云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一初字第155号原告云南荣兴和投资有限责任公司。住所地：云南省昆明市官渡区北京路***号*座*层***室。法定代表人金永明，系该公司经理。委托代理人王瑞波、冀蓓红，系云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明远建房地产开发有限公司。住所地：昆明市青年路***号志远大厦**层*座。法定代表人侯司国，系该公司董事长。委托代理人张亚文，系云南勇旭律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人张朝兵，男，汉族，1981年10月20日生，系被告工作人员。特别授权代理。原告云南荣兴和投资有限责任公司（以下简称“荣兴和公司”）诉被告昆明远建房地产开发有限公司（以下简称“远建公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年7月21日受理本案后，依法组成合议庭于2015年12月11日组织双方当事人进行了证据交换，并公开开庭审理了本案，原告的委托代理人王瑞波，被告的委托代理人张亚文到庭参加诉讼。本案依法经报请本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。原告荣兴和公司起诉称：原、被告双方于2011年11月18日签订《项目参建协议书》，项目竣工后，因被告怠于履行向原告交付志远城市综合体-昆明莲花池国际商贸城6、7号地块1-2层商铺总面积共计9128平方米房产的义务，经原告多次催告，被告均拒绝履行合同义务。为维护原告的合法权益，遂诉至本院，请求判令：1、志远城市综合体-昆明莲花池国际商贸城6、7号地块1-2层商铺、总面积共计9128平方米的房屋所有权归原告所有。2、被告将上述房屋交付原告。3、被告为原告继续办理志远城市综合体-昆明莲花池国际商贸城6、7号地块1-2层商铺、总面积共计9128平方米的房产所有权登记手续。4、请求人民法院判决被告承担本案的保全费、诉讼费及律师费。被告远建公司答辩称：原告的起诉没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的全部诉请。我方取得涉案土地的开发，由于资金紧张，我方2010年11月18日和原告发生借款关系，从2011年签订协议书，总共借给我方6000余万，我方从2012年到2014年总共还款8857万，我方已经全部偿还了本金和利息。双方签订了参建合同、借款合同，但是参建合同实际上是借款合同的担保形式。原告针对其诉讼请求以及事实和理由，向本院提供以下证据材料：1、（1）项目参建协议书，（2）诉争房产平面图，（3）项目总平面图,证明：（1）原、被告双方于2011年11月18日签订《项目参建协议书》，对双方权利义务进行约定。（2）根据协议第一条约定可知：原告出资6900万元参与合作建设昆明志远城市综合体6、7号地块地产项目。（3）根据协议第三条约定可知：被告将昆明志远城市综合体6、7号地块上在建的商业第一层、第二层共9128平方米房屋作为对原告的投资回报。（4）根据协议第六条约定可知：如一方违约，违约方应承担守约方为维护自身合法权益而发生的全部费用。2、(1)被告营业执照复印件，(2)《建设用地规划许可证》复印件，(3)《建设工程规划许可证》复印件，(4)《房屋建筑工程施工许可证》复印件,证明：（1）被告具备房地产开发资质；（2）被告是昆明志远城市综合体6、7号地块地产项目的开发主体，取得了规划、建设相应手续。3、诉争房产实物照片,证明：原、被告约定的房产竣工，已经具备交付给原告的条件。4、（1）收据两份，（2）资金往来明细表，（3）电汇凭证三份，（4）中国人民银行支付系统专用凭证三份、银行贷记通知一份，证明：原告向被告支付了《项目参建协议书》约定的投资款6900万元，即原告已经按约履行了出资义务。5、（1）2015昆立保字第202号民事裁定书，（2）保全费收据，（3）《委托财产保全担保合同》，（4）保全担保费发票,证明：（1）由于被告未向原告履行交付房屋的义务，已属违约，原告为实现自身合法权利提起诉前财产保全，支出保全费1万元、保全担保费65.7万元，两项合计66.7万元，（2）根据《项目参建协议书》第六条约定，该费用应由被告承担。6、（1）2014昆立保字第272号民事裁定书、（2）保全费收据、（3）《委托财产保全担保合同》、（4）保全担保费发票,证明：（1）由于被告未向原告履行交付房屋的义务，已属违约，原告为实现自身合法权利提起诉前财产保全，支出保全费1万元、保全担保费65.7万元，两项合计66.7万元。（2）根据《项目参建协议书》第六条约定，该费用应由被告承担。经质证，被告针对原告提交的证据质证认为：对证据1的真实性认可，关联性、合法性不认可，涉案系借款关系；对证据2的真实性认可，关联性不认可，但是许可证是在参建协议之后取得更加证明参加协议不具有合法性；对证据3的真实性认可，关联性不认可；对证据4中（1）2011年11月18日的收据真实性认可，但是另外一份900万元的收据的真实性不认可；（2）的真实性不认可；（3）认可给志远公司的往来凭证，系6000万元的借款凭证，其余的均不认可。对证据5、6中的民事裁定书的真实性认可，但是其余的费用证据三性均不认可。被告针对其答辩理由提供以下证据材料：1、付款清单，证明：其已经还清所借款项的明细。2、银行凭证，证明：已还款的银行凭证。3、说明及身份证明。证明：付款情况的补充说明及身份情况。