辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)辽民第81号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地：沈阳市和平区十四纬路3号。法定代表人：韩延伟，该公司总经理。委托代理人：贾晓东，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托代理人：吴震，系该公司项目经理。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：沈阳工学院，住所地：抚顺市经济技术开发区。法定代表人：王兆宝，该学院董事长。委托代理人：石伟，系该学院工作人员。委托代理人：赵继彬，系该学院工作人员。再审申请人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）因与被申请人沈阳工学院（以下简称工学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市中级人民法院（2015）抚中民终字第00244号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月29日作出(2015)辽审四民申字第01314号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。再审申请人奥林公司的委托代理人贾晓东、吴震，被申请人工学院的委托代理人石伟、赵继彬到庭参加了诉讼。奥林公司一审诉称：2013年6月中旬，工学院预进行系列装饰装修升级改造。双方于2013年7月20日签订沈阳工学院基础分院装修工程合同，于7月22日签订沈阳工学院表演楼装修工程合同。其中基础分院合同工程款为101344.23元，表演楼合同工程款为315142.15元。两份合同第14条均约定工程款支付方式为现金分四期支付。奥林公司均依约完成工程，并进行了验收结算，且已于2013年8月6曰向工学院开具了两张上述工程款发票。工学院仅于2013年7月23日支付了表演楼合同50％的工程款，即157571.08元，除两合同的质保金外，两合同其余工程款208091元工学院至今未给付奥林公司。工学院一审辩称：奥林公司所述与事实不符。事实上：双方签订施工合同后，工学院按照合同，不仅向奥林公司支付了表演楼工程的预付款157571.08元，还向奥林公司支付了基础楼工程的预付款50672元。但是奥林公司在收到预付款后一直没有施工，虽经多次催促，除开具了一张工程发票外，直至合同到期，根本没有进行任何施工，不可能进行了竣工验收和结算。为不影响学校正常教学，才由胡德强组织人对本案的工程进行了施工。另外，奥林公司与工学院的前身沈阳理工大学应用技术学院有其他的工程施工关系，付款单位也是沈阳理工大学应用技术学院。35470.48元系其他施工项目的款项，奥林公司在抚顺中级法院起诉我方的其他工程案件中已包括了该笔款项，与本案的两个工程没有关系。工学院一审反诉称：双方于2013年7月20日签订了沈阳工学院基础分院装修工程合同，于2013年7月22日签订了沈阳工学院表演楼装修工程合同。工学院并向奥林公司支付了表演楼工程的预付款157571.08元，基础楼工程的预付款50672元。但是奥林公司在收到预付款后一直没有施工，虽经工学院多次催促，但除开具了一张工程发票外，直至合同到期，根本没有进行任何施工。由他人对以上两项工程进行了施工，故奥林公司应全部返还工学院预付的工程款208243.08元。根据双方签订的施工合同，每项工程每延误一天奥林公司应向工学院支付违约金5000元。根据施工合同，基础楼工程延误工期21天，违约金应为105000元；表演楼工程延误工期29天，违约金应为145000元；总计违约金250000元。一审，奥林公司针对工学院反诉辩称：合同签订后奥林公司按合同约定的时间将工程完成，并由工学院投入使用，合同有效并已履行完毕。此过程中工学院从未向奥林公司主张过解除该两份施工合同。工学院主张的与案外人胡德强签订的施工合同，是不符合实际的，是假合同，合同印章是废弃印章，且胡德强没有资质是自然人。