山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终1号上诉人（原审被告、反诉原告）山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地：潍坊高新技术产业开发区惠贤路2751号。法定代表人于奎明，董事长。委托代理人姜婷，山东豪德律师事务所律师。委托代理人薛盛源，该公司职工。被上诉人（原审原告、反诉被告）潍坊润达安装工程有限公司，住所地：潍坊市坊子区北海路南首（西王村）。法定代表人陈晓强，总经理。委托代理人刘志涛，山东长远律师事务所律师。委托代理人李伟，山东长远律师事务所律师。上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司（以下简称宏力公司）因与被上诉人潍坊润达安装工程有限公司（以下简称润达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2011年3月30日，润达公司与宏力公司签订《地埋管钻孔及地埋管工程承包合同》一份，合同约定：工程施工范围为鲁台经贸中心-会展中心室外埋管换热器与连箱的连接、水平管连接、管沟开挖、回填、夯实、连接至分、集水器，包括分、集水器的安装，8个检查井的砌筑；合同总价款为659840元，综合价格每口井480元，1008口井，金额483840元，每个检修井22000元，8个检查井，金额176000元；宏力公司付款到80%由润达公司开全额发票。合同签订后，润达公司依约进行施工。2011年5月7日，润达公司与宏力公司签订《地埋管主管道工程承包合同》，施工范围为鲁台经贸中心-会展中心室外埋管分、集水器至机房室外引出管道接口。合同约定管道连接每米80元，总米数暂定2200米，完成后据实结算，总造价共计176000元；施工现场具备施工条件后宏力公司书面通知润达公司，以通知日期为施工日期。2011年6月9日，宏力公司通知润达公司于次日进场施工。以上两份合同总价款共计835840元，宏力公司从2011年5月11日至2014年1月15日共计付款713504元。上述事实，有工程承包合同、收款收据及当事人陈述等证据在案为证。原审法院认为，润达公司与宏力公司签订的两份《工程承包合同》均系双方真实意思的表示，润达公司应按照合同约定进行施工，宏力公司应给付工程款。本案争议的焦点：一、润达公司是否施工完成了追加工程量及数额。润达公司提供的工程承包合同能够证实赵金川系宏力公司的职工，并对工程发包具有一定权限，鲁台经贸中心工程追加说明、付款申请、工作联系单等证据能够证实赵洪亮系宏力公司的职工，且系润达公司施工工程的具体负责人。上述二人在工程追加说明、付款申请中签字确认，能够证明润达公司实际施工了追加工程。但对于追加工程的具体数额，两份证据均证实177100元为待定数额，在两公司主张不一致，但润达公司已实际施工的情况下，应以追加说明中润达公司实际施工的三项工程的数额相加为准，即追加工程金额总计为125940元。宏力公司主张赵金川不是合同经办人，对合同变更、增加未取得授权的辩解意见，依法不予采信。二、宏力公司是否拖欠工程款，应否支付违约金及竣工日期的认定。从审理查明的事实看，宏力公司确实存在违反合同约定逾期付款的事实，应按合同约定支付润达公司违约金，但润达公司已收到工程款数额以及追加工程的金额应以审查认定的数额为准，因此润达公司主张的违约金应重新计算。润达公司提交的验收记录、压力测试记录虽没有宏力公司及验收单位盖章，但赵洪亮作为润达公司施工工程负责人已确认，监理工程师李正祥亦予以确认。宏力公司虽对上述证据提出异议，但其提交的证据不能证实润达公司的实际竣工日期，且其对自己主张的竣工日期亦未提供证据予以证实，因此对其异议不予采信。润达公司主张合并计算违约金，从最后一个工程的竣工日期即2011年7月16日起计算系对自己权利的处分，不违反法律规定，故予以采信。润达公司施工的工程款为961780元（659840元+176000元+125940元），宏力公司已付款金额为713504元，未付款金额为248276元。违约金计算方式为：质保期内违约金以未付款数额减去质保金为基数计算，即为73068.26元[（248276元-961780元×5%）×365天/年×2年×万分之五]，质保期满后违约金以未付款数额为基数计算，即82427.63元（248276元×664天×万分之五，2013年7月15日质保期满，按合同约定有10天宽限期，即自2013年7月26日起计算至2015年5月22日庭审之日止，共计664天），以上违约金共计155495.89元。