重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终68号上诉人（原审原告）:龚志泽，男，土家族，1980年10月15日出生，农村居民，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托代理人：冉承华，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆武陵锰业有限公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县溶溪镇红光居委会。法定代表人：朱海鸥，该公司董事长。委托代理人：白禹，男，土家族，1982年7月14日出生，该公司办公室工作人员，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托代理人：杨秀辉，男，土家族，1978年1月5日出生，该公司办公室工作人员，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人龚志泽因与被上诉人重庆武陵锰业有限公司（以下简称武陵锰业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龚志泽的委托代理人、冉承华、被上诉人武陵锰业公司的委托代理人白禹、杨秀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明，2008年1月1日，龚志泽与武陵锰业公司签订了为期三年的劳动合同，合同到期后，双方未再另行签订劳动合同，但龚志泽仍在武陵锰业公司上班。2015年4月12日，龚志泽向武陵锰业公司提出辞职申请，其理由是家庭经济压力大，3个小孩上学原因辞职。武陵锰业公司车间主任于当天签字同意龚志泽的辞职申请。2015年5月13日，龚志泽离开工作岗位。2015年6月12日龚志泽申请仲裁。2015年8月7日，秀山土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出秀劳人仲案字（2015）第138号《仲裁裁决书》，裁决驳回龚志泽的仲裁申请。龚志泽一审诉称，重庆市秀山劳动争议仲裁委员会秀劳人仲案字（2015）第138号仲裁裁决认定事实错误，裁决不符合法律的规定，仲裁裁决武陵锰业公司不支付龚志泽经济补偿错误。因为武陵锰业公司不支付龚志泽部分工资报酬，龚志泽依法提出解除劳动关系，从而主张解除合同的经济补偿，应当得到支持。仲裁裁决武陵锰业公司不支付龚志泽加班工资是错误的。因为龚志泽已经初步举证证明了加班存在的事实，武陵锰业公司并未举示任何证据，由此，至少仲裁应当支持龚志泽两年的加班工资。仲裁裁决武陵锰业公司不支付龚志泽带薪年休假工资是不当的。原武陵锰业公司没有签订劳动合同是事实，对方当事人当庭认可，根据法律规定应当支付龚志泽双倍工资。故龚志泽起诉至法院请求判决：一、被告支付龚志泽解除劳动合同补偿金24937.66元；二、武陵锰业公司支付龚志泽因未签订劳动合同支付2倍工资差额49875.32元；三、武陵锰业公司支付龚志泽加班工资163677.58元；四、武陵锰业公司支付龚志泽带薪年休假工资15634.50元，共计251125.06元。武陵锰业公司一审辩称，秀山劳动人事争议仲裁委员会所作裁决认定事实清楚，适用法律正确，不存在所诉问题，请求人民法院判决驳回原告龚志泽的诉讼请求。一审法院认为，对于龚志泽的主张，该院评析如下：一、经济补偿金，2015年4月12日龚志泽自愿申请离职，其辞职原因是“家庭经济压力大，3个小孩上学”，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条、第四十六条规定支付经济补偿金的法定情形，故对其该主张不予支持。二、是否支付未签订劳动合同二倍工资问题，该院认为，二倍工资差额不等同于劳动报酬，不受特殊时效保护，龚志泽在2010年12月31日劳动合同到期后，未签订劳动合同的起始时间为2011年1月1日，2015年6月12日龚志泽申请仲裁提出诉求，已经超过诉讼时效，对其该主张不予支持。三、关于龚志泽要求武陵锰业公司支付加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于本案而言，龚志泽既未提供加班事实的证据，也未提供由用人单位掌握加班事实的证据，故对其该主张碍难支持。