江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2014)苏民终字第00376号上诉人（原审被告）江苏天一食品股份有限公司，住所地江苏省阜宁县沟墩镇工业集中区166号。法定代表人陈志民，该公司董事长。委托代理人朱永林，江苏德佳律师事务所律师。委托代理人唐甲元，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）丁群，英超环保有限公司法定代表人。委托代理人仇育萍，江苏瑞信律师事务所律师。委托代理人曾诚，江苏当代国安律师事务所律师原审被告陈志民。委托代理人朱永林，江苏德佳律师事务所律师。委托代理人唐甲元，该公司办公室主任。原审被告刘志兰。委托代理人朱永林，江苏德佳律师事务所律师。委托代理人唐甲元，该公司办公室主任。原审被告蔡兴忠。委托代理人朱永林，江苏德佳律师事务所律师。委托代理人唐甲元，该公司办公室主任。原审被告徐亚平。委托代理人朱永林，江苏德佳律师事务所律师。委托代理人唐甲元，该公司办公室主任。上诉人江苏天一食品股份有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人丁群，原审被告陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2013)盐民初字第0047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人天一公司的委托代理人朱永林、唐甲元，被上诉人丁群的委托代理人仇育萍、曾诚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年11月8日，丁群与天一公司、射阳县中联供水有限公司（以下简称中联公司，已于2013年10月18日注销）、射阳县天一饮料有限公司（以下简称饮料公司，已于2013年10月18日注销）、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平等签订最高额担保借款合同一份，约定：自2010年11月9日起至2011年12月30日止，由丁群在最高额度1亿元内，对借款人天一公司分次发放借款。利息为每月百分之二，每笔借款期限一年。陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平、饮料公司、中联公司等为上述借款提供连带责任保证。2010年11月9日，阜宁县公证处出具（2010）盐阜证经内字第312号、313号公证书，对丁群与天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平之间签订的借款及担保合同以及天一公司向丁群提供抵押物等内容进行了公证。经公证的合同载明，天一公司向丁群借款3000万元，期限自2010年11月8日至2011年1月7日止，天一公司应按借款本金每月利率1.2%的标准向丁群支付利息，陈志民等其他原审被告自愿为天一公司所欠丁群的债务承担连带保证责任等内容。合同签订后，丁群于2010年11月12日汇给天一公司1000万元；2010年11月19日，丁群向天一公司交付银行承兑汇票12张，计1500万元，天一公司盖章予以确认。2011年1月11日，陈志民向丁群出具收条，载明，收到丁群借款人民币500万元整，收条上注明收款为银行承兑汇票8份。2011年2月28日，天一公司法定代表人陈志民向丁群出具收条，载明，今收到丁群借款（现金、本票、承兑汇票）计人民币505万元整。其中银票300万（广发银行票号：01287755）；现金205万。2011年5月23日，丁群向天一公司交付银行承兑汇票4份，计1000万元，天一公司在该汇票复印件上盖章予以确认；2011年11月28日，天一公司向丁群出具收条，载明，收到丁群借款（承兑汇票）人民币3050万元，注明交付的9张承兑汇票号码清单，合计3050万元整。根据丁群提供的汇款凭证、银行承兑汇票以及天一公司向丁群出具的收条计算，总金额合计8055万元。2011年2月18日，天一公司向丁群交付银行承兑汇票2份，计500万元，作为偿还所欠丁群的利息。2013年2月6日，丁群诉至原审法院请求判令：1、天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平连带偿还丁群借款本金8055万元，并承担相应利息；2、本案诉讼费用由天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平承担。另查明，天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对丁群于2010年11月12日出借1000万元、2010年11月19日承兑汇票一组合计1500万元无异议；天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对2011年3月11日，陈志民出具的505万元收条，只认可收到300万元银票；2011年5月23日承兑汇票4张计1000万元。