重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终58号上诉人（原审原告）重庆升隆建筑工程有限公司。法定代表人张维才，该公司总经理。委托代理人古光轩，重庆文才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）梁平县兴隆石材有限公司。法定代表人唐登刚，该公司董事长。委托代理人杨庆，重庆市梁平县梁山法律服务所法律工作者。委托代理人陈建国，重庆市梁平县梁山法律服务所法律工作者。上诉人重庆升隆建筑工程有限公司与被上诉人梁平县兴隆石材有限公司承揽合同纠纷一案，重庆市梁平县人民法院于2015年12月18日作出（2015）梁法民初字第03229号民事判决，重庆升隆建筑工程有限公司不符该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：原告重庆升隆建筑工程有限公司系依法取得《爆破作业单位许可证》从事爆破作业的单位，其资质等级为四级，从业范围为设计施工，是承接爆破作业项目设计施工的单位。被告梁平县兴隆石材有限公司，主要从事建筑石料用灰岩露天开采及石灰石加工、销售。被告因生产需要，需进行爆破作业，于2014年8月5日，与原告签订《协议》。该协议约定：一、人员管理：作业人员的保险由兴隆石材公司承担；二、管理费用：1、爆破作业所发生的全部费用均由兴隆石材公司承担；2、兴隆石材公司按每吨3000元、雷管0.5元/发向升隆建筑工程公司缴纳管理费、管理费用不足30000元按30000元计算（签合同时一次性缴纳）；超过30000元则按炸药3000元/吨、雷管0.5元/发据实收取管理费；三、爆破施工的管理：1、炸药、雷管的存放：由升隆建筑工程公司负责保管，保管费用为每个月2500元/吨，半吨为每月1300元，不足半吨按照半吨计算，不足一吨按照一吨计算；2、爆炸物品的运输：由升隆按照兴隆石材公司的作业时间要求配送到兴隆石材公司矿山。配送费用按照每车15.00元/公里进行计价。协议有限期限为1年。协议签订后，原告按照协议约定从事爆破作业向被告提供爆炸物。自2014年8月20日起至2015年2月5日止，共使用炸药27672公斤、雷管9480发，产生炸药款304392元，雷管款18960元，炸药仓储费69180元，雷管仓储费4740元，炸药管理费83016元，雷管管理费4740元，运费44400元，代缴工人保险费21431元，合计550859元。2014年9月20日，被告梁平县兴隆石材有限公司与其股东唐诗洪签订《承包经营协议》，约定：自2014年9月20日起至2015年9月19日止，由唐诗洪承包经营梁平县兴隆石材有限公司，承包期一年；在承包期内唐诗洪应当按时足额交纳各项税费，支付因承包期间内对外所负的一切债权债务，自行领取并支付炸药、油料等生产成本，各项机械维修、保养，工人工资、安全事故造成的人员的赔偿等费用；唐诗洪在承包经营期间，若以梁平县兴隆石材有限公司名义对外负有债务，该债务概由唐诗洪偿还，对外债权也由唐诗洪享有。2015年3月20日，唐诗洪分别于早上8点54分04秒、8点58分07秒通过银行转账方式向原告重庆升隆建筑工程有限公司股东刘崇伟转账500000元和50859元。另查明，庭审中原告公司法定代表人认可被告支付款项时有时付现金、有时转账，转账接收账户包括原告公司帐户和原告公司法定代表人张维才个人帐户及股东刘崇伟个人帐户。重庆升隆建筑工程有限公司起诉称：被告梁平县兴隆石材有限公司因生产需要进行爆破作业，于2014年8月5日，与原、协商达成承揽协议，协议订立后，原告履行了合同约定义务，从2014年8月20日起至2015年2月5日止，被告欠原告各种款项共计550859元。