广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）中一法民二初字第4314号原告：刘植远，男，1982年12月21日出生，汉族，住中山市，委托代理人：谢洪雁、廖秀文，广东铭致律师事务所律师。被告：刘清香，女，1978年3月15日出生，汉族，住中山市西区，委托代理人：王开军、陈伟俊，广东雅商律师事务所律师、实习律师。原告刘植远诉被告刘清香民间委托理财合同纠纷一案，本院立案受理后，由审判员石丽适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘植远及其委托代理人谢洪雁、廖秀文，被告刘清香及其委托代理人王开军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘植远诉称：被告、原告于2015年7月25日签订《委托理财协议》一份，原告将10万元资金委托被告进行操盘，被告独立操作，但需要向原告出具投资报表，双方按照7:3的比例分成。协议履行初期，被告尚能通过微信以口头或截图方式向原告报告操作及收益情况，但到了2015年8月17日以后，被告就向原告表示因各种原因其未有再操作，也没有再向原告报告操作情况，直至10月份，由于被告迟迟没有操作也未能向原告明确可以继续操作的时间，原告向被告提出终止有关的委托事项并进行资金结算，但被告却突然告知原告10万元已经全部亏损，原告对此无法接受，时至今日被告也未能就原告10万元的投资情况向原告作出明确报告。刘植远多次催收货款未果，遂诉至法院，请求判令:1、解除原告刘植远与被告刘清香签订的《委托理财协议》；2、刘清香向原告刘植远返还10万元及支付违约金5000元；3、被告刘清香承担本案诉讼费用。原告刘植远为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交以下证据：1、身份证复印件；2、委托理财协议；3、银行交易流水；4、微信聊天记录（1）；5、微信聊天记录（2）。被告刘清香辩称：1、原、被告签订的《委托理财协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的。目前法律没有规定禁止自然人之间的委托理财交易，这份合法的协议，如果原告要解除，违约责任应该在原告，因为双方的协议中明确约定合同期内非经双方同意，任何一方不得提前终止合同，否则视为违约，违约相对方支付不少于5%的违约金，所以我方认为原告主张的违约金没有事实和合同依据，如果原告要解除合同，标的额5%的违约金应该是由原告向被告支付，直到目前为止，被告没有提出要终止合同；2、原告要求返还10万元的诉求不成立，双方的委托理财协议明确约定了产生的亏损按照什么比例、什么方式进行承担，原告投入的10万元资金，被告转入了广州恒瑞资产管理有限公司中山分公司负责人邓辉的帐户，并且一直在进行期货的买卖，原告提交的微信记录及我方提交的日结单、月结单都可以证实，并且亏损是很明确的。对于亏损，从微信记录看，原告自己是炒股的，应该清楚期货市场、股票市场不存在只赢不亏的情形，原告在明知道亏损的前提下要求解除《委托理财协议》，返还10万元投资款，明显违背了委托代理制度的法律规定，也违背了民商法公平原则，违背了市场的基本规律，亏损客观上是由于证券期货市场的高风险造成的，期间被告并没有因此获利，同样在亏损，所以我方认为原告相关的诉求法院应不予支持。被告刘清香对其辩解向本院提交以下证据：1、银行打印清单、广州恒瑞资产管理有限公司中山分公司登记信息；2、交易结算单4份。经审理查明：2015年7月25日，刘植远（甲方）与刘清香（乙方）签订《委托理财协议》，约定甲方将资金10万元转账至乙方的期货账户，并将账户内资金委托乙方管理操作（即操盘）；本协议签订时，乙方已经在期货公司开设期货账户；本次委托期限为1年，从2015年7月27日至2016年7月26日止；盈利分成按周进行结算，协议期满后，亏损在初始资金的10%以内（含10%）由甲方自行承担，超过部分由甲乙双方按照本金的实际亏损3:7承担责任；乙方只承担委托协议到期后受委托账户因操盘产生的资金亏损，并不涉及交易平台资金安全；甲方不得干涉乙方的操盘行为，不得擅自更改账户密码、私自操盘，不得擅自调动账户资金，不得擅自转由第三方操作账户，自觉协助乙方促使交易顺利进行，并在结算时向乙方出具同意拨款数；甲方在协议期内不得提前终止协议；乙方按要求及时出具投资报表（内容为投资方向、品种理由、数量、仓位以及动态的盈利和亏损情况），保证甲方能够及时了解有关投资运作的收益及账户资产信息；合同期间，乙方应及时向甲方公布账户资产状况，在投资项目运作过程中发生可能对双方权益产生重大影响的事件时，乙方应及时向甲方披露；乙方违反承诺未勤勉尽责损害甲方权益的、未及时报告合作资产投资情况的、泄露投资人和投资项目的商业秘密的，应当支付甲方不少于投资标的额5%的违约金；甲乙双方如违反合同其他约定造成损失的，应当承担赔偿对方损失的责任。合同还约定了其他事项。同日，刘植远支付10万元投资款给刘清香。刘清香又将款项转给广州恒瑞资产管理有限公司中山分公司（下称恒瑞公司）负责人邓辉名下银行账户。后刘清香开始进行理财操作。双方自2015年7月27日起进行微信沟通。