江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）抚民三初字第61号原告罗来奔，男，1965年9月7日出生，汉族，江西崇仁人，住抚州市崇仁县巴山镇胜利路**号*栋*单元***室，公民身份证号3625251965********。委托代理人杨筱云，江西黄洲桥律师事务所律师，委托权限：一般授权。被告抚州市西大街房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市若士嘉苑。法定代表人何德元，该公司总经理。委托代理人李鸿，江西宏泰律师事务所律师，委托权限：一般授权。第三人熊桂福，男，1976年2月23日出生，汉族，江西临川人，住抚州市临川区钟家巷*号，公民身份证号3625021976********。原告罗来奔诉被告抚州市西大街房地产开发有限公司、第三人熊桂福物权确认纠纷一案，原告罗来奔于2015年1月26日向本院起诉，本院于2015年7月8日作出（2015）抚民三初字第5号民事判决书。原告罗来奔不服向江西省高级人民法院提出上诉，2015年10月28日江西省高级人民法院将该案发回重审。2015年10月28日本院立案再审。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。原告罗来奔及其委托代理人杨筱云、被告抚州市西大街房地产开发有限公司法定代表人何德元及其委托代理人李鸿到庭参加诉讼，第三人熊桂福经合法传唤未到庭，本案现已审理完毕。原告罗来奔诉称，江西住友拍卖有限公司对抚州市环城北路22号宗地发出拍卖公告后，原告和第三人熊桂福等合伙人经协商一致，以原告为代表报名参与竞拍。为此原告于2011年元月14日分别交付了1000元报名资料费、320万元保证金。此后于2011年元月18日通过竞拍取得该土地使用权，并按成交价交付了所有的土地出让金及相关的税费。为合理开发该土地，原告与第三人熊桂福等人经协商一致同意挂靠抚州市西大街房地产开发有限公司，并于2011年元月21日签订了项目挂靠经营合同。合伙人于2012年6月6日经协商一致，对该宗地进行分割，第三人熊桂福出具承诺书。原告取得房子、车库8530平方米的建筑面积使用权。2013年元月9日市规划局根据该约定批准了原告的建设工程规划许可，即抚州市环城北路22号土地使用权中，“林川嘉苑”3#、4#楼建筑面积8391平方米。后由于被告抚州市西大街房地产开发有限公司法定代表人何德元拖欠巨额高息借款，债权人分别向抚州市中级人民法院、临川区人民法院起诉。抚州市中级人民法院、临川区人民法院相继对抚州市环城北路22号宗地予以查封。致使原告无法进行开发。根据相关证据材料可以证明，原告只是挂靠抚州市西大街房地产开发有限公司，已对该宗地进行了分割。为维护自身合法权益，原告诉诸法院请求判令：1、依法确认原告在抚州市环城北路22号宗地中的股份为62.4%及出资为1386万元。2、诉讼费用由被告及第三人承担。原告就证明出资及股份份额，提供以下九组证据及证人何某出庭作证：1、原告身份证，证明原告罗来奔是本案适格主体。2、报名费、保证金发票，证明原告罗来奔以合伙人的代表身份缴纳报名费、保证金。3、拍卖成交书、使用权成交确认书，证明涉案宗地是由原告代表合伙人办理拍卖成交后的相关手续。4、挂靠合同、合作开发协议、协议书，证明原告罗来奔与第三人熊桂福在取得涉案宗地使用权后，挂靠被告公司进行开发的事实及该土地未经罗来奔同意不得对外进行抵押的约定。5、承诺书，证明第三人熊桂福及被告对涉案宗地按出资比例进行分割开发的事实。6、协议书，证明经原告、被告及第三人共同结算，确认原告在涉案宗地中的实际投资为1386万元。7、情况说明、付款明细、证明、询问笔录、汇款单、收条，证明原告在涉案宗地中实际投资为1386万元。8、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，建设用地规划许可证，证明原告根据挂靠协议、土地分割等协议在先关部门办理的有关手续。