江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)苏知民终字第00241号上诉人（原审原告）江苏中圣高科技产业有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人郭宏新，该公司董事长。委托代理人毛依星，江苏致邦律师事务所律师。委托代理人毛禾枫，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张梅荪。委托代理人高立伟，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韦小平。委托代理人高立伟，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）冯海涛。委托代理人高立伟，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京中特化工动力设备有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区。法定代表人韦小平，该公司总经理。委托代理人高立伟，江苏苏源律师事务所律师。上诉人江苏中圣高科技产业有限公司（以下简称中圣公司）因与被上诉人张梅荪、韦小平、冯海涛、南京中特化工动力设备有限公司（以下简称中特公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁知民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人中圣公司委托代理人毛依星、毛禾枫，被上诉人张梅荪、韦小平、冯海涛、中特公司委托代理人高立伟及被上诉人冯海涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中圣公司一审诉称：中圣公司自2003年起，与大庆石化公司开展过十几次业务往来，供货产品涉及高压管托、减震管托等。2014年4月，神华集团有限责任公司与山东昊达化学有限公司因工程项目需要，委托大庆石化工程有限公司（以下简称大庆石化公司）作为EPC承包商，就高压减震管托产品招标。中圣公司与中特公司作为仅有的两个投标公司，参与了整个招投标过程，最终中特公司赢得了招标。然而中特公司以及张梅荪、韦小平、冯海涛在整个招投标过程中，存在着严重侵害中圣公司权益的不正当竞争行为。具体的不正当竞争行为表现为：中特公司在投标过程中将张梅荪、冯海涛作为项目专家予以介绍，其业绩介绍内容均为张、冯两人在中圣公司任职期间所参与的项目；中特公司《技术标书》中的产品图纸与中圣公司高压减震管托开发研制的技术图纸高度一致，几乎是完全一样的技术和设计；中特公司《技术标书》中所载《低摩擦副测试实验报告》与中圣公司在2008年委托南京航空航天大学高新技术研究院仿生结构与材料防护研究所所做的实验报告数据完全一致，应属伪造。同时张梅荪、韦小平、冯海涛均曾在中圣公司处任职，特别是张梅荪到目前为止还是中圣公司的技术顾问和总工程师，三人均知悉中圣公司所拥有的业绩、技术诀窍、实验数据等信息。中特公司完全是非法盗用中圣公司所拥有的业绩、技术诀窍、实验数据等关键信息参与并赢得了投标项目，给中圣公司造成了重大的预期经济损失。故诉至法院，请求判令四被告：1、立即停止不正当竞争行为，包括终止与大庆石化公司通过不正当竞争行为取得的业务项目、不得再利用中圣公司业绩对外进行宣传和招揽业务、不得对外进行虚假宣传等、不得利用中圣公司相关内部文件（包括技术图纸、经营业绩等）对外从事经营活动；2、公开向中圣公司赔礼道歉、消除影响；3、连带赔偿经济损失1000万元及合理开支；4、承担本案全部诉讼费用。在庭审过程中，中圣公司明确在本案中不主张侵犯其商业秘密，同时，中圣公司因没有举证合理开支的证据，申请撤回赔偿合理开支的诉讼请求。张梅荪一审辩称，其现在已经不是中圣公司的技术顾问和总工程师，没有做任何虚假宣传，没有违反诚实信用的行为，目前在中特公司工作系正当的同业竞争行为。