新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新21民终51号上诉人（原审被告）安徽省宿州市建筑安装工程总公司。法定代表人邱广华，公司总经理。委托代理人张兆云，男，汉族。委托代理人周红侠，公司会计。被上诉人（原审原告）熊德云，男，汉族。委托代理人王慧，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。原审被告谢开智，男，汉族。上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州建筑公司）与被上诉人熊德云，原审被告谢开智追索劳动报酬纠纷一案，不服托克逊县人民法院（2015）托民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人宿州建筑公司的委托代理人张兆云、周红侠，被上诉人熊德云的委托代理人王慧，原审被告谢开智均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年6月10日，安徽省宿州市建筑安装工程总公司将其承包的由新疆西域徽商房地产开发有限公司开发的托克逊县滨河小区集资建房项目中的C1至C10、C12、C13、C19号楼以包人工、包设备的形式承包给被告谢开智，双方签订工程劳务设备承包协议书，并约定：“一、工程承包范围：施工图纸内的所有施工劳务、施工设备，所有材料由甲方宿州建筑公司供应到场，乙方谢开智签收保管使用。凡已进场材料未经甲方同意，一律不得运出现场。否则以运出材料价值的130%进行罚款处罚。二、承包单价付款及结算方式，合同工期质量标准、工程保修等遵照甲方与建设单位所订施工合同及补充协议执行，甲方给乙方一份甲方与建设单位所订施工合同及补充协议的复印件。三、进度管理：甲、乙双方签订合同五日内，乙方将施工进度计划横道图交由甲方审批，审批后的进度计划作为甲、乙双方进度控制的依据，在施工过程中，乙方无法满足此施工进度计划（影响本工程整体交工时）甲方有权将此工程收回重新安排施工队伍，由此所造成的一切损失由乙方承担，以前所干工程量按60%进行计算。四、质量管理：甲方对乙方在施工过程中的所有施工质量进行全方位的监督检查，如发生质量隐患，甲方有权要求其整改或停工整顿，情节严重或对甲方形象造成不良影响者，甲方有权对其进行500-5000元罚款，此款从工程完工结算剩余款项中扣除，返工造成的损失由乙方自理。五、安全管理及文明施工：1、甲、乙双方签订合同后五日内，乙方将工程项目所有劳务合同交由甲方审查批准后方可与务工人员签订劳务协议，并交甲方及劳动监察部门备案生效，所有务工人员必须在当地公安部门办理居住证，无证者甲方不予认可此人为本工程施工人员，否则不作为维权条件。2、乙方必须按规定为本工程项目的所有务工人员购买意外保险，乙方如不购买，甲方从乙方工程款中代扣代买，乙方并承担购买费用的20%作为处罚。3、乙方在施工过程中的现场布置必须服从甲方的统一安排和管理，五牌二图正确挂置，确保文明施工，如造成不良影响和损失，甲方有权对其进行200-2000元罚款。4、在施工过程中，甲方如发现乙方存在安全隐患，甲方有权对其整改或停工整顿，拒不执行者，甲方有权对其进行500-5000元罚款，如甲方代为整改，发生费用乙方承担并处以整改费用20%的罚款。六、管理费用及履约保证金：1、甲方收取乙方承包工程总造价的9%（含税）作为甲方的管理费用，此费用从工程进度款中按比例扣除，除管理费用外，甲方不得挪用乙方的任何工程进度款，乙方在工程竣工验收时，未造成质量、安全事故及劳务纠纷，管理费用下浮1%，反之上浮1%。2、为了保质、保量、保安全准时交工，乙方给甲方缴纳履约保证金为100000元／栋，乙方在施工过程中如不出现质量、安全事故并不给甲方造成损失和坏的影响，此款在工程竣工验收合格后，三日内无息退还。七、乙方项目负责人、技术管理人员、必须准时参加建设方、甲方及监理组织的各种例会和协调会议，一次不参加罚款1000元，以后不参加者递增，此罚款从当月进度款扣除。八、工程资料费按图示面积4元／平米，试验费由甲方代缴，从结算扣除。九、乙方主要设备必须为自有机械设备（塔吊、钢管等主要设备），设备进场时给甲方出示购买设备发票原件，留复印件备案。大型设备属租赁的不得进场。十、本工程造价暂定1000元／平米，进度款按工程量的80%支付，（扣除甲方供材料工程款）此款不进乙方账户，由甲方财务及劳务部门监督直接发放每个劳务者手中。十一、此协议一式六份，甲、乙双方各持两份，此协议从甲、乙双方签字之日起生效，具有法律效力。”2013年10月25日，被告谢开智以安徽省宿州市建筑安装工程总公司第一队的名义与熊德云签订合同，约定将托克逊县滨河小区二期建设工程中的3、5、8、10的主体工程，1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、13、19号楼钢筋，3、4、5、8、9、10、12号楼的架子，3、5、8、10的木工工程由原告承包施工。2014年7月18日，经被告该项目施工员杜高峰核算土建工程量954217元、钢筋1122885元，木工12078.8元，外架154971元。2014年7月28日，项目负责人谢开智结算确认。2014年8月21日，再次核算扣借支后，尚欠252126元。2014年8月31日，经新疆天佑工程项目管理咨询有限公司进行工程造价评估，谢开智所承建的C1至C10、C12、C13、C19号楼工程总造价为34164321.68元，安徽省宿州市建筑安装工程总公司与新疆西域徽商房地产开发有限公司均同意该造价，新疆西域徽商房地产开发有限公司所作分析说明，核算后，谢开智实际人工工资发生应为11341029.14元。2014年10月，因拖欠民工工资，引起农民工上访事件。