中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第621号上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人赵丽红，审查员。委托代理人苗贵娟，审查员。上诉人（原审第三人）意大利依玛股份有限公司（IMMERGASS.P.A），住所地意大利共和国布里斯塞罗市西萨利格路95号。法定代表人富尔维奥·马提尼（FULVIOMARTINI），总经理。委托代理人陈红，北京律诚同业知识产权代理有限公司职员。委托代理人田树启，北京立康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）天津汇聚大佳科技有限公司，住所地中华人民共和国天津市南开区宾水西道与凌宾路交口西南侧奥城商业广场17-1-502。法定代表人赵静银，总经理。委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。委托代理人江锋涛，北京恒都律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人意大利依玛股份有限公司（简称依玛公司）因注册商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3162号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年3月3日及4月29日，上诉人商标评审委员会的委托代理人赵丽红、苗贵娟，上诉人依玛公司的委托代理人陈红、田树启，被上诉人天津汇聚大佳科技有限公司（简称汇聚大佳公司）的委托代理人王华到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：争议商标系北京汇通汇利技术开发有限公司（简称汇利公司）于2009年6月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第7485002号“依玛”商标，并于2011年1月28日被核准注册，其核定使用于第11类：暖足器（电或非电的），电暖脚套，电暖器，暖器，小型取暖器，长柄暖床炉，怀炉，电热窗帘，煤气热水器，太阳能热水器商品。经商标局核准，争议商标于2011年被转让给汇聚大佳公司。引证商标系国际注册第606565号“IMMERGAS及图”商标，其注册人为依玛公司，于2003年9月30日获得中国领土延伸保护，其核定使用在第11类：加温装置，特别是锅炉，其部件和附件商品。引证商标的基础注册国为意大利，基础注册日期为1987年8月4日，国际注册日期为1993年9月30日。争议商标被核准注册后，依玛公司于2011年4月12日针对该商标向商标评审委员会提出撤销争议申请，其争议理由为：一、依玛公司前身成立于1964年，“IMMERGAS”为该公司商号，依玛公司于1980年并购设立，并于1981年登记注册，专门从事家用燃气壁挂锅炉的设计和制造。依玛公司1986年就在意大利申请注册了“IMMERGAS及图”商标，其引证商标早在1993年9月30日就在中国获准领土延伸保护。引证商标经宣传使用已具有极高知名度，请求认定引证商标为驰名商标，争议商标的注册违反了2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条的规定。二、汇利公司曾为依玛公司在中国的产品经销商，“依玛”为依玛公司“IMMERGAS”商标的中文翻译，为依玛公司所创，汇利公司抢注其所代理的依玛公司商标，违反了《商标法》第十五条的规定。三、“依玛”是依玛公司的中文商号，该商号在相关消费者中具有相当高的知名度，争议商标的注册侵犯了依玛公司的在先商号权，违反了《商标法》第三十一条的规定。四、汇利公司的行为违反了诚实信用原则，属于不正当竞争行为。综上，依玛公司请求撤销争议商标的注册。依玛公司向商标评审委员会提交了以下证据（部分经公证认证）：1、依玛公司前身、依玛公司及其中国子公司的相关登记资料、公司介绍手册及网页。2、依玛公司“IMMERGAS及图”商标注册情况。3、依玛公司与北京美丰基业设备贸易有限公司（简称美丰公司）业务往来的传真函、合作意向书、独家代理经销协议。4、依玛公司与美丰公司、北京汇通永利技术开发有限公司（简称永利公司）、北京泰通汇利技术开发有限公司（简称泰通公司）、汇利公司等签订的产品购销合同。5、依玛公司于1999年开给美丰公司的发票。6、依玛公司2002、2003年发给美丰公司、永利公司的产品宣传手册。7、美丰公司、永利公司及汇利公司的工商登记资料。8、汇利公司发给依玛公司的传真函。9、依玛公司官方网站的相关内容。10、依玛公司另案提出的商标争议案件受理通知书。