云南省凤庆县人民法院民 事 判 决 书(2016)云0921民初97号原告：汪美华，男，生于1962年7月13日，汉族，云南省昭通市人。委托代理人：倪志刚，云南任通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：汪鳞峰，男，生于1985年8月20日，汉族，云南省昭通市人。代理权限：特别授权代理。被告：谢斌，男，生于1974年6月20日，汉族，重庆市垫江县人。委托代理人：周奇志，男，生于1970年12月3日，汉族，重庆市垫江县人。代理权限：一般授权代理。原告汪美华诉被告谢斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月27日受理后，依法由审判员吴志亮适用简易程序，于2016年2月26日在本院三号法庭公开开庭进行了审理，原告汪美华及其诉讼代理人倪志刚、汪鳞峰、被告谢斌及其诉讼代理人周奇志均到庭参加诉讼，根据案件审理需要，本院向相关部门和人员调查，并于2016年3月24日再次组织双方当事人质证。本案现已审理终结。原告汪美华诉称：2013年12月14日，被告与原告签订《协议书》一份，由原告组织民工为被告参与凤庆县三中建设施工提供劳务，双方约定承包的内容为：从基础挖土起的清土、垫层、砼浇筑、吊砖、筛砂、拌砂浆（带开搅拌机）、砼压顶、门窗过梁及窗台板、化粪池，室外散水沟的所有小工伙计均属原告负责（不含砌体打杂）及材料运到指定地点到位。楼层清扫交至粉刷班组……（详见协议书），协议书签订后原告依协议施工，在施工中又增加图书馆施工，施工中有5幢楼房混凝土浇灌及5幢楼房构造柱浇灌以及加做毛石混凝土，双方口头约定另行结算。混凝土浇灌按28元/m³计，构造柱浇灌按3元/㎡计，毛石混凝土浇灌按28元/m³计。原告实际施工5幢楼房混凝土浇灌12000m³，合计12000m³×28元/=336000元；5幢楼房构造柱浇灌23088㎡，合计23088㎡×3元/㎡=69264元；毛石混凝土共做1500m³，合计1500m³×28元/=42000元，但被告仅结给1182m³，漏结318m³，少算8904元。以上三项合计414168元。原告认为自己的合法权益受到侵犯，故向法院提起诉讼，请求法院支持自己的诉讼请求为盼。被告谢斌辩称：凤庆县第三中学的项目于2013年10月5日开始施工的。在施工过程中，被告将三中项目主体班组的所有小工活计承包给原告，综合单价为21元/㎡，最终结算面积以建筑施工图纸按国家有关规范进行计算，付款方式为全部栋号到第二层砼浇灌完成后，开始支付乙方第一笔工程进度款的80%，工程完工后支付给乙方总工程款的80%，剩余的20%在工程竣工验收后两个月内付清，在双方共同确认下就签订了《协议书》。2014年11月28日我给原告开具了三中的《工程结算清单》，但原告未签字认可。2014年12月1日我替原告发放了86850元民工的工资，为方便计算，给原告补了150元，合计87000元。2015年3月15日，原告与我结算并签字确认了工程量和工程款的《结账清单》，对于原告主张的楼房板面、构造柱浇筑要按照实际浇筑混泥土方量结算，没有依据也不符合建筑业惯例，我不能认可，对于少结算的可以按照《协议书》单价结算给他。综合双方诉辩主张，各方当事人的争议焦点为：1、除双方的《协议书》外，原告主张的口头协议是否存在？2、原告主张的五栋楼房的板面和构造柱浇筑时，应当按照实际浇筑的混泥土方量另外支付每立方米28元和3元单独支付工钱，是否应当支持？3、按照双方的结算单，被告是否拖欠原告劳务费？4、基础处理发生设计变更，是否应当按照实际浇筑的混泥土方量支付原告劳务费？原告为证明其诉讼主张向本院提交如下证据：1、《协议书》复印件一份，用以证明原、被告之间的权利义务关系。2、申请法院调取的关于工程量的证据。该两份证据经被告、第三人质证无异议，均予以认可。被告向本院提交如下证据：1、《主体班组施工合同》一份，用以证明被告与云南同兴建筑公司签订劳务分包合同的事实。2、《结账清单》一份，用以证明被告已经将所有工程款结算给原告的事实。3、工资付款单一组，用以证明被告替原告支付工人工资的事实。4、借支账本一份，用以证明原被告之间的工程款支付情况。5、双方在凤庆县顺宁佳苑小区合作过的《协议书》及结算清单，证明双方之前合作的工程劳务费结算中没有本案原告主张的浇筑混泥土按照方量单独计算工价的事实。经原告方质证后认为：1、同兴建筑公司的《主体班组施工合同》与本案没有直接的关联性，单价以60元/㎡计算的。2、《结账清单》是双方签字按印的，原告对该份证据予以认可，但是本案诉讼的部分是增加的部分，但是结算清单中没有包含该部分内容，而且混凝土仅结算1182立方米，恰恰证明被告少结算的事实。3、工资付款单与本案无关。4、认可借支账目，无异议。5、凤庆县顺宁佳苑小区合作过的《协议书》及结算清单与本案无关，不予认可。经原告申请本院调查，本院向本案所涉工程代建方南华县天使智业公司发函，要求调取相关数据，南华县天使智业公司未能根据本院要求提供完整的数据，经本院到凤庆县三中建设指挥部查阅了相关资料，本案所涉五栋楼房的设计图纸载明的建筑面积合计为23058.66平方米；开庭审理后，2016年3月15日，经审判人员与黄先海（该五栋楼房建设施工项目的实际施工人）调查，其向法庭提供了经施工各方签字确认的基础处理毛石砼浇筑的实际方量为1893.02立方米，并认为双方协议约定的劳务施工内容中的小工活计，按照建筑行业的惯例，就是负责在施工现场拉运建筑材料、扒料、接管子等内容，双方的工价计算也是相对公平的，在浇筑楼房板面、构造柱时单独支付工资是没有依据的；况且原告主张的楼房板面、构造柱的混泥土实际浇筑方量，发包方、代建方、监理公司、施工方都没有办法计算和提供。