山东省招远市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）招商初字第283号 原告招远市金川商贸有限公司。住所地招远市。 委托代理人王廷勋，该单位经理。 被告青岛三同数字科技有限责任公司。住所地青岛经济技术开发区。 被告李明璋，男，汉族，住莱州市。 两被告委托代理人黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。 两被告委托代理人孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。 原告招远市金川商贸有限公司（以下简称金川公司）与被告青岛三同数字科技有限责任公司（以下简称三同公司）、李明璋联营合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王祖民独任审判，公开开庭进行了审理。原告金川公司法定代表人张瑞华及委托代理人王廷勋，被告三同公司及被告李明璋的委托代理人黄淑晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告金川公司诉称，2013年1月15日，双方对账确认被告欠原告借款40万元及借款利息10万元、货款242027元，并约定：无论哪方款先到账，必须预先支付原告借款本息、货款，否则视为违约，违约金20万元。对账后，被告三同公司的工程款不断进账，但一直未付给原告上述款项。2014年1月，原告收到蚕庄金矿工程款5.5万元。2015年7月6日，原告收到河西金矿工程款40万元。由于被告不配合，致使外欠工程款230余万元无法索要。要求被告给付欠款287027元、违约金20万元。 被告三同公司辩称，一、原告所主张的40万元借款及利息是属于民间借贷的法律关系范畴，而其又主张的货款及违约金又属于买卖合同的法律关系范畴，这是两种完全不同的法律关系，适用的是不同的法律依据，不能在同一案件中一同进行审理。二、被告支付给原告欠款及利息和违约金的生效条件是原告需要尽力协助被告收回工程款，否则该条款并不生效。事实上，原告并未按照协议约定积极协助被告索要工程款，反而在三同公司收回工程款的过程中处处设置障碍，致使三同公司至今未能收回蚕庄金矿的工程款。故原告主张的条件并不成就，被告三同公司不应当支付欠款及利息和违约金。三、原告违约在先，非法侵占被告三同公司所有工程款，依法应承担违约责任，并返还三同公司的工程款。三同公司通过原告的介绍，于2011年6月13日借用招远市人民商场有限公司的名义与蚕庄金矿签订买卖合同，由三同公司实际供货，货款共计433752元。原告伙同招远市人民商场有限公司私自支取该货款，未以任何方式通知三同公司，已构成严重违约。四、本案事实关系复杂，涉及多个民事主体，要求依法追加招金矿业股份有限公司蚕庄金矿、招远市河西金矿、招远市人民商场有限公司为本案的第三人参加诉讼，才能查清事实，准确区分各自的责任。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。 被告李明璋辩称，与原告签订协议书的主体是被告三同公司，与李明璋个人无关。李明璋作为三同公司的法定代表人，其签订协议书的行为是职务行为。李明璋不是本案适格的被告，不应承担还款责任，要求驳回原告对李明璋的诉讼请求。 经审理查明，2009年11月7日，原告与青岛安天下科贸有限公司签订承揽工程协作合同，约定：甲方招远市金川商贸有限公司，乙方青岛安天下科贸有限公司，由甲方承揽蚕庄金矿网络监控、人员定位系统及其它建设项目，乙方进行施工建设，经双方协商达成合同如下：一、甲方责任，负责合同运作签订，处理上层相关关系，根据工程进度及合同索要工程款，做工程最后预决算。二、乙方义务，配合与建设方合同签订，提供设计方案、洽谈合同金额（必须征得甲方同意）。按合同要求组织进货施工、确保工期，保证顺利交工。配合甲方提供工程量验收等相关手续。三、利润分配方法：按照双方询价增值部分加百分之五归甲方。套定额部分增值部分平均分配；如果有合同外补充设备按此类推。只要甲方可进货由甲方优先采购，价格按乙方与建设方定价加价百分之十归甲方。四、工程款支付期限：按照双方在合同中所占金额比例，根据建设方付款数额同比支付。五、一期监控根据双方合同及决算，甲方尚有7.5万元，其余归乙方所有。人员定位及黄埠岭监控按合同设备金额确定甲方利润为34万元。其余根据最后工程决算按合同计算方法数额再做确认。六、违约责任，双方由自身原因造成违约的，由违约方承担全部责任。凡蚕庄金矿后续工程以此作为合作方式结算依据，并赔偿应得利润及合同总额百分之二十。合同加盖了原告的公章和青岛安天下科贸有限公司的公章，并由王廷勋和李明璋签名。合同签订后，双方为蚕庄金矿进行了施工。2013年1月15日，原告和被告三同公司签订协议书，约定：甲方三同公司，乙方金川公司，经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、青岛安天下科贸有限公司（已经注销）与三同公司为关联公司，三同公司的法定代表人为李明璋，青岛安天下科贸有限公司的法定代表人为万洪涛，实质均为李明璋掌控，因此债权债务均属于甲方。