上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2011）沪二中民二(民)初字第8号原告上海金安泰建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明县。法定代表人陈宝书，总经理。委托代理人张兵，高朋(上海)律师事务所律师。委托代理人李鉴潮，高朋(上海)律师事务所律师。被告上海多鲜乐食品工业有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人魏汤平，执行董事。委托代理人周吉高，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人王敏，上海建领城达律师事务所律师。原告上海金安泰建筑安装工程有限公司(以下简称“金安泰公司”)与被告上海多鲜乐食品工业有限公司(以下简称“多鲜乐公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金安泰公司的委托代理人张兵、李鉴潮及专家辅助人员童毕峰、屈汉祥，多鲜乐公司的委托代理人王敏及专家辅助人员吴玲芬、龚保连，鉴定单位上海第一测量师事务所有限公司(以下简称“第一测量师事务所”)樊惠彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金安泰公司诉称，2006年7月3日，金安泰公司与多鲜乐公司签署《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》，约定由金安泰公司承建多鲜乐公司发包的嘉定项目总承包工程。工程承包范围：建筑、结构、安装及配套工程施工和总承包管理。合同工期：2006年7月16日至2007年5月27日。合同签订后，金安泰公司按照合同约定和多鲜乐公司的要求进场施工。金安泰公司施工过程中，因多鲜乐公司迟迟未办理《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》，嘉定区建设工程安全质量监督站于2007年5月22日向金安泰公司发出嘉定区质监站(2007)年第(02)号《建设工程停止施工整改指令单》，要求金安泰公司停止施工，上海市嘉定区建设和交通委员会于2007年9月11日向金安泰公司发出第XXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，对金安泰公司在多鲜乐公司未取得施工许可的情况下擅自施工的行为给予行政处罚。2008年1月3日，金安泰公司、多鲜乐公司就研发中心25%的工程款、后勤楼停工待图损失等问题的解决方式达成《2008年1月3日会议纪要》，由施工单位、监理单位、管理公司以及建设单位四方签字确认。2008年8月18日，金安泰公司、多鲜乐公司又签署了《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同补充协议》，对主合同部分内容进行补充，调整了人工单价、土建综合管理费、总承包配合费以及工程进度款的支付额度。2009年3月，多鲜乐公司明确指示金安泰公司暂不施工，该工程一直处于停工状态。金安泰公司与多鲜乐公司多次协调后，委托万隆建设工程咨询集团有限公司对案涉工程进行审价，2010年9月15日，万隆建设工程咨询集团有限公司出具了《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目研发中心及附属工程编制结算报告》，结算编制结果，上述涉案工程累计造价人民币(以下币种均为人民币)132,095,367元，多鲜乐公司共支付63,007,239元。后经上海沪港建设咨询有限公司审价，调整了工程造价。为维护金安泰公司的合法权益，向法院提起诉讼，请求判令：1、解除金安泰公司、多鲜乐公司签订的《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》、《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同补充协议》、《2008年1月3日会议纪要》；2、多鲜乐公司支付欠付工程款57,794,248元；3、多鲜乐公司支付逾期付款利息(以欠付工程款本金为基数，按照金安泰公司融资成本年利率18%从2009年11月1日起计算至实际支付之日止，其中2,500万元欠款利息计算期限从2009年11月1日起至2013年10月21日止)；4、多鲜乐公司赔偿金安泰公司工程未完成部分的预期利润损失1,704,830元；5、确认金安泰公司对涉案工程享有优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权和其他债权。被告多鲜乐公司辩称，多鲜乐公司同意金安泰公司提出的解除合同的诉讼请求，但保留追究金安泰公司逾期竣工违约造成的合同解除及赔偿的权利。多鲜乐公司不同意金安泰公司依据单方委托上海沪港建设咨询有限公司的审价报告为依据主张的工程价款。应当依据法院委托的审价鉴定报告计工程款，多鲜乐公司已超额支付，金安泰公司应当返还将近500余万元，请求法院予以确认。即便多鲜乐公司存在逾期付款情况，违约利息也应按同期银行活期存款利息的2倍计算，金安泰公司主张18%没有依据。金安泰公司主张预期利润并未实际发生，其也未提供相应证据证明该损失的发生及该利润损失是如何计算而来的，法院不应支持。