找二被告协商索要工程款均未果。根据《民法通则》《合同法》等相关法律法规之规定，原告与被告之间存在有建设工程施工合同关系，被告拖欠原告的工程款以及利息之行为严重侵犯了原告的合法权益，现原告诉至法院请求依法判令1、请求判决二被告连带向原告支付拖欠工程款4158051.6元以及利息1221692元、退还质量保证金750000元及其利息663750元；2、请求判决由被告承担本案的诉讼费。被告智远公司辩称，被告智远公司即使是拖欠工程款也应该支付给开宇公司，而不是支付给原告，因为被告智远公司是直接和开宇公司签订的合同，与原告无关。原告诉请的总金额不清楚、已付金额不清楚、欠付金额不清楚，利息约定只与第二被告有关，与被告智远公司无关。被告开宇公司辩称，开宇公司包括隆源公司从来没有设立过二分公司，所以隆源公司二分公司印章是他人冒用公司名称私刻，其法律责任不应该由公司承担；原告称以开宇建筑名义承包了奥苑2号楼，属于最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷意见的无效合同情形，应当按无效合同处理原则来处理，我公司不应该承担责任，应该由实际施工人张海有直接向智远公司结算工程款；原告要求被告支付工程款，即案由应为建设工程施工合同纠纷，我公司不是建设开发单位，不应承担给付工程款的责任。法院应驳回原告对开宇建筑的所有诉请。经审理查明，庭审中，原告提供了一份显示签订日期为2008年4月15日，承包方为原告张海有与发包方为安阳市隆源建筑安装有限责任公司签订的《建筑安装工程承包合同》，该合同载有“发包方：安阳市隆源建筑安装有限责任公司（以下简称甲方）承包方：张海有（以下简称乙方），第一条：工程概况1、工程名称：智远家属楼2、工程地点：开发区海河大道路北，4、乙方所承包的楼号：2号楼，面积15000平方米（以实际图纸为准）；第二条：工程期限1、本工程的开工日期为：2008年5月16日，竣工期限为：2009年7月1日，2、如遇人力不可抗拒的自然灾害，工期顺延，3、因甲方未按合同付款或所供材料影响，一经甲方监理签字，工期顺延；第三条：工程合同总价，1、本工程的合同总价约壹仟捌佰万元，2、本工程为以实结算工程，执行现有预算定项及各项调差，乙方自愿让利总价的5%；第八条：工程的付款和结算以及违约处理4、如甲方拖欠工程款，应按银行贷款利息的两倍赔偿乙方，且工期相应顺延，6、工程竣工验收合格后，甲方除留回访费5%外，两个月内一次性付清。”在该合同发包方盖章处加盖的公章为“安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司”，负责人签字处显示为“郭改云”。被告开宇公司不认可该公章，辩称开宇公司从未设立过二分公司，也没有二分公司的公章，郭改云不是其公司的人而是被告智远公司的股东，并提供了一份从安阳市工商行政管理局调取的被告智远公司的2009年6月25日的变更登记申请书、2009年6月16日股东会决议、章程修正案予以证明，这些证明材料均显示被告智远公司的股东为孟凡奇、孟福田、郭改云。原告张海有提供的另外一份2008年4月15日的《工程施工合同》显示甲方为安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司、乙方为张海有，在该合同甲方盖章处也加盖了“安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司”字样的公章，甲方签字处也显示为“郭改云”，被告开宇公司同样不予认可，理由同对《建筑安装工程承包合同》的异议理由一致，该《工程施工合同》约定：“我公司（简称甲方）承接的工程指派公司施工队张海有（简称乙方）施工，为加强工程施工管理，提高经济效益与乙方签订工程施工合同并遵照执行，第五条：甲方提取管理费和税金，甲方按照工程总价的壹%提取管理费，具体提取办法是：每当甲方拔（拨）一次工程款，按比例提取一次，以后以次类推。”原告提供的2008年10月17日《建筑安装工程承包合同补充协议》显示发包方为安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司、承包方为张海有，在该合同发包方盖章处也加盖了“安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司”字样的公章，发包方负责人签字处也显示为“郭改云”，被告开宇公司同样不予认可，理由同对《建筑安装工程承包合同》的异议理由一致，该《建筑安装工程承包合同补充协议》约定：“鉴于甲、乙双方于2008年4月15日所签定的智远家属楼2#楼《建筑安装工程承包合同》中开工和竣工时间等有所变化。