辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终836号上诉人(原审被告、反诉原告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市前进村。法定代表人：王子来。委托代理人：陈臻。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张艳艳。原审原告(反诉被告)张艳艳与原审被告(反诉原告)大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）加工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年12月25日作出（2015）瓦民初字第3358号民事判决，香洲公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张艳艳和被上诉人香洲公司的委托代理人陈臻均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告（反诉被告）张艳艳一审诉称：2012年7月6日、11月8日与被告（反诉原告）香洲公司签订了两份不锈钢旗杆制作安装合同，合同价款均为47,000元，合计94,000元。原告（反诉被告）现已安装完毕，被告（反诉原告）只给付20,000元，尚欠74,000元未付。现诉至法院，请求：1、判决被告（反诉原告）香洲公司支付余款74,000元；2、由被告（反诉原告）香洲公司承担本案的诉讼费用。原审被告（反诉原告）香洲公司一审辩称：不同意原告（反诉被告）的诉讼请求。理由是被告（反诉原告）签订合同后，已按合同约定支付全部货款。同时提出反诉。2013年6月9日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行（乙方）与被告（反诉原告）香洲公司（甲方）签订了不锈钢旗杆制作安装合同。被告（反诉原告）支付了预付款，但原告（反诉被告）未实际履行。反诉请求如下：1、解除不锈钢旗杆制作安装合同，返还反诉人87,000元预付款；2、原告（反诉被告）按照合同总价款219,240元的日千分之一向反诉人支付违约金，截止至反诉日为69,060.60元；3、原告（反诉被告）承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行的组成形式是个人经营，经营者是原告（反诉被告）张艳艳。2012年7月6日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行（乙方）与被告（反诉原告）香洲公司（甲方）签订了不锈钢旗杆制作安装合同，双方约定“产品为47m不锈钢锥形旗杆，总价款为47,000元。付款方式为签订合同后，甲方付给乙方预付款20,000元整，乙方同时提供与合同金额等额的收款收据。完工验收合格之日起三日内，甲方把余款25,000元一次性付清，乙方同时提供与合同金额等额的发票。剩余2,000元作为质保金一年后无质量问题全额返还。双方签订合同后15个工作日内制作安装完成本合同约定的全部工作。交货地点：甲方指定地点大连瓦房店谢屯香洲田园城项目”。甲方处加盖了香洲公司的公章，乙方处加盖了大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行的印章，且有案外人曲远德的签字。2012年11月8日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行（乙方）与被告（反诉原告）香洲公司（甲方）签订了不锈钢旗杆制作安装合同，双方约定“产品为47m不锈钢锥形旗杆，总价款为47,000元。付款方式为签订合同后，甲方付给乙方预付款23,500元整，乙方同时提供与合同金额等额的收款收据。完工验收合格之日起三日内，甲方把余款22,090元一次性付清，乙方同时提供与合同金额等额的发票。质保金3%即1,410元一年期满付清。双方签订合同后15个工作日内制作安装完成本合同约定的全部工作。交货地点：甲方指定地点谢屯前进村”。甲方处加盖了香洲公司的公章，乙方处加盖了大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行的印章，且有案外人曲远德的签字。原告（反诉被告）张艳艳已经完成上述两份合同的制作安装工作，被告（反诉原告）香洲公司对此认可。原告（反诉被告）于2012年11月8日收到被告（反诉原告）给付的20,000元。2013年6月9日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行（乙方）与被告（反诉原告）香洲公司（甲方）签订了不锈钢旗杆制作安装合同，双方约定“产品为3只/组47米*4组、4只/组64米*1组，合计252米。总价款为219,240元。付款方式为签订合同后，甲方付给乙方预付款87,696元整，乙方同时提供与合同金额等额的收款发票。