请求法院依法判令被告偿还原告为其爆破作业所欠各种费用550859元，诉讼费由被告负担。梁平县兴隆石材有限公司一审答辩称：原、被告双方签订承揽协议属实，但2014年9月被告已经将公司业务通过内部承包方式承包给股东唐诗洪，原告诉请的2014年8月20日至2015年2月5日期间产生的各项费用，唐诗洪已经于2015年3月20日按照双方以往交易习惯，通过银行转账方式将550859元支付给原告股东刘崇伟，原、被告之间已不存在欠款，请求法院依法判决驳回原告诉讼请求。一审法院审理认为，被告梁平县兴隆石材有限公司因生产活动需要使用民用爆炸物品进行爆破作业，原告重庆升隆建筑工程有限公司按照其资质等级承接被告爆破作业项目，原、被告之间构成承揽合同关系。被告主张唐诗洪代公司向原告股东刘崇伟支付了550859元，原、被告之间的债权债务已经消灭；原告主张唐诗洪与刘崇伟之间有其他经济往来，被告没有清偿上述债务。本案中，2015年3月20日，唐诗洪分别于早上8点54分04秒、8点58分07秒通过银行转账方式向原告重庆升隆建筑工程有限公司股东刘崇伟转账500000元和50859元，合计550859元。对于分两次转款的原因，被告解释为手机银行转账单笔最高限额为500000元，其答辩符合常理，且两笔转款时间相隔仅4分钟左右，故两笔转款可视为一同转账支付给对方的款项。因此，从付款金额来看，与原告主张的550859元金额吻合；从付款方式来看，原告法定代表人认可，被告付款方式可以付现金、也可以转账，转账可以通过公司帐户也可以通过个人帐户，其中个人帐户除法定代表人的个人帐户外还包括公司股东刘崇伟的个人帐户；从付款时间来看，付款时间为2015年3月20日，该时间为唐诗洪承包经营被告公司期间，与原告主张的产生各项费用结算时间（2015年2月5日），为同年相隔月余，也符合常理。故从付款金额、付款方式和付款对象和付款时间来看，被告已尽到举证责任，证明唐诗洪代被告向原告付款550859元之事实。从原告举证来看，原告主张唐诗洪与刘崇伟之间于2015年3月20日的账务往来系个人之间有其他经济往来与本案无关，原告举示的证据为《梁平县竹海石业有限公司章程》。该证据仅证明唐诗洪与刘崇伟合作设立公司，不足以否定被告主张唐诗洪向刘崇伟转账550859元即为本案涉案款项的事实。因唐诗洪外出下落不明无法到庭，本院通知原告股东刘崇伟到庭核实案情，但未到庭。故原告对举证证明唐诗洪向刘崇伟转账550859元不是该案款项的责任，尚未完成，因此，应当承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定判决如下：驳回原告重庆升隆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9308元，由原告重庆升隆建筑工程有限公司负担。重庆升隆建筑工程有限公司向本院上诉称：一、一审判决认定事实存在明显错误。一审认定：上诉人虽举证证明被上诉人拖欠各种费用550859元，然被上诉人主张唐诗红向上诉人股东刘崇伟支付了550859元，上诉人与被上诉人之间债权债务已经消灭，上诉人认为，一审对本案事实的如此认定，是偏听偏信的主观臆断，故意隐瞒歪曲了事实真相，事实不清，前后矛盾，无法自圆其说。本案的事实真相是：2014年8月5日，上诉人与被上诉人订立了爆破协议，协议约定，上诉人为被上诉人提供爆破作业，被上诉人承担爆破作业所发生的一切费用，被上诉人的爆破员，安全员，保管员，押运员必须全部转到上诉人单位，其工资保险被上诉人承担，合同订立后被上诉人指派李拥军，蒋小蓉为爆破员，从2014年8月加日起截止2015年2月5日止上诉人为其爆破作业，被上诉人总计共欠上诉人550859元……。