原审法院对丁群主张的已向天一公司交付的承兑汇票中票号为3140005120865246、3140005120865244、3140005120865243、3140005120865245、4020005100550901、4020005100550902、4020005100550903、GA-0109048939、09048940、09048941的承兑汇票到相关银行进行了调查核实，证实上述汇票均是真实有效的，且已经承兑。原审的争议焦点为：丁群向天一公司实际出借的资金数额为多少？原审法院认为，丁群向天一公司出借款项，由中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平为上述借款承担连带偿还责任，有最高额担保借款合同、汇票申请单、收条等在卷佐证。丁群主张天一公司借款合计8055万元，各原审被告无异议的借款分别为2010年11月12日的1000万元，2010年11月19日的1500万元，2011年3月11日的300万元，2011年5月23日的1000万元，合计3800万元。关于天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平有异议的部分：一、天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对2011年11月28日加盖天一公司行政章和财务专用章以及陈志民印章、确认收到丁群3050万元的收条提出异议，在庭审质证时称丁群是填写好空白的收条后加盖的其公司印章，借款没有实际履行；在法庭调查时又认为公司行政章和法人章是假的，对财务章无法确认，并表示不申请对章印的真伪进行鉴定。对此，原审法院认为，丁群提供的该份收条上载明了3050万元的数额是由承兑汇票的数额累计组成，并在收条上注明了9张承兑汇票的号码和各自的金额，与丁群提供的9份银行承兑汇票复印件一致，能够相互印证，该收条上加盖的天一公司章印与天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平认可的收到丁群交付的承兑汇票上加盖的天一公司章印以肉眼观察系一致的，且经原审法院对该9张承兑汇票中的的部分汇票调查核实，均为真实有效，且已经实际承兑，故对该收条上载明的被告天一公司收到丁群借款3050万元的事实，原审法院予以认定。二、天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对2011年2月28日，由陈志民向丁群出具的505万元收条提出异议，只认可收到丁群的银票300万元，现金205万元没有实际发生。对此，丁群虽然出具陈志民签名的收条载明收到505万元，但未能举证证明205万元的现金已向陈志民实际交付，故对丁群要求天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平偿还该205万元借款本息的诉讼请求，原审法院不予支持。三、天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对2011年1月11日，由陈志民向丁群出具的500万元收条提出异议，认为该500万元没有实际发生。对此，原审法院认为，该收条上载明了500万元借款由8张银行承兑汇票组成，并注明了各承兑汇票的号码和对应的金额，与丁群提供的8张银行承兑汇票复印件相互映证，故对该500万元借款事实，应予认定。四、丁群另提供的5张银行承兑汇票计500万元，主张向天一公司出借500万元，天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平认为上述银行承兑汇票复印件没有天一公司单位印章和法定代表人签字确认，不予认可。对此，原审法院认为，丁群仅提供了上述5张银行承兑汇票的复印件，未能提供证据证实已向天一公司实际交付，且天一公司目前对此又不予认可，故对丁群主张天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平偿还该500万元借款本息的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，对丁群实际出借的款项应认定为7350万元。根据双方经公证的借款合同的约定，天一公司向丁群借款3000万元，期限自2010年11月8日至2011年1月7日止，天一公司应按借款本金每月利率1.2%的标准向丁群支付利息。故天一公司在此期间内的借款利息应按照月利率1.2%支付。其余借款的利息依照双方签订的最高额担保借款合同的约定，按月利率2%支付。对于天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平辩称，已偿还丁群500万元利息的事实，丁群无异议，故该500万元从天一公司、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平应偿还的利息中予以扣减。