徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2015)泉民初字第01272号原告（被告）赵玉虎，无业。委托代理人杨波，江苏彭城律师事务所律师。委托代理人袁道林，江苏彭城律师事务所律师。被告（原告）史带财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地本市泉山区湖北路。负责人孙可可，总经理。被告（原告）史带财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市太平南路。负责人佘晓静，总经理。二被告共同委托代理人吴坚，国浩律师（上海）事务所律师。二被告共同委托代理人王辰，国浩律师（上海）事务所律师。原告（被告）赵玉虎诉被告（原告）史带财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称史带财险徐州支公司）、被告（原告）史带财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称史带财险江苏分公司）劳动争议纠纷一案，本院分别于2015年3月24日、2015年4月14日受理后，依法由审判员许春燕独任审判，于2015年4月21日、2015年5月14日公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本院依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭进行审理。原告（被告）赵玉虎的委托代理人杨波、袁道林，被告（原告）史带财险徐州支公司、史带财险江苏分公司的共同委托代理人吴坚、王辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵玉虎诉称，原告于2006年10月8日到被告处工作，2007年1月1日签订劳动合同，合同期限为两年，2009年、2011年、2013年原被告又签订了三次合同。被告于2014年12月1日向原告送达了《终止劳动合同通知书》，通知原告解除劳动合同。原告在被告工作期间一直从事查勘员工作。根据规定，查勘员应当轮流加班（周一至周五白天正常上班的同时，每人轮流加班，加班时间为正常工作时间之外的17小时，周六、周日查勘员轮流加班，加班时间为全天24小时），但被告仅从2013年起每月发放200元加班工资，对于其余应当支付的加班工资一直拖欠不予支付，应支付自2011年1月1日至今共计拖欠的加班工资（对于2011年1月1日之前的加班工资，原告保留权利另案主张）。至2011年1月1日第三次续签劳动合同时，依照法律规定原告已经符合签���无固定期限劳动合同条件，但是被告拒绝与原告签订无固定期限劳动合同，应当确认双方之间形成无固定期限劳动合同，并依照《劳动合同法》第82条第二款支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。被告以合同到期为由终止劳动合同显属非法解除，应当依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。同时，原告因病于2014年11月11日向被告请假并于16日住院治疗，因此即使原告与被告之间没有形成无固定期限劳动合同关系，根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同也应当延续至医疗期满，否则即属于非法解除劳动关系，也应当依法支付赔偿金。综上，请求判令：1、被告支付拖欠的加班工资311586.1元，并依照《劳动合同法》第85条之规定加倍支付赔偿金311586.1元；2、确认双方自2011年1月1日起成立无固定期限劳动合同关系，被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资554463元；3、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金225046元；4、被告因拒绝支付经济补偿金支付赔偿金225046元，合计1627727.2元。被告史带财险徐州支公司、史带财险江苏分公司辩称，1、被告不同意原告第一项诉请，被告认为原告并未提交相关证据证明加班事实，无事实依据，原告提供的外勤加班表不是被告制作并安排，而是原告自行制作而成。原告从事勘察工作，正常工作时间以外需要接打电话，因此江苏分公司给予每月200元补贴，即便接到电话，也不是必须勘察现场，而是电话通知客户自行拍照取证，根据原告自行登记的办案信息统计，原告2010年至2014年经办6000余件案件，出现场约2000余件，仅占30%，平均每个工作日两件不到。原告所谓的加班是针对接听电话的安排，而没有其他的加班事实。原告加班费的计算基数认定不合理，应以工资表中每月固定应���数作为加班费基数，不应当包含一次性福利、浮动性的绩效考核奖金等；2、被告不同意原告第二项诉请，原被告在劳动合同履行期间，是签订了劳动合同的，如果在两个固定期限后，劳动者提出签订的，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，双方在签订第三个固定期限劳动合同是协商一致的，原告无证据证明其提出签订无固定期限劳动合同而被告予以拒绝的事实，所以第二项诉请无事实及法律依据；3、被告不同意原告第三项诉请，根据本案事实，双方合同是到期终止，不存在被告违法解除劳动合同的事实；4、被告不同意原告第四项诉请，被告同意支付原告经济补偿金，但是因为在合同终止后，即进入到仲裁程序，而原告执意要求在本案中提出这些请求，导致被告没有支付经济补偿金，并非不同意支付经济补偿金。原告史带财险徐州支公司、史带财险江苏分公司诉称，2008年12月29日，赵玉虎与大众保险股份有限公司江苏分公司(2014年11月更名为史带财险江苏分公司)签订劳动合同，期限为2009年1月1日至2010年12月31日。