湖南省宁远县人民法院民 事 判 决 书（2014）宁法民二初字第154号原告欧阳国赐，男，1959年8月12日出生，汉族，湖南省宁远县人。委托代理人欧阳臻，湖南云虹律师事务所律师（特别授权）。被告宁远创宏置业发展有限公司。委托代理人胡顺军，湖南盛仁律师事务所律师。委托代理人王一丁，湖南恒昌律师事务所律师。原告欧阳国赐诉被告宁远创宏置业发展有限公司（以下简称创宏公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月12日受理后，依法适用普通程序，由审判员彭宁屏担任审判长，与审判员欧明辉、张艳组成合议庭，分别于2014年12月16日和2015年11月15日在宁远县人民法院第四审判庭公开开庭进行了审理，由代理书记员何嘉莹担任庭审记录，原告欧阳国赐及其委托代理人欧阳臻，被告宁远创宏置业发展有限公司的法定代表人黎俊生及被告的委托代理人胡顺军、王一丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧阳国赐诉称，2010年10月13日，宁远县“创宏国际大厦”建设项目的业主永州市天马房地产开发公司（后变更宁远创宏置业发展有限公司）与湖南省永州市第五工程有限公司（以下简称永州五建公司）委托代理人涂佐、何文烈签订《创宏国际大厦建筑施工合同》，合同约定工程总建筑面积31000平方米，承建实行包工包料，包桩基920元／平方米的工程造价。原告曾部分出资用于项目建设，但未经手具体施工管理，项目施工在一层和桩基期间，因设计层高和地质因素的影响，孔桩加大超深，材料、人工消耗过大，更加之受规划层限制，导致设计楼层及相关图纸从27层降到16层，该工程于2011年被迫停工，原项目负责人提出终止合同。被告为尽快恢复项目建设，力邀原告继续后续施工。2012年元月6日原、被告重新签订《创宏国际大厦建筑施工合同》及《补充协议》确定由原告借用永州市第五建设工程有限公司资质继续施工，还约定原一层及以下施工建设的有关债权、债务由原告负责处理，被告补偿原告工程差价款220万元。2012年元月9日，双方又签订了协议书一份，再次确认原项目部及原告投入的垫资款460万元（含保证金150万元）按月息贰分计算，由被告定期偿还给原告，原告负责原项目部股东之间的债权债务。原告重新进场施工后，于2013年初主体完工，由于被告不按合同及协议约定拨付原告工程进度款，并直接控制施工班组，导致原告在施工管理中受到严重制约，增加施工成本，经双方协商，于2013年2月6日终止施工合同，并签订《创宏大厦结算协议书》。此后，被告有意拖延工程结算，直至2013年9月才确认完成工程量，并无视原项目部一层以下实际已支出的施工费用，声称不欠原告工程款。同时还占用原告的机械设备拒不给付租金，原告为此已负债累累，原告为维护自己的合法权益，特具状起诉，请求法院判令被告给付原告1089万余元。原告欧阳国赐为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：1、2010年10月13日被告与涂佐、何文烈签订的《建筑工程承包合同》，拟证实创宏大厦一层及以下工程施工的依据。2、2012年元月6日原告欧阳国赐代表永州五建公司与被告签订的《创宏国际大厦建筑施工合同》。3、2012年元月6日原告欧阳国赐与被告签订的《补充协议》，拟证实被告同意补偿原告220万元的事实。4、2012年元月9日原告欧阳国赐与被告签订的《协议书》，拟证实创宏大厦一层及以下工程原项目部股东债权债务由原告负责处理，被告应按期偿还垫资款460万元。5、2013年2月6日原告与被告签订的《创宏大厦结算协议书》，拟证实双方于2012年1月6日签订了施工合同，并确定二层及以上工程按实结算，一层及以下工程应补原告220万元。6、创宏国际大厦实体验收、室内质量缺陷现场验证及工程实体移交纪要，拟证实工程已经验收。7、2013年9月10日原告与被告的法定代表人对工程量确认表，拟证实原告所完成的工程量。8、创宏国际大厦二层以上工程造价结算书，拟证实创宏大厦二层以上工程造价为1690万余元。9、创宏国际大厦地下室、一层工程造价结算书，拟证实创宏大厦地下室、一层工程造价为1070万余元。