合同约定的竣工日期为2007年5月27日，而金安泰公司提起诉讼时已超过了行使优先受偿权的期限，其对该工程不享有优先受偿权。经审理查明，2006年5月3日，上海建惠建设工程造价咨询有限公司制作《上海福记多鲜乐食品工业有限公司研发办公楼项目工程量清单》。2006年5月4日，多鲜乐公司制作《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目总承包工程投标邀请文件》。2006年5月27日，金安泰公司制作《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目总承包工程投标文件(第三次报价)》。2006年5月31日，南通四建集团有限公司制作《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目总承包工程投标文件(第三次报价)》等资料。2006年7月3日，多鲜乐公司(发包人)、金安泰公司(总承包人)、南通四建集团有限公司(分承包人)签订《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》，约定工程名称：上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目总承包工程(以下简称“系争工程”)。工程内容：包括但不限于图纸部分。工程承包范围：除桩基工程、钢结构等专业分包外的建筑、结构、安装及配套工程施工和总承包管理。开工日期：2006年7月16日(暂定)，以发包人签发的书面开工令为准。竣工日期：2007年5月27日(暂定)，开工令签发后316天内。组成本合同的文件包括投标书及其附件、中标通知书、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。承包人代表屈汉祥，代表承包人执行本合同。经工程师书面确认且加盖发包人公章，工期方可相应顺延。合同价款采用固定总价计价方式，合同价款中包括的风险范围：(1)招标清单部分总价为2,340万元，固定总价包干(总价包含研发楼、厂房、后勤楼等整个项目的措施费)，但因优化而节省的费用应从中扣除。其他(包括但不限于由于发包人进行工程设计优化或变更的情况)按上海市2,000定额固定费率及固定人工单价包干的方式计价(其中：土建及装饰费率为3.5%，安装费率为30%，技工人工单价为29元/工日，普工人工单价为27元/工日，总包管理费为1.5%，材保费为1.25%)。现场发生的优化、变更和签证增加工作量的，双方应及时做好计量工作，由发包人签认后按投标费率进行结算。该部分工程款随当时进度款一同申报。承包人需严格按投标文件技术标部分的承诺进行施工，否则发包人有权相应扣减措施费。第三部分专用条款26条约定工程款(进度款)支付的方式。第三部分专用条款第八条第一款：工程变更不适用通用条款，仅以发包人代表签字并加盖公章的书面文件为准(详见“工程变更签证流程”)，如有设计、现场监理人员也应一并签字确认。36.1除付款违约外，发包人不承担其他违约责任。发包人无正当理由延迟支付工程款，承包人应发出书面催款通知限定发包人在28日内支付(节假日顺延)。发包人仍未在限定期限内支付且无正当理由的，则从期满后计算逾期滞纳金。逾期滞纳金按照应付金额的同期银行活期存款利息的二倍计算。上述合同于2006年12月20日登记备案，多鲜乐公司、金安泰公司确定合同金额4,340万元，其中指定金额2,262万元。上述合同的附件之一：南通四建集团有限公司出具给福记食品服务控股有限公司的《承诺书》称，金安泰隶属南通四建集团有限公司子公司。现于2006年10月12日，由金安泰公司与多鲜乐公司签订嘉定工程施工总承包合同。南通四建集团有限公司承诺对该施工总承包合同的一切内容全权负责。并承担连带责任。上述合同的附件之二：2006年8月28日，多鲜乐公司(发包人)、金安泰公司(总承包人)、南通四建集团有限公司(分承包人)签订《补充协议》，约定在发包人与承包人于2006年8月24日签订《建设工程施工合同》的执行过程中，发包人与承包人均认为有必要对本工程混凝土采用形式、施工预算、施工进度及进度款支付、主材(及设备)价格确定、工程竣工结算以及廉洁承诺、违约责任及争议解决等方面作出补充约定。其中，9.1发包人违约责任：(1)发包人无正当理由延迟支付工程款，承包人应发出书面催款通知限定发包人在28日内支付(节假日顺延)。发包人仍未在限定期限内支付且无正当理由的，则从期满后计算逾期滞纳金。逾期滞纳金按照应付金额的同期银行活期存款利息的二倍计算。(2)就本工程而言，发包人除按上述约定承担付款违约责任外，不承担其他违约责任。上述合同附件之三：《关于工程签证的有关规定》约定，任何鉴证单必须有七个人同时签名(指监理工程师、发包人专业工程师，发包人项目经理、发包人工程总监、项目管理公司工程师、发包人工程审计部及分管工程的副总裁)并加盖各自单位公章才有效，否则一律无效。2006年8月29日，多鲜乐公司通知南通四建集团有限公司，嘉定多鲜乐厂房项目可以正式开工。《开工通知》中建设单位管理人员是房思聪。2006年11月7日，上海市嘉定区发展和改革委员会发文给上海市嘉定区马陆镇人民政府《关于上海多鲜乐食品工业有限公司建造厂房追加建筑面积和投资额的批复》称，上海市嘉定区发展和改革委员会曾批准多鲜乐公司建造厂房59565平方米，总投资4,800万元。经研究同意该项目追加地上建筑面积24798平方米，地下建筑面积5715平方米，追加投资额2,000万元，资金自筹解决。