山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终43号上诉人（原审被告）山东问鼎实业有限公司，住所地济南市。法定代表人贾玲，董事长。委托代理人李爱民，男，1962年11月19日出生，汉族，山东问鼎实业有限公司职员，住济南市。被上诉人（原审原告）厉增辉，男，1989年4月15日出生，汉族，济南冰雪世界网络科技有限公司职员，现住济南市。委托代理人杨凯，山东泉舜律师事务所律师。上诉人山东问鼎实业有限公司（以下简称山东问鼎公司）因与被上诉人厉增辉劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第575号民事���决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2013年7月10日，厉增辉到山东问鼎公司工作，从事3D模板贴图工作，双方未签订书面劳动合同。2014年6月4日，厉增辉离职。山东问鼎公司未发放厉增辉2014年5月1日至2014年6月4日的工资。2014年2月至2014年5月，山东问鼎公司为厉增辉缴纳了社会保险。2014年7月15日，厉增辉向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委以厉增辉未能提供与山东问鼎公司存在劳动关系的有效证据，双方劳动关系不明确为由，决定对厉增辉的申诉不予受理。厉增辉不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判如所请。厉增辉主张其月工资3500元，并提供银行交易明细予以证实，山东问鼎公司对银行交易明细的真实性及支付的款项均无异议，但认为山东问鼎公司支付给厉增辉的并非工资，而是双方之间存在代加工关系，每月一结算。原审法院认为：厉增辉于2013年7月10日到山东问鼎公司工作后，双方已经建立了劳动关系。虽然山东问鼎公司抗辩，双方无劳动关系，系代加工关系，按月结算，但未提供有效证据予以证实，应承担举证不能之法律后果。故对山东问鼎公司的该项抗辩，原审法院不予采信。本案中，双方对厉增辉的月工资数额陈述不一致。根据相关法律规定，厉增辉的月工资数额应由山东问鼎公司负举证责任。现山东问鼎公司对厉增辉提交的银行流水无异议，厉增辉提供的银行流水中发放数额又具有规律性，故原审法院认为，厉增辉的月工资按照其提供的银行明细清单中记载的数额确认厉增辉的月平均工资为3236元。厉增辉2014年5月1日至2014年6月10日，向山东问鼎公司提供了劳动，山东问鼎公司应支付厉增辉该期��的工资。厉增辉要求山东问鼎公司支付该期间工资，符合法律规定，原审法院予以支持。因双方未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，厉增辉要求山东问鼎公司支付2013年8月10日至2014年6月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东问鼎实业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告厉增辉2014年5月1日至2014年6月4日的工资3682元（3236元＋3236元÷21.75天×3天）。二、被告山东问鼎实业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告厉增辉未签订劳动合同的双倍工资差额31802元（3236元×9天＋3236元÷21.75天×18天）。三、驳回原告厉增辉的其他诉讼请求。如果被告山东问鼎实业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东问鼎实业有限公司负担。上诉人山东问鼎公司不服原审判决上诉称：一、原审法院审理程序违法。原审判决书中明确载明原审适用简易程序审理，而原审自2014年7月31日立案至2015年11月5日送达判决，已超过一年，严重违反简易程序的审限规定。二、原审法院认定事实错误。原审法院根据厉增辉提交的银行流水，依据“其数额有规律性”而推断认定为工资，属认定事实错误。事实上，厉增辉提交的银行流水均不是从山东问鼎公司���行账户中支出，且该款项属于山东问鼎公司每月支付的代加工费，而不是支付厉增辉的工资，山东问鼎公司与厉增辉之间不存在劳动关系。三、山东问鼎公司原法定代表人因经营亏损被股东会更换，第二次庭审时已提交变更后的营业执照，而一审未查明该变更情况，请查明事实，正确制作判决书。综上，原审程序违法，认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判或驳回厉增辉的诉讼请求。被上诉人厉增辉答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法；山东问鼎公司在诉讼过程中变更法定代表人并不影响其承担责任。因此，应依法驳回山东问鼎公司的上诉请求，维持原判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另，按照原审期间厉增辉提供的银行明细清单中记载的数额，厉增辉2014年8月至2014年4月的实发工���分别为3500元、3432.7元、3188.3元、3500元、3500元、3108.6元、3354.2元、3500元、3500元，以上9个月的月平均工资为3398.2元。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录；……其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，山东问鼎公司虽上诉称厉增辉提交的银行流水中的转款账户非山东问鼎公司的单位账户，但原审庭审过程中，山东问鼎公司已明确自认是通过山东问鼎公司的账户转款给厉增辉的，只是辩称不是支付给厉增辉的工资，而是代加工费，现又辩称不是从山东问鼎公司的账户转款，违反了禁止反言原则，本院不予支持。另，山东问鼎公司对与厉增辉之间系代加工和代缴社会保险的关系，均未提交证据予以证明，故，原审法院根据上述法律规定，将山东问鼎公司通过银行的转款认定为支付厉增辉的工资和为厉增辉缴纳了2014年2-5月期间的社会保险费，并认定双方之间系劳动关系，并无不当。厉增辉2014年5月1日至2014年6月3日期间，向山东问鼎公司提供了劳动，山东问鼎公司应支付厉增辉该期间的工资。厉增辉2014年5月的工资应按厉增辉2014年8月至2014年4月期间的月平均工资3398.2元计算，厉增辉2014年6月1日至3日的工资应为468.7（3398.2元∕月÷21.75日∕月×3日）元，以上共计3866.9元，原审判决山东问鼎公司支付厉增辉3682元，厉增辉未上诉，系对自身权利的处分，本院予以准许。因双方未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，厉增辉要求山东问鼎公司支付2013年8月10日至2014年6月3日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。厉增辉2013年8月份的实发工资为3500元，因此厉增辉2013年8月10至8月31日的工资应为2413.8（3500元∕月÷21.75日∕月×15日）元，2013年9月1日至2014年4月厉增辉的工资分别为3432.7元、3188.3元、3500元、3500元、3108.6元、3354.2元、3500元、3500元，2014年5月至6月3日的工资为3682元，故山东问鼎公���应支付厉增辉未签书面劳动合同的双倍工资差额为33179.6元，原审判决山东问鼎公司支付厉增辉31802元，厉增辉未上诉，系对自身权利的处分，本院予以准许。另，原审法院系由简易程序转为普通成程序审理，期限较长，虽有瑕疵，但不影响本案的判决结果。综上，山东问鼎公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东问鼎实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵建军代理审判员  许海涛代理审判员  唐 凯二〇一六年三月三十一日书 记 员  王 娜