北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终2045号上诉人（原审被告）北京华国汇混凝土有限公司，住所地北京市丰台区永合庄村6号。法定代表人付子旺，总经理。委托代理人张领，男，1982年1月17日出生。委托代理人崔开梅，北京金旗律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈少军，男，1974年5月16日出生。委托代理人崔开梅，北京金旗律师事务所律师。上诉人（原审被告）傅子春，男，1952年4月20日出生。委托代理人崔开梅，北京金旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨玉斌，男，1975年4月24日出生。委托代理人吴玉莲，北京市中银律师事务所律师。上诉人北京华国汇混凝土有限公司（以下简称华国汇公司）、陈少军、傅子春因与被上诉人杨玉斌借款合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第20402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官杨光、郭菁参加的合议庭，于2016年3月17日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。杨玉斌在一审中起诉称：2013年10月30日，华国汇公司、陈少军、傅子春因资金周转困难向杨玉斌借款625000元，双方签订借款协议约定，还款时间为2014年4月30日，违约金计算方式为“逾期后每日3%”。杨玉斌于当日将上述款项以现金方式交付华国汇公司、陈少军、傅子春。还款期限届满，华国汇公司、陈少军、傅子春未能按约还款。现请求判令华国汇公司、陈少军、傅子春立即偿还借款625000元，截止到2015年9月30日的违约金345000元（按同期贷款利率四倍计算），其余部分违约金仍按上述标准计算，直至还清之日止，诉讼费用由被告承担。陈少军、傅子春、华国汇公司在一审中共同辩称，该借款协议已经签订，但并未实际履行，不同意杨玉斌的诉讼请求。一审法院审理查明：杨玉斌与华国汇公司、陈少军、傅子春签订借款协议约定，借款人陈少军、傅子春、华国汇公司因资金周转困难于2013年10月30日向出款人杨玉斌借款625000元，到期还款日为2014年4月30日。如果到还款期还不上款按每日加收3%违约金支付出款人。协议签订后，杨玉斌于当日将借款交付给华国汇公司、陈少军、傅子春。借款到期后，华国汇公司、陈少军、傅子春未能履行还款义务。审理中，华国汇公司、陈少军、傅子春称双方虽然签订了借款协议。但该协议并未履行。华国汇公司、陈少军、傅子春就其这一主张未能向法庭提供相应证据。另审理中，华国汇公司、陈少军、傅子春向法庭表示如法院认定借款事实，认为违约金约定过高，要求对违约金进行调整。一审法院判决认定：根据已查明的事实，2013年10月30日，双方签订《借款协议》后，杨玉斌向华国汇公司、陈少军、傅子春出借625000元。借款到期后，华国汇公司、陈少军、傅子春未能履行还款义务。现杨玉斌要求华国汇公司、陈少军、傅子春偿还借款625000元，该请求并无不当，应予准许。关于杨玉斌主张的违约金一节，考虑双方在借款协议中约定的违约金标准已超过法定标准，且华国汇公司、陈少军、傅子春要求予以调整，故该院依法予以调整。审理中，华国汇公司、陈少军、傅子春称双方签订的借款协议并未实际履行，但华国汇公司、陈少军、傅子春对其上述抗辩理由未能向法庭提供相应证据，该院难以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、陈少军、傅子春及北京华国汇混凝土有限公司于判决生效后七日内偿还杨玉斌借款六十二万五千元。二、陈少军、傅子春及北京华国汇混凝土有限公司以借款六十二万五千元为基数，自二〇一四年五月一日起按日万分之三向杨玉斌支付违约金，至付清之日止，于判决生效后七日内履行。三、驳回杨玉斌其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。华国汇公司、陈少军、傅子春不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院判令：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回杨玉斌的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由杨玉斌承担。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。1、借款协议签订后，杨玉斌没有履行借款协议约定的支付义务，没有向华国汇公司、陈少军、傅子春支付借款。证人吴频与华国汇公司、陈少军、傅子春及杨玉斌均有利害关系。吴频所在的公司是华国汇公司的材料供应商，与华国汇公司之间有经济纠纷，在作证过程中对华国汇公司心怀不满。其作证时说，杨玉斌交付借款时，让华国汇公司、陈少军、傅子春签字并捺了手印，后经法庭询问，又改口说时间长了，记不清了，明显不能自圆其说。并且庭审中，杨玉斌举证的《借款协议》原件是由证人持×，吴频不可能不清楚借款协议的内容。