山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终5248号上诉人（原审被告）：张庆坤，男，1960年10月2日出生，汉族，居民，住兰陵县。被上诉人（原审原告）：张宗杰，男，1956年1月2日出生，汉族，居民，住兰陵县。委托诉讼代理人：冀雪峰，山东兰陵律师事务所律师。上诉人张庆坤因与被上诉人张宗杰租赁合同纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2015）兰商初字第3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张庆坤及被上诉人的委托诉讼代理人冀雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张庆坤上诉请求：1.撤销原审判决，径行改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人是同村村民，对该房屋的情况十分清楚，上诉人也明确告知了被上诉人该房屋被第三人占用，被上诉人仍然要求签订转租合同，并承诺自己向第三人要房子，不需要上诉人交房子（被上诉人原话：只要你把合同转给我，什么都不叫你问，不反悔）。前述事实由本村村民张某、尹某可以证明。二、被上诉人所述“后经原、被告多次协商未果”不属实，从签订合同至今被上诉人从未找到上诉人谈过该房屋的事。三、原判决书认定“被告未按约定将房屋交付原告使用，致使合同未能履行，构成根本违约”错误。由于被上诉人的自诺行为，免除了上诉人交付房屋的义务，根据《合同法》第91条的规定，债权人免除债务的行为生效后，债务人即不再承担履行义务。被上诉人无法占用房屋的后果只能由其自己承担，而不能认定是上诉人违约。原审法院据此认定上诉人承担违约责任是错误的。张宗杰答辩称，一、涉案房屋现在仍然由案外人占有居住，无法实现租赁的目的。二、张宗杰自2009年3月1日租赁房屋时，其目的就是为了居住使用，对房屋当时的情况并不知情，更不可能承诺自己解决，这是在花钱找麻烦，是不符合常理的。而且上诉人提到了本村村民张某、尹某的证人证言更不具有证明效力。三、双方于2009年3月1日签订房地产租赁协议，是双方真实的意思表示。该协议第三条约定“甲方保证转租给乙方的上述房地产在转租期内，发包人和前承租人周自东对乙方承租的标的物不得进行干涉，如甲方的保证有瑕疵，甲方出面向乙方支付违约金4万元，并承担乙方的一切经济损失”。现在由于上诉人的原因一直没有交付房屋，属于合同目的不能实现，系根本违约，因此一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张宗杰向一审法院起诉请求：依法判令被告退还原告租金40000元并支付原告违约金12000元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年3月1日，被告张庆坤作为甲方（转租方）、原告张宗杰作为乙方（承租方），签订《房地产转租协议书》一份，载明：“甲方于2001年5月28日承租了周自东（转租）房地产一处用于经营。此处房产位于卞庄镇墩头村村东，南至大路，东至张庆中自留地，西至大路，北至张庆珍的空闲地。土地使用面积为1亩，上面有房屋7间（其中西屋2间）。甲方因无精力经营，经与乙方充分协商，自愿把上述房产在剩余承租期内转租给乙方经营使用……。一、转租时间：自2009年3月1日始至2016年2月30日止。二、房地产租金及付款方式：房地产转租租金共计人民币40000元。三、违约责任：……甲方的保证如有瑕疵，甲方自愿向乙方一次支付违约金40000元，并承担给乙方造成的一切经济损失。……”同日，原告依约将转租租金人民币40000元给付被告。2009年3月2日，苍山县司法局148法律服务中心出具《见证书》，认为原、被告双方签订的《房地产转租协议书》系双方真实意思表示，符合有关法律规定，对该协议予以见证。另查明，被告与案外人财产损害赔偿纠纷一案，经苍山县人民法院（2003）苍民初字第173号一审判决、临沂市中级人民法院（2003）临民一终字第584号二审判决，查明：2001年3月30日，周自东承包了苍山县卞庄镇墩头工作区的房屋。2001年5月28日，经出租人墩头工作区同意，承租人周自东将房屋转包给被告。一审法院据此认定案外人应停止对被告承租房屋租赁权的侵害并于判决生效后三日内搬出，二审维持了一审判决。因案外人拒不执行生效判决，导致被告一直未能将《房地产转租协议书》中约定的房屋交付原告使用。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人的主要义务是按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。