广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终343号上诉人（原审原告）：中山市匡威鞋业技术服务有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码xx。法定代表人：JURMSAKSIRIPANICHGON，总经理。委托代理人：古勇、郑建威，均系广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨鸿波，男，汉族，住江西省吉安市，公民身份号码×××1617。委托代理人：王艳丽、黄俊科，均系广东香山律师事务所律师。上诉人中山市匡威鞋业技术服务有限公司（以下简称匡威公司）因与被上诉人杨鸿波劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法民五初字第330号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明：杨鸿波于2004年3月8日经广州市友谊对外服务公司派遣至香港双龙国际有限公司中山代表处工作，2008年8月1日转派至匡威公司处工作，任职产品技术工程师。匡威公司自2004年3月8日起计算杨鸿波在其方的工作年限。杨鸿波的实际工作地点在匡威公司的鞋类产品生产商宝亿公司。2013年7月23日，杨鸿波作为乙方与匡威公司作为甲方签订了无固定期限劳动合同，合同约定甲方根据生产经营需要，安排乙方到生产操作部门，担任技工。如乙方严重违反甲方劳动纪律或甲方规章制度，甲方可立即解除该劳动合同，合同还约定了其他事项。2015年5月13日，匡威公司向杨鸿波发出“关于终止劳动合同的通知书”，该通知书载明“杨鸿波先生（身份证号码：××，鉴于你的行为��经严重违反了公司的相关制度，公司特此通知你，你与中山市匡威鞋业技术服务有限公司的劳动合同将在2015年5月13日（“离职日”）终止。…”杨鸿波在该通知书上注明“本人对违反公司的相关制度不认可！”，落款时间为2015年5月15日。2015年6月7日，杨鸿波向市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决匡威公司支付其：1.2015年5月1日至2015年5月15日期间工资7500元；2.2014年带薪年休假工资7586元；3.违法解除劳动合同赔偿金330000元；4.竞业限制补偿费100000元。仲裁中，杨鸿波撤回第一项及第二项仲裁请求。经审理，市劳动仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）2357号仲裁裁决，裁决：1.匡威公司支付杨鸿波违法解除劳动合同赔偿金169119元；2.同意杨鸿波撤回第一项及第二项仲裁请求；3.驳回杨鸿波其与仲裁请求。匡威公司不服该裁决，并于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1.匡威公司无须支付杨鸿波违法解除劳动合同的赔偿金169119元；2.杨鸿波承担本案诉讼费。双方确认杨鸿波的工作年限自2004年3月8日起算，且杨鸿波离职前12个月的平均工资为14707.33元／月。关于解除劳动合同的原因，匡威公司主张杨鸿波私自带鞋出厂的行为违反了该司“员工手册”中“违纪行为纠正和纪律处分”部分的规定：违反保密义务向任何第三方（包括但不限于竞争对手、利益关系方或媒体）泄露公司机密信息、偷盗公司、同事、顾客或任意第三方财产、任何严重违反诚信义务的欺诈行为和舞弊行为属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权书面通知与员工立即解除劳动合同。杨鸿波确认该“员工手册”，故双方争议焦点在于：杨鸿波带鞋出厂是否经过审批流程、是否构成盗窃。双方确认宝亿公司客人带鞋出厂须经“内部联络函”审批同意，并持“物品携出证”方能被放行。