山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终105号上诉人（原审原告）鲍隆华，农民。委托代理人董超，湖北文润律师事务所律师。委托代理人朱亚飞，湖北弘亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）淄博天煜置业有限公司，住所地山东省桓台县中心大街2277号。法定代表人高波，董事长。委托代理人王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。原审被告山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县建设街90号。法定代表人李波，董事长。委托代理人张伟，山东法德利律师事务所律师。委托代理人高庆成，该公司副经理。上诉人鲍隆华与上诉人淄博天煜置业有限公司（以下简称“天煜公司”）及原审被告山东天泰建工有限公司（以下简称“天泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鲍隆华的委托代理人董超与朱亚飞、天煜公司的委托代理人王宝林、天泰公司的委托代理人张伟与高庆成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鲍隆华在原审诉称，2010年11月11日，天泰公司将其承包的天煜公司开发的天煜紫悦城1#、4#、8#、12#、16#、18#楼房工程转包给了鲍隆华，鲍隆华与天泰公司签订《项目工程风险承包经营合同》一份，对相关事宜进行了约定。合同签订后，鲍隆华按照合同约定进行施工，但天泰公司与天煜公司均不按合同约定拨付工程款。为此，鲍隆华多次找其协商催要工程款，但天泰公司却以天煜公司不按合同约定及时拨付工程款为由拒付欠款。因天泰公司不按合同规定拨付工程款，2011年7月24日天煜公司又与鲍隆华签订协议书一份，该协议书对双方今后的工程进度与支付工程款又进行了协商，但天煜公司仍然没有完全履行该协议。因此，天泰公司与天煜公司应在未支付工程款范围内共同承担清偿责任并负连带责任。按照鲍隆华与天煜公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，双方所约定的工程总价款是850万元，建筑面积是14175平方米，但是鲍隆华在实际施工过程中实际完成约计1300万元的工程量。鲍隆华认可天煜公司支付材料款4744294.16元，天煜公司以借支或代扣税金等方式支付工程款2256516.00元，共计7000010.16元，工程总造价扣除该支付款，仍尚欠工程款近600万元。因双方并未就该工程进行最后的工程造价决算，两天泰公司与天煜公司对鲍隆华的相关其他零星支付资金及相应垫付款，鲍隆华没有相应的准确数字，经估算，最终确定本案诉讼请求5011000.00元。涉案工程已经竣工并交付使用，故诉至法院，请求判令：1、天煜公司与天泰公司立即支付所欠材料款、工程款等5011000.00元；2、人民法院依法对鲍隆华所承建的工程进行审计。天煜公司在原审答辩称，1、天煜公司与天泰公司订立的《建设工程施工合同》合法有效，该合同已经部分履行，但因承包人不具备履行能力，在工程主体施工完毕后即提前终止合同，天煜公司又将涉案工程的安装、装饰及其他工程另行发包给其他单位完成，天泰公司的行为给天煜公司造成了工期延误、返工等各方面的损失，天煜公司保留对其主张的权利。2、涉案工程已经完成的部分经各方结算出具审核报告并经各方当事人盖章签字、确认定案，天泰公司根据结算结论向天煜公司出具了全额的发票，该造价总额应已确认。在此基础上天煜公司按合同约定正常拨付工程款，不存在工程欠款的情况。3、鲍隆华与天泰公司是否订立其他合同，及该合同是否合法有效与天煜公司无关。另外，在天煜公司付款过程中，于2013年初开始陆续收到法院的协助执行裁定书，要求对本案鲍隆华或天泰公司及江苏中厦集团公司名下的与本案有关的财产进行保全。综上，请求驳回鲍隆华对天煜公司的诉讼请求。