上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2015）奉民二(商)初字第872号原告上海巴迪生物医药科技有限公司，住所地上海市奉贤区。诉讼代表人张恒利。委托代理人ＸＸ，上海市华诚律师事务所律师。委托代理人钱卿君，上海市华诚律师事务所律师。被告张艳丽，女，1966年5月30日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人袁红美，上海通研律师事务所律师。原告上海巴迪生物医药科技有限公司与被告张艳丽损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年2月3日立案受理后，依法适用简易程序，并于2015年3月20日、同年4月16日先后两次公开开庭进行审理。2015年4月18日，被告向本院提出审计申请；同年5月6日，本院组织原、被告就审计问题进行谈话；同年5月14日，本院委托专业机构进行审计；同年8月14日及9月25日，本院组织原、被告就审计问题进行谈话；同年11月12日，被告明确不再申请审计。后本案依法转为适用普通程序，并于2015年12月11日公开开庭进行审理。2016年3月1日，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。原告委托代理人钱卿君、被告张艳丽及其委托代理人袁红美三次庭审均到庭参加诉讼；原告诉讼代表人张恒利第一、二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海巴迪生物医药科技有限公司诉称：被告为原告的法定代表人及实际经营控制人，在被告实际经营并控制原告期间，被告管理混乱，并将原告资金与其个人资金混同。经原告委托第三方机构进行查账及初步审计，发现存在问题的账目不少于人民币310万元(以下币种同)。后经案外人居中调解，原、被告于2012年11月19日签订和解协议，约定由被告于2013年11月19日前向原告返还150万元。原告认为，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)第149条、第151条的规定，原告的监事张恒利有权要求被告赔偿原告损失。据此，原告遂诉讼来院，请求判令：1.被告向原告返还150万元；2、被告支付利息损失(以150万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月20日起至本判决生效之日止)。原告上海巴迪生物医药科技有限公司对其诉称向法庭提供如下证据：1.和解协议及问题账目构成表各一份，旨在证明被告同意归还原告150万元的事实；2.公司章程一份，旨在证明被告系原告实际控制人的事实。被告张艳丽辩称：因涉案和解协议并不能证明被告存在损害原告利益的行为，亦不能证明原告实际受到损失，且原告未能提供其他证据对上述事实予以佐证，故被告不同意原告的诉讼请求。具体来说：其一，和解协议中所涉150万元款项并非在310万元基础上由张恒利让步的结果，而系张恒利所认为的问题款；其二，按照和解协议第3条的约定，扣除不属于问题款的款项，被告无需归还原告款项；其三，因原告拒绝提供财务账册，故无法审计的责任应当由原告承担。被告张艳丽对其辩称向法庭提供如下证据：1.交接书二份，旨在证明2010年以后，原告由张恒利实际控制的事实；2.函件一份，旨在证明张恒利个人能力存在问题，并导致案外人安徽巴迪生物医药科技有限公司亏损的事实；3.协议一份，旨在证明被告担任原告法定代表人的原因；4.银行担保的核保书一份，旨在证明协议书签署的原因；5.证实书及附件一份，旨在证明除部分账目外，各方均确认账目已清楚的事实；6.和解协议一份，旨在证明该和解协议的真实意思是股某之间对清算的约定；7.股某会决议一份，旨在证明原告退出案外人股某的事实；8.电子邮件二份，旨在证明问题款的范围应当以2012年10月31日的邮件为准；9.款项明细及相关凭证一组，旨在证明问题款的具体情况；10.审计申请书、谈话笔录、函件及民事裁定书各一份，旨在证明因原告拒绝提供账册，故审计无法开展的事实；11.民事裁定书一份，旨在证明原告向上海市浦东新区人民法院申请撤诉的事实；12.审计报告二份，旨在证明张恒利控制原告以后，对原告的账目进行审计的事实；13.公函、工资表及赔偿金统计一组，旨在证明涉案和解协议是被告与张恒利为清算公司而签订的事实；14.10602号公证书一份，旨在证明原告的账外账上记载有款项收支的事实；15.