山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书(2013)肥民初字第3756号原告（反诉被告）男，张荣文，住山东省肥城市。委托代理人孙桂玲，山东超然律师事务所律师。委托代理人张建林，系原告张荣文表哥。被告（反诉原告）张德军，男，住山东省肥城市。委托代理人韩立宏，山东泰公律师事务所律师。委托代理人杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。被告山东朝阳建设工程有限公司。住所地肥城市北京东路**号。法定代表人汪心文，总经理。委托代理人张伟，该公司职工。委托代理人赵云，山东同成（肥城）律师事务所律师。原告张荣文与被告张德军、被告山东朝阳建设工程有限公司（以下简称山东朝阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2015年3月4日作出了（2013）肥民初字第3756民事裁定书，驳回原告张荣文对被告张德军和被告山东朝阳公司的起诉。原告张荣文对该裁定不服提出上诉，2015年6月8日泰安市中级人民法院作出（2015）泰民一终字第599号民事裁定书，裁定撤销肥城市人民法院(2013)肥民初字第3756号民事裁定；指令肥城市人民法院对本案进行审理。本院依法另行组成合议庭，对本案继续审理，诉讼过程中，反诉原告张德军对反诉被告张荣文提起反诉，本院予以受理，并进行合并审理。原告（反诉被告）张荣文及其委托代理人孙桂玲、张建林，被告（反诉原告）张德军的委托代理人韩立宏、杜兆东，本诉被告山东朝阳公司的委托代理人张伟、赵云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张荣文诉称，原告与被告张德军系同村村民，2010年被告张德军找到原告协商，称其承接了青岛胶南的安装工程，借用的被告山东朝阳公司的手续签订的合同。原、被告口头约定，原告张荣文具体组织人员施工，按工程量定额计算工日，按现实国家规定定额工时支付工资，每天住宿及开工费由被告张德军负担。原告对青岛明月海藻集团有限公司工程施工结束后，被告张德军在结算单上签字，另房租及开工费用为7516元。在施工期间被告支付了251852元。后原告多次找被告讨要未果，为保护原告合法权益，特向贵院起诉，请求两被告共同支付原告工程款及工资327548元。被告张德军辩称，原告所诉不实，青岛明月海藻公司工程是原告找被告分包的，双方没有约定支付工资方式，而是结合被告与甲方签订的工程取费标准扣除相关费用后按每工日22元计算；张荣文提交的报告虚报工程量，我已经超付工程款，原告主张按照鉴定意见每工日56元计算无依据，鉴定单位无鉴定资质，鉴定人无资格，鉴定结论无说明，鉴定委托过程不合法，原告虚报工程量，鉴定报告不应采信。被告山东朝阳公司辩称，原告所述与事实不符，我公司从未向被告张德军提供资质签订工程合同，与涉案工程无关；被告张德军系私刻我公司印章签订的合同，与我公司无关，其责任应由被告张德军承担；请驳回原告对我公司的诉��请求。反诉原告张德军反诉称，2010年11月份，我以山东朝阳公司的名义承包了青岛明月海藻集团有限公司的设备安装、管道制作安装工程。施工过程中，我将部分工程的纯人工包给了张荣文，约定人工工日单价为22元/工日。张荣文后来不再承包，并与我结算。我陆续支付给了张荣文279153.27元。对于是否超付款项，双方没有进行结算，为彻底解决双方的纠纷，我请求判令被告张荣文返还157273.27元，并支付利息。反诉被告张荣文辩称，张德军的反诉无事实和法律依据，已付款情况应由反诉原告举证证明，综上，请驳回反诉原告对我的诉讼请求。经审理查明，被告张德军未经被告山东朝阳公司的同意私自刻制了被告山东朝阳公司印章。于2010年11月11日通过招标的方式，张德军以山东朝阳公司的名义与青岛明月海藻集团有限公司签订了《建设���程施工合同》一份，约定将搬迁工程中的设备、管道制作与安装工程由山东朝阳公司施工。合同工期为2010年11月11日至2011年12月30日止。双方签订合同后，张德军与张荣文口头约定，将青岛明月海藻集团有限公司电气设备安装工程中的设备安装工程分包给张荣文施工。施工完毕后经双方结算，张荣文对工程量进行统计，作出如下记载：“张荣文在张德军承包的胶南工程期间，2011年7月份至2012年1月份，张荣文具体带人施工明细：明月海藻新厂.