天泰公司在原审答辩称：1、鲍隆华不具备诉讼主体资格，天泰公司是涉案工程总承包单位，后针对工程主体部分天泰公司于2010年11月11日与江苏中厦集团有限公司淄博分公司签订工程承包合同，即分包合同，鲍隆华只是中厦公司委派的项目负责人，不是合同的一方主体。2、分包合同约定江苏中厦公司淄博分公司应向天泰公司交纳工程造价1.5%的承包费，代扣1%的个人所得税及0.4%的工程培训费，该款项分文未支付，天泰公司保留反诉或另案起诉的权利。3、涉案工程的工程量和工程总造价，江苏中厦公司淄博分公司已委托工程造价师巩根芳等人与天煜公司进行了结算，最终确定结算值为8582546.86元，鲍隆华所诉增加工程造价无事实依据。4、涉案工程的工程款是由江苏中厦公司的施工项目部直接从天煜公司处借支领取，未向天泰公司拨付过分文工程款，不存在天泰公司占用工程款的问题。综上所述，天泰公司不欠鲍隆华及江苏中厦公司工程款，鲍隆华诉求不成立，请求依法驳回。原审法院认定，2010年10月25日，天煜公司与天泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为天煜紫悦城1#、4#、8#、12#、16#、18#楼，工程地点为桓台县南大街以北、柳泉北路以西，工程内容为砖混结构五层、二层，建筑面积约14175平方米，工程立项批准文号为淄发改项审（2010）117号；承包范围为施工图所含的土建、水、电、暖、卫等建筑安装工程；开工日期为2010年10月25日，主楼竣工日期为2011年6月20日，车库部分竣工日期为2011年8月20日，合同工期（主楼）总日历天数239天；工程质量标准为合格；合同价款为暂定850万元，采用可调价格确定工程价款，调整方法为施工图预算加设计变更、签证、材料差价；质量保修期地基基础工程和主体结构工程质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年，装修工程、电气管线等质量保修期为2年，供热与供冷系统质量保修期为2个采暖期、供冷期。2010年9月16日，天煜公司与天泰公司就涉案工程签订《补充协议》一份，约定：1、本工程项目按相应工程类别取费，人工工日单价（砖混结构按39元/定额工日、框架结构按36元/定额工日），执行（2003）《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、06年5月份淄博市价目表及取费程序，在合同执行过程中，无论是属于定额的调整、更换还是属于政策调整，均不再调整，地材按施工当期淄博工程造价指南信息中准价。承包方供应的材料，其质量和价格应取得建设单位的书面认可后方可用于工程，并按认可价格进行结算（不经认可价格、质量的材料，按施工当期市场价格下浮20%结算）。2、本工程要求达到市级安全文明工地要求，安全施工费用按定额及施工方案计取密目网费用8元/㎡（按建筑面积），其他费用不计取。3、本工程甩项的项目：门窗、消防、保温、防水、配电箱工程等由建设单位指定分包队伍，施工单位必须积极配合，提供方便，服从建设单位及监理方的安排和协调，由建设单位付给施工单位按门窗面积5元/㎡（按门窗实际面积）的配合费。其它分包项目配合费按现场实际发生签证价格为准，配合费包括所施工项目的机械配合、人员配合、成品保护等费用，分包项目除试验资料外，其它一般资料由总承包项目部负责编制，承包方不再计取其他费用。4、本工程所用材料：钢材、木材（木材也可以自购，但必须按照甲方指定价格购买）、水泥由建设单位供应，其他材料由施工单位自购。甲方供材超供部分，按市场价格增加20%计算，欠供部分按市场价格降低20%计算。墙体材料必须用符合淄博市墙改办要求的材料，并提供市墙办认定证书及购买发票，否则墙改费由施工单位负责。5、本工程施工所用电已引至各工地现场，施工用电量按电表计量，费用按电业局收费价格收取1.00元/度（不调差价），每月定期缴纳。6、本工程因施工所产生的建筑垃圾，由各施工队自己负责清理出现场。