江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）淮中民仲审字第00051号申请人（仲裁被申请人）江苏大才建设集团有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道陶吴陶建路28-36号。法定代表人潘光林，该公司董事长。委托代理人杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托代理人王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）王齐清，职业不详。委托代理人徐士友，江苏泗州律师事务所律师。申请人江苏大才建设集团有限公司（以下至裁决主文前均简称大才公司）与被申请人王齐清申请撤销仲裁裁决纠纷一案，淮安仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2015年11月23日作出（2013）淮仲裁字第94号裁决书，申请人大才公司不服，向本院申请撤销该裁决书。本院于2015年12月11日立案受理后，依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。仲裁委经审理查明：（一）合同签订及履行情况2010年4月21日淮安唯新食品有限公司（以下简称唯新公司）与大才公司签订建设工程施工合同，约定唯新公司的干湿面车间（2栋）、办公楼、宿舍楼（2栋）、食堂浴室土建、钢结构工程由大才公司施工，合同价款采用全费用固定总价2850万元，其中土建、安装工程价款2220万元，钢结构价款630万元。2010年6月19日大才公司与王齐清签订建设工程施工合同，大才公司将其承建的干湿面车间发包给王齐清施工，合同约定工程范围按发包人提供图纸范围内的土建部分（不含水电安装、消防通风、吊顶、幕墙及烘房内的所有墙体），工程价款为固定总价15904860元，付款方式按照大才公司与唯新公司签订的总合同执行；2010年7月1日大才公司与王齐清签订建设工程施工合同，大才公司将其承建的干湿面车间水电部分所有工程量（包含水电安装、消防、暖通）发包给王齐清施工，合同价款为固定总价385万元，付款方式按照大才公司与唯新公司签订的总合同执行。2010年6月1日诉争工程开工，2010年7月8日大才公司与扬州宏盛钢结构工程有限公司金湖分公司（以下称宏盛分公司）签订分包合同，将钢结构工程分包给该公司施工。2011年2月23日大才公司出具承诺书，承诺干湿面车间工程由王齐清承包施工，自负盈亏，按刘家禄签订的内部承包协议执行，上交管理费3%，工程完工后，结清工人工资及所有材料款，盈利部分由王齐清个人所有，大才公司不占用和扣留资金。2011年3月14日大才公司与唯新公司签订“淮安唯新食品有限公司（洪泽）建设项目清场协议”，约定大才公司无条件退出施工现场，并于3月15日前将已完工程量交于唯新公司，如双方有异议，委托有资质的第三方出具公正意见。以上事实有2010年4月21日唯新公司与大才公司签订的建设工程施工合同、2010年6月19日大才公司与王齐清签订的建设工程施工合同、2010年7月1日大才公司与王齐清签订建设工程施工合同、2011年2月23日大才公司出具的承诺书、2011年3月14日会议纪要、淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0061号民事判决书等证据在卷佐证。大才公司提供的其与昌广公司所签订的劳务分包合同、昌广公司与刘家禄签订的劳务分包合同，其内容涉及的是劳务分包，王齐清承包施工的范围是包工包料，同时大才公司也未提供确实、充分的证据证明其与昌广公司的劳务合同、昌广公司与刘家禄的劳务合同得到实际履行，故仲裁庭对大才公司提出的与王齐清无直接承发包关系的抗辩意见不能支持。大才公司提出从未刻制过唯新项目部印章，但工程报验申请表中加盖该印章，对外具有公示的效力，大才公司也未提出相反证据予以证明，故仲裁庭结合2011年2月23日大才公司出具的承诺书，对大才公司与王齐清2010年6月19日、2010年7月1日签订的建设工程施工合同真实性予以认定。