上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪01民终1452号上诉人（原审原告）常春燕，XX年XX月XX日生，汉族，住重庆市涪陵区XX镇XX村XX组。委托代理人江楠，上海远业律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海百禾医疗美容门诊部有限公司，住所地上海市长宁区XX路XX号XX幢XX楼XX室。法定代表人隋丽明隋丽明，总经理。委托代理人赵山，上海鼎力律师事务所律师。委托代理人孙建中，上海鼎力律师事务所律师。上诉人常春燕、上海百禾医疗美容门诊部有限公司（以下简称百禾门诊部）因医疗服务合同纠纷一案，均不服上海市长宁区人民法院（2015）长民一(民)初字第5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，百禾门诊部设立于2014年3月19日，经营范围包括医疗美容科、麻醉科及医学检验科，股东为上海甲投资管理有限公司（以下简称甲公司），甲公司及百禾门诊部的法定代表人均为隋丽明隋丽明。2013年12月24日开始，甲公司在其主办的网站“甲百禾国际”（网站域名beautyharvest.cn）宣传“百禾国际医疗美容”为“遍布全国与全球，连锁销售网络”，美容项目包括“祛除妊娠纹”，该项目系“百禾全球独创根除妊娠纹……签约承诺：百日内完美根除妊娠纹，若未达到签约承诺，将退款”；专家团队为“百禾由诺贝尔医学奖得主领衔来自韩国……等地的权威医学专家”。2014年10月10日，常春燕与百禾门诊部签订《妊娠纹修复治疗协议书》，列明该项治疗中可能出现的各种现象以及“治疗后因个体差异及特殊性”可能出现的问题及注意事项，并承诺“因患者年龄体质不同，恢复程度、时间会有所不同，疗程结束在约定期限内未达到90%的修复率，本公司可重新再做修复或退款”。当日，双方还签订了《乳房美容手术知情同意书》、《去脂塑形知情同意书》。上述合同均未约定单项手术项目费用。常春燕另签署了《隆乳术后须知》、《妊娠纹修复术注意事项》。其中，《妊娠纹修复术注意事项》载明的禁忌症包括“严重精神异常、严重心理障碍、严重心、肺、肾功能不全、身体存在感染病灶、严重血液病、手术部位感染等”，并在“注意事项”中列明“严重疤痕体制、甲亢、高血压……皮肤病以及对皮肤有影响的严重慢性病患者最好不做妊娠纹修。当日，常春燕在进行心电图、胸部正位放射诊断、乳房腋下超声等检查后，接受了百禾门诊部方医生蒋某某、周某某为其施行的妊娠纹修复、乳晕缩小、乳房悬吊、自体脂肪丰胸、腹壁拉皮五项手术。常春燕为此支付费用合计55万元（人民币，以下同）。术后，常春燕手术部位仍有部分妊娠纹，且在肚脐周围及双乳晕周围形成了三处明显疤痕。常春燕故与百禾门诊部进行交涉，百禾门诊部于2015年5月30日就常春燕的手术费用金额55万元进行拆分，开具六张发票交付给常春燕。同年6月5日，常春燕前往上海交通大学医学院附属第九人民医院就诊，经检查其“腹部脐周一圈疤痕，双乳晕一周疤痕均充血、隆起、质硬；下腹大片大小不等充血疤痕”，诊断为“脐周、晕周增生性疤痕”，建议手术和综合治疗。同年6月24日，常春燕委托代理人向上海市卫生和计划生育委员会（以下简称上海市卫计委卫计委）申请获取百禾门诊部的医疗机构设置信息、医疗机构执业登记信息、医疗广告信息（2014.1.1-2014.12.31）以及医疗技术临床运用准入信息（妊娠纹修复术、腹壁收紧术、自体脂肪丰胸乳房悬吊、乳晕缩小术的临床运用准入资格）。同年7月1日，上海市卫计委卫计委出具《政府信息公开申请告知书》，答复称百合门诊部未获得其颁发的《医疗机构执业许可证》，常春燕申请获取的信息不属于其公开职责权限范围，建议其前往长宁区卫生行政部门咨询。