江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣09民终21号上诉人（原审被告）：江西省万载县泰兴出口花炮厂。住所地：江西省万载县。负责人：张浩，该厂厂长。委托代理人：张明才，男，住江西省万载县。上诉人（原审被告）：张学贤，男，住江西省万载县。上诉人（原审被告）：张万红，男，住江西省万载县。以上三上诉人共同的委托代理人：叶智光，江西天使律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万载县中小企业信用担保有限责任公司。住所地：江西省万载县。法定代表人：范勇平，该公司总经理。委托代理人：孙林安，男，住江西省万载县。被上诉人（原审被告）：万载县新明花炮厂。住所地：江西省万载县。登记经营者：邓颖琼，女，住江西省万载县。被上诉人（原审被告）：邓颖琼，女，住江西省万载县。被上诉人（原审被告）：邓日东，男，住江西省万载县。上诉人江西省万载县泰兴出口花炮厂（以下简称泰兴花炮厂）、张学贤、张万红为与被上诉人万载县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）、万载县新明花炮厂（以下简称新明花炮厂）、邓颖琼、邓日东追偿权纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2015）万株民初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员帅晓东担任审判长，审判员马文利、代理审判员谢琤参加的合议庭，书记员管林健担任记录，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人泰兴花炮厂的委托代理人张明才及泰兴花炮厂、张学贤、张万红的共同委托代理人叶智光，被上诉人新明花炮厂的登记经营者邓颖琼及邓颖琼、中小企业担保公司的委托代理人孙林安均到庭参加诉讼，被上诉人邓日东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明:新明花炮厂（甲方）于2013年4月12日在《委托担保协议》上签字、盖章，中小企业担保公司（乙方）则于2013年5月14日在《委托担保协议》上签字、盖章，约定：第一条甲方向万载县农村信用合作联社申请人民币（大写）壹佰万元贷款，用途为本企业生产流动资金周转，期限为12个月，申请乙方提供担保，乙方经研究同意为该笔贷款提供担保，具体担保期限、金额以甲方与银行签订的借款合同为准。第三条甲方向乙方提供以下反担保措施（相关合同、协议另行签订）。1、企业全部土地使用权及其地面建筑物所有权；2、与泰兴花炮厂、万载县筱盛花炮厂（以下简称筱盛花炮厂）等联保。第四条乙方为甲方提供担保，甲方应按实际担保金额的1.5‰月费率支付担保费、按实际担保金额的2‰支付调查评审费（不足500元按500元计），按实际担保金额的3%缴交保证金（甲方未按期归还借款本息时由乙方扣除，不足部分由借款人本人及连带保证责任人偿还），并在担保合同生效时一次性支付给乙方。第七条若甲方违反本协议规定，未按期归还贷款本息，自贷款到期日起，甲方按应还款额（含本息）2‰月费率向乙方追加支付担保费，直至本次贷款本息还清止；若造成乙方代偿损失，乙方除向甲方及有关当事人追究代偿损失外，乙方为实现债权的费用（交通费、诉讼费、差旅费、律师费等）应由甲方承担。2013年4月12日，新明花炮厂、泰兴花炮厂以及筱盛花炮厂共同向中小企业担保公司出具《组建联保体申请报告》，申请成立信用共同体联保体，并作如下承诺：1、联保体成员互为连带责任保证人，联保体成员的借款均由其他所有成员提供连带责任保证；2、保证期间为自借款之日起至借款全部归还之日止；3、保证范围包括借款的本金、利息、罚息、逾期利息、复息、违约金、损害赔偿金和因借款人违约致使中小企业担保公司采取诉讼方式所支付的律师费、差旅费及中小企业担保公司实现债权的其他费用；4、保证正确使用和按期归还借款，因借款人违反借款合同约定，中小企业担保公司有权提前收回尚未到期的贷款，保证人应承担连带保证清偿责任；7、如因某种原因联保体某个成员需要退出联保休，该成员必须一次性全部还清自身全部联保贷款和利息，并对退出联保体前发生且未归还的其他成员的贷款继续承担连带保证责任，直至应承担连带保证责任款项全部还清。