广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终356号上诉人（原审原告）樊晓权，男，汉族，1955年6月18日出生，住广东省佛山市顺德区。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区罗定邦中学，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人张毅。委托代理人刘世新，广东中信顺成律师事务所律师。委托代理人廖秀环。上诉人樊晓权因与被上诉人佛山市顺德区罗定邦中学（以下简称罗定邦中学）劳动合同纠纷一案，樊晓权不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第388号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告樊晓权的全部诉讼请求。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人樊晓权不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容：一审判决认定事实错误，定性不正确。一、樊晓权银行帐户长期以来一直是樊晓权的工资收入帐户，银行流水明细表真实的记录着樊晓权所有的工资收入情况，也清楚显示2008年10月、2010年4月、2010年10月、2011年2月共4个月没收到应发的正常工作时间工资，罗定邦中学明显存在拖欠和克扣工资事实。首先，从2008年9月起罗定邦中学就没有与樊晓权签订书面劳动合同，也没约定工资标准。所以樊晓权以佛山市上年度职工月平均工资数额作为被克扣月工资数额是有法律依据的。其次，因为工资是由加班工资、福利工资、浮动工资、奖励工资、提成工资等等构成，有些工资分开发放不与基本工资一起发放是很正常现象，所以银行帐户存在同一月份收取多次标注工资的款项的情形合乎常理。一审法院仅以此就主观推理认定樊晓权的工资在上二个月即提前予以发放是错误的。2.虽然（2013）佛中法民四终字第857号民事判决认定该《罗定邦中学编外人员工资收入方案》从2011年3月实施的事实真实有效，但并不能证明《罗定邦中学编外人员工资收入方案》没有违反法律、法规的规定，更不证明该《方案》没有损害了樊晓权权益，也改变不了该《罗定邦中学编外人员工资收入方案》是罗定邦中学违反法律、法规单方面制作的事实。所以一审法院仅依据（2013）佛中法民四终字第857号民事判决中认定罗定邦中学在2011年3月实施了《罗定邦中学编人员工资收入方案》的事实真实有效，而认定樊晓权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项解除劳动关系的理由亦不成立是错误的。3.樊晓权1995年9月入职于罗定邦中学。樊晓权与罗定邦中学早在2008年就视为已订立无固定期限劳动合同，而樊晓权从2008年到2012年在司机的工作岗位���工作了四年，实际上已经形成了双方在法律规定的视为已订立无固定期限劳动合同情形下，约定了樊晓权的司机工作岗位。罗定邦中学在2012年8月31日，单方面作出了调整樊晓权工作岗位的决定，而调整工作岗位属于变更劳动合同。樊晓权曾多次向罗定邦中学提出不同意调岗，并让罗定邦中学改正错误决定，恢复樊晓权的司机工作岗位，都被拒绝。因罗定邦中学长期不按照视为已订立无固定期限劳动合同约定提供劳动条件，导致樊晓权长期待岗，严重损害了樊晓权的合法权益，因此樊晓权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项规定，可以解除劳动合同。为此，特上诉请求：1.撤销佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第388号民事判决；2.判令罗定邦中学支付被克扣的工资16634元；3.判令罗定邦中学支付经济补偿金83920元；4.判令罗定邦中学承担一切诉讼费用。被上诉人罗定邦中学答辩称：1.樊晓权称罗定邦中学克扣其2008年10月、2010年4月、2010年10月、2011年2月的工资。樊晓权于2015年5月21日才提起仲裁，已经超过仲裁时效，且根据佛山市中级人民法院己生效的（2013）佛中法民四终字第857号民事判决，其已认定樊晓权2010年10月份应发工资为2131元，实发工资为2371.92元；2011年2月份应发工资2400元，实发工资2190.9元，并不存在克扣樊晓权工资的情形，因此樊晓权认为罗定邦中学克扣工资没有任何的事实依据。2.樊晓权称其因罗定邦中学的违法行为而提出解除劳动合同，罗定邦中学应支付樊晓权经济补偿金。但根据法院查明的事实，罗定邦中学不存在樊晓权所称之违法行为，既不存在克扣工资，也没有未依法为其缴纳社会保险，学校的规章制度也不存在违法，更不存在未按劳动合同约定提供劳动条件��劳动保护的情形，根本不存在樊晓权所称之违法行为，因此，樊晓权要求罗定邦中学支付经济补偿金的请求应不予支持。综上所述，樊晓权要求罗定邦中学支付克扣的工资和支付经济补偿金，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回樊晓权的全部上诉请求。二审诉讼期间，上诉人樊晓权向本院提交如下证据：证据一：2010年10月、2010年12月和2011年全年工资表复印件一份，拟证明罗定邦中学发放工资的日期和樊晓权的实际收入。证据二：2009年至2012年出车通知单复印件一份，拟证明在该时间段樊晓权有为罗定邦中学付出劳动。证据三：2004年与2006年银行流水原件各一份，拟证明罗定邦中学发放工资的日期和樊晓权的实际收入。经质证，被上诉人罗定邦中学对樊晓权提交的三组证据，不属于二审的新证据，认为对真实性无异议，但不能证明罗定邦中学存在克扣工资或者有违法行为的事实。综合双方的举证、质证意见，本院对上述证据作如下认定：罗定邦中学对上述三组证据的真实性予以认可，本院确认上述证据的真实性，但在证据一中，樊晓权只提供了2010年10月、2010年12月及2011年的全年工资表，该工资表上没有注明工资发放的日期，只能证明2010年10月、2010年12月及2011年的全年的实际收入，这与原审判决认定并不矛盾，也与佛山市中级人民法院己生效的（2013）佛中法民四终字第857号民事判决确认的樊晓权2010年10月份、2011年2月份的应发工资数额一致，故对此证据本院予以采信。