安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖08刑终1号抗诉机关安徽省太湖县人民检察院。原审被告人陈辉柏，男，汉族，1961年9月9日出生，安徽省当涂县人，大专文化，中共党员，案发前系安徽省庐江监狱主任科员，任安徽省白湖阀门配套联营公司法定代表人，住合肥市。因涉嫌犯挪用公款罪2014年7月24日被太湖县人民检察院指定居所监视居住；同年8月22日因涉嫌犯贪污、受贿罪被刑事拘留，同年9月5日经安庆市人民检察院批准逮捕，同年9月7日被太湖县公安局依法执行逮捕；2016年2月7日被太湖县人民法院取保候审。辩护人王艳红，安徽天禾律师事务所律师。安徽省太湖县人民法院遵照安徽省高级人民法院（2015）皖刑他字第00009号指定管辖的决定审理太湖县人民检察院指控原审被告人陈辉柏犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2015年11月11日作出（2015）太刑初字第00070号刑事判决。太湖县人民检察院在法定期间内提出抗诉。本院于2016年1月4日立案受理并依法组成合议庭。2016年3月9日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员邵某、赵某出庭履行职务，原审被告人陈辉柏及其辩护人王艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人陈辉柏系安徽省庐江监狱正式干警。安徽省白湖阀门厂有限责任公司（以下简称“白阀公司”，与安徽省庐江监狱实行的是合署办公）系国有独资的有限责任公司，经营项目为中、低压阀门、泵件、机械产品生产、销售等，其前身安徽省白湖阀门厂在全国及省内，根据地域、市场情况，设置了包括合肥办事处（以下简称“合办”）在内的多个销售网点、片，合办非独立的实体，没有独立的财务账。1993年2月，安徽省皖中实业总公司与白阀公司前身安徽白湖阀门厂签订联合经营协议，分别出资20万元、30万元，在合办的基础上，又设立了安徽省白湖阀门配套联营公司（以下简称“联营公司”），同年5月20日经工商登记取得企业法人营业执照，企业类型为全民所有制，其经营主要是从事阀门的销售。1994年9月安徽省皖中实业总公司陆续将实际投资全部收回，白阀公司投资联营公司的资金，在白阀公司的财务账中是记入与联营公司的往来账科目，作为应收账款。合办组建在前，联营公司成立在后，合办与联营公司实行的是两块牌子（两个单位）、一套人马，在同一办公地点办公。此后联营公司的法定代表人几经更换，至2002年1月，白阀公司明确由被告人陈辉柏对合办实行销售承包，同时陈辉柏亦同时实际接手联营公司经营到案发，但直至2003年3月5日白阀公司以白阀（2003）14号文，聘任陈辉柏为联营公司经理（法人代表）职务。白阀公司通过每年度制定国内销售承包方案（管理办法）对各销售点、片（包括合办）进行管理，所谓实行销售承包，就是销售人员的任务、风险、销售费用包干，方案的主要内容为，销售点片区域的划分、销售任务的确定、销售提成、存货和资金占用罚款制度及相关责任等，同时在责任条款中明确规定，实行产品销售经济责任终身负责制，由个人承担的外欠货款以责任人的风险抵押金、工资及个人的其他资产偿还。2002年以前合办所有人员的工资由白阀公司承担一半，从2002年明确陈辉柏承包合办开始，合办的人员工资全部由白阀公司扣除，改由承包人陈辉柏负责支付，人员的去留也由陈辉柏决定，白阀公司对其本人的工资也全额扣除。陈辉柏承包合办后，白阀公司延续以往做法，每年度向各销售点、片（含合办）下达的国内销售承包方案（销售费用包干），虽然白阀公司在确定销售任务指标（主要是货款回笼）是针对合办，但具体的相应销售业务均是由联营公司经营，合办与联营公司适用同一考核指标，即从白阀公司方面体现的是合办与联营公司为同一单位。由于合办与联营公司是两个单位、一套人马，且白阀公司对各销售点、片（包括合办）实行的销售承包制，所以在白阀公司的会计核算及财务账上，联营公司根据销售承包方案应得的提成及执行的奖罚均是以陈辉柏或合办的名义记录，而业务往来是以联营公司的名义进行反映，应收账款是记在联营公司名下，联营公司的业务全部算作合办的任务指标。白阀公司财务账上没有反映以合办的名义从事过销售业务。作为具有独立法人资格的联营公司，主要从事销售白阀公司生产的阀门，其经营模式为，白阀公司先以内部结算价把阀门提供给联营公司（向联营公司开具销售发票），联营公司则按销售价把阀门销售给客户（由联营公司向客户开具销售发票，销售价由联营公司决定），收回货款后，再按内部结算价向白阀公司支付货款，销售价与结算价的差额为联营公司的毛利润，从财务核算上，联营公司是白阀公司的一个客户。2002年至2006年，联营公司按结算价从白阀公司进购阀门，再以销售价销售给客户，结算价与销售价之间差价（即联营公司的毛利润）全部留在联营公司，此期间联营公司的利润来源还有2003年至2006年从事配套阀门业务。2002年至2006年间白阀公司的财务账没有反映对合办记有提成。2007年后，为增加白阀公司的退税收入及有效约束合办，对其顺利执行奖罚政策（如直接扣除资金占用罚息等），白阀公司在结算价基础上加10%（最初加15%）开票给联营公司，联营公司再以销售价销给客户，联营公司按加价部分的80%在白阀公司办理提成（剩余20%归白阀公司），该部分即为陈辉柏的销售提成（实际即为联营公司的毛利润，只不过该毛利润留在白阀公司），销售提成属于陈辉柏个人所得。在此期间，白阀公司开始在财务账上反映有合办的提成（有时是记在陈辉柏名下），应收账款仍是记给联营公司。陈辉柏应得的销售提成在被预留销售风险抵押金、预扣个人所得税、超厂价部分扣地方税费后，结余的销售提成被用于向白阀公司支付占用资金的罚款及冲抵联营公司欠白阀公司的货款。自2002年陈辉柏接手联营公司开始，白阀公司的财务账上就记有对其的奖罚及兑现。联营公司除销售白阀公司生产的阀门外，还经营配套阀门业务，即由于白阀公司不生产而一些客户又需要某些型号的阀门，白阀公司将采购这些配套阀门的业务交由联营公司操作。2002年12月，联营公司向白阀公司提出经营配套阀门业务的申请，白阀公司即于2003年3月同意将配套阀门业务统一由合办（联营公司）安排，至2006年后白阀公司基本收回了联营公司的配套业务经营。联营公司从事配套业务的流程：某客户需要配套阀门，白阀公司将相关配套阀门的数量发到联营公司，由联营公司询价，白阀公司下订单到联营公司，联营公司按订单去采购配套阀门后卖给白阀公司（联营公司开票到白阀公司），白阀公司应支付给联营公司的配套阀门货款直接冲抵联营公司应付给白阀公司的回笼货款，配套产品的利润来源于联营公司的采购价与其销售给白阀公司价格的差价，联营公司配套业务的资金来源是应回笼白阀公司的货款。陈辉柏在经营联营公司期间，白阀公司分别于2008年2月、2011年1月组织人员对联营公司的经营活动进行调研。2008年的调研认定联营公司自2002年元月（陈辉柏接手联营公司）到2007年12月，实现经营利润103.72万元。2011年的调研认定联营公司自2008年元月至2010年12月，实际经营利润23.6255万元，两次调研均发现联营公司存在以公司资金为陈辉柏个人支付购房款及采取虚列人员编造假的工资表发放工资的问题。但白阀公司对上述发现的问题并没有采取相应措施。一、被告人陈辉柏虚开增值税专用发票的事实2005年底，联营公司与捷华公司达成一笔386815元的供需协议。之后，捷华公司于2005年10月28日和2005年11月29日先后开具两张增值税专用发票（金额分别是180875元、205940元，均含税）给联营公司。联营公司于2005年12月17日，汇款20万元到捷华公司银行账户。后被告人陈辉柏因故欲取消该笔交易，并于2005年12月22日与捷华公司经理李某4谈妥取消该笔交易，捷华公司开给联营公司的两张销售发票不退回，并按照10%比率扣取税款后，剩余货款应陈辉柏要求打回陈辉柏个人银行账户。同日，捷华公司将扣除税款后的161320元货款汇到陈辉柏的个人银行账户。2006年7月17日和2006年7月25日，被告人陈辉柏安排联营公司财务人员将剩余货款分两次（120000元、66815元）汇转到捷华公司账户。