山西省吕梁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋11刑终37号原公诉机关山西省柳林县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘启平，农民，个体户。2015年8月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被柳林县公安局刑事拘留，同年9月30日被柳林县公安局依法执行逮捕，现羁押于柳林县看守所。辩护人刘平生、张利娟，山西平生律师事务所律师��山西省吕梁市柳林县人民法院审理山西省吕梁市柳林县人民检察院指控原审被告人刘启平犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年十二月十八日作出（2015）柳刑初字第160号刑事判决。判后，原审被告人刘启平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、依法讯问上诉人并听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2014年7月份左右的一天晚上，在柳林县“阳光海岸”附近，被告人刘启平以每克300元的价格出售给本县留誉镇人张某5克甲基苯丙胺（冰毒）。2015年8月28日，本县三交镇人孙某通过电话联系告知被告人刘启平有人欲购买毒品。8月30日上午11时许，被告人刘启平在太原市桥东街火车站附近，以每克130元的价格向一个陌生男子购买15克甲基苯丙胺，准备以每克180元的价格通过孙某出售给���某。当晚22时许，被告人刘启平与孙某在柳林县西十二米街街口正准备与张某交易时，被巡逻民警当场抓获。经搜查，从被告人刘启平身上扣押可疑白色晶体15.218克，从其驾驶的晋A×××××银灰色北斗星轿车脚垫下查获可疑白色晶体1.1117克。经柳林县质量技术监督局、吕梁市公安局司法鉴定中心对扣押的可疑白色晶体进行物品计量及成分鉴定，可疑白色晶体重16.335克，从中检出甲基苯丙胺成分。上述事实，在法庭审理过程中被告人刘启平亦无异议。且有经当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：（一）被告人刘启平的供述与辩解，证明（1）2014年6、7月的一天，孙某说张某打电话要冰毒，于是其便在“阳光海岸”门口，将随身携带的自己准备吸食的5g毒品以每克300元的价格卖给张某，从中获利200元；（2）2015年8月28日，通过与孙某电话联系得���有人要以每克180元的价格买毒品，于是其便于2015年8月30日上午11时许，在太原市桥东街火车站口向一个操着东北口音的男子以130元每克的价格购得15克冰毒；（3）购得冰毒后，其分出两小袋，用卫生纸包裹后藏于车内脚垫下面准备自己吸食。当天下午8时许，其回到柳林与孙某碰头后，在柳林西十二米街等买主过来交易，但交易还没开始，就被抓获了。（二）证人证言1、证人孙某的证言，证明（1）张某曾和刘启平高价购买过毒品。张某得知自己可以从刘启平手中以低价购得毒品后，便在案发前四、五天托其向刘启平购买毒品；（2）在案发前一天，其通过电话和刘启平说，张某要15克毒品，价格为每克180元，并让刘送回来；（3）案发当天晚上8时许，其与刘启平碰头验货后，在柳林县西十二街正准备与张某交易时就被公安干警抓获。2��证人张某的证言，证明（1）2014年七八月份的一天，其经孙某介绍认识刘启平后，在阳光海岸附近曾以每克300元的价格从刘启平手中购得冰毒5克，共付款1500元；（2）2015年8月30日上午9时许，孙某说能够以每克200元的价格搞到冰毒，其便让孙代其购买。当晚9时许，得知孙某搞到冰毒后，其便让他们来柳林镇十二米街碰头，结果还没和他们见上面，就被公安民警查获了。（三）物证（从被告人刘启平驾驶的AFA629查获的毒品）照片，直观反映了从被告人刘启平车上所查获的毒品的颜色、形状、袋数等外观特征。（四）书证1、户籍证明，证明被告人刘启平的姓名、性别、年龄、籍贯、住址等基本情况。2、柳林县公安局巡逻防暴大队搜查笔录、扣押清单，移交毒品清单，证明2015年8月30晚，其队民警将涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑��刘启平抓获，并从刘启平所驾驶的晋A×××××轿车内及身上分别查获毒品可疑物两小袋、一大袋毒品约16g，上述毒品依法扣押后已移交柳林县公安局禁毒大队。3、到案经过，证明2015年8月30日晚9时许，柳林县公安局巡特警大队一中队民警根据线人提供的信息，并利用线人的特殊身份在柳林县西十二米街307国道口将正准备进行毒品交易的犯罪人刘启平抓获。