2013年4月12日，邓颖琼、邓日东向中小企业担保公司以及万载县农村信用合作联社出具《共同还款承诺书》，承诺如下：一、自愿作为借款人借款（具体借期、金额以贵单位与贷款银行签订的担保合同为准）的连带保证责任人与借款人共同承担还款责任，自愿与借款人共同参与对借款的偿还。二、借款人未按期归还借款时，自愿用私有资产（夫妻关系的以夫妻共同资产）承担连带偿还借款本息责任。三、对由于借款人未按期归还借款而造成贵单位的相关经济损失（包括因诉讼产生的诉讼费、代理费、差旅费等各项费用）承担连带责任。四、在贵单位为借款人借款所签署的担保合同、借款人与贷款银行所签署的借款合同终止前，承担不可撤销的连带保证责任。2013年6月4日，新明花炮厂（借款人）与万载县农村信用合作联社（贷款人）签订[2013]万农联营流借字第508420号《流动资金借款合同》，约定：第一条金额借款币种：人民币。借款金额：（大写）陆拾万元。（小写）600000元。第二条期限借款期限：12个月，自2013年6月4日起2014年6月3日止，借款日期自实际提款（即办理借款凭证，下同）日起算，具体借款期限及日期以借款凭证为准；若为分期提款，借款期限自第一个实际提款日起算。第三条用途借款用途：流动资金。第四条借款利率与计结息1、借款利率固定利率，月利率为6‰。3、结息方式按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日。第六条提款时间及方式1、于2013年6月4日一次性提款。第九条还款1、借款期限届满日归还本合同项下全部借款。第十条担保1、本合同项下借款为担保借款，担保方式为保证，担保合同另行签订。2013年6月4日，中小企业担保公司（保证人、甲方）与万载县农村信用合作联社（债权人、乙方）签订《保证合同》，约定：为确保2013年6月4日万载县新明花炮厂（以下简称债务人）与乙方签订的编号为[2013]万农联营字第508420号合同（以下称主合同）的履行，保障乙方债权的实现，甲方愿意为主合同所规定债务人应履行的义务提供保证担保。第一条被保证担保的主债务为乙方依据主合同发放的借款，金额为人民币（大写）陆拾万元，借款用途为流动资金，借款月利率6‰，借款期限为1年，自2013年6月4日起至2014年6月3日止。如有变更，依主合同约定。第二条保证担保范围甲方保证担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及乙方为实现债权的所有费用。第三条保证方式一、本合同保证方式为连带责任保证；二、债务人未按主合同约定清偿债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乙方均有权要求甲方在其保证担保范围内承担保证担保责任。第四条保证期间本合同的保证期间为：自主合同项下的债务履行期限届满日次日起两年止。第八条违约责任一、本合同生效后，甲、乙双方均应履行本合同，任何一方不履行或不全面履行的，应承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失；二、因甲方的过错造成本合同无效的，甲方应赔偿乙方的全部损失。2013年6月4日，万载县农村信用合作联社向新明花炮厂发放600000元贷款。当时，新明花炮厂还向中小企业担保公司缴交保证金18000元。2014年6月3日贷款到期，新明花炮厂支付此前全部利息，但是没有返还本金。2014年6月22日，新明花炮厂、邓日东共同向中小企业担保公司出具《承诺书》，内容如下：我厂委托贵公司担保于2013年6月4日在万载县农村信用合作联社贷款60万元，现已违期并由贵公司代偿，对此，我厂正在落实出让企业归还贷款。我和厂承诺在2014年9月22日前归，由贵公司对我厂的全部代偿，且自愿按月1.5%支付应还款利息（罚金），到期未归还，自愿接受贵公司的处罚或者法院强制执行。2014年6月23日，中小企业担保公司代新明花炮厂向万载县农村信用合作联社返还上述贷款本金600000元。后新明花炮厂分别于2014年7月29日、8月22日、9月22日、10月27日向中小企业担保公司支付利息（罚金）12000元，但是没有向中小企业担保公司归还代为返还的本金。