湖南省株洲市石峰区人民法院民 事 判 决 书(2013)株石法民一初字第484号原告株洲湘怡房地产开发有限公司，住所地：石峰区响田西路67号天正香樟园1－2栋12号。法定代表人刘久安，系公司董事长。委托代理人李冬梅，湖南法达律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人侯安酃，系被告株洲湘怡房地产开发有限公司经理。代理权限：一般代理。被告株洲鑫通建设有限公司，住所地：湖南省株洲市石峰区湘天桥沈家巷。法定代表人熊显明，系公司董事长。委托代理人刘国强，湖南一星律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告周飞跃。原告株洲湘怡房地产开发有限公司诉被告株洲三箭建设有限公司（2014年9月1日登记变更为株洲鑫通建设有限公司）、被告周飞跃建设工程施工合同纠纷一案。本院2013年4月23日受理后，由审判员张剑适用简易程序公开审理，因案情复杂，依法转为普通程序由审判员王益恒担任审判长，与审判员张剑、人民陪审员何志锋组成合议庭公开进行了审理。于2013年7月25日、8月7日、2015年6月29日、2016年3月16日公开开庭进行了审理。原告株洲湘怡房地产开发有限公司委托代理人李冬梅、被告株洲三箭建设有限公司委托代理人刘国强，被告周飞跃到庭参加诉讼。2013年8月12日原告株洲湘怡房地产开发有限公司申请对湘怡世家1#、2#住宅楼项目工程增加项目和减少项目以及不是由株洲三箭建设有限公司完成施工的工程造价进行司法评估鉴定，本院依法准予。2015年4月2日被告株洲三箭建设有限公司申请对招标文件工程量清单与图纸存在的量差申请补充鉴定，本院依法不予准予。2015年6月29日被告周飞跃申请对《三箭公司工程款登记表》第二页中10个“周飞跃”签名进行笔迹鉴定，因周飞跃未按规定的时间交纳鉴定费，本院依法终止对外委托鉴定工作。现该案已审理终结。原告株洲湘怡房地产开发有限公司（以下简称湘怡公司）诉称：原告于2010年4月25日与被告株洲三箭建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分约定：二、工程承包范围：设计施工图纸、图纸会审纪要、技术交底范围内全部土建、安装工程。四、合同工期：开工日期：2010年5月5日（具体开工以开工令为准）；竣工日期：2011年9月18日；合同工期总日历日数505天。六、合同价款：本工程合同造价（大写）：玖佰叁拾陆万零伍元伍角伍分（9360005.55元）其中：劳保基金290881.24元，安全文明施工措施费266312.13元。合同第三部分约定：六、合同价款支付办法：1、工程款拨付：（4）、工程竣工结算办理完一个月内，付至该栋结算总价款的97%；（5）、工程质保金3%，结算价款的3%留作工程质量保修金，工程保修金在工程竣工交付使用后五年内按保修时间退还。满一年退还总价款的2%保修金，满二年退还总价款的1%保修金，满五年全部退还完。九、竣工验收与结算：20、竣工结算（2）乙方在工程竣工通过后28日内向甲方提出结算申请，同时必须向甲方提供一套完整的工程结算资料。乙方对结算资料的完整性负责。（4）结算造价=合同价款+工程指令指示调整价款+增加项目-减少项目-罚款-违约金-赔偿损失+其他。十、违约、索赔和争议：21.1双方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的（本合同另有约定除外），违约方应承担合同总价款10%的违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的损失……2012年1月9日，原、被告三方签订《“湘怡世家”项目工程结算备忘》，内容：一、……原定项目负责人为易检文，后因情况变化，经协商变更周飞跃为项目实际负责人并一直对项目运作全盘负责。原签订合同所确定的全部权利和义务由周飞跃承担全部。二、鉴于“湘怡世家”项目工程已经基本完成，按合同约定的付款已经全部支付到位，经周飞跃请求，湘怡公司同意再次提前支付部分工程款专门用于支付农民工资，待工程总结算完成后合并结算。原、被告签订《建设工程施工合同》后，原告于2010年5月5日下发开工令。施工过程中，被告未按进度计划组织施工，甚至在合同范围内工程项目尚未完工的情况下，拒绝履行合同义务，导致工程项目直至2012年8月6日才通过竣工验收，逾期竣工323天。原告一直按合同约定履行付款义务，后期甚至超额支付工程款。原告支付的被告签认部分工程款合计11392326元。被告拒绝履行合同施工义务后，原告另请人完成合同范围内的施工任务，共支付工程款804084元。两项合计，原告共支付工程款1219641元，超额支付被告工程款2456300元。