辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锦民终字第01408号上诉人（原审原告）周凯军，男，1968年7月3日生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。委托代理人郭野，锦州市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）锦州九泰药业有限责任公司，住所地锦州市太和区太安里41号。法定代表人李可军，该公司董事长。委托代理人郭春风，该公司职员。委托代理人穆海成，辽宁永字律师事务所律师。上诉人周凯军与被上诉人锦州九泰药业有限责任公司劳动争议纠纷一案，上诉人不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周凯军及其委托代理人郭野，被上诉人锦州九泰药业有限责任公司委托代理人郭春风、穆海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周凯军一审诉称，原告离岗休养时间是2000年4月3日，离岗休养审批表第六条写明，员工提前离岗休养期间不再复工、复岗。符合正式退休年龄时，经市劳动部门审查后，享受国家的退休、退职待遇。被告没有理由要求原告在离岗休养期间进行体检，更无权要求原告重新上岗，原告按照离岗休养审批表内容履行，不存在违反规章制度的情况，被告无权解除劳动合同。锦州市劳动争议仲裁院裁决事实错误，要求被告继续履行劳动合同，按照《提前离岗休养审批表》的规定享受相应待遇。锦州九泰药业有限责任公司一审辩称，提前离岗休养条件连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经市劳动医务鉴定委员会鉴定1-6级伤残。2014年3月，被告行使企业自主权，对包括原告在内的提前离岗休养职工进行核查，周凯军提前离岗休养理由是，因自己身体有病（先天性腰椎骨缺少），不能坚持正常工作。被告于2014年3月28日采取邮寄方式通知原告于2014年4月11日至15日8点参加体检，拒绝参加体检视为不能提供因病不能参加工作的证据。通知原告于2014年5月1日上班，拒绝上岗停发工资及相关待遇，连续旷工超过15天与其解除劳动关系。原告未按上述通知履行。被告于2014年5月18日作出与原告解除劳动合同决定，2014年5月19日、20日、21日连续3日在锦州日报刊登通知，5月29日作出解除或终止劳动合同证明书，6月1日与原告解除劳动合同，6月5日到劳动和社会保障行政部门备案。休养审批表没有约定休养期限，休养原因是明确的，没有休养条件便不存在离岗理由，企业检查纠错是企业自主权利的行使，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明，1986年12月25日原告周凯军参加工作，2000年4月3日申请提前离岗休养，填写提前离岗休养审批表，得到被告批准。提前离岗休养审批表背面印刷着《锦州九泰药业有限责任公司员工分流管理办法》规定，第一条男员工年龄52周岁，女员工年龄44周岁，以及因公致残和连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经市劳动医务鉴定委员会鉴定大部分丧失劳动能力的员工，均符合提前离岗休养条件；第五条员工在提前离岗休养期间不再复工、复岗。原告离厂休养至今。2014年3月10日被告召开离岗休养人员会议，包括原告在内的多名离岗休养人员参加会议，会上传达锦泰药司（2014）30号文件，对2011年7月11日前不符合公司提前离岗休养人员，通知其到公司报到上班，逾期未报到上班根据公司规定，连续旷工7天，累计旷工15天公司与其解除劳动合同。原告未复岗。2014年3月28日被告向原告等人邮寄送达通知，通知原告到指定医院体检。时间2014年4月11日至4月15日早8点，拒绝体检视为不能提供有病不能坚持正常工作的证据，通知原告于2014年5月1日上岗，拒绝上岗者停发工资及相关待遇，连续旷工超过15天，年累计旷工30天以上者，按公司规定与其接触劳动关系。原告接收了邮件，没有按通知执行。2014年5月18日，被告召开经理办公会议，作出与原告解除劳动合同的决定，经厂工会委员会审查同意，于2014年5月19日、20日、21日连续3日在锦州日报刊登解除劳动合同决定，2014年5月29日作出解除或终止劳动合同证明书，2014年6月5日解除或终止劳动合同证明书在锦州市人力资源和社会保障局备案。另查，2014年5月27日，原告向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，锦州市劳动争议仲裁院裁决原告请求事项不予支持。原告不服裁决提起诉讼。一审法院认为，企业及员工都应遵守法律，按企业的规章制度行事。劳动者有获得劳动报酬的权利，有完成劳动任务的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。