福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民终字第5885号上诉人（原审被告）杜荣火，男，1958年7月8日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。委托代理人陈同裕、卢怡婕，福建英合律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）杜成数，男，1966年6月12日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。委托代理人黄振来、谢彬玲，福建尚品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杜永生，男，1976年8月23日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。被上诉人（原审第三人）杜丕炮，别名杜丕准，男，1965年5月21日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。上诉人杜荣火因与被上诉人杜成数、杜永生、杜丕炮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，原告杜成数受雇他人从事“打墙、打梁、打窗户”工作多年（房屋建筑施工中有关墙体、梁柱、门窗等的凿、刨、开洞、钻孔等有关工作），但无相应施工资质。2014年间，被告杜永生在马甲镇新民村自建房屋时，把钉模板项目发包给第三人杜丕炮，第三人杜丕炮因施工失误导致被告杜永生房屋一楼镜面梁向前倾斜，第三人便雇佣原告前来打镜面梁，日报酬300元。因原告打到镜面梁上的钢筋，不敢再继续施工，故暂时停工。被告杜荣火（无建设施工质证）承揽了被告杜永生自建房的泥水工作项目，其在施工过程中遇到之前因第三人钉模板失误导致一楼镜面梁倾斜而无法粉刷墙面土底的问题。2014年8月12日，被告杜荣火联系原告前来被告杜永生的自建房屋打窗户，以便被告杜荣火粉刷墙面土底工作的继续施工。因原告当时在其他地方作业无法抽身，便允诺被告杜荣火于2014年8月15日到被告杜永生的自建房屋打窗户，日报酬为300元。2014年8月15日，原告在打窗户的作业过程中未做好安全保障措施，不慎从作业的凳子上摔下受伤。原告受伤后即被送往泉州市正骨医院住院治疗，经医院诊断为L2爆裂性骨折、L5椎体I度真性滑脱、L3右侧横突骨折、骨质疏松症、高脂血症。经行手术后，医院医嘱：住院行手术治疗，术后绝对卧床休息3个月，坚持康复功能锻炼，内固定取出前避免重体力劳动，一年后若骨折愈合良好可取内固定物。原告因本起事故住院治疗19天，共花费33418.11元。2015年4月1日，原告的伤情经福建八闽司法鉴定所作出鉴定，鉴定意见：伤残程度评定为九级伤残、出院后护理期为90日、后续治疗费10000元，原告为鉴定伤情支付费用1900元。原告为农村户口。被告杜永生在事故发生后垫付给原告22000元。原告于2015年4月13日诉至法院，请求判令两被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失合计120310元。原审审理中，原告杜成数为支持其主张提供证据如下：证据1，原告的身份证复印件，证明原告的身份情况及诉讼主体资格；证据2，2015年3月11日的情况说明，证明原告与被告杜荣火系雇佣关系；原告在被告杜永生处工作时受伤等事实；证据3，××诊疗证明书、出院记录、入院记录、费用清单、发票，证明原告伤情、住院治疗情况及医药费花费情况；证据4，司法鉴定意见书及收费发票，证明原告的伤残等级为九级、出院后护理期为90日、后续治疗费10000元。被告杜荣火质证认为，对证据1真实性没有异议。证据2的真实性有异议，该证据是原告与被告杜永生自行确认，并没有杜荣火的签名确认，对杜荣火不利的事实对被告杜荣火不产生约束力；被告杜荣火不存在与被告杜永生口头承包建设工程的事实；从该情况说明看，答辩人认为可以确认以下事实：1.被告杜荣火跟钉模板的人不是同一人，答辩人不负责钉模板工作；2.本案第三人所钉模板出现严重失误，需要修补；3.原告是由钉模板的人叫过来打梁，即进行修补工作，该说明只能作为一种证人证言，而且被告杜永生又是本案的利害关系人，该情况说明无法证明原告受雇于被告杜荣火的事实。