辽宁省朝阳市双塔区人民法院民 事 判 决 书（2015）朝双审民初再字第00014号再审申请人（原审被告、二审上诉人）：朝阳义利房地产开发有限公司（以下简称义利公司），住所地朝阳市双塔区。法定代表人刘宏伟，总经理。委托代理人田菊，辽宁中平律师事务所律师。被申请人（原审原告、二审被上诉人）：辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司（原辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司，以下简称汇丰公司），住所地沈阳市东陵区。法定代表人聂树凯，总经理。委托代理人陈玉宏，辽宁实远律师事务所律师。再审申请人义利公司因与被申请人汇丰公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）朝双民三初字第00202号民事判决及朝阳市中级人民法院(2012)朝中民三合终字46号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。2012年11月21日，辽宁省高级人民法院作出（2012）辽审三民申字第00929号民事裁定，指令朝阳市中级人民法院再审本案，2013年5月6日，朝阳市中级人民法院作出(2013)朝审民终再字第00022号民事裁定，撤销朝阳市中级人民法院(2012)朝中民三合终字46号民事判决及本院（2010）朝双民三初字第00202号民事判决，发回本院重审。审理过程中，义利公司因与汇丰公司建设工程施工合同纠纷于2014年1月14日向本院另行提起诉讼。经本院审判委员会研究决定，将上述二案合并审理。2014年12月8日，本院作出（2013）朝双审民初再字第00016号、（2014）朝双民初字第00556号民事判决，义利公司不服，提出上诉。2015年7月31日，朝阳市中级人民法院作出（2015）朝审民再终字第00018号民事裁定，撤销本院（2013）朝双审民初再字第00016号民事判决，发回本院重审（另案于2015年7月1日作出（2015）朝民三终字第00360号民事裁定，撤销本院（2014）朝双民初字第00556号民事判决，发回本院重审）。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人义利公司法定代表人刘宏伟的委托代理人田菊、被申请人汇丰公司法定代表人聂树凯的委托代理人陈玉宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2010年1月11日，汇丰公司诉至本院称，2007年9月8日，原告与被告就原告承包被告方开发的朝阳燕都大厦外立面幕墙装饰工程相关事项签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定的承包范围包括明框玻璃幕墙、铝塑板幕墙等。合同价款形式：单价不变，工程量按实际发生。工程预算总造价5,788,500元，后因被告提出设计变更和提出增加工程内容，双方对主合同又进行了四次补充，工程造价发生大幅度变化。经过变更单位工程项目价格及增加施工内容后，本工程按实际施工工程量计算竣工总造价为10,031,682.05元。在签订《建筑装饰工程施工合同》的同时，双方又签订了《补充协议书》，补充约定：“一、本工程工期的确定办法依据土建工程竣工验收日期。二、原甲乙双方签订的协议书（2006年6月26日）中所列抵顶工程款的房屋（红星路三段商业网点房）总价人民币3,171,600元，不足房款部分由本次工程施工项目合同款中抵扣。三、本次工程项目施工合同签订后，甲方即将位于红星路三段的商业网点交付给乙方。扣除原甲方所欠乙方的工程款1,287,854元后所剩余房款1,883,746元，可作为本工程预付款。待工程形象进度款抵顶剩余房款持平后，甲方按进度以现金方式拨付本工程款的应付工程款，拨付日为每月一日、十五日”。协议签订后，2007年10月双方对补充协议中所列抵顶工程款的房屋进行了交接，所交接房屋实际抵顶为3,171,942.16元，扣除被告欠原告工程款1,287,854元，本次工程实际预付款为1,884,088.16元。在涉案工程施工过程中，被告自2008年2月1日至2008年9月4日分五次共支付给原告工程款7,334,088.16元。原告所承担的工程项目施工内容全部完工后，被告于2008年12月将朝阳燕都大厦实际交付使用。原告在工程完工后向被告方提请竣工验收、结算，但被告方一直拖延验收和结算。原告于2009年7月20日向被告方再次递交工程竣工结算报告，被告方无故拖延，经多次催要拒不支付相应工程欠款，故诉至法院。