江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民再50号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张建林，男，汉族，1968年7月26日出生。委托诉讼代理人：殷振武，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨倩文，江苏天茂律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：章福明，男，汉族，1962年10月14日出生。委托诉讼代理人：张强，江苏臻德律师事务所律师。再审申请人张建林因与被申请人章福明借款合同纠纷一案，不服本院（2015）宁民终字第6957号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月2日作出（2016）苏01民申29号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张建林及其委托诉讼代理人殷振武，被申请人章福明及其委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张建林申请再审称，原二审判决认定《合伙出资协议》名为合伙，实为借贷错误。张建林与章福明、周伟签订的《合伙出资协议》明确约定了获得江苏力达宁化工有限公司（以下简称江苏力达宁公司）支付利润分配方法、只收回部分出资款情况下的风险负担以及对江苏力达宁公司因违约而支付的违约金，三方按投资比例分配该违约金的条款，纵观协议的整体内容，它充分体现了利润、风险共担的内容，该协议应认定为合伙协议；张建林支付给章福明的16万元钱款，应是章福明的借款而非支付案涉合伙的利润。根据《合伙出资协议》有关利润分配的约定，江苏力达宁公司支付利润后，张建林、章福明、周伟三人才有利润分配。由于经营不善，江苏力达宁公司没有向张建林支付利润，因此合伙三方不可能进行利润分配；按照原二审判决的逻辑，张建林向章福明支付16万元能够证明三人之间有每年分配固定利润的约定，那么申请人未向周伟支付利润、也没有向章福明支付后面的其它利润同样能够证明三人之间不存在分配固定利润的约定。综上，请求撤销原一、二审判决，依法改判驳回被申请人章福明的诉讼请求。被申请人章福明答辩称，1、原一、二审判决认定《合伙出资协议》名为合伙、实为借贷完全正确；2、原一、二审判决认定张建林汇款案涉16万元给章福明是支付案涉协议约定的利润也是正确的。张建林不愿意支付后续的利润并不能否定其应该每年向章福明、周伟支付利润，更不能以此否定《合伙出资协议》实际上是借贷关系的性质。3、《合伙出资协议》首先明确了章福明不承担风险这一前提，该协议第四条第4款是在第四条2、3款等约定的前提下的补充条款，是在张建林与江苏力达宁公司的还款计划所约定的支付方式，而不是对还款条件的约定。事实上张建林已经收回1500万元全部出资款。原一、二审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回张建林的再审请求。2015年1月9日，章福明向南京市鼓楼区人民法院起诉称，其与张建林等三方签订的《合伙出资协议》实质上是借款协议，因张建林未能按照协议的约定支付相应的利润，故请求法院依法判令：1、解除合伙出资协议（借款协议），被告张建林归还原告50万元，并自2012年7月1日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算利息；2、被告张建林承担本案诉讼费用。南京市鼓楼区人民法院一审查明事实：2011年5月26日，章福明（乙方）与张建林（甲方）以及周伟（丙方）签订《合伙出资协议》，约定：一、三方共同合伙出资1500万元，以甲方的名义与江苏力达宁公司签订《合作经营协议》，合作经营企业名称为江苏力达宁公司，项目地址在江苏力达宁公司厂区内。合作投资项目为经营年产500吨2.5-二甲氧基-4-氯苯胺化工生产装置，为已建成并投产的项目；建设并经营年产3000吨2.5-二甲氧基-4-氯苯胺化工项目，为在建项目，预计于2011年6月动工建设。二、乙方、丙方分别以50万元现金出资，于2011年6月交付甲方，甲方分别于2011年5月30日、2011年6月30日、2011年7月30日分三期，以甲方的名义将共同合伙出资款1500万元交付江苏力达宁公司。三、江苏力达宁公司在投资合作期间每满一年分配给甲方利润一次，每次分6、7、8三个月支付，则甲、乙、丙三方在每年7月分配利润。