天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津02民终1053号上诉人(原审被告)欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司,住所地天津自贸区(空港经济区)中心大道华盈大厦918室。法定代表人周靭,职务总经理。委托代理人刘玉梅,该公司人事主管。委托代理人郭春阳,该公司法务职员。被上诉人(原审原告)翟金春,女,1960年2月5日出生,汉族,住天津市东丽区。委托代理人夏茂杰(翟金春之子),男,1985年1月8日出生,汉族,住同上。上诉人欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司与被上诉人陶香震劳动争议纠纷一案,天津市滨海新区人民法院于2015年6月25日立案受理,于2015年12月28日作出(2015)滨民初字第1895号民事判决。宣判后,欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司不服,提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明,翟金春陈述其于2007年8月18日进入欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司(以下简称欧艾斯公司)工作,与公司签有多份固定期限的劳动合同。欧艾斯公司认可该事实,并当庭陈述与翟金春先是一年一签订合同,后来改成三年一签订,达到法定退休年龄之后就改成签订劳务合同了。至庭审结束,欧艾斯公司与翟金春均未向法庭提交双方签订的劳动合同。欧艾斯公司对翟金春主张的入职时间不持异议,认可翟金春入职以来的工作地点没有发生变化,只是职务发生了变化。并表示如涉及计算经济补偿金的年限,同意从2007年8月18日开始计算。2013年12月26日和2014年12月26日,双方分别签订《劳务聘用协议》各一份,两份协议的主要内容基本相同,均是一年的固定期限,岗位为管理岗,不定时工作制,加班工资的计算以月劳务报酬的70%为基数,2013年协议约定的月劳务报酬2150元,2014年协议约定的月劳务报酬2400元。协议还对公司的规章制度和劳动纪律、保险和福利、劳动保护等事项进行了约定。2014年12月15日翟金春因病申请休病假一个月,获准。2015年1月14日,欧艾斯公司通知翟金春来公司商洽解除合同,后双方就具体补偿事宜未能达成一致。此后,翟金春未到岗工作,欧艾斯公司发放工资截止到2014年12月。翟金春的工资标准自2014年4月开始为每月2400元,之前为每月2150元。根据欧艾斯公司提供的考勤记录显示,翟金春每周工作五天,每月均存在固定加班。根据翟金春提供的相关材料显示,其每天工作时间为上午7点至下午18︰30,据此翟金春主张每天加班两小时。欧艾斯公司认可存在加班情况,但辩称已足额支付了加班费。欧艾斯公司对未安排翟金春休2014年、2015年年休假且未发放年休假工资不持异议,但不认可仲裁裁决的数额。双方认可翟金春解除合同前12个月的平均工资为2338元。2015年3月2日,翟金春向劳动仲裁委员会提起仲裁申请,要求欧艾斯公司1、支付违法解除劳动合同赔偿金37500元;2、支付2007年8月至2015年1月延时加班工资71812元;3、支付2014年8月至10月休息日加班工资3641.15元;4、支付2014年10月1日至3日法定节假日加班工资1737.5元;5、支付2009年至2015年未休年假工资4712.4元;6、支付2015年1月份工资2500元。后仲裁委裁决:欧艾斯公司支付解除劳动合同经济补偿金19873元;支付2013年2月至2015年1月期间的延时加班费13572元;支付2014年未休年休假工资1612元;支付2015年1月病假工资937元。驳回了翟金春其他的仲裁请求。后,双方均对仲裁裁决不服,分别向原审法院提起了诉讼。另查,翟金春1960年2月5日出生,2010年2月5日,翟金春年满50周岁时,欧艾斯公司并未为其办理退休手续而是双方继续履行已经签订的固定期限的劳动合同,直至2013年12月26日和2014年12月26日,双方又分别签订《劳务聘用协议》各一份,而翟金春的工作地点和工作内容没有发生变化。至本案原审庭审结束,欧艾斯公司仍未为其办理退休手续。欧艾斯公司起诉,请求判令欧艾斯公司不向翟金春支付解除劳动合同补偿金19873元;不向翟金春支付延时加班费13572元;不向翟金春支付未休年休假工资1612元;不向翟金春支付病假工资937元。原审法院认为,本案的争议焦点主要是当翟金春达到法定退休年龄时,双方正在履行的劳动合同是否终止。