浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终336号上诉人（原审被告）：宁波望香服饰有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海经济开发区A区。法定代表人：小野章雄，该公司董事长。委托代理人：沈伟峰，浙江天职正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖开建。委托代理人：周月华，宁波市承信法律服务所法律工作者。委托代理人：潘晓，宁波市承信法律服务所法律工作者。上诉人宁波望香服饰有限公司（以下简称望香公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院于2015年12月22日作出的（2015）甬镇民初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年5月1日，廖开建进入望香公司工作，双方签订书面劳动合同一份，约定劳动合同期限自2010年5月1日起至2011年4月30日止，工作岗位为机修工，工资形式为计时工资，工时制度为综合计算工时工作制，试用期满后月工资为2?000元。2011年4月1日，双方续签劳动合同一份，约定劳动合同期限自2011年5月1日起至2012年4月30日，工资岗位为操作工，工资形式为计时工资，工时制度为综合计算工时工作制，月工资为2?300元。2012年4月1日，双方续订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2012年5月1日起至2013年4月30日止，工作岗位为机修岗位，工资形式为计时工资，工时制度为综合计算工时工作制，月工资参照公司标准，廖开建、望香公司均认可该标准为宁波市最低工资标准，工资支付形式为银行发放，工资发放日为每月15日。2013年4月1日，双方续订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年5月1日起至2014年4月30日止，工作岗位为机修岗位，工资形式为计时工资，工时制度为综合计算工时工作制，月工资为1?470元，工资支付形式为银行代发，当月工资次月15日发放。2014年4月1日，双方续订劳动合同一份，约定劳动合同期限为自2014年5月1日起至2015年4月30日止，工作岗位为机修岗位，工资形式为计时工资，工时制度为综合计算工时制，月工资为1?470元，工资支付形式为银行代发，当月工资次月15日发放。廖开建、望香公司确认廖开建的计薪周期按自然月计算。2014年5月19日，望香公司向廖开建出具解除劳动合同通知书一份，载明：依据《劳动合同法》相关规定，公司依法解除此前您于2014年5月1日订立的劳动合同。解除您的理由是：严重违反公司的规章制度：在工作时间睡觉或擅离职守，导致公司蒙受损失者。廖开建于当日收到该解除通知。2014年6月18日，廖开建向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁申请为：1.要求裁决望香公司支付2012年5月至2014年4月期间的加班工资30?094.83元及25%的经济补偿金7?523.70元，共计37?618.53元；2.要求裁决望香公司支付年休假工资2?027.59元；3.要求裁决望香公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金38?285.56元。2015年5月18日，该委出具告知书，告知不再审理此案。原审另查明：2011年5月27日，宁波市镇海区劳动和社会保障局作出镇劳社决（2011）143号行政许可决定书，准许对车间组长、车间员工、保洁员3个岗位实行以季为周期结算的综合计算工时工作制，有效期自2011年6月1日起至2012年5月31日止。2012年5月15日，宁波市镇海区人力资源和社会保障局作出“镇人社决（2012）125号”行政许可决定书，准许对生产操作工、车间组长、保洁员3个岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制，有效期自2012年6月1日起至2013年5月31日止。2013年5月10日，宁波市镇海区人力资源和社会保障局作出“镇人社决（2013）138号”行政许可决定书，准许对生产操作工、车间组长、保洁员3个岗位实行以季为周期结算的综合计算工时工作制，有效期自2013年5月16日起至2014年5月15日止。