湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民一终字第08396号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区。负责人程孝忠，系该公司总经理。委托代理人姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张进，女，汉族，1972年9月16日出生，住湖南省长沙市岳麓区。委托代理人谢广军，湖南通程律师事务所律师。委托代理人唐娅信，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴登，男，汉族，1982年12月2日出生，住湖南省湘阴县。被上诉人（原审被告）张玲芝，女，汉族，1983年6月1日出生，住湖南省长沙市岳麓区。委托代理人吴登，男，汉族，1982年12月2日出生，住湖南省湘阴县，系张玲芝丈夫。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司因与被上诉人张进、吴登、张玲芝机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2015)岳坪民初字第00559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年3月23日12时40分许，张进驾驶二轮摩托车沿长潭线由西向东行驶至高家村地段，遇吴登驾驶张玲芝所有的湘AXXX**小型普通客车沿该路段由东向西行驶，湘AXXX**小型普通客车与张进驾驶的电动车于长潭线高家村地段发生碰撞，致两车受损，张进受伤的交通事故。事故发生后，张进被送往长沙市四医院进行救治，并于当天转入浏阳市骨伤科医院住院治疗，2015年4月2日出院，出院诊断为：1、左手第2-5掌骨骨折，2、左手第5指末节指骨骨折，3、左桡骨远端骨折4、左手皮肤挫擦伤；出院医嘱为：1、适当功能锻炼，2、骨折愈合前患肢避免剧烈活动，骨折愈合后到我院取内固定，3、回当地医院继续治疗，予营养神经及术口换药，术后两周左右视术口情况拆线，4、定期门诊复查，出院后第1、2、3、6月复查X线片，不适随诊。2015年5月5日，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队委托湖南省龙人司法鉴定中心对张进伤残评定、误工、护理、营养时限、后续治疗费等事项进行司法鉴定。2015年6月29日，该鉴定中心作出湘龙司鉴中心（2015）临鉴字第2095号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张进交通事故受伤构成十级伤残；2、受伤后休息150天，壹人护理50天，营养期50天；3、后续治疗费壹万贰仟元。此次鉴定费用1500元，已由张进支付垫付。2015年8月15日,长沙市公安局交警支队岳麓区交警大队适用简易程序对该事故作出长公交（岳）认字（2015）第0497215号道路交通事故认定书，认定吴登负此次事故的全部责任，张进在此次事故无责任。湘AXXX**小型普通客车系张玲芝所有。吴登与张玲芝系夫妻关系。湘AXXX**小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司购买了交通事故责任强制险及限额为50万元的第三者责任险及不计免赔险的商业保险。张进在长沙市四医院用去门诊费843.41元；在浏阳市骨伤科医院用去住院费7875.1元，门诊费904.4元；诊所输液费624元，以上共计10441.91元，吴登垫付843.41元门诊费用，并分两次向张进预付了15000元治疗费用。法医鉴定费1500元，张进已自行支付。张进系农业家庭户口，长女罗平，1996年8月19日出生，农业家庭户口；次子张俊杰，1999年12月26日出生，农业家庭户口。张进兄弟姐妹三人，其父张正钦，1950年5月28日出生，其母邓美霞，1954年11月26日出生，两人均为农业家庭户口。在审理过程中，吴登、张玲芝与中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司就已实际发生的医药费扣除非医保用药费用比例为15%已达成一致意见。原审法院认为，长沙市公安局交通警察支队岳麓区交警大队适用简易程序对此次事故做出长公交（岳）认字（2015）第0497215号道路交通事故认定书，认定吴登负本次事故的全部责任，张进在本次事故无责任，张进、吴登对事故责任认定无异议并签字认可，故原审法院对此次事故认定书予以采信，认定吴登承担事故全部责任。湘AXXX**小型普通客车所有人系张玲芝，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司系湘AXXX**小型普通客车的承保单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任并优先赔偿精神损害，对超出强制保险责任限额的部分，在第三者责任商业保险限额范围内予以赔偿。