本案中涉及的“高压减震管支架”技术来源于国外，是公知技术信息，没有侵犯中圣公司的技术诀窍。韦小平一审辩称，其没有做任何虚假宣传，没有违反诚实信用的行为，目前在中特公司工作系正当的同业竞争行为。冯海涛一审辩称，其没有做任何虚假宣传，没有违反诚实信用的行为，目前在中特公司工作系正当的同业竞争行为。中特公司一审辩称，1、其没有虚假宣传的不正当竞争行为，其在投标中只是把技术人员的工作经历介绍给招标方；2、其没有利用中圣公司相关内部文件（包括技术图纸）参加投标，以达到不正当竞争的目的。本案中涉及的“高压减震管支架”是“高压聚乙烯装置”中很小的一部分，其全部的技术文件和设计、制造图纸、计算书等也是全部由国外公司提供的。3、中特公司为图省事借用了中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》，但该报告的结论存在偏差，《低摩擦副测试实验报告》中数据与此次招标技术询价书的要求存在偏离，达不到此次招标技术询价书的要求，同时该报告和中特公司技术标书中表述的可以通过采用PTFE+润滑剂的方法达到降低摩擦也没有丝毫关系，系画蛇添足。并且该实验报告在项目技术评分中只占2分，而中特公司在综合招标评分中高出中圣公司20多分，因此，该实验报告的使用与否不会影响中标结果。综上，请求驳回中圣公司的诉讼请求。一审法院查明：一、双方当事人的自然情况中圣公司成立于2004年4月16日，公司类型为有限责任公司（法人独资），注册资本为6000万元人民币，营业期限为50年，经营范围为：节能环保系统、一、二、三类高压及中低压容器、换热器、热棒、热桩及其相关产品、保冷、隔热、改性四氟、减震管托、支吊架及其相关保冷、隔热材料、T型槽、螺纹管、波纹管、内槽管、内波外螺纹管、翅片管、火炬气及酸性气体回收系统、有色金属及其复合材料设备与制品研发、生产及相关配套服务；工程设计；销售自产产品；石化、冶金、电力、动力、环保工程安装；自营和代理各类商品和技术的进出口业务。张梅荪曾系中圣公司职工，后张梅荪与中圣公司签订两份退休返聘协议书，协议书载明的返聘时间为2010年6月1日至2012年5月31日。2013年1月22日，张梅荪向中圣公司郭宏新董事长发电子邮件表示要离开公司，并承诺会对兰州、扬子项目负责到底。中圣公司向张梅荪发放的工资一直到2014年5月。2013年11月21日，中圣公司出具证明证实，张梅荪与中圣公司没有劳务合同关系。2014年8月1日，张梅荪对中圣公司为其办理的招商银行卡进行了销户。2013年3月1日，张梅荪与中特公司签订离退休人员聘用协议，双方建立了劳动关系。冯海涛曾系中圣公司职工，2011年8月31日，冯海涛与中圣公司提前解除劳动合同关系，2012年11月28日，冯海涛与中特公司建立了劳动关系。1996年11月1日，韦小平进入中圣公司单位工作，2013年3月16日，韦小平与中圣公司办理提前解除劳动合同协议书，双方于2013年3月19日解除劳动合同。2008年3月13日，韦小平经受让成为中特公司的股东，2013年2月18日，韦小平将其拥有的股权转让给庄红华，2014年3月4日，中特公司增加注册资本，韦小平以货币方式出资再次成为该公司的股东，并被选为中特公司的法定代表人。中特公司成立于2001年3月15日，公司类型为有限责任公司，注册资本为1200万元人民币，营业期限为30年，经营范围为：金属结构件、管道及配件、锅炉配件、环保设备、化工设备制造、销售；仪器仪表、阀门、化工产品销售；机械设备、电气设备安装、维修。二、双方当事人诉辩情况1、中特公司的投标技术标书中第12部分为“业绩情况”，该部分介绍的内容为公司核心技术骨干业绩，分别对张梅荪、冯海涛二人进行了人物简介，简介的内容主要包含参与过的一些工程、技术特长等，同时，对二人的业绩进行了列举介绍，且在具体项目后标注张梅荪为技术总负责人、冯海涛为主要设计人等情况。其中部分业绩系张梅荪、冯海涛二人在中圣公司处所参与的工程项目。中圣公司认为中特公司这种宣传方式，隐含着张梅荪、冯海涛参与的工程与中特公司有一定关系，也就是把上述业绩作为中特公司的业绩进行宣传。