湖南省沅陵县人民法院民 事 判 决 书（2016)湘1222民初1号原告龙长义，男。委托代理人肖晓峰（一般代理），男。被告沅陵荣泰有色金属有限公司，住所地：沅陵县麻溪铺镇坳门头。法定代表人张翔，该公司执行董事。委托代理人陈兴无（特别授权），男。委托代理人叶叙华（一般代理），湖南天宇律师事务所律师。原告龙长义与被告沅陵荣泰有色金属有限公司（以下简称荣泰公司）劳动合同纠纷一案，2016年1月4日原告龙长义向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员田文担任审判长，与审判员瞿勇、人民陪审员杨香梅组成的合议庭，于2016年3月18日公开开庭进行了审理，原告龙长义与被告荣泰公司的委托代理人陈兴无、叶叙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙长义诉称，2014年9月8日，夏鸣代表沅陵荣泰有色金属有限公司邀请原告去被告单位当行政人事部长，原告表示月薪不能低于5000元，后夏鸣请示公司实际出资人陈为哲后，与原告约定月工资为6000元，并要求原告三日内到岗，因原告尚在岗，不能按被告要求及时到岗。同年9月18日夏鸣再次电话要求原告9月20日到岗，因辞职办理手续等原因，原告于9月26日才到被告处担任行政人事部长。2015年10月5日，公司召开会议，确定各部长工资为4800元，会后原告向时任总经理刘石柱表示曾通过夏鸣请示实际出资人陈为哲确定原告工资为每月6000元，刘石柱表示差额部分以后再补。2015年5月，总经理刘石柱要求原告找发票报销以便补齐差额工资，原告要求按照正常发放工资流程按6000元每月足额发放，后来湖南智昊投资有限公司、江西新干县茂源贸易有限公司参股被告公司，公司恢复了生产，随后公司补齐了原告的工资。2015年10月28日，被告公司召开有公司股东、副总经理及行政人事、经营、财务三部门负责人会议，宣布公司改革从行政人事部开始，且行政人事部工作今后由刘先荣负责，人员由刘先荣挑选。29日上午公司行政副总陈为哲向原告表示，因公司改革需要，原告的职务、工资要降低。原告在被告单位入职以来，双方并没有及时签订劳动合同，未按照规定缴纳五险一金，期间还加班加点工作，现被告要对原告降职降薪，并多次催促原告写辞职报告，是过河拆桥，对原告造成了极大损害。为此，原告要求与被告解除劳动关系、被告向原告支付2014年9月26日至2015年10月31日拖欠工资19000元、被告按照国家规定给原告补缴2014年10月至2015年11月社会保险、被告支付原告法定节假日及休息日加班工资73283元、被告向原告支付“代通金”6000元、支付原告未签订劳动合同双倍工资72000元、支付原告经济补偿金9000元。为支持其主张，原告龙长义向本院提交了以下证据：1、原告身份证复制件，拟证实原告的身份情况；2、原告本人陈述一份，拟证实原告自2014年9月26日起担任被告行政人事部长，双方口头约定月工资为6000元，且被告未与原告签订书面劳动合同，没有给原告缴纳“五险”；3、证人夏鸣的证言一份，拟证实原告自2014年9月26日起担任被告行政人事部长，双方口头约定月工资为6000元；4、文件审批单、人事管理制度、工作请示呈报表各一份，拟证实原告系被告行政人事部员工，被告将原告从行政人事部部长职位调整为行政专员；5、考勤表一份，拟证实原告自2014年9月26日起至今在被告行政人事部上班；6、不予受理通知书一份，拟证实原告曾提出劳动仲裁，仲裁机构不予受理；7、会议记录一份，拟证实原告在被告上班时有加班情况；。