天津市津南区人民法院民 事 判 决 书（2014）南民三初字第715号原告贺元将。委托代理人李启艳，天津天关律师事务所律师。被告天津市青龙建筑安装工程有限公司，住所天津市津南区长青科工贸园区。法定代表人龚兆勇，总经理。委托代理人朱兆安，该公司职员。委托代理人陈宗跃，天津耀达律师事��所律师。第三人王延谊。原告贺元将诉被告天津市青龙建筑安装工程有限公司、第三人王延谊建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人李启艳，被告委托代理人陈宗跃到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，案外人天津景尚置业投资有限公司（以下简称“景尚公司”）为天津景尚小淀项目二期Ⅱ标段及三期桩基工程（以下简称“涉诉工程”）建设单位，被告为涉诉工程的承包单位，原告为涉诉工程的实际施工人。2010年8月期间，案外人景尚公司与被告签订《天津景尚小淀项目二期Ⅱ标段及三期桩基工程施工协议》，将涉诉工程发包给被告，开工日期暂定2010年8月15日，竣工日期为2010年10月14日；工程总价为8122146.17元。之后，与被告就涉诉工程具体施工内容达成协议，并由原告对该工程实际进行施工。2010年12月底，涉诉工程全部施工完毕，并经开发单位验收使用。之后，原告多次向被告催要工程款项，但被告在支付一部分款项后以各种理由拖延。另，截至原告起诉时，被告尚欠原告工程款328577元，但因一部分桩基施工时发生桩位偏移，产生了相关的费用，据此2012年12月8日签订协议书，约定桩基偏移产生的的费用由原告承担100000元，因此，扣除了原告应当承担的100000元桩基偏移产生的费用，被告尚欠原告工程款228577元。为维护自身合法权益，原告呈讼法院，请求判令被告支付工程款228577元，以及2013年1月21日起至实际付款之日的利息（截至起诉之日的利息数额为20643元），诉讼费用由被告承担。被告辩称，根据原告立案提交的证据，是天津新宝力管桩有限公司（以下简称“新宝力公���”）与第三人签订的协议书，双方共同承接涉诉工程，其中预应力管桩的施工和制作由新宝力公司负责，灌注桩的采购及施工由第三人负责，双方各自向被告缴纳5.5%的管理费及税费，根据上述协议约定，本案原告应是新宝力公司而非贺元将，原告主体不适格。新宝力公司因上述协议产生纠纷，被告应是王延谊而非天津市青龙建筑安装工程有限公司，因此被告请求法院依法查清原告与新宝力公司的关系。综上，被告不认可原告的诉讼请求，请求法院予以驳回。第三人经本院送达应诉材料及开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩材料。庭审中，原告称其是新宝力公司员工，原告以新宝力公司的名义与被告存在工程分包关系，实际由原告施工，第三人代表被告签订合同。分包方式为包工包料，料（管桩）由新宝力公司负责供应，原告负责安���，为了分清料和工，新宝力公司单独与被告签订了一份买卖合同，材料费与原告无关。被告称其与第三人并非雇佣关系，涉诉工程确由其承包，但实际是第三人与新宝力公司共同借用被告的资质承揽。第三人曾以被告永浩分公司的名义与新宝力公司签订了管桩买卖合同，因此被告认为是第三人借用被告资质承揽涉诉工程，又以永浩分公司的名义购买管桩，当时并不知道新宝力公司与第三人有其他合同关系。后新宝力公司曾起诉被告称已付款数额3700000元，未付1339410元。共计5039410元。原告就本案提供证据如下：1、新宝力公司与第三人签订的协议1份。2、新宝力公司出具的情况说明1份。原告证据1、2共同证明原告是涉诉工程的实际施工人，有权取得预制管桩施工的费用。3、景瑞地产天津景尚小淀项目二期Ⅱ标段及三期桩基工程施工承包协议1份，证明被告是涉诉工程承包人，联系人是第三人，即第三人在涉诉工程中代表被告。4、新宝力公司与第三人在2012年12月8日签订的确认单（复印件）1份，原告称证据原件在新宝力公司处，该证据证明双方约定工程款的具体数额以第三人与景尚公司的结算数额为准。5、工程决算财务明细表及结算书（复印件）1份，证明被告与景尚公司已经进行了结算，依据工程决算财务明细表及结算书和原告证据1的协议，原告及新宝力公司应得预制管桩结算款6024688元，措施费297000元中的75000元，共计6099688元。扣除向被告缴纳5.5%的管理费和税金，应为5764205元。此外，普通灌注桩管理费应得72270元（普通灌注桩施工2409立方米，每立方管理费30元）。上述合计5836475元，扣除新宝力公司的材料费5039410元，原告应得工程款797065元，原告实��已取得工程款470000元，因管桩施工偏移原告应承担100000元费用，因此原告未取得的工程款数额为227065元。6、原告与第三人于2012年12月8日签订的协议书1份，证明施工中桩基偏移原告应承担100000元费用。