内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2015）巴民初字第3941号原告张金良，男，1984年11月20日出生，蒙古族，个体工商户。身份证号码：×××。被告赤峰市海兴酒厂，住所地，林东镇海兴村。法定代表人赵军，系厂长。委托代理人张铁栋，内蒙古昭乌达律师事务所律师。原告张金良与被告赤峰市海兴酒厂建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张金良、被告赤峰市海兴酒厂及其委托代理人张铁栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年3月22日经被告协商，被告将其院内的办公楼等工程承包给原告，当时签订了赤峰市海兴酒厂改造工程协议书，2015年5月3日签订了赤峰市海兴酒厂改造工程补充协议。原告根据协议进行施工，然而被告不顾协议约定，在工程即将完工的情况下，以耽误工期为名，于2015年6月3日强行雇佣的50多名工人清出施工现场，造成原告雇佣的50多名工人不能正常施工，原告找被告算账，被告拒绝按照协议算账，故诉至人民法院，判令被告给付拖欠工程款25万元，并赔偿损失10万元，被告承担本案的一切诉讼费用。被告海兴酒厂答辩称，2015年3月22日与被告签订的赤峰市海兴酒厂改造工程协议书，2015年5月3日签订了赤峰市海兴酒厂改造工程补充协议书，按照原告与建设方签订的工程进度表，锅炉房2015年5月7日交付使用，办公楼2015年5月30日完工，男酒窖厂房2015年5月30日交工（有原告签字的工程监督时间表为证）。2015年5月25日我将原告方邢工长及建设方工长降到办公室，要求他俩将竞房工程进度工程的时间表拿出来，因为我和山西有约定，6月5日工程实数人员来我厂下发酵缸，原告方工长亲自向我保证6与e10ri保证不影响下发酵缸。截止6月3日，原告方承建的办公楼（四层）只完成二层框架浇筑工程，酒窖厂房没有砌筑铺装，竞房东侧正负零以下，酿酒车间西侧发酵建只打完柱墩，鉴于这种状态，我给原告打电话，我建议他集中精力把办公室、酒窖、厂房、锅炉房工程做完。竞房我们收回集中人员加快施工进度，原告表示同意。6月4日早晨原告方没施工，我给原告工长打电话，今天为什么没有人施工，原告工长讲：张金良说先别干，把东大库、竞房基础他们施工量计算出来再干，我给原告打电话处于关机状态，后来原告给我打电话问我啥事，我说竞房我们收回，自己施工，你们把办公楼、锅炉房、酒窖、厂房继续做完根邢工长说了吗？他说：我说你回来一趟，有些事安排一下，他说马上回来。6月5日早，原告到我的办公室我俩商量工程问题，原告方讲工人不干了，怕发不了工资，我顶楼房首付挺多，延误工期，在干怕赔了，将办公楼、锅炉房、酒窖、厂房等工程全部交回。我说交回也可以，账咋算，原告讲核实工程量，干多少活要多少钱，我说你算账如果赔了呢，他说赔了还钱。我当时讲，两个基坑双方已经核完量了，拿来做好手续，办公楼等工程的核对工程量，按合同价格未完成工程量按市价多退少补，原告方表示同意，我将甲乙双方各出一个代表，双方各找一个第三方，公平合理核对。6月8日我将原告叫到我的办公室，他说算完工要67万，办公楼、锅炉房、酒窖、厂房按合同讲个仅71.8万元，原告显出无赖讹诈等手段，纠集几十个人到施工现场强行停工。这里需要说明1、原告方说6月3日将原告雇佣的50多人工人清出施工现场，造成50多人不能正常出工，原告要求被告算账，被告拒绝按协议算账，不论原告方多多能狡辩，有6月5日谈话录音为证，再就是把你50多人清出施工现场，那是你们自己做秀，我们要求你施工，工长讲张金良说核不完量不叫干，工资表工人必须签字，交于甲方保存，如因工程款顶楼房首付款不能给工人工资按时发放兑现，责任自付。