陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）陕刑二终字第00090号原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。上诉人（原审被告人）高惠民，男，1968年3月11日出生于陕西省宝鸡市，汉族，高中文化，下岗职工，户籍地宝鸡市陈仓区，租住于宝鸡市。2013年1月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。辩护人陕西新纪律师事务所律师。宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人高惠民犯贩卖毒品罪一案，于二0一三年十二月二十五日作出（2013）宝刑一初字第00030号刑事判决。被告人高惠民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2013年1月20日左右，被告人高惠民在宝鸡市高新区宝石名德小区门口向吸毒人员刘某某贩卖毒品海洛因一包（约2克），获赃款1800元。二、2013年1月22日21时左右，被告人高惠民在同一地点向吸毒人员刘某某贩卖毒品海洛因一包，获赃款850元，被公安机关当场抓获。从刘某某身上查获海洛因一包，净重0.72克，在高惠民身上查获海洛因一包，净重5.03克。后公安机关在高惠民的租住处查获海洛因53.25克。上述事实，有证人刘某某证言、手机通话记录、搜查证、提取笔录、扣押物品清单、辨认笔录及照片、尿检报告、毒品检验鉴定报告、抓获经过及被告人高惠民的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人高惠民违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而向他人予以贩卖，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于本案中大部分毒品是被告人高惠民主动交代后被查获，故可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高惠民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元；二、物证黑色手机二部依法收作案证。高惠民上诉提出，其家中藏有毒品是为了自己吸食，从未贩卖，2013年1月22日其给刘某某的毒品是准备送给刘的，尚未交付，不属于贩卖；从其住处查获的毒品可疑物中有其使用的辅料药片，原判认定其贩卖毒品海洛因61克证据不足，申请对毒品重新鉴定；其在侦查阶段的有罪供述不真实，不足采信；其被抓获后主动交代了家中藏匿的毒品，应属自首，又系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重。其辩护人认为，原判认定第一宗事实证据不足；第二宗事实中高惠民与刘某某见面后尚未交付毒品，且本案毒品提取、扣押笔录中见证人身份不明确，鉴定聘请书中的落款时间及受聘请人签收时间均为2012年1月24日，而鉴定意见书中的委托时间为2013年1月24日，故上述证据程序违法，不能作为定案证据使用，原判认定事实不清，定性错误。经审理查明：一、2013年1月20日17时许，上诉人高惠民在宝鸡市高新区宝石名德小区门口，向吸毒人员刘某某贩卖毒品海洛因一包（2克），获取赃款1800元。上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据证明：1、证人刘某某证言证明，2013年1月20日17时许，他用手机给“老大”（高惠民）打电话说，要2克海洛因，高让他去宝鸡市新文理学院大门对面停车场等候，他开车过去见到高惠民后，他给高惠民1800元，高将一包用黑色塑料纸包的毒品海洛因交给他。他把毒品拿回家吸食了。2、通话记录证明，2013年1月20日10：20至17：29期间，刘某某使用手机与高惠民使用的手机多次通话，其中17：29：04刘某某呼叫高惠民一次，17：29：51高惠民呼叫刘某某一次。该通话记录与刘某某证言相印证。3、上诉人高惠民供述，2013年1月20日左右，刘某某打他的电话，要买2克毒品海洛因，他让刘某某到新文理学院对面的宝石名德小区门口，二人见面后，刘某某给了他1800元，他给了刘某某一包大约2克毒品海洛因。二、2013年1月22日21时许，上诉人高惠民在宝鸡市高新区宝石名德小区门口，向吸毒人员刘某某贩卖毒品海洛因一包，获赃款850元，被公安机关当场抓获。从刘某某身上查获海洛因一包，净重0.72克，从高惠民身上查获海洛因一包，净重5.03克。后公安人员在高惠民租住于宝鸡市高新一路在水一方小区的家中，查获毒品海洛因53.25克。上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据证明：1、立案登记表及抓获经过证明，2013年1月22日晚，宝鸡市公安局禁毒工作支队民警在办理其他案件过程中，通过技术手段获得吸毒人员刘某某联系上线高惠民准备购买毒品的信息，支队当即组织民警守候。当晚9时许，在宝鸡市高新区宝石明德小区门口将高惠民、刘某某一并抓获。当场从刘某某身上查获黑色塑料纸包裹毒品可疑物一包，从高惠民裤兜里查获黑色塑料纸包裹的毒品可疑物一包、现金6850元。2、证人刘某某证言证明，2013年1月22日17时许，他用手机给“老大”（高惠民）打电话，让高惠民给他拿一瓶酒，这是他的暗语，就是要买一克海洛因，高惠民让他去宝鸡新文理学院大门对面停车场等他。