重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终92号上诉人（原审被告）吴某甲。委托代理人邵磊，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人(原审被告)吴某乙。委托代理人邵磊，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人（原审被告）吴某丙。委托代理人邵磊，重庆瑞月永华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴某丁。委托代理人胡华，系吴某丁之妻。被上诉人（原审原告）胡华。委托代理人陶益芬，单位推荐。被上诉人（原审被告）吴某戊。上诉人吴某甲、吴某乙、吴某丙因与被上诉人吴某丁、胡华、吴某戊继承纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区法民初字第08816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，吴景兴与尹淑珍原系夫妻，二人育有吴某甲、吴某丁、吴某丙、吴某乙、吴某戊子女五人。吴某丁与胡华于××××年××月××日登记结婚。尹淑珍于1983年6月8日去世。1997年12月15日，甲方中国人民解放军后勤部第三十七分部重庆领事巷干休所（以下简称“干休所”）与乙方吴景兴签订《军产住房出售协议书》约定，甲方将坐落于重庆市渝中区领事巷1号（营区坐落号成蜀字8025）6楼1门住房出售给吴景兴，房屋建筑面积112.6平方米，价格按每平方米建筑面积成本价615元和《军产住房出售暂行办法》规定的各种折扣、该房所处地段、层次、朝向及装修、设备标准等调价系数、调价金额计算后实际售价21242元；乙方采取一次性付清全部房款方式购买上述住房，甲方同意减收实际售价20%，即4248元；乙方应缴房价16994元。同月，干休所出具《军产房屋房价计算书》载明，购房人：吴景兴，计算军（工）龄38年；配偶：尹淑珍，计算军（工）龄33年；所购房屋情况：地址：重庆市渝中区领事巷1号，楼门号：6栋1单元第4层；竣工年月：82年7月（已竣工16年）；建筑面积112.6平方米；超过10%至20%面积7平方米；四、折扣系数：1、年折旧率2%，2、年军工龄折扣额：0.6%,3、现住房折扣率：5%，4、军人置业折扣率10%，5、一次付款折扣率20%；五、售价：1、成本价615元/平方米；六、房价计算，按成本价计算房价合计21242元，(1)标准面积（含超10%）以内房价：615×（1-10%-0.6%×71）×（1-2%×16）×（1-7.9%）×（1-0.5%）×105.6=18315（2）超标准10%至20%部分房价：615×（1-32%）×7=2927；七、应交房款：1、一次性付款折扣价21242×20%=4248元，应交房款16994元。重庆市渝中区领事巷1-6-1-4-2号房屋（建筑面积112.6平米）于1999年5月12日登记于吴景兴名下。该房屋所有权证上载明该房屋为军队房改售房。后吴某丁、胡华诉至一审法院，请求依法确认渝中区领事巷1-6-1-4-2号（建筑面积112.60平方米）的产权由原告胡华、吴某丁继承所有。胡华、吴某丁在一审庭审中举示了《吴景兴对拾个子女的遗嘱》（以下简称《遗嘱》）及《关于我购买总后勤部在重庆第一干休所军产住房后将产权归属胡华、吴某丁二人所有特此移交文书如下》（以下简称《移交文书》）各一份：1、《遗嘱》系亲笔书写的遗嘱，其中第一页上半部分载明，“我如果得了不治之症，今后只是按照我所决定的事项办理，所有子女不得有违。……按下列顺序签押：吴某甲、吴某丁、蒋新丽、吴某戊、范志敏、吴某丙、吴某乙、胡华、邓世伟、雷玲……公元一九九O年二月二日。”