浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第2823号上诉人（原审被告）杭州改革月报大楼物业管理有限公司。法定代表人黄仲平，总经理。委托代理人黄庆伟，浙江广策律师事务所律师。委托代理人姚杰，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州之江经济文化实业有限责任公司。清算小组负责人杜明。委托代理人汪政、沈杰，浙江泰杭律师事务所律师。上诉人杭州改革月报大楼物业管理有限公司（以下简称改革月报大楼物业公司）为与被上诉人杭州之江经济文化实业有限责任公司（以下简称之江公司）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第688号向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明事实如下：浙江经济文化发展大楼由《改革月报》杂志社等单位筹建，由之江公司负责建设、经营管理，并履行有关权益。1996年5月，《改革月报》杂志社、之江公司共同发文，成立浙江经济文化发展大楼物业管理处（以下简称物业管理处），负责大楼物业管理工作。物业管理处于1996年10月在中国工商银行杭州市武林支行开立账户，“上级主管部门意见”处由之江公司盖章。1997年5月19日，浙江经济文化发展大楼筹备处（作为甲方）与物业管理处（作为乙方）签订协议书，约定：浙江经济文化发展大楼的物业管理工作由乙方负责展开；要尽快组建成立新的物业管理公司，在新的物业管理公司正式成立前，乙方全面负责大楼正常运转，提供所需的各种服务；在新的物业管理公司成立后，乙方责任、权益，均由新的物业公司顺延。1998年1月，黄仲平被任命为物业管理处负责人，并负责筹建杭州改革月报大楼物业管理有限公司。1998年3月25日，改革月报大楼物业公司成立，并同时持有管理物业管理处的财务章。2001年1月18日，浙江光大会计师事务所受委托，审计了改革月报大楼物业公司1998年12月31日、1999年12月31日及2000年12月31日的资产负债表以及1998年度、1999年度和2000年度的损益表，出具了浙大会审（2001）第002号审计报告，其中载明：“贵公司其他应付款科目中，应付物业管理处776428.28元，据贵公司称系房屋设备维修基金，但未经税务部门确认。”另查明，之江公司系改革月报杂志社设立的全民所有制企业，后改组组建为之江公司。之江公司于1994年5月5日成立，投资人包括杭州之江经济文化实业公司、杭州瑞声工贸联营公司、杨春娥等二十三个自然人。杭州之江经济文化实业公司于1994年5月31日注销。1994年12月，之江公司修改公司章程，载明：公司注册资金为1000万元，由下列股东组成：改革月报杂志社（浙江改革实业集团公司）400万元（占40%）、杭州环球阻燃材料有限公司100万元（占10%）、浙江三兴地业房产有限公司110万元（占11%）、香港玉龙置业有限公司100万元（占10%）、自然人杨春娥100万元（占10%）、公司员工190万元（占19%）。之江公司于1995年8月31日将该公司章程及相关合同、股东会决议报送杭州市工商局备案。2002年4月26日，改革月报杂志社（浙江改革实业集团公司）将其拥有的之江公司40%的股权转让给浙江宝立实业集团有限公司。现之江公司的工商登记基本情况中载明的法人投资情况仍为杭州之江经济文化实业公司、杭州瑞声工贸联营公司、杨春娥等二十三个自然人。2013年2月，之江公司召开股东会，浙江宝立实业集团有限公司、香港玉龙置业有限公司、杭州环球阻燃材料有限公司、杨春娥等均参加会议。根据该会议形成的一致股东会决议，之江公司决定成立清算小组，由杜明担任组长。2013年12月24日，之江公司清算小组作为原告向原审法院提起诉讼，要求改革月报大楼物业公司支付欠款776428.28元，并支付逾期付款利息，后因未在指定期限内交纳案件受理费，原审法院裁定该案按自动撤诉处理。