江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏审三民申字第01306号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：淮安爱德旺置业有限公司。住所地：江苏省淮安市淮阴区渔沟镇小北门*号。法定代表人：吴明，该公司董事长。委托代理人：吴引淞，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淮安市八方建设工程有限公司。住所地：江苏省淮安市淮阴区长江东路**号。法定代表人：张晓娟，该公司总经理。委托代理人：葛建海，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葛建海。再审申请人淮安爱德旺置业有限公司（以下简称爱德旺公司）因与被申请人淮安市八方建设工程有限公司（以下简称八方公司）、葛建海建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第1467号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。爱德旺公司申请再审称：二审判决认定事实不清。在一审中提供的证据足以证明八方公司对临时设施、安全文明施工、水电安装、土石方工程等多项工程均未施工，鉴定报告都纳入计算，存在错误。根据江苏永勤工程管理有限公司的回复函及二审法院（2013）淮中民终字第0888号民事判决，要求八方公司返还涉案工程基础工程未做项目及代付款95796.76元，应获支持。1.水电安装系李某施工，二审法院认为基础水电施工报验单上验收时间为2010年11月22日与李某从2011年5月份开始施工的事实不符，实际是资料员为把水电验收时间和土建时间同步，此时间并非是实际验收时间。2.二审判决酌定土（石）方回填费10000元，就这样算两幢楼应是20000万元。3.土石方工程自始至终与八方公司无关，是爱德旺公司分包给田永虎、丁某等人施工，有合同、付款凭证、人证证明，土石方工程费应从总价中扣减45619.08元。4.八方公司用砖3432元已于2011年1月26日与葛建海结清，故粉煤灰砖应扣减11411.38元。（二）关于延误工期违约金问题。2010年12月24日交工程至2012年2月23日给资料，共426天，八方公司无故扣压基础检测资料426天，致爱德旺公司无法报验，无法进行下道施工工序，八方公司应承担延误工期违约金，赔偿爱德旺公司损失67084元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求提起再审。八方公司提交意见称：1.本案所涉工程已经经过五次审判程序，爱德旺公司系重复诉讼；2.水电施工必须和地基同步施工，我们施工的工程2010年就已经结束，而爱德旺公司提供水电施工合同是2011年5月份签订，与本案所涉基础工程无关。综上，请求依法驳回爱德旺公司的再审申请。本院审查查明：2010年10月，爱德旺公司将其开发的淮安市淮阴区渔沟万隆小区1#、4#楼工程发包给八方公司施工，双方未签订书面合同。2010年12月24日，涉案工程以八方公司名义报验，爱德旺公司、监理单位、设计单位签字确认，涉案工程基础分部经报验工程质量合格，符合设计要求。2010年12月28日，涉案基础工程以淮安市联城建设工程有限公司名义通过验收。后因双方发生纠纷，解除了施工合同。2011年3月2日，爱德旺公司书面通知八方公司拆除1#、4#楼施工用塔吊，并将万隆小区1#、4#楼基础以上部分另行发包给他人施工。2012年2月14日，爱德旺公司（甲方）与八方公司（乙方）就工程价款结算等事宜签订协议书，主要内容为：一、甲方收到乙方1#、4#楼完整、合格、有效基础资料后，甲方承诺不追究资料延迟交付及任何赔偿责任；二、万隆小区1#、4#楼塔吊进退场及塔吊基础按国家定额计算给乙方；三、乙方多孔砖5万块，合计27472元，是葛建海提供砖头。此款于2011年1月26日含在工程款中已付给葛建海，不计入基础工程款结算；四、本协议签字盖章后生效，甲、乙双方各执一份；五、塔吊停用期3月补给乙方10000元租赁费用。2012年2月23日，八方公司将涉案工程资料交付爱德旺公司。双方因对工程价款结算未能达成一致意见，八方公司曾于2012年1月诉讼至淮安市淮阴区人民法院，要求爱德旺公司支付剩余工程款，该院于2013年5月12日作出（2012）淮渔民初字第0055号民事判决，判决爱德旺公司给付八方公司剩余工程款合计143178.88元。双方均不服，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉，该院于2013年11月25日作出（2013）淮中民终字第0888号民事判决，改判爱德旺公司给付八方公司工程余款97285元。后爱德旺公司以八方公司水电安装工程及土石方工程未做，爱德旺公司提供的部分粉煤灰砖款价格计算有误，部分代付款项未算，双方签订协议无效，不应补塔吊租赁费，且由于八方公司延迟交付相关资料造成其脚手架、塔吊租金损失，应由八方公司赔偿等理由，于2013年12月23日向淮安市淮阴区人民法院提起本案诉讼。一审法院审理后判决：一、八方公司于判决生效后3日内给付爱德旺公司工程款2100元；二、驳回爱德旺公司其他诉讼请求。爱德旺公司不服，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。另查明，2011年1月26日爱德旺公司盖章确认的《万隆小区1－4#楼工程款申报表》中，葛建海在材料费栏目中，对水泥8445.2元、黄沙2446.8元、石子6245.25元、商砼99330元、水泥砖3432元、多孔砖27472.5元；独立费25000元、机械费20700元、塔吊预付押金30000元事项确认签字。