江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字���2285号上诉人（原审被告）陆晓玫，女，汉族，1966年12月18日生，住江苏省常州市钟楼区。委托代理人蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张燕，女，汉族，1966年10月25日生，住福建省福州市鼓楼区。委托代理人孙玉宇，江苏派腾律师事务所律师。委托代理人宋磊，江苏派腾律师事务所律师。上诉人陆晓玫因与被上诉人张燕民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审情况：张燕诉称，2009年至2014年间，陆晓玫以生意周转困难为由向其先后借款450万元，并约定1.5分至3分等不同月息利率。借款后，陆晓玫起初按约定支付其利息，并��后归还其本金250万元，尚有200万元未还。2014年5月起，陆晓玫连续两个月未能按约定支付利息，于是其找到陆晓玫协商还款以及利息事宜。经协商，双方签订了《借款协议》一份，确定陆晓玫尚有200万元借款未还给其，并对这200万元借款的期限、利息、担保等条款进行了约定。协议签订后，陆晓玫未对房产担保进行抵押登记，也未支付任何约定利息。经其多次催促要求支付利息及办理房产抵押权登记，但陆晓玫既不履行支付利息及还款义务，也不办理房产抵押登记，上述协议已无法实际履行。故请求法院判令：1、解除其与陆晓玫签订的《借款协议》；2、陆晓玫立即归还其借款200万元及利息15万元（暂算至2015年2月28日，最终数额算至陆晓玫实际给付之日）；3、诉讼费由陆晓玫承担。陆晓玫辩称，张燕要求其归还借款200万元的事实理由与实际不符。一、借��本金并非如张燕所称的450万元，张燕在向其交付借款时，预先扣除了利息。二、双方未约定1.5至3分的不同月息，其本人是做融资生意的，获取息差收益，不可能约定过高的月息，实际双方约定的月息是7至8厘。三、2009年至2014年期间，其已连同本息向张燕归还了700余万元，已将借款全部归还张燕。四、涉案借款合同并非结算形成，而是其因资金周转困难，向张燕借款，因其未按约将房产抵押给张燕，故张燕也未向其出借借款，该协议并未实际履行。综上，请求驳回张燕的诉讼请求。原审庭审中，张燕提交了借款协议、通话录音、银行对账单，并申请证人袁某出庭作证；陆晓玫提交了银行转账记录等证据。陆晓玫对于张燕提交的通话录音，虽认可通话确为张燕与其之间的通话，但不能确认通话的时间，并认为该通话录音与事实情况不一致。其是出于对张燕的信任，对双方往来并未核实，导致误信张燕所说，因此应对借款本金数额予以查清。对于银行对账单，陆晓玫对真实性无异议，但不认可张燕向其出借了450万元。对于证人袁某的证言，陆晓玫认为袁某并不清楚张燕出借给其的具体数额，张燕仍应对借款合意和款项交付承担举证责任。对于陆晓玫提交的银行转账记录，张燕对于真实性没有异议，但认为其中有其通过陆晓玫刷卡套现的金额。原审根据双方的举证质证情况，对相关证据认定如下：张燕与陆晓玫的通话记录中，讲到了签订合同及用金色新城房屋进行抵押的事项，可以证明该通话是发生于借款协议签订之后。在通话中，张燕多次提到借款问题，陆晓玫未予否认，并表示要积极归还，可以证明借款事实是存在的。陆晓玫庭审中也讲到在未予核对数额的情况下，误信张燕所讲，证明该借款也是结算��成。证人袁某在证言中也陈述，签订借款协议时其也在场，双方是经过结算形成的借款协议。上述证据之间能相互印证，可以证明借款协议是经过结算形成。关于结算金额是否正确，虽然双方均认可双方往来均通过银行往来，但银行往来中还包括刷卡套现的情况，双方对此又互不认可，实际无法查清双方的真实交易情况，故在双方存在结算的情况下，应以双方的结算为准。因此对张燕提交的证据予以采信，对上述事实予以确认。原审经审理查明，2014年5月1日，张燕与陆晓玫经结算签订《借款协议》，约定陆晓玫向张燕借款200万元，借款期限暂定贰年，自2014年5月1日至2016年4月30日。