10、被告代付及原告领款明细，拟证实被告未按约定拨付进度款，原告已领取1629万余元工程款。11、租金清单，拟证实被告工地在2013年3月1日---2013年12月31日期间使用原告材料及机械设备应支付租金716000元。第二次开庭原告欧阳国赐向本院提供的证据：12、纳税申请表，拟证实在施工过程中原告缴纳了30万元税款。13、工程管理费、检查费、保险、机械设备检测费等票据，拟证实原告承担了在施工过程中产生的部分费用。14、原告交纳的部分水电费票据，拟证实原告在施工过程中交纳了部分水电费。15、原告与湖南省永州市第五工程有限公司协议，拟证实原告承包被告的工程应上交的管理费为12万元。被告宁远创宏置业发展有限公司辩称，2010年10月13日永州天马房地产开发有限公司和湖南省永州市第五工程有限公司就宁远县“创宏国际大厦”工程签订了《创宏国际大厦建筑施工合同》，合同在履行过程中，因永州五建公司因资金不到位，存在质量缺陷等违约行为，双方自愿变更合同内容。2012年1月6日永州五建公司与被告再次签订《创宏国际大厦建筑施工合同》，永州五建公司的委托人欧阳国赐签名，同日双方又签订《补充协议》，对工程的桩基、地下室工程由被告补偿220万元，原告所陈述的补偿其460万元纯属虚构。2013年1月6日答辩人和原告签订《创宏大厦结算补充协议书》，确认永州五建公司承建地下室、一楼部分未做完工程由被告承建，计价96万元，该款从结算款中扣除。因永州五建公司存在各种违约行为，不能全面履行合同，2013年2月6日原、被告经过慎重考虑，双方签订了《创宏大厦结算协议书》。2013年3月7日，答辩人、永州五建公司、永州建设监理公司对工程进行实体验收，室内质量缺陷现场验证及工程实体移交纪要，被告多次催促永州五建公司提交施工资料等，以便鉴定工程质量是否合格。2013年8月28日永州五建公司向被告提交《创宏大厦工程资料移交清单》，永州五建公司施工工程存在质量问题，未对工程清场，外架、钢管、机械设备等未及时搬走。2013年9月4日被告委托律师向永州五建公司出具《律师意见函》，由公证处送达。2013年9月9日被告和原告签订了《宁远创宏工地施工质量返工项目费用清单》，确认永州五建公司因工程质量问题，被告的修复费用40万元从结算工程款中扣除。2013年10月25日原、被告对创宏大厦工地间接生产费用汇总确认32万元。2013年9月7日经原告许可，欧运成拖走创宏国际大厦施工的机械、塔吊等物。在施工过程事，原告从被告处领走了17412331元，被告代永州五建公司交纳了税款948792元，按原、被告签订的合同及结算协议，永州五建公司施工总造价为15271739元，原告所领取的款项已超过了工程款。从上述的事实上看：一、被告与永州五建公司签订的两份《创宏国际大厦建筑施工合同》均有效，合同双方应受合同约束，因此原告欧阳国赐不具有主体资格。二、被告与永州五建公司的工程结算，应按《创宏大厦结算协议书》予以结算工程价款。三、原告的诉请应予以驳回。原告领取的工程款已经超过其实际完成的工程量，另外，《创宏大厦结算协议书》约定了被告占用塔吊等物是合法的。四、被告在履行合同过程中不存在违约行为，因永州五建公司的违约行为给被告造成了严重的损失，被告保留追究施工方的责任，追回被告已多付的工程款。被告宁远创宏置业发展有限公司为支持其答辩理由，向本院提供了如下证据：1、被告的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，拟证实被告是经营房地产开发的公司。2、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、土地使用权证书，拟证实被告开发创宏大厦的手续全面。3、《合作开发协议》及胡安民身份证复印件，拟证实被告与他人合作开发工程期间以被告名义对外开展业务。4、永州五建公司营业执照，机构代码证、税务登记证、安全生产许可证，拟证实永州五建公司有承建工程的资质。5、谭冠雄、奉林江、许永安等人建筑师资质证。6、2010年10月13日被告与涂佐、何文烈签订的《建筑工程承包合同》，是以被告以前的名称与永州五建公司签订建筑施工合同，以及双方约定了各自的权利义务。