四川省宜宾市翠屏区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1502民初2763号原告：刘正群，女，1979年5月20日出生，住四川省自贡市沿滩区。被告：宜宾银龙投资集团有限公司，住所地：宜宾市旧州工业开发区戎州大厦三楼。组织机构代码：73585554-4。法定代表人：夏光利，董事长。委托诉讼代理人：郭强，该公司员工。原告刘正群与被告宜宾银龙投资集团有限公司（以下简称银龙投资公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月16日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘正群到庭参加诉讼，被告银龙投资公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告刘正群向本院提出诉讼请求:1.判令被告归还原告商铺经营权出让款110000元及支付收益金（从2014年8月22日起计算至还款之日止，截止2016年5月5日为18803元）；2.判令被告支付原告违约金14300元；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：解除原、被告于2012年11月14日签订的《商铺经营权出让协议》及2015年8月2日签订的《补充协议》。事实与理由：被告向原告出让经营权出让款，双方于2012年11月14日签订《商铺经营权出让协议》，原告一次性预付商铺经营权出让金110000元。按照协议约定，2014年11月14日至2015年5月14日6个月按年利率20%计算收益金金为11000元，2015年5月14日至2016年5月5日按年利率8%计算收益金7803元，2015年8月14日至2016年5月5日按每日千分之零点五的违约金计算为14300元。原告多次要求被告退还本金并支付相应收益金，但被告一直以资金紧张为由拒不履行协议。原告经多次催收未果，故原告诉至法院。庭审中，原告认可被告已经付清2014年11月14日之前的收益金，认可被告退还出让款4850元（2015年8月退还1100元，9月退还1100元，12月退还550元，2016年1月退还1000元，2月退还1100元）。被告银龙投资公司未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了身份证复印件（原告）、《商铺经营权出让协议》、收款收据、《补充协议》等证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘正群（乙方、受让人）与被告银龙投资公司（甲方、出让人）于2012年11月14日签订《商铺经营权出让协议》（协议编号为：B-1126号）。约定：甲方就其下属宜宾银龙房地产公司开发建设的商铺和车库经营权转让给乙方，乙方一次性预付经营权出让款110000元。协议签订后，乙方不满意可随时书面通知甲方解除经营权并退款；甲方只出让经营权，乙方受让后，商铺和库房须交由甲方委派专业机构和人员统一经营管理；乙方缴纳款项解除经营权委托期在12个月以上的，甲方根据乙方所交商铺经营权出让款金额和交款时间经营权收益按年（12个月）计算20%支付乙方经营权收益……。原告于签订前述协议当日向被告支付了110000元，被告当即向原告出具了《收款收据》（加盖了“宜宾银龙投资集团有限公司财务专用章”）。2015年8月2日，原告刘正群（乙方、受让人）与被告银龙投资公司（甲方、出让人）签订《补充协议》，约定：双方协商同意2012年11月14日签订的协议编号为B-1126号《商铺经营权出让协议》内容变更为以下条款：1.甲方应付乙方商铺经营权出让金（本金）人民币110000元；2.从2015年5月14日起年收益率调整为8%；3.2015年7月9日前甲方财务已核定但未支付收益金的20%，甲方在2015年10月25日前支付乙方，余下80%收益金和调整收益率后累计应支付的收益金，在2015年12月31日前支付30%、2016年8月31日前支付40%、2016年12月31日前支付30%；4.2015年8、9、10月在每月15-30日期间支付出让金总额的1%，11月、12月每月15-30日期间支付出让金总额的13.5%，2016年8月31日前每月15-30日期间支付出让金的5%，2016年9、10、11、12月每月15-30日期间支付出让金的7.5%；若甲方未按约定给付乙方收益金和出让金，乙方有权要求甲方退还所欠的余款，并按每日0.5‰的违约金计算。因被告未按约支付原告收益金也未退还出让款，原告遂起诉来院，请求判如所请。本院认为，原告刘正群与被告宜宾银龙投资集团有限公司签订的《商铺经营权出让协议》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故该协议合法有效，本院予以确认。根据当事人陈述以及审查确认的证据，《商铺经营权出让协议》存在以下特点：一、商铺或车库的虚拟化。协议未明确被告方所属出让商铺的产权情况、位置、面积等符合商铺经营权的实质性内容，也没有被告如何管控经营商铺或车库，结算收益等相关信息，即被告拟制了所谓的商铺。二、被告应给付收益的非经营权化。经营权系市场主体参与经营过程中的经济权利，具有风险自担的属性，而本案中的被告将商铺经营权出让给原告，原告向被告出资后再委托被告对商铺进行经营管理，被告依据原告出资时长给予原告固定的收益的情形，显然不符合经营权的实质属性。所谓固定收益等同于固定利率。原告按约向被告提供了资金，双方的民间借贷行为已发生效力，被告方未按约履行义务，原告诉请解除《商铺经营权出让协议》符合双发约定，本院予以支持。因被告迟延履行退还本金的义务，原告起诉至今被告仍未支付，原告主张解除《补充协议》符合法律规定，本院依法予以支持。对原告主张被告偿还借款本金110000元的请求，因被告已偿还本金4850元，本院核定被告尚应偿还原告借款本金105150元。对原告要求被告支付自2014年11月14日起至付清全款之日止的利息的诉讼请求，符合双方的约定且不违反法律规定，本院依法予以支持。对原告要求被告按照《补充协议》约定向其支付自2015年8月14日起至2016年5月5日的违约金，因该违约金的计算标准为每日万分之五（即年利率为18%），原告又同时主张了该段时间内的利息（年利率8%，已支持），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，现原告主张的2015年8月14日起至2016年5月5日期间的违约金及利息年利率之和为26%（8%+18%），已超过24%，故超出的部分本院不予支持，本院核定被告应向原告支付2015年8月14日起至2016年5月5日期间的违约金故超出的部分本院不予支持。本院核定被告应向原告支付2015年8月14日至2016年5月5日期间的违约金为12390.31元【（110000元-1100元）×（24%-8%）/年÷12月×1个月（2015年8月14日至2015年9月13日）+（110000元-1100元-1100元）×（24%-8%）/年÷12个月×3个月（2015年9月14日至2015年12月13日）+（110000元-1100元-1100元-550元）×（24%-8%）/年÷12个月×1个月（2015年12月14日至2016年1月13日）+（110000元-1100元-1100元-550元-1000元）×（24%-8%）/年÷12个月×1个月（2016年1月14日至2016年2月13日）+（110000元-1100元-1100元-550元-1000元-1100元）×（24%-8%）/年÷365天×82天（2016年2月14日至2016年5月5日）】。被告经本院依法送达开庭传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证与答辩等诉讼权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第一款之规定，判决如下：一、解除原告刘正群与被告宜宾银龙投资集团有限公司于2012年11月14日签订的《商铺经营权出让协议》及于2015年8月2日签订的《补充协议》。二、被告宜宾银龙投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘正群偿还借款本金105150元并支付借款利息（利息计算方式：2014年11月14日至2015年5月13日的利息，以未付借款本金110000元为基数，按年利率20%计算；2015年5月14日至付清本金之日止的利息，以未付借款本金为基数，按年利率8%计算）。三、被告宜宾银龙投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘正群支付违约金12390.31元。如果被告宜宾银龙投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3162元，减半收取计1581元，由被告宜宾银龙投资集团有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宜宾市中级人民法院。审判员  何春华二〇一六年十一月二日书记员  王 东