陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终530号上诉人（原审被告）薛某。委托代理人陈浩军，陕西明萌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭某。委托代理人郝居荣，陕西简能律师事务所律师。上诉人薛某因与被上诉人谭某离婚纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第05252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭某诉称，其与薛某于1994年相识并确立恋爱关系，××××年登记结婚，××××年××月××日生一子谭某乙。婚初双方夫妻关系较好，但孩子出生后，双方因家庭琐事经常发生争吵。谭某于××××年××月从家中搬出，另行租房居住至今。其曾于2014年4月起诉离婚未准，判决后7个月来，双方仍无和好可能，故再次诉至法院，请求依法判令：1、谭某、薛某离婚；2、依法分割共同财产及分担共同债务；3、确认婚生子谭某乙的抚养权。薛某辩称，谭某诉状所述与事实不符，谭某在婚姻存续期间与他人非法同居，并生下一女，谭某的行为严重伤害夫妻感情，现表示同意离婚。关于孩子谭某乙希望由薛某抚养，谭某每月支付孩子抚养费1200元。为了让薛某及孩子安心生活，希望将双方位于莲湖区XXXX243楼19号的房屋判归薛某所有。原审法院经审理查明，谭某、薛某于××××年××月相识并确立恋爱关系，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生一子谭某乙（曾用名谭XX），现在XX中学上学。因双方性格不合发生矛盾，2014年4月谭某向法院起诉要求离婚未准。××××年××月谭某外出居住至今，与她人同居并生育一女。经法院征求谭某乙意见，谭某乙表示愿意随其母亲共同生活。薛某及孩子谭某乙所居住的位于本市莲湖区XXXX243楼19号的房屋，系谭某之父谭XX单位分配的福利房，2001年3月9日谭某代谭XX与XX集团有限公司签订《公有住房出售协议》，根据协议约定谭XX享有全部产权。谭XX与其妻李国英均已过世，生前共生育5个子女，谭某系其小儿子。2006年11月21日谭某、薛某向谭某二姐谭丽艳借款人民币6万元整用于经营服装，截止庭审时共还款17190元，下欠42810元仍未偿还。原审法院经审理认为，婚姻关系的存续以夫妻感情为基础，谭某、薛某虽系自主婚姻，因双方长期分居生活，致夫妻关系不睦，现谭某要求离婚，薛某同意，依法予以准许。因孩子一直随薛某生活，从尊重孩子意愿、有利于孩子成长和双方的实际情况考虑，谭某乙由薛某抚养为宜，谭某应承担相应的抚养费，确定为每月1000元。位于本市莲湖区XXXX243楼19号房屋系谭某父母的遗产，本案不做处理。谭某在与薛某夫妻关系存续期间，在外与他人同居并生育一女的行为对薛某精神造成较大损害，关于精神损害抚慰金，酌定为3万元。关于债务承担，谭某提供借条证明在其夫妻关系存续期间向其姐谭丽艳借款6万元整，下欠42810元未偿还，该债务为双方夫妻共同债务，应由谭某、薛某共同偿还，关于薛某辩称其已全额偿还借款，但未能提供证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，判决：一、原告谭某与被告薛某离婚；二、孩子谭某乙由被告薛某抚养，原告谭某自2015年9月起每月支付孩子抚养费1000元；谭某享有探望权，探望方式为每周一次，每次为周六上午九时至下午十八时；三、夫妻共同债务42810元，原告谭某与被告薛某各承担21405元；四、本判决生效后十五日内，原告谭某支付被告薛某精神损害抚慰金3万元整；五、本市莲湖区XXXX243楼19号房屋内财产归被告薛某所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元（原告谭某已预交），由谭某、薛某各承担150元。宣判后，薛某不服上述判决向本院提起上诉，上诉请求撤销原审判决第三、四、五项并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定薛某与谭某夫妻共同债务42810元，应由薛某承担21405元与事实不符，应予撤销。薛某已经提供证据证明已向谭某通过转账和现金方式支付了3万元，6万元债务中应由薛某承担的部分已经还清。