江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1552号上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司常州市新北支公司，住所地常州市新北区天安工业村A座四层办公楼。负责人胡侠，该公司经理。委托代理人岳丹茹，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周菊娣。被上诉人（原审被告）常州市吉达出租汽车有限公司，住所地常州市钟楼区怀德中路304号。法定代表人刘国明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）戴平华。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州市新北支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周菊娣、常州市吉达出租汽车有限公司（以下简称吉达公司）、戴平华机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审情况：周菊娣诉称，2013年3月19日戴平华驾驶出租车在常州市和平北路将周菊娣撞伤，交警认定戴平华负全责，周菊娣无责。2014年1月20日经常州市德安医院司法鉴定所鉴定，周菊娣构成十级伤残。周菊娣的损失为医疗费5964.30元、护理费27000元（按照每月4500元的标准计算6个月）、误工费31500元、交通费1423元、营养费1000元、残疾赔偿金73892元、精神损害抚慰金6500元、鉴定费2100元。因周菊娣的父母均退休较早，每人仅有1700元左右的养老金，虽然生养五个子女，但是两个下落不明，其他的均没有工作，父母依靠养老金不能维持基本生活，故同时主张被扶养人生活费32090元。合计损失172469.30元。现起诉要求吉达公司、戴平华、保险公司赔偿周菊娣的损失。吉达公司未答辩。保险公司答辩称，对交通事故的责任认定及吉达公司向保险公司投保的事实没有异议。周菊娣主张的医疗费用中应扣除10%的医保外用药费用；护理费按每天60元的标准计算60天；因周菊娣已退休，误工费可以酌情按照每天100元计算；交通费认可400元；营养费认可360元；因本起事故是导致周菊娣伤残的主要因素，周菊娣本身存在退行性改变，故残疾赔偿金按70%的比例认可45553.20元，精神损害抚慰金认可3500元；因周菊娣的父母有退休工资，对周菊娣主张的被扶养人生活费不予认可；保险公司依法不承担鉴定费用。戴平华答辩称，愿意承担周菊娣的医保外用药费。对周菊娣提出的其他损失的处理意见与保险公司一致。周菊娣要求赔偿的医疗费中，有戴平华垫付的1600余元，但是票据给了周菊娣。另外戴平华还为周菊娣垫付了269元，并为周菊娣购买了拐杖1副，支出126元。一审经审理查明，2013年3月19日戴平华驾驶注册登记在吉达公司名下的牌号为苏D-×××××出租车，由东向西行驶至常州市和平北路琢初桥水果店门口路中心后掉头，遇周菊娣骑电动自行车由东向西直行，两车相撞，发生交通事故。后周菊娣至医院进行了门诊治疗，支出医疗费6233.90元。戴平华还为周菊娣购买拐杖1副，支出126元。法院根据周菊娣的申请，依法委托常州市德安医院司法鉴定所对周菊娣的伤势进行司法鉴定，经鉴定机构的检查，见周菊娣的双侧股骨下段及胫骨上段轻度骨髓水肿，双膝内外侧半月板前后角2级损伤，双膝关节腔及髌上囊积液，双膝退行性改变。分析认为周菊娣因遗留左膝关节活动受限构成十级伤残，本起交通事故所受的外伤是导致其伤残的主要因素，而本身的退行性改变是导致其伤残的次要因素；周菊娣伤后需设置的误工期150日、护理期60日、营养期30日。周菊娣支出鉴定费用2100元。现周菊娣向法院起诉，提出上列请求。诉讼中周菊娣变更部分诉讼请求，其中误工费要求按照每月10315元的标准计算5个月变更为51575元，残疾赔偿金变更为65076元。周菊娣称其在单位工作时按照年薪制每月发放3500元基本工资加上年终按催收货款的25%的比例发放提成。近三年的平均提成为每月6815元。虽然其已经退休，但仍在原单位继续担任原来的岗位工作，因此要求赔偿误工损失51575元。为此，周菊娣提交了其与常州市锅炉设备有限公司于2003年1月签订的劳动合同及该公司出具的提成证明、底薪证明、岗位证明、发放清单加以证明。保险公司认为周菊娣已退休，对周菊娣的主张不予认可，仅同意按每天100元的标准并参照鉴定机构确定的150日的误工期计算。诉讼中就周菊娣的医疗费损失中的1105元及573.40元两笔费用由周菊娣还是戴平华支出，两方发生争议。现两笔费用的原始票据均由周菊娣持有，戴平华也未提供该费用系其支出的证据。另外对戴平华垫付的269.60元医疗费和为周菊娣购买拐杖支出的126元，周菊娣和保险公司对真实性均无异议，但保险公司对其中的拐杖费用支出不予认可。一审还查明，吉达公司为其注册登记的苏D-×××××出租车向保险公司投保了交强险及限额为50万元的商业三者险等保险。本起事故发生在该保险期内，且发生在戴平华与吉达公司承包经营期内。