陕西省渭南市中级人民法院行 政 判 决 书(2016)陕05行初12号原告陕西天斗工贸股份有限公司。法定代表人王刘峰，董事长。委托代理人张光宗，陕西至正律师事务所律师。委托代理人胡创军，陕西至正律师事务所律师。被告渭南市人民政府法定代表人李明远，任市长。委托代理人孙杰刚，渭南市人民政府工作人员。委托代理人耿茹，渭南市人民政府工作人员。第三人徐生霖，男，汉族。第三人李敏贤，女，汉族.委托代理人谢玄志,陕西华山律师事务所律师。第三人田保学，男，汉族。原告陕西天斗工贸股份有限公司（以下简称“天斗公司”）不服渭南市人民政府渭政复决字【2015】150号行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后向被告及第三人送达了应诉通知及诉状副本。依法组成合议庭于2016年3月8日在本院公开开庭审理了本案。原告陕西天斗工贸股份有限公司法定代表人王刘峰及其委托代理人胡创军，被告渭南市人民政府委托代理人孙杰刚，第三人徐生霖、李敏贤委托代理人谢玄志到庭参加了诉讼，原告委托代理人张光宗，被告法定代表人李明远、委托代理人耿茹及第三人李敏贤、田保学经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年12月24日，渭南市人民政府作出了渭政复决字【2015】150号行政复议决定，撤销渭南市商务局作出的渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》。原告诉称：请求判令撤销被告于2015年12月24日作出的渭政复决字【2015】150号行政复议决定书；判令本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：被告于2015年12月24日以渭政复决字【2015】150号行政复议决定，撤销渭南市商务局作出的渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》（以下简称“渭商发【2014】108号文件”）。原告认为，被告作出的渭政复决字【2015】150号行政复议决定书认定事实、适用法律错误，依法应予撤销。一、渭南市商务局作出的渭商发【2014】108号文件是根据《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条第三项规定向国有资本参股公司-陕西天斗工贸股份有限公司的股东会提出董事、监事人选的人事任免行为，该行为属于《中华人民共和国行政复议法》第8条规定的其他人事处理决定，不属于《中华人民共和国行政复议法》第6条规定的行政复议范围。二、渭南市商务局有权针对原告公司作出调整国有股权代表的决定。1、渭南市商务局对徐生霖、李敏贤、田保学有人事任免权。渭南市市百货纺织总公司（以下简称“百货公司”）是国有独资企业并由渭南市商务局主管，徐生霖、李敏贤、田保学在百货公司的任职是由渭南市商务局任命的。百货公司在改制前系原告公司的发起人股东，是原告公司国有股权单位，有权向原告公司委派国有股权代表。徐生霖、李敏贤、田保学基于其被商务局任命为百货公司高管的身份被百货公司委派到原告公司履职。百货公司改制后，百货公司持有原告公司的股权改由渭南市商务局商改办持有。渭南市商务局既然能任命徐生霖、李敏贤、田保学担任百货公司高管，就能决定其是否以百货公司高管的身份担任原告公司国有股权代表。2、渭政发【2012】8号文是被告下发的，被告并未否认其效力，渭南市商务局根据渭政发【2012】8号文作出的渭商发【2014】108号文件，向原告公司股东会提出董事、监事人选符合规定。三、徐生霖、李敏贤、田保学的复议申请超过了复议期限，在行政复议的过程中，渭南市商务局提交了百货公司将渭商发【2014】108号文件送交徐生霖、李敏贤、田保学知悉的证据，但复议机关无视这一时效证据。为维护原告的合法权益，促进政府依法行政，现根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，诉至贵院，请判如所请。原告为支持其请求向本院提交如下证据：第一组证据：1、渭南市商务局渭商发（2014）108号文件；证明渭南市商务局渭商发（2014）108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》是符合《陕西省公司制企业领导成员选拔任用工作暂行办法》和《中华人民共和国企业国有资产法》第二十二条规定的人事推荐、任免文件，是《中华人民共和国行政复议法》第8条规定的其他人事处理决定，本案第三人申请复议的事项是人事争议，不属于行政复议的受案范围。