具体投工2213个；1500车间具体投工4622个；汪峰工程具体投工1414个；新厂拆除安装具体投工701个。附工程明表”。张德军上述工程量汇总表下方签字后，原告代理人张建林在该工程量汇总表所记载的内容与张德军签字之间的空白处添加了“另外张荣文本人具体工作55个×200元；过磅吨位老厂拆除107吨；电厂焊接3000元。”的内容。张��文主张老厂拆除共计107吨，按照口头约定的每吨600元计算，共计64200元；张德军则认为原告没有对“老厂拆除107吨”进行施工。2013年1月14日，张荣文与以张德军、山东军辉建设安装工程有限公司、山东四方安装工程有限公司为被告诉至本院，该案件为本院的（2013）肥民初字第454号案件，在该案的诉讼中，张德军对上述施工明细上落款处“张德军”的签名是否为张德军本人书写进行笔迹鉴定，经张德军申请，各方共同选定，通过本院委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，2013年4月25日，日照浩德司法鉴定所作出了日浩[2013]文鉴字第190号司法鉴定意见书。其鉴定结论为：“送检的拟稿纸上存疑签名‘张德军’与样本笔迹是同一人书写”。2014年9月29日，张荣文向本院申请撤诉。同日，本院作出了（2013）肥民初字第454号民事裁定书，准予原告的撤诉申请。2013年11月11日，张荣文又以张德军和山东朝阳公司为被告诉至本院。2013年12月20日，张荣文申请对其在2011年7月至2012年1月在青岛胶南工程投工8950个，每个投工取费标准进行鉴定。经双方共同选定，通过本院委托泰安宏伟建设项目管理有限公司对上述申请事项进行鉴定。2014年1月25日，张德军向本院申请要求鉴定机构应对：“原告施工的明月海藻集团洋峰工地、1500T车间、一车间改造（磨粉工程）、新厂西北角共四处工地依照2007年山东省安装工程消耗量定额《青岛市价目表》计算的定额工日”进行鉴定。2014年2月25日，泰安宏伟建设项目管理有限公司作出了泰宏伟鉴字（2014）第001号司法鉴定报告，该鉴定报告依据《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》（鲁建标[2011]21号）对工程造价进行了计算，青岛市安装工程用工单价56元/工日，其鉴定结果为：鉴定工程造价：8950个×56元=501200.00元。原告张荣文支付鉴定费10000元。张德军对该鉴定不认可，并申请鉴定人出庭，张德军支付了鉴定人出庭费用500元后，泰安宏伟建设项目管理有限公司的李勇作为鉴定人出庭接受了质询。2014年4月16日，张德军再次向本院申请，要求对原告施工的明月海藻集团洋峰工地、1500T车间、一车间改造（磨粉工程）、新厂西北角共四处工地依照2007年山东省安装工程消耗量定额《青岛市价目表》为根据、结合其与青岛明月海藻集团有限公司签订的工程承包合同鉴定取费标准；同时要求依照原告实际完成的工作为根据鉴定原告的定额工程量。另查明，青岛明月海藻集团有限公司对张德军施工的电器、设备安装工程委托青岛文景工程咨询有限公司进行结算审计。2013年1月12日，青岛文景工程咨询有限公司出具了青文咨事建字（2013）第003号基本建设工程结算报告书。该报告中第二项具体内容为：“二、结算值山东朝阳建设工程有限公司施工的电气、设备安装工程最终结算值为3076985.11元。其中设备安装工程最终结算值为2141853.41元，电气安装工程最终结算值为935131.70元”；该报告书中第三项具体内容为：“三、结算依据1、施工合同、招标文件、工程量结算单、工程签证、工程量收取明细等；2、《山东省安装工程消耗量定额》及2007年青岛市价目表；3、现场测量记录及调查记录：4、甲方提供的其他结算资料”。该报告中安装工程造价汇总表—朝阳中，合计工程造价为2549825.49元，扣除让利后工程造价为2141853.41元。其中2141853.41元系2549825.49元下浮16%后的计算数额。《山东省安装工程消耗量定额青岛市价目表》（二00七）中规定：人工工日单价按照37元/工日计取。诉讼中，张德军自行单方委托山东泰安华信价格事务所鉴定人工工日单价，2015年11月3日，山东泰安华信价格事务所作出了泰华信价鉴字（2015）第236号关于对“青文咨事建字（2013）第003号《工程造价咨询报告书》”中人工工日单价的鉴定结论。