2006年11月30日，多鲜乐公司发送《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》给金安泰公司称，多鲜乐公司建造厂房、研发办公楼、后勤楼工程，经评审由金安泰公司中标(承包)，中标价4,340万元，并由上海市嘉定区建设工程招投标管理办公室备案。2007年5月22日，上海市嘉定区建设工程安全质量监督站向金安泰公司发送《建设工程停止施工整改指令单》，指出金安泰公司承建多鲜乐公司研发中心、厂房、后勤楼工程，经查存在未取得施工许可证擅自施工问题，应在5月22日9时开始，在研发中心、厂房、后勤楼范围内停止施工，全面整改。整改完毕写出整改报告，经建设、监理、设计单位签证同意，交上海市嘉定区建设工程安全质量监督站复查。2007年7月3日，多鲜乐公司取得《中华人民共和国建设工程规划许可证》【沪嘉建(2007)XXXXXXXXF01874】，建设规模78729平方米(研发中心33793平方米、厂房38050平方米、后勤楼6330平方米、锅炉房486平方米、1-4门房70平方米，其中研发中心地下建筑面积5746平方米)。2007年9月11日，上海市嘉定区建设和交通委员会对金安泰公司作出责令改正并处罚款5,000元的行政处罚决定书。2007年9月24日，多鲜乐公司取得上述工程项目的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，监理单位是上海三维工程建设咨询有限公司。2008年1月3日，施工单位金安泰公司、监理单位上海三维工程建设咨询有限公司、管理公司上海市建设工程监理有限公司、建设单位多鲜乐公司，对研发中心还有25%工程款的问题，研发中心索赔委托(内墙待图停工损失)及后勤楼停工待图损失(包含人工损失、周转料具损失、机械损失、管理费损失、措施费增加费用)如何计算？研发中心脚手架整改费用、后勤楼拆除费用计算方法，后勤楼图纸变更等问题进行协商，形成《2008年1月3日会议纪要》。其中明确厂房、后勤楼人工单价，合同工期以外按上海市市场信息价调整。2008年8月18日，金安泰公司、多鲜乐公司签订《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同补充协议》(以下简称“《补充协议》”)，约定：一、为了明确发包人和总承包人双方联系代表，发包人和总承包人对上海多鲜乐食品工作有限公司嘉定工程各自所属工程联系代表人出具公司的授权委托书。发包人授权代表人：杨来忠，总承包人授权代表人：屈汉祥。本工程双方其他工程相关人员由联系人代表确认。二、总包合同范围内：后勤楼(1-3)--(3-3)轴一层东段以外的工程、厂房(范围见工程确认单的范围)、室外道路施工及室外总包配套施工(以下合称“本协议工程范围”)，总承包人承诺按合同对施工质量的要求尽快完工。具体竣工时间由总承包人对目前尚未完成的工程编制合理的施工进度计划后，由发包人进行审核确认，审核确认后的施工进度计划作为该部分工程的施工和竣工时间。该部分工程价格按主合同的计价原则(第六款：合同价款与调整)执行，双方确认对该部分工程的人工单价按施工期间的上海定额信息价的人工单价的中间价进行调整，定额辅材单价和定额机械单价按施工期间的上海定额信息价执行。土建主材按施工期间的上海定额信息价执行，安装和装饰材料由发包人批价。材料批价原则按主合同附件6：工程主材(及设备)价格申报与确认管理办法执行。本协议工程范围的土建综合管理费调整为7%。三、总承包人前期提出的签证(包含涉及价款的工程联系单)，发包人将根据主合同约定对签证按实进行审核。总承包人前期提出的索赔部分，由双方协商解决，协商不成，由施工所在地政府建设主管部门指定经双方认可的第三方专业审价单位对索赔及工期进行审核。四、作为施工总承包方，总承包人同意发包人对下述工程指定分包：桩基、钢结构、幕墙、消防、弱电、空调工程。总承包人承诺按招投标文件和主合同的约定，对各分包单位进行总包管理，并履行相关责任和义务。发包人同意将总承包管理配合费从1.5%调整为3%。园林项目由发包人另行办理报建手续。如园林项目不另行办理报建手续，则视为指定分包工程，由总承包人实施总包管理。总承包人对市政工程、强电、通讯、燃气等由行政主管部门指定的分包工程不收取任何总包管理配合费。五、发包人同意实施本补充协议第二、第三、第四条的前提是：总承包人在签署本补充协议后立即恢复正常施工、配合各专业工程施工并不得违反本补充协议约定停工或阻挠各专业单位施工。在签署本补充协议后，总承包人违反主合同及补充协议约定停工或阻挠各专业单位施工的，本补充协议第二、第三、第四条的约定将不发生效力，相关问题继续按照主合同的约定执行。六、在本项目总承包人恢复正常施工且配合各专业工程施工，并承诺对尚未完成的工程按发包人要求的计划施工的前提下，发包人支付经发包人审核后的总承包人提交的2008年4月、5月工程进度款的80%。其后的工程进度款按照主合同约定的程序进行审核支付，支付额度为80%。七、总包单位承诺按投标文件和主合同的约定对工程进行质量验收。施工所在地质检站在工程验收过程中如认为发包人拆除部分工程对结构造成影响的，发包人将会聘请第三方专业检测机构对此进行检测，确为发包人责任的，由发包人承担责任，除此之外的验收责任将由总承包人承担。八、非发包人原因及不可抗力原因，总承包人违反本协议约定停工或阻挠专业分包单位施工，发包人有权解除合同，总承包人必须立即撤离现场并立即移交全部工程资料。