四��省广元市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）08刑终15号原公诉机关苍溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）许炳坤，男，汉族，小学文化，农民，福建省南安市人。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月8日被苍溪县公安局刑事拘留，同年6月11日经苍溪县人民检察院批准逮捕，同日由苍溪县公安局执行。现羁押于苍溪县看守所。原审被告人许春茂，男，汉族，小学文化，农民，福建省南安市人。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月8日被苍溪县公安局刑事拘留，同年6月11日经苍溪县人民检察院批准，由苍溪县公安局执行逮捕。羁押于苍溪县看守所，于2015年12月7日刑满释放。原审被告人许显明，男，��族，初中肄业，农民，福建省南安市人。2009年3月30日因犯诈骗罪被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑8个月。因涉嫌诈骗罪于2015年5月25日被苍溪县公安局刑事拘留，同年6月11日经苍溪县人民检察院批准，由苍溪县公安局执行逮捕。羁押于苍溪县看守所，于2015年12月24日刑满释放。苍溪县人民法院审理苍溪县人民检察院起诉指控被告人许炳坤、许春茂、许显明犯诈骗罪一案，于2015年12月3日作出（2015）苍溪刑初字第126号刑事判决，被告人许炳坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派代理检察员梁棋出庭执行职务，上诉人许炳坤到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年9月份，被告人许炳坤了解到钱塘村一QQ群内有人搞电信诈骗，产生了���钱的想法，遂在该QQ群内发布消息称“最近手头有点紧，想出去挣点小钱”。几天后，一身份不明诈骗犯罪份子与被告人许炳坤QQ联系，双方约定由被告人到银行ATM机提取诈骗所得的赃款，从中抽取取款金额的5%作为报酬。后被告人许炳坤收到了诈骗人员通过快递寄给自己的已开户的银行卡及密码，等待被害人将钱款汇入指定银行卡后，其同伙电话告知被告人许炳坤，被告人许炳坤接到电话通知后，到银行ATM机上查询并提取被骗赃款。2014年9月至2015年1月期间，被告人许炳坤先后伙同他人骗取十一名被害人现金共计人民币254762.22元。其中，张某某10910元、白某某69998元、钟某某8200元、刘某某5000元、陈某某5769元、冯某某14961元、迪某某6426元、马某某49110元、贺某某19426.22元、倪某某49932元、段某某15030元。被告���许炳坤先后提取被诈骗现金199320元，分得赃款人民币15000余元。2014年12月左右，被告人许炳坤邀约被告人许春茂，让其提取诈骗赃款，双方约定由被告人许炳坤按取款金额的3%给被告人许春茂支付报酬。之后，被告人许炳坤在接到同伙诈骗成功的通知后，将银行卡及密码交给被告人许春茂，让其到银行ATM机上取款。2015年1月，被告人许春茂在明知是诈骗所得的赃款的情况下，共提取被害人被诈骗赃款人民币54300元。其中，段自梅14900元，倪太红39400元。被告人许炳坤给被告人许春茂分得赃款人民币1650元。2015年1月，被告人许显明通过QQ群与一诈骗犯罪份子取得联系，双方约定由被告人许显明冒充银行工作人员接听被害人回拨电话，骗取被害人的信任，被告人许显明从诈骗金额中抽取5%作为酬劳。2015��1月期间，被告人许显明通过接听回拨电话骗取被害人汇入诈骗犯罪份子银行卡共计人民币25940元。其中段自梅15030元、张国财10910元。被告人许显明分得赃款人民币1290元。另查明，被告人许显明经家属劝说于2015年5月25日到苍溪县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。归案后，被告人许显明、许春茂的亲属分别代其退赔了全部赃款，取得了被害人的谅解。被告人许炳坤的亲属与被害人白某某达成了退赔协议并兑现3万元，取得了被害人的谅解。