江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终98号上诉人（原审原告）张鸣。委托代理人武广有、周莉萍，江苏上隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡高力海泓汽车销售服务有限公司。法定代表人何虹，该公司总经理。委托代理人熊明华，无锡高力国际汽车博览城有限公司职员。上诉人张鸣因与被上诉人无锡高力海泓汽车销售服务有限公司（以下简称海泓公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年7月1日，张鸣进入海泓公司工作，双方签订了劳动合同、聘用上岗合同、劳动合同书补充协议，劳动合同期限为2012年7月1日至2015年6月30日。海泓公司为张鸣参加了社会保险。双方在劳动合同中约定加班工资的计算基数为当地月最低工资标准，在聘用上岗合同中约定“鉴于乙方（劳动者）岗位特点，甲方支付给乙方的薪酬中已包含节假日加班费，经双方协商一致，乙方同意法定假日加班以当地最低工资标准计发加班费”。张鸣在海泓公司工作期间，双方在《考勤和休假管理制度》中约定每周休息六天，上班时间为8：30-11：30、13：30-17：30。审理过程中，张鸣表示中午休息时间系轮流吃饭且公司正常经营，海泓公司表示中午为用餐时间，员工自由分配。海泓公司每月支付张鸣2000元-5800元左右不等的工资，其工资为基本薪资+提成组成，基本薪资为4000元，2013年11月调整为3000元。2014年9月底，海泓公司停止经营，遂安排张鸣等人至食堂培训。2014年9月25日，海泓公司向惠山经济开发区汽车服务行业工会联合会提出申请，表示因经营不善决定停业整顿，要求在停业期间只支付员工基本工资（底薪），其他津贴、补贴、奖金等浮动性收入待资金改善后再行解决。2014年10月16日，该工会盖章同意报备。张鸣2014年9月之前十二个月平均工资3598元。2014年11月5日，张鸣等人委托律师向海泓公司发送了律师函一份，其中载明因海泓公司存在未足额支付劳动报酬的违法情形，因此决定于2014年11月5日与海泓公司解除劳动关系，并要求海泓公司立即支付拖欠的工资、补足少发的工资、克扣的工资、补发加班工资并按支付经济补偿金。2014年12月22日，张鸣向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求海泓公司支付2014年10月、11月工资；2014年4月至10月的预留工资；高温补贴；加班工资；经济补偿金。2015年3月16日，仲裁委出具仲裁决定书终结仲裁活动。后张鸣诉至法院，要求海泓公司支付2014年10月、11月的工资4735元；2014年4月至2014年10月份工资差额5600元；3年的高温补贴640元共计1920元；2012年7月至2014年10月的加班工资44160元（184元×120天×2）以及经济补偿金10000元。上述事实，由仲裁决定书、律师函、劳动合同书、聘用上岗合同、劳动合同书补充协议、社会保险缴费记录、银行交易记录、申请、薪资调整申批表、考勤和休假管理制度、工资表、考勤记录、请休假申请单及当事人的陈述等证据在卷佐证。原审法院审理后认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。张鸣主张的2014年10月份、11月份工资部分，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，海泓公司调整工资为最低工资标准，其中2014年11月工资标准并不违反法律规定，法院予以采信，故张鸣2014年10月份工资应为3598元、2014年11月工资应为300元（取整）。张鸣主张的2014年4月至10月少发工资部分，应为3000元的预留20%即600元，计算得4200元，海泓公司对该数额无异议，予以支持。张鸣主张的高温补贴部分，经核实2013年7月、8月、2014年7月、8月符合支付条件，海泓公司亦同意支付，予以支持，应为800元。张鸣每周工作六天，每天7.5个小时，有考勤和休假管理制度及海泓公司陈述为凭，中午时间海泓公司虽并不停止经营，但考虑劳动者实际用餐需要以及其工作性质、工作强度，对其每天工作时间依法确认为7.5个小时。张鸣与海泓公司在劳动合同中约定加班工资计发基数的月标准为本地区最低工资标准，并未违反法律强制性规定，对双方均有约束力。双方在聘用上岗合同中约定“甲方支付给乙方的薪酬中已包含节假日加班费”，结合该条款前后文义，海泓公司主张双休日加班费包含在内，予以采信。张鸣主张的2012年7月至2014年10月期间的加班工资，根据张鸣每月领取工资数额以及双方约定加班工资计发基数计算，2013年8月张鸣工资经计算时薪低于最低工资标准应予补足，故海泓公司尚应支付393元，其余月份张鸣时薪并未低于最低工资标准，故对其主张的其他加班工资部分，不予支持。