贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民终214号上诉人（原审被告）惠水县人民医院，住所地惠水县。法定代表人杨予，该医院院长。委托代理人孙键垚，男，1983年3月25日生，汉族，贵州省惠水县人。系惠水县人民医院职工。委托代理人张其春，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗某。法定代理人罗登旭，男，1978年9月20日生，布依族，惠水县摆金小学教师。系罗某之父。法定代理人代怀杏，女，1983年8月1日生，汉族，个体户。系罗某之母。上诉人惠水县人民医院与被上诉人罗某医疗损害责任纠纷一案，惠水县人民法院于2015年10月29日作出（2015）惠民初字第131号民事判决后，惠水县人民法院不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审审理查明：2011年6月16日10时40分，原告罗某之母代怀杏因临产入住惠水县人民医院，入院体检，生命体征平稳，因被告操作不当，导致发生医疗事故。该起事故经贵州省医学会鉴定为：本病例属于二级丙等医疗事故，医方承担主要责任。事后，双方经多次协议未果，原告于2013年3月27日诉至法院，要求判令被告赔偿原告残疾赔偿金等各项经济损失人民币1332765.56元。惠水县人民法院于2013年8月29日作出（2013）惠民初字第208号民事判决：被告惠水县人民医院赔偿原告罗某残疾生活补助费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费等共计人民币315601.31元。在（2013）惠民初字第208号案件的审理过程中，原告罗某申请对其伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度和期限、残疾辅助费用等进行司法鉴定。因当时原告年幼，不能进行司法鉴定，故惠水县人民法院未对原告伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度和期限、残疾辅助费用等进行处理。被告按（2013）惠民初字第208号判决履行完毕后，原告到贵阳市妇幼保健院继续治疗，共计住院537天，原告为此支付医疗费114840.69元。原告罗某于2015年2月5日向一审法院提起诉讼，并提出司法鉴定申请，一审法院委托贵阳医学院法医司法鉴定中心就原告的伤残等级和护理依赖程度进行鉴定，该中心于2015年7月30日作出贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第2736号鉴定意见书，认定原告的损伤为＊级伤残和＊级护理依赖。在本案诉讼过程中，原告变更诉讼请求申请，将诉讼请求变更为：1、医疗费114840.69元、住院伙食补助费56700元、陪护费（住院期间）133019.75元、营养费56700元、交通费5172.1元、住宿费14000元、矫形器5800元、鉴定费4198.76元。以上费用共计386232.54元，被告承担该笔费用的70%，为270362.77元加上鉴定费4198.76元，两项共计人民币274561.53元。2、原告要求被告支付，定残后的护理费599410元，后续治疗费686000元，残疾用具费28000元。被告对此未提出意见。原审原告罗傅均鹏一审诉称：2011年6月16日10时40分许，原告之母代怀杏因腹痛，入住惠水县人民医院，入院体检时，生命体征平稳，后被告试产，在第一次胎吸失败后改性破宫产，新生婴儿出生后，Apgar平分1分钟2分，经抢救后转至贵阳市妇幼保健院住院治疗，2012年7月30日，经广州海军医院诊断为小儿脑瘫，语言功能障碍，肢体运动发育迟缓。被告的过错行为，经贵州省医学会鉴定为二级丙等医疗事故。原告的部分损失，经惠水县人民法院处理已得到赔偿，另有部分损失因当时的条件未成就，未获被告赔偿。故原告诉至法院，诉请判令：1、被告赔偿原告继续治疗产生的医疗费、交通费、陪护费、住院伙食补助费等相关费用共计274561.53元；2、定残后的护理费、后续治疗费、残疾辅助器具费人民币1313410元；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。