贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0403民初295号原告中交第一公路工程局有限公司,住所地：北京市朝阳区管庄周家井世通国际大厦A座905室。。法定代表人：都业洲，该公司董事长。委托代理人李勇、胡鹏飞，该公司员工，代理权限为特别受权。被告张乾红。被告龙文礼。被告张某。法定代理人赵群。三被告共同委托代理人王乃顺，平坝区法律援助中心法律工作者，代理权限为一般授权。原告中交第一公路工程局有限公司（简称中交公司）诉被告张乾红、龙文礼、张某确认劳动关系纠纷一案，本院于2016年03月03日立案受理后，依法由审判员常礼武适用简易程序公开开庭进行了审理。原被告双方当事人或其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中交公司代理人代称：原告下属的“贵安综合保税区项目部”（简称贵安项目部）将贵安综合保税区建设项目的钢管外架搭改建工作全部分包给第三方徐以强，双方口头约定：贵安项目部按每天300元/人向徐以强支付劳务费，具体用工数量、管理与指挥、考勤及工资标准均由徐以强自行负责；第三方考勤需向贵安项目部备案，以计量考核第三方劳务工作量。由此可知，第三方徐以强并非原告贵安项目部的管理人员，而是原告贵安项目处的钢管外架搭改建工作的劳务分包人。张银2015年10月02至04日、10月06日、10月08日在上述建设项目处“间歇性”干过活，此间张银系第三方临时聘用的劳务人员；2015年10月09日后，张银再未到该项目处干过活，即不再与原告及第三方存在任何关系。原告作为项目总承包人，对包含张银在内的所有架子工进行了一级、二级、三级安全教育和外架班安全技术交底，严格要求架子工遵守安全生产制度及安全岗位职责，是原告贵安项目部遵守《建设工程安全生产管理条例》有关规定的表现，这是特殊行业规范下的“特殊管理模式”，不能简单理解为“谁负责教育就是受谁的管理”。此外，2015年10月11日徐以强的电话通话记录亦不能体现其曾与张银通过电话，“张银无证驾驶摩托车到贵安项目部工地”的事实存疑。综上，原告认为“平劳人仲裁字（2016）第008号裁决”认定原告与张银之间存在事实劳动关系事实不清，证据不足，适用法律不当。故特依法起诉，请求判决：1.确认2015年10月02日至2015年10月11日之间原告与张银之间不存在事实劳动关系；2.判决撤销平劳人仲裁字（2016）第008号仲裁裁决；3.本案诉讼费原被告依法承担。原告为支持其主张，向本院举证如下：1、考勤表、工资收条各1份，用以证明张银系受第三方徐以强雇用，工资亦由徐以强支付，与原告无关系。被告方质证对证据之“三性”均不持异议，认为该组证据恰能证明原告与张银之间存在劳动关系。2.手机通话记录1份，用以证明2015年10月11日07时23分徐以强与张银之间不曾通过电话。3.施工范围说明1份，用以证明原告与徐以强之间是劳务分包关系，徐以强并非原告管理人员。被告方质证对上述第2、3组证据的“三性”均不予认可。4.收据1份，用以证明张银在原告贵安项目处的劳务工资系由徐以强支付。被告方质证对该组证据的“三性”无异议，认为该证据不能达到原告的证明目的，恰能反映张银的工资系由原告负责支付。5.2015年09月至11月原告贵安项目处工资表，用以证明张银及徐以强均不是原告贵安项目处的工作人员。被告方质证对该组证据的“三性”均不予认可。原告方于庭审中放弃对仲裁裁决书（平劳人仲裁字（2016）第008号）及邮寄回执的举证。被告方辩称:原告明知徐以强没有用工主体资格，仍把工程分包给徐以强，其依法应承担用工主体责任。再说，张银的工资是徐以强从原告处领取后转发，说明张银实质上是从原告处领取工资的。原告自认对张银在内的架子工进行了一级、二级、三级安全教育和安全技术交底，说明张银提供劳务过程中受原告的管理。鉴于张银从事的劳务活动是原告业务组成部分，因此原告与张银之间存在事实劳动关系，平劳人仲裁字（2016）第008号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，原告起诉实属无理，请予驳回。被告方以“陈光海”等的书面证言、张银的工资结算表、手机通话记录各1份为据，证明张银在原告项目工地做工，工资通过案外人徐以强转发，2015年10月11日前往上班途中遭遇交通事故死亡。