山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）市中民初字第1070号 原告：陈哲，女，1973年5月23日出生，汉族，大学文化，记者，住枣庄市市中区。 委托代理人：朱士革、董飞，山东龙头律师事务所律师。 被告：枣庄金通汽车销售服务有限公司。 住所地：枣庄市高新区张范汽车城。 组织机构代码：69062811-X。 法定代表人：张卫东，职务：总经理。 委托代理人：刘东梅，山东荣法律师事务所律师。 第三人：李本宝，男，1976年1月18日出生，汉族，大学文化，个体，住枣庄市市中区。 原告陈哲与被告枣庄金通汽车销售服务有限公司（以下简称金通公司）及第三人李本宝债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈哲及其委托代理人朱士革、董飞与被告金通公司的委托代理人刘东梅及第三人李本宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈哲诉称：2014年11月6日，李本宝向原告借款280万元，业经（2015）市中民初字第372号民事调解书责令李本宝于2015年3月12日前清偿借款本金280万元及利息，并承担诉讼保全费19600元，但李本宝未按调解书期限履行义务。鉴于李本宝将其在滕州宝通汽车销售服务有限公司持有的股权以1550万元的价格转让给被告金通公司，并于2014年11月26日完成股权转让登记变更手续。根据李本宝与被告金通公司签订的《滕州宝通汽车销售服务有限公司股权转让合同》第四条第3款之约定，被告金通公司应于2014年10月18日前付清全部转让价款。由于被告金通公司与李本宝基于上述原因形成债权债务关系，李本宝怠于行使对被告金通公司的债权，侵害了原告的合法权益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，原告作为债权人有权以自己的名义代为行使债务人的债权，故请求人民法院依法裁决被告金通公司向原告履行支付欠款义务。诉讼请求：1、判令被告金通公司向原告陈哲支付欠款280万元及利息（自2015年1月4日至2015年3月12日按月息2分计算即128800元）；2、诉讼费用由被告金通公司承担。 被告金通公司辩称：一、李本宝对答辩人不享有到期债权，答辩人已将应付李本宝的股权转让款项付清，实际已超额支付，原告诉称答辩人应向李本宝支付欠款没有事实根据。根据答辩人与李本宝、李某签订的《资产（股权）转让合同》约定，答辩人以1550万元的价格受让接受滕州宝通汽车销售服务有限公司的资产和股权，其中李本宝、李某将各自对宝通公司享有的80%、20%股权转让给答辩人，该1550万元中扣减由金通公司直接核实支付给相关债权人3894132元后，剩余11605868元中李本宝应得转让款11605868元×80%＝9284694.4元，具体支付方式为：协议签订次日付款400万元，清点完附件未付款项并经双方认可后一个月内付400万元，其余3605868元在2014年10月18日前付清，协议约定股权转让款付至双方认可的监管账户—宝通公司中国银行龙泉苑支行账户，截止到2014年11月，答辩人累计向约定账户付款已达930余万元，已超过了应向李本宝支付的数额，李本宝对答辩人不享有到期债权。同时转让合同还约定，李本宝、李某应当保证转让资产为净资产，如发生资产评估明细表之外的债权债务由李本宝个人承担，李某承担担保责任。二、李本宝对答辩人超额付款的事实是明知的，其至今从未向答辩人主张债权的行为也可以印证其对答辩人已不享有债权。三、因李本宝对答辩人不享有债权，陈哲行使代位请求权没有事实基础和法律依据。根据我国合同法第七十三条：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权……”，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期”的规定可知，我国法律对代位权承认并支持的前提条件是债务人对次债务人享有合法的到期债权，具体到本案就是答辩人必须欠李本宝款项，而李本宝没有向答辩人主张权利，答辩人有证据证明已经不欠李本宝款项，陈哲的代位权当然也就没有存在的基础，答辩人不应向原告清偿任何款项。