海南省第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）海南一中刑二终字第124号原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈显清，男，1980年6月26日出生，汉族，出生地海南省澄迈县，初中文化，个体户。因犯容留他人吸毒罪，于2015年5月26日被琼中黎族苗族自治县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。因本案于2014年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于琼中黎族苗族自治县看守所。辩护人张德明,海南海大平正律师事务所律师。琼中黎族苗族自治县（简称琼中县）人民法院审理琼中县人民检察院指控原审被告人陈显清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、贩卖毒品罪一案，于2015年10月21日作出（2015）琼中刑初字第72号刑事判决。原审被告人陈显清不服，向本院提出上诉。本院依法组成���议庭，于2016年1月21日公开开庭对本案进行了审理。海南省人民检察院第一分院指派检察员陈疆红、张海军出庭履行职务。上诉人陈显清及其辩护人张德明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈显清于2013年10月贩卖毒品给他人，并于2014年1月非法收购他人盗窃来的一头黄牛。具体犯罪事实如下：（一）贩卖毒品的犯罪事实2013年10月的一天下午，黄某弟和王某兴、王某在黄某弟家里打牌，黄某弟打电话让被告人陈显清送毒品到其家中。之后，陈显清到黄某弟位于琼中县建筑公司的家中将甲基苯丙胺卖给了黄某弟并收下了黄某弟付给的钱。2014年8月9日0时许，被告人陈显清和林某、吴某南在琼中县���佳捷精品酒店8709房吸毒，民警前往查处，查处过程中，陈显清从房间的窗户向外丢弃物品。民警抓获陈显清等人后，在陈显清停放在佳捷精品酒店停车场内的一辆摩托车后尾箱内提取并扣押了毒品可疑物若干、电子秤一个；在丢弃物品区域提取并扣押了用塑料袋包装的透明晶体状毒品可疑物1包、散落的少许透明晶体状毒品可疑物及疑似吸毒工具。经现场检测，陈显清的尿液呈阳性。经鉴定，从以上扣押的毒品可疑物中，检出甲基苯丙胺片剂3.25克、甲基苯丙胺39.34克、含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分的液体175.05克（其他毒品成分有氯胺酮、咖啡因等，其中二亚甲基双氧安非他明含量为0.4%,氯胺酮含量为1.3%）。（二）掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实2014年1月23日晚上，吴某兴（已判决）向被告人陈显清借来一辆皮卡车（车牌号琼A7XX**），伙同王某艺、张某江（均已判决）从琼中县湾岭镇老市村陈某超的槟榔园内盗得一头黄牛。次日凌晨，吴某兴、王某艺、张某江将盗窃来的黄牛运往琼中县城龙溪路陈显清的杀牛场，以3800元的价格卖给陈显清。经鉴定，被盗黄牛价值7500元。原审判决认定被告人陈显清贩卖毒品犯罪事实的证据有：（一）物证（照片）：摩托车一辆、电子秤一台、毒品若干。（二）书证：1、受案登记表。2、犯罪嫌疑人陈显清归案情况说明。3、出警经过。4、关于从佳捷精品酒店8709房窗口丢出物品的情况说明及照片。5、扣押决定书及扣押清单。6、现场检测报告书。7、通话清单。8、常住人口信息表。9、（2015）琼中刑初字第46号刑事判决书。（三）证人证言：证人黄某弟、王某���王某兴、林某、吴某南、林某正的证言。（四）被告人陈显清的供述与辩解。（五）鉴定意见：1、海南省公安司法鉴定中心琼公司法（理化）字[2014]1086号检验报告书。2、中华人民共和国公安部公物证鉴字[2014]6113号物证检验报告。（六）勘验、辨认笔录和指认照片：1、现场勘验笔录。2、辨认笔录。3、指认照片。原审判决认定被告人陈显清掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实，的证据有：（一）书证：受案登记表。（二）证人证言：证人吴某兴、王某艺、张某江的证言。（三）鉴定意见：琼中县价格认证中心琼中价证[2014]156号关于黄牛价格认定书。上述证据均经当庭举证、质证,来源客观、合法，且能相互印证，原审法院予以确认。原审判决认为，被告人陈显清无视国家法律，违反国家关于毒品的管理规定，向他人贩卖毒品，被查获的毒品有含二亚甲基双氧安非他明成分的液体175.05克，甲基苯丙胺合计42.59克，折算为海洛因达130.115克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈显清明知他人向其贩卖的黄牛是盗窃来的仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人陈显清犯贩卖毒品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人陈显清辩解其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和贩卖毒品罪的意见及其辩护人认为公诉机关指控被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和贩卖毒品罪，事实不清、证据不足的辩护意见，缺乏事实依据，不予采信。被告人陈显清虽不如实供述自己贩卖毒品的罪行，但鉴于其自身也吸食毒品，故对其贩卖���品罪行可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第三百五十七条、第三百一十二条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）款第1项、最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（三）项之规定，判决如下：一、被告人陈显清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元。