上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民二(商)初字第3875号原告上海韩泰轮胎销售有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人李秀日，董事长。委托代理人屈建军，上海融力律师事务所律师。被告重庆粤鼎商贸有限公司，住所地重庆市。法定代表人袁土福。被告袁土福。被告袁土生。被告李日福。被告袁土生、李日福委托代理人魏志刚，四川联一律师事务所律师。被告袁土生、李日福委托代理人何琴，四川联一律师事务所律师。原告上海韩泰轮胎销售有限公司诉被告重庆粤鼎商贸有限公司(以下简称粤鼎商贸公司)、袁土福、袁土生、李日福买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人屈建军、被告袁土生及李日福委托代理人魏志刚到庭参加诉讼。被告重庆粤鼎商贸有限公司、袁土福经本院公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海韩泰轮胎销售有限公司诉称，原告与粤鼎商贸公司签订特约经销合同书，约定由粤鼎商贸公司销售原告轮胎，被告袁土生、李日福作为连带保证人在合同上签字，承诺对粤鼎商贸公司的货款、违约金、律师费、诉讼费等承担连带担保责任。原告与粤鼎商贸公司另签订补充合同，被告袁土福作为连带保证人在合同上签字，承诺对粤鼎商贸公司的货款、违约金、律师费、诉讼费等承担连带担保责任。原告与粤鼎商贸公司、袁土生、李日福签订《抵押担保合同》，约定袁土生、李日福以其名下位于成都市武侯区永丰乡核桃村十组X栋X层XX室、XX室房屋，对粤鼎商贸公司所欠原告的货款、违约金、律师费、法院费用等承担抵押担保责任。2015年3月30日，粤鼎商贸公司向原告出具《往来账款核对函》，确认欠原告货款2,700,647.30元。此后，粤鼎商贸公司向原告购买轮胎1,427,211.83元，支付货款400,000元，扣除“三胞胎”费用11,526.04元，截止至2015年5月28日，粤鼎商贸公司拖欠原告货款3,716,333.10元。经原告多次催讨，粤鼎商贸公司至今未付。根据合同约定，粤鼎商贸公司应于提货前付清全部货款，若逾期付款，需按应付未付款项每日万分之八向原告支付违约金。为维护原告的合法权益，要求判令：1、解除原告与被告粤鼎商贸公司签订的《特约经销合同书》；2、被告粤鼎商贸公司支付原告货款3,716,333.10元;3、被告粤鼎商贸公司按每日万分之八的标准支付原告以3,716,333.10元为基数、自2015年5月6日起至判决生效之日止的违约金；3、被告粤鼎商贸公司支付原告律师费113,987元；4、被告袁土生、袁土福、李日福对被告粤鼎商贸公司的上述债务承担连带担保责任；5、被告袁土生、李日福对被告粤鼎商贸公司的债务承担抵押担保责任。被告重庆粤鼎商贸有限公司未答辩。被告袁土福未答辩。被告袁土生、李日福辩称，原告与被告粤鼎商贸公司共签订两份《特约经销合同》，签订时间分别为2012年4月、2013年1月，两份合同约定的合同期限、违约责任、担保人等合同实质性条款均不同。因此，原告表述2013年1月合同为2012年4月20日合同的补充合同欠妥，两份合同具有独立性。袁土生、李日福系2012年4月《特约经销合同》项下的担保人，因未参与2013年1月合同的签订，而该合同确定的担保人为袁土福，应视为担保人已发生变更，袁土生、李日福不应再承担2012年4月20日经销合同的连带担保责任。对于《抵押担保合同》，其同意在抵押范围内承担担保责任。对于原告与粤鼎商贸公司在2015年3月31日《往来账款核对函》之后原告的再发货行为不予认可，根据该对账函，粤鼎商贸公司于2015年3月1日前共拖欠货款达2,505,355.32元,而双方合同约定超过账期未偿还所欠货款的，原告有权停止发货。因此，截止至2015年3月31日，粤鼎商贸公司未支付3月1日前的欠款，原告理应停止发货，避免损失扩大。原告对扩大损失的发货行为存在过错，此部分损失，不应让担保人承担。关于违约金，《特约经销合同》约定的违约金标准每天万分之八明显偏高，请求按银行利息标准予以调整。律师费不属于国家法定损失计算范围，不应当予以支持。