杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭余塘商初字第923号原告：浙江金喜鹊家具有限公司，住所地：杭州市余杭区仁和街道顺水桥路1号1幢、4幢。法定代表人：俞祥明，董事长。委托代理人：吴建国，浙江宏昊律师事务所律师。被告：浙江银建装饰工���有限公司，住所地：杭州市中联大厦2幢1001室。法定代表人：叶友希，董事长。委托代理人：冯雪燕，浙江吴山律师事务所律师，特别授权。第三人：江西立信置业投资集团有限公司，住所地：江西省瑞昌市黄金工业园南园（江西煜信公司内）。法定代表人：楼健栋。原告浙江金喜鹊家具有限公司（以下简称原告）诉被告浙江银建装饰工程有限公司（以下简称被告）定作合同纠纷一案，本院于2015年10月16日立案受理，由代理审判员熊俊丽独任审判。2015年11月3日，原、被告均申请庭外和解。2015年12月10日，本院根据原告的书面申请，追加江西立信置业投资集团有限公司为本案第三人。2016年1月10日，被告就结算单上甲方签名的真伪申请鉴定，后于2016年1月21日撤回该鉴定申请。2016年2月23日，被告表示需要与当事人本人协商是否对定作物质量问题申请鉴定，其后未在指定期限向本院提交书面鉴定申请。本案分别于2016年1月1日、2016年2月23日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人吴建国、被告委托代理人冯雪燕到庭参加诉讼，第三人江西立信置业投资集团有限公司（以下简称第三人）经本院合法传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告起诉称：2013年10月28日，原告与被告的立信项目部签订了，被告承包的装饰装修工程所需的，由第三人开办的立信-福朋喜来登酒店（开张时改名“立信-城市花园酒店”）制作、安装室内门、柜、木饰面等定作合同。合同单价明确，总价按实际供货确定，原告按要求完成合同履行义务。2014年1月1日，立信-城市花园酒店开张营业后，原告要求与被告结算，被告以合同中的盖章是技术专用章，以及已经支付给原告的121.9万元货款是由项目经理私人账户汇的款作为理由，认为原、被告的合同不成立。2014年7月2日原告到第三人的立信-城市花园酒店，进行了售后服务回访，第三人对原告制作安装的室内门、柜、木饰面等定作产品，以及总价1998103元无异议，并且提出了售后服务的维修意见。被告应当按照原告提供的结算单的金额确定尚欠原告定作价款的金额。原告认为：第三人在工程管理过程中，知道原告履行了该工程的室内门、柜、木饰面等定作安装事实，并且第三人在回访表上的盖章事实，也证明第三人实际接受和使用了原告定作安装的相关货物。因此，第三人有义务通过自己与本案被告的合同关系，证明原被告之间的合同关系成立，也有义务通过自己与本案被告的工程决算，为原、被告之间的结算提供依据。诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告货款679103元（扣留10万元保修��）；2、请求法院判令被告支付原告逾期付款违约金，按照每天万分之五计，从2014年1月6日到判决日暂定24万元（合计919103元）；3、本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：1、定作物（木饰面）采购合同及杭州金喜鹊家具有限公司产品单价表一份（原件），证明对象：①证明原告与被告的立信项目部于2013年10月28日签订了案涉合同。②根据合同第5.2.1条款，被告逾期付款承担每天千分之五的违约金，原告现主张按每天万分之五的标准计违约金，有其合理性。③根据合同第6.3条款，被告应当在竣工验收后五个工作日内支付到95%，结合《售后服务回访表》，被告违约。2、杭州金喜鹊批量家具售后服务回访表一份（原件），证明对象：①即使定作合同纠纷不适用《建设工程施工合同司法解释》的交付使用视为验收合格的规定，按照日常生活经验法则，运用逻辑推理能够认定的事实是，凡是用户确认了保修起始时间的商品，都是经过了用户对该商品的验收，确认是用户的义务，验收是用户的权利，二则关系如同交付款项和交付收条一样，原告举证了第三人的确认，能够推定通过了第三人的验收。②第三人作为用户，对使用了6个月后出现的包厢门、泳池门的收边松动、脱落，以及其他的掉漆、脱层等，属于保修范围，这是相对于被告先履行付款义务的，原告的后履行义务。3、结算单一份（原件），证明对象：①蒋跃和余昌湖作为双方合同履行的代理人，对于进行合同价款结算的意思表示部分，对双方均有约束力，虽然与原告的出库单反映的金额相差约14万元。②对于双方代理人变更合同6.3条款的部分，即“余款等乙方质量问题（见函）修好、换���，业主同意，十个工作日支付到总价的95%，”没有原告授权，也不符合表见代理，应当认定无效，理由如下：根据《最高人民法院关于当前形势下审理民事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”中，将“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”作为表见代理的主要构成要件，结合《结算单》中合同条款变更的内容，原告认为这是被告在合同履行中恶意表现的延续，不符合表见代理的构成要件：Ⅰ、依据第三人确认的保修期起始时间，按照合同约定被告应当在2014年1月6日前，与原告正式结算，但是《结算单》的时间是2014年11月7日，已经拖延了十个月；Ⅱ、原告提供的《结算单》和被告提供的《函》是蒋跃在2014年11月6日打印好后，在第二天让余昌湖签的字。