（二）涉案工程造价审计淮安市中级人民法院在审理唯新公司与大才公司建设工程施工合同纠纷案件期间，委托中国建设银行淮安市分行对包含王齐清施工工程在内的大才公司承建的所有工程造价进行鉴定，鉴定结论为干湿面车间（2栋）、办公楼、宿舍楼（2栋）、食堂、浴室已完土建工程造价总价13334666.34元，水电工程造价244527.08元。其中1、干面车间土建工程让利前造价7356729.35元；2、湿面车间A土建工程让利前造价891867.54元；3、湿面车间B土建工程让利前造价891867.54元；4、食堂浴室土建工程让利前造价605478.36元；5、办公楼土建工程让利前造价1518647.15元；6、宿舍楼A土建工程让利前造价1035038.2元；宿舍楼B土建工程让利前造价1035038.2元；7、所有水电安装工程造价244527.08元。以上事实有中国建设银行淮安市分行出具的淮建银鉴2013［004］号工程造价鉴定报告书等证据在卷佐证，仲裁庭予以认定。（三）已支付工程款情况工程施工期间，大才公司通过昌广公司支付及其他支付方式累计支付工程款6198500元。其中2011年2月28日大才公司汇入洪泽县金桥劳务服务有限公司25万元，20万元由王齐清签字认可，另5万元无王齐清签字，由张建军于2011年3月17日出具收条，收款事宜为唯新公司院内道路部分工程款5万元。以上事实有大才公司举证的已付款凭证等证据在卷佐证，仲裁庭予以认定。（四）工程停工情况2010年8月2日唯新公司以联系函方式，向大才公司提出因屋面钢结构工程至今未组织进场而不能进行后续主体砼排架柱的施工；2010年9月26日宏盛分公司以情况报告方式，向大才公司提出因材料变更、费用重新谈判，导致工程停工。以上事实有2010年8月2日唯新公司联系函、2010年9月26日宏盛分公司情况报告、2010年11月22日唯新公司回复函、淮安市中级人民法院（2012）淮中民初字第0061号民事判决书等证据在卷佐证，仲裁庭予以认定。仲裁庭认为：本案的争议焦点为（一）工程施工合同的合法性，重点审查工程施工主体的合法性，王齐清是否系大才公司的工作人员等；（二）涉案工程的工程价款的确定，重点审查合同范围内工程价款、变更工程价款、大才公司已支付的工程款；（三）停工损失的确定，重点审查停工的必要性、合理性，停工责任的界定，停工天数及损失的计算。王齐清与大才公司双方对仲裁庭归纳的争议焦点均无异议。（一）施工合同的效力大才公司系独立企业法人，具有建设工程总承包施工资质，大才公司与建设单位唯新公司签订建设工程施工合同后，将工程发包给不具有施工资质的王齐清进行实际施工。因大才公司与王齐清无合法的劳动关系，无统一财务关系，不能认定王齐清是大才公司员工，依法应认定为违法转分包关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，大才公司与王齐清2010年6月19日、7月1日所签订的建设工程施工合同无效。但因涉案工程质量所存在问题，需要修复处理的费用，在另案诉讼中已扣除，所存在质量问题由建设单位唯新公司负责修复处理，因此施工合同虽然无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，王齐清可以请求参照合同约定支付工程款。（二）涉案工程价款的确定1.工程价款王齐清施工的部分工程，在另案诉讼中，淮安市中级人民法院委托的鉴定机构中国建设银行淮安市分行出具淮建银鉴2013［004］号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为干湿面车间（2栋）、办公楼、宿舍楼（2栋）、食堂、浴室已完土建工程造价总价13334666.34元，水电工程造价244527.08元。其中王齐清施工的干面车间土建工程让利前造价7356729.35元，湿面车间A土建工程让利前造价891867.54元，湿面车间B土建工程让利前造价891867.54元，双方对此无异议，仲裁庭予以认定；水电安装费用大才公司与王齐清双方在庭审中协商一致，确定让利前造价为164566.72元，仲裁庭亦予以认定。据此计算，王齐清施工的干湿面车间土建、水电安装工程让利前造价为9305031.15元。关于工程造价让利。大才公司与唯新公司建设工程施工合同纠纷一案，淮安市中级人民法院审理期间，大才公司自认让利比例为7.2%；江苏省高级人民法院审理期间，大才公司与唯新公司调解结案，让利比例经计算为17.5%，相比一审增加让利10.3%，是大才公司对自身权益的处置，并不能必然适用于王齐清与大才公司之间的结算让利，而且该结算让利也未经王齐清同意，大才公司主张的让利比例也不能必然约束王齐清。