据此，原审法院判决：一、天一公司于判决生效之日起十五内支付丁群借款7350万元，并承担：以1000万元为基数，从2010年11月12日起至判决确定履行之日止，按月息1.2%计算的利息；以1500万元为基数，从2010年11月19日起至判决确定履行之日止，按月息1.2%计算的利息；以500万元为基数，从2011年1月11日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；以300万元为基数，从2011年2月28日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；以1000万元为基数，从2011年5月23日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；以3050万元为基数，从2011年11月28日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；同时扣减已支付的500万元利息。二、中联公司、饮料公司、陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对上述还款承担连带偿还责任。三、驳回丁群的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费496550元，财产保全费5000元，合计501550元，由丁群负担38460元，天一公司负担458090。宣判后，天一公司不服，向本院提起上诉，称：1、原审判决认定天一公司2011年11月28日借到丁群3050万元、2011年1月11日天一公司借到丁群500万元，不符合事实。2011年10月28日收条上公章和陈志民签章是我公司的，但是打印的收条是被上诉人丁群提供的，当初是为了公证处公证才加盖的公章，收条上9张汇票都是丁群提取的，公章后面的数字是后加的，收条上其中票号尾号4109的100万元已于2011年5月3日已承兑，签订收条时这张汇票已经承兑。2011年1月11日陈志民签字的500万元是被上诉人丁群提供的，上面9组承兑汇票我们没有核实，不知道真实性，我方没有收到这几张承兑汇票，这张收条是为了偿还利息，合同约定的月利息是1.2%，双方实际偿还月利息是6.5%，500万元是丁群计算并到我公司要求陈志民签字的，具体500万元怎么算出的我方不清楚。2011年1月11日、2011年11月28日丁群在天一公司出具的空白收据上添写了内容，天一公司没有实际交付票据上载明的承兑汇票。根据双方的交易习惯，天一公司向丁群出具条据后，丁群向天一公司的工作人员交付承兑汇票，由天一公司在丁群交付的承兑汇票的铅印上注明收到上述银票字样，整个借贷程序才完成。以上收条上载明的承兑汇票没有天一公司财务人员收到上述银票的字样，不符合双方交易习惯。原审法院仅以部分汇票调查核实均为真实有效且已经实际承兑认为天一公司收到上述款项明显不当。2、原审适用法律错误。天一公司与丁群之间争议的承兑汇票，谁是权利人、承兑人、受益人，双方的原告主体、被告主体是否适格，是否应追加实际承兑人为被告或第三人，在原审判决中没有阐明。3、原审程序违法。天一公司要求对汇票实际承兑情况进行调查原审没有出示调查结果。本案涉嫌刑事犯罪，应当移送相关部门侦查。综上，上述3050万元、500万元没有发生，被上诉人丁群涉嫌诈骗，上诉人已经向公安机关报案并受理，请求二审法院中止审理。被上诉人丁群答辩称，1、原审判决认定事实正确。丁群提供的证据不仅证明双方存在借款合意，同时提供了有上诉人法定代表人盖章和公司行政章、财务章相关收条，对两份收条上诉人提出异议，但是其并没有提供相应证据予以反驳。上诉人也没有其他任何充分理由对被上诉人的证据提出合理怀疑。2、原审法院审理程序合法。本案所涉是双方民间借贷纠纷，并非票据纠纷，原审法院就双方借贷事实进行调查，不需要对相关票据的流程进行进一步调查，没有对承兑汇票承兑情况调查并不构成程序违法。3、本案是上诉人与被上诉人之间经济纠纷，不涉及刑事犯罪，没有移送的必要。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平请求法院以事实为依据，依法公正判决。原审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明，原审被告中联公司、饮料公司已经于2013年10月18日被注销。二审中，天一公司提交新的证据：1、从射阳县工商管理局调取到的中联公司、饮料公司注销登记表。2、2010年11月19日票号为061014109承兑汇票复印件，汇票到期日是2011年5月19日，实际承兑时间为2011年5月3日。3、2014年12月29日阜宁县公安局经济犯罪侦查大队受案回执和控告书。天一公司控告丁群涉嫌诈骗罪，控告的内容就是本案的3050万元和500万元，阜宁县公安局已经受理，正在侦查过程当中，还没有正式立案。