广西壮族自治区防城港市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）桂06刑初19号公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。被告人甘秀群，生于广西壮族自治区防城港市防城区，个体户。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。辩护人张振华，广东××律师事务所律师。被告人庄某，生于广东省徐闻县，个体户。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被东兴海关缉私分局取保候审，同年11月25日被逮捕。辩护人伍啸，广西××律师事务所律师。被告人甘某甲，生于广西壮族自治区防城港市防城区，司机。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年11月25日被逮捕。广西壮族自治区防城港市人民检察院以防检刑诉〔2016〕3号起诉书指控被告人甘秀群、庄某、甘某甲犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，向本院提起公诉，本院于2016年1月19日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区防城港市人民检察院指派检察员韦克智出庭支持公诉，被告人甘秀群及其辩护人张振华、被告人庄某及其辩护人伍啸、被告人甘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区防城港市人民检察院指控，甘秀群根据国内客户的要求向越南人订购活鸭并由越南人用铁壳船走私到竹山码头，同时雇请被告人甘某甲从竹山码头将鸭子运到其租用的院子存放，然后运至国内货主指定的地点。另外，甘秀群安排被告人庄某帮用银行卡转购鸭款给越南人并收取国内客户的购鸭款。根据甘秀群记录本统计，从2015年1月25日至案发，其共计接收走私入境的活鸭1032952只，总计774.714吨。其中，2015年4月23日，东兴海关分局民警在甘秀群暂时存放活鸭的院子里查扣走私入境的活鸭8.48吨及桂Ｐ×××××货车。根据《2003年333号农业部、国家质检总局联合公告》，来自疫区越南的活鸭属国家禁止进口货物。公诉机关就指控的上述事实，向本院提交了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人甘秀群、庄某、甘某甲违反我国海关法规，逃避海关监管，与走私罪犯通谋，为其提供运输、保管的方便，将我国禁止进口的货物走私入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款和第一百五十六条的规定，应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，三被告人均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。提请本院依法判处。被告人甘秀群对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，其辩护人提出，公诉机关指控被告人走私活鸭入境数额不准确，被告人甘秀群登记在笔记本及二联送货单上的鸭子数量及现场查获的活鸭不完全是走私入境，不排除收购的有国内鸭；侦查部门根据笔记本及送货单登记统计程序上存在瑕疵，统计有误；根据鸭子的数量计重方法不科学。被告人庄某提出其帮甘秀群转款是事实，但还有一部分是其他生意的钱款。其辩护人提出，公诉机关指控被告人走私鸭子的数量不准确，应从根据有利于被告人的原则进行处理；被告人庄某与甘秀群是夫妻关系，其平时从事其他生意，只是偶尔参与到犯罪当中，作用较小。被告人甘某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。经审理查明，2011年，被告人甘秀群开始在东兴市贩卖活鸭，先后认识了出售活鸭的越南人“阿某甲”、“阿某乙”以及国内收购活鸭的许某等人。之后，甘秀群根据国内客户购买活鸭的需要向“阿某甲”、“阿某乙”等人订购活鸭，订购的活鸭运到竹山码头（非设关码头）后，甘秀群雇请被告人甘某甲等人从码头将鸭子运到其租用的院子存放，然后转卖给国内客户并运至指定的地点。另外，甘秀群安排被告人庄某用银行卡转款给越南人及收取国内客户的购鸭款。在向“阿某甲”、“阿某乙”等人收购活鸭的过程中，被告人甘秀群用记录本记录其接收活鸭的数量等情况。根据其记录本统计，从2015年1月25日至案发，其在竹山码头共计接收活鸭864535只，总计648.401吨。2015年4月23日，东兴海关缉私分局民警在被告人甘秀群存放活鸭的鸭场查扣活鸭8.48吨及桂Ｐ×××××货车。根据《2003年333号农业部、国家质检总局联合公告》第一条的规定，禁止直接或间接从越南输入禽鸟及其产品。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实:（一）物证、书证1、受案登记表，证实2015年4月23日，东兴海关缉私分局民警在东兴市竹山村一鸭场抓获涉嫌走私鸭子的甘秀群、庄某、甘某甲等人，现场扣押涉案鸭子一批及查扣笔记本等书证，于当日立案侦查。2、抓获经过，证实2015年4月23日甘秀群、庄某、甘某甲在竹山村鸭场被抓获的情况。3、过磅记录和磅码单，证实在竹山村甘秀群的鸭场扣押的活鸭重8.48吨。