广东省惠州市惠城区人民法院行 政 裁 定 书(2015)惠城法行初字第133号原告：肖杰锋，男，汉族，1971年3月11日出生，住址：惠州市惠城区。被告：惠州市惠城区文化广电新闻出版局，住所地：惠州市惠城区龙丰新联路1号。法定代表人：刘少辉，局长。委托代理人：胡灿明，该局市场股股长。委托代理人：刘雅波，广东直信律师事务所律师。原告肖杰锋因不服被告惠州市惠城区文化广电新闻出版局对其提出的互联网上网服务营业场所筹建咨询申请作出的答复，于2015年12月21日向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月24日立案后，于2016年1月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。原告肖杰锋，被告惠州市惠城区文化广电新闻出版局的副局长叶澜涛及其委托代理人胡灿明、刘雅波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖杰锋诉称，原告于2015年12月8日在被告41号行政受理窗口依法合规申请办理网咖开办前置审批时，因其主管对上述讼请1、2项业务法规不明及对此在其法规股提起行政复议均遭拒，并叫我直接到惠城区人民法院提起行政诉讼的行政乱作为。因被告不予受理违反了《中华人民共和国行政诉讼法》及公安部的《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国物权法》《惠州市安置下岗职工优待条例》等相关规定，故原告提出以上诉请。请求法院判令：1、准许原告以非住宅用途性质的商铺在被告处进行前、后置行政审批的通过。2、撤销强制原告要出具由测绘公司测绘原告预申请的店面到距离最近的学校距离测距报告书，改为由双方现场实地踏勘测距。3、要求对原告的依法申请遭拒所造成的精神及后继的经济损失将另案讼请距离赔偿。承担从2015年12月18日起至该案赔付结止日的误工费每天人民币200元赔偿。并因涉及公众利益被告要在《惠州日报》头版登广告进行公开道歉。4、承担该案的一审外的上诉讼费。5、依法要求被告单位党委及行政一把手出庭应诉。被告惠州市惠城区文化广电新闻出版局答辩称，一、被答辩人的起诉不符合起诉的法定条件。1、文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（文市发[2014]41号文件）附件（文本一）《文化行政部门互联网上网服务营业场所行政审批规范》第三条的规定，行政指导程序为非必要程序；广东省文化厅、广东省工商行政管理局、广东省公安厅、广东省通信管理局转发《文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（粤文市[2015]87号文件）第二条第（二）款规定：“取消筹建环节，改为行政指导。申请设立上网服务场所前，申请人可向当地负责审批的文化行政部门提交咨询申请，文化行政部门应该为申请人提供行政指导。行政指导是文化主管部门受理设立上网服务营业场所申请前为申请人提供的非强制性行政服务，作为申请人的参考”。第41号文已明确行政指导为非必经程序，第87号文进一步明确行政指导为受理设立上网服务营业场所申请前的非强制性行政服务，行政指导意见仅供被答辩人申请前参考，对行政相对人和行政机关均不具有强制力。依据最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第一条第二款第（四）项关于“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：不具有强制力的行政指导行为”的规定，前述相关规范性文件已明确行政指导的性质，被答辩人提起的诉讼不属于人民法院的行政受案范围，被答辩人关于经济损失的赔偿请求没有事实依据。2、被答辩人的第一项诉讼请求不符合法律规定。《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，规定了人民法院对行政机关行政行为的合法性司法审查原则。根据职权法定原则，互联网上网服务行政许可行政审批职权由县区以上人民政府文化工作部门行使，被答辩人还没有向答辩人提出互联网上网服务行政许可申请，答辩人也没有受理申请人的互联网上网服务行政许可，申请和受理程序尚未启动，被答辩人请求法院准许行政审批通过，该项诉讼请求明显违背《行政诉讼法》第六条的规定。二、被答辩人提交《互联网上网服务营业场所筹建咨询申请表》后，答辩人依据百度地图搜索，被答辩人提供的房产证项下的房屋坐落于惠州市后所街塘底下1号，设立地点距惠州市第九小学的直线距离才189米，依据第41号文附件（文本一）《文化行政部门互联网上网服务营业场所行政审批规范》第四条第（二）款第2项的规定，是否在中学、小学校园周边直线距离200米范围内若存在争议，最终均应以第三方测绘机构出具的测绘地图为准。