浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终1314号上诉人（原审被告）：温州百佳东方妇产医院有限公司，住所地：浙江省温州市南塘大道塘东1号塘东大楼。法定代表人：黄海燕，董事长。委托代理人：王佩佩，系公司员工。委托代理人：苏远兴，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张如意，委托代理人：郑桂贤，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人温州百佳东方妇产医院有限公司（以下简称：百佳妇产医院）因肖像权、名誉权纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人百佳妇产医院的委托代理人王佩佩、苏远兴、被上诉人张如意的委托代理人郑桂贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，百佳妇产医院成立于2004年9月28日，经营范围为：医疗服务（具体诊疗科目以医疗机构执业许可证为准，在医疗机构执业许可证有效期内经营），车辆停放服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。百佳妇产医院在其网站www.nz120.com上的《人工流产手术中注意事项》一文中使用了与张如意相同的人物图片，更新时间为2013年2月4日，点击数为132；涉案文章的两侧附带百佳妇产医院的联系方式等内容。根据张如意的申请，北京市正阳公证处于2015年8月28日出具（2015）京正阳内民证字第6402号公证书，将上述网页信息予以证据保全。另认定，本案起诉后，涉案文章中的被控图片已删除。在百度搜索引擎中输入“张如意”的名字，进入图片搜索结果，可以找到与被控图片相同的图片，打开图片相应链接，显示图片说明，图片说明指明图片中的人物为“张如意”。原判认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民有权以任何方式使用自己的肖像并许可或禁止他人使用自己的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵害人停止侵害，消除影响，并可以要求赔偿损失。百佳妇产医院没有提供反驳证据证明其网页中使用的人物图片非张如意的肖像图片，而网络搜索引擎在搜索张如意时能够搜索到与被控图片相同的人物肖像图片，故应认定百佳妇产医院使用的被控图片系张如意的肖像图片。百佳妇产医院在网站上以宣传、介绍其相关美容整形产品为主要内容，使用张如意照片作为配图，其内容涉及百佳妇产医院的经营范围，并附带百佳妇产医院的联系方式，属于营利性的宣传活动，已侵犯了张如意的肖像权，就此应当承担相应的侵权责任。被控网页的侵权图片在法庭审理中确认已删除，故张如意要求被告百佳妇产医院删除图片以停止侵权，没有事实依据，不予支持；张如意要求百佳妇产医院承担赔礼道歉、赔偿经济损失和精神损害抚慰金的诉讼请求，于法有据，予以支持。公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。百佳妇产医院使用张如意照片均是作为文章的配图，张如意称其在百佳妇产医院使用其照片后，导致其社会评价降低，但未就未提供相关证据予以证明。故张如意诉称名誉权受损的事实，不予采信。关于赔偿的数额，依据百佳妇产医院的过错程度、使用肖像的方式、侵权行为造成的影响和后果、百佳妇产医院的悔过表现以及张如意的知名度、温州地区的平均生活水平等情况综合酌定百佳妇产医院应赔偿张如意经济损失及精神损害抚慰金等合计10000元。关于具体赔礼道歉的方式问题。百佳妇产医院将被控图片在其网站上使用，因互联网的特性决定其受众非局限于本地区范围，故张如意要求在《法制日报》及网站www.nz120.com公开赔礼道歉，予以支持。公证费系必然支出，根据《北京市公证服务收费标准》规定，侵权行为和事实证据保全每件收费1000元，故确定百佳妇产医院赔偿张如意公证费为1000元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告温州百佳东方妇产医院有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张如意11000元。