重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第05872号上诉人（原审被告）：重庆劲精电器制造有限公司法定代表人:万涛，总经理。委托代理人:刘章红，重庆金码律师事务所律师。委托代理人:邓杰，重庆金码律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游群委托代理人：李军，重庆国彦律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。上诉人重庆劲精电器制造有限公司（以下简称劲精公司）与被上诉人游群劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年7月1日作出（2015）沙法民初字第01595号民事判决，上诉人劲精公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年12月11日进行了询问，上诉人劲精公司的委托代理人刘章红、邓杰，被上诉人游群的委托代理人李军参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2008年5月26日游群到劲精公司工作并签订了劳动合同书，约定游群在劲精公司做装配工，工作地点在车间，合同期为2008年5月26日至2009年5月25日，实行计件工资按月发放。合同签订后，双方履行了合同。合同期满后，游群在劲精公司继续工作。2013年5月20日，游群与劲精公司续签合同约定：“一、游群同意按劲精公司生产和工作需要在装配岗位上工作……工作地点为机加车间。三、本合同有效期从2013年5月20日到2014年5月19日，合同履行期届满时，经游群与劲精公司协商可以续签或终止劳动合同。游群不续签合同，需提前一个月书面通知劲精公司。四、对游群实行计件工资制。六、劲精公司为游群提供必要的劳动条件和劳动工具，游群在劳动过程中必须严格执行生产工艺要求、操作规程、和劳动安全规定、卫生制度等。八、劲精公司原则上执行国家法律规定的节假制度和休息制度；劲精公司有权根据生产和工作的需要以及游群的工作能力合理安排、调整游群的工作时间。”合同签订后，双方履行了合同，游群在劲精公司任装配工，工作地点在车间里。2014年5月19日，合同期满，双方未续签劳动合同，但游群继续在劲精公司工作。游群2014年9月20日至2014年11月20日期间的工资5726.23元劲精公司没有发放。2014年10月劲精公司扣游群罚款72元。2014年11月20日，游群以劲精公司未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬未提供劳动保护和劳动条件为由向其发出解除劳动关系通知书，提出劳动关系即日解除，游群与劲精公司确认2014年11月21日劳动关系解除。2013年7月至2014年10月劲精公司以代缴社保为由，每月扣游群工资180元，共计扣款2880元。但2013年9月劲精公司实际代缴30.26元、10月至12月每月实际代缴151.30元、2014年1月至6月每月实际代缴166.34元、2014年7月实际代缴192.66元、2014年8月至10月每月实际代缴170.10元，实际代缴总计2185.16元。劲精公司2013年7月、8月、9月多代扣社会保险费509.74元，2013年10月至2014年10月多扣社会保险费185.10元。2014年4月劲精公司扣游群罚款42.80元，2014年6月扣罚款20元，10月扣游群72元。离职前12个月游群月平均工资为3200元。游群2009年月平均工资为2300元，2010年月平均工资2000元，2011年月平均工资是2224元，2012年月平均工资是2719元，2013年月平均工资3224元，2014年月平均工资是3200元。劲精公司在审理中出具社会保险参保证明各一份，证明重庆建兴永生劳动服务有限公司为游群购买了部分社会保险。另出具劲精公司与重庆建兴永生劳动服务有限公司于2011年6月1日签订的劳务派遣服务协议，用以证明2011年至2013年游群在劲精公司处上班是基于劳务派遣关系。游群质证后认为，游群与重庆建兴永生劳动服务有限公司没有劳务派遣，重庆建兴永生劳动服务有限公司仅是代劲精公司缴纳社会保险。2014年12月1日劲精公司向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年1月19日，仲裁委出具超时未审结案件证明书。现游群起诉来院要求判如所请。游群一审诉称：2008年3月5日游群到劲精公司处工作，没有签订劳动合同，月平均工资3200元。工作期间，劲精公司不按时发放工资、强迫劳动、随意处罚克扣工资、不支付高温补贴、安排游群休息日加班、未依法缴纳社会保险。2014年11月20日，游群以劲精公司未依法缴纳社会保险、未按时足额支付劳动报酬、未按合同约定提供劳动条件和劳动保护为由解除劳动合同。现要求1、劲精公司向游群补发2013年7月至2013年9月及2014年4月、6月、10月的工资报酬674.80元；2、劲精公司向游群支付2014年9月20日至2014年11月20日的工资报酬5726.23元；3、劲精公司支付2009年3月5日至2014年11月20日期间未休年休假工资报酬7945元；4、劲精公司向游群支付2012年11月1日至2014年11月20日休息日加班费28248元；5、劲精公司向游群支付2014年5月26日至2014年11月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差额19200元；6、判决劲精公司向游群返还2013年至2014年多收取的费用760元；7、劲精公司向游群支付解除劳动关系的经济补偿金22400元。