江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终219号上诉人(原审原告)耿金国。委托代理人生长友，宝应县众信法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)刘玉霞。委托代理人昌兆明，宝应县诚信法律服务所法律工作者。原审第三人高明。上诉人耿金国因被上诉人刘玉霞、原审第三人高明建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2014)宝民初字第01885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。耿金国及其委托代理人生长友、被上诉人刘玉霞之委托代理人昌兆明、原审第三人高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿金国在一审中诉称：耿金国、刘玉霞为亲戚关系。2011年6月双方达成口头协议，属刘玉霞所有的位于宝应县氾水镇迎丰村村委会南侧楼房一幢发包于耿金国建设，在耿金国向刘玉霞交付工程款预算后，刘玉霞向耿金国交付建设意向图后，耿金国组织施工。施工过程中房屋所有材料均系耿金国联系、垫支、结算，人力费用均为刘玉霞支付，及工程系2011年11月交付刘玉霞另行装修，其他附属工程路面、化粪池等在同年12月结算交付。该工程，耿金国合计垫支总计250636元。此后耿金国一直向刘玉霞主张要求结算并支付工程款，刘玉霞均予以拒绝，耿金国现向法院起诉，请求判令：1、刘玉霞结算并支付工程款人民币750636元；2、本案的诉讼费用由刘玉霞承担。刘玉霞在一审中辩称：刘玉霞因工作和生活需要，于2011年7月在氾水镇迎丰村村部南边建住宅民房一幢，该房屋土建工程是发包给表哥高明一手操办。并在房屋筹建时由刘玉霞与高明订立了协议，并汇款100万元给高明作建房专用款，土建用款80万元，余款20万元已如数汇回我女儿的帐户上。耿金国诉称与刘玉霞系亲戚关系不属实，刘玉霞不可能将工程发包给一个不相干的人。综上，请求驳回耿金国的诉讼请求。第三人高明在一审中述称：我不欠耿金国的钱，最后经结帐，耿金国还欠我的钱，我有条据为证，协议是由我和耿金国起草的，由耿金国代为管理，不存在由耿金国施工。原审查明：耿金国曾于2011年7月13日与本案第三人高明签订一份协议，约定：甲方（高明）在工业园区需要建二幢厂房，经协商，双方就价款结算方式、工期等事项进行了约定。2011年8月1日，耿金国与高明再次签订协议，双方在该协议中约定，甲方（扬州天晟光电科技有限公司）在范水镇工业园区建厂房，需要砌围墙大约450米，并将该工程承包给乙方（耿金国）建筑队，该协议中双方对围墙的高度、每米价格等事项进行了约定。上述两份协议中，均有耿金国和高明的签名。耿金国曾于2013年6月28日起诉扬州天晟光电科技有限公司，以替扬州天晟光电科技有限公司建筑厂房、围墙、民房为由，要求扬州天晟光电科技有限公司支付剩余工程款64.7万元，后被法院判决驳回诉讼请求。原审另查明：刘玉霞系扬州天晟光电科技有限公司法定代表人，第三人高明系扬州天晟光电科技有限公司的监事。原审认为，耿金国主张其与刘玉霞就个人别墅工程存在建筑工程施工合同关系，应提供证据证明双方就相关工程的名称、范围、价款结算等事项进行过约定。耿金国虽曾承包过扬州天晟光电科技有限公司的厂房、围墙的工程，但并无证据证明其与刘玉霞之间还存在个人别墅工程的建筑工程施工合同关系。现耿金国主张替刘玉霞代垫别墅工程的材料款、工资款，其仅提供相关的票据等证据，未能充分证明其与刘玉霞之间存在个人别墅工程的建设工程施工合同关系，故耿金国向刘玉霞主张工程款，依据不足，依法不予支持。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回耿金国的诉讼请求。本案受理费10270元，耿金国负担。判决后，耿金国不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，程序不当。1、尽管耿金国与刘玉霞之间未签订书面施工合同，但耿金国为证实双方存在建设工程施工合同关系，已经提供了设计方案及施工时支出的材料款、劳务费票据；2、耿金国与扬州天晟光电科技有限公司之间的建设工程施工合同是第三人高明与耿金国所签，结算人为刘玉霞。该厂房工程与本案的别墅工程同期开工，高明主张别墅工程系其承包不合逻辑；3、一审审理程序不合法。刘玉霞在一审时向法庭提供了其与高明签订的施工合同，耿金国认为该证据是事后伪造，提出鉴定申请，一审对于耿金国的鉴定申请置之不理，违反法律规定。综上，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人刘玉霞答辩称：1、耿金国本案的起诉超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，且有违常理；2、耿金国从高明处领取多笔款项，足以证明耿金国已经领取了垫资款和工程款；3、就别墅工程的工程款支付，刘玉霞曾汇款100万元到天晟公司，明确付款人是高明，这证明刘玉霞的工程款全部到位，同时证明相关建房事宜交由高明办理；4、事实上高明已经与耿金国结清了全部账目。高明与耿金国于2013年1月3日经结账，由耿金国出具欠据，欠据载明“尾欠总杂（扎）254217元，今欠人耿金国13.1.3号”，该欠据证明高明与耿金国之间关于建房账务在2013年1月3日之间已经全部结清；5、耿金国与刘玉霞之间不存在任何合同关系。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：耿金国与刘玉霞之间就住宅楼工程是否存在施工合同关系，耿金国要求刘玉霞支付工程款的诉求是否应予以支持？本院认为：耿金国与刘玉霞之间就住宅楼工程不存在承发包关系，耿金国要求刘玉霞支付工程款的诉请不予支持。理由：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，耿金国主张其与刘玉霞之间存在承发包关系，其应提供证据加以证明。而耿金国未能提供书面合同予以证实，其虽提供施工时支出的材料款、劳务费票据，但这些证据并不能证明工程系刘玉霞直接发包给耿金国；其次，刘玉霞主张涉案工程系其发包给第三人高明施工，其向法庭提供了刘玉霞与高明于2011年4月26日签订的《协议》及2012年1月17日汇款100万元给高明用于工程的支出的银行汇票存根。耿金国虽否认《协议》的真实性，但未能提供相反证据予以推翻；再次，从第三人陈述的内容可能反映，涉案工程是第三人高明承包后交由耿金国施工，故耿金国应与高明结算工程款；最后，刘玉霞提供的2012年1月17日100万元的银行汇款凭证证实其已向高明付清涉案工程的工程款，高明对此亦予认可。综上，由于耿金国提供的证据不足以证实其与刘玉霞之间就住宅楼工程存在承发包关系，故耿金国要求刘玉霞支付工程款的诉求不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人耿金国的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10270元，由上诉人耿金国承担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞代理审判员  刘莉莉代理审判员  韩 冰二〇一六年三月三十一日书 记 员  王 瑗附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。