7、本工程项目储藏室、阁楼、设备间面积不计算垂直运输机械费。8、本工程施工质量达不到合同质量的要求，承包方承担违约责任，发包方扣留承包方结算工程价的3%及所缴纳的违约保证金，承包方并承担由此引起的一切经济损失。9、本工程工程款按施工进度计算拨付（砖混结构550元/㎡、框架结构700元/㎡）。标准一层完工验收合格后，拨付已完工程量的70-80%；标准三层完工验收合格后拨已完工程量的70-80%；标准五层完工验收合格后拨已完工程量的70-80%；每完成两层拨付已完工程量的70-80%；主体完工验收合格后拨付已完工程量的70-80%，内外装工程完成验收合格后拨已完工程量的70-80%，工程竣工达到质量目标、验收备案完成后付至已完工程量的85%，结算审计完后90天内付至审定的工程总造价（除去防水工程）的95%，余款保修期满且无质量问题后无息付清（保修执行国务院279号令《建设工程质量管理条例》）。10、本工程基础挖运土方按一、二类土计算，若实际土质类别发生变化以现场签证为准。11、本工程图纸以外的隐蔽工程量，以发包方驻工地代表及总监理工程师签证，分管经理审核签字，经公司审计认可后，按合同约定进行结算。12、本工程不计取二次提水费用，施工用水由施工单位自打井，不计取任何费用，也不扣除施工单位水费。13、本工程双方完成合同约定，达到合同要求，竣工验收备案完成20天后，履约保证金不计息退还及支付。保修期满且无质量问题，保修金不计息退还及支付。14、楼外自来水管线由自来水公司施工，井盖由自来水公司供应。15、本工程项目竣工结算按工程总造价（包含进入直接费的所有材料）下浮（砖混结构3%、框架结构4%）（安装材料由甲方认定价格的不下浮，不下浮的材料不计取任何费用）。商品砼不进入直接费也不下浮，不计取任何费用，计入结算总值。16、生效条件：本协议自双方签字、盖章之日起生效，同时与建设工程施工合同条款及招标文件中相矛盾的，以本协议为准。保修期满且无质量问题，付清工程款后自动失效。17、承包人若发生拖欠工人工资事件，承包方负全部责任，与发包方无关，等等。2010年11月11日，天泰公司作为甲方、鲍隆华作为乙方（乙方落款处由鲍隆华、案外人黄立新签字及有江苏中夏集团有限公司淄博分公司的印章）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定：为了确保淄博天煜置业有限公司天煜紫悦城1#、4#、8#、12#、16#、18#楼工程的顺利进行，甲方决定本工程交由乙方实行风险承包，为明确双方权利义务，经双方协商同意，特制订本合同；工程内容为图纸所含内容；建筑面积14175平方米；合同工期自2010年10月25日开工，主楼至2011年6月20日竣工；工程价款约为850万元；质量等级为合格；承包方式为包工包料；乙方在甲方监督下履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》，行使并承担《建设工程承包合同》有关甲方的一切权利与义务（甲方与发包人的合同作为本合同的附件附后）；乙方对该工程实行风险制承包，乙方上交甲方承包费后，实行独立核算，独立经营，自负盈亏，独立承担本工程一切债权债务和民事、行政责任；按照主管部门规定，乙方按时交纳1%个人所得税，由甲方代扣代交；乙方承建的本工程应上交比例为工程结算总值的1.5%上交甲方承包费；发包方拨付工程款时，乙方必须统一使用加盖甲方财务专用章的发票、收据，并拨入甲方指定的银行账户；对于发包方拨付的工程款项，甲方首先扣除本合同约定的承包费和地方主管部门的税金、营业税、个人所得税等费用后，乙方提出用款申请计划，经甲方审批后，由乙方专款专用；甲方统一办理工程所需各种证件，乙方承担一切办证费用，等等。2011年7月24日，天煜公司作为甲方、山东天泰建工有限公司紫悦城鲍隆华项目部作为乙方（乙方落款处由鲍隆华签字按印并注明身份证号码）共同签订《协议书》一份，约定：经甲、乙双方友好协商，现将天煜紫悦城（1#、4#、8#、12#、16#、18#）楼的后续工程达成以下协议：1、乙方负责将所承建的1#、4#、8#、12#、16#、18#楼的主体完工并负责主体交工验收。