山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终2968号上诉人（原审原告）：于晓，日���电梯（中国）有限公司烟台分公司职工。委托诉讼代理人：臧华建，山东梨城律师事务所律师。委托诉讼代理人：程钰杰，山东舜祥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台鑫友经贸发展有限公司，住所地烟台市芝罘区四马路99号副1号518号。法定代表人：于东杰，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司，住所地烟台市莱山区观海路366号。负责人:杨永，该分公司经理。委托诉讼代理人：郑岚，该公司职工。委托诉讼代理人：王明珠，山东通世律师事务所律师。上诉人于晓因与被上诉人烟台鑫友经贸发展有限公司（以下简称鑫友发展公司）、中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司（以下简称移动公司）劳动争议���案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于晓上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人要求解除与鑫友发展公司的事实劳动合同应予支持。1、鑫友发展公司故意隐瞒烟台鑫友经贸有限公司（以下简称鑫友经贸公司）已注销的事实，构成欺诈，相关单位对此事实明知，违背了劳动合同法规定的自愿和诚实信用原则，由于鑫友发展公司的欺诈，上诉人被动与其形成了事实劳动关系，且排除了上诉人在鑫友经贸公司注销时应获得经济补偿金的权利、知情权和择业权。2、移动公司制定的公司文件表明其变相辞退员工的主观目的明确，移动公司在不满足调岗合理性的情况下，滥用用工自主权将上诉人转岗，��未告知上诉人调岗后的薪酬待遇，擅自降低工资标准。3、移动公司未支付上诉人期权服务金，发放给上诉人的月固定工资与上市公司员工的固定收入标准不符，属未足额发放劳动报酬。因此，上诉人被迫解除劳动合同。二、移动公司和鑫友发展公司应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。1、被上诉人移动公司变相辞退员工，不足额发放劳动报酬。2、鑫友发展公司的欺诈行为，违反自愿和诚实信用原则。3、鑫友经贸公司在注销时本应支付上诉人经济补偿金，但因鑫友发展公司自认的承接债权债务，因此被上诉人移动公司和鑫友发展公司应支付经济补偿金。三、被上诉人应支付服务期权本金和利息。一审认定年度考核中等无权行使服务期权错误。1、服务期权协议的目的是为使员工长期在单位工作，上诉人已履行满服务期，根据服务期权协议，应当支付本金和利息。2、签订服务期权协议时，被上诉人移动公司并没有《关于提升个人拓展经理业务技能和加强考核管理的通知》这一考核机制，不排除是移动公司为阻止期权的发放专门制定的考核文件，文件中的考核标准也是所有人均完不成的。根据民法通则和合同法的相关规定，应视为所附条件无效或条件已成就。3、服务期权协议时对所附的条件并未明确，移动公司后期提出的《绩效考核试行管理办法》也未对年度考核绩效为中等和需改进的不予配发现金服务期权进行明确提示和说明，移动公司提出的该绩效管理办法和徐经理的谈话记录，均不能成为不发放服务期权的依据。4、上诉人向曾经的同事王某了解其本人的服务期权发放情况得知，王某提前离职且只进行了一次考核，但两次期权均已发放，实际上是否发放服务期权完全由移动公司自行掌握，申请王某出庭作证。5、服务期���属于奖励基金，奖金属于劳动法所规定的一种工资形式，因此属于劳动报酬的范畴。四、被上诉人移动公司应当足额补足拖欠上诉人的劳动报酬。移动公司自2013年1月擅自将上诉人转岗，制定了常人无法完成的考核机制，拖欠上诉人工资，且实行同工不同酬待遇，移动公司的调岗不具有合理性，也未将调岗后的薪酬待遇告知上诉人，因此，应当支付调岗的工资差额。移动公司辩称，被上诉人没有故意隐瞒和欺诈行为，发放工资、缴纳社保、发放公积金的平台与原来完全相同，被上诉人也向上诉人告知过现公司的名称和情况。被上诉人没有上诉人所称的变相辞退员工，擅自转岗，劳动合同员工须知和劳动合同附录都有记载和承诺，上诉人完全同意用工单位的工作安排，岗位调整是因上诉人竞聘上岗没有成功，到了个人业务拓展经理部，不存在变相辞退的问���，而且上诉人在个人业务拓展部工作了一年半，其认可这个岗位。