江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2015)连东双商初字第00202号原告赵根才。委托代理人臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。被告岳传贵。原告赵根才与被告岳传贵合伙协议纠纷一案，本院于2015年09月22日受理后，依法由审判员袁新所独任审判，于2015年10月16日和2016年2月25日公开开庭进行了审理。赵根才的委托代理人臧靖两次开庭均到庭参加诉讼；第一次开庭岳传贵及其委托代理人倪廷伟（江苏东方金牛律师事务所律师）参加诉讼，第一次开庭后江苏东方金牛律师事务所解除了与岳传贵的委托关系并撤回相关委托手续，第二次开庭岳传贵未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵根才诉称：2007年3月30日，原被告及陆夏三方签订了合伙协议，约定由三方设立经营东海县马陵新型墙体材料厂（以下简称马陵材料厂），合伙出资总额为200万元，其中原告出资40万元，占出资总额的20%，被告出资80万元，占出资总额的40%，陆夏出资80万元，占出资总额的40%。同时，该合伙合同还详细约定了合伙各方的其他具体权利义务。合同签订后，三方均如约履行了出资义务，马陵材料厂亦如三方所约正常开展了经营活动。尔后，在马陵材料厂经营过程中，经合伙三方协商，陆夏于2008年12月因故退出合伙。陆夏退伙后，原被告双方作为尚存合伙人，于2008年12月12日签订了马陵材料厂合伙经营补充协议，约定，合伙出资总额由原200万元变更为500万元，其中原告出资变为50万元，仅占出资总额的10%，剩余的90%合伙份额均由被告独享。同时，按照被告当时的要求，该补充协议特别约定：“为了便于管理，搞活经营，赵根才不参与管理，全权委托岳传贵负责。从保障双方利益出发，经商定，岳传贵每年付赵根才红金12万元（每年分两次支付，6月30日前付6万元，12月3日前付6万元），如实际利润按比例分红超12万元，由岳传贵酌情处理”。上述补充协议签订后，原告即按照约定不再参与马陵材料厂的经营，马陵材料厂的经营全部由被告负责。然而，被告没有按约向原告支付红金，对其依约应当支付的红金至今分文未付。请求判令被告立即支付原告红金78万元（依照每年12万元，从2008年12月1日起计算至2015年6月30日止）。被告岳传贵辩称：1、原告方在原合伙协议终止以后签订了相关新的补充协议，并未对合伙企业进行投资，在对原合伙协议终止以后三方进行了清算，原告方已经收回了出资57万元，用于购置金陵御花园房产，双方第一次合伙协议已经终止。在新的协议签订之后，原告方没有出资到位，对协议中的50万元分文未出，该合伙协议虽然成立但没有履行，原告不能主张所谓的红金。2、关于本案的主体问题，即使原告方有权主张红金，也应当向合伙企业主张，而非向其他合伙人主张。3、本案中原告的诉讼请求存在时效问题，部分诉求即使能够成立，也过了相关的诉讼时效。经审理查明：2007年3月30日，原告赵根才、被告岳传贵及陆夏三人签订了《马陵材料厂合伙合同》，该合伙合同约定：该三人为合伙人；合伙经营项目和范围为页岩空心砖生产、销售；合伙期限为20年，自2007年3月18日起至2027年3月18日止；出资额及方式为合伙出资共计人民币200万元，合伙人赵根才以现金方式出资40万元占出资总额20%，合伙人岳传贵以现金方式出资80万元占出资总额40%，合伙人陆夏以现金方式出资80万元占出资总额40%。该合同还约定了其他事项。赵根才于2007年3月至2008年3月共18次向马陵材料厂出资59万元。《马陵材料厂合伙合同》签订后，经合伙三人协商，陆夏于2008年12月退出合伙。原告赵根才与被告岳传贵于2008年12月12日签订了《马陵材料厂合伙经营补充协议》，该协议约定，赵根才与岳传贵两方合伙人出资总额为500万元，其中岳传贵出资450万元占90%，赵根才出资50万元占10%；为了便于管理，搞活经营，赵根才不参与管理，全权委托岳传贵负责，岳传贵每年付赵根才红金12万元，如实际利润按比例分红超12万元，由岳传贵酌情处理；此协议从2008年12月1日起执行。原告方对上述合伙合同和补充协议及赵根才出资59万元无异议。被告方对上述合伙合同和补充协议及赵根才出资59万元的真实性无异议，但称合伙合同于2008年12月份终止，并进行了清算，赵根才已收回投资款57万元；补充协议签订后，赵根才没有出资，不能享受参与分红的权利，补充协议实际对双方的出资份额以及出资总额均作了新的规定，应当是一份新的合伙协议。为此被告方提交了2008年11月6日马陵材料厂《财务情况说明书》，以此证明原被告及陆夏三方合伙结束时由财务经办许毅执笔进行一份清算，在清算表应收款明细中赵根才收取了乔汉华等总计553863元，从而证明赵根才已经将上述应收款项作为其出资款进行了收回，并且在实收明细表中注明原告已经收回57万元。