安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖01民终4号 上诉人（原审原告）：凡某。 委托代理人：吴雪狂，安徽伟易律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨某甲。 上诉人凡某、杨某甲因离婚纠纷一案，均不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 凡某原审诉称：凡某、杨某甲于2003年8月经人介绍相识，××××年××月××日办理结婚仪式，××××年××月××日生育一子取名杨某乙，××××年××月××日补办结婚证。双方共同经营一家名为“合肥市包河区一凡小刀面”的面馆。双方于2006年在杨某甲的老家街上买了地盖了房子，2010年在合肥购买了现在的住房，且有了不少存款，但一直由杨某甲掌管，凡某正常的消费都难以得到满足。孩子从小一直由凡某照顾、教育，杨某甲对孩子基本没有进行过实质的抚养，故凡某更适合抚养孩子。现要求依法判决双方解除婚姻关系；婚生子杨某乙由凡某抚养，杨某甲每月支付抚养费1000元至其独立生活时止；依法分割夫妻共同财产，总价值157万元；诉讼费由杨某甲承担。 杨某甲原审辩称：同意离婚，婚生子一直由杨某甲及其母亲照顾生活，对其抚养，尊重杨某乙本人的意见。凡某、杨某甲名下的房产主要是杨某甲与其母亲、妹妹经营一凡面馆收入所购买的，系家庭共同财产，要求由双方共同赠予杨某乙，杨某甲愿意补偿凡某100000元。定远县西卅店镇东小街东侧自建两层上下四间房屋是杨某甲个人财产，宅基地是杨某甲的父亲购买，盖房子的钱也是杨某甲父母出的，该房屋系杨某甲父母赠与杨某甲的，与凡某无关。凡某自从参与一凡面馆的经营后，一直管收款，多年来的收入都在凡某处，应作为夫妻共同财产予以分割。 原审查明：凡某、杨某甲双方于2003年8月经人介绍相识，2005年1月起双方同居生活，××××年××月××日双方生育一子，取名杨某乙。××××年××月××日，双方登记结婚。后双方常为家庭琐事发生争执，影响了夫妻感情，且不能很好沟通，最终导致夫妻感情破裂。 2003年2月23日，杨某甲与他人签订一份房屋租赁合同，租赁他人房屋与其母亲及妹妹一起用于经营合肥市包河区一凡小刀面馆，婚后，凡某也参与了面馆的经营。 ××××年××月15日，杨某甲父亲与他人签订一份宅基地转让协议，杨某甲父亲以杨某甲的名义购买了他人位于定远县西卅店镇东小街东侧的宅基地，并在该宅基地上自建了上下共四间房屋，面积142.31平方米。2009年该房屋取得房屋产权证书，权利人为杨某甲。2015年10月14日，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司对上述房产作出房地产估价报告，该房屋现市场价值为19.03万元。 2010年1月，凡某、杨某甲购买了位于合肥市菱水苑北×楼×室房屋，该房屋至2015年11月，尚欠贷款本金为149298.93元。庭审中，双方均认定该房屋现市场价值为90万元。 杨某甲账户中银行交易明细中显示，2015年5月其账户中有存款146000余元，至2015年8月，该账户仅有存款2.05元。 原审期间，经原审法院向杨某乙征求意见，杨某乙表示愿意与父亲共同生活。 原审认为：凡某起诉要求与杨某甲离婚，杨某甲也表示同意，对此请求，予以准许。婚生子杨某乙现一直随杨某甲及父母共同生活，杨某乙自己也表示愿意随父亲共同生活，故杨某乙由杨某甲抚养，凡某对杨某乙享有探视权并支付相应的子女抚养费用。依据相关规定，子女抚养费的给付应根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平等因素确定，安徽省2014年城镇人均消费支出每年为16107元，故酌定凡某每月应支付的子女抚养费为800元。 位于合肥市菱水苑北×楼×室房屋现由杨某甲与其父母及杨某乙共同居住，综合考虑杨某乙由杨某甲抚养，及利于杨某乙生活学习，故该房屋归杨某甲所有，杨某甲就该房屋双方认可的现市场价值扣除该房屋尚剩贷款对凡某予以补偿。对凡某主张该房屋归其所有的诉讼请求，不予支持。 ××××年××月15日，杨某甲父亲以杨某甲的名义购买的位于定远县西卅店镇东小街东侧的宅基地，虽该宅基地以杨某甲名义购买，后在上面自建房屋，登记于杨某甲名下，并于2009年取得房屋产权证书。