北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终1039号上诉人（原审被告）北京康得宝医疗技术发展有限公司，住所地北京市东城区永定门外大街64号3层301-51。法定代表人陈文勇，总经理。上诉人（原审被告）北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所，住所地北京市东城区绿景苑甲1号。负责人金光耀，总经理。上列二上诉人之共同委托代理人袁琼，北京安卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）董璇，女，1979年11月5日出生。委托代理人李媛媛，北京庞标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河北长城传媒集团有限公司，住所地河北省石家庄市建华南大街100号。法定代表人樊志锋，董事长。上诉人北京康得宝医疗技术发展有限公司、上诉人北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所因肖像权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第12619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年8月，董璇起诉至原审法院称：我是中国著名歌手、影视演员。2014年6月，我获知北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所（下称雅靓诊所）在河北长城传媒集团有限公司（下称长城传媒）下辖网站http：／／news.hebei.com.cn的网页中擅自将我照片用作医疗美容的商业宣传，并配以“雅靓支招乳房整形五大方法中国整形美容界的知名品牌”、“莫让眼袋遮住了青春中国医疗美容10强机构”的文章标题及大量的文字内容。上述网站中明显标注有雅靓诊所名称、官方网址、联系方式、地址等信息，具有明显的商业属性。其行为不仅侵害了我的肖像权，更容易使浏览网站的人误解，涉嫌侵犯我的名誉权。雅靓诊所系北京康得宝医疗技术发展有限公司（下称康得宝公司）的分公司，不具有法人资格，康德宝公司应对雅靓诊所的侵权行为承担相应责任。我认为康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒的行为违反了我国相关法律规定，故诉至法院，要求：1、康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒在全国公开发行的报纸上向我公开赔礼道歉，致歉内容应包括本案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于6.0厘米＊9.0厘米，致歉时间不少于30日；2、要求康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒赔偿董璇经济损失150000元、精神损失费30000元、维权成本合理开支3000元。康得宝公司和雅靓诊所共同辩称：董璇提交的证据不能证明雅靓诊所使用的照片是董璇本人。雅靓诊所使用该照片没有盈利目的。文章内容也与照片没有联系，没有贬损董璇名誉的意思。董璇诉称的照片在长城传媒经营的网站上，长城传媒应对网页发布内容负有审核义务，康德宝公司与长城传媒之间虽订立有合同，但合同并未实际履行，长城传媒无偿为康德宝公司、雅靓诊所宣传，相应的侵权责任应由长城传媒承担。康德宝公司、雅靓诊所未侵犯董璇的肖像权及名誉权，不同意董璇的全部诉讼请求。长城传媒提交书面答辩意见称：长城传媒只是网络技术服务的提供者，按照与康得宝公司签订的合同，我公司向对方提供网络存储空间。涉案侵权照片都是康得宝公司上传的，且存在该公司的服务器上，与长城传媒无关。涉案侵权文章和照片都是为雅靓诊所进行宣传，也与长城传媒无关。根据相关法律规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的情况下才与网络用户承担连带责任，现我公司知道康德宝公司、雅靓诊所侵权一事后已断开了涉嫌侵权网页在互联网上的链接，因此我公司无过错，不构成侵犯董璇名誉权及肖像权。原审法院经审理认为：本案中，雅靓诊所在长城传媒主办的网站上发布文章，且未经董璇许可，擅自使用董璇的照片作为网页文章配图，因该网页文章以对外宣传雅靓诊所开展的整形美容业务为主要内容，具有营利性质，故应当认定其侵犯了董璇的肖像权。长城传媒作为网站的主办人对此没有尽到相应的审核义务，亦应当对此承担责任。康得宝公司和雅靓诊所认可雅靓诊所系康德宝公司的分公司，无独立承担民事责任的能力，故康德宝公司亦应承担相应的侵权责任。据此，董璇要求康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒赔礼道歉并赔偿损失的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。但董璇主张的损失金额过高，具体赔偿数额由法院结合侵权程度、侵权行为的持续时间、造成的损害后果等因素予以酌定。康德宝公司与长城传媒虽订立有《网络宣传推广合同》，但该合同关系不能对抗第三人，故康德宝公司与长城传媒之间的权利义务关系，应另行解决。关于董璇所诉康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒侵犯其名誉权一节，虽然康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒确将董璇照片作为整形美容文章的宣传配图，但康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒在涉案文章中，并未对董璇进行侮辱、诽谤，亦没有恶意丑化董璇等行为，故董璇主张康得宝公司、雅靓诊所、长城传媒侵犯其名誉权，法院不予支持。