江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终48号上诉人（原审被告）曾克欢。被上诉人（原审原告）朱章根。委托代理人彭皖南，江西万年红律师事务所律师，特别代理。委托代理人陈亚婷，江西万年红律师事务所律师，特别代理。原审被告许海波。原审被告许红波。原审被告吴仁海。原审被告程武生。原审被告王玉书。原审被告许梅林。原审被告张财秀。上诉人曾克欢因与被上诉人朱章根及原审被告许海波、许红波、吴仁海、程武生、王玉书、许梅林、张财秀提供劳务者受害责任纠纷，不服江西省万年县人民法院（2015）万民一初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告朱章根受被告曾克欢的雇用在万年县裴梅镇葛毛坞的农田改造工程中做工，包吃住每天150元。2014年5月16日中午11时许，在工地吃过中饭后搭乘由被告许海波驾驶的工程三轮车（许海波所有）去工地住宿区休息时，到达住宿区时原告朱章根由工程三轮车上摔下，被送万年县人民医院住院治疗15天（2014、5、16-2014、5、31），入院诊断：左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨小头骨折。出院医嘱：坚持左膝关节功能锻炼，术后每月来医院得查，术后3个月内患肢不得负重，术后一年骨折愈合行内固定取出，花费医疗费23，250.2元，被告曾克欢垫付了3，000元（原告认可）。2015年3月2日原告伤情经江西建诚司法鉴定中心法医学鉴定（赣建诚司法鉴定中心（2015）临鉴字第228号），原告朱章根损伤评定为10级伤残；评定其误工期180天、营养期90天、护理期90天；后续治疗费7，000元，鉴定费3，000元。原告朱章根曾向法院起诉，2015年5月14日原告因证据不够充分申请撤回起诉，2015年7月10日原告再次向法院起诉，请求依法判令：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等计人民币84，578.2元整；2、本案诉讼费由被告承担。另查明，2015年7月23日被告曾克欢向原审法院申请追加许海波（驾驶员）、许红波（转包人）及其合伙人吴仁海、程武生、王玉书、许梅林、张财秀为被告参加诉讼，2015年7月31日被告曾克欢撤回对张财秀追加为被告的申请，并申请重新鉴定，请求对原告的伤残等级和三期时间评定进行重新鉴定。原审法院认为，根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，原告朱章根按照被告曾克欢要求吃住在工地，其吃过中饭返回工地住宿休息的行为，与履行职务有内在的联系，应当认定为“从事雇佣活动”，被告许海波在工地为被告曾克欢等人从事劳务活动，其搭乘原告等人到休息区的行为也是与履行职务有内联系的，是属职务行为，被告曾克欢并未禁止原告朱章根的搭乘行为，对此造成原告朱章根受伤致残，被告曾克欢等合伙人应当承担民事赔偿责任。被告许海波系职务行为，对原告的损失不承担民事赔偿责任。被告许红波作为转包人与本案无法律上利害关系，不承担民事赔偿责任。被告吴仁海未到庭，也未在合伙人处签名，又无其他相关证据证实其为原告合伙人，不予采信，因此，被告吴仁海不承担连带民事赔偿责任。被告程武生、许梅林、王玉书作为合伙人，应当承担连带赔偿责任。被告曾克欢请求对原告的伤残等级和三期时间评定进行重新鉴定，但未提供足以反驳的相关证据，不予支持。被告认为已支付原告费用15，000元，其中包含工资，原告并未认可，因工资纠纷属另一法律关系，双方可另行结算。原告认可垫付医疗费3，000元，予以采信。被告曾克欢认为原告本人存在重大过错，不听劝阻硬要上车，并声称摔倒了不要别人赔，因无相关证据证实，不予采纳。被告曾克欢认为三期鉴定没有法律依据的；残疾赔偿金因原告已达63周年，只能按照17年计算，不能按照20年计算。该主张依法有据，予以采信。原告提出的误工天数，参照公安部人身损害受伤人员误工日评定准则（10.2.16）及出院医嘱，酌情定为120天。原告提出各项损失及金额，依法核定如下：医疗费23，250.2元、后续治疗费7，000元、误工费9，530.4元（120天×79.42元／天）、护理费1，757元（15天×117.11元／天）、营养费300元（15天×20元／天）、住院伙食补助费300元、鉴定费3，000元、残疾赔偿金17，199元（10，117元／年×17年×10%）、交通费400元、精神损害抚慰金3，000元，合计人民币65，736.6元，扣除已付的3，000元，余款62，736.6元由被告曾克欢及其合伙人赔偿给原告。