北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终3501号上诉人（原审被告、反诉原告）北京易联环球科贸有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇佳运园11号楼2单元212室。法定代表人李杨明，总经理。委托代理人王利滨，男，1972年9月15日出生。被上诉人（原审原告、反诉被告）招金财富（北京）投资基金管理有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街7号7层703。法定代表人曲秀娟，总经理。委托代理人孟丹，女，1991年8月16日出生。上诉人北京易联环球科贸有限公司（以下简称易联环球公司）因与被上诉人招金财富（北京）投资基金管理有限公司（以下简称招金财富公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第10612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官李诚、周维参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。招金财富公司在一审中起诉称：2015年5月招金财富公司与易联环球公司签订《前台接待台订单》合同，双方约定由易联环球公司为招金财富公司定作前台产品，双方就产品规格作��约定，招金财富公司依约向易联环球公司支付了5100元的首付款，并要求易联环球公司于5月29日送货安装并验收，但易联环球公司直至起诉之日仍未交货验收，给招金财富公司造成巨大损失，依据合同法第94条、第108条规定，易联环球公司已构成根本违约，故诉至法院请求：1、判令解除合同并由易联环球公司返还招金财富公司货款5100元；2、判令易联环球公司支付自2015年5月30日起至2015年8月31日止的违约金4794元，按日千分之五即每日51元计算；3、案件受理费由易联环球公司负担。招金财富公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、招金财富公司与易联环球公司于2015年5月3日签订的《前台接待台订单》，证明双方存在承揽合同关系以及违约金的计算依据。2、2015年5月11日民生银行支付业务回单，证明招金财富公司依约于2015年5月11日向易联环球公司支付首付款5100元。3、2015年5月29日招金财富公司负责人刘芳与易联环球公司负责人李晖的短信记录，部分短信内容：“今天装完验收，质量没问题且符合图纸设计，周一会安排付款的”，李晖回复短信：“合同写的是安装完就结款，可是你们同事说今天给不了”，刘芳回复短信称：“我们公司不可能因为你一家这么点钱分开申请批款，都是一拨拨处理的，我们公司五点就下班了”，之后李晖提出“今天给你们送，然后你们写个收条可以吗”，刘芳回复说“谁给你写收条公司也不会认，但合同盖公章的，公司只认合同”；“送到了吗，说周一付你们了，非工作时间和周末对公付款谁家能付出款来”。证明双方约定的送货时间是2015年5月29日，但易联环球公司未按合同约定履行送货义务，已构成违约。4、2015年5月28日的搬运物品申请单及货用电梯使用申请，证明为协助易联环球公司���货，招金财富公司已向其所在的物业公司申请于2015年5月29日19：00-21：00期间搬运货物并使用货用电梯，从而证明双方约定2015年5月29日是履行期限。易联环球公司在一审中答辩称：不同意招金财富公司的诉讼请求。理由如下：易联环球公司按合同约定按时按量完成制作产品，并且按时通知招金财富公司派人进行验收，招金财富公司派员到场验收后认为产品合格，可以送货。至于没有送货的原因，是在易联环球公司与招金财富公司确认付款时出现了分歧，招金财富公司明确表明不能按合同约定时间付款，因此易联环球公司暂时未向其送货，明确待其可以付款时再行送货。此后，易联环球公司一直没有等到招金财富公司的通知，也未送货。综上，易联环球公司并不存在违约行为，不应承担违约责任，故不同意招金财富公司解除合同、返还首付款及支付违约金���诉讼请求。另外，双方合同约定的违约金过高，也不应予以支持。易联环球公司在一审中反诉称：易联环球公司与招金财富公司于2015年5月3日签订《前台接待台订单》，双方约定由易联环球公司为招金财富公司制作前台接待台，订单签订之日招金财富公司支付5100元。同年5月19日，易联环球公司依约全部完成前台接待台的制作，并通过电话、微信等方式与招金财富公司联系验收、送货、付款等事宜。5月21日招金财富公司指派其员工邱霖来易联环球公司工厂对产品进行了验收。此后，易联环球公司与招金财富公司项目负责人刘芳确认付款事宜时，刘芳明确表示不能按合同约定付款。易联环球公司提出如不能及时付款需出具收货凭证时遭到拒绝。为此，易联环球公司告知招金财富公司，待其可以付款时通知易联环球公司送货。直至招金财富公司起诉，易联环��公司仍未接到送货通知，招金财富公司的行为已构成违约，故反诉要求：1、判令招金财富公司继续履行合同并依约支付合同余款5100元；2、反诉费由招金财富公司承担。易联环球公司向一审法院提交了以下证据予以证明：1、2015年5月3日《前台接待订单》，证明双方的承揽合同关系。