广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法商终字第842号上诉人（原审原告）：深圳市百利玛建材发展有限公司。住所地：深圳市罗湖区笋岗街道宝安北路梨园路笋岗仓库*#楼*楼6038。法定代表人：邓xx，总经理。委托代理人：王新意，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托代理人：种健君，北京市康达（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳优然文化传播有限公司。住所地：深圳市罗湖区文锦北路嘉多利花园北区裙楼201#-H区。法定代表人：李xx。委托代理人：孙xx，该公司员工。委托代理人：时慧艳，北京市大成（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市百利玛建材发展有限公司（以下简称百利玛公司）因与被上诉人深圳优然文化传播有限公司（以下简称优然公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民二初字第5057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：深圳市质量协会、优然公司、百利玛公司三方签订《“深圳梦”2013深圳安居品质行活动冠名合同》，约定：百利玛公司独家冠名“深圳梦”2013深圳安居��质行活动；冠名费用人民币（以下币种均为人民币）110万元整，其中30万元为质量协会组织专家团队抽样调查及其他相关费用，80万元为优然公司代理百利玛公司的电视广告投放、软性报道及相关活动费用；合同生效之日起一周内，百利玛公司向质量协会支付首笔费用10万元，百利玛公司向优然公司支付70万元，2013年8月31日前，百利玛公司一次性向质量协会支付尾款20万元，百利玛公司一次性向优然公司支付尾款10万元；本活动冠名回报内容中所含深圳广播电影电视集团（以下简称深圳广电集团）硬广投放部分需在2013年12月31日前使用完毕，过期不用则视为自动放弃；优然公司需按照《附件一“深圳梦”2013深圳安居品质行系列活动冠名回报总表》保质保量按期执行；合同签订后，除遇不可抗力等因素外，未经对方书面同意，任何一方不得擅自解除协议，否则，视作违��，并承担相应责任与一切后果；如百利玛公司单方解除合同，则百利玛公司已支付的费用不予以退还，并支付本合同总金额10%的违约金；如质量协会、优然公司单方解除合同或未按照合同约定履行自己的合同义务，则质量协会、优然公司除退还已支付费用外还应向百利玛公司支付本合同总金额10%的违约金；若百利玛公司未按合同要求按时付款，每逾期一天按应付未付金额的万分之一向优然公司支付违约金，最高不超过本合同总金额的10%；优然公司应保证按时、完整播出百利玛公司广告，否则按播错处理，优然公司将按照“错一补一，漏一补二”的原则向百利玛公司补偿；合同有效期内，遇不可抗力等因素导致协议无法执行的情况，三方免责，但质量协会、优然公司应退还百利玛公司相应费用；合同《附件一“深圳梦”2013深圳安居品质行系列活动冠名回��总表》约定总冠名招商实收110万元，回报总价值950万元，其中广告回报（总冠名）约800万元，活动回报约150万元。合同签订后，百利玛公司委托深圳市进达实业发展有限公司于2013年7月4日向优然公司付款70万元整。2013年8月底，优然公司得知2013中国深圳（秋季）国际房地产博览会（以下简称秋交会）停办并通知百利玛公司。百利玛公司认为因秋交会取消，“深圳梦”2013深圳安居品质行活动无法继续进行，要求优然公司暂停播放剩余的广告，并退还百利玛公司已经支付的费用。优然公司认为其积极全面的履行合同，并为百利玛公司制作其他替代解决方案。但双方多次商谈解决方案均未达成一致意见，遂诉至法院。一审庭审中，双方一致确认关于优然公司代理的百利玛公司“安居品质行”活动冠名回报的所有播出内容（含宣传片、界面冠名及硬广��内容），深圳广电集团实际已播出广告额370997.33元，剩余227836.12元未播出。另，优然公司主张关于2013年“百利玛”安居品质行调查活动，深圳广电集团财经频道从2013年7月至9月共播出22个楼盘调查信息。优然公司为支持其上述主张提交了经由深圳市环球财经传媒有限责任公司盖章的2013年“百利玛”安居品质行财经频道播出明细表、光盘等证据。百利玛公司陈述上述证据无法证明短片是否在电视台播放及是否与百利玛公司有关，但未能就短片并未播放及与百利玛公司无关的事实提供证据。另查，一审庭审中百利玛公司确认其与深圳市质量协会之间合同冠名费用问题系另一法律问题，与百利玛公司与优然公司的纠纷并无关联。再查，优然公司为深圳广电集团二〇一三年“地产”行业指定广告代理公司，代理范围包括地面电视频道及参考频道（都市���电视剧、财经、娱乐等）以及深圳地铁一、三号线移动电视，深圳公交移动电视的广告业务。