云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云28民终9号上诉人（原审原告）西双版纳聚福物业服务有限公司。组织机构代码69565263—7。住所地景洪市勐海路**。法定代表人罗铃，董事长。委托代理人何维飞，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）何吉香，女，1964年1月25日出生，彝族，身份证住云南省曲靖市沾益县号，景洪市号。委托代理人阮国平，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人刘传，男，1987年10月生，彝族，身份证住云南省曲靖市沾益县号，景洪市号。上诉人西双版纳聚福物业服务有限公司（以下简称版纳聚福公司）与被上诉人何吉香、原审第三人刘传确认劳动关系纠纷一案，因上诉人不服云南省景洪市人民法院（2015）景民一初字第834号民事判决，于2016年1月2日向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月26日对本案公开开庭进行了审理。上诉人版纳聚福公司法定代表人罗铃及其委托代理人何维飞，被上诉人何吉香及其委托代理人阮国平、原审第三人刘传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实：2015年5月9日，版纳聚福公司副总经理刘传带领刘兴保、陈敬雄、刘明李某义四人到版纳聚福公司所承揽的景洪市地方税务局办公大厅绿化养护工程施工时，刘兴保从脚手架上摔下致伤，送医二天后救治无效死亡。诉讼中，版纳聚福公司、何吉香双方提供的版纳聚福公司2013年1月至2015年4月工资表显示：刘兴保工种为绿化工、2013年1月至2014年5月月工资为2600元、2014年6月至2015年4月月工资为3200元。刘兴保月工资的领取除2014年7、8月由何玉花代领外均由刘传代领。版纳聚福公司提供的2014年-2015年冠嘉名城职工花名册、员工上下班时间打卡表、服务中心排班表、服务中心值班表均未有刘兴保名字。事故发生后，版纳聚福公司、何吉香双方因刘兴保与版纳聚福公司是否存在事实劳动关系产生争议，何吉香向景洪市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认刘兴保与版纳聚福公司存在事实劳动关系，景洪市劳动人事争议仲裁院于2015年8月18日作出景劳仲案（2015）030号仲裁裁决书，裁决确认版纳聚福公司与刘兴保之间事实劳动关系成立，版纳聚福公司不服该裁决，于2015年8月28日向法院起诉，要求确认版纳聚福公司与刘兴保不存在事实劳动关系。另查明，何吉香系刘兴保妻子，版纳聚福公司、何吉香双方所提供的版纳聚福公司2013年1月至2015年4月工资表显示：何吉香工种为绿化工、月工资为1800元，月工资的领取除2014年7、8月由何玉花代领外均由刘传代领。刘传系何吉香和刘兴保之子，刘传为版纳聚福公司副总经理。刘兴保与版纳聚福公司未签订任何内容和形式的合同。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。版纳聚福公司、何吉香双方所提供的版纳聚福公司工资表足于证明版纳聚福公司向刘兴保发放长期持续月固定工资，虽然刘兴保月固定工资的领取绝大部分由其子同时又是版纳聚福公司副总经理的刘传代领，刘传代其父领取工资行为仅能说明工资领取的形式，但并不能否认刘兴保长期持续获得了该公司支付的固定劳动报酬的事实。版纳聚福公司提供的2014年-2015年冠嘉名城职工花名册、员工上下班时间打卡表、服务中心排班表、服务中心值班表均显示刘兴保不在其公司该制度管理下，但不能排除版纳聚福公司对刘兴保的其他管理形式，因此，应认定刘兴保为版纳聚福公司长期持续提供劳动，并长期连续获得了该公司支付的固定劳动报酬，版纳聚福公司长期持续使用和支配刘兴保劳动并支付劳动报酬，版纳聚福公司对刘兴保实际进行了用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”。刘兴保与版纳聚福公司建立了劳动关系。版纳聚福公司未提供证据证明其诉讼主张，起诉的事实和理由不成立，其诉讼请求应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回西双版纳聚福物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由西双版纳聚福物业服务有限公司负担。原审判决宣判后，上诉人版纳聚福公司不服向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决；确认版纳聚福公司与刘兴保之间不存在事实劳动关系。事实与理由：一、一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求是完全错误的。上诉人认为一审中上诉人提交的证据已经形成了证据锁链,足以证明上诉人与刘兴保之间不存在事实劳动关系，刘兴保仅仅是刘传的雇员。本案的核心问题是上诉人的工资表是否能够证明刘兴保与上诉人之间存在事实劳动关系。