我们多次索要工程表，乙方用各种理由搪塞。23万元首付款根本没给工人支付工资，甲方给付17万元现金支撑整个工程，我们要问谁在违约。要求原告方违约在先，需承担一切后果，原告方承担本案的一切诉讼费用。酒窖西侧厂房二层屋顶现浇不合格，漏震严重，钢筋裸露。要求进行质量鉴定，原告方赔偿一切损失。依法对原告方完成工程量进行核实，按原告方所雇木工、钢筋工、砌筑工等实际完成工程量计价。原告方违约应承担实际完成工程总造价的5%违约责任。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、出示赤峰市海兴酒厂改造工程协议书一份（复印件）。2赤峰市海兴酒厂改造工程补充协议一份（复印件）。3、承包范围的工程量造价一份及未完成工程量一份，总价1084280元。经当庭进行质证，被告表示有异议，原告必须提供实际施工进度表。原告当庭表示以被告的施工进度表为准。被告为支持其抗辩主张向本院提交如下证据：1、赤峰市海兴酒厂综合楼已完成工程量统计表一份1页（复制件），证明原告二层（包含二层）以下的框架部分完成，一、二层的模板未拆，防护架子搭建到了二层。2、赤峰市海兴酒厂南酒窖（二层厂房）完成工程量统计表一份1页（复制件），证明原告实际完成整体框架工程，一层填充墙完工，一层室内抹灰完工，一层室外北侧、西侧外墙抹灰完工，一层室内垫层完工，楼门架子已经架设到一层，回填及清平碾压为甲方机械施工。3、赤峰市海兴酒厂竟房（钢结构厂房）完成工程量统计表一份1页（复制件），证明原告实际完成基础墩56个，木工支模183.6平方米，基础柱56棵，木工支模112.41平方米，基础地梁120平方米，木工支模156.41平方米，基础柱墩钢筋56根，基础柱钢筋48根，基础腰梁钢筋98米，基础地梁钢筋83米，基础砌筑红砖50824块，基础清槽56个（2米×2.2米），基础清槽35延长米×款1.2米，基础回填碾压为甲方完成。4、赤峰市海兴酒厂东大库（700平方米厂房基础）施工进度表1页（复制件），证明原告实际完成砌筑红砖27000块，基础柱墩钢筋19根，基础版带立柱钢筋14根，人工成孔桩2个（深度为每个三米），基础版带钢筋82米，挡土墙腰梁钢筋38米，基础墩模板19根，模板沾灰面积83平方米，挡土墙基础模板26.4平方米，基础混凝土为乙方浇筑，基础槽19个（2.6米×2.6米），基础版带清槽68米。5、锅炉房未完成工量统计表一份1页（复制件），证明原告未完成的地面80平方米，屋面85平方米未完工，女儿墙35平方米抹灰未完成，室外散水、室内设备基础未完成，室外南外墙未完成，室内、外套口未完成，混凝土涨模未处理（现还在现场停滞未动）。6、工地零工明细表一份1页（复制件），证明原、被告签订的协议以外原告的工人为被告所干的临时工。其中工地日工12.5个，砌污水井2个，砌雨水井3个，砌花池子用砖2400块，砌挡土墙圈梁模板60延长米，钢筋、挡土墙圈梁60米，混凝土7立方米。经审查后认为，以上证据具有真实性、合法性与本案的关联系，能够证明被告的抗辩主张，本院予以确认。经审理查明，2015年3月22日，原告张金良与被告赤峰市海兴酒厂双方协商，对被告赤峰市海兴酒厂进行改造，工程名称为赤峰市海兴酒厂厂房技术改造项目。被告赤峰海兴酒厂将厂房院内办公楼、锅炉房、酒窖厂房、竟房所有施工承包给原告张金良。合同约定工期为2015年4月至2015年8月1日。承包方式为清工（人工费），海兴酒厂将该工程土建装修，木工支拆模，钢筋制作绑架，架子及防护的施工费给原告顶两套楼房首付款，该楼房位于××园西户，房号为01122室，每平方米3300元，3号楼1单元2层东户，房号为01021室，每平方米3580元，原告施工费差额部分，被告多退少补。