之江公司的一审诉讼请求为：1、改革月报大楼物业公司支付之江公司欠款776428.28元；2、改革月报大楼物业公司支付之江公司逾期付款利息78621.34元（按银行同期贷款利率5.6%，从2013年7月10日暂计算至2015年4月30日止，此后仍按此标准计算至实际履行完毕之日止）；3、本案诉讼费用由改革月报大楼物业公司承担。审理中，之江公司自愿放弃第2项诉讼请求，原审法院予以准许。本案一审审理过程中，经改革月报大楼物业公司申请，原审法院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对本案诉状落款处的公章真实性进行鉴定。该中心出具浙江汉博（2015）文鉴字第397号鉴定意见书，认为：本案起诉状上具状人栏“杭州之江经济文化实业有限责任公司”印文与样本印文是同一枚印章盖印。原审法院认为，之江公司自1994年4月成立以来，其股东组成已发生变更，之江公司提交工商管理部门备案的相关股权转让合同、股东会决议、公司章程等已对此予以证明。同时，之江公司也已举证其股东会作出的成立清算小组、由杜明任组长的决议已经代表三分之二表决权的股东通过。因此，本案中，之江公司以其公司的名义提起诉讼，由杜明作为清算组组长参加诉讼，并无不妥。关于改革月报大楼物业公司是否负有付款义务，原审法院认为，关于“物业管理处”的性质，据查明的事实，“物业管理处”系之江公司成立的内部机构，其权利义务应归属于之江公司。改革月报大楼物业公司抗辩称，改革月报大楼物业公司成立后，“物业管理处”即整体移交给改革月报大楼物业公司，然而其据以证明该抗辩的《协议书》（签订于1997年5月19日）系浙江经济文化发展大楼筹备处与浙江经济文化发展大楼物业管理处签订，并非之江公司、改革月报大楼物业公司之间移交的意思表示，其仅能体现之江公司同意在新的物业公司成立后物业管理处的职能由新的物业公司顺延，但无法体现之江公司将物业管理处的财产均无条件交给改革月报大楼物业公司享有。因此，原审法院对改革月报大楼物业公司的上述抗辩不予采纳。改革月报大楼物业公司成立后，其同时管理该物业管理处，并持有该物业管理处的财务章，未曾移交。改革月报大楼物业公司2001年的审计报告中载明：“贵公司其他应付款科目中，应付物业管理处776428.28元，据贵公司称系房屋设备维修基金，但未经税务部门确认”。鉴于审计报告的客观性、权威性，该表述应视为改革月报大楼物业公司对存在该笔776428.28元应付款的事实予以确认。现之江公司据此提出付款请求，改革月报大楼物业公司既未举证证明其将该笔款项作为房屋设备维修基金已经税务部门确认，也未举证证明改革月报大楼物业公司已向之江公司支付该笔款项。庭审中，改革月报大楼物业公司对审计报告中的该段表述解释为“借用物业管理处的收据，属于财务不当”，缺乏依据，也难以令人信服。因此，改革月报大楼物业公司应向之江公司支付776428.28元。关于诉讼时效，原审法院认为，之江公司、改革月报大楼物业公司之间至今未就物业管理处的财务进行移交，改革月报大楼物业公司也未举证证明其已及时向之江公司披露涉案的审计报告，故之江公司并不应当知晓该审计报告的内容。之江公司称其于2013年7月才知晓，诉讼时效自此计算，且之江公司成立的清算组已于2013年12月向原审法院起诉主张权利，构成诉讼时效中断，故之江公司于2015年4月30日向原审法院起诉未超过诉讼时效。改革月报大楼物业公司关于之江公司的诉讼请求超出仲裁时效的抗辩意见，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款、第一百八十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：杭州改革月报大楼物业管理有限公司于判决生效之日起10日内支付杭州之江经济文化实业有限责任公司776428.28元。如果杭州改革月报大楼物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12351元，减半收取6175.5元，由杭州之江经济文化实业有限责任公司负担393.5元，由杭州改革月报大楼物业管理有限公司负担5782元。宣判后，改革月报大楼物业公司不服，向本院提出上诉称：一、一审程序违法。