四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川34民终39号上诉人（原审被告）四川华西集团有限公司。住所地：四川省成都市解放路二段**号。法定代表人陈贵林，系公司董事长。上诉人（原审被告）四川华西集团有限公司第十二建筑工程公司。住所地：四川省成都市金牛区解放路一段**号。负责人廖继荣，系公司总经理。二上诉人的委托代理人刘后军，系四川华西集团有限公司职员，代理权限为特别授权。二上诉人的委托代理人罗福斌，四川星亮���师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）凉山州鑫辰物资贸易有限责任公司。住所地：四川省西昌市长安路***号。法定代表人张文菊，系公司总经理。被上诉人（原审原告）西昌市龍泓商贸有限公司。住所地：四川省西昌市袁家山袁马公路侧。法定代表人李茂清，系公司总经理。二被上诉人的委托代理人李咏梅，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。二被上诉人的委托代理人姚姝，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人四川华西集团有限公司（以下简称华西公司）、四川华西集团有限公司第十二建筑工程公司（以下简称华西十二建司）与被上诉人凉山州鑫辰物资贸易有限责任公司（以下简称鑫辰公司）、西昌市龍泓商贸有限公司（以下简称龍泓公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由审判员马俊担任审判长，审判员郑坚、邱学南参加的合议庭于2016年3月4日进行了公开审理，书记员吴轩飏担任记录。上诉人华西公司、华西十二建司的委托代理人刘后军、罗福斌，被上诉人龍泓公司的法定代表人李茂清，被上诉人鑫辰公司、龍泓公司的委托代理人姚姝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，华西十二建司系华西公司下属分公司。华西十二建司因承建攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼项目，于2011年4月4日与鑫辰公司签订《钢材购销合同》，合同中供方为鑫辰公司，需方为华西十二建司。合同约定：鑫辰公司向华西十二建司供应钢材，合同约定了产品名称、品种、规格、数量（产品名称为螺纹钢、盘圆）、生产厂家、验收标准、质量要求和责任、供货及结算方式、价格、交货时间、争议解决方式和其它约定。从2011年2月28日至2012年4月9日另一原告龍泓公司与鑫辰公司一直联合为华西十二建司供货，并于2013年10月9日共同出具了联合供货说明给华西十二建司，对此，华西十二建司表示认同。2011年6月18日至10月14日，原告按照被告的要求，又提供了在合同约定外的货物（包括：钢板、角钢、钢管、镀锌铁皮）给被告方。截至2013年华西十二建司向原告付款9，490，634.10元。2014年11月16日原告与华西十二建司对款项进行了核对，并出具了对账函，确定了货物总款项为9，738，188.33元，已付金额为9，490，634.10元，截至2014年11月16日，未付本金金额为247，554.23元。原告认为未付违约金为860，521.53元，华西十二建司对此有异议，双方约定于12月20日前将违约金进行确定。2014年12月20日四川华西集团有限公司攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼工程项目部向原告出具承诺：同意在2014年12月31日前给付本金247，554.23元，违约金减少至740，000.00元，本金及违约金合计987，554.23元。但华西十二建司在承诺到期后并没有将以上款项支付给原告。原告遂起诉至法院，请求法院：1、判令被告支付原告钢材材料款247，554.23元；2、判令被告支付违约金740，000.00元；3、判令被告承担2015年1月1日至给付之日的资金占用利息；4、本案诉讼费用由被告承担。另查明，被告对对账函和承诺上的盖有“四川华西集团有限公司攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼工程项目部（非合同用章）”的真实性有异议，向原审法院提出鉴定申请，后经四川鼎诚司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，认定盖章系被告公司的���章所盖。原审法院经审理认为：债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案争议的焦点一是原告龍泓是否是本案适格的原告。