抚顺市望花区人民法院一审查明，奥林公司与工学院分别签订了沈阳工学院基础分院“装饰工程施工合同”和沈阳工学院表演楼“装饰工程施工合同”，签订日期分别为2013年7月20日和2013年7月22日。合同约定由奥林公司为工学院进行装饰工程施工，施工期限分别为2013年7月20日至2013年8月10日和2013年7月22日至2013年8月20日。2013年7月19日和2013年7月24日，由沈阳理工大学应用技术学院向奥林公司分别支付了表演楼工程的预付款157571.08元和基础楼工程的预付款50672元。庭审中奥林公司向法庭提交了二份“装饰工程施工合同”、一份材料采购证明及两份出库单、一份销货清单，六份“收条”、三份付款凭证、工程款发票，证明奥林公司对工程进行了实际施工。奥林公司请求法院传唤证人黄某、陈某1出庭作证，此二人均证明基础学院和表演楼的“人工费”是胡德强支付的。庭审另查明，2013年8月21日，由沈阳理工大学应用技术学院与案外人胡德强签订了基础学院和表演楼“建筑装饰装修工程施工合同”，由案外人胡德强对基础学院和表演楼工程进行装饰装修施工。施工期限分别为2013年8月22日至2013年9月6日和2013年8月21日至2013年9月8日。庭审中工学院向法庭提交了二份与案外人胡德强签订的“建筑装饰装修工程施工合同”、二份采购材料增值税发票及采购材料清单、基础学院的韩一红院长和表演学院刘慧鑫院长签字的施工进度表、表演楼和基础楼的施工图纸、由学院与胡德强对表演楼和基础学院工程量现场测量数据，胡德强施工的竣工图纸、表演楼和基础学院工程结算单、表演楼和基础楼预算及工艺材料绘制图、由胡德强提供给学院的材料采购清单、胡德强提供给学院的采购材料运费清单、胡德强提供的施工人员的领款收条8份，用以证明胡德强对两个工程进行了施工。另查明，工学院系沈阳理工大学应用技术学院与沈阳农业大学科学技术学院联合转设，沈阳工学院于2013年8月23日成立。奥林公司与工学院签订沈阳工学院基础分院和沈阳工学院表演楼“装饰工程施工合同”所写的签订日期系沈阳工学院于2013年8月23日成立前。抚顺市望花区人民法院一审认为，庭审查明，工学院于2013年8月23日成立，故奥林公司与工学院签订的沈阳工学院基础分院和沈阳工学院表演楼“装饰工程施工合同”合同签订日期虽写为2013年7月20日和2013年7月22日，但事实上奥林公司与工学院签订的二份“装饰工程施工合同”系2013年8月23日以后补签订。故双方在所谓的2013年7月20日至2013年8月10日和2013年7月22日至2013年8月20日施工期限期间并未建立施工合同关系。奥林公司提交采购证明没有相关的购货凭证佐证，其真实性及与两个装修工程的关联性无法确认。奥林公司提交出库单、销货清单名头为吴镇所购，而吴镇在工学院也承揽其他装修工程，出库单、销货清单亦证明不了与基础院和表演楼两个装修工程有关。奥林公司提交六份收条(收据)中所载明的食堂残土费和电影院拆除费，可证明奥林公司吴镇对食堂和电影院施工，与基础院和表演楼没有关系。其中一份收条中体现了“胡老师基础院”，证明不了是奥林公司施工。且证人黄某、陈某1的证言证明基础学院和表演楼的“人工费”是胡德强支付的，与工学院出具的黄某、陈某1的收条相印证。奥林公司提交的付款凭证，付款单位为沈阳理工大学应用技术学院，工学院虽承认支付了基础院和表演楼两个装修工程的预付款，但也证明不了奥林公司实际施工。付款凭证可证明在基础院和表演楼装修工程施工期间，沈阳理工大学应用技术学院仍存在，并从事民事法律行为。奥林公司提交的工程款发票，虽项目名头为基础院和表演楼，但仍无法证明奥林公司实际施工。从奥林公司提交的以上证据，无法证明其实际施工了基础院和表演楼装修工程。而工学院除提交了二份与案外人胡德强签订的“建筑装饰装修工程施工合同”、二份采购材料增值税发票及采购材料清单、运费清单，还提交了由工学院签字的施工进度表。另外，工学院还提交了表演楼和基础楼的施工图纸、表演楼和基础学院工程量现场测量数据，施工的竣工图纸、表演楼和基础学院工程结算、表演楼和基础楼预算及工艺材料绘制图等与表演楼和基础学院施工相关的证据，而奥林公司作为施工方应持有与表演楼和基础学院施工相关的证据，反之，奥林公司没有提交由工学院或沈阳理工大学应用技术学院签字确认的与基础院和表演楼施工事实相关的证据，故奥林公司的诉讼请求证据不足，本院不予支持。