河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫16民终539号上诉人（原审原告）郑州点线面企业营销策划有限公司。住所地：郑州市金水区黄河路**号附**号****室。法定代表人段吉，该公司总经理。委托代理人孔德银，公司员工。委托代理人贾峰，周口市开发区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）扶沟县ＸＸ商贸有限公司。住所地：扶沟县产业集聚区。法定代表人刘新成，该公司总经理。委托代理人任发亮，扶沟县“148”法律服务所法律工作者。上诉人郑州点线面企业营销策划有限公司（以下简称郑州点线面营销策划公司）因与被上诉人扶沟县ＸＸ商贸有限公司（以下简称扶沟ＸＸ商贸公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2015）扶民初字第1021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州点线面营销策划公司的委托代理人孔德银、贾峰，被上诉人扶沟ＸＸ商贸公司的委托代理人任发亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2014年11月20日，扶沟ＸＸ商贸公司针对其所属的扶沟ＸＸ农产品交易物流园的招商事宜，与郑州点线面营销策划公司签订《委托销售招商代理服务合同》。扶沟ＸＸ商贸公司实际推出农产品交易物流园物业面积27736.2平方米，由郑州点线面营销策划公司进行全程营销策划和独家销售招商代理。双方合同主要约定：（一）乙方（原告下同）工作内容：1、营销策划及执行，包括营销策略制定；各阶段销售计划的制定及执行；定价策略制定及执行；销售管理策略的制定及执行；开盘方案，阶段促销方案制定及执行等。2、整合推广及执行，包括案场管理模式的制定及执行；组建销售团队、业务管理架构；销售团队的培训；客户接待流程的设计、业务流程的规范；销售业绩管理方案的制定及执行；客户管理方案的制定及执行等。3、招商策划及实施，包括选择经营业态；制定招商方案；负责方案具体实施；接受委托为甲方（扶沟ＸＸ商贸公司下同）建立运营管理机构和代培管理人员；协助甲方运营管理机构，做好过渡期的商场运营管理；完善商场运行管理体制，确保顺利交割。（二）乙方的主要责任义务：1、乙方应按照本合同约定的内容完成委托事项，并保证所完成的工作与本合同约定的内容相符。项目现场保证招商销售人员8人；2、在项目规划发生重大修改的情况下，需及时同甲方负责人沟通，达成一致意见后执行；3、乙方负责制定项目的销售底均价、房位底价及房位表价和商铺、商位招租金底价，经甲方确认后执行。房位底价和租金价位作为最终结算依据；4、定时与甲方召开进度通报会，通报销售情况，并及时报送相关报表；5、承担参加本项目策划、平面设计、现场销售中心乙方所有工作人员的工资、销售佣金、交通费、伙食费等相关费用。除此之外，乙方不承担本项目其他任何费用；6、与客户签订认购协议及《房屋买卖合同》的草签版（内容需经甲方确认）。客户签订认购书后，乙方负责与客户进行联络，并于签订认购书后的规定时间内，在甲方授权范围内，依据开发商确认的《房屋买卖合同》范本在本案售楼部与客户进行《房屋买卖合同的》草签，并负责通知客户将应交房款及相关费用在签订《房屋买卖合同》的同时支付给甲方；7、完成本项目各阶段有关推广及宣传活动的策划及整合工作（包括执行计划、销售计划、营销费用计划、广告投放计划等）。（三）甲方的主要责任义务：1、在合同有效期内要求乙方就其销售进度、销售成果等定期向甲方汇报；2、给乙方提供经确认的《房屋买卖合同》及所有相关销售协议的标准范本，并在乙方销售人员与客户草签完毕《房屋买卖合同》的联机备案输机工作，并负责《房屋买卖合同》的最终审接工作；3、按照双方认可的项目推广计划，进行市场推广，为项目销售提供有利的宣传条件；4、乙方提出定价议案后，经双方磋商确认本项目的销售底均价及铺位底价。