贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔01民终282号上诉人（原审原告）新余高新区伟辉建筑工程有限公司，住所地江西省新余高新区春龙大道。法定代表人彭伟平，董事长。委托代理人马浩钟，贵州红枫律师事务所律师，执业证号：15201200810780270。委托代理人肖平，江西袁河律师事务所律师，执业证号：13605199110311380。被上诉人（原审被告）刘意辉，男，1971年11月2日出生，汉族，住江西省湘乡市金薮乡荷塘村毛力坪村民组***号。委托代理人张薇，贵阳市南明区市府法律服务所法律工作者，执业证号：32401072103423。上诉人新余高新区伟辉建筑工程有限公司（以下简称新余建筑公司）因与被上诉人刘意辉劳动争议纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2015）清民初字第1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判查明，2014年6月12日,被告刘意辉由包工头喻洋生介绍进入原告新余建筑公司的泥工班组上班，主要从事砌墙等工作，工资由喻洋生直接计量支付。原、被告双方未签订劳动合���，原告未为被告交纳社会保险。2014年10月12日，被告在做工过程中受伤，在贵州省骨科医院住院25天，受伤至今未回原告公司上班。2015年1月20日，案外人刘文进(系新余建筑公司的包工头)出具《凭证》一张，载明：刘意辉今在刘文进手中领取伍仟元整,在下次工伤处理此事完后，在赔偿款中扣除。刘意辉在凭证上签字。2015年1月13日，清镇市人力资源和社会保障局认定刘意辉所受之伤为工伤。2015年6月8日，贵阳市劳动能力鉴定委员会认定刘意辉受伤伤残等级为十级，未达护理依赖等级，停工留薪期为2014年10月12日至2015年8月11日。刘意辉支付鉴定费520元。2015年6月24日，刘意辉以新余建筑公司为被申请人向清镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除双方之间的劳动关系；新余建筑公司为其补缴2014年6月12日至劳动合同解除之日的各项社会保险；新余建筑公司给付刘意辉双倍工资40000元、护理费2754.5元、伙食补助费2500元、交通费2400元、食宿费5000元、停工留薪期工资100000元、一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金23058元、鉴定费520元、垫付的医疗费8579.6元。2015年7月28日，清劳人仲案字[2015]第93-1号仲裁裁决书，裁决：一、刘意辉与新余建筑公司自2015年6月24日起解除事实劳动关系；二、新余建筑公司支付刘意辉停工留薪期工资100000元、一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金23058元、鉴定费520元、生活补助费250元、交通费400元，共计224228元：三、驳回刘意辉的其余仲裁请求。新余建筑公司不服仲裁裁决遂诉至法院，请求：判决原告支付被告停工留薪期工资18000元，一次性伤残补助金21000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金23058元，鉴定费520元，生活补助费250元，交通费300元，扣除原告已付的19000元，由原告支付被告44128元。2015年10月9日,清镇市劳动人事争议仲裁委员会出具《关于刘意辉诉新余高新区伟辉建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案仲裁裁决书的情况说明》，根据《劳动人事争议仲裁委员会办案规则》之规定，补正裁决结果中第二项，增加双倍工资30000元的仲裁裁决，即第二项：“被申请人新余建筑公司于本判决生效之日起十五日内支付申请人刘意辉停工留薪期工资100000元、一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金23058元、鉴定费520元、生活补助费250元、交通费400元、二倍工资30000元，以上费用共计人民币224228元”。另查明，2014年贵州省在岗职工年平均工资为48487元，月平均工资为4040.58元。原告诉请在工伤保险待遇总款中扣除的19000元，包含贵州省骨科医院的住院费、4000元的护理费及被告在刘文进手中领取5000元的补助费。庭审中，被告认可原告支付的补助费5000元在赔偿款中扣除，对仲裁裁决部分和裁定书认定事实部分均没有异议。