张进因此次交通事故所受经济损失的确定。1、医药费10441.91元（吴登已支付843.41元）。2、后续治疗费，根据司法鉴定意见书张进需后续门诊康复治疗及取除内固定材料，医药费需12000元，原审法院予以认定。3、住院伙食补助费600元（60元/天×10天）。4、营养费，原审法院依据张进的伤情及出院医嘱酌情认定1000元。5、误工费，按照上一年度文化、体育和娱乐行业职工的平均工资计算为22883.84元（150×55684元/365天）。6、伤残赔偿金，根据司法鉴定意见书张进已构成十级伤残，张进虽系农村户口，但其长期在城镇从事经营活动，生活居住在城镇，故对张进伤残赔偿金计算标准按2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算为53140元（26570元×20年×10%）。7、护理费，根据张进的司法鉴定意见书张进需护理50天，并参照目前医院护理行业收费标准计算为5000元（50天*100元/天）。8、精神损害抚慰金，张进在本次事故中造成十级伤残，遭受了一定的精神痛苦，请求赔偿精神损害抚慰金5000元在合理范围以内，原审法院予以认定。9、交通费，张进虽未提供相应的交通费发票，但交通费确已发生，因张进主张3000元过高，原审法院酌情认定为1000元。10、鉴定费1500元。11、被扶养人生活费，张进现有儿子张俊杰、父亲张正钦、母亲邓美霞三人需要张进抚养，结合被抚养人的年龄、户籍及扶养义务人人数等情况，认定张进儿子张俊杰扶养费为1353.75元（9025×3×10%/2），张进父母被扶养人生活费为10228.33元[9025*（15+19）*10%/3]，被扶养人生活费两项共计11582.08元。张进损失共计为124147.83元。综上，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元内应赔偿张进10000元（医药费10441.91元+住院伙食补助费600元+营养费1000元+后续治疗费12000元=24041.91元），中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿张进98605.92元（误工费22883.84元+护理费5000元+交通费1000元+精神损害抚慰金5000元+伤残赔偿金53140元+被扶养人生活费11582.08=98605.92元）。共计108605.92元。对于超出强制保险限额范围的15541.91元部分，由吴登、张玲芝承担全部赔偿责任。根据张玲芝与中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司之间达成的协议，张玲芝在商业第三者责任险中应承担的非医保用药费用为66.29元{（10441.91元-10000元）×15%}，另鉴定费用也不在保险公司赔偿范围之内，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在商业三者险范围扣除66.29元非医保用药和吴登、张玲芝应承担的鉴定费1500元后赔偿张进13975.62元（15541.91-66.29-1500）。吴登已垫付15843.41元,故张进应在所得保险理赔款中扣除1566.29元（66.29+1500）后退还吴登14277.12元。为化解当事人之间的矛盾及减轻当事人的诉累，原审法院将张进应退吴登的款项在本案中一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三第、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿张进108605.92元；在商业第三者责任保险范围内赔偿张进13975.62元，共计122581.54元；前述款项由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后五日内支付张进108304.42元，支付张玲芝14277.12元；二、驳回张进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1027元，减半收取514元，由吴登承担，此款已由张进垫付，吴登于本判决生效之日起十日内直接支付给张进。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司不服原审判决，上诉称：一、请求撤销（2015）岳坪民初字第00559号民事判决书，依法改判；二、请求判决被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：第一，一审法院对误工时长计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，被上诉人张进提供的病历资料中，并无其接受治疗的医疗机构提出具体的医嘱建议休息时间。