9、建设工程意向合同及证人何某出庭作证，证明（1）2011年11月22日，罗来奔与熊桂福签订协议书时，她在场；（2）、证明何德元退回的200多万元与本案无关，这钱是退回何某与罗来奔共同开发若士嘉苑时，何德元违约的赔偿金。被告抚州市西大街房地产开发有限公司辩称，罗来奔、熊桂福是挂靠其公司开发诉争土地，罗来奔中途退出，就退回了他交的土地保证金275万元，后罗来奔又要求重新加入开发项目。罗来奔究竟占诉争土地多少份额，应该以他实际在诉争土地上出资多少为准，不能将其他在若士嘉苑的投资款混淆，我服从中院的原判决。第三人熊桂福未答辩。其在本院（2015）抚民三初字第5号案件的答辩为，其是和原告挂靠被告公司进行开发，罗来奔后来退出及退回275万元保证金是事实，具体原告出资应以他汇到被告公司账户金额为准。针对原告提供的证据，经庭审进行质证后，被告进行质证认为，其服从（2015）抚民三初字第5号的判决，前面8组证据的质证意见还是依照（2015）抚民三初字第5号案件一样。对证人何某的证言质证认为，200万元是还了，但这是开发若士嘉苑的100万元保证金，我违约了，所以多给了100万元，这笔200万元不能算在环城北路的股份上去。2011年11月22日签协议书时，何某不在场。结合被告在（2015）抚民三初字第5号案件的质证意见，主审人归纳被告对前8组证据的质证意见如下：对证据1、2、3、4均无异议，最初罗来奔是挂靠其公司，后罗来奔退出，他的出资320万元，后退还275万元给原告。其中2011年1月21日是罗来奔、熊桂福最初签订的挂靠合同，2012年9月22日协议书时罗来奔退出后又要加入项目签订的合同。证据5中的承诺书是第三人写给原告的，与其公司无关，不具有关联性。证据6协议书真实性无异议，何德元仅是作为见证人，罗来奔主张按协议出资了1386万元要拿出证据证实。所有的土地款均是公司打的。协议书是原告与第三人对股份做的分割，不认可。要以原告实际转到公司账户出资为准。证据7中，对情况说明不真实，保证金320万元公司已经退回罗来奔275万元，说明中也没有提及。对询问笔录，是其在公安机关的询问笔录，认可属实，对其真实性没有异议，但具体内容记不清了。对证据8无异议。第三人未参加庭审，其在（2015）抚民三初字第5号案件的质证意见归纳如下：对证据1、2、3、8无异议，被告陈述退还罗来奔保证金275万元属实。对证据4挂靠合同真实性无异议，但是罗来奔退出去签订的，已经作废，应以2012年9月22日签订的协议书为准。证据4中的合作开发协议书也是和最初的挂靠合同一起签订的，以实际出资计算其比例。对证据5承诺书关于容积率的约定应以法律规定为准。对证据6真实性无异议，但应以罗来奔实际出资为准，由原告与被告公司对账为准。证据7中情况说明应以实际出资为准。根据庭审质证及结合（2015）抚民三初字第5号案件庭审质证情况后，主审人认为，对原告提供的证据1-4、证据7中询问笔录、证据8予以认可。证据5、6、证据8中汇款单的真实性予以认可。证人何某的证言，由于何德元当庭否认何某在签订协议时不在场，加之其在陈述协议是由何德元书写时前后矛盾，对其证明2011年11月12日签订协议时在场相关证言不予认定。关于其证明何德元向罗来奔汇了200万元与本案无关的证言，何德元称汇了200万元给罗来奔，这钱是给付若士嘉苑的保证金和赔偿款，另外还给了罗来奔275万元，故对证人证明何德元向罗来奔给付200万元这方面证言及建设工程意向合同，予以认可。根据庭审中的质证意见，可以认定以下案件事实：2011年1月14日原告罗来奔缴纳了诉争地块抚州市环城北路22号拍卖报名资料费1000元，向抚州市财政局交纳了保证金320万元。江西住友拍卖有限公司于2011年1月18日出具第0001796号拍卖成交确认书，确定抚州市环城北路22号拍卖成交总价为2220万元，佣金为11.1万元，总价2231.1万元。抚州市土地交易中心于2011年1月18日向抚州市西大街房地产开发有限公司出具了国有建设用地使用权成交确认书，对诉争土地抚州市环城北路22号，面积9.14亩，成交价为2220万元，竞得人为罗来奔。就诉争土地出让地价款原告罗来奔在（2015）抚民三初字第5号案件中提供了江西省国有土地使用权有偿使用收入专用票据七份，其中2011年6月2日280万元，2011年7月22日200万元，2011年9月13日500万元，2011年10月20日200万元，2011年10月24日200万元，2011年10月27日520万元，2011年10月27日320万元。