北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民再25号上诉人（原审原告）冯福兴，男，1950年10月10日出生。委托代理人王长红，北京市国典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京亿金久瑞电子商务有限公司，住所地北京市东城区南竹杆胡同2号银河SOHO中心5层20616-A1368。法定代表人张昆，总经理。委托代理人袁杰，北京市金友律师事务所律师。委托代理人张济团，男，1964年2月8日出生。冯福兴与北京亿金久瑞电子商务有限公司（以下简称亿金公司）合同纠纷一案，北京市东城区人民法院于2012年7月20日作出（2012）东民初字第3996号民事判决。该判决发生法律效力后，亿金公司向本院申请再审。本院于2013年10月11日作出（2013）二中民申字第11963号民事裁定，提审本案；并于2014年6月5日作出（2014）二中民提字第05098号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回北京市东城区人民法院重审。北京市东城区人民法院重审后于2015年12月31日作出（2014）东民再初字第07469号民事判决。冯福兴不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯福兴及其委托代理人王长红，被上诉人亿金公司之委托代理人张济团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重审中，冯福兴诉称：我与亿金公司于2007年7月23日签订了《合作协议书》。协议约定亿金公司作为吉林玉米中心批发市场注册交易商向我提供交易服务平台及信息咨询服务；亿金公司委托专业技术人员宋×作为我的商务代表，专门负责我投资账户的交易运作；由我出资50000元作为合作资金，我在其公司开设专门财务账户66×××号，实行分账管理。协议签订后，我分别于2007年7月23日、2007年7月27日和2007年9月3日向亿金公司交付了210000元资金，期间，亿金公司三次盈利返还我红利金63700元。在双方合作期间，按照《合作协议书》约定，合作期满后或协议终止时，应由双方对我资金账户的投资盈亏进行核算。但亿金公司只告知我投资已经亏损，却始终不向我提供任何交易明细、账单或账户进出明细凭据等。故我提起诉讼，请求法院判令：1、亿金公司返还我146300元（交易金210000元减去分红金63700元）；2、亿金公司支付侵占我的交易金期间的利息损失60680．36元；3、亿金公司支付（2012）东民初字第3996号案件的公告费560元。亿金公司辩称：2007年7月23日，双方签订《合同协议书》后，又签订了客户声明。冯福兴在客户声明中明确自主自愿进行网上大宗商品电子交易，并自行委托宋×进行交易，交易结果自行承担，与我公司无关。此前双方签订的《合作协议书》已被客户声明所取代，不再发生效力，冯福兴的交易结果应自行承担。我公司已将冯福兴投资的210000元全部汇入冯福兴交易账户，并未侵吞冯福兴的资金。在交易过程中，冯福兴从投资中自行提取63700元，该款不属于冯福兴分红所得。请求法院判决驳回冯福兴的诉讼请求。北京市东城区人民法院经审理查明，冯福兴（甲方）与亿金公司（乙方）于2007年7月23日签订《合作协议书》（以下简称协议书）一份，协议书约定：双方的合作期限一年；甲乙双方的合作限于吉林玉米中心批发市场的贸易经营活动；乙方作为吉林玉米中心批发市场注册交易商，向甲方提供交易服务平台及信息咨询服务（注：乙方向甲方提供的各种相关信息资料及咨询仅供甲方参考），乙方还将委派经甲方认可的专业技术人员提供对应的专业咨询与服务；甲方出资50000元作为双方进行合作经营的资金；甲方在乙方开设专门财务账户66×××，实行分账管理；甲乙双方共同委派商务代表宋×（该商务代表签字留样：宋×）身份证号为：×××专门负责上述资金账户的交易运作，该商务代表下达的交易指令甲乙双方均无条件表示认可，每日交易完成后，甲乙双方对交易结果予以确认（注：该商务代表有权代表甲方确认）；若甲方需要更换甲乙双方共同委派的商务代表，须以书面形式通知乙方；甲方可增加或减少投资数额；甲方增加或减少投资，必须由本人持本人身份证填写增加或减少投资申请书，经乙方同意，核算、备案后方可办理。