广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）惠中法刑二终字第247号抗诉机关（原公诉机关）广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。原审被告人刘树明，男，汉族，初中文化，户籍地河南省淮滨县。因本案于2015年1月29日被大亚湾经济技术开发区公安局取保候审，于2015年9月25日被大亚湾经济技术开发区人民法院执行逮捕，于2016年1月24日被大亚湾经济技术开发区人民法院取保候审。辩护人李飞云、林晓婷，广东惠天好律师事务所律师。广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人刘树明犯开设赌场罪一案，于2015年9月25日作出（2015）惠湾法刑二初字第88号刑事判决。宣判后，惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院认为判决适用刑罚与犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度不相适应，重罪轻判，量刑不当，以惠湾检公诉诉刑抗（2015）2号刑事抗诉书提起抗诉，广东省惠州市人民检察院以惠市检公诉支刑抗（2016）1号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派代理检察员刘清军出庭支持抗诉，原审被告人刘树明及其辩护人李飞云到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年5月起，被告人刘树明与罗某2（已判决）在位于大亚湾区西区龙盛五路耀旺星工业园西侧的168便利店内开设“三公”赌档进行赌博。赌档运行期间，黄某3（已判决）以每次两百元的工资受雇负责赌档的发牌和抽头渔利工作。该赌档的运营时间从22时许开始至次日凌晨结业；每次的参赌人数少则10余人，多则20余人；赌博规则采用“打三公”比大小的形式进行，每人每次下注金额少则10元，多则1000元；每局根据赌资总额情况抽取30元至50元归赌档所有，抽头渔利数额累计10万余元。2014年7月24日0时许，公安民警发现了168便利店内的赌博活动，当场查获参赌人员20余人，缴获赌资13170元、赌具扑克牌等。2014年9月下旬，被告人刘树明在位于大亚湾区西区龙盛五路耀旺星工业园西侧的168便利店内开设“三公”赌档进行赌博，其中，王某2（已判决）以每次两百元的工资受雇负责赌档的发牌和抽头渔利工作；罗某1（已判决）负责赌场内的借贷及保管赌场所获利润。赌档运行期间，每次的参赌人数少则7人，多则20余人；赌博规则采用“打三公”比大小的形式进行，每人每次下注金额少则100元，多则300元；每局根据赌资总额情况抽取30元至100元归赌档所有。2014年11月2日3时许，公安民警发现了168便利店内的赌博活动，当场查获参赌人员7人，缴获赌资12650元、赌具扑克牌等。2015年1月29日，被告人刘树明到公安机关投案，供述其在168便利店开设赌档的事实。原判认定上述事实，有抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书，赌资12650元、赌资13170元、扑克牌1副、骰子2个，证人袁某、夏某、代某、邱某1、陶某、陈某1、赵某、付某、贺某1、刘某1、赖某1、李某1、吕某、林某、陶某、刘某2、叶某、李某2、贺某2、熊某、王某1、陈某2、胡某、韦某、邱某2、赖某2、甘某、喻某、张某、陈某3、谢某、朱某、赵某、黄某1、黄某2、卢某的证言，同案犯罗某2、黄某3、罗某1、王某2的供述，扣押、移送物品清单，辨认笔录、公安机关的现场勘验、检查笔录等证据证实。原判认为，被告人刘树明以营利为目的，在其便利店内设三公赌档，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人刘树明犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人刘树明在犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘树明自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，予以从轻处罚。辩护人提出被告人有自首、没有前科劣迹、属初犯、认罪等辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人刘树明是赌场的开设者，应认定为主犯，故辩护人提出被告人刘树明是从犯的辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人刘树明犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元。