湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终267号上诉人（原审被告）深圳市路桥建设集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区泥岗路红岗东村路桥大厦19-23层。法定代表人刘声向，总经理。委托代理人罗元，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘琛。上诉人深圳市路桥建设集团有限公司（以下简称深圳路桥公司）因与被上诉人刘琛建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2015）浏民初字第01163号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年，深圳路桥公司中标承建长浏高速公路第二标段后，设立了“深圳市路桥建设集团公司长浏高速公路第二合同段项目部（以下简称项目部）”。2009年10月16日，深圳路桥公司第二合同段项目部下设的第二工程处与刘琛签订了《工程施工劳务合作协议》（编号：CL02-01-LJ001），将K27+006-K29+000段土石方工程中的路基土石方劳务工程分包给刘琛施工。该协议对以下主要内容进行了约定：(1)劳务形式为刘琛自带机械设备进场施工，且未经深圳路桥公司同意不得擅自调离。(2)劳务期限为2009年10月18日至2011年2月10日。(3)质量要求为合格等级以上。(4)深圳路桥公司应按协议约定支付劳动报酬。(5)劳务报酬由双方签字认可的标价的工程量清单总价。(6)工程数量的确认，按设计并经审核的横断面计量。其中，路基挖方及填方超过清表30cm后的清淤的确定按相关技术规范标准，数量以双方现场测量核实的横断面计算；土石方数量的确定，挖方以天然方计算，填方以压实方计算等。(8)深圳路桥公司应按月对刘琛完成的工作进行检查，达到计量条件的由深圳路桥公司向监理工程师申请中间交工验收，并计量，深圳路桥公司应将刘琛完成这部分工作所应得的劳务报酬按月及时支付给刘琛，支付方式为按合同单价乘实际完成工程量扣税后支付80%的工程进度款。协议签订后，刘琛即组织人员进场施工。2011年工程施工结束并经验收合格后，深圳路桥公司项目部负责人马凌向刘琛出具了结算单，确认刘琛完成此劳务工程总价款为9681296元。2013年2月4日上午，刘琛凭结算单找项目部负责人马凌催收工程款时，马凌以核对为由扣下结算单不予归还，刘琛遂于当日下午到浏阳市公安局报案称结算单被他人抢走。浏阳市公安局介入后，深圳路桥公司项目部于2013年2月6日重新向刘琛出具了一份结算时间为2011年8月4日的，工程总价款为9356118元的《计量结算表》，工程款相较之前减少了325178元。刘琛因急需工程款支付民工工资，只得在结算表上签了字。后因刘琛一直对工程款结算金额有异议，且多次组织民工到项目部催讨工程款，项目部于2014年1月27日对刘琛承诺如刘琛保证不再聚众闹事，工程款可按960万元与刘琛结算。刘琛遂签署保证书内容为：“保证书，长浏二标深圳路桥项目部：经与工程部部长刘泼协商，我方承诺保证：在2014年5月30日（项目部承诺此时有资金支付）前，我队人员不得再以讨要工程款为由到项目部聚众闹事，及相关部门也不闹事。205队刘琛，2014年1（月）27日”，深圳路桥公司项目工程部部长刘泼则在刘琛保证书下方加盖项目部公章并签署承诺内容为：“按照刘琛保证书，项目部在2014年5月30日给予刘琛按960万元计量结算，若中间由于刘琛方面问题，项目部按原930万计量结算。其中有异议部分与马总面谈，若2014年5月30日未付款或未付清，剩余金额从6.1号起按月息2%计息至结清为止。长浏二标：刘泼，2014.1.27”。截止2014年1月27日，深圳路桥公司共支付刘琛工程款878万元，此后深圳路桥公司项目部未按书面承诺支付刘琛工程款。2015年3月25日，刘琛向原审法院起诉。诉讼过程中，深圳路桥公司向原审法院申请对其项目工程部部长刘泼在刘琛出具的保证书上加盖的“深圳市路桥建设集团公司长浏高速公路第二合同段项目部”印章的真实性进行鉴定，未获原审法院准许。另查明，深圳路桥公司企业名称原为：“深圳市路桥建设集团公司”，2013年11月8日经工商登记变更企业名称为：“深圳市路桥建设集团有限公司”。原审法院认为：一、关于本案的诉讼主体的问题。刘琛作为个人不具有建筑施工资质，故其与深圳路桥公司设立的长浏高速公路第二合同段项目部第二工程处签订的《工程施工劳务合作协议》因违反我国建筑法强制性规定而无效。因此，刘琛应认定为本案建筑施工的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”的规定，且考虑到深圳路桥公司设立的项目部不具有法人资格，项目部下设的第二工程处与刘琛签订合作协议，以及后来项目部向刘琛出具计量结算表、书面承诺均应认定是项目部相关人员履行深圳路桥公司的职务行为，故刘琛将具有法人资格的违法分包人即深圳路桥公司列为原审被告并无不妥。深圳路桥公司关于其不是本案适格被告的抗辩理由，原审法院不予采纳。同理，即使深圳路桥公司项目工程部部长刘泼加盖的“深圳市路桥建设集团公司长浏高速公路第二合同段项目部”的印章的真实性存疑，既不能否认项目部相关人员履行公司职务行为的性质，也不能排斥刘琛作为工程实际施工人向深圳路桥公司主张工程款的权利，故本案再对该印章的真实性进行鉴定已无必要。深圳路桥公司关于对该印章真实性进行司法鉴定的申请，原审法院不予准许。