江苏省连云港市海州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）海刑初字第00221号 公诉机关连云港市海州区人民检察院。 被告人兰某，连云港市海星船舶有限公司法定代表人。被告人兰某曾因犯非法拘禁罪于2014年2月13日被连云港市连云区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2014年7月23日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押看守所。 辩护人程海兵，江苏顺维律师事务所律师。 辩护人杜家迁,江苏念黎律师事务所律师。 连云港市海州区人民检察院以海检诉刑诉[2015]561号起诉书指控被告人兰某犯诈骗罪，于2015年4月9日向本院提起公诉。本院于当日立案后,依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间，经连云港市海州区人民检察院建议，本院决定延期审理二次。连云港市海州区人民检察院指派检察员王义云出庭支持公诉，被告人兰某及其辩护人程海兵、杜家迁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连云港市海州区人民检察院指控：2011年10月9日下午，经李某介绍，刘某作为借款人，李某、沈某作为担保人向被告人兰某借款人民币100万元，约定使用期限一个月，该款实际被担保人李某拿走并使用。2011年11月8日，被告人兰某与黄浩至借款使用人李某办公室要求偿还100万元借款，刘某在场并承诺帮助还款。次日刘某通过张锁成借款100万帮助李某归还该笔借款。当日晚，李某按照被告人兰某的要求，将100万元还款打入王锐锐账户，被告人兰某未将借条归还。 2012年7月，被告人兰某以未归还的借条起诉刘某、李某、沈某借款未还。2013年10月8日，连云港市中级人民法院二审判决刘某、李某、沈某共同偿还被告人兰某100万元借款本息，致沈某车辆被查封。 后沈某至公安机关报案，被查封车辆未被执行。 为证实上述指控犯罪，公诉机关提供并出示了下列证据：户籍证明、发破案经过、到案经过、民事审理笔录、民事判决书、银行卡交易记录等书证，未出庭证人黄浩、路士亮、方禹、徐林艳等人证言，被害人沈某、刘某、李某等陈述，被告人兰某供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人兰某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人兰某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 被告人兰某辩称，刘某经李某、沈某担保向其借款100万元，因其与李某存在其他债权债务，李某归还的100万元与该借款无关，公诉机关指控不是事实。 被告人兰某的辩护人提出以下辩护观点：1、被告人兰某与李某、刘某、沈某之间的经济往来属于民事纠纷，不应追究被告人刑事责任；2、本案中侦查机关存在违法取证行为。公诉机关指控被告人兰某诈骗事实不清，证据不足，适用法律错误，应宣告被告人兰某无罪。 经审理查明，2011年10月9日下午，李某以刘某名义向被告人兰某借款100万元，刘某向被告人兰某出具了借条，并且刘某作为借款人、李某、沈某作为担保人先后在借款合同上签字，借款期限自2011年10月9日至2011年11月8日止。当日被告人兰某将筹集到的现金90余万元交付给李某。2011年11月8日借款到期后，被告人兰某与黄浩至李某办公室索要上述借款，刘某到场并承诺帮助还款。2011年11月9日，刘某通过张锁成借款100万元帮助李某归还该笔借款，李某按照被告人兰某的要求，将100万元汇入王锐锐账户，但被告人兰某未将借条及借款合同原件归还。 2012年7月，被告人兰某以未归还的借条、借款合同起诉刘某、李某、沈某，要求三人归还100万元借款本息。2013年10月8日，连云港市中级人民法院二审判决刘某、李某、沈某共同偿还被告人兰某100万元借款本息。2013年10月22日被告人兰某申请执行，致沈某车辆被查封。 上述事实有公诉机关提供的下列证据予以证实，本院依法予以确认： 1.被告人兰某的供述和辩解，供认2011年10月初李某向自己借款，因为李某累计已经欠自己一百多万元，其就没有同意，后李某又说钱是刘某借的，不久刘某以垫付银行贷款为由向其借款100万，并让沈某担保，其就同意了。