云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)丽中民二初字第69号 原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限公司 公司住所：云南省迪庆藏族自治州经济开发区。 法定代表人赵兰先，系该公司董事长。 委托代理人（特别授权）田学勇，云南云勇律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）钱祥飞，云南众衡诚律师事务所律师。 被告丽江天雨房地产有限公司。 住所:丽江市古城区玉缘路**。 法定代表人尹应华，系该公司执行董事。 委托代理人（特别授权）李寿刚，李寿刚律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）和春亮，该公司副总经理。 原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限公司诉被告丽江天雨房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月8日受理后，期间，原告向本院申请对涉案工程造价进行司法鉴定，2015年6月25日云南科信司法鉴定所作出鉴定意见书。依法组成合议庭，于2015年12月11日、2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限公司法定代表人赵兰先及委托代理人田学勇、钱祥飞，被告丽江天雨房地产有限公司的特别授权委托代理人李寿刚、和春亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原、被告在平等自愿、协商一致原则的基础上于2011年11月3日签订了将位于丽江市玉龙县黄山镇金龙村境内的由被告开发建设的工程“丽江天雨家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼及会所”发包给原告承建的《建设工程施工合同》。该合同不仅约定清了“施工图纸所示的土建主体工程(以外墙为界)，不包括强弱电、给排水及消防及装修部分(所有户型内地面找平，墙面抹灰，天棚抹灰，一层地坪垫层，外墙按设计立面施工，楼梯按设计施工)”，而且还约定了“施工图所示的土建、装饰、门窗、门代窗、栏杆工程的制安”;不仅约定了合同的“开工日期”、“竣工日期”，而且还约定了“工程按单价1450元/㎡包干”；工程总价暂估人民币27836563.5元，当然针对设计的变更、工程量的增加等问题，还在《专用条款》部分约定有“双方约定合同价款的其他调整因素:①、在施工过程中，非乙方原因造成的设计变更、签证其内容经监理、发包人签证后，乙方应按变更后的设计施工，套用《云南省2003年预算定额》，执行现行有关文件编制，主要材料单价按甲乙双方约定价执行，特殊材料双方协商看货定质认价，基础施工降排水措施费按现场签证计算”，甚至还特别约定了“工程款(进度款)支付的方式和时间，以完成工程量作为进度款支付依据，支付标准如下为主体工程按月进度支付75%，初验整改经三方验收后，支付至总工程款80%等主要内容的建设工程施工条款。该合同签订后，原告按合同的约定严格履行自己的各项义务，但被告却未按合同的约定履行义务，不按合同约定按时、按期支付工程进度款，反而经常更改规划，更改图纸、增加建筑面积、更换建筑材料，甚至天雨物流公司随意提高砂石、砖的材料价格，导致原告无法在原约定的工期内竣工。但即使这样，原告还是忍辱负重、委曲求全的将合同约定的16376.25㎡建筑面积以及被告新增加的4156.49㎡建筑面积的工程施工完毕，并于2012年8月至2013年1月将该工程交付给了被告。为此，原告按与被告所签订的《建设工程施工合同》的约定以及后来的增加工程量的约定，原告所施工的工程决算总价款应为40167542.47元，扣除被告先后己支付的25330000元，被告还应支付给原告14837542.47元，对此原告和相关人员曾数十次向被告索要，但被告借故手头拮据以及本不是理由的所谓理由一拖再拖，导致原告的农民工四、五十人三天、两头找原告法定代表人及其他相关人员索要工资，迫使原告法定代表人及其家人东躲西藏进行躲债。只好依法对被告提起民事诉讼。