天津市蓟县人民法院刑 事 判 决 书(2015)蓟刑初字第0343号公诉机关蓟县人民检察院。被告人赵文悦,女,1977年9月26日出生于,汉族,中专文化,系出头岭医院职工,群众,住。因涉嫌销售假药于2014年11月5日在公安蓟县分局被取保候审,于2015年10月16日在本院被取保候审。辩护人王秀杰,天津融耀律师事务所律师。被告人赵文悦被控销售假药一案,蓟县人民检察院于2015年10月13日以津蓟检公诉刑诉(2015)543号起诉书向本院提起公诉,本院于次日立案,依法组成合议庭,于2015年11月18日公开开庭审理了本案。蓟县人民检察院于2016年1月8日建议延期审理,同年1月26日建议恢复审理。蓟县人民检察院指派代理检察员金庆磊出庭支持公诉,证人于某、王某1,被告人赵文悦及其辩护人王秀杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。蓟县人民检察院指控,被告人赵文悦系天津市杏园大药房实际经营人,于2013年12月从郑州康为先生物科技有限公司业务员罗刚处购进五十盒除喘灵杏仁枇杷丸,在明知除喘灵杏仁枇杷丸可能是假药的情况下仍对外销售,后被害人郑某1服用出现不良反应。经天津市食品药品监督管理局认定,除喘灵杏仁枇杷丸属于非药品冒充药品,且属于标示虚假生产企业的产品,应按假药论处。被告人赵文悦后被公安机关传唤到案。就上述指控,公诉机关向法庭提供了相关证据,指控被告人赵文悦犯销售假药罪,应依法追究其刑事责任。被告人赵文悦对公诉机关指控的事实和罪名均不供认,辩称:1、其并非药店的实际经营者、管理者,不是本案的犯罪主体;2、现有证据不能认定除喘灵为假药。其行为不构成犯罪,应依法宣告无罪。辩护人发表如下辩护意见:公诉机关指控赵文悦犯销售假药罪事实不清,证据不足,请求依法宣告赵文悦无罪。具体理由如下:1、赵文悦不是蓟县杏园大药房的实际经营者,不符合犯罪主体要求;2、认定除喘灵为法律意义上的假药没有依据,无证据证实举报人服药之后是否出现了不良反应;3、赵文悦主观上无销售假药的犯罪故意,客观上未实施销售假药的行为;4、本案情节显著轻微,危害不大,不应认定为犯罪。经审理查明,被告人赵文悦与赵某系兄妹,赵某注册成立了天津市蓟县杏园大药房,经营场所在蓟县出头岭镇田新庄村。因赵某生意繁忙,赵文悦负责药房的日常管理工作。2013年11月底,罗刚(身份未查实)到杏园大药房推销除喘灵?杏仁枇杷丸(以下简称除喘灵)。除喘灵的外包装标示了适宜人群、许可证号、制造商等内容,但未标示药品批准生产文号;内包装与外包装内容不一致;产品说明书明示该产品具有治疗疾病的功能以及用法、用量的描述。赵文悦将除喘灵交给其亲属服用后,认为效果良好,于2013年12月5日以每盒19元的价格从罗刚处购进了50盒,并签订了质量保证协议书,索要了罗刚的身份信息、授权委托书、厂家资质等资料复印件。蓟县出头岭镇大稻地村村民郑某1患有喘疾,本人及其亲属先后从杏园大药房购买了20余盒除喘灵,服用后未见效果,且发现除喘灵的内外包装内容不一致,认为该产品是假药,遂向天津市食品药品监督管理局蓟县分局举报。天津市食品药品监督管理局蓟县分局向郑州市食品药品监督管理局核查,查询河南省工商行政管理局和郑州市工商行政管理局网站,均未查到郑州康为先生物科技有限公司的信息。经天津市食品药品监督管理局认定,除喘灵应按假药论处。2014年4月21日,天津市食品药品监督管理局蓟县分局责令天津市蓟县杏园大药房(赵某)停止销售假药行为;2014年5月30日,天津市食品药品监督管理局蓟县分局对天津市蓟县杏园大药房(赵某)作出没收违法所得1250元、罚款4375元的行政处罚。