江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终41号上诉人（原审原告）钱增明，居民。被上诉人（原审被告）东台市溱东镇人民政府，住所地东台市溱东镇小街。法定代表人王清俊，该镇镇长。委托代理人虞银春、翟爱华，江苏天全律师事务所律师。原审被告盐城天际建安集团公司，住所地东台市梁垛镇台南社区小街。法定代表人梅杰，该公司总经理。上诉人钱增明因与被上诉人东台市溱东镇人民政府（以下简称溱东政府）、原审被告盐城天际建安集团公司（以下简称天际建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。钱增明一审诉称，2006年10月19日，天际建安公司与钱增明签订《建筑施工协议书》、《安全文明生产合同书》，约定将溱东政府建设的“溱东文化城”工程发包给钱增明施工，工程承包形式包工包料，承包范围土建安装，工程造价277.4万元。合同签订后，钱增明按图施工至工程验收交付使用，溱东政府陆续给付了部分工程款。2007年，钱增明将所建工程交付溱东政府，同时将工程预、决算书也一并交给溱东政府。溱东政府将有关��程资料送审计部门进行了审计，钱增明多次就工程款确认决算和溱东政府交涉，但溱东政府一直以在审计为由拖延、搪塞。现所涉工程的保修期已结束，溱东政府应当将全部工程款给付钱增明。钱增明曾于2013年、2014年向法院提起诉讼，后因种种原因撤诉。现钱增明诉讼要求判决：1、溱东政府给付建设工程保修金105560.61元并承担自2013年1月5日（第一次起诉时）起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2、溱东政府与天际建安公司连带给付涉案工程的土建审计确定后的工程总价余额。3、本案诉讼费用由被告负担。溱东政府一审辩称，1、溱东政府将案涉工程发包给天际建安公司，天际建安公司违法转包给钱增明，所以钱增明与天际建安公司之间的合同无效；2、由于钱增明不具备施工资质，在施工过程中技术不过硬，导致案涉房屋存在严重的质量缺陷，给溱东政府造成了严重的损失，钱增明自身有过错，应承担修复费用，该费用在工程款中应相应的扣减；3、溱东政府不是不给付相应的费用给钱增明，而是因为钱增明建设的房屋存在严重的质量问题，同时溱东政府已经实际向天际建安公司支付了工程款若干，根据账目计算下欠工程款数额应当是88200元。天际建安公司一审辩称，2006年10月14日，溱东政府与天际建安公司签订《建设工程施工合同》，工程投标时，天际建安公司在报送工程商务标时，未按甲方的要求报价含预留金，在标书中遗漏了这一项预留金，天际建安公司没有收取溱东政府的工程款，工程款全部是钱增明收取，天际建安公司不应当承担责任，应由溱东政府直接承担责任。一审法院经审理查明，2006年10月，溱东政府将溱东文化城土建工程（不含桩基）、水电安���对外进行招标。2006年11月23日，天际建安公司中标，其制作的商务标书中项目清单计价表中未列出预留金。招标文件总说明第6条约定，轻钢雨蓬、玻璃顶棚、玻璃幕墙、屋顶及立面轻钢构架、内墙乳胶漆、外墙乳胶漆按36万元计入招标人预留金。上述约定的预留金工程未实际施工。2006年10月19日，天际建安公司（甲方）与钱增明（乙方）签订《建筑施工协议书》，约定甲方将溱东文化城工程承包给乙方施工，工程承包形式：包工包料，建筑面积约3649平方米，承包范围：土建安装（图纸的全部内容），工程造价：贰佰柒拾柒点肆万元。工程总工日180天（除不可抗对的自然灾害外），具体开工日期以开工报告为准，竣工验收以竣工验收报告签字为准，如工程延误根据总合同的有关处罚执行。工程结算约定，按照业主大合同付款时间付款，甲方一周内付给乙方���乙方按工程造价总额的2%比例付甲方管理费（不含税金），付款方式同大合同付款时间付款比例，另堤西分公司的管理费年终结总帐。由于本工程施工周期短，付款跨度长，乙方垫付必须准备充分，确保工程大合同工期内交付使用，如因此发生的停工、待料等处罚现象与甲方无关。乙方按每月1000元的工资付给甲方在该工程的中标项目经理，该工程的中标项目经理在工程验收等重要活动时必须到现场，服从乙方现场的需要。双方对质量标准、安全、文明施工、双方应尽的责任等进行了约定。同日，双方还签订了《安全文明生产合同书》，对甲、乙方职责及惩罚进行了约定。2006年11月24日，溱东政府与天际建安公司签订《建设工程施工合同》，约定溱东政府将溱东文化城工程发包给天际建安公司施工，工程内容：土建施工，结构规模：框架局部三层，建��面积3649平方米，工程立项批准文号：东发改投[2006]189、330号。工程承包范围：土建（不含桩基）、水电安装。合同工期：开工日期二00六年十二月一日，竣工日期二00七年五月三十日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准市优；合同价款2774044.86元（其中：发包人预留金叁拾陆万元整）。合同尾部承包人签字盖章处的下方盖有方章，内容为“本合同工程款不得以现金结算均应汇入下列帐户，户名：天际建安公司，开户行：中国银行股份有限公司东台步行街分理处，帐号：39×××01”。