内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院民 事 判 决 书(2015)喀民初字第4313号原告马强，男，1979年3月8日出生，蒙古族，个体，住赤峰市松山区。委托代理人白新宇，内蒙古三易律师事务所律师。被告常金华，男，1983年4月21日出生，汉族，个体，住喀喇沁旗。委托代理人李小明，内蒙古松瑞律师事务所律师。原告马强诉被告常金华合伙协议纠纷一案，本院于2014年4月4日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。判决后被告不服提起上诉，赤峰市中级人民法院以（2015）赤民一终字第135号民事判决书维持原判。被告仍不服向赤峰市中级人民法院申请再审，赤峰市中级人民法院以（2015）赤民再字第70号民事裁定书撤销了一、二审判决并发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进��了审理。原告委托代理人白新宇、被告常金华及其委托代理人李小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称,2011年至2012年5月期间，原、被告分别投资328000元，共同筹建喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂，并于2012年4月19日办理了个体营业执照，营业执照登记的业主为常金华。在经营期间，被告用瞒报收入、虚列支出等手段侵占合伙财产，使该厂无法继续经营，处于停产状态。现被告占有全部合伙财产，原告欲同被告进行合伙清算，被告无理拒绝。故诉请人民法院判令：原、被告终止合伙关系；被告给付原告所有者权益331941.58元。被告辩称，2011年被告本想自己成立喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂，并于2011年7月份在霸州市开发区四合冷弯设备厂购买了四套龙骨设备，之后原告才加入合伙，被告不但有328000元的货币出资，还有价值162000元的设备出资。2013年2���28日，喀喇沁旗人民法院将涉案厂房全部保全，被告和原告当场签收了裁定书，而签收后原告伙同他人将厂区办公室门锁撬开，将装有账目及其他材料的办公橱柜及监控设施全部搬走，使得被告没有办法将账目作为证据举证，以上事实有原告自己举的公安局收据足以认定原告违法转移、隐匿保全财产及涉案材料，人民法院应以妨碍民事诉讼对原告拘留罚款。审计报告用的检材均由原告一方提供，审计报告第1页注明，会计师事务所不对审计资料的真实性、合法性负责，即不能保证审计结论的客观真实，那么人民法院认定审计报告客观真实就没有法律及事实依据。而在合伙经营期间，原告以自己的名义在银行开通账户用于日常经营资金周转，并且对外公布了此账户，本次审计并未将此账户列为审计范围，这严重侵犯了被告的合法权益。被告从中级法院依法调取的银行流水结合现金日记账的记录，查找出了原告私自侵吞合伙财产的相应证据，望贵院依法保护被告合法权益，因原告的侵吞合伙财产的主观恶性较重，希望贵院在分割合伙财产时不分或少分给原告。既然人民法院认定原告与被告是合伙关系，根据法律规定，合伙人应该共享投资收益，共担投资风险，平均分配债权债务。常晓敏的20万元合伙债务，应按人民法院生效判决书执行。根据《合伙企业法》第33条规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。据此法院的判决不能够超出原告的诉讼请求，更不能违反法律规定将债务强加于被告。所以被告认为，将合伙期间人民法院查封的原材料，结合公司手写账目、银行流水确定合伙期间的共同财产及债务，再依照公平公正的原则进行分配。原告提起诉讼，被告愿意将厂里的债权及盈利均归原告所有，原告支付总财产价值一半的货币及16.2万元的货币作为合伙财产分割给被告。综上所述，既然是原告提起清算，那么账目的盈亏、被查封的财产应由原告接收并给付被告货币。望贵院查明案件事实维护被告合法权益。