四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民再17号抗诉机关：四川省人民检察院。申诉人(一审原告、二审被上诉人)：四川省眉山华丽房地产开发有限公司彭州市分公司,住所地四川省彭州市天彭镇龙兴街。负责人：杨德恒，总经理。委托代理人：涂勋志，四川法典律师事务所律师。委托代理人：霍联树，四川法典律师事务所律师。被申诉人(一审被告、二审上诉人)：四川省彭州市建筑工业公司,住所地四川省彭州市天彭镇东街。法定代表人：阳本祥，总经理。委托代理人：强小祝，四川法翼行律师事务所律师。委托代理人：李平，男，住四川省彭州市，系四川省彭州市建筑工业公司副经理。申诉人四川省眉山华丽房地产开发有限公司彭州市分公司（简称华丽分公司）因与被申诉人四川省彭州市建筑工业公司(简称工业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2010）成民终字第2947号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2015年8月31日作出川检民（行）监﹝2015﹞51000000096号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年10月19日作出（2015）川民抗字第32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员闵敏出庭，申诉人华丽分公司负责人杨德恒及委托代理人涂勋志、霍联树，被申诉人工业公司的委托代理人强小祝、李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年6月16日，一审原告华丽分公司起诉���彭州市人民法院，请求：1.依法解除华丽分公司、工业公司所签《建设工程施工合同》，并判令工业公司承担违约金460800元；2.确认工业公司已建工程的工程造价1474914.44元；3.判令工业公司退付多收的工程款1089085.96元；4.本案诉讼费用由工业公司承担。彭州市人民法院一审查明，2007年2月12日，华丽分公司、工业公司签订《建设工程施工合同》，约定：华丽分公司将位于彭州市天彭镇龙兴街的“华丽苑”三期商住楼发包给工业公司承建，工程每平方米按570元计算，工程总价4799891元，开工日期2007年3月20日，竣工日期2008年1月14日，项目经理雷周明，资金由工业公司自筹；因承包人(工业公司)原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，以总工程的3％计算发包人(工业公司)的损失费，另处每日万分之四的违约金；因一方��约致使合同无法履行的，发包人或承包人可以解除合同；发包人支付承包人工程款时必须以转账方式进行而不能直接支取现金，承包人给发包人完善财务手续；由承包人负责组织验收并承担费用等。2007年11月24日，双方签订《补充协议》，将承包单价进行了重新调整，项目工期调整为2007年12月至2008年12月20日。2008年4月26日，双方再次签订《综合协议》，将承包单价调整为每平方米840元。2008年5月10日，华丽分公司、工业公司再次在工程开工报告中确定开工日期2008年5月10日，竣工日期2009年4月9日，工业公司于当日组织人员进行施工，2008年10月27日停工。工业公司停工后，华丽分公司多次去函要求工业公司恢复施工，但工业公司至今仍未复工。另查明，华丽分公司通过银行转账和向项目经理雷周明直接支付工程款的方式共向工业公司支付工程款2040000元，工业公司分别于2008年5月4日、10月15日向华丽分公司出具收到华丽分公司“华丽苑”三期工程款200000元和1840000元的收据。诉讼中，工业公司已完成的“华丽苑”三期商住楼工程经彭州市建设工程质量检测，不存在质量问题，产生检测费用32950元；工业公司已完成的工程经四川华正司法鉴定所鉴定，其工程造价为l555405元，鉴定费30000元。一审庭审中，华丽分公司、工业公司已协商一致，将工业公司应承担的违约金确定为443520元。彭州市人民法院一审认为，华丽分公司、工业公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《综合协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，均属有效协议，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务，否则应承担相应的法律责任。工业公司在履行合同过程中，未在合同约定的竣工期限2009年4月9日内完成施工，并于2008年10月27日���止施工，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，故工业公司的行为应属违约，即工业公司应按双方在庭审中确定的违约金443520元承担违约责任。同时，由于工业公司未在合同约定的竣工日期(加因地震顺延80天的期限)内完成工程，属合同约定的违约行为，根据《建设工程施工合同》约定，因一方违约致使合同无法履行的，发包人或承包人可以解除合同，故华丽分公司、工业公司签订的《建设工程施工合同》应依法予以解除。