湖南省双峰县人民法院刑 事 判 决 书（2016)湘1321刑初第252号公诉机关湖南省双峰县人民检察院。被告人谢威华，男，汉族，高中文化，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月18日由双峰县公安局决定取保候审，2016年9月7日由本院决取保候审。辩护人王玲，湖南定胜律师事务所律师。双峰县人民检察院以双检刑诉[2016]238号起诉书指控被告人谢威华犯诈骗罪，于2016年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员彭云林担任审判长，人民陪审员彭益生、朱帜参加的合议庭，于2016年10月20日公开开庭进行了审理，代理书记员左俏担任记录。双峰县人民检察院指派代理检察员邓卫军出庭支持公诉,被告人谢威华及其辩护人王玲到庭参加了诉讼。本案经本院依法延期审理，现已审理终结。双峰县人民检察院指控：2015年2月份开始，被告人谢威华伙同李云(另案处理)租住在娄底市娄星区龙泰小区B座1801室，两人购买了银行卡、手机卡、电脑等工具，以在网上发布虚假”卖二手车”广告的方式一起从事诈骗活动。具体事实如下：1、2015年8月份，山东省济宁市的被害人张某在网上看到了谢威华、李云发布的卖走私宝马车的虚假广告，便用手机与谢威华联系购买走私宝马车事宜，两人商定以48000元的价格成交。之后，张某按谢威华的要求分别于2015年8月14日、8月19日向谢威华持有的户主姓名为李洋、卡号为62×××43的建设银行卡转账2000元定金、46000元余款，张某共计被骗48000元。2、2015年9月份，广东省广州市的被害人徐某在网上看到了谢威华、李云发布的卖二手奔驰车的虚假广告，便与李云联系购买二手奔驰车的事宜，两人商定以153000元的价格成交。之后，徐某按李云的要求分别于2015年9月27日、10月14日向李云持有的户主姓名为董小芳、卡号为62×××20O002722662的建设银行卡转账3000元定金、150000元余款，徐某共计被骗153000元。10月14日，李云将其中150000元分别转入八张他人的银行卡，谢威华拿这八张银行卡在娄底市人民政府附近的农业银行自动取款机上，分数十次取出现金150000元。2015年11月16日，谢威华在娄底市娄星区龙泰小区B座1801房被双峰县公安局三塘铺派出所民警抓获。2016年6月7日，谢威华将48000元诈骗所得赃款退还给被害人张某，张某谅解谢威华。双峰县人民检察院向本院移送了指控被告人谢威华犯罪的证据：1、户籍证明、抓获经过、银行交易记录、扣押物品清单等书证；2、证人邵某等人的证言；3、被害人张某、徐某的陈述；4、被告人谢威华的供述和辩解；5、视听资料。公诉机关认为：被告人谢威华伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人谢威华系主犯。提请本院依法判处。被告人谢威华在法庭审理的过程中对起诉书指控的事实没有提出异议。被告人谢威华的辩护人王玲的辩护意见是：1、关于诈骗张某48000元，具有坦白、退赃、取得被害人谅解情节，依法可以从轻或者减轻处罚。2、关于诈骗被害人徐某153000元，被告人谢威华没有参与前面的诈骗行为，仅参与了取款环节，公诉机关指控谢威华共同诈骗徐某，且是主犯的事实不清，证据不足。3、即便要认定谢威华帮助李云取款的行为构成共同犯罪，应认定为从犯，同时具有坦白情节、退赃情节，可以从轻处罚。经审理查明：2015年2月份开始，被告人谢威华伙同李云(另案处理)租住在娄底市娄星区龙泰小区B座1801室，两人购买了银行卡、手机卡、电脑等工具，以在网上发布虚假”卖二手车”广告的方式从事诈骗活动。具体事实如下：1、2015年8月份，山东省济宁市的被害人张某在网上看到了卖走私宝马车的虚假广告，便用手机与谢威华联系购买走私宝马车事宜，两人商定以48000元的价格成交。之后，张某按谢威华的要求分别于2015年8月14日、8月19日向谢威华持有的户主姓名为李洋、卡号为62×××43的建设银行卡转账2000元定金、46000元余款，张某共计被骗48000元。2016年6月7日，谢威华将48000元诈骗所得赃款退还给被害人张某，取得张某谅解。上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审举证、质证且经查证属实的下列证据予以证明：（1）被害人张某的陈述、情况说明、自动柜员机客户通知书证明，他从网上查询到一家销售二手车的，网页留的对方的微信号：×××，昵称黄江走私车，加了对方的微信后，他表示了购二手车的意思，对方发来一个手机号1344386699。