云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2014）瑞民二初字第148号原告昆明一建建设集团有限公司法定代表人田敏。委托代理人李莉，律师。代理权限为特别授权代理。被告刘颛顼。原告昆明一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）与被告刘颛顼劳务合同纠纷一案，本院于2014年10月21日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月23日、2015年4月10日、2016年2月5日公开开庭进行了审理。原告一建公司委托代理人李莉到庭参加诉讼，被告刘颛顼经合法传唤未出庭。本案现已审理终结。期间，本案的审理期限至2015年4月22日届满，但因该案案情复杂，故不能如期结案，2015年4月9日，经向本院院长申请同意延长审理期限6个月。原告诉称：2012年4月11日，原、被告签订《建设工程施工劳务承包合同》约定，原告将承建的“瑞丽景成新城集团总部大楼、商务写字楼”中的模板分项工程的劳务分包给被告承包，工期540天，从开工之日起计算。2013年9月13日，原、被告又签订《补充协议》约定，合同总包干价561万元（按85元／㎡计算，共66000㎡），如增减按85元／㎡计算。被告于2012年7月16日入场施工，但在施工过程中，由于被告一直存在拖延工期、返工等情形，导致项目工期长期延误，至2014年1月被告也未能将《建设工程施工劳务承包合同》约定的所有工程做完。2014年1月17日，被告将其所有劳务人员撤离施工现场，并于此后指使近百人到原告项目部办公现场进行围堵，以胁迫等不正当手段迫使原告向其指使人员又支付了工程款60余万元。此后，被告及其劳务人员未再进行施工，遗留了大量未完工程。经原告多方联系，被告仍拒绝继续履行《建设工程施工劳务承包合同》约定的相关义务，至今未给予原告任何回复。经原告审核结算，至2014年1月28日，在工程施工期间：1、被告以各种理由及方式先后从原告处支取了5916523元，超出合同约定价306523元；2、至2014年1月17日起，被告带其施工人员离开工地现场时，仍有价值不低于602873.62元的工程未施工完。被告的违约行为给原告造成了巨大经济损失，但经原告多次催讨及要求被告履行合同约定均被拒绝。为维护合法权益，原告请求：1、解除原、被告签订的《建设工程施工劳务承包合同》；2、被告返还原告超出合同约定支付的工程款306523元；3、被告返还原告已支付但被告未施工部分的工程款602873.62元；4、被告支付原告工期延误违约金20000元；5、由被告承担本案的诉讼费、律师费。被告未提出书面答辩，也未向法庭提交任何证据材料；同时，其对原告提交的证据也未到庭质证，应视为其放弃答辩、举证、质证权。针对原告诉请，本案调查重点为：1、原、被告签订的《建设工程施工劳务承包合同》效力如何，应否解除；2、原告是否存在超出合同约定支付被告工程款306523元之情形，被告应否返还；3、被告是否存在有未施工部分工程之情形，应否返还原告602873.6元；4、被告是否存在工期延误之情形，应否支付原告工期延误违约金20000元。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、2012年4月11日《建设工程施工劳务承包合同》原件一份，欲证明原、被告之间存在劳务承包关系；工期540天日历天；逾期，被告愿意接受一次性工期罚款20000元。二、2013年9月13日《瑞丽景成新城商务中心-商务写字楼工程木工补充协议》原件一份，欲证明原、被告经协商一致，同意将承包合同内的计价方式变更为合同总价包干，包干价85元／㎡，项目建设面积66000㎡，总包干价561万元。支付清单及其凭证复印件（原件当庭出示后予以退还原告）一份，欲证明原告已实际支付被告5916523元，比合同约定多支付了306523元。四、2014年5月4日，重庆佳兴建设监理有限公司出具的《情况说明》原件一份，欲证明被告于2012年7月16日进场，于2014年1月17日撤离施工现场。五、2014年3月6日，重庆佳兴建设监理有限公司瑞丽市监理部出具《B区刘颛顼未完工程量》及《B区刘颛顼未完工程量部位明细表》原件各一份，欲证明被告未完成部分的工程量。六、2014年5月9日，云南上德建设工程造价有限公司出具《商务写字楼模板零星工程预算书》原件一份，欲证明被告未完成部分的工程量预算造价为602873.62元。七、支付凭证（即付款凭证）复印件七份，欲证明原告向被告支付过该工程款，该与第三组证据一致。八、2015年3月10日《情况说明》原件一份，欲证明昆明一建建设集团有限公司第一工程分公司（以下简称第一分公司）系昆明一建的下属直属机构，未领取营业执照等事实。曾松岚［系昆明一建建设集团有限公司瑞丽项目部（以下简称项目部）经理］的当庭证言，欲证明做涉案工程的是第一分公司，第一分公司无营业执照，无资质。