共计2220万元。罗来奔就拍卖资料费提供了发票一张，日期为2011年1月14日，项目为资料费，金额为1000元。江西住友拍卖有限公司拍卖成交确认书载明拍卖日期为2011年1月18日，拍卖成交总额为2200万元，佣金为11.1万元，总计2231.1万元。2011年1月21日，罗来奔、熊桂福（乙方）与抚州市西大街房地产开发有限公司（甲方）签订项目挂靠经营合同，合同约定，“第二条：挂靠经营项目，抚州市环城北路22号《林川嘉苑》房地产开发项目。第三条：甲方的基本权利和义务1、权利（1）、甲方向乙方收取人民币（大写）五万元整（包干总额），作为管理服务费。……第四条乙方的基本权利和义务1、权利：（4）经营上实行内部独立核算、自负盈亏、自担风险、自我管理。（5）乙方经营所得的一切合法的利润归乙方所有，不受任何干涉。……第七条联合声明（1）、甲乙双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系。”2011年2月18日罗来奔（甲方）与熊桂福（乙方）签订合作开发协议书一份，内容为，“抚州市环城北路22号（原临川区童袜厂）土地竞拍已落实，经甲乙双方友好协商，达成如下约定：一、抚州市环城北路22号土地拍卖价为人民币2220万元，甲方占70%股份，乙方占30%股份，按双方出资金额为准。二、乙方同意将上海港亚工贸有限公司的土地和房产（土地证号抚国用（2002）字第0200**号，房产证号：抚房权证字第××号）作价130万元入股。剩余的出资款必须按时付给甲方。甲乙双方共同将此土地办理变性手续。三、乙方必须在2011年2月28日交甲方200万元，在2011年3月17日内交给甲方336万元股份款。其他费用再按比例出资，乙方如未按时交款，甲方有权收了乙方的股份，按乙方实际出资的笔录确认其股份额。……”。2011年11月22日，罗来奔与熊桂福签订协议书一份，内容为，“罗来奔、熊桂福两人共同投资抚州市环城北路22原童袜厂地址，开发商品房项目，截止2011年11月22日共投资金额23478160元，其中罗来奔投资13860000元。其中熊桂福投资9618160元，另加土地款130万元，共计10918160元。证明人何德元。”2012年6月6日，熊桂福与罗来奔签订承诺书一份，内容为，“本人熊桂福郑重承诺如下：本人与罗来奔两人合伙开发抚州市环城北路22号（原童袜厂地址）林川嘉苑的开发项目，在2011年9月27日本人承诺能将2点的容积率变到2.8店。本人说话算数，一诺千金，同意分给罗来奔在此项目中做到1.4点的容积率，罗来奔得到房子、车库为8530平方米的建筑面积，计算方式（9.14亩×666.67㎡×1.4容积率=8530㎡）；其中车库的面积按国家有关部门计算后分配。如果车库的容积率按一半计算，则车库所得面积为一倍，多的按价格找钱，包括办理房产证及土地证。以上房子由罗来奔自检自售，除土地款外所有有关费用各自按所得建筑面积比例分摊，出售的房款由罗来奔所得，与熊桂福无关，剩余的归我熊桂福所得，不再反悔！被告抚州市西大街房地产开发有限公司出具公章，法定代表人何德元签字，本公司协助办理报建手续。”2012年9月22日抚州市西大街房地产开发有限公司（甲方）与罗来奔、熊桂福（乙方）签订协议书一份，内容为，“一、乙方同意由甲方公司办理此项目的报建手续，并将有关此项目的原件材料暂时移交给公司，办完手续后公司必须还给罗来奔保管。公司在办理手续期间不得将此项目的土地证抵押给银行或其他单位和个人去借款和贷款。公司无权将此项目和土地证转让给他人使用。如果公司未经罗来奔同意擅自将土地证抵押给银行、单位、个人借款或贷款了，罗来奔有权诉讼甲方公司。甲方同意拿本公司所有的财产、房产、土地和在建的房屋进行担保、抵押偿还给罗来奔的投资款及银行同期贷款三倍的利息。……三、甲方公司承认原熊桂福与罗来奔签订此项目的承诺书有限。（原协议是2012年6月6日签订的，附一份复印件）。”