被告荣泰公司辩称，原告于2014年10月起到被告单位工作并任人事部长是事实，但是原告上班至2015年10月底即离开单位，从2015年11月起，双方事实上已经解除劳动关系；被告公司于2014年9月9日在沅陵县工商行政管理局注册成立，并于2014年10月上旬召开会议，讨论确定了公司工资薪酬系统，其中原告的工资确定为每月4800元，原告参加了会议，知晓会议全部内容，被告随后即按月给原告足额支付了工资，2016年5月又将原告的工资调至5000元并按月支付，被告从未承诺给原告的工资为每月6000元；关于被告为原告补缴社会保险的诉讼请求不属人民法院受理劳动争议案件范围；原告在被告单位并没有加班的事实，其要求加班费的理由不成立；法律上并没有“代通金”的概念，此诉讼请求不能成立；被告与原告签订了《劳动合同书》，公司所有员工的《劳动合同书》均由单位行政人事部保管，且签订劳动合同的权责均在行政人事部，具体由行政人事部长负责，档案由行政人事部管理，现被告公司行政人事部的档案中没有原告的劳动合同书，应理解为原告“利用职务之便，隐匿了公司与其签订的劳动合同”或者原告“不正确履行行政人事部长的职责，故意造成公司不与自己签订劳动合同，损害公司利益”这两种情形，因而，原告的诉讼请求不能成立；原告请求被告支付经济补偿金的数额过高，应当依法核减为7350元。为支持其主张，被告向本院提供了如下证据：1、公司证明材料，拟证实公司的基本情况；2、工资表一份，拟证实原告于2014年10月份至2015年10月份在被告单位上班工作及具体工资明细。在庭审质证中，被告对原告提供的证据1、6无异议，对证据2有异议，认为其陈述不属实；对证据3有异议，公司并没有叫夏鸣的人，其对被告公司的行政设置不了解，且该证据没有证人签名；对证据4的真实性无异议，但认为不能证实原告的具体任职时间；对证据5的真实性的有异议；对证据7有异议，认为该证据应当为被告所有，但现为原告占有，对其真实性有异议，且认为此证据不能证实原告的诉讼请求。原告对被告所举证据1无异议，认为证据2不能证实原告的工资情况。合议庭评议认为，原告提供的证据1、6，来源合法，内容客观真实，被告亦无异议，为有效证据，本院予以采信；原告提供的证据2，系原告本人的陈述，原告本人为本案当事人，不是证人，对此证据，本院不予采信；原告提交的证据3，因不能证实有“夏鸣”此人，且证人无特殊情况应当出庭作证，此证据的证明内容亦无其他证据予以佐证，对此证据，本院不予采信；原告提交的证据4即文件审批单、人事管理制度、工作请示呈报表，来源合法，内容客观真实，被告亦无异议，为有效证据，本院予以确认；原告提交的证据5，被告对其真实性有异议，考勤表本应系被告保管的材料，现由原告提供，不能证实来源的真实性，且此证据的内容与原告担任被告单位行政人事部长时制作的工资表相冲突，其证明的上班情况不符合常理，对此，本院不予采信；原告提供的证据7，被告对其真实性有异议，但此证据基本上能够证实原告工资的变动情况，对此部分，本院予以采信。被告提供的证据1，来源合法，内容客观真实，且原告无异议，为有效证据，本院予以采信；被告提供的证据2，原告认为此证据不能证实原告实有工资情况，此证据来源合法，且部分系被告在担任行政人事部长时亲自制作，内容客观真实，为有效证据，本院予以确认。根据采信的证据及双方当事人的陈述，本院可以确认以下案件事实：2014年9月26日，原告龙长义来到被告荣泰公司，被被告聘为行政人事部部长。2014年10月3日，被告单位召开单位负责人会议，确定车间主任及部长的工资为4800元/月，原告龙长义作为行政人事部部长参会，此后，原告均是以此标准领取工资。由于被告资金未到位等问题致使被告无法完全正常运营，2014年11月19日被告宣布从第二日开始放假，但是行政后勤人员中食堂及管理水电的人员不放假。2015年5月8日被告确定部长的工资为5000元/月，原告从此亦是按此标准领取工资。2015年10月底，被告将原告的工作进行变更，行政人事部部长由刘先荣担任，原告龙长义担任行政专员，工资每月4000元。2015年11月起，原告因对人事变更不服，自动离开被告单位。本院认为，原告龙长义虽然没有与被告签订劳动合同，但是原告自2014年9月26日起在被告单位工作，并担任行政人事部部长，且按月从被告处领取工资，已形成事实上的劳动关系。关于解除劳动关系的问题，原告龙长义自2015年11月起因对被告调整其工作岗位不服，在没有办理任何手续的情况下离开被告单位，被告亦认为已与原告解除劳动关系，且同意与原告龙长义解除劳动关系。