江苏省苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2015)吴江商初字第01024号原告舟山戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省舟山市经济开发区新港工业园区*号楼******室。负责人徐炜，执行事务合伙人。委托代理人袁红燕，江苏新天伦律师事务所律师。被告周善龙。委托代理人李四民，安徽皖松律师事务所律师。委托代理人吴怀国，安徽省宿松县许岭镇法律服务所法律工作者。原告舟山戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙）(以下简称戴乐斯企业)与被告周善龙公司增资纠纷一案，本院于2015年5月28日立案受理后，依法由审判员袁媛适用简易程序进行审理。被告周善龙在答辩期内提出管辖权异议,本院裁定驳回被告周善龙的管辖权异议申请。被告周善龙不服该裁定，上诉至苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院作出了维持原裁定的终审裁定。后因案件审理需要，本院于2015年7月20日作出裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年12月17日公开开庭进行了审理。原告戴乐斯企业的委托代理人袁红燕，被告周善龙的委托代理人李四民、吴怀国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴乐斯企业诉称：2014年8月6日，原告名称由“苏州戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙）”变更为“舟山戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙）”。2011年8月，原告与被告周善龙等人共同签订了《增资合同书》，约定原告向昆山易昌泰电子有限公司（后因搬迁，更名为苏州易昌泰电子有限公司，以下简称易昌泰公司）投资3000万元，其中计入注册资本的金额为6177662元，余款计入资本公积，持股比例为6.9444%。后原告足额履行了投资义务，易昌泰公司办理了工商变更登记。同时，原告又与被告周善龙等人签订了《增资合同书的补充协议》（以下简称补充协议），对易昌泰公司业绩、补偿及回购等事宜作出了约定。原股东共同承诺本次增资后，易昌泰公司应实现以下经营目标：2011年经审计的净利润（扣除非经常性损益后）不低于4000万元，2012年的净利润（扣除非经常性损益后）不低于5200万元。如未达经营目标，则由第一大股东及管理层股东向投资方以现金方式进行补偿，并约定了具体的补偿公式。被告周善龙时任易昌泰公司法定代表人、董事长、总经理，且为第一大股东。2011年、2012年，易昌泰公司一直由被告周善龙负责经营。后经具有证券从业资格的会计师事务所审计确认，易昌泰公司上述两年的净利润均未达到原、被告约定的目标。原告为此与被告周善龙协商并追讨业绩补偿事宜，但一直未果。现原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付2011年、2012年业绩补偿款合计37610837元（暂计算至2015年5月20日，应计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。被告周善龙辩称：一、原告主张2011年度的业绩补偿超过了诉讼时效；二、《增资合同书》及其补充协议没有取得股东会的批准，因此没有生效；三、《增资合同书》及其补充协议违反公平、诚信原则，应当认定为无效。原告在增资入股以后，参与了易昌泰公司的经营管理，必然对易昌泰公司的经营业绩有影响，现原告要求业绩补偿，显然是不公平的。此外，《增资合同书》及其补充协议也以协议形式侵害了公司的独立性，剥夺了公司机关如股东会、董事会的权力；四、业绩补偿条款违反了物权法定原则等强制性规定，应当认定无效。股权是物权的一种，与股权相关的权利和义务应由法律规定，当事人之间无权对股权的权利和义务随意进行约定，本案中，根据业绩补偿条款，原告有从被告取得业绩补偿的权利，这是公司法和物权法都没有规定的股东权利，增加了原告作为股东的权利，也增加了被告作为股东的义务；五、业绩补偿条款不公平。