福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽09民终24号上诉人（原审被告）王桂峰，男，1973年8月23日出生，汉族，户籍地暨现住址江苏省无锡市北塘区，委托代理人彭崇泉，福建攻略律师事务所律师。委托代理人刘旭平，福建攻略律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）乐凤容，女，1971年8月28日出生，汉族，户籍地暨现住址江苏省苏州市，委托代理人余根宁，福建宁川律师事务所律师。原审被告陈玉华，男，1964年12月17日出生，汉族，户籍地暨现住址福建省宁德市蕉城区，原审被告陈细碧，女，1974年1月19日出生，汉族，户籍地福建省宁德市蕉城区，上诉人王桂峰与被上诉人乐凤容、原审被告陈玉华、陈细玉民间借贷纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王桂峰的委托代理人彭崇泉，被上诉人委托代理人余根宁到庭参加诉讼，原审被告陈玉华、陈细玉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。原审判决认定，1.2010年2月8日、11日，原告乐凤容通过中国农业银行转账分别汇款30万元、50万元借给被告陈玉华，两笔共计80万元。2010年3月20日，被告陈玉华亲笔签名借到原告乐凤容现金80万元，双方书面约定借款月利率按25‰计算（实为月利率2.5%），由被告王桂峰担保。2.被告陈玉华通过证人乐某账户分别于2010年1月20日、2010年3月12日、2010年4月9日转账20.18万元、10万元、30万元给原告乐凤容。3.被告陈玉华于2010年4月26日汇给原告乐凤容21.7万元。原审判决认为，原告乐凤容于2010年2月8日、11日通过银行卡转账分别借给被告陈玉华人民币30万元、50万元，两笔合计80万元，双方约定借款月利率为2.5%，由被告王桂峰担保。事后，被告陈玉华于2010年3月12日、2010年4月9日、2010年4月26日通过银行转账等方式分别还给原告乐凤容人民币10万元、30万元、21.7万元，三笔合计61.7万元，本院对此予以采信。但是，2010年1月20日通过乐某转账给乐凤容20.18万元因与该笔80万元出借日期不符合“先借后还”客观逻辑，本院对此不予采纳。双方约定借款月利率为2.5%，现不符合法律规定，本院将其调低至按月利率2%计算。被告陈玉华对所还的61.7万元，到底是先还借款本金还是利息，由于双方并未约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告陈玉华于2010年3月12日已付的10万元，按照本院辖区民间借贷交易习惯，应当先充抵该笔80万元借款的第一个月利息是80万元×2%=1.6万元，剩余8.4万元充抵返还原告部分借款本金；余下借款本金71.6万元的第二个月利息是71.6万元×2%=14320元，被告陈玉华于2010年4月9日再还30万元，应当先充抵利息14320元，然后再抵还部分借款本金，还剩本金为：71.6万元-（30万元-14320元）=430320元；2010年4月26日，被告陈玉华再还原告21.7万元，应当先充抵第三个月部分利息即430320元×2%/月×约15天=4303.2元，然后再抵还部分借款本金，还剩本金为：430320元-（21.7万元-4303.2元）=217623.2元未还；被告陈玉华应当继续负有还本付息的义务。原告主张计息时间起止日期并无不当，可以支持。双方在《借条》中对保证人王桂峰的保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任；双方对主债务履行期限及保证期限没有约定，故原告有权自向本院起诉之日（视为催讨之日）起6个月内要求保证人王桂峰承担保证责任。由于本案于2015年1月29日立案受理，上述法定保证期未超过6个月，因此，被告王桂峰应当对上述债务承担连带偿还责任。如果被告王桂峰承担保证责任后，则有权向被告陈玉华追偿。原、被告其它主张依据不足，应对此承担不利后果。被告陈细碧未到庭，依法予以缺席审理判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第十八条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陈玉华应于本判决生效之日起五日内返还原告乐凤容借款本金人民币217623.2元并支付相应利息（计息时间从2011年11月20日起算至2015年1月20日止，月利率按2%计算）。二、被告王桂峰应对上述第一项借款本息负连带偿还责任；如果被告王桂峰承担保证责任后，则有权向被告陈玉华追偿。三、驳回原告乐凤容的其他诉讼请求。案件受理费18840元，减半收取9420元，由原告乐凤容承担8420元、由被告陈玉华与王桂峰共同承担1000元。宣判后，上诉人王桂峰不服，向本院提出上诉。王桂峰上诉称：一、原审被告陈玉华向乐凤容借款80万元已全部还清，债权消灭，担保人王桂峰不承担责任。首先，民间借贷是实践合同，不仅应有借条，还应证明借款已交付，对于大笔的金额借款，以现金交付不符合客观实际，还应提供银行转账凭证，应以钱款转账证明借贷事实。本案《借条》出具的时间2010年3月20日，这天绝对没有借钱，借条上的时间是原告后来添加上去的，利息内容也是添加，也不是按月2.5%计算的，被上诉人乐凤容变造证据，借条内容与事实不符，本案《借条》不能作为证据，且本案应是无息借贷。其次，被上诉人乐凤容本人承认与陈玉华之间只有一笔借款80万元，陈玉华已通过证人乐某及自己帐户返还给被上诉人乐凤容818800元了，已全部还清被上诉人乐凤容的借款。