该合同期满前，原告向赵玉虎发出劳动合同签订意向表，就拟续订劳动合同事宜征询被告意见，2010年11月11日，赵玉虎明确表示愿意继续签订劳动合同。同年12月20日，双方续签了劳动合同续订书，期限为2011年1月1日至2012年12月31日。2012年11月，原告以相同的方式，在征询赵玉虎意见后，与之签订期限为2013年1月1日至2014年12月31日的劳动合同续订书。2014年12月1日，原告向赵玉虎发送《终止劳动合同通知书》，告知合同期限满后不再续签。原告认为，2008年劳动合同法实施后，原、被告间签订的期限为2013年1月1日至2014年12月31日的劳动合同系在连续订立两次固定期限劳动合同后再次续订，但赵玉虎已在意向表��明确表示同意签订固定期限劳动合同，不属于我国劳动合同法第14条规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。因此，双方签订固定期限劳动合同符合法律规定。原告于2014年12月31日劳动合同期限满后终止双方劳动关系的行为，不违反法律规定，不属于需要支付违法解除劳动合同赔偿金的情形。原告对仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令原告终止与被告的劳动关系行为符合法律规定，原告不需要支付违法解除劳动合同赔偿金，本案诉讼费由被告承担。被告赵玉虎辩称，1、双方签订第一份劳动合同的时间是2007年1月1日，劳动合同法颁布实施时，第一份劳动合同正在履行中，第二次签订的固定期限劳动合同是2009年1月1日，所以2011年1月1日签订劳动合同属第三次签订固定期限劳动合同；2、根据劳动合同法第14条的规定，符合签订无固定期限劳动合同的情形发生时，用人单位应当提出与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者对此有异议而要求签订固定期限的除外，本案中，无论是第三次还是第四次签订合同，用人单位均提出签订两年固定期限合同，并未向劳动者提出签订无固定期限劳动合同的意向，劳动者只是被迫接受，用人单位存在上述违法情形的情况下，应当依照劳动合同法第82条及省高院2009年第47号文第11条的规定，认定双方在2011年1月1日第三次签订固定期限劳动合同时，已形成无固定期限劳动合同，并依法支付双倍工资。用人单位无权以劳动合同到期为由终止劳动关系，该终止劳动关系行为是违法行为，应当依法支付赔偿金。经审理查明，2006年10月，赵玉虎至大众保险股份有限公司江苏分公司工作。2008年12月29日双方签订《劳动合同》，约定期限为两年，自2009年1月1日至2010年12月31日，���作地点为大众保险股份有限公司江苏分公司所属的上海及外地机构,工作部门为客服服务中心。2010年11月11日，大众保险股份有限公司江苏分公司向赵玉虎发出《劳动合同》续签意向表，通知赵玉虎劳动合同将于2010年12月31日届满，愿意续订合同，拟签订期限为贰年。赵玉虎于当日签字表示愿意与公司签订劳动合同。2010年12月20日，双方签订《劳动合同续订书》，约定劳动合同的期限为2011年1月1日至2012年12月31日。2012年10月，大众保险股份有限公司江苏分公司再次向赵玉虎发出《劳动合同》续签意向表，通知赵玉虎劳动合同将于2012年12月31日届满，愿意续订合同，拟签订期限为贰年。赵玉虎于2012年10月18日签字表示愿意与公司签订劳动合同，同意此次续签合同两年。后双方再次签订《劳动合同续订书》，约定劳动合同的期限为2013年1月1日至2014年12月31日。2014年11月19日，大众保险股份有限公司江苏分公司名称变更为史带财险江苏分公司，史带财险徐州支公司是其下一级分支机构，系赵玉虎的实际工作地点。赵玉虎任勘查员工作，每日工作七小时，每周工作五天。除赵玉虎外，还有两名工作人员担任勘查员工作。原告除正常工作外根据被告的安排在家待命并随时赶赴查勘现场。三位勘查员与其他工作人员相比每月均多出200元加班费，史带财险江苏分公司称该费用系因勘查员需接打电话而给予的通讯补贴。2014年11月11日，赵玉虎通过公司平台向黄勇干发出一封请假邮件。2014年11月16日，赵玉虎因“腰间盘突出术后3年，疼痛活动受限半月”入住徐州市中心医院治疗。于2014年11月24日出院。2014年10月22日，赵玉虎向徐州劳动保障监察大队反映大众保险徐州中心支公司违反劳动法���情况，认为大众保险公司徐州中心支公司从2011年1月1日起规定勘查员为三人，实行三班三人运转，夜间轮流加班制度（每日17:30-至次日8:30），无论公休日还是节假日都是三人轮流值班。要求大众保险公司徐州中心支公司支付从2011年1月起至2014年10月在加班费139897元，并补交加班工资对应的劳动保险及住房公积金。2014年11月12日，赵玉虎向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请书。后于2015年1月变更仲裁请求，请求确认双方自2011年1月1日起成立无固定期限劳动合同，史带财险江苏分公司、史带财险徐州支公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资4312725.68元，支付加班工资219771.6元以及加付赔偿金219771.6元、违法解除劳动合同赔偿金191845元及加付赔偿金191845元，为其补缴社会保险费以及住房公积金。2014年11月18日，大众保险股份有��公司徐州中心支公司向徐州劳动保障监察大队作出补充说明，认为赵玉虎所述加班不属实，公司安排的工作时间符合法律规定，赵玉虎已经提起劳动仲裁，应对其投诉予以驳回或不予受理等。2014年12月1日，史带财险江苏分公司作出《终止劳动合同通知书》并向赵玉虎送达，通知内容为：双方劳动合同于2014年12月31日届满，不再续签劳动合同，提前30日通知解除劳动合同。