云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1518号上诉人（一审被告）谢某某，女。委托代理人陈腾蛟，云南八谦律师事务所律师，一般诉讼代理。被上诉人（一审原告）李某，男。委托代理人张晓山，云南凌云律师事务所律师，一般诉讼代理。上诉人谢某某因与被上诉人李某离婚纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：原、被告于2011年自己认识，于2012年2月2日登记结婚，后于2012年6月13日生育一子李某某。本案原告诉至一审法院，请求判令：一、准予原、被告离婚；二、婚生子李某某归原告抚养，被告每月支付1000元抚养费；三、被告归还原告个人财产云A612WN车辆一台，返还购车发票，办理车辆过户登记，车辆现价值100000元；四、本案诉讼费由被告承担。另查明：一、在原告名下有坐落于昆明市东方玫瑰园住宅小区4幢6层601号房产一处，上述房产原告于2013年11月1日购买，尚欠银行贷款人民币700843.2元。经鉴定，此处房产现值人民币1010000元，双方对此无异议。原告在庭审中陈述其没有其他住房，并愿意取得此处房产所有权。被告在庭审中陈述其有其他住房，不愿意取得此处房产所有权；二、原告的文化层次为大学本科，在梅特勒-托利多国际贸易（上海）有限公司做销售工作，月收入6600元；被告的文化层次为大学专科，在云南健创生物科技有限公司工作，月收入3000元；三、原、被告在庭审中一致表示无需法院处理车牌号为“云A612WN”的车辆。一审法院经审理后认为：本案在审理中，原、被告双方均表示同意离婚，是真实意思表示，足见双方夫妻感情破裂，故对原告的离婚请求予以支持。关于双方婚生子李某某的抚养问题，综合考虑李某某的性别、实际年龄及原、被告双方的文化层次、收入情况，认为婚生子李某某由原告抚养较为适宜。关于抚养费，原告要求被告承担每月1000元的抚养费的诉讼主张缺乏事实依据，不予支持。根据被告的收入情况（3000元／月），酌情确定被告每月支付李某某抚养费人民币800元，自双方解除婚姻关系起付至李某某年满18周岁止。关于坐落于昆明市东方玫瑰园住宅小区4幢6层601号房产是否为夫妻共同财产的问题，一审法院认为，上述房产系原、被告双方婚姻关系存续期间取得，应属于夫妻共同财产，并且被告提出了分割请求，故应予以分割。由于原告愿意取得此处房屋所有权，且原告无其他住房，再考虑到双方婚生子李某某由原告抚养，故此处房产判归原告较为适宜。又根据该房屋鉴定价值1010000元及房屋所欠贷款700843.2元，原告需承担上述房屋贷款并支付被告折价款人民币154578.4元。原告在庭审中提出有10余万元的结婚礼金属于夫妻共同财产应予分割，但是并未提交证据证明双方确有此财产，也未证明该财产由被告持有，故不予处理，原告可收集证据另行主张。原告在庭审中提出双方夫妻共同财产还有一个罗盘，但是未提交任何证据予以证实，且被告不认可，故不予处理，原告可收集证据另行主张。原告在庭审中还提出双方有夫妻共同债务人民币280000元，由于被告不认可，且原告主张的夫妻共同债务也未经司法机关确认，故不予处理，原告可收集证据另案主张。据此，一审法院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、原告李某与被告谢某某离婚；二、子女抚养：原、被告婚生子李某某由原告李某抚养，被告谢某某自与原告离婚之日起，每月20日前向原告李某支付双方婚生子李某某的抚养费人民币800元，付至李某某年满18周岁为止。被告谢某某对李某某享有探视权；三、财产分割：坐落于昆明市东方玫瑰园住宅小区4幢6层601号房产归原告李某所有，所欠贷款人民币700843.2元由原告李某承担，原告李某于本判决生效之日起10日内支付被告房屋分割折价款人民币154578.4元；四、驳回原告李某的其他诉讼请求”。一审判决宣判后，谢某某不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项，改判婚生子李某某由其抚养，被上诉人每月支付抚养费1980元；二、由被上诉人负担一、二审诉讼费。其上诉的主要事实及理由为：一审庭审时，婚生子李某某尚未满3周岁，且出生后至今一直由上诉人及其父母实际抚养，被上诉人并未尽到父亲应尽的责任义务。上诉人曾为了孩子有个完整的家，一审时开始不同意离婚，后来因为被上诉人的一些不当行为给上诉人及其父母造成极大的生活和精神压力，无奈之下，上诉人同意离婚，但是从未放弃过孩子的抚养权，孩子是其全部，上诉人及其父母对孩子倾注了所有的爱与希望。综上，婚生子应由其抚养更为适宜，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法支持其上诉请求。被上诉人李某答辩称：婚生子李某某从性别角度及从出生至今均由被上诉人照顾抚养的情形看，孩子与被上诉人具有良好的感情基础，且被上诉人工作稳定具备充足的抚养条件，婚生子应由其抚养为宜。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。双方当事人对一审法院认定的本案法律事实均无异议，本院予以确认。另上诉人提出一审法院遗漏认定：一、双方结婚后一直与上诉人父母共同居住在艾诗林根小区的房屋；二、2014年2月，被上诉人从艾诗林根小区搬离至东方玫瑰园小区的房屋居住；三、婚生子李某某从出生至今，一直由上诉人及其父母在艾诗林根小区实际抚养。对此，被上诉人认可上述遗漏事实一、二，不认可遗漏事实三，认为从孩子出生至今，被上诉人是与上诉人、上诉人父母一起抚养孩子，只不过孩子现在实际在艾诗林根小区生活而已，不代表其没有抚养。