广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民二终字第2030号上诉人(原审原告、反诉被告）：广州隆锦装饰工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：王磊，该公司总经理。委托代理人：郑晓薇，广东南国德赛律师事务所律师。委托代理人：刘鹏，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托代理人：陆华勇，浙江东辰律师事务所律师。上诉人广州隆锦装饰工程有限公司（以下简称隆锦公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：中天公司作为承包人与发包人保利广州房地产开发有限公司订立《总承包工程合同》，承包保利威座大厦施工工程，地点位于广州市珠江新城F2-2之二地块。中天公司以保利威座项目部（甲方）的名义与隆锦公司（乙方）签订《珠江新城保利威座大厦项目防火涂料工程承包合同》，约定甲方将珠江新城保利威座大厦项目防火涂料工程委托给乙方施工；二、工程内容2.1.1本工程对保利威座大厦钢管柱、钢伸臂桁架、型钢连体桁架、型钢支撑钢梁进行防火涂料施工，2.2工程承包方式为包工包料、包工���、包质量、包相关检测机构验收合格（按现行消防验收标准）、包竣工后保修期内免费保修的形式承包施工、施工所需脚手架等；三、合同价款3.1耐火时间为3小时涂料单价47.5元/m2、耐火时间为2小时涂料单价37.05元/m2，3.1.2本合同单价包干不可调整，此单价包括了防火涂料施工的所有人工费、材料费（包括损耗）、机械费、利润、材料检测费等，和为准时履行本合同义务，完成合同目的所可能发生的一切费用，3.1.3乙方已仔细勘察现场情况和阅读有关图纸、熟悉施工现场及周围地形等，所有可能影响施工的因素的费用已经包括在单价内，今后施工不得提出任何费用补偿；四、工程计价方式、工资支付及结算方式4.1工程量按实际施工部位以净面积计算；六、工程质量管理、验收和保修6.1质量鉴定标准：按本合同相关的质量约定、总（分）包合同有关质量的约定，国家��行的《钢结构工程质量验收规范》《建筑安装工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量评定标准》《消防验收标准》等。隆锦公司还向原审法院提交如下证据：1.中天公司保利威座项目部（甲方）与中天公司（乙方）签订的《劳动合同（油漆涂装）》复印件，载明：承包范围为按甲方提供的设计资料所规定的内容，对油漆涂装分项工程进行承包，对保利威座大厦钢管柱、钢伸臂桁架、型钢连体桁架、型钢支撑钢梁油漆涂装施工，其它甲方认为有需要的零星工程，乙方在承包范围内担任以下工作内容：基层清理（甲方验收为准）、补底漆、调料、刷中间漆、刷面漆等一切完成该工序的全部工作内容；劳动报酬：工程量按钢结构实际施工展开净面积计算，中间漆（含基层清理）刷一遍7.5元/m2（包工包料），面漆刷一遍2.5元/m2。隆锦公司称其按两遍中间漆��一遍面漆的方式涂刷。2.2011年11月25日的一份手写材料，写明“保利威座连廊钢梁防火涂料（层高8.1m）补助脚手架费用48000元；保利威座大厦五层玻璃光棚的超薄型防火涂料包工包料，综合单价包干60元/m2，含措施费”署名不详，经原审法院询证，隆锦公司表示该材料系中天公司现场负责人出具，但未提供姓名。3.隆锦公司自行统计的保利威座防火涂料工程款一览表，列明2小时防火工程、3小时防火工程、油漆工程、采光玻璃棚超薄型防火涂料的面积、单价、金额及架子搭设费，工程款小计5559001.45元，已收款3630000元，应收款1929001.45元。经质证，中天公司认为隆锦公司未能提供证据1的原件，不同意质证，但确认双方曾签订过《劳动合同（油漆涂装）》，确认中间漆及面漆的单价，不确认隆锦公司按两遍中间漆、一遍面漆的方式涂刷；不确认证据2由中天公司的人员出具；不确认证据3中隆锦公司对面积的统计。