特签此补充协议。本工程的原开工日期为2008年5月16日，竣工期限为2009年7月1日。现改为本工程开工日期为2008年9月1日，竣工期限为2009年10月16日。”原告在庭审中提供的2011年8月18日，被告智远公司为甲方、原告张海有为乙方、安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司为丙方，三方签订的《补充协议》，该协议载有“甲方：智远房地产开发有限公司乙方：张海有丙方：隆源建筑公司，1、甲方用昌泰股权置换的跃进农场G.H地块300亩土地（土地证号为：（2010）第2907号）中的30亩作为抵押保证支付乙方在奥苑2#楼中的后期结算资金；2、本补充协议签字生效后乙方即将钥匙一次性全部交付甲方，保证业主正常装修入住；3、交钥匙即为工程竣工，如需维修、重做和存在隐患问题未经发现部分，一经发现，乙方必须马上维修，直至达到竣工验收要求为准，为此产生的费用由乙方全部支付；4、乙方结算时交付甲方各种竣工验收资料；5、该协议未涉及部分，仍按建筑公司与乙方签订的原协议执行；6、甲方出售乙方住房的问题，应在该协议签订后十日内调房或者按照2300／㎡一次性退付乙方；7、乙方承接原豫龙公司的家电市场工程质量保证金，由甲方负责在一星期内按交款日期1.5%付息，（此处添加了手写内容“全部负清”）；8、如乙方以拖欠民工工资或欠款等原因致使交钥匙后业主仍不能入住的，由此造成甲方的损失由乙方支付；9、甲乙双方定于2011年8月30日前核对预决算，2011年9月15日前支付工程结算余款，双方无正当理由不得推迟，否则视为违约，违约方支付守约方日万分之五的违约金；10、工程款结清后，该协议自行作废，由甲方收回；11、该协议一式两份，双方各执一份。”该协议甲方处加盖了智远公司的公章，孟福田签字，丙方处同样加盖了“安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司”字样的公章，签字处也显示为“郭改云”，被告智远公司对该补充协议的真实性无异议，被告开宇公司不认可该补充协议，理由同对《建筑安装工程承包合同》的异议理由一致。2012年8月19日，孟福田（甲方）、郭改云（乙方）、张海有（丙方）三方签订了一份《协议》，该协议内容为：“甲方、乙方、丙方三方对安阳市开发区奥苑小区建筑工程结算共同协商达成如下协议：工程结算按每平方960元结算，以实际平方面积结算为准，其它一切变更等任何费用、手续一律不再结算。本协议一式三份，甲、乙、丙三方各一份。”该协议甲、乙、丙方处均只有三个个人签字，没有加盖公章，但被告智远公司认可该协议的真实性，被告开宇公司的意见同对以上几份协议的意见一致。2012年8月30日，被告智远公司给原告张海有出具委托书，“全权委托张海有办理就开发区管委会叁佰万的转账事宜【收据号1028884），转账账号由张海有本人提供”。同时交付原告张海有一份《关于请求开发区管委会解决拖欠农民工工资的信函》，内容为：“关于我公司拖欠张海有等200多名农民工工资问题，经省、市、区信访组多次接待协调，责成我公司无条件先期支付农民工工资300万元整。由于我公司目前经济形势不好，无力偿还此笔资金，特申请贵单位将应支付我公司的土地清偿费中予以兑现支付。为尽快妥善处理农民工上访问题，现委张海有等代表我公司前去办理300万元转账事宜。望给予办理为盼！”庭审中，原告张海有提供了一份《协议》该协议内容为：“安阳开发区管委会：经安阳市智远房地产开发有限公司与张海有双方协商同意从安阳市智远房地产开发有限公司账上先支付给张海有叁佰万元，以后有关“奥苑小区”2号楼工程结算所发生的经济纠纷与开发区管委会无关，由双方自行协商解决，且张海有在收到开发区管委会拨付的叁佰万元款后，张海有不再上访。”此协议有范建华和张海有的签字，被告智远公司认可该协议的真实性。2014年1月29日，安阳高新技术产业开发区土地储备中心以银行转账方式向张海有转账1000000元。2012年9月4日，张海有、范建华在开发区信访局接受调查时的调查笔录一份，我公司欠张海有施工队工程款，但暂未结清，经协商，张海有同意暂以智远公司的应收账，即开发区管委会应付给智运公司的土地清偿款叁佰万元，全权委托张海有去要款，要回的开发区管委会的账目归张海有所有，如要不回来，由张海有继续给智运公司要款，如要回300万元，则顶回访费玖拾万元整，借款壹佰壹拾伍万柒仟元整票据及玖拾肆万叁仟元（三笔附后）的工程款。