重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民终字第00508号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省中原水利水电工程集团有限公司，住所地河南省濮阳市金堤路45号。法定代表人：韦佑科，该公司总经理。委托代理人：唐玥，重庆钜沃律师事务所律师。委托代理人：胡娟，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司，住所地重庆市彭水县保家镇三江口村4组。法定代表人：张朝云，该公司董事长。委托代理人：吴继东，重庆荣东律师事务所律师。上诉人河南省中原水利���电工程集团有限公司(以下简称中原水利工程公司)与被上诉人重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司(以下简称三江口水利开发公司)建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年8月11日作出（2015）渝四中法民初字第00036号民事判决。中原水利工程公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭审理了本案，中原水利工程公司的委托代理人唐玥、胡娟，三江口水利开发公司的委托代理人吴继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：三江口水利枢纽工程是经有关机关批准建设的集农业灌溉、发电、农村人畜饮水综合功能于一体、国有投资的合法建设工程。2008年7月，本案所涉三江口水利枢纽（一期）主体工程B标段系昆明集广建筑工程有限公司（以下简称集广建筑公司）通过公开招��取得。2008年8月10日三江口水利开发公司下发了《进场通知书》，集广建筑公司做好了开工准备并开始施工。2008年12月22日，集广建筑公司致函重庆招标采购（集团）有限责任公司，表示放弃B标段施工。2009年1月5日，三江口水利开发公司向重庆招标采购（集团）有限责任公司申请更换B标段中标单位为中原水利工程公司。其后，中原水利工程公司与三江口水利开发公司签署《B标段水电站工程（土建）施工合同书》，内含《重庆彭水县三江口水利枢纽一期主体工程及水电站B标土建合同》（合同编号SJKT2008合字02号，以下简称《02土建合同》）及《重庆彭水县三江口水电站机电设备及金属结构安装工程合同》（合同编号SJKJ2008合字03号，以下简称《安装合同》）。该合同落款时间为2008年8月31日，双方均认可该合同系集广建筑公司退场后签署，落款日期为事后补签的日期。《02土建合同》约定：中原水利工程公司承建三江口水利开发公司发包的三江口水利枢纽（一期）主体B标段水电站土建工程；承包范围包括电站进水口、引水渠洞、压力钢管段、调压井、地面主副厂房、尾水渠；土石方明挖、洞挖、回填、高边坡处理、调压井石方井挖等；合同总金额25528819元；施工单位提供履约保证金500万元，工程款在工程开工后3日内预付100万元，工程按形象进度85%付款。《安装合同》约定：合同总金额为4411181元，承包范围包括机电设备安装工程，水、油、气管安装，消防系统安装等。该合同2.28条约定任何一方未履行合同条款应承担给对方造成的损失并支付合同总额10%的违约金。集广建筑公司于2008年6月25日向三江口水利开发公司缴纳工程保证金500万元。集广建筑公司退场后，该公司在工程中的全部权利义务由中原水利工程公司承���（包括但不限于保证金的退还、退场前已完成的工程量产值、停窝工损失索赔、违约责任追究等）。在集广建筑公司以及中原水利工程公司施工期间，由于三江口水利开发公司未能按照合同约定提供施工用地、施工图纸、施工供电，未按时退还工程保证金、支付工程进度款等原因，造成施工单位多次停工。2010年4月28日，三江口水利开发公司（甲方）与中原水利工程公司（乙方）协商达成《协议书》，约定：“一、双方一致同意不再履行前述合同书及其补充协议。二、乙方已完工程，乙方在2010年5月10日前，将结算（按施工图纸、合同约定编制）及相关资料报送监理和甲方，并与甲方共同委托中介机构审定，中介机构审定结果作为甲乙双方结算的最终结果，甲乙双方任何一方不得提出异议。乙方前述已完工程价款与甲方预付给乙方的工程款抵消后的余额，���方在中介机构审定完毕后第一个工作日内支付给乙方。