关于医疗技术临床应用准入信息，上海市卫计委卫计委在《政府信息公开申请告知书》中答复称，目前在国家卫计委卫计委已经公布的第三类医疗技术和上海市卫计委卫计委明确的第二类医疗技术中，均不包含名为“妊娠纹修复术、腹壁收紧术、自体脂肪丰胸乳房悬吊、乳晕缩小术”的技术项目。同年7月3日，上海市长宁区卫计委卫计委监督所就常春燕反应的百合门诊部及手术医师资质等相关问题进行书面答复称：百禾门诊部《医疗机构执业许可证》有效期在2014年11月25日至2019年11月24日，登记日期2013年11月2日，登记日期为该医疗机构取得许可证的日期，2014年11月25日为发证后次年校验换证日期；蒋某某、周某某均取得《医生执业证书》，执业范围均为外科专业，蒋某某具备外科主治医师任职资格；根据《医疗美容项目分级管理目录》，百禾门诊部可开展一级、二级美容外科项目；在美容外科项目分级三级及以上项目中无乳晕缩小、乳房悬吊、自体脂肪丰胸、腹壁拉皮术；对于百禾门诊部于2014年10月10日使用执业地点未注册在本门诊部的医师蒋某某从事医疗卫生技术工作的行为，给予记分处理。一审中常春燕诉称，2014年10月10日，常春燕在百禾门诊部的虚假宣传、夸大宣传之下，前往百禾门诊部处接受妊娠纹修复手术。百禾门诊部另赠送乳晕缩小、乳房悬吊、自体脂肪丰胸、腹壁拉皮四个手术项目，费用合计55万元。术后，常春燕发现百禾门诊部在网站上宣称的“妊娠纹完美修复彻底根除术”、“百日内完美修复受损肌肤，彻底根除妊娠纹”、“百禾由诺贝尔医学奖得主领衔来自韩国……等地的权威医学专家”均系虚构，合同约定的妊娠纹90%的修复率也完全未达到。事实上，常春燕的妊娠纹不仅未能祛除，反而在肚脐周围留下了极其明显且难以消除的环形疤痕。百禾门诊部术后提供给常春燕的药品也均是自行灌装的“三无”产品。后经常春燕了解，百禾门诊部并不具备发布医疗广告的资质。百禾门诊部所称手术名称并非规范的医疗技术项目，妊娠纹修复术、腹壁拉皮术等在《医疗机构美容项目分级管理目录》中并未找到对应的名称，而与之相近的“腹壁成形术”属于美容外科四级项目，但百禾门诊部仅获准开展美容外科一级项目、美容皮肤科项目、美容中医科项目。因此，百禾门诊部根本不具备施行妊娠纹修复术、腹壁拉皮术的资质和许可。此外，为常春燕施行手术的主治医师周某某执业未满六年，根本不具备主治医师资质，而另一位医生蒋某某未经批准擅自变更执业地点。并且，百禾门诊部的收费超出物价部门指导价近千倍。基于上述事实，常春燕认为，百禾门诊部已构成欺诈，故诉至法院，请求判令百禾门诊部：1、退还常春燕55万元，并增加赔偿三倍的价款165万元；2、赔偿常春燕公证费5,500元，差旅费8,555.50元，律师费70,000元。百禾门诊部辩称，不同意常春燕的全部诉讼请求。首先，双方订立医疗服务协议基于双方真实意思表示，百禾门诊部并不存在虚假宣传和误导。服务价款也是双方自愿协商确定的，百禾门诊部收费公平合理。其次，常春燕的手术项目均属美容外科二级以下项目或美容皮肤科，百禾门诊部具备相应资质，主治医生蒋某某也确实参与手术。再次，常春燕接受手术后，达到了一定效果，留下疤痕是因为常春燕自身是疤痕体制。相关手术风险及不适宜接受手术的情形百禾门诊部已通过书面形式事先告知。因此，常春燕诉称的欺诈并无事实依据，百禾门诊部在提供服务过程中也不存在欺诈，请求法院予以驳回。一审审理中，因双方意见不一致，致调解不成。原审法院审理后认为，根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求违约方承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。