云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云08民终60号 上诉人（原审原告）李高云，男，l984年9月25日生，云南省文山州丘北县人，现住普洱市思茅区。 上诉人（原审原告）周文瑞，女，l985年12月23日生，山西省阳泉市人，现住普洱市思茅区。 二人的共同委托代理人马敏慧，云南震南律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）普洱市新锦江置业投资开发有限公司。 住所地：云南省普洱市思茅区振兴南路**金孔雀酒店。 法定代表人林杰，该公司董事长。 委托代理人于成荣、杨磊，云南谏诚律师事务所律师。均为特别授权代理。 上诉人李高云、周文瑞与被上诉人普洱市新锦江置业投资开发有限公司(以下简称新锦江公司)商品房预售合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区（2015）思民初字第1487号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告李高云、周文瑞起诉称：2013年12月23日，原、被告签订《商品房购销合同》下称合同，合同约定2015年6月30日前交房，并约定逾期交房90天内，每天支付原告违约金5元，逾期90天后按已付款0.0001％乘以逾期天数支付原告违约金，合同约定购房款为454818元(已付)，2015年6月30日被告未交房，众原告纷纷向被告质询，被告回答要推迟一年才能交房(即2016年6月30日才能交房)，原告对此很无奈，另合同约定的违约金太低(1万元每月不到3元钱)，对被告几乎没有制约力，也许正因为如此，被告才推迟一年交房吧!但是对原告来说太不公平，有许多原告在外租房住，除了按揭贷款要背负银行利息。而且首付款要么是经营必用的流动资金，要么向亲朋好友借款。因此为了公平、公道，依法向法院起诉，一、支付违约金32746元(2015年6月30日—2016年6月30日期间银行贷款利息，月息6厘)；二、诉讼费由被告承担。 原审被告新锦江公司辩称：1、被告逾期交房确实存在一些客观原因，但被告有信心、有能力尽快将工程完工，向原告交房。被告与原告签订《商品房购销合同》，合同约定2015年6月30日交房。对于到期未能交付，被告深感歉意，及时向买受人发放《致歉信》，由被告的公司高管专门对来电、来访的买受人详尽解释逾期交房原因，组织部分买受人实地参观楼盘项目，了解当前工程建设进度，并请求买受人给予谅解和支持。逾期交房既非买受人愿意遇到的情形，并非答辩人所愿意出现的状况，但该楼盘逾期交房除收到房地产整体大环境不良影响外，确确实实存在一些客观的原因。首先，该楼盘所通过的规划方案受到“普洱城市风貌改造”的要求限制，由原来的简欧风格变更为中式普洱红风格，经过重新更改设计方案、报批等一系列手续，花费了较多时间；其次，该块土地涉及到雷达部队通讯光缆及5组高压线贯穿，因事关军队部门，移除工作受到了阻碍，无法正常按期拆除开工；再次，施工过程中又遇到2013年、2014年长雨季周期、雨量大，严重影响了施工进度。虽然遇到上述的种种困难，造成工期延误，但被告现正筹措资金，组织施工。被告有信心、有能力在答复期内，努力拼搏、克服难关、按时优质。甚而提前竣工，向买受人交房。2、原告现阶段就要求被告承担违约金，并不符合司法实践的惯例，难以操作。原告要求被告支付2015年6月30日至2016年6月30日期间银行按揭贷款利息作为违约金，被告认为与事实不符。首先，被告贷款期限及利息已定，逾期交房并不会新增贷款期限及利息；其次，现被告并未交房，其逾期交房天数无法确定，原告所说的2015年6月30日至2016年6月30日只是一个预估的日期，现实中，存在被告在该预估期提前交房的可能。故，被告认为，只有等到交房后才能确定出准确的逾期时间，亦才可计算出具体的违约金。另，对于普洱市规划部门因“普洱城市风貌改造”的要求，将被告开发项目由原来已报批的简欧风格调整为中式普洱红风格，期间为办理相关设计方案变更、手续重新报批所耽搁时间，根据《商品房购销合同的补充协议》的约定，不应计入交房逾期天数。综上所述，被告对逾期交房再次向买受人表达诚恳的歉意。而在尽快让楼盘完工交房的问题上，被告与买受人的利益是一致的，被告保证会将筹措到的资金全部投入工程建设施工，全力以赴使项目尽快完工交房。这里，被告请求买受人给予谅解和支持。被告承诺，待其交房后，会在买受人办理入住手续时，支付违约金。