山东省高级人民法院行 政 判 决 书(2016)鲁行终48号上诉人（原审原告）李印红，农民。委托代理人韦亮，律师。被上诉人（原审被告）临沂市兰山区义堂镇人民政府。法定代表人王思华，镇长。委托代理人翟纪铭。委托代理人赵佰鹏，法律工作者。被上诉人（原审被告）临沂市兰山区人民政府。法定代表人张佃虎，区长。委托代理人胡怀晋，律师。委托代理人朱观景。上诉人李印红因诉临沂市兰山区义堂镇人民政府（以下简称义堂镇政府）、临沂市兰山区人民政府（以下简称兰山区政府）行政决定及行政复议一案，不服临沂市中级人民法院作出的(2015)临行初字第329号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人李印红的委托代理人韦亮，被上诉人义堂镇政府的委托代理人翟纪铭、赵佰鹏，被上诉人兰山区政府的委托代理人胡怀晋、朱观景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告李印红在临沂市兰山区义堂镇沙沟崖村南建设钢结构大棚、简易石棉瓦结构房屋等，共占地1.9亩，未取得规划许可证和建设许可证。2015年2月4日，义堂镇政府经向李印红调查询问、对涉案房屋进行现场检查、勘查，认定李印红所建的占地1.9亩的涉案钢结构大棚等设施未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，于2015年3月15日作出（2015）第025号违法建设限期拆除通知书（以下简称《限期拆除通知书》），并向原告之子（1999年出生）送达。李印红不服该决定，于2015年4月20日向兰山区政府申请行政复议，兰山区政府立案受理，并于2015年5月15日经由法制机构分管负责人、负责人、复议机关负责人签字同意，作出临兰复决字（2015）8号复议决定，维持义堂镇政府作出的《限期拆除通知书》的具体行政行为。原告不服，提起本案行政诉讼。另查明，李印红所建涉案房屋现���拆除。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第一款规定“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”。第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”。本案李印红未经批准，擅自改变农用地的用途进行建设的行为违反上述法律规定，建设行为违法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改��的，可以拆除。”依据该规定，义堂镇政府对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有作出责令限期改正的法定职权。原告主张其违法行为已经超过2年，按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定不应再给予行政处罚的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚的种类必须由法律和行政法规设定。鉴于现有法律和行政法规并未将乡镇人民政府作出限期拆除违法建设的行为设定为行政处罚，故原告李印红主张义堂镇政府作出《限期拆除通知书》的行为属于行政处罚，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》的意见缺少法律依据，不予支持。义堂镇政府在发现李印红的违法事实后，比照正当的法律程序基本原则及要求，履行了调查询问、现场检查勘查等程序，在查明该事实的基础上作出被诉限期拆除决���并无不妥。在向李印红进行调查询问时，已询问其建设涉案房屋是否取得审批手续，并允许其进行陈述申辩，告知其将承担的责任和后果。原告提出的义堂镇政府作出《限期拆除通知书》前未告知其权利的主张不予支持。虽然义堂镇政府在送达《限期拆除通知书》书时采用向原告之子送达的方式有所不当，但李印红已经收到被诉限期拆除决定，未影响其救济权利的行使，该瑕疵不足以导致《限期拆除通知书》被撤销。被告兰山区政府的复议程序合法，作出复议决定前经过法制机构分管负责人及负责人、复议机关负责人签名审批，虽然法制机构负责人及复议机关负责人未签署时间，但该审批表中初审意见、分管负责人签名栏内均有签署时间，能认定系经过审批后作出的复议决定，原告关于复议程序违法的主张不能成立，要求撤销临兰复决字（2015）8号行政���议决定的请求不予支持。综上所述，义堂镇政府作出的《限期拆除通知书》符合《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，兰山区政府作出的临兰复决字（2015）8号行政复议决定程序合法。原告李印红的主张和请求无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告李印红的诉讼请求。原审案件受理费50元，由原告李印红负担。李印红不服原审法院判决，上诉请求：撤销原审法院判决，依法支持上诉人在原审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院判决认定事实不清。义堂镇政府作出的《限期拆除通知书》中欠缺违法标的物描述，具体情况不明确，应推定无事实依据；被上诉人义堂镇政府作出《限期拆除通知书》后，向上诉人之子（未成年��）送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应视为程序违法；被上诉人义堂镇政府作出的《限期拆除通知书》没有载明上诉人依法享有的权利，也未告知上诉人救济途径及听取上诉人陈述、申辩的证据，显然没有履行应有的告知义务。鉴于被上诉人义堂镇政府作出《限期拆除通知书》存在上述违法事实，应予撤销，但被上诉人兰山区政府却作出维持《限期拆除通知书》的复议决定，没有事实根据和法律依据。2、原审法院判决适用法律错误。本案中原审法院认为义堂镇政府向上诉人之子送达的方式确有不妥后，仍然判决驳回上诉人的诉讼请求，其适用法律显然不当。另，原审法院判决认定兰山区政府作出的行政复议决定程序合法，但却忽略了该行政复议决定欠缺基本事实和法律依据这一事实。被上诉人义堂镇政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。事实与理由：1、上诉人在上诉状中称，《限期拆除通知书》中欠缺违法标的物描述，但答辩人在原审庭审中已列出多份证据证实违法标的物的相关情况，其中对上诉人的调查笔录及上诉人在原审庭审中均认可违法建筑物为钢结构大棚8间，780平方米；简易石棉瓦结构10间，约100平方米。