7、2010年11月11日永州五建公司关于“成立宁远创宏国际大厦工程项目部”的通知，拟证实永州五建公司任命欧阳国赐为创宏大厦工程项目负责人。8、2011年4月8日永州天马房地产开发公司与永州五建公司签订的《宁远创宏国际施工补充协议》，拟证实永州五建公司造成工程进度延误，存在违约行为。9、桩基质量验收记录，拟证实永州五建公司承建的桩基工程合格。10、基础工程质量验收记录，拟证实永州五建公司承建的基础工程验收合格。11、2011年12月17日被告向永州五建公司创宏国际项目部发出的通知，拟证实永州五建公司在施工过程中存在违约，合同出现法定解除条件。12、承诺书，拟证实欧阳国赐、涂佐、何文烈承诺永州五建公司在履行合同过程中存在违约，被告方有权单方解除合同。13、2012年元月6日原告欧阳国赐代表永州五建公司与被告签订的《创宏国际大厦建筑施工合同》，约定了双方的权利义务。14、原告与被告的法定代表人签订的《补充协议》，拟证实被告针对永州五建公司原桩基、地下室工程补偿给永州五建公司220万元。15、2013年1月6日被告与永州五建公司签订的《创宏大厦结算补充协议书》，拟证实因永州五建公司未完成地下室、一楼部分工程，由被告扣除96万元。16、2013年2月6日被告与永州五建公司签订的《创宏大厦结算协议书》，拟证实终止创宏大厦建筑工程合同，双方对工程的结算进行了约定，永州五建公司已经退回保证金100万元。17、2013年2月25日被告向永州五建公司创宏大厦项目部发出的工作联系函，拟证实工程未完工，存在质量瑕疵，要求永州五建公司尽快修复，并移交工程资料。18、2013年3月7日的《创宏国际大厦实体验收、室内质量缺陷现场验证及工程实体移交纪要》，拟证实永州五建公司与被告均认可二层以上房屋质量存在瑕疵，工程质量问题由被告修复，由永州五建公司承担费用。19、《创宏国际大厦工程资料移交清单》，拟证实永州五建公司将创宏大厦的有关资料移交被告。20、委托书、公证书，拟证实被告向永州五建公司发出律师函，要求永州五建公司尽快对工程进行结算。21、宁远创宏工地施工质量返工项目费用清单，拟证实原告完成的五项工程有质量问题，被告可扣除工程款40万元。22、工程量确认书，拟证实原、被告双方对工程量进行了确认。23、创宏国际二层以上主材结算单价，原、被告双方对主材单价进行了确认。24、创宏大厦工地间接生产费用汇总，拟证实原、被告双方对创宏大厦工地间接生产费用（所有机械设备使用费维修费用、项目部开支、临时设施、安全生产费用、招待费、工具器具费）进行汇总，确认为32万元。25、主体结构工程质量验收记录。拟证实创宏大厦主体工程验收合格。26、欧运成拖走吊塔等物及原告认可的证明。27、被告付款清单，拟证实永州五建公司从被告处领取了17412331元工程款。28、税款凭据，拟证实被告代永州五建公司交纳税款948792元。29、创宏大厦协议结算书，拟证实永州五建公司完成的创宏大厦总工程价款为15271738.75元。30、罗艮利等人与原告的工程施工合同及借条，拟证实罗艮利承包了原告的工程，因此被告才借钱给罗艮利的。第二次开庭向本院提交的证据有：31、完税凭证及银行支付凭证，拟证实30万元税款是被告交纳的。32、《外墙脚手架承包协议》，拟证实外墙脚手架由被告方拆除的。33、收条，拟证实鉴定机构认定拆外墙脚手架由原告拆除的不是事实，实际是被告拆除的。被告宁远创宏置业发展有限公司对原告提供的证据质证称，对1、2、3号证据的真实性无异议，但1、2号证据显示是被告与永州五建公司签订的合同，而非与原告。且工程是创宏大厦整体工程；3号证据是在一层及以下工程基本完工的情况下签订的，工程未结算，由被告补偿永州五建公司220万元。对4号证据有异议，异议为：2012年1月9日被告未与原告签订的协议书；原告应当提供原件；此份证据没有永州五建公司项目负责人和创宏公司法定代表人签名；双方对一层以下已经协商补偿其220万元了，不存在再补偿其460万元的协议。对5、6、7号证据无异议。