杭州市西湖区人民法院行 政 判 决 书（2015）杭西行初字第235号原告俞金金。委托代理人陆永强、童杨益。被告浙江省工商行政管理局。法定代表人冯水华。委托代理人边宇阳、主旦。第三人嵊州市依宁工艺品有限公司。法定代表人范军良。原告俞金金（以下称原告）诉被告浙江省工商行政管理局（以下称被告）、第三人嵊州市依宁工艺品有限公司（以下称第三人）工商行政复议一案，于2015年9月15日向本院起诉。本院于2015年9月21日受理后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告俞金金的委托代理人陆永强、被告的委托代理人边宇阳和主旦、第三人的法定代表人范军良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2015年8月31日，被告作出浙工商复（2015）5号行政复议决定书，认为，一、本案应当予以受理。被申请人的《答复意见》明确指出“嵊州市依宁工艺品有限公司未经第3100265号商标注册人许可，在类似商品上使用与第3100265号注册商标相同的商标，构成���犯注册商标专用权行为。”是对嵊州市局查办申请人生产销售涉嫌商标侵权商品案作出了定向，是具体行政行为，具有外部性。并且《嵊州市市场监督管理局行政处罚决定书》直接将被申请人的《答复意见》作为“证据七”引用，申请人与被申请人作出的《答复意见》存在着“利害关系”，申请人有权向本局申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，本案应当依法予以受理。二、“尼龙窗纱”与第24类商品不构成类似商品。总局商标局反馈给总局法规司意见中明确指出：“来函所提供的图示商品规范名称应为“尼龙网织物”，可划分在第2202类似群组中，原则上与第24类的商品不构成类似商品”。且总局法规司综合商标局和商评委的反馈意见后，给我局的答复中也认为“尼龙窗纱与第24类商品不构成类似商品”。被申请人作出的���答复意见》与总局法规司、商标局等部门的意见不符。决定：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项第一目和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，撤销被申请人于2015年1月8日作出的绍市监管（2015）3号《绍兴市市场监督管理局关于第3100265号注册商标专用权保护问题的答复意见》。原告诉称，第三人未经原告许可在其生产的尼龙窗纱产品上使用标签为HZ字样的商标。原告向嵊州市市场监督管理局举报，该局向绍兴市市场监督管理局请示后根据其答复意见对第三人作出行政处罚决定。第三人对绍兴市市场监督管理局的答复意见向被告申请行政复议，被告作出案涉复议决定。案涉答复意见不属于具体行政行为，不属于行政复议的受理范围。复议决定认定事实缺乏依据。被告未提供国家工商总局的反馈意见。决定书���据的意见认定事实错误，即便总局的意见真实存在，其仅凭被告提供的图片就将侵权商品名称重新定义为尼龙网织物有失偏颇，不能仅因外部形状对商品分类。决定书适用依据不清楚。第三人生产的尼龙窗纱在生产设备、工艺及原料上均与原告的产品相同或相近似，与第24类商品构成近似。复议决定直接侵犯原告的合法权益。诉请判令：一、撤销被告作出的浙工商复（2015）5号复议决定书。二、本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1、浙工商复（2015）5号复议决定书。证明被告作出了行政行为。2、原告于2014年11月12日向嵊州市市场监督稽查大队的举报信。证明被告作出的决定应当被撤销。3、嵊市监案字（2015）第29号行政处罚决定书。4、尼龙窗纱实物。证明尼龙窗纱应当属于24类商品。被告辩称，虽然绍兴市市场监督管理局的3号答复意见是请示答复的形式，但该答复却有明确的案件指向，属于具体行政行为，属行政复议受理范围。一、被告客观、公正、审慎地作出浙工商复（2015）5号行政复议决定书。二、国家工商总局的答复真实合法有效。2015年8月10日，国家工商总局法规司在征求商标局和商标评审委的意见后，代表总局正式对其《请示》作出口头答复。值得指出的是：其在《请示》中特别附上的“尼龙窗纱”产品实物。三、尼龙窗纱与原告HZ注册商标核定使用的商品不构成类似。尼龙窗纱属于《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》中22类2202组的网织物。原告HZ注册商标核定使用的商品应当归属于第24类2402组“特殊用织物”。两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面都不相同，也不会造成相关公众��为其存在特定联系而混淆。