江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终325号上诉人（原审原告）李亚。委托代理人华培育，江苏宏润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙海峰。原审被告杨磊。上诉人李亚因与被上诉人孙海峰、原审被告杨磊发起人责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2015)锡法商初字第00186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李亚一审诉称：2014年2月10日，刘初香、杨磊、孙海峰签订合作协议书一份，约定三方一致同意共同出资成立一个公司，总出资暂定为80万元，其中刘初香出资35万元，占33.3%的股份，杨磊出资10万元，占33.3%的股份，孙海峰出资35万元，占33.3%的股份。后刘初香因身体不适，将合作协议书的权利义务转让给其，杨磊、孙海峰均无异议。后其于2014年2月16日、17日将35万元汇入杨磊帐户。同年2月18日，其与杨磊、孙海峰签订公司章程一份，约定由其三人共同出资设立有限责任公司，公司名称为“无锡市百尔达金属制品有限公司”（以下简称百尔达公司）。住所地为无锡市锡山经济开发区春笋东路98号，公司注册资本80万元，其出资35万元，杨磊出资10万元，孙海峰出资35万元。公司章程签订后，至今三人未成立百尔达公司。杨磊、孙海峰却于2014年7月16日成立了无锡市百尔美金属制品有限公司（以下简称百尔美公司）。故请求法院判令：一、解除三方于2014年2月18日所签订的公司章程；二、由杨磊、孙海峰共同返还出资款35万元及支付利息损失（以35万元为基数，自2014年2月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、本案诉讼费用由杨磊、孙海峰负担。杨磊一审辩称：公司章程是合法有效的，并且其开展了前期工作；其与孙海峰成立的百尔美公司与李亚无关。孙海峰一审辩称：三方签署的公司章程只是意向；杨磊收取李亚35万元其是知道的，但款项是如何使用的，其并不清楚。其与杨磊共同成立的百尔美公司与李亚无关。原审法院经审理查明：2014年2月10日，刘初香、杨磊、孙海峰签订合作协议书一份，约定三方一致同意共同出资成立一个公司，总出资暂定为80万元，其中刘初香出资35万元，杨磊出资10万元，孙海峰出资35万元。后刘初香因身体不适，将合作协议书的权利义务转让给李亚，杨磊、孙海峰均无异议。李亚遂于2014年2月16日、17日将35万元汇入杨磊帐户。2014年2月18日，杨磊出具收到李亚35万元出资款的收条。同日，李亚、杨磊、孙海峰签订公司章程一份，约定由其三人共同出资设立有限责任公司，公司名称为“无锡市百尔达金属制品有限公司”；住所地为无锡市锡山经济开发区春笋东路98号，公司注册资本80万元，其中李亚出资35万元，杨磊出资10万元，孙海峰出资35万元。章程还对其他事项作了约定。公司章程签订后，三人至今未成立百尔达公司。后李亚认为合同目的已不能实现，故其诉至法院。另查明：2014年7月16日，杨磊、孙海峰共同成立百尔美公司，注册资金为100万元，公司住所地为无锡市锡山经济技术开发区春笋东路98号。在本案诉讼过程中，杨磊认为其为设立百尔达公司已按公司章程约定开展了前期工作，为证明其主张，杨磊提供了李亚书写的流水账及其单方制作的流水账等，李亚质证后对杨磊单方制作的流水账的真实性均不予认可，对由其书写的流水账，认为仅是为百尔美公司所作记录，后杨磊对此也予以认可。上述事实，有当事人提供的合作协议书、公司章程、收条、百尔美公司的工商资料及当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为：李亚、杨磊、孙海峰签订的公司章程属公司设立合同性质，该章程系各方当事人自愿真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定合法有效。本案中，三人拟合作开办的有限责任公司至今未成立及实际经营，三方签订为设立百尔达公司而签订公司章程的目的未达到，且李亚按约交付出资款后，杨磊及孙海峰至今未按约为设立百尔达公司而履行出资义务，也违反了公司章程的约定，故现李亚要求解除三方章程的诉讼请求，于法有据，予以支持。公司章程解除后，杨磊收取李亚的35万元款项也应予以返还，并应向李亚赔偿自2014年2月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同类同期贷款利率的标准计算的利息损失。但因在本案中李亚未有证据证明孙海峰系与杨磊共同占有、支配其出资款35万元，故李亚要求孙海峰对杨磊的还款义务承担连带责任的诉讼请求部分，不予支持。