捷华公司收到汇款后，分别于2006年7月18日和2006年7月28日将上述两笔货款汇至陈辉柏的个人银行账户。以上三笔捷华公司汇给陈辉柏的款项共计348135元。为了掩盖上述联营公司向捷华公司虚假采购阀门的事实，防止账物不符被发现，被告人陈辉柏与合肥市金盛机电配套设备有限公司（以下简称金盛公司）负责人陈某1（另案处理）谈妥在没有真实货物交易的情况下，通过联营公司虚假销售阀门给金盛公司。2007年10月、2014年6月陈辉柏分别安排联营公司财务人员开具4张增值税专用发票（发票号：NO.00027017、NO.00174756、NO.00174757、NO.00174758），货款人民币306523.48元、税款人民币52109.02元，价税共计358632.5元给金盛公司，后陈辉柏筹集资金358632.5元交给金盛公司，2014年6月9日由金盛公司将此款转汇到联营公司。经司法会计鉴定，联营公司向捷华公司采购阀门的二张增值税发票所列的阀门规格型号、数量，与联营公司向金盛公司销售阀门的四张增值税发票均一致。被告人陈辉柏因本案被检察机关采取强制措施期间，主动交代了在2007年10月、2014年6月虚开四张增值税专用发票给金盛公司，涉税款共计52109.02元的事实。上述查明的事实，有安徽增值税专用发票四张、交通银行汇款回执、联营公司库存材料账、太湖县人民检察院出具的《陈辉柏案件案发经过补充说明》、合肥市金盛机电配套设备有限公司营业执照、税务登记表、组织机构代码证、税务登记证等书证，安庆市人民检察院司法鉴定中心司法会计决定书，证人陈某4、陈某1、陈某2、杨某、陈某3等人的证言，被告人陈辉柏的供述等证据证实。二、太湖县人民检察院指控被告人陈辉柏其他相关事实（一）2006年9月，陈辉柏与安徽省金大地房屋开发有限公司签订房屋买卖合同，其购买该公司开发的金地国际城一套价值147万余元的商住房，将前述由捷华公司分三笔汇回其个人银行账户的资金共计348135元用于支付个人购买的商住房首付款。2006年9月21日，陈辉柏为缴清合同约定的购房首付款，又安排联营公司会计陈某3从公司账户上转款20万元到安徽省金大地房屋开发有限公司账户。2006年9月22日，被告人陈辉柏所购买的私人商住房办理了按揭手续。从2007年7月5日，陈辉柏为缴付其购房按揭款，安排联营公司会计陈某3从公司账户取款20618元，存入其本人用于按揭还款的银行账户，至2008年7月，陈辉柏安排联营公司财务人员通过存现金、转账等方式，将联营公司款项还其个人购房按揭款共计144355元。2011年底，陈辉柏要求联营公司的财务将公司应付给其本人的相应款项与用联营公司资金为其支付购房款进行了冲抵。（二）被告人陈辉柏自2004年1月至2014年5月，在担任联营公司法人代表期间，虚构万丽、张宏伟等人为联营公司的业余销售员，采取虚报冒领上述人员的工资方式，从联营公司先后套取人民币共计1354060.73元。（三）2005、2006年间，被告人陈辉柏从捷华公司采购配套阀门产品，商谈业务时，被告人陈辉柏提出在捷华公司原报价的基础上下浮15%，但让捷华公司仍按原报价开具发票，由捷华公司在收到货款后，将原报价下浮的15%直接现金支付给陈辉柏，据此陈辉柏共计收取捷华公司支付的25000元。2004年、2005年期间，被告人陈辉柏从浙江方正阀门有限公司（简称“方正公司”）采购配套阀门产品，经双方协商，采购价为方正公司报价基础上下浮15%，但被告人陈辉柏却要求方正公司只按下浮5%开票，联营公司按开票价付款后，下浮的10%由方正公司在扣税后直接支付给陈辉柏个人，据此陈辉柏两次共计收取方正公司的90000元。2006年，被告人陈辉柏在与挂靠浙江温州瓯球阀门有限公司的张某2进行配套阀门业务往来时，要求张某2在报价的基础上上浮10%开具发票，联营公司按开票价付款，上浮的10%，由张某2直接提现金支付给陈辉柏，据此陈辉柏于2007年10月份、2009年1月份分别收受张某2给付的70000元和20000元。2008年和2011年，白阀公司两次组织人员对陈辉柏在联营公司的经营活动进行了核查，形成的报告中均反映了以联营公司的资金支付个人的购房款及虚造花名册发放工资的问题。在检察机关介入本案后，2014年4月，陈辉柏向白阀公司提出补签承包协议，经白阀公司同意，该公司（甲方）与联营公司（乙方）签订《安徽省白湖阀门配套联营公司续签协议》，根据协议内容，陈辉柏对联营公司实行承包经营，总体按《白阀公司销售管理暂行办法》执行，在承包期内实行独立核算、自负盈亏，陈辉柏作为承办人对联营公司经营期间所有的债务负责承担，同时协议对一些具体问题作出了较为详细的规定，白阀公司在此协议上加盖了公章，陈辉柏亦在“乙方承包人”栏签名。检察机关在查办本案中，委托安徽九通会计师事务所对联营公司2003年1月至2014年6月的财务收支情况进行就地审计，并形成了专项审计报告。另查明，被告人陈辉柏因本案于2014年7月24日被太湖县人民检察院采取指定居所监视居住，同年8月22日被太湖县公安局执行刑事拘留，指定居所监视居住时间29天。上述查明的事实，有安徽省人民检察院、安庆市人民检察院指定管辖函及安徽省高级人民法院指定管辖决定书、太湖县人民检察院立案决定书、太湖县人民检察院出具的归案经过、户籍证明、干部任免审批表、安徽省庐江监狱政治处文件、白阀公司文件、安徽皖中实业公司出具的说明、安徽省监狱管理局文件、《联合经营协议》、安徽省庐江监狱组织机构代码证、白阀公司的企业法人营业执照、联营公司基本注册信息查询单、联营公司章程、联营公司的企业法人营业执照、白阀公司出具的《关于联营公司的情况说明》、《关于将配套产品移交合肥办事处统一安排的几点说明》、白阀公司出具《关于合肥办事处》扣工资情况说明、白阀公司出具《申明》、《证明》、《合办调研情况汇报》、联营公司、白阀公司、金盛公司的相关财务资料、银行转账凭证、销售发票、陈辉柏虚报冒领工资的工资表、白阀公司相关年度《国内销售承包方案》、《白阀公司销售管理暂行办法》、白阀公司的相关会议记录、《关于白阀公司与联营公司会计核算关系说明》、白阀公司财务管理部出具的《2007-2014年合办提成》、《2009-2013年合办提成抵货款》、《2002-2013年合办奖罚及兑现情况统计表》等书证，安庆市人民检察院司法鉴定中心司法会计决定书，证人周某、罗某、李某1、李某2、吴某、张某1、黄某、江某、陈某4、陈某1、陈某2、朱某、陈某3、陈某5、杨某、李某3、徐某、李某4、张某2、谢某、方某等人的证言，被告人陈辉柏的供述与辩解等证据证实。原审法院认为：被告人陈辉柏违反国家税收管理法规，在没有真实的货物购销情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额人民币52109.02元，其行为构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关的该项指控成立，对其应处以三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。综合全案证据，对陈辉柏及辩护人所提“其实际对联营公司是实行承包经营”的辩解、辩护意见，无法排除合理怀疑，公诉机关的指控达不到证据确实充分的证明标准，根据存疑的利益应归于被告人的刑事诉讼原则，应作出有利于被告人的判决，即公诉机关指控被告人陈辉柏犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪不成立。被告人陈辉柏在检察机关查出其相关经济问题时，主动交代其虚开增值税专用发票的事实，庭审中对公诉机关的该项指控不持异议，并当庭自愿认罪，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，另其虚开增值税专用发票，目的是为了平账，其个人及联营公司并未从中获取经济利益，此情节在量刑酌情予以考虑。被告人陈辉柏因本案被指定居所监视居住期限29天，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条规定，指定居所监视居住的期限应折抵刑期。