江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民再240号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：金坛市盛鸿实业有限公司，住所地江苏省金坛市金东工业园（水北集镇）。法定代表人：蒋委成，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓开贤，上海富誉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：常州创新给排水设备有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区禾香路3号。法定代表人：张文军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵福良，江苏常运律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：晟唐伟业建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖磨子山。法定代表人：沈祖富，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐文伯，江苏开太律师事务所律师。再审申请人金坛市盛鸿实业有限公司（以下简称盛鸿公司）因与被申请人常州创新给排水设备有限公司（以下简称创新公司）、晟唐伟业建设集团有限公司（以下简称晟唐公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2014)常商终字第448号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年5月17日作出（2016）苏民申614号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人盛鸿公司的委托诉讼代理人邓开贤、被申请人创新公司的委托诉讼代理人赵福良、晟唐公司的委托诉讼代理人徐文伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛鸿公司申请再审称，1、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，对我公司供应马鞍板的事实认定错误。创新公司和晟唐公司均认可或变相认可案涉工程使用了我公司的马鞍板，《分部分项工程量清单与计价表》第44项“独立费”“YMB-24II制作安装”就是本案标的。2、创新公司在签订《加工承揽合同》前早就存在，2012年3月20日银行转账支票上的出票人就是创新公司。创新公司和晟唐公司均认可《加工承揽合同》客观存在。3、陈良田以晟唐公司的名义进行施工和采购，签订《加工承揽合同》时陈良田是该公司的副总经理、案涉项目的实际施工人和承包人。无晟唐公司授权，陈良田个人是无法进行建设工程施工的，此系职务行为。在同一工程上，如果施工、采购时是职务行为，结算时却成了个人行为，显失公平也不符合法律规定。4、既然案涉工程使用了马鞍板，工程已经竣工验收，那么二审法院有义务也有条件查明供应商。本案中我公司不存在法院要求的送货单，也没有开发票。创新公司先行支付了70万元，足以说明该公司也是承揽合同一方。5、二审判决适用法律错误。晟唐公司有义务对陈良田的签名真实性承担举证责任，陈良田的结算行为对晟唐公司具有约束力。综上，请求撤销江苏省常州市中级人民法院（2014）常商终字第448号民事判决和金坛市人民法院（2014）坛水商初字第0027号民事判决，发回重审或者改判支持我公司一审诉讼请求。被申请人创新公司辩称，1、建设工程施工合同是一个固定价合同，合同第三部分明确材料设备的采购由承包人负责采购，但应按监理要求提前申报采购计划，获得批准后方可采购。张文军作为建设方的法定代表人在承揽合同中签字仅仅表示同意陈良田采购马鞍板，并不代表我公司购买盛鸿公司的马鞍板。张文军在签字时只能代表常州佰良达布业有限公司（以下简称佰良达公司），不能代表创新公司。2、关于盛鸿公司主张我公司向其付款70万元的问题，该款系我公司与常州市永芳起重机械设备有限公司（以下简称永芳公司）订立了约100多万元的行车合同，所有付款都是付给永芳公司的，我公司从未向盛鸿公司付款。3、不管盛鸿公司供货的相对方是谁，陈良田出具还款计划已经构成排他的债务负担，盛鸿公司完全可以依据还款计划向陈良田主张债权。故请求驳回盛鸿公司的再审申请。被申请人晟唐公司辩称，1、盛鸿公司对于马鞍板业务往来的基础性证据未能举证，该业务有无履行、履行多少、付款多少都无证据证明。