如要不会开发区管委会的叁佰万元土地款，则张海有将智运公司的全权委托书及给开发区管委会开据的票号为NO1028884的收款收据退回智运公司，智运公司将张海有出具的欠款为壹佰壹拾伍万柒仟元整的欠据还给张海有及回访费玖拾万元整退给张海有，及三张工程款工玖拾肆万叁仟元的工程款付给张海有。被告智远公司提供了2012年8月20日的一份取条：“智远房地产退回回访费玖拾万元整（900000元）（奥苑小区2#楼），张海有，2012年8月20日”；一份欠条，该欠条载明：“今欠到智远房地产公司款壹佰壹拾伍万柒仟元整（1157000元）（到2013年8月20日前还清不计利息）2012年8月20日张海有”；另外一份取到条，该条载明：“奥苑小区2#楼工程款贰拾伍万元整（补房款差价），张海有，2012年8月20日”。被告智远公司提供该三份证据予以证明被告智远公司已经不欠原告张海有工程款。另查明，涉案的奥苑小区2号楼实际建筑面积为19655.9平方米，约定结算单价为960元／平方米。奥苑小区2号楼3单元3层东户的房屋现已被智远公司出售给第三人实际居住。2011年8月3日，安阳市隆源建筑安装有限责任公司经河南省工商行政管理局核准变更企业名称为“河南开宇建筑有限公司”。原告张海有庭审中提供了一份2012年8月20日的对账单，该对账单上有原告张海有、马钰玲、宋茜的签字，被告智远公司认可马钰玲是其公司会计，且对该对账单的真实性无异议，仅对该对账单显示的2010年5月20日的75000元后面添加的手写“保证金”不认可。该对账单上显示2008年至2012年共计18832357.22元，其中2011年9月15日之后的支付工程款数额共计5357750元，其中包括2012年8月份的回访费900000元。该对账单显示2009年10月14日抵房款1629707元，庭审中原告提供由被告智远公司于2009年10月14日开具的奥苑小区2号楼3单元3层东户面积为144.48平方米的房屋收据一张，被告对此证据的真实性无异议，原告提交该证据予以证明上述房款中有一套房屋由被告收回，并未实际抵够1629707元。庭审中，原、被告双方对合同约定面积为19655.9元，单价为每平方米960元，总工程款为18869664元均无异议。被告智远公司辩称已付第二被告工程款为18832357.22元，原告只认可被告智远公司已支付其工程款为17835514.6元。上述事实，有原告张海有提交的建筑安装工程承包合同一份、工程施工合同一份、建筑安装工程承包合同补充协议一份、补充协议一份、隆源建筑公司与张海有对账单一张、调查笔录一份、委托书及收据一份、协议一份、关于请求开发区管委会解决拖欠农民工工资的信函一份、私营企业基本信息查询单五张、房屋收据一张、建筑公司抵工程款表一张、中国建设银行安阳东区支行转账记录查询单一张；被告智远公司提交的回访费收条一张、补房款差价收条一张、取条一张；被告开宇公司提交的智远公司企业档案查询单三张以及原、被告的当庭陈述予以证实。所有证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告提供的《建筑安装工程承包合同》、《工程施工合同》、《建筑安装工程承包合同补充协议》、《补充协议》、《协议》，原告主张是借用被告开宇公司的资质签订的，但其未提供被告开宇公司交付原告的资质证明，且上述合同（协议）中，显示为合同相对方“安阳市隆源建筑安装有限责任公司二分公司”，签字处的“郭改云”也不是被告开宇公司的人，而是被告智远公司的股东，且其中《补充协议》虽显示为三方签订，但其内容仅约定了原告和被告智远公司的权利义务，而且《协议》是三个自然人签订的，被告智远公司陈述其向被告开宇公司支付工程款，不向原告张海有支付工程款，其未提供证据予以证明，相反通过对账单以及调查笔录以及被告智远公司提供的三张取款欠款条可以证明是被告智远公司直接向原告张海有支付的工程款，综上，原告主张其借用被告开宇公司承包被告智远公司的工程不能成立，上述合同实质上应为原告与被告智远公司签订，故原告张海有主张被告开宇公司承担责任，于法无据，本院不予支持。因原告不具备承包建设工程的相应资质，故其与被告智远公司签订的涉案合同均系无效合同。