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百零五条第一款的规定，认定被告人陈辉柏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。安徽省太湖县人民检察院抗诉提出：一审法院判决书未认定该院指控被告人陈辉柏犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，属认定事实错误，适用法律错误，有罪判无罪，具体理由是：1.认定事实错误方面：⑴一审判决书认定联营公司是在合办的基础上成立，合办与联营公司办公地点、人员组成等完全重合，二者实为两块牌子、一套人员，白阀厂未明确约定联营公司的利润如何处置，是默认联营公司是交由陈辉柏实行承包经营，属于认定事实错误。因为本案中合办与联营公司是两个独立的单位，只是陈辉柏个人具有双重身份，既是合办的负责人，又是联营公司的法人代表。陈辉柏在实际经营过程中既未按照适用于白阀厂所有办事处及点片的《销售承包管理办法》的内容和规定操作，将货款定期回笼，又没有向白阀厂上交任何承包费用。⑵一审判决书认定陈辉柏与联营公司系风险承包关系，不属于完全意义上的从事公务；陈辉柏个人应得的利益与联营公司的公款无法区分，属于认定事实错误。因为陈辉柏作为联营公司的法定代表人，联营公司作为白阀厂的客户，其保证资金回笼是应尽的义务和责任，此点并非判决书所称的风险承包；联营公司是国有公司，其资金来源仅限于白阀厂的应回笼货款和销售利润，二者均属于国有资产，陈辉柏将上述公款挪作自己购房和侵吞，依法应当以挪用公款罪、贪污罪对其定罪量刑。⑶太湖县院认为，一审判决认定白阀公司也是按照检察机关介入后，被告人陈辉柏与白阀公司有关负责人补签的《对联营公司实行承包的协议》的内容一直对陈辉柏进行管理的，属认定事实错误。因为该份协议是在检察机关介入后，陈辉柏多次找白阀公司有关负责人后补签的；同时该协议上约定履行的时间是2014至2016年，而协议内容却追认陈辉柏是从2002年就开始承包联营公司，因该协议内容明显违反了我国法律的规定，损害国家利益，是一种典型的无效民事行为，应当依法不予采信。2.适用法律错误方面：公诉机关指控被告人陈辉柏以虚增结算价的方式，套取联营公司资金的行为构成受贿罪，而一审判决书对此不予认定属于适用法律错误，有罪判无罪。因为被告人陈辉柏对太湖县院指控的其收受回扣事实不持异议（只是对资金用途作了苍白无力的辩解），且有大量的书证、证人证言予以证实。一审法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，而不是不予认定。安徽省安庆市人民检察院的支持抗诉意见为：1.一审法院没有认定原审被告人陈辉柏将浙江温州捷华阀门有限公司退回的安徽省白湖配套联营公司购货款348135元挪给其个人购房，因而构成挪用公款的事实，系认定事实错误。2.一审法院认定原审被告人陈辉柏利用其担任白湖配套联营公司经理，负责采购阀门配套产品的职务便利，收受供货浙江温州捷华阀门有限公司等三家公司回扣款共计20.5万元的行为不构成受贿罪，但构成贪污罪，根据刑诉法的相关规定，应按审理认定的罪名作出有罪判决，而一审法院将有罪判无罪的认定，属认定事实、适用法律错误。3.一审法院的量刑明显不当。请二审法院依法纠正。原审被告人陈辉柏认为抗诉书中所说的问题，一审判决书中已说清楚了，其名义上承包的是合办，实际上承包的就是联营公司，检察机关否定其承包权利及对受承包企业产生的利润的权利。陈辉柏的辩护人提出：1.本案中考察陈辉柏的主体身份应立足于联营公司，而不能将其保留的国家公务人员身份混为一谈，陈辉柏对于联营公司即合办属包干制的承包，其身份应不再视为国家工作人员。2.合办与联营公司的业务实行状况，联营公司与合办合二为一，人、财、物均无法区分，陈辉柏对于联营公司实行的承包关系。3.当事人出于误解而实施的财物处分不构成刑事法律关系中的犯罪。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明：原审被告人陈辉柏系安徽省庐江监狱正式干警。安徽省白湖阀门厂有限责任公司（以下简称“白阀公司”，与安徽省庐江监狱实行的是合署办公）系国有独资的有限责任公司，经营项目为中、低压阀门、泵件、机械产品生产、销售等，其前身安徽省白湖阀门厂在全国及省内，根据地域、市场情况，设置了包括合肥办事处（以下简称“合办”）在内的多个销售网点、片，合办非独立的实体，没有独立的财务账。1993年2月，安徽省皖中实业总公司(与安徽省劳改局供销处系一个机构两块牌子)与白阀公司前身安徽白湖阀门厂签订联合经营协议，分别出资20万元、30万元，在合办的基础上，又设立了安徽省白湖阀门配套联营公司（以下简称“联营公司”），同年5月20日经工商登记取得企业法人营业执照，企业类型为全民所有制，其经营主要是从事阀门的销售。1994年9月安徽省皖中实业总公司陆续将实际投资全部收回，白阀公司投资联营公司的资金，在白阀公司的财务账中是记入与联营公司的往来账科目，作为应收账款。合办组建在前，联营公司成立在后，合办与联营公司实行的是两块牌子（两个单位）、一套人马，在同一办公地点办公。此后联营公司的法定代表人几经更换（汪辉、谢中洲、张志东），至2002年1月，白阀公司明确由被告人陈辉柏对合办实行销售承包，同时陈辉柏亦同时实际接手联营公司经营到案发，但直至2003年3月5日白阀公司以白阀（2003）14号文，聘任陈辉柏为联营公司经理（法人代表）职务。白阀公司通过每年度制定国内销售承包方案（管理办法）对各销售点、片（包括合办）进行管理，所谓实行销售承包，就是销售人员的任务、风险、销售费用包干，方案的主要内容为，销售点片区域的划分、销售任务的确定、销售提成、存货和资金占用罚款制度及相关责任等，同时在责任条款中明确规定，实行产品销售经济责任终身负责制，由个人承担的外欠货款以责任人的风险抵押金、工资及个人的其他资产偿还。2002年以前合办所有人员的工资由白阀公司承担一半，从2002年明确陈辉柏承包合办开始，合办的人员工资全部由白阀公司扣除，改由承包人陈辉柏负责支付，白阀公司对其本人的工资也全额扣除。陈辉柏承包合办后，白阀公司延续以往做法，每年度向各销售点、片（含合办）下达的国内销售承包方案（销售费用包干），虽然白阀公司在确定销售任务指标（主要是货款回笼）是针对合办，但具体的相应销售业务均是由联营公司经营，合办与联营公司适用同一考核指标，即从白阀公司方面体现的是合办与联营公司为同一单位。由于合办与联营公司是两个单位、一套人马，且白阀公司对各销售点、片（包括合办）实行的销售承包制，所以在白阀公司的会计核算及财务账上，联营公司根据销售承包方案应得的提成及执行的奖罚均是以陈辉柏或合办的名义记录，而业务往来是以联营公司的名义进行反映，应收账款是记在联营公司名下，联营公司的业务全部算作合办的任务指标。白阀公司财务账上没有反映以合办的名义从事过销售业务。作为具有独立法人资格的联营公司，主要从事销售白阀公司生产的阀门，其经营模式为，白阀公司先以内部结算价把阀门提供给联营公司（向联营公司开具销售发票），联营公司则按销售价把阀门销售给客户（由联营公司向客户开具销售发票，销售价由联营公司决定），收回货款后，再按内部结算价向白阀公司支付货款，销售价与结算价的差额为联营公司的毛利润，从财务核算上，联营公司是白阀公司的一个客户。2002年至2006年，联营公司按结算价从白阀公司进购阀门，再以销售价销售给客户，结算价与销售价之间差价（即联营公司的毛利润）全部留在联营公司，此期间联营公司的利润来源还有2003年至2006年从事配套阀门业务。2002年至2006年间白阀公司的财务账没有反映对合办记有提成。2007年后，为增加白阀公司的退税收入及有效约束合办，对其顺利执行奖罚政策（如直接扣除资金占用罚息等），白阀公司在结算价基础上加10%（最初加15%）开票给联营公司，联营公司再以销售价销给客户，联营公司按加价部分的80%在白阀公司办理提成（剩余20%归白阀公司），该部分即为陈辉柏的销售提成（实际即为联营公司的毛利润，只不过该毛利润留在白阀公司），销售提成属于陈辉柏个人所得。在此期间，白阀公司开始在财务账上反映有合办的提成（有时是记在陈辉柏名下），应收账款仍是记给联营公司。陈辉柏应得的销售提成在被预留销售风险抵押金、预扣个人所得税、超厂价部分扣地方税费后，结余的销售提成被用于向白阀公司支付占用资金的罚款及冲抵联营公司欠白阀公司的货款。