广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0403民初71号原告沈桂明。被告江天扬。原告沈桂明与被告江天扬合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月15日受理后，依法适用简易程序，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。原告沈桂明到庭参加诉讼,被告江天扬经本院传票传唤,没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈桂明诉称，被告于2012年4月向原告称其承包贵州省镇远县涌溪乡马坪村硅矿开采工程，需投入风险保险金100万元，并邀请原告投资。2012年5月10日，原告通过银行转账方式向被告支付了7万元，双方于2012年8月30日签订了《合伙经营协议书》，该协议约定：“1、甲方（被告）承包贵州省镇远县涌溪乡马坪村硅矿开采工程，需投入风险保险金100万元，乙方（原告）自愿参加与甲方（被告）的硅矿开采工程，乙方（原告）出资10万元。工程期限为三年，自2012年8月至2015年8月止。工程结束后由甲方（被告）全额返还10万元给乙方（原告）；2、利润分配及风险责任承担。为了方便管理，甲方（被告）按每1立方矿石1元人民币支付给乙方（原告）作为利润。每月5日结算。具体以甲方（被告）收到发包方工程款三天内付清给乙方（原告）。在工程施工过程中如发生安全责任问题由双方按比例共同承担责任；3、乙方（原告）已于二〇一二年五月十日交付70000元到甲方（被告）个人账户，需在9月2日内交付剩余30000元到甲方（被告）个人账户或以其它方式支付。”2012年9月3日原告将余下的3万元支付给被告，同日，被告向原告出具了10万元的收据。该协议签订后，工程一直未有开工，原告便多次向被告追讨返还10万元，被告于2013年12月26日返还了5万元给原告，但余下5万元被告则拒绝返还。根据该协议约定，被告应在2015年8月返还原告余下的5万元，已构成违约。从原被告双方签订的《合伙经营协议书》内容上看，原告向被告投资后，不参与合伙项目的经营管理，也不承担亏损的风险，并约定于工程结束时全额返还原告投资款，但收取固定收益。可见，原被告双方签订的《合伙经营协议书》名义上为合伙协议，但合同性质应为借款合同，原被告之间成立借款合同关系，则被告应自借款日起向原告支付10万元的借款利息，鉴于被告实际占用了原告的投资资金，原告也没有收取过约定的利润收益，故原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至全部返还所欠款项之日。为了保障原告合法权益，特向贵院提起诉讼,请依法判令被告立即返还原告人民币50000元及支付利息人民币13965.63元（暂计至2015年10月31日，实际计至付款之日），合计63965.63元。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《合伙经营协议书》复印件，拟证明2012年8月30日原、被告签订了合伙经营协议书，原告投入了资金十万元，期限为3年，至2015年8月30日到期，协议书到期后被告应将十万元全额返还给原告；2、收据复印件，拟证明2012年9月3日原告交付了十万元的保证金给被告，该保证金应于2015年8月全额返还给原告；3、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格；4、被告住址证明复印件，拟证明被告的主体资格。被告江天扬辩称，原告沈桂明曾以同一事实和理由向梧州市万秀区人民法院起诉，万秀区人民法院审理后作出（2014）万民初字第715号民事判决书，答辩人不服该判决，向梧州市中级人民法院提出上诉，梧州市中级人民法院作出（2015）梧民一终字第39号民事判决书，判决驳回沈桂明的诉讼请求。现梧州市中级人民法院作出（2015）梧民一终字第39号民事判决书是生效的判决，原告沈桂明又以同一事实和理由向梧州市万秀区人民法院起诉，根据民事诉讼法第一百二十四条第一款第（五）项及[最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释]第二百零八条第三款的规定，对判决已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。依上述规定，答辩人敬请依法裁定驳回沈桂明的起诉。被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：（2015）梧民一终字第39号民事判决书。经开庭质证，原告对被告提供的证据的真实性、合法性及关联性均无异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，而被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其已放弃依法享有的质证等诉讼权利。因此，本院对原告提供的上述证据的效力予以确认，作为认定本案事实的依据。综合全案证据，本院确认以下法律事实：2012年8月30日，原、被告签订《合伙经营协议书》，该协议约定：“1、甲方（被告）承包贵州省镇远县涌溪乡马坪村硅矿开采工程，需投入风险保险金100万元，乙方（原告）自愿参加与甲方（被告）的硅矿开采工程，乙方（原告）出资10万元。工程期限为三年，自2012年8月至2015年8月止。工程结束后由甲方（被告）全额返还10万元给乙方（原告）；2、利润分配及风险责任承担。为了方便管理，甲方（被告）按每1立方矿石1元人民币支付给乙方（原告）作为利润。每月5日结算。具体以甲方（被告）收到发包方工程款三天内付清给乙方（原告）。在工程施工过程中如发生安全责任问题由双方按比例共同承担责任；3、乙方（原告）已于二〇一二年五月十日交付70000元到甲方（被告）个人账户，需在9月2日内交付剩余30000元到甲方（被告）个人账户或以其它方式支付。”2012年9月3日，被告向原告出具了10万元的收据。被告于2013年12月26日返还了5万元给原告，但余下5万元被告则拒绝返还。另查明，原告曾于本案审理前提起过诉讼，请求解除双方签订的《合伙经营协议书》，并由被告应返还余下的5万元给原告。本院审理后支持原告的诉讼请求，被告不服判决，提出上诉，市中级法院经审理，撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。本院认为，原、被告签订的《合伙经营协议书》，是双方真实表示，本院予以确认。原告以被告应依协议约定在2015年8月返还余款50000元为由请求被告返还余款50000元,以名为合伙、实为借款为由请求被告支付利息提起本诉讼。被告则在答辩称，原告以同一事实和理由的起诉属重复起诉,应依法驳回其起诉。原告于本案前提起对被告的诉讼，是请求解除双方签订的《合伙经营协议书》，属解除合同之诉，而本案原告请求被告返还50000元的诉讼，是双方协议约定由被告返还到期款项的给付之诉，二案虽因《合伙经营协议书》而产生,但依据的事实和理由是不相同的，因此，原告的起诉不是重复之诉。双方在《合伙经营协议书》中约定工程期限为三年，自2012年8月至2015年8月止。工程结束后由甲方（被告）全额返还10万元给乙方（原告），现被告应返还款项的期限已至，原告依协议请求被告返还符合双方的约定，被告应将尚未退回的50000元返还给原告。由于被告不依约退回款项给原告，己构成违约，应承担违约责任，原告请求被告以支付逾期利息的方式承担违约责任，依法有据，本院予以采纳。但利息的计算不应以原告认为名为合伙、实为借款为由从款项转至被告处之日起计算利息,应从被告应当返还到期款项的2015年9月1日起按人民银行公布的同期贷款利率计至原告起诉的2016年1月15曰止,为50000元×6.15％÷365天×138天=1163元。以后按此计息方法计至本判决规定的履行期限止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条的规定，判决如下：被告江天扬应返还50000元及支付利息1163元（按人民银行公布的同期贷款利率计至2016年1月15曰，以后按此计息方法计至本判决规定的履行期限止）给原告沈桂明。本案案件受理费1400元，减半收取为700元（原告沈桂明已预交），由被告江天扬负担560元，原告沈桂明负担140元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或梧州市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本一份，上诉于梧州市中级人民法院。审判员  李棠在二〇一六年三月七日书记员  黄汝雄附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国合伙企业法》第五十二条：退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。