山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)日民一终字第866号上诉人（原���被告）：日照市东港区建筑工程有限公司。法定代表人：赵德磊，经理。委托代理人：黄兴农，该公司职员。委托代理人：胡彦玉，山东德与法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩仲江，男。委托代理人：潘为朋，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：支善平，男。被上诉人（原审被告）：日照市宏德房地产开发有限公司。法定代表人：孙全先，经理。委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。委托代理人：厉磊，山东海洋律师事务所律师。上诉人日照市东港区建筑工程有限公司（以下简称东港建筑公司）因与被上诉人韩仲江、日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德房地产公司）、支善平建设工程施工合同纠纷���案，不服日照市岚山区人民法院（2014）岚民一初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2010年4月16日，东港建筑公司以10460000元的价格中标宏德房地产公司开发的日照市岚山区海景山韵6-8#住宅楼、沿街商业楼建设工程，双方随后签订了关于该几栋楼房的建设工程施工合同。同年5月19日，东港建筑公司又以4217280元的价格中标，取得宏德海景山韵1#、5#住宅楼的建设施工工程，双方于同年5月22日签订建设工程施工合同。同年9月7日，宏德房地产公司与东港建筑公司签订宏德海景山韵1#、5#楼工程施工协议及8#楼工程施工补充协议，约定对该三栋楼房采用固定价一次性包死，固定价为1#楼96.9万，5#楼144万，8#楼359万。东港建筑公司主张该公司未对上述工程进行具体施工。韩仲江为证明其与东港建筑公司的合同关系，提交两份合同为证。2009年10月8日签订的合同书做如下记载：合同抬头的甲方为“东港区建筑工程公司”，乙方为韩仲江，甲方将海景假日1#、5#楼工程承包给乙方，承包内容包括扎内外架、挂网、铺竹排、市外楼梯、料台内架包括拆除（外架不拆，如需拆除，另外协商），按实地面积层层结算，每平方米的价格为8.5元，支善平在合同落款甲方处签字，韩仲江在合同落款乙方处签字，其中，韩仲江主张合同中工程名称应为“海景山韵”，“海景假日”系韩仲江书写笔误。2010年9月24日的承包合同书做如下记载：合同抬头的甲方名称为“日照东港建筑工程公司”，乙方名称为韩仲江，合同约定甲方将宏德海景山韵8#脚手架工程承包给乙方，承包范围包括扎内外架、上密目网、竹排等，按层结算，价格为每平方米13元，支善平在该合同落款甲方处签字，韩仲江在该合同的乙方处签字。东港建筑公司认为该两份合同与其无关，并主张东港建筑公司的名称为“日照市东港区建筑工程有限公司”，而韩仲江提交的两份合同抬头记载的甲方名称与东港建筑公司并非同一公司，且该合同系由支善平与韩仲江签订，支善平并非东港建筑公司的员工，东港建筑公司亦未授权支善平与韩仲江签订该合同，故韩仲江起诉东港建筑公司无事实和法律依据。宏德房地产公司对该证据的真实性无法确认，且主张该证据与宏德房地产公司无关，故不发表质证意见。为证明其实际施工的工程量方量，韩仲江提交工程量方量证明一份及收料单复印件三份，该工程方量证明载明：“宏德1#、5#、8#楼架子班组方量1#、5#楼合计建筑面积：5544㎡×8.5元8#楼合计建筑面积：6950㎡×13元东港建工支峰2011年4月15日”。三份收料单复印件系1#、5#楼施工过���中，陈为光、支峰出具的模板方量证明，韩仲江欲借此三张收料单证明支峰的身份及其有权出具工程量单的事实。东港建筑公司主张支峰出具的架子班组方量证明并非结算证明，不能证明涉案工程系由韩仲江施工及施工工程量，且支峰及陈为光均非东港建筑公司员工，与该公司无任何关系。宏德房地产公司主张上述证据与其无关。为证明支善平的身份关系，韩仲江申请原审法院调取涉案工程监理机构日照华恒工程咨询有限公司所存档的与涉案工程相关的材料及（2012）岚商初字第484号案件笔录第二页，日照华恒工程咨询有限公司提交的材料中有一份材料系宏德房产海景山韵6#、7#、8#号楼第一次工地会议记录，该会议记录上记载施工单位为“东港建筑公司”，其中8#楼项目部经理为支善平，技术员为陈为光，（2012）岚商初字第484号案件笔录记载，支善平认��宏德海景山韵1#、5#、8#楼系由其具体负责施工，所需沙石等建材由其付款购买，支峰系支善平的雇员，并认可支峰出具的结算单系代表支善平出具。