辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2016]辽01民终5145号上诉人（原审原告）：庄建军，男，住址：沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：沈阳外贸国际货运代理有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区星海路，组织机构代码：11775418-0。法定代表人：侯广海，该公司总经理。委托代理人：李菲，系辽宁卓政律师事务所律师。委托代理人：刘晨，系辽宁卓政律师事务所律师。原审第三人：三菱商事（中国）商业有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市和平区青年大街386号，组织机构代码：58937973-7。负责人：李征，该公司总经理。委托代理人：王威，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。委托代理人：石楠，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。上诉人庄建军与上诉人沈阳外贸国际货运代理有限公司、第三人三菱商事（中国）商业有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第5246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理，现已审理终结。庄建军向原审法院起诉称：庄建军于2013年8月入职沈阳外贸国际货运代理有限公司（以下简称外贸公司）处工作，担任司机。入职后外贸公司未与我签订过书面劳动合同，亦未为我缴纳过社会保险费用。2015年8月12日，外贸公司与我解除劳动关系，且未支付我当月工资及经济补偿。故庄建军诉至原审法院，请求判令沈阳外贸国际货运代理有限公司：1、支付2015年8月工资3500元；2、支付2013年9月至2015年8月期间早、晚加班费72,075元；3、支付2013年9月至2014年7月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38,500元；4、支付解除劳动合同经济补偿金10,500元；5、为庄建军补缴2013年8月至2015年8月期间社会保险费用。沈阳外贸国际货运代理有限公司向原审法院辩称：第一，庄建军的工作时间及工作内容均由第三人三菱公司安排，与外贸公司无关，且外贸公司与庄建军间不存在劳动关系，不涉及加班问题，故不同意支付加班费；第二，外贸公司与庄建军不存在劳动关系，因为第三人三菱公司原负责人马进联系外贸公司负责人侯广海，故由侯广海找到庄建军与其订立了口头的劳务合同，由庄建军负责开通勤车，所以未订立书面劳动合同，外贸公司也不应当支付庄建军二倍工资；第三，因为外贸公司与庄建军间没有劳动合同，不存在劳动关系，所以不可能为庄建军缴纳社会保险，不应向庄建军支付解除劳动合同经济补偿金；第四，因庄建军2015年8月工作了12天，这12天的工资外贸公司同意支付庄建军。第三人向原审法院辩称：三菱公司与庄建军不存在劳动关系或派遣关系，三菱公司与沈阳外贸国际货运代理有限公司系租用车辆关系，双方于2011年7月签订租车协议，我方已经按照该协议履行了自己的义务，将租车费用及司机的加班费按月支付给了外贸公司，有转账凭证及发票予以证明。综上，第三人不应承担庄建军的社会保险费、经济补偿金及加班费。原审法院经审理查明：案外人侯广海系沈阳外贸国际货运代理有限公司法定代表人，于2013年招用庄建军作为司机，2013年8月26日庄建军开始到第三人处工作，负责接送早晚通勤及部分工作用车，工资按月结算，由侯广海个人账户支付。庄建军所驾驶的牌照为辽A79H**的车辆所有人为沈阳外贸国际货运代理有限公司，庄建军对外以外贸公司名义工作。2015年8月12日，外贸公司告知庄建军与其解除劳动关系，未支付庄建军2015年8月工资。另查明：沈阳外贸国际货运代理有限公司与原审第三人于2011年7月1日签订《租车协议书》，约定协议自2011年7月4日起生效，原审第三人向外贸公司租用公务用车（本田奥德赛，车牌号为辽A79H**），原审第三人根据车辆的行驶记录负责报销在第三人处工作时间段内所发生的停车费、高速公路费、过桥费等费用，向该车司机的开户银行账号支付其费用。原审第三人依据外贸公司出具的付款通知书按月向外贸公司支付租车费用，其中包括庄建军加班费一项。2015年8月12日起外贸公司不再向原审第三人提供租车服务。庭审过程中，外贸公司自认原审第三人已经履行了《租车协议书》，向外贸公司全额支付了租车费用，不存在欠付外贸公司费用的事实。