原审被告惠水县人民医院一审辩称：原告起诉的11项诉请中，除残疾用具费外，均已在2013年的判决中得到赔偿，现原告再次要求被告赔偿上述费用，属重复请求，无法律依据，且该案于2013年经法院，依照《医疗事故处理条例》处理并履行完毕。另，原告要求被告赔偿其住宿费14000元，但原告仅提供房屋租赁协议，该协议不能证明该笔费用实际产生的事实，故原告的该项请求，亦无法律依据。综上，请求法院驳回原告的不当诉请。一审审理认为：一、身体健康权是公民的基本权利，依法应予以保护。侵犯他人身体权利，应当承担赔偿责任。本案中，原告罗某因医疗事故造成＊级伤残及＊级护理依赖，给其本人及家庭带来巨大的伤痛和经济损失，故对原告符合法律规定的诉讼请求，应予以支持。二、关于原告的诉讼请求是否为重复计算的问题，本案中，被告认为，其已按照（2013）惠民初字第208号民事判决，赔偿原告罗某残疾生活补助费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费等共计人民币315601.31元。现原告再次向法院提起诉讼，要求被告支付医疗费、护理费等费用，系重复起诉，故法院应驳回原告的不当诉讼请求。经审查，原告在本案中提出的诉讼请求与其在（2013）惠民初字第208号案件中获得的赔偿项目并不重复。理由如下：1、本案中原告主张的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费等为原告继续住院接受康复治疗所产生的费用，与前案获得的医疗费赔偿不同，系新产生的费用；2、矫形器具费，前案原告并未提出，故不存在重复问题；3、鉴定费为原告在本案中，进行伤残鉴定及护理依赖程度鉴定所产生的费用，该笔费用与前案所述鉴定费并非同一笔费用；4、定残后的护理费，前案因原告年幼无法进行护理依赖程度鉴定而未获支持，原告于本案中提出，亦不存在重复的问题。据此，对被告的该项辩解理由，不予采纳。三、关于本案的法律适用问题，本案中，被告认为本案系医疗事故纠纷，故应适用《医疗事故处理条例》进行处理。一审法院认为，根据案件实际，从保护患者合法权益及法律效力等级等因素综合考虑，本案适用《侵权责任法》处理更为适宜。四、关于本案责任的确定及承担问题，本案中，原告罗某因医疗事故而造成＊级伤残及＊级护理依赖，被告惠水县人民医院存过错，应当承担主要责任，原告要求被告承担70%的赔偿责任，余下的责任由原告自行承担的主张，符合本案实际，且不违反法律规定，予以支持。本案的赔偿范围确定为：1、原告请求的医疗费114840.69元，有正式票据予以佐证，予以支持；2、住院期间伙食补助费100元／天×567天﹦56700元，经审查，原告罗某实际住院天数为537天，故确定该项费用为53700元，超出部分因其不符合法律规定，不予支持；3、原告要求住院期间护理费42815元／年÷365天×567天×2人﹦133019.75元，因原告年幼不需要两个人同时陪护，就本案实际而言，一般由原告之母代怀杏陪护，故应将陪护人员确定为1人。原告要求以2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资42815元计算护理费过高，虽代怀杏为个体工商户，但并未提供其收入情况的相关证据，故应按2014年贵州省商务服务业从业人员平均工资35798元计算该项费用。据此，住院期间的护理费为：35798元／年÷365天×537天×1人﹦52667.19元，超出部分不予支持；4、营养费：567天×100元／天﹦56700元，因原告实际住院天数为537天，原告以100元／天计算营养费过高，应按30元／天进行计算，故营养费为：537天×30元／天﹦16110元，超出部分不予支持；5、交通费：5172.1元被告不予认可，但原告长期住院，其父母须陪护，该笔费用客观存在实际发生，酌情支持2000元，超出部分不予支持；6、住宿费14000元，被告不予认可，因原告仅提供租房协议，无其他证据加以佐证，故该证据的真实性无法查实，因此，对原告的该项诉讼请求不予支持；7、矫形器5800元，有正式票据佐证，予以支持；8、鉴定费4198.76元，因其中的1300元为伤残等级和护理依赖鉴定产生的费用，有正式票据佐证，予以支持。余下的部分为原告的父母为生育二胎进行检查、鉴定而产生的费用，原告并非该笔费用的请求权主体，故不予支持。以上八项共计人民246417.88元，被告应承担该笔款项的70%即为246417.88元×70%﹦172492.51元。9、定残后护理费：42815元×20年×70%﹦599410元，原告主张该笔护理费从定残之日计算20年，因此，该笔护理费实际上为定残后的护理费。