四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川04民终1182号上诉人（原审被告）：四川鹏达建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区芳草街36号，统一社会信用代码：91510000782272536H。法定代表人：李晓林，公司总经理。委托诉讼代理人：冯亮，四川联一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓应良，男，1964年1月29日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：雷光明，四川森焱律师事务所律师。上诉人四川鹏达建设工程有限公司（以下简称：鹏达公司）因与被上诉人邓应良建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2016）川0402民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的证据，经过阅卷、调查和询问当事人，于2016年9月23日不开庭进行了审理。上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人冯亮、被上诉人邓应良及其委托诉讼代理人雷光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏达公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，依法改判驳回邓应良的诉讼请求，一、二案件受理费由邓应良负担。事实和理由：攀枝花学院行政办公楼改扩建工程的签订主体是攀枝花学院与鹏达公司，实际负责该工程施工的是鹏达公司攀枝花分公司，一审判决认定邓应良为实际施工人系证据不足、事实不清，适用法律错误。1.邓应良在一审中提交的多数证据只能证明攀枝花学院与鹏达公司具有合同关系和资金往来，并无任何书面材料证明其为案涉工程雇佣施工人员、购买材料、发放工资等，不足以证明其为实际施工人。2.邓应良在一审中提交的攀枝花学院相关负责人出具的证明涉嫌伪造，且该证明的内容也不能证明邓应良为实际施工人；一审法院找攀枝花学院相关负责人制作的询问笔录，该相关负责人并未到庭接受质询。3.由于邓应良不应被认定为实际施工人，且攀枝花学院与鹏达公司尚未对案涉工程办理结算，因此一审法院判决支持邓应良主张的资金占用利息有误。4.一审已经查明邓应良与鹏达公司无直接法律关系，且邓应良陈述其是通过鹏达公司攀枝花分公司承揽了案涉工程，而鹏达公司攀枝花分公司负责人唐某某因从事违法犯罪活动已被立案侦查。故本案不排除邓应良与鹏达公司攀枝花分公司恶意串通损害鹏达公司利益的可能，而鹏达公司在一审中请求追加鹏达公司攀枝花分公司作为被告或第三人参加诉讼的申请被一审法院驳回，请求二审法院查明案件真实情况。邓应良辩称，1.邓应良在一审中提供的证据能够形成证据锁链，充分证明邓应良是挂靠鹏达公司承揽了攀枝花学院行政办公楼改扩建工程，是实际施工人。2.一审法院找攀枝花学院相关负责人制作的询问笔录，鹏达公司对该笔录的真实性、合法性无异议，故该笔录应当作为证据采信。3.案涉工程于2013年11月11日竣工验收并交付使用，一审法院判决支持邓应良资金利息正确。4.本案中，邓应良不存在恶意串通鹏达公司攀枝花分公司损害鹏达公司利益的情况，鹏达公司亦未提供证据证明其此项主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。邓应良向一审法院起诉请求：判令鹏达公司支付工程款60万元，支付从2013年9月2日起至付清时止按年利率6%计算的资金占用利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月，鹏达公司与攀枝花学院签订《建设工程施工合同》（合同编号：基【2013】-20），其中合同第一节合同协议中约定由鹏达公司承建攀枝花学院的行政办公楼改扩建工程、签约合同价为1754708元、发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。邓应良为鹏达公司委托代理人在合同中签名。合同第三节专用合同条款中载明发包人代表：攀枝花学院指定的派驻施工场地（现场）代表为邓应良。合同还对其他相关事宜进行了约定。合同约定后，邓应良作为鹏达公司的施工委托代理人的身份进入施工现场雇佣和组织施工管理人员、购买建筑材料和发放施工及管理人员的工资，并代表鹏达公司与攀枝花学院进行工作联系，参加工程验收等施工管理活动。2013年8月19日，鹏达公司给攀枝花学院提交《请予拨付工程款的报告》，次月2日攀枝花学院向鹏达公司支付工程款100万元。之后攀枝花学院于2013年12月30日、2014年1月23日分别支付给鹏达公司工程款40万元和24万元，共计支付工程款总额为164万元。