二、李明璋借王廷勋40万元，用于公司业务，借款日期为2011年6月3日。乙方为甲方工程提供电脑、电视机、UPS等货款242027元，共计欠现金及货款642027元。三、乙方尽力协调甲方要蚕庄金矿及其它矿工程款，要来欠款后，甲方支付乙方10万元利息（40万借款），无论哪方款先到账，必须预先支付乙方借款本息、货款，否则视为违约，违约金为20万元，乙方有权提出起诉、保全，造成一切损失，由甲方全部承担。四、双方商定要回招金股份全款甲方另支付乙方业务费20万元。五、本协议属以前双方合同附件，具有同等法律效力。协议加盖了三同公司和金川公司的公章，并由李明璋、王廷勋签名。2013年7月23日，原告向本院申请诉前保全，要求冻结三同公司在招远市河西金矿的工程款及银行存款80万元或查封同等价值的财产，本院于同日作出（2013）招民保字第20号诉前保全民事裁定书。原告交申请费4520元。同年8月8日，被告三同公司出具证明：我公司同意将在河西金矿工程款40万元，由河西金矿直接付给金川公司，请河西金矿同意并协助办理，我公司将提供相关手续，此证明在金川公司解除对三同公司、李明璋的所有财产保全后立即生效。2015年7月3日，招远市河西金矿付给原告40万元。2015年7月14日，原告以诉称理由向本院提起诉讼。 审理中，原告增加诉讼请求，要求被告给付其诉前保全申请费4520元。 原告主张蚕庄金矿于2014年1月份分两笔付给被告三同公司工程款共计6.5万元，被告三同公司付给原告5.5万元。被告主张蚕庄金矿在2013年1月15日后再未付给其工程款，原告所主张的6.5万元是以前的工程所退回的质保金，已付给原告5.5万元。 被告主张原告违约在先，未经被告三同公司同意，且在三同公司不知情的情况下，伙同招远市人民商场将本应支付给被告三同公司的43万多元工程款取走，其行为已经违反诚实信用原则，原告并未就被告的违约事实进行任何举证，因此也根本无法证明被告存在违约行为，而且原告所主张的诉讼请求中所主张的款项为48万多元，该协议中的违约金数额显然过高，也不应得到支持。原告主张按协议约定原告的义务是“尽力协调要蚕庄金矿及其它矿工程款”而不是“必须”，且原告已协调被告要回蚕庄金矿全部工程款，但被告未如数付给原告，构成违约，原告也通过关系找到招金矿业的相关领导，但被告不配合、不提供发票，应承担全部违约责任。 以上事实，有原、被告的陈述、承揽工程协作合同、协议书、支付系统专用凭证、收款收据等证据在卷为证，经庭审质证，足以采信。 本院认为，原告和青岛安天下科贸有限公司签订承揽工程协作合同，共同承揽蚕庄金矿的工程，双方的权利义务由该协作合同加以约定，双方之间形成松散型联营。被告三同公司同意承接青岛安天下科贸有限公司的债权债务，故该协作合同对被告三同公司也具有约束力。原告和被告三同公司于2013年1月15日签订的协议书，是双方对联营期间往来账目的最终结算。根据该协议可以认定被告三同公司应付给原告借款40万元及借款利息10万元、垫付的货款242027元的事实，故被告三同公司要求追加招金矿业股份有限公司蚕庄金矿、招远市河西金矿、招远市人民商场有限公司为本案的第三人参加诉讼，没有依据也没有必要，本院不予准许。因该协议未约定付款时间，故原告可随时主张权利，原告要求被告给付借款本息及垫付货款，依法应予支持，扣除被告三同公司已付的455000元，被告三同公司还应付给原告287027元。原告向本院申请诉前保全的申请费4520元，依据协议第三条的约定应由被告三同公司承担。依据承揽工程协作合同的约定，根据工程进度及合同索要工程款是原告的主要合同义务，而协议第三条约定“乙方尽力协调甲方要蚕庄金矿及其它矿工程款，要来欠款后，甲方支付乙方10万元利息（40万借款），无论哪方款先到账，必须预先支付乙方借款本息、货款，否则视为违约，违约金为20万元”，原告主张是“尽力”而不是“必须”与双方约定不符，依法不予采纳。原告认可自2013年1月15日协议签订后蚕庄金矿共支付了工程款65000元，而被告三同公司付给其55000元时其并未提出异议，原告也未提供证据证明其它金矿向被告三同公司支付过工程款，故不能据此认定被告三同公司违约，原告要求被告三同公司给付违约金20万元，依法不予支持。被告李明璋签订合同和协议的行为是代表公司的职务行为，原告要求被告李明璋承担责任没有依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决如下： 被告青岛三同数字科技有限责任公司付给原告招远市金川商贸有限公司借款及利息、垫付货款287027元，诉前保全申请费4520元，共计291547元，于判决生效后10日内履行。 驳回原告招远市金川商贸有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8673元，减半收取4337元，由原告招远市金川商贸有限公司负担1585元，由被告青岛三同数字科技有限责任公司负担2752元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  王祖民 二〇一六年三月二十九日 书记员  王 帆