青海省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）青民申287号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海兴皓矿业有限公司，组织机构代码：69851654-1，住所地：青海省西宁经济技术开发区中小企业创业园。法定代表人：戚成祥，该公司董事长。委托代理人：吉正德，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西宁云山房地产开发有限公司，组织机构代码：75744046-2，住所地：青海省西宁市城东区祁连路360号法定代表人：韩高伟，该公司董事长。再审申请人青海兴皓矿业有限公司（以下简称兴皓公司）因与被申请人西宁云山房地产开发有限公司（以下简称云山公司）合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第366号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。兴皓公司不服一审判决，向本院申请再审称：申请人兴皓公司与被申请人云山公司之间签订的《承包协议书》真实合法有效，兴皓公司不存在违约行为，且真实地履行了协议约定的义务，交付了商硂站全部资产和相关证照印章等，新安装的混凝土搅拌及运输等设备运转正常，产品合格完好。1.云山公司未善意履行协议约定的全部内容，亦未能按照双方在该协议中约定的时间和双方另行签订的《借款协议》，支付1000万元，且未经过申请人同意，擅自向他人支付款项，并以此作为借款金额，其行为严重违约，应承担违约责任，支付等额违约金。2.云山公司在承包经营商砼站期间，不善经营管理，不懂市场，未完成生产销售任务，亦未按约支付承包费，其行为违约，应支付违约金。3.兴皓公司将价值近千万元的新安装调试好搅拌设备，及价值逾千万元的新购置运输车辆依约全部移交给了云山公司，由其接管经营。由于云山公司不会经营管理，未能打开市场销路，导致商硂站经营陷入困境，造成承包费等不能交纳，给兴皓公司造成了回笼资金困难，到期债务不能清偿，形成了连环债务，云山公司应承担由此而造成的损失。4.商硂搅拌站年生产能力为50万立方米，云山公司支付承包费应为50万立方米×13元/立方米=650万元，两年为1300万元。5.兴皓公司从未提出解除合同请求，只是云山公司为避免交纳承包费凭空臆想，一审解除合同对兴皓公司的损失只字未提。6.商硂搅拌站设备、车辆、厂房和场地等设施应按相关规定提折旧费，设备折旧费924200元、车辆4396153.50元、厂房（包括库房等）折旧1445134.70元。7.云山公司在承包经营期间对设施、设备、车辆未进行年检、年审及二级维护，应承担年检费、年审费、二级维护费、保险费合计225975元。8.云山公司闲置设备、场地导致极大的浪费和损失，现仍占有资产，兴皓公司无法实现经营管理，给兴皓公司形成了侵权，应承担相应的赔偿责任。9.兴皓公司的无形资产造受到了损失，市场、客户丢失，熟练技工流失，若再次启动还需招募、培训等，企业形象、声誉下降，到期债务不能清偿，企业声名狼藉，给今后参与市场竞争造成了困难，使企业难以在市场中立足。云山公司应消除影响，恢复名誉，赔偿损失。10.一审法院认定签订协议时兴皓公司未取得经营许可证，但在承包之前兴皓公司已注册备案，足以说明在此之前即已实际取得经营许可，对此事实云山公司早已明了，兴皓公司不存在欺诈问题。11.因云山公司违约，导致连环诉讼，给兴皓公司的生产、经营造成不可弥补的损失，云山公司应承担赔偿责任。12.云山公司经营期间扩修建、改造了一些厂房、仓库、车间等应按协议第二条第一款约定，向兴皓公司交付土地租金100万元。13.一审法院的判决生效后云山公司仍然占有使用商硂搅拌站全套设备、车辆，且未进行维护，云山公司应逐一检修更换，使其具备正常运转能力。14.收取公章、证照不是兴皓公司所为，而是海东地改市由工商行政管理部门主动收取更换相关证照，后通知云山公司受领，云山公司借故推诿未受领。15.