云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云01民终字第222号 上诉人（一审原告）束能，男，汉族，1950年12月26日生，云南经典房地产开发集团有限公司职工，住昆明市西山区。 上诉人（一审被告）昆明经龙典房地产开发有限公司。 住所：昆明市高新区万裕花园******。 法定代表人杨永宏，总经理。 委托代理人张晶晶，系该公司员工，特别授权代理。 被上诉人（一审被告）云南经典房地产开发集团有限公司。 住所 住所：云南省昆明市梁源庄经典商务大厦******iv> 法定代表人马超，董事长。 委托代理人张晶晶，系该公司员工，特别授权代理。 上诉人束能、上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司与被上诉人云南经典房地产开发集团有限公司劳动争议纠纷一案，因上诉人上诉人束能、昆明经龙典房地产开发有限公司不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭于2016年3月3日公开进行了审理，上诉人束能、上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司和被上诉人云南经典房地产开发集团有限公司的共同委托代理人张晶晶到庭参加了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认的本案事实是：原告于2009年4月入职被告经龙典公司提供劳动，被告经龙典公司未与原告签订书面劳动合同，亦未参加社会保险，原告以被告经典公司拖欠2015年3月、4月工资为由向劳动保障监察部门投诉。原告于2015年5月起未再向被告经龙典公司提供劳动。2014年期间，原告的月平均工资为人民币4400元。原告不服云南省劳动人事争议仲裁院云劳人仲不字【2015】17号《不予受理通知书》，依法向人民法院起诉，请求判令：一、确认原、被告间存在事实劳动合同关系；二、被告向原告支付2015年5月份拖欠的工资4400元；三、原、被告间解除劳动关系，被告向原告支付经济补偿26400元；四、被告向原告支付至劳动合同正式解除止的工资（每月4400元）；五、被告向原告支付2013年和2014年扣留的20%工资（共计26400元）；六、被告赔偿因其未给原告购买社会保险而造成的经济损失（每月4400元直至原告去世止）。 一审法院认为：本案争议的焦点是：两被告是否构成混同用工？原告的诉讼请求是否应当得到支持？原告认为两被告对其混同管理，构成混同用工，但并未提交证据予以证实，从原告提交的证据来看其工资是由被告经龙典公司支付，员工花名册虽然印有原告姓名但系复印件，故未采信，被告经典公司对要求离职员工的答复亦未有原告姓名，原告举证不充分，应当承担不利后果，故确认原告与被告经龙典公司之间存在事实劳动关系。从原、被告当庭陈述及证人证言中，确认原告入职时间为2009年4月，原告称离职时间为2015年7月，两被告拖欠工资，但原告未能向提交工作至2015年7月份的证据，从原告提交的《劳动保障监察投诉登记表》载明的内容：“投诉请求摘要：及时补发拖欠的2015年3月、4月份及在职期间的全额工资……”来看，被告认为与经典公司存在劳动关系，且因经龙典公司未及时向原告支付2015年3月、4月工资，原告立即于2015年4月14日进行投诉，投诉时，被告经龙典公司已开始拖欠工资，原告诉称仍持续工作至7月，原告所称并无证据支持，亦与常理不符，故确认原告与被告经龙典公司之间的劳动关系自2015年5月1日终止。庭审中，双方均已确认2015年3、4月份工资已发放，已确认原告与被告经龙典公司之间的劳动关系自2015年5月份解除，故被告经龙典公司无需向原告支付2015年5月份工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，被告经龙典公司应当按照原告2014年月均工资4400元的标准向原告支付6个月的经济补偿金人民币26400元（4400元/月×6），对该笔费用，予以支持。对原告请求两被告向原告支付至劳动合同正式解除止的工资及支付2013年、2014年扣留20%工资的诉讼请求，原告未能提交证据予以证明，不予支持。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号：实施《中华人民工合同社会保险法》若干规定第二条：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年”、《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十九条：“累计缴费年限满15年以上达到退休条件的从业人员，从批准退休的次月起，…….”