自2002年陈辉柏接手联营公司开始，白阀公司的财务账上就记有对其的奖罚及兑现。联营公司除销售白阀公司生产的阀门外，还经营配套阀门业务，即由于白阀公司不生产而一些客户又需要某些型号的阀门，白阀公司将采购这些配套阀门的业务交由联营公司操作。2002年12月，联营公司向白阀公司提出经营配套阀门业务的申请，白阀公司即于2003年3月同意将配套阀门业务统一由合办（联营公司）安排，至2006年白阀公司基本收回了联营公司的配套业务经营。联营公司从事配套业务的流程：某客户需要配套阀门，白阀公司将相关配套阀门的数量发到联营公司，由联营公司询价，白阀公司下订单到联营公司，联营公司按订单去采购配套阀门后卖给白阀公司（联营公司开票到白阀公司），白阀公司应支付给联营公司的配套阀门货款直接冲抵联营公司应付给白阀公司的回笼货款，配套产品的利润来源于联营公司的采购价与其销售给白阀公司价格的差价，联营公司配套业务的资金来源是应回笼白阀公司的货款。陈辉柏在经营联营公司期间，白阀公司分别于2008年2月、2011年1月组织人员对联营公司的经营活动进行调研。2008年的调研认定联营公司自2002年元月（陈辉柏接手联营公司）到2007年12月，实现经营利润103.72万元。2011年的调研认定联营公司自2008年元月至2010年12月，实际经营利润23.6255万元，两次调研均发现联营公司存在以公司资金为陈辉柏个人支付购房款及采取虚列人员编造假的工资表发放工资的问题。但白阀公司对上述发现的问题并没有采取相应措施。一、被告人陈辉柏虚开增值税专用发票的事实：2005年底，联营公司与捷华公司达成一笔386815元的供需协议。之后，捷华公司于2005年10月28日和2005年11月29日先后开具两张增值税专用发票（金额分别是180875元、205940元，均含税）给联营公司。联营公司于2005年12月17日，汇款20万元到捷华公司银行账户。后原审被告人陈辉柏因故欲取消该笔交易，并于2005年12月22日与捷华公司经理李某4谈妥取消该笔交易，捷华公司开给联营公司的两张销售发票不退回，并按照10%比率扣取税款后，剩余货款应陈辉柏要求打回陈辉柏个人银行账户。同日，捷华公司将扣除税款后的161320元货款汇到陈辉柏的个人银行账户（2p60-63从工行调取的陈辉柏账号13×××15自2005年6月至2007年11月交易明细单）。2006年7月17日和2006年7月25日，原审被告人陈辉柏安排联营公司财务人员将剩余货款分两次（120000元、66815元）汇转到捷华公司账户。捷华公司收到汇款后，分别于2006年7月18日和2006年7月28日将上述两笔货款汇至陈辉柏的个人银行账户。以上三笔捷华公司汇给陈辉柏的款项共计348135元。为了掩盖上述联营公司取消向捷华公司采购阀门的事实，防止账物不符被发现，被告人陈辉柏与合肥市金盛机电配套设备有限公司（以下简称金盛公司）负责人陈某1（另案处理）谈妥在没有真实货物交易的情况下，通过联营公司虚假销售阀门给金盛公司。2007年10月、2014年6月陈辉柏分别安排联营公司财务人员开具4张增值税专用发票（发票号：NO.00027017、NO.00174756、NO.00174757、NO.00174758），货款人民币306523.48元、税款人民币52109.02元，价税共计358632.5元给金盛公司，后陈辉柏筹集资金358632.5元交给金盛公司，2014年6月9日由金盛公司将此款转汇到联营公司。经司法会计鉴定，联营公司向捷华公司采购阀门的二张增值税发票所列的阀门规格型号、数量，与联营公司向金盛公司销售阀门的四张增值税发票均一致。被告人陈辉柏因涉嫌挪用公款案被太湖县人民检察院采取强制措施期间，主动交代了其在2007年10月、2014年6月虚开四张增值税专用发票给金盛公司，涉税款共计52109.02元的事实。上述事实，有如下经过一审庭审举证质证的证据证实：1.联营公司往来明细账、记账凭证及随附单据--安徽增值税专用发票四张（三张原件、一张复印件），证实陈辉柏通过联营公司虚开增值税发票的事实。2.交通银行汇款回执，证实金盛公司通过银行向联营公司转账付货款358632.50元。3.联营公司库存材料账，证实联营公司没有向捷华核算购买相关阀门的情况。4.太湖县人民检察院出具的《陈辉柏案件案发经过补充说明》，证实陈辉柏因涉嫌挪用公款被采取指定居所监视居住期间，主动交代其虚开增值税专用发票的事实。5.合肥市金盛机电配套设备有限公司营业执照、税务登记表、组织机构代码证、税务登记证等相关书证在卷佐证。6.安庆市人民检察院司法鉴定中心司法会计决定书，证实⑴经司法会计整理核对，联营公司向捷华公司采购方面的2张增值税发票，与联营公司向金盛公司销售阀门的4张增值税发票，采购与销售反映的阀门规格型号、数量均一致，销售合计金额低于采购合计金额。⑵提供的检材表明2005年至2006年，联营公司向捷华公司虚假采购方面，支付386815元，捷华公司扣除税款38680元，将剩余金额348135转账至陈辉柏工行账户。2014年6月10日，陈辉柏通过联营公司虚假销售阀门给金盛公司，经金盛公司过渡支付联营公司358632.5元。7.证人陈某4(女，1973年9月24日生，系陈某1之妻)证言，证实2007年开具的金额为10余万元的增值税专用发票，金盛公司已经按发票上的金额进行抵扣。2014年6月开具的三张共计25万余元的发票仍在金盛公司，没有用于抵扣。8.陈某1(男，1968年7月28日生，系合肥市金盛机电有限公司法人代表)的证言，证实在没有真实交易的情况下，陈辉柏要求其帮忙在财务上过下账。9.陈某2（男，1991年11月9日生，系陈某1之子）的证言，证实2014年6月，陈辉柏交给其35万余元转给金盛公司的事实。10.证人杨某的证言，证实陈辉柏交给金盛公司30余万元，并让其开具三张发票到金盛公司的事实。11.证人陈某3的证言，证实2007年陈辉柏让其开具一张发票到金盛公司，金盛公司没有付款到联营公司。她不清楚联营公司与金盛公司是否发生了这笔业务。12.原审被告人陈辉柏的供述，证实为了作平联营公司的财务账，使其截留动用捷华公司退回的30余万元货款事实不被发现，其与金盛公司商定达成虚假交易并虚开增值税专用发票的事实。证人证言与原审被告人陈辉柏的供述、在卷的相关书证等证据相互印证，证实陈辉柏曾两次让合肥市金盛机电有限公司为其做虚假交易，帮助陈辉柏过账的事实。二、关于太湖县人民检察院起诉书指控被告人陈辉柏涉嫌挪用公款罪、贪污罪、受贿罪的证据情况：（一）涉嫌受贿的证据情况：1.证人证言：（1）张某2（男，1966年3月生，住安徽省宿州市泗县大路口乡何平村张圩组2号）的证言，证实其挂靠在瓯球阀门厂。他与陈辉柏在业务交易时，陈要求开票价格在自己的报价价格基础上上浮10个点，即上浮10%，陈按上浮价付款，上浮部分提现给陈辉柏。他共给了陈辉柏9万元，一次7万元，一次2万元。（2）方某（男，1961年9月25日生，系浙江方正阀门有限公司法人代表）的证言，证实其任方正阀门公司的法人代表。2003年左右，陈辉柏找到他，说白阀公司将配套阀门产品业务给合办经营，陈要求他在价格上下浮让利，经协商方正公司将产品价格下浮15%，陈提出下浮的5%是给合办，剩余的10%在最后结算时由其本人来拿现金或是将钱直接打给陈。后方正公司与陈结算了两次，两次都是直接给了陈辉柏几万元现金，具体时间和金额记不清楚。（3）李某4（男，1963年8月20日生，系浙江捷华阀门有限公司法人代表）的证言：证实其是捷华公司的法人代表。2005年10月份左右，陈辉柏向捷华公司采购了两批小口径阀门，总价值38万多元，联营公司收到发票后打了20万元到其公司账户上，不久陈辉柏打电话说白湖阀门厂不让联营公司做配套业务，让其将货款退到他的个人工商银行账户，前后除去税款共打款给陈辉柏34万左右。其称自己公司与联营公司的业务交易中，陈辉柏要求捷华公司给15%的回扣，后捷华公司给陈辉柏个人2.5万元回扣。（4）谢某（男，1954年2月27日生，系浙江瓯球阀门有限公司董事长）的证言，证实他是瓯球阀门公司的董事长。2003年联营公司从瓯球公司订购球阀，业务是由张某2负责。2.