为进一步核实支峰及陈为光的身份情况，原审法院依法对支峰及陈为光进行调查，支峰在调查笔录中称，支峰与支善平系亲戚关系，按辈分支峰系支善平的侄子，支峰自2005年跟着支善平干建筑，支善平挂靠多家建筑公司（其中包括东港建筑公司），并以挂靠公司的名义承揽工程，组织人员负责具体施工，支付挂靠公司一定比例的管理费，宏德海景山韵1#、5#、8#楼系支善平以东港建筑公司的名义进行施工的，向工程进行必要的资金投入，原审法院在调查过程中将韩仲江提交的工程量方量证明及收料单出示给支峰，支峰对该三份收料单及工程量方量证明的真实性无异议，认可其上“支峰”的字迹均系其亲笔所签，并主张支��平安排支峰在宏德海景山韵1#、5#、8#楼建设工程工地上负责现场，开单子并统计工程量系支峰的任务之一，对支峰开的单，支善平均知情，支峰还陈述，陈为光系支善平找来负责上述三栋楼技术的技术员。陈为光在调查笔录中陈述，2010年，支善平找到陈为光，雇佣陈为光作为宏德海景山韵1#、5#、8#楼的技术员，支善平借用东港建筑公司的资质，由支善平具体负责上述三栋楼房的施工，该三栋楼的模板及架管均由支善平负责找人安装拆卸。调查过程中，原审法院亦将木工工程量方量证明出示给陈为光，陈为光对该工程量方量证明的真实性无异议，其上“陈为光”字迹系其亲笔书写，并陈述施工队长支峰计算出该工程量，陈为光对该工程量亦表示认可，故在该工程量方量证明上签字确认。韩仲江对上述证据的真实性均无异议，并主张通过上述证据可见，宏德海景山韵1#、5#、8#楼系由东港建筑公司承揽，支善平系项目经理，负责实际施工，陈为光系东港建筑公司的技术员，上述证据能够相互印证，证明韩仲江所施工工程量及价款。东港建筑公司对上述证据的真实性均无异议，但认为支峰及陈为光在调查笔录中陈述其分别为支善平雇佣的收料员和技术员，理应由支善平出庭对该证人证言进行质证，且支峰与支善平系叔侄关系，故对该证人证言不应予以采信。宏德房地产公司对上述证据真实性无异议，但对调查笔录中支峰与陈为光的陈述内容是否真实不知情。另查明：2011年9月7日，经山东东成建设咨询有限公司出具结算审核验证报告，认定宏德海景山韵1#、5#住宅楼工程原结算总值为2898799.601元，经审核，审减值668953.754元，审定后工程结算总值为2229845.847元。宏德房地产公司共支付1#、5#楼工程款2198454元（其中，向东港建筑��司付款1948454元，向支善平付款250000元），尚欠工程款数额为31391.85元。宏德房地产公司共支付8#楼工程款4254959元（其中向东港建筑公司付款2435571元，向支善平付款1819388元），8#楼至今尚未结算，但根据宏德房地产公司与东港建筑公司签订的补充协议中记载的总包死价格，宏德房地产公司已超额支付。原审认定上述事实的证据有合同书、建设工程施工合同、中标通知书、补充协议、工程方量证明、收料单、调查笔录、审计报告、支款凭证、当人陈述、转账回单及庭审笔录等。原审法院认为：东港建筑公司与宏德房地产公司签订建设工程施工合同，约定由东港建筑公司承建宏德房地产公司开发的宏德海景山韵1#、5#、8#楼房的建设工程，但支善平在（2012）岚商初字第484号案件笔录中，认可上述楼房系由其负责建设施工，并认可��设上述楼房所需沙石由其负责出资购买，同时亦认可支峰代表其出具结算单的效力，在本案中，韩仲江提交了支峰、陈为光签字的工程量方量证明及收料单，陈为光及支峰在调查笔录中对上述证据真实性无异议，且二人均主张支善平系借用东港建筑公司的资质，以该公司名义承揽涉案工程，对涉案公司进行资金投入并组织人员施工，而东港建筑公司又否认对涉案工程进行施工，宏德房地产公司主张涉案工程系由东港建筑公司承揽，支善平系该公司的项目经理，负责在现场具体施工，故支峰、陈为光在调查笔录中的陈述、韩仲江提交的工程量方量证明、收料单与各方当事人陈述相互对应印证，形成一个完整的证据链，对以上收料单及工程量方量证明及陈为光、支峰在调查笔录中的陈述，原审法院予以采信，通过上述证据可以确认，虽东港建筑公司与宏德房地产公司签订关于宏德海景山韵1#、5#、8#楼的建设施工合同，但该工程实际由支善平负责组织人员对涉案工程进行施工，对施工人员进行管理并发放工资，东港建筑公司并未参与涉案工程的建设过程，故支善平仅是借用东港建筑公司的名义及资质与宏德房地产公司签订合同，涉案工程的实际施工人系支善平。韩仲江与支善平签订的工程分项承包协议，虽合同抬头写的是东港建筑公司的简称，但支善平并非东港建筑公司员工，其签订合同的行为并非职务行为，且该合同亦未加盖东港建筑公司公章，支善平作为实际施工人理应负责支付建设工程所需费用，故该合同的双方当事人应为韩仲江与支善平。韩仲江与支善平于2009年10月8日签订的合同书中记载的工程名称为“海景假日1#、5#楼”，但支峰在工程完工后出具海景山韵1#、5#、8#楼的工程量方量证明，该方量证明亦由韩仲江持有，��仲江凭借该工程量方量证明主张工程款，原审法院予以支持。