江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1371号上诉人（原审被告）常州市武进区横林镇人民政府，住所地常州市武进区横林镇阳湖路1-1号，组织机构代码01413375-2。法定代表人徐海，该镇镇长。委托代理人严亚明，江苏日月泰律师事务所律师。委托代理人张欢，江苏日月泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常州市万达钢结构网架工程有限公司，住所地常州市钟楼区劳动西路26号318室，组织机构代码74133490-5。法定代表人丁洪良，该公司执行董事。上诉人常州市武进区横林镇人民政府（以下简称横林镇政府）与被上诉人常州市万达钢结构网架工程有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，常州市武进区人民法院于2014年6月18日作出（2013）武民初字第130号民事判决，上诉人横林镇政府对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审情况：万达公司诉称，2007年11月，横林镇政府将横林镇综合市场的不锈钢走廊、雨棚及电梯幕墙等工程发包给本公司施工。2007年12月30日双方签订施工合同两份，一份工程内容为电梯幕墙，一份为不锈钢走廊、钢结构雨棚。其中钢结构走廊、雨棚造价为488000元，电梯幕墙工程造价为729540元，合同价款为固定总价，如在施工中出现涉及变更、增减、水电、室外工程等则由有资质的审计单位为设计变更部分进行审计，以审定价格结算。工程付款为进场后付30%，工程结束付至合同总价款的60%，该工程经过验收后付至工程总价款的80%。余款至2008年8月30日前付清。本公司按时施工并交付工程，但横林镇政府付款却严重违约，后横林镇政府提出要对工程进行全部审计，并以审计作为付款依据，横林镇政府无视合同严肃性的行为，请求法院判令横林镇政府立即支付工程款626179元，并承担本案诉讼费用。万达公司提供了如下证据：1、载明订阅时间为2007年12月30日、加盖双方公章的两项工程的施工协议书原件各2份，证明双方协议约定工程价款采用固定总价的方式确定，分别为488000元和729540元。2、横林镇政府的监理单位委派的工程师刘文才向本公司出具完工单复印件1份，证明本公司施工的工程已施工完毕并合格，且使用至今。3、常州飞虹装饰工程有限公司出具的收条1份，证明按合同约定由横林镇政府提供图纸，但其没有提供，由本公司委托他人代为设计，并支付设计费4万元，该款应由横林镇政府承担。横林镇政府辩称，1、本案万达公司的起诉已经超过诉讼时效，不应该得到法律支持，建设工程合同纠纷的诉讼时效为2年，根据相关法律法规的规定，建设工程合同纠纷的诉讼时效可以从以下节点判断，一是根据合同约定判断。根据合同约定，最后一笔工程款的支付为2008年8月30日。二是根据工程竣工交付的时间判断。合同约定的竣工时间为2008年5月25日，实际竣工时间也在2008年。三是根据工程审定价的出具时间也就是审定报告的出具时间确定。本案工程造价结算审核最终确定的时间为2008年8月，此也是审定报告的出具时间。四是根据实际付款时间判断，最后一笔工程款的实际支付时间为2009年8月10日。因此，从以上时间节点判断，万达公司起诉均已经超过诉讼时效，无论横林镇政府是否已经足额支付工程款，万达公司的起诉和诉讼请求均不受法律保护，应该予以驳回。2、万达公司的诉求没有事实与法律依据。第一、横林镇政府留存的协议书，虽然约定为固定总价，但横林镇政府的经办人张某在签字栏签注按审计价确定工程款。第二、本案万达公司将工程施工完毕以后，常州晟泽工程造价咨询有限公司（以下简称晟泽公司）对本案万达公司建设的工程造价进行了审定，审定两份合同的总价是622484.75元，万达公司丁洪良或者其指定代理人在审定单上施工单位一栏签字。根据合同约定，本案工程量按实结算，最终结算价以有资质的审计单位的审定价为准。横林镇政府根据双方的约定，按时足额支付了全部工程款622484.75元，上述行为均已经得到万达公司的确认，不存在拖欠工程款的行为。第三、诉讼中横林镇政府申请重新鉴定，横林镇政府同意按该鉴定结论结算工程款。为查明案件事实，法院通知横林镇政府的工作人员王建平、彭华新、晟泽公司的审计员造价工程师王顺良出庭作证。王建平证实审计单位是通过抽签产生的，其本人不认识丁洪良，横林镇政府派人参与了审计，具体是谁不知道，审定单上建设单位是谁签的字也不知道。彭华新证实由其配合审计单位进行审计，万达公司也有人参与，委托审计时提供的是万达公司提供的协议书、结算书原件，审定单上的签字听说是丁洪良的弟弟代签的。