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，作出如下判决：被告曾克欢赔偿原告朱章根各项损失计人民币62，736.6元。被告程武生、许梅林、王玉书负连带赔偿责任。上述款项限被告在判决生效后3日内付清。（标的款账号开户行：中国工商银行万年县支行，户名：万年县人民法院，账号15×××52）。上诉人曾克欢不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回朱章根对曾克欢的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要理由：1、原审判决认定朱章根按曾克欢要求吃住在工地事实缺乏证据；朱章根住院出院记录与鉴定结论明显不同，朱章根不构成伤残，原审判决错误采信该鉴定；原审未查清朱章根摔倒原因；2、案发时，朱章根当着众人面讲过摔倒了不要别人赔，其自身存在重大过错；3、原审错误认定驾驶员许海波行为属职务行为，许海波只负责拉材料不负责接送工人。被上诉人朱章根辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，曾克欢的合伙人都认可曾克欢对朱章根包吃包住；2、曾克欢的上诉请求与上诉理由相矛盾，上诉人虽然上诉请求驳回对他的诉讼请求，但上诉理由中对朱章根为上诉人提供劳务及在提供劳务时遭受人身损害事实未抗辩；3、为朱章根评定伤残的鉴定机构是省级重点鉴定机构，经过南昌大学一附院鉴定，其权威性远高于万年县人民医院主治医生的目测结论，因此原审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告许海波辩称：我的三轮车是工地雇佣的，我本人强调过工地人员不要坐车，但这些人都表示过如果摔倒与我无关。被上诉人朱章根、许红波、吴仁海、程武生、王玉书、许梅林、张财秀未发表答辩意见。二审期间，上诉人曾克欢提供证人曾某的证人证言，欲证明上诉人不允许朱章根乘坐本案所涉三轮车且朱章根摔跤与上诉人无关。被上诉人朱章根的质证意见：证人曾某在二审期间的证言与其在原审中的证言相同，不能证明朱章根摔倒与上诉人无关。本院的认证意见：一方面，证人曾某与上诉人曾克欢系同胞兄弟，与当事人有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据；另一方面，上诉人曾克欢欲证明其不允许朱章根乘坐本案所涉三轮车因此朱章根摔跤与己无关但又未提供其他证据，因此对曾某的证人证言，本院不予确认。本案查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，对于上诉人曾克欢主张原审错误认定曾克欢对朱章根包吃包住事实的上诉理由，上诉人曾克欢在原审中提供的证人证言证实了上诉人曾克欢对工人包吃包住的事实，且上诉人曾克欢在二审中也认可朱章根回去的宿舍是曾克欢提供的事实，因此对上诉人的该项上诉理由，不予采纳；对于上诉人主张朱章根住院出院记录与鉴定结论明显不同，朱章根不构成伤残因而原审判决错误采信该鉴定的上诉理由，本院认为，本案朱章根的伤残鉴定结论与其住院出院记录虽有关联，但二者作出的依据和程序均不相同，上诉人在原审抗辩不应认定该鉴定结论，但又未提供相反事实的证据或者鉴定程序违法的证据，因此，对上诉人的该项上诉理由，不予采纳。对于上诉人主张朱章根摔倒是自身原因朱章根本人存在重大过错的上诉理由，本院认为，上诉人在本案一审、二审中均未提供相应的证据证明，因此，对于上诉人的该项上诉理由，不予采纳；上诉人主张许海波只负责拉材料不负责接送工人的上诉理由，但未提供相关的证据证明，且该主张与许海波本人的陈述、上诉人曾克欢在原审中提供的饶昌德的证人证言相矛盾，因此，对上诉人主张的原审错误认定许海波职务行为的上诉理由不予采纳。综上，上诉人的上诉主张均没有事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，369元，由上诉人曾克欢负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐迎风代理审判员  郑国辉代理审判员  程云娟二〇一六年三月一日代理书记员  邱露莹