以上行政处罚的书面材料均为赵文悦代替赵某签字。2014年7月7日,天津市食品药品监督管理局蓟县分局向公安机关移送案件线索,公安机关于2014年7月9日立案侦查,并将赵文悦传唤到案。上述事实,有经过举证并质证的下列证据予以证实:一、物证除喘灵外包装一盒、产品说明书一份、内小包装三袋及照片九张,证实除喘灵外包装标示制造商为郑州康为先生物科技有限公司,许可证号为豫卫食证字(2009)第410000-000132号,适宜人群为急慢性气管炎、支气管哮喘、肺气肿、肺心病、咳嗽等;内包装袋标示扶正固本、祛风除湿、舒筋活络、散寒止痛;产品说明书标示具有治疗疾病功能及用法和用量。二、书证1、个体工商户营业执照、中华人民共和国药品经营许可证、中华人民共和国药品质量管理规范认证证书,证实天津市蓟县杏园大药房的性质、经营范围等内容。2、购货单、购货台账,证实2013年12月5日,天津市蓟县杏园大药房从郑州康为先生物科技有限公司购进了50盒除喘灵的情况。3、企业法人营业执照、卫生许可证、质量保证协议书、授权委托书复印件各一份,证实天津市蓟县杏园大药房购进除喘灵杏仁枇杷丸时向对方索要的证件及签订质量保证协议书等情况。4、证明一份,证实2014年2月11日赵文悦的丈夫王某2经手书写证明一份,内容为:从杏园大药房购买的除喘灵药剂整体包装与内小包装药名不一致,药房退回30盒药款共计750元。5、天津市食品药品监督管理局蓟县分局关于核查除喘灵真伪等情况的函、郑州市食品药品监督管理局关于核查除喘灵真伪等情况的复函,证实天津市食品药品监督管理局蓟县分局向郑州市食品药品监督管理局核查,郑州市食品药品监督管理局复函:1、在标示生产企业地址郑州市刘砦工业园区未发现郑州康为先生物科技有限公司。2、经查询河南省工商行政管理局和郑州市工商行政管理局网站,未查到康为先生物科技有限公司信息。6、天津市食品药品监督管理局蓟县分局关于拟对除喘灵认定为假药的请示、天津市食品药品监督管理局关于除喘灵认定意见的批复,证实2014年5月12日天津市食品药品监督管理局蓟县分局向天津市食品药品监督管理局请示,2014年5月19日天津市食品药品监督管理局批复,除喘灵应按假药论处。7、举报登记表、现场检查笔录、调查笔录、立案申请表、立案通知书、责令改正通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、涉嫌犯罪案件移送书,证实天津市食品药品监督管理局蓟县分局于2014年2月24日、3月6日对天津市蓟县杏园大药房进行检查,于2014年4月21日作出责令改正通知书,于2014年5月30日作出行政处罚决定书,于2014年7月7日将涉嫌犯罪线索移送公安机关。8、案件来源、到案经过,证实本案系天津市食品药品监督管理局蓟县分局移交办案线索,公安蓟县分局于2014年7月9日立案侦查,被告人赵文悦被传唤到案。9、居民信息表,证明当事人的身份。10、辩护人当庭提交的河北顺泽医药有限公司出具的证明一份、天津世纪正大医药有限公司出具的证明一份、蓟县出头岭镇小稻地村民委员会出具的证明一份、田新庄村村民王艾霞出具的证明一份,主要内容为赵某是蓟县杏园大药房的实际经营者。三、证人证言1、证人郑某1于2014年7月9日证言:我自2013年10月份左右先后在杏园大药房购买过二十多盒除喘灵,每盒25元。当时药房的工作人员说除喘灵是新出的,治咳效果比甘草片好,于是我就买了一盒。后来我和我女儿郑某3陆续从杏园大药房购买过二十多盒。刚开始我吃除喘灵感觉不错,后来感到胸部有点痛,出现咳血症状。我和郑某3发现我们所购买的康为先除喘灵(绿色小包装袋)与我原来购买的康为先筋骨疼消丸(红色小包装袋)是一样的。