九、本协议签订之后，针对本协议范围内总承包人依合同约定报送程序提交关于工程变更、材料批价、方案等需要发包人审核的资料，由发包人按照合同约定的程序进行审核确认，发包人未及时确认导致的工期延误等法律后果，由发包人承担。十、南通四建集团有限公司作为分承包人及担保方，在本协议签署的同时应出具对本补充协议继续担保的承诺书。十一、本协议适用于本协议工程范围，本协议作为对主合同的修改和补充，本协议就尚未完成的工程约定与主合同不一致的，以本协议为准。本补充协议未注明的条款，按照主合同的约定执行。就该项目尚未完成的工程部分的违约责任，双方对等。另查明，2006年4月19日，发包人多鲜乐公司与承包人上海宝冶建设有限公司(以下简称“宝冶公司”)签订《桩基工程施工合同》，约定工程名称为上海福记多鲜乐研发中心桩基工程，承包范围为制桩、打桩等，暂定合同价款为2,627,208元。2006年7月20日，发包人多鲜乐公司与承包人宝冶公司签订《上海福记嘉定多鲜乐厂房钢结构制作安装工程施工合同》，约定承包钢结构厂房设计、钢结构厂房主结构、次结构、屋面、墙面围护、天沟及雨排水、大雨篷制作安装、电动卷帘门安装，包括运输、拼装、检测、检验、验收、钢结构防火、虹吸排水施工内容等，合同总价24,907,062元，其中包含防火1,426,234元和虹吸724,767元。2008年，发包人多鲜乐公司与承包人宝冶公司签订《多鲜乐嘉定研发楼钢连廊工程施工补充协议》，约定增加上海嘉定多鲜乐研发楼钢连廊工程，价款是628,900元。2007年1月，多鲜乐公司(买方)与嘉善瑞鑫混凝土构件有限公司(卖方)签订《商品(设备)买卖合同》，约定由嘉善瑞鑫混凝土构件有限公司提供预制桩，价款2,829,854元，最终结算金额在桩基工程完毕后按决算审核数量结算。2007年2月7日，发包人多鲜乐公司与承包人吉林省蓝田机械化凿岩工程公司签订《工程施工合同》，约定吉林省蓝田机械化凿岩工程公司承包福记多鲜乐嘉定厂房打桩工程，合同价款为408,764元。2007年11月15日，多鲜乐公司与中国建筑二局安装公司签订《上海福记多鲜乐项目研发中心通风空调工程施工合同》，约定中国建筑二局安装公司承包研发中心通风空调工程，合同价款为2,882,647元。2007年10月，多鲜乐公司、上海耀华皮尔金顿玻璃有限公司、上海高新铝质工程股份有限公司签订《幕墙玻璃供需合同》，约定上海多鲜乐嘉定研发楼幕墙玻璃工程由上海高新铝质工程股份有限公司施工，价款是2,584,440元。2007年12月25日，多鲜乐公司与上海高新铝质工程股份有限公司签订《建筑幕墙工程施工合同》，约定上海高新铝质工程股份有限公司承包幕墙合同工程量范围施工工作，合同价款为8,233,885元。2008年1月4日，多鲜乐公司、上海阿鲁考装饰材料有限公司、上海高新铝质工程股份有限公司签订《幕墙铝板供需合同》，约定上海多鲜乐嘉定研发楼幕墙纯铝板工程由上海高新铝质工程股份有限公司施工，价款是2,336,900元。2008年10月，多鲜乐公司与上海高新铝质工程股份有限公司签订《建筑幕墙工程施工补充协议》，约定多鲜乐公司将研发楼外墙面保温委托上海高新铝质工程股份有限公司施工，新增合同价款暂定为512,400元。2008年多鲜乐公司与万友消防工程集团有限公司上海分公司签订《消防工程承包合同》，约定万友消防工程集团有限公司上海分公司承包系争工程施工图纸内的所有内容以及多鲜乐公司书面通知的内容的施工，办理消防报建、验收及现场管理。工程总造价4,892,815元等。2008年，多鲜乐公司与上海骏翀燃气管道设备安装有限公司签订《工程施工合同》，约定上海骏翀燃气管道设备安装有限公司承包燃气工程，合同价款为124万元。2009年3月17日，多鲜乐公司授权代表杨来忠在金安泰公司的关于工地复工存在问题的《工程联系单》上要求暂不施工。金安泰公司称，由此金安泰公司停工待复工指令，直至2009年10月底才退场，只留门卫看守。2012年6月25日，本院因多鲜乐公司申请，委托华东政法大学司法鉴定中心，对金安泰公司提供的2006年5月4日多鲜乐公司的投标邀请文件中招标人多鲜乐公司的印章的真实性进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见为：检材《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目总承包工程投标邀请文件》上“上海多鲜乐食品工业有限公司”印章印文与样本材料上的“上海多鲜乐食品工业有限公司”印章印文系同一枚印章盖印形成。2013年3月15日，南通四建集团有限公司向本院说明，其是金安泰公司的控股股东，在多鲜乐公司、金安泰公司签订《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》时，南通四建集团有限公司应多鲜乐公司请求，以分包人的名义就上述合同为金安泰公司提供连带责任担保。未在系争工程进行任何分包工程的施工，对于金安泰公司向多鲜乐公司主张全部权益没有异议。多鲜乐公司、金安泰公司均确认，南通四建集团有限公司参与了系争工程的招投标，以金安泰公司的名义与多鲜乐公司签订施工合同。至2009年10月31日，金安泰公司已收取多鲜乐公司研发中心及附属工程款为1,800万元，厂房、后勤楼工程款为20,007,239元。多鲜乐公司于2013年10月21日向金安泰公司支付2,500万元。