韩仲江所主张的未付工程款应由作为实际施工人的支善平支付，东港建筑公司将资质借用给不具有从事建筑活动主体资格的个人，理应与实际施工人对未付工程款承担连带责任，宏德房地产公司作为涉案工程的发包人，理应在未付工程款范围内与实际施工人承担连带责任，即宏德房地产公司应在31391.85元范围内对1#、5#楼施工过程中支善平尚欠韩仲江工程款承担连带责任，对于8#楼，因支善平与宏德房地产公司之间尚未结算，且宏德房地产公司所付工程款已超出总包死价格，现有证据无法证明宏德房地产公司尚欠8#楼的工程款未付，故宏德房地产公司对支善平拖欠韩仲江8#的工程款不承担连带赔偿责任。韩仲江提交的收料单及工程量方量证明显示，支善平应付韩仲江工程总额为137474元（5544㎡×8.5元+6950㎡×13元），其中1#、5#楼应付工程款为47124元，8#楼应付工程款为90350元，韩仲江主张支善平已支付工程款111050元，故支善平尚欠韩仲江工程款26424元，因韩仲江将支善平的付款凭证丢失，支善平又未到庭参加诉讼，故现无法查清支善平分别尚欠1#、5#楼及8#楼工程款的具体数额，本着公平公正的原则，原审法院依据1#、5#楼工程款总额与8#楼总额的比例，酌定支善平尚欠韩仲江工程款数额26424元中1#、5#的工程款数额为9057.75元（47124÷137474×26424），8#楼的工程款欠款数额为17366.25元（90350÷137474×26424）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、支善平于判决生效之日起十日内支付所欠韩仲江宏德海景山韵1#、5#楼工程款9057.75元，东港建筑公司、宏德房地产公司对上述工程款承担连带责任。二、支善平于判决生效之日起十日内支付所欠韩仲江宏德海景山云8#楼工程款17366.25元，东港建筑公司对上述欠款承担连带责任。三、驳回韩仲江其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费461元，由支善平、东港建筑公司负担。上诉人东港建筑公司不服原审判决上诉称：一、一审认定事实不清，证据不足。韩仲江提交的的二份工程分项承包合同没有上诉人盖章，且支善平未出庭质证，支善平签字的真实性无法确认，一审未审查该两份合同的真实性便予以认定错误。另外，一审仅依据支峰所��的证明及三份收料单复印件及对支峰、陈为光的调查确认工程量属认定事实不清，应由支善平出庭质证才能确认。二、一审判决认定“因原告将被告支善平的付款凭证丢失而按比例计算区分工程款的认定缺乏事实依据”。综上，一审对韩仲江提交的证据的真实性未予审查即予认定，导致判决错误，请求二审依法改判上诉人对韩仲江的工程款不承担连带偿还责任。被上诉人韩仲江答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院维持原判被上诉人宏德房地产公司：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院维持原判。被上诉人支善平未答辩。二审查明的事实和证据与原审查明的相同。本院认为：东港建筑公司与宏德房地产公司就涉案工程签订建设工程施工合同，东港建筑公司主张其未实际施工。韩仲江提交两份工程分项施工合同用于证明其与东港建筑公司之间存在分包合同关系，并提交了工程量方量证明及收料单用于证明工程款数额，东港建筑公司主张该两份合同未有其公司盖章，且支善平亦未到庭质证，该两份合同及工程量方量证明、收料单的真实性不能确定。因支善平经原审法院公告传唤亦未到庭参加诉讼，原审法院调取了涉案工程监理机构所存档的相关材料中一份会议记录，其上记载施工单位系东港建筑公司，项目经理系支善平，技术员系陈为光；另（2012）岚商初字第484号案件笔录中支善平认可涉案工程由其具体负责施工，支峰系支善平的雇员；原审法院对支峰与陈为光进行了调查，支峰陈述其跟着支善平干活，涉案工程系支善平以东港建筑公司名义施工，支峰与陈为光均对韩仲江提交的工程量方量证明及收料单予以认可。东港建筑公司对上述证据的真实性无异议，根据上述证据，东港建筑公司承揽了涉案工程后，由支善平以东港建筑公司项目经理的名义负责具体施工的事实可以认定，原审据此判令东港建筑公司依据韩仲江提交的工程量方量证明及收料单支付涉案工程款并无不当。因支善平未到庭参加诉讼，原审在无法查清支善平分别尚欠1#、5#楼及8#楼的工程款具体数额的情况下，酌情按比例认定东港建筑公司及宏德房地产公司对上述欠款承担连带偿付责任并无明显不当，且该比例划分并不影响东港建筑公司应承担的责任，宏德房地产公司未对该比例提出异议，对东港建筑公司关于按比例计算欠付工程款错误的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费461元，由上诉人日照市东港区建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 琳代理审判员  张锦秀代理审判员  李 云二〇一六年三月十七日书 记 员  张永乐