湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂应城民初字第00715号原告黄东，男，1990年5月12日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省。委托代理人黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：代为陈述事实，参加辩论，代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行调解与和解，提起反诉或者上诉。被告武汉市昌盛建筑施工有限公司。住所地：武汉市汉南区汉南大道458号。组织机构代码：73754650-X。法定代表人万储秉，公司经理。委托代理人汪敏霞，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告陈光耀，男，1967年12月21日出生，汉族，湖北省孝感市孝南区人，住湖北省孝感市孝南区。委托代理人叶红英，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市交通大道145号。组织机构代码：73911191-3。法定代表人王福民，公司总经理。委托代理人沈晓霞，湖北名流律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代收法律文书。委托代理人张继文，湖北名流律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代收法律文书。原告黄东诉被告武汉市昌盛建筑施工有限公司(以下简称昌盛公司)、被告陈光耀、被告湖北远大建设集团有限公司(以下简称远大公司)建设工程施工合同纠纷一案。本院于2015年6月18日立案受理后，依法组成由审判员丁政芳担任审判长、审判员许小华和人民陪审员谢义斌参加评议的合议庭进行审理。庭审前，本院根据原告黄东的申请于2015年8月28日作出(2015)鄂应城民初字第00715-1号民事裁定，将被告远大公司在金融机构的银行存款予以采取财产保全措施。被告远大公司不服提出复议申请，经合议庭评议后本院于2015年12月10日作出(2015)鄂应城民初字第00715-2号民事裁定，驳回了被告远大公司的复议申请。本院分别于2015年10月16日、11月17日和2016年3月1日三次公开开庭审理了本案。第一次庭审中，因原告黄东变更并增加了诉讼请求，经合议庭同意后本院另行指定了举证期间；第二次庭审中，为查明讼争工程的造价问题，本院根据原告黄东的申请，依法调取了属于应城市城建档案馆保存的讼争工程的施工档案材料，并依法委托应城市阳光工程造价师事务所有限责任公司(以下简称阳光工程造价公司)进行司法鉴定。2016年1月28日，阳光工程造价公司作出“应城阳光造价【2016】第01号建设工程造价咨询报告书”(以下简称《工程造价咨询报告书》)，本院分别向各方当事人送达后，依法组织第三次庭审进行了质证。诉讼中，原告黄东及其委托代理人黄勇华，被告昌盛公司的委托代理人汪敏霞，被告陈光耀的委托代理人叶红英，被告远大公司的委托代理人沈晓霞、张继文均到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告黄东诉称：2011年，被告远大公司中标“应城市刘杨村新农村建设项目三组团”建设工程项目之后，将该项目工程全部转包给被告昌盛公司。被告昌盛公司又将该项目中的第3#、6#、7#住宅楼的基础工程和主体工程以及装修工程(以下称涉案工程)全部转包给无资质的原告黄东个人来完成。原告黄东接受该工程项目后向被告昌盛公司和被告陈光耀交纳了民工工资保证金、保险、资料、水电等费用并获得该工程的图纸等施工资料。然后原告黄东组织资金、农民工、技术人员、设备设施、砖、水泥等材料施工，并委派杨某负责财务以及与被告昌盛公司的经济往来。2013年4月，该工程主体和装修工程全部完工并交付验收，建设单位也使用至今，但工程款被告昌盛公司没有支付。原告黄东找被告昌盛公司结算工程款时，被告昌盛公司却强行要求原告黄东按该承包工程全部总价款额提取22%的固定利润，如果这样原告黄东垫付的资金就难以收回，将面临巨大亏损，且这种做法极为不合理不合法，遭到原告黄东的坚决拒绝，双方发生争议并无法调和。后经湖北远大地基基础工程有限公司对该工程进行价格定额核算，结论为该工程造价为1850万元，但被告昌盛公司仅只按完成工程的总价1142万元与原告黄东结算，并扣除管理费251万元(1142×22%)。而原告黄东实际已垫付资金成本达1300余万元，这样原告黄东将面临亏损达300余万元。由于被告昌盛公司坚持要求按工程造价总额的22%提取管理费，否则将不予结算，对此原告黄东不能服从，只得依法提起诉讼。原告黄东认为，根据《建筑法》、《合同法》及其相关法律规定，被告远大公司中标后将部分工程整体转包给被告昌盛公司，被告昌盛公司将承包的工程又全部转包给原告黄东完成并提取高额管理费，明显违反法律的禁止性规定，属违法行为。同时，被告远大公司作为发包方对此行为明知而违法转包，负有不可推卸的连带责任。被告陈光耀挂靠被告昌盛公司承包经营也应负有连带责任。原告黄东作为实际施工人，垫付了资金，完成了工程项目并交付使用，完全有理由向三被告要求支付下欠的工程款。为此，特请求1.依法确认被告远大公司将“应城市刘杨村新农村建设工程”转包给被告昌盛公司以及被告昌盛公司又将主体工程转包给原告黄东属违法无效；2.判令被告昌盛公司立即向原告黄东支付下欠的工程款、保证金等合计约480余万元及其逾期利息，被告远大公司对此负连带清偿责任；3.本案诉讼费等费用由被告承担。庭审中，原告黄东将上述诉讼请求变更并增加为1.依法确认被告远大公司将“应城市刘杨村新农村建设工程”第3#、6#、7#建筑房屋转包给被告昌盛公司，被告陈光耀挂靠被告昌盛公司名义又将该工程全部转包给原告黄东属违法无效；2.判令被告昌盛公司立即向原告黄东支付下欠的工程款480万元及逾期利息(480万元工程款应支付的逾期利息为从全部工程竣工验收之日即2013年4月19日起计算至实际给付之日止)，被告陈光耀对应付工程款及逾期利息负连带责任，被告远大公司负连带清偿责任；3.判令被告陈光耀返还原告黄东履约保证金55万元，并支付占用期间的利息损失(时间从2013年4月19日起计算至实际给付之日止)，被告昌盛公司承担连带返还责任；4.本案诉讼费、保全费等由三被告承担。黄东为支持其诉讼请求提交证据，以及各方质证意见如下：证据一、远大公司与昌盛公司签订的劳务分包合同。证明远大公司中标后将刘杨村三组团建设项目工程转包给昌盛公司，名义上是分包，实质属转包性质。证据二、昌盛公司与黄东的“结算单”。证明从该结算单中的工程总价、钢材、商混、水泥、民工保证金、资料、水电费等支出费用可以看出涉案工程全部由黄东包工包料完成，而不是劳务分包，而且购买主材的费用是从涉案工程总额中扣取的。证据三、商混发票、红砖购买发票、购买机械设备等部分发票复印件。证明涉案工程是包工包料，整体由黄东完成的，费用由黄东垫付的。