经审理查明，2012年4月20日，原告与粤鼎商贸公司签订《特约经销合同书》，约定本合同的经销产品是指由原告生产或提供并通过粤鼎商贸公司销售的产品，合同期自2012年4月起；货款的支付：除原告书面同意给予一定账期外，粤鼎商贸公司应当在提货前付清全部货款；如果一方书面提出对本合同条款进行调整和修改的，双方应当重新签订合同或者以备忘录的方式确认权利和义务，如果双方没有特别约定的，重新签订的合同不能覆盖和取代本合同的权利和义务，本经销合同的有效期为被告支付完毕原告全部货款时为止，不受合同期的限制；被告必须向原告提供担保，担保方愿以其全部财产如期履行本合同下约定义务提供连带责任担保，担保金额包括双方在本合同及本合同顺延中发生的债务及因本合同而引起的修改后的合同发生的债务等；保证期限：自本合同项下所涉及全部债务清偿期届满之日起2年；违约责任：粤鼎商贸公司应在双方约定的回款期内(如上述回款期限晚于合作期间最后发货日期，则原告有权选择以最后发货日期为回款期限)付清货款，若粤鼎商贸公司逾期付款，每日需按应付而未付款面金额的万分之八向原告支付违约金；粤鼎商贸公司拖欠原告货款超过30天时，原告可以书面信函方式解除本合同；等等。该合同落款处担保方一栏由李日福、袁土生签名。同日，原告(乙方)与粤鼎商贸公司(丙方)、袁土生及李日福(甲方)签订《抵押担保合同》，约定：鉴于乙方与丙方签订特约经销合同，甲方愿意以其房地产为丙方在履行下列事项时导致的丙方所欠乙方款项提供最高额抵押担保，1、主合同和主合同顺延期内丙方所欠乙方的一切款项；2、主合同经乙丙双方修改后另行产生的特约经销合同；3、主合同终止或届满后，乙丙双方另行签订的特约经销合同；……5、为实现债权所发生的一切费用。本合同的抵押物为甲方名下、坐落于成都市武侯区永丰乡核桃村十组X栋X层XX室、XX室；抵押担保范围：丙方所欠乙方全部款项、逾期付款利息、违约金及乙方为实现上述债权、抵押权所花费的一切费用(包括但不限于律师费用、拍卖费用、评估费用……)；抵押期限自2012年4月20日起至2022年4月20日止。丙方在还款期限届满，尚未还清其所欠乙方全部债务，又未能与乙方达成延期履行合同的，乙方可以行使抵押权；特别约定：……2、处分抵押物所得价款若有剩余的乙方应交还甲方；若不足抵押所担保债权的部分，乙方有权向丙方另行追索并由甲方保证连带清偿;等等。2012年4月26日，成都市武侯区永丰乡核桃村十组X栋X层XX室、XX室被设定抵押，房屋所有权人为李日福、袁土生，抵押权人为原告，债权数额2,119,700元,约定期限2012年4月20日至2022年4月20日。2013年1月，原告与粤鼎商贸公司签订《特约经销合同书》，约定合同有效期自2013年1月起；货款支付方式：粤鼎商贸公司应当在提货前付清全部货款，原告给予粤鼎商贸公司账期的，粤鼎商贸公司应在账期内付清全部货款；违约责任：粤鼎商贸公司逾期付款天数在90天以内时，每日需按应付未付款项金额的万分之一点六七向原告支付违约金，逾期天数在90天以上时，每日需按应付而未付款项金额的万分之八向原告支付违约金；本合同签订前双方已经签订有效的《特约经销合同书》的，则本合同是原合同的延续和修改补充，与原合同具有同等法律效力，与本合同不一致的，以本合同约定内容为准；等等。2015年3月31日，原告向粤鼎商贸公司发出《往来账款核对函》，主要内容：经核对，截止至2015年3月31日，销售合计1,794,553.14元,总债权2,700,647.30元。粤鼎商贸公司在上述《往来账款核对函》上盖章确认。2015年4至5月期间，原告为粤鼎商贸公司提供总价值1,427,211.83元的货物，并开具同等金额的增值税专用发票。粤鼎商贸公司最后一次收货时间为2015年5月6日。粤鼎商贸公司收货后支付原告货款400,000元,扣除“三胞胎”费用11,526.04元后，粤鼎商贸公司共欠原告货款3,716,333.10元。2015年9月24日，原告向粤鼎商贸公司发出《合同解除通知书》，主要内容：贵公司拖欠原告货款已超过30天，经多次催讨至今未支付，根据双方签订的《特约经销合同书》约定，现通知贵公司解除双方签订的特约经销合同，请贵公司收到本通知后立即支付拖欠的货款。此后，粤鼎商贸公司未再支付原告货款，原告遂向本院提起诉讼。另查明，原告为实现本案债权，聘请律师代理诉讼，为此支付律师费113,987元。庭审中，原告将违约金的计算标准调整为按中国人民银行同期贷款利率的4倍。上述事实，有当事人陈述、《特约经销合同书》、《抵押担保合同》、《往来账款核对函》、发货单、销货清单、上海增值税专用发票、《合同解除通知书》及EMS邮件查询信息、《聘请律师合同》、付款凭证等为证。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已履行交货义务，被告并未提供证据证明其对原告的产品数量、质量提出过异议，理应按约履行付款义务。