根据《《中华人民共和国劳动合同法》》第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。从现行法律明文规定来看,法律并没有规定工作年龄的上限,没有规定达到法定退休年龄必须退出劳动岗位的强制义务,达到法定退休年龄的劳动者享有不再继续工作的权利,是劳动合同可以终止的一种情形,并不阻却劳动者继续工作或者在新的用人单位工作的权利。从司法解释的规定来看,劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金,是区分劳动关系和劳务关系的时间点。因为劳动者依法享受养老保险待遇或领取退休金,意味着劳动者已经得到了社会保障,无需将该关系再认定为劳动关系进行倾斜保护。如果仅仅以劳动者达到法定退休年龄就将劳动者与用人单位之间关系性质认定为劳务关系,而不考虑其是否依法享受养老保险待遇或领取退休金,是不利于劳动者合法权益的保护。基于上述法律规定和司法解释的规定,原审法院认为当翟金春达到法定退休年龄时,双方正在履行的劳动合同并不必然终止。只有翟金春依法享受养老保险待遇或领取退休金,公司方可与其终止合同的履行。否则,公司是不能行使法定解除权的。另外,从双方实际履行合同的情况考察,2010年2月5日,翟金春年满50周岁时,欧艾斯公司并未与其终止劳动合同,未为其办理退休手续,而是继续履行双方均认可的固定期限的劳动合同。直至2013年12月26日和2014年12月26日双方签订《劳务聘用协议》时,翟金春仍未依法享受养老保险待遇或领取退休金,而欧艾斯公司仍在原岗位继续用工。因此,原审法院认为双方的劳动关系一直存续,不因双方签订《劳务聘用协议》而改变双方之间用工关系的性质。故,欧艾斯公司以翟金春达到法定退休年龄为由,主张双方劳动合同已经终止,双方的争议不纳入劳动争议范畴的观点,既违反了劳动合同法的规定,也与最高人民法院现有的司法解释、答复精神不一致,法院不予支持。关于双方签订的《劳务聘用协议》性质的认定。从该两份协议约定的适用对象、工作岗位及工作任务、工时制度、劳动报酬与加班工资、劳动纪律、违纪处罚和劳动保护等内容来看,完全与劳动合同法所规定的劳动合同的内容及法律意旨是一样的。因此,原审法院认为双方所签订的《劳务聘用协议》属于劳动合同性质。双方因履行该协议而发生的纠纷,应受劳动合同法的规制。依据庭审查明的事实,2015年1月14日,欧艾斯公司通知翟金春解除合同。此时,双方的《劳务聘用协议》尚未履行届满,尽管欧艾斯公司声称2015年1月14日通知翟金春来公司只是商洽解除合同事宜,但公司解除合同的意思表示明确无误且已告知了翟金春,应是不争的事实。因补偿问题未达成一致意见,翟金春未再到岗工作,欧艾斯公司也未通知翟金春继续工作,翟金春随后即提起了劳动仲裁,索要违法解除合同的赔偿金。可见,双方的协议已然解除。由于是欧艾斯公司要求解除合同,且公司未能给出因可归责于翟金春因而协议应当解除的理由。因此,欧艾斯公司解除合同的行为不具有合法性,依法应承担相应的责任。翟金春要求欧艾斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张,法院予以支持。经核算,根据翟金春的工作年限,欧艾斯公司应支付翟金春赔偿金39746元。翟金春诉请要求支付37500元,法院予以照准。关于加班费,欧艾斯公司庭审中认可存在安排翟金春超时工作的事实,也确认翟金春每月均存在固定加班,但辩称已足额支付了加班工资。核对其提交的工资台帐记载的加班工资,明显与聘用协议约定的内容不符,且翟金春也不予认可。因此,法院对欧艾斯公司有关已足额支付了加班费的主张不予支持。根据双方的证据情况,合理扣除劳动者的休息和用餐时间,法院对翟金春关于每天加班2小时的主张予以确认。对于2013年2月份之前的加班工资请求,由于翟金春未能提供证据证明存在加班的事实,法院不予支持。关于2014年8月至10月休息日加班工资以及2014年10月1日至3日法定节假日加班工资的主张,同样由于翟金春未能提供证据证明存在加班的事实,法院亦不予支持。经核算,欧艾斯公司应支付翟金春2013年2月至2014年12月的延时加班工资13572元[(2150×70%÷21。75÷8×2×21。75×14×150%)+(2400×70%÷21。75÷8×2×21。75×9×150%)]。关于2015年1月份工资,翟金春自2014年12月15日开始休一个月的病假,2015年1月14日,公司通知其来公司协商解除合同事宜,后协商未果,翟金春便没再到岗工作。因此,2015年1月份的工资应计付至2015年1月14日。公司的考勤和工资发放周期是每月26日至下月的25日,庭审中双方认可工资已发放至2014年12月份。