2、证人郑某2于2014年10月22日证言:郑某1是我父亲,我父亲和我妹妹从出头岭镇杏园大药房购买过除喘灵,我父亲服用了将近一年的时间,但是病情没有见好,而是越来越重,还出现咳血症状。我发现除喘灵的外包装说明是除喘的,但是里面的小包装说明是治疗各种风湿的,里外所说明的治疗功能不一致,我认为是假药,就在今年2月份向蓟县药监局举报。出事之后我们找过杏园大药房,当时是出头岭司法所所长王某2的媳妇管理药房,王某2出面和我们协商此事,杏园大药房赔偿了我们30盒除喘灵的药钱,但没有解决给我父亲造成的损失。3、证人郑某3于2014年10月25日证言:郑某1是我父亲,他有点喘,我和我的亲属先后在杏园大药房购买过二十几盒除喘灵,我父亲开始服用这个药时挺管用,后来就吐血了,我父亲在北京医科大学附属医院检查,医生说除喘灵里面有大量激素,加重病情,导致喘的更厉害,后来我们就找杏园大药房讨说法。4、证人王某2于2014年7月24日证言:我和赵文悦是夫妻,2014年2月份左右,郑某3到杏园大药房,说他父亲郑某1吃了药房卖的除喘灵后出现咳血症状,还说买的除喘灵内外包装不符,要求药房出20万元解决这件事。郑某3多次找药房,其中一次我在场,我向业务员核实,郑某1确实从药房买过除喘灵,我也发现原包装和内包装不符的情况是事实,我就以杏园大药房的名义写了个药房退回药款750元(30盒)的证明。写这份证明时赵文悦不在场,我写完证明盖完章后和赵文悦说的,她没有异议。5、证人李某于2014年12月5日证言:赵文悦是我儿媳妇,赵文悦的哥哥赵某在出头岭镇经营杏园大药房,赵文悦在那里帮忙。我患过气管发炎、咳嗽、喘的毛病,大概有十来年了。今年春节前,我吃过赵文悦给我的治疗咳嗽、喘病的药,她说这是一个新出的保健品,还给我配了其他的药品一起吃,效果挺好的。6、证人于某于2014年7月23日证言:我之前是杏园大药房的业务员,赵文悦是老板。去年冬天我在杏园大药房工作期间,药房来了一个小伙子,向我们推销除喘灵,并给我看了他们公司的相关资质,我看完之后留下了两盒,之后和老板赵文悦说了这个事。赵文悦把除喘灵拿给她婆婆吃,看效果不错,才决定购进的,放在了药房的食品、保健品区。后来一个老大爷来药房,他说自己总是咳嗽,想买点药吃。药房正好刚购进除喘灵,我就向他推荐了,告诉他这不是药品,是食品,并告诉他这个治疗咳嗽、喘效果挺好的,老大爷就买了一盒试吃了,七八天后又买了一盒。春节前几天,老大爷的女儿、儿子来药房找老板,说大爷吃了除喘灵起不了身,还咳血,还说这药是假药。证人于某于2015年11月18日当庭证言:蓟县杏园大药房的老板是赵某,赵文悦偶尔去药店结账,帮忙搞活动、装修店面、指导药品分类。除喘灵是我请示赵某,按照保健食品购进的。购买除喘灵时,我查看了对方的资质,不清楚质量保证协议上的名字是谁签的。赵某不在,常用的药由我负责购进,不常用的药赵文悦在采购单上签字。郑某1因为咳嗽到杏园大药房买药,我是按照保健食品将除喘灵卖给他的。7、证人王某1于2015年11月18日当庭证言:我曾在蓟县杏园大药房上过班,杏园大药房的营业执照和实际经营者都是赵某,购买药品需向赵某请示。我管赵文悦也叫老板,是因为赵文悦和赵某是一家人。8、证人赵某于2015年5月29日证言:出头岭杏园大药房是2005年开办的,我是药店的负责人,药店一直由我经营,进药由我负责。店里还有于某和郑天英,我不在的时候,药店由于某负责。2013年底店里购进除喘灵的事我知道,当时于某给我打电话说要进除喘灵,说是保健品,19元每盒,进50盒,我同意了。我当时没有见到除喘灵,是后来见到的。