甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘10民终223号上诉人（原审被告）许述平。被上诉人（原审原告）陈某某。法定代理人陈世龙。原审被告梁俊刚。上诉人许述平与被上诉人陈某某、原审被告梁俊刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服环县人民法院（2015）环民初字第2411号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许述平、被上诉人陈某某及其法定代理人陈世龙、梁俊刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年6月前，陈某某已跟随许述平学习砖瓦工技术一年有余。2015年6月许述平以42000元从梁俊刚处承包修建封闭式安架房三间半，并雇佣陈某某等人进行施工。6月30日早晨，陈某某在灰墙过程中从架构上摔下致伤，当日被送往环县人民医院治疗，经诊断，陈某某伤情为：1、左侧股骨颈骨折（头下型）；2、左肘部皮肤擦伤。同年7月26日陈某某出院，花医疗费9456元，其中许述平垫付医疗费5741.50元。本案在审理过程中，经陈某某申请，庆阳市中级人民法院委托庆阳市人民医院司法鉴定所对陈某某的伤情进行了鉴定，该所于2015年11月30日作出（2015）庆医临鉴（11）H017号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陈某某受伤伤残属七级；取除内固定物手术费用6270元。同时交纳鉴定费1500元，打印照片及复印费121元，门诊检查费76元。另查明，甘肃省上一年度农、林、牧、渔业人均工资为31950元／年，农村居民人均纯收入为5736元／年。原审法院审理认为，本案中，梁俊刚虽对陈某某的受伤没有过错，但其作为受益人应承担补偿责任。许述平对其承揽修建梁俊刚家房屋并雇佣陈某某作为技工学徒进行施工的事实无异议，许述平与陈某某之间应属雇佣关系，雇员陈某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主许述平应当承担赔偿责任。陈某某作为技工学徒，虽为未成年人，但在事发时已年满16周岁，有自己的劳动收入，视为完全民事行为能力人，且其在事发前已有一年多的施工经验，在施工过程中缺乏安全防范意识，其也有一定的过错，故应减轻许述平、梁俊刚的责任。许述平辩称陈某某伤残等级过高，并当庭提交申请要求对陈某某的伤残等级进行重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但许述平并未就上列情形提交证据加以证明，故对陈某某的伤残等级不再重新鉴定。陈某某诉请的医疗费应根据治疗机构出具的医疗费票据确定。后续医疗费依照鉴定意见书予以确定。误工费由于陈某某无固定收入，故应按甘肃省上年度农、林、牧、渔业人均工资计算，自受伤之日起至定残日前一天。护理费根据原告的伤情及医疗机构的病历确定，其计算办法可参照误工费标准。伙食补助费参照国家机关工作人员出差伙食补助标准确定，即甘肃省内每人每天40元。残疾赔偿金由于陈某某伤残构成七级，应按照甘肃省上年度农村居民人均可支配收入的40%计算二十年。陈某某诉请的住宿费、交通费过高，但考虑确实有该部分费用的支出，酌情予以支持。打印照片及复印费为陈某某的实际支出，应予支持。陈某某诉请的精神损害抚慰金、营养费无事实及法律依据，不予支持。本院依据《中华人民共和国民法通则》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：1、陈某某的医疗费9532元、后续治疗费6270元、误工费13392.09元、护理费2275.78元、住院伙食补助费1040元、残疾赔偿金45888元，住宿费500元、交通费300元，共计79197.87元，由许述平赔偿35639.04元（包括已支付的5741.50元），梁俊刚补偿15839.57元，下剩部分由陈某某自行负担。2、驳回陈某某的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元、鉴定费1500元、打印照片及复印费121元，共计1821元，由陈某某负担910.50元，许述平负担910.50元。许述平不服上述判决，向本院提出上诉认为：1、被上诉人的医院病历记载并没有鉴定书上所述“髋关节挫伤、粘连、僵直，左髋关节创伤性关节炎”，法医故意增加病情，拔高伤残等级，鉴定显失公正的。被上诉人的伤情恢复较好，应该够不上伤残。上诉人不服该鉴定意见，向一审法院申请对被申请人的伤残程度予以重新鉴定合理合法应予支持；2、上诉人在被上诉人受伤后及时将其送往医院治疗，尽到了避免损失扩大的义务。被上诉人不慎摔伤，自己应承担主要责任。一审判决上诉人对被上诉人的人身损害承担主要责任，违反民法通则规定的公平原则。综上请求：1、撤销原判发回重审或改判；2、对被上诉人的伤情进行重新鉴定；3、上诉费由被上诉人承担。陈某某答辩称：鉴定时上诉人也在现场，如果鉴定意见书上记录病情不合适，上诉人当时应当提出申请重新鉴定。答辩人受被答辩人许述平雇佣，受伤被答辩人应当承担主要责任。梁俊刚答辩称：希望协调的少出点钱。二审中双方当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致，有当事人陈述、诊断证明、病历、医疗收费票据等证据在卷证实，上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，本院认为，本案的争议焦点为：本案鉴定意见能否采信，原审责任划分是否适当。上诉人上诉认为被上诉人的医院病历记载并没有鉴定书上所述“髋关节挫伤、粘连、僵直，左髋关节创伤性关节炎”，法医故意增加病情，拔高伤残等级，鉴定意见不能采信。请求对被上诉人的伤情进行重新鉴定。经审查，被上诉人陈某某出院诊断为：1、左侧股骨胫骨折（头下型）；2、左肘部皮肤擦伤。X片显示：左侧股骨胫骨折内固定术后，左股骨头缺血性改变。经原鉴定机构庆阳市人民医院司法鉴定所解释说明，髋关节挫伤、粘连、僵直，左髋关节创伤性关节炎是左侧股骨胫骨折（头下型）的后遗症，左侧股骨胫骨折（头下型）导致左股骨头缺血性改变遗留创伤性关节炎，并非原发疾病。上诉人重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，其上诉请求不予支持。上诉人上诉认为其在被上诉人受伤后及时送往医院治疗，尽到了避免损失扩大的义务。被上诉人不慎摔伤，其自身应承担主要责任。许述平在修建梁俊刚家房屋时雇佣陈某某进行施工，许述平与陈某某之间形成雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，施工现场未做好必要地安全防护措施，致使雇员陈某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主许述平应当承担主要赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人许述平负担。本判决为终审判决。审判长  文金坤审判员  盖冬梅审判员  吴容芳二〇一六年三月二十四日书记员  郑栋洲