山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终118号上诉人（原审被告）深圳捷信金融服务有限公司。法定代表人DusanMalota，执行董事。委托代理人陈科江，山东永康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王婧。委托代理人宋鹏飞，山东霁涛律师事务所律师。原审被告深圳捷信金融服务有限公司青岛分公司。负责人林丽娟，经理。上诉人深圳捷信金融服务有限公司（以下简称“深圳捷信公司”）因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并已组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人深圳捷信公司的委托代理人陈科江，被上诉人王靖的委托代理人宋鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王靖在一审中诉称：王靖于2012年2月15日入职深圳捷信公司，在销售部担任销售代表工作。在职期间，王靖根据公司要求，在青岛各大电器销售门店值班，为消费者提供消费贷款的金融服务。在公司要求的时间段内，必须在岗，以满足顾客提出的贷款需求。由于晚上下班、周末以及节假日是消费者购买电器的高峰期，所以，王靖不但白天需正常上班，晚上周末以及节假日也必须加班。王靖在职期间，在法定工作时间外，不得不大量加班，在怀孕及哺乳期都需要加班，而且公司不予支付加班费，严重违反法律规定。仲裁过程中，王靖提出多种证实加班的证据，证据真实反映了深圳捷信公司加班事实，证据之间能够相互印证，但仲裁委对王靖的证据不予采信是错误的，请求法院予以纠正。2014年5月，深圳捷信金融服务有限公司青岛分公司（以下简称“深圳捷信青岛分公司”）向王靖提出解聘意愿，多次催促王靖尽快办理离职手续，并且解绑王靖系统上的门店，致使王靖无法正常工作。王靖无奈之下只能办理离职手续。王靖在填写离职材料的过程中，对相关的离职材料拍照，后交给公司办理离职手续，公司认可后给王靖出具《员工解聘材料提取介绍函》。王靖离职手续上如实写明离职原因为“因家属在佰仟，捷信公司要求我辞职”。首先，公司因为王靖家属在佰仟公司，遂要求王靖辞职，王靖按公司意思填写，如果公司不认可王靖的离职理由，就不会出具《员工解聘材料提取介绍函》，出具了该函，应当视为对王靖离职理由的认可；其次，离职的所有材料公司应当保存，该证据公司有举证责任，否则应当承担不利后果。综上，王靖不服仲裁裁决，诉至法院，请求依法判决：1、深圳捷信公司、深圳捷信青岛分公司支付王靖2012年2月至2014年5月期间加班费共计158029.55元；2、深圳捷信公司、深圳捷信青岛分公司支付王靖违法解除劳动合同赔偿金36804元；3、本案的诉讼费由深圳捷信公司、深圳捷信青岛分公司承担。深圳捷信公司、深圳捷信青岛分公司在一审中辩称：王靖诉请加班费无事实依据，深圳捷信公司有证据证明王靖只存在法定节假日加班的情况，且该加班费已支付，不存在王靖诉请的加班事实。王靖主张被动离职不成立，故其主张解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据。请求法院依法驳回王靖的诉讼请求。深圳捷信公司在一审中诉称：王靖于2012年2月15日入职深圳捷信公司。王靖在职期间，深圳捷信公司已依法足额向其发放包括加班费在内的所有薪酬福利。根据王靖与深圳捷信公司签订的劳动合同第四条第一款约定，王靖的薪金以附件《定薪通知书》为准，月工资包括基本工资和月度津贴，为正常工作时间工资；绩效工资不属于正常工作工资，且公司有权根据实际情况决定是否发放。根据相关法律规定，加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间工资。因此，深圳捷信公司以王靖的基本工资加月度津贴作为基数计算王靖的加班工资合法有据，并且加班工资已经按时足额发放。王靖主张的法定节假日加班费没有任何依据。基于上述事实和理由，为维护自身合法权益，深圳捷信公司诉至原审法院，请求依法判决：1、深圳捷信公司无需支付王靖法定节假日加班工资8731.8元；2、本案诉讼费用由王靖承担。王靖在一审中辩称：定薪通知书列明王靖工资包括基本工资、月度津贴、绩效奖金，深圳捷信公司实际也已经发放。上述三项应理解为岗位相对应的工资。