1、景洪市仲裁院案件庭审笔录张某安的证言证明了所谓的刘兴保的工资表，其实质是因为当时将冠城小区的绿化承包给刘传时考虑到刘传是公司员工，为了帮助刘传避税才将每月8000元的承包费做成工资的形式发放给刘传；2、工资表中的8000元工资（2014年4月后调整为8600元）与证张某安的证言能够相互印证，证明自2013年1月至2015年5月承包费一直由刘传领取；3、证李某义出庭证实：2015年5月8日的地税局绿化工程是刘传的个人行为，刘兴保从未参加过公司组织的任何活动。通话录音证实公司的原副总刘传在通话过程中承认刘兴保不是公司的员工；与上诉人提交的公司花名册、考勤记录、服务中心排班表相互印证，证明刘兴保与公司不存在劳动关系。4、证陶某有出庭证实刘兴保从事冠城小区绿化的工具属于刘兴保家人所有，从另一个侧面证实刘兴保与上诉人之间不存在劳动关系。二、上诉人向一审法院提交了两份通话录音资料，录音资料的真实性无论是在仲裁阶段还是一审阶段，刘传都是认可的。该证据来源合法、真实有效，一审法院将该证据评判为不具有关联性，不予采信完全是错误的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第57条之规定，证李某义一审的证言是证人对亲身感知事实的客观陈述。而被上诉人向一审法庭提交李某义的书面证言，证李某义证实是在酒后受到刘传的误导和引诱下书写的，当庭作了合理解释，证明被上诉人提交的书面证言内容是虚假的李某义的证言与被上诉人的书面证言的矛盾在庭审中得到了合理排除。一审法院非但不李某义的书面证言予以否定，而且不加甄别地李某义的出庭证言也认定为不具有真实性、关联性和合法性。被上诉人何吉香答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、原审人民法院在评判中认为“原、被告双方所提供的原告版纳聚福公司工资表足以证明原告版纳聚福公司向刘兴保发放长期持续月固定工资…第三人刘传代其父领取工资行为仅能说明工资领取的形式，但不能否认刘兴保长期持续获得了该公司支付的固定劳动报酬的事实”；“原告版纳聚福公司长期持续使用和支配刘兴保劳动并支付劳动报酬，…对刘兴保实际进行了用工”，这完全符合事实，也有双方提供的证据相互印证。另外，案件的有关事实证据还表明：1、《工资表》中明确载明了刘兴保、何吉香、刘国、刘兴权的绿化岗位及月工资金额，虽然绝大部分是由具有亲属关系的刘传代为领取，但并非是领取上诉人所谓的“承包费”，上诉人没有任何证据证明刘传签收的是“承包费”。2、上诉人于2014年7月30日所作的人事任命的通知，表明刘传的工作范围是办公室事务、釆购工作和部分财务收费工作，刘传没有承包公司绿化业务的权利与义务。3、上诉人承揽景洪市地方税务局室内绿化养护施工是上诉人的经营业务，刘传作为公司的负责人，代表公司安排刘兴李某天义等四人去施工，不是个人行为。景洪市地方税务局对涉及与本案有关刘兴保死亡的事故，也做了情况说明，表明园林绿化养护系上诉人承揽施工，是上诉人的公司行为。结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，虽然答辩人的丈夫刘兴保与被答辩人未订立书面劳动合同，但是（1）刘兴保是具有完全民事行为能力和权力能力的劳动者，而被答辩人是具有经工商注册登记经营物业服务的主体资格；（2）刘兴保受被答辩人的劳动管理，从事被答辩人安排的有报酬的绿化工作；（3）刘兴保平时在冠嘉名城小区的绿化劳动是被答辩人经营的物业服务的组成部分，而刘兴保也是在被答辩人承揽的景洪市地税局绿化花草污染清理维护的劳动中摔伤致死的。所以，完全能够确认刘兴保与被答辩人之间存在事实上的劳动关系。二、一审判决在证据认证中，对上诉人所举的证据6（1）通话录音资料二份、（2）通话清单一份；证据7（1）情况说明二份；证据1李某天陶某兴张某学安等的证人证言，从证据的真实性、合法性和关联性判断认为，与被上诉人及第三人所提供的书面证言相互矛盾，且又无其他证据予以印证，不能采信，其认证合理合法。原审第三人刘传述称，同意被上诉人的答辩意见。上诉人对一审法院认定的“诉讼中，原、被告双方提供的原告版纳聚福公司2013年1月至2015年4月工资表显示：刘兴保工种为绿化工、2013年1月至2014年5月月工资为2600元、2014年6月至2015年4月月工资为3200元。”有异议，认为认定事实不够客观，工资表部分还显示为承包费；领工资4人，除了刘兴保和何吉香领工资是固定的，其他2人的工资是不固定的；工资都是刘传代领的，总共是8000元。2014年6月份工资增加到8600元的事实一审没有认定。被上诉人、原审第三人对一审法院认定的事实没有异议。对一审认定的双方当事人无异议的其它事实，本院予以确认。经上诉人版纳聚福公司申请，本院传张某学安出庭作证，欲证明刘传领取的费用性质不是工资，是承包费。张某学安出庭作证称，2013年12月张某学安在聚福物业公司担任总经理。刘传原来是保安主管，后是副总经理，小区保安保洁绿化都管。2013年以前刘传的父亲刘兴保就在小区做绿化，当时绿化属于开发商，2013年转给物业公司，刘兴保提出来要承包，8万元一年。我们没有签任何合同，他们一家三口来做的，还请了些小工，每个月发工资，用工资表套承包费，工资是刘传领。认识何吉香，他们不参加考勤，年底吃饭参加过，其他活动不参加。成为公司员工是要办理员工聘用登记表，大部分员工都缴纳五险，也存在不缴的。