广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）惠中法民一终字第1565号上诉人（原审原告）：刘某，男，汉族，1975年1月17日出生，户籍住址：湖南省汉寿县，委托代理人：申卫军、张曼华，均系广东惠泰律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：梁某，男，汉族，1970年12月26日出生，户籍住址：广东省惠州市仲恺区，被上诉人（��审被告）：陈某，女，汉族，1972年11月21日出生，户籍住址：广东省茂名市茂南区，上述被上诉人的共同委托代理人：曾顺开，广东指针律师事务所律师。上诉人刘某因定作合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘某，被上诉人的代理人曾顺开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见2015年6月12日，原告刘某一审诉称：被告从2012年7月份起以“科诚电镀环保设备厂”的名义（现为“惠州市惠城区陈江科诚五金机电加工部”）将其设备安装工程承包给原告并分别于2012年7月27日、2012年8月14日，2012年7月27日签订了三份《合作协议》，工程价款分别为15000元、64500元、37500元，总价款为117000元，合同签订后，���告依法按照合同的约定按时完成了约定的工程任务。被告梁某于2014年1月28日通过银行转账还款5000元后，余款45000元，一直以各种理由拖欠至今。经查，被告梁某与被告陈某系夫妻关系，被告梁某以被告陈某的名义进行工商登记并共同对外经营。原告认为双方存在合法有效的工程合同关系，依法应当受到法律保护，被告应当及时履行支付工程款项的义务，被告长期以各种理由拖欠工程款项的行为已经构成严重违约，根据《民事诉讼法》、《合同法》等相关法律规定，提起诉讼，请求：一、两被告支付拖欠的工程款45000元，并从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际还款之日止。二、诉讼费由被告承担。被告梁某在原审庭审中答辩称：本案应定为承揽合同纠纷。一、被答辩人未履行合同义务，其所主张的工程款无事实依据。本案双方签订的《合作协议》第七条明确约定：设备质量要求：按设备图纸制作完成，外观平整、打磨抛光不漏水，符合公司要求。然，被答辩人在制作设备过程中，严重不负责任，经常不在工地现场，在设备未经验收情况下私自退场。被答辩人退场后，经客户试用，该设备频繁出现漏水等现象，严重影响了客户的生产进度。为解决设备质量问题，答辩人多次通知被答辩人到现场去维护，但被答辩人均以不在惠州为由拒绝维护，在客户多次试用均不合格的情况下，客户已对被答辩人制作的设备做拆除退回处理。答辩人认为，被答辩人未完全履行合同义务，设备完全不能使用，其主张的工程款不应得到支持。二、被答辩人严重违约而给答辩人造成的损失，答辩人将另案主张。答辩人因业务需要，准备扩展本案涉案设备的生产市场，另因答辩人对该套设备的生产程序并不熟悉，经朋友介���认识了本案被答辩人，被答辩人承诺，由答辩人负责材料，被答辩人能作出符合生产需要的设备。依据我国合同法第一百零七条的规定，被答辩人未完全履行合同义务，给答辩人造成巨大的成本损失，同时，答辩人遭到第三方客户的索赔，以上损失，均因被答辩人根本违约而产生，答辩人将对该项损失另案向被答辩人主张。另依据我国合同法第二百六十七条之规定，本案对于在履行合同过程中出现的共同承揽人，应对答辩人遭受的损失承担连带赔偿责任。被告陈某在原审庭审中答辩称：答辩人不是本案适格主体，从涉案三份协议中可看出，协议是产生在被告梁某与原告间，与答辩人无关，且答辩人对协议内容毫不知情。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2012年7月27日、2012年8月14日、2012年9月22日，原告（乙方）与被告梁某（��方）分别签订三份合作协议，三份合作协议的数额分别为15000元、37500元、64500元，合作协议约定：由甲方将科诚电渡环保设备厂设备二套、万胜A三车间设备一套等工程承包给乙方制作；工期为进厂日起30天完成，以试机OK正常为准，如工期内甲方带来误工，工期因此顺延；付款方式为乙方工人进厂制作，甲方付给乙方20%,乙方工人进客户厂安装10天后甲方付给乙方20%，整体设备安装完成试机OK付40%给乙方，试机验收30天后付清余款给乙方。另查，双方均确认，设备制作完成后未经被告验收，且涉案设备制作完成后因出现了漏水的问题而无法正常使用，原告对漏水的问题进行过维修，但漏水的问题仍无法解决，涉案的三套设备因为质量问题现均已被第三方客户拆除退回。又查，证人林某均在庭审中作证，证明其受被告雇佣，从2012年开始多���对涉案的设备进行维修，维修完使用一段时间后又反复出现问题，直到最后涉案的设备被拆除退回。再查，证人余某出具证言：本人系博罗县龙溪镇博通五金塑胶制品厂的经营者，租用万胜电镀厂三车间厂房，2012年7月11日，与梁某约定由其为本厂A三车间制作设备，2012年8月刘某进厂开始施工，施工期间，施工进度非常缓慢，刘某在施工期间经常不在工地，在刘某退场后，以上设备的使用均不合格，本厂已于2012年12月对该设备做拆除退回处理。2015年6月12日，原告诉至本院，要求判如所请。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案系定作合同纠纷，被告梁某将科诚电渡环保设备厂设备二套、万胜A三车间设备一套承包给原告制作，该事实有合作协议为证，双方存在定作合同关系的事实清楚，法律关系明确，本院予以确认。本案中，��告虽完成了设备的制作，但原告却无法提供有效的证据证明涉案的设备已由被告验收确认合格，且原、被告也确认涉案的的设备在使用不久就出现漏水的问题，虽经多次修复仍无法正常使用，另涉案的设备已被第三方客户拆除退回,该事实有第三方客户的证人证言、庭审笔录、询问笔录等为证。