上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二(商)初字第7706号原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人沈若雷，董事长。委托代理人韦玮，上海日盈律师事务所律师。被告上海燕滨国际贸易有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人唐燕，总经理。被告上海名城国际贸易有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人唐燕，总经理。被告上海寞纳国际贸易有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人唐雨欣，总经理。委托代理人唐燕(年籍同被告唐燕)。被告唐燕，女，1973年2月27日出生，汉族，住上海市静安区。第三人上海云江置业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人赵一华，董事长。委托代理人汪涛，北京大成(上海)律师事务所律师。委托代理人丁敏，北京大成(上海)律师事务所律师。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司诉被告上海燕滨国际贸易有限公司(以下简称燕滨公司)、上海名城国际贸易有限公司(以下简称名城公司)、上海寞纳国际贸易有限公司(以下简称寞纳公司)、唐燕借款合同纠纷一案，原告于2014年12月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，于2015年2月26日、4月8日组织原、被告进行了证据交换，并于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司的委托代理人韦玮，被告唐燕(暨被告燕滨公司、名城公司的法定代表人，被告寞纳公司的委托代理人)到庭参加诉讼。经原、被告申请，给予原、被告一个月时间进行调解，该时间不计入审理期限。调解期间，原告向本院提出审计申请。本院于2015年10月10日组织原、被告进行调解，但调解未成，原告撤回审计申请。同日，经原告申请，本院追加上海云江置业有限公司(以下简称云江公司)为第三人参加诉讼。因第三人云江公司下落不明，本院向其公告送达起诉状副本和开庭传票等诉讼文书。2016年1月25日，本院公开开庭审理本案。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司的委托代理人韦玮，被告唐燕(暨被告燕滨公司、名城公司的法定代表人，被告寞纳公司的委托代理人)到庭参加诉讼。第三人云江公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2016年2月19日，第三人云江公司向本院递交委托书，本院遂于2016年3月4日再次公开开庭审理本案。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司的委托代理人韦玮，被告唐燕(暨被告燕滨公司、名城公司的法定代表人，被告寞纳公司的委托代理人)、第三人云江公司的委托代理人丁敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司诉称，2011年10月，原告与被告燕滨公司签订《借款合同》，合同约定：被告燕滨公司向原告借款人民币2,500万元(币种下同)，借款期限为2011年10月12日至2012年1月11日，借款利息为年利率24%。如被告燕滨公司逾期还款，应按照每日千分之九的标准支付违约金。被告名城公司、寞纳公司、唐燕签订《保证合同》，为被告燕滨公司的借款本金、利息、违约金等债务承担连带清偿责任。此后，原告依约向被告燕滨公司发放了借款，但其未按时还款，被告名城公司、寞纳公司、唐燕也没有承担保证责任。原告据此起诉来院，要求：1、被告燕滨公司支付借款本金2,500万元；2、被告燕滨公司支付2011年10月13日起至2012年1月12日止借款期限内利息150万元(以2,500万元为本金，按年利率24%计算)；3、被告燕滨公司支付违约金(以2,500万元为本金，自2012年1月13日起至判决生效之日止，按每日千分之一的标准计算)；4、被告名城公司、寞纳公司、唐燕就上述请求承担连带清偿责任。