广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)粤06刑终258号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）向正国，男，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省达州市宣汉县。因本案于2015年3月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人张元炳，重庆元炳律师事务所律师。原审被告人唐忠，男，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区桂林市兴安县。因犯抢劫罪、故意伤害罪于2011年4月19日被广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑四年，2014年2月21日刑满释放。因本案于2015年3月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人唐忠、向正国犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月8日作出(2015)佛顺法刑初字第3944号刑事判决。原审被告人向正国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2014年11月份的一天，购毒人员朱某乙与被告人唐忠通过电话联系进行毒品交易，当日，购毒人员朱某乙让自己的一名女性朋友“小玉”去到佛山市朝安地铁站与被告人唐忠碰面后，被告人唐忠收取了“小玉”人民币200元后，将甲基苯丙胺（冰毒）交给了“小玉”。2.2014年12月份的一天，购毒人员朱某乙再次通过电话联系被告人唐忠进行毒品交易，当日，由“小玉”去到佛山市南海医院附近一七天连锁酒店旁边与被告人唐忠交易，被告人唐忠收取了“小玉”人民币200元后，将甲基苯丙胺交给了“小玉”。3.2015年3月3日，购毒人员朱某乙再次通过电话联系被告人唐忠进行毒品交易。当日，双方在佛山市南海医院附近一七天连锁酒店311房碰面，被告人唐忠收取了朱某乙人民币200元后，要求朱某乙与其一同前往佛山市南海区东贰中心村路其租住的出租屋取毒品。双方去到上述地点后，被告人唐忠交给朱某乙甲基苯丙胺，并提出在出租屋内一同吸食。后二人在该出租屋共同吸食完甲基苯丙胺。随后，民警在南海医院附近的七天连锁酒店门口抓获被告人唐忠，并在其驾驶的粤E×××××小车内起获疑似毒品的白色晶体。经鉴定起获的疑似毒品的白色晶体净重5.53克，检出甲基苯丙胺成分。4.2015年2月底的一天，被告人向正国在其经营的位于佛山市南海夏某甲龙某一发廊内，以每克100元人民币的价格，贩卖给被告人唐忠7克毒品甲基苯丙胺。5.2015年3月4日19时许，被告人唐忠通过电话联系被告人向正国，要求购买10克毒品甲基苯丙胺。双方约定在佛山市南海夏某甲龙某的“零距离”网吧旁进行交易。后民警在上述地点将被告人向正国抓获，并在其暂住的南海区平洲夏东友联楼1楼1号房起获疑似毒品的白色晶体。经鉴定起获的疑似毒品的白色晶体净重22.50克，检出甲基苯丙胺成分。原审法院认为，被告人唐忠、向正国无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，妨害国家对毒品的管理制度，均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品犯罪中，被告人唐忠多次贩卖毒品，被告人向正国贩卖毒品数量较大。被告人唐忠在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人唐忠主动提供线索并协助公安机关破获两起涉毒刑事案件，具有立功表现，依法可减轻处罚；被告人唐忠归案后如实向公安机关供述了其犯罪行为，依法可从轻处罚。涉案毒品、毒资、作案工具应予没收、销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款，第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人唐忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人向正国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年零三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十一万元；三、对扣押在佛山市顺德区公安局禁毒大队的涉案毒品甲基苯丙胺28.03克、二被告人的作案工具手机四台、毒资人民币200元（扣押在佛山市顺德区公安局陈村派出所）均予以没收，毒品由佛山市顺德区公安局予以销毁，作案工具、毒资由佛山市顺德区公安局上缴国库。