劳动部的文件规定劳动法上的工资应包括上述三项工资，故深圳捷信公司的主张于法无据，不能成立。原审法院查明和认定的基本事实是：2012年2月15日，王靖与深圳捷信公司签订期限自2012年2月15日至2015年2月15日止的劳动合同。合同约定：王靖在销售部门担任销售代表职务；王靖实行每周工作6天、每周40小时的工作制，深圳捷信公司每月实际支付给王靖的薪资已经包含上月所有加班工资；王靖薪金以附件《定薪通知书》为准。同日，王靖与深圳捷信公司签订《员工定薪通知书及薪资保密约定》（以下简称：《定薪通知书》），约定：王靖的薪资标准包含基本工资、月度津贴、绩效奖金；月度基本工资为940元，由于岗位的特殊性，经双方协商，员工同意每周工作六天，每周工作40小时，按照出勤情况发放；月度津贴为240元，按照出勤情况发放；从2012年4月1日起，实际月度绩效奖金根据公司销售奖励方案进行计算，当月奖金和下月工资一同发放。该《定薪通知书》备注一栏同时载明：月度工资包括基本工资和月度津贴，为正常工作时间工资；绩效工资不属于正常工作时间工资，且公司有权根据实际情况决定是否发放；公司每月实际支付的薪资中亦包含上月加班工资；工资的发放将符合当地法律法规的规定。劳动合同签订后，王靖在深圳捷信青岛分公司从事销售代表工作。2014年9月1日，王靖离职，其在《员工离职申请表》及《离职面谈表》中填写的离职原因均为“因家属在佰仟捷信公司要求我离职”。深圳捷信公司称王靖系个人辞职，不认可王靖填写的离职原因，其已短信通知王靖重新办理离职手续或返回工作岗位。2014年10月10日，王婧向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决深圳捷信公司、深圳捷信青岛分公司：1、支付2012年2月至2014年5月期间延时加班费80081元、休息日加班费88859.2元、法定节假日加班费8731.8元，合计177672元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金38136.8元。2014年12月17日，该仲裁委作出青劳人仲案字（2014）第579号裁决书，裁决：1、深圳捷信公司支付王靖法定节假日加班费8731.8元；2、驳回王靖的其他仲裁请求。现王靖及深圳捷信公司深圳捷信公司均不服此裁决，诉至原审法院。原审另查明：深圳捷信公司2012年9月制定的《员工手册》中4.6加班规定“公司实行弹性工作制，员工尽量在正常工作时间内完成工作任务，避免加班。员工因任何情况需要加班的，应事先填写《加班申请单》并交由直线经理、部门总监和首席人力资源官审批…….加班申请流程：员工确因工作需要必须加班的，应事先申请，填写《加班申请单》前半联并交由直线经理、部门总监和首席人力资源官审批。加班结束后，员工须根据实际加班情况填写《加班申请单》后半联。任何加班申请单必须完成直线经理和部门总监的签批才能提交到人力资源部备案。未经提前申请和批准的加班均视为无效”。2012年11月27日，王靖签署《员工手册》回执，声明“本人已经收到，知悉及了解本手册所有内容。本人愿意按照本手册的规定严格执行”。再查明：青岛仁盛达劳务服务有限公司为王靖缴纳2012年7月至2013年5月期间的社会保险费，深圳捷信青岛分公司为王靖缴纳2013年6月至2014年7月期间的社会保险费。2013年8月18日，王靖生育一子。庭审中，王靖主张其在深圳捷信公司工作存在加班事实，提供如下证据：证据1，盖有“青岛飞迪通信技术有限公司李沧分公司收款专用章”、落款日期为2014年8月27日的证明一份，该证明载明王靖于2012年6月20日至2012年10月9日期间在卖场工作时间为每天9：00至21：30，不分节假日。证据2，盖有“青岛迪信通通信技术有限公司收款专用章”、落款日期为2014年8月27日的证明一份，该证明载明王靖于2014年4月1日至2014年5月11日期间在卖场工作时间为每天9：00至21：30，不分节假日。证据3，证人马某、李某、刘某、王某出具的证言，其中刘某、王某出庭作证，证人均称与王靖系同事关系，早上9：00上班，下班时间为所在门店停止营业时间（一般为晚上8：30或9：30），周末及节假日均正常工作，每周调休1天；其销售提成工资（绩效工资）按照每单计算，与业务量挂钩，完成业务量越大提成工资越高。深圳捷信公司对证据1、2的真实性均不予认可，称卖场员工是三人交替上班，该宗证据并不能证明王靖存在加班，且经深圳捷信公司落实后盖公章并不真实。