山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终152号上诉人（原审原告、反诉被告）：东营市科岭动力有限公司。住所地：山东省东营市东营区湖州路东营。法定代表人：杜炬，董事长。委托代理人：严水星，北京市中银律师事务所律师。委托代理人：罗周敏，北京市中银律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：凯迈（洛阳）机电有限公司。住所地：河南省洛阳高新技术开发区。法定代表人：张克俭，总经理。委托代理人：韩国峰，凯迈（洛阳）机电有限公司员工。委托代理人：秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。原审第三人：天津瑞能电气有限公司。住所地：天津市西青经济开发区。法定代表人：张传卫，董事长。委托代理人：潘杰，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人东营市科岭动力有限公司（以下简称科岭公司）与被上诉人凯迈（洛阳）机电有限公司（以下简称凯迈公司）、原审第三人天津瑞能电气有限公司（以下简称天津瑞能公司）定作合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2012）东商初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人科岭公司的委托代理人严水星，被上诉人凯迈公司的委托代理人韩国峰、泰建梅，原审第三人天津瑞能公司的委托代理人潘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科岭公司一审诉称：科岭公司与凯迈公司签订《开发与制造合同》，科岭公司向凯迈公司定作4套集装箱试验台架，货款共计7098000元，2011年10月30日前交货，科岭公司依约支付货款5598400元，凯迈公司至今未交付符合合同约定的标的物。根据合同约定，凯迈公司每迟延交货一天应当支付科岭公司违约金10000元。定作产品没有经过预验收便送至合同约定地点，科岭公司在进行预验收时发现定作产品没有达到协议要求的技术标准、参数，至今无法正式交付使用，给科岭公司造成辅助工程直接经济损失377482.36元。由于凯迈公司迟延交货，并且交货不符合合同约定，存在诸多设计和制造缺陷，致使科岭公司订立合同目的无法实现，凯迈公司已构成根本违约。请求判令：1、解除科岭公司与凯迈公司签订的《开发与制造合同》；2、凯迈公司返还科岭公司已支付的费用5598400元；3、凯迈公司向科岭公司支付违约金401万元（暂计算至起诉之日，自2011年10月30日至实际给付之日止，按每天10000元计算）；4、凯迈公司赔偿科岭公司直接经济损失377482.36元；5、诉讼费、鉴定费由凯迈公司承担。凯迈公司一审辩称：一、原告诉讼主体不适格。涉案《开发与制造合同》以及相关技术协议的合同双方均为科岭公司与凯迈公司，而2011年9月1日《方案会审纪要》的签订双方却是北京科凌电动车辆股份有限公司（以下简称北京科凌公司）与凯迈公司，因此本案遗漏了主体北京科凌公司。二、科岭公司主张凯迈公司至今未交付合同约定的标的物、交货迟延以及无法使用等均与事实不符，在合同履行过程中，科岭公司违约在先。1、关于交货迟延。涉案《开发与制造合同》约定的交货日期是2011年10月30日前，但由于科岭公司提供的图纸不全、未提供发动机尺寸等原因导致凯迈公司延期交货，相应的责任应由科岭公司自行承担。科岭公司的三次付款均逾期，根据《方案会审纪要》增付的10万元货款至今未付，根据合同的权利义务对等原则，凯迈公司迟延交货不构成违约，科岭公司无权主张凯迈公司承担延期交货的责任。2、关于预验收。因科岭公司未按《方案会审纪要》的约定向凯迈公司提供电机及其图纸，迟延发送试验样机却又要求撤回等，致使涉案设备无法在凯迈公司进行预验收，在此种情况下，科岭公司通知凯迈公司将货发至东营进行预验收。3、关于安装调试和终验收调试过程的责任。在调试的过程中，因科岭公司拒不提供实验所需汽油、天然气、冷冻液等材料导致安装调试无法进行。双方合同并未约定上述材料由凯迈公司提供，按行业惯例也不应由凯迈公司提供，但为了不影响调试进度，凯迈公司承担了购买试验所需的汽油、柴油、天然气、冷冻液等所需费用。科岭公司在调试验收阶段又采取同样的态度，拒不提供本应由其提供的辅助调试所需的仪器、设备、参数等，并擅自中断调试，提起诉讼。双方对验收调试阶段存在的问题进行了协商，科岭公司主张有10项应由凯迈公司解决没有依据，凯迈公司不予认可。