该结论根据山东省安装工程消耗量定额《青岛市价目表》（2007年）人工费按照37元/工日，合同约定工程取费标准按照上述基价下浮16%执行，计算确定《工程造价咨询报告书》中的人工工日单价为人民币31.08元。再查明，张荣文在潍坊和青岛两地分包张德军的工程。张德军共计支付张荣文工程款483352元。张德军认为潍坊工程款为204198.73元，剩余279153.27元是支付青岛明月海藻集团工地的；张荣文认为其中231500元是支付潍坊工地，251852元是支付青岛明月海藻工地；张荣文未在本院指定的期间提交251852元为支付青岛明月海藻集团工地的证据。又查明，张荣文庭审中提供了房屋租赁合同及购物单据、房租共计10份，用以证实花费7516元，按照口头约定应当由张德军支付该费用。张德军对证据的真实性和口头约定均不认可。还查明，在本院审理的（2013）肥民初字第454号原告张荣文与被告张德军、山东军辉建设安装工程有限公司、山东四方安装工程有限公司建设工程施工合同一案中，在2013年3月11日的庭审中，张德军陈述：“不认可，当时明确按照2003年定额没说多少钱一个工。”“2003年定额标准人工单价22元”。在2013年7月29日的庭审中，张德军陈述：“口头约定每工日28元，潍坊工程约定的03标系22元每工日”。在本案2013年12月19日庭审中，张德军答辩称双方约定每工日28元，张德军举证时第二次称：“按2007年青岛定额，明确下浮16%，按照28元计算。”举证时第三次称：“在454号案，��告提交二份合同证明，2012年张德军发包工程按28元。”在本案2014年5月8日庭审中，张德军辩称：“被告本人能得到每工日26元左右”。2015年8月21日，庭审中辩称：“核算后，被告所得不足28元。”2015年11月9日庭审中，张德军庭审中称：“在以前的庭审中陈述的人工日工资为28元，实际为22元，上次开庭为口误。”同时查明，被告山东朝阳公司主张印章是私刻的、假的，并已向公安机关报案。2015年1月15日，肥城市公安局作出了肥公（刑）鉴通[2015]00002号鉴定意见通知书，其鉴定意见为：青岛明月海藻集团施工合同上山东朝阳公司建设工程有限公司印文与山东朝阳建设工程有限公司的印文不是同一印章盖印形成。2015年1月28日，肥城市公安局告知山东朝阳公司，认为张德军伪造公司印章一案，符合立案条件。现已立案侦查。2015年2月27日，肥城市公安局对张德军���行拘留。反诉原告张德军认为其已经超付工程款，提供了以下证据：1、《建设工程施工合同》；2、《搬迁工程设备、管道制作与安装工程取费标准》复印件；3、青文咨事建字（2013）第003号基本建设工程结算报告书；4、青岛明月海藻集团有限公司技术部出具的《证明》一份；5、《山东省建设工程消耗量定额安装分册》；6、泰华信价鉴字（2015）第236号价格鉴定结论书；7、（2013）肥民初字第454号中张荣文提交的四份工程结算书；8、青岛明月海藻集团与青岛鹏龙保温防水材料厂及青岛福田防腐设备厂签订的《建设工程施工合同》复印件各一份。其意在证实张德军与张荣文在涉案工程中不包括除锈刷漆、中压管道的制作安装项目，张荣文虚报工程量，张德军已支付工程款279153.27元，实际工程量为5540个工日，按22元/工日计算，应付工程款121880元，张荣文应返还超付工程款157273.27元。反诉被告张荣文对以上证据质证如下：1、证据1无异议；2、证据2系复印件，不予质证；3、证据3、4、5、与本案无关，不认可；4、证据6系单方委托，不认可；5、证据7与本案无关，不予质证。6、证据8系复印件，与本案无关，不予质证。通过反诉原告举证和反诉被告质证，本院对原告提交的证据认证如下：对原告提交的证据1即《建设工程施工合同》双方均无异议；证据3即青文咨事建字（2013）第003号基本建设工程结算报告书系青岛明月海藻集团有限公司委托青岛文景工程咨询有限公司所作出的鉴定结论；证据5《山东省建设工程消耗量定额安装分册》由国家有关部门依法公布。对以上三份证据本院予以采信。对反诉原告提交证据2和证据8系复���件，证据4系证人证言证人未出庭作证，证据6、7系单方制作。本院不予采信。通过对反诉原告证据的认证，结合本诉原、被告提供的证据，反诉查明的事实与本诉查明的事实一致。