上诉人向正国上诉及其辩护人辩护称：认定向正国贩卖毒品的证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚。经审理查明：1.2014年11月份的一天，购毒人员朱某乙与原审被告人唐忠通过电话联系进行毒品交易，当日，购毒人员朱某乙让自己的一名女性朋友“小玉”去到佛山市朝安地铁站与唐忠碰面后，唐忠收取了“小玉”人民币200元后，将甲基苯丙胺交给了“小玉”。2.2014年12月份的一天，购毒人员朱某乙再次通过电话联系原审被告人唐忠进行毒品交易，当日，由“小玉”去到佛山市南海医院附近一七天连锁酒店旁边与唐忠交易，唐忠收取了“小玉”人民币200元后，将甲基苯丙胺交给了“小玉”。3.2015年3月3日，购毒人员朱某乙再次通过电话联系原审被告人唐忠进行毒品交易。当日，双方在佛山市南海医院附近一七天连锁酒店311房碰面，唐忠收取了朱某乙人民币200元后，要求朱某乙与其一同前往佛山市南海区东贰中心村路其租住的出租屋取毒品。双方去到上述地点后，唐忠交给朱某乙甲基苯丙胺，并提出在出租屋内一同吸食。后二人在该出租屋共同吸食完甲基苯丙胺。随后，民警在南海医院附近的七天连锁酒店门口抓获唐忠，并在其驾驶的粤E×××××小车内起获疑似毒品的白色晶体。经鉴定起获的疑似毒品的白色晶体净重5.53克，检出甲基苯丙胺成分；4.2015年3月4日22时许，民警在上诉人向正国暂住的南海区平洲夏东友联楼1楼1号房起获疑似毒品的白色晶体。经鉴定，起获的疑似毒品的白色晶体净重22.50克，检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有：1.证人朱某乙的证言及辨认笔录：2014年11月和12月份的一天，我在电话中与“猴子”约定毒品交易的地点后，由我的一名女性朋友“小玉”前往约定地点与“猴子”进行交易，每次交易都是1克甲基苯丙胺，毒资都是人民币200元。两次交易的地点分别是佛山市朝安地铁站和佛山市南海医院旁边的七天连锁酒店。2015年3月3日21时许，我在陈村镇给电话“猴子”，要求帮忙找甲基苯丙胺和小姐。后双方在约定的南海医院旁边的七天连锁酒店311房碰面，我交给“猴子”人民币200元，“猴子”收了钱后要求我一同前往“猴子”租住的家中拿甲基苯丙胺。但到了“猴子”家中后，“猴子”则要求一同吸食。后双方一起将甲基苯丙胺吸食完才离开。证人朱某乙辨认出唐忠就是“猴子”。2.证人向正军的证言及辨认笔录：位于佛山市南海区平洲夏东孔溪村友联楼1号的出租屋是我哥哥向正国和父母亲一起居住的，2015年春节时我父母亲回家乡了，只有向正国一个人居住。证人向正军辨认了向正国。3.证人梁某的证言及辨认笔录：2015年3月4日晚，一名叫“阿某甲”的男子发微信要求我帮忙购买10克甲基苯丙胺，并问需要多少钱，我回答1000元。后我驾车去到南海盐步平地以1000元的价钱向一名叫“高佬”的男子购买了10克甲基苯丙胺。回到南海夏南二村的一路边后微信联系“阿某甲”要求其过来拿毒品，约20分钟后，我就被公安人员查获。证人梁某辨认出唐忠就是“阿某甲”。4.原审被告人唐忠的供述及辨认、指认笔录：2014年11月和12月份左右的一天，“阿某乙”电话联系我要求帮忙买1克甲基苯丙胺，我向“健春”购买后拿到佛山市禅城朝安地铁站交给“阿某乙”指定的一名女性朋友，收了200元毒资。2015年1月份左右的一天，“阿某乙”打电话要求购买毒品，我向“健春”购买后拿到南海桂城佛平路七天连锁酒店交给“阿某乙”指定的一名女性朋友，收了200元毒资。2015年3月3日晚21时许，“阿某乙”给我200元，要求帮忙找甲基苯丙胺，我就将“阿某乙”带到南海××××中心村路租住的出租屋，在出租屋内二人一起将1克甲基苯丙胺吸食。2015年3月2日晚，在“健春”的档口我向“健春”购买了7克甲基苯丙胺，当时只给了200元，尚有500元未给；我向“红仔”购买过毒品。我后来协助公安机关将“健春”、“红仔”抓获。原审被告人唐忠辨认出向正国就是“健春”，朱某乙就是“阿某乙”、梁某就是“红仔”，对起获毒品、手机、汽车进行了指认。5.上诉人向正国的供述及辨认、指认笔录：向正国在侦查阶段共有四次供述，前三次供述均称没有贩卖毒品给唐忠，在其出租屋起获的毒品是自己吸食的。第四次供述称，2015年3月4日前4、5天，我在佛山市南海夏某甲龙某一发廊内卖给“阿某甲”7克甲基苯丙胺，“阿某甲”当时只给了200元，现尚欠我500元。