张燕如提前收回借款，应提前一个月通知陆晓玫，陆晓玫如提前返还借款，应提前一个月通知张燕，期间利息仍按原约定支付。借款期限届满后如需展期，双方另行协商。借款利息按月息7.5厘计算利息，每月30日支付。陆晓玫如因形势变化需调整利率，应经双方协商一致，如不能达成协议，双方可以解决合同。陆晓玫自合同解决之日起贰个月内返还借款，期间利息仍按原约定支付。陆晓玫承诺保证按协议约定时间归还借款本金和利息。陆晓玫以位于常州市钟楼区金色新城53幢丙单元201的房屋提供担保。协议签订后，陆晓玫未按约支付利息，也未办理常州市钟楼区金色新城53幢丙单元201的房屋的抵押登记。原审另查明，上述协议签订前，张燕与陆晓玫有多笔大额借款往来。原审法院认为，张燕与陆晓玫之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。陆晓玫未依借款协议的约定办理房屋抵押登记手续及支付利息，张燕要求解除借款协议，并归还借款本金、支付利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于陆晓玫辩称借款合同未履行的抗辩，双方的通话录音可以证明借款协议是对以前借款的结算，并与证人袁某的陈述相互印证，可以证明是结算形成。经原审法院要求，陆晓玫无正当理由，拒不到庭就借款的相关事实进行陈述，并接受对方当事人及法庭的询问，应承担不利后果，故陆晓玫的抗辩不成立，对其抗辩意见不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、解除张燕与陆晓玫于2014年5月1日签订的《借款协议》；二、陆晓玫于本判决生效之日起十日内向张燕归还借款本金200万元及利息（自2014年5月1日起至实际给付之日止，按月利率0.75%利率标准计算）。案件受理费24,000元及保全费5,000元，合计29,000元由陆晓玫负担。上诉人陆晓玫不服��审判决，向本院提起上诉称，本案张燕主张借贷关系，为此，提交借据佐证主张借款中设定的权利。该借据形式记载为借款协议，主要内容约定为陆晓玫向张燕借款200万元。就该借据形式条件而言，双方立据之后，张燕须依约给付，否则借款协议内容不能成立。但张燕称涉案借据系结算之后产生的借款协议，就一般情形而言，结算后形成的债权债务关系应该记载相关结算事实及结算结果，日常操作中体现为欠条或者结算清单。而张燕举证的是借据，并称该借据是结算清单，事实上是规避200万元给付的举证责任，故张燕陈述事实与借据事实内容相悖。根据当事人陈述与客观事实须完成同一性证明规则，张燕对上述产生的矛盾之处，未完成相关事实举证。在设立借据之前，双方发生日常经济往来，自2009年起至2014年5月1日，双方在此期间不断核销债务，均未形成借款协��。而借据设立后双方并无任何经济往来，无往来的原因是张燕未实际出借借款200万元。原审审理中主持了双方对账，但该对账存在明显缺陷，没有全面对账。为更好的证明事实，上诉人主张要全面对账。本案的争议焦点是：1、借据设立后，张燕是否给付涉案200万元？2、张燕所称借据形成是双方清结债务的结果，与借据之间是否存在矛盾？3、如存在矛盾，则双方原来关于债务清结的事实与本借据是否存在关联性？4、双方清结债务结果是否指向涉案借据？张燕如何证明清结事实与借据的因果关系？5、涉案借据属独立证据，张燕所陈述的债务清结事实是否应由张燕来证明存在内在的必然联系？综上，原审事实不清，从形式上看，仅完成关联性的证明，但从事实客观结构上看，张燕所陈述的事实与涉案借条无内在的、本质的联系，仅完成形式证明条件，未完成借贷事实���果关系的演绎证明，对案件事实在逻辑中体现的矛盾之处，未完成同一性证明。原审在缺乏前提条件下，推定涉案借据属双方清结而成，仅依据借据记载的事实，认定债务关系，忽视了适用推定的前提必须完成客观性证明。