协议书中除上述约定外还约定如下：第五条1、甲方自行下达交易指令或甲乙双方共同委派的商务代表下达的交易指令买入或卖出货物，则乙方按每吨1元收取管理费；2、合作期满后，或本协议终止时，双方对甲方资金账户下的投资盈亏进行核算。账户资金余额减甲方累计投资资金，加应付乙方费用得出的正数，为盈余部分。盈余部分95%归甲方，5%归乙方。得出的负数为亏损部分，若出现亏损，则甲方承担亏损额的95%，乙方承担亏损额的5%。协议书签订当日，冯福兴向光大银行汇入50000元至亿金公司为冯福兴开设的专有资金66×××账户中。随后，冯福兴又与亿金公司签订客户声明，内容为：”我是66×××账号客户冯福兴证件号码×××我自愿自主进行网上大宗商品电子交易，并自行委托代理人宋×进行交易，本人对吉林玉米中心批发市场、广西食糖中心批发市场、湖南大宗原料中心批发市场的交易结果负全部责任，盈亏与北京亿金久瑞电子商务有限公司无关，特此声明”。下方有冯福兴的签字和亿金公司的盖章，无宋×签名。2007年7月27日和2007年9月3日，冯福兴又向亿金公司交付了160000元的交易投资至66×××账户中，同时亿金公司为冯福兴在吉林玉米中心批发市场开设了专有交易摊位，摊位代码为10×××2。2007年7月25日交易开始。在合同约定的一年期限届满后，双方未再书面续约，但依冯福兴要求仍在2008年8月5日进行了3批次交易，后交易终止。重审庭审过程中，经双方质证后一致认可：2007年7月25日至2008年8月5日，共交易11328批次，亏损20360元；其中2008年8月5日，亿金公司的员工处理剩余3批次货物，缴纳手续费30元。冯福兴于2007年8月24日、2007年10月26日和2008年2月1日三次向亿金公司递交了提金申请书，共从66×××账户中提款人民币63700元。现66×××账户剩余资金12420元；账面差额240元。诉讼中，亿金公司表示同意退还冯福兴66×××交易账户上的余款12420元，同意负担账面差额240元及2008年8月5日交易发生的交易手续费30元。冯福兴未就其提取的63700元现金系分红的主张提供证据。另查，证人宋×在庭审质证中明确表示，对于冯福兴、亿金公司签订客户声明的真实性没有异议，但不认可声明的效力；表示自己系亿金公司员工，不接受冯福兴的自行委托，在冯福兴、亿金公司的合作关系中自己履行的是亿金公司的职务行为。北京市东城区人民法院重审认为，冯福兴与亿金公司签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反国家强制性法律、法规的规定，应认定为合法有效，双方均应依协议书的约定履行各自的义务。合同法第三百九十六条规定：”委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。客户声明中并没有受托人宋×的签字认可，亦无受托人的事后追认；同时在冯福兴的交易过程中，亿金公司从冯福兴处获取了手续费收益，而宋×亦从亿金公司收取的交易手续费中按比例获取工资收益。由此可见，客户声明的签署是亿金公司为规避其义务与风险的行为，故不能对抗协议书，亿金公司坚持以客户声明的存在为由抗辩冯福兴的诉请不予采信。依据双方签订的协议书及履行的情况，双方签署的协议系合作协议。协议签订后，冯福兴投入了资金，亿金公司为冯福兴开设了专有资金账号、交易市场的交易摊位，交易操作人亦进行了交易操作，冯福兴投入的资金一直在其专有账户上因交易而流转。具体情况是支付了亿金公司113280元的交易手续费，剩余的除其提走的63700元及账面余额12420元和账面误差240元外，均为亏损。手续费的问题双方在协议书第五条第一款明确约定：”甲方自行下达交易指令或甲乙双方共同委派的商务代表下达的交易指令买入或卖出货物，则乙方按每吨1元收取管理费”，该约定明确了缴纳手续费的标准和方法。手续费用的支出系交易的合理成本，亦依约而为，而非亿金公司非法占有。