中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2015)民申字第3591号再审申请人（一审被告,二审被上诉人）：嵩明县人民政府嵩阳街道办事处。法定代表人：孔令林,该办事处主任。委托代理人：郑海波，北京大成（昆明）律师事务所律师。被申请人（一审原告,二审上诉人）：云南普杰投资有限公司。法定代表人：张金贵,该公司总经理。再审申请人嵩明县人民政府嵩阳街道办事处（以下简称嵩阳街道办）与被申请人云南普杰投资有限公司（以下简称普杰公司）合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高法民一终字第16号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。嵩阳街道办申请再审称：二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。一、本案并非民事纠纷，二审判决将行政纠纷作为民事纠纷处理明显不当。《嵩明县嵩阳镇西片区安置点项目意向投资合作协议》（以下简称《合作协议》）的签订主体、签订目的和内容表明，其性质是行政合同而非民事合同。嵩阳街道办是行政主体，签订《合作协议》的目的是行使行政职能，《合作协议》签订的内容涉及有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施、动迁户安置等内容，均属于政府行使行政权的范畴。二、即使《合作协议》属于合作开发房地产民事合同，该合同及其补充协议也是无效的，原判决错误认定该合同及其补充协议有效。根据国务院的禁止性规定，政府是不能直接从事商业经营的，更不能从事房地产开发。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。本案中嵩阳街道办与普杰公司均不具备房地产开发经营资质，也未依法成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。三、二审判决错误认定约定期限内的利息、资金占用费、保证金的金额等案件事实。（一）关于约定期限内的利息问题。2012年7月30日，嵩阳街道办与普杰公司在《合作协议》的补充协议中约定：合作保证金利息按普杰公司向银行贷款发生的单笔实际利息为基准并上浮三个点进行计算。从该约定内容来看，普杰公司实际存在融资成本（普杰公司向银行贷款发生的单笔实际利息）是嵩阳街道办获得利息的前提条件，若该前提条件不具备，那么嵩阳街道办请求获得利息的主张就不应得到支持。二审法院在普杰公司不能举证证明其实际存在融资成本的情况下，将双方约定的前提条件，从普杰公司实际存在融资成本变更为人民银行贷款利率，擅自改变了双方当事人的约定条件，显然是错误的。嵩阳街道办认为，普杰公司不能举证证明其实际存在融资成本只能视为其无融资成本，二审法院不应为普杰公司创设一个融资成本。（二）关于资金占用费的问题。本案中，普杰公司的实际损失等于其向银行贷款发生的实际利息。根据补充协议的约定，资金占用费的性质应当是对普杰公司经济损失的补偿，而利息的性质也是对普杰公司经济损失的补偿。根据这个界定，在普杰公司的实际损失之外，双方约定嵩阳街道办支付给普杰公司的其他费用的本质，就应当是违约金。换言之，资金占用费加上利息（除普杰公司向银行贷款发生的实际利息以外）等于违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条之规定，违约金不能超过实际损失的30%，那么根据该规定，双方约定的违约金显然过高，远远超过了普杰公司实际损失的30%，二审法院在嵩阳街道办明确主张违约金过高要求降低的情况下，仍然全额支持显然不当。（三）关于已支付保证金的金额问题。普杰公司支付了4400万元保证金给嵩阳街道办,嵩阳街道办已经返还了4900万元给普杰公司，二审判决根据普杰公司单方出具的收款票据，错误认定嵩阳街道办第一笔返还给普杰公司的2200万元中包括还借款1065.415万元和借款利息1134.585万元。但收款票据的内容与本案的案件事实并不吻合，收款票据注明是“还借款”、“借款利息”，但双方并无借款合同关系。二审判决还错将“普杰公司对于其向银行实际贷款利率”替换为“人民银行同期贷款利率”。四、嵩阳街道办根本无力支付二审判决确定的巨额款项，若强制执行不仅会造成国有资产的流失，最终还会损害嵩阳街道办辖区广大老百姓的利益。本案再审审查查明：本案二审庭审笔录载明，嵩阳街道办陈述，嵩阳街道办已经将普杰公司出具的收款票据作为凭证记账，包括争议的2200万元的收款票据。本院认为:一、虽然嵩阳街道办系行政主体，但行政主体对外签订的合同并非必然是行政合同。根据二审判决查明的事实，《合作协议》是嵩阳街道办与普杰公司平等协商签订的，《合作协议》的主要目的是投资合作，而非实现行政管理的目标，也未反映出嵩阳街道办在订立和履行合同过程中的行政优先权，即使内容中涉及到了部分行政因素，也不影响合同的民事性质。故二审判决认定《合作协议》系民事合同，将本案作为民事纠纷处理，不属于适用法律确有错误。二、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。原判决查明：嵩阳街道办对案外人云南普云房地产开发经营有限公司（以下简称普云公司）营业执照的真实性并无异议，该营业执照载明普云公司成立的时间为2011年4月。普杰公司在2014年6月提起本案诉讼。二审判决确认普云公司是为履行《合作协议》成立，《合作协议》及其补充协议有效，均有证据证明，也不属于适用法律确有错误。三、二审判决认定利息、资金占用费、保证金金额等案件事实有证据证明。（一）关于利息和保证金的数额。在普杰公司和嵩阳街道办签订的补充协议中，已经明确约定保证金利息按照普杰公司向银行贷款发生的实际利息为基准计算。2012年8月3日的收款票据明确载明，收款2200万元，还借款1065.415万元，借款利息1134.585万元。嵩阳街道办已将该收款票据作为凭证记账，说明当时双方对于收款票据记载的利息数额并无异议。收款票据将保证金本金及利息表述为“借款”及“借款利息”，并不影响该收款票据的真实性。二审判决根据该收款票据的记载，认定了双方当时没有争议的已经支付的利息，并进而认定已经支付的保证金的数额，有证据支持。对于尚未支付的利息，因双方存有争议，在普杰公司未能提供证据证明其融资成本的情况下，二审判决参照中国人民银行公布的金融机构贷款利率确定，不属于认定基本事实缺乏证据证明。（二）关于资金占用费。法释〔2009〕5号第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。嵩阳街道办主张资金占用费系违约金的一部分，没有充分的依据。即使本案中资金占用费属于违约金，而且违约金超过造成损失的百分之三十，根据法释〔2009〕5号第二十九条的规定，人民法院还要“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。故原判决未对资金占用费加以调整不属于适用法律确有错误。四、申请人能否履行判决不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由，嵩阳街道办以此作为申请再审的理由，本院无法支持。综上，嵩阳街道办的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回嵩明县人民政府嵩阳街道办事处的再审申请。审 判 长  刘崇理代理审判员  李玉林代理审判员  金丽娟二〇一六年三月三十一日书 记 员  孙亚菲/