综上，被告请原告予以撤诉，或请求贵院对于原告的诉求依法给予驳回。 原审法院经审理确认的本案法律事实是：2013年12月23日，原告李高云、周文瑞与被告普洱市新锦江置业投资开发有限公司共同签订编号为46243号《商品房购销合同》，合同约定：原告李高云、周文瑞购买被告普洱市新锦江置业投资开发有限公司开发的位于普洱市思茅区房屋一套，原告于2014年3月5日和2014年5月13日将454818元购房款付清。合同还约定，被告应于2015年6月30日前，经建设单位验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给原告，双方对违约责任的约定是：被告未如期交房，从交房时间届满后次日起至实际交房之日止90天内，原告按每天5元支付原告违约金，逾期90天后，被告按原告已付款的0.0001％乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行。至交房之日，被告未将原告所购买房屋交付原告，被告对此事实予以认可。庭审中，原告予以变更其诉讼请求，要求被告按照银行同期贷款利率支付从2015年7月1日开始计算至判决生效之日止违约金，其他违约金按银行同期贷款利率计算至交房之日止。对原、被告签订的编号为46243号《商品房购销合同》约定逾期交房90天后产生的违约金，被告予以变更，要求按照每天5.00元支付原告违约金。 原审法院认为，原告李高云、周文瑞与被告普洱市新锦江置业投资开发有限公司签订的编号为46243号《商品房购销合同》中原告购房、被告卖房属双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。原告按合同约定已交清全部购房款，被告未如约于2015年6月30日前交房，未按合同履行交房义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，被告应承担违约责任，故对原告要求被告从2015年7月1日开始计算至判决生效之日止的违约金主张，应予支持。对原告要求其他违约金给付至交房之日止的主张，因该主张尚未成为既定事实和存有不可预见性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因原、被告未提供相应证据予以证实，故不予支持。对原告主张要求按照银行同期贷款利率支付违约金，该主张与原、被告自愿签订合同相违背，原告在签订该编号为46243号《商品房购销合同》时，就应该清楚其选择的违约责任承担和享有的权力及应尽的义务，现原告即未提供相应证据予以证实合同的签订存有需要变更按照银行同期贷款利率给付违约金的情形和违约造成的原告实际损失情况，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约数额。”，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，不予支持。按照原、被告合同约定，被告逾期交房次日起90日内每天5.00元支付原告违约金；而逾期交房90日后(至本判决生效之日止)，按合同约定，以原告已付款的0.0001％乘以逾期天数向原告支付违约金。现被告提出要求按照每天5元支付原告违约金，该意思表示未损害到原告的利益，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告普洱市新锦江置业投资开发有限公司从2015年7月1日起至本判决生效之日止按照每天5.00元给付原告李高云、周文瑞违约金。二、驳回原告李高云、周文瑞的其他诉讼请求。案件受理费619元，由被告普洱市新锦江置业投资开发有限公司承担。 原审判决宣判后，原审原告李高云、周文瑞不服普洱市思茅区人民法院(2015)思民初字第1487号民事判决，提出上诉，请求：依法改判，支持上诉人的诉求，以银行贷款利息确定违约损失并判决被上诉人予以赔偿。理由是：一审判决认定事实和适用法律错误。(1)本案基本法律事实：双方签订的《商品房购销合同》(下称合同)约定，被上诉人交房时间为2015年6月30日前，被上诉人不但至今未交房，而且庭审中还说交房时间无法确定，可见被上诉人已违约。根据合同约定违约3个月，每天违约金5元，即每月150元，违约3个月后每天为己付款的0.0001％，即每天不到0.3元，每月不到l5元钱。上诉人已交的房款每月银行利息高达数千元，因此，由于被上诉人违约每月造成上诉人损失仅银行利息每月就多达数千元，每年多达数万元。