云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)普中民终字第762号 上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司勐腊县支公司（以下简称勐腊公司）。 住所地：西双版纳傣族自治州勐腊县勐腊镇南路。 负责人瞿伟，该公司经理。 委托代理人向振宇，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人(原审原告)：鲁兆全，男，1970年11月27日生，住宁洱哈尼族彝族自治县。 法定监护人：鲁照芝，女，l962年3月15日生，住宁洱县。 被上诉人(原审被告)余超，男，l982年ll月15日生，住云南省红河哈尼族彝族自治州（以下简称红河州）石屏县。 委托代理人苏建波，云南奉新律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人(原审被告)：云南省红河州建水县庄户汽车运输有限公司（以下简称庄户汽运公司）。 住所地：云南省红河州建水县临安镇零公里交叉路口。 法定代表人：何素恒，该公司总经理。 上诉人勐腊公司因与被上诉人鲁兆全、余超、庄户汽运公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院(2015)宁民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院确认的法律事实：2011年3月1日，被告余超驾驶云Ｇ×××××号重型厢式货车(该车挂靠于被告庄户汽运公司)沿国道213线由墨江县向宁洱县方向行驶，该车超过核定载质量装载(核定载质量：22000KG，实际载质量：35625KG)。当日01时00分，车行至国道213线K2643+257m处时，遇原告鲁兆全横过道路时未停车让行，致使与原告鲁兆全发生碰撞，造成云Ｇ×××××号车受损及原告鲁兆全受伤的交通事故。经宁洱县公安交警大队认定，被告余超在此事故中负主要责任，原告鲁兆全负次要责任。事故发生后被告余超将原告鲁兆全送至宁洱县人民医院抢救并住院治疗，住院时间为2011年3月1日至2011年4月27日，共57天，产生医疗费41533．41元。经医院诊断原告鲁兆全的损伤为：1、重型颅脑损伤：左颞额枕顶部硬膜下血肿、右顶后头多处血肿、头皮裂伤、右前额皮肤裂伤。2、胸部外伤：左胸创伤性湿肺、左胸第2肋骨骨折、左股骨骨折。由于伤未痊愈，原告出院后至2014年3月11日陆续在宁洱县人民医院、普洱市人民医院检查治疗，共支出检查费用446元，最后一次(检查时间为2014年3月11日)检查结果为：左股骨远段骨折内固定术后复查：现断端对位对线可，骨折线模糊可见，可见骨痂生长，内固定未见松脱及断裂征象。2014年4月11日原告方自行委托云南云通司法鉴定中心作司法鉴定，云通司法鉴定中心(2014)J011临鉴字第31号鉴定意见：原告鲁兆全颅脑损伤致精神障碍评定为VI(陆)级伤残，其左股骨内固定物取除治疗费评估为8000元，原告支出鉴定费1300元。2014年5月9日原告方又自行委托云南云通司法鉴定中心作司法鉴定，云通司法鉴定中心(2014)J01临鉴字第37号鉴定意见：原告鲁兆全颅脑损伤致精神障碍评定误工日为360日，原告支出鉴定费600元。原告于2014年6月4日向人民法院提起诉讼，请求被告赔偿原告的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后期医疗费、后期误工费、后期护理费、营养费、精神损害赔偿金及鉴定费各项损失合计695985.39元。原一审法院对本案作出判决后，因原告不服，提出上诉，2015年4月17日本案被普洱市中级人民法院发回重审。重审期间，经原告申请对其进行精神障碍伤残等级、护理依赖、后期医疗费、营养期、休息期的司法鉴定，经本院通过普洱市中级人民法院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心作鉴定，应司法鉴定中心的要求，原告于2015年7月8日至2015年7月25日在普洱市第二人民医院住院治疗，产生医疗费6353．47元。2015年7月27日该鉴定中心作出司法鉴定意见书4份，即云鼎[2015]临鉴字第普20345号鉴定意见：鲁兆全的伤残程度为IV(四)级；云鼎[2015]临鉴字第普20346号鉴定意见：鲁兆全尚需今后治疗费30000(叁)万元整；云鼎[2015]临鉴字第普20347号鉴定意见：鲁兆全的护理依赖程度为大部分护理依赖；云鼎[2015]临鉴宇第普20348号鉴定意见：鲁兆全重型颅脑损伤达中度智力缺损，已基本丧失劳动能力，营养期为l20日。原告支出鉴定费2450元。2015年9月10日原审法院对本案开庭重审当日，原告提交变更诉讼标的诉状，请求被告赔偿的各项诉讼标的变更为l038449．40元。 