四、陈哲与李本宝之间的纠纷已经由法院调解结案，陈哲再次将李本宝与答辩人列为共同被告二次起诉的行为与法律、司法解释的规定不符，其诉讼行为违背了一事不再理的民事诉讼原则。五、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”的规定，答辩人对李本宝不负有到期债务，李本宝与答辩人之间需要重新核对账目，以确认李本宝应向答辩人返还款项的具体数额。综上所述，请求人民法院驳回原告对答辩人的全部诉讼请求，早日解除对答辩人财产的查封措施，同时答辩人保留要求原告赔偿因错误查封给答辩人造成巨大损失的权利。 第三人李本宝辩称：没有异议，我欠原告的钱，金通公司欠我的钱。 经审理查明：2014年11月6日，李本宝向陈哲借款280万元。该借款到期后，李本宝未偿还，陈哲于2015年1月27日诉至本院。在该案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议。2015年3月4日，本院作出（2015）市中民初字第372号民事调解书，陈哲与李本宝达成的调解协议内容为：“一、被告李本宝于2015年3月12日前支付原告陈哲借款本金280万元及利息（按月息2分，自2015年1月4日计算至2015年3月12日）；二、如果未按本调解书约定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。 另查明：滕州宝通汽车销售服务有限公司登记的发起人为李本宝（认缴出资额480万元，持股比例80%）和李某（认缴出资额120万元，持股比例为20%）。2014年7月17日，李本宝与金通公司签订《资产（股权）转让合同》一份，该转让合同所列转让方（甲方）为李本宝、李某，受让方（乙方）为金通公司，主要内容为：“甲方欲整体转让其投资经营的滕州宝通汽车销售服务有限公司(下称目标公司）的全部股权、公司有形、无形资产，乙方有意全部收购，现甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》和其他相关法律、法规之规定，就相关事宜，经平等协商签订本合同，以资共同恪守。第一条股权结构。1-1目标公司是由李本宝、李某二股东共同出资设立的有限公司。法定代表人李本宝，注册资本人民币600万元，其中李本宝投资480万元，占股80%；李某投资120万元，占股20%。目标公司经营范围：汽车销售，汽车配件，润滑油，家用电器，照相机，计算机及配件，日用杂品。各自出资额及出资比例见附件。1-2公司股权转让后依法由甲方负责进行公司变更登记，乙方提供相关资料、负责配合。第二条收购股权的形式。甲方自愿将各自对公司的全部出资整体转让给乙方，乙方整体受让甲方的资产、股权后，由乙方决定具体持股股东，指令给甲方，具体股东以变更后的公司工商档案为准。第三条整体转让公司资产及股权的价格暂定为人民币1550万元整。第四条价款支付方式。4-1资产及股权转让价款由乙方分期支付给甲方，乙方在本合同签订后的次日支付给甲方400万元（可抵作股权转让价款），股权转让价款汇入双方认可的监管账户，即中行滕州龙泉苑支行账户，账户名：滕州宝通汽车销售服务有限公司，账号：21×××73。4-2在双方清点完甲方未付款项（详见附件）并经双方认可后一月内由乙方支付第二笔款项400万元。4-3其他剩余款项3605868元在2014年7月18日起三月内付清，甲方控制公司期间未付款项3894132元（具体名单、数额详见附件，预估数），由乙方核实后直接支付给相关债权人。第五条资产交接。5-1本合同生效后，双方结合和参照双方已确认的滕州宝通汽车销售服务有限公司《资产评估明细表》进行实物交割，实物交割工作在本合同生效后的第七个工作日内办理完毕。在此期间，甲乙双方共同保证移交财产的安全完整。交割过程中，双方应互相为对方工作提供便利条件。5-2实物交割工作完成后，甲乙双方应签署资产交接完毕的相关法律文书，并根据诚实信用原则，甲方对涉及原公司的一切事宜合理地履行通知、保密、说明、协助等义务。