证据四、以陈光耀、赵尚涛个人名义支付的钢材款、商混款凭证及合同。证明涉案工程主要材料款的支付是以陈光耀及昌盛公司名义支付的，主体工程不是远大公司完成的事实。结合结算单中的内容可知，主要材料的购买款是从总工程款中扣取的。证据五、龚某、杨某的出庭证言。证明涉案工程中的项目负责人、技术人、安全管理人等人是受黄东聘请，从而间接证明远大公司没有派出项目负责人、技术管理人、安全管理人到现场监督施工，主体工程不是远大公司完成。证据六、陈光耀聘请的管理人员卢某的出庭证言。证明涉案工程由黄东施工，被告之间属转包性质。证据七、地基验槽记录、现场签证表、工程签证单、技术核定单。证明远大公司没有派驻技术管理人员到场施工管理，而是由不具有资质的昌盛公司聘请的技术人员卢某在上面签字，远大公司属转包工程。证据八、昌盛公司的营业执照、资质证书。证明昌盛公司单项砌筑分包业务不得超过注册资金的5倍即500万元，而涉案工程的单项作业金额远远超过该金额，属法律上的超出资质范围的情形。证据九、“工程造价书”(指刘杨村新农村建设三组团3#、6#、7#楼结算书)、“结算单”以及“原告结算意见书”。证明涉案工程按图纸核算的总价格为18501967.23元，陈光耀及昌盛公司已经支付了部分工程款11427982.8元，下欠工程款及履约保证金共计535余万元。证据十、黄东从陈光耀处领取的部分工程款收据若干份和陈光耀及昌盛公司在孝感市中级人民法院开庭时提交的答辩状。证明黄东是涉案工程的实际施工人。证据十一、建筑工程竣工验收备案表。证明涉案工程已经验收合格以及计算下欠工程款应支付的利息之起始日(从2013年4月8日至2015年10月8日合计30个月)。证据十二、黄东以其父亲的名义打款的凭证。证明履约保证金已打款给陈光耀的事实。昌盛公司的质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。1.该工程是由远大公司分包给昌盛公司而不是非法转包；2.陈光耀是昌盛公司的委托代理人，在涉案工程中的行为是职务行为。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。1.昌盛公司与黄东是合同相对方；2.黄东对该结算方式是认可的，不能证明涉案工程是黄东包工包料完成的。对证据三的真实性、合法性、关联性有异议，不能证明与本案的关联性。对证据四的真实性没有异议，对证明目的有异议。认为不能证明是否是转包的，陈光耀只是受昌盛公司委托并支付款项。但能证明涉案工程的材料是昌盛公司提供的，陈光耀只是负责。对证据五认为，证人龚某对项目地址、名称不清楚，证言不能采信，证言反映的内容与证据不符，不能证明主体工程是黄东完成的；对于证人杨某不能证明其主体身份，并且与黄东有亲属关系，杨某自认是2012年12月12日进场的，与事实不符，其证言不可信。对证据六认为，证人卢某自述是受陈光耀雇请没有证据证明，其对项目的地址都不清楚，时间上也是矛盾的，其在调查笔录中陈述黄东是包工包料说得很模糊，所以证人的证人不可信。对证据七的真实性、合法性、关联性不认可。没有昌盛公司的盖章也没有签字，不能证明是转包。对证据八的真实性没有异议，但对证明目的有异议。劳务分包作业不仅包括堆砌作业还包括模板等作业，本案中的劳务分包并没有超越经营范围，不能认定合同是无效的。对证据九的关联性、真实性、合法性均有异议。黄东单方委托不具有资质的个人出具的“工程造价书”，无远大公司和昌盛公司的认可，不能作为最后结算的依据。关于“原告结算意见书”是黄东单方所写，不能作为证据使用，但认可其中黄东已领款7315295元，另还应加上8000元的利息，实际领款是7323295元；对供应材料款3875624.35元也认可；水、电、保险等230823.4元昌盛公司也是认可的；但对其它部分均不认可。对证据十的真实性没异议，对证明目的有异议。该证据应只能证明昌盛公司是将部分劳务分包给黄东施工的事实。对证据十一的真实性、合法性、关联性应当由法庭来认定。对证据十二的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明目的也不认可。陈光耀的质证意见：与昌盛公司的质证意见一致。补充认为，证据十二只是个银行流水，收款人也不是陈光耀本人，款项说明都不清楚明白。证人卢某不是陈光耀雇请的，卢某无证据证明是受陈光耀的雇请，证人对工程的情况也不清楚，不应采信证人的证言。远大公司的质证意见：对证据一和八的真实性没有异议，但对证明内容有异议；对于证据二、三、四、九、十、十一与昌盛公司的质证意见一致；对证据五证人龚某因其不具备技术资格，不应采纳该证人证言；对证人杨某与其在孝感中院所陈述的证言不同，也不应被采纳；对证据六证人卢某的调查笔录，其中所陈述的事实都不能确定，该证言也不能采信。对证据十二因没有提供原件，不应采信，且与本案没有关联性。被告昌盛公司提交书面答辩意见称：一、黄东请求确认昌盛公司属违法转包无任何事实依据及法律依据。昌盛公司将涉案工程的劳务进行分包是合法的，不违反法律规定。涉案工程的主要建筑材料钢筋、商混等全部由昌盛公司提供，昌盛公司分包的只是该工程的部分劳务作业，并不违反法律规定。二、远大公司系合法发包。昌盛公司具有劳务作业施工（模板作业、钢筋作业、脚手架作业、混凝土作业、抹灰作业、堆砌作业分包施工）的合法资质，与远大公司签订《建设工程施工劳务分包合同》不违反法律规定，依法成立有效。三、陈光耀系履行职务的行为。陈光耀是受昌盛公司的委派，应昌盛公司的要求作为负责人(委托代理人)管理工程，陈光耀的行为是履行职务的行为，其行为所产生的法律后果依法应当由昌盛公司承担，依法不应由其个人承担任何责任。四、黄东要求支付480余万元工程款及利息无任何依据。理由是：1.黄东以其单方委托的、不具有司法鉴定资质的个人出具的“工程造价书”为结算依据不合法。昌盛公司曾向黄东提出过结算，但黄东不同意，至今未进行最终的结算。“工程造价书”仅是由个人出具的，真实性不能确认，也不具有合法性，而且远大公司、昌盛公司均不认可，故不能作为结算依据，黄东主张480余万元的工程款依据不足。工程至今未进行最终结算，依法不应支付利息。2.昌盛公司已经支付给黄东11429742.75元劳务承包款。五、黄东要求陈光耀返还履约保证金55万元与事实不符，陈光耀只是履行职务的行为。黄东主张返还55万元保证金需提交证据予以证明。昌盛公司为支持其答辩意见所举证据，以及各方质证意见如下：证据一、昌盛公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书。证明1.昌盛公司的基本情况；2.昌盛公司具有劳务作业分包施工(模板作业、钢筋作业、脚手架作业、混凝土作业、抹灰作业、堆砌作业分包施工)的合法资质。证据二、法定代表人授权委托书。证明1.昌盛公司法定代表人身份情况；2.昌盛公司授权陈光耀参与涉案工程活动，陈光耀在涉案工程中的一切行为系职务行为。证据三、《建设工程施工劳务分包合同》。证明1.昌盛公司系合法分包涉案工程劳务作业施工；2.工程清理、维修费用由劳务分包人承担。证据四、《买卖合同》、《采购合同》、《施工合同》等合同数份，银行汇款回单数份，收条数份、送货单数份。