湖南龙人司法鉴定中心对被上诉人张进进行了鉴定，该司法鉴定意见书定残日为2015年6月29日。虽然该司法鉴定意见中载明被上诉人张进受伤后休息时间为150天，并构成十级伤残，但被上诉人张进受伤日2014年3月23日至定残日前一天2015年6月28日共计为98天。本案中，原审法院迳行根据司法鉴定意见计算误工时长150日，而未根据前述司法解释计算误工时长，导致多计算误工时长共计52日。第二，一审法院对被上诉人张进的误工费标准认定有误。被上诉人张进提供其经营的歌厅营业执照为交通事故之后办理，不能证明其一直从事娱乐行业，且在学校旁边个体经营的歌厅应该属于居民服务行业而非娱乐业。营业执照显示歌厅为个人经营，一审法院按照城镇非私营单位在岗职工中的文化、体育和娱乐业对被上诉人张进的误工费进行赔偿明显不妥，歌厅为个人经营，应该按照湖南省城镇私营单位从业人员进行认定。第三，被上诉人张进的司法鉴定伤残等级不合理。被上诉人张进为左手2-5掌骨、左手第五指末节指骨骨折，这几处占双手的功能度为5%（2%+2%+1%+1%+4%）2.这几处关节要功能全部丧失才能构成十级伤残。张进的受伤部位对关节处影响不大，目前其中两个钢针已取出，恢复较好，经过恢复掌骨功能不会受到影响，按全部丧失功能计算评定十级伤残明显不客观不合理。且上诉人在一审期间已向一审法院申请重新鉴定，未获准许。一审法院剥夺了上诉人合理的诉讼权利，认定被上诉人张进10级伤残，精神损害抚慰金5000元，有失偏颇，恳请允许对被上诉人进行重新鉴定。第四，被上诉人张进系农业家庭户口，原审中张进并未提供充分证据证明其在本次交通事故发生之前的经常居住地以及主要收入来源于城镇，但原审法院依据存在重大瑕疵的证据认定其按照城镇居民计算残疾赔偿金属于事实认定错误。被上诉人张进答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决被上诉人承担的各项人身损害赔偿责任合理合法。1、本案中，张进因此次交通事故造成左手第2-5掌骨骨折、左手第5指末节指骨骨折、左桡骨远端骨折、左手皮肤挫擦伤，且第2、3掌系骨粉碎性骨折，长沙市第四医院于2015年3月26日对其左手第2、3、4、5掌骨骨折进行了切开复位内固定手术，于2015年9月26日进行了二次手术，两次手术时间间隔6个月，且第二次手术后张进仍需休息两个月，故张进因此次交通事故实际造成的误工日期已达240日有余，而湖南省龙人司法鉴定中心依据张进的伤情作出伤后休息150日的误工鉴定意见符合张进的伤情，一审法院在依法查明案件事实后对该意见予以采纳，亦符合法律规定。2、一审法院对张进的误工损失的计算标准符合法律规定，张进经营的歌厅虽营业执照的办理时间是在2015年5月，但在此之前该歌厅亦由张进实际经营数月，因该歌厅系张进从他人处受让所得，在变更营业执照之前一直使用原转让人办理的营业执照，但并不影响其经营歌厅的事实，此是其一；其二，歌厅本属娱乐业，不因其经营模式和地理位置而改变其所属的行业范畴，故被上诉人认为应按居民服务业的标准计算误工费的上诉请求无任何事实和法律依据，应依法予以驳回。二、被上诉人请求重新鉴定的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。本案张进因此次交通事故受伤经长沙市第四医院治疗伤情基本稳定后，由长沙市公安局交警支队岳麓大队委托湖南省龙人司法鉴定中心对张进的伤情进行鉴定，而湖南省龙人司法鉴定中心是经湖南省司法厅依法核准成立的具有鉴定资质的鉴定机构，交通事故鉴定属其依法核定的鉴定业务范围之一，其依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对答辩人的伤残、误工、护理、后续医疗费作出评定，内容真实，程序合法，符合张进的伤情，一审法院予以采信亦符合法律规定。实际上，被上诉人在一审中对该鉴定已提出重新鉴定申请，因没有明确的依据且未提供充分的证据证明而未获准许，二审中被上诉人同样在没有事实和法律依据的前提下，再次要求重新鉴定，其请求应予以驳回。三、张进虽然户口显示是农业性质户口，但张进生活居住以及生活来源均来源于城镇，虽然经营歌厅的时间是在2014年年底，但并不影响其在城镇生活居住的事实，其于2015年5月27日才办理歌厅的营业执照，只是因为原营业执照可以继续使用，且转让人允许其继续使用，且张进的户口所在地因行政原因变更，户口所在地出具的证明是合法有效地，二者之间并不矛盾。工商营业执照上面没有营业地址，并不是张进的过错，是工商登记部门没有该项要求，因此，该歌厅本身是真实存在的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，被上诉人的上诉请求完全是为了拖延给付时间提出，没有任何事实和法律依据，为此，为维护张进的合法权益，请求依法驳回被上诉人的请求，维持原审判决。