第二组证据：2、渭南市人民政府渭政发【2012】8号文件、3、渭南市人民政府渭政函【2016】1号文件证明关于履行出资人职责的政府机构，渭南市人民政府不仅授权给了渭南市国有资产监督管理委员会，还授权给了渭南市商务局，渭南市商务局有权对渭南市百货纺织总公司及原告履行出资人职责。第三组证据：4、渭南市国有资产管理局渭市国资发【1997】29号文件；5、陕西省国有资产管理局陕国企【1997】018号文件；6、渭南市商贸流通企业改革领导小组办公室渭商企改发【2014】13号文件；7、渭南市商务局渭商函【2014】90号文件；8、渭南市商贸企业改革办公室渭商改函【2014】16号文件；9、原告的陕天斗函【2014】01号文件；10、渭南市百货纺织总公司关于终止代表我司领导在贵公司担任国有股权代表和履职的通知；11、陕西天斗股份有限公司致市商贸企业改革办公室函；12、徐生霖、李敏贤、田保学的内退协议及领取生活费用；13、市商贸企业改革办公室关于徐生霖、李敏贤、田保学办理内退的后续及领取生活费的证明。以上证据证明原告公司的国家出资持股单位最初为渭南市百货公司，对原告公司的国有股权代表最初由持股单位-渭南市百货公司（现渭南市百货纺织总公司）委派；渭南市百货纺织总公司委派该公司高管徐生霖、李敏贤、田保学等人作为国有股权代表，分别担任原告公司的董事、监事；渭南市商贸流通企业改革领导小组办公室决定，将渭南市百货纺织总公司持有原告公司的国有股权变为由渭南市商贸企业改革办公室持有，加之徐生霖、李敏贤、田保学等人已办理了内退手续，百货公司终止了原公司国有股权代表的委派，徐生霖、李敏贤、田保学等人不能以国有股权代表的身份在原告履职公司履职并担任董事、监事。第四组证据14、渭南市商务局渭党发（1998）27号文件；15、渭南市商务局渭党发（2001）26号文件；16、渭南市商务局渭党发（2006）33号文件；17、渭南市商务局渭党发（2013）4号文件；18、渭南市商务局渭党发（2013）16号文件；19、渭南市商务局渭党发（2014）27号文件；证明徐生霖、李敏贤、田保学属于渭南市商务局管理的干部，渭南市商务局对徐生霖、李敏贤、田保学有任免权。徐生霖、李敏贤、田保学在渭南市百货公司的领导职务就是渭南市商务局任命的。第五组证据：20、渭南市百货公司文件处理笺。21、证人王玉红出庭证言。证明2015年3月26日徐生霖、李敏贤、田保学就知道了渭商发（2014）108号文件的内容，徐生霖、李敏贤、田保学申请复议超过了行政复议法规定的复议期限。第六组证据：22、渭南市人民政府第8次常务会议纪要；23、渭南市商贸流通企业改革领导小组第2次会议纪要。与第二组证据相关印证，渭南市人民政府委托渭南市商务局为市直商贸流通企业国有产权持有人，渭南市商务局有权针对原告作出调整国有股权代表，提出董事、监事人选的决定。被告辩称：一、本案属于行政复议的范围；渭南市商务局没有证据证明与申请人之间存在人事关系，渭南市商务局作出的渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》属于越权行使履行出资人职责的行政行为，其对申请人权利已经造成影响，并且该行政行为既没有法律法规授权，亦没有市政府的明确授权，本案不属于《行政复议法》第八条规定的不予受理的人事处理决定，属于行政复议法受理范围。二、渭南市商务局无权对答辩人做出调整国有股权代表的决定。答辩人2012年2月6日下发的《渭南市人民政府关于明确市级国有及国有控股企业监管主体的通知》（渭政发【2012】8号）明确了被申请人市商务局管理企业的名单，其中有渭南市百货纺织总公司、天斗工贸股份有限公司等企业。该文件中，关于履行出资人职责的政府机构，市政府只是授权给了市国有资产监督管理委员会，市国资委对部分企业履行出资人职责，而对渭南市百货纺织总公司、天斗工贸股份有限公司等企业尽管由商务局管理，但没有履行出资人职责的授权。根据《企业国有资产法》第四条“国务院和地方人民政府依据法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”的规定，对国有资产履行出资人权利是市政府的职责，根据《企业国有资产法》第十二条规定，经政府授权的履行出资人职责机构的主要权利是资产收益、参与重大决策和选择管理者等，该文件以及市商务局复议中提交的其他文件中均未见明确给市商务局对天斗工贸股份有限公司等相关企业的出资人职责授权。