华丽分公司已向工业公司支付工程款应认定为2040000元，因双方虽然在《建设工程施工合同》中约定发包人支付承包人工程款时必须以转账方式进行而不能直接支取现金，承包人给发包人完善财务手续，但在实际履行合同中，工业公司收取工程款时除采取通过银行转账方式外，还通过向项目经理雷周明直接支付工程款的方式收取，且工业公司在确认收款金额后向华丽分公司出具了收到华丽分公司工程款2040000元的收据，应视为双方对付款方式的变更，故扣除工业公司已完成工程的工程造价1555405元，工业公司应退华丽分公司工程款484595元并负担诉讼中产生的检测费用32950元和鉴定费30000元。对华丽分公司主张应将工业公司的项目经理雷周明向顾荣根借款524000元计算在已支付工程款的请求，因属另一法律关系，不予支持。对华丽分公司主张要求工业公司承担垫付的电费6244.28元的请求，因诉讼中华丽分公司未增加该项诉讼请求，不作处理，当事人可另行主张权利；对华丽分公司主张要求工业公司承担回填费1300元，资料费2000元的请求，因华丽分公司未提供证据证明该两项费用是因进行工程质量鉴定时产生的费用，不予支持。对工业公司辩称向华丽分公司出具2040000元的两张收据后，华丽分公司只向工业公司支付工程款289000元，其余工程款华丽分公司实际未向工业公司支付的理由，因无证据证明且与本案事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、解除华丽分公司与工业公司于2007年2月12日签订的《建设工程施工合同》；二、工业公司于本判决生效后三日内给付华丽分公司违约金443520元；三、工业公司于判决生效后三日内退还华丽分公司工程款484595元；四、驳回华丽分公司其他诉讼请求。案件受理费18749元，涉案检测费32950元，鉴定费30000元，共计81699元，由工业公司负担。四川省成都市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2008年5月4日，工业公司出具收据收到华丽分公司200000元，工业公司认可是现金支付。2008年10月15日，华丽分公司通过银行转账向工业公司支付工程款289000元。工业公司于同日向华丽分公司出具了收到华丽分公司“华丽苑”三期工程款1840000元的收据。四川省成都市中级人民法院二审认为，华丽分公司、工业公司对签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《综合协议》合法有效以及对修建的事实均无异议。争议的是工业公司向华丽分公司出具的收据，即收到华丽分公司工程款1840000元是否华丽分公司已经实际付款。根据双方当事人在《建设工程施工合同》中的特别约定，发包人支付承包人工程款时必须以转账方式进行而不能直接支取现金，承包人给发包人完善财务手续。2008年10月15日，工业公司虽然向华丽分公司出具收据收到1840000元，但华丽分公司除在同日通过转账支付289000元外，华丽分公司没有其它证据证明已经付款的事实。虽然之前工业公司出具的200000元收据工业公司也认可是以现金支付，但是该支付形式并没有解除双方对付款方式的约定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故华丽分公司没有证据证明付款的事实，二审法院对华丽分公司的该项诉讼请求不予支持，一审法院对此认定事实有误，予以纠正。至于鉴定费用，因本案诉讼由工业公司引起，一审法院可以确定由谁承担。综上，一审判决认定事实部分有误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三���第一款第(一)项、第(三)项之规定，判决：一、维持彭州市人民法院(2009)彭州民初字第1279号民事判决第一、二、四项；二、撤销彭州市人民法院(2009)彭州民初字第1279号民事判决第三项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18749元，涉案检测费32950元，鉴定费30000元，共计81699元，由工业公司承担20000元，华丽分公司承担61699元；二审案件受理费18749元，由华丽分公司承担。四川省人民检察院抗诉认为，终审判决对华丽分公司于2008年支付给工业公司1840000元工程款的事实不予认定，属认定事实错误。华丽分公司提供的2008年10月15日由工业公司出具的收据载明：收到华丽分公司华丽苑三期工程款1840000元，收款人雷周明。并加盖工业公司的��务专用章。该收据系书证，能够直接证明工业公司确认收到华丽分公司工程款1840000元，终审判决认为华丽分公司没有其他证据证明已经付款，与事实严重不符。工业公司在庭审中对该收据的真实性和合法性并无异议，应当予以采信并作为本案定案依据。工业公司另举示了289000元的银行转款凭据作为反驳证据，但该证据并不能排除华丽分公司通过其他方式向工业公司支付了涉诉工程款的可能，故该证据不能对收据形成抗辩。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，应当确认华丽分公司提供的1840000元收据的证明力。另外，虽然华丽分公司与工业公司签订的《建设工程施工合同》中约定，华丽分公司支付工业公司工程款时应以转账方式进行而不能直接支取现金。但是以下证据和事实可以证明双方对工程款的支付方式已经事实上进行了调整：���是工业公司于2008年5月4日出具了收据记载“收到华丽分公司华丽苑三期工程款20万元”，该收据日期在争议的记载收到1840000元工程款收据之前，工业公司在庭审中已经确认此收据记载200000是以现金方式支付。