2015年3月4日19时许，“阿某甲”致电我要求购买10克毒品甲基苯丙胺，我答应，并谈好价钱是1000元。后我让“阿某甲”在零距离网吧交易，我在“阿某甲”车上被警察抓获，并在我出租屋搜出20多克甲基苯丙胺。向正国辨认出唐忠就是“阿某甲”，对起获毒品、手机、汽车进行了指认。在一审阶段否认其贩卖毒品的供述。6.抓获经过。证实2015年3月4日凌晨零时许，佛山市顺德区陈村镇公安分局民警根据线索，在佛山市南海区人民医院旁的七天连锁酒店门口将唐忠抓获。并根据唐忠提供的线索，民警于2015年3月4日22时许，在佛山市南海平某夏东零距离网吧门口对开路段抓获向正国。7.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、移交涉案财物清单。证实：公安机关扣押了相关毒品、毒资、作案工具手机、汽车等物品，已将毒品移交顺德区禁毒大队；将手机、汽车移交陈村派出所综合室；将毒资移交顺德公安局警务保障室。8.电话通话记录。证实原审被告人唐忠与证人朱某乙及上诉人向正国的通话情况。9.情况说明。证实原审被告人唐忠主动提供线索并协助公安机关破获两起涉毒刑事案件，具有立功表现。10.户籍证明。证实上诉人向正国、原审被告人唐忠的身份情况。11.刑事判决书、释放证明。证实唐忠于2011年4月19日因抢劫罪、故意伤害罪被广西壮族自治区桂林市叠彩区法院判处有期徒刑四年，2014年2月21日刑满释放。12.化验检验报告。证实本案所送检材净重5.53克，检出甲基苯丙胺成分；所送检材净重22.50克，检出甲基苯丙胺成分。关于上诉人向正国的上诉及其辩护人的辩护所提，经查，现指证向正国向原审被告人唐忠贩卖毒品甲基苯丙胺的事实有原审被告人唐忠的供述及向正国在公安机关的一次供述，但向正国在侦查阶段做过多次供述，仅有一份称向唐忠贩卖毒品，其余均称其是非法持有毒品，且其在一审庭审时对其贩卖毒品的供述予以否认。唐忠供述向向正国求购10克甲基苯丙胺，向正国前来交易时被抓获。但抓获向正国时并未从其身上起获毒品，在其出租屋也没有起获分包成10克左右的毒品，故现有证据不足以证实向正国构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚。上诉人的上诉及其辩护人的辩护意见，予以采纳。本院认为，上诉人向正国无视国家法律，非法持有毒品甲基苯丙胺10克以上，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人唐忠无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。唐忠在刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。唐忠主动提供线索并协助公安机关破获两起涉毒刑事案件，具有立功表现，依法可减轻处罚；唐忠归案后如实向公安机关供述了其犯罪行为，依法可从轻处罚。涉案毒品、毒资、作案工具应予没收、销毁。原审判决认定唐忠的犯罪事实清楚，证据确实、充分；但认定向正国贩卖毒品的事实不清，证据不足，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法刑初字第3944号刑事判决第一项对原审被告人唐忠的定罪量刑；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法刑初字第3944号刑事判决第二项对上诉人向正国的定罪量刑及第三项；三、上诉人向正国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月4日起至2017年9月3日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)四、对扣押在佛山市顺德区公安局禁毒大队的涉案毒品甲基苯丙胺28.03克、原审被告人唐忠的作案工具手机、毒资人民币200元（扣押在佛山市顺德区公安局陈村派出所）均予以没收，毒品由佛山市顺德区公安局予以销毁，作案工具、毒资由佛山市顺德区公安局上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 周 劲代理审判员 达 琳代理审判员 李寿桥二〇一六年三月三十日书 记 员 邱汉中附本案相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者有其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。