合同专用条款约定，项目经理为王益华。合同价款与支付：本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：除设计变更外，其他因素均包括在风险范围之内。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、业主签证执行投标文件中原有的综合单价；因设计变更或��业主签证引起的新的工程清单项目，其相应的综合单价由承包人提出经发包人依据东政发[2005]114号《东台市人民政府关于印发〈关于加强工程建设项目施工变更和竣工结算监督管理的暂行办法〉的通知》要求确定后列入竣工决算，由招标人送有关部门进行审定。工程预付款：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，根据双方约定。扣回工程款的时间、比例，按国家规定扣留保修金3%。工程款支付：按形象进度支付合同约定额的50%，竣工经验收合格后，按经审计确定的财务决算支付至审定额的80%，保修期满结清全部价款。同时约定承包人不得将本项工程转包或允许他人挂靠，一经发现，发包人有权终止合同，给发包人造成损失的，还应承担经济责任和法律责任。双方还对工程量的确认、材料供应的材料设备、承包人采购材料设备���竣工验收、违约、索赔和争议等进行了约定。该合同与备案合同内容一致。同日，溱东政府与天际建安公司签订了《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。承包人必须按照《建设工程质量管理条例》规定对质量保修范围的工程内容实行保修。另约定屋面、外墙面、防渗漏保修期为五年，水、电保修期为二年，主体结构保修期按设计使用年限。合同签订后，钱增明按照合同约定对案涉工程进行了施工，并于2007年6月竣工。钱增明认为，工程已经竣工验收，但其未提供竣工验收证明书。案涉工程竣工后钱增明即交付溱东政府使用。溱东政府已向钱增明支付工程款2851836.99元，上述已付工程款直接给付钱增明，未入天际建安公司账户。庭审中，钱增明陈述溱东政府支付的工程款均是以天际建安公司的名义收取，由天际建安公司出具收据。天际建安公司陈述，是以其名义收取，但工程款是溱东政府直接给付钱增明，天际建安公司表示不主张案涉工程款，对钱增明主张案涉工程款没有异议。溱东政府认为天际建安公司明确不向其主张权利，对钱增明主张案涉工程款没有异议。2010年2月9日，东台市审计局对案涉工程变更及附属工程进行了审计核定，对主体变更增减、飘板变更、舞台变更及增加项目、室内卫生间吊顶及乳胶漆、室外下水道及化粪池工程审定决算价为525992.13元。钱增明认为，案涉工程除了上述增加项目审定决算价525992.13元外，还有电气安装、给排水安装变更增加的项目，分别为314154.02元、268945.47元，溱东政府尚欠钱增明工程款105561元（合同总价款2774044.86元+525992.13元+314154.02元+268945.47元）*3%。另天际建安公司提交的商务标书中，未将预留金360000元纳入投标总价，工程造价低于成本价，故要求对案涉工程进行审计。溱东政府认为，变更项目的审定价合计为525992.13元，溱东政府实际尚欠工程款88200元（合同总价款2774044.86元-预留金360000元+525992.13元-已付工程款2851836.99元）。天际建安公司认为，工程投标时，天际建安公司在报送商务标书时，未按甲方的要求报价含预留金，在标书中遗漏了预留金，案涉工程款全部是钱增明收取的，天际建安公司不应承担责任，应由溱东政府承担责任。钱增明曾于2013年1月22日、2013年8月23日向一审法院提起诉讼，后撤诉，后于2014年1月23日又向一审法院提起诉讼，因钱增明经一审法院传票传唤无正当理未不到庭参加诉讼，一审法院裁定按撤诉处理。另查明，钱增明系案涉工程的实际施工人，其不具备承建案涉��程的资质，对其与天际建公司的关系，钱增明认为系挂靠关系，天际建安公司认为系工程转包关系，其向钱增明收取管理费。上述事实，有钱增明提交的《建筑施工协议书》、《安全文明生产合同书》、《建设工程施工合同》、东台市审计局《基本建设工程决算审计核定书》、招标文件总说明、商务标书、民事裁定书、评标核定统计单；溱东政府提交的照片、工程款明细及相关凭证、东台市城建档案馆保存的《建设工程施工合同》以及原、被告的当庭陈述等证据予以证明，予以认定。一审法院认为，溱东政府与天际建安公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工��同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。天际建安公司在承包案涉工程后，与钱增明签订《建筑施工协议书》，将案涉工程交由不具有施工资质的钱增明施工，钱增明与天际建安公司签订的《建筑施工协议书》应认定无效。