四、关于龚志泽要求武陵锰业公司支付带薪年休假的主张，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条第二款的规定，用人单位不安排职工年休假又不支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；……对拒不执行支付未休年休假工资报酬的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行，故龚志泽的该主张，可通过其他方式予以解决。遂依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告龚志泽的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告龚志泽负担。龚志泽不服一审判决,向本院提起上诉称,首先，一审判决没有支持上诉人的经济补偿的请求错误。被上诉人所称“上诉人因个人原因辞职”不是事实，辞职原因是因为被上诉人虽要求签订合同，但针对同样的工种其拟提供的劳动条件却降低了工资标准。同时，被上诉人未支付上诉人的部分工资报酬，上诉人才解除与其建立的劳动关系，故上诉人主张解除合同的经济补偿，应得到支持。加之，被上诉人与重庆日晟工贸有限公司（以下简称日晟工贸公司）有承继关系，上诉人在该司工作的年限应当一并纳入计算经济补偿的时限。其次，一审判决被上诉人不支付上诉人加班工资是不当，因为上诉人已初步举证证明了加班存在的事实，且举示了同厂工人在另案中获支持加班工资的法律文书，被上诉人并未举示任何证据，因此，至少一审判决应当支持上诉人两年的加班工资。其三，一审判决未支持上诉人关于带薪年休假工资的请求不当。其四，一审判决未支持上诉人未签订书面合同双倍工资的请求不当。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同是不争的事实，被上诉人也当庭表示认可，故根据法律规定应当支持上诉人未订立书面劳动合同的双倍工资差额。请求二审判决：一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02950号民事判决；二、由被上诉人武陵锰业公司支付上诉人龚志泽解除劳动合同补偿金24937.66元、未订立书面劳动合同双倍工资差额49875.32元、二年加班工资23000元、带薪年休假工资15634.50元，合计110447.48元。被上诉人武陵锰业公司辩称，首先，龚志泽系主动申请的辞职，其辞职原因即为“因个人原因辞职”，故依照规定，不应当获取解除劳动关系的经济补偿。其次，龚志泽主张的其他费用，一审法院在对《劳动合同法》第四十六条第（五）项的理解、适用上存在不当。因在进行协商时，合同约定项目中仅涉及了基本工资项，参照2015年秀山县公布的最低工资保障标准执行，但龚志泽的实际工资收入组成，还包括加班工资、福利费、社保等费用，双方在之前所签订的合同及实际履行也是如此；双方若协商达成一致并实际履行，则龚志泽的每月工资收入并不比之前的月收入标准有所降低，故一审法院判决武陵锰业公司承担支付经济补偿的法律责任不当，应予纠正。其三，龚志泽在一审程序中的其他诉讼请求被判决驳回，未予支持，认定事实及适用法律是正确的。本院查明，本案的事实争点在于：1.武陵锰业公司是否承继日晟工贸公司。2.龚志泽离职前或2015年拟再次签订劳动合同协商时的劳动条件，即龚志泽月工资收入项目组成。3.加班事实是否成立。4.龚志泽是否享受带薪年休假，抑或是已获取应休未休带薪年休假工资。对此，鉴于龚志泽在二审审理中举示了新证据，本院结合一审、二审程序中双方举示的证据作如下分析认定：二审程序中，上诉人龚志泽举示了如下证据：1.证人徐某出庭作证的证言，拟证明龚志泽进入武陵锰业公司工作的时间是在徐波之后以及工作期间员工都有加班的情况；2.秀劳人仲案字（2014）第67号《仲裁裁决书》和本院（2015）渝四中法民终字第00108号《民事调解书》，拟证明龚志泽与冉光洪系同厂工友，冉光洪已经获取加班工资。3.秀劳人仲案字（2014）第68号《仲裁裁决书》和重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2014）秀法民初字第02158号《民事调解书》，拟证明龚志泽与郭云祥系同厂工友，郭云祥已经获取加班工资。被上诉人武陵锰业公司质证认为，上述证据均不能证明龚志泽在上班期间存在加班的事实。本院审查认为，上诉人在二审中举示的上述证据，并不能直接证明龚志泽有加班的事实。