上诉人不存在转岗，因而也没有所谓的转岗造成的工资差。解除合同是上诉人的要求，依法不应该向其支付经济补偿金。服务期权的给付是有条件的，它不是工资或劳动报酬，而是一种期权奖励，只有符合条件才能取得该基金，而上诉人连续两年考核成绩为中等，不符合领取期权的条件。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫友发展公司辩称，上诉人续签的劳动合同不存在欺诈问题，鑫友经贸公司注销以后，被上诉人在移动平台上发布过公司变更的有关事宜，办公地址和其他内容没有变化，上诉人对此知情。续签的劳动合同有上诉人的签字，上诉人在2014年5月15日提交的仲裁申请书载明的请求也是要求被上诉人承担相关责任，且上诉人在劳动仲裁也当庭提出解除��方的劳动合同，另外上诉人在民事起诉状中也要求判令解除上诉人与被上诉人之间劳动合同，被上诉人支付经济补偿金，这说明上诉人是知道自己有劳动合同的，不存在上诉人所说的欺诈行为。2012年10月续签劳动合同的时候，上诉人仅仅是被上诉人派遣到移动公司的1300多名员工之一，被上诉人没有欺诈的目的，所以上诉人主张被上诉人在劳动合同中有欺诈不符合事实。上诉人主张转岗之后待遇降低，移动公司是一个管理制度比较完备的国企上市公司，员工的待遇是与个人的业绩紧紧挂钩的，上诉人只强调自己的待遇降低，从开始仲裁到现在上诉人均没有提供出自己每个月有工作业绩的有利凭证，这说明上诉人转岗之后在单位每个月的工作业绩是寥寥无几的，其单纯强调待遇而不作出贡献是片面的，也是不合理的。其他意见同移动公司的答辩意见。于晓向一审法院起诉请求：1、于晓与鑫友发展公司解除劳动合同，并由鑫友发展公司、移动公司支付经济补偿金21590.05元（4318.01元/月×5个月）；2、鑫友发展公司、移动公司支付服务期权本金17668.84元；3、鑫友发展公司、移动公司支付因调动于晓到新的工作岗位造成的2013年1月至2014年5月期间劳动报酬损失32344.39元；4、调取档案费用50元由鑫友发展公司、移动公司承担；以上共计71653.28元，由鑫友发展公司、移动公司互负连带责任。一审法院认定事实：鑫友经贸公司于2005年1月10日经工商行政主管部门登记成立，法定代表人为于东杰。鑫友发展公司于2011年3月15日经工商行政主管部门登记成立，法定代表人原为于飞，后于2015年7月22日变更为于东杰。鑫友经贸公司与移动公司签订了劳务派遣协议，最后一期劳务派遣协议期限为2012年1月1日至2013年12月31日。2012年6月15日，鑫友经贸公司因决议解散而注销。2013年12月18日，鑫友发展公司与移动公司签订劳务派遣协议，期限为2014年1月1日至2015年12月31日。2009年10月12日，于晓与鑫友经贸公司签订了自当日起至2012年10月11日的劳动合同，双方约定鑫友经贸公司安排于晓在移动客户服务或技术服务岗位从事移动客户服务或技术服务相关工作，工作地点为烟台市（含各县市区）；《劳务派遣员工劳动合同附录》载明：鑫友经贸公司承揽用工单位“中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司”的部分业务，根据与用工单位的承包协议，鑫友经贸公司安排于晓到用工单位指定的乡镇营业厅从事相关的服务工作，于晓须按用工单位要求全面完成其规定的工作任务，并严格遵守用工单位的各项规章制度及法律法规，服从全面的管理，应履行的义务视为本合同中规定应履行的义务；《员工须知》载明：鑫友经贸公司以劳务派遣形式安排于晓在移动公司指定的区域和岗位工作，工作期间薪酬由移动公司确定，鑫友经贸公司按月支付，社会保险由移动公司在不低于当地政府规定标准的基础上确定，鑫友经贸公司按月缴纳。劳动合同签订当日，于晓即被鑫友经贸公司派遣至移动公司工作。于晓在移动公司先后从事莱阳营业厅营业员、营业厅经理工作。2013年1月，移动公司将于晓调岗至个人拓展部。于晓一直在移动公司工作至2014年6月4日，其工资发放至2014年5月。2014年5月，于晓向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决：1、于晓与鑫友发展公司解除劳动合同，并由鑫友发展公司支付解除劳动合同经济补偿金25000元；2、鑫友发展公司支付于晓2011年12月31日至2013年12月30日期间年度奖金（服务期权奖金）17668.84元；3、鑫友发展公司支付于晓2012年度���终奖差额10000元、2013年度年终奖20000元；4、鑫友发展公司支付因调整工作岗位产生的2013年5月至2014年5月期间工资差额30000元。