然后他们通过打电话联系。对方说有辆抵押的宝马车，售价5万。他同意购买。他们一直打电话联系，对方在2015年8月19日上午给他打电话说已经开着这辆宝马车到了济宁，让他叫一个朋友去看车，他则给对方汇款，并留了银行卡账号：62×××43，建设银行，户名李洋。下午3点多，他让邵某拿着卖二手车人的手机号跟对方联系去看车、试车，他就在高新区红星美凯龙对面的建设银行等着给对方汇款。过了10分钟，邵某的手机号给他打来电话，接通后是对方卖二手车的人说的话，说邵某就在他身边试车，让他汇款。他本身就打定主意购买这辆车，见邵某在试车，他就在银行ATM机向对方的银行卡账号汇款48000元，汇款后，他接着给邵某打电话，结果邵某还在去找卖二手车人的路上，根本没有跟对方见上面。他接着给卖二手车的人联系，打通后对方说邵某不在身边，对方问了他的位置后说开车过来找他。等了几分钟再次给对方打电话时，发现手机关机了。这时意识到被骗，就报了警。他被骗了48000元，是用的建设银行卡转账的，账号：62×××60，户名是他的名字。2015年8月19日卡号62×××*3的银行卡上存现金10000元（手续费49.75元），卡号62×××*0转入卡号62×××43现金30000元，62×××*3的银行卡上存现金1600元（手续费7.96元），卡号62×××*0转入卡号62×××43现金4400元。（2）证人邵某的证言证明，他与张某是朋友关系，张保全说要从网上买辆抵押的宝马车，5万块钱，向他借了5000元。到了2015年8月19日，对方跟张某联系说当天中午开着那辆宝马车赶到济宁，张某叫着他一起当天上午10点多赶到济宁，处理别的事情，到了中午，对方给张某打电话说在合牢路的红星姜凯龙附近，他和张某到了红星美凯龙后，没见到对方，对方让他和张某汇款，他和张某说见车再汇款。僵持了一段时间后，对方说他们人多，担心开了车不给钱，还担心被打，就说让他和张某其中一个人到技术学院去开车，另一个人在银行等着汇钱。张某就让他去找对方看车，张某在红星美凯龙附近的建设银行等汇款。他从红星美凯龙商场附近打出租车赶到西面的技术学院，在学院门口等了20多分钟一直没见到对方。直到张某给他打来电话，说已经给对方汇款了，但他根本没见到对方。张某说对方用的他的手机号给张某通了电话，张某知道是骗子就报了警。（3）银行卡客户交易查询详单证明，户名为李洋，卡号为62×××43的银行卡在2015年8月19日由010928888张某的支付宝转入2000元，ATM存款9950.25元，卡号62×××60（张某）转账30000元，ATM存款1592.04，卡号卡号62×××60（张某）转账4400元。2015年8月19日户名为李洋，卡号为62×××43的银行卡ATM取款5次，其中3次每次5000元，1次取款4500元，1次取款300元，ATM转账20000元至卡号62×××38（卡主刘舰飚），ATM转账6000元到卡号：62l08125l0000558150（卡主黄木兰)。（4）扣押物品、文件清单证明，在谢威华处扣押了中国农业银行卡二张，卡号分别是：62×××73、62×××73。中国建设银行卡二张，卡号分别是：62×××10、62×××43，KOPO手机一台(号码：134××××6699)，TAKO手机一台(号码：134××××8899)，苹果手机一台(号码183××××0588)，联想笔记本电脑一台。（5）领条、谅解书，证明张某于2016年6月7日在双峰县公安局三塘铺派出所领到被骗现金48000元，张某对谢威华予以谅解。（6）被告人谢威华的供述，证明2015年8月份的一天(具体哪一天不记得了)，一外地的男子打电话给他，向他询问买车的情况，其提出要买走私的宝马车，他跟其商量好价格是48000元人民币，要求其先付2000元钱定金，他要其把钱打到他诈骗用的建设银行卡上(卡号：62×××43，卡主名叫李洋)，对方说其已经到了山东济宁市区，他还跟对方说，他的是走私车，风险很大，要其先把剩下的钱打给他，他才跟他交易，对方也相信了，于是对方又到银行里汇了46000元到他诈骗用的卡上(卡号：62×××43，卡主李洋)他用手机拨打建设银行客服电话，确认460O0元到他诈骗用的卡上(卡号：62×××43，卡主李洋)之后，他就把手机关机，他出门租了一辆摩托车到了娄底建行湘中支行的ATM机上，①他用银行卡(卡号：62×××43，卡主李洋)分5次取了19800元现金，三次5000元，一次4500元和一次300元，手续费花了一百多元，还有几十元取不出来。