综上，原审认定事实不清，请求二审查明事实改判，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张燕答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人陆晓玫主张双方之前往来系合伙分利润，当法庭问及分利润有无协议时，陆晓玫陈述：“没有，我们是按照出资分利润的，没有书面协议，前面有部分有借条给被上诉人，因为有的时候被上诉人的钱打到我的账上怕搞不清楚，所以打了借条”。二审审理中，上诉人陆晓玫向本院提交中国农业银行的汇付凭��，用于证明其除在原审中提交的汇付给被上诉人张燕的凭证之外，还用农行卡汇付给了张燕工行账户上款项。被上诉人张燕经质证后认为，对真实性没有异议，但是与本案没有任何关联性。被上诉人张燕向本院提交了其与陆晓玫往来的笔记本记录，记载了从2009年开始双方借、还款往来的时间、金额，用于证明双方本案借款协议系经双方结算所形成，同时结合原审中其所提交的录音材料、证人证言、银行往来记录，印证原审所查明的事实是清楚的。上诉人陆晓玫经质证后认为，对真实性不予认可，该份证据是由张燕自行制作，陆晓玫并没有签字。后，上诉人陆晓玫另行提交了双方资金往来明细表，用于证明其已不欠张燕款项。被上诉人张燕经质证后认为，该明细表反映的银行明细是不完整的，从而不足以完整的表现双方的全部资金往来，故对于该表的真实性和计算方式不予认可。二审审理中，被上诉人自认在双方往来中存在超出银行同类贷款利率四倍的情形，并向本院提交了超出利息扣减计算明细表，表明愿自行扣减331,034.6元。二审经翻阅原审卷宗查明，2015年7月30日，原审第二次庭审中，上诉人陆晓玫代理人陈述：“原告在诉状中称答辩人尚有200万元借款未归还，而实际情况是，2009年至2014年期间，答辩人已经向原告归还借款···”。二审查明的本案其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，涉案借款协议签订前，双方确有款项往来。对此，张燕主张双方系借贷关系。而陆晓玫在原审中陈述系借贷关系，二审中又陈述系“出资分利润”关系，存在陈述不一致的情形，且对“出资分利润”并未提供证据加以证明，故本院不予采信。其次，现有双方提交的银行往来明��并未涵盖双方的全部往来。二审中，张燕提交了其与陆晓玫往来的流水记录，该记录能够为双方提交的银行往来明细所印证，且对往来事实予以补强。结合双方通话录音及证人袁某的陈述，可以认定涉案借款协议系双方对之前借款的结算。最后，双方确认在涉案借款协议签订后，陆晓玫没有向张燕支付过任何款项。故双方之间系借贷关系，涉案借款协议系对之前往来的结算。鉴于二审中张燕自认双方在往来中存在超出银行同类贷款利率四倍情形，并自愿对结算本金作了相应扣减，对此符合相关法律规定，本院予以准许。综上，上诉人陆晓玫的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持，但对原审判决结果依法应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持常州市钟楼区人民法���（2015）钟民初字第576号民事判决的第一项；二、变更常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第576号民事判决的第二项为“陆晓玫于本判决生效之日起十日内向张燕归还借款本金1,668,965.4元及利息（自2014年5月1日起至实际给付之日止，按月利率0.75%利率标准计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,000元及保全费5,000元，合计29,000元由张燕负担3,972元，陆晓玫负担25,028元;二审案件受理费24,000元，由上诉人陆晓玫负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁    飞代理审判员 张    玺代理审判员 刘  岳  庆二〇一六年三月二十五日书 记 员 ���汪芫朗