重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终449号上诉人（原审被告）重庆两江房地产有限公司。委托代理人杨松，重庆索通律师事务所律师。委托代理人阳琴琴，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川鑫森电力有限公司。委托代理人汪正，四川君盛律师事务所律师。上诉人重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）与被上诉人四川鑫森电力有限公司（以下简称鑫森公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第03293号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：2010年12月13日，鑫森公司向两江公司支付履约保证金165300元。2011年1月6日，双方补签建设工程采购、施工合同，约定：鑫森公司为两江公司位于重庆市巴南区李家沱的重庆曼哈顿城项目一期提供并安装柴油发电机组共计五台（输出功率400KW三台，其中两台并机成800KW，输出功率600KW两台），固定总价165.3万元；两江公司应于合同签订后支付鑫森公司合同总额10%即165300元作为定金；在所有设备到现场，经两江公司及监理单位验货并安装完成后支付合同总额的70%即1157100元；工程竣工后，需经鑫森公司、两江公司、监理单位及相关政府部门验收合格后交付两江公司，两江公司于90日内办理结算，结算完成后10日内支付至结算总额的95%，剩余5%工程款即82650元作为保修金于两年保修期满后30日内无息返还；两江公司有权将其合同权利转让给本项目的物业公司，若两江公司将其合同权利转让物业公司，则鑫森公司必须与此物业公司继续履行合同；鑫森公司缴纳的履约保证金16.53万元于工程完工经确认无违约责任时无息返还50%，工程竣工验收合格、办理结算后无息返还；鑫森公司履行合同后，两江公司不按约支付工程进度款和结算后的剩余费用，超过14天以上的按每延误一天支付违约金1000元，并由两江公司对到期未付金额按同期银行贷款利率和实际延误天数向鑫森公司支付利息；鑫森公司保证提供的发电机组保修期为贰年，保修期内，因设备、产品本身缺陷造成的故障，鑫森公司无条件免费上门维修甚至更换；保修期内，因两江公司操作不当、人为损坏等非产品本身原因导致的发电机组故障，由两江公司承担责任并购买相关配件，但由鑫森公司负责免费上门维修。嗣后，鑫森公司于2011年9月3日向两江公司交付发电机组4台、于2012年3月20日交付发电机组1台。同年4月15日，鑫森公司完成五台发电机组现场调试。2012年5月25日，鑫森公司向曼哈顿城一期工程的物管单位重庆盈多利物业管理有限公司交付发电机组。现重庆曼哈顿城项目一期工程已办理电气施工设计竣工备案。另查明：巴南法院00281号案生效民事判决书认定涉案工程于2012年5月25日验收合格，自2014年5月24日起30日内返还工程保修金82650元。原审原告鑫森公司诉称：鑫森公司与两江公司于2011年1月6日签订建设工程采购、施工合同，约定鑫森公司为两江公司位于重庆市巴南区李家沱的重庆曼哈顿城项目一期提供并安装发电机组，固定总价165.3万元。鑫森公司按约向两江公司交付履约保证金并履行交货及安装义务，现已交付重庆曼哈顿城项目一期物业管理公司。但两江公司拖欠鑫森公司货款，2012年12月25日，鑫森公司起诉两江公司支付货款，2014年5月19日，重庆市巴南区人民法院（以下简称巴南法院）（2013）巴法民初字第00281号案（以下简称00281号）判决认定保修期为工程验收合格之日即2012年5月25日。现涉案工程保修期已届满，两江公司既未对质量问题进行过主张，亦未按约支付，鑫森公司为两江公司实际安装的发电机组功率、数据、电压与合同一致，两江公司员工已经对WTF与STF型号问题进行了签字，故诉请两江公司支付保修金82650元、逾期付款违约金36000元（以82650元为本金，自2014年6月24日按中国人民银行同期贷款利率4倍计算至付清时止），共计118650元。原审被告两江公司辩称：双方签订的建设工程采购施工合同，对发电机组的型号有明确约定，但实际安装的机器不符合约定型号。鑫森公司已起诉两江公司一次，但鑫森公司安装的发电机组至今未向两江公司移交，所有发电机组均未经过验收和调试，其中两台至今未实际运行。鑫森公司未向两江公司提交结算报告，故双方没有进行结算。00281号、重庆市第五中级人民法院（以下简称五中院）（2015）渝五中法民终第00453号案（以下简称00453号）判决认定的事实与实际不符，两江公司对一、二审判决均不予认可，正申请再审中。合同约定的4号专配室设计发电机组是STF-WD-600，鑫森公司实际安装型号为WTF-WD-600。合同约定的7号专配室设计发电机组是XCG500W，鑫森公司实际安装型号为CG500W，这两台发电机组未实际运行，鑫森公司至今未履行整改义务。鑫森公司应当履行合同约定的安装义务并且使两台发电机正常运行。故两江公司不应返还保修金，若需返还也是无息返还。且违约金若有约定，也约定过高，应当予以调低，请求驳回鑫森公司的诉讼请求。