山东省利津县人民法院民 事 判 决 书（2014）利民初字第556号原告（反诉被告）：莒县永盛石材有限公司，住所地：莒县龙山镇驻地。法定代表人：张永凯，经理。组织机构代码：79038335-9。委托代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。委托代理人：张永伟，男，1975年7月23日出生，汉族，莒县永盛石材有限公司股东，现住山东省莒县。被告（反诉原告）：山东吞达房地产开发有限公司，住所地：东营市东营区玉山路46号（大昌商务楼四楼）。法定代表人：李超，董事长。组织机构代码：69312552-6。委托代理人：袁磊，山东恒岳律师事务所律师。委托代理人：卞波，男，1983年9月2日出生，汉族，山东吞达房地产开发有限公司开发部经理，现住东营市东营区。原告莒县永盛石材有限公司（以下简称“永盛公司”）与被告山东吞达房地产开发有限公司（以下简称“吞达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告吞达公司提出反诉。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永盛公司的委托代理人李修根、张永伟，被告吞达公司的委托代理人袁磊、卞波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永盛公司诉称，2012年9月1日，原、被告签订《利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温合同》一份，原告按照被告的要求和合同的约定履行了义务，但被告未按照合同约定支付价款。被告的行为给原告造成了极大的经济损失。故请求依法判令被告偿还欠款100万元（被告方未支付工程款788000.39元、S6保修金7291.76元、S7保修金16216.2元、施工变更增加成本费176492元、破坏石材重修安装费12000元）。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款788000.39元、S6保修金7291.76元、S7保修金16216.2元，共计811508.35元。被告吞达公司辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，被告已实际支付工程价款3053943元，并且原告未按照合同约定的时间完成施工，应向被告支付违约金，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告吞达公司反诉称，双方签订的合同对工程工期及反诉被告的逾期完工违约责任进行了明确的约定，反诉被告逾期完工共计283天，请求法院判令反诉被告支付反诉原告违约金942000元，反诉费由反诉被告承担。反诉被告永盛公司辩称，反诉原告要求支付违约金没有事实及法律依据，反诉原、被告在履行合同过程中，反诉原告未按照合同约定支付工程价款违约在先，并且约定的违约金明显过高,请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。经审理查明，2012年9月1日，原告永盛公司（乙方）与被告吞达公司（甲方）签订《利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温合同》一份，由原告永盛公司承包被告吞达公司开发建设的利津银座商城、S6、S7的花岗岩外挂和银座商城外墙保温工程，合同主要做了以下约定：1、承包方式：包工、包料、包质量、包进度、包验收。2、合同工期：银座商城于2012年9月1日起至2012年11月5日竣工，总工期66天；S6从2012年9月3日至2012年9月18日竣工，工期为16天；S7从2012年9月8日至2012年9月27日竣工，工期为20天。3、合同价格：银座商城综合价格为350元/㎡，S6、S7综合价格为280元/㎡，银座商城外墙保温综合价为65元/㎡。4、工程量确认：工程完工后，按实测工程量为准据实结算，甲乙双方及监理方签字有效。5、付款方式：无预付款，工程完成50%以上时付该节点的60%，工程全部完工经验收合格后付至工程总价款的95%，余5%作为质量保证金，保质期（质保期）一年，时间从质监部门验收备案后计算，结算货款（工程款）时提供合格的税务发票。6、双方责任：乙方按合同约定工期保质保量完成，每超一天向甲方支付3000元作为违约金；乙方在施工期间人员出现安全事故，责任、费用由乙方全部承担。