上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民五(民)初字第673号原告金薇薇。委托代理人陈玉，上海隆天律师事务所律师。委托代理人池宇恒，上海隆天律师事务所律师。被告上海天祥某投资有限公司。法定代表人吴学俊，该公司董事长。委托代理人张骥，上海市襄阳律师事务所律师。原告金薇薇与被告上海天祥某投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年3月16日立案受理。依法由审判员刘锋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金薇薇的委托代理人陈玉、池宇恒，被告上海天祥某投资有限公司的委托代理人张骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金薇薇诉称，被告系上海市闵行区某路1288弄浦江某五期物业的开发商。2013年5月原告到被告浦江某7期售楼现场，被告销售人员极力地向原告推荐四楼顶楼的房屋，称4楼的房屋天花板预留了一个玻璃入口，可以上到4楼屋顶，4楼屋顶已有三面墙体，原告可以自行在屋顶框架或墙体及屋顶入口上方范围内搭建，大幅增加使用面积，从而形成跃层住宅，价廉物美、居住投资皆宜。当时，原告对此持怀疑态度，但销售人员反复称肯定可以搭建，且称浦江某1-4期已有业主搭建好，完全无影响，被告和物业也不会干预业主的搭建。基于对某品牌及被告作为上市公司子公司的信赖，2013年6月2日原告按照远远高于同幢同号三楼房屋的单价与被告签署《上海市商品房预售合同》，购买了上海市某路1288弄113号4层402室房屋。购房合同约定该房屋每平方米单价为人民币（以下币种相同）27,122.34元，总价为2,607,271元，暂测建筑面积为96.13平方米。根据购房合同《补充条款一》第13条规定，原告对系争房屋外所带的屋顶露台拥有独家使用权。2014年7月原告意外得知系争房屋相邻的浦江某五期的顶楼业主已在屋顶露台搭建的构造物被认定为违章建筑，将被相关行政主管部门拆除，而原告也将不能在系争房屋屋顶露台进行任何搭建。2014年8月系争房屋所述的浦江某五期屋顶露台已有的搭建被相关部门强制拆除。原告认为，被告在售房广告上鼓吹系争房屋“附送多重空间”、“附送空间多，具备超高性价比”，并在屋顶预留框架和墙面等搭建空间，向原告推销系争房屋时明确告知原告可以在系争房屋的屋顶露台进行搭建，以形成可以居住使用的功能性空间，但现在原告不仅无法在被告交付的房屋屋顶进行搭建，而且所谓的屋顶露台也存在重大设计、功能缺陷，根本不具备露台所应具备的可出入的条件，致使原告在购房合同项下应享有的屋顶露台使用权根本无法实现。综上所述，被告在销售房屋过程中对原告就系争房屋屋顶露台及其功能进行欺诈和虚假宣传，诱使原告以明显虚高的单价购买系争房屋、谋取不当收益，理应赔偿原告因此而遭受的所有损失。然而，经原告多次催告，被告仍然怠于纠正其违法及违约行为，并拒绝支付任何赔偿。故原告诉至法院要求：1、判令被告向原告返还因其虚假陈述某路1288弄113号402室房屋附送屋顶露台而多收取的房款295,143元；2、判令被告赔偿原告因其虚增房价而使原告多支付的贷款利息23,279元（从贷款发放之日起计至判决生效之日止）。诉讼中，原告明确第一项诉请为：判令被告向原告返还因其虚假陈述上海市某路1288弄113号402室房屋附送房顶露台而多收取的房款147,571.50元，并赔偿损失147,571.50元。原告向本院提供了以下书面证据，用以证明其上述诉请：1、2013年6月2日原、被告签订的上海市商品房预售合同一份，证明原告向被告购买了系争房屋，合同补充条款第13条约定原告拥有屋顶露台的使用权。被告对该份证据经质证后认为，合同真实性无异议，但对原告证明内容及条款补充如下：双方在签订附件的第11条中明确了在物业管理区域内有以下行为，故合同中已明确了原告在使用屋顶时不能进行搭建，关于第13条的约定，只是说被告附送了屋顶露台，但不能证明原告可以搭建，补充条款第19条也提及，开发商任何说法均以本书面合同为准。2、原告自述的情况说明一份，证明原告自述当初为何要购买顶楼房屋的背景情况。被告对该份证据经质证后认为，这是原告的自述，不能作为证据提供，原告陈述的内容应当在诉状中与相应事实及理由中反映，故对此不予质证。