、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“……（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”之规定，原告未在被告经龙典公司工作满十年，亦未连续缴费满十五年，故其请求被告向其支付因未参加社会保险而造成的经济损失于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、实施《中华人民工合同社会保险法》若干规定第二条、《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告昆明经龙典房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告束能支付经济补偿金人民币26400元；二、驳回原告束能的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。 宣判后，上诉人束能、上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人束能请求：撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第401号民事判决并改判支持其全部一审诉讼请求。其主要事实和理由为：一审认定事实错误，其实两家公司已经构成混同用工，上诉人与两被上诉人之间均存在事实劳动关系。其次，上诉人一直工作到7月10日，因此一审不支持5月到7月的工资是错误的。再次，一审法院没有认定绩效工资的事实是错误的。根据管理办法的规定，每月扣发工资的20%在年终一次性发放，而此款被公司无故不发，应当支持上诉人的请求。最后，由于公司没有为上诉人购买社保，给上诉人造成的损失的实际存在的，因此一审法院不支持养老费用请求是错误的。 上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司答辩并上诉称：撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第401号民事判决并改判其不应支付束能经济补偿金。其主要事实和理由为：昆明经龙典房地产开发有限公司与束能之间为劳务关系，而非劳动关系，因此不应当支付经济补偿金。 针对上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司的上诉，上诉人束能答辩称：双方之间就是劳动关系，根本不是什么劳务关系。 针对两上诉人的上诉，被上诉人云南经典房地产开发集团有限公司答辩称：意见同上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司的一致。 经询问双方当事人对一审认定的事实均没有异议。 二审中上诉人束能提交考勤记录复印件一份，欲证明其工作到2015年7月份。被上诉人对该证据不予认可。因该证据系复印件且系手工制作，亦未加盖任何单位印章，被上诉人对此也不予认可，故对该证据本院不予采信。 综上，本案经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司与上诉人束能之间是何种关系？二、双方之间关系的何时解除？ 本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，首先对于上诉人束能主张两公司对其混同管理，构成混同用工，但不论被上诉人云南经典房地产开发集团有限公司的员工花名册、还是要求离职员工的答复中均未载有上诉人束能的姓名，而上诉人束能的工资一直是由上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司支付的，因此上诉人束能主张两公司对其混同用工证据不足，本院不予采信。对于昆明经龙典房地产开发有限公司与束能之间是何种关系的问题，上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司提出双方之间系劳务关系，上诉人束能主张双方之间是劳动关系，劳动关系与劳务关系最大的区别在人身隶属性的问题，从本案现有的证据和上诉人束能的陈述看，上诉人束能是逐月领取工资，而非一次性领取报酬；工作是定时工作而非完成某一事项的工作；上班要求打卡也证明单位对其进行日常的人身管理，反之作为用人单位昆明经龙典房地产开发有限公司并未提交任何证据对双方之间是劳务关系加以证明，因此，对于上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司提出的劳务关系主张本院不予采信。其次，对于双方劳动关系解除的时间，上诉人束能提出其离职时间为2015年7月，但其未能向法院提交工作至2015年7月份的有效证据，故对该主张不予采信，一审法院认定解除劳动关系的时间为2015年5月1日，上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司无需向原告支付2015年5月份工资并无不妥，本院予以维持。至于对上诉人束能主张的至劳动合同正式解除止的工资及支付2013年、2014年扣留20%工资的诉讼请求，因其未能提交证据予以证明，故本院不予支持。对于上诉人束能主张的因未参加社会保险而造成的经济损失，因其未在上诉人昆明经龙典房地产开发有限公司工作满十年，亦未连续缴费满十五年，故其请求因缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人束能负担。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长  杨茜 审判员  杨艳 审判员  徐斌 二〇一六年三月二十三日 书记员  王倩