因原告之母代怀杏虽为个体工商户，但未提供其工资收入的相关证据，故其按贵州省城镇职工平均工资计算该笔费用，没有依据，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，以2014年贵州省商务服务从业人员平均工资35798元作为标准计算定残后的护理费。该笔费用确定为35798元×20年×70%﹦501172元，超出部分不予支持；10、后续治疗费：70000元／年×14年×70%﹦686000元，因原告未提供该笔费用的相关证据，不予支持；11、残疾辅助器具费：40000元×70%﹦28000元，因因原告未提供该笔费用的相关证据，亦不予支持。综上，被告惠水县人民医院应承担的责任为：172492.51元＋501172元﹦673664.51元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告惠水县人民医院于本判决书生效之日起十日内，一次性赔偿原告罗某医疗费、住院伙食补助费、住院期间陪护费、营养费、交通费、鉴定费及定残后的护理费等各项经济损失共计人民币六十七万三千六百六十四元五角一分；二、驳回原告罗某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费四千四百五十六元，被告惠水县人民医院承担一千八百九十元，原告罗某承担二千五百六十六元。一审判决宣判后，惠水县人民医院不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判；二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、一审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律法律问题的解释》确定本案的赔偿项目和标准无法律依据。因惠水县人民法院（2013）惠民初字第208号民事判决上诉人承担侵权责任，依据的是贵州省医学会贵州医鉴（2012）96号《医疗事故鉴定书》，该鉴定书的法律依据是《医疗事故处理条例》，由此惠水县人民法院（2013）惠民初字第208号生效民事判决是根据《中华人民共和国侵权责任法》和《医疗事故处理条例》的规定作出的判决，那么在本案中，对于上诉人应当承担侵权责任，上诉人没有异议，但适用什么标准来确定赔偿项目，在侵权责任法没有明确的情况下，就要结合责任证据的来源和性质及法律依据确定适用的标准，即适用《医疗事故处理条例》的规定，而不是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。2、惠水县人民法院（2013）惠民初字第208号民事判决已经对医疗费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费等项目进行了赔偿，现在被上诉人又以相同的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、食宿费、鉴定费等项目要求上诉人再次赔偿，一审也给予了全部或部分支持。一审认为医疗费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费等是被上诉人继续住院治疗新产生的费用认为不存在重复赔偿，但没有提供被上诉人为什么要继续住院治疗的医院证明；而鉴定费被上诉人的伤残等级已经明确为＊级伤残，并不需要再次鉴定，《医疗事故处理条例》第五十条也没有护理依赖程度的赔偿项目。被上诉人罗某二审辩称：1、被上诉人为主张定残后的护理费，经上诉人同意，由法院委托贵阳医学院法医司法鉴定中心进行了伤残等级和护理依赖程度鉴定，为＊级伤残和＊级护理，被上诉人据此提出定残后二十年的护理费，上诉人对该事实无异议，而上诉人想以《医疗事故处理条例》中没有定残后护理费这一赔偿项目为由逃避应承担的赔偿责任，最高人民法院法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》已被废止，上诉人主张在适用《侵权责任法》的基础上适用《医疗事故处理条例》确定本案的赔偿项目和标准没有法律依据。2、被上诉人在本案所要求的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费、住宿费等费用均是进行后续康复治疗所产生的费用，所以并不重复；鉴定费也是为进行伤残等级鉴定及护理依赖程度鉴定而产生的费用，与之前的医疗事故技术鉴定非同一项鉴定费用；而上诉人对被上诉人继续住院治疗有异议，却对治疗的必要性和合理性没有提供任何证据。