上述事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表，立案决定书、移送案件通知书，证明本案系被害人报案至公安局致案发，苍溪县公安局于2015年1月13日、7月7日分别���被害人段某某、张某某被诈骗案立案侦查；河口瑶族自治县公安局、陕西省岐山县公安局、广东省五华县公安局、广东省东莞市公安局、陕西省大荔县公安局、浙江省东阳市公安局、陕西省绥德县公安局、广东省平远县公安局先后将被害人倪某某等八人被骗案移送至苍溪县公安局管辖。2、福建省南安市公安局刑事侦查大队出具的《抓获经过》，证明许炳坤、许春茂于2015年5月8日在福建省南安市诗山镇钱塘村家中被抓获归案。3、苍溪县公安局刑事侦查大队出具的《许显明到案说明》，证明2015年5月8日民警在福建省晋江市许显明家中进行抓捕时，许显明逃离。后在其家属的劝说下，许显明于2015年5月25日到苍溪县公安局投案自首。4、拘留证、逮捕证等文书，证明三被告人被采取强制措施的情况。5、户籍证明，证明被告人许炳坤、许春茂、许显明系具有完全刑事责任能力人。6、广元市公安局经济犯罪侦查支队出具的《情况说明》，证明其支队没有叫张德超的警员。7、银行卡交易记录，证明诈骗份子用于诈骗的六张卡号的交易情况。8、被害人账户交易明细，证明倪太红于2015年1月26日两次向尾号8877账户汇出49932元，贺晓慧于2015年1月27日两次向尾号0008账户汇出19426.22元，陈立武于2014年9月20日向尾号8589账户汇出5769元，张国财于2015年1月21日向尾号0008账户汇出10910元，迪鲁瑶于2014年12月11日向尾号0008账户汇出6426元，白益寿于2014年9月1日向尾号5896账户汇出49998元，马旭萍于2015年1月12日向尾号5896账户汇出49110元，户名���均（冯伦军所有的卡）于2014年11月28日三次向尾号0008账户汇出14961元，段自梅于2015年1月12日先后三次向尾号0008账户汇入15030元，钟金辉于2014年9月14日先后两次向尾号8589账户汇入8200元，刘金宝于2014年9月14日向尾号8589账户汇入5000元。9、嫌疑帐号账户详细信息及交易明细，证明（1）尾号5771账户户名为牛爱蒙，尾号5318账户户名为付孟宇，尾号9412账户户名为李梦梦，尾号0008账户户名为刘海军，尾号5896账户户名为马坤龙，尾号8589账户户名为曹金鑫。（2）白益寿两次向尾号9412账户汇入20000元，被取款19800元，白益寿向尾号5896账户汇入49998元，被取款20000元，尾号5896向尾号5292转入29880元后取款29800元。冯伦军所有的以李均名义开的卡三次向尾号0008账户汇入14961元，被取款14800元。迪鲁瑶向尾号0008账户汇入6426元，被取款6300元，消费90元。段自梅三次向尾号0008账户汇入15030元，被取出14900元。张国财向尾号0008账户汇入10910元，被取出10800元。何晓慧向尾号0008汇款19426.22元，被取出19400元。马旭萍向尾号5896账户汇入49110元，被取款19000元，尾号5896向尾号9412转入30050元后被取款20000元，尾号9412向尾号5318转入9975元。钟金辉向尾号8589账户汇入8200元，被取款8100元。刘金宝向尾号8589账户汇入5000元，被取款5000元。陈立武向尾号8589汇入5769元，被取款5800元。（3）尾号8877于2015年1月26日向尾号5896转入20100元，被取款19900元，向尾号9412转入9600元，被取款9500元。（4）交通银行电子流水文件记载尾号8877于2015年1月26日取款12000元。10、中国电信股份有限公司四川分公司客户详单，证明三个电话号码的语音清单。11、固定电话用户、账户信息，证明二个座机号码的通话记录。12、毫州市公安局沙土派出所出具的《情况说明》，证明马坤龙于2013年从家中离开自称前往江苏省昆山市打工，至今未与家人联系。13、被告人取款视频截图，证明被告人提取赃款视频截图在卷佐证。14、（2009）深龙法刑初字第886号判决书及释放证明书，证明被告人许显明因犯诈骗罪于2009年3月30日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑8个月，并处罚金2000元。2009年6月8日刑满释放。15、刑事谅解书及收条，证明被告人许春茂、许显明亲属代其全额退赔被害人诈骗款，取得被害人谅解。被告人许炳坤亲属代其退赔被害人白益寿被骗赃款3万元，取得被害人谅解。