新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终73号上诉人（原审被告）：陈忠，男，1964年11月29日出生。委托代理人：郭常玲，新疆新石律师事务所律师。被上诉人：新疆天业节水灌溉股份有限公司。法定代表人：陈林。委托代理人：王健。委托代理人：李雪峰。上诉人陈忠与被上诉人新疆天业节水灌溉股份有限公司(以下简称天业节水公司)劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2015）石民初字第5409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长并主审，审判员方园、代理审判员胡少丽参加的合议庭，于2015年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人陈忠的委托代理人郭常玲和被上诉人天业节水公司的委托代理人王健、李雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2001年1月，被告陈忠进入原告天业节水公司担任阿拉尔分公司销售科科长，每月工资2000元，双方未订立书面劳动合同。2006年3月6日，原告将被告调回本部清欠办工作，被告报到后未到岗工作。原告自2006年7月起停止为被告发放工资和缴纳社会保险费。2007年8月23日，原告在北疆晨报上刊登一则通告，内容为：“原天业塑料厂、天业节水公司长期旷工及擅自脱岗人员，你们的行为违反了《劳动法》第三章第二十五条第二款，《企业职工奖惩条例》第三章第十八条的规定。请你们务必在本通告发布之日起一个月内到天业节水公司报到，否则公司将与你们解除劳动关系。”落款为：“新疆天业节水灌溉股份有限公司，2007年8月23日。”该通告所附名单中包含被告陈忠。2007年10月24日，原告作出《新疆天业节水灌溉股份有限公司关于除名决定》，主要内容为：“为完善人事管理，节水公司于2007年10月8日召开职工代表会，经职工代表讨论，对以下员工长时间旷工事件做如下决定……二、多年在外，未通过审批，离岗7人……5、陈忠，男，汉族。1964年11月出生，原天业阿拉尔分公司销售科科长。2006年3月6日从天业阿拉尔调回节水本部清欠办工作，从报到的第一天，陈忠请了病假，李总在病假条上批示边看病边工作。但是本人从请假开始至今为止再没有上班。累计旷工8个月15天。个人财务欠款281630.2元。”2015年5月13日，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会��请仲裁，要求原告给被告出具解除劳动合同证明，为被告补缴2001年10月至今的社会保险费（企业应缴部分），支付被告经济补偿金28000元。2015年8月28日，石河子市劳动争议仲裁委员会作出石劳仲裁字[2015]290号仲裁裁决书，裁决原告为被告出具解除劳动合同证明，为被告缴纳2006年7月至2015年8月期间的社会保险费，支付被告经济补偿金28000元，对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，诉至法院。庭审中，原、被告双方对被告的离开原因存在争议。原告称，被告调回本部清欠办工作后，从报到第一天就请了病假，公司领导批示边看病边工作，但被告至今没有到原告单位上班。原告就其陈述向法庭提交了《节水公司报集团纪委对不请假离岗长期旷工人员处理建议》、《新疆天业节水灌溉股份有限公司关于除名决定》及原告于2007年8月23��在北疆晨报第十版刊登的通告等证据予以证明。被告对原告提交的上述证据均不认可，认为原告单位的文件应该装订成册，不应单独一份。同时，处理意见中的单位公章不很清晰，被告从未见过除名决定。为反驳原告的主张，被告向法庭提交了被告的房产证、结婚证及被告妻子杨的工作证明，证明被告一直住在石河子市4小区幸福苑，被告的妻子杨某某也在新疆天业（集团）有限公司下属的石河子天业番茄制品有限公司工作，不存在原告所说的通知不到被告的情况。原告对被告提交的上述证据的关联性均不予认可，认为被告提交的房产证颁发日期为2007年5月28日，并不能证明被告自2006年3月就在石河子市4小区幸福苑居住。被告还向法庭提交了被告参保人员历年缴费情况表，证明原告为被告缴纳社会保险费至2006年6月。原告对该证据予以认可。原告天业节水公司于2015年10月30日向原审法院起诉称：被告原是原告阿拉尔分公司的销售科长，2006年3月6日调回本部清欠办工作。被告报到后称身体不适，需请病假，由原告总经理邓双全批示边看病边工作，但被告一直未到岗履行职责。经多方联系无果，根据被告长期旷工的情况，原告于2007年10月24日经过合法程序，依法作出与被告解除劳动关系的决定。