这是在强势的蒋跃面前的余昌湖弱势的表���；Ⅲ、被告提供的《函》是原告提供的《结算单》的附件，双方均持有，但是被告不承认《结算单》，这说明被告在合同履行中的恶意是一以贯之的；Ⅳ、对照被告提供的落款时间为2014年11月6日的《函》，与回访表中第三人在2014年7月2日签署6点维修意见相比较，被告夸大了原告的保修责任，认为“造成整体工程无法验收”，这是被告履行合同的恶意。原因：一是原告的该回访表复印件早就交付蒋跃，被告完全可以根据建设工程施工合同司法解释的交付使用视为验收合格的规定，向第三人主张权利，原告的售后保修，不存在“造成整体工程无法验收”的事实；二是正因为有第三人在售后服务回访表上的签字盖章，被告在第三人的压力下，才同意与原告对账结算，但被告以结算相要挟，不仅扣减了原告的货款14万元，还变更了合同6.3条款。4、书面材料一份（原件），证明对象：①2014年11月6日，蒋跃和余昌湖进行了对账，余昌湖把许毅签字的原件交给了蒋跃，由蒋跃向第三人结算2400元，蒋跃答应支付余昌湖600元（1800元，根据合同4.3条款冲抵搬运费），但是未支付，所以余昌湖将该便条交给原告，这证明蒋跃的非善意。②2013年12月21日前，原告的定作产品已经安装完成，因为按照日常生活经验法则，业主同意在合同外增加安装的加班费，其签字确认都是在安装完成验收满意后进行的，这也佐证了原告定作产品的保修起始时间在2014年1月1日的真实性。被告在庭审中答辩称：1、双方的合同约定是准时结算，工程还未结束，双方没有进行过结算；2、没有确定被告要求支付多少钱，故不能要求被告支付违约金；3、原告未按合同要求履行合同。被告为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：函（原件）一份，证明：①2014年11月6日，被告向原告出具函，要求原告处理质量问题，原告至今未进行处理。②原告未按合同履行，没有结算，不存在具体金额。第三人未向本院提交书面陈述意见，也未提供证据，并放弃到庭质证的权利。当事人提供的证据材料，经当庭质证，本院经审查后认证如下：原告出示的证据，证据1，被告对三性无异议，但合同1.2约定“数量有增减的按实际结算”，及合同5.1.1约定“在质量保证期内，一旦发生质量问题，在接到甲方通知后，乙方应在48小时内派人前往甲方现场处理解决”，且立信项目到目前均没有验收。证据2，被告对真实性无异议，但售后回访不能取代验收合格；证据3，被告对真实性、合法性有异议，蒋跃签字的真实性无法证实，被告当时希望通过司法鉴定来证明，但被原告拒绝，���原告的陈述自相矛盾，割裂使用，其对金额是认可的，对其他内容又不予认可；证据4，三性均有异议，无法证明许毅是第三人的员工，被告无法证明该证据的真实性，除非能证明许毅是第三方的员工。经审查，证据1、2，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，并根据所载内容认定本案相关事实；证据3，被告虽然对蒋跃签字的真实性提出异议，并申请鉴定但后又撤回，也未提供相应证据予以反驳，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认；证据4，原告虽陈述该证据为原件，但该证据上半部分明显系复印件，下半部分系原件，且该证据不能证明原告所需待证的事实，被告异议成立，本院对该证据不予采信。被告出示的证据，原告对真实性无异议，关联性有异议，这个属于合同保修义务，原告已经将价款5%予以扣除，跟定作价款的拖欠不是相同的法律概念，不能作为拒绝支付的抗辩理由及证据。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：2013年10月28日，杭州金喜鹊家具有限公司作为乙方、被告（立信项目部）作为甲方，签订定作物（木饰面）采购合同（以下简称合同）一份，约定：甲方委托乙方提供立信·福朋喜来登酒店一至四层，二十三至二十五层木饰面制作及安装；在交货过程中如数量有增减的按实际数量，参照合同优惠后单价进行结算；交货时间：元月1日之前安装结束；产品质量保修期：乙方以所制作及安装的定作物产品，免费保修二年；违约责任：1、产品质量保证，在质量保证期内，一旦发生质量问题，在接到甲方通知后，乙方应在48小时内派人前往甲方现场处理解决；2、违约赔偿：甲方不能按时付款，按��其部分总价计算向乙方赔偿违约金，每逾期一天，支付违约金款千分之五，则乙方的交货时间相对顺延；付款方式：按每批次货物到现场的数量5个工作日内支付到60%，进行施工完成批次货物后5个工作日内支付到批次货物的75%，竣工验收后五个工作日内支付到95%，余款5%作为质量保证金，保修期满后15个工作日内支付。该合同还对其他事项进行了约定。杭州金喜鹊家具有限公司产品单价表约定了杭州金喜鹊家具有限公司为被告提供定作物的数量、规格、单价、材质等内容。2014年9月2日，第三人向杭州金喜鹊家具有限公司出具杭州金喜鹊批量家具售后服务回访表（以下简称回访表）一份，客户单位为：立信·城市花园酒店，该回访表对门、线条、木饰面等定作物的数量、及定作物的合同总价进行了确认。