浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终313号上诉人（原审被告）：宁波海曙正章洗涤有限公司。法定代表人：潘婷霞，该公司总经理。委托代理人：陈锋。被上诉人（原审原告）：陈德珊，退休职工。委托代理人：龚建军。原审被告：潘婷霞。原审被告：赵松，无固定职业。上述两原审被告的共同委托代理人：陈锋。上诉人宁波海曙正章洗涤有限公司（以下简称正章公司）为与被上诉人陈德珊、原审被告潘婷霞、赵松追偿权纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2015）甬海商初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年11月16日，浙商银行股份有限公司宁波江东支行（以下简称浙商银行）与陈德珊、案外人宋国俊签订《最高额保证合同》一份，该合同约定：陈德珊、宋国俊自愿为正章公司自2011年11月16日起至2014年11月15日止在浙商银行处提供最高余额5500000元的债务提供连带责任保证担保；保证担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。同日，浙商银行与潘婷霞、赵松签订《最高额保证合同》一份，约定：潘婷霞、赵松自愿为正章公司自2011年11月15日起至2014年11月14日止在浙商银行处提供最高余额5500000元的债务提供连带责任保证担保；保证担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。同日，浙商银行与陈德珊、宋国俊签订《最高额抵押合同》一份，该合同约定：陈德珊、宋国俊自愿以陈德珊名下的位于宁波市海曙区新芝路12号的房地产为正章公司自2011年11月16日起至2014年11月15日止在浙商银行处提供最高余额5500000元的债务提供抵押担保；抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。2013年11月14日，浙商银行与正章公司签订《借款合同（小企业贷款专用）》一份，约定：正章公司向浙商银行借款5000000元；借款期限自2013年11月14日起至2014年11月13日止；借款利率为借款发放日中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮30%；罚息利率为借款利率上浮30%；对应付未付的利息，浙商银行有权依据中国人民银行的规定计收复利；按季结息，到期还本。同日，浙商银行向正章公司发放5000000元贷款。借款到期后，浙商银行以正章公司未还款为由，诉至宁波市江东区人民法院，陈德珊于2015年7月28日向浙商银行支付5221075.20元及48987元，用以代偿正章公司在该行的贷款本息和律师费、诉讼费、保全费。故浙商银行以双方于2015年7月29日和解为由申请撤回起诉，宁波市江东区人民法院遂于2015年7月30日作出（2015）甬东商初字第1479-2号民事裁定书，裁定准许浙商银行撤回对正章公司、潘婷霞、赵松、陈德珊、宋国俊的起诉。2015年8月5日，浙商银行出具《代偿情况说明》一份，载明：截至2015年7月28日，陈德珊已代偿正章公司在该行的贷款本金4913658.05元，利息308417.15元，并支付律师费20000元，保全费5000元，诉讼费23987元……。陈德珊于2015年7月30日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.正章公司偿还陈德珊为其代偿的银行借款本息5221075.20元，及银行为实现债权所支付的律师费、保全费、诉讼费48987元；2.潘婷霞、赵松对上述第一项款项承担连带责任。审理过程中，陈德珊变更第一项诉讼请求为正章公司偿还由陈德珊为其代偿的银行借款本息5221075.20元，及银行为实现债权所支付的律师代理费、保全费、诉讼费25025元。正章公司、潘婷霞、赵松在原审中共同答辩称：1.涉案款项实际借款人为陈德珊之子陈骏雄，陈德珊的还款实为陈骏雄还款，正章公司、潘婷霞、赵松不应承担还款责任；2.即使潘婷霞、赵松需承担责任，也仅应按照比例，对正章公司不能履行部分承担还款责任。原审法院审理认为：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。陈德珊为正章公司向银行借款提供连带保证担保，在正章公司未按约还款的情况下代其归还了银行借款，其有权依法向借款人追偿。故陈德珊要求正章公司偿还由陈德珊为其代偿的银行借款本息5221075.20元及相应的律师费、保全费、诉讼费的诉讼请求，合理合法，予以支持。