宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁05民终103号上诉人（原审原告）张卫东，现住宁夏回族自治区中卫市���坡头区。委托代理人汪希勇，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）魏福胜，现住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托代理人李文，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）中冶美利建筑安装有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市美利工业园区。法定代表人王晖，该公司总经理。委托代理人张学贤，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托代理人王玲，该公司办公室主任。代理权限为特别授权代理。上诉人张卫东为与上诉人魏福胜��被上诉人中冶美利建筑安装有限公司（以下简称美利建安公司）劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1354号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人张卫东及其委托代理人汪希勇，上诉人魏福胜及其委托代理人李文，被上诉人美利建安公司的委托代理人张学贤、王玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年9月30日，魏福胜挂靠在美利建安公司名下，从中国人民解放军＊＊＊＊＊部队后勤部军需处承包了涉案工程，并负责该工程的施工。2014年2月8日，张卫东与魏福胜签订《工程施工合同》，约定：1.由张卫东以清包的方式对位于甘肃省酒泉市东风良种畜禽繁育有限公司大中型沼气工程的沼气罐进行加工制作安装防腐处理，承包范围是沼气罐加工制作安装防腐保温及护栏配套设备安装（不包含图纸以外管道），图纸上主要设备、装置一览表、图纸范围内的供排水管道工程；2.张卫东应当按照魏福胜要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，做好承包范围内各相关工种间的交叉配合工作，竣工验收并做成品保护工作；3.涉案工程合同承包价格176000元，其中包含人工费、机械费、进退场费和各种辅材费用；4.付款方式为开工后7日内魏福胜向张卫东支付30%，工程完成80%后，向张卫东支付40%，工程竣工验收合格后向张卫东支付28%，剩余2%为质保金，质保期为壹年；5.合同还对安全生产方面做了约定。合同签订后，张卫东按约定组织民工进场施工，于2014年7月30日完成了施工离场。施工期间，魏福胜向张卫东支付劳务费52740元，垫付工人工资17560元，垫付辅材费用8000元，垫付橡塑海绵（127卷）25908元，垫付受伤工人刘某医疗费5717.92元，以上垫付款合计57185.92元，应当从未支付的工程费中扣除。2014年12月29日，中国人民解放军＊＊＊＊＊部队后勤部军需处对涉案所在的工程进行了验收，现该工程已交付使用。剩余工程款66074.08元（176000元-52740元-57185.92元），魏福胜至今未支付，为此张卫东提出诉讼，请求判令：1.魏福胜立即支付张卫东人工工资123260元，利息10846.88元，合计134106.88元；（利息计算方式123260元9.6%11个月÷12=10846.88元，自2014年7月30日至2015年6月30日按中国人民银行同期贷款基准利率6.4％上浮50%即9.6%计算，之后利息计算至人工工资付清之日）；2.美利建安公司对上述人工工资及利息承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由魏福胜、美利建安公司承担。原审法院认为：依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，美利建安公司允许魏福胜以其资质承揽涉案工程违反法律禁止性规定，魏福胜以美利建安公司名义与发包方签订的合同应当认定为无效合同，2014年2月8日魏福胜与张卫东签订的《工程施工合同》亦无效。张卫东所承建的涉案工程已通过竣工验收为合格工程并已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案���适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张卫东要求魏福胜给付涉案工程剩余劳务费的诉讼请求，与法有据，予以支持。对于张卫东要求魏福胜承担剩余劳务费利息的意见，与法无据，不予支持。张卫东按照合同约定完成了施工任务，魏福胜应按约定及时向张卫东支付劳务费。对于魏福胜替张卫东垫付的人工费、辅材费，应当从魏福胜应支付给张卫东的劳务费中扣除。对于依照合同约定应当由张卫东承担的工人医疗费，魏福胜已经垫付的，也应当从张卫东的劳务费中扣除，因此魏福胜对于实际欠付张卫东的劳务费66074.08元，应当承担支付的民事责任。美利建安公司允许无资质的魏福胜以其公司名义承揽涉案工程违反了上述法律禁止性规定，故美利建安公司应当对魏福胜欠付张卫东的劳务费66074.08元承担连带支付责任。对于魏福胜主张其垫赔给刘某因工作中受伤的3000元赔偿款，应由张卫东负担的意见。