内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民一终字第387号上诉人（一审原告）包志勇，男，1977年3月12日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。委托代理人薛永智，内蒙古蒙得律师事务所律师。被上诉人（一审被告）王建峰（别名王占柱），男，1970年10月19日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。被上诉人（一审被告）孙文，男，1971年9月9日出生，现住内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。一审第三人王俊峰，男，30岁，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟西乌珠穆沁旗。上诉人包志勇与被上诉人王建锋、孙文、一审第三人王俊峰合伙协议纠纷一案，西乌旗人民法院于2012年3月26日作出（2011）西民初字第342号民事判决，上诉人包志勇不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月12日作出（2012）锡民一终字第377号民事裁定，将本案发回西乌旗人民法院重审。西乌旗人民法院于2014年6月18日作出（2013）西民初字第126号民事判决，上诉人包志勇不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，在锡林郭勒盟中级人民法院公开开庭审理了本案。上诉人包志勇及其委托代理人薛永智到庭参加诉讼，被上诉人王建锋、孙文、一审第三人王俊峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2010年9月份，经原告介绍，被告孙文与内蒙古东峰房地产开发公司（以下简称东峰公司）达成了施工意向，承揽白音华东昕家园4#楼建筑工程。于2010年9月28日，被告孙文、王建峰（甲方）与原告包志勇（乙方）签订了《合作协议书》，双方约定：双方合伙承揽白音华东昕家园4#号楼建筑工程，工程总面积为15211.14平方米，工程总造价按国家预算审计后价格为准，此工程由双方共同投入，甲方管理，所得利润甲乙双方各按50%比例分配。乙方负责投入工程所需款的50%（按施工进度投入）。双方在合伙期间聘用财务人员一名，负责财务支出，设专门账户，双方的投入先存入帐户，由财务人员入帐。所有的现金支出和材料购进必须经双方共同签字认可。施工中的一切事务必须由双方共同商定，不得单方决定，否则造成损失由决定人承担。合伙期间双方必须诚信经营，任何一方不得私自决定合伙事宜。签订合同后，账目由原告管理，原告和被告都以购买材料的形式投入。2010年年底，楼房的地基完工后就停止施工。2011年因东峰公司要求退场，原、被告没有继续施工。后来东峰公司提起了诉讼，通过诉讼调解，东峰公司给付了二被告211万元，其中34万元由原告与东峰公司落实后另行分配，工人工资26万元扣在法院，由法院代发，剩余的151万元由法院打入了被告孙文的卡上，由原、被告三人协商分配。同年6月29日上午法院将钱打入了被告孙文的卡上，被告王建峰通过被告孙文转到了第三人王俊峰的卡上100万元。一审法院认为，2010年9月28日，原、被告之间签订了“合作协议书”。协议书中明确约定：双方在合伙期间聘用财务人员一名，负责财务支出。设专门账户，双方的投入先存入账户，由财务人员入账。所有的现金支出和材料购进必须经双方共同签字认可。施工中的一切事务必须双方共同商定，不得单方决定，否则造成损失由决定人承担。但原、被告没有委托财务人员，而双方都有向工人支付工资、购买材料行为。双方履行协议过程中都有违约行为。并且原、被告向法庭提供的票据都是单方签字，不是双方签字。庭审中提供的部分票据有涂改痕迹，有瑕疵。因此该院不予支持。通过开庭审理双方的账目不清，该院无法确认投资款的数目。原、被告对工程总造价鉴定报告没有异议。鉴定报告的鉴定费用1.8万元应由原、被告各承担一半。东昕家园4#楼工程总造价1871125.00元，其中企业管理费、利润101451.00元、税金61176.00元。通过诉讼调解，东峰公司给付二被告211万元，其中34万元是原告与东峰公司落实后另行给付。东峰公司给付的211万元及工程总造价1871125.00元之间的差额23.9万元，应作为原、被告的共同收益，根据双方签订的协议，分配双方各所得利润一半即11.95万元。原、被告之间的合伙协议中本案第三人王俊峰未参与，因此，本案中第三人不承担责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王建峰、孙文在本判决书生效后十五日内给付原告包志勇应得利润人民币119500.00元及工程总造价鉴定报告的鉴定费9000.00元；二、驳回原告包志勇的其他诉讼请求。如未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14022.00（原告已交纳）元，由原告承担11152.00元，二被告承担2870.00元。