河北省东光县人民法院民 事 判 决 书（2015）东民初字第01390号原告（反诉被告）沧州博睿房地产营销策划有限公司，住所地：河北省沧州市新华区黄河东路东方世纪广场A座1710室。法定代表人朱廷松，总经理。委托代理人米冠博，河北榆轩律师事务所律师。委托代理人张彪，该公司职员。被告（反诉原告）沧州市万盛房地产开发有限公司东光分公司，住所地：河北省东光县元曲公园西侧天昕新世纪售楼中心。法定代表人李存杰，总经理。委托代理人董良发，该公司职员。被告李存杰。二被告共同的委托代理人巩珍珍，河北福鑫律师事务所律师。原告沧州博睿房地产营销策划有限公司为与被告沧州市万盛房地产开发有限公司东光分公司委托代理销售合同纠纷一案，于2015年7月16日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员倪磊担任审判长并主审本案，代理审判员吴双妹、耿潇迪参加评议。审理中，被告于2015年8月11日提起反诉。本案于2016年1月20日公开开庭进行了合并审理，原告的委托代理人米冠博、张彪、被告的委托代理人巩珍珍到庭参加了诉讼。庭审结束后，原告于2016年1月25日申请追加李存杰为被告。本案于2016年3月28日第二次开庭进行了审理，原告的委托代理人米冠博、二被告的委托代理人巩珍珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年1月12日，原、被告签订《东光天昕新世纪项目独家代理销售合同》（以下简称“合同”），由原告独家销售被告位于东光县东升路与致远大街处天昕新世纪一期剩余可售物业及二期项目，合同第五条第2款约定“甲方（被告）在当月5号前核实结算上月佣金予乙方（原告），每月结上个月佣金的90%，其余10%等自然年年底结算；”第十条第3款约定“在甲方未支付乙方应得佣金之前，乙方有权停止工作，甲方在此期间不得考核业绩；”“如非乙方原因在30日内仍未取得甲方佣金，则乙方有权解除本合同，自乙方发出解约通知10日内，甲方应支付所拖欠的全部销售代理佣金（含未回款部分），并向乙方支付30万元作为违约金。”合同签订后，原告依约履行合同义务，但被告每次履行给付佣金义务时均迟延给付。其中被告应于2015年5月5日给付原告同年4月分佣金18694元，但直至6月10日经原告多次催要，被告推诿搪塞不予给付。被告自合同签订至今违约迟延履行给付佣金多达13余次，累计天数长百余天。原告按照合同第十条第3款于同年6月11日向其发出解约通知函，被告收悉后仍拒绝履行。故请求法院依法解除双方的代理销售合同，被告公司给付原告佣金共计248535元，支付违约金30万元，由被告承担诉讼费用。李存杰作为被告公司的负责人，在东光进行项目的经营开发。期间，李存杰多次以股东和负责人的身份用私人账户与原告进行结算佣金，李存杰的行为与被告公司发生财务混同，根据公司法第20条的规定，公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任，故李存杰应当作为被告对公司的债务承担连带责任。被告沧州市万盛房地产开发有限公司东光分公司（以下简称“万盛公司”）辩称，1、同意解除双方的合同，但理由是合同标的物已经销售完毕；2、万盛公司仅仅应当支付2015年4月份佣金18694元，其多余数额没有事实及法律依据；3、万盛公司不应当支付违约金30万元，原告的诉求无事实及法律依据。请求法院驳回原告的起诉。被告万盛公司反诉称，2014年1月12日，原、被告签订有《东光天昕新世纪项目独家代理销售合同》（以下简称“合同”），委托原告销售天昕新世纪房产，并负责客户的跟进工作、及时提示、催促欠款等，原告向被告口头承诺，销售经理1人、内勤1人、置业不少于5人、策划和设计各1人，但原告并没有履行约定，而是频繁的更换人员，将不熟悉业务、没有经验的人员安排在我公司，严重影响了我公司的楼盘销售。合同约定销售人员工资由原告负责，但原告没有给其公司人员如期发放工资及销售提成等，导致其工作人员向我方主张工资及佣金提成。今年原告不在来我公司上班，我方多次催促，原告均推脱不到，严重影响了我公司的房产销售。经多次交涉无果，请求法院判令原告返还退房佣金2164元，由原告承担违约金30万元，诉讼费用由原告承担。针对被告的反诉原告辩称，万盛公司的反诉不仅与事实不符，且与本案无关联性，不属于同一法律关系。人员工资发放与更换与销售并没有因果关系，销售人员的调配是我方根据市场环境进行的，我们是把更优秀的销售人员运用到万盛公司的项目上来。对于销售人员的工资、岗位，是我们博睿公司内部管理事宜，与万盛公司无关。而万盛公司所述博睿公司恶意违约是没有理由的。恶意违约的认定是有能力履行合同而拒不履行而肆意违约，万盛公司起诉我方恶意违约的话，万盛公司应当举证证明我方有能力发工资而故意不发工资，且这么做的目的是影响销售。万盛公司多次逾期给付佣金、致使我方不能按期发放工资，是万盛公司有能力履行而恶意违约。