现冯福兴以亿金公司非法占有其投资款为由，主张亿金公司返还除63700元外的全部投资款的主张，没有事实依据，不予支持。冯福兴提取的现金63700元，没有证据证明是分红，且从交易状况看，冯福兴提金时，其交易一直在亏损，并未产生盈利，故冯福兴就63700元系分红的主张，亦不予支持。从合作协议的法律关系基础上讲，合作期间的风险共担。且双方在协议书第五条第二款约定：合作期满后，或本协议终止时，双方对甲方资金账户下的投资盈亏进行核算。账户资金余额减甲方累计投资资金，加应付乙方费用得出的正数，为盈余部分。盈余部分95%归甲方，5%归乙方。得出的负数为亏损部分，若出现亏损，则甲方承担亏损额的95%，乙方承担亏损额的5%。故对于合作期间的亏损应按协议书中约定比例分担。庭审中，亿金公司表示同意退还66×××账户余款，同意自行负担8月5日交易的30元手续费及账面误差240元，法院不持异议，予以准许。冯福兴主张的利息及诉讼公告费的损失由亿金公司承担的请求没有法律依据，不予支持。据此，北京市东城区人民法院于2015年12月31日作出（2014）东民再初字第07469号民事判决：一、北京亿金久瑞电子商务有限公司自判决生效后十日内给付冯福兴至二○○八年八月冯福兴资金账户余额一万二千四百二十元、交易亏损一千零一十八元、账面误差二百四十元、二○○八年八月交易手续费三十元，上述金额合计一万三千七百零八元；二、驳回冯福兴其他诉讼请求。判决后，冯福兴不服，上诉至本院称：一审法院认定事实不清，未查明案件事实。亿金公司没有按双方合同履行义务，构成根本性违约。一审时，宋×明确表明其没有进行交易操作，而是由亿金公司的其他人员进行的，因此亿金公司违反了双方合同约定，无权收取管理费。一审法院认定手续费的支出是交易的合理成本，不是亿金公司非法占有，认定错误。亿金公司是通过收取手续费的方式变相占有冯福兴的投资款。亿金公司不按合同约定，对冯福兴的投资账户进行非正常交易，给冯福兴造成亏损20360元，亿金公司应赔偿给冯福兴。一审法院没有查清双方合同的效力问题，双方合同应属无效。亿金公司收取冯福兴手续费没有法定标准和依据。在整个交易过程中，冯福兴没有参与，从双方签订合同起，冯福兴就将投资资金全权交给亿金公司进行操作，但在履行过程中，亿金公司从未告知冯福兴投资资金状况。从证人宋×的证言可见，冯福兴对其投资资金的交易情况是不知情的。亿金公司违背公司法的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害冯福兴的利益，应对公司债务承担连带责任。故请求二审依法改判支持冯福兴的全部诉讼请求。亿金公司同意一审判决。本院经审理查明，北京市东城区人民法院重审查明的事实属实，本院二审予以确认。另查一，冯福兴、亿金公司均称亿金公司在吉林玉米中心批发市场开设的交易摊位代码为10××，而10×××2系10××交易摊位下设的子账号。本案一审期间，经法院组织对账，冯福兴、亿金公司以及宋×均表示确认摊位子账号10×××2是冯福兴的，并一致签字确认：2007年7月至2008年8月，交易11328批次，手续费113280元，亏损20360元，冯福兴提走63700元，账号剩余12420元，账面差额240元。另查二，一审中，宋×出庭作证称：2008年3月，宋×告诉冯福兴自己因病不能操作冯福兴的账户，由钱××负责，冯福兴表示理解并接受。冯福兴在一审中对宋×的上述证言表示无异议。另，2008年8月4日，冯福兴书写委托书一份，内容为：委托钱××处理账户持仓，冯福兴承担账户盈亏。另查三，在（2012）东民初字第3996号案件中，因亿金公司下落不明，冯福兴分别于2012年4月13日、2012年7月23日支付公告费260元、300元，用于向亿金公司公告送达法院传票及民事判决书。本院二审期间，亿金公司称：2010年，亿金公司的法定代表人由张济团变更为张昆，之后张济团离开北京，而张昆表示不负责公司此前的债务；自2012年春节起，亿金公司不在原工商登记的住所地实际经营，但未向工商行政管理部门办理住所地变更登记，直到2015年才办理了新的住所地登记。