王顺良证实其参与横林菜场工程的跟踪审计，审计的依据是万达公司的报价单复印件和横林镇政府提供的仅有张某签字的协议书复印件，万达公司派人参与了审计，但对工程量没有签字确定，施工中万达公司没有对隐蔽工程进行签证申报，仅根据报价单审计，整个万达公司的工程没有进行进度审计，进度款的支付与审计单位无关，审定单上签字人听说是丁洪良的弟弟，具体姓名没有问，也没有委托手续。万达公司对三名证人的意见是，证人陈述是按报价单进行审计的，而不是针对固定价的变更部分，在没有万达公司签字认可工程量的前提审计是不客观存在的。审定单上施工单位一栏“丁洪良”签字为丁洪良弟弟代签是不能成立的，因为丁洪良没有弟弟，三名证人均不能证明所谓签字人的身份和权限,对此也不予认可。原审诉讼中，法院书面通知当时的横林镇政府的分管领导张某出庭作证，但其未能出庭作证。原审法院为进一步查明案件事实依职权对横林镇政府的工作人员张某、沈某及证人程某进行了调查。张某述称，合同载明价款为48万元的工程由原镇分管领导和万达公司洽谈，合同是事后补签的，是固定价还是审计价记不清了。价款为729540元的工程在其分管下签订的合同，其代表镇政府签署了“请跟踪审计，以审计价为准”的意见，按理来说横林镇政府应当保存合同原件，也应加盖政府的公章，横林镇政府诉讼中不能提供合同原件，因其工作调动说不清楚。沈某述称，第一份合同（价款为48万元）是事后补签的，落款处仅签了分管领导的名字而未见其他字样，第二份合同（价款为729540元）由张某分管，其签署了“请跟踪审计，以审计价为准”的意见，不存在更换合同最后一页政府意见的事情。程某述称，丁洪良委托其找设计单位设计工程图纸，讲好4万元的设计费，因为个人之间的朋友关系，没有开具收费发票，丁洪良尚欠设计费18000元。原审法院经审理查明，2007年11月，横林镇政府将横林镇综合市场的幕墙、不锈钢走廊屋顶、钢结构雨棚工程发包给万达公司施工。同年12月30日双方补签协议书一份，工程内容为不锈钢东面一个、西面二个走廊，钢结构东面二个、西面二个、北面一个雨棚，合同造价为488000元，合同价款采用固定价方式确定，并在23.2（1）条约定，风险范围以外合同价款的调整方法：合同中设计变更增减、水电、室外工程，工程量按实结算，由有资质的审计单位为设计变更部分进行审计，以审定价格结算。双方在合同加盖公章予以确认。同期，双方又签订协议书一份，约定该市场的幕墙、不锈钢走廊屋顶、钢结构雨棚工程发包给万达公司施工，工程内容为电梯幕墙二个，合同价为729540元，合同价款的结算方式为跟踪审计。万达公司按合同约定组织人员进场施工，于2008年5月18日完工并交付，合同约定的监理单位工程师刘文才与万达公司签署完工单予以确认。此后双方对如何进行结算产生争议，横林镇政府在未与万达公司协商的情况下，单方委托晟泽公司对万达公司的施工工程进行了造价审计，晟泽公司在施工单位未确定工程量的情况下，仅根据协议洽谈时提供的报价单复印件和横林镇政府提供的仅有张某签署意见而无政府公章的协议书复印件进行审计，审定钢结构雨棚幕墙工程送审价488000元，审定价为284228.76元；南面电梯玻璃幕墙工程送审价729540元，审定价为338255.99元；两项工程总的审定价622484.75元。2008年8月7日晟泽公司出具工程结算审核定单，确定了上述审计结果，横林镇政府王建平代表横林镇政府在审核定单签字、盖章，施工单位一栏擅自代为签署“丁洪良”的名字，横林镇政府和审计单位均不能证明签字人的身份以及是否有签字权限。至2009年8月10日横林镇政府累计向万达公司付款622484.75元。原审诉讼中，万达公司认为双方向法院提交合同均为固定总价，仅在支付进度款条款上不一致，且横林镇政府提供的合同不是原件，故横林镇政府未按合同约定付款严重违约，横林镇政府以审计报告结果作为付款依据，无视合同的严肃性，请求法院判如所请。原审诉讼中，法院鉴于双方提供的合同不一致，横林镇政府无法提供合同原件，认为双方的合同均有瑕疵，建议双方重新委托工程造价鉴定，横林镇政府提出工程造价鉴定申请。常州天常孜信房地产评估咨询有限公司，2014年3月31日作出工程造价鉴定报告书，鉴定结果为，不锈钢东面一个、西面二个走廊，钢结构东面二个、西面二个、北面一个雨棚鉴定价为297360.229元；南面电梯幕墙二个等的鉴定价为384286.90元，合计为681647.12元。万达公司认为鉴定的人工单价与实际市场有较大差距，坚持要求按万达公司提供的合同原件载明的固定价结算，并陈述张某签名为复印件是由于张某签了一份以后再复印三份，由双方分别盖章所造成，并不影响盖章的效力，即使签名与盖章不一致，也应以政府公章为准；同时表示同意鉴定是当时急于结案的想法，如横林镇政府能提供合同原件，即使内容与万达公司的不一致，同意按横林镇政府的合同原件约定的方式和金额结算工程款。