11、依玛公司于2001年至2005年间聘用的意大利语中国翻译所做的情况说明。12、依玛公司提供给美丰公司的产品手册及相关证据。13、依玛公司宣传片及解说内容等相关资料。14、依玛公司1999至2009年间用于印刷产品手册、广告等资料的花费明细。15、依玛公司2003年在新疆培训销售人员的照片。16、依玛公司经销商所做的广告宣传材料。17、依玛公司产品装箱单、保修卡等。18、家用燃气快速热水器、燃气采暖热水炉产品国家标准及依玛公司壁挂炉产品检验资料。19、依玛公司北京办事处登记证明文件。20、依玛公司产品宣传、销售资料。21、依玛公司认定驰名商标申请材料摘要。22、依玛公司商标注册资料。23、2009年意大利采暖业分析报告摘页。24、依玛公司自1999年至2009年财务报表。25、英国公司于2002年、2003年、2008年发布的中国采暖设备市场分析报告摘页及翻译。26、中国壁挂炉网所载“品地暖·浅谈壁挂炉”一文。27、互联网上各BBS上发布的关于揭露伪劣依马壁挂炉的帖子及315消费电子投诉网对依马壁挂炉产品及服务的投诉。28、北京依咪娜贸易有限公司（简称依咪娜公司）收到客户关于“依马”壁挂炉产品疑问的电子邮件。29、争议商标转让公告，汇聚大佳公司工商登记档案。30、以“依玛”、“依玛天津汇聚大佳”为关键词的百度、谷歌网站搜索结果打印件。汇聚大佳公司向商标评审委员会答辩的主要理由为：其“依玛”壁挂炉产品具有很高的知名度和美誉度。汇聚大佳公司在第11类商品上注册多件“依玛”、“依马”等商标。争议商标与引证商标未构成近似商标。依玛公司所提其他撤销理由与汇聚大佳公司没有关联。综上，汇聚大佳公司请求维持争议商标的注册。汇利公司向商标评审委员会提交了其商标注册信息作为证据。2013年7月29日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第25272号《关于第7485002号“依玛”商标争议裁定书》（简称第25272号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：由依玛公司在案提交的证据可知，在争议商标申请注册前，汇利公司为依玛公司“IMMERGAS及图”牌壁挂炉产品在中国的经销商，而依玛公司将“依玛”、“依马”作为“IMMERGAS”的中文翻译在中国宣传使用。汇利公司作为依玛公司的经销商对依玛公司的“依玛”、“依马”商标理应知晓。争议商标与依玛公司在先宣传使用的“依玛”、“依马”商标相同或近似，争议商标指定使用的小型取暖器、太阳能热水器等商品与依玛公司的壁挂炉商品在功能、用途、消费对象等方面相近，属于类似商品。因此，争议商标的注册已构成《商标法》第十五条所指的代理人在未经被代理人授权的情况下申请注册被代理人商标的情形。依玛公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前其“依玛”商号已具有一定知名度，不能认定争议商标的注册会使消费者将之与依玛公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害依玛公司的商号权。因此，依玛公司的该项主张不能成立。关于依玛公司请求认定引证商标为驰名商标，并依据《商标法》第十三条第二款的规定撤销争议商标注册的主张，鉴于依玛公司在案提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册前引证商标经宣传使用已在中国大陆地区达到驰名商标的知名程度，且争议商标与引证商标在整体构成上存在一定区别，故依玛公司该项主张不成立。综上，依玛公司撤销理由部分成立，商标评审委员会依据《商标法》第十五条、第四十一条第二款、第四十三条规定，裁定撤销争议商标注册。汇聚大佳公司不服商标评审委员会作出的第25272号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。汇聚大佳公司在诉讼中提交了以下证据：1、永利公司、泰通公司与依玛公司签订的2005、2006、2007年三年独家销售合同及中文翻译。2、2005年，永利公司就其申请注册的商标“依马”与依玛公司自行使用的“依玛”商标如何使用的问题及依玛公司中文网站上的声明所召开的商务会议纪要。3、就中文“依玛”和“依马”商标使用问题及依玛公司中文网站上的声明，汇聚大佳公司关联企业与依玛公司之间的往来传真及中文翻译。4、由泽瑞（北京）会计师事务所有限责任公司出具的泽瑞会专字（2013）第0035号汇利公司专项审计报告（简称第35号审计报告），该报告记载，从2006年9月至2012年12月，“依马”品牌系列产品的销售收入总计为约5.17亿元，“依马”品牌系列产品广告宣传费支出总计约4520万元。