4、按技术协议要求科岭公司应自购的天津瑞能公司的逆变柜，科岭公司董事长杜炬突然口头改变技术协议的约定，将原协议中应使用中山明阳的产品改变为使用天津瑞能公司的产品，并和天津瑞能公司谈好技术要求和价格后要求凯迈公司代购，因此凯迈公司于2011年8月13日与天津瑞能公司签订了《销售合同》，在安装调试阶段，由于科岭公司不能提供带增程式旋转编码器的发电机，造成天津瑞能公司设备不能正常调试，因此增程式台架相关试验不能完成。综上，科岭公司主张解除合同并返还已支付货款、赔偿违约金的诉讼请求均不能成立，依法应予驳回。三、科岭公司主张直接经济损失377482.36元无事实及法律依据，且依照法律规定其该项诉讼请求与一、二、三项诉讼请求不能同时主张。四、凯迈公司对科岭公司蓄意违约、终止合同所造成的经济损失已提出反诉，要求科岭公司支付剩余货款及违约金损失等共计8525336元。五、合同约定的违约金数额过高，且与合同实际履行不相符，依法应当予以调整。天津瑞能公司一审述称：基于凯迈公司申请，天津瑞能公司作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，但天津瑞能公司与科岭公司不存在合同关系。凯迈公司一审反诉称：2011年6月29日，凯迈公司与科岭公司签订《开发与制造合同》及相应技术协议，凯迈公司为科岭公司加工制造4套集装箱电机试验台架，总价款为699.8万元。合同签订后，凯迈公司立即组织各部门进行生产制造。科岭公司应当按照约定及时付款，而科岭公司第一笔款项279.92万元的支付时间为2011年7月5日；第二笔款项139.96万元的支付时间为2011年10月11日；第三笔款项139.96万元的支付时间为2011年11月16日；三次付款均逾期，共计逾期68天，按照双方合同约定，逾期付款应每天支付违约金1万元，因此科岭公司应向凯迈公司支付违约金68万元。另，根据双方《方案会审纪要》约定，科岭公司增加支付的10万元应随第二笔款项一并支付，但科岭公司至今未付，已逾期629天（2011年8月1日至2013年6月28日），应支付违约金629万元，上述违约金共计697万元。凯迈公司积极履行涉案合同，而科岭公司不仅在支付合同款项上违约，在合同履行过程中也违约在先，在调试过程中以各种理由拒绝履行调试中应履行的义务，在完全可以继续调试完成合同项目的情况下，单方终止调试，提起诉讼。因此，科岭公司应按照合同约定向凯迈公司支付合同剩余全部货款149.96万元、利息及违约金。请求判令：1、科岭公司支付剩余货款149.96万元及银行利息55736元（从2012年12月6日暂计算至起诉之日）；2、科岭公司支付逾期付款违约金及经济损失697万元；3、反诉费由科岭公司承担。针对凯迈公司的反诉，科岭公司一审答辩称：一、在合同履行过程中，先履行抗辩权是暂时的，有条件的。涉案《开发与制造合同》约定科岭公司于合同签字盖章生效后三日内支付凯迈公司40%的款项，双方于2011年6月29日签订合同，因7月2日、7月3日是周末，7月4日科岭公司与凯迈公司的经理李新民进行了沟通，并经其同意认可，科岭公司于2011年7月5日支付款项。科岭公司迟延一天支付定作费用，凯迈公司也以实际行为表示接受，应视为双方对支付时间的变更和认可，且在整个合同履行期间，凯迈公司从未提出过科岭公司迟延支付货款的主张。二、根据双方合同约定，科岭公司确认凯迈公司完整的技术方案和主要部件生产采购方案后支付合同总金额的20%，但科岭公司至今未见到凯迈公司完整的技术方案和主要部件生产采购方案，凯迈公司主张科岭公司第二笔款项支付时间违约没有依据。三、根据双方合同约定预验收合格后支付总金额的20%，但凯迈公司至今仍未全部交付标的物，已进行的部分预验收项目存在严重质量、技术问题，科岭公司为解决凯迈公司困难，提前支付了第二笔、第三笔款项。四、在本案中，凯迈公司恶意提起管辖权异议，拖延诉讼，并申请与科岭公司不存在合同关系的天津瑞能公司作为第三人参加诉讼，试图转嫁责任，逃避义务。双方签订合同的主要义务履行期限为2011年10月30日，凯迈公司至今未能完成。综上，凯迈公司反诉要求科岭公司支付剩余合同款项及银行利息、违约金和经济损失缺乏事实和法律依据，应依法驳回。科岭公司不同意追加天津瑞能公司，本案系定作合同纠纷，应当遵循合同的相对性，凯迈公司以追加天津瑞能公司的方式逃避其应承担的责任，不符合法律规定，也与本案的相关事实没有联系。针对凯迈公司的反诉，天津瑞能公司一审述称：对于反诉请求中所涉及的事实部分予以认可，根据合同相对性，天津瑞能公司不应承担责任。