一审不应当适用简易程序，并且已超过三个月的审理期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十六条规定，之江公司起诉不具备基础法律关系，其与改革月报大楼物业公司之间对所争议的事实陈述完全相反；一审案由系合同纠纷，之江公司以合同纠纷为由提出诉请，其前提必须是双方存在真实的合同关系，而本案双方当事人之间根本不存在合同关系，也不存在明确的权利义务关系；同时，对案件的基础法律关系、责任承担以及诉讼标的争执，双方均存在意见完全相左的分歧。因此，本案一审不应当适用简易程序。另外，根据我国民事诉讼法的相关规定，适用简易程序审理案件的审限为3个月，不能延长，若3个月内不能审结，应转为普通程序继续审理。而本案扣除司法鉴定期限，也已超过三个月审限规定，显属程序违法。二、之江公司起诉主体不明，之江公司清算小组组成不合法，负责人杜明不具有诉讼参加人资格，其发表意见无效。根据改革月报大楼物业公司向一审提交的两份工商登记材料显示，截止2015年5月，之江公司工商登记的股东组成与本案之江公司成立清算小组的股东会组成完全不一致，其清算小组不具备合法性，负责人杜明不具有参加本案诉讼的资格，其庭审发表的意见不应作为之江公司方意见。根据上诉人在二审提交的新证据一显示，一审之江公司成立清算小组的大股东（之江公司主张持有之江公司40%股份）——浙江宝立实业集团有限公司早在2008年即已注销，其企业法人资格随之消亡，其股东资格和身份也同时丧失。一审之江公司组成清算组不但程序违法，同时涉嫌伪造诉讼主体资格进行虚假诉讼行为。同时，之江公司早在2004年即被工商部门吊销营业执照，其存续状况为吊销未注销状态，之江公司法定代表人或负责人处于下落不明状况，之江公司法律状态上已成为僵尸公司。因此，代表之江公司真实意志只能是合法股东组成的清算组或经全体合法股东的委托授权，而本案一审之江公司起诉，同时涉嫌冒用他人名义达到获取非法利益之目的，其不具备民事起诉的主体要件，也无法证明提起本案诉讼系之江公司合法股东的真实意志。三、涉案关键证据“审计报告”与一审之江公司无关联性，不能证明之江公司主张，不能成为确定本案债权债务关系的事实依据，更不应作为认定本案结算或付款事实的法律依据。首先，涉案审计报告系一审改革月报大楼物业公司单方委托。该份审计报告如需作为本案结算（付款）依据的证据使用，应属于民事诉讼法规定的证据中的鉴定意见，但鉴定机构不是双方约定或协商选择的，也不属《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十六条规定情形下随机选择的鉴定机构。并且，作为审计或鉴定依据的原始财务会计资料也未经双方质证，故无法确定审计内容的真实性，审计意见不应作为本案证据采纳。其次，涉案证据《审计报告》是针对改革月报大楼物业公司企业总体经营情况的报告，而不是针对原改革月报大楼物业公司双方是否存在债权债务等相关事项所作的专项报告，其并未针对性回应改革月报大楼物业公司的对外债务情况。所以，参考审计报告本身所记载的内容并不能据此确定之江公司所主张的债权或者原改革月报大楼物业公司双方客观上是否存在债权债务关系。最后，根据债权债务的相对性原则，注册会计师根据被审计单位提供的会计科目的记载内容，仅仅是对会计科目的公允性、合法性发表意见，不产生对外结算效力，不是相对于第三人的债务承认或确认，不能作为一种直接的债权凭证。四、双方之间既不存在合同关系，也不存在其他已确定的债权债务关系。一审中，之江公司无任何证据证明改革月报大楼物业公司与之江公司双方之间存在事实上的合同关系，也没有对账函、询证函等证据证明双方之间确定了相应的债权债务关系，更无证据证明之江公司享有对改革月报大楼物业公司的债权。即使如一审判决认定的双方“至今未就物业管理处的财产进行移交”，但该未移交事实并不能证明或表明之江公司已形成债权或双方已确定债权。事实上，在改革月报大楼物业公司98年成立前，之江公司及原物业管理处财务账目混乱，资金及财产管理无序，实际已资不抵债，难以维系。