江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）常商终字第258号上诉人（原审原告）许建辉。委托代理人钱振华，江苏永创律师事务所律师。委托代理人徐珊，江苏永创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）谢琦。委托代理人张晓军，江苏常联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张慎清。委托代理人张晓军，江苏常联律师事务所律师。原审被告刘涛陶（曾用名刘诗陶）。委托代理人朱小涛，江苏德音律师事务所律师。委托代理人徐婷，江苏德音律师事务所律师。原审被告吴颖。委托代理人朱小涛，江苏德音律师事务所律师。委托代理人徐婷，江苏德音律师事务所律师。原审被告常州市双良焊接设备制造有限公司。住所地常州市天宁区茶山荡南工业园区。法定代表人刘涛陶，该公司总经理。委托代理人朱小涛，江苏德音律师事务所律师。委托代理人徐婷，江苏德音律师事务所律师。原审被告常州市常丰内燃机有限公司。住所地常州市钟楼区新龙路1号。法定代表人刘浩然，该公司总经理。委托代理人朱小涛，江苏德音律师事务所律师。委托代理人徐婷，江苏德音律师事务所律师。上诉人许建辉与被上诉人谢琦、张慎清及原审被告刘涛陶、吴颖、常州市双良焊接设备制造有限公司（以下简称双良公司）、常州市常丰内燃机有限公司（以下简称常丰公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2012）钟民初字第445号民事判决向本院提起上诉一案，本院于2013年5月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人许建辉的委托代理人钱振华，被上诉人谢琦、张慎清的委托代理人张晓军，原审被告刘涛陶、吴颖、常州市双良焊接设备制造有限公司、常州市常丰内燃机有限公司的委托代理人徐婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许建辉一审中诉称，2011年10月10日刘涛陶以急需购房资金为由向其借款500万元，借款期限为30天，自2011年10月10日起至2011年11月9日止。常州市双良焊接设备制造有限公司及常州市常丰内燃机有限公司自愿作为连带担保人，吴颖系刘涛陶的妻子。谢琦为连带责任保证人，谢琦与张慎清是夫妻关系。因借款到期后催要无果，请求判令刘涛陶、吴颖、谢琦、张慎清、双良公司、常丰公司连带支付借款本金500万元，按银行贷款年利率4倍计算至还清为止的利息，并承担律师费及调查费12万元。刘涛陶、吴颖、双良公司、常丰公司一审中口头辩称，对借款的事实和双良公司、常丰公司承担连带保证责任均无异议，也认可该债务为夫妻共同债务；但对借款合同中的手写备注部分没有经过他们同意添加，不予认可；对于按同期银行贷款利率四倍计息及承担律师费、调查费的约定不予认可；合同中的违约金过高，不能同时计算违约金及利息，且刘涛陶已经归还利息112.5万元，但无证据证明。谢琦、张慎清一审中口头辩称，未为刘涛陶、吴颖的借款提供担保；债务不属于夫妻共同债务。