证据3的真实性没有异议，但是从原告所提供的出院记录的医嘱看，术后绝对卧床休息三个月，医生的医嘱建议原告术后休息三个月的事实，与误工期限是有关系的；从原告提供的住院汇总清单及收费票据，可以证明原告在住院期间有相应人员进行护理，相应的护理费用也已经在医药费中体现，答辩人认为原告这部分费用不应重复主张。证据4真实性没有异议，但鉴定费不是本案直接损失，应由原告自行承担。被告杜永生质证认为，对证据1真实性没有异议。证据2真实性没有异议，被告杜永生对当时的情况进行说明，建设房屋把泥水工程承包给杜荣火，第三人的钉模板施工出现失误，导致一楼镜面墙倾斜，无法打底，杜丕炮叫原告过来打梁，打到钢筋，原告就不敢继续打。因为杜荣火要求继续施工，就催促原告继续完成改善工作。原告完成工作时受伤。关于工资问题，代理人不清楚。在出具本案的情况说明之前，被告杜永生还于2015年3月3日出具了一份情况说明，情况说明未涉及工资问题，所以说原告与杜荣火是否存在工资问题，被告杜永生不清楚。证据3、4的真实性没有异议，质证意见同被告杜荣火的质证意见一致。第三人杜丕炮质证认为，对证据1、2、3、4没有异议，本案与第三人无关。被告杜永生为支持其主张提供证据如下：证据1，2015年3月3日杜永生与原告签署的情况说明，证明1.被告杜永生将房屋建设过程中的钉模板事宜承包给杜丕炮，原告是杜丕炮雇佣的，与被告杜永生不存在任何雇佣、劳务关系；2.原告的受伤，是在履行杜丕炮的安排工作而受伤的，相应的赔偿责任应当由杜丕炮承担；证据2，杜丕炮的身份信息情况，证明杜永生将钉模板工作承包给杜丕炮及杜丕炮的诉讼主体资格；证据3，施工现场照片2张及手绘示意图1张，证明施工现场的情况，施工现场是不平的水泥地。原告杜成数质证认为，对证据1形式真实性无意见，但对内容的真实性有意见；被告杜永生在2015年3月11日有另外提供了一份情况说明即原告提供的证据2，该份情况说明是后面出具的，应以后面的情况说明为准；2015年3月3日的这份情况说明无法证明其证明对象。证据2只能说明杜丕炮的身份情况，无法证明其所说的将钉模板工程承包给杜丕炮的事实。证据3系被告拍摄的，无法证明其真实性，原告打窗户在房屋内，不存在地面不平的问题。被告杜荣火质证认为，对证据1真实性有异议，具体认定由法院根据庭审情况进行认定，杜荣火不存在与杜永生口头承包建设工程的问题，该组证据明细与原告提供的证据2情况说明时间有差，但是主要内容是一致的，故本案杜丕炮承接的钉模板工作存在错误需要修补，如果按照情况说明所述，该说明提到杜荣火催原告，而不存在原告提供的证据2情况说明上体现的杜荣火叫原告，这是有本质区别。按照情况说明所述是8月12日催原告，但原告是在8月15日受伤，期间是否有其他事宜是不清楚的，这份情况说明与原告提供的情况说明关于原告是否是杜荣火雇佣的描述是不一致的。证据2没有异议。对证据3没有异议，这份照片真实地反映现在楼房的具体情况，从该证据可以清楚地看到原告与被告杜永生提供的情况说明所记载的一楼镜面梁向前倾斜，镜面梁与窗户是一起的工作，都是为了修复镜面梁倾斜的问题。第三人杜丕炮质证认为，第三人是7月叫原告过来打梁，后来没有办法打梁。之后第三人就没有叫过原告，当时第三人已经在别的地方工作了。对证据1情况说明的内容第三人不清楚。对证据2真实性没有意见。证据3照片与第三人无关，镜面梁只是轻微的倾斜，原告是打窗户的时候摔倒的，与第三人无关。原审判决认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。打墙、打窗、打梁工作具有一定的危险性，原告作为一名长期从事该类工作的人员，应当具备基本的安全保障意识，在作业过程中必须做好自身的安全保障措施，但原告认为作业的工作环境高度较低，使用平常的凳子代替专业登梯作业，未做好安全保障措施，致使自身不慎从凳子上摔下受伤，原告对自身受到的损害存在明显过错，故应当减轻被告的赔偿责任。原告系被告杜荣火联系至被告杜永生自建房屋中从事打窗户工作，该事实有原告自述及其提供的情况说明和被告杜永生提供的情况说明可以佐证。虽被告杜荣火辩称其未雇佣原告，是第三人所雇佣，原告是因第三人施工失误的延伸工作而受伤，但被告杜荣火未能提供证据予以证明，故对其辩解，不予采信。