江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终331号上诉人（原审原告）无锡永能车业有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇工业集中区。法定代表人张荷琴，该公司董事长。委托代理人邹武，江苏智和律师事务所律师。委托代理人林华，江苏智和律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）陈笔臣。原审被告顾芳莲。委托代理人黄道修（受陈笔臣、顾芳莲共同委托），江苏三诚律师事务所律师。上诉人无锡永能车业有限公司（以下简称永能公司）与上诉人陈笔臣，原审被告顾芳莲定作合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2014)锡法港民初字第0091号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。永能公司一审诉称：陈笔臣以新豪纸箱厂的名义向其公司提供纸箱，因其本小，一直先向其公司借支，再投入资金生产交货，最后借支时间是2010年10月18日。后发现借支款与货款相抵后，陈笔臣仍结欠543796.51元，但陈笔臣不再发货。经调查，新豪纸箱厂并不存在。因顾芳莲与陈笔臣系夫妻关系，陈笔臣结欠其公司款在夫妻关系存续期间。故请求判令陈笔臣、顾芳莲立即归还借支的款项543796.51元及相应利息（自2014年2月21日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）。陈笔臣一审辩称：新豪纸箱厂并未办理工商登记，实际由其经营。其与永能公司系定作合同关系，根据永能公司要求提供各种类型的纸箱。其确在永能公司预支纸箱定作价款，双方业务往来自2008年8月起至2010年11月止，但其所预支的款项已用定作的纸箱款抵清，双方债权债务已经全部结清。另其与顾芳莲已于2009年11月17日离婚。顾芳莲一审辩称：永能公司与陈笔臣之间系定作合同关系，其未参与经营，故不应承担任何责任。原审法院经审理查明：一、陈笔臣与永能公司有加工纸箱业务往来。2009年1月11日至2010年10月18日，陈笔臣在永能公司领款19次，除最后一次领款3万元外，每次领款5万元，合计领款93万元。双方约定，陈笔臣所领款项以其向永能公司提供的纸箱价款相抵。陈笔臣提供的代管单载明的2010年8月至同年11月供货按每平方米2.55元计算为88245.68元，陈笔臣提供的14本送货单中包含了上述代管单所供货物情况，送货单记载的供货情况与代管单能够大致相对应。二、顾芳莲与陈笔臣原系夫妻关系，于2007年1月4日登记结婚，2009年11月17日登记离婚。三、永能公司主张双方业务往来自2009年1月开始，陈笔臣主张业务往来自2008年8月开始。陈笔臣提供的送货单自2008年10月22日开始，至2010年11月结束。送货单收货单位记为“华诚塑业”。送货单未有收货单位盖章，2008年11月30日送货单由“赵红艳”在验收人处签字，其余有数张送货单由“郭加明”“张林”等在验收人处签字，小部分送货单验收人处加盖了“门卫”章。永能公司认可该公司曾经卖过“华诚”的产品（华诚塑件），对上述送货单不予认可，并陈述该公司无赵红艳此人记录。陈笔臣提供的送货单中2008年10月22日至同年12月27日送货数量为59131.95平方米。四、永能公司同意，本案纸箱价格2009年按2.35元/平方米计算，2010年按2.55元/平方米计算。陈笔臣主张按2.55元/平方米计算。因双方对纸箱单价存在争议，根据陈笔臣的申请，委托无锡市价格认证中心对2009年6月纸箱单价（不含税）进行鉴定，双方并同意并按照鉴定价格确定2008年、2009年其他时间段纸箱价格。后多次通知陈笔臣交纳鉴定费用，并告知其不利后果，但陈笔臣拒不交纳，遂按撤回鉴定申请处理。