原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据：1、2012年4月19日注册的个体工商户营业执照一份，证明原、被告合伙企业名称为喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂，业主为常金华。2、原、被告签字认可的投资清单复印件一份，证明原、被告筹建喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂，每人各投入328000元。3、原告委托代理人调查会计李晓东的笔录，证明厂里的全部财会账目都在被告手中。4、申请证人李晓东出庭作证的证言，证明李晓东在喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂做会计工作，离厂时将所有账目和原始凭证都交给被告了，原告提交的电脑备份总分类账和明细分类账六册与李晓东记得账相符，所以李晓东签了名。5、视频截图照片五张，证明在2014年2月28日法院到喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂进行诉前保全时，文件柜内已经没有会计账目，被告此时已经将账目转移。6、法院2014年2月28日诉前保全的录像光盘一张，证明内容同4号证据，同时证明，原告当时申明，办公桌、档案柜、电脑、床等物品不是合伙财产，是原告从市公安局借用的，原告事后将这些物品取回归还市公安局并无不当。7、赤峰市公安局出具的证明一份，证明原告将借用的档案柜等物品归还。8、（2014）喀民初字第1524号民事判决书一份，证明原、被告于2013年4月向被告姐姐常晓敏借款20万元，此案诉讼中，被告认可原、被告系合伙关系，判决书也认定原、被告是合伙关系���9、监控光盘六张，证明被告在法院2014年2月28日采取保全措施之前的2月22日至27日将厂里的产品及原材料私自转移占有，价值328259元。10、用电脑备份打印的2013年1至8月份喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂总分类账和明细分类账六册，证明被告在2013年1至8月的经营情况和合伙财产情况。11、审计报告一份，证明原、被告经营喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂盈亏、资产类结存、负债和所有者权益情况。12、2011年7月15日原告与侯玉清签订的轻钢龙骨协议一份，证明16.2万元机器设备是原告购买的，被告并没单另出资购买设备。13、2014年10月29日王竟成、陈利强、赤峰市红山区美化装饰行出具的证明各一份，证明应收账款让被告支取，合伙账目在被告手中。14、2013年1月31日电子记账凭证一份，证明2013年2月3日原告银行卡中53812.38��原告没占用，此凭证体现贷方金额，应收建化集团的货款已入账，与原告提交的电脑备份打印的2013年1至8月份喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂明细账应收账款应付账款其他应收款相印证，由此认定审计报告无任何瑕疵。15、2015年11月11日、20日原告与于任龙的电话录音，时间是在中院开完庭的时候，证明被告保管公司的记账凭证和手工记账、现金日记账，而不是原告保管，原告拿走的柜子中也没有此账。和李晓东的出庭证言相互印证。与原告提供的市公安局的证言相互印证。也证明被告说原告侵吞厂里的财产不成立。被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、2013年12月28日对账记录一份，证明原告占有合伙款207567元，还证明有其他款项被告也不知情，隐瞒了已收回部分货款的事实。2、中国农业银行对账单（银行流水），尾号736719，时间跨度是2012年8月9日至2015年10月19日，证明此卡户名、持卡人都是马强，原告承认，全部资金流水都反映在上面，厂里财务流水由原告经手。在银行流水中可以看出原告侵吞合伙财产100910元的事实，也说明审计报告不客观不真实。3、申请证人李忠出庭作证的证言，证明原告在法院采取保全措施以后，原告非法将办公室撬开，将档案和办公用品取走，柜里面有账目。