原告认为，工程竣工验收后及时与原告进行结算是被告的义务，但经原告多次催促，被告均予以拒绝。对于原告超额支付的工程款，被告理应返还。被告不履行合同义务，逾期竣工，理应承担违约责任。现原告诉至本院，请求判令：1、被告与原告办理竣工结算；2、被告返还原告工程款245.63万元；3、被告支付原告违约金20万元；4、本案诉讼费用全部由被告承担。被告株洲鑫通建设有限公司（原株洲三箭建设有限公司，以下简称三箭公司）辩称：1、被告三箭公司不是湘怡世家1、2栋住宅工程的结算主体，在2010年4月份，原告与被告三箭公司签订建筑施工合同后，于2012年1月9日再由原告、被告三箭公司、周飞跃三方签订了结算备忘录，在该备忘录的第一条明确写明了原签订合同所确定的全部权利和义务由周飞跃承担，其就是对施工合同全部权利和义务的概括转移，尽管周飞跃并没有建筑施工资质，但根据相关法律规定，施工人员没有施工资质，但工程完工后，建筑工程合格的，施工人员主张工程款，人民法院应当支持，合同无效并不影响周飞跃的法定结算资格。2、原告方要求被告方返还工程款的问题没有事实和法律依据，因权利和义务已转移给周飞跃，三箭公司到目前为止只收到工程款800多万元，其余部分工程款原告从未向三箭公司支付过，原告方支付给了谁，为什么支付的，三箭公司并不知情，更没有三箭公司委托支付，对于原告方所陈述的与案外人的维修费等，三箭公司并不知情，同时三箭公司收到800多万工程款，但工程用去的资金已远远超过了这个数额，湘怡世家依据协议应当垫付的而并没有垫付，故本案三箭公司不是工程的结算主体，三箭公司不存在向原告返还工程款的情形，请求法院驳回原告对被告三箭公司的起诉。被告周飞跃辩称：被告周飞跃不存在退钱给原告方的事实，被告是给原告方打工，现还有民工工资及材料款未支付。被告周飞跃要求与原告方结算，要求原告方支付民工工资及材料款。原告针对自己的主张向本院提供了下列证据：证据1、营业执照、组织机构代码证、身份证复印件，拟证明原、被告的诉讼主体资格；证据2、《中标通知书》、《建设工程施工合同》，拟证明原、被告依据合同享有的权利、义务，包括合同范围、合同工期、合同价款、工程变更价款的确定、工程款的支付时间和方式、结算时间和方式、违约责任等。证据3、开工令、竣工验收会议纪要，拟证明二被告逾期竣工323天。证据4、备忘录、文件，拟证明被告周飞跃是“湘怡世家”工程项目承包的实际责任人，一直对项目运作全盘负责；被告未按约支付农民工工资，造成社会不稳定因素，原告为维护社会稳定，从大局出发，在超额支付工程款的情况下再次支付被告工程款。证据5、工程款登记表，付款凭证、结算表及工程量清单等，拟证明原告支付被告工程款合计1151.2382万元，该款项不包括被告拒绝履行合同施工义务后原告另请人完成合同范围内工程施工所支付的工程款。证据6、付款凭证、协议书、结算表、工程量清单等，拟证明被告拒绝履行合同施工义务的违约行为；被告拒绝履行合同义务后，原告另请人完成合同范围内的工程施工所支付的工程款合计68.4028万元。证据7、建设工程质量安全整改通知书7页，拟证明由于被告的过错，被告承包施工的工程存在质量问题，相关职能部门责令整改；原告要求被告按照职能部门的要求整改，被告予以拒绝；原告为保证工程项目的质量及时完工、及时交房，为免造成更大损失，被迫聘请人员安全整改并垫付费用，该部分费用理由应被告承担。证据8、入住验房表58份，拟证明由于被告的过错，被告承包施工的工程存在质量问题，交房时业主要求整改；原告要求被告按照业主的要求整改，被告予以拒绝；原告被迫聘请人员履行维修义务并垫付工程款，该部分费用理由应被告承担。证据9、工程量清单13页，拟证明在被告拒绝履行整改、保修义务的情况下，原告聘请人员完成整改保修义务的工程量，该部分的工程量被告已确认。证据10、进账单四页，拟证明进账单显示金额45万元并未纳入付款给周飞跃的工程款项目中，第60页银行付款凭证中显示周飞跃付给原告的43万多元是通过湘怡的工作人员周丽洁从其个人账户上转账给周飞跃后，湘怡公司为做账需要又通过其公司账户转账给周飞跃，周飞跃将多余的部分退还给湘怡公司，即同一工程款支付了二遍，这四张进账单并未纳入计算的工程款中，之前的证据中也未有重复。被告株洲鑫通建设有限公司针对自己的主张向本院提供了下列证据：证据11、湘怡世家工程款借支明细表及附件，拟证明三箭公司为湘怡世家工程项目借支共计8266733.70元的事实。证据12、建设工程施工合同、“湘怡世家”项目工程结算备忘，拟证明原告与株洲三箭建设有限公司于2010年4月签订湘怡世家1、2栋住宅楼建设工程施工合同以后，于2012年1月9日经原告、三箭公司及周飞跃三方一致同意，将三箭公司与原告签订的建设工程施工合同的全部权利和义务转移给周飞跃，说明本案的结算主体是周飞跃和原告。