2013年1月9日抚州市城市规划局颁发了抚城规字（2013）第02号建设工程规划许可证，建设单位为被告抚州市西大街房地产开发有限公司，建设项目名称为“林川嘉苑（3#4#）”建设位置抚州市环城北路22号，建设规模8391平方米。2011年11月9日诉争土地由被告抚州市西大街房地产开发有限公司办理了国有土地使用证。2011年11月18日由被告抚州市西大街房地产开发有限公司取得抚城规地字（2011）48号建设用地规划许可证，用地单位为被告抚州市西大街房地产开发有限公司，用地项目为林川嘉苑，用地位置为环城北路22号，用地性质为居住用地，用地面积为9.14亩（以国土部门核定为准）。原告罗来奔提供了从本院另案调取的公安机关对何德元的讯问笔录一份，制作时间为2012年3月14日。在该份笔录中载明，“1、问：抚州市原童袜厂地块（抚州市环城北路22号）是否由抚州市西大街房产开发公司拍得？何德元答，“这块地在2011年元月18日由罗来奔和熊桂福共同竞拍而得，因他两人没有房地产开发资质，所以以项目挂靠的形式挂靠在我公司名下；2、罗来奔在竞拍前是交纳了320万元保证金，但在竞拍成功后一个月，罗来奔说这块土地赚不到钱要退股，为了不影响公司声誉，我把这个项目接过来由我公司和熊桂福开发，我让ＸＸ分多次通过银行转账275万元给罗来奔；就何德元付给罗来奔的800余万元，分为两部分，一为罗来奔、何某交纳的承建若士佳苑的保证金100万元，因若士佳苑没有让其承建退款保证金及违约金210余万元，另为罗来奔参与开发若士嘉苑投资金500万元（到账金额400万元），约定借期一年，一年后归还700万元，虽罗来奔到账400万元，按约定仍计算了600万元。总计800万元从其公司支付给抚州市财政局的土地出让金算为罗来奔支付的出让金。3、我在2010年10月左右向罗来奔借款150万元，这笔钱我归还了向别人的借款，大概一个月左右，我归还了这笔借款（包括利息），具体还款金额及还款方式可以找ＸＸ了解，我记得是通过银行转账还款的。……”等内容。另查明，本院（2015）抚民三初字第5号案件2015年4月9日开庭时，何德元对罗来奔提供的手写账单质证意见为，400万元与本案无关；100万元（30万元＋70万元）是汇至若士路做保证金，150万元是借款，已经还清，116万元认可，320万元已退回275万元，后面的400万元（交纳的土地出让金）认可。熊桂福在庭审时称，归还275万元是事实，罗来奔所占份额应以实际出资为准。双方均认同罗来奔交纳的116万元为涉案土地税款。对双方当事人争议焦点的分析与认定：原告罗来奔在诉争地块出资多少的问题。原告罗来奔主张，他和熊桂福两人合伙竞拍抚州市原童袜厂地块（抚州市环城北路22号），因其无房地产开发资质，故挂靠被告抚州市西大街房地产开发有限公司名下对诉争土地进行开发。其在该块土地共出资1386万元，应享有62.4%的份额。三方签订协议书时何某在场，应该认定出资1386万元。被告退回原告275万元无任何证据证实，只有被告和第三人的陈述，应不予认定。被告抚州市西大街房地产开发有限公司认为，罗来奔、熊桂福于2011年1月21日与被告签订项目挂靠经营合同，罗来奔在缴纳了保证金320万元后中途退出，项目转由公司接盘，公司退回其保证金275万元，后罗来奔又要求加入项目，于2012年9月22日与公司重新签订了协议书。就罗来奔提供的手写汇款账单明细（1486万元），认为，其中400万元与本案无关，100万元是汇款至若士嘉苑由罗来奔做承建的保证金，150万元是借款，只欠10万元，也已经还清，116万元是交到土管局办理土地契税的款项，予以认可，320万元土地拍卖保证金公司已经退回275万元，最后400万元是汇款至土管局缴纳尾款，认可。保证金100万元和400万元均未还，罗来奔持有条子可以证明，公安笔录亦有记载。所以具体罗来奔就土地出资多少应以其汇款到公司账户金额为准。第三人熊桂福认为，罗来奔在缴纳保证金320万元后要求退出，公司退给了他275万元，后罗来奔又要求加入项目，于2012年9月22日与公司重新签订了协议书。具体原告出资多少应以其打款到公司账户金额为准。