江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2015)浦江商初字第97号原告（反诉被告）南京中百达房地产经纪代理有限公司，住所地在南京市秦淮区紫金东路1号2楼209室。法定代表人陈密，董事长。委托代理人陈骏，该公司总经理。委托代理人祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。被告（反诉原告）南京明发新城置业有限公司，住所地在南京市浦口区浦东北路5号三河桥明发江苏总部基地。法定代表人黄焕明，董事长。委托代理人张燕，该公司法务部经理。委托代理人宋丽敏，该公司法务部员工。原告（反诉被告）南京中百达房地产经纪代理有限公司（以下简称中百达公司）与被告（反诉原告）南京明发新城置业有限公司（以下简称明发新城公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中百达公司的委托代理人陈骏、祝彬、被告（反诉原告）明发新城公司的委托代理人张燕、宋丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中百达公司诉称，原、被告双方于2013年3月5日签订了《南京明发新城金融大厦独家策划及销售代理合约》，被告委托原告为其南京明发新城金融大厦项目（后正式命名南京明发新城中心项目）进行总策划代理和南京独家销售代理，双方确立策划、独家代理销售的委托代理关系。2014年12月4日，被告违反合约关于独家代理的约定，告知原告新城中心项目的销售工作由原告独家代理变更为联合代理，并要求原告重新签订联合代理合同，原告予以拒绝，被告遂于2015上1月7日向原告发出了《解约告知函》的复印件，又在2015年1月9日向原告发出《告知函》，要求原告停止相关销售代理工作。被告还严重违反约定，擅自引入其他经纪公司代理其销售中心项目的房产。被告的行为属于恶意违约行为，现诉至法院，要求判令：1、被告违约并向原告支付因其违约给原告造成的损失4530329.337元（含合约签订前17个月的策划、咨询、顾问等服务费1360000元，以及后期的佣金损失3170329.337元）；2、被告按合同约定向原告履行及时支付代理佣金的义务，直至付清为止；3、被告承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，原告中百达公司申请撤回第二项诉请，本院口头裁定予以准许。被告明发新城公司辩称，截止2015年7月10日，被告已按合同约定支付原告3617133.85元，其中就包括前期18个月的产品策划服务等前期顾问费用144万元，原告再次主张没有任何法律事实和依据。被告解约是因原告的策划方案及营销业绩远不能达到被告的销售目标；原、被告于2014年8月29日制定2014年8月28日至2014年12月31日的销售额为4亿元，推广比例费用2%，但是截止2015年4月，原告的销售额仅为1.7亿元，但推广费用为11222709.5元，推广比例费用为16%，成本远远高于收益，也就是说被告开发的房产不仅不挣钱反而因为巨额的推广费用导致严重的经济损失，这些都是原告的过错造成的，根据委托代理合同的相关规定，被告随时可以解除代理合同，原告在收到被告的解约通知后，该合同于2015年1月8日解除；对于原告主张2014年12月31日至2015年4月6日的损失，已不属于原告的合同义务，因为该阶段被告已撤销委托代理，原告主张佣金损失也无任何法律事实及依据，因此，原告的诉请应予驳回。明发新城公司反诉称，中百达公司在营销策划过程中，不具备专业素质，营销策划定位不准，租用南京市鼓楼区第一夫人婚纱摄影场馆（下称第一夫人婚纱馆）场地进行营销，未能产生推广效应，反诉人为避免更大损失只能单方解约，为此承担了60万元违约金；又因被反诉人玩忽职守，传递错误信息，导致上海赛野实业有限公司为反诉人制作的模型与反诉人实体楼盘存在在严重差别，根本无法使用，为此反诉人承担21.6万元损失；被反诉人操盘失误，导致反诉人的预期损失；约定800万元推广费用，实际被反诉人策划投放了11222709.5元，多支出3222709.5元。