审理中，原告补充诉称，原告与案外人尚格公司、宝名公司在2011年3月曾另行签订过《借款合同》，上述案外人在2011年10月13日向原告归还的钱款系用于清偿其自身向原告所负债务，并非代被告燕滨公司清偿债务。就原告主张的违约金，原告自愿调整为按年利率24%的标准计算。原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司为支持其主张，向本院提供以下证据：1、编号为GSDKXXXXXXXX的《借款合同》及《公证书》，证明被告燕滨公司向原告借款2,500万元，借款期限自2011年10月12日至2012年1月11日，借款利率为年利率24%，逾期还款应按照每日千分之九计算违约金，原告已自行调整为按每日千分之一计算违约金。2、编号为BZHTXXXXXXXX的《保证合同》及《公证书》，证明被告名城公司、寞纳公司、唐燕应承担连带保证责任。3、银行凭证，证明2011年10月13日，原告按照合同约定向被告燕滨公司支付借款2,500万元。4、(2012)长民二(商)初字第1134号案件档案材料，证明原告曾于2012年10月提起诉讼，要求四被告归还借款。5、催款函及快递凭证，证明原告于2014年9月16日向四被告发出催款函，要求四被告清偿债务。6、催款公告，证明原告在报纸上刊登催款公告，要求四被告还款。7、编号GSDKXXXXXXXX的《借款合同》及《公证书》、编号BZHTXXXXXXXX的《保证合同》及《公证书》，证明2011年3月，案外人上海尚格投资控股有限公司(以下简称尚格公司)向原告借款2,500万元，四被告在本案中所抗辩的还款是用于归还该《借款合同》项下的借款。8、编号GSDKXXXXXXXX的《借款合同》、编号BZHTXXXXXXXX的《保证合同》及《公证书》，证明2011年3月，原告与案外人上海宝名房地产咨询有限公司(以下简称宝名公司)签订合同，宝名公司向原告借款2,500万元。9、兴业银行网上回单、补发入账证明书，证明原告根据编号为GSDKXXXXXXXX、GSDKXXXXXXXX的《借款合同》向借款人发放5,000万元借款。10、编号为ZXHTXXXXXXXX的《咨询服务协议书》，证明44万元系用于支付咨询服务费。11、编号为ZXHTXXXXXXXX的《咨询服务协议书》两份，证明原告与案外人尚格公司、宝名公司签订了《咨询服务协议书》，四被告所述还款中有部分是支付这两份协议书项下的服务费。12、2011年3月至2012年8月期间的银行凭证，证明原、被告之间款项往来频繁，金额也很大。13、还款明细及还款凭证，证明原、被告确认无误的还款。被告燕滨公司、名城公司、寞纳公司、唐燕辩称，2011年10月，原告与被告燕滨公司签订《借款合同》并办理了相关担保手续。2011年10月13日，在办理借款入账手续的当天，被告燕滨公司就原告其他非书面要求提出异议，与原告产生冲突，经协商未果，在股东及保证人的一致反对下，被告燕滨公司决定停止向原告借款。当日，被告燕滨公司向原告归还120万元；案外人宝名公司代被告燕滨公司向原告还款720万元、800万元，并另向原告付款900万元，其中200万元系代被告燕滨公司归还原告；2011年10月14日，被告燕滨公司归还原告44万元；同日，案外人尚格公司代被告燕滨公司归还原告616万元。上述还款共计2,500万元，故被告燕滨公司所借款项已经全部还清。就原告所述(2012)长民二(商)初字第1134号案件，被告燕滨公司未收到过开庭通知，事后才从原告处得知其起诉又撤诉的事情。对原告提供的催款函，被告燕滨公司未收到过，对催款公告也没有刻意关注，直至收到本案传票才得知此事，故未能及时做出回应。鉴于《借款合同》、《担保合同》已自动失效，故原告的诉讼请求缺乏依据，也已超过诉讼时效及担保期限，故应予驳回。被告燕滨公司、名城公司、寞纳公司、唐燕为证明其观点，向本院提供以下证据：1、付款回单、兴业银行网上回单，证明被告燕滨公司已将借款全额退还原告。2、贷记凭证、网上银行回单，证明被告就2011年3月签订的《借款合同》曾归还过钱款，原告陈述未还款不实。第三人云江公司辩称，针对2011年3月原告与案外人尚格公司、宝名公司所签订的《借款合同》，第三人未进行清偿，但案外人尚格公司、宝名公司曾对其称债务已经清偿完毕。第三人云江公司未提供证据。经质证，被告燕滨公司、名城公司、寞纳公司、唐燕对原告提供证据的意见为：对证据1、2无异议。对证据3，复印件不清晰且有改动痕迹，但被告方有进账，故予以认可。对证据4的真实性予以认可，但被告不知道该诉讼。对证据5、6的真实性无异议，但被告是在原告提交后才知道。对证据7、8无异议。对证据9予以认可。对证据10的真实性无异议，对支付方式及执行过程有异议。