原审被告人陈辉柏在2014年8月9日自书“关于从配套厂家拿下浮情况的交代材料”，供认其与浙江方正阀门厂厂长方某商定：仍然按照白湖阀门厂的价格支付，但该价格的下浮15％，由方某提现给其。在与张某2商谈配套业务中，答应在张某2报价的基础上加10％付款，要求张某2将多付的10％提现给其。捷华阀门厂的15％下浮也是其与厂长李某4商谈的。3.书证1.联营公司与浙江方正阀门厂自2003年至2004年业务量情况、记账凭证及随附单据—发票等。2.联营公司与温州瓯球阀门厂2007年度业务量情况汇总、自2004年至2007年业务量情况、记账凭证及随附单据—发票、入库单等。关于这笔事实因为陈辉柏在购销配套阀门业务活动中。与对方私下协商将阀门的结算价比实际采购价上浮，联营公司为此多支付了价款，虚增的配套阀门价款，对方又将其作为“回扣”给予陈辉柏，该“回扣”实则属于联营公司的额外支出，本质上套取的是联营公司的资金，而非交易对方，交易对方应得的货款并未减少，也并未实际支付该“回扣”。因此，太湖县人民检察院把陈辉柏以虚增结算价的方式套取联营公司资金定性为“回扣”，进而将其行为定性为受贿不妥。安庆市人民检察院将陈辉柏上述行为定性为贪污罪，支持太湖县人民检察院抗诉，但由于牵涉到陈辉柏是承包经营，还是管理经营，将在以下论述。（二）关于陈辉柏涉嫌挪用公款的证据情况1.安徽省人民检察院监所检察处张云、张雅玲出具的《关于陈辉柏一案相关情况说明》、太湖县人民检察院监所监察科出具的归案经过，证实太湖县人民检察院办案人员于2014年7月23日，从安徽省白湖检察院将陈辉柏带至安庆市人民检察院办案工作区接受调查、询问。陈辉柏主动交代其受贿205000元、挪用公款348135元、贪污1354060元的事实，还主动交代了虚开四张增值税发票的事实。2.身份证复印件、户籍证明，证实陈辉柏的年龄、住址、身份证号码等信息。3.干部任免审批表、安徽省庐江监狱政治处文件、白阀公司文件，证实陈辉柏系国家工作人员身份及其任职情况；2003年3月5日陈辉柏被白阀公司聘任为联营公司经理（法人代表）职务。4.安徽皖中实业公司出具的说明、安徽省监狱管理局文件、《联合经营协议》、安徽省庐江监狱组织机构代码证、白阀公司的企业法人营业执照、联营公司基本注册信息查询单、联营公司章程、联营公司的企业法人营业执照、白阀公司出具的《关于联营公司的情况说明》等资料，证实联营公司的设立、企业性质等情况。其中联营公司的企业法人营业执照证实其经营范围：阀门、水泵、水暖器材、五金工具等。5.《关于将配套产品移交合肥办事处统一安排的几点说明》，证实自2003年3月1日开始，白阀公司外配套阀门移交合办统一安排，配套“白湖”牌产品，由合肥办事处凭入库单，开具销售发票，再由白阀公司财务科根据入账金额列入合办资金回笼；配套非“白湖”牌产品由合肥办事处，按实际配套产品开具销售发票，到白阀公司核报，并按实列入合肥办事处资金回笼。6.白阀公司出具《关于合肥办事处扣工资情况说明》，证实从2002年开始，合办的人员工资全部由白阀公司扣除，白阀公司对陈辉柏的工资从2002年元月全额扣除。7.白阀公司于2012年8月、2013年4月出具《申明》及《证明》，均注明“联营公司是白阀公司的驻肥办事处及下属公司”等内容。白阀公司2002年11月15日“关于合肥办事处主管离任经济审计情况的通报”，证实白阀公司在2002年10月28日至11月12日对陈辉柏的前任张志东进行了离任审计。该通报记载“安徽省白湖阀门厂有限公司驻合肥办事处，又称安徽省白湖阀门配套联营公司，专门从事经营阀门、管道配件及水暖器材等销售并担任总公司阀门中转任务，属于自主经营、独立核算且拥有独立法人资格的商业企业。…完成销售收入1087.41万元，成本963.62万元，主营业务利润77.67万元，扣除相应费用后会计报表反映实现净利润—5.97万元。扣除纳税计入上交管理费的3.55万元再加上上述期间应计提的固定资产折旧费约1.53万元和2001年未完成资金回笼任务的三个月罚款5.4万元，审计后累计实现利润—9.35万元。未完成总的资金回笼与盈利。白阀公司2014年7月9日出具的关于联营公司的情况说明，记载安徽省白湖阀门厂有限公司配套联营公司始成立于1993年5月，由我单位和皖中实业公司共同出资设立，出资额（注册资本）50万元，其前身是白湖阀门厂供销科派驻在合肥的办事机构，简称白湖阀门厂供销科驻肥办事处。…经查阅，始终没有找到投资配套联营公司的相关会议纪要、决议和文件。在账务处理方面，上述出资额我单位也未作为投资处理，而是作为往来债权处理，从账面显示，配套联营公司属我单位客户和债务人。…据当事人回忆，自2001年1月，由陈辉柏个人承包配套联营公司，但翻阅我公司会议纪要、决议、文件，没有找到任何相关记录，包括早期配套联营公司的历任负责人的任命都没有找到相关会议纪要、决议或文件。8.白阀公司2008年2月、2011年1月两次对联营公司经营活动进行调研后，出具的《合办调研情况汇报》，证实白阀公司对联营公司（合办）2002年元月至2007年12月年和2008年1月至2010年12月31日的经营情况进行调研，两次都反映了陈辉柏动用联营公司资金为其个人交购房款及虚造花名册发工资问题。2008年白阀公司对联营公司审计材料中，认定2002年元月至2007年12月期间，联营公司实现经营利润103.72万元，2011年的审计材料中，认定2008年1月1日至2010年12月3日期间，联营公司实际经营利润236255.38元。9.联营公司、白阀公司、金盛公司的相关财务资料、银行转账凭证、销售发票、陈辉柏虚报冒领工资的工资表、白阀公司相关年度《国内销售承包方案》、《白阀公司销售管理暂行办法》、白阀公司的相关会议记录、《关于白阀公司与联营公司会计核算关系说明》、白阀公司财务管理部出具的《2007-2014年合办提成》、《2009-2013年合办提成抵货款》、《2002-2013年合办奖罚及兑现情况统计表》等相关书证。10.安徽九通会计事务所出具的九通专审字（2014）第146号《关于安徽省白湖阀门配套联营公司财务收支的专项审计报告》，证实安徽九通会计事务所对联营公司2003年1月至2014年6月的财务收支情况进行就地审计，并形成了专项审计报告。11.白阀厂2014年4月6日与联营公司签署《安徽省白湖阀门配套联营公司续签协议》，证实在检察机关介入本案后，2014年4月，陈辉柏向白阀公司提出补签承包协议，经白阀公司同意，该公司（甲方）与联营公司（乙方）签订《安徽省白湖阀门配套联营公司续签协议》，根据协议内容，陈辉柏对联营公司实行承包经营，总体按《白阀公司销售管理暂行办法》执行，在承包期内实行独立核算、自负盈亏，陈辉柏作为承办人对联营公司经营期间所有的债务负责承担，同时协议对一些具体问题作出了较为详细的规定，白阀公司在此协议上加盖了公章，陈辉柏亦在“乙方承包人”栏签名。12.证人周某（男，1960年1月1日生，现为蚌埠监狱党委书记、政委）证言，证实：其是1998年6月任庐江监狱的副政委，1998年12月份任白阀阀门厂副总经理，2005年元月份任庐江监狱监狱长，同年7月份任白湖阀门厂董事长。我在分管庐江监狱生产经营工作期间，各销售网点销售业绩较差。1999年开始，省内各网点实行销售承包，合肥办事处是最晚推行承包。陈辉柏大约在2001年离开阀门厂到合肥办事处承包销售业务。销售承包就是阀门厂根据上年度实际销售量，给各网点确定一个总的销售额，阀门厂按出厂价与各网点结算，各网点根据市场可以加价销售，阀门厂与各网点签订销售承包方案，确定一定比例的销售提成，货款回笼后，阀门厂按销售承包方案兑现网点的提成。阀门厂派往各网点的工作人员的工资不再在阀门厂发放，全都包含在销售提成中，但公职人员身份没有改变。没有实行承包制前，办事处的人员工资都在阀门厂发放。2001年陈辉柏接任合肥办事处后，也实行承包，陈的工资不在阀门厂发放，都计入销售提成中。配套产品业务，由阀门厂营销公司负责，陈辉柏网点负责采购。他不清楚陈辉柏的任命文件出台的情况，该任命文件可能是为了合肥办事处营销业务开展方便下发的，目的是让合肥办事处依托联营公司做好销售工作。实行承包是对合肥办事处，没有决定陈辉柏承包联营公司。从陈辉柏的前任管理状况延续来看，合肥办事处和联营公司是两个单位、两个牌子，但人员只有一套，是一套人马。我任职期间，阀门厂对联营公司进行过对账、查账，也进行过审计。