山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终936号上诉人（原审原告）魏岩。上诉人（原审被告）青岛统一饲料农牧有限公司。法定代表人黄瑞典，该公司董事长。委托代理人蒋鹏，系该公司法务课长。上诉人魏岩因与上诉人青岛统一饲料农牧有限公司（以下简称“统一公��”）劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3236号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法由代理审判员孙付担任审判长，与代理审判员王楷、甘玉军共同组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人魏岩、上诉人统一公司的委托代理人蒋鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏岩在一审中诉称：我自1999年11月17日到统一公司工作，2015年5月12日统一公司电话通知我办理失业手续，我于2015年5月7日向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，平度市劳动人事争议支持委员会作出（2015）第209号裁决书，裁决统一公司支付赔偿金93671.74元，带薪年休假工资差额5940.34元，该裁决未完全���护我的合法权益，请求法院判令统一公司支付赔偿金100131.86元，支付带薪年休假工资差额8488.57元及赔偿金8488.57元。统一公司在一审中辩称：仲裁裁决双方自1999年11月至2015年3月存在劳动关系，超出仲裁请求范围，魏岩自2015年2月因请假未经批准即旷工，经我公司多次通知后仍拒绝上班，严重违反公司管理规章，无须向魏岩支付赔偿金，我公司已安排休假，无须支付带薪年休假，请求判令撤销仲裁裁决第一项内容，判令我公司不支付赔偿金及带薪年休假工资。原审法院查明和认定的基本事实是：1999年年11月17日，魏岩到统一公司工作，双方于2009年11月17日签订无固定期限劳动合同。统一公司提交的证据《员工惩处事宜》显示公告时间为2015年4月7日，内容为：畜产部员工魏岩自2015年2月17日以来，连续旷职3日以上，依管理规章予以开除，统一公司提���的2015年度工会会议记录报告为2015年4月10日，工会同意开除魏岩，统一公司于2015年4月21日，在网上解除与魏岩的劳动关系，魏岩对此无异议。双方认可解除劳动合同前12个月魏岩的月平均工资为3230.06元。2013年、2014年统一公司已安排统一公司带薪休假2天。魏岩请求支付2月份提成1331元，未提供证据。2015年5月7日，魏岩向劳动仲裁机关申请仲裁，要求确认双方的劳动关系存续期间，并要求统一公司支付相关的赔偿金等，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2015）第209号裁决书，裁决如下：双方自1999年11月至2015年3月存在劳动关系，双方劳动合同于2015年3月9日解除，统一公司支付魏岩赔偿金93671.74元，带薪年休假工资差额5940.34元，双方不服裁决，分别起诉。原审法院认为，本案的争议焦点为双方的劳动合同是否已合法解除。统一公司在提交的证据《员工惩处事宜》显示公告时间为2015年4月7日，其在2015年4月7日已作出与魏岩解除劳动合同的决定，其工会同意解除与统一公司劳动合同是在2015年4月10日，根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，统一公司在未事先通知工会的情况下，即单方解除与魏岩的劳动合同，属于违法解除，依法应当支付赔偿金。根据魏岩的工作期限，魏岩请求15.5个月的赔偿金，符合法律规定，予以支持。统一公司已累计工作时间10年以上，应当享受每年年休假10天，统一公司未足额安排魏岩带薪年休假，应当支付未安排带薪年休假的工资差额，魏岩请求2年的年休假工资差额，符合法律规定，予以支持，已休假天数予以扣除。魏岩对统一公司网上解除时间2015年4月21日无异议，对双方存在劳动关系期间认定为自1999年11月17日至2015年4月21日。综上，魏岩解除劳��合同程序上存在瑕疵，属于违法解除劳动合同，未足额支付魏岩未休假工资，应当支付统一公司赔偿金及带薪年休假工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决：一、魏岩与统一公司自1999年11月7日至2015年4月21日存在劳动关系；二、统一公司支付魏岩赔偿金100131.86元（3230.06元×15.5月×2倍），带薪年休假工资差额元5346.30元（3230.06元÷21.75天×18天×200%）；三、驳回魏岩、统一公司的其它诉讼请求。上述款项于判决生效后10日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由魏岩与统一公司各负担10元。宣判后，魏岩、统一公司均不服原审判决，上���至本院。上诉人魏岩上诉称：原审庭审已经查明，统一公司拖欠魏岩2013年、2014年带薪年休假工资为5346.30元。魏岩提交的统一公司2015年1月份、2月份月薪资通知单充分证明统一公司累计拖欠魏岩休假40小时，为此，应支付40小时的加班费。统一公司拒不支付上述工资，应按金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，为此，统一公司应支付魏岩带薪年休假赔偿金5346.30元。原审庭审查明，统一公司是在2015年5月12日电话通知魏岩解除劳动关系，那么统一公司就应该支付魏岩在2015年5月13日前的工资。