原审法院查明：2011年6月29日，科岭公司与凯迈公司签订《开发与制造合同》，约定科岭公司向凯迈公司定作集装箱电机试验台架1（CL-100M）、集装箱电机试验台架2（CL-200M）、集装箱热电机（增程器）试验台架1（CL-100E）、集装箱热电机（增程器）试验台架2（CL-200E）各1套，价款共计699.8万元（价格包含17%增值税及发票），交货日期为2011年10月30日前；质量要求及技术标准：按凯迈公司标准Q／IJ14-2007技术标准和双方签订的技术协议执行；凯迈公司负责派人到科岭公司现场进行安装调试，调试合格完成培训后，凯迈公司对所制造的上述产品提供15个月的产品质保期；验收标准、方法、地点：按照凯迈公司标准及双方签订的技术协议，在科岭公司所在地进行验收。交货地点、运输方式及费用负担：凯迈公司代办汽车运输至科岭公司所在地，费用已含总价之中；包装要求及费用承担：按凯迈公司出厂技术标准执行，木质包装箱，适合长途运输，包装物不回收，费用已含总价之中；结算方式及期限：电汇方式进行结算，本合同经双方签字盖章生效后三日内科岭公司预付合同总金额的40%，科岭公司确认凯迈公司完整的技术方案和主要部件生产采购方案后支付合同总金额的20%；预验收合格后支付总金额的20%，安装调试合格后7天内支付货款的10%，另10%在终验收合格后第16个月内清算完毕；本合同涉及的“增程式电动汽车热电机综合性能试验台”是在科岭公司发明专利基础上，由科岭公司委托凯迈公司进行开发制造的产品，由双方共同拥有产权，未经双方共同许可，任何一方不得以任何方式向第三方提供或转让技术和产品，否则即构成违约，违约方需承担给对方造成的一切经济损失；本合同与双方签订的技术协议是不可分割的，技术协议中的条款和本合同条款具有同等法律效力；凯迈公司应严格按照合同约定的交货期限交货，每延期一天罚款1万元；科岭公司应严格按照合同约定的付款方式进行付款，每延期一天罚款1万元。同日，科岭公司与凯迈公司签订《集装箱热电机（增程器）性能试验台架技术协议》、《集装箱电机性能试验台架技术协议》各1份，双方对CL-100E、CL-200E型集装箱发动机、CL-100M、CL-200M型集装箱电机试验台架及其辅助设备的采购事宜进行了协商，就台架系统的设计、制造、运输、安装、调试、培训和终验收事宜达成了协议。其中，验收标准：（1）双方签订的合同及技术要求；（2）经科岭公司会签的图纸；（3）所有设备颜色严格按用户提供的色标进行。预验收：（1）整套设备经凯迈公司制造、组装、调整、试运转，达到技术要求后，凯迈公司通知科岭公司派技术人员到凯迈公司进行预验收；（2）预验收内容：按标准要求检测测功机性能指标、设备按试验规范连续运转24小时（备试运转采用科岭公司提供的发动机）设备功能及控制精度验收；（3）预验收期间，凯迈公司为科岭公司验收人员提供在当地的交通、通讯便利；（4）凯迈公司负责在预验收前4周提出设备预验收日程计划表；（5）凯迈公司应按验收依据对设备进行检测，合格后方可提交预验收；（6）预验收合格后，设备可包装发运。终验收：（1）终验收在科岭公司现场进行；（2）设备安装、调试合格，技术资料按要求全部提供到位后，方可提交终验收；（3）终验收的内容：按科岭公司的试验规范完成1台次发动机各项性能试验（≤24小时），设备运转正常；满足技术协议和凯迈公司提供的技术规格指标及有关条款；（4）终验收合格后，双方签署验收文件。设备保修期：对设备验收合格之日起，凯迈公司对所提供设备免费保修12个月，12个月后只收维修成本费，终身提供免费技术服务。2011年8月1日，科岭公司与凯迈公司形成《方案会审纪要》，双方针对涉案定作产品的技术方案进行了沟通与协调，其中第9项预验收问题约定，集装箱与设备分开预验收，设备预验收时，设备可以不装入集装箱。集装箱制作完毕即可进行安装。提供3D布置效果图，实物必须与效果图一致。第10项样机与资料提供约定：（1）科岭公司提供4个台架共4套样机给凯迈公司供试装及设计使用（8月底前提供内燃机472型和272型和电动机、发电机外型图）；（2）科岭公司提供4个台架样机接口尺寸给凯迈公司供其设计工装使用；（3）8月1日提供两种电机、两种发电机图纸给凯迈公司。并在原技术方案中增加部分配置清单，科岭公司同意在原合同价格基础上增加支付10万元，并与合同文本中第二次的20%金额同时付出。2011年7月6日、10月11日、11月16日，科岭公司向凯迈公司分别支付货款2799200元、1399600元、1399600元，共计5598400元。在合同履行过程中，双方通过传真、函件、电子邮件等形式对合同履行的有关事宜进行了沟通。其中，2011年9月21日，凯迈公司员工杨祖勇向科岭公司法定代表人杜炬发送邮件，内容为“发动机的尺寸图已收到，但是有的需要的尺寸还是没有。我们建议你将奇瑞的负责人联系方式告诉我们，同时你和他们打个招呼，然后我们和他们进行联系来确认尺寸，你看怎么样？”