5、汇利公司获得的“2010壁挂炉全国经销商实力大赛”全国十佳优秀代理商证书，“高新技术企业”证书，“全国质量诚信企业”证书等荣誉。6、“依马”壁挂炉相关专利证书。7、“依马”品牌壁挂炉产品的宣传手册。8、依玛公司与美丰公司就产品宣传手册问题的往来传真及翻译件。9、“IMMERGAS”品牌的产品检验报告。10、依玛公司产品宣传手册。11、进口登记表及货物报关单。12、依咪娜公司企业信息查询页。13、依咪娜公司与汇利公司于2009年4月2日签订的产品购销合同。14、依咪娜公司产品零售价格表。15、北京市东方公证处于2013年11月8日出具的对“www.immergas.com.cn”网站进行证据保全的（2013）京东方内民证字第9912号公证书。汇聚大佳公司提交以上证据用以证明：1、依玛公司已经在往来传真中表示不再使用中文商标，仅使用其外文的“IMMERGAS”标识。2、汇聚大佳公司生产的“依马”系列品牌产品已经投入巨资，在市场上已具有了稳定的市场格局。3、依玛公司在其进入中国市场后，从未在市场上使用“依玛”或“依马”标识，仅使用其“IMMERGAS”商标，上述中、英文标识之间没有任何关联。在本案质证阶段，商标评审委员会表示：汇聚大佳公司提交的上述证据在评审阶段并未提交，不能予以采信，且上述证据不能证明汇利公司未抢注被代理人依玛公司的商标。依玛公司表示：1、依玛公司发送给永利公司的传真中虽然记载有“Regardingthetrademark，weareonlyusingIMMERGAS，withoutanyChineselogo，sowebelievethatthisisfine”的英文内容，但并不表示依玛公司不再使用中文商标，也不能证明依玛公司已经认可永利公司或者其关联企业可以注册或使用中文商标。此外，依玛公司作出上述表示的背景在于其被永利公司告知不能使用中文商标，否则将面临侵权，其在对中国商标法律不了解的情况下才作出上述表示。2、汇聚大佳公司提交的审计报告、荣誉证书等均未体现其具体商标，且上述证据恰恰说明汇利公司注册争议商标时具有搭便车的故意。3、上述证据中证据8的真实性存在瑕疵，不予认可。上述证据可以证明美丰公司在争议商标申请前与依玛公司已经建立起代理关系。依玛公司在诉讼中提交了以下证据：1、美丰公司法定代表人刘兰于2003年5月30日发给依玛公司的传真函。2、依玛公司提供的部分2002年至2009年壁挂炉产品质量检验证书及2002年由国家燃气用具质量监督检验中心出具的收据。3、北京电视台《首都经济报道》栏目2013年11月18日一篇标题为《家电维修李鬼800元打水漂》的新闻报道。依玛公司提交上述证据用以证明：1、美丰公司、永利公司为实际相同的公司，且在争议商标申请日前均与依玛公司存在代理关系。2、争议商标核定使用商品与依玛公司生产的商品属于类似商品。3、汇聚大佳公司在代理销售依玛公司的意大利原装进口壁挂炉产品过程中，将“依马”作为“IMMERGAS”的中文对等商标进行宣传和使用，中国消费者已普遍将“依马”视为来自意大利的品牌而予以识别。在本案质证和庭审阶段，商标评审委员会表示：1、对上述证据真实性无异议，但证明作用有异议。汇聚大佳公司表示：1、证据1中的永利公司和美丰公司是两个各自独立的公司，且缺乏任何品牌，不能证明存在代理关系。2、依玛公司的产品属于海外产品，证据2的检验报告不能对产品性质作出定性，依玛公司的产品与争议商标核定使用商品存在本质区别。3、证据3中涉及的是依玛公司的产品，且该新闻表述的事实和实际情况不符。北京市第一中级人民法院认为，依据汇聚大佳公司在诉讼阶段新提交的部分证据，在争议商标与引证商标整体构成尚存在一定区别、商标行政主管机关未认定上述两商标构成近似标识且两商标均已并存、依玛公司曾作出过仅使用“IMMERGAS”标识的意思表示和使用两商标的商品均已形成各自固定市场份额和消费群体的情况下，应当对于已经形成的稳定市场格局予以维护，否则将对已经投入市场实际使用的争议商标的权益造成影响。因此，争议商标尚不属于《商标法》第十五条所规定的情形。依玛公司在诉讼阶段提交的新闻报道证据中所涉及的商品为依玛公司生产的“IMMERGAS”燃气壁挂炉，且其内容体现的是产品售后服务的争议，而并非使用争议商标的汇聚大佳公司产品本身造成了消费者对商品来源产生了混淆和误认。因此，依玛公司提交的上述证据并不能证明争议商标的注册和使用造成了混淆或误认的发生。综上，汇聚大佳公司提出的诉讼理由成立，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第25272号关于第7485002号“依玛”商标争议裁定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对意大利依玛股份有限公司就第7485002号“依玛”商标提出的商标争议申请重新作出裁定。