请求依法判令被告支付所欠原告工程款2,697,593.89元，并承担诉讼费用。义利公司辩称，第一，原告给燕都大厦施工的工程存在工程量不足的现象，未按原设计施工，有缺尺少量的现象，质量也存在很多问题。第二，因原告施工的工程存在质量问题一直没有交工，所以双方没有验收和结算手续，原告提供的结算数据与实际施工造价不吻合，与预算存在很大的差距。请求法院驳回原告的诉讼请求，待工程结算以后再进行处理。再审申请人义利公司申请再审称，鉴定人不具备从事委托事项的鉴定执业资格，鉴定人窦秀芝是造价员，职业水平为“水暖一级，”另一鉴定人付克兴是经济师，二鉴定人不具有工程造价鉴定资格，无权出具鉴定报告。鉴定报告是依据原告单方报送的结算数据所作出的，对工程变更后的工程量及价格等事实没有考虑，因此，该鉴定报告不客观、不真实。燕都大厦外幕墙装饰工程存在严重质量问题，有原审诉讼中被告提交23张质量缺陷照片为证。质量保证金建设部有明确的规定，建设工程应留取一定数额的质量保证金，原审法院抛开法律规定，判决被告全额给付工程款，不考虑为被告留取一定数额的质量保证金，这样的判决是不合理的。基于以上事实，请求双方争议的工程量申请重新鉴定。被申请人汇丰公司辩称，申请人所说的鉴定人不具备鉴定资质是不真实的，鉴定机构已经对鉴定人员的资质问题作出了说明，并且已经将鉴定证书向法院提交了，鉴定报告不存在瑕疵的问题，原审时申请人也提出申请重新鉴定，只是申请人不配合鉴定，申请人已经丧失了重新鉴定的权利，工程不存在质量问题，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。再审申请人义利公司在再审重审时称，1、原判认定事实主要依据鉴定结论，该鉴定结论程序违法，窦秀芝不具备鉴定资格，超范围鉴定，鉴定内容不客观、不真实，故不能作为本案的定案根据。2、判决书认定事实缺乏证据证明，法院以现金的形式给付工程款是违反契约原则的。被申请人汇丰公司辩称同前。本院再审查明，2007年9月8日，再审申请人义利公司为甲方与被申请人汇丰公司（原名朝阳市汇丰建筑装饰有限公司）为乙方签订建筑装饰施工合同一份，合同约定，工程名称：燕都大厦外立面装饰工程；工程地点：朝阳市新华广场西南角（新华路二段）；承包范围：明框玻璃幕墙、铝塑板幕墙等；承包方式：包工包料。开工日期：2007年9月15日；竣工日期：2008年；质量等级：合格；合同价款：见《工程预算书》。合同价款及调整，单价不变，工程量按实际发生。甲方在开工前7天组织会审图纸和设计交底。工程款支付方式：按工程形象进度拨付工程款；工程款支付金额和时间：每月一日及十五日为进度拨款日。隐蔽工程和中间验收，详见合同释义第十八条约定。竣工结算，乙方提出结算报告、甲方给予批准或提出修改意见；乙方提出结算报告的时间：验收报告批准后七日内；甲方将拨款通知送达经办银行的时间：批准结算报告后三日内；保修期限，工程交予甲方使用后十二个月。违约金的数额，工程总造价的10%，甲方不能按时付款的利息率，同期企业向银行贷款利息率。合同还约定了其他条款并对合同作出了释义，其中，施工中发生的经甲方确认后按计算合同价款方法增加合同价款。工程样板间作为甲方竣工验收的实物标准。隐蔽工程和中间验收，乙方准备验收记录，验收合格，甲方代表在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。工程符合规范要求，验收24小时后，甲方代表不在验收记录签字，可视为甲方代表已经批准，乙方可进行隐蔽或继续施工。乙方按协议条款约定的时间，向甲方代表提交已完成工程量的报告……，甲方代表收到乙方报告7日内未进行计量，从第8天起，乙方报告中开列的工程量视为已被确认，作为工程款支付的依据。甲方代表在收到乙方递交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7日内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款利息，并承担违约责任。乙方按国家规定和协议条款约定的保修项目，内容，范围，期限及保修金额和支付办法，进行保修并支付保修金。……保修期内，乙方应在接到修理通知后7天内派人修理。……采取按合同价款约定比率，在甲方应付乙方工程款内预留保修金办法的，甲方应在保修期满后14天内结算，将剩余保修金和按协议条款约定的利率计算的利息一起退还乙方等等。同日，双方又签订补充协议书一份，约定，一、本工程工期的确定办法依据土建竣工验收日期。二、原甲乙双方签订的《协议书》（2006年6月26日）中所列抵顶工程款的房屋（红星路三段商业网点房）总价人民币3,171,600元，不足房款部分由本次工程施工项目合同款中抵扣。