北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终2090号上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行，住所地北京市丰台区西局欣园北区5号楼。负责人梁捷，行长。委托代理人司玉松，男，1983年10月14日出生。委托代理人夏鹏，女，1980年12月27日出生。被上诉人（原审原告）吴超建，男，1978年7月27日出生。上诉人中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行（以下简称工行万丰路支行）因与被上诉人吴超建借记卡纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第10332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日受理后，依法组成由法官李丽担任审判长，法官李楠、王朔参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴超建在一审中起诉称：2012年1月8日，吴超建在工行万丰路支行处办理一张牡丹灵通卡。2015年2月24日，吴超建在95588手机短信发现上述卡内存款被他人盗取，吴超建随即向95588打电话要求停卡，95588人员要求吴超建立即报案，吴超建随即拨打110报警储蓄卡被盗情况，北京市110转到密云110，密云110立案侦查，卡内33000元损失。故起诉要求工行万丰路支行支付被盗刷的存款33000元，自2015年2月24日起至款项付清之日止的银行同期活期存款利率计算利息，承担诉讼费用。工行万丰路支行在一审中答辩称：不同意吴超建的诉讼请求。诉争交易发生在密云，时间是2015年2月24日凌晨3：19至3：21分之间，吴超建打印历史明细清单是2015年2月24日13：21，时间相差10个小时，北京到密云1、2个小时，吴超建主张银行卡被盗刷，存款损失没有证据证明。我方按照吴超建借记卡密码校验进行支付，不存在重复支付。吴超建对借记卡和密码负有高度保管保密义务，吴超建在我行开立借记卡应遵守相关规章制度，按照借记卡章程第7条规定，视为吴超建本人所为。吴超建就本案已报案，吴超建目前举证不足，事实不清，建议法院待刑事侦查处理完毕后再行审理或者根据最高法院规定驳回吴超建起诉。一审法院经审理查明：2012年1月8日，吴超建填写《中国工商银行个人客户业务申请书》向工行万丰路支行申请办理灵通卡，该申请书背面的《个人银行结算账户管理协议》约定，乙方（中国工商银行）应依法为甲方（开户申请人）在乙方开立的个人银行结算账户的存款和有关资料保密。除国家法律另有规定外，乙方有权拒绝任何单位或个人查询。对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。工行万丰路支行批准了吴超建的领卡申请，将卡号为×××的灵通卡交付吴超建使用。2015年2月24日03时19分53秒至03时21分01秒，吴超建名下的该卡在密云西大桥路19号（招商大厦东100米）的ATM机上被转账19000元，并取现3笔，金额分别为5000元、5000元、4000元，共计33000元。吴超建收到上述交易提醒短信后于2015年2月24日03时21分拨打95588对该借记卡予以挂失，并于2015年2月24日03时27分拨打110报警。密云县公安局西滨河派出所于2015年2月24日受理了此案，并出具受案回执。2015年2月24日13时21分，吴超建到中国工商银行股份有限公司北京公园街支行打印了该卡历史明细清单。一审法院判决认定，吴超建向工行万丰路支行申请并领取了灵通卡，双方之间就灵通卡的申领及使用形成合法有效的合同关系。工行万丰路支行作为金融机构，负有保障持卡人卡内资金交易安全的义务。本案的争议焦点是吴超建卡内资金于2015年2月24日在密云被刷取使用的是真卡还是伪卡。吴超建在收到上述交易提醒短信后当即拨打95588对该借记卡予以挂失，并拨打110报警，随后打印了该卡历史明细清单。根据上述情况，在工行万丰路支行未能举证证明吴超建对涉案银行卡、密码存在保管不善的过失的情况下，按照一般理性人的标准推定，吴超建卡内上述资金被刷取使用的是伪卡。吴超建作为普通借记卡持有人，基本穷尽了事发后能够采取的救济手段，并有效地防止了损失的扩大。关于工行万丰路支行关于本案应以刑事案件处理结果为前提的意见，根据现有证据所认定的事实，吴超建是基于双方之间的合同关系起诉工行万丰路支行，本案的审理无须以该刑事案件认定的案件事实为依据，对该项抗辩该院不予采纳。综上所述，吴超建要求工行万丰路支行赔偿存款损失33000元及利息的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行于判决生效后十日内赔偿吴超建存款损失三万三千元。二、中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行于判决生效后十日内赔偿吴超建利息（自二○一五年二月二十四日起至款付清之日止，以三万三千元为基数，按中国人民银行公布的同期个人活期存款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。工行万丰路支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，根据本案现有证据，无法证明伪卡存在，亦无法证明涉诉交易发生时吴超建本人与银行卡未分离。目前客观上并无直接证据证明涉案交易使用的并非吴超建本人的借记卡，并无公安机关侦查结论，亦无涉案交易发生的监控录像予以证明。吴超建住所地丰台区与刷卡所在地密云县距离并非过于遥远，诉争交易完全可以是真实交易，一审法院仅是通过推论的方式得出涉案交易使用银行卡为伪卡的结论，缺乏证据支持，认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，在本案伪卡存在的事实不清的情况下，应驳回吴超建起诉，将案件移送公安机关处理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，在案件有经济犯罪嫌疑时，人民法院应当裁定驳回起诉。