广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂07民终162号 上诉人（一审被告、反诉原告）广西亿德置业投资有限公司，住所地钦州市金穗街112号。 法定代表人祁立德，董事长。 委托代理人米均龙，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）黄福坤，男，1969年12月15日出生，汉族，钦州市人，农民，住钦州市钦南区。 委托代理人陈善进，广西立辉律师事务所律师。 委托代理人蒙佑斌，广西立辉律师事务所实习律师。 上诉人广西亿德置业投资有限公司（以下简称亿德公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2011)钦南民初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人广西亿德置业投资有限公司的委托代理人米均龙，被上诉人黄福坤的委托代理人陈善进、蒙佑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2009年12月26日，原告与被告亿德公司签订《土方工程开挖协议书》，由被告将亿德﹒钦江绿园二期工程场地清理、地下室土方开挖及外运、弃土等承包给原告施工，合同主要约定单价为11.80元/立方米（含税），遇到风化岩石及旧钢筋混凝土基础破除及运输按25元/立方米计算，计划工期15天。2010年5月5日双方签订《土方工程补充协议书》，对原协议书主要作如下补充：合同单价在原合同的基础上提高5元，从补充协议签订之日起，必须在10天内开挖清理完毕（含雨天），即2010年5月5日至2010年5月15日止完成土方开挖清理工程。从签订补充协议之日起，签订之前的土方开挖量按主合同价格结算，签订之后开挖的方量按补充协议价格结算，在合同规定的10天内未完成开挖清理工作，每逾期一天，原告向被告交纳违约金1万元。工程款在工程完成并验收合格后一个星期内结清。2010年6月4日，原、被告双方又签订《土石方工程补充协议书》，对2009年12月26日签订的土石方工程开挖协议书作如下补充：范围是：1、基础面积≥3平方米。2、基础面积≤3平方米，深度≤70厘米的柱、梁基础及电梯井坑。基础面积小于3平方米，深度大于70厘米的柱、梁基础另行协商是否开挖及结算单价。工程30天，即2010年6月5日至2010年7月5日止完成土石方开挖清理工程。土石方量的核算按照2005广西区建筑工程消耗量定额结算，套用定额时可以就高不就低。材料及人工价差按市场信息价调整，运距15公里弃石。在合同规定的时间内未完成开挖清理工作，每逾期一天，原告向被告缴纳违约金1000元。2010年9月17日，原告与谢永飞、范宝豪、苏祥鹏等人对工程量和造价进行结算。原告认为除合同约定的场地清理、地下室土方开挖、外运、弃土等外，还为被告在合同外做了其他工程，经结算工程总价包含合同内工程量和合同外工程量为1175021.1元。认为减去被告已支付的59万元，被告尚欠工程款595021.1元。本案在审理过程，原告变更被告尚欠的工程款为602736.49元。被告则对原告与谢永飞、范宝豪、苏祥鹏等人结算的工程量和造价有异议，认为谢永飞、范宝豪、苏祥鹏不是其单位员工，所作出的结算不予确认。被告对合同外原告完成的工程部分除了地下室回填土之外，其余不予确认。原、被告均同意对合同内完成的工程量和造价及合同外完成的地下室回填土工程量及造价委托相关部门进行鉴定。原告亦单方就合同外完成的工程量（地下室回填土部分除外）申请相关部门进行价格鉴定。一审法院依法委托了广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司对上述委托内容作出了桂标鼎钦（2012）26、（2013）23号、（2014）001号、（2014）007号鉴定报告。 另查明，原告黄福坤不具有本案施工工程的资质，被告亿德公司在本案工程施工期间共向原告黄福坤支付了工程款59万元。 一审法院审理认为，原告黄福坤不具有建筑施工企业资质而从事与建筑有关的工程项目施工，违反了《中华人民共和国建筑法》相关强制性规定，原告与被告亿德公司签订的《土方工程开挖协议》、《土方工程补充协议》、《土石方工程补充协议》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。因此本案工程价款参照合同约定或双方约定支付工程价款。本案争议的焦点是：一本案涉案工程量和造价是多少？被告是否尚欠原告的工程款？二、原告请求的违约金及被告反诉请求的违约金应否支持？三、原告请求的利息应从何时计算及计息标准是什么？ 关于第一个焦点问题。