刘植远提供的微信聊天记录显示：2015年7月27日，刘清香发送理财报表截图给刘植远，并称净利润50771元；7月31日，刘清香发送理财报表截图给刘植远，称状态越来越好了；8月3日、4日，刘清香发送理财报表截图给刘植远；8月17日，刘清香发送理财报表截图给刘植远，称盈利1022元；8月18日，刘清香称感冒了，没有操作；8月25日，刘植远问“这星期不操作吗”，刘清香称“昨天期货公司的软件出了问题，正在交涉中……昨天操作直接拉升100多点，和其他行情软件指数不同，平不了仓，导致亏损”，刘植远称“这么奇葩的事情都有。好彩我的这几天没操作。我以为你这个星期都不操作呢？原来软件出问题了。”8月27日，刘植远问“什么时候开始操作？”，刘清香称“现在还在交涉，看那边怎么处理先”；8月29日，刘植远问“星期一能恢复开操作吗？”刘清香称“因对方提供的软件有问题导致无法平仓，上周报1警了，对方只肯赔当天的亏损，我上午约了律师……估计下下周可以做，真可惜”；9月2日，刘植远问“还不知道什么时候能操作吗”刘清香称“这几天都忙着和恒瑞财富协商解决问题，前天重感冒，你下午上来公司聊聊”；9月7日、10日，刘清香称在做试模拟盘，盘面很复杂，到资金大才做，抗风险能力强；9月15日，刘植远问“具体什么时候开始操作，如果要很长时间的话，我就把资金撤出。”刘清香称“我们签的是一年的协议，现在由于系统原因亏钱了，不能说结算就结算吧……恒指客户这周才实盘交易，也要观察系统到底稳不稳定，不想再出之前的问题”，刘植远称“那先再看看吧”；10月9日，刘植远称“你给我一个开始操作时间，如果真的定不了，我就把资金退出来。八月停了到现在，九月你说开始又没有。不想浪费时间。”刘清香称“之前是恒瑞那件公司提供的软件出了问题导致亏损很严重，我还是向当面和你结算一下”；10月27日，刘植远称“8月17日当天早上你跟我说将资金分两个账户操作后，你就一直跟我说没操作到现在。到现在要我承认8月17日之后的交易，你说有这样的可能吗”刘刘清香称“分开后就做了一天。不好做，又把资金合在一起了，那边给我换了两个账户，后面老出问题，加上同学过来忘了发截图。……我就有次感冒没有操作，并且这种操盘有时忘记截图也很正常，也不是盈利了后故意不截图给你。”刘清香对上述微信聊天记录真实性确认。庭审中，刘清香称，因其资金不足够在期货公司开设账户，所以恒瑞公司提供配资后代其在期货公司开设账户，然后由恒瑞公司分配子账户其亲自进行操作。理财账户剩余可分配资金65822元，刘植远可分配17325元。对此刘清香提供了日结单打印件作为证据，其上没有任何单位机构加盖印章，也未显示资料来源与出处。刘植远对此不予确认，并认为刘清香没有按照合同约定自己开设期货账户，而是委托他人理财，违反了合同约定。本院认为：本案系民间委托理财合同纠纷。刘植远与刘清香签订的《委托理财协议》是双方真实意思表示，双方应恪守履行。本案争议焦点为：一、《委托理财协议》应否解除；二、刘清香应否承担违约责任。关于焦点一，首先，刘清香虽未按协议约定自己开设期货账户，但是在双方的微信聊天记录可以看出，刘植远对于刘清香通过恒瑞公司账户进行理财是清楚知晓的，故应视为双方对合同约定内容的变更，刘清香对此并不构成违约；其次，从微信聊天记录可以看出，刘清香自2015年8月17日后均称因系统软件问题没有操作，直至10月9日称要与刘植远当面结算，以及10月27日称只是有次感冒没有操作，但忘了发截图。可见刘清香在8月17日后没有按约履行及时报告的义务，对操作以及亏损予以了隐瞒。但刘清香在8月17日前均有按约及时报告，且刘植远也没有证据证实刘清香有恶意转移投资款的行为，故刘清香的后期未报告行为并不必然导致合同目的无法实现；再次，根据微信聊天记录可知，双方在10月9日约定当面结算，虽未就亏损承担问题达成一致，但事实上《委托理财协议》已经终止。故，刘植远请求解除《委托理财协议》，理据不足，本院不予支持。关于焦点二，刘清香未及时报告理财情况，虽不必然导致合同目的无法实现，但使得刘植远错失了及时根据盈亏情况作出理财指示的有利时机，导致持续亏损，刘清香对亏损情况加以隐瞒，具有过错，应承担相应的过错责任。《委托理财协议》关于亏损承担比例的约定是在双方无过错的情况下的亏损负担方式，现刘清香具有过错，参照该约定，本院酌情认定刘清香对全部亏损承担70%的赔偿责任。根据微信聊天记录，截止8月17日仍盈利1022元，刘清香主张现剩余刘植远可分配款项17325元，但其提交的日结单打印件没有任何机构盖章，刘植远亦不确认，故本院对此不予采信，刘清香应承担举证不能的法律后果，本院认定损失为10万元，刘清香承担7万元。另，刘清香未及时报告理财情况，根据《委托理财协议》应承担不少于投资额5%的违约金，刘植远主张违约金5000元，理据充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘清香于本判决发生法律效力之日起七日内向原告刘植远赔偿损失及违约金共计75000元；二、驳回原告刘植远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取1200元（原告刘植远已预交），由原告刘植远负担343元由被告刘清香负担857，并于本判决发生法律效力之日起七日内返还原告刘植远。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  石丽二〇一六年三月十五日书记员  周洁曾晓敏