江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1300号上诉人（原审被告）常州市隆汇科技小额贷款有限公司，组织机构代码06952339-5，住所地常州市钟楼区星港大道5号。法定代表人张少云，该公司董事长。委托代理人张华芳，乐天（上海）律师事务所律师。委托代理人张菁，乐天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杜军。被上诉人（原审被告）常州亿江南融资担保有限公司，组织机构代码58661821-0，住所地常州市新北区晋陵北路511-1幢3417、3418、3419号。法定代表人杜军，该公司董事长。上述二被上诉人委托代理人陆建中，江苏瑞江律师事务所律师。上述二被上诉人委托代理人沈香岑，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）薛晓洪。委托代理人周相余，江苏群卿律师事务所律师。委托代理人吴泽良。上诉人常州市隆汇科技小额贷款有限公司（以下简称隆汇公司）与被上诉人薛晓洪、杜军、常州亿江南融资担保有限公司（以下简称亿江南公司）民间借贷纠纷，不服常州市武进区人民法院（2013）武前民初字第916号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人隆汇公司的代理人张菁、被上诉人杜军、亿江南公司的共同委托代理人沈香岑、被上诉人薛晓洪的委托代理人周相余、吴泽良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审情况：薛晓洪诉称，2013年8月22日，杜军因资金紧张向薛晓洪借款5000000元，约定的还款日期为2013年10月21日，利息为月息4.2%；薛晓洪与杜军同时约定，如逾期归还，应向薛晓洪赔偿欠款每日千分之三的损失。亿江南公司、隆汇公司对杜军的借款及损失作连带责任担保。借款到期后，杜军、亿江南公司、隆汇公司却未按约定及时还款，后虽经薛晓洪多次催要，但杜军、亿江南公司、隆汇公司拒不还款。请求判令杜军归还借款5000000元，按银行同期贷款利率的4倍计算从2013年10月22日起至还清借款时止的利息损失；亿江南公司、隆汇公司对上述债务承担连带还款责任；本案诉讼费用由杜军、亿江南公司、隆汇公司承担。诉讼过程中，薛晓洪变更诉讼请求的第一项，请求判令杜军归还借款628200元，按银行同期贷款利率的4倍计算从2013年10月22日起至还清借款时止的利息损失。杜军、亿江南公司辩称，杜军与薛晓洪之间的借贷是非法吸收公众存取款的高利贷，自2011年起至今，双方之间的总借款只有4000万元，而杜军归还给薛晓洪的金额已远远超过借款的本金和合同约定的利息，因此，杜军、亿江南公司无需支付薛晓洪任何的款项。杜军因非法吸收公众存款已向公安机关投案自首，本案涉及刑事案件，根据先刑后民的原则，本案应中止审理。隆汇公司辩称，我公司在开庭审理前已向常州市公安局钟楼分局经济案件侦查大队（以下简称钟楼经侦大队）报案，本案杜军涉嫌合同诈骗罪，且该案在2014年1月6日已被受理，从司法程序上看，该案刑事审查尚未终结，因此本案违反先刑后民的原则，依法无据。我公司在借款协议上仅有盖章和法定代表人签章，不能就此认定是我公司与薛晓洪签订，我公司与薛晓洪之间的担保行为不成立，杜军作为我公司的隐名大股东，实际控制人，能轻而易举拿到我公司的公章，因此，我公司认为在本案中判定担保行为是否成立应当更加依赖于由法定代表人手写的签名，而不能决定于可以由任何人加盖的公章。退一步讲，即便没有法定代表人签名，且印章具有真实性，但在我公司没有经过股东会或股东大会决议作出担保决定的情况下，行为人擅自加盖公章，作出的担保行为也是无效的，本案中杜军利用其特殊身份作出这种担保行为，完全只是杜军的个人意思表示。综上，我公司认为与薛晓洪之间的担保行为不成立且无效，故请求法院查明事实，正确适用法律，驳回薛晓洪对我公司的诉讼请求。原审经审理查明，2013年8月22日，薛晓洪与杜军签订借款协议一份，约定由薛晓洪借给杜军人民币5000000元，借款期限为收到该款之日起至2013年10月21日，月息为4.2%，逾期归还借款，除向薛晓洪赔偿欠偿额每日千分之三的损失外，还应承担薛晓洪追讨及实现债权所产生的全部费用，包括不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等；亿江南公司、隆汇公司作为担保人向薛晓洪承担不可撤销的连带保证之责任，担保期限为本债务履行期限届满之日起二年。