山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终318号上诉人（原审被告）：宋培森，城镇居民。被上诉人（原审原告）：张国际，城镇居民。委托代理人：傅洪东，山东光州律师事务所律师。上诉人宋培森因与被上诉人张国际民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2015）莱州民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋培森、被上诉人张国际及委托代理人傅洪东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，张国际与宋培森系同事关系。2014年9月24日，宋培森给张国际出具借条1张，该借条载明：“借条2014年3月至9月借张国际信用卡借款40×××00.00（肆万元正）产生利息2351.84元（大写贰仟叁佰伍拾壹元捌角肆分。）借款人：宋培森（签名手印）2014.9.24”。上述款项宋培森未还，张国际于2015年1月22日诉至原审法院。张国际称，张国际、宋培森都在一个学校，当时宋培森为我经手办理了中国银行长城环球通信用卡，卡号是62×××88，是宋培森经手通过其同学在中国银行给办理的；宋培森以购车消费现金不足为由，向我借信用卡进行消费，时间是自2014年3月至9月期间，宋培森多次刷卡消费，其他套现情况我一概不知。到2014年9月份，银行告知我欠款没有及时归还，然后我向宋培森询问此事，才得知宋培森没有能力偿还该笔欠款，为了不影响我的个人信用，我自己把这笔钱垫付上了。2014年9月24日，宋培森给我出具了一张借条，同年9月25日我把欠款归还了银行，其中产生了欠款利息2321.84元。以上事实，张国际提供了借条1张、银行还款记录（中国银行客户回单）1张。经质证，宋培森认可借条是其出具的；对打款记录称不清楚；对张国际说的借款过程有异议，张国际将信用卡借给谁了很清楚，张国际也向其索要过；张国际没有证据证实我借了4万元；我不是银行工作人员，无权办理信用卡，也办不出来。宋培森提交了刷卡签单复印件1张，用于证明4万元不是自己刷的。经质证，张国际称签单消费不知情，上面的字不是自己签的，这张信用卡在宋培森手中只要有密码就可以刷，不需要签字，我已将密码告诉宋培森了。宋培森称签单原件不能提供，卡是在莱州市××海路迷朗酒行刷的，签单原件是在商家手中，签单上的签名我也不知道是谁签的，但不是我签的，有可能存在盗刷的可能。后宋培森表示去商户那里问过，商户说是曲丽华签的字，原件拿不出来；中国银行的信用卡是他帮张国际办理的。宋培森主张张国际委托其借给曲丽华2张信用卡，一张是交通银行的，一张是中国银行的，中国银行的这张卡不是2月份就是3月份交给我的，交通银行的信用卡早于中国银行的信用卡。我与张国际有谈话录音，张国际承认收到利息，也承认将卡借给别人。张国际和曲丽华是通过我在一块吃饭时认识的，在此之前他俩不认识，我和曲丽华也认识不久，是通过他人介绍认识的。曲丽华是一个个体户，当时商议的是用张国际的信用卡里的钱做生意，每月付给他利息。我和曲丽华住的比较近，我经常从她那里走，去的话方便，张国际让我把信用卡交给她；一开始经我的手借出去两张卡，期间我对张国际说有风险，让他要回来，他就让我要回来一张；2014年7月份，张国际打电话委托我把62×××88信用卡要回来，我就从别人那把卡要回来了，给了张国际；2014年7月份把信用卡还了之后，我于2014年8月5、6号又从张国际那里借的，大概用了一两天就把信用卡还给张国际了，具体记不清了；曲丽华还过张国际利息，是通过我的手捎给张国际四、五次，他俩再给没给我不知道了；张国际起诉的这笔钱就是2014年7月10日曲丽华刷卡4万元形成的，包括利息。张国际对宋培森的辩解不予认可，称与曲丽华不认识，卡是三月份宋培森拿走的，九月份宋培森给的。