被告杜永生在庭审中辩解称原告系第三人所雇佣，该辩解与其同原告共同出具的两份情况说明存有矛盾，且被告杜永生未能进一步提供证据证明其辩解，故对被告杜永生庭审中的辩解，不予采纳。原告系由被告杜荣火联系到被告杜永生自建房屋中从事打窗户工作，是接受被告杜荣火的指示安排在被告杜永生自建房屋中进行打窗户作业，以便被告杜荣火对墙面土底进行粉刷，据此可认定原告为被告杜荣火提供劳务，系受雇于被告杜荣火，双方形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，原告作为雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，被告杜荣火作为雇主应当承担赔偿责任，且被告杜荣火未提供证据证明其已尽到安全保障义务或者尽到安全警示教育义务，存在过错，被告杜荣火应对原告的经济损失承担相应的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告杜荣火未提供证据证明自己是否具备其所承揽项目的施工资质，被告杜永生亦未提供证据证明其选任被告杜荣火时已对被告杜荣火及原告杜成数是否具备相应资质进行了谨慎的审查，被告杜永生作为定作一方在选任过程中，存在选任过错，故被告杜永生对原告所受到的损害也应承担相应的赔偿责任。根据原、被告双方的过错程度，酌情认定原告对其自身的损失承担30%的责任，被告杜荣火作为雇主应对原告的损失承担50%的赔偿责任，被告杜永生对原告的损失承担20%的赔偿责任，第三人杜丕炮在本案中不是雇主，也不存在过错，不需承担赔偿责任。原告杜成数受伤造成的损失依法确定为：1.医疗费：根据原告提供的门诊收费发票确定为33418.11元，其中包含部分住院期间的护理费计398元，予以确认；2.住院伙食补助费：参照洛江区国家机关一般工作人员出差补助30元／天的标准，原告共住院19天，其诉求19天×30元／天=570元，予以确认；3.护理费：原告未提供证据证明其出院后需要完全护理依赖，原告诉求按109天×88.7元／天=9668元计算护理费用，不予支持，考虑原告受伤情况，酌情认定其出院后为大部分护理依赖程度即70%的比例，即88.7元／天×19天＋88.7元／天×90天×70%=7273.4元，但应扣除住院治疗期间已计算在医疗费用中的护理费部分计398元，剩余护理费6875.4元，予以确认；4.误工费：因原告从事的系较重的体力劳动，医嘱建议其术后绝对卧床休息3个月，在其内固定物取出前避免重体力劳动，原告虽无持续误工证明，但考虑其需绝对卧床休息及取出内固定物前要避免从事重体力工作，故对原告误工期限计算至定残前一天，予以准许，原告误工费为88.7元／天×229天=20312.3元，原告诉求20312元，予以确认；5.营养费：根据原告的伤情，酌情认定为3342元；6.交通费：原告虽无提供交通费用相关票据，但考虑原告住院期间，家属照顾必然发生交通费用，酌情认定380元；7.残疾赔偿金：根据原告伤残等级认定为12650.2元／年×20年×20%=50600.8元，原告诉求50600元，予以确认；8.精神损害抚慰金：根据原告的伤残等级及司法实践，酌情认定10000元；9.鉴定费：原告诉求1900元，予以确认；10.后续治疗费：根据鉴定意见为10000元，予以确认，以上损失共计137398元。原告自己承担30%的责任即41219元，被告杜荣火承担50%的赔偿责任即68699元，被告杜永生承担20%的赔偿责任即27480元，因被告杜永生已先行垫付了22000元给原告，该部分应予扣减，故被告杜永生仍应赔偿原告5480元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告杜荣火应于本判决生效之日起10日内赔偿原告杜成数损失68699元；二、被告杜永生应于本判决生效之日起10日内赔偿原告杜成数损失5480元；三、驳回原告杜成数的其他诉讼请求。宣判后，被告杜荣火不服，向本院提起上诉。上诉人杜荣火上诉称，一、原审认定上诉人与被上诉人杜成数形成雇佣关系错误。被上诉人杜成数系受被上诉人杜丕炮雇佣进行房屋整个梁面施工过程中受伤。敲打超出窗户梁面的施工不属于上诉人的施工范围，上诉人没有必要雇佣杜成数到被上诉人杜永生处打窗户。被上诉人杜永生原审庭审中认可杜成数系杜丕炮雇佣，而非上诉人所雇。二、原审认定上诉人与被上诉人杜永生按份承担赔偿责任错误。