辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终335号上诉人（原审被告）营口热电集团有限公司，住所地营口市站前区。法定代表人王凯，系该公司总经理。委托代理人ＸＸ���，男，1984年7月8日出生，系该公司员工，现住营口市西市区。委托代理人董莉，系辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）葛善花，女，1960年1月21日出生，系营口精工变压器组件有限公司法定代表人，现住营口市站前区。委托代理人戴雪松，系营口市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）营口市城市公用事业管理局，住所地营口市站前区。法定代表人甘石，系该局局长。委托代理人汤和峰，男，1975年11月5日出生，系该局员工，现住营口市站前区。原审第三人营口新天地建设工程有限公司，住所地营口市站前区。法定代表人张成年，系该公司总经理。委托代理人张玉琼，系辽宁银信律师事务所律师。上诉人营口热电集团有限公司因建设工程合同纠���一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院作出的（2015）站民一初字第00345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口市热电公司的委托代理人ＸＸ宇、董莉，被上诉人葛善花的委托代理人戴雪松，被上诉人营口市城市公用事业管理局的委托代理人汤和峰，原审第三人营口新天地建设工程有限公司的委托代理人张玉琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年9月19日，第三人营口新天地建设工程有限公司以投标方式与被告营口市城市公用事业管理局下设的“营口市城市公用事业局集中供热改造工程指挥部”及被告营口市热电公司签订《建设工程施工合同》，由第三人承包营口市区八田地、升平供热管网改造工程，约定“承包范围：老管网拆除，管道、预制保温直埋套筒补偿器，��门、弯头、三通等安装工程以及阀门井安砌等所有施工内容（详见施工图纸和工程量清单）；合同工期为2010年9月19日至2010年10月13日；合同价款为713，000.88元；双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。原告提供施工合同、决算书、图纸、证人证言等称，上述工程系原告挂靠在第三人名下，以第三人名义与二被告签订的，其为该工程的实际施工人。另外，原告提供了收��收据证明其以第三人身份名义实际交纳了投标保证金，并要求被告返还该保证金。证人何洪波证言称，涉案工程系原告雇佣其在现场负责管理施工。证人赵维柱证言称，其退休前是被告营口市热电公司的员工，退休前负责涉案工程八田地、升平工程的监工，该工程的负责人是高博，何洪波负责组织具体施工。证人万慧林证言称，其是被告营口市热电公司的员工，负责涉案工程八田地、升平工程的现场监督工作，该工程施工方的负责人是小赵和高博，何洪波负责具体施工。本案涉案工程在进行中增加了楞严寺站工程，庭审中经原、被告及第三人确认，楞严寺站是包含在升平站中的。现所有工程已施工完毕，2010年10月13日竣工验收合格，已交付被告使用。竣工后原告以第三人名义制作工程决算书，送达给二被告。二被告确认收到决算书，但提出异议称，其收��的决算书金额与原告提供的金额不一致，涉案工程的造价已提交财政审计，没有最终结论。因被告在竣工验收并收到决算书后，未付清工程款，而是提交财政审计，本院经原告申请，依法在财政局委托的辽宁嘉信工程造价咨询有限公司调取了施工合同、竣工验收证书、工程设计联系单、图纸等相关证据，经原、被告及第三人质证认可，由营口市中级人民法院依法委托，营口海世司法鉴定所作出司法鉴定意见书，确定涉案工程升平站、八田地站、楞严寺站造价为1585992.74元。被告营口市热电公司对鉴定结论提出异议后，营口海世司法鉴定所对异议进行了答复，没有更改鉴定结论。原告发生鉴定费47580.00元。被告营口市城市公用事业管理局以其下设的集中供热改造工程指挥部名义已经支付给第三人工程款409269.00元，第三人收到该款后，转账给原告368054.30元。原告以第三人名义交纳的投标保证金金额为35650.00元。原审法院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然涉案合同是以第三人名义与二被告签订，但工程的投标、施工、决算均由原告实际完成，被告已经支付的工程款也由第三人将绝大部分支付给原告，故可以认定本案的涉案工程系原告以第三人名义签订，原告为实际的承包人和施工人，故第三人与二被告签订的施工合同应认定无效，但原告主张二被告给付工程款，本院予以支持。本案被告收到原告的决算书后对工程造价存在异议，经营口市中级人民法院依法委托的营口海世司法鉴定所作出鉴定意见书确定了工程造价，被告虽对评估结果提出异议，但该鉴定所对异议均予以解答，故本院对评估结果予以认定。营口海世司法鉴定所鉴定的工程造价为1585992.74元，被告已给付工程款409269.00元，被告尚欠工程款1176723.74元，本院予以确认。关于原告主张的逾期给付工程款期间利息问题，因双方约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内给予确认或提出修改意见，若无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，涉案工程于2010年10月13日竣工验收合格，二被告收到原告以第三人名义递交的决算书后未按照期限给付工程款，其虽称进行财政审计，但至今未给出审计结果，时间已远远超出约定期限，故被告应从验收合格后第57天，即2010年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠工程款1176723.74元的利息。