许建辉为证明其主张，一审中提交以下证据：1、案外人王丽君向刘涛陶支付5万元的银行转账凭证及情况说明，证明其委托王丽君向刘涛陶支付5万元的事实，结合其自行转账的480万元和15万元现金，已按照借款合同约定借给刘涛陶500万元；2、短信往来照片9张，证明被告谢琦与原告习惯以短信方式来确认业务关系；3、2012年3月18日的录音一份及相应的书面整理材料，该录音中谢琦提到“你的事情作为我谢琦来讲总归不会逃避任何责任…还有江苏银行的一个行长也给他介绍了1千万到2千万的”、“我心里很内疚”等等，与2012年3月15日的短信相印证，证明谢琦确实应当承担担保责任；4、谢琦本人书写的清单1份，证明原告于2011年12月9日根据谢琦书写的清单，向其支付176850元，其中有原告要付给谢琦的担保费22.5万元［15万（一个月担保费）、7.5万元（半个月担保费）］及减去由谢琦在另一笔1440万元借款中，谢琦要付给原告的利息48150元，该款是打到谢琦指定的江南银行卡上，原件背面是许建辉书写的支付176850元；5、提供江南银行汇款单1份，证明许建辉按上述清单于2011年12月9日将176850元打入谢琦所指定的王留琴的江南银行的帐户上；6、代理合同及律师费发票，证明原告支出律师费用12万元。刘涛陶、吴颖、双良公司、常丰公司质证后认为，借款事实无异议，认可该债务为夫妻共同债务；双良公司、常丰公司对承担连带责任无异议。对借款合同中的手写备注部分未经同意添加，对于按同期银行贷款利率四倍计息及承担律师费的约定无异议；合同中的违约金过高，不能同时计算违约金及利息，且刘涛陶已经归还利息112.5万元，但无证据证明。刘涛陶于2012年9月23日出具情况说明1份，证明其与许建辉系通过谢琦介绍认识，为打消许建辉借款的顾虑，当时由谢琦为该借款提供连带担保责任，由于谢琦为银行工作人员，不方便出具书面担保材料，作了口头承诺。谢琦质证后认为：1、认可2012年3月15日21时03分的短信确系其手机号码发出，但并不排除他人使用主人手机并发送短信的可能，且该短信系间接证据，无其他证据与之印证，不能证明担保的事实存在；当时许建辉带了四、五个人在天语雅阁温哥华包厢约谢琦商谈刘涛陶借款的处理事宜，要求谢琦承担150万元，在谢琦丈夫张慎清赶到后，两人至凌晨一点多报警后才得以回家。其间一个叫“谈军”（音）的人借用了谢琦手机，可能是他趁机发送该短信；短信发送时双方已见面，无使用短信的必要，如该内容系谢琦真实意思表示，无需争执至次日凌晨并报警解决；此外，谢琦在银行内主管信贷工作，其以短信来确认担保有违常理。2、清单是谢琦本人所写，但是“15＋7.5”下面有一横下面的“刘”字不是其所写，而且这张清单与本案没有关联性。清单背面书写的内容是原告单方面的意思表示；另外，从常理来看只有交易成功了才会支付相应费用，许建辉借给刘涛陶的500万到期日是2011年11月9日，到期之后刘涛陶并未还款，在这个情况下原告于2011年12月9日支付所谓的担保费与常理不符，故认为这背面书写的时间与正面内容书写的时间是不一致的，而且谢琦书写的内容与刘涛陶所借的500万没有关系，与本案并无关联。此外该费用也不是支付给我方的。3、对录音内容的真实性没有异议，其形成时间是3月18日，恰与许建辉作为唯一证据提供的短信内容是相违背的，从录音内容的第二页中许建辉陈述的内容看，谢琦是答应给他150万，与500万的数额无法对应。如果双方有了书面的承诺，不会有“凭良心”的协商，故该内容恰能推翻3月15日短信的内容；为证明其辩解意见，谢琦提交北大街派出所出具的情况说明1份，证明双方因经济纠纷于2012年3月16日凌晨报警。4、对于刘涛陶出具的证明，应当由其亲自到庭说明，否则不能作为证据使用。张慎清同意谢琦的质证意见，并提出借款事宜其本人并不清楚，不属于夫妻共同债务。原审中经许建辉申请，证人倪某到庭作证，其陈述“今年初八左右去许建辉家拜年的时候，看到许建辉和一个姓谢的银行行长，谢行长还带了一个男的，谈到借钱的事情，谢说她提供担保，让许建辉不要怕，他们大概谈了半个小时左右”。证人张某到庭作证，其陈述“2011年9月底，我到许建辉处看到许和一个女的在谈话，后来才知道是谢琦为刘诗陶向许建辉借500万，谢称刘诗陶生意做的很大，许建辉说最好让谢琦作担保，谢说她有好几套房子，但她是银行工作人员，作担保人签字不方便，当时在场的有我们3个人”。