江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣07民终9号上诉人(原审被告)江西省信丰润泉供水有限公司。法定代表人胡晓青，该公司执行董事。委托代理人廖万廉，江西创兴律师事务所律师。被上诉人(原审原告)谢学民，男。被上诉人(原审原告)许朝芳，女，系被上诉人谢学民之妻。两被上诉人的共同委托代理人李阳生，江西海融(信丰)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)信丰县教育局。法定代表人刘安彦，该局局长。委托代理人陈学财，北京中银(赣州)律师事务所律师。上诉人江西省信丰润泉供水有限公司因与被上诉人谢学民、许朝芳、信丰县教育局生命权纠纷一案，不服信丰县人民法院(2015)信民一初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年6月27日下午，原告谢学民、许朝芳之女谢某甲在无成年人看护的情况下，随其12岁左右的姑姑谢某乙在信丰五小新校区工地附近玩耍；约18时左右，谢某甲被发现在信丰县嘉定镇信池路中段即信丰五小新校区工地南侧一水坑内溺亡。涉事水坑东、北、西三面是土堆，南连信池路人行道；该坑系被告润泉公司在2015年2月28日与被告信丰县教育局签订《工程安装管道合同》后，为安装供水管道所开挖；受害人谢某甲溺水时，该坑呈周围无警示标志，亦无安全防护设施之状态。被告信丰县教育局系信丰五小新校区工地的建设单位，被告信丰县教育局有派员专门负责信丰五小工程项目；信丰五小工地东侧为校舍建筑工地，与外界之间被蓝色铁皮等安全隔离防护措施所隔离；信丰五小西侧为一大块空坪，堆满泥土，四周无安全隔离防护措施，涉事水坑即处于该空坪南侧与信池公路的毗连区处，该空坪亦属于信丰五小的规划区；谢某甲溺水时，信丰五小新校区尚未建设完工。原告谢学民家住信丰县嘉定镇水北村金一组，处于信丰县县城规划区内，也处于溺水水坑的附近；原告谢学民系被征地农民，2O10年12月2O日信丰县国土资源局颁发“嘉(水北)0284—3号《被征地农民证书》给谢学民。2010年11月26日，原告谢学民、许朝芳登记结婚；2013年4月5日生育女孩谢某甲。2015年7月28日，承办法官与各方当事人共同去查看现场，发现水坑已填满淤泥，水坑靠近人行道这边树立着一块木板，警示着此处危险。现场所拍摄的照片，各方当事人均无异议。庭审过程中，原告方明确表示不再追加其他人为当事人。另查明，江西省2014年度主要统计数据如下：1、在岗职工年平均工资：42799元；2、城镇居民人均可支配收入：24309元。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人生命健康的，应当承担民事赔偿责任。本案的争议焦点两被告应否承担赔偿责任及责任大小。本案涉事水坑系被告润泉公司所开挖，且事发时水坑周围既无明显警示标志，亦无安全防护措施，根据我国《侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”之规定，被告润泉公司依法应对原告谢学民、许朝芳因谢某甲溺水身亡所遭受的损失承担民事赔偿责任；被告润泉公司有关其已对涉事土坑进行回填之主张，缺乏证据佐证，依法不予采纳。被告信丰县教育局系信丰五小新校区的建设单位，作为管理方，虽然在供水管道安装工程及校舍建筑工程的发包过程中，其不存在定做、指示或者选任的过失，但其既不积极督促被告润泉公司对其在信丰五小新校区工地上所挖的坑进行回填，也不对该坑设置明显的警示标志和采取必要的安全防护措施，属管理失职，对社会造成了安全隐患，故其对受害人谢某甲发生溺水身亡事件存有一定过错，依法应对原告谢学民、许朝芳因谢某甲溺水身亡所遭受的损失承担相应的民事赔偿责任。受害人谢某甲系未满三周岁之幼童，为无民事行为能力人，无法预见、辨识及避免日常生活中存在的各种危险，原告谢学民、许朝芳作为其法定监护人，明知其住所附近系交通要道，且还有在建工地，存在着各种不安全因素，还放任作为幼童的谢某甲在无成年人看管的情况下外出玩耍，导致其不慎溺水死亡，这属于严重疏于监护，未充分尽到监护和教育方面的职责，故两原告对损害的发生存在重大过错，依法应对损害后果承担主要责任；同理，依法应减轻被告润泉公司及信丰县教育局的赔偿责任，即两被告承担次要责任。根据原、被告各方的过错程度及主次责任的划分，原告方与被告润泉公司及信丰县教育局的责任承担比例应按6：3.5：O.5划分为宜，即原告方自己承担60％的责任，被告润泉公司承担35％的责任，被告信丰县教育局承担5％的责任。