改革月报大楼物业公司承接大楼物业管理时，事实上也无财产可接受，完全凭借改革月报大楼物业公司自身的努力，一步步扭转之江公司及原物业管理处所造成的混乱和困难局面。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人之江公司答辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确：1、一审法院适用程序正确，审理期限符合法律规定，一审法院可根据适用简易或普通程序，因本案中存在司法鉴定，所以一审期限长于三个月；2、被上诉人清算主体并无不当，被上诉人虽被吊销但是未被注销，法人主体仍然存在，吊销而未注销的公司依法可以作为诉讼主体，被上诉人以公司名义起诉符合法律规定。杜明作为清算小组负责人，经过法定的程序并依法进行了公告，且以上主体及负责人身份经本案及其他数个案件调查认定其身份不容置疑，其中有已经生效的杭州中院所做的行政裁定书（2015）浙杭行辖终字1号确认了杜明的身份。3、被上诉人出具的案涉审计报告具有极强的合法性与客观性，该审计报告是由上诉人委托审计并出具的，审计报告的形成过程中被上诉人始终是没有参与的。因此，被上诉人认为该审计报告的客观性效力更加强，而且审计报告对双方的债权债务做了明确的描述和认定，其权威性不容置疑。4、本案的债权债务关系明确，事件来龙去脉经一审法院细致调查也十分清楚。审计报告所涉的物业管理处为被上诉人的内设部门，这一点上诉人在一审庭审中以及刚才的上诉状中也予以了确认，该物业管理处代表被上诉人收取物业费、广告费、车位费等费用，98年初上诉人公司成立后，物业管理处即由上诉人代为行使，即使到现在上诉人也未与被上诉人做清楚的交接。2001年，上诉人委托审计机构对其自身的财务进行审计，出具的审计报告中明确载明“应付物业管理处776428.28元”，因物业管理处为被上诉人的内设机构，该财产权利应当归属于被上诉人。被上诉人在知晓上述权利后进行了积极的主张，既向上诉人发函也有向法院进行起诉。综上，被上诉人认为本案虽时间较长，但经一审法院调查，及在一审中双方充分的举证，事实已经十分清楚，一审法院依法做出客观判断合情合理合法，故请贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人向本院提交以下证据：一：浙江宝立实业集团有限公司工商查询基本信息及2008年注销登记情况，证明清算小组成立不合法，不具备民事诉讼主体资格。被上诉人之江公司成立清算组的股东会决议不符合股东结构的法定组成条件，其所谓主要股东浙江宝立实业集团有限公司于2008年即已注销。二：1、关于要求尽快安排改革月报大楼工程整体验收的报告，2、关于大楼目前设备款催讨甚急的情况报告，3、关于目前大楼有关情况报告，证明上诉人公司成立后，大楼物业已存在大量对外债务的情况以及大楼物业难以运营的实际状况。三：1、委托书（1997.5.6），2、杭州之江经济文化实业有限公司临时股东大会会议纪要（1997.5.6），3、关于要求补年检及变更法定代表人的申请报告，4、情况说明（证人证言），用以证明沈某1997年5月至1999年3月期间代行之江公司董事长、总经理职责，1999年4月才由傅训泽接替。四、物业管理处1998年4月以后的收款明细账，证明杭州改革月报大楼物业管理公司成立（成立时间：1998年3月28日）之后，物业管理处的账户仍然在收取物管费用。五、物业管理处1998年3月的银行账明细，证明杭州改革月报大楼物业管理公司成立之时（成立时间：1998年3月28日），物业管理处的账户上并无资产，故不存在资产移交给物管公司的情形。六、改革月报大楼物业管理公司1998年4月至2000年12月对物业管理处的应付款明细账，证明改革月报大楼物业管理公司在账上反映应付物业管理处的776428.28元是在1998年4月至2000年12月之间逐步形成的。七、关于要求批准出售车位用以解决大楼消防整改费用的报告，证明改革月报大楼物业管理公司向《改革月报》杂志社领导申请，并经领导同意出售车库，用以支付大楼设备欠款。（对本案77万余元债权债务中的25万进行说明）。