与建设方签合同是以总公司的名义签订，具体由分公司施工，分公司直接隶属于总公司。证人的职责是对整个工程质量、安全、进度负责。被告主要做木工（即支模、拆模，并在做完后把所有材料堆放到指定地点），其他还有一些技术工。做建筑木工不需要资质，被告请人来帮做。2014年春节期间，被告及其工人约40人拿着被告给工人的工资表到信访局上访，信访局通知项目部将工人领回。因项目部与被告协商不成，工人全部冲进项目部办公室。经报警，警察来后说未造成伤害，让双方协商解决。警察是在工人围攻之前来，警察走后工人才围攻。经项目部电话汇报第一分公司，第一分公司要求将被告欠工人的60多万元工资先发给工人，证人等是针对每一位工人将钱分别发放给工人，工人都签了字。之前项目部不知道为什么会差这么多，因工人工资项目部已按月按时全部支付给被告，以前没有发生过被告不将工资发放给工人的情况。项目部的付款流程为当月做完工程并经核实后付款，当月付上月的工程款，依据工人签名的工资表将工资发放给被告，再由被告发放给工人，即当月付上月的工资，按单价乘以面积来计算，工程量也按面积计算，面积以图纸为准。项目部按照《建设工程劳务分包合同》约定履行义务。被告于2012年5、6月份左右进场，项目部付款至2014年春节前，期间项目部都按被告上报的工资表支付工资。法庭上的这个木工班组工人工资表在2014年春节证人见过，总共金额有1126442元，后来项目部支付给工人60多万，即把工人及被告叫到项目部办公室，核实清楚工人所做的哪一部份工程就很清楚了；被告当时是作为证人签字；有些工人不在现场，所以有几笔款项项目部没有拨付，只要没有工人签字确认的项目部都不予拨付；该第二页上工人没有签字就没有拨付，所有签字的部分都是工人本人领取，都是现金支付，被告没有经手。支付时间是去信访局回来后，围堵的当天支付，具体时间证人记不清。在付款后的第二、第三天，被告的工人即陆续走了，剩下龙晓先等六人，项目部每人支付其路费1000元，该六人于2014年1月27日走。这个工资表上大部分是上万元的金额，这个金额不是单月工人完成的金额而是累计差欠。被告走后，项目部找过被告，因这笔钱按工程进度已支付给被告，被告实际完成的工程量算过，但现在具体记不清楚了；当时是按图纸计算完成及未完成的工程量，有返工。2014年春节后，因存在质量问题，且楼梯要支模板，被告未做完，故证人等来瑞丽和被告说过。测量工程量时有工长、监理公司及证人在场，被告不在场。整个工程中，被告这部分没有增加的工程量。对于原告提交的上述证据，本院认证如下：原告提交的证据一、二，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，本院予以采信，但对于证据一后附的《劳务合同补充协议》中违反法律禁止性的约定，本院不予采信；证据三、五、六、七，因原、被告双方未进行最终结算，故无法确认原告的付款金额及被告是否存在未完成部分的工程之情形，且证据五、六系原告单方行为，故本院不予采信；证据四，因能证实被告进场及离场的时间，故本院予以采信；证据八，因能证实原告与第一分公司的关系，故本院予以采信；证据九，因证人系原告涉案工程的项目部经理，其证言前后矛盾，故本院不予采信，但该证人证言中承认对原告不利的证言，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：第一分公司系原告一建公司的下属机构，未领取营业执照。2012年4月11日，第一分公司（甲方）与被告（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》约定，A、……乙方为甲方位于瑞丽市的景成集团瑞丽景成新城商务写字楼工程的模板分项工程提供劳务承包服务……C、进度要求，本工程开工时间以监理公司所发开工令为准，工期540天日历天，甲方项目部每月每周向乙方下达月进度计划、周进度计划任务书并经双方签字认可，乙方应严格按照周进度计划任务书组织施工。1、本工程总工期根据甲方要求为准。因乙方原因造成周进度拖延，乙方必须接受“每拖延一天罚款壹仟元”的处罚；同时甲方对拖延工期的分项工程只结算40%的工资；工资结算为完成建筑面积总包干单价－拖延工期的分项工程量该单位分项工程量劳务市场价格40%－项目部分及相关单位的罚款。2、如因乙方原因造成总工期拖延，除按照第1条处理外，乙方另愿意接受一次性工期罚款20000元等。E、工作范围，1、依据为昆明市建筑研究院有限责任公司设计的瑞丽景成新城集团总部大楼、商务写字楼工程项目建筑、结构图纸及相关图集与图纸会审纪要所包括的内容及补充内容。2、模板分项工程劳务承包项目内容为根据该工程结构施工图及设计说明、建筑施工图及设计说明、招标文件、招标图纸答疑、增减变更、图纸会审、选用图集及规范要求、施工组织设计、相应专项方案措施、项目部相关要求等资料所属的从临时设施→基础→结构→圈梁构造柱→室外工程→所有卫生清扫直至交工验收→现场文明施工→分包单位配合。