（二）证人证言1、证人耿玉霞的证言，证明曹金鑫是其儿子，现在外地上班，没有办理过邮政银行储蓄卡，他的身份证曾在2013年7月遗失过，没有把身份证给别人使用过，经打电话确认曹金鑫也不认识许炳坤和许春茂。2、证人许巧兰的证言，证明（1）许炳坤是其哥哥，苏晓芳是其嫂子。（2）2015年1月份，苏晓芳说她和许炳坤带自己出去旅游，先去的莆田市，1月20日左右的一天上午，苏晓芳给了我一张邮政银行的卡，密码写在卡背面，说有钱全部取完，我取了1万余元。过了几天去了泉州市，苏晓芳又把上次那张邮政卡给我，我在工商银行两次取了19000元，钱全给了苏晓芳。（3）出去旅游期间的费用都是苏某某、许炳坤开支。（三）被害人陈述1、被害人张某某的陈述，证明2015年1月20日左右，我收到短信称农行有贷款2万元未还，短信中留有电话号码，说如有问题打电话咨询。我打过去，一个自称银行工作人员的男子，说我有2万元贷款，不信就问警察，然后给了我电话号码，我拨打后，对方自称是康定县公安局的，并让我把钱打到他指定的账户，我就按他指示把10920元打到了他说的卡上。2、被害人白某某的陈述，证明2014年9月1日我接到0917856****电话，对方自称法院人员，说建行起诉我有15万贷款未还，我说没这事，对方让我拨打8839285报警，我拨打后，对方让我把钱打到他指定的账户9412上，我按照他提示共转走了7万元。3、被害人冯某某的陈述，证明2015年11月28日上午9点过，我接到一个电话，说要扣年费1800元，并叫我到银行去查，我说不方便查询，她叫我报案并给了电话号码，我拨打后，一个男的让我把钱转到公安的专用卡上，我就按他提示三次将邮政卡上的14961元打到了卡号为0008的卡上。4、被害人倪某某的陈述，证明2015年1月25日下午，我接到0873769****电话，说我银行有贷款10万元，我说没贷，她就让我拨打08737856110报警，拨打后对方自称李警官，叫我到取款机上操作，后我按他提示从农行卡转了16万到他提供的62284800384776****5的卡上，第二天又按他提示从两张邮政卡上转了30000元和50200元到对方提供的账号上。5、被害人贺某某的陈述，证明2015年1月27日上午我接到09122319250的电话，说我工行卡扣了1200元年费，还说我办理了10万元信用卡透支了5.8万元，让我报警并提供了09122320307的电话，我拨打该电话后，对方自称是公安金融犯罪科的，要给我银行卡上安装防盗的东西，我就按照对���要求将我农行卡39710元，邮政卡19231元，工行卡8510元和信合卡5000元转到了对方提供的卡号上，后来才意识到被骗了。对方邮政账号户名叫刘海军。6、被害人段某某的陈述，证明2015年1月12日我接到0839366****电话，说我邮政卡消费了9万多，我说没有，对方让我拨打广元市利州区公安局经侦大队核对，并提供了0839329****电话，我拨打该号码，对方自称张德超，说我的身份信息可能被盗，叫我按照他提示到银行ATM机上操作，操作过程中手机短信提示共被取走了15030元，记得出现过“*海军”字样，卡号最后是0008数字。7、被害人马某某的陈述，证明2015年1月12日，我接到05798795****电话，对方自称是法院工作人员，说我有一张传票，是建行卡欠了10万元，我说没办过建行卡，对方让我拨打057983710638报警，我拨打该号码，对方自称是金华市公安局金融部的，叫我把钱转到他们的账号上。我按照那名男子的提示操作，发现49110元钱被转走了，对方卡号户名马坤龙。8、被害人迪某某的陈述，证明2014年12月11日下午，我接到0913812****电话，对方自称是渭南市法院的，说我有10万元的工行卡被别人透支了5万多，我说没工行卡，对方说是别人拿我身份证复印件办的卡，按照他们提示办理可保护我卡内资金，我就按对方提示操作，办理完后发现被转走了6426元。9、被害人钟某某的陈述，证明2014年9月14日我接到自称法院工作人员的电话，说我开了张信用卡欠了3万元要起诉我，我说没办信用卡，对方叫我拨打07538750385报警，我拨打此号码，对方又提供银联中心电话（0105715****）给我，我拨打该电话，按对方提��两次汇出了8200元。10、被害人陈某某的陈述，证明2014年9月20日接到07698990****电话，对方自称是法院的，说我工行卡透支了3万多，我说没有办理过工行卡，对方让我拨打076986859286报警，我拨打后对方又给了我0105772****电话，让我向国家银行管理中心说明情况，我拨打该号码后，对方说要装自动报警系统，我就按他教的操作，发现将5769元转到了6217993000025xxxx账户上了。