江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审三民申字第01305号再审申请人（一审原告）：张桂权。被申请人（一审被告）：淮安市浦南房地产开发有限公司。住所地：江苏省淮安市清浦区武墩镇政府一号楼。法定代表人：嵇祥兵，该公司董事长。一审第三人：江苏阳光建设有限公司（原淮安市阳光建设工程有限公司）。住所地：江苏省淮安市浦东花园B组团4幢2－1室。法定代表人：胡士海，该公司董事长。委托代理人：卢海容，该公司副总经理。再审申请人张桂权因与被申请人淮安市浦南房地产开发有限公司（以下简称浦南公司）、一审第三人江苏阳光建设有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中民初字第0066号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张桂权申请再审称：一审法院认定事实不清。1.涉案工程水电工程款应计入其施工工程总价款。虽然2008年4月8日浦南公司与阳光公司签订的补充协议约定水电工程施工单位由浦南公司指定，但还是由张桂权分包给淮安市明顺水电设备安装公司（以下简称明顺公司），水电工程是张桂权承包工程的组成部分，明顺公司是与张桂权发生直接关系，接受张桂权的质量、进度、安全管理，包括领付工程款，故涉案工程的水电工程部分应计入其施工工程总价款之中。且一审法院对阳光公司所提的水电工程管理费等费用缴纳问题，认为可由阳光公司或张桂权与明顺公司另案诉讼解决，不合情理。2.关于钢材价格问题。张桂权认为工程中使用的钢材由浦南公司提供，价格也由浦南公司确定，对账明细、总账结算（结账总款抵冲工程款等）以及入库单上有财务股长、浦南公司原法定代表人李健等人签字均足以证明涉案工程钢材供应系浦南公司供材。故钢材价格应按购买时的价格按实计价。3.商品混凝土鉴定价格存在问题。招标时没有约定使用商品混凝土，施工中浦南公司要求使用商品混凝土，故商品砼应以2008年5月20日签证的价格计价。4.关于大型机械进场后停工损失的问题。一审法院对其大型机械提前进场造成的损失未予确认存在错误。江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）出具的《停工损失鉴定报告》称张桂权提出的大型机械提前进场，因证据未经质证，该部分损失无法确认。张桂权向一审法院提交了2008年5月8日大型机械进场的合格证，证明其时大型机械已经进场，后因1#楼旁有高压线未能按时拆除无法开工，该损失理应由浦南公司承担。5.100万元保证金应予退还并支付利息。张桂权认为胡其生申请执行的款项应从浦南公司欠付的工程款中支付，不应执行其投标保证金。6.工程造价鉴定不能作为本案定案依据。张桂权认为中国建设银行股份有限公司淮安分行造价咨询中心（以下简称建行造价中心）对本案共出具三次鉴定报告，三次鉴定报告的总价都不一样，鉴定材料价格也不一样，鉴定报告存在没有按实计算工程措施费、没有按实计算机械费、材料单价取费低、工程造价少算漏算大约150万元左右，且浦南公司原三个股东中有二个是中国建设银行淮安分行的工作人员，鉴定报告出现袒护浦南公司的情况，故该鉴定机构出具的鉴定报告不能作为定案依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求提起再审。本院审查查明：在淮安市清河区人民法院（2011）河民初字第0602号案（即曹月玲诉阳光公司、张桂权租赁合同纠纷一案）中，涉及本案工程，张桂权以阳光公司浦南商业街项目部名义与曹月玲签订租赁合同，该院作出（2011）河民初字第0602号民事判决，认定张桂权是浦南商业街项目工程的实际施工人，张桂权与阳光公司形成挂靠关系，该判决已经生效。又查明，张桂权因不服江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中民初字第0066号民事判决，向本院提起上诉。2015年1月1日，本院向张桂权发出交纳上诉案件受理费通知，不同意其缓交案件受理费的申请，限其在收到上述通知次日起7日内向本院预缴上诉案件受理费40881元。因在上述规定期限内，张桂权仍未交纳，本院作出(2014)苏民终字第00416号民事裁定，裁定本案按照张桂权自动撤回上诉处理。另查明，淮安市阳光建设工程有限公司于2013年12月经江苏省淮安工商行政管理局核准，名称变更为江苏阳光建设有限公司。本院认为：（一）关于涉案水电工程部分应否计入张桂权施工工程总价款的问题。