文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第02214号上诉人（原审被告）黄开平，男，生于1966年10月4日，汉族，居民，住重庆市江津区。委托代理人龚原，重庆锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李秀兰，女，生于1970年10月24日，汉族，居民，住重庆市忠县。委托代理人王洪坤，重庆市忠县乌杨法律服务所法律工作者。上诉人黄开平与被上诉人李秀兰合伙协议纠纷一案，重庆市忠县人民法院于2015年9月26日作出（2015）忠法民初字第01447号民事判决，黄开平不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：原、被告于2010年9月16日签订《合伙经营协议》，约定原、被告合伙经营忠县乌杨农机加油站，由双方各出资50%，合伙期限为3年，从2010年9月17日至2013年9月25日，每月15日为决算日，当月利润（除开支外）当月进行分配。2010年10月16日，被告向原告出具《收条》一张，表示收到原告合资营业款163567.59元。2010年10月18日，原、被告签订一份《入资说明》，表示双方各实际出资163567.59元，作为营业款，由被告经手。后在经营过程中，原、被告每月结算一次，双方经营到2011年6月7日后就终止了合伙协议的履行。在经营期间，被告共计支付原告502821元，其中300000元为原告应得利润，202821元为支付给原告用于购油。2014年，原告向本院起诉要求被告支付出资款及利润等款项，后原告撤诉。李秀兰起诉称：2010年9月16日，原、被告签订《合伙经营协议》，约定原、被告合伙经营忠县乌杨农机加油站，合伙期为3年，双方各出资50%，利润每月决算分配及费用开支数额，原告管账，被告实际经营管钱。协议签订后，原告于2010年9月17日至10月1日出资进油款163567.59元，被告于2010年10月16日出具《收据》并写下《入资说明》。从2010年9月至2011年5月3日，被告应付原告利润和后期垫付款共计444481.04元，被告仅支付了300000元。2011年5月30日，被告表示等油出售完后就不做了。后原告找被告结算2011年5月3日至6月7日的账务，被告不予理睬，也不支付原告应得利润和垫资款，现原告诉至本院，要求：1、被告支付原告入资款163567.59元及合伙经营利润和垫资款144481.04元，共计308048.63元，2、诉讼费由被告承担。黄开平一审答辩称：该加油站不是合伙企业，登记的是集体企业，不属于合伙协议纠纷。原告的入资款已付，利润计算不属实。一审法院审理认为，原、被告签订的《合伙经营协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，该协议应属有效，应受法律保护。被告辩称该加油站登记为集体企业，不是合伙，但原告已提供忠县工商局出具的证明，证明该加油站实际为私营企业，故对被告的该辩称意见，本院不予采信。关于原告的出资款163567.59元是否退还，被告辩称已支付给原告，但未提供证据予以证明，故被告应当将出资款163567.59元退还给原告。关于原告应得利润及垫资款问题，原、被告双方均出具了每月核算表，被告辩称对该表不予认可，但原、被告每月结算实际按照该表在履行，被告在原告前一次起诉时也对该表进行的认可，只是对2011年5月3日至6月7日的表提出异议，根据被告提供的核算表，被告在5月3日至6月7日的表上也进行了批注，认为原告最后一月应得款还应扣除成本8522.99元，因此，原、被告的核算表应当作为双方的结算依据。根据核算表，原告应得利润和垫资款共计435958.05元，除去被告已付的300000元，原告还应得135958.05元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条之规定，判决：一、被告黄开平在本判决生效之日起十日内支付原告李秀兰出资款163567.59元；二、被告黄开平在本判决生效之日起十日内支付原告李秀兰应得利润和垫资款135958.05元；三、驳回原告李秀兰的其他诉讼请求。案件受理费5920元，减半收取2960元，由被告黄开平负担。黄开平向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人合伙经营成品油违反规定，合伙协议无效；2、忠县乌杨农机加油站为集体企业，不是合伙企业，更不是个体合伙或私营经济。二、一审认定证据错误。1、被上诉人提交的忠县工商行政管理局的《证明》内容矛盾，一审法院认定该证据与法律规定相悖，乃认定证据错误；2、被上诉人举证的另案庭审笔录中上诉人的陈述不属于自认，也不属于法院生效判决确认的事实，法院不能直接采信。三、一审判决适用法律错误，本案属于集体企业经营纠纷，不属于自然人合伙协议纠纷。四、一审法院未客观认定所谓“核算依据”中的数据，因而判决是错误的。仅依据被上诉人编制且举示的《2011年6月7日核算表》上业已证明：2011年5月3日前是结清了的；为累计核算且是最终的；被上诉人的所谓出资163567.59元已计算在核算里；被上诉人所谓利润与垫资仅为59611.94元；上诉人多打40388.06元。