重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝01民终6691号上诉人（原审被告）：重庆侨嘉建筑工程有限公司。法定代表人:黄波，董事长。委托诉讼代理人：凌志宏，北京市中银(重庆)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆三圣特种建材股份有限公司。法定代表人：潘先文，董事长。委托诉讼代理人：匡渝，重庆渝峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗莉，重庆渝峰律师事务所律师。上诉人重庆侨嘉建筑工程有限公司（以下简称侨嘉公司）因其与被上诉人重庆三圣特种建材股份有限公司（以下简称三圣公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第07728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月2日进行了调查审理。侨嘉公司的委托诉讼代理人凌志宏，三圣公司的委托诉讼代理人匡渝、罗莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侨嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回三圣公司的全部诉讼请求；2.由三圣公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。按照最高院民诉法司法解释第五十四条、第七十三条的规定，侨嘉公司在一审期间依法申请追加工程挂靠人ＸＸ参加诉讼，一审法院未予以追加，程序违法，应予发回重审。按照重庆市高院《关于审理涉及建设工程项目部的买卖合同纠纷案件若干法律问题的解答》第2条的规定，项目负责人在不具备项目经理身份的情况下，以建筑施工企业或项目部名义对外签订的买卖合同对建筑施工企业不发生效力。本案涉及的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》及《补充协议》均系挂靠人ＸＸ签订，合同上的印章己经司法鉴定，结论为非侨嘉公司印章，因此该合同对侨嘉公司不发生效力，相应的法律后果应由挂靠人ＸＸ自行承担。二、一审判决事实认定和适用法律错误。三圣公司提交的证据均不能证明侨嘉公司已授权ＸＸ代表侨嘉公司对外签订买卖合同，ＸＸ签署的合同及补充协议对侨嘉公司不发生效力，《内部承包协议》并未授权ＸＸ对外签订合同，一审法院所调取的证据本身也存在瑕疵，一审法院不能以此推定ＸＸ有权代表侨嘉公司对外签订合同。首先，《内部承包协议》约定的是挂靠人ＸＸ与被挂靠人侨嘉公司之间的权利义务，内容中并没有ＸＸ可以公司的名义对外签订合同的授权，而且协议内容中已明确约定ＸＸ实行独立核算、自负盈亏，自行承担该工程的债权债务等，对这些内容正确的文意理解应是ＸＸ以自己的名义进行“自筹资金、自负盈亏、招人用人、租赁买卖材料”等对外活动，而不能理解为ＸＸ对外活动的结果己经公司授权。“ＸＸ对外产生业务是否需要公司签章，以对方需要而定”原意为对方需要以公司的名义签署合同，应将合同交公司审核后签署，而不是ＸＸ对外签署的合同公司都予以认可，一审法院对此混淆了内部和外部法律关系，应予纠正。其次，一审法院调查证据中的盖有“重庆侨嘉建筑工程有限公司聚信美项目部”印章的《工程签证单》和《工程洽商联系单》，上面均批注有“此复印件由复印件复印”，不符合调查取证对证据的形式要求，也就是法院在调查取证时，无证据原件。即便是在这种情况下，其中一份证据《工程签证单》所显示的形成时间为2013年6月21日，在《内部承包协议》签订之前，结合侨嘉公司在2014年8月4日在重庆晨报上刊登的声明，即便上面存在“王委”的签名，也不能推定侨嘉公司使用了该印章。这只能说明在工程承包前，ＸＸ已未经侨嘉公司同意私刻并非法使用了项目部印章，该法律后果只能由ＸＸ个人承担。再次，从代理法律关系看，根据《合同法》第四十八条规定，ＸＸ以侨嘉公司的名义使用虚假印章对外签订了合同，该合同并非侨嘉公司的真实意思表示，侨嘉公司也未追认合同的效力的情况下，该法律后果应当由ＸＸ自行承担，而不是由侨嘉公司承担。最后，按照重庆市高院《关于审理涉及建设工程项目部的买卖合同纠纷案件若干法律问题的解答》第2条的规定，ＸＸ不是项目经理，侨嘉公司也未授权其可代表公司或项目部对外签订合同，一审法院从ＸＸ是工程负责人的角度认定其签约行为代表侨嘉公司，属适用法律错误。