重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终278号上诉人（原审原告）：谢赐江，男，生于1969年3月16日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：何宗伟，男，生于1971年10月8日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：何贵明，男，生于1973年9月16日，土家族，住重庆市黔东区。上诉人（原审原告）：刘先高，男，生于1973年10月29日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：周晓晖，男，生于1973年2月18日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：黄玉清，男，生于1969年9月28日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：彭刚，男，生于1979年5月18日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：龙爱华，男，生于1974年6月17日，苗族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：何承华，男，生于1964年5月21日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：张勇，男，生于1973年1月4日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：方远林，男，生于1963年5月29日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：程芝杰，男，生于1974年8月22日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：冉光伟，男，生于1972年9月3日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：杨劲松，男，生于1969年9月14日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：何跃，男，生于1969年11月12日，苗族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：白国超，男，生于1967年1月8日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：赵长世，男，生于1968年11月5日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：陈军，女，生于1967年8月1日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：谢显华，男，生于1971年12月24日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：陈本超，男，生于1984年1月23日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：周琴，女，生于1984年10月8日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：陈永文，男，生于1978年12月26日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：秦建洪，男，生于1974年7月16日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：万志，男，生于1976年11月19日，土家族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：储旭兵，男，生于1979年8月28日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：林莉，女，汉族，生于1971年8月25日，汉族，住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：周显江，男，生于1968年10月1日，土家族住重庆市黔江区。上诉人（原审原告）：刘季，男，生于1977年3月28日，土家族，住重庆市黔江区。诉讼代表人：谢赐江，身份信息同前。诉讼代表人：何宗伟，身份信息同前。诉讼代表人：何贵明，身份信息同前。被上诉人（原审被告）：黔江区阳光花园小区业主委员会。负责人：张建，男，生于1975年9月27日，汉族，黔江区阳光花园小区业主委员会主任，住重庆市合川区。委托代理人：谢永平，重庆森平律师事务所律师。委托代理人：吴胜堂，重庆森平律师事务所实习律师上诉人谢赐江、何宗伟、何贵明、刘先高、周晓晖、黄玉清、彭刚、龙爱华、何承华、张勇、方远林、程芝杰、冉光伟、杨劲松、何跃、白国超、赵长世、陈军、谢显华、陈本超、周琴、陈永文、秦建洪、万志、储旭兵、林莉、周显江、刘季（以下简称谢赐江等28人）与被上诉人黔江区阳光花园小区业主委员会（以下简称阳光花园小区业委会）业主撤销权纠纷一案，重庆市黔江区人民法院于2015年12月15日作出(2015)黔法民初字第03946号民事判决。上诉人谢赐江等28人对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于20163月17日公开开庭进行了审理。上诉人谢赐江、何宗伟、何贵明、周晓晖、黄玉清、彭刚、杨劲松、何跃、万志、周显江、刘季，被上诉人阳光花园小区业委会负责人张建及委托代理人谢永平、吴胜堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：谢赐江等28人系阳光花园小区业主。阳光花园小区业委会经黔江区人民政府城东办事处的批准于2013年9月23日成立，业委会委员有11名，该小区现有业主代表75名，该批业主代表于首选产生，后有新业主陆续入住该小区，但一直没有补选代表。2015年1月31日，阳光花园小区业主代表第四次大会讨论通过《黔龙阳光花园小区业主代表大会议事规则》，其中第一章第二条业主大会的组成与架构规定，根据重庆市黔江阳光花园小区业主的实际情况，本物业管理区域实行业主代表大会制度，履行业主大会的职责。1.以单元楼为单位，由全体业主成立业主小组；2.以单元楼为单位推举出业主代表，由业主代表组成业主代表大会…。但该小区未按前述规定成立业主小组以及以单元楼为单位推举出业主代表，导致部分单元楼没有业主代表。