重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民初字第00241号原告伍昕文，男，汉族，1966年10月9日出生，住四川省攀枝花市东区。委托代理人余升运，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人赵阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被告上海巨野实业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人汤谢俊，总经理。被告上海京博金属材料有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人汤冬日，总经理。被告上海旺荣企业集团股份有限公司，住所地上海市杨浦区兰州路681号5楼505A室，组织机构代码不详。法定代表人黄常奶，总经理。被告汤谢俊，男，汉族，1966年1月17日出生，住福建省周宁县。被告何如玉，女，汉族，1970年3月18日出生，住福建省周宁县。第三人广东南粤银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市北部新区洪湖西路22号上丁企业公园7号SOHO商务楼一、二层，组织机构代码55203590-6。负责人纪文雯，行长。委托代理人张枫林，男，1980年1月6日出生，汉族，该行员工，住重庆市江北区。原告伍昕文诉被告上海巨野实业有限公司（下称巨野公司）、上海京博金属材料有限公司（下称京博公司）、上海旺荣企业集团股份有限公司（下称旺荣公司）、汤谢俊、何如玉、第三人广东南粤银行股份有限公司重庆分行（下称南粤银行）担保追偿权纠纷一案，本院于2015年1月26日受理后，依法由审判员张毅担任审判长，审判员颜菲主审，与人民陪审员王传清(后变更为代理审判员黄春燕)组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用第一审普通程序，于2015年11月17日、2016年3月15日公开开庭进行了审理。伍昕文的委托代理人余升运，南粤银行的委托代理人张枫林到庭参加了诉讼。巨野公司、京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。伍昕文诉称：2012年2月23日，巨野公司与南粤银行签订《最高额融资合同》，约定：南粤银行在2012年2月23日至2013年2月22日期间向巨野公司提供额度为4000万元，用途包括票据承兑等方式的最高额授信融资。同日，汤谢俊、何如玉、旺荣公司与南粤银行签订《最高额保证合同》，自愿为巨野公司对南粤银行4000万元最高债权余额提供连带责任保证担保。此外，巨野公司还与南粤公司签订《最高额抵押合同》以及《最高额动产质押合同》，并办理了动产抵押登记及质物的转移占有。2012年8月24日及8月29日南粤银行与巨野公司签订两份《银行承兑协议书》，将前述《最高额融资合同》项下汇票金额为5714万元（扣除30%保证金后余额为3999.8万元）并加具了该行承兑章的六张银行承兑汇票交付给了巨野公司。在巨野公司取得前述承兑汇票后，京博公司于2012年10月9日与南粤银行签订《��高额保证合同》，并自愿为巨野公司的4000万元主债权的还款义务提供连带责任保证担保。前述汇票到期日前，巨野公司却未足额交付票款，导致南粤银行垫付了该六张汇票上记载的金额。在南粤银行向巨野公司及其他连带责任保证人追讨欠款过程中，伍昕文于2013年5月6日与南粤银行签订了保证担保责任不超过2000万元的《最高额保证合同》。因巨野公司以及京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉等连带责任保证人仍未向南粤银行清偿债务，在南粤银行多次要求伍昕文履行担保责任的情况下，为保全伍昕文的信用，伍昕文不得不于2013年6月26日通过银行转账方式将1791.515878万元款项支付至巨野公司在南粤银行的账户，同日，南粤银行扣划该款，并以此清偿了巨野公司差欠该行的部分欠款。据此，请求人民法院依法判令：一、巨野公司立即归还伍昕文为其代偿的款项1791.515878万元，以及自2013年6月26日起至全款还清时止以该1791.515878万元为基数按每日万分之五计算的资金占用损失；二、若巨野公司不能足额清偿第一项所列债务，则京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉对巨野公司不能清偿的部分各承担(四分之一)清偿责任；三、本案诉讼费用由巨野公司、京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉共同承担。巨野公司、京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉未到庭进行答辩。南粤银行述称：对伍昕文的诉讼请求及事实理由无异议。