浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)嘉南民初字第1417号原告：蒋长发。委托代理人：陈忠华、王勤康，浙江圣文律师事务所律师。被告：淮南舜泉园林工程管理有限公司。住所地：安徽省淮南市田家庵区洞山。法定代表人：孙晋发。委托代理人：蒋忠新，安徽法戈律师事务所律师。委托代理人：鲁培。第三人：嘉兴市兴达建设工程有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区新城街道洪波路****号***室。法定代表人：赵根珍。委托代理人：盛新铭、应鹏，浙江嘉望律师事务所律师。第三人：郭锐。原告蒋长发与被告淮南舜泉园林工程管理有限公司（以下简称舜泉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年6月9日立案受理后,依法由审判员白燕独任审判，后根据被告的申请及案件审理需要，本院依法追加第三人嘉兴市兴达建设工程有限公司（以下简称兴达公司）及郭锐参加诉讼，并依法组成合议庭，于2015年8月17日、2015年11月5日两次公开开庭进行了审理。原告蒋长发的委托代理人王勤康、被告舜泉公司的委托代理人蒋忠新、鲁培、第三人兴达公司的委托代理人盛新铭、应鹏、第三人郭锐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，2011年1月及6月，舜泉公司与兴达公司签订了两份建设工程施工合同，约定由舜泉公司将其承建的东方普罗旺斯内河道驳岸环境景观工程及护岸改造和沿河绿化（外驳岸）工程发包给兴达公司，合同约定兴达公司承包范围包括施工图确定范围内的工程内容。上述合同签订后，被告又将兴达公司承包范围内的部分工程重新发包给原告施工，并分别于2011年3月12日、2011年10月22日与原告签订了两份协议书。协议书约定，被告将东方普罗旺斯内河道园林景观工程中的铺砖、贴面、打桩、石块垫层、混凝土挡墙等工程和东方普罗旺斯外河道园林景观工程中的园路、铺砖、贴面、台阶、打桩、石子垫层、混凝土挡墙等工程发包给原告施工，工程合同价款及结算方式按实际结算（包括联系单、甲方签认的联系单等），工程质量为合格，付款方式为铺装付款至工程完工付到总价90%，余款10%在竣工验收后一年内付清，钢筋混凝土挡墙按每米3000元结算，付款方式与铺装付款相同，上述工程款为原告净得，税金及管理费由被告承担，同时协议约定工程款发票由兴达公司开具，被告付款至兴达公司后由原告领取工程款等。协议书签订后，原告按约进场施工，其中内河道护岸改造和沿河绿化工程于2013年3月23日通过了竣工验收，外河道护岸改造和沿河绿化工程于2014年4月23日通过竣工验收。2012年2月10日经被告派驻工程师朱炀与原告对账，原告已收工程款金额为227万元。2012年9月29日被告向兴达公司出具了承诺书，明确东方普罗旺斯内河道、外河道驳岸环境景观工程实际由案外人郭锐和原告两人施工，其中郭锐施工内容包括土方、绿化、栏杆工程、原告施工内容包括内河道、外河道驳岸工程，并通知兴达公司自承诺之日起被告支付的工程款全部由原告支配，用以支付原告与郭锐施工工程的工程款。2012年10月9日兴达公司通知原告自通知之日起被告支付到兴达公司的所有工程款将全部转给原告，并由原告负责支付郭锐，此间原告收到工程款共计2054828元。2012年12月12日和2013年12月13日，业主单位对原告施工的内河道及外河道混凝土挡墙进行了测量，确认原告施工内河道混凝土挡墙为934.82米、外河道混凝土挡墙为888.10米。