安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终572号上诉人（原审被告）：杜某。委托代理人：任振国，安徽事茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒯某甲。委托代理人：徐庆阳。委托代理人：蒯世贵，男，系蒯某甲之父。上诉人杜某因与被上诉人蒯某甲离婚纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第02119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜某及其委托代理人任振国，被上诉人蒯某甲及其委托代理人徐庆阳、蒯世贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒯某甲原审诉称：2006年蒯某甲、杜某经人介绍相识，年月日登记结婚，年月日生育一女，取名蒯某乙。双方婚后夫妻感情较好，先后去上海等地方打工。2012年2月份蒯某甲因涉嫌犯罪被判刑，2014年11月份刑满回家。蒯某甲在服刑期间杜某带着女儿生活，蒯某甲回来后打算好好与杜某生活，来弥补自己的过错，但未能如愿。杜某于2015年2月份向合肥市瑶海区人民法院起诉，要求与蒯某甲离婚，被合肥市瑶海区人民法院判决不准予离婚。法律文书生效至今，蒯某甲虽经努力，但是杜某另行租房不给蒯某甲表现机会。后来经了解得知，蒯某甲在服刑期间，杜某有了外遇，且在宾馆开房间，甚至在自己租房处不避讳女儿与第三者苟合，发展到以夫妻名义公开生活。蒯某甲回来后，杜某怕事情败露，故在2015年2月份提出离婚。针对杜某的种种表现，蒯某甲觉得初衷的想法太幼稚，现在双方夫妻关系早已名存实亡，这样的婚姻了结最好。综上所述：第一，杜某的行为导致了夫妻感情彻底破裂，为此蒯某甲要求与杜某离婚；第二，杜某的生活作风问题，严重影响女儿的身心健康，不利于女儿成长，所以女儿由蒯某甲抚养更适于其快乐成长；第三，导致夫妻感情破裂，走向离婚是杜某所致，其行为给蒯某甲、女儿及家庭都带来了极大伤害，故杜某应当给予蒯某甲适当的经济补偿；第四，蒯某甲有稳定收入，能抚养女儿。现依据婚姻法等有关法律规定，特诉至法院，要求与杜某离婚，婚生女蒯某乙由蒯某甲抚养，杜某每月承担1500元抚养费用，杜某有过错，应当给予蒯某甲适当的经济补偿20000元，本案诉讼等费用由杜某承担。杜某原审辩称：首先，同意离婚；其次，婚生女蒯某乙由杜某抚养，蒯某甲每月支付抚养费1500元；第三，杜某没有过错，导致双方离婚的原因在于蒯某甲；第四，诉讼费用由蒯某甲承担。原审查明：蒯某甲与杜某于2002年相识，2004年确定恋爱关系，年月份办理结婚登记，年月日生育一女，取名蒯某乙。2012年11月9日，蒯某甲因贩卖毒品被判处有期徒刑三年，即自2012年3月9日至2015年3月8日止，因在狱中积极改造，表现良好，蒯某甲于2014年11月21日提前释放。2015年1月，杜某诉至合肥市瑶海区人民法院要求与蒯某甲离婚，经法院审理未获准许。2015年7月，蒯某甲以杜某在婚姻关系存续期间有生活作风问题，有违背夫妻间忠实义务的行为，诉至原审法院要求与杜某离婚。原审另查明：蒯某甲婚前于2005年购买位于合肥市张洼路双宝塘新村2幢301室房屋一套，该房屋现已被拆，拆迁安置尚未到位，双方一致同意关于该房屋的纠纷待安置到位后另行协商解决。双方无其他共同财产，无共同债权、债务。原审认为：感情是婚姻家庭的基础。蒯某甲、杜某婚后不能正确处理夫妻关系，导致双方夫妻感情彻底破裂，且杜某同意离婚，故对蒯某甲起诉要求与杜某离婚，予以支持。综合考虑未成年女孩的健康成长，婚生女蒯某乙由蒯某甲抚养更为有利，故蒯某甲要求抚养婚生女蒯某乙，予以支持。