三、本协议生效后第一个工作日内，甲方退还乙方尚留在甲方的履约保证金的30%（乙方须向甲方提交缴纳履约保证金或剩余履约保证金的有效凭据），同时乙方开始退场；乙方按本协议第二条约定向监理和甲方报送已完工程结算及相关资料并共同委托了结算审定的中介机构后第一个工作日内，甲方再退还乙方尚留在甲方履约保证金的20%；乙方自本协议约定的退场开始时间起，必须在十五日内完成退场并将施工现场移交甲方（甲乙双方届时办理交接手续）；乙方完成退场并将施工现场移交给甲方后第一个工作日内，甲方将余下的履约保证金退还乙方。甲方退还乙方履约保证金的30%时，有权发布乙方开始退场的公告，乙方退场完成后，必须将所欠民工工资、当地相关单位和个人的债务清偿完毕，以免形��不稳定因素或影响甲方后续施工。四、甲方不按本协议第二条约定支付已完工程余款或不按本协议第三条约定退还履约保证金，应当向乙方支付违约金300万元；乙方不按本协议第二条约定报送已完工程结算及相关资料或不与甲方共同委托结算审定中介机构，或者不按本协议第三条约定退场并移交施工现场或因未清偿相关债务而影响甲方后续施工的，应当向甲方支付违约金300万元。五、乙方就前述施工合同书及其补充协议履行过程中、本协议签订之前所发生的相关索赔事宜，由乙方向监理和甲方报送索赔函及相关全部资料后，由甲方双方协商解决，协商达成一致后，甲方应在第一个工作日内将赔偿款支付给乙方；协商不成时，任何一方均可诉讼解决。但该项协商、诉讼，不构成甲乙双方履行本协议第一条、第二条、第三条、第四条的抗辩理由。六、为证明具备承担赔偿责任的能力，在乙方向甲方移交施工现场之前，甲方将800万元银行存款向彭水公证机关办理提存，作为甲方向乙方承担赔偿责任的担保。七、该协议经双方签字盖章后生效。”中原水利工程公司在《协议书》上签字盖章后，三江口水利开发公司于2010年5月24日亦在《协议书》上签字盖章。2010年5月10日，重庆市彭水苗族土家族自治县公证处(以下简称彭水县公证处)出具（2010）渝彭证字第81号《公证书》。该公证书载明：B标段现场设备（材料）为侧卸装载机1台、挖机2台、空气压缩机1台、洞挖专用台车1台、工棚3座、Ф108mm钢管81根、Ф40mm钢管2073米、Ф25mm钢筋102根、Ф12mm钢筋18根、锚固剂17件、速凝剂42包、水泥83包、混凝土喷射机1台、25mm胶风管300m、60mm胶风管105m、70mm喷浆管60m、8mm胶水管75m、25mm胶管210m、40mm胶管70m、竹甲板34块、胶轮车1辆、木板16块、铁油桶3个、胶桶9个、钻机10台、安全帽15个、抽水机3台、阀轮15个、25mm胶风管2圈、扣件5袋、Ф40mm钢管50根、Ф185mm电缆线1圈、Ф25mm电线1圈、钻头54个、Ф25mm电缆线100m、钻杆150m、风水包3个、电焊机1台、砂轮机1台、切割机1台、拔杆器1台、液压钳1把、放炮器1个、动力配电箱1台、空气开关共计5个（三种型号）、扎刀2把、液压灌2个、大小铁锅2个、大铝锅1个、电饭煲1个、电磁炉1个、大铁皮盒1个、安全带10付、安全绳2根、动力线520m、装载机轮胎1个、空压机1台。2010年5月26日，重庆市立鑫建筑工程技术咨询有限公司向三江口水利开发公司出具《承诺书》，表明：该公司于2008年6月25日缴纳的500万元系中原水利工程公司的履约保证金，该项权利由中原水利工程公司享有，该公司放弃主张任何权利。2010年6月2日，三江口水利开发公司致函中原水利工程公司，要求中原水利工程公司提交重庆市立鑫建筑工程技术咨询有限公司、集广建筑公司的书面证明材料，以及履约保证金缴费收据和剩余保证金的有效凭据。2010年6月24日，中原水利工程公司向三江口水利开发公司出具《情况说明》，载明：履约保证金500万元由重庆市立鑫建筑工程技术咨询有限公司代交，期间并未退还。2010年7月15日，三江口水利开发公司向中原水利工程公司发送《关于三江口工程有关事宜的函》（彭水三司函（2010）51号），要求中原水利工程公司参会讨论保证金退还及结算相关事宜。2010年7月19日，三江口水利开发公司与中原水利工程公司的授权代表周立武签署《备忘录》，确定工程款接受账户及共同委托中介机构结算审定的方式。2010年7月22日，双方与重庆宏发造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》。三江口水利开发公司于2010年8月27日以彭水三司函(2010)88号函、于2010年9月15日以92号函，致函要求中原水利工程公司及时完成退场、移交施工现场。中原水利工程公司于2010年10月18日复函，提出三江口水利开发公司在当地遗留问题和纠纷导致中原水利工程公司无法正常退场，要求三江口水利开发公司及时退还履约保证金。2010年10月28日，三江口水利开发公司以彭水三司函（2010）99号函，致函要求中原水利工程公司B标尽快完成剩余退场、移交现场。