2014年12月29日，中小企业担保公司（甲方）与新明花炮厂（乙方）以及邓颖琼、邓日东（丙方）签订《还款协议书》，约定：1、乙方自2015年元月起，每月归还甲方代偿本金5万元，并按月1.5%支付欠款利息（资金占用费），息随本清。2、丙方自愿按上款还款计划为乙方清偿甲方代偿提供连带责任保证，若乙方未履行上款还本付息，自违约之日起甲方可随时向乙方及其保证人依法追偿，并按所欠款每日万分之六加收违约金，直至甲方代偿全部清偿为止。乙方为追收代偿所支付的相关费用（包括但不限于诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）均由乙方及其共同还款人、连带责任保证人承担。后新明花炮厂于2015年1月20日向中小企业担保公司支付利息（资金占用费）30000元，但是至今没有向中小企业担保公司归还代为返还的本金，也没有再支付利息（资金占用费）。该院另查明：中小企业担保公司许可经营项目包括融资性担保、履约担保、诉讼保全担保业务等等。新明花炮厂系个体工商户登记字号，登记经营者为邓颖琼。泰兴花炮厂系个人独资企业，现登记投资人为张浩。筱盛花炮厂系普通合伙企业，从2013年4月2日起登记合伙人为张学贤、张万红，已于2015年3月9日核准注销。原审法院审理认为:中小企业担保公司与新明花炮厂签订的《委托担保协议》、与新明花炮厂、邓颖琼、邓日东签订的《还款协议书》，均采用合同书形式订立，自双方签字或者盖章时成立，且不具有无效、可变更或者可撤销的情形，自成立时生效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。中小企业担保公司承担保证责任即代为返还借款本金后，依法可向债务人新明花炮厂追偿。至于追偿范围，由于后来的《还款协议书》对先前的《委托担保协议》进行了一定的变动，变动部分应以《还款协议书》为准，因此应当包括借款本金、利息（资金占用费）、违约金、实现债权的相关费用等等。不过，双方约定的利息（资金占用费）和违约金同属因违约产生的损失赔偿额的计算方法，不宜重复，以违约金为妥，故对中小企业担保公司要求新明花炮厂偿还借款本金、违约金、律师代理费的诉讼请求予以支持。邓颖琼、邓日东自愿与借款人新明花炮厂共同承担还款责任，应对中小企业担保公司向债务人新明花炮厂追偿的上述债务承担连带清偿责任，故对中小企业担保公司要求邓颖琼、邓日东共同偿还借款本金、违约金、律师代理费的诉讼请求亦予支持。对于邓颖琼“我们与中小企业担保公司所签订的还款协议上约定的期限没有届满，所以不能现在偿还没有到期债务”的抗辩，虽然《还款协议书》约定的分期还款期限还未届满，但是新明花炮厂、邓颖琼、邓日东已经连续多月未按约定还款，根据《还款协议书》“若乙方未履行上款还本付息，自违约之日起甲方可随时向乙方及其保证人依法追偿”的约定，中小企业担保公司可以随时追偿，故不予支持。中小企业担保公司还要求泰兴花炮厂、张学贤、张万红承担连带保证的反担保责任，对此泰兴花炮厂、张学贤、张万红提出如下抗辩：1、“并未向中小企业担保公司作出任何反担保承诺、办理任何反担保法律文书”。上已查明，泰兴花炮厂以及筱盛花炮厂未与中小企业担保公司签订反担保合同或者协议，也未以反担保人的身份在《委托担保协议》、《流动资金借款合同》、《保证合同》上签字或者盖章，但是却与新明花炮厂在共同向中小企业担保公司出具的《组建联保体申请报告》中作出组成联保体担保的承诺，具体包括提供连带责任保证、保证期间、保证范围等等内容，实质上是单方以书面形式向中小企业担保公司出具反担保书，中小企业担保公司接受且未提出异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，反担保合同成立，故对这一抗辩不予支持。2、“既未享受联保体贷款的权利，亦依法不承担反担保连带清偿责任的义务”。通观《中华人民共和国担保法》以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，并无所谓反担保人应当同时对于债权人负有债务反担保才能成立的相关规定，可见这一抗辩缺乏法律依据，故不予支持。