3、《时代报》及《新闻晨报》的售楼广告一组，证明被告在售楼广告中宣传房屋所在小区楼盘“附送多重空间”、“附送空间多”、“具备超高性价比”用以吸引原告购房。被告对该组证据经质证后认为，对真实性无异议，但对证明内容有异议，根据最高院的司法解释，广告宣传内容只有明确才可以作为合同内容，但合同中已经明确了相应内容，故对此不予认可。4、证人询问笔录一组，证明被告在楼盘销售之时普遍对购房人宣传买顶楼房型送屋顶露台可以搭建使用，具备超高性价比。被告对该组证据经质证后认为，两份笔录是证人证言，证人应到庭作证才具有证明力，故对真实性不认可。对证人证言的内容来看，证人是小区业主，与原告是邻居，故其笔录的内容具有一定的片面性，应不予认可。5、微信聊天记录、微信及被告销售人员名片一组（系被告公司离职人员与原告律师陈玉之间的微信聊天记录）、微信聊天记录的公证书一份，证明被告曾培训要求公司销售人员在售楼时向购房人表示屋顶露台可以搭建。被告对该组证据经质证后认为，微信语音聊天记录的真实性、关联性不认可。不管是微信记录还是语音记录均是一种证人证言，证人均应出庭作证。且证人不是被告的员工，仅仅是代理商的员工，而且在形成上述记录之时，其已经离开了代理公司，故被告对此证据不予认可。对公证书的真实性无异议，但公证事项仅是保全证据，只是提及了原告代理人手机上看了这些内容，并非公证这些记录是否是证人本人所述的事实。6、手机短信和微信记录一组，证明被告的销售人员在售楼时向购买顶楼的业主表示屋顶露台可以搭建。被告对该组证据经质证后认为，短信和聊天记录不予认可。短信中只有一个姓，没有相关的名字。而且即使有这个人，也是代理商的员工，作为证人证言，也应出庭作证。关于微信记录中的人员是被告公司员工，但在微信记录中并未提及被告承诺可以进行搭建。7、谈话录音的文字整理材料一份，证明被告销售经理沈某在售楼时向购房人表示屋顶露台可以搭建。被告对该份证据经质证后认为，谈话中对于录音形成的时间、地点等是否征得过沈某的同意，都未予以体现。沈某是被告派至项目组的人员，但目前已经离开了公司，故被告无法向其核实录音内容的真实性。关于证据形式，沈某作为证人应出庭作证，故原告应申请其作为证人出庭作证。8、某八期的售楼合同部分条款一组，证明在五期楼顶构筑物被认定违章拆除后，被告在八期的售楼合同相对应的条款中删除了业主享有屋顶露台使用权的描述。被告对该组证据经质证后认为，对合同真实性无异议，但对原告的证明内容有异议，首先八期的合同条款并未否认被告赠送露台的条款，只是使用必须合法合理，故与原告的陈述并无任何关联性。9、系争房屋的屋顶鸟瞰照片一份，证明被告已经在四楼屋顶搭好了墙体等建筑框架，诱导业主购买楼顶房屋。被告对该份证据经质证后认为，对照片的真实性无异议，但对原告的证明内容有异议。被告认为不管是七期还是五期，所有的规划设计都是通过审批后建造的，从第一期开始被告就是请了意大利设计师进行了建筑风格的设计，故与原告所说的诱导无关联性，不予认可。10、系争房屋内的采光天窗位置照片一份，证明系争顶楼房屋在天花板处留有一大面积的采光天窗，根据这样的设计，原告不搭建的话根本无法加以利用屋顶，被告的设计是有明显缺陷的。被告对该份证据经质证后认为，照片的真实性无异议，但对原告的证明内容有异议，这是被告在设计房屋之时进行的设计，且经过审批后建造的，也是通过竣工验收的，不存在原告所说的缺陷。11、系争房屋同户型的设计图及屋顶设计图一份，证明顶楼屋顶玻璃窗在建筑设计上为采光门窗，并非出屋面人孔。屋顶并非被告所称的露台，原告也无法通过采光天窗或其他部位合法上到屋顶露台，原告认为被告未将屋顶露台报规划批准。被告对该份证据经质证后认为，对原告的证明内容有异议，双方在合同中并未约定从屋内可以直接进入屋顶，在四楼另外有一个通道可以通往屋顶，故与原告所述不符。12、拆违的公告一份，证明相关部门认定顶楼业主在屋顶搭建的构筑物为违章建筑，要求业主限期拆除。被告对该份证据经质证后认为，拆违公告不是针对原告本人的，故无法进行质证，对于关联性不予认可。13、拆违现场照片一组，证明在2014年8月7日，众多顶楼业主按照被告的承诺搭建的构筑物被强制拆除，现场一片狼藉。被告对该组证据经质证后认为，照片不是原告房屋内的拆除情况，拆违是相关部门的公开行为，故对真实性无异议。