中华人民共和国上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民五(民)初字第719号原告马路凯。原告孙靖。两原告共同的委托代理人陈玉，上海隆天律师事务所律师。两原告共同的委托代理人刘广阔，上海隆天律师事务所律师。被告上海天祥某城投资有限公司。法定代表人吴学俊，该公司董事长。委托代理人张骥，上海市襄阳律师事务所律师。原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）诉被告上海天祥某城投资有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年3月26日立案受理后。依法由审判员蒋鸣良、审判员刘锋、人民陪审员陈玲组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭进行审理。原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）及其委托代理人陈玉、刘广阔，被告上海天祥某城投资有限公司的委托代理人张骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）诉称，被告系上海市闵行区某路1288弄浦江某城五期和七期物业的开发商。2013年5月，原告看到《I时代报》及《新闻晨报》对浦江某城七期叠院3-4层“附送多重空间”、“附送空间多、具备超高性价比”的宣传后到被告售楼处洽谈购房事宜。被告销售人员热情地向原告介绍了顶楼房屋的特点，即如果原告购买了顶楼房屋就拥有屋顶露台的使用权，原告可以自行在屋顶框架或墙体及屋顶入口上方范围内搭建，大幅增加使用面积，从而形成跃层住宅，价廉物美、居住投资皆宜。当时，原告多次持怀疑态度，但被告销售人员反复称肯定可以搭建，且以浦江某城1-4期为例，答复称至少搭阳光房没有任何问题。基于对某城品牌及被告作为上市公司子公司的信赖，2013年9月12日原告按照远远高于同幢同号三楼房屋的单价与被告签署《上海市商品房预售合同》，购买了上海市某路1288弄83号4层401室房屋。购房合同约定该房屋每平方米单价为人民币（以下币种相同）25,138.08元，总价为4,441,144元，暂测建筑面积为176.67平方米，其中套内建筑面积为149.63平方米，公用公摊建筑面积为27.04平方米。根据购房合同《补充条款一》第13条规定，原告对系争房屋外所带的屋顶露台拥有独家使用权。2014年7月原告意外得知系争房屋相邻的浦江某城五期的顶楼业主已在屋顶露台搭建的构造物被认定为违章建筑，将被相关行政主管部门拆除，而原告也将不能在系争房屋屋顶露台进行任何搭建。2014年8月系争房屋所述的浦江某城五期屋顶露台已有的搭建被相关部门强制拆除。原告认为，被告在售房广告上鼓吹系争房屋“附送多重空间”、“附送空间多，具备超高性价比”，并在屋顶预留框架和墙面等搭建空间，向原告推销系争房屋时明确告知原告可以在系争房屋的屋顶露台进行搭建，以形成可以居住使用的功能性空间，但现在原告不仅无法在被告交付的房屋屋顶进行搭建，而且所谓的屋顶露台也存在重大设计、功能缺陷，根本不具备露台所应具备的可出入的条件，致使原告在购房合同项下应享有的屋顶露台使用权根本无法实现。综上所述，被告在销售房屋过程中对原告就系争房屋屋顶露台及其功能进行欺诈和虚假宣传，诱使原告以明显虚高的单价购买系争房屋、谋取不当收益，理应赔偿原告因此而遭受的所有损失。然而，经原告多次催告，被告仍然怠于纠正其违法及违约行为，并拒绝支付任何赔偿。故原告诉至法院要求判令被告向原告返还因其虚假陈述某路1288弄83号401室房屋附送屋顶露台而多收取的房款279,792元。诉讼中，原告明确上述诉请为判令被告向原告返还因其虚假陈述上海市某路1288弄83号401室房屋附送房顶露台而多收取的房款78,527元，并赔偿损失195,285元。原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据材料：1、2013年9月12日原被告签订的上海市商品房预售合同一份，证明两原告向被告购买了系争房屋，在合同补充条款第十三条约定原告拥有屋顶露台的使用权。