江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书(2015)扬广知民初字第00051号原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区（金满阁）319、321室。法定代表人周成，执行董事。委托代理人杨德田，江苏新浪潮律师事务所律师。委托代理人陆小芳，江苏新浪潮律师事务所律师。被告滁州市南谯足春堂足浴会所，个体工商户，经营场所在安徽省滁州市南谯中路1539号。被告滁州开发区足韵堂足浴馆，个体工商户，经营场所在安徽省滁州市全椒北路**号。两被告的经营者陈磊。两被告共同委托代理人赵雷雨，安徽皖淮律师事务所律师。原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司（以下简称扬州足春堂公司）诉被告滁州市南谯足春堂足浴会所（以下简称滁州足春堂会所）、滁州开发区足韵堂足浴馆（以下简称滁州足韵堂足浴馆）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。原告扬州足春堂公司的委托代理人杨德田、陆小芳，被告滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆的经营者陈磊、委托代理人赵雷雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与陈磊于2010年7月25日签订《加盟合同》（以下简称合同），陈磊依约设立了滁州足春堂会所成为原告的加盟店，加盟期限五年，自2010年7月25日至2015年9月24日止，陈磊依约有权使用“足春堂”商标等标识及文件资料等，陈磊如在滁州市开设分店须征得原告书面许可，并与原告再次签订加盟合同。在合同生效后，陈磊却于2014年1月向国家工商总局申请注册“足韵堂”商标，因与原告“足春堂”商标近似，侵犯了原告商标权，故最终被国家工商总局驳回。陈磊在未征得原告书面同意、没有与原告签订加盟合同的情形下，自行于2014年2月18日又在滁州市全椒北路35号开设分店，起名“滁州开发区足韵堂足浴馆”，陈磊的行为违反了合同第五条的规定。另，陈磊在企图通过注册“足韵堂”商标达到攀附“足春堂”商标目的未能得逞的情况下，又将其“滁州市南谯足春堂足浴会所”内原悬挂的“足春堂”商标去除，改用“足韵堂”标识，形成了会所墙外悬挂使用原告“足春堂”商标，会所内悬挂“足韵堂”标识共存的局面，实现了其“足韵堂”标识攀附“足春堂”商标的目的，造成一般消费者混淆、误认，侵犯了原告的商标专用权，构成不正当竞争。故原告诉请法院判令：1、被告滁州开发区足韵堂足浴馆立即停止使用、拆除、销毁在“滁州开发区足韵堂足浴馆”场所中使用的“足韵堂”标识、产品宣传资料、文件资料等物品，两被告共同赔偿原告损失24万元；2、两被告赔偿原告为制止侵权行为所发生的合理费用15600元（其中律师费13000元，公证费2000元，交通费600元）；3、两被告共同承担本案全部诉讼费用。原告提供下列证据证明其主张：1、《加盟合同》，用于证明原告与两被告的经营者陈磊建立的加盟关系，根据合同约定，陈磊不得擅自开设分店；2、滁州开发区足韵堂足浴馆工商登记信息、发票，用于证明陈磊违反合同约定，擅自开设分店；3、滁州开发区足韵堂足浴馆销售的VIP卡、发票、两被告出具的结账单，用于证明陈磊违反合同约定开设分店，开设的分店复制了总店的技术、经营管理方式理念等，侵犯了原告的知识产权；4、中国商标网网上查询信息，用于证明陈磊于2014年申请注册的“足韵堂”商标已被国家工商总局驳回；5、（2014）皖滁东公证字第1398号公证书，用于证明被告滁州市南谯足春堂足浴会所在该店同时使用“足春堂”、“足韵堂”，企图达到用“足韵堂”攀附“足春堂”的目的；6、原告与宋轶军签订的《加盟合同》，用于证明原告的损失；7、委托代理合同、律师费发票，用于证明原告为维权支出的合理费用；8、光盘，用于证明原告对被告滁州市南谯足春堂足浴会所开店给予了指导；9、第5708613号商标注册证及核准商标转让证明，用于原告是“足春堂”注册商标的权利人；10、名片，用于证明名片正面印有“足韵堂足浴保健发展有限公司刘洁经理”等字样，名片反面印有总店、二店的地址与两被告的注册地址相对应，两被告存在侵权的事实。