原告黄福坤请求的工程价款包括合同内的工程价款及合同外的工程价款。对合同内的工程量和造价和合同外地下室开挖回填土部分的工程量和造价原被告均同意委托相关鉴定机构进行鉴定，被告对原告完成合同外约定的工程（回填土部分）亦予以承认，根据上述法院对证据的分析与认定，法院采纳广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出的桂标鼎钦（2012）26号、（2013）23号鉴定报告，即确认本案中原告场地清理、地下室土方开挖及弃土的工程款为1172657.78元，地下室开挖后回填土工程款为5156.87元。至于合同外其他工程的工程量及价款，由于原告不能提供证据证实有被告单位的人员或委托的人员参与结算，法院对该部分的工程量价款的结算不予确认，对桂标鼎钦（2014）001号鉴定报告所作出结论不予采纳。据此，法院确认原告在本案中的工程价款共为1177814.65元，减去被告已支付的59万元，被告尚欠原告工程款为587814.65元。 关于第二个焦点问题。由于原告与被告签订的三份协议均为无效合同，协议中约定的违约条款均属无效条款，因此法院对原告主张的违约金5万元不予支持，对被告在反诉中主张的违约金229000元不予支持。 关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由于双方在《土方工程开挖协议》中约定工程款在工程完成并验收合格后一个星期内结清，被告在反诉中自认工程于2010年12月30日竣工验收，因此法院确认利息应从2011年1月7日起至本生效判决确定的履行日期最后一日止，按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率分段计付。 综上所述，依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）广西亿德置业投资有限公司支付原告（反诉被告）黄福坤工程款587814.65元及利息（利息计算方法：以587814.65元为基数，从2011年1月7日起至本生效判决确定的履行日期最后一日止，按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率分段计付）；二、驳回原告（反诉被告）黄福坤请求被告（反诉原告）广西亿德置业投资有限公司支付违约金5万元的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广西亿德置业投资有限公司要求原告（反诉被告）支付违约金229000元的反诉请求。本案的案件受理费10750元，财产保全费5000元，反诉费2367.5元，司法鉴定费10000元，合计28117.5元，由原告（反诉被告）黄福坤负担3000元，被告（反诉被告）广西亿德置业投资有限公司负担25117.5元。 上诉人亿德公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实、采信证据错误，本案工程造价应为705704.08元。本案在审理过程中，一审法院委托广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司对本案工程造价（包括合同内完成及合同外完成）进行司法评估，标鼎公司分别作出了桂标鼎钦（2012）26号、（2013）23号、（2014）001号、（2014）007号鉴定报告。26号鉴定报告合同约定的场地清理及地下室土方开挖工程造价为1172657.78元，但该公司又于2014年3月28日对上述工程作出重新鉴定（即007号鉴定报告），工程造价为705704.08元，同一鉴定机构作出两份不同的鉴定，实际上是否定了26号报告之后，再重新作出007号报告，即007号报告已经否定了26号报告，一审法院采信已被否定的26号报告并作出判决，是错误的，本案工程造价应为705704.08元。根据双方2009年12月26日签订的的《土方工程开挖协议书》第一条“承包范围：场地清理，地下室土方开挖及外运，弃土等。负责办理一切相关弃土手续。合同单价：11.8元/立方（含税），遇到风化岩石及旧钢筋混凝土基础破除及运输按25元/立方计算”，2010年5月5日签订的《土方工程补充协议书》第一条约定：“合同单价在原合同基础上提高5元（含税）。”土方外运费用已包含在合同单价中，因此，26号鉴定报告另外计算运费共724944.49元违反了双方的合同约定，而重新鉴定的007号报告符合合同的约定。双方于2010年6月4日签订的《土石方工程补充协议书》的具体约定，有运距15公里的约定，承包范围、单价与2009年12月26日的《协议书》的承包范围、单价是不相同的，2009年12月26日的《协议书》的弃土属于承包范围内工作量，费用包含在合同单价内。