中特公司认为，“业绩情况”明确表述为中特公司核心技术骨干的业绩，而不是中特公司业绩。2、中圣公司、中特公司均认可，在投标时，两方均收到了招标方提供的国外公司的设计图纸。针对招标方提供的国外公司的设计图纸、中特公司的投标图纸及中圣公司提供的其以往的技术图纸，一审法院组织双方进行了比对。中圣公司质证认为，中特公司投标书中所附的图纸，有许多内容与中圣公司以往的图纸一致，而与招标方提供的国外公司的设计图纸不同，具体表现主要有：（1）招标方图纸中有多处孔的连接方式为螺栓螺母结构或单螺栓结构，螺母为单螺母，而双方图纸中对应孔的连接方式为螺柱螺母结构，螺母为双螺母；（2）招标方图纸中间八个孔仅显示为圆形，而双方图纸中间均显示为六角螺母；（3）招标方图纸四周显示四圆形孔，而双方图纸四周均没有孔；（4）招标方图纸采用了螺栓固定方式，而双方均采用了相同的压板固定方式；（5）中特公司的图纸中“说明”部分与中圣公司图纸中“技术要求”部分均包括“所有焊缝（除注明外）均为角焊缝，焊角高度按……标准执行，焊缝要求连续，致密；所有边角倒钝，去毛刺。”而对于双方图纸不同的地方，中圣公司认为这些差异，有些属于数字方面，这些是针对不同的项目，数据肯定不同，视图问题，不代表结构不同，只是不同图纸的表示形式不同。中特公司认为，（1）关于中圣公司主张的连接方式双头螺柱、螺母（双螺母），是技术人员常用的连接方式、也是基本设计常识，同时，招标方在询价书中有明确描述，不可以直接使用招标方提供的图纸投入制造，而需要对图纸进行修改；（2）对于中圣公司指出的招标方图纸中间八个孔仅显示为圆形，而双方图纸中间均显示为六角螺母的问题，从俯视图看下去，实物上应当是带有螺母的，招标方的图纸之所以仅显示孔，是为了突出孔的设计，这是机械制图的不同表示方式，这是绘图技巧，中圣公司图纸是七个螺母一个孔、我方是八个螺母、招标方的图是八个孔，这只是不同的表示方式；（3）关于招标方图纸是螺栓固定，我方考虑到使用过程中会震动，焊接更为牢固，并且焊接连接也是常用连接方式；（4）关于技术要求说明部分的文字也有很多不同之处，描述一致的部分很多都是技术设计过程中的常识，同时，中特公司的员工张梅荪、冯海涛以前在中圣公司处工作过，文字表述、字体有一致之处也是一种工作习惯。（5）中特公司还主张双方图纸在管托中心高、型钢生根方式、视图、部分地方单双螺母、焊接高度等方面均存在不同。3、中特公司认可《技术标书》中所附《低摩擦副测试实验报告》与中圣公司于2008年委托南京航空航天大学高新技术研究院仿生结构与材料防护研究所所做的实验报告数据完全一致，且只是将委托单位由中圣公司换成中特公司。中圣公司认为中特公司此种行为应属伪造报告，中特公司的投标文件中有虚假宣传的部分，构成不正当竞争。中特公司认可借用了中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》，但中特公司还认为，《低摩擦副测试实验报告》中数据与此次招标技术询价书的要求存在偏离，达不到此次招标技术询价书的要求，同时，该报告和中特公司技术标书中表述的可以通过采用PTFE+润滑剂的方法达到降低摩擦也没有丝毫关系，系画蛇添足；并且，该实验报告在项目技术评分中只占2分，而中特公司在综合招标评分中高出中圣公司20多分，因此，该实验报告的使用与否不会影响中标结果。三、查明的其它情况1、中圣公司自2003年开始与中国石油天然气股份有限公司大庆石化分公司及大庆石化公司开展多次业务往来；大庆石化公司隶属于中国石油天然气股份有限公司大庆石化分公司。其中部分业务开展时，张梅荪、冯海涛在中圣公司处就职。2、中圣公司和中特公司均参与了大庆石化公司就神华集团有限责任公司项目及山东昊达化学有限公司项目的招标。后中特公司中标。