云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1270号上诉人（一审原告）张玉菊，女。委托代理人崔如华，云南展耀律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司。住所地：禄劝彝族苗族自治县城阳光尚居A2幢S-7号商铺。法定代表人朱云，系该公司董事长。委托代理人赵琦，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。委托代理人王能祥，国浩律师（昆明）事务所实习律师，特别授权代理。上诉人张玉菊因与被上诉人昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司不当得利纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2015）禄民初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张玉菊及其委托代理人崔如华、被上诉人昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的委托代理人赵琦、王能祥均到庭参加诉讼。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2012年9月至2013年3月期间，原告张玉菊使用自己的中国农业银行金穗信用卡在被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的POS机上6次刷卡总金额为12万元，其中2012年9月27日刷卡金额2万元，2012年10月29日刷卡金额2万元，2012年12月10日刷卡金额2万元，2013年1月21日刷卡金额2万元，2013年2月21日刷卡金额2万元，2013年3月25日刷卡金额2万元。2012年9月至2013年2月期间，原告张玉菊使用自己的平安银行信用卡在被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的POS机上5次刷卡总金额为14.3万元，其中2012年9月27日刷卡金额3.3万元，2012年10月29日刷卡金额2.5万元，2012年12月10日刷卡金额2.5万元，2013年1月21日刷卡金额2.5万元，2013年2月20日刷卡金额3.5万元。被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的POS机经营范围是小额贷款、资金担保，开户行名称为中国农业银行禄劝彝族苗族自治县屏山支行。2014年5月5日，一审法院受理了原告张玉菊诉洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司民间借贷纠纷二案即（2014）禄民初字第551号案件和（2014）禄民初字第552号案件，（2014）禄民初字第551号案件中张玉菊的诉讼请求为：洪应刚偿还借款本金10万及利息，被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司承担连带还款责任，（2014）禄民初字第552号案件中张玉菊的诉讼请求为：洪应刚偿还借款本金50万及利息，被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司承担连带还款责任。一审法院对以上二案合并审理后分别作出了判决。庭审过程中，张玉菊陈述洪应刚分七次总共向其借款120万元，其中2012年7月19日借款10万元、2012年7月10日借款50万元、2012年8月27日借款10万元、2012年10月1日借款20万元、2013年2月1日借款10万元、2013年2月19日借款10万元、2013年2月22日借款10万元。洪应刚分别出具了《借条》七份交其收执，被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司在《借条》加盖了公章，承诺对洪应刚的借款提供担保。借款后，洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司一直没有偿还其中的二笔借款即2012年7月19日的借款10万元及2012年7月10日的借款50万元。洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司通过转账支付的831850元，是用于偿还洪应刚其中五次向其借款60万元以及其与钱如能共同在被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的POS机上刷卡的资金231850元，这五笔借款的原件在洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司偿还了831850元后，其已经交还给了洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司。洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司认可《借条》原件二份，承认2012年7月19日向张玉菊借款10万元，2012年7月10日向张玉菊借款50万元，对五份《借条》复印件不认可，认为总共只向张玉菊借款60万元，没有借到复印件上的借款60万元，认为已经给付了张玉菊831850元，2012年7月19日借款10万元、2012年7月10日借款50万元已全部偿还完毕。一审法院审理后认为，洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司已支付给原告张玉菊831850元，已超过了原告张玉菊主张的借款60万元。原告张玉菊举出的五份《借条》复印件，洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司不认可，五份《借条》复印件形式不合法，不予确认，就现有原告张玉菊所举证据，原告张玉菊主张洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司尚欠其借款60万元不成立，故驳回了原告张玉菊的诉讼请求。2014年12月30日原告张玉菊以不当得利为由诉至一审法院，请求判令被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司返还不当得利款263000元。根据以上事实，一审法院认为：不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成了他人的损失。原告张玉菊与洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司之间的纠纷，张玉菊在2014年5月5日以民间借贷为由向一审法院起诉了洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司，因张玉菊所举证据，不能证实洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司尚欠其借款60万元的事实，为此，一审法院驳回了张玉菊的诉讼请求。