江苏力达宁公司每年按甲方出资1500万元的32%的比例计算利润给付甲方，即每年支付甲方利润480万元。则甲、乙、丙按三方实际出资额的32%的比例计算分配利润。四、合作经营期限为6年，自2011年5月30日起至2017年8月10日止，合作期满后，乙方和丙方有权收回其全部出资；如甲方与江苏力达宁公司的合作经营提前终止，甲方收回全部出资1500万元后，应将乙方和丙方的出资款返还，收回部分出资款，应按三方出资比例返还。江苏力达宁公司向甲方支付的违约金，甲方应按照三方出资比例计算分配违约金。五、甲方与江苏力达宁公司签订的《合作经营协议》为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。《合伙出资协议》签订后，章福明于2011年7月8日通过中国工商银行将50万元款项支付给张建林。张建林于当日出具收条一份，内容为：“今收到章福明根据2011年5月26日签订的《合伙出资协议》的出资款人民币伍拾万元整（500000元）。（注：该款由章福明按张建林的要求，汇入张建林的工商银行卡，卡号：62×××97）收款人：张建林2011年7月8日”。另查明，2011年5月26日，张建林（乙方）与江苏力达宁公司（甲方）及南京力达宁化学有限公司（以下简称南京力达宁公司）（丙方）、陈忠义（丙方）签订《合作经营协议》一份，就甲乙双方合作投资经营及丙方提供担保事项达成协议。《合作经营协议》签订后，张建林根据江苏力达宁公司指示，于2011年6月1日通过江苏漫特进出口有限公司（以下简称漫特公司）向江苏生植实业有限公司（以下简称生植公司）付款500万元，于2011年7月1日、8月1日分别通过张建林本人账户向生植公司付款各500万元。江苏力达宁公司于2011年6月1日、7月1日、8月2日分别出具收条确认收到上述付款共计1500万元，认可漫特公司所付款项系代张建林支付给江苏力达宁公司，生植公司账户系其指定的付款账户。2014年9月30日，江苏力达宁公司出具证明，载明2011年5月26日与张建林签订了《合作经营协议》，因环保原因，公司一直生产不正常，导致没有支付本金及利润。张建林以江苏力达宁公司、南京力达宁公司、陈忠义为被告，于2015年1月21日诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院于2015年7月14日作出（2015）宁商初字第35号民事判决书，确认根据2014年9月30日的证明及2014年10月8日的协议书载明的内容，江苏力达宁公司所支付的3348.2万元均为支付张建林与江苏力达宁公司2009年合作经营协议项下的款项。判决张建林与江苏力达宁公司、南京力达宁公司、陈忠义于2011年5月26日签订的《合作经营协议》自2015年1月21日解除；江苏力达宁公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张建林返还投资款1500万元及资金占用损失。本案一审中，章福明自认张建林已支付2011年6月30日至2012年6月30日的利润分配16万元。南京市鼓楼区人民法院一审认为：章福明、张建林于2011年5月26日签订的《合伙出资协议》，系双方当事人的真实意思表示。根据协议，双方当事人的权利义务约定中仅涉及出资方式、出资款、出资时间以及合伙期间的利益分配，章福明作为合作经营一方仅负责投资，并不实际参与经营，也不承担经营风险，且无论合作经营的盈利或亏损，每年均按照出资额比例按期收取固定利润，故，双方通过签订的合伙出资协议形成的法律关系名为合伙，实为借贷。章福明以张建林未按约定支付利润为由要求解除合伙出资协议，南京市中级人民法院亦判决张建林与江苏力达宁公司、南京力达宁公司、陈忠义于2011年5月26日签订的《合作经营协议》自2015年1月21日解除，故对章福明要求解除合伙出资协议诉讼请求，法院予以支持。自章福明提起诉讼之日起，即2015年1月19日起双方签订的合伙经营协议解除。原告章福明提供的合伙出资协议、中国工商银行网上银行电子回单、收条等证据，可以证明原告章福明向被告张建林转账出借50万元的交付事实，自合伙经营协议解除后，章福明已给付的50万元投资款，张建林应予返还。章福明自认张建林已支付2011年6月30日自2012年6月30日的利润分配16万元，即50万元本金的32%。