3、大庆石化公司采购部出具的《高压减震管支架采购过程说明》载明，在技术询价及技术谈判过程中，中圣公司承担本项目的设计经理是2006年毕业的年轻人并由他主谈，该设计经理仅仅参加过扬巴高压项目的减震改造工作，其技术人员认真地研读了技术询价文件，也做了充分的准备工作，但在技术谈判阶段，明显感觉到中圣公司的技术人员对减震的关键技术理解不够深刻；而对于中特公司来说，国内减震设计的灵魂人物――张梅荪从中圣公司去了中特公司，是她领导设计团队攻克了国内第一套LDPE装置（燕山石化66万吨/年乙烯改扩建项目高压聚乙烯装置）的高压管道减震支架国产化设计工作，填补了国内的空白，后续所有的国内高压管道支架的设计，她都是技术总负责人，也是该项目的技术总负责人。中特公司在该项目中的设计经理，参与了兰州石化、大庆石化等多项LDPE装置的减震管托的设计、制造及技术服务等工作，具有丰富的工程经验，对减震设计理解较为深刻，并对高压管道支架的土建设计条件提出了宝贵的意见。商务招标过程为，由于只有两家厂商参加投标，因此，按采购程序，采用了谈判招标的方式，首先进行技术评分，之后进行商务报价及商务谈判，以最终价格进行最终的综合评分，综合评分高的作为中标厂商上报业主审批。最终，中特公司综合评分高，所以选择了中特公司。评标结果汇总表显示，中圣公司技术分为25分，商务分为56.39分，综合分为81.39分；中特公司技术分为39分，商务分为63.61分，综合分为102.61分。技术评分表中“是否有偏离”项目评分标准说明为“在技术要求上没有偏离的得2分，在管托摩擦副摩擦系数上有偏离的，每一项扣1分，最低得0分”。在“是否有偏离”这一项目上中圣公司得1分，中特公司得2分。4、2014年6月20日，南京航空航天大学高新技术研究院仿生结构与材料防护研究所出具的《情况说明》载明：“我方证明于2008年6月20日给中圣集团出具过《低摩擦副测试实验报告》文件，与此实验数据内容相同的文件仅此一份。特此说明。”5、中圣公司认可在其投标文件中并没有直接将《低摩擦副测试实验报告》作为附件。中圣公司主张和招标方口头沟通过程中使用了该报告。6、中圣公司拥有的用于对比的部分图纸系冯海涛在中圣公司处工作时所绘。7、中圣公司因《低摩擦副测试实验报告》向南京航空航天大学高新技术研究院仿生结构与材料防护研究所支付了1000元实验费。一审法院认为：本案中，中圣公司所指控四被告的不正当竞争行为有：1、在投标过程中的业绩宣传部分利用了中圣公司以往的业绩；2、中特公司技术标书中的设计图纸与中圣公司以往的技术图纸高度一致，中特公司的图纸系不正当利用中圣公司技术图纸的结果；3、中特公司技术标书中所附的《低摩擦副测试实验报告》系伪造自中圣公司以往报告，该两份报告从数据到内容完全一致，该行为系虚假宣传。以上中圣公司所诉称的涉案行为并非均构成不正当竞争，具体分析如下：一、关于中特公司业绩宣传部分的问题。一审法院认为，这一指控与事实不符，不予支持，理由如下：首先，中特公司的技术标书“业绩情况”部分明确写明“公司核心技术骨干业绩”，同时，虽然在介绍张梅荪、冯海涛二人业绩时列举了二人在中圣公司处所参与的工程项目，但在具体项目后均标注张梅荪为技术总负责人、冯海涛为主要设计人等情况，这种情况很明显是在介绍技术骨干，而不是把上述业绩作为中特公司的业绩进行宣传；其次，大庆石化公司作为涉案两工程的承包商，其以往也和中圣公司有过业务合作，其对于张梅荪、冯海涛二人在中圣公司处所参与的工程项目也应当有所了解，中特公司技术标书中的“业绩情况”介绍不会造成大庆石化公司的误解。二、关于中特公司的图纸是否是不正当利用中圣公司技术图纸的问题。一审法院认为，首先，中圣公司指控中特公司图纸中与其技术图纸相同的部分，多数均为工程设计时的基本设计常识，虽然招标方提供的图纸的设计与双方的图纸有不同之处，但中特公司的设计是为了更好地解决使用过程中震动所造成的松动问题，这些情况是对于具有一定经验的张梅荪、冯海涛等人来讲，应当是较容易想到的设计；其次，中圣公司部分图纸是冯海涛参与绘制的，张梅荪、冯海涛以前在中圣公司处工作过，因此，图纸上有部分内容相同是正常现象，技术要求说明部分的文字表述、字体有相同之处也是工作中表述的一种习惯；最后，双方的图纸在管托中心高、型钢生根方式、视图、部分地方单双螺母、焊接高度等方面亦存在不同。综上，中圣公司认为中特公司不正当利用了中圣公司技术图纸的主张与事实不符，一审法院不予采纳。