在张玉菊的诉讼请求被驳回之后，原告张玉菊又以不当得利为由起诉被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司。本案中，被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的POS机经营范围是小额贷款、资金担保，原告张玉菊从2012年9月至2013年3月期间，在长达半年多的时间内，同时使用自已的两张信用卡在被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的POS机上11次进行刷卡，其刷卡并非偶然刷卡，是一种主动的、持续性的刷卡，其应当知道刷卡会发生的一切风险。根据原告张玉菊提供的证据及查明的案件事实，原告张玉菊在被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司POS机上刷卡的行为，不符合不当得利的构成要件，其与被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司之间的法律关系并非不当得利关系，因此，原告张玉菊以不当得利要求被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司返还263000元的诉讼请求，不符合法律的规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告张玉菊的诉讼请求。”一审判决宣判后，张玉菊不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。其上诉的主要事实和理由为：一、一审判决认定事实有误。1、在禄劝县人民法院（2014）禄民初字第551号案件（以下简称“551号案件”）和（2014）禄民初字第552号案件（以下简称“552号案件”）中，洪应刚及被上诉人提交的书面答辩状中称：除了本金60万元外，还自愿补偿了张玉菊的利息损失231850元。可见，在前两案中被上诉人认可831850元是借款本金60万元及其利息231850元之和，一审判决认定231850元是被上诉人归还钱如能在POS机上的刷卡资金完全错误。2、一审判决认定事实前后矛盾。551号案件和552号案件中，一审法院认定被上诉人归还的831850元是归还上诉人持有的两份借条原件中的借款本金60万元及其利息，故判决驳回了上诉人的诉讼请求。本案中，一审法院又确认被上诉人归还的831850元是偿还另外五份借条复印件中向上诉人的借款60万元。前后两次判决对事实的认定相互矛盾。3、一审判决在认定事实方面存在遗漏，导致判决错误。通过本案及551号案件和552号案件，能够清楚地查明上诉人出借给洪应刚及被上诉人的借款本金120万元，出借方式包括银行转账和上诉人夫妇的信用卡刷卡。二、一审判决适用法律错误。对于上诉人出借的120万元本金，被上诉人仅归还了60万元本金，其余60万元本金在法律上形成了空白。被上诉人不认可借条复印件的60万元本金，或者认为已经归还却不能提供还款证据，符合不当得利的法律特征。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，处理得当，上诉人从2012年9月至2013年3月期间，同时使用自已所有的两张信用卡在被上诉人的POS机上刷卡，其行为并非偶然，目的是套取现金。被上诉人除每次扣除50元手续费外，其余刷卡金额均以现金形式给付上诉人。上诉人11次连续刷卡的行为，持续时间半年多，情况并非偶然，双方不构成不当得利法律关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。对于一审判决认定的法律事实，上诉人提出以下异议：一、对“洪应刚及被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司通过转账支付的831850元，是用于偿还洪应刚其中五次向其借款60万元以及其与钱如能共同在被告昆明市禄劝县诚润小额贷款有限公司的POS机上刷卡的资金231850元”中对231850元是刷卡资金的认定错误，上诉人认为231850元是借款利息。二、“认为总共只向张玉菊借款60万元”是洪应刚及本案被上诉人在551号案件和552号案件中的答辩意见，不应作为案件事实认定。除上述异议外，双方当事人对一审判决认定的其他法律事实均无异议，故本院予以确认。针对上述异议一，为查明案件事实，本院依法调取551号案件和552号案件卷宗，经上诉人查阅该两案庭审笔录后表示，虽然其在该两案中没有对231850元主张为利息的陈述，但一审判决对231850元是刷卡资金的表述与其陈述亦不一致。因上诉人对231850元的陈述不影响本案的处理，故本院对一审判决关于231850元的认定不予确认。针对异议二，因“认为总共只向张玉菊借款60万元”该表述仅是一审法院对洪应刚及本案被上诉人在551号案件和552号案件中答辩意见的叙述，并无不当，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人关于263000元系不当得利的主张能否成立？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先，上诉人主张本案的263000元是包含在其551号案件和552号案件中主张的120万元借款中，并且是包含在5张借条复印件对应的60万元借款中。但是，上诉人并无证据证明263000元与5张借条复印件相对应。在二审审理中，上诉人明确表示本案263000元实为借款，洪应刚及被上诉人是共同借款人，因被上诉人不认可是借款，而上诉人是通过被上诉人名下的POS机刷卡支付，故以不当得利的法律关系起诉被上诉人。其次，经本院查阅551号案件和552号案件卷宗后发现，上诉人在551号案件、552号案件中自认2012年10月29日的两笔刷卡金额及2012年12月10日的两笔刷卡金额均为套现款项，被上诉人扣除手续费后已经支付给上诉人，而上诉人在本案中又主张该四笔刷卡金额为借款，借款人是洪应刚及被上诉人，且尚未归还，其前后陈述相互矛盾。再次，上诉人并未对551号案件、552号案件提起上诉，应视为其服从该两案判决结果。综上，根据551号案件、552号案件以及本案查明的事实，且上诉人已经明确表示263000元实为借款，该款不符合不当得利的构成要件，上诉人以不当得利法律关系要求被上诉人返还上述款项无事实和法律依据，一审判决的处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5245元，由上诉人张玉菊负担。本判决为终审判决。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  龙 燕二〇一六年三月二十五日书 记 员  樊寿康龚有朝