三圣公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，请求驳回上诉。三圣公司不清楚一审庭审结束后追加第三人的情况。一审判决已经认定侨嘉公司使用项目部印章。三圣公司向一审法院起诉请求：1.侨嘉公司给付三圣公司货款541666.5元，并以541666.5元为基数，从2013年11月16日起，按日1‰向三圣公司支付经济损失至本清时止；2.诉讼费用由侨嘉公司负担。一审法院认定事实：2013年7月5日，侨嘉公司与ＸＸ签订《内部承包协议》约定：侨嘉公司任命ＸＸ为聚信美家居世纪城外立面改造工程室外地下机房工程负责人，负责该工程业务的相关工作事宜，行使人、财、物的经营管理权，处理好业务、行政、经济等事务工作，ＸＸ按工程总造价的5.91%上交管理费及税金。侨嘉公司庭审中陈述：ＸＸ非侨嘉公司单位工作人员，双方虽签订《内部承包协议》，但实际为ＸＸ挂靠侨嘉公司承包工程，ＸＸ的权限为自筹资金、自负盈亏、招人用人、租赁买卖材料等，ＸＸ对外产生的业务是否需侨嘉公司签章，以对方需要而定。2013年8月19日，以三圣公司为供货方（乙方），以侨嘉公司为使用方（甲方）签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定：甲方同意将本工程所需的预拌砼向乙方订购；工程名称：西部建材城二期地下机房；预拌砼供应有效期限：2013年8月起至2013年10月10日；该工程工期约40天，甲方于2013年10月15日支付砼款总额的60%，2013年11月15日前付清所有砼款，甲方延后合同约定时间支付乙方货款，甲方应赔偿由此给乙方造成的直接经济损失按日息1‰计算。双方还对预拌砼的等级、单价进行了约定。该合同甲方处盖有“侨嘉公司”印章，委托代理人签名为“ＸＸ”。2013年9月13日双方就补充材料的费用签订《补充协议》，甲方处盖有“侨嘉公司”印章，代理人处仍为“ＸＸ”签名。2013年11月7日双方就调整单价签订《补充协议》，甲方处盖有“侨嘉公司”印章，代理人处仍为“ＸＸ”签名。2014年3月，三圣公司曾向一审法院起诉要求侨嘉公司支付货款，在该案中，侨嘉公司申请对2013年8月19日《重庆市建设工程预拌砼供应合同》和2013年9月13日的《补充协议》中的“侨嘉公司”的印章申请鉴定，鉴定机构的鉴定意见为《重庆市建设工程预拌砼供应合同》和《补充协议》中的“侨嘉公司”的印章非侨嘉公司备案印章，后三圣公司申请撤诉。还查明，三圣公司于2013年8月19日至2013年11月15日期间，向西部建材城二期地下机房供应了商品砼2032.8立方米，以“侨嘉公司聚信美项目部”名义分四次与三圣公司进行结算，结算总货款为741666.5元。侨嘉公司于2013年10月30日向三圣公司支付货款20万元，其余款项至今未付。庭审中侨嘉公司称，之所以支付三圣公司20万元货款并非双方有买卖关系，而是基于ＸＸ承包该项目，ＸＸ向侨嘉公司申请而支付。侨嘉公司还陈述：该公司未成立“聚信美项目部”，未雕刻或使用过项目部印章。三圣公司为证明侨嘉公司使用过该项目部印章，向一审法院申请调取重庆银翔房地产开发有限公司处西部建材城二期地下机房项目的“工程签证单”。一审法院依法调取重庆银翔房地产开发有限公司处西部建材城二期地下机房的“工程签证单”4张，其中3张施工单位为“侨嘉公司”，并盖有单位印章，施工单位签字人为“王委”，1张“工程签证单”载明施工单位为“重侨嘉公司”，盖有“侨嘉公司聚信美项目部”印章，签字人为“王委”，侨嘉公司称“王委”非侨嘉公司工作人员，可能为ＸＸ聘请的工作人员，并认为签证单上的“侨嘉公司”不能确定系侨嘉公司单位印章，但未在一审法院指定的期限内申请鉴定。一审法院认为，对ＸＸ以侨嘉公司名义与三圣公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《补充协议》的合同主体的认定问题。虽然该两份合同上加盖的“侨嘉公司”印章均非侨嘉公司备案印章，但ＸＸ与侨嘉公司签订的《内部承包协议》证明侨嘉公司任命ＸＸ为该工程负责人，负责该工程的相关工作事宜，行使人、财、物的经营管理权。侨嘉公司庭审中亦自认ＸＸ的权限为自筹资金、自负盈亏、招人用人、租赁买卖材料等，ＸＸ对外产生的业务是否需侨嘉公司签章，以对方需要而定。即该项目中，ＸＸ有权代表侨嘉公司对外签订合同，并不必须加盖侨嘉公司印章。因此，该案中，ＸＸ作为代理人与三圣公司签订的合同系基于侨嘉公司授权而为，即使ＸＸ在签订合同时未加盖侨嘉公司单位印章，ＸＸ的行为也应由侨嘉公司承担相应的法律后果。