魏福胜在与刘某的协议书中，魏福胜明确表示其基于良心向刘某再赔偿3000元。该行为不违反法律规定，属于魏福胜的真实意思处分，应视为有效。魏福胜个人的善意处分行为不受双方签订的合同约束，故魏福胜以其替张卫东垫付3000元赔偿款为由要求该费用从工程款中扣除的意见没有相应的法律依据，不予支持。对于魏福胜主张替张卫东垫付的其他费用，魏福胜对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，因其没有提供证据证明该主张，对该部分的垫付款不予确认。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠��案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第二百五十三条之规定，判决：1.魏福胜于判决生效之日起10日内支付张卫东劳务费66074.08元；2.美利建安公司在魏福胜欠付劳务费范围内对上述给付义务承担连带责任。案件受理费2982元，由张卫东负担1491元，魏福胜负担1491元。张卫东不服上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1354号民事判决第一项，改判由魏福胜向张卫东支付劳务费91982.08元，利息8830.28元，合计100812.36元；（利息计算方式为91982.08元9.6%12个月÷12=8830.28元，自2014年12月30日至2015年12月30日按中国人民银行同期贷款基准利率6.4%上浮50%即9.6%计算，之后利息计算至人工工资付清之日）；2.美利建安公司对魏福胜支付上述劳务费及利息承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由魏福胜、美利建安公司承担。其理由：1.张卫东以清包的方式从魏福胜处承包了涉案工程，合同承包价格为176000元，按照张卫东与魏福胜签订的《工程施工合同》约定，橡塑海绵是涉案工程的主材，该费用应当由魏福胜承担。对于魏福胜认为是张卫东估算失误的原因，导致剩余的53卷橡塑海绵当做建筑垃圾处理，遭受10812元的经济损失，因魏福胜未提供相应的证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果；2.张卫东要求支付逾期付款利息符合法律规定，应予支持，原审法院未予支持不当。魏福胜针对张卫东的上诉辩称：橡塑海绵是工程的主材其认可，但对因张卫东估算错误而导致大量剩余被当做建筑垃圾��理造成的损失10812元，应从张卫东的劳务费中予以扣除。因双方签订的合同无效，张卫东要求支付违约利息，与法无据，不予认可。魏福胜不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2015）沙民初字第1354号民事判决，改判魏福胜向张卫东支付劳务费29745.08元；2.一、二审诉讼费由张卫东负担。事实及理由：1.原审判决对魏福胜垫付的焊条、氧条、乙炔等辅材费用13099元不予认可，明显有误。其一，张卫东按约施工的沼气罐体加工制作、安装、防腐需要使用氧气、乙炔、焊条，魏福胜承建的土建工程不需要这三种辅材；其二，辅材是魏福胜按照张卫东的指示及用量购买，应由张卫东承担，原审仅以张卫东自认的8000元确认使用额度明显有误。2.原审判决对魏福胜为张卫东垫付的工人工���未予认定，明显有误。其一，张卫东在施工期间，未及时支付工人工资，由魏福胜代为支付，魏福胜向法庭提交了工人出具的24700元工资收据证实；其二，魏福胜均是按照张卫东统计的员工具体工资数额发放的；其三，魏福胜在验收交工时，张卫东未能将合同约定的工程内容全部做完，魏福胜另雇佣崔某、接阀工王某等人完成剩余工程，并支付了相应的工人工资。3.张卫东在用工过程中，其雇佣的工人刘某甲被电击身亡后，死者亲属15人赶赴甘肃酒泉处理相关事宜，魏福胜垫付2730元住宿费，应由张卫东负担，原审对此未予扣减不当。4.张卫东在用工过程中，其雇佣的工人刘某乙、刘某等人从魏福胜管理人员李献庭处借支工资3800元，应予扣减，原审对此未作认定不当。张卫东针对魏福胜的上诉辩称：橡塑海绵是按照图纸设计的方数相加���，张卫东给魏福胜数额，其并没有错，不应由其承担；对于焊条、乙炔、氧气等辅材确实是其施工需要，但其只使用了魏福胜购买货物中的一部分，且魏福胜工地也需要上述材料，原审判决确认其承担8000元得当；对于魏福胜所述代发工人工资的问题，因魏福胜未将工程款支付，张卫东自己雇佣的工人工资到现在都没有发，魏福胜没有其对工人的考勤，不可能代其发工资；对于魏福胜提出其尚有部分工程未能完工，不是事实，且证人崔某、张某某为魏福胜雇佣的工人，与魏福胜存在利害关系，其证言不宜采信；关于工人借款的事其不知情，具体谁借的应由魏福胜另去主张，不应在支付的工程款中扣除。美利建安公司针对张卫东的上诉请求、事实与理由的答辩意见同魏福胜的答辩意见一致；针对魏福胜的上诉请求、事实与理由同意魏福���的上诉意见。张卫东为证明所述，在二审期间向法庭提交了甘肃省酒泉市东风良种畜禽繁育有限公司大中型沼气工程设计安装图纸，拟证明：橡塑海绵为罐体保温材料，是涉案工程的主材，以及图纸记载的橡塑海绵应使用的数量。魏福胜为证明所述，在二审期间向法庭提交以下证据：1.施工图纸，拟证明：依据施工合同第一条第四款约定，罐体外管道保温工程属于图纸以内工程范围，应当由张卫东负责完成，张卫东未完成，魏福胜雇佣崔某等人完成，崔某等人的工资应当从张卫东的劳务费中予以扣除；2.