综上，要求被反诉人支付给反诉人造成的上述实际损失共计3848709.5元。反诉被告中百达公司针对明发新城公司的反诉辩称，反诉人在解约告知函中已明确表示互不承担违约责任，其提起反诉，目的在于通过反诉来混淆视听干扰本诉的审理，以逃避承担违约责任。根据约定，被反诉人制作的所有销售推广方案及执行方案都需要反诉人同意方可实施，并约定推广费用由反诉人承担。被反诉人按约定履行自己职责向反诉人提供建议和策划供其参考，由反诉人自己决定并且费用也不经过被反诉人之手支付，其认为超出800万元的推广费用及其他费用由被反诉人承担没有任何的事实及法律依据。经审理查明，2013年3月5日，明发新城公司作为甲方，中百达公司作为乙方，签订《南京明发新城金融大厦项目独家策划及销售代理合约》（下称《代理合约》），约定：甲方将其开发的南京明发新城金融大厦项目（下称明发新城项目），委托乙方为该项目之总策划代理和南京独家销售代理。代理期限由本合约生效之日起项目正式开盘对外销售后三十六个月止。代理范围为本项目之所有单位（含住宅、公寓、办公、商业、车位等）。委托条件：甲方对本合约项下之项目拥有完全的所有权，并向乙方提供项目为商品房的相应证明文件（复印件）；甲方已取得本合约项下为合法销售之商品房的相应证明文件；甲方对因该项目本身之权属或资格之瑕疵而引起的纠纷承担全部责任；甲方应提供预售许可证及准确的总销售代理面积，乙方方能正式开始销售。乙方之服务内容：本合约订立后，乙方参加由甲方与销售相关单位联合组成的项目工作协调小组，指导整个销售工作；乙方在与甲方共同商定工作日程表的基础上提出项目整体工作计划，并在双方约定的开盘日期前四十五天向甲方提出甲方认可的项目销售推广方案及销售执行方案（内容包括确定销售时机、销售方式、销售价格策略、推广阶段广告策略和其他委托方认为必须的内容等），以上所有方案须经甲方研究审核书面同意后由乙方统一组织实施。根据情况变化，甲方有权对上述有关计划和方案作适当调整；乙方负责全程整合营销策划、进行品牌推广、形象策略、宣传推广、现场销售等全方位服务，但所有费用均由甲方支付；乙方提交的市场推广计划，涉及推广费用的，需由甲方先行审核；负责组织各类促销活动，包括筹备南京及以外的物业展销会、酒会、设计布置安排展销会场地内各种所需设施，上述活动方案和有关费用需经甲方审核书面同意，并由甲方负担全部费用……。乙方之代理职责：按甲方提供的资料、价目及本条约代为出售本项目，单位售价、付款方式均由甲方决定，但乙方须提供专业意见和方案供甲方决策参考……。甲方职责：甲方须与乙方合作准备资料、推广活动及制定整体营销策略，支付到期应缴之策划费、销售佣金及服务费……。销售代理费（调研费、策划费、设计费、销售佣金、服务费）：本合约执行期内，在项目正式开盘前，甲方按月支付乙方市场研究及策划顾问费用每月捌万元。在项目正式开盘后，甲方将策划费、调研费及设计费合并计入销售代理费中与业绩挂勾。甲方每月须支付由乙方售出的所有单位按总成交额的1.7%给予乙方作为销售代理费（商业部分除外）。销售代理费结算采取“按月结算，年度考核，各年度段累积，项目结案总结的方法”。业绩考核以套数为单位，甲方每月代理费先按1.5%按月支付给乙方，年终考核时当乙方达到考核指标总量的70%时，则乙方对本年度进行0.2%补差，即按1.7%向甲方进行结算；对于商业部分的销售，甲方每月须支付由乙方售出的所有商业单位按总成交额的2.0%给予乙方作为销售代理费，在完成甲方各阶段考核指标的70%时，则甲方每月须向乙方支付售出的所有商业单位按总成交额的2.0%给予乙方作为销售代理费。如未能完成，则甲方每月向乙方支付售出的所有商业单位按总成交额的1.8%给予乙方作为销售代理费，而后在各年度考核累积补差；惟甲方自行出售之单位，也须按售出单位总成交额的1.7%及商业部分按成交额的2.0%予乙方作为销售代理费……。