请求法院驳回被告的反诉。被告李存杰辩称，1、原告申请追加被告的时间超过法定期限，应当在举证期限内提出。2、李存杰的付款行为属于公司的委托的行为，原告既然认可该付款行为，那么东光分公司不存在逃避债务、损害债权人利益的行为，也就不属于滥用公司法人地位情况，也不存在逃避万盛分公司债务的情况。我方认为，李存杰的付款行为不属于公司法20条的规定，不应当追加为被告。也不应当承担连带责任。审理中，原、被告双方对双方间存在商品房委托代理销售合同关系没有争议，双方均同意解除合同，对关于上述事实的证据本院未组织质证，依法予以采信，对上述事实本院依法予以确认。根据原、被告的诉辩，征得当事人的同意，确定本案争议的焦点为：1、原、被告双方是否履行了合同义务、是否应当承担违约责任；2、被告是否应当给付原告佣金248535元、原告是否应当退还被告佣金513元；3、李存杰是否应当对本案债务承当连带责任。就本案调查的第一个焦点问题，原告在法定期限内向本院提交了下列证据材料：《东光天昕新世纪项目独家代理销售合同》原件1份，载明：签订时间为2014年1月12日，其中：第五条第2款约定，佣金结算每月1号乙方（原告）向甲方（万盛公司）出具上月《佣金结算确认单》，甲方应当在当月5号前核实并结算上月佣金予乙方；每个月结上个月佣金的90%，其余10%等自然年底结算。第十条第3款约定，如甲方（万盛公司）未按合同约定的时间支付乙方佣金超过十日后，按日万分之二收取甲方违约金；在甲方未支付乙方应得佣金之前，乙方有权停止销售工作，甲方在此期间不得考核业绩。如非乙方原因在30日内仍未取得甲方佣金则乙方有权解除本合同，自乙方发出解约通知10日内，甲方应支付所拖欠的全部销售代理佣金（含未回款部分），并向乙方支付30万元作为违约金。2、沧州银行网上银行电子回单13份，并附有2014年、2015年被告违约行为表2份，其中载明了被告万盛公司向原告支付佣金的时间。“被告所欠原告未回款佣金结算一览表”1份6页、“被告应给付原告留存10%佣金结算一览表”1份3页。“被告2015年4月份所欠原告佣金结算一览表”1份，记明被告应给付原告2015年4月分佣金18694元。上述证据材料经当庭质证，被告主张结算出现迟延支付的情况是由于原告未能按时向被告提交佣金结算表。对上述证据的关联性均不予认可。经审查，证据1、2能够反映双方合同约定的情况及被告支付佣金的时间，具备证据的客观真实性。但根据合同的约定，佣金结算每月1号原告应向被告出具上月《佣金结算确认单》，原告未能提交按约定时间向被告出具了佣金确认单的证据予以佐证，故不能认定被告构成违约，与原告的待证事实缺乏关联性，本院依法不予采信。证据3、4为原告自己制作的表，未经被告予以确认，不具备证据的客观真实性，本院依法不予采信。5、通知函复印件1份并附EMS特快专递单复印件1份、EMS查询单复印件1份，经当庭质证，被告认为通知函的内容不真实，原告未提供签收人本人签收单或其他证据予以佐证，对该证据的真实性不予认可。经审查，通知函的内容为原告单方面的意思表示，未经被告确认，不具备证据的客观真实性，本院依法不予采信。就本案争议的第一个焦点问题，被告在法定期限内提交了下列证据材料：《东光天昕新世纪项目独家代理销售合同》原件1份，其中第二条第5款第（5）项约定，“乙方（原告）销售人员为客户提供必要的服务，负责客户的售后跟进工作，及时提示、催促欠款，合理耐心解释客户投诉，同时完成甲方（被告）交办的客户资料调查统计工作，促使客户放款顺利、及时达到甲方账户，保证甲方销售资金的及时回笼，保证开发工作顺利进行。”第十条第6款约定：“如乙方（原告）连续3个考核期未达到销售任务，则甲方（被告）有权解除合同，因未回款而未予结算的销售佣金不予结算。”经当庭质证，原告对其真实性没有异议。给购房客户的催款通知函4份、中国邮政挂号信邮寄查询单复印件4份。经当庭质证，被告主张通知函反映，与张攀的合同签订时间为2014年1月14日，长达一年时间，该客户购房款一直未回笼，原告一直未履行合同约定的义务；与马志强的合同签订时间为2015年1月21日，至2015年4月，原告未进行任何催款工作，被告于2015年8月8日对马志强进行了催款工作；与高金玲的合同签订时间为2014年10月7日，直到2015年4月份原告未进行任何催款跟进的业务；与王桂新的合同于2014年11月9日签订，至2015年4月，原告未进行任何及时跟进催款行为。该通知函证明了在2015年4月之前，原告一直存在着恶意违约行为。被告认为原告在负责客户的售后跟进工作中，没有尽到及时提示、催款义务，也没有保证被告销售资金的及时回笼。原告认为资金回款是市场行为，而非个人能力所达到的。通知函及挂号信查询单微单方出具，对其关联性不予认可。2015年第一季度销售任务书2份，经当庭质证，被告主张对于被告出具的销售任务书，原告拒不签收，存在恶意违约行为。原告主张，对该任务书原告并未见过，对其真实性不予认可。