证据13、补充协议，拟证明补充协议第三条明确约定“在工程办理最终结算前，如有湘怡世家1、2栋住宅楼施工过程中的材料供应商、施工人员等相关人员通过诉讼途径向乙方主张债权，经法院判决或调解由施工方支付的材料款和民工工资，先由甲方垫付，在工程办理最终结算后，由责任方承担。”至今已有十人将三箭公司起诉至法院，要求三箭公司支付人工工资和材料款，这十个案件已由人民法院调解，但原告至今没有按照该补充协议先行垫付。证据14、（2013）株石法民一初字第517号（李朝军案）、531号（戴英杰案）、515号（吴六意案）、516号（尹红案）、（2013）株荷法民二初字第28号（彭赠绿案）、29号（唐武明案）、（2013）株石法民二初字第35号（刘佳平案）、34号（高洪德案）等八案调解书，拟证明被告三箭公司在上述案件中已承担责任，原告应依据补充协议承担垫付责任。根据原告湘怡公司的申请，本院依法委托湖南天岳工程造价咨询有限公司对湘怡世家1#、2#住宅楼项目的工程增加项目和减少项目工程造价进行鉴定；对湘怡世家1#、2#住宅楼工程项目中不是由株洲三箭建设有限公司完成施工的工程（包括返修工程）造价进行鉴定:证据15、湘天岳基字（2015）第037号工程造价鉴定报告，拟证明工程总造价11183345.78元，其中合同价9360005.55元，增加项目费用1982344.82元，减少项目费用62792.50元，不是三箭公司完成的工程96212.09元。被告周飞跃没有向本院提交证据。上述证据经庭审质证，本院综合审查上述证据及原、被告双方的质证意见，作如下认证：证据1，二被告均无异议，本院认为该证据形式来源合法、内容客观真实，予以采信。证据2，被告周飞跃没有异议。被告三箭公司对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为原告、被告三箭公司、被告周飞跃通过签订备忘录的形式，约定了建筑施工合同的全部权利和义务转移给周飞跃，实际上是对合同权利和义务的概括转移，该约定对合同三方都是有效的，所以该组证据证明的事项不包括被告三箭公司对该建设施工合同的享有的权利和义务，故三箭公司对该合同既不享有权利，也不承担义务。本院认为该证据形式来源合法，内容客观真实，予以采信。证据3，二被告认为因竣工验收会议纪要系复印件，证据形式不合法，不予质证。因开工令是原告的单方行为，没有周飞跃的签字，也没有三箭公司的签章，不能作为有效证据使用。本院认为，结合双方的施工合同，及会议纪要中有施工单位项目负责人及专业技术负责人的签名，被告虽有异议但无相反的证据予以反驳，本院对该证据予以采信。证据4，被告三箭公司对备忘录的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为该备忘录第一条明确约定了原告与被告三箭公司签订的建筑工程施工合同的全部转移给周飞跃，周飞跃就成为了建筑工程施工合同的主体，该约定对合同三方都是有效的；对文件的真实性没有异议，但不能否认备忘录对签约三方的有效性。被告周飞跃认为备忘录签订的时候，该建筑工程项目已完毕，其只是与湘怡公司有往来，跟湘怡公司做事，与三箭公司没有任何关系，也不承担合同的权利、义务。本院认为，该组证据形式来源合法，结合本案其他证据及当事人陈述，本院予以采信。证据5，被告株洲三箭公司对“三箭公司工程款登记表”有异议，认为系原告自行书写，内容与三箭公司无关，完全是周飞跃个人与原告湘怡公司发生的关系，合同的权利和义务已转移给周飞跃了，所以该份证据不能证明款项的往来与三箭公司有关。被告周飞跃认为是其签字的都认可，没有异议。被告三箭公司对劳保基金31.6522万元的真实性无异议，但无法确定与本案项目的关联性，对支付给三箭公司的20万元，真实性无异议，但认为对款项的性质没有约定，对周飞跃向原告公司领取110783元的领据，认为没有三箭公司的授权，与三箭公司无关，不能证明款项的性质；对其他支付给三箭公司的款项均无异议，对支付给被告周飞跃的款项，均认为与三箭公司无关。被告周飞跃对支付给三箭公司的款项均无异议，对其向原告公司领取110783元的领据无异议，对支付给周飞跃的款项，认为只要是周飞跃自己签字的均予以认可。二被告对原告支付给第三人的款项均有异议，认为与本案无关。本院认为，“三箭公司工程款登记表”中的支付款项均有周飞跃的签名，且无相反的证据予以否认，对证据5中的“三箭公司工程款登记表”予以采信。对证据5中的31.6522万元劳保基金、支付给三箭公司的20万元及110783元的领据，结合本案施工合同、被告三箭公司提供的湘怡世家工程款借支细表及被告周飞跃的签字及认可，予以采信。对证据5中的其它支付给三箭公司的款项，因二被告均无异议，予以采信。对证据5中的支付给被告周飞跃的款项，结合转入周飞跃账户的凭证、周飞跃的领据及周飞跃的签字认可的工程款登记表，予以采信。