②然后转账20000元到一张建行卡(卡号：62×××38，卡主刘舰飚)，然后用刘舰飚的卡分5次取了19000元现金，3次5000元，1次4500元和1次400元钱，手续费要几十元钱、剩余几十元钱取不出来。③他又用建行卡(卡号：62×××43，卡主名叫李洋)转了6000元到一张建行卡(卡号：62l08125l0000558150，卡主黄木兰)，然后用这张黄木兰的卡在ATM机上分两次取了590O元现金，一次5OOO元钱和900元钱，手续费要几十元钱，剩余几十元钱取不出来。他这次一共诈骗山东济宁的人48O00元钱，他把骗来的钱用于日常的开支花费完了。2、2015年9月份，广东省广州市的被害人徐某在网上看到了卖二手奔驰车的虚假广告，便与李云联系购买二手奔驰车的事宜，两人商定以153000元的价格成交。之后，徐某按李云的要求分别于2015年9月27日、10月14日向李云持有的户主姓名为董小芳、卡号为62×××20O002722662的建设银行卡转账3000元定金、150000元余款，徐某共计被骗153000元。2015年10月14日，李云将其中125000元分别转入7张他人的银行卡，并将此7张银行卡和户名为董小芳的银行卡共8张银行卡给谢威华，谢威华拿户名为董小芳的银行卡和这7张银行卡在娄底市人民政府附近的农业银行自动取款机上，分数十次取出现金149100元（不包括手续费、跨行费）。在本案审理过程中，被告人谢威华于2016年11月15日将赃款153000元退缴至本院标的款账户上。上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审举证、质证且经查证属实的下列证据予以证明：（1）被害人徐某的陈述证明，2015年10月14日和15日左右，他在位于广东省广州市天河区渔西路143号的家中使用手机上网被骗15万3千元。2015年9月份，他准备买一辆二手的02年的奔驰G500,就通过手机上网联系上卖家，卖家自称”诚信二手车行”，并给他看了一些车辆的手续等信息。他和对方商定好15万3千元的价格成交，并向对方提供的账户打款15万3千元，之后对方就关机不接电话。他意识到被骗了。他和对方打电话联系，对方的电话号码是134××××4111。对方是个男的，讲普通话，具体什么口音听不出来。他自己用于与对方联系的手机号码是138××××8682，2015年10月14日，他通过手机银行，分五笔向对方账户转账15万3千元。对方提供的账户是中国建设银行的，账号是62×××20OO0272662，开户名是董小芳。他给对方转账使用的是中国民生银行的账户，开户行是广州滨江东支行，账号是62×××14，开户名是徐某。（2）扣押物品、文件清单、银行卡12张，证明在罗仁花处扣押了银行卡12张，户名和卡号如下：户名董小芳、卡号为62×××62，卡号为62×××76、户名李亚玲，卡号为62×××70、户名张小玲，卡号为62×××29、户名为高增雄，卡号为62×××93、户名为廖微，卡号为62×××47、户名为沈天瑜，卡号为62×××66、户名陈秀君，卡号为62×××86、户名孙立盛，卡号为62×××77、户名朱卫民，卡号为62×××71、户名于发顶，卡号为62×××18、户名刚洁静，卡号为62×××87、户名张明；扣押了户主为李云、卡号为10×××89的双峰县新型农村合作医疗卡1张，手机4台，联想手提电脑1台。（3）银行卡交易详单证明，2015年9月27日，账号是62×××14，户名徐某的银行卡转账存入卡号是62×××20OO0272662，户名董小芳的银行卡3000元；2015年10月14日账号是62×××14，户名徐某的银行卡转账存入卡号是62×××20OO0272662，户名董小芳的银行卡7000元、40000元、3000元、50000元、50000元。卡号是62×××20OO0272662，户名董小芳的银行卡在2015年10月14日转账支取入账号为62×××76、户名李亚玲20000元，账号为62×××70、户名张小玲20000元，账号为62×××29、户名为高增雄2000元、13000元，账号为62×××93、户名为廖微20000元，账号为62×××47、户名为沈天瑜20000元，账号为62×××66、户名为陈秀君20000元，账号为62×××86、户名孙立盛10000元，共转账支取125000元。