湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂黄石中民二终字第00240号上诉人暨被上诉人（原审原告）潘世杰。委托代理人刘太平，湖北鸣伸律师事务所律师。上诉人暨被上诉人（原审被告）舒思文。委托代理人刘合安，湖北富川律师事务所律师。上诉人暨被上诉人潘世杰、舒思文因合伙协议纠纷一案，均不服阳新县人民法院（2015）鄂阳新民三初字第00108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人暨被上诉人潘世杰及其委托代理人刘太平，上诉人暨被上诉人舒思文及其委托代理人刘合安参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年7月，舒思文将案外人刘艳劳务承包的中铁二十局集团有限公司沪昆客专9标项目部大独山隧道开挖支护等工程的部分进行分包，舒思文邀约潘世杰参与合伙施工，口头约定潘世杰出资320000元施工投资款，利润均享、亏损均摊，财务收、支由舒思文主管。按照约定，双方同时对该隧道里程PDIK863＋299作为施工起点安排人员施工，潘世杰亦于同年7月30日和同年9月1日先后向舒思文交纳了250000元和70000元合伙出资。同年10月下旬，因双方在合伙施工期间产生矛盾，同年11月1日双方约定舒思文将潘世杰的320000元投资本金予以返还，但未对合伙期间的盈亏进行结算，亦未约定是否进行事后结算，潘世杰离开施工现场返回。2015年3月20日，因双方就合伙事宜再次发生冲突，经所在村委会相关负责人主持对舒思文经手的合伙支出部分进行了结算，结果为1603965元（含火工材料457774元），同时注明潘世杰未报费用28800元，但未对合伙期间施工收入进行结算。尔后，潘世杰以合伙清算后舒思文应当分配其利润534504.5元，但舒思文拒付为由起诉至法院，请求依法判决舒思文给付合伙劳务的利润款534504.5元，并承担诉讼费用。双方合伙期间施工起点为PDIK863＋299、终点为PDIK862＋652，合计里程647米，实况结算工程款为1269226元。原审判决认为：潘世杰与舒思文之间系个人合伙分包铁路隧道施工工程，虽然未签订书面合伙协议，但应当按照双方口头约定的利益均享、亏损均担的内容，在潘世杰退出后及时进行结算分割。本案中，舒思文只对潘世杰投入的合伙本金320000元予以返还，而对合伙期间是否盈、亏均未进行结算，亦无书面约定双方对潘世杰收回本金后盈、亏均予放弃，故潘世杰要求舒思文给付其合伙劳务分包利润款534504.5元的诉讼请求，本院据实结算双方合伙期间施工隧道647米的工程款收入为1269226元；支出1603965元中应当剔除总承包单位已经扣减的火工材料457774元，即1146191元，以及增加潘世杰未报支出28800元，合计支出为1174991元。收、支相抵，利润为94235元，故潘世杰应分得利润47117.5元及代垫的28800元未报费用，合计75917.5元。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若于问题的意见（试行）》第54条之规定，判决：1、舒思文在判决生效之日起十日内支付潘世杰退伙分割的财产75917.5元；2、驳回潘世杰的其他诉讼请求。宣判后，潘世杰不服原审判决，向本院提出上诉称：1、在原审审理过程中，其出具了舒思文亲笔书写结算清单一份，该结算单明确写明双方合伙期间平导洞施工里程为706米，舒思文对此未予以否认，而原审判决仅凭部分施工日志就认定双方合伙期间平导洞施工里程为647米，明显错误。706米的工程金额应为1479085元；2、原审判决仅计算了双方合伙期间平导洞施工收入，遗漏了双方合伙期间横通道施工收入138955元；3、因其参与施工的工程里程约为全部工程的三分之二，故根据《决算表》和《隧道十五工班会议纪要》统计，原审判决在计算双方合伙期间收入时还遗漏了2013年7月-10月间的误工费132600元、零星用工7200元、其他费用中的88111元、2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元的三分之二、车辆接送工人上下班费用补偿70000元的三分之二、车辆运送火工品费用补偿70000元的三分之二、补贴工人路费50000元的三分之二、工伤费用补贴55356元的三分之二、台车修复费用5000元的三分之二、拉材料车辆费用20000元的三分之二、避车洞费用补贴12000元的三分之二、办公用品回收13630元的三分之二的统计。