2011年10月9日下午，其带了90余万现金（其中50万元是其向王锐锐借的）到朋友黄浩的“浩正房产”，刘某在合同上借款人处签了字，沈某、李某在担保人上签了字。刘某他们将90余万现金拿走了，后刘某没有按期还款，其便起诉刘某、李某、沈某。 2、未出庭证人刘某的陈述笔录，证明2011年10月8日下午，李某让其帮他借款100万，后其和李某来到海昌路上的浩正房产，和兰某、黄浩商议借款事宜，其谎称是自己借款的，李某让沈某为借款担保。第二天下午其和李某到浩正房产，其在借款合同和借条上签字，李某在合同担保人上签字了，沈某没在场，其单位有事就先走了。晚上六点，沈某打电话说他也签字担保了，李某打电话说他钱拿到了。2011年11月8日借款到期了，兰某、黄浩等人到李某办公室讨债，其到场后承诺第二天还款，另外其还在李某出具给黄浩的56万借条上签字担保。2011年11月9日其让同学张锁成帮借了100万，李某从兰某处借了9万元给张锁成作为借款预付利息。张锁成联系东海一个姓刘的汇款给李某的，后李某到银行还钱给兰某，并将转账单子给其看了，其发现有100万的数额，但是转给谁的其就没看。后来其向屠学章借了100万还给了张锁成。几个月后，兰某说李某100万还没有还，并要起诉自己。其对兰某说这钱是自己帮忙借钱还的，不可能没还，兰某说他有合同，其认为李某有还款的汇款凭证，兰某起诉也不成立。起诉后，兰某、黄浩对其讲起诉主要目的是想弄沈某的钱。一审时其才知道李某还款是汇给王锐锐的，没有直接汇给兰某，其败诉了。二审其如实陈述没有拿到钱，帮助李某把钱还给兰某。但黄浩做了伪证说看到钱是其拿走的，二审也败诉了。 3、未出庭证人李某的陈述笔录，证明2011年8、9月份其通过黄浩认识兰某。2011年10月8日，其经刘某同意，以刘某的名义向兰某借款100万，并让沈某担保。10月9日下午其和刘某到浩正房产，刘某因单位有事要先走，便在借款合同上签字，其也在担保人上签字。后兰某将90万现金交给了自己，说一个月利息10万。晚上，沈某打电话说他也签字担保了，其对沈某谎称钱是刘某用的。借到的钱被其用于归还债务了。11月8日借款到期，兰某、黄浩带人向其讨债，说这钱实际是他们借王锐锐的，后刘某赶来答应次日还钱。第二天，刘某从他同学张锁成处借了100万，其又向兰某借了9万元利息给张锁成。其按照兰某要求将款直接汇给王锐锐工商银行的卡上。因其还欠兰某9万元，兰某没有将借条还给其。后兰某要以未收回的100万借条起诉刘某，其在电话里骂兰某的。沈某房子因起诉被保全了。刘某告诉其兰某起诉是为了办沈某的事情。起诉后兰某说其和刘某没有财产，但是可以执行沈某。其让兰某不要这样做，兰某不听，兰某说钱是还给王锐锐的，不是还给他的，还让其配合他打官司。一审兰某胜诉了，二审其听律师讲黄浩做了伪证，其也败诉了。 4、被害人沈某的陈述笔录，证明2011年年底，其朋友刘某做生意需要100万，通过黄浩认识兰某，兰某同意借款，黄浩让李某和其担保，其同意了。2011年10月9日下午5点半，黄浩通知其到浩正房产，刘某和李某都不在，黄浩让其在借款协议担保人处签字，协议内容是兰某向刘某出借100万，期限一个月，刘某和李某分别已经在借款人和担保人处签字了，其就在上面签字了。后刘某对其说钱被李某拿去用了。2012年7月兰某起诉其承担担保责任并保全了其房产、车辆。8月份开庭时，黄浩出庭违背事实说签字时三人都在场，签字后一起拿走100万现金，导致其败诉了。后李某对其讲当时刘某签字后，兰某只凑了90万，下午4点半，李某让兰某将90万借给他，一个月后还100万，兰某同意了。后李某把钱也还给了兰某。2012年其让李某到其办公室，其出去时用手机录了音，通过录音其发现李某、兰某合谋通过起诉套自己钱。 5、未出庭证人王锐锐的证言笔录，证明2011年10月9日，兰某向其借款70万，其分别转账50万和现金20万给了兰某，加上之前兰某欠其的四、五十万，兰某共欠其130万左右。2011年11月9日，其在浩正房产向兰某讨要借款，下午5点其工商银行卡收到100万，其通过李某、兰某间谈话，得知款项是李某筹集的，兰某让李某转账给自己，但该款是兰某向其借的，其视为兰某还款。后兰某又向其借了50万，目前兰某还欠其15万元。 6、未出庭证人黄浩的证言笔录，证明其介绍李某和兰某认识。2011年10月9日上午9点，兰某带现金到浩正房产说是刘某向他借的。下午三点，李某、刘某来到其店里，分别在合同上的借款人和担保人处签了字，约定借款期限一个月，清点完现金后，刘某和李某就带现金走了。沈某是后来的，其在合同上看到有沈某在担保人处的签字。2011年11月8日，其和兰某到李某办公室，向李某讨要2011年10月9日刘某向兰某的借款，后刘某到场承诺帮助还款。