2014年12月25日，史带财险江苏分公司作出《终止劳动合同决定书》并向赵玉虎送达，决定自2014年12月31日起终止劳动合同。2015年3月4日，徐州市劳动争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2015]第20号仲裁裁决书，裁决史带财险江苏分公司一次性支付赵玉虎违法终止劳动合同赔偿金109593.56元[（6646.68元/月-200元/月）×8.5月×2倍]；赵玉虎的其他仲裁请求不予支持。因双方均对该仲裁裁决不服，分别于2015年3月24日、2015年4月14日以诉称理由诉讼来院。另查明，赵玉虎每月工资收入包含基础工资、绩效奖金、福利三部分；基础工资由基本月薪3517元、加班工资200元（2014年12月为80元）、保险等项目组成。2014年1月至2014年12月赵玉虎获得工资收入总额为76157.92元（其中应发基础工资总额为46484元），经核算，赵玉虎2014年月平均工资为6346.49元（包含加班费）。本院认为，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。史带财险江苏分公司、史带财险徐州支公司均取得营业执照，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中系史带财险江苏分公司与赵玉虎建立订立劳动合同，建立劳动关系，赵玉虎系按照约定在史带财险江苏分公司的下一级分支机构史带财险徐��支公司上班，因此应当由史带财险江苏分公司作为用人单位承担相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。但连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不具备法定事由的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。但该法自2008年1月1日起实施，在该法实施前已依法订立且在该法实施之日存续的劳动合同，继续履行，连续订立固定期限劳动合同的次数，应自该法实施后续订固定期限劳动合同时开始计算。赵玉虎系于2008年12月29日与史带财险江苏分公司签订两年期限的《劳动合同》。合同期限届满前，双方于2010年12月20日签订两年期限的《劳动合同续订书》。该次合同期限届满前，双方于2012年10月后再次���订两年期限的《劳动合同续订书》。因此赵玉虎要求确认双方自2011年1月1日起成立无固定期限劳动合同关系，并支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资554463元的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第38条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。国务院《关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时、每周工作40小时。从双方陈述和双方签订的劳动合同看，赵玉虎每周工作时间为35小时，即便是周末三人轮流待岗，亦可以确保每周至少休息一天。虽然赵玉虎在工作时间之外在家待岗可能存在被调度的情况，但其提供的证据并不能足以证明被调度时的工作时间超出了每周40个小时的规定，故赵玉虎要求支付拖欠的加班工资311586.1元，并依照《劳动合同法》第85条之规定加倍支付赔偿金311586.1元的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。在双方第二次续签合同时，史带财险江苏分公司应当书面告知赵玉虎可以签订无固定期限劳动合同，并在赵玉虎表示愿意续签合同的情况下与之签订无固定期限劳动合同，或在赵玉虎提出要求签订而非同意签订固定期限劳动合同的情况下与之签订固定期限的劳动合同。史带财险江苏分公司违反法律规定与赵玉虎签订固定期限劳动合同，并于2014年12月通知赵玉虎解除、终止劳动合同，史带财险江苏分公司违反法律规定解除劳动合同，现赵玉虎明确表示不要求继续履行合同，故史带财险江苏分公司应当依照法律规定支付赔偿金。结合赵玉虎的工作时间、工资，本院确认赔偿金为104490.33元[（6346.49元-200元）×8.5月×2倍]。用人单位解除或者终止劳动合同未依法支付经济补偿的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿金，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。赵玉虎虽然向劳动监察部门反映问题，但劳动监察部门并未向史带财险江苏分公司作出限期支付经济补偿金的决定，因此赵玉虎要求支付拒绝支付经济补偿金支付赔偿金225046元无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十七条、第八十五条、八十七条、第九十七条、《劳动合同法实施条例》第四条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告史带财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效后十日内向原告赵玉虎支付违法终止劳动合同赔偿金104490.33元；二、驳回原告赵玉虎的其他诉讼请求；三、驳回原告史带财产保险股份有限公司��苏分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（原告）史带财产保险股份有限公司江苏分公司负担（于本判决送达后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张红梅代理审判员  许春燕人民陪审员  余 岷二〇一六年三月三十一日书 记 员  张 蕊