宋培森对自己的辩解主张提供了中国银行信用卡已出账单查询复印件4张；CD盘一张及整理的书面录音材料（宋培森称是2015年元旦后第一个星期四上午八点来钟录制的，时长40分钟左右），用于证实张国际与曲丽华是认识的，钱是曲丽华给他刷了的，张国际从曲丽华处还得到过利息，还有张国际在录音中多次提到曲丽华刷了他多少钱，充分证明了张国际的卡是借给曲丽华使用的。其中一句“你什么意思这句话，这事不该你事了吗？”，证明当时他知道这个条与事实是不符的。张国际还交给我一些他银行卡的刷卡记录复印件，其中有6月份曲丽华给他还款的记录，当时他并没有异议，张国际一直是一种默认态度。信用卡对账单的原件是张国际到银行查询的，复印件是张国际给我的，目的是为了让我拿着去找曲丽华。宋培森整理的书面录音材料载明：“原：这个钱的事前面我给你说过是你俩的事，后面就不要提前面的事了。我给你几个选择，你做所有的事我都不阻拦，我也打听过了，你俩的事我没法参与，曲丽华说我卡的钱都给你了，你不用说没给利息，曲丽华说得很明白。被：她怎么说的？原：你不用管她怎么说的，她说没和你张校长办过。是找宋老师办的……被：我也找过曲利华，她说和你的事与我没关系，当时在一起吃饭时你俩商议的。卡是你让我捎给她的。原：怎么是我让你捎的？你先说我是怎么认识曲丽华的。被：她说钱都给我了，我们三个一起对对账吧？原：这是你们的事，我不参与……我要是和刘竹贵那样，是单线和她联系的，我不找你。被：钱要是真是我借的，我会想办法还你的。你得窝囊死人？给你利息你也不打条……原：快别说利息了，不够给银行的……一共给了三次，一千多块钱……被：曲丽华说钱都给我了？原：你不用管这事。被：你不说给你打条了吗？打了吗？原：打了。被：我现在也不相信你了，一开始发生这事时，你说找两人和我一起去要，后来又让我先刷卡给你还上，再后来又说是我借的，到底是我借的吗？以前你不承认收过利息，今天还承认了。原：你也没给我还上，是我自己堵上的。被：你当时要不是逼我打条，我还会再帮你要。原：你什么意思？这事不该你事了？被：我们一起去要。原：怎么要，我这个钱得要到什么时候？原：她刷了三万，又刷了四万，你又刷了五万……被：当时我说有风险，也是听刘竹贵说的，让你把卡要回来，你说先要回交行的卡，要是当时把中行的卡也要回来，不就没事了吗？原：其实当时我是想让你把两个卡都要回来，我不在乎这个一万的，我是在意那个中行那个七万的。被：当时还没刷这四万。原：刷了……原：我希望你能告成了，然后先还给我钱。被：你为什么不去公安告她？你要去告，我保证一两个月就能要回来。原：不是信用卡不允许把密码告诉别人吗？这样违法。被：违法与犯罪不一样。再说咱们这是相当于从银行贷出款来又借给曲丽华的，咱们承担了风险，这不是违法吧”。原审法院对录音进行了当庭播放，并出示了上述证据。经质证，张国际对中国银行信用卡已出账单查询复印件4张无异议，称与原件一致，复印件是宋培森向我要的；录音听不清，我说的话根本听不清，有一些能听清的话在整理的文字材料中根本没有记录，并且这些话很重要，宋培森所主张的在录音材料中根本无法证实。宋培森称整理的录音材料不完整，与本案有关的基本完整。原审法院限期宋培森将整理完整的录音材料提交法院，后宋培森又提交了1份整理的书面录音材料。经质证，张国际主张书面材料不完整；无法证实宋培森证明的内容，张国际、宋培森在录音中虽然谈到了这些事情，但是双方观点不一致；宋培森是早有想法想利用这种方法来获取对自己有利的证据，已经违背了当初的事实；利息没有收到，当初借钱时没有约定利息，只是宋培森使用张国际的信用卡不过意了，给了这个利息，是宋培森给的，相当于还人情的。宋培森称有一些听不清，与本案无关的没有整理，不很完整。原审法院限期宋培森提交完整的录音整理材料，宋培森没有提交。宋培森主张是张国际委托其将张国际的两张信用卡交给他人使用，张国际否认，除上述证据外宋培森对其主张没有提供其他证据。