被告对该份证据经质证后认为，对合同真实性无异议，但对原告证明内容及条款补充如下，双方签订的合同附件5中明确了原告在使用屋顶时不能进行搭建。对于第13条的约定，只是说被告附送了屋顶露台，但不能证明原告可以搭建。补充条款第19条也提及，开发商任何说法均以本书面合同为准，房地产价格也是双方真实意思表示。2、《时代报》及《新闻晨报》所涉及的售楼广告一组，证明被告在售楼广告中宣传房屋所在小区楼盘“附送多重空间”、“附送空间多”、“具备超高性价比”，以吸引原告购房。被告对该组证据经质证后认为，对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。根据最高院的司法解释，广告宣传内容只有明确约定才可以作为合同附件，但合同中已进行了明确，故不予认可，且与本案无关联性。3、证人的询问笔录一组，证明被告在楼盘销售之时对购房人宣传买顶楼房型送屋顶露台可以搭建使用，具有超高性价比。被告对该组证据经质证后认为，对证据的真实性、关联性均不认可，从证人证言的内容来看，证人是小区业主，与原告是邻居，具有一定的利害关系，故对该笔录不予认可。4、微信聊天记录一组、微信及被告销售人员名片一组，证明被告公司的离职员工与原告律师之间的微信聊天记录，是语音聊天记录，说明被告曾培训要求公司的销售人员在售楼时向购房人表示房顶露台可以搭建。被告对该组证据经质证后认为，不同意上述证据的真实性、关联性，而且销售人员是销售代理公司的员工，并非被告公司的员工，且这些人员早已离职，其证明内容有异议。5、微信记录的公证书一份，证明原告对证据4的微信内容进行了公证。被告对该份证据经质证后认为，对于公证书的真实性无异议，但对证明内容有异议，公证书的证明内容只是对微信操作流程进行了公证，不是对证人本人及谈话内容进行了公证，故不能证明相应的真实性。6、手机短信和微信记录一组，证明被告的销售经理沈某在售楼时向购买顶楼的业主表示屋顶露台可以搭建。被告对该组证据经质证后认为，对短信和微信的记录内容不予认可。7、谈话录音的文字整理资料一组，证明被告的销售经理沈某在售楼时向购房人表示屋顶露台可以搭建。401室的业主是余某，但不是该批案件的当事人，该份证据未进行公证，因为公证处对此不进行公证。被告对该组证据经质证后认为，对证据的真实性、关联性均有异议，沈某是销售代理公司的员工，现已离职，故不清楚其谈话内容。谈话时间及地址也不清楚，沈某的谈话内容也证明了屋顶露台有搭建，而且作为证人沈某应当出庭作证。8、某城八期的售楼合同部分条款一组，证明在五期楼顶构筑物被认定违章拆除后，被告在八期的售楼合同相对应的条款中删除了业主享有屋顶露台使用权的描述。被告对该组证据经质证后认为，对于合同的真实性无异议，但与原告的陈述无任何关联性及可比性。9、系争房屋屋顶的鸟瞰照片，证明被告已经在四楼屋顶搭好了墙体等建筑框架，诱导业主购买顶楼房屋。被告对该组证据经质证后认为，对于照片的真实性无异议，但对原告的证明内容有异议。被告认为不管是七期还是五期，所有的规划设计都是通过审批后建造的，并且交付使用，故与原告所说的诱导无任何关联性。10、系争房屋内的采光天窗位置照片一份，证明系争顶楼房屋在天花板处留有一大面积的采光天窗（2米*3米）。被告对该份证据经质证后认为，对照片的真实性无异议，这是被告在设计房屋之时进行的设计，且经过审批后建造，也是通过竣工验收的。11、系争房屋同户型的设计图及屋顶设计图一份，证明顶楼屋顶玻璃窗在建筑设计上为采光天窗，并非出屋面人孔。屋顶并非被告所述的露台，原告也无法通过采光天窗或其他部位合法上到屋顶露台，所谓屋顶露台并未设计合法的出入口。12、关于拆违的新闻报道一组，证明上海当地的新闻报道在2014年8月7日当天共有包括原告在内的48户顶楼业主搭建的构筑物被拆除，报道中记载了政府部门认为被告对此负有法律责任。被告对该组证据经质证后认为，这是媒体与记者的单方观点，不是本案判决的依据，与本案并无关联性。13、顶楼房屋与次顶楼房屋之间差价差异对比一份，证明被告通过虚构屋顶露台并夸大屋顶露台使用功能而大幅度虚增房价，谋取不正当利益，给原告造成双重经济损失。