因陈良田下落不明，其出具的还款计划无法核实真实性，该还款计划只能证明是陈良田的个人债务，与我公司无关。2、我公司不是承揽合同主体，合同主体为盛鸿公司与创新公司。陈良田在合同尾部签字的真实性无法核实，晟唐公司的印章是伪造的，我公司一审中申请司法鉴定未获准许。3、陈良田不是我公司工作人员，不能因为其承包了我公司的工程，就能代表我公司。故请求驳回盛鸿公司的再审申请。盛鸿公司向一审法院起诉请求：创新公司支付盛鸿公司承揽报酬、材料费等价款49万元，并支付违约金（自2013年3月21日起以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算至生效法律文书确认的最后付款之日）；晟唐公司承担连带给付责任；创新公司、晟唐公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年11月28日，佰良达公司作为发包人与溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司（以下简称天目湖公司）作为承包人签订1份《工程施工合同书》，双方就佰良达公司的车间工程建设项目作出相关约定，合同中发包人落款处由佰良达公司的法定代表人张文军签名确认并加盖了公司公章，承包人落款处由陈良田作为委托代理人签名确认并加盖了公司公章。之后，佰良达公司和天目湖公司相继更名。佰良达公司于2012年9月19日经工商部门核准变更为创新公司；2013年10月，天目湖公司最终更名为晟唐公司。2012年3月21日，盛鸿公司与陈良田、张文军共同签订1份加工承揽合同，合同中约定，甲方按乙方提供图集制作马鞍板（商标：众信，规格型号：YMB－II-24），单价153.5元/平米，数量8208，总价1259928元；此价格包括制作、运输、吊装安装采光带；预付总款30%计50万元定金合同生效，吊装运输前付总款60%，安装采光带前付足总价90%，余款10%一年内付清等内容。该合同开头部分载明“承揽方（甲）金坛市盛鸿实业有限公司”、“施工方（乙）常州创新给排水有限公司”；但在落款部分“承揽方（甲）”处由盛鸿公司签章确认，“施工方（乙）”处由陈良田签名确认并加盖了“溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司”的公章，建设方由创新公司的法定代表人张文军签名确认。2013年4月24日，陈良田出具还款计划1份，其中载明“兹由我陈良田因创新给排水马鞍板工程款还欠金坛市盛鸿实业有限公司伍拾柒万整，分二批给清，下周安排贰拾万元，2013年5月底全部结清所有余款”。该还款计划出具后，盛鸿公司认可陈良田给付了8万元，因余款未付，盛鸿公司诉至一审法院。另查明，在天目湖公司提供给佰良达公司的车间工程施工投标文件中，有天目湖公司出具的授权委托书，该授权委托书载明，“我沈祖富系溧阳天目湖建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托溧阳天湖建筑安装工程有限公司的陈良田为我公司代理人参加常州佰良达布业有限公司车间工程的投标活动。代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认……代理人陈良田，单位：天目湖建筑安装公司，职务副总经理”等内容，该授权委托书加盖了天目湖公司的公章及法定代表人沈祖富的签名章。同样，该工程施工投标文件中的《分部分项工程量清单与计价表》中（序号44）载明“独立费：YMB－24II制作安装，7803.8平米、综合单价220元、合价1716836元”。又查明，本案所涉车间工程已竣工，晟唐公司曾因索要工程款将创新公司诉至法院。一审法院判决：一、晟唐公司于判决生效之日起15日内给付盛鸿公司承揽报酬人民币49万元，并承担至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款违约金（其中12万元自2013年5月1日起算，37万元自2013年6月1日起算）；二、驳回盛鸿公司其余诉讼请求。晟唐公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回盛鸿公司对晟唐公司的起诉或诉讼请求并由盛鸿公司、创新公司承担诉讼费。二审法院认定事实：盛鸿公司在一审向法院提供了一份加工承揽合同，该合同主要内容反映，合同签订时间为2012年3月21日，承揽方（甲）金坛市盛鸿实业有限公司，施工方（乙）常州创新给排水有限公司；产品名称为众信牌马鞍板，规格型号为YMB-11-24,数量为8208平方米，单价为153.5平方米，总价为1259928元；交（提）货时间为2012年5月10日吊装结束。