五、原审中，要求双方各自整理相应的供货明细，根据永能公司整理的供货明细，陈笔臣2009年1月至2010年7月每月向永能公司供货，共计供货297959.81元。供货最多是2009年8月，供货计款52327.88元，最少是2009年5月，供货计款2342.21元，其余各月供货均未突破5万元，平均为14311.04元。永能公司确认，陈笔臣在2009年期间供货101842.47平方米，2010年1月至7月供货24731.78平方米。陈笔臣于2014年7月10日的庭审中，提供了其根据送货单整理的永能公司供货明细（2009年1月至2010年7月）所遗漏的项目列表，列表载明了时间、型号、规格、每项遗漏面积，合计为84893.47平方米，其中2009年遗漏55383.05平方米，2010年遗漏29510.42平方米。在2015年7月16日的庭审中，陈笔臣提供了其再次整理的每月送货统计，根据该统计表，2008年10-12月，其供货合计65084.58平方米，2009年1-12月供货161667.21平方米，2010年1月至7月供货55026.5平方米，同年8月至11月供货45251.5平方米。因陈笔臣第二次提供的供货统计表与第一次提供的差额明细列表对比，相同时间内所供货物统计数量存在差异，要求其作出解释，但陈笔臣未能就此作出合理解释。六、原审中，原审法院要求陈笔臣和永能公司黄敏分别到法院进行陈述。黄敏陈述，其系永能公司总经理，永能公司法定代表人张荷琴系其母亲。永能公司曾卖过华诚的产品，叫华诚塑件。陈笔臣经永能公司一供应商介绍与该公司发生加工纸箱业务往来，双方未签订书面合同，业务往来具体何时开始已记不清了。一般供应商供货后，过段时间结算应付款，如供应商送货及时，价格便宜，其也会同意供应商借支款项的要求。因介绍人在该公司有较多的加工款可领取，并承诺陈笔臣预支款项问题不大，其遂同意陈笔臣亦可按照每次5万元的数额预支款项。后财务发现陈笔臣领取的款项大大超过其应得的加工款，当时陈笔臣同意以纸箱加工款慢慢相抵，但后未继续送货。供应商供货后凭永能公司开具的入库单至财务处录入，永能公司在审理中提供的送货明细即是根据财务录入的入库单整理，入库单一式三联，供应商、财务、仓库各一联。永能公司对书面的入库单一般保存一年左右，与陈笔臣供货相对应的送货单已经找不到了。永能公司与供应商之间凭入库单结账，付款后入库单由该公司收回，如供应商在该公司有借支款项，则以借支抵扣，划去借支凭证，如还有余款，则直接支付余额或就余额部分出具欠条，收回入库单。永能公司与供货商之间不经常对账，有时甚至2、3年才对一次账。如供应商所持的入库单与永能公司录入的材料有出入时，因财务录入有可能会遗漏或发生差错，故以供应商持有的入库单为准，该公司与陈笔臣从未对过账。对陈笔臣在永能公司每次借支的款项大大超过该公司统计的对应时间内的应付款，而永能公司却继续同意陈笔臣每次按5万元借支，黄敏未能作出合理解释。陈笔臣陈述，其经朋友介绍与永能公司实际控制人黄敏联系，双方发生业务往来，由其为永能公司提供电动车配件纸箱，双方未签订书面协议。因朋友也是永能公司供应商，朋友送货单上写的是“华诚”且永能公司内有“华诚塑业”的广告牌，故其在自己的送货单上也注明“华诚塑业”。其自2008年10月开始向永能公司供货，与黄敏约定三个月结一次账，2008年农历年底其本打算与黄敏结账，但黄敏不同意。后纸箱原材料供应商向其催讨材料款，其朋友遂向黄敏建议在永能公司预支款项。2009年1月，其第一次预支了5万元。纸箱一般由陆汉农开卡车送至永能公司注塑车间，由车间工作人员清点纸箱数量，再至公司大厅开具代管单，代管单交给其一方的工作人员带回，双方凭代管单结算。永能公司一方的人员一般不在其提供的送货单上签字，少数有签字的送货单是因为永能公司一方收货人员为新员工不知道流程才签字。双方自发生业务往来从未进行过结算，其一直以借支形式领取价款。2011年3月，其带代管单至永能公司对账，工作人员称其2008年未送货，其遂把代管单交给永能公司工作人员核对，但未要求对方出具收条。