对证据11的真实性无异议，但两份协议书与本案所涉借款无关。对证据12无异议，但与本案无关。对证据13无异议。第三人云江公司对原告提供证据的意见为：对编号为GSDKXXXXXXXX的《借款合同》、编号为BZHTXXXXXXXX的《保证合同》、编号为GSDKXXXXXXXX的《借款合同》、编号为BZHTXXXXXXXX的《保证合同》的真实性无异议，但上述《借款合同》所涉借款已经清偿，故与本案无关，对其他证据的真实性、合法性、关联性无法确认。原告对被告燕滨公司、名城公司、寞纳公司、唐燕提供证据的意见为：对证据1的真实性无异议，但认为回单中所涉钱款是用于归还案外人尚格公司在2011年3月向原告所借的2,500万元，该证据与本案无关。对证据2的真实性无异议，但不能证明四被告的观点。第三人云江公司对被告燕滨公司提供证据的意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均无法确认。经审理查明，2011年10月12日，原告与被告燕滨公司签订编号为GSDKXXXXXXXX的《借款合同》，合同约定：被告燕滨公司向原告借款2,500万元，借款期限自2011年10月12日起至2012年1月11日止(借款金额、发放日期、到期日期与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准)；借款用途为支付购货款；借款利率为年利率24%，被告燕滨公司于放款当日一次付清第一个月的利息，从第二个月起按月结息，结息日为每月的20日(日利率=月利率/30)。被告燕滨公司归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的，原告可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或费用。被告燕滨公司逾期还款的，除应向原告归还本息外，还应支付违约金，每天按借款金额的0.9%计算(包括法院诉讼执行期间)，直至本息清偿为止。同日，原告与被告燕滨公司签订编号为ZXHTXXXXXXXX的《咨询服务协议书》，协议书约定：被告燕滨公司拟从原告处获得企业融资；资产管理；财务管理；金融服务等方面的咨询服务，原告同意提供服务。咨询服务的内容包括：1、政策法规咨询；2、融资(借贷)咨询；3、财务咨询。原告根据被告燕滨公司的需求与委托为其提供咨询服务，采取一事一议的方法收取费用，费用标准由双方根据咨询业务的难易程度，工作量大小确定。就原告为被告燕滨公司2,500万元融资提供的咨询收取费用，被告燕滨公司应于获得融资当日向原告支付2011年10月12日至11月11日第一阶段的咨询费70万元；第二阶段自2011年11月12日至2012年10月11日每月的20日收取咨询费70万元。同日，原告与被告名城公司、寞纳公司、唐燕签订编号为BZHTXXXXXXXX的《保证合同》，合同约定：为确保编号为GSDKXXXXXXXX的《借款合同》的履行，被告名城公司、寞纳公司、唐燕愿为债权人与债务人形成的债权提供保证担保。被担保的主债权本金数额为2,500万元，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金等；保证方式为连带责任保证；保证期间为《借款合同》约定的债务履行期限届满之日起两年。2011年10月13日，原告向被告燕滨公司发放借款2,500万元。同日，被告燕滨公司向原告归还120万元，在银行凭证中附言为还款。2011年10月14日，被告燕滨公司向原告归还44万元，在银行凭证中附言为还款。2011年10月17日，被告燕滨公司向原告归还76万元，在银行凭证中附言为贷款利息。2012年10月，原告向本院提起诉讼，要求被告燕滨公司归还借款本金2,500万元并支付利息，被告名城公司、寞纳公司、唐燕承担连带清偿责任。2013年1月，原告以原、被告已经达成和解为由申请撤回该案诉讼。2014年9月16日，原告向被告燕滨公司、名城公司、寞纳公司、唐燕发出《催款函》，要求四被告归还借款本金2,500万元并支付借款利息、违约金。2014年9月20日，原告在《文汇报》上刊登催款公告，内容为：根据相关协议约定，被告燕滨公司、案外人尚格公司、宝名公司应立即向原告清偿本金为2,500万元、2,500万元、1,500万元的债务。被告名城公司、寞纳公司、唐燕应当对前述本金总计为6,500万元的借款债务承担连带清偿责任……。