4、霸州市开发区四合冷弯设备厂2014年8月19日出具的收据存根和证明一份，证明2011年原告入厂之前，被告自己投资购买了龙骨设备四套，价值162000元。5、借据一枚，证明2012年9月16日，被告为厂里融资，借高殿景37000元，此借款没有体现在审计报告中。6、河北省文安县长城五金厂2014年2月25日出库单一枚，金额26000元，证明库存货物是由被告岳父李忠出资购买的，是属于李忠的个人财产。7、2014年2月15日文安县华强龙骨厂销货清单一份，金额102497元，兴盛龙骨配件厂送货单一份，金额16420元，证明库存商品是被告个人出资买入的。8、申请本院调取公安机关询问笔录一份，证明诉讼期间，原告为了混淆事实、隐匿证据盗走厂里物品，原告取得的2014年2月22日至27日录像不合法。9、（2014）喀民初字第1524号判决书一份，系原、被告双方共同欠常晓敏20万元，证明原告为被告出具的占用厂里流动资金20万元与常晓敏的20万元不是同一事实。10、手写现金日记账一本，结合银行流水，证明原告隐瞒自己掌握现金和账目的事实，侵吞财产。11、中国银行卡一张（在中院），证明原告在多个银行开了多个账号，这是其中一个，2013年1月23日的53812.38元的合伙账目转入到了农行卡中，所有的账目都汇总到农行卡中，每笔汇款都有标注，从侧面可以看出侵占的事实。上述证据，经庭审质证，被告对原告提交的证据质证如下：对1号证据无异议；对2号证据的真实性无异议，但日期不对，被告是2011年自己筹备的，2012年原告才入股，签这个单子的时候我没注意看日期；对3号证据有异议，不具有客观真实性，不知道是否是李晓东的陈述，也不知道是否是在威逼利诱下陈述的。该证据只能证明李晓东在金马龙骨厂担任过会计，没有交接手续，不能证明李晓东所说将财务会计账目交与被告；对4号证据的真实性有异议，原告说把财务账册交给了被告，没有交接手续，不能证明现在这些账目还在被告手里；对5号证据的真实性没有异议，但可以看出柜里有东西，原告将这些档案及办公用品全部取走，说明账目在原告手里；第6号证据在原告处，原告应该提供全部视频，部分视频反映不出全部真相，是不真实、不全面的。更加证明人民法院查封后，原告还在强行拆除监控设备，有意隐瞒事实；对7号证据的真实性有异议，不能证明是市公安局出具的证明，柜子里的档案不是市公安局的，现在档案在哪里无从考证。原告有整套视频监控，就应该提供。如不提供，就应承担举证不能的后果，不能诬陷被告留存着合伙账目；对8号证据的真实性没有异议，该债务判决由原、被告共同承担，应依据判决书所确定的债务来执行。对9号证据的真实性有异议，该光盘是部分截取的，不能证明当时的情况。对10号证据的真实性有异议，被告不知道有该账目的存在，不知道李晓东是否与原告合谋侵吞合伙财产。对11号证据有异议，审计结论不客观不真实，其检材是原告单方提供的，没有告知被告，也没有到现场查看，其结果是不真实的，审计应以手写日记账和银行流水、设备折旧、勘察勘验为准，而该次审计并没有这样做；12号证据当时是因为被告想要雇佣原告打工才让原告签的字。对13号证据的真实性、关联性、合法性都有异议，证明人未出庭接受质询，不能证明原告要证明的目的，该电子凭证也是原告提交的，是否与三证明人串通，为什么拿不出收据，被告认为该三份证据是伪造的。该三笔款被原告收取，银行流水中有记载；对14号证据的真实性无异议，我方并没有说原告侵吞了该款，我们的目的是证明所有的账目应收款项都汇总在原告持有的银行卡中，不是证明该款被他分了。对15号证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并非本人录音，被录音人应接受出庭质询，该录音是拼接而成的，不连贯不完整，内容与原告自己的陈述不一致。原告对被告提交的证据质证如下：对1号证据��初步核算207563元在原告手中，但最终应以原始凭证和年度账目为准，被告将全部账目和原始凭证掌控在自己手中，审计时拒绝提供，被告以此孤证不能证明原告抽回资金207563元。该证据不能推断出原告隐瞒了其他款项；对2号证据提出异议，（1）被告认为原告在诉讼中拒绝提供流水账目，这不是事实，在中级人民法院审理笔录中，原告明确承认该卡在其手中，银行流水只能调取最近的，时间较长的原告不能自行调取。