八、杭州改革月报大楼物业管理公司代付款明细账，证明杭州改革月报大楼物业管理公司代浙江经济文化发展大楼物业管理处支付了部分对外的欠款。九、杭州市上城区检察院案件材料查扣通知书，证明上述证据作为二审证据，系因被杭州市上城区检察院2014年10月查扣后直至2015年8月17日退还的事实。被上诉人发表质证意见如下：1．第一组证据：（1）对该证据的真实性没有异议。（2）对该证据关联性有异议，该证据不能达到上诉人证明目的，理由如下：第一、按照公司法及工商部门规定，公司法人注销前属于其的资产，由股东承继，浙江宝立实业集团有限公司注销，并不妨碍其投资企业即被上诉人公司的清算。第二、关于被上诉人股东会决议上代表浙江宝立实业集团有限公司的为厉惠良，厉惠良本人为宝立公司的法定代表人，也是宝立公司大股东约占48％股份，第二大股东蔡贵东为厉惠良的配偶，两人合计占公司股份82．3％的股份，其他法人股为厉惠良控股且担任法定代表人的公司，因此，厉惠良代表宝立公司投资人签署股东会决议无任何问题。第三、以上案件事实经多个案件调查，已经最终确认了被上诉人清算程序的合法性。上诉人的说法没有事实和法律依据。2．第二组证据：关于要求尽快安排改革月报大楼工程整体验收的报告、关于大楼目前设备款催讨甚急的情况报告、关于目前大楼有关情况报告。（1）形式上的真实性不持异议，但内容上的真实性有异议。上述几份材料为上诉人与改革月报之间来往的行文，是上诉人单方陈述不足以说明真实情况，且形式上改革月报也无回复意见，更加说明问题。（2）对证据关联性上有异议。第一、上诉人与改革月报之间有投资关系，但上诉人与被上诉人之间并没有直接投资关系，两家为独立的法人，该证据并不能说明上述债务为被上诉人的债务。第二、上诉人仅罗列债务，并未系统出具当时收益情况，显然无法全面反映当时大楼物业的实际情况。3、第三组证据：3—1委托书、3—2杭州之江经济文化实业有限公司临时股东大会会议纪要、3—3关于要求补年检及变更法定代表人的申请报告。（1）真实性不持异议。（2）关联性有异议：第一、整顿领导小组虽然代行董事长、总经理的职权，但该职权并未授予沈某个人，小组为集体领导。第二、沈某为整顿小组组长但并未经工商变更为被上诉人法定代表人，不得对外代表被上诉人签订协议等。因此，可以佐证：1997年5月l9日的《协议书》中的沈某的签名，只是代表筹备处签字，并不代表被上诉人对外签订合同、移交资产。3—4情况说明．（1）形式真实性不持异议，内容真实性有异议。第一、正如上述意见所述，沈某并没有担任被上诉人公司董事长、总经理一职。第二、说明中沈某陈述：1998年3月，被上诉人将物业管理处移交给上诉人，此表述与事实不符，真实情况是物业管理处为上诉人代管，其物业管理部分职能逐步移交给上诉人，物业管理处除物业管理职能外还有收取广告费、车位费等与物业无关的职能。广告费、车位费等只有大楼所有人（即被上诉人）才能收取，物业管理处能够收取此几项费用，正是因为其是被上诉人的内设部门，包括上诉人提供的账目中，可以看到凡是有关广告费、车位费等非物业相关费用均以物业管理处名义收取，且全部挂账在物业管理处名下，而上诉人却把此几项费用据为已有，拒绝交还被上诉人，这是本案争议形成真正原因。如果真的如沈某所述为整体移交，也不存在着审计报告，将物业管理处和上诉人公司作为两个主体对立起来的必要。（2）关联性上有异议。除上述真实性问题外，沈某在情况说明，确认曾出售车位抵充债务，但其请示不是股东会，而是改革月报杂志社，其行为首先已经违反了公司法等相关法律规定，侵害了其他股东的合法权益，而且其对车位费用出项语焉不详，不能说明其用途用于支付被上诉人的欠款，进一步说，被处置车位远不止这一个，2001年审计报告已经进行了审计，也有了结论，尚有77万余元应支付给物业管理处，所以，此证据不能达到被上诉人证明目的。4、第四组证据：浙江经济文化发展大楼物业管理处1998年4月以后的收款明细账：（1）真实性无异议。（2）关联系有异议。第一、充分证明了，在上诉人公司成立后物业管理处仍代被上诉人收取广告费的事实，证据显示1998年7月21日及1999年2月11日，物业管理处代被上诉人收取三笔广告租位费40万元。