上述事实真相，一审中上诉人提供的证据能互相印证，2015年9月21日，第一次开庭前被上诉人向法院递交终止审理申请，申请并没有否认拖欠材料库，仓储费，管理费，运费保险费的事实，只是辩称被上诉人在2014年9月20日将公司的所有生产经营承包给了唐诗洪，尔后唐诗洪便与上诉人履行合同约定，他们对唐诗洪与上诉人之间的账务是否结清全然不知，故要求一审裁定终止审理待唐诗洪涉嫌刑事犯罪案件结案后再开庭审理，第一次开庭，第二次开庭，被上诉人对拖欠上诉人各种费用的事实均予以否认事实不存在且与他无关，并没有主张债务已经消灭，一审裁定驳回了被上诉人提出的要求终止审理的请求，令人不可思议的是一审调取了案外人唐诗洪的个人现金流水账，把与案外人刘崇伟之间的往来现金数据上的偶合推定为被上诉人已经偿还了欠款，十分荒唐，令人啼笑皆非。1.案外人唐诗洪的现金流水帐打款给案外人刘崇伟221.7万元，案外人刘崇伟打款给唐诗洪281.3万元，与被上诉人拖欠款项没有关联性。案外人唐诗洪3月20日向案外人刘崇伟打款50万元，50859元，40万，共计950859元，被上诉人拖欠的款项550859元系被上诉人2014年8月20日至2015年2月5日期间的费用组成，既然一审没有追加唐诗洪为本案当事人，一审凭什么调取案外人唐诗洪的现金流水帐？一审凭什么把案外人唐诗洪在3月20日给案外人刘崇伟的打款550859元系代为被上诉人的还款，试问案外人唐诗洪凭什么为被上诉人偿还欠款，既然代为还款为什么不告知被上诉人，为什么代为还款不要求上诉人出具收款凭证，案外人唐诗洪凭什么还会为非承包期间他人的欠款进行偿还？案外人唐诗洪的现金流水账反映的与刘崇伟现金往来涉及不是上诉人与被上诉人之间的合同履行而是他们之间的合伙事务，唐诗洪打款950859给刘崇伟，从内容上写的是材料款，被上诉人所欠的材料款仅为323352元，很显然唐诗洪的打款与上诉人无关。2.关于本案的举证责任的分配。一审承揽合同纠纷，上诉人承担的举证责任就是证明被上诉人拖欠款项的组成，数额及依据，上诉人一审提供承揽协议被上诉人工作人员收材料的签单以证明拖欠款项成立，被上诉人两次否认欠款成立事实，被上诉人应承担举证责任，法院调取案外人唐诗洪流水账后被上诉人义变称欠款成立但已经清偿，一审应责令被上诉人应继续承担证明存在关联性的举证责任，可一审却将举证责任颠倒，错误分配举证责任。二、一审定处明显不当。本案系承揽合同纠纷案件，一审错误颠倒举证责任，驳回上诉人的诉求，明显定处不当。上诉请求：1.请求重庆市第二中级人民法院依法撤销重庆市梁平县人民法院02015)梁法民初字第03229号民事判决书；2.请求依法改判判令被上诉人偿付拖欠上诉人为其爆破作业各种费用550859元；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。梁平县兴隆石材有限公司二审答辩称：请求依法驳回上诉人对被上诉人的上诉请求，维持原判，上诉费由上诉人负担。1.本案上诉人是一个有资质的建筑企业，与被上诉人签订承揽协议，签订后在2014年9月20日被上诉人将整个公司的所有生产事宜承包给了内部股东唐诗洪，唐诗洪承包后一直在经营，实际上承揽协议签订后是由唐诗洪和上诉人在履行，上诉人是知晓的，一直至2015年6月，后来唐诗洪由于经济原因外逃，这个厂转由另外的股东经营。上诉人第一次起诉后确实就上诉人与被上诉人这个期间的账务财务对接被上诉人均是不知晓的，我们就要求梁平法院中止审理，建议唐诗洪归案后再作审理，梁平法院予以了驳回，驳回后我们依法申请追加唐诗洪为被告，梁平法院也驳回了我们的申请，第二次开庭中我司另一个股东隐约回忆，唐诗洪打了一个电话给上诉人绝对控股权的股东刘崇伟，说钱已经付清了，我们才申请查询唐诗洪的流水账户，第三次开庭我们通过银行的流水查出这笔钱已经通过唐诗洪支付给了上诉人，接近开庭时我问上诉人的法定代表人，你们和被上诉人的交易习惯及账户，上诉人的法定代表人回应有上诉人的对公账户、上诉人法定代表人的账户、股东刘崇伟的账户，我们这边有被上诉人的对公账户、被上诉人法定代表人的账户、唐诗洪的账户，唐诗洪和刘崇伟看似案外人，实际上上诉人的法定代表人的回答就解释了这一问题，唐诗洪在2015年3月20日先后两次向刘崇伟账户分两次打款50万元和50859元，和本案争议标的一毫不差，手机银行第一笔只能打50万元，相差三四分钟打另一笔完全符合常理，这两笔款项就是支付的本案承揽款项。