1、请求依法判令被告及时支付拖欠的工程款变更后为17365663.72元；2、依法判令被告支付所拖欠工程款17365663.72元的利息2532174.91元(按信用社月息0.8533%计，从2013年2月1日起算至2014年9月30日止)以及按信用社月息0.8533%贷款利率支付完所有工程款时止的利息；3、依法判令被告承担该案的案件受理费用。 被告辩称：原被告双方确实签订了合同，对时间地点及原告完成的工程均无异议，原告的诉讼请求款项是市场价格计算而来，所以，双方至今未能进行结算，利息不应由被告支付。 为支持其诉讼请求，原告向本院提交以下复印件证据第1组，企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书安全许可证、法定代表人资格证明书各一份，拟证明原告依法成立，有相应的资质企业；中标通知书一份，拟证明丽江天雨家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼及会所系被告邀标后，原告中标而来；第2组、建设工程施工合同一份，拟证明该份合同的签订前提是原告承诺在合同约定的16376.25㎡内以优惠价1450元|㎡帮被告承建施工;工程内容为施工图纸所示的土建主体工程(以外墙为界),不包括强弱电给排水及消防及装修部分;不包括7至11栋的地下室;不包括1至11所有户型内的地面找平、墙面抹灰、天棚抹灰、一层地坪垫层；不包括2至6栋的墙头皮外的围墙、地面工程、地下室工程；超出合同约定承建面积的部分，按03定额以及丽江市场信息价格另行计算；建设工程施工合同一份；拟证明该份合同的签订前提是被告向规划建设主管部门备案审查用；该合同以栏标价及被告提供的工程量计算；合同价以03定额套用丽江建材市场信息。第3组，丽江天雨家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼竣工图及现场签证和来信来函，拟证明原告承建的丽江天雨家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼工程量及增加变更的签证，已经相关部门验收合格及记录，原被告就工程交流信函；第4组、天雨一号度假公寓土建工程结算审复核报告，拟证明被告2014年6月19日自行审核认为原告就丽江天雨家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼及增加工程量及价款送审造价为42695663.72元，被告自行审核价为35977654.94元；原告针对其审核，在给予200多万元优惠的前提下，总价款还应为4001805.85元；第5组、原被告资金支出明细，拟证明原告承建丽江天雨家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼收到被告预支款25330000元；第6组、先行支付部分工程款协议书，拟证明原被告在诉讼中就工程资料的收集以及由被告先行支付200万元达成协议。 经被告质证如下:对证据1、2、6组的真实性无异议，但合同第23条约定了工程价款，不能按照原告的市场价款来计算，第一份合同是实际履行的，第二份合同是应付合同。第3组证据不予认可，第4组证据没有异议，但不能证明其请求，对第5组证据的证明内容不予认可，被告向原告支付总的工程款为27336732元。 本院认为，被告对原告的证据1、2、6组无异议，本院予以采信，证据3能证明丽江天雨家园1-11号楼工程量及增加变更的签证，已经相关部门验收合格及记录；证据4系单方计算，无被告确认，本院不予采信。证据5能证明原告收到的总的工程款为27336732元,本院予以采信。 被告根据其答辩向本院提交以下复印件证据：1、建设工程施工合同，拟证明2011年11月3日原被告就施工建设丽江天雨家园1-11号楼及会所签订建设工程施工合同，约定了工程概况、承包范围及价款；2、来往函件，拟证明原被告在合同履行过程中就工程款、竣工资料的移交进行多次协商；3、结算报告书，拟证明被告就原告施工建设的工程量及工程价款按照合同约定进行核算，其中审核价款为35977654.94元；4、已付工程款资料，拟证明被告已支付大部分工程款，其中包括记账凭证、客户回单、资金运用批签表、收据、支票存根、借款单、委托书、转账凭证、资金使用审批表。 经原告质证认为，对证据1、2无异议，是原被告签订的合同，并非是双方于2011年11月14日签订的备案合同；对证据3、4其真实性有异议，正因为被告的审核价款35977654.94元有意见，且不能结算，才产生争议。