湖南省长沙市开福区人民法院刑 事 判 决 书（2015）开刑初字第00546号公诉机关长沙市开福区人民检察院。被告人钟某某，男，1981年7月7日出生，汉族，高中文化，原系湖南某某纸业有限公司业务员，住湖南省平江县龙门阵小江村某号；因涉嫌犯挪用资金罪，2015年1月6日被长沙市公安局开福分局抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕；现押于长沙市第二看守所。辩护人姜建均，湖南高天律师事务所律师。辩护人邓欢，湖南高天律师事务所律师。长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑诉[2015]570号起诉书指控被告人钟某某犯挪用资金罪、诈骗罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市开福区人民检察院指派检察员黄粮出庭支持公诉，被告人钟某某及其辩护人姜建均、邓欢均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市开福区人民检察院指控：一、挪用资金罪2013年4月，被告人钟某某被被害单位湖南某某纸业有限公司（以下简称某某公司）聘为业务员，负责为公司招揽业务。2013年8月至9月，被告人钟某某为某某公司与深圳市可爱佳家庭用品有限公司（以下简称可爱佳公司）签订了四张订单共计12万元。2013年9月12日、10月25日、11月1日，被告人钟某某在未经某某公司及其法人代表刘某某授权的情况下，三次自称是某某公司股东，从可爱佳公司收取了贷款共计5万元，并利用掌握某某公司合同专用章的职务之便，向可爱佳公司出具了10万元的收条。随后，被告人钟某某将上述5万元用于个人消费，至今仍未归还，并一直躲避某某公司及刘某某的追索。二、诈骗罪2013年7月，被告人钟某某向某某公司及刘某某谎称其与广东省紫金县金山茶业科技发展有限公司（以下简称金山公司）签订了100多万元的订单，并伪造了金山公司茶叶包装盒样品照片交给刘某某，骗取了某某公司及刘某某的信任。因某某公司的业务水平无力完成该订单，被告人钟某某又谎称其可以在深圳转包该订单，要求某某公司向其支付印刷费、材料费等费用，骗取某某公司10.9万元。公诉机关就上述事实提供了受立案材料、被告人钟某某户籍证明、茶叶包装盒照片，工单、订单、转账记录、收据、营业执照、银行交易流水等书证及物证照片；证人刘某某、何某某、陈某某、郭某某、张某某、王某等人的证言；被告人钟某某的供述及辩解等相应证据，并认为被告人钟某某利用职务之便，挪用单位资金归个人使用，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，应以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人钟某某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人钟某某犯数罪，应数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。请依法判处。被告人钟某某对指控其犯诈骗罪的事实提出异议，辩称其进入某某公司做业务员二个月后不再发工资，其所做业务与刘某某利润分成，提供金山公司茶叶包装是向刘某某说明准备承接类似订单，因而向刘某某借款，后因业务没有最终成功而形成对刘某某欠款，其不是骗取刘某某的财物。对指控其犯挪用资金罪的事实和适用法律无异议。二辩护人共同发表的辩护意见是：1、被告人钟某某作为某某公司的业务员在2013年5月后身份改变为刘某某的合伙人，与某某公司是合伙关系而不是员工关系，被告人钟某某不成立挪用资金罪的犯罪主体；2、指控被告人钟某某犯诈骗罪事实不清，依据不足：1）、被告人钟某某与刘某某之间存在大量经济往来，截取其中不能严格区分用途的2013年9月刘某某向钟某某的汇款金额认定为诈骗数额依据不足；2）认定被告人钟某某以金山公司业务骗取财物，其中冒用金山公司业务仅是被害人刘某某的陈述，不能排除钟某某陈述是承接金山公司包装盒类似业务的可能性。综上认为，公诉机关指控被告人钟某某的二罪罪名均不能成立。经审理查明：湖南某某纸业有限公司（以下简称某某公司）系2010年成立的有限责任公司，法定代表人为刘某某，公司经营范围为纸制品、包装材料、包装盒的生产、销售。2013年4月，被告人钟某某通过刘某某在网上发布的业务员招聘信息到某某公司应聘，被某某公司聘为业务员，负责为公司招揽业务，月薪2000元。2013年5月，被告人钟某某在外为某某公司联络洽谈了深圳市可爱佳家庭用品有限公司（以下简称可爱佳公司）的包装盒业务，2013年8月3日至9月2日，可爱佳公司向某某公司下达4张订货单，订单货款共计120000元。某某公司按订单向可爱佳公司全部供货后，被告人钟某某分别于2013年9月12日、10月25日、11月1日到可爱佳公司自称是某某公司股东，以资金周转紧张等为由，要求结账，从可爱佳公司先后收取货款10000元、10000元、30000元共计50000元，该50000元均由可爱佳公司付至被告人钟某某的的个人银行账户，被告人钟某某利用携带的某某公司合同专用章向可爱佳公司出具了收条。被告人钟某某收取该5万元货款后没有上缴某某公司而用于其个人开支，至今仍未归还，并一直躲避刘某某的追索。2014年6月，刘某某以被告人钟某某挪用某某公司货款50000元向公安机关报案，同月，公安机关对钟某某挪用资金立案侦查。2015年1月6日，公安机关将被告人钟某某抓获归案。上述经审理查明的事实，有经公诉机关当庭举证，并经法庭质证认证的下列证据予以证明：1、被害人刘某某的陈述。