经审理查明：2012年2月23日，巨野公司与南粤银行签订《最高额融资合同》，约定：南粤银行在2012年2月23日至2013年2月22日期间向巨野公司提供额度为4000万元、用途为票据承兑、票据贴现、国内信用证开立等业务种类的最高额授信融资。2012年2月23日，汤谢俊和何如玉、旺荣公司(该司���于2013年4月由上海旺荣企业股份有限公司更名而来)与南粤银行分别签订《最高额保证合同》、2012年10月9日京博公司与南粤银行签订《最高额保证合同》，约定：为确保2012年2月23日至2013年2月23日债务人巨野公司在4000万元最高债权余额内与南粤银行所签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，汤谢俊、何如玉、旺荣公司、京博公司愿意提供保证担保；保证方式为连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任；担保范围为：主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用等；保证期限为：自主合同债务人履行债务期限届满至次日起两年；本最高额担保合同对应的主合同是前述《最高额融资合同》及其项下具体业务合同；保证人承诺不以南粤银行首先行使债务人提供的担保物权���为履行保证责任的前提等。2012年8月24日、8月29日南粤银行与巨野公司分别签订《银行承兑协议书》，约定：银行承兑汇票的出票人是巨野公司，出票人的开户银行为南粤银行，汇票金额分别为2850万元、2864万元；巨野公司于汇票到期日前将应付票款足额交存南粤银行指定的保证金账户，到期由南粤银行直接划付收款人或持票人；巨野公司按汇票金额的30%存入保证金；承兑到期日，南粤银行凭票无条件支付票款，如到期之日前巨野公司不能足额交付票款，南粤银行有权从巨野公司南粤银行在巨野公司所有的存款账户上扣划，对扣划后仍不足支付的部分票款转作南粤银行逾期贷款，并按日万分之五计收罚息；本合同系《最高额融资合同》项下的具体业务合同。2012年8月24日南粤银行为巨野公司签发了三张银行承兑汇票，汇票到期日均为2013年2月24日；2012年8月29日南粤银行为巨野公司签发了三张银行承兑汇票，汇票到期日均为2013年2月28日。在上述汇票（总计金额为5714万元）到期日前，巨野公司未足额交付票款，导致南粤银行为巨野公司垫付了汇票载明的票款，扣除巨野公司向南粤银行交付的30%的保证金，巨野公司尚欠南粤银行承兑汇票票款3999.8万元。2013年5月6日，伍昕文与南粤银行签订《最高额保证合同》，约定：为确保2012年2月23日至2013年2月23日债务人巨野公司在4000万元最高债权余额内（但伍昕文担保金额不超过人民币2000万元）与南粤银行所签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，伍昕文愿意提供保证担保；保证方式为连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任，担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、��息、违约金、实现债权的费用等；本合同对应的主合同是前述《最高额融资合同》及其项下具体业务合同；伍昕文履行担保责任时自愿放弃“先物后人”的抗辩权，即伍昕文不得以南粤银行应先向债务人主张物的担保作为履行保证责任的前提。2013年6月26日伍昕文通过银行转账方式向巨野公司在南粤银行的账户转款1791.515878万元，在汇兑凭证附言中注明为“担保代偿”。该行于同日扣划了上述款项。就此南粤银行曾出具《情况说明》就上述伍昕文签订保证合同及履行保证责任代偿1791.515878万元款项的事实予以陈述确认。伍昕文认为，其代巨野公司归还了欠南粤银行的款项后，依法对债务人巨野公司以及京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉等连带保证人享有追偿权，故诉至本院。另查明：2013年5月29日，案外人王万成与南粤银行签订《最高额保证��同》，约定：为确保2012年2月23日至2013年2月23日债务人巨野公司在4000万元最高债权余额内（但王万成担保金额不超过人民币2500万元）与南粤银行所签订的所有主合同项下债务人的义务得到切实履行，保证人愿意提供连带责任保证，保证方式为连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任，担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用等；本合同对应的主合同是前述《最高额融资合同》及其项下具体业务合同；王万成履行担保责任时自愿放弃“先物后人”的抗辩权，即王万成不得以南粤银行应先向债务人主张物的担保作为履行保证责任的前提。上述事实，有《最高额融资合同》、《银行承兑协议书》、《最高额保证合同》、收票确认函、承兑汇票票据联、背书联及特种转账借方凭证、银行承兑汇票清单、个人业务转账凭证、贷款归还本息凭证、《情况说明》、公司变更登记申请书等证据及当事人的陈述证实为凭，并经本院认证，另有本院（2015）渝一中法民初字第242号案卷材料证明本案关联事实，足以认定。