杜炬于同日以电子邮件形式将奇瑞发动机公司黄文田的联系方式告知了杨祖勇。2011年11月30日，黄文田将发动机的相关尺寸以电子邮件方式通知了杨祖勇。2011年11月15日，凯迈公司李新民向科岭公司杜炬发出传真，内容为：关于双方签订的4套集装箱测试台架系统的发货和调试事宜进行协商。一、发货。1、10月19日4套集装箱已发往东营，现已基本安装就绪。2、11月5日，凯迈公司发往东营4套恒温系统和油耗仪，2台电力测功机，4套货柜，4套摇臂。3、计划11月18日将合同剩余的2套电力测功机，4套控制系统及辅助配套的电脑桌椅发货。4、天津的电源和济南的电源已分别由天津和济南的制造厂家发出。二、安装调试。1、集装箱的安装调试已完成。2、集装箱内的各配套机电系统已在凯迈公司台架上进行了初调，系统通讯对接合格，已基本完成。3、东营现场装调。按照布置图进行联结，水电、风气、联调，11月18日凯迈公司机电工程师进行调试。4、验收考核。软件，图纸交接，培训，12月中旬进行。2012年2月8日，科岭公司与凯迈公司就试验台架进展中的问题进行座谈，参会人员有科岭公司的牛百芳、化延刚、卜凡涛，凯迈公司的杨朝军，会议纪要内容为：一、牛百芳对科岭公司委托凯迈公司开发、制造的集装箱试验台架的进展进行通报，试验台架的主要设备已经到科岭公司，电机和热电机（增程器）的试验台架的安装基本完成，在此期间，双方就试验台架的安装进度和要求进行了多次电话、邮件和传真的联络和沟通，现凯迈公司项目经理杨朝军代表凯迈公司、化延刚代表科岭公司进行主谈，双方根据进展中的问题进行沟通和协商。现在整体试验台架的进展工期按照合同的规定日已经延后了很长时间，希望通过本次沟通和交流，加速项目的进展和完成，在最短的时间内满足合同和技术协议要求。双方代表对试验台架进展中的问题进行沟通与协调，主要对试验台架调试运转所需要的辅料及检测发动机、电机所需要的技术人员进行交谈。（1）关于试验台架调试运转所需要的辅料。凯迈公司认为根据合同和技术协议要求，但凡能够说明由凯迈公司负责的全部购买，凯迈公司在以前的类似的项目中，以上的辅料都是由试验厂家提供；凯迈公司提供的设备都是经检验合格后才进行发货的，因此已经达到预验收的标准。科岭公司认为，根据双方合同及2011年8月1日双方的《方案会审纪要》中第9条预验收问题的约定说明，在安装现状下，没有达到终验收的条件，因此凯迈公司需要的汽油、柴油、燃气、机油、防冻液辅料，是在设备调试过程中必须的，况且前期没有进行预验收，因此由凯迈公司负责购买后，才能进行设备的调试从而达到预验收和终验收的条件；如果凯迈公司提供的各种设备都有合格证和检验证书，但是所有合格产品装配在一起形成合同规定的检测试验台架，是需要检验、验收的。（2）关于检测发动机、电机所需要的技术人员。凯迈公司在试验台架的调试时，需要奇瑞发动机和天工电机的技术人员到科岭公司进行配合试验。此问题双方达成一致，根据凯迈公司调试设备时间和技术需要，由科岭公司协调两个厂家的技术人员进行指导。2012年9月12日，科岭公司向凯迈公司发出通知，内容为：科岭公司定于2012年9月17日对检测中心集装箱热电机（增程器）性能试验台架、集装箱电机性能试验台架进行预验收，请凯迈公司提前做好准备。2012年9月24日，双方就集装箱热电机（增程器）性能试验台架的30个项目和集装箱电机性能试验台架的25个项目出具《验收清单》，上述55个项目中有13项未通过验收、1项未进行调试。具体如下：发电机试验、发动机和发电机总成试验、增程器试验结果为无法测试；弹性联轴器及保护罩为无报警功能；测试系统组织（4.3.2）为测试电机的电压、电流、温度等无法采集；电机空载试验、电机转矩特性试验、电机绕组温升试验、电机功率测试、电机效率测试、电机过载能力测试、电机堵转试验为无法测试；配电系统为检测中心无独立总开关。天然气燃料流量测量系统待提供燃气发动机后进行调试。同日，科岭公司向凯迈公司发出终验收通知，内容为：科岭公司已于2012年9月21日对检测中心集装箱热电机（增程器）性能试验台架、集装箱电机性能试验台架验收完毕（验收结果见《验收清单》），针对验收中凯迈公司未完成的项目，请凯迈公司进行整改，科岭公司将定于2012年10月15日进行终验收，且终验收的结果将作为最终验收结论，请提前做好相关准备。2012年9月24日预验收后，科岭公司与凯迈公司通过电子邮件对验收中存在的13项问题及1项未测试项目进行了沟通，科岭公司分别于2012年9月24日、10月22日、10月24日、10月30日向凯迈公司的杨朝军发送电子邮件对验收中的问题进行反馈，并将预验收中存在的问题最终确认为10项，其中将弹性联轴器及保护罩、测试系统组织（4.3.2）、电机功率测试、配电系统确认为合格项，并针对天然气燃料流量测量系统答复为科岭公司可提供燃气发动机及相关参数。