证明及报销单据一组，旨在证明被告的差旅费应当由原告报销的事实；16.和解协议、庭审笔录第五页、庭审笔录第八页、庭审笔录第九页、浦东法院的函件、移交清单、账外账的账页、公证书、通知及附件一组，旨在证明原告存在账外账及原告的账册均由张恒利持有的事实；17.46824号公证书一份，旨在证明原告的财务资料均由张恒利持有的事实。当事人质证意见如下：第一，被告对原告提供的证据1、2的真实性均无异议，但对原告所欲证明的内容不予认可；第二，原告对被告提供的证据1、2、3、4的真实性不予认可，原因系被告无法提供证据原件；对证据5的真实性无异议，但认为该证据的形成时间早于和解协议，具体内容应当以和解协议为准；对证据6、7、8、10、11、14、17的真实性均无异议；对证据9中金融机构出具的对账单的真实性均无异议，对被告单方制作的证据的真实性均不采纳；对证据12、13、15的真实性无异议，但对关联性不予认可；对证据16的真实性均无异议，但认为不能证明原告所欲证明的内容。本院认证意见如下：鉴于被告对原告提供的证据1、2及原告对被告提供的证据6、7、10、11、12、13、15、16、17的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。对被告提供的证据1、2、3、4，因上述证据与本案并不具有直接的因果关系，故本院不予采纳；对证据5、8，因该二组证据的形成时间均早于涉案和解协议，原、被告之间的权利义务关系应当以和解协议为准，故本院对被告提供该组证据所欲证明的内容不予采纳；对证据9、14，因被告提供的该二组证据主要是银行卡的银行流水信息以及原告的部分财务账册，依据该二组证据本院无法判断系争问题款的具体数额，故本院认为被告提供的该二组证据不能证明问题款少于150万元的事实。基于上述有效证据，根据原、被告的陈述，本院确认如下法律事实：一、原告基本情况原告系有限责任公司，成立于2003年10月30日，工商登记股某为张恒利及被告，认缴出资额分别为35万元及15万元。原告公司章程载明，被告担任原告的执行董事、总经理职务，并系原告的法定代表人，张恒利为原告的监事。2004年至2012年期间，被告将其名下中国农业银行银行卡【卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(以下简称“515银行卡”)】及中国工商银行银行卡【卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(以下简称“217银行卡”)】供原告实际使用。被告庭审中明确，2010年后原告由张恒利实际控制，之前由被告实际控制。二、和解协议签订情况2012年11月19日，张恒利与被告签署和解协议一份，载明：1.2004-2010年原告账目混乱，确实存在问题，其中存在争议的账目共计310万元；2.经友好协商，被告同意一年内归还原告150万元；3.被告如能充分证明农行515银行卡和工行217银行卡中问题款少于150万元，可从150万元中扣除；……。庭审中，原、被告进一步明确和解协议第3条的含义是：若问题款的金额少于150万元，则被告按照已查明的问题款数额支付给原告；若问题款的金额高于150万元，则被告按照150万元的数额支付给原告。三、审计情况2015年4月18日，被告向本院提出审计申请，要求对515银行卡及217银行卡中问题款的情况进行司法审计。2015年8月18日，被告向本院提交请求责令原告完整提供会计资料的申请，明确原告拒绝提交会计资料的具体情况。2015年9月25日，本院组织原、被告会计资料问题进行谈话，原告明确已经全部提交所有的会计资料。2015年11月12日，被告向本院提交不再要求审计的情况说明，明确因原告拒绝完整提交账内账及账外账会计资料，无法还原事实真相，故不再要求审计。结合原、被告的诉辩意见及本院查明的事实，本案的争议焦点是，被告应否赔偿原告损失150万元？对此，本院认为，被告应当赔偿原告损失150万元。理由如下：第一，原告提起本案诉讼的请求权基础是公司法第149条，即原告认为，被告执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给原告造成损失，应当承担赔偿责任。因此，本案的关键点是原告提供的和解协议能否证明被告存在上述要件事实。对此，本院采肯定观点。