抗诉机关（原公诉机关）抗诉提出：1、原判适用的主刑种与被告人刘树明的犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度不相适应，导致量刑明显不当。刘树明两次伙同他人共同开始赌场的事实清楚，认定其有自首情节，但对刘树明从轻处罚的范围和幅度错误，导致对其适用主刑刑种错误。2、共同犯罪中各被告人的量刑与其作用不适应，量刑不均衡，应当对刘树明适用有期徒刑的刑种，并处罚金。出庭检查员意见：1、一审判决适用的主刑种与刘树明的犯罪事实、犯罪情节和社会危害程度不相适应，导致量刑明显不当。2、一审判决共同犯罪中各被告人的量刑与其作用明显不适应，量刑不均，对刘树明判处的刑罚过轻，与其主犯地位不相适应。原审被告人刘树明请求轻判。辩护人提出：原审判决量刑及罚金适当，原审被告人刘树明已经服刑四个月，深刻认识到自己所犯罪行，其愿意多判处罚金回馈国家。经二审审理查明：（一）2014年5月起，被告人刘树明与罗某2（已判决）在位于大亚湾区西区龙盛五路耀旺星工业园西侧的168便利店内开设“三公”赌档进行赌博。赌档运行期间，黄某3（已判决）以每次两百元的工资受雇负责赌档的发牌和抽头渔利工作。该赌档的运营时间从22时许开始至次日凌晨结业；每次的参赌人数少则10余人，多则20余人；赌博规则采用“打三公”比大小的形式进行，每人每次下注金额少则10元，多则1000元；每局根据赌资总额情况抽取30元至50元归赌档所有，抽头渔利数额累计10万余元。2014年7月24日0时许，公安民警发现了168便利店内的赌博活动，当场查获参赌人员20余人，缴获赌资13170元、赌具扑克牌等。（二）2014年9月下旬，被告人刘树明在位于大亚湾区西区龙盛五路耀旺星工业园西侧的168便利店内开设“三公”赌档进行赌博，其中，王某2（已判决）以每次两百元的工资受雇负责赌档的发牌和抽头渔利工作；罗某1（已判决）负责赌场内的借贷及保管赌场所获利润。赌档运行期间，每次的参赌人数少则7人，多则20余人；赌博规则采用“打三公”比大小的形式进行，每人每次下注金额少则100元，多则300元；每局根据赌资总额情况抽取30元至100元归赌档所有。2014年11月2日3时许，公安民警发现了168便利店内的赌博活动，当场查获参赌人员7人，缴获赌资12650元、赌具扑克牌等。2015年1月29日，被告人刘树明到公安机关投案，供述其在168便利店开设赌档的事实。上述事实，有经原审庭审质证与认证的下列证据予以证实：（一）综合证据1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法启动本案的侦查程序。2、查获经过，证实2015年1月29日上午8时22分许，刘树明主动到大亚湾区公安局治安大队投案自首，供述其在大亚湾新西耀旺星工业区168便利店开设赌场的犯罪事实。3、检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发地点及现场概况。4、户籍证明，证实刘树明犯罪时已达完全刑事责任年龄。（二）第一宗犯罪事实的证据1、证人（同案人）黄某3证实，168便利店开设的赌场是该店的老板刘树明及其妻子罗某2（具体负责）开的，我是在2013年10月份左右被罗某2聘请在其位于大亚湾新西敏华厂对面的耀旺星重庆石锅鱼饭店做工人。在2014年5月份开始，刘树明及其妻子罗某2开始在其开设的168便利店里面开设“三公”赌场。开始是有翻倍的“三公”赌博，每注最低10元起，最高30元人民币封顶，每天开赌都有“抽水”，一天约能抽到1000元人民币，赌场的“抽水”工作就由我来做，每天最少有10人左右赌博，最多有20多人参赌，这种形式以做庄模式，这样开了约20多天后，就开始转变为没翻倍的“三公”赌博，也就是谁大谁吃，每把下注最少是10元起，最高每注达到2000元，我们每把“抽水”30-50元不等，每天最少约有10多人次，最多约20多人参赌，赌场都是我负责“抽水”，每天约抽得水钱约5000多元，该赌场约开了二个多月，但是这赌场也是有时隔天或者隔两天开的（大概赌了20次），至被抓当天，约抽取渔利共10多万元人民币。卷一P20-412、证人罗某1证实，168便利店是罗某2开设的，提供了扑克牌用于打三公。我是在罗某2饭店里收银的，空闲时候走到赌场看看。168便利店的老板是其姐夫刘树明。卷一P42-493、证人赖某3证实，大亚湾敏华厂对面的小杂货店是我朋友“阿某”开设经营的，杂货店里的赌场是以打三公来赌博。4、证人贺某2证实，我看到20多人在赌三公，我下注被抓，在小店内赌过两次，最少一把下注10元，做多下注1000元。我听赌场的人说赌具赌场是由河南籍“小阿某”提供的。5、证人赖某2证实，在168便利店赌三公被抓，有10多个人在赌博。最少下注10元，最多下注200元。赌博地点、赌具是’阿某”开设提供的。