对原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付2014年9月26日至2015年10月31日拖欠工资19000元的请求，原告龙长义并不能提供证据证实被告承诺原告的月工资为6000元，原告举证不能，应担承担不利风险；且原告系行政人事部部长，被告聘请的人员的工资（包括原告的工资）表均由行政人事部负责，而被告单位的工资表中应发工资一栏中原告的工资均没有达到6000元，而且，原告龙长义均是按照其担任行政人事部长时行政人事部制作的工资表全额领取工资，并不存在欠工资的情况，因而，对于原告要求被告支付拖欠工资的诉讼请求，本院不予支持。关于原告龙长义要求被告补缴2014年10月至2015年11月社会保险的诉讼请求，尚未退休的人员要求用人单位按照国家标准缴纳社会保险，属于行政机关的行政职能，因为缴纳社会保险而引起的争议属于行政争议而不是劳动争议，不属人民法院审理劳动争议的范围，对此诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付法定节假日加班工资73283元的诉讼请求，原告虽然提供了考勤表，但考勤表应当是由被告保管的，而不应当在原告手中，此考勤表的真实性有疑问；另外，此考勤表中记录原告基本上没有休息时间，且在过春节及被告单位因资金问题放假期间亦没有休息，不符合基本常理；原告担任行政人事部部长期间行政人事部制作的工资表中，就有加班工资一栏，此表是依据职工实际工作时间来计算的，与实际情况更相符合，工资表中，具有加班情节的人员，均已安排加班工资，而对于原告已经加班的，均已实发了加班工资，因而，对原告龙长义要求被告支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付“代通金”6000元的诉讼请求，由于原告不能说明“代通金”的具体内涵，而劳动法的相关法律中亦无此名目，对此诉讼请求，本院亦不予支持。关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资72000元的诉讼请求，本案中，原、被告之间确实没有签订任何书面劳动合同，虽然原告系被告聘请的行政人事部部长，负有与用人单位聘请劳动者签订劳动合同的职责，但是原告个人的劳动合同应当由被告与原告签订，而被告没有与原告签订书面的劳动合同，因而，被告应当支付未签订劳动合同双倍工资，但其计算应当自2014年10月27日至2015年9月26日，计为4800×6＋5000×5＝53800元。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，由于原告已实际上解除了劳动合同，被告亦同意与原告解除劳动合同，此情形符合支付经济补偿金的条件，因而，被告应当向原告支付相应的经济补偿金，计算时间为2014年9月至2015年10月，计13个月，原告自2014年9月26日起月工资4800，自2015年5月起月工资5000元，其平均工资约为4900元，经济补偿金共计7350元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条第一款、第三十条第一款、第三十一条、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告龙长义与被告沅陵县荣泰有色金属有限公司的劳动关系；二、被告沅陵县荣泰有色金属有限公司支付原告龙长义未按规定签订劳动合同的双倍工资53800元、解除合同经济补偿金7350元，以上共计61150元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告龙长义的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沅陵荣泰有色金属有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  田 文审 判 员  瞿 勇人民陪审员  杨香梅二〇一六年三月十八日书 记 员  童烂峰（此页无正文）适用法律《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。