山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁民终213号上诉人（原审原告，反诉被告）：威海天和房地产开发有限公司，住所地：山东省荣成市富源北路128号。法定代表人：闫伟健，董事长。委托代理人：何立民，山东荣顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林建工集团有限公司，住所地：吉林省长春市宽城区庆丰路1333号。法定代表人：徐保政，董事长。委托代理人：范秀岩，女，1980年12月23日生，汉族，吉林建工集团有限公司法务部工作人员，住吉林省长春市宽城区。委托代理人：范宝和，男，1959年12月1日生，汉族，吉林建工集团有限公司法务部工作人员，住吉林省长春市朝阳区。上诉人威海天和房地产开发有限公司（以下简称“天和公司”）与被上诉人吉林建工集团有限公司（以下简称“吉林建工集团”）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省威海市中级人民法院（2012）威民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天和公司的委托代理人何立民，被上诉人吉林建工集团的委托代理人范秀岩、范宝和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，吉林建工集团提交其与天和公司于2007年12月25日签订的实际履行的建设工程施工合同一份，该合同约定，吉林建工集团承包天和公司开发的位于荣成石岛镇渔岛路天河城市花园2#和4#-14#住宅楼工程的土建、水电安装及装饰、装修，其中门窗、基础土方、外墙涂料、地热、不锈钢扶手、防水由天合公司分包，不进入工程造价结算。建筑面积46838平方米，框架结构。合同价款暂定2900万元，以结算值为准。合同专用条款第26条规定验收合格之日起一个月内给付总造价的85%，工程决算审定之日起3日内拨付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，自工程竣工之日起二年内全部付清；第35.1条约定，发包人违约赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延工期。另查明，在合同履行过程中，涉案工程于2008年10月21日经竣工验收合格。吉林建工集团主张其施工的范围是合同中的7#-14#楼，案外人李红军出具证明证实其分包了涉案合同中的2#、4#、5#、6#楼工程，并同天和公司结算完毕，已结算的工程价款为8692379.50元。又查明，涉案天和城市花园项目系绥芬河元丰房地产开发公司与天和公司联合开发项目，2009年3月10日，绥芬河元丰房地产开发公司副总经理王明江与吉林建工集团经协商达成一份会议纪要，其中第五条约定双方于2009年3月20日至4月15日内完成工程决算并按约定拨付工程款。吉林建工集团主张其于2009年3月28日将结算资料交付天和公司，天和公司应在60天内结算完毕，但仍未结算完毕，根据涉案合同通用条款33.3条的规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，涉案工程价款应按吉林建工集团提报值确定，应为21817038元。天和公司辩称，因吉林建工集团未提交齐全的工程资料，工程决算咨询单位未能及时完成工程审计，天和公司无过错，工程价款应据实结算。在诉讼过程中，经原审法院主持双方当事人协商，2015年2月7日，双方共同认可涉案工程造价为1751万元。吉林建工集团主张已收到工程款1415万元，天和公司主张吉林建工集团石岛项目部经理李海泉收取的2#、4#-14#楼的农民工工资6万元亦系其支付的工程款，吉林建工集团对此有异议，称该款项未进入其财务帐。双方当事人因还款方式争议终未达成一致调解意见。天和公司于2012年3月29日向原审法院申请撤诉，原审法院口头裁定予以准许。上述事实有吉林建工集团、天和公司双方当事人的庭审陈述、建设工程施工合同、结算报告、往来函件、会议纪要、竣工验收报告、涉案工程造价确认书等相关书证在案为凭。原审法院认为，双方当事人签订的涉案建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，又不违反相关法律法规，且已实际履行，合法有效，双方当事人应依约全面履行。本案诉讼中，天和公司申请撤回起诉，不违背相关法律规定，裁定予以准许。至此，本案的审理焦点为两个：第一，涉案工程造价应如何认定；第二，天和公司尚欠吉林建工集团的工程价款本金及利息应如何认定。针对焦点一，吉林建工集团主张按涉案合同通用条款33.3条的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，天和公司未在一定期限内答复，其提报值21817038元即为涉案工程造价。双方当事人未在合同专用条款中对逾期答复竣工结算的后果做特别约定，但根据最高人民法院[2005]民一他字第23号复函，不能简单地推论出，发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，视为认可承包人提交的竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据，故吉林建工集团的提报值21817038元不能认定为涉案工程造价。2015年2月7日，双方当事人共同认可涉案工程造价为1751万元，该造价系双方当事人协商一致意见，系双方当事人的真实意思表示，系在法院主持下双方当事人各自的审计部门多次沟通和谈判的结果，真实有效，故涉案工程造价为1751万元，予以认定。针对焦点二，吉林建工集团石岛项目部经理李海泉收取的2#、4#-14#楼的农民工工资6万元，在无法识别该款项系用于2#还是4#-14#楼的情况下，吉林建工集团项目部经理李海泉的职务行为，应视为吉林建工集团收到该工程款，故其收到的工程款总额为1421万元（1415万元+6万元=1421万元），天和公司尚欠吉林建工集团工程款款项为330万元。吉林建工集团的损失为尚欠工程款的贷款利息损失。按照双方当事人专用合同第26条付款的约定，竣工验收合格之日起一个月内给付总造价的85%，即1488.35万元，涉案工程于2008年10月21日经竣工验收合格，即天和公司应自2008年11月22日起，以67.35万元（1488.5万元-1421万元=67.35万元）为本金按中国人民银行同期贷款利率计付利息。