被告质证认为，原告证据1是新宝力公司与第三人签订的，协议书约定新宝力公司与第三人是施工关系，施工应由新宝力公司负责。对原告证据2真实性不认可，新宝力公司在情况说明中只是说与被告签订了协议但没有说签订的是什么协议，况且新宝力公司根本没有与被告签订过分包协议，情况说明中还说原告有权获得工程款，但工程款包括人工费也包括材料费，这与原告证据1的协议内容矛盾。对原告证据3的真实性无异议。但第三人借用被告公司资质承包涉诉工程，因此相对于发包人景尚公司，第三人是被告的授权代理人。但第三人与原告的关系，���应仅以原告单方陈述为准，而是应以书面证据和客观事实为准，因此被告不认可第三人与新宝力公司签订的协议书是第三人代表被告所签。对原告证据4的真实性有异议，其内容也与原告的主张矛盾。对原告证据5中的工程决算财务明细表的真实性没有异议，对结算书中的合同总价、分项造价没有异议，但是对预制管桩、灌注管桩的施工数量不清楚。对原告证据6的真实性没有异议，但该证据与被告没有关系。被告就本案提供支票存根7张，证明2010年10月27日，第三人将涉诉工程的工程款1624429.23元存入被告账户,被告以三张支票的方式将该笔款项交付给了第三人，其中2010年10月27日的支票面额150000元，2010年10月28日的第一张支票面额500000元，2010年10月28日的第二张支票面额877895.23元，共计1527595.23元。2010年11月12日第三人将涉诉工程的工程款3248858.46元存入被告账户，被告公司以四张支票的方式将该笔款项交付给了第三人，其中2010年11月12日的支票面额200000元，2010年11月15日的支票面额1000000元，2010年11月16日的第一张支票面额300000元，2010年11月16日的第二张支票面额1559450.46元，共计3059450.46元。进出账的差额是被告扣除的管理费及税金。原告质证认为，对被告证据的真实性没有异议，但是该证据只能证明是第三人领走的支票，不能证明收款人是谁，而且根据被告陈述，上述款项均是景尚公司支付给被告的涉诉工程款，被告收到工程款后将其中的部分支付给何人，是被告公司内部行为，并不能作为抗辩理由。本院依法对第三人进行询问并制作了询问笔录。就第三人的询问笔录，原告主张认可笔录的真实性，但不认可第三人的陈述，即原告与第三人不是合伙关系，第三人未与原告合伙借用被告资质承��的工程。被告将部分工程分包给了原告，原告没有参与结算手续的办理以及工程款的领取。就第三人的询问笔录，被告主张认可笔录的真实性。本院依法向景尚公司调取了发放涉诉工程款的支票及存根影印件。就本院调取的证据，原告主张对真实性没有异议，支票的收款人均是被告，部分支票是王延谊领取，证明涉诉工程中的第三人代表被告。2013年6月27日的支票中，背书处由被告加盖财务专用章后，法人章盖的是第三人的名字，第三人背书、领款的行为证明第三人代表的是被告。另外，被告收到工程款支票后，将支票背书转让给他人，是被告自身行为，不应以此为理由不向原告支付工程款。就本院调取的证据，被告主张对真实性没有异议，但是只有两张支票进了被告账户，有几张支票背书给了案外人，但财务章、法人章与被告预留的印鉴不符。在本院指定期间内，原告未能提交原告证据4的原件进行核对，被告亦未申请对原告证据2中新宝力公司公章的真实性进行鉴定。本院认证意见如下，本院制作的第三人的询问笔录，系第三人亲笔签字确认，原、被告对真实性亦无异议，对其真实性本院予以确认。本院调取的证据，系涉诉工程发包人景尚公司的付款凭据，对其真实性本院予以确认。原告证据1，加盖有新宝力公司公章，并有第三人签字，对其真实性本院予以确认。原告证据2，加盖有新宝力公司公章，被告虽不认可新宝力公司公章真实，但未申请进行鉴定，应推定新宝力公司公章属实，故本院对原告证据2的真实性予以确认。原告证据3，被告作为承包人认可真实性，本院予以确认。原告证据4，系复印件，原告未能提供原件进行核对，对其真实性本院不予确认。��告证据5，被告认可工程决算财务明细表及结算书中的合同总价、分项造价数据的真实性，且被告虽不清楚预制管桩、灌注管桩的施工数量，但未能提供证据反驳原告证据或证明其认可的数额，故本院对原告证据5的真实性予以确认。原告证据6，被告认可真实性，本院予以确认。被告证据，原告认可真实性，本院予以确认。原告虽主张被告证据不能证明收款人是谁，但原告未能提供证据反驳被告证据，且支票的出票时间与本院调取证据中支票的入账时间、数额高度符合，取走支票的签字人均为第三人，因此本院确认被告证据的关联性，并确认被告证据中款项系第三人将景尚公司付款支票存入被告账户，并扣除管理费及税金后，从被告处领走的涉诉工程工程款。就原、被告及第三人的关系，一般的建设工程分包合同的甲方为分包人，乙方为承包人，而分包合同会站在分包人、承包人二者的立场，采用二者的口吻，明确约定二者之间的身份、分包关系及各自的权利义务。