山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终24号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：山东日照焦电有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道222省道1号。法定代表人：杨君田，执行董事。委托代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：于炳丽，女。上诉人山东日照焦电有限公司（以下简称日照焦电公司）因与被上诉人于炳丽劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2015）岚民一初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，于炳丽于1980年11月24日经山东省昌潍地区朱刘店焦化厂（于炳丽当时的户口所在地）同意、同年11月27日经山东省昌乐县革命委员会劳动局审批同意招录为昌乐县化肥厂新职工。1982年12月25日在昌乐县化肥厂经昌乐县工业局审批转正，并定为化工一级。1992年8月31日，于炳丽与昌乐县化肥厂签订聘用干部合同书，于炳丽被昌乐县化肥厂聘任为会计员职务，聘用期限为1992年8月31日至1995年8月31日，该次聘任于同年10月4日经昌乐县化学煤炭工业局审批，于同年11月6日报昌乐县劳动局备案。于炳丽自1987年1月在昌乐县化肥厂从事会计工作，1992年10月9日在昌乐县化肥厂取得助理会计师专业技术资格，1995年10月30日在山东鸢都化工集团朱刘店焦化厂取得会计师专业技术资格。1996年3月26日，于炳丽在潍坊朱刘店焦化厂时因职称变动，进行了岗位工资调整，当时职别为干部。1997年4月1日，在山东海洋化工集团朱刘店焦化厂进行了岗位工资调整，当时的职务为会计师。1999年2月3日，山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司任命于炳丽为炼铁分厂财务处副处长，并于同年8月12日进行了技能工资调整。同年11月15日，又进行了岗位工资、技能工资的调整。2002年6月17日，于炳丽再次被任命为山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司财务处副处长。2004年11月24日，山东日照焦化有限公司任命于炳丽为财务部副部长（部长级）。2004年12月21日，于炳丽办理了城镇劳动合同制工人转移审批，由潍坊振兴焦化有限公司调至山东日照焦化有限公司，转移工作理由系工作需要。2007年2月27日，日照焦电公司任命于炳丽为财务预算处处长。2007年6月14日，日照焦电公司任命于炳丽为副总会计师（享受总经理助理待遇）。2012年1月1日，于炳丽与日照焦电公司签订劳动合同，约定合同期限自2012年1月1日至2014年6月30日。2013年10月14日，日照焦电公司作出《关于公布公司领导行政工作分工的通知》（鲁日焦发[2013]41号文件），于炳丽负责公司后勤工作，分管后勤服务中心。2013年11月11日，日照焦电公司作出《关于免去于炳丽职务的通知》（鲁日焦发[2013]53号文件），决定免去于炳丽副总会计师、后勤服务中心主任（兼）、物业公司经理（兼）职务。2014年4月17日，日照焦电公司向于炳丽发出《终止劳动合同通知书》，以于炳丽已达到法定退休年龄为由，终止与于炳丽的劳动合同。于炳丽以日照焦电公司违法解除劳动合同、拖欠工资等为由，向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书申请仲裁，请求裁决日照焦电公司补发自2013年11月11日至2014年4月17日的工资56160元，支付8年未休带薪年休假工资计113400元、失业保险金18720元、违法解除劳动合同赔偿金712800元，并补齐2007年1月1日至2014年4月17日未足额交付的社会保险金。