参照建筑市场承接工程的实际情况和让利幅度，仲裁庭酌情认定王齐清施工的工程让利比例为7.2%，作为本案工程造价让利的比例。关于大才公司与王齐清所约定的上交管理费2%，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，也应作为本案处理、结算工程款的依据，从应支付王齐清工程款中扣除。关于税金部分，依据中国建设银行淮安市分行出具淮建银鉴2013［004］号工程造价鉴定报告书计算，王齐清施工的干面车间工程造价中，税金为242592.08元，二幢湿面车间工程造价中，税金为2×29409.81=58819.62元，税金合计301411.7元。因王齐清系自然人，无法就本案所涉工程开具税务发票，根据承发包关系，应当由大才公司向建设单位唯新公司开具税务发票，但税金301411.7元应当从王齐清结算价款中予以扣除。干湿面车间是王齐清施工，因存在质量问题，产生的修复费用469000元、施工期间产生的水电费用中，王齐清承担的91191元，在结算时应当一并予以扣除。经计算，大才公司已完工程价款扣除7.2%让利、2%管理费、税金301411.7元、修复处理费用469000元、水电费91191元，应结算工程款为7587365.58元。2.已付工程款大才公司举证已付王齐清工程款6198500元，除其中5万元王齐清不认可以外，其余均认可。仲裁庭经审查，大才公司2011年2月28日汇入洪泽县金桥劳务服务有限公司25万元，其中王齐清不认可的5万元，系由张建军2011年3月17日收取，收款事宜为唯新公司院内道路部分工程款5万元，该收条无王齐清签字，结合王齐清施工的工程内容为干湿面车间土建、安装工程，仲裁庭认定，该5万元不应当认定为大才公司已支付王齐清的工程款，从应支付王齐清工程款中扣除。据此，大才公司已实际支付王齐清工程款金额为6148500元。3.垫付费用及承担关于华石公司混凝土款，依据淮阴区人民法院（2011）淮商初字第0493号民事判决书查明事实，华石公司供应唯新公司厂房部分混凝土款227185元，办公楼、宿舍楼工程部分混凝土款227820元，合计混凝土价款455005元。因王齐清施工的工程内容仅为干湿面车间，办公楼、宿舍楼工程不在王齐清施工范围之内，而且该部分工程款大才公司也没有结算给王齐清。因此，仲裁庭认为，华石公司与大才公司混凝土买卖合同案件所判决承担的货款455005元中，王齐清应承担货款227185元。关于王明波钢材款，依据淮安市中级人民法院（2012）淮中民终字第1345号民事判决书审理查明，大才公司因唯新公司厂房、办公楼、宿舍楼、食堂浴室工程，被判决给付王明波货款598279.72元。因王齐清施工的工程内容仅为干湿面车间，办公楼、宿舍楼工程不在王齐清施工范围之内，而且该部分工程款大才公司也没有结算给王齐清；大才公司所提供的付款明细及凭证中记载，王齐清施工的干湿面车间，所欠锡宁公司钢材款1927903元，已支付1570000元，实际结欠钢材款357903元。故仲裁庭认为，大才公司被法院判决承担的王明波钢材款598279.72元中，王齐清应承担本金357903元，利息38000元。关于喻学军黄砂款，依据淮安市中级人民法院（2012）淮中民终字第1255号民事判决书审理查明，大才公司因唯新公司厂房、办公楼、宿舍楼、食堂浴室工程，被判决给付喻学军黄砂款191562元。因王齐清施工的工程内容仅为干湿面车间，办公楼、宿舍楼工程不在王齐清施工范围之内，而且该部分工程款大才公司也没有结算给王齐清；大才公司所提供的付款明细及凭证中记载，王齐清施工的干湿面车间，喻学军供应黄砂款54642元，已支付10000元，实际结欠黄砂款44642元。故仲裁庭认为，大才公司被法院判决承担的喻学军黄砂款191562元中，王齐清应承担44642元。关于左桂红钢材款，依据淮安市中级人民法院（2013）淮中民终字第1095号民事判决书审理查明，左桂红与王齐清签订的买卖合同，钢材用于唯新公司工地，但无法实际区分钢材是用于王齐清施工的干湿面车间工程，还是用于办公楼、宿舍楼等工程。故仲裁庭认定，左桂红的钢材款88386元，应由王齐清承担。