3、“新明花炮厂到期无力偿还贷款时，于2014年6月22日向中小企业担保公司作出承诺愿意承担1.5%的罚金后，中小企业担保公司才代为偿还贷款本金60万元。2014年12月29日，中小企业担保公司又与新明花炮厂、邓颖琼、邓日东签订还款协议，均是他们几方之间的约定，我们并不知晓，更未向中小企业担保公司作出任何承诺”。由于后来的《还款协议书》对先前的《委托担保协议》进行了一定的变动，不但将担保费改为利息（资金占用费），而且将月2‰的费率提高为月1.5%的利率，并且还加入违约金，加重了新明花炮厂的债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款的规定，反担保人对加重的部分不承担反担保责任，故对这一抗辩予以支持。需要明确的是，筱盛花炮厂系普通合伙企业，已被核准注销，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，相应债务应由登记合伙人张学贤、张万红承担无限连带责任。综上所述，泰兴花炮厂、张学贤、张万红应当对《委托担保协议》约定的借款本金、律师代理费承担反担保（连带保证）责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三十五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十条第一款、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东偿还中小企业担保公司代为返还的借款本金600000元，限于判决生效后15日内付清。二、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东偿还中小企业担保公司代为返还的借款本金600000元，从2015年2月1日起至判决之日止按日万分之六计算的违约金100800元，减除此前超过月1.5%多付的罚金、资金占用费15000元，尚差85800元，限于判决生效后15日内付清。此后违约金亦按日万分之六计算。三、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东偿还中小企业担保公司支付的律师代理费13437元，限于判决生效后15日内付清。四、泰兴花炮厂、张学贤、张万红对上述第一、三项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。五、驳回中小企业担保公司其余诉讼请求。上诉人泰兴花炮厂、张学贤、张万红不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，并导致适用法律错误，请求依法撤销原审判决书第四项判决，即撤销泰兴花炮厂、张学贤、张万红对原审判决第一、三项承担连带清偿责任的义务。事实和理由如下：一、中小企业担保公司为新明花炮厂2013年6月4日与万载县农村信用合作联社（现江西万载县农村商业银行股份有限公司）签订贷款60万元的《流动资金借款合同》提供担保，是基于2013年5月14日中小企业担保公司与新明花炮厂签订的《委托担保协议书》，及邓日东、邓颖琼签署的《共同还款承诺书》，中小企业担保公司为新明花炮厂贷款60万元提供担保的行为，泰兴花炮厂、张学贤、张万红均未与中小企业担保公司签订任何反担保协议，更未在《委托担保协议书》及《共同还款承诺书》上签字，故新明花炮厂、邓日东、邓颖琼、中小企业担保公司之间的贷款、担保行为与泰兴花炮厂、张学贤、张万红无关，中小企业担保公司代偿后无权向泰兴花炮厂、张学贤、张万红追偿；二、原审判决以2013年4月12日泰兴花炮厂、张学贤、张万红与新明花炮厂《组建联保体申请书报告》“作出组成联保体的承诺”为由，即视为泰兴花炮厂、张学贤、张万红“实质上是单方以书面形式向中小企业担保公司出具反担保书。”原审判决如此认定事实显然错误。该《组建联保体申请书报告》，仅是泰兴花炮厂、新明花炮厂、筱盛花炮厂等三家企业的单方意愿，是基于泰兴花炮厂、筱盛花炮厂、新明花炮厂均获得中小企业担保公司合作银行贷款扶持，且中小企业担保公司为三家企业提供贷款担保的前提下才生效成立。