至此，多鲜乐公司向金安泰公司支付工程款共计63,007,239元。因多鲜乐公司对由金安泰单方委托的上海沪港建设咨询有限公司出具的审价鉴定报告有异议，遂提出申请，要求重新对系争工程进行司法审价。法院委托第一测量师事务所对本案所涉及工程项目的造价进行审价。第一测量师事务所分别出具《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目总承包工程造价司法审价鉴定意见书》、《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定项目总承包工程造价司法审价补充鉴定意见书》(以下简称“《补充鉴定意见书》”)。《补充鉴定意见书》的结论为：无争议部分工程造价52,117,919元；争议部分工程造价29,403,123元；无多鲜乐公司签字部分工程造价8,692,574元。经法院组织质证，多鲜乐公司、金安泰公司对《补充鉴定意见书》中归纳的研发办公楼、后勤楼、厂房、室外及配套工程的无争议部分确认工程价款为51,862,183元。尽管金安泰公司事后对该确认提出反悔，但因研发楼是以施工图纸报价清单为合同价，由于没有全部完成施工，双方对如何计价分歧较大，无法达成共识，基于此情双方各自妥协确认无争议部分，故本院不同意金安泰公司要求重新对无争议部分进行质证的请求。为此，上海第一测量师事务所有限公司于2015年12月2日出具了《争议部分汇总》列明了多鲜乐公司、金安泰公司对系争工程造价的争议事项如下：一、研发中心1、图纸会审工程造价1,086,854元。金安泰公司认为，砖胎膜砌筑及防水涂料是图纸会审时设计单位及多鲜乐公司同意增加的内容，属于工程量清单外的内容，费用应当计取给金安泰公司，不应当列入有争议部分。多鲜乐公司认为，应扣除防水层的费用716,021元，防水层在招标的2006年3月施工图中已包含，属于固定总价包干部分，且图纸会审仅要求变更防水材料的品种，并不是增加防水层，变更后的材料更便宜，不应另行计价。多鲜乐公司在招标时明确说明依据招标图，如有漏项风险也是投标人承担。第一测量师事务所认为，图纸有要求的防水涂料应当施工，招标清单上如果有防水涂料的话应当单列。如果招标图上有，清单上没有，实际施工中应当增加这一块的内容。本院认为，招标人多鲜乐公司在投标邀请文件中明确投标人如在以后的施工中发现报漏，应视为包括在已报的其他单价中。在图纸会审中，多鲜乐公司仅同意变更防水涂料，并非增加工程项目，故法院采纳多鲜乐公司的主张，扣除防水层的费用716,021元。2、安装工程窝工及材料赔偿342,200元。金安泰公司认为，安装工程窝工及材料赔偿费用，金安泰公司与多鲜乐公司协商一致后报给多鲜乐公司，多鲜乐公司认可，不应当列入有争议部分。多鲜乐公司认为，金安泰公司没有提供损失赔偿明细和造成损失的相关证据，多鲜乐公司不予认可。第一测量师事务所认为，看不出342,200元如何组成。本院认为，因金安泰公司的主张，多鲜乐公司不予认可。其仅提供《上海多鲜乐账目-研发中心安装汇总表》的复印件，该汇总表系金安泰公司自制，安装工程窝工及材料赔偿342,200元系其自报价，并未经多鲜乐公司确认，本院无法认定该证据的真实性及内容，故不采纳金安泰公司的主张。3、土方外运(签证单001)1,339,002元。金安泰公司认为，该签证单由多鲜乐公司、金安泰公司及监理单位共同签字或盖章确认，审价单位不应列入有争议部分。另外鉴定单位计价1,339,002元明显错误，签证单中包括土方外运、买土并回运、推土机进出场、挖土机出场，审价单位应计取买土并回运、推土机进出场、挖土机进出场、土方卸点等费用。多鲜乐公司认为，该签证单是金安泰公司事后编造的，来源不具有合法性、内容不具有真实性。形成时间与载明的时间不符，与其他签证的顺序和时间不符。该签证单未按合同约定让多鲜乐公司盖章，员工的签字也未对此事进行认可。施工组织方案报审表和回填土工程施工方案、研发楼土方开挖基坑流向示意图、工程联系单、工程质量评估报告均证明该签证单是虚假的。为此，多鲜乐公司提出对金安泰公司提交的28张《施工现场签证单》的监理单位、建设单位的签字盖章，及文字、签名、日期的形成时间进行鉴定的申请。金安泰公司认为，多鲜乐公司没有证据证明签证单是编造的，签证单上的监理单位、现场经理房思聪也是2008年8月18日《补充协议》的签字盖章人，不同意多鲜乐公司的鉴定申请。第一测量师事务所认为，鉴定时按照当时的询价已经将回运、推土机进出场、挖土机进出场、土方卸点等费用均计入，金安泰公司认为偏低，应提供当时的批价资料。本院认为，多鲜乐公司提供的施工组织方案报审表和回填土工程施工方案等证据，表明研发楼挖土时堆土在场地回填土用，但还缺2500土方，厂房内、外回填土初步测算外运进55000立方土；无法证明签证单是虚假的。该签证单上载明了土方外运等工程量，由建设单位工程师房思聪签字报公司审核，监理单位盖章确认有此事。至于形成时间的先后不能否认该签证单的真实性及内容，本院不同意多鲜乐公司的鉴定申请。金安泰公司主张的土方外运费等价格标准，依据不足，本院采纳第一测量师事务所的意见，确认该签证单费用1,339,002元。4、砼护坡工程(签证单007)63,285元。5、排水降水工程(签证单002、008)532,701元。6、签证单011(铲除一枝黄花)9,790元。7、签证单(编号2008-007)4,432元。8、签证单(编号2008-008)4,078元。9、签证单(编号2008-009)1,067元。