对8、9号证据有异议，此两份结算书是原告单方委托的，鉴定机构未提供其具有法定司法资质的证据，结算书上未附相应证据，不具有合法性，所作出的工程造价超出了永州五建公司实际所完成的工程量，未按照双方结算协议书约定所作出核实，违背了被告与永州五建公司签订的结算协议书等一系列协议及双方对合同履行过程等事实，因此，不能作为定案依据；在合同履行过程中，永州五建公司未对创宏大厦进行装修，也未做安装工程，只进行了主体工程，对此存在质疑。对10号证据认为原告已经领取了17412331元，被告方有详细的领取凭证。对11号证据有异议：此清单是原告自行制作，未征得被告的同意；原告应提供使用月份及租金标准提供其他证据予以佐证；机械设备是被告合法占有的，且双方于2013年10月25日对占用机械等物的使用费、维修费进行了确认；2013年9月7日原告同意将塔吊等物由案外人欧运成拖走，因此被告不承担租金和使用费。对12号证据认为，原告仅是申报了，并不能代表原告已经向税务机关缴纳了税款，而实际上这30万元是被告通过银行转账交给税务机关的。对13号证据认为，关于管理费如果具有正式发票被告方予以认可，但白条收据被告不予认可，对于正式发票应当以2012年元月6日后为起点；机械检测费应当在创宏大厦工程汇总的32万元之内。对14号证据，原、被告于2013年2月6日签订了结算书，原告方只向被告提供了7万元的水电费，对证据持有怀疑。对15号证据，这是内部承包合同书，首先应当确定原告是否能够具有项目经理的资质，该合同证实原告是借永州五建公司的名义承包被告的工程，被告跟永州五建公司签订的是一种无效合同，永州五建公司将自己的名称借给原告，原告方在永州五建公司的合同由此而产生的管理费是一种违法行为，作为永州五建公司收取的管理费是一种违法所得，所以原告是不应当交纳管理费的；原告方虽然与永州五建公司签订了合同，但永州五建公司并没明派出相关人员对被告的工程进行施工，原告方也没有提供相关的证据证实在被告工程施工的人员与永州五建公司存在劳动关系。原告欧阳国赐对被告提供的证据质证称：对1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、13、14、19、20、21、22、23、25、26号证据无异议。对11号证据有异议，因设计变更导致原合同单价不能实现。对12号证据真实性无异议，但证明目的有异议，当时双方已约定按实结算，合同已无效，因此结合11、12号证据，双方对合同的结算已予以否认。对15号证据有异议，这是针对整体工程的计算，应以日期靠后即2月6日的协议为准，15号证据是有冲突的，不应予以采信，对16号证据的真实性无异议，但证明目的有异议，保证金实际未退回，被告未履行退款义务。17号证据不能作为证据使用。对18号证据有异议，当时双方已协商终止合同，也就不存在违约或质量问题，由谁承担责任的问题。对24号证据只是其中一个结算项目，不是属于总结算的依据，且无明细，当时只是口头估算，是由被告付给原告的。对27号证据由法庭核实。对28号证据税款应以税务部门的征收标准计算，原告代交了30万元。对29号证据有异议，这是被告单方计算的，不能作为证据予以采纳。对30号证据有异议，分包合同与原、被告的结算无关，罗艮利的借款与本案无关，不能作为本案的定案依据。对31号证据认为，原告不否认税费是被告交的，但是由原告领取的30万元工程款交纳的。对32、33号证据认为脚手架是被告拆除的，但对承包协议的真实性有异议，在进行鉴定时被告并没有提交，请法庭审核。经本院主持举证、质证，本院对证据认证如下：（1）对原告欧阳国赐提供的1、2、3、5、6、7号证据及被告创宏公司提供1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、13、14、19、20、21、22、23、25、26号证据，因对方当事人质证无异议，本院审核后，认为符合证据的合法性、关联性、真实性特点，本院予以采信。（2）对原告提供的4号证据，从证据的形式来看，2012年1月9日返还460万元的《协议书》上没有被告法定代表人的签名认可，也没有提供该《协议书》原件；另外按照常理，原告垫付的资金，被告应是以工程款的方式对原告予以弥补，并且在2013年2月6日双方签订的《创宏大厦结算协议书》上并没有进行确认，因此对该证据不予采信。