原审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效因起诉而中断。本案中，横林镇政府已付款项中最后一笔工程款的实际支付时间是2009年8月10日，万达公司于2010年3月6日向法院起诉，虽然立案时间是2013年1月9日，但法院鉴于案件的具体情况及通知万达公司补充提交工程预算书及设计图纸等资料而进行了多层次协调和调解，虽然期间经历的时间过长，但仍然应当认定万达公司法定的诉讼时效内起诉，故横林镇政府的这一抗辩意见法院不予采信。合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。最高人民法院的司法解释规定，承包人超越资质报订立的建设工程施工合同无效。双方订立的协议书，涉及工程内容钢结构走廊、雨棚、电梯幕墙，万达公司经营范围是钢结构网架、非金属面板及墙面板、彩钢板面板及墙面板制造，而国家对钢结构及幕墙的施工有专门的资质要求，万达公司不具有相应的施工资质要求，应当认定两份合同无效。涉案合同虽然被认定为无效，但因工程已经由横林镇政府实际接收并使用，故工程质量应视为合格。对于计价方式，合同对计价方法有约定的，应按约定结算工程款。双方向法院提交合同均为固定总价，仅在支付进度款、横林镇政府现场派驻工程师姓名、发包人（横林镇政府）以及最后一页内容等处不一致。万达公司提交的合同中发包人一栏有张某的签字和镇政府的公章，横林镇政府的合同复印件则为“请跟踪审计，以审计价为准，张某”。由于横林镇政府的当时分管领导和经办人也未能否定固定价结算的方式，并且晟泽公司审计经办人王顺良也陈述没有收到横林镇政府的原件，仅按复印件进行审计，而补办签订合同的经办人张某、沈某均称为固定价，因此认定造价为488000元合同的价款结算方式为采用固定价是恰当的。而合同价为729540元的工程，由于双方的合同不一致，且双方的合同均有瑕疵，现有的证据无法证明合同工程造价的结算方式，且涉案工程为政府工程，其标点额超过了50万元的临界值，应当采用按审计价结算的方式，作为签订合同的经办人张某和沈某等人均的陈述意见均认为该合同应按审计价核定工程造价，因此认定该工程按审计价结算是恰当的，即工程造价为384286.90元。由于诉前横林镇政府单方委托的审计存在程序和证据瑕疵，尤其是在审定单擅自代签的万达公司法定代表的名字，应按诉讼中的司法鉴定结论为准。关于完工和交付。万达公司提供了横林镇政府的监理工程刘文才签字确定的完工单复印件，横林镇政府对该完工单未能提供相应的抗辩证据，且工程早已接手使用至今，应当认定工程施工完毕并交付使用。万达公司提出实际竣工时间应在当年8月底的意见，因没有提供其他证据相印证，且横林镇政府对此也不予认可，故万达公司要求按当年8月份的信息指导价确定结算价的意见，法院不予采纳。万达公司提出设计费4万元，按合同约定应由横林镇政府提供图纸，但横林镇政府没有提供，由万达公司代为委托设计，并已经支出了22000元；鉴于万达公司虽有成套的设计图纸，但没有提供规范的委托设计合同和付费依据，万达公司申请作为证人的程某也证实仅是个人帮忙，无法提供票据以及规范的设计手续，故法院对万达公司该项请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条之规定，作出如下判决，一、横林镇政府于本判决生效之日起三十日内支付万达公司工程款249802.15元；二、驳回万达公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10062元，鉴定费35000元，合计45062元，由横林镇政府负担38000元，由万达公司负担7062元。上诉人横林镇政府不服上述判决，向本院提起上诉称，一、本案诉争的两份合同均应按审计价结算，上诉人已按约足额支付工程价款，原审判决对该事实的认定严重错误。1、本案是政府工程，以审计价结算是其法定要求。无论是合同签订还是实际履行，以审计价结算是双方对工程价款结算的唯一方式，原审判决将固定总价简单混淆为工程报价违背事实，而且未经鉴定即确认系上诉人在审核定单施工单位一栏代为签署丁洪良的名字。2、从认定结算方式的证人证言看，除审计人员的证人证言外，原审判决对关键证人张某、沈某的证言所作认定也违背其客观陈述和真实意思。3、庭审中，被上诉人书面同意对工程造价进行重新鉴定，经双方选定由常州天常孜信房地产评估咨询有限公司出具了工程造价鉴定报告书，鉴定结果为两份合同工程造价总额681867.12元，被上诉人书面同意进行重新鉴定意味着其认可了以审计价款结算的工程结算方式并同意以法院委托的审计机构作出的鉴定结果作为工程款的实际结算金额，同时该次鉴定结果与晟泽公司的审计结果基本一致，证明了晟泽公司审计结果的客观公正，亦明确本案讼争的工程总价款即为60多万元，而非合同载明的120多万元，但原审法院未采信审计机构作出的鉴定结论，那何必委托鉴定呢4、两份合同虽分开签订，但都是幕墙工程，合同主体、施工时间等均完全相同，但原审却一份按审计价确认、一份按合同价确认，纯属找平衡的判决。