七、永能公司原工作人员胡云陈述称，其于2007年9月至2009年4月在永能公司仓库从事收货工作，其在永能公司工作期间，陈笔臣为永能公司提供纸箱，但双方业务往来何时开始已经记不清了。陈笔臣一方将货物送至永能公司仓库，永能公司仓库人员根据陈笔臣提供的送货单及收货情况开具“小白条”给陈笔臣，陈笔臣持“小白条”至永能公司财务处将送货情况录入电子档，双方凭“小白条”结算，永能公司不在陈笔臣提供的送货单上签字。陈笔臣与永能公司提出，胡云来所称的“小白条”应为代管单。八、陆汉农陈述称，其于2008年下半年开始为陈笔臣向永能公司运输纸箱，其负责开车并帮忙卸货，押车由陈笔臣派工人前往，永能公司墙上挂有“华诚塑业”的牌子。其所驾驶的运输车辆是2吨的货车，忙的时候天天送货，稍微空的时候是2、3天送一趟，再清淡点时个把星期送一趟货，每次送货都要8、900个纸箱，有时甚至超过1000个。到2010年大概是11月份左右，陈笔臣不再叫其往永能公司送货。上述事实，有双方各自提供的证据及当事人陈述笔录在案佐证。原审法院认为：陈笔臣与永能公司之间的加工定作关系是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈笔臣在永能公司领款93万元事实清楚，予以确认。本案主要的争议焦点是，陈笔臣所供纸箱的价格和数量。关于纸箱价格，因双方未签订书面合同，故在发生争议时，应由承揽方陈笔臣就价格提供证据予以证明。原审中，陈笔臣申请进行价格鉴定，但经释明未交纳鉴定费用致未能得出鉴定结果，应就此承担不利后果。但因永能公司自认纸箱价格2009年按2.35元/平方米计算，2010年按2.55元/平方米计算，故本案纸箱价格可根据永能公司的自认确定。有关纸箱数量，可分为两个方面，双方在2009年1月前是否发生业务往来、数量及2009年1月至2010年7月供货数量。关于业务何时开始，虽永能公司整理的供货明细中未有2008年供货记载，但黄敏作为经办人对业务往来发生的时间记忆模糊，根据其有关只要送货及时、价格便宜，供应商要求即会同意借支的陈述及陈笔臣于2009年1月首次借支5万元的事实，可以推定，双方业务往来发生在2009年1月前。关于纸箱数量，双方在业务往来发生过程中，未就供货情况对账确认，根据双方陈述的交易习惯，陈笔臣送货后由永能公司开具代管单，双方凭代管单结算，故陈笔臣应就其主张的供货情况提供代管单予以证明，现陈笔臣未能提供2010年8月前供货相对应的代管单。根据黄敏陈述，永能公司开具的入库单（即代管单）一式三联，除一联交给供货商外，另外两联由永能公司财务、仓库处留存，但表示本案对应的入库单已经找不到了，即双方均未能提供在此期间的代管单。根据永能公司提供的供货明细，陈笔臣每月确有供货，但陈笔臣每月在该公司借支的款项数额绝大部分远超永能公司统计的当月供货明细，而永能公司未能就此作出合理解释，该公司经办人黄敏亦承认有可能发生遗漏供货录入的情况，结合永能公司整理的供货明细确未将2010年8月至-11月供货情况统计在内的情况，如片面强调仅凭代管单结算，则结果可能显失公平，考虑到本案实际情况，本案供货不应仅拘泥于现有永能公司整理的供货明细及代管单，而应根据全案证据综合认定。现陈笔臣提供的送货单注明“华诚塑业”，永能公司虽对此不予认可，但认可该公司曾经卖过“华诚”的产品（华诚塑件），且货物运输人陆汉农亦陈述永能公司内曾经有过“华诚塑业”标牌，虽送货单仅有部分收货人签收，永能公司对签收人亦不予认可，但也未提供证据予以否认，且陈笔臣提供的送货单格式完整、记载连续，结合2010年8月至同年11月供货与代管单大致相吻合的情况，故上述送货单可信度较高，可以作为确定陈笔臣供货情况的参考。陈笔臣虽主张业务往来开始的时间为2008年8月，但其所提供的送货单自2008年10月22日起，故双方业务往来开始的时间可参照陈笔臣提供的送货单载明的时间确定为2008年10月22日。关于2009年1月前的送货数量，根据现有送货单统计确认为59131.95平方米，价格可参照永能公司确认的2009年价格确定为138960.08元。