2014年6月5日，于晓当庭以鑫友发展公司未足额支付2013年5月至2014年5月期间的劳动报酬为由，向鑫友发展公司提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同经济补偿金。2014年10月9日，市仲裁委作出烟劳人仲案字（2014）第410号裁决书，裁决驳回于晓的仲裁请求。于晓不服，向一审法院提起诉讼。诉讼中，双方就下列问题存在争议：（一）关于服务期权本金。于晓主张，根据其与移动公司签订的员工长期服务奖励基金期权保险协议书，移动公司应向其支付长期服务奖励基金期权（以下简称服务期权）的本金。鑫友发展公司、移动公司则主张，于晓2012、2013年度绩效考核结果均为中等，根据移动公司的规定，连续两年考评为中等的不能行使服务期权，故于晓不符合领取服务期权本金的条件。于晓为证明自己的主张，提供以下证据：1、于晓（乙方）与移动公司（甲方）签订的《中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司员工长期服务奖励基金期权保险协议书》（以下简称《保险协议书》），载明：为建立企业激励约束机制，调动员工工作积极性，甲方基于员工对公司未来发展的贡献给予乙方配发服务期权；其中第一条约定：“甲方为乙方配发的服务期权共计人民币17668.84元。采用投保中国人民人寿保险股份有限公司烟台中心支公司《人保寿险团体年金保险（分红型）B款》险种。该险种保期二年，二年后还本付息（保证利率2.5%），具体条款以《人保寿险团体年金保险（分红型）B款》条款为准”，第二条约定：“本协议自2011年12月31日至2013年12月30日为服务期权周期，在服务期权周期内的期权本金红利归甲方所有。乙方在甲方连续工作至本协议服务期满的，可以行使服务期权，公司可以用现金等形式一次性向员工支付到达服务期权周期可行使的期权累积额（本金加红利），同时终止本协议。可行使的服务期权系指：按照在期权服务周期内取得配发时规定的绩效考核结果范围内的次数占全部年度绩效考核次数的比例所计算行使的服务期权。不可行使的服务期权部分划归公司期权基金帐户。”第六条约定了乙方员工在服务期权周期内，终止享有服务期权的情形，其中第五项为“其他需终止享有服务期权情形的”。于晓以此证明移动公司应向其支付服务期权本金。鑫友发展公司、移动公司对真实性没有异议，但主张协议书的开头载明“为建立企业激励约束机制，调动员工工作积极性”才订立的本协议，根据协议��二条第二款的约定只有于晓符合绩效考核范围内的条件才可以向其发放该基金，而于晓考核不符合要求，并且于晓属于第六条第五项“其他需终止享有服务期权情形的，公司有权终止服务期权”，所以于晓不应该主张服务期权本金。2、中国移动通信集团工会烟台分公司委员会于2011年2月11日作出的《关于审议通过〈中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司绩效管理试行办法（修订）〉的决议》复印件，载明该办法已经中国移动集团工会烟台分公司委员会二届三次职代会审议通过；移动公司于2011年2月12日作出的《关于印发〈中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司绩效管理试行办法（修订）〉的通知》复印件，其中《中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司绩效管理试行办法（修订）》（以下简称《绩效管理试行办法》）第四条第（四）款第5项规定：“评估结果由考核单位以《绩效评估结果通知书》形式书面通知本人，由本人签字确认；有异议的，在收到《绩效评估结果通知书》3日内，填写《评估结果申诉及复核单》向考核单位提起申诉，考核单位在收到申诉后3个工作日内答复解决；涉及市公司层面的异议，由申诉人向市公司人力资源部提出申诉，公司绩效管理委员会负责复核，复核后的结果为最终考核结果，并在收到申诉的5个工作日内回复申诉人。