经询问，刘启平对其非法持有毒品的犯罪事实供认不讳。（五）鉴定意见1、吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司法）鉴（理化）字（2015）第099号理化检验鉴定报告，证明柳林县公安局送检的从被告人刘启平身上及车上查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。2、山西省柳林县质量技术监督局称重结果报告，证明经称重，柳林县公安局送检的毒品疑似物共重16.335克。原审认为，被告人刘启平以盈利为目的，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪，依法应予以惩处；但鉴于被告人刘启平能够当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘启平犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第三款的规定，判决被告人刘启平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币伍仟元。上诉人刘启平诉称，一审查明事实不清，量刑过重。送检的毒品疑似物共重16.335克，检出甲基苯丙胺成分，但无法确定纯度多少，毒品含量几克。一审未考虑上诉人从轻、减轻处罚情节，量刑过重。上诉人的辩护人称，1、本案存在非法证据，不能作为定罪量刑的依据，应依法予以排除。被告人刘启平2015年8月30日22时57分至2015年8月30日23时20分的供述（第一次讯问笔录）与证人张某的2015年8月30日22时43分至2015年8月30日23时27分的证言（第一次询问笔录）系同一时间、同一地点、同一侦查人员对不同的人员所做的讯问／询问笔录。2、本案被告人刘启平具有法定及酌定从轻或减轻处罚的情节，应依法从轻、减轻量刑。本案有合理怀疑是侦查机关利用线人引诱被告人实施犯罪，被告人刘启平犯意的形成：是在张某、孙某的金钱诱惑和再三要求下。本案被告人的到案经过以及侦查机关错误的接报时间完全可以证明本案是有线人的，并无法排除侦查机关利用线人实施犯罪引诱。本案存在合理怀疑的线人孙某与张某已涉嫌构成刑事犯罪或行政案件，但侦查机关并未对二人采取任何措施。一审法院认定2014年7月份被告人刘启平与张某之间有过买卖毒品的行为的证据��显不足，被告人刘启平系初犯、偶犯，应依法从轻、减轻处罚。二审查明的事实同一审，对一审经过庭审举证、质证的证据予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人未提交新证据。本院认为，上诉人刘启平以盈利为目的，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品，其行为已构成了贩卖毒品罪，依法应予以惩处；山西省吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司法）鉴（理化）字（2015）第099号理化检验鉴定报告、山西省柳林县质量技术监督局称重结果报告检出送检的毒品疑似物共重16.335克，含有甲基苯丙胺成分，根据《中华人民共和国刑事》第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。故上诉人关于一审未确定毒品纯度多少、含量几克影响量刑的辩解，本院不予支持；关于辩护人提出要求进行非法���据排除的意见，本院在审理中，柳林县公安局作出补正说明，对证人张某实际询问时间为2015年8月30日23时27分至2015年8月37日0时18分，原询问时间系打印错误，故不存在同一时间同一侦查人员对不同人员进行询问（讯问）的情况。该证据未在实质上影响到被告人供述、证人证言的真实性，且办案人员已作出合理解释，故本院对该份被告人供述、证人证言的真实性依法予以确认。对辩护人关于此项的辩请不予支持；辩护人关于原审被告人刘启平犯意的形成是在张某、孙某的金钱诱惑和再三要求下及有合理怀疑是侦查机关利用线人引诱被告人实施犯罪，应对原审被告人刘启平依法从轻、减轻量刑的意见，经查，在案证据足以证实上诉人刘启平犯意明确，辩护人无确切证据证实该案存在特情引诱，故本院认为该案不属于《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定��特请引诱，对辩护人关于此项的辩解，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹宪强审判员  杨尉苑审判员  陈星星二〇一六年三月二十日书记员  刘旭珍