至于董璇诉请赔偿的维权成本等合理开支，董璇仅提交公证费发票予以作证，超过公证费发票记载数额部分，法院不予支持。据此，原审法院于2015年10月判决：一、北京康得宝医疗技术发展有限公司、北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所、河北长城传媒集团有限公司负责于判决生效后三十日内在全国公开发行的报纸上登载致歉声明，对未经许可使用董璇肖像一事向董璇赔礼道歉，致歉声明的内容和版式须经法院审核认可后方可发表；如逾期未履行上述判决义务，将由法院在全国范围内公开出版发行的报刊上登载判决书主要内容，费用由北京康得宝医疗技术发展有限公司、北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所、河北长城传媒集团有限公司共同负担；二、北京康得宝医疗技术发展有限公司、北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所、河北长城传媒集团有限公司于判决生效后七日内赔偿董璇经济损失人民币一万六千元、精神损失费人民币六千元、公证费一千元；三、驳回董璇的其他诉讼请求。判决后，康德宝公司、雅靓诊所不服，上诉至本院称：董璇未提供证据证明长城传媒网站上的照片就是其本人，网站上所用配图系百度搜索获得，并非董璇本人电子照片的原图；没有证据证明长城传媒与我方有合作关系，相应的侵权责任应由长城传媒承担；故要求撤销原判，依法改判驳回董璇的全部诉讼请求。董璇同意原判。经审理查明：董璇的职业系演员。长城网（首页网址：www.hebei.com.cn）的主办单位是长城传媒。2010年9月，康得宝公司与长城传媒签订《网络宣传推广合同》，约定长城传媒向康得宝公司提供服务的网站为长城网，并向康得宝公司一个二级域名http：／／yy.hebei.com.cn／并别名到康得宝公司的服务器上；合同期限为一年（2010年8月26日至2011年8月25日），合作期满后若长城传媒继续将“医苑”频道以合作的方式经营，康得宝公司在同等商业条件下享有优先权，若双方意图继续合作，应在本协议期满前提前一个月协商合作事项并签署继续合作协议；康得宝公司保证和合作的全部内容、信息不违法，亦不构成对第三方任何权利的侵犯；如因康得宝公司提供的信息造成对任何第三方的侵权，包括但不限于侵犯第三方的著作权、名誉权等，由康得宝公司负责解决及赔偿长城传媒由此受到的损失。原审法院审理中，董璇提交了由北京市方正公证处于2014年7月10日对网页浏览情况出具的（2014）京方正内民证字第353634号《公证书》，该《公证书》载明，长城网子页面“医苑”中登载有一篇题为“四种人不适宜做阴道紧缩术中国科学院整形医院”、“雅靓支招乳房整形五大方法”、“莫让眼袋遮住了青春：中国医疗美容10强机构”的文章，并配有董璇两张照片。文章末尾有雅靓诊所的网址、咨询热线和地址。董璇还提交了通过互联网搜索到的董璇的照片，以及其他新闻配图所使用的与上述文章配图一致的董璇的照片。以此证明涉案侵权照片是董璇本人。康得宝公司和雅靓诊所认可《公证书》的真实性，但认为董璇提供的下载照片等均只是打印件，不认可其真实性。董璇提交公证费发票（载明金额1000元），康得宝公司和雅靓诊所认可真实性，但否认关联性。康得宝公司和雅靓诊所认可雅靓诊所系康德宝公司的分公司，无独立承担民事责任的能力。另查，上述网站所载网页文章的配图已经删除。上述事实，有公证书及双方当事人的陈述等证据在案佐证。本院认为：根据查明的事实，一审法院审理中，康得宝公司对其与长城传媒签订的《网络宣传推广合同》的真实性不持异议，康得宝公司二审上诉否认其与长城传媒的合作关系，但未提供相应的反驳证据，本院对康得宝公司的该项上诉意见不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雅靓诊所未征得董璇的许可在长城传媒网站上使用了董璇的肖像，虽称其使用的肖像并非董璇本人，但未提供证据证明其使用肖像的合法来源及正当性，本院对的该项反驳意见不予采纳，雅靓诊所的行为构成对董璇肖像权的侵害，应承担侵权的民事责任。长城传媒作为网站的主办人对此没有尽到相应的审核义务，亦应当对此承担责任。雅靓诊所系康德宝公司的分公司，无独立承担民事责任的能力，故康德宝公司应承担相应的侵权责任。董璇要求雅靓诊所、康德宝公司及长城传媒通过媒体赔礼道歉及经济损失的诉讼请求，理由正当，于法有据，应予支持。原审法院根据雅靓诊所、康德宝公司及长城传媒侵权的过错程度、董璇作为公众人物所受到的影响范围，酌情确定的精神损害抚慰金数额并无不妥，本院予以确认。综上，康德宝公司、雅靓诊所的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费608元，由董璇负担88元（已交纳）；由北京康得宝医疗技术发展有限公司、北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所、河北长城传媒集团有限公司共同负担520元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费300元，由北京康得宝医疗技术发展有限公司、北京康得宝医疗技术发展有限公司雅靓医疗美容诊所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李明磊代理审判员胡珊珊代理审判员王军华二〇一六年三月三十日书记员 张        晓        鸥