双方有约定工程价格以工程完工后实际测量计算面积，办公楼、锅炉房每平方米300元，酒窖厂房、竟房每平方米200元，施工费一次包干到顶，发生变更人工费不增不减。施工内容以被告赤峰市海兴酒厂土建装修、木工支拆模、钢筋工制作绑扎架子及防护全部施工项目及基础，人工清槽、回填夯实、暖气沟、搅拌机安装、立龙门架和现场清理及散水以内所有工程施工项目（水、电、干挂除外），材料进行卸车及完工后归垛。使用工具自备，钢筋自带设备，达到交工为止。被告方在所施工项目内不再发生任何零工费用。双方又于2015年5月3日签订了改造工程补充协议，其主要内容为办公楼、锅炉房、酒窖车间厂房、白酒竟房工程2015年6月30日全部竣工（土建装修工程），如原告延误交工日期，每天扣除违约金2000元人民币（扣除甲方因停电等原因造成的工期延误，必须原、被告双方施工现场负责人在施工日志互相签字为准）。双方还约定竟房除蒸酒间为混凝土外，将原设计的梁、板柱混凝土结构改为钢梁彩钢瓦结构，钢结构工程被告另找施工方，施工费被告负责偿付，原告负责钢梁以下所有土建砌筑，粘贴、外保温、发酵缸填埋等装修工程，从原来工程造价中每平方米减50元人民币（含竟房混凝土梁板柱工程）。原、被告所签订的补充协议仅指竟房车间工程，不包括办公楼、锅炉房、酒窖车间厂房和东大库。双方签订协议后，原告张金良于2015年3月24日开始土建进场施工，至2015年6月3日，双方因施工进度发生纠纷，2015年6月5日，经双方电话协商，原、被告同意解除建筑施工合同。另经查明，原告同意以被告的施工进度表为准。庭审查明在原告开始施工时，被告将其所有的的位××园两套楼房卖于原告，其中两套楼房的首付款总计246910元抵顶给原告的预付工程款，被告又以现金支付给原告工程款170000元，总计预付工程款为416910（246910元+170000元）元。原、被告双方经当庭核实工程价款，原告核实的工程价款为554986.00元，支付人工费4080元，总计559066元。被告核实的工程价款为365141元，支付人工费4080元，总计369221元。另经查明原告在2015年6月3日撤场时拉走被告两台搅拌机，双方确认价款为16000元。庭审中被告就原告的施工质量并未提出异议，并在原告原有的施工基础上已经完成此项改造工程。上述事实有当事人的当庭陈述及各种书证和电话录音为证。本院认为，根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法律另有规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告张金良虽然没有建筑施工企业资质，与被告赤峰市海兴酒厂所签订的赤峰市海兴酒厂厂房技术改造项目施工合同为无效合同，但是双方在解除此施工合同时，被告就原告所施工承建各项工程并没有提出关于质量的异议，并且在原告原有的施工基础上已经完成此项改造工程，应视为工程质量合格。原、被告双方对于被告所记载的施工进度表的工程量均予以认可，本院予以确认。但是在庭审中原告主张要求对其施工的工程量进行评估鉴定，在法定期限内原告无正当理由未能进行评估鉴定，应视为放弃权利，本院对于原告张金良要求被告支付尾欠的工程款，因事实本院无法查清，本案经审委会研究决定，对原告的诉讼请求不予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张金良的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告张金良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 王志平审判员 王晓娟陪审员 旺其格 二〇一六年三月七日书记员 王超群