违约责任：甲方自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与乙方单方解约，需向乙方支付200万元，并于30日内支付完毕；乙方自本合同生效之日起，若在合同执行过程中与甲方单方解约，需向甲方支付200万元，于30日内支付完毕。合同终止时，甲方仍须支付乙方于代理期间已售出单位之销售代理费、服务费及其它费用；甲方若推迟支付酬金，属于违约行为，应承担违约责任，每推迟一日，乙方有权收取合同总金额的千分之五作为违约金，并可单方解约终止合同。2015年1月7日，明发新城公司营销部向中百达公司发出《解约告知函》，函中称“从销售开盘当月至今，贵司连续不能完成销售任务，不能达到我司销售业绩的要求，合同目的已无法实现。现正式提出解除代理合同，同时要求贵司人员于2015年1月10日正式撤出明发新城项目案场，我司将对已发生代理佣金进行核算，并与贵司结清，双方互不承担其它违约责任”（该函明发新城公司营销部已向中百达公司送达，中百达公司因其法定代表人不在单位，未予签收，只留下复印件，后于1月15日签收原件）。1月9日，明发新城公司营销部向中百达公司发出《告知函》，要求中百达公司于2015年1月10日起停止接待现场客户、外拓及相关策略工作等营销事务，仅做好前期成交客户的签约、回款等手续的办理，尽早实现销售回款。《代理合约》签订后，明发新城公司按每月8万元的标准支付了中百达公司2013年3月至2014年8月前期策划顾问等费用，之后，根据中百达公司销售成交额按约定比例进行了结算（尚有部分双方仍在结算中）。另查，明发新城公司于2012年由南京江北新城投资发展有限公司（下称江北新城公司）与明发集团南京房地产开发有限公司共同出资设立。明发新城项目于2013年7月30日取得建设工程规划许可证；于2013年11月21日取得建设用地规划许可证，2014年5月14日取得建设工程施工许可证；该项目共有8栋房屋，即A栋一幢、B栋四幢（B1、B2、B3、B4）、C栋三幢（C1.C2、C3，也即销售许可证03、04、05幢）。05幢房屋（即C3）于2014年8月22日取得商品房预售许可证（售房单位原为江北新城公司、同年10月20日变更为明发新城公司），02幢房屋（即B1、B2、B3、B4）于2014年11月20日取得商品房预售许可证。再查，2013年7月19日，明发新城公司与上海赛野实业有限公司（下称赛野公司）签订《明发新城中心沙盘模型制作合同》，约定赛野公司为明发新城公司制作沙盘模型，模型总造价28万元。同年11月20日，明发新城公司认为赛野公司在制作过程中存在工期延误及产品质量存在多种问题等情况向赛野公司发出解约通知书。12月5日，赛野公司向本院提起诉讼，要求：1.明发新城公司继续履行合同，支付二期款及增加的底座款共计人民币221000元；2.明发新城公司配合赛野公司送货安装工作，在送货安装验收合格后支付三期款人民币14000元。案件审理过程中，明发新城公司提出反诉，要求赛野公司返还5.6万元首期定制款，并支付违约金5.6万元。2014年7月17日，明发新城公司与赛野公司达成调解协议：一、赛野公司于2014年7月25日前将明发新城中心沙盘模型产品送至明发新城公司位于南京市浦口区滨江大道1号的办公区，并安装调试；二、明发新城公司于2014年8月1日前给付赛野公司价款16万元；如明发新城公司不按期限付款，则自逾期之日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率赔偿赛野公司利息损失；三、赛野公司放弃其他诉讼请求；四、原、被告双方无其他争议。本诉费用4825元减半收取2412.5元，由赛野公司负担，反诉费用1270元，由明发新城公司负担。本院根据上述协议制作（2013）浦商初字第597号民事调解书。上述事实，有中百达公司、明发新城公司的陈述、《代理合约》、《解约告知函》、《告知函》、南京市规划局地字第320111201380060建设用地规划许可证、南京市浦口区建筑工程局编号320102020140035建设工程施工许可证、本院（2013）浦商初字第597号民事调解书等证据证实，本院予以确认。庭审中双方争议的焦点：一、明发新城公司单方解除合同是否构成违约。