被告以合同暂估27836563.5元的约定，作为依据纳入决算，是错误的；被告将1号楼重新设计，原告已按变更进行了施工，被告的核算背离双方就增加工程材料价款的特别约定，因而是错误的。丽江天雨家园1-11号楼外墙皮审核为1794181.48元及土建工程审核为5116294.36元，并没有相应的工程量加以支撑，简单确认是错误的。 本院认为，被告的证据，能证明双方签订丽江天雨家园1-11号楼建设工程施工合同，但工程完工后，双方未能进行结算。 经原告申请被告同意，本院委托云南科信司法鉴定所对丽江天雨家园工程1号楼至11号楼房屋工程造价进行鉴定，2015年6月25日云南科信司法鉴定所作出科信价鉴（2015）字第008号天雨壹号度假公寓工程造价司法鉴定意见书，工程造价为39204790.27元。 经原告质证认为，一、鉴定意见造价汇总表序号3、“1栋号砖混改为框架结构价差”金额2738659.1元，系对更改设计后的物业管理用房的造价鉴定，并非委托鉴定事项2中原告所申请的原砖混设计与现框架结构之价格补差,应纠正并补充鉴定；二、序号6、“地下室工程费用”593913.9元，鉴定人在确认7-11栋号地下室费用后，又擅自认定应下浮9.93788%计价，少计地下室造价没有依据；三、序号5、“内墙面抹灰及天棚清水模板”999508.97元，与原鉴定意见征求稿不符，其更改无依据；四、鉴定意见2-11栋工程造价未考虑由被告在订立合同后擅自将部分工程直接对外分包，造成对原告利益的影响。 被告质证认为，一、对7-11栋号地下室的鉴定，不应单独计算，合同约定工程按单价包干为1450元|㎡，工程总价暂估27836563.5元。总建筑面积为19197.63㎡，从合同约定的施工面积可以推断包含地下室的施工内容和面积，在正式开工前，7-11栋地下室施工图纸已全部完成，双方对施工图纸进行了确认，但鉴定人对原告按施工图纸施工事实视而不见；7-11栋的基础与地下室为一整体，不应单独分开计算；二、对2-11楼地面找平、内墙及天棚不应全部计算，因原告只施工了部分，施工单位编制的结算为559586.38元。为此，鉴定意见方法错误，结果违背常理和客观事实，请求委托有资质的鉴定机构重新鉴定。 本院认为，科信价鉴（2015）字第008号司法鉴定意见书，经原被告双方同意，接受7项委托鉴定事项后，依据所提交的鉴定材料和规程、标准、合同资料等，经现场勘察后作出，云南科信司法鉴定所的鉴定意见及所依据和使用的技术措施恰当，程序合法，鉴定事实清楚，鉴定意见合法合规，为此，该鉴定意见，本院予以采信。 另原告在庭审时补充提交以下复印件证据：1、丽江天雨一号度假公寓竣工验收资料、工程竣工验收报告、、住宅工程质量分户验收记录四份拟证明丽江天雨一号度假公寓竣工验收已经建设单位的丽江天雨房地产开发有限责任公司、设计单位的云南川奥设计院、勘查单位的云南南方工程子公司、监理单位的云南联都建设工程监理有限公司丽江分公司、监督单位的玉龙质监站、施工单位的原告联合书面确认，各相关单位于2013年1月20日对丽江天雨一号度假公寓及住宅工程质量分户均出具了竣工验收合格报告；2、、住宅工程质量分户验收表10份拟证明在2013年1月23日建设单位、施工单位、监理单位均对天雨一号度假公寓2#-11#楼的抹灰等内容检验为合格；3、玉龙县大型货车运输协会材料供应合同、加气混泥土砌块供货合同、土方运输协议、施工现场工程签证单、天雨工地材料对账单2011.12-2013.1。拟证明被告将工程发包原告后，要求原告必须使用下属的砂石料、混泥土土方运输，协会对材料未扣税金、措施费、管理费等，由于没有按原告的要求结算，造成原告损失334074.8元；4、防水施工班组、企标B＆B自粘聚合物改性沥青防水卷材报价单、钢筋施工班组、门窗、栏杆、扶手、幕墙施工班组、施工现场增加工程量签证单、施工现场工程签证单等12份，拟证明被告将工程发包原告后，要求原告将部分工程拿给被告关系人施工，价格却不相同，原告中标价为1610元|㎡，实际以1450元|㎡承建，实际的承包价就下浮9.937%，经核算原告实际损失512822.64元；5、现场照片编号为060天雨一号度假公寓《施工现场工程签证单》、《住宅工程质量分户验收表》、鉴定初稿及最终鉴定，拟证明原告在承建中墙面已抹灰，2#-11#楼在承建中墙面已抹灰，施工现场工程签证单载明在原抹灰层上增加细沙收面层，所以鉴定意见第4中应按清水模板计天棚工程造价为999508.97元，扣除原鉴定认为的301963.49元错误。