5-3甲方应按国家有关规定为乙方签署相关变更登记所需的手续，并出面为乙方办理公司变更登记，但本次公司变更登记所需行政性费用由乙方负担。乙方应在本合同生效后五日内给甲方提供公司变更登记所需的全部手续。第六条股权转让资产范围。6-1甲方应协助乙方办理土地转让手续及所有地上附着物、固定资产、流动资产、低值易耗品等全部目标公司财产作为本股权转让合同资产转让范围。6-2甲方在签订本合同前出具厂区范围拥有的厂房、土地、机械设备等全部资产，均未设置抵押、担保书面证明，保证移交给乙方的公司全部资产为净资产。第七条债权债务。本合同生效之日后，乙方对甲方公司经营管理期间所产生的，滕州宝通汽车销售服务有限公司《资产评估明细表》以内的一切债权债务，由乙方享有和承担，如发生《资产评估明细表》以外的债权债务由李本宝本人承担、李某承担担保责任。并以法律规定的形式履行通知和公告义务。第八条权利交割。本股权转让合同生效之日，甲方依据公司法及公司章程规定所享有的一切权利、公章、行政章等正式交付给乙方，乙方及其决定的持股人依法正式对公司享有公司法及公司章程规定的股东所有权利……”。李本宝在上述合同的转让方签章处签字确认，金通公司在受让方签章处盖章确认。在转让合同后面所附的《未付款明细》中列明的未付款总计金额为3894132元。2014年11月26日，滕州宝通汽车销售服务有限公司进行了变更登记，股东（发起人）由李本宝、李某变更为金通公司（认缴出资额600万元，持股比例100%）；法定代表人由李本宝变更为张卫东（执行董事）；企业类型由有限责任公司（自然人投资后控股）变更为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。在工商登记档案中，存有金通公司与李本宝、李某签订的《股东股份转让协议书》。2015年4月14日，陈哲以李本宝怠于行使对金通公司的到期债权、侵害了陈哲的合法权益为由将李本宝、金通公司作为被告诉至本院。在本案审理过程中，经审查李本宝作为债权人代位权纠纷案件中的债务人，应当列为第三人，而陈哲将李本宝列为了被告，本院予以纠正。 又查明：本案审理过程中，陈哲主张李某原来所持有的滕州宝通汽车销售服务有限公司20%的股权是代李本宝持有，李某所持有股权的转让款应由李本宝享有，为此陈哲提交了署名为“李某”的《股权转让款归属证明》一份及签订双方为“李本宝”、“李某”的《代持股协议书》一份，并申请证人李某出庭作证。《股权转让款归属证明》记载“李某系滕州宝通汽车销售服务有限公司顶名股东，所占20%股权实际归李本宝投资持有，故滕州宝通汽车销售服务有限公司转让的100%股权全归李本宝所有，受让人金通公司所欠转让价款由李本宝所有和支配……”。《代持股协议书》记载“乙方（李某）在此声明并确认，乙方在公司（滕州宝通汽车销售服务有限公司）的出资120万元款项全部系甲方（李本宝）支付，该款只是以乙方名义代为投入，乙方在公司没有实际出资，乙方仅是代持公司20%股份，该股份的实际所有人系甲方……”。出庭作证时，李某对上述《代持股协议书》和《股权转让款归属证明》均予以认可，并证明其所持有的滕州宝通汽车销售服务有限公司20%股份系代李本宝持有、转让款应由李本宝享有。金通公司主张已向李本宝超额支付了转让款，其中支付给李本宝890万元，替李本宝向舒德庆偿还借款40万元，合计930万元，为此提交了银行业务凭证12张及借条、收条各1张。金通公司提交的入账日期为2014年7月18日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司在中国银行滕州龙泉苑支行开立的账号为21×××73的账户内转款400万元；入账日期为2014年8月20日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为16×××09的账户向李本宝在中国工商银行山东省枣庄分行开立的账号为62×××77的账户内转款200万元；入账日期为2014年9月5日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款50万元；入账日期为2014年10月23日