陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕民终176号上诉人（原审原告）：陕西秦马物资有限公司。住所地：陕西省西安市丈八北路**号。法定代表人：张号乐，该公司总经理。委托代理人：权静，该公司员工。委托代理人：马连生，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国轻工建设工程有限公司。住所地：北京市西城区阜外大街***号。法定代表人：余鼎荣，该公司董事长。委托代理人：徐真，北京大成（西安）律师事务所律师。委托代理人：武豪，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国轻工建设工程有限公司陕西分公司。住所地：西安市碑林区柿园路***号。负责人：李宗辉，该分公司经理。委托代理人：司稳玲，该分公司员工。委托代理人：陈海平，该分公司员工。上诉人陕西秦马物资有限公司（以下简称秦马公司）、上诉人中国轻工建设工程有限公司（以下简称轻工建设公司）因与被上诉人中国轻工建设工程有限公司陕西分公司（以下简称轻工建设陕西分公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2015)西中民三初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦马公司的委托代理人权静、马连生，上诉人轻工建设公司的委托代理人徐真、武豪，被上诉人轻工建设陕西分公司的委托代理人司稳玲、陈海平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年3月14日，秦马公司（乙方）与轻工建设陕西分公司（甲方）、西安兴荣房地产开发有限公司（以下简称兴荣公司）（丙方）三方签订《钢材采购合同》约定：数量：计划货量大约1200吨。合同结算数量以甲方实际收货数量为准；价格与结算、付款方式：垫款供货单价以《我的钢铁》西安当日网价为准结算；钢材结算综合价=网价+资金占用费+装、运费；装车费、运输费、按每吨65元计算由甲方承担。零星货物运、卸费另行协商。经双方协商满足下列情况之一，即办理结算：1、由第一次供货开始计算时间不超过180天；2、供方垫款达到500万元。资金占用费计算方式：以收货单日期当日开始计算，第一个月每吨每天5元；第二个月起每吨每天6元，直至付清货款及费用。付款方式和期限：以转账、现金方式进行结算。首次付款先冲减货款本金以及同时产生的资金占用费，依此类推分批次进行结算。供方收到贷款时给需方开具相应的收款收据。双方的权利和义务及违约责任：1．如甲方不能按合同约定支付货款时，甲方承担违约金。违约金按未付货款及垫资费总金额每日千分之二向乙方支付，乙方有权停止供货直至解除合同。2．合同在正常履行下，乙方必须按合同约定保质保量、按时供货，乙方提供的钢材质量不能达到国家标准、规范或不能按时足量供应从而影响甲方的施工，甲方有权终止本合同。担保方责任：在甲方不能按上述合同约定向乙方按时支付钢材货款义务及垫资费的情况下，甲方同意丙方在所欠其工程款中扣除所欠乙方的钢材款及垫资费直接支付给乙方；丙方有责任监督及督促甲方向乙方及时付款，如甲方不能按约定向乙方付款，丙方则直接向乙方付款。上述合同签订后，从2013年3月22日至2013年8月21日，秦马公司按照合同约定向轻工建设公司、轻工建设陕西分公司陆续供货1715.115吨。2013年3月18日，轻工建设陕西分公司出具收款收据载明：收到秦马公司张浩乐100万元承兑汇票。2013年5月28日，轻工建设陕西分公司通过中国银行以汇票形式向秦马公司支付钢材款200万元。轻工建设陕西分公司与秦马公司2014年12月30日的对账单显示：“2013年12月20日付款金额135万、2014年1月24日付款金额240万”，该对账单有秦马公司法定代表人张号乐的签字。对此，张号乐称，2014年12月30日，其与陈海平签字的对账单，有几页其忘了，因为当时兴荣公司说好要支付475万给他，但没有代付，当时说好475万有钱了就直接付给其公司，如果兴荣公司没付，应该由轻工建设公司支付，因为双方财务没有认可。兴荣公司法定代表人张胜利述称，秦马公司问轻工建设公司要的货款，说好的375万让他公司付，他一直没付，问轻工建设公司咋要他不知道，问其能不能代付，他说可以，但是现在没钱给不了，给不了，那他就不用付了，当时他同意代付，但是付款时间一直不能确定，相反其通过私人关系在秦马公司借了200万。当时口头说，他不付轻工建设公司还得付。