完工验收合格之日起三日内，甲方把余款124,967元一次性付清，乙方同时提供与合同金额等额的发票。剩余3%质保金即6,577元作为质保金，满一年期无质量问题全部返还。双方签订合同乙方接到甲方的预付款后40个工作日内制作安装完成本合同约定的全部工作。交货地点：甲方指定地点大连瓦房店谢屯香洲田园项目”。甲方处加盖了香洲公司的公章，乙方处加盖了大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行的印章，且有曲远德的签字。对该合同，原告（反诉被告）未履行制作安装的合同义务。2012年6月30日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行向被告（反诉原告）开具了47,000元的发票，货物名称为锥形旗杆制作，发票号码为00031964；2012年11月7日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行向被告（原审原告）开具了47,000元的发票，货物名称为锥形旗杆，发票号码为00021506；2013年5月4日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行向被告（反诉原告）开具了25,590元的专用收款收据，收款事由为前进园锥形旗杆47米，收据号码为0054684；2013年5月22日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行向被告（反诉原告）开具了19,440元的发票，货物名称为锥形旗杆（四期），发票号码为00022063；2013年5月22日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行向被告（反诉原告）开具了99,900元的发票，货物名称为锥形旗杆（四期），发票号码为00021512；2013年5月22日，大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行向被告（反诉原告）开具了99,900元的发票，货物名称为锥形旗杆制作，发票号码为00022061。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告共签订了三份合同。对双方于2012年7月6日、2012年11月8日签订的两份合同，原告（反诉被告）主张已经实际履行了制作安装旗杆的义务，被告对此表示认可，可以认定原告（反诉被告）已经完成了制作安装旗杆的事实。被告（反诉原告）负有付款义务，其辩称所有合同货款均以支票形式向案外人曲远德支付，但并未提供相关的银行凭证证明货款去向，不能证明已向原告（反诉被告）支付货款的事实。同时，先行开具发票是经济活动中的一种交易习惯，被告（反诉原告）欲证明其向原告（反诉被告）给付货款应以付款凭据为准，不能仅凭原告（反诉被告）开具的发票说明付款的事实。庭审中原告（反诉被告）自认收到被告（反诉原告）支付的2万元合同货款，一审法院对该款项予以确认，对原告（反诉被告）主张的被告（反诉原告）支付余款74,000元的诉讼请求，予以支持。针对原、被告双方于2013年6月9日签订的合同，原告（反诉被告）承认没有实际履行。被告（反诉原告）主张向原告（反诉被告）给付了预付款87,000元，但未提供相关的银行凭证证明货款去向，不能证明付款事实。根据原、被告双方在该合同第四条约定，原告（反诉被告）是在被告（反诉原告）未支付预付款前提下，未实际履行合同义务，不能认定原告（反诉被告）存在违约行为。故对被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）按照合同总价款219,240元的日千分之一向其支付违约金，截止至反诉日为69,060.60元的诉讼请求，不予支持。被告（反诉原告）主张解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的解除情形，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）大连香洲田园城开发有限公司于判决生效后十五日内向原告（反诉被告）张艳艳支付货款74,000元；二、驳回被告（反诉原告）大连香洲田园城开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1,650元，反诉费2,050元，减半收取1,025元，合计2,675元，由被告（反诉原告）大连香洲田园城开发有限公司负担。香洲公司上诉的理由及请求是：1、曲远德是被上诉人的代理人，其行为后果就由被上诉人承担，原审对此认定错误；2、上诉人有证据证明给付曲远德的两笔款项均已承兑，原审法院以不能证明货款去向为由判令上诉人承担不利后果是法律适用错误；3、原审驳回上诉人解除合同及支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据。