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，原告并未按照合同约定交付符合使用目的的设备，故，原告在设备存在质量问题的情况下请求被告给付余款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告刘某的诉讼请求。本案受理费462.5元，由原告刘某负担。当事人二审的意见刘某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1���撤销一审判决，依法改判两被上诉人支付拖欠的工程款45000元，并从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息直至实际还款之日止。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案部分主要事实错误认定，仅凭证人证言、庭审笔录、询问笔录等作为定事实依据，证据不足。被上诉人从2012年7月份起以科诚电镀环保设备厂的名义(现为惠州市惠城区陈江科诚五金机电加工部)将其设备安装工程承包给上诉人并分别于2012年7月27日、2012年8月14日、2012年9月22日签订了共计三份《合作协议》，工程价款分别为15000元、64500元、37500元，总价款为117000元，合同签订后上诉人如合同所约定按时完成了约定的工程任务。被上诉人于2014年1月28日通过银行转账还款5000元后，余款一直未付清。一审法院认定“涉案的设备在使用不久就出现漏水问题，虽经多次修复仍无法正常使用，另涉案的设备己被第三方客户拆除退回”属于上诉人并未按照合同约定交付符合使用目的的设备，所凭依据只有证人证言等口头证据，且证人证言真实性存疑。一审法院认为上诉人并未按照合同约定交付合格的设备，但为何被上诉人仍然在2014年12月8日向上诉人支付5000元的款项，而且在上诉人提供的录音证据中，2015年6月4日，被上诉人也承诺在2015年年底再付约一万元给上诉人，如果上诉人并未按照合同交付合格的设备的话，被上诉人为何还同意再付款项给上诉人?一审法院对我方提供的证据忽视，造成事实认定错误。二、被上诉人主张交付的设备不合格，导致第三方客户退货，但被上诉人并未提供相应的退货单据，且双方协议中约定的付款方式，被上诉人也并未按约履行，己构成违约。被上诉人主张交付的设备不合格，导致第三方客户退货，但其并未提供相应的退货凭据，仅凭证人证言不足以采信。而且双方协议中，双方约定的付款方式，被上诉人也未遵守，己构成违约，但上诉人依然按照合同约定交付了设备，且交付时，被上诉人也未提出异议。之后，被上诉人称设备出现问题，上诉人也曾应要求去修复设备，但被上诉人也未按照合同约定，支付相应的差旅费给上诉人。因此，上诉人履行了合同义务，双方存在合法有效的工程合同关系，依法应当受到法律保护，现在权利受到侵犯，理应受到法律的救济。梁某、陈某未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人未有涉案设备生产及安装的技术资质。上诉人与被上诉人均确认是由被上诉人提供设备的材料，由上诉人按设计要求进行制作、安装。原审开庭笔录记载：（1）5万元的银付流水单：2014年1月8日被上诉人梁某从银行支付5000元给上诉人，梁某质证认为是上诉人向其借款，不是付工程款，但梁某并未提供该款的借条。（2）上诉人提交的其于2015年6月4日与被上诉人梁某的电话录音，被上诉人质证认为对该录音的真实性、合法性、关联性等三性均不予确认，但双方当事人也未对此申请鉴定，即便从录音内容上看，被上诉人梁某也未确认设备验收合格及欠上诉人余款45000元，以及该款如何偿还，仅称如果别人一般不会给，如果是你，你别烦我，我到年底还能搞万把块给你。2015年7月22日原审组织双方对拆除的设备进行辩认并制作了《询问笔录》，该笔录中记载了上诉人承认被上诉人保管的设备是其制作的。本院判决理由和结查本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，本案中，双方签订的《合作协议》内容来看，是名为合作，实为设备定作，原审确定本案的案由为定作合同纠纷正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果”及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质理要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，本案的事实表明���涉案设备由被上诉人提供，由上诉人进行制作、安装，虽然上诉人已按合同约定完成了设备的制作和安装，但其却无法提供有效的证据证明涉案的设备已由被上诉人验收确认合格，且双方也确认涉案的的设备在使用不久就出现漏水等的质量问题，虽经上诉人多次修复仍无法正常使用的事实，而涉案的设备也已被客户拆除退回给被上诉人，上述事实有证人证言、庭审笔录、询问笔录等一系列证据相互印证，形成了证据链，可以证明上诉人完成的工作成果不符合质量要求，上诉人请求被上诉人支付剩余报酬没有法律依据。即便被上诉人于2014年1月8日确已支付了报酬5000元及录音内容属实，也无法证明被上诉人同意支付剩余报酬45000元给上诉人。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张无证据证明其完成的工作成��有质量问题的理由成立不能成立，其上诉请求被上诉人支付剩余款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费925元，由上诉人刘某承担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  赖锦荣审判员  郑 杰二〇一六年三月十六日书记员  黄美静