鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂民终字第716号上诉人（原审原告）高永峰，男，1984年12月19日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审被告）白振兴，男，1966年8月7日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）王涛，男，1978年5月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）高宗丽，女，1962年3月27日出生，汉族，个体。被上诉人（原审被告）王鹏飞，男，1976年3月2日出生，汉族，个体。上诉人高永峰因与被上诉人白振兴、王涛、高宗丽、王鹏飞雇佣合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理，上诉人高永峰，被上诉人王鹏飞到庭参加了诉讼，被上诉人白振兴、王涛、高宗丽经依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年12月16日，白振兴、高宗丽、王涛、王鹏飞作为投资人共同签订《凤凰城商业大厦地下、地面停车场投资合作协议》一份，协议约定的内容有：“以上各方共同投资人就合作投资凤凰城商业大厦地下、地面停车场项目事宜达成协议，以共同遵守；各方同意以凤凰城业主委员会为项目投资主体；各方出资均为10万元，出资比例均为25%；共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；���同投资人委托白振兴代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务；负责人执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担……”。后高永峰承揽了上述凤凰城商业大厦地下车库监控等安装工程，双方未签订书面的承揽合同。白振兴、高宗丽、王涛、王鹏飞的合伙事务执行人白振兴在原告高永峰出具的凤凰城地下停车场报账明细表共计5张上签字确认，5张明细表上材料价款合计8022.4元。2013年10月12日，白振兴又在凤凰城商业大厦地下车库工程明细表上签字确认。2013年1月28日、2月2日、3月11日和3月29日，高永峰先后以借款的形式四次共计领取工程款14500元，先后出具借据四张，白振兴在四张借据中领导批示或负责人意见栏中签字。一审法院认为，关于确定原、被告主体是否适格，首先需审查本案争议工程的投资主体问题。从本案四被告提供的证据《凤凰城商业大厦地下、地面停车场投资合作协议》内容来看，投资人为被告白振兴、高宗丽、王涛、王鹏飞，协议中虽然约定以凤凰城业主委员会为项目投资主体，但四被告的该约定无法律依据，四被告无权以凤凰城业主委员会的名义进行投资，因此，本案争议工程的是四被告合伙进行投资。原告承揽凤凰城商业大厦地下车库监控等安装工程，双方虽未签订书面的协议，但从被告白振兴、高宗丽、王涛、王鹏飞的合伙事务执行人白振兴签字确认的报账明细表和凤凰城商业大厦地下车库工程明细表的内容，可以反映出原告高永峰承揽工程的事实。故被告白振兴、高宗丽、王涛提出本案原、被告主体不适格的答辩意见，不能成立，本院不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或���证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告拖欠工程款和材料款，对于材料款8022.4元原告提供由被告白振兴签字确认的报账明细表予以证明，本院予以确认，但对本案争议工程的总造价原告未提供有效证据予以证明，原告在庭审中曾申请对工程量和工程决算价格进行鉴定，本院依法将该鉴定委托至鄂尔多斯市中级人民法院鉴定室，后市中院鉴定室要求原告高永峰补充提供鉴定所需材料，原告未能补充提供鉴定材料并申请撤回了鉴定申请，对此原告应承担举证不能的法律后果。而原告在本案中认可已领取工程款14500元，该数额也大于材料款的数额，因此，原告主张被告仍下欠工程款76399元的诉讼请求缺乏事实依据，诉讼请求不能成立，依法不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，���最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告高永峰的诉讼请求。案件受理费955元，由原告高永峰负担。