对既不签字也不提出申诉的，将视为同意绩效结果”；第6项规定：“员工年度考核成绩用于岗位职级档位的调整、职业发展积分来源、年度荣誉评选参考和年度服务期权配发及发放的依据，即：若当年配发现金服务期权，年度绩效为中等和需改进的不予配发；以往年度有过配发尚未到期兑现的，在兑现发放时应扣除绩效为中等、需改进所在年度的行使部分”；2011年12月25日全员培训签到表（两张）复印件，其中签到表第一张右上角载明“培训内容：《绩效管理试行办法》”，且该页的序号为1-40；第二张未载明培训内容，序号为177-215，该页“中荆经营部”一栏中有于晓的签字。以上均为移动公司向劳动仲裁提交的证据。除全员培训签到表以外，于晓对其他证据的真实性予以认可，表示移动公司完全有权利对《绩效管理试行办法》进行修订，但称其身份并非职工代表，故不知道职工代表参与制订的修订文件内容，移动公司没有证据证明在2011年12月25日前通知于晓参加学习修订的《绩效管理试行办法》的会议，也没有证据证明于晓接到了通知而拒绝参加，故该办法不适用于晓；两张签到表不具有关联性，因为首页上有40人，尾页上有39人，总人数为215人，减去40和39还剩136人，这136人无法排列及分配，并且两张表的规格不一致��首页序号一栏与尾页序号一栏的长短不同，首页部门一栏的长度要短于尾页，且首页签到情况一栏长度长于尾页一栏长度，另外首页各个栏目的高度不一致，而尾页各个栏目的高度是一致的，故该两张表不是在一个时间、一台电脑、一个人进行操作，表格上没有页码及骑缝章，故两张表并不具备关联性；于晓在尾页上签到只是对于晓当时在中荆营业厅工作的确认。于晓以此证明其应当领取期权基金。鑫友发展公司、移动公司对上述证据的真实性没有异议，称《绩效管理试行办法》是经过民主程序制定的，根据《保险协议书》第二条的约定及《绩效管理试行办法》的规定，连续两年考评中等的不予发放服务期权金额，于晓2012年度及2013年度绩效考核结果均为中等，不符合行使服务期权的条件。就上述主张，移动公司提交以下证据：证据：于晓2012��度及2013年度绩效成绩反馈确认表各一份，其上显示于晓当年度绩效等级均为中等。在2012年度绩效成绩反馈确认表中，于晓表示同意并已签字确认，未提出异议；2013年员工年度绩效考核成绩及反馈确认表的年度最终考核成绩及年度总成绩均载明“个人拓展数量及外呼数量未能达到文件目标要求（外呼为50户/日；拓展为5个有效回归/月，且连续3个月累计有效回归30个）”，于晓在个人意见处填写：“1、单位对我的考核不公平，常人无法完成；2、对我的绩效评价不公平”。证据：2013年1月至2014年5月于晓的业务完成情况表，载明于晓2013年外呼数量为262，2014年拓展回归业务数量为0。证据：移动公司《关于提升个人拓展经理业务技能和加强考核管理的通知》，其中第二条个人拓展经理业务考核规定：“个人拓展客户经理业务考核的基本目标为：每月有效回归不低于5户且任意连续3个月累计有效回归客户数不低于30户。达不到基本目标年终绩效考核为中等”。于晓知晓该通知的内容，已签字确认。证据：莱阳分公司《关于于晓对2013年度绩效考核结果提出问题的答复》及王瑾、王学严出具的将该答复以书面形式送达给于晓的证明，答复中载明公司要求拓展业务5户/月，连续三个月不低于30个，外呼业务为50个/天，2013年度于晓在个人拓展经理岗位上，以上基本工作目标均未完成，而其他个人拓展经理有的能够完成，因此不存在常人无法完成的问题，于晓2013年度考核评为中等，不存在不公平的问题。除在2013年度绩效成绩反馈确认表中提出异议外，于晓未提交证据证明其就2013年度绩效考核结果按《绩效管理试行办法》规定的方式向移动公司提出过异议。证据：2013年11月22日莱阳移动公司徐经理与于晓的员工交流对谈记录，内容为：徐经理告��于晓如果本月离职还可以有补偿，于晓表示想等到明年10月份合同到期，并问现在有没有期权了，徐经理答复期权按照其他个人拓展经理离职的给付方式给予，但2012和2013年均考核为中等没有期权，于晓表示知道这些情况了。移动公司以此证明莱阳移动公司再次向于晓说明连续2年考核为中等没有期权的情况，于晓表示知道且未提出异议。移动公司称上述证据结合公司《绩效管理试行办法》第四条第（四）款第5项，考核成绩要通知本人，由本人签字确认，本人不服的可以向公司提出意见，公司3日内给予答复，于晓连续2年考核为中等，第1年的考核于晓没有意见，第2年的考核于晓提出意见，公司也给予了答复；根据该办法第6项的规定，于晓连续2年考核都为中等，所以不能向于晓发放服务期权本金。于晓对证据的真实性没有异议，主张其曾对2013年的考核成绩提出过异议，且对该考核中等提出异议也不等于其知道成绩为中等即不能领取期权基金。