14、关于拆违的新闻报道一份，证明上海当地新闻报道在2014年8月7日当天共有包括原告在内的48户顶楼业主搭建的构筑物被拆除，报道中记载了政府部门认为被告对此负有法律责任。被告对该份证据经质证后认为，这是媒体与记者的单方观点，不是本案判决的依据。如果被告有责任，也是由相关政府单位或者法院进行处理，而不是由媒体进行误导。15、顶楼房屋及次顶楼房屋之间差价的差异对比一份，证明被告通过虚构屋顶露台并夸大屋顶露台使用工程而大幅虚增房价，谋取不正当利益，给原告造成双重经济损失。被告对该份证据经质证后认为，真实性、关联性均不认可，而该证明是原告单方制作的表格，无任何相关单位的盖章，并不具备证明的有效形式。从内容来看，原告提供的数据也不认可，从销售合同的总价来看，这份表格上的价格是有误差的，对此不予认可。16、房屋价格系数表一份，证明被告在对包括系争房屋在内的顶楼房屋计价时计算了楼顶系数，刻意抬高了顶楼房屋的价格。被告对该份证据经质证后认为，对于证据不认可，根据预售合同的内容，与该份表格相差很多，故对该份证据真实性不予认可，故原告提供的该份证据不真实。17、新闻报告的光盘一份，证明被告在屋顶预留搭建空间，误导买方购房和搭建，然而屋顶露台根本未经规划审批，无合法出入口，原告无法正常使用。被告对该份证据经质证后认为，这是媒体与记者的单方观点，不是本案判决的依据。如果被告有责任，也是由相关政府单位或者法院进行处理，而不是由媒体进行误导。18、贷款合同（部分内容）一份，证明因为被告虚增了房价而使得原告多承担了贷款利息。被告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，关联性及证明内容有异议，这是原告为了购房而进行的房屋贷款，故与本案无关。19、微信聊天记录及电子邮件公证书一组，证明被告原销售人员沈晓懿通过电子邮件提供了被告用于定价的价格横表、价格竖表及系数表，表明被告在对包括系争房屋在内的顶楼房屋计价时计算了楼顶系数，刻意抬高了顶楼房屋的价格。被告对该组证据经质证后认为，对于微信的聊天记录与本案无关，真实性无法确认。公证书的真实性没有异议，但对公证书的内容有异议，被告之前对公证书进行的质证同样可适用于此证据。在此邮件中，这是纯电子格式的文本，不管是原告提供的价格系数表等，被告也是不认可的。20、原告申请证人张某（女，满族，1985年4月28日出生，户籍地北京市海淀区中关村水清木华园2楼1805号）出庭作证，证人出庭作证称，其与丈夫至被告的售楼处看房，销售人员表示四楼的房屋可以进行搭建。其购买四楼的价格比三楼贵了30余万元，因为销售人员称买四楼等于送了一层，并称可以搭建一层，而且四楼有天窗，可以搭建楼梯上去。被告对该位证人证言经质证后认为，不同意证人证言的内容，证人也是违章搭建的当事人之一，现已被拆除，故其利益需求与原告等案件当事人也是一致的，故不应采纳。被告上海天祥某投资有限公司辩称，不同意原告的全部诉请。一、被告至今不清楚原告要求退还房款的法律依据及合同依据，也不清楚金额的计算依据及计算基础。原被告签订的预售合同约定的房价是双方真实意思表示，预售合同中只是约定了当原告购买的房屋的预测面积与实测面积不符时多退少补。目前被告已经协助原告办理了入住手续，办理了退补手续，在办理手续之时，原告从未提出过对原支付房款存在异议。二、原告要求退还房款的依据，其认为附送屋顶露台的价格是计算在房屋总价中，但被告对此不予认可，系争房屋的总价不包括附送屋顶露台面积，而且一房一价，作为只有四层楼的一幢房屋的楼层，而且是电梯房，四楼的房价的确是比三楼价格高。三、原告所提出的屋顶系数的说法亦不认可。四、被告也没有书面承诺同意原告在屋顶露台上进行违章搭建，因为其违章搭建是违法行为，合同附件五中明确了禁止违章搭建的约定，故被告在销售中承诺原告可以搭建的说法是不存在的；五、原告是有完全民事行为能力的人，对于屋顶上能否搭建违章建筑的行为是否合法是明知的，也是清楚的。被告向本院提供了以下书面证据，用以证明其辩称：1、2014年3月30日房屋交付流程表一份，证明原、被告双方已经就系争房屋面积误差款项结算清楚，不具备再返还房款的事实及理由，且双方已经办理完交房手续。原告对该份证据经质证后认为，对证据的真实性没有异议，确系原告授权人员代为签署，但对被告的证明内容有异议。