原审被告陈玉华认为80万元借款已偿还，其所欠的是另外借款70万，该70万元上诉人王桂峰并未提供担保，现被上诉人乐凤容仍拿着《借条》起诉，要求担保人王桂峰承担还款责任，这显然是被上诉人乐凤容与陈玉华恶意串通，想通过虚假诉讼损害担保人王桂峰利益。此外，80万借款已全部偿还，债权已消灭，担保人王桂峰不应承担责任。二、王桂峰的保证期间已超过6个月，不承担保证责任。本案借条上没有约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为六个月，即应在2010年9月20日届满。退一步说，由于《借条》未约定还款期限被上诉人乐凤容有权随时主张，本案的债务履行期限应从乐凤容主张之日开始计算，上诉人王桂峰提供的证据银行转账凭证，证明陈玉华于2010年1月20日偿还乐凤容201800元，于2010年3月12日偿还乐凤容100000元，于2010年4月9日偿还乐凤容300000元，于2010年4月26日偿还乐凤容217000元。亦即，证明了乐凤容已主张了权利，保证期限计算为2010年4月26日之后的六个月，即2010年10月26日届满。再退一步，即使按被上诉人乐凤容诉状中陈述的2011年年底，未付利息，其进行主张，诉讼时效的期间也超过，更不用说6个月的保证期间已超过了。因此无论是从首期借款时间起算，还是从2010年4月26日陈玉华偿还217800元时间起算，还是从2011年年底起算，在近5年的时间内，原告乐凤容从未向担保人王桂峰主张过权利，保证期间已超过6个月，保证人不承担保证责任。三、原审法院认定欠款本金及金额事实错误。退一步说，按照原审法院的计算方法，在借款所欠本金及利息的计算方法上，被上诉人乐凤容在诉状中自认有收取利息至2011年年底，该利息是按照月利率2.5%计算的，且其计算基数是80万元，因此超过月利率2%的利息及多收取的利息，应当抵扣本金。综上所述，原审法院认定事实与适用法律错误。请求二审法院依法改判驳回对上诉人的诉讼请求。被上诉人乐凤容答辩称：一、原审被告陈玉华向被上诉人乐凤容借款80万元属实，有银行转账凭证为据。2010年2月8日、2010年2月11日分别转账30万元和50万元给原审被告陈玉华，原审被告陈玉华于2010年3月20日向被上诉人出具《借条》确认借款80万元。上诉人上诉时对此借款的存在提出质疑，但其在一审庭审时并未提出反对意见，何况原审被告对此自始至终都是不否认的。二、原审被告陈玉华向被上诉人乐凤容借款80万元并未实际偿还。案外人乐某转账给被上诉人的三笔款项601800元及原审被告转账给被上诉人的217000元，是另外的一个往来款，与本案没有关系。原审判决认定已还本案借款617000元，被上诉人尊重原审判决，未提出上诉，但是被上诉人将另行向债务人主张权利；三、上诉人的保证期间并没有超过。首先，《借条》并未约定主债务的履行期限和保证期间；其次，正如被上诉人原审诉状所称，起诉前因急用钱向上诉人及原审被告催讨，催讨无果，立即向人民法院起诉，并不超过保证期间规定。四、要于利息抵本金的计算是否错误的问题。上诉人认为月息2.5%过高，已付利息超过2%部分应抵扣本金的主张，也是无理的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案已付月息2.5%，并不超过年利率36%，并非无效，不应另行抵扣本金。此外，原审判决将已付利息从月息2.5%调整为月息2%，已是对原审被告及上诉人的照顾。综上所述，上诉人的上诉无理，请求驳回其上诉，维持原判。原审被告陈玉华、陈细玉未作答辩。经审理查明，上诉人、被上诉人对一审判决查明的事实，除上诉人王桂峰对借条实际形成时间有异议外，对其余事实并无争议。本院对无争议的事实予以确认。本案争议焦点为：上诉人王桂峰是否应承担保证责任？围绕上述争议焦点，本院予以查明，分析、认定。本院认为，首先，根据被上诉人乐凤容原审提供的借条、银行转账凭证以及原审被告陈玉华的庭审陈述，足以认定本案讼争借款客观存在。上诉人王桂峰认为借款并未实际交付，缺乏相应的反驳证据，故其该抗辩主张，本院不予采纳。其次，原审中证人乐某的证人证言及其持有的汇款凭证虽然能体现其有替原审被告陈玉华分三笔向被上诉人汇款共计60.18万元，但证人乐某却不清楚上述款项系代陈玉华偿还哪一笔借款，其中20.18万元汇出时间为2010年1月20日，在讼争借款发生之前，并不符合“先借后还”的客观逻辑与民间借贷的日常还款习惯，且陈玉华本人对此也无法作出合理的解释，故原判对该笔款不予认定是正确的。上诉人主张借款已清偿的上诉理由依据不足，本院不予采纳。第三，根据《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。因此，双方对主债务履行期限及保证期限没有约定，故被上诉人有权自向起诉之日起6个月内要求保证人王桂峰承担担保责任，并未超过担保期限。至于利息抵扣本金的计算问题。由于本案讼争借款的利息双方约定为月息2.5%，原审判决将其调整为月息2%，并未加重上诉人的义务，被上诉人亦未对此提出上诉，故原审对利息抵扣本金的计算可予维持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。原审被告陈玉华、陈细碧经本庭合法传唤未到庭参加庭审，依法予以缺席审理和判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉人王桂峰的上诉，维持原判。二审案件受理费4565元，由上诉人王桂峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  高树惠审 判 员  郑 彦代理审判员  易丽容二〇一六年三月十五日书 记 员  何斌坤附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。