在施工过程中不再发生任何计时工等。G、付款方式和组价形式，……工资结算和支付：乙方在地下室结构施工完成后，甲方开始按下面方式拨付工资给乙方。每月末根据完成情况（质量、工期、面积等）和承包单价开出完成量任务书；根据国家对农民工工资发放的有关规定，甲乙对方约定付款方式为甲方每月在收到建设单位工程款的前提下专款专用，月付乙方结算款项80%（以项目部出具的并经公司审定的工程任务书结算为依据，但只支付70%，剩余10%须持有项目部出具的技术质量、整改落实证明后方可支付），在工程竣工验收合格后，付至90%，余款在半年内付清；乙方在每月收到工资后，向工地操作工人发放工资时，必须由项目对应工长或项目经理签字后方可发放，而且必须向甲方返还工人工资的签收单，如果三天之内不返还，按每超期一天10000元罚款，甲方次月可不支付工资，最后一次付款，必须所有班组当面结清……建筑面积按甲方与建设方决算的建筑面积为准……K、其它，……2、合同期限，本合同劳务期限从乙方人员进场起至工程竣工退场止；乙方工资付清后本合同失效。当日，第一分公司（甲方）与被告（乙方）还签订《劳务合同补充协议》。合同签订后，被告于2012年7月16日入场。2013年9月13日，项目部（甲方）与被告（乙方）签订《瑞丽景成新城商务中心-商务写字楼工程木工补充协议》约定，合同总包干价为561万元；包含内容为主体结构、屋面装饰柱、构造柱、圈梁等施工图图示范围内所有模板分项工程，并包含所有计时工项目；其余条款按原合同执行；建筑面积的计算按原合同执行，若遇增减按85元／㎡计算。该上甲方单位落款为一建公司，代表处有证人曾松岚等人的签名，但未加盖一建公司公章，乙方处有被告的签名。2014年1月17日，被告及其所有劳务人员撤离施工现场。另查明，2014年3月6日，重庆佳兴建设监理有限公司瑞丽市监理部向原告出具《B区刘颛顼未完工程量》及《B区刘颛顼未完工程量部位明细表》；同年4月18日，原告委托云南上德建设工程造价有限公司对景成新城商务中心（商务写字楼）模板部分零星工程进行工程预算；同年5月9日，云南上德建设工程造价有限公司出具《商务写字楼模板零星工程预算书》的预（结）算造价为602873.62元。上述均为原告单方所为，被告均不在场。本院认为：本案系劳务分包合同纠纷。原告的第一分公司与被告签订的《建设工程施工劳务承包合同》和原告的项目部与被告签订的《瑞丽景成新城商务中心-商务写字楼工程木工补充协议》均系双方的真实意思表示，该不违反法律、行政法规规定，应认定有效；且因原告认可该合同，故由此产生的权利义务由原告享有和承担。本案中，由于原、被告双方对于涉案劳务分包工程未进行最终结算，因此，原告提出解除其与被告签订的《建设工程施工劳务承包合同》和由被告向其返还超出合同约定金额支付工程款306523元的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，对于原告提出由被告返还其已支付但未施工部分的工程款602873.62元的主张，因重庆佳兴建设监理有限公司瑞丽市监理部出具的《B区刘颛顼未完工程量》及《B区刘颛顼未完工程量部位明细表》，测量时被告均不在场，且被告均未签字认可；原告委托云南上德建设工程造价有限公司进行工程预算，是原告单方委托，其没有提供证据证明被告知道委托云南上德建设工程造价有限公司进行工程预算的事实并予以认可，原告提供的《商务写字楼模板零星工程预算书》不足以证明其事实主张，故本院不予支持。对于被告应否支付原告违约金20000元的问题，由于原、被告在《建设工程施工劳务承包合同》约定的工期为540天日历天，而被告自2012年7月16日进场至2014年1月17日撤离施工现场止的实际工期为550天日历天，逾期10天，故被告应依约支付原告违约金20000元。对于原告主张的律师费，因原、被告双方无约定，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二第之规定，判决如下：一、由被告刘颛顼支付原告昆明一建建设集团有限公司违约金人民币20000元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告昆明一建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13094元，由原告昆明一建建设集团有限公司承担12812元，由被告刘颛顼承担282元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费13094元，上诉于德宏州中级人民法院。若有新证据，与上诉状一并提交。审 判 长  俸桂仙审 判 员  朱湘林人民陪审员  王培全二〇一六年三月二十一日书 记 员  肖 笛附：相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。