6、2012年个借字30072012046号农村信用合作社借款合同一份，拟证明2012年5月9日原告为垫资天雨一号工程委托赵蓉及赵兰先担保向信用社贷款300万元，利率8.8667%的事实；7、2012年抵字第30072012046号抵押合同一份，拟证明2012年5月9日原告为垫资天雨一号工程，赵蓉贷款300万元工程周转资金，赵兰先及家人顾天友、赵风、赵世雄以共有人的名义用房屋进行了抵押。8、借款展期协议一份，拟证明借款到期后，向信用社进行了借款展期。 经质证被告对原告证据1-5组认为，不属于新证据，对1-2组无异议，证据3的现场签证是单方行为，不予认可，证据4工程结算错误，实为19000多平米，证据5不予质证。证据6-8组与本案没有关联，不予认可。 本院对原告补充提交的证据作综合评判如下：经六方相关单位于2013年1月20日对丽江天雨一号度假公寓及住宅工程质量分户竣工验收为合格，本院予以采信；证据2是原被告双方的自愿行为；正因为双方未能对工程进行结算，才委托云南科信司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，为此，对原告要证明观点，本院不予采信。借款抵押合同能证明向信用社贷款的事实，但不能证明贷款就用于丽江天雨一号工程，对其证明事项，本院不予采信。 经审理，本院确认以下法律事实：2011年11月3日，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订了《建设工程施工合同》，被告将位于丽江市玉龙县黄山镇金龙村境内的由被告开发建设的工程“丽江天雨家园1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号楼及会所”发包给原告承建。合同约定的内容为“施工图纸所示的土建主体工程(以外墙为界)，不包括强弱电、给排水及消防及装修部分(所有户型内地面找平，墙面抹灰，天棚抹灰，一层地坪垫层，外墙按设计立面施工，楼梯按设计施工)”；约定承包范围“施工图所示的土建、装饰、门窗、门代窗、栏杆工程的制安”;约定了开工日期和竣工日期，工程按单价1450元/㎡包干，工程总价暂估人民币27836563.5元。针对设计变更、工程量的增加等，在《专用条款》部分约定“双方约定合同价款的其他调整因素:①、在施工过程中，非原告原因造成的设计变更、签证其内容经监理、发包人签证后，原告应按变更后的设计施工，套用《云南省2003年预算定额》，执行现行有关文件编制，主要材料单价按原被告双方约定价执行，特殊材料双方协商看货定质认价，基础施工降排水措施费按现场签证计算”。特别约定工程款(进度款)支付的方式和时间:以完成工程量作为进度款支付依据，支付标准为主体工程按月进度支付75%，初验整改经三方验收后，支付至总工程款80%，交齐所有资料，办完备案手续在结算办理完后28日内支付95%（5%保修金除外）等主要内容的建设工程施工条款。该合同签订后，原告按合同的约定履行施工义务，期间，2013年1月20日1-11栋楼全部竣工验收，原告竣工后，所建房屋全部移交被告出售。后向被告结算工程价款无果，诉讼至本院。 另本案在审理中，查明原被告于2011年11月14日签订《建设工程施工合同》，工程总价款为38213586.38元，双方均认可为备案合同。被告向原告支付工程款27336732元，现被告认为丽江天雨家园1-11楼房基本出售完毕。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、原告与被告于2011年11月3日签订的《建设工程施工合同》的效力及1号楼的工程量是多少；7-11号地下室工程下浮9.93788%计价是否符合约定及7-11号楼地下室是否应单独计价和被告申请重新鉴定是否合法；科信价鉴（2015）第008号司法鉴定意见是否应采纳的问题；对此，本院评判如下： 一、原告与被告2011年11月3日签订的《建设工程施工合同》是双方协商一致后的真实意思表示，符合法律法规的规定，为有效合同。原告依据合同约定施工，并于2013年1月20日将1-11栋楼全部承建完工后经竣工验收合格已交付被告出售完毕，被告应按约定支付工程款。 