该回访表下方有“2F中餐包厢门收边通条松动需粘贴牢固；1-4F木饰面油漆多处掉漆，需全面修补（含客梯轿厢）……如有遗漏，请维修员自查后维修，酒店工程部陈志清”等手写文字。2014年11月6日，被告（江西瑞昌立信花园酒店工程项目部）向杭州金喜鹊家具有限公司发出函一份，载明：由于贵公司在制作与安装过程中只求进度疏忽对质量的监管，致使该项目存下质量问题，造成整体工程无法验收。该函罗列了需整改的具体质量问题。同日，蒋跃向余昌湖出具结算一份，载明：立信花园就饰面、门、线条共计决算185万，已付106.9万元（包括业主安装费用、搬运费用），实际应付78.1万，本次支付15万元，余款等乙方质量问题（见函）修好、换好，业主同意，十个工作日支付到总价的95%，余款保修金维修合格后一年付清。该结算单上甲方处有“蒋跃”签字，乙方签字处有“余昌湖2014.11.7”的签字。庭审中��原、被告均认可：1、原、被告之间为定作加工合同关系，原告按照被告的要求定作并安装饰面、门、线条等，被告与第三人系建设工程合同关系，被告是承包方，第三人是业主；2、回访表中的立信·城市花园酒店就是合同中的立信·福朋喜来登酒店，该酒店是由第三人投资建设的。原告陈述称：1、按照双方合同约定，逾期付款违约金标准为千分之五／天计算，原告自愿调整为按万分之五／天计算；2、余昌湖系原告方代理商，蒋跃系被告公司员工；3、其对结算单中合同结算金额是认可的，“本次支付15万”中的15万元已经支付，被告应当支付的定作价款本金为538500元，但认为“余款等乙方质量问题（见函）修好、换好，业主同意，十个工作日支付到总价的95%”的约定系余昌湖越权代理；4、“函”中提出的质量问题，原告尚未解决，原因是被告未付款；5、回访表���手写字反映的质量问题，原告当场解决了一部分，还没有完全改进完；6、支付定作价款条件已经成就的依据是第三人认可保修期的起始时间。被告陈述称：1、其对合同的效力是认可的；2、蒋跃是被告承包的立信项目的项目经理，其于2013年4月与被告签订了劳动合同，于2014年年底离职；3、被告有收到原告提供的定作物，但具体数量不清楚；3、立信·城市花园酒店有部分在营业，但被告承包的工程还未完工，不存在竣工验收。另查明，原告提供的工商登记信息显示，2014年10月30日，其公司名称由杭州金喜鹊家具有限公司变更为浙江金喜鹊家具有限公司。本院认为，原、被告之间的定作合同合法有效，依法应予保护。根据法律的规定，法人应当对其法定代表人及其他工作人员的经营活动，承担民事责任。被告的项目经理蒋跃与原告的代理商余昌湖对案涉定作物的金额进行了结算，被告应当对该行为承担相应的民事责任。原、被告虽然在合同中约定“竣工验收后五个工作日内支付到95%”，但双方并未明确约定“竣工验收”的标准是指被告承包的第三人的整个工程竣工验收，还是指原告提供的定作物经过被告或者第三人的竣工验收，故双方关于支付方式的这一约定不明确。蒋跃与余昌湖虽然在结算单中约定“余款等乙方质量问题（见函）修好、换好，业主同意，十个工作日支付到总价的95%”，但双方未约定“修好、换好”的具体标准，即便“修好、换好”的标准理解为“业主同意”，但实际在2014年9月2日，第三人对原告提供的定作物的质量，只是提供了部分改进建议。故，双方在结算单中，对定作价款的支付期限仍未明确约定。因被告确认已收到原告的定作物，故原告有权要求被告支付定作价款。需要说明的是，被告虽然对原告提供的定作物提出了质量异议，但其并没有就该质量问题申请鉴定，而且，即便原告提供的定作物存在质量问题，原告也已经在定作价款中扣留了相应的质保金。被告虽辩称其承包的立信项目工程未结束，双方未结算，但实际其工作人员已经代表公司与原告进行了结算。被告该抗辩意见，本院不予采信。关于被告应支付的定作价款，应当按照结算单中载明的金额，扣留5%的质保金，即为538500元，故对原告第一项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，双方虽然约定了逾期付款的违约金，但原告未提供证据证明其交付加工成果的具体时间，且结算单中亦未明确约定应付定作价款的具体时间，故对原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。第三人经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江银建装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江金喜鹊家具有限公司定作价款538500元；二、驳回原告浙江金喜鹊家具有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12992元，减半收取6496元，由原告浙江金喜鹊家具有限公司负担2690元；由被告浙江银建装饰工程有限公司负担3806元，于本判决生效后七日内交纳本院。如不服本判决���可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费12992元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68】。代理审判员  熊俊丽二〇一六年三月二十一日书 记 员  朱 玲