以上事实有施工明细、日照浩德司法鉴定所司法鉴定意见书、租赁合同、购物单据、房租单据、建设工程施工合同复印件、取款明细表、（2013）肥民初字第454号卷宗、鲁建标字[2010]18号文、《搬迁工程设备、管道制作与安装工程取费标准》复印件、潍坊工程量决算书、泰宏伟鉴字（2014）第001号司法鉴定报告、鉴定费发票、青文咨事建字（2013）第003号基本建设工程结算报告书、泰华信价鉴字（2015）第26号鉴定结论、青岛明月海藻集团有限公司证明两份、鉴定人出庭申请、青岛明月海藻集团有限公司明细分类账2页及289749元的发票复印件一份、肥城市公安局鉴定意见通知���一份、肥城市公安局立案告知书一份、肥城市公安局拘留证一份、搬迁工程设备、管道制作与安装工程取费标准证明复印件一份、青文咨事建字（2013）第003号《工程造价咨询报告书》、承包合同复印件两份、证人证言、本院调查笔录两份及双方当事人的陈述，证人证言等证据证实。本院认为，本案的焦点问题有：1、张荣文与张德军之间对人工工日单价如何认定问题；2、张荣文具体带人施工明细认定问题3、张荣文与张德军之间如何结算的问题；４、山东朝阳公司在本案中是否承担责任的问题。关于第一个焦点问题，张荣文与张德军之间对人工工日单价如何认定问题；本院认为，本诉原告张荣文其提供的施工明细工程量的计算标准，应按照约定即施工日期国家规定定额工时支付工资，即56元/工日计算。张德军先是主张28元/工日，后又认为其所得不足28元/工日，应为22元/工日。双方均未提供证据证明当时约定人工工日单价数额以及工程结算方式，对于双方以上的主张，本院均不予采纳。关于泰安宏伟建设项目管理有限公司作出了泰宏伟鉴字（2014）第001号司法鉴定报告，虽系本院委托，但其鉴定结论纯系数字计算，且计算为依据《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》（鲁建标[2011]21号），未考虑青岛明月海藻集团有限公司与张德军之间的合同约定、取费标准、招投标情况；依据不当，本院不予采信。关于山东泰安华信价格事务所作出的泰华信价鉴字（2015）第26号鉴定结论，系诉讼期间原告张德军单方委托，且该结论的依据为山东省安装工程消耗量定额《青岛市价目表》（2007年）人工费按照37元/工日，合同约定工程取费标准按照上述基价下浮16%执行，计算确定人工工日单价为人民币31.08元。该鉴定结论亦纯系数字计算，本院不予采信。由此产生的鉴定费用应由张德军自行承担。青岛文景工程咨询有限公司出具了青文咨事建字（2013）第**号基本建设工程结算报告书系张德军与青岛明月海藻集团有限公司的工程结算依据。依据该结算报告书青岛明月海藻集团有限公司与张德军对人工工日单价按照37元/工日下浮16%计算，人工工日单价最终结算按照31.80元/工日计算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据交易习惯，张德军与张荣文对涉案工程约定的人工工日单价不会超过其与青岛明月海藻集团有限公司对人��工日单价的约定，即张德军不会以高于31.80元/工日的价格将工程转包给张荣文或者他人，否则无利可图。故原告主张按照施工时即2011年执行政府定价或者政府指导价的按山东省安装工程消耗量定额《青岛市价目表》（2011年）人工费按照56元/工日计取的诉讼请求，本院不予采信。关于第二个焦点问题，张荣文具体施工的工程量有哪些？本诉原告张荣文提交具有张德军签字的施工明细，系经张德军签字确认，张德军辩称张荣文虚报工程量，实际工程量为5540个工日，未提供证据证实，本院依法确认张荣文施工的工程量为8950个人工。对于其中的“确认在另外张荣文本人具体工作55个×200元；过磅吨位老厂拆除107吨；电厂焊接3000元。”本院认为，张德军签字的该明细为张荣文在张德军承包的胶南工程期间的明细，而张荣文在此期间系因分包涉案工程期间。将工程���包，额外支付被分包人工资，不符合日常生产经营规律和交易习惯；且张荣文认可其中的“电厂焊接3000元。”系本诉原告代理人张建林在张德军签字后，自行添加的内容。故本院依法推定“确认在另外张荣文本人具体工作55个×200元；过磅吨位老厂拆除107吨；电厂焊接3000元。”系张德军上述工程量汇总表下方签字后，本诉原告张荣文在张德军签字后自己添加形成。张荣文主张系经过与张德军核对，在张德军同意的前提下添加的，未提供证据证实，本院不予采信。关于“过磅吨位老厂拆除107吨”的问题，张荣文主张依据本院依法调取的明细分类账和289749元的发票复印件能够证实青岛明月海藻集团有限公司支付老厂搬迁拆除工程289749元。