再查明：庄建军、沈阳外贸国际货运代理有限公司因劳动合同、社会保险等事宜发生争议，庄建军向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、外贸公司支付2015年8月工资；2、外贸公司支付加班工资；3、外贸公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；4、外贸公司支付解除劳动合同经济补偿；5、外贸公司为庄建军补缴2013年8月至2015年8月期间养老保险费。该委于2015年10月23日作出沈西劳人仲字【2015】465号仲裁裁决书，庄建军对该仲裁裁决不服，故诉至该院。又查明：本案审理过程中，庄建军、沈阳外贸国际货运代理有限公司及第三人均对付款通知单的真实性予以认可，庄建军亦对外贸公司出具的交通银行网上转账电子回执予以认可，据此计算庄建军2013年9月至2014年7月期间月平均工资为3143元，庄建军离职前十二个月平均工资为3333元。还查明：沈阳外贸国际货运代理有限公司向第三人出具的付款通知书中记载：庄建军2013年8月加班费2700元；2014年1月加班费3010元；2014年3月加班费3100元；2014年10月加班费3250元；2014年12月加班费3165元；2015年1月加班费3060元；2015年7月加班费3350元。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。案外人侯广海系沈阳外贸国际货运代理有限公司法定代表人，其于2013年招募庄建军作为司机，向第三人提供开车服务，履行外贸公司与第三人间《租车协议》的行为应当视为职务行为，且侯广海按月向庄建军支付工资、庄建军对外以外贸公司名义提供服务，以上事实可以认定庄建军、沈阳外贸国际货运代理有限公司间存在劳动关系。关于庄建军主张沈阳外贸国际货运代理有限公司支付2015年8月工资的问题，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”工资系用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，是劳动者为用人单位付出劳动的对价。由于庄建军出勤至2015年8月12日，外贸公司未支付庄建军2015年8月工资，且在庭审过程中外贸公司同意支付庄建军2015年8月工作了12天的工资，故对于庄建军主张沈阳外贸国际货运代理有限公司支付该期间工资中合理部分1290元（3333元÷31天×12天=1290元），该院予以支持。关于庄建军主张外贸公司支付加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”庄建军提供的超时记录表可以证明2013年8月至2015年8月期间，庄建军存在工作日加班，庭审过程中庄建军、沈阳外贸国际货运代理有限公司及第三人已经对付款通知单的真实性予以认可，且外贸公司自认第三人已经按照其向第三人出具的付款通知单记载项目足额支付了租车费用，其中也包含庄建军加班费，故外贸公司应当将第三人向其支付的庄建军加班费支付给庄建军。综上，对于庄建军主张外贸公司支付的加班费中第三人已经支付给外贸公司的部分共计21,635元（2700元+3010元+3100元+3250元+3165元+3060元+3350元=21,635元），外贸公司应当支付给庄建军。关于庄建军主张外贸公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”庄建军入职外贸公司处工作后，外贸公司未与庄建军签订书面劳动合同，违反上述法律规定，故对于庄建军主张外贸公司支付2013年9月至2014年7月期间双倍工资差额部分34,573元（3143元/月×11个月=34,573元），该院予以支持。关于庄建军主张外贸公司支付解除劳动合同经济补偿金的问题，依据《劳动合同法》第四十六、第四十七条之规定，庄建军、外贸公司双方解除劳动合同符合法律规定的用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形，故对于庄建军请求外贸公司支付其解除劳动合同经济补偿金中合理部分6666元（3333元/月×2个月=6666元），符合法律规定，该院予以支持。关于庄建军主张外贸公司为其补缴2013年8月至2015年8月期间养老保险及医疗保险费的问题，用人单位不办理社会保险登记或不按时足额缴纳社会保险费应由社会保险经办机构或劳动监察部门责令限期缴纳或罚款，因缴纳社会保险发生的争议不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故对于庄建军的该项主张，该院不予审理。