经原、被告双方当事人质证，对本院调取的五栋楼房建筑面积23058.66平方米、在基础处理时发生设计变更而改用毛石砼浇筑1893.02立方米两个数据，双方均予以认可，被告同意将结算时少算的方量按约定单价结算支付给原告，而原告则坚持认为黄先海所说部分内容不客观，应当按照双方口头协议，应当以五栋楼房板面、构造柱浇筑时的实际浇筑的砼方量单独计算工价、支付劳务费。综合各方质证意见，本院对各方提交的证据作如下认证：1、原告提供的《协议书》，来源合法，客观真实，与本案争议具有关联性，且经双方当事人质证无异议，本院依法予以采信，能够证明原、被告之间关于提供劳务施工协议的工作范围、工地管理及劳务费结算支付等的详细约定；2、被告提交的第1份证据，其来源真实合法，能够证明被告方与云南同兴建筑公司关于凤庆三中主体工程建设中劳务分包的具体约定，结合原告、被告的当庭陈述，本案原告方所从事的工地劳务应当包含在该合同范围之内；3、《结账清单》能够证明原、被告双方就劳务费进行结算的事实；被告垫支原告方民工工资的付款清单，能够证明被告于2015年12月1日为原告支付民工工资86850元的事实；借支款项账目能够证明原告从被告处预支、借支款项的事实；4、对本院调查的两个数据，双方当事人均予以认可。上述证据本院依法作为认定案件事实的依据。被告提供的第5组证据因与本案无关联性，本院不予采信。综合庭审和质证，本院确认如下法律事实：因凤庆县第三中学建设，被告和云南同兴建筑公司签订《主体班组施工合同》一份，负责凤庆县第三中学主体工程建设的劳务分包，2013年12月14日，被告与原告签订《协议书》一份，由原告组织民工为被告参与凤庆县三中建设劳务施工提供小工劳务，双方约定承包的内容为：“从基础挖土起的清土、垫层、砼浇筑、吊砖、筛砂、拌砂浆（带开搅拌机）、砼压顶、门窗过梁及窗台板、化粪池，室外散水沟的所有小工伙计均属原告负责（不含砌体打杂）及材料运到指定地点到位。楼层清扫交至粉刷班组……”。《协议书》签订后原告组织民工参与工程施工，工程基本完工后，双方于2015年3月15日进行结算，双方按照《协议书》约定每平方米21元工价，五栋楼房的建筑面积23028平方米，计价483588元，实验楼、图书馆基础处理毛石砼1182立方米，以每立方米28元工价计算，计价33096元，图书馆抗震沟补助2000元，原告应得劳务费合计518684元，扣除给汪美华做工3900元、图书馆基础打钢管架800元、租装载机1200元、汪灵峰买装载机齿320元、借支404595元，余额107869元，注明工程未完工暂扣20000元待工程完工后一个月付清，下欠87869元，于2014年12月1日已付清（被告为原告垫支工人工资87000元）。此后原告以漏算工程量为由诉至本院。原告申请本院调取的三中五栋楼房建筑面积为23058.66平方米，基础处理毛石砼浇筑方量为1893.02立方米，另原告申请本院调取的五栋楼房板面和构造柱浇筑混泥土实际方量，建设方、代建方、施工方均无法计算提供。针对双方当事人的争议焦点，本院做如下评析：一、关于原告主张的双方口头协议是否存在和五栋楼房板面、构造柱浇筑时应当以每立方米28元工价单独支付劳务费是否应当采信问题，因原告未能提供双方在书面《协议书》之外另有口头协议存在的证据，且被告对此予以否认，根据民事诉讼证据规则的证明责任规范，原告应当承担举证不能的法律后果；二、按照双方2015年3月15日《结账清单》，原告应得的劳务费，被告已经支付完毕，不存在拖欠的情况；三、施工过程中基础处理发生变更，采用毛石砼浇筑实际为1893.02立方米，双方结算时少计算711.02立方米、五栋楼房实际建筑面积为23058.66平方米，双方结算时少计算30.66平方米，被告同意按照结算清单的单价结算给原告，两项合计应支付原告少算的劳务费20552.42元，本院对此予以采纳。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应以诚实信用的原则予以遵守和切实履行。本案双方当事人就凤庆县第三中学主体工程建设提供劳务问题，经平等协商达成《协议书》，并对工作内容、计价方式、结算及付款等作明确约定，该《协议书》未违反法律规定，合法有效，工程完工后双方据此进行了结算，并形成《结账清单》，双方共同签字认可，该清单中的款项已经由被告支付完毕；双方认可少结算的20552.42元，被告同意支付原告，本院予以支持；对于原告主张的口头协议要求按照五栋楼房的板面、构造柱实际浇筑混泥土方量单独支付工价每立方米28元的主张，因其未能提供证据证明该协议是否存在，且建设工程参与各方均无法计算和提供该数据，原告应当承担举证不能的法律后果，对其主张本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、由被告谢斌在本判决生效之日起二十日内支付原告少结算的劳务费20552.42元；二、驳回原告汪美华的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7512元，适用简易程序减半收取3756元，由原告承担3000元，被告承担756元（限于判决生效后10日内缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。负有义务的一方当事人应当及时履行法律文书确定的义务，如不按期履行，享有权利的一方当事人，可在判决书确定履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。审判员  吴志亮二〇一六年三月三十日书记员  杜红蕾