4、2015年12月11日阜宁县公安局出具的函，内容是2014年12月29日我局为丁群涉嫌诈骗案予以受理，并组织民警开展相关内查外调工作，目前此案仍在继续侦查之中。被上诉人丁群对天一公司提交新的证据质证认为：1、对注销登记表真实性无异议，但中联公司、饮料公司注销并没有通知被上诉人。2、上诉人在2014年12月29日控告，公安机关出的受案回执只能证明收到控告材料，但刑事案件并未立案，也不能证明公安机关已将被上诉人列为嫌疑人。3、尾号为4019的承兑汇票复印件。3050万元收条上的9份银行承兑汇票是陆续给天一公司的，都是直接给其法定代表人陈志民的，陈志民也做了手续，在结算时汇总了3050万元的总收条，之前零碎的收条也就销毁了。4、阜宁县公安局出具这份函件只能说明阜宁县公安局曾经于2014年12月29日接受上诉人报案后，予以登记受理，没有说明该案已经作为刑事案件立案，不符合民事诉讼法规定的中止程序适用条件。原审被告陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对天一公司提交的新的证据无异议。上诉人天一公司申请证人俞某出庭作证，证明有争议的3550万元没有进入公司的财务帐。俞某从2010年1月到2012年10月任天一公司的财务副总。俞某称：并未参与3050万元、500万元收条签署的过程。因没有公证过，不知道程序，丁群要求我们签字盖章拿到公证处就行。盖章空白收条时是参加的，这个公章有可能是我盖的，也有可能是丁群他们自己盖的，章是我们的公章，其后3050万元、500万元的借款是否真实发生不清楚。上诉人天一公司、原审被告陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对证人证言没有异议。被上诉人丁群对证人证言质证认为：1、俞某与陈志民有债务关系，而且俞某原来是天一公司的财务副总，他与天一公司有利害关系，作出的对天一公司有利证词不应采信。2、证人对并不是他本人经手的借款并不清楚，涉及到本案的3050万元、500万元，其仅仅是怀疑有空白收条在办理公证时留在丁群手上，因此怀疑被上诉人利用空白收条虚假填写。但是既然是空白收条，盖了公章遗留在丁群手上，公证时没有使用，按常理应该是要求丁群返还，上诉人没有任何证据证明其要求丁群返还，于情理不符。3、证人陈述的仅仅是由他经手办理的借款情况，对其他人办理的借款公司没有明确规定，从原审中提交的证据看，涉及到陈志民收取的借款，有时是陈志民签字，有时是在借条上加盖签章，财务上没有反映并不意味着法定代表人没有收取借款。二审中，上诉人丁群提交新的证据：2012年6月3日丁群与天一公司的法定代表人陈志民签订的还款协议，由天一公司分期向丁群偿还借款本金7500万元以上，这与上诉人一审主张的8000余万元是吻合的。上诉人抗辩仅收到其中3000万元或者3800万元与事实不符。被上诉人天一公司及原审被告陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平质证认为：还款协议上陈志民签字是真实的，但是当时陈志民签字时是一张白纸。陈志民签字是丁群为了回去和股东交代找到了陈志民，陈志民当时就在一张A4纸上签了一个名字。二审中，上诉人天一公司提交鉴定申请书，申请对2011年11月28日收条打印字迹、公章印鉴章、钢笔笔迹内容以及2011年1月11日收条的打印字迹、陈志民签名以及其他的手写笔迹内容是否为同一时间形成及形成的先后顺序进行鉴定。同时对于还款协议上签名与其上内容的形成先后顺序进行鉴定。被上诉人丁群对上诉人天一公司的鉴定申请发表如下意见：1、上诉人天一公司在原审中没有提出鉴定，而且没有必要进行鉴定。关于3050万元的收条，在原审判决书第4页载明上诉人天一公司质证意见为“收条是丁群填写好盖的我公司印章，对于该3050万元不予认可”，上诉人天一公司已经承认是先填写内容后盖的印章，二审中又提出先盖印章后填写，陈述自相矛盾。原审中当庭询问过上诉人天一公司是否要对印章真假进行司法鉴定，上诉人天一公司明确表示不申请鉴定，现在又提出对形成时间进行鉴定，其理由与之前的陈述矛盾，而且过了鉴定申请期限，不应予以准许。2、对于还款协议的鉴定申请，上诉人天一公司陈述陈志民出具空白签名是为了让丁群向公司其他股东有个交代，本身债权人是丁群，不是公司，不涉及到其他任何第三方。另外，即使要证明丁群找到了陈志民，完全有其他更合理的方式。陈志民是天一公司的法定代表人，具有完全民事行为能力，如果他出具这张空白签名给他将来会带来什么样的风险，应该是明知的。还款协议的鉴定申请也没有必要，我方的其他证据也可以证明借款事实。还款协议上除了债务人陈志民本人签字之外，日期2012年6月3日也是其陈志民本人所书写，只要陈志民承认债务人“陈志民”三个字是其本人所签，就没有必要对这份还款协议形成时间进行鉴定。综上，不同意上诉人天一公司的鉴定申请。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、2011年11月28日、2011年1月11日收条对应的借款本金如何认定；二、上诉人天一公司主张应当中止审理理由是否成立。