优然公司为深圳广电集团财经生活频道《经济生活报道》栏目《深圳地产》板块独家制作公共地产资讯及运营单位，有效期从2013年4月1日至2014年3月31日。深圳市环球财经传媒有限责任公司为深圳广电集团全资子公司。百利玛公司诉至原审法院，请求判令：1、解除百利玛公司与优然公司签订的《“深圳梦”2013深圳安居品质行活动冠名合同》；2、优然公司向百利玛公司退回冠名费70万元；3、优然公司承担本案的诉讼费用。优然公司提起反诉，请求判令：1、百利玛公司支付优然公司10万元合同尾款及逾期违约金3950元（暂计至2014年9月30日，实计至支付之日止）；2、百利玛公司支付优然公司擅自解除合同违约金11万元；3、百利玛公司承担诉讼费。���审法院认为，本案系服务合同纠纷。质量协会、百利玛公司、优然公司签订的《“深圳梦”2013深圳安居品质行活动冠名合同》是各方真实意思的表示，内容未违反我国法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，各方均应遵照履行。因秋交会无法举办，合同无法正常履行，百利玛公司、优然公司双方也未能就替代方案达成一致意见，故双方签订的《“深圳梦”2013深圳安居品质行活动冠名合同》应予解除。对于优然公司代理百利玛公司的电视广告投放、软性报道及相关活动等服务，按照合同约定，优然公司收取相应费用是合理的。百利玛公司要求全额退款，不符合公平原则。从本案的事实来看，优然公司提供的服务，一部分是电视广告投放，另一部分是相关活动。对于电视广告投放，双方对已播出的广告额370997.33元并无争议。至于未播出的227836.12元，百利玛公司提出因秋交会的停办，合同目的无法实现，主动要求停播剩余广告。原审法院认为秋交会的停办并不影响百利玛公司电视广告的播出，且合同中已在百利玛公司权利义务部分明确约定深圳广电集团硬广投放部分需在2013年12月31日前使用完毕，过期不用则视作自动放弃。因此，百利玛公司需支付优然公司电视广告投放部分费用共计598833.45元。至于相关活动部分，因合同中并未明确约定关于“深圳梦”2013深圳安居品质行系列活动每部分的具体费用，且双方至今仍未对该部分在费用方面达成一致意见，也无确定的评估依据。根据合同《附件一“深圳梦”2013深圳安居品质行系列活动冠名回报总表》第二部分关于活动回报的内容，本院认为除涉及质量协会的部分外，优然公司需提供的服务主要包括以下五部分：一是在《财经生活报道》栏目、移动频道《深圳地产》栏目开辟专门板块（背景板软性冠名植入），就深圳市质量协会调研团队针对0-5年商业项目、住宅项目的实地质量调研情况进行实时报道；二是在2013年房地产秋季交易会期间，《深圳地产》栏目展位现场LED大屏循环播出百利玛公司企业15秒广告片，每天播出16次，播出5天，共播出不低于80次；三是调查期间给予百利玛公司各项活动的优先权利，包括活动现场鸣谢、平面媒体软文、新媒体传播、深圳《特区品质》杂志赠送广告；四是制作2013深圳安居品质行系列活动纪念光碟；五是2013年秋交会正门展板或者气球宣传“某某企业2013深圳安居品质行系列活动”。以上五部分中，原审法院认定优然公司已履行第一部分的服务，第二、三、四、五部分因秋交会取消，优然公司未完成。因此，根据合同约定的各方义务，酌定优然公司已履行部分费用为40000元。综上所述，百利玛公司需支付优然公司服务费用总计638833.45元（598833.45＋40000），因百利玛公司已支付优然公司冠名费70万元，优然公司应退回百利玛公司61166.55元。鉴于本案合同未能履行的原因系秋交会停办，且双方在此后一直就替代方案进行协商，故优然公司要求百利玛公司支付合同尾款及擅自解除合同违约金的请求，缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除百利玛公司与优然公司签订的《“深圳梦”2013深圳安居品质行活动冠名合同》；二、优然公司应在判决生效之日起十日内向百利玛公司退回冠名费61166.55元；三、驳回百利玛公司的其他诉讼请求；四、驳回优然公司的全部反诉请求。如优然公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费10800元，由百利玛公司负担10000元、优然公司负担800元，反诉受理费2254元，由优然公司负担。上诉人百利玛公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，改判优然公司向百利玛公司退还冠名费用70万元；2、优然公司承担本案一审本诉和反诉诉讼费、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，错误判断了格式条款的提供者，颠倒了《中华人民共和国合同法》第四十条的适用方向，应依法改判。《中华人民共和国合同法》第四十条规定的格式条款无效，针对的是格式条款的提供方免��其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，本案的“冠名合同”系由优然公司提供，格式条款的提供方为优然公司。