证人袁某到庭作证，其陈述“我负责为许建辉公司烧饭，刘诗陶不认识，谢琦基本每天来吃饭，去年11月底一天，我听到许建辉跟谢琦说关于刘诗陶的借款过了期限，是否帮许催一催，谢称刘诗陶在上海办承兑汇票的事情，谢还称其已经作了担保，让许不要担心”。另经原审法院调查，王留琴出具证言，陈述其从未办理前述江南银行银行卡，她的身份证曾经借给侄子陆翀。陆翀亦出具证言，陈述他的会计认识谢琦，王留琴的身份证被谢琦借用过一次，银行卡可能是谢琦办的。该二人均表示未使用过前述银行卡，更没有使用过或者收取过上面的钱。谢琦对该证言予以否认，并提出该证言与本案没有关联性。原审法院经审理查明，2011年10月10日，许建辉与刘涛陶、双良公司、常丰公司签订借款合同1份，约定刘涛陶向许建辉借款500万元，借款用途为购房，借款期限30天，自2011年10月10日起至2011年11月9日止；双良公司与常丰公司为上述借款提供连带责任保证，债务范围包括借款本金、利息、违约金等实现债权的费用（包括诉讼保全费用及律师费）；若刘涛陶未能按期偿还借款，每逾一日向许建辉承担借款金额每日千分之五的违约责任；各方另对其他权利义务做了约定。上述借款合同末尾另有手写备注“①借款利息按银行年利率的4倍计息（违约金除外）；②如借款人逾期不还，还须承担律师费、调查费”。合同签订当日，许建辉通过银行转账方式给付刘涛陶480万元。后刘涛陶向许建辉出具收条1张，载明“收到许建辉人民币伍佰万元正”。2012年3月15日21时03分，许建辉的手机号码收到谢琦的手机号码所发的短信，内容为“许总：本人作为刘涛陶，吴颖借你伍佰万元的介绍人及担保人，本人会对你负责，现承诺对此借款的本息及所有损失承担连带担保责任，在今年三月底前想办法解决。请谅解！小谢”。次日凌晨一时许，谢琦与许建辉在本市觅渡桥旁天语雅阁因经济纠纷产生争执，经派出所出警后双方才自行离开。因刘涛陶到期未能归还借款，许建辉诉至原审法院，要求判令刘涛陶、吴颖、双良公司、常丰公司连带支付借款本金500万元，按银行贷款年利率4倍计算至还清为止的利息，并承担律师费及调查费12万元。审理中，许建辉申请追加谢琦、张慎清为被告参加本案诉讼，并要求该二人对上述债务承担连带保证责任。原审另查明，刘涛陶与吴颖系夫妻关系，谢琦与张慎清系夫妻关系。谢琦原系江苏江南农村商业银行股份有限公司飞龙分理处主任。原审法院认为，证据应当围绕其真实性、关联性与合法性，并对其证明力的有无及大小进行审查。本案中，首先，许建辉虽然提供了载有谢琦愿意承担担保责任内容的手机短信，但短信发出当晚双方在茶室商量担保事宜时，并未就如此巨额借款的担保形成书面约定，也未有合理的解释，结合次日凌晨报警后谢琦才得以离开的事实，许建辉就谢琦承担担保责任的主张还应进一步举证；其次，清单虽是谢琦本人所写，但从常理来看只有交易成功了才会支付相应费用，许建辉借给刘涛陶的500万到期日是2011年11月9日，到期之后刘涛陶并未还款，在这个情况下许建辉于2011年12月9日支付所谓的担保费亦与常理不符，且该清单上的款项并不能对应到该特定的500万元借款；再次，许建辉虽提供了通话录音，但该录音中未有谢琦就该500万元借款承担担保责任的明确表示。综上，短信内容与报警事实存在冲突，且不能与其他证据相印证形成完整的证据链，故现有证据不足以证实谢琦具有提供保证的真实意思表示，许建辉要求谢琦承担保证责任的诉请不予支持。同理，张慎清不应承担上述保证责任。因许建辉与刘涛陶、吴颖、双良公司、常丰公司对借款及担保的事实均无异议，故许建辉要求刘涛陶、吴颖归还500万元借款并根据合同约定支付利息及律师费的诉请，于法有据，该院予以支持。双良公司、常丰公司也应按约承担担保责任。