上述事实，有协议书、客户声明、投资收据、证人证言、委托书、资金结算表、当日成交清单、订货表、订货明细表、客户结算清单、提金申请书、公告费发票及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，冯福兴与亿金公司签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应依约行使权利，履行义务。冯福兴上诉主张协议书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。双方在协议书中约定共同委派商务代表宋×专门负责资金账户的交易运作，宋×下达的交易指令双方均无条件表示认可，每日交易完成后，双方对交易结果予以确认，宋×有权代表冯福兴确认。依据上述约定，宋×受冯福兴的委托，具有对冯福兴的资金账户进行交易运作并对交易结果予以确认的权限。故2007年7月至2008年3月期间，宋×对账户的交易运作、签字确认行为对冯福兴发生法律效力，冯福兴应承担相应后果。2008年3月之后，尽管宋×本人不再负责委托事务，但宋×告知冯福兴由他人负责账户，而冯福兴未表示反对。此后，冯福兴的账户继续发生交易操作，冯福兴并未提出停止操作，且仍于2008年8月4日书面委托他人处理账户持仓。根据我国民事法律规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。故冯福兴仍应对2008年3月之后自己账户的交易行为承担法律后果。关于双方合作期间的盈亏负担以及亿金公司收取手续费的问题，双方在协议书中进行了明确约定。该约定由双方在意思自治的基础上自愿协商确定，对双方均具有法律约束力。冯福兴关于不同意承担亏损以及不同意亿金公司收取手续费的上诉主张，缺乏合同依据，本院无法支持。根据双方在一审期间一致签字确认的对账结果，冯福兴共投入本金210000元，交易11328批次，交易费113280元，亏损20360元，冯福兴提款63700元，账户剩余资金12420元，账面差额240元。在一审期间，亿金公司表示同意退还冯福兴账户余款12420元、账面差额240元及2008年8月5日发生的交易手续费30元。同时，根据协议书中关于亿金公司负担亏损5%的约定，亿金公司应给付冯福兴交易亏损1018元。一审法院据此计算，作出一审判决第一项的处理结果，处理正确，本院应予维持。关于冯福兴主张的占用资金利息一节，现有事实不能证明冯福兴投入10×××2账号的资金由亿金公司实际占用，故冯福兴的该项诉讼请求依据不足，一审法院未予支持，并无不妥，本院二审予以维持。关于冯福兴主张返还公告费一节，根据亿金公司的陈述，在（2012）东民初字第3996号案件审理期间，亿金公司的经营场所发生变更，但未依法向工商行政管理部门办理变更登记，导致法院无法向其住所地直接送达，因而发生公告送达费用。对此，亿金公司应承担公告费用。故冯福兴的该项诉讼请求，于法有据，应予支持。一审法院判决驳回冯福兴的该项请求，处理不妥，本院二审依法更正。综上，本院对冯福兴所提之上诉请求中合法的部分予以支持，对不合法的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2014）东民再初字第07469号民事判决第一项；二、撤销北京市东城区人民法院（2014）东民再初字第07469号民事判决第二项；三、北京亿金久瑞电子商务有限公司自本判决生效后十日内给付冯福兴公告费五百六十元；四、驳回冯福兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3884元，由冯福兴负担3537元（已交纳），由北京亿金久瑞电子商务有限公司负担347元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费3884元，由冯福兴负担3537元（已交纳），由北京亿金久瑞电子商务有限公司负担347元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈代理审判员  陈捷鹰代理审判员  刘忠伟二〇一六年三月二十四日书 记 员  韩 玮