泰兴花炮厂、筱盛花炮厂虽向中小企业担保公司出具了《组建联保体申请书报告》，但中小企业担保公司并未履行为泰兴花炮厂、筱盛花炮厂提供贷款担保的义务，甚至泰兴花炮厂、筱盛花炮厂二家企业申请贷款时，先由中小企业担保公司审查就没有获得批准，故泰兴花炮厂、筱盛花炮厂二家企业即依《组建联保体申请书报告》第7条规定向中小企业担保公司及联保体负责人声明退出联保体，该《组建联保体申请书报告》（注：格式条款系中小企业担保公司制作打印好的）是一份未生效的申请报告，并非以书面形式向中小企业担保公司出具反担保书。至于时隔近二个月后的2013年6月新明花炮厂贷款60万元，是中小企业担保公司、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东之间的行为，与泰兴花炮厂、筱盛花炮厂、张学贤、张万红及联保体无关，新明花炮厂、邓颖琼、邓日东与中小企业担保公司的反担保法律文书，均是新明花炮厂、邓颖琼、邓日东与中小企业担保公司之间签署的。泰兴花炮厂、筱盛花炮厂、张学贤、张万红并未与新明花炮厂、邓颖琼、邓日东与中小企业担保公司签订任何反担保法律文书。一审法院对如此明确的事实，均不予认可，仅以已解除未生效的《组建联保体申请书报告》即判决泰兴花炮厂、张学贤、张万红承担反担保连带清偿责任，显然于法无据，显然错误，显然偏袒中小企业担保公司；三、中小企业担保公司2014年6月23日为新明花炮厂代偿信用社贷款60万元及利息，是在新明花炮厂及邓日东承诺归还的前提下自愿履行担保责任，2014年12月29日，中小企业担保公司、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东四方又签订了《还款协议书》，明确约定了还款时间与期限。中小企业担保公司依法只能对该二份债权文书行使追偿权，上述债权文书均是中小企业担保公司、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东之间签署的，与泰兴花炮厂、张学贤、张万红无关，中小企业担保公司无权向泰兴花炮厂、张学贤、张万红行使追偿权；四、新明花炮厂委托中小企业担保公司提供贷款担保的反担保措施，主要是物的担保，即以“企业全部土地使用权及其地面建筑物所有权提供反担保。”新明花炮厂的上述物权，足以提供反担保，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定，新明花炮厂的物权，亦足以弥补中小企业担保公司的代偿损失。被上诉人中小企业担保公司答辩称：恳请中级人民法院驳回泰兴花炮厂、张学贤、张万红的全部上诉请求，维持原判。一、泰兴花炮厂、张学贤、张万红称他们均未与中小企业担保公司签订任何反担保协议，更未在《委托担保协议书》及《共同还款协议书》上签字，故新明花炮厂、邓颖琼、邓日东、中小企业担保公司之间的贷款、担保行为与泰兴花炮厂、张学贤、张万红无关，中小企业担保公司代偿后依法无权向泰兴花炮厂、张学贤、张万红追偿，这种说法错误。一审已经查明和认定，泰兴花炮厂、张学贤、张万红与新明花炮厂在共同向中小企业担保公司出具的《组建联保体申请报告》中作出联保体担保的承诺，具体包括提供连带责任保证、保证期间、保证范围等等内容，实质上是单方以书面形式向中小企业担保公司出具反担保书，中小企业担保公司接受且未提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”之规定，反担保合同成立。一审法院适用法律正确、认定事实无误；二、泰兴花炮厂、张学贤、张万红称“既未享受联保体贷款的权利，亦依法不承担反担保连带清偿责任的义务。”一审法院认为，通观《中华人民共和国担保法》及其解释，并无所谓反担保人应当同时对于债权人负有债务反担保才能成立的相关规定，所以泰兴花炮厂、张学贤、张万红这一抗辩缺乏法律依据。况且，泰兴花炮厂、张学贤、张万红与中小企业担保公司之间也没有相关约定；三、泰兴花炮厂、张学贤、张万红称，筱盛花炮厂、泰兴花炮厂二家企业即依《组建联保体申请报告》第7条规定向中小企业担保公司及联保体负责人声明退出联保体。但泰兴花炮厂、张学贤、张万红没有任何证据证明其有此声明且中小企业担保公司同意其退出联保体。