正章公司、潘婷霞、赵松提出该借款的实际借款人为陈德珊的儿子，该还款也是实际借款人归还的，故不应向正章公司、潘婷霞、赵松追偿的抗辩意见，该院认为，正章公司、潘婷霞、赵松未提供证据证明实际借款人系陈德珊之子，即使实际借款人系陈德珊之子，陈德珊父子均系完全民事行为能力人，陈德珊的还款行为不能当然认为系其子的还款行为，现陈德珊明确其向浙商银行还款的行为基于保证合同关系，故正章公司、潘婷霞、赵松的该理由，于法无据，不予采纳。由于涉案借款项下既有保证人，又提供了物的担保，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。陈德珊同时作为保证人又提供物的担保，应分别承担相应的份额。潘婷霞、赵松与陈德珊、宋国俊均为正章公司的借款提供连带保证担保，现实际借款均在保证责任内，应当认定连带共同保证，因陈德珊、潘婷霞、赵松与宋国俊之间对承担保证责任比例并无约定，依法应由各方平均分担。对于物的担保的份额问题，由于各方未约定，而抵押及保证的最高额均为5500000元，故抵押人与保证人均应平均分担。综上，潘婷霞、赵松对于正章公司未清偿的部分应各自承担五分之一的清偿责任。对陈德珊主张的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第三十八条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月8日作出如下判决：一、正章公司于判决生效之日起三日内偿还陈德珊代偿款5246100.20元；二、潘婷霞、赵松对正章公司上述第一项还款未履行部分，各承担五分之一的清偿责任；潘婷霞、赵松承担保证责任后，有权向正章公司追偿；三、驳回陈德珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费48”523元，财产保全费5000元，合计53523元，由正章公司、潘婷霞、赵松共同负担。正章公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：正章公司在2008年11月20日收到浙商银行贷款后于次日划入陈德珊之子陈骏雄的个人账户，陈骏雄是上述贷款的实际债务人、使用人。陈德珊年逾七十，又无资金来源，其代偿的涉案5000000元浙商银行贷款均系陈骏雄提供，因而陈骏雄自行偿还以正章公司名义向浙商银行的贷款不享有追偿权。陈骏雄以陈德珊名义起诉正章公司、潘婷霞、赵松属恶意诉讼，二审应追加陈骏雄为第三人参加诉讼。请求撤销原判，驳回陈德珊的诉讼请求。陈德珊答辩称：原审事实认定清楚，审判程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。潘婷霞、赵松未作答辩。二审中，陈德珊、潘婷霞、赵松未向本院提供新的证据。正章公司向本院提供浙商银行借款凭证复印件、中国银行进账单复印件各一份，拟证明以正章公司名义向浙商银行的5000000元贷款实际使用人为陈骏雄。经质证，陈德珊对该证据真实性没有异议，但认为与本案没有关联。潘婷霞、赵松对该证据没有异议。本院认为，正章公司提供的证据与本案没有关联，不予认定。二审经审理对原审认定的事实予以确认。本院认为：陈德珊系正章公司向浙商银行的涉案5000000元借款的连带责任保证人，因正章公司及各保证人未按约向浙商银行归还该借款，浙商银行起诉正章公司及各保证人后，陈德珊代正章公司归还了上述银行借款本息5221075.20元，并支付了律师代理人、诉讼费、保全费等计25025元，现陈德珊向正章公司追偿其代为支付的上述款项符合法律规定，正章公司以其向浙商银行的5000000元借款实际使用人为陈德珊之子陈骏雄为由，认为陈德珊无权向正章公司行使追偿权。对此，本院认为，陈德珊系正章公司向浙商银行所借的涉案借款的保证人，正章公司未按约向浙商银行归还借款后，陈德珊有义务向浙商银行履行保证责任，陈德珊作为保证人已代为履行上述款项，有权依法向正章公司及其他保证人追偿。虽然陈德珊与陈骏雄系父子关系，但陈德珊代正章公司向浙商银行归还借款的行为不能等同于陈骏雄的行为，且正章公司向浙商银行的5000000元借款是否由陈骏雄实际使用与本案非同一法律关系。因此，正章公司认为陈德珊无权行使追偿权，无法律依据，不予支持。正章公司要求二审追加陈骏雄为第三人，无法律依据，不予支持。原审对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48523元，由上诉人宁波海曙正章洗涤有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵文君审 判 员  徐梦梦代理审判员  施 晓二〇一六年三月八日代书 记员  赵 蕾