广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤16刑终31号原公诉机关连平县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶有聪，男，汉族，小学文化，2015年7月23日因本案被连平县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于连平县看守所。辩护人叶发令，广东东江勤诚律师事务所律师。广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人叶有聪犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月22日作出（2015）河连法刑初字第121号刑事判决。原审被告人叶有聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人叶有聪，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，从2015年5月份开始，被告人叶有聪从上家买来毒品冰毒除自己吸食外，将毒品分别贩卖给吸毒人员周某3次，每次重0.8克，共重2.4克；贩卖给冯某甲1次，重3.64克；卖给陈某1次，重0.4克。另外在被告人叶有聪处扣押的疑似冰毒物品两包，经检验，检出甲基苯丙胺成分，重2.86克。上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：1、物证（手机1部）。证实被告人叶有聪用来联系吸毒人员的通讯工具。2、书证（1）到案经过。证实被告人叶有聪是被公安机关现场抓获。（2）户籍证明。证实被告人的姓名、年龄等基本身份信息。（3）邮政银行交易明细。证实2015年7月19日被告人叶有聪的账户通过银行汇入400元人民币。（4）扣押物品清单。证实公安民警在叶有聪住处扣押到疑似麻古5条，疑似冰毒一包及其他吸毒工具1批。（5）情况说明。证实在叶有聪处扣押的一包疑似冰毒的物品内含两小包疑似冰毒的物品，并将该两包物品送河源市公安局司法鉴定中心进行常规毒品检验。3、证人证言（1）冯某甲的证言，证实其自2015年4月开始吸食冰毒，2015年7月21日，其与“亚聪”在连平县元善镇恒基大酒店708房被公安机关传唤至派出所。公安机关在其包里搜查出六七包疑似“冰毒”的物品、锡纸都是其本人所有，是其于2015年7月22日于星悦湾酒店门口向“亚聪”购买，其将400元现金存入“亚聪”邮政银行卡作为毒资。（2）证人冯某乙的证言，证实其大约两个月前开始吸食冰毒。约一个月以前，其在军都宾馆201房以100元人民币向“阿聪”购买了一小包的麻古（粉红颗粒装）。其曾与“阿聪”在军都宾馆201房吸食冰毒，也曾与“阿聪”、周某在军都宾馆开房一起吸食冰毒。其曾陪同周某在军都向“阿聪”拿了一小包冰毒，但没给钱。半个月前，其曾到“阿聪”位于连平县的家中，见桌子上有锡纸、茶叶瓶，并看到“阿聪”用电子秤称茶叶瓶里的冰毒有105克左右。“阿聪”40岁左右，隆街人。（3）证人周某的证言，证实其自2015年1月份开始吸毒。之前的毒品是向住县城群新三街的“亚涛”购买，也在“亚涛”家中吸食过约5次毒品。2015年4月至5月中旬，其开始向叶有聪购买毒品，共购买过3至4次毒品，每次都是200元至300元左右的毒品，都是需要时就跟叶有聪电话联系。其曾到叶有聪家中见叶有聪从房间内拿出毒品。（4）证人陈某的证言，证实其曾向叶有聪购买过六次冰毒，每次都是通过手机跟叶有聪联系后，以100元购买1小包用白色透明包装、重约0.4克的冰毒，交易地点分别为南山食坊前、天地街靠气象局十字路口处、鼎龙花园附近的皇家桌球室前等地。其自2015年4、5月份始向梁某甲（元善短号）购买过六次毒品。其与蓝某在其位于元善镇南街横巷1号4楼家中吸食过5、6次毒品。4、被告人的供述与辩解，供称其自2014年年底开始吸食冰毒，毒品是向“黄毛”（忠信人，住南山公园门口红绿灯附近）、“亚活”（船塘镇人，住南山公园门口红绿灯附近），每个月买2次左右、每次买200至500元不等的毒品，前几天在东莞买了5克冰毒。公安民警在其住宅内搜查的吸管是以前开店剩下、锡纸是用来吸食冰毒、白色透明包装袋是以前开茶叶店剩下的。2015年7月22日，其在恒基酒店开708房吸食冰毒，23日早上冯某甲也到708房，后一起被传唤至派出所。5、鉴定意见。毒品检验鉴定报告，证实从吸毒人员冯某甲包内扣押的物品检出甲基苯丙胺成分；从叶有聪处扣押的两包疑似毒品也检出甲基苯丙胺成分。6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。证实抓获被告人叶有聪及其住处的现场概况。经吸毒人员冯某甲、冯某乙、周某、陈某辨认，叶有聪就是贩卖毒品给他们的人。