河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫12民终254号上诉人（原审原告）祁彬彬，男，1987年11月4日，汉族。委托代理人雷理想，河南宛龙律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代为上诉，代收法律文书等。上诉人（原审被告）三门峡市九鼎置业有限公司。法定代表人燕群成，该公司董事长。委托代理人杨晓玮、李晶，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代领执行款项。上诉人祁彬彬与上诉人三门峡市九鼎置业有限公司（以下简称九鼎公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服湖滨区人民法院（2015）湖民初字第01770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祁彬彬及其委托代理人雷理想，被上诉人九鼎公司的委托代理人杨晓玮、李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年6月份，祁彬彬欲在九鼎公司开发的燕宝花园（二期）购房，通过现场查看并经人介绍到负责该楼盘销售的营销公司咨询购房事宜。2014年7月16日，祁彬彬同九鼎公司签订燕宝花园（二期）认购书，约定：“祁彬彬认购房屋为16号楼2单元9层东户；总建筑面积为91.91平方米；单价3840元，总价为352934元，定金105934元。认购方签订本认购书后，出售方将该房屋保留，直至双方签订商品房销（预）售合同，认购方付清该房屋首付款人民币约105934元。在出售方通知（其中任一种方式：电话、短信、邮件、信函）后7日内，认购方须自行到出售方办公室签订商品房销（预）售合同。逾期签订正式购房合同，视为认购方擅自违约，出售方有权自行解除本认购书。认购方未能按时与本公司签订商品房买卖合同的，视为认购方放弃认购权利，本认购书自行失效，其已付定金不予退还，认购方对此结果在填写本认购书时已明白且无异议。双方签订商品房买卖合同后，本认购书自行失效，认购方已付定金将全部转入其应付首期款内。本认购书签订后，认购方不得更名、换房、退房。”九鼎公司在出售方加盖公章，祁彬彬在认购方处签字予以确认。当日，祁彬彬向九鼎公司支付105934元，九鼎公司向祁彬彬出具收据，载明：“今收到祁彬彬转10000、刷95934，黄河路南十二街坊燕宝花园（二期）16#楼2单元9层东户建筑面积约91.91㎡，总价352934元，首付认购金壹拾万伍仟玖佰叁拾肆元整。”九鼎公司在收据上加盖公司财务专用章。后祁彬彬未支付剩余款项，双方也未签订商品房销（预）售合同。祁彬彬称其于2015年6月5日发现其所认购的房屋无预售许可证，并以证件不齐为由要求九鼎公司退还认购缴纳款项及利息未果，诉至法院。原审另查明：2014年6月12日，三门峡市住房和城乡建设局为九鼎公司开发的燕宝花园（二期）14号、15号楼颁发了商品房预售许可证（三建房预许字（2014）第008号）。2014年7月5日，三门峡市住房和城乡建设局发布了《关于撤销三门峡市九鼎置业有限公司〈商品房预售许可证〉的公告》，以九鼎公司提供虚假材料为由，对三建房预许字（2014）第008号对商品房预售许可证予以撤销。燕宝花园（二期）16号楼至今尚未取得商品房预售许可证。2015年8月3日，陕西大唐建筑工程有限公司向河南崤函工程管理公司提交燕宝花园（二期）14号、15号、16号楼竣工初验申请。原审法院认为：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。祁彬彬同九鼎公司签订的燕宝花园（二期）认购书，是双方当事人真实意思表示，该认购书自双方签字时成立。依法成立的合同自成立时生效。按照相关法律规定，未取得商品房预售许可证的房屋不得进行销售，双方签订的认购书所认购的燕宝花园（二期）16号楼至今尚未取得商品房预售许可证，因此，该认购书虽然成立但因不符合法律规定而自始无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。九鼎公司收取了祁彬彬的认购金105934元，应当予以返还。关于认购书的性质，按照《商品房销售管理办法》对商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容的规定，双方所签订的认购书未约定付款时间、交付使用条件及日期、商品房配套设施、办理产权登记事宜以及解决争议的方法等主要内容，故认购书因不具备商品房买卖合同的主要内容，其性质不属于商品房买卖合同。祁彬彬也未提供证据证明九鼎公司故意隐瞒没有取得预售许可证或者提供虚假的预售许可证。九鼎公司虽未取得16号楼的预售许可证，但不符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的出卖人承担已付房款一倍赔偿责任的情形，因此对祁彬彬主张已付购房款一倍赔偿金的诉讼请求，因缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。