三、本次工程项目施工合同签订后，甲方即将位于红星路三段的商业网点交付给乙方。扣除原甲方所欠乙方的工程款1,287,854元后，所剩余房款1,883,746元可作为本工程预付款。待工程形象进度款抵顶剩余房款持平后，甲方按进度以现金方式拨付本工程款的应付工程款，拨付日为每月一日、十五日。四、本协议书作为本次工程施工合同的补充条款。经双方签字盖章后生效。五、未尽事宜双方协商解决，如有补充意见可另外形成协议作为补充。上述合同及补充协议签订后，被申请人即投入了该工程的施工。施工期间，双方对合同条款又进行了变更和增加。具体为：1、2007年9月30日，因义利公司（甲方）提出设计变更，双方签订《朝阳燕都大厦玻璃幕墙工程合同变更内容》文件，将原合同内容部分变更为：一、塔楼4-22层玻璃幕墙分格增大，经过验算原150系列幕墙改为195系列，变更后此部分每平方米单价由原合同的740元增加到1350元。2、首层入口（包括商务宾馆、酒店、商场主入口、商场南入口）玻璃幕墙地弹门在原150系列幕墙基础上加扣60×50日本进口镜面不锈钢装饰条，地弹门外包材料与装饰条相同。变更后此部分每平方米单价由原合同的740元增加到2150元（商务宾馆及酒店入口的转门由甲方指定厂家，乙方协同施工，转门的购置及安装费用不包括在此价格中）。3、商场入口上方玻璃幕墙原100×300铝合金装饰带改为60×100铝合金氟碳漆装饰条。变更后每延长米价格由原合同的245元减少到140元。4、变更后的部位及构造见设计图纸。5、此文件条款与原合同一起具有同等法律效力。2、2007年11月15日，因义利公司（甲方）提出增加工程内容，双方签订《朝阳燕都大厦玻璃幕墙工程合同增加工程内容》文件，将原合同内容增加为：1、商场采光顶一座，面积900㎡（按原展开面积计算，封修及排水槽面积另计）。2、商场采光顶为拱型H型钢结构，三层钢化夹胶中空安全玻璃弯弧。宾馆大堂采光顶为铝型材锥型采光顶。三层钢化夹胶中空安全玻璃。3、两座采光顶总造价合计为：168.215万元。4、此文件条款与原合同一起具有同等法律效力。3、2007年11月29日，因义利公司（甲方）提出设计变更，双方签订第二份《朝阳燕都大厦玻璃幕墙工程合同变更内容》文件，将原合同内容部分变更为：一、裙房广告周围幕墙玻璃原设计为白玻中空，现外片改为灰色阳光膜内白玻中空。每平方米造价增加30元，变更后此部位幕墙每平方米造价为：770元。2、裙房檐口下外置铝合金装饰格栅的幕墙原设计为白玻中空，现外片改为灰色原片内白玻中空。每平方米造价增加15元，变更后此部位幕墙每平方米造价为：755元。3、前面两项报价与以前报价一样都不含幕墙外挂铝合金氟碳漆装饰条的价格。装饰条价格依规格按实际延长米另行计算。4、此文件条款与原合同及双方确认的其它合同变更补充文件一起具有同等法律效力。4、2008年7月10日，因义利公司（甲方）提出增加工程内容，双方签订第二份《朝阳燕都大厦玻璃幕墙工程合同增加工程内容》文件，将原合同内容增加为：一、增加项目：商贸中心雨篷工程。二、增加项目总造价：经双方协商议定，此项目工程总造价合计为110万元。为工程总价一次性包死。三、双方议定的工程价款支付方式：经双方协商，此项目工程内容涉及的工程款，其中50%部分由甲方以房屋实物形式支付，另外50%部分甲方以货币形式支付。双方约定的房屋以《房屋买卖合同》所列载的具体内容为准。四、此文件条款与原合同一起具有同等法律效力。上述合同及补充协议和合同变更、增加的内容在履行期间，双方对补充协议中所列抵顶工程款的房屋（即红星路三段商业网点房）进行了交接，所交接的房屋实际抵款3,171,924.16元。扣除义利公司原欠汇丰公司工程款1,287,854元，余额1,884,088.16元作为本次工程预付款，2008年3月7日，汇丰公司为义利公司开具了收款发票。该工程施工期间，义利公司于2008年2月1日支付汇丰公司工程款500,000元；2008年5月20日第二次支付工程款1,500,000元；2008年6月23日第三次支付工程款900,000元；2008年7月28日第四次支付工程款1,350,000元；2008年9月4日第五次支付工程款1,200,000元，以上付款，汇丰公司均开具了发票，以房折抵和付款合计7,334,088.16元。2008年12月，义利公司未经竣工验收即将朝阳燕都大厦投入使用，汇丰公司向义利公司提交了燕都大厦结算目录、结算表和清单报价表，合计价款10,031,682.05元，但义利公司既未批准，亦未提出修改意见。2009年12月11日，汇丰公司再次向义利公司发出工程款结算、催付函，义利公司仍未按合同约定期限批准或提出修改意见，亦未按合同条款约定期限办理结算。2010年1月11日，汇丰公司诉至本院。