被告滁州市足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆共同辩称：1、滁州开发区足韵堂足浴馆是独立的经营主体，而原告诉称该店是陈磊的分店的说法不能成立；2、原告认为被告有不正当竞争行为的诉讼请求也不能成立，被告使用“足韵堂”是因为原告违反合同中关于原告在滁州市足春堂会所加盟店半径5公里内不再授权第三方使用甲方品牌或许可加盟的约定，两被告的经营者陈磊为避免损失扩大、误导消费者，才申请注册“足韵堂”；3、双方合同截止于2015年9月24日，在合同有效期内滁州市南谯足春堂足浴会所有权使用“足春堂”商标，该事实已有生效判决确认；4、按照商标法的规定，商标中有部分相同或近似的文字不构成侵犯商标权，原告认为陈磊申请注册“足韵堂”攀附其商标是其单方面的猜测。综上，请求驳回原告的诉讼请求。两被告提供下列证据证明其主张：1、营业执照，用于证明注册于2014年2月18日的滁州开发区足韵堂足浴馆是独立经营的主体，是基于原告2013年10月违约的情形下，被告为避免损失采取的应对措施；2、商标驳回通知书，用于证明陈磊申请注册的“足韵堂”商标被驳回的理由与原告无关；3、四份注册商标查询信息，用于证明“足意堂”、“足春堂”、“足春堂”及图形、字母组合、“足生堂”这几个注册商标包含的汉字相同或近似，仍然被核准注册，因此被告未攀附原告的注册商标；4、两份民事判决书，用于证明在合同期内滁州市足春堂会所有权使用“足春堂”商标，被告没有侵权与违约的行为。经庭审质证，本院对双方证据的认证意见如下：对原告的证据1，本院予以采信；对原告的证据2，本院确认其真实性，但对其证明目的不予采信；对原告的证据3，VIP卡销售发票上的收款单位“陈磊（滁州开发区足韵堂足浴馆）”、两张结账单上的抬头分别为“滁州足韵堂总店”、“滁州足韵堂2店”，VIP卡上标有“足韵堂”标识，综合分析上述证据并结合原告的其他证据，可以认定“滁州足韵堂总店”、“滁州足韵堂2店”即为本案的两被告，该VIP卡可以在两被告的经营场所使用，本院对此予以采信，对原告的其他证明目的不予采信；对原告的证据4、5，本院予以采信；对原告的证据6、8，因与本案无关联，本院不予采信；对原告的证据7、9，本院予以采信；对原告的证据10，无法确认其真实性，本院不予采信。对两被告提交的证据1，本院确认其真实性，但对其证明目的不予采信；对两被告的证据2，本院予以采信；对两被告的证据3、4，因与本案无关联，故本院不予采信。经审理查明：2010年1月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第5708613号“足春堂”商标，注册人为周成，核定服务项目（第44类）包括保健、按摩等，注册有效期限自2010年1月14日至2020年1月13日止。2013年6月27日，该商标经核准转让给扬州足春堂足浴保健发展有限公司。2010年7月25日，扬州足春堂公司（合同甲方）与陈磊（合同乙方）签订《加盟合同》，其中第一条约定“乙方在安徽省滁州市琅琊区开设扬州足春堂加盟店。地址：滁州市南谯南路（雪花啤酒厂北侧）”；第二条第一项约定“本合同期限自2010年7月25日至2015年9月24日止”；第三条第一条约定“加盟金含十万元的品牌使用费”；第四条第一项约定“甲方同意乙方使用‘足春堂’商标”；第五条约定“乙方在滁州市开设分店须征得甲方书面许可，并与甲方再次签订加盟合同后方可开设。甲方承诺在乙方加盟店半径5公里范围内不再授权第三方使用甲方品牌或许可其加盟”等。2011年1月21日，滁州足春堂会所成立，类型为个体工商户，经营场所在安徽省滁州市南谯中路1539号，经营者为陈磊，经营范围为足浴室服务。2014年2月18日，滁州足韵堂足浴馆成立，类型为个体工商户，经营场所在滁州市全椒北路35号，经营者为陈磊，经营范围为足浴服务等。2014年5月13日，原告代理人陆小芳与安徽省滁州市皖东公证处的公证员黄阳磊、袁向阳来到滁州市南谯路陆小芳指称的营业门面上方标有“足春堂”字样的一处门面房内，陆小芳对该门面内大堂现状进行了拍照，冲洗后获照片三张。两名公证员对上述过程进行了监督。安徽省滁州市皖东公证处对上述取证过程出具了（2014）皖滁东公证字第1398号公证书。该公证书后所附照片显示，该店内使用了“足韵堂”标识。该店即为陈磊所经营的滁州足春堂会所。2014年11月19日，国家工商行政管理总局商标局驳回陈磊“足韵堂”商标注册申请，理由是该商标与在类似服务商已注册的第“4448991”号“足之韵”商标相近似。