一、关于案涉工程所欠工程款的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，溱东政府与天际建安公司在合同中约定合同价款采用固定价格方式，因设���变更或因业主签证引起的新的工程清单项目，由有关部门进行审定。故钱增明要求对案涉工程的土建工程进行审计确定工程总价款的请求，于法无据，一审法院不予支持。钱增明认为，除了东台市审计局对案涉工程变更及附属工程进行了审计核定的决算价外，另外还有电气安装、给排水安装变更增加的项目，分别为314154.02元、268945.47元，但其主张的电气安装、给排水安装变更增加的项目的工程造价系钱增明自己测算的送审价，其未提交相应的签证，亦未经有关部门进行审定。故钱增明主张电气安装、给排水安装变更增加项目的工程价款证据不足，不予支持。关于合同约定的预留金，合同约定的工程总价款为2774044.86元，其中含预留金360000元，对预留金部分的工程项目钱增明没有进行实际施工，预留金部分应予以扣减，则合同约定的工程实际价款应为2414044.86元。另变更增加项目的审计价为525992.13元，故钱增明实际施工的工程价款应为2940036.99元。溱东政府已向钱增明支付工程款2851836.99元，案涉工程所欠工程款的数额为88200元。溱东政府认为案涉房屋存在严重的质量缺陷，钱增明应承担修复费用，该费用在工程款中应予扣减，但其未提供证据证明，故对该项抗辩意见，一审法院不予采信。二、关于案涉工程所欠工程款的利息问题。本案中，合同约定保修期满结清全部价款，合同约定的最长保修期为5年，案涉工程于2007年6月竣工，工程未进行竣工验收，工程竣工后即交付溱东政府使用，合同约定的保修期最长为5年，故本案所欠工程款的利息应自2012年7月起计算。因对所欠工程款的利息并无书面或口头约定，本案系建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十���条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现钱增明主张自第一次起诉时即2013年1月22日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息，一审法院照准，故对钱增明要求给付以本金88200元及利息（以本金88200元自2013年1月22日起至法院判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算）依法应予支持，对超出该部分的利息，不予支持。三、关于溱东政府与天际建安公司应如何承担责任的问题。钱增明不具备承包案涉工程的资质，其挂靠有资质的天际建安公司，溱东政府与天际建安公司在合同中约定，本合同工程款不得以现金结算，均应汇入天际建安公司的中国银行股份有限公司东台步行街分理处账户中。现天际建安公司怠于主张工程款债权，庭审中，天际建安公司、溱东政府对钱增明主张案涉工程款均无异议，钱增明作为实际施工人在天际建安公司怠于主张权利时，可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，溱东政府作为发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。故溱东政府应给付钱增明所欠工程款88200元。天际建安公司作为被挂靠人，应对履行施工合同产生的债务与挂靠施工人承担连带责任，故钱增明主张天际建安公司对所欠案涉工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告东台市溱东镇人民政府于本判决发生法律效力之日起20日内支付原告钱增明工程款88200元及利息（以本金88200元自2013年1月22日起至法院判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回原告钱增明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2412元，由原告钱增明负担407元，被告东台市溱东镇人民政府负担2005元。上诉人钱增明不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、溱东政府的招标公告说明中载明有36万元计入招标人预留金，但天际建安公司在投标文件中未将36万元预留金纳入投标价中，系漏计分项，在天际建安公司投标总价277.404486万元中应不含36万元预留金，否则投标价就明显低于成本价。天际建安公司与溱东政府所签订合同中工程总价277.404486万元中包含36万元预留金，明显不是天际建安公司的真实意思表示，该合同应认定为无效合同，一审法院认定该合同合法有效错误。二、虽然在天际建安公司与溱东政府所签订的合同中约定采用固定总价方式，但因该合同中约定的总价未包含36万元预留金，低于成本价而导致合同无效，故应当对钱增明所完成的案涉工程进行重新审计，以确定工程实际总造价。三、对于钱增明主张的电气安装、给排水安装变更增加的项目，钱增明已向审计部门提供了《工程设计变更通知单》和《工程签证单》，审计部门出具的审计结论中未包括该部分变更增加项目的造价，系因溱东政府的原因导致，应将钱增明送审的水、电变更价314154.02元、268945.47元计入工程总价。