被上诉人吴登、张玲芝未提交答辩意见。本院二审期间上诉人向本院提交了两份证据，证据一，上诉人实地勘验的照片三张，勘验时间是2015年12月28日上午，拟证明经上诉人实地前往长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园商业街D10栋一楼101号进行调查，发现D10栋一楼101号并没有一家名称叫魅力人生的歌厅；证据二，长沙市司法局关于对龙人司法鉴定中心批评的通报，拟证明湖南龙人司法鉴定中心出具的鉴定意见没有足够的公信力，其曾因违规执业被主管部门通报批评，故上诉人提出重新鉴定申请。被上诉人张进质证称证据一有异议，照片三张确实是长沙市岳麓区学士街道联丰村裕园商业街D10栋一楼的位置，但照片并没有将歌厅拍出来，上诉人拍摄方位不正确，且魅力人生歌厅已经搬迁至D11栋，还在继续经营，且原来经营的位置仍然有一家歌厅在经营。证据二有异议，并不能证明是官方通报，且通报时间是2014年9月，与本案没有关联。被上诉人吴登、张玲芝未提交质证意见。被上诉人张进向本院提交了两组证据，第一组证据：2015年9月24日门诊病历本、2015年9月24日入院诊断书、2015年9月24日至2015年9月27日出院记录，拟证明张进进行了第二次手术，张进的伤情并没有稳定，仍需进行第三次手术，误工时间远不止鉴定结论上的时间。第二组证据：CT片，拟证明张进食指仍需进行第三次手术。上诉人质证称门诊病历本、入院诊断书、出院记录证据真实性没有异议，该证据恰好证明张进的后续康复治疗费用是没有12000元的，后续治疗费应该以实际发生的为准。CT真实性没有异议，对证明目的有异议。被上诉人吴登、张玲芝未提交质证意见。本院对于上诉人提交的证据认证如下：证据一，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；对于证据二，与本案没有直接关联性，本院不予采信。对于被上诉人张进提交的第一组证据，上诉人对真实性亦无异议，本院予以采信；第二组证据，并不能直接达到被上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要有以下几个方面：第一，关于张进的残疾赔偿金适用标准是否有误的问题。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司认为原审法院按照城镇居民标准计算张进的残疾赔偿金属于认定事实错误，上诉人认为张进提供的营业执照、租房合同、歌厅转让协议、户籍所在地村委会出具的证明等四份证据均存在重大瑕疵，不能有效证明其在城镇居住经营满一年的事实，残疾赔偿金应当按照农村居民标准进行计算。本院认为，本案中，张进虽然为农村户口，但张进长期在城镇从事经营活动，生活居住在城镇，参照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》【（2005）民他字第25号】的规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准，故原审法院按2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算张进伤残赔偿金并无不妥，本院予以维持。第二，关于张进的误工费计算时长以及标准是否有误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，湖南龙人司法鉴定中心出具的湘龙司鉴中心[2015]临鉴字第2095号司法鉴定意见书认定张进受伤后休息150天，故原审法院按照上一年度文化、体育和娱乐行业职工的平均工资计算为22883.84元（150天×55684元/365天）并无不妥，本院予以维持。第三，关于张进的鉴定等级是否合理的问题。上诉人认为原审法院对于上诉人重新鉴定的申请未予准许，剥夺了上诉人的诉讼权利，认定被上诉人张进10级伤残，精神损害抚慰金5000元，有失偏颇，请求允许对被上诉人进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，上诉人并没有提供确实、充分、有效的证据证明湖南龙人司法鉴定中心出具的湘龙司鉴中心[2015]临鉴字第2095号司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故原审法院对于其重新鉴定申请未予允许并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1027元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁念红审判员  张文欢审判员  游慧艳二〇一六年三月十日书记员  曾李桃附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。