2.上诉人主张唐诗洪和刘崇伟之间另外还有经济往来，提交了一个公司章程，即使可以证明其有其他经济往来，也不能证明这550859元就是其他的经济往来，若是应由上诉人举示相应的交易票据。一审法院通知刘崇伟到庭核实他们二人之间是否有其他往来，这两笔款项是不是其他经济往来款项，有没有相关的票据支持，刘崇伟拒不到庭。本院二审审理中，双方当事人均无新证据提交。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是梁平县兴隆石材有限公司股东唐诗洪于2015年3月20日两次向重庆升隆建筑工程有限公司股东刘崇伟账户转账支付的550859元，是不是履行梁平县兴隆石材有限公司所负重庆升隆建筑工程有限公司的债务。梁平县兴隆石材有限公司向一审法院提交的证据证明，该公司与股东唐诗洪签订《承包经营协议》，约定2014年9月20日起至2015年9月19日期间，由唐诗洪承包经营梁平县兴隆石材有限公司，并交纳承包期内的各项税费、支付承包期间内对外所负的一切债权债务等，因此，唐诗洪在其承包经营期间向梁平县兴隆石材有限公司的债权人履行债务符合《承包经营协议》的约定。重庆升隆建筑工程有限公司与梁平县兴隆石材有限公司在履行双方签订的《协议》期间，根据双方的交易习惯，重庆升隆建筑工程有限公司的公司账户和股东刘崇伟账户都在收取梁平县兴隆石材有限公司支付的相关费用，唐诗洪在其承包经营期间向重庆升隆建筑工程有限公司的股东刘崇伟账户支付的款项，存在是履行梁平县兴隆石材有限公司欠付重庆升隆建筑工程有限公司债务的可能性。重庆升隆建筑工程有限公司本案主张的债权产生于2014年8月20日至2015年2月5日期间，与唐诗洪承包经营梁平县兴隆石材有限公司的时间大致一致，而唐诗洪于2015年3月20日在数分钟内通过手机银行两次向刘崇伟账户转账支付的550859元，与重庆升隆建筑工程有限公司本案主张的债权数额完全相同，梁平县兴隆石材有限公司抗辩主张唐诗洪所支付的550859元就是履行重庆升隆建筑工程有限公司本案主张的债权存在高度可能性。一审法院在审理本案中，是依据梁平县兴隆石材有限公司的申请调查了唐诗洪个人银行账户的交易明细，符合民事诉讼法的规定。在一审法院调查了唐诗洪个人银行账户的交易明细后，重庆升隆建筑工程有限公司主张唐诗洪所支付的550859元是与刘崇伟之间的其他经济往来，但所举示证据不能证明该公司的主张，同时，一审法院为核实本案事实，两次通知重庆升隆建筑工程有限公司股东刘崇伟接受调查，但刘崇伟拒不接受，因此，一审法院认为重庆升隆建筑工程有限公司没有完成其主张的唐诗洪所支付550859元是与刘崇伟之间其他经济往来这一事实的证明责任，符合民事诉讼证据规则的规定。综上，梁平县兴隆石材有限公司申请一审法院调查的证据，证明该公司抗辩主张的事实存在高度可能性，重庆升隆建筑工程有限公司无相反证据证明唐诗洪所支付550859元不是履行本案债务，其上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9308.59元，由重庆升隆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学文审判员  何 洪审判员  刘 健二〇一六年三月三十日书记员  胡玉婷