2011年1月17日，广州穗监工程质量安全检测中心对案涉工程作出编号为GC11004的《钢结构防火涂层厚度检测报告》，检测结论合格。隆锦公司称该检测报告是工程第一次检测结果，因检测点不符合质检站的数量要求，故质监站要求隆锦公司重新提交检测报告，后重新提交的检测报告（第二次检测）系伪造，已被有关部门处罚，2011年12月1日，广州建设工程质量安全检测中心有限公司对案涉工程作出编号为11J01909-FD-1105979的《保利威座大厦钢结构涂层厚度检测报告》（第三次检测），结论为合格。隆锦公司提供了第一次和第三次的检测报告欲证实工程质量合格。经质证，中天公司确认该两份检测报告的真实性，但认为隆锦公司涉嫌伪造第二次的检测报告，中天建设集团浙江钢结构有限公司为此缴纳罚款30000元，并提供了缴���票据；案涉工程质量一直未得到总发包方的认可，中天公司曾致函隆锦公司要求返工，但是隆锦公司只是在检测点上加厚，才取得第三次检测报告，中天公司提供了2011年11月30日保利房地产开发有限公司向其所发的《工程联系函》及中天公司向隆锦公司发出的《关于要求进场返工的律师函》予以证明。中天公司委托广州市建准检测服务有限公司对案涉工程进行检测（第四次检测），该司于2013年9月13日作出编号为TC20130011B的《钢结构涂装涂层厚度检测报告》，检测结果不合格。2012年1月13日，案涉工程消防验收结果合格。隆锦公司向中天公司发函催收工程款无果，遂成讼。中天公司向原审法院申请证人程某（男，1970年10月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区滨江东路907号三楼）、张某丙（男，1951年11月22日出生，汉族，住上海市闸北区热河路231号）出庭作证。程某表示，其于2012年3月前在中天公司任项目工程总工程师，隆锦公司承接案涉工程，经过两次检测后隆锦公司在检测点上进行加厚处理，取得第三次检测合格的报告，但业主方仍要求隆锦公司返工，隆锦公司未予理会，业主方遂自行委托第三方对涂料进行加固，由于部分材料已封闭，无法整体加厚；关于第三次检测，程某表示此次检测是由质监站指定的检测单位，检测方案经过监理、建设、施工、设计四方共同确认并经质监站同意；关于油漆涂刷，程某表示中天公司将蓝图复印图纸交给隆锦公司，图纸上对油漆涂刷有要求，正常情况下是刷三遍，主要看厚度；经向程某出示隆锦公司提交的2011年11月25日的手写材料，程某确认该材料是中天公司的商务经理申某出具的。张某丙表示，其于2009年至2011年期间任中天公司保利威座项目的钢结构经理，2011年8��左右离职，隆锦公司承接该项目的防火涂料和油漆涂刷工作，负责二、三层的油漆涂刷，并根据规范设计图要求施工，申某是中天公司的预算经理；油漆涂刷一般为中间漆和面漆，但有些根据设计要求不需要面漆，主要看刷的厚度，并不是刷几遍的问题；隆锦公司还制作了第五层的玻璃光棚。庭审中，经原审法院询证，隆锦公司表示其向原审法院提交的保利威座防火涂料工程款一览表中所列面积是依据图纸计算得出，中天公司也表示应按图纸计算面积，且施工过程中已向隆锦公司提供图纸，但隆锦公司、中天公司均表示无法提供该施工图纸。双方还确认中天公司已向隆锦公司支付工程款3630000元，中天公司认为因隆锦公司伪造检测报告产生的罚款30000元应由隆锦公司赔偿。案件审理过程中，中天公司向原审法院申请对案涉工程开发商未返工部位的防火涂料质量是否合格进行鉴定。原审法院委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对该申请事项进行鉴定，该司复函称其资质范围与委托内容不符，无法提供检测鉴定服务。中天公司向原审法院申请由广州市建筑材料工业研究所有限公司作为鉴定单位，隆锦公司不同意鉴定。隆锦公司向原审法院申请调取案涉工程施工图/竣工图进行工程造价鉴定、调取穗质监执决字[2011]第06号《行政处罚决定书》所附笔录、调查隆锦公司在案涉工程中的施工范围（包括保利威座大厦全部防火涂层工程、一至四层油漆工程及第五层玻璃光棚超薄型防火涂料工程）。