主体质量必须满足规范要求。主体之外的工程量甩项。乙方根据完成工程量按原合同进行结算。2、甲方在7月25日拨付乙方20万用于乙方工地开支。3、7月28日乙方将16#、12#、8#外墙交付甲方进行外墙装饰，并且完成4#、18#楼女儿墙及压顶的全部工作量，甲方拨付乙方10万；8月5日乙方将4#、18#外墙交付甲方进行外墙装饰，甲方拨付乙方13万。4、1#楼根据工程进度，甲方拨付乙方17万元（具体拨付为8月1日标五砌筑付5万；8月6日完成标五封顶付5万；8月15日前完成阁楼及女儿墙压顶付7万）。5、乙方主体验收甲方拨付合同的85%，并退回履约保证金60万。6、主体验收后3日内，由甲乙双方委托审计部门进行决算审计，主体决算审计完毕，甲方付清乙方全部工程款的95%。7、甲方使用乙方现场塔吊、外架及设备（按有关定额和乙方进行结算）。8、属于乙方质量问题，乙方必须在24小时内，整改到位，否则甲方有权另外安排，费用从乙方工程款中扣除。9、甲方外装完成后，要求乙方清倒场地，乙方必须在五日内完成。10、甲方给乙方拨付的所有资金，甲方均有权监管发放，乙方必须在发放前按要求制定相关工资表格，发放时必须发放到民工本人手中。11、甲乙双方必须严格按协议执行，如违约每拖延一日按项目总价的0.5%处罚，等等。鲍隆华施工1#、4#、8#、12#、16#、18#主体工程后即撤离工地。2011年12月17日，鲍隆华、案外人黄立新出具《申请》一份，载明：由江苏中夏集团有限公司淄博分公司分包承建的天煜置业有限公司紫悦城小区1#、4#、8#、12#、16#、18#住宅楼主体工程指派造价师巩根芳与天煜置业有限公司审核主体工程结算，最终审计结果均予以认可。2012年6月14日，山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》（华安泰淄基字[2012]-0608号）审定涉案工程造价为8582546.86元。天煜公司、天泰公司、案外人巩根芳、案外人黄立新在该审核报告工程造价咨询核定总表中盖章或签字。鲍隆华在本案审理过程中，向本院提交《鉴定申请书》，申请对涉案工程进行工程造价鉴定。2013年8月7日，山东省桓台县人民法院作出（2013）桓民初字第246号民事判决书，认定：“天煜紫悦城1#、4#、8#、12#、16#、18#住宅楼工程系天泰公司自天煜公司承接后转包给鲍隆华。鲍隆华经第三人黄立新介绍挂靠中夏淄博分公司，天泰公司收取管理费、黄立新收取中介费，（被告）鲍隆华系涉案工程的实际施工人。”该判决书已生效。就涉案工程天煜公司已经向鲍隆华直接支付工程款2256516.00元，天煜公司供材4744294.16元。天煜公司提交《天煜紫悦城1#、4#、8#、12#、16#、18#结算明细》（有天煜公司、天泰公司、案外人黄立新、江苏中夏集团有限公司淄博分公司的签章），欲证明涉案工程应在结算额8582546.86元的基础上，扣2%保修金8582546.86元×2%=171650.94元；扣甲方供材款4744294.16元；扣拨付现金款2603640.30元（含天泰管理费、水电费、税金）；扣墙面剔凿款134561.06元；扣超供材价差88380.98元；扣许俊阳起诉款55000.00元；扣后期资料整理费25500.00元。加地材价差128886.97元，最终应付工程款为888406.39元。另，天煜公司提供（2013）桓民初字第246-1号协助执行通知书、（2013）桓商初字第710-1号协助执行通知书、（2013）张民初字第1376号协助执行通知书、（2013）桓商初字第138号协助执行通知书欲证明工程款中应扣除上述协助执行通知书所查封冻结款项。庭审中，鲍隆华放弃起诉状第二项诉讼请求，即：要求人民法院依法对鲍隆华所承建的工程进行审计。