因调解无效，经审委会讨论决定，该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十八条、第二十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、刘涛陶、吴颖于判决生效之日起十日内归还许建辉借款本金500万元，并自2011年10月10日起按同期银行贷款利率四倍给付利息至清偿之日止；二、刘涛陶、吴颖于判决生效之日起十日内给付许建辉实现债权费用12万元；三、常州市双良焊接设备制造有限公司、常州市常丰内燃机有限公司对刘涛陶、吴颖的上述债务承担连带保证责任；四、驳回许建辉的其他诉讼请求。案件受理费50702元，保全费5000元，合计55702元，由刘涛陶、吴颖负担。常州市双良焊接设备制造有限公司、常州市常丰内燃机有限公司对刘涛陶、吴颖的该债务承担连带保证责任。上诉人许建辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，对认定案件事实的重要环节未予查明，被上诉人依法应对涉案债务承担连带担保责任。本案事实为：原审被告刘涛陶经被上诉人谢琦介绍，于2011年10月10日向上诉人许建辉借款人民币500万元，借款期限为30天，借款利息按银行年利率的4倍计算，逾期不还须承担律师费、调查费；原审被告双良公司、常丰公司提供连带保证责任；同时谢琦也口头承诺对上述借款承担连带保证责任，但碍于其银行工作人员身份（时任江南银行飞龙路支行主任），故借款当时未出具书面担保手续。2011年11月9日借款到期后，刘涛陶未履行还款义务，但在谢琦的协调下，上诉人延长了刘涛陶的借款期限，谢琦也同意延长担保，但要上诉人向其多支付半个月的担保费7.5万元。该款连同原本约定的一个月担保费15万元，再扣除谢琦在另一笔借款中应向上诉人支付的利息48150元后，总计176850元。2011年12月9日，上诉人根据谢琦亲笔书写的结算清单及付款指令通过网银向谢琦指定的王留琴的账户支付了上述款项。但宽限期满后，刘涛陶仍未按约还款，上诉人遂多次向谢琦催讨该款，谢琦也曾口头承诺先向上诉人支付100万元至150万元。2012年3月15日，上诉人约谢琦到天语雅阁茶室协商还款事宜，但从下午等到晚上，谢琦始终未赴约。在上诉人多次短信、电话催促后，谢琦于当晚21时03分向上诉人发来短信，再次承诺会对借款本息及所有损失承担连带保证责任。当晚21时30分左右，谢琦终于来到茶室，但见面后谢琦未能兑现当天先付100万元至150万元的承诺，且不肯出具书面还款计划，为此双方发生争执，导致于3月16日1时09分报警处理。此后，3月18日上诉人与谢琦通电话并同时进行了录音，在电话中，双方也再次提到了先归还100万元至150万元的事，而对上诉人质问的担保责任，谢琦予以默认。对于上述事实，上诉人与被上诉人在一些足以影响判决结果的重要问题上各执一词，而原审判决却未予查明，其一，对于2012年3月15日谢琦到达茶室的时间，上诉人称是在21时30分左右，而谢琦则称是在20时30分左右。对这一事实的认定直接决定了谢琦于当晚21时03分向上诉人发短信是否符合常理，并从而可印证该短信内容是否谢琦的真实意思表示，但原审却未对此进行充分调查。其二，对于上诉人向王留琴账户支付的176850元，上诉人称是按照谢琦的结算清单及指令向谢琦支付的担保费，但谢琦却称该款仅是上诉人向拆借资金人王留琴支付的资金款，并非担保费。上述事实关系本案事实的认定，均足以证实被上诉人是否有为涉案债务提供担保的真实意思表示，但原审法院却未加以重视且予以查明。二、原审判决对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》适用不当，错误地分配了举证责任，并对相关证据作出了错误的认定。