郑某3找到我们药店时,我没在家,让王某2去看看。当时还有十几盒除喘灵没卖完。郑某3找到药店,我就让于某和郑天英把除喘灵下架了。除喘灵是于某购进的,具体怎么审核我不清楚。我经常在外地,就让我妹妹赵文悦每天去药店收款,我没有让赵文悦负责进药。郑某3找到药店后,药监部门没有找过我,公安机关找过我,当时我在外地没回来。四、被告人赵文悦的供述和辩解1、赵文悦于2014年7月7日、7月8日在公安机关所作的询问笔录、2014年11月4日在公安机关所作的讯问笔录,主要内容为:我在蓟县出头岭镇田新庄经营天津市蓟县杏园大药房,个体工商户营业执照登记的经营者是我哥赵某,但赵某长期不在家,他授权我经营管理。2013年11月底,罗刚拿了两盒除喘灵来药店推销,当时我婆婆也喘,我就让她试试,发现效果挺好。过了三四天,罗刚主动给我打电话问我效果如何,我说还行,于是罗刚就送来50盒除喘灵,我向他索要了业务员身份信息、厂家资质、进货票据,同时我以赵某的名义与罗刚签订了质量保证协议。除喘灵上面包装标示为豫卫食证字,不是药品。今年正月初六,郑某3找我说购买的除喘灵有问题,里外包装不一样,我打开药店里的除喘灵没有发现这个问题。我丈夫王某2给郑某3出具了退回750元现金并标注了整体包装与内小包装药名不一致的证明。后来蓟县食品药品监督管理局以没有批准文号对我进行了处罚。除喘灵是一种有外包装的可以食用的适用于咳嗽、喘的食品,产品说明书上没有标示主治功能,只是标示了适用人群。进货时我认真审核了外包装中的许可证号、产品批号、有效期等问题,又查看了厂家资质、业务员资质,并签订了质量保证协议书。同时我也上网查询了厂家信息,进货时业务员出示了盖有公司印章的票据。除喘灵的进货价是每盒19元,销售价是每盒25元。一共销售出34盒,其余16盒被自己的亲友食用了。2、赵文悦于2014年11月14日在公安机关所作的讯问笔录,主要内容为:杏园大药房按照程序,以订购食品的名义从罗刚处订购了除喘灵,店员也是以食品的方式介绍给郑某1及其家人的,我们将除喘灵摆放在非药品区,严格与药品分开。除喘灵里几味中药都是药食同源的品种,既可以作食品又可以作药品,有缓解咳嗽的作用。3、赵文悦于2014年12月8日在审查起诉阶段的供述,主要内容为:当天罗刚去药店推销除喘灵,我在药店,罗刚就把他们企业资质交给我,我核实了一下他们企业的资质,从网上看到了这个企业的情况,我从罗刚那拿了两盒产品给我婆婆吃,效果挺好。后来罗刚给我打电话问我效果怎么样,我说挺好,然后我就给于某打电话,让于某进些。药店进保健品要求对方有资质、营业执照、药品经营许可证、GSP认证、质量保证协议书,业务员身份证。我当时购进除喘灵时都认真审核了除喘灵的信息,这些证件都有。除喘灵是保健食品,放在了食品区。除喘灵是2013年12月左右购进的,当时买了50盒,19元一盒,我们零售25元一盒,都卖给谁我不清楚,我听于某说有一个大爷老咳嗽,于某就向他推荐了这个食品。杏园大药房是我哥赵某在2005年开办的。2013年秋后,赵某去西藏做生意,让我负责管理。药店有于某和郑天英两个营业员,她俩负责采购药品。药店一般没什么事,药监局来人的时候,营业员就让我过去看看。赵某不知道购买除喘灵的事。药店购进除喘灵时我看了,除喘灵包装上有药物的宣传语,在2013年这种情况很常见,食品类在宣传时都夸大其词,宣传一些药用价值。蓟县食品药品监督管理局检查时我在现场,他们让我签的赵某的名字。4、被告人赵文悦于2015年11月18日当庭供述:杏园大药房的实际经营者是我哥赵某,他去西藏期间,让我帮忙照看药店,我在公安机关不懂实际经营者的法律意义,我以为帮忙就是实际经营。药店常用的药由店员购进,新品种的药由赵某决定购进。