证明涉案工程的主要施工建筑材料(钢材、水泥等)系昌盛公司提供，昌盛公司只是将部分劳务对外分包，不存在违法转包的事实。证据五、收条、领条、领款单、银行汇款回单。证明黄东及其财务杨某从昌盛公司处领取工程劳务款及昌盛公司付款的情况，昌盛公司已支付工程劳务款为11429742.75元【含工程进度款7323295元(7315295+8000)、材料款3875624.35元、其他水、电及民工保证金等230823.4元】。证据六、费用结算表。证明昌盛公司代为垫付的水电费用、材料款。证据七、《湖北省建设工程施工合同》。证明工程质保金为工程款的5%及质保金返还的约定（合同第54、55页）。即使支付工程款也应予以扣除质保金。证据八、维修费领款收据、维修通知单等。证明涉案劳务工程产生的维修费用38965.43元，应当由黄东承担。证据九、证人罗某、熊某、胡某的证言。证明涉案工程是由昌盛公司劳务分包，黄东只是从昌盛公司处承包的劳务施工，工程主要材料不是黄东提供，黄东不是整体转包的工程。证据十、选材定价申请表、供货合同。证明涉案工程材料的选材、购买是由远大公司的项目部负责。黄东的质证意见：对证据一认为1.该证据应提供原件；2.营业执照、组织机构代码已超过期限，应无效；3.资质证的时间过早，应提供原件；4.单项业务合同额不能超过其注册资本金的5倍，即不超过500万元，本案中显然该公司的单项合同额超过500万元的标准，属超越资质等级经营。对证据二授权委托书，有异议。根据委托事项和权限范围，陈光耀只能在投标活动过程中行使权利，应当与施工没有关联，因此该证据不能证明陈光耀属履行职务行为。对证据三认为1.超出了昌盛公司的资质等级范围；2.双方并没有按合同的约定履行权利和义务，名为劳务分包，实为非法转包，仅有该证据并不能证明属具有合法的劳务分包。对证据四认为1.该证据更有力地证明了涉案工程的主体不是远大公司完成的，应当属不具备资质的单位和个人完成的，符合法律规定的非法转包特征；2.钢材、水泥、商混等主要材料，名义上是昌盛公司及其项目经理陈光耀购买和支付的款项，但实质是黄东支付的材料款，与昌盛公司自己提供的“结算单”自相矛盾；3.实际上，建筑材料的购买是昌盛公司指定经销商，货款由黄东方支付，不然就不会体现在“结算单”中与黄东进行结算。因此，该证据不能达到昌盛公司的证明目的。对证据五的真实性没有异议，证明了黄东是涉案工程的实际施工人。对证据六证明了黄东是包工包料施工。对证据七认为与合同的第三方黄东无关。对证据八认为，单据上出现的主体是远大公司，黄东施工的工程经验收质量合格，且维修通知的时间是在2014和2015年之间，黄东对此不知情，应不予采信。对证据九3名证人证言所述1.不能证明他们是远大公司聘请的；2.不能证明材料不是黄东提供的；3.不能证明黄东是劳务分包，昌盛公司没有提供有效证据，不予认可。对证据十认为不能证明工程所有材料均是由远大公司购买并使用到了第3#、6#、7#住宅楼。陈光耀的质证意见：对昌盛公司的证据均无异议。远大公司的质证意见：对昌盛公司提交的证据均没有异议。证据九中3名证人均是由远大公司项目部聘请的工作人员，证人的陈述均是真实的，同时申请法院对主材的供货商进行调查。被告陈光耀提交书面答辨意见称：一、陈光耀只是昌盛公司委派的涉案工程负责人，所有行为均是履行职务的行为，产生的法律责任应当由昌盛公司承担。黄东在变更、增加诉讼请求《申请书》(2015年10月16日)中，也明确诉讼请求为：“2.判令昌盛公司立即向原告支付下欠工程款480万元……”，表明黄东也是认可合同相对方为昌盛公司的事实。至于其主张的“被告陈光耀对应付工程款及逾期利息承担连带清偿责任”，因陈光耀是履行职务行为，故不承担任何责任。二、本案是合法的劳务分包关系，不存在违法转包的事实。三、黄东要求昌盛公司支付480万元工程劳务承包款与事实不符。黄东主张的工程造价为1850万元与事实不符，没有合法的结算依据，其出具的“工程造价书”(3#、6#、7#楼结算书)与昌盛公司无关，不能作为合法的结算依据。黄东主张陈光耀返还55万元履约保证金的观点与事实不符，实际如收取履约保证金也是昌盛公司收取的，陈光耀只是受委托的职务行为。四、昌盛公司以及陈光耀受昌盛公司委托，共支付黄东劳务承包款11427982.8元，黄东也认可，证明了昌盛公司在参与涉案工程，黄东主张陈光耀挂靠昌盛公司或者远大公司与事实不符。陈光耀为支持其答辩意见向法庭提交的证据以及各方的质证意见如下：证据一、陈光耀的身份证。证明陈光耀的主休资格。证据二、法定代表人授权委托书。证明陈光耀系受昌盛公司委派，其行为是履行职务行为。黄东的质证意见：对证据一没有异议。对证据二因委托事项不明确，不能认定是职务行为，陈光耀应提交社保证明和工资证明，证明与昌盛公司的关系，否则是挂靠关系。昌盛公司的质证意见：没有异议。远大公司的质证意见：没有异议。被告远大公司庭审口头答辩称：一、黄东与远大公司没有签订任何建筑施工合同和劳务合同，远大公司与黄东之间没有任何形式的法律关系。二、远大公司与昌盛公司签订的劳务分包合同合法有效，对于黄东要求确认远大公司与昌盛公司的分包合同无效的诉讼请求与法相悖，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第七条之规定予以驳回。三、黄东在增加的诉讼请求当中已明确认可陈光耀和昌盛公司是挂靠关系，同时又猜测借用远大公司的资质是与法律相悖的。本案中，远大公司是总承包，然后将工程劳务分包给昌盛公司，昌盛公司将工程转包给黄东是非法行为。以上三点远大公司认为黄东起诉远大公司没有法律依据，应予以驳回其诉讼请求。远大公司为支持其抗辩理由，庭审中所举证据以及各方质证意见如下：证据一、《建设工程施工劳务分包合同》。证明1.远大公司和昌盛公司的分包行为合法有效。2.远大公司和黄东没有合同关系。证据二、法定代表人授权委托书。证明陈光耀系受昌盛公司委派的事实，与远大没有关系。黄东的质证意见：昌盛公司与远大公司名义上签订的是劳务分包合同，实际上涉案工程由黄东完成，与合同内容不符。该劳务分包超出了昌盛公司的经营范围，法定代表人的授权委托书不能证明陈光耀是职务行为。昌盛公司的质证意见：没有异议。陈光耀的质证意见：没有异议。本院对各方当事人所举证据认证意见如下：(1对黄东所举证据的认证意见：证据一相对方对真实性均无异议，予以确认，其合同效力将结合其他证据予以综合认定。对证据二的真实性相对方均无异议，予以认定。对证据三和证据四从陈光耀签订的《钢材购销合同》、商品混凝土送货单、材料收据上看，涉案工程所用钢材、商品混凝土(商砼)、水泥、外墙砖等建筑材料原告黄东不能证明是其购买和支付货款。但工程所用木料的《木材购销合同》系黄东与他人签订，以及其他建筑材料如沙子、页岩砖、水暖电材等大部分由杨某经办签字确认数量和金额，结合证据二“结算单”，本院认定，涉案工程存在垫付建筑材料折抵工程款的情况。对证据五和证据六证人证言的陈述，结合有关工程技术资料、建筑材料收据上的签字，能够证明：1.黄东为施工上的管理，雇用了证人龚某担任工程技术人员和杨某负责工程所需建筑材料的收取和确认等工作；2.