本院认为，三方当事人均认可原罗来奔、熊桂福（乙方）与抚州市西大街房地产开发有限公司（甲方）于2011年1月21日签订的项目挂靠经营合同因罗来奔中途曾退出该项目已终止该合同，最终挂靠合同为2012年9月22日抚州市西大街房地产开发有限公司（甲方）与罗来奔、熊桂福（乙方）签订协议书一份。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。从三方签订的协议书的合同内容看，本案诉争土地为原告罗来奔与熊桂福合作开发，因两人系个人，并无房地产项目开发资质，故挂靠被告公司对诉争土地进行项目开发建设。该协议书系三方真实意思表示，未违反法律规定，应予确认该合同合法生效。原告罗来奔在诉争土地公开拍卖时对诉争土地给付了土地出让金价款，其诉请主张享有诉争土地份额符合法律规定，应予支持。从原告罗来奔提供的证据看，抚州市环城北路22号拍卖成交总价为2220万元，就该土地款共有江西省国有土地使用权有偿使用收入专用票据七份，但均是开具给被告抚州市西大街房地产开发有限公司，不能证明原告罗来奔就土地款实际出资多少。原告罗来奔提供了手写的一张账单明细，被告对该明细单仅认可了116万元缴纳契税、320万元保证金退还275万元、尾款土地款400万元。对其他付款均提出异议，其中的100万元被告认为是若士嘉苑罗来奔缴纳的承建保证金，150万元是借款，已经还清，400万元与本案无关。从公安机关对何德元的讯问笔录中可知，在本院（2015）抚民三初字第61号案件第一次庭审时何德元未予认可的100万元、400万元这两笔，其陈述均为若士嘉苑项目的承建保证金及投资款，并非为原告投入到诉争土地的土地出让金，虽然何德元在2011年11月22日罗来奔与熊桂福签的协议书上签了证明人，但由于何德元不是签订协议的当事人，在庭审中也对罗来奔在涉案土地投入1386万元提出异议，签订协议另一方熊桂福也称具体占多少份额，应由罗来奔实际投入资金为准，本院对该协议书的关联性不予认定，且罗来奔也认可100万元保证金已退还，故对此两笔金额不予认定为罗来奔在涉案土地的投入款。对罗来奔交纳的320万元土地保证金，被告及第三人都称在罗来奔退出时已归还275万元，根据何德元2012年3月14日的讯问笔录中陈述，已经归还了275万元于罗来奔，且这一事实系何德元在刑事拘留后在公安机关作的供述，与熊桂福的陈述相一致，应确认该320万元被告已经归还了275万元。对2011年10月11日所汇的150万元，何德元在公安机关供述，该150万元是借款且已经还清本息，并称向罗来奔出具了欠条，但还款后欠条未归还。结合罗来奔与何德元在若士嘉苑有投资款，对此150万元不能认定罗来奔在涉案土地的投入款。故总计罗来奔对该土地实际投入款项分别为116万元、45万元（320-275=45万元）、400万元，报名资料费1000元，共计561.1万元，诉争土地总价为2220万元、拍卖佣金11.1万元、报名资料费1000元、税款为116万元，合计为2347.2万元原告在抚州市环城北路22号宗地中的股份为24%。原告罗来奔提供公安机关的情况说明主张投资土地款为1386万元，并无具体汇到被告公司银行凭证佐证，也未得到被告法定代表人何德元、第三人熊桂福认可，故对其主张剩余824.9万元为其支付土地款不予支持。综上所述，本院认为，罗来奔对诉争土地抚州市环城北路22号实际投资为561.1万元，诉争地块出让金等各项总额为2347.2万元，原告罗来奔享有该土地24%的份额。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第九十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告罗来奔在土地使用权人为被告抚州市西大街房地产开发有限公司、地址为抚州市环城北路22号宗地（抚国用（2011）第020015号）中享有24%的份额；二、驳回原告罗来奔的其他诉讼请求。案件受理费104960元，由原告罗来奔负担53890元，被告抚州市西大街房地产开发有限公司负担51070元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 葛 明审判员 樊国斌审判员 黄 皓二〇一六年三月二十一日书记员 黄 璐