2012年11月12日，凯迈公司杨朝军向科岭公司发送电子邮件将验收清单中提出的问题和意见进行了回复。双方对预验收中未通过项目的最终沟通意见为：一、发电机试验：科岭公司认为，功率-转速曲线无法完整测定，效率无法测定；现用40KW驱动电机代替50KW发电机进行设备调试；需采集发电机输出电压及电流等参数并显示在工控机上。发电机进水和出水温度可以检测。凯迈公司反馈意见为，1、发电机进水和出水温度可以显示在电脑屏幕上；2、发电机输出电压、电流通过功率分析仪测量，手工输入电压电流参数到计算机计算出电功率并绘出功率转速曲线；3、电机效率：由扭矩法兰及新增的转速传感器计算的值，计算出发电机的输入功率，由输入功率及上述电功率计算出发电机效率；4、发电机没有编码器，影响天津瑞能公司的设备调试，且不能完成对发电机完整的测试。需在发电机上加装增量式旋转编码器，目前天津瑞能公司在发电机无编码器状态下只是通过系统的弱磁控制，勉强完成发电机0-1999rpm范围测试，1900-3000rpm不能再进行加载测试；5、用40KW驱动电机代替50KW发电机进行设备调试经天津瑞能公司确认不行，原因：40KW驱动电机配装的编码器是旋变式的与天津瑞能公司要求不一样。二、发动机和发电机总成试验：科岭公司的意见同其对发电机试验的意见。凯迈公司反馈意见为，1、发动机的功率-转速曲线已经完成，试验数据见电脑备份；2、采集发电机输出电压及电流等参数并显示在工控机上，此项《技术协议》中未体现，但通过功率分析仪可以测量并手工输入电压电流参数到计算机上。其他意见同发电机试验的1、4、5项反馈意见。三、增程器试验：科岭公司的意见为，需完成增程器试验；测试出增程器中发动机和发电机的功率及对电池组的充电效率，同时采集发电机进、出水温、发电机输出电压及电流、发动机转速、发动机输出扭矩、电池组的充电电压及电流等，并显示在工控机上。凯迈公司的反馈意见为，电池组的充电效率测试《技术协议》中未体现。其他意见同发电机试验的意见。四、天然气燃料流量测量系统。科岭公司称其可提供燃气发动机及相关参数，凯迈公司反馈意见为，已具备并经过通讯调试，现等待科岭公司提供减压阀型号及接口尺寸，便于凯迈公司购买。五、关于电机空载试验、电机转矩特性试验、电机绕组温升试验、电机效率测试、电机过载能力测试、电机堵转试验。科岭公司认为，凯迈公司台架设备需满足以上几项试验要求，关于电机绕组温升试验可采用其他温度测量手段，关于电机过载能力测试科岭公司可提供过载数值及时间等相关参数。凯迈公司认为，以上几项系协议中对台架系统的简介描述内容，不应孤立的摘要协议中的词句作为验收项目；属于电机厂家的例行试验范畴，数据是无偿提供的，但凯迈公司可以协助试验。关于电机空载试验可由测功机（拖动被测电机）、功率分析仪（测电压、励磁电流、频率）、被试电机（需预埋温度传感器）和驱动电机控制器完成；关于电机转矩特性试验可通过测功机、分析仪和堵转装置等可以完成该项；关于电机绕组温升试验，科岭公司应具备相关的试验条件（预埋传感器或所需要的仪器仪表等）；关于电机效率测试，通过电力测功机和功率分析仪，分别测试电机输出的机械功率及输入电功率，计算出效率值；关于电机过载能力测试，台架（电力测功机和变频器）已具备过载加载的要求，主要由驱动电机控制器完成电机过载能力试验；关于电机堵转试验，通过测功机、分析仪和堵转装置等可以完成该项。因双方对未通过测试的项目存在以上异议，此后双方未再继续进行协商，2012年12月7日，科岭公司以凯迈公司定作的产品不符合双方合同约定的技术协议，构成根本违约为由，向原审法院提起诉讼。另查明，2011年8月13日，凯迈公司与天津瑞能公司签订《销售合同》，凯迈公司向天津瑞能公司购买三相能量回馈型并网试验装置2台，价格共计20万元，并对技术指标和质量要求、支付方式、交货方式、安装调试验收、品质保证及维护等事项进行了约定。2011年12月24日、2012年4月24日，天津瑞能公司分两批将并网回馈装置2台、变压器2台送货到科岭公司。在本案审理过程中，科岭公司向原审法院提出鉴定申请，要求对涉案定作产品是否符合合同约定的标准、技术参数进行鉴定。2015年5月26日，因科岭公司未预交鉴定费用，鉴定程序终结。在本案审理过程中，凯迈公司申请法院调取国家科技部相关《国家高技术研究发展计划课题申请书》以及课题任务书。证明涉案产品属于该课题中的一部分，并存在利害关系。原审法院认为，凯迈公司申请调取的证据与本案待证事实无关联，故不予准许。原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、科岭公司主张解除涉案《开发与制造合同》的依据是否成立？