证人卢某因在众多的涉案工程经济、技术、签证单等资料上签有其名，其自认系受陈光耀的雇请并领取工资报酬，具体负责1#-20#楼(D工区三组团)的整个技术工作，结合证据二昌盛公司出具的“结算单”所列工程款明细，卢某的证言可证明涉案工程的实际施工人就是黄东。对证据七涉案工程有关经济、技术资料的真实性因能与证据六卢某的陈述相印证，本院予以认定。对证据八被告各相对方均无异议，予以确认，昌盛公司的主项资质等级为砌筑作业分包贰级，但公司仅在2011年5月25日进行了企业年检，此后是否年检不明。对证据九其中的“工程造价书”和“原告结算意见书”，因系黄东单方提供，且相对方均不认可，故不予采信。“结算单”与证据二属重复证据，因昌盛公司对其中黄东领款7315295元，应偿还的借款利息8000元(实际已领款7323295元)以及供应材料款3875624.35元，水、电、保险等230823.4元均认可，故本院确认昌盛公司主张的支付款项数额，合计为11429742.75元。对证据十、证据十一的真实性本院予以确认，可证明黄东领取了部分工程款，涉案工程已竣工验收合格并交付使用。对证据十二，结合证据二“结算单”中已列明的履约保证金550000元这一结算明细，可证明黄东为担保履约支付了履约保证金，但只能证明已支付的金额为500000元。(1对昌盛公司所举证据的认证意见：对证据一的认证同黄东所举证据八。对证据二的真实性予以确认，但该授权委托书明示的授权范围仅为在投标过程中行使相关权利义务。对证据三同黄东所举证据一。对证据四的认证同黄东举证三和举证四。对证据五和证据六，庭审中经本院组织双方计算核对，黄东对昌盛公司主张已支付的款项数额合计11429742.75元(含工程进度款7323295元，材料款3875624.35元，其他水、电、保险、民工保证金等230823.4元)无异议，本院予以认定。对证据七的真实性予以认定，但质保金的扣除与本案无关。对证据八因维修费应属于反诉，昌盛公司并未提出，且是否为涉案工程所需以及是否已实际支付的情况不明，故本院不予认定。对证据九证人证言和证据十，可证明存在甲供材，但证人罗某、熊某、胡某均同时证明涉案工程的主体部分是由黄东施工完成。(1对陈光耀所举证据的认证意见：对证据一的真实性予以确认。对证据二的认证同昌盛公司所举证据二。(1对远大公司所举证据的认证意见：对证据一的认证同黄东所举证据一。对证据二的认证同昌盛公司所举证据二。因被告各方对原告黄东单方提供的涉案工程“工程造价书”以及“原告结算意见书”不认可，本院根据原告黄东的申请于2015年12月10日委托阳光工程造价公司进行司法鉴定。2016年1月28日，阳光工程造价公司作出了《工程造价咨询报告书》。结论为：应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目工程三组团3#、6#、7#住宅楼工程造价为人民币15435151.01元。其中按定额计价3#住宅楼工程造价人民币6092041.35元，按定额计价6#住宅楼工程造价人民币5934771.36元，按定额计价7#住宅楼工程造价人民币3408338.30元(注：错写为3408838.30元，应系笔误)。该《工程造价咨询报告书》编制时间为2015年12月12日至2016年1月28日，加盖有造价工程师林小中(A01420001174)和造价工程师黄练(A03420002770)的印章，以及阳光工程造价公司的执业印章(编号：乙160242001403)。针对上述《工程造价咨询报告书》的结论意见各方发表的质证意见如下：黄东的质证意见为：认可该结论，没有异议。昌盛公司的质证意见为：有异议。1.本案的鉴定程序不合法，鉴定出具的有效期是2016年1月1日至2018年12月31日，但报告书编制时间是2015年12月12日至2016年1月28日。表明鉴定机构在接受委托时是没有鉴定资质的，鉴定程序不合法。2.鉴定人应当出庭接受质询，就专业的问题进行答复。3.本案的造价鉴定总造价过高与实际的造价不符。4.委托鉴定的范围不当，应当只对涉案工程的劳务及人工费进行鉴定。5.鉴定项目中如材料(材料价差)机械(机械价差)不属于劳务的范畴，不应当计算。6.鉴定项目中的利润、税金应当扣除。7.黄东为个人不能按企业的资质等级进行结算，应当扣除项目费中的组织措施费，不应计算管理费和规费。8.鉴定中工程造价材料均是按市场价计算的，但是根据我方提交的证据材料中钢材(10号)钢，实际购买4750元每吨，但鉴定是以4800元每吨计算的；(12号)钢实际购买4570元每吨，但鉴定是以4800元每吨计算的；水泥实际是365元、350元、340元每吨买的，但鉴定是以390元每吨算的；商混均是345元每立方米购买的，但鉴定是按365元每立方米计算的；红砖的市场价是15元，但鉴定是23元，鉴定都算高了。陈光耀的质证意见为：与昌盛公司的质证意见一致。远大公司的质证意见为：1.与昌盛公司的质证意见一致。2.补充认为法院委托了一个没有资质的机构进行了鉴定，这个鉴定报告的程序是不合法的。3.形式不合法，鉴定报告上应有项目负责人和鉴定人的签名，工程结算编制书上首页都是空白的，编制书不符合法律规范。4.编制书是对整个工程包工包料进行鉴定，但现在本案还没有定性是不是包工包料。如果是劳务工程的话，这个报告书是没有用的。黄东是个人，但这个报告书上是按有资质的企业单位计算的，这个报告书的程序不合法。对于《工程造价咨询报告书》是否应当采信并以此作为涉案工程款的结算依据，本院将在下文分析后作出评判。根据各方当事人举证、质证、本院认证及当庭陈述，查明本案事实如下：一、2011年11月16日，应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会(以下称业主)与远大公司签订《湖北省建设工程施工合同》，将工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”中的三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程，发包给远大公司施工总承包。2011年12月4日，远大公司与昌盛公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”；分包范围为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”；提供分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”；开始工作日期2011年12月18日，结束日期2012年6月25日，总日历工作天数为200天；工程质量标准按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定合格等级；第11.2条约定，依据总包合同负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；第11.9条约定，在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任；第11.5条约定，依据总包合同及时自行组织材料、设备，所自行组织的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要；第11.15条约定，本工程施工过程中分包人不得将本项目进行再次转包，必须组织相应的人员、材料、机械及用于工程的所有资源进行施工；第16.1条约定，劳务分包人应在接到图纸后，全面依据总包合同配合工程承包人对用于工程的所有材料、设备、构配件供应计划并参与采购，劳务分包人应按总包合同对材料采购要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付，并承担所有的材料采购费用；第17.1条约定，本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款；第17.2条约定，本工程总包管理费按工程结算总造价的1%计取，在每次支付工程款时扣除；第18条工时及工程量的确认约定，按总包合同约定执行；第29.3条(3)项约定，工程所需清理、修复费用，由劳务分包人承担等内容。