因章福明与张建林所签订的合伙出资协议实为借贷关系，同时，南京市中级人民法院判决江苏力达宁公司按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率四倍计算返还张建林1500万元资金占用损失，故章福明主张被告自2012年7月1日起至实际支付之日止，按照银行同期贷款利率的四倍计算资金占用的损失，符合法律规定，予以支持。综上，南京市鼓楼区人民法院作出(2015)鼓民初字第853号民事判决：一、章福明与张建林签订的《合伙出资协议》自2015年1月19日解除；二、张建林应于判决生效之日起十日内向章福明返还投资款50万元及资金占用损失（自2012年7月1日起至实际交付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）。张建林不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院查清事实，依法改判。本院二审查明事实：张建林分别于2012年10月31日、11月2日向章福明指定账户汇款15万元、1万元，合计16万元，张建林认为该16万元系其向章福明的出借款，但未能提交证据证明，章福明则认为该16万元系张建林向其支付的50万元款项2011年6月30日至2012年6月30日的利润。原审法院查明的其他事实属实，本院二审依法予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：1、张建林与章福明之间就案涉50万元款项是何法律关系；2、张建林向章福明支付的案涉16万元款项性质，如果该16万元系张建林向章福明支付案涉50万元款项的利息，则应否将该款项中超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍的部分冲抵本金。关于案涉争议焦点一，本院二审认为，张建林、章福明与周伟三方签订的合伙出资协议中，明确约定张建林于每年7月份向章福明、周伟分配固定利润，且在合作期满后，章福明、周伟均有权收回全部出资，此约定内容符合借款合同的特征，应认定张建林、章福明及周伟三方之间签订的案涉合伙出资协议，名为合伙，实为借贷。本院对张建林上诉认为案涉协议性质为合伙法律关系的主张，不予采信。关于本案争议焦点二，本院二审认为，张建林虽主张该16万元系其向章福明的出借款，但对此未能提交证据予以证明，原审法院认定该16万元系张建林向章福明支付的利息，并无不当。因本案在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前尚未审理终结，故原审法院适用该司法解释第二十六条的规定应属不当。经核算，以本金50万元为基数，自章福明向张建林实际出借款项之日起，计算至张建林向章福明支付16万元利息之日止，张建林支付的该16万元利息，未超出《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定的中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，故张建林上诉主张该16万元中超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分应冲抵借款本金，无事实依据。但原审法院认定该16万元为2012年6月30日前的借款利息，不符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，故本院对张建林尚未归还的利息计算方式作相应调整。本院二审判决：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第853号民事判决第一项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第853号民事判决第二项为：张建林应于本判决生效之日起十日内向章福明返还借款50万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，自2011年7月9日起计算至实际支付之日止，再扣除已支付的16万元）；三、驳回章福明的其他诉讼请求。本院再审查明，原一、二审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院再审另查明，生效的本院（2015）宁商初字第35号民事判决书确认，张建林与江苏力达宁公司曾于2009年签订合作经营协议，由张建林向江苏力达宁公司投资1500万元，2014年10月8日，江苏力达宁公司向张建林支付2009年合作经营协议项下投资款、投资利润及违约金合计3348.2万元。