上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2015）金民二(商)初字第1699号原告周仁清。被告上海文汇工程咨询有限公司。第三人王永兴。第三人刘敏华。原告周仁清诉被告上海文汇工程咨询有限公司、第三人王永兴、刘敏华请求变更公司登记纠纷一案，本院于2015年10月10日受理后，依法适用简易程序进行审理。被告在答辩期内提出管辖权异议，本院于2015年11月6日裁定驳回异议，被告不服提起上诉，上海市第一中级人民法院于2015年12月7日裁定驳回上诉。本院于2016年1月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王强文，被告委托代理人王学樑，第三人王永兴、刘敏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周仁清诉称：被告的股东为原告和第三人王永兴，原告实际拥有被告60％的股权，其中20％的股权由第三人刘敏华代持，第三人王永兴拥有被告40％的股权，王永兴同时为被告的执行董事、法定代表人。2014年7月10日，原告提议召开临时股东会会议，并将提议召开临时股东会的通知用EMS公证送达给第三人王永兴，请其自收到原告提议之日起20日内召集公司股东召开临时股东会会议。2014年7月31日，原告收到第三人王永兴召集股东会的通知，通知内容包括会议时间为2014年8月25日下午14点、会议地点为本市人民路998号公司会议室、审议事项为讨论选举公司执行董事和监事之相关事宜等，并提出由非股东列席股东会会议。2014年8月12日，原告回函表示不同意非股东列席股东会会议并请第三人王永兴于2014年8月20日前将本次股东会会议股东提案、审议事项等以书面方式告知原告。2014年8月22日，原告收到第三人王永兴的股东会临时会议延期通知，称原定于2014年8月25日召开的临时股东会会议要延迟，具体时间另行通知。原告收到该通知的当天，立即回函表示理由不成立，不符合公司法、公司章程的规定，股东会会议应当如期召开。2014年8月25日下午14点，原告准时到达原定股东会会议召开地点，却被告知第三人不在，股东会会议取消，且原告欲呆在公司会议室受阻。14点46分，原告发信息给第三人，通知股东会会议地点和时间，请他们在固定时间内回复并准时参加。15时05分，原告又分别拨打第三人的电话，均无人接听。15时50分，原告决定依据公司章程第十三条的规定自行主持股东会会议并形成决议如下：免去第三人王永兴公司执行董事一职，选举原告为公司执行董事，执行董事为公司法定代表人。然而，临时股东会决议作出后，被告迟迟不按决议履行，故原告诉至法院，请求判令被告按照2014年8月25日股东会决议立即向公司登记机关办理法定代表人变更登记，将公司法定代表人由第三人王永兴变更为原告。被告上海文汇工程咨询有限公司辩称：不同意原告的诉请。第一，原告所谓的股东会决议并非合法有效的股东会决议，假如股东会决议合法，原告可以自行申请变更登记。第二，原告是被告的监事，依据公司法第五十一条，其作为公司的高级管理人员不能成为执行董事。第三，本案系公司自治范围，不是法院受理范围。第三人王永兴、刘敏华的述称意见与被告上海文汇工程咨询有限公司的答辩意见一致。原告为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、关于提议召开临时股东会的通知及辞职函各一份、邮寄凭证二份，证明2014年7月10日，原告提议召开临时股东会及辞去监事职务；2、关于召集股东会的通知、回函及附件（公司法规定、被告公司章程、第三人刘敏华的承诺书三份）各一份，证明第三人王永兴于2014年7月29日明确了股东会的时间、地点和内容，提出由非股东列席股东会会议，原告于2014年8月12日回函拒绝非股东列席会议；3、股东会临时会议延期通知及回函。邮寄凭证各一份，证明第三人王永兴于2014年8月21日表示股东会会议要延期召开，原告于2014年8月22日回函表示如执行董事不履行主持股东会会议的职责，原告将自行主持召开本次股东会会议并请公证处公证；4、股东会会议、情况说明、股东会会议记录各一份，证明鉴于第三人王永兴不主持股东会会议，原告依照公司法及公司章程的有关规定自行主持召开股东会会议并形成股东会决议，免去王永兴公司执行董事一职，选举原告为公司执行董事，执行董事为公司法定代表人；5、股东声明一份、邮寄凭证二份，证明原告于2014年9月17日将股东会决议及股东声明邮寄给二位第三人。经质证，被告对真实性均无异议，但认为第三人刘敏华出资20％，系被告股东，并表示延迟召开股东会是因为关于股权纠纷的生效判决被撤销，不宜召开股东会，其中证据4只能证明当时的情况，不能证明股东会决议的合法性。第三人的质证意见与被告一致。被告为证明其抗辩理由，向本院提供证据如下：1、（2013）黄浦民二（商）初字第213号民事判决书一份，证明原告提起诉讼，要求确认登记在刘敏华名下的被告20%股权属于原告所有，被上海市黄浦区人民法院判决驳回其诉讼请求；2、（2014）沪二中民四（商）抗字第1号民事裁定书一份，证明上海市第二中级人民法院裁定撤销证据1，提审该案；3、（2014）沪二中民四（商）再终字第5号民事调解书一份，证明原告放弃要求确认登记在第三人刘敏华名下的20%股权属于其所有的诉讼请求，被告公司的股东仍然是原告、第三人王永兴、刘敏华，原告持有的股权比例为40%；4、公司备案信息一份，证明原告为被告监事，不应同时担任公司执行董事、法定代表人。经质证，原告对真实性均无异议，但认为第三人刘敏华已经确认20％的股权系原告所有。第三人对真实性无异议。第三人未向本院提供证据。根据对双方证据的审查，综合分析双方的质证意见，本院认证如下：原告提供的证据，被告、第三人对真实性均无异议，本院予以采信。