本院认为：一、关于2011年11月28日、2011年1月11日收条对应的借款本金如何认定。关于2011年11月28日3050万元的收条。上诉人天一公司在原审中对于公章的真实性提出异议，后陈述是丁群填写好盖的我公司印章，并明确不对印章申请鉴定。二审中提出是为了公证在空白收条上先盖了印章。天一公司的陈述与原审中的意见相矛盾，其提出为了公证出具空白的盖章收条不及时收回也与常理不符，对其二审中的抗辩不予采信。关于收条上对应的承兑汇票在收条出具之前已经到承兑日期，丁群解释收条出具之前已经陆续交付，收条是结算汇总。关于实践中汇票的交易习惯，双方当事人也认可实际通过直接交付的方式继续进行流转、承兑。天一公司原审中抗辩的还款500万元对应的两张也是将汇票直接交由丁群签字。被上诉人丁群提交的还款协议也可以佐证诉讼前天一公司认可的本金超过天一公司现在认可的3000余万元。关于2011年1月11日500万元收条上陈志民签字的真实性上诉人天一公司并无异议。但天一公司主张收条上载明的承兑汇票并没有收到，该份收条实际是利息。但上诉人天一公司对于该500万元是如何计算得出的利息没有明确说明，对于收条载明收到银行承兑汇票也未作出合理解释。二审中上诉人天一公司并未提供证据可以推翻本案中收条中的内容。天一公司与丁群之间关于本案借款的交付方式有两种：其一是丁群向天一公司交付汇票，由天一公司的财务俞某签字加盖天一公司的印章，并加盖陈志民的印章。其二是采用出具收条的方式，在收条中明确汇票的号码。争议的收条出具的情况证人并不清楚。收条上的汇票是否实际入天一公司的账，是其内部管理问题，不入账不能证明天一公司没有收到。收条记载的汇票是真实有效的。本院认定出借人丁群已经举证证明其实际交付了相关的款项。而上诉人天一公司的抗辩依据不足。二、关于本案是否应当中止审理。目前公安机关对天一公司报案丁群涉嫌诈骗案尚没有做出立案的决定，也没有要求本案移送其处理。本案审理过程中也并未发现涉嫌经济犯罪的线索，上诉人天一公司要求本案中止审理等待刑事案件结果依据不足。此外，关于天一公司的鉴定申请，本院认为：原审中天一公司对2011年11月28日、2011年1月11日两份收条提出异议，特别是就3050万元的公章真实性提出异议，但在原审中明确不申请鉴定，二审中再次提出没有依据。且原审中天一公司对于3050万元的收条的质证意见中陈述收条是丁群填写好盖的我公司印章，已经承认了填写顺序。关于还款协议，上诉人天一公司已经承认签字的真实性，其陈述是在空白的白纸右下角上签字也不符合常理。鉴定顺序的先后本身并不能否定其真实性。故不同意天一公司的鉴定申请。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人天一公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。因中联公司、饮料公司已被注销，不是适格的被告，丁群申请撤回对中联公司、饮料公司起诉，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市中级人民法院(2013)盐民初字第0047号民事判决第一项，即江苏天一食品股份有限公司于判决生效之日起十五内支付丁群借款7350万元，并承担：以1000万元为基数，从2010年11月12日起至判决确定履行之日止，按月息1.2%计算的利息；以1500万元为基数，从2010年11月19日起至判决确定履行之日止，按月息1.2%计算的利息；以500万元为基数，从2011年1月11日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；以300万元为基数，从2011年2月28日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；以1000万元为基数，从2011年5月23日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；以3050万元为基数，从2011年11月28日起至判决确定履行之日止，按月息2%计算的利息；同时扣减已支付的500万元利息。二、维持江苏省盐城市中级人民法院(2013)盐民初字第0047号民事判决第三项，即驳回丁群的其余诉讼请求。三、变更江苏省盐城市中级人民法院(2013)盐民初字第0047号民事判决第二项为：陈志民、刘志兰、蔡兴忠、徐亚平对上述还款承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费496550元，财产保全费5000元，合计501550元，由丁群负担38460元，江苏天一食品股份有限公司负担458090。二审案件受理费293100元，由上诉人江苏天一食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 洪代理审判员  施建红代理审判员  丁晓苏二〇一六年三月二十八日书 记 员  张敏慧