证人喻洋生出庭作证证实，被告工资是由其根据做工天数和工程量计算直接发放，被告月平均工资为1万元。原判认为，本案争议焦点为被告刘意辉的工资标准。被告刘意辉虽系喻洋生招进的工人，工资由喻洋生直接计量支付，但原告为合法的用工主体，被告为原告做工，故被告与原告之间属事实劳动关系。根据《贵阳市企业职工工资支付办法》第十七条“企业应当建立职工工资支付台账，准确记录。统计劳动者工资支付数据，并按工资支付周期编制工资支付表，……用人单位应当保存两年以上备查”之规定，本案原告没有提交有效证据证明被告的工资情况，应承担举证不力的不利后果���结合证人喻洋生的证言，认定被告月平均工资为10000元。对原告诉请支付被告停工留薪期工资18000元的主张，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，本案被告的停工留薪期为2014年10月12日至2015年8月11日，共计10个月，原告应支付被告停工留薪期工资100000元。故对原告的该主张，不予支持。对原告诉请支付被告一次性伤残补助金21000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金23058元的主张，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11��月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……十级伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，被告伤残级别为十��，原告应支付被告一次性伤残补助金70000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金23058元。对原告诉请支付交通费300元的主张，结合本案的实际情况，交通费确属被告必然产生的费用，仲裁裁决支付交通费400元并无不当，故认定原告应支付被告交通费400元。对原告诉请支付被告鉴定费520元、生活补助费250元的主张，本案被告共计支付鉴定费520元，住院25天，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元”、《贵阳市工伤保险实施办法》第一款“因工或患职业病初次劳动能力鉴定、停工留薪期、辅助器具配置的确认，参加工伤保险的职工其费用由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的职工其鉴定费用由所在单位支付”之规定，原告应支付被告鉴定费520元、生活补助费250元，故对该主张，予以支持。对原告诉请在工伤保险待遇总款中扣除19000元的主张，经查明，19000元包含贵州省骨科医院的住院费、4000元的护理费及5000元的补助。因工伤职工住院期间的医疗费和护理费应由用人单位承担，原告诉请总项中亦未涉及医疗费和护理费，故对该意见不予采信。因双方约定在工伤保险总款中扣除5000元的补助费，被告亦予认可，故认定应在工伤保险总款中扣除原告已支付的补助费5000元。清劳人仲案字[2015]第93-1号仲裁裁决原告与被告于2015年6月24日解除事实劳动关系，原告支付被告二倍工资30000元的事项，符合法律规定，予以确认。综上，原告与被告于2015年6月24日解除事实劳动关系；原告应支付被告停工留薪期工资100000元、一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金23058元、二倍工资30000元、鉴定费520元、生活补助费250元、交通费400元，以上共计224228元。扣除原告已支付被告的补助费5000元，原告应支付被告219228元。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、原告新余高新区伟辉建筑工程有限公司与被告刘意辉于2015年6月24日解除事实劳动关系；二、原告新余高新区伟辉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告刘意辉停工留薪期工资100000元、一次性伤残补助金70000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金23058元、二倍工资30000元、鉴定费520元、生活补助费250元、交通费400元，以上共计224228元。扣除已支付的补助费5000元，原告新余高新区伟辉建筑工程有限公司应支付被告刘意辉219228元。