一审法院以2010年6月4日《协议书》推定2009年12月26日《协议书》的弃土距离为15公里，属于认定事实错误，违反了合同约定，没有任何事实依据。对于利息的计算，因本案工程未结算，鉴定公司的结算时间应予扣除；因被上诉人涉嫌犯罪，本案于2012年9月29日中止审理至2014年1月3日恢复审理，中止的时间应当扣除；本案延期审理，应扣减相应的时间。上诉理由中撤回延误工期这一项。请求二审法院撤销原判，改判上诉人支付工程款120860.95元，利息从判决之日起计算。 被上诉人黄福坤的委托代理人陈善进在二审庭审时答辩称，一审判决根据（2012）26号鉴定报告认定场地清理、地下室土方开挖及弃土工程款1172657.78元，适用证据正确，判决正确，符合事实；对于利息计算一审判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。 经二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、本案工程造价应当如何认定，应当采信桂标鼎钦（2012）26号鉴定报告或者采信桂标鼎钦（2014）007号鉴定报告作为本案定案的依据；二、本案尚欠的工程款利息应当如何计算。 本院认为，2009年12月26日、2010年5月5日、2010年6月4日，上诉人亿德公司与被上诉人黄福坤分别签订了《土方工程开挖协议书》、《土方工程补充协议书》、《土石方工程补充协议书》，上述三份合同，因违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的强制性规定，属于无效合同。建筑业企业资质等级标准由国务院行政主管部门会同国务院有关部门制定。2001年7月1日施行的住建部（建建（2001）82号）《建筑业企业资质等级标准》第二项第（二）规定，从事土石方工程需具备“土石方工程专业承包资质”，本案为建设工程施工合同纠纷，工程内容为土石方工程开挖，被上诉人黄福坤因不具备土石方工程专业承包资质，因此，上述三份合同均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。 一、关于本案工程造价应当如何认定，应当采信桂标鼎钦（2012）26号鉴定报告或者采信桂标鼎钦（2014）007号鉴定报告作为本案定案的依据的问题。 被上诉人请求上诉人支付拖欠的本案合同内及合同外的工程价款，对于合同内的工程量和造价以及合同外地下室开挖回填土部分的工程量和造价，双方均同意委托鉴定机构进行鉴定。广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司分别作出了桂标鼎钦（2012）26号、（2013）23号、（2014）001号、（2014）007号鉴定报告。（2012）26号鉴定报告工程造价为1172657.78元，（2014）007号鉴定报告工程造价为705704.08元，造成本案工程造价差异的因素是对运距的成本计算。一审庭审时申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人对报告结果存在差异作了说明：“该两份报告相差的是运距，26号鉴定报告是按15公里运距计算，007号鉴定按三份合同作出的；最后一份合同（6月4日合同）并没有约定单价，鉴定机构套用广西定额加上15公里运距进行计算。”双方于2009年12月26日签订的《土方工程开挖协议书》第一条工程概况，1、工程名称：亿德-钦江绿园二期工程，场地清理及地下室土方工程大开挖。3、承包范围：场地清理，地下室土方开挖及外运、弃土等。负责办理一切相关弃土运输手续。5、合同单价：11.80元/立方（含税），遇到风化岩及旧钢筋混凝土基础破除及运输按25元/立方计算。双方于2010年5月5日签订的《土方工程补充协议书》第一条约定：一、合同单价在原合同的基础上提高5元（含税）。而双方于2010年6月4日签订的《土石方工程补充协议书》第一条约定：土石方开挖范围是：1、基础面积≥3平方米。2、基础面积≤3平方米，深度≤70厘米的柱、梁基础及电梯井坑。基础面积小于3平方米，深度大于70厘米的柱、梁基础另行协商是否开挖及结算单价。工程30天，即2010年6月5日至2010年7月5日止完成土石方开挖清理工程。土石方量的核算按照2005广西区建筑工程消耗量定额结算，套用定额时可以就高不就低。材料及人工价差按市场信息价调整，运距15公里弃石。可见，三份合同施工范围各不相同，2009年12月26日、2010年5月5日签订的《土方工程开挖协议书》、《土方工程补充协议书》对于合同单价作了明确约定，但对运距没有进行约定，2010年6月4日签订的《土石方工程补充协议书》的计价方式约定为对于筏板基础以下的挖土石方量，则套用广西2005年度定额，并按运距15公里计价。