匡威公司主张2014年12月18日杨鸿波未经批准拟将2双开发样品鞋带离宝亿公司并被该公司保安唐某当场查获，保安唐某亦因此事被奖励10000元奖金；此外，杨鸿波此前还另将7双开发样品鞋私自携带出厂，经宝亿公司于2014年12月19日清点库存及追问，杨鸿波于2014年12月29日归还该7双鞋。匡威公司为证明其上述主张向原审法院提交“谈话记录”、“宝亿公司调查报告”、“奖金发放申请、奖金签收单、工资表”。杨鸿波以“谈话记录”记录偏颇、未经其签名且涉嫌作假、“调查报告”的制作者宝亿公司与匡威公司存在利害关系为由对该两组证据不予确认，并称唐某被奖励系因查获吴某某盗鞋一案，且匡威公司系于仲裁庭审后方提交“奖金发放申请、奖金签收单、工资表”，有事后补伪证的嫌疑，故向原审法院申请对“奖金发放申请”��形成时间进行鉴定，但匡威公司不同意鉴定。杨鸿波依据匡威公司提交的“宝亿公司调查报告”中的“内部联络函”主张其带鞋出厂系给其主管高某某试穿，已经过相关审批，且其打电话询问过宝亿公司相关工作人员是否已为其办好“物品携出证”，工作人员亦向其表示已办妥。杨鸿波称，平时其带鞋出厂的“物品携出证”经文员填写并经宝亿公司经理郭某签名后，即被放置于保安处，其可直接带鞋出厂，但其于2014年12月18日带鞋出厂时被保安拦截并被告知该司邱副总经理于当日来厂、带鞋出厂还须经该副总签名，故其当场分别致电郭某与“物品携出证”的制作文员，郭某确认其已在“物品携出证”上签字，但该文员表示因副总未签字故不能带鞋出厂。另，涉案的另7双鞋系经其主管要求试穿后即放置于其办公室，其因工作需要将样品鞋携带出厂，且全都经过审批手续亦有“物品携出证”，其未违反该司“员工手册”，故匡威公司系违法解除。杨鸿波还称匡威公司在仲裁阶段完全否认存在员工有权将鞋带出厂的情形，故特提交“物品携出证”予以反驳。经查，“宝亿公司调查报告”的“内部联络函”显示，2014年12月18日，宝亿公司内销技转科主管郑立征向经理郭某发函申请交际鞋事宜，该函显示“客人HenryYang（杨鸿波）需求交际鞋4双，Paxar标如下…，请上级主管批准，谢谢”，该函上有杨鸿波、郑某某、郭某的签名；该调查报告中的“物品出入管理”显示，凡携出之物品，须填写“物品携出证”，并由单位权责主管签字，保卫核查后，方予放行；凡携出之物品，应请其出示单位权责主管签准之“物品携出证”；杨鸿波提交的“物品携出证”显示，该证须填写携出人、所属部门，携出物名称、规格、单位、数量、原由，须经填表人、主管、经理签字同意，绿色联为存根，红色联随物品交警卫查验放行，白色联送总公司；又，“谈话记录”显示，杨鸿波自述其于2014年圣诞期间应公司要求归还7双开发样品鞋，该“七双还回来的，是拿给朋友穿的，后来我（杨鸿波）还给工厂了”，但该记录原件未显示杨鸿波的签名。再，“奖金发放事宜”显示，“兹有中山宝亿共同单位唐某于2014年12月18日查货客人私带鞋子出厂，根据公司规定：已经抓获或举报未经批准私自携带公司品牌鞋子出厂者，奖励人民币一万元。故申请奖励唐某一万元奖金，以作鼓励”。匡威公司申请证人叶某、郭某出庭作证，原审法院予以准许。证人叶某系匡威公司的人力资源部经理，称系宝亿公司告知匡威公司杨鸿波在未经批准的情况下将未上市的样品鞋携带出厂，故其方依“员工手册”解除与杨鸿波的劳���合同。证人郭某系宝亿公司的经理，其称正常情况下，未量产的留底鞋由其司内销技转部门保管，郑立征即该部门主管，负责与杨鸿波对接作业，如杨鸿波因工作需要并要求对留底鞋进行确认时会将鞋放在杨鸿波办公室；另，工作人员申请携带未量产的样品鞋出厂试穿需呈报“内部联络函”给宝亿公司董事长审批，并在试穿的鞋上做记号，凭“物品携出证”方可带鞋出厂，其确认涉案“内部联络函”上的签字，但称该函未经其司董事长审批；又，“物品携出证”由工作人员填写，并交由所在部门主管审批，最后由其签发，其签字同意后由文员拿2联给保安盖章，该证一式三联，第一联由该证填写文员留底，第二联由办公室保安留底，第三联由携出者出厂时交给门口保安，但其于2014年12月18日并未为杨鸿波签发“物品携出证”；再，杨鸿波于当日被保安拦下的样品鞋��其申请携带出厂的样品鞋编码并不一致，且2014年12月18日未发生其他盗窃事件；因宝亿公司与兴亿公司是同一老板，故两公司共用工厂大门的保安。