后经审价，原告施工工程总计7584296.24元，扣除被告已支付的工程款4324828元，被告尚欠原告工程款3259468.24元。原告为了维护自己的合法权益，提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告工程款3259468.24元，并承担逾期付款利息损失；2.被告承担原告实现债权费用113700元；3.本案诉讼费由被告承担。被告答辩称，1.原告的主张依据的证据是虚假的。原告提供的协议系伪造的，这两份的印章形成时间和协议书签字时间不符，被告并未在协议书上盖章或签名。郭锐系兴达公司的项目经理，且系工程的实际施工人之一，其并无权限代表被告。被告已向法院申请对该两份协议的形成时间进行鉴定，并申请追加郭锐参加诉讼。2.原告主张的工程款的结算既违背了工程计价的常理，也不符合工程计价约定。3.本案系原告和实际承包人之一郭锐精心策划的，内外河道系业主单位发包给被告，被告将其中景观工程分包给兴达公司，兴达公司又将工程分包给郭锐，后郭锐由于资金不足等情况把部分工程分包给原告。被告出于对郭锐的信任，将被告项目部的印章交给郭锐保管，故郭锐在协议上签名或盖章系其个人行为，与被告单位无关。4.景观工程尚有150万元工程款未结清，应当由兴达公司主张。内河道已进行了终审审价，外河道已进行了初审审价。根据分包合同约定，即便出现纠纷也应由兴达公司向被告主张，原告无权起诉被告主张权利。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。第三人兴达公司答辩称，相关的工程承包关系发生在原、被告之间，与兴达公司无关，兴达公司仅仅系开具了发票并将工程款项过账，故兴达公司没有支付工程款的义务。第三人郭锐答辩称，涉案工程系第三人郭锐借用兴达公司资质承接，后又将部分工程分包给了原告。印章系被告交予郭锐保管的，第三人郭锐与原告签订协议时并未在协议上盖章，系后来应原告的要求在协议书上加盖。针对自己的主张,原告提供了下列证据：1.建设施工合同2份，证明被告将其承接的东方普罗旺斯内河道及外河道景观工程分包给兴达公司；2.协议书2份，证明被告又将其承接的东方普罗旺斯内河道及外河道景观工程中的铺砖、贴面、打桩、石块垫层、混凝土挡墙等工程另行发包给原告施工，双方关于工程款结算、支付等进行了约定；3．东方普罗旺斯驳岸收支明细1份，证明2012年2月10日被告的代表朱炀与原告就上报的进度工程量及已付工程款进行对账，明确截止到2012年2月10日原告上报工程量约为343万元，被告已支付工程款227万元；4．2012年9月29日承诺书1份（原件在兴达公司），证明被告在2012年9月29日向兴达公司出具承诺书，明确东方普罗旺斯内河道及外河道驳岸景观工程的实际施工人系原告及郭锐，其中郭锐施工内容为土方、绿化、栏杆工程，原告施工内容包括内河道、外河道驳岸工程；被告通知兴达公司自承诺书之日起被告支付至兴达公司的工程款全部由原告前往领取，并由原告负责将其中属于郭锐施工的土方、绿化、栏杆工程款支付给郭锐；5.2012年10月9日通知书1份（原件在兴达公司），证明兴达公司收到被告通知后，通知原告自2012年9月29日起其收到的工程款将根据被告要求全部转给原告，并由原告负责支付属于郭锐施工的土方、绿化、栏杆工程款；6.郭锐工程款领款记录及收条各1份，证明原告根据被告要求将从兴达公司收取的工程款中属于郭锐施工的工程款2395000元代付给郭锐的事实；7.东方普罗旺斯内驳岸及外驳岸混凝土挡墙测量记录1份，证明经业主单位测量，双方共同确认原告施工的混凝土挡墙内驳岸为934.82米，外驳岸为888.1米；8.