该《建设工程施工劳务分包合同》在工程承包人一栏加盖的是远大公司公章；委托代理人栏加盖的是远大公司原法定代表人付正洪的印章。劳务分包人一栏加盖的是昌盛公司公章；签名的委托代理人是陈光耀。二、上述昌盛公司分包的应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程中的涉案工程，由黄东于2011年12月份进场组织施工，其中第3#住宅楼于2012年9月5日通过竣工验收，第6#住宅楼于2013年4月18日通过分户验收合格，第7#住宅楼竣工验收的具体时间不详，但整个涉案工程已交付业主使用至今。施工完毕后，陈光耀向黄东出具了一份加盖有昌盛公司公章的“结算单”(出具时间不详)，主要内容为：三组团3#、6#、7#楼总建筑面积为15443.22(平方米)；D工区总工程款11427982.80(元)；D工区支付情况：其中现金支付明细有21项，金额为7315295(元)；材料款明细有5项(包括钢材、商砼、水泥、墙砖、塑钢)，金额为3875624.35(元)；其他明细有6项(包括水、电、保险、资料、罚款、民工保证金)，金额为230823.40(元)。除此之外，另还载明有8项明细，包括维修费24361.00(元)；履约保证金550000(元)；基础部分增减－119417.77(元)；应扣质保金571399.14(元)；应扣一个月利息8000.00(元)；退民工保证金144336.74(元)；实欠工程款－22601.12(元)。以上清单所列明的结算数额，黄东拒绝接受。由于无法达成最终的结算意见，黄东自行委托湖北远大地基基础工程有限公司的造价员胡进恒，依据定额进行计价核算后作出结算书(黄东举证证据九“工程造价书”)，结论是涉案第3#、6#、7#楼的工程造价为18501967.23元。据此，黄东认为，昌盛公司仅按工程价款1142余万元与其结算，并且另还需按22%的比例扣除管理费，对其极不公平，导致其收不付出，亏损巨大，只得具状诉至法院。三、因三被告均不认可黄东提交的上述工程造价结论，本院根据黄东的申请于2015年12月10日委托阳光工程造价公司进行司法鉴定。2016年1月28日该鉴定单位出具一份《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目工程三组团3#、6#、7#住宅楼工程造价为人民币15435151.01元。其中按定额计价3#住宅楼工程造价人民币6092041.35元，按定额计价6#住宅楼工程造价人民币5934771.36元，按定额计价7#住宅楼工程造价人民币3408838.30元。对于该鉴定结果，黄东表示无异议。三被告均有异议，主要认为：1.鉴定的程序、形式、内容均不合法；2.鉴定人应当出庭接受质询；3.鉴定总造价过高与实际的造价不符；4.鉴定的范围不当，应当只对涉案工程的劳务人工费进行鉴定；5.鉴定项目中的利润、税金、管理费和规费应当扣除；6.鉴定中工程造价材料钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖的取费价格与实际购买的价格不一致，计算高了。以上委托司法鉴定，黄东支付鉴定费35000元。四、庭审中，经本院组织核对，昌盛公司主张已支付黄东劳务工程款为11429742.75元【含工程进度款7323295元(7315295元+8000元)、材料款3875624.35元、其他水、电及民工保证金等230823.4元】，黄东对此数额无异议，本院予以确认。五、从原、被告各自提交的证据材料可反映出，涉案工程的建筑材料如钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等采购合同，系以陈光耀、远大公司及其项目部的名义分别与出卖人所签。以上材料款是通过陈光耀及其聘请的工作人员赵尚涛(庭审中昌盛公司已自认)等人的银行卡(账)号转账支付。但建筑材料《木材购销合同》中的木方、模板等系黄东与他人所签。在每次收到建筑材料的发货单、收货单、收条等凭证上，绝大多数是由黄东聘请的材料员杨某(少部分由技术员龚某)经手签收并确认具体的数量和金额。在昌盛公司提交的证据六中，涉案工程所需的水、电、钢材、商品混凝土(商砼)、水泥、外墙砖等材料的价款均由杨某签字确认(另有对黄东罚款250元)。此材料价款与陈光耀向黄东提交的加盖有昌盛公司公章的“结算单”上载明的材料款金额是一致的。故根据以上事实，本院确认涉案工程存在陈光耀垫付建筑材料折抵工程款的事实。另外，对于涉案工程建筑材料的取样和送检，2011年12月18日罗某以三组团项目部负责人的名义和黄东签订有一份《共同聘请项目资料员见证取样送检员协议书》。就涉案工程款的支付，有的是通过陈光耀或者赵尚涛的银行卡向黄东以及杨某支付，有的是黄东和杨某直接打“收条”或“领条”并注明收到“工程款”或“进度款”的形式支付。同时还查明，2011年12月12日黄东通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向赵尚涛转账支付500000元。六、2011年11月24日，昌盛公司出具了一份《法定代表人授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书上加盖有昌盛公司公章及万储秉个人的签名。(1针对以上事实，双方当事人存在以下争议：黄东主张认为，1.本案存在远大公司中标总承包后，将部分工程以劳务分包的名义转包昌盛公司，陈光耀挂靠昌盛公司又将涉案工程转包给黄东，由黄东包工包料实际施工完成全部工程的事实，故三被告应依法承担支付工程款的民事责任。2.为保证履约，黄东向陈光耀交纳了履约保证金550000元。三被告则一致抗辩认为，涉案工程存在钢筋、商品混凝土、水泥、外墙砖等主要建筑材料，全部由昌盛公司代远大公司垫付款项后向黄东提供的事实(庭审中，远大公司向本院提交书面的调查申请，请求就涉案工程使用的建筑材料的供货商进行调查)，黄东只是包工不包料完成的劳务作业，故只能结算劳务人工费用。同时，昌盛公司还认为，昌盛公司与远大公司之间系合法的劳务分包，不存在违法转包的事实。