该遗嘱第一页下半部分起载明“你们父亲吴景兴遗嘱，关于干休所的房子继承使用权问题。按照国家的规定，给我们离休干部应分配的离休和干休所房子，在我去世之后，我的子女有继承使用权力。我决定由胡华、吴某丁继承和居住，不得外借和让给别（人）居住和使用。吴某乙和吴某戊由你们现在的单位即市中区医药公司的组织上给你们解决住房问题。”该遗嘱同时对吴景兴所有的书籍、邮票等物品的归属予以了安排，该《遗嘱》尾部落款为“父示壹玖捌玖年拾贰月拾贰日”。吴某甲、吴某丙、吴某乙在庭审中认为该遗嘱上并非吴景兴本人签名且不确认遗嘱是否由吴景兴本人书写，吴某戊对该遗嘱予以认可。2、《移交文书》载明，“一、鉴于大儿媳胡华在吴家这一代人中她对家庭操劳贡献付出代价最多，特别是她的婆婆在临终前由于对胡华极为信任而将二子吴某乙、三子吴某戊二人的读书就业婚姻家庭工资金钱等问题的管理关照和处理的遗嘱，全权委托给胡华负责，她不负所托。……四、现在，除吴某丁和胡华外，其他四个子女均已按国家相关政策分得或购买都解决了住房问题。根据军队的企事单位一律交地方的政策规定，因此原由解放军影剧院分给胡华即职工个人仅有居住权的住房，已不归个人所有了……六、××危中，唯她不嫌不烦，悉心照料，无微不至，尽了应尽的孝心。鉴以上，由我个人出资一次性买断所有权的重庆七星岗总后第一干休所六号楼八单元住房即归胡华吴某丁所有，经立此字据之日起，以胡华意见为主，有权作任何处理。其他四子女中的任何人，均无权过问，不得干扰，不得以任何言行方式涉及此事。应有自知之明，需遵父示，否则即为侵权行为……以上移交文书共五份，公证后都有同等法律效力”。该文书尾部落款为“房产移交立字人，父吴景兴，房屋接收人，胡华、吴某丁，一九九八年十二月一日”。吴某甲、吴某丙、吴某乙在一审庭审中认为该文书并非吴景兴本人书写，吴某戊对该文书予以认可。吴景兴于2002年1月26日死亡。中国人民解放军联勤第38分部重庆领事巷离休干部休养所于2013年9月9日出具证明载明，兹证明我中国人民解放军联勤第38分部重庆领事巷离休干部休养所已故离休干部吴景兴的房屋所有权证的房屋坐落址是渝中区领事巷1-6-1-4-2#即重庆七星岗总后第一干休所六号楼八单元。吴某甲、吴某丙、吴某乙在庭审中另举示文书一份载明，“据核实，七星岗干休所并无六号楼八单元此房屋，吴某甲，2013年10月20日”该文书有中国人民解放军联勤第38分部重庆领事巷离休干部休养所盖章，且盖章处注明“情况属实，2013年10月21日”。一审审理过程中，经吴某甲、吴某丙、吴某乙申请，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对上述《遗嘱》及《移交文书》是否系吴景兴本人书写进行鉴定。胡华、吴某丁举示了1998年5月1日的书信等多份书信作为鉴定比对材料，用以证明《遗嘱》、《移交文书》系吴景兴本人书写，吴某甲、吴某丙、吴某乙、吴某戊认可1998年5月1日书信系吴景兴本人书写。该中心于2015年5月21日出具《退案说明》载明，鉴定过程中，该中心与当事人吴某甲的代理人电话联系缴纳鉴定费事宜，但其认为申请鉴定的事项与一审法院委托的事项有出入，改天前来该中心说明。由于其至今未前来说明情况和缴纳鉴定费，已超出该中心鉴定期限，故无法实施鉴定，经研究作退案处理。吴某甲、吴某丙、吴某乙在一审审理过程中要求重新鉴定，胡华、吴某丁不同意重新鉴定。一审法院认为，本案争议焦点有二：一、《遗嘱》与《移交文书》效力问题；二、涉案房屋的房屋所有权认定及继承份额问题。根据《中华人民共和国继承法》第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。第十七条规定，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。