2013年11月11日，上述工程竣工验收并交付攀枝花学院使用。鹏达公司收到攀枝花学院支付的工程价款扣除相关费用后向邓应良个人银行卡上转入100万元左右。2016年1月14日，邓应良起诉来院，请求判令鹏达公司支付工程款60万元，支付从2013年9月2日起至付清时止按年利率6%计算的资金占用利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认为，鹏达公司承建攀枝花学院行政办公楼改扩建工程，经竣工验收并交付使用，按照施工合同约定取得工程价款164万元属实。邓应良作为鹏达公司委托代理人进入工程施工场地，综合其自己雇佣施工人员、组织施工管理、购买建筑材料、发放施工人员的工资、并代表鹏达公司与攀枝花学院进行工作联系，参加工程竣工验收及交付使用工作，以及鹏达公司向邓应良个人银行卡上转入100万元左右的大额资金等行为，原审法院认定邓应良为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因邓应良不具备施工资质，其以鹏达公司的名义与攀枝花学院签订的《建设工程施工合同》应为无效。虽合同无效，但鉴于该工程已经竣工验收合格，邓应良实际完成工程，可依法请求参照合同约定支付工程价款。对邓应良请求判令鹏达公司支付工程款60万元的请求，依法予以支持。对邓应良主张从2013年9月2日起至付清时止按年利率6%计付资金占用利息，虽然鹏达公司拖延支付工程款给邓应良造成资金利息损失，理应承担责任，但由于双方未明确约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。故本案应从2013年11月11日起计算资金占用利息。对邓应良主张按照6%的年利率计算利息于法无据，依法不予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故对邓应良此主张的合法部分，予以支持。鹏达公司关于邓应良是职务行为并不是实际施工人，邓应良未与鹏达公司签订挂靠协议，只是挂靠在鹏达公司攀枝花分公司的主张，因鹏达公司攀枝花分公司是鹏达公司下设的不具备法人资格的分支机构，邓应良挂靠于鹏达公司攀枝花分公司对外实施民事行为所产生的法律后果，依法也应由鹏达公司承担，且发包方攀枝花学院按照合同约定将工程款支付给了鹏达公司。鹏达公司应当将工程款支付给邓应良。故对此辩解意见，依法不予采信。鹏达公司就其反驳意见未提供证据予以证明，且鹏达公司的其余辩解意见，与查明的事实不符，依法亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、四川鹏达建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给邓应良工程款600000元，支付从2013年11月11日起至工程款付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息；二、驳回邓应良的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。鹏达公司对一审法院审理查明的“鹏达公司收到攀枝花学院支付的工程价款扣除相关费用后向邓应良个人银行卡上转入100万元左右”有异议，认为邓应良没有证据证明鹏达公司向其转账的100万元左右的款项为案涉工程款。除此之外，双方当事人对一审法院审理查明的其余事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。二审另查明，1.邓应良对其主张的60万元款项的性质解释为：2013年9月2日，攀枝花学院向鹏达公司转账100万元，鹏达公司陆续支付给邓应良40万元，还有60万元未支付，这60万元并不是案涉工程全部的未付工程款，而是按照合同约定应拨付的工程进度款。2.二审中，双方当事人均陈述鹏达公司与攀枝花学院尚未就案涉工程进行结算。3.在案涉工程施工过程中，鹏达公司没有派驻工作人员，鹏达公司陈述鹏达公司攀枝花分公司派驻了工作人员，但不清楚具体人员情况；邓应良陈述，案涉工程从施工到竣工，鹏达公司及其攀枝花分公司均没有派驻工作人员。鹏达公司陈述鹏达公司没有对案涉工程支付资金、采购建筑材料等，对鹏达公司攀枝花分公司是否支付款项不清楚；邓应良陈述案涉工程所需资金、建筑材料等均由其垫付、采购。4.一审中，鹏达公司陈述：鹏达公司与攀枝花学院签订合同时，是鹏达公司将公司的公章寄给了鹏达公司攀枝花分公司的欧礼辉，然后鹏达公司攀枝花分公司使用鹏达公司的公章与邓应良签订的合同；攀枝花学院将工程款支付到鹏达公司的账户后，鹏达公司将工程款转账支付给鹏达公司攀枝花分公司，再由鹏达公司攀枝花分公司转账支付给邓应良。5.攀枝花学院后勤管理处于2015年12月29日在两份证明上签署了“工程项目及转款情况属实。扈模忠”，并加盖了攀枝花学院后勤管理处的印章。