奥林公司所称工学院与案外人胡德强签订的“建筑装饰装修工程施工合同”是假合同，证据不足，不予采信。工学院请求奥林公司返还“工程预付款”208243.08元一节，因奥林公司提交的证据均无法证明实际施工了基础院和表演楼的事实，故奥林公司应返还工学院“工程预付款”208243.08元。关于工学院请求的违约金一节，因双方合同系后补签订，且没有充分证据证明合同履行，故双方关于违约金的约定无效。但考虑到奥林公司占用工学院资金的事实，可由奥林公司按中国人民银行同期贷款利率支付工学院利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》，第六十四条一款之规定，判决：一、驳回原告辽宁奥林体育建筑工程有限公司的诉讼请求。二、反诉被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于判决生效后十曰内返还反诉原告沈阳工学院“工程预付款”208243.08元。三、反诉被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司自2013年月25日起至判决生效之曰止支付反诉原告沈阳工学院“工程预付款”208243.08元的利息(中国人民银行同期贷款利率计算)。案件受理费(本诉)4871元，由原告(反诉被告)辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担；反诉案件受理费8174元，由原告(反诉被告)辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担7244元；由被告(反诉原告)沈阳工学院承担1000元。宣判后，奥林公司不服，向抚顺市中级人民法院上诉称：1、工学院依约支付奥林公司基础学院工程50％预付款50672元，后在隐蔽工程结束支付该工程35％的工程进度款35470元，可以证明奥林公司已实际施工；2、奥林公司与工学院签订的二份施工合同系施工完毕后为工程发票双方所补签，从双方签订合同及工学院收取奥林公司全额工程款发票情况，也可证明奥林公司实际施工；3、胡德强收取奥林公司部分工程款的证据足以证明胡的实际身份为辅助施工者而并非工程独立承包人。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回工学院的一审诉讼请求。被上诉人工学院同意原审判决并答辩称：1、奥林公司所称的基础学院进度款35470元是其施工食堂工程的工程款，与本案无关；2、因奥林公司未按合同约定施工，后学校将诉争工程交由胡德强实际施工，因胡作为个人不能开具工程发票，且工程预付款已支付奥林公司，为开具发票需要，工学院按原口头约定相关内容补签了施工合同；3、胡德强而非奥林公司为工程实际施工人，有奥林公司在一审中提交的工程施工图纸、现场测量数据、竣工图纸等证明胡实际施工的证据在卷为凭。抚顺市中级人民法院二审审理查明事实与一审相同。抚顺市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为奥林公司是否实际施工本案诉争的表演楼和基础学院的装饰装修工程。针对奥林公司上诉请求，经查，本案一审审理中，奥林公司提交的施工合同、工程款发票，虽项目名头为基础院和表演楼，但无法证明奥林公司实际施工，至于胡德强收取奥林公司部分工程款的票据亦无法证明奥林公司实际施工。二审审理中，奥林公司提交了“备忘录”、“工程学院支付奥林公司资金情况”明细表，用于证明工学院向其支付了基础学院进度款35470元，进而证明二诉争工程均为其施工，但“备忘录”证明不了与本案表演楼和基础学院工程有关，“工程学院支付奥林公司资金情况”明细表为其单方制作，其真实性无法确认，亦证明不了工学院支付的35470元与基础学院进度款间存在直接、必然的联系。本案一、二审审理中，奥林公司均未能提供由工学院或沈阳理工大学应用技术学院签字确认的与基础院和表演楼施工事实相关的证据，无法证明其实际施工了上述工程，而工学院提供了与案外人签订的“建筑装饰装修工程施工合同”等与上述工程实际施工相关的充分证据，用以证明上述工程并非奥林公司施工，综上，奥林公司的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。