上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三(民)终字第2377号上诉人（原审原告）上海嘉良品牌管理有限公司，住所地上海市闵行区XX路XX号X、XX层、XX号XX层、XX号XX层。法定代表人鲁学良，总经理。委托代理人邹连香，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赵玲，XX年XX月XX日出生，汉族，户籍地湖北省郧县XX店XX村XX组XX号。上诉人上海嘉良品牌管理有限公司（以下简称“嘉良公司”）因与被上诉人赵玲劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第14174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成合议庭于2015年12月22日公开开庭进行了审理，上诉人嘉良公司的委托代理人邹连香，被上诉人赵玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，赵玲于2013年12月13日进入嘉良公司从事棋牌室服务员工作，双方未签订过劳动合同。赵玲在嘉良公司处实际工作至2015年3月15日。赵玲在职期间实行做三休一的工作制度。2015年4月23日，赵玲向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉良公司支付其2013年12月13日至2015年3月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额27,500元、平时延时加班工资36,833.40元，并确认双方于2013年12月13日至2015年3月15日期间存在劳动关系。该会于2015年5月27日作出闵劳人仲（2015）办字第2255号仲裁裁决，裁决双方自2013年12月13日至2015年3月15日期间存在劳动关系，并由嘉良公司支付赵玲2014年4月24日至同年12月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17,011.49元、2013年12月13日至2015年3月15日期间的平时延时加班工资13,189.66元，对赵玲的其他仲裁请求，未予支持。嘉良公司不服上述裁决，遂诉至原审法院。嘉良公司于原审庭审中陈述，赵玲在职期间，工作时间分为早班及晚班，其中早班为8:00至20:00，每班两次就餐时间，每次就餐时间1小时，另还有两次各半小时的休息时间，在客人稀少时，赵玲可自行安排休息；晚班则为20:00至次日8:00，有一次就餐时间，2:00至6:00期间没有客人，赵玲可以自行安排休息。起初，其处实行打卡考勤，后因考勤机坏了，故实行人工考勤。因其处系统紊乱，打印出来的考勤记录与实际不符，故其不提供赵玲在职期间的考勤记录。赵玲则陈述，其在嘉良公司处实行做三休一的工作制度，共分5个班次，分别为8:00至20:00、11:00至23:00、14:00至次日2:00、17:00至次日5:00、20:00至次日8:00。20:00至次日8:00的班其只有一次就餐时间，且就餐时间并不固定，亦无休息时间。其余班次均有2次就餐时间，每次就餐时间并不固定，且无休息时间。嘉良公司处每个班次均只有一名服务员，每个班次的时间段均有客人，且其还需要负责打扫工作。嘉良公司一直对其实行打卡考勤。赵玲于原审庭审中提供了排班表及考勤卡一组复印件以印证。对排班表，嘉良公司认为系计划表，并非赵玲的实际上班情况，且无其加盖公章，故对该证据的真实性亦不予认可。对考勤卡的真实性，嘉良公司亦不予认可，并陈述该证据未加盖其公章，且考勤的年月亦不明确，不排除赵玲委托他人造假的可能性。就工资一节，赵玲陈述，嘉良公司一直以银行转账形式支付其工资。其每月工资由基本工资2,000元、岗位工资300元、收银津贴100元、全勤工资100元及400元至500元的绩效工资所组成。为证明其工资组成，赵玲于原审庭审中提供了银行转账明细、员工工资计划和福利计划以印证。其中员工工资计划和福利计划显示一级员工每月工资由基本工资2,000元、岗位工资300元、收银津贴100元、全勤100元、绩效0-500元等组成。对银行转账明细的真实性，嘉良公司不持异议。对员工工资计划和福利计划的真实性，嘉良公司不予认可，并陈述，该计划尚未正式实施，尚在计划阶段，赵玲的月工资由基本工资2,000元、全勤奖100元组成，另有不固定的绩效奖。嘉良公司另陈述，其系以银行转账形式支付赵玲工资，因财务已离职，故无法提供赵玲在职期间的工资单。原审庭审中，双方确认，嘉良公司所开设的棋牌室共有两层。原审庭审中，嘉良公司表示，对仲裁裁决的有关确认双方劳动关系存续期间一节不持异议。