现常春燕主张其基于百禾门诊部的医疗服务遭受损失，经法院释明，常春燕明确表示其选择依据双方之间的服务合同关系要求百禾门诊部承担违约责任，并因百禾门诊部构成欺诈应依据《消费者权益保护法》承担惩罚性赔偿责任。据此，本案的争议焦点为：百禾门诊部是否存在欺诈及是否构成违约。根据法律规定，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。常春燕主张百禾门诊部构成欺诈，其依据是百禾门诊部违规发布医疗广告，就其手术效果、专家团队等进行虚假宣传，且百禾门诊部超标准收费、施行的手术超越其执业范围、手术医师无主治医师资质等，致使常春燕不仅未能达到手术效果，反而造成损伤。原审法院认为，百禾门诊部股东甲公司经营的“百禾国际医疗美容”网站对其医疗美容项目及专家团队所做宣传系要约邀请。在常春燕与百禾门诊部缔约时，双方已就治疗效果、手术医师等另行作出约定，上述过程已阻却相应网站宣传内容对常春燕可能产生的误导。关于百禾门诊部是否有资质发布医疗广告，系相关行政主管部门进行管理和查处的事项，本身并不能作为是否欺诈消费者的判断依据。关于超越执业范围问题，上海市长宁区卫计委卫计委监督所复函表示根据《医疗美容项目分级管理目录》，在美容外科项目分级三级及以上项目中无乳晕缩小、乳房悬吊、自体脂肪丰胸、腹壁拉皮术。常春燕也未提供证据证明百禾门诊部施行的上述手术超越其执业范围且对常春燕构成欺诈。至于常春燕主张的收费问题，原审法院注意到，百禾门诊部系盈利性企业法人，相关法律法规并未明确规定百禾门诊部对其服务项目应当实行政府指导价，故双方协商确定服务价款，于法不悖。根据已查明的事实，亦无法认定百禾门诊部在收费过程中存在欺诈。基于此，原审法院认为，常春燕主张的上述事实并不符合欺诈的构成要件，对于常春燕基于欺诈要求百禾门诊部增加赔偿三倍服务价款的请求，依法不予支持。关于百禾门诊部是否构成违约。原审法院注意到，在双方签订的《妊娠纹修复治疗协议书》中，对于手术效果有明确约定，也即修复率90%以上。但从常春燕手术前后所拍摄照片以及常春燕手术部位目前状况来说，仍有大量妊娠纹未能修复，仅从外观即可看出，常春燕的手术显然未能达到约定的效果。至于腹壁收紧术、乳晕缩小术等，根据医院诊断结果，也造成相应手术部位增生性疤痕。因此，常春燕与百禾门诊部缔约的目的并未能实现，双方在《妊娠纹修复治疗协议书》亦约定未达到约定效果的“可重新再做修复或退款”。现常春燕要求百禾门诊部退款，具有相应事实依据，亦符合双方约定。常春燕一并接受百禾门诊部提供的五项手术，但百禾门诊部作为经营者在合同中并未就单个手术项目的价款进行区分。就总体效果而言，常春燕术后现状明显偏离了其缔约的初衷，故常春燕要求百禾门诊部返还全部手术费55万元，合法合理，法院予以支持、至于常春燕主张的律师费、公证费、差旅费。因本案系合同关系纠纷，上述费用系常春燕支出的诉讼成本，双方此前对于上述费用并无约定，原审法院依法不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，于二○一五年十一月十七日作出判决：一、上海百禾医疗美容门诊部有限公司于判决生效之日起十日内退还常春燕人民币550,000元；二、驳回常春燕的其余诉讼请求。财产保全费人民币3,420元，由上海百禾医疗美容门诊部有限公司负担。案件受理费人民币25,059.10元，因本案适用简易程序，减半收取计人民币12,529.55元，由上海百禾医疗美容门诊部有限公司负担。原审判决后，常春燕、百禾门诊部均不服，上诉至本院。