浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第3976号上诉人（原审被告）：袁建华，男，1981年8月24日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人：司扬，浙江京衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐红生，男，1974年11月5日出生，汉族，住河南省商城县。委托代理人：金相成、水丽欢，浙江诺力亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。法定代表人：吴建荣，董事长。被上诉人（原审被告）：厉星祥，男，1956年7月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人：何美仙，女，1960年6月27日出生，住址同上，系厉星祥的妻子。上诉人袁建华因与被上诉人徐红生、浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）、厉星祥建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年，中南公司与案外人杭州市城建开发集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，由中南公司承建余杭区高教园区内杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段施工图范围内土建、装饰及强弱电、暖通、冷热水等安装专业工程，该工程的项目经理为郭泽锰。随后，中南公司组织进行管理施工。2011年12月28日，袁建华经手以中南建设集团有限公司.杭州师范大学仓前校区.教学区西标段项目部（甲方）的名义与徐红生（乙方、泥工班）签订了《7承包协议》一份，约定乙方的承包工作范围为杭州师范大学仓前校区.教学区西标段工程中的人文学院、外语学院、1#地下室，泥工内外粉刷，屋面、楼地面等全部工作内容，其中协议第六条第四项约定：“乙方签订合同时，预交纳保证金伍万元，其中30%为文明施工安全生产保证金，70%为工程质量及工期保证金；工期在规定时间内完成，安全无事故，质量符合设计及施工规范要求，竣工验收一次通过后，根据合同执行情况给予无息返还”。同时，在该协议尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，并有袁建华的签名确认。2012年1月9日，厉星祥作为工地管理人员向徐红生出具收条一份，载明：“收到人文学院、外语学院，施工粉刷班组，提交施工质量保证金伍万元整”，且在尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，厉星祥作为经手人的身份签名。上述协议签订后，徐红生组织施工完成了协议约定的相关承包作业。2013年底，案涉工程已经竣工验收备案。2015年2月9日，徐红生与袁建华就案涉工程同意按之前在2013年1月31日形成的“杭师大仓前校区中南公司徐红生粉刷班组工程量结算单”中确认的总工程价1745984元进行结算，并由袁建华答应最迟在2015年5月底付清前述工程款。事后，袁建华已经向徐红生支付了大部分工程价款。现徐红生以袁建华、中南公司、厉星祥至今没有将保证金返还为由，诉至原审法院，请求判令：袁建华、中南公司、厉星祥立即返还徐红生保证金50000元，并赔付经济损失暂计4125元（自2014年1月1日始计算至2015年7月31日止，以50000元为基数，按银行贷款年利率5.5%标准计算），自2015年8月1日起至生效判决规定履行之日止的损失按上述方式计算。本案诉讼费由袁建华、中南公司、厉星祥承担。原审法院认为：一、徐红生是否已经交纳案涉工程的保证金。原审法院审查认为，案涉协议约定，在签订协议时预交纳保证金伍万元，通常进场施工之前也要交纳保证金，且徐红生提供了尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”印章的收条，并由代表案涉工地的经手人厉星祥签名确认，故原审法院确认徐红生已按约定交纳施工保证金。二、关于本案责任主体的确认。本案中，袁建华并非案涉工程项目经理，其以中南建设集团有限公司.杭州师范大学仓前校区.教学区西标段项目部的名义与徐红生签订的《7承包协议》，并没有中南公司的授权或追认，同时《7承包协议》及收条上加盖的“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，仅仅是专用于工程施工技术事宜，显然不能代表中南公司对外签订承包协议及收取款项，故现有证据尚不足以认定袁建华经手以项目部名义与徐红生签订的《7承包协议》是代表中南公司的职务代理行为；另加盖“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”的收条中载明的收款经办人也未有中南公司或案涉项目经理授权，该收条之效力不及于中南公司。