4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实东兴海关缉私分局民警依法对竹山村甘秀群的鸭场进行搜查，扣押被告人甘秀群、庄某、甘某甲的活鸭、笔记本、送货单、手机、银行卡、车辆等物品。5、车辆信息，证实桂Ｐ×××××货车的所有人是甘秀群。6、户籍证明，证实甘秀群、庄某、甘某甲的身份基本情况，三被告人在作案时已经达到负刑事责任年龄。7、依法查扣的蓝色笔记本、“二联送货单”，证实被告人甘秀群在竹山村鸭场收购鸭子时登记的收购时间、品种、数量等情况。8、辨认笔录及照片，证实本案的证人罗某、张某、李某等人对甘秀群、庄某、甘某甲的辨认情况。（二）证人证言1、证人罗某、张某、李某的证言，证实2015年4月23日，其受一个许姓老板的雇请到甘秀群的鸭场等待装鸭子运回湖南，期间共有四辆汽车进入鸭场准备装货，不久海关人员到鸭场调查。当时鸭场大概有几千只鸭子，都是由两辆拖拉机和一辆蓝色奥铃货车运进鸭场的。2、证人肖某的证言，证实其帮甘老板运过好几次鸭子，听鸭场里的人说是鸭子是从越南运过来的，其有一次帮甘老板运鸭子过横江检查站时被拦下检查，当时其打电话给甘老板，甘老板找检查站的人谈过就放行了。同时证实案发当天情况与罗某等人证言基本一致。3、证人甘某乙、甘某丙的证言，证实甘秀群向越南人购买鸭子，越南人从越南把鸭子送到竹山码头后，越南搬运工从船上将鸭子搬到车上，他们和甘某甲一起将鸭子运到竹山村甘秀群的鸭场，到鸭场后由甘秀群和送货的越南人点数、对数。竹山码头没有海关监管，码头下面是北仑河入海口，码头对面是越南，所运的鸭子也没有单据凭证。4、证人许某的证言，证实其从2014年4月份向甘秀群收购鸭子，购鸭款汇入甘秀群的账户62×××60，其不知道鸭子是从哪里来的。（三）勘验检查笔录现场勘验检查笔录、指认照片、辨认笔录，证实东兴海关缉私分局民警依法对竹山码头、被告人甘秀群存放鸭子场地进行勘验检查的情况；被告人甘秀群、庄某、甘某甲对存放鸭子的地点、接收鸭子的码头、运输车辆进行指认；证人罗某、张某、李某等人对装运鸭子的地点、线路及车辆进行指认。（四）被告人的供述及辩解1、被告人甘秀群的供述和辩解，2011年期间，其做生意的时候认识了越南人“阿某乙”、“阿某甲”夫妻，从越南购买过鸭子，后来认识了一个湖南老板许某。2014年9月份左右其在竹山找了一个场地，开始从越南跟“阿某乙”、“阿某甲”夫妻购买鸭子卖给许某，经许某介绍，还有江西、浙江等地方的一些老板也找其购买鸭子。其除了向“阿某乙”、“阿某甲”购买鸭子外，也向“阿某丙”、“江某”等人购买越南鸭子。越南人将鸭子从越南运到竹山“苏九”码头，其安排其弟甘某甲等人开车将鸭子运到场里。其弟甘某甲还负责结算码头费用，收支货款由庄某负责，其本人也收支过货款，使用庄某名字及其人本人名字开的银行卡收、支货款、支付工钱。向越南人收购鸭子在码头不点数，运到鸭场后与越南人一起点数、对数，并记录在笔记本上，然后抄到二联送货单上，被扣押的笔记本及二联送货单其向越南人购买鸭子的内容，其对里面的内容进行了确认。2、被告人庄某的供述和辩解，其和老婆甘秀群从2011年开始向越南人购买鸭子，再倒卖给国内买家，后来生意不好停工了一段时间。到了2013年又开始做鸭子生意，根据国内买家的需求向越南人订购鸭子，通过铁壳船发到东兴竹山港码头，国内买家请车到仓库装运鸭子，运到湖南、××、××、××等地交货。做这些鸭子生意没有单证和手续。甘某甲驾驶桂Ｐ×××××福田货车到码头将鸭子运到楠木山租的仓库里面（2014年10月份左右仓库改租在竹山港附近）。鸭子运到仓库才点数对数，结算费用时把货款打到越南人指定的账户，国内买家把货款打给其与甘秀群指定的账户，支付越南人货款使用的账户一个是以其名字开户的农行账户，另一个是用甘秀群名字开户的邮政储蓄账户。收国内买家货款的账户有很多个，但用以上两个账户的情况比较多。一般是由其负责钱款结算，甘秀群负责联系越南卖家、国内买家。3、被告人甘某甲的供述和辩解，其从2014年10月份开始帮甘秀群从竹山码头运鸭子到鸭场，到码头运鸭子的还有“十二”“阿九”，其还帮交码头费。一般其先到码头等装货，看到运鸭子的铁壳船是从越南那边开到竹山码头，搬运工也是越南人。鸭子分两种，一种是麻鸭，最小也有一斤半，一种是白鸭，最小也有两斤，所运的鸭子没有单据凭证。鸭场里是其姐甘秀群负责，其姐夫庄某管账。竹山码头没有海关监管，码头下面是北仑河入海口，码头对面是越南。被抓当天海关在鸭场扣了6千到7千只鸭子，都是前一天晚上从竹山码头运到鸭场的。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。对本案争议的焦点，本院评析如下：1、关于涉案鸭子数量问题。其一，根据被告人甘秀群、庄某、甘某甲的供述及证人证言，甘秀群收购鸭子都是待运到鸭场后才进行清点、对数，并将当天收购数量记在一本笔记本和二联送货单上，被告人甘秀群在侦查阶段对笔记本和二联送货单进行了确认。经审查，扣押在案的笔记本和二联送货单在记录方式、时间顺序与被告人供述的交易方式方法是一致的，被告人甘秀群在庭审中对此予以认可。因此，可以依据笔记本和二联送货单所记录的鸭子数量累计涉案鸭子只数。其二、根据被告人甘秀群的供述，其与供货方结算鸭子数量时对死、少、次鸭子要减除，因此，统计涉案数量时对记录为死、少、次鸭子数量及退回数量予以扣减。其三，在记录中存在当天收购鸭子数量扣除死、少、次鸭子后有统计结算只数少于实践扣减后只数情形的，从有利于被告人原则，以其统计结算数量进行计算，没有统计结算数量的，不计算在涉案数量当中。其四、从有利于被告人原则，在记录本中无时间记录或字迹潦草或模糊不清或有涂改的均予排除不计。根据上述原则统计，从2015年1月25日至案发，被告人甘秀群共计收购活鸭864535只。