7、通话清单，证实被告人叶有聪与吸毒人员周某在2015年5至7月份有过多次通话；与吸毒人员冯某甲在2015年7月18日至19日有过多次通话；与吸毒人员陈某在2015年6月25日有过通话记录。原判认为，被告人叶有聪无视国家法律，明知是毒品冰毒仍多次贩卖给吸毒人员，共重9.3克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，判决：被告人叶有聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。上诉人叶有聪的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、原判认定上诉人叶有聪贩卖毒品事实不清、证据不足。（1）原判认定上诉人贩毒给周某3次，共重2.4克没有任何事实依据。周某的问话笔录没有作出与原判认定事实有相应的陈述，且原判也没有其他证据证实双方存在毒品交易的具体时间、地点及交易细节等事实。通话清单是双方因借钱还款的事由曾多次通话，并不是为贩毒而通话。（2）原判仅凭冯某甲的单方陈述就认定上诉人贩卖冰毒给冯某甲1次重3.64克存在诸多疑点，证据不足。冯某甲的证词是孤证，且其对毒品来源说法不一，如其所说是前一天向上诉人购卖的，但其却记不清数量，事隔四天前（7月19日）就付款，不合常理，存在疑点。其实冯某甲7月19日向上诉人账户存入的400元是其偿还上诉人的借款。（3）原判认定上诉人贩卖冰毒给陈某1次重0.4克同样没有事实依据。原判没有证据证实双方进行了毒品交易的具体时间、地点及交易细节等事实。上诉人与陈某在2015年6月25日有过通话记录，但也是双方因借钱的事进行沟通而通话。2、原判认定从上诉人“住处扣押的疑似冰毒品物品两包，经检验，检出甲基苯丙胺成分，重2.86克”与客观事实不符。扣押的数量是1包，并非2包。从《扣押清单》、《涉案物品处理清单》等材料反映出，侦查机关确认扣押的疑似“冰毒”物品为1包，且特征均描述为白色透明晶体状（可见有拆封查验）。对于鉴定报告的毒品包数与扣押清单的毒品包数不符问题，元善镇派出所的2015年11月2日《情况说明》解释为1包毒品中内含有另1小包毒品的说法无法让人信服。3、原判将从上诉人钱包内查获的冰毒计入贩卖数量明显不当。现有证据不能证明上诉人对当场查获的毒品具有贩卖的故意，也没有证据证明当场查获的毒品有明确的下线买家，事实上上诉人本身是吸毒品人员，可以明确这些毒品是上诉人用于自己吸食的。综上所述，原判认定事实不清，证据不足，现有证据不能证实上诉人存在贩卖毒品的事实，请求二审法院查明事实，公正判决。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人叶有聪无视国家法律，明知是毒品冰毒仍多次贩卖给吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予刑事处罚。对于上诉人叶有聪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：1、根据本案证人冯某乙的证言及辨认笔录、扣押物品清单、鉴定意见可以证实上诉人叶有聪曾贩卖毒品给他人的犯罪事实；根据本案证人周某、冯某甲、陈某的证言及辨认笔录、邮政银行交易明细、鉴定意见等证据，可以证实上诉人叶有聪向周某、冯某甲、陈某三人贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实（其中对犯罪次数及数量已作出有利于上诉人的认定），上诉人叶有聪及其辩护人认为原判认定叶有聪贩毒事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。2、根据《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十三条第二款第（四）项（即物证收集程序方式有瑕疵，经补正或作出合理解释的，可以采用）的规定，侦查机关对从上诉人叶有聪处扣押的毒品数量（由扣押的1包变成鉴定时的2小包）进行明确说明解释，该解释符合常理，且在鉴定时发现的另1小包毒品的重量只有0.3克，数量少，对本案量刑影响不大。因此，上诉人叶有聪及其辩护人认为本案扣押的毒品数量是1包，并非2包，原判认定事实与客观事实不符，不能让人信服的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。3、本案已有充分证据证实上诉人叶有聪的贩毒犯罪事实，根据法律规定，本案从上诉人叶有聪处扣押的毒品应计入其犯罪数量中，依法定罪量刑。故上诉人叶有聪及其辩护人认为原判将扣押的毒品计入上诉人犯罪数量明显不当的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  崔春柳审 判 员  曾志科代理审判员  刘 杰二〇一六年三月十六日书 记 员  伍福明