11、被害人刘某某的陈述，证明2014年9月14日我接到一名自称法院的人的电话，说我被起诉了，是工行卡透支了3万多，我说没有这事，对方让我拨打07538570358报警，我拨打该号码后，对方说我信息被盗，叫我拨打北京市银联中心电话（0105715****），我拨打此电话，对方让我把钱取出来，然后放入存款机，输入报警器编号，我按照对方的要求操作后，发现我5000元被诈骗了。（四）被告人供述与辩解被告人许炳坤、许春茂、许显明对起诉指控的犯罪事实供认不讳，与其他证据能够相互印证。原审法院认为，被告人许炳坤、许显明以非法占有为目的，事前与诈骗犯罪份子通谋，伙同诈骗犯罪份子虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，被告人许炳坤受诈骗犯罪份子安排赴各城市转款、提现，伙同他人共计骗取被害人人民币254762.22元，数额巨大；被告人许显明接听被害人回拨电话，伙同他人骗取被害人人民币25940元，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人许春茂明知是诈骗犯罪所得的赃款而帮助提现、转移，金额为人民币54300元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法追究三被告人的刑事责任。被告人��显明曾因犯诈骗罪被刑事处罚，可酌定从重处罚；其犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人许炳坤、许春茂到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。三被告人的亲属代被告人退赔了部分赃款，取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许炳坤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人许春茂犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；三、被告人许显明犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四、被告人许炳坤退赔被害人被诈骗钱款合计198822.22元，返还被害人。其中，白某某39998元、钟某某8200元、刘某某5000元、陈某某5769元、冯某某14961元、迪某某6426元、马某某49110元、贺某某19426.22元、倪某某49932元；五、追缴被告人许炳坤违法所得赃款15000元，许春茂违法所得赃款1650元，许显明违法所得赃款1290元，上缴国库。上诉人许炳坤上诉称其只是参与了取钱行为，是诈骗行为，但不构成诈骗罪；我认罪服法，积极退赃，但原判刑罚过重。请二审法院从轻判处。出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。建议二审维持原判。二审理查明的事实和证据与一审判决认定相同。本院认为，原审被告人许炳坤以非法占有为目的，事前与诈骗犯���份子通谋，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，许炳坤接受诈骗犯罪份子安排赴全国各城市转款、提取被害人被骗的现金，犯罪数额254762.22元，数额巨大，已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人许炳坤提出自己只是取钱不构成诈骗罪以及原判刑罚过重的上诉意见。本院认为，上诉人许炳坤明知他人实施电信诈骗犯罪，事前与诈骗犯罪份子通谋，持有诈骗犯罪份子提供的银行卡及密码，待诈骗得逞后接受指令持卡到银行取款，扣留报酬后将赃款存入诈骗犯罪份子指定帐号，属于共同犯罪行为，应当以诈骗犯罪共犯论处。原审法院判处的刑罚亦在法定幅度以内，故上诉人许炳坤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼��》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  闵 跃审 判 员  马玉春代理审判员  唐 瑞二〇一六年三月七日书 记 员  潘 灿附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；