综上，总收入2217276元，扣除原审判决认定的支付1603965元，合伙期间的利润应为613311元，舒思文应给付其的款项为306655.5元。针对潘世杰的上诉，舒思文辩称：1、原审法院认定双方合伙期间对平导洞施工的里程为647米正确，其没有认可平导洞施工的里程为706米，706米完全是潘世杰个人意思表示；2、双方合伙期间只对平导洞进行了施工，横通道的施工全部由其独自完成；3、总承包方支付的2013年7月-10月间的误工费132600元、零星用工7200元、其他费用88111元、补8名工人4个月工资144000元、2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元、车辆接送工人上下班费用补偿70000元、车辆运送火工品费用补偿70000元、补贴工人路费50000元、工伤费用补贴55356元、台车修复费用5000元、拉材料车辆费用20000元、避车洞费用补贴12000元、办公用品回收13630元均与潘世杰无关，这些项目不应计入到双方合伙期间收入。舒思文不服原审判决，亦向本院提出上诉称：1、经原审法院调查取证，截止到双方散伙时的火工材料支出金额为500584.5元，原审判决将该笔火工材料款在合伙支出中剔除明显错误；2、28800元未报费用中的6600元是与本案无关的香烟买卖费用，其他的22000元，双方在结算中并未认可，原审判决将该笔28800元认定为合伙支出明显错误。针对舒思文的上诉，潘世杰辩称：1、总承包单位在与刘艳、舒思文进行结算时，已经扣减了包括火工材料款在内的相关款项，原审判决在计算合伙支出时剔除该笔火工材料款是为了避免重复计算，完全正确；2、其在合伙期间存在支出28800元的事实，且舒思文在原审过程中并未提出异议，原审判决将该笔28800元认定为合伙支出是正确的。本院经审理查明：除原审判决对合伙期间收入认定有所偏差外，其他事实基本属实。另查明：中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目经理部提供的大独山隧道十五工班的施工日志显示截止到2013年11月1日平导已施工至PDIK862＋652处。平导施工至PDIK862＋652处的里程为647米，实况结算工程款为1269226元。中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目部2014年2月28日提供的大独山（隧道十五工班）2014年2月队决算表显示：一、平导及横通道总计金额为3512777元，其中（一）平导1887362元，（二）横通道138955元，（三）横通道转正洞630478元，（四）其他费用135396元（其中1、24#横通道湿喷机维修费1200元；2、风管加工4925元；3、水管加工4925元；4、台架加工13787元；5、2013年9月开挖奖励26976元；6、2013年10月开挖奖励36298元；7、2013年11月开挖奖励25792元；8、2013年12月开挖奖励21493元），（五）误工费180600元，（六）批复报告费用526356元（1、车辆接送工人上下班费用补偿70000元；2、车辆运送火工品费用补偿70000元；3、补8名工人4个月工资144000元；4、2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元；5、出口平导、横通道进出场路费补贴50000元；6、工伤费用补贴55356元（补贴给石强2013年12月28日发生的工伤）；7、台车修复费用5000元；8、补贴后期留守人员工资50000元、留守人员路费20000元；9、拉材料车辆费用20000元；10、避车洞费用补贴12000元），（七）办公用品回收13630元。二、材料回收125007元。三、火工品扣款985603元。四、小型材料扣款53781元。五、应付决算金额2598400元。还查明：舒思文向潘世杰出具了24#、25#横洞两人共施工（时间控制在两人合伙时间内）的条据。