3、一审对医疗费、矫型器费用、鉴定费及因鉴定所作的相关检查费用、护理人数、住宿费、交通费、都存在漏判和误算，要求按照被上诉人一审诉讼要求的数额确认；还有2015年7月24日至2015年9月18日期间的治疗费用7917元，因该治疗单据无法在一审庭审结束前提供，故请求二审对该项费用审核后一并结算。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，对一审漏算和误算的赔偿项目进行审查后予以改判，并支持被上诉人新增加的医疗费用请求，二审诉讼费由上诉人承担。经本院二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于法律适用问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……”，因此，对于受害人主张的医疗费、住院伙食补助费、住院期间的护理费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、定残后护理费等为了治疗和康复支出的合理费用，在有相关证据证实的情况下，侵权人应当承担相应的责任。上诉人主张依照《医疗事故处理条例》的规定，赔偿项目中没有护理费一项，不应支持护理费。本院认为，该条例系国务院颁布，而《中华人民共和国侵权责任法》系全国人民代表大会常务委员会颁布实施，根据《中华人民共和国立法法》第八十八条的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，因此一审对《医疗事故处理条例》中与《中华人民共和国侵权责任法》的规定不一致地方，适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定予以判决并无不当。对于赔偿项目是否重复的问题。本案受害人于2011年6月16日出生后，经诊断为小儿脑瘫，语言功能障碍，肢体运动发育迟缓，分别在贵阳市妇幼保健院、广州海军医院住院治疗，2012年8月6日于广州海军医院出院后，受害人的法定代理人遂申请医疗事故技术鉴定，并依据鉴定意见诉至法院请求上诉人予以赔偿。惠水县人民法院（2013）惠民初字第208号民事判决上诉人支付被上诉人的赔偿项目中，住院伙食补助费、护理费、营养费、住宿费等均是按照受害人出生后至该判决作出前的实际住院天数175天予以计算得出，并因受害人年幼，对定残后的护理费等告知其法定代理人可等到能对受害人进行科学合理的司法鉴定后再另行起诉。依照医嘱，受害人因痉挛型脑瘫和精神发育迟缓，需要定期进行康复治疗，因此，在（2013）惠民初字第208号民事判决履行完毕后，受害人在贵阳市妇幼保健院继续进行周期性出入院康复治疗，每次的出院记录上均记载“患儿运动能力较前有进步”，或者“病情有好转，但仍需要继续治疗，鉴于患儿住院时间较长，允许其办理周期性出入院”，因此，一审按照受害人继续治疗的实际住院天数537天据实计算了住院期间的伙食补助费、护理费、营养费等费用，该笔费用与之前住院175天的赔偿费用并未重复。受害人满四周岁时，其法定代理人申请对受害人进行伤残等级及护理依赖程度鉴定，贵阳医学院法医司法鉴定中心根据受害人目前情况作出（2015）临鉴字第2736号法医临床鉴定意见书，经鉴定受害人属＊级伤残，已达＊级护理依赖，并告知若受害人病情出现变化，可申请重新鉴定，据此，一审判决上诉人承担相应的鉴定费和定残后的护理费并无不当。另外，本案一审判决宣判后，被上诉人未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”之规定，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。对于被上诉人答辩主张的2015年7月24日至2015年9月18日期间的治疗费用7917元，系被上诉人二审增加的诉讼请求，双方就该诉请调解不成，上诉人也不同意二审一并审理，故被上诉人对该请求可以另行起诉。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4456元，由上诉人惠水县人民医院承担。本判决为终审判决。审 判 长  田一铭代理审判员  王开恒代理审判员  吴 奕二〇一六年三月三十一日书 记 员  李 震