陈光耀辨称其系受昌盛公司的委派管理涉案工程，所有行为均是履行职务行为，产生的法律责任应由昌盛公司承担。远大公司抗辩则认为，远大公司与昌盛公司为合法的劳务分包关系，与黄东没有任何法律关系，黄东起诉远大公司没有事实依据。另，昌盛公司和陈光耀还抗辩认为，黄东提交的证据不能证明其已支付履约保证金550000元。庭审中，法庭询问陈光耀是否为昌盛公司的职员，有无劳动关系证明时，昌盛公司的代理人答复，不知道。询问陈光耀是否有工程师资格或建造师资格时，陈光耀的代理人答复，不清楚。本院就涉案工程的地基基础及主体结构部分的施工问题，询问远大公司能否提交相关施工证据资料时，远大公司的代理人答复，法庭可以到应城市建设委员会查阅相关项目资料。八、另查明，昌盛公司的主项资质等级为砌筑作业分包贰级，承保范围还包括模板作业分包贰级、钢筋作业分包贰级、混凝土作业分包和抹灰作业分包。该公司在2011年5月25日进行了企业年检，此后是否年检不明。黄东与昌盛公司或陈光耀之间未签订涉案工程的施工合同，现无证据证明双方就工程款的计价方式和计价标准有约定。诉讼期间，远大公司的原法定代表人付正洪，经工商变更登记为法定代表人王福民，职务为总经理。本案认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一、关于原、被告各自相对方之间所涉法律关系的性质及效力问题。二、关于涉案《工程造价咨询报告书》应否采信并作为认定结算工程款的依据问题。三、关于黄东要求支付剩余工程价款及利息的诉讼请求应否支持的问题。四、关于远大公司对应付工程款及利息是否承担连带责任的问题。五、关于履约保证金的返还及占用期间的利息损失问题。六、关于其他问题。分析评判如下：(1关于原、被告各自相对方之间所涉法律关系的性质及效力问题。(一)昌盛公司与远大公司之间法律关系问题。昌盛公司、陈光耀和远大公司均认为，昌盛公司具有合法的劳务分包资质，其与远大公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，结合《法定代表人授权委托书》，足以证明双方属于合法的劳务分包法律关系。本院认为，该合同名为劳务分包，实为工程转包。理由是：从该劳务分包合同的内容上看，一是分包范围为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”；分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”。此与远大公司与发包方业主签订的施工内容和承包范围即“三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程”基本相同(除不包括五组团)。二是劳务分包合同的对象是计件、计时或单位工程的施工劳务，但该合同无任何按工时、工量，或是固定价计取劳务报酬的约定。三是合同第11.2条约定的“依据总包合同负责编制施工组织设计……。”；第11.9条约定的“在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任。”；第16.1条约定的“……，并承担所有的材料采购费用……。”；第17.1条约定的“本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款。”等内容，也明显不符合劳务分包的特征，而属于独立的工程承包。因此，该合同不是一个劳务分包而是一个施工合同。我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。远大公司从发包方业主总承包三、五组团全部建筑安装及配套绿化工程后，与昌盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其中三组团建筑安装等工程以劳务分包的名义转包给昌盛公司，属违反了上述法律禁止性规定，应为无效。(二)昌盛公司与黄东之间法律关系问题。昌盛公司认为，昌盛公司将涉案工程的劳务进行分包合法，不违反法律的规定。本院认为，对于涉案工程的施工，昌盛公司虽然具有合法的劳务分包资质，但实际上昌盛公司并未组织相关劳务人员、施工工具、机械等进行过劳务作业，也无任何证据证明远大公司就涉案工程的主体结构部分独自进行过施工。本案中，存在陈光耀以自己的名义或以远大公司及其项目部的名义购买部分建筑材料后，将工程再次转包交由黄东施工的事实。理由是1.该事实可通过陈光耀签订的《钢材购销合同》，陈光耀和赵尚涛通过其个人银行卡转账支付的材料款和向黄东、杨某网上转账汇款回单，黄东和杨某领取工程款的“收条”和“领条”，与黄东进行结算所罗列的“D区总工程款”、“材料款”、“水电”、“保险”、“罚款”、“维修金”、“基础部分增减”、“应付工程款”、“实欠工程款”的明细单，以及在众多施工资料上签名，陈光耀聘请的管理人员卢某的证词等能相互印证的证据中得到证明。并且，这当中陈光耀与黄东之间始终进行的是工程款的结算，而非按工时、计件等方式进行的劳务报酬的结算。2.昌盛公司申请证人出庭作证后和其他被告一致认为，由于涉案工程的主材均不是由黄东购买，故也能证明黄东仅仅只是包工不包料的劳务作业分包，即使结算也只应计取劳务人工费，而不能计取工程款。本院认为，单纯以是否包材料的表现形式作为界定劳务分包的标准，没有法律依据。我国建筑法并不禁止承包人将材料采购事务委托他人完成，区别劳务分包还是专业分包或者转包的关键，是看承包人是否将工程的技术和管理责任交由分包人完成。故远大公司请求本院对涉案工程所使用建筑材料的供货商进行调查的申请，本院不予采纳。根据庭审查明，涉案工程的技术和管理(包括材料的取样和送检)由黄东聘请相关人员完成。远大公司和陈光耀除聘请人员参与上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作。虽然昌盛公司提交证据能够证明涉案工程所需主材，如钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等不是由黄东直接购买，但其他建筑材料，如木材(三大主材之一)、模板、沙子、红砖、页岩砖、水暖电材以及施工所用设备等系由黄东与他人签订外购合同、经杨某经手确认数量以及金额后的材料收据、送货单、购货清单等采购和提供。因此，根据以上诸多证据证明的事实，本院认定黄东是涉案工程的实际施工人。三被告以黄东仅限于劳务作业、工程主材均由远大公司向昌盛公司借款，由昌盛公司代为采购后提供，进而应认定昌盛公司是合法有效的劳务分包，而不是工程转包的观点不能成立，本院不予支持。(1昌盛公司与陈光耀的法律关系问题。陈光耀认为，其只是昌盛公司委派的涉案工程的负责人，所有行为均是履行职务的行为，产生的法律责任应当由昌盛公司承担。本院认为，职务行为的构成要件主要有：一是行为人必须是本单位的工作人员；二是行为人必须在本单位的经营活动范围内实施；三是行为人必须是在职权范围内而不能明显超越职权。本案中，无证据证明陈光耀是昌盛公司的工作人员，陈光耀有无个人建筑从业资质也不明；陈光耀所举证据“法定代表人授权委托书”中的委托权限也仅表述为“在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务”。