云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云26民终73号上诉人（原审被告）陶兴富，云南省会泽县人，住曲靖市，现住砚山县。委托代理人何雨龙，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）王小青，云南省泸西县人，住红河州泸西县。委托代理人刘江、李玉超，云南鼎祥律师事务所律师。特别授权。上诉人陶兴富因与被上诉人王小青承揽合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2015）砚民初字第469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月24日组织上诉人陶兴富的委托代理人何雨龙，被上诉人王小青及其委托代理人刘江、李玉超进行了法庭调查。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：2013年12月28日，原告王小青作为乙方，被告陶兴富作为甲方签订了一份《协议书》，约定：一、甲方将阿舍到坝心至以诺混凝土浇灌承包给乙方施工，甲方提供砂、石材料及水泥至搅拌料场，提供发电机油料及搅拌用水至料场，其它一切施工及维修由乙方负责。二、计量方法：完工后按设计厚度实际测量面积。三、单价：70元／立方米。四、付款方法：每月按月进度的80%，剩余款竣工后拨款一次性付清。…。协议签订后，原告按约定施工，2014年4月22日，原、被告对原告所做工程数量进行了结算，被告未付原告的工程款为233786.00元，原告对刻纹及沥青灌缝工程未施工。2014年5月19日，被告支付了原告113000.00元工程款。之后，原告做了200米的刻纹工程，余下工程未施工，被告另请他人对原告未做的刻纹及沥青灌缝工程进行了施工，现该工程已验收交付使用。2015年5月7日，原告诉至本院，要求被告对原告所做工程进行结算，并支付工程款134200.00元。审理过程中，被告书面申请要求对原告未施工的刻纹及沥青灌缝工程的（除沥清材料费外）工程造价进行鉴定，经原、被告同意本院于2015年7月1日委托了文山安信司法鉴定所进行鉴定，2015年8月4日，文山安信司法鉴定所作出了一份《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：王小青施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝的工程造价为37474.50元。因《鉴定意见书》的文号错误及遗漏了刻纹机械费的鉴定，同年9月14日，文山安信司法鉴定所对《司法鉴定意见书》作出了一份《修正说明》，其鉴定意见修正为：1、“王小清施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝的工程造价为：37474.50元”，不含机械费及材料费，仅包含人工费用。2、王小青施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹机械费为：17584.20元；3、王小清施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝的工程造价合计为55058.70元，被告支付鉴定费用10000.00元。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”。本案被告陶兴富将阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程承揽给原告王小青施工，有双方签订的协议书为据。2014年4月22日双方对原告所做的工程量进行了结算，被告余下工程款233786.00元未付，原告余下刻纹、沥青灌缝工程未施工。2014年5月19日被告支付给原告工程款113000.00元，尚欠120786.00元工程款未付原告。后被告刻纹200米，对余下工程未施工，被告另请他人施工。对原告未施工的刻纹和灌缝工程的工程造价经文山安信司法鉴定所鉴定为55058.70元，因此，被告现欠原告的工程款为65727.30元，被告应予支付。另外，因鉴定系双方结算工程余款所必须，而被告提交的证据不能证明其另请他人施工，工程价款为多少，所以，被告申请鉴定而支付的鉴定费10000.00元应由其负担。原告要求将2014年4月22日结算时的“其他费用12650.00元”计算入被告未付的工程款，对此主张未提交证据证实，本院不予支持。