证明其设立经营某某公司，是公司法人代表。2013年4月，钟某某到某某公司应聘业务员。刘某某与钟某某口头约定二个月的试用期，每月工资2000元，试用期满后不发固定工资，按拉到的订单回款金额提成。钟某某在业务员期间为公司承揽了可爱佳公司业务，2013年底，刘某某才从可爱佳公司了解到钟某某已收取可爱佳公司货款50000元一直未缴回某某公司；2、证人郭某某（可爱佳公司总经理）的证言。证明2013年年中，被告人钟某某与可爱佳公司洽谈业务，后可爱佳公司陆续向某某公司下了四份订单，某某公司均履行供货，2013年9月起，钟某某以某某公司股东名义代表某某公司向可爱佳公司讨要货款，可爱佳公司分三次共计付款50000元给钟某某；3、证人张某某的证言。证明其系可爱佳公司付总经理，协助公司总经理郭某某管理公司事务，其证明的事实与上述证人郭炎泉证明的事实一致；4、证人王某的证言。证明其系某某公司员工，工资每月2000元，一般是每个月底在刘某某手里拿现金。钟某某是公司业务员，钟某某拿到可爱佳公司的茶叶、月饼盒订单后。公司还开会由钟某某详细介绍了产品质量要求和交货日期。后王某陪刘某某去可爱佳公司结账时发现钟某某已结走50000元货款；5、证人周某某的证言。证明其系某某公司员工，每月从刘某某手中结算工资。钟某某是公司业务员，其出去接了业务，我们就按业务要求做产品；6、可爱佳公司订货单、某某公司工单、银行转账凭证、付款申请书、收款凭证等书证。证明可爱佳公司与某某公司的业务往来以及钟某某在可爱佳公司结走50000元货款的事实；7、书证网银转账明细。证明刘某某通过个人网银向钟某某支付工资2000元；8、企业法人营业执照、组织机构代码证等书证。证明某某公司的企业性质为有限责任公司；9、辨认笔录。证明张某某、郭某某分别对12张不同男性免冠照片进行辨认，均从中辨认出钟某某的照片即为在可爱佳公司结走50000元货款的自称某某公司的股东的人；10、抓获经过。证明公安机关立案后于2015年1月6日将被告人钟某某抓获归案；11、被告人钟某某的供述。供述了其于2013年4月通过网上招聘信息到某某公司应聘，被刘某某聘为公司业务员，月工资2000元。后为某某公司联系了可爱佳公司业务订单，在订单履行后到可爱佳公司收取货款50000元没有缴回某某公司，用于自己个人开支；12、被告人钟某某的户籍证明及某某公司2014年1月8日出具的证明材料。证明被告人钟某某的身份信息以及某某公司2013年4月起聘任钟某某为业务员，月工资2000元，至今钟某某没有向公司申请离职。上述证据能相互印证的证明上述经审理查明的被告人钟某某的犯罪事实，足以认定。本院认为，被告人钟某某利用在有限责任公司担任业务员进行业务活动、收取公司货款的职务便利，挪用单位资金归个人使用，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控被告人钟某某犯挪用资金罪罪名成立，依法应追究刑事责任。被告人钟某某的辩护人提出被告人钟某某身份已变更为公司股东，为刘某某的合伙人，不构成挪用资金罪的犯罪主体的辩护意见，审查认为：被告人钟某某2013年4月起被某某公司聘为业务员并进行业务活动的事实有被告人钟某某在侦查阶段供述和某某公司法人代表刘某某的陈述相互吻合的证实，且有钟某某收取月工资的事实予以印证，其在某某公司业务员的身份亦得到某某公司其他员工的证言进一步佐证，辩护人提出钟某某身份变更为公司股东无事实依据，其相关辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人钟某某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。经审查认为：1、指控被告人钟某某骗取某某公司10.9万元数额依据不足：根据现查明的客观事实和现有证据，某某公司系规模不大的个人有限责任公司，其财务管理操作不规范，材料款、借款、工资等业务产生的经济往来，均体现在法人刘某某和被告人钟某某的个人银行账户往来中。现截取2013年9月期间刘某某个人账户转账给钟某某的5笔付款金额10.9万元，在没有证据证明该银行交易明细与金山业务有关联的情形下认定为诈骗数额依据不充分；2、现有指控诈骗犯罪的证据中：被害人刘某某陈述被钟某某假冒金山业务骗取财物数额共计18万元；书证银行转账原始凭证的金额为10.9万元，且有2笔汇款共计4.6万均注明汇款用途为借款；被告人在侦查阶段亦曾供述是类似金山包装业务从刘某某处拿10多万元做业务。指控诈骗犯罪的上述证据不能形成完整证据链证明指控的诈骗犯罪事实，结合被告人钟某某在指控诈骗犯罪时间仍然是某某公司业务员的主体身份和开展业务的经济往来均通过个人银行账户的客观情形，现有指控证据不能得出被告人诈骗财物的唯一结论。综上所述，辩护人提出的指控诈骗犯罪数额依据不足的意见予以采纳。公诉机关指控被告人钟某某诈骗犯罪事实不清，依据不足，根据有利于被告人疑罪从无的原则，公诉机关指控被告人钟某某犯诈骗罪罪名不成立，提出的被告人钟某某犯数罪，实行数罪并罚的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2016年4月5日止）。二、责令被告人钟某某退赔湖南某某纸业有限公司经济损失人民币50000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邵 芳审 判 员  石时进人民陪审员  莫莉娜二〇一六年三月二十一日代理书记员  易 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。