销售过程中，有权根据市场及销售情况与乙方协商浮动售价，浮动后的房位底价作为新的溢价基点（四）合同期限自2014年11月20日至2016年5月20日，招商销售总目标为合同期内甲方所推出物业面积的90%。（五）取费标准及支付方式：1、销售及招商管理月费，乙方进场后3个工作日内支付乙方55000元管理月费，以后每月度初3个工作日内，按此标准支付管理月费；2、代理取费标准：A，双方约定本案的基本销售代理费为本案成交销售总额的2%计取，甲方的关系客户成交或优惠成交均按此标准执行；B、招商代理佣金为招商建筑面积20元／平方。3、支付方式：A、每月度最后一日的24时为计算该月乙方销售及招商成交金额及符合请款条件的终止时间。月销售及招商总提成，甲方预留10%作为保证金，根据季度考核完成情况发放。B、乙方获取的销售及招商佣金，其请款明细与甲方专责人员提供之到款明细核查无误后，甲方应于3日内给予审核并支付。4、成交的界定：A、客户向甲方交纳定金则视为买卖成立，并按合同约定金额计提代理费用；B、与客户签订《房屋买卖合同》或《招商合同》后，如合同终止或客户退房，甲方无需向乙方支付该房源本次销售的相关佣金及溢价分成，如乙方已收取佣金及溢价分成，则在下次支付代理费用时扣还；如因甲方原因造成退房，乙方收取的佣金不再退回。（六）合同变更与解除主要约定：1、乙方完成销售面积达到合同委托销售任务的90%时，本合同协商解除；2、若乙方无违约的情况下，甲方连续两个月以上（含两个月）不能如期支付乙方应得的佣金及其收益，乙方有权单方面解除合同；若在甲方无违约的情况下，乙方不能按时、保质、保量完成各阶段工作的情况下，甲方有权单方面解除合同。（七）违约责任主要约定：1、因一方不履行本合同中所规定的责任和义务，守约方在书面通知违约方后七个工作日内违约方未纠正，守约方有权提前终止合同。2、如签订合同后，乙方无任何违约行为，甲方无故不将该项目交由乙方代理，或在销售中途无故终止合同，则甲方向乙方支付违约金人民币50000元，并支付乙方已完成销售部分的佣金分成并赔偿乙方相应的经济损失。如乙方无故中途撤场，则乙方应向甲方支付违约金人民币50000元，且甲方不予支付乙方剩余应得代理费用，乙方赔偿甲方相应的经济损失。3、甲乙双方按本合同约定的工作范围、内容、义务，对自己完成的工作质量、数量、时限负责，因单方工作失误，给对方造成的经济损失，违约方需按照损失双倍向守约方进行赔偿。（八）其他约定主要包括：1、甲、乙双方的沟通应有文字备案或书面文件；2、对于乙方提出的营销策划提案，甲方项目负责人需在双方约定的时间内给予答复并签字确认；3、本项目经甲方介绍的关系客户成交均计入乙方目标完成任务中；4、本合同签订后，所有附件均作为本合同不可分割的部分，与本合同具有同等法律效力。附件包括：1、委托销售面积表、（由乙方负责制定，甲方审核认可后为准）；2、委托销售房位底价表（由乙方负责制定，甲方审核认可后为准）；3、进场一个月内，乙方向甲方提报招商、销售目标任务分解方案。双方在合同签订后，郑州点线面营销策划公司陆续指派6名招商销售人员进场。进场一个月内，郑州点线面营销策划公司未制定并提报扶沟ＸＸ商贸公司确认的销售目标任务分解方案。根据郑州点线面营销策划公司的工作内容及职责，郑州点线面营销策划公司未制定并提交扶沟ＸＸ商贸公司确认的营销策划、整合推广、销售管理及执行的相关商业文件。截止2015年4月8日，扶沟ＸＸ商贸公司共向郑州点线面营销策划公司支付营销费用、招商服务费及垫付部分招商人员的工资等共计285983元。合同履行中，郑州点线面营销策划公司以扶沟ＸＸ商贸公司未全面履行支付相关费用为由，于2015年4月8日终止合同，全部人员撤场。原审法院认为：郑州点线面营销策划公司与扶沟ＸＸ商贸公司签订的《委托销售招商代理服务合同》是双方真实意识表示，合同内容不违反法律禁止性规定，应认定属有效合同。