原审认定上述事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《协议书》、《申请》、《基本建设工程结算审核报告》（华安泰淄基字[2012]-0608号）、（2013）桓民初字第246号民事判决书、执行立案通知书、协助执行通知书及双方当事人当庭陈述等证据证实。原审法院认为，一、关于鲍隆华是否为涉案工程实际施工人的问题。天泰公司提交了《建筑安装工程承包合同》，欲证明涉案工程的转包主体为江苏中夏集团有限公司淄博分公司，但鲍隆华提交的《建筑安装工程承包合同》中载明转包人为天泰公司、承包人为鲍隆华，且注明了鲍隆华的身份证号码。（2013）桓民初字第246号民事判决书（已生效）认定鲍隆华系天煜紫悦城1#、4#、8#、12#、16#、18#住宅楼工程的实际施工人。因此，鲍隆华系涉案工程的实际施工人。二、关于鲍隆华诉求天煜公司与天泰公司支付材料款、工程款等5011000.00元的问题。1、涉案工程转包行为的效力。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，天泰公司承包涉案工程后又将其转包给鲍隆华，违反上述法律规定，转包行为无效。2、工程款支付义务人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，鲍隆华虽从天泰公司处转包涉案工程，但在涉案工程施工过程中，鲍隆华又以山东天泰建工有限公司紫悦城鲍隆华项目部名义与天煜公司签订了《协议书》，对工程的施工、结算等事项进行了约定。天煜公司虽辩称鲍隆华系代表天泰公司与其就涉案工程进行协商，但《协议书》的落款仅有鲍隆华个人的签字、按印并注明了身份证号码，天泰公司亦否认“山东天泰建工有限公司紫悦城鲍隆华项目部”这一部门的存在，故《协议书》的签订主体为鲍隆华和天煜公司。因此，天煜公司实际知晓鲍隆华系涉案工程的实际施工人，天煜公司亦实际直接与鲍隆华履行了建设工程发承包方的权利义务。也就是说，就涉案工程而言，天泰公司的承包人地位已经完全被鲍隆华所替代。同时鉴于涉案工程款的支付，均由天煜公司直接支付给鲍隆华。因此，天煜公司应就涉案工程向鲍隆华负有直接付款义务，天泰公司不承担工程款支付义务。3、涉案工程总造价。天煜公司提交《基本建设工程结算审核报告》（华安泰淄基字[2012]-0608号），并同时辩称，涉案工程造价已经双方当事人确认，工程造价为8582546.86元。天泰公司认可天煜公司的陈述，但鲍隆华不予认可，主张该报告不真实，未经鲍隆华的同意。2011年12月17日，鲍隆华指派造价师巩根芳与天煜公司对涉案工程进行结算。鲍隆华对该《基本建设工程结算审核报告》的工程造价咨询核定总表中巩根芳盖章的真实性也无异议，但主张该《基本建设工程结算审核报告》不能作为定案依据。为此，原审给予鲍隆华合理期限以举证该《基本建设工程结算审核报告》存在鉴定程序违法、鉴定内容与实际不符等问题，但鲍隆华并未提供相应证据证明上述问题，故该《基本建设工程结算审核报告》能够作为定案依据。因此，《基本建设工程结算审核报告》（华安泰淄基字[2012]-0608号）业经双方当事人认可，能够认定涉案工程总造价为8582546.86元，故对鲍隆华的鉴定申请，本院不予准许。天煜公司辩称涉案工程应在总造价8582546.86元的基础上进行以下调整：（1）扣除2%的保修金171650.94元；（2）扣除电费84960.00元；（3）扣除三笔检测费12721.00、1810.00、1500.00元，共计16031.00元；（4）扣除税款117395.07元；（5）扣除天泰公司管理费128738.20元；（6）扣除墙面剔凿款134561.06元；（7）扣除超供材价差88380.98元；（8）扣除许俊阳案执行款55000.00元；（9）扣除后期资料整理费25500.00元；（10）增加地材价差128886.97元；（11）扣除结算表形成之后，到2013年8月30日协助法院执行付款176971.00元。天煜公司称除上述第（11）项外，天泰公司、案外人黄立新、案外人江苏中夏集团有限公司淄博分公司已经认可，应当予以调整，但鲍隆华主张除第（3）项外对其他调整项目并不认可。