2015年2月4日，该委作出岚劳人仲案字[2014]第094号仲裁裁决书，裁决于炳丽与日照焦电公司于2014年4月17日解除劳动合同关系；日照焦电公司支付于炳丽2013年11月11日至2014年4月17日基本生活费4611.8元、赔偿金205371元、带薪年休假工资报酬14908.97元。于炳丽、日照焦电公司对该裁决均不服，先后向原审法院提出诉讼，遂形成本案纠纷。另查明，昌乐县化肥厂工商登记成立日期为1989年7月7日，因合并或分立于1993年1月1日注销。1993年8月18日，山东鸢都化工集团总公司与昌乐县化肥厂签订协议，约定昌乐县化肥厂参加该集团总公司，成为其核心层成员，昌乐县化肥厂的资产、债权、土地、债务及亏损等均归该集团总公司所有，昌乐化肥厂干部职工（含离、退休干部职工）与该集团总公司原有干部职工享受同等的权利、履行同样的义务。1993年9月9日，潍坊市人民政府审批同意昌乐化肥厂参加山东鸢都化工集团总公司。1993年9月11日山东鸢都化工集团总公司成立朱刘店焦化厂合成氨分厂，于炳丽即开始在该分厂工作。山东潍焦集团有限公司于2015年1月14日出具证明，内容：该公司前身为昌潍地区朱刘店焦化厂，成立于1971年。1981年，该厂更名为潍坊地区朱刘店焦化厂；1983年更名为潍坊朱刘店焦化厂；1992年9月，经潍坊市政府批准，该厂加入山东鸢都化工集团，随即更名为山东鸢都化工集团朱刘店焦化厂。1997年4月，经潍坊市政府批准，该厂并入山东海洋化工集团，随即更名为山东海洋化工集团朱刘店焦化厂；1997年7月，更名为山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司。2006年4月20日，该公司更名为潍坊振兴焦化有限公司；2007年10月10日，该公司更名为山东潍焦集团有限公司。该公司自1997年11月12日至2011年3月18日的法定代表人为夏某某。再查明，日照焦电公司前身系山东海化集团日照振兴焦化有限公司。该公司成立于2004年3月18日，该公司工商登记备案的公司章程制定于2004年2月20日，其中的股东包括山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司等。2004年10月14日，山东海化集团日照振兴焦化有限公司更名为山东港源焦化有限公司；2004年11月8日，该公司更名为山东日照焦化有限公司；2006年1月24日，该公司更名为日照焦电公司。期间该公司的法定代表人由山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司的法定代表人夏某某兼任。关于于炳丽去日照焦电公司工作的时间及原因。2014年9月16日，山东潍焦集团有限公司出具证明，其中记载：“1993年昌乐县化肥厂被山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司兼并，昌乐县化肥厂全部职工归属山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司，其在昌乐县化肥厂的工作年限在新单位合并计算。……2004年2月，山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司为发起人成立山东海化集团日照振兴焦化有限公司，山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司委派于炳丽作为财务负责人参与筹建山东海化集团日照振兴焦化有限公司”。山东海化集团日照振兴焦化有限公司2004年3月19日在中国银行、中国农业银行、招商银行等印鉴卡上，均加盖有法定代表人夏某某及于炳丽二人的印章。2004年5月20日，该公司申请税务登记证时，其中记载的“财务负责人”、“办税人员”均为于炳丽。该公司五月份会计报表所记载的“财务负责人”亦为于炳丽。于炳丽还提供自昌乐县社会保险事业管理中心调取的社会保险材料一宗，以证实自2005年起，包括于炳丽在内的原山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司的41名职工因受公司委派至日照焦电公司，社会保险关系亦转移至日照焦电公司。日照焦电公司作出终止劳动合同通知书当日，向日照市阳光公证处申请对于炳丽之夫李某某送达上述通知书的内容和过程进行公证。