被上诉人杜永生将泥水工程承包给上诉人施工，上诉人与杜永生系建设工程施工合同关系，而非加工承揽关系。假设杜成数系上诉人所雇，上诉人与杜永生依法也应承担连带赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人杜成数对上诉人的诉讼请求。被上诉人杜成数答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杜永生答辩称，其因在外面，很少在家里，其就委托其表哥即上诉人杜荣火帮其承包粉刷。有一天回来，其发现钢筋存在问题，就找上诉人解决，事发时其不在现场，是杜丕炮叫杜成数过来的。同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杜丕炮答辩称，其与杜成数不存在雇佣关系，原审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，对一审判决查明的事实，除“上诉人认为，并非其联系被上诉人杜成数打窗户，是杜丕炮在钉模板的时候出现失误，导致墙体倾斜3公分，才出现杜丕炮联系杜成数打窗户；被上诉人杜丕炮认为，其虽存在钉模板失误，但无法确定钉模板失误会导致无法粉刷墙面土底，实际上有其他方式可以进行墙面土底的粉刷外，对其余事实双方当事人均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本案二审争议焦点为：原审认定上诉人系被上诉人杜成数的雇主，上诉人应承担50%的赔偿责任是否正确。本院认为，被上诉人杜永生原审提供的于2015年3月3日出具的《情况说明》中载有：“（业主）杜永生，地址：马甲镇新民村塔埔在建楼房时口头承包给杜荣火施工建设，杜荣火在一楼前墙粉刷土底时，碰到钉模板施工出现失误，导致一楼镜面梁向前斜，无法打土底，后来钉模板的叫杜成数来打梁，打到钢筋，杜成数不敢再打，暂时停工，于8月12日，杜荣火又催促杜成数来打窗户，杜成数在施工中不慎摔伤。（业主）杜永生先垫付贰万元整（20000元）医药费。业主：杜永生2015年3月3日杜成数2015年3月3日。”被上诉人杜成数原审提供的于2015年3月11日出具的《情况说明》中载有：“（业主）杜永生，地址：马甲镇新民村塔埔在建楼房时口头承包给杜荣火施工建设，杜荣火在一楼前墙粉刷土底时，碰到钉模板施工出现失误，导致一楼镜面梁向前斜，无法打土底，后来钉模板的叫杜成数来打梁，打到钢筋，杜成数不敢再打，暂时停工，8月12日，杜荣火又叫杜成数来打窗户，每日工资300元，杜成数于8月15日在施工中不慎摔伤。（业主）杜永生先垫付贰万元整（20000元）医药费。业主：杜永生2015年3月11日杜成数2015年3月11日。”上述两份《情况说明》系在本案起诉前出具，且被上诉人杜永生、杜成数均在上述两份《情况说明》上签名确认。被上诉人杜永生在原审庭审中对上述两份《情况说明》的真实性无异议，其在二审审理中对原审查明“2014年8月12日，被告杜荣火联系原告前来被告杜永生的自建房屋打窗户，以便被告杜荣火粉刷墙面土底工作的继续施工。因原告当时在其他地方作业无法抽身，便允诺被告杜荣火于2014年8月15日到被告杜永生的自建房屋打窗户，日报酬为300元”的事实无异议，并请求驳回上诉，维持原判，且上诉人杜荣火与被上诉人杜永生均自认系表兄弟关系，故虽被上诉人杜成数在原审庭审中反悔，主张被上诉人杜成数系被上诉人杜丕炮所雇佣，但未能提供相反内容足以推翻，原审对其反悔的主张依法不予采纳，并无不当。综上事实，上述两份《情况说明》的内容、被上诉人杜永生在二审中上述陈述的内容与被上诉人杜丕炮、杜成数的陈述能够互相印证，证明上诉人系被上诉人杜成数的雇主，被上诉人杜成数系在从事雇佣活动中受伤。上诉人杜荣火承揽了被上诉人杜永生自建房的泥水工作项目，原审认定上诉人杜荣火与被上诉人杜永生存在承揽关系，按各自的过错程度，应分别承担本案50%、20%的赔偿责任，并无不当，应予维持。综上，上诉人提出的上诉主张，依据不足，其上诉请求不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1517元，由上诉人杜荣火负担。本判决为终审判决。审判长  傅家顶审判员  倪德利审判员  邱旭锋二〇一六年三月七日书记员  丁吉娜速录员  陈威鸿