相反被上诉人交房时间拖得越长，获利越多，按每套房每月平均获利3000元计(己交款银行利息减去合同约定违约金的差额即为获利)，1000余套房，月获利300万元。(2)适用法律问题：根据《合同法》第ll4条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条，约定的违约金低于所造成的损失，当事人请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额，前面已述，因被上诉人违约，上诉人每月仅银行利息就损失数千元，然而合同约定的违约金却不到银行利息的十分之一，上诉人诉请按银行利息确定违约损失，既合情合理又合法，法院应当予以支持并判决被上诉人按银行利息支付违约损失。 被上诉人普洱市新锦江置业投资开发有限公司未答辩。 二审过程中双方当事人未有新证据提交。 本案经二审审理，查明的案件事实除违约造成的损失外其他与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。 本案二审双方争议焦点为：双方所签购房合同是否符合法律规定，其中对逾期交房的违约金约定是否需要调整。 本院认为，中华人民共和国建设部第8８号令第三十条规定“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。”本案，上诉人李高云、周文瑞与被上诉人新锦江公司签订的46243号《商品房购销合同》真实，应全面履行。现被上诉人新锦江公司未按合同约定的交房日期于2015年6月30日前交房给上诉人李高云、周文瑞，已构成违约，应承担相应责任，即该违约行为给对方造成的实际损失。本案双方约定2015年6月30日前交房，若被上诉人新锦江公司未按合同约定的交房时间交房，自合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，按每天5元向上诉人李高云、周文瑞支付违约金，合同继续履行。逾期90天后按上诉人李高云、周文瑞已付房款454818元的0.0001%（即百万分之一）乘以逾期天数向上诉人李高云、周文瑞支付违约金，合同继续履行。但双方约定的逾期90天后的违约金数额不符合普洱实际，实际履行中不足以弥补上诉人的损失，二上诉人的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，本院结合被上诉人违约情况及参照银行同期贷款利率标准等综合因素，本案双方约定违约金显然过低，现依法将合同约定的90天后的0.0001%（即百万分之一）逾期交房违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，时间从2015年7月1日起计算至本判决署名之日止，即2016年3月25日（因2016年3月25日交房行为仍未发生，2016年3月25日后的损失，当事人可另行起诉，上诉人李高云、周文瑞诉讼时起诉计算至交房日，因该案交房行为什么时间发生未定，没有事实依据）。 综上，一审认定事实、说理、适用法律及判决部分有误，应予更正。上诉人的上诉请求成立，应予支持。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第1487号民事判决第一项，即“一、由被告普洱市新锦江置业投资开发有限公司从2015年7月1日起至本判决生效之日止按照每天5元向原告李高云、周文瑞支付违约金。”； 二、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第1487号民事判决第二项，即“二、驳回原告李高云、周文瑞的其他诉讼请求。”； 三、由被上诉人普洱市新锦江置业投资开发有限公司十日内支付上诉人李高云、周文瑞逾期交房违约金：2015年6月30日至9月28日共计90天，按每天5元计算，共450元；2015年9月29日至2016年3月25日共计178天，金额按上诉人杨光恒、马红已付房款454818元的中国人民银行同期贷款利率计算。 一、二审案件受理费各619元，均由被上诉人普洱市新锦江置业投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条、二百五十三条之规定，承担相关费用及支付迟延履行金。享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向思茅区人民法院申请执行。 审 判 长  吴荣康 审 判 员  秦 健 代理审判员  丁海洋 二〇一六年三月二十五日 书 记 员  周蜀为