重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终358号上诉人（原审被告）重庆葆爱商贸有限公司。法定代表人吕小艳，执行董事。委托代理人黄云江，重庆正智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）熊朝霞。委托代理人陈飞，重庆煜堃律师事务所律师。上诉人重庆葆爱商贸有限公司（以下简称：葆爱公司）与被上诉人熊朝霞经济补偿金纠纷一案，葆爱公司不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第06546号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2012年5月7日，葆爱公司与熊朝霞签订《劳动合同书》，合同期限从2012年5月1日至2014年12月31日；葆爱公司对熊朝霞实行基本工资＋提成的工资制度，熊朝霞月基本工资为870元，其它待遇按企业奖惩制度执行。2015年1月15日，双方再次签订《劳动合同书》，合同期限从2015年1月1日至2015年12月31日；熊朝霞工资按照基本工资加奖金或提成的方式计算。葆爱公司从2013年4月起开始为熊朝霞缴纳各项社会保险，其中2013年的缴费基数为1513元，熊朝霞每月个人承担部分为166.43元；2014年的缴费基数为1701元，熊朝霞每月个人承担部分为187.11元；2015年的缴费基数为4307元，熊朝霞1月份个人承担部分为438.65元，2月份个人承担部分为387.63元。熊朝霞于2015年3月2日向葆爱公司邮寄了《熊朝霞要求解除劳动关系和支付经济补偿等的函》，以葆爱公司没有依法为其足额、足时缴纳社会保险，没有向其支付加班工资、带薪年休假待遇等为由，提出与葆爱公司解除劳动合同关系。葆爱公司于次日收到该函。另查明，葆爱公司从2013年9月起开始通过中国农业银行开始向熊朝霞支付工资，2013年9月支付3441元、2013年10月支付3466元、2013年11月支付3266元、2013年12月支付3451元、2014年1月支付3500元、2014年2月支付3601元、2014年3月支付4294元、2014年4月支付3641元、2014年5月支付6092元、2014年6月支付3301元、2014年7月支付4022元、2014年8月支付3296元、2014年9月支付6267元、2014年10月支付4989元、2014年11月支付8159元、2014年12月支付4286元、2015年1月支付3600元、2015年2月支付2730元＋230元（加班费）。葆爱公司尚未向熊朝霞支付2015年2月工资，也未向熊朝霞支付过未休年休假的工资。葆爱公司成立时间为2011年9月13日。审理中，熊朝霞举示《童泰婴幼儿服饰有限公司购销合同》（该合同仅有购货方的盖章和熊朝霞的签名，落款时间为2011年9月20日），拟证明熊朝霞最迟于2011年9月20日已在葆爱公司工作。葆爱公司认为落款时间为熊朝霞自行填写。葆爱公司举示熊朝霞银行工资明细和熊朝霞工资清单，拟证明熊朝霞在离职前12个月的月平均工资为4056元，交通费、通讯费应当属于福利而不应当属于工资构成，熊朝霞2015年2月的工资为3010元，其中包含了400元的交通及通讯费。熊朝霞对工资清单的真实性有异议，认为2015年2月工资为4617元。葆爱公司举示调休单（2张）、关于2015年春节放假通知及照片，拟证明葆爱公司安排熊朝霞2013年11月5日休假一天，2015年2月25日休2014年的年休假一天，2015年春节期间休年休假一天，2014年3月6日至3月11日组织员工（包括熊朝霞）到云南旅游，属于休年假。熊朝霞对调休单无异议，认可在工作期间休了两天年休假；对关于2015年春节放假通知的真实性无异议，但对其内容有异议；对照片的真实性及证明内容均不予认可。熊朝霞于2015年3月13日向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，同日，该院出具《收件回执》。2015年4月1日，该院出具《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。熊朝霞在一审中诉称，熊朝霞从葆爱公司成立时起一直在葆爱公司上班，从事采购等工作，月平均工资为5000元。葆爱公司一直没有依法为熊朝霞足额、及时缴纳其在葆爱公司上班期间的社会保险，没有向熊朝霞支付加班工资、带薪年休假待遇等。故熊朝霞根据相关法律规定于2015年3月2日向葆爱公司发函解除双方劳动关系并要求葆爱公司为其补缴社会保险，赔偿因没有为其足额、及时缴纳社保给其造成的损失以及支付经济补偿金、加班工资、带薪年休假待遇等。熊朝霞多次与葆爱公司协商未果，熊朝霞现起诉至一审法院，请求判令：1、确认熊朝霞、葆爱公司双方劳动关系于2015年3月3日解除；2、判令葆爱公司向熊朝霞支付经济补偿金20000元。葆爱公司在一审中辩称，熊朝霞到葆爱公司上班的时间是2012年5月1日。熊朝霞的月平均工资没有5000元。葆爱公司为熊朝霞购买了社会保险，故熊朝霞以葆爱公司未足额及时缴纳社会保险为由解除与葆爱公司之间的劳动关系不是合法解除劳动关系的事由。