1、按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，针对谢琦是否具有提供连带保证责任的真实意思表示，上诉人提供了2012年3月15日谢琦的手机短信作为主要证据，辅以刘涛陶出具的情况说明及2012年3月18日的通话录音进行佐证，并通过上诉人与谢琦以往的短信记录和几位证人的证言加以印证，充分证明了待证事实。而针对上诉人向谢琦支付担保费的事实，上诉人也向原审法院提供了交易记录，还提供了谢琦以前要求上诉人向王留琴卡上汇钱的类似短信等证据加以证明。原审法院也核实了王留琴的身份证曾被谢琦借用过一次，银行卡确有可能是谢琦办的。由此可见，上诉人请求谢琦承担连带担保责任的证据并非单一，而是通过充分、全面的举证形成了证据链，上诉人在现有条件下已穷尽了举证责任，理应由被上诉人谢琦进行反驳的举证。而被上诉人仅提供了2012年3月15日的报警记录等作为证据，且不能证实其主张。而对于当日从其手机中发出的短信并非其真实意思表示、其清单所列要求上诉人汇往王留琴账户的款项并非担保费等重要问题，被上诉人也始终未进行有效举证，仅是进行了相关辩解与推理。上诉人认为，在上诉人已经充分举证的情况下，举证责任应依法转移至被上诉人，而由于被上诉人在原审中未提供有力反证，故应承担举证不力的败诉后果。但原审法院却错误地分配了举证责任，片面加重了上诉人的举证义务，显然是对证据规则的适用错误。2、原审法院在对上诉人证据证明力的认定上存在错误。首先，原审法院认定“短信内容与报警事实存在冲突，且不能与其他证据相印证形成完整证据链，故现有证据不足以证实谢琦具有提供保证的真实意思表示”错误。一方面，短信的内容是谢琦承诺对500万元本息等承担连带担保责任，而手机信息作为电子数据证据与本案待证事实有直接关系，属于直接证据，具有较强的证明效力。但谢琦报警的原因在前文中已阐述，是其未能兑现先前口头承诺的先付100万元至150万元且拒绝出具书面还款计划，继而与上诉人发生争执所致，两者内容不存在冲突。此外，上诉人提供的刘涛陶情况说明、通话录音、证人证言及人民法院的初步情况调查等一系列证据已相互印证，形成了完整的证据锁链。其次，原审法院认为“从常理来看只有交易成功了才会支付相应费用”，实属主观臆断。前文已对付款原因进行解释，完全是由于上诉人与刘涛陶协商延长还款期限，且被上诉人谢琦延长了保证期限，上诉人才支付了保证费。且这一付款事实有谢琦自书的清单为证，清单上有金额的计算方式和其书写的王留琴的账号。谢琦未举证说明该款属其他用途，也未合理解释写这张清单属其他目的。因此，从证据优势角度来看，原审应当对上诉人向谢琦支付担保费的事实予以采信。3、原审法院认为上诉人提供的“通话录音中未明确对500万元借款承担连带担保责任”，这一认定是片面的，该证据完全可与其他证据相互印证。在该通话录音中，谢琦再次提到了先归还100万元至150万元的事实，这与谢琦在原审中质证时自己提出的在茶室上诉人要求其先归还150万元的事实相印证。不仅如此，对上诉人直接质问谢琦的担保责任，谢琦也表示默认。因此，该通话录音完全可以作为证实谢琦应承担保证责任的重要证据。此外，上诉人还向原审法院申请了三位与本案无利害关系的证人到庭作证、提供了谢琦与上诉人以往短信联系的依据等多项证据，法院也调查了谢琦借用王留琴身份证等事实，上诉人的证据已经满足了证据概然性要求，足以充分证明被上诉人谢琦应当对涉案债务承担连带保证责任。综上所述，原审判决认定事实不清，对重要定案事实未予查明，且不当适用证据规则，错误地分配了举证责任，并对相关证据作出了错误的认定。请求二审法院依法改判被上诉人对刘涛陶、吴颖所欠500万元的债务及利息和债权实现费用12万元承担连带责任，并承担二审案件诉讼费。