山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)枣民五初字第26号原告：滕州市大力建筑安装工程有限公司。住所地：滕州市新兴南路**号（刑警一中队南侧）。法定代表人：程杰，经理。委托代理人：刘铁，该公司工作人员。委托代理人：苏子涛，山东滕国律师事务所律师。被告：山东美铭投资置业有限公司。住所地：滕州市龙泉路美铭国际广场*楼。法定代表人：甘志华，董事长。委托代理人：张伟伟，该公司工作人员。委托代理人：连磊，山东真谛律师事务所律师（特别授权）。原告滕州市大力建筑安装工程有限公司（以下简称大力公司）与被告山东美铭投资置业有限公司（以下简称美铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大力公司的委托代理人刘铁、苏子涛，被告美铭公司的委托代理人张伟伟、连磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告大力公司诉称：2008年11月15日，原、被告订立建设工程施工合同一份(因当时被告尚未成立，后双方于2009年3月1日又订立合同一份)约定:由原告承建被告的静雅商务会所(暂定名)工程。工程地点为滕州市新兴北路西侧，工程内容为设计图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积约21216.5平方。合同签订后，原告依约履行了承建义务。该建设工程己经竣工验收并交付使用，经工程结算总造价为17395573.64元，扣减被告已支付工程款11627229元，因此被告欠工程款5768344.64元未支付。综上，为维护原告的合法权益，请依法判决被告给付工程款5768344.64元及利息(以5768344.64元为基数，从2010年10月26日起至被告给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。被告美铭公司辩称：原、被告签订的建设施工合同属实，原告承建的滕州静雅商务会所目前并未经竣工验收，工程总造价未经结算审计，被告已向原告支付工程款13988000元，根据相关法律规定，被告代扣代缴各项税款758149.6元应当从工程款中扣除。经审理查明：2008年11月15日，原告与被告负责人王志强签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将滕州市静雅商务会所工程发包给原告施工；工程内容为设计图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积约21216.50㎡；开工日期2008年11月26日，竣工日期2009年11月26日，工期365天；工程质量标准合格；合同价款约15488045.00元（平方米包干价730元）（不包括甩项及安装、室外工程）；地上二层完成付合同总造价的20%，6层主体完成付合同总造价的20%，12层主体完成付合同总造价的15%，主体封顶付合同总造价的10%，装饰完工时付合同总造价的10%，变更增加部分付变更增加工程款的80%，工程竣工60天内审计完毕，工程审计完成28天内付至审计工程结算值的95%，余款保修期满一次性付清（无利息）；设计变更及甲方签证增加的工程量按实结算，执行现行定额、价目表、现行文件，竣工结算按竣工实际面积乘以730元计算；本合同价，仅包含施工预算范围内的工程项目。《合同》并对质量保修期进行了约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏为2年；装修工程为两年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。《合同》还对业主甩项工程等其他事项进行了约定。2009年3月1日，原、被告又签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程地点滕州市新兴北路西侧，内容为设计图纸范围内的土建、安装工程，建筑面积约18300.00㎡；开工日期2009年3月6日，竣工日期2010年10月31日；工程质量标准合格；合同价款约15829500.00元。《合同》亦对质量保修期进行了约定，除房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏约定期限为5年外，其它保修期限的约定均与2008年合同一致。庭审中，原、被告双方均认可2008年11月15日签订的合同；对2009年签订的合同双方一致认为，该合同系为了备案而补签的合同，双方执行的是2008年的合同。合同签订后，原告按照约定于2008年开始进行施工，并于2010年10月将工程交付被告，工程未经竣工验收但被告已于2011年1月投入使用至今。目前保修期已届满，被告未提质量抗辩。另查明，因工程未经结算审计，原告申请对工程造价进行司法鉴定。经双方当事人抽签选定，本院技术室委托山东鲁扬会计师事务所有限公司进行鉴定。该事务所出具《工程造价鉴定报告书》，认定涉案工程造价为19421056.57元,并出庭接受质询。原告对鉴定结果无异议并支付鉴定费9万元。被告对鉴定报告提出8条异议意见：1.作为鉴定依据的部分签证资料仅有被告公司盖章，没有被告公司人员及监理方签字盖章，共计80万元不应认定。2.一至五层内墙所有砌体被告另行委托他人施工，一至五层外墙保温工程不是甩项工程。3.挖基槽工程属于重复计取。4.建设分包配合费签证不规范，不能作为计取依据。5.广场及路面室外配套工程与道路、广场及厨房改造工程，存在重复计取问题。6.开工三通一平安全围挡拆除，不应计取。7.材料试验费计取过高。8.外墙乳胶漆变更为瓷砖，被告分包给另外项目经理施工，乳胶漆应从平方米730元的包干价中扣除。还查明，被告已支付工程款13297600元，具体明细为：2009年4月23日100000元、2009年5月8日3097609元、2009年7月9日3097609元、2009年8月19日2323206元、2010年3月31日1548805元、2010年9月10日1000000元、2010年8月200000元、2010年8月10日200000元、2010年7月5日12771元、2011年4月22日60000元、2012年1月11日698000元、2012年7月17日750000元；2010年至2012年被告支付广场、路面、厨房改造、化粪池及零活包干价209600元。此外，被告于2009年3月12日向朱治国支付款项500000元，朱治国出具借条载明每月需支付利息15000元；被告于2009年3月12日向周涛支付款项300000元，周涛出具借条载明月息叁分、按月付息。