张鸣以海泓公司未足额支付工资为由解除劳动关系并主张经济补偿金，关于加班工资部分双方存在争议，海泓公司2014年9月底停业，2014年10月、11月虽有工资未结清以及预留工资，但海泓公司并无恶意拖欠之故意，故对于张鸣该项主张，不予采信。综上，海泓公司应支付张鸣10月工资3598元、11月工资300元、2014年4月至10月预留工资4200元、加班工资差额393元，高温补贴800元、共计9291元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、海泓公司应于判决发生法律效力之日起立即支付张鸣工资9291元；二、驳回张鸣的其他诉讼请求。原审判决后，张鸣不服提起上诉称，一、海泓公司应向其支付加班工资。理由如下：1.双方在聘用合同中约定的节假日加班费用仅指法定节假日的加班费用，不包括周末加班的费用，节假日与双休日是两个不同的概念。2.对于聘用合同中节假日的理解产生分歧的，应该作出对合同提供方即海泓公司不利的解释，而不是作出对处于弱势一方即劳动者不利的解释。3.聘用合同中关于节假日工资发放的约定与节假日加班费计发标准的约定相互矛盾。4.海泓公司提供的作息时间不能作为定案依据，其每天工作时间超过8小时。二、海泓公司应向其支付经济补偿金，理由是海泓公司未及时足额发放2014年9月份的工资。被上诉人海泓公司答辩称，一、张鸣是按照海泓公司规章制度规定的作息时间提供劳动，其公司在向张鸣发放工资时已经按照约定发放了周末加班和法定节假日加班的费用，不存在拖欠加班工资的情形。二、海泓公司从2014年10月20日起开始停业整顿，为了保障员工的基本收入不受影响，其公司于整顿期间向张鸣发放了9月份的底薪，亦不存在未足额支付劳动报酬的情形。二审期间，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议且均未提供新证据，本院予以确认。本院另查明，一、双方劳动合同书第五条劳动报酬中约定：（一）甲方工资发放日为每月25-30日，工资支付周期为一个月。（二）甲方对乙方实行标准工资和绩效奖金相结合的内部工资分配办法。（三）乙方在提供正常劳动的前提下，甲方支付给乙方的劳动报酬不低于当地月最低工资标准。加班工资的计算基数为当地月最低工资标准。二、双方签订的聘用上岗合同第五条聘用期间工资报酬及福利约定：（一）乙方薪金实际发放金额按照本人实际出勤天数计算。（三）鉴于乙方岗位特点，甲方支付给乙方的薪酬中已包含节假日加班费，经双方协商一致，乙方同意法定假日加班以当地最低工资标准计发加班费。本院认为，张鸣提出的加班工资上诉请求不成立：其一、根据双方劳动合同履行情况、公司提供的《考勤和休假管理制度》、张鸣的工作属性及工作强度等因素，原审法院认定张鸣每天工作7.5小时并无不当，张鸣主张每天工作8小时，因没有更加充分的证据予以佐证，本院不予采信。其二、张鸣自入职海泓公司以来，一直实行单休制，海泓公司每月向其支付2000元至5800元不等的工资数额，期间张鸣未向海泓公司主张加班费，也没有对海泓公司支付的工资总额提出异议，故双方已经就工作时间和劳动报酬支付等事项，通过实际履行的方式达成了一致意见。其三、根据双方的聘用上岗合同第五条第（一）款的约定，海泓公司向张鸣发放的工资是以实际出勤天数计算的，张鸣双休日上班的时间当然属于实际出勤天数，由此可知，该条第（三）款的节假日加班费已经包含了双休日上班时间的费用。因双休日上班的费用计发标准已经在劳动合同第五条第（三）项中作了约定，故该条后半段对法定节假日加班费计算基数的约定属于特别约定，该段内容只是对法定节假日加班费的计发基数作了明确，与前半段关于工资总额发放项目的约定并不矛盾。事实上，原审法院也根据张鸣实际出勤情况、每月工资总额及双方约定的加班工资计发标准对其应得加班费作了计算，且对不足部分作了弥补。其四、双方劳动合同约定，张鸣的工资包含了绩效奖金，对于绩效奖金的构成，单位主张已经包含了加班费并提供了部分书面依据予以支撑，尽管张鸣不予认可但其亦不能提供关于绩效奖金组成的证据。结合行业属性、双方的劳动合同等书面约定、工资支付情况等因素，本院认为海泓公司陈述较为可信。故张鸣在没有新的事实和证据的情况下，对其提出的加班费请求，本院不予支持。关于张鸣主张的经济补偿金问题，本院认为，海泓公司每月向张鸣发放的工资总额不低于双方合同约定及法律规定的最低工资标准。对于预留工资问题，根据双方劳动合同约定的工资支付周期，张鸣并未及时提出异议，故双方已经通过实际履行行为就此达成了默示合意，不应视为海泓公司的有意拖欠行为。此外，海泓公司停业整顿期间，双方就工作安排及报酬支付等发生争议，其不存在拖欠2014年10月、11月份工资报酬的恶意。故张鸣提出的经济补偿金请求没有事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍代理审判员  张朴田代理审判员  王 倩二〇一六年三月七日书 记 员  魏 秀