2014年4月23日，宁波市镇海区人力资源和社会保障局作出“镇人社决（2014）104号”行政许可决定书，准许对生产操作工、车间组长、保洁员3个岗位实行以季为周期结算的综合计算工时工作制，有效期自2014年5月1日起至2015年4月30日止。原审再查明：2013年5月至2014年4月期间，廖开建月平均工资为3?667.51元。因宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，廖开建诉至原审法院。廖开建在原审中起诉称：2010年5月1日，廖开建进入望香公司工作。工作期间原先工作地点是在三楼，负责修理三楼的机器设备，一楼和二楼机器设备由另一名机修工负责维修，2014年4月以后其与另一名机修工换岗，由其负责修理一楼与二楼的机器设备。廖开建的月工资从最初的2?000元逐步调整为3?000元，双方约定廖开建月固定工资3?000元（包括岗位补贴），3?000元不包括加班工资，另外还有全勤奖等，工资形式为计时工资，计薪周期是按自然月计算，当月工资次月15日左右发放，工资以银行代发形式发放。在起诉前的几个月，因私人矛盾，廖开建逐渐受到刁难，廖开建明明人在公司，却被指责不在岗；2014年5月15日，一楼的车间主管找廖开建修理机器，其过了十分钟左右就去修理，当时公司却说其不服从领导安排，向其开具单子；廖开建明明因为交通事故无法上班，却被指责为脱岗、离岗。2014年5月19日中午11：30下班后，因为其5月18日晚上出了交通事故，5月19日中午处理车辆修理问题时与对方起了争执，忘了跟厂里请假，后来厂里车间主管俞某打来电话，电话里跟廖开建说要廖开建去维修设备，其回答说自己出了点事，忘了请假，现在可不可以请假，处理好了再回去，当时俞某就没有说什么了，具体时间记不起来，下午正常是12：10上班，当时距离下午上班时间不超过1小时左右，下午大概15：30其回单位上班，向俞某补了请假条，俞某在请假条上补了签字后假条拿到门卫，到了下午16：50左右其知道自己被开除，单位人事部苏良玉打电话说吴总找廖开建，然后其就收到望香公司出具的解除劳动合同通知书一份，载明辞退理由为：“严重违反公司的规章制度的，在工作时间睡觉或擅离职守，导致公司受损失者”。廖开建认为，其并不存在望香公司所述的情况，且即使其不在，也不会造成全部机器设备故障停工，望香公司并无证据证明造成损失或损失多少，望香公司行为属于违法解除劳动合同。故请求：1.要求依法判令望香公司支付廖开建2012年5月至2014年4月期间加班工资30?094.83元及25%的经济补偿金7?523.70元，共计37?618.53元；2.要求依法判令望香公司支付廖开建2012年、2013年未休年休假工资2?027.59元（年休假与事假是两回事）；3.要求依法判令望香公司支付廖开建违法解除劳动合同的经济赔偿金38?285.56元（4?253.95元／月×4.5个月×2）。一审审理中，廖开建最终变更第一项诉讼请求为：要求望香公司支付2012年7月至2014年3月期间加班工资30?094.83元及25%的经济补偿金7?523.70元，并变更第二项诉讼请求为：要求望香公司支付廖开建2012年、2013年未休年休假工资1?351.72元（1?470元／月÷21.75天／月×5天×2年×200%），廖开建在审理中表示同意年休假工资按1?470元／月标准计算。望香公司在原审中答辩称：廖开建的工资构成包括基本工资、加班费、岗位补贴、全勤奖、社保补贴，工资为计时工资，计薪周期为按自然月计算，当月工资次月15日左右发放。望香公司已足额支付廖开建的加班工资，故认为不需要再支付廖开建加班工资。廖开建在2012年、2013年请了事假40多天，望香公司未就廖开建的事假扣减工资，廖开建请假的天数多于年休假天数，故认为其不应再支付廖开建年休假工资。如果要计算年休假工资，其同意按1?470元／月标准计算。望香公司解除与廖开建之间的劳动合同关系，程序及依据合法，不应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。2014年3月28日廖开建实际存在串岗、离岗，廖开建所在三楼的主管俞某、一楼的主管郑小飞多次找不到廖开建，然后将此事向人事部反映，人事部调查核实廖开建确实未在三楼工作，并了解到2014年3月28日廖开建在公司，但脱岗有半小时以上，生产厂长和主管一起向廖开建送达警告，廖开建拒绝签名。