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款150万元；入账日期为2014年10月27日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款10万元；入账日期为2014年11月5日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款10万元；入账日期为2014年11月14日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款20万元；入账日期为2014年11月24日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款10万元；入账日期为2014年12月30日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款30万元；入账日期为2015年1月19日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向滕州宝通汽车销售服务有限公司名下账号为21×××73的账户内转款10万元；入账日期为2015年2月13日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向舒德庆在中国农业银行青檀支行开立的账号为62×××69的账户内转款20万元；交易日期为2015年4月10日的银行业务凭证记载，由金通公司名下账号为15×××68的账户向舒德庆在中国农业银行青檀支行开立的账号为62×××69的账户内转款10万元。金通公司提交的借条记载，由李本宝于2014年6月17日借款40万元，由滕州宝通汽车销售服务有限公司提供担保；舒德庆于2015年4月9日出具的收条记载：“今收到金通公司替李本宝偿还原借款10万元……”，在收条下方注有“62×××69，青檀支行”。李本宝及陈哲均认可李本宝于2014年7月18日收到金通公司转让款400万元、2014年8月20日收到200万元、2014年9月5日收到50万元、2014年10月23日收到三笔50万元计150万元、2014年12月30日收到30万元、2015年1月19日收到10万元，以上共计840万元。陈哲并为此提交了李本宝在中国工商银行开立的账号为62×××77及在中国银行开立的账号为22×××16的账户明细各一份。在陈哲提交的李本宝在中国工商银行开立的账号为62×××77账户明细显示，2014年8月20日该账户通过网上银行转入款项200万元，注释内容为“购买”；2014年10月23日该账户通过“他行汇入”的方式转入三笔50万元的款项，共计150万元。在陈哲提交的李本宝在中国银行开立的账号为22×××16的账户明细显示，2014年9月5日、2014年12月30日、2015年1月19日分别由21×××73账户向该账户内转款50万元、30万元、10万元。李本宝称除了第一笔400万元转让款是转入滕州宝通汽车销售服务有限公司在中国银行滕州龙泉苑支行开立的账号为21×××73账户内，其余款项均是支付至其个人账户，并主张首批400万元转让款支付后相关的公章、财务手续等全部交给了金通公司。金通公司主张所有的转让款是由其公司支付至滕州宝通汽车销售服务有限公司在中国银行滕州龙泉苑支行开立的账号为21×××73的账户，由滕州宝通汽车销售服务有限公司向李本宝支付，并主张转让合同签订后双方派人共同对接受转让款的账户进行监管。对于金通公司主张的代李本宝向舒德庆偿还借款40万元，李本宝认可金通公司代为偿还了30万元。金通公司主张，在转让合同约定的资产评估明细表之外，滕州宝通汽车销售服务有限公司还对400万元的银行贷款承担连带清偿责任，认为按照转让合同约定李本宝应对该债务承担清偿责任，并主张从上述提供担保的事实可以证明2014年9月份李本宝对滕州宝通汽车销售服务有限公司享有控制权。为此金通公司提交了枣庄市中级人民法院作出的（2015）枣民二商终字第150号、第151号民事判决书两份。