罗刚第一次去药店推销除喘灵时我在现场,赵某说先试试看,后来罗刚给我打电话说效果挺好,我就给于某打电话订了50盒。购买除喘灵时在质量保证协议书上我签的字,当时我请示了赵某,他说订购我就签字了,我没注意除喘灵上有没有保健品标示。平时我在店里收收账,偶尔给店员发工资,做卫生等。药监局检查时我在现场,对我作了询问,我代替赵某签的字。针对控辩双方向法庭提供的证据,被告人赵文悦的辩解和辩护人发表的辩护意见,本院综合评判如下:一、除喘灵是否属于假药保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品,适宜于特定的人群食用,但不以治疗疾病为目的。药品是指用于预防、治疗、针对人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。二者的本质区别为是否能够治疗疾病。除喘灵的外包装虽标示“豫卫食证字”字样,但其名称、产品说明书均存在明示治疗疾病功能和药用疗效的情形,符合《中华人民共和国药品管理法》规定的药品的特征,属于药品。除喘灵外包装未标示药品批准文号,且其外包装标示的生产企业经核查并不存在,依法应认定为假药。天津市食品药品监督管理局关于除喘灵按假药论处的认定符合法律规定,本院予以采信。对被告人赵文悦及其辩护人发表的不能认定除喘灵为假药的意见,本院不予采纳。二、被告人赵文悦是否成为销售假药的犯罪主体销售假药罪的主体是一般主体,即凡达到法定刑事责任年龄,且具有刑事责任能力的自然人均可构成销售假药罪。天津市蓟县杏园大药房的个体工商户营业执照上虽然记载赵某是经营者,但赵文悦在侦查机关多次供述由其经营管理该药房,除喘灵是其购进,并以赵某的名义签订了质量保证协议书。赵文悦在侦查机关的多次供述稳定,且有相关书证予以印证。现有证据能够形成完整的证据链,证实赵文悦为杏园大药房的实际管理者之一,且除喘灵是赵文悦购进,应对药店销售假药的行为承担刑事责任。故被告人赵文悦和辩护人发表的赵文悦不是本案的犯罪主体的意见,本院不予采纳。三、赵文悦是否具有销售假药的主观故意药品涉及人民群众的生命健康及财产安全,药品经营者在购进药品或者非药品时应当严格履行审查义务,保证其购进的药品或者非药品的生产、包装、质量等符合法律规定。除喘灵外包装既无保健食品的标识,又无药品的批准文号,且产品名称、产品说明具有宣传、明示治疗疾病的功能,明显属于假药。因此,赵文悦应明知除喘灵是假药,仍购进并出售,主观上具有销售假药的故意。被告人赵文悦辩称其按保健食品购进除喘灵,未注意有无保健食品标识属于狡辩,本院不予采纳。对辩护人发表的赵文悦不具有销售假药的主观故意,本院亦不予采纳。综上,本院认为,被告人赵文悦违反国家药品管理法规,明知是假药而销售,其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权,已构成销售假药罪,应予惩处。蓟县人民检察院指控事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定,判决如下:被告人赵文悦犯销售假药罪,判处拘役二个月;并处罚金人民币三千元,限本判决生效后十日内缴纳(刑期从判决执行之日起计算)。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本四份。审 判 长  闵 鹏审 判 员  张建新人民陪审员  沙芳芳二〇一六年三月二十三日书 记 员  马 铮附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。