杨鸿波对郭某的相关证言不予确认，其称宝亿公司董事长一般不在国内，通常“内部联络函”由郭某签字后即可带鞋出厂；另，被保安拦截的2双鞋子与其申请带出的其中2双样品鞋是相同款式，其取鞋时未注意编码问题，且宝亿公司在调查报告、匡威公司在仲裁阶段均未提出该问题。依杨鸿波申请，原审法院于中山市三乡镇白石派出所调取吴某某涉嫌盗鞋一案的“询问／讯问笔录”，该笔录显示，吴天龙称其系兴亿公司的员工，于2014年12月17日在兴亿公司盗窃一双样品鞋，故被传唤问话。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点在于杨鸿波是否存在未经审批带鞋出厂的行为或盗鞋行为，匡威公司是否构成违法解除劳动合同。关于杨鸿波于2014年12月18日是否存在未经审批携带2双样品鞋出厂的行为或盗鞋行为。本案中，双方对于“内部联络函”是否须经宝亿公司董事长签字才完成审批流程存在争议，鉴于匡威公司未对该审批流程的规章制度进一步举证，致使原审法院无法核实杨鸿波携带样品鞋出厂的申请是否已完成审批程序，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，匡威公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信杨鸿波的主张，认定杨鸿波的申请已完成“内部联络函”的审批流程。另，鉴于“物品携出证”制表确仅须填表人、主管、经理签字同意，而宝亿公司内销技转主管郑某某、经理郭某均已在“内部联络函”上签字同意，鉴于该函与“物品携出证”系完成同一目标事项的一套文件且流程经手人一致，故原审法院采信杨鸿波关于其申请已完成通常情况下的审批流程、当日被保安拦截系因“物品携出证”未经当日临厂的宝亿公司邱副总签字的主张。又，虽匡威公司主张杨鸿波被拦截的样品鞋与申请携带出厂的交际鞋编码不一致，但未向原审法院提交相关依据予以证实，杨鸿波亦不予确认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，匡威公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院对其主张不予采纳。综上，原审法院认为，杨鸿波带鞋出厂的申请已完成了通常情况下的审批流程，结合该事实、宝亿公司未向公安机关报案及匡威公司举证不能的情况，杨鸿波亦不应被认定为存在盗窃行为。关于涉案另7双样品鞋的问题。虽匡威公司向原审法院提交的“谈话记录”中载明杨鸿波自述“七双还回来的，是拿给朋友穿的，后���我还给工厂了”，但鉴于该谈话记录未显示杨鸿波的签名，杨鸿波又不予确认，且宝亿公司郭某亦表示存在因工作需要将样品鞋放在杨鸿波办公室的情况，鉴于匡威公司未向原审法院提交其他依据证实杨鸿波确存在未经批准即将该7双样品鞋携带出厂的行为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，匡威公司应承担举证不能的不利后果，故原审法院对其该主张不予采信。综上，匡威公司解除与杨鸿波的劳动合同缺乏确凿的事实依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，匡威公司应向杨鸿波支付经济赔偿金。鉴于杨鸿波离职前12个月的平均工资高出中山市2014年职工月平均工资的三倍7353元／月（2451元／月×3倍），故原审法院以7353元／月作为杨鸿波经济赔偿金的计算标准，即匡威公司应向杨鸿波支付经济��偿金169119元（7353元／月×11.5个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回匡威公司的全部诉讼请求；二、匡威公司于判决生效之日起七日内向杨鸿波支付经济赔偿金169119元。案件受理费10元，减半收取5元，由匡威公司负担。