淮安市清河区人民法院（2011）河民初字第0602号生效民事判决确认张桂权与阳光公司系挂靠关系，张桂权系涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故，一审法院认定浦南公司与阳光公司签订的施工合同为无效合同，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程经验收合格，因涉案施工合同无效，张桂权有权就其实际施工的工程部分主张工程款。本案中，2008年4月8日浦南公司与阳光公司签订《浦南商业街建设工程补充协议书》约定：阳光公司同意水电工程分包单位由浦南公司指定。2008年6月8日，浦南公司与明顺公司签订《协议书》约定浦南公司将诉争水电安装工程承包给明顺公司施工。本案各方当事人均认可浦南公司指定明顺公司分包本案水电工程部分，也均认可该水电工程部分实际由明顺公司施工完成的。现张桂权主张该工程水电部分应计入其施工的工程总价款，但该水电工程部分并非张桂权实际施工，且该水电工程部分系由浦南公司指定分包，浦南公司与明顺公司签订了协议，而张桂权、阳光公司与明顺公司之间并未签订任何书面协议。故张桂权的该项主张，缺乏事实和法律依据。由于明顺公司并非本案的诉讼参与人，故一审法院对阳光公司提出的水电工程管理费等费用缴纳问题未予理涉，亦无不当。（二）关于钢材价格的问题。张桂权称涉案工程使用的钢材实际是浦南公司供应，价格明显高于市场价和信息价，故涉案工程钢材价格应按浦南公司供应价计算。本案一审中，张桂权为证明涉案钢材是浦南公司提供，其陈述是浦南公司原法定代表人李健的舅老爷送来的，有李健舅老爷签的送货单，以此主张是浦南公司安排人将钢材送到工地的。但浦南公司认为系张桂权向浦南公司借款后自行购买，购买钢材与浦南公司无关。一审中，张桂权提供了2009年9月30日其向浦南公司出具的2929141.29元借条（载明抵充钢材款）、钢材出库单及钢材账目明细、购买钢材的增值税发票等证据。其中，上述增值税专用发票上虽有李健的手写签名，但从该发票内容所示，钢材销货单位是淮安市中新物资有限公司，购买方是淮安市鹏胜钢材有限公司。张桂权也自认2009年9月30日的借条上”抵充钢材款”系其自行添加。张桂权所举上述证据，均不足以证明涉案钢材是浦南公司提供，且本案中钢材非甲供材，一审法院据此认定钢材系张桂权自行购买，认定事实并无不当。（三）关于商品砼价格的问题。本案招标文件和涉案合同中没有约定使用商品混凝土，浦南公司于2008年5月20日向阳光公司出具《建设单位工程联系单》，要求阳光公司在涉案工程中使用商品混凝土。同日，浦南公司在现场签证单上确认了C10、C25等材料价格，张桂权以此主张涉案工程全部混凝土均应按此价格进行计价。在一审审理中，一审法院委托建行造价中心对涉案工程1号楼、3号楼土建部分、附属工程及北大沟的造价进行鉴定，建行造价中心出具淮建银鉴［2011］033号工程造价鉴定报告书，因张桂权对该鉴定提出书面异议，建行造价中心出具淮建银鉴［2011］033－2号工程造价鉴定报告书，对商品砼价格问题作出补充说明：按照工程施工的正常情况，鉴定报告对基础、主体柱梁板等大部分砼已经按照泵送商品砼计价，因构造柱以及压顶、底层商铺地面C15砼等零星部位体量较小，部位零散，一般不按泵送考虑。鉴定报告的处理办法符合正常的工程造价计算惯例。需要说明的是：施工方报送的造价结算书中，对上述构造柱、地圈梁、过梁、窗台梁、压顶等零星项目本身就是按非泵送砼报送的，小区室外地面砼、室内地面砼等是按照现场搅拌砼报送的。现场签证单中仅仅显示使用商品砼，并没有张桂权主张的”均为商品砼并且为泵送”的字样。关于商品砼签证价格，2008年5月20日签证单显示：”根据业主关于使用商品砼的通知，当时的商品砼的价位高，C10为336.06元/立方米，C25为366.06元/立方米，另外掺S6防水剂的C25为376.06元/立方米。”既然因”当时价位高”所作的签证，只能代表签证当时的时点价格，而本工程实际施工时间跨度较长，且超出合同工期，不应当用时点的价格代替整个施工期间的平均价格。鉴定报告对材料价格按照施工期间的平均信息价计算合情合理，根据商品砼的市场行情，信息价高于市场价，张桂权应当明白这个事实。如果法院认定整个施工期间均执行2008年5月20日的签证价格，鉴定人员将按法院要求调整。根据建行造价中心就张桂权对商品砼价格异议所作补充说明，该鉴定机构对涉案混凝土价格的鉴定，符合工程造价计算惯例，张桂权关于应以2008年5月20日的商品砼价格作为固定价进行鉴定的主张，一审法院未予支持，亦无不当。（四）关于大型机械进场后停工损失的问题。张桂权认为一审法院对其大型机械提前进场造成的损失未予确认存在错误。永勤公司出具的《停工损失鉴定报告》称张桂权提出的大型机械提前进场，因证据未经质证，该部分损失无法确认。张桂权在一审中向法院提交了2008年5月8日大型机械进场的合格证，证明其时大型机械已经进场，后因1#楼旁有高压线未能按时拆除无法开工，故其认为该损失理应由浦南公司承担。