因此，证人证言不能清楚地证明华国汇公司、陈少军、傅子春与杨玉斌之间的款项交付，不能作为认定事实的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条之规定，与本案当事人有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。2、本案的证人吴频以不正当方式偷偷录取与陈少军、傅子春的谈话，侵犯了陈少军、傅子春的隐私权。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》也明确，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。二、一审法院举证责任倒置，将合同是否履行的举证责任强加给华国汇公司、陈少军、傅子春，违反法律规定。借款协议是否履行，应当由杨玉斌证明实际交付了借款，并不是由华国汇公司、陈少军、傅子春提交没有取得借款的证据。一审判决显然加重了华国汇公司、陈少军、傅子春的举证责任，与法相悖。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，借款协议是否履行，应当由杨玉斌承担举证责任。三、一审法院审理程序违法。一审判决对相关证据有无证明力、证明力大小及法庭是否采信没有公开判断理由和结果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。因此，一审审判人员应当对本案认定事实的证据及相关证据采信和法律依据给予公开释明。杨玉斌服从一审法院判决。其针对华国汇公司、陈少军、傅子春的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，杨玉斌认为华国汇公司、陈少军、傅子春的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，双方当事人均向本院提交如下证据：华国汇公司、陈少军、傅子春提交一份财务清算单，证明杨玉斌一审的证人吴频与华国汇公司是合作关系，存在债务往来，吴频是本案的利害关系人；杨玉斌向本院提交一份吴玉莲、吴频与姜淑君于2015年12月24日的录音一份，证明作为领款人之一的姜淑君，认可华国汇公司、陈少军、傅子春从杨玉斌处借走625000元现金。双方当事人对对方提交的证据均不予认可。本院认为，华国汇公司、陈少军、傅子春提交的财务清算单，无法证明吴频与华国汇公司之间存在经济纠纷，吴频存在故意侵害华国汇公司利益的可能性，故对该份证据，本院不予采信。对于杨玉斌提交的录音，由于姜淑君未能出庭作证，无法核实录音的真实性，故对该份证据，本院亦不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。上述事实，有《借款协议》、证人证言、录音证据及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为：关于华国汇公司、陈少军、傅子春提出的证人吴频与华国汇公司存在经济纠纷，其证言不能予以采信的上诉主张。华国汇公司、陈少军、傅子春并未提供证据证明吴频与华国汇公司之间存在纠纷，吴频有可能故意损害华国汇公司的利益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（二）项之规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。一审法院并非仅以该证人证言作为认定案件事实的唯一证据。故对于华国汇公司、陈少军、傅子春的该项上诉意见，本院不予支持。关于华国汇公司、陈少军、傅子春提出的涉案录音证据系非法证据，不应采信的上诉主张。华国汇公司、陈少军、傅子春并未提供证据证明该录音内容侵害了陈少军、傅子春的合法权益或该录音的取得违反法律禁止性规定。故对其该项上诉意见，本院不予支持。关于华国汇公司、陈少军、傅子春提出的一审法院举证责任分配有误、程序违法的上诉主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，杨玉斌提供《借款协议》、证人证言及录音等证据证明其如约履行了出借款项的义务。华国汇公司、陈少军、傅子春辩称《借款协议》并未实际履行，故华国汇公司、陈少军、傅子春应当对其上述主张提供证据予以证明。一审法院在判决中对案件事实及裁判理由的论述即是对在案证据认证结果的公开和释明。故华国汇公司、陈少军、傅子春的该项上诉主张，缺乏依据，本院亦不予支持。综上，华国汇公司、陈少军、傅子春的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费6750元，由北京华国汇混凝土有限公司、陈少军、傅子春负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）。二审案件受理费10500元，由北京华国汇混凝土有限公司、陈少军、傅子春负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 罗珊审判员郭菁代理审判员杨光二〇一六年三月二十九日书记员 宋      卫      平