分析业绩补偿公式，在净利润为零时，现金补偿金额实际是以原告投资额3000万元为本金，按年利率10%计算的还本付息，实质就是借款；当净利润大于4000万元，这才是对公司的增资；当净利润大于零、小于4000万元时，原告投资款的一部分作为公司增资，另一部分作为借款本金，按照年利率10%计算利息。假如2011年、2012年的净利润均为零时，根据业绩补偿公式计算的业绩补偿金额，是净利润达到或超过约定的目标进行分红数额的13倍。原告在后续经营中很可能希望公司是亏损的；六、增资合同约定的业绩补偿不是法律上的补偿、赔偿和违约责任，也不是公司法上的股东分红，实质是采取一种规避法律的私的惩罚。如果没有法律的授权，是不应予以认可的。从本案的基本事实和原告的主张来看，原告是没有任何损失的，其起诉没有理由；七、原告的投资款全部进入易昌泰公司，直接受益人是易昌泰公司，被告充其量只是间接受益人，包括原告在内的股东也都是间接受益人。原告起诉时，被告已经不是管理层股东，对易昌泰公司也无法进行控制和管理，要求被告承担业绩补偿责任明显不公平。如果被告需要承担业绩补偿责任，有关各方就应当一并承担，被告要求追加管理层股东和原股东为共同被告。被告按照股权比例承担按份责任，而不是连带责任；八、当初签订增资合同所要达到的最终目标，是易昌泰公司在2014年6月30日前实现在中国境内A股市场的公开发行，但增资合同第5.1条的约定与中国证监会有关上市的规定不符。实际上从签订增资合同开始，就不可能在这个时间段实现该目标；九、增资合同和补充协议没有明确业绩补偿公式中的“实际天数”。2011年度业绩补偿的实际天数应是从原告的资金进入易昌泰公司计算至2011年12月31日。2012年度业绩补偿的实际天数应从2012年1月1日计算至2012年12月31日。但在2014年6月30日易昌泰公司未实现上市目标时，股权回购条款覆盖了业绩补偿条款，为其设置了上限。经审理查明：2011年8月，深圳市创新投资集团有限公司（以下简称创新公司）、苏州国发创新资本投资有限公司（以下国发公司）、戴乐斯企业、新疆新玺股权投资有限合伙企业（以下简称新玺企业）、周善龙作为甲方，易昌泰公司作为乙方，易昌泰公司原股东周善龙、顾国锋、杜玮、薛利繁、倪涛、支月珍、张翼飞、王洪涛、陈金明、苏州春秋创业投资企业（有限合伙）（以下简称春秋企业）作为丙方，各方共同签署《增资合同书》一份。丙方同意引进甲方创新公司、国发公司、戴乐斯企业、新玺企业作为公司新的投资者，并同意甲方周善龙向公司追加投资。《增资合同书》第3条约定，各方同意按照以下方案投资：创新公司、国发公司、戴乐斯企业、新玺企业、周善龙的投资金额分别为1000万元、1600万元、3000万元、1540万元、1500万元，投资金额中计入注册资本金额分别为2059221元、3294753元、6177662元、3171200元、3088831元，其余投资金额计入易昌泰公司资本公积金；增资完成后，易昌泰公司的注册资本由71166667元增加至88958333元，戴乐斯企业的持股比例为6.9444%；第5.1条约定：原股东同意并保证，投资完成后及本协议第3.4条约定的股权转让完成后，公司的董事会由9名董事（含独立董事3名，待公司适时聘任后履行职务）组成，其中由甲方创新公司和国发公司共同委派1名董事，新玺企业委派1名董事；第5.2条约定：原股东同意下列事项的决定需经创新公司、新玺企业在内的三分之二以上表决权的股东同意方为有效。（1）对公司减少注册资本作出决议；（2）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（3）修改公司章程(增资所涉及的修改除外)；……；第5.3条约定：公司以下事项的决定须经包括创新公司、新玺企业委派的两名董事在内的董事会二分之一以上（含二分之一）的董事通过，方可作出董事会决议；重大资产处置、对外贷款、公司借款、对外担保、制定预算与计算方案、……；第16条约定：本合同自各方签字、盖章成立后生效。2011年8月，投资方戴乐斯企业、新玺企业作为甲方，易昌泰公司作为乙方，易昌泰公司原股东周善龙、顾国锋、杜玮、薛利繁、倪涛、支月珍、张翼飞、王洪涛、陈金明、春秋企业作为丙方，各方共同签署《增资合同书的补充协议》一份。约定：鉴于丙方和甲方已于2011年7月签订了《关于昆山易昌泰电子有限公司增资入股合同书》，同意甲方戴乐斯企业和新玺企业共同向易昌泰公司增资4540万元，新增注册资本934.882万元，占增资后公司注册资本的10.5092%。