2014年5月15日，厂区一楼的机器坏了，一楼的主管郑小飞打电话给廖开建，廖开建不予理睬，当面碰到廖开建，廖开建也不理睬，两次以后一楼主管郑小飞向人事经理陈某反映机器坏了导致停产，陈某向吴总反映，故单位给廖开建一个严重警告，厂长方贤科及主管郑小飞、人事经理陈某直接向廖开建送达警告时廖开建拒不签字，相关警告未公告张贴。2014年5月19日，廖开建没有请过假，廖开建行为造成单位机器设备出现故障无人修理而停工4小时。综上，请求驳回廖开建的诉讼请求。原审法院审理认为：一、关于加班费的问题。在劳动关系解除的情况下，发生加班工资争议的，劳动者应当自劳动关系解除之日起一年内申请仲裁，劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。本案中，廖开建、望香公司确认于2014年5月19日双方劳动关系解除，故原审法院对廖开建诉请的2012年7月至2014年3月期间的加班工资予以核算。本案中，根据望香公司提供的行政许可决定书、廖开建提供的劳动合同及廖开建上述期间的工作特点、工作性质等情况，原审法院按以季度为结算周期的综合计算工时工作制核算廖开建的加班工资，参照《工资支付暂行规定》第十三条之规定，对廖开建延长工作时间的部分，望香公司应按150%的标准支付加班工资。关于加班费的计算基数，原审法院认为，计算劳动者加班工资应以劳动合同约定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准为加班工资的计发基数。本案中，廖开建、望香公司均认可2012年4月1日签订劳动合同中约定的月工资参照公司标准即为宁波市最低工资标准，故原审法院对廖开建2012年7月至2012年12月底期间的加班工资的核算以1?310元／月作为计算基数，对廖开建2013年1月至2013年4月底期间的加班工资的核算以1?470元作为计算基数，双方于2013年4月1日签订的劳动合同中约定月工资为1?470元，故原审法院对廖开建2013年5月1日至2014年3月期间加班工资的核算以1?470元／月作为计算基数。2012年7月到2012年9月期间，廖开建实际出勤时间622小时，廖开建延时工作时间共计122.08小时（622小时-法定标准工作时间499.92小时），其应发加班工资为1?378.66元（1?310元／月×3个月／季÷522小时／季×122.08小时×150%），上述期间望香公司已实发加班工资804.22元，故望香公司应补发廖开建上述期间加班工资574.44元；依照同样的计算方法，望香公司应补发廖开建其他时间的加班工资情况见下表一，以上望香公司应补发加班工资的总额为3?591.68元。关于廖开建主张的加班工资的25%经济补偿金，原审法院认为，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。因此，对于廖开建主张的拖欠加班工资的25%的经济补偿金，原审法院予以部分支持，支持的数额为897.92元（3?591.68元×25%）。二、关于年休假工资的问题。原审法院认为：职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。国家法定节假日、休息日不计入年休假的假期。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。本案中，廖开建主张2012年、2013年度未休年休假工资，但2013年之前的未休年休假工资报酬的请求已过仲裁时效，原审法院不予支持，故望香公司应支付廖开建2013年度年休假工资。廖开建2013年的年休假天数为5天。望香公司辩称廖开建的请事假天数已超过年休假天数，其未对廖开建事假期间工资予以扣除，故其无需再支付年休假工资，廖开建对此有异议。原审法院认为，廖开建的工作岗位实行以季度为结算周期的综合计算工时工作制，综观2013年，廖开建均存在延时加班，望香公司并未提供证据证明其已安排廖开建休了年休假，原审法院对望香公司的上述辩解难以采信，故望香公司应支付廖开建2013年度5天的未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，未休年休假工资报酬按照其日工资收入的300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。本案中，双方均同意按照1?470元／月计算年休假工资，故原审法院按该标准计算廖开建的年休假工资，廖开建已发的工资已包含其中的一倍年休假工资，故原审法院认定廖开建2013年可享受的年休假工资为675.86元（1?470元／月÷21.75天×200%×5天）。三、关于违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。