关于陈飞的租赁费，依据淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第303号民事判决书审理查明，王齐清以大才公司唯新项目部名义，与陈飞签订租赁合同，租金结算至2011年8月19日共计363000元。因2011年3月14日前的租赁费无法区分王齐清施工的干湿面车间所占的具体金额，2011年3月14日后大才公司已与唯新公司解除合同，退出施工现场，故仲裁庭认定陈飞的租赁费363000元应由王齐清承担。关于陈梅的五金件费用，因无法区分实际用于的工程内容，且王齐清移交的材料款收付明细账记载，陈梅的五金件款共计105519元，已付50000元，结欠55519元，在法院判决被申请给付款47677元金额范围之内。故仲裁庭认定，陈梅的五金件费用47677元应由王齐清承担。大才公司因违法分包，对所产生的纠纷有义务进行处理，处理所产生的诉讼费依法应由自己承担。大才公司在判决生效后没有给付，导致被法院执行，产生的执行费，也不应由王齐清承担。案外人李帅在洪泽法院对大才公司的诉讼，因案件没有最终处理结果，故仲裁庭在本案中不予处理，大才公司可另案主张。仲裁庭经综合认定，大才公司主张的垫付费用中，应由王齐清承担的费用共计1166793元（227185＋357903＋38000＋44642＋88386＋363000＋47677）。按照上述各项费用计算，大才公司应给付王齐清工程款272072.58元。（三）停工损失工程施工期间，大才公司将涉案工程的钢结构专业工程分包给宏盛分公司进行施工。因图纸变更、重新商谈合同价款等原因，导致王齐清施工的土建工程基础部分已施工完成，钢结构没有进场施工，后续工程无法施工的情况下，停止施工，该事实仲裁庭依据相关证据，经综合评定对停工的真实性、合理性予以认定，停工的责任在于大才公司，故大才公司应当对停工损失承担赔偿责任。关于停工天数，王齐清主张干面车间工程停工45天，湿面车间工程停工23天，大才公司对此不予认可，仲裁庭依据宏盛分公司的情况报告、唯新公司的联系函，考虑到无法按干、湿面车间区分具体停工天数，以计算停工损失，故仲裁庭酌情认定干面车间工程整体停工损失按30天计算。王齐清提供的损失清单中主张，停工期间建筑周转材料按每天4500元计算。依据工程造价鉴定报告中措施费的金额及合同工期，经计算周转材料（脚手架、垂直运输机械）每天费用2123元，停工30天，停工期间费用63713元，仲裁庭酌情予以认定。停工期间，为保障工程的质量、安全，进行现场管理，项目管理的主要人员在施工现场，必定产生相应的工资费用，大才公司提供的损失清单中主张管理人员工资按11人45天计算计15万元，仲裁庭经综合考虑，酌情认定按8人（项目管理八大员）7500元每人每月计算，管理人员工资损失计60000元。依据淮安市建筑市场行情，劳务作业人员按有效出勤工日计算劳动报酬，工程项目停工期间，为保障后续工程的继续施工，可以采取补贴的方式，以固定主要的劳务作业人员。结合大才公司提供的付款明细中的王齐清支付劳务工资表，仲裁庭经评议，酌情认定停工期间瓦工按56人计、木工按35人计、钢筋工按27人计、水电工按8人计共126人，按每人每天100元计算误工补助，劳务人员误工补助费用共计378000元。按以上计算，王齐清第一次停工期间损失为501713元。王齐清主张的第二次停工损失，因没有就停工的真实性、合理性提供充分证据证明，仲裁庭无法给予支持。仲裁庭在本案事实业已查明的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十四条、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）款、第四条、第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款之规定，裁决：（一）大才公司支付王齐清工程款272072.58元；（二）大才公司赔偿王齐清工程停工损失501713元；（三）王齐清的其他仲裁请求不予支持。本案仲裁费用111685元，由王齐清承担107685元，大才公司承担4000元（王齐清已预交，大才公司承担的仲裁费用4000元，在给付上述工程款和赔偿款时一并支付给王齐清）。申请人大才公司不服，以如下理由向本院申请撤销该仲裁裁决：1.其与王齐清之间不存在仲裁协议，仲裁委无权受理本案。