被申请人市商务局作出的渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》，实质是在选择国有资产管理者，是在履行出资人的管理职责，需要有明确的政府授权。市商务局在没有明确授权的情况下所做的选择资产管理者决定没有依据，超越职权。在没有证据证明申请人是国有股权代表的情况下对与其没有认识隶属关系的申请人作出不再代表国有股权履职的决定，亦属越权。三、申请人申请复议未超过复议期限。渭南市商务局提交的百货纺织总公司文件处理笺，没有申请人的签字，也无其他证据佐证证明申请人拒绝签字，不能证明渭商发【2014】108号文件送达申请人，更不能证明申请人知道商务局的行政行为，申请人知道渭商发【2014】108号文件内容的时间应为2015年6月9日，即被答辩人以【2014】108号文件为依据解除申请人劳动关系的时间，申请人申请未超过复议期限。综上，答辩人做出的渭政复决字【2015】150号行政复议决定程序合法，适用法律正确，请法院依法维持被答辩人做出的复议决定。被告为支持其主张向本院提交如下证据：第一组证据：1、行政复议申请书、渭南市商务局答复、陕西天斗工贸公司答复；2、渭南市商务局作出的渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》；3、《股东大会参会通知书》；4、陕西天斗工贸股份有限公司股东单位身份证印鉴表；5、《关于渭南市商改办为新股东单位的决议》；6、《关于陕西正衡投资有限公司为公司新股东单位的决议》；7、《渭南市人民政府关于明确市级国有控股企业监管主体的通知》以上证据证明被告认定事实清楚。8、行政复议案件处理审批表；9、提出答复通知书及送达回执；10、参加行政复议通知书及送达回执；11、行政复议听证通知书；12、行政复议决定书送达回执。以上证据证明被告复议程序合法。13、法律依据。证明被告作出的复议决定适用法律正确。第三人辩称：一、行政内设机关无授权不能以自己名义对外行使行政职权。二、渭南市商务局做出的处理决定实际上涉及的陕西天斗工贸有限公司的企业经营自主权问题，行政相对人徐生霖、李敏贤、田保学等人认为行政机构渭南市商务局的该实体行政行为侵犯企业的自主权，可依法向行政复议机关提出行政复议。三、第三人向复议机关的提出申请并未超过复议期限。综上所述，渭南市人民政府做出的渭政复决字【2015】150号行政复议决定书应依法维持，原告诉请于法无据，于理不通，诉请事实及理由由依法不能成立。第三人为支持其主张提交如下证据：2009年8月4日商务局的工作职能。被告对原告的证据质证如下：文件处理笺上没有徐生霖、李敏贤、田保学的签字，也没有证据佐证。原告在复议的时候并未提出，是用事后的取得的证据来评价行政机关依据当时取得的证据所作的行政行为，明显违法。复议中未提交在诉讼中提交的证据证明复议决定错误是不符合《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第31条、59条。且证人是原告公司的员工。第一组证据从渭政发（2012）8号文件可以看出国有资产监督委员会有管理出资人的权利，商务局无权做出调整股权代表的决定。第二组：原告没有提出相关人事争议的证据。本案不属于人事争议，复议机关可以受理。第三组证据的1-3证明目的无法证明商务局有权对申请人做出国有股权的代表决定，与本案的争议焦点无关。4、10不能推出申请人不能担任公司董事、监事，两者之间没有关系，不能达到原告的证明目的。第四组证据：单位编制本、聘用合同、编办记录才能证明三名第三人与商务局之间的关系，其他证据无法证明第三人与商务局之间的关系。商务局对三名第三人没有任免权。第三人对原告的证据发表质证意见如下：原告出具的证据存在瑕疵，证人证言行政诉讼法证据规定解释第71条，该证据不能作为定案依据的证据，也是唯一证明时效的证据，没有相对人的签字。证人是原告单位的职工，证言不能作为充分证据，不应采信。第二组证据质证：用2016年的文件证明2015年的问题是错误的。第三组证据：1、2不能说明商务局有行使国有资产的权利；7是伪造的，其他的文件不能证明商务局的人事权限。第四组证据与本案无关。原告的证据没有证明对象。商务局的决定是对第三人不是国有股权的代表，不是人事任免的决定。第三人不是108号文件调整的对象，国有股权调整出资人职责授权的。也达不到证明目的，不能作为证据。