上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2015）杨民一(民)初字第4469号原告夏照，男，1972年2月8日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托代理人陈杰，上海陈海杰律师事务所律师。被告上海成运汽车服务有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人严峰，总经理。委托代理人赵毅。委托代理人刘红力。原告夏照诉被告上海成运汽车服务有限公司(以下简称成运汽车)劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏照及其委托代理人陈杰，被告成运汽车的委托代理人赵毅、刘红力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告夏照诉称，原告2011年1月1日入职被告处，一直在沃尔玛超市桃浦店驾驶卖场免费班车。双方最后一份劳动合同期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止，约定基本工资人民币1,820元(以下币种均同),奖金与津贴根据企业效益及工作实绩发放。实质上入职之初双方即商定原告上一天班120元，包括基本工资、奖金、津贴及部分加班费。入职以来原告一直按被告要求超时加班，全年无休，但被告拒不支付双休日、法定节假日加班工资及高温补贴，也从不安排年休假，同时违法收取押金1万元。2015年2月被告经营地发生变化，致原告无工作场地，2015年2月28日被告要求原告停工等待安排，但原告仍坚持每天至原工作地点报到。此后双方就此曾有协商，每次被告通知原告报到，原告均前往，但因故协商未成。2015年4月7日被告告知4月起按原告旷工并除名处理。现诉至来院，要求被告：1、支付2011年1月1日至2015年2月28日期间法定节假日及双休日加班费83,675元，其中双休日加班工资58,848元、法定节假日加班工资24,827元。2、支付2011年1月1日至2015年2月28日期间应休未休年休假工资1,000元；3、返还押金10,000元;4、支付违法解除劳动合同赔偿金36,000元;5、支付2014年高温费800元。被告上海成运汽车服务有限公司辩称，原告入职一方面签订了劳动合同，但同时亦收到被告颁布并执行的《员工守则》，多年来原告薪酬均系按守则规定的120元/天计算，该120元包括基本工资、奖金、司机津贴及节假日、双休日加班工资，之外另有安全奖。原告平日工作时间不达法定标准，本不存在延时加班，且组长乔克江制作考勤表并一直按120元/天计算各人工资及福利，同组驾驶员实际也知晓《员工守则》及工资约定，故从未就加班费提出异议，现主张2014年2月之前的加班费已超时效，且诉请并无证据佐证，故没有加班费之说。原告是司机，行业及工作性质决定了仅有工作岗位，没有具体工作地点，且劳动合同约定被告可随时调整原告工作岗位，对此原告系明知且有预见。2015年2月被告与沃尔玛超市合作协议终止，属于客观情况发生变更，为此被告向原告提供多条线路供其选择并安排代表考察，劳动条件并未降低，但原告一味要求并至原工作地点上班，显然是不服从被告合理的工作安排，且系旷工，被告据此解除与原告的劳动合同于法有据，被告不应支付违法解除赔偿金。班车配备空调，休息室亦设空调，故主张高温费没有依据。综上，不同意原告诉请，但同意支付应休未休年休假工资1,000元，并退还押金10,000元。经审理查明，原告于2011年1月1日入职被告处，在沃尔玛超市桃浦店免费班车线路上担任驾驶员，每日运营完毕后将班车停放于沃尔玛超市江桥店处。原、被告签有劳动合同，其中最后一份合同约定合同期限自2014年7月1日至2016年6月30日止，并约定：被告可根据需要或原告的表现、能力随时调整其工作岗位，原告月基本工资1,820元，奖金与津贴则根据被告的经济效益及原告的工作实绩发放，原告应遵守被告制订的《员工守则》及各项规章制度，违反的被告可视情罚款直至辞退或除名等内容。2015年2月28日被告与沃尔玛超市的班车运营合同终止。2015年3月2日组长乔克江将车队考勤表及作业本交于被告，当日被告向原告言明新安排的两条线路及排班安排：其一是上海市区到长兴岛江南造船厂的班车，做五休二；其二是在虹桥机场和浦东机场之间接送乘客，第一天跑一车、第二天跑两车，如此循环往复，当日双方未就新线路等达成一致。2015年3月9日乔克江至被告处询问是否有其他线路可安排，被告回复没有。2015年3月11日按员工要求被告安排乔克江等人至长兴岛查看线路，后原告以日工资虽有提高但实际工作天数少故总收入减少，以及上下班不便为由不同意选择被告提供的线路。期间自2015年2月28日开始，原告及班组其他驾驶员每日仍至沃尔玛江桥店原工作地报到，自行作考勤记录。后原告收到被告于2015年3月25日出具的《通知》，内容：被告决定所有停运的驾驶员全部回公司上班，晚于2015年3月28日仍未报到的按旷工处理。后原告曾至被告处，但双方未就新工作线路达成一致。2015年4月7日原告收到被告《通知》，内容：原告对被告数次安排的工作都因自身原因不能接受，至今已有一个多月未上班，故做旷工处理，根据规章予以除名。2015年4月10日原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作违法解除劳动合同经济赔偿金、法定节假日加班工资、双休日加班工资、年休假工资、高温津贴、工资差额、押金及利息等请求。该会于2015年6月2日出具杨劳人仲(2015)办字第337号裁决书，裁决被告支付原告：2014年应休未休年休假工资差额348.5元，返还原告押金10,000元,其余请求不予支持。原告不服具状来院，作本案诉请。另查明，沃尔玛超市桃浦店卖场班车共有5条线路，驾驶班成员依次轮换驾驶，班车时刻表具明每条线路首末班及班次发车时间、单双程设置、停靠站点等内容。被告对此没有异议，原告认为除此以外还需考虑上班提车、下班还车的工作时间。审理中，被告提供《员工守则》，内容包含《薪酬制度》，主要内容：对无理取闹或不服从工作分配的调动、指挥而影响生产、工作、生活秩序的、无故旷工(1-3天)等严重违反劳动纪律、规章制度的员工，可酌情给予警告、记过、撤职、辞职、开除的处分；大卖场司机的日薪水平≥110元(140公里)，薪酬内容为基本工资、奖金、司机津贴、加班费；加班费的计算以员工所在岗位的基本工资为基数，并按有关规定计发。