2014年4月23日，日照市阳光公证处出具（2014）日阳光证民字第894号公证书一份。于炳丽认为上述通知应向其直接进行送达，日照焦电公司送达终止劳动合同通知书的程序不合法，但认可知悉该公司解除劳动合同的决定。还查明，双方一致认可于炳丽解除劳动合同前月平均工资为10800元。在本案审理过程中，于炳丽表示在本案中不再主张失业保险金、未足额交纳的社会保险金。于炳丽在本案中的诉讼请求具体如下：1.拖欠工资56160元，于炳丽主张日照焦电公司自2013年11月11日（免除职务之日）至2014年4月17日（终止劳动合同之日）期间，公司未安排其具体工作岗位，但其仍为公司安排协调车辆等事宜，但公司未支付上述期间工资，即10800元/月×5个月+10800元/月÷25天×5天。2.未休年休假工资103680元，于炳丽主张依法每年享有15天的带薪年休假，但其8年未休带薪年休假，日照焦电公司未曾向其支付相应补偿，即10800元/月÷25天×15天×8×2。3.违法解除劳动合同赔偿金712800元。于炳丽主张自1980年参加工作，至劳动合同解除时共工作满33年，即10800元/月×33个月×2。日照焦电公司认为，从考勤表可以看出，于炳丽自2013年11月11日至2014年4月17日未曾去公司上班，不应支付工资报酬。于炳丽2013年度上班未连续满一年，不享有休带薪年休假的条件。对于2013年之前未休带薪年休假，日照焦电公司认为于炳丽应进行举证，且该请求已超过诉讼时效。该公司同时还辩称，其公司对于考勤记录仅保存一年，对于2013年之前的考勤记录无法提供。于炳丽已年满50周岁，不具备干部身份，达到法定退休年龄，依法应终止劳动合同，且日照焦电公司的送达程序合法，不存在违法解除劳动合同的情形。故日照焦电公司主张不应支付于炳丽主张的工资、未休带薪年休假工资及违法解除劳动合同赔偿金。在于炳丽与日照焦电公司2012年1月1日签订的劳动合同的第二十六条约定了劳动合同终止的情形，包括劳动合同期满、开始依法享受基本养老保险待遇等。日照焦电公司主张于炳丽已在社保部门办理退休手续，并经过审批，于炳丽不予认可，表示社保部门认为其退休年龄应为55周岁，故未能办理退休手续，日照焦电公司对其主张亦未能提供证据予以证实。2013年11月1日至2014年2月28日日照市最低工资标准为1220元/月，2014年3月1日至2014年4月30日日照市最低工资标准为1350元。原审法院认为，于炳丽与日照焦电公司之间劳动关系、双方劳动合同于2014年4月17日终止，双方均无异议。本案争议的焦点问题：（一）日照焦电公司的终止劳动合同决定是否构成违法解除；（二）于炳丽在日照焦电公司工作前的工作年限能否合并计算。（一）日照焦电公司的终止劳动合同决定是否构成违法解除。劳动合同的双方均应遵循合法、公平、协商一致及诚实信用原则履行劳动合同。于炳丽自1992年8月31日与昌乐县化肥厂签订聘用干部合同书，被聘任为会计以来，先后在昌乐县化肥厂、山东鸢都集团朱刘店焦化厂、山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司炼钢分厂、山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司、日照焦电公司担任助理会计师、会计师、财务处副处长、财务部副部长、财务预算处处长、副总会计师，均系管理性岗位，直至2013年11月11日日照焦电公司免除于炳丽职务。2013年6月29日，于炳丽已年满50周岁。其后，在同年的10月14日，日照焦电公司对公司领导的分工进行了调整，包括对于炳丽的领导职务亦进行了重新分工。但在分工调整未满一月之后，日照焦电公司免除于炳丽职务，且未说明免除原因。在免除职务的数月之后，日照焦电公司又以于炳丽达到法定退休年龄为由作出终止与于炳丽的劳动合同的决定。而双方签订的劳动合同尚未期限届满。根据《山东省劳动和社会保障厅关于贯彻执行劳动和社会保障部劳社部发[2001]20号文件中几个具体问题的通知》（鲁劳社[2004]7号）第二条第一款“退休时在企业管理岗位的女职工（不分干部和工人），凡在管理岗位连续工作满10年的，其退休年龄按55周岁执行。”