第三人所生产的尼龙窗纱与原告HZ注册商标核定使用的商品不构成类似。请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交证据如下：1、行政复议决定书（浙工商复（2015）5号）。证明被告受理行政复议申请并作出复议决定。2、行政复议决定书的送达回证。3、行政复议案件审结报告。4、恢复审理通知书。5、行政复议有关事项审批表（恢复审理）。6、恢复审理通知书的送达回证。证据2-6，证明被告的程序符合法律规定。7、电话记录。8、总局商标局、商评委向总局法规司的反馈意见。9、《关于“尼龙窗纱”与第24类商品是否类似问题的请示》。证据7-9，证明被告作出行政复议的依据。10、行政复议第三人告知��。11、行政复议有关事项审批表（追加第三人）。12、行政复议第三人告知书的送达回证。13、中止行政复议通知书。14、送达回证。15、第三人的查阅记录。16、行政复议受理案件通知书。17、行政复议答复通知书。18、行政复议答复书及相关证据。19、行政复议有关事项审批表（受理）。20、送达回证。21、行政复议申请书。22、申请所附相关证据材料。23、第三人陈述意见书一。24、参加行政复议申请书及相关材料。25、第三人陈述意见书二。26、第三人提供的相关证据材料。证据10-26，证明被告作出的复议决定程序合法。依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国��政复议法实施条例》、《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。第三人述称，一、被告向国家局报送请示是工商行政管理工作业务中，请示上级行政机关作出业务指导意见，是行政机关内部的工作业务交流，可以公开的内容被告已在《复议决定书》中显示。二、国家商标局按照商品的功能、用途把“尼龙窗纱”定为《商标注册用商品和服务国际分类表》第22类中的2202组中的网织物220049是完全吻合的，并不存在原告所说仅按商品的外部形状进行分类。三、“尼龙窗纱”是防止蚊、蝇、或小昆虫打扰和保持室内空气流通用的网状物，属于民用产品。而24类2402组的“聚丙烯编织布”别名是：塑料扁丝编织布或编织类土工布，用于公路，铁路，机场，石坝，防坡堤挡土墙回填土，边坡等土木工程用布，与2402组的组标题（特殊用织物）符合。类似商品的判断最终都应统一到是否可能造成混淆的衡量原则上。“尼龙窗纱”和“聚丙烯编织布”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面截然不同，并非类似商品。请求驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提交了以下证据：1、嘉兴市晋亿达网纱有限公司（原告俞金金为法定代表人）在世界工厂网上和阿里巴巴的网页资料。证明该公司是用22类的蝙蝠商标来宣传小孔窗纱、黄鳝养殖网、大孔窗纱、泥鳅养殖网、螃蟹养殖网等。2、向嵊州市局于2015年1月16日提交的《陈述申辩书》。3、向绍兴市局于2015年1月30日提交的信件。4、向被告于2015年4月9日提交的《行政复议申请书》。5、向嵊州市人民政府法制科于2015年4月9日提交的《行政复议申请书》。6、向嵊州市局于2015年7月23日提交的《陈述申辩书》。证据2-6，证明第三人对嵊州市局的行政处罚决定和绍兴市局的答复意见不服。7、《行政复议决定书》。证明被告支持第三人不服的意见。8、用“尼龙窗纱”和“聚丙烯编织布”作为关键词在互联网上搜索产品图片的对比结果和“聚丙烯编织布”相关厂家的商标使用情况及“尼龙窗纱”与“聚丙烯编织布”产品实物。9、浙江省标准化研究院保存的窗纱轻工行业标准QB／T4285-2012和塑料编织布国家标准GB／T17690-1999。证据8、9，证明尼龙窗纱和聚丙烯编织布在作用和用途上有明显的区别，不属于类似商品。10、公证书。证明原告用第22类的商标来宣传产品。各方对上述证据发表了各自的质证辩论意见。对原告的证据：被告对证据1-3无���议，对证据4取得的合法性有异议。第三人对证据1-3无异议，证据4不是第三人生产的窗纱。对被告的证据：原告的意见如下：证据1，合法性有异议，绍兴市答复意见不属于具体行政行为。证据2-6，合法性有异议，真实性无异议。证据7，内部记录并无任何签章，不能看出是否存在这个电话记录。证据8，真实性有异议。从电话记录上看，是根据图片认为是属于网纺，答辩称提供的是实物，陈述不一致。证据9，从工商总局的反馈可以看出没有实物。证据10-17、19-22的合法性、关联性有异议。证据23-26，证明对象有异议。