若合同解除成立，违约责任应如何承担？2、若合同继续履行，科岭公司是否应向凯迈公司付清未付的货款？原审法院认为，科岭公司与凯迈公司签订的《开发与制造合同》以及《集装箱热电机（增程器）性能试验台架技术协议》、《集装箱电机性能试验台架技术协议》均是当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定履行义务。凯迈公司主张2011年9月1日《方案会审纪要》的签订双方系北京科凌公司与凯迈公司，因此本案遗漏了主体北京科凌公司；科岭公司称其系由北京科凌公司注资成立，但北京科凌公司与科岭公司系两个独立的主体。原审法院认为，《方案会审纪要》载明的甲方系科岭公司、乙方系凯迈公司，参加人员包括科岭公司的法定代表人杜炬以及凯迈公司的副总经理李新民等人；从《方案会审纪要》的内容来看，其系对涉案《开发与制造合同》的补充，且科岭公司与凯迈公司在2012年2月8日的会议纪要中均认可该《方案会审纪要》系约束双方权利义务的依据；《方案会议纪要》的甲方落款处除了加盖北京科凌公司公章外，亦有科岭公司的法定代表人杜炬签字确认；北京科凌公司与科岭公司虽有一定联系，但两者均为独立的法人，北京科凌公司在《方案会审纪要》中加盖印章的行为对其公司不产生直接的权利义务关系，故凯迈公司关于北京科凌公司应参加本案诉讼的主张不成立，不予支持。关于焦点一，科岭公司主张涉案定作产品不符合合同约定，存在诸多设计和制造缺陷，故无法实现合同目的，并主张解除双方签订的《开发与制造合同》，要求凯迈公司返还货款。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。虽然法律赋予了定作人随时解除合同的权利，但该解除权系以定作人赔偿承揽人损失为代价而解除合同，在本案中，科岭公司主张解除合同的依据显然不是法定的任意解除权，而是以凯迈公司根本违约为由主张解除合同，原审法院认为该主张证据不足，理由如下：第一，关于定作产品是否符合合同约定的问题。根据涉案合同的履行情况来看，双方对定作产品进行了预验收，在预验收中有13项未测试通过，有1项未进行检测，此后双方对预验收中的问题进行了沟通，最终科岭公司将预验收中存在的问题确认为10项，且双方对10项问题各持己见，此后双方未再继续进行协商，亦未进行终验收，科岭公司遂以凯迈公司定作的产品不符合双方合同约定的技术协议，构成根本违约为由，向法院提起诉讼。原审法院认为，双方在涉案技术协议中对定作产品的技术要求等事项进行了详细约定，且技术要求复杂，仅凭双方对预验收提出的意见无法作出判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。科岭公司主张凯迈公司交付的产品不符合双方约定，其应提交证据证实。基于此，科岭公司在本案审理过程中申请对涉案定作产品是否符合合同约定的标准进行鉴定，但因科岭公司不预交鉴定费用导致鉴定无法进行。故科岭公司主张涉案定作产品不符合合同约定没有事实和法律依据，依法不予支持。第二，关于定作产品是否存在设计和制造缺陷的问题。原审法院认为，一是根据本案查明的事实，科岭公司没有证据证实涉案定作产品存在设计和制造缺陷；二是涉案定作产品是在科岭公司发明专利基础上，由科岭公司委托凯迈公司进行开发制造的产品，技术协议中的各项参数和技术要求亦是双方共同协商确定，即使该定作产品存在设计缺陷，由此产生的损失也不应由凯迈公司单方承担。第三，关于预验收的地点。科岭公司主张凯迈公司对定作产品未进行预验收便送到合同约定地点，原审法院认为，虽然双方在技术协议中约定“整套设备经凯迈公司制造、组装、调整、试运转，达到技术要求后，凯迈公司通知科岭公司派技术人员到凯迈公司进行预验收”，但根据2012年9月12日科岭公司向凯迈公司发出的预验收通知，能够证实双方在合同履行过程中对预验收的地点进行了变更。综上，科岭公司以凯迈公司构成根本违约为由主张解除合同的证据不足，原审法院依法不予支持。科岭公司主张凯迈公司向其返还已支付的货款5598400元，原审法院认为，如上所述，因科岭公司主张解除合同的依据不成立，其要求凯迈公司返还已支付的货款的主张亦不成立，依法不予支持。科岭公司以凯迈公司至今未交付符合合同约定的标的物为由，主张凯迈公司向其支付违约金401万元。原审法院认为，其一，虽然《开发与制造合同》约定交货时间为2011年10月30日前，但双方在合同履行过程中以事实行为对履行期限进行了变更。例如，双方在2011年8月1日的《方案会审纪要》中约定，科岭公司8月底前提供内燃机和电动机、发电机外型图，8月1日提供两种电机、两种发电机图纸给凯迈公司；而凯迈公司员工杨祖勇2011年9月21日仍向科岭公司法定代表人杜炬发出邮件，向其反映“有的需要的尺寸还是没有”，并建议其将奇瑞的负责人的联系方式告知凯迈公司，直到2011年11月30日，奇瑞公司的工作人员才将相关尺寸以电子邮件方式通知凯迈公司。