广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）穗云法民一初字第1047号 原告：张小云，男，1969年12月15日出生，汉族，身份证住址湖南省永州市冷水滩区。 委托代理人：杨雨来，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托代理人：张涛，广东法制盛邦律师事务所律师。 被告：全海英，女，1980年6月24日出生，汉族，身份证住湖南省衡阳县石市乡龙田村腊树组。 委托代理人：李军，厂东木铎律师事务所律师。 委托代理人：何丽秀，广东木铎律师事务所实习律师。 原告张小云与被告全海英劳务纠纷一案，本院于2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张小云及其委托代理人张涛、被告全海英的委托代理人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张小云诉称：原告于2014年5月15日入职被告处，工作岗位为“版师”，双方议定工资待遇为7000元底薪加提成，提成按照（一元每双鞋计算），实际工作期间，工资收入总计不低于8000元。被告通过转账支付原告工资。双方未签订劳动合同。原告任职期间，每天实际工作时间超过l2小时，每月仅仅休息一天。尽管如此，原告仍早出晚归、勤勤恳恳、任劳任怨。2014年12月7日，被告无故违法解除原告劳动合同，且克扣原告2014年11月1日至2014年12月7日工资8399元。经向劳动部门投诉，原告发现被告并未办理商事登记，不具备用工资格。根据《劳动合同法》第九十三条：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，故被告应依据劳动合同法承担责任。根据《劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿：劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”。同时，根据《最高人民法院关于理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”。故被告应当补发2014年1月1日至2014年12月7日的工资差额8399元，并支付100%赔偿金8399元。根据《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。被告应向原告支付违法解除劳动的赔偿金16000元。根据《广东省劳动合同管理规定(2003修正)》第二十六条：“任何一方解除劳动合同（本规定第十九条第（一）、（二）、（三）项，第二十三条第（二）、（三）、（四）项除外），必须提前30日以书面形式通知对方。用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。被告应向原告支付解除劳动合同的“代通知金”8000元。原告的小时工资为：月工资收入7000÷(21.75×8)＝40.23元，依照法律规定，每月工作时间为20.83天，原告每日均超时工作四小时以上，则每月工作日加班工资为4×20.83×40.23×1.5=5027.93。按照7个月计算，被告应给付工作日超时加班工资35195.52元。并支付休息日加班工资7×3×12×40.23×2=20275.92元，以上合计：55471元。对此，原告现起诉要求判令被告向原告补发2014年11月1日至2014年12月7日工资差额8399元，并支付100%赔偿金8399元；判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金16000元（两个月工资）；判令被告向原告支付解除劳动合同的代通知金8000元；判令被告向原告支付2014年6月15日至2014年12月7日的二倍工资差额共48000元（实际工资8000元×6）；判令被告向原告支付2014年5月15日至2014年12月7日期间的加班费55471元；本案受理费用由被告承担。 被告全海英辩称：原告是被告个人雇请，双方系雇佣关系。原告为被告提供劳务所应得的报酬已结算完毕，不存在拖欠原告工资的情形。原告主张支付的合同赔偿金、代通知金、工资差额及加班费没有事实和法律依据。综上，被告请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：被告于2014年4月15日雇请原告从事鞋类设计工作。双方约定：原告每月工资为7000元＋提成，提成按月结算；上班期间，原告无需考勤。原告实际工作至2014年12月7日。劳务关系存续期间，双方未签订书面劳务合同。 2014年12月22日，原告向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（下称白云区仲裁委）申请仲裁，要求裁决“广州富鼎鞋厂”支付工资和加班费。