而原告证据1新宝力公司与第三人签订的协议甲方为新宝力公司，乙方为第三人，协议是以二者的口吻约定二者共同承接涉诉工程，以及二者分别负责施工的内容及分账方案。第三人是以个人名义而非被告名义签约，协议也没有注明分包关系，此外，原告主张的分包人即被告在协议的语境中系独立于新宝力公司和第三人外的第三者，新宝力公司与第三人的义务是就各自施工的工程向被告交纳管理费及税金。因此，原告主张其与被告间为分包关系与证据体现的状况并不相符，而被告的新宝力公司和第三人合作，共同使用被告资质承揽涉诉工程的主张更符合证据体现的状况和逻辑推论，故本院对被告的主张采信，对原告的主张不予采信。就原告的施工人身份，第三人的询问笔录与原告证据2的新宝力公司的情况说明均可证实，本院予以确认。依据原、被告诉辩，结合对证据的认定，本院查明事实如下，2010年8月，第三人借用被告资质，以被告名义与景尚公司签订景瑞地产天津景尚小淀项目二期Ⅱ标段及三期桩基工程施工承包协议，约定被告承包景尚公司发包的涉诉工程施工。第三人与新宝力公司签订协议，约定二者合作，共同借用被告资质承接涉诉工程施工；现场管理由第三人负责，预应力管桩的制作与施工由新宝力公司负责，合同内有关管桩及施工的费用，除向被告交纳5.5%的税金及管理费外，全部由新宝力公司所有；普通灌注桩的所有材料与施工由第三人负责，合同内有关管桩及施工的费用，除向被告交纳5.5%的税金及管理费外，每立方米灌注桩还得支付给新宝力公司30元的管理费；安全文明措施费新宝力公司得25000元，第三人得20000元；临时设施费52000元归第三人所有；场地道路处理由第三人承担，费用不得超过100000元，超出部分第三人自行承担，100000元之剩余部分新宝力公司、第三人双方各得50%；大型机械设备进出场费及安拆费用50000元归新宝力公司；竣工资料编制费50000元归第三人，所有资料均由第三人负责；双方各自承担部分的工程质量及安全，由工程质量与安全造成的全部损失自行负责；第三人应得的该工程全部工程款除该桩基工程完成并经业主确认后七日内领取400000元外，剩余部分全部用来偿还第三人所欠新宝力公司的债务。后第三人又以被告永浩建筑基础分公司的名义与新宝力公司签订了预应力管桩买卖合同。实际施工过程中，新宝力公司负责预应力管桩的供应，原告负责施工。工程竣工验收后，经被告与景尚公司结算，总计工程款为8196451元，其中预置管桩工程款6024688元，普通灌注桩施工2409立方米，工程款1874763元，措施费297000元。新宝力公司应得工程款为（预置管桩工程款6024688元+安全文明措施费25000元+大型机械设备进出场费及安拆费用50000元）×94.5%（扣除5.5%的税金及管理费）+普通灌注桩管理费2409立方米×30元/立方米=5836475元，扣除新宝力供应的预应力管桩材料费5039410元，实际施工费797065元。就预应力管桩材料费，新宝力公司曾基于与被告永浩建筑基础分公司的买卖合同起诉被告，主张预制管桩材料款5039410元，已付3700000元，未付1339410元，后被告支付了该款。就施工费，实际已支付470000元，另有因管桩施工偏移，预制管桩施工方应承担100000元费用，因此尚有227065元工程款未付。2014年7月10日，新宝力公司出具情况说明，载明：“兹证明贺元将，于2010年8月在天津新宝力管桩有限公司任职，并以天津新宝力管桩有限公司的名义与天津市青龙建筑安装工程有限公司签订协议，共同承接天津景尚小淀项目二期Ⅱ段及三段桩基工程，贺元将是天津景尚小淀项目二期Ⅱ段及三段桩基工程的实际施工人，有权获得上述工程的工程款。”原告以其为实际施工，且新宝力公司在情况说明同意工程款由原告享有为依据，在本案呈讼。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。原告为实际施工人，且新宝力公司同意工程款由原告享有，因此，原告有权主张预置管桩施工中除材料费之外的工程款。但被告与原告之间并无建设工程分包合同关系，在原告主张的基础法律关系内，被告并无付款义务，故本院对原告的诉讼请求不予支持。原告、被告及第三人因借照行为产生的纠纷，可另行解决，本案不予涉及。第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的��理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告贺元将的全部诉讼请求。案件受理费5038元，由原告贺元将承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院，并交纳上诉费用。审 判 长  薛春斌审 判 员  宁培育代理审判员  窦立扬二〇一六年三月二十八日书 记 员  黄冬月速 录 员  张 悦