廖开建要求望香公司支付违法解除劳动合同的赔偿金38?285.56元，对此，原审法院认为，判断望香公司解除行为是否合法关键在于廖开建行为是否已属严重违反用人单位规章制度的情况。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，望香公司在仲裁阶段提供的证人证言陈述称，廖开建2014年3月28日存在脱岗半小时以上，廖开建2014年5月15日存在不服从工作安排迟延2小时才修理机器，廖开建2014年5月19日存在未经请假旷工几小时，廖开建对望香公司陈述的2014年3月28日、2014年5月15日的违纪行为予以否认，原审法院认为，即使认定廖开建确实存在2014年3月28日、2014年5月15日违纪行为，比照望香公司提供的《关于严重违反公司规章制度的相关规定》，廖开建的上述单个违纪行为均未达到该规章制度中规定的严重违反公司规章制度的行为。对于廖开建2014年5月19日违纪行为，该行为尚不符合该规章制度中第十三章考勤制度的第3点“未请假或请假未批准或假期期满后，不到单位上班超过两日的”，望香公司主张廖开建的该行为属于“在工作时间睡觉或擅离职守，导致公司蒙受损失者”，但望香公司未提供证据证明损失情况，故廖开建2014年5月19日违纪行为亦尚未达到该规章制度中规定的严重违反公司规章制度的行为。原审法院认为，用人单位制定规章制度，不仅要有劳动者违纪行为的表述，而且要有如劳动者发生了违纪行为，用人单位该对其如何处理的规定，特别是应当列出用人单位可以解除劳动合同的严重违纪的规定。本案中，廖开建的单个违纪行为均未达到公司规章制度中罗列的严重违反公司规章制度的行为，在该情况下，望香公司的规章制度又未明确规定单个违纪行为累积到何种程度单位有权解除劳动合同，故作为用人单位的望香公司需承担不利的法律后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，望香公司未提供充分证据证实自己的解除行为合法，故原审法院认定望香公司2014年5月19日解除与廖开建之间劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照法律规定经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。经核算，廖开建劳动合同解除前十二个月的平均工资为3?667.51元，望香公司应支付廖开建违法解除劳动合同的经济赔偿金33?007.59元（3?667.51元／月×4.5个月×2），故对廖开建要求望香公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉请，原审法院部分予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，并参照《工资支付暂行规定》第十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条，《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条、第五条之规定，作出判决：一、宁波望香服饰有限公司支付廖开建2012年7月至2014年3月期间加班工资3?591.68元及拖欠加班工资25%经济补偿金897.92元、未休年休假工资675.86元、违法解除劳动合同的经济赔偿金33?007.59元，共计人民币38?173.05元，上述款项于判决书生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回廖开建的其他诉讼请求。如果宁波望香服饰有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。宣判后，望香公司不服，向本院上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无须支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金33007.59元。理由如下：1.上诉人解除与被上诉人的劳动关系依据的《关于严重违反公司规章制度的相关规定》，经工会委员会及职工代表大会通过，被上诉人也是签名人之一，为此该规定制定程序合法，且内容也不违反相关法律规定；2.