如前所述，涉案工程的实际施工人系鲍隆华，黄立新虽然在涉案工程中对鲍隆华进行了一定的协助，但黄立新不具有与天煜公司结算工程款的资格。因此，应对天煜公司辩称的调整项目逐一分析。关于保修金。《协议书》约定鲍隆华只负责1#、4#、8#、12#、16#、18#住宅楼主体工程，鲍隆华亦在完成工程主体后撤场，庭审中天煜公司未抗辩及举证涉案工程存在质量问题，所以天煜公司无权继续扣留保修金。因此，天煜公司辩称应当扣除质量保修金不能成立。关于电费。鲍隆华只负责涉案工程的主体施工，天煜公司提供的证据不能证明其主张的电费均为鲍隆华使用，应承担举证不能的法律后果，但鲍隆华同意支付天煜公司主张电费的三分之一即28320.00元（84960.00元×1／3）。对于鲍隆华同意支付的部分，应予以准许，应当从涉案工程款中扣除。关于税款。鲍隆华虽对天煜公司主张扣除的税款不予认可，但天煜公司提交的案外人黄立新的借款单与其持有的建筑业统一发票税额一致。鉴于案外人黄立新在涉案工程中对鲍隆华的帮助行为，可以认定该117395.07元系因开具发票所借。因此，天煜公司关于应从涉案工程款中扣除117395.07元税款的辩称，应予以支持。关于管理费。天煜公司并非涉案工程管理费的收取和交纳主体，且天泰公司称其并未收到128738.20元管理费。因此，天煜公司关于应从工程款中扣除管理费的辩称，无事实及法律依据。关于墙面剔凿款及超供材价差。如前所述，天煜公司、天泰公司及鲍隆华授权人员已经确认《基本建设工程结算审核报告》，之后案外人黄立新虽同意进行工程造价调整，但天煜公司与天泰公司均未提供证据证明案外人黄立新的该行为获得了鲍隆华的授权或追认，故对鲍隆华不产生法律效力。因此，对天煜公司关于扣除墙面剔凿款及超供材价差的辩称，不予支持。关于许俊阳案执行款。天煜公司只提供了其支付51860.00元执行款的相应证据，鲍隆华也同意支付51860.00元。因此，涉案工程中应当扣减51860.00元的执行款。关于后期资料整理费。天煜公司未提供后期资料整理费应当由鲍隆华承担的合同及法律依据。因此，对天煜公司关于应从涉案工程款中扣除后期资料整理费25500.00元的辩称，不予支持。关于地材价差。天煜公司辩称应在审定工程造价的基础上增加地材价差，但鲍隆华主张对此并不知情，因此，对于该项，不予调整。关于执行付款176971.00元。鲍隆华并非（2013）桓商初字第138号案件的当事人，（2013）桓商初字第138号民事调解书也未体现纠纷系因鲍隆华的涉案工程所致。因此，天煜公司关于应从涉案工程款中扣除执行付款176971.00元的辩称证据不足，不予支持。天煜公司提供（2013）桓民初字第246-1号协助执行通知书等证据，辩称应从涉案工程款中扣除查封冻结款项，但天煜公司并未提供证据证明上述查封冻结款项已被扣划。因此，天煜公司关于应从涉案工程款中扣除查封冻结款项的辩称不能成立，不予支持。综上，鲍隆华认可天煜公司已经支付工程款2256516.00元，天煜公司供材4744294.16元。因此，鲍隆华应当获得的工程款为1368130.63元（8582546.86元-2256516.00元-4744294.16元-16031.00元-28320.00元-117395.07元-51860.00元）。庭审中，鲍隆华放弃其起诉状第二项诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、淄博天煜置业有限公司于本判决生效之日起十日内向鲍隆华支付工程款1368130.63元。二、驳回鲍隆华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46877.00元，由鲍隆华负担33877.00元，由淄博天煜置业有限公司负担13000.00元。上诉人鲍隆华上诉称，一是原审未准许鲍隆华对工程造价进行鉴定的申请程序违法。