故,欧艾斯公司应支付翟金春2015年1月的病假工资803.31元(1680×80%÷21.75×13)。关于未休年假工资,翟金春2007年8月入职,根据其工作年限和在岗时间折算,2014年、2015年翟金春可分别享有5天、0天的带薪年假,公司未予安排其休2014年休假,依法应支付翟金春2014年未休年休假工资1074.93元(2338÷21.75×5×200%)。翟金春主张2014年之前年度未休年假工资的请求超过了一年的仲裁时效,法院不予支持。综上,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十八条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定,判决如下:“一、自本判决生效之日起十日内,欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司给付翟金春违法解除合同赔偿金37500元;二、欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司给付翟金春2013年2月至2014年12月的延时加班工资13572元;三、欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司给付翟金春2014年未休年休假工资报酬1074.93元;四、欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司给付翟金春2015年1月的病假工资803.31元;五、驳回欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司的诉讼请求;六、驳回翟金春的其他诉讼请求。如欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5元,由欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司负担。”宣判后,上诉人欧艾斯公司提起上诉,请求撤销原审判决第一至四项,改判上诉人不给付被上诉人违法解除合同赔偿金、延时加班工资、2014年未休年休假工资报酬、2015年1月的病假工资。主要理由:被上诉人达到法定退休年龄后,双方签订了《劳务聘用协议》,约定以《民法通则》、《合同法》为依据建立劳务聘用关系,是当事人意思自治和充分协商的结果,双方之间的劳务关系应受法律保护,符合《劳动合同法实施条例》和天津市有关规定,被上诉人的诉请应当被驳回,其可以劳务纠纷为由另行提起民事诉讼解决。被上诉人翟金春答辩认为,不同意上诉人的上诉请求,请求二审法院驳回上诉,维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为,上诉人在被上诉人年满50岁时,双方仍然履行之前的劳动合同,双方并未对劳动关系终止形成合意,上诉人亦未给被上诉人办理退休手续,被上诉人未能享受基本养老保险待遇。上诉人庭审中主张曾在2010年被上诉人达到退休年龄时,口头与被上诉人终止劳动关系,并办理劳务用工手续,没有提供证据支持,劳动者对此亦不认可。上诉人在2013年12月份与被上诉人签订《劳务聘用协议》,但工作岗位内容均无变化,被上诉人仍未享受基本养老保险待遇,上诉人亦未提供证据证明在此期间其为被上诉人办理了退休手续。故,原审法院认定双方的劳动关系存续不因双方签订的《劳务聘用协议》改变双方之间用工关系的性质,并无不当,上诉人的该项上诉请求事实依据不足,本院不予支持。关于双方之间劳动关系是否违法解除,被上诉人自2014年12月15日开始休一个月的病假,2015年1月14日公司通知其协商解除双方之间的合同,双方未达成一致意见,被上诉人未再到岗工作,上诉人也未通知被上诉人继续工作,被上诉人即提起了劳动仲裁。上诉人提出解除双方合同但未提供有关解除原因以及合法解除的相关证据,原审法院依据事实和法律规定,认定双方违法解除劳动合同正确,上诉人应支付相应的违法解除合同赔偿金。关于延时加班工资、2014年未休年休假工资报酬、2015年1月的病假工资,上诉人不认可的原因系基于其认为双方系劳务关系,不应在劳动关系中主张,对数额及计算方式并无异议,故对其该项上诉主张,本院不予支持。原审法院所作判决正确,本院予以维持。综上,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人欧艾斯设施管理服务(天津)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申代理审判员  滕光鑫代理审判员  王孟璐二○二○一六年三月四日书 记 员  底 健速 录 员  李 霞