根据合同约定，郑州点线面营销策划公司负有进场一个月内向扶沟ＸＸ商贸公司提报招商、销售目标任务分解方案并由扶沟ＸＸ商贸公司进行确认的义务。根据合同约定的工作任务，郑州点线面营销策划公司有义务制定营销策划项下的营销策略方案、各阶段销售计划方案、定价策略方案、销售管理策略方案等策划文件，有义务提交销售管理项下的案场管理模式方案，组建销售团队、业务管理架构方案、销售业绩管理方案等管理性文件。并且，郑州点线面营销策划公司有责任通过提交上述方案，经双方确认后能有效地具体执行。同时，有责任保证符合约定的招商销售人员，按照合同约定内容完成各项委托事项。由于郑州点线面营销策划公司未全面履行上述职责，致使合同履行中，各阶段管理责任目标不明确，致使扶沟ＸＸ商贸公司无法按照合同约定对郑州点线面营销策划公司的委托销售招商代理工作进行有效地监督。并且，郑州点线面营销策划公司无法保证通过以上营销、策划方案的制定与执行，能形成一个完善的商场运行管理体制，确保顺利交割后，达到扶沟ＸＸ商贸公司能有效管理运行的合同目的。因此，郑州点线面营销策划公司作为专业的企业营销、策划公司未全面尽到合同约定的工作职责，已经构成先行违约事实。根据郑州点线面营销策划公司的工作职责，郑州点线面营销策划公司完全有能力和义务向法庭提交经双方确认的相关资料证明其完成的各项工作任务。根据郑州点线面营销策划公司的诉请，郑州点线面营销策划公司无有效的证据证明其实际完成的招商、销售的物业面积。因此，郑州点线面营销策划公司主张的其已实际完成的招商、销售面积，不予采信。另外，郑州点线面营销策划公司无证据证明其通知扶沟ＸＸ商贸公司的情况，其单方终止合同，将其招商销售人员全部撤场的行为，同样构成了违约。根据我国《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。郑州点线面营销策划公司作为先行履行的一方，未尽到全面履行合同的义务，扶沟ＸＸ商贸公司有权拒绝支付相应的价款。因此，郑州点线面营销策划公司要求扶沟ＸＸ商贸公司支付合同款276995元、支付违约金50000元，并要求解除合同，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回郑州点线面企业营销策划有限公司的诉讼请求。案件受理费6205元，由郑州点线面企业营销策划有限公司负担。郑州点线面营销策划公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审法院不予批准郑州点线面营销策划公司申请法院依法责令扶沟ＸＸ商贸公司提交2014年11月20日至2015年4月8日期间ＸＸ扶沟农产品物流园区所有招商、销售相关合同的申请是错误的。原审中，郑州点线面营销策划公司依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第一百一十二条的规定，申请扶沟县法院依法责令扶沟ＸＸ商贸公司向法院提交招商、销售相关合同，并非原审判决书第七页中所认定的申请法院调查取证。郑州点线面营销策划公司与扶沟ＸＸ商贸公司签订的《委托销售招商代理服务合同》包含招商（商铺租赁）和房屋销售两项内容，合同仅对房屋销售合同约定由郑州点线面营销策划公司先行草签（实际也没草签），而对招商（商铺租赁）合同并没有约定草签，郑州点线面营销策划公司也不可能有招商（商铺租赁）草签合同，实际也是由商户与扶沟ＸＸ商贸公司直接签订租赁合同。郑州点线面营销策划公司原审中提出的申请包含招商（商铺租赁）和房屋销售合同两项，判决书第七页仅以房屋买卖存在草签合同的约定认定郑州点线面营销策划公司应提供而没有提供经扶沟ＸＸ商贸公司认定的《房屋买卖合同》为由不予采纳郑州点线面营销策划公司的提出的两项申请，对于郑州点线面营销策划公司申请责令扶沟ＸＸ商贸公司依法提交招商（商铺租赁）合同原审法院也不予准许并没有合理、合法的理由。