原审法院认为：鑫森公司与两江公司均具备订立建设工程施工合同资质，双方于2011年1月6日签订的建设工程采购、施工合同系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，经发生法律效力的民事判决书认定“涉案工程于2012年5月25日验收合格，2014年5月24日起30日内返还工程保修金82650元”已经发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，两江公司理应返还鑫森公司质保金82650元，故对鑫森公司该项诉请予以支持；两江公司在00281号案、00453号案中均未提及鑫森公司交付的发电机组型号与合同约定不符的意见，应视为两江公司对实际安装发电机组型号的认可，且两江公司并未举示其于质保期内向鑫森公司主张鑫森公司履行质保义务的证据，不应视为鑫森公司未按约履行质保义务。另据合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，本案关于两江公司不按约支付工程进度款和结算后的剩余费用，超过14天以上的按每延误一天支付违约金1000元的约定，属双方对违约金计算方法的约定。现两江公司于2014年6月23日前未履行返还质保金义务已构成违约，鉴于两江公司在庭审中主张违约金约定过高而要求予以减少，且鑫森公司诉请的违约金计算方式已调整为以中国人民银行发布的同期贷款利率4倍计算，故两江公司应自2014年6月24日起至付清时止以质保金82650元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计付违约金，故对鑫森公司要求支付违约金36000元的诉讼请求予以部分支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆两江房地产有限公司返还原告四川鑫森电力有限公司质保金82650元；二、被告重庆两江房地产有限公司支付原告四川鑫森电力有限公司自2014年6月24日起至付清时止以质保金82650元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍计付的违约金；三、驳回原告四川鑫森电力有限公司的其他诉讼请求。上诉第一、二项限本判决生效之日起10日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2670元，保全费1170元，共计3840元，由被告重庆两江房地产有限公司承担。宣判后，两江公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：由于涉案工程至今未移交上诉人，所有发电机组均未经过验收和调试，被上诉人实际安装发电机组型号与施工合同约定不一致，被上诉人并未按施工合同约定履行发电机组的交货及安装义务，质保金退还条件尚不成就。因质保金条件不成就，上诉人并不存在未返还质保金的违约行为，故上诉人不应向被上诉人支付违约金。即使法院认定质保期届满，鉴于被上诉人采购的发电机组已多次出现质量问题，上诉人自行委托他人进行了维修整改，被上诉人应承担维修整改费用。现上诉请求撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人鑫森公司答辩称：涉案工程已竣工验收合格，且已在建委进行了备案登记，法院的生效裁判文书也以确认被上诉人已将发电机组等资料进行了交付，上诉人理应退还质保金，鉴于合同约定的违约金高于同期银行贷款利息四倍，故被上诉人仅要求按同期银行贷款利息四倍支付违约金，符合规定。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为：上诉人与被上诉人于2011年1月6日签订的《建设工程采购、施工合同》已被生效的法律文书确认为有效合同。根据双方合同约定，工程竣工后，需经鑫森公司、两江公司、监理单位及相关政府部门验收合格后交付两江公司，两江公司于90日内办理结算，结算完成后10日内支付至结算总额的95%，剩余5%工程款即82650元作为保修金于两年保修期满后30日内无息返还；鑫森公司履行合同后，两江公司不按约支付工程进度款和结算后的剩余费用，超过14天以上的按每延误一天支付违约金1000元。本涉案工程经生效法律文书确认已于2012年5月25日验收合格，按照合同约定上诉人应于2014年5月24日起30日内返还被上诉人工程保修金82650元，因此，被上诉人要求上诉人返还工程保修金82650元，具有合同和法律依据，同时，鉴于被上诉人请求的违约金已超过同期银行贷款利率4倍，被上诉人在一审中自愿调减为银行同期贷款利率4倍，符合法律规定，并无不当。至于上诉人认为被上诉人采购的发电机组已多次出现质量问题，上诉人自行委托他人进行了维修整改，被上诉人应承担维修整改费用的问题。由于上诉人在一审中并无此抗辩意见，且也未举示证据证明存在维修整改的相应费用，故本院对其意见不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费2670元，由上诉人重庆两江房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏 渝代理审判员 于 利代理审判员 黎 明二〇一六年三月十日书 记 员 汪晓敏