广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤03刑终311号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某坤，男。曾因犯寻衅滋事罪于2012年10月31日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，2013年4月21日刑满释放。上诉人（原审被告人）贾某刚，男。曾因犯故意伤害罪于2012年5月6日被辽宁省锦州市公安局凌河分局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2013年11月1日被监视居住，2014年5月1日被辽宁省锦州市凌河区人民法院取保候审，2014年5月14日被辽宁省锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人朱某坤、贾某刚犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月30日作出（2015）深宝法刑初字第2763号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某坤、贾某刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2015年2月，被告人朱某坤回辽宁锦州老家时认识了被告人贾某刚。贾某刚从朱某坤处得知深圳的冰毒价格便宜，于是与其商定由朱某坤从深圳购买冰毒以每克人民币200元的价格卖给贾某刚。朱某坤返回深圳后以每克人民币100元的价格向邢某（另案处理）购买冰毒100克，邢某直接给了朱某坤500克冰毒。2015年3月26日下午15时，被告人朱某坤将贩卖给贾某刚的冰毒通过XX快递寄给贾某刚的女友齐某，并告知贾某刚多寄了毒品，让贾某刚慢慢再给钱，贾某刚于3月29日将2万元毒资汇给朱某坤。3月26日当天19时许，XX速运安检员在对货物进行安检时查获该邮件藏有冰毒一包，共计487克，内检出甲基苯丙胺成分。2015年3月30日18时许，民警前往邮件寄件地址深圳市XX区XX街道XX花园XX座XX房将朱某坤抓获，并缴获重7.99克内含甲基苯丙胺的毒品一小包，贾某刚于同日在辽宁省锦州市被抓获归案。原判认定上述事实的证据有涉案毒品、收款银行卡、手机、搜查笔录、扣押物品清单、银行汇款记录、快递单、朱某坤与邢某联系汇款聊天记录、被告人身份信息及前科材料、抓获经过、手机通话记录等物证、书证，证人齐某、刘某、郑某的证言，被告人朱某坤、贾某刚的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录，视听资料，电子数据寄件、银行取款录像截图等。原判根据上述事实和证据认为，被告人朱某坤无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人贾某刚无视国家法律，非法持有甲基苯丙胺487克，其行为已构成非法持有毒品罪。虽然被告人贾某刚在侦查阶段的笔录中称自己想着买点毒品回来卖以赚取差价，但其庭审中否认了之前的供述，辩称自己买毒品用于自己吸食；而被告人朱某坤在侦查阶段的笔录中仅是供述称当时跟被告人贾某刚说等他卖完后再给钱，可见其对被告人贾某刚贩卖毒品只是主观猜测，没有亲眼见被告人贾某刚卖毒品、也没有听贾某刚说过卖毒品，且被告人朱某坤当庭明确供述其不知道被告人贾某刚买毒品来是用于贩卖还是吸食，而本案除了被告人贾某刚在侦查阶段的供述外，无其他证据印证其贩卖毒品的事实，故指控被告人贾某刚购买毒品用于贩卖的主观目的证据不足，对被告人贾某刚贩卖毒品的指控不予支持。被告人贾某刚明知是毒品而非法持有，毒品数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准，对其行为应以非法持有毒品罪定罪处罚。对于被告人贾某刚非法持有毒品的数量认定问题，虽然被告人贾某刚当庭辩称其不知道被告人朱某坤给其邮寄了约500克毒品，但被告人朱某坤一直稳定地供述跟被告人贾某刚说过多邮寄了毒品给其，并跟贾某刚说等卖完后再给钱；被告人贾某刚在侦查阶段也稳定供述称当时朱某坤说多邮寄了冰毒，钱慢慢再给他，二人供述的内容相互吻合、印证；同时，被告人朱某坤超出原来的约定将如此大量的毒品邮寄给被告人贾某刚，不可能不知会贾某刚，综合以上证据及情节，被告人贾某刚对于邮寄的约500克毒品应是明知的，并应对其承担责任，故认定其非法持有毒品的数量为邮寄给其的487克甲基苯丙胺。但应考虑到被告人朱某坤邮寄的毒品数量远远超出被告人贾某刚原计划在其处购买的数量，在量刑时对被告人贾某刚酌情从轻处罚。被告人朱某坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人朱某坤自归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人贾某刚在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪数罪并罚。被告人贾某刚因犯故意伤害罪已被羁押38天，监视居住182天，该期限应折抵刑期129天。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条之规定，作出判决：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）锦凌河刑初字第00046号刑事判决书对被告人贾某刚判处的缓刑宣告；二、被告人朱某坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元；三、被告人贾某刚犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二千元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；总和刑期有期徒刑十一年五个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千元；四、缴获的毒品494.99克、作案工具手机肆部、中国工商银行卡贰张（卡号62×××66；62×××18）、电暖器壹台依法予以没收。上诉人朱某坤上诉提出：本案中购买毒品的犯意由贾某刚提出，涉案毒品未流入社会，并且其提供了毒品上家邢某的相关信息，应当认定其有立功表现，原判对其量刑过重，请求二审法院减轻处罚。上诉人贾某刚上诉提出：其仅向朱某坤购买100克冰毒，朱某坤在其不知情的情况下邮寄了约500克冰毒，原判认定其对邮寄的全部毒品承担责任没有依据，请求二审法院查明事实后给予公正判决。经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人朱某坤无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人贾某刚无视国家法律，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人朱某坤是累犯，依法应当从重处罚。上诉人贾某刚在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪数罪并罚。关于上诉人朱某坤的上诉理由，经查，上诉人朱某坤归案后向公安机关交代了毒品上家邢某的相关信息，但邢某尚未归案，故朱某坤的行为不构成立功，原判根据上诉人朱某坤的犯罪事实、情节、对于社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，定罪量刑并无不当，上诉人朱某坤认为原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人贾某刚的上诉理由，经查，上诉人朱某坤在侦查阶段及一审庭审中均稳定供述其告知贾某刚邮寄了约500克毒品，并跟贾某刚说卖完了再给钱；上诉人贾某刚在侦查阶段也稳定供述朱某坤曾告诉其多邮寄了毒品，钱慢慢再还；上诉人贾某刚、朱某坤的供述内容相互吻合，能够互相印证，且朱某坤将超出约定交易数量数倍且价值不菲的毒品的邮寄给贾某刚而不知会贾某刚不符合常情常理，故现有证据可以认定贾某刚对于邮寄毒品的数量应当是明知的，应对实际查获的毒品数量承担责任，上诉人贾某刚关于其对于邮寄毒品的数量不知情的上诉理由与在案事实和证据不符，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 涂  俊  峰代理审判员 江    慧代理审判员 张    薇二〇一六年三月九日书 记 员 曾慧兰（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。