同日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲不字（2014）542号《不予受理通知书》，以主体不适格对原告的仲裁申请不予受理。原告遂向本院提起本案诉讼。其中，“广州富鼎鞋厂”、“广州市白云区富鼎鞋厂”以及“俊耀鞋厂”均未办理工商注册登记。 诉讼中，原、被告对以下争议焦点各自陈述及举证如下： 1、原、被告建立的用工关系性质。 原告陈述其于2014年4月15日入职“俊耀鞋厂”负责鞋类设计工作，入职时填写了入职登记表，但没有办理工作证，招聘是被告及被告丈夫以“俊耀鞋厂”的名义招聘原告的；“广州富鼎鞋厂”与“俊耀鞋厂”同一家工厂，只是在2014年9月搬了厂房之后，将“俊耀鞋厂”变更为“广州富鼎鞋厂”，两家鞋厂的实际经营人都是被告；原告刚入职时工资结算单显示的地址为“石井镇夏茅十五社菊花田园工业区自编201号”，该地址是“俊耀鞋厂”，搬了厂房后的地址是“石井镇夏茅村园海工业区A2栋3楼”，该地址是“广州富鼎鞋厂”；原告与被告建立的是劳动关系。对此，原告提交了以下证据：（1）被告的人员信息查询表，该表记载被告在2011年9月16日登记的地址为“夏茅海口十五社工业区9栋俊耀鞋厂”；（2）日期为2014年12月16日的工资结算单，结算单显示的单位名称为“俊耀鞋业有限公司”，地址为“石井镇夏茅十五社菊花田园工业区自编201号”。 被告对原告提交的上述证据的真实性没有异议，但认为原告是被告个人雇请的，被告没有以“俊耀鞋厂”的名义对外经营和招工，被告也不清楚“广州富鼎鞋厂”与“俊耀鞋厂”之间的关系，该两间鞋厂与被告没有关系；对于结算单出现的“俊耀鞋业有限公司”，被告不清楚该情况；由于原告是从事设计工作，被告没有指定原告的工作地点；双方用工关系性质为雇佣关系，而非劳动关系。 2、原告工作期间的工资待遇和对应工时制度。 原告陈述其月工资为7000元+提成，工资以现金形式发放，对应的上班时间为早上9:00至晚上22:00，每月月底休息1天，上班期间不需要考勤；原告实际工作至2014年12月7日，工资亦结算至该日期，但被告没有足额支付2014年11月1日至12月7日的工资，只发放了1254元，被告以258元/双的价格将30双退货的鞋作价7740元抵扣原告的工资不合理。对此，原告提交了日期为2014年12月16日的工资结算单（复印件），内容为“11月份工资7000元；12月费工资1399元；547楦提成363×0.5＝182元；8603楦提成413×1.0＝413元；30对×258＝7740元退货鞋；8994－7740＝1254元；现有张小云在富鼎鞋厂11月份、12月份工资全部结清，双方互不相欠”。该结算单中并有原告的签名。 被告陈述原告的月工资为7000元，该工资数额包括了不论原告工作时间多少，原告的每月报酬均为7000元；对于提成的支付，如有人看中原告设计的版本下单，被告根据下单量支付原告一定的提成，提成按月结算；被告结算支付原告2014年9月提成3231元、11月提成413元；原告工作内容为鞋类设计，工作时间由其自行安排，不需要考勤，被告按全勤天数给原告发放工资；被告已结算支付原告2014年11月1日至2014年12月7日期间的工资1254元，由于原告存在工作错误，原告对此需承担责任，因此双方同意以258元/双的价格将30双退货的鞋子作价7740元抵扣原告的工资。对此，被告提交了以下证据：（1）计时管理工资表，该工资表记载原告4月份工资为3500元，5－7月份工资均为7000元，8月份工资为8131元，9月份工资为6299元（请假3天），10月份工资7000元，提成9月30号止3231元；（2）日期为2014年12月16日的工资结算单（原件），结算单记载内容为“11月份工资7000元；12月费工资1399元；547楦提成363×0.5＝182元；8603楦提成413×1.0＝413元；30对×258＝7740元退货鞋；8994－7740＝1254元；现有张小云在富鼎鞋厂11月份、12月份工资全部结清，双方互不相欠，双方劳动关系已终结”。该结算单中并有原告的签名。 经庭审质证，原、被告对对方提交的证据真实性均无异议，双方争议焦点在于被告提交的工资结算单中“双方劳动关系已终结”的书写形成时间以及以不合格鞋子抵扣原告工资的合理性。原告陈述结算单中“双方劳动关系已终结”与前面的文字笔迹明显不一致，是事后添加的，中间的逗号与行文有显著的差异，且该句话表明双方之间是劳动合同关系，而非雇佣关系或劳务关系；被告以生产不合格的鞋子抵扣原告的工资不合理，鞋子的生产质量不合格不是原告造成的；被告在2014年12月16日对原告进行语言上的威胁，原告才暂时接受了以不合格的鞋子抵扣工资，原告这么做是违反自身意愿的。 3、原、被告之间用工关系的解除原因。 