另查明，原告鲁兆全户籍为农村户口，其父母已故，无 配偶、无子女。原告受伤后第一次住院期间由姐姐鲁照芝和 兄弟鲁兆有护理，第二次住院期间由姐姐鲁照芝护理。2014 年6月3日，因原告精神有障碍，原告的姐姐鲁照芝、兄弟 鲁兆才、鲁兆有共同协商，一致同意由鲁照芝作为鲁兆全的 法定代理人及监护人。被告余超驾驶的云Ｇ×××××号车于2011年1月14日在太平洋保险勐腊支公司投保机动车交通责任强制保险(保险赔偿限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额l0000元，财产损失赔偿限额2000元)及第三者商业责任险(保险赔偿限额为200000元，第三者责任险保险条款第二十条约定：保险机动车超载的，增加10％的免赔率)。保险期限为2011年1月17日零时起至2012年1月16日二十四时止，事故发生在保险期限内。被告余超已支付原告医疗费和现金共计44533．41元。 原审法院认为，本案交通事故发生后，交警已对事故责任作出认定即被告余超在此事故中负主要责任，原告鲁兆全在此事故中负次要责任。关于本案的赔偿责任如何划分问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由机动车及行人各方根据过错程度的比例分担赔偿责任。因被告余超所驾驶车辆已在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，死亡伤残赔偿限额为ll0000元，医疗费用赔偿限额为10000元，同时被告余超所驾驶车辆还投保了第三者商业责任险(保险赔偿限额为200000元，第三者责任险保险条款第二十条约定：保险机动车超载的，增加10％的免赔率)。该公司应在强制保险责任限额范围内以及第三者商业责任险限额范围内按约定承担理赔，因被告余超驾驶的云Ｇ×××××号车辆超载行驶，根据保险合同之约定，被告太平洋保险勐腊支公司在商业第三者责任险限额范围有l0％的免赔率。不足部分，原审法院结合交警对事故责任认定及本案的实际，确定原告承担此次事故责任的20％，被告余超承担此次事故责任的80％。关于被告庄户汽运公司是否应与被告余超承担连带责任的问题。《最高人民法院》第三条之规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”被告余超驾驶的云Ｇ×××××号货车挂靠在被告庄户汽运公司，对原告要求由被告庄户汽运公司与被告余超承担连带赔偿责任的诉讼请求原审法院予以支持。关于本案是否超过诉讼时效问题。原告鲁兆全于2011年3月1日因此次事故受伤，因伤情一直未痊愈，医疗未终结，于2014年4月11日经云南云通司法鉴定中心作出伤残等级后于同年6月4日提起诉讼，未超过诉讼时效。对被告余超和太平洋保险公司勐腊支公司提出的原告的诉讼已超过诉讼时效的答辩意见，原审法院不予采纳。关于鲁照芝是否为原告的适格法定监护人问题。《中华人民共和国民法通则》第十七条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的××人由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属……”。原告鲁兆全于2014年4月12日经司法鉴定为精神障碍，对被告余超和太平洋保险公司勐腊支公司均提出原告鲁兆全在此事故发生前为智障人员，但其所提供证据不足以证实原告在发生事故之前就属于精神障碍病患者，由于原告在诉讼中确定为有精神障碍的成年人，原告没有配偶、父母及成年子女，根据其提供的证据能证实鲁照芝系原告的亲生姐姐，故鲁照芝担任原告的法定监护人主体适格。关于两次鉴定意见如何采信问题。原审法院对原告第一次委托有鉴定资质的鉴定部门所作的伤残鉴定意见等，被告已认可该事实，对该证据原审法院予以采信。而对原告第二次申请法院委托鉴定机构对未做过鉴定的部分内容护理依赖程度及营养期，并未重复，原审法院予以采信，但对重复鉴定部分内容，原审法院不予采信。 对于原告提出的赔偿的范围和数额，原审法院根据相关法律、法规及事实证据作为赔偿依据。l、原告主张的医疗费48332．87元，根据医疗单据，原审法院认定第一次的医疗费为41979．41元，第二次因鉴定产生的医疗费为6353．47元，合计48332．88元；2、原告主张的残疾赔偿金104384元，不完全合理，由于被告对原告第二次做伤残鉴定持有异议，认为该鉴定系原告重复去做，违反法律规定，原审法院认为，原告无正当理由否定具有鉴定资质的鉴定机构作出的第一次鉴定意见，故原审法院支持按第一次鉴定伤残意见[原告鲁兆全颅脑损伤致精神障碍评定为VI(陆)级伤残]为依据，并按原一审认定的2013年的农村户口标准计算，原告的残疾赔偿金为6141元×20年×50％=61410元；3、原告主张的误工费126827元，不完全合理，原审法院认定原告受伤第一次住院期间的误工日为57天，后经云南云通司法鉴定意见书评定的原告误工日为360日，原告误工日实为417日，原告系农村户口，且未提供收入状况证明，根据2013年度农村人均纯收入6141元／年计算，原告的误工费为6141元÷365日x417日=7015．