工程造价咨询报告书2份、原告施工工程造价汇总表1份，证明业主单位委托对包含涉案景观工程在内的工程进行了造价审计，经结算原告施工部分总造价为7584296.24元；9.委托代理协议书1份，证明因被告逾期支付工程款，原告委托律师支付律师费113700元，该费用应由违约方承担；10.2011年6月16日的工程业务联系单及照片各2份、2011年9月10日、2012年1月10日、2012年4月10日工程业务联系单3份，证明郭锐系被告的现场负责人，自开工以来一直代表被告实施工程管理，并代表被告与业主单位进行联系和管理，仇伟系业主单位东方蓝海置地公司的代表工程师；11.工程造价咨询报告书（终审）及原告工程款收款明细表1份，证明原告施工的外驳岸工程经终审造价与初审发生变动，原告据此确认被告尚欠原告工程款数额为3259468.24元。上述证据，被告质证后认为，对证据1无异议，该证据表明郭锐系兴达公司的项目经理；对证据2的真实性、合法性及关联性均有异议，被告从未与原告签订过上述协议，项目印章系未经被告同意私自盖上的，该工程应系郭锐个人分包给原告的，与被告无关；对于证据3的真实性无异议，上述签字确系被告公司朱炀所签，但该证据不能证明被告公司尚欠原告工程款未付；对于证据4的真实性、合法性均有异议，被告公司未出具过该份承诺书，该份承诺书上没有被告公司印章，也没有公司负责人签字，上面签字人系郭锐，郭锐系兴达公司的项目经理，其代表被告签字行为系无效的；对于证据5的真实性、合法性及关联性均有异议，这份通知书系根据上述承诺书发出的，被告未出具过承诺书，故亦不认可该通知书，且从行文看，该通知书系发给原告的，原告应持有原件，现原告提供的系复印件，故被告不予认可；对于证据6的真实性、合法性均有异议，不能确认是否系郭锐所出具，退一步讲，即便上述领款事实存在，亦是郭锐跟原告之间的事情，与被告无关；对于证据7的真实性、合法性及关联性均有异议，上述测量记录上相关人员签名无法核实，且未加盖监理单位印章及项目部印章，故其真实性无法确认，且涉案工程的工程价款系通过审价方式确定的，故上述证据与本案无关；对于证据8中初审及终审报告真实性无异议，被告亦同意按照审价报告结算工程款，对于原告提供的其自行计算的工程款造价汇总表，不符合证据形式，不予认可；对于证据9的真实性无异议，但该份证据与被告无关，不应由被告承担相关费用；对于证据10的真实性、合法性及关联性均有异议，联系单上“王振喜”“朱炀”签字均非本人所签，郭锐的签名也无法确定是否其所签订；即便上述签名均系真实的，上述证据也不能推翻被告与兴达公司之间订立的工程分包合同，其中郭锐系兴达公司的项目经理。退一步讲，郭锐作为实际施工人，在工程联系单上签字很正常，其签字也仅代表对工程量的认可，并不表示其系被告的代表或者工作人员，照片的真实性无法确认，也不能证明郭锐代表被告公司；对于证据11不符合证据形式要件，不予认可。第三人兴达公司质证后认为，对证据1、4、5的真实性均无异议，兴达公司是负责开具发票和工程走账，不享有具体的合同权利及义务，也未参与工程量的测量及造价审计，对于其余证据，由于兴达公司未参与，故对真实性不清楚。