被告提供的证据，原告、第三人对真实性均无异议，本院予以采信。根据上述采信的证据以及原、被告的上述诉、辩意见、第三人的述称，本院认定本案事实如下：被告成立于1995年4月18日，登记股东为原告、第三人王永兴、刘敏华，原告持股40％，第三人王永兴持股40％，第三人刘敏华持股20％。第三人王永兴为执行董事、法定代表人，原告为监事。被告公司章程第十二条规定股东会临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、执行董事或者监事提议方可召开；第十三条规定股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；第十四条规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会议作出除前款以外事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。2014年7月10日，原告向第三人王永兴发出关于提议召开临时股东会的通知以及辞职函，请第三人王永兴自接到通知之日起20日内召集公司股东开股东会会议以及辞去公司监事一职。2014年7月29日，第三人王永兴向原告发出关于召集股东会的通知，决定召集股东会临时会议，会议时间为2014年8月25日下午14点、会议地点为本市人民路998号公司会议室、审议事项为讨论选举公司执行董事和监事之相关事宜以及股东提出的其他事项，并表示商请有关机关的领导和公司成立初期的部分老股东列席会议。2014年8月12日，原告回函，表示不同意其他人员列席股东会，并提议由公证处对会议进行公证。当日，原告还发出提案，提议选举原告为公司执行董事兼法定代表人。2014年8月21日，第三人王永兴发出股东会临时会议延期通知，表示被告于2014年8月15日收到上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四（商）抗字第1号民事裁定书，内容为中止执行黄浦区人民法院就原告诉被告、第三人股东资格确认纠纷一案所作的已生效的民事判决，被告认为股东资格又处于争议状态，股东会会议只能待法院就股东资格确认纠纷案件作出判决且判决生效后召开，为此特通知股东会临时会议延迟，具体时间另行通知。2014年8月22日，原告回函，认为理由不成立，股东会会议应当正常如期召开。2014年8月25日，原告在上海市申达律师事务所召开股东会，并形成决议免去第三人王永兴执行董事一职，选举原告为公司执行董事，执行董事即为法定代表人。上海市黄浦公证处出具公证书确认对原告主持的股东会过程进行了现场监督以及确认股东会决议已邮寄给第三人。本院另查明，第三人刘敏华于2006年9月25日、2009年3月20日、2011年5月9日出具承诺书，表示其名下的股份实际未出资，股权仍属原告所有。原告起诉被告、第三人股东资格确认纠纷一案，由上海市黄浦区人民法院于2013年8月23日作出（2013）黄浦民二（商）初字第213号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。上海市第二中级人民法院于2014年8月11日出具民事裁定书，裁定上述案件由该院提审，再审期间，中止原判决的执行。上海市第二中级人民法院于2015年7月2日出具民事调解书，内容如下：一、原告、被告、第三人均确认原告为第三人刘敏华代持的被告20％股权的实际出资人；二、原告放弃其在本案的诉讼请求；三、各方就本案无其他争执。本院认为，本案案由为请求变更公司登记纠纷，但能否变更公司登记的前提是作出变更登记的股东会决议的效力，故本院需要审查股东会会议的提议、召集、召开、表决等程序是否符合法律及公司章程规定，以及股东会决议的内容是否符合法律及公司章程的规定。首先，被告公司章程第十二条、第十三条约定了股东会临时会议提议、召集的程序，原告提议召开股东会临时会议以及第三人王永兴作为执行董事于会议召开十五日以前通知了全体股东股东会临时会议的时间、地点、议题等均符合公司章程的上述规定，并无不当。此后，第三人王永兴于2014年8月21日发出股东会临时会议延期通知，原告认为不符合公司法与公司章程的规定，故其自行于2014年8月25日召开了股东会会议。对此，本院认为，依据被告公司章程第十四条的规定，变更法定代表人须经代表二分之一以上表决权的股东通过。由于上海市第二中级人民法院于2014年8月11日出具民事裁定书，裁定原告起诉被告、第三人股东资格确认纠纷一案的（2013）黄浦民二（商）初字第213号民事判决书由该院提审，再审期间，中止原判决的执行。此时，原告与第三人刘敏华的股权处于争议之中，二人的股权直至2015年7月2日才由上海市第二中级人民法院的民事调解书予以确定，故在表决权存有争议的情况下，第三人作为执行董事发出股东会临时会议延期通知并无不当，原告的理由不能成立。此外，原告当时的股权只有40％，显然无法作出有效的股东会决议，故原告自行召开的股东会会议及形成的股东会决议不具有法律效力。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告周仁清的诉讼请求。本案案件受理费人民币80元，减半收取40元，由原告周仁清负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 申 智二〇一六年三月四日书记员 张绵爽附：相关法律条文1、《中华人民共和国公司法》第二十二条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条:法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。