88元；4、原告主张的护理费729596．94元，不完全合理，原审法院认定原告住院57天，医嘱为住院期间需专人护理，原告提供的护理人员鲁照芝的工资收入仅能证明鲁照芝在2014年4、6、7、8月的工资收入，不能依此作为护理费依据，结合原告伤情及医院诊断意见，原审法院支持原告第一次住院期间的护理人员为2人，酌情支持护理费为60元／天×57天×2人=6840元，原告第二次住院期间的护理人员为鲁照芝l人，酌情支持护理费为60元／天×l3天×l人=780元，经云鼎[2015]临鉴字第普20347号鉴定意见：原告鲁兆全的护理依赖程度为大部分护理依赖。因原告鲁兆全日常生活自理能力评定为55分，故原审法院依据原告的伤残和有关法律解释最长护理期限不超过20年的规定，酌情支持对原告鲁兆全的护理年限为10年，日常生活护理费为40元／天，即为40元／天×l0年×365天×l人=146000元，上述三项护理费合计l53620元；5、原告主张的两次住院伙食补助费7000元，符合相关规定，原审法院予以支持；6、原告主张的以原一审认定的第一次交通费1000元，符合本案客观实际，原审法院予以支持，原告主张的第二次交通费1392元，不完全合理，原审法院酌情支持500元，两次交通费合计1500元；7、原告主张的后期医疗费30000元为第二次鉴定产生，被告持有异议，认为第一次鉴定产生的后期医疗费8000元较为合理，因原、被告在原一审时均已认可。原审法院认为，第二次鉴定已重复，故本院以第一次司法鉴定意见认定的后期医疗费8000元为依据，予以支持；8、原告主张的营养费12000元，按云鼎[2015]临鉴字第普20348号鉴定意见认定营养期为120天，原审法院酌情支持30元／天×l20天=3600元；9、原告主张的精神损害赔偿金20000元，此次事故给原告身体健康及精神造成了一定精神损害，结合原告的伤残程度，原审法院予以支持20000元；l0、原告主张的鉴定费2450元为第二次鉴定产生，因该鉴定意见四份，原审法院采信其中两份，故酌情认定部分费用为1225元，而对第一次鉴定产生的费用1900元，虽然原告未主张，但客观上已产生本次鉴定的事实且有鉴定发票、收据为依据，原审法院予以认定，鉴定费合计3125元。 原审法院确认原告鲁兆全本次损伤产生的费用为：医疗费48332．88元、残疾赔偿金61410元、误工费7015．88元、护理费l53620元、住院伙食补助费7000元、交通费1500元、后期医疗费8000元、营养费3600元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3125元，以上合计313603．76元。该各项费用除鉴定费3125元外的费用总计310478．76元均属于被告太平洋保险勐腊支公司理赔范围，其中，残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费及精神损害抚慰金五项费用属于死亡伤残赔偿限额项下的费用，医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期医疗费四项属于医疗费赔偿限额项下的费用。由被告太平洋保险勐腊支公司在机动车交强险死亡伤残限额范围内赔偿原告110000元；由被告太平洋保险勐腊支公司在机动车交强险医疗费限额范围内赔偿原告10000元。超过交强险的部分，由太平洋保险勐腊支公司在第三者责任商业保险限额范围内(200000元)按责任比例向原告赔偿，因被告太平洋保险勐腊支公司享有10％的免赔率，由该公司向原告赔偿的费用为180000元。被告太平洋保险勐腊支公司应赔偿原告的费用为交强险限额范围内合计l20000元，第三者商业险限额范围内合计180000元。被告太平洋保险勐腊支公司理赔数额共计300000元。用上述保险理赔范围内的总款310478．76元减去300000元，余额为10478．76元，加上鉴定费3125元为l3603．76元，由被告余超按责任比例80％向原告赔偿数额为10883元。被告余超与被告庄户汽运公司对被告余超赔偿的费用承担连赔偿责任。扣除被告余超已向原告支付44533．41元，原告鲁兆全应退还被告余超的费用为33650．41元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第三条、第十六条，((中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第二条、第二十八、第七十一条、第七十二条、第七十六条之规定，缺席判决如下： 一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司勐腊县支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车强制保险限额范围内赔偿原告鲁兆全残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金110000元及医疗费用(含住院伙食补助费、后期医疗费、营养费)10000元。