对证据5中支付给二被告之外第三人文长根、刘双林、吴六意、吴金坤、钟晓强的款项，与本案项目相关，其中支付给刘双林的工程款，周飞跃在工程款登记表中认可38万元，支付给钟晓强的4万元（2012年3月20日付2万元，2012年7月4日付2万元），原告称该款根据株洲市治欠办的会议纪要应在2012年1月16日前支付三箭公司50万元，湘怡公司于2012年1月13日支付46万元，加上给钟晓强的4万元，合计50万元，该款项2013年1月13日经周飞跃在工程款登记表中签字认可，本院认为，该部分款项原告进行了合理说明，且经被告周飞跃在“三箭公司工程款登记表”中签字认可，予以采信。证据6，被告三箭公司对原告支付给第三人的款项有异议，认为与本案无关，对客户名称为株洲三箭公司的发票三张计13220元及建筑节能检测费发票一张计4820元有异议，认为与本案没有关联性，检测项目不清，对返修发生的各项费用均有异议，认为不符合法律规定的返修程序，且不能证明与本案有关；对支付给金宾彬的工程款7万元、工程量结算表及三箭公司曾湘辉签字确认的水电附属工程量清单有异议，认为曾湘辉所有的工资是由周飞跃发，实际是周飞跃的施工员，曾湘辉虽签字，但没有定价和结算，款项支付给金宾彬并没有周飞跃委托付款的委托书，与施工方无关。被告周飞跃与被告三箭公司的质证意见一致，但对支付给毛立松的103000元，认为其只同意付10万元，但并没有同意付给毛立松，对银行付款单上付至周飞跃账号上的费用及周飞跃签字的银行凭证都认可，对三箭公司曾湘辉签字确认的工程量有异议，认为没有定价和结算，没有签字及委托支付。本院认为，证据6中客户名称为株洲三箭公司的发票三张计13220元及建筑节能检测费发票一张计4820元，共计18040元，结合双方施工合同，予以采信。对证据6中支付给金宾彬的工程款7万元，工程量清单有曾湘辉的签字认可，结合本案其他证据及当事人陈述可知，曾湘辉在本案中系三箭公司技术员，故对该工程款予以采信；对证据6中支付给毛立松的103000元，结合本案证据和交易习惯可以认定，被告周飞跃在工程结算单上签字同意付10万元整即是付给毛立松，对于超出10万元的部分，不予采信。对证据6中其它支付给第三人的款项，因原告未提供证据证明返修程序的合法性，故本院不予采信。证据7，二被告均认为双方在2012年8月6日就签订了验收合格的验收意见，该组证据整改的全部是施工过程中、工程验收合格以前的一些整改行为，不能证明整改的费用是由原告支付的，假如费用是原告支付的，这些数额是原告与第三人确定的，那么不是原告主张的数额，数额不能作为原告要求被告承担的依据，该组证据不能证明原告要求被告整改，而被告拒绝整改，更不能证明整改的工程量是原告完成的。本院认为，该组证据系在本案项目施工过程中形成，但不能完全证明该费用是由原告垫付，对证明目的不予采信。证据8，被告三箭公司认为会议纪要是2012年8月6日由各方单位进行验收合格，故不存在质量问题，即使存在问题，根据国务院、工程部的建设工程维修办法的相关规定，建设单位应通知施工单位，只有该施工单位拒绝履行的情况下，才能由有资质的机构鉴定是否属于质量问题和确定费用，这些费用的产生不符合该办法的程序，故该费用应由原告自行承担。被告周飞跃表示不知情。本院认为，该组证据所产生的费用不符合返修的程序，本院对证明目的不予采信。证据9，被告三箭公司认为曾湘辉的签名只是证明工程量属实，但工程量到底是被告或原告完成的无法确认，工程量的金额无法确定，不能确定这些工程量的发生时间，而且里面有多处修改，不能确定工程量的具体工程项目的名称。被告周飞跃表示不知情。本院认为，该组证据已提交工程造价鉴定，以鉴定机构的鉴定意见为准。证据10，被告三箭公司认为与事实不符，银行打印的对账单都是原始凭证，第60页的清单中可以看出，湘怡公司并未付钱给周飞跃，但周飞跃还付给湘怡公司43万元，从银行对账清单上可以看出，周飞跃存入的款项明显多些。被告周飞跃认为钱相互支付是正常的，因为给湘怡公司做事。本院认为，结合本案其他证据及庭审陈述，该组证据没有包含在周飞跃签字确认的工程款中，原告对该证据进行了合理的说明，被告周飞跃没有说明款项的性质且无相反的证据予以证明，对该证据的证明目的予以采信。证据11，原告认为该证据是三箭公司与周飞跃之间的关系，对其真实性无法确认，更证明了周飞跃系该项目的实际负责人。被告周飞跃对此没有异议。本院认为，该证据反映二被告之间的挂靠关系及与案外人之间的分包关系，对其证明目的不予采信。证据12、原告对真实性、合法性及关联性没有异议，对证明目的有异议，认为结算备忘录证明了被告周飞跃是湘怡世家的负责人和实际承包人，在2012年1月9日止，湘怡世家项目并未全部完工，原告已超额支付工程款，超支的工程款在最终结算后，被告应依法返还。对于被告与第三人之间的合同关系，原告不承担任何责任。