其不清楚兰某与李某间的经济往来情况。 7、未出庭证人路士亮的证言，证明其是李某朋友，2011年底李某对其说他曾向兰某借90万，利息10万，担保人沈某，借款本息100万元已经还了，是转账到一个姓王的卡上了。 8、未出庭证人方禹的证言笔录，证明其所在的连云港宏源钢业工程有限公司没有叫兰某的员工。 9、未出庭证人徐林艳的证言笔录，证明其是兰某女朋友，双方育有一女。2010年12月份其认识兰某，兰某没有什么经济来源，兰某开的公司经营一直不好，老是有人上门要账，公司是兰某爸爸管理的，兰某每月都向他爸爸要钱，每次一千、二千。 10、未出庭证人屠学章的证言笔录，证明其和刘某是同学，2011年12月16日，刘某向其借款100万并按照刘某的要求将款转账到一个姓刘的账户上。第二天刘某将借条交给其家属。后刘某经其担保向周科借款60万。后来刘某未能还款，周科起诉刘某并执行了他的财产。 11、未出庭证人孙海青的证言笔录，证明2011年12月份左右，李某对其说2011年11月份他借了兰某20万左右，连利息22万，其和李某润城东方的房子去掉按揭价值22万左右，过户给兰某，双方就结清了。其也同意了。后其和李某、兰某去办理过户手续，办完后，兰某对李某说双方没有账了。 12、书证： （1）户籍信息，证明被告人兰某的自然概况 （2）李某、王锐锐银行账户交易明细，证明其银行资金使用情况。 （3）借款合同、借条，证明2011年10月9日，刘某作为借款人，李某、沈某作为担保人，向被告人兰某借款100万元，借款期限从2011年10月9日至2011年11月8日。 （4）起诉书、身份证复印件、庭审笔录、听证笔录、连云港市新浦区人民法院（2012）新商初字1963号民事判决书、江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0618号民事判决书，证明被告人兰某起诉刘某、李某、沈某，经一、二审判决刘某偿还被告人兰某100万元，沈某、李某承担连带责任。 （5）连云港市新浦区人民法院执行卷宗，证明被告人兰某向连云港市新浦区人民法院申请执行，致沈某的车辆被法院查封。 （6）发破案经过、到案经过，证明案件的侦破经过。 13、录音资料，证明被告人兰某、李某就兰某提起的民事诉讼相关问题的谈话情况。 对被告人兰某及其辩护人提出，被告人兰某与李某存在其他经济往来，李某归还的100万元与本案无关，本案属于民事纠纷，侦查人员存在违法取证行为的辩护意见。本院认为，依据本案现有证据查明，借款到期后，李某在刘某的帮助下归还了被告人兰某100万元借款，被告人兰某为了从担保人沈某处获取非法利益，以未收回的借款凭据虚构事实，进行民事诉讼，其行为符合虚假诉讼的构成要件。本案亦无证据证实侦查机关违法取证行为，故本院对上述辩解及辩护意见不予采信。 本院认为，被告人兰某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪，依法应当追究其刑事责任。对公诉机关指控被告人兰某犯诈骗罪，本案在审理期间，《刑法修正案（九）》正式实施，按照从旧兼从轻原则，应以虚假诉讼罪对其定罪处罚，对公诉机关指控的罪名，本院依法予以纠正。被告人兰某在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑宣告，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下： 一、撤销连云港市连云区人民法院（2014）港刑初字第0012号刑事判决书“被告人兰某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年”中对被告人兰某的缓刑判决部分。 二、被告人兰某犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；与原判决有期徒刑七个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月23日起至2016年12月16日止，罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  魏 兵 人民陪审员  张刘霞 人民陪审员  刘永柱 二〇一六年三月十六日 书 记 员  李 涛 法律条文附录 《中华人民共和国刑法》 第三百零七条之一以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。