上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第2579号上诉人（原审原告）上鸿隆贸易（上海）有限公司，户籍地上海市徐汇区龙华路2577号11幢200室。法定代表人顾清，总经理。委托代理人叶传禄，上海劲力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张敏，女，1989年4月9日生，汉族，户籍地山东省诸城市舜王街道大甲沟村152号。委托代理人宋开诚，上海正荣律师事务所律师。委托代理人陈程，上海正荣律师事务所实习律师。上诉人上鸿隆贸易（上海）有限公司（以下简称上鸿隆公司）因与被上诉人张敏劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月1日进行了公开审理。上诉人上鸿隆公司的委托代理人叶传禄，被上诉人张敏的委托代理人宋开诚、陈程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：张敏于2014年11月10日至上鸿隆公司工作，担任贸易担当一职。双方于2015年3月1日签订的劳动合同约定，合同期限自2015年3月1日起至2016年2月28日止，月工资4，000元，每月10日以货币形式足额支付等。上鸿隆公司向张敏发放的工资单载明，2014年12月实得工资4，200元、2015年1月实得工资4，190元、2015年2月实得工资4，027元；工资构成为基本工资3，000元、考勤薪1，000元，午餐补贴分别为200元、190元、160元；2015年2月迟到扣款133元。2015年3月26日，上鸿隆公司向张敏送达了《辞退员工通知书》，内容为：“张敏女士，公司发现你不能胜任本职工作，工作态度差，本公司决定提前三十日通知你，终止与你的劳动关系。”张敏提交的2015年4月考勤卡复印件载明，其该月1日至24日的工作日正常出勤。上鸿隆公司表示该证据没有原件，不予质证。原审曾询问上鸿隆公司2015年4月是否实行打卡考勤，该公司称于2015年4月前不实行考勤。原审另查明，2015年4月28日，张敏就案涉争议向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2015年6月8日裁决：一、上鸿隆贸易（上海）有限公司于裁决生效之日起七日内支付张敏2015年4月1日至同年4月24日的工资3，272元；二、上鸿隆贸易（上海）有限公司于裁决生效之日起七日内因未签订劳动合同支付张敏2014年12月10日至2015年2月28日的双倍工资差额10，782元；三、上鸿隆贸易（上海）有限公司于裁决生效之日起七日内支付张敏解除劳动合同的赔偿金4，000元；四、对张敏的其他申诉请求不予支持。裁决后，上鸿隆公司不服，起诉至法院。上鸿隆公司的原审诉请为其公司无须支付张敏：1、2015年4月1日至同月24日期间工资3，272元；2、2014年12月10日至2015年2月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额8，086元；3、违法解除劳动合同的赔偿金4，000元。仲裁庭审时，就上鸿隆公司所主张张敏不能胜任工作、工作态度差的依据，该公司称张敏没有相关工作经验、没有相关知识、不原对其进行培养，但表示没有书面证据可提供。上鸿隆公司还表示，曾口头通知张敏换助理岗位试试，但其还是不能胜任工作；对张敏进行过业务产品知识的培训，但没有书面证明。上鸿隆公司在仲裁庭审时还表示张敏不享有饭贴。原审认为：双方对于张敏在上鸿隆公司的最后工作时间存在争议。上鸿隆公司主张张敏最后工作至2015年3月31日，张敏则表示其最后工作至2015年4月24日。因上鸿隆公司于2015年3月26日向张敏送达的《辞退员工通知书》载明提前三十日通知终止双方劳动关系，依此推算双方劳动关系终止的最后日期应为2015年4月25日。并且根据相关规定，用人单位应对劳动关系的存续期间承担举证责任，上鸿隆公司就张敏于2015年3月31日交接完工作后未再上班的主张未能提供证据予以证明，故原审不予采信，继而依据张敏的陈述确认其在上鸿隆公司最后工作至2015年4月24日。上鸿隆公司应依法向张敏支付2015年4月1日至同月24日的工资3，272.72元。上鸿隆公司要求不向张敏支付上述工资的诉讼请求，不予支持；又因张敏对仲裁裁决上述期间工资金额3，272元未提起诉讼，视为服从，故对仲裁裁决的金额予以确认。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资。张敏于2014年11月10日至上鸿隆公司工作，该公司迟至2015年3月1日才与张敏签订劳动合同，应向张敏支付2014年12月10日至2015年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。