加之，三圣公司作为合同相对方，在与ＸＸ签订合同时，要求三圣公司辨别合同中加盖的“重庆侨嘉建筑工程有限公司”印章是否系该公司备案登记印章超出了三圣公司的注意义务。对三圣公司与侨嘉公司聚信美项目部结算的认定问题，重庆银翔房地产开发有限公司处的工程签证单载明，该工程的施工单位为侨嘉公司，经办人为王委，同时，王委在盖有“侨嘉公司聚信美项目部”印章的签证单上亦有签字，即侨嘉公司使用过该项目部印章，侨嘉公司虽辩称签证单上的“侨嘉公司”不能确定系侨嘉公司单位印章，但其未在一审法院指定的期限内申请鉴定，其应承担相应的法律后果。故对侨嘉公司聚信美项目部与三圣公司的结算行为应视为侨嘉公司的行为，其法律后果应当由侨嘉公司承担。综上，ＸＸ代表侨嘉公司与三圣公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》和《补充协议》后，三圣公司按约供了货，其货款总额为741666.5元，侨嘉公司已支付20万元，尚欠541666.5元。根据《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定，侨嘉公司应在2013年11月15日前付清所有款项，侨嘉公司至今未付，应按合同约定承担违约责任。侨嘉公司抗辩违约金标准过高，要求按照中国人民银行同期同类贷款利率调整。一审法院认为逾期付款的损失本质上是资金占用损失，应当参照借款合同的利息标准调整，因此一审法院对于三圣公司要求支付经济损失，调整按照月利率2%的标准计算。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告重庆侨嘉建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆三圣特种建材股份有限公司货款541666.5元及经济损失（以541666.5元为基数，从2013年11月16日起，按月利率2%标准计算至本清时止）；二、驳回原告重庆三圣特种建材股份有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12020元，由被告重庆侨嘉建筑工程有限公司负担。二审当中，双方均未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为：1.ＸＸ以侨嘉公司的名义与三圣公司签订的《重庆市建设工程预拌砼供应合同》对于侨嘉公司是否有约束力；2.本案是否需要追加ＸＸ为案件当事人；3.项目部的结算是否对侨嘉公司发生效力。关于第一个争议焦点，首先，ＸＸ签订合同构成表见代理。ＸＸ与侨嘉公司签订的《内部承包协议》约定，侨嘉公司任命ＸＸ为工程负责人，负责该工程业务的相关工作事宜，行使人、财、物的经营管理权，处理好业务、行政、经济等事务工作。该约定表明ＸＸ负责该工程的相关业务，三圣公司根据该约定，有理由相信ＸＸ有权代表侨嘉公司对外签订合同，不存在主观上的过错，符合表见代理的构成要件。其次，在ＸＸ以侨嘉公司的名义与三圣公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》后，侨嘉公司于2013年10月30日向三圣公司支付货款20万元，表明侨嘉公司对该合同予以认可。因此，侨嘉公司是《重庆市建设工程预拌砼供应合同》的合同相对方，该合同对侨嘉公司有法律效力。关于第二个争议焦点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，挂靠人和被挂靠人是否作为共同被告，需要以原告的请求为基础，即对于债务承担的主体原告有选择权，该类纠纷不是必然共同诉讼，不属于应当追加案件当事人的情况，一审法院未追加ＸＸ为被告不存在程序违法。关于第三个争议焦点，虽然盖有项目部印章的《工程签证单》系复印于复印件，但该证据属于人民法院依法在业主方进行的调取，由于项目施工过程中需要向业主方报送相关材料，对于材料的报送侨嘉公司应当进行审核，该证据可以证明侨嘉公司存在项目部印章，对于项目部进行的货款结算应当对侨嘉公司具有法律效力。综上所述，侨嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12020元，由上诉人重庆侨嘉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胥 庆代理审判员 向 川代理审判员 乔小勇二〇一六年十一月十一日书 记 员 刘威言