对于熊朝霞第一项诉讼请求无异议，但葆爱公司认为不应当向熊朝霞支付经济补偿金。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”对于熊朝霞第一项诉讼请求，葆爱公司无异议，一审法院予以支持。关于熊朝霞的入职时间，熊朝霞虽主张葆爱公司成立起（2011年9月13日）即在葆爱公司工作，但未举示证据证明。熊朝霞虽举示《童泰婴幼儿服饰有限公司购销合同》拟证明其在2011年9月20日已到葆爱公司工作，但该合同系空白合同，不足以证明熊朝霞取得该合同的时间，一审法院不予采信。而葆爱公司所举示的双方签订的《劳动合同书》显示双方于2012年5月1日起建立劳动合同关系，一审法院予以采信。熊朝霞以葆爱公司没有依法为其足额、足时缴纳社会保险，没有向其支付加班工资、带薪年休假待遇等为由提出解除劳动合同关系。葆爱公司从2013年4月起为熊朝霞缴纳社会保险，熊朝霞以葆爱公司没有依法为其足额、足时缴纳社会保险而提出解除劳动合同的权利的性质属于形成权，形成权的行使应受一定期限限制，其除斥期应当与一年仲裁时效期间相同，故熊朝霞以该理由于2015年3月2日向葆爱公司提出解除劳动合同的请求已超过除斥期，一审法院不予支持。另外，熊朝霞于2012年5月1日入职，从2013年5月1日起可以享受带薪年休假。其中，2013年应享受3天带薪年休假，2014年应享受5天带薪年休假。葆爱公司所举示的证据仅能证明熊朝霞2013年、2014年各享受年休假一天；葆爱公司所举示的照片不足以证明已通过组织员工旅游的方式安排熊朝霞享受了年休假，故葆爱公司既未安排熊朝霞休满其应享受的年休假也未发放未休年休假的工资。熊朝霞以该理由向葆爱公司提出解除劳动合同关系，符合上述法律规定，葆爱公司应当向熊朝霞支付2012年5月1日至2015年3月3日期间的经济补偿金。关于熊朝霞的每月工资金额。葆爱公司虽举示熊朝霞的工资清单，拟证明熊朝霞每月工资中包括交通费和通信费各200元，但该证据系葆爱公司单方制作又无其它证据予以佐证，且熊朝霞也不予认可，一审法院不予采信，熊朝霞的月工资以每月通过银行转账金额及个人承担的社保缴费金额的总和为准。因熊朝霞的工资根据双方合同约定按照基本工资加奖金或提成的方式计算，故熊朝霞每月工资均不相同，且波动较大，在熊朝霞未举示证据证明其2015年2月应得工资的情况下，一审法院采纳葆爱公司所陈述的熊朝霞2015年2月的工资为3010元。熊朝霞与葆爱公司解除劳动合同前十二个月的平均工资为4661.06元/月{〔（3641元＋187.11元）＋（6092元＋187.11元）＋（3301元＋187.11元）＋（4022元＋187.11元）＋（3296元＋187.11元）＋（6267元＋187.11元）＋（4989元＋187.11元）＋（8159元＋187.11元）＋（4286元＋187.11元）＋（3600元＋187.11元）＋（2960元＋438.65元）＋3010元〕÷12月}。综上所述，熊朝霞的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条之规定，遂判决：一、熊朝霞与重庆葆爱商贸有限公司的劳动合同关系于2015年3月3日解除；二、重庆葆爱商贸有限公司于判决生效后立即向熊朝霞支付解除劳动合同的经济补偿金13983.18元（4661.06元/月×3月）。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆葆爱商贸有限公司负担。一审宣判后，葆爱公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是上诉人并不拖欠被上诉人加班工资；是否休带薪年休假并不是法律规定的劳动者可以解除劳动关系的法定条件；被上诉人自愿放弃购买社会保险，目的是为了获取经济补偿金。上诉人不应支付被上诉人经济补偿金。被上诉人熊朝霞辩称：一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为上诉人应否支付被上诉人经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，被上诉人于2012年5月1日入职，从2013年5月1日起可以享受带薪年休假。其中，2013年应享受3天带薪年休假，2014年应享受5天带薪年休假。上诉人所举示的证据仅能证明被上诉人2013年、2014年各享受年休假一天；上诉人所举示的照片不足以证明已通过组织员工旅游的方式安排被上诉人享受了年休假，故上诉人既未安排被上诉人休满其应享受的年休假也未发放未休年休假的工资。而未修年休假待遇属于劳动报酬范畴，故被上诉人以上诉人未支付未修年休假待遇为由向上诉人提出解除劳动合同关系，符合上述法律规定，上诉人应当向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆葆爱商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬代理审判员  肖 飞二〇一六年三月二十九日书 记 员  肖 姗