《承包协议》约定协议生效后，云山房地产公司对商硂搅拌站经营管理，其与他方所签协议、合同、合作协议等权利义务所产生的一切债权、债务由云山房地产公司享有和负担，其承诺不因自身原因经营所造成的债务归结于兴皓公司。而实际是由于云山公司不作为，致使相关债权人向兴皓公司主张债权，兴皓公司行为构成违约。16.云山公司拖欠2015年9至10月电费61233元，被平安供电局卸走1250千伏安及100千伏安变压器各一台做抵押，价值为40万元，云山公司应承担赔偿责任。请求再审改判不予返还保证金，并赔偿兴皓公司损失6890843.20元。本院认为，兴皓公司再审申请主要主张在履行与云山公司签定《承包协议书》过程中兴皓公司不存在违约行为，认为云山公司存在多个违约行为。一、云山公司是否违约。根据《承包协议书》内容，云山公司的主要义务是向兴皓公司支付保证金、支付借款、支付承包费。1.支付保证金。2014年8月25日兴皓公司与云山公司签订《承包协议书》后至同年9月18日，云山公司先后六笔向兴皓公司共支付500万元合同保证金，兴皓公司亦认可收到该笔款项。2.支付借款。兴皓公司认可转入其董事长戚成祥账户的1965126元及蒋萍收到的50万元为云山公司支付的借款，并对云山公司代为支付给杜建明100万工程款也认可为借款。3.支付承包费。《承包协议书》中对云山公司应当支付兴皓公司的承包费约定为在借款1000万元中扣除，不再另行支付。据此事实，云山公司已履行《承包协议书》约定的各支付款项义务，不存在违约行为。二、兴皓公司是否违约。根据《承包协议书》约定，兴皓公司应当在协议签订后将所有手续移交云山房地产公司，并具备生产经营条件，但兴皓公司在协议签订时并未取得案涉商砼搅拌站的《经营许可证》，又因兴皓公司交付商硂搅拌站设施未完善、设备不到位，影响了云山公司的生产经营，故一审认定事实清楚，兴皓公司主张不存在违约行为的理由不能成立，应承担违约责任。三、经营不善是否属于违约行为。对云山公司承包经营期间的生产销售任务，双方当事人并未在《承包协议书》中约定商硂最低生产方量，因此，云山公司生产经营管理不善，未达到商硂搅拌站年生产能力致使亏损，以及对兴皓公司经营和发展造成损害等事由均不属于对《承包协议书》的违约，兴皓公司主张该商硂搅拌站年生产能力为50万立方米，云山公司应支付承包费两年1300万元没有事实依据。四、兴皓公司其他主张是否成立。1.兴皓公司主张设备、车辆、厂房和场地等设施要按相关规定提折旧费，但在《承包协议书》没有约定对设施和设备折旧事宜；主张土地租金100万元，但《承包协议书》第二条第一款内容为空，没有对土地使用费金额实际约定，兴皓公司主张无事实依据。2.兴皓公司不认可其同意解除承包协议，但在一审审理中兴皓公司明确提出反诉请求，同意解除合同，要求返还商砼站全部设备，故兴皓公司该主张前后矛盾，不能成立。3.兴皓公司认为云山公司对其未取得《经营许可证》是明知的，在取得许可证后曾电话通知云山公司，但该主张与《承包协议书》约定不符，在一审审理中未举证说明。4.兴皓公司主张云山公司应承担承包经营期间设施、设备、车辆的年检年审及二级维护费、保险等，一审判决认定与本案不属同一事实和法律关系，兴皓公司可按其他法律关系行使权力。5.兴皓公司主张一审判决生效后，云山公司未交付商硂搅拌站全套设备、车辆，且未进行维护，主张变压器损失40万，该类主张均不属于本案审查范围。五、违约金数额问题。一审法院根据公平原则，按银行同期同类贷款基准利率计算兴皓公司违约金并无不当。六、提交证据是否属于新证据。兴皓公司提交的商硂搅拌站可行性研究报告、价格评估报告书不属于新证据，且与本案争议问题无直接关联关系。同时，兴皓公司未明确提出原一审判决认定事实的主要证据未经质证、属于伪造证据的具体事由。据此，兴皓公司主张云山公司违约，提请本案再审无事实和法律依据，一审判决并无不当。综上，兴皓公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回青海兴皓矿业有限公司的再审申请。审 判 长  韩 锐审 判 员  朱明忠代理审判员  刘海燕二〇一七年三月十五日书 记 员  范人文