各方同意就公司业绩保证、补偿及回购等事宜作出如下约定：一、业绩保证。原股东共同向投资方承诺，本次增资后，公司应实现以下经营目标：2011年经审计的净利润（扣除非经常性损益后）不低于4000万元、2012年经审计的净利润（扣除非经常性损益后）不低于5200万元。本补充协议所述的净利润是指公司扣除非经常性损益后的税后净利润较低者（合并报表），并经具有证券从业资格的会计师事务所审计确认；二、业绩补偿。本轮投资后公司估值为43200万元，以公司2011年预测净利润4000万元（扣除非经常性损益后）为基础，按照10.8倍市盈率作价。投资前公司估值34560万元。2011年经审计的净利润（扣除非经常性损益后）未达4000万元，则由公司第一大股东及管理层股东在审计报告出具日后的六个月内向甲方以现金方式进行补偿，现金补偿金额=（1-2011年度经审计的扣非后净利润/4000万元）*43200万元*10.5092%*（1+10%×实际天数/365）；如2012年经审计的净利润（扣除非经常性损益后）未达到5200万元，则由公司大股东及管理层股东在审计报告出具日后的六个月内向甲方以现金方式进行补偿，现金补偿金额=（1-2012年度经审计的扣非后净利润/5200万元）*43200万元*10.5092%*（1+10%×实际天数/365）；三、回购条款。易昌泰公司原股东同意并保证，除去不可抗力，如发生下述（1）、（2）情形之一，甲方有权要求易昌泰公司大股东及管理层股东在60天内收购甲方股权。（1）易昌泰公司在2014年6月30日仍未实现中国境内A股市场公开发行。（2）易昌泰公司在经营过程中发生重大违反股东大会或董事会通过的业务发展规划、资本支出计划、预算方案。收购金额应等于甲方对易昌泰公司的增资金额按照10%年利率计算的本利和（不计复利）。如果在进行上述收购前，丙方原股东已按本协议第二款中的约定，向甲方进行过现金补偿，则补偿金额应视为公司原股东对甲方支付的收购金额的一部分，收购利息的计算也以原股东实际支付给甲方的时间为准，利息年利率为10%（不计复利），该现金补偿部分应在计算收购利息的基准金额之中扣除。如果在进行上述收购前，易昌泰公司已向甲方分红，则甲方收到的分红款以及确定由甲方收取的分红款均应在收购金额中扣除。五、本补充协议未尽事宜，适用增资入股合同书的相关约定；本补充协议与增资入股合同书不一致的，以本补充协议为准。本补充协议为增资入股合同书的不可分割的一部分，自各方签字、盖章后生效。2011年8月10日，戴乐斯企业向易昌泰公司缴纳出资6177662元、23822338元，合计3000万元。2011年9月23日，经苏州市昆山工商行政管理局核准，易昌泰公司注册资本由71166667元变更为88958334元，增资后的股东变更为周善龙、顾国锋、杜玮、薛利繁、倪涛、支月珍、张翼飞、王洪涛、陈金明、春秋企业、创新公司、国发公司、戴乐斯企业、新玺企业。2012年4月28日，华普天健会计师事务所（北京）有限公司就易昌泰公司2011年度的财务状况和经营成果出具会审字（2012）1677号审计报告一份，该报告合并利润表载明：第五项净利润项下归属于母公司所有者的净利润为20995318.48元，第三项营业利润项下营业外收入为342949.67元，营业外支出为25371.57元。2013年4月15日，华普天健会计师事务所（北京）有限公司就易昌泰公司2012年度的财务状况和经营成果出具会审字（2013）1453号审计报告一份，该报告合并利润表中载明：第五项净利润项下归属于母公司所有者的净利润为31840391.75元，第三项营业利润，营业外收入为2152376.20元，营业外支出为114523.85元。2013年1月11日，周善龙、戴乐斯企业的代表史建华等人在一份名为《昆山易昌泰电子有限公司股东会决议》的文件上签字，该份股东会决议载明：本次会议应出席股东17人，实际出席股东17人（其中史红英委托杜玮出席，春秋创投委托张凌出席），出席会议的股东讨论后，通过如下决议：一、由深创投、顾国锋、苏州戴乐斯共同派出审计人员对公司2011年、2012年的经营情况进行专项审核；二、成立董事会领导下的战略委员会，由周善龙、顾国锋、史建华三人组成；三、根据第一项专项审核结果，在综合考虑股东欠款的情况下，执行各股东2011年度、2012年度的业绩补偿。