随后，他开着车叫上邻居董某某一起过去，到了约定地点后，等了半个小时高惠民来了，在停车场的路边他给高惠民850元现金，高惠民将一包用黑色塑料纸包装的毒品给他，这时来了几个公安人员将他们抓获，从他身上查获刚刚购买到的毒品。3、证人董某某证言证明，2013年1月22日19时左右，他在自己住的千渭新城廉租小区里碰见正在开车的刘某某，刘说其要去宝鸡文理学院接个人，叫他一同去，刘某某开车到了文理学院附近一个超市旁路边停下，去超市买了山楂片等食品给他，让他在车里等，说其去找个人。过了十几分钟，民警就过来把他抓住了。4、通话记录证明，2013年1月22日17：39至20：50期间，刘某某使用手机与高惠民使用的手机多次通话，其中17：39、19：18、20：02、20：43刘某某各呼叫高惠民一次，20：50高惠民呼叫刘某某一次。该通话记录与刘某某证言、高惠民供述相印证。5、辨认笔录及照片证实，上诉人高惠民经对十张男性照片进行混杂辨认，辨认出刘某某是从他处购买毒品的人。经刘某某对十张男性照片进行混杂辨认，辨认出高惠民是向他贩卖毒品的人。6、提取笔录、搜查证、扣押物品清单及视听资料证明，2013年1月22日21时许，公安人员在宝石名德小区门前抓获犯罪嫌疑人高惠民，从其裤兜里提取黑色塑料纸包裹的毒品一包及现金6850元，从吸毒人员刘某某身上提取黑色塑料纸包裹毒品一包，均予以扣押。随后，又在高惠民租住于宝鸡市高新区高新一路在水一方小区5号楼1单元25楼4号的家中进行搜查，共搜出现金57000元、用乐天果之园口香糖瓶装毒品可疑物一瓶、用吡拉西坦药瓶装毒品可疑物一瓶、吸食毒品用过的锡纸2张、高惠民黑色手机二部，均予以扣押。7、辨认、指认笔录及照片证明，上诉人高惠民对其贩卖毒品的地点、搜查出来的毒品、现金及毒品称重情况进行了辨认和指认。8、称重记录证明，经公安人员对本案查获的毒品可疑物分别进行称重：高惠民家中查获的吡拉西坦药瓶内装块状毒品可疑物，毛重18克；乐天果之园口香糖瓶内装块状毒品可疑物，毛重65克；高惠民裤兜内查获的黑色塑料纸包裹的毒品一包，毛重5克；刘某某购买的黑色塑料纸包裹的毒品可疑物一包，毛重1克。9、毒品检验报告证实，从高惠民身上裤兜查获的黑色塑料纸包裹的白色块状物一包净重5.03克、从其家里查获的用乐天果之园口香糖瓶所装的白色块状物净重49.39克、用吡拉西坦药瓶所装白色块状物净重3.86克，均检出毒品可疑物成分，以上检材海洛因含量分别为：36.16mg／100mg、29.59mg／100mg、30.95mg／100mg。经对从刘某某身上查获的黑色塑料纸包装的白色碎块一包进行鉴定，净重0.72克，检出毒品海洛因成分。10、尿样提取笔录及检测报告证明，宝鸡市公安局禁毒支队2013年1月22日提取高惠民、刘某某尿样，检测结果均呈阳性。11、上诉人高惠民供述，2012年七八月份，他在甘肃省两当县开矿，经常去游戏厅打游戏期间，认识了一个自称“阿勇”的吸食毒品的男子，这男子给他说吸食毒品可以提神玩游戏，把输的钱挣回来，他就从这男子手里买毒品开始吸食，慢慢就有了毒瘾。2013年元旦前几天，这男子打电话问他要不要海洛因，他就说要点。2013年元旦前后的一天，这男子打他的电话，说已经到宝鸡桥梁厂了，他就到宝鸡桥梁厂前路东的公交站台处与其见面，以每克700元买了四十七八克毒品海洛因，他付款31000元，这男子收钱后就走了。2013年1月22日21时左右，他在新文理学院对面的宝石名德小区门口给刘某某一包用黑色塑料纸包裹的白色块状海洛因，重约1克，刘某某给了他850元钱，他们刚交易完，就被公安人员抓获了。当时从他右侧裤兜里查获了一包里面用黑色塑料纸包裹、外面用卫生纸包裹的重约5克的块状海洛因，还有6850元现金。随后，他带公安人员到他租住于宝鸡市高新一路在水一方小区的家中，在客厅电视柜下方抽屉里查获用乐天果之园口香糖塑料瓶装着的块状毒品海洛因一瓶，毛重约65克；在西边卧室北侧床头柜下面抽屉内查获用吡拉西坦药瓶装着的块状毒品海洛因一瓶，毛重约18克。本院认为，上诉人高惠民违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应依法惩处。对于高惠民的上诉理由及其辩护人的意见，经查，2013年1月20日高惠民向刘某某贩卖毒品的事实，不仅有刘某某的证言证明，高惠民在侦查阶段亦多次供认，且有二人的通话记录予以佐证；2013年1月22日高惠民向刘某某贩卖毒品时，被公安人员当场抓获，毒品、赃款俱在，随后在其家中查获大量毒品，其虽系吸毒人员，但查获的毒品数量远远超过其正常吸食量，故原审判决依法认定其构成贩卖毒品罪，定性准确；在侦查阶段，公安机关依法将毒品鉴定意见告知高惠民，同时告知其有申请重新鉴定的权利，但其截至一审判决前并未提出异议和申请重新鉴定，其在二审阶段申请重新鉴定，由于涉案毒品已按规定上交，已失去鉴定条件，故对其申请不予支持；上诉人高惠民被抓获后主动交代家中藏有毒品，从而被查获，依法不构成自首，但属于坦白，原审判决充分考虑该情节以及其系初犯、认罪态度好的情节，已对其判处法定最低刑，量刑并无不当。对于辩护人提出本案毒品提取、扣押程序及鉴定程序违法，不能作为定案证据的意见，经查，本案中公安机关对毒品提取、扣押、鉴定程序合法，毒品称重记录出现签名疏漏、鉴定聘请书落款时间及签收时间笔误等证据瑕疵问题，公安机关已书面说明，作出了合理解释，故不影响定案。综上，高惠民的上诉理由及其辩护人的意见均不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  高延文审 判 员  董锐莹代理审判员  付 栋二〇一四年十月十日书 记 员  张宏莉