北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终757号上诉人（原审第三人）永康市鲁班工具厂，住所地浙江省永康市城西新区花港路6号2幢。法定代表人李华，厂长。被上诉人（原审原告）陈东亮。委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。委托代理人李海娟，北京市中伦律师事务所律师。原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人永康市鲁班工具厂（简称鲁班工具厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第929号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标第6905308号“快乐小鲁班SLUBAN及图”商标（见附图）由陈东亮于2008年8月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2010年9月7日经核准注册，核定使用在第28类的玩具、积木（玩具）、大积木、棋、游戏机、运动球类、锻炼身体器械、体育活动器械、圣诞树装饰品（灯饰糖果除外）、钓具商品上。引证商标一第3910396号“鲁班及图”商标（见附图）由鲁班工具厂于2004年2月13日向商标局提出注册申请，2007年5月21日经核准注册，核定使用在第28类的玩具、运动球类、棋、锻炼身体器械、体育活动器械、竞技手套、溜冰鞋、圣诞树装饰品（灯饰糖果除外）、钓具、射箭用器商品上。2013年11月25日，鲁班工具厂针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请。其申请的主要理由为：诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，极易使相关公众产生误认，构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第二十八条、第三十一条所指情形，请求撤销诉争商标。陈东亮答辩的主要理由为：诉争商标与引证商标区别明显，不构成近似，并提交了使用诉争商标的网络截图作为主要证据。2014年11月28日，商标评审委员会作出商评字（2014）第92047号《关于第6905308号“快乐小鲁班SLUBAN及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。被诉裁定认为：一、诉争商标核定使用的“玩具、积木（玩具）棋、运动球类、锻炼身体器械、体育活动器械、圣诞树装饰品、钓具”商品与引证商标一核定使用的玩具等商品属于同一种或类似商品，诉争商标核定使用的“大积木、游戏机”商品与引证商标一核定使用的“玩具”等商品具有较强的关联性。诉争商标与引证商标一均突出“鲁班”二字，且鲁班作为中国的历史人物，为中国绝大多数消费者所熟知，故诉争商标与引证商标一构成近似商标。双方商标同时使用在同一种或类似商品或关联商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形；二、因引证商标二、三晚于诉争商标注册申请日申请注册，故诉争商标与引证商标二、三未构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形；三、鲁班工具厂并未明确其主张何种在先权利，且其申请理由指向的是注册商标，不属于2001年《商标法》第三十一条调整范围。裁定：诉争商标予以无效宣告。原审诉讼中，陈东亮补充提交了如下证据：1、诉争商标创作说明，以证明诉争商标为陈东亮设计，具有显著性；2、与诉争商标有密切联系的商标世界范围内注册证书、作品登记证书，以证明诉争商标本身和与之密切联系的商标在国内国际均已获得注册，诉争商标首次发表于2005年；3、陈东亮与世界各地客户签署的销售合同以及销售明细、获奖证书、广告合同、展会照片及报道、2013年国内经销合同，证明诉争商标经宣传、使用和推广已在相关公众中产生较高知名度和影响力；4、顶级国际域名证书、《手机网站、微信公众平台建设》合同书，以证明与陈东亮享有“sluban”域名，建设网站并持续使用和维护；5、三份公证书，以证明诉争商标产品在天猫网店的销售情况，该品牌具有较高知名度和显著性。鲁班工具厂在原审诉讼中补充提交了如下证据：1、鲁班玩具销售合同、包装照片及玩具包装盒实物，以证明引证商标的实际使用情况；2、三份公证书，以证明诉争商标仍在使用中。在原审庭审结束后，陈东亮又补充提交了如下证据：1、陈东亮在京东、当当网、亚马逊、大众点评等互联网平台推广产品的资料，证明陈东亮的产品在众多知名互联网销售平台进行销售并广受好评，诉争商标在指定商品上已经非常知名，诉争商标已经为相关公众熟知；2、陈东亮的产品的销售情况及专柜图片，证明目的同上；3、含鲁班二字的商标注册情况以及法院其他案件的判决书复印件，证明含鲁班二字的商标已经在类似商品或服务上广泛注册，并未造成混淆；4、2015年3月1日鲁班玩具销售合同及包装图片以及272、273、274号公证书，证明引证商标根本未投入使用，鲁班工具厂提交的证据与引证商标无关；5、陈东亮的企业员工花名册和目录、中国国家认证认可监督管理委员会网站中关于陈东亮、鲁班工具厂产品的查询记录、强制认证产品目录以及相关规定，证明陈东亮的企业规模较大，经营合法，产品符合国家标准；6、陈东亮的企业、产品及获得相关专利证书、作品登记证书、域名证书的情况以及其他证据，证明陈东亮享有相关知识产权等。针对上述证据，商标评审委员认为不足以证明诉争商标经宣传使用足以使消费者能够将之与引证商标来源相区分。鲁班工具厂认为上述证据未在庭审中证据交换及辩论程序中提出，已过举证期限，请求对此不予采信。北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的“游戏机”与引证商标一核定使用的“玩具”等商品对比，其功能、用途、销售渠道、消费群体均有明显区别，商标评审委员会将其认定为类似商品，没有事实依据，予以纠正。诉争商标核定使用的“大积木”等商品与引证商标一核定使用的“玩具”等商品对比，功能、用途、销售渠道、消费群体均类似，商标评审委员会将二者认定为类似商品，结论正确，予以确认。将诉争商标“快乐小鲁班SLUBAN及图”与引证商标一“鲁班及图”相比较，二者汉字部分均包含“鲁班”，但图形部分亦构成诉争商标与引证商标一的显著组成部分。诉争商标图形部分为一卡通形象小人，引证商标一图形部分为古人头像，二者区别明显。从整体上看，诉争商标与引证商标一的视觉效果差异较大；同时，诉争商标在核准注册后，经过长时间使用，已建立一定的市场商誉及相关消费群体。因此，诉争商标与引证商标一共存不易导致消费者对商品来源的混淆。诉争商标与引证商标一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定有误，予以纠正。综上，商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、判令商标评审委员会重新作出裁定。鲁班工具厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：即使诉争商标系在引证商标中加了起修饰作用的“快乐”、“小”等形容词，但是诉争商标的主要含义仍为“鲁班”，与引证商标一的含义基本相同。故诉争商标与引证商标一同时在类似商品上使用，易使相关公众产生混淆误认，构成近似商标。陈东亮及商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案商标权无效宣告请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出被诉裁定，故本案实体问题适用2001年《商标法》，程序问题适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2001年《商标法》第四十一条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，商标法HYPERLINK"http：／／129.0.0.24：9000／showtxtdbsType=chl&dbsText=中国法律法规规章司法解释数据&file=&multiSearch=false&dbn=chl&fn=chl239s140.txt&rjs0=中华人民共和国商标法（2001修订）&upd=1&term=41"l"41"第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标由中文“快乐小鲁班”、英文“SLUBAN”及一卡通形象小人组成，引证商标一由中文“鲁班”及一古人头像组成，二者不仅在中文组成、读音等方面存在一定差异，同时由于二者的图形部分均占商标整体面积较大，且卡通小人与古人头像区别明显，故二者不构成近似标志。加之现有证据可以证明诉争商标在核准注册后，经过较长时间的使用，已建立一定的市场声誉及相关消费群体。因此，诉争商标与引证商标一同时使用在玩具等相同或类似商品上易导致消费者对商品来源产生误认，诉争商标与引证商标一不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。鲁班工具厂相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。鲁班工具厂的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由永康市鲁班工具厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  陶 钧代理审判员  王晓颖二〇一六年三月二十九日书 记 员  王译平