第二章第八条规定：对于需要全体业主投票表决的事项，由各业主小组的业主代表负责，形式可以采用当场投票，或将待表决的事项的投票送达每户业主并负责回收，由小组指派本小组不是业主代表的业主1-2名全程参与，一起统计投票结果并签字确认，由各业主代表将投票表决结果连同表决票一起送交业主代表大会汇总。第三章第十六条第（一）款规定业主代表大会决定以下事项：…4.选聘或续聘物业服务企业；5.筹集和使用专项维修资金；6.改建、重建建筑物及附属设施…。第二十七条规定：“业主代表大会投票表决的方式分为：简单多数方式和业主权重方式。…2.业主权重方式：全体业主参与投票，业主人数和专有部分面积双重统计计票的方式。用于涉及全体业主利益的重大事项表决【参看第十六条第（一）款所列】…”。第二十八条投票有效规则：…9.无论采用何种投票方式，未参与表决的业主或业主代表，其投票权数计入已表决的多数票内。2015年3月15日，阳光花园小区业委会发布《关于黔江阳光花园小区选聘或续聘物业服务的意见征询通知》，通知内容主要为拟与重庆黔龙阳光物业管理有限公司续签物业服务合同以及物业服务内容、费用标准征求意见和建议，但未将会议的时间、地点、内容以书面形式向物业管理区域内全体业主公告。2015年3月28日，阳光花园小区业委会组织召开第五次业主代表大会对上述通知事项进行表决，大会没有设置监票人员，也未统计业主投票结果，而是以业主代表收集业主意见后以业主代表投票的方式进行表决。2015年3月30日，阳光花园小区业委会作出《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》。该决定内容显示共收到表决票57份，弃权业主代表18人。其讨论和投票表决结果如下：1.同意续聘黔龙阳光物业48票，其他9票。2.同意黔龙阳光物业服务内容和服务标准48票，其他9票。3.同意电梯层二楼（含）以上按1.2元每平方米每月物业服务费收取48票，其他9票。4.同意电梯房平层按1.0元每平方米每月物业服务费收取47票，其他10票。5.同意非电梯房按1.2元每平方米每月收取物业服务费46票，其他11票。6.同意别墅按2元每平方米收取物业服务费收取47票，其他10票。7.同意佳慧超市按3元每平方米每月收取物业服务费47票，其他10票。8.同意商铺，办公，幼儿园按4元每平方米收取物业服务费收取47票，其他10票。9.同意地下停车库按80元每月物业服务费收取33票，其他24票。阳光花园小区业委会称按《黔龙阳光花园小区业主代表大会议事规则》第二十八条第9项规定，将弃权票归入多数票原则统计了上述投票结果。阳光花园小区业委会当庭提交第五次业主代表大会业主代表表决票56份，该表决票中受委托代签11票，何治江有2票。谢赐江等28人起诉称：自己所在的单元楼没有业主代表，因此阳光花园小区业委会不能代表全体业主作出决定；并且，阳光花园小区业委会作出续聘物业服务企业决定时，其表决票数未达到“双过半”，违反了《黔龙阳光花园小区业主代表大会议事规则》第八条、第二十二条的规定，侵犯了自己的权利。故请求撤销阳光花园小区业委会于2015年3月30日作出的《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》。阳光花园小区业委会答辩称：1.根据《重庆市物业管理条例》第37条规定如果阳光花园小区业委会违法，那么谢赐江等28人的维权途径是向街道办事处或乡镇人民政府进行处理。如果业主大会或委员会侵犯权益的，受侵害的业主可以请求人民法院维权救济，如果侵犯了实体合法权益，受侵害的业主才能请求撤销；2.阳光花园小区业委会的性质是基于业主大会的授权，业主代表大会相当于业主大会，业主委员会是业主代表大会的执行机构，业主委员会成立后逐渐产生相应的议事规则，阳光花园小区业委会作出的续聘阳光花园服务企业的决定是基于业主代表大会公开征集投票选举的结果，本案续聘物业公司程序合法，保障了业主的实体权利；3.业主大会及其业主委员会的产生是基于广大业主的意愿产生，业主代表是每一个业主选举产生，业主会委员、业主代表、议事规则的产生都是合法的，故业主代表大会的投票是合法的，在此基础上作出的决定更是依法有效的；5.谢赐江等28人提起撤销权之诉，应当是基于重大误解或显示公平，谢赐江等28人没有证据证明，那么不能得到法院的支持；6.业主代表大会是业主大会的体现，且业主代表是当时城东办事处和国土部门组织下全体业主共同选举产生的，是合法的，在没有被撤销代表资格之前，是能够代表广大业主的，并不是每个业主都需要参与投票；7.续聘或选聘物业服务企业是业主代表的意见，该意见包含了谢赐江等28人业主的决定。故请求法驳回谢赐江等28人的诉讼请求。一审法院认为，根据《物业管理条例》第十一条规定，“以下事项由业主共同决定：…（四）选聘或续聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施”。对于选聘或续聘物业服务企业，应经业主共同决定。第十二条规定，“业主大会可以采用集体讨论的形式，也可以采取书面征求意见的形式；但是应当有物业管理区域专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议，业主大会决定条例第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意，决定本条例规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或业主委员会的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”故谢赐江等28人认为业主大会或业主委员会的决定侵犯了自己的合法权益，包括实体权益和程序权益，都有权向人民法院提起诉讼。本案的争议焦点为业主委员会关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定是否侵害了谢赐江等28人的合法权益。第一，从该小区第四次业主代表大会讨论通过的《黔龙阳光花园小区业主代表大会议事规则》第二条看，该小区已根据自己的实际情况，实行业主代表大会制度，履行业主大会的职责。而该议事规则第十六条规定业主代表大会决定以下事项：…3、制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案；4、选聘和解聘物业服务企业；5、筹集和使用专项维修资金；6、改建、重建建筑物及附属设施…。可见，该小区业主已将决定涉及全体业主利益重大事项的权利，赋予业主代表大会，由业主代表大会代为履行业主大会的职责。第二，从代表的选举产生看，该小区的75名业主代表是经当时小区的业主合法程序选举产生的，且谢赐江等28人对该75名代表本身无异议，其投票行为可以代表业主。第三，从投票表决结果看，依照议事规则第28条第9项“未参与表决的业主或业主代表，其投票权数计入已表决的多数票内”之规定，该决定获得了过半数业主代表投票通过。