营销公司的李某2负责国内销售，对合肥办事处和联营公司经营情况清楚。2014年10月25日的证言:白阀公司对销售网点实行销售承包，就是销售人员的销售费用包干，依据是白阀公司每年制定的销售承包管理办法或国内销售承包方案。陈辉柏前任在任合肥办事处的负责人同时还兼任联营公司的负责人。合办与联营公司是两块牌子一套人马，白阀公司都是叫合办。合办是销售网点，联营公司是白阀公司的子公司兼客户，联营公司的业务全部算合办的任务。联营公司是具有独立法人资格的国有公司，自主经营、独立核算。合办实行承包，承包人是陈辉柏，依据也是销售承包管理办法或国内销售承包方案。联营公司没有实行承包，配套产品业务由联营公司开票到阀门厂财务，直接冲抵联营公司回笼货款（应收账款）。联营公司配套业务的资金来源是白阀公司的货款。13.证人罗某（男，1962年7月15日生，现为庐江监狱第十二监区主任科员）的证言，证实：他于1999年在白阀公司营销公司任销售一部副经理。我刚到营销公司时，陈辉柏在储运部担任经理，2000年前后，陈辉柏到上海华东阀门公司合肥分公司担任负责人，后来接替张志东任合肥办事处的负责人。合肥办事处实行承包方案是在陈辉柏担任合肥办事处负责人期间，承包的政策与其他办事处享受的政策是一样的。陈辉柏是以国内销售承包方案这一政策承包了合肥办事处的阀门销售业务。他负责联络各办事处，在业务上与联营公司没有接触。14、证人李某1（男1964年6月15日生，白湖监狱党委副书记、白阀公司总经理）证言，证实：他任白湖监狱党委副书记、白阀公司总经理。他分管白阀公司的销售，是执行《销售管理暂行办法》，是针对在各地设立的销售点片、办事处和销售分公司。各办事处的干警身份不变，白阀公司停发其工资，其收入在销售提成中。他在分管销售时，没有人与他说过联营公司，也没有看到过联营公司的相关文件，销售公司向他汇报时都是称合肥办事处。联营公司是白阀公司的二级独立法人，合办是白阀公司的销售公司外设销售网点，它们是两个单位、一套人马。在白阀公司的财务账上，提成和奖罚一块都是以陈辉柏或合肥办事处的名义记录，而业务往来是以联营公司的名义记录。《安徽省白湖阀门配套联营公司续签协议》是陈辉柏找销售公司的李某2经理要求的，在2014年5、6月签订。他认为既然其他分公司签订了协议，就让李某2根据《销售管理办法》参照其他分公司的协议草拟，后由陈辉柏修改。这份协议他给法制科高云科长看了，向王普明书记汇报过，王书记看了最后成文的正式协议，并同意。2014年9月19日证言：他是在2014年4、5月份检察机关调查联营公司的财务账时，才知道联营公司。白阀公司2012年8月1日和2013年4月8日出具的《申明》及《证明》（内容均为联营公司是白阀公司的驻肥办事处机构及下属公司）。陈辉柏是白阀公司的正式干警，是联营公司的负责人。15.证人李某2(男，1967年7月28日生，现任庐江监狱第十八监区监狱长)证言，证实：他任白阀公司销售公司经理。白阀公司销售公司实际上是白阀公司的国内销售部，负责管理白阀公司的各个办事处、负责阀门的销售管理以及起草《销售管理办法》。他负责销售公司的销售管理工作，也就是负责销售任务和销售质量（资金回笼）的管理以及销售费用的控制。合肥办事处不是分公司，只是白阀公司的销售网点。对各销售网点的直接管理是白阀公司销售公司，2010年前，对各销售网点是按照每年的《国内销售承包方案》，2010年后，对办事处是按照《白阀公司销售管理暂行办法》进行管理，对分公司按《销售分公司管理暂行办法》进行管理。销售管理办法和销售承包方案都规定办事处负责人的工资由厂里扣下，不予发放。合肥办事处和其他办事处享受的销售提成和奖罚是一样，合肥办事处，是按管理办法公司结算价提价10%进行开票，其中加价10%中，白阀公司与合肥办事处采取2:8分成。对合肥办事处的销售业务和销售提成、奖惩，销售公司的财务账是以合肥办事处的名义进行记账的。联营公司是国有性质，是白阀公司下属的二级独立法人单位，联营公司曾经经营过阀门配套业务。联营公司和合肥办事处是两个机构，具体怎么运作他不清楚。从白阀公司与联营公司的业务在财务处理上是挂业务往来。他没有见过联营公司与白阀公司承包的相关文本协议。2014年5月份，陈辉柏说合肥办事处也要签订一份承包协议，其提出参照非独立法人的分公司的协议来制定承包协议。陈在修改意见中提出其是联营公司的承包人和承包时间由2001年开始计算。陈将修改稿给李某1看，李征求他的意见，他觉得不妥，后李某1说协议尽快签掉，在6月底或7月初，陈辉柏与白阀公司签订了《安徽省白湖阀门配套联营公司续签协议》。《销售分公司管理暂行办法》是针对非独立法人的分公司，联营公司不适应。2014年10月29日证言：白阀公司实行的销售承包就是销售人员的任务、风险、销售费用包干，是销售公司对销售人员的一种管理模式。销售费用包干就是通过销售人员的销售提成和奖罚来包干。《国内销售承包方案》或《白阀公司销售管理暂行办法》是只针对销售公司下设的所有办事处、销售网点。销售提成这一块，合肥办事处与其他所有办事处、网点有所不同，其他办事处、销售网点是按《国内销售承包方案》或《白阀公司销售管理暂行办法》规定的提成计算办法执行，而合肥办事处是执行的加价提成办法：销售公司按结算价基础上加价10%开票，加价的10%中，白阀公司与合肥办事处采取2:8分成，合肥办事处拿加价部分的80%，白阀公司拿加价部分的20%。加价部分的80%属于陈辉柏个人，是陈的销售提成。结算价上加价10%开票是开到联营公司（即联营公司模式）。加价10%是从2006年7月以后开始执行。在财务核算上，联营公司是白阀公司的客户，记往来账。因联营公司的负责人陈辉柏也是合肥办事处的负责人，所以联营公司的业务全部算合肥办事处的任务指标。在他任职期间，白阀公司销售公司没有专门针对联营公司的管理规定。2015年4月22日证言：各销售网点的任务是指资金回笼。每年的销售任务是下给合办，但开票是给联营公司。他对联营公司的印象不是很深，白阀公司都是称合办。白阀公司对联营公司没有保值增值、扩大经营方面的要求。白阀公司下任务是给合办，从来不下给联营公司。白阀公司规定货物出去后，销售员个人对货款回笼终身负责。白阀公司除了应得的提成部分，其他的不参与管理。陈辉柏与白阀公司补签的协议，核心内容是参照南京分公司模式，白阀公司也是按照此协议的内容对陈辉柏进行管理。提成加价的80%属于陈辉柏的提成。16.证人吴某(女，1962年10月3日生，1992年在白湖阀门厂财务科先后担任出纳、主办会计、副科长、科长)证言，证实：她任白阀公司审计科科长。联营公司是白阀公司下设独立法人公司，是90年代设立的，现在的法人代表是陈辉柏。白阀公司对联营公司监督、管理，于2008年、2011年两次对联营公司审计过，形成审计报告。合肥办事处不是独立的实体，没有独立的财务账。联营公司是国有的独立法人，由于合肥办事处的负责人也是陈辉柏，白阀公司的同志都习惯把联营公司称作合办。其实合肥办事处和联营公司是分开的。2015年4月22日证言：白阀公司的两次审计对用联营公司的钱付房款，好像叫陈辉柏退了。虚造花名册领工资的事不知道怎么处理的。17.证人张某1（女，1962年10月生，系白湖阀门厂有限公司财务部会计）的证言，证实：她任白阀公司财务部的提成会计。陈辉柏是白阀公司在编干警。陈是合肥办事处的负责人，也是联营公司的法人代表，联营公司是白阀公司的下级独立公司，财务上是独立的。所有销售人员的销售提成都是由他计算，计算销售提成的依据是白阀公司每年度的销售承包方案或销售管理办法。2006年陈辉柏的个人销售提成，他没有提过，以后都是他计提的。其他业务人员的发票是直接开到客户，而陈辉柏的发票是开到联营公司，再由陈销售给其他客户，他计算陈辉柏的提成就是在出厂价的基础上加10%，按照10%部分的80%计算给陈辉柏。联营公司的经营收入就是它从厂里提货加价10%后，作为联营公司的进货价，再销售给客户，这里面有利润空间。18.证人黄某（男，1970年5月生）的证言，证实：他任白阀公司财务科副科长，负责财务部全面工作。联营公司是白阀公司下设的国有独立法人公司。联营公司的经营范围局限于销售白阀公司的白湖牌阀门及配套产品。白阀公司通过提供货物（产品）的方式向联营公司投入周转资金，即白阀公司先以内部结算价把阀门提供给联营公司，联营公司把阀门销售给客户，收回货款后，再按内部结算价把货款上交白阀公司。