合同还约定，预付总款30%计50万元定金合同生效，生产场地产品验收合格；吊装运输前付足总款60%；安装采光带前付足总价90%；余款10%一年内付清。交货为甲方送至乙方指定地点施工现场，乙方确保道路及电源畅通，如有船载，船载费用由乙方承担；验收标准为乙方按提供的图集进行验收，按时结算，定作方指定收货人。违约责任按合同法，双方签字盖章合同生效。过期本合同自动失效。合同标注有效期限为2012年3月21日至2013年3月20日。在合同的下端承揽方（甲）处由盛鸿公司盖章蒋焕平签名，施工方（乙）处盖具溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司公章，陈良田签名，建设方栏由张文军个人签名。盛鸿公司在一审起诉中还向法院提供了一份陈良田于2013年4月24日以个人名义向盛鸿公司出具的“还款计划”。该还款计划内容为：“兹由我陈良田因创新给排水马鞍板工程款还欠金坛市盛鸿实业有限公司伍拾柒万整，分二批给清，下周安排贰拾万整，2013年5月底全部给清所有余款”。另查明:2011年11月28日，佰良达公司作为发包人与天目湖公司作为承包人签订1份《工程施工合同书》，双方就佰良达公司的车间工程建设项目作出相关约定，合同中发包人落款处由佰良达公司的法定代表人张文军签名确认并加盖了公司公章，承包人落款处由陈良田作为委托代理人签名确认并加盖了公司公章。之后，佰良达公司和天目湖公司相继更名。佰良达公司于2012年9月19日经工商部门核准变更为“常州创新给排水设备有限公司”。2013年10月，天目湖公司最终更名为“晟唐伟业建设集团有限公司”。还查明：盛鸿公司与创新公司在2012年3月21日签订上述《加工承揽合同》时，创新公司原名称还是佰良达公司，佰良达公司实际于2012年9月19日才变更名称为创新公司。且佰良达公司与天目湖公司签订的工程名称也是佰良达公司的车间工程建设项目,并没有提及是创新公司工程。二审法院在审理中责令盛鸿公司向法院补充提供履行上述加工承揽合同的相关证据材料，如送货单、发票、付款凭证等证据，用以证明盛鸿公司与晟唐公司或者创新公司之间发生交易往来的关联性，但盛鸿公司始终提供不出有效证据证明。二审法院认为：盛鸿公司起诉提供的主要证据均不能证明其是与晟唐公司或者创新公司之间发生马鞍板加工承揽业务往来。首先盛鸿公司提供的加工承揽合同存在明显不正常的情形，该合同注明合同签订时间是2012年3月21日，合同上方标注的施工方（乙）常州创新给排水（盛鸿公司又单方自行添加“设备”二字）有限公司。但是创新公司真正于2012年9月19日才经工商部门核准由原来的常州佰良达布业有限公司变更名称为常州创新给排水设备有限公司。而且当时的工程名称也是常州佰良达布业有限公司车间建设工程，签订加工承揽合同的各方提前6个月预知企业工商名称核准变更情况明显不符常理。其次，晟唐公司在一审法院审理中提出加工承揽合同上盖具的“溧阳市天目湖建筑安装工程有限公司”的印章是虚假的，书面要求鉴定，该院以晟唐公司没有对陈良田签名的真实性提出异议而不予采纳。二审法院认为晟唐公司只能对自己企业的公章提出异议，不可能对陈良田签名作出判断并提出异议，且陈良田已经下落不明，晟唐公司也无法当面核实。第三，盛鸿公司提供的陈良田书写的欠条，也是陈良田以个人名义向盛鸿公司出具的，还款意思也是陈良田个人负责。盛鸿公司除了上述加工承揽合同，并没有其他直接证据证明是与晟唐公司或者创新公司发生马鞍板业务往来，盛鸿公司作为一个正常经营的企业提供不出任何原始证据如送货单、发票等，显然不合常理。虽然陈良田是晟唐公司原常州佰良达布业有限公司车间建设工程上的项目挂靠承包经理，但是，并不代表晟唐公司应该对陈良田的所有签名都承担责任。盛鸿公司所提供的上述加工承揽合同在存在很多疑点，且合同相对方晟唐公司对合同的真实性提出异议的情况下，盛鸿公司应对履行该加工承揽合同的基础事实继续进行举证，但盛鸿公司就马鞍板业务到底是与晟唐公司发生，还是与创新公司发生，还是与陈良田个人名义发生，盛鸿公司举证不清，显然不能算善意无过失，盛鸿公司对此应该承担举证不能责任。综上，盛鸿公司要求创新公司、晟唐公司承担责任依据不足。一审法院查明事实有误，判决不当，应予纠正。晟唐公司的上诉理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销金坛市人民法院（2014）坛水商初字第0027号民事判决；二、驳回盛鸿公司的诉讼请求。一审案件受理费8650元，减半收取4325元；二审案件受理费8650元，均由盛鸿公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院对二审法院查明的事实予以确认。