原告谢学民、许朝芳虽系农业家庭户口，但其系失地农民，且长期居住、生活在信丰县城城内，其主要生活来源、消费支出均发生于城镇，故原告方要求按城镇标准计算其各项损失的诉讼请求，合法合理，依法予以支持；原告方主张办理丧葬事宜的误工费、交通费为10000元，明显偏高，依法不予支持；综合考虑办理丧葬事宜的时间长久、距离长短、原告方的收入等，依法酌定该项费用为10O0元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合本地区审判实践，确定原告谢学民、许朝芳的各项损失如下：1、死亡赔偿金：24309元／年×20年=486180元；2、丧葬费：47299元／年÷12月／年×6个月=23649.5元；3、精神损害抚慰金：500O0元；4、办理丧葬事宜交通费、误工费：1000元，上述各项合计人民币560829.5元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告润泉公司应自判决生效之日起十日内赔付原告谢学民、许朝芳损失计人民币196290.32元(560829.5×35％)；二、被告信丰县教育局应自判决生效之日起十日起内赔付原告谢学民、许朝芳损失计人民币28041.47元(560829.5×5％)；三、驳回原告谢学民、许朝芳的其他诉讼请求。案件受理费8140元减半收取4070元，由原告方承担2442元，由被告润泉公司承担1424.5元，由被告信丰县教育局承担203.5元。上诉人江西省信丰润泉供水有限公司不服该判决提起上诉称,请求依法撤销原审判决第一项(即：被告润泉公司赔付原告谢学民、许朝芳损失计人民币196290.32元)，改判为上诉人不承担本案责任或将本案发回重审。事实和理由如下：一、原审法院未查清本案事实，导致作出错误判决。根据上诉人在原审当中提供的涉案现场照片及谢道智的询问笔录完全可证实涉事水坑的水不是雨水，而是信丰五小修建地面水磨石需要向水坑里排放的废水，通过来源于信丰公安局对事发现场所做的《现场勘验检查工作记录》可证实该水坑的四址范围面积不大，蓄水量同样不多，然而，信丰五小因修建地面水磨石大量成天向该水坑排放废水。因此，该水坑里的水应当认定是信丰五小排放的废水。上诉人修建安装供水管道所开挖的水坑不是在公共场所，也不是在道路上。通过本案的现场勘查及照片证实涉事水坑在信丰五小正在建设当中的工地上，该工地没有任何安全隔离防护措施来隔离。原审法院对于本案直接相关的案件事实都未查清从而作出此判决，实属错误，应将本案发回重审。二、原审法院适用法律错误，从而导致加重了上诉人的赔偿责任。原审法院根据《侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。原审法院以此适用本案错误，上诉人并非在公共场所道路上进行安装施工作业。另外，该法律是指在进行施工作业时造成他人损害的情形。然而本案上诉人施工作业完工交付工程成果几个月后才导致本案发生，县教育局经验收查看后上诉人才撤场(安装工程款结清事实也可佐证)。应该说该坑的相关风险已转移至县教育局。上诉人是为县教育局利益，在县教育工地上施工，已将工程成果交付给县教育局。另外，县教育局对正在施工作业建设当中的工程所涉范围应采取隔离措施而未采取导致本案。同时，直接排放废水的信丰五小因排放废水至该水坑导致本案发生，其责任应比上诉人更大。被上诉人谢学民、许朝芳答辩称，原审认定事实清楚。本案没有争议的事实是事发水坑系上诉人施工形成的，且该水坑又紧邻当地居民的交通要道，上诉人作为施工人本应依法履行回填义务，但其却怠于履行义务，以致该坑在雨季积水形成水坑，若上诉人积极履行回填义务则不存在事发水坑，即坑里的水源与形成水坑之间没有关联性，故原审认定事实清楚，不存在上诉人所述的事实不清。原审适用法律正确，判决公正。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定是一致的，且前述规定的施工人责任并非仅限于施工时的责任，而包含施工过程中及完工后的责任，鉴于上诉人系事发水坑的施工人，而水坑又紧邻道路，故原审法院依据前述规定判决上诉人承担赔偿责任，适用法律正确，且确定的责任比例公平；至于被上诉人信丰县教育局原审法院已认定其未尽管理监督职责存在相应的过错，且确定了相应的责任比例。上诉人的上诉理由和请求显然不能成立，恳请二审法院驳回其上诉，维持原判。被上诉人信丰县教育局答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，恳请依法驳回其上诉。