××××年××月，双方仅同居生活一月余，凡某陈述购买宅基地的钱款系其与杨某甲夫妻共同财产支付，无证据证明，该宅基地的付款应系杨某甲父母及杨某甲出资，后凡某、杨某甲在宅基地上建房。综合考虑该房屋宅基地的购买时间、购买人、取得房屋产权证书的时间及双方登记结婚时间，该房屋虽认定为双方夫妻共同财产，但在分割中，适当照顾对该房屋贡献更大的杨某甲方。凡某称安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司的评估报告出具的评估师未到现场，但并无规定出具报告的评估师必须到现场，而该评估机构在鉴定前已派其工作人员至现场勘察，故对凡某该异议，不予采信。凡某称鉴定机构参考的网上报价房屋，评估机构未能证明报价房屋已出售，售价与报价相仿，从常理上说，网上报价仅会比售价高，而不会低于售价，故凡某认为评估报告上参考网上数据，得出的该房屋市场价值较低的意见，不予采信。 一凡面馆，杨某甲在认识凡某之前即已与其母亲、妹妹共同经营，虽后凡某也参与经营，但房屋租赁合同系杨某甲与他人签订，且出租方也不同意转租，该面馆经营系杨某甲与杨某乙生活的主要来源，故对凡某主张一凡面馆现应由其经营的意见，不予支持。 杨某甲账户中虽在2015年5月时尚有存款14万余元，但至2015年8月已无此存款，杨某甲陈述用于支付所经营的一凡面馆的房屋租金，偿还房屋贷款，支付工人工资等，均系正常经营生活所需，凡某无证据证明杨某甲无需支付上述款项，故对凡某主张分割该账户中曾有存款的诉讼请求，不予支持。 杨某甲提供凡某的银行账户明细中，凡某账户中也曾存在存款，但杨某甲也未提供证据证明该存款现仍存在，故对杨某甲要求分割该账户中曾有存款的意见，不予采信。杨某甲陈述向其亲属借款用于购买房屋，未提供证据证明，凡某也不予认可，对于夫妻共同债务，不予认定。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第十八条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九之规定，原审判决：一、准许凡某与杨某甲离婚；二、婚生子杨某乙由杨某甲抚养，凡某每月支付子女抚养费800元，自2015年11月起至杨某乙年满十八周岁止，每月5日前给付；三、凡某对杨某乙享有探视权，凡某可于每月第一、第三周周六上午九时将杨某乙接至自己处，于周日下午五时前送回；四、夫妻共同财产：位于合肥市菱水苑北×楼×室房屋归杨某甲所有，杨某甲就该房屋补偿凡某370000元，该房屋剩余贷款由杨某甲予以偿还。位于定远县西卅店镇东小街东侧房屋均归杨某甲所有，杨某甲就该房屋补偿凡某70000元。杨某甲于判决生效之日起十日内支付凡某房屋补偿款计440000元；五、合肥市包河区一凡小刀面馆由杨某甲继续经营，于判决生效之日起就该面馆补偿凡某5000元。案件受理费7150元，减半收取3575元，由凡某、杨某甲双方各负担1787.5元。 凡某上诉及二审辩称：一、一审法院对凡某与杨某甲同居的开始时间及婚姻关系开始时间认定错误。凡某在原审诉状中陈述，双方于2003年8月经人介绍认识，之后没有多久就在合肥同居，并一起经营面馆。2004年下半年凡某怀孕，××××年××月××日按照农村风俗习惯办理了结婚仪式，××××年××月××日生育杨某乙。××××年××月××日双方补办结婚证。一审法院认定“××××年××月，双方同居生活一月余”，难道之前双方一起生活及凡某怀孕这段时间就不是同居？婚姻法及婚姻法司法解释规定，双方补办结婚证的，婚姻关系开始于双方符合婚姻法实质要件时，因此双方婚姻关系起始于××××年××月××日，请二审法院对上述基本事实予以认定。 二、一审法院对夫妻共同财产认定不清、分割明显偏颇。双方有如下夫妻共同财产：安徽省定远县西卅店镇东小街东侧两层四间（面积142平方米）、合肥市包河区水阳江路菱水苑北×幢×室、夫妻部分共同存款276296元、“合肥市包河区一凡小刀面”面馆。1、首先，一审法院对定远县房屋的产权性质认定不清。凡某在一审的时候提交了该房屋的相关产权证书及杨某甲发给凡某的《宅基地转让协议》的照片，杨某甲在原审第一次庭审的时候对该证据均无异议。