一审法院仅采信被上诉人单方提交的结算清单等证据，罔顾上诉人注入的油罐车、加油机、加油站租金等客观事实与证据，因而判决是错误的。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。李秀兰二审答辩称：1、上诉人是在为自己非法占用油料销售款滥诉，被上诉人的销售是合法的行为，有工商部门的营业执照和有关部门的许可证书，汽油的销售是行政许可，被上诉人的经营是得到许可的，是合法的。2、上诉人明知李秀兰的经营行为是个体，才与被上诉人签订合伙经营协议，其经营协议上载明的事实充分证明是双方的真实意思表示，在经营中，上诉人实际上只在零售、进货，上诉人管账，油料款是在上诉人手中，每月是算账的，且账目清晰，并在一审庭审中，上诉人与被上诉人向法庭提交的证据材料的每月账目核算清单也是一致的，但是上诉人在一审中否认该事实，所以，上诉人在一审的庭审中不得不承认这一事实。3、经营加油是上诉人与被上诉人的合伙，并且实际在经营，当时合伙中，被上诉人出资款有163567.59元，这是上诉人当时写了收据的，并也注明了的，是作为被上诉人的投资款，在每月的核算中，由于要经营，利润没有及时兑现，但是在双方提交的核算清单中都表示，被上诉人的垫资款和利润共计435958.05元，上诉人实际只给了被上诉人30万，还有135958.05元没给。一审判决正确，适用法律正确，上诉人上诉的不是事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理中，黄开平向本院提交以下证据：1、5张重庆农商行打款单复印件，2011年2月17日打给谢海平9.15万元，2011年4月13日打给ＸＸＸ4.82023万，2011年3月5日打给薛兴淑9.572万，2010年10月22日打给薛兴淑7.54万，2010年11月10日打给薛兴淑9.6999万。以上证据证明在经营期间，李秀兰指向上诉人将款项打入其他人账户，这部分款项应当算入李秀兰的账目中。并且李秀兰在管理账目期间，账目管理模糊，有部分账目和转账记录不能核对。2、《加油站出租协议书》，出租加油罐和加油机的时间是2009年12月21日，就是在合伙协议之前与中石油签订的，通过这个合同可以说明，我与被上诉人的合伙不是我有预谋的与被上诉人签订合伙协议，是被上诉人主动找到我，与我合伙经营的，并且被上诉人知道她是集体企业，她对成品油的管理是很清楚的。李秀兰质证认为：对于打款凭条，因为在合伙当中经营油料都是上诉人在经营，被上诉人只是做账，每月是上诉人亲自报数，再由被上诉人做账，对利润进行清算，我们一审也提交了上诉人每月自己亲自做的数据，包括他在一审提交的打款单我们都是逐一质证的，部分打款单是已经在账上做了的，有些打款是将油料运到其他地方，款项虽然是上诉人在打，但是油料没有用到合伙的加油站，因此这些打款单我们是不认可的，与本案也没有关系。对于协议，他有一个租赁合同，这个在一审中也说过，他擅自租罐加油是主管部门不认可的，因此他才来与被上诉人合伙，这个与本案也是没有关系的。每个月的合伙经营做账是上诉人提交数据，通过数据算账才核算出来的。我们没有新证据提交。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，忠县乌杨农机加油站是办理了成品油经营许可证的合法企业，该加油站工商登记的企业类型出现失误，不影响该加油站经营成品油的资质，黄开平与李秀兰签订《合伙经营协议》，约定双方共同提供流动资金、合伙经营忠县乌杨农机加油站，不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，黄开平主张《合伙经营协议》无效没有法律依据。黄开平与李秀兰在合伙经营的2010年9月至2011年5月期间，制作了七份核算表，确认当月加油站的经营账目和黄开平与李秀兰各自垫资款金额、工资及应分配利润金额；黄开平于2011年6月初携带加油站资金离开加油站后，李秀兰制作的《2011年6月7日核算表》中，除计算了5月3日至6月7日期间加油站的经营账目和黄开平与李秀兰各自垫资款金额、工资及应分配利润金额外，计入了李秀兰的合伙出资款163567.59元。本案诉讼中，黄开平与李秀兰均认可上述八份核算表上载明的数据，但黄开平上诉主张这八份核算表是累计计算的，5月3日前的账目已经结清，一审法院没有客观认定核算表中的数据。黄开平这一上诉理由，显然与八份核算表所载明的内容不符，《2011年6月7日核算表》不是双方的结算表，八份核算表仅计算和确认了不同时间段月加油站的经营账目和双方当月垫资款金额、工资及应分配利润金额，黄开平并没有按照核算表所载明的金额足额向李秀兰支付李秀兰的垫资款、工资及应分配利润，一审判决依据八份核算表载明的金额和黄开平已付给李秀兰的款项金额认定黄开平还应支付李秀兰的合伙出资款、垫资款及利润是正确的。黄开平在本院二审中提交的打款单，部分已计入了合伙账目中，其他的款项，黄开平不能证明用于合伙经营，本院不予采信；黄开平提交的《加油站出租协议书》，是在双方签订《合伙经营协议》之前与案外人签订的，与本案双方约定的经营事项无关，本院亦不予采信。综上，黄开平的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5920元，由黄开平负担。本判决为终审判决。审判长  李学文审判员  何 洪审判员  刘 健二〇一六年三月十日书记员  陈思静