案件受理费10元，予以免收。原审宣判后，新余建筑公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人并不存在法律意义上的劳动关系，被上诉人受伤是实，但上诉人依法仅应承担工伤保险法律责任。被上诉人实际是包工头喻洋生施工班组成员，对其招雇、工资发放、人员管理均系喻安排的，上诉人与被上诉人不具有管理与被管理及支付劳动报酬的关系。被上诉人提出解除劳动关系、补缴劳动关系期间的基本社会保险并要求支付未签订劳动合同的经济补偿，于法无据，不应得到支持。二、工资标准问题，应以上一年度同行业标准认定，而���判采信喻洋生的证言及被上诉人的陈述，认定其月工资为10000元，严重失实。被上诉人的劳动报酬由喻洋生直接支付，其工资多少取决于喻与其本人之间的内部约定。喻每月发放劳动报酬时未建立工资发放表，仅提供证言证实被上诉人每月10000元工资，依法不应采信。三、停工留薪期间依法只应计算至2015年6月8日劳动能力鉴定时止，并按2014年贵州省建筑行业标准每月3573元计算。一次性伤残补助金、一次性医疗和伤残就业补助金应按上述标准支付。因双方不存在劳动关系，上诉人不应承担双倍工资的给付义务。故上诉请求：撤销原判，依法改判。被上诉人刘意辉答辩称，关于工资标准问题，上诉人不能提供发放工资的记录，其应承担举证不利的责任。上诉人在仲裁庭审中出具的“证明”表示双方存在劳动关系，其二审上诉人否认双方劳动关系的上诉理由不成立。二审审理查明，2015年1月15日新余建筑公司出具“劳动关系证明”、“工伤证明”，“劳动关系证明”内容为：刘意辉于2014年6月12日至10月12日在新余建筑公司承建的贵州省贵阳市清镇华丰国际物流园项目从事砌体工作，存在劳动关系。“工伤证明”内容为：2014年10月12日刘意辉在新余建筑公司承建的清镇华丰国际物流园三工区施工时受伤。二审诉讼中，新余建筑公司提供证人薛先兵、熊忠的证言各一份，内容为：建筑行业的建筑工人（木工）的工资是按定额和计时两种情况计算的，其工资一般每月3500元－4000元。新余建筑公司用以证明刘意辉在建筑工程中从事的木工工作，每月工资应为4000元左右。刘意辉的诉讼代理人质证认为，两位证人未到庭陈述，其证言不足以采信。二审查明的其余事实与原判认定一致。上述事实，有（2014）观劳人仲裁字第51号裁决书、劳务分包合同、“劳动关系证明”、“工伤证明”、喻洋生的庭审陈述等证据及双方当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，刘意辉因工受伤后依法应当享受《工伤保险条例》规定的相关工伤保险待遇。本案争议焦点为刘意辉因工受伤前的工资标准、停工留薪期间如何确定，新余建筑公司应否支付刘意辉未签订劳动合同的二倍工资。关于刘意辉因工受伤前的工资标准，刘意辉主张其受伤前月平均工资为10000元，新余建筑公司虽不认可，但又不能提供工资发放记录，且喻洋生作为直接聘用刘意辉的包工头出庭陈述刘意辉工资是由其根据做工天数和工程量计算并发放的，月平均工资为10000元，原判根据举证责任分配原则并结合证人证言和刘意辉的陈述，确定刘意辉受伤前的月工资为10000元，并无不当，本院予���确认。关于刘意辉受伤后的停工留薪期，贵阳市劳动能力鉴定委员会于2015年6月8日作出《劳动能力鉴定结论》，认定刘意辉的伤残等级为十级，停工留薪期为2014年10月12日至2015年8月11日。新余建筑公司逾期未对该鉴定结论提出异议，故本案应以该鉴定结论确定刘意辉的停工留薪期。新余建筑公司上诉认为停工留薪期应计算至伤残等级评定之时止的上诉理由，于法无据，本院不予采信。关于未签订劳动合同的二倍工资，因新余建筑公司于2015年1月15日出具“劳动关系证明”和“工伤证明”，认可其与刘意辉之间存在劳动关系，且新余建筑公司与刘意辉在劳动关系期间未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，新余建筑公司应支付刘意辉自用工之次月起至刘意辉受伤之时的未签订劳动合同的二倍工资。原判判决由新余建筑公司支付刘意辉未签订劳动合同的二倍工资30000元，亦无不当，本院予以维持。新余建筑公司上诉认为其与刘意辉不存在劳动关系、不同意支付未签订劳动合同的二倍工资的上诉理由，与案件事实不符，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案未收取二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  颜 云审判员  谌致华二〇一六年三月十日书记员  黄 宋