（3）对原告提供的8、9号证据以及被告提供的29号证据，均是各自聘请人员作出的结算书，双方对对方的结算书均表示不认可，因此在休庭后，本院委托湖南大学司法鉴定中心对原告（永州五建公司）完成的工程进行了评估，本院将酌情以湖南大学司法鉴定中心作出的司法鉴定书作为定案的依据。（4）原告提供的10号证据及被告提供的27号证据，均为了证实原告方领取了多少工程款，在第一次开庭后，本院组织原、被告双方对领取的工程款进行了核算，双方均表示认可原告欧阳国赐已经领取了17137646.58元。（a、领取的17137646.58元包含了由被告直接付给胡林的工程款40万元。虽然原告对这40万元提出异议，要求被告再次给付，但本院认为，胡林所完成的工程已经算作了原告完成的工程，即使被告不直接支付，那么该部分工程款原告也应当给付，因此被告给付胡林40万元工程款并无不妥。对原告要求再次给付的意见不予支持。b、原告提出补偿的4万元生活费不应计算到工程款内，经查，这4万元生活费是在2012年1月6日前领取的，也即是在原告与被告再次签订《建筑施工合同》前领取的，不管是在2012年元月6日双方签订的《补充协议》约定“施工单位前期债务，后期债务，概由乙方负责处理到位，甲方补给乙方220万元”，还是在2013年2月6日签订《创宏大厦结算协议书》中“乙方在本项目工程的债权债务全部由乙方承担”，都没有提及这4万元，因此原告要求不应计算到工程款内无任何依据，对原告的该要求本院不予支持。c、原告还提出桩基检测费不应由其全部承担，在湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见书上已经计算了”机械管理费”，该费用计作了原告的工程款，因此原告要求被告承担无事实依据。）（5）对原告提供的11号证据，这是原告自行制件的租金标准表格，无任何行业或国家标准。双方在2013年2月6日签订《创宏大厦结算协议书》中约定“现有机械设备、外架等乙方在本工程未竣工之前不得擅自撤离”，双方并未约定费用问题，并且另外在2013年9月7日经原告同意，塔吊等设备就被欧运成拖走了，因此原告现在提出要设备租金没有依据，本院不予支持。（6）对原告提供的12号与被告提供的28、31号证据，双方的主张都认为是自己交纳了30万元的税款，都对对方的主张的事实不认可，本院只能根据举证规则作为认定：原告称自己虽然写了领取工程款的领条，但并没有实际领取工程款，但从双方提供的领条上看，并没有一份领条上面注明了原告没有取走工程款而用于代缴税款，而税费的资金是从被告的账号上支出的，而且该工程其他所有的税款都是被告缴纳的，而唯独这30万元由原告缴纳，这在情理上也说不过去，因此这30万税款是被告缴纳的，在证据上被告更有优势，因此本院认定这30万税款是由被告交纳的，对原告的12号证据不予采纳，对被告的28、31号证据予以采信。（7）对原告提供的13、14、15号证据，包含了永州五建公司的管理费6万元，因原告借用永州五建的行为不合法，因此管理费6万元本院不予以支持；而员工保险、机械设备检测费以及原告提供的14号证据中的水电费，在湖南大学司法鉴定中心都予以了评估，不再重复计算。（8）对被告提供的11、12号证据，这些事实发生在2012年1月6日前，原、被告在2012年1月6日前重新签订了《创宏大厦施工合同》，说明双方对自己的权利义务进行了重新确认，因此被告提供的此两份证据已无实际意义，本院对此两份证据不予采信。（9）对被告提供的15号证据，湖南大学司法鉴定中心对该证据的内容也进行了分析，在此本院不再审查，以湖南大学司法鉴定中心的评估意见为准。（10）对被告提供的16号证据，双方对真实性均未提出异议，被告提供该证据目的是说明，原告之前交付的保证金已经退回，但原告否认。从《创宏大厦结算协议书》第8条“施工保证金壹佰万元已按（建筑施工承包合同）的约定退还给乙方，押金票在结算前必须退还给甲方”来看，说明100万元“已”退，只不过押金票当时尚未交付被告，因此即使原告现手中持有100万元收条，也不能再次向被告主张退还。故对被告提供该证据的目的本院予以支持。（11）对被告提供的18号证据，该证据除有原、被告确认外，还有监理公司的确认，因此对该证据反映的事实本院予以确认。