崔某、段某某的询问笔录、出庭证人崔某、张某某的证言，拟证明：（1）在施工时，只有张卫东负责的罐体工程使用氧气、乙炔、焊条等辅材，魏福胜垫付的辅材费应当由张卫东承担；（2）刘某甲工亡��为解决亡者家人在酒泉住宿的问题，魏福胜代垫住宿费2730元；（3）张卫东未将罐体外管道部分保温、管道阀门安装工作完成即离开了酒泉，该部分工作系魏福胜雇人完成；（4）张卫东未按照合同约定进行工程验收；（5）证人崔某、张某某、段某某的工资应当由张卫东支付，实际由魏福胜垫付的事实。本院组织双方当事人进行了质证。魏福胜对张卫东提交的证据质证认为，对图纸的真实性、合法性无异议，但根据图纸中罐体尺寸，无法得出需要购买的橡塑海绵总量。此外，该证据能证明罐体建成后，其密闭性必须经检测达到合格标准。张卫东对魏福胜提交的证据质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性不持异议，但不能实现其证明张卫东未完成图纸范围内工程的目的；对证据2中，崔某、张某某的证言，因崔某、张某某是魏福胜雇佣干土建工程的工人，魏福胜未将工资发清，与魏福胜有直接的利害关系，且证人不能证明其所干的保温工程是张卫东承包范围的工程；段某某未出庭作证，与法不符，其证言不能作为证据使用。本院结合双方当事人陈述，对双方出示的证据认证如下：对于张卫东出示的图纸，魏福胜认可，对其证明效力予以确认，该证据能证实橡塑海绵为106立方米；对于魏福胜出示的证据1，张卫东对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明效力予以确认，但该证据和其证据2结合仍不足以证实张卫东未能完成的工作量及相应支付的工人工资；对于证据2，因与魏福胜存在利害关系，其证明效力较低，结合证据1仍不足以证实张卫东未能完成的工作量及相应支付的工人工资，对该证据的证明目的不予采信。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，本院不能确认原审查明的魏福胜垫付辅材费用8000元，垫付橡塑海绵（127卷）25908元的事实外，其余事实予以确认。本院另查明：橡塑海绵为罐体工程的主材，魏福胜按照张卫东所报数量购买110.10立方米，单价为每立方米680元。魏福胜也按照张卫东口头报给的数量购买罐体用辅材焊条、乙炔、氧气等共计13099元。魏福胜购买辅材后，双方没有办理交接手续，张卫东便直接使用。本院认为：对于张卫东上诉提出橡塑海绵为罐体主材，原审判决由张卫东承担购买橡塑海绵的费用不当的意见，魏福胜认可橡塑海绵为罐体主材，故原审判决由张卫东承担购买橡塑海绵的费用不当，予以纠正；对于魏福胜上诉提出张卫东提供购买的橡塑海绵数量不当，在建设施工过程中造成的损失应由张卫东赔偿的意见，从张卫东提供的施工图来看，��工用橡塑海绵为106立方米，魏福胜实际购买110.10立方米，多购买5.10立方米，责任应由张卫东承担，应从魏福胜支付张卫东工程款中扣减3468元；对于魏福胜上诉提出罐体建设用辅材的费用，原审判决仅按照张卫东自认8000元确认不当的意见，因魏福胜按照张卫东意见购买辅材运至工地，张卫东应清点保管，张卫东没有清点保管而使用，应视为张卫东认可魏福胜购买的数量及价款，故应确定魏福胜为张卫东垫付辅材费13099元，原审判决对此认定不当，予以纠正；对于魏福胜上诉提出其为张卫东垫付、借支的人工工资，原审判决未予确认不当的意见，因魏福胜垫支、借支人工工资，双方当事人之间没有签字确认，魏福胜提供的证据不足以证明其主张，故对魏福胜的该上诉意见，不予采纳；对于魏福胜提出张卫东工地造成工伤，其垫付身亡家属差旅费应由张卫东承担，原审���决未能确认不当的意见，因该部分费用与本案的法律关系不同，不宜在本案中确认，原审判决未予确认并无不当。魏福胜应支付张卫东的剩余工程款为83415.08元（176000元-52740元-17560元-5717.92元-3468元-13099元）。对于张卫东上诉提出原审判决未支持张卫东主张的利息不当的意见，魏福胜与张卫东签订的合同无效后，双方承担的责任是返还原物，张卫东主张利息，与法无据，故原审判决得当，张卫东该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审认定事实有误，张卫东、魏福胜上诉的部分理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初���第1354号民事判决；二、魏福胜于本判决生效后10日内支付张卫东劳务费83415.08元；三、中冶美利建筑安装有限公司在欠付魏福胜工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。如魏福胜、中冶美利建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2982元，由张卫东负担1128元，魏福胜负担1854元。二审案件受理费820元，由张卫东负担312元，张卫东预交580元，退还268元；由魏福胜负担508元，魏福胜预交820元，退还312元。本判决为终审判决。审 判 长  徐青山审 判 员  张瑞花代理审判员  董 瑶二〇一六年三月三十日书 记 员  张海燕本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查���事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。