原告代理人质证对通话记录的真实性及关联性均不予认可；对书面证言及工资结算表均予认可，认为此两份证据恰能证明原告与徐以强之间系劳务分包关系。经审理查明:原告系以公路、房建等工程施工为主要业务的企业法人。张银系本案被告张乾红、龙文礼之子，系被告张某之父。2015年10月02日起，张银开始在原告承建的贵安综合保税区建设项目（位于贵安新区）处从事钢管外架搭改建工作，双方未签订书面劳动合同。张银在提供劳务过程中，原告所属贵安项目部对其进行了一级、二级、三级安全教育和外架班安全技术交底，此间，张银等“架子工”由工头徐以强进行考勤管理，考勤结果上报原告，原告凭考勤结果按每人每天300元与徐以强结算所有“架子工”的劳动报酬，徐以强再向具体“架子工”支付其应得报酬。2015年11月25日，被告张乾红在徐以强处领取了张银五天的劳动报酬共1500元。庭审中，为进一步查明本案事实，本院对案外人徐以强进行了电话询问（主叫185××××3139（通话人为常礼武），被叫183××××7188（通话人为徐以强）），内容为：徐以强是为原告做工的人，张银系徐以强应原告要求找来在贵安项目处搭钢管外架的农民工，张银的工资和其他人一样都是每天300元，由原告支付；如遇雨天，“架子工”都要息工；2015年10月11日上午，张银打电话给徐以强，问是否有工做，徐以强表示让张银到工地看一下，结果当天下午五点左右了解到张银在前往工地的途中因交通事故死亡。上述事实，有原被告双方的法庭陈述、考勤表、收条、农民工工资收据等在卷为凭，并经庭审审查和质证，足以认定。本院认为:劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在其管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的建立，以劳动者实际向用人单位提供劳务为标志，即劳动关系自用人单位用工之日起建立。本案中，张银在原告承建的项目工程处从事钢管外架搭改建工作，双方虽未签订书面劳动合同，但张银在提供劳务过程中，原告客观上对其进行了安全教育和考勤管理，并结算支付了包含张银在内的“农民工工资”，且双方均符合法律、法规规定的主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，应认定原告与张银之间存在事实劳动关系。尽管张银在提供劳务过程中一定程度上（如考勤）接受徐以强的监督，但原告未就其所称劳务分包进行举证，再结合原告贵安项目部对张银进行的安全教育、考勤最终核定以及劳动报酬的核发等事实，本院认为原告代理人有关案涉建设工程“已分包给案外人徐以强，张银系徐以强雇请的临时工”的主张无事实依据，本院不予采纳。此外，鉴于本案所涉仲裁裁决为非终局裁决，故原告有关“撤销平劳人仲字（2016）008号裁决”的请求与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条第一款的规定相悖，其该项诉请依法不属于本院受理民事案件的范围，应予驳回。再者，劳动者所提供的劳动是否具有连续性，跟用人单位为劳动者提供的岗位特点密切相关。具体到本案，张银从事的是钢管外架搭改建工作，如遇雨天必然导致停工，结合案外人徐以强的电话陈述，本院认为原告有关“间歇性”工作的表述无事实法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条第一款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中交第一公路工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中交第一公路工程局有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费10元（至迟于当事人向本院递交上诉状之日起第七日交纳，并将缴费凭证送交本院，逾期按自动撤回上诉处理），上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。审判员  常礼武二〇一六年三月二十九日书记员  张孟贤