（12）对被告提供的24号证据，《间接生产费用汇总》，原、被告双方均签字认可，虽然原告对机械设备的使用费用认可较低，但原、被告双方在2013年2月6日就进行了结算约定，原告允许被告使用机械设备，但8个月之后的2013年10月25日，即在机械设备已经被欧运成拖走之后，仍然认可机械设备使用费32万元，这是原告对自己权利的处分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，既然当事人对计价方式进行了约定，那么机械使用费用、维修费用应当遵照双方约定的标准执行。湖南大学司法鉴定中心在鉴定时也对该证据进行审核，但仍然将机械设备费用按通常标准计算，根据约定优先原则，本院将在审核鉴定意见时对该部分予以核减。即对被告提供的该证据予以支持。（13）对被告提供的32、33号证据，证实被告拆除脚手架、塔吊等花费150750元，原告对该证据质证后，原告虽然认可事实，但因被告使用机械设备期间未支付费用，因此拆除设备的费用本院也不予支持。休庭后，本院委托湖南大学司法鉴定中心对原告所完成的工程进行了造价评估，湖南大学司法鉴定中心于2015年10月15日作出了评估意见：一、一楼及以下（包含一楼、桩基）的程结算评估价款（含税）为5767320元（大写：伍佰柒拾陆万柒仟叁佰贰拾元）。二、二楼（含二楼）以上的工程结算评估价款（含税）为15087986.81元（大写：壹仟伍佰零捌万柒仟玖佰捌拾陆元捌角壹分）。当事人收到评估意见后，申请鉴定机构进行了补充说明和申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭作证之后，于2015年12月21日向法庭提交了一份《关于宁远创宏国际大厦建设工程项目施工合同纠纷的造价评估鉴定意见的补充意见函》，本院对鉴定中心的鉴定意见进行审核后，作出下列认定：一、2013年2月6日原、被告双方签订的《创宏大厦结算协议书》是双方在明确终止《创宏大厦工程建筑施工承包合同》时签订的协议书，该协议书并未违反法律法规的强制性规定，也是双方的真实意思表示，因此该《创宏大厦结算协议书》是有效的，双方对工程的结算标准是应当遵照该协议书的。《创宏大厦结算协议书》约定，二楼以上（包含二楼）按工程实物、人工消耗实际成本及实际发生的相关部门费用（凭正式票据经甲方核实）进行计价。一楼以下（包含一楼、桩基）按原合同单价920／平方米执行，补偿贰佰贰拾万元的补充协议继续有效。二、鉴定意见：一楼及以下（包含一楼、桩基）的程结算评估价款为5767320元。即使注明了“含税”，但被告在《创宏大厦结算协议书》中已经明确按标准给付原告工程款，因此被告承担的税费不予核减。三、鉴定意见：二楼（含二楼）以上的工程结算评估价款（含税）为15087986.81元。但双方明确约定“二楼以上（包含二楼）按工程实物、人工消耗实际成本及实际发生的相关部门费用（凭正式票据经甲方核实）进行计价”。因此评估价应核减包含的“管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金”，而原告也未提供证据交纳了安全文明施工费和规费，即是鉴定中心在《关于宁远创宏国际大厦建设工程项目施工合同纠纷的造价评估鉴定意见的补充意见函》中列明的3180693.49元应予以核减，若相关行政部门需要继续收取上述费用，应由被告方承担交纳义务。另外，因原、被告在2013年10月25日的《间接生产费用汇总》确认了“所有机械设备使用费用，维修费用”等共32万元，因此还应核减评估意见中包含的机械费用261015元（见评估意见第24页、附表5、1.3）和1020951.61元（见评估意见第29页、附表8、1.3）。四、2013年3月7日原、被告双方及永州监理公司共同确认的《创宏国际大厦实体验收、室内质量缺陷现场验证及工程实体移交纪要》上反映，施工单位在施工时存在一些质量问题，鉴定机构在鉴定时未对此作出价格评估，经过审核，该纪要上反映的质量缺陷包括了外墙东、西侧、楼梯两侧梁混凝土跑模严重、所有楼梯休息平台墙体未做以及采光井和电梯室缺陷，与2013年9月9日双方认可的质量返工扣除的40万元内容不一致，因此在此酌情核减工程款10万元。