山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁13民终539号上诉人（原审被告）:山东元昊建筑工程有限公司。住所地：临沂市兰山区沂蒙路天基大厦。法定代表人：周军军，总经理。委托代理人：刘玉龙，山东沂州律师事务所律师。委托代理人：王国玲，山东沂州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂新港混凝土有限公司。住所地：临沂市兰山区枣沟头镇集西村东90米处****号。法定代表人：魏伟，总经理。委托代理人：洪寿福，山东隆泰律师事务所律师。上诉人山东元昊建筑工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第2594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。临沂新港混凝土有限公司一审诉称，2012年2月12日至2013年3月18日，原告与被告签订多份混凝土供需合同，约定由原告向被告承建的李官向阳河社区工程供应混凝土。2012年2月19日，原告与被告签订混凝土供需合同，约定由原告向被告承建的北城新区三合里社区A区幼儿园工程供应混凝土。经双方多次对账结算后，被告应支付混凝土款共计7295762元，至2014年12月，被告已支付原告480万元，尚欠2495762元。经原告多次催要，被告均以种种理由推诿拒绝。原告因此诉至法院，请求依法判令被告支付混凝土款2495762元及违约金，诉讼费由被告负担。山东元昊建筑工程有限公司一审答辩称，公司没有拖欠原告的货款，请求依法驳回原告的诉讼请求。原审法院查明，2012年2月19日，原告作为乙方、供方与作为甲方、需方的被告山东元昊建筑工程有限公司签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，由原告为被告承建的北城新区三合里社区A区幼儿园工程供应混凝土。合同约定，工程所在地为沂蒙十路与三合四街交汇处，混凝土供应范围为C15、C30。原告在合同落款供方处加盖公章，被告在需方处加盖“山东元昊建筑工程有限公司北城新区A区幼儿园工程项目专用章”，并由扈悦明在经办人处签字。2012年2月12日，原告作为乙方、供方与作为甲方、需方的山东元昊建筑工程有限公司向阳河项目部签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，由原告为被告承建的李官向阳河社区A20#、A22#、A28#、A31#、A33#楼供应混凝土。合同约定，工程所在地为李官镇朱里村，混凝土供应范围为C15、C25、C30。原告在合同落款供方处加盖公章并由姜良红在经办人处签字，被告在需方处加盖“山东元昊建筑工程有限公司李官向阳河工程项目”章，并由马朋飞在经办人处签字。2012年6月7日，原告作为乙方、供方与作为甲方、需方的山东元昊建筑工程有限公司向阳河项目部签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，由原告为被告承建的李官向阳河社区A14#、A15#、A16#楼供应混凝土。合同约定，工程所在地为李官镇朱里村，混凝土供应范围为C15、C25、C30。原告在合同落款供方处加盖公章并由李国强在经办人处签字，被告在需方处加盖“山东元昊建筑工程有限公司李官向阳河工程项目部”章，并由张星锋在经办人处签字。2012年7月6日，原告作为乙方、供方与作为甲方、需方的山东元昊建筑工程有限公司向阳河项目部签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，由原告为被告承建的玫瑰湖社区H1#-H8#及C1#、C2#、C6#、C7#楼供应混凝土。合同约定，工程所在地为玫瑰湖社区，混凝土供应范围为C15、C25、C30。原告在合同落款供方处加盖公章并由李国强在经办人处签字，被告在需方处加盖“山东元昊建筑工程有限公司李官向阳河工程项目”章，并由扈悦明在经办人处签字，注明需方为玫瑰湖社区。2013年3月18日，原告作为乙方、供方与作为甲方、需方的山东元昊建筑工程有限公司玫瑰湖项目部签订《临沂市预拌混凝土供需合同》，由原告为被告承建的玫瑰湖社区G1#、G2#、G6#、G7#楼供应混凝土。合同约定，工程所在地为玫瑰湖社区，混凝土供应范围为C15、C25、C30。原告在合同落款供方处加盖公章并由姜良红在经办人处签字，被告在需方处加盖“山东元昊建筑工程有限公司李官玫瑰湖工程项目部”章，并由张星锋在经办人处签字。以上五份合同，均系原告向法庭提供，合同均约定：工程总方量按照实际工程量结算，价款结算及支付方式为：1、工程主体完工后，以最后一车混凝土单据日期为依据，十日内付全部货款的60%；2、工程装饰完毕后，十日内付全部货款的90%；3、剩余货款三个月内一次性付清。违约责任：甲方未按合同约定期限给付款，逾期应按欠款额的日千分之三计算违约金，逾期超过三个月，违约金加倍，且乙方有权随时提起诉讼。另，原告还向法庭提供了以上工程的对账单供货明细一宗，证实经原告与被告单位职工尤洪旭、李相军、刘莉、李连台、朱家忠、扈颜祥等人对账，被告应支付原告货款共计7295762元。现原告称被告已支付480万元，尚有2495762元未付。被告当庭辩称上述合同及对账单上均没有加盖被告单位的公章，经办人也都不是被告单位的职工，因此被告单位不应当承担付款责任。但被告未向法庭提供证实其主张的任何证据，也没有证据推翻原告的主张。原审法院认为，原告与被告公司项目部签订的五份《临沂市预拌混凝土供需合同》，均系双方的真实意思表示，合法有效，应予以保护。被告公司的项目部未按照合同的约定履行付款义务，已构成违约，应承担支付货款和违约金的责任。