据此，本院认为，陈光耀的该辩解理由没有事实和法律依据，不予采信。结合对以上第(二)点的事实分析认定，因本案涉案工程的施工关系、工程款项的支付及结算关系等均实际发生在黄东与陈光耀之间，黄东才是涉案工程的实际施工人。故陈光耀实际上是其个人借用(挂靠)了昌盛公司的劳务分包资质，与远大公司签订《建设工程施工劳务分包合同》转承包部分工程(三组团)后，又将其中的涉案工程再次转包给黄东，最后由黄东组织的施工。黄东作为自然人，不具有承包建设工程的施工资质，其与陈光耀之间转包工程的行为无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定。现黄东主张要求昌盛公司和陈光耀承担支付剩余工程款及利息的民事责任，因符合上述法律的规定，本院予以支持。(1关于涉案《工程造价咨询报告书》应否采信并作为认定结算工程款的依据问题。针对三被告的异议，本院总结归纳并逐项分析如下：(1鉴定的程序问题。三被告均抗辩认为鉴定程序不合法，理由为1.鉴定机构出具的资质证书的有效期为2016年1月1日至2018年12月31日，但《工程造价咨询报告书》“十、编制时间”载明的内容为“2015年12月12日至2016年1月28日”，法院的委托时间在2015年12月12日之前，说明鉴定机构在接受委托时并不具有鉴定资质.2.《工程造价咨询报告书》不具备必要的内容和要素，其中“工程结算编制书”中的建设单位、编制人、审核人栏为空白。经查，本院根据黄东的申请于2015年12月10日委托阳光工程造价公司进行司法鉴定。2016年1月28日该鉴定单位出具一份《工程造价咨询报告书》，其中提交的“乙级资质证书”载明的有效期自2016年01月01日至2018年12月31日，证书编号为乙160242001403。经本院司法技术科联系查询，阳光工程造价公司向本院提交了一份与原件核对相符的原“乙级资质证书”，载明的有效期自2013年1月1日至2015年12月31日，证书编号为乙160242001403。上述情况表明，阳光工程造价公司在接受委托时具有鉴定资质。由于需申报换取新证，鉴定单位未及时向本院提交其原始的资质证书，从两份资质证书载明的有效期首尾时间段中查看，可证明该鉴定单位在接受本院委托时仍在资质有效期之内。故三被告的此异议，没有依据。另对于“工程结算编制书”中的建设单位、编制人、审核人栏为空白的问题。经查，在“关于应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目三组团3#、6#、7#住宅楼造价咨询报告”的首页中，造价师一栏加盖有造价工程师黄练的个人印章及证号；就涉案工程的建设单位、设计单位、工程名称、建设地点、建设规模、建筑面积、编制依据、编制方法、编制时间、咨询结论等也均有相应内容的表述；该报告就涉案工程楼栋出具的“工程结算编制书”中，虽然建设单位栏为空白未填写，但从编制单位、编制人、审核人处加盖有鉴定单位执业印章和编号、造价师黄练和造价师林小中的个人印章及证号，并可知分别所应对应的单位和人员。本案涉案鉴定报告的鉴定单位和鉴定人均具有国家相关部门颁发的资质证书，享有从事工程造价咨询工作的资质和签字权，并且该鉴定单位已被孝感市中级人民法院入选司法鉴定机构名册，故本案鉴定的程序合法。(1鉴定人出庭接受质询的问题。涉案工程的鉴定报告作出后，本院分别向原告和三被告进行送达并预留有合理的异议期(15天)，但三被告均未向本院书面或口头申请要求鉴定人出庭接受质询。故三被告的该意见，本院不予采纳。(1鉴定范围的问题。通过对原、被告各自相对方之间所涉法律关系的性质及效力问题的分析评判，因本案存在违法转包工程的事实，黄东系涉案工程的实际施工人并非劳务分包作业的承包人，故黄东应当计取的是工程款而非劳务人工费。三被告认为只应对劳务人工费进行鉴定的抗辩意见，因与查明的事实不符，本院不予支持。(1鉴定项目中的措施费、管理费、规费、利润、税金等是否应当扣除的问题。本院认为，虽然黄东系无资质的个人，其从事工程施工活动违反了法律法规的禁止性规定，但陈光耀将涉案工程交给黄东时，明知黄东为自然人而与其达成施工协议，结算时要求扣除各项取费，显失公平。况且，涉案工程昌盛公司和陈光耀已实际取得履行利益，故再讨论资质问题已无意义。建设工程司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条即是对无效施工合同如何进行结算的规定。由于黄东在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动成本和建筑材料价值，这一价值即为法定的施工成本。而施工成本是由工程的直接费(包括直接工程费和措施费)和间接费(包括管理费和规费)两部分构成，故对于鉴定报告中该两部分费用依法应当予以折价补偿给黄东。昌盛公司主张应扣除其中的措施费、管理费和规费的意见，没有法律依据，本院不予支持。对于工程利润。首先，作为无效施工合同造成的信赖利益损失，即合理利润，昌盛公司和陈光耀依法应当予以赔偿；其次，由于陈光耀通过借用昌盛公司的资质转承包工程后，明知黄东无资质仍再次转包工程，待工程合格后却又以无资质为由拒付，有违诚实信用原则；最后，从民法的公平角度讲，不管是个人还是企业施工，物化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量是一致的，业主得到的建筑物都是一样的，没有任何区别。如果不支持实际施工人应该取得的利润，而将该部分利润留给发包人，将会导致一方遭受重大损失，而另一方却获得了很大的非法利益，也有违公平合理。故对于昌盛公司该抗辩意见，本院也不予支持。对于税金。本院认为，在远大公司承包工程取得业主支付的涉案工程款后，应向国家缴纳税金(即营业税及其附加)。由于本案存在违法分包和转包，承包人缴纳税金后，按税法规定，分承包人或者转承包人则无需再缴纳税金，故黄东也就不应该存在取得税金的问题，昌盛公司主张应扣除税金的理由成立，本院予以支持。综上，《工程造价咨询报告书》应作为认定结算涉案工程款的依据，但只能计取其中的直接费、间接费和利润部分，对于税金应从中予以扣除。(1鉴定中工程造价材料钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖的取费价格与实际购买价格不一致的问题。本院认为，对于建设工程材料价差的调整，鉴定单位通常会采用不同的方法。经查，在昌盛公司提交的证据六中，虽有经杨某签字确认的部分钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等材料的规格品牌、数量、单价和金额，但与“工程结算编制书”所附的“单位工程人材机价差表”中所列材料的名称、材料规格、材料量无法做到一一对应，加之依据定额审价得出的材料量与实际施工的材料量可能会存在差额，昌盛公司并未积极主动向本院提交已提供给黄东的各种不同规格型号的全部材料数量清单，供鉴定单位核实计算，应当承担举证不足的责任。