2010年12月13日，三江口水利开发公司以彭水三司函（2010）114号函，告知中原水利工程公司新的施工队伍已进场，并要求中原水利工程公司撤出剩余设备。2010年12月16日，三江口水利开发公司以彭水三司函（2010）119号函，告知2010年12月14日自称是B标施工班组代表李江阻碍施工，要求中原水利工程公司及时处理现场遗留问题。2010年12月23日，中原水利工程公司复函表明：鉴定结论延迟作出的责任应由三江口水利开发公司承担；中原水利工程公司签订《协议书》后即已撤除除无法搬动机械外的全部人员、设备，完成退场和实际移交施工场地，退场时有三江口水利开发公司王道永、中原水利工程公司何克权、监理公司胡光明、中介审定机构的刘工在场办理移交工作，三江口水利开发公司早已完全控制施工现场并重新开工建设；三江口水利开发公司不遵守《协议书》承诺，已构成违约。2010年12月28日，三江口水利开发公司以彭水三司函（2010）121号函，提出延迟结算、退场的责任均在中原水利工程公司。2011年1月10日，重庆宏发造价咨询有限公司出具渝宏造（2011）结字第005号《工程造价咨询报告书》，认定B标工程款核定金额为3237065.62元。2010年7月22日，三江口水利开发公司第一次向中原水利工程公司退还履约保证金150万元。该款系彭水县宏禹水务投资建设有限公司代为退还，并于2010年7月23日汇入中原水利工程公司指定账户。2010年8月26日，三江口水利开发公司第二次向中原水利工程公司退还履约保证金100万元。2011年4月5日，三江口水利开发公司第三次向中原水利工程公司退还履约保证金250万元。2010年2月5日，三江口水利开发公司向中原水利工程公司支付工程款40万元。2010年7月31日，三江口水利开发公司向中原水利工程公司支付工程款150万。2011年4月28日，三江口水利开发公司向中原水利工程公司支付工程款183万元。三江口水利开发公司未按《协议书》的约定，交由彭水县公证处提存履约保证金800万元。重庆宏发造价咨询有限公司（以下简称宏发公司）对本案所涉索赔费用进行鉴定后，于2014年12月13日出具渝宏造[2014]鉴字第5号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见明确：1.索赔报告001号停工时间为2008��10月2日至2008年10月20日，停工损失为53817.10元；2.索赔报告003号的停工时间为2008年11月4日至2008年12月5日，停工损失为410566.39元；3.索赔报告004（机械）的停工时间为2008年12月25日至2010年4月28日，该部分机械计算的停工损失为1567135.13元；4.索赔报告004（人工及材料）的停工时间为2008年12月25日至2010年4月28日，该部分人工及材料损耗计算的停工损失为413006.64元。2010年5月10日，彭水县公证处对案涉工程施工现场的设备、材料数量进行保全证据公证，但未对停工人工数量、材料单价及耗损提供计算依据。此部分费用按质证材料《停工期间人员费用》计算表人工数量及索赔申请中的材料单价及损耗率计算。该部分损失是否计算由法院裁决。5.工程款延期支付利息计算索赔金额为97359.36元。是否计算由法院裁决。6.履约保证金利息索赔金额为366830.14元。是否计算由法院裁决。7.安��合同约定违约金索赔为441118.10元。8.安装合同约定违约金利息索赔101633.59元。合同中未约定违约金赔偿的时间，该部分损失是否计算由法院裁决。9.索赔费用利息计算为38706.74元。在施工合同中未对是否应支付索赔费用利息约定，是否计算由法院裁决。三江口水利开发公司提起诉讼，请求：1.中原水利工程公司向三江口水利开发公司支付迟延退场违约金198万元；2.中原水利工程公司承担本案诉讼费用。中原水利工程公司提起反诉，请求：1.三江口水利开发公司向中原水利工程公司赔偿经济损失180万元（最终金额以鉴定金额为准），并从2010年4月28日开始以同期银行贷款利率计算利息至付清为止；2.由三江口水利开发公司承担本案诉讼费用。在一审庭审中，中原水利工程公司明确经济损失包括停窝工损失，金额为100万元，最终损失以鉴定为准；延期支��工程款的利息，金额为20万元；延期退还履约保证金的利息，金额为20万元；安装合同违约金及利息索赔，金额为30万元；索赔费用利息，金额为10万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中原水利工程公司是否存在迟延退场违约，若构成违约，其违约金数额如何确定；二、中原水利工程公司的索赔请求是否超过诉讼时效；三、三江口水利开发公司应否承担不履行安装合同的违约责任；四、中原水利工程公司的经济损失项目及数额的认定。