2015年10月14日，卡号是62×××20OO0272662，户名董小芳的银行卡在春园支行兴娄分理处网络ATM取款5000元、5000元、5000元、4800元，卡号为62×××47、户名为沈天瑜ATM取款5000元、5000元、5000元、4900元，卡号为62×××29、户名为高增雄ATM取款3000元、3000元、900元、5000元、5000元、2900元，卡号为62×××66、户名为陈秀君ATM取款5000元、5000元、4900元，卡号号为62×××86、户名孙立盛ATM取款5000元、4900元，卡号为62×××93、户名为廖微ATM取款5000元、5000元、5000元、4900元、100元，卡号为62×××70、户名张小玲现支3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、1900元，卡号为62×××76、户名李亚玲现支3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、1900元，共支取149100元（不包括手续费、跨行费）。（4）、照片，证明谢威华在其住所指认搞电信诈骗所使用的笔记本电脑、银行卡、手机。（5）提取笔录、取款录像，证明双峰县公安局三塘铺派出所提取了谢威华2015年10月14日在中国农业银行兴娄分理处、星城分理处取款录像，谢威华持银行卡取款的情况。（6）现金缴款单，证明谢威华于2016年11月15日退缴153000元至本院账户内。（7）被告人谢威华的供述，证明2015年10月份的一天，李云在出租房里给他8张卡，叫他拿卡出去取钱，并将密码告诉他，他拿卡后就出门租了一辆车到娄底市市政府旁边的一家银行，他拿了8张卡取了15万元现金，银行卡在密码在取款之前李云都告诉了他，有些银行卡的密码就写在卡的背面，他取了钱之后就回了出租房，他将15万元与卡交给了李云，这8张卡的卡主的名字都不是李云本人，卡主的名字他都不认识。那都是李云搞诈骗骗来的钱，因为那些卡上只有一二万元，没有多余的钱，他知道搞诈骗的都是这样在套路，所以他知道李云的这些钱都是搞诈骗骗来的，但他没有分一分钱，他取完钱后，李云就请他吃饭、唱歌。证明全案的事实，还有由公诉机关提交，并经庭审举证、质证且经查证属实的下列证据予以证明：（1）通话详单，证明132××××7876（谢某前）、134××××8899(谢威华)、134××××6699(谢威华)有多次通话。（2）户籍信息，证明谢威华的出生年月日、住址等基本情况。（3）到案经过，证明谢威华于2015年11月16日在娄底市娄星区龙泰小区B座1801房被双峰县公安局三塘铺派出所民警抓获。（4）证人谢某前的证言，证明2015年11月11日，他坐谢威华的车子到娄底，然后去了谢威华和李云一起租住的房子，在娄底市娄星区龙泰小区B座1801，谢威华和李云两人做卖”二手车”的电信诈骗，李云跟他说赚了钱一人一半，李云的意思是一起合伙做诈骗，李云教他做卖”二手车”的电信诈骗，之后，一起买来了手机和手机卡，谢威华帮他在网上发了”卖二手车”的帖子，联系电话是他用于诈骗的号码：132××××7876，电话来了之后，因为他不会讲，谢威华和李云两人帮他接电话，他从事电信诈骗那几天没有骗到钱。这个用于诈骗的手机(号码是132××××7876)被民警依法扣押了。2015年11月16日，被民警抓获的时候，民警在李云和谢威华的房间里分别扣押了从事诈骗用的银行卡、手机和电脑等工具，他知道李云和谢威华从事电信诈骗使用的手机和银行卡，李云使用的诈骗工具有四台手机，分别是：一台Ｐ×××××牌手机、一台黑色的联想手机、一台白色的TAKKO手机和一台黑色的SHMA手机，号码他不知道。银行卡有l2张，卡号分别是：中国建设银行卡，卡号：62×××00O3735318，621081244O000019187，62×××20O00272662；中国工商银行卡，卡号：62×××40O188849、5212262018004239786、62×××47、62l2261702O08070229、62122620030O1829466、中国农业银行卡。卡号：62×××71、62×××77、62×××70，还有一张李云使用的双峰县新型农村合作医疗卡，卡号10×××89，户主李云，另外还有一台电脑。这四台手机、电脑和13张卡都被公安机关依法扣押了。谢威华使用的诈骗的工具有一台电脑、两台手机和四张银行卡，两台手机分别是一台白色的KOP0牌和一台白色的TAKK0牌，这两台手机的号码他不知道，四张银行卡分别是中国农业银行卡，卡号：62×××73、62×××73，中国建设银行卡，卡号：62×××16OO01308310、621O81251O000514443，谢威华使用的电脑、两台手机和四张银行卡都被民警依法扣押了。