舒思文与潘世杰于2015年3月20日帐目结算总表上注明：利润各占50%。本院认为：潘世杰与舒思文合伙期间为2013年7月30日至2013年11月1日，根据中铁二十局集团第二工程有限公司沪昆客专（贵州段）项目经理部提供的大独山隧道十五工班的施工日志显示截止到2013年11月1日平导已施工至PDIK862＋652处。平导施工至PDIK862＋652处的里程数为647米，实况结算工程款为1269226元，可以认定潘世杰与舒思文合伙期间施工的大独山隧道平导洞金额应为1269226元。因舒思文已向潘世杰出具了24#、25#横洞为两人共施工的条据，说明是潘世杰与舒思文共同施工完成了金额为138955元的大独山隧道24#、25#横通道项目。原审判决在认定潘世杰与舒思文合伙期间收入时遗漏了决算表中的其他费用、误工费、批复报告费用、办公用品回收费用等项目。因该结算表是对舒思文所在的隧道十五工班的总决算，既包含了潘世杰与舒思文合伙施工的项目，又包含了潘世杰离开之后，舒思文单独施工的项目。所以，本院在确定如下费用是否列入合伙收入时，遵循如下原则：（1）、结算表中列明了施工时间是两人合伙期间发生的项目，这些项目的收入应全部计算到潘世杰与舒思文合伙期间收入内。故其他费用中的2013年9月开挖奖励26976元和2013年10月开挖奖励36298元；误工费用中2013年7月至10月的误工费132600元，共计195874元。（2）、无法区分发生时间的项目，因潘世杰合伙参与施工工程量占全部工程量的53%【（1269226元﹢138955元）÷（1887362元﹢138955元﹢630478元）】，为了公平起见，这些无法区分发生时间项目收入的53%也应该计算到潘世杰与舒思文合伙期间收入内。故其他费用中的24#横通道湿喷机维修费1200元、风管加工4925元、水管加工4925元、台架加工13787元；误工费中零星用工7200元；批复报告费用中车辆接送工人上下班费用补偿70000元、车辆运送火工品费用补偿70000元、补8名工人4个月工资144000元、出口平导及横通道进出场路费补贴50000元、台车修复费用5000元、拉材料车辆费用20000元、避车洞费用补贴12000元；办公用品回收费用13630元，共计346667元的53%为183733.51元。（3）、可以认定是两人合伙期间外发生的项目，这些项目收入不应该计算到潘世杰与舒思文合伙期间收入内，如其他费用中的2013年11月开挖奖励25792元和2013年12月开挖奖励21493元；误工费用中2013年7月至10月之外的误工费40800元；批复报告费用中2013年7月份前期清理现场杂物费用补偿30000元；工伤费用补贴55356元（补贴给石强2013年12月28日发生的工伤）；补贴后期留守人员工资50000元、留守人员路费20000元；共计243441元。故潘世杰与舒思文合伙期间总收入为1787788.51元（1269226元﹢138955元﹢195874元﹢183733.51元）。舒思文与潘世杰于2015年3月20日帐目结算总表上注明两人合伙期间支出为1603965元。但这部分支付不包含投资款的返还，潘世杰与舒思文虽未签订书面的合伙协议，但按照双方口头约定利益均享、亏损均担的意思表示以及双方2015年3月20日帐目结算总表上注明利润各占50%的内容，应推定潘世杰与舒思文的合伙期间投资额是相同的，潘世杰的投资额为320000元，舒思文的投资额也应为320000元，因潘世杰的投资额为320000元已经返还，舒思文的投资额320000元也应返还。潘世杰主张的未报费用28800元，舒思文并没有表示认可，故本院不予计算。综上潘世杰与舒思文合伙期间的总利润应为-136176.49元（1787788.51元-1603965元-320000元）。既然潘世杰与舒思文合伙期间是亏损的，则不存在舒思文还需要向潘世杰支付利润，潘世杰要求舒思文支付利润的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阳新县人民法院（2015）鄂阳新民三初字第00108号民事判决；二、驳回潘世杰的诉讼请求。一审案件受理费4273元，由潘世杰负担。二审案件受理费6036元，由潘世杰负担。本判决为终审判决。审判长  刘红斌审判员  柴 卓审判员  乐 莉二〇一六年三月八日书记员  黄显珠