一、中原水利工程公司是否存在迟延退场违约，若构成违约，其违约金数额如何确定。双方的《协议书》第三条约定：“本协议生效后第一个工作日内，甲方退还乙方尚留在甲方的履约保证金的30%（乙方须向甲方提交缴纳履约保证金或剩余履约保证金的有效凭据），同时乙方开始退场；乙方按本协议第二条约定向监理和甲方报送已完工程结算及相关资料并共同委托了结算审定的中介机构后第一个工作日内，甲方再退还乙方尚留在甲方履约保证金的20%；乙方自本协议约定的退场开始时间起，必须在十五日内完成退场并将施工现场移交甲方（甲乙双方届时办理交接手续）；乙方完成退场并将施工现场移交给甲方后第一个工作日内，甲方将余下的履约保证金退还乙方。甲方退还乙方履约保证金的30%时，有权发布乙方开始退场的公告，乙方退场完成后，必须将所欠民工工资、当地相关单位和个人的债务清偿完毕，以免形成不稳定因素或影响甲方后续施工。”第六条约定：“为证明承担赔偿责任的能力，在乙方向甲方移交施工现场之前，甲方将800万元银行存款向彭水公证机关办理公证提存，作为甲方向乙方承担赔偿责任的担保”。由此可见，该协议约定的先后履行顺序是：三江口水利开发公司退还履约保证金的30%后，中原水利工程公司退场，再由三江口水利开发公司履行提存保证金800万元的义务，然后由中原水利工程公司移交现场。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”双方在一审庭审中均认可三江口水利开发公司退还第一笔履约保证金的时间是2010年7月22日，即中原水利工程公司应当按照该协议的约定在此时开始退场，并在十五日内完成退场。然而，根据双方的往来函件，直至2010年12月16日，三江口水利开发公司还在发函件催促中原水利工程公司退场，中原水利工程公司在其2010年12月23日的复函中亦承认尚有部分无法搬离的机械设备遗留现场。即中原水利工程公司并未按照该协议的约定履行退场义务，因而构成违约。中原水利工程公司在三江口水利开发公司未提存800万元的情形下，是有权主张不予移交施工现场，即中原水利工程公司可以以三江口水利开发公司未提存800万元来说明其未移交现场不构成违约，但不能以此说明其未按约定时间退场也不构成违约。双方的《协议书》第四条约定:“乙方不按本协议第二条约定报送已完工程结算及相关资料或不与甲方共同委托结算审定中介机构，或者不按本协议第三条约定退场并移交施工现场或因未清偿相关债务而影响甲方后续施工的，应当向甲方支付违约金300万元。”就本条约定而言，中原水利工程公司未按约定退场相应也就无法移交现场，已经构成违约，应当承担违约责任。对于中原水利工程公司应当承担违约金的数额问题。中原水利工程公司承建了三江口水利开发公司的B标段工程后，是因三江口水利开发公司的原因致使中原水利工程公司自进场后基本未能正常施工并多次停工，最终导致双方解除合同；而且，三江口水利开发公司未提供充分有效的证据证明中原水利工程公司未按约退场给其造成的具体损失。因此，一审法院酌定中原水利工程公司向三江口水利开发公司支付违约金60万元。二、中原水利工程公司的索赔请求是否超过诉讼时效。双方的《协议书》第二条约定：“乙方已经完成的工程，一方在2010年5月10日前，将结算（按施工图纸、合同约定编制）及相关资料报送监理和甲方，并与甲方共同委托中介机构审定，中介机构审定结果作为甲乙双方结算的最终结果，甲乙双方任何一方不得提出异议······。”第五条约定：“乙方就前述施工合同书及其补��协议履行过程中、本协议签订之前所发生的相关索赔事宜，由乙方向监理和甲方报送索赔函及相关全部资料后，由甲乙双方协商解决，协商达成一致后，甲方应在第一个工作日内将赔偿款支付给乙方；协商不成时，任何一方均可诉讼解决。……。”重庆宏发造价咨询有限公司于2011年1月10日出具《工程造价咨询报告书》后，中原水利工程公司于2012年3月27日发出索赔报告，并于2012年4月10日向重庆第四中级人民法院提起诉讼，请求三江口水利开发公司赔偿停工损失及预期利益损失。该次起诉虽后经撤诉，但已达到中断诉讼时效效果。三江口水利开发公司主张中原水利工程公司的停工损失赔偿请求超过诉讼时效的理由不能成立。中原水利工程公司主张的工程款利息及索赔期间为：1.87万元，2008年8月14日至2009年3月15日；2.40万元，2008年10月28日至2010年2月5日；3.180��元，2011年1月11日至2011年4月28日。中原水利工程公司并未举示证据证明该项诉讼请求权有诉讼时效中断的情形，因此，对中原水利工程公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、三江口水利开发公司应否承担不履行《安装合同》的违约责任。