被上诉人违反了《关于严重违反公司规章制度的相关规定》第十五章第一条“在工作时间睡觉或擅离职守，导致公司蒙受损失者”的规定，根据被上诉人的陈述，其在2015年5月19日确实离开了公司，未在工作岗位，证人陈某和俞某的证言也证实了被上诉人未请假便离开的事实，这一事实符合在工作中擅离职守的规定，被上诉人的行为直接导致车间设备未得到维修，致使该道工序就后道工序停工，造成公司损失。规章制度规定了损失结果，并未规定损失要达到多少金额；3.上诉人提出解除与被上诉人之间的劳动合同之前征求了工会的意见，为此解除程序合法。廖开建答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人当庭递交了证人出庭作证申请书，拟证明上诉人在2014年5月19日的下午擅离职守，导致上诉人停工并发生损失。另上诉人还向当庭递交了三份证据材料：1.出货船运单、计划单和报关单，拟证明上诉人于2014年5月20日发货的事实；2.考勤表和考勤统计表，拟证明上诉人所有员工在2014年5月的出勤情况；3.2014年5月份工资明细表，拟证明上诉人虽因被上诉人擅自离岗导致2014年5月19日停工半天，但并未扣发其他员工该半天的工资。对此，被上诉人质证认为，对证人证言和书面证据材料的三性均有异议，上诉人提供证据以及申请证人出庭作证应该在一审时进行，因此上述证据和证人证言不属于新证据。本院经审查认为，上诉人申请出庭作证的五名证人，均系上诉人的在职员工，与上诉人之间存在一定的利害关系，且该五名证人在陈述中均未明确出现停工现象的具体时间为2014年5月19日，故不足以证明上诉人所主张的事实，本院不予采信。上诉人提供的书面证据材料均系其单方制作，未得到被上诉人的认可，且均形成于一审开庭审理之前，现上诉人并未对逾期递交提供合理的理由，故本院亦不予采信。二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，故本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点系上诉人解除其与被上诉人之间的劳动合同的行为是否合法的问题。因本案的上诉人出具的解除理由为被上诉人严重违反公司规章制度，故本案首先要审查被上诉人是否存在严重违法公司规章制度的行为，其次要审查上诉人所制定的规章制度的实体及程序合法性问题。最后，要审查上诉人解除程序是否合法。首先，根据上诉人的陈述，被上诉人在工作期间存在以下行为：2014年3月28日脱岗半小时；同年5月15日，被上诉人无故不修理机器导致停产；5月19日，被上诉人未请假，导致机器出现故障无人修理而停工4小时。但被上诉人对上述行为均未予认可，且上诉人提供的书面警告等处理材料系其单方制作，无法体现被上诉人的意思表示，上诉人亦未能提供其他证据印证上述待证事实，故本院不予采信。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。一审法院关于上诉人制定的《望香（2012）032号关于严重违反公司规章制度的相关规定》内容的真实性和程序合法性已经充分的论证，且被上诉人已自认其在会议表决记录中进行签名，故本院不再赘述，并对上述文件予以认可。该规定对员工严重违反公司规章制度的情形以分章列举的形式进行了规定。现上诉人在上诉状中提到“被上诉人违反了《关于严重违反公司规章制度的相关规定》第十五章第一条‘在工作时间睡觉或擅离职守，导致公司蒙受损失者’的规定”，并认为被上诉人已自认2015年5月19日确实未经请假离开过公司。对此，本院认为，虽被上诉人认可其于2015年5月19日在工作时间离开过上诉人处，但被上诉人并不认可未请假的事实，且上诉人提及的证人陈某和俞某，均未在一审中出庭作证，两者均系上诉人的员工。另外，上诉人对其援引的规章制度第十五章第一条中“导致公司蒙受损失者”这一事实并未提供相应的证据，故即使确认被上诉人在工作时间睡觉或擅离职守，但上诉人未能证实该行为导致其蒙受了损失，则上诉人尚不能据此解除被上诉人的劳动关系，故上诉人解除其与被上诉人之间的劳动关系的行为不合法。最后，因上诉人的解除行为本身不合法，故本院不再审查解除程序是否合法的问题。综合上述三点，本院认为，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。因双方对被上诉人离职的月平均工资3667.51元未持异议，本院对此予以确认。另，因上诉人并未就原审判决的其他内容提起上诉，应视为对原审判决的认可，故本院亦予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  梅亚琴代理审判员  刘建军二〇一六年三月二十六日代书 记员  许玲儿