第三人郭锐质证后认为，对于证据1、2真实性无异议，但工程系被告分包给郭锐，郭锐系挂靠在兴达公司接受工程分包，后郭锐再将部分工程分包给原告，签订协议时被告印章不在郭锐处，故印章系后来加盖的；对于证据3的真实性无异议，由于当时各施工人之间关于工程量和工程款项分不清故请被告公司的朱炀做见证而进行分账，并非系朱炀与原告之间的对账；对于证据4的真实性无异议，该份承诺书系第三人郭锐参与签订的，由郭锐、原告及兴达公司的法律顾问一起签订的，但该份承诺书并不完整，其中并未涉及郭锐先行施工的380米内河道驳岸的土建工程；对于证据5的真实性不清楚，该份通知书并未收到；对于证据6，其上郭锐签字属实，但原告并未足额支付工程款；对于证据7的真实性无法确认，第三人郭锐并未参与测量，但其中内河道驳岸的380米的挡墙应系郭锐施工的；对于证据8审价报告真实性予以认可，但对于原告主张的工程款，里面应扣除郭锐施工的380米土建的工程款；对于证据9的真实性无法确认；对于证据10的真实性无异议，第三人郭锐系实际施工负责人及管理人，故需要在工程联系单上签字；对于证据11，不符合证据形式要件，不予认可。被告舜泉公司为支持其抗辩，提供下列证据：1.建设工程承包合同1份，证明被告将东方普罗旺斯景观工程分包给兴达公司，合同约定兴达公司派驻现场的项目经理系郭锐，工程款项由被告支付至兴达公司，并约定双方发生争议由淮南仲裁委员会仲裁；2.被告支付兴达公司工程款明细1份，证明截止2015年5月因涉案工程被告共支付兴达公司工程款11202257元；3.兴达公司交付给被告的工程款发票38页（发票、进度款发票、转账凭证），证明兴达公司申请拨付工程款，兴达公司工作人员签字系郭锐，其系代表兴达公司，该份证据与证据1能相互印证；4.被告与业主单位东方蓝海置业的内河道驳岸、外河道驳岸承包合同各1份，证明被告从业主单位处总包了东方普罗旺斯内河道、外河道驳岸及景观工程；5.工程补充协议1份，证明东方普罗旺斯外驳岸工程涉及到拆迁工程的影响，已办理了工程结算及其他约定；6.兴达公司承诺书、承诺函4份，证明工程造价以浙江中明的终审报告为准，审价费用由建设单位直接代扣；东方普罗旺斯内外驳岸由于种种原因造成工期延误，兴达公司放弃要求赔偿的权利，其中承诺书上郭锐以兴达公司项目经理的身份签名，并加盖了兴达公司的印章；7．工程造价咨询报告书2份，证明东方普罗旺斯内外驳岸工程经审价，确定了工程的初审及终审价格；8.兴达公司与郭锐的承包合同1份（外驳岸），证明涉案工程由兴达公司从被告处分包后，兴达公司又转包给了郭锐；9．终审报告书1份，证明东方普罗旺斯外河道景观工程经终审，确定工程造价的事实。上述证据，原告质证后认为，对证据1、4、5、7、9的真实性无异议，对证据2、3，该份证据系被告与兴达公司之间的账款往来，与原告无关；对于证据6的真实性、合法性及关联性均有异议，该份承诺书从内容看系兴达公司及郭锐出具的，故对其真实性无法确认，该承诺书反映的内容系兴达公司与被告之间的约定，与本案原、被告之间工程款结算、支付没有关联性，原、被告之间的工程款结算应该按照双方之间的分包协议为准；对于证据8的真实性、合法性及关联性均有异议，印章系兴达公司1号章，并非合法、真实的公章，该证据系兴达公司与郭锐之间的合同，故对其真实性无法确认，且与本案无关。第三人兴达公司质证后认为，对证据1的真实性无异议，兴达公司仅仅负责开具发票及接受工程款，并不承担合同权利义务，郭锐及朱炀均系被告的项目经理，为了方便把两个经理分开，故约定郭锐系兴达公司的项目经理；对于证据2、3，兴达公司认可收到被告支付的工程款系11181550.10元，兴达公司仅仅负责开具发票和收取工程款，对于工程具体施工并未参与；对于证据4、5、7、9，由于兴达公司未参与，故对其真实性不清楚；对于证据6中加盖兴达公司公章的承诺书真实性无异议，兴达公司在承诺书上盖章仅仅系为了开具发票或者收取工程款，对承诺书的内容兴达公司不参与也不清楚，对于其余承诺书或者承诺函件有异议；对于证据8真实性无异议，但郭锐并非兴达公司员工，签订该合同系为了按照被告的要求将收取的工程款支付给郭锐，兴达公司对工程的具体情况不清楚也没有参与。