浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初1982号原告：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民，董事长。委托代理人：钭坚勇、锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告：洪聪。被告：楼宇超。原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告洪聪、楼宇超合同纠纷一案，本院于2016年1月26日立案受理后，依法由代理审判员周俊梅独任审判，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人锁鸿、被告楼宇超到庭参加诉讼，被告洪聪经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告义乌市掌中数码产品有限公司起诉称：2015年1月15日，原、被告签订《零预存话费营销协议》一份，担保人为第二被告。协议约定，被告参加原告推出的零预存话费营销活动，原告向被告提供苹果手机一台并随机赠送号码一个，号码为130××××5050，被告保证此号码在本协议签字之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用；被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3600元；被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支付的费用由被告承担。然而原告赠送被告的号码130××××5050已于2015年2月4日开始处于停机状态，被告的行为已构成违约，原告为“零预存话费租机活动”投入了巨额的人力、财力，以及不断的广告推广。由于���告的违约行为，不但给原告造成了话费、手机等直接损失，还使得原告无法取得二年合约期满后可获得的可得利益损失。为此，原告发函并上门告知被告要求被告支付协议内剩余入网月的最低消费额、赔偿损失并承担违约责任，但被告置之不理。请求判决：一、解除原、被告于2015年1月15日签订的《零预存话费营销协议》；二、第一被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元；三、第一被告赔偿快递费损失18.5元；四、第一被告承担本案律师代理费3300元；五、第二被告对上述债务承担连带赔偿责任。在庭审过程及庭后，原告明确第二、四项诉请为：二、第一被告支付剩余入网月的最低消费9108元并支付违约金3600元；四、第一被告承担本案律师代理费2500元。被告洪聪未作答辩。被告楼宇超辩称，对原告的诉请没有意见，但原告主张的费用不合理，��显过高，请求法院予以调整。办理套餐时有预存1700元，工作人员说是按24个月返还，具体每月返还日期不固定，曾与工作人员交代，如果号码停机就通知被告，但一直也没有接到过通知，手机和号码不是其在使用，具体谁在用也不清楚。针对被告的答辩，原告补充意见如下：预存400元是当场开通号码所需存入的当月话费，另1300元系被告要求更换手机内存、颜色等增加的费用，与话费无关。原告就其诉讼主张举证如下：一、零预存话费营销协议一份，以证明原、被告合同关系及权利义务的约定。二、律师函复印件、快递单各二份，以证明因被告违约原告通知解除合同及要求承担违约责任。三、拆机证明一份，以证明本案协议里绑定的电信号码消费情况及停机拆机时间。四、委托代理合同、律师费发票各��份，以证明原告的诉讼成本。被告楼宇超质证认为，对证据一、三、四均无异议，证据二，未收到过。二被告均未向本院提供证据。本院认证意见如下：被告洪聪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告所举证据质证权利的放弃。原告所举的证据一、三、四，被告楼宇超无异议，本院对其真实性予以确认，该份证据中原、被告均认可已经支付1700元，但对这笔费用的使用目的不一致，根据其书写方式“预存400，1300），本院认为，其中400元根据字面意思，作为开通号码存入当月话费的解释合理，其余1300元，虽然原告主张系为置换手机相关配置补交的差价，但原告未能提交证据证实其主张，被告亦未予认可，且根据涉案协议约定被告无需支付手机产品的对价，被告主张的按月返还也未存在，故本院认定该1300元系被告��其将来履行协议可能产生的费用而预交给原告的款项。原告所举证据二，经本院核实，此件确有揽投信息，故对其真实性予以确认。经审理查明：2015年1月15日，原告（乙方）与被告洪聪（甲方）及被告楼宇超（丙方，担保人）签订零预存话费营销协议，约定：甲方自愿参加乙方推出的零预存话费营销活动，协议期限为本协议签订之日起24个月。乙方提供给甲方市场零售价为5988元的苹果手机一台，乙方随机赠送甲方130××××5050号码一个，甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元（不含SP、信息费等代收费），以运营商资费为准。甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权收回重新利用。协议期间，甲方承诺不退网、不离网，并连续使用乙方提供的移动服务并至少缴纳24个月的包月话费，欠费状态持续不超过2个月（含2个月），未经乙方书面同意不得办理过户、改号、销号、停机等变更、注销手续。甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月）。除此之外，还应向乙方支付违约金3600元。甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担，丙方对协议的履行承担连带保证责任等等。协议签订后，被告洪聪为其将来履行协议可能产生的费用而向原告预交1300元后，领取苹果手机一台及130××××5050号码一个，并预存400元支付当月保底消费。2015年2月4日，被告洪聪使用的号码130××××5050欠费停机，2015年8月11日被拆机。2015年8月25日，原告委托浙江智科律师事务所向两被告发送债务催告函，要求两被告支付协议内剩余入网月最低消费额及承担违约责任，但未果，原告支付邮政特快专递费18.5元。原告为本案诉讼，支付律师代理费2500元。本院认为，原、被告签订的零预存话费营销协议系双方真实意思表示，协议内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，本院确认该协议有效。各方应按协议约定履行各自的义务。协议明确被告洪聪应自签订协议之日起其使用的130××××5050号码在网不低于24个月，但被告洪聪的该手机号码已于2015年2月4日处于停机状态，并于2015年8月11日被拆机，被告洪聪的行为已构成违约，依约原告有权解除三方签订的协议。关于违约责任，根据协议约定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，根据上述约定，即���130××××5050号码已经停机拆机，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，故本案原、被告约定的违约金由两部分组成。根据法律相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为“过分高于造成的损失”。上述损失为一方当事人因违约的法定损失，包括直接损失和合同正常履行情况下的可得利益损失。具体到本案，即为手机损失及正常使用下的可得利益损失，原告的上述损失应根据被告已经履行的期限按比例进行折算，现被告已经支付了1个月的入网月最低消费，故手机损失为5738.50元（5988元×23／24），��可得利益损失因原告未提供其与通信运营商的协议，故本院无法认定。综上，原告损失为5738.50元。被告楼宇超提出原告主张的费用过高，即系调低违约金的意思表示，结合前文所述，原、被告约定的违约金总额为12708元（9108元＋3600元），而原告的损失为5738.50元，属于约定的违约金过分高于造成的损失的情形，依法本院调整为7460.05元（5738.50元×130%），预交的1300元在违约金中抵扣，被告应支付剩余入网月最低消费额及违约金共计6160.05元。原告为实现本案债权所支付的邮政快递费18.5元及符合《浙江省物价局、浙江省司法厅关于完善律师和基层法律服务服务收费的通知》规定的律师代理费2500元，依约由被告洪聪承担。被告楼宇超作为协议履行的连带责任保证人，依法对被告洪聪应承担的上述债务负连带清偿责任。被告洪聪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，���法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告洪聪、楼宇超于2015年1月15日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告洪聪于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额及违约金共计6160.05元。三、被告洪聪于本判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司支出的律师代理费2500元及邮政快递费18.50元。四、被告楼宇超对上述判决第二、三项承担连带清偿责任���五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由两被告负担54元，原告负担46元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费人民币200元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：196999010400040900000106003；开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。代理审判员  周俊梅二〇一六年三月三十一日代书 记员  何巧华