陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕05民终172号上诉人（原审被告）赵娜，女，1981年1月6日出生，汉族，大学文化，住陕西省合阳县城关镇中原头村一组，干部。委托代理人赵海荣，男，1972年5月9日出生，汉族，大学文化，住陕西省合阳县城关镇水产养殖厂，干部，系赵娜之兄。上诉人（原审被告）赵蟒，男，1977年2月9日出生，汉族，初中文化，住陕西省合阳县甘井镇甘井村文化路，居民。被上诉人（原审原告）潘红娟，女，1981年5月20日出生，汉族，初中文化，住陕西省合阳县百良镇李家河村*组，农民。委托代理人李浩凯，陕西奥达律师事务所律师。上诉人赵娜、赵蟒因与被上诉人潘红娟物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2015）合民初字第00204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵娜的委托代理人赵海荣、赵蟒、潘红娟的委托代理人李浩凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潘红娟一审时诉称：2014年9月19日下午，我前往合阳县幼儿园接孩子放学。行至县城北前巷拐角时，二被告悬挂的广告牌突然坠落将我砸伤，被告赵蟒将我送往西安市红会医院治疗。此后，二被告就原告的赔偿问题互相推诿，无奈提起诉讼要求二被告连带赔偿原告医疗费117934.81元、后续治疗费8000元、误工费40200元、护理费12000元、住院伙食补助费780元、营养费780元、交通费2000元、残疾赔偿金47592元、被扶养人生活费87497元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费用2210元，以上合计328993.81元。赵娜一审时辩称：致伤原告的广告牌实际使用人并非被告赵娜，该广告牌的管理人、所有人系被告赵蟒，被告赵娜不承担赔偿责任，故应依法驳回原告要求被告赵娜承担赔偿责任的诉讼请求。赵蟒一审时辩称：对原告受伤的事实无异议。导致原告受伤的广告牌一直由红舞鞋分校使用管理，根据法律规定，被告赵蟒无任何过错，故被告赵蟒不承担原告的赔偿责任。原审判决认定：2014年9月19日下午，原告前往合阳县幼儿园接孩子放学，行至北前巷西口拐弯时，被先后坠落的“红舞鞋”舞蹈团分团及“天天书屋”广告牌砸伤。被告赵蟒之妻将原告送往合阳县医院治疗，由于伤情严重，随即转往西安市红会医院治疗。原告的病情经诊断为：1、胸12椎体骨折，2、肋骨骨折（双侧），3、左踝关节骨折，4、肺挫伤（双侧），5、胸腔积液（双侧）。原告在该院脊柱矫形科住院20天，支出医疗费用68316.64元。2014年10月9日原告转入该院创伤骨科环骨盆病区住院治疗6天，支出医疗费用30937.17元。另外原告在该院门诊支出医疗费用2049元。以上医疗费用合计101302.81元。原告在西安住院期间，被告赵蟒支付给原告医疗费用7000元。后被告赵蟒通过调取监控录像发现，致伤原告的广告牌并非自己使用的广告牌，于是再未向原告支付医疗费用。原告与被告赵蟒多次就医疗费用的承担协商未果。原告在诉讼中申请对伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，2015年6月15日陕西渭南市人民医院法医司法鉴定所出具《陕渭人民医院司法鉴定所【2015】临鉴字135号鉴定意见书》，原告的损伤综合评定为八级伤残，后续治疗费用约需8000元。原告共支出鉴定费用2210元。依据相关规定计算，原告的误工时间应自2014年9月19日计算至定残日前一天即2015年6月14日，共计268天。原告的误工费应为16080元（268天×60元／天），原告住院期间的护理费应为2080元（26天×80元／天），原告住院伙食补助费应为780元(26天×30元／天)，原告必要的营养费应为780元（26天×30元／天）。原告虽未提供交通费发票，但从原告治疗及复查情况分析，原告确实因治疗支出过交通费，原告的交通费可酌定为800元。原告的精神损害抚慰金可酌定为3000元。以上各类费用合计33730元。原告主张的被扶养人生活费部分，经审理查明，原告的父亲潘云生、母亲孙引连系合阳县百良镇李家河村三组农民，共生育三个子女。潘云生出生于1950年11月10日，孙引连出生于1951年7月28日，潘云生的生活费应为12328.4元（7252元×17年÷3人×30%），孙引连的生活费应为12328.4元（7252元×17年÷3人×30%）。原告婚后生育两个子女，儿子雷佳辉出生于2007年2月14日，现在合阳县城关小学上学；女儿雷佳宁出生于2010年2月22日，现在合阳县幼儿园上学。雷佳辉的生活费应为28802.4元（17456元×11年÷2人×30%），雷佳宁的生活费应为36657.6元（17456元×14年÷2人×30%）。原告的残疾赔偿金应为47592元（7932元×20年×30%）。按照法律规定，应将被扶养人的生活费计入残疾赔偿金，原告的残疾赔偿金实际应为137708.8元。综上，原告的各类费用总计为272741.61元。原审另查明，“红舞鞋”舞蹈团分团及“天天书屋”广告牌框架系被告赵蟒所有。2014年7月，被告赵娜的嫂子王艳向被告赵蟒的妻子提出借用广告牌框架张贴广告，被告赵蟒之妻同意。