本案中，对于胡华、吴某丁所举示的《遗嘱》系亲笔书写之遗嘱，二人亦在一审庭审中举示了其他鉴定比对材料用于鉴定该遗嘱是否系吴景兴书写，而吴某甲、吴某丙、吴某乙虽对其真实性不予认可，但其在鉴定过程中并未举示相关鉴定比对材料，且在鉴定过程中未按时缴纳鉴定费导致鉴定机构退案，故应由吴某甲、吴某丙、吴某乙承担举证不能的法律后果。一审法院认定胡华、吴某丁举示的《遗嘱》和《移交文书》系吴景兴本人书写。其次，吴景兴立下《遗嘱》之时，虽并未取得上述房屋所有权，但该房屋系干休所分配之公房具有财产属性，吴景兴有权利对属于其自己份额立下遗嘱。吴景兴与干休所就上述房屋签订《军产住房出售协议书》后，亦有权通过《移交文书》之方式将属于其自己份额确定由胡华、吴某丁继承。至于该《移交文书》中所表述的干休所六号楼八单元住房是否系本案争议的渝中区领事巷1-6-1-4-2号房屋问题，一审法院认为，干休所已经在本案中出具证明载明吴景兴的房屋所有权证的房屋坐落址是渝中区领事巷1-6-1-4-2#即重庆七星岗总后第一干休所六号楼八单元，能够认定该《移交文书》中房屋就是指本案争议的渝中区领事巷1-6-1-4-2号房屋。渝中区领事巷1-6-1-4-2号房屋原系干休所分配给吴景兴家人居住使用。吴景兴于1997年购买上述住房时，计算了其去世配偶尹淑珍的工龄及其它相关优惠后，才以16994元的价格购买了上述房屋。参照《军产住房出售暂行办法》和相关政策规定，出售军产住房是特定的房改政策，具有很强的福利成分，每个家庭只能享受一次。干休所原分配给吴景兴一家居住使用的房屋，吴景兴在购买上述房屋时，其夫妻二人因工龄获得的优惠的比例应为43.66%，故一审法院认定吴景兴与尹淑珍在婚姻关系存续期间共同享有43.66%房屋价值。现吴景兴于尹淑珍均已去世，且吴某戊在本案中明确表示放弃继承权，该房屋43.66%的部分依法应由吴景兴和另四名子女按法定继承确定各自份额，吴景兴也有权将其份额赠与给胡华、吴某丁。综上，一审法院确认上述房屋胡华、吴某丁共占份额为86.902%，吴某甲、吴某丙、吴某乙各占份额为4.366%。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，遂判决：“一、重庆市渝中区领事巷1-6-1-4-2号房屋，由原告胡华、吴某丁与被告吴某甲、吴某丙、吴某乙按份共有，其中胡华、吴某丁所占份额为86.902%，被告吴某甲、吴某丙、吴某乙各占份额为4.366%；二、驳回原告胡华、吴某丁的其他诉讼请求。本案减半收取受理费4025元，由原告胡华、吴某丁负担3583元，被告吴某甲、吴某丙、吴某乙负担442元。吴某甲、吴某乙、吴某丙不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判由吴某甲、吴某乙、吴某丙法定继承重庆市渝中区领事巷1-6-1-4-2号房屋，本案诉讼费用由胡华、吴某丁承担。事实及理由：1.原审判决对本案定性的认定错误，本案不应属于遗嘱继承纠纷，应属于赠与合同纠纷。从一审中吴某丁、胡华提交的证据看，其认为本案争议房屋归其所有的依据是1998年12月1日之《移交文书》，但该移交文书不属于遗嘱，而是赠与合同。从形式上看，该文书名称为移交文书而非遗嘱，遗嘱系单方意思表示，本身不需要受赠人签字。而《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无常给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，因此赠与合同需双方签字，同时，判断文书性质不能依据其名称，只能从其表达的实质内容来看，因此移交文书从形式上看属于赠与合同；从内容上看，《继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始，因此继承法所调整的对象为公民死亡后财产的归属问题，而移交文书中明确载明“经立此字据之日起”，其表达的是在当时财产处分的问题，是在1998年12月1日将房屋赠与胡华和吴某丁，其性质只能认定为赠与，其不应当由继承法进行调整，而只能是合同法调整的对象。