庭审中，原告变更诉讼请求为：一、请求判令被告支付原告工程款6036227.57元及利息，利息以6036227.57元为基数，从2010年10月26日起至被告给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；二、诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。本院认为，本案2008年、2009年先后签订的两份《建设工程施工合同》，均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。因原、被告双方均主张2009年合同系双方为备案而签，并未实际执行，双方实际执行的是2008年合同，故本院将2008年合同作为处理案件的依据；对2008年合同没有约定或约定不明事项，应参照2009年合同处理。本案2008年合同签订后，原告按照约定进行了全部施工，工程虽未经竣工验收，但被告擅自投入使用，应视为被告对工程质量予以认可。因工程质量保修期已届满，被告未提质量异议，故被告应向原告支付包含质保金在内的全部工程款。一、关于涉案工程造价问题。鉴定机构出具《工程造价鉴定报告书》，认定涉案工程造价为19421056.57元。整个鉴定过程严格遵循相关规定，程序合法，鉴定机构出具的报告书应当作为认定工程造价的基本依据。针对被告提出的8条异议，鉴定人员当庭逐一进行了说明。对被告提出的异议，本院认为:1.工程签证是发、承包双方就施工过程中有关事项所作的签证证明。工程签证系双方当事人达成的补充协议，对双方当事人均具有约束力。本案被告在签证资料上加盖公章，即说明其同意签证内容。至于签证资料有无被告工作人员及监理方签字、盖章，并不影响签证资料的法律效力。被告关于签证资料仅有被告公司盖章，没有被告公司人员及监理方签字、盖章，不能作为认定工程款依据的辩称，不能成立，本院不予采纳。2.本案工程一至五层增加工程，系原、被告双方在工程签证单上明确记载的内容。鉴定机构依据签证内容核定相关费用，并无不当。3.挖基槽合同外工程费用，系图纸之外超深部分的挖沟槽费用，属合同之外增加的工程，应当予以另外计取，不应包含在合同包干价内。被告的相关辩称不能成立，本院不予采纳。4.建设分包配合费，系双方当事人在签证单中约定由被告在各分包单位结算工程款中扣除、支付给原告的费用。鉴定机构依据相关签证单计取配合费并无不当。5.针对被告提出的广场及路面室外配套工程与道路、广场及厨房改造工程存在重复计费问题，本院专门要求鉴定机构进行复查。鉴定机构经复查，认为不存在重复计费问题。对被告提出的相关异议，本院结合签证单及鉴定机构的意见，依法不予采纳。6.开工三通一平安全围挡及拆除工程费用，有签证单作为依据，鉴定报告予以计取并无不当。7.鉴定机构依据发票计算材料试验费并无不当，被告主张试验费过高，但未能提供证据支持，本院不予采纳。8.被告主张外墙由乳胶漆变更为瓷砖后，该工程由被告分包另外项目经理施工，乳胶漆应从平方米730元的包干价中扣除。因被告未能提供扣减标准、依据，经征求鉴定机构意见后，本院酌定扣减90000元。扣减后，本院确认涉案工程的总造价为19331056.57元。原告施工完毕后，向被告报送了验收和结算资料后，被告怠于组织验收、结算并违法擅自投入使用，故本次工程造价的司法鉴定费9万元应由被告负担。二、关于已付工程款数额问题。庭审中，被告辩称已付工程款数额为13988000元。经本院安排对账，双方亦未达成一致意见。本院依据双方提供的证据，依法认定被告已支付工程款13297600元。被告分别向朱治国、周涛支付的500000元、300000元因需要支付利息，原告质证认为该两笔款项系私人借贷款项，不属于已付工程款范围，被告亦未能提供其他证据予以佐证，故本院对该两笔款项不予确认。被告主张于2010年8月31日支付原告工程款312771元，但未能提供充分的证据证实，且原告不予认可，本院不予确认。被告主张应从工程款中扣除其代扣代缴的税款758149.6元，因合同未对代扣代缴税款事项进行约定，且被告亦未能提供其已经代缴税款的证据，故本院对此项主张不予支持。扣除已付工程款，被告尚欠原告工程款6033456.57元（内含5%的质保金）。三、关于工程款利息问题。原告主张涉案工程完工后，被告于2011年1月1日开始投入营业使用；被告对营业时间未予否认，应视为原告主张的营业时间成立。原告主张应从2010年10月26日起开始计算欠付工程款利息，但未能说明理由，本院不予支持。因被告拖延验收，工程未经竣工验收便擅自投入使用，故本院酌定自涉案工程开始投入营业之日，即2011年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计算工程款（不含质保金）利息。质保金301672.83元的利息（工程款5%的尾款），其中防水防渗工程部分20000元（400000元5%）自五年保修期满即2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付；其余部分质保金281672.83元自二年保修期满即2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东美铭投资置业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告滕州市大力建筑安装工程有限公司工程款（含质保金）共计6033456.57元及利息（利息计算方式为：工程款以5731783.74元为本金，自2011年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；防水防渗工程质保金以20000元为本金，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；其余部分质保金以281672.83元本金，自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付）；二、被告山东美铭投资置业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告滕州市大力建筑安装工程有限公司鉴定费90000元；三、驳回原告滕州市大力建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，由原告滕州市大力建筑安装工程有限公司负担1800元，由被告山东美铭投资置业有限公司负担52000元。保全费5000元，由被告山东美铭投资置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨 建代理审判员  刘彦彦人民陪审员  孙晋礼二〇一六年三月二十二日书 记 员  张 婕