与已犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金3000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十五年九个月，并处没收个人财产20000元、罚金7000元。二、作案工具二轮黑色女式摩托车1辆、电子秤1台，予以没收。宣判后，原审被告人陈显清不服，提出上诉称：一、一审判决认定上诉人于2014年8月9日持有的毒品认定为贩卖，证据不足。现有证据仅可证明上诉人于2014年8月9日在琼中县佳捷精品酒店8709房吸毒，并被查获了毒品，但对于毒品是上诉人贩卖，却没有证据予以证明。上诉人从未承认过该毒品用于贩卖，也没有其他证人指认上诉人贩卖该毒品，该毒品也不是在贩卖过程中被查获，上诉人作为吸毒者，其行为应认定为非法持有毒品。二、一审判决认定上诉人于2013年10月将毒品卖给黄某弟的证据不足。上诉人从未供述其于其于2013年10月将甲基苯丙胺毒品卖给黄某弟，也没有毒品物证，仅有黄某弟、王某、王某兴的证言，且证人对毒品数量、毒资等事实陈述不一致，上诉人的供述与同案犯的供述并不吻合，又无毒品毒资等证据��证，不能证明其于2013年10月将毒品卖给黄某弟。三、原审判决认定上诉人明知黄牛系盗窃而来仍予以收购的事实证据不足。一审判决仅以吴某兴等人卖牛时间是凌晨、地点是郊外、价格低于市场价为由，推定上诉人明知黄牛系盗窃而来仍予以收购，证据不足。上诉人的辩护人辩护提出：（一）关于毒品犯罪：1、一审判决认定上诉人陈显清在2013年10月有过向黄某弟贩卖毒品的犯罪行为，证据不充分。2、一审判决将陈显清2014年8月9日持有毒品的行为认定为贩卖毒品，证据不充分。3、一审判决以陈显清2013年10月向黄某弟贩卖毒品为由，推定一年后查获的毒品也是其贩卖的毒品，没有明确的法律依据。（二）关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，一审判决认定上诉人陈显清明知黄牛系盗窃而来仍予以收购，证据不足。上诉人陈显清系吸毒人员，本身也是毒品受害者；陈显清持有的毒品系其本人吸食，未造成严重的社会危害，陈显清案发后有悔罪表现、有坦白情节；陈显清还举报王某兴贩卖毒品。陈显清持有的毒品虽然在数量大的范围内，但数量偏低，应在量刑幅度从轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。海南省人民检察院第一分院的二审出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈显清的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。上诉人陈显清在二审期间未提交新的证据。经审理查明，上诉人陈显清于2014年8月9日非法持有毒品，并于2014年1月非法收购他人盗窃来的一头黄牛。具体犯罪事实如下：（一）非法持有毒品��犯罪事实2014年8月9日0时许，琼中县公安局县城派出所接指挥中心指令称，网上在逃人员陈显清的身份证登记入住琼中县城佳捷精品酒店8709房，民警前往查处，查处过程中，发现上诉人陈显清和林某、吴某南在琼中县城佳捷精品酒店8709房吸毒，上诉人陈显清从房间的窗户向外丢弃物品。民警抓获陈显清等人后，在陈显清停放在佳捷精品酒店停车场内的一辆摩托车后尾箱内提取并扣押了毒品可疑物若干、电子秤一个；在丢弃物品区域提取并扣押了用塑料袋包装的透明晶体状毒品可疑物1包、散落的少许透明晶体状毒品可疑物及疑似吸毒工具。经现场检测，陈显清的尿液呈阳性。经鉴定，从以上扣押的毒品可疑物中，检出甲基苯丙胺片剂3.25克、甲基苯丙胺39.34克、含氯胺酮成分的液体175.05克（其他毒品成分有二亚甲基双氧安非他明即MDMA、咖啡因等，其中氯胺酮含量为1.3%，二亚甲基双氧安非他明含量为0.4%）。另查明，因上诉人陈显清于2014年8月9日0时在琼中县城佳捷精品酒店8709房容留林某、吴某南吸毒及之前容留他人吸毒，琼中县人民法院于2015年5月26日作出（2015）琼中刑初字第46号刑事判决，以上诉人陈显清犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。（二）掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实2014年1月23日晚上，吴某兴（已判决）向上诉人陈显清借来一辆皮卡车（车牌号琼A7XX**），并告诉上诉人陈显清要去“搞”一头黄牛，尔后伙同王某艺、张某江（均已被判刑）从琼中县湾岭镇老市村陈某超的槟榔园内盗得一头黄牛。次日凌晨，吴某兴、王某艺、张某江将盗窃来���黄牛运往琼中县城龙溪路上诉人陈显清的杀牛场，以3800元的价格卖给陈显清。经鉴定，被盗黄牛价值7500元。本案所有证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，来源合法，客观真实，且能相互印证，本院予以确认。综合上诉人陈显清及其辩护人的上诉理由、辩解意见、二审检察员的出庭意见及本案的争议焦点，本院评判如下：（一）关于一审判决认定的2013年10月的一天下午上诉人陈显清在琼中县建筑公司黄某弟家贩卖毒品问题。一审判决以证人黄某弟、王某、王某兴的证言来认定上诉人陈显清贩卖毒品给黄某弟。但从侦查机关的询问笔录中可以看出，上述证人在笔录中关于上诉人陈显清贩卖毒品的数量、是否支付毒资方面的证言不一致，尤其是作为向上诉人陈显清购买毒品的证人黄某弟，在侦查机关的两次询问中，对支付多少毒资给上诉人陈显清这一关键环节的陈述均相互矛盾，缺乏客观真实，难以采信。况且，侦查机关既没有在2013年10月现场查获上诉人陈显清贩卖毒品给黄某弟，也无毒品毒资等物证佐证，更没有上诉人陈显清的供述，因此，一审判决认定2013年10月的一天下午上诉人陈显清在琼中县建筑公司黄某弟家向黄某弟贩卖毒品的事实因证据不够确实、充分，本院不予认定。（二）关于上诉人陈显清于2014年8月9日在琼中县佳捷精品酒店某房及楼下被查获的毒品如何定性问题。上诉人陈显清系吸毒人员，现有证据证明上诉人陈显清于2014年8月9日在琼中县佳捷精品酒店8709房吸毒，并被查获了毒品。