二是华丽分公司与工业公司于2008年10月15日签订了《协议》，该《协议》内容可以佐证双方在履行合同过程中除有按合同约定采用转账方式支付工程款之外，客观上存在以现金支付、项目经理直接借款、华丽分公司协助贷款用于工程项目等多种工程款项组织方式，特别是华丽分公司与工业公司签订《协议》证明工业公司知晓乙方项目经理雷周明在杨德恒处存在借款，并同意以公司收据的形式予以追认。故工业公司不能用289000元的银行转账凭据来证明其仅收到289000元的工程款，更不能抗辩2008年l0月15日收据记载其已经收到1840000元的事实。华丽分公司的申���理由与四川省人民检察院的抗诉理由一致。工业公司辩称，（一）在原一、二审中，双方对合同中必须以转账方式支付工程款的约定均无异议，二审法院认定双方没有解除对该付款方式的约定有事实依据。对2008年5月4日(开工前)的200000元以现金方式借工程款一事，是因工程开工的需要，由工业公司的副经理李平与华丽分公司杨德恒当面协商确定的支付金额和方式，仅此一例，双方并没有就合同约定的付款方式进行任何改变或解除。且在2008年10月15日付款289000时，华丽分公司仍然是以转账方式支付的，该笔款项的支付形式这一事实也充分说明了并没有解除双方对付款方式的约定。（二）既然华丽分公司主张在转账之外，还向工业公司支付了现金，华丽分公司均没有举出其他证据证明现金付款的事实。（三）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定��第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。虽然双方在2008年10月15日的《协议》中提到了雷周明向杨德恒借款，但其是以个人名义还是以工业公司的名义借款、借款金额多少，华丽分公司均没有证据予以证明。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经公开开庭审理，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案争议焦点：工业公司向华丽分公司出具的收据，即收到华丽分公司工程款1840000元是否华丽分公司已经实际付款。华丽分公司针对争议焦点，举出以下证据：1.2008年10月15日，华丽分公司与工业公司签订的《协议》；2.华丽分公司出具的2张收据；3.刘先春、刘子见、徐素秋、武忠兴、杨德恒5人向成都农村商业银行股份有限公司彭州通济分理处的申请、借款合同、借款借据；4.成都农村商业银行股份有限公司彭州通济分理处于2013年1月31日出具的证明。华丽分公司以此证明华丽分公司已支付工程款2040000元，其中1840000元是以前的付款、借款、现金支付，当日转账等多笔构成。华丽分公司在再审中申请证人王龙发、左来均出庭作证，证人王龙发、左来均陈述二人为该项目的民工组长，在2008年10月中旬左右，得知工业公司当天要到华丽分公司领款，二人也赶到华丽分公司办公室索要民工工资，亲眼看见项目经理雷周明和工业公司人员领取现金。工业公司质证认为，对2008年10月15日华丽分公司与工业公司签订的《协议》认为与本案无关，5个自然人的贷款情况等证据与本案无关联性。对200000元的收据真实性无异议，但不是工程款。对证人证言不予认可。本院再审认为，华丽分公司与工��公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《综合协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人对修建的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的是工业公司向华丽分公司出具的收到华丽分公司工程款1840000元的收据，华丽分公司是否已经实际付款。根据双方当事人在《建设工程施工合同》中的特别约定，发包人支付承包人工程款时必须以转账方式进行而不能直接支取现金，承包人给发包人完善财务手续。2008年10月15日，工业公司虽然向华丽分公司出具收据，收到1840000元，但华丽分公司除在同日通过转账支付289000元外，华丽分公司没有其它证据证明已经付款的事实。虽然之前工业公司出具的200000元收据工业公司也认可是以现金支付，但这200000元的款项是工程开工前支付，且该支付形式并没有变更双方对付款方式的约定。2008年10月15日，华丽分公司与工业公司签订《协议》，约定以5个个人名义贷款，用于偿还雷周明向杨德恒的借款和工程专用款，但未约定1840000元是以现金方式支付给雷周明。该《协议》中的约定虽可证明雷周明向杨德恒借过款，但无法证明借款数量及用途，故华丽分公司以此《协议》不能证明华丽分公司与工业公司之间对合同约定的付款方式进行了改变。华丽分公司在再审中所举证据和申请的证人出庭陈述的证言，均不能证明华丽分公司已经实际支付工业公司1840000元工程款。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故华丽分公司应当承担举证不能的法律后果。综上，四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，依法不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持四川省成都市中级人民法院（2010）成民终字第2947号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  廖 新代理审判员  曹正楷代理审判员  牟桂红二〇一六年三月十八日书 记 员  刘琴容