答辩人出于善意向被答辩人提出要注意拟设立的上网服务场所不应设立在中学小学校园周围200米范围内，以免被答辩人投资后因申请不能而导致不必要的经济损失，这是回复筹建咨询的内容之一，被答辩人关于“改为由双方现场实地踏勘测距”的第二项诉讼请求，显然不符合规范性文件的要求。三、依据第87号文第二条第（二）款关于“行政指导环节不计入行政审批时限，行政指导意见不作为行政审批决定依据，也不作为工商登记前置审批事项。文化行政部门应当向申请人释明行政指导的上述性质”的规定，2015年12月17日，被答辩人来到答辩人的会议室（详听录音光盘及整理文稿），答辩人的工作人员已当场向被答辩人释明了行政指导的性质，履行了行政告知义务。四、第41号文第二条第（二）项“实行先照后证管理”和依据第41号文附件（文本一）《文化行政部门互联网上网服务营业场所行政审批规范》第二条第（一）款第1项、第三条第（三）款的规定，被答辩人因还没有确立申请主体（采用企业的组织形式），没有提供拟任法定代表人或者主要负责人的身份证明材料，也没有提供租赁合同等材料，筹建咨询申请不符合现场指导的基本要求。综上所述，答辩人的行政指导行为符合规范性文件的要求，被答辩人的诉讼请求及其理由，既没有事实依据、也没有法律依据，被答辩人的请求事项均不能成立，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，以体现法律的公平正义。经审理查明，原告于2015年12月8日向被告的41号行政受理窗口递交《互联网上网服务营业场所筹建咨询申请表》，对其拟在惠城区后所街塘底下1号开设互联网上网服务营业场所的相关法律法规、现场指导等进行筹建咨询，并向被告提交了身份证复印件、物业房产证复印件、《惠州市政府物业招租竞价须知》。被告审核资料后对原告进行了口头答复，告知原告：原告未提交租赁合同或租赁意向书，其提供的房产证系复印件，被告无法确认租赁的真实性；该场所的房产证的用途为非住宅、被告无职权界定是否属商业用途；在中小学校周围直线距离200米范围内不得设立互联网上网服务营业场所。原告不满该答复，遂将被告诉至我院，并请求判如上述所请。庭审中，被告称咨询申请是非强制性的行政指导行为，是为了避免申请人在获得许可前投入过多、造成损失；原告也可直接申请设立互联网上网服务营业场所，有另外的申请书样本及材料要求；被告将会依法受理原告的设立申请，审查原告的材料后依法作出是否准许设立互联网上网服务营业场所的行政许可。原告认为咨询申请是设立互联网上网服务营业场所的前置审批程序，只有咨询申请得到审批通过才能继续进行后面的审批工作。本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第十条规定：“设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当向县级以上地方人民政府文化行政部门提出申请，并提交下列文件：（一）名称预先核准通知书和章程；（二）法定代表人或者主要负责人的身份证明材料；（三）资金信用证明；（四）营业场所产权证明或者租赁意向书；（五）依法需要提交的其他文件。”本案原告向被告提交《互联网上网服务营业场所筹建咨询申请表》及身份证、房产证等材料，是筹建咨询申请，非设立行政许可申请。《文化行政部门互联网上网服务营业场所行政审批规范》第三条规定：“行政指导程序（非必要程序）（一）申请人需要行政指导的，应当向负责审批的文化主管部门提交《筹建咨询申请登记表》；……”广东省文化厅、广东省工商行政管理局、广东省公安厅、广东省通信管理局转发《文化部、工商总局、公安部、工业和信息化部关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（粤文市[2015]87号文件）第二条第（二）款规定：“取消筹建环节，改为行政指导。申请设立上网服务场所前，申请人可向当地负责审批的文化行政部门提交咨询申请，文化行政部门应该为申请人提供行政指导。行政指导是文化主管部门受理设立上网服务营业场所申请前为申请人提供的非强制性行政服务，作为申请人的参考。”可见，被告对原告的筹建咨询申请所作出的答复，属行政指导行为，不具有行政相对人必须履行的法律效果即不具有强制力。原告认为筹建咨询申请属行政许可的前置程序，无法律依据。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（四）不具有强制力的行政指导行为”的规定，被告对原告提出的互联网上网服务营业场所筹建咨询申请所作的答复，依法不属人民法院行政诉讼的受案范围，本院驳回原告对被告的起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第四十九条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第一款第（四）项的规定，裁定如下：驳回原告肖杰锋对被告惠州市惠城区文化广电新闻出版局的起诉。本案免收受理费。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判长  杨兆强审判员  黄 艳审判员  贺晔晖二〇一六年三月十日书记员  陈淑花