原告提供的发货单、销货清单、上海增值税专用发票足以证明双方对账后，粤鼎商贸公司又向原告购入价值1,427,211.83元的货物，因此，原告主张《往来账款核对函》确定的欠款金额与双方对账之后发生的货款之和，扣除粤鼎商贸公司已付货款400,000元及原告自认的“三胞胎”费用11,526.04元后的货款3,716,333.10并无不当，本院予以支持。因没有证据证明原告同意给予粤鼎商贸公司付款账期，故粤鼎商贸公司应在提货前付清货款。粤鼎商贸公司拖欠原告货款之行为已构成违约，根据双方约定，原告有权解除《特约经销合同》并要求粤鼎商贸公司承担违约责任。原告自行将违约金标准调整至中国人民银行同期贷款利率的4倍、主张自2015年5月6日起至判决生效之日止的违约金并无不妥，本院亦予以支持。关于保证担保责任。2013年1月《特约经销合同》明确约定约定，该合同为2012年4月《特约经销合同》的延续和修改补充，该两份合同针对重复的合同当事人处于同时履行状态，2013年1月《特约经销合同》是对之前合同的延续和变更，针对不重复瓣合同当事人，后合同并未放弃前合同的担保权利，因此，后合同中约定的保证人袁土福，应视为在前合同保证人基础上增加的保证人。虽然李日福、袁土生未参与2012年4月《特约经销合同》的签订，而2013年1月《特约经销合同》较2012年4月《特约经销合同》并未加重粤鼎商贸公司部分债务。故李日福、袁土生所述其不再承担2012年4月《特约经销合同》项下保证担保责任，理由不能成立。袁土福、李日福、袁土生应当在其担保范围内承担保证担保责任。因粤鼎商贸公司在与原告对账后从未拒绝支付原告货款，原告在此情况下继续发货并无过错。袁土生、李日福以原告未停止发货导致损失扩大，其不应承担该部分货款担保责任的抗辩理由亦不能成立。关于抵押担保责任。粤鼎商贸公司未按期履行债务，原告有权行使抵押权。诉争抵押的登记形式属于单项债权的抵押登记，李日福、袁土生应按《抵押担保合同》约定的担保范围承担抵押担保责任。原告主张的律师费系原告为实现本案债权所花费，且符合《特约经销合同》、《抵押担保合同》约定，故本院亦予以支持。被告粤鼎商贸公司、袁土福经本院公告传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告上海韩泰轮胎销售有限公司与被告重庆粤鼎商贸有限公司于2012年4月20日、2013年1月签订的《特约经销合同》；二、被告重庆粤鼎商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海韩泰轮胎销售有限公司货款3,716,333.10元；三、被告重庆粤鼎商贸有限公司于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付原告上海韩泰轮胎销售有限公司以3,716,333.10元为基数、自2015年5月6日起至本判决生效之日止的违约金；四、被告重庆粤鼎商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海韩泰轮胎销售有限公司律师费113,987元；五、被告重庆粤鼎商贸有限公司未按本判决主文第二、三、四项履行债务的，原告上海韩泰轮胎销售有限公司可以请求人民法院拍卖、变卖被告李日福、袁土生名下、坐落于四川省成都市武侯区永丰乡核桃村十组X栋X层XX室、XX室处的抵押物，以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押财产拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归被告李日福、袁土生所有，不足部分由被告重庆粤鼎商贸有限公司清偿；六、被告袁土福、李日福、袁土生对本判决主文第二、三、四项确定的债务承担连带清偿责任；七、被告袁土福、李日福、袁土生履行完本判决主文第二、三、四项债务后，有权向被告重庆粤鼎商贸有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,109元、财产保全费5,000元，由四被告共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王嘉骏审 判 员  江国荣人民陪审员  陆新星二〇一六年三月五日书 记 员  王 钰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。