对涉案的《安装合同》，虽然双方未明确协商一致解除，但双方已经协商一致解除了《02土建合同》及补充协议，该《02土建合同》和协议的解除导致《安装合同》事实上已经难以继续履行，且也无充分证据证明中原水利工程公司在双方之前的协议已经解除的情况下有明确的要求三江口水利开发公司继续履行该合同的意思表示，也无充分证据证明履行该合同的基础已经完备。因此，中原水利工程公司主张三江口水利开发公司存在违约行为并要求承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。《安装合同》第2.28.1条��于违约金的条款约定：“承包双方中任何一方未履行本合同规定的条款时应承担因违约而给对方造成的损失并支付给守约方违约金，违约金为合同金额的10%。”一方向另一方支付违约金的前提是未履行该合同规定的条款，而本案中，该安装合同双方并未实际履行，即不存在任何一方未按约定履行合同规定的条款的情形。鉴于此，一审法院对中原水利工程公司主张三江口水利开发公司承担不履行安装合同违约责任的反诉请求，不予支持。四、中原水利工程公司的经济损失项目及数额的认定。1.对于索赔报告001号主张的2008年10月2日至2008年10月20日期间停工以及索赔报告003号主张的2008年11月4日至2008年12月5日期间停工，对于该期间停工系由于业主原因导致的事实不争，对此期间的停工损失的索赔金额分别为53817.10元及410566.39元，予以确认。索赔报告004号（机械）的停工时间为2008年12月25日至2010年4月28日，该部分机械计算的停工损失为1567135.13元，予以确认。2.对于索赔报告004号（人工及材料）部分，停工期间为2008年12月25日至2010年4月28日，渝宏造[2014]鉴字第5号《司法鉴定意见书》鉴定结论第4项载明：“该部分人工及材料损耗计算的停工损失为413006.64元。2010年5月10日，彭水县公证处对案涉工程施工现场的设备、材料数量进行保全证据公证，但未对停工人工数量、材料单价及耗损提供计算依据。此部分费用按质证材料《停工期间人员费用》计算表人工数量及索赔申请中的材料单价及损耗率计算。该部分损失是否计算由法院裁决。”该项费用主要包括两部分，一部分是保全材料的损耗，另一部分是人工。对于保全材料部分，遗留现场材料已经过彭水县公证处予以公证，虽然计算的材料单价及损耗率是依据中原水利工程公司编制的《停工期间人员费用》计算表而来，但中原水利工程公司损失客观存在，三江口水利开发公司也未提出相反的计算依据，对该部分的鉴定损失金额57929.52元，一审法院予以支持。对于人工部分，鉴定结论的计算金额均是依据中原水利工程公司编制的《停工期间人员费用》计算表而来，对于人员是否遗留现场亦或遗留了多少工人在现场中原水利工程公司并未提供相关依据予以证实，因此，对中原水利工程公司主张的该部分损失（鉴定金额为272503.60元），一审法院不予支持。至于该项鉴定结论索赔费用汇总的其他部分，均是以材料及人工部分都支持为前提计算而来，现人工部分未获一审法院支持，只能以获支持部分参照鉴定结论的比率来计算，即现场管理费（综合考虑计取5%）为57929.52元×5%=2896.48元，则索赔直接工程费合计为60826元，间���费（综合考虑计取8%）为60826元×8%=4866.08元，索赔直接工程费及间接费合计65692.08元，利润按照7%计算，为4598.45元，即索赔直接工程费、间接费、利润合计为70290.53元，税金为索赔直接工程费及间接费的3.22%，即2115.28元，以上合计72405.81元。即中原水利工程公司索赔报告004号（人工及材料）部分获一审法院支持的金额为72405.81元。3.工程款延期支付利息97359.36元，前文中已评述该项请求超过诉讼时效，一审法院不予支持。4.履约保证金利息366830.14元，双方在《重庆彭水县三江口水利枢纽（一期）主体工程B标施工合同书》及其《补充协议》中虽然约定了保证金退还时间，但事实上三江口水利开发公司未按该约定退还保证金，且在2010年4月28日双方签订的《协议书》中改变了前述合同及其补充协议约定的保证金退还时间后，没有对未退还期间的利息及未按期退还保证金应否支付利息作出约定，故中原水利工程公司主张的该项请求，一审法院不予支持。5.《安装合同》约定违约金441118.10元及其违约金利息索赔101633.59元，前文中已评述该部分请求一审法院不予支持的理由，不再赘述。6.索赔费用利息计算38706.74元。