本院认为，南粤银行与巨野公司签订的《最高额融资合同》、《银行承兑协议书》，以及南粤银行与京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉、伍昕文签订的《最高额保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。南粤银行按约为巨野公司签发了合计金额为5714万元（扣除30%保证金后的余额为3999.8万元）的银行承兑汇票后，因巨野公司未在汇票到期日前足额交付票款，导致南粤银行为其垫付了汇票上记载的金额形成了南粤银行对巨野公司的逾期贷款3999.8万元���因京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉、伍昕文均承诺为南粤银行在《最高额融资合同》及其具体业务合同项下最高债权余额4000万元（其中伍昕文保证担保金额为2000万元）的债务提供连带责任保证担保，故南粤银行有权就巨野公司所差欠的逾期贷款3999.8万元，要求京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉在保证担保的最高债权余额4000万元以内，伍昕文在承诺的担保金额2000万元以内承担连带保证责任。鉴于伍昕文为履行其保证担保义务，已向巨野公司在南粤银行的账户转款1791.515878万元，并由南粤银行扣划清偿了巨野公司部分欠款，故伍昕文基于其履行保证责任代偿款项的事实，有权向主债务人巨野公司以及其他连带保证人予以追偿。关于伍昕文行使追偿权的范围以及各义务主体的责任份额问题。本院认为，首先，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，伍昕文要求债务人巨野公司支付代偿款1791.515878万元及其资金占用损失的请求成立，本院予以支持。对于伍昕文要求参照巨野公司与南粤银行签订的《银行承兑协议》中关于逾期贷款按日万分之五计收罚息的约定，由巨野公司从代偿日即2013年6月26日起至款项付清之日止以代偿金额1791.515878万元为基数按照每日万分之五向其计付资金占用损失的问题，本院认为，因伍昕文并未举证证明其与巨野公司就代偿后资金占用损失的计算标准作出相关约定，故本院对伍昕文所主张的资金占用损失计算标准酌情确定为中国人民银行同期一年期贷款基准利率。其次，本案中包括伍昕文在内的各保证人在与南粤银行签订的《最高额保证合同》中，均有保证人放弃物保权利应优先行使的特别约定。虽然各保证人的承诺是在各保��合同中分别作出，但其实质是在借款及混合共同担保体系中，担保人承担责任顺序的特别约定，故应当在借款担保法律关系体系内产生效力。因各保证人均约定放弃物的担保权利应优先行使的抗辩权，故各保证人承担责任不受本案主合同有无物保、物保能否实现等情形的影响。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，伍昕文要求各保证人对巨野公司不能清偿部分平均承担清偿责任，应予支持。本案中，京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉均是作为连带责任保证人对主债务4000万元提供保证担保，后伍昕文和案外人王万成又对主债务4000万元中的一部分金额��供连带责任担保。根据法律规定，各连带担保人未就内部份额作出约定，则各连带责任保证人代偿后对债务人不能偿还的部分应当进行平均分担，即包括伍昕文本人和案外人王万成在内的连带责任保证人各承担六分之一的份额。现伍昕文诉请京博公司、旺荣公司、汤谢俊、何如玉对巨野公司不能清偿款项的部分各承担四分之一的清偿责任，于法无据，本院依法对其追偿比例予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海巨野实业有限公司在本判决生效之日起十日内偿还原告伍昕文代偿款项1791.515878万元，并支付资金占���损失（以1791.515878万元为基数，从2013年6月26日起至款项付清之日止按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算）；二、被告上海京博金属材料有限公司、上海旺荣企业集团股份有限公司、汤谢俊、何如玉对被告上海巨野实业有限公司不能清偿上述第一项支付义务的部分各承担六分之一的清偿责任；三、驳回原告伍昕文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129649.15元，由被告上海巨野实业有限公司、被告上海京博金属材料有限公司、被告上海旺荣企业集团股份有限公司、汤谢俊、何如玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当���人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一六年三月十八日书 记 员  张天珍