故徐红生要求中南公司返还保证金的请求，缺乏依据。根据查明的事实，袁建华经手以项目部名义与徐红生签订的《7承包协议》，在徐红生按协议约定施工完毕后，袁建华与徐红生曾进行了工程价款的结算，并由袁建华按承诺的付款时间支付了大部分工程款，且现有证据不能证明袁建华以项目部名义与徐红生签订的《7承包协议》能够代表中南公司，故应当认定袁建华与徐红生之间形成工程承包关系，袁建华将前述合同约定的相关工程承包给徐红生施工的事实。本案中，厉星祥系案涉工地的施工管理人，其在加盖“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”印章的收条中以经办人的身份签名确认收到保证金，且该收条上加盖的印章与袁建华和徐红生之间签订的《7承包协议》中加盖的“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”相同，同时前述印章系技术专用章，并不能代表中南公司，袁建华与徐红生之间形成案涉工程承包关系，故有理由相信厉星祥是代表袁建华就案涉工地收取实际施工方徐红生的施工质量保证金。至于厉星祥经手收取的保证金是否已交给了袁建华，系袁建华内部管理事宜，对外应由袁建华向徐红生履行返还保证金义务，袁建华不能在工程质量竣工验收通过后就此事由对抗徐红生而不予返还。此外，本案工程款袁建华曾答应最迟在2015年5月底付清，可袁建华至今尚未全额付清，虽袁建华与徐红生工程款结算时未提及保证金，但案涉保证金系履行承包协议的组成部分，故本案徐红生向袁建华主张权利，未超过法定诉讼时效二年。综上，袁建华应当向徐红生履行返还保证金义务。徐红生要求中南公司、厉星祥返还保证金，无相应证据支持，原审法院予以驳回。至于徐红生主张的经济损失，因案涉协议约定为无息返还保证金，故该项请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年11月5日判决：一、袁建华返还徐红生保证金50000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回徐红生其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1153元，减半收取575.50元，由袁建华负担500元，徐红生负担75.50元，于判决生效后十日内交纳原审法院。宣判后，袁建华不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、一审未调查核实徐红生有无支付涉案保证金事实。徐红生起诉袁建华及中南公司、厉星祥要求返还保证金的一审中，其起诉的基础是2012年1月9日由厉星祥出具的收条一份。但徐红生并未完成已付款的举证义务。一审中，面对袁建华对徐红生、厉星祥的询问，徐红生、厉星祥对如何支付这笔保证金作出了截然不同的答复。徐红生称该笔保证金是交付给厉星祥的，但是厉星祥却否认收到该笔款项，并称因徐红生直接将保证金交付给袁建华，故才出具收条。可见对徐红生是否已支付了保证金这一事实存在不确定性。一审法院未对该事实进行审查，主观认定徐红生已支付了保证金，致使基础事实认定错误。2、即便徐红生的保证金已支付，那袁建华与徐红生之间也并非承包关系，厉星祥的收款行为也非代表袁建华收取。在项目部中，袁建华分管整个工程的财务流转，包括工程款的结算与项目部人员的工资发放；而厉星祥分管施工人员和施工项目的管理。因此，袁建华和厉星祥之间并非是委托和被委托的法律关系。厉星祥的任何收款行为均不能视为等同于袁建华的收款。而且袁建华并不单独控制及使用“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前小区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，从厉星祥出具的收条可见，其也能使用该印章，而该份收条上并没有袁建华的签字确认。同时该收条上还特别注明“质量保证金的收条以本收条有效。其它签字盖章收条均不生效”。该段话的意思是，任何人之后给徐红生出具保证金收条均无效，包括袁建华。可见袁建华和厉星祥之间的关系绝对不是委托代理的关系。徐红生系厉星祥找来施工的，其十分清楚厉星祥并不能代表袁建华，也因此徐红生没有找袁建华出具收条，而是让厉星祥出具收条。二、本案已过诉讼时效，依法应予以驳回。根据中南公司在一审中提交的证据材料，本案工程已在2013年1月22日竣工。根据《7承包协议》的约定，此时已经达到了退还保证金的条件。若徐红生真实支付了保证金的，其应在竣工之日起2年内主张退还。保证金和工程款并非是同一笔款项，徐红生向袁建华追索工程款的行为并不代表其也就保证金的退还进行了主张。况且，徐红生和袁建华的结算中并没有涉及到保证金。可见徐红生清楚其和袁建华之间的关系仅是结算工程款，该保证金和工程款无关，也非袁建华收取，故从未向袁建华主张过保证金的返还。