该协议下方，有薛晓洪亲笔签名、杜军的私章和亲笔签名，亿江南公司公章、法定代表人杜军私章和亲笔签名，及隆汇公司公章和法定代表人张少云私章。同日，薛晓洪通过江南农商行雪堰支行向杜军汇款3000000元，通过中国建设银行雪堰支行向被告杜军汇款2000000元。薛晓洪自认至2013年10月30日杜军已归还薛晓洪借款4371800元。原审另查明，2013年7月12日，隆汇公司出具担保承诺，载明：杜军向薛晓洪借款1950万元（附借款明细为2013.2.27，借款金额800万，2013年3月20日借款金额500万元，2013.5.24日借款金额350万元，2013.6.26，借款金额300万元），隆汇公司对杜军的借款本金及利息自愿承担连带担保责任，担保期限为债务履行期限届满之日起二年。原审又查明，杜军因急需资金，自2011年开始与薛晓洪之间陆续发生借贷关系，资金往来频繁且金额巨大。隆汇公司法定代表人张少云于2013年12月14日以杜军涉嫌合同诈骗报案，2014年1月6日，钟楼经侦大队向张少云发出受案回执一份，告知张少云该大队已受理杜军合同诈骗案（受理登记表文号为钟公（经）受案字［2013］7941号）。2014年2月21日，钟楼经侦大队向张少云发出不予立案通知书一份，载明：关于杜军合同诈骗案经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。庭审中，隆汇公司向法院提供了代持股协议、隆汇公司章程各一份，证明杜军以常州商隆产业用纺织品有限公司（以下简称商隆公司）的名义向隆汇公司投资，商隆公司为杜军代持股30%，杜军是隆汇公司的隐明股东。薛晓洪质证认为，上述证据与本案无关联性不予认可。原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的借款协议，是双方真实意思的表示，合法有效。杜军在向薛晓洪借款后，理应在约定的期限内按时归还，而杜军未及时履行还款义务是引起本案诉讼的主要原因。为确保主债务人杜军按合同履行还款义务，亿江南公司、隆汇公司提供了不可撤销的连带保证担保，故应按约定承担连带保证责任。薛晓洪主张按银行同期贷款利率的4倍计算利息损失的请求，符合相关法律规定应予支持，但时间起算点有误，应从2013年10月31日起算。杜军、亿江南公司、隆汇公司辩称，杜军归还给薛晓洪的金额已远远超过借款的本金和合同约定的利息；薛晓洪对此持有异议，并提供了2013年7月12日由本案隆汇公司出具的担保承诺，据此认为双方之间虽存在着多年的借贷关系，但2013年7月12日双方经对帐后，厘清了前后资金的往来情况，故应以2013年7月12日为界限，同年8月22日发生的借贷关系应予以保护。对此抗辩意见，法院认为，从隆汇公司向薛晓洪出具的担保承诺，其内容明确杜军向薛晓洪借款本金为1950万元，并附有详细的清单，故对薛晓洪的主张法院予以支持，本案的借款发生于2013年8月22日即7月12日之后，杜军、亿江南公司、隆汇公司应按约履行合同义务。隆汇公司辩称，与薛晓洪之间的担保行为不成立且无效，理由是在借款协议上仅有盖章和法定代表人签章，且对外担保没有经过股东会或股东大会作出决议；薛晓洪则认为，隆汇公司的担保行为是有效的，薛晓洪不存在偷盖公章的情况，代持股协议和本案没有关联性，薛晓洪只关心公章是否真实，是否是财务人员加盖上去的。法院认为，《公司法》第十六条第一款、第二款关于对外担保须经董事会或者股东会、股东大会决议的规定在性质上并非效力性强制性规定，公司是否履行上述内部决议程序，对与公司交易的善意第三方没有约束力，故杜军、亿江南公司、隆汇公司的该抗辩意见难以成立，且隆汇公司否定该担保行为的效力其应提供相应的证据证明其主张，或则应承担举证不能的责任。杜军、亿江南公司、隆汇公司均辩称，杜军涉嫌犯罪，该案应先刑后民，因杜军、亿江南公司、隆汇公司未提供杜军已被认定犯罪的相关依据，而经法院调查钟楼经侦大队已对杜军作出不予立案通知书，故杜军、亿江南公司、隆汇公司的主张法院不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，作出如下判决：一、杜军归还薛晓洪借款本金628200元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算从2013年10月31日起至本判决确定的履行之日止的利息损失，款于本判决生效之日起十五日内给付完毕；二、常州亿江南融资担保有限公司、常州市隆汇科技小额贷款有限公司对上述款项承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元、保全费5000元，合计51800元，由薛晓洪负担36718元，由杜军负担15082元，常州亿江南融资担保有限公司、常州市隆汇科技小额贷款有限公司对杜军的上述费用承担连带保证责任。