基于上述理由本院对二楼（含二楼）以上按工程实物计物计价的工程认定为15087986.81-3180693.49元（管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金）-（械费用261015元＋1020951.61元）＋双方确认的32万元-质量缺陷款10万元=10845326.6元。根据以上采信的证据，并结合当事人的陈述，本院确认以下事实：2010年被告创宏公司与胡安民签订了《合作开发协议》，由被告出资建设创宏大厦。2010年10月13日被告创宏公司（甲方，以后所有协议均是甲方）与永州五建公司（乙方，以后所有协议均是乙方）签订《创宏国际大厦建筑施工合同》（为区别后一份同名称的合同，这里简称《合同1》），被告创宏公司将创宏大厦交由永州五建公司承建，工程总面积为31000平方米，承建实行包工包料、包桩基计人民币920元／平方米（含国、地税），《合同1》签订后，永州五建公司向被告交付了100万元的质量保证金和50万元的民工工资及安全保证金。后来因为地质等因素的影响，创宏大厦由原告设计的27层降至16层，造成2011年创宏大厦施工被迫中断。被告方为了继续完成工程，于2012年元月6日被告又与永州五建公司签订了《创宏国际大厦建筑施工合同》（为区别前一份同名称的合同，这里简称《合同2》），该合同原告欧阳国赐作为永州五建公司的委托代表人签名。《合同2》约定：工程总建筑面积约26000平方米，承建实行包工包料、包桩基计人民币920元／平方米（含国、地税）。《合同2》签订同时，双方还签订了一份《补充协议》，《补充协议》约定：因图纸变更面积减少，原桩基、地下室按原图纸施工，甲方补给乙方190万元（含桩基、地下室及面积减少的工程价差款），桩基、地下室、地面二层主体价补30万元给乙方。合同签订后，原告组织人员进场施工，2013年初主体工程完工，原告在此期间共领取了17137646.58元（含合同1履行期间）。原、被告在主体工程验收及给付工程款的过程中，双方产生矛盾，于是在2013年2月6日原告（永州五建）、被告签订了《创宏大厦结算协议书》，该协议书约定：1、甲乙双方终止所签订“创宏国际大厦建筑施工合同（合同2）”。3、二楼以上（包含二楼）按工程实物、人工消耗实际成本及实际发生的相关部门费用（凭正式票据经甲方核实）进行计价。一楼以下（包含一楼、桩基）按原合同单价920／平方米执行，补偿贰佰贰拾万元的补充协议继续有效。4、未完工程由甲方自行组织人力、物力施工完成、甲乙双方在现场认定后签字，乙方不得干预、阻挠甲方施工。5、现有机械设备、外架等乙方在本工程未竣工之前不得擅自撤离。机械设备经双方协商可作价处理给甲方。7、乙方在本项目工程的债权债务（包含人员工资、材料欠款等）全部由乙方承担，与甲方无任何关系。8、施工保证金壹佰万元已按（建筑施工承包合同）的约定退还给乙方，押金票在结算前必须退还给甲方。工人工资保证金伍拾万元在乙方无劳资纠纷的情况下退还。由于双方对工程款的结算无法达成协议，原告欧阳国赐于2014年6月12日向本院提起诉讼，要求被告给付：一层及以下和二层及以上工程款5581181元；含押金150万元在内的垫资款460万元及被告使用机械设备租金71.6万元。本院受理后，委托湖南大学司法鉴定中心对原告完成工程量进行了评估，鉴定中心于2015年10月15日作出了评估意见：一、一楼及以下（包含一楼、桩基）的工程结算评估价款（含税）为5767320元（大写：伍佰柒拾陆万柒仟叁佰贰拾元）。二、二楼（含二楼）以上的工程结算评估价款（含税）为15087986.81元（大写：壹仟伍佰零捌万柒仟玖佰捌拾陆元捌角壹分）。该鉴定意见反映“二层及以上土建与装饰工程造价计价表（双方确认工程量而无约定材料价格部分）的机械费用261015元，二层及以上土建与装饰工程造价计价表（双方未确认工程量部分）1020951.61元”。湖南大学司法鉴定中心于2015年12月21日提交《关于宁远创宏国际大厦建设工程项目施工合同纠纷的造价评估鉴定意见的补充意见函》，该函对鉴定意见中的“管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金”进行了统计，金额为3180693.49元。