再审中，盛鸿公司提交创新公司支付货款清单两份及相关凭据复印件，证明创新公司从2011年9月16日至2014年4月18日共向盛鸿公司的关联公司永芳公司支付2057860元，其中1358560元与创新公司提交的证据一致。创新公司质证认为，无证据证明创新公司向盛鸿公司支付过马鞍板款项，相关款项系创新公司与永芳公司之间存在行车购销关系而向永芳公司支付的相关款项。2012年4月20日创新公司向永芳公司支付的40万元并非马鞍板预付款，而是应陈良田的请求向晟唐公司支付的工程款。晟唐公司质证认为对盛鸿公司和创新公司之间的款项往来不清楚，无法质证。本院根据晟唐公司的申请，委托南京东南司法鉴定中心对2012年3月21日加工承揽合同落款处天目湖公司的印章进行司法鉴定，比对样本为天目湖公司在投标文件中对陈良田的授权委托书，鉴定意见为上述两份文件中天目湖公司的印章不是同一印章盖印形成。晟唐公司质证认为，对该鉴定意见无异议，加工承揽合同上天目湖公司的印章不是晟唐公司的真实印章，晟唐公司与盛鸿公司之间并未形成法律上的合同关系，盛鸿公司对晟唐公司的诉讼请求应予驳回。创新公司质证认为该鉴定意见只能证明两枚印章不是同一印章，不能证明加工承揽合同上天目湖公司的印章非晟唐公司所有，陈良田在该合同上签字要么是职务行为要么是其个人行为，与创新公司无关。盛鸿公司质证称天目湖公司存在有多枚公章的可能性，对鉴定意见没有异议，但应将工商备案的印章作为比对样本，鉴定意见对本案的影响是陈良田的真实授权转变为表见代理。陈良田涉嫌伪造印章，应移送公安机关处理。对于上述证据，本院认证意见：盛鸿公司提交的证据系该公司与永芳公司之间的往来，虽然永芳公司与创新公司法定代表人为同一人，但永芳公司与盛鸿公司之间也存在其他合同关系，故盛鸿公司提交的创新公司向永芳公司的付款不能证明创新公司系马鞍板购买方。鉴定意见系本院依法委托鉴定机构作出，盛鸿公司和创新公司认为《加工承揽合同》上天目湖公司印章可能也是晟唐公司所有，但其并未对晟唐公司使用过该印章的事实进行举证，故鉴定意见可以作为证据使用。本案再审的争议焦点为：盛鸿公司主张晟唐公司就案涉马鞍板加工承揽业务应支付承揽报酬能否成立。本院再审认为：案涉《加工承揽合同》的定作人应为陈良田个人。第一，创新公司不是承揽合同的定作人。《加工承揽合同》尾部建设方一栏由创新公司法定代表人张文军签名，盛鸿公司主张创新公司系定作人。本院认为，张文军在《加工承揽合同》建设方处签名，系创新公司作为工程发包方为控制工程质量见证马鞍板定作事务。创新公司与晟唐公司签订《工程施工合同书》明确案涉工程的材料由承包人晟唐公司采购，且案涉马鞍板价款已经包含在晟唐公司投标报价中，晟唐公司主张创新公司甲方供材，与《工程施工合同书》约定不符，其亦未提交相关证据证明。至于盛鸿公司主张创新公司向其支付了70万元价款，因该款系创新公司向永芳公司支付，虽永芳公司与盛鸿公司的法定代表人为同一人，但创新公司与永芳公司之间另有合同关系，故不能认定创新公司基于定作人身份向盛鸿公司付款。第二，晟唐公司亦不是承揽合同的定作人。《加工承揽合同》施工方虽盖有天目湖公司盖章，但经司法鉴定，已确认该印章与经晟唐公司确认真实性的天目湖公司投标文件中对陈良田授权委托书上的印章并非同一印章，故晟唐公司对其不予认可。同时，陈良田在《加工承揽合同》上的签字也不能构成职务行为。因陈良田并非晟唐公司的员工，其与晟唐公司只是工程转包关系。投标文件中晟唐公司出具的授权委托书载明陈良田为该公司工程部副总经理实为借用资质，但该授权委托书载明仅限在投标中使用，即陈良田并无代表晟唐公司签订《加工承揽合同》的权限。盛鸿公司主张陈良田构成表见代理，亦缺乏相应证据而不能成立。第三，陈良田作为案涉工程的实际施工人，现下落不明，加工承揽合同和还款计划中陈良田签名的真实性无法核实。但即使其签名真实，陈良田出具的还款计划载明“我陈良田因创新给排水马鞍板工程款还欠盛鸿公司伍拾柒万元”，明确是以陈良田个人名义对相关马鞍板债务作出的确认。对于已付款部分，盛鸿公司也仅主张系创新公司和陈良田个人给付，并无证据证明晟唐公司向其支付过马鞍板货款。综上，盛鸿公司主张晟唐公司和创新公司为其合同相对方，两公司应向其支付马鞍板货款的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持江苏省常州市中级人民法院（2014）常商终字第448号民事判决。鉴定费5900元，由盛鸿公司负担。（该款已由晟唐公司垫付，盛鸿公司于本判决生效之日起10日内向晟唐公司支付）本判决为终审判决。审 判 长  朱亚男代理审判员  邹 宇代理审判员  孔 萍二〇一六年十一月二日书 记 员  刘雪莹附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。