本院认为，因被上诉人认可上述遗漏事实一、二，本院对此予以确认；对遗漏事实三，根据双方的陈述和查明的事实，本院仅确认婚生子李某某自出生至今，均系在艾诗林根小区生活的事实。二审中，上诉人提交4组证据：一、《房屋所有权证》、上诉人父母出具的《情况说明》、《公证书》、《民事判决书》、《劳动合同》、《个人收入证明》；二、昆明市妇幼保健院出具的《证明》、婚生子就医的系列凭证若干；三、幼儿园发票、收据、接送卡、照片；四、接处警登记表、被上诉人发给上诉人的短信记录4条。上述证据均欲证明婚生子的生活、学习一直由上诉人及其父母负责照顾、抚养，上诉人父母亦愿意帮助抚养的事实，认为婚生子由上诉人抚养更有利于孩子的健康成长。经质证，被上诉人对上述证据一中的《房屋所有权证》、《公证书》、《民事判决书》，证据二、证据三、证据四中的短信记录的真实性无异议，但认为不能证明上诉人的主张；对证据一中的其他证据、证据四中的接处警登记表的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，对上述被上诉人真实性无异议的证据，本院对真实性予以确认；对上诉人父母出具的《情况说明》、《劳动合同》、《个人收入证明》，被上诉人虽不认可，但未提交证据予以反驳，且该3份证据符合证据的形式要件，本院对真实性予以确认；对接处警登记表，被上诉人虽不认可，但未提交证据予以反驳，且该证据符合证据的形式要件，本院对真实性亦予以确认。本院对上述真实性确认的证据证明力的评判，将在本院认为部分一并论述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：婚生子李某某应由谁抚养为宜，抚养费如何确定？本院认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定：“……离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”、第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决……”，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；……（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”、第4条规定：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑”、第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。……”。本案中，对于婚生子李某某的抚养问题，应根据有利于孩子权益和双方的具体情况处理。首先，根据双方庭审中的陈述及查明的事实，婚生子李某某一审时尚未满3周岁，且自出生后至今一直居住在艾诗林根小区，并在小区附近的幼儿园就读，与母亲即上诉人、外祖父母即上诉人的父母一起共同生活了较长时间；其次，上诉人二审提交的证据亦能证明婚生子的就医、就读主要由上诉人负责，外祖父母亦表示愿意帮助上诉人抚养李某某；再次，被上诉人系个人从外地来昆明工作、生活，被上诉人的父母亦均在外地，不利于照顾婚生子的生活起居，现婚生子尚年幼，若改变生活环境，可能会影响婚生子的健康成长。综上，本院认为婚生子李某某应由上诉人抚养为宜，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。离婚后，被上诉人有权探望李某某，上诉人及其父母应予以配合。关于抚养费数额，本院根据婚生子李某某的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平，酌情确定由被上诉人每月支付抚养费1320元。对于一审判决的其他项，双方均无异议，本院予以维持。综上，一审判决对子女抚养问题处理不当，本院予以改判，其余部分的处理，本院予以维持；上诉人的上诉请求和理由有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款、第三十七条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条、第7条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第313号民事判决第一、三项，即：“一、原告李某与被告谢某某离婚；三、财产分割：坐落于昆明市东方玫瑰园住宅小区4幢6层601号房产归原告李某所有，所欠贷款人民币700843.2元由原告李某承担，原告李某于本判决生效之日起10日内支付被告房屋分割折价款人民币154578.4元”；二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第313号民事判决第二、四项，即：“二、子女抚养：原、被告婚生子李某某由原告李某抚养，被告谢某某自与原告离婚之日起，每月20日前向原告李某支付双方婚生子李某某的抚养费人民币800元，付至李某某年满18周岁为止。被告谢某某对李某某享有探视权；四、驳回原告李某的其他诉讼请求”；三、婚生子李某某由谢某某抚养，李某自双方离婚之日起，于每月20日前支付李某某抚养费人民币1320元直至李某某年满18周岁止。李某有权探望李某某，谢某某应予以配合；四、驳回李某的其他诉讼请求；五、驳回谢某某的其他上诉请求。一审案件受理费人民币4350元，鉴定费人民币10000元，由上诉人谢某某、被上诉人李某各负担人民币7175元；二审案件受理费人民币100元，由上诉人谢某某、被上诉人李某各负担人民币50元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长  饶丽佳代理审判员  秦 伟代理审判员  吕秋霞二〇一六年三月三十一日书 记 员  樊寿康