因本案所涉所有合同或协议书均未约定索赔费用支付时间，其利息更是无从谈起，对中原水利工程公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，中原水利工程公司的经济损失为2103924.43元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、���二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中原水利工程公司向三江口水利开发公司支付违约金60万元，限本判决生效后二十日内付清；二、三江口水利开发公司向中原水利工程公司支付停工损失2103924.43元，限本判决生效后二十日内付清；三、驳回三江口水利开发公司的其他诉讼请求；四、驳回中原水利工程公司的其他诉讼请求。案件受理费本诉部分22620元，由三江口水利开发公司负担15834元，河南省中原水利工程公司负担6786元；反诉部分17361元，由中原水利工程公司负担6945元，三江口水利开发公司负担10416元。一审判决后，中原水利工程公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判第一项，改判驳回三江口水利开发公司迟延退场违约金请求;2.撤销原判第二项，改判三江口水利开发公司向中原水利工程公司支付停工损失2390707元，工程款迟延支付利息97359元，保证金迟延退还利息366830元，安装合同违约金441118元，及安装合同违约金迟延支付利息101633元；3.本案诉讼费、鉴定费全部由三江口水利开发公司承担。主要事实和理由：1.中原水利工程公司不存在迟延退场违约，不应当承担任何违约金，且在一审审理中，中原水利工程公司就提出三江口水利开发公司主张迟延退场违约金的诉讼请求已超过诉讼时效，丧失胜诉权；2.一审判决认定中原水利工程公司在三江口水利开发公司未提存800万元的情形下，有权不予移交施工现场，但又认定中原水利工程公司逾期退场构成违约，自相矛盾；3.即使中原水利工程公司应承担违约金，60万元的违约金也过高；4.工程款延期支付利息97359.36元应当予以支持。工程款延期支付利息与停工损失、预期利益损失应属同一债权，依据《最高人��法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）第十一条的规定，中原水利工程公司请求工程款延期支付利息并未超过诉讼时效；5.安装合同违约金赔偿责任40万元应当予以支持。安装合同已经双方口头解除，一审法院认定合同未解除是错误的。安装合同依附于施工合同，三江口水利开发公司的违约行为造成施工合同无法履行，进而导致安装合同无法履行，符合《安装合同》中发包人违约行为的约定。且中原水利工程公司进行的施工方案设计、人员组织等均包含合同的施工需要，即已经积极履行合同义务，故一审法院认定合同未实际履行，中原水利工程公司不需承担违约金的责任是错误的；6.对于《司法鉴定意见书》中停工期间的人工损失413006元应全额支持；7.履约保证金延期退还利息366830元应予支持。《协议书》虽然重新���定了退还保证金时间，并不代表对三江口水利开发公司此前未按相关合同约定时间退还保证金的违约责任追索权利的放弃；8.一审判决漏判司法鉴定费事项。三江口水利开发公司答辩称：1.中原水利工程公司逾期退场是客观事实，且迟延退场行为处于持续状态，直到2011年4月4日才完成退场，而2013年3月下旬，三江口水利开发公司以函件方式主张了该项权利，发生诉讼时效中断的效力。故三江口水利开发公司提起本案诉讼未过诉讼时效；2.中原水利工程公司因为逾期退场应承担违约责任，且一审判决的违约金不是过高而是过低；3.中原水利工程公司在2012年提起的诉讼中只要求支付逾期利益损失，该请求与停工损失、迟延支付工程款均不是同一债权；4.《协议书》履约保证金退还已经重新作了约定，中原水利工程公司要求按之前的协议支付迟延退还保证金的利��没有相应依据；5.《协议书》已经终止了安装合同的履行，且《协议书》中并未约定解除安装合同要承担责任；6.停工期间的人工损失，并没有经过双方当事人确认，不应支持。综上，中原水利工程公司的诉讼请求全部不成立，应予以驳回。本院二审查明:2012年4月10日，中原水利工程公司向重庆市第四中级人民法院提起诉讼，请求三江口水利开发公司承担涉案工程的停工损失以及合同预期利益损失，后中原水利工程公司自动撤回起诉，重庆市第四中级人民法院于2012年6月1日作出了准予撤诉的裁定。另查明:1.《协议书》明确不再履行《重庆彭水县三江口水利枢纽（一期）主体工程合同书》（合同编号：SJK2008合字01号）及其《补充协议》（编号：SJKT（2008）合字01号-补1）、《02土建合同》及其《补充协议》（编号SJK(2008)合字02号-补1）。