合计120000元，同时在第三者商业保险限额范围内赔偿原告鲁兆全各项费用余额180000元，两项共计300000元。二、由被告余超与被告云南省红河州建水县庄户汽车运输有限公司连带赔偿原告鲁兆全的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期医疗费、营养费、交通费、精神损害赔偿金及鉴定费l0883元，扣除被告余超已向原告支付的44533．41元。原告鲁兆全还应退还被告余超33650．41元。(于被告中国太平洋财产保险股份有限公司勐腊县支公司向原告理赔时退还)。三、驳回原告鲁兆全的其他诉讼请求。案件受理费5692元，由原告鲁兆全承担2692元，由被告余超及被告云南省红河州建水县庄户汽车运输有限公司连带承担3000元。 原审判决宣判后，原审被告勐腊公司不服，向本院提起上诉。请求：1．撤销宁洱县人民法院(2015)宁民初字第181号民事判决第一项，并依法改判：由上诉人勐腊公司在交强险责任范围内赔偿损失l20000元，对剩余损失190478．76元应当按照事故责任比例分担，由上诉人承担l20001．62元，上诉人总的赔偿金额为240001．62元。二审诉讼争议金额为59998．38元，2．本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案涉及交强险以及商业三者险，对商业三者险应当根据商业三者险保险合同的具体约定进行赔偿。根据《机动车第三者责任保险条款》第十六条的约定保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70％事故责任比例计算赔偿。二、上诉人所承担的保险责任是以被保险人在事故中所承担的责任为保险标的的保险，上诉人只应该在被保险人承当的范围内代为赔偿。本案被保险人所承担的只是主要赔偿责任，上诉人在本案的商业险中承担的也应该是主要赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本次事故受害人承担次要责任，保险车辆驾驶人承担主要责任。相应的赔偿应当按照侵权法的规定，受害人承担一定的赔偿责任，上诉人承担保险责任也只应在保险机动车所负责任限额范围内来赔偿。 被上诉人(原审原告)鲁兆全书面答辩称：1、经司法鉴定确认受害人鲁照全为重型颅脑损伤致四级伤残人员。即受害人从事故发生到死亡之日已是一个生活需要专人照顾的残疾人。一审法院的裁判没有完全支持与保护到位，请求二审法院依法予以改判。2、上诉人的上诉请求，主要是上诉人与被上诉人余超赔偿责任的承担问题，即保险公司应赔多少?余超应赔多少?上诉人鲁兆全请求人民法院依法予以裁判明确。站在受害人的角度，不论谁赔多少都没有更多的意见，要求是其合理的诉求应得到全面的支持与保护。3、一审判决对受害人的合理诉求没有保护到位，请求二审法院依法予以改判。4、答辩人对一审裁判不服，请求二审法院予以改判。5、受害人的合理诉求请求法院给予充分保护。 被上诉人余超针对勐腊公司的上诉答辩称：事故经宁洱县交警队以“宁公交认字[2011]第00023号”道路交通事故认定书认定，被上诉人鲁兆全在此事故中负次要责任，也经 判决确认。根据本案的事实以及法律的规定，交强险责任限额范围外的部分，被上诉人鲁兆全应按事故责任承担次要责任。2、上诉人投了机动车交通事故责任强制保险以及第三者商业责任险200000元，并且加投车责不计免赔险，所谓不计免赔险是指投保了“不计免赔险”，在发生保险责任范围内的事故时，就可以收到100％的赔偿。故交强险责任限额范围内，以及其范围外第三者商业责任200000元范围内的经济损失，都应由保险公司100％承担，不应再由答辩人余超承担，结合本案实际，余超垫付的44533．41元，医疗费等经济损失应由保险公司直接赔偿给答辩人余超，不应再按责任判答辩人余超承担赔偿责任。3、云南省高级人民法院“云高法[2009]147号”的通知。根据被上诉人鲁兆全举证的“云鼎[2015]临鉴字经普20347号”鉴定意见，被上诉人鲁兆全日常生活自理能力评定为55分，故其不能自理的45分(护理依赖程度)才需专人护理，而原审法院却置护理依赖程度不顾，按完全护理依赖判赔护理费，这既不符合事实，也不符合法律规定。4、案件受理费的分担比例也欠妥。综上，恳请上级法院撤销赔偿被上诉人鲁兆全医疗费等10883元的部分，并判令上诉鲁兆全退还答辩人余超垫付的医疗费共计44533．41元。 被上诉人庄户汽运公司未作书面答辩。 二审期间上诉人与三被上诉人均未向本院提交新的证据。 