小区绿化的工具公司不管，其他的公司购买。外包工程是签订合同的。经质证，上诉人认为，刘兴保和何吉香领取工资实际就是承包费；刘兴保不受公司相关制度约束；承包费作为工资发放是因为方便管理，刘兴保和公司没有劳动关系，证人证言是合法的，和本案有关联性。经质证，被上诉人对证人证言的真实性不予认张某学安作为总经理和物业公司的投资人认为承包费是8万元/年，但与实际领取工资又是9万多元不相符合，证明不了刘传和版纳聚福公司是承包关系，证明不了刘兴保不是公司的员工。经质证，原审第三人认为，证人证言和上诉人提交的证据是矛盾的。原审第三人与版纳聚福公司不存在承包关系。本院认为，被上诉人及原审第三人均不认可该证人证言的真实性，因书证的证明效力要高于证人证言，在其它证据不能印证刘传领取的费用就是承包费的情况下，本院对该证人证言的相关内容不予采信。被上诉人何吉香为证明自己的主张，向本院提交如下证据：《证明》原件1份，欲证明刘兴保在冠嘉名城小区做绿化工，出事之前一直在那里做工。经质证，上诉人对证据的真实性没有异议，认为证据不具合法性，冠嘉名城业主委员会是不存在的，公章可以随便盖，而且上面没有负责人的签字；证据没有关联性；证据的举证期限不符合二审规则，不属于二审新证据。经质证，原审第三人认为，证据是其在刘兴保出事以后就提出申请的，业主委员会商讨了以后认为合法才出具的，对于刘兴保姓名和身份证号码是其提供给业主委员会的。认可此证据。原审第三人没有新证据提交。本院认为，被上诉人提交的证据是单位的证明材料，但没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，证据形式不合法，不予采信。综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、上诉人版纳聚福公司在冠嘉名城小区的绿化业务是否发包给了原审第三人刘传？2、刘兴保与原审第三人刘传是否有雇佣关系？3、上诉人版纳聚福公司与刘兴保是否存在劳动关系？一、关于上诉人版纳聚福公司在冠嘉名城小区的绿化业务是否发包给了原审第三人刘传的问题？本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，上诉人主张已将冠嘉名城小区绿化业务承包给了刘传，张某学安的证人证言等来证明刘传代领刘兴保等4人的工资就是领取其的承包费，但刘传并不认可承包了冠嘉名城小区的绿化业务，由于上诉人未能提交承包冠嘉名城小区绿化业务的承包合同及承包人申请提高2014年承包费等的书面证据，上诉人提交的证据不足以证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，所以，本院不能认定上诉人版纳聚福公司已将冠嘉名城小区绿化业务发包给了原审第三人刘传。二、关于刘兴保与原审第三人刘传是否有雇佣关系的问题。本院认为，雇佣关系一般是根据雇主授权或指示范围从事劳务活动，并从雇主处获取劳务费。上诉人认为一审诉讼中提交的证据已能证明刘兴保是刘传的雇员。因本院认定不了刘传承包了冠嘉名城小区的绿化业务，也就不能认定刘兴保从事冠嘉名城小区绿化工作是在刘传指示的范围内从事的劳务活动，而且上诉人也没有证据能证明作为雇主的刘传代领刘兴保等4人工资后有权分配劳务费给这4人，所以，本院不能认定原审第三人刘传与刘兴保有雇佣关系。三、关于上诉人版纳聚福公司与刘兴保是否存在劳动关系的问题。本院认为，参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》等的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的应认定劳动关系成立：1、劳动者与用人单位双方主体资格合法。2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理、对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。并可参照工资支付凭证等的记录认定双方存在劳动关系。本案中，上诉人与被上诉人作为用人单位与劳动者双方主体资格合法；刘兴保所从事的冠嘉名城小区绿化工作是上诉人的物业业务组成部分；上诉人的工资表表明刘兴保是绿化工，2013年1月至2014年5月工资为2600元，2014年6月至2015年4月刘兴保的工资调整为3200元，可确认版纳聚福公司对刘兴保具有行使工资方面的分配权利；虽然刘兴保在公司未有考勤记录，但刘传、刘兴保等人到景洪市地方税务局进行的绿化养护工作，所制作的园林绿化养护方案有版纳聚福公司的公章，在上诉人提供的电话录音中刘传未明确表示是其私自以公司名义承揽的景洪市地方税务局绿化养护业务，而且刘传只是在转述其亲戚认为刘兴保不是公司的员工，并不是刘传自己的观点，可以认定刘兴保是受公司指派从事的绿化养护工作，刘兴保与上诉人有隶属关系。所以，上诉人与被上诉人存在劳动关系，原审判决内容并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西双版纳聚福物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴胜审判员  陈 芳审判员  吕 勇二〇一六年三月十六日书记员  王慧梅