奥林公司申请再审称：原一、二审法院事实认定不清，适用法律错误。（一）、该两审判决认定奥林公司提交的证据无法证明实际施工了基础院和表演楼的事实，属于事实认定错误。1、奥林公司与工学院签订的两份施工合同，系施工完毕后为开工程发票双方所补签，从双方补签合同及工学院收取奥林公司全额工程款发票这一事实，也足以证明奥林公司已经实际施工。2、工学院除按合同约定时间及数额支付了50672元工程预付款外，还于2013年8月13日通过银行转帐的形式向奥林公司支付了隐蔽工程进度款35470元。3、一审庭审期间，奥林公司提交了有胡德强签字的收据，用于证明奥林公司将收取的工学院两张工程款支票转给胡德强，由其帮助支付部分人工费。4、一审时，奥林公司申请证人黄某、陈某2出庭作证，二证人均证实，其长期受雇于奥林公司，其到表演楼及基础楼干活，系再审申请人项目经理吴震所派。（二）该两审判决对工学院及案外人胡德强提供的伪证予以全部采信并作为判决依据，是违反法律规定的。胡德强系工学院的工作人员，其证言不具有客观性，刘惠鑫等几名分院院长签字的书证从其内容看，完全是虚假的。工学院的出庭证人的证言也是漏洞百出，不属实。两审判决却采信工学院与胡德强提供的证据作为判决依据，显系适用法律错误。综上，奥林公司的申请符合《民事诉讼法》第二百条第一款第（二）项、（六）项规定的情形，请求撤销原审判决，依法改判。被申请人工学院辩称:一、本案的主要事实情况。奥林公司在接到本诉的工程后，一直没有进行施工。学校开学后，找来了胡德强，之后由胡德强组织人员进行了本案工程的施工。二、奥林公司与工学院之前的合同确实是补签的，奥林公司只是代开发票方，胡德强是个人，不能开具工程发票，而且工程预付款都已给付，奥林公司答应为本案工程开具发票。工程进度款35470元，确实是工学院支付的，但这笔钱是工学院与奥林公司的食堂工程的工程款，与本案无关。三、本案是由胡德强完成了全部的施工工程、支付了全部的工人工资、购买了全部的工程材料、承担了全部的材料运输费的实际施工人。四、奥林公司提出一、二审法院对其证人的证言断章取义、肢解证据完全是错误的。五、工学院提供的证据从种类上不是单一的一种证据，从证言的数量上也非单独的一份证言，一、二审法院认定胡德强是实际施工人是正确的。请求法院驳回奥林公司的请求。本院再审认为，再审申请人奥林公司与被申请人工学院达成口头承包合同，工学院把案涉基础分院和表演楼的装饰工程承包给奥林公司，并于2013年7月19日和2013年7月24日向奥林公司分别给付了工程预付款，双方又于2013年8月23日之后补签了两份装饰工程施工合同，且开具全额工程款发票，因此双方已建立施工合同关系，该两份合同系双方真实意思表示，合法有效。工学院在与奥林公司的两份有效合同没有解除的情况下，又与案外人胡德强签订了基础学院和表演楼“建筑装饰装修工程施工合同”，是否存在过错？工学院陈述的奥林公司在收到工程预付款后却不予施工是否属实？工学院能否提交催促奥林公司施工的证据？案涉两个工程的实际施工人如何认定？上述事实的审查均涉及案外人胡德强。一、二审法院在未追加胡德强为本案当事人的情况下，对相关事实予以认定并作出判决不妥。另外，一审卷宗内存有奥林公司提供的胡德强分别于2013年7月26日和2013年8月16日签字的收条，用以证明奥林公司将工学院支付的案涉基础楼的工程预付款50672元和工程进度款35470元转付给胡德强。奥林公司在二审上诉中亦提出胡德强的实际身份是辅助施工者而并非独立承包人。据此，奥林公司与胡德强之间的关系尚需查明。故为查清本案事实，应将胡德强追加为本案当事人参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第二百零七条第一款之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省抚顺市中级人民法院（2015）抚中民终字第00244号民事判决及抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第00233号民事判决；二、本案发回抚顺市望花区人民法院重审。审 判 长  刘宏伟代理审判员  高山丹代理审判员  刘丙江二〇一六年三月二十八日书 记 员  郑志伟