因此，上述证据与本案待证事实是否具有关联性，本院将结合其他证据予以综合分析认定。对于本案武陵锰业是否承继日晟公司问题。龚志泽自述2004年7月5日入厂时，不论是日晟工贸公司还是武陵锰业公司，所在工厂的位置均是在同一位置，其自述亦与其举示的同厂员工肖友告、徐某的自书证言及庭审作证相印证。同时，武陵锰业公司对其抗辩及龚志泽的劳动工作年限、龚志泽如何从日晟工贸公司工作演变为在武陵锰业公司工作，以及二者间龚志泽是否有中断提供一个月时间以上劳动的事实，并未举示证据证明。且武陵锰业公司对徐某某等关联案件中所确认的武陵锰业公司承继日晟工贸公司的事实无异议，而根据一审载卷武陵锰业公司《市场主体登记注册基本情况》证据亦载明，武陵锰业公司的成立日期、营业日期为2003年7月10日，故根据举证规则及前述证据的分析认定，龚志泽主张武陵锰业公司承继日晟工贸公司的理由成立。二、关于劳动关系存续期间，龚志泽享有的待遇问题。根据举证责任的分配，龚志泽未举示基本证据以证明其主张。而反观武陵锰业公司所举示的2008年《劳动合同》，其中对涉及劳动者劳动报酬约定为双方实行计时工资，龚志泽正式期的月基本工资为520元以上，试用期工资为基本工资的80%，并不得低于单位所在地的最低工资标准，用人单位按任职级别发放岗位工资、交通费、通讯费、效益工资等。及根据关联诉讼中武陵锰业公司出具的劳动合同文本载明，其中所涉及的劳动者工资报酬约定为双方实行标准工时工作制，乙方基本工资为秀山县当年公布的最低工资保障标准，用人单位支付的乙方的月工资收入包括基本工资、加班费。两相比较，不论双方在签订有劳动合同还是未签订劳动合同实际履行期间，虽基本工资的约定均为用人单位武陵锰业公司所在地秀山县的最低工资保障标准，但结合庭审中武陵锰业公司自述支付劳动者的报酬中，还包括福利费、个税扣款等项目，及龚志泽举示的证据《储蓄对账单》月工资载明，龚志泽每月所领取的劳动报酬均高于最低工资保障标准，且2008年基本工资标准520元的约定，为2008年度公布的秀山县的最低工资标准，1150元为2015年秀山县的最低工资标准，根据证据优势原则，则龚志泽每月的工资收入组成项目，除基本工资项外，还包括有加班工资、绩效工资、福利费、个税扣款等项目。三、劳动关系存续期间，龚志泽是否有加班事实，武陵锰业公司是否向其发放了加班工资。在龚志泽已举示肖某告的《民事调解书》及证人肖某告、徐某的证词、《劳动合同》、《储蓄对账单》等证据，结合龚志泽每月实际所获取的工资报酬均远高于合同约定工资额度的客观事实，武陵锰业公司虽抗辩龚志泽无加班的事实，但并未举示证据证明，结合前述分析，故对龚志泽主张在工作期间存在加班的事实予以采纳。但龚志泽所举示的证据不足以证明武陵锰业公司未支付、未足额支付加班费。四、龚志泽是否有享受应休未休年休假，如没有享受，是否获得了相应的工资补助。鉴于武陵锰业公司对其抗辩未举示已安排龚志泽进行年休假或已支付龚志泽应休未休带薪年休假工资的证据，龚志泽的该项主张成立。综上，本院确认如下事实：2004年7月5日，龚志泽入职日晟工贸公司工作。之后，武陵锰业公司承继日晟工贸公司，龚志泽继续在武陵锰业公司工作。合同履行期间，龚志泽月工资收入项目组成为基本工资、加班工资、绩效工资、福利费、个税扣款等，武陵锰业公司按月进行支付，其中包括加班费的支付。2015年武陵锰业公司拟按照原合同条件与龚志泽继续协商签订书面劳动合同事宜时，龚志泽遂于2015年4月12日向其提交了内容为“因家庭经济条件压力大，3个小孩上学原因，本人辞职离开武陵锰业，望领导研究批准”的《辞职申请》。当日，武陵锰业公司即签署意见，同意其辞职申请。2015年5月13日，龚志泽离开武陵锰业公司。龚志泽离职前，武陵锰业公司未安排龚志泽进行年带薪休假或支付龚志泽应休未休带薪年休假工资。另，龚志泽在一审中举示了银行《储蓄对账单》，其上载明自2014年1月起本人工资发具体数额。该证据经武陵锰业公司质证认为，该证据能证明龚志泽终止与武陵锰业公司的劳动关系之前12个月平均工资为2450.92元。而诉讼时龚志泽仅主张按月平均2267.06元为基数计算相关费用，由于该主张的费用未超过实际测算的2450.92元，故本院按其主张的2267.06元认定。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的焦点在于：一、劳动合同关系的存续起止时间；二、武陵锰业公司应否承担未签订书面劳动二倍工资差额的法律责任；三、武陵锰业公司应否支付龚志泽解除劳动合同经济补偿金；四、武陵锰业公司应否支付龚志泽加班工资；五、武陵锰业公司应否支付龚志泽应休未休带薪年休假工资。