对于证据二，樊晓权举证的2012年出车通知单中最后一份出车通知是2012年4月，这与原审判决认定的樊晓权从2012年9月起在原岗位待岗并不矛盾，故本院对该证据予以采纳。对于证据三，樊晓权提供���2004年至2006年的银行流水，与本案讼争的2008年10月、2010年4月、2010年10月、2011年2月的工资发放情况并无关联性，故本院对该证据不予采纳。被上诉人罗定邦中学在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案是属于劳动合同纠纷案件。本案二审期间双方的争议焦点为：一是罗定邦中学是否应向樊晓权支付解除劳动合同的经济补偿金；二是罗定邦中学是否应向樊晓权支付被克扣的工资。一、关于罗定邦中学是否应向樊晓权支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定和第四十六条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形，劳动者因上述情形解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经查，本案中，樊晓权于1995年9月入职罗定邦中学处工作，双方劳动关系一直存续，樊晓权于2015年3月23日向罗定邦中学发出《被迫解除劳动关系的通知书》，提出于2015年4月4日起正式解除双方劳动合同关系。樊晓权解除劳动关系理由之一为樊晓权认为罗定邦中学从2012年起不让樊晓权任司机，要求樊晓权改任门卫和水电工，系罗定邦中学未按劳动合同约定提供劳动条件和劳动保护。根据一、二审过程中双方提供的证据，结合双方在庭审中的陈述，樊晓权与罗定邦中学在书面劳动合同中约定樊晓权的工作岗位为水电工，2008年起，罗定邦中学安排樊晓权担任司机。虽然罗定邦中学于2012年9月要求樊晓权在广播系统管理、电器维修及门卫值班三个岗位中选择岗位，但因樊晓权不同意变更岗位，罗定邦中学并未实际安排樊晓权到新岗位工作，而是在樊晓权一直待岗未实际提供劳动的情形下仍正常发放樊晓权工资，罗定邦中学并无存在未按劳动合同约定提供劳动条件和劳动保护情形，因此，樊晓权认为罗定邦中学未按劳动合同约定提供劳动条件和劳动保护的事实不能成立。樊晓权解除劳动关系理由之二为罗定邦中学未及时足额支付2008年10月、2010年4月、2010年10月、2011年2月的劳动报酬。樊晓权一审诉讼期间提供了银行流水复印件，虽然该证据显示2008年10月、2010年4月、2010年10月，樊晓权银行帐户仅收取到一笔标注工资的款项，金额分别为30元、60元、60元，2011年2月没有收取到标注工资的款项。对此，本院认为，首先，樊晓权并未能举证2008年10月、2010年4月其应收工资数额，至于根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，工资支付台帐应当至少保存二年，因此罗定邦中学没有法定义务需要就2008年10月、2010年4月樊晓权的工资数额及发放情况承担举证责任，该举证责任应由樊晓权承担。现樊晓权所提供的证据不能证明罗定邦中学存在克扣2008年10月、2010年4的事实，故其应承担举证不能的不利后果。其次，樊晓权银行帐户存在同一月份收取多次标注工资的款项的情形，如2008年9月4日和2008年9月27日分别收取工资1829.74元、1756.24元；2010年9月9日和2010年9月29日分别收取工资2017.92元、2371.92元；罗定邦中学主张某些特殊月份樊晓权工资在上一个月即提前予以发放，根据樊晓权二审��间提供的提交的2010年10月、2010年12月和2011年全年工资表可知，2010年10月份应发工资为2131元，实发工资为2371.92元；2010年10月的实发工资数额与樊晓权提供银行流水复印件显示的2010年9月29日发放的工资数额吻合，这证明罗定邦中学关于某些特殊月份樊晓权工资在上一个月即提前予以发放的主张真实且合乎情理，即罗定邦中学在2010年9月已向樊晓权2010年10月的工资。再次，经已生效的本院（2013）佛中法民四终字第857号民事判决已对樊晓权要求罗定邦支付克扣的2011年2月的工资作出的认定：樊晓权2011年2实发工资2190.9元，罗定邦中学已于2011年3月9日转入樊晓权的工资帐户。综上，樊晓权认为罗定邦中学克扣工资事实不能成立。故樊晓权据此解除劳动关系的理由亦不成立。樊晓权解除劳动关系理由之三为罗定邦中学的《罗定邦中学编外人员工资收入方案》违反法律法规的规���且损害樊晓权的权益，但经已产生法律效力的本院（2013）佛中法民四终字第857号民事判决书确认罗定邦中学的《罗定邦中学编外人员工资收入方案》从2011年3月实施，并真实有效，故樊晓权据此解除劳动关系的理由亦不成立。综上，樊晓权于2015年4月4日单方解除双方劳动关系，且不符合用人单位应支付经济补偿金的法定情形，故樊晓权要求罗定邦中学支付解除经济补偿金的主张缺乏理据，本院不予支持。二、关于罗定邦中学是否应向樊晓权支付被克扣的工资问题。樊晓权上诉主张罗定邦中学无故克扣2008年10月、2010年4月、2010年10月、2011年2月的工资，应该按去年佛山市平均工资4196元／月，扣除已发放的数额后补足差额16634元。对此，本院认为，如上所述，樊晓权提供的证据不能证明罗定邦中学存在未足额发放2008年10月、2010年4月、2010年10月、2011年2月的工���，因此，樊晓权要求罗定邦中学支付克扣工资16634元的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。综上，上诉人樊晓权的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人樊晓权负担。本判决为终审判决。.审 判 长  吴行政审 判 员  黄雪鹄代理审判员  黄健晖二〇一六年三月二十一日书 记 员  林敏莉