此外，双方口头约定应交税款由原告负担。双方当事人及监理单位共同签署施工工程量确认表4份，载明银座商城外墙保温工程于2013年4月17日完工，工程量为6047.6㎡；银座商城大理石外挂工程于2013年4月17日完工，工程量为7645.05㎡；S7大理石外挂工程于2012年12月13日完工，工程量为1158.3㎡；S6大理石外挂工程于2012年10月31日完工，工程量为581.45㎡。根据合同约定的价格，涉案工程的总价款为3555991.5。被告吞达公司分多次向原告支付了部分工程款。2012年11月6日、2013年1月18日原告向被告财务人员孙莹莹账户分别打款79292元、100000元，共计179292元。以上事实由原告提供的《利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温合同》一份，工程量确认表四份、中国建设银行转账凭条两份及原、被告双方的当庭陈述，在案为证。原、被告双方争议的主要焦点问题是：1、被告实际向原告支付的工程款数额；2、涉案工程是否已过质保期；3、原告是否应当承担违约责任。一、针对第一个争议焦点，原告永盛公司主张，涉案工程总价款为3555991.5元，原告未全部支付，并且在被告向原告支付工程款的过程中，原告分两次向被告支付179292元，该款项应在被告支付的工程款中予以扣除。被告吞达公司主张已向原告支付工程款3053943元，且原告主张的分两次向被告支付179292元与本案无关，如查实该两笔款项属违约金，同意在反诉的违约金中扣除。并向本院提交如下证据：1、2012年9月份被告吞达公司记账凭证1份，共计3张（发票、山东吞达地产工程付款审批表、报销单据粘贴单各一张）。证明支付工程款50万元。2、2012年11月份被告吞达公司记账凭证1份，共7张（发票2张、山东吞达地产工程付款审批表2张、报销单据粘贴单2张、中国建设银行转账支票存根2张）。证明支付工程款645835元（其中包括应交纳税款21840元）。3、2012年12月份被告吞达公司记账凭证1份（中国建设银行转账支票存根1张），证明支付工程款10万元。4、2013年1月份被告吞达公司记账凭证1份，共9张（记账凭证1张、发票2张、山东吞达地产工程付款审批表2张、报销单据粘贴单2张、中国建设银行网上银行电子回单2张），证明支付工程款808108元（其中包括应交纳税款42649元）。5、A、2013年8月份被告吞达公司记账凭证1份，共9张（记账凭证1张、发票2张、报销单据粘贴单1张、2013年8月8日金额为10万元的中国建设银行网上银行电子回单一张、2013年8月28日金额为40万元的中国建设银行网上银行电子回单一张、2013年8月29日金额为20万元收款人为许传霞的电子转账凭证1张、2013年9月6日金额为8.7万元的中国建设银行网上银行电子回单一张、2013年12月31日金额为1.3万元代缴水电费收据1张）。证明支付工程款80万元。B、2013年8月28日金额为70万元的收款收据1张，该70万元收据系被告8月份支付的工程款，包含证据A中2013年8月8日的10万元、8月28日的40万元、2013年8月29日的20万元，共计70万元。其中2013年8月29日的20万元是按照原告指示转入名为许传霞的账户，因并非转入原告账户，从而原告于2013年8月28日出具本收据后，被告将20万元转账支付。辅助证明证据A支付80万元的事实。6、2013年9月份被告吞达公司记账凭证1份，共6张（记账凭证1张、发票1张、中国建设银行网上银行电子回单1张、报销单据粘贴单1张、原告出具申请被告代付王玉德工程款14万元的申请1份、王玉德出具的保证书1份）。证明支付工程款20万元。以上6宗证据用以证明被告吞达公司共计向原告永盛公司支付工程款3053943元。7、2012年11月5日工作联系单一份及2012年11月5日原告公司经理张永远出具的承诺书一份。内容为原告未按合同约定的期限完成工程施工，张永远承诺在2012年11月15日前完成剩余工程量（除塔吊未拆除部分），如不能按期完成，剩余所有工程款不再支付，超期部分按原合同执行。用以证明，原告未按承诺日期完成施工，无权要求支付剩余工程款。经质证，原告永盛公司认为，对证据1、2、3、4、6无异议，亦认可该5份证据被告主张的支付数额。证据5、A部分，对2013年8月29日金额为20万元收款人为许传霞的电子转账凭证有异议，该20万元并未支付到原告的账户中，不予认可。