因本案所涉及的项目部均是被告公司的内设机构，不具备法人资格，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第41条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，结合本案原被告的举证情况，付款责任依法应由被告公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”的规定，被告公司对其职工尤洪旭、李相军、刘莉、李连台、朱家忠、扈颜祥等人的职务行为应当承担民事责任。现原告要求被告公司支付混凝土款及违约金的诉讼请求，应当予以支持。关于原告主张的违约金，因合同约定数额过高，法院依法调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。被告公司虽对原告所举证据均提出异议，但其未能提供相反的证据推翻原告的主张，也不能举证证实自己的主张，故其辩解不予采纳。据此依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条规定判决：一、被告山东元昊建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告临沂新港混凝土有限公司混凝土款2495762元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，时间自2015年8月14日至实际付清欠款之日止）；二、驳回原告临沂新港混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26766元,诉讼保全费5000元，共计31766元，由被告山东元昊建筑工程有限公司负担。山东元昊建筑工程有限公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、根据民法通则规定的谁主张、谁举证的原则，被上诉人提供的证据不足以作为一审判决认定事实的依据。被上诉人主要提供了两组证据，分别是混凝土供需合同和对账单供货明细。供需合同上仅加盖了无法确定真伪的所谓项目部的椭圆形章，对账单上也只有不能证明身份的尤洪旭等人的个人签名，对于上述证据上诉人均不予认可。该两组证据被上诉人均无法证实要求上诉人合同责任的关联性，原审判决据此认定合同责任由上诉人承担是错误的。二、原审判决将举证责任倒置，要求上诉人承担举证责任是错误的。本案是买卖合同纠纷，不属于民诉法规定的举证倒置的范畴，举证责任在原告既被上诉人，上诉人的证据不能正视其主张，法院应驳回其诉讼请求，反而判决上诉人举证不能从而支持被上诉人的诉讼请求，严重损害了上诉人的合法利益。三、上诉人付款总数应为515万元，在其提供的证据中2015年2月份，上诉人有两次付款共计35万元，加上原审判决认可的2014年12月份共计付款480万元，总额应为515万元。临沂新港混凝土有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持；上诉人上诉理由没有法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。本院查明的案件事实除与一审法院查明的事实相一致外，还查明，一、二审庭审中，上诉人认可与被上诉人发生买卖合同关系，尤洪旭、李连台、扈颜祥系其公司职工。二、二审庭审中，上诉人提交何素兰与何娟娟出具的书面证明及山东省农村信用社的转帐汇录复印件两份，证明上诉人于2015年2月13日付款20万元，2015年2月17日付款15万元，一审认定的付款数额应再增加该35万元。被上诉人质证称，证人未出庭作证不符合证据规则，不应作为查明事实的证据使用，对银行打款记录，并非银行出具的打款明细，没有银行的签章，且付款人与收款人均为自然人。后经被上诉人对帐，上诉人所主张的以上35万元已包括在一审认定的480万元付款金额中。本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见以及本案相关事实，本案在二审期间争议的焦点是：一、买卖关系是否成立。二、上诉人于2015年2月13日、17日所付款35万元是否包括在480万元的总付款中。对于第一个争议的焦点，一审庭审中，被上诉人提交了五份《临沂市预拌混凝土供需合同》，其需方在合同上分别加盖了山东元昊建筑工程有限公司北城新区A区幼儿园工程项目专用章、李官向阳河工程项目章、李官玫瑰湖工程项目部印章，虽然上诉人山东元昊建筑工程有限公司对以上合同的真实性提出异议，且认为合同中的经办人不是上诉人的职工，但其在二审庭审中认可与被上诉人发生了买卖关系并支付部分混凝土款的事实，因此，上诉人与被上诉人买卖合同关系成立。对于第二个争议的焦点，被上诉人主张上诉人已付款480万元，向法庭提供了对帐单一宗，虽然上诉人对其真实性提出异议，并认为与本案无关联性，但在一审判决后，上诉人对其已付款480万元予以认可，且亦认可对帐单中的部分经办人系其工作人员。对于上诉人二审中所主张的分别于2015年2月13日、17日付款35万元是否应予在总货款中扣除的问题，经被上诉人对帐，上诉人所主张的35万元已计算在480万元的付款数额中。上诉人虽然提交了何素兰与何娟娟的两份书面证言，但该两名证人与上诉人具有一定的利害关系，且未出庭接受双方当事人的质询，本院亦不予采信。上诉人主张总付款数额为515万元，未提交总付款明细等证据予以证实，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上述，维持原判。二审案件诉讼费26766元，由上诉人山东元昊建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年三月十一日书记员 刘晓光