天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终464号上诉人(原审原告、并案被告)赵东杰,女,1980年10月26日出生,汉族,农民,住天津市宝坻区。委托代理人王文芳(朋友关系),男,1973年5月17日出生,汉族,农民,住山东省乐陵市。被上诉人(原审被告、并案原告)天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司,住所地天津市宝坻区大口屯镇津围公路东。负责人范宝全,该公司董事长。委托代理人兰基钢,天津日久律师事务所律师。上诉人赵东杰因劳动争议纠纷一案,不服天津市宝坻区人民法院(2015)宝民初字第8430、8537号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审判决查明,赵东杰系天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司招聘的操作工,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司按每月2500元标准向赵东杰支付工资。双方劳动关系存续期间,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司未与赵东杰签订书面劳动合同、未为赵东杰缴纳社会保险费。赵东杰在天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司最后工作至2015年5月11日。2015年5月12日,赵东杰以天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司未缴纳社会保险费、未支付加班工资为由提出离职。2015年5月20日,赵东杰就劳动争议事项向天津市宝坻区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁,该仲裁委员会经审理后于2015年9月18日做出宝劳人仲裁字〔2015〕第160号仲裁裁决书,裁决:“一、被申请人天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人赵东杰2014年5月22日至2015年4月21日未签订劳动合同二倍工资差额27500元;二、被申请人天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人赵东杰解除劳动合同经济补偿3750元;三、被申请人天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人赵东杰2015年5月工资805元及25%经济补偿201元;四、被申请人天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本仲裁裁决生效之日起十五日内支付申请人赵东杰2014年度防暑降温费512元;五、驳回申请人赵东杰的其他仲裁请求。”。仲裁裁决后赵东杰不服,向原审法院提起诉讼,请求判令天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司支付赵东杰1、未签订书面劳动合同的二倍工资差额53765.76元(2014年5月22日至2015年4月21日);2、休息日加班费11953.76元(2014年4月22日至2015年5月12日);3、延时加班费5000元(2014年4月22日至2015年5月12日);4、解除劳动关系的经济补偿金4480.48元;5、2014年度防暑降温费512元;6、2015年5月的拖欠工资1300元;7、拖欠加班费和2015年5月工资的25%经济补偿金4691.44元。天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司亦不服仲裁裁决,向原审法院起诉,诉讼请求为:1、确认天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司无须支付赵东杰未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、防暑降温费、2015年5月份的工资及25%的经济补偿金和加班费;2、诉讼费由赵东杰负担。原审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案双方当事人的诉辩意见并结合法庭调查,本案的争议焦点为:一、劳动者入职时间的认定问题;二、加班和节假日加班事实的认定问题;三、劳动者争议事项数额的计算标准与方式的认定问题。原审法院针对双方的诉辩意见,结合案件的争议焦点,评判如下:一、劳动者入职时间的认定问题。庭审中,双方就劳动关系建立日期各执一词。赵东杰称其于2014年4月22日入职天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司。天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司则称赵东杰于2015年4月1日入职公司。赵东杰就其主张的入职日期提交了工作证复印件、照片等证据,证实天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司为所属员工制作了工作证并保存有详细的入职登记信息,照片显示的是天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司制作的公司架构图,显示赵东杰在2015年4月前已入职。天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司对上述证据的真实性不予认可。天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司就其主张的双方劳动关系建立日期提交了2015年4月打卡记录,其上显示赵东杰自2015年4月1日起存在出勤。赵东杰对打卡记录的真实性不予认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”,本案中,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司作为赵东杰的用人单位,应当就赵东杰入职日期及离职日期负举证责任。现天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司未提交职工名册等能够有效证实赵东杰入职日期的证据,故应承担举证不利的后果。天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司虽提交了2015年4月打卡记录,但该记录未经赵东杰签字确认,赵东杰在庭审中对指纹打卡的考勤记录又不予认可,并且天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司未能提供证据证实双方当事人劳动关系期间的考勤制度系采用指纹打卡的方式进行,同时指纹录入的时间、指纹是否为劳动者本人的、指纹打卡记录的用工起始时间是否全面,均不能从天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司提供的证据加以判断,故此该记录无法单独作为认定入职日期的证据。综上,原审法院对于天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司关于赵东杰2015年4月1日入职的主张不予采信。现原审法院依法采信赵东杰的主张确认赵东杰于2014年4月22日入职天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司。二、延时加班工资及休息日加班工资的认定问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”,本案中,赵东杰未能就其存在加班事实充分举证,也未能就天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司掌握加班事实存在的证据提供充分证据证实,故其应承担举证不利的后果。除此之外,赵东杰在庭审中自认其2015年5月份以前的工资条所显示的实发工资已经结清,并且领款时需要劳动者本人签字确认,另通过赵东杰自己提供的工资条显示领取金额中包含有加班工资的项目和数额的记载,则原审法院据此判定赵东杰2015年5月份以前的、经过其本人签字确认的并已经实际领取的工资中已经包含了加班工资。综上,赵东杰要求天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司支付延时加班工资、休息日加班工资及25%经济补偿的请求,依据不足,原审法院不予支持。三、未签订劳动合同二倍工资差额的认定问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”,结合本案认定事实,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于2014年4月22日与赵东杰建立劳动关系,但未订立书面劳动合同,故应自2014年5月22日起至2015年4月21日止每月向赵东杰支付二倍的工资。