王齐清向仲裁委申请仲裁的依据是其与刘家禄签订的《建设工程施工合同》，但刘家禄非大才公司人员，无权代表大才公司签订合同，并且刘家禄的行为也不构成对大才公司的表见代理，因此，上述合同及其仲裁条款对大才公司无约束力；2.仲裁裁决存在严重的枉法裁判，以致作出了毫无事实依据的裁决结果。在无证据证明存在停工，以及无证据证明停工应归责于大才公司的情况下，仲裁庭却支持了王齐清的停工损失请求；仲裁裁决在大才公司为王齐清垫付款项的计算上存在明显的错误与遗漏。被申请人王齐清答辩称：1.王齐清与刘家禄签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款对大才公司具有约束力。该合同上加盖了大才公司唯新项目部的公章，刘家禄也一直自称是大才公司派到涉案工地项目部的负责人，王齐清并不知晓刘家禄是分包人；另外，在2011年2月23日大才公司出具给王其清的承诺书中，大才公司明确同意按照上述合同约定执行。2.仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。大才公司将涉案工程的钢结构部分分包给宏盛分公司施工，因图纸变更、重新商谈合同价款及大才公司拒付工程款等原因，导致王齐清的土建工程完成后而钢结构未进场，后续施工无法开展，大才公司理应对此损失承担赔偿责任。根据大才公司的申请，本院调取了仲裁委（2013）淮仲裁字第94号一案的证据交换笔录、开庭笔录以及全案卷宗。大才公司的质证意见是，2015年6月8日仲裁开庭笔录第一页下方的签名不是代理人杨传圣本人所签，对其他部分的真实性无异议；上述证据证明，在仲裁阶段大才公司多次提出，大才公司不是王齐清提交的《建设工程施工合同》的当事人，该合同对大才公司无拘束力，应视为大才公司对仲裁协议以及仲裁委受理该案提出了异议。王齐清对上述证据的真实性均无异议。本院另查明，仲裁阶段，王齐清向仲裁委提交了一份加盖大才公司印章的《承诺书》，时间是2011年2月23日，内容是：“兹有淮安市唯新食品有限公司建设的唯新食品加工园干、湿面车间，有王齐清负责承包施工，（包工包料），自负盈亏。现我公司愿意按刘家禄签订的内部承包协议执行，上交公司管理费3%及税金。工程完工后，结清工人工资及所有材料款，盈利部分由王齐清个人所有，公司不占用和扣留资金。所有工人工资打入南京昌广建筑劳务有限公司，其余资金打入洪泽劳动局金桥劳务公司账户，每笔资金由王齐清审批、支配，我公司委派王全生等人监督与管理”。大才公司仲裁时对该份证据发表的质证意见是，真实性不认可，该份证据是夹在其他工程资料中盖章时所盖印章，内容也并不是证明大才公司将工程直接承包给王齐清，只是认定王齐清负责承包施工，大才公司将工程承包给南京昌广劳务有限公司（以下称昌广公司），该公司将工程承包给刘家禄，刘家禄又将工程承包给王齐清，因此王齐清将大才公司作为唯一被申请人错误。本院认为，关于王齐清与大才公司之间是否存在仲裁协议。2010年6月19日、7月1日，王齐清就涉案工程，先后与刘家禄负责的“江苏大才建设集团有限公司唯新项目部”签订《建设工程施工合同》，合同中均约定在履行过程中发生的争议，双方协商不成的，向淮安仲裁委员会申请仲裁。2011年2月23日，大才公司出具《承诺书》，明确表示其“愿意按刘家禄签订的内部承包协议执行”。本院认为，《建设工程施工合同》系以大才公司唯新项目部的名义与王齐清签订，即便其效力是否及于大才公司存在疑问，但根据大才公司出具的《承诺书》，足以认定大才公司对《建设工程施工合同》的效力予以了追认，成为了合同当事人。在此情况下，王齐清依据合同中约定的仲裁条款向仲裁委申请仲裁，并无不当。关于仲裁裁决是否存在枉法裁判。本院认为，所谓枉法裁判，是指仲裁员故意违背事实与法律作出有失公正的裁决。大才公司以仲裁裁决对停工损失、垫付款项、工程款让利比例等问题上的认定存在错误为依据来证明其主张，显然远未达到枉法裁决的证明标准，本院对该项理由不予支持。综上，大才公司请求撤销仲裁裁决的理由不能成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人江苏大才建设集团有限公司要求撤销淮安仲裁委员会（2013）淮仲裁字第94号裁决书的申请。案件受理费400元，由申请人江苏大才建设集团有限公司负担。审 判 长  汪 青代理审判员  刘玉娟代理审判员  孙 坚二〇一六年三月三十一日书 记 员  张 琦