《协议书》内容未涉及《安装合同》。2.2010年8月25日，中原水利工程公司向三江口水利开发公司提交公司账号、账户名称等相应的退款手续。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、中原水利工程公司是否应承担迟延退场的违约责任以及应承担违约金的数额；二、三江口水利开发公司应赔偿中原水利工程公司经济损失的金额。一、关于中原水利工程公司是否应承担迟延退场的违约责任以及应承担违约金数额的问题，中原水利工程公司不应承担迟延退场的违约责任。主要事实和理由：1.《协议书》第三条约定：“本协议生效后第一个工作日内，甲方退还乙方尚留在甲方的履约保证金的30%（乙方须向甲方提交交纳履约保证金或剩余履约保证金的有效凭据），同时，乙方开始退场；……乙方自本协议约定的退场开始时间起，必须在十五日内完成退场并将施工现场移交甲方……”本案中，在中原水利工程公司完善相关退款手续后，三江口水利开发公司退还第一笔保证金的时间是2010年7月22日，中原水利工程公司应从此时开始退场，最迟在2010年8月5日完成退场并移交施工现场。2.依据《协议书》第六条“为证明承担赔偿责任的能力，在乙方向甲方移交施工现场之前，甲方将800万元银行存款向彭水公证机关办理公证提存，作为甲方向乙方承担赔偿责任的担保。”之约定，三江口水利开发公司应向彭水公证机关办理800万元的公证提存，办理提存时间在中原水利工程公司向三江口水利开发公司移交施工现场前，即在2010年8月5日前。3.无论三江口水利开发公司办理提存与否，中原水利工程公司实际均能够完成退场并移交场地，反之亦然。即中原水利工程公司的退场与移交场地和三��口水利开发公司提存800万元之间并非有机联系。在2010年8月5日之后，中原水利工程公司可以随时请求三江口水利开发公司办理提存，三江口水利开发公司亦可以随时要求中原水利工程公司移交场地。双方互负债务此时没有先后履行顺序，即享有同时履行抗辩权。根据《合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”在三江口水利开发公司未向有关机关办理提存的情况下，中原水利工程公司当然有权拒绝移交现场。故中原水利工程公司对迟延退场并移交场地不承担违约责任。二、关于三江口水利开发公司应赔偿中原水利工程公司的经济损失金额的问题。该部分问题主要涉及到中原水利工程公司主张工程款延期支���利息是否已过诉讼时效、三江口水利开发公司是否应承担《安装合同》的违约赔偿责任、三江口水利开发公司应赔偿停工损失的金额以及三江口水利开发公司是否应支付履约保证金逾期退还的利息。1.中原水利工程公司主张工程款延期支付利息已过诉讼时效。主要事实和理由：《诉讼时效规定》第十一条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”该规定中所称的“同一债权”是指债权债务主体唯一、债权债务唯一的单一之债。停工损失、预期利益损失与工程款延期支付利息并非该规定中所称的同一债权。因中原水利工程公司并未举示相应证据证明该项诉讼请求权有诉讼时效中断的情形，故中原水利工程公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.三江口水利开发公司是否应承担《安装合同》的违约赔偿责任的问题不应在本案中审理。事实和理由：因本案系当事人在履行《协议书》过程中产生纠纷而提起的诉讼，《协议书》的内容并未涉及《安装合同》。至于三江口水利开发公司在履行《安装合同》过程中是否存在违约行为，是否应承担违约赔偿责任，中原水利工程公司可提起另外的诉讼解决。3.关于停工损失的金额问题。主要涉及到2008年12月25日至2010年4月28日期间人工及材料部分停工损失金额的计算。首先，对2008年12月25日至2010年4月28日期间停工的人工损失部分，本院予以部分支持。虽然中原水利工程公司并未举示直接证据证明停工期间工地是否留有工作人员以及人员的数量。但根据彭水县公证处出具的《公证书》，直到2010年5月涉案工程的工地上仍留有不少设备材料，在停工期间留人看守工地是���合常理的。因此，对停工期间的人工损失赔偿酌情主张更符合公平原则。本院现对2008年12月至2010年4月停工期间留守工地的人员酌情主张为4人，依据《司法鉴定意见书》中确定的低级工的人工费用标准，停工期间的人工费为20.35元/日×4人×488天=39723.2元。其次，因本院对该期间内人工损失赔偿予以了部分支持，故该期间内的停工索赔费用均应作相应调整。