重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终96号上诉人（原审被告）重庆秋田齿轮有限责任公司，住所地重庆市大渡口区建桥工业园（大渡口区）建桥大道7号。法定代表人付中秋，该公司董事长。委托代理人彭洁春，重庆市渝经律师事务所律师。委托代理人张荣军，重庆市渝经律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭洪玉。委托代理人李兴，重庆精卓律师事务所律师。上诉人重庆秋田齿轮有限责任公司（以下简称“秋田公司”）与被上诉人谭洪玉与劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第0441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审查明：谭洪玉于2009年9月7日到秋田公司处上班，连续工作至2015年7月29日。2015年7月29日，谭洪玉向秋田公司邮寄送达《被迫解除劳动关系通知书》，以秋田公司未足额缴纳社会保险、未享受带薪年休假、未依法足额支付加班工资等理由，要求解除劳动关系。秋田公司对该邮件予以拒收。另查，2009年9月1日，谭洪玉与秋田公司签订《劳动合同书》一份，主要约定合同期限为2009年9月7日至2012年9月6日；谭洪玉同意在二分厂装配标检工岗位工作；秋田公司安排谭洪玉执行标准工时制度，根据谭洪玉的工作岗位，确定谭洪玉实行计时工资制，月基本工资为680元；秋田公司根据生产经营需要安排谭洪玉加班或延长工作时间，谭洪玉加班或延长工时的待遇可等额补休，也可以享受加班工资（加班工资的计算基数为680元）。另查，截止2015年7月29日，谭洪玉在秋田公司处累计工作时间5年11个月。谭洪玉工作期间，存在加班的事实，秋田公司未足额支付谭洪玉加班工资。审理中谭洪玉与秋田公司对双方于2015年7月29日解除劳动合同的事实无异议。谭洪玉与秋田公司表示若本案中主张谭洪玉诉请的经济补偿金，同意经济补偿金以谭洪玉离职前12个月的平均工资3950元为基数计算。再查，因双方发生劳动争议，谭洪玉于2015年8月7日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月17日作出（2015）第81号《逾期未作出立案决定证明书》，谭洪玉不服遂于法定期限内起诉来院。谭洪玉一审诉称，谭洪玉于2009年9月1日到秋田公司处连续工作至2015年7月29日，共5年11个月。工作期间，秋田公司安排谭洪玉加班，却未安排谭洪玉补休，同时，谭洪玉从未享受法定带薪年休假。2009年9月1日至2011年7月工作期间，秋田公司未依法为谭洪玉购买养老、医疗、失业等社会保险，且至2013年12月，谭洪玉每月200元的工资都被秋田公司克扣至年底发放。即便2011年7月购买相关社会保险，社保基数亦不符合相关法律规定。2015年7月29日，谭洪玉因秋田公司以上违法行为，被迫以快递方式向秋田公司寄出解除劳动关系通知书，与秋田公司解除劳动关系。谭洪玉与秋田公司是合法的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》等相关规定，秋田公司应当依法足额支付谭洪玉工资报酬，又根据《社会保险法》等相关法律规范的规定，秋田公司亦应当依法为谭洪玉购买养老、医疗、失业、工伤、生育保险，但秋田公司在谭洪玉工作期间，未足额支付谭洪玉节假日加班的工资报酬，每月克扣谭洪玉200元不予及时发放，亦未依法足额购买以上保险。2015年7月29日，谭洪玉以秋田公司未依法足额支付工资报酬以及未依法为其购买社会保险为由，与其解除劳动关系。现要求：1、秋田公司向谭洪玉支付未依法足额支付劳动报酬及未依法购买社会保险而解除劳动关系的经济补偿24000元（4000元/月×6个月）；2、本案诉讼费由秋田公司承担。秋田公司辩称，秋田公司为谭洪玉购买了失业保险，秋田公司已足额支付谭洪玉加班费，不存在支付经济补偿金。一审认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，谭洪玉举示了《劳动合同书》，且秋田公司也承认与谭洪玉之间存在劳动合同关系，故劳动关系的存续时间应由秋田公司承担举证证明责任，现秋田公司未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。该合同书中明确约定合同期限是从2009年9月7日开始，故对谭洪玉主张的劳动关系存续期间，依法确认为2009年9月7日至2015年7月29日，对超出部分，因无事实依据，本院不予采信。劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本案中，秋田公司存在未足额支付谭洪玉加班工资的事实，谭洪玉基于此解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据，依法予以支持，但因劳动合同法自2008年1月1日起施行，劳动者基于劳动合同法的上述规定解除劳动合同并主张经济补偿金的，经济补偿金的起算年限应从2008年1月1日起，故依法确认秋田公司应给付谭洪玉的经济补偿金为23700元（3950元/月×6个月），超出部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、重庆秋田齿轮有限责任公司于本判决生效后五日内给付谭洪玉经济补偿金23700元；二、驳回谭洪玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（此款谭洪玉已预交），由重庆秋田齿轮有限责任公司负担。宣判后，上诉人秋田公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回上诉人原审的全部诉讼请求。主要理由：上诉人秋田公司并不存在未足额支付劳动报酬的事实，且加班工资与未休年休假工资均不是劳动报酬，被上诉人谭洪玉据此提出解除劳动合同不应依据《劳动合同法》第38条支付经济补偿金。被上诉人谭洪玉答辩称：加班工资与带薪年休假工资属于劳动报酬，被上诉人谭洪玉据此提出解除劳动合同属于依据《劳动合同法》第38条应当支付经济补偿金的情形。本案二审另查明，谭洪玉在一审审理中举示工资条、银行对帐单等证据，欲证明存在加班事实，秋田公司对工资条、银行对帐单的真实性不予认可，但秋田公司一审法院审理的其他案件中对劳动者举示的工资条予以认可，且谭洪玉举示的工资条与另案中劳动者举示的工资条形式一致。谭洪玉举示的工资条上载明的实发工资金额与举示的银行交易明细中载明的工资金额相符。本案二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人秋田公司提出其不存在未足额支付劳动报酬的事实，且加班工资与未休年休假工资均不是劳动报酬，被上诉人谭洪玉据此提出解除劳动合同不应支付经济补偿金的问题。本案中，谭洪玉当庭举示了工资条、银行对帐单等证据，欲证明存在加班事实，秋田公司对工资条、银行对帐单的真实性不予认可，但因秋田公司在一审法院审理的其他案件中对劳动者举示的工资条予以认可，且谭洪玉举示的工资条与另案中劳动者举示的工资条形式一致，足以证明秋田公司每月向劳动者发放工资条的事实，现秋田公司虽对谭洪玉举示的工资条的真实性不予认可，但未举示证据证明谭洪玉举示的工资条与秋田公司发放的工资条不一致，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对谭洪玉举示的工资条的真实性予以确认，对其待证事实依法予以采信。因工资条上载明的实发工资金额与银行交易明细中载明的工资金额相符，对银行交易明细的真实性亦予以确认。依据工资条记载的加班天数与加班工资发放金额，秋田公司存在未足额支付谭洪玉加班工资的事实，因加班工资与带薪年休假工资均属于劳动报酬，谭洪玉基于此解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据。故上诉人秋田公司提出的上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆秋田齿轮有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝代理审判员  于利代理审判员  黎明二〇一六年三月十四日书 记 员  张坤