经审查，合同反映了客观反映了双方约定的情况，具备证据的客观真实性，但被告提供的通知函等没有购房客户欠购房款的证据予以佐证，不具备证据的客观真实性，本院依法不予采信。销售任务书为被告自己制作，被告未能提供证据证明已经将该任务书送达原告，不具备证据的客观真实性，不能证明原告违约，本院依法不予采信。就第一个焦点问题被告还申请证人出庭作证。证人李某出庭作证的证言称，“2014年5月份在天昕新世纪售楼处上班，上班期间博睿公司工资发放不及时，也存在不发基本工资情况。以前都是每月1号开始定任务，但有时到了一个月中旬才定任务。直到2015年4月份博睿公司有时只发基本工资，提成什么的总是不给发。中间我们找开发商要过好几回工资。2015年7月份开始跟着开发商上班，从2015年4月底就没什么人管我们了”。证人张某出庭作证的证言称，“以前给博睿工作，后来博睿走了，压着我们工资没给，我们跟开发商要的工资。开工资的时候总是错后，提成是押两个月发，还给我们扣钱。定任务是提成。开始时是月初定任务，到后来是先看我们工作怎么样再定任务，导致我们总是完不成任务。从上班之后，销售经理总是变，车位我们也不卖，因为听老销售说卖车位不给提成。我们来了之后重新订了制度，制度比较苛刻，总是各处克扣我们工资。”证人孙某的书面证言，主要内容为，原告处只有4、5个人上班，销售主管、工资制度、销售任务频繁变更，发工资时没有提成，销售任务完不成，工资就低了。到2015年4月底销售主管就不来售楼处了。我找原告主管要工资，一直拖延，后来我就找李存杰要过工资。经当庭质证，原告认为三证人的证言均为原告公司内部管理问题，与本案无关。经审查，三证人的证言所反映的事实为原告内部管理的情况，与被告的待证事实缺乏关联性，本院依法不予采信。就第二个焦点问题原告提交了第一个焦点中提交的被告所欠原告未回款佣金结算一览表”1份6页、“被告应给付原告留存10%佣金结算一览表”1份3页。经当庭质证，被告对该证据材料反映的内容不予认可。经审查，该证据材料为原告自己制作的表，未经被告予以确认，不具备证据的客观真实性，本院依法不予采信。就第二个焦点问题，被告提交了退房申请2份及退房申请人的身份证复印件，经当庭质证，原告对该证据的真实性不予认可。经审查，该证据材料仅为申请人的申请书，无相关的退房手续佐证，不具备证据的客观真实性，本院依法不予采信。就第三个焦点问题，原告提交了沧州银行网上银行电子回单6份，载明，付款人账户姓名为李存杰。经当庭质证，原告主张李存杰作为公司的股东及负责人多次用私人账户与原告进行结算佣金，与公司共用一个账号，已构成与公司财务混同。被告主张，李存杰是代公司付款，不存在公司法20条规定的情形。经审查，该证据能够证明李存杰出借账户的事实，但不能构成股东个人与公司财务混同，与原告的待证事实缺乏关联性，本院依法不予采信。本院认为：原、被告双方间商品房委托代理销售合同关系成立，该合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效。现双方均要求解除合同，本院依法应予准许。原告主张被告欠其佣金248535元，没有证据支持，对原告的该项诉讼主张本院依法不予支持。但被告自认应支付2015年4月份的佣金18694元，对被告的自认本院依法予以确认。原告主张被告已构成违约，应支付违约金30万元。根据双方的合同约定，原告应当在每月1日向被告出具书面的上月佣金结算确认单，原告未能举证证明已经履行了先合同义务，即依约按时向被告出具了佣金结算确认单，包括2015年4月份的佣金18694元的佣金确认单，故不能认定被告构成违约，对原告要求被告支付违约金30万元的诉讼主张本院依法不予支持。被告李存杰向公司出借账户，虽然不构成与公司资产混同，但根据最高人民法院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，应当追究李存杰的民事责任。故被告李存杰应当对公司对原告的该笔债务承担连带责任。被告主张原告应返还退房佣金513元，证据不足，被告的该项反诉主张本院依法不予支持。被告主张原告构成违约，应当支付违约金30万元证据不足，对被告的该项反诉主张本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条、第四百零五条、最高人民法院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、本判决生效后双方的委托合同解除；二、本判决生效后十日内被告沧州万盛房地产开发有限公司付给原告沧州博睿房地产营销策划有限公司佣金18694元，被告李存杰承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9285元由被告承担316元、原告承担8969元，反诉受理费5808元减半收取2904元由被告承担。审 判 长  倪 磊代理审判员  耿潇迪代理审判员  吴双妹二〇一六年三月三十日书 记 员  赵 萍