《山东省劳动保障厅关于执行鲁劳社[2004]7号文件有关具体问题的通知》（鲁劳社函[2006]311号）第一条第二款“原工人身份的女职工，退休前在管理岗位连续工作满10年的，其退休年龄按55周岁执行”之规定，于炳丽本应按55周岁退休，日照焦电公司的上述系列行为，存在故意规避上述政策规定的情形。并且，日照焦电公司在未对于炳丽进行直接送达或口头通知的情况下，迳行向于炳丽之夫送达，送达程序存在瑕疵。因此，日照焦电公司构成违法解除与于炳丽的劳动合同，对于炳丽关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院予以支持。（二）于炳丽在日照焦电公司工作前的工作年限能否合并计算。于炳丽自1980年于昌乐县化肥厂工作以来，经过公司的合并、改制以及名称变更，由昌乐县化肥厂至山东鸢都化工集团总公司成立朱刘店焦化厂合成氨分厂，其后至山东海洋化工集团朱刘店焦化厂，直至在山东海化集团潍坊振兴焦化有限公司工作。其后，该公司作为股东之一发起成立日照焦电公司，于炳丽受公司委派参与筹建工作；并且，于炳丽于2004年12月21日办理的“城镇劳动合同制工人转移审批表”关于“转移理由”中亦明确记载为“工作需要”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，于炳丽自参加工作以来的单位变动，并非基于本人的原因。且根据于炳丽提供的证明，原单位并未向其支付经济补偿金，因此其工作年限可以连续计算，即自1980年11月24日至2014年4月17日共计33年零4个月，于炳丽主张按33年计算，系对其自身诉讼权利的自愿合法地处分，原审法院予以确认。因此，日照焦电公司需向于炳丽支付赔偿金712800元（10800元/月×33个月×2）。关于于炳丽要求支付拖欠工资的诉讼请求。从双方的陈述、日照焦电公司提供的考勤记录来看，于炳丽自2013年11月11日起至2014年4月17日未正常上班。但日照焦电公司并未能提供证据证实自2013年11月11日作出免除于炳丽职务的决定后，为于炳丽安排了具体工作岗位并在通知于炳丽后其仍未上班。鉴于工资系劳动者提供劳务的报酬，本着兼顾公平的原则，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，对仲裁裁决的基本生活费，原审法院予以确认。关于于炳丽的支付未休年休假工资的诉讼请求，因于炳丽自1980年11月24日参加工作，至2008年1月1日实施带薪年休假制度，于炳丽累计工作时间超过20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，于炳丽应享有带薪年休假15天。于炳丽主张8年来未曾休带薪年休假，日照焦电公司虽予以否认，但未能提供证据证实其为于炳丽安排了年休假，应承担举证不能的法律后果，对于炳丽主张的事实，原审法院予以确认。因未休年休假工资报酬不同于普通工资报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之诉讼时效的规定，原审法院支持一年的年休假工资报酬，故对仲裁裁决书关于未年休年休假工资报酬的裁决，原审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、日照焦电公司于判决生效之日起十日内支付于炳丽自2013年11月11日至2014年4月17日期间的基本生活费4611.8元。二、日照焦电公司于判决生效起十日内支付于炳丽带薪年休假工资报酬14908.97元。三、日照焦电公司于判决生效起十日内支付于炳丽赔偿金712800元。四、驳回于炳丽的其他诉讼请求。四、驳回日照焦电公司的诉讼请求。案件受理费20元，由于炳丽负担5元，日照焦电公司负担15元。上诉人日照焦电公司不服原审判决上诉称：第一，被上诉人的退休年龄应为50周岁，根据《山东省全民所有制企业、事业单位补充干部实行聘用制暂行规定》，被上诉人属于工人身份，且被上诉人调动至上诉人处工作时是以城镇劳动合同制工人的身份转移调动的。即使被上诉人在上诉人处担任管理职务，但其职务已于2013年11月11日被免除，其已属于工人身份。根据《山东省劳动和保障厅关于执行鲁劳社[2004]7号文件有关具体问题的通知》第一条的规定，原工人身份的女职工，曾经在管理岗位工作，但退休前又回到工人岗位工作的，其退休年龄按50周岁执行。