原告方对该财务说明书提出了异议，认为说明书中均无赵根才确认，并且从其内容看，特别是最后一页的实收资本明细表，也与我方投资数额明显不符；同时从说明书中根本无法证明赵根才收回了多少款项，说明书中也没有反映出被告方所称清算字样，更不能证明所谓合伙终止。原被告对双方签订的补充协议约定原告赵根才出资50万元是否实际出资说法不一。原告方称就是三人合伙时的出资，在补充协议签订时，双方实际上是就陆夏退伙后对合伙人股份份额进行了确定，赵根才并未取走三人合伙时的出资款。被告方称赵根才以前出资的钱已经全部拿走了，对补充协议约定出资并没有实际出资。原被告在庭审中均称该补充协议签订后马陵材料厂由被告岳传贵负责经营。被告方向本院提交了《收据存根》2份和连云港市振东建设工程有限公司东海分公司出具的《证明》1份及赵根才出具的《收条》1份，旨在证明2009年3月4日赵根才以振东公司欠马陵材料厂多孔砖款抵其购买振东公司房屋款项193877元和赵根才收取他人欠马陵材料厂多孔砖款20000元，合计收取他人欠马陵材料厂多孔砖款213877元。对此证据原告方的质证意见为：这些材料证明以砖款冲抵原告购买房款的事实没有异议，但这笔款项不是被告所退的投资款。因为被告主张退还投资款是在2008年12月12日之前，而这抵款事实发生在2009年3月。马陵材料厂设立于2008年5月27日，系个人独资企业。原告方对被告方所称的原告请求已超过诉讼时效的意见为：我们认为不存在超过诉讼时效之说，因为1、之所以被告在到期后没有按期支付红金，是因为被告要求这笔钱能够留给企业使用；2、本案所涉及的实际上是一个连续债务，不存在单独计算诉讼时效的可能。以上事实，有原被告双方的庭审陈述；原告方提交的《马陵材料厂合伙合同》、《马陵材料厂合伙经营补充协议》各1份，赵根才投资款的收据18份，马陵材料厂工商登记资料；被告方提交的马陵材料厂《财务情况说明书》、马陵材料厂工商登记查询材料各1份，收据存根2份，收条1份，振东公司证明1份在案佐证。本院认为：原告赵根才、被告岳传贵及陆夏三人签订的《马陵材料厂合伙合同》约定由三人合伙，共同出资进行页岩空心砖生产、销售，其中赵根才出资59万元。在陆夏2008年12月退出三人合伙后赵根才与岳传贵二人又签订了《马陵材料厂合伙经营补充协议》，由原被告二人继续经营原三人合伙的页岩空心砖生产、销售。在陆夏退出三人合伙及原被告签订补充协议时赵根才称原三人合伙时的出资并未取走，而是作为原被告合伙的投资款；被告方虽称赵根才在陆夏退伙时以前的出资款已经全部拿走了，但并未提供证据证实，因此对被告方所称的在陆夏退伙时赵根才已将出资款全部拿走的意见，因证据不足，本院不予采信。综上，应当认定原被告签订的补充协议中约定的赵根才投资款实际是用赵根才在三人合伙时的出资款作为补充协议的投资款。上述已认定原告赵根才已经履行了与被告岳传贵签订的补充协议约定的投资义务，岳传贵也应当按照补充协议的约定付给赵根才红金每年12万元。赵根才请求岳传贵给付红金78万元没有超过自补充协议约定的2008年12月1日起执行计算至2015年6月30日的红金数额。因此，对赵根才要求岳传贵给付红金78万元的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人所有。”的规定，按照原被告补充协议的精神，岳传贵付给赵根才红金，双方合伙期间取得的产品等财产应当由岳传贵支配，因此振东公司欠马陵材料厂多孔砖的款项应当属于原被告合伙的财产，应交由岳传贵支配。所有赵根才应将用于冲抵其购买振东公司房款的振东公司欠马陵材料厂多孔砖款213877元交付给岳传贵。综上所述，被告岳传贵应当付给原告赵根才红金780000元与赵根才应交付给岳传贵砖款213877元冲抵后，岳传贵还应付给赵根才红金566123元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告岳传贵于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵根才支付红金人民币566123元。二、驳回原告赵根才的其他诉讼请求。如被告岳传贵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元减半收取5800元，由原告负担1069元，被告负担4731元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费11600元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号44×××94，也可到农行东海县支行营业厅交款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 员 袁新所二〇一六年三月八日法官助理 张现民书 记 员 刘 平法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人所有。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。