承租人的义务是按照约定的期限支付租金。依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照合同约定全面、诚信履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同，否则应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告张庆坤对涉案房屋享有租赁权已为生效判决所确认，被告与原告张宗杰签订的《房地产转租协议书》系双方的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自义务。在原告已按照合同约定给付租金的情形下，被告未按约定将房屋交付原告使用，致使合同未能履行，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。双方约定的违约金过高，超过法律规定的违约金上限，应予调整。因此，原告请求被告退还已交租金并承担相应违约金的理由正当，法院依法予以支持。被告关于原告签订合同时已知房屋存在纠纷，应当自负其责的主张因无充分事实和法律依据，法院对此不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定判决：一、被告张庆坤于判决生效后五日内一次性返还原告张宗杰转租房屋租赁费人民币40000元。二、被告张庆坤于判决生效后五日内一次性给付原告张宗杰违约金人民币12000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由被告张庆坤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，上诉人申请两位证人出庭，证人张某称：“张宗杰给张庆坤付款4万元，转租了我村里的一个废旧的管理区。当时给钱的时候我在场，在律师事务所签合同的时候我也去了，但是怎么写的我不知道，沟通时说的话我不清楚。庄永英从1995年就一直住在涉案房屋里，村里60%的人都知道庄永英住在里边，张宗杰知不知道我是不清楚的。”证人尹某称：“我当时开出租车，张宗杰打电话给我说，去卞庄有点事，要去县城，当时我不知道是干什么的，但是后来到了张宗杰说等会拉着张庆坤，说是买了村里管理区，转给张宗杰了，等张庆坤去了就拉着一起去了县城区公证处公证的，公证时我在现场，两人在兰陵老法院的148法律公证处签合同的时候我也在，当时两个人具体怎么谈的我不清楚。当时知道有纠纷，我问过张宗杰，买过来能用吧，张宗杰对我说只要转过来就能去住。我听到张庆坤给张宗杰说管理区由庄永英占着，合同签完后张庆坤什么事不管了。”被上诉人质证称，证人张某只能证明张宗杰和张庆坤签订了转租协议，并不能证明张宗杰知道签订协议时涉案房屋已被案外人占有。对于证人尹某的证实，因在张庆坤和张宗杰签订的合同时证人尹某并没有参与，转租协议和见证书上也没有尹某所说内容的体现，且尹某是张庆坤一方提供的证人，其证明效力存在瑕疵。对上诉人提交的证据，本院认定如下：证人张某、尹某虽与双方当事人一起到苍山县司法局148法律服务中心见证了双方签订《房地产转租协议》的过程，但对双方签订协议的内容及双方协商的内容均不知情。尹某虽称被上诉人说过由其自己处理涉案房屋被他人占有的事宜，但本案双方当事人在转租协议中并未约定由被上诉人自行处理房屋被他人占用的事宜，因此，苍山县司法局148法律服务中心出具的见证书，其效力明显大于证人证言。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”本案中，上诉人张庆坤与被上诉人张宗杰签订的《房地产转租协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，且该协议系在苍山县司法局148法律服务中心的见证下所签订，协议依法成立并生效。转租协议签订后，被上诉人依约向上诉人交纳了租赁费，而涉案房屋一直由案外人占有使用致使上诉人交付房屋不能，上诉人应将所收取的租赁费返还给被上诉人，并承担违约责任。现上诉人主张在签订协议时被上诉人承诺自己向案外人要回房屋，免除上诉人的交付房屋义务，但上诉人未提交充分的证据证明其主张，本院不予采信。综上所述，上诉人张庆坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人张庆坤负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年十一月十一日书记员 孙 壹