深圳捷信公司对证据3的证人证言不予认可，称深圳捷信公司实行弹性工作制，并没有考勤管理，员工每天只要完成二单就完成工作任务。深圳捷信公司主张王靖存在法定节假日加班事实，其已足额支付法定节假日加班工资，并提供2012年2月至2014年9月期间工资明细、2013年10月至2014年9月期间工资发放证明及集体加班申请单复印件予以证明，该宗证据载明：2012年3月至2013年6月期间，王靖每月税前工资总额分别为1240元、3320.23元（含加班费171.03元、法定节假日加班1天）、8891.03元（含加班费171.03元、法定节假日加班1天）、6060.2元、6315.63元（含加班费171.03元、法定节假日加班1天）、7646.8元、6017.4元、10747.74元（含加班费684.14元、法定节假日加班4天）、9085.6元、12037.6元、8389.43元（含加班费171.03元、法定节假日加班1天）、7246.7元（含加班费513.1元、法定节假日加班3天）、1240元、9624.94元（含加班费190.34元、法定节假日加班1天）、5515.34元（含加班费190.34元、法定节假日加班1天）、7145.94元（含加班费190.34元、法定节假日加班1天）；2013年12月至2014年5月期间王靖每月税前工资总额分别为1680元、5082.54元（含加班费190.34元、法定节假日加班1天）、8714.4元、1500元、4242.5元（含加班费206.9元、法定节假日加班1天）、9113.5元（含加班费206.9元、法定节假日加班1天）；王靖没有延时和休息日加班，法定节假日加班17天，深圳捷信公司共计支付王靖法定节假日加班费3056.52元。王靖对该宗证据的真实性不予认可，称按照规定不需要填写加班申请，其也从未填写过加班申请，深圳捷信公司亦未发放过加班工资。原审法院认为：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，王靖主张加班事实的存在，提供了分别盖有“青岛飞迪通信技术有限公司李沧分公司收款专用章”及“青岛迪信通通信技术有限公司收款专用章”的证明二份，该二份证明仅盖有单位收款专用章，未加盖单位印章，且证据形式属于证言形式，出具证明的单位亦未到庭陈述证言，深圳捷信公司对此亦不予认可，故对该宗证据的证明效力，原审不予确认。王靖申请证人刘某、王某出庭作证，并提供其他证人出具的证言，证人虽证实王靖工作时间为9：00至所在门店停止营业时间（一般为晚上8：30或9：30），周末及节假日均正常工作，但亦主张销售提成工资（绩效工资）与业务量挂钩，完成业务量越大提成工资越高，结合王靖与深圳捷信公司签订的《定薪通知书》中关于“绩效工资不属于正常工作时间工资，且公司有权根据实际情况决定是否发放；公司每月实际支付的薪资中亦包含上月加班工资”的约定，王靖工资中已包含绩效工资，其再主张延时及休息日加班费缺乏依据，原审不予采信。关于法定节假日加班费的计算，原审认为，劳动者加班费的计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。庭审业已查明，自2012年3月至2014年9月期间王靖法定节假日加班17天，深圳捷信公司应支付王靖法定节假日加班费13024.39元，其仅支付王靖法定节假日加班费3056.52元，尚欠王靖法定节假日加班费差额9967.87元。王靖虽与深圳捷信公司签订书面劳动合同，但其一直在深圳捷信青岛分公司工作，且深圳捷信青岛分公司为其缴纳社会保险费，深圳捷信青岛分公司亦应承担连带责任，故深圳捷信公司、深圳捷信青岛分公司支付王靖法定节假日加班费差额9967.87元，深圳捷信公司主张无需支付王靖法定节假日加班费8731.8元的请求，不能成立，原审不予支持。王靖主张深圳捷信公司支付2012年2月至2014年5月期间加班费158029.55元的请求，原审部分予以支持。关于王靖主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审认为，王靖在深圳捷信公司工作至2014年9月1日离职，其虽主张系根据深圳捷信公司提出的解聘意愿被迫离职，但其在《员工离职申请表》及《离职面谈表》中填写“因家属在佰仟捷信公司要求我离职”的离职原因均系王靖单方所写，深圳捷信公司对此并不认可，且王靖亦未提供其他证据证明系深圳捷信公司提出解除劳动合同，故王靖主张深圳捷信公司违法解除劳动合同不能成立，其主张深圳捷信公司支付违法解除劳动合同赔偿金36804元的请求，原审不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、深圳捷信金融服务有限公司、深圳捷信金融服务有限公司青岛分公司于判决生效后十日内支付王婧法定节假日加班费差额9967.87元；二、驳回王婧的其他诉讼请求；三、驳回深圳捷信金融服务有限公司的诉讼请求。