第三人郭锐质证后认为，对被告提供的上述证据均无异议。法庭审理中，第三人兴达公司提供下列证据：1.2012年9月29日承诺书1份，该承诺书系以被告名义发出的，证明被告曾向兴达公司发出承诺，告知收取的款项直接支付给原告，再由原告支付相应工程款给郭锐。上述证据，原告质证后无异议；被告对上述证据的真实性、合法性均有异议，被告公司未出具过该份承诺书，该份承诺书上没有被告公司印章，也没有公司负责人签字，上面签字人系郭锐，郭锐系兴达公司的项目经理，其代表被告签字行为系无效的；第三人郭锐陈述上述承诺书及在其上加盖被告项目印章均系应原告要求所为，第三人郭锐仅代表自己为上述承诺，不代表被告公司行为。经审核，结合各方的质证意见，对原告提供的证据1、4、5、6、8、9、10的真实性予以认定；对原告提供的证据2，能够证明第三人郭锐以舜泉公司施工项目部的名义将东方普罗旺斯内、外河道的相关工程发包给原告施工的事实，被告抗辩上述协议属于原告及第三人郭锐伪造，但未能提供充分证据，被告对协议书上被告单位项目印章真实性予以认可，但认为系郭锐在保管被告单位印章期间加盖，不能视为被告单位的行为，并提出对印章用印时间进行鉴定，本院经审查认为，被告关于印章用印时间的鉴定申请因在目前尚无国家或行业内认可、统一的检验、鉴定方法，且纵观我省法院司法实践来看亦缺乏鉴定的切实可操作性，退一步讲，郭锐以被告单位项目部的名义与原告签订工程分包合同，即便被告项目印章属于事后加盖，鉴于原告作为实际施工人确实参与完成了涉案工程，被告及第三人郭锐均未能提供除本案协议之外与原告签订的工程分包协议，可以视为原告进行工程施工依据的即为该协议，现被告未对印章真实性提出质疑，故印章用印时间的鉴定与本案的处理并无意义，故对被告的申请本院不予准许；对于原告提供的证据3，能够证明原告确认基于涉案工程已于2012年2月10日前领取工程款227万元；对于原告提供的证据7，结合证据10，能够证明东方普罗旺斯内河道及外河道驳岸挡墙的工程施工长度计数分别系934.82米及888.1米；对于原告提供的证据11，不符合证据形式要件，不予认定。对于被告提供的证据及第三人兴达公司提供证据的真实性均予以认定。经审理，本院认定案件事实如下：2010年11月及2011年6月，被告舜泉公司与业主单位浙江东方蓝海置地有限公司签订建设工程施工合同，承接东方普罗旺斯内河道驳岸环境景观工程及外河道护岸改造和沿河绿化（外驳岸）工程。随后，针对上述工程，被告舜泉公司与第三人兴达公司先后于2011年1月及6月签订了建设工程分包合同，并约定第三人郭锐系兴达公司派驻项目的项目经理，朱炀系舜泉公司派驻项目的项目经理，合同价款按照审计后的决算价款，由舜泉公司分别提取景观土建部分不低于10%、绿化栽植部分不低于12%的价款作为舜泉公司转包工程利润。其后，第三人兴达公司与郭锐签订工程内部承包合同，约定由郭锐作为实际施工人承接上述工程，并由郭锐上交兴达公司5.5%的管理费（含税金），管理费的最终结算数以工程决算书、建设单位的审计结果为准。2011年3月12日及2011年10月22日，第三人郭锐以舜泉公司东方普罗旺斯施工项目部的名义与原告签订了两份协议书，将东方普罗旺斯内、外河道景观工程发包给原告施工，施工内容包括：内河道铺砖、贴面、打桩、石块垫层、混凝土挡墙等，外河道园路、铺砖、贴面、台阶、打桩、石子垫层、混凝土挡墙等，并在“合同价款及计算方式”项下约定按实际工程量审计价结算。