中百达公司主张双方合作过程中明发新城公司存在着工程进度严重滞缓、销售预售批文取得严重迟滞、对外宣传的认购开盘时间一改再改、公开价格与宣传价格不符、开发单位主体发生重大变更等多种违约行为，致明发新城项目推进困难重重，后又单方提前解除合同即构成违约。庭审中中百达提交了新城金融大厦各栋出正负零的计划、关于明发新城中心项目基坑支护协调会、新城金融大厦基坑支护节点计划、新城金融大厦工程部会议纪要、请求事项审批表、房屋建筑工程和市政基础工程竣工报告、2014年9月28日工作联系单、商品房销售许可证2张、陈密与黄连春的电话录音光盘一张。明发新城公司对中百达公司提供的上述证据真实性持有异议，认为该组证据与案件无关联性，合同约定签订从开盘之日起销售，工期等问题不会给中百达公司带来损失。明发新城公司主张中百达公司违约，致合同目的不能实现，所以解除合同。合约约定双方组成工作小组指导整个销售工作。中百达公司所聘用的销售人员大多是没有销售经验的大学毕业生，而且这些销售人员经常性随意更换工作完全没有纪律性。从合约签订至解约没有提交一份工作计划、开盘前项目推广方案等一份经过明发新城公司审核确认的报告。工作懈怠、积极性较差、诸多工作内容一拖再拖。营销策划过程中，对楼盘定位时严重脱离实际，不顾楼盘40年产权的实际情况，坚持对外以住宅进行宣传，致销售停滞不前。不具备专业素质，营销策划定位不准，租用南京市鼓楼区第一夫人婚纱摄影馆场地进行营销，未能产生推广效应，明发新城公司为避免更大损失，承担了60万元违约金。双方确定2014年8月28日—2014年12月31日的销售额为4亿元，推广比例2%，而中百达公司截止2015年4月，销售额仅为173955676元，推广费用为11222709.5元，推广比例近10%。庭审中明发新城公司提交了①2014年6月3日请求事项审批表、中百达公司6月扣款事宜，证明中百达公司履行合同过程中现场管理人员不到位，有多次迟到发生，完全没有工作纪律，也是导致中百达公司销售业绩差的主要；②2014年6月3日工作联系单，以证明因中百达公司原因导致明发新城公司售楼处进展缓慢，无法及时销售；③2014年9月3日请求事项审批表及媒体投放费用分解表，以证明双方约定开盘之日至2014年12月31日的销售指标为4亿元，投放推广费用800万元，中百达公司没有完成销售指标，投放的费用超出800万元，中百达公司违约，明发新城公司解除合法；④2013年年5月27日工作联系单，以证明中百达公司未按照明发新城公司要求提供工作联络单所提内容，延误销售进展；⑤2013年9月26日工作联络单，以证明因中百达公司的原因导致售楼处暂停施工，延误工期，耽误售楼处交付进度，延误销售进展；⑥2014年12月1日地铁新街口大转盘场地展示合作合同补充协议及付款凭证，以证明中百达公司策划失败，导致明发除承担高额的租赁费用外，还承担60万元的违约金；⑦浦口区法院民事调解书、付款单、工作联络单，以证明因中百达公司策划失误，导致制作的沙盘不能使用；⑧公证书及发票，以证明中百达公司在2014年5月24日确认2014年度的销售目标为客户认购房源的总销售金额为5亿元，而中百达公司仅实现了1.7亿元的销售指标。中百达公司对明发新城公司提供的证据质证意见为：证据①、②、③、⑥、⑦、⑧的真实性认可，但认为上述证据不能证明明发新城公司的证明目的，中百达公司恰当地履行了自己的职责，分解表中就800万元投放进行了准确的说明，要求对方按约定时间取得各栋的销售许可证，而对方截止8月28日仍未取得任何一栋房源的销售许可证，所以这张分表只是对未来进行广告费用的预估，8月28日之前发生的广告投放与中百达公司司无关；沙盘模型，中百达公司只是履行方案审查的建议权，最终决定是由明发新城公司与第三方确认；但函件时间点是2014年5月24日，这并非双方签署的正式销售任务文件，只是会议内容整理，明发新城公司也没有完全满足我司提出的实现销售目标的客观条件。对证据④、⑤不予认可，认为其真实性无法判断，且从证据⑤内容来看，且从其内容来看，完全是明发新城公司自己独立的行为，至于我司的工作目录中出现这一项目名称，是应对方负责人要求列入，只是对接性工作，没有实质性建议和任务。