联营公司的毛利润全部来源于销售价与白阀公司内部结算价的差价，差价扣除应缴税收、费用、提成、折旧等就是联营公司的利润。联营公司是独立的法人公司，经营上相对比较独立，白阀公司只是从财务上对联营公司进行监督、管理。白阀公司一方面要求联营公司按照财政部制定的企业会计准则组织、完善会计核算体制，不定期对联营公司财务进行审计、查账；一方面把联营公司视为白阀公司的一个销售客户，建立往来账户。白阀公司在2002年、2008年、2011年对联营公司进行过审计。审计报告上“对安徽省白湖阀门配套公司（以下简称合办）”，合肥办事处是白阀公司根据销售区域划分设立在合肥的办事处，业务人员兼负责人就是陈辉柏。合办不是独立的经济实体，没有独立的财务账。联营公司是白阀公司设立在合肥的国有独立法人公司，法定代表人也是陈辉柏。白阀公司上到领导，下到一般员工都习惯把联营公司称作合办。其实合肥办事处是合肥办事处，联营公司就是联营公司，从白阀公司财务核算上，两家是分开的。从白阀公司的会计核算上反映，联营公司是白阀公司的一个销售客户，白阀公司按内部结算价开票给联营公司，联营公司按内部结算价回笼货款到白阀公司。销售差价全部属于联营公司的毛利，白阀公司只对联营公司的利润分配进行监管。办事处是白阀公司根据区域划分设立在不同销售区域的销售点、片、分公司。白阀公司依据每年度国内销售承包方案（管理办法）对各销售点、片、分公司（包括合办）进行管理。销售承包就是业务员销售费用包干，即对销售点、片、分公司，白阀公司以内部结算价与点、片业务员结算回笼货款，开票价格超出内部结算价15%以内的部分，白阀公司收取20%，剩下的80%作为业务员提成发还给业务员，业务员的工资、差旅费、公关费、个人所得税等都包含在这80%里面。对陈辉柏不完全适用国内销售承包方案（管理办法），他只有一种固定的结算提成方式，就是在内部结算价基础上加价10%，加价部分，陈辉柏得80%，白阀公司得20%。点、片、办事处、分公司都是非独立法人，点、片、办事处不具备开票资格，其销售发票都必须由白阀公司直接开给客户，货款也必须直接回笼到白阀公司银行账户，所以销售价格在白阀公司财务掌握之中。联营公司是独立法人，具备开票资格，白阀公司只需要把发票开给联营公司，至于联营公司给买家什么价格，白阀公司管不了。2006年前白阀公司是按陈辉柏前任的模式来管理联营公司，就是联营公司按内部结算价从厂里拿货，联营公司卖给客户是什么价格白阀公司财务不管，联营公司赚取多少利润白阀公司也不管，白阀公司不可能再给提成，后白阀公司从管理角度考虑，因为白阀公司里要给陈辉柏垫付五险一金，还有白阀公司要收取资金占用费等其他费用，其提成款留在白阀公司就好扣款，就要求陈辉柏加价10%，加价部分的80%作为陈辉柏的提成。2006年以后白阀公司给联营公司的价格就是在内部结算价上加价10%，所以2006年以后白阀公司财务上就反映了陈辉柏的提成。白阀公司投资联营公司的资金在白阀公司财务账上是挂在联营公司的往来账，作为应收账款。2015年4月22日证言：陈辉柏在2002年元月接受合办时提出其承包之前的账要搞清楚。白阀公司根据销售管理办法下的任务虽然写的是合办，但是做业务的是联营公司，是共一个指标，在白阀公司内部，联营公司就是合办。联营公司的任务全部算合办的指标。2002年至2007年陈辉柏没有以合办的名义做过业务，只有淮南矿务局有换票这一种形式，但任务还是算联营公司的。白阀公司任务定的是合办，但票开给联营公司，提成都是联营公司的，合办没有税号也没有账号。陈辉柏应得的所有提成都没有拿过现金，都是冲抵联营公司的货款或者罚款。合办只是负责一片区域，是笼统的名称，具体业务都是联营公司在做。在张志东（陈辉柏前任）负责合办时（未承包），任务也是下给合办，具体经营是联营公司，与陈辉柏一样。陈辉柏没有以合办名义做过业务。在2002年前合办人员工资由白阀公司承担一半，陈辉柏接受后由其负责。资金回笼表上写合办回笼多少钱就是指联营公司的资金回笼情况。南京分公司跟合办与联营公司的模式是一样，南京分公司也可以开增值税发票。联营公司在2014年4月与白阀公司签订一份协议，是按照南京分公司的模式。白阀公司按年8.76%收取占有货款的利息。白阀公司的财务上，往来账反映的是联营公司，其他的是合办，只有一个户头。19.证人江某(男，1976年9月17日生)的证言，证实：他任白阀公司总经理办公室主任。2014年7月9日“关于安徽省白湖阀门厂有限责任公司配套联营公司的情况说明”是根据查阅了财务资料、档案资料、会议记录出具的。查阅白阀公司的所有会议记录，没有发现白阀公司对联营公司实施个人承包的记录。2007年7月以后，白阀公司开票给联营公司加价10%里面的80%属于陈辉柏自己的。20.证人朱某（女，1961年11月18日生）的证言，证实：她2003年7月到2011年3月被联营公司聘任为主办会计。白阀公司给联营公司一些政策，联营公司从白阀公司拿货，然后组织销售并收回货款，再将货款及时回笼到白阀公司，联营公司占用货款就是占用白阀公司的资金。联营公司从销售中赚取利润。联营公司有20万元是打到金大地房地产公司的，是记在在建工程科目。联营公司从2007年下半年开始，每个月出纳都支付1万元到陈辉柏个人账户。她一直不知道陈辉柏购买了房产。联营公司与捷华公司的业务正常付款，往来明细做平了。从财务上看，联营公司与金盛机电公司的业务和联营公司与捷华公司的业务，是没有联系的。21.证人陈某3(女，1964年11月27日生)的证言，证实：她是白阀公司的正式职工，在联营公司工作期间，白阀公司将她的工资停发了。她担任联营公司出纳时，陈辉柏给她一张中国银行存折，让她每个月将公司的公款打1万元钱到该存折上，并称这个是用于支付陈个人在合肥购房的房贷。陈辉柏让她汇过两笔钱到捷华公司，是配套产品的购货款，还让她开过一张金额为104990.02元销货发票给金盛公司。另外，陈辉柏称公司有许多的开支、费用没有发票报销，就通过造虚假工资表，把钱冲出来，提出的钱都是直接给陈辉柏个人。22.证人陈某5东（男，1988年2月24日生）的证言，证实：其是2013年5月到联营公司上班，任主办会计。其是见票做账，对金盛机电配套设备有限公司转账到联营公司的款项具体情况不清楚，其是按照杨某提供的发票做账的。23.证人杨某(女，1984年6月2日生)的证言，证实：其在2009年4月任联营公司的出纳职务。其在接任公司出纳时，前任出纳陈某3在交接时给她一张中国银行的存折，称是用于陈辉柏还房贷的，她每月从联营公司账户上往此存折上打1万元直至2011年12月份。2014年6月9号，其陪陈辉柏一起到金盛机电公司，陈辉柏给了金盛机电公司的女老板大概30多万元，当天金盛机电配套设备有限公司汇了一笔30多万元钱到其公司账户，陈辉柏让她第二天开了3张增值税发票给金盛机电公司。2014年10月17日的证言，证实她在和前任出纳陈某3办移交手续时，联营公司有账外收入，全部是销售白湖阀门的货款，绝大部分都是销给一些私人小企业。临时工、业余销售人员工资表中吴昊等人不是联营公司员工，陈辉柏说是联营公司外面的销售员，这几个人的工资全部都是由陈辉柏代领的。2015年4月23日的证言，证实她的工资由陈辉柏定。联营公司的业务员工资是按回笼货款发放。陈辉柏虚构工作人员冒领工资在联营公司内部是公开的，财务上都知道。24.证人李某3(男，1958年生)的证言，证实其自1993年6月到联营公司上班，一直任保管员，负责阀门的收、发、保管。其只负责根据发票发货，负责收到的货与发出去的货对的起来就行，至于亏损等账上的事情其不清楚。2015年4月23日证言，证实陈辉柏经营期间，他的五险一金是自己交，徐某的工资是按销售提成发放。25.证人徐某的证言，证实其是白阀公司正式员工。白阀公司把联营公司就叫合办。其是在联营公司拿工资，是按销售提成方案发，由陈辉柏个人决定。有些客户必须要白阀公司的发票，但这笔业务提成还是算在联营公司头上，实际还是联营公司在做。直接以合办名义做业务，从白阀公司开票，不经过联营公司的情况，我没有做过。联营公司的人事变动、薪酬标准白阀公司不管，白阀公司经常来审计，从财务上进行管理。26.原审被告人陈辉柏的多次供述、一审庭审的陈述及提交的书面辩解，对起诉书指控其涉嫌受贿、挪用公款的资金数额及走向、从2004年1月至2014年5月共虚报了1354060.73元工资和向金盛公司虚开四张增值税专用发票等事实不持异议，但辩解因其对联营公司是承包经营，检察机关指控的上述事实不能当做犯罪处理。