原审中，郑州点线面营销策划公司提供的第三组证据招商商户入驻物流园区图片和保证金收据均能证明扶沟ＸＸ商贸公司与商户已经签订招商或销售合同，并且已经实际履行。郑州点线面营销策划公司在扶沟ＸＸ商贸公司与商户签约过程中提供代理服务，并不是招商（商铺租赁）和销售合同的当事人，合同应由扶沟ＸＸ商贸公司和商户持有。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第一百一十二条的规定，郑州点线面营销策划公司有证据证明招商（商铺租赁）与销售合同作为书证在扶沟ＸＸ商贸公司的控制之下，提出申请法院责令其提交，符合法律规定，应予准许。如扶沟ＸＸ商贸公司拒不提供招商与销售合同，法院应认定郑州点线面营销策划公司所主张的合同内容真实。第二，郑州点线面营销策划公司已经履行合同主要义务，扶沟ＸＸ商贸公司合同目的已经实现。扶沟ＸＸ商贸公司与郑州点线面营销策划公司签订的《委托销售招商代理服务合同》的目的是将ＸＸ扶沟农产品物流园区的房子进行招商或者销售，郑州点线面营销策划公司的主要合同义务是代理物流园房屋的销售、招商事宜一一将物流园区的物业销售或者招商给商户。合同第七条为郑州点线面营销策划公司取得合同价款的条件：销售及招商管理月费5．5万元／月、销售房屋总金额2％、招商代理佣金20元／平米。郑州点线面营销策划公司提供的第三组证据中的招商商户入驻物流园区图片足以证明郑州点线面营销策划公司已经把物流园区的房屋销售、招商给商户，另扶沟ＸＸ商贸公司收取入驻商户数额不等的保证金（第三组证据中的保证金收据足以证明），由此可见扶沟ＸＸ商贸公司和商户之间已经开始履行商铺租赁、买卖合同，这足以证明郑州点线面营销策划公司的主要合同义务已经履行，扶沟ＸＸ商贸公司合同目的已经实现。而判决书中所提到的“郑州点线面营销策划公司应先履行义务而未履行，扶沟ＸＸ商贸公司可以拒绝履行相应义务”的主张是错误的。判决书中所提到的郑州点线面营销策划公司应提交招商、销售目标任务分解方案、制订各阶段销售计划方案等均不属于合同主要义务，郑州点线面营销策划公司也制订了但扶沟ＸＸ商贸公司并未回应。第三，扶沟ＸＸ商贸公司未足额按时支付合同价款（佣金）和单方解除合的行为已构成根本违约，应支付违约金。郑州点线面营销策划公司实际已经履行招商、销售义务，并统计相关数据制作《销售招商统计表》（第四组证据2）。统计表显示：2014年11月20日至2015年1月19日，郑州点线面营销策划公司完成物流招商面积13167．91平米，扶沟ＸＸ商贸公司应付招商代理佣金263358．2元；2015年1月20日至2015年2月19日，郑州点线面营销策划公司完成招商面积315平米、销售金额3：33388元，扶沟ＸＸ商贸公司应支付招商代理费6300元，销售代理佣金6667．76元，共计12967．76元；2015年2月20日至2015年4月8日，郑州点线面营销策划公司完成招商面积2533．47平米，扶沟ＸＸ商贸公司应付佣金50669.4元。另郑州点线面营销策划公司所提供的借记卡明细以及扶沟ＸＸ商贸公司提供的收据均能证明：2014年11月20日-2015年3月19日，扶沟ＸＸ商贸公司在扣除郑州点线面营销策划公司工作人员伙食等相关费用后支付月度管理费；2015年1月20日至2015年2月19日期间在郑州点线面营销策划公司一再要求下扶沟ＸＸ商贸公司支付佣金50000元；2015年3月20日至2015年4月8日，扶沟ＸＸ商贸公司支付郑州点线面营销策划公司部分员工工资15983元（2人工资），该月管理费未支付；2015年4月8日，扶沟ＸＸ商贸公司通知郑州点线面营销策划公司不再将物流园区的招商、销售事宜交于郑州点线面营销策划公司代理，郑州点线面营销策划公司只能撤场。扶沟ＸＸ商贸公司应支付佣金326995元，其仅支付50000元，剩余276995元未支付，其已经构成根本违约。