浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民初4554号原告：王周剑，男，1989年1月19日出生，汉族，住桐乡市。被告：中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市由拳路****号*幢****层。负责人：张锦卫。委托代理人：李涛、邓峰，浙江开发律师事务所律师。本院于2016年8月9日立案受理了原告王周剑诉被告中国移动通信集团浙江有限公司嘉兴分公司（以下简称移动嘉兴分公司）劳动争议一案。后依法适用简易程序，由审判员成剑斌独任审判，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告王周剑及被告委托代理人邓峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，原告于2011年8月1日进入被告处工作，担任政企销售部客户经理一职，负责开拓并维护移动公司企业集团客户，实际工作地点在桐乡市振兴中路46号移动公司,工作时间为周一至周五8点半至下午5点。工作期间被告每日安排人员对原告考勤及工作进行安排与统计，并按月发放工资。在职期间，原告的工作得到了公司肯定并多次获得被告颁发的荣誉证书。2016年6月30日，原告被口头通知终止双方之间的劳动关系，原告要求出示书面的解除合同证明，被告无正当理由拒绝提供。截止申请日，被告尚有5、6月工资未能支付。原告入职至今，被告均未能为原告购买社会保险，导致原告未能享受保险待遇并实际造成原告损失。原告认为，原、被告之间系劳动关系，被告违法解除劳动关系应向原告支付经济赔偿金。原告为了维护自己合法权益，向法院提起诉讼，请求判令：1.确认原告与被告之间为劳动关系；2.被告立即支付原告5、6月份工资24834.79元；3.被告支付原告因违法解除劳动合同的赔偿金76910.1元；4.被告支付原告因未缴纳社会保险损失40903.52元；开庭审理时，原告撤回上述第2项中的工资请求，并增加请求产品酬金10000元。被告答辩称，双方不存在劳动关系，原告以个体工商户的名义进行营业，代理被告产品，收取被告支付的酬金。原告的申请也超过了仲裁时效，请法院驳回原告的诉讼请求。法庭审理中，原告为了证明其主张，提供下列证据：1．工作证、考勤表、请假单、试卷、工作重点，荣誉证书、业务合同，证明原、被告存在劳动关系；2.银行卡交易明细，证明被告支付原告工资的事实；3.被告制定的原告岗位的管理办法，证明原告在被告处工作期间被告对原告进行了管理、考核；4.短信，证明被告对原告工作进行调查回访，原、被告之间具有从属性；5．视频，证明双方有劳动关系；6.招聘登记表、个人履历，健康告知书、面试评核表，证明被告对录用人员删选、登记，说明双方之间系劳动关系；7．学员手册，证明被告招用集团服务经理之初，对原告在内的所有人员进行培训；8．工商材料，证明被告在同一时间将自用的同一场地统一出租给集团服务经理并委托一人办理营业执照，从而刻意规避原告劳动者的资格；9．被告内部杂志，证明被告对原告岗位进行统一招聘、面试、删选，及对原告进行管理、制定工作目标和原告作为员工享有的福利等；10．工作邮件，证明原告所在岗位系一个团队而非独立的代理商，并且被告对原告进行测试、考评、管理等。上述证据，被告经质证后认为，对证据1中工作证的真实性无法确认，工作证与被告公司员工的工作证存在差别；对于考勤表的真实性均有异议，上述材料并非被告单位制作形成；对于其他证据的真实性无异议，原告代理被告的电信业务，上述内容属于原告代理业务内容的一部分，但上述证据不能证明双方之间系劳动合同关系；对于证据2的真实性无异议，属于原告的业务代理报酬，双方之间存在代理协议；对于证据3岗位管理办法的真实性无异议，从该管理办法可以反映原告应从一开始就知道双方之间仅仅系业务代理关系，原告以个体工商户的形式从被告处承揽代理业务，双方之间并非劳动关系；对于证据4、5的真实性无异议，系便利原告完成代理业务所需要，但不能证明原、被告之间系劳动关系；对于证据6的真实性无法确认；对证据7、8、9、10无异议，但不能证明原告的主张，双方系代理关系。被告为支持其抗辩，提供了原告交纳社保情况证明、解除代理通知书、原告的个体工商户营业执照、原告与被告的业务代理协议书、原告与嘉兴君名信息技术有限公司（以下简称君名公司）签订的移动业务代理协议书，证明原告以个体工商户的形式代理被告的业务，被告向原告发放代理酬金，双方签订了移动业务代理协议。自2014年7月起，原、被告终止代理关系，被告委托君名公司代理电信业务，原告与君名公司签订了移动代理协议，相关报酬由君名公司发放及原告一直未缴纳社会保险的事实。上述证据，原告经质证后认为，对证据的真实性均无异议。原告曾向被告主张过交纳社保，但被告一直未能交纳。原告的个体工商户营业执照不是原告自行办理的，系被告统一给原告办理的。本院认证：对于原告证据1中工作证、工作重点及其他证据，能够证明原告从事了被告的部分业务活动，对于考勤表，原告未能合理说明取得上述材料的途径，且上述证据未能得到被告单位的认可，故对其真实性本院均不予认定；对于原告其他证据的真实性均予以认定，对于其证明内容由下文阐述。