统一公司没有任何证据来证明其以支付给魏岩2015年2月、3月、4月、5月的工资，为此，根据我国法律的相关规定，应支付该四个月的工资9406.15元。综上请求：一、撤销原审判决，依法改判统一公司向魏岩支付1、经济赔偿金100131.86元，带薪年休假薪金5346.30元及赔偿金5346.30元；2、40小时的加班费1101.34元；3、2015年2月、3月、4月、5月份的工资9406.15元；2、本案一二审诉讼费用由统一公司承担。统一公司答辩称：1、统一公司是依法解除与魏岩的劳动合同，不应当支付赔偿金。劳动合同于2015年4月10日经单位工会同意解除，4月21日实际解除。该事实在一审时已提交相关证据。关于带薪年休假，我方在一审提交过魏岩休假的证据，魏岩也认可，因此不应当支付该费用。2、魏岩主张的加班费在一审时并未履行举证责任，不应当支持其请求。3、魏岩自2015年2月份起请假未获批准后私自旷工，经单位多次催告拒不上班，魏岩存在过错，统一公司不应当支付其主张的旷工月份的工资。魏岩请假未获批准、旷工的证据一审已提交，双方均予以确认。统一公司上诉称：一、魏岩自2015年2月因请假未经批准即旷工数日，经多次通知后仍拒不上班，严重违反了统一公司的规章制度，统一公司于2015年4月7日告知工会并征得工会同意后，于2015年4月21日履行了法定的解除劳动合同流程，原审认定统一公司解除劳动合同程序违法认定事实错误。二、统一公司在仲裁中已提交了魏岩休年休假证明，并已说明没有提交假单部分，系魏岩没有依公司规定出差并填写公出单，应视为已休年休假。原审判决统一公司支付魏岩带薪年休假工资差额于法无据。三、即使原审法院认为统一公司通知工会在解除劳动合同决定之后，但依据最高人民法院的司法解释，统一公司已经补正有关程序，统一公司于诉前不存在程序瑕疵，故统一公司无需支付经济赔偿金。综上，请求：1、改判统一公司与魏岩解除劳动合同合法，无须向魏岩支付赔偿金；2、判令统一公司无须向魏岩支付带薪年休假差额；3、判令魏岩承担本案一、二审全部诉讼费用。魏岩在原审诉状中的诉讼请求是，请求判令统一公司向其支付经济赔偿金100131.86元，带薪年休假薪金8488.57元及赔偿金8488.57元，40小时加班费1101.34元，为客户垫付1000元，2月份业务提成1331元，3至5月12日待通知薪金8075.15元。2015年11月17日，魏岩向原审法院递交《撤回诉讼请求申请书》，申请“只请求带薪年休假和双倍经济补偿金，其余的另行主张”，原审法院对魏岩撤回相关诉讼请求的申请予以准许。二审查明的其他事实与一审一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求��者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，本案中魏岩要求统一公司支付40小时加班费1101.34元、2015年2月至5月份工资9406.15元的上诉请求，在原审中并未提出，属于二审中增加的诉讼请求，而统一公司在二审庭审中当庭表示不同意就该魏岩的该两项诉求在二审中一并审理，故本院对魏岩的该两项上诉请求不予处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。据此，本案中统一公司解除与魏岩的劳动合同存在先解除后通知工会的情形，但通知工会的时间是在起诉前，应视为其已经补正了该程序，原审以统一公司解除与魏岩的劳动合同程序上存在瑕疵为由认定统一公司解除劳动合同违法，属适用法律错误，本院依法予以纠正，但应审查统一公司以魏岩旷工违反单位规章制度为由解除与其之间的劳动合同是否合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，统一公司提供的《员工惩处事宜》中声明魏岩自2015年2月17日以来旷工已达3日违反单位规章制度，故对其予以开除。但其报送至劳动部门备案的《解除／终止劳动合同报告书》则显示其于2015年2月17日当日即与魏岩解除了劳动合同，属于违法解除。原审认定双方劳动关系存续至2015年4月21日，认定不当，本院依法予以纠正，双方劳动关系应存续至2015年2月17日。故原审虽然适用法律错误，但认定统一公司系违法解除与魏岩的劳动合同并判令其向魏岩支付赔偿金，裁判结果正确，本院予以维持，对统一公司主张的其不应向魏岩支付赔偿金的上诉请求不予支持。统一公司提供的魏岩在2013年至2015年的出差、公出申请表，类别主要为业务接洽，其所提供的请假（公出）申请单假别为“特别假“，不能证明魏岩在工作期间一年内累计天数超过法定标准，也不能证明魏岩已经休过带薪年休假，故原审对魏岩要求统一公司支付带薪年休假工资差额的诉求予以支持并无不当，本院予以维持。对统一公司主张的其不应向魏岩支付带薪年休假工资差额的上诉请求不予支持。魏岩主张带薪年休假工资差额的赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人魏岩、统一公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3236号民事判决书第一项为“上诉人魏岩与上诉人青岛统一饲料农牧有限公司自1999年11月7日至2015年2月17日存在劳动关系”；二、维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3236号民事判决书第二、三项。一审案件受理费20元，由上诉人魏岩负担10元，由上诉人青岛统一饲料农牧有限公司负担10元；二审案件受理费20元，由上诉人魏岩负担10元，由上诉人青岛统一饲料农牧���限公司负担10元；本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 王 楷代理审判员 甘玉军二〇一六年三月二十二日书 记 员 孔 怡书 记 员 吴苗苗