被告人甘秀群、庄某的辩护人提出本案统计鸭子数量不准确的意见成立。2、关于本案定性问题。公诉机关指控被告人甘秀群、庄某、甘某甲违反我国海关法规，逃避海关监管，与走私罪犯通谋，为其提供运输、保管的方便，将我国禁止进口的货物走私入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款和第一百五十六条的规定，应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪追究刑事责任。虽然被告人及证人均认可所收购的鸭子是从越南走私进来，但现有证据不能证实全部鸭子从国外走私入境这一事实，亦无证据证实是谁走私入境。因此，不能认定被告人是与走私罪犯通谋进行走私活动。根据被告人的供述，证人证言，现场勘验笔录、照片等，涉案的鸭子均是在竹山码头交接，且鸭场距码头并不远。被告人对收购地点是界河，提供鸭子是越南人且向国内买家销售国家禁止进出口的鸭子是明知的。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应认定被告人在界河收购、贩卖国家禁止进出口物品，以走私罪论处，并按照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款定罪处罚。3、关于三被告人作用问题。根据证人证言、被告人的供述，被告人甘秀群负责联系卖家和买家购销鸭子从中谋利，并负责清点数目、记录、结算，还指使被告人庄某负责钱款结算，雇请被告人甘某甲运送鸭子、结算码头费用，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人庄某提供银行帐号给被告人甘秀群并负责收转购销鸭子的钱款；被告人甘某甲受雇请到码头接收并运送鸭子到鸭场，结算码头费用，二人为甘秀群走私提供帮助，在共同犯罪中均起次要作用，是从犯。辩护人提出被告人庄某的作用较小的意见成立。本院认为，被告人甘秀群、庄某、甘某甲违反我国法律规定，在界河收购、贩卖国家禁止进口的鸭子，以走私罪论处，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。公诉机关指控的罪名成立。如上所述，经统计被告人甘秀群收购活鸭864535只，根据被告人的供述、证人证言及笔记本、二联送货单记录的内容，从有利于被告人原则，所收购的活鸭最小的不会低过0.75公斤，且对小、残、死的鸭子数量已予扣减。因此，每只鸭子按照0.75公斤计算是科学的，即被告人走私活鸭入境的重量为648.401吨及从鸭场查扣的活鸭8.48吨。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条的规定，应当在五年以上有期徒刑幅度对被告人量刑。在共同犯罪过程中，被告人甘秀群起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人庄某、甘某甲均起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人甘秀群、庄某、甘某甲归案后认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。本院决定对被告人甘秀群从轻处罚，对被告人庄某、甘某甲予以减轻处罚。根据被告人庄某、甘某甲的犯罪性质情节、社会危害性及悔罪态度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人庄某、甘某甲宣告缓刑。对于被缴获的桂Ｐ×××××货车，不能证实是被告人甘秀群专门为走私犯罪所准备的作案工具，故应将车辆归还车辆所有人；随案移送的手机三部，是被告人甘秀群、庄某、甘某甲在作案时联系所用，依法予以没收；随案移送的银行卡九张属于个人物品，依法予以退还所有人。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十五条第（二）项、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人甘秀群犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2021年4月22日止；罚金限于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人庄某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金限于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）；三、被告人甘某甲犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金限于判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）；缓刑考验期从判决确定之日起计算四、扣押在案的活鸭8.48吨，由东兴海关依法处理。五、随案移送的手机三部，依法予以没收。六、扣押在案的桂Ｐ×××××货车，依法退还车辆所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  赵日友审 判 员  李肖连人民陪审员  陆彦宗二〇一六年三月三十一日书 记 员  韦小琦附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。第一百五十六条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。