金安泰公司认为，以上4、5、6、7、8、9项由多鲜乐公司，金安泰公司及监理单位共同签字或盖章确认，审价单位不应列入有争议部分。措施费报价清单中没有这些项目，这是施工过程中根据多鲜乐公司及监理单位的要求增加的。多鲜乐公司认为，以上4、5、6、7、8、9项均属于措施费或管理费为总价包干项目，不应另行计取。第一测量师事务所认为，签证单002、008是井点降水属于措施费，投标清单措施费中没有这一项，签证单011是清除场地一枝黄花的费用。上述签证单只能证明施工过，但不能辨别是否要计费。本院认为，金安泰公司与多鲜乐公司签订的《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》已约定了招标清单部分总价为2,340万元，固定总价包干(总价包含研发楼、厂房、后勤楼等整个项目的措施费)。然，多鲜乐公司仍在4、5、6、7、8、9项所涉及的签证单审核盖章确认，应视为多鲜乐公司同意计价，法院采纳金安泰公司的主张。10、签证单(编号2008-010)46,206元。金安泰公司认为，有设计院修改通知单及施工照片，依据资料非常明确，审价单位不应列入有争议部分。多鲜乐公司认为，签证单无监理和业主签字，不应列入。第一测量师事务所认为，有设计修改通知和现场吻合，应另行计取。本院认为，该签证单虽无监理和业主签字盖章，但有设计修改通知，且与现场吻合，故采纳金安泰公司的主张。11、签证单(编号2008-013)16,257元。金安泰公司认为，由金安泰公司、多鲜乐公司及监理单位共同签字或盖章确认，依据资料非常明确，审价单位不应列入有争议部分。多鲜乐公司认为，因台风脚手架换安全网，属于不可抗力造成。而脚手架是总包配置的施工设施，并不是工程本身的损害，根据通用条款第40条约定，该费用应由总包自行承担，不应计入。第一测量师事务所认为，是否属于不可抗力，待庭审后调整。本院认为，该签证单签证原因是研发楼脚手架因台风影响进行维修，内容是换安全网：190张，单价39元/张。换竹笆：350张，单价14元/张。人工：55工日。以上内容谨请确认！费用进入定额计费。监理公司认为实际换安全网：171张，实际换竹笆：315张，人工：49.5工日。多鲜乐公司的员工房思聪签字同意监理意见，此项内容为停工造成的损失，具体数量如实。从签证单的原因及内容看，以及监理单位的确认，本院认定签证单的费用应计入工程款。12、1：3水泥砂浆填充保温材料上20mm厚781.36元。13、塑料排水层(30厚砂浆结合层)5,481.84元。14、铺设土工布滤层821.33元。15、钢爬梯6,192.11元。金安泰公司认为，12、13、14、15项子目均由金安泰公司已施工，鉴定单位也进行过现场踏勘，应按实计取。多鲜乐公司认为，没有证据证明现场已施工，不应计入。第一测量师事务所认为，12、13、14、15项都是隐蔽工程，去现场无法进入。钢爬梯现场全部堵塞，无法进入车坡道，所以无法确认。本院认为，隐蔽工程应当在发包人检查后才能隐蔽。根据谁主张谁举证的原则，因金安泰公司未提供证据证明其实施了上述隐蔽工程已经多鲜乐公司检查验收，故不采纳其主张。二、室外总体(2007-009签证)257,154元。该签证单系土方签证，金安泰公司、多鲜乐公司、第一测量师事务所的意见均与上述土方外运(签证单001)一致，本院认为亦相同，确认室外总体(2007-009签证)257,154元计入工程款。三、厂房1、厂房(补充协议约定范围外)土方2,671,360元。该签证单系土方签证，多鲜乐公司的意见与上述土方外运(签证单001)一致，另提供监理单位2007年8月出具的《工程质量评估报告(厂房基础部分)》，第4点明确填土方料采用原挖的土料及外购土方料，以证明土方根本没有外运。金安泰公司认为，该报告证明厂房已验收，内容是套用模板，与现场的真实情况不相符。土方签证也是监理单位签章。由于图纸不是一次性出具，挖土时室外总体的图纸没有出来，标高无法确定，所以不能在现场堆土，产生了土方外运。第一测量师事务所的意见均与上述土方外运(签证单001)一致，本院认为与前述相同，不再赘述，确认厂房(补充协议约定范围外)土方2,671,360元计入工程款。2、签证单(编号2007-001)9,766元。金安泰公司认为，该签证单由金安泰公司、多鲜乐公司及监理单位共同签字或盖章确认，依据资料非常明确，审价单位不应列入有争议部分。多鲜乐公司认为，厂房场地平整，厂房无争议项目内已计取了平整场地的费用，不应另计。第一测量师事务所认为，该签证是为了桩基做的场地平整，与整个场地平整是两码事。本院认为，根据该签证单的内容，该费用应计入工程款。3、签证单(编号2007-004)4,421元。金安泰公司认为，因设计变更，需将桩帽加长增加至修改后的施工图纸(结修-03)，相应的费用应计取。多鲜乐公司认为，即便有设计图纸，该项签证也应经多鲜乐公司确认。第一测量师事务所认为，无法判断该项工作是否由金安泰公司完成。本院认为，该签证未得到监理单位及多鲜乐公司确认，且鉴定单位无法判断是否是金安泰公司施工完成，故不采纳金安泰的该项主张。4、签证单(编号2007-005)302,532元。金安泰公司认为，该签证单监理签章后，多鲜乐公司拒绝签字，此系受多鲜乐公司委托为桩基单位所做的工作，应计价。多鲜乐公司认为，钢结构临时道路，包含在总包措施费中(临时设施费)，不应计价。第一测量师事务所认为，依据资料不明确，无法判断该项工作是否由金安泰公司完成。