辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终4064号上诉人（原审原告）：辽宁靓都园林建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山东路26-1号。法定代表人：廖剑锋，该公司经理。委托代理人：郑晓杰，?男，1949年4月22日出生，汉族，该公司工作人员。委托代理人：宋静，女，1972年3月29日出生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：沈阳市皇姑区城市建设局，住所地沈阳市皇姑区黑龙江街87号。法定代表人：张国利，该局局长。委托代理人：ＸＸ，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人辽宁靓都园林建设集团有限公司（下称靓都公司）因与被上诉人沈阳市皇姑区城市建设局（下称区城建局）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2015)皇民二初字第05129号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍、审判员相蒙参加评议的合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审原告靓都公司诉称：2005年1月28日，原、被告签订《绿化工程协议书》，约定原告承建皇姑区辽宁歌舞团、天山路绿化工程,工程总款976,906元，被告负责绿化工程资金的投入及整个绿化工程决算审查。原告按协议完成绿化工程施工任务，并编制了《工程结算书》送至被告处审查至今，被告累计给付原告工程款310,000元，拖欠368,109元,故诉至法院,请求判令给付拖欠工程款368,109元。原审被告区城建局辩称：本案已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。原告提供的结算单是单方做出的，未经我方确认。原告提供的审核报告中，工程量签证单未经建设单位盖章确认，因此对审计结果不认可。根据区政府财政拨款的要求，审核报告还需由区审计局审核通过，才能付款。原审法院审理查明：原告原名为沈阳靓都景观绿化工程有限公司，2014年4月21日企业名称变更为辽宁靓都园林建设集团有限公司。2005年4月15日，原、被告签订《绿化工程协议书》一份，约定原告承建皇姑区辽宁歌舞团、天山路绿化工程，施工期限自2005年4月5日至2005年4月25日，工程总金额97.6906万元,结算方式为经审验按实际发生量结算。双方还约定被告负责绿化工程资金的投入及绿化工程予决算审查,按进度拨款，工程竣工后按工程总额的30%留取养护保证金。原告对所施工的绿化工程进行养护，养护期二年。该合同签订后，原告依合同约定进场，施工结束后于2005年7月16日，原告自行提供工程结算书，单方结算工程价值共计678,109元，超出合同的定价款，超出工程量亦未经被告审核。2005年4月29日及2005年8月22日，被告先后给付原告工程款310,000元，后双方未就诉争工程进行决算及验收，剩余工程款被告亦未给付。2008年3月，被告与案外人辽宁中天工程造价咨询事务所有限公司（下称中天公司）签订《建设工程造价咨询合同》，委托中天公司对2004-2008年皇姑区绿化工程（其中包括本案涉及工程）进行工程结算审核咨询，约定该咨询业务自2008年3月20日起至2009年12月31日终结。2009年12月15日，中天公司做出《2004-2008年皇姑区绿化工程结算审核报告》，审核结论为：施工单位原报结算总值为9,841,988元，现审核现定案值为9,299,364元，审减值为542,624元。该造价咨询报告附有审核汇总表，本案诉争辽宁歌舞团绿化工程定案值为603,268.75元。造价咨询报告做出后，因被告未交纳咨询费用，故未取回。本案诉讼期间，原告将造价咨询报告提交本院，以被告未支付工程款，经多次催要未果为由，起诉至本院。原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《绿化工程协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为合法有效，双方均应依协议约定全面履行合同义务。双方本应在合同履行结束后及时进行竣工验收，被告在施工结束后不久虽给付部分工程款，但对工程履行中工程量及质量并未进行验收及决算。关于工程款给付数额，按双方协议约定，工程款按实际发生量结算。现工程距今近十年，部分绿化工程已被后续工程取代而失去了工程量勘察鉴定条件，工程实际发生量已无法确认。被告系工程甲方，依合同约定其有义务负责绿化工程的决算审查，现原告提交的证据能够证明，原告提交了工程结算单，但被告迟迟未组织对工程进行验收和决算审查。后被告委托工程造价咨询公司对工程造价进行结算审核，又因未交纳咨询费而未取回报告。因被告存在怠于验收及决算审查的行为，导致工程量无法确认，故应对工程量不能确认的后果承担主要责任。原告提交的工程认证、签证材料均无建设单位盖章确认，不能客观现实的反映实际发生的工程量及工程质量情况，其对案件事实认定存在难度亦负有过错责任，亦应对工程量不能确认的后果承担次要责任。关于造价咨询报告的效力问题。经办案人走访中天公司，该公司做出书面说明，其与被告签订工程造价咨询合同后，根据被告提供的原告单方工程结算书、工程认证单、现场签证单并结合现场情况，依据有关文件及当时的定额取费标准进行了工程结算审核。该咨询报告仅是为被告单方提供咨询服务参考，不具有鉴定报告的性质，且未组织双方到现场进行工程量确认，因此不能作为法定证据使用，只能适当参照。结合原、被告双方过错责任，考虑原告履行合同的成本支出，并从公平角度出发，本院按造价咨询报告定案值的60%确认工程款。