对B部分2013年8月28日金额为70万元收款收据有异议，该收据中的小写数字是后来添加，且双方发生过多笔付款业务，该70万元包含证据A部分8月28日的40万元、2013年9月6日的8.7万元、2013年12月31日代收的水电费1.3万元，剩余20万元并未收到。该证据不能达到被告的证明目的。对证据7工作联系单及承诺书有异议，该两份证据反映的内容显失公平，且2012年11月15日后被告多次支付工程款，被告用后来的付款行为解除了该承诺书。本院审查认为，证据1、2、3、4、6均系原件，且原告对该组证据无异议，予以认定。证据7，系原件，对真实性予以确认。证据5、A部分，记账凭证一份共9张，系原件，原告除对2013年8月29日金额为20万元收款人为许传霞的电子转账凭证有异议外，其他无异议，对无异议部分予以认定。B部分，金额为70万元的收据，系原件且加盖了原告永盛公司的印章，真实性予以确认。关于2013年8月29日金额为20万元收款人为许传霞的电子转账凭证，其内容显示“附加信息及用途为外挂大理石工程款”，该凭证与被告提交的2013年8月份记账凭证、原告于2013年8月28日向被告出具的70万元工程款收据相互印证，能够证明该20万元系被告向原告支付的工程款。原告主张70万元工程款的构成，有两笔是发生于2013年9月份以后，其抗辩理由不能成立。综上，本院可以确认以下事实：被告已实际向原告支付工程款数额为3053943元。二、针对本案第二个争议焦点，双方举证、质证及陈述如下：原告永盛公司认为，双方签订的合同第八条第2项明确约定工程款的5%作为质保金，质保期一年，从质监部门验收备案后计算。因所施工工程是被告整体工程的附属部分，经监理单位及建设单位签字盖章后，就开始计算质保期。被告吞达公司认为，合同中约定的质保期从质监部门验收备案后计算是指经利津县建设局质检站验收备案，现涉案工程并没有验收备案，因此并未超出质保期。本院分析认为，原告所施工外墙大理石干挂及外墙保温工程系被告所开发整体工程的附属部分，施工完成后，建设单位、监理单位、施工单位共同对工程量进行了确认，并出具确认单且被告未对工程质量提出异议。其后，被告作为建设单位，未另行单独组织相关单位进行竣工验收，被告所开发的整体工程亦未经验收备案，被告亦不能说明未经验收备案的原因。因此，建设单位、监理单位、施工单位共同对工程量的确认应视为建设单位对涉案工程的竣工验收。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条之规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案。因此，涉案工程的质保期应从建设单位、监理单位、施工单位三方在工程量确认单上签字之日起第十六日开始计算。根据该四份确认单载明时间，涉案S6、S7大理石干挂工程已超出一年的质保期。三、针对第三个争议焦点，双方举证、质证及陈述如下：被告吞达公司主张，原告提交的《利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温合同》中明确约定了工期，亦明确约定原告应按工期保质保量完成，每超一天向被告支付3000元作为违约金。银座外墙保温方量、银座大理石方量、S6大理石工程量、S7大理石工程量4份工程量确认表，载明了该四项工程的竣工时间，据此，S6大理石外挂工程逾期43天完工，S7大理石外挂工程逾期77天完工，银座商城外墙保温及外挂工程逾期163天完工，且合同中并没有对原告逾期完工免责事由的约定，因此原告永盛公司应向被告吞达公司支付违约金849000元。原告永盛公司认为，双方签订的合同中约定了被告的付款方式，即工程完成50%以上时付该节点的60%，工程全部完工经验收合格后付至总价款的95%。被告所提交的证据2中的付款审批表-1载明，“S6段干挂大理石施工已完成，应付款145835元，扣除5%质保金，实际支付138543元”、证据4中的付款审批表-2载明，“现S7段干挂大理石施工，并经验收，现应支付工程款324324元”，该两份付款审批表能够证明S6、S7段干挂大理石工程被告是在该两项工程施工完成后一次性支付的工程款，并非按照合同的约定支付；银座商城外墙保温及大理石干挂工程亦未按照合同的约定支付款项。因被告未按约定的节点支付工程款，导致原告未按约定时间完工，原告享有同时履行抗辩权，应免除原告的违约责任。