2013年3月4日，周善龙、史建华等人在一份名为《股东会记录》的文件上签字，该份股东会决议载明：1、确认1月9日股东会确认的审计小组的审计时间起点为2010年第一轮投资开始，查实股东个人借款的形成，历年业绩情况，……。5、投资机构于本周内提供给原始股东对赌赔偿的详细方案。2014年12月15日，易昌泰公司股东薛利繁以短信形式通知易昌泰公司的股东，将于2014年12月17日召开易昌泰公司临时股东大会、董事会，讨论回购等重要事项。2014年12月17日，易昌泰公司召开临时股东会，周善龙、史建华、薛利繁等人出席，会议主要商议业绩补偿事宜。另查明：2014年8月6日，苏州戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙）经工商部门核准，其名称变更为“舟山戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙）”即本案原告。还查明：易昌泰公司系2008年1月6日设立的有限责任公司，法定代表人为周善龙。2011年10月24日，易昌泰公司经苏州市昆山工商行政管理局核准，其股东变更为周善龙、张翼飞、王洪涛、陈金明、顾国锋、杜玮、倪涛、薛利繁、支月珍、春秋企业、创新公司、国发公司、戴乐斯企业、新玺企业、新疆融证股权投资合伙企业、宁波泓源合一股权投资合伙企业、史红英。其中，周善龙持股30.226%，戴乐斯企业持股6.944%，周善龙为易昌泰公司第一大股东。2014年12月22日，易昌泰公司经工商部门核准，其名称由“昆山易昌泰电子有限公司”变更为“苏州易昌泰电子有限公司”。2015年3月10日，易昌泰公司法定代表人由周善龙变更为王利锋。2015年5月25日，易昌泰公司法定代表人由王利锋变更为薛利繁。以上事实，有原告提供的增资合同书、补充协议、审计报告、原告工商登记信息、银行交易回单、易昌泰公司工商档案、会计师事务所许可证、会计证、2013年1月11日股东会决议、2013年3月4日股东会记录、薛利繁手机短信照片、2014年12月17日录音光盘（附文字稿），本院调取的易昌泰公司工商登记信息，以及原、被告委托代理人的陈述等证据予以证实。本院认为：一、关于原告主张2011年度业绩补偿是否超过诉讼时效的问题。补充协议中约定了业绩补偿款的给付期限为审计报告出具之日起六个月内，故2011年度的业绩补偿款给付期间届满日为2012年10月28日。原告请求被告支付2011年度业绩补偿款的诉讼时效期间为此后两年。虽然本案原告在2015年5月28日才提起诉讼，但根据2013年1月11日的股东会决议、2013年3月4日的股东会记录，以及被告自认2014年12月17日原、被告仍在商讨业绩补偿，均反映出原、被告就业绩补偿的问题一直在进行交涉，也即原告向被告主张了权利。根据我国民事诉讼法的有关规定，原告主张权利的行为可造成诉讼时效的中断，诉讼时效期间因此须重新计算。本案原告的起诉显然在重新计算的诉讼时效期限内。被告认为原告关于2011年度业绩补偿请求权已超过诉讼时效期间的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。二、关于业绩补偿约定是否有效的问题。原、被告在补充协议第二条约定，在易昌泰公司的净利润未达到预定目标时，由易昌泰公司第一大股东及管理层股东向原告以现金方式进行补偿。本院认为，该约定实为目标公司未实现约定的利润时，各方对目标公司初始估值作出的一种调整，并由目标公司的股东对投资机构因多支付投资款而进行相应的补偿。该约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦不损害易昌泰公司及公司债权人的利益，应认定为合法有效。被告关于业绩补偿约定违反相关法律规定及公平原则，应认定为无效的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。三、关于被告应支付的业绩补偿款数额问题。易昌泰公司在2011年度、2012年度的净利润（扣除非经常性损益后，即减去营业外收入，加上营业外支出）分别为20677740.38元（20995318.48元+25371.57元-342949.67元）、29802539.40元（31840391.75元+114523.85元-2152376.20元），均未达到被告所承诺的2011年度净利润数额4000万元、2012年度净利润数额5200万元，对此被告应对原告进行现金补偿。