（2015）枣民二商终字第150号民事判决书认定：2014年9月25日贷款人中国工商银行枣庄市中支行与借款人枣庄正亿商贸有限公司签订借款合同一份，由枣庄勇恒新型建材有限公司、山东朝洪农资有限公司、滕州宝通汽车销售服务有限公司、李本宝、张敬敬提供连带责任担保。2014年9月26日，贷款人向借款人发放了贷款200万元。借款人仅偿还了部分利息，尚欠本金200万元及剩余利息未偿还，贷款人于2015年3月2日诉至枣庄市市中区人民法院。枣庄市市中区人民法院经审理后于2015年6月4日作出判决，判决解除双方签订的借款合同，并判决借款人枣庄正亿商贸有限公司偿还借款本金200万元及利息，保证人枣庄勇恒新型建材有限公司、山东朝洪农资有限公司、滕州宝通汽车销售服务有限公司、李本宝、张敬敬承担连带清偿责任。滕州宝通汽车销售服务有限公司不服该判决，向枣庄市中级人民法院提起上诉，称“一、被上诉人要求上诉人承担责任的依据是保证合同，该保证合同上加盖的上诉人的公章是虚假的，保证合同不具备证据效力……二、原审判决认定李本宝在签订保证合同时是上诉人单位的法定代表人是错误的，上诉人提供的工商登记只能证明2014年11月份上诉人的股东登记变更，不能证明实际股权转让时间，上诉人公司的股权转让发生在2014年6-7月……”。枣庄市中级人民法院认为“李本宝作为滕州宝通汽车销售服务有限公司的法定代表人，其在合同上签字的行为应认定为代表宝通公司履行职务的行为。至于该合同上加盖的公章是由谁加盖以及是否是真实的，均不影响李本宝代表宝通公司签订合同的效力”，因此判决“驳回上诉，维持原判”。（2015）枣民二商终字第151号民事判决书认定：2014年7月9日贷款人中国工商银行枣庄市中支行与借款人枣庄正亿商贸有限公司签订借款合同一份，由枣庄勇恒新型建材有限公司、滕州宝通汽车销售服务有限公司、李本宝、张敬敬提供连带责任担保。当日，贷款人向借款人发放了贷款200万元。借款人仅偿还了部分利息，尚欠本金200万元及剩余利息未偿还，贷款人于2015年3月2日诉至枣庄市市中区人民法院。枣庄市市中区人民法院经审理后于2015年6月4日作出判决，判决解除双方签订的借款合同，并判决借款人枣庄正亿商贸有限公司偿还借款本金200万元及利息，保证人枣庄勇恒新型建材有限公司、滕州宝通汽车销售服务有限公司、李本宝、张敬敬承担连带清偿责任。滕州宝通汽车销售服务有限公司不服该判决，向枣庄市中级人民法院提起上诉，称“一、被上诉人要求上诉人承担责任的依据是保证合同，该保证合同上加盖的上诉人的公章是虚假的，保证合同不具备证据效力……二、原审判决认定李本宝在签订保证合同时是上诉人单位的法定代表人是错误的，上诉人提供的工商登记只能证明2014年11月份上诉人的股东登记变更，不能证明实际股权转让时间，上诉人公司的股权转让发生在2014年6-7月……”。枣庄市中级人民法院认为“李本宝作为滕州宝通汽车销售服务有限公司的法定代表人，其在合同上签字的行为应认定为代表宝通公司履行职务的行为。至于该合同上加盖的公章是由谁加盖以及是否是真实的，均不影响李本宝代表宝通公司签订合同的效力”，因此判决“驳回上诉，维持原判”。 上述事实有民事调解书、《资产（股权）转让合同》、银行业务凭证、民事判决书、证人证言以及原、被告在庭审中的陈述等在卷佐证。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案系债权人代位权纠纷，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案经审理已查明，债权人陈哲对债务人李本宝所享有的债权已由法院民事调解书予以确认，为合法债权；李本宝与金通公司之间因《资产（股权）转让合同》而存在债权债务关系，按照转让合同关于转让款支付期限的约定，金通公司应向李本宝支付转让款的期限也已届满，该转让款并不是专属于李本宝自身的债权。根据上述事实及债权人提起代位权诉讼的条件，本案的争议焦点为原告陈哲起诉时李本宝是否还对金通公司享有合法的到期债权。针对该争议焦点，本院认为应从以下几个方面予以审查：1、应由李本宝享有的转让款具体数额。在双方达成的《资产（股权）转让合同》中约定，整体转让公司资产及股权的价格为人民币1550万元，扣除转让方在控制公司期间未付的款项3894132元（该款项由受让方直接支付给相关债权人），剩余转让款数额为11605868元。