4、搜查证。证明：证据原件已被公安机关搜走。经原告质证认为，对证据1的真实性不认可，对证据2中2012年12月20日的凭证认可，其余的不予认可，对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据4的真实性、合法性认可，关联性不予认可。本院认为，针对原告提交的证据，因被告对证据1至3的真实性认可，本院依法予以采信；对于原告提交的证据4中（1）两份收据，因被告对于其中的900万元收据上系其公司加盖的印章并无异议，但认为原告并未支付该900万元，而原告已经提交相应证据证实其公司曾向被告支付8500万元借款，用其中的900万元抵本案双方当事人签订的《项目参建协议》中的部分投资款，且被告也向原告出具收据认可收到原告的该笔款项，故本院对于证据4中（1）两份收据予以采信；对于证据4中（2）往来明细，系原告单方制作的材料，不属于证据，不予确认；对于证据4中（3）、（4）以及证据5、6均有原件予以核对，本院予以确认。针对被告提交的证据，证据1系被告单方制作的材料，不予确认；对证据2，因原告对2012年12月20日的银行进账单和支票存根认可，本院予以确认，其他证据与本案无关，不予确认；对证据3，因富民志远建筑工程有限公司系被告的关联公司，其出具的说明不予采信，而其他个人的说明不符合证据形式，不予确认；对证据4，与本案无关，不予确认。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2011年11月16日，被告远建公司（甲方）与原告荣兴和公司（乙方）签订《项目参建协议书》，约定：“甲方系昆明志远城市综合体6号、7号地块项目投资开发人，甲方作为投资方一致致力于推进昆明志远城市综合体6号、7号地块项目建设、运营及发展。根据双方充分接触，甲方需对该项目引入投资伙伴，乙方愿对该项目进行项目投资参建；甲、乙双方同意，按批准的本项目建设方案分配给乙方昆明志远城市综合体6号、7号地块项目地块上在建的商业第一层、第二层共两层，总建筑使用面积为9128平方米的房屋所有权。乙方自愿出资人民币（大写）陆仟玖佰万元正，（小写）69000000元参与合作建设本项目。经双方协商同意，由甲方作为该项目的建设主体单位，负责工程项目的组织实施（包括：规划局报批、委托设计、设计会审、工程招投标、施工管理、组织工程验收、工程预决算等）。乙方完成该笔资金投入，参与投资款实际使用监督，对项目不承担风险……”双方当事人还约定了其他事项。该协议签订后，原告按照该协议于2011年11月18日向被告支付投资款6000万元，并用之前向被告支付的款项中的900万元抵剩余的投资款，被告于2011年11月18日向原告出具两份收据，证实其收到原告投资款6000万元以及900万元。另查明，被告尚未取得涉案项目预售许可证。庭审中，原、被告双方一致认可涉案工程已经竣工，尚未办理产权证。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方当事人之间是房屋买卖关系还是借款关系？本院认为：首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。本案中，双方当事人在《项目参建协议》中约定“……甲、乙双方同意，按批准的本项目建设方案分配给乙方昆明志远城市综合体6号、7号地块项目在建的商业第一层、第二层共两层，总建筑使用面积为9128平方米的房屋所有权。乙方自愿出资人民币（大写）陆仟玖佰万元正，（小写）69000000元参与合作建设本项目……乙方完成该笔资金投入，参与投资款实际使用监督，对项目不承担风险……”，因此，双方当事人之间系房屋买卖合同关系。被告提出其与原告之间系借款关系，但其未能提供相应证据证实该抗辩主张，故对于被告的该主张，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，涉案房屋至今尚未取得商品房预售许可证明，故双方之间的房屋买卖合同为无效合同，原告关于确认涉案房屋的所有权、交付涉案房屋以及办理产权登记的主张没有法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因原告于2011年11月18日支付6900万元款项，被告应当将该款项予以返还，并承担该款项自2011年11月19日至实际还清该款项之日止的中国人民银行同期流动资金贷款利率计的利息。另外，对于原告请求被告承担律师费的主张，因合同无效，无合同依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、确认原告云南荣兴和投资有限责任公司与被告昆明远建房地产开发有限公司于2011年11月16日签订的《项目参建协议书》无效。二、被告昆明远建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日向原告云南荣兴和投资有限责任公司返还款项人民币6900万元，并支付该款项自2011年11月19日至实际还清该款项之日止的按中国人民银行同期流动资金贷款利率计的利息。三、驳回原告云南荣兴和投资有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费386800元、保全费5000元，由被告昆明远建房地产开发有限公司公司承担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  王思予审 判 员  蔡 芸人民陪审员  欧阳聪二〇一六年三月四日书 记 员  郭 涛