现天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司已按照每月2500元标准向赵东杰支付了此间的工资,故赵东杰主张要求天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司支付2014年5月22日至2015年4月21日未签订劳动合同二倍工资差额,符合法律规定,原审法院予以支持。经原审法院核算天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司应支付的二倍工资差额为:2500元/月×11个月=27500元。四、经济补偿金的认定问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……”,第四十六条“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”,第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司未为赵东杰缴纳社会保险费,故赵东杰以此为由与天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司解除劳动合同并要求天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司支付经济补偿,符合法律规定,原审法院予以支持。另根据原审法院确认的事实,赵东杰于2014年4月22日入职天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司,其在天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司最后工作至2015年5月11日。故此天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司应支付赵东杰的经济补偿为:2500元/月×1.5个月=3750元。五、赵东杰2015年5月份的工资支付与否的认定问题。庭审中,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司提交了一份2015年5月份的工资单,其上显示赵东杰2015年5月工资为1178元,签字处签有“洪瑞国”,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司称该工资由洪瑞国代领。赵东杰对工资单的真实性存在异议,并表示其从未委托过他人代领工资。赵东杰在天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司最后工作至2015年5月11日,而天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司未提供证据证实赵东杰委托他人代领或者赵东杰本人已实际领取了2015年5月份的工资,故天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司应承担举证不能的不利后果。现赵东杰要求天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司支付2015年5月份未支付的工资,合理合法,原审法院予以支持。对于工资数额问题,5月1日至5月11日的正常上班天数为6天(其余为法定节假日和休息日),按照2500元/月折算日工资应为:2500元/月÷21.75天=114.94元/天,故此正常上班的工资数额应为:114.94元/天×6天=690元。因赵东杰未能举证证实2015年5月份的加班情形,故原审法院对于赵东杰2015年5月份加班的工资,无法认定数额。另因天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司提交的赵东杰2015年5月份的工资单,其上显示工作天数为8天、工资为1178元,表示天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司认可赵东杰2015年5月份的工资为1178元,此数额超出原审法院认定的正常上班的天数与工资金额,原审法院予以确认。综上,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司应支付赵东杰2015年5月份的工资为1178元。另因天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司没有及时足额支付工资,根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定:“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”,故天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司还应依法加付赵东杰25%的经济补偿金即294.5元。六、防暑降温费的认定问题。根据津政发(2008)17号《批转市劳动和社会保障部等五部门关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度暂行办法的通知》中的规定,用人单位应当在每年6月至9月向在职员工发放防暑降温费,标准为上年度社会平均工资的3%。赵东杰要求天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司支付2014年度防暑降温费512元,符合本市规定,故原审法院予以支持。原审法院判决:一、被告(互为原告)天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告(互为被告)赵东杰2014年5月22日至2015年4月21日未签订劳动合同二倍工资差额27500元;二、被告(互为原告)天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告(互为被告)赵东杰解除劳动合同经济补偿金3750元;三、被告(互为原告)天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告(互为被告)赵东杰2015年5月份的工资1178元及25%的经济补偿金294.5元;四、被告(互为原告)天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告(互为被告)赵东杰2014年度防暑降温费512元;五、驳回原告(互为被告)赵东杰、被告(互为原告)天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司的其他诉讼请求。(以上赔偿款可直接汇入原审法院账户,汇款时要注明案号及承办人姓名。账户名称:天津市宝坻区人民法院;开户行:天津农商银行宝坻中心支行;账号:9052301010010000727636)如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。两个案件受理费分别为10元,由原告(互为被告)赵东杰、被告(互为原告)天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司各自负担10元。执行期限同上。判决后上诉人赵东杰不服,向本院提出上诉,认为原审判决对上诉人赵东杰加班的事实认定不客观、不真实,过于主观和感性化,请求撤销原审判决,改判支持上诉人全部原审诉讼请求,诉讼费用判由被上诉人承担。被上诉人天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司不同意赵东杰的上诉意见,认为单位无须支付赵东杰任何费用,一审推定单位承担关于职工入职时间的举证责任,适用法律错误。本院经审理查明,原审法院认定事实清楚,本院予以确认。二审中双方当事人均未提供新的证据。案经调解,双方未达成一致意见。本院认为,天津市圣方幕墙装饰工程有限公司宝坻分公司与赵东杰之间是劳动合同法律关系,双方均应遵守法定的用人单位和劳动者分别的权利、义务。法律规定,用人单位自用工之日起即应当建立职工名册,记录劳动者个人基本信息,确定用工形式、入职时间、劳动合同期限等内容,据此,劳资双方发生争议,用人单位一方就用工起始时间等事实应当承担举证责任,原审判决对赵东杰入职时间的认定,适用法律正确。赵东杰主张加班费,应当就存在加班事实承担举证责任,原审人民法院以证据不足为由,驳回赵东杰的相应诉讼请求并无不当。二审中赵东杰并未提供新的证据,本院对其延时加班费、休息日加班费等诉讼请求不予支持。关于双方当事人未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、2015年5月工资、2014年度防暑降温费等争议焦点,原审判决分析及认定均无误,本院应予维持。综上,上诉人的上诉请求理由和依据不足,本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费20元,由上诉人赵东杰承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二〇一六年三月十日书 记 员  王 孟附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……