原告陈述其工作至2014年12月7日，被告以其开发的鞋子下单量少且市场经济不景气为由，单方解除双方之间的劳动关系；被告则认为由于原告搞错了客户下单的版型，给公司造成了损失而自行离职的，原告并在结算单上标注了“退货鞋”。 举证期限内，原、被告就各自主张的用工关系解除原因未提交证据予以证实。 以上事实，有人员信息查询、工商查询记录、微信截图、短信截图、银行对账单、工资结算单、不予受理通知书、视听材料、计时管理工资表以及当事人陈述等证据证实。 本院认为，对于双方争议的用工关系，原告主张被告对外以“广州富鼎鞋厂”与“俊耀鞋厂”的名义从事经营活动，但工商查询结果显示上述鞋厂均无领取营业执照。因此，被告不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的合法用工主体，原、被告之间建立的是劳务关系而非原告主张的劳动关系。基于对双方劳务关系的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条关于“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，被告应履行相应的用工责任。本案中，原、被告的争议焦点在于原告主张的各项诉讼请求是否合法有据的问题。 首先，对于原告主张支付的2014年11月1日至同年12月7日期间的工资及赔偿金。诉讼中，双方对于原告该期间应支付的工资数额为8399元（不包含提成595元）的事实均无争议，双方的争议焦点在于被告以退货鞋7740元（30×258）抵扣工资7740元的合理性。经庭审质证，双方对原告提交的工资结算单的真实性并无异议，该结算单记载内容显示双方协商同意以退货鞋抵扣工资，双方并明确原告“11月份、12月份工资全部结清，双方互不相欠”。本案中，原告虽主张上述协议内容的达成系受到被告言语上的威胁，故原告就工资结算单的签署是违背了自身意愿的，但原告并不能就此举证证实。根据举证责任的分配，原告作为自然人具备完全民事行为能力，其应当清楚所达成协议的内容以及后果责任，在无证据证实达成的工资抵扣协议非其真实意思表示的情况下，本院对原告主张支付上述期间工资差额及赔偿金的诉讼请求不予认定支持。 其次，对于原告主张支付的违法解除劳动关系赔偿金。双方在庭审中均确认原告的入职时间为2014年4月15日，双方的劳务关系于2014年12月7日实际解除，但双方就各自主张的劳务关系的解除原因均未充分举证。结合双方就劳务关系解除原因的各自陈述以及工资结算单协议内容的达成，本院认定双方之间的劳务关系由被告提出双方协商解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的相关规定，被告理应按原告实际工作年限支付相当于1个月月平均工资数额的经济补偿金。按被告实际发放原告2014年5－11月的工资和提成数额计算，原告月平均工资数额为7446.43元（（7000×6＋6299＋3231＋413＋182）÷7）。以此计算，被告应支付原告解除劳务关系的经济补偿金为7446.43元。原告主张支付解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求事实和法律依据不足，本院对此不予支持。 再次，对于原告主张支付的代通知金。由于本案已认定双方劳务关系的解除原因，故原告该项诉讼请求法律依据不足，本院对此不予的支持。 此外，对于原告主张支付的未签订劳动合同双倍工资差额，基于对双方用工关系性质的认定，原告该项诉讼请求亦缺乏法律依据，本院对此不予支持。至于原告主张支付的2014年5月15日至同年12月7日期间的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应对就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告从事鞋类设计工作，双方均确认原告工作期间无需考勤。由于双方在原告入职时已约定了原告工资发放标准和工作内容，被告实际发放原告的月工资数额折算后并未低于广州市同期最低工资标准，且原告亦无就其主张的加班事实举证证实。因此，在原告未能充分举证证实其所主张的加班情况和双方约定的工时制度，本院对原告主张支付加班费的诉讼请求不予认定支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、在本判决生效之日起三日内，全海英支付张小云经济补偿金7446.43元； 二、驳回张小云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由全海英负担（于判决书生效之日起三日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  谢晓婷 人民陪审员  刘 莲 人民陪审员  王向慧 二〇一六年三月二十四日 书 记 员  曾小敏