被告对该组证据经质证后认为，对证据的真实性、关联性均不认可，这是原告单方制作的表格，无任何相关单位的盖章，故不具备证据的有效形式，对此不予认可。14、房屋价格系数表一组，证明被告在对包括系争房屋在内的顶楼房屋计价时计算了顶楼系数，刻意抬高了顶楼房屋的价格。被告对该组证据经质证后认为，对证据的真实性、关联性均不认可，这是原告单方制作的表格，无任何相关单位的盖章，故不具备证据的有效形式，对此不予认可。15、新闻报道，证明被告在屋顶预留搭建空间，误导买方购房及搭建，承担了拆迁费用上百万元。然而屋顶露台未经规划审批，无合法出入口，原告无法正常使用，有记者对小区业主进行了新闻报道。被告对该份证据经质证后认为，的确有这个新闻报道，但对原告的证明内容有异议，这仅是媒体评议。16、微信聊天记录及电子邮件公证书一组，证明被告的原销售人员沈某通过电子邮件提供了被告用于定价的价格横表、价格竖表及系数表，表明被告在对包括系争房屋在内的顶楼房屋计价时计算了楼顶系数，刻意抬高了顶楼房屋的价格。被告对该组证据经质证后认为，微信的聊天记录与本案无关，真实性无法确认。公证书的真实性没有异议，但仅是对邮件的打开流程进行公证。对公证书的内容有异议，在该份邮件中，都是纯电子格式的文本，不管是否是原告提供的价格系数表等，对证据的真实性及关联性均不予认可。17、原告律师对证人的询问笔录一份，证明被告的销售人员在售楼时向购买顶楼的业主表示屋顶露台可以搭建。被告对该组证据经质证后认为，对证据的真实性、关联性均不认可，从证人证言的内容来看，证人是小区业主，与原告是邻居，具有一定的利害关系，故对该笔录不予认可。18、计算表及竣工图一组，证明在楼梯间的内部有一个套内楼梯，相比七期及五期，没有合法的正常通过露台的通道，证明被告的设计损害了原告的合法权益。被告对该组证据经质证后认为，图纸的真实性无异议，但对证明内容有异议，三期、五期、七期无可比性，房型不同。被告上海天祥某城投资有限公司辩称，不同意原告诉请，请求予以驳回。原告现要求退还相应房款及赔偿损失无事实及法律依据，因为双方所签订的预售合同中约定的房屋总价是双方真实意思表示，对双方均具有合同约束力，且在预售合同中约定只有当预测面积与实测面积不符时，才可以多退少补。现原告已经办理入住，也与被告进行了结算，从未提出过房款多收取的异议与申请。被告房屋总价内从未约定过包含屋顶露台，该面积并未作为房屋总价的一部分，也不作为房屋面积，最终房屋的价格都是一房一价的，是没有相应的可比性的。被告也没有虚假陈述的行为，在合同及其他书面资料上也无约定过原告作为业主可以在屋顶露台上进行搭建，也没有承诺过原告可以搭建违章建筑。原告作为完全民事行为能力人，应当清楚进行违章搭建的后果。另广告宣传及销售等应以预售合同为准，故请求驳回原告的诉请。被告上海天祥某城投资有限公司针对其上述辩称，向本院提供了如下证据材料：1、2014年4月3日房屋交付流程表一份，证明原被告已经就系争房屋的面积误差款项结算清楚，不具备再返还房款的事实及理由。两原告对该份证据经质证后认为，真实性无异议，但不能证明其证明内容，原告在发现屋顶露台的设计缺陷等问题后可以在二年内主张自己的权利。2、临时管理规约承诺书一份，证明小区管理公约明确约定不得发生违章搭建建筑物的行为，且原告收房时已知被告所制定的管理公约。原告对该份证据经质证后认为，对证据的真实性无异议，但原告从未想进行违章搭建。3、上海市新建住宅交付使用许可证一组，证明被告开发建设的某路1288弄五期、七期小区设计规划等各项均符合法律规范，并已实际交付给业主使用。原告对该组证据经质证后认为，对证据的真实性无异议，但不能证明被告按照合同将屋顶露台的使用权完全提供给了原告，与屋顶露台可否使用没有直接关系。4、离职证明及离职申请表一组，证明原告提供的销售人员沈某与沈某系销售代理公司上海房屋销售（集团）有限公司的员工，并非被告公司员工，而且早已离职。原告对该组证据经质证后认为，这些证据与本案无关，上述人员提供的名片就证明了是被告的销售人员。本院根据各方当事人的质证意见，对证据材料认证如下：证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。