江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终1944号上诉人（原审被告）：连云港恒业化工有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区。法定代表人：周铭华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王元伦，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区经济开发区柘塘工业集中区。法定代表人：袁海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：马晋桥，江苏和济律师事务所律师。上诉人连云港恒业化工有限公司（以下简称恒业化工公司）因与被上诉人江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2015）灌杨民初字第0493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人恒业化工公司的委托诉讼代理人王元伦，被上诉人钟星消防公司的委托诉讼代理人马晋桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒业化工公司上诉请求：1、撤销一审判决，直接改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，判决错误。上诉人按合同约定支付了应该支付的工程款，但被上诉人不能按施工图纸施工，先后两次未通过消防部门验收，上诉人按照合同的约定，理应不支付20%的工程款和10%的质保金，而一审法院却错误地认定了所涉问题非被上诉人施工范围，所涉被上诉人施工项目仍在原位置，自通过消防验收至现场确认之日没有改变等事实认定是错误的。被上诉人自两次验收不合格，就未到上诉人单位重作、修理、整改过。是上诉人在多次通知被上诉人不来重作修理的情况下，自行重新设计和重新制作后才通过验收合格。上诉人重作修理所产生的费用应当由被上诉人承担。2、合同没有约定违约金，被上诉人在起诉时也未要求支付违约金，一审法院错误判决上诉人支付违约金没有根据。3、被上诉人自2011年9月13日第二次验收不合格后，明知违反合同约定，从未到上诉人单位要过20%的工程款和10%的质保金，到2015年7月23日才起诉，超过两年的诉讼时效。证人在庭审中的证言也不真实，相互矛盾。而一审法院却片面地采信了证人的证言。被上诉人钟星消防公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。1、一审法院认定所涉问题非被上诉人施工范围是准确的。一审中上诉人提供的2011年8月27日的0064号和2011年9月13日的0122号建设工程消防验收意见书不能证明被上诉人施工不合格。被上诉人的施工范围仅仅是消防水系统、报警系统，而消防验收是对所有的建筑设施及消防设施，还有建筑设施内的化工生产设备一起进行验收，并非仅��对被上诉人施工的消防水系统和报警系统两个系统进行验收。2011年8月27日的0064号意见书中问题1、2、3、4都是上诉人的土建施工问题，与被上诉人无关。问题4是指车间三未按图施工，是指上诉人没有按照图纸施工，不是指被上诉人施工的消防水系统和报警未按图施工。上诉人作为建设单位，完全有能力向法院举证证明被上诉人施工中存在的未按图施工的问题，但一审中上诉人没有举出任何证据证明。问题5是指车间未全部完工，是指包含土建施工、电气施工、化工设备的安装调试等没有全部完工，而被上诉人施工的消防水系统和报警系统早已完工，并在2010年11月20日已经通过了上诉人委托的江苏华盾消防检测事务所有限公司的检测，取得了“合格”的检测报告，该检测报告是上诉人向消防部门申请消防验收的重要依据。2011年9月13日的0122号意见书中只有问题4与被上��人有关。出现问题后被上诉人对报警系统进行了联动调试，调试后可以正常使用，并在2011年12月通过了消防验收。消防水系统、报警系统、消防电气系统安装结束后都需要进行调试才能保证正常使用，并且几个系统之间也相互影响相互配合，任何一个系统中的一个因素出现变化都可能导致其他系统出现问题。问题4车间二可燃气体探测器不能完好使用就可能是消防电气系统造成的，经过被上诉人的调试后可以正常使用。在2015年12月3日一审法院组织的现场勘验中，车间二可燃气体探测器还是被上诉人为其安装的设备，上诉人使用至今。2、被上诉人施工项目仍在原位置，被上诉人所安装的设备也仍在使用中，自通过消防验收至一审法院现场确认之日没有改变，上诉人从未对被上诉人施工的消防系统进行重作、修理、整改。车间二可燃气体探测器还是被上诉人安装的设备，水泵房中电机、控制柜也是被上诉人安装的，使用至今，甚至消防栓都没有更换。3、合同明确约定“如发包方拖欠工程进度款，每日按总工程款的千分之五给予承包方补偿”，被上诉人起诉时明确要求上诉人支付补偿款，一审判决上诉人支付违约金是合理、合法的。合同明确约定发包方拖欠工程进度款每日按总工程款千分之五给予承包方补偿，上诉人拖欠工程款每日都在产生补偿款，因此本案不存在超过诉讼时效的问题。钟星消防公司向一审法院起诉请求：判令恒业化工公司支付工程款66000元及补偿款34000元。在一审诉讼过程中，钟星消防公司变更诉讼请求，要求恒业化工公司支付工程款66000元及违约金10000元。一审法院认定事实：2010年1月21日，钟星消防公司、恒业化工公司签订《消防安装工程施工合同》，约定：恒业化工公司将二期消防工��（车间二、三、四、五；成品仓库；原料仓库一、二；灌区、综合楼）委托钟星消防公司施工；合同价款为220000元，合同签订后支付合同总价30%的预付款，工程完工后支付合同价款的40%，消防验收合格后拿到消防验收合格意见书同时支付总工程款20%，剩余10%为工程质量保证金，质保金一年后无工程质量问题付清；如发包方拖欠工程进度款，每日按总工程款5‰给予承包方补偿。此后，消防工程经连云港市公安消防支队验收不合格，并作出连公消验[2011]第0064号建设工程消防验收意见书。