相反，《组建联保体申请报告》第7条是这样规定的：“如因某种原因联保体成员需要退出联保体，该成员必须一次性全部还清自身全部联保贷款和利息，并对退出联保体前所发生且未归还的联保体其他成员的贷款继续承担连带保证责任，直至应承担连带保证责任款项全部还清”；四、泰兴花炮厂、张学贤、张万红称，该《组建联保体申请报告》系格式条款，系中小企业担保公司制作打印好的，是一份未生效的申请报告。泰兴花炮厂、张学贤、张万红混淆了“单方民事法律行为”与“双方民事法律行为”(例如：合同)的概念，本案《组建联保体申请报告》是单方法律行为，即是筱盛花炮厂、泰兴花炮厂向中小企业担保公司作出的单方承诺。所谓“单方民事法律行为”是基于当事人一方的意思表示而成立的法律行为，即这种法律行为是仅凭一方的意思表示而无需得到对方同意的意思表示，便可成立的法律行为。单方法律行为的成立条件可以是：向对方当事人明确表示(口头或书面)；向所有人表示；特定情况下默示。即一方当事人一旦发出意思表示，就视为法定成立并生效。附条件仅指在双务法律行为(例如：合同)中可以运用。所以，泰兴花炮厂、张学贤、张万红主张该《组建联保体申请报告》适用《中华人民共和国合同法》关于格式条款的法律规定错误。同时，其主张该《组建联保体申请报告》是一份未生效的申请报告且称“既未享受联保体贷款的权利，亦依法不承担反担保连带清偿责任的义务，”是混淆了“单方民事法律行为”与“双方民事法律行为”(例如：合同)的概念和不明法理的表现；五、泰兴花炮厂、张学贤、张万红称，至于时隔二个月后2013年6月新明花炮厂贷款60万元，是中小企业担保公司、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东之间的行为，与泰兴花炮厂、张学贤、张万红及联保体无关，反担保法律文书均是中小企业担保公司、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东之间签署的，泰兴花炮厂、筱盛花炮厂、张学贤、张万红并未与中小企业担保公司签订任何反担保法律文书。该诉称显然没有法律依据。如上所述，泰兴花炮厂、筱盛花炮厂已在《组建联保体申请报告》中作出对新明花炮厂的60万元贷款承担连带清偿责任的单方承诺，该承诺无任何无效事由，所以法定成立并生效，一审法院判决正确；六、尽管新明花炮厂及邓日东2014年6月23日对中小企业担保公司代为清偿信用社60万元及利息作出了归还的承诺，且2014年12月29日中小企业担保公司、新明花炮厂、邓颖琼、邓日东四方又签订了《还款协议书》，但新明花炮厂至起诉时已连续多月未按约定还款，根据《组建联保体申请报告》，中小企业担保公司依然有权向泰兴花炮厂、张学贤、张万红行使追偿权，向其主张连带清偿责任；七、虽然新明花炮厂委托中小企业担保公司提供贷款担保的反担保措施约定以“企业全部土地使用权及地面建筑物所有权提供反担保”，但新明花炮厂所用的土地性质为租赁且为农村集体土地，依法不能进行抵押登记，且根据《中华人民共和国担保法》规定，土地及建筑物属于不动产，若未进行抵押登记则不能设立抵押权。所以，中小企业担保公司无法对新明花炮厂的土地使用权及其地面建筑物主张物权担保，不能就其所谓的抵押物行使抵押权进行优先受偿。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。另外，由二审产生的律师代理费由泰兴花炮厂、张学贤、张万红承担。上诉人泰兴花炮厂、张学贤、张万红在二审期间向本院提供了以下证据：邓颖琼证明、贷款卡及担保的资料，证明泰兴花炮厂、筱盛花炮厂在新明花炮厂贷款之前向联保体负责人邓颖琼和中小企业担保公司提出退出联保体，中小企业担保公司退回了贷款和担保的资料。被上诉人中小企业担保公司对上诉人泰兴花炮厂、张学贤、张万红提供的上述证据经质证认为：对邓颖琼证明的三性均有异议，因邓颖琼与泰兴花炮厂、筱盛花炮厂是利益共同体，有利害关系，其出示的证明材料没有法律效力，即使有效力，也不能证明泰兴花炮厂、筱盛花炮厂退出联保体，退出联保体必须经过中小企业担保公司的同意，且该证据一审审理后、二审诉讼期间形成的新证据；贷款卡及担保资料有可能备份，不一定是从中小企业担保公司拿回去的，中小企业担保公司现在已没有上述贷款卡及担保资料。虽然将资料退给泰兴花炮厂，不管泰兴花炮厂、筱盛花炮厂有没有声明退出联保体，退出的前提必须经中小企业担保公司同意。