另查明，2013年3月7日原、被告双方及永州监理公司共同确认的《创宏国际大厦实体验收、室内质量缺陷现场验证及工程实体移交纪要》上反映，施工单位在施工时存在一些质量问题，被告修复纪要上的缺陷需10万元。2013年10月25日原、被对所有机械设备使用费用、维修费用（塔吊、升降机等）；项目部开支；临时设施；安全生产费用；招待费；工具器具费用进行确认，双方形成《创宏大厦工地间接生产费用汇总》，确认上述费用共计为32万元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告欧阳国赐与被告创宏公司签订的一系列合同和协议书，基本上都是以永州五建公司名义进行的，但永州五建公司并没有实际安排公司人员对工程进行监管，因此，实际上是原告欧阳国赐借用了永州五建公司的名义承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当认定合同无效。因此，原告与被告创宏公司签订的《创宏国际大厦建筑施工合同》（合同2）是无效合同。虽然双方签订的是无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告所完成的工程量经过了验收，那么被告应当支付相应的工程款。被告创宏公司应当支付给原告欧阳国赐的工程款为：一、一楼及以下（包含一楼、桩基）的工程款为5767320元。二、二楼（含二楼）以上的工程款为10845326.6元（15087986.81-3180693.49元（管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金）-（机械费用261015元＋1020951.61元）＋双方确认的机械费用32万元-质量缺陷款10万元=10845326.6元）。其中15087986.81元是本院委托鉴定中心审核后的工程总价并核减了双方在2013年9月9日质量返工的40万元所得出的鉴定意见。但鉴定中心作出鉴定意见时，对原、被告双方2013年2月6日达成的《创宏大厦结算协议书》没有采用。根据前面的论述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，当事人对计价标准或者计价方法有约定的，是应当优先适用约定的。因此鉴定中心没有考虑当事人“二楼以上（包含二楼）按工程实物、人工消耗实际成本及实际发生的相关部门费用（凭正式票据经甲方核实）进行计价”这一约定，是没有法律依据的，因此对鉴定中心所作出的评估费用应核减“管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金”，而机械费用双方又约定按32万元计，所以还应核减鉴定意见中所列明的机械费用。另外，在2013年3月7日原、被告及监理公司均认可的质量缺陷，鉴定中心对该部分未审核，本院酌情核扣10万元工程款。除上述工程款外，被告还应返还收取的民工工资押金50万元。上述意见在证据的分析与认定部分进行了详细的阐述，此处不再过多论述。根据以上的分析，原告欧阳国赐所得的款项为：10845326.6元＋5767320元＋50万元-17137646.58元=-24999.98元，即是原告欧阳国赐实际领取的款项已经超过了其应得的款项，而被告也并未提出反诉，因此对原告的诉请不再支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并经审判委员会讨论，判决如下：驳回原告欧阳国赐的诉讼请求。案件受理费50000元，由原告欧阳国赐承担40000元，由被告宁远创宏置业发展有限公司承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  彭宁屏审 判 员  欧明辉审 判 员  张 艳二〇一六年三月二十五日代理书记员  李思雨代理书记员  何嘉莹附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。