匡威公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.2014年12月18日，杨鸿波将2双开发样品鞋带出工厂时被当场拦下，又在2014年12月29日将此前私自携带出厂的7双开发样品鞋归还工厂，该事实杨鸿波在仲裁、一审时均已确认，杨鸿波的上述行为违反了公司规章制度。杨鸿波主��其拿鞋出厂经过批准，应由杨鸿波承担相应的举证责任。既然杨鸿波能够提供2010年《物品携出证》其保存的一联，那么同样能够提供2014年多次携带样品鞋出厂的《物品携出证》保存联，但杨鸿波未能提供，应由杨鸿波承担举证不能的不利后果，故应认定杨鸿波未经批准携带开发样品鞋离厂。而一审法院错误地将举证责任分配给匡威公司，导致对案件事实认定错误；2.杨鸿波未经批准擅自携带两双样品鞋离厂，杨鸿波向公司申请而未获批准带出厂的4双样品鞋并非本案案涉的2双鞋。根据公司规章制度，带鞋外出需要审批，由公司副总经理以上领导审批内部审批联络函，并将联络函一联交给保安方能带出。综上所述，匡威公司二审请求撤销原审判决，改判匡威公司无须支付杨鸿波违法解除劳动合同赔偿金169119元，本案一、二审诉讼费用由杨鸿波负担。针对匡���公司的上诉意见，杨鸿波辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨鸿波不存在未经批准带出样品鞋，匡威公司在仲裁、一审、二审阶段均有补充新内容，不能采信。另，匡威公司二审提交的证据不属于新证据。经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，匡威公司提交了宝亿公司出具的情况说明，并申请证人唐某、郭某、叶某及高某某出庭作证。证人唐某陈述其2014年12月18日因抓住杨鸿波没有放行条带鞋出厂而获奖励10000元的情况，并称杨鸿波以前有经审批带鞋出厂；证人郭某二审所作证言与一审基本一致；证人叶某及高某某均系匡威公司的工作人员。本院认为，结合匡威公司上诉意见及杨鸿波的答辩意见，本案争议焦点为杨鸿波是否存在未经审批带鞋出厂的行为。证人叶某及高��富均系匡威公司的工作人员，与匡威公司存在利害关系，故本院对该两证人所作证言不予采信。匡威公司主张杨鸿波2014年12月18日被拦截的两双鞋并非其当日申请携带出厂的四双鞋，但仅有宝亿公司的情况说明及宝亿公司经理郭某的证言证明该事实，因宝亿公司系匡威公司的鞋类产品生产商，双方存在利害关系，故上述两组证据证明力较低，而匡威公司又未能提供其它充分有效的证据加以佐证，本院对匡威公司的该主张不予采信，并由此认定杨鸿波2014年12月18日被拦截的两双鞋系其当日申请携带出厂四双鞋中的两双。另，匡威公司主张杨鸿波2014年12月18日带鞋出厂未完成审批手续，应由匡威公司对公司带鞋出厂的具体审批流程承担举证责任。而匡威公司又仅提供宝亿公司的情况说明及宝亿公司经理郭某的证言用以证明，根据上述分析，无法实现其证明目的���应由匡威公司承担举证不能的不利后果。鉴于杨鸿波2014年12月18日已通过“内部联络函”申请带鞋出厂及宝亿公司经理郭某已在“内部联络函”上审批同意，本院认为杨鸿波2014年12月18日带鞋出厂已经相应审批手续。关于涉案另7双样品鞋的问题。证人郭某称存在因工作需要将样品鞋放在杨鸿波办公室的情况，证人唐某亦称杨鸿波以前有经审批带鞋出厂，结合证人以上所述，即使杨鸿波确实曾携带过7双样品鞋出厂，亦不足以说明携带该7双样品鞋出厂未经公司批准。综上，匡威公司以杨鸿波未经审批带鞋出厂严重违反公司规章制度为由解除与杨鸿波的劳动关系，缺乏事实依据，属违法解除。原审法院判决匡威公司向杨鸿波支付违法解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。匡威公司的上诉理由不���立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市匡威鞋业技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑄审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一六年三月二十四日书 记 员  李爱婷