现徐红生向袁建华主张保证金的返还，不仅没有事实依据，且已经超过诉讼时效，徐红生也无法提供任何诉讼时效中断、中止的证据，一审法院认定没有超过诉讼时效的理由过于牵强。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回徐红生关于要求袁建华返还保证金5万元的诉讼请求或者发回重审，并由徐红生、厉星祥、中南公司承担本案一、二审诉讼费用。针对袁建华的上诉，徐红生答辩认为：一审法院认定事实清楚，判决理由正当。一、徐红生已按约定交纳施工保证金。《7承包协议》第六条第四项约定，在签订协议时预交纳保证金伍万元，通常进场施工之前也要交纳保证金，且徐红生提供了尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州浙江师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”印章的收条，并由代表案涉工地的经手人厉星祥签名确认，故徐红生已经按约定交纳施工保证金。二、袁建华与徐红生系承包关系，厉星祥的收款行为代表袁建华收取。袁建华经手以项目部名义与徐红生签订的《7承包协议》，在徐红生按协议约定施工完毕后，袁建华与徐红生曾进行了工程价款的结算，并由袁建华按承诺的付款时间支付了大部分工程款，且现有证据不能证明袁建华以项目部名义与徐红生签订的《7承包协议》能够代表中南公司，所以袁建华与徐红生之间形成工程承包关系是清楚的。厉星祥系案涉工地的施工管理人，其在加盖“浙江中南建设集团有限公司杭州浙江师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”印章的收条中以经办人的身份签名确认收到保证金，且该收条上加盖的印章与袁建华和徐红生之间签订的《7承包协议》中加盖的“浙江中南建设集团有限公司杭州浙江师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”相同，同时前述印章系技术专用章，并不能代表中南公司，袁建华与徐红生之间形成案涉工程承包关系，故有理由相信厉星祥是代表袁建华就案涉工地收取实际施工方即徐红生的施工质量保证金。三、本案未过诉讼时效，徐红生有权主张权利。袁建华曾答应最迟在2015年5月底付清本案工程款，可袁建华至今尚未全额付清，虽袁建华与徐红生工程款结算时未提及保证金，但案涉保证金系履行承包协议的组成部分，故徐红生向袁建华主张权利，未超过法定诉讼时效二年。综上，一审判决认定事实清楚，且未超过法定诉讼时效，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款之规定：驳回袁建华的上诉请求，维持原审判决。厉星祥答辩认为：1、厉星祥是袁建华的朋友介绍，去袁建华的工地做施工管理人员，由袁建华发工资。厉星祥没有收到过徐红生五万元保证金。2、徐红生五万元保证金确实交过的，工地每个承包粉刷班组，在签订承包协议时都要交纳保证金五万元。徐红生也是在签订承包协议时交给袁建华，袁建华也出五万元保证金收条给徐红生的，徐红生收条没有保管好遗失了。厉星祥确实看到过袁建华出给徐红生的五万元质量保证金收条。3、在2012年1月9日，项目部补出质量保证金收条给徐红生，厉星祥在该收条中，增加：“备注：人文学院，外语学院，粉刷班组，质量保证金收条，以本收条有效。其他签字盖章收条均不有效。”厉星祥是预防徐红生欺骗项目部收条遗失，或以后袁建华给他补出收条。产生两份有效收条。所以厉星祥在项目部补出收条中增加备注。4、徐红生不是厉星祥找来的施工班组，厉星祥跟徐红生未进场施工前是不认识的。中南公司未发表答辩意见。二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人对其主张负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，徐红生要求袁建华、中南公司、厉星祥返还五万元保证金，应就保证金已经支付的事实承担举证责任。徐红生二审中明确主张以现金的方式交付给袁建华，但并无证据证实其该项主张；徐红生虽提交了厉星祥经手出具的收条，却否认将款项交付给厉星祥。厉星祥所陈述的徐红生在收条遗失后，找其证明，因其看到过遗失的收条，故而出具上述收条一节，显违背生活常理，难以采信。据此，徐红生对已经支付上述款项的事实未进行充分举证，就其要求袁建华、中南公司、厉星祥返还五万元保证金的主张，本院难以支持。原审法院对此节问题处理有误，本院依法予以纠正。综上，袁建华的上诉意见成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1270号民事判决。二、驳回徐红生的诉讼请求。一审案件受理费1153元，减半收取为575.50元，二审案件受理费1050元，均由徐红生负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一六年三月七日书 记 员  王 颖????*MERGEFORMAT?1?