该数额未超过两份合同总数额的30%，故予以采信。三、润达公司所承包工程是否完工，应否扣减9900元工程款。防水套管并不是润达公司与宏力公司签订的工程承包合同中约定的施工范围，且宏力公司从未通知润达公司对上述工程进行施工，故该款项与润达公司不具有关联性，因此对宏力公司的此项主张不予支持。四、宏力公司要求对润达公司施工工程量及工程质量进行鉴定应否支持。因润达公司施工的工程量有两份工程承包合同予以约定，且宏力公司的合同签订人赵金川及工地负责人赵洪亮对追加工程的工作量及价款亦签字确认，故无需再进行工程量鉴定。润达公司施工的工程系隐蔽工程，且已超过合同约定的两年质保期，故无需再进行工程质量鉴定。五、宏力公司主张的违约金26966.72应否予以支持。润达公司提供的工作联系单能够证实因宏力公司的原因导致延期开工的事实，同时宏力公司追加了工程量，以上情形势必导致润达公司不能按期完工，因此对宏力公司主张的违约金不予支持。六、宏力公司主张维修费15109.6元应否支持。因宏力公司提供的维修协议没有施工日期，且协议内容不能证实系润达公司施工的工程存在质量问题而需要维修，因此对维修费8000元不予支持；宏力公司提供的地埋侧查漏施工协议，其开工日期为2014年7月1日，已超过了承包合同约定的两年质保期，且不能证明系因润达公司施工的工程存在质量问题而需要维修，因此对维修费7109.6元不予支持。宏力公司与润达公司签订的工程承包合同中约定了保修问题并规定了质保金，但宏力公司并未提交证据证实工程存在质量问题需要润达公司进行维修而润达公司拒绝维修，因此对宏力公司的自行维修行为亦不予支持。综上，宏力公司应支付给润达公司工程款248276元，逾期付款违约金155495.89元（计算至2015年5月22日止）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、宏力公司于判决生效之日起十日内支付润达公司工程款248276元、逾期付款违约金155495.89元（计算至2015年5月22日止），共计403771.89元；二、驳回润达公司的其他诉讼请求。三、驳回宏力公司的反诉请求。案件受理费10337元，诉讼保全费2999元，共计13336元，由润达公司负担5107元，宏力公司负担8229元；反诉案件受理费437元，由宏力公司负担。宣判后，宏力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，涉案《鲁台经贸中心工程追加说明》系公司内部审批资料，并未得到最终确认，且被上诉人取得该材料没有合法来源，该说明系违法证据，不能作为认定追加工程量的依据。即使存在追加工程的情形，但在双方当事人未就追加工程量达成一致意见的情况下，原审法院未对追加工程量进行鉴定致使争议焦点无法查清。第二，由于被上诉人并未如期完工，且存在质量问题，为保证工程质量，上诉人自行或另行委托他人进行施工或修缮，因此支出的相关费用也应由被上诉人承担。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人润达公司以原审判决正确为由进行了答辩。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，涉案《鲁台经贸中心工程追加说明》中虽未加盖上诉人单位公章，但根据现已查明的事实可以确认赵洪亮、赵金川作为上诉人公司职工、曾系涉案工程的具体负责人等事实，该二人已在上述工程追加说明中签字确认，故该说明能够作为认定追加工程量的依据。上诉人要求对追加工程造价进行鉴定已无必要，原审根据上述说明确定追加工程的造价并无不当，应予维持。上诉人主张代被上诉人完成部分未完工程，但根据查明的事实，防水套管并非涉案工程承包合同中约定的施工内容，上诉人亦未提交证据证明合同履行过程中追加了该部分施工，故上诉人以代被上诉人施工为由主张扣除工程款理由不当，本院不予支持。上诉人主张被上诉人施工部分存在质量问题，要求被上诉人支付代付的维修费，但上诉人并未提交证据证明其在保修期内向被上诉人提出了维修请求，亦未提交充分证据证明系因被上诉人施工原因导致工程存在质量问题，故对上诉人的该项主张本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10337元，由上诉人山东宏力热泵能源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 义代理审判员  石建军代理审判员  张 敏二〇一六年三月十五日书 记 员  田 然