三、关于中特公司使用中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》问题。一审法院认为，因技术评分表中的“是否有偏离”项目只占2分，而根据大庆石化公司采购部出具的《高压减震管支架采购过程说明》及附件可以看出，管托摩擦副摩擦系数项目的评分占整个技术评分比例较小，占综合评分的比例就更小，而中特公司之所以中标是因为大庆石化公司及项目业主更看重技术人员所拥有的技术及综合商务谈判的能力，最终经综合评分，中圣公司得分为81.39分；中特公司得分为102.61分。因此，中特公司使用中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》并不是中标的关键因素，中圣公司主张解除中标合同，并赔偿其因不中标所造成损失的诉讼请求一审法院不予支持。但是，中特公司未经中圣公司许可使用《低摩擦副测试实验报告》的行为确有不当之处，且现有证据仅证明该不当行为主要体现为中特公司的行为，中特公司使用《低摩擦副测试实验报告》参加投标的行为已经结束，涉案项目中使用《低摩擦副测试实验报告》的行为再停止已经没有实际意义，因此，一审法院将考虑《低摩擦副测试实验报告》在投标中的作用、中圣公司委托他人测试实验报告的支出、中特公司行为性质、主观过错程度等情况酌情判决中特公司赔偿中圣公司一定的损失，对于中圣公司请求判令张梅荪、韦小平、冯海涛承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，关于中圣公司还请求判令中特公司向中圣公司公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因中圣公司未举证证明其因中特公司的行为遭受到商誉损害，故一审法院对中圣公司关于赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，一审法院判决：一、中特公司不得再使用中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》；二、中特公司于判决生效后十日内给付中圣公司经济损失赔偿款3万元；三、驳回中圣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费81800元，由中圣公司负担61800元，中特公司负担20000元。中圣公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持中圣公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由中特公司承担。主要理由是：一、一审判决认定事实错误。（一）关于标书内容虚假问题。首先，中特公司在标书中的“公司简介”部分称，“曾参与国内主要LDPE装置压缩机进出口管道减振等项目的设计，能提供基于CaesarII、Ansys等软件的静态应力分析、动态应力分析、配管优化设计等技术服务；通过相关软件进行仿真模拟和工厂针对性实验，对压缩机、设备进出口、气体输送等管线进行振动综合分析，并提供系统解决方案”。“相关产品：锻件压块减振支架、型钢压块减振支架、橡胶减振支架、超低摩擦支架”。“公司长期从事高温高压、低温管道配管及绝热保温工程设计、制造及施工，具有丰富的工程经验”，上述内容系虚假，且与之后的“业绩介绍”内容相互关联。从关联内容理解，“业绩介绍”中的业绩为中特公司业绩。其次，“业绩介绍”中列明的业绩全部是张梅荪等三人在中圣公司工作期间参加过的项目，但未列明工作单位，且中特公司明知参加投标的单位就是其与中圣公司两家，但却只字不提张梅荪在中圣公司长达十几年的工作经历。最后，从标书的结构内容看，该部分业绩完全指的就是中特公司业绩，与该公司人员在其他公司参与的业绩，理应予以提示和区分。综上，一审法院未对证据整体内容分析，认为该标书中的业绩宣传是对个人业绩的宣传，不会产生误导的结论显然错误。（二）关于技术图纸问题。