江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终7251号上诉人（原审被告）：南京市玄武区宁彭食品经营部，住所地在江苏省南京市玄武区。经营者：胡伟峰。被上诉人（原审原告）：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地在北京市朝阳区。法定代表人：朱明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张荣磊，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人南京市玄武区宁彭食品经营部（以下简称宁彭食品经营部）因与被上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称北京青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初1927号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。上诉人宁彭食品经营部的经营者胡伟峰到庭参加诉讼。被上诉人北京青花瓷公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁彭食品经营部上诉请求：撤销南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初1927号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，我方认为本案的公证处存在违法违规的情况，（另附材料证明公证人员“取证”过程存在瑕疵），强烈要求公证员出庭说明情况，向法院出具公证过程的工作底稿。2.被上诉人维权的目的是为了盈利，不是真的为了维护企业商标品牌信誉。即使我方有错，没有尽到合理的注意义务，一审法院也不应该判决如此高的赔偿金额。被上诉人并未有任何证据证明其损失，因此其应该对自己的主张承担举证不能的不利后果。3.被上诉人出示的所谓证据，收据上字迹模糊不清，无任何盖章；拆封的封存实物，内有白酒两瓶，与被上诉人享有权利的青花瓷商标差异很大，根本没有被上诉人所谓的洋河镇古酿酒业有限公司。被上诉人所谓上诉人侵权，但被上诉人在一审判决书上承认证据力不足，所以有待二审法院认证审查。另外上诉人实际经营面积为40平方米，并不是被上诉人所谓100平方米，差异太大，怀疑被上诉人根本不是在我店购买。被上诉人北京青花瓷公司书面辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实与法律依据，应驳回上诉，维持原判。北京青花瓷公司向一审法院起诉请求：1.宁彭食品经营部立即停止侵犯其注册商标专用权的行为（商标号1768947号和8699703号）；2.宁彭食品经营部赔偿其经济损失3万元；3.宁彭食品经营部赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用1540元。一审法院认定事实：2010年9月20日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，北京青花瓷公司受让第1768947号“青花瓷”文字商标，核定使用商品第33类，含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；米酒；葡萄酒；（商品截止）。商标有效期续展至2022年5月13日。2011年10月21日，北京青花瓷公司经国家商标局核准注册“青花瓷”商标（注：竖向排列），注册证号第8699703号，核定使用商品第33类，含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；米酒；葡萄酒；酒（利口酒）；开胃酒；（截止）。注册有效期至2021年10月20日。北京青花瓷公司对其“青花瓷”品牌白酒进行广泛宣传，并获得多项荣誉及好评。宁彭食品经营部许可经营项目为预包装食品兼散装食品批发与零售，一般经营项目为百货零售，经营场所面积108平方米，资金数额3万元。2016年1月10日，南京市秦淮公证处的公证员随同北京青花瓷公司的委托代理人王大为来到位于江苏省南京市玄武区马高路318-6盛和家园4幢一楼商铺的“宁彭名酒批发商行”（证照：南京市玄武区宁彭食品经营部），在公证人员的监督下，王大为以普通消费者的身份购买了标有“青花瓷”“江苏·宿迁市洋河镇两心同酒业有限公司”“宿迁市洋河镇古酿酒业有限公司”等字样的白酒二瓶，并交付购物款40元，现场取得收据一张（收据号码5661908）。王大为对该店铺外部及所购物品和票据进行拍照。2016年2月2日，青花瓷公司向江苏省南京市秦淮公证处交付500元公证费。庭审过程中，当庭拆封（2016）宁秦证经内字第3582号公证书封存实物，内有白酒2瓶，2瓶白酒外包装正面标有“青花瓷”“江苏·宿迁市洋河镇两心同酒业有限公司”字样，侧面注明生产厂家为宿迁市洋河镇古酿酒业有限公司，白酒瓶身印有与包装盒相同的标识。当庭将北京青花瓷公司的“青花瓷”商标与取证的白酒瓶身或包装上载明的“青花瓷”的品名及标识进行比对，北京青花瓷公司所取证的涉案白酒上标明的标识与其所享有权利的“青花瓷”商标构成近似。庭审过程中，宁彭食品经营部陈述其实际从2013年开始经营，主营白酒、啤酒、饮料等零售，主要消费人群为社区居民。