另查明，2011年3月10日，原告与案外人宝名公司、尚格公司分别签订《借款合同》，案外人宝名公司、尚格公司分别向原告借款2,500万元，用途为项目投资款项，借款期限自2011年3月10日起至8月9日止，借款利率为年利率24%。案外人宝名公司、尚格公司逾期还款的，除应向原告归还本息的，还应向原告支付违约金，每天按借款金额的0.9%计算(包括法院诉讼执行期间)，直至本息清偿为止。案外人宝名公司、尚格公司归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的，原告可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或费用。同日，原告分别与被告唐燕、第三人云江公司签订《保证合同》，由被告唐燕、第三人云江公司就上述《借款合同》项下案外人宝名公司、尚格公司的债务提供连带责任保证。2011年3月10日至3月11日，原告分别向案外人宝名公司、尚格公司发放借款2,500万元。2011年10月12日，原告分别与案外人宝名公司、尚格公司签订《借款合同》，案外人宝名公司、尚格公司分别向原告借款1,500万元、2,500万元，用途为项目投资款项，借款期限自2011年10月12日起至2012年1月11日止，借款利率为年利率24%。案外人宝名公司、尚格公司逾期还款的，除应向原告归还本息的，还应向原告支付违约金，每天按借款金额的0.9%计算(包括法院诉讼执行期间)，直至本息清偿为止。案外人宝名公司、尚格公司归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的，原告可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或费用。2011年10月13日，原告分别向案外人宝名公司、尚格公司发放借款1,500万元、2,500万元。上述事实，有编号为GSDKXXXXXXXX的《借款合同》及《公证书》、编号为BZHTXXXXXXXX的《保证合同》及《公证书》、(2012)长民二(商)初字第1134号案件档案材料、催款函及快递凭证、催款公告、编号GSDKXXXXXXXX、GSDKXXXXXXXX的《借款合同》及《公证书》，编号BZHTXXXXXXXX、BZHTXXXXXXXX的《保证合同》及《公证书》、兴业银行网上回单、编号为ZXHTXXXXXXXX的《咨询服务协议书》、编号为ZXHTXXXXXXXX的《咨询服务协议书》、银行凭证等证据以及各方当事人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。本院认为，原告与被告燕滨公司2011年10月签订的编号为GSDKXXXXXXXX的《借款合同》，原告与被告名城公司、寞纳公司、唐燕2011年10月签订的编号为BZHTXXXXXXXX的《保证合同》系各方真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，合法有效，各方均应恪守履行。原告于2012年10月13日向被告燕滨公司发放借款，已经按约履行了己方义务。根据《借款合同》约定，借款期限应从该日起算，至2012年1月11日截止，被告燕滨公司应按约支付借款利息并在借款期限届满时归还借款本金。四被告辩称被告燕滨公司在原告发放借款当日即已通过自行还款及案外人宝名公司、尚格公司代为还款的方式向原告全额返还借款；原告则认为其与案外人宝名公司、尚格公司曾于2011年3月、2011年10月签订《借款合同》，上述《借款合同》项下的债务尚某清偿完毕，故案外人尚格公司、宝名公司在2011年10月13日返还给原告的款项系用于清偿其在上述《借款合同》项下债务，并非代被告燕滨公司归还借款，双方由此产生争议。就此，本院认为，被告燕滨公司作为借款人，对于金额为2,500万元的借款应先行慎重考虑，在充分了解借款所需支付利息及其他费用的前提下方可签订《借款合同》。被告燕滨公司于2011年10月13日收到原告发放的借款2,500万元，却辩称其与原告就非书面借款条件产生分歧，故于收到借款当日即返还借款的抗辩意见显然有违常理，亦缺乏相应证据予以佐证。同时，原告于2011年10月13日向被告燕滨公司发放借款2,500万元，如被告燕滨公司确实要向原告返还该笔借款，完全可以在收款当日自行还款，无需再通过案外人尚格公司、宝名公司还款。此外，原告与案外人尚格公司、宝名公司曾于2011年3月、2011年10月签订《借款合同》，在两案外人尚某向原告清偿上述《借款合同》项下所涉债务，且其向原告付款的银行凭证中并未注明是代被告燕滨公司清偿债务的前提下，四被告未能提供给证据证明原、被告就两案外人代燕滨公司还款形成合意，故四被告的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。