《宅基地转让协议》中明确反映乙方为“杨某甲”，签字一栏为“王国军代”。而杨某甲后来提交的《宅基地转让协议》中，王国军签字的右上角的“代”字被抠除，留下一个小洞。结合上述证据材料可以很明显地看出该房的宅基地系王国军代替杨某甲签字购买，但一审法院枉顾事实，竟然认定该房的宅基地系王国军购买。现在凡某经过一番努力，从宅基地出让方吕忠明处取得了宅基地转让协议的另一份，请二审法院依法核实该份证据，纠正一审判决的错误，依法认定宅基地及宅基地上房屋均系夫妻共同财产。其次，中信评估机构对定远县房屋的评估存在重大问题。凡某在一审中提交了关于《关于中信评估﹤房地产估价报告﹥的质证意见》，分别从评估人员要亲自到现场勘察、被评估物的参照对象、被评估物的地理位置等方面发表了质证意见，认为该房的评估报告不应采纳。但一审法院对凡某的质证意见似乎没看见，竟写出了并无相关规定评估师必须到现场这样不负责任的评判。请求二审法院依法认定房屋评估报告无效。2、一审法院对两套房屋的产权分割让人匪夷所思。一审法院认定合肥及定远的房屋都属于夫妻共同财产，合肥的房屋价值90万，定远的房屋19万。在分割定远房屋时，一审法院完全无视法律的规定，居然写出了夫妻关系存续期间一方对房屋贡献大，应当多分割财产这样的话，将该房的三分之二判归杨某甲所有。这样凡某已经难以接受，但一审法院居然判决两套房屋都归杨某甲所有，让杨某甲给凡某44万元这样一个不知何时才能兑现的空头支票。杨某甲据此判决书不仅在合肥可以住着140平方米的大房，而且还占有定远的房子，而凡某却无家可归，守着44万元的空头支票，净身出户。这样的判决无论从法律还是从情理上都难以服众，难道先提出离婚的就应该受到如此的惩罚，婚姻是否还有自由？妇女的合法权益受到践踏却无法保护？因此请二审法院慎重考虑房屋的分割问题，还凡某一个公道。3、一审法院对夫妻共同现金存款认定错误。首先，凡某提供的杨某甲在2015年5月末的时候中信银行卡上仍有14万余元，但是在凡某起诉后才短短几天，杨某甲的卡中就只剩两元钱，并且杨某甲给出了一系列不合理的收据及花费支出，凡某也在代理词及质证意见中对杨某甲提供的花费支出证据进行了质证及反驳，一审法院居然认定在短短的几天内支出14万多元属于合理。这样的判决不仅纵容了杨某甲恶意转移财产，同时也损害了凡某的合法权益，更将法律的公平公正推向风口浪尖。请求二审法院在惩罚杨某甲恶意转移财产的情形下，将14万余元判归凡某所有。其次，凡某在一审中提交了一组杨某甲发给凡某的短信证据。短信中明确写明了合肥市包河区水阳江路菱水苑北×幢×室的按揭款已经存够，即上述第一点的14万余元，还有借给别人的13万元已经拿回来。一审中，杨某甲对这些证据也均无异议。可以看出除了杨某甲银行卡中的14万余元，杨某甲仍然至少有13万。但是一审法院对这13万元竟然熟视无睹，在判决中居然只字未提。因此恳请二审法院依法认定该笔款项，并判归凡某所有。综上，请求二审依法撤销原判第四项，改判合肥市包河区水阳江路菱水苑北×幢×室归凡某所有；安徽省定远县西卅店镇东小街东侧两层四间房屋归凡某所有；夫妻共同财产276296元归凡某所有；杨某甲承担本案一审和二审的诉讼费用以及房屋评估费用。 杨某甲上诉及二审辩称：第一、原审判决认定部分事实错误。原审判决认定“杨某甲父亲以杨某甲的名义购买了他人位于定远县西卅店镇东小街东侧的宅基地，并在该宅基地上自建了上下四间房屋”错误，事实是杨某甲父亲用辛勤劳作的血汗钱购买了宅基地，建造上下四间房屋，然后赠与杨某甲，且房屋建造及办证时，杨某甲与凡某还不是夫妻关系，凡某也无任何证据证明其参与出资。很显然西卅店的房屋属于杨某甲的婚前财产，没有凡某的份额。另，合肥市菱水苑北4#楼101室是杨某甲、杨某甲母亲以及妹妹多年来齐心合力经营面馆才交齐首付款及后来的按揭贷款。杨某甲母亲和妹妹十几年来一直在面馆打拼，除了吃喝从未取得过一分钱的工资，都为该房产的首付和按揭作了无私的奉献。何况杨某甲及父母都居住在一起，一审判决也认定“位于合肥市菱水苑北×室房屋现由杨某甲与其父母及杨某乙共同居住”，故房屋实际上是家庭共有财产。按当地农村风俗父母和儿子一起买房不可能把老人和待嫁的妹妹的名字也写上。一审判决对上述事实认定错误。 第二、原判决适用法律不当。