对于子女抚养费标准结合杜某收入与蒯某乙生活实际需要，蒯某甲每月应支付子女抚养费700元。杜某虽有过错，但其行为不符合支付经济补偿的条件，故蒯某甲要杜某支付经济补偿20000元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条第一款之规定，原审判决：一、准许蒯某甲与杜某离婚；二、婚生女蒯某乙由蒯某甲抚养，自判决生效的当月开始杜某每月支付子女抚养费700元直至蒯某乙18周岁时止；三、驳回蒯某甲的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由杜某负担。杜某上诉称：一、原审认定杜某作风有问题系法官个人武断，无事实依据。首先，蒯某甲在原审中提供的证据五，即照片一张，照片中，杜某、孩子和另外的男性坐在沙发上看电视，着装整齐，这张照片不能说明任何问题，根据《证据规则》的相关规定，该证据既非直接证据也非间接证据，依法完全不应被采纳。其次，对于蒯某甲提交的第六组证据，杜某在原审中已经依法对该证据申请笔迹鉴定，而原审法官强令杜某不仅要申请笔迹鉴定，还必须申请指纹鉴定，最后在鉴定尚未启动之前就突下判决。另外，该证据系证人证言，原审法官在无需证人出庭作证的情况下，对该证据进行了采信，这也是违反《证据规则》的。经杜某与证人吴某进行确认，该证据上的所有字迹均不是吴某所书写，上面的内容吴某也是完全不知晓，且上面的内容并不符合实际情况，报警记录也仅仅是与尹某某争取财产的手段而已。因此，原审法院法官在不调查、不了解、证据明显不充分的前提下违法认定了上述证据，违反了法定程序，既没有让证人出庭作证，也没有依法对证人的笔迹进行鉴定。第三、蒯某甲提交的证据七仅仅是吴某与尹某的夫妻纠纷，并不涉及杜某，原审法官仅凭个人推断，即认定杜某与尹某在同一个房间，没有任何事实依据，妄下判断，损害公民的名誉权。二、原审认定婚生女蒯某乙由蒯某甲抚养对孩子更为有利，无任何事实和法律依据，蒯某乙应由杜某抚养。原审判决婚生女蒯某乙由蒯某甲抚养，不仅没有任何的事实依据，且这项判决的法律依据原审法官也是模棱两可，其并没有详细列明杜某在抚养孩子方面有任何的优势，未能详细说明由蒯某甲抚养孩子怎么有利于孩子的成长。由此可见，原审法院法官对孩子抚养权的判决是何等的草率和缺乏事实和法律依据。根据本案双方的实际情况和法律规定，蒯某乙由杜某抚养远胜于由蒯某甲抚养，具体理由如下：首先，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的…（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”。蒯某乙自出生以来就一直随母亲生活，蒯某甲婚后至2012年3月以前一直不务正业，长期不归家，2012年3月9日更是因为吸毒及贩卖毒品被公安机关抓获，后被合肥市庐阳区人民法院判处有期徒刑三年，在蒯某甲入狱期间，孩子也是一直由杜某独自抚养至今，期间杜某为维系母女基本生活，曾在冬天冒着严寒在夜晚带着孩子摆地摊挣钱。后杜某母亲来到杜某家中帮助照顾孩子，杜某母女生活才得以慢慢改善。如今蒯某乙已经上小学一年级，并且在杜某精心抚育之下，学习成绩一直非常优秀。蒯某乙如今已经九岁，正是发育期，随父亲生活必然有诸多不便，且其对父亲因长期不在一起生活，已相当陌生，此外，蒯某甲曾长期吸毒，这一点合肥市庐阳区人民法院的判决可以证明，但原审却只字未提。依据上述法律规定，蒯某甲的吸毒情况是属于不宜与子女共同生活的情形。因此，蒯某乙的抚养权应优先考虑杜某。此外，蒯某乙现已九岁，其心智实际已达到限制行为能力人的水平，父母离婚跟谁在一起生活会更好、会更开心，孩子已经有足够的判断力，根据现行法律规定，十周岁以上才需征询孩子的意见，但现在孩子已经九岁，且如今的孩子普遍比较早熟，法官应了解一下孩子的真实想法，站在孩子的角度看跟谁生活更为有利，也有助于案件的审理，最终的判决也是真正出于对孩子有利而作出的判决。