从鑫辰公司与华西十二建司签订的《钢材购销合同》中没有龍泓公司的名字，但从原、被告均提交的联合供货说明中可以得知本案中实际是由二原告联合向华西十二建司供货，华西十二建司对此并无异议，并且从供货清单、付款清单上均有龍泓公司的签章，龍泓公司是合同的实际履行人之一，故具有原告的主体资格。本案争议的焦点二是被告是否应当承担违约责任以及违约金的金额。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行其义务。鑫辰公司与华西十二建司签订了《钢材购销合���》后，二原告从2011年2月28日至2012年4月9日按照合同的约定供货，其间从2011年6月18日至10月14日还按照被告的要求提供了合同约定外的货物。原告按照被告要求提供合同约定外的货物，应当视为是对原合同中约定货物种类的增加，是对原合同的部分变更，与原合同是同一法律关系。《钢材购销合同》中第五条为供货及结算方式，在合同上原告与华西十二建司并未作出明确的选择，该条款不是原告所认为的违约责任条款，而是结算条款。在2014年11月16日的对账函上，原告向华西十二建司提出了未付款为247，554.23元，违约金为860，521.52元，华西十二建司对未付尾款无异议，但对违约金有异议，并约定将于12月20日前对违约金进行确定。2014年12月20日，作为华西十二建司设立的四川华西集团有限公司攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼工程项目部向原告出具了承诺书，明确约定了在2014年12月31日前给付本金247，554.23元，违约金减少至740，000.00元，本金及违约金合计987，554.23元。该项目部的承诺表明华西十二建司承认其违约行为，并且表示愿意支付违约金74万元。被告辩称张辉不是其公司人员，公司也未授权该人来签订承诺，但承诺上的签章确为项目部出具，故对被告的抗辩理由不予认可。华西十二建司出具了承诺，该承诺并不违反法律、法规的强制性规定，其应当视为真实意思的表示，故华西十二建司应当按照承诺履行其义务。因华西十二建司系华西公司设立的分公司，且不具备法人资格，其民事责任应当由华西公司承担。故对原告要求被告华西公司支付钢材欠款247，554.23元以及支付违约金740，000.00元的请求予以支持。对于原告要求被告承担自2015年1月1日至给付之日的资金占用利息的请求，因原告与华西十二建司在承诺上已经约定有违约金的金额，该违约金的金额已能够弥补被告的违约行为给原告造成的损失，故对此请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告四川华西集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告凉山州鑫辰物资贸易有限责任公司、西昌市龍泓商贸有限公司欠款247，554.23元及违约金740，000.00元；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费13，600.00元由被告四川华西集团有限公司承担。上诉人华西公司、华西十二建司不服一审判决提出上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人违约金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2011年4月4日，华西十二建司与鑫辰公司签订了《钢材购销合同》，但合同中并没有约定违约金和违约金的计算方式。2013年10月9日，被上诉人向上诉人华西十二建司出具了联合供货说明，明确其另行购买的材料属于合同之外超额另行购买，不受合同约定条款调整，原《钢材购销合同》已实际履行完毕，该合同自然失效，故上诉人并未违约。至于被上诉人主张的未付本金刚好就是合同之外超额另行购买的材料款，上诉人支付了276，938.67元，剩余247，554.23元，被上诉人主张的未付本金就是另行购买的钢材材料款，该未付本金也经双方确认在2015年春节前支付。2014年11月16日，上诉人十二建司与被上诉人进行了账目核对，并出具了对账函，十二建司对付款的时间和金额���行了确认，并申请上诉人华西公司再次进行审核，双方最后进行核定。上诉人华西十二建司和华西公司从未认可其违约行为，更未认可上诉人提出的违约金。2、一审判决确定违约金的定案依据为华西公司攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼工程项目部（以下简称“项目部”）于2014年12月20日出具的承诺，但是对该份承诺的性质和效力也没有进行确认和认定。即使项目部向被上诉人出具承诺，该承诺性质只是法律意义上的保证合同，属于项目部对华西十二建司债务提供的保证。而该项目部属于华西公司在西昌市攀钢钒钛基地设立的内部职能部门，华西公司并未授权项目部对外签订任何形式保证合同等经济合同。