上述事实由（2015）京长安内经证字第11347号公证书、（2015）京长安内经证字第11346号公证书、获奖证书图片、（2016）宁秦证经内字第3582号公证书、工商登记档、发票、庭审笔录、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，北京青花瓷公司作为第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标权人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得侵害青花瓷公司的商标专用权。被诉侵权商品为白酒，属于上述注册商标核定使用的商品类别。被诉侵权白酒外包装以及瓶身突出使用“青花瓷”标识，与原告的第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标进行比对，构成近似。被诉侵权商品在相同商品上使用与第1768947号、第8699703号注册商标近似商标，属侵权商品，宁彭食品经营部销售侵权商品，侵害了北京青花瓷公司上述商标专用权，故对北京青花瓷公司主张的停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于赔偿的具体数额。宁彭食品经营部经营的店面位于南京市玄武区马高路318-6号，位于主城但位置较偏，消费群体主要为社区居民，附近有多个小区，人流量较大；经营面积108平方米，主营烟酒，经营时间三年左右；所售案涉白酒单价为20元，价格较低，盈利空间有限；宁彭食品经营部作为主营烟酒的个体工商户，未能提供供货方的工商营业执照及酒类流通附随单，主观上存在过错。由于北京青花瓷公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供宁彭食品经营部侵权获利方面的证据。一审法院综合考虑“青花瓷”商标的知名度、宁彭食品经营部店面的位置、经营规模、经营时间长短、销售价格、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。同时，对北京青花瓷公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定宁彭食品经营部应当承担的金额。判决：一、宁彭食品经营部立即停止侵犯北京青花瓷公司注册商标专用权（注册商标号分别为1768947、8699703）的行为；二、宁彭食品经营部于判决生效之日起十日内赔偿北京青花瓷公司经济损失及合理费用8000元；三、驳回北京青花瓷公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应交诉讼费589元，减半收取294.5元，由宁彭食品经营部负担164.5元，由北京青花瓷公司负担130元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明：1.（2016）宁秦证经内字第3582号公证书所附收据复印件上可见日期为2016年1月10日，金额为40元，收款事由为青花瓷2瓶；2.该公证书所附照片可见青花瓷酒2瓶，包装盒正面底部标有“江苏·宿迁市洋河镇两心同酒业有限公司”字样；3.被控侵权实物包装盒正面底部标有“江苏·宿迁市洋河镇两心同酒业有限公司”字样，背面底部标有“宿迁市洋河镇古酿酒业有限公司”字样；4.宁彭食品经营部的登记信息显示其经营场所面积为108平方米，上诉人宁彭食品经营部在一审中也予认可。本案的争议焦点：1.涉案公证书的真实性及合法性；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。本院认为：一、涉案公证书真实有效公证法规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，北京青花瓷公司在一审期间提供了（2016）宁秦证经内字第3582号公证书及公证费发票。一审法院庭审中，当庭拆封了该公证书中封存之物品，内有标注“江苏·宿迁市洋河镇两心同酒业有限公司”、“宿迁市洋河镇古酿酒业有限公司”的白酒两瓶，外包装的正、反面及瓶身中部显著位置标有“青花瓷”字样。公证书附件的收据上亦载明所售商品为“青花瓷”，公证书所载事实与被控侵权商品能够相互印证。上诉人宁彭食品经营部在一审中对销售被控侵权商品的事实未予否认，在二审中也未提供相反的证据推翻公证书证明的事实。因此，公证书的真实性及合法性应予认定。二、一审判决确定的赔偿数额合理涉案被控侵权商品系上诉人宁彭食品经营部出售，其未能提供涉案商品合法来源及已尽审查义务的证据。上诉人宁彭食品经营部销售被控侵权商品的行为侵害了北京青花瓷公司对涉案注册商标享有的相关权利，应当对其侵权行为承担相应的民事责任。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，被上诉人北京青花瓷公司未能证明其因被侵权所受损失及侵权人因侵权所获利益，亦无商标许可使用费的相关证据，并申请法院依法酌定赔偿数额。一审法院综合上诉人宁彭食品经营部所处位置、消费对象、人流量、经营规模、经营时间、销售价格、主观过错及涉案注册商标的知名度、北京青花瓷公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，判决的赔偿数额合理，本院予以确认。综上，上诉人宁彭食品经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宁彭食品经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  谢慧岚代理审判员  于佳虹二〇一六年十一月九日书 记 员  付 迪