常春燕诉称，百禾门诊部通过广告宣传其“独创、彻底根除、完美修复”妊娠纹等医疗美容技术专家团队，误导其作出了错误的意思表示；广告和宣传资料为要约邀请，但百禾门诊部就手术范围内所作的说明和允诺百分比修复的具体确定，对双方间订立合同及价格确定有重大影响，应视为要约；所有手术项目名称百禾门诊部根本无法向法院说明其属于具体手术等级中的哪一项，更印证其违规施术的真实情况；国家工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》也可作为认定欺诈的依据。故原审认定百禾门诊部不存在欺诈在事实和法律上均有错误，请求撤销原审判决主文第二项，改判支持常春燕要求百禾门诊部增加赔偿三倍价款165万元，并支持常春燕一审主张的律师费、公证费、差旅费。百禾门诊部诉称，常春燕妊娠纹修复虽暂时没有达到理想效果，但常春燕没有证据表明此是因百禾门诊部造成的，也没有证据表明百禾门诊部在手术过程中存在过错，且其妊娠纹修复手术还在恢复期中，故百禾门诊部不构成违约。一审中常春燕并无证据证明百禾门诊部提供的乳房悬吊、自体脂肪丰胸手术没有达到手术效果，故该两项手术并不违约，相应手术费不应退还，故一审判决退还全部手术费错误，双方医疗服务合同中没有对全部手术价款进行区分，但不等于不能区分。因此，百禾门诊部请求撤销原审判决，改判驳回常春燕的原审诉讼请求。常春燕、百禾门诊部互不接受对方的上诉主张，请求法院支持各自的上诉请求。本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，如原审法院所述，作为一起医疗服务合同纠纷，本案的争议焦点有两项：一、百禾门诊部在提供医疗美容服务过错中是否存在欺诈行为；二、百禾门诊部在履行合同过程中是否存在违约。对此，本院分述如下：其一，如常春燕所称，其是受医疗广告宣传的影响而选择到百禾门诊部诊疗，虽然本案所涉医疗广告可能存在不当之处（是否违规尚需行政主管部门认定），但常春燕作为成年的、理性的消费者，对于任何类似“彻底”、“完美”的广告用语表述，自身也应加以谨慎、客观地看待，而且更关键的是，双方在正式签订合同时已经就治疗中可能出现现象、应注意事项等专门作出了约定，当然应当以双方签字认可的约定内容为准，因此原审认定百禾门诊部不构成欺诈并无不当，本院予以认同，常春燕主张增加赔偿三倍服务价款缺乏法律依据。其二，根据原审查明的事实，常春燕接受手术治疗后确实存在手术部位增生性疤痕、大量妊娠纹未修复等未能达到预期效果的情况，故原审认定常春燕与百禾门诊部缔约的目的未能实现尚属合理，依据双方间约定的“可重新再做或修复或退款”，原审支持常春燕要求退款的主张具有事实和法律依据，本院也予赞同。至于百禾门诊部提出的所涉五项美容项目中有部分项目不构成违约、不应全部退款的上诉理由，本院认为，双方仅仅签订了《妊娠纹修复治疗协议书》，对其余美容项目未作约定，且百禾门诊部事后应常春燕交涉而开具的发票也无法与五个美容项目一一对应，故百禾门诊部要求法院作出区分并支持其有权收取的费用缺乏事实依据，本院难予支持。此外，原审对常春燕主张的律师费、公证费、差旅费不予支持并就具体理由作了阐述，本院也予认同，不再赘述。综上所述，对于上诉人常春燕、百合门诊部的上诉请求，均因事实和法律依据不足，本院均不予支持。原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。依据常春燕上诉请求计算的二审案件受理费人民币19,650元，由上诉人常春燕负担。依据上海百禾医疗美容门诊部有限公司上诉请求计算的二审案件受理费人民币25,059.10元，由上诉人上海百禾医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 虎代理审判员  沈卫兵代理审判员  胡起达二〇一六年三月八日书 记 员  程剑峰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……