组长乔克江确认看过《员工守则》，但前任组长向驾驶员们出示时正处工作状态，并未看清。原告称没有拿到过《员工守则》。审理中，被告提供2013年3月至2013年12月、2014年7月至2015年2月《出勤记录表》，其上具明原告每月出勤情况、工资奖金计算，并称2014年1月至同年6月的出勤记录已遗失。原告对上述出勤记录表的真实性无异议。审理中，原告提供乘客季万祥、张桂萍等证人到庭作证，均称原告全年无休。被告提供车队队长、原班组长王志作为证人到庭作证，述称驾驶员们均收到《员工守则》。班组驾驶员每月有休息，一般是3至4天。双方对对方提供的证人证言均有异议。双方对原、被告提供的工资条均不持异议，工资条显示原告应发工资由基本工资1,820元、奖金(各月数额不等)、加班工资(400元、600元、1,584元不等)和安全奖400元组成。另，双方确认如计算赔偿金的，以仲裁确认的3,321.24元作为月工资基数。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。关于原告主张的自入职之初起算的法定节假日及双休日加班费。首先，原告工作确实存在加班事实，对此并无争议，但被告以原告120元/天的薪酬及工资条为证，认为已付相应加班费，原告则认为此处加班费系指平日延时加班费。对此争议原告先负举证之责，须举证证明所称的平日延时加班之事实成立，然据班车时刻表并结合原告工作现实情形，可以认定即便包含上班提车、下班停车等，原告的每日工作时间并未超过法定标准，故应认定被告已付的加班费系针对双休日、法定节假日而支付。第二，2013年3月开始除2014年1月至同年6月没有出勤记录之外，其余期间有双方确认的出勤记录表印证，故本院以出勤记录为据，结合工资条所列的工资组成、已付加班费，确认被告是否应补足加班费。对于期间没有考勤记录的6个月，因被告作为用人单位负有考勤记录等证据的举证之责，故以遗失为由未举证的后果当由被告承担，结合被告自行列举的证人关于一般情况下驾驶员每月休3至4天等证言及全案案情，原告主张的合理部分本院应予支持。应予说明，劳动合同确认原告基本工资，对此工资条亦有印证，双方虽均言及120元/天包括加班费等，但均无法具体言明其组成及数额，视为约定不明，并且，《员工守则》就基本工资、加班工资基数作出明确表述，虽原告否认守则存在，但本院根据庭审中双方当事人陈述，及关联案件审理中关联当事人的陈述对《员工守则》之适用已有认定，亦适用本案纷争的处理。第三，据相关规定，用人单位负有保留工资支付清册2年之义务，2年以上以用人单位确认为准，故原告关于2011年1月至2013年2月期间的加班费，既无考勤记录亦无其他证据，故本院尚无法支持。经核算，被告应补足原告2013年3月至2015年2月期间双休日及法定节假日加班工资差额9,947.03元。另，原告全年无休之说法，本与出勤表相悖，其提供的证人所言泛泛，仅凭其所称的一直看见原告上班等证词不足采信。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。对此本院须考察被告所称的原告不服从工作安排、旷工等辞退理由是否成立。2015年2月28日之后因与超市的班车协议终止履行致原告工作点势必发生变更，对此原、被告应予协商、合理调整以便合同继续履行。被告提供新线路、安排考察新线路、通知原告协商等行为，可以认定其已尽诚信协商之义务。相反，原告在明知被告停止原班车线路经营的情况下，仍每天应乔克江要求至原处报到，其行为已有失偏颇，在收到被告报到通知后虽至被告处，但仍坚持要求至原处上班等不尽合理之意见，不能视为施以报到，故被告认定原告不服从工作安排尚属合理，2015年3月28日之后以旷工论，符合普通标准亦不违《员工守则》相关规定。因此，原告主张被告违法解除不成立。原告主张2014年的高温费，根据相关规定，企业每年6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，应当向劳动者支付高温季节津贴。本案中，驾驶员休息室、驾驶班车本配有空调，现原告并无证据证明符合高温津贴发放条件，故对原告上述诉请本院不予支持。原告主张被告支付2011年1月1日至2015年2月28日应休未休年休假工资1,000元以及返还押金10,000元，被告并无异议，本院予以照准。对于仲裁有请求但未支持的2011年至2014年的高温费、2015年3月工资以及押金利息，除2014年高温费诉请之外，其余原告未作诉请主张，视为认可，因该些仲裁裁决无执行内容，故本院不在判决主文中表述。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下：一、被告上海成运汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告夏照2013年3月至2015年2月的双休日及法定节假日加班费差额人民币9,947.03元；二、被告上海成运汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告夏照2011年1月至2015年2月的应休未休年休假工资人民币1,000元；三、被告上海成运汽车服务有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告夏照押金人民币10,000元；四、原告夏照要求被告上海成运汽车服务有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币36,000元的诉讼请求，不予支持；五、原告夏照要求被告上海成运汽车服务有限公司支付2014年高温费人民币800元的诉讼请求，不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，由被告上海成运汽车服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王芩菲审 判 员  查 莹人民陪审员  刘海根二〇一六年三月七日书 记 员  张宁宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。