二、关于刘琛施工工程款金额、已付工程款金额、工程款利息的认定问题。1、从深圳路桥公司项目部负责人马凌扣下刘琛原结算金额为9681296元的结算单后，刘琛到公安机关报案，再到深圳路桥公司项目部重新出具《计量结算表》将工程款金额减少至9356118元，后又出具书面承诺将工程款增至960万元，上述公安机关询问笔录、计量结算表、书面承诺等已形成证据锁链，足以认定刘琛真实工程结算款为9681296元。考虑到刘琛在诉讼过程中表示自愿按960万元作为工程结算款标的，原审法院予以允许。2、关于已付工程款金额：深圳路桥公司作为付款义务方对已付工程款具体金额应负举证责任，但深圳路桥公司并未提供任何相关证据证明，故刘琛陈述深圳路桥公司已支付工程款878万元，尚差82万元工程款未付的事实，原审法院予以采信。3、关于工程款利息：依刘琛2014年1月27日出具的保证书以及深圳路桥公司在该保证书上作出的书面承诺，其内容均未见双方对2014年6月1日之前的工程款利息作出约定。考虑到深圳路桥公司承诺剩余工程款从2014年6月1日起按月利率2%计息的前提条件是在此之前未付工程余款或未付清工程余款，故应当认定双方已约定工程余款在2014年6月1日前的利息不再计算。因此，刘琛主张剩余工程款在2014年6月1日之后按月利率2%计息的诉讼请求，原审法院予以支持，但不予支持工程款在2014年6月1日前计息的诉讼请求。综上，刘琛要求深圳路桥公司支付工程余款82万元本金的诉讼请求，原审法院予以支持；深圳路桥公司并应自2014年6月1日起，以82万元为基数，按约定的月利率2%向刘琛支付工程款利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、深圳路桥公司支付刘琛工程余款82万元及其利息[利息的计算方法：自2014年6月1日(含当日)起，以82万元为基数，按月利率2%计算至工程款本息实际结清之日止]，限本判决生效后3日内履行清楚。二、驳回刘琛其余诉讼请求。本案受理费14843元，由刘琛负担2937元，深圳路桥公司负担11906元。上诉人深圳路桥公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘琛提交的保证书上的印章为上诉人改制前所使用的印章；在保证书出具时，该印章已未对外使用，且签名人刘泼并非深圳路桥公司员工。刘泼出具的任何承诺在未经上诉人确认的情况下，不应视为其在履行深圳路桥公司职务的行为。原审法院在没有要求对涉案印章进行司法鉴定的情况下，直接确认保证书上承诺内容真实的行为是不妥的。二、依据被上诉人提供的证据无法得出被上诉人关于82万元工程款未付的主张。原审法院仅凭被上诉人的陈述即认定尚差82万元工程款未付，明显证据不足。三、在没有对涉案印章进行司法鉴定的情况下，原审法院按照保证书上的承诺按月利率2%计息的方式明显依据不足，且即使要支付逾期利息，该利息也应当按照银行同期同类贷款利率计算。综上所述，原审法院所作之判决认定事实错误，定案依据不足。请求二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决，并予以改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人刘琛承担。被上诉人刘琛答辩称:原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于刘琛向原审法院提交的落款日期为2014年1月27日的《保证书》对深圳路桥公司是否有效的问题。该《保证书》系刘琛与涉案工程项目部就工程款结算金额未达成一致，且刘琛多次组织民工到项目部催讨工程款未果的情况下，双方所作出的保证，因此，该《保证书》可认定为双方协商的结果；同时，《保证书》上有项目工程部部长刘泼的签字，并加盖有项目部的公章，因此，该《保证书》对项目部具有约束力。又因涉案工程项目部系深圳路桥公司所设立，故深圳路桥公司应承担《保证书》所承诺的义务。深圳路桥公司上诉认为，在《保证书》出具之日，该《保证书》上所盖的项目部公章已由该公司收回，因此，在《保证书》上加盖的公章的真实性应不予认定。对此，本院认为，因《保证书》系双方协商的结果，且有工程部部长刘泼的签字，同时，即使深圳路桥公司在《保证书》作出前已将项目公章收回，该公司亦未提供充分证据证明刘琛知道或应当知道公章收回一事，因此，刘琛基于对项目部及刘泼的信任，相信所盖公章即为项目部公章亦符合常理，故刘琛亦可依《保证书》的约定依法向深圳路桥公司主张权利。由于涉案工程项目部在《保证书》中承诺，若2014年5月30日未付款或未付清，剩余金额从2014年6月1日起按月息2%计息至结清为止，因此，原审法院以未付工程款为基数按月利率2%计算自2014年6月1日至工程款本息实际结清之日止并无不当。至于深圳路桥公司提出其所欠工程款并非82万元的问题，因该公司对此并未提供充分证据予以证明，故对其该项上诉理由不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法予以维持。上诉人深圳路桥公司的各项上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14843元，由上诉人深圳市路桥建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  王 勇代理审判员  金新贵二〇一六年三月三十日书 记 员  刘 璇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。