证据18，无异议。其余证据的合法性、关联性有异议。反而证明被告没有依据事实和法律作出行政决定。第三人均无异议。对第三人的证据：原告的意见如下：证据1-2，关联性有异议。证据3，原告的产品是编织物，编织布只是一种形态���证据4、5，不属于行政复议范畴。证据6，合法性、关联性、证明对象有异议。证据7，合法性、关联性有异议。证据8，用聚丙烯编织布代替了编织物，达到混淆的目的。证据9，恰恰证明尼龙窗纱属于24类产品。证据10，网纱用22类产品进行宣传，窗纱用24类商标进行宣传。被告均无异议。本院对上述证据认证如下：原告的证据1，系本案审查对象，予以认定；证据2、3，与本案有关联，予以认定；证据4，不具有证明效力，不予认定。被告的证据1与原告的证据1相同，前已认证。被告的其余证据可以证明其办理行政复议案件的相应程序及过程，予以认定。第三人的证据4，系第三人启动案涉行政复议的申请，与本案有关联，予以认定。第三人的证据7与原告的证据1相同，前已认证。第三人的其余证据与本案无关联、不具有证明效力，不予认定。经审理��明：原告向嵊州市市场监督管理局举报，认为第三人未经原告许可在生产的尼龙窗纱产品上使用原告的第3100265号注册商标“HZ”。嵊州市市场监督管理局立案调查，在调查过程中向绍兴市市场监督管理局报送了《关于第3100265号注册商标专用权保护的请示》。该请示载明：为确认“尼龙窗纱”应当归为《类似商品和服务区分表》中的哪一类似群商品，特此请示。2015年1月8日，绍兴市市场监督管理局作出了绍市监管（2015）3号《绍兴市市场监督管理局关于第3100265号注册商标专用权保护问题的答复意见》，主要内容为：案件中的商品“尼龙窗纱”以聚乙烯丝线为原料，通过纺织机纺织而成，符合纺织品的特性，属于纺织品，与《类似商品和服务区分表》第24类聚丙烯编织布（聚丙烯编织物）等商品相类似。因此，嵊州市依宁工艺品有限公司未经第3100265号商标注册人许可，在类似商品上使用与第3100265号注册商标相同的商标，构成侵犯注册商标专用权行为。2015年2月11日，嵊州市市场监督管理局对第三人作出行政处罚决定。2015年4月9日，第三人向被告申请行政复议，要求撤销前述绍市监管（2015）3号《绍兴市市场监督管理局关于第3100265号注册商标专用权保护问题的答复意见》。被告受理后，通知了被申请人，并通知俞金金作为第三人参加行政复议。2015年5月20日，被告中止审理该行政复议，向国家工商行政管理总局报送《关于“尼龙窗纱”与第24类商品是否类似问题的请示》。被告于2015年8月10日恢复案件审理，于2015年8月31日作出浙工商复（2015）5号行政复议决定书并送达给本案原告、第三人及绍兴市市场监督管理局。原告不服，诉至本院。本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第六条，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以向行政机关提出行政复议申请。故，行政复议的对象应为具体行政行为。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项的规定，行政复议申请应属于行政复议法规定的行政复议范围。本案第三人向被告申请行政复议的对象为绍市监管（2015）3号《绍兴市市场监督管理局关于第3100265号注册商标专用权保护问题的答复意见》。该3号答复意见系绍兴市市场监督管理局对嵊州市市场监督管理局在调查第三人涉嫌商标侵权案件中的请示所作答复。该答复在性质上属于上级机关对下级机关就具体案件所涉问题作出的业务指导，其仅对该下级机关处理案件具有指导意义，不能也不应直接对外发生法律效力，对当事人并不产生必然的、确定的法律效果。就案涉第三人涉嫌商标侵权一案作出处理的职权在嵊州市市场监督管理局，对当事人的权利义务产生实际影响的是嵊州市市场监督管理局所作出的行政处罚决定，对此亦有相应法定救济途径。因此，第三人的行政复议申请不属于行政复议的范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。被告在收到第三人的行政复议申请后予以受理不符合法律规定，属于适用法律错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：撤销浙江省工商行政管理局于2015年8月31日作出的浙工商复（2015）5号行政复议决定。案件受理费50元，由浙江省工商行政管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  吴俊洁人民陪审员  狄建华人民陪审员  张志中二〇一六年三月十六日书 记 员  何治君