北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终28号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。法定代表人何训班，主任。委托代理人朱苏川，审查员。被上诉人（原审原告）成都市棒棒娃实业有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道龙华村。法定代表人李湧，总经理。委托代理人杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。原审第三人成都红源食品有限公司，住所地四川省成都市成华区圣灯乡长林盘村二组。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7103号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标系成都红源食品有限公司（简称红源食品公司）于2010年9月19日申请注册的第8683774号“胖胖娃及图”商标，指定使用在第29类肉、肉干、肉脯、鱼（非活的）、肉罐头、以水果为主的零食小吃、干食用菌、豆腐制品、精制坚果仁、泡菜商品上。引证商标系成都市棒棒娃实业有限公司（简称棒棒娃公司于1999年5月17日申请注册的第1478356号“棒棒娃BANGBANGWA及图”商标，核定使用在第29类猪肉食品、肉、果酱、咸菜、豆腐制品、精制坚果仁、肉干、肉松、肉脯、土豆片（油炸）商品上，专用期限至2020年11月20日。被异议商标初审公告后，棒棒娃公司在法定期限内针对提出了异议申请。国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2012）商标异字第64686号《“胖胖娃及图”商标异议裁定书》（简称第64686号裁定），裁定被异议商标的注册申请予以核准注册。棒棒娃公司针对第64686号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。2014年3月13日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第21755号《关于第8683774号“胖胖娃及图”商标异议复审裁定书》（简称第21755号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面均有较大区别，其并存使用于类似商品上不致引起消费者混淆误认。棒棒娃公司提交的证据虽可证明引证商标享有较高知名度，但在双方商标足以区分的情况下，该事实不影响对双方商标是否混淆的判断，故两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、棒棒娃公司请求认定引证商标为驰名商标。棒棒娃公司提交的证据虽可证明引证商标具有较高知名度，但如前所述，双方商标存在显著差异，即使引证商标知名度较高，也不致误导公众，故被异议商标的注册未构成2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款规定之情形。三、2001年《商标法》第三十一条所指“他人已经使用并有一定影响的商标”是对未注册商标的保护，鉴于棒棒娃公司已在相同类似商品上注册了引证商标，棒棒娃公司亦未提交证据证明其在与被异议商标指定使用的鱼（非活的）、肉罐头商品相同或类似商品上在先使用了近似商标且具有一定影响。棒棒娃公司此项主张缺乏法律和事实依据。四、2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，其中，“社会主义道德风尚”是指我国人民共同生活及行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，被异议商标本身并无害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，故被异议商标的注册未构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以注册。棒棒娃公司不服商标评审委员会作出的第21755号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会认定二者未构成使用在相同或类似商品上的近似商标显属不当，依法予以纠正。棒棒娃公司诉讼主张具备事实及法律依据，依法予以支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2014）第21755号关于第8683774号“胖胖娃及图”商标异议复审裁定书；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告成都市棒棒娃实业有限公司提出的复审申请重新作出商标异议复审裁定。商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第21755号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。棒棒娃公司与红源食品公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、第64686裁定、第21755号裁定、商标异议复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第21755号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标由中文“胖胖娃”及儿童卡通形象组成，引证商标由中文“棒棒娃”、字母“BANGBANGWA”及儿童卡通形象组成，二者中文部分的组合形式且发音相近，加之与卡通形象都是上下排列组合，二者在呼叫、整体构成及整体视觉效果方面相近。在案证据能够证明被异议商标具有一定知名度，作为同一区域的经营者，红源食品公司对此理应知晓。同时，被异议商标指定使用的“肉、肉干、肉脯、豆腐制品、泡菜”等商品与引证商标核定使用的“猪肉食品、肉、咸菜、豆腐制品、土豆片”等商品在功能、用途和消费群体等方面存在相同或相近之处，在上述商品上共同使用被异议商标及引证商标易使相关公众对商品的来源产生误认，或者会被误认为被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品具有特定联系。因此，原审法院认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当，商标评审委员会有关被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘晓军代理审判员陶钧代理审判员樊雪二〇一六年三月十一日书记员 张       见       秋