在此，恳求二审法官与孩子当面谈一谈。三、关于夫妻共同财产合肥市张洼路双宝塘新村2幢301室房屋购买情况的表述，原审查明有误，该房屋系蒯某甲婚前首付购买的房屋，房屋余款系杜某于婚后全额支付的事实原审并未审查，就简单地表述该房屋是蒯某甲婚前购买，这显然是认定事实不清，请求贵院将该处所查明事实依法修改或删除。综上所述，原判缺乏事实和法律依据，请求二审撤销原判第二项，依法改判婚生女蒯某乙由杜某抚养，蒯某甲每月支付子女抚养费1500元。蒯某甲二审辩称：1、杜某与婚外异性有染，是导致婚姻破裂的过错方，杜某当着女儿蒯某乙的面与其他男人在同一被窝里看电视，可谓胆大包天，这个男人对女儿今后的生活构成潜在危险；2、杜某的养母也已经离婚，家庭不完整，对蒯某乙的成长不利，而蒯某甲父母健在，家庭完整，且自愿要求协助抚养蒯某乙；3、婚后，家庭支出全部是蒯某甲支付，蒯某甲入狱后，也是蒯某甲的父亲蒯世贵向杜某支付生活费，及杜某将蒯某甲在外的债权要回，什么“冒着严寒摆地摊赚钱”纯属谎言；4、原审期间，杜某自愿放弃做鉴定，不存在程序违法；5、位于合肥市张洼路双宝塘新村2号楼301室是蒯某甲的婚前财产，不存在杜某的份额，且该房屋被拆迁尚未安置，故不在本案审理范围；6、蒯某甲已经戒毒，没有复吸，蒯某甲愿意接受体检证明。综上，杜某生活作风有问题，不诚实，会影响女儿健康成长，蒯某乙应由蒯某甲抚养，蒯某甲不要求杜某支付子女抚养费。请求二审驳回上诉，维持原判。对一审查明的事实，本院予以确认。二审庭审中，杜某明确表示如蒯某乙由其继续抚养，其不要求蒯某甲支付子女抚养费，且放弃对合肥市张洼路双宝塘新村2号楼301室主张权利。本院认为：夫妻之间应当相互忠诚、相互尊重。蒯某甲称杜某与婚外异性有不正当关系，但是否违反忠诚义务系衡量夫妻感情是否破裂的重要因素，不是判断子女抚养问题的唯一标准。由于蒯某甲、杜某均同意离婚，本案争议焦点不是夫妻感情是否破裂，而是婚生女蒯某乙的抚养问题。关于子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。首先，蒯某乙系女孩，从女性的生理发育方面考量，母亲可以给予更多指导和照顾，且蒯某乙一直随母亲杜某生活，即使在蒯某甲入狱服刑期间，也未曾改变。故现在改变蒯某乙的生活、学习环境对其健康成长会造成不利影响；其次，蒯某甲未提供证据证实杜某存在不尽抚养义务或者虐待子女或者患有严重疾病等不宜抚养子女的法定情形。因此，蒯某乙由杜某继续抚养为宜，原判欠妥，应予纠正。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。由于双方在本案中的主张均未涉及子女探望问题，故行使探望权利的具体方式、时间可由双方另行协商解决，杜某应保障蒯某甲行使探望权。另，杜某明确表示不要求蒯某甲支付子女抚养费且放弃对合肥市张洼路双宝塘新村2号楼301室主张权利，属杜某对自己权益的处分，不违反法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第02119号民事判决第一项；二、变更安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第02119号民事判决第二项为：婚生女蒯婷炜由杜某抚养，子女抚养费由杜某自行负担。三、驳回蒯某甲的其他诉讼请求。本案一审案件受理费200元，减半收取为100元，由蒯某甲负担。二审案件受理费200元，由杜某负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一六年三月三十一日书记员  崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。