第二、充分证明了，上诉人公司确有从物业管理处账上划取资金的事实，该证据显示：1998年5月10日，“划款至物业公司（即上诉人）”5万元，1998年5月25日，“划款至物业公司（即上诉人）”7万元，1998年6月24日，“划款至物业公司（即上诉人）”l6万元，1998年7月8日，“划款至物业公司（即上诉人）”5万元，1998年7月22日，“划款至物业公司（即上诉人），l7．9万元，共计50.9万元。以上资金划转，甚至没有任何名目。第三、充分证明了物业管理处与上诉人是完全独立的财务单位。5、第五组证据：浙江经济文化发展大楼物业管理处1998年3月的银行账明细：（1）真实性无异议。（2）关联性有异议。第一、该银行账仅为1998年3月的银行账，是一个时间点的财务情况，以上诉人提供的第四组证据为例，1998年7月份，物业管理处便有大量钱款收入，并非没有任何资金收入。第二、银行账仅为现金流水，并不能反映固定资产、应收账款等资产情况。因此，上诉人仅凭此证据下此结论过于轻率，也没有事实和法律依据。6．第六组证据：改革月报大楼物业管理公司1998年4月至2000年12月对浙江经济文化发展大楼物业管理处的应付款明细账：（1）真实性无异议。（2）关联性有异议。第一、1998年3月以后物业管理处为上诉人代管，该77余万元为1998年4月至2000年12月之间形成符合事实，但不能说明该款项为上诉人所有。如上质证意见所述，包括证人沈某及上诉人在庭审中对物业管理处为被上诉人内设机构并无异议，正因为如此，被上诉人才有权收回属于物业管理处的财产。第二、该明细账即为审计报告形成的财务依据，一审中上诉人明知该财务依据在自己手中，却一直要求被上诉人提供财务依据，说明上诉人未诚信的描述案件事实。首先，该财务依据一直为上诉人持有，被上诉人无法提供确为事实。其次，该财务依据印证了审计报告客观性、真实性、可靠性，明细账与审计报告描述完全一致，充分说明被上诉人权利主张，确有事实依据。7．第七组证据：关于要求批准出售车位用以解决大楼消防整改费用的报告：（1）形式真实性无异议，但内容为上诉人单方形成，内容上的真实性无法确认。（2）关联性上有异议。第一、上诉人成立后即为独立法人，应独立承担法律责任，其对外支出不能用出售被上诉人财产的方式来解决。第二、报告所涉时段为审计报告审计涵盖范围，倘若真的有支出，也应已经抵充，因为审计已有结论。第三、再次证实了上诉人多次出售属于被上诉人车位事实，根据被上诉人一审证据第八组第8—5项第35份凭证，仅收取华盟公司车位款就达140万元，可见物业管理处不是没有资产，而是有很多固定资产。原属于被上诉人的资产，却为上诉人以物业管理处的名义随意处置。8、第八组证据：改革月报大楼物业管理公司代付款明细账：（1）真实性无异议。（2）关联性有异议。第一、从付款内容来看，账目的内容均为装修、维保、支出水电费等事项，以上事项支出为物业公司正常支出，与被上诉人没有直接关系。第二、案涉大楼于1997年8月l2日结清了应付款项并办理完成房产证，根本没有大额的须以建设方被上诉人名义的支出款项。9、第九组证据：杭州市上城区检察院案件材料查扣通知书。（1）真实性无异议。（2）关联性有异议。第一、早在一审时，上诉人完全知道上述证据的存在，虽然被查扣在检察院，但并非没有办法调取，一审时上诉人已委托律师可以由律师持立案通知书、介绍信等材料调取，也可以申请法院调查取证。第二、该证据退还时间是2015年8月17日，而一审判决作出时问是2015年9月7日，上诉人仍然有时间向一审法院举证。第三、在清算小组成立后及一审开庭时，被上诉人多次要求上诉人提供物业管理处的账务资料，上诉人却告知不知道情，不实事求是。因此，上诉人提供的上述证据违反举证规则，不应作为二审证据采纳。经质证，被上诉人对上诉人提交的上述证据真实性均无无异议，本院亦对上述证据真实性予以确认。本案二审中，上诉人申请证人沈某出庭作证，1997年5月至1999年3月期间沈某由改革月报杂志社委派代行之江公司董事长、总经理职责，该期间也刚好是本案争议发生期间。