关于2009年1月至2010年7月送货数量，因陈笔臣两次整理的供应纸箱的数量存在出入，又未能作出合理解释，且第一次整理的数据列出了差异部分的明细，故按照陈笔臣第一次整理的纸箱差异数量加上永能公司认可的供货数量确定其供货量2009年为157225.52平方米，计款369479.97元，2010年1月至7月为54242.2平方米，计款138317.61元。因双方对2010年8月至11月供货金额为88245.68元无异议，予以确认。综上，根据现有证据确定陈笔臣总的纸箱供货金额为735003.34元，其向永能公司借支款为93万元，故其还应返还194496.66元。虽本案业务往来部分发生于顾芳莲与陈笔臣夫妻关系存续期间，但本案债务在经营活动中产生，永能公司也未提供证据证明顾芳莲与陈笔臣共同经营，故不宜认定为夫妻共同债务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、陈笔臣于判决生效后10日内向永能公司给付194996.66元及利息（自2014年2月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回永能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9215元，由永能公司负担5715元，陈笔臣负担3500元（永能公司同意其预交的诉讼费中的剩余部分3500元由陈笔臣于判决生效后10日内向其直接支付）。永能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院依据黄敏的陈述以及陈笔臣借支5万元的事实，推定双方业务往来发生在2009年1月前，是不正确的，据此认定双方有2008年未结清业务和结欠货款缺乏依据。因为黄敏作为其公司总经理不是经办人不了解具体业务；其公司同意预支借款并不能推定陈笔臣已经提供了货物；陈笔臣提供的送货单最早日期为2008年10月22日，与其自称双方业务从2008年8月开始相矛盾，并且送货单双方均确认不是结算的凭据，也没有其公司的盖章或签字，陈笔臣的送货人陆汉农与其员工潘超的证言表明送货时间相互矛盾，所以原审法院认定双方业务往来时间从2008年10月22开始不正确；即使按照陈笔臣的陈述最早也是从2008年12月开始，并且结算的凭据是双方确认的代管单，故根据其公司提供的供货明细以及预支借款时间，双方业务最早发生在2009年1月起。2、原审法院认定的2009年1月至2010年7月的送货数量不符合事实，仅凭单方的送货统计不能作为定案依据，而应以其公司提供的供货明细以及2010年8月以后的代管单为依据。原审法院将供货明细的举证责任分配给其公司不公平；陈笔臣提供的送货单并无其公司盖章或签字，根据黄敏、陈笔臣的陈述及潘超、胡云来的证言，案涉货物送至其公司均是签署代管单，未在送货单上签字，并且送货单抬头是“华诚塑业”而非其公司，陈笔臣应当知道其公司名称；陈笔臣的陈述及潘超的证言证明陈笔臣在2011年3月把全部代管单交给其公司对账并未取回，但陈笔臣在原审中又提供了2010年8月至11月的代管单，相互矛盾；陈笔臣在现两次庭审中关于2009年1月至2010年7月供货明细中遗漏部分的陈述不同，原审法院就以陈笔臣的前一次庭审提供的数据认定供货数量不正确。3、顾芳莲应与陈笔臣共同偿还其公司诉请款项及利息，根据最高法院关于《婚姻法》司法解释二第二十四条的规定，对于陈笔臣在与顾芳莲婚姻关系存续期间结欠的货款，顾芳莲未提供证据证明系陈笔臣个人债务，故应为共同债务。综上，请求二审法院支持其公司的诉讼请求。二审中，永能公司明确顾芳莲应对其离婚前陈笔臣所欠货款223478.26元承担共同偿还责任。陈笔臣不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其不欠永能公司所谓的预支借款，相反是永能公司结欠其约7万元货款，但由于在对账时其将大部分代管单留在了永能公司，永能公司又拒不提供致使其举证困难，造成原审法院认定的供货数量与其实际供货数量有相差很大。