2014年10月28日，托克逊县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室召集会议协商达成信联办字（2014）26号滨河小区农民工上访问题会议纪要。会议决定如下：“农民工工资支付方法，有合同协议的，按合同、协议进行结算，无合同、协议的，由双方共同委托第三方评估公司对工程量进行评估，按评估报告支付。人力资源和社会保障局负责对农民工工资进行核算发放，住房和城乡建设局负责协调评估公司对有争议部分做好评估工作。”2014年10月16日，托克逊县住房和城乡建设局委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行结算编制，经结算，托克逊县滨河花园小区集资建房项目工程（C1至C10、C12、C13、C19号住宅楼）人工费总价为12442156.14元。自2013年7月，新疆西域徽商房地产开发有限公司已向被告谢开智支付人工工资15850000元。2014年10月28日，安徽省宿州市建筑安装工程总公司向托克逊县人力资源和社会保障局缴纳农民工工资1800000元。至今，安徽省宿州市建筑安装公司总公司与被告谢开智未进行工程决算。原审认为：原告熊德云与被告谢开智存在事实承包合同关系，双方均应全面履行各自的义务。根据本院查明的事实，原、被告间的合同关系是特殊的承揽合同，即建设施工合同关系。原告熊德云按约定完成了木工等工程，被告谢开智应当按照约定支付劳动报酬。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司将托克逊县滨河小区集资建房工程中的13栋楼分包给没有任何资质的自然人谢开智，谢开智又以安徽省宿州市建筑安装工程总公司第一队的名义，将13栋楼再次分包给他人，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司收取被告谢开智承包工程总造价9%的管理费，被告谢开智与被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司系违法分包关系。故被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司应与被告谢开智承担连带支付劳动报酬的责任。两被告至今未进行决算，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司虽与新疆西域徽商房地产开发有限公司对人工工资进行结算，但该决算不能代替被告谢开智与安徽省宿州市建筑安装工程总公司之间的决算，对谢开智不具有约束力。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司以仅在工程款范围内承担责任，且工程款已超额支付的意见，本院不予采纳。被告谢开智与被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司对已支付人工工资15850000元及保险费11878.8元，均无异议，本院予以确认。至于税费和外监费，两被告在合同中未作约定，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司已代缴，应由被告谢开智承担的辩解，未向法庭提交证据，本院不予支持。被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司以本案应当先刑后民、先仲裁的辩解，因原告以欠条直接向法院起诉，不涉及劳动关系及其他争议，且与被告谢开智涉嫌拒不支付劳动报酬罪并不具有因果关系，故本院不予采纳。原告熊德云要求被告支付人工工资252126元的诉求，本院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即为30255元。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决一、被告谢开智于本判决生效后十日内支付原告熊德云劳动报酬252126元及利息30255元。二、被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司对本判决第一项承担连带责任。宣判后，宿州建筑公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判，驳回熊德云对宿州建筑公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由熊德云及原审被告谢开智承担。宿州建筑公司认为，一、原审法院未采纳我方提供的新疆鸿联工程造价咨询有限公司报告书错误，此证据是根据托克逊县处理信访问题（信联办字（2014）25号文件）的文件，经几方包括民工在内，同意审计作出的，具有合法性、有效性、关联性。而原审法院认为熊德云提交结算单所欠人工工资3017195元，与我方提交的新疆鸿联工程造价咨询有限公司的造价报告书中一致，予以认可，是前后矛盾，属于认定错误。原审提交的此审计报告证明熊德云工程总价不到2786399元，而熊德云原审提交结算单及诉状所述工程总价是3017195元，原审认定熊德云提交的结算单与审计报告一致，但2786399元和3017195元的造价明显不同，请二审法院查明事实。二、我方认为，谢开智出具的欠条没有具体、合理的计算，结算的欠条不计算具体的数额依据，让我方承担连带责任，显然不公平么，我方在原审提出谢开智和熊德云恶意窜通，原审法院未予提及，审计报告的工程总价2786399元，但谢开智和熊德云结算总价3017195元，显然不合理。三、我方认为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第26条的规定，我方与新疆西域徽商房地产开发有限公司的结算总价为11341029元，已支付谢开智共计19605568元。