2、临时管理规约承诺书一份，证明小区管理公约明确约定不得发生违章搭建建筑物的行为，且原告收房时已知被告制定的管理公约。原告对该份证据经质证后认为，原告并未在承诺书上签字，因此原告对于该份承诺书的真实性无法认可。而且该份管理规约写明是“为了维护新浦江某五期123-1号地块物业”，而原告购买的系争房屋是某七期，因此被告提供的该份证据与本案无关。3、上海市新建住宅交付使用许可证一份，证明被告开发建设的某路1288弄五期、七期小区设计规划等各项均符合法律规范，并已实际交付给业主使用。原告对该份证据经质证后认为，原告对于该份证据的真实性予以认可，但并不能证明被告已全面履行系争房屋预售合同的义务，尤其是无法证明所承诺的屋顶露台可搭建的情况。4、离职证明一份，证明原告提供的销售人员原系销售代理公司员工，非被告公司员工，而且早已离职。原告对该份证据经质证后认为，证据的真实性予以认可，但认为这两个人确实曾为被告销售过房屋，行为的后果应由被告承担相应的责任。本院对原、被告的证据认证如下：证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。经审理查明：2013年6月2日由原告作为买方（协议乙方），被告作为卖方（协议甲方）签订上海市商品房预售合同一份，合同约定：一、乙方向甲方购买某路1288弄113号4层402室房屋，政府批准的规划用途为居住。据甲方暂测该房屋建筑面积为96.13平方米，其中套内建筑面积为79.28平方米、公用分摊建筑面积为16.85平方米。二、乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价27,122.34元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款暂定为2,607,271元。乙方购买该房屋的总房价款（含附件三中装修、设备价格）是指该房屋和相应比例的土地使用权的总价格。本合同约定总房价款除该房屋建筑面积的暂测与实测不一致的原因外，不再作变动；三、甲方定于2014年3月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。四、合同附件五《前期物业管理服务合同》、《使用公约书》或有关承诺书中记载：在本物业管理区域范围内，禁止有下列行为：在住宅外设置固定晒衣架、搭建阳光棚、遮光棚、玻璃围栏、卫星收视器等；小高层住宅设置太阳能热水器；多层住宅在非设计指定位置设置太阳能热水器或则设置超出设计规格的太阳能热水器，在天井、庭院、平台、屋顶以及道路或其他场地搭建建筑物、构造物、私设摊点，保证规划设计的统一性和协调性。五、补充条款一中载明：本合同附件六所示小区内各住户拥有其所购房屋外所带的庭园或平台或屋顶露台的使用权（该部分均不计建筑面积，不办产权证），小区其他住户同意对此放弃使用权，如含有公共设备，各相关单位住户不得对其损坏、移位，并不能阻碍公共设施的正常检修。2013年5月10日的新闻晨报上记载了被告针对浦江某七期的广告宣传：在户型尺度上，4层叠院1-2层为复式公寓，约175-225平方米，不仅户户朝南，且坐享多重庭院，更超值附送约80-95平方米下沉式全明地下室。3-4层是约115-189平方米的大平层公寓，大开间的户型设计，附送空间多，具备超高性价比。2014年3月30日，原告与被告完成了涉案房屋的入住交接手续。另查明，经本院实地勘察，涉案房屋的屋顶平台需从公共走廊的一个维修通道口进出，且该通道口属于物业维修通道，通道口较小，需要架设梯子方能顺利进出。而屋顶平台上放置了该楼业主的太阳能热水器等公用设备。原告所购买的房屋并无直接通道口或阶梯可以单独进出该屋顶平台。本院认为，本案主要的争议焦点在于：一、涉案房屋屋顶平台的权利归属；二、原告对屋顶平台的使用是否受到损害；三、被告在对房屋销售过程中是否存在虚假宣传的违法行为。针对第一个争议焦点。首先，从涉案屋顶平台的规划设计的方案看，该屋顶平台是经过规划行政主管部门批准的规划，故该屋顶平台属于合法建筑。其次，原告与被告所签订的商品房预售合同系双当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力。而该合同中对于涉案房屋的建筑面积、设计图纸等进行了记载，从原、被告签订的房屋预售合同中明确可以得知该屋顶平台并不计入房屋销售的建筑面积内，被告亦未将该屋顶平台作为建筑面积的一部分附赠给原告。