本案诉争辽宁歌舞院工程款定案值为603,268.75元，按60%计算并扣除被告已支付工程款310,000元，应支付51961.25元。被告主张本案工程需由区政府审计部门审核通过才能付款，为其内部规定，双方签订的绿化工程协议中无相关约定，故本院对被告主张不予支持。被告主张原告请求超诉讼时效问题。依据法律规定，诉讼时效期间因当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。本案工程竣工后，因被告将2004-2008年绿化工程一并提交中天公司进行工程结算审核，故诉讼时效应为中断。2009年工程结算审核报告做出后，被告未交纳咨询费用，一直未取报告，故工程结算审核并未结束，诉讼时效仍为中断状态。直至本次诉讼，工程结算审核报告由原告提交本院，故原告的诉请并未超过诉讼时效，本院对被告主张不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告沈阳市皇姑区城市建设局于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁靓都园林建设集团有限公司辽宁歌舞团及天山路绿化工程款51961.25元。二、驳回原告其他诉讼请求。被告如逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6821元，由被告沈阳市皇姑区城市建设局承担。宣判后，靓都公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、纠正原审判决的错误，判令被告全额给付工程款293268.75元。二、被上诉人应承担拖欠工程款的利息。主要上诉理由：一、纠正原审判决的错误，理由如下：1、本案的工程量已由监理公司、造价咨询报告给予确认。一审法院认定上诉人承担工程量不能确认的40%后果是错误的，必须给予坚决纠正。2、监理公司、造价咨询单位均是被上诉人皇姑区城市建设局委托的，对本案工程量的认证是准确的。具有公正、公平的法律效力。被上诉人应负有给付拖欠绿化工程款的全部责任和给付义务。3、上诉人报送审计总数额为678109.00元，审计公司审计后数额为603268.75元，被上诉人已支付工程款310000.00元，拖欠293268.75元。监理公司、造价咨询单位已给上诉人的本案工程量压到最低值，一审法院再认定按审计后的数额的60%减去已支付上诉人给付的工程款，已严重地侵害上诉人应得工程款的合法权益，这是错误的认定，必须给予纠正。4、被上诉人应付上诉人的全部工程款为293268.75元。二、被上诉人应承担拖欠工程款的利息。被上诉人区城建局答辩称：同意一审法院判决，本案实际已经超过诉讼时效，上诉人原审的诉讼请求证据不充分，原审主张的工程量没有经过我方认可，请求维持原判。本院审理查明事实与原审查明事实基本一致。上述事实，有双方当事人陈述及中标通知书、绿化工程协议书、工程结算书、已付工程款发票、进账单、建设工程造价咨询合同、《2004-2008年皇姑区绿化工程结算审核报告》等证据材料及当事人陈述，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在原审卷宗佐证。本院认为，本案事实是双方订立合同后，上诉人已经实际履行，并进入结算阶段，上诉人将结算材料交给被上诉人，被上诉人据此向审计部门提交审价，但因被上诉人未交纳费用而未能出具审计结论。现上诉人按照此审计结论为依据主张尚欠工程款，且因部分工程已经不存在，已经无法按照现场勘查工程量，但该事实并非由于上诉人原因所致，且工程价款的确定亦不仅仅由施工现场状况决定，上诉人在施工完成后，决算过程中，已经提供了相关工程量证据，被上诉人对此并未提出异议，并将结算材料提交审计，审计部门作出了审计数额，因此，上诉人主张按照审计数额给付工程款，符合法律规定，因此工程款应当是603,268.75元扣除已付款31万元，最终数额是293,268.75元。双方签订的合同是有效的，原审法院按照过错责任确认工程款数额缺乏法律依据。按照施工惯例，工程监理单位应由建设单位委托，即本案的被上诉人委托，现被上诉人认为监理单位是上诉人委托的，但其未能提供证据证明，该主张亦违反施工惯例，上诉人主张的工程总价应予认定，对其请求，本院予以支持。关于上诉人提出的工程款的利息，经查，在原审诉讼中，其未对此提出主张，故属于二审期间增加的诉讼请求，本院不予审查。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2015)皇民二初字第05129号民事判决主文第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”。二、变更沈阳市皇姑区人民法院(2015)皇民二初字第05129号民事判决主文第一项“被告沈阳市皇姑区城市建设局于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁靓都园林建设集团有限公司辽宁歌舞团及天山路绿化工程款51,961.25元”为“沈阳市皇姑区城市建设局于本判决发生法律效力后十日内给付辽宁靓都园林建设集团有限公司2007年皇姑区铁路沿线绿化工程款293,268.75元”。如沈阳市皇姑区城市建设局逾期履行,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回辽宁靓都园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6,821元，二审案件受理费4,919.61元，均由被上诉人沈阳市皇姑区城市建设局承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  白丽萍审判员  相 蒙二〇一六年三月二十二日书记员  张鑫桐本判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。