本院认为，中百达公司与明发新城公司签订《代理合约》时，明发新城项目尚在建设中，合同约定中百达公司代理期限为合约生效之日起至项目正式开盘对外销售后三十六个月止，对明发新城项目开盘时间并未作出约定，因此，中百达公司主张明发新城公司解除合同前的工程进度、销售批文取得时间、宣传等方面行为违约，无事实和法律依据。双方在《代理合约》中只约定了单方解除合约所须承担的违约责任，而对单方解除合同的条件未作约定。根据合同法的相关规定，如不能实现合同根本目的，当事人一方可以解除。明发新城公司与中百达公司在《代理合约》中对中百达公司各阶段所需完成的销售任务并未作出约定，明发新城公司提出解除合同的根本原因在于其认为中百达公司没有完成4亿元的销售指标，投放推广的费用超过了800万元。证据为中百达公司2014年5月24日“关于2014年年度销售任务目标的会议内容整理”的函件和2014年8月28日制作的“8.28-12.31媒体投放费用分解表”。本院认为，中百达公司在函件中虽提出2014年销售任务目标为5亿元，但双方就此未作进一步确认，且在该函件中中百达公司对工程进度、销售条件等均提出了要求，如5月末C3栋具备销售条件，8月C2栋具备销售条件、B区最迟不晚于9月。而明发新城公司直到2014年8月22日才取得5幢的商品房预售许可证、2014年11月20日取得2幢的商品房预售许可证，不能满足中百达公司提出的销售条件，因此，明发新城公司以该函件作为双方约定的销售指标及解除合同的原因无事实依据。“8.28-12.31媒体投放费用分解表”中说明栏中标注：1.按各阶段预售证按时取得后制定销售额4亿元，推广比例2%计，可分配的推广费用为800元；2.截止2014.8.28已发生的广告合同不计入本计划，不受2%比例限定。本院认为，投放费用分解表只是一个工作计划，对于销售额4亿元具体期限，并未作说明，因此明发新城公司以该分解表作为双方约定的目标，也无事实依据。综上，明发新城公司提前解除合约，无事实依据，其单方解除合同的行为已构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任。二、中百达公司与明发新城公司各自向对方主张的损失赔偿是否应得到支持。1.中百达公司主张因明发新城公司单方解除合同，给其造成损失4530329.337元（合约签订前17个月的策划、咨询、顾问等服务费1360000元，后期佣金损失3170329.337元）。庭审中中百达公司提交了其单方制作的《明发新城项目工作内容目录》以证明其自2011年10月至2013年3月5日前已为明发新城公司提供了相关的策划、咨询、顾问等服务。易居公司、润创公司2014年12月12日至2015年4月6日的销售情况明细表，证明该两家公司的销售额及给中百达公司造成的佣金损失。明发新城公司对中百达公司主张的上述损失不予认可。1.公司未收到工作内容目录中提到的材料，其真实性不予认可，即使是真实的，明发新城公司已支付了前期咨询策划顾问等费用，从目录来看，基本上是设计院发文给中百达公司，不能证明中百达公司的工作量且这也是中百达公司向明发新城公司展示其营销策划所必须的；2.对易居公司、润创公司的销售情况明细表不予认可，即使是真实的，双方的合同已于2015年1月7日已经解除，中百达公司没有为明发新城公司提供实际服务也就没有权利要求对价。本院认为，《明发新城项目工作内容目录》为中百达公司单方制作，明发新城公司并未签字确认，且依该工作内容载明的时间来看，发生在中百达公司与明发新城公司签订合同之前，系中百达公司为争取与明发新城公司合作单方所作出的努力，双方在《代理合约》中对该部分费用并未作出约定，因此，中百达公司要求明发新城公司按《代理合约》签订后的标准支付其签约前17个月的费用，无事实和法律依据，本院不予支持。关于中百达公司主张的后期佣金损失，本院认为，中百达公司与明发新城公司签订的《代理合约》其性质为委托关系，双方均可随时解除。