定远县西卅店东小街的房屋，建好后办理该房产证的日期为××××年××月××日，而双方登记结婚的日期是××××年××月××日，很显然该房屋属于杨某甲的婚前财产。尽管双方在登记结婚之前同居，但凡某从未在西卅店居住过，凡某对西卅店的房屋没有任何付出。无论从事实上还是法律上，该房产都与凡某无关。按照《中华人民共和国婚姻法》第十八条的规定，位于西卅店的房屋显然属于杨某甲的婚前财产。关于位于合肥市菱水苑北×室的房屋，原审判决认定的房屋现价款符合事实，但该房产的预付款30万元和之后绝大部分按揭贷款全部为杨某甲及其父母、妹妹通过一起经营面馆支付的。如果法院认定房屋为杨某甲和凡某的共同财产，那么杨某甲母亲和妹妹多年辛勤劳动也要支付其相应的工资40余万，也应得到公正判决。 关于一凡面馆的财产问题，杨某甲在一审提供大量证据证明了一凡面馆一直是杨某甲租赁房屋，并与其父母、妹妹一同经营，在凡某还没有来到面馆时就制作好所有的用具和装修，面馆创造出来的财富都用于购买合肥的房屋。目前，面馆尚欠工人工资数万元。其中李怀强（擀面师傅，已在面馆上班8年）20250元，王庆峰（厨师）15750元，王庆美（服务员）11250元，汪秀梅（服务员）11250元，赵井芳（收银）13500元，还欠房租19950元，请求二审法院判决由两人共同承担。一审法院反倒判杨某甲补偿凡某5000元，是极为不公平的。 第三、凡某成天不务正业在外鬼混，其分别于2008年7月1日13：25分在海韵商务酒店6315房，2014年9月5日00：29分在铭柜商务酒店515房，2014年10月20日22：37分在速八酒店（东流路店）606房与别人开房。其中铭柜酒店离家仅有百米之遥，凡某辩称是普通朋友在一起玩，但家里有三个大房间，请问有哪位持家过日子的女人不把朋友带回家休息，成天在外开房间？从凡某的银行消费记录可以看出，其多次到外地旅游观光，几万存款短短几个月便挥霍一空，而这只是杨某甲知道的其中一张银行卡，其他银行卡里的钱早被凡某转走。凡某出去风流快活，杨某甲和母亲及妹妹都在面馆起早贪黑，还要照顾年幼的孩子。尽管如此，杨某甲没有责怪她，想好好过日子，把孩子抚养成人。但凡某却恶人先告状，杨某甲精神上遭受沉痛的打击。经医检为脑部直径0.9cm囊肿、血压特高、心率过快，急待住院。凡某应依据《中华人民共和国婚姻法》第二十条、第四十二条的规定，给付一定的抚养费和一次性给予适当的经济帮助。 第四、孩子抚养费，凡某近一年时间从未对面馆和孩子尽到丝毫责任和义务，杨某甲不仅要照顾孩子，还要经营面馆，孩子教育和辅导成了问题，于是杨某甲帮孩子报了课外辅导班和兴趣班，从暑假至今已经花费了一万余元，且都没有支付。请求二审法院判决双方一起支付。因凡某对孩子不管不问，而孩子想妈妈，在杨某甲强烈要求下凡某才勉强见了孩子两次，但每次没超过一小时便匆匆离去，以后想要凡某按月给孩子抚养费肯定是难上加难，请法院判决凡某一次性支付15万抚养费。其实众所共知，一个孩子从小学到大学，再到工作、结婚，要付出的何止这点钱，更多的是对孩子的责任和担当，需要付出大量的精力和时间。综上，原判认定的部分事实错误，适用法律不当，请求二审撤销原判。 二审查明：××××年××月××日，凡某、杨某甲办理结婚登记时，分别向婚姻登记机关出具一份《申请补办结婚登记声明书》，确认双方自××××年××月××日起以夫妻名义同居生活。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，凡某、杨某甲在《申请补办结婚登记声明书》中自认双方自××××年××月××日起以夫妻名义同居生活，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第四条“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”的规定，凡某、杨某甲婚姻关系的效力应自××××年××月××日起算。凡某上诉称双方自2003年起以夫妻名义同居，与上述证据不符，本院不予采信；杨某甲上诉称双方自登记之日××××年××月××日起系夫妻关系，本院亦不采纳。 关于案涉的两套房产。首先，定远县西卅店的房屋，案涉的《宅基地转让协议》载明宅基地位于杨某甲的户籍地，受让方为杨某甲，杨某甲的父亲王国军为代签，但转让时间为××××年××月15日，转让费用为4万元，此时凡某与杨某甲仅共同生活了一个多月，尚无证据证明二人之间已形成相当的夫妻共同财产，并确以此支付了转让费。