鲍隆华提交的工程结算书确认的工程总价为11748506.23元，山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司出具的《基本建设工程结算审核报告》确认的总价为8582546.86元，二者差异巨大，该审核报告遗漏工程量，直接导致工程造价计算错误，鲍隆华对该审核报告亦不认可，并提交了工程造价鉴定申请，原审未予准许显失公司。二是原审认定工程造价为8582546.86元，导致鲍隆华实际工程价款减少3165959.86元。涉案工程由鲍隆华实际施工，天泰公司无权认可《基本建设工程结算审核报告》，该审核报告由非鉴定机构作出，该审核报告的出具人未出庭接受质询，该审核报告不能作为认定涉案工程造价的依据。三是鲍隆华索要涉案工程款历时四年，在全额垫资与工程施工完毕的情况下，天煜公司与天泰公司拒不支付工程款属不诚信的商业行为。按原审判决认定的工程造价，每平方米全包价格为420元，该价格仅为淄博地区建筑市场单独提供劳务的价格。原审判决认定事实错误，导致鲍隆华建设工程价款减少3165959.86元，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判，并支持鲍隆华对工程量委托有鉴定资质的司法鉴定机构鉴定，重新确定工程造价。天煜公司答辩称，一是涉案工程的审计结果已经天煜公司与天泰公司盖章确认，鲍隆华委托的造价工程师巩根芳参与审计结算过程并对审计结果盖章予以认可，该审核报告合法有效。二是在庭审过程中，鲍隆华明确放弃其提出的工程造价鉴定申请，其在二审中无权再提出鉴定申请，请驳回鲍隆华的上诉请求。天泰公司述称，原审认定涉案合同主体不是我公司，并判决我公司不承担工程款支付义务，合法属实。请二审法院维持原判。上诉人天煜公司上诉称，一是天煜公司是发包人，天泰公司是转包人，鲍隆华是实际施工人，鲍隆华要求天煜公司与天泰公司承担连带责任与最高人民法院相关司法解释的规定不符。到本案诉讼时，天煜公司欠天泰公司工程款为711435.39元，因另案保全天煜公司资产215万元，远超过天煜公司的欠款数额。即使欠天泰公司工程款，亦不符合支付条件。二是天泰公司承包人的地位是不可替代的，其在工程交工后仍参与了工程造审计、结算和竣工验收等工作，鲍隆华是实际施工人，原审认定其替代了承包人，并判决直接与天煜公司结算和由天煜公司将涉案工程款直接支付给鲍隆华无事实与法律依据。鲍隆华与天煜公司签订协议和领取相关款项的行为，系代表天泰公司，其行为应视为代表天泰公司的职务行为，其行为后果应由天泰公司承担。三是在天煜公司与天泰公司审计、结算完毕，所欠工程款被法院冻结支付的情况下，鲍隆华为推翻审计结果，谋取不当利益，提起本案诉讼，依法不应得到支持。四是天煜公司与天泰公司于2012年12月13日所确定的结算明细中，对协助执行扣划款、管理费、电费、扣墙面剔凿款、扣超供材价差、扣地材价差、扣后期资料整理费等，均有相应法律与事实依据，原审以鲍隆华以不知情为由不予认定，损害了天煜公司利益。请求撤销原审判决第一项，改判天煜公司不承担付款责任。鲍隆华答辩称，鲍隆华是实际施工人，依据最高人民法院的司法解释规定，天煜公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任是正确的。其他案件执行与本案无关，天煜公司亦未实际支付该款项，可在本案终结后，由执行法院依法处理。关于《基本建设工程结算报告》能否作为认定涉案事实依据问题，鲍隆华在上诉状中已经阐明。原审被告天泰公司述称，请二审法院判决我公司不承担责任。二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，二审争议的焦点问题，一是鲍隆华所施工的工程价款如何确定；二是天煜公司应否承担涉案工程款的支付责任。关于焦点问题一，鲍隆华所施工的工程价款如何确定。鲍隆华上诉认为山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司出具的《基本建设工程结算报告》不能作为认定工程造价的依据，涉案工程价款应通过司法鉴定予以确认。天煜公司上诉认为涉案工程价款还应扣除协助执行扣划款、管理费、电费、墙面剔凿款、超供材价差、地材价差和后期资料整理费等。