原审期间，汇丰公司提出申请对其施工的朝阳燕都大厦玻璃幕墙等工程以及变更和增加工程项目的工程量进行工程造价鉴定。经朝阳市中级人民法院委托朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，于2010年11月25日作出朝龙造咨所[2010]司造鉴字第016号工程造价咨询鉴定报告，结论为：辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司施工的朝阳燕都大厦玻璃幕墙工程及增加工程项目工程造价鉴定的总值为：10,003,527.05元。该鉴定报告作出后，义利公司于2010年12月27日对鉴定报告提出异议并提出重新申请鉴定，认为：一、该案在选定评估鉴定机构上不合法；二、朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的朝龙造咨所[2010]司造鉴字第016号鉴定报告内容虚假不真实；三、鉴定报告附录的鉴定人员窦秀芝资格证书记载专业为“水暖壹级”，不了解玻璃幕墙工程的材料等造价方面的知识，鉴定结论缺乏可信度。四、朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的申请鉴定工程量的内容材料是单方面制作，缺乏实际根据的材料。2011年2月22日，根据义利公司的请求，法院组织鉴定人员、双方当事人对有关工程进行现场勘查，并要求义利公司在指定期间提供施工图纸，义利公司在指定期间内拒绝提供。朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司对义利公司提出的异议事项及重新申请鉴定逐条作出了答复和解释，并坚持其所作的鉴定报告意见。2011年9月2日，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司向朝阳市中级人民法院递交了关于对朝龙造咨所[2010]司造鉴字第016号鉴定报告不能修订的情况说明，重申了坚持该鉴定报告的意见。2011年10月10日，汇丰公司提出关于雨篷工程结算的情况说明，双方商定该工程总造价一次性包死为110万元，因设计有变化工程量减少，同意按比例减少121,275元，造价为978,725元。2012年6月21日，辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司核准变更为辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司，2012年10月25日，公司迁址沈阳市东陵区。本院所确认的上述事实，有双方签订的建筑装饰施工合同及补充协议书，双方达成的合同变更内容和工程增加内容书，工程预算书、说明及清单报价表；申请资金审批表、发票、进账单；燕都大厦结算目录及结算表、清单报价表、工程量清单计价表；工程结算、催付函、邮件详情单、邮件查询函。朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的朝龙造咨所[2010]司造鉴字第016号鉴定报告，义利公司提出重新鉴定申请，朝阳龙信工程造价咨询事务所有限责任公司对鉴定报告异议事项及重新申请鉴定答复、对鉴定报告不能修订的情况说明，雨篷工程结算情况说明，以及双方当事人陈述笔录载卷为凭，这些证明材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院再审认为，义利公司与汇丰公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、补充协议书以及施工合同变更、增加内容文件均为双方真实意思表示，合法有效。汇丰公司已按约完成了其施工朝阳燕都大厦外立面玻璃幕墙和铝塑板幕墙以及合同增加采光顶和雨篷等装饰工程，朝阳燕都大厦亦已实际投入使用。汇丰公司已向义利公司递交了工程竣工结算目录、结算表，清算报价表等结算材料，义利公司既未按合同约定期限批准，亦未提出修改意见。2009年12月11日，汇丰公司再次向义利公司发出工程结算、催付函后，义利公司仍未按合同约定批准或提出修改意见，亦未按合同约定期限进行结算。已构成违约。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应视为义利公司认可了汇丰公司提出的竣工结算文件。汇丰公司提起诉讼以后，义利公司提出汇丰公司未按原设计施工，工程量不足，质量也存在很多问题，一直没有交工等抗辩意见。经查，汇丰公司在施工期间，对隐蔽工程和中间验收分别作出了检查验收记录，并经监理工程师分别签字盖章确认，选材亦经检验合格同意使用。