金通公司认为该剩余转让款应由李本宝享有的数额为9284694.4元（11605868元×80%），因为李本宝持有的是滕州宝通汽车销售服务有限公司80%的股份。原告陈哲及第三人李本宝认为李本宝应享有剩余全部转让款，因为李某所持有的股份是代李本宝持有，为此陈哲提交了《代持股协议书》和《股权转让款归属证明》，并申请李某出庭作证。虽然金通公司对《代持股协议书》和《股权转让款归属证明》的真实性有异议，并在庭审后申请对《代持股协议书》中李某手印的真实性和捺印时间及《股东股份转让协议书》中李某签字的真实性进行鉴定。但李某本人出庭，对于《代持股协议书》和《股权转让款归属证明》的内容予以了认可，并承认其系代李本宝持有滕州宝通汽车销售服务有限公司20%的股份，主张该部分的转让款应由李本宝享有。本院认为，在签订《资产（股权）转让合同》后，双方按照合同约定履行了目标公司的交接手续，并在工商行政管理部门办理了工商登记变更手续，股东由李本宝、李某变更为金通公司。在双方已经进行了股东变更登记且李某本人对《代持股协议书》、《股权转让款归属证明》及《股东股份转让协议书》内容予以认可的情况下，上述协议书或证明上的签字、手印及捺印时间，并不影响根据李某事后追认而对其证明内容予以认定。《股东股份转让协议书》系办理股东变更登记所需手续，双方已进行了股东的变更登记，并且对此变更登记双方也未提出异议。陈哲提供《代持股协议书》及《股权转让款归属证明》系为了证明李某所持有的滕州宝通汽车销售服务有限公司20%的股份是代李本宝持有，该部分的转让款应由李本宝享有，对此李某本人出庭予以认可，《代持股协议书》第一页的手印是否是李某所捺以及捺印时间是否与签订日期一致，并不影响根据李某本人的认可而对李某代持股事实予以认定。因此，对于金通公司的鉴定申请本院不予采纳。李某明确认可其所持有的股份系代李本宝持有，金通公司也未将相应转让款支付给李某，李某要求该部分转让款归李本宝享有并未增加金通公司的合同义务，不损害金通公司的利益。因此，对于陈哲及李本宝主张剩余转让款11605868元均应由李本宝享有，本院予以采信。2、金通公司已支付给李本宝转让款的具体数额。对于金通公司已向李本宝支付的转让款数额，金通公司主张为930万元，其中通过转账汇款890万元，代李本宝偿还第三人借款40万元，并为此提交了银行业务凭证及借款手续。李本宝及陈哲认可已收到金通公司支付转让款840万元。对于通过转账汇款的方式向李本宝支付的转让款，金通公司主张均是支付至双方约定的监管账户即滕州宝通汽车销售服务有限公司在中国银行滕州龙泉苑支行开立的账号为21×××73的账户内。李本宝主张双方约定的是第一笔转让款400万元支付至该账户，其余款项均是支付至其个人账户，并主张2014年7月18日以后上述账户已由金通公司控制。对此，本院认为根据双方签订的《资产（股权）转让合同》第四条“价款支付方式”，仅能看出双方明确约定合同签订后次日将转让款400万元支付至上述账户，而之后的转让款的支付方式约定的并不明确。在金通公司提供的银行业务凭证中，2014年8月20日支付的转让款200万元即是从金通公司账户直至支付至李本宝个人账户内。《资产（股权）转让合同》第八条约定“本股权转让合同生效之日，甲方依据公司法及公司章程规定所享有的一切权利、公章、行政章等正式交付给乙方……”，金通公司对于双方按照合同约定办理了该条款约定的权利交割手续未提出异议。庭审中，金通公司主张合同签订后是由双方派人共同对上述账户进行监管。综合上述情况，在双方签订转让合同并办理了交接手续，金通公司亦认可滕州宝通汽车销售服务有限公司在中国银行滕州龙泉苑支行开立的账号为21×××73的账户由双方共同监管的情况下，金通公司仅提供了向该账户内转款的业务凭证，而未能证明该款项已由李本宝支配。对于金通公司主张已向李本宝通过转账方式支付了转让款870万元，本院认为其提供的10张银行业务凭证不足以证明，金通公司应承担举证不能的法律责任。因此，对于李本宝自认的金通公司已支付转让款840万元，本院予以采信。