被告辩称原告违约，对原告未做的工程其已另请他人施工，余下的工程款其已用于完成收尾工程，要求驳回原告的诉讼请求，因审理中对原告未施工原因，被告未提交证据证实，对原告未施工的刻纹、沥青灌缝工程的工程造价，被告已申请鉴定机构进行了鉴定，因此，对被告的辩称本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告陶兴富支付原告王小青工程款65727.30元，限于本判决书生效之日起二十日内付清。二、鉴定费10000.00元，由被告陶兴富负担。三、驳回原告王小青的其他诉讼请求。案件受理费2984.00元，由原告王小青负担2000.00元，由被告陶兴富负担984.00元。原审宣判后，陶兴富不服，向本院提起上诉，请求：1、请求二审人民法院依法撒销砚山县人民法院于2015年11月20日所作出的(2015)砚民初字第469号民事判决，并判令驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误且适用法律错误。一审法院判决虽然认定了被上诉人未完成刻纹灌缝工程，但是未认定被上诉人的上述行为违约。被上诉人没有完成刻纹灌缝工程，当事人双方都没有异认，但一审法院却未认定被上诉人违约，相反一审法院错误的将举证责任分配给予上诉人，根据《合同法》第一百零七条、《民事诉讼法解释》第九十条的规定，被上诉人已经自认了其未完成刻纹灌缝工程，上诉人依法已免除了证明责任，可认定被上诉人已经构成违约。综上所述，被上诉人的违约导致上诉人无法按期向业主交付工程，如不采取措施将导致损失扩大。故上诉人当然可以将工程转交给第三人或由自己完成。并且根据《合同法》第107条、119条的规定，被上诉人应赔偿上诉人的损失及为防止损失扩大所支出的费用，也就是上诉人为完成被上诉人应做工程而支付的费用及因临时紧急完成工程而多支出的费用。所以一审法院只是抵扣工程造价，而未考虑上诉人因被上诉人违约紧急完成工程所造成的损失，属于适用法律错误。二、一审法院错误认定上诉人损失。因被上诉人违约已导致上诉人造成巨大损失且损失已超过未付工程尾款。1、关于上诉人完成被上诉人未完成的刻纹灌缝工程多支出之费用。上诉人在多次通知被上诉人后，被上诉人长期延迟履行合同义务，迟迟未完成刻纹灌缝工程。而对于上诉人完成刻纹灌缝所多支出的费用，应为刻纹灌缝的机器费、水费、油料费、人工费，除灌缝所用沥青双方约定由上诉人承担外，其余的上述费用都应由被上诉人承担。就此在双方签订的《协议书》的第一条有明确约定，该条约定上诉人提供的材料为砂、石及水泥，发动机油料及搅拌用水也只是提供到料场用于混凝土搅拌使用的部分，剩余其他费用都由被上诉人承担。故依照协议可明确双方约定的由上诉人提供的材料或油、水都只是主体路面工程中搅拌混凝土所用部分，这也符合市场交易习惯。而在一审庭审中被上诉人提出其只承担人工费，其他东西都由上诉人提供。但是对于这个主张被上诉人没有提供任何证据，且与协议不符。甚至在法庭调查阶段，在核实其完成的2、3百米刻纹灌缝工程时，被上诉人又自认了机器设备有他自己提供，水费及机器用油也是他自己承担的，所以他才会认为“不划算”然后才停止施工的。所以根据双方协议书的约定，刻纹灌缝工程所需支出的费用都应由被上诉人承担，故被上诉人应该赔偿上诉人已有支出。2、关于安信鉴定机构出具的工程造价鉴定意见。在一审庭审中为使法庭了解刻纹灌缝工程的造价，以便法庭确定上诉人损失，上诉人申请了工程造价鉴定。但是鉴定机构出具的鉴定意见书具有多次错漏及违法问题:(1)在一审法庭当庭确定鉴定内容之时，上诉人及被上诉人双方都明确鉴定内容为刻纹灌缝工程除沥青材料费用以外的工程造价，并且上诉人提交的鉴定申请及法院的委托鉴定书中，鉴定内容都是相同的。但是鉴定意见书却只对人工费进行了鉴定，而遗漏了完成工程必须的机器费用、油费及水费等。在上诉人质证之后鉴定机构才补充一份机器费的鉴定项目，但是对于油费及水费还是没有鉴定。(2)该鉴定机构人员进行鉴定过程中，在现场勘查之时在场人员为刘华玉及李宗发，然李宗发却无工程造价资质。此严重违反了《司法鉴定程序通则》第18、19条的规定。(3)该鉴定意见书的鉴定依据错误，首先鉴定意见依据的法规为《云南省2003版建筑工程造价计价依据》但是该规定意见失效，现使用的是2013版的建筑工程造价计价依据。故鉴定机构使用的鉴定依据已无效。并且本案为道路工程，我省具有专门的道路工程造价的规定，鉴定机构应优先使用相关规定。故居于以上理由该鉴定意见具有多项遗漏;法庭不能完全采纳。然而即使拥有上述众多原因一审法庭还是武断的完全采纳了鉴定意见，而理由为上诉人及被上诉人没有在开庭之前提出异议，上诉人认为一审法院的理由并没有法律依据。我国法律并没有强制规定当事人对鉴定意见书提出异议的时间，甚至如对鉴定意见有异议申请重新鉴定的，重新鉴定的申请时间都不受申请鉴定期限的约束。并且上诉人在法庭质证之时就明确的提出了异议意见。