两份证明主要载明：“鹏达公司承建了攀枝花学院行政办公楼改扩建工程，该工程的实际施工人（现场负责人）邓应良垫付了材料款。攀枝花学院于2013年9月2日向鹏达公司账上转入了100万元……。”一审法院在向扈模忠调查核实情况时，扈模忠陈述：攀枝花学院在管理过程中，其只接触了鹏达公司的具体施工人邓应良，但对于邓应良是否借支垫付了材料款的情况不清楚；在两份证明上的签字和盖章属实，但出现字体重合是巧合，印章的颜色不一样只能说是印泥不一样。6.鹏达公司与攀枝花学院签订《建设工程施工合同》中还约定：“5.1承包人提供的材料和工程设备。5.1.1除专用合同条款5.2款约定由发包人提供的材料和工程设备外，由承包人提供的材料和工程设备均由承包人负责采购、运输和保管。……17.2工程进度付款。银行转账：本工程无进度款；工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%，余款在结算审定后扣除质保金5%后，20日内付清。履约担保金在工程竣工验收合格后退还……。”7.一审中刘学贵、杜存树出庭作证，刘学贵证明：其是邓应良雇佣的泥工班班长，案涉工程在施工过程中，是邓应良在工地上负责购买材料，组织施工管理，工资由邓应良支付。杜存树证明：其是邓应良雇佣的木工班班长，工程上的事、材料上都是邓应良。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点为：1.邓应良是否是案涉工程的实际施工人？2.资金占用利息是否应该支付？3.鹏达公司攀枝花分公司是否应当作为被告或第三人参加诉讼？一、邓应良是否是案涉工程的实际施工人问题。本院认为，本案中，邓应良不具备施工资质，其作为鹏达公司的委托代理人以鹏达公司的名义与攀枝花学院签订了《建设工程施工合同》，按照《建设工程施工合同》的约定，攀枝花学院在案涉工程施工过程中并不支付工程进度款，只是约定了工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%等内容，而鹏达公司亦未提供证据证明其在案涉工程施工过程中垫付了工程款项、购买了建筑材料或租赁、提供了工程设备、机械设备等。但根据双方当事人的陈述及邓应良向法院提供的其他证据材料，可以认定邓应良在案涉工程施工过程中，自己雇佣施工人员、组织管理、购买建筑材料、发放施工人员的工资，代表鹏达公司与攀枝花学院进行工作联系，参加工程竣工验收及交付使用，以及攀枝花学院在向鹏达公司转账支付164万元的工程款后，鹏达公司向邓应良个人银行账户转入100万元左右的款项等行为，而鹏达公司并未提供反驳证据证明其转入邓应良个人银行账户的款项为案涉工程款项之外的其他法律性质的款项，故一审法院认定邓应良为案涉工程的实际施工人，符合本案客观事实和法律规定，鹏达公司关于一审法院认定邓应良为实际施工人证据不足、事实不清的上诉理由不成立，本院依法不予支持。鹏达公司提出邓应良在一审中提交的攀枝花学院相关负责人出具的证明涉嫌伪造的上诉理由，因一审法院在邓应良提交了盖有攀枝花学院后勤管理处印章及扈模忠签字的证明、鹏达公司不予认可的情况下，对扈模忠等经办人进行了调查核实，扈模忠等经办人对证明的出具情况及证明内容作出了解释说明，鹏达公司虽有异议，但并未提供反驳证据推翻上述证据材料，故其该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。二、资金占用利息是否应当支付的问题。本院认为，基于此前所述，鹏达公司在收取攀枝花学院支付的工程款后，应当将相应的工程款支付给邓应良，鹏达公司未及时足额支付给邓应良，给邓应良造成了利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，在鹏达公司与邓应良未约定欠付工程价款利息计付标准及付款时间的情况下，一审法院按照案涉工程已经竣工验收并交付使用的时间即2013年11月11日起计算资金占用利息，符合本案客观事实和法律规定，鹏达公司关于攀枝花学院与鹏达公司尚未对案涉工程办理结算，一审法院判决支持邓应良主张的资金占用利息有误的上诉理由不成立，本院依法不予支持。三、鹏达公司攀枝花分公司是否应当作为被告或第三人参加诉讼的问题。本院认为，鹏达公司未提供证据证明鹏达公司攀枝花分公司在案涉工程施工过程中参与了经营、施工、管理及垫付资金等情况，现有证据材料不能证明鹏达公司攀枝花分公司与本案具有法律关系，故一审法院对其要求追加鹏达公司攀枝花分公司为本案被告或第三人的申请未予准许，未违反法律规定，鹏达公司提出本案不排除邓应良与鹏达公司攀枝花分公司恶意串通损害鹏达公司利益的可能的上诉主张，缺乏证据支撑，本院依法不予支持。综上所述，上诉人鹏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人四川鹏达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐贝贝审判员  李 涛审判员  刘起新二〇一六年十一月二日书记员  李志强