依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，合同第五条第4款免除优然公司责任，该条款应该被认定无效。但一审法院未查清谁是格式条款的提供方，以格式条款为由免除了优然公司应承担的责任，颠倒格式条款无效的适用对象，违反了法律规定。二、一审法院认定事实不清，应予以纠正，并依法改判。1、优然公司并没有就涉案的服务合同单独与深圳广电集团签订合同购买广告服务。从优然公司提供的付款凭证来看，优然公司总计向深圳广电集团购买了2013年1月1日至2013年12月31日期间一系列的广告服务，购买的总金额达312万余元。该合同表明优然公司与深圳广电集团是针对广告时段承包销售的，优然公司并未就百利���公司的广告服务项目单独向深圳广电集团购买广告服务。既然百利玛公司没有就单个项目购买服务，就不可能就单个项目单独付款结算，深圳广电集团更不可能就百利玛公司的项目单独扣除优然公司的任何款项。2、优然公司系广告服务的承包商，其承包的广告时间段百利玛公司未能使用的，优然公司可以转售他人，根本不会因此造成损失，而实际上也未造成实际损失。优然公司主张的支付给广电集团的广告费用598833.45元也不是为案涉服务项目单独购买的。优然公司是打包购买广告服务后拆分销售。优然公司称其中598833.45元是为百利玛公司支付没有任何证据证实。优然公司与深圳广电集团签订合同是2013年1月签订，而百利玛公司与优然公司的冠名合同是2013年6月签订，前者的期限明显长于后者，优然公司是否能够使用其合同约定的额度与百利玛公司的服务项目没有直接关联。因秋交会取消百利玛公司未能使用完毕的广告时段，优然公司仍可继续使用。3、深圳广电集团没有任何理由扣除优然公司款项，实际也并未扣除优然公司任何款项。优然公司出示的《关于优然广告代理客户百利玛广告播出完成进度的通知函》明显是优然公司伙同所谓的地面广告部私自制作的假材料。通知函陈述：“根据活动回报约定，若贵司2013年12月31日前未完成该项目的全额播出，我集团有权扣除贵司已经支付的该项目全额播出费用，并不予以补播”。首先，现有材料显示，优然公司与深圳广电集团的合同中没有任何关于“活动回报”的约定，所谓的活动回报约定，仅在百利玛公司与优然公司的合同中有所体现，该通知明显是优然公司为逃避责任单方制作的，不具有客观真实性。其次，优然公司与深圳广电集团签订的合同中没有任何关于扣除费用不予补���的条款，即便是“因特殊情况需要暂停播出或者延后播出的，需提前15个工作日与频道部及广告部沟通”（见《栏目合作协议书》第二条第9款）。百利玛公司在秋交会被取消后，要求优然公司停播广告，正是为了减少双方的损失，优然公司依据该条款，完全可以向其合作方协商停播，深圳广电集团扣除百利玛公司款项没有必然性。由此可见，深圳广电集团无权、也没有扣除优然公司的款项。所谓的扣除款项不予退款仅仅是优然公司为了侵占百利玛公司款项的一方说辞。三、一审法院适用公平原则错误，对百利玛公司和优然公司采取了双重标准，应予以纠正。双方签订的合同第七条对百利玛公司有利，如优然公司未能按照合同约定履行自己的义务，应全额退还款项，一审法院认为该条款“不符合公平原则”。而合同第五条第4款对优然公司有利（过期不用��为自动放弃的约定），一审法院却认可合同的内容。对同一份合同的双方当事人采用完全相反的评判标准，明显不符合公平原则。本案优然公司以盗印名片假冒身份的欺诈方式骗取百利玛公司信任签订了合同，不能履行合同时又拒绝退款，为达到拒绝退款的目的，伙同深圳广电集团地面广告部伪造虚假通知，骗取百利玛公司款项，违背了基本的诚实信用。四、百利玛公司和优然公司之间关于播放广告部分的内容违反了《中华人民共和国广告法》第20条规定，冠名合同部分无效，优然公司应当退还播放广告片予以支付的费用。综上，一审法院罔顾案件基本事实，没有查明格式合同的提供方，错误适用法律，以双重标准适用公平原则偏袒优然公司，请求二审法院为维护百利玛公司合法权益，依法改判。被上诉人优然公司答辩称：一、《“深圳梦”2013深圳安居品质行活动冠名合同》第五条第4款并非格式条款，合同合法有效，双方应遵照履行。1、《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：格式条款是当事人为了充分使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而涉案合同各条款在订立时是三方协商确定，并非优然公司为了重复使用而预先拟定，因此合同第五条第4款并非格式条款。2、原审判决已经确认合同系各方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应遵照履行。二、原审法院酌定优然公司已履行部分费用为4万元金额偏少。原审法院认为优然公司只完成第一部分的服务，第二至第五部分服务未完成。