根据上述认证的证据及庭审中各方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：2013年9月12日由原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）作为买方（协议乙方），被告作为卖方（协议甲方）签订上海市商品房预售合同一份，合同约定：一、乙方向甲方购买某路1288弄83号4层401室房屋，政府批准的规划用途为居住。据甲方暂测该房屋建筑面积为176.67平方米，其中套内建筑面积为149.63平方米、公用分摊建筑面积为27.04平方米。二、乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价25,138.08元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款暂定为4,441,144元。乙方购买该房屋的总房价款（含附件三中装修、设备价格）是指该房屋和相应比例的土地使用权的总价格。本合同约定总房价款除该房屋建筑面积的暂测与实测不一致的原因外，不再作变动；三、甲方定于2014年3月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。四、合同附件五《前期物业管理服务合同》、《使用公约书》或有关承诺书中记载：在本物业管理区域范围内，禁止有下列行为：在住宅外设置固定晒衣架、搭建阳光棚、遮光棚、玻璃围栏、卫星收视器等；小高层住宅设置太阳能热水器；多层住宅在非设计指定位置设置太阳能热水器或则设置超出设计规格的太阳能热水器，在天井、庭院、平台、屋顶以及道路或其他场地搭建建筑物、构造物、私设摊点，保证规划设计的统一性和协调性。五、补充条款一中载明：本合同附件六所示小区内各住户拥有其所购房屋外所带的庭园或平台或屋顶露台的使用权（该部分均不计建筑面积，不办产权证），小区其他住户同意对此放弃使用权，如含有公共设备，各相关单位住户不得对其损坏、移位，并不能阻碍公共设施的正常检修。2013年5月10日的新闻晨报上记载了被告针对浦江某城七期的广告宣传：在户型尺度上，4层叠院1-2层为复式公寓，约175-225平方米，不仅户户朝南，且坐享多重庭院，更超值附送约80-95平方米下沉式全明地下室。3-4层是约115-189平方米的大平层公寓，大开间的户型设计，附送空间多，具备超高性价比。2014年4月3日，原告孙靖与被告完成了涉案房屋的入住交接手续。另查明，经本院实地勘察，涉案房屋的屋顶平台需从公共走廊的一个维修通道口进出，且该通道口属于物业维修通道，通道口较小，需要架设梯子方能顺利进出。而屋顶平台上放置了该楼业主的太阳能热水器等公用设备。原告所购买的房屋并无直接通道口或阶梯可以单独进出该屋顶平台。本院认为，本案主要的争议焦点在于：一、涉案房屋屋顶平台的权利归属；二、两原告对屋顶平台的使用是否受到损害；三、被告在对房屋销售过程中是否存在虚假宣传的违法行为。针对第一个争议焦点。首先，从涉案屋顶平台的规划设计的方案看，该屋顶平台是经过规划行政主管部门批准的规划，故该屋顶平台属于合法建筑。其次，两原告与被告所签订的商品房预售合同系双当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力。而该合同中对于涉案房屋的建筑面积、设计图纸等进行了记载，从原、被告签订的房屋预售合同中明确可以得知该屋顶平台并不计入房屋销售的建筑面积内，被告并未将该屋顶平台作为建筑面积的一部分附赠给原告。故该屋顶平台要成为涉案房屋的组成部分，必须要有合同的依据，但是目前屋顶平台缺乏该合同依据，故该屋顶平台并非属于两原告的专有部分。再次，虽然该屋顶平台物理位置位于原告购买房屋的屋顶，但是该屋顶平台并非只能由原告单独使用。经本院实地勘察，该屋顶平台需要从公共走廊的一个维修通道口进入该平台，原告的房屋并无直接通道口或阶梯可以单独进出该屋顶平台。两原告对屋顶平台的使用需要通过该特定的通道口进出才能实现对该平台的合理使用，两原告对屋顶平台的使用与其他业主的使用相同，并非只有原告才能对该屋顶平台享有进行使用的权利，两原告无法对该屋顶平台进行排他使用。