关于涉案工程的竣工验收证书，被告虽在第一次庭审中对于原告提供的复印件提出异议，但对于本院在财政局委托的辽宁嘉信工程造价咨询有限公司调取的该份竣工验收证书无异议，故本院对竣工验收证书中载明的竣工验收时间（2010年10月13日）予以认定。因涉案工程已经实际完成，现原告要求被告返还投标保证金35650.00元，本院予以支持。第三人收到被告给付的部分工程款后，已将绝大部分转账给原告，其余部分经原告确认为其借用资质的管理费，故第三人不应承担给付原告工程款的责任。为维护正常的经济秩序，保障当事人的合法权益。原审法院判决：一、被告营口市城市公用事业管理局给付原告葛善花工程欠款1176723.74元，于本判决生效之日起10日内给付；二、被告营口市城市公用事业管理局给付原告葛善花延迟履行工程款1176723.74元的利息，从2010年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，于本判决生效之日起10日内给付；三、被告营口市城市公用事业管理局返还原告葛善花投标保证金35650.00元，于本判决生效之日起10日内给付；四、被告营口市热电公司对上述一、二、三项给付义务承担连带给付责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16476.00元，原告承担1079.00元，二被告承担15397.00元。原告已预交本院，由二被告给付原告15397.00元。鉴定费47580.00元、诉讼保全费5000.00元，由二被告承担并给付原告。上诉人营口热电集团有限公司上诉称，1、原审判决依据营口海世司法鉴定所作出鉴定意见书确定的工程造价为1585992.74元是不正确的；2、原审鉴定程序严重违法；3、原审判决认定上诉人与第二被上诉人之间签订的建设工程施工合同是无效的，与客观事实严重不符。上诉人与第二被上诉人之间的合同是在招投标之后签订的且第二被上诉人具有相关的资质，所以双方签订的建设工程合同是合法有效的。上诉人与被上诉人之间没有任何合同关系，不存在任何权利义务关系，第一被上诉人作为诉讼主体不适格。4、原判决认定上诉人承担给付利息没有法律依据。请求本院：撤销（2015）站民一初字第00345号判决书，认定第一被上诉人主体资格不适格；2、依法认定原审判决程序违法，鉴定结论违背客观事实不应作为定案依据；3、案件受理费由被上诉人承担。被上诉人葛善花答辩称，实际施工人具有诉讼的主体资格，评估正确，请求本院：驳回上诉，维持原判。被上诉人营口市城市公用事业管理局无答辩意见。原审第三人营口新天地建设工程有限公司答辩称，原审判决正确，上诉人与葛善花之间的纠纷与本公司���关。经审理查明原审认定的事实基本正确。二审审理中，上诉人营口市热电集团有限公司对鉴定报告提出异议，营口海世司法鉴定所于2016年3月24日做出营海鉴字【2016】第05号工程造价司法鉴定复核意见书，复核鉴定造价为1，254，205.07元。另查，营口市热电公司于2015年变更为营口热电集团有限公司。本院认为，被上诉人营口市城市公用事业管理局与原审第三人营口市新天地建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》系双方自愿签订，未违反法律规定，依法有效。被上诉人葛善花系该工程的实际施工人，提起诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。二审中，经营口热电集团有限公司对鉴定报告提出异议，营口海世司法鉴定所对鉴定进行了复核，复核鉴定造价为1，254，205.07元，本院予以采信。对于营口热电集团有限公司提出的回填砂砾及机械拆除有筋混凝土的异议因证据不足，不予支持。营口市城市公用事业管理局已支付工程款409，269.00元，尚欠工程款844，936.07元，应予给付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市站前区人民法院（2015）站民一初字第00345号民事判决第三项、第四项、第五项；二、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2015）站民一初字第00345号民事判决第一项、第二项；三、被上诉人营口市城市公用事业管理局给付葛善花工程款844，936.07元；四、被上诉人营口市城市公用事业管理局给付葛善花工程款844，936.07元的利息，从2010年12月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付��日。上述给付义务，于本判决生效之日起十日内支付，如逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。一审案件受理费16，476.00元，由上诉人营口市城市公用事业管理局承担11，533.2元，由被上诉人葛善花承担4，942.8元；二审案件受理费15，710.00元，由上诉人营口市城市公用事业管理局承担10997元，由被上诉人葛善花承担4，713元。鉴定费47，580.00元，由营口市城市公用事业管理局承担37，588.2元，由葛善花承担4，942.8元；保全费5，000.00元，由营口市城市公用事业管理局承担。本判决为终审判决。审 判 长  盖世非代理审判员  徐 丹代理审判员  鲍世帅二〇一六年三月二十九日书 记 员  那晓梅