被告三箭公司不是概括地转移权利义务转给周飞跃，根据相关法律规定，周飞跃并没有独立承包工程项目的资质，合同的权利义务并不能转让，在合同终止前，被告三箭公司依然是合同当事人。被告周飞跃认为建设工程施工合同与其无关，备忘录并不是通过三方一起签订的，首先没有三箭公司，而是湘怡公司先与其签订的，是项目完工一年之后再签订的。本院认为，该证据客观真实、来源合法，与本案相关，予以采信。证据13，原告对其真实性没有异议，但对部分内容的合法性有异议及对证明目的有异议，认为被告恶意不履行与原告进行最终结算的法定义务，滥用权力，利用原告为避免扩大损失及时结算的考虑，迫使原告在超额支付工程款的情况下签订有关垫付条款，该条款是原告在迫不得已下达成的，垫付条款显失公平，依法应予以撤销。被告三箭公司并没有在2012年1月9日签订备忘时就退出合同，因为其在此时退出合同，那么其就无权于2012年10月31日又与原告签订补充协议，三方的合同关系一直在持续。被告周飞跃无异议。本院认为，该证据客观真实、来源合法，与本案相关，予以采信。证据14，被告周飞跃没有异议。原告对民事调解书形式上的真实性没有异议，认为是二被告与案外人间的纠纷，与本案不具有关联性，民事调解书的内容恰证明了被告周飞跃是湘怡世家项目的负责人和承包人，被告三箭公司自始至终都未退出合同关系。本院认为，该组证据客观真实，来源合法，但系二被告与案外人之间的纠纷，与本案缺乏关联性，不予采信。证据15，系原告申请，本院依法委托鉴定机构作出的工程造价鉴定报告。原告对部分内容的合法性有异议，认为鉴定机构超委托范围对被告提出的所谓投标漏项进行鉴定，该部分鉴定内容不具有合法性，鉴定报告中关于增加项目费用1982344.82元的内容无事实依据，违反原、被告签订的备案合同中合同价款变更条件和工程结算方式的约定，鉴定报告依据招标文件对所谓增加费用进行鉴定，依据错误，违反被告在投标书中关于对“招标文件上的各项条款其完全接受，无异议”的声明，鉴定机构擅自调整主材价格没有事实依据，临街外墙处空调主机、铝合金格栅、外墙干挂石材不是被告方施工，报告中未扣除相应费用不合理。二被告对鉴定报告的真实性无异议，但认为无论是招标文书还是投标文书都明确的记载和规定本案工程是一个单价包干合同，并不是固定价，故适用总价包干不合理，对鉴定报告中不计量差费用显失公平，量差即图纸上的工程量和工程量清单上的差别，根据建设工程结算一般规定，量差由建设单位负责，施工单位是没有任何责任的，故申请对量差进行补充鉴定。本院认为，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论系鉴定机构及鉴定人员依据经双方质证的送鉴材料做出的专业认定，原告虽提出异议，但无相反的证据予以反驳。对二被告提出的量差鉴定，本院认为本案项目经依法招、投标，且被告三箭公司在招、投标及签订履行合同的过程中充分履行了图纸、工程量清单的审核义务，二被告在项目施工的过程中，也没有提出书面异议或签证单，二被告对民事权利的自主处分不违反自愿原则，现提出对量差的补充鉴定，本院不予准许。对证据15湘天岳基字（2015）第037号工程造价鉴定报告，本院予以采信。根据本院采信的证据及当事人陈述，本院查明以下事实：2010年4月25日，原告湘怡公司与被告三箭公司签订了湘怡世家1#、2#住宅楼工程的《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围为设计施工图纸、图纸会审纪要、技术交底范围内全部土建、安装工程，合同承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工，合同工期为2010年5月5日（具体开工以开工令为准），竣工日期为2011年9月18日，合同工期日历日数505天，合同价款“本工程合同造价（大写）：玖佰叁拾陆万零伍元伍角伍分（9360005.55元）其中：劳保基金290881.24元，安全文明施工措施费266312.13元。”双方施工合同约定“结算造价=合同价款+工程指令指示调整价款+增加项目-减少项目-罚款-违约金-赔偿损失+其他”。双方还约定如乙方因自身原因不能按期完成的，每延误1天乙方承担500元违约金（累计违约金不超过总造价的1％）。合同约定，甲方认为确有必要暂停施工时，应以书面形式要求乙方全部或局部工程暂停施工；工期顺延以书面形式作出，经监理单位及甲方签字确认。2010年5月5日，原告依合同约定下达开工令。2012年1月9日，原、被告三方签订《“湘怡世家”项目工程结算备忘》，内容：“一、株洲湘怡房地产开发有限公司与株洲三箭建设工程有限公司于2010年4月14日签订承包“湘怡世家”建筑工程《施工合同》，原定项目负责人为易检文，后因情况变化，经协商变更周飞跃为项目实际负责人并一直对项目运作全盘负责。