故本院认为该屋顶平台是由业主共同使用的，应当认定是属于全体业主共有，并不属于原告专有部分所有权的客体，故全体业主对于建筑物专用部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。针对第二个争议焦点：两原告援引了合同附件中的“本合同附件六所示小区内各住户拥有其所购房屋外所带的庭园或平台或屋顶露台的使用权（该部分均不计建筑面积，不办产权证），小区其他住户同意对此放弃使用权，如含有公共设备，各相关单位住户不得对其损坏、移位，并不能阻碍公共设施的正常检修”这一条款，并主张认为两原告对该屋顶平台具有排他使用的权利。从本院上述阐述的内容中可以得知，该屋顶平台属于全体业主共有，对于共有部分的使用及共同管理的权利理应由业主共同决定。而该份销售合同仅是约束了两原告与被告的合同当事人，双方无权在该份销售合同中对于其他业主对屋顶平台的使用权行使或放弃作出相应的约定。故即使说损害业主对屋顶平台的使用权，那也是两原告与被告在该份合同中的该项条款侵害了其他业主对于屋顶平台所享有的共有使用权。对于两原告而言，其享有的与其他业主对共有部分的使用与管理的权利并未实际受到任何损害。至于两原告所主张的房屋价格的损失，由于涉案房屋的特性，该栋房屋内一到二层属于复式建筑，三层与四层都属于大平层的建筑物，而且每套房屋的建筑面积不等，故每套房屋的价格亦不相同，更何况每套房屋的结构不同、设计不同，均有独一性及不可替代性，故两原告与被告所商定的房屋价格应当充分体现了双方当事人的真实意思。至于该屋顶平台的使用是否会影响到房屋的最终价格，从原告目前提供的证据中无法看出屋顶平台对于房屋的价格产生任何实质性的影响。毕竟该屋顶平台并非属于附赠的建筑面积，仍属于全体业主共有的部分。针对第三个争议焦点：两原告认为被告在房屋销售过程中存在虚假宣传的行为，并援引了相应的广告宣传语。但“3-4层是约115-189平方米的大平层公寓，大开间的户型设计，附送空间多，具备超高性价比。”这句广告语本身并未进行夸张性的宣传，附送空间亦未指明附赠的就是屋顶平台，被告本身亦未故意虚构事实或隐瞒真相，诱使业主购房。更何况该宣传广告实质是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容，但若被告在销售广告与宣传资料中，将其开发出售的商品房及相关措施所作的说明和允诺具体确定的，并由此对两原告决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，即使该说明和允诺没有明确订立在合同中的，才应当认定为合同内容。但本案中，该宣传广告并不符合上述的情形，被告无须承担任何违约责任。综上所述，本院认为两原告主张的诉请缺乏相应的事实及法律依据，对该诉请难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，判决如下：驳回原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）的全部诉讼请求。案件受理费5,496.88元,由原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）负担。如不服本判决，原告马路凯（LucaMaina）、原告孙靖（SunJing）可在判决书送达之日起三十日内，被告上海天祥某城投资有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蒋鸣良审 判 员  刘 锋人民陪审员  陈 玲二〇一六年三月二十八日书 记 员  谭静贤附：相关法律条文一.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二.《中华人民共和国物权法》第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专用部分享有所有权，对专用部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。