故上述证据不能证明泰兴花炮厂、筱盛花炮厂退出了联保体。被上诉人邓颖琼对上诉人泰兴花炮厂、张学贤、张万红提供的上述证据经质证没有异议。本院对上诉人泰兴花炮厂、张学贤、张万红提供的证据认证如下：本案中小企业担保公司、泰兴花炮厂、张学贤、张万红、邓颖琼均认可：泰兴花炮厂、筱盛花炮厂与新明花炮厂一起向中小企业担保公司出具《组建联保体申请报告》后，向万载县农村信用合作联社申请贷款未成。联保体负责人邓颖琼在法庭上亦陈述泰兴花炮厂、筱盛花炮厂因贷款不成、在新明花炮厂贷款60万元之前已向其声明退出联保体，且中小企业担保公司亦认可该公司已无相关贷款担保手续。结合《组建联保体申请报告》第7条：“如因某种原因联保体某个成员需要退出联保体，该成员必须一次性全部还清自身全部联保贷款和利息，并对退出联保体前所发生且未归还的联保体其他成员的贷款继续承担连带保证责任，直至应承担连带保证责任款项全部还清。”因新明花炮厂、泰兴花炮厂、筱盛花炮厂出具《组建联保体申请报告》的时间为2013年4月12日，新明花炮厂贷款60万元是在之后的2013年6月4日，泰兴花炮厂、筱盛花炮厂未产生联保贷款和利息，符合《组建联保体申请报告》关于退出联保体的条件，故上述证据已形成证据链，能够证明泰兴花炮厂、筱盛花炮厂在新明花炮厂贷款60万元之前已声明退出联保体的事实，本院对此亦予以确认。本院二审除确认原审法院查明的事实外，另查明：泰兴花炮厂、筱盛花炮厂向中小企业担保公司出具《组建联保体申请报告》后，泰兴花炮厂、筱盛花炮厂因贷款未成，在新明花炮厂贷款60万元之前，向联保体负责人邓颖琼和中小企业担保公司声明退出联保体。本院认为：《中华人民共和国担保法》第十五条第一款规定：“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。”该条第二款规定：“保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”新明花炮厂、泰兴花炮厂、筱盛花炮厂向中小企业担保公司出具的《组建联保体申请报告》,只是表明新明花炮厂、泰兴花炮厂、筱盛花炮厂愿意组建联保体的意向，但该《组建联保体申请报告》并无被保证的主债权数额的内容，新明花炮厂、泰兴花炮厂、筱盛花炮厂与中小企业担保公司对被保证的主债权数额尚未达成合意。中小企业担保公司与泰兴花炮厂、筱盛花炮厂对新明花炮厂贷款60万元的保证责任也未另行进行约定或补正，故该保证合同未成立，泰兴花炮厂、筱盛花炮厂不存在履行合同的责任。况且，泰兴花炮厂、筱盛花炮厂贷款不成后，即向联保体负责人邓颖琼和中小企业担保公司声明退出联保体，之后新明花炮厂才于2013年6月4日通过中小企业担保公司担保向万载县农村信用联社贷款60万元，根据《组建联保体申请报告》第7条关于“如因某种原因联保体某个成员需要退出联保体，该成员必须一次性全部还清自身全部联保贷款和利息，并对退出联保体前所发生且未归还的联保体其他成员的贷款继续承担连带保证责任，直至应承担连带保证责任款项全部还清”的约定，泰兴花炮厂、筱盛花炮厂声明退出联保体的行为应为有效。综上，原审判决泰兴花炮厂和筱盛花炮厂的登记合伙人张学贤、张万红承担本案连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院予以纠正，对泰兴花炮厂、张学贤、张万红要求撤销其承担本案连带清偿责任的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下:一、维持江西省万载县人民法院万株民初字第185号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销江西省万载县人民法院万株民初字第185号民事判决第四项；三、驳回被上诉人万载县中小企业信用担保有限责任公司对上诉人江西省万载县泰兴出口花炮厂、张学贤、张万红的诉讼请求。一、二审案件受理费各10600元，共计21200元，由被上诉人万载县中小企业信用担保有限责任公司负担10600元，被上诉人万载县新明花炮厂、邓颖琼、邓日东负担10600元。本判决为终审判决。审 判 长  帅晓东审 判 员  马文利代理审判员  谢 琤二〇一六年三月二十一日书 记 员  管林健