原签订合同所确定的全部权利和义务由周飞跃承担全部。二、鉴于“湘怡世家”项目工程已经基本完成，按合同约定的付款已经全部支付到位，工程总结算正在按程序进行。但由于目前已近春节，项目工程还结欠部分农民工资款项，经周飞跃请求，湘怡公司同意再次提前支付部分工程款专门用于支付农民工资，待工程总结算完成后合并结算。三、湘怡公司依然严格执行原《施工合同》条款执行，在整个项目工程中，湘怡公司只与三箭公司及其项目负责人周飞跃发生经济关系，与参与项目工程建设，但未形成直接合同关系的其他人员不发生经济关系，也不承担任何责任。本备忘录三方签字备忘。”2012年1月12日，株洲市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室（简称株洲市治欠办）组织市住建局、市劳动保障监察支队、市房产开发办、湘怡公司、三箭公司等相关单位负责人就湘怡世家项目部分拖欠农民工工资及工程结算等相关问题召开协调会并形成会议纪要，该会议纪要第三条“株洲市湘怡房地产开发有限公司能顾全大局，考虑到施工单位的实际困难，承诺将50万元工程款于2012年1月16日前支付到株洲三箭建设有限公司，株洲三箭建设有限公司自筹30万元，以上二项合计80万元全部用于解决部分拖欠农民工工资的问题”，第四条“株洲三箭建设有限公司应积极主动配合株洲市湘怡房地产开发有限公司迅速完成株洲湘怡世家项目的结算工作，并有责任、有义务为湘怡世家项目的迅速竣工验收、备案等相关工作提供必要的配合和支持”。2012年8月6日，湘怡世家项目进行工程竣工质量验收，项目建设、勘察、设计、监理、施工单位在工程竣工质量验收会议纪要上签字认可。2012年10月31日，湘怡公司与三箭公司签订《补充协议书》，达成如下协议：“一、双方一致认可湘怡世家1#、2#住宅楼项目已经全部完工，为搞好工程备案、避免损失扩大、维护社会稳定，甲乙双方应积极配合，搞好工程备案。二、双方在办理工程最终结算前，为搞好工程备案，暂按1120万元制作结算书，该结算书仅作为工程备案依据，不作为双方对工程的最终结算和工程款支付依据，工程最终结算由甲乙双方及相关权利方另行办理。三、在工程办理最终结算前，如有湘怡世家1#、2#住宅楼施工过程中的材料供应商、施工人员等相关人员通过诉讼途径向乙方主张债权，经法院判决或调解由施工方支付的材料款和民工工资，先由甲方垫付，在工程办理最终结算后，由责任方承担。四、在办理工程最终结算前，因工程需要缴纳建安税款的由甲方垫付，最终结算办理完毕后，由责任方承担。五、在本协议签订后，甲方认为需要向其他人追偿的，乙方应积极配合，但乙方不承担追偿费用。六、本协议双方签字（盖章）生效，未尽事宜，另行协商。”原告湘怡公司在工程施工过程中支付的价款为：1、2010年4月23日原告湘怡公司依合同约定支付给株洲市建筑企业劳动保险基金管理办公室包含在合同总价中的劳保基金31.6522万元；2、通过银行汇款至被告三箭公司账户金额共计815.6783万元，其中：2010年4月28日工程款20万元，2010年7月1日工程款26.6万元，2010年7月2日的11.0783万元（此款与三箭公司提交的2010年6月12日的周飞跃借据及周飞跃签字认可的工程款登记表相印证），2010年9月13日工程款2万元，2010年9月17日工程款18万元，2010年9月20日工程款40万元，2010年10月12日工程款54万元，2010年11月1日工程款40万元，2010年11月4日工程款10万元，2010年11月12日工程款10万元，2010年11月12日工程款10万元，2010年11月23日工程款30万元，2010年11月24日工程款44万元，2010年12月9日工程款94万元，2011年1月5日工程款100万元，2011年1月6日工程款40万元，2011年3月11日工程款60万元，2011年4月27日工程款40万元，2011年5月19日工程款40万元，2011年6月2日工程款40万元，2011年6月29日工程款40万元，2012年1月13日工程款46万元；3、原告湘怡公司通过银行转账或其他方式支付给周飞跃工程款金额共计243万元，其中：2010年4月29日工程款20万元，2010年7月16日工程款20万元，2010年9月2日工程款33万元，2011年1月26日工程款30万元（此款与周飞跃签字认可的工程款登记表相印证），2011年4月4日工程款4万元，2011年7月15日领取工程款5万元（此款与周飞跃签字认可的工程款登记表相印证且注明“5万元现”），2011年7月19日工程款10万元，2011年7月20日工程款20万元，2011年7月29日工程款10万元，2011年8月16日工程款20万元，2011年8月30日工程款9万元，2011年8月30日工程款10