随后王艳将印制的“红舞鞋”舞蹈团分团广告订制在借用的广告牌框架上。“红舞鞋”舞蹈团系由被告赵娜创办经营，王艳制作并悬挂“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌，被告赵娜知情后并未予以制止。“红舞鞋”舞蹈团广告联系电话与“红舞鞋”舞蹈团分团广告联系电话一致。此后，王艳另行制作一“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌，但并未将借用被告赵蟒广告牌框架上的“红舞鞋”舞蹈团分团广告拆除。坠落的“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌正是王艳借用被告赵蟒的广告牌框架。从原告提供的照片及监控录像上看，原告从涉案广告牌下经过时，“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌先行坠落砸中原告。紧接着“天天书屋”广告牌坠落，部分砸在已经落地的“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌上后，倒塌在另一边。此时，原告被砸昏倒地，覆盖在原告身上的广告牌系“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌。后原告被周围群众从广告牌下拉出。又查明,原告提供的2014年11月21日当天开具的三份购买人血白蛋白发票，总金额为16632元。原告称该药系遵医嘱的外购药，但从原告提供的长期医嘱记录单及临时医嘱记录单看，原告住院期间共使用人血白蛋白六次，每次20g，使用时间分别为2014年9月23日、9月24日、9月25日、9月28日、9月29日、9月30日。原告提供的三份发票的时间与原告用药记录时间不符，且无相应的医嘱佐证。原审认为：根据法律规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案原告受伤是由于“红舞鞋”舞蹈团分团使用的广告牌先行坠落，紧接着“天天书屋”广告牌坠落，部分砸在已经落地的“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌上所致。“红舞鞋”舞蹈团分团广告张贴在借用被告赵蟒的广告牌框架上，“红舞鞋”舞蹈团分团作为使用人，对该广告牌有管理义务。“红舞鞋”舞蹈团系由被告赵娜创办经营，“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌由王艳制作并悬挂，被告赵娜知情后并未予以制止，且“红舞鞋”舞蹈团广告联系电话与“红舞鞋”舞蹈团分团广告联系电话一致，足以让人有理由相信“红舞鞋”舞蹈团分团系由被告赵娜开办。“天天书屋”广告牌虽后于“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌坠落，但该广告牌部分砸在已经落地的“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌之上，对原告受伤难以确定责任大小，故被告赵娜与被告赵蟒应对原告的损害平均承担赔偿责任。被告赵蟒的委托代理人辩称，两个广告牌坠落有先后之分，“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌先行坠落砸中原告后，紧接着“天天书屋”广告牌坠落，部分砸在已经落地的“红舞鞋”舞蹈团分团广告牌上，故致伤原告的责任应存在主次之分。诉讼中，被告赵蟒未提供相关证据，不能确定导致原告受伤的主次责任，对被告赵蟒委托代理人的辩称意见不予采纳。关于本案赔偿范围中，原告主张的人造白蛋白花费16632元，因原告提供的三份发票的时间与原告用药记录时间不符，且无相应的医嘱佐证，故不予支持。被告认为原告的两个孩子的生活费不应按照城镇居民人均消费性支出计算的问题，由于原告两个孩子均居住在县城学习生活，按照相关规定，应按照城镇居民人均消费性支出计算，故对被告的意见不予采信。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第八十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一、二款、第十八条一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，遂判决：一、原告潘红娟医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计272741.61元，由被告赵娜赔偿136370.8元，由被告赵蟒赔偿136370.8元（被告赵蟒已支付7000元）。二、驳回原告潘红娟的其他诉讼请求。以上有给付内容的，在本判决生效后十日内付清。案件受理费1253元，由被告赵娜、赵蟒各负担626.5元。赵娜、赵蟒均不服原审法院上述判决，提出上诉。赵娜上诉请求依法撤销一审判决，并驳回潘红娟对上诉人的诉请。事实和理由是：原判认定事实不清，适用法律有误。l、“红舞鞋”舞蹈团分团与“天天书屋”的广告牌是一个整体带转角的广告框架（16米×1米），该广告牌整体为钢结构骨架，表面为木工板、铝塑板和亚克力透光板。“红舞鞋”舞蹈团分团广告布仅仅占用了整个广告版面的四分之一（4米×1米）。