后表示应由其公司逐步支付该375万元钢材款。上述事实有钢材采购合同、对账单、送货单。增值税发票、承兑汇票、谈话笔录、庭审笔录等在卷为证。依据前述事实，原审法院认为，秦马公司与轻工建设陕西分公司、兴荣公司三方签订的《钢材销售合同》系双方在平等自愿基础上订立的内容不违反法律法规强制性规定的有效合同。秦马公司依约向轻工建设陕西分公司供货，轻工建设陕西分公司在收到货物后，拖欠部分货款不付，违反了双方合同的约定，除应支付下欠货款外，亦应按合同约定承担违约金。轻工建设陕西分公司为有独立财产机构的分支机构，应与其法人轻工建设公司共同承担支付货款及违约金的责任。轻工建设陕西分公司与秦马公司2014年12月30日的对账单中载明的375万元虽然没有实际支付，但是秦马公司在兴荣公司已扣除轻工建设公司、轻工建设陕西分公司该部分工程款的情况下同意由兴荣公司支付，并就此向轻工建设公司、轻工建设陕西分公司出具已收款的结算单，此行为应认定轻工建设公司、轻工建设陕西分公司就该375万元已经支付给秦马公司，轻工建设公司、轻工建设陕西分公司应就此免除375万元的付款责任。轻工建设公司、轻工建设陕西分公司主张双方违约金约定过高请求降低，结合本案中双方合同履行及秦马公司的损失情况，对秦马公司起诉的违约金按合同约定的计算方式以同期人民银行贷款利率的四倍为标准计算至起诉之日止为宜，其余不予支持。双方在销售合同中对律师费用未进行约定，秦马公司请求律师费16万元不予支持。三方签订的《钢材销售合同》约定：在甲方不能按上述合同约定向乙方按时支付钢材货款及垫资费的情况下，甲方同意丙方在所欠其工程款中扣除所欠乙方的钢材款及垫资费直接支付给乙方；丙方有责任监督及督促甲方向乙方及时付款，如甲方不能按约定向乙方付款，丙方则直接向乙方付款。由以上合同文义可知兴荣公司为本案所涉债务的保证人，秦马公司有权选择责任承担主体，且不追加该公司不影响本案事实的查证，故轻工建设公司、轻工建设陕西分公司要求追加兴荣公司为本案第三人的申请不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、中国轻工建设工程有限公司陕西分公司、中国轻工建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陕西秦马物资有限公司货款1698034.74元；二、中国轻工建设工程有限公司陕西分公司、中国轻工建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陕西秦马物资有限公司违约金1525283.95元（截止2015年4月21日止）；三、驳回陕西秦马物资有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费90848元(陕西秦马物资有限公司已预交)由中国轻工建设工程有限公司陕西分公司、中国轻工建设工程有限公司负担26848元，陕西秦马物资有限公司负担64000元，中国轻工建设工程有限公司陕西分公司、中国轻工建设工程有限公司在支付上述款项时一并支付陕西秦马物资有限公司。上诉人秦马公司不服上述一审判决向本院提起上诉并答辩称：（一）本案没有375万元货款发生债务转移的客观事实。债务转移必须是债权人、债务人及债务承担人之间共同达成合意。1、没有任何证据证明秦马公司明确同意被上诉人轻工建设陕西分公司与兴荣公司之间债务转移的事实。被上诉人没有对秦马公司出具承诺书。2、轻工建设陕西分公司对债务转移负有举证责任，其没有提供债务转移的有力证据。3、2013年12月20日、2014年1月20日的借条、收条，均不能证明债务转移已经债权人同意，未经债权人同意该债权转移是无效的。该证据是秦马公司在一审庭审后取得并向法庭提交的，没有经过质证、认证，故不能作为定案依据，原审违反证据规则，属程序违法。一审中，秦马公司法定代表人张号乐与兴荣公司法定代表人张胜利均未承认债务转移的事实，而且均提到375万元是代付，且兴荣公司至今未付，那么，被上诉人轻工建设陕西分公司的还款义务并未免除。（二）2015年6月5日，轻工建设陕西分公司与兴荣公司的工程款结算表进一步证明债务转移不能成立。一审审判员就推断为债务转移，进而剥离上诉人主张的375万元货款及违约金是错误的，不能成立。（三）原审判决第二项认定违约金计算截止日期有误，应予纠正。2015年4月21日是本案的起诉时间，在货款未付的情况下，违约行为仍在持续状态中，故违约金应当计算至支付之日，原审认定违约金计算截止2015年4月21日是错误的。