同时，在“付款方式”项下又约定钢筋混凝土挡墙按照每米3000元计算，付款按照实际完成进度，每月支付实际完成工程量的55%，工程完工付至总价的90%，余款10%待竣工验收后一年内付清,税金及管理费由舜泉公司承担。原告的工程款由兴达公司开具发票，被告支付给兴达公司后，由原告前往领取。第三人郭锐以舜泉公司担保人及舜泉公司经办人的身份在上述协议上签字。后原告以实际施工人身份进行工程施工，原告确认截止2012年2月10日，共收到施工工程款227万元。2012年9月29日，郭锐以舜泉公司的名义向兴达公司发出承诺书，并在承诺书上加盖了舜泉公司施工项目部印章，称东方普罗旺斯内、外河道景观工程由原告及郭锐实际施工，其中郭锐施工内容包括土方、绿化、栏杆工程，原告施工内容包括内河道、外河道驳岸工程，“经郭锐与蒋长发协商，现两人承诺如下”，自承诺之日起今后舜泉公司支付至兴达公司的工程款由原告支配领取，先行支付郭锐向原告的借款120万元和原告施工部分工程款，余下部分由原告支付给郭锐等。2012年10月9日，兴达公司于收到上述承诺书后向原告发出通知，称上述承诺书已明确兴达公司从舜泉公司转包的工程由原告及郭锐实际施工，兴达公司通知原告今后由舜泉公司支付的工程款将由兴达公司转付给原告，并由原告负责支付属郭锐施工的土方、绿化、栏杆工程款，兴达公司不另行向郭锐支付。原告签字确认收到上述通知。上述通知之后，原告从兴达公司领取工程款共计4449828元，并从上述工程款内向郭锐支付239.5万元。又查明，由原告参与施工的东方普罗旺斯内、外河道景观工程分别于2013年3月23日、2014年4月23日竣工验收合格。后经浙江中明工程咨询有限公司审计并作出审价报告，确定东方普罗旺斯内河道护岸改造和沿河绿化工程最终审定数为9274977元，东方普罗旺斯外河道护岸改造和沿河绿化工程最终审定数为4924057元。另，经原告、业主单位代表及监理单位代表共同测量，确认东方普罗旺斯内河道混凝土挡墙为934.82米，外河道混凝土挡墙为888.1米。另查明，第三人郭锐并非兴达公司员工。包括本案涉案工程在内，被告共向兴达公司支付工程款11181550.10元，另承担施工水电费共计20706.96元。本院认为，本案中第三人兴达公司与被告订立工程分包合同，双方在合同中指定郭锐系兴达公司的项目经理，其后针对涉案工程兴达公司又与郭锐以内部承包形式订立工程施工合同，但郭锐并非兴达公司员工，且从合同实际履行情况来看，郭锐作为实际施工人，直接向被告舜泉公司负责工程质量和进度，舜泉公司也参与各施工人之间的对账以保证工程的顺利进行以及工程款的支付，兴达公司仅承担配合工程走账及代付工程款等义务，并未参与实际施工以及最终工程款的结算及审价，故兴达公司在涉案施工合同的履行过程主要体现为出借建设工程施工企业资质给郭锐，实际的施工合同系发生在第三人郭锐与被告舜泉公司之间。第三人郭锐承接工程后又以被告施工项目部的名义与原告签订协议书，将工程分包给原告施工。前述各合同及协议书因合同主体不符合国家法律强制性规定，均属无效。合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以按照合同约定请求对方支付价款。本案争议的焦点系第三人郭锐以被告施工项目部的名义与原告签订的协议书，就工程价款的约定条款能否对被告产生约束力，关键系审查与原告签订合同的相对方。现原告提供了两份协议书，郭锐在协议书上“发包人”处加盖了被告项目部印章，并分别以发包人及担保人的身份在协议书上签字，原告据此主张合同相对方系被告。