2005年谭某向薛某哥哥借款2400元学车，2007年双方向薛某同学借款3000元用于服装生意，2008年双方借薛某父母农行1000元用于服装生意，2007年谭某将夫妻共同财产3300元借给徐海共同开公司。二、一审法院判决谭某支付薛某精神损害抚慰金3万元明显过低。谭某××××年××月外出居住与她人同居并生有一女，该严重过错行为给薛某造成了严重的伤害，应承担赔偿责任，赔偿金为8万元为宜。三、位于莲湖区XXXX243楼19号房屋应判归薛某所有。该房屋系谭某父亲单位分配的福利房，谭某理应继承属于自己的一部分，为了薛某及儿子安心的生活同时考虑到谭某严重过错行为，该房屋判归薛某为宜。四、薛某曾给儿子投保并缴费13年，受益人为谭某，现受益人应变更为薛某。谭某辩称，一审判决查明事实清楚，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、根据薛某在一审提供的银行凭证证明，6万元债务薛某仅还款17190元，尚欠42810元，双方各半承担是公正的。二、谭某未向薛某哥哥借2400元，薛某另向谭某姐姐借5000元，已经互相抵消，也不知道曾向薛某同学借3000元、向薛某父母借10000元，谭某不予认可。三、谭某承认自己有过错，但谭某每月工资仅2800元，在支付儿子抚养费每月1000元，自己还在租房居住，工资所剩无几，法院对谭某的过错惩罚是公正的。四、莲湖区XXXX243号楼19号房屋是父母生前居住的房改房，谭某兄妹五人，都有继承权，现未达成一致意见，婚姻纠纷不作处理正确。五、谭某从未想过将保险收益据为己有，如果孩子能考上大学能够用以支付费用。2015年9月孩子考高中分数不够，谭某拼凑4万元孩子才得以继续上学，分居六年期间每月都给孩子支付抚养费。经审理查明，原审判决查明事实清楚。本院认为，婚姻关系的存续应以感情为基础，薛某、谭某长期分居，夫妻感情确已破裂，谭某要求离婚，薛某表示同意，依法应予准许。薛某上诉称借款6万元中其应承担的部分已经偿还完毕，但根据其提供的证据，仅能证明其已偿还了18290元而非17190元，对已偿还18290元谭某表示认可，故下欠41710元应由薛某、谭某各承担20855元。薛某上诉称婚姻关系存续期间谭某个人向薛某哥哥的借款2400元学车，双方共同向薛某同学、父母的借款13000元做服装生意，双方共同借给谭某同学3300元开公司，谭某在二审庭审中认可其曾因学车向薛某哥哥借款1500元，但认为因薛某向谭某姐姐另有5000元借款因此予以抵销，其他债权债务不予认可，薛某对其主张的上述债权债务均无证据证明，谭某对其辩称的另有借款5000元亦无证据证明，故仅对谭某认可的1500元，因学车属于共同生活花费故认定为夫妻共同债务，由薛某、谭某各承担750元。故双方夫妻关系存续期间向谭某姐姐借款下欠41710元、向薛某哥哥借款1500元，共计43210元，谭某与薛某各承担21605元。薛某上诉主张应由谭某支付其赔偿金8万元，包括精神损害抚慰金3万元、过错损害赔偿2.3万元、2010年至2013年孩子的抚养费2.7万元。根据《婚姻法解释（一）》第二十八条的规定，婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，故一审法院判决谭某支付薛某的精神损害抚慰金3万元包含在过错损害赔偿中，薛某主张重复计算没有依据。2010年至2013年孩子的抚养费，因双方仍处于婚姻关系存续期间，谭某述称其一直支付孩子抚养费，薛某虽不予认可，但存在谭某在分居期间为孩子上学支付4万元的事实，故婚姻关系存续期间的抚养费本院不予支持。本市莲湖区XXXX243楼19号房屋系谭某父亲遗产，因涉及案外人，原审法院不予处理并无不当。综上，原审判决第一、二、四、五项应予维持，第三项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第05252号民事判决第一、二、四、五项；二、变更西安市莲湖区人民法院(2014)莲民初字第05252号民事判决第三项“夫妻共同债务42810元，原告谭某与被告薛某各承担21405元”为“夫妻共同债务43210元，谭某与薛某各承担21605元”。一审案件受理费300元（谭某已预交），由谭某、薛某各负担150元；二审案件受理费300元（薛某已预交），由谭某、薛某各负担150元。（上述费用双方予以抵扣。）本判决为终审判决。审 判 长  崔志刚代理审判员  楚 涵代理审判员  陈 帅二〇一六年三月三十日书 记 员  刘书方