鉴定单位依据其专业技术作出的价差调整，符合其正当性、专业性和合理性，本院应予采信。(1关于黄东要求支付剩余工程价款及利息的诉讼请求应否支持的问题。对于剩余工程款，依据《工程造价咨询报告书》在扣除相应楼栋的税金后，涉案第3#住宅楼工程造价为人民币5894573.15元(其中税金为172022.19元＋25446.01元)；第6#住宅楼工程造价为人民币5742400.92元(其中税金为162448.2元＋29922.24元)；第7#住宅楼工程造价人民币3297859.99元(其中税金为90991.97元＋19486.34元)。以上总计为人民币14934834.06元，陈光耀已支付人民币11429742.75元(包括材料等抵扣部分)，还下欠剩余工程款为3505091.31元。对于剩余工程款利息的支付问题，因涉案第3#、6#、7#住宅楼分别是在不同时间完工并竣工验收，一般应当分别进行结算，但本案中黄东是就整个涉案工程剩余工程款一并进行的主张，因此本院应以最后的竣工验收时间作为应付工程款之日。经本院调查核实，远大公司与业主就所承包的工程签有一份“工程竣工结算审核结果确认表”，其中载明的开竣工日期为：2011年11月18日-2013年9月。据此，本院以2013年9月作为起算时间，又因2013年9月的具体期日不明，故本院确定以2013年10月1日作为应付剩余工程款及利息之日。由于黄东和陈光耀没有约定欠付工程款的利率标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。综上，对于剩余工程款及利息的支付，黄东要求昌盛公司予以支付，陈光耀承担连带责任，系黄东对其权利主张的自由选择，不违反法律的规定，本院予以支持。(1关于远大公司对应付工程款及利息是否承担连带责任的问题。建设工程司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，虽然实际的施工关系发生在陈光耀与黄东之间，远大公司与黄东没有合同权利义务关系，但是作总转承包人远大公司存在以劳务分包之名，行违法分包或转包之实，陈光耀借用(挂靠)昌盛公司资质转承包远大公司部分工程后，又再次违法转包的事实。远大公司既存在违法分包或转包的行为，同时又存在未尽应有之监管的职责，故由远大公司对应付剩余工程款及利息义务承担全部的连带清偿责任，符合上述司法解释规定的精神。远大公司抗辩其不承担责任的意见，与民法的公平原则及法律的规定不符，本院不予支持。五、关于履约保证金的返还及占用期间的利息损失问题。经庭审查明，陈光耀向黄东出具的“结算单”明细中，载明有一项履约保证金，具体金额为550000元。为此，黄东向本院提交了于2011年12月12日通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向陈光耀聘请的工作人员赵尚涛转账支付500000元的银行记录单予以证明。虽然该转款的性质不明确，陈光耀也不认可，但结合“结算单”中载明的明细、陈光耀自认赵尚涛系其聘请的工作人员、赵尚涛也通过其银行卡向黄东支付过涉案工程款以及建筑行业的惯例，本院认为，黄东的主张可信度较大，陈光耀虽不认可，但没有提交任何反驳证据，故本院采信黄东支付过涉案工程履约保证金的这一事实。但该证据只能证明黄东已支付的履约保证金为500000元，还有50000元是否已支付以及如何支付，因黄东没有提交充足的证据证明，本院不予认定。由于陈光耀与黄东之间转包工程的行为无效，陈光耀据以取得黄东的履约保证金没有合法依据且无证据证明陈光耀已偿还了该款项，因此该款项及占用期间的利息损失理当应由陈光耀返还和支付给黄东。又由于无证据证明双方对履约保证金有利息的约定，且黄东主张给付履约保证金利息的起算日是其认为的竣工之日，故本院尊重黄东的处分权，对该保证金在双方履约期间的利息不再支付，但对竣工后的占用利息，仍按照整体竣工后的2013年10月1日作为起算日，确定由陈光耀按照同期银行贷款利率支付相应利息。因昌盛公司在“结算单”上加盖有其单位公章，故黄东请求昌盛公司承担连带责任的请求，本院予以支持。六、关于其他问题。(一)维修费用的承担问题。昌盛公司提交证据证明，涉案工程因产生维修费用38965.43元，黄东应予承担。本院认为，该主张不属于抗辩而应属于反诉，昌盛公司在本案中并未提出该反诉请求，且是否为涉案工程所需以及是否已实际支付的情况不明，故本院不作审理。(二)应否扣除质保金的问题。昌盛公司提交远大公司与业主签订的《湖北省建设工程施工合同》(第54、55页)，证明工程的质保金为5%。依据合同的约定，即使给付黄东工程款，也应予以扣除。本院认为，该约定对黄东没有约束力，涉案工程已于2013年9月份整体竣工验收并交付使用至今已二年有余，在无证据证明陈光耀与黄东有明确的质保金约定情况下，昌盛公司的该主张，本院不予支持。(三)鉴定费用的负担问题。诉讼中，因三被告均不认可黄东单方提交的“工程造价书”，黄东申请司法鉴定，为此花费鉴定费用35000元属实。本院认为，由于黄东与陈光耀就涉案工程款无法达成结算意见，现通过委托鉴定的方式进行司法认定结算，鉴定费用应当由双方各负担50%。综上所述，黄东诉讼请求主张要求给付剩余工程款及利息、履约保证金及利息的合理部分，本院予以支持，对超出此数额的部分，本院依法予以驳回。昌盛公司、陈光耀、远大公司的部分抗辩理由正当，本院依法采纳。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：(1武汉市昌盛建筑施工有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄东工程款人民币3505091.31元及利息(利息以3505091.31元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至本判决确定的履行期限届满之日止)。此款由陈光耀、远大建设集团有限公司承担连带清偿责任。(1陈光耀于本判决生效之日起十日内返还黄东履约保证金人民币500000元及利息(利息以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至本判决确定的履行期限届满之日止)。此款由武汉市昌盛建筑施工有限公司承担连带清偿责任。(1驳回黄东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49250元，财产保全费5000元，共计54250元，由黄东负担12312.5元；昌盛公司、陈光耀、远大公司共同负担41937.5元。鉴定费由黄东负担17500元；陈光耀负担17500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：17×××36；开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中级人民法院）。发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  丁政芳审 判 员  许小华人民陪审员  谢义斌二〇一六年三月二十二日书 记 员  卢 琼