隆锦公司向原审法院起诉，请求判令:1、中天公司立即支付工程款人民币1883434.38元及其逾期付款利息（2011年1月起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，实际主张计至还清款项之日止）。2、中天公司��担案件诉讼费用及因诉讼而产生的一切费用。中天公司提起反诉，请求判令：1、隆锦公司返还中天公司已支付的工程款3630000元2、隆锦公司赔偿中天公司（截止反诉日止已实际发生）的实际损失共计人民币3660000元。原审法院认为：案件本诉部分，隆锦公司向原审法院提交了《珠江新城保利威座大厦项目防火涂料工程承包合同》（复印件）、《劳动合同（油漆涂装）》（复印件）和2011年11月25日的一份手写材料欲证实其承接案涉工程的施工范围。原审法院对上述三份证据作出如下认定：《珠江新城保利威座大厦项目防火涂料工程承包合同》虽为复印件，但该复印件的内容与中天公司向原审法院提交的《珠江新城保利威座大厦项目防火涂料工程承包合同》内容一致，原审法院予以采纳；《劳动合同（油漆涂装）》的复印件没有原件可供核实，但中天公司确认���方曾经签订过该合同，且中天公司申请的证人原该司案涉工程的钢结构项目经理张某丙确认隆锦公司负责工程二、三层的油漆涂刷工作，原审法院对该证据亦予以采纳；关于2011年11月25日的一份手写材料，中天公司虽不予确认，但其申请的证人原中天公司案涉项目总工程师程某经辨认，确认该材料是由中天公司经理申某出具的，证人张某丙也确认申某的身份是中天公司的经理，原审法院对该证据也予以采纳。上述三份证据可以证实双方对隆锦公司承接案涉工程权利义务的约定。隆锦公司还向原审法院提交了其自行统计的保利威座防火涂料工程款一览表欲证实其主张工程款的计算依据。原审法院对该证据认定如下：该证据列明的防火涂料（含耐火2小时、耐火3小时及超薄型）单价及架子搭设费与《珠江新城保利威座大厦项目防火涂料工程承包合同》及2011年11月25日申某出具的手写材料载明的相应内容一致，原审法院予以确认；关于该证据列明的油漆单价，中天公司对《劳动合同（油漆涂装）》约定的中间漆及面漆的单价予以确认，对隆锦公司所称中间漆涂刷两遍的主张不予确认，原审法院认为《劳动合同（油漆涂装）》没有约定中间漆和面漆涂刷的遍数，证人提供的证言也没有确认隆锦公司的上述主张，隆锦公司亦未能提供证据证实双方对油漆涂刷的遍数另有约定或实际施工的要求，故原审法院对隆锦公司的此项主张不予采信；关于防火涂料及油漆的涂刷面积，庭审中双方均确认应以施工图纸为准，作为案涉工程的总承包人和实际施工方，双方均有理由持有施工图纸，但经原审法院询证，双方均表示无法提供，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，隆锦公司不能举证证明其计算工程量面积的依据，应当承担���证不能的法律后果，原审法院对其自行统计的涂刷面积不予采信。隆锦公司申请原审法院调取案涉工程施工图/竣工图进行工程造价鉴定、调查隆锦公司在案涉工程中的施工范围（包括保利威座大厦全部防火涂层工程、一至四层油漆工程及第五层玻璃光棚超薄型防火涂料工程），由上文论述可知，隆锦公司有理由持有施工图纸，隆锦公司的申请事项属于其自身的举证责任范围，隆锦公司称其无法提供上述相关证据没有正当、合理的事由，原审法院对其调查取证申请不予准许。综上，隆锦公司主张中天公司支付剩余工程款及利息，未能提供充足证据证实其诉请工程款的计算依据，原审法院不予支持。案件反诉部分争议的焦点在于案涉工程质量是否合格。中天公司向原审法院申请对案涉工程质量进行鉴定，原审法院委托的鉴定单位表示无���完成该鉴定事项，隆锦公司与中天公司亦无法就共同委托鉴定事宜协商一致。从案件现有证据来看，案涉工程共经过四次检测，从检测的时间来看，2011年12月1日第三次检测结果合格，证人程某也证实了第三次检测是由质监站指定检测单位，并且检测方案经过监理、建设、施工、设计四方共同确认，质监站表示同意，2012年1月13日，案涉工程消防验收合格，原审法院据此认定案涉防火涂料工程经消防验收合格。