审理中，游群对要求劲精公司支付高温补贴2045元及支付一次性生活补助金7875元的诉讼请求予以撤回。并将诉请6明确为判决劲精公司向游群返还2013年9月至2014年10月多收取的费用760元。劲精公司一审辩称：1、2013年7月至2013年9月及2014年4月、6月的报酬劲精公司已经支付完毕,2014年10月扣游群罚款72元同意支付。2、劲精公司未支付游群2014年9月20日至2014年11月20日的工资报酬属实，但系游群自动离职且该部分工资未达到支付条件，现劲精公司愿意履行支付义务。3、游群与劲精公司之间建立了为期一年的劳动关系，因游群在劳动期满自动离职，游群不满足享受年休假的条件。故该项诉讼请求应当予以驳回。4、劲精公司不存在安排游群加班的事实,游群应当对加班事实承担举证责任。5、劳动合同期满后劲精公司多次要求游群签订劳动合同但游群一直推诿，不同意该诉讼请求。6、劲精公司没有多收取游群2013年至2014年费用760元。7、游群与劲精公司双方劳动合同期为2013年至2014年仅建立1年的劳动关系，如果应当给经济补偿金也应只给1个月。现游群单方解除合同，劲精公司没有违法，不应当支付经济补偿金。一审法院认为：劲精公司虽然申请对游群提交的2008年劳动合同真实性进行鉴定。但其拒绝缴纳鉴定费，一审法院视为其放弃鉴定，应承担举证不能的责任。故一审法院认定游群提交的其与劲精公司2008年5月26日签订的劳动合同真实有效，游群称于2008年4月25日在劲精公司上班，但没有证据证明。一审法院确认游群与劲精公司2008年5月26日建立劳动关系。劲精公司辩称2011年至2013年系重庆建兴永生劳动服务有限公司派遣到劲精公司处，但劲精公司提交的劳务派遣服务协议没有记载游群的名字，劲精公司也没有证明重庆建兴永生劳动服务有限公司与游群之间签订了劳动合同。且劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，本案游群从2008年到2014年一直在劲精公司处工作，属于长期正式用工，不符合劳务派遣的规定。重庆建兴永生劳动服务有限公司购买的社会保险应属于代买保险，双方没有实际用工，没有建立劳动关系。故对劲精公司称游群系由重庆建兴永生劳动服务有限公司派遣的辩解，一审法院不予采信。对双方争议的诉请1、劲精公司应否向游群补发2013年7月、8月、9月及2014年4月、6月、10月被扣的工资报酬674.80元。游群称2013年7月、8月、9月被扣540元的工资本应缴纳社会保险但未全部缴纳及2014年4月、6月、10月被扣罚款134.80元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条的规定，劲精公司对游群应发的工资、实际发放的工资、减少劳动报酬负举证责任。除劲精公司举示的社会参保证明能够确定2013年8月、9月劲精公司实际代扣社会保险60.52元外，劲精公司没举示证据证明其余的工资情况，故应当承担举证不能的法律后果。劲精公司应当支付游群2013年7月、8月、9月及2014年4月、6月、10月的工资614.28元。诉请2、劲精公司向游群支付2014年9月20日至2014年11月20日的工资报酬5726.23元,双方无异议，一审法院予以支持。诉请3、劲精公司支付2009年3月5日至2014年11月20日期间未休年休假工资报酬7945元。劲精公司虽然申请对游群提交的2008年劳动合同真实性进行鉴定。但其拒绝缴纳鉴定费，一审法院视为其放弃鉴定。故游群提交的其与劲精公司2008年5月26日签订的劳动合同真实有效，游群于2008年5月26日与劲精公司建立劳动关系。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，游群工作满一年后享有年休假，未休假的按日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劲精公司没有证据证明游群享受了年休假或支付了年休假工资，劲精公司应向游群支付2009年2天、2010至2013年各5天、2014年4天共计26天未休年休假工资。2009年2天未休年休假工资为423元(2300/21.75×2×2)、2010年5天未休年休假工资为919.50元(2000/21.75×5×2)、2011年5天未休年休假工资为1022.50元(2224/21.75×5×2)、2012年5天未休年休假工资为1250.10元(2719/21.75×5×2)、2013年5天未休年休假工资为1482.30元(3224/21.75×5×2)、2014年4天未休年休假工资为1177.04元(3200/21.75×4×2)共计6274.44元。故劲精公司应当支付游群2009年6月21日至2014年11月20日期间未休年休假工资6274.44元。诉请4、劲精公司向游群支付2012年11月1日至2014年11月20日休息日加班费28248元。游群对该期间是否加班负有举证责任，但游群没有证据证明其被要求加班，故该请求没有证据证明，一审法院不予支持。诉请5、劲精公司向游群支付2014年5月26日至2014年11月20日未签订书面劳动合同的两倍工资差19200元。