他听说谢威华和李云两人有的生意是合伙做的，有的生意是单独做的，具体怎么分工的他不清楚。手机和手机卡是在娄星区绿岛手机城买的，银行卡是在外面买的，具体在哪里买的他不知道。李云和谢威华从事电信诈骗有七八个月时间了，两人都有钱，花钱大手大脚，经常在外面吃夜宵吃饭，具体赚了多少钱他不知道，平时的生活开支很大，钱都是从事电信诈骗骗来的。（5）被告人谢威华的供述，证明2015年2月份的一天，他与本村的李云在一起玩，他们就说好一起到娄底市租一套房子，后来他与李云一起来到娄底市龙泰小区B座租了1801房间，租金是1500元，租金由他与李云一人出一半，他们租好房子后，李云就开始在房间里搞电信诈骗，他看到李云搞电信诈骗，他就自己买手机、银行卡、手机卡等工具，自己做电信诈骗。2015年11月16日，公安机关到他和李云租住的龙泰小区B座1801房检查时，在李云住的房间里，李云没在房间，李云的女朋友罗仁花正好在房间里，他看见民警在李云住的房间里扣押了一台电脑，4台手机，12张银行卡和李云的农村合作医疗卡。他没有和别人合伙诈骗，他和李云是各做各的。谢某前大概是被查获前5天到他的租房里玩，其看到他做电信诈骗赚了钱，其就买了手机与银行卡等工具，自己做电信诈骗。全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为：被告人谢威华伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究刑事责任。在共同诈骗徐某的共同诈骗犯罪中，被告人谢威华起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人谢威华到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人谢威华主动退还了全部赃款，取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。对于违法所得的财物，应当予以追缴，返还被害人。关于公诉机关指控被告人谢威华与李云一起从事诈骗共同犯罪，被告人谢威华系主犯的指控。经查：公诉机关提交的证据不能证明被告人谢威华与李云有共同的犯意，具体的分工、共同在网上发布虚假”卖二手车”广告及如何分配赃款；根据公诉机关提交的证据，被告人谢威华与李云共同实施诈骗的是起诉书指控的第2次，在此次诈骗犯罪中，被告人谢威华负责取款，在共同犯罪中起次要作用。公诉机关的此一指控不当，本院予以纠正。关于公诉机关指控2015年10月14日，李云将其中150000元分别转入8张他人的银行卡，并在自动取款机上取款150000元的事实。经查：公诉机关提交的证据证明2015年10月14日，李云将其中125000元分别转入7张他人的银行卡，并将此7张银行卡和户名为董小芳的银行卡共8张银行卡给谢威华，谢威华在自动取款机上分数十次取出现金149100元（不包括手续费、跨行费）。公诉机关的此一指控事实有误，本院予以纠正。关于被告人谢威华的辩护人王玲提出的被告人谢威华将48000元诈骗所得赃款退还给被害人张某，取得了被害人的谅解，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见。经查与事实相符，依法可以酌情从轻处罚，不能减轻处罚。对此辩护意见，本院部分采纳，部分不予支持。关于被告人谢威华的辩护人王玲提出公诉机关指控谢威华共同诈骗徐某，且是主犯的事实不清，证据不足的辩护意见。经查：公诉机关提交了扣押物品、文件清单，银行卡，提取笔录、取款录像，证人谢某前的证言，被告人谢威华的供述等证据证明被告人谢威华参与了诈骗徐某，在共同诈骗中起次要作用，系从犯。对此辩护意见，本院部分采纳，部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：一、被告人谢威华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效生三十日内缴纳。）二、追缴被告人谢威华违法所得人民币十五万三千元，返还被害人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭云林人民陪审员  彭益生人民陪审员  朱 帜二〇一六年三月二日代理书记员  左 俏附相关法律如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。