宋培森主张借条是在张国际逼迫情况下出具的，张国际否认，宋培森表示没有证据证实，但有张国际给他起草的借条内容原件，并提供法院，借款条载明：“借款条2014年3月至9月借张国际信用卡透支现金40×××00.00元（大写肆万元），产生利息2351.84元（大写贰仟叁佰伍拾壹元捌角肆分现出具借条一张。借款人：二0一四年九月二十四日”。经质证，张国际称是自己起草的，宋培森在学校里借同事的信用卡不只是我一人，为了把事情落实清楚，我起草了一张借条，这是双方都认可的情况下由我书写的。宋培森在给我出具借条的同时，给另一个同事也出具了借条，这充分说明张国际、宋培森对借款事实都是认可的，也没有逼迫的情形。虽然宋培森将我书写的借条提交了法庭，但证明不了宋培森所说的逼迫的事实。宋培森主张2014年7月份左右，张国际打电话委托他把中国银行信用卡要回来，他从别人那把卡要回来了，给了张国际。2014年8月份买车从张国际手里拿的卡。张国际对此否认，宋培森表示没有证据证实。宋培森主张信用卡是曲丽华刷的，因其涉嫌信用卡诈骗，已向公安机关报案，目前公安机关正在侦查中，但尚未立案，并提供控告书1份。该控告书载明：“……曲丽华是一个体工商户，经营一家电器店，名称为莱州市古城街国佑安电器。经他人介绍我们认识。她以做生意用资金为由，向我借款，并付我利息。我没有现金，她说可以通过信用卡刷卡套现的钱借她用，于是从2014年1月至8月在曲丽华的店里（莱州古城国佑安电器经销处）刷信用卡，套现100余万元，当时约定刷出的钱由她使用，到还款期由她还上，然后再刷出来借她再用。她按每一万元一个月150元的利息给我。当时我有交通银行、招商银行、建设银行、中国银行等几个银行的信用卡，每月可有十三万的钱在她手里使用。每月给我二千元的利息。我出于信任，又基于她经营一个店铺，对象在银行做主任，能够有能力还钱和支付利息，于是将几个银行卡给了她，并告诉她信用卡的密码。当时她让我起草了个合同，起草后她说再研究研究，也没签名。期间，曲丽华未经我同意，擅自以我的名义在她自己店里的POS机上一次套现79026元，在定海路迷朗酒行套现64765元。我多次向她催要过上述款项，她都无理拒付，现在人也不见了，电话也不接。未还款额为20多万元。我认为，此行为已属冒用他人信用卡诈骗。另外，2014年7月10日曲丽华还冒用我同事张国际的名义在迷朗酒行刷卡套现4万元未还，张国际在向她索要时，她说把钱给我了，张国际现已起诉我，向我要钱，这又是曲丽华信用卡诈骗的一个事实。……控告人：宋培森2015.2.5”。经质证，张国际主张该控告书与本案没有关联性，现在公安机关还没有对该案进行刑事立案。退一步说，公安机关就是对这个案件进行了刑事立案，也不能免除宋培森对此案的还款民事责任。宋培森被诈骗，与我没有关系，宋培森被诈骗的风险，不能转嫁到我身上。宋培森提交书面的取证申请书，要求法院依法调取张国际持有中国银行及交通银行信用卡2014年2月-9月的使用及还款记录。根据宋培森的申请，原审法院调取了张国际交通银行（卡号52×××56）及中国银行（卡号62×××88）信用卡交易明细、中国银行信用卡已出账单查询，并出示。经质证，张国际对真实性无异议，称对这两张卡的消费刷卡情况，我从来没有利用这两张卡进行消费过，交通银行卡的消费也是宋培森消费的，已经还上了，所以不主张；中国银行的卡也是在宋培森手中消费的，最后的欠款数额就是本案我主张的欠款数额。