因此，一审判决对案件的定性错误，进而导致了法律适用错误。2.《遗嘱》和《移交文书》均不是合法有效的遗嘱。两份文书的真实性存疑，上诉人十几年来从未见过一审中吴某丁、胡华提交的两份文书，也不知道其来源和出处，而两份文书中体现的书写习惯与吴景兴不同，且记载的内容与事实不符，因此吴某甲、吴某乙、吴某丙均对两份文书的真实性不予认可并申请鉴定。但一审法院却要求吴某甲、吴某乙、吴某丙提出“经对方认可的鉴定比对材料”，否则由吴某甲、吴某乙、吴某丙承担举证不能的不利后果，而客观上，吴某甲、吴某乙、吴某丙根本无法满足一审法院的这一要求，只能退而同意采用对方提供的样本，但委托鉴定的内容又与吴某甲、吴某乙、吴某丙申请不一致，导致了高额的鉴定费吴某甲、吴某乙、吴某丙无法负担，进而造成未能进行鉴定，吴某甲、吴某乙、吴某丙仍然要求对该二份文书真实性进行鉴定；即便是真实的，两份文书亦不能作为确定房屋继承的依据，首先在《遗嘱》中并未涉及对房屋所有权的处置，同时订立时吴景兴亦未取得所有权，《继承法》规定的“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，著名年、月、日”，而《遗嘱》中并没有签名，不满足法定的条件，因此该份文书不能作为确定房屋继承的依据，而作为《移交文书》来讲，性质属于赠与合同而非遗嘱，显然不能作为遗嘱确定继承。3.一审法院未区分遗赠与遗嘱继承。即便是一审中两份文书为真实，那么从一审中两份文书所记载的内容看，更多的是表示将房屋赠与胡华的意思表示，而胡华并非法定继承人，因此对于胡华来讲属于接受遗赠。根据《继承法》二十五条的规定，受遗赠人应当在知道遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。即使在移交文书为真实的前提下，那么胡华应当在知道之日起两个月内作出接受或放弃的表示，但其并未明确作出，因此视为放弃。但一审法院未严格区分遗嘱和遗赠，而是笼统称为“确定由胡华、吴某丁继承”，显然是错误的，两者的法律属性和法律适用都是不同的。4.一审对本案各方比例的计算是错误的。首先，一审判决并无明确记载份额的计算方式和过程；其次，即便是按照一审判决的思路计算各自的比例，一审结果在数据的使用上也是有错误的，主要是涉及上诉人母亲的工龄33年，最后一审法院计算的时候是按照31年计算的，故一审对该比例的计算错误，按照一审判决确定的方式计算，吴某甲、吴某乙、吴某丙每人取得的比例应该是4.6478%，而非一审认定的3.366%。吴某丁、胡华答辩称，基本认可一审判决，不同意吴某甲、吴某乙、吴某丙的上诉请求。理由：1.吴某甲、吴某乙、吴某丙讲的事实不正确。1998年购买涉案房屋是以父亲的名义但是房款是由胡华和吴某丁出资购买，房产证上登记的是父亲的名字。1998年12月1日，涉案房屋购买之后，父亲关于涉案房屋的产权归属问题写了一份移交文书，《遗嘱》和《移交文书》都属于遗嘱的一部分，不是遗赠，也不是赠与，遗嘱和移交文书是其父亲亲笔书写的，具有法律效力，是符合遗嘱的要件的，按照法律规定，吴景兴过世后继承就开始了，有遗嘱的按照遗嘱办理，所以请求驳回吴某甲、吴某乙、吴某丙的上诉请求。2.至于一审结果中涉案房屋的份额，是法院计算的，胡华、吴某丁没有意见。3.最高人民法院2000年法民字第4号文《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属于夫妻共同财产的函的复函》，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公用住房视为个人财产，购买该房时所享受的已死配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产和财产权益。