6、证人李某2证实，敏华厂对面的赌场是“阿某”夫妻提供的，阿某妻子被抓，阿某当晚不在现场。现场约30人，参赌的约20人。7、被告人刘树明的供述，2011年12份我在大亚湾新西敏华厂对面开168便利店，在2014年5月份开始，我和妻子罗某2开始在位于大亚湾新西敏华厂对面的168便利店开设“三公”赌场，开始是有翻倍的“三公”赌博，每注最低10元起，最高30元人民币封顶，每天开赌都有“抽水”，一天约能抽到1000元人民币，由我聘请的黄某3负责赌场的“抽水”工作，每天所抽得的水钱交给我妻子罗某2，每天最少有10人左右赌博，最多有20多人参赌，这种形式以做庄模式，这样开了约20多天后，就开始转变为没翻倍的“三公”赌博，也就是谁大谁吃，每把下注最少是10元起，最高每注达到2000元，每把抽30-50元人民币不等，每天最少约有10多人次，最多约20多人参赌，每天约抽得水钱约5000多元，该赌场约开了二个多月，但是这赌场也是有时隔天或者隔两天开的，至被抓当天，约抽取渔利共10多万元人民币。（三）第二宗犯罪事实的证据1、证人（同案人）王某2证实，我在今天（即2014年11月2日）凌晨1时至当日凌晨3时30分许在大亚湾西区樟埔村168饭店的一个房间里参与赌博。今天凌晨1时许，我在168饭店的门前，小啊明出来喊我，说有人赌“三公”，要我进去发牌，然后我就跟他一起进去房间，一个外号叫“长毛”的人要坐庄。然后我就开始给他们发牌，赌到今天凌晨3时30分许就被公安机关现场抓获了。小啊明，真实姓名刘树明，男，年约38岁，河南人，是西区樟埔村168饭店的老板。每天赌局完成后罗某1都会给我100元在200元不等。该赌场的场地及赌具是小啊明提供的。该赌场是啊明开设的。因为是场地和赌具都是小啊明提供的，赌场抽取的水钱我交给罗某1，然后罗某1又交给小啊明，他又安排我到赌场发牌并抽取水钱。2、证人（同案人）罗某1证实，2014年7月份有人在该店聚众赌博被公安机关查获过，当时是我姐罗某2在经营该店。西区樟埔村168便利店是我姐姐罗某2在经营，她之前因为在那里提供赌场被大亚湾公安局被刑事拘留。我从今年10月份开始帮她看店的，有时候刘树明也在。我姐姐罗某2跟刘树明同居，他是我事实上的姐夫。3、证人袁某证实，我在今天（即2014年11月2日）凌晨1时至3时30分许在惠州市大亚湾区西区樟埔168饭店的一个房间内参与赌博。昨天（即2014年11月1日）晚上23时30分许我从我理发店步行到樟埔村168饭店，来到饭店的靠里面的一间房间看见在7、8个人赌“跑得快”。我一直看他们赌到次日凌晨1时许，饭店老板（外号叫小啊明）跟他们说赌最后三局，就开始赌“三公”，他并提议由我来坐庄。我就答应他由我来坐庄，然后小啊明就重新拿一副新的扑克牌，然后我就与先前跟小啊明赌“跑得快”的人一起开始赌“三公”，由我坐庄，王某2负责发牌并从中抽取水钱，后来又陆续来一些参赌，又一些赌客离开。赌博场所及赌具都是饭店老板小啊明提供的。该赌场是小啊明开设的。我经常在他饭店玩，经常看见他在该赌场坐庄参赌，由他提供赌具及场地，并安排他亲戚罗某1保管赌博抽取的水钱，和其他赌客的借贷，即负责赌场的财务，安排王某2负责赌场的发牌和抽水。4、证人夏某证实，2014年11月1日23时许，我在大亚湾区西区樟埔敏华厂168饭店外赌博。加上我3个人，其中一个是168饭店的老板叫“阿某”，另外一个我就不认识了。本院认为，原审被告人刘树明以营利为目的，在其便利店内设三公赌档，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人刘树明在犯罪中起主要作用，是主犯，其自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，予以从轻处罚。但根据其开设赌场的犯罪情节及社会危害性，原审量刑较轻。惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院的抗诉意见及出庭检察员意见予以采纳。对于辩护人提出原审被告人刘树明已经服刑四个月，悔罪态度好，与事实相符，但不能作为从轻处罚的依据。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对原审被告人刘树明量刑过轻，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：原审被告人刘树明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年月日起至2016年月日止，罚金自本判决生效后30日内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长  严丽芳代理审判员  于海砚代理审判员  张晓燕二〇一六年三月二十九日书 记 员  罗文涛附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。