商标评审委员会与依玛公司均不服原审判决向本院提出上诉，均请求撤销原审判决并维持第25272号裁定。商标评审委员会与依玛公司的主要上诉理由是：争议商标的申请人与依玛公司之间已经形成《商标法》第十五条规定的代理关系，争议商标与依玛公司在先使用的“IMMERGAS”商标已经形成对应关系，汇聚大佳公司在诉讼中提交的证据不应被采信，且即使采信也不能证明汇聚大佳公司的主张。因此，原审法院认定事实和适用法律错误，争议商标应当依据《商标法》第十五条规定撤销注册。汇聚大佳公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有争议商标与引证商标档案、第25272号裁定、汇聚大佳公司和依玛公司向商标评审委员会及原审法院提交的相关证据及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年7月29日依据2001年10月修订的《商标法》作出第25272号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。《商标法》第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。审判实践中，有些抢注行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时应将其视为代理人、代表人的抢注行为。与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。同时，审理商标授权确权行政案件时对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。本案中，首先，争议商标为中文“依玛”，引证商标由英文“IMMERGAS”和图形部分组成。虽然争议商标“依玛”与引证商标中“IMMERGAS”中的“IMMER”读音较为接近，但争议商标“依玛”与引证商标中的“IMMERGAS”的呼叫并不相同。虽然依玛公司向商标评审委员会提交了其带有“依玛”、“依马”中文标识的产品宣传册、其经销商制作的广告宣传材料和其北京办事处相关资料等证据，上述证据显示了依玛公司将其“IMMERGAS”商标、商号翻译为“依马”或“依玛”。但上述证据的数量较为有限，尚不足以证明在争议商标申请注册前，依玛公司通过使用已经使中国的消费者将依玛公司的“IMMERGAS”商标或商号与“依玛”联系起来，从而使“IMMERGAS”与“依玛”形成固定的对应关系。因此，从整体上看争议商标与引证商标未构成近似商标。其次，争议商标于2009年6月19日提出申请，于2011年1月获准注册，而引证商标于2003年9月30日获得了中国领土延伸保护，此后两商标一直并存于第11类商品。从核定使用的商品来看，争议商标核定使用于第11类暖足器（电或非电的），电暖脚套，电暖器，暖器，小型取暖器，长柄暖床炉，怀炉，电热窗帘，煤气热水器，太阳能热水器商，引证商标核定使用于第11类商品加温装置，特别是锅炉，其部件和附件。虽然二者的核定使用商品均为第11类商品，但二者核定使用商品并不相同，二者具有一定区别。同时，依玛公司于2006年3月23日发给永利公司的传真已经体现出其在商业活动中只使用其“IMMERGAS”外文标识的意思表示，该种意思表示已足对使争议商标的注册人、使用人能否在中国注册和使用争议商标产生一定影响。最后，从双方所提交证据来看，无论是引证商标还是争议商标，均已通过使用形成了稳定的消费群体和市场份额，各自拥有了相对稳定的消费群体。至于各方当事人在诉讼中提交的新证据虽然不是商标评审委员会作出第25272号裁定的依据，但鉴于上述诉讼新证据确实对本案客观事实认定具有一定影响，且考虑到如果不采纳诉讼新证据则汇聚大佳公司在争议商标被撤销后可能难以获得有效救济途径，故原审法院采信诉讼新证据并无不当。因此，原审法院在综合考虑全案因素的基础上，认定争议商标尚不宜依据《商标法》第十五条规定撤销注册并无不当。商标评审委员会与依玛公司有关争议商标应当依据《商标法》第十五条规定撤销注册的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。综上，商标评审委员会与依玛公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与意大利依玛股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘晓军代理审判员赵岩代理审判员王志宇二〇一六年三月二十八日书记员 张        见        秋