因无法联系被告，只得登报公告。原告认为，因被告的长期旷工行为，造成劳动合同无法履行，原告不应支付被告经济补偿金。原告通过合法的民主程序，作出与被告解除劳动关系的决定合法有效，并且通过合法的方式进行了送达，双方劳动关系已经于2007年7月解除。原告自2006年7月停止发放被告工资，停止为被告缴纳社会保险费，被告当时就知道其权利受到侵害，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定���被告应当在六十日内提起劳动争议仲裁。即使按照新颁布的劳动争议调解仲裁法的规定，被告的请求也早已超过了一年的仲裁时效期间。现诉至法院，请求：1.判令被告与原告自2006年7月1日起不存在劳动关系；2.判令原告不为被告补缴2006年7月至2015年8月期间的社会保险费；3.判令原告不支付被告经济补偿金28000元；4.判令被告承担诉讼费用。被告陈忠辩称：被告担任原告阿克苏分公司的销售经理，工作至2007年10月，之后原告通知被告待岗。被告从未收到原告解除劳动关系的决定，也没有收到原告让其到岗的通知。原告对被告作出解除劳动关系的决定，未通知工会，也未送达被告，程序违法。同时，原告在解除劳动关系决定书中没有明确被告违反了原告单位哪一项规章制度，也未向法庭提供单位的规章制度，因此，原告对被告作出的解除劳动关系决定缺乏依据。事实上，被告一直待岗至今。被告的各项请求合情合理合法，请求法院予以支持。原审法院审理认为：该案争议的焦点是：一、原、被告之间的劳动关系何时解除；二、被告的各项请求是否超过仲裁时效期间；三、被告的各项请求是否应当支持。关于争议焦点一。被告于2006年3月6日从原告单位阿拉尔分公司调回本部清欠办工作，被告报到后未到岗工作。原告自2006年7月起停止为被告发放工资和缴纳社会保险费。因联系不到被告，原告于2007年8月23日在北疆晨报上刊登一则通告，通知包括被告在内的8名员工自通告发布之日起一个月内到公司报到，否则将与其解除劳动关系。因被告未在通告期限内回原告单位报到，原告于2007年10月24日对包括被告在内的8名员工作出除名决定。本院认为，被告自2006年3月6日起未向原告提供劳动，原告自2006年7月起停止为被告发放工资和缴纳社会保险费，至此，原、被告双方均未实际履行劳动的权利和义务，但双方均未对劳动关系的存续或解除作出及时地处理。直至2007年8月23日，原告登报通知被告一个月内回单位报到，否则将与之解除劳动关系，并于2007年10月24日对被告作出除名决定。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项之规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《企业职工奖惩条例》（现已失效）第十八条规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。原告依据上述法律规定对被告作出除名决定，并不违反法律规定。因此，双方劳动关系于2007年10月24日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告应当为被告出具解除劳动关系证明书。庭审中，被告提出并非其不到岗工作，而是原告安排其待岗，但一直未安排工作，但被告就期主张未向法庭提供证据予以证明，因此该院对被告的该项辩解不予采信。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。该案中，被告自2006年3月6日起未向原告提供劳动，原告自2006年7月起停止为被告发放工资和缴纳社会保险费，原告此时就应当知道自己的权利受到侵害，应当及时主张权利。《最高人民��院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。该案中，原、被告之间的劳动关系于2007年10月24日解除，原告于2015年5月13日申请仲裁，要求原告支付经济补偿金，属于该条规定的劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇的争议。根据该条法律规定，除劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，被告并不能证明原告承诺支付经济补偿金的具体日期，应当以双方劳动关系解除之日为劳动争议发生之日，即2007年10月24日。被告应当在劳动争议发生之日起六十日内申请劳动仲裁，否则即丧失通过仲裁程序保护期合法权益的权利。被告于2015年5月13日申请仲裁，已经远远超过仲裁时效期间，因此，该院对被告要求原告支付经济补偿金的请求不予支持。