宋培森对真实性无异议，但主张交通银行信用卡是他人消费的，最后消费一笔是在2014年5月22日，实际之前也消费过，这些都是在同一个地方消费的，钱也是曲丽华还的，并且曲丽华付给了张国际利息；中国银行信用卡并不是我全部消费的，实际上我就消费了一笔，是2014年8月6日消费了50022.5元，这个钱我已经还上了，上次开庭中我已经提交了刷银行信用卡的一个签单复印件，显示签名不是我，而是他人，签单时间与法院调取的中国银行的交易明细上的时间、地点均相吻合，充分证明这是一笔真实的消费，但同时也证明了该消费不是我消费的，实际张国际每笔消费正和张国际所说的，都会给他发短信，他应该知道哪一笔没还，可以核对到底哪一笔没还，这也充分说明了正像张国际所说，不但每笔消费都在银行有记录，而且每笔消费的签单银行也可以查到，张国际说是我所刷，必须拿出证据，卡在我手里也有被盗刷的可能，我提交的证据证明了卡不是我所刷，我上次说的4万元的这笔，也不是我刷的，光有交易明细没有签单，通过提取签单可以看到，消费者不是我，可以验笔迹鉴定到底是谁。另外上次我提交的录音当中有一段话，上次开庭也调查了，张国际有两张信用卡通过我送给了他人使用，2014年5月份，我曾经提醒过张国际这样有风险，但是张国际只让我给要回交通银行的信用卡，所以交通银行的信用卡通过我要回给了张国际，这也证明了信用卡并不是借给我使用，我只是给他传递。并不像张国际代理人所说，每笔欠款都是可以看出来怎么刷的怎么还的，因此不能把张国际信用卡欠款的责任推到我身上，到底是谁可以查清。原审法院认为，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。张国际为证实宋培森借款42321.84元的事实，向法院提供了借条1张、银行还款记录（中国银行客户回单）1张。经质证，宋培森认可借条是其出具的，对打款记录称不清楚，故法院对张国际提交的上述证据的证明力予以确认。宋培森辩解是张国际委托其将张国际的两张信用卡交给他人使用，并且张国际收取了利息，张国际的卡是借给曲丽华使用的，张国际起诉的款项是2014年7月10日曲丽华刷卡4万元形成的，包括利息。张国际予以否认，宋培森表示没有书面的证据证实是张国际委托的，但有其他证据能够证实主张，并提交了刷卡签单复印件1张、中国银行信用卡已出账单查询复印件4张、CD盘及整理的书面录音材料。法院对录音进行了当庭播放并出示了上述证据，张国际对中国银行信用卡已出账单查询复印件4张无异议；主张刷卡签单上的字不是本人签的；录音听不清，能听清的话在整理的文字材料中根本没有记录。宋培森表示刷卡签单复印件上的签字经询问商户是曲丽华签的，录音材料整理的不完整。法院限期宋培森提交完整的录音整理材料，宋培森没有提交。故法院认为宋培森的该主张证据不足，不予采纳。宋培森辩解借条是在张国际逼迫的情况下出具的，张国际予以否认。宋培森表示没有证据证实是逼迫的，但有张国际给自己起草的借条内容原件。经质证，张国际无异议，但主张该证据证明不了逼迫事实。宋培森的该主张证据不足，法院不予采纳。宋培森主张张国际于2014年7月份委托他将张国际的中国银行信用卡从别人处要回，并给了张国际，后自己于2014年8月5、6号又从张国际处借卡消费50022.5元并将此款归还到了张国际卡上。张国际不认可，称信用卡是2014年3月份宋培森拿走的，9月份宋培森给他的。宋培森表示没有证据证实2014年7月曾将中国银行信用卡给了张国际。宋培森主张他人刷了张国际的信用卡，涉嫌信用卡诈骗，已向公安机关报案，要求本案中止审理或移交公安，并提供了控告书1份。经质证，张国际主张与本案无关联性。因宋培森未提供公安立案证据，且报案控告书亦载明宋培森有多张信用卡借给外人使用，宋培森收取利息，故对于宋培森中止审理的主张，法院不予采纳。根据张国际、宋培森提供的证据及法院调取的银行交易明细，结合庭审情况综合分析认为，宋培森自认于2014年2、3月份从张国际处取走张国际的中国银行信用卡（卡号62×××88），在3月至9月期间该卡被进行了多次刷卡消费，后该卡显示欠款数额42321.84元，张国际向宋培森催要，宋培森于2014年9月24日给张国际出具了借条1张，足以说明宋培森认可该债务。