根据最高人民法院《担保法司法解释》第十八条：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。……”的规定，该承诺应属于无效合同。且承��上所盖的印章非合同用章，该印章显然不能用于对外商事活动。仅凭该份争议的承诺就判定上诉人承担74万元的违约金显然是错误的。同时一审法院委托进行的司法鉴定使用的鉴材比较中明显存在差异，但鉴定机构并没有就此予以合理科学的答复，该鉴定结论不应被采信。3、被上诉人主张的违约金明显过高，一审法院未对过分高于实际损失的违约金进行调整。按照《中华人民共和国合同法解释》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在合同中没有违约条款的情况下，被上诉人如要主张违约金必须举证证实自身的损失，否则只能按前述规定调整违约金。被上诉人鑫辰公司、龍泓公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公平、公正，应当予以维持。1、被答辩人华西十二建司在答辩人处另行购买的钢板、角钢、镀锌钢管、无缝钢管等材料应受原合同条款的调整。双方签订《钢材购销合同》后，答辩人从2011年2月28日至2012年4月9日按合同的约定供货，其间从2011年6月18日至10月14日还按照被答辩人的要求提供了合同约定以外的货物，该口头约定应当视为是对原合同中约定货物种类的增加，即是对合同的部分变更，与原合同是同一种法律关系，因此双方的履约行为应受原合同条款的调整，权利义务仍受原合同的约束。2、一审判决对被答辩人的违约行为及违约金的认定是合理、合法的。双方在合同第五条约定的供货及结算方式，分别为现款现货和按月结算，虽然在签订合同时未对该条款下的选项作出明确的选择，但在实际履行过程中双方并未按照第1种现款提货的方式来执行，从每月的对账单和���后的对账函就能确认，双方是按照钢材交易习惯默认了第二项结算方式。由于华西十二建司不止一次从答辩人从提货，在每一批次提货后均未按月付清货款，因此才产生了每天每吨5元的违约金（这也是钢材交易中的一个交易习惯）。在2014年11月16日的对账函上，答辩人向华西十二建司提出了未付款为247，554.23元，违约金860，521.52元，该违约金是欠的总货款900多万元计算出来的，华西十二建司对未付尾款无异议，但对违约金有异议，并约定将于12月20日前对违约金进行确定，2014年12月20日，作为华西十二建司设立的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼工程项目部向答辩人出具了承诺书，便明确了在2014年12月31日前给付本金247，554.23元，违约金减少至74万元。该承诺书与对账函相互印证华西十二建司对其违约行为和违约金的认可。对于900多万元货款产生74万元的��约金，并不过分高于答辩人的实际损失，也不违反相关法律、法规的规定。3、被答辩人上诉称其项目部出具的承诺书系保证合同是对法律的错误理解。一审审理过程中，被答辩人提出申请，一审法院委托四川鼎诚司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，该鉴定机构是依法登记成立的具有合法、专业资质的鉴定机构，在无相反证据予以推翻的情况下，该司法鉴定结论应当作为认定案件事实的依据，由该鉴定结论能够确认华西十二建司项目部在承诺书和对账函、对账单及其参加的攀钢其他项目中用于结算的印章是同一枚，可见项目部出具承诺书是代表华西十二建司及华西公司对外进行结算的行为，而非担保行为，该承诺书并不违反法律法规的强制性规定，应当视为真实意思表示。一是认定华西十二建司是华西公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任由华西公司承担��认定也是正确的。二审中，双方当事人并无新证据提交。本院经审理查明的事实与原审所查明事实基本一致，本院予以确认外，另查明，2011年4月4日，鑫辰公司与华西十二建司所签订的《钢材购销合同》第五条约定了：“供货及结算方式：选择以下作为供货及结算方式。1、现款现货，按当西昌新钢业销售指导价格销售指导价（含装车、运输及卸车费）下浮240元／吨结算。2、按月结算：货到工地现场5-30天内以需方当日计划对应的当期西昌新钢业指导价下调150元／吨结算，（超出30天按月结算单价基础上逐月递增每吨每天5元结算）。”在实际履行合同时，双方当事人并未选择现款现货的结算方式，而是选择的先货后款的结算方式，即合同第五条第2项约定的结算方式。还查明，四川华西集团有限公司攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前��办公楼工程项目部（以下简称项目部）是上诉人华西十二建司因承建攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼项目工程所设。