一审法院判决明显不当，损害了钱增明的合法权益。恳请二审法院撤销一审判决，依法改判支持钱增明一审的全部讼请求或发回重审。被上诉人溱东政府答辩称，一、溱东政府与天际建安公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，钱增明认为预留金36万元不含在合同固定总价中与事实不符，招标书是要约邀请，投标书是要约，虽然天际公司投标书中没有含预留金，但是溱东政府对这一要约并未承诺，而是双方进一步磋商仍然依照招标书的要求确定，在合同中明确工程总价中包含预留金。且钱增明并未施工该部分工程，不应享有预留金。二、关于电气安装、给排水安装变更增加项目的价款问题，合同约定为固定总价，因设计变更或业主签证引起的新工程项目由有关部门审定，而电气安装、给排水安装工程既不属于设计变更，又不属于业主签证，属于固定总价范围内的工程项目，钱增明在一审过程中没有提供证据证明已由业主签证，其单方制作的测算价没有依据，审计部门对于案涉工程变更及附属工程已经进行了审定，不存在其他工程项目造价，钱增明要求对案涉工程重新审计没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，钱增明的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回钱增明的上诉请求。原审被告天际建安公司二审未到庭，未作答辩。本院二审查明的事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于溱东政府与天际建安公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。案涉工程经过招投标程序，由天际建安公司中标，后溱东政府与天际建安公司签订了案涉合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，���已实际履行完毕，一审法院认定该合同合法有效，符合法律规定。因双方约定的固定总价中明确包含预留金36万元，钱增明认为该合同中的固定总价不包含预留金36万元理由不能成立，其称因固定总价低于成本价而导致合同，亦无证据证实。二、关于案涉工程总价如何确定的问题。天际建安公司与钱增明签订《建筑施工协议书》，将案涉工程交由不具有施工资质的钱增明施工，并约定“工程结算按照业主大合同付款时间付款，甲方一周内付给乙方┈付款方式同大合同付款时间付款比例，┈本合同未完善的内容按大合同执行”，该合同虽然无效，但因钱增明以天际建安公司的名义进行案涉工程的施工，钱增明与天际建安公司之间形成挂靠与被挂靠的法律关系，工程已经竣工并交付使用，故案涉工程款的结算应参照溱东政府与天际建安公司在合同中约定的固定价格方式���以结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故钱增明上诉要求对案涉工程进行重新审计确定工程价款的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于钱增明主张的电气安装、给排水安装系变更增加的项目，应另行计价问题。溱东政府与天际建安公司签订的《建设工程施工合同》中约定“因设计变更或因业主签证引起的新的工程清单项目，其相应的综合单价由承包人提出经发包人依据东政发[2005]114号《东台市人民政府关于印发〈关于加强工程建设项目施工变更和竣工结算监督管理的暂行办法〉的通知》要求确定后列入竣工决算，由招标人送有关部门进行审定”，钱增明在二审中陈述该部分工程是在主体工��之内的变更，未经过双方签字确认。因该部分工程造价系钱增明自行测算的，其未提交相应的有效签证，亦未经有关部门进行审定。故钱增明主张电气安装、给排水安装变更增加项目的工程价款，证据不足，本院不予支持。四、关于预留金应否计入工程总价问题，合同中明确约定的固定总价2774044.86元，其中含预留金360000元，对预留金部分的工程项目钱增明没有进行实际施工，故预留金部分在工程结算时应予以扣减。据此，钱增明实际施工的工程价款应为合同内的工程价款（2774044.86元一360000元）2414044.86元，加上变更增加项目的审计价525992.13元，合计2940036.99元。溱东政府已向钱增明支付工程款2851836.99元，一审法院认定溱东政府欠付的工程款为88200元，数额准确。综上所述，钱增明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律��确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2412元，由上诉人钱增明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈  东代理审判员 谢 超 亮代理审判员 秦 广 林二〇一六年三月二十四日书 记 员 刘阳晋泓