因该工程已经投入使用，原、被告双方也对在“2011年8月30日前核对预决算，2011年9月15日前支付工程结算余款，双方无正当理由不得推迟，否则视为违约，违约方支付守约方日万分之五的违约金”进行了约定，且双方对工程总面积、单价、以及合同总价款均无异议，被告智远公司应当按照双方均认可的合同总工程款向原告履行支付义务。被告辩称双方已经在对账单上对已付工程款进行了确认，已付款应为18832357.22元，但该对账单上的回访费以及抵房款和客观给付情况不一致，调查笔录可以证明，回访费900000以及被告提供的借款1157000元在开发区管委会未向原告支付300万元前，都是未支付的数额，实际上原告并未从被告智远公司处取走该两笔款项，故被告智远公司辩称已付款应为18832357.22元，本院不予采信。原告认可被告智远公司已支付其工程款为17835514.6元（包括从开发区管委会领取的100万元），未付工程款为1034149.4元（18869664元减去17835514.6元），故原告张海有诉请被告智远公司支付工程款1034149.4元，于法有据，本院予以支持。关于原告主张750000元质量保证金系工程款的一部分，且未支付，但基于原告提供的现有证据无法证明其主张，故原告诉请被告支付该750000元及利息，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。因原、被告双方在2011年8月18日签订的《补充协议》中约定“在2011年9月15日前支付工程结算余款，双方无正当理由不得推迟，否则视为违约，违约方支付守约方日万分之五的违约金”，故原告主张的被告支付利息（实为违约金）应按照该约定，结合原告提供的对账单上的付款日期进行计算，具体为2011年9月16日已付的200000元，自2011年9月15日至2011年9月16日，按日万分之五支付利息；2011年9月26日已付的215000元，自2011年9月15日起至2011年9月26日，按日万分之五支付利息；2012年5月25日已付的200000元，自2011年9月15日至2012年5月25日，按日万分之五支付利息；因该对账单上2012年8月份的付款总数额4742750元扣除未支付回访费900000元，下余3842750元为“2012年8月份已付款项”，鉴于原告及被告智远公司对对账单真实性均无异议，但原告未提供证据证明具体给付日期，依据谁主张谁举证原则，作出对提供证据方即原告不利的解释，以“2012年8月1日”为给付日期，自2011年9月15日起至2012年8月1日，按日万分之五支付利息。2014年1月29日，安阳高新技术产业开发区土地储备中心向张海有转账的1000000元，自2011年9月15日至2014年1月29日，按日万分之五支付利息。剩余未付工程款1034149.4元，自2011年9月15日起至本院判决限定履行期限届满之日止，按日万分之五支付利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告安阳市智远房地产开发有限公司于本判决生效十日内向原告张海有支付拖欠工程款1034149.4元；二、被告安阳市智远房地产开发有限公司于本判决生效十日内向原告张海有支付拖欠工程款的利息（该利息具体包括2011年9月16日已付的200000元，自2011年9月15日至2011年9月16日，按日万分之五支付利息；2011年9月26日付的215000元，自2011年9月15日起至2011年9月26日，按日万分之五支付利息；2012年5月25日已付的200000元，自2011年9月15日至2012年5月25日，按日万分之五支付利息；对账单“2012年8月份”已付款项3842750元，自2011年9月15日起至2012年8月1日，按日万分之五支付利息；2014年1月29日，安阳高新技术产业开发区土地储备中心向张海有转账的1000000元，自2011年9月15日至2014年1月29日，按日万分之五支付利息；剩余未付工程款1034149.4元，自2011年9月15日起至本判决限定履行期限届满之日止，按日万分之五支付利息）；三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币59354元，由原告张海有负担28954元，被告安阳市智远房地产开发有限公司承担30400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  杜建民审 判 员  祝 昉审 判 员  翟艳超二〇一六年三月三日代理书记员  殷小燕