（2）用原告名开户的银行卡是轻钢龙骨厂在银行未设立基本账目，用银行卡网银办理汇款账目，全在库存现金科目核算，自建厂就一直在用，所有的汇款、转账都有记录可查，原告提供的电子分类账也可对照，如果对方还款，原告没有交到厂里，分类账会显示未偿还，故被告应把手工账和原始凭证拿出来指证原告，具体占有款项和金额；3号证据，原告��借用市公安局的物品取回归还，并无不当，被告报警后，公安机关亦没有认定原告构成盗窃，证明的内容与本案不具有关联性。办公桌是市公安局的财产，李忠是被告的岳父，又在一审中是被告的代理人，可见证人存在品质问题，不能采纳；4号证据不真实，该龙骨设备已体现在2013年1至8月份的电子版套账及审计报告中。购买的设备系原、被告共同投资，现被告用不符合商业习惯的存根及证明，来证明被告单独投资不符合常理。该证据与原告所举的第12号证据相矛盾，不能合理排除；对5号证据的真实性有异议，因为是复印件；即使有此笔借款也应体现在2012年4月至12月末双方共同经营期间的财会账目中；对6、7号证据的真实性有异议，另外出库单也不能作为投资的依据，即与本案没有关联性。被告在原一审中用此证据的证明目的与今天的证明目的不一致，可见被告的��意性；对8号证据有异议，质证意见同3号证据，同时认为，该证据不能证明原告侵占被告财产、隐匿证据；对9号证据无异议，原、被告合伙期间共同欠常晓敏20万元，在电子版2013年1至8月的套帐及审计报告中体现为应付款。原、被告对常晓敏应该承担连带责任，但合伙终止后，企业总资产大于负债时，一审、二审实质性的判决由被告偿还常晓敏的欠款并无不当；对10号证据的真实性没有异议，被告单独拿出现金日子账欲证明原告侵吞财产不是事实，因为厂里账目未设存款，单凭日记账和银行流水不能相对应，不汇款的款项，不能在日记账中体现，原告只能汇款不能提取现金，现在日记账与原告提供的电子账册相互印证，由此也证明了审计报告所依据材料的真实性与合法性，因为现金日记账与原告的电子账册相对应可以看出2013年1月总账5.005.50元，明细5.005.50元；2月总���22.203.00元，明细21.223.00元；3月总账68.922.50元，明细68.302.50元；4月总账207.325.50元，明细203.653.50元；5月总账147.524.20元，明细157.655.40元；6月总账96.934.70元，明细96.768.70元；7月总账77.329.70元，明细73.329.70元；8月总账80.777.41元，明细80.777.41元。现金日记账包括银行卡的数，且电子账与现金账高度一致的情况下，推论原告侵吞银行卡的资金明显不能成立。另外在原告提供的电子账册与现金账高度一致的情况下，用部分手工日记账和银行卡去否定金马龙骨厂总分类账是不成立的。对11号证据的质证意见同10号证据，已在总账分类账中记入现金，被告在中院再审举证及笔录中有明确体现，说原告侵占资金53812.38元，当原告举出该证据时，被告又认可原告未侵占该笔资金。经本院审查，原告提交的1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12号证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，原告提交的9、13、14、15号证据本院综合认定相关事实。被告提交的1、4、8、9、10、11号证据内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；被告提交的2、3、5、6、7号证据与本案不具有关联性，本院不予采信。根据原、被告陈述和本院采信的证据，本院查明如下事实：2011年到2012年5月30日，原、被告各出资328000元，购买设备、原材料等，合伙开办龙骨厂。2012年4月19日，被告常金华将合办的龙骨厂注册登记为“喀喇沁旗金马轻钢龙骨厂”，企业性质为个体工商户，经营者为被告常金华，原、被告共同经营到2012年12月。自2013年开始，由被告一人经营并管理企业财产至今。2013年11月，会计李晓东将经手管理的会计账及原始记账凭证全部交给了被告。2013年12月28日，原、被告对2012年部分账目进行了核对，确认支出重复记账四笔、收入未记账一笔，涉及金额207563元，此款由原告持有。