根据上述两份证据仅能证明青岛明月海藻集团有限公司多次付款流水，发票仅能证实青岛明月海藻集团有限公司付款289749元，均缺乏��“过磅吨位老厂拆除107吨”的关联性，证据不足，张荣文主张被告应支付工程款64200元的诉讼请求，本院不予支持。张荣文可待证据充分后另案主张。综上，依据张荣文提供的证据本院依法确认张荣文施工的工程量为8950个人工。关于第三个焦点问题：张荣文与张德军之间如何结算的问题。依据交易习惯，张德军与张荣文对涉案工程约定的人工工日单价不会高于31.80元/工日，双方均无充分证据证实其主张，致使本院对约定价格无法查清。张德军虽然还应承担税费，张德军未提供证据证实其承担税费的具体数额，张德军应承担举证不能的法律后果。本院依法推定为双方约定的人工工日单价为31.80元/工日。房屋租赁合同及购物单据、房租等证据，张荣文认为的有张德军的工地负责人陈宝东签字确认，但未有证据证实陈宝东系张德军的工地负责人，张��军予以否认，并且张荣文未有证据证实双方约定该项费用由张德军承担；并且在法院依法推定人工工日单价为31.80元/工日后，再由张德军承担房屋租赁等费用，显失公平。故张荣文主张生活花销7516元应由张德军承担的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于第四个焦点问题：山东朝阳公司是否承担责任的问题。肥城市公安局对张德军涉嫌伪造公司印章已经立案侦查，并已执行拘留，张德军系冒用山东朝阳公司印章签订的建设工程施工合同，涉案工程与山东朝阳公司并无关系。张荣文与张德军系同村居民，相互非常了解，且不符合表见代理的法律特征，故张荣文认为本诉被告山东朝阳公司构成表见代理，应承担连带责任的主张，本院不予支持。综上，通过对以上焦点问题的分析认定，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当���人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张德军个人没有进行建设工程施工的资质，其冒用山东朝阳公司的资质将其承包的青岛明月海藻集团有限公司电器、设备安装工程又分包给同样不具备资质的张荣文，该合同系无效合同。依照法律规定，非法转包合同未履行的不得再履行；已经履行的，应当折价补偿实际施工人物化在建设工程中的费用。依据青岛明月海藻集团给张德军结算数据，张德军应付工程款为278166元（8950工日×31.08元/工日）。张荣文未在本院指定的期间提交251852元为支付青岛明月海藻集团工地的证据，本院依法认定潍坊工地和青岛工资支付张荣文共计工程款483352元，在青岛明月海藻集团工地张德军��支付张荣文工程款279153.27元，超付工程款987.27元。对于超付的工程款，张荣文应当返还。原告张荣文要求被告张德军、被告山东朝阳公司支付工程款及工资327548元的诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告张德军主张反诉被告张荣文返还超付工程款其他的诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。关于张荣文支付鉴定费10000元，因鉴定结论本院未采信，双方均未要求本案处理，故本案不作处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条、九十三条、第一百零四条、第一百零八条、第一百一十五条、第一百一十七条之规定，判决如下：一、驳回原告张荣文对被告张德军的诉讼请求；二、驳回原告张荣文对被告山东朝阳建设工程有限公司的诉讼请求；三、反诉被告张荣文与本判决生效之日起十日内返还反诉原告原告张德军工程款987.27元；四、驳回反诉原告张德军对反诉被告张荣文的其他诉讼请求。如本诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6214元，由原告张荣文负担；反诉费1723元，由反诉原告张德军负担1700元，反诉被告张荣文负担23元。如不服本判决，可于判决书送��之日起十五日内向本院递交上诉状，同时预交上诉费7937元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  李 明人民陪审员  安学明人民陪审员  张树胜二〇一六年三月二十一日书 记 员  王 莹