2、其实际供货时间从2008年8月至2010年11月，而永能公司虚假陈述称从2009年1月至2010年7月，隐瞒了9个月的供货时间；其是先供货后结算，其第一次供货是在2008年8月，三个月后才结算，到2009年1月才取得第一笔货款5万元，之后都是这样结算，从未超领货款，而永能公司对此作出先预支借款后供货的虚假陈述；其实际供货327029.79平方米，而永能公司述称是126584.25平方米，隐瞒了20万平方米的供货量；永能公司向其主张623400元货款，事实上其并不结欠永能公司货款，即使按照原审判决的19万元，永能公司企图通过恶意诉讼讹诈其钱财的动机明显。因此根据法律规定，永能公司的行为已构成诈骗罪和虚假诉讼罪，本案应作为刑事案件依法移送公安机关处理。顾芳莲的陈述意见同陈笔臣。一审查明的事实，二审予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案是否应作为刑事案件移送公安机关处理；二、双方业务的开始时间及供货数量；三、顾芳莲是否应对陈笔臣的本案债务承担共同偿还责任。关于争议焦点一，本院认为：根据本案已查明的事实，可以确认双方存在纸箱加工业务往来的事实，只是对于供货时间和数量以及结欠货款的金额双方产生了争议，现有证据尚不能表明永能公司存在涉嫌刑事犯罪的事实，故本案应为经济纠纷而非刑事案件，陈笔臣提出将本案作为刑事案件移送公安机关处理的请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为：根据永能公司提供的借支凭证、送货明细，陈笔臣提供的代管单、送货单以及证人陆汉农、潘超的证词，结合双方当事人的陈述以及永能公司员工胡云来的证言，可以确认双方的交易习惯是由陈笔臣派人送货到永能公司仓库，由永能公司的员工根据陈笔臣的送货单开具代管单给陈笔臣的送货人员，代管单一式多联由永能公司与陈笔臣分别持有，陈笔臣以其持有的代管单与永能公司结算，并以其送货的价款与向永能公司所借款项相抵扣。因此，作为结算依据的代管单双方应各自持有，尤其是永能公司在双方尚未明确对账有有争议的情况下理应妥善保存，但永能公司称因超过其公司一年的保存期而不能找到，对此应当承担相应的不利后果。永能公司称陈笔臣所领取的93万元是其公司预支的借款，但是其公司提供的供货明细载明的陈笔臣每月供货金额与所领款项相差较大，并且时间跨度从2009年1月到2010年10月，对此永能公司从未提出异议，这不符合常理。综合上述证据以及双方的交易习惯，陈笔臣提供的送货单与相对应的2010年8月至11月的代管单基本一致，且陈笔臣称除2010年8月至11月的之外，其余代管单与永能公司对账时因对2008年送货情况有争议，就留给永能公司员工核对故未带回。因此对于陈笔臣的供货时间和数量应以送货单为参考依据较为合理，故原审法院据此对供货时间和数量所作判决并无不当。永能公司虽对此提出异议，但未能进一步提供证据推翻上述事实，故对其公司提出的该项上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点三，本院认为：因陈笔臣是以新豪纸箱厂的名义与永能公司进行交易，所以陈笔臣所欠永能公司债务系经营活动中产生，永能公司并未举证证明顾芳莲参与陈笔臣的经营活动以及陈笔臣所欠债务用于其家庭共同生活，并且顾芳莲与陈笔臣已于2009年11月17日离婚，因此原审法院对此所作判决并无不妥，故永能公司要求顾芳莲共同承担相应偿还责任的理由缺乏依据，本院不予采纳。综上，原审法院判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7815元，由无锡永能车业有限公司承担5715元，由陈笔臣承担2100元。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  王俊梅二〇一六年三月二十五日书 记 员  尹 慧