在此之后，原告主张与被告进行清算但未有结果。2014年2月28日，原告申请本院诉前保全，对该厂部分设备和库存物品进行了查封，同年3月25日，原告提起诉讼，要求终止合伙关系，清算合伙财产。诉讼过程中，原告申请对该厂财务收支情况进行审计，但被告拒绝提供会计账目及原始记账凭证，后依据原告提供的备份会计账进行了审计，审计结果为：（一）盈亏情况：2011年至2013年8月累计亏损1038.52元。（二）资产类结存情况：总资产为1032355.71元。（三）负债类情况：共有各类负债为377394.23元。（四）所有者权益：1、实收资本为656000元，其中，原告328000元，被告328000元；2、企业累计亏损1038.52元。在损益表应收账款中原告为10614.39元，应付账款中原告为15075.23元。另查明，原告在提起诉讼后，曾自行回到该厂将借用赤峰市公安局的办公桌、档案柜、电脑等物品取走归还，同时将厂区监控录像予以下载，监控显示，被告在2014年2月28日即法院采取保全措施之前的2月22日至27日，将厂里库存的部分原材料转移。2014年6月，被告发现办公桌、档案柜、电脑等物品被取走后，向公安机关报案，喀喇沁旗公安局对原告进行了询问，在得知原、被告因合伙产生纠纷，正在诉讼当中，未对被告的报案进行处理。还查明，2013年4月，原、被告以常晓敏（被告姐姐）名义向银行贷款20万元，2014年5月，因贷款未能偿还，常晓敏以原、被告为共同被告诉讼至本院，要求原、被告偿还贷款，本院以（2014）喀民初字第1524号判决书判决原、被告共同偿还借款本息，该借款以“长期借款”项目列在审计报告（三）负债类中。本院认为，原、被告共同投资、共同经营喀喇沁旗��马轻钢龙骨厂的合伙关系成立。2013年原告虽未参与经营，但不表明合伙关系结束，所以原告主张对整个合伙期间财产进行清算和分配符合法律规定，本院予以支持，原告主张终止合伙关系，被告不持异议。诉讼过程中，有证据证明合伙期间的会计账和原始记账凭证由被告持有，但被告拒绝提供，在此情形下，原告申请按会计李晓东提供的备份会计账进行审计，应予以允许，审计结论应作为认定合伙财产的依据，被告虽对审计结论持有异议，但不同意重新审计，现有证据又缺乏证明力，不足以否定备份会计账目及审计结论，对此被告应承担相应不利后果。根据审计结论，原告享有的所有者权益为328000元（投入）-1038.52元（亏损）/2（人）+15075.23元（应付款）-10614.39元（应收款）=331941.58元。因原、被告在2013年12月28日对账时，确认原告占有合伙款207563元，此款未进��审计当中，应为原、被告共同所有，原告应返还被告207563元/2=103781.50元，相抵后被告应给付原告合伙财产228160.08元。被告提出原告通过在厂里掌管财务，变相抽回投资，侵吞被告财产的辩解无事实根据，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、原告马强与被告常金华终止合伙关系。二、被告常金华于本判决生效后十五日内给付原告马强合伙财产228160.08元（价格以审计报告认定的账面数据为准），其他财产及债权债务归被告常金华所有和承担。三、驳回原告马强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之���定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6280元，保全费3020元，审计费15000元，合计24300元（原告预交），上诉费4723元（被告预交），原告负担7023元，被告负担22000元。原告垫付的17277元，被告于本判决生效后十五日内给付原告。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行，如一方不履行，另一方可以申请人民法院执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  李国庆人民陪审员  项海鹏人民陪审员  刘金海二〇一六年三月十六日书 记 员  刘 澜