正是由于广告牌整体脱落，整个广告牌的重量压在受害人身上，才导致受害人伤情如此。涉案广告牌框架坠落后，里边的钢结构已经全部生锈，木板也全部腐烂，该广告牌坠落的直接原因是所有人赵蟒对广告牌年久失修所致，并不是使用人张贴了一张喷绘布使用不当造成的。2、“红舞鞋”舞蹈团分团只是短期借用赵蟒所有的广告牌面张贴喷绘广告布，口头约定最长使用15天，所有人赵蟒可以随时拆卸该广告牌而不必经过“红舞鞋”分团的同意。为此“红舞鞋”分团在粘贴喷绘广告布几天后又在自己门头做了一个同样内容的广告牌，以表示对先前的广告布放弃使用，没有拆除广告布的原因是赵蟒妻子说学生放假后准备拆除该广告牌，所以“红舞鞋”分团觉得既然要拆除没必要多此一举专门撕掉粘贴的喷绘广告布。由此可知，“红舞鞋”舞蹈团分团对其使用的广告牌并不具有实际的管理支配权，从事实上无权也无理由履行修缮、管理之义务。作为该广告牌的实际管理和控制人赵莽对此广告牌承担着法律上及事实上的维护修缮义务。赵蟒上诉请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发回重审。事实与理由：1、原判认定“红舞鞋”舞蹈团分团及“天天书屋”广告牌框架系赵蟒所有属认定事实错误。本案所涉广告牌并非上诉人搭建，上诉人亦非悬挂广告牌的商铺之所有人，一审如何认定本案所涉广告牌框架系上诉人所有？2、“红舞鞋”广告牌先行坠落砸倒被上诉人，而另外的“天天书屋”广告牌系在“红舞鞋”广告牌己致被上诉人伤害后，部分落在“红舞鞋”广告牌上，原判为何认定“对原告受伤难以确定责任大小”？3、本案所涉广告牌并非原审二被告搭建，该广告牌不属于原审二被告所有，应当追加商铺所有人、广告牌搭建者为本案当事人，一审判决遗漏当事人，应当发回重审。潘红娟答辩称：1、两上诉人没有提供证据证明自己无过错，原审依据过错责任推定原则，判决其承担赔偿责任正确；2、赵娜对其使用广告牌没有异议，是适格的完全的广告牌使用人，依据法律规定应当承担责任；3、答辩人的伤情系两上诉人的广告牌共同砸伤所致，作用力大小无法区分，因此赵蟒的上诉理由也不能成立。二审经审理查明：涉案广告牌长16米，宽1米，骨架是铁方管制作，表面是木工板和亚克力板，由案外人蔡建敏于2007年10月份制作并悬挂在赵蟒现经营的店铺门头墙壁上。当时，蔡建敏在此经营特步鞋店，后于2010年将商铺转让给了赵蟒，赵蟒接手后经营图书和文具，门头广告牌没有拆除。由于该广告牌材质腐朽，不能承受自身重量，于2014年9月19日脱落后，将下面的行人潘红娟砸伤。双方当事人争议的事实是：事故发生时，该广告牌的所有人、管理或维护义务人问题。赵蟒在一审时的答辩状中陈述：“答辩人自接店经营以来，虽然广告牌随店接手，但答辩人从未使用过广告牌。”一审庭审中，赵娜提交了两份证人证言，证人李增录的证言内容是：“我到北前巷一文具店北边贴广告，当我上梯子贴广告时，文具店一个女人不让贴，二楼上下来一人和文具店女人说事，我在跟前。文具店女人说要拆广告牌，二楼主人说广告已经作好，贴一天是一天，不影响文具店拆除广告牌。说好后又回上去贴广告。”证人申民的证言内容是：“我叫申民，在天天公寓干活，那天下午我在楼上干活，天天公寓老板叫我下来帮忙贴广告。我下去，帮忙把梯子搭好，还有一个贴广告的人正准备上去，文具店的人出来不让贴，我在旁边听文具店的人说他们准备拆那个广告牌，天天公寓的人说你原来答应的让我贴广告，我按这尺寸做好了，我只贴很短时间，最多半个月，你随时拆不影响你。最后文具店同意了，我们贴上了。”赵蟒对上述证人证言质证认为：“借用的事实没有异议，对证明目的有异议。”本院认为，赵蟒答辩中的陈述以及证人证言能够认定：赵蟒接手该店铺时，悬挂在门头的广告牌也一并接收了，赵蟒是该广告牌的所有人和管控人；赵娜经同意借用部分广告牌面张贴广告布，并承诺可以随时拆除，由此说明赵娜对该广告牌没有管控权，也无证据证明借用时双方对广告牌的维护义务做过约定，故赵娜对广告牌不负有管理和维护的义务。其他案件事实与原判决认定的事实相同。本院认为：本案是悬挂物发生脱落致人损害纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”法律之所以让所有人、管理人或使用人承担侵权责任，基础和前提在于他们对前述之物负有维修、保养的义务。反之，不负有维修、保养义务的人，依法不承担赔偿责任。本案中，广告牌自然脱落砸伤了潘红娟，赵蟒作为负有维护义务的所有人和管控人，依法应当承担赔偿责任。借用人赵娜因为不负有管理和维护的义务，故不承担侵权责任。综上所述，原审认定部分事实不清，判决有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省合阳县人民法院（2015）合民初字第00204号民事判决主文第二项，撤销第一项；二、由赵蟒赔偿潘红娟医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计272741.61元（本判决生效后二十日内付清，赵蟒已支付7000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1253元，二审案件受理费赵娜预交3027元，赵蟒预交3027元，合计7307元，由潘红娟承担3280元，赵蟒承担4027元。本判决为终审判决。审 判 长  杨耀武审 判 员  赵永春代理审判员  雷俊锋二〇一六年三月二十二日书 记 员  武 剑