根据补充协议的约定，被告应给付的2011年度业绩补偿款应当按照（1-20677740.38元/4000万元）*43200万元*6.9444%*（1+10%×实际天数/365）的公式确定，2012年度业绩补偿款应按照（1-29802539.40元/5200万元）*43200万元*6.9444%*（1+10%×实际天数/365）的公式确定。对于上述计算公式中的实际天数的起止日期，原告主张均以2011年8月10日增资款支付之日作为起始日期，以被告实际支付补偿款之日作为终止日期。被告则认为，2011年度业绩补偿公式中的实际天数的起止期间为2011年8月10日至2011年12月31日。2012年度业绩补偿公式中的实际天数的起止期间为2012年1月1日至2012年12月31日。综合考虑业绩补偿条款的文义、合同的目的、原告的相关损失以及公平原则等因素后，本院认为，补充协议约定的业绩补偿仅涉及2011年度、2012年度，业绩补偿公式中的净利润也仅是易昌泰公司经审计的2011年度、2012年度的净利润，而审计学上则将公历1月1日至12月31日作为一个会计年度，因此，将实际天数理解为原告的资金在2011年度、2012年度被占用的天数，比较符合双方的真实意思，本院对于被告的上述主张予以采信。原告关于实际天数的解释不仅存在重复计算的问题，而且也使得业绩补偿款的数额处于不断变化之中，有违双方的本意初衷。2011年度业绩补偿公式中的实际天数应为2011年8月10日至2011年12月31日共计144天，2012年度业绩补偿公式中实际天数为2012年1月1日至2012年12月31日共计366天。据此计算，被告应支付原告2011年度业绩补偿款15063325.44元，应支付原告2012年度业绩补偿款14090268.36元。综上，原告与被告签订的《增资合同书》及其补充协议依法成立并有效，双方均应严格履行各自的合同义务。原告依约履行出资义务后，因易昌泰公司未实现被告所承诺的净利润，原告要求易昌泰公司的第一大股东周善龙对其进行业绩补偿，有事实和法律依据，本院予以支持。被告周善龙在庭审中申请追加易昌泰公司股东顾国锋、杜玮、薛利繁、倪涛、张翼飞、王洪涛、陈金明、创新公司、国发公司等作为本案被告参加诉讼，共同承担相应的责任。本院认为，顾国锋、杜玮等人在本案中并非必须共同进行诉讼的当事人，且原告亦明确表示不追加上述个人和单位作为本案的被告，故对于被告周善龙要求追加被告的申请，本院予以驳回。对于被告提出易昌泰公司在2014年6月30日未实现上市目标时，股权回购条款覆盖了业绩补偿条款的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。根据原、被告约定的业绩补偿公式，被告周善龙应向原告支付2011年度、2012年度业绩补偿款共计29153593.80元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告周善龙于本判决生效后十日内向原告舟山戴乐斯创业投资合伙企业（有限合伙）支付业绩补偿款29153593.80元（上述款项如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：070xx93）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229854元，保全费5000元，公告费260元，合计235114元，由原告负担51685元，由被告负担183429元。被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告。被告应负担的诉讼费用原告已预交，本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交本院。逾期不交按自动放弃上诉处理。审 判 长  袁 媛人民陪审员  洪志英人民陪审员  陈玉琴二〇一六年三月二十二日书 记 员  曹欢欢附录法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效重新计算。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。