对证据、真实性没有异议，认可其未完成业务考核指标，亦认可根据移动公司规定其应评为中等，但是认为与是否领取期权基金无关。对证据的真实性没有异议，但是与于晓是否能获得期权服务本金没有关联，因为《保险协议书》中并没有涉及到中等以下不能获得服务期权的条款，故无论于晓是否是中等与能否得到服务期权不发生关系。对证据的真实性没有异议，但认为徐经理欺骗了于晓，徐经理仅通过口头方式，并未出示公司的文件，只能代表徐经理个人，个人意见代替不了公司的规章制度。3、中国移动通信集团工会烟台分公司委员会于2013年1月10日作出的《山东移动通信有限责任公司第二届六次职工代表大会决议》复印件，载明审议通过了《关于开展全员竞聘上岗的决定》和《个人拓展经理薪酬办法》；被告移动公司于2013年1月23日下发的《关于立即组织个人高价值拓展经理到岗开展工作的通知》及其附件《个人拓展经理薪酬办法》的复印件，载明：未能竞聘上岗的人员，1月底前提出辞职的按照已经下达的规定执行，对于目前没有提出辞职的人员，各单位要立即组织和安排这部分人员到个人拓展经理岗位上开展工作，个人拓展经理的待遇按照《个人拓展经理薪酬办法》进行，自2013年2月1日起执行；2013年1月24日员工培训签名表复印件，载明培训内容为《关于立即组织个人高价值拓展经理到岗开展工作的通知》及《关于他网中高端客户拓展实施细则的通知》，该表中亦有于晓的签字。以上均为移动公司向劳动仲裁提交的证据。于晓通过上述证据证明其提交的证据2中的2011年12月25日全员培训签到表是不真实的，理由如下：《山东���动通信有限责任公司第二届六次职工代表大会决议》的第1页上标明了页码且通过决议的时间为2013年1月10日，《关于立即组织个人高价值拓展经理到岗开展工作的通知》的下发时间为2013年1月23日，员工培训签名表的时间为2013年1月24日，三份资料的时间相隔都比较近，且员工培训签名表的学习内容在该表的中间位置，并在《个人拓展经理薪酬办法》上加盖了骑缝章，但是证据2中《绩效管理试行办法》未标注页码，且通过试行办法决议的时间为2011年2月11日，印发试行办法通知的时间为2011年2月12日，全员培训签到表的时间为2011年12月25日，在时间上间隔了10个月之久，且该签到表未加盖骑缝章，培训内容在该表的右上方以较小的字体打印，于晓姓名的字体也不同，该两张签到表亦不连贯。鑫友发展公司、移动公司对上述证据的真实性没有异议，认为如果于晓主张《绩效管理试行办法》及于晓签字的表格不真实，于晓可以提出鉴定，或者提供相反的证据来证明其主张，否则该证据应予以认定。（二）关于经济补偿金。庭审中，双方均认可于晓与鑫友发展公司之间的劳动合同于2014年6月4日解除。于晓主张，移动公司没有按时足额发放期权服务金，期权服务金属于劳动报酬，故其提出解除劳动关系并要求鑫友发展公司、移动公司支付经济补偿。鑫友发展公司、移动公司主张，于晓主动提出解除合同，且期权服务金不是工资，不属于劳动报酬的范围，未发放是因为于晓不符合领取的条件，故不应支付于晓经济补偿金。（三）关于劳动报酬损失。庭审中，于晓主张其与鑫友经贸公司签订的2009年10月12日至2012年10月11日的劳动合同有效并已履行完毕，续签的劳动合同因鑫友经贸公司注销故���成立，在此情况下移动公司无权单方调动于晓的岗位，但移动公司2013年没有任何理由将其从中荆营业部的经理或营业员调入个人拓展岗位，产生了劳动报酬损失，应当向其补足差额。为证明其主张，于晓提供以下证据：1、于晓与鑫友经贸公司签订的劳动合同（复印件）及鑫友经贸公司注销登记情况，劳动合同载明双方签订了2009年10月12日至2012年10月11日的劳动合同，期满后双方续签至2014年10月31日，于晓以此证明因鑫友经贸公司于2012年6月15日注销，故双方续订的2012年10月12日至2014年10月31日的劳动合同不成立。鑫友发展公司、移动公司对真实性没有异议，称鑫友经贸公司在芝罘区工商局注册，为了公司全体职工就医方便故在烟台市工商局注册成立了鑫友发展公司，两公司法定代表人为同一人，鑫友发展公司履行了原来的劳动合同中所应该履行的向于晓发放工资及缴纳社保等全部义务，事实上对原公司的权利义务、债权债务进行了全部的承接和确认；两公司虽为两个独立主体，实际上为同一家公司，经营场所一致，社保帐户及发放工资的银行帐户亦均为同一个帐户，不能因为原劳动合同的主体注销就否认其续订合同的合法性。