因此，上诉人终止与被上诉人的劳动合同是合法的。第二，原审认定上诉人存在规避政策规定错误，认定上诉人的公证送达行为存在瑕疵错误。第三，被上诉人的工作年限不应连续计算。被上诉人的工作调动完全是正常的人员流动，存在被上诉人原劳动关系的解除与新劳动合同关系的建立两个法律关系。即使上诉人应当承担支付赔偿金的责任，也只能从上诉人与被上诉人建立劳动关系时计算工作年限。第四，上诉人在2013年11月11日免除被上诉人职务后，被上诉人就没有到公司报到上班，根据《职工带薪年休假条例》的规定，被上诉人依法不享受带薪年休假。第五，原审程序违法。被上诉人的诉讼请求之一为补发工资，而原审却作出支付被上诉人生活费的判决。补发工资与支付生活费的诉讼请求所依据的事实与法律完全不同，原审在被上诉人主张补发工资的情况下判令上诉人支付生活费违反了民事诉讼不告不理的原则。综上，请求撤销原审判决，依法改判。被上诉人于炳丽辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：关于日照焦电公司终止与于炳丽的劳动合同是否违法的问题。2014年4月17日，日照焦电公司发出《终止劳动合同通知书》，终止与于炳丽的劳动合同时，双方的劳动合同期限尚未届满。日照焦电公司解除劳动合同的理由是于炳丽已达到法定退休年龄。根据《山东省劳动和社会保障厅关于贯彻执行劳动和社会保障部劳社部发[2001]20号文件中几个具体问题的通知》第二条及《山东省劳动保障厅关于执行鲁劳社[2004]7号文件有关具体问题的通知》第一条的规定，退休时在企业管理岗位的女职工（不分干部和工人），凡在管理岗位连续工作满10年的，其退休年龄按55周岁执行。1992年8月31日，于炳丽被昌乐县化肥厂聘任为会计之后，先后在昌乐县化肥厂、山东鸢都集团朱刘店焦化厂等公司担任助理会计师、会计师、财务处副处长、财务部副部长、财务预算处处长、副总会计师。2013年6月29日，于炳丽年满50周岁时，仍在日照焦电公司担任副总会计师，且其在管理岗位连续工作已超过10年。《山东省劳动和保障厅关于执行鲁劳社[2004]7号文件有关具体问题的通知》第一条中规定，原工人身份的女职工，曾经在管理岗位工作，但退休前又回到工人岗位工作的，其退休年龄按50周岁执行。日照焦电公司根据上述规定主张于炳丽退休年龄应为50周岁。但日照焦电公司于2013年11月11日作出免除于炳丽职务的决定后，未为于炳丽安排其他职务或具体的工作岗位并通知其到岗工作。因此，日照焦电公司以于炳丽退休前又回到工人岗位工作为由主张其退休年龄为50周岁的主张，本院不予支持。原审认定日照焦电公司终止与于炳丽的劳动合同的理由不成立，系违法解除双方之间的劳动合同并无不当。关于于炳丽在日照焦电公司工作前的工作年限能否合并计算的问题。根据山东潍焦集团有限公司出具的证明、《城镇劳动合同制工人转移审批表》等证据，能够认定于炳丽自参加工作以来的单位变动，并非因本人原因。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，于炳丽在日照焦电公司工作前的工作年限可以连续计算。关于于炳丽要求日照焦电公司支付拖欠工资的请求，2013年11月11日至2014年4月17日，于炳丽虽然未正常上班，但日照焦电公司亦未能证明该期间为于炳丽安排了具体工作岗位。原审本着兼顾公平原则，确认日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会按照该期间日照市最低工资标准裁决的基本生活费并无不当。关于于炳丽要求日照焦电公司支付未休带薪年休假工资的请求，于炳丽虽然于2013年11月11日起未正常上班，但其情形不符合《职工带薪年休假条例》第四条规定的职工不享受当年年休假的情形，因此本院对上诉人日照焦电公司主张的于炳丽不应享受带薪年休假的上诉理由不予支持。综上，上诉人日照焦电公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东日照焦电有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕审 判 员  王林林代理审判员  刘 娜二〇一六年三月二十九日书 记 员  叶 迪