上诉人高永峰上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。一、一审对上诉人提供的第一组证据不予认定属于事实错误，一审庭审中被上诉人举证四位被上诉人共同签署的《凤凰城商业大厦地下、地面停车场投资合作协议》，且白振兴、王涛举证内部资金往来均证明上诉人对凤凰城地下停车场进行了实际建设，因此，上诉人提供凤凰城地下停车场照片与实际情况相符，法院应当认定。二、上诉人为被上诉人的工程进行施工，提供了劳务并且垫付部分工程材料款，上诉人提供《2014年内蒙古安装工程预算定额标准》证明总劳务费并无不当，被上诉人虽然不认��但并未向法庭提供相反证据反驳。一审法院认定上诉人提供的第二组、第四组证据即工程明细表和上诉人垫付的部分工程材料款，就应当对垫付工程款及劳务费的事实均予以认定，支持上诉人的诉讼请求。三、上诉人是否向法庭提交工程量鉴定并不能成为驳回上诉人诉讼请求的定案依据。被上诉人已经确定具体工程量，上诉人提供了劳务费计算标准，已无需进行工程量鉴定，且被上诉人并未向上诉人提交过相关图纸，上诉人申请鉴定时，因不能向鉴定机构提供图纸而无法完成。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求查明事实维护上诉人合法权益。被上诉人王鹏飞答辩称，四位被上诉人合伙投资凤凰城地下车库项目，约定由被上诉人白振兴为合伙负责人，并由其负责采购和找工人。后上诉人高永峰承揽凤凰城地下车库工程，在2013年冬天高永峰曾与四位被上诉人结算工程款，按照高永峰提供的预算书核减去14000多已领取的工程款，商量按照52000元了结此事，剩余上诉人垫付的8000元材料款商量的是用后面的停车费扣除。但是在用合伙投资款还是用房管局拨回给全体业主的维修基金支付问题上四位合伙人产生分歧，未能给高永峰结算工程款。同意用合伙人投资款给高永峰结算。被上诉人白振兴、王涛、高宗丽未到庭亦未答辩。各方当事人在二审中均没有向法庭提供新证据。二审审理查明的基本事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。另查明，2012年年底被上诉人白振兴代表四位合伙人雇佣上诉人高永峰对凤凰城商业大厦地下车库的出口卷帘门、停车智能设备、LED屏、摄像头等设备进行安装，对岗亭进行维修，对消防管道进行拆除，对停车场出口地面进行清理��整，但未签订书面雇佣合同。后上诉人高永峰将已经提供的劳务按照市场基价以预（决）算书形式计算出劳务费91475元，已从被上诉人白振兴处支取14500元。上诉人高永峰购买部分施工材料，垫付8022.40元。本院认为，从上诉人高永峰购买材料后将原始凭证经被上诉人白振兴签字确认后报账的行为分析，上诉人高永峰为四位被上诉人提供劳务，四位被上诉人向上诉人高永峰提供劳动条件并支付劳动报酬，该行为应当属于雇佣关系，而非承揽合同关系。雇佣合同的目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，上诉人高永峰提供了劳务，四位被上诉人就应当给付相应的报酬。本案中，上诉人高永峰提供预（决）算书证明其提供劳务的项目、劳务费市场基价及总劳务费，结合被上诉人白振兴签字确认的工程明细、被上诉人王鹏飞也认可高永峰提供劳务的事产，能够相��映证上诉人高永峰提供的劳务项目，高永峰的举证责任已经完成。各被上诉人如果反驳上诉人的主张，应当提供相反的证据加以证明。各被上诉人并不能提供有效证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。上诉人高永峰已经以借款单的形式领取14500元，应当从劳务费中予以核减，上诉人高永峰一审请求四位被上诉人给付76399元劳务费应当予以支持。上诉人高永峰购买施工材料垫付的8022.40元应当由四位被上诉人给付。综上，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销东胜区人民法院（2014）东民初字第682号民事判决；二、被上诉人白振兴、王涛、高宗丽、王鹏飞于本判决��效之日起十日内给付上诉人高永峰劳务费76399元、材料费8022.40元。如果被上诉人未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费955元，二审案件受理费1910元，由被上诉人白振兴、王涛、高宗丽、王鹏飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  边晓燕代理审判员  张 静代理审判员  张 雯二〇一六年三月十日书 记 员  张煜雪