本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人主张依据合同约定其只应承担70%赔偿责任的问题。本案中余超投保了不计免赔险，不计免赔险是指经特别约定，发生意外事故后，按照对应投保的主险条款规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，转嫁为保险公司负责赔偿的一种商业附加险。一般来说，车主投保了该险种，就能把本应由自己负责的5%到20%的赔偿责任再转嫁给保险公司。虽然双方合同中对第三者商业保险部分约定投保人负主要责任时，上诉人承担70%的赔偿责任，一审确认驾驶员余超一方承担80%的民事赔偿责任。因余超投保了不计免赔险，因此，对于超出约定部分10%的赔偿责任，亦转嫁给上诉人一方承担。一审确认上诉人在第三者商业保险部分承担80%的赔偿责任正确，上诉人主张在商业险部分其只应承担70％的赔偿责任的理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。上诉人勐腊公司在交强险责任范围内赔偿损失l20000元，对剩余损失190478．76元应当按照事故责任比例分担。按一审确认的责任比例依法改判。即：190478．76元×80%=152383元；被上诉人鲁兆全按照事故责任比例分担。即：190478．76元×20%=38095.75元。另，对被上诉人鲁兆全、被上诉人余超在答辩状中请求改判的事实及理由，因其未提起上诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”、“当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院对此不予审理。 关于案件受理费的负担问题。上诉人勐腊公司提出二审诉讼争议金额为59998．38元。根据《诉讼费交纳办法》第十七条规定，二审案件受理费为1299.96元，由上诉人勐腊公司负担1000元，被上诉人鲁兆全负担300元。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决不当，二审应当予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，改判如下： 一、撤销宁洱县人民法院(2015)宁民初字第181号民事判决第一项。即“由被告中国太平洋财产保险股份有限公司勐腊县支公司勐腊县支公司由被告中国太平洋财产保险股份有限公司勐腊县支公司于本判决生效之日起三十日内在机动车强制保险限额范围内赔偿原告鲁兆全残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金110000元及医疗费用(含住院伙食补助费、后期医疗费、营养费)10000元合计120000元，同时在第三者商业保险限额范围内赔偿原告鲁兆全各项费用余额180000元，两项共计300000元”。 改判为由上诉人勐腊公司于本判决生效之日起三十日内在机动车强制保险限额范围内赔偿原告鲁兆全残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金110000元及医疗费用(含住院伙食补助费、后期医疗费、营养费)10000元合计120000元，同时在第三者商业保险限额范围内赔偿原告鲁兆全152383元，两项共计272383元； 二、撤销宁洱县人民法院(2015)宁民初字第181号民事判决第二项。即“由被告余超与被告云南省红河州建水县庄户汽车运输有限公司连带赔偿原告鲁兆全的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期医疗费、营养费、交通费、精神损害赔偿金及鉴定费l0883元，扣除被告余超已向原告支付的44533．41元。原告鲁兆全还应退还被告余超33650．41元。(于被告中国太平洋财产保险股份有限公司勐腊县支公司向原告理赔时退还)”。“改判由被上诉人鲁兆全按照事故责任比例分担。即：190478.76元×20%=38095.75元。被上诉人余超已向被上诉人鲁兆全支付的44533.41元，被上诉人鲁兆全应予退还，该款于上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司勐腊县支公司向被上诉人鲁兆全理赔时退还；”三、驳回上诉人勐腊公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费5692元，由鲁兆全承担2692元，由余超及云南省红河州建水县庄户汽车运输有限公司连带承担3000元。二审案件受理费1299.96元，由上诉人勐腊公司负担1000元，被上诉人鲁兆全负担300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦 健 审 判 员  李家宇 代理审判员  丁海洋 二〇一六年三月二日 书 记 员  李专政