本院认为，2011年12月17日，鲍隆华等给天煜公司出具授权委托书，该委托书明确指派工程造价师巩根芳全权代为办理工程结算，并言明对委托人在办理结算过程中同建设单位预算科或建设单位委托的审计部门核定的结算均予以认可。据此，巩根芳与天煜公司对涉案工程进行了结算，并对天煜公司委托山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司所出具的华安泰淄基字（2012）-0608号《基本建设工程结算审核报告》的工程造价咨询核定总表中盖章确认。鲍隆华对该章的真实性无异议。因此，该审核报告应作为认定涉案工程造价的基本依据。鲍隆华在原起诉时其诉讼请求第二项为人民法院对其所承建的工程进行审计，但其在之后的庭审过程中明确放弃了该请求，原审未组织进行涉案工程造价鉴定并无不妥，对鲍隆华上诉主张对涉案工程造价进行鉴定，本院亦不予支持。关于天煜公司上诉主张相关的扣款问题。本院认为，天煜公司就该问题的上诉主张缺乏事实与法律依据，二审均不予支持。一是天煜公司主张扣除执行协助扣划款176971.00元，但鲍隆华并非（2013）桓商初字第138号案件的当事人，亦无证据证实该案纠纷系因鲍隆华所实际施工的工程所致。因此，对天煜公司主张从涉案工程款中扣除该执行付款，本院不予支持。天煜公司提供其他案件协助执行通知书等证据，主张从涉案工程款中扣除查封冻结款项，但天煜公司并未提供证据证明上述查封冻结款项已被扣划。故对天煜公司该主张亦不予支持。二是天煜公司并非涉案工程管理费的收取和交纳主体，且天泰公司也未收到任何管理费，天煜公司关于从工程款中扣除该管理费的主张同样不成立。三是鲍隆华只负责涉案工程的主体施工，天煜公司所提供的证据不能证明其主张的电费均为鲍隆华所单独使用，在鲍隆华同意支付天煜公司所主张的三分之一电费情况下，对鲍隆华该自认行为应予以确认。四是关于墙面剔凿款及超供材价差。在《基本建设工程结算审核报告》已得到天煜公司及鲍隆华授权人员确认后，案外人黄立新在未获得鲍隆华授权或追认的情况下，黄立强与天煜公司对相关项目的款项所作出调整，对鲍隆华不产生法律效力，原审对天煜公司关于扣除墙面剔凿款及超供材价差的主张不予支持并无不妥。五是天煜公司主张在审定工程造价的基础上增加地材价差，鲍隆华对此不知情，天煜公司该单方行为同样对鲍隆华不发生法律效力。六是天煜公司未提供后期资料整理费用应由鲍隆华承担的合同及法律依据，原审对天煜公司主张从涉案工程款中扣除该款项不予支持亦是正确的。关于焦点问题二，天煜公司应否承担涉案工程款的支付责任。天煜公司上诉主张其为工程项目的发包人，不应向实际施工人鲍隆华承担涉案工程款直接支付责任。本院认为，本案中，天煜公司系工程项目发包方，天泰公司系工程项目承包方与转包方，鲍隆华为涉案工程项目实际施工人，相互间本应形成的是工程承发包和转包法律关系。但在涉案工程施工过程中，鲍隆华又以山东天泰建工有限公司紫悦城鲍隆华项目部名义单独与天煜公司签订《协议书》，对工程施工、结算等事项进行了全面具体约定，该《协议书》落款处仅有鲍隆华个人签名与按手印并注明其身份证号码，该《协议书》签订主体应为鲍隆华和天煜公司，原审认定天泰公司的承包人地位已经被鲍隆华所替代并无不妥。鉴于涉案工程款并未经天泰公司向鲍隆华予以支付，相关工程款系由天煜公司直接向鲍隆华予以支付，天煜公司与鲍隆华对已支付的工程款数额及甲供材料扣款均无异议，在此情况下，天煜公司实际欠付的工程款就是其应支付的工程款。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决天煜公司直接向鲍隆华支付该款项并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49241元，由鲍隆华负担32128元，淄博天煜置业有限公司负担17113元。本判决为终审判决。审 判 长  张爱华审 判 员  张 豪代理审判员  李守军二〇一六年三月二十九日书 记 员  任 楷