被上诉人谢琦、张慎清口头答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、上诉人在一审中所提供的由被上诉人谢琦手机所发短信要求被上诉人承担连带保证责任，该手机信息与被上诉人的报警事实不相符。如被上诉人已承诺承担保证责任，双方也无需就此产生任何纠葛。被上诉人也未承诺过向上诉人先行支付100万元至150万元，且上诉人并无其他证据证明。另外，上诉人提交的录音材料，是上诉人有所准备进行的摘录，被上诉人并不知情，该录音内容未反映被上诉人自愿承担连带保证责任的事实，并不能证明上诉人主张。从这两个证据的时间顺序来看，录音时间在后，更能证明短信的内容不是被上诉人的意思表示。上诉人的该上诉理由不能成立；2、从程序上讲，谁主张谁举证是举证的基本规则，原审法院在举证责任的分配上并不存在错误，因此上诉人的上诉理由也不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。上诉人许建辉及原审被告二审期间均未提交新的证据。二审中，被上诉人向本院提交公证书一份，该公证书的内容为上诉人发给被上诉人谢琦的手机短信，时间是2012年10月15日，证明被上诉人并没有谈到承担连带保证责任。上诉人许建辉质证后认为，公证书形成于2012年12月12日，被上诉人未在一审期间提交该证据，不属于新的证据，不予质证。二审期间，本院向本市北大街派出所调取了2012年3月16日凌晨1：12分民警出警现场执法记录仪记录的视频资料。该视频资料内容有：张慎清陈述其报警的原因是因许建辉阻止其回家，并建议许建辉通过起诉解决纠纷；许建辉陈述了当天与谢琦联系的过程，其要求谢琦先行承担150万元的责任，谢琦曾承诺当天支付100万元，但因谢琦未能兑现从而导致双方发生纠纷；许建辉单方陈述了谢琦当晚到达茶室的时间为9点半，同时表示其具有谢琦承担责任的证据，谢琦对许建辉陈述的到达茶室的时间未予反驳，仅表示许建辉可以通过起诉解决纠纷。上诉人许建辉质证后认为，对视频资料的真实性无异议。视频资料证实双方发生纠纷的原因是谢琦曾答应承担150万元，但当天未能兑现支付100万元的承诺。同时能证实上诉人掌握了谢琦进行担保的证据，但考虑到谢琦的身份，希望通过协商解决。被上诉人谢琦质证后认为，对视频资料的真实性无异议，但不能证明谢琦提供过担保，如谢琦发过短信，许建辉只要求承担100万元也与常理不符。另外，谢琦是在8：30分左右到达茶室，许建辉陈述9点半到达不是事实。谢琦建议许建辉起诉也能印证其未向许建辉发过承担保证责任的短信。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，谢琦原系江苏江南农村商业银行股份有限公司飞龙分理处主任，法学专业毕业。其在职期间，许建辉将资金通过谢琦向第三方出借，双方资金往来频繁。期间，许建辉向谢琦支付约50万元的费用，但许建辉认为支付的是担保费，而谢琦认为是佣金或介绍费。本案二审争议焦点：上诉人许建辉主张被上诉人谢琦、张慎清对本案诉争债务承担连带保证责任是否具有相应的依据。本院认为，被上诉人谢琦应对案涉债务承担连带保证责任，因担保形成的债务不属于夫妻共同债务，故张慎清不应承担连带保证责任。理由如下：1、保证人向债权人承担保证责任应依照双方的约定，而依据担保法的规定，保证合同的订立应当采取书面形式。本案中，谢琦对2012年3月15日21时03分的短信确系其手机所发的事实并无异议；虽然双方对2012年3月15日晚到达茶室的时间陈述不一致，但2012年3月16日凌晨民警出警现场执法记录仪记录的内容客观真实。许建辉陈述，谢琦当晚到达茶室的时间为9点半，而谢琦并未予反驳。其一方面认为8点30左右就到达茶室，但另一方面又默认了许建辉陈述的到达时间，故谢琦于当晚9点半到达茶室更符合客观事实。