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条及第八十二条之规定，判决如下：“一、沈阳外贸国际货运代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付庄建军2015年8月工资1290元；二、沈阳外贸国际货运代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付庄建军加班费21,635元；三、沈阳外贸国际货运代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付庄建军未订立书面劳动合同双倍工资差额34,573元；四、沈阳外贸国际货运代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付庄建军解除劳动合同经济补偿金6，666元；五、驳回庄建军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳外贸国际货运代理有限公司负担，迳行给付庄建军。”宣判后，庄建军不服原审判决，向本院提出上诉称：我于2013年8月入职沈阳外贸国际货运代理有限公司处工作，担任司机一职，入职后公司未与我签订过书面劳动合同、未给我缴纳过社会保险费用。2015年8月12日公司在未提前通知的情形下，当天与我解除劳动关系，且未支付我当月工资及经济补偿金。故，请求二审法院判令：1、沈阳外贸国际货运代理有限公司支付2013年8月至2015年8月期间的加班费72，075元：2、沈阳外贸国际货运代理有限公司支付解除劳动合同未提前一个月通知的经济补偿金；3、第三人三菱商事（中国）商业有限公司提供2013年8月至2015年8月发票及付款凭证。沈阳外贸国际货运代理有限公司亦不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决事实认定不清。1、庄建军与沈阳外贸国际货运代理有限公司之间并不存在劳动关系，庄建军受雇于案外人侯广海个人，该双方之间存在个人之间的劳务雇佣关系。2、沈阳外贸国际货运代理有限公司在工商登记的经营范围中并没有劳务派遣和租车业务，外贸公司没有相应的资质，因此，庄建军不是由外贸公司派遣到第三人三菱公司工作的，只是侯广海个人雇佣庄建军作为司机。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发【2005】12号）之规定，庄建军并没有受外贸公司的劳动管理，也从没适用过外贸公司的劳动规章制度，而且其工作内容与工作时间也不是由外贸公司安排，而是三菱公司安排的，庄建军提供的劳动或劳务均不属于外贸公司单位业务的组成部分，因此，庄建军与外贸公司没有建立用工关系，更不存在劳动关系。此外，外贸公司按照法律规定给所有员工缴纳社会保险，但是没有给庄建军缴纳社保，是因为外贸公司与庄建军之间不是劳动关系，只是侯广海与庄建军之间的个人雇佣关系。3、关于庄建军的报酬及待遇问题。庄建军受雇于案外人侯广海个人，在雇佣之初，双方已就其报酬为3000元/月达成合意，且约定此薪金中包含“加班费”等费用，这也是符合雇佣司机的行业规则和实践标准的。4、涉案车辆的所有权人为沈阳新宝佳科工贸有限公司，而非外贸公司，沈阳新宝佳科工贸有限公司与沈阳外贸国际货运代理有限公司是两个独立的主体，不能进行混同。5、庄建军对外以第三人三菱商事（中国）商业有限公司沈阳分公司的名义工作，是该公司的司机，与外贸公司无关，因此，一审判决中的认定与事实不符。6、关于《付款通知书》的问题。《付款通知书》系外贸公司与第三人公司之间的业务往来函件，之中的内容应当是保密的，仅约束外贸公司与第三人双方当事人的，至于其中的内容，如所谓“租车费”“加班费”或任何其他名目的费用，也只是外贸公司与第三人之间的债权债务关系问题，一审法院以第三人实际付给外贸公司的款项数额为标准作为判决依据没有法律依据。既然庄建军主张了所谓“加班费”的诉讼请求，那么庄建军就应当首先证明其加班事实的存在，以及具体加班内容的合理性，但一审法院对此没有予以重视。7、按照案外人侯广海个人向庄建军转账记录及侯广海《情况说明》所示，案外人侯广海个人每月支付庄建军固定报酬3000元，其中少数几月偶有超出3000元的部分均系有客观理由存在，与劳动报酬无关，故一审法院仅以“交通银行网上转账电子回执”中显示的数额简单相加后计算平均值是错误的，应就应扣减项予以扣除。8、假设庄建军在工作中确实存在加班，关于庄建军的加班时间和加班费计算有误，与事实不符。本案中的超时记录表是没有根据的，且此表下面已明确标明，超时补贴为10/小时，而该表中所有数据并没有按照此标准计算，对于标准混乱的超时补贴，外贸公司不能认可最后算出的加班费。9、一审法院推定“案外人侯广海的行为应视为职务行为”没有任何事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决对事实认定的错误导致适用法律错误，本案涉案的法律关系为雇佣关系而非劳动关系，因此，不应适用《劳动法》、《劳动合同法》，而应为普通民事纠纷，更不存在违法解除劳动合同经济补偿金以及加班费等问题。