原因系：其一，涉案和解协议第1条已经明确，2004-2010年原告确实存在账目混乱的问题，而经本院查明，在上述期间内，被告确实将自己名下的515银行卡及217银行卡供原告实际使用，且事后无法区分款项性质为被告个人账目抑或原告公司账目，更为重要的是，在上述期间内，原告由被告实际控制，因此，本院有充分理由认定，在上述期间内，原告财务管理混乱的责任应当由被告承担，换而言之，被告执行职务时存在违反规定的行为。其二，在涉案和解协议中，被告明确存在争议的账目共计310万元，经协商，被告同意归还原告150万元，该事实足以表明，被告已自认上述两张银行卡中应属原告的款项为150万元，换而言之，被告已经自认其上述违规行为给原告造成的损失金额为150万元。基于上述分析，本院认为，原告提供的证据已经能够证明其诉讼主张，被告理应赔偿原告损失150万元。第二，被告辩称：按照涉案和解协议第3条的约定，扣除不属于问题款的款项，被告无需归还原告款项。对此，本院认为：其一，关于问题款的概念问题，因515银行卡及217银行卡的户名为被告，而原告在实际使用上述两张银行卡，故根据通常理解，问题款应是指上述两份银行中本应属于原告但实际并未进入原告银行账户的款项。其二，涉案和解协议第3条明确约定，证明问题款少于150万元的责任应当由被告承担，因此，被告应当举证证明涉案515银行卡及217银行卡中问题款的金额少于150万元；其三，为履行上述举证义务，被告提供了大量账目明细及电子邮件等证据，试图证明问题款的具体数额。但经审查，本院认为被告提供的上述证据并不能证明问题款的具体数额(详见本院证据认证部分的分析)，被告应当继续承担举证责任。经本院释明后，被告向本院申请专项司法审计以确定问题款的具体数额，但审计过程中，被告认为，原告拒绝提供部分财务账册，以致无法还原事实真相，故不再申请审计。因被告不再申请审计，而被告提供的其他证据亦不能证明问题款数额少于150万元的事实，故被告应当承担举证不能的法律后果，其仍然应当按照150万元的金额赔偿原告损失。关于审计无法进行的原因问题，下文详述。第三，被告还辩称：因原告拒绝提供部分财务账册，以致无法还原事实真相，故无法审计的责任应当由原告承担。对此，本院认为：其一，被告虽于2015年8月18日向本院提交的申请中明确了缺失的原告财务账册名称(包括原告账内账及账外账)，但被告提供的现有证据并不能证明上述缺失的原告账内账及账外账确实存在，而且，根据财务会计规则，本院亦无法推定原告的账内账及账外账应该存在，因此，即便原告自认所有财务账册均由其保管，本院亦无法认定原告存在拒绝提供上述财务账册以阻碍审计的事实。其二，在2015年8月18日的申请中，被告认为原告还应当提供上海骐凯生物医药科技有限公司的财务账册以供审计。对此，本院认为，因现有证据并不能证明上海骐凯生物医药科技有限公司的账册确由原告保管，且原告并无义务提交上述财务账册，故本院对被告的上述观点不予采纳。综上，本院对被告的上述辩称不予采信。第四，被告又辩称，和解协议中所涉150万元款项并非在310万元基础上由张恒利让步的结果，而系张恒利所认为的问题款。对此，本院认为，从文义解释来看，涉案和解协议首先明确存在争议的款项为310万元，随后即明确经友好协商被告同意归还150万元，该事实表明，系争150万元金额的确定系被告与原告的监事以310万元为基础进行协商的结果，故本院对被告的上述辩称不予采纳。综上分析，本院对原告要求被告赔偿150万元损失的请求予以支持。关于原告所主张的利息损失，本院认为，因原、被告之间并未直接签订协议，被告并未直接向原告承诺付款的时间，加之，系争150万元款项本身即属于损失，不宜再计算利息损失，故本院对原告要求利息损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张艳丽于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海巴迪生物医药科技有限公司损失1,500,000元；二、驳回原告上海巴迪生物医药科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,300元，由原告上海巴迪生物医药科技有限公司负担898元、被告张艳丽负担17,402元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  管继余审 判 员  高 磊人民陪审员  张山丽二〇一六年三月二十八日书 记 员  刘旭斌附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。