二、原审判决认定合同无效，却按合同约定计算工程造价，明显相互矛盾且没有法律依据。合同无效，约定的结算方式当然也不具有法律效力，合同无效的后果应当是折价补偿，该折价补偿应以工程实际价款作为标准，而实际价款已通过两次鉴定予以确认，应以鉴定结论作为补偿的标准。三、原审判决对诉讼费用的分配于法无据，显失公平。被上诉人起诉金额为62万余元，原审判决仅支持24万余元，按相应比例被上诉人应承担大部分的诉讼费用；再者，上诉人预交的鉴定费是因被上诉人起诉以及对原审计结果不予认可而发生的，且对案件判决有直接影响和关系，故原审判定上诉人承担诉讼费38000元、被上诉人承担7062元不合理也不合法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人万达公司在法定期间内未作书面答辩。二审中，被上诉人万达公司申请证人是洪良（男，汉族，1976年8月9日生，身份证号码××，住址江苏常州市武进区横山桥芳茂村委是家巷49号）出庭作证，是洪良陈述其系被上诉人万达公司员工，公司尚欠其与十几名工人工资35万元，其在公司曾看到过第一次晟泽公司的审计报告，晟泽公司进行审计时公司也派员予以了配合。被上诉人万达公司认为其公司对审计的事情并不知情，拿钱的时候拿到的审计报告；上诉人横林镇政府认为证人证言与本案并无关联性，证人证言也印证了本案工程价款结算也应是审计价，被上诉人万达公司对第一次的审计结果不仅知情而且认可。二审查明的案件事实与原审相一致，本院予以确认。本案的争议焦点在于双方当事人签订的第一份合同价为48.8万元的“横林镇综合市场的幕墙、不锈钢走廊屋顶、钢结构雨棚工程”施工协议工程价款应如何确定。本院认为，按照有关规定，承包人超越资质订立的建设工程施工合同无效，因被上诉人万达公司并不具备本案所涉合同应具有的法定施工资质，故此，双方当事人之间签订的建设工程施工合同无效；同时按照相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设工程施工合同无效，但第一份施工协议所涉工程已经由上诉人横林镇政府接收并使用，且监理单位也明确工程已于2008年5月18日全部竣工验收合格交付使用，故该施工协议所涉工程的价款可参照合同约定计算。本案上诉人横林镇政府虽系政府机构，但其与被上诉人万达公司之间关于案涉工程款的结算应属平等民事主体之间的民事法律关系，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计均不能认为上诉人横林镇政府委托的审计机构或国家审计机关作出的审计结论均可成为确定双方之间工程款结算的当然依据，现有证据并不能证明被上诉人万达公司曾明确同意按审计价作为第一份施工协议所涉工程价款结算的依据，被上诉人万达公司同意进行司法审计或配合第三方进行审计并不当然代表其以行为同意按审计结论作为工程价款结算的依据，故此原审判决以双方在合同中明确约定的固定价确定工程价款并无不当。关于原审判决确定的诉讼费用分担问题，因原审判决以法院委托的工程造价审计机构出具的《工程造价鉴定报告书》来确定双方第二份施工协议所涉工程的价款，但从该审计结论看，被上诉人万达公司送鉴造价为729540元，而最终被认定的造价仅为387845.89元，核减额达到341694.11元，超出了合理范围，对此，被上诉人万达公司应承担一定的鉴定费用，因审计鉴定费用总额为35000元，结合审计范围和核减情况，本院酌情确定被上诉人万达公司承担审计鉴定费用10000元。综上所述，上诉人横林镇政府关于工程价款的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对诉讼中产生的鉴定费用分担方式欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院（2013）武民初字第130号民事判决第一项、第二项；二、变更常州市武进区人民法院（2013）武民初字第130号民事判决中关于案件受理费与鉴定费分担部分为“案件受理费10062元、鉴定费35000元，合计45062元，由横林镇政府负担28000元，由万达公司负担17062元”。二审案件受理费4300元，由上诉人横林镇政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏代理审判员  吴立春代理审判员  周韵琪二〇一四年十月十七日书 记 员  马筱艳