2011年9月13日，消防工程再经连云港市公安消防支队验收不合格，并作出连公消验[2011]第0122号建设工程消防验收意见书，其中载明存在以下问题：一、消防水泵房耐火等级低于二级，违反《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）第8.6.4条的规定；二、消防水池容量不足，违反了���建筑设计防火规范》（GB50016-2006）第8.6.3条的规定；三、车间三未按图施工；四、车间二可燃气体探测器不能完好有用。本次验收不合格后，钟星消防公司对车间二可燃气体探测器进行了调试。2011年12月16日，消防工程经连云港市公安消防支队验收合格，并作出连公消验[2011]第0187号建设工程消防验收意见书。恒业化工公司共给付钟星消防公司工程款154000元，尚欠66000元自双方约定履行期限起至今未付。钟星消防公司经营范围包括消防工程，具有相应资质。恒业化工公司一审辩称，消防工程第二次验收不合格后，钟星消防公司便撤走施工人员，未再重新改造，按合同约定，不应当获得剩余工程款，也无权要求恒业化工公司补偿。针对连公消验[2011]第0122号建设工程消防验收意见书载明的四项不合格内容，2015年12月3日，一审法院及钟星消防公司、恒���化工公司委托代理人至恒业化工公司厂区现场确认并形成笔录，内容如下：“消防水泵房耐火等级低于二级”指消防水泵房的建筑耐火等级不合格，该建筑由恒业化工公司自行建造，钟星消防公司在该建筑内安装的水泵及控制柜仍在使用；“消防水池容量不足”所指的消防水池由恒业化工公司自行建造，且在钟星消防公司施工前已建成；钟星消防公司庭审中称“车间三未按图施工”指消防栓、消防管道没有按图施工，经现场确认，钟星消防公司施工的车间三消防栓及消防管道仍在原位置，没有改动；“车间二可燃气体探测器不能完好有用”所指的可燃气体探测器仍在车间二原位置，没有更换，且车间二仅此一个。根据以上确认内容，可以推定“消防水泵房耐火等级低于二级”及“消防水池容量不足”所涉问题非钟星消防公司施工范围，“车间三未按图施工”及“车间二可燃气体探测器不能完好有用”所涉钟星消防公司施工项目仍在原位置，自通过消防验收至现场确认之日，没有改动，一审庭审中恒业化工公司亦认可钟星消防公司对可燃气体探测器重新调试，并且现已通过消防验收。因此，一审法院认为钟星消防公司已按合同约定履行其相应义务，对恒业化工公司上述抗辩事由不予采纳。恒业化工有限公司一审辩称，2011年12月16日消防工程通过验收至钟星消防公司起诉时，已过三年多时间，钟星消防公司从未主张，超过诉讼时效，并申请证人张某、袁某、杜某、王某出庭作证。钟星消防公司对此否认，并申请证人邬某、陈某到庭作证，证明每年都向恒业化工公司催要工程款。一审法院认为，证人张某作为门卫（半天班）、袁某作为负责安全、环保的副经理（2014年上半年入职）、杜某作为办公室副主任（负责对外��待）、王某作为财务室出纳与钟星消防公司均无直接联系，不了解钟星消防公司、恒业化工公司之间往来，也无权决定向钟星消防公司付款，其证言不能全面、真实地反映钟星消防公司催款情况。钟星消防公司作为债权人，每年向恒业化工公司催要工程款符合常理，与证人邬某（连云港地区部门经理）、陈某（驾驶员）证言相印证。因此，一审法院对恒业化工公司关于诉讼时效的抗辩事由不予采信。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。钟星消防公司承建恒业化工公司的消防工程已经消防部门验收合格，恒业化工公司应按合同约定向钟星消防公司支付剩余工程款。双方合同约定如发包方拖欠工程进度款，每日按总工程款的5‰给付承包方补偿，钟星消防公司主张违约金10000元，不超出约定及法定的标准与范围，一审���院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：恒业化工公司于判决发生法律效力之日起十五日内向钟星消防公司支付工程款66000元及违约金10000元。一审案件受理费2300元，由恒业化工公司负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，被上诉人钟星消防公司在一审法院2015年12月3日的庭审中，将其诉讼请求变更为恒业化工公司支付工程款6.6万元和违约金1万元，并承担诉讼费用。本案二审争议焦点：1、本案是否超过诉讼时效；2、被上诉人钟星消防公司一审诉求是否包含了违约金的诉讼请求；3、涉案工程是否验收合格，剩余的20%的工程款和10%的质保金是否达到付款条件。关于第一个争议焦点。本院认为，被上诉人钟星消防公司一审期间举证证人证言以证明其一直向上诉人恒业化工公司主张涉案工程款，一审法院审查后对钟星消防公司所举证人证言予以采信并认定本案诉讼未过诉讼时效并无不当，本院对上诉人恒业化工公司本案已过诉讼时效的上诉理由不予采纳。关于第一个争议焦点。本院认为，被上诉人钟星消防公司一审诉讼请求之一为要求恒业化工公司支付补偿款3.4万元，后在一审庭审中将支付补偿款3.4万元变更为违约金1万元，故被上诉人钟星消防公司一审中已诉求恒业化工公司支付违约金。另，涉案《消防安装工程���工合同》约定：如发包方拖欠工程进度款，每日按总工程款5‰给予承包方补偿，该条款系双方对于逾期支付工程款应承担的违约责任的约定，故上诉人恒业化工公司关于不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。本院认为，一审法院已现场确认连公消验[2011]第0122号建设工程消防验收意见书载明的四项不合格内容与钟星消防公司无关，二审期间，上诉人恒业化工公司虽主张对消防工程重新设计，但未能举证予以证明。现涉案消防工程已经验收合格且已过质保期，故上诉人恒业化工公司应支付剩余的20%的工程款和10%的质保金。综上，上诉人恒业化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之��定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人连云港恒业化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十一月二十八日书 记 员  孙潘红法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判���，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。