二、被告温州百佳东方妇产医院有限公司应于本判决生效之日起十日内在《法制日报》及网站www.nz120.com对未经许可使用原告张如意肖像，侵犯肖像权一事赔礼道歉，致歉内容由原审法院审核；如被告温州百佳东方妇产医院有限公司逾期不履行上述义务，则由原审法院在《法制日报》报刊登本判决主要内容，费用由被告温州百佳东方妇产医院有限公司承担。三、驳回原告张如意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费600元，减半收取300元，由原告张如意负担150元，被告温州百佳东方妇产医院有限公司负担150元。一审宣判后，百佳妇产医院不服，向本院提起上诉称：1、使用百度搜索引擎所搜索出来的结果并不具有唯一性，也不一定准确，并不必然对应输入的搜索内容，不能将搜索结果作为认定侵权事实的依据。因此，原判根据百度搜索引擎的搜索结果作为认定上诉人侵犯被上诉人肖像权的依据是错误的。同时，原判对于举证责任的分配，也违背了民诉法中关于谁主张谁举证的原则。2、上诉人并未使用被上诉人的肖像作为营利的工具或手段。上诉人虽然是医疗机构，但是涉案的九篇文章均是用来介绍相关医学常识、护理常识以及医学技术等知识，目的在于向群众普及医学护理类的常识，并非用于宣传自身的医疗服务，上诉人在主观上并没有营利之目的。另外，涉案文章的内容并非指向被上诉人的肖像，二者并无联系。因此，上诉人客观上无法通过利用被上诉人的肖像进行营利，并未侵犯被上诉人的肖像权。3、涉案网站的受众群体具有局限性，网站点击率极低，对被上诉人的影响很小，且未造成任何严重后果。原审法院判决上诉人在网站及报纸上赔礼道歉，不合理。同理，原判确定的赔偿数额过高，与实际情况不符。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张如意辩称：1、被上诉人已在一审期间举证证明百度上的照片是被上诉人本人的照片，上诉人理应举证证明其反驳的主张，否则就应承担举证不能的法律后果。2、上诉人在涉案网站的相关网页中，配有服务咨询、专家在线以及网上预约的窗口，网站的商业性质明显。3、网络侵权范围广阔，且网站的点击率已被被上诉人进行技术处理，不能反映实际点击数量。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有四项，在下文予以分别论述。第一，关于上诉人是否使用被上诉人肖像的问题。“百度”系国内知名中文搜索引擎，待搜事项与搜索结果有关，是其基本功能之一。本案中，在“百度”搜索被上诉人的姓名，能够获得与被控图片相同的人物肖像图片，虽然无法保证该图片内容就是被上诉人本人的肖像，但是二者存在关联的可能性较高。可见，被上诉人已经就其主张进行了初步的举证证明。对此，上诉人既无法证明其网站所使用被控图片来源的合法性，也无法证明该图片系他人肖像。因此，原判认定上诉人使用被上诉人的肖像图片，并无不当。第二，关于上诉人是否以营利为目的使用他人肖像的问题。上诉人在其网站使用他人肖像图片是否具有营利之目的，不能仅以图片所配文字的内容进行判断，应当结合网站性质、功能以及使用图片的目的和作用进行综合分析。本案中，上诉人的网站所载内容以宣传其公司的服务为主，同时也提供在线挂号、网上预约等功能。显然，该网站对上诉人公司的形象宣传、知名度提升、经营营利方面具有积极作用。上诉人使用被上诉人的肖像图片能够吸引更多网友点击查阅，在一定程度上起到提高宣传效果、增加客户来源的作用。因此，原判认定上诉人具有营利目的，符合本案事实。第三，关于上诉人是否应当赔礼道歉的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”可见，赔礼道歉是一种法定的民事责任承担方式。而且，赔礼道歉并非以严重危害后果作为适用条件。上诉人以受众群体具有局限性、网站点击率低、未造成严重后果为由，认为其无需在网站及报纸上赔礼道歉的主张，依据不足，本院不予支持。第四，关于赔偿金额。原判根据上诉人的过错程度、使用肖像的方式、侵权行为造成的影响和后果、悔过表现以及被上诉人的知名度、温州地区的平均生活水平等因素所确定的赔偿金额，符合本案实际情况。而且，上诉人也未提出充分理由支持其关于赔偿金额过高的主张。因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人百佳妇产医院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人温州百佳东方妇产医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳审 判 员  柯丽梦代理审判员  包 锋二〇一六年三月二十八日代书 记员  赵 斌