福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终232号上诉人（原审互为原、被告的被告）漳州市芗城中医院，住所地漳州市芗城区。法定代表人张卫民，董事长。委托代理人杨文华，福建扬都律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告的原告）郑玉珠，女，1965年8月23日出生，汉族，住漳州市芗城区。委托代理人袁霞，福建兴南律师事务所律师。上诉人漳州市芗城中医院（以下简称芗城中医院）因与被上诉人郑玉珠劳动争议一案，不服漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第7112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人芗城中医院的委托代理人杨文华、被上诉人郑玉珠及其委托代理人袁霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，2014年8月17日，郑玉珠受聘到芗城中医院工作，从事保洁员岗位，月工资2100元（包括加班费300元），双方未签订书面劳动合同。2015年4月10日，郑玉珠离开芗城中医院至今未再去上班。2015年4月，郑玉珠向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、芗城中医院支付郑玉珠经济补偿金2100元、未签订劳动合同双倍工资差额14700元、加班费4200元；3、芗城中医院为郑玉珠办理并补缴2014年8月至2015年4月的基本养老保险和基本医疗保险或补偿郑玉珠养老保险和医疗保险单位应缴部分金额4200元。2015年7月9日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2015）第110号仲裁裁决书，裁决：1、郑玉珠与芗城中医院解除劳动关系；2、芗城中医院应于本裁决书生效之日7天内支付郑玉珠经济补偿金2100元、未签订劳动合同双倍工资差额14700元，合计16800元。并为郑玉珠补缴2014年8月至2015年4月的基本养老保险和基本医疗保险。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会分别于2015年7月15日、2015年8月6日向郑玉珠、芗城中医院送达芗劳仲案字（2015）第110号仲裁裁决书。郑玉珠不服仲裁裁决，于2015年7月30日起诉至原审法院，要求依法判令：解除劳动关系；芗城中医院支付郑玉珠经济补偿金2100元、未签订书面劳动合同双倍工资差额14700元、加班工资8224元；诉讼费用由芗城中医院承担。芗城中医院不服仲裁裁决，于2015年8月13日起诉至本院，要求依法判令：1、双方之间不存在劳动关系；2、芗城中医院不应向郑玉珠支付经济补偿金2100元、未签订劳动合同双倍工资差额14700元。3、芗城中医院不应为郑玉珠补缴自2014年8月至2015年4月的基本养老保险和基本医疗保险。4、诉讼费由郑玉珠承担。原审判决另查明：郑玉珠实际领取工资情况如下：2014年9月、10月、11月、12月每月工资为2100元、2015年1月工资为2150元、2015年2月工资为2100元、2015年3月工资为1430元、2015年4月（1-9日）工资为585元。芗城中医院未依法为郑玉珠缴纳社会保险费。原审判决认为，2014年8月17日，郑玉珠至芗城中医院从事保洁员岗位工作，月工资2100元（包括加班费300元），双方未签订书面劳动合同，芗城中医院未依法为郑玉珠缴纳社会保险费。2015年4月10日，郑玉珠离开芗城中医院至今未再去上班。2014年9月至2015年3月郑玉珠工资总额为14080元，月平均工资为2011.43元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，郑玉珠从2014年8月17日起至芗城中医院处从事保洁员岗位工作，郑玉珠与芗城中医院自2014年8月17日起形成事实劳动关系。芗城中医院诉称其与郑玉珠之间不存在劳动关系，双方系雇佣关系，芗城中医院该诉称与事实不符，不予采纳。郑玉珠要求解除与芗城中医院事实劳动关系，符合法律规定，予以采纳；郑玉珠请求芗城中医院支付经济补偿金2100元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”等规定，芗城中医院应支付郑玉珠经济补偿金。因郑玉珠在芗城中医院任职7个多月，月平均工资为2011.43元，故芗城中医院应支付郑玉珠经济补偿金一个月工资即2011.43元。郑玉珠要求芗城中医院支付经济补偿金要求超出部分，于法无据，不予支持。芗城中医院诉称其不应向郑玉珠支付经济补偿金，于法无据，不予支持。郑玉珠请求芗城中医院支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额14700元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，因芗城中医院未与郑玉珠签订书面劳动合同，故芗城中医院应支付郑玉珠未签订书面劳动合同的双倍工资差额12565元（2014年10月至2015年4月9日）。郑玉珠请求芗城中医院支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，合法有据，予以采纳，但郑玉珠要求超过部分，于法无据，不予支持。芗城中医院诉称其不应向郑玉珠支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，于法无据，不予支持；郑玉珠请求芗城中医院支付加班费8224元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。郑玉珠主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但至今郑玉珠未提供加班事实存在的证据，故郑玉珠应承担举证不能的不利后果，郑玉珠该诉求，缺乏证据佐证，不予采纳；关于芗城中医院补缴郑玉珠2014年8月至2015年4月的基本养老保险和基本医疗保险问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳或申请人民法院依法强制征缴。