游群与劲精公司的劳动合同期限届满，劳动合同终止，其劳动关系消灭。如双方继续产生用工行为，视为双方开始了新的劳动关系，双方应就新产生的劳动关系签订书面劳动合同。劲精公司在2014年5月19日劳动合同到期后一个月内没有续签合同，应当支付2014年6月20至2014年11月20日期间未签劳动合同的两倍工资差16000元(3200元×5月)元。诉请6、判决劲精公司向游群返还2013年9月至2014年10月多收取的费用760元。2013年9月至2014年10月劲精公司每月以代缴社会保险扣游群工资180元，但实际未按每月180元缴纳社会保险，经一审法院查明该期间劲精公司多扣款335.14元。但2013年9月的扣款149.74元已在诉请1中予以支持，故2013年10月至2014年10月劲精公司应退还游群185.10元，对游群主张的其余金额，没有证据证明，一审法院不予支持。诉请7、劲精公司向游群支付解除劳动关系的经济补偿金22400元。劲精公司未按时足额支付游群2014年9月20日至2014年11月20日期间的工资5726.23元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定应当支付游群经济补偿金。游群2008年5月26日与劲精公司建立劳动关系，2014年11月21日解除劳动关系，其工作年限为6年5个月，应当按离职前12个月的平均工资支付6.5个月的经济补偿金20800元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款第二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆劲精电器制造有限公司于本判决发生法律效力时支付原告游群2013年7月、8月、9月及2014年4月、6月、10月被扣的工资共计614.28元。二、被告重庆劲精电器制造有限公司于本判决发生法律效力时支付原告游群2014年9月20日至2014年11月20日的工资报酬5726.23元。三、被告重庆劲精电器制造有限公司于本判决发生法律效力时支付原告游群2009年5月26日至2014年11月20日期间未休年休假工资6274.44元。四、被告重庆劲精电器制造有限公司于本判决发生法律效力时支付原告游群未签劳动合同两倍工资差16000元。五、被告重庆劲精电器制造有限公司于本判决发生法律效力时返还原告游群2013年10月至2014年10月期间代扣缴纳社会保险被多扣的工资185.10元。六、被告重庆劲精电器制造有限公司于本判决发生法律效力时支付原告游群经济补偿金20800元。七、驳回原告游群的其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。劲精公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判驳回游群原审第三项、第七项诉讼请求；2、本案诉讼费用由游群承担。主要事实和理由：一、原判认定事实错误。一审判决认定双方在2008年5月26日至2014年11月20日期间存在劳动合同关系错误，事实上双方在2008年至2013年期间不存在劳动关系。二、原判适用法律错误。一审法院在游群没有举示证据的情况下，推论双方存在劳动关系属适用法律错误。游群答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：双方劳动关系的存续时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。结合本案，劲精公司应当对双方劳动关系的存续时间负举证责任。审理中，首先，游群举示了双方于2008年5月26日签订的劳动合同书，劲精公司虽然在一审中申请对该合同的真实性进行鉴定，但未按照相关规定缴纳鉴定费用，故一审法院采纳该劳动合同认定双方于2008年5月26日建立劳动关系并无不当。其次，双方于2013年5月20日再次签订了劳动合同，该劳动合同约定游群的工作岗位与游群举示的双方于2008年5月26日签订的劳动合同一致，而劲精公司又未举示其他证据证实在双方2008年5月26日所签劳动合同约定的期限届满后，双方存在中断用工的情形；再次，劲精公司虽辩称游群在2011年至2013年期间是由重庆建兴永生劳动服务有限公司派遣到劲精公司处工作，但其提交的劳务派遣服务协议没有记载游群的名字，且劲精公司并未举证证明重庆建兴永生劳动服务有限公司与游群之间签订了劳动合同，加之劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而游群从2008年到2014年一直在劲精公司工作，故双方的用工形式不符合劳务派遣的法律特征，重庆建兴永生劳动服务有限公司为游群购买社会保险的行为应属于代买保险，劲精公司认为游群在2011年至2013年期间系劳务派遣的辩解理由不成立。因此，一审法院认定双方在2008年5月26日至2014年11月20日期间存在劳动合同关系符合法律规定，本院予以维持。关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。综上，劲精公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆劲精电器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一六年三月二十二日书 记 员  刘力玮