我方超付近800万元，我方不应承担连带责任。综上，请求二审法院查明案件事实，依照改判。熊德云辩称：我方认为1、审计报告不是我们民工同意要求审计的，也不是谢开智与宿州建筑公司达成的共识，要求审计的，因此审计报告对于我方没有约束力。2、对于支付数额，上诉人安徽宿州公司说不止这一个数字，但不管安徽宿州公司支付多少，尚欠熊德云的人工工资。3、不认可按照评估报告结果，宿州建筑公司已经超付，不应当承担连带责任的主张，本案原审被告谢开智是本案项目的项目经理，履行职务行为，宿州建筑公司应当承担给付责任。本案工程中宿州建筑公司与谢开智存在违法发包问题，作为发包方与被发包方应当承担给付责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。谢开智辩称：结算完之后该给钱给钱。之后的问题该我方处理的我方没有问题。宿州建筑公司二审提供的证据：1.2013年6月10日谢开智与我公司签订的工程劳务设备承包合同一份，用于证明：谢开智与我公司之间是平等的劳务合同关系，合同约定工程承包范围是劳务施工范围，材料由甲方西域徽商公司提供。经质证，熊德云认为承包合同不能证明是劳务关系，从合同约定宿州建筑公司收取谢开智9%作为管理费，这不能反映是劳务关系，而是挂靠关系。谢开智对本证据不认可，认为本案工程是宿州建筑公司与我方签订的合同，应按照合同约定的内容执行。2.托克逊县公安局、人力资源及社会保障局情况说明，用于证明：当时参加会议的时候有农民工代表王虎等人，说明民工认可审计报告，所以应当按照审计报告来计算劳务费。经质证，熊德云对真实性、合法性、关联性不认可，不能证明宿州建筑公司要证明的问题。谢开智对本证据不认可，认为本案工程是宿州建筑公司与我方签订的合同，应按照合同约定的内容执行。3.（2015）托刑初字第68号刑事判决书，用于证明：判决书中反映王虎、熊德云等人与谢开智之间是雇佣关系，宿州建筑公司支付民工工资，谢开智在庭审中对上述事实没有异议，他们之间也是劳务合同关系。经质证，熊德云对证据不予认可，不能证明王虎与谢开智是雇佣关系。谢开智对本证据不认可，认为本案工程是宿州建筑公司与我方签订的合同，应按照合同约定的内容执行。4.第三方审计后工程量及金额。用于证明：熊德云在托克逊县劳动监察大队时，说没有与谢开智签订个人之间的劳务合同。经托克逊县建设局委托新疆鸿联造价咨询公司审价，熊德云的总造价是2784174.79元，熊德云借支2900000元，借支中有2420000元是打在熊德云的卡上，还有400000元是熊德云在公安局自认的，有80000元也是熊德云承认拿了，实际我公司已经超付了115825.21元。经质证，熊德云对认为新疆鸿联造价公司的第三方报告书的结果不认可，不是我方委托的，工程量价款应当以谢开智的结算单及合同为依据，对于班组的借支状况，我方不予认可。应以三方自认的结果及条据为准。谢开智对本证据不认可，认为本案工程是宿州建筑公司与我方签订的合同，应按照合同约定的内容执行。二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明熊德云一审主张宿州建筑公司、谢开智支付人工工资252126元、利息30255元，合计282381元，并承担本案诉讼费。本院认为：宿州建筑公司将劳务工程发包给无用工资质的个人谢开智，双方签订的协议约定宿州建筑公司收取谢开智承包工程总造价9%的管理费，双方之间系违法分包关系。虽然宿州建筑公司称已将工人工资全部发放完毕，不存在拖欠行为，但谢开智在收取人工工资15850000元后，将人工工资挪作他用，采用虚列开支、转移财产等方法拒不支付劳动者工资，至今拖欠工人工资未付的这一事实，已经被托克逊县人民法院在2015年9月27日作出的发生法律效力的（2015）托刑初字68号刑事判决书认定，谢开智因此以拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑两年。宿州建筑公司虽将人工工资15850000元支付给谢开智，并在案发后，再次代偿部分民工工资。但因谢开智的原因，至今仍拖欠部分民工工资，因宿州建筑公司在发包劳务工程中存在过错行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。故对欠条上工人工资，所欠工资利息，宿州建筑公司、谢开智都有支付义务，本院对宿州建筑公司的上诉请求不予支持。关于熊德云主张的欠款利息，原审法院虽认定应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但原审法院对此计算有误，本院现予纠正，确认欠款利息为4706.35元。综上，原审判决适用法律正确，认定事实部分有误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销托克逊县人民法院（2015）托民一初字第48号民事判决。二、谢开智于本判决生效后十日内支付熊德云劳动报酬252126元及利息4706.35元。三、安徽省宿州市建筑安装工程总公司对本判决第二项承担连带责任。四、驳回原审原告熊德云的其他诉讼请求。一审案件受理费2767.80元，由谢开智、安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担2517.40元，由熊德云负担250.40元。二审案件受理费5558.20元，由谢开智、安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担5055.30元，由熊德云负担502.90元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 伟代审判员  南 斐代审判员  吕春华二〇一六年三月三十一日书 记 员  丁 茜