关于社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是劳动者和用人单位都应当履行的一项法定义务，不能因为超过仲裁时效期间就予以免除。该案中，原、被告之间的劳动关系自2007年10月24日解除，但原告仅为被告缴纳社会保险费至2006年6月，因此，原告应当为被告补缴2006年7月���2007年10月期间的社会保险费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项之规定，判决如下：一、原告新疆天业节水灌溉股份有限公司与被告陈忠于2006年7月1日至2007年10月24日期间存在劳动关系；二、原告新疆天业节水灌溉股份有限公司与被告陈忠的劳动关系于2007年10月24日解除，原告新疆天业节水灌溉股份有限公司为被告陈忠出具解除劳动关系证明书；三、原告新疆天业节水灌溉股份有限公司为被告陈忠缴纳2006年7月至2007年10月期间的社会保险费（企业应缴部分），具体金额以社会保险经办机构核算为准；四、驳回被告陈忠的其他请求。邮寄送达费90元（原告已预付），由原告负担。上诉人陈忠不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人从2001年起担任南疆办事处销售科长职务。2007年10月，被上诉人让上诉人回家待岗。二、被上诉人在晨报上刊登通告和随后做出的除名决定相互矛盾，如果刊登了通告就没有必要下除名决定；上诉人并未离岗，一直在南疆工作；上诉人从未见到该份通告和除名决定；被上诉人也从未给上诉人送达过上述两份文件。上诉人一直在石河子市居住，并且其妻子也是在天业公司的下属企业上班，从未离开过石河子市。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日起为劳动争议发生之日。四、一审法院认定上诉人与被上诉人解除合同的时间为2007年10月份，没有事实依据。五、上诉人自入职起到2007年10月份回家，被上诉人从未让其看到单位的规章制度。被上诉人在一审也未出示单位的规章制度。六、被上诉人没有向法庭出示上诉人旷工的证据材料。请求撤销原审判决第一、二、四项，判令上诉人与被上诉人自2006年7月1日起至今存在劳动关系；被上诉人为上诉人缴纳2007年11月至今的社会保险费(企业应缴部分)；被上诉人支付上诉人经济补偿金28000元；由被上诉人承担一、二审诉讼费和送达费。被上诉人天业节水公司口头答辩称���一审判决认定事实清楚、判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。经审理查明：本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。上诉人对原审判决认定“2006年3月6日，原告将被告调回本部清欠办工作，被告报到后未到岗工作。原告自2006年7月起停止为被告发放工资和缴纳社会保险费”的事实提出异议，认为该事实无证据证实。被上诉人认为，其于2007年8月23日在北疆晨报上刊登的一则通告和2007年10月24日作出的《新疆天业节水灌溉股份有限公司关于除名决定》能够证实上述事实。本院认为，原审判决认定该项事实清楚，证据充分，上诉人未提供证据予以反驳，本院不予采信。上诉人对被上诉人2007年8月23日在北疆晨���上刊登的通告和2007年10月24日作出的《新疆天业节水灌溉股份有限公司关于除名决定》的真实性提出异议，认为系被上诉人为了诉讼而补充的材料。被上诉人对该异议不予认可。本院认为，上诉人所提异议没有事实根据，本院不予采信。上诉人对《新疆天业节水灌溉股份有限公司关于除名决定》中涉及的部分事实提出异议，认为其自2006年3月报到的第一天并未请假，一直在被上诉人单位工作至2007年10月。被上诉人认为：事发至今已经十年，被上诉人已经无法找到当时上诉人的请假条，但当时的除名决定可以证实其请假的相关事实；上诉人虽提出其2006年3月至2007年10月期间仍在被上诉人单位工作，但其不能提供证据证实在被上诉人的哪个部门工作，申请仲裁时也未主张其2007年10月之前的工资；被上诉人自2006年7月起已停止为上诉人发放工资和缴纳社会保险，上诉人如果仍在被上诉人单位工作，当时就应该申请仲裁。可见，上诉人自2006年3月之后就不在被上诉人单位工作，其仲裁请求与陈述之间相互矛盾。本院认为，被上诉人2007年10月24日作出《新疆天业节水灌溉股份有限公司关于除名决定》的事实清楚，原审判决表述内容真实，上诉人就其异议所作的陈述没有证据证实，且与其仲裁请求和被上诉人的登报通告及除名决定内容相互矛盾，本院不予采信。被上诉人对原审查明的事实没有异议。