故杨某甲主张购买宅基地系其父母出资更符合常理。因此，定远县西卅店房屋虽系杨某甲、凡某婚姻关系存续期间建造，但此房屋的宅基地系杨某甲父母出资且房屋位于杨某甲的户籍地，原审将房屋判归杨某甲所有并在分割该房产时对杨某甲予以适当多分，并无不当。另，原审法院委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司对该房屋的市场价格进行评估，凡某对此提出异议，但其未能提供证明鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等足以反驳的证据，故对凡某的异议，本院不予采信。原审采纳安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司的鉴定意见，亦无不当。其次，合肥市菱水苑北×楼×室房屋，系凡某和杨某甲的夫妻关系存续期间购买，应属于夫妻共同财产。鉴于婚生子杨某乙自愿随杨某甲生活，改变生活环境可能对杨某乙的成长、学习等方面产生不利影响，且杨某甲母亲长期随杨某甲、凡某生活，不论是如凡某所称其帮助二人照顾杨某乙，还是如杨某甲所称其帮助二人经营面馆，杨某甲母亲都为二人的生产、生活作出了贡献，也应当作为综合考量的因素之一。故原审将该房屋判归杨某甲所有，凡某获得房屋价值（扣除未偿还房贷）一半的补偿，符合法律规定。因此，原判关于案涉两套房产的认定和分割，并无不妥，凡某、杨某甲关于两套房产的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。 关于案涉的面馆（现字号为：合肥市包河区一凡小刀面）及杨某甲的银行存款。根据杨某甲提供的房屋租赁合同，可以证明其自2003年2月23日租赁该房屋，换言之，杨某甲在婚前已经开始经营面馆。婚后，凡某、杨某甲共同经营面馆，二人均认可面馆系家庭唯一的收入来源。鉴于杨某乙由杨某甲抚养，为保障杨某乙的生活条件，由杨某甲继续经营面馆为宜。杨某甲名下的银行存款，应系面馆经营所得，属于夫妻共同财产。根据查明的事实，截至2015年5月杨某甲尚有存款14万元。虽然杨某甲经营面馆需要支出房租、员工工资等，但其提供的近亲属的证言依法不能单独作为认定案件事实的依据，且有部分证人未出庭作证，真实性亦无法核实，即杨某甲的举证不足以证明存款14万元已经全部支出。本院考量案涉面馆确实存在经营支出及杨某甲需要支付杨某乙参加兴趣班的费用（凡某对杨某乙参加兴趣班的事实予以认可）等客观事实，酌定杨某甲补偿凡某5万元。由于对面馆的经营所得已经进行了分割，凡某亦获得相应补偿，而案涉面馆属于简易的小吃店，规模较小，故对店内尚存的餐具等设施的价值不再予以分割。原判不当之处，应予纠正。 另，凡某上诉称杨某甲处还有13万元并要求分割，未提供充分证据加以佐证，本院对此不予采信。杨某甲上诉要求凡某向其支付经济帮助，本案中经过分割夫妻共同财产，杨某甲取得案涉房屋的所有权，凡某亦获得了相应的补偿，二人均不符合婚姻法所规定的生活困难之法定情形，故杨某甲要求凡某予以经济帮助，无法律依据，本院不予支持。杨某甲要求凡某一次性支付子女抚养费，不符合法律规定，且凡某表示不同意，故本院对此亦不支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03046号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项； 二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03046号民事判决第五项为：合肥市包河区一凡小刀面馆由杨某甲继续经营，杨某甲于本判决生效之日起十日内一次性补偿凡某5万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费14300元，由凡某负担7150元，杨某甲负担7150元。 本判决为终审判决。 审判长    张洁 审判员    钱岚 审判员    程镜 二〇一六年三月一日 书记员    崔阳 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。