一、本案认定事故责任除了查明监护责任事实外，另一个关键事实是查明水坑由谁开挖形成。至于水坑里的水是什么水?从何而来并不重要，因为根据水往低处流及雨水自天而降的自然法则，不论什么水必然会在水坑中蓄积，所以没有水坑就不可能蓄水就不可能导致本案发生。上诉人所开挖之水坑是在2015年3、4月份，本案事故发生在2015年6月27日，其间有二三个月时间，雨水早已在水坑蓄满。法律规定，无论是在道路上还是道路旁对施工所开挖的坑造成他人损害，施工人均应承担责任。本案水坑位置在2015年3、4月份上诉人开挖施工时是市政工程道路建设所填基础，当时还没铺设地砖，后市政工程铺设地砖后，该水坑位置处于地砖旁与信丰第五小工地位置相邻，所以此位置可以说是路上也可说是路旁。二、《民法通则》第125条及《侵权责任法》第91条并没有规定施工人仅在施工作业时造成他人损害要承担责任而不在施工作业时造成的损害就不承担责任，本案中教育局将工程款结清给了上诉人并不能说明上诉人不需要对其应承担的回填义务进行履行。上诉人认为本案是其施工结束后发生事故，此说法也不能成立。因为法定义务上的施工结束必须是对自己施工所挖坑进行回填以消除安全隐患才算结束，没有回填或回填不符合要求都不算结束，仍有继续履行义务，所以本案事故发生时上诉人应负责回填之收尾工作仍未结束。教育局与上诉人是工程承揽关系，上诉人在施工中或施工后有对所挖坑具有回填义务和设置安全标志等安全义务，其不履行或不完全履行义务所造成的责任当然由义务方的施工方承担，教育局不是施工方不具有回填义务。本案因所挖坑未回填才导致水的储积，不论是雨水还是废水都会流入，即使没有废水而正常雨水也会储满，所以坑未回填才是事故发生原因。若要追究所谓废水流入责任也不应是教育局责任，因为信丰五小建设工程也不是教育局施工，教育局也不具有施工资质，而是发包给具备建设资质的建筑工程公司施工，所以若要追究施工废水责任也应由承建信丰五小的建筑工程公司负责，而作为发包人的教育局不应承担责任。三、教育局在给水管道安装工程发包中不存在定作、指示、或者选任上的过失，对本案按理不应承担民事责任。但仍被一审判决承担5％的责任。教育局对于给水管道工程发包是经县政府批复同意而实施，且上诉人具备供水管道的安装维修资质，教育局不存在定作、指示、或者选任上的过失。四、本案查明事发水坑为上诉人在安装管道施工中形成，作为施工方应依法承担本案除被上诉人谢学民、许朝芳自行承担因监护不力之主要责任后剩余之次要民事责任，故一审判决上诉人承担35％责任并不过分是正确的。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明:2015年6月27日，信丰县公安局刑侦大队对事发现场制作了勘验笔录1份。该笔录载明：“……其中水坑东西宽240厘米，北沿长490厘米，南沿长210厘米；水坑内装满积水，水坑四周边沿及水下有淤泥；用树枝插到水坑底部后取出，经测量水坑最深处深度92厘米（水深47厘米，淤泥深度45厘米）。”二审询问时,上诉人江西省信丰润泉供水有限公司述称,供水管道在事发前两个月已安装完毕,安装完毕后对所挖的坑进行了回填,但没有回填至与地面平行。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人江西省信丰润泉供水有限公司在安装完供水管道后,作为施工人在人们经常活动和通行的地方进行地面施工作业，未采取安全措施对现场施工开挖的坑全面回填，留下安全隐患致人损害。对此，江西省信丰润泉供水有限公司存在明显过错。而且江西省信丰润泉供水有限公司所举现有证据尚不足以证明其没有过错，所以其应对被上诉人谢学民、许朝芳因其女谢某甲死亡造成的损失承担民事赔偿责任。原判决结合侵权行为的损害后果、原因力、过错程度等本案实际情况，确定由上诉人江西省信丰润泉供水有限公司承担35%的赔偿责任，符合法律规定和本案实际，并无不当。上诉人江西省信丰润泉供水有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。原判决处理得当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4230元，由上诉人江西省信丰润泉供水有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华代理审判员  宋玉玲代理审判员  钟华龙二〇一六年三月二十九日代理书记员  林 姗代理书记员  张 虹