虽然大会未设置监票人员，但由于是实名制投票，不影响投票结果。第四，该小区议事规则产生后，没有补选部分单元楼的业主代表以及成立业主小组，导致第五次业主代表大会的召开过程无法履行谢赐江等28人所称的程序“投票由各业主小组的业主代表负责，采取当场投票或将待表决事项的投票送给每户业主并负责回收，由小组指派本小组不是业主代表的业主1-2名全程参与，一起统计投票结果并确认签字，由业主代表将投票结果连同《表决表》一起移交业主代表大会汇总”，但该瑕疵只有通过补选单元楼代表和成立业主小组解决。第五，至于该选聘或续聘物业服务企业是否经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，双方都没有提供证据支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，谢赐江等28人应承担举证不能的法律后果。综上，阳光花园小区第五次业主代表大会的召开过程确实存在程序瑕疵，诸如大会没有设置监票人员，大会召开前只通知了会议的内容，未按照议事规则将会议的具体时间、地点等以书面的形式向全体业主公告等，但不足以影响业主委员会根据议事规则行使权利作出关于选聘或续聘物业服务企业的决定。为此，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条，《物业管理条例》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谢赐江等28人的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由谢赐江等28人负担。谢赐江等28人不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判撤销阳光花园小区业委会于2015年3月30日作出的《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》。主要事实和理由：1.阳光花园小区的75名业主代表只能代表选举他们的单元楼业主表达意见，而不能代表小区全体业主作出决定；2.阳光花园小区业委会作出《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》前未收集业主意见，投票表决时未设置监票人员监督投票，同时未达到经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的法律要求，程序违法，并且损害了业主的实体权益。阳光花园小区业委会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明：阳光花园小区共有4276户业主，阳光花园小区业委会作出《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》时，未通过召开业主大会或者发送征求意见表等形式征求该4276户业主的意见，即未经该小区专有部分占建筑物面积过半数且占人数过半的业主同意本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，双方的争议焦点是：阳光花园小区业委会于2015年3月30日作出的《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》应否撤销。首先，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《黔龙阳光花园小区业主代表大会议事规则》第十六条第一款规定：“业主代表大会决定以下事项：……3.制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案；4.选聘和解聘物业服务企业；5.筹集和使用专项维修资金……”第二十八条第二款规定：“涉及本议事规则第十六条第（一）款除第5.6条以外规定的其他共有和共同管理权利的制度建设或修改等事项的，采取业主权重投票方式，须经专有部分占建筑物面积过半数且占人数过半的业主同意，方为有效通过。”即按照《中华人民共和国物权法》第七十六条和《黔龙阳光花园小区业主代表大会议事规则》第二十八条第二款的规定，阳光花园小区业委会在依据该议事规则第十六条第一款规定，决定选聘物业服务企业和制定物业服务收费标准时，应当先报经专有部分占建筑物面积过半数且占人数过半的业主同意。然而，阳光花园小区业委会在作出《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》时，未事先报经该小区专有部分占建筑物面积过半数且占人数过半的业主同意。由此可见，阳光花园小区业委会作出该决定的程序违反了法律规定和住宅小区业主的自律性规定。其次，《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第八十一条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”这些规定连同《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，共同表明业主对共有部分享有共同管理的权利。阳光花园小区业委会作出《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》时，未通过召开业主大会或者发送征求意见表等形式征求小区4276户业主的意见，更未经该小区专有部分占建筑物面积过半数且占人数过半的业主同意的行为，显然侵犯了该小区业主共同管理共有物业的权利。再次，《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”即法律对业主撤销权作出了明确规定。由此可见，谢赐江等28人作为阳光花园小区的业主，有权诉请撤销该小区业委会于2015年3月30日作出的《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》。一审判决驳回该请求不当，应当予以纠正。综上所述，谢赐江等28人的上诉请求，于法有据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条、第七十八条、第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第03946号民事判决；二、撤销黔江区阳光花园小区业主委员会于2015年3月30日作出的《关于黔江阳光花园选聘或续聘物业服务企业的决定》。一审案件受理费80元，由黔江区阳光花园小区业主委员会负担；二审案件受理费80元，由黔江区阳光花园小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭中宜审 判 员  王勐视代理审判员  刘文玉二〇一六年三月十七日书 记 员  陈桂华