本院认为，该签证单虽未由多鲜乐公司签章，但因监理单位的签字与《钢结构临时道路工程量审核清单》印证，可以认定金安泰公司实施了该项目，应计入工程款。5、虹吸雨水管793,023元。金安泰公司认为，虹吸排水在其承包范围内，由其实际施工。鉴定单位不应列入有争议部分。多鲜乐公司认为，虹吸排水是分包单位宝冶公司的施工范围，且由其施工，非金安泰公司施工，该造价应从本案中扣除。提供多鲜乐公司与宝冶公司的《协议书》、《监理工作联系单》、《工程项目月报审批表》予以证明。第一测量师事务所认为，总包合同没有明确虹吸排水分包出去，但金安泰公司没有提供具体施工资料，而多鲜乐公司提供了《工程项目月报审批表》，鉴定单位无法判断实际施工人。本院认为，金安泰公司为计取总包管理费，提供了多鲜乐公司与宝冶公司签订的《上海福记嘉定多鲜乐厂房钢结构制作安装工程施工合同》，可推定其对该协议的真实性无异议；其未提供虹吸排水的施工资料。上述合同的第一部分《协议书》中约定了宝冶公司施工范围包含虹吸排水，加之《监理工作联系单》、《工程项目月报审批表》上有监理单位及多鲜乐公司员工的签字盖章，法院认定虹吸排水非金安泰公司施工，虹吸雨水管不计入工程价款。6、厂房(补充协议约定范围外)人工费调整585,557元。金安泰公司认为，厂房全部在合同约定的工期范围外进行施工，根据《2008年1月3日会议纪要》的约定，应当根据上海市信息价进行调整，所以全部的人工、材料、机械费用应当按上海市信息价计取，该部分不应该再区分补充协议范围内和补充协议范围外，更不该列入争议。多鲜乐公司认为，《2008年1月3日会议纪要》中的签字人不是其员工，该纪要上没有多鲜乐公司的盖章，不予认可。《补充协议》明确了人工按定额信息价计取，协议范围外的人工单价应按施工合同单价计取，鉴定单位按信息价计取无依据。第一测量师事务所认为，实际施工时间在合同约定工期外，建议按信息价中值计算。本院认为，《补充协议》约定了该部分工程人工单价按施工期间的上海定额信息价的人工单价的中间价进行调整。《2008年1月3日会议纪要》除多鲜乐公司员工签字外，还有监理单位及管理公司的盖章，本院对该纪要的真实性予以确认。该纪要明确厂房、后勤楼人工单价，合同工期以外按上海市市场信息价调整，结合鉴定单位的意见，本院采纳金安泰公司的主张，厂房(补充协议约定范围外)人工费调整585,557元计入工程款。四、后勤楼1、后勤楼(补充协议约定的范围)脚手架70,614元。金安泰公司认为，因后勤楼是漏斗形异形结构，实际搭建了四排脚手架，应增加相关费用。鉴定单位仅仅增加1倍的费用是不足的，应当增加3倍。签证单【2008-017】已经确认。多鲜乐公司认为，无争议项目内已按定额计取，不应重复计算。按照定额计算脚手架都是双排，就算里面多搭建一点，也不至于计2遍，可以酌情增加35,307元。第一测量师事务所认为，从现场看，后勤楼搭建脚手架难度较大，外墙向外倾斜，实际施工时应向内搭设三角形脚手架，建议计取两次费用。金安泰公司应提供施工依据。本院认为，签证单可以确定金安泰公司实际进行了后勤楼搭建脚手架的施工，金安泰公司、多鲜乐公司各自主张的计价方式，均无依据，故本院采纳鉴定单位的意见，后勤楼(补充协议约定的范围)脚手架70,614元计入工程款。2、后勤楼(补充协议约定范围外)土方543,492元。该签证单系土方签证，金安泰公司、多鲜乐公司的意见与上述土方外运(签证单001)一致，本院认为亦如前所述，确认后勤楼(补充协议约定范围外)土方543,492元计入工程款。3、签证单(编号2008-012)28,333元。本院认为，监理单位在该签证明确“已在07年4月18日办过签字手续”，且无多鲜乐公司的签字盖章，该费用不应计入工程款。审价单位确认该签证编号实为2008-007，双方当事人无异议。4、签证单(编号2008-014)66,654元。5、签证单(编号2008-015)6,426元。本院认为，金安泰公司主张4、5项签证单是因设计变更引起的增加工程量，但无法证明得到监理单位及多鲜乐公司确认，鉴定单位亦无法确定此系设计变更引起的临时设施拆除并重建，该费用不应计入工程款。6、后勤楼柱、梁加固279,100元。金安泰公司认为，此项工程由其施工，费用应当计取。多鲜乐公司认为，没有最终做检测，不应计入。第一测量师事务所认为，按签证计价，质量合格与否不属审价范围。本院认为，该项目已由金安泰公司施工，应计入工程款。7、后勤楼(补充协议约定范围外)人工费调整131,987元。各方意见均同厂房(补充协议约定范围外)人工费调整的意见一致，本院采纳金安泰公司的主张，后勤楼(补充协议约定范围外)人工费调整131,987元计入工程款。五、停工损失1、停工损失(已签字部分)20,271,056元。2、停工损失(未签字部分)8,615,073元。金安泰公司认为，已签字部分由金安泰公司、多鲜乐公司、监理单位签字盖章确认，不应计入争议部分；金安泰公司直到2009年10月底才撤场，停工损失确实发生，未签字部分的费用可由鉴定单位进行审核，应当计取。多鲜乐公司认为，从该批签证单批示内容看，各方并未对签证内容予以确认。系金安泰公司事后编造，实际形成时间与载明时间不符。签证单无其他基础材料佐证，没有按合同约定由多鲜乐公司盖章确认，不能作为鉴定依据。金安泰公司长达一年的窝工却派驻200个人在现场不符合常理。就算停工属实，金安泰公司作为施工单位，也有止损义务，避免损失扩大。该损失应由金安泰公司承担。多鲜乐公司提供其委托上海同大工程咨询有限公司对停工损失签证的审核意见，其中研发楼待图损失部分签证审定费用3,769,006元，后勤发停工损失部分签证审定费用843,898元，土方、脚手架签证部分审定费用716,951元。