如果深圳捷信金融服务有限公司、深圳捷信金融服务有限公司青岛分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由深圳捷信金融服务有限公司、深圳捷信金融服务有限公司青岛分公司承担。宣判后，深圳捷信公司不服，上诉至本院。上诉人深圳捷信公司上诉称：一审程序违法，判决结果缺乏法律依据，请求二审依法改判上诉人无需支付被上诉人王靖法定节假日加班费9967.87元。其主要上诉理由是：1、一审对被上诉人在一审中变更的诉讼请求予以支持，违反劳动仲裁前置程序，属于程序违法。被上诉人在劳动仲裁中主张上诉人支付法定节假日加班费金额为8371.8元，在一审中变更为9967.87元，其增加的加班费部分未经劳动仲裁程序的审理。2、上诉人按约定的正常工作时间工资计发上诉人法定节假日的加班工资合法有据，一审认定上诉人未足额发放被上诉人法定节假日加班工资属于适用法律错误。被上诉人王靖答辩称：1、一审法院将法定节假日加班金额变更为9967.87元远未超出被上诉人仲裁请求和一审程序的诉讼请求，仅仅是在被上诉人仲裁和诉讼请求的范围内予以部分支持，并不违反法律规定，上诉人的主张没有法律依据。2、一审法院认定节假日17天的加班事实客观存在，加班费的计算基数，按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。该部分适用法律正确。被上诉人计算的加班费基数实际就是正常工作时间所得。劳动合同约定劳动者每周工作六天，每周工作40个小时。上诉人一直主张不存在加班事实，仲裁和一审判决也予以认定，则被上诉人每月的基本工资、绩效工资以及津贴理应作为正常工作时间的加班基数。虽然定薪通知书中约定“绩效工资不属于正常工作时间工资”，实际上该约定与事实严重不符，不能以定薪通知书中的约定来改变绩效工资是正常工作时间所得的事实。且上诉人已经实际发放，理应是劳动者正常工作时间的劳动所得，请求二审法院对于该部分予以维持。经审理查明，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之相关规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，王靖在仲裁中主张深圳捷信公司及深圳捷信青岛分公司支付2012年2月至2014年5月期间延时加班费80081元、休息日加班费88859.2元、法定节假日加班费8731.8元合计177672元，其在一审主张支付2012年2月至2014年5月期间加班费共计158029.55元，本院认为，因王靖的诉讼请求均为请求支付加班费，一审对王靖主张延时及休息日加班费未予支持，虽认定法定节假日加班费的数额稍有变更，但与王靖的加班费请求具有不可分性，故一审并未违反法定程序。上诉人的该项上诉主张不成立，本院不予支持。关于上诉人主张的法定节假日加班费基数如何认定问题，国家统计局《关于工资总额组成的规定》中对劳动者工资总额的组成明确规定，劳动者工资主要由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。《山东省企业工资支付规定》及《青岛市企业工资支付规定》亦规定，加班工资的工资基数，应按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。因此，一审按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额认定加班费的计算基数，并判令上诉人支付被上诉人相应的法定节假日加班费差额，符合法律规定，本院予以维持。上诉人主张一审认定的工资基数错误，理由不成立，本院不予采信。综上，上诉人深圳捷信公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳捷信金融服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  安太欣代理审判员  王 蕾二〇一六年三月二十九日书 记 员  胡浩东书 记 员  吴苗苗