1号楼原为物业房，后作出了变更，双方均申请对1号楼实际完成的工程量及工程造价进行鉴定，科信的鉴定意见为，1号楼原为砖混结构变更为框架结构工程造价为2738659.1元。原告认为，被告对1号楼的变更，减少了原告在1号楼砖混结构中所享有的单价利益，应把价差补偿给原告，本院认为，经科信鉴定及书面答复，其造价是按原告提交的材料为依据及实际测量得出，已经含了砖混结构和框架结构的价差，科信鉴定意见，是按其委托事项进行的鉴定，为此，鉴定意见确定的1号楼的工程造价为2738659.1元，符合合同约定及本案实际。本院予以采信。 二、关于7-11号地下室工程下浮9.93788%计价是否符合约定及7-11号楼地下室是否应单独计价和是否同意被告的重新鉴定申请的问题。原告认为7-11栋地下室改为地下停车位，单价不能套用原合同1450元|㎡，应套用2003定额和约定主材料价格，按实际工程量计价，且不优惠。本院认为，7-11栋地下室，合同中并未写明地下室的单价为多少元一平方米，承揽人一揽表中未有7-11栋地下室面积，双方约定的合同价为1450元|㎡，是在投标价1610元|㎡下浮9.93788%为合同价，所以，科信的鉴定意见按实际工程量计算并鉴定地下室造价为5931913.9元同样是进行了下浮。为此，原告认为应单独计价的理由，因无合同约定，本院不予采信。科信鉴定意见，依据双方合同约定得出，计算方法合理合法，本院予以采信。 因双方在合同中约定总价暂估27836563.5元，无7-11栋地下室的造价约定，被告认为，建筑总面积为19197.63㎡，剩余的2821.38㎡，应为7-11栋地下室面积，从合同约定的施工面积可以推断包含地下室的面积，基础与地下为一整体，不应单独分开计算，2至11#楼地面找平、内墙及天棚抹灰不应全部计算。本院认为，虽在开工前7-11栋的图纸是完整的，但合同及后附的建筑面积表未含地下室面积，但合同规定的平米造价和整体是两个不同的计量，不应混同。所以，原告对7-11栋地下室改为地下停车位进行实际施工，应按科信鉴定意见，确定地下室造价为5931913.9元。地面找平及墙面抹灰，顶面计了清水模板费用，未计顶面抹灰费用。为此，整个工程造价签订有增有减，对被告申请重新鉴定的请求，不符合合同约定及本案事实。本院不予采纳。涉案工程即天雨壹号度假公寓工程造价为39204790.27元减去原告在履行施工合同中，已收到被告支付的工程款27336732元，现被告应向原告支付工程款11868058.27元。 综上所述，本院为维护建筑市场秩序，促进建筑业的健康发展，保护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告丽江天雨房地产有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限公司工程款11868058.27元（被告自2013年2月1日起至清偿工程款之日止的利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）； 二、驳回原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限公司其他诉讼请求； 三、鉴定费784095.81月元，由原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限公司承担235228.74元；由被告丽江天雨房地产有限公司承担548867.07元； 案件受理费153030.00元，由原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限公司负担45909元，被告丽江天雨房地产有限公司负担107121元；保全费5000元由被告丽江天雨房地产有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 双方当事人皆服判的，本判决即发生法律效力。如果被告丽江天雨房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果被告丽江天雨房地产有限公司不自动履行本判决，原告可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。 审 判 长  姚中梁 审 判 员  马 昕 代理审判员  谭 云 二〇一六年三月二十一日 书 记 员  和八江