中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终1276号上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人杨莉华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。被上诉人（原审原告）利尔生公司，住所地荷兰祖特尔梅尔市施得生大街186号。法定代表人P.M.德维尔德，商标经理。委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托代理人王艳，北京市万慧达律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9496号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第10447271号“PRONUTRA”商标，申请人是利尔生公司。引证商标一是第9826333号“PRONUTRIENTS”商标。引证商标二是第9826405号“PRONUTRIENTS”商标。引证商标三是国际注册商标，专用期限自2007年4月18日至2017年4月18日。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年12月24日驳回了申请商标的注册申请。利尔生公司不服，向商标评审委员会申请复审。2014年2月25日，商标评审委员会作出商评字[2014]第016415号《关于第10447271号“PRONUTRA”商标驳回复审决定书》（简称第016415号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。在一审诉讼程序中，利尔生公司提交了引证商标一、二的注册人同意利尔生公司的申请商标在中华人民共和国（简称中国）使用和注册的《同意书》。北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。利尔生公司对第016415号驳回复审决定认定申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品及申请商标与引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的商标均无异议，予以认定。申请商标与引证商标一、二主要字母构成、呼叫和整体视觉效果较为近似。但利尔生公司提交的引证商标一、二的注册人出具的《同意书》，同意申请商标在指定商品上的使用和注册，在无证据证明申请商标的注册会损害消费者合法权益的情况下，对该意思表示应予尊重。申请商标与引证商标一、二尚有一定区别，共存相同或类似商品上，不易引起相关公众的混淆误认，不构成近似商标。鉴于本案事实发生变化，商标评审委员会应根据新的事实对利尔生公司的复审申请重新进行审查并作出决定。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：（一）撤销商标评审委员会于2014年2月25日作出的第016415号驳回复审决定；（二）商标评审委员会对利尔生公司的复审申请重新作出决定。商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：申请商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫和整体视觉效果等方面近似，申请商标与引证商标一、二虽有《同意书》，但三者高度近似，共存于同一种或类似商品上，相关公众在隔离状态下会产生混淆误认，并非一审判决中所述“申请商标与引证商标一、二尚有一定区别，共存于相同或类似商品上，不易引起相关公众的混淆”。请求撤销一审判决，维持商标评审委员会第016415号驳回复审决定。利尔生公司服从一审判决。经审理查明：申请商标是第10447271号“PRONUTRA”商标，申请人是利尔生公司，申请日是2012年1月21日，指定使用的商品是国际分类第5类的医用营养品、医用强化营养食物、婴儿营养食品、幼儿强化食品、病残人用强化食品、婴儿食品等。引证商标一是第9826333号“PRONUTRIENTS”商标，现注册人是惠氏控股有限公司（简称惠氏公司），申请日是2011年8月10日，核定使用的商品是国际分类第5类的医用营养食品，专用期限至2022年10月6日。引证商标二是第9826405号“PRONUTRIENTS”商标，现注册人是惠氏公司，申请日是2011年8月10日，核定使用的商品是国际分类第5类的非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊等。引证商标三是国际注册G924568号“PRONUTRIS”商标，初次申请国是法兰西共和国，申请日是2006年10月25日，于2007年6月28日申请在中国领土延伸保护，核定使用的商品是国际分类第29类的酸奶、喝的稀酸奶、奶制点心、天然或加香料的乳酸制品。2012年12月24日，商标局作出发文编号为ZC1044727BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一、二、三近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。利尔生公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查，于2014年2月25日作出第016415号驳回复审决定，依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标指定的商品与引证商标三核定使用的商品不属于同一类商品，故申请商标与引证商标三不构成近似商标。申请商标指定使用的医用营养品等商品分别与引证商标一核定使用的医用营养品商品、引证商标二核定使用的非医用营养液等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二在字母构成、呼叫、视觉效果等方面近似，申请商标与引证商标一、二并存使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。利尔生公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。基于上述理由，商标评审委员会作出第016415号驳回复审决定。利尔生公司不服第016415号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。在一审诉讼程序中，利尔生公司提交了引证商标一、二的现注册人惠氏公司出具的《同意书》，其中记载：惠氏公司同意且不反对利尔生公司的申请商标在指定商品上在中国使用和注册。在一审庭审过程中，利尔生公司明确表示对商标评审委员会作出第016415号驳回复审决定的审查程序及第016415号驳回复审决定认定申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。以上事实，有申请商标的商标档案；引证商标一、二、三的商标档案；发文编号为ZC1044727BH1的《商标驳回通知书》、第016415号驳回复审决定；惠氏公司出具的《同意书》及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”利尔生公司对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或者类似商品以及申请商标与引证商标三不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标均无异议，本院经审查亦予以认定。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。将申请商标与引证商标一、二相比较，申请商标由外文字母“PRONUTRA”构成，引证商标一、二均由外文字母“PRONUTRIENTS”构成，以中国相关公众的认知水平，申请商标与引证商标在外文字母的构成、呼叫近似，整体视觉效果亦为近似，使用在同一种或者类似商品上，相关公众不易区分，易对商品的来源产生误认或者认为两者有特定的联系，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此作出第016415号驳回复审决定有事实依据。但是，由于引证商标一、二的现注册人惠氏公司出具了同意申请商标与引证商标一、二在申请商标指定使用的商品上注册的《同意书》，因此，对《同意书》应予考虑。鉴于申请商标与引证商标一、二虽近似，但二者并非相同，即申请商标与引证商标一、二还具有一定区别，且引证商标一、二的现注册人惠氏公司同意申请商标与引证商标一、二共存的情况下，一审法院认定撤销商标评审委员会作出的第016415号驳回复审决定，并由商标评审委员会根据新的事实对利尔生公司的复审申请重新进行审查并作出决定并无不当。因利尔生公司在一审诉讼程序中提交新的证据导致商标评审委员会作出的第016415号驳回复审决定的结果被改变，故本案的诉讼费用由利尔生公司负担。综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由利尔生公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由利尔生公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘 辉代理审判员    俞惠斌代理审判员    苏志甫二〇一六年三月二十九日书 记 员 耿巍巍