2、鑫友经贸公司（甲方）与移动公司（乙方）于2011年12月26日签订的劳务派遣协议，该协议第七条第1项约定，乙方发现派遣员工不符合招用条件的，有权随时退回，由甲方另行安排；第11条约定，在派遣期间，派遣员工有下列情形之一的，乙方有权将其退回甲方，但应当提前30日通知甲方及派遣员工：（2）经常完不成工作任务或不能胜任工作岗位工作要求的；（3）在竞争上岗或劳动组合中，没有被选聘上岗或不服从安排的；（4）职业技能鉴定达不到要求的。于晓以此证明移动公司未依照该协议的第七条第1项和第11项的约定将于晓退回用人单位，故于晓是合格的员工，在没有劳动合同的情况下，单位不应随意调动于晓的岗位。鑫友发展公司、移动公司对证据的真实性无异议，但对证明的事实有异议，认为在移动公司业务考核中不合格或者业务考核为中等不属于退回派遣公司的情况，无法证明于晓的主张。鑫友发展公司、移动公司主张，于晓与派遣公司的劳动合同及附录、员工须知明确载明到移动公司从事相关的服务工作，用工单位有权安排于晓的工作岗位，于晓必须遵守用工单位的管理规定和规章制度，故只要于晓在移动公司的任何岗位从事相关的服务工作，都符合合同约定，移动公司没有任何违背合同或者法律规定的行为；于晓在全员竞聘上岗中没有竞争成功，因而被安排到个人拓展业务经理岗位工作，于晓对此无异议并签字认可，移动公司的做法没有任何不当之处；于晓在2013年1月24日《关于立即组织个人高价值拓展经理到岗开展工作的通知》的员工培训签名表中签字确认，即是于晓对未能竞争上岗的确认，因而不存在所谓的工资差额或者损失，故于晓无权主张劳动报酬损失。鑫友发展公司提供以下证据：1、鑫友发展公司的企业信息及鑫友经贸公司的注销情况，鑫友发展公司称虽然两公司注册的时间不同，但两公司除了名称增加两个字以外，其他信息均一致，由此证明两个公司是承接的。于晓对真实性没有异议，但认为鑫友经贸公司于2012年6月15日注销，不能因为两个公司的名称只有两个字差别就可以混为一个企业；如果企业变更、受让或者分立，应有书面协议报主管部门核准，上述证据看不出工商行政管理部门核准，也看不出有书面合���。移动公司对该证据无异议。2、于晓的职工社会保险参保缴费证明，载明于晓2009年10月至2014年5月期间的社会保险费均由鑫友经贸公司缴纳。鑫友发展公司以此证明新公司承接了原公司的权利和义务，继续履行对于晓的相关义务。于晓对真实性没有异议，但主张鑫友发展公司代替被注销的鑫友经贸公司给于晓缴纳保险是自愿的行为，在法律上不应认可。移动公司对该证据无异议。3、2014年12月17日鑫友代发公积金明细，载明委托单位为鑫友发展公司及向于晓发放公积金的记录，以此证明新公司使用原公司的发放平台为于晓代发了公积金。于晓对该证据表示不清楚，认为鑫友发展公司提交的一系列证据无法证明其通过合法的程序承接了被注销公司的业务，即便该份证据证明其向于晓发放住房公积金也是自愿的，鑫友发展公司没有证据证明告知于晓其承接了被注销公司的义务和权利。移动公司对该证据无异议。（四）关于调取档案费用。于晓提供发票3张，以此证明其到工商部门查询档案花费50元。鑫友发展公司、移动公司对费用本身无异议，但认为不应由其承担。一审法院认为，一、双方均认可于晓与鑫友发展公司之间的劳动合同于2014年6月4日解除，予以确认。二、移动公司的《绩效管理试行办法》经职代会审议通过，事实清楚。根据该试行办法第四条第（四）款第6项“员工年度考核成绩用于岗位职级档位的调整、职业发展积分来源、年度荣誉评选参考和年度服务期权配发及发放的依据，即：若当年配发现金服务期权，年度绩效为中等和需改进的不予配发；以往年度有过配发尚未到期兑现的，在兑现发放时应扣除绩效为中等、需改进所在年度的���使部分”的规定，年度绩效考核成绩为中等的不应行使服务期权。于晓虽主张其并不知晓上述规定，但根据其与移动公司在《保险协议书》中关于“可行使的服务期权系指按照在期权服务周期内取得配发时规定的绩效考核结果范围内的次数占全部年度绩效考核次数的比例所计算行使的服务期权”的约定，以及莱阳移动公司经理与于晓的员工交流对谈记录的内容，足以证实移动公司已将年度绩效考核为中等不可行使服务期权的规定告知了于晓。于晓以《山东移动通信有限责任公司第二届六次职工代表大会决议》、《关于立即组织个人高价值拓展经理到岗开展工作的通知》的发布时间、2013年1月24日员工培训签名表的时间、格式与2011年12月25日全员培训签到表的时间、格式存在差异为由主张2011年12月25日全员培训签到表不真实的理由不充分，不足以否定其知晓移动公司所作出的年度绩效考核中等不可行使服务期权的规定，故对于晓的主张不予采信。