关于焦点一。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即确立劳动关系是否建立的唯一标准就是劳动者是否实际提供了劳动，用人单位是否实际用工，而不以双方是否签订有书面劳动合同为必要条件。在劳动关系依法成立后，若用人单位与劳动者协商一致或出现其他法定情形，则劳动用工双方可协商解除或单方解除已经建立的劳动关系，主张解除的当事人将该解除劳动合同的意思送达对方当事人能够控制的地方，双方的劳动关系即解除生效。结合本案查明，龚志泽自2004年7月5日进入日晟工贸公司工作，之后，非因龚志泽本人原因，基于武陵锰业公司承继日晟工贸公司，龚志泽继续在武陵锰业公司工作。2008年1月1日，龚志泽与武陵锰业公司签订劳动合同，合同履行期限约定为三年，至2010年12月31日届满。之后，至2015年4月12日龚志泽提出辞职申请前，双方虽未签订书面劳动合同，但双方仍然按照之前的劳动合同约定条件继续履行，双方存在实质上的劳动用工关系。在武陵锰业公司未举证证明龚志泽从日晟工贸公司转入武陵锰业公司期间存在中断劳动一个月时间以上证据的情况下，则涉及龚志泽劳动用工时间的认定，当累计连续进行计算。同时，武陵锰业公司在2015年4月12日收到龚志泽提交的《辞职申请》并知晓其拟解除劳动合同的意思表示的情况下，则根据上述法理，视为双方在此时已经解除双方的劳动合同关系。故本院确认龚志泽自2004年7月5日起相继与日晟工贸公司、武陵锰业公司建立劳动合同关系，至2015年5月13日双方终结解除关系，劳动合同累计履行时间为10年10月余。关于焦点二。《劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“……对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。根据该规定可知，用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，用人单位应在与劳动者确立劳动用工关系一个月后，签订书面劳动合同。用人单位故意不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同的，用人单位向劳动者承担二倍工资的惩罚性赔偿。同时，对用人单位自用工之日起满一年其仍不与劳动者订立书面劳动合同的，法律规定自该一年期限届满的次日起视为双方已经订立无固定期限的劳动合同。在排除仲裁时效中断、中止及非涉及劳动报酬权益追索的前提下，涉及劳动争议的仲裁时效为一年除斥期间。若劳动者超出此期间主张权利，则劳动者只享有起诉权而不享有实体胜诉权。结合本案查明，龚志泽在2010年12月31日三年劳动合同履行期限到期后继续提供劳动，则武陵锰业公司应当在2011年1月31日前与龚志泽签订书面劳动合同，但直至2015年4月12日龚志泽提出辞职申请，双方均未签订书面劳动合同，则自2012年1月1日起，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。同时，龚志泽若主张2011年2月至12月31日止计11个月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，则龚志泽至迟应当于2012年12月31日前申请仲裁，但龚志泽直至2015年6月12日才申请仲裁，已超仲裁时效。故龚志泽此项上诉理由不成立。关于焦点三。《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合本案，龚志泽自2004年7月5日入职日晟工贸公司，至继续履职于武陵锰业公司，至2015年4月12日提出辞职申请期间，除用人单位未安排龚志泽进行年休假并相应支付其应休未休带薪年休假200%的工资外，作为用人单位的武陵锰业公司均按月、及时、足额支付了劳动报酬。同时，龚志泽于2015年4月12日向武陵锰业公司递交《辞职申请》，其内容为“因家庭经济条件压力大，3个小孩上学原因，本人辞职离开武陵锰业，望领导研究批准”。当日，武陵锰业公司即签署意见，同意其辞职申请。因此，双方劳动关系的解除系劳动者龚志泽向武陵锰业公司提出，并与武陵锰业公司协商一致解除劳动合同。故龚志泽请求武陵锰业公司支付经济补偿的上诉理由不成立。该请求本院不予支持。