可以认定案涉短信是在手机由谢琦控制的时间段所发，手机短信内容属于其真实意思表示。而手机短信作为电子数据符合民诉法、电子签名法及合同法规定的书面形式要求，且该短信的内容对担保人、担保的债务金额、范围、担保责任形式、还款期限等均作出了明确的表述，其承担连带保证责任的意思表示清晰完整，故应认定谢琦向许建辉所发出的手机短信内容符合保证合同成立的形式要件和实质要件。2、依照证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。谢琦作为手机的所有权人及实际使用人，其抗辩该短信内容并非本人所发出，并推测是在手机借给他人使用期间，他人冒充其名义向许建辉所发，手机短信的内容并非其本人真实意思表示，被上诉人谢琦应对此主张承担举证责任，但谢琦并未能举证证明其抗辩主张，应承担举证不能的法律后果。3、上诉人许建辉提交的其他短信照片、谢琦书写的清单、王留琴等人的谈话笔录、中国银行出具的转帐记录、谢琦本人的陈述、2012年3月18日双方的通话录音、证人张某、倪某等人的证人证言等证据，可以证实谢琦与许建辉之间资金往来频繁，且谢琦也确认在双方资金往来的过程中许建辉曾向其支付约50万元费用，虽然双方对所支付费用的性质陈述不一致，但结合谢琦确认清单的金额、收款银行、收款人王留琴及帐号均由其书写，且清单所列的176850元也确实汇入王留琴帐号的事实，许建辉主张2011年12月9日支付的176850元具有担保费性质更符合双方资金往来的目的和本意。虽然保证人承担保证责任并不以有偿为条件，但该款项可以印证谢琦提供担保的意思表示。谢琦原系江苏江南农村商业银行股份有限公司飞龙分理处主任，因其身份原因及金融行业的相关规定不便提供书面形式的担保，而许建辉基于对谢琦特定身份的信任，通过谢琦介绍将资金出借给刘涛陶后，为保障其资金安全由谢琦提供担保并向谢琦支付的款项性质也与其主张的担保费性质相符。4、依照婚姻法的规定，夫妻共同债务指为满足夫妻共同生活需要所负的债务，认定夫妻共同债务应考虑债务的形成是否有夫妻共同举债的合意或者夫妻是否分享了债务所带来的利益等因素。本案中，被上诉人谢琦以其个人名义为他人担保的债务并非因共同生活所负的债务，也无证据证明其丈夫张慎清存在共同举债的合意或者分享了因担保债务所带来的利益，故被上诉人谢琦以其个人名义为他人担保形成的债务不属于夫妻共同债务，张慎清不应承担连带保证责任。综上，被上诉人谢琦应对本案诉争债务承担连带保证责任。上诉人许建辉的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院应予纠正。因调解无效，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持常州市钟楼区人民法院（2012）钟民初字第445号民事判决第一、二、三项；二、撤销常州市钟楼区人民法院（2012）钟民初字第445号民事判决第四项；三、谢琦对刘涛陶、吴颖所欠许建辉借款本金500万元，及自2011年10月10日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息、实现债权费用12万元承担连带保证责任；四、驳回许建辉的其它诉讼请求。一审案件受理费50702元，保全费5000元，合计55702元，由刘涛陶、吴颖、常州市双良焊接设备制造有限公司、常州市常丰内燃机有限公司负担；二审案件受理费50702元，由许建辉、谢琦各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  王昊东审 判 员  赵德升代理审判员  王 星二〇一四年十月二十二日书 记 员  周颖滢