现场管理费为（39723.2元+材料损耗费57929.52元）×5%=4882.64元，直接工程费为57929.52元+39723.2元+4882.64元=102535.36元，间接费为102535.36元×8%=8202.83元，利润为（102535.36元+8202.83元）×7%=7751.67元，税金为（102535.36元+8202.83元）×3.22%=3565.77元，综上，索赔直接工程费、间接费、利润、税金合计为122055.63元。因此，2008年12月25日至2010年4月28日期间人工及材料部分停工损失的金额为122055.63元。对于一���判决确认的其余部分停工损失金额，双方均未上诉。故停工损失的金额应为2153574.25元。4.三江口水利开发公司不应支付履约保证金逾期退还利息。主要事实和理由：首先，《协议书》重新确定了履约保证金退还的时间。三江口水利开发公司与中原水利工程公司在《协议书》中对履约保证金退还时间作了相应的约定，且一致同意不再履行《02土建合同》及其《补充协议》。因此三江口水利开发公司退还履约保证金是否存在迟延应以《协议书》确定的时间为依据，中原水利工程公司请求追究三江口水利开发公司未按《02土建合同》及其《补充协议》约定的时间退还保证金而造成的损失于法无据。其次，根据《协议书》第三条约定“本协议生效后第一个工作日内，甲方退还乙方尚留在甲方的履约保证金的30%（乙方须向甲方提交交纳履约保证金或剩���履约保证金的有效凭据），同时，乙方开始退场；乙方按本协议第二条约定向监理和甲方报送已完工程结算及相关资料并共同委托了结算审定的中介机构后第一个工作日内，甲方再退还乙方尚留在甲方履约保证金的20%；……乙方完成退场并将施工现场移交甲方后第一个工作日内，甲方将余下的履约保证金退还乙方……”《协议书》的生效时间为2010年4月28日，即三江口水利开发公司应于同日退还履约保证金的30%，但双方的往来函件证明直到2010年7月份中原水利工程公司才完善相关退款手续，三江口水利开发公司于2010年7月22日退还第一笔履约保证金并不存在违约行为。三江口水利开发公司与中原水利工程公司于2010年7月22日共同委托了中介机构进行工程结算审核，依据《协议书》的约定，三江口水利开发公司应于此时向中原水利工程公司退还第二笔履约保证金，但中原水利工程公司直到2010年8月25日才完善相应退款手续，三江口水利开发公司于2010年8月26日退还履约保证金并不违反合同约定。至于最后一笔履约保证金的退还时间，中原水利工程公司在2010年12月23日的复函中承认有部分无法搬离的机械设备仍遗留现场，鉴于该公司未举示充分证据证明在2011年4月4日前已完成退场并移交场地，因此也无法证明三江口水利开发公司退还最后一笔履约保证金存在迟延。故三江口水利开发公司不应支付履约保证金延期退还利息。综上，三江口水利开发公司应赔偿中原水利工程公司的经济损失为2153574.25元。综上所述，中原水利工程公司的上诉理由部分成立，一审法院适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下���一、撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00036号民事判决；二、重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司在本判决生效后十日内向河南省中原水利水电工程集团有限公司支付停工损失2153574.25元；三、驳回重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司的诉讼请求；四、驳回河南省中原水利水电工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉部分22620元，由重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司负担；反诉部分17361元，由河南省中原水利水电工程集团有限公司负担5208元，重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司负担12153元；鉴定费34900元，由河南省中原水利水电工程集团有限公司负担10470元，由重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司负担24430元；二审案件受理费38781元，由河南省中原水利水电工程集团有限公司负担24044元，由重庆彭水县三江口水利综合开发有限责任公司负担14737元。本判决为终审判决。审 判 长 黄 勇代理审判员 郭 勇代理审判员 陈青青二〇一六年三月十八日书 记 员 张永川