其二，根据凯迈公司李新民向科岭公司杜炬2011年11月15日发出的传真，证实凯迈公司自2011年10月19日开始陆续向科岭公司交付定作产品的相应设备。其三，根据双方2012年2月8日会议纪要的内容，科岭公司认可“试验台架的主要设备已经到达科岭公司，电机和热电机（增程器）试验台架的安装基本完成”，能够确认至此凯迈公司已履行了主要设备的交付、安装义务。其四，科岭公司提起本案诉讼后，其虽申请对定作产品是否符合技术协议进行司法鉴定，但因其未预交鉴定费用而使鉴定程序终止，因此，科岭公司没有证据证实涉案定作产品不符合合同约定，故科岭公司以凯迈公司至今未交付合同约定的标的物为由主张迟延履行违约金，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于科岭公司主张的直接经济损失377482.36元，科岭公司未提交能够证实发生该损失的有效证据，且其在庭审中主动放弃了关于该损失的诉讼请求，故原审法院对该部分诉讼请求不再进行审理。关于焦点二，凯迈公司主张科岭公司向其支付剩余货款149.96万元，即增加支付的10万元以及合同约定的第四笔、第五笔货款。第一，关于增加支付的10万元货款。原审法院认为，根据双方2011年8月1日《方案会审纪要》的约定，增加支付的10万元货款与合同文本中第二次的20%金额同时付出。本案中，科岭公司于2011年10月11日向凯迈公司支付了合同约定的第二笔款项1399600元，凯迈公司在庭审中亦认可第二笔货款支付条件成就的时间是2011年10月11日，故科岭公司应于2011年10月11日向凯迈公司支付货款10万元。第二，关于第四笔、第五笔货款。根据《开发与制造合同》约定“安装调试合格后7天内支付货款的10%；另10%在终验收合格后第16个月内清算完毕”。根据本案查明的事实，涉案定作产品于2012年9月24日进行了预验收，双方对预验收中存在的未通过项目进行了沟通协商，因双方存在不同认识，最终未达成一致意见，科岭公司未再通知凯迈公司进行终验收，凯迈公司亦未主动继续履行其安装调试义务，科岭公司遂提起了本案诉讼。原审法院认为，凯迈公司主张科岭公司向其支付第四笔、第五笔货款的条件不成立，理由如下：一是涉案定作产品至今没有安装调试合格；二是凯迈公司亦不能证明其主动继续履行安装调试义务，而科岭公司拒不接收的事实，故对凯迈公司主张的第四笔、第五笔货款不予支持。凯迈公司主张逾期付款利息55736元（计算方式为：以149.96万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2012年12月6日计算至2013年6月28日），同时主张逾期付款违约金697万元。原审法院认为，其一，如上分析，科岭公司应于2011年10月11日向凯迈公司支付货款10万元，而第四笔、第五笔的付款条件不成就；其二，双方在合同履行过程中对履行期限进行了变更，付款期限亦随之变更，故本院对凯迈公司主张的前三笔货款的逾期违约金及利息不予支持；其三，关于迟延支付10万元的违约金及利息损失，原审法院认为，双方在涉案定作合同中对预期付款的违约责任进行了约定，凯迈公司在本案中主张违约金时不应再同时主张逾期付款利息，且凯迈公司因科岭公司迟延支付10万元而产生的损失主要是利息损失，故对凯迈公司主张的违约金根据中国人民银行同期贷款利率予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、驳回东营市科岭动力有限公司的诉讼请求；二、东营市科岭动力有限公司自判决生效之日起十日内支付凯迈（洛阳）机电有限公司货款10万元及违约金（计算方式：以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2011年10月11日计算至判决生效之日）；三、驳回凯迈（洛阳）机电有限公司的其他诉讼请求。如果东营市科岭动力有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费81701元，由东营市科岭动力有限公司负担；反诉案件受理费35739元，由凯迈（洛阳）机电有限公司负担35236元，东营市科岭动力有限公司负担503元。上诉人科岭公司不服原审判决，上诉称：科岭公司与凯迈公司均认可凯迈公司提供的产品没有通过预验收或者预验收时凯迈公司还有部分产品没有向科岭公司交付。在双方均认可的情况下，本案无需对产品质量进行鉴定。科岭公司向凯迈公司多次催告，凯迈公司未能交付符合合同约定的产品。