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就嘉良公司主张无须支付赵玲2014年4月24日至同年12月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17,011.49元之诉请，嘉良公司陈述，其多次通知赵玲签订劳动合同，系赵玲原因致劳动合同未签订，然就此陈述，嘉良公司并未提供充分有效之证据。嘉良公司应支付赵玲2014年4月24日至同年12月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。就赵玲的每月工资发放情况，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，嘉良公司对赵玲的每月工资发放情况负有举证责任，现其无法提供赵玲相应的工资发放记录，应承担举证不能的法律后果，原审法院对嘉良公司所述的赵玲工资组成实难采信。原审法院根据赵玲提供的证据，采信赵玲有关其工资组成之陈述。经计算，嘉良公司本应支付赵玲的未签订劳动合同的二倍工资差额金额高于仲裁裁决，现赵玲主张按仲裁裁决履行，于法不悖，原审法院予以准许。就嘉良公司主张无须支付赵玲2013年12月13日至2015年3月15日期间的平时延时加班工资13,189.66元之诉请，原审法院认为，嘉良公司按月对赵玲进行考勤，然却不提供相应的考勤记录，应就此承担举证不能的法律后果。嘉良公司陈述，赵玲每天有效工作时间为8小时，然就此陈述，嘉良公司并未提供任何证据以印证。根据赵玲所从事的工作性质，剔除合理的休息及用餐时间，结合赵玲做三休一的工作制度，经计算，嘉良公司本应支付赵玲的平时延时加班工资高于仲裁裁决金额，现赵玲要求按仲裁裁决履行，于法不悖，原审法院予以准许。仲裁裁决确认双方于2013年12月13日至2015年3月15日期间存在劳动关系，对此裁决，双方均无异议。原审法院判决嘉良公司支付赵玲2013年12月13日至2015年3月15日期间平时延时加班工资的前提是双方于上述期间存在劳动关系。因原审法院已判决嘉良公司应支付赵玲2013年12月13日至2015年3月15日期间的平时延时加班工资，故仲裁裁决确认双方于2013年12月13日至2015年3月15日期间存在劳动关系，原审法院不再在判决主文中列明。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条、第八十二条第一款之规定，原审法院作出如下判决：一、嘉良公司于判决生效之日起十日内支付赵玲未签订劳动合同的二倍工资差额17,011.49元；二、嘉良公司于判决生效之日起十日内支付赵玲加班工资13,189.66元。判决后，嘉良公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、导致双方未签订书面劳动合同的责任在于赵玲，嘉良公司不应当承担向其支付双倍工资差额的法律责任。赵玲入职当月，嘉良公司即与其就签署书面劳动合同事宜进行协商，当时赵玲口头表示不需要签署，因公司管理上存在漏洞，当时并未要求赵玲留下书面的不签署劳动合同的字据。一审法院并没有深入查明双方未签署书面合同的客观真实情况，而且，一审法院按仲裁裁决金额得出的双倍工资差额的金额亦是存在错误的。2、关于赵玲存在加班事实的认定上，一审法院在计算加班费金额上并没有严格查明赵玲每月实际加班时间，在加班时间认定上存在事实认定错误和法律适用错误。嘉良公司实行做三休一的综合工时制度，工作时间为12小时，赵玲每月可休息的天数为6－8天不等，实际工作天数一般不超过23天，而且无论是上早班还是晚班，赵玲实际有效工作时间不会超过8小时。此外，即便存在加班事实，赵玲每日平均加班也不会超过1小时。综上所述，嘉良公司请求本院撤销一审判决，改判嘉良公司不支付赵玲未签订劳动合同的二倍工资差额17,011.49元、加班工资13,189.66元。被上诉人赵玲不同意嘉良公司的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同的二倍工资差额，嘉良公司虽主张赵玲入职时表示不需要签署书面劳动合同，未签订劳动合同的责任在于赵玲，但嘉良公司同时亦表示对此无法提供相应证据予以证实，故嘉良公司的上述主张本院无法予以采信，嘉良公司要求不支付未签订劳动合同二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。关于加班工资，原审法院鉴于嘉良公司未能提供考勤记录等证据证明其关于赵玲每天有效工作时间为8小时的主张，从而综合考量赵玲所从事的工作性质、做三休一的工作制度及合理的休息和用餐时间所作的相关认定并无不当，本院予以认同，嘉良公司要求不支付加班工资的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海嘉良品牌管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋克勤审判员  徐 焰审判员  李 弘二〇一六年三月二十五日书记员  吴怡聂附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……