并且答辩人当场进行现场勘验，制作了现场勘验笔录。后经义堂镇村镇委员会及义堂国土所出具报告均证实了上述违法建筑情况。2、答辩人在多次取证后经义堂镇政府立案、审批，给上诉人送达了《限期拆除通知书》，通知上诉人7日内自行拆除，逾期不拆，答辩人将依法给予强制拆除。在送达过程中因上诉人全家均住在违法建筑物内，答辩人多次送达但违法建筑物的大门一直紧锁，后上诉人的儿子开门，答辩���的工作人员将《限期拆除通知书》交给上诉人的儿子，让上诉人之子转交上诉人。答辩人对上诉人调查时也向上诉人讲明可以陈述及申辩并告知其将承担的责任和后果。上诉人收到通知书后便申请了行政复议，并未影响其救济权利的行使。3、答辩人向上诉人送达的《限期拆除通知书》并非强拆决定书，不属于行政强制、行政处罚的范畴。在该通知书送达前上诉人的审批意见就是建议而非强制，且上诉人的建筑物没有任何合法手续，占用的土地也属于农用地，确属违法建筑。被上诉人兰山区政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应当依法予以维持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条的规定，答辩人在原审时已经提交了其收到上诉人行政复议申请书至作出行政复议决定书的程序性证据和法律依据，证明了答辩人的复议程序具有合法性。上诉人在未取得规划许可证和建设许可证的情况下，在集体土地上进行建设，义堂镇政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定作出《限期拆除通知书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。答辩人依法对上述行为的事实和程序均予以审查后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出行政复议决定书，并无不当。合议庭确定本案的审理重点为：1、被上诉人义堂镇政府作出的《限期拆除通知书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法；2、被上诉人兰山区政府作出的行政复议决定程序是否合法。围绕上述审理重点，合议庭组织各方当事人进行了查证、辩论，各方当事人意见基本同上诉、���辩意见。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。二审庭审中，上诉人向本院提交新证据一份，即上诉人于2016年1月10日通过向兰山区政府办公室申请政府信息公开得到的《临沂市兰山区人民政府关于同意义堂镇部分行政村规模调整成立社区的批复》（临兰政字[2013]26号），用以证明自2013年5月31日起，沙沟崖村村民委员会被撤销编制，已不具备本案证人的主体资格。兰山区政府对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，认为沙沟崖村村民委员会虽被撤销但不影响被诉行政行为的合法性，同时，原村委的相关工作人员作为基层领导，充分了解涉案房屋的情况，足以客观证明涉案建筑从规划到建设均不具有合法性。义堂镇政府对证据的真实性无异议，认为该证据中的沙沟崖村民委员会虽被撤销，但村委合并为社区委员会尚在过渡阶��，并未实质性撤销，各村的负责人、办公成员均在各村行使权力，其出具的证据就是由沙沟崖村负责人及办公成员会议研究决定作出的，且上诉人在原审中并未提交该证据，该证据不应认定其效力。本院认为，上诉人提交的证据为原审判决后新发现的证据，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项的情形，属于新证据。本院认为：本案二审中，虽然上诉人提交了新证据用以证明自2013年5月31日起，沙沟崖村村民委员会被撤销编制，其不具备本案证人的主体资格。但上诉人在原审庭审中已经认可其在承包地上改变土地用途进行建设未取得合法手续，且被上诉人义堂镇政府在原审中提交的证据1显示上诉人亦认可其建设的钢结构大棚和石棉瓦结构简易房均未取得规划许可证和建设许可证，再结合被上诉人提交的证据2临沂市兰山区义堂镇村镇建设委员会关于沙沟崖村李印红违法建设调查报告、证据3临沂市国土局兰山分局义堂所关于沙沟崖村李印红违法建设调查报告、证据4被上诉人工作人员董勤星、孙百特对沙沟崖村张伟等4名村民委员会委员的询问笔录及证据5现场勘验笔录，可以认定上诉人在其承包地上未经批准，擅自改变农用地的用途进行建设的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第一款、第四十三条第一款、第四十四条及《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。义堂镇政府在发现李印红的违法事实后，比照正当的法律程序基本原则及要求，履行了调查询问、现场检查勘查等程序，在查明事实的基础上依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张义堂镇政府在作��《限期拆除通知书》前未告知其权利，但义堂镇政府在向李印红进行调查询问时，已询问其建设涉案房屋是否取得审批手续，并允许其进行陈述申辩，告知其将承担的责任和后果，因此上诉人的该项主张与事实不符，本院不予支持。另，义堂镇政府在送达被诉限期拆除决定书时采用向上诉人李印红之子送达的方式有所不当，但上诉人已经收到《限期拆除通知书》，且未影响其救济权利的行使，该瑕疵不足以导致《限期拆除通知书》被撤销。被上诉人兰山区政府作出复议决定前经过法制机构分管负责人及负责人、复议机关负责人签名审批，虽然法制机构负责人及复议机关负责人未签署时间，但该审批表中初审意见、分管负责人签名栏内均有签署时间，能认定系经过审批后作出的复议决定，故被上诉人兰山区政府作出的临兰复决字（2015）8号行政复议决定程��合法。上诉人主张原审法院未审查该行政复议决定的事实和法律依据，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第九条的规定人民法院在审查原行政行为合法性的同时，仅就复议程序的合法性进行审查，原审法院未审查行政复议决定的事实和法律依据并无不当，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人李印红负担。本判决为终审判决。审 判 长  王海燕代理审判员  蒋炎焱代理审判员  王永鹏二〇一六年三月十日书 记 员  李 倩