一审经审理认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人可以同时起诉侵权人和保险公司。受害人的损失应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人按责赔偿。根据医疗机构出具的相应的票据，确定周菊娣的医疗费损失为6233.90元。戴平华称其中票据由周菊娣持有的金额为1678.40元的费用系其支付，没有证据证明，法院不予采纳；戴平华为周菊娣购买拐杖支出的费用有相应的票据印证，且结合周菊娣的伤情，使用拐杖用于生活自助，并无不当，对该损失法院予以支持；由于本起交通事故系戴平华驾驶车辆掉头时未注意避让其他车辆或行人所致，周菊娣不存在过错。周菊娣本身的退行性改变系年龄增长后常见的体质，并无证据证明该体质会导致伤残后果。保险公司主张参照该因素对残疾赔偿金作一定的扣减，没有法律依据，法院不予采纳。因此对周菊娣主张的残疾赔偿金法院予以支持；周菊娣的父母虽已丧失劳动能力，但有一定的经济来源维持基本生活，周菊娣主张被扶养人生活费没有法律依据，法院不予支持；周菊娣在事发时虽已年满退休年龄，但有证据证明其仍受聘于其他单位从事一定的劳务，有固定的收入，可酌情支持一定的误工损失，参照本地区上一年度分细行业在岗职工平均工资46246元／年的标准计算，结合鉴定机构对误工期作出的意见，确定为19265元；护理费、营养费亦参照鉴定机构的意见，护理费确定按护理期间60日、每天60元的标准计算为3600元。营养费按30日、每天12元的标准计算为360元；交通费酌情确定400元；根据周菊娣受损伤的程度，酌情确定精神损害抚慰金5000元。因吉达公司系戴平华所驾出租车的发包方，且本起事故发生在承包经营期间，故应由吉达公司承担侵权责任。戴平华的垫付行为视作代替吉达公司履行赔偿义务。吉达公司经法院合法传唤后仍未到庭应诉，依法可以缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、周菊娣因本起交通事故造成的损失为医疗费6233.90元、护理费3600元、误工费19265元、交通费400元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、护理用具费126元、司法鉴定费2100元，合计101800.90元。由吉达公司赔付医疗费中的医保外用药费用623元。扣除戴平华垫付的医疗费和护理用具费计395.60元，吉达公司还需赔付227.40元；保险公司在交强险限额范围内赔付剩余的101177.90元。均于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。二、驳回周菊娣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1263元（周菊娣已预交），减半收取631.50元，由周菊娣负担100元，戴平华负担100.50元，保险公司负担431元。上诉人保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。鉴定意见书明确载明，被鉴定人周菊娣因遗留左膝关节活动受限构成十级伤残，本次交通事故的外伤是导致其伤残的主要因素，而本身的退行性改变是导致其伤残的次要因素。一审置鉴定结论于不顾，错误认定无证据表明该体质会导致伤残后果，应予以纠正。综上，请求二审法院依法改判周菊娣残疾赔偿金和精神损害抚慰金按交通事故的参与度70%由上诉人承担，本案诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人周菊娣口头答辩称，服从一审判决。被上诉人戴平华口头答辩称，请求法院依法判决。被上诉人吉达公司未作答辩。二审中各方当事人对一审判决查明事实部分均未提出异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，本案二审的争议焦点是被上诉人周菊娣的残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否应按参与度进行扣减。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，在计算交通事故残疾赔偿金等是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然鉴定机构认定被上诉人周菊娣本身的退行性改变是导致其伤残的次要因素，但周菊娣在本次事故中并无过错，其个人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，周菊娣不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。故一审对赔偿责任的认定并无不当。综上，上诉人保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1263元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 洋代理审判员  刘岳庆代理审判员  是飞烨二〇一四年十月二十三日书 记 员  浦 萍