于晓对其2012年度绩效等级为中等已签字认可，对于其2013年度绩效考核成绩为中等虽提出异议，但于晓认可其未达到《关于提升个人拓展经理业务技能和加强考核管理的通知》所规定的个人拓展经理业务考核的基本目标，亦认可根据移动公司的业务考核规定其2013年度应考核为中等，并且移动公司针对于晓对2013年度绩效考核结果提出的问题给予了答复并送达给于晓，故对于晓2012、2013年度绩效考核为中等的事实予以确认。因此，根据移动公司《绩效管理试行办法》的规定，于晓年度绩效考核成绩为中等无权行使服务期权，其要求鑫友发展公司、移动公司支付服务期权本金缺乏事实依据，不予支持。鑫友发展公司、移动公司抗辩理由于法有据，予以采信。三、移动公司以为员工投保《人保寿���团体年金保险》的方式作为配发服务期权的方式，服务期权在服务期权周期内仅为权利，而至服务期届满后才以现金等形式向员工支付到达服务期权周期可行使的期权累积额，因此，服务期权金额不属于劳动报酬；并且，移动公司亦无需向于晓支付服务期权本金，故于晓要求鑫友发展公司、移动公司支付经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。鑫友发展公司、移动公司抗辩理由正当，予以采信。四、移动公司《关于立即组织个人高价值拓展经理到岗开展工作的通知》中对安排未能竞聘上岗的人员到个人拓展经理岗位上工作及待遇按照《个人拓展经理薪酬办法》作了规定，并组织于晓培训该通知并由于晓签字，移动公司主张于晓在全员竞聘上岗中未能竞争成功而被安排到个人拓展业务部工作，于晓对调整工作岗位的原因虽不予��可，但于晓2013年1月后即到个人拓展岗位工作直至解除合同，于晓的行为应视为认可移动公司对其工作岗位的调整，故其诉请鑫友发展公司、移动公司支付因调动其到新的工作岗位造成的2013年1月至2014年5月期间劳动报酬损失缺乏事实及法律依据，不予支持。五、因于晓要求鑫友发展公司、移动公司给付各项费用的请求未获支持，故调取档案费用应由于晓自行承担。六、于晓自愿放弃要求鑫友发展公司、移动公司支付2012年1月至2012年12月因考核不对少发的年终奖金10000元的诉讼请求，予以照准。七、于晓未针对2013年度年终奖20000元提起诉讼，应视为其对该项仲裁裁决的认可。综上所述，一审法院于2016年6月8日判决：一、确认于晓与烟台鑫友经贸发展有限公司之间的劳动合同于2014年6月4日解除。二、驳回于晓的其他诉讼请求及申诉请求。案件受理费10元，由烟台鑫友经贸发展有限公司、中国移动通信集团山东有限公司烟台分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交曾在被上诉人移动公司工作的原同事隋宗丽和王某出具的证明，证明二人领取了服务期权，但二人服务期未满且未进行考核。被上诉人移动公司不认可证明的内容，表示不确定证明的真实性，不确定二人是否曾在被上诉人处工作过，且即使给二人发放过服务期权，也必然有依据和理由，不能等同于上诉人的情况。被上诉人鑫友发展公司不确定证明的真实性，称即使给二人发放过服务期权，也是因为符合规定，但与上诉人无关。上诉人申请证人王某出庭作证。证人王某作证称，移动公司一直都有绩效考核试行办法，在签订服务期权保险协议前也有，在移动公司工作期间进行考核，但考核��服务期权的发放没有关系，而是与工资和职级挂钩，工作期间未学习过绩效考核试行办法，不知道年度考核中等不发放期权，不清楚期权协议书第二条关于期权发放的内容是何意思，因在竞聘上岗期间证人直接与移动公司签署了离职协议，移动公司将服务期权本金和利息支付给证人，离职时服务期权未到期。上诉人与被上诉人鑫友发展公司对证人陈述无异议，被上诉人移动公司对证人陈述的在工作期间未学习过绩效考核试行办法及考核与服务期权发放无关有异议，对其他陈述无异议，但称给竞岗过程中主动离职的人员发放服务期权也是依据当时的规定。上诉人提交工资明细统计表和银行流水记录，证明调岗后工资较之前有大幅下降。被上诉人移动公司对银行流水记录无异议，对工资明细统计表的真实性不认可，认为无银行印章，属随意打印的表格，无论���否真实性，均不能证明上诉人主张的工资差额。被上诉人鑫友发展公司对真实性无异议，但认为只能证明上诉人竞争上岗未成，调岗后无工作业绩，故发放的工资较低。