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认为：根据上诉人陈忠的上诉理由及被上诉人天业节水公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人陈忠与被上诉人天业节水公司解除劳动关系的时间如何确定；二、被上诉人天业节水公司是否应当为上诉人陈忠缴纳2007年11月以后的社会保险费(企业应缴部分)；三、上诉人陈忠要求被上诉人天业节水公司支付经济补偿金的请求，是否超过仲裁时效。关于解除劳动关系的时间问题。根据查明的事实，上诉人于2006年3月6日被调回被上诉人的清欠办工作，但其报到后并未到新岗位工作，擅自离岗。被上诉人在无法联系到本人的情况下，于2007年8月23日通过登报的形式通知上诉人回单位工作，否则将与其解除劳动关系。在超过通知期限未果后，被上诉人通过召开职工代表大会于2007年10月24日对上诉人作出除名决定，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项及《企业职工奖惩条例》第十八条的规定。被上诉人以通告形式通知上诉人在一个月内回单位报到，之后对上诉人作出除名决定，两者互为因果，紧密联系。上诉人关于“被上诉人在晨报上刊登通告和随后做出的除名决定相互矛盾，如果刊登了通告就没有必要下除名决定”的上诉理由不能立；被上诉人是在无法联系到本人的情况下，才在报纸上刊登通告和作出除名决定，应视为该通告和除名决定已经送达本人。因此上诉人关于“从未见到该份通告和除名决定”和“被上诉人也从未给上诉人送达过上述两份文件”的上诉理由也不能成立；上诉人虽然提交了其在石河子市区的房产证及上诉人之妻在石河子天业蕃茄制品有限公司工作的证明，但不足以证明被上诉人确已掌握其家庭住址及其妻子的工作单位等基本情况，故上诉人基于其主张“一直在石河子市居住，并且其妻子也是在天业公司的下属企业上班，从未离开过石河子市”的事实而提出的上诉理由不能成立。本院对以上有关上诉理由，均不予采纳。在2007年10月24日之前，上诉人虽然一直未向被上诉人提供劳动，被上诉人从2006年7月起也停止为其发放工资和缴纳社会保险费，但双方均未对劳动关系是否存续作出明确的意思表示。故原审法院将被上诉人对上诉人作出除名决定的时间即2007年10月24日，确定为双方解除劳动关系的时间适当，本院予以确认。上诉人关于“2007年10月，被上诉人让上诉人回家待岗”的上诉理由没有事实依据，关于“一审法院认定上诉人与被上诉人解除合同的时间为2007年10月份，没有事实依据”的上诉理由也不能成立，本院均不予采纳关于被上诉人是否应当为上诉人缴纳2007年11月以后的社会保险费问题。本院认为，因双��的劳动关系于2007年10月24日已经解除，上诉人要求被上诉人为其缴纳2007年11月之后的社会保险费，没有事实和法律依据，本院对该项上诉请求不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的请求是否超过仲裁时效期间问题。被上诉人于2007年10月24日与上诉人解除劳动关系。上诉人未能提供证据证实被上诉人承诺支付其经济补偿金的具体日期，也未能提供证据证实其存在仲裁时效中止或者中断的情形。上诉人于2015年5月13日申请仲裁，要求支付经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(三)项的规定，其仲裁申请已超过仲裁时效期间。因被上诉人作出的除名决定在2007年10月24日作出时即应视为送达，故上诉人引用上述司法解释第一条第(二)��“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日起为劳动争议发生之日”的规定，不适用于本案，对该上诉理由，本院不予采纳。此外，上诉人提出“自入职起到2007年10月份回家，被上诉人从未让其看到单位的规章制度。被上诉人在一审也未出示单位的规章制度”及“被上诉人没有向法庭出示上诉人旷工的证据材料”的上诉理由。本院认为，被上诉人在本案中确未提交单位的规章制度，也未提交向上诉人公示的相关证据。但是，被上诉人未经批准擅自离岗，且长期未向被上诉人提供劳动，其行为已严重违反了一般劳动者应当遵守的劳动纪律，并且被上诉人经民主程序作出的除名决定已认定上诉人存在经常旷工的情形。被上诉人2007年10月24日依据《中华人民共和国劳动法》和《企业职工奖惩条例》的相关规定对其作出除名决定并无不当。因此，对上诉人的该两项上诉理由，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈忠负担(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  杨新宝审 判 员  方 园代理审判员  胡少丽二〇��六年三月二十三日代书 记员  陈 丽