杨磊辩称为设立百尔达公司已开始前期准备工作，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、李亚、杨磊、孙海峰于2014年2月18日签订的公司章程予以解除；二、杨磊于判决发生法律效力之日起10日内向李亚返还35万元并赔偿利息损失（以35万元为基数，从2014年2月18日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）。如果杨磊未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回李亚的其他诉讼请求。案件受理费6550元，由杨磊负担。李亚不服原审判决，向本院提起上诉称：1、《合作协议》和《公司章程》约定由杨磊担任公司负责人以及负责财务工作，其将35万元出资款交给杨磊是基于杨磊、孙海峰共同指定，故应认定为杨磊和孙海峰共同收取其出资款。2、流水账是孙海峰提供证明其履行了出资义务，虽然其对流水账的真实性不予认可，但流水账可以证明三人为了共同设立公司购买了设备，并确认孙海峰也履行部分出资义务。3、原审中三人一致确认在筹备百尔达公司期间共同购买了设备开展经营活动，这不仅说明三人有共同设立公司的意愿，还进行了具体的筹备活动，因此孙海峰称其只是有共同设立公司的意愿而没有共同设立公司行为与事实不符。4、原审中杨磊还确认百尔美公司就是用三人共同出资的钱购买的，孙海峰又将三人共同购买的部分设备拉走了，足以证明孙海峰也共同使用了其出资款。刘初香与孙海峰的通话录音可以证明孙海峰知道李亚的35元出资款的使用情况，以及其代理人与杨磊在2015年11月21日的通话录音中也可以证明孙海峰共同使用了其出资款的事实。5、本案系发起人责任纠纷，应当适用《公司法》解释三第四条第三款的规定，在公司最终未成立时，发起人应承担设立过程中产生的债务和费用、返还股款等义务。百尔达公司未能成立的原因是由于杨磊、孙海峰将三人出资购买的设备、租赁的厂房实际用于百尔美公司，将其排除在股东之外，并且孙海峰还欺骗其与刘初香称百尔达公司已经成立，要求其与刘初香继续出资，上述事实足以证明杨磊、孙海峰共同欺诈了其出资款。对于公司设立过程中的费用和债务，杨磊、孙海峰未能举证证明，应承担不利后果，百尔达公司设立失败后，杨磊、孙海峰应对筹备公司形成的资产、债务进行清算，但杨磊、孙海峰未经清算即将三人出资形成的资产投入到百尔美公司，杨磊、孙海峰的上述行为属于无权处分，对其构成共同侵权，应连带返还其出资款。综上，请求二审法院改判杨磊、孙海峰连带返还其35万元出资款及利息。孙海峰答辩称：1、其拉走的设备是百尔美公司的，与百尔达公司无关，并且是经过杨磊同意的。李亚提供的华培育与杨磊的通话文字材料只选取了其中部分，且有串通的可能，不能证明其使用了李亚的出资款。2、百尔达公司的筹备工作主要是由杨磊与李亚办理的，在百尔达公司筹备过程中，作为出纳的李亚于2014年6、7月份不辞而别，之后也联系不到，直至2015年3月份才与其联系，所以百尔达公司当时无法设立，后来其与杨磊经营需要就成立了百尔美公司，百尔美公司与李亚无关。故其不应对杨磊的还款承担连带责任，请求驳回上诉，维持原判。杨磊陈述称：因为百尔达公司的名称未能核准，而李亚又离开了，故其与孙海峰共同设立了百尔美公司。其同意李亚提出的上诉意见。一审查明的事实，二审予以确认。本案二审争议焦点为：孙海峰是否应与杨磊共同返还李亚的35万元出资款及相应利息。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李亚、杨磊、孙海峰签订的公司章程与协议属于设立公司的合同，三人签订合同的根本目的是为设立百尔达公司，各方均应依约全面履行自己的义务。根据章程、合作协议书约定以及当事人陈述，李亚向杨磊支付35万元出资款后，三人理应共同开展公司设立的筹备工作，而李亚在公司筹备期间却因故离开，杨磊与孙海峰亦未将百尔达公司不能设立的情况及时告知李亚，后来杨磊与孙海峰二人又设立了百尔美公司，现设立百尔达公司的根本目的已不能实现，故李亚主张解除公司章程具有事实和法律依据，应予支持。三人之间的合同关系解除后，杨磊应当返还其收取李亚的35万元出资款，并支付相应利息，因此原审法院据此所作判决并无不当。李亚虽提出孙海峰也收取并使用其出资款，侵犯了其权利，但其提供的通话录音材料仅能表明百尔达公司设立过程中的有关筹备工作以及三人对百尔达公司未能设立一事的争议，并不足以证实孙海峰与杨磊共同占有其出资款，亦未能证明孙海峰的行为给其造成了其它经济损失，故李亚要求孙海峰与杨磊共同向其返还35万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由李亚承担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  王俊梅二〇一六年三月二十二日书 记 员  尹 慧