本院认为，本案两被上诉人鑫辰公司、龍泓公司作为卖方，上诉人华西十二建司作为买方形成钢材购销买卖合同关系，虽龍泓公司未在2011年4月4日的《钢材购销合同》上签字盖章，但其与鑫辰公司联合向上诉人华西十二建司供货的行为得到了买受人华西十二建司的认可，应视为对合同相对人的卖方的变更。而华西十二建司作为华西公司下设的分支机构，不具有法人主体资格，其合同项下的民事责任应由总公司华西公司承担。该《钢材购销合同》依法成立并生效，对本案双方当事人均有法律约束力。在履行合同的过程中，双方当事人对上诉人所欠货款金额247，554.23元并无争议，本院予以确认。双方争议的焦点是上诉人��否构成违约，是否应承担违约金740，000.00元。按照双方合同的约定，双方是按月结算，而实际上，被上诉人鑫辰公司、龍泓公司在2012年4月9日就供货完毕，而上诉人也确认至今为止，上诉人尚欠被上诉人货款247，554.23元未支付，逾期未付款的事实存在，上诉人已构成违约。上诉人上诉称其未付的货款是合同之外另行购买钢材所欠的货款，不受原《钢材购销合同》的约束，因双方未约定违约责任，其不应承担违约金。而从本案所查明事实来看，被上诉人在2011年6月18日至10月14日向上诉人所供钢材品种是在《钢材购销合同》约定之外的，双方并未另行签订书面合同，对于这部分货物应视为之前买卖标的物的种类物的增加，是对合同内容的变更，是同一买卖法律关系，对于新增加的货物的买卖行为也应受原《钢材购销合同》的约束。被上诉人的答辩理由成立，本院予以采���。对于合同中第五条第2项有关结算方式的约定是否是违约责任条款，一审法院认为这只是一个结算条款而非违约条款。纵观第五条的全部内容，对于结算方式双方可以自行选择，表面上其是个结算条款，而实际履行过程中，双方选择的第2种结算方式，恰恰选择这种方式，若超出30天结算价款按月结算单价基础上逐月递增每吨每天5元结算，此条款内容具有逾期付款的违约惩罚性内容，应视为违约金条款。本院认为，一审法院认为此条结算方式的选择只是单纯的结算条款的选择理由欠妥，应予以纠正。在2014年11月16日所形成的对账函上，被上诉人也是据此条款计算的违约金，但因双方对违约金有争议，双方明确在2014年12月20日前对违约金进行确定。随后，在2014年12月20日，华西公司攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂前区办公楼工程项目部向被上诉人出具承诺，同意将违约金减少至740，000.00元，并加盖了项目部的公章。上诉人称项目部只是华西公司的内设机构，无权对外签订保证等经济合同，并认为项目部出具的承诺具有保证合同的性质，其出具的承诺无效。本院认为，项目部是上诉人的内设机构，但其在被上诉人所出具的对账函上签署意见并盖章，并根据对账函中的意见向被上诉人出具承诺，进一步确认所欠货款本金和违约金，是对双方债权债务的确认，是双方的真实意思表示，且根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，应将项目部的行为认同为上诉人公司的行为，该行为对上诉人是具有法律效力的，承诺书的性质应认定为双方债权债务的凭证，而非项目部对公司债务的保证。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人所称一审法院委托鉴定的程序存在问题，鉴定结果不应被采信的上诉理由，因上诉人不能提供证据推翻四川鼎诚司法鉴定所出具的鉴定意见书，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。对账函和承诺书中项目部的印章应是真实的，上诉人应当对项目部的行为承担相应的法律后果。对于上诉人所提出的违约金过高，应予以调整的问题，因在对账函中，上诉人所设的项目部对被上诉人计算的违约金提出异议，之后在其确定的最终时限内其���出承诺，违约金减少至740，000.00元，双方当事人实际是对合同约定的违约金协商一致后达成的共识，是双方真实意思表示。故不存在约定违约金过高，违约方可要求调整的问题。按照民法的诚实信用原则，上诉人既然已明确其应承担的违约金金额，现再提出调整，有违该原则，故本院不予支持上诉人的上诉请求。综上，原审认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11，200.00元由上诉人四川华西集团有限公司、四川华西集团有限公司第十二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 俊审 判 员  郑 坚代理审判员  邱学南二〇一六年三月二十三日书 记 员  吴轩飏附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；