被告规章规定公司男员工年龄52周岁，女员工年龄44周岁，以及因公致残和连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经市劳动医务鉴定委员会鉴定伤残1-6级的员工，均可自愿申请提前离岗休养。被告对不符合提前离岗休养条件者，进行核查纠正是企业自主管理权的行使，被告以邮寄、登报等方式通知原告体检、上岗，原告拒绝体检、上岗的事实存在，被告依据企业规章制度与其解除劳动关系符合劳动合同法的规定，案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告周凯军的诉讼请求。案件受理费人民币10元，邮寄费人民币20元，合计30元，由原告周凯军负担。宣判后，周凯军不服，向本院提起上诉称，请求：撤销原审判决书，判令被上诉人继续履行劳动合同，上诉人按《员工提前离岗休养审批表》享受待遇；被上诉人承担诉讼费用。理由如下：原审法院认定的事实和适用的法律错误，上诉人不属于《劳动合同法》第三十九条规定的情形。1、上诉人不上班，不属于旷工行为。因为双方有合同约定。被上诉人法人代表李可军“关于一次性收购锦州九泰药业持股会股权的陈述方案”的承诺，以及上诉人与被上诉人签订的“提前离岗休养审批表”都约定：员工提前离岗休养期间，不再复工、复岗，符合退休年龄时，经市劳动部门审批，享受国家的退休、退职待遇。被上诉人要求上诉人上班，属于违约行为。原审法院认定上诉人违反劳动纪律，并依据《劳动合同法》第三十九条第二项作出判决，属于认定事实不清，适用法律错误。2、被上诉人没有以书面形式通知上诉人回厂报到，属于程序违法。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报道，必须以书面形式，而被上诉人没有遵守这一程序。3、被上诉人没有以书面形式送达解除劳动关系通知书，违反了《劳动合同法》的规定。因此说，被上诉人解除与上诉人劳动关系的行为无效。被上诉人锦州九泰药业有限责任公司辩称，一、李可军的“承诺”不是合同的约定，只是单方意思表示，亦不是向本案上诉人作出的，而是向持股会做出的。从合同的形式角度讲，只是向持股会发出了要约，持股会承诺才生效。但持股会会员代表会议没有接受李可军发出的邀约，“承诺”便毫无意义。上诉人诉称“双方有合同约定”是错误的。二、上诉人所称的第二个约定，实际是企业对“提前离岗休养”的规定。“约定”是对合同相对人有效，“规定”是对企业所有员工有效。规定是企业的规章制度，是企业的“法规”。“不复工、复岗”是给符合条件的员工的待遇，而不是给上诉人的待遇。而且，给符合条件的员工的待遇是有期限的，上诉人提到的“提前离岗休养期间”就是待遇的期限规定。上诉人不符合“提前离岗休养”的条件，不应享受不上班拿工资的待遇，已经多年享受了不应得的待遇，上诉人拒绝企业要求其尽劳动义务就是旷工。三、上诉人的第二条、第三条上诉理由，不在原审原告诉讼范围，也不在原审范围，这种上诉理由偏离了一审判决书的内容，并不构成上诉理由。何况，一审判决在查清事实中已载明：第一次通知是2014年3月10日，第二次通知是启动邮寄方式，第三次是通过媒体登报通知。对于以上判决书认定的事实，上诉人没有提出上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，在2008年改制前，九泰药业制定了关于职工退养的条件，即因工致残及连续工龄满30年以上，因病确实不能坚持正常工作，经鉴定伤残为1-6级的员工，均可自愿申请提前离岗休养，依照企业内部规定，符合上述条件才能办理离岗休养手续，而且关于休养的规定也附在休养申请表后面，对此，本案的上诉人周凯军是知晓的。但是本案上诉人在不符合上述条件的情况下，用人单位仍然准其离岗休养是企业本身的违规行为。改制后的企业对原用人单位的违规行为进行更正和纠错，是企业行使自主权的行为，依法应当得到认同。就本案而言，用人单位并没有简单地操作，不是剥夺劳动者的权益，并不是针对上诉人重新制定关于休养的新规定，而是依然按照改制前关于休养的有关规定，要求已经办理休养的职工重新进行体检，符合条件的仍然可以办理休养，不符合条件的要求回厂上班。企业的这种行为也是继续执行以前的规章制度，因此，从这个角度看，企业行使自主权的行为应当受到法律的支持和保护。其次，关于李可军在一次性收购锦州九泰药业持股会的承诺，因李可军的陈述并没有获得持股会的通过，而且其承诺并不能代表股东会的意思表示，只是其个人行为，所以，李可军在通过其他购买股权的方式取得持股人的身份后，通过召开经理会和工会代表讨论等方式，修正那些未能按照企业的规定办理休养的错误行为符合法律规定。对企业行使自主权的行为依法应当予以保护。从程序上看，用人单位先是召开大会，要求不符合休养条件的员工上班，又以邮寄送达的方式通知休养人员体检，对符合休养条件的人员可以继续进行休养，不符合条件的要求上班。之后，对既不体检又不上班的员工在锦州日报上宣示，解除劳动合同，并下达了解除劳动合同证明书。所以，解除合同符合法律程序。综上所述，一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周凯军负担。本判决为终审判决。审判长  田笑非审判员  王争妍审判员  张楠楠二〇一六年三月二十四日书记员  李 响