2、2015年5月29日招金财富公司负责人刘芳经理与易联环球公司李晖的短信记录截屏（与招金财富公司提供的此证据相同）。证明双方协商送货时，招金财富公司明确表示不能按合同时间付款，又不同意出具收货凭证，是招金财富公司违约而不是易联环球公司违约。3、2015年7月31日易联环球公司车间负责人余华龙与招金财富公司负责人邱霖的通话录音，证明招金财富公司验货员邱霖认可其前往易联环球公司工厂验货并同意易联环球公司送货。针对易联环球公司提起的反诉，招金财富公司在一审中答辩称：因易联环球公司一直未履行合同，招金财富公司已经另行定做了1个接待台，故其不同意易联环球公司的反诉请求，坚持其起诉请求。一审法院经审理查明：2015年5月3日，招金财富公司（甲方）与易联环球公司（乙方）签订《前台接待订单》，双方约定：易联环球公司为招金财富公司定作前台1个，产品规格：3200mm＊1100mm＊700mm；收货地点：位于东四十条五矿大厦C座7层，收货人：刘芳，联系电话186XX****XX；送货时间：自订货方支付预付款及制作稿确认之日起10个工作日内免费送货安装。产品总费用：人民币10200元。订单签订之日订货方向供货方交付50%的首期付款，即5100元，余款5100元，在订购产品制作完成产品送至甲方指定地点，双方签字验收后，即时支付尾款。乙方提供的正规普通发票。质保期两年，自产品安装验收合���之日起计算；订货方未付清产品的全部货款，产品的所有权归供货方，订货方无权拥有并使用，产品风险转移采取交付原则。违约责任：若乙方未按时交货，每逾期一天，应向甲方承担未交货物总价款千分之五的违约金，若乙方未经甲方书面同意提前交货，甲方可拒收货物；若甲方未按时付款，每逾期一天，需向乙方承担未付款的千分之五的违约金。2015年5月11日，招金财富公司支付易联环球公司预付款5100元。2015年5月21日，招金财富公司委派其员工邱霖前往易联环球公司工厂验货。后招金财富公司与易联环球公司双方定于2015年5月29日送货安装，但易联环球公司因与招金财富公司对剩余货款支付及收货手续问题进行沟通未果，即未送货。一审法院判决认定：招金财富公司与易联环球公司双方签订《前台接待台订单》，证明��方之间存在承揽合同关系，该合同系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。招金财富公司依约向易联环球公司支付了首付款，易联环球公司理应按合同约定完成送货安装的义务。根据查明的事实，双方当事人均确认2015年5月29日是双方约定的送货安装日期，虽在送货前双方就剩余货款支付问题进行沟通，但在沟通未果的情况下，易联环球公司以其送货安装后招金财富公司有不及时付款的风险为由拒绝送货。现易联环球公司认为招金财富公司违约在先，是出于对自身利益的保护行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或��可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案双方当事人签订的合同中关于送货安装、付款、违约责任的约定非常明确，合同约定供货方供货在先，订货方给付尾款在后，易联环球公司未提供证据证明招金财富公司存在法律规定的上述情形即中止履行合同，理应承担违约责任。故一审法院对易联环球公司的该项抗辩意见不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。当事人可以解除合同。招金财富公司主张易联环球公司不履行送货义务的违约行为致其公司无法正常开业，其只能另行定作接待台，因此易联环球公司的行为构成根本违约，招金财富公司有权解除合同并要求易联环球公司承担违约责任。现招金财富公司未先行通知易联环球公司解除合同，而是以直接起诉的方式请求解除合同，在此情况下，招金财富公司递交请求解除合同的起诉状并经一审法院向易联环球公司送达的行为具有通知合同相对方解除合同的法律效力，故法院确认招金财富公司解除合同的行为有效。合同已于2015年7月25日解除。易联环球公司反诉要求招金财富公司继续履行合同并支付余款的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故招金财富公司主张返还首付款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。招金财富公司主张支付违约金的诉讼请求，因双方无合同解除后承担违约责任的约定，故该项诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条之规定，判决：一、确认招金财富（北京）投资基金管理有限公司与北京易联环球科贸有限公司解除合同的行为有效，《前台接待台订单》已于二○一五年七月二十五日解除；二、判决生效之日起十日内，北京易联环球科贸有限公司返还招金财富（北京）投资基金管理有限公司五千一百元；三、驳回招金财富（北京）投资基金管理有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京易联环球科贸有限公司的反诉请求。如果北京易联环球科贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。