然而被告则认为郭锐无权为上述行为，原告也未提供证据证明被告曾授权郭锐进行工程分包或者郭锐有权代表被告行使工程的发包权并与承包方缔结合同，为此本案应审查郭锐的行为是否构成了表见代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，故应至少从这两方面考查本案表见代理是否成立。法庭审理中，原告提供了工程业务联系单等证据，据此主张郭锐系被告的现场负责人，且郭锐持有被告项目部印章，原告据此相信其有权代表被告订立分包合同，被告则抗辩郭锐系项目实际施工人，在现场进行管理并在项目施工单上签字属于理所当然，为了方便后期办理工程竣工验收等，被告将施工项目部印章交予郭锐，郭锐擅自以该印章对外签订分包合同，属于郭锐的个人行为，与被告单位无关。法庭注意到，2012年9月，郭锐曾以被告施工项目部名义向兴达公司发出关于工程款支付事项的承诺书，其中明确了东方普罗旺斯内、外河道景观工程由原告及郭锐两人负责施工，其后兴达公司向原告蒋长发发送的通知也明确了涉案工程实际施工人系原告及郭锐两人，并明确了以后的工程款由原告负责领取，而原告对于郭锐及兴达公司主张的涉案工程由其与郭锐作为实际施工人共同施工这一事实并未提出异议，即原告亦认可该工程系由郭锐与其实际施工完成，因此郭锐虽以被告施工项目部的名义与原告签订分包合同，但其系工程的实际施工人，换而言之，郭锐相对于被告来讲系工程承包人的身份，故其无权代表被告签署工程分包合同，原告明知郭锐系工程实际施工人，而与其签约，很显然忽视了被告的身份；其次，从“协议书”内容来看，关于工程款的支付，双方约定由兴达公司支付工程款于原告，而兴达公司并非协议书的当事方，作为任何一个善意相对人，不会同意在合同中约定由合同外第三人支付其合同对价，而该第三人并未在合同上签字确认，由此可以推断双方缔约时原告应明知郭锐借用兴达公司资质承接涉案工程，郭锐据此可以指使兴达公司将经其走账的工程款支付给原告；第三，从被告提供证据来看，被告对外承包业务以及实施工程分包订立合同，加盖的均系合同专用章，即被告单位对于对外订立工程合同具备专用印章，故使用施工项目部印章签订合同对被告来讲，应认定为不具备约束力；反过来讲，如若舜泉公司允许郭锐代理被告直接将工程发包给原告，则其也可以通过直接将工程发包给郭锐的方式完成工程的分包，而无需由郭锐借用兴达公司资质承接工程，由此推断郭锐的发包行为应不能代表被告的意思；第四，作为协议书的一方，第三人郭锐亦当庭陈述上述协议书系应原告要求在事后签订的，并就混凝土挡墙部分约定了按照3000元/米来结算工程价款，为的系多向被告主张工程款，第三人郭锐亦主张上述行为系其个人行为，与被告单位无关。综上，本院认为，原告在判断郭锐有无代理权的过程中存在疏忽与过失，不符合表见代理的构成要件，对于原告主张的其有理由相信郭锐系被告的现场负责人，能代表被告签订合同，因而要求被告作为合同相对方支付工程价款的诉请，缺乏事实依据，本院难以支持。原告作为实际施工人，参与施工了涉案项目，现工程经竣工验收合格，原告有权主张合同相对方支付工程价款，并有权要求业主单位或者总包单位在欠付工程款的范围内支付工程价款。法庭审理中，经本院释明，原告表示不变更诉讼请求，坚持要求被告承担付款责任及承担支付律师费等合同相对方的违约责任，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告蒋长发的诉讼请求。案件受理费33786元，由原告负担。财产保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  成剑斌审 判 员  白 燕人民陪审员  鲍 嘉二〇一六年三月五日书 记 员  姚李燕