故该屋顶平台要成为涉案房屋的组成部分，必须要有合同的依据，但是目前屋顶平台缺乏该合同依据，故该屋顶平台并非属于原告的专有部分。再次，虽然该屋顶平台物理位置位于原告购买房屋的屋顶，但是该屋顶平台并非只能由原告单独使用。经本院实地勘察，该屋顶平台需要从公共走廊的一个维修通道口进入，原告的房屋并无直接通道口或阶梯可以单独进出该屋顶平台。原告对屋顶平台的使用需要通过该特定的通道口进出才能实现对该平台的合理使用，且原告对屋顶平台的使用与其他业主的使用相同，并非只有原告才能对该屋顶平台享有进行使用的权利，原告无法对该屋顶平台进行排他使用。故本院认为该屋顶平台是由业主共同使用的，应当认定是属于全体业主共有，并不属于原告专有部分所有权的客体，故全体业主对于建筑物专用部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。针对第二个争议焦点：原告援引了合同附件中的“本合同附件六所示小区内各住户拥有其所购房屋外所带的庭园或平台或屋顶露台的使用权（该部分均不计建筑面积，不办产权证），小区其他住户同意对此放弃使用权，如含有公共设备，各相关单位住户不得对其损坏、移位，并不能阻碍公共设施的正常检修”这一条款，并主张认为原告对该屋顶平台具有排他使用的权利。从本院上述阐述的内容中可以得知，该屋顶平台属于全体业主共有，对于共有部分的使用及共同管理的权利理应由业主共同决定。而该份销售合同仅是约束了原告与被告的合同当事人，双方无权在该份销售合同中对于其他业主对屋顶平台的使用权行使或放弃作出相应的约定。故即使说损害业主对屋顶平台的使用权，那也是原告与被告在该份合同中的该项条款侵害了其他业主对于屋顶平台所享有的共有使用权。对于原告而言，其享有的与其他业主对共有部分的使用与管理的权利并未实际受到任何损害。至于原告所主张的房屋价格的损失，由于涉案房屋的特性，该栋房屋内一到二层属于复式建筑，三层与四层都属于大平层的建筑物，而且每套房屋的建筑面积不等，故每套房屋的价格亦不相同，更何况每套房屋的结构不同、设计不同，均有独一性及不可替代性，故原告与被告所商定的房屋价格应当充分体现了双方当事人的真实意思。至于该屋顶平台的使用是否会影响到房屋的最终价格，从原告目前提供的证据中无法看出屋顶平台对于房屋的价格产生任何实质性的影响。毕竟该屋顶平台并非属于附赠的建筑面积，仍属于全体业主共有的部分。针对第三个争议焦点：原告认为被告在房屋销售过程中存在虚假宣传的行为，并援引了相应的广告宣传语。但“3-4层是约115-189平方米的大平层公寓，大开间的户型设计，附送空间多，具备超高性价比。”这句广告语本身并未进行夸张性的宣传，附送空间亦未指明附赠的就是屋顶平台，被告本身亦未故意虚构事实或隐瞒真相，诱使业主购房。更何况该宣传广告实质是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容，但若被告在销售广告与宣传资料中，将其开发出售的商品房及相关措施所作的说明和允诺具体确定的，并由此对原告决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，即使该说明和允诺没有明确订立在合同中的，才应当认定为合同内容。但本案中，该宣传广告并不符合上述的情形，被告无须承担任何违约责任。综上所述，本院认为原告主张的诉请缺乏相应的事实及法律依据，对该诉请难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，判决如下：驳回原告金薇薇的全部诉讼请求。案件受理费已减半收取计3,038.17元,由原告金薇薇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 刘 锋二〇一六年三月二十八日书记员 谭静贤附：相关法律条文一.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二.《中华人民共和国物权法》第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专用部分享有所有权，对专用部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。