万元，2011年9月8日工程款1万元，2011年9月14日工程款10万元，2011年10月25日工程款5万元，2011年11月10日工程款17万元，2011年12月12日工程款10万元，2011年12月12日工程款9万元；4、经周飞跃在工程款登记表及工程结算单中签字认可的部分工程款共计58.9021万元，其中：支付给文长根的工程款为2011年10月24日支付0.9万元，2012年1月13日支付3.5万元，2013年3月28日支付0.6828万元，共5.0828万元；支付给刘双林的工程款为2012年5月24日发票显示金额为387056.32元，实际在工程款登记表中经周飞跃签字认可相印证的为38万元；支付给吴六意的工程款为2012年1月13日领取0.7159万元；支付给吴金坤的工程款为2012年1月14日支付1.1034万元；支付给钟晓强的工程款为2012年3月20日支付2万元，2012年7月4日支付2万元，共4万元（此款与2012年1月13日支付给三箭公司的46万元，合计50万元，与周飞跃2013年1月13日签字认可的工程款登记表及株洲市治欠办文件相印证）；支付给毛立松的工程款为2012年3月7日的103000元，因周飞跃在工程结算单上签字“同意付拾万元整”，即实际经周飞跃签字认可相印证的为10万元；5、经三箭公司专业技术人员曾湘辉2011年12月16日签字认可的湘怡世家水电附属工程工程量清单，原告于2012年10月18日支付给金宾彬的工程款（转入其指定的金秋玉账户）7万元；6、按双方施工合同专用条款第七条部分约定，原告以三箭公司名义付的检测费共计1.804万元，其中：2011年12月8日支付0.18万元，2011年12月9日支付1.13万元，2011年11月21日支付0.012万元，2011年11月29日支付0.482万元。以上六项共计1158.0366万元。依原告申请，本院依法委托湖南天岳工程造价咨询有限公司对：1、湘怡世家1#、2#住宅楼项目的工程增加项目和减少项目的工程造价进行鉴定；2、湘怡世家1#、2#住宅楼工程项目中不是由株洲三箭建设有限公司完成的工程（包括返修工程）造价进行鉴定。湖南天岳工程造价咨询有限公司作出湘天岳基字（2015）第037号工程造价鉴定报告，审核结果：工程总造价1118.334578万元，其中合同价936.000555万元，增加项目费用198.234482万元，减少项目费用6.27925万元，不是三箭公司完成的工程9.621209万元。另查明，被告周飞跃不是三箭公司的员工，没有建设工程承包施工的资质，三箭公司在庭审中陈述其公司的技术人员在项目施工中的工资均由周飞跃支付，被告周飞跃亦承认支付1.5％的管理费给三箭公司。再查明，被告株洲三箭建设有限公司于2014年9月1日登记变更为株洲鑫通建设有限公司。现原、被告就“湘怡世家”项目工程结算发生争议，诉至本院。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同的发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，即由承包人进行工程建设，发包人支付价款。本案的争议焦点为：1、工程的结算主体；2、工程结算价的具体数额。一、关于工程的结算主体。庭审查明，被告周飞跃不是三箭公司员工，没有建设工程承包施工的资质，三箭公司该项目技术人员的工资由被告周飞跃支付，周飞跃向三箭公司支付1.5％的管理费。本院认为，二被告间实质系挂靠关系，即三箭公司将承包的工作交由周飞跃完成，周飞跃借用三箭公司的资质进行施工并缴纳管理费。根据原告与二被告签订的《“湘怡世家”项目工程结算备忘》约定，湘怡公司只与三箭公司及其项目负责人周飞跃发生经济关系，而湘怡公司与三箭公司签订的补充协议约定，工程最终结算由甲乙双方及相关权利方另行办理。本院认为，备忘录系原、被告三方确认了实际施工人周飞跃与合同主体的三箭公司均可以作为工程款收取的主体；而补充协议的形成时间在后，确认了湘怡公司与三箭公司系工程结算的主体。因周飞跃与三箭公司系挂靠关系，周飞跃应对其完成的工作成果与承包人三箭公司向发包人湘怡公司承担连带责任，故补充协议中约定的相关权利方应理解为除被告周飞跃以外的第三人。湘怡公司与第三人间的结算、三箭公司与周飞跃之间的结算应依据双方之间合同另行办理。对三箭公司辩称建筑施工合同的全部权利和义务已概括转移给周飞跃，结算主体不是三箭公司而是周飞跃的辩论意见本院不予采纳。二、关于工程结算价的具体数额。现原、被告双方对工程结算发生争议，依原告申请，湖南天岳工程造价咨询有限公司作出湘天岳基字（2015）第037号工程造价鉴定报告，审核结果：工程总造价11183345.78元，其中合同价9360005.55元，增加项目费用1982344.82元，减少项目费用62792.5元，不是三箭公司完成的工程96212.09元。