至于金通公司提供民事判决书用以证明截至2014年9月份李本宝对滕州宝通汽车销售服务有限公司享有控制权的问题，金通公司自己的上诉意见中已经明确李本宝在提供担保时加盖的滕州宝通汽车销售服务有限公司公章是虚假的，该判决书并不能证明李本宝享有控制权。对于金通公司代李本宝偿还案外人舒德庆借款的问题，李本宝对于借款事实予以认可，该借款是由李本宝所借、由滕州宝通汽车销售服务有限公司提供担保，金通公司所代偿的该借款应从金通公司向李本宝支付的转让款中扣减。对于代偿的数额，虽然金通公司主张代偿了40万元，但对于其所提供的2015年4月9日的收条所记载的10万元，金通公司未能提供该款项的支付证明，结合在该收条中注明了舒德庆的银行账号及开户行，2015年4月10日的银行凭证所记载的10万元也是汇入收条所记载的账户内，对于金通公司代偿借款的数额本院认定30万元。综上，对于金通公司已向李本宝支付的转让款数额本院认定870万元。3、滕州宝通汽车销售服务有限公司所应承担的担保责任是否应从李本宝应得的转让款中扣减。2014年7月9日、2014年9月25日李本宝以滕州宝通汽车销售服务有限公司的名义为枣庄正亿商贸有限公司两笔200万元的银行贷款提供连带责任担保。法院经审理后判决借款人枣庄正亿商贸有限公司偿还借款本金400万元及利息（两笔200万元），保证人滕州宝通汽车销售服务有限公司等承担连带清偿责任。对此，金通公司认为根据双方签订的《资产（股权）转让合同》第七条“债权债务”的约定，该担保责任系李本宝以滕州宝通汽车销售服务有限公司名义提供担保而产生的，该担保责任未列入《资产评估明细表》，所以滕州宝通汽车销售服务有限公司应承担的上述担保责任应从李本宝应得的转让款中予以扣减。本院认为，债的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。担保人并不是所担保债务的最终承受主体，对此我国法律有明确的规定。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担……”。通过上述等规定可以看出，担保责任并不是基于担保人自身产生的债务，其承担与否以及承担的数额不确定，并且对于担保人承担担保责任后也规定了相应的救济方式，因此本院认为担保责任不应属于《资产（股权）转让合同》第七条所约定的债务，金通公司要求从应向李本宝支付的转让款中扣除滕州宝通汽车销售服务有限公司应承担的担保责任的主张，本院不予采信。综上，截至陈哲提起本案诉讼时，金通公司尚欠李本宝转让款2905868元（11605868元－870万元）。该转让款的支付期限已经届满，李本宝怠于行使该到期债权，对债权人陈哲造成损害，因此陈哲提起本案诉讼符合法律规定。按照（2015）市中民初字第372号民事调解书的调解内容，陈哲主张的2928800元，未超过调解书确定的债务本金及利息的数额，本院予以认定。债权人陈哲请求的上述数额超过了次债务人金通公司对债务人李本宝所负债务额，对超出部分，本院不予支持。至于金通公司关于“陈哲与李本宝之间的纠纷已经由法院调解结案，其诉讼行为违背了一事不再理的民事诉讼原则”的辩称，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条对此有明确规定，陈哲有权提起本案债权人代位权纠纷诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案的相关诉讼费用应由次债务人李本宝负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告枣庄金通汽车销售服务有限公司给付原告陈哲人民币2905868元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告陈哲其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29200元，保全费5000元，合计34200元，由第三人李本宝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  孙启磊 人民陪审员  龙宗勇 人民陪审员  马清伟 二〇一六年三月十八日 书 记 员  宋 超