但是，公诉机关没有提供证据证明这些被查获的毒品是上诉人陈显清用来实施贩卖，上诉人陈显清又从未供述过要将这些毒品用于贩卖，也没有其他证人指证上诉人陈显清贩卖该毒品，且该毒品也不是在贩卖过程中被查获，因此，上诉人陈显清于2014年8月9日在琼中县佳捷精品酒店8709房及楼下被查获的毒品应认定为非法持有毒品。（三）关于上诉人陈显清是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪问题。根据证人吴某兴、王某艺、张某江的证言，吴某兴向上诉人陈显清借车时，已明确告知上诉人陈显清用车去“搞”一头黄牛，上诉人陈显清此时应明知吴某兴向其借车的用意。何况，吴某兴等人将黄牛卖给上诉人陈显清的时间是在凌晨，地点是在郊外，价格又低于正常市场价格，上诉人陈显清作为一个长年经营杀牛生意的屠户，收购该黄牛时不知道是吴某兴等人盗窃而来，不符合常理，其上诉提出的不构成掩饰、隐��犯罪所得罪理由欠当，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈显清无视国家法律，违反国家关于毒品的管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺片剂3.25克、甲基苯丙胺39.34克、含氯胺酮成分的液体175.05克（其他毒品成分有二亚甲基双氧安非他明即MDMA、咖啡因等，其中氯胺酮含量为1.3%，二亚甲基双氧安非他明含量为0.4%）。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部法[2014]224号《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》，对于不含海洛因、甲基苯丙胺，或者海洛因、甲基苯丙胺的含量极低的，可以根据其中定罪量刑数量标准较低且所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类。本案中，上诉人陈显清非法持有混合型液体毒品175.05克（其中氯胺酮含量为1.3%，二亚甲基双氧安非他明含量为0.4%、还有咖啡因等），其中氯胺酮所占比例��大，应以175.05克混合型液体毒品确定为氯胺酮，并折算为海洛因8.7525克。经折算，上诉人陈显清非法持有毒品海洛因达51.3425克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人陈显清明知该黄牛系他人犯罪所得仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案扣押的二轮黑色女式摩托车1辆、电子秤1台属于实施非法持有毒品犯罪的作案工具，应依法予以没收，上缴国库。上诉人陈显清及其辩护人提出的陈显清不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪的上诉及辩护意见成立，应于采纳，但其提出的上诉人陈显清不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉及辩护意见不成立，不予采纳。综上，原审法院认定上诉人陈显清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，量刑适当，应予维持，但认定上诉人陈显清犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：1、维持琼中黎族苗族自治县人民法院（2015）琼中刑初字第72号刑事判决第二项，即：作案工具二轮黑色女式摩托车1辆、电子秤1台，予以没收。二、撤销琼中黎族苗族自治县人民法院（2015）琼中刑初字第72号刑事判决第一项，即：被告人陈显清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元。与已犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金3000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十五年九个月，并处没收个人财产20000元、罚金7000元。三、上诉人（原审被告人）陈显清犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元。与犯容留他人吸毒罪已被判处有期徒刑一年，并处罚金3000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金17000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月9日起至2022年8月8日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内一次性缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 王定辉审 判 员 韩香畴审 判 员 邱 甜二〇一六年三月二十二日法官助理 卢骥征书 记 员 李 娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）��判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《》1、规范毒品名称表述的基本原则（二）对于含有二种以上毒品成分的混合型毒品，应当根据其主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称。混合型毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，一般应当以海洛因、甲基苯丙胺确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺，或者海洛因、甲基苯丙胺的含量极低的，可以根据其中定罪量刑数量标准较低且所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类。混合型毒品成分复杂的��可以用括号注明其中所含的一至二种其他毒品成分。审核：王定辉撰稿：王定辉校对：李娟印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2016年3月22日印制（共印40份）