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，科岭公司有权单方面解除合同。综上，要求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。被上诉人凯迈公司答辩称：涉案的技术设备和资料凯迈公司均已交付给科岭公司并进行了预验收。预验收中存在的争议事项不是凯迈公司的问题，凯迈公司在双方的来往邮件中已作出说明。涉案的设备是凯迈公司在科岭公司的专利基础上，根据科岭公司的技术资料专门定作的、具有技术开发性质的特定产品。科岭公司在一审中对产品质量申请鉴定，后又放弃了鉴定的权利。原审法院根据上述事实依法裁判驳回科岭公司要求解除合同的诉讼请求并无不当。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人天津瑞能公司述称：科岭公司的上诉理由没有事实和法律依据，本案应驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、凯迈公司向科岭公司交付的货物是否已预验收；二、本案是否需要通过鉴定确定产品质量；三、涉案的《开发与制造合同》应否解除。一、凯迈公司向科岭公司交付的货物是否已预验收虽然科岭公司与凯迈公司在《技术协议》中约定，整套设备经凯迈公司调试达到技术要求后，凯迈公司通知科岭公司派技术人员到凯迈公司进行预验收，但根据“2011年11月15日凯迈公司李新民向科岭公司杜炬发出的传真”、“2012年2月8日科岭公司与凯迈公司就试验台架进展中的问题进行会谈的纪要”及“2012年9月12日科岭公司向凯迈公司发出的预验收通知”，能够证实双方在合同履行过程中对预验收的地点进行了变更，由在凯迈公司预验收后发货变更为先发货至科岭公司再预验收。凯迈公司在一审中提交的东营科岭培训纪要、设备备件入库清单、台架设备技术资料目录、验收清单、科岭动力检测中心设备清单表等证据，能够证实凯迈公司已向科岭公司交付了技术协议中约定交付的技术资料和设备。故虽然科岭公司与凯迈公司在“2012年2月8日科岭公司与凯迈公司就试验台架进展中的问题进行会谈的纪要”中均认可未在凯迈公司预验收，但不能因此得出涉案产品未进行预验收的结论。上诉人凯迈公司以双方已共同认可未预验收为由，主张涉案产品质量不合格的上诉理由不成立，本院不予支持。二、本案是否需要通过鉴定确定产品质量2012年9月12日科岭公司向凯迈公司发出预验收的通知后，2012年9月24日双方就涉案定作产品进行了预验收。同日，科岭公司向凯迈公司发出了终验收通知，通知双方将于2012年10月15日进行终验收。2012年9月24日、10月22日、10月24日、10月30日科岭公司与凯迈公司多次沟通，双方最终确认预验收中存在十项问题，并形成了最终沟通意见。根据该沟通意见，凯迈公司认为有些问题需要科岭公司提供尺寸，便于凯迈公司购买；有些问题属于电机厂家的例行试验范畴，但凯迈公司可以协助试验；有些测试需要科岭公司具备相关的试验条件……。双方对预验收中存在问题的原因未能形成一致意见。因涉案定作产品系在科岭公司发明专利基础上、由科岭公司委托凯迈公司进行开发制造的产品，技术协议中的各项参数和技术要求亦是双方共同协商确定的，因技术参数复杂，仅凭上述双方有争议的沟通意见，不能判断凯迈公司制作的产品是否符合双方合同约定的技术协议。基于此，本案需要由具备鉴定资格的鉴定人对产品质量问题进行鉴定，才能确认产品质量是否合格。科岭公司关于本案无需进行鉴定的上诉理由不成立，本院不予支持。三、涉案的《开发与制造合同》应否解除科岭公司以涉案的定作产品不符合合同约定为由，主张《开发与制造合同》应当解除。本院认为，科岭公司主张涉案的定作产品不符合合同约定，其应提交证据证实。如前所述，涉案的定作产品是否符合合同约定的标准，需要通过鉴定来确定。科岭公司在一审中申请对涉案定作产品是否符合合同约定的标准进行鉴定，但因科岭公司不预交鉴定费用导致鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，科岭公司应承担举证不能的法律后果。故对科岭公司以涉案的定作产品不符合合同约定为由，要求解除合同的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人科岭公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81701元，由上诉人东营市科岭动力有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  左玉勇审 判 员  安景黎代理审判员  张秀梅二〇一六年三月九日书 记 员  张海娇