关于焦点四。根据本案查明，龚志泽在工作期间确存在加班的事实，武陵锰业公司在每月的工资支付中，对龚志泽存在的加班情形，已支付了相应的加班工资，龚志泽所举示的证据不足以证明武陵锰业公司未支付、未足额支付加班费。故其上诉理由，无事实基础，本院不予支持。关于焦点五。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”。第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当记为累计工作时间”。第五条规定，折算后不足1整天的部分不享受带薪年休假。第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第二条规定：“《办法》第三条中‘职工连续工作满12个月以上’可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享受年休假。享受年休假的天数，按累计工作时间确定”。结合本案查明，武陵锰业公司未安排龚志泽享受年休假或已支付应休未休带薪年休假工资，故其应当承担向龚志泽支付应休未休带薪年休假工资的法律责任。龚志泽的此项上诉理由成立。同时，对2008年1月1日前，日晟工贸公司是否已安排龚志泽享受年休假或已支付带薪年休假工资，及在2014年之前龚志泽的日工资标准是否较低，武陵锰业公司未举证证明，故责仍应由其承担，龚志泽的日工资按2267.06元÷21.75天＝104.23元进行计算。结合本案，龚志泽自2004年7月5日入职日晟工贸公司，至2015年5月13日与武陵锰业公司终结劳动关系，连续累计工作时间为10年有余，符合国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，其自2005年7月5日至2014年7月4日止期间可以享受每年5天的带薪年休假，从2014年7月5日至2015年5月13日止期间可以享受10天的带薪年休假。其可以获得的应休假年未休假工资从2008年起计，具体为：（1）2008年至2013年应休未休带薪年休假天数为：6年×5天＝30天；工资为30天×104.23元×200%＝6253.80元；（2）2014年1月1日至2014年7月4日期间应休未休带薪年休假天数为：185天÷365天×5＝2.53天；工资为2天×104.23元×200%＝416.92元；（3）2014年7月5日至2014年12月31日期间应休未休带薪年休假天数为：180天÷365天×10天＝4.93天；工资为4天×104.23元×200%＝833.84元；（4）2015年1月1日至2015年5月13日期间应休未休带薪年休假天数为：133天÷365天×10＝3.64天；工资为3天×104.23元×200%＝625.38元。以上合计为8129.94元。综上，武陵锰业公司应支付龚志泽应休未休带薪年休假劳动报酬8129.94元。综上所述，上诉人龚志泽的上诉理由部分成立，其请求本院予以支持。被上诉人武陵锰业公司的上诉理由成立，其请求本院予以支持。本案因二审新证据，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《劳动合同法》第三十六条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（二）项、第（五）项、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第二条之规定，判决如下：一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02950号民事判决；二、由被上诉人重庆武陵锰业有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人龚志泽应休未休带薪年休假工资8129.94元；三、驳回上诉人龚志泽的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被上诉人重庆武陵锰业有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人重庆武陵锰业有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  何庆华代理审判员  万华瑜代理审判员  王东义二〇一六年三月三十日书 记 员  曹 琳