宣判后，一审原告包志勇不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：东峰公司给付的工程款为261万元，并不是211万元。上诉人应分得的利润为498498元（2610000-1871125+工程造价中企业管理费、利润101451+规费95494+税金61176）×50%=498498元；合伙期间上诉人投入现金92352元，二被上诉人应返还上诉人投入的现金92352元。请求撤销原判，依法改判。被上诉人王建锋未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人孙文未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审第三人王俊峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实除与一审法院审理查明的事实一致外，另查明，被上诉人王建锋、孙文在2012年8月30日原二审庭审中认可双方合伙期间的500000元的商混站的钱已由东峰公司给付。上述事实，有双方当事人陈述、工程造价鉴定报告、民事调解书、合作协议书等证据在案为凭，并已经开庭质证和审查，具有证明效力。本院认为，本案二审的争议焦点为案外的东峰公司给付被上诉人孙文、王建锋的工程款应为多少？（261万还是211万元）二被上诉人应给付上诉人包志勇的投入、利润应为多少？针对东峰公司给付被上诉人孙文、王建锋工程款应为多少的争议问题，上诉人包志勇称50万元的商混款系单独结算，不包括在法院曾调解的211万元中，且被上诉人王建锋、孙文在2012年8月30日的原二审庭审中认可50万元的商混站已经给付，故东峰公司实际给付三人的工程款应为261万元。针对利润为多少的问题，因双方签订的合伙协议书中约定所有的现金支出和材料购进必须经双方共同签字认可，而上诉人包志勇、被上诉人孙文、王建锋所提供票据均为单方签字，且双方均对各自的对方所提交的票据均不予认可，部分票据有涂改痕迹，因双方对工程造价鉴定报告没有异议。故在双方对材料投入互不认可，又无法查证时，以双方认可的涉案工程的造价作为双方的工程投入，双方均认可无异议。同时，被上诉人孙文、王建锋认可工程造价报告中的规费、税金没有交纳，又因企业管理费是施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，因被上诉人孙文、王建锋在施工过程中并未以建筑公司的名义进行施工，故工程造价鉴定报告中的企业管理费57342元也并未实际发生,被上诉人孙文又认可工程造价鉴定报告中的利润44109元是个人所得的利润，不给企业也不给挂靠单位，因此《工程造价鉴定报告》中的企业管理费、利润、规费、税金均应作为合伙利润予以分配，故双方应分得的利润为东峰公司给付的261万元工程款扣除鉴定报告中除企业管理费57342元、利润44109元、规费95494元、税金61176元项目的剩余部分，即996996元（2610000-1871125+57342+44109+95494+61176）。根据双方签订的合伙协议，利润分成甲方包志勇与乙方王建锋、孙文双方各占50%，故双方各所得利润应为上诉人包志勇分得996996元的50%即498498元，被上诉人王建锋、孙文分得996996元的50%即498498元。对于二被上诉人是否应给付上诉人包志勇的投入的争议问题，因双方的合作协议中约定为“所有的现金支出和材料购进必须经双方共同签字认可，施工中的一切事务必须由双方共同商定，不得单方决定，否则造成的损失由决定人承担”，因被上诉人王建锋、孙文对上诉人包志勇提交的票据不予认可，且部分票据有涂改痕迹，部分票据为单方签字，根据双方约定，均是以购买材料的形式投入而无投入现金的约定，故上诉人包志勇主张应返还的现金投入款92352元，证据不足，本院不予支持。被上诉人王建锋、孙文、一审第三人王俊峰经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算东峰公司给付的三人合伙工程款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西民初字第126号民事判决第二项；二、撤销内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西民初字第126号民事判决第一项；三、被上诉人王建峰、孙文在本判决书生效后三十日内一次性给付上诉人包志勇应得利润498498元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14022.00元，由上诉人包志勇负担5244.53元，被上诉人王建锋、孙文负担8777.47元，鉴定费18000.00元由上诉人包志勇负担9000.00元，被上诉人王建锋、孙文负担9000.00元；二审案件受理费14022.00元，由上诉人包志勇负担5244.53元，被上诉人王建锋、孙文负担8777.47元。本判决为终审判决。审判长 王   建   强审判员 张慧玲审判员胡雅格二〇一六年三月三十日书记员 张   雅   洁