综上所述，请求二审法院依法撤销原审法院判决，重新审理本案，并依法判令扶沟ＸＸ商贸公司支付拖欠的合同款276995元并支付利息（利息从起诉时起计算到实际支付时止，利率按同期银行贷款利率计算）；3、判令扶沟ＸＸ商贸公司支付违约金人民币50000元；4、判令扶沟ＸＸ商贸公司承担本案诉讼费用。扶沟ＸＸ商贸公司答辩称：郑州点线面营销策划公司的上诉理由不能成立，原审没有对郑州点线面营销策划公司提出的调取证据的申请予以支持，其理由主要是：1.扶沟ＸＸ商贸公司与郑州点线面营销策划公司签订委托代理合同之前，扶沟ＸＸ商贸公司已经于北京的贝子公司签订了委托代理合同，北京贝子公司在扶沟ＸＸ商贸公司做委托代理招商有1年之久，在郑州点线面营销策划公司擅自撤场后，扶沟ＸＸ商贸公司又委托其他代理公司进行招商，即使扶沟ＸＸ商贸公司有合同提交法庭，也不能证实扶沟ＸＸ商贸公司的招商情况全部是由郑州点线面营销策划公司完成的；2.依据双方签订的代理合同约定，郑州点线面营销策划公司有能力提供其主张的招商销售的具体面积，正是因为郑州点线面营销策划公司存在违约行为，其没有履行合同义务，才不能提供具体完成的招商面积及数字；3.本案是合同纠纷，对于郑州点线面营销策划公司主张的诉求法院应当审查双方签订的合同，不能依据郑州点线面营销策划公司的主张要求扶沟ＸＸ商贸公司提供相关证据，来完成郑州点线面营销策划公司的诉求。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求依法维持原审判决。郑州点线面营销策划公司在二审提供以下证据用于证明自己的主张：1.合同履行期间的策划方案及包装推广方案，证明目的：在合同的履行期间，郑州点线面营销策划公司做了大量的策划包装工作，作出了很大的贡献，合同已经履行。扶沟ＸＸ商贸公司发表质证意见为：郑州点线面营销策划公司提交的书面材料不能达到证明目的，不能证明其做了大量的工作，且提交的材料没有经过扶沟ＸＸ商贸公司签字认可，均是单方制作的材料，依据双方签订的合同约定，需要经过双方签字确认。2.开业宣传图片11张及电子存储设备，证明目的：原审法院认为提供的照片是复印件，现在提交原件。扶沟ＸＸ商贸公司发表质证意见为：招商的图片随时可以到扶沟ＸＸ商贸公司取得，不能证明是郑州点线面营销策划公司完成的工作，郑州点线面营销策划公司的工作量是要经过扶沟ＸＸ商贸公司的签字确认。3.证人张某出庭作证，证明目的：证人张某是实际与扶沟ＸＸ商贸公司签订的合同。扶沟ＸＸ商贸公司发表质证意见为：证人证言不是新证据，原审已经出庭作证，证人证言反而能证明证人代表郑州点线面营销策划公司与客户草签了合同，郑州点线面营销策划公司有能力完成举证责任，证人的出庭作证内容与原审出庭的内容有冲突。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：郑州点线面营销策划公司应当对自己的主张承担相应的举证责任，其作为实际履行代理销售行为的公司，应当对已经完成的工作量承担相应的举证责任；依据双方的合同约定，郑州点线面营销策划公司需要与客户草签相关的房屋销售合同，据此可知，郑州点线面营销策划公司能够提供足以认定已完成工作量的相关证据，郑州点线面营销策划公司请求法院依法调取相关证据，并不符合法律规定的适用情形；在郑州点线面营销策划公司并未提供相应证据证明已经完成工作量的情况下，无法对双方之间的合同数额进行确定，原审法院以证据不足驳回郑州点线面营销策划公司的诉讼请求，并无不当。综上，郑州点线面营销策划公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6205元，由上诉人郑州点线面企业营销策划有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  曹春萍审判员  金 薇二〇一六年三月二十一日书记员  王永波