明发新城公司于2015年1月7日发函要求解除合同，该解除函中百达公司亦已收到，故双方间的委托关系于2015年1月7日解除。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。根据上述规定，中百达公司可以在解除合同后要求支付明发新城公司支付其已完成的委托任务相应的报酬。易居公司、润创公司的销售业绩，并非中百达公司所完成的委托任务，其将上述两家公司的销售业绩作为损失，也无事实和法律依据，本院也不予支持。2.明发新城公司主张因中百达公司违约造成实际损失3848709.5元（多支出的推广费用3222709.5元、沙盘模型损失216000元、给付第一夫人婚纱馆违约金600000元）。为证明其损失，明发新城公司提交了：⑴2013年9月3日请求事项审批表及媒体投放费用分解表，明细账一份，以证明双方约定推广费为8000000元，而2014年1月至12月实际投入为11222709.5元，多支出3222709.5元；⑵2014年12月1日地铁新街口大转盘场地展示合作合同补充协议及付款凭证，用以证明中百达公司策划失败，致明发新城公司向第一夫人婚纱馆除支付高额的租赁费用外，还承担了600000元的违约金；⑶江苏东恒律师事务所诉讼工作通报、浦口法院民事调解书、付款单、工作联系单，以证明沙盘模型损失216000元。中百达公司对明发新城公司提供的明细账不予认可，认为中百达公司在媒体方面的投放费用只有建议权，最终决定权在于明发新城公司；地铁新街口大转盘场地展示合作合同是明发新城公司自己行为，媒体分解表中也无这一项目；至于沙盘只是确认图纸，同样最终决定权在于明发新城公司和第三方。本院认为，“8.28-12.31媒体投放费用分解表”为中百达公司制作，根据《代理合约》规定，最终投放的广告费用由明发新城公司决定，且在该分解表备注栏标明“截止2014.8.28已发生的广告合同不计入本计划，不受2%比例限定”，根据明发新城公司提供的明细表计算，2014年8月28日之后投放的广告费用也不足800万元。地铁新街口大转盘场地展示合作合同补充协议系明发新城公司与第一夫人婚纱馆签订，明发新城公司确实支付了60万元的违约金，中百达公司在该协议中充当的角色、承担责任的原因，明发新城公司未能举证说明。本院关于明发新城公司与赛野公司加工承揽纠纷的（2013）浦商初字第597号民事调解书中并未确定赛野公司加工制作的沙盘存在质量问题，明发新城公司要求中百达公司承担该损失，无事实依据。综上，本院认为，中百达公司与明发新城公司签订的《代理合约》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。双方均应按约履行各自义务。《代理合约》其法律性质为委托合同，故双方均可随时解除合同。因双方在《代理合约》中明确约定单方解除合约须向对方支付违约金，故明发新城公司单方解除合同，应向中百达公司支付相应的违约金；本案中，中百达公司并未要求明发新城公司支付违约金，故本案不予处理。对于中百达公司要求明发新城公司支付违约损失4530329.337元，因双方在《代理合约》对于单方解除合同的违约责任已作了明确约定，故原告主张明发新城公司赔偿因违约造成的损失4530329.337元，无事实和法律依据，本院不予支持。明发新城公司要求中百达公司赔偿损失3848709.5元，也无事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第三百九十六、第四百一十条的规定，判决如下：一、驳回中百达公司要求明发新城公司支付因其违约造成的损失4530329.337元的诉请。二、驳回明发新城公司要求中百达公司赔偿其损失3848709.5元的诉请。本诉案件受理费43042元，由中百达公司负担21521元，由明发新城公司负担21521元；反诉受理费减半收取18795元，由明发新城公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  徐小虎人民陪审员  戴大刚人民陪审员  赵红锦二〇一六年三月十六日法官 助理  王 禹书 记 员  王 萍