因此，社会保险费的征缴属于行政行为，不属于人民法院受案范围，人民法院不应审理。人民法院已经受理，裁定驳回起诉。据此，关于芗城中医院补缴郑玉珠2014年8月至2015年4月的基本养老保险和基本医疗保险问题，应予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、郑玉珠与芗城中医院于本判决发生法律效力之日起解除事实劳动关系。二、芗城中医院应在本判决发生法律效力后十日内支付郑玉珠经济补偿金2011.43元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额12565元，二项合计14576.43元。三、驳回郑玉珠的其他诉讼请求。四、驳回芗城中医院的其他诉讼请求。案件受理费20元，适用简易程序审理减半收取10元，由芗城中医院负担。宣判后，原审被告芗城中医院不服，向本院提起上诉。上诉人芗城中医院上诉称，一、一审认定上诉人与被上诉人郑玉珠存在事实劳动关系存在错误，双方属于雇佣关系。郑玉珠不是上诉人的员工，而是临时用工，是上诉人临时雇用的保洁员。上诉人与郑玉珠之间的人身属性符合雇佣关系的特点。郑玉珠提供的工资单并不足以证明与上诉人存在劳动关系，郑玉珠本身在市区经营“郑玉珠食杂店”，做卫生只是其业余时间的副业，不可能再与上诉人建立劳动关系。二、一审法院判决上诉人支付经济补偿金、未签书面劳动合同的双倍工资差额缺乏事实与法律依据。双方属于雇佣关系，上诉人没有支付上述两项费用的法定义务。且即使存在劳动关系，郑玉珠系无故旷工，符合可以被辞退的条件，不需要支付经济补偿金。且未签订书面合同双倍工资差额应以郑玉珠的基本工资标准1170元计算，而非一审认定的月工资2100元。请求：依法撤销原审判决第一、二、四项，改判双方不存在事实劳动关系，上诉人无须向郑玉珠支付经济补偿金及未签订书面劳动合同的双倍工资差额。被上诉人郑玉珠答辩称，一、郑玉珠与上诉人均系符合法律、法规规定的劳动关系中劳动者和用人单位的主体资格。郑玉珠从事的是上诉人安排的劳动，上诉人按月向郑玉珠发放工资报酬，且郑玉珠任职期间需严格遵守上诉人制定的各项规章制度，所从事的保洁护理工作系保证上诉人医院维持优良的就医环境重要的手段。被上诉人与上诉人系劳动关系，二、“郑玉珠食杂店”并非郑玉珠实际经营，而是郑玉珠爱人退休后经营，且该店早已关闭未经营。郑玉珠任职期间，从未让家人代替其履行劳动合同的义务。三、法律规定工资可包含绩效、加班工资等，一审判决认定并无任何不妥。四、上诉人未依法与郑玉珠签订书面劳动合同及未依法为郑玉珠缴纳社会保险费，应依据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定向郑玉珠支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。经审理查明，双方对一审查明的事实，除上诉人认为未查明被上诉人月工资2100元包括基本工资1170元、社医保390元、绩效奖240元及加班费300元外，对其余事实双方没有争议。对双方无异议的事实，本院予以认定。关于上诉人支付被上诉人月工资2100元的构成情况，根据郑玉珠提供的银行交易明细表，可以证实其工作期间每月收到上诉人支付的报酬2100元，交易摘要为：“代发芗城中医院月份员工工资”。劳动者应得工资的计算，包括基础工资以及奖金、津贴和补贴等辅助性收入。上诉人、被上诉人均认可该2100元包括加班补贴300元，原审判决将加班补贴认定为工资总额并无不当。上诉人主张该2100元还包括其支付被上诉人的社保、医保补贴，该部分不应认定为工资。被上诉人对此不予认可，上诉人该主张与其委托银行支付的交易摘要不服，且主张的补贴方式也与《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定不符，同时与上诉人一审陈述的2100元包括包干工资1800元加上加班补贴300元的说法亦存在矛盾。综上，原审判决认定被上诉人月工资2100元并无不当。本院认为，芗城中医院、郑玉珠分别符合《中华人民共和国劳动法》规定的用工单位、劳动者主体条件，郑玉珠至芗城中医院处从事保洁员岗位工作，按照芗城中医院要求，完成医院保洁工作，并实行按月结算工资制，任职7个多月。双方虽未签订劳动合同，但双方的关系符合《中华人民共和劳动法》规定的事实劳动关系。芗城中医院上诉认为其与郑玉珠双方系雇佣关系与事实不符，不予采纳。芗城中医院未与郑玉珠签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，应支付郑玉珠未签订书面劳动合同的双倍工资差额。原审判决根据郑玉珠实际领取工资总额计算其月平均工资，并按其实际工作时间计算未签订书面劳动合同双倍工资差额12565元有事实及法律依据。芗城中医院主张不应向郑玉珠支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，于法无据；上诉人主张郑玉珠月基本工资1170元证据不足且与其实际支付行为不符，不予支持；芗城中医院未与郑玉珠签订书面劳动合同，未依法为劳动者缴纳社会保险费，均违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者可以依法要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。芗城中医院应支付郑玉珠经济补偿金。因郑玉珠在芗城中医院任职7个多月，月平均工资为2011.43元，故芗城中医院应支付郑玉珠经济补偿金2011.43元。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人漳州市芗城中医院负担。本判决为终审判决。审判长  俞志凌审判员  李 华审判员  曹树伟二〇一六年三月十一日书记员  肖美玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。