对于被告提供的证据的真实性，结合原告提供的相关证据以及双方的陈述，本院均予以认定。本院经审理，认定事实如下：原告系桐乡市梧桐王周剑代办手机入网服务部（属于个体工商户）的经营者，该个体工商户注册时间系2011年8月16日，注册营业地址系桐乡市梧桐街道振兴中路梧桐大街交叉口（庆丰房产大楼九楼）。2011年7月25日原告与被告签订业务代理协议书，原告以“中国移动嘉兴分公司”政企销售部集团服务经理的名义对外从事移动用户手机入网业务等的服务工作。此后被告向原告名下的银行账户内按月支付每月数额不等的“工资”。原告在从事上述服务期间，接受过移动公司安排的相关活动及任务管理等。2014年8月4日，被告向原告等人发送了通知，载明由于被告已授权嘉兴图景网络技术有限公司、君名公司两家公司代理被告公司经营范围内的产品和业务（移动卡号、虚拟网、政企专线、企业信息机、移动e管家等）以及服务，故终止与原告等人签订的《移动业务代理协议书》，由原告与嘉兴图景网络技术有限公司、君名公司中一方重新签订相关协议，原告等人缴存于被告处的押金将予以返还，原告等人在上述通知上签字确认。此前的2014年7月24日，原告与君名公司签订了移动业务代理协议书，约定了双方的权利义务等。又查明，移动嘉兴分公司与移动桐乡分公司系两个独立的法律主体，彼此不具备隶属关系。移动嘉兴分公司于2013年2月制订了集团服务经理管理办法，其中明确了集团服务经理的队伍架构、工作职责、培训管理、福利待遇及考核办法等，其中在附则部分列明：集团服务经理是公司的业务代理人，无论公司对销售员采取何种管理办法，集团服务经理与公司之间仅存在代理关系，并非劳动关系；集团服务经理在公司授权范围内代理业务，公司支付相应的代理手续费，代理手续费根据集团服务经理的业绩及其它相关条件计提，按月支付，应纳税金由集团服务经理自行承担，公司代扣代缴；集团服务经理必须办理个体工商户执照，根据当地税收政策缴纳税收，办照费用集团服务经理自行承担。社保机构查询资料显示，无原告交纳社会保险的记录。2016年7月，原告以要求确认与被告之间存在劳动关系及要求被告补发2016年5、6月工资、支付违法解除劳动合同赔偿金及补交基本养老保险等请求，向桐乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以本案不属于劳动争议受案范围为由，于2016年7月26日向原告出具了不予受理通知书。原告于2016年8月9日向本院提起诉讼。本院认为，本案双方争议的焦点系双方是否成立劳动关系。原告以被告集团服务经理的名义对外开展手机移动用户入网业务，原告亦提供了被告对原告开展业务管理等证明，据此主张双方之间存在劳动关系，对于原告的上述主张，本院不予采信，理由如下：首先，原告自2011年8月取得了个体工商户营业执照，原告主张系其应被告的要求授权被告工作人员代为办理了上述证照，即原告对其已经取得个体工商户营业执照的事实是知情并认可的，从原告提供的岗位管理办法及被告提供的原告签字确认的解除《委托代理协议》通知均表明，在合同履行过程中双方明确了双方之间系代理关系，原告需办理个体工商户营业执照才能从被告处开展手机入网业务，由此推定原告自从事移动业务之初理应知道其从事移动业务的销售工作与被告之间不构成劳动关系，并自愿接受这种关系模式自2011年7月一直从事移动服务业务数年；其次，原告从工作开始至今未交纳社会保险，原告未提供任何曾要求被告为其缴纳社会保险的证明，或就此问题提请过劳动仲裁，故应视为原告在合同履行过程中对于其与被告之间不构成劳动关系、被告不为原告承担社会保险这一情节应当是明知的；第三，从被告提供的证据材料来看，2014年8月4日，原告与被告解除代理协议后，被告将原由原告代理的业务整体包给了君名公司代理，此前原告等人与君名公司签订了业务代理协议，故即便原告主张其与被告存在劳动关系，原告应至迟在与被告终止合同后一年之内申请仲裁，即应于2015年8月前主张权利，现原告于2016年7月提起劳动仲裁，显然超过仲裁时效。本案中原告以被告或移动桐乡分公司工作人员对原告进行了管理、安排工作等，主张双方之间存在劳动关系，本院认为移动公司作为国有企业，为维护企业品牌形象，对其下属经销单位、个人进行管理并未违反法律的规定及超出双方的约定，且也符合企业经营所需，现原告以此对抗双方之间的代理关系，并主张双方之间成立劳动关系，依据不足，本院不予采信，故对于原告要求确认双方之间存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。由于原告其他诉讼请求系建立在双方存在劳动关系的基础之上，故本院一并不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告王周剑的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  成剑斌二〇一六年十一月二日书记员  陈 萍