张国际已偿还给银行42321.84元，现张国际持借条要求宋培森偿还该款，理由正当，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年11月26日判决：宋培森偿还张国际款42321.84元，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费858元，由宋培森负担，限于判决生效后七日内交纳原审法院。宣判后，上诉人宋培森不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误。涉案借条是上诉人受被上诉人胁迫所写，并非上诉人的真实意思。借条的内容与事实不符，不能作为定案的依据。上诉人只使用被上诉人的信用卡一次，后经查询所用款项已经还上。原审判决认定上诉人欠被上诉人40×××00元及利息，没有事实根据。从涉案的银行卡使用记录可以证实，该卡大多是曲丽华使用的，款也是曲丽华还的。每次刷卡，被上诉人都会收到短信提示，多数时间都是在正常上班时间，上诉人和被上诉人是同事，被上诉人还经常和上诉人提及别人又刷了他的卡，说明被上诉人自己清楚不是上诉人在使用涉案银行卡。原审程序违法，偏袒被上诉人。另外，被上诉人与银行之间的利息不应由上诉人承担。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张国际答辩称，原审判决认定事实正确。涉案借条真实有效，被上诉人没有胁迫上诉人，上诉人2014年9月写借条，被上诉人2015年2月起诉，期间，上诉人没有提出异议，也没有报警，其主张受胁迫的理由根本不成立，也没有提供受胁迫的证据。上诉人借用被上诉人信用卡，证据确凿，自2014年3月借走，直到9月份才还，期间，被上诉人没有使用该卡消费，却偿还了银行40×××00元及利息，上诉人主张因第三人刷卡消费，自己不承担还款义务，理由不成立。上诉人将卡交给第三人使用，没有征求被上诉人同意，短信提示内容无法显示第三人在消费，被上诉人有理由相信是由上诉人持卡消费。原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。本院审理中，上诉人宋培森提交了一份莱州市公安局2016年3月4日立案告知书，以此证明曲丽华因非法经营已被立案侦查。对此，被上诉人张国际质证称，该立案告知书与本案的借贷关系没有关联性，不能证明上诉人将卡借给了曲丽华。本院审理查明的其他事实与原审一致。本院认为，从本案的事实看，涉案的被上诉人张国际的卡号为62×××88中国银行长城环球通信用卡，上诉人宋培森认可其使用过一次，其主张该卡大多是曲丽华在使用并还款，虽然其提供了一些相关证据，但其提供的证据不能充分证实其将该卡交给曲丽华使用经过了被上诉人张国际的明确同意。在原审审理期间，被上诉人张国际提供的证据，可以证实因涉案的银行卡透支其向银行交纳了相关款项及利息。2014年9月24日，上诉人宋培森给被上诉人张国际出具的借条载明：2014年3月至9月借张国际信用卡借款40×××00元、产生利息2351.84元，原审法院认定该借条说明宋培森认可该债务，并无不当。上诉人宋培森上诉主张借条是受张国际胁迫而写、不是其真实意思表示，没有提供出证据予以证实，本院依法不予采纳。涉案的银行卡是经上诉人宋培森之手使用的，上诉人主张是受被上诉人委托，被上诉人否认，从目前的证据来看，上诉人宋培森没有提供其主张的与本案有重要的利害关系人曲丽华到庭证实上诉人的主张，虽然在本院审理中，上诉人宋培森提交了莱州市公安局2016年3月4日立案告知书，以此证明曲丽华因非法经营已被立案侦查，但是，上述证据，并不能否定其2014年9月24日给被上诉人出具的借条的法律效力。综上，上诉人宋培森之上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858元，由上诉人宋培森负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇一六年三月十六日书记员  姜永鑫