另查明，滁州足韵堂足浴馆售出的有“足韵堂”标识的VIP卡在滁州足春堂会所与滁州足韵堂足浴馆内均可以使用。本案的争议焦点：1、滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆是否侵犯了“足春堂”注册商标专用权，是否构成不正当竞争行为；2、如果构成侵权，各自应承担何种法律责任。本院认为：一、滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆侵犯了“足春堂”注册商标专用权本案中，滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆不正当使用“足韵堂”标识的行为侵犯了“足春堂”注册商标专用权。商标的功能在于识别商品或服务的来源，即相关消费者能够通过商标将商标所有人的商品或服务与其他商品或服务区分开来。滁州足春堂会所在被许可使用“足春堂”商标的过程中，在其经营场所同时使用“足春堂”商标和“足韵堂”标识，其经营者陈磊又在同一区域（滁州市）内设立新的个体工商字号滁州足韵堂足浴馆内使用“足韵堂”标识，容易导致相关消费者认为“足春堂”商标和“足韵堂”标识所指向的服务来源具有同一性或两者存在某种特定联系，从而影响“足春堂”商标识别功能的正常发挥，进而产生市场混淆，故上述行为构成商标侵权。扬州足春堂公司主张两被告同时构成不正当竞争，由于上述侵权行为能够为商标法所调整，且扬州足春堂公司也未提供证据证明两被告存在反不正当竞争法所规定的其他违法行为，故本案无需再适用反不正当竞争法。滁州足春堂会所辩称其同时使用“足春堂”商标与“足韵堂”标识的原因是扬州足春堂公司违反《加盟合同》约定，在其店半径5公里范围内发展加盟店，其为避免损失所采取的应对措施，本院认为，如果扬州足春堂公司存在违约行为，滁州足春堂会所完全可以通过合法的途径解决，不能以侵权行为来对抗违约行为。滁州足韵堂足浴馆辩称其为独立的经营主体，其使用“足韵堂”标识不构成侵权，本院认为，滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆均为个体工商户，经营者均为陈磊，经营范围相近似，且经营场所均在滁州市内，标有“足韵堂”标识的VIP消费卡在两个经营场所均可以使用，其不正当使用“足韵堂”标识的行为，足以使相关消费者产生误认和混淆，两者是共同侵权行为，构成对“足春堂”商标的侵犯。二、滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆应承担的法律责任滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆应立即停止使用“足韵堂”标识的行为。由于滁州足春堂会所、滁州足韵堂足浴馆是共同侵权行为，故需共同承担赔偿责任。关于赔偿数额，鉴于扬州足春堂公司未能提交证据证明两被告因侵权所获得的利益或其因被侵权所受到的实际损失，故本院综合考虑侵权行为的性质、侵权行为持续的期间、侵权行为所造成的后果、涉案商标的知名度、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为5万元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（七）项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告滁州市南谯足春堂足浴会所、滁州开发区足韵堂足浴馆立即停止使用“足韵堂”标识的行为；二、被告滁州市南谯足春堂足浴会所、滁州开发区足韵堂足浴馆于本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司经济损失及合理开支共计人民币5万元；三、驳回原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，由原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司负担2570元（已交），由被告滁州市南谯足春堂足浴会所、滁州开发区足韵堂足浴馆共同负担2570元（本判决生效后十五日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。审 判 长 涂 霞人民陪审员 林 泉人民陪审员 姜秀玲二〇一六年三月七日书 记 员 时 曼