该条款还约定“工程决算审定之日起3日内拨付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，自工程竣工之日起二年内全部付清”，虽然双方对工程造价存有争议，迟至2015年2月7日才达成一致意见，但该条款本意是自工程竣工之日起二年内全部付清尚欠工程款，到期未付（2010年10月21日），应以未付工程款330万元为本金，自2010年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至天和公司实际履行之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、天和公司于本判决生效后十日内给付吉林建工集团剩余工程款330万元本金及按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（其中以67.35万元为本金自2008年11月22日起计付利息至2010年10月21日，以330万元为本金自2010年10月22日起计付利息至天和公司实际履行之日止）；二、驳回吉林建工集团其他诉讼请求。如果天和公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元（系减半收取），由威海天和房地产开发有限公司负担；反诉费32726元，由吉林建工集团有限公司负担16363元，由威海天和房地产开发有限公司负担16363元。天和公司不服原审判决上诉请求二审法院改判或发回重审。事实与理由如下：一、原审法院关于利息计算的起始时间存在错误。本案中，虽然项目竣工时间在2008年10月，但是双方由于对结算值存在争议，所以一直没有进行结算。我方认为，我们已经足额支付了工程款，所以不应支付“剩余款项”。在这种情况下，利息计算应从我方知道应支付多少工程款的时间作为利息计算起始时间。另外，在本案审理前，我方收到多份法院裁判文书，要求我方停止支付被上诉人的到期债权，协助法院执行被上诉人已经被法院判决的应付债务。在这种情况下，即便工程款数额已经明确，上诉人也无法支付被上诉人工程款。因此，原审认定上诉人应在2010年就应当支付工程款，并从2008年10月和2010年10月就开始计算利息的做法存在事实上的错误。二、原审判决对涉案工程的造价定为1751万元是错误的。该定案值是在调解过程中，双方在主审法官的要求下，对争议部分自我“审计”作出的，没有经过专业的评估机构评估，只能是以调解为前提的“定案值”，并不能体现真实的工程价款，应当进行重新鉴定评估。三、原审法院在认定事实的程序上存在错误。被上诉人没有在法院限定的时间内提交鉴定申请，至举证期限届满，已经丧失了继续举证的权利，应当承担举证不能的法律后果。原审法院在更换了主审法官后，忽视这一点，在调解不成的情况下，冒然下判，应当视为违反法定程序。被上诉人吉林建工集团答辩称，工程是在2007年施工的，2008年的10月21号，把工程全部交给了上诉人。按照合同约定给上诉人提供了结算报告，上诉人迟迟没有给结算，而且还以我公司违约为由对我们进行了起诉。我们按照事实进行了反诉。在此期间对上诉人又撤诉，我们还坚持反诉的意见。由于上诉人的干扰，直到2015年8月，才得以判决。我们认为原审判决是正确的。一审开庭当中，对我们双方争议的焦点，工程价款问题进行了核对。在双方各让一步，我们让步幅度比较大的情况下，最终达成了共识。双方在结算金额上签字、认可。工程的结算利息在我们双方签订的合同当中有明确的约定，从竣工后1个月开始，如果不支付工程款就得按结算后的工程款支付利息。原审判决当中利息计算是两个部分，第一部分是剩余的的工程款计息，第二部分保修金到期后进行计算，我们认为计算的利息是公平公正的。程序上，我们认为最后一次换审判员和审判长是合法的，包括上诉人的法定代表人在内的双方工程技术人员、审计人员都到场，对所有的事实进行逐个认证，并达成共识，程序上不存在任何瑕疵问题。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题如下：一、涉案工程的工程价款认定；二、欠付工程款利息的起算时间。关于焦点问题一，本案在原审法院的主持下，双方当事人对涉案工程的工程价款、已付工程款等问题进行了多次对账、协商，并于2015年2月7日达成《调解协议》，内容为“在威海市中级人民法院主持下，威海天和房地产开发有限公司与吉林建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方就涉案7#-14#楼工程造价达成协议如下：双方共同认可涉案天和城市花园7#-14#楼工程造价为1751万元（1671+80=1751万元）。”本院认为，该协议虽然是在调解中达成的，但过程中有双方的审计人员参加，是多次沟通和谈判的结果，其内容是双方就工程价款进行的确认，并未附加任何条件，不存在对上诉人不利的情形。因此，该协议名为调解协议实为工程价款的确认书。原审依此作为确定工程价款的基本依据，认定涉案工程价款为1751万元，符合客观实际和法律规定，应予维持。关于焦点问题二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，验收合格之日起一个月内给付总造价的85%，工程决算审定之日起3日内拨付至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，自工程竣工之日起二年内全部付清。因此，本案双方当事人对付款时间是有明确约定的，欠付工程款利息应从应付工程价款之日计付。上诉人主张从知道应当支付多少工程款的时间作为利息起算时间，没有法律依据，该上诉理由不能成立。原审判决按照双方约定的付款时间，以中国人民银行同期贷款利率给付利息，符合法律规定，应予维持。另外，关于上诉人天和公司所主张的原审程序违法的问题，司法鉴定并非必经程序，是否申请鉴定，是当事人对自己权利的处分。原审法院根据现有证据对案件事实作出认定，不存在程序违法，天合公司的该条上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人天和公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39163元，由威海天和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张爱华代理审判员  张 磊代理审判员  王海娜二〇一六年三月二十五日书 记 员  黄世媛