所以本案涉案房屋是父亲个人的财产。吴某戊答辩称，按照父亲的遗嘱办理，吴某戊同意涉案房屋归胡华和吴某丁所有，不同意吴某甲、吴某乙、吴某丙的上诉请求。本院二审经审理查明，房价计算，按成本价计算房价合计21242元，其中标准面积（含超10%）以内房价为：615×（1-10%-0.6%×71）×（1-2%×16）×（1-7.9%）×（1-5%）×105.6=18315。本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。针对各方争议的焦点，本院评述如下：关于《遗嘱》和《移交文书》的真实性问题。胡华、吴某丁在一审庭审中举示了其他鉴定比对材料用于鉴定《遗嘱》是否系吴景兴书写，而吴某甲、吴某丙、吴某乙虽对其真实性不予认可，但其在鉴定过程中并未举示相关鉴定比对材料，且在鉴定过程中未按时缴纳鉴定费导致鉴定机构退案，故应由吴某甲、吴某丙、吴某乙承担举证不能的法律后果。同时，吴某甲、吴某丙、吴某乙在上诉状中提到要求重新对两份文书进行真实性鉴定的请求，不符合重新鉴定的相关法律规定，本院不予准许。结合以上事实，本院确认胡华、吴某丁举示的《遗嘱》和《移交文书》系吴景兴本人书写。关于《遗嘱》和《移交文书》的效力问题。吴景兴立下《遗嘱》之时，虽并未取得上述房屋所有权，但该房屋系干休所分配之公房具有财产属性，吴景兴有权利对属于其自己份额立下遗嘱。其后吴景兴与干休所就涉诉房屋签订《军产住房出售协议书》后，吴景兴通过书写《移交文书》的方式进一步确认将属于其自己的份额归吴某丁、胡华所有，是对其之前订立的《遗嘱》所进行的补充和明确，亦是有权处分。从两份文书订立的背景、内容和形式来看，吴某甲、吴某丙、吴某乙称该两份文书应为赠与合同或属遗赠的观点，不能成立，本院不予支持。关于涉案房屋份额如何认定的问题。购买涉案房屋时，计算包括工龄在内的各种优惠后房价为“615×（1-10%-0.6%×71）×（1-2%×16）×（1-7.9%）×（1-5%）×105.6=18315+2927-4248=16994”；如不计算工龄优惠各种优惠后房价为“615×（1-10%）×（1-2%×16）×（1-7.9%）×（1-5%）×105.6=34775.52”，超标准10%至20%部分房价为“615×（1-32%）×7=2927”，一次性付款折扣价为“（34775.52+2927=37702.52）×20%=7540.5”，故应缴房款为“34775.52+2927-7540.5=30162元”；以计算工龄后的房价与未计算工龄时的房价数据为基础，工龄优惠的比例应为（30162-16994）/30162=43.66%。一审法院认定吴景兴与尹淑珍在婚姻关系存续期间共同享有43.66%房屋价值，并确认该部分房屋价值依法应由吴景兴和另四名子女按法定继承确定各自份额，加之吴景兴有权将其份额确认给胡华、吴某丁所有，故涉案房屋由胡华、吴某丁共占份额86.902%，吴某甲、吴某丙、吴某乙各占份额为4.366%，该认定系一审法院结合本案事实和证据综合考量后采用的计算及分配方式，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人吴某甲、吴某丙、吴某乙的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由吴某甲、吴某丙、吴某乙负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  倪洪杰审 判 员  秦 敏代理审判员  宋 扬二〇一六年三月十二日书 记 员  吴晓亮