本案中，广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出了桂标鼎钦（2012）26号鉴定报告，对本案三份合同的运距均按15公里计算，而桂标鼎钦（2014）007号鉴定报告，分别按三份合同的具体约定进行计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案合同虽因被上诉人不具备土石方工程专业承包资质而导致合同无效，但对于本案土石方施工工程量和造价，仍应参照双方合同中的约定对工程量和造价进行计算，而广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出的桂标鼎钦（2012）26号鉴定报告，对本案三份合同的运距均按15公里计算，不符合双方在合同中的约定计价方式，也不符合本案的实际；广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出的桂标鼎钦（2014）007号鉴定报告，是参照本案三份合同中的约定分别进行计算，真实反映了本案实际工程量和造价，因此，本案争议的土石方施工工程量和造价，应采信广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出的桂标鼎钦（2014）007号鉴定报告作为本案定案依据。依据广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出的桂标鼎钦（2014）007号、（2013）23号鉴定报告，本案合同内工程造价为705704.08元，合同外工程造价为5156.87元，两项合计共710860.95元，扣除上诉人已经支付的590000元，上诉人尚欠被上诉人的工程款为120860.95元。 二、关于本案尚欠的工程款利息应当如何计算的问题。 本案工程完工后，双方没有进行结算。被上诉人主张双方已于2010年9月17日进行了结算，并提供了《广西亿德置业有限公司钦江绿园土石方工程结算表》，上诉人工地管理人员谢永飞在该结算表上签字，但注明“由潘总和施工队协商决定”、“工程量属实，价格由潘总决定。”这表明该结算表只是对工程量进行结算，但对工程款没有进行结算，不能反映本案工程造价。2012年12月20日，鉴定机构广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出了桂标鼎钦（2012）26号鉴定报告，被上诉人认为造价偏低，要求重新鉴定，2014年3月28日，广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司作出了桂标鼎钦（2014）007号鉴定报告，确定了本案的工程造价，双方在《土方工程开挖协议》中约定工程款在工程完成并验收合格后一个星期内结清，因此，上诉人应在该鉴定报告作出后七日付清工程款，而上诉人至今未有付清该款，应在该鉴定报告作出后七日起计算利息。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对本案工程造价认定欠妥，本院依法应予纠正。上诉人亿德公司上诉理由成立，对其合理部分，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2011)钦南民初字第1124号民事判决第二项、第三项； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2011)钦南民初字第1124号民事判决第一项为“上诉人（反诉原告）广西亿德置业投资有限公司支付被上诉人（反诉被告）黄福坤工程款120860.95元及利息（利息计算方法：以120860.95元为基数，从2014年4月4日起至本案生效判决确定的履行日期最后一日止，按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率分段计付）”。 本案一审案件受理费10750元，财产保全费5000元，反诉费2367.5元，司法鉴定费10000元，合计28117.5元，由被上诉人黄福坤负担22494元，上诉人广西亿德置业投资有限公司负担5623.5元，二审案件受理费10677元，由被上诉人黄福坤负担8541.6元，由上诉人广西亿德置业投资有限公司负担2135.4元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 斌 审 判 员  文其谦 代理审判员  何 海 二〇一六年三月三十一日 书 记 员  吴春锦