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。故请求二审法院依法审理。原审第三人三菱商事（中国）商业有限公司沈阳分公司辩称：我单位可以向法庭提交沈阳外贸国际货运代理有限公司给我单位开的2年的全部租车发票，我单位与沈阳外贸国际货运代理有限公司没有债权债务纠纷，我单位与庄建军不存在劳动关系或派遣关系。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明：庄建军2013年9月加班费2610元；2013年10月加班费3000元；2013年11月加班费3050元；2013年12月加班费3015元；2014年2月加班费3020元；2014年4月加班费3455元；2014年5月加班费3150元；2014年6月加班费3110元；2014年7月加班费3180元；2014年8月加班费3150元；2014年9月加班费3255元；2014年11月加班费3150元；2015年2月加班费3000元；2015年3月加班费2895元；2015年4月加班费3050元；2015年5月加班费3200元；2015年6月加班费3350元。本院认为：关于劳动关系的认定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条所列各项可作为认定劳动关系是否存在的依据。案外人侯广海系外贸公司的法定代表人，外贸公司与第三人以公司名义签订《租车协议》、以公司名义向第三人发出付款通知书，且该款项入外贸公司账户，这足以认定租车业务系该外贸公司的业务组成部分，虽然租车业务不在该外贸公司业已登记的经营范围内，但这只是该公司经营活动违规。同时应认定案外人侯广海作为外贸公司的法定代表人招募庄建军作为司机的行为是职务行为。庄建军系外贸公司的工作人员，双方之间存在劳动关系。故，原审法院依据《劳动合同法》第八十二条之规定，判决沈阳外贸国际货运代理有限公司支付庄建军未签订书面劳动合同二倍工资差额部分并无不当。本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。依据《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，2013年8月26日庄建军开始到第三人处工作，2015年8月12日，外贸公司与庄建军解除劳动关系，依据上述法律规定，外贸公司应支付庄建军两个月工资的经济补偿金。原审法院判决外贸公司支付庄建军解除劳动合同经济补偿金6666元（3333元/月×2个月=6666元）适用法律正确。故，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于加班费问题。《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”庄建军提供的超时记录表可以证明2013年8月至2015年8月期间，其存在工作日加班事实。庭审中，第三人提交了外贸公司给第三人单位开的2年的全部租车发票，第三人已足额支付了租车费用。庄建军对其主张加班费的请求提供了有效证据予以证明。故本院对庄建军的该项主张予以支持。依据付款通知书记载，庄建军的加班费共计74,275元（2700元+2610元+3000元+3050元+3015元+3010元+3020元+3100元+3455元+3150元+3110元+3180元+3150元+3255元+3250元+3150元+3165元+3060元+3000元+2895元+3050元+3200元+3350元+3350元）。原审判决沈阳外贸国际货运代理有限公司应支付庄建军加班费21,635元不当，本院予以纠正。依据《民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”庄建军上诉时请求支付加班费72,075元，系对自己权利的处分。故，沈阳外贸国际货运代理有限公司应支付庄建军加班费72,075元。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第5246号民事判决主文第一、三、四项；二、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第5246号民事判决主文第二项：沈阳外贸国际货运代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付庄建军加班费72,075元；三、驳回双方当事人的其他上讼请求。如果沈阳外贸国际货运代理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由上诉人沈沈阳外贸国际货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐文彬代理审判员  郭 伟代理审判员  黄 琳二〇一六年三月一日书 记 员  佟雪峰