中天公司向原审法院提供第四次检测报告欲证实案涉工程质量不合格，原审法院认为，该第四次检测报告注明检测日期为2013年9月6日至2013年9月10日，此时距案涉防火涂料涂刷工程通过消防验收已过一年零八个月左右，从时间上来看其所反映的工程质量状态与本案客观事实之间的关联性不大，且该次检测报告系中天公司于隆锦公司提起本案诉讼后单方委托检测形��的证据，其证明力明显小于在质监站的监管下各方共同委托的第三次检测结论，不足以否定第三次检测报告，中天公司以此为依据主张案涉工程质量不合格，理由不能成立，原审法院不予采信。中天公司反诉请求隆锦公司返还已支付的工程款3630000元，证据不充分，缺乏法律依据，原审法院不予支持。因隆锦公司向质监站提交伪造的第二次检测报告，产生罚款30000元，中天公司持有缴款凭证，并向隆锦公司主张赔偿损失，合理有据，原审法院予以支持。该相关事实已有隆锦公司和中天公司的当庭陈述在卷佐证，故隆锦公司申请原审法院调取相应行政处罚依据，原审法院不再准许。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民��诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2015年9月11日作出如下判决：一、隆锦公司于判决发生法律效力之日起十日内向中天公司赔偿30000元；二、驳回隆锦公司的诉讼请求；三、驳回中天公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费23500元，由隆锦公司负担；原审反诉案件受理费18109元，由隆锦公司负担150元、中天公司负担17959元。上诉人隆锦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、“隆锦公司有理由持有施工图纸”明显与事实不符。1.隆锦公司仅为极小部分工程的分包人，不可能持有施工图蓝图。隆锦公司为分包人，承担的分包工程主要为防火涂料涂刷和油漆涂刷，该部分工作仅为钢结构工程中的一小部分工作，而钢结构工程又为总承包工程的一部分工作。2.隆锦公司在立案时向人民法院申请调取施工图和竣工图，根本原因是苦于没有图纸，没有关键证据。3.隆锦公司没有任何隐瞒图纸的必要，违背常理。施工图纸作为本案的重要证据，是核算工程量和工程造价的关键依据。并且图纸中对于油漆施工方法等的说明和要求也是查明案件事实的重要证据。从常理上，隆锦公司没有任何的消极或故意隐瞒图纸的必要。4.原审查明，“经本院询证，隆锦公司表示其向本院提交的保利威座防火涂料工程款一览表中所列面积是依据图纸计算得出，中天公司也表示应按图纸计算面积。”对此，有必要予以对客观事实予以说明和更正：(1)当时庭审询问的核心问题为双方如何确定工程量，隆锦公司和中天公司均表示同意按照图纸核算确定工程量；(2)关于“工程款一览表中所列面积是依据图纸计���”的表述记录不全面不准确。庭审时隆锦公司代理人明确向法庭表示，隆锦公司曾要到部分图纸的电子版，但是该电子版图纸并不是最终的正式版，隆锦公司工程款一览表中的工程量是依据该电子版图纸初步核算的。并且也明确表示电子版图纸与实际施工图纸有差异，存在改动，应当以最终正式的工程蓝图作为核算准确工程量的依据。庭审笔录对于代理人的庭审发言仅做了概括性的简单记录。5.证人证言也证明隆锦公司没有图纸。程某(中天公司提供的证人)的证人证言记载“程某表示中天公司将蓝图复印图纸交给隆锦公司”。首先，至少证明中天公司实际上并没有将工程蓝图原件交给隆锦公司。其次，隆锦公司认为，在是否提供图纸问题上程某的证言与事实不符。工程蓝图，因其有很重的蓝色底色，复印根本是不清晰、看不清楚的，没有人会拿着这种复印件去施工���正常晒图的话需要用设计单位的工程白图晒图。二、调取证据的申请应予以采纳1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。”