中特公司抄袭了中圣公司技术图纸中的技术内容，用于投标活动，应当认定构成侵权。技术细节在其他领域可能是公知的，但将其应用于特定的具体项目，需要大量工程经验的积累，显然涉案图纸中的技术细节属于中圣公司的技术成果。同时，本案是不正当侵权之诉，中圣公司的技术成果即使不是专利、技术秘密，或是相关技术人员知晓的技术，但在招标过程中被中特公司大量频繁地使用,且不花费任何成本和精力直接借用中圣公司的技术成果，属于典型的“搭便车”式的不正当竞争行为。（三）关于实验报告问题。首先，中特公司标书中的《低摩擦副测试实验报告》系中特公司伪造，不是借用，更不是原审判决认定的“未经许可”。其次，中特公司以伪造的实验报告向业主进行误导性的虚假陈述，原审判决却对此只字未提。最后，各评委的评分完全一致已超出常理，且中特公司作为中标单位与业主已经存在事实上的利害关系，故该证据来源的真实性存在重大疑问。同时，摩擦系数作为唯一一项具体技术指标，其重要性不言而喻，它的技术状况直接影响项目的各指标的认定，也影响对综合能力的判断，不是孤立的一项技术指标，不能机械和绝对数值化地对侵权事实和造成的损害关系进行评判。特别需要说明的是，上述指控中特公司三方面的侵权行为，并非割裂、独立的，而是作为一个整体实施了不正当竞争行为，该行为导致中圣公司丧失了天然优势而不能中标的客观结果。二、一审判决适用法律错误。（一）原审判决未认定中特公司实施不正当竞争行为显然错误。中特公司的涉案行为直接针对中圣公司，主观恶意特别明显，在技术标书及与业主的邮件沟通中，以故意隐瞒和误导方式，将中圣公司业绩隐喻为中特公司业绩，将不可能达到的技术指标谎称为自己的技术成果，并伪造实验报告，在所附技术图纸中不正当使用中圣公司技术成果，最终不当取得项目的中标。依据我国民法通则第四条、反不正当竞争法第二条、第九条，中特公司的上述行为应认定为典型的不正当竞争行为。（二）原审判决未认定张梅荪、韦小平、冯海涛与中特公司承担共同侵权责任不当。张梅荪等三人均在中圣公司任职多年，并担任重要职位，在明知中圣公司和中特公司参与投标的情况下，利用在中圣公司获得的业绩、图纸及测试报告，实施不正当竞争行为。如放任其继续侵权，中圣公司将面临更加严重的损失。另外，根据标书记载，韦小平是项目总负责人，张梅荪是技术总负责人，冯海涛为项目经理，均为投标项目的最关键人物。其中，韦小平还是中特公司法定代表人，且在中圣公司工作期间已经成为中特公司股东。上述三人与中特公司相互联络、分工和合作，共同实施了综合性的不正当竞争侵权行为，应承担共同侵权责任。（三）原审判决赔偿额过低，显失公平。中圣公司自1997年成立以来，一直是国内高压减震管托产品的行业领先者。中特公司将应由中圣公司获得的项目不当取得，原审法院仅判决补偿3万元，不仅对于中圣公司所受到的巨大实际损害结果无任何赔偿作用和意义，甚至其赔偿数额还远远低于诉讼费用。中特公司、张梅荪、冯海涛、韦小平答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，中圣公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原审判决。二审争议焦点：1、中特公司在投标中实施的涉案行为是否构成不正当竞争；2、如侵权成立，张梅荪、韦小平、冯海涛与中特公司是否构成共同侵权，如何承担民事责任。二审中，中圣公司提供了一份中圣公司内部审批表，以证明涉案项目在2012年时已经立项跟踪，韦小平系负责人。被上诉人中特公司、张梅荪、冯海涛、韦小平未提供新证据。对于中圣公司提供的证据，中特公司、张梅荪、冯海涛、韦小平认为，该证据系电脑打印件，真实性不能确认，亦与本案无关。本院认为，中圣公司提供的上述证据系电脑打印，无任何签章，来源无法确定，对该证据的真实性不予确认。本院经审理查明：中圣公司向张梅荪发放工资一直到2014年7月，一审判决认定时间为2014年5月，系表述不当，应予以纠正。一审判决认定的其他事实均有相应证据证实，本院予以确认。另查明：在一审庭审中，中圣公司主张中特公司标书中的“公司简介”部分内容构成虚假宣传。