本院分析认为，关于违约金，S6部分，合同约定工期自2012年9月3日至2012年9月18日，原告于2012年10月31日竣工，被告于工程完成后一次性支付了扣除5%质保金的工程款，被告未按双方合同约定支付工程款，根据《合同法》第二百八十三条，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因此，原告虽逾期完工，但依法享有顺延工期的法定理由。S7部分，合同约定工期自2012年9月8日至2012年9月27日，原告于2012年12月13日竣工，被告于工程完成后一次性支付了扣除5%质保金的工程款。被告提供的证据4中付款审批表-2中公司工程副总签名处载明，该施工完成超期，扣除100000元，原告亦认可2013年1月18日向被告财务人员转账的100000元系根据该付款审批表载明的事由支付，因此，针对S7工程逾期完工，双方已就违约责任达成了一致意思表示。关于银座商城施工部分，被告提供的付款证据显示，截止2013年4月17日该工程施工完成，被告仅支付了工程款2053943元，其中付款审批表明确载明支付S6、S7扣除质保金的工程款共计446651元，其余为支付银座商城施工部分的工程款1607292元，而该部分工程的总价款为3005861.5元，支付比例仅为53.47%，剩余款项均系2013年8月份以后支付。其支付工程款进度不符合合同约定，足以影响原告的施工进度；且被告提供的证据7工作联系单中显示出银座商城确有未拆除的塔吊部分，关于塔吊拆除的具体时间，被告不能作出说明，且因塔吊未拆除影响了原告的正常施工。综上，双方均存在违约的情形。本院认为，债务应当清偿。原告永盛公司为被告吞达公司施工利津银座商城、S6、S7花岗岩外挂和银座商城保温工程，工程总价款为3555991.5元，根据双方合同约定，扣除5%的质保金177799.6元，应付总工程款数额为3378191.9元，被告已支付3053943元，尚欠324248.9元应支付。根据双方签订的合同及工程量确认表，经计算，S6大理石外挂工程的质保金为8140.3元，S7大理石外挂工程的质保金为16216.2元，原告主张被告支付质保金的数额为S6大理石外挂工程质保金7291.76元，S7大理石外挂工程质保金16216.2元，该工程已过质保期，原告的要求符合合同约定及法律规定，予以支持。2012年11月6日、2013年1月18日原告向被告财务工作人员孙莹莹账户分别打款79292元、100000元，共计179292元，原告主张应从被告支付的工程款中予以扣除。其中，2013年1月18日的100000元，原告已认可该款项系S7工程的违约金；2012年11月6日的79292元，原告未提交证据证明该款项的性质，亦不能充分说明向被告支付的原因。因此，对原告的上述主张，不予支持。被告主张原告公司经理张永远向其出具承诺书，承诺如不能在2012年11月15日完成银座商城大理石外挂工程，则剩余工程款不再支付，而原告未在此日期完成施工，因此原告无权要求支付剩余工程款。原告虽未按照承诺书载明的日期完成施工，但该承诺日期后被告又陆续向原告支付了部分款项，且被告不能证明原告未按承诺时间完成施工系原告单方面原因，因此，对被告不再支付工程款的主张不予支持。被告吞达公司提出反诉要求原告永盛公司支付逾期完工违约金，因在施工过程中被告吞达公司存在违反合同约定逾期付款的情况，足以影响原告的施工进度，且S7部分的违约责任双方已进行了处理，根据法律规定，原告永盛公司不应再承担违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《建设工程质量管理条例》第四十九条之规定，判决如下：一、被告山东吞达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告莒县永盛石材有限公司工程款324248.9元并支付质保金23507.96元，共计347756.86元。二、驳回原告莒县永盛石材有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告山东吞达房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告莒县永盛石材有限公司负担9001元，被告山东吞达房地产开发有限公司负担4799元；反诉费13220元，减半收取6610元，由反诉原告山东吞达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东营市中级人民法院。审 判 长  高汝强代理审判员  陈翠霞人民陪审员  赵培祥二〇一四年十月十一日书 记 员  王俞涵