综上，被上诉人轻工建设陕西分公司主张债务转移无正当性，原审判决关于375万元债务转移的认定存在错误，请求被上诉人支付5448034.74元的货款，应予支持。原审判决第一、二项认定事实，适用法律正确，应予维持。轻工建设公司上诉认为利息与本金基本一致的理由不能成立，应予驳回。请求：1、维持西安市中级人民法院（2015）西中民三初字00158号民事判决第一、二项；2、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民三初字00158号民事判决第三项；3、判令二被上诉人支付上诉人货款375万元违约金；4、增判起诉之日起（2015年4月21日至2015年10月27日）到支付之日止的违约金。上诉人轻工建设公司不服上述一审判决，向本院提起上诉并答辩称：原审以剩余货款金额1698034.74元为基数，认定轻工建设公司及轻工建设陕西分公司支付秦马公司违约金1525283.95元过高，已严重脱离其实际损失。依据相关法律规定，违约金数额应以实际损失为参考，秦马公司的实际损失就是垫付钢材款的利息损失，原审认定的违约金与本金几乎相近，且已超出同期银行贷款日利率0.171‰近10倍之多。也超出了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限”规定的标准。原审释明“对秦马公司起诉的违约金按合同约定的计算方式以同期人民银行贷款利率的四倍为标准计算”，经核算出入较大，存在计算错误。按合同约定，轻工建设公司未能按约履行付款义务的，兴荣公司应当为支付逾期货款的义务人。双方争议的375万元已经实际支付。2013年12月20日、2014年1月20日的借条、收条，轻工建设公司前往一审法院对该证据发表了意见，随后提交了书面质证意见。原审计算违约金至起诉之日，不影响债权人向债务人要求继续支付利息，故并不存在错误。综上，（2015）西中民三初字00158号民事判决第二项判决中国轻工建设工程公司及轻工建设陕西分公司承担1525283.95元过高且存在计算错误，请求予以纠正。本院认为，本案双方争议的焦点问题为：一、轻工建设公司是否应当向秦马公司支付本案所涉375万元货款；二、原审关于违约金数额的认定是否妥当。2013年3月14日，秦马公司与轻工建设陕西分公司、兴荣公司三方签订《钢材采购合同》，合同约定，在轻工建设陕西分公司不能按合同约定向秦马公司按时支付钢材货款义务及垫资费的情况下，轻工建设陕西分公司同意兴荣公司在所欠其工程款中扣除所欠秦马公司的钢材款及垫资费直接支付给秦马公司；兴荣公司有责任监督及督促轻工建设陕西分公司向秦马公司及时付款，如轻工建设陕西分公司不能按约定向秦马公司付款，兴荣公司则直接向秦马公司付款。兴荣公司认可其已经在应付轻工建设陕西分公司的工程款中扣除了争议的375万元货款，轻工建设公司亦向其出具了收据。而在2014年12月30日轻工建设陕西分公司与秦马公司的对账单中也显示该375万元已经支付给秦马公司，秦马公司法定代表人张号乐在该对账单上签字确认。据此，应当认定秦马公司同意由兴荣公司扣除轻工建设陕西分公司375万工程款作为应付其货款的事实，轻工建设陕西分公司及轻工建设公司就该部分货款的付款义务应予免除。秦马公司上诉主张轻工建设公司、轻工建设陕西分公司应当支付该375万元货款及违约金，不能成立。秦马公司可以依据合同向兴荣公司主张权利。秦马公司依约向轻工建设陕西分公司供货，轻工建设陕西分公司在收到货物后，拖欠部分货款不付，违反了双方合同的约定，应按合同约定承担违约金。合同关于违约责任约定：如轻工建设公司、轻工建设陕西分公司不能按合同约定支付货款时，应承担违约金。违约金按未付货款及垫资费总金额每日千分之二向秦马公司支付。轻工建设公司、轻工建设陕西分公司主张双方违约金约定过高请求降低，原审结合本案中双方合同履行及秦马公司的损失情况，对秦马公司起诉的违约金按合同约定的计算方式以同期人民银行贷款利率的四倍为标准计算至起诉之日，并无不当。轻工建设公司关于违约金数额认定不当的上诉理由，不能成立。秦马公司上诉主张起诉之日以后的违约金已经超出了本案的诉讼请求，本院不予涉及。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费69793元(陕西秦马物资有限公司已经预交),由上诉人陕西秦马物资有限公司负担。二审案件受理费18527元(中国轻工建设工程有限公司已经预交),由上诉人中国轻工建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 强代理审判员 成 芳代理审判员 逄 东二〇一六年三月十九日书 记 员 宋瑞花