2.对于几百万元的工程款而言，如果因为应当调取而不调取、能调取而不调取、能查明事实而不作为，简单以举证不能驳回诉讼请求，显然违背司法审判的原则，不利于解决矛盾和纠纷。3.本案中隆锦公司确实在客观上无法获取图纸。三、本案应当在选定鉴定机构之后，根据专业鉴定机构的专业判断，确定需要哪些鉴定材料，确定是否需要提供图纸或者具备其他鉴定方法，而不是在没有选定鉴定机构的情况下直接认定隆锦公司举证不能。四、退一万步而言，对于已查明的增加工程量和工程款应当予以支持，“关于2011年11月25日一份手写材料，中天公司虽不予确认，但其申请的证人原中天公司案涉项目总工程师程某经辨认，确认该材料是中天公司经理申某出具的，证人张某丙也确认申某的身份是中天公司的经理，本院对该证据予以采纳。”根据该证据，明确“保利威座连廊钢梁防火涂料(层高8.1m)补助脚手架费用48000元；保利威座大厦五层玻璃光棚……”应当予以支持并判令支付。隆锦公司二审请求判令：1、撤销原审第一项和第二项判决。2、依法改判并支持隆锦公司一审全部诉讼请求，判令中天公司立即向隆锦公司支付工程款人民币1883434.38元及其逾期付款利息（从2011年1月起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，实际主张计至还清全部款项之日止）。3、判令中天公司承担本案一审和二审诉讼费用。被上诉人中天公司答辩称：同意原审判决。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：二审中，中天公司与隆锦公司对于成立承揽合同关系均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：1.隆锦公司完成的工程量如何确定？2.隆锦公司要求中天公司支付工程款余款1883434.38元及利息的主张能否成立？关于工程量的确定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。隆锦公司在本案中提出要求中天公司支付剩余工程款的请求，理应由其对所完成的工程量进行举证。根据涉案承包合同的约定，隆锦公司以包工包料的方式承包涉案合同，则作为具体施工方，在施工过程中，其对于施工的依据，完成的数量均应有��力进行举证。此外，在原审庭审中，隆锦公司的代理人亦表示其在本案中主张的工程款是依据图纸计算的结果。二审中，隆锦公司提出原审中所陈述的图纸实际上是电子图纸，并非纸质的施工蓝图。但是对于电子图纸的来源，隆锦公司并未在本院指定的时间内提交证据予以证实。据此，隆锦公司二审并无证据推翻原审的陈述。至于隆锦公司提出的调查申请以及鉴定申请的问题。从前文分析可见，隆锦公司对于完成的工程量有举证能力及义务，但其并未完成，本院对于其调查申请以及鉴定申请均不予采纳。根据一、二审庭审情况、举证规则以及举证能力的分析，本院认为，隆锦公司对其主张并未提供充分有效的证据予以证明，未完成举证责任，应由其承担举证不能的不利后果。至于隆锦公司提出的中天公司申某手写材料上提到的48000元费用的问题。该份材��的书写时间是2011年11月25日，金额为48000元。在该份手写材料之后，中天公司数次向隆锦公司付款且金额高于48000元，中天公司认为该48000元已经支付的主张有据可循，隆锦公司认为尚未支付理据不足。因此，隆锦公司无证据证明尚有工程余款1883434.3元未付，该上诉请求本院不予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。隆锦公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21751元，由上诉人广州隆锦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘革花审 判 员  张朝晖代理审判员  汤 瑞二〇一六年三月七日书 记 员  罗永娟蔡静雯