被告燕滨公司在收取借款后分别于2011年10月13日、10月14日、10月17日归还原告120万元、44万元、76万元，上述款项不足以清偿其所签订的《借款合同》项下的借款利息、借款本金，故被告燕滨公司已经构成违约，除应按约归还借款本金、支付借款利息外，还应向原告支付违约金。关于违约金的标准，虽然《借款合同》中约定每日按借款金额的0.9%计算，但该约定标准显然过高，现原告自愿按照年利率24%的标准主张违约金，该主张于法不悖，本院予以准许。四被告另行辩称，被告燕滨公司向原告归还的款项系用于归还借款本金；原告则认为根据《借款合同》约定，其有权决定被告燕滨公司归还款项的用途，要求以还款依次抵充借款利息、违约金、借款本金。就此，本院认为，鉴于原告与被告燕滨公司在《借款合同》中未就清偿借款本金、借款利息、违约金的顺序进行约定，故被告燕滨公司共计向原告归还的240万元应依次抵充借款利息、违约金、借款本金，不足部分由被告燕滨公司继续清偿。原告主张被告燕滨公司还款中有部分系用于支付《咨询服务协议书》项下的咨询服务费，四被告予以否认，认为原告并未实际提供咨询服务。鉴于咨询服务合同纠纷与借款合同纠纷系不同法律关系，原告亦未就其已经提供咨询服务提供相应证据，故原告的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。四被告还辩称，原告就其与被告燕滨公司签订的《借款合同》提起诉讼，已经超过诉讼时效及保证期间，原告则提供证据证明其曾于2012年10月提起诉讼，要求四被告履行还款义务，故原告的诉讼时效就此中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。此后，原告于2014年9月以向四被告发送催款函、在报纸上刊登催款公告的方式向四被告主张权利，故原告于2014年12月提起本案诉讼并未超过诉讼时效。四被告的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。被告名城公司、寞纳公司、唐燕与原告签订《保证合同》，且保证范围包括被告燕滨公司应归还的借款本金、应支付的借款利息、违约金等，故其应按照《保证合同》的约定对被告燕滨公司的前述债务承担连带保证责任。被告名城公司、寞纳公司、唐燕承担保证责任后，有权向被告燕滨公司追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、二十一条之规定，判决如下：一、被告上海燕滨国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司借款本金人民币2,500万元。二、被告上海燕滨国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司借款利息(以人民币2,500万元为本金，自2011年10月13日起至2012年1月11日止，按照年利率24%计算)。三、被告上海燕滨国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司违约金(以人民币2,500万元为本金，自2012年1月12日起至本判决生效之日止，按照年利率24%计算)。上述第一、二、三项所涉借款本金、借款利息、违约金，以被告上海燕滨国际贸易有限公司归还的240万元依次抵充借款利息、违约金、借款本金，不足部分由被告上海燕滨国际贸易有限公司继续归还。四、被告上海名城国际贸易有限公司、上海寞纳国际贸易有限公司、唐燕对被告上海燕滨国际贸易有限公司的上述第一、二、三项还款义务承担连带清偿责任。被告上海名城国际贸易有限公司、上海寞纳国际贸易有限公司、唐燕承担连带清偿责任后，有权向被告上海燕滨国际贸易有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币28.68万元(原告已预缴)，由被告上海燕滨国际贸易有限公司、上海名城国际贸易有限公司、上海寞纳国际贸易有限公司、唐燕负担，于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  董 隽人民陪审员  尹明华人民陪审员  王伟芬二〇一六年三月三十一日书 记 员  王 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。