考虑到因九鼎公司尚未取得商品房预售许可证而出售的行为明显具有过错，且实际占用了祁彬彬资金，因此应当自其收款之日起按照认购金105934元，参照中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日止。九鼎公司关于祁彬彬购买的16号楼已具备交工条件，预售许可证正在办理中为由不予退还认购金的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，判决：三门峡市九鼎置业有限公司返还祁彬彬认购金105934元及利息（自2014年7月16日按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；限于本判决发生法律效力起十日内履行完毕。案件受理费4460元，由祁彬彬负担2000元，三门峡市九鼎置业有限公司负担2460元。宣判后，祁彬彬、九鼎公司均不服，向本院提起上诉。祁彬彬上称：2014年7月5日九鼎公司的商品房预售许可证已被撤销，但其于2014年7月16日仍向我出示已被撤销的商品房预售许可证并与我签订认购书，收取认购金，其存在明显的欺诈行为，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，其应退还我已付款项并承担一倍的赔偿责任。请求在一审基础上改判九鼎公司承担不超过已付房款一倍的赔偿金10万元。九鼎公司上诉称：双方签订的协议应认定为房屋认购协议，在签订认购协议过程中我公司不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证或提供虚假预售许可证的欺诈情形，且燕宝花园二期16号楼已具备交工条件，预售许可证也正在办理中，认购书签订后我公司没有任何违约行为，没有任何过错，一审认定我公司存在过错并判决我公司承担利息损失没有事实和法律依据。请求撤销原判，改判我公司不承担房屋认购金的利息损失。针对祁彬彬的上诉请求九鼎公司答辩称：双方签订的协议应认定为房屋认购协议，而非商品房预售合同，双方不存在商品房买卖合同关系。签订认购书时，祁彬彬已知16号楼的预售许可证正在办理过程中，至于住建局撤销的14、15号楼预售许可证与16号楼无关，我公司对此没有告知义务，故我公司不存在故意隐瞒和提供虚假预售许可证的行为，祁彬彬以我公司欺诈为由，要求赔偿不超过已付购房款一倍款项的上诉请求不能成立。针对九鼎公司的上诉请求祁彬彬答辩称：1、本案的认购协议是九鼎公司恶意规避法律规定的产物，且认购书的约定本身违法，九鼎公司也没有按照认购书的约定通知我签订正式的商品房预售合同。2、九鼎公司说认购款属于定金于法不符，法律规定订金不能超过总价款20%，且在九鼎公司出据的收据中明确写明是首付款。3、没有预售许可证，本身就是一种欺诈行为，不存在九鼎公司所称的已告知正在办理预售许证的问题，一审中其提供的证人均是其工作人员，证明力存在瑕疵。综上，九鼎公司的上诉理由不能成立。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为，祁彬彬与九鼎公司所签订的《燕宝花园（二期）认购书》，从名称来看为认购书，从具体内容来看也未对付款时间、交付使用条件及日期、商品房配套设施、办理产权登记事宜以及解决争议的方法等《商品房预售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容进行约定，故原审认定该认购书因不具备商品房买卖合同的主要内容，其性质不属于商品房买卖合同正确，本院予以确认。本案中祁彬彬提供的证人证言不能证明九鼎公司在签订本案认购书的过程中存在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的情形。且祁彬彬要求九鼎公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿金的诉讼请求的法律依据是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，而适用该两条规定的前提条件是已经签订商品房预售合同或已经签订商品房买卖合同。因双方签订的认购书不属于商品房预售合同或商品房买卖合同，在双方未正式签订商品房买卖（预售）合同的情况下，祁彬彬要求九鼎公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。九鼎公司仅对利息部分提出上诉，对原审判决其返还认购金并未提出异议。九鼎公司实际占用了祁彬彬资金，且导致双方最终未能签订商品房买卖（预售）合同的原因系其未取得预售许可证，故原审判决其自收款之日起承担认购金的利息并无不当，其关于不应承担利息的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人祁彬彬、九鼎公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人祁彬彬负担2300元，上诉人三门峡市九鼎置业有限公司负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  郭旭飞代理审判员  李 剑代理审判员  韩 点二〇一六年三月十一日书 记 员  郭肖辉