故请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人在原审的反诉请求或发回重审。张艳艳二审答辩称：不同意上诉人的上诉请求及理由，认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明：一审判决认定的事实基本属实。本院补充查明：2012年7月9日，曲远德自上诉人处领取70429552号支票，金额45,000元，票根上注明用途为付旗杆制作款，支票票面显示收款人是井元勇，用途为还款；2012年11月7日，曲远德自上诉人处领取02163932号支票，金额20,000元，票根上注明用途为付创新白钢款（旗杆），支票票面显示收款人是大连松山装饰材料市场创新白钢制品商行，用途为货款；2013年5月4日，曲远德自上诉人处领取02168402号支票，金额25,000元，票根上注明用途为付松山旗杆制作款，支票票面显示收款人是王永新，用途为劳务费；2013年6月30日，曲远德自上诉人处领取02169581号支票，金额87,000元，票根上注明用途为付松山旗杆款，支票票面显示收款人是井元勇，用途为劳务费。被上诉人确认只收到票号为70429552支票所付的2万元。以上事实，有上诉人提供的四张支票根和本院分别在工商银行和兴业银行调取的支票复印件及双方陈述、庭审笔录、询问笔录在卷为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，双方当事人间的前两份加工合同合法有效，被上诉人完成并交付了合同标的物，上诉人理应向被上诉人给付货款。对此，上诉人主张其已将加工余款给付被上诉人的代理人曲远德，并提供了曲远德领取支票的票根；被上诉人认为曲远德无权代收加工费，并确认除2万元外其余款项未收到。故双方在二审中主要焦点问题就是曲远德收取支票的行为是否构成表见代理，其行为后果应由谁负担。本院认为，曲远德收取支票行为构成表见代理，其行为后果应由被上诉人负担。因为在双方签订且已履行的前两份加工合同的落款处均加盖有被上诉人的印章，同时有曲远德的签字，被上诉人自认已收到的2万元加工款也是曲远德自上诉人处领取的支票，上诉人在曲远德领取的四张支票根上均注明了付旗杆款，说明其付款对象就是被上诉人，被上诉人还向上诉人开具了全额发票，而合同约定开具全额发票的前提是收到除质保金外的货款。上诉人基于以上原因有理由相信曲远德能够代表被上诉人收取加工费，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，曲远德自上诉人处领取支票的行为构成表见代理，上诉人向曲远德交付支票应被视为向被上诉人履行了付款义务。由于两份合同的总价款为94,000元，一年质保期均已界满，质保金应予给付，上诉人现已付款90,000，尚欠4,000元，故被上诉人起诉要求上诉人给付4,000元的诉讼请求应予支持，超出部分应予驳回，被上诉人如有损失可另行起诉曲远德主张。关于案涉第三份合同，双方均同意解除合同，故对于上诉人在原审的此项反诉请求，本院予以支持。关于上诉人反诉主张其已付87,000元预付款一节，同上，曲远德代收了87,000元支票，可视为上诉人已向被上诉人履行了相应的付款义务，现合同在尚未履行情况下被解除，被上诉人应将87,000元预付款返还给上诉人，上诉人在原审的此项反诉请求本院予以支持。关于上诉人主张的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金以上诉人的实际损失为限，由于上诉人未能提供相关证据，故违约金应为按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年7月5日（提出反诉次日）起至本判决确定给付日止计算所得利息。对于上诉人超出部分的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认被上诉人张艳艳与上诉人大连香洲田园城开发有限公司于2013年6月9日签订的《不锈钢旗杆制作安装合同》解除；二、上诉人大连香洲田园城开发有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人张艳艳支付货款4,000元；三、被上诉人张艳艳于本判决生效后十日内向上诉人大连香洲田园城开发有限公司退还预付款87,000元，并给付按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年7月5日（提出反诉次日）起至本判决确定给付日止计算所得利息；四、驳回被上诉人张艳艳其他诉讼请求；五、驳回上诉人大连香洲田园城开发有限公司其他反诉请求。一审案件受理费1,650元，反诉费2,050元，减半收取1,025元，合计2,675元，二审案件受理费2,675元，由大连香洲田园城开发有限公司负担3,700元，由张艳艳负担1,650元。本判决为终审判决。审判长  王丽明审判员  王慧莹审判员  宁 宁二〇一六年三月三十日书记员  李 波