该判决生效后，张建林向本院申请执行，因江苏力达宁公司无可供执行的财产，本院已裁定中止执行。本院认为，本案再审争议焦点为：1、案涉50万元是出借款还是合伙出资款；2、张建林是否负有向章福明返还50万元款项的义务；3、张建林向章福明支付的案涉16万元是否系案涉《合伙出资协议》的利润。关于第一个争议焦点，本院再审认为，张建林与章福明、周伟签订的《合伙出资协议》第一条即明确约定，三方系合伙出资，投入与江苏力达宁公司的合作投资项目，张建林向章福明出具的收条亦明确写明收到的是出资款而非借款，虽然协议中约定了固定的利润分配比例，但协议同时还约定了如收回部分出资款，应按三方出资比例返还的条款，该条款明确了届时不能全额收回出资款的风险承担方式，符合合伙出资人共担出资风险的特征，出资款有固定收益回报而不具有保底还本的性质，而保底还本是借贷法律关系的主要特征，三方约定的条款明显不符合借贷关系的法律特征。本院再审据此认定，张建林与章福明、周伟签订的《合伙出资协议》从协议名称到协议约定的条款，均符合合伙出资的特征，张建林收取章福明50万元为合伙出资款而非借款，原一、二审判决认定《合伙出资协议》名为合伙，实为借贷系认定事实错误，本院再审予以纠正。被申请人章福明主张案涉50万元系借款的请求，与《合伙出资协议》的约定不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院再审认为，根据《合伙出资协议》的约定，张建林系代表合伙出资人，以自己的名义，将合伙出资款投入与江苏力达宁公司的合作投资项目，现生效判决已解除了张建林与江苏力达宁公司、南京力达宁公司、陈忠义的《合作经营协议》，江苏力达宁公司向张建林返还投资款1500万元及资金占用损失，张建林应按照《合伙出资协议》的约定，负有向江苏力达宁公司收回出资款并返还章福明相应出资款的义务。现因本院已裁定中止执行（2015）宁商初字第35号民事判决，张建林非因个人原因未能从江苏力达宁公司收回出资款，故履行向合伙出资人返还出资款义务的条件尚不成就，张建林应当在法院恢复执行后，根据收回的出资款数额，按照《合伙出资协议》约定的比例向章福明返还出资款。关于第三个争议焦点，本院再审认为，张建林主张该16万元是出借给章福明的借款，章福明则主张该16万元是张建林向其支付的利润款，双方对自己的主张均未能提交相关证据证明。本院经审查认为，在张建林不能证明其与章福明之间存在借贷合意、借贷事实不能认定的前提下，结合《合伙出资协议》约定的出资额和利润分配比例，张建林给付章福明的16万元与章福明的50万元出资额及约定的32%利润分配比例吻合，可以认定该16万元系张建林尚未从江苏力达宁公司取得利润款的情况下，自愿向章福明支付的出资利润款，属于张建林自愿履行《合伙出资协议》的行为。关于章福明提出解除案涉《合伙出资协议》的诉讼主张，本院再审认为，案涉《合伙出资协议》是张建林、章福明、周伟三方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。有效的合伙协议对当事人具有约束力，任何人不得随意变更或者解除合伙协议。《合伙出资协议》第四条第4款约定了在江苏力达宁公司与张建林提前终止合作经营的情况下，《合伙出资协议》终止的内容，现本院生效判决已经判令江苏力达宁公司与张建林签订的《合作经营协议》予以解除，故张建林、章福明、周伟三方应按照《合伙出资协议》第四条第4款的约定终止该合伙协议，而不是解除该合伙协议，且张建林亦不同意解除该合伙协议，故章福明要求解除案涉《合伙出资协议》的理由不能成立，本院不予支持。综上，本院再审认定，张建林依据《合伙出资协议》向章福明收取的50万元为符合出资款而非借款，原一、二审判决将该50万元款项认定为借款属于事实认定错误，据此所作的判决错误，应予撤销；张建林申请再审的理由部分成立，本院予以采信；张建林主张支付给章福明的16万元系借款的依据不足，本院不予采信；章福明要求张建林偿还借款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）宁民终字第6957号民事判决和南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第853号民事判决；二、驳回一审原告章福明的诉讼请求。原一、二审案件受理费各8800元，合计17600元，由被申请人章福明负担。本判决为终审判决。审判长  任志中审判员  李 伟审判员  陈红旗二〇一六年十一月二日书记员  王嘉玉