八方公司称其只认可葛建海签字的项目，对其他各项不认可。经葛建海签字的款项共计223071.75元，爱德旺公司已支付。双方均认可八方公司于2010年12月24日验收合格之后退场。江苏永勤工程管理有限公司作出的《司法鉴定报告书》载明，土（石）方回填数量为430.32立方米，该项费用中含挖土（综合单价包括人工费132元、机械费2371.07元、管理费715.78元、利润343.57元）；运土（综合单价包括材料费24.08元、机械费7619.73元、管理费1904.93元、利润914.36元）；填土（综合单价包括人工费7.4元、管理费1.76元、利润0.84元）。二审法院审理后判决：一、维持淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第0028号民事判决第二项；二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第0028号民事判决第一项；三、八方公司于本判决生效后3日内给付爱德旺公司工程款20426.24元。爱德旺公司仍不服，遂向本院申请再审。本院审查期间，爱德旺公司提交了张则虎于2016年1月2日书写的证明一份，内容为：2010年冬天，我为渔沟万隆小区施工1#、4#楼基础水电安装工程，我只做1#、4#楼基础防雷接地网引上线项目，后面项目均由甲方承包给他人施工，我所做的工程材料和工资2000元是甲方直接结算给我的。本院认为：（一）关于八方公司应否返还爱德旺公司涉案工程未做项目及代付款问题。1.关于水电工程问题。爱德旺公司认为八方公司对基础以下部分的水电工程没有施工，应扣除相应工程款。经二审法院咨询江苏永勤工程管理有限公司，答复称，根据施工图纸反映，正常施工程序中水电安装项目是随着土建项目施工进度进行预埋安装，结合爱德旺公司提供的《万隆小区1－4#楼工程款申报表》中记载的项目并未扣除基础部分水电管道预埋的事实，应当确认该争议项目为八方公司施工。本院审查过程中，爱德旺公司虽提交了张则虎的证明，但爱德旺公司在本案一审中陈述八方公司仅做防雷接地引下线，其余水电工程由李某带人施工。在二审中，爱德旺公司陈述，水电安装是李某施工，原水电工张则虎仅做基础防雷接地引上线，工资2000元是葛建海申报的。此外，在一审法院（2012）淮渔民初字第0055号案中，证人李某陈述：其于2011年5月6日进场施工，进场前涉案工程基础预埋、防雷接地等已经做好，土已回填，其带人主要做了入地、排水、自来水管的水电工程。另，八方公司施工的部分已于2010年12月28日验收。据此，爱德旺公司关于基础以下部分水电施工项目非八方公司施工的主张，缺乏事实依据，一、二审法院对其该主张未予支持，并无不当。2.关于土石方项目。在二审法院（2013）淮中民终字第0888号民事判决认定土方工程实际施工方为八方公司，有关土方工程款由爱德旺公司代付。爱德旺公司认为全部土石方项目的费用应从工程总价中扣减。爱德旺公司申请的证人丁某在一审法院（2012）淮渔民初字第0055号案件庭审时陈述“1#、4#还土是其和田永宝还的，其负责运土到施工现场，由田永宝用挖机回填”，而田永宝的挖机工程款已经二审法院(2013)淮中民终字第0888号生效民事判决书认定，故本案土方项目仅涉及扣减丁某施工的相关费用。关于土方回填费用，爱德旺公司主张以鉴定结论为准，二审法院根据双方认可的江苏永勤工程管理有限公司出具的鉴定报告中土（石）方回填项目的计价方法，酌定爱德旺公司代付1#、4#回填费用10000元，并无不当。土（石）方回填项目费用中除人工费、机构费之外，尚有管理费和施工方的利润等构成，故爱德旺公司以代付田永宝、丁某的相关费用要求全部土石方项目的费用应从工程总价中扣减的主张，二审法院未予支持，亦无不当。3.关于1#、4#楼粉煤灰砖款问题。爱德旺公司认为1#、4#楼粉煤灰砖款11411.38元应从工程总价中扣除。爱德旺公司曾在（2012）淮渔民初字第0055号案件中提出此请求，但其未能提供所购粉煤灰砖由八方公司接收使用的证据。在本案中，爱德旺公司虽提供入库单、收据以证明八方公司的材料员吴融岐接收了粉煤灰砖，而砖款由爱德旺公司支付。但八方公司并不认可吴融岐系其材料员，其只认可陆守忠的签字。2010年12月12日的入库单（006860）中虽有陆守忠签字，但该入库单并未注明用于1#、4#楼工程，故二审法院对爱德旺公司的该项主张未予支持，并无不当。此外，爱德旺公司关于临时设施、安全文明施工费应从工程总价中调减的主张，其已经在他案一、二审中提出，他案生效判决对其该主张未予支持，本案中其再次提出该主张，无事实和法律依据，一、二审法院未予支持，亦无不当。（二）关于延误工期违约金的问题。爱德旺公司与八方公司曾于2012年2月14日就工程价款结算等事宜签订协议书，约定爱德旺公司收到八方公司1#、4#楼完整、合格、有效基础资料后，爱德旺公司承诺不追究资料延迟交付及任何赔偿责任。一审中，八方公司提交2012年2月23日田锐、吴融焕出具的收条以证明其按约交付1#、4#基础资料，但该收条中注明八方公司的基础（1#、4#楼）资料少砼试配，爱德旺公司以此主张八方公司没有按2012年2月14日协议约定的内容，向其提交1#、4#楼完整、合格、有效的基础资料，其无法进行下道工序造成停工损失，八方公司应承担违约责任。但八方公司施工的基础工程已于2010年12月验收合格，爱德旺公司完全有条件继续施工，其也未能提供因基础资料瑕疵导致停工的证据。此外，爱德旺公司提供与他人签订的脚手架、塔吊租赁合同也不能作为认定爱德旺公司损失的证据。据此，二审法院对其该主张未予支持，亦无不当。综上，爱德旺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回淮安爱德旺置业有限公司的再审申请。审 判 长  杭 涛代理审判员  陈良俊代理审判员  张丽华二〇一六年三月十四日书 记 员  孟 真