第一测量师事务所认为，已签字部分的停工损失是按签证单的工程量计价，没有发现与之前工程有重复内容。因双方均未提供监理的施工日志，故无法区分签证单的内容是否合理。本院认为，涉及停工损失的签证单，由监理单位确认有此事，建议双方协商解决。同时多鲜乐公司员工房思聪签署意见，报公司审核。多鲜乐公司虽未盖章，但不能否定停工损失的存在。结合《2008年1月3日会议纪要》议题涉及多项停工损失，对已签字部分的停工损失签证单予以确认，对未签字部分的停工损失签证单不予确认。金安泰公司与多鲜乐公司在《补充协议》中约定了总承包人前期提出的索赔部分，由双方协商解决，协商不成，由施工所在地政府建设主管部门指定经双方认可的第三方专业审价单位对索赔及工期进行审核。多鲜乐公司自行委托的审价单位所做的停工损失鉴定意见不能否认由法院指定的鉴定单位的审价意见，故本院认定停工损失为20,271,056元。以上事实，有当事人陈述及提供的相关证据为证。本院经审理后认为，金安泰公司与多鲜乐公司签订《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》和《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规，应当认定有效。金安泰公司进行了系争工程的施工，因多鲜乐公司于2009年3月17日要求其暂不施工，之后也未要求按原图施工还是按变更通知施工，故金安泰公司有权要求解除上述合同。现多鲜乐公司亦同意解除合同，故法院支持金安泰公司要求解除合同的诉讼请求。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，应当进行结算。如前所述，本院认定系争工程的造价为59,101,396元。至2009年10月31日，金安泰公司已收取多鲜乐公司工程款为38,007,239元。多鲜乐公司于2013年10月21日向金安泰公司支付2,500万元。虽然，多鲜乐公司已支付的款项超过了工程价款，但多鲜乐公司仍应承担21,094,157元(自2009年11月1日至2013年10月20日)的逾期付款的违约责任。《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》和《补充协议》均约定了逾期滞纳金按照应付金额的同期银行活期存款利息的二倍计算，金安泰公司要求按融资成本年利率18%从2009年11月1日起利息至实际支付之日止的主张，不符合合同约定，本院不予采纳。多鲜乐公司已向金安泰公司支付款项共计63,007,239元。除用于支付工程款外，还应支付停工损失费用，多鲜乐公司还应支付停工损失费用16,365,213元。在工程未完工、工程价款无法确定的情况下，金安泰公司是否有预期利润无法确定。金安泰公司要求多鲜乐公司赔偿工程未完成部分的预期利润损失1,704,830元，因未提供有效证据予以佐证，本院对该诉请不予支持。法律规定，发包人未按约支付工程价款的，承包人可就建设工程价款主张优先受偿权。发包人未付价款是特定的，实际发生的建设工程价款是融入建设工程价值的款项，不包括发包人违反合同相关约定的损失。多鲜乐公司已支付了全部的工程价款，金安泰公司主张的停工损失，不应在建设工程价款优先受偿权中主张。本院对金安泰公司要求确认其对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除上海金安泰建筑安装工程有限公司、上海多鲜乐食品工业有限公司签订的《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》、《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同补充协议》及涉及系争工程的所有合同；二、上海多鲜乐食品工业有限公司应于本判决生效之日起十日内向上海金安泰建筑安装工程有限公司支付工程款人民币21,094,157元的利息(自2009年11月1日至2013年10月20日，按同期银行活期存款利息的二倍计算)；三、上海多鲜乐食品工业有限公司应于本判决生效之日起十日内向上海金安泰建筑安装工程有限公司支付停工损失费用人民币16,365,213元；四、上海金安泰建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币521,247.40元，由上海金安泰建筑安装工程有限公司承担人民币365,247.40元，由上海多鲜乐食品工业有限公司承担人民币156,000元；上海第一测量事务所有限公司鉴定费人民币758,750元，由上海金安泰建筑安装工程有限公司承担人民币100,850元，由上海多鲜乐食品工业有限公司承担人民币657,900元；华东政法大学司法鉴定中心鉴定费人民币39,000元，由上海多鲜乐食品工业有限公司承担；诉讼保全费人民币5,000元，由上海金安泰建筑安装工程有限公司承担人民币3,500元，由上海多鲜乐食品工业有限公司承担人民币1,500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  王 珍审 判 员  陈 俊人民陪审员  吴妮娜二〇一六年三月三十日书 记 员  彭奕佳附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。