本院认为：一、关于中特公司在投标中实施的涉案行为是否构成不正当竞争问题《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。因此，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分等作引人误解的虚假宣传。本案双方争议是中圣公司的职工离职后，以中特公司名义在涉案投标中实施的竞争行为是否构成不正当竞争。需要说明的是，中圣公司在一审庭审中对中特公司投标标书中“公司简介”部分内容构成虚假宣传的不正当竞争行为提出了指控，而一审判决对此未予理涉，仅对中特公司的“业绩情况”宣传及使用技术图纸、实验报告相关行为是否构成不正当竞争进行了审查。本院认为，应当针对中特公司上述全部被控行为，根据我国反不正当竞争法的立法精神，结合招投标的一般实践、涉案招标项目的特点、投标人在投标中实施的具体行为及后果等因素来综合判断其是否构成不正当竞争。具体认定如下：（一）中特公司标书中使用的“业绩情况”宣传、技术图纸及实验报告的相关行为均不构成不正当竞争1．“业绩情况”宣传不构成虚假宣传。从标书内容看，“业绩情况”明确写明“公司核心技术骨干业绩”，并未表述为“公司业绩”。同时，在介绍业务骨干业绩时中特公司虽然列举了张梅荪、冯海涛曾经在中圣公司参与的工程项目名称，但因张梅荪、冯海涛确实参与了上述工程项目，故此作为该两人的工作经历和个人业绩，已经成为其人身资历不可分离的组成部分，自然可以作为“核心骨干业绩”的内容对外宣传和介绍。该“业绩情况”宣传内容并不会导致评审专家、承包商等误认为系中特公司的业绩。中特公司在标书中如是介绍不构成虚假宣传。2．中圣公司主张中特公司在投标中不正当使用中圣公司的技术图纸依据不足。（1）投标时，承包商分别向中圣公司、中特公司提供了国外公司的设计图纸，并明确要求投标商必须根据外方提供的工程图等重新进行设计。因此，中特公司与中圣公司的技术图纸存在相似具有一定的必然性和合理性。（2）对于中圣公司诉称双方图纸中部分相同的内容，多数为工程设计时的基本设计常识，且如“所有边角倒钝，去毛刺”等文字表述，系技术人员张梅荪、冯海涛在长期从事技术设计工作中形成的一种工作表述习惯而已，属于其工作经验的一部分。（3）中圣公司主张中特公司在投标时使用了张梅荪等人在中圣公司工作期间掌握的技术图纸，但中圣公司并未提供证据证明张梅荪、冯海涛、韦小平在离职时，以不正当手段获取并带走了其在中圣公司工作期间掌握的技术图纸。3．中特公司在投标时使用中圣公司《低摩擦副测试实验报告》的相关行为不构成虚假宣传。招标文件要求滑动摩擦系数≤0.03，而实验报告系针对滚动摩擦而言。其中的试验结果表明滑动摩擦系数达不到上述技术要求，且中圣公司亦未将该报告作为投标文件使用。因此，该实验报告实质上并未起到增加中特公司在涉案招投标中竞争优势的作用。但本院需要指出的是，中特公司在投标中使用中圣公司实验报告的行为确属不当，一审判决确定其承担一定的民事责任并无不妥。4．涉案招标项目为高压、中压、低压管道支架，其振动分析、脉动分析、热应力分析及支架的设计是高压、中压、低压振动管道系统安全设计的关键。尽管企业的过往业绩、资金实力、经营规模、技术水平等因素对于形成竞争优势比较重要，但是从事涉案管道支架领域的优秀技术人员的个人知识、经验和技能在涉案招投标竞争中具有重要的作用。这在大庆石化公司采购部出具的《高压减震管支架采购过程说明》中亦予以印证。在该说明中，招标方指出，“在技术谈判阶段，明显感觉到中圣公司的技术人员对减震的关键技术理解不够深刻；而国内减震设计的灵魂人物――张梅荪从中圣公司去了中特公司，是她领导设计团队攻克了国内第一套LDPE装置（燕山石化66万吨/年乙烯改扩建项目高压聚乙烯装置）的高压管道减震支架国产化设计工作，填补了国内的空白，后续所有的国内高压管道支架的设计，她都是技术总负责人，也是该项目的技术总负责人。中特公司在该项目中的设计经理，参与了兰州石化、大庆石化等多项LDPE装置的减震管托的设计、制造及技术服务等工作，具有丰富的工程经验，对减震设计理解较为深刻，并对高压管道支架的土建设计条件提出了宝贵的意见”。