关于上诉人提出解除劳动合同及主张经济补偿金的理由，上诉人申请劳动仲裁时主张移动公司调岗违反规定，在仲裁庭审中又增加移动公司未发放期权及利息，属于未依法足额支付劳动报酬，在一审审理过程理由又有多次变更，包括：1、续订劳动合同不存在，没有劳动合同，因此移动公司没有权利单方调动原来的工作，造成其调动工作的损失；2、没有支付服务期权的本息，服务期权本息属于奖金性质，规范于劳动报酬，未足额支付劳动报酬。上诉人在一审中主张与鑫友发展公司间的劳动合同属于无效，但并未提出鑫友发展公司、移动公司属于欺诈，并以合同无效或欺诈作为主张解除劳动���同及经济补偿金的理由。二审中上诉人又认为鑫友经贸公司注销，鑫友发展公司仍以注销前的单位名义与其续签劳动合同，属于欺诈。但上诉人在另一劳动争议案件中[一审案号：（2015）芝民劳初字第284号，二审案号：（2016）鲁06民终2967号]要求鑫友发展公司支付未签劳动合同的双倍工资差额等待遇。被上诉人鑫友发展公司主张上诉人对原公司注销及两公司之间系承接关系知情，提交了2013年公积金提取表复印件。上诉人对此不认可。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案的焦点是上诉人要求支付服务期权本金、调岗导致的工资差额、解除劳动合同经济补偿金及调取档案费用有无事实和法律依据。上诉人与被上诉人移动公司所签期权保险协议中约定可行使的服务期权与绩效考核结果相关，上诉人提供的证人王某亦证明被上诉人��动公司一直有绩效管理试行办法，上诉人在工作中也确进行相关考核，上诉人主张服务期权的发放与绩效考核无关，证据不足。上诉人以其他离职人员发放了服务期权为由，主张其也应发放服务期权，因上诉人未能证明其与已领取服务期权的人员属相同情况，故其主张不成立。因此，上诉人要求支付服务期权，本院不予支持。上诉人在本案仲裁及一审中未主张服务期权利息，且其已在另案中就服务期权利息主张权利，故上诉人在本案二审中又要求支付服务期权利息，违反法律规定，本院不予支持。上诉人作为劳务派遣员工被派遣至被上诉人移动公司工作，劳动合同所附的附录中载明上诉人应遵守移动公司的规章制度和全面管理，被上诉人移动公司制订的全员竞聘上岗决定、个人拓展经理薪酬办法通过合法程序制订并已公示，上诉人参加了竞聘活动并调整到新的工作岗位工作，上诉人又以调岗不具合理性、未告知调岗后的薪酬待遇、未能实行同工同酬等为由，要求支付调岗导致的工资差额，与事实不符，亦无法律依据，本院对此不予支持。上诉人工作至2014年6月4日，双方当事人对劳动合同关系于2014年6月4日解除无争议，上诉人主张解除劳动合同经济补偿金，即应审查确认其提出解除劳动合同时的事由是否符合法律所规定的应当支付经济补偿金的情形，而劳动合同解除的事由或原因的认定系对已发生事实的认定问题。因此，上诉人在诉讼中变更或增加其解除合同的理由并依据新的理由要求经济补偿金，于法相悖。上诉人在仲裁及一审时主张解除劳动合同并支付经济补偿金的理由包括擅自调整其岗位及产生相应的损失、未依法支付劳动报酬，对于上诉人主张的调岗及产生的损失问题，在前述审查上诉人主张调岗导致的工资差额时���认定上诉人的主张不成立，因此，上诉人以此为由主张经济补偿金没有事实依据；对于上诉人主张的未依法支付劳动报酬问题，上诉人主张未支付其服务期权本金和利息，而服务期权本息属于奖金即劳动报酬的范围，因此属于未依法支付劳动报酬。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及四十六条规定用人单位存在包括未及时足额支付劳动报酬等情形而劳动者提出解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金，及《关于工资总额组成的规定》第四条规定奖金属于工资总额的组成部分，但根据双方签订的《员工长期服务奖励基金期权保险协议书》约定的权利义务内容，上诉人主张服务期权属于工资组成部分的奖金，与协议约定不符，且无法律依据，另外上诉人主张应发放服务期权在前述已认定不应支持，因此，上诉人以未足额发放劳动报酬为由主张经济补��金没有事实依据。上诉人要求支付因诉讼产生的调取档案费用，没有法律依据。综上，上诉人上诉主张不成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于晓负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一六年十一月十一日书记员  陈蒙蒙