本院认为，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定结论系鉴定机构及鉴定人员依据经双方质证的送鉴材料做出的专业认定，原告虽提出异议认为该鉴定超出申请范围，但无相反的证据予以反驳，对原告的辩论意见本院不予采纳。对被告三箭公司提出的对招标文件工程量清单与图纸存在的量差申请补充鉴定，本院认为本案项目经依法招、投标，且被告三箭公司在招、投标及签订履行合同的过程中充分履行了图纸、工程量清单的审核义务，在本案项目施工的过程中，三箭公司及周飞跃没有提出书面异议或签证单，以上行为系对自身民事权利的自主处分，不违反自愿原则和法律规定，同时，双方签订的建设工程施工合同并未明确约定为工程量清单计价方式，现提出补充鉴定，本院不予准许，对其辩论意见亦不予采纳。本院依据湘天岳基字（2015）第037号工程造价鉴定报告，确认工程结算价为11183345.78元。根据本院查明的事实，原告湘怡公司共计支付工程款11580366元，与工程造价鉴定的工程结算价相比，超额支付工程款397020.22元。对该超出部分，原告诉请二被告返还，本院予以支持。对原告湘怡公司另行向第三人支付的其他费用，因原告不能提供证据证明该部分费用系承包人的过错且承包人拒绝修理或返工所导致的花费，原告应承担举证不能的后果。三、关于违约责任的承担。按《建设工程施工合同》约定，合同开工日期为2010年5月5日，竣工日期2011年9月18日。原告于2010年5月5日下达开工令，2012年8月6日湘怡世家项目进行工程竣工质量验收，逾期竣工323天。被告三箭公司与被告周飞跃均无在施工过程中以书面形式提出工期顺延且经原告湘怡公司或监理单位确认的证据，应当承担举证不能的后果。本案湘怡世家项目逾期竣工323天，按合同约定计算方式计算的违约金为323天×500元/天＝161500元，因《建设工程施工合同》中约定逾期竣工的累计违约金不超过总造价的1％，即11183345.78元（结算造价）×1％＝111833.46元。故对逾期竣工的违约金111833.46元，本院予以支持。对原告超出合同约定诉请的违约金，本院不予支持。在本案审理过程中，被告株洲三箭建设有限公司名称变更登记为株洲鑫通建设有限公司。故被告株洲三箭建设有限公司的权利义务由株洲鑫通建设有限公司承担。另，本案中的工程造价的鉴定费用为95000元。按合同约定及株洲市治欠办的会议纪要，在工程结算上，原、被告均有义务配合对方完成该项工作，且本案纠纷是由于原、被告在工程管理上的混乱造成的。故该项费用各自承担一半，即由原告株洲湘怡房地产开发有限公司承担47500元，被告株洲鑫通建设有限公司、被告周飞跃共同承担47500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告株洲鑫通建设有限公司、被告周飞跃于本判决生效之日起十日内一次性连带返还原告株洲湘怡房地产开发有限公司工程款397020.22元；二、被告株洲鑫通建设有限公司、被告周飞跃于本判决生效之日起十日内一次性连带支付原告株洲湘怡房地产开发有限公司违约金111833.46元；三、驳回原告株洲湘怡房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费28050元，由原告株洲湘怡房地产开发有限公司承担22676元，被告株洲鑫通建设有限公司、被告周飞跃共同承担5374元。鉴定费95000元，由原告株洲湘怡房地产开发有限公司承担47500元，被告株洲鑫通建设有限公司、被告周飞跃共同承担47500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院，提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。现金交纳的直接向市农行荷塘支行交通分理处驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转账的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，账号：16×××86。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。当事人应当在规定内履行生效法律文书确认的义务，如果承担义务的当事人没有按期履行，享有权利的当事人可以在两年内向人民法院申请强制执行。审 判 长  王益恒审 判 员  张 剑人民陪审员  何志峰二〇一六年三月十六日书 记 员  邹琼艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。