义利公司虽未在验收记录签字，但也未提出限定时间修改后重新验收的证据。均已超过合同条款约定释义24小时期限，可视为义利公司已经批准。玻璃碎裂脱落和雨篷、幕墙漏水问题，义利公司亦未提供合同约定保修期限内向汇丰公司提出维修的证据。义利公司原审主张的质量问题抗辩和其申请再审主张应留取一定数额的质量保证金等意见，均已超过合同约定的保修期限。义利公司主张没有交工抗辩与其于2008年12月将工程交付使用事实不符，工程未办理竣工验收手续与合同条款约定的释义不一致，且汇丰公司先后两次向义利公司发出工程结算明细、催付结算，而义利公司既不按合同约定期限批准，亦不提出修改意见，又不按合同约定期限届满后结算，责任在于义利公司，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，义利公司对本案工程质量抗辩不能采纳。其主张应留取一定数额质量保证金意见，既无合同约定，又超过了合同约定的保质期限，故不成立。诉讼过程中汇丰公司申请对涉案工程及变更和增加内容的工程量进行工程造价鉴定，工程造价总值为：10,003,527.05元。关于义利公司以鉴定人之一窦秀芝不具备幕墙装饰工程专业资质、未列入鉴定人员公告名册，鉴定机构不具有接受委托鉴定事项的鉴定能力为由，提出不能采信该鉴定结论的主张。经查，鉴定人窦秀芝在鉴定时已经具有辽宁省建设工程造价管理总站确认的土建二级专业资质，鉴定机构也已取得工程造价企业乙级（即5000万元以下工程）资质证书，而工程造价咨询管理不属于司法鉴定登记管理制度业务范围，按规定可以进行工程造价评估。关于义利公司提出鉴定报告是依据汇丰公司单方报送结算数据作出，对工程量变更及价格等事实没有考虑等问题，经查，鉴定依据虽属汇丰公司单方报送材料，但检材已在施工过程中形成签证等书面文件确认，隐蔽工程中间验收也已经监理工程师等签章确认，且义利公司未在合同约定时限内（24小时）提出异议，可以确认实际发生的工程量，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，且原审期间，经法院组织鉴定人员，双方当事人对有关工程进行现场勘查，并要求义利公司在指定期间提供施工图纸，义利公司拒绝提供。关于义利公司提出两个雨篷设计由原设计8米改为6米问题，经查，双方约定雨篷造价为110万元，挑出尺度为8米，施工过程中进行了变更，竣工图纸为6.8米，该工程已于2008年10月3日对隐蔽工程中间验收，义利公司在合同约定期限内亦未提出异议，已与其他工程总体投入使用，且汇丰公司同意按比例减少121,275元，按978,725元结算，不损害义利公司利益。关于义利公司主张的法院判决以现金形式给付工程款违反契约原则的意见，经查，双方虽然在第二份增加工程内容文件（即2008年7月10日签订的雨篷工程）中第三项约定此项内容涉及的工程款50%部分由甲方以房屋实物形式支付（另外50%部分甲方以货币形式支付）。同时约定，双方约定的房屋以《房屋买卖合同》所列载的具体内容为准。但该文件没有附房屋买卖合同，义利公司亦未提供该项应付房屋具体房号、价款等内容的证据，此项约定不明确，双方又未作补充约定，故以房屋抵付雨篷工程款50%条款不成立，应按全部工程价款结算。综上，义利公司的原审抗辩意见和申请再审意见均不成立，不予采纳。汇丰公司施工工程总值10,003,527.05元，其同意雨篷造价按比例减少121,275元，义利公司应付工程款合计9,882,252.05元。施工期间，义利公司以商业网点抵付工程款1,884,088.16元，先后五次支付工程款5,450,000.00元，合计7,334,088.16元，尚欠工程款2,548,163.89元，故对汇丰公司请求义利公司给付尚欠工程款的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：朝阳义利房地产开发有限公司自本判决生效后十日内给付辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司暨辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司工程款人民币2,548,163.89元，并自2009年1月1日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费28,380元，保全费5，000元，鉴定费200,000元，合计233,380元，由朝阳义利房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朝阳市中级人民法院。审判长  谭福俊审判员  耿红岩审判员  李 弘二〇一六年三月三十日书记员  杜 静