另外，从技术评分看，中特公司在技术人员业绩、设计能力、前期技术服务能力、报价文件深度、交付进度项目中获得的评分均高于中圣公司。从商务评分看，中特公司亦高于中圣公司。由此可见，中特公司中标的关键因素是大庆石化公司及项目业主更看重中特公司技术人员所拥有的技术及综合商务谈判的能力。综上所述，中圣公司主张中特公司实施的上述行为构成不正当竞争依据不足，本院不予采信。（二）中特公司在标书中使用的“公司简介”部分宣传内容构成虚假宣传中特公司在“公司简介”中称，“曾参与国内主要LDPE装置压缩机进出口管道减振等项目的设计，能提供基于CaesarII、Ansys等软件的静态应力分析、动态应力分析、配管优化设计等技术服务；通过相关软件进行仿真模拟和工厂针对性实验，对压缩机、设备进出口、气体输送等管线进行振动综合分析，并提供系统解决方案”。“相关产品：锻件压块减振支架、型钢压块减振支架、橡胶减振支架、超低摩擦支架”。“公司长期从事高温高压、低温管道配管及绝热保温工程设计、制造及施工，具有丰富的工程经验”。但二审庭审中中特公司明确表示，在张梅荪到中特公司工作之前，中特公司没有参加过上述相关工程的项目。而上述项目及产品主要为中圣公司参与设计及制造。本院认为，中特公司的上述宣传行为，显然是将中圣公司及其他同业竞争企业的业绩和技术能力宣传为自己公司的业绩和能力，从而误导了评审专家、承包商等认为中特公司在同类高压聚乙烯装置方面具有成功的应用经验、业绩和技术能力。虽然上述宣传并非中特公司中标的决定性因素，但客观上一定程度地影响了评审专家的评判，提升了其在涉案招投标中的竞争能力和优势，对中特公司最终中标具有正面影响。据此，综合考虑本案相关事实，可以认定中特公司的上述宣传构成虚假宣传，属于不正当竞争行为。一审判决未涉及亦未认定“公司简介”部分宣传内容构成虚假宣传，显属不当，二审予以纠正。二、关于张梅荪、韦小平、冯海涛与中特公司是否构成共同侵权，如何承担民事责任问题虽然张梅荪、韦小平、冯海涛与中特公司具有一定的职务身份关系，但涉案虚假宣传行为均为中特公司以公司名义所为，中圣公司亦未提供证据证明张梅荪、韦小平、冯海涛个人直接参与了中特公司的涉案虚假宣传行为，或存在共同实施涉案侵权行为的主观过错。因此，中圣公司主张张梅荪、韦小平、冯海涛与中特公司共同侵权依据不足，本院不予采信。鉴于中圣公司的实际损失及中特公司因侵权获得的利益均无法确定，故本案依法应当适用法定赔偿。综合考虑中特公司的主观过错程度、侵权情节、中圣公司为制止侵权行为支付的合理开支等事实和因素，本院酌情确定中特公司赔偿中圣公司经济损失（包括合理开支）10万元。对于中圣公司主张中特公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，考虑到本案涉及招投标这一相对封闭的竞争领域，涉事招标主体及投标主体范围有限，中圣公司亦未提供证据证明其商誉受到损害，故本院对该诉讼请求不予支持。另外，涉案招投标行为已完成，故无需再判决中特公司停止使用“公司简介”中虚假宣传的相关内容。综上，中圣公司的上诉理由部分成立，其部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第32号民事判决第一项、第三项；二、变更江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第32号民事判决第二项为“中特公司应于本判决生效之日起十日内赔偿中圣公司经济损失（包括合理开支）人民币10万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币81800元，由中圣公司负担56800元，中特公司负担25000元；二审案件受理费人民币81590元，由中圣公司负担56590元，中特公司负担25000元。本判决为终审判决。审 判 长  徐清宇审 判 员  汤茂仁代理审判员  曹美娟二〇一六年三月二日书 记 员  张一然