鉴定意见只是作为一份供法院判决参考的证据，法庭没有必须采纳的义务，在上诉人及被上诉人都对该份证据提出异议的情况下，法庭对其应该谨慎的审核，故一审法院认定鉴定意见错误。被上诉人王小青答辩称：首先，上诉人没有向一审法院主张上诉人违约，约定当中已经明确约定需要提供的材料，是明确的，被上诉人并未违约。关于鉴定，上诉人在鉴定书作出后没有申请重新鉴定，故该鉴定书应当认可。协议中没有对刻纹灌缝进行约定。剩下的刻纹灌逢，上诉人没有通知我就自己做了，现在向我要钱没有事实依据。在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经征询双方当事人对一审认定的法律事实，双方当事人均无异议。本院认定的法律事实与一审一致。归纳本案在二审中的争议焦点为：1、本案双方当事人谁存在违约行为及陶兴富是否尚负有对王小青支付工程尾款的义务；2、陶兴富应予支付的工程余款的数额。关于本案双方当事人谁存在违约行为及陶兴富是否尚负有对王小青支付工程尾款的义务的问题。本院认为，被上诉人王小青承揽被上诉人陶兴富位于砚山县阿舍乡至坝心再至以诺的公路混凝土浇灌工程，王小青作为承揽人负有完成工作，依约向定作人交付工作成果的义务，陶兴富作为定作人应当在承揽人交付工作成果后按照约定支付报酬。本案中，双方当事人于2014年4月22日经对阿舍乡至坝心再至以诺的16.6公里的混泥土浇灌工程进行结算，陶兴富应予支付的工程款数额为233786.00元，但刻纹未施工，沥青灌缝未施工，需要返工处理117立方米。双方当事人均认可王小青在结算后仅做了200米的刻纹后即未再进行剩下道路的刻纹、灌缝及返工工程。本案二审庭审中，经询问，被上诉人王小青当庭认可刻纹灌逢是公路混凝土浇灌工程的必备附属部分，双方于2014年4月22日结算的233786元工程款应当建立在其将刻纹灌逢全部完成的前提下才具备拿到这笔钱的资格。故本院认为，王小青在完成定作人交付的承揽工作过程中，未能交付全部工作成果，存在违约行为。陶兴富在认可王小青做了所有的主体浇灌工程，并与之进行结算的前提下，未能及时找到王小青协商扣减刻纹灌缝部分的工程款，反而以消极态度拒绝支付余下工程款，也存在违约行为，故现陶兴富尚负有支付工程尾款的义务。关于陶兴富应予支付的工程余款的数额问题。本院认为，双方当事人对于2014年4月22日双方经结算后涉案工程款为233786.00元，及同年5月19日陶兴富曾支付过王小青1130**.00元的工程款均无异议。据此陶兴富欠付的工程款数额为120786.00元（233786.00元-113000.00元）（未扣减未做的刻纹、灌缝工程部分工程款）。在一审诉讼过程中，上诉人陶兴富于2015年6月2日向一审法院申请由司法鉴定机构对王小青没有完成的刻纹和灌缝工程的造价进行专业鉴定，以便确定陶兴富是否尚欠王小青工程款的问题。一审法院在征得双方同意后委托文山安信司法鉴定所对此问题进行鉴定。文山安信司法鉴定所于同年8月4日作出司法鉴定意见，双方当事人经质证后均提出异议，随后，该司法鉴定所于2015年9月14日作出《文山安信司法鉴定所关于“王小青施工阿舍至坝心至以诺混凝土路面工程中的刻纹和灌缝的工程造价司法鉴定意见书”的修正说明》明确此部分的刻纹和灌缝的工程造价为55058.70元。该《修正说明》经双方当事人质证后，陶兴富认为“鉴定机构补充说明程序合法，无异议，对案号修正无异议；对第二个修正意见的第一小点无异议，对第二小点价格较低，不符合客观实际”但随后双方并未提出重新鉴定的申请。故本院认为，陶兴富应予支付王小青的工程欠款余额为65727.30元（233786.00元-113000.00元-55058.70元）。一审法院关于此部分的处理并无不当之处，本院予以维持。另外，关于上诉人提出的水费、油料费应由被上诉人承担，被上诉人应该赔偿自己支出的主张。本院认为，从双方签订于2013年12月28签订的《协议书》来看，其中第一条即明确载明“甲方（陶兴富）……提供发电机油料及搅拌用水至料场，其他一切施工及维修由乙方（王小青）负责”，故对于上诉人主张工程所需水费和油料费应由被上诉人王小青承担的，无事实及法律依据，本院不予支持。且对于上诉人认为被上诉人应对自己负有赔偿责任的问题，在本案一审中就此并未提出反诉，在本案二审中也没有作为一项独立的诉讼请求单独提出，故对于上诉人的这一主张，本院不予支持、综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2984.00元，由上诉人陶兴富承担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审 判 长  杨 琴审 判 员  沈盈吟代理审判员  张雯静二〇一六年三月二日书 记 员  李大伟