因张敏每月实得工资4，000元，故即便上鸿隆公司所称其中包含有考勤奖1，000元的事实成立，该考勤奖也属于张敏正常薪酬的组成部分，故按每月4，000元标准计算上述双倍工资差额为10，782.61元。上鸿隆公司要求不支付张敏双倍工资差额的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持；又因张敏对仲裁裁决上述期间双倍工资差额为10，782元未提起诉讼，视为服从，故对仲裁裁决的金额予以确认。用人单位解除与劳动者的劳动合同应当符合法律规定的情形，并有明确充分的依据，否则就构成违法解除，应当依法支付劳动者相应的赔偿金。上鸿隆公司解除与张敏劳动合同的理由为不能胜任本职工作，工作态度差，但上鸿隆公司并未提供有效证据加以证明，故上鸿隆公司以此为由解除与张敏的劳动合同，缺乏事实依据和法律依据，应当依法向张敏支付违法解除劳动合同的赔偿金4，000元，上鸿隆公司要求不支付张敏上述赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条的规定，于2015年11月13日判决：一、上鸿隆贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付张敏2015年4月1日至同年4月24日的工资3，272元；二、上鸿隆贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付张敏2014年12月10日至2015年2月28日未签订劳动合同的双倍工资差额10，782元；三、上鸿隆贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付张敏解除劳动合同的赔偿金4，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原判后，上诉人上鸿隆公司不服，向本院提起上诉称：原审遗漏了被上诉人张敏隐瞒录用条件的重要事实。张敏学历不足时时表现在工作中，比如不能正常与客户沟通并引发投诉。上鸿隆公司同时考虑到学历问题和工作表现才作出解除行为。原判依据事实不足，应予撤销。由此，上鸿隆公司诉请撤销原判，改判支持其公司所有原审诉请。被上诉人张敏则不接受上诉人上鸿隆公司的上诉请求，辩称该公司解除行为及未及时签订劳动合同等均无依据，应承担相应法律责任。经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院予以确认。二审中，上诉人上鸿隆公司陈述，被上诉人张敏出勤至2015年4月24日，但该月工资计算基数应当为3，000元。本院认为：关于解除合法性，上诉人上鸿隆公司系以被上诉人张敏不能胜任工作为由作出劳动合同解除行为。然该公司提供的证据不足以证明张敏存在不能胜任工作的情形，亦未提供证据证明曾依法在张敏不能胜任工作后对其进行了岗位调整或培训。由此，对上鸿隆公司解除行为之合法性，本院难以认定；继而对该公司要求不支付张敏违法解除劳动合同赔偿金之诉求，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额，因及时与劳动者签订书面劳动合同系用人单位之法定义务，上诉人上鸿隆公司主张试用期无需签订劳动合同于法无据，本院不予采纳。上鸿隆公司另主张其公司无侵害被上诉人张敏合法权益的恶意，然该公司并未举证证明在相关期间就签订书面劳动合同曾与张敏履行了诚信磋商之义务，且未及时签订书面劳动合同所应承担的支付双倍工资差额之法定责任并不以是否对劳动者造成实际损失为前提条件。由此，上鸿隆公司要求不支付张敏相关期间未签订书面劳动合同双倍工资差额之诉请，本院不予支持。关于2015年4月1日至同月24日期间工资，上诉人上鸿隆公司二审对上述期间被上诉人张敏出勤情况予以认可，但表示工资只应按照3，000元的标准予以计发。然根据双方签订的劳动合同，张敏月工资标准为4，000元；即便根据上鸿隆公司发放的工资单上对4，000所作的基本工资3，000元与考勤薪1，000元的拆分，在上鸿隆公司认可张敏该月出勤的情况下，其公司要求只按3，000元的标准发放工资的主张依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人上鸿隆公司的上诉请求，因缺乏依据，本院难以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上鸿隆贸易（上海）有限公司负担。审 判 长  朱鸿代理审判员  叶佳代理审判员  王骥二〇一六年三月二十一日书 记 员  胡莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……