一审中，因当事人双方对诉争工程停工损失未能达成一致意见，一审法院委托永勤公司对该部分损失进行鉴定。永勤公司于2013年11月28日作出永勤鉴定［2013］第011号”关于浦南商业街1#和3#楼停工损失鉴定报告”。一审庭审中，张桂权对永勤公司的该鉴定报告提出异议，主张鉴定部门在鉴定时部分材料费、机械费没有计算，并提供二份起重机械于2008年5月8日的合格证予以证明。鉴定人的意见为：根据张桂权提供的签证单，诉争工程于2008年5月28日才破土挖槽，根本不需要大型机械进场，如果要计算，需提供浦南公司同意进场使用大型机械的证明材料，或者有监理的确认。根据张桂权提供的17份签证单，每份签证单中没有计算的损失，均是因为证据不足，或者按正常施工组织设计就不需要，如张桂权认为需要计算，必须提供相应有效的证据。张桂权对此虽有异议，但其未能提供相应的证据予以证明，故一审法院对张桂权该项主张，未予支持，并无不当。（五）关于100万元保证金应否返还及应否支付利息的问题。张桂权认为胡其生申请执行的款项应从浦南公司欠付的工程款中支付，不应执行其投标保证金。本案中，张桂权以阳光公司的名义参加招标，并向浦南公司缴纳100万元投标保证金。一审法院另查明，2010年1月8日，张桂权向浦南公司作出承诺，内容为”本人欠胡其生欠款愿用浦南小区工地结算后应付工程款及保证金支付给胡其生”。2010年2月2日，淮安市清浦区人民法院作出（2010）浦商调初字第0017号民事调解书，载明张桂权于2010年2月4日前一次性归还胡其生借款1321000元，若逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。因张桂权未按时付款，胡其生申请执行，淮安市清浦区人民法院于2010年2月8日向浦南公司送达（2010）浦执字第269号协助执行通知书，要求扣留、提取张桂权位于浦南公司的经济收入1336610元。《邀请投标协议书》中约定的保证金返还条件虽已成就，浦南公司应淮安市清浦区人民法院要求协助扣留、提取张桂权在浦南公司的经济收入1336610元，且张桂权同意用100万保证金偿还胡其生欠款并将100万保证金的收据交给胡其生，收据原件现在浦南公司处，现在该案已经执行完毕，故张桂权关于100万元保证金应予返还的主张，一审法院未予支持，并无不当。对于利息问题，当事人一致确认该100万元保证金的利息计算，第一笔50万元利息为97262.5元，第二笔50万元利息为64793.75元，合计162056.25元。浦南公司主张法院从其公司执行了1344745元，应用张桂权保证金及利息折抵，不足部分从张桂权应得工程款中扣除。浦南公司的该项请求符合法律规定，一审院予以支持，亦无不当。张桂权虽主张胡其生申请执行的款项应从浦南公司欠付的工程款中支付，不应执行其投标保证金。但因他案执行时本案正在审理之中，浦南公司欠付其工程款数额并未最终确定，张桂权也主动将保证金收据原件交给胡其生，故其该项理由，不能成立。（六）关于建行造价中心工程造价鉴定是否能作为本案定案依据的问题。张桂权认为建行造价中心对本案共出具三次鉴定报告，三次鉴定报告的总价都不一样，鉴定材料价格也不一样，鉴定报告存在没有按实计算工程措施费、没有按实计算机械费、材料单价取费低、工程造价少算漏算大约150万元左右，且浦南公司原三个股东中有二个是中国建设银行淮安分行的工作人员，该鉴定机构出具鉴定报告出现袒护浦南公司的情况，故该机构出具的涉案鉴定报告不能作为定案依据。经查明，建行造价中心于2011年12月15日出具［2011］033号工程造价鉴定报告。后经建行造价中心补充鉴定，北大沟工程总造价为554006.82元。因张桂权对淮建银鉴［2011］033号工程造价鉴定报告书提出书面异议，2013年12月19日，建行造价中心作出淮建［2011］033－2号工程造价鉴定报告书，对涉案工程造价鉴定报告作出补充说明。当事人另行提供的证据，经法院组织质证，鉴定机构尊重事实，对相关工程造价进行相应调整，符合鉴定程序。张桂权以三次鉴定结论不一致主张鉴定结论不能作为定案依据，但其无相反证据推翻鉴定机构的意见，故其该项主张，一审法院未予支持，并无不当。张桂权虽称浦南公司原三个股东中有二个是中国建行银行股份有限公司淮安分行的工作人员，鉴定报告出现袒护浦南公司的情况。但其未能举证证明建行造价中心存在应当回避的情形，其也无鉴定报告袒护浦南公司的事实证据，故其该主张，本院不予采信。综上，张桂权的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回张桂权的再审申请。审 判 长  杭 涛审 判 员  陈良俊代理审判员  张丽华二〇一六年三月一十四日书 记 员  孟 真