第三人对原告的证据发表质证意见如下：原告出具的证据存在瑕疵，证人证言行政诉讼法证据规定解释第71条规定，该证据不能作为定案依据的证据，也是唯一证明时效的证据，没有相对人签字。证人时原告单位职工，证言不能作为充分证据，不应采信。第二组用2016年的文件证明2015年的问题是错误的。第三组：1、2不能说明商务局有管理国有资产的权利；7是伪造的，其他的文件不能证明商务局的人事权限。第三组证据与本案没有关系。李敏贤对原告证据发表质证意见如下：原告的证据没有证明对象，商务局的决定是对第三人不是国有股权代表，不是人事任免的决定，第三人不是108号文件调整的对象，国有股权调整出资人职责授权的，也不达到证明目的，不能作为证据。原告对被告证据的质证意见发表如下：对第一组证据，被告的证明目的不能成立，因为被告认定的事实并不清楚。被告对市政府授权渭南市商务局对原告履行出资人职责的事实并没有查清楚。被告对商务局有权任命第三人的事实没有查清楚。第二组证据：证明目的不成立。被告的复议程序违法，本案的第三人申请的事项是人事争议，不属于行政复议的受案范围，被告不应当受理本案第三人的申请。第三组：被告的决定适用法律错误，原告认为应当适用复议法第8条；企业国有资产法第22条。第三人认可被告的证据。原告对第三人证据的质证如下：该证据是关于商务局履行管理职责的职能，与本案无关。被告同意第三人的证据，商务局只能在法律授权范围内履行自己的职责，不能超越自己的职权。本院对上述证据认证如下：原告向本院提交的证据1-23（除20、21外）与本案有关联性，客观真实，与案件事实有关，作为有效证据予以采信。证据20、21不能证明案件事实，不予采信。被告向本院提交的证据1-12与本案有关联性，客观真实，可以证明其作出行政复议的过程。证据13为法律依据。第三人提供的证据客观真实，但与本案无关，不予采信。经审理查明，2014年12月31日，渭南市商务局作出了渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》：对（原告公司）国有股权代表进行调整，推荐李忻同志为国有股权代表、任你公司董事、王卫国同志任你公司监事；原董事徐生霖、李敏贤、李长江等同志及监事田保学、任小明、吴建武、张星宁等同志不再代表国有股权履职。徐生霖、李敏贤、田保学对该决定不服，认为渭南市商务局违法并侵害自己的合法权益，于2015年7月29日向渭南市人民政府申请行政复议，请求撤销渭南市商务局作出的渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》。渭南市人民政府在接到复议申请后向各方送达了受理通知及相关的文书并召开了听证会。认为市商务局在没有明确授权的情况下所做的选择资产管理者决定没有依据，超越职权。渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》并不属于人事任免决定，且该具体行政行为既没有法律法规授权，亦没有市政府的明确授权。故作出了渭政复决字【2015】150号行政复议决定，撤销渭南市商务局作出的渭商发【2014】108号《渭南市商务局关于调整国有股权代表的决定》。陕西天斗工贸股份有限公司不服该复议决定，向本院提起诉讼。本院认为，根据《渭南市人民政府关于明确市级国有及国有控股企业监管主体的通知》（渭政发【2012】8号）文件，渭南市人民政府委托市商务局管理企业名单中有天斗工贸股份有限公司，即天斗工贸股份有限公司的国有股由市商务局管理。渭南市人民政府第8次常务会议纪要及渭南市商贸流通企业改革领导小组第2次会议纪要证明市商务局为市直商贸流通企业国有产权持有人，市商务局调整国有股权代表的行为，此时是代表国家行使国有资产所有权人的民事权利，不是行政行为。不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围。现有证据不能证明徐生霖、李敏贤、田保学申请行政复议超过法定的申请期限。综上，被告渭南市人民政府作出渭政复决字【2015】150号行政复议决定属适用法律错误，依法应予撤销。原告的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：撤销被告渭南市人民政府作出的渭政复决字【2015】150号行政复议决定书。案件受理费50元，由被告渭南市人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  王洪池审判员  ＸＸＸ审判员  王光耀二〇一六年三月三十日书记员  李 瑞