上诉人隆汇公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、薛晓洪和杜军之间的债务已经清偿。根据杜军的陈述，其与薛晓洪之间的借贷是非法吸收公众存款的高利贷，因为实际上从2011年至今双方真实的债务数额只有4000万元，但是杜军实际归还了9000万元之多。即便是根据薛晓洪的说法，自2011年12月16日起至2013年10月22日双方发生的债务数额是7450万元，而根据双方都认可的杜军银行汇款记录，杜军也在此期间通过银行归还了大概8000万元左右。也就是，杜军已经归还了所有的借款本金，并且实际上支付了远远超出法律所允许的利息。2、原审法院仅凭以隆汇公司名义于2013年7月12日出具的担保承诺就认定薛晓洪、杜军之间已经在2013年7月12日双方对帐并且理清了前后资金往来情况，这种认定是片面的、错误的。根据借贷双方在原审庭审中的陈述，从2011年双方之间存在长期的借贷关系并且同一时间发生多笔往来。如果在2013年7月12日双方已经经过对帐，应该有正式、比较明确的双方往来债务结算依据。而不是根据第三方出具的担保承诺就武断地认定借贷双方真实的欠款情况，更何况本身第三方出具的担保承诺也是存在隐情的。3、隆汇公司的担保是无效的。隆汇公司在是原审过程中提供了持股协议证明了杜军系公司的隐名大股东、实际控制人、并且实际控制了公司的印章。公司法规定，为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会的同意。但是本案中的担保仅有公司印章，而没有任何股东或者股东会的决议同意对外担保。综上，根据在原审审理过程薛晓洪、杜军借贷情况的调查，明显可以看出薛晓洪有放高利贷的行为，其非法利益不应得到法律的保护。隆汇公司也不应承担所谓的担保责任，据此，特向贵院提起上诉。被上诉人薛晓洪答辩称，原审判决认定事实清楚，判决并无不当。要求驳回上诉人上诉请求。被上诉人杜军答辩称，对上诉人隆汇公司的上诉状没有异议。被上诉人亿江南公司答辩称，对上诉人隆汇公司的上诉状没有异议。二审查明的事实与原审相同，本院对原审查明的事实予以确认。二审中，双方均未向本院提供新证据。本院认为，2013年8月22日被上诉人薛晓洪与被上诉人杜军达成的《借款协议》约定，薛晓洪借给杜军500万元，借款期限为2个月，双方对借款利息、违约金、担保方式等亦作了相关约定，被上诉人亿江南公司、上诉人隆汇公司作为借款的担保方在借款协议上盖章确认。借款协议签订当天，薛晓洪分别通过网银、银行转账的方式将500万元借款交付给了杜军。现因杜军未能按期全额归还借款，薛晓洪要求杜军履行还款义务并承担银行同期贷款利率的4倍利息，其主张符合法律规定，应当予以支持。隆汇公司上诉主张自2011年至今杜军向薛晓洪借款4000万元，杜军实际归还了9000万元，杜军已经归还了所有的借款本金。本院认为，2013年7月12日杜军向薛晓洪出具的隆汇公司提供的担保承诺，该承诺上记载了截止2013年7月12日杜军尚欠薛晓洪的债务清单，薛晓洪对担保承诺的内容予以了认可，故本院认为该担保承诺不仅具有担保的效力，同时也是对双方之间的债权债务进行清算的凭证。至于2013年7月12日之前除了担保承诺上记载的债务外的其他债务，鉴于杜军已经自愿履行完毕，原始的借款凭证双方均已无法提供，故隆汇公司要求对2011年至今双方所有的债权债务进行结算的主张，本院不予支持。本案所涉借款形成于2013年8月22日即2013年7月12日之后，扣除杜军已经归还的借款，杜军尚欠薛晓洪借款本金628200元。关于隆汇公司担保的效力问题。隆汇公司上诉称公司对外担保未经股东会或者股东大会的决议同意，担保无效。鉴于担保是否经过隆汇公司的股东会决议属于公司内部决议，薛晓洪作为善意第三人无从知晓，且担保行为未违反国家利益和社会公共利益，故隆汇公司认为担保因违反《公司法》第十六条第一款、第二款规定而无效的主张不成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10082元，由上诉人隆汇公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万扬飞审 判 员  奚 旭代理审判员  袁海燕二〇一四年十月十一日书 记 员  王 浩