起诉书指控其涉嫌挪用公款，在案发前已用联营公司应支付给其本人的款项冲平了。对指控涉嫌受贿，其对以回扣名义收取对方的资金数额不持异议，但辩解其实际上是花钱买票套现的行为，加价开票增加的是采购成本，减少的是经营利润，其对联营公司是承包经营，同样不能认为是贪污。他之所以采取这些方法套取现金，主要是平时经营中需要大笔现金用于不便入账的开支及支付联营公司业务员的相应提成等。本院认为：被告人陈辉柏违反国家税收管理法规，在没有真实的货物购销情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额人民币52109.02元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。对安庆市人民检察院的支持抗诉意见书中所述的理由，经查,1.仅从书证材料看，干部任免审批表、安徽省庐江监狱政治处文件证明陈辉柏系安徽省庐江监狱正式干警。白阀公司文件还证实陈辉柏在2003年3月5日被白阀公司聘任为联营公司经理（法人代表）职务。很显然，原审被告人陈辉柏理应被认定为国家工作人员，且享有对国有公司---联营公司的经营管理权。那么原审被告人陈辉柏利用其担任联营公司法人代表、经理职务的便利，将联营公司账上资金348135元进行挪用，虚增配套产品价格套取联营公司的资金205000元的事实存在，原审被告人亦不否认。2.但本案存在的问题是，卷中收集的材料不足以证明原审被告人陈辉柏属于完全意义上利用了其担任联营公司法人代表的职务，或者说认定原审被告人陈辉柏在从事上述公务中实施犯罪的证据不充分。第一，现有证据证实陈辉柏在接手联营公司之际与白阀公司虽没有签订承包合办的协议，且白阀公司也没有书面协议明确合办是由陈辉柏承包经营。同时也证实白阀公司在原审被告人陈辉柏对联营公司长达十余年的经营期间，没有出台专门针对联营公司的管理规定，一直对联营公司的盈余该如何分配、利润如何处置等涉及原审被告人陈辉柏职责、利益事项也没有作出明确规定。庐江监狱、白阀公司管理上存在问题。第二，在卷的证人证言、相关书证均能证实，合办与联营公司办公地点、人员组成等完全重和，名义上是两块牌子，实为一套人马。陈辉柏接手合办及联营公司后，白阀公司即停发了其财政拨付的工资（陈辉柏为白阀公司正式在编干警）。陈辉柏对联营公司（合办）的人员留用、工作人员（包括其本人）的薪酬标准具有完全的自主权，联营公司实际经营管理的决定权也完全在陈辉柏。特别需要指出的是，庐江监狱的领导周某、白阀公司负责人李某1、白阀销售公司的经理李某2在其证言中不仅证实合肥办事处和联营公司虽是两个单位、两个牌子，但人员只有一套，是一套人马，白阀公司都是叫合办；还证实在白阀公司的财务账上，提成和奖罚一块都是以陈辉柏或合肥办事处的名义记录，而业务往来是以联营公司的名义记录。由此可见，无论是庐江监狱领导，还是白阀公司负责人均是继续沿用对原审被告人陈辉柏前任的管理模式来对待继任者---原审被告人陈辉柏。第三，不仅白阀厂的相关人员已将联营公司、合办混同，而且在实际中白阀公司的有关行文亦已将联营公司、合办合为一体。如白阀公司出具的《申明》及《证明》，均明确联营公司是白阀公司的驻肥办事处及下属公司…。白阀公司在2002年10月28日至11月12日对陈辉柏的前任张志东进行了离任审计。2002年11月15日下发的“关于合肥办事处主管离任经济审计情况的通报”也证实安徽省白湖阀门厂有限公司驻合肥办事处，又称安徽省白湖阀门配套联营公司。尤其是白阀公司在配套产品的经营模式上，更能反映合办与联营公司实为一体，首先在白阀公司的相关文件中，明确2003年3月1日将配套产品交由合办统一安排，由合办向白阀公司开具销售发票。其次，因合办是其下属的办事处，没有开具发票权。而联营公司则具有独立法人资格，从会计核算上来讲是其销售客户（双方为购销关系），具有开票权。因此在实际操作中，这些业务均是由联营公司来完成。再次，白阀公司在依据相关年度的销售管理办法在兑现考核时，相应考核指标只能针对的是合办，白阀公司的财务上也是将提成及相应的奖罚计算在合办名下，但同时却又将相关业务的应收账款记在联营公司名下。由于合办本身一直没有从事过任何经营活动，而从事具体销售业务的只是联营公司，白阀公司的财务此记账形式也足以说明合办与联营公司实为一体。第四，尽管白阀公司制定的国内销售管理办法考核主要指标是货款回笼，实行销售费用包干，针对的是各地销售点、片（含合办），这些机构均是白阀公司下属的非法人单位。虽然联营公司不是白阀公司下属的非法人单位，但白阀公司在实际中对原审被告人陈辉柏适用上述的国内销售管理办法进行管理的。也正是基于此，原审被告人陈辉柏在检察机关介入本案时，找到白阀公司有关负责人参照南京分公司的模式，补签了内容为对联营公司实行承包经营的协议。相关证人证实，此协议虽为补签，但白阀公司确是按照协议内容的规定对陈辉柏进行管理的。鉴于这一客观事实，在考量陈辉柏行为定性时应予以重视。第五，陈辉柏原本作为庐江监狱的正式干警，在承包合办及接受联营公司时，个人由财政拨付的工资已被白阀公司全部扣除。那么陈辉柏承包合办及接受联营公司的利益何在？从卷中收集的证据材料看，陈辉柏接手合办包括联营公司后，白阀公司对其的考核分为两个阶段，第一阶段：2002年至2006年白阀公司以结算价销售给联营公司，在白阀公司的账上不反映出有提成，根据白阀公司的第一次调研认定，联营公司在2002年至2007年实现的利润达一百余万元，如果只认可陈辉柏承包的是合办，否认其对联营公司实行承包经营的话，而合办又并未从事销售业务，具体的销售都是联营公司操作，那其承包合办的个人收入该如何体现？在此期间，其经营联营公司的收入又该怎样体现才合理？第二阶段：2007年为保证能兑现奖罚，实行的新核算模式，即在结算价的基础上增加10%，明确加价的80%属于陈辉柏的提成（加价的20%归白阀公司），才开始在白阀公司的财务账上反映出合办的提成，如此核算方式实际只不过是增加了联营公司的购进价，压低了其销售利润，即联营公司的一部分利润是以提成方式留在白阀公司。比较这前后两个阶段，只不过是核算的方式不同而已，在白阀公司认可2007年开始的核算模式中结算价加价的80%属于陈辉柏的提成，应归其个人所得，那么在此之前，陈辉柏在最初接手联营公司工资被全部扣除，当公司又有盈利的情况下，自己却不能享受相应政策规定的提成所得，与此同时，白阀公司依据相关年度的销售管理办法的规定，将提留的陈辉柏应得提成款却被白阀公司预留作为销售风险抵押金、支付占用资金利息及罚款，甚至将陈辉柏应得提成款在冲抵上述款项后的剩余部分又抵扣联营公司拖欠白阀公司的货款。原审被告人陈辉柏还要承担房租、人员工资、水电等费用以及经营业务所需资金，等等。这对原审被告人陈辉柏显然不公平，因为陈辉柏享有对联营公司的经营管理权，并承担经营风险，理应获取一定的收益。综上，被告人陈辉柏虽然是联营公司的法人代表、系国家工作人员的身份，一方面对联营公司的资产具有监督、管理的职责，但与联营公司又系风险承包关系，其个人既享有一定利益，同时也承担一定的风险，不属于完全意义上的从事公务。另一方面，被告人陈辉柏对联营公司实际是实行承包经营，且在长达十余年的经营期间，作为上级主管单位的白阀公司对是否需要上交承包费，上交多少及对联营公司的盈余该如何分配均没有作出规定，依公诉机关提供现有的证据，陈辉柏个人应得的利益与联营公司的公款无法区分，故在此前提下，陈辉柏动用联营公司的资金为个人支付购房款及虚增配套产品价格套取联营公司的资金，并不能排除其中有应属其个人所得部分，而该部分不具有公共财物性质。由于现有卷中证据达不到证据确实充分的证明标准，根据存疑的利益应归于被告人的刑事诉讼原则，抗诉机关认为原审被告人陈辉柏犯挪用公款罪、贪污罪均不能成立。对原审被告人陈辉柏的辩解及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钱丹青审 判 员  程 鸿代理审判员  刘映红二〇一六年三月二十二日书 记 员  刘功国附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。