事实上根据合同约定，优然公司需提供的服务除了原审法院认定的五部分外，还包括另外三项内容：1、企业冠名；2、深圳市质量协会与深圳广电集团财��生活频道联合发起成立“专家咨询委员会”，委员会对本次活动全过程支持……活动周期内出镜二十次以上；3、调查活动的知情权、评价权……调查结果的分析、评价、结论等。上述三项服务优然公司均已履行完毕，而原审法院没有酌定优然公司提供的该三项服务费用，整体只酌定4万元偏少。三、优然公司为履行涉案合同单独购买了深圳广电集团的广告优惠套餐，依照深圳广电集团惯例，该优惠套餐必须整体打包使用，即广告必须在规定的时间内播放完毕，未用完的部分即不能转让也不能推迟使用，并且该优惠套餐须在播放前一月支付广电集团广告费，在规定时间内未使用完的广告部分，深圳广电集团也不会退还广告费。1、优然公司已经单独支付费用598833.45元给广电集团。同时，深圳广电集团也已将百利玛公司广告在《经济生活》、《第一现场》、《都市路路通》等节目中播出。而百利玛公司未在2013年12月31日前使用完毕的广告播放时间，无法转让他人，深圳广电集团也不会退款。2、优然公司向深圳广电集团购买了2013年1月1日至12月31日广告承包服务，双方就《深圳地产》栏目进行合作，合作金额为3129840元，广告播放时间为每天2分15秒。优然公司在《深圳地产》栏目中宣传百利玛公司系列活动所使用的广告播出时间及所使用的广告播出金额已经远远高于百利玛公司支付的价款，是优然公司给予百利玛公司的优惠播报。四、优然公司为深圳广电集团指定的广告代理公司，有广告代理权。本院经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。本院认为：本案系服务合同纠纷。百利玛公司、优然公司和深圳市质量协会三方签订了《“深圳梦”2013深圳安居品质行活动冠名合同》，百利玛公司上诉称涉案合同关于播放广告部分的内容违反了《中华人民共和国广告法》第20条规定，冠名合同部分无效，本院认为，优然公司系深圳广电集团指定的广告代理公司，有电视广告代理权，涉案合同中关于播放广告部分的内容合法有效。百利玛公司上诉称涉案合同第五条第4款免除了优然公司的责任，应属无效条款。本院认为，首先涉案合同不是优然公司预先拟定、重复使用的格式合同，其次涉案合同第五条第4款是在保证电视广告播出时效性的前提下为督促百利玛公司及时投放广告所作的约定，并未免除优然公司责任，故百利玛公司此点上诉理由不成立。本院认定涉案合同系各方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人都有法律约束力。双方当事人对解除涉案合同均无异议，本院予以确认。合同解除后，应对已履行部分进行结算，百利玛公司应当就已履行部分支付相应费用，其要求全额退款没有法律依据，本院不予支持。根据双方在涉案合同中的约定，百利玛公司支付冠名费用的对价包括优然公司提供的广告回报和活动回报。首先，在广告回报中，百利玛公司、优然公司在一审中对已播出的广告额370997.33元并无争议，对于未播出的227836.12元，百利玛公司主张因秋交会停办，合同目的无法实现，主动要求停播剩余广告。本院认为，优然公司对秋交会停办并不存在过错，而且从涉案合同附件一冠名回报总表所列的广告回报具体内容来看，电视广告内容并未约定要与秋交会关联，即秋交会的停办并不影响电视广告的播出。涉案合同明确约定深圳广电集团硬广投放部分需在2013年12月31日前使用完毕，过期不用则视作自动放弃。百利玛公司对此是明知的，但仍然要求停播广告，应当按照合同约��承担相应后果，即对电视广告的已播出部分和未播出部分均应支付费用。优然公司提交的由深圳广电集团出具的《关于优然广告代理客户百利玛广告播出完成进度的通知函》系原件，百利玛公司没有足以推翻该证据的相反证据，本院对该通知函予以采信，并据此认定电视广告的未播出部分金额为227836.12元。故百利玛公司应承担电视广告投放费用共计598833.45元。其次，在优然公司应当按照合同约定提供的活动回报中，因秋交会的停办导致大部分活动回报无法实现，仅有深圳市环球财经传媒有限责任公司出具的2013年“百利玛”安居品质行财经频道播出明细表、光盘可以证明活动回报中的第一项内容即在深圳广电集团财经频道播出对地产项目的调研情况报道已经实际履行，原审法院根据优然公司实际履行情况酌定该部分服务费用为4万元，并无不当，本院予以确认。百利���公司应当向优然公司支付涉案合同的已履行部分费用638833.45元，百利玛公司已支付冠名费70万元，则优然公司应当退回百利玛公司61166.55元。综上，百利玛公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10189元，由上诉人深圳市百利玛建材发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭   宁审 判 员 何   溯代理审判员 陈 朝 毅二〇一六年三月二十二日书 记 员 徐娟（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。