主要证明两个内容：1、物业公司成立后，物管处相应的职权已经移交给物管公司，已经不具有对外物业管理的职权；2、出售车位用以解决大楼消防整改费用的报告，证明改革月报大楼物业管理公司向《改革月报》杂志社领导申请，并经领导同意出售车库，用以支付大楼设备欠款。经质证，上诉人认为，证人1997年5月至1999年3月期间由改革月报杂志社委派代行之江公司董事长、总经理职责，代表之江公司管理层签订了协议书，根据证人回答，该份协议书可以视同为之江公司内部决议或者管理决定，之江公司在物业公司成立后将物业管理处的全部职能移交给物业管理公司。被上诉人认为，沈某作为之江公司的董事长兼总经理，97年5月的股东会决议上是没有任命他作为董事长兼总经理的职务的，他这一职务仅仅是改革月报单方任命的，当时改革月报占之江公司的股份比例为40%。而证人确认了大楼筹备处及大楼物业管理处均为之江公司的下属部门，因此97年5月19日的协议书是不存在法律上的合同的效力的，而且上诉人公司成立以后其股权比例是改革月报大楼40%，其他的是与之江公司不相关的公司占60%，按照所有权的角度来说，如果在这种情况下将物业管理处的财产全部移交给新成立的物业公司，必然造成之江公司资产的流失。因此实际情况是移交以后，物业管理处是长期存在的，而且一审提供的证据也充分证明在上诉人公司成立后物业管理处仍在收取各项费用。另外，上诉人公司是98年成立的，证人说案涉的审计报告是要成立上诉人公司而做出的审计，这与实际情况不符合，因为审计报告出具时间是在上诉人公司成立三年之后了。本院认为，结合证人当时在之江公司的任职情况及其自身参与相关处置事务的经过，对其发表的证言与本案关联性，应予认定。经本院审理查明：签订案涉协议书的双方当事人分别系“浙江文化发展大楼筹备处”和浙江经济文化发展大楼物业管理处。后者是由改革月报杂志社和之江公司于1996年5月十二日共同发文成立，而前者是由浙江省经济体制改革委员会于1993年10月18日批复改革月报杂志社的报告后成立。之江公司在1994年12月登记的主要股东系改革月报杂志社，改革月报大楼物业管理公司在1998年设立时其主要股东亦为改革月报杂志社。1997年5月6日，之江公司的临时股东大会会议纪要记载：会议决定派整顿领导小组进驻公司；该整顿领导小组的职权之一系在明确股东及股份比例、变更登记股东名录、召开新的股东大会、选举产生新一届董事会之前，由该小组代行董事长、总经理的职权，新一届董事会产生后，领导小组自行解散；整顿领导小组组长为沈某，其他成员为黄仲平等四人。其他事实与原审法院查明一致。本院认为，本案中，被上诉人之江公司系以案涉浙大会审（2001）第002号审计报告中有关上诉人“其他应付科目中，应付物业管理处776428.28元”一节，向上诉人主张归还欠款。但该审计报告系上诉人单方委托，亦是依据上诉人自身的财务账册记载，并非系双方当事人间债权债务关系的结算凭证，亦非上诉人对被上诉人主张债权的认可；加之依据案涉1997年5月19日签订协议书中关于“在新的物业管理公司成立后，乙方（物管处）责任、权益，均由新的物业公司顺延”的约定，以及在本案上诉人成立后，其与物业管理处间存在着大量、长期的财务往来，表明上述审计报告所审查的上诉人公司1998-2000年间的资产负债表和损益表也非上诉人公司与物业管理处间财务往来情况的全部反映。据此，上述审计报告所记载的应付款项内容，尚不足以证明本案双方当事人间成立债权债务关系，不足以证明双方间债权债务关系已经最终结算完毕，亦不构成上诉人对被上诉人债权主张的法律意义上的自认，故被上诉人在本案中据此向上诉人主张归还欠款，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院实体处理存有不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销一审判决及诉讼费用负担部分。二、驳回之江公司的诉讼请求。一二审案件受理费各12351元，均由之江公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 辉审 判 员  余江中代理审判员  石清荣二〇一六年三月二十一日书 记 员  孔文超