易联环球公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要��诉理由是：一、招金财富公司在一审诉求中并未提出确认之诉，一审法院判决确认解除合同于法无据，违反审判程序。二、纵观一审各方的陈述及审理查明的事实，一审法院确认解除合同的时间2015年7月25日属于空降。三、结合本案现已查明的事实，招金财富公司委派其员工邱霖前往易联环球公司工厂验货，确认产品按要求制作完成，送货因招金财富公司明确表示不能按约定时间付款而暂时搁浅，在合同未解除的情况下，招金财富公司又另行定作，其以实际行动违约在先。四、为表达履约诚意，易联环球公司随即提出不能按约定时间付款可继续安排送货，但货到后由接货人员出具收货凭证即可。此举仍遭招金财富公司拒绝，至此易联环球公司有理由认定招金财富公司行为完全符合《合同法》第六十八条之规定：丧失商业信誉。易联环球公司出于对自身利益的保护而��法行使不安抗辩权，合情合理，于法有据。招金财富公司丧失商业信誉，违约在先，明知易联环球公司已依约全面履行定作产品的制作义务，装车送货蓄势待发，仍然在不通知易联环球公司的情况下又另行定作，由此可见，招金财富公司恶意违约行为十分明显，因此，招金财富公司无权提出解除合同。综上，易联环球公司上诉请求二审法院撤销一审法院判决，将本案发回重审或改判支持易联环球公司一审中的反诉请求。招金财富公司服从一审法院判决，其未提交书面答辩状，在二审期间口头答辩称：同意一审法院判决，不同意易联环球公司的上诉请求。招金财富公司认为合同明确约定在定作产品制作完成送至招金财富公司指定地点，双方验收后即时确认尾款，这点易联环球公司也是确认的，招金财富公司在2015年5月29日已经开好了条，因为送货需要申请单，招金财富公司进行了申请也通知了易联环球公司，由于当天是周五，如果是晚上送货招金财富公司也明确告知易联环球公司周五下班后和周末对公是打不出款的，周一再打款，但是易联环球公司不同意，为了不影响招金财富公司开业，招金财富公司另行定作了前台，易联环球公司属于根本违约。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。上述事实，有双方当事人提交的上述证据和陈述意见在案佐证。本院认为：招金财富公司与易联环球公司于2015年5月3日签订的《前台接待台订单》，证明双方存在承揽合同法律关系，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。关于双方当事人在本案二审期间的争议焦点，本院归纳如下：招金财富公司与易联环球公司在履行涉案《前台��待台订单》的过程中，何方违约并应承担相应的违约责任。针对该争议焦点，本院意见如下：一、涉案《前台接待台订单》第五条约定：“订单签订之日订货方向供货方交付50%的首期付款，即5100元，余款5100元，在订购产品制作完成产品送至甲方指定地点，双方签字验收后，即时支付尾款”；第八条约定：“若乙方未按时交货，每逾期一天，应向甲方承担未交货物总价款千分之五的违约金，若乙方未经甲方书面同意提前交货，甲方可拒收货物……甲乙双方任何一方违反本合同中任何条款，即构成违约，应赔偿因此给对方造成的损失”。根据上述合同条款，招金财富公司支付合同尾款的事实前提条件是易联环球公司制作完成产品并送至招金财富公司指定地点，且由双方签字验收，现双方均确认该事实前提条件并未成就。二、易联环球公司上诉主张其未按约及时送��的原因在于招金财富公司明确表示不能按约定时间付款，属于丧失商业信誉情形，易联环球公司系依法行使不安抗辩权。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权，其核心适用条件在于先履行义务人有确切证据证明对方当事人有不能对待给付的现实危险，而本案中招金财富公司并非无法给付尾款，而是表示由于银行对公账户及公司财务内部管理原因需要延迟安排付款，上述事实并不符合《中华人民共和国合同法》有关不安抗辩权的适用情形，故本院对易联环球公司的该项上诉主张不予采信。三、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。现招金财富公司主张易联环球公司不履行送货义务的违约行为致其公司无法正常开业，其只能另行定作接待台，因此易联环球公司的行为已构成根本违约，招金财富公司有权解除合同并要求易联环球公司承担违约责任。综上所述，易联环球公司在履行涉案《前台接待台订单》的过程中，其行为已构成违约并应承担相应的违约责任，易联环球公司的上诉请求及理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费25元，由北京易联环球科贸有限公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）；反诉案件受理费25元，由北京易联环球科贸有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费50元，由北京易联环球科贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巩旭红代理审���员李诚代理审判员 周          维二〇一六年三月三十一日书 记 员 孙     晓     朦