本案若涉诉交易为第三人盗取，则应属于经济犯罪，若涉诉交易为吴超建或其委托他人支取，则其行为已构成诈骗罪，也属于有经济犯罪嫌疑的情形。因此在伪卡存在这一事实不清，公安机关对于伪卡存在并无认定的情况下，应根据最高院规定驳回吴超建的诉讼请求，待公安机关查明事实。三、片面要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务是不合理的，也是与银行卡的交易规则相违背的。1、本案中现有证据并不足以证明伪卡存在，因此以工行万丰路支行没有识别伪卡为由承担责任，缺乏事实依据；2、银行卡真伪的识别本身就是个伪命题，银行卡在自助机具进行交易时，银行仅能核对磁条信息及密码是否一致，并无可能对银行卡进行识别。银行最大程度的安全保障义务，也就在于核对磁条信息与密码一致。对于银行卡的真伪识别问题，只有在ATM机具交易时加入工作人员进行人工卡片识别才有可能实现，但这是违背银行卡的基本交易规则，同时也是不现实的；3、我行的银行卡是由中国工商银行总行统一委托国家特许制卡机构制作的银行卡，本身就说明国家对于这种银行卡质量的认可，我行在合理范围内，已经尽到最大义务的安全保障义务。只要持卡人保管好本人银行卡，不被犯罪分子获取复制，就不存在产生伪卡的可能性。即使本案存在所谓的伪卡，在吴超建作为银行卡唯一保管者的情况下，其磁条信息的获取同样也只能通过吴超建的渠道，吴超建对于银行卡磁条信息的复制应负有过错。四、涉诉交易必须输入正常密码才可以完成，而吴超建作为密码唯一持有者在密码泄露环节必然存在过错，工行万丰路支行不应承担任何责任。银行卡密码是在持卡人申请办理银行卡时自行设置并由持卡人作为唯一保管者进行保管。在本案因借记卡形成的合同关系中，持卡人的附随义务即在于妥善保管银行卡介质和密码。本案中，吴超建作为密码唯一保管者的情况下，即使本案存在如一审判决所言的伪卡交易，其交易使用的密码也必然是吴超建泄露，吴超建应对密码泄露负有完全责任。而根据一审判决，工行万丰路支行承担银行卡识别真伪的责任，由吴超建承担密码泄露的责任。在密码作为取款必要条件的情况下，根据公平原则，不应由工行万丰路支行承担因吴超建密码泄露而产生的责任。因此，即使存在伪卡，工行万丰路支行承担的责任范围也不应超过50%。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回吴超建的诉讼请求，一二审案件受理费由吴超建负担。吴超建服从一审法院上述民事判决，其未向本院提交书面答辩状，但其在本院庭审中口头答辩称：2015年2月24日凌晨，吴超建收到95588手机短信，发现银行卡内存款被取走，吴超建随即拨打95588，将卡挂失，95588工作人员建议吴超建报警，吴超建拨打110报警银行卡被盗情况，北京市110转到密云110，当天上午吴超建到密云经侦支队报案。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有吴超建提供的银行卡、历史明细清单、受案回执、通话详单，工行万丰路支行提供的个人客户业务申请书、综合账户明细，以及当事人的陈述在案佐证。本院认为：工行万丰路支行与吴超建之间成立借记卡服务合同法律关系，吴超建开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，工行万丰路支行即有义务在存款余额限度内向吴超建提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。一、关于使用伪造银行卡进行交易的认定本案银行卡交易发生于2015年2月24日凌晨3时左右，地点位于北京市密云县。吴超建收到该借记卡余额变动提醒短信后，立刻拨打工商银行客服电话告知账户资金变动异常情况，进行挂失，并向公安机关电话报警。同日上午，吴超建前往公安机关报案，公安机关当日出具受案回执。而工行万丰路支行在得知吴超建银行卡可能被盗刷后，未及时向吴超建核实银行卡持有情况，诉讼中亦未能提交相反证据证明吴超建授权他人进行了诉争交易。此外，吴超建所持有的涉案借记卡为磁条卡，该种卡片存在信息被复制进而制作成伪卡被盗刷的可能性，工商银行系统所显示的持卡交易记录仅是使用真实银行卡和正确密码提出交易请求的初步证据，在持卡人有其他证据证明发生伪卡交易具有高度可能性时，工行万丰路支行对存在真实持卡交易的事实应承担进一步举证证明的责任。吴超建提交的证据可形成较为完整的证据链，对涉案交易为伪卡交易的事实之证明程度能够达到高度盖然性标准，在工行万丰路支行未进一步提交证据证明涉案交易系吴超建本人或其授权的他人持涉案借记卡所为的情况下，本院认定涉案交易为伪卡交易。工行万丰路支行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。二、关于应否减免工行万丰路支行的付款责任伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工行万丰路支行未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因吴超建未能妥善保管银行卡或密码所致，其上诉称吴超建对银行卡磁条信息和密码泄露存在过错，并认为吴超建应当自行承担伪卡交易损失，该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，工行万丰路支行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费313元，由中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费626元，由中国工商银行股份有限公司北京万丰路支行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李丽代理审判员李楠代理审判员王朔二〇一六年三月三十日书记员 朱              迪