江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终219号上诉人（原审原告）浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市百官舜江东路311号。法定代表人杭波，该公司董事长。委托代理人杨根水，上海汇鼎律师事务所律师。委托代理人郑卫彤，上海汇鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）盐城台山寺院投资管理有限公司，住所地江苏省盐城市建军中路56号1幢706室。法定代表人丁亚，该公司总经理。委托代理人薛琦，上海弼兴律师事务所律师。委托代理人严绿臆，上海弼兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）丁亚。委托代理人薛琦，上海弼兴律师事务所律师。委托代理人严绿臆，上海弼兴律师事务所律师。上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）、上诉人盐城台山寺院投资管理有限公司（以下简称台山寺院公司）、上诉人丁亚因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人海滨公司的委托代理人杨根水，上诉人台山寺院公司及上诉人丁亚的共同委托代理人严绿臆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年3月，海滨公司进场对台山寺院进行施工建设。2011年5月9日，海滨公司根据盐城台山寺筹建委员会对台山寺前期需建彩钢夹心板房等七项零星工程编制了《预算汇总表》，总价款为1044362元。由于台山寺院主体工程的相关建设手续一直未能具备，海滨公司于2011年12月20日停工。2011年12月20日，丁亚和上海千佛实业有限公司（甲方，台山寺院公司股东）与浙江乐浩明（乙方，项目负责人）签订了协议书，约定：1.乙方为甲方搭建临时设施、宣传广告牌、平整场地等零星工程，共计100万元。2.甲方补贴乙方项目停工误工工资137万元。3.甲方应付乙方未付款利息50万元。4.甲方补付乙方支出的工人伤亡抚恤金23万元。5.项目部办公差旅费补偿33.2万元。以上合计343.2万元。6.甲方在2012年1月15日前付乙方100万元，2012年3月15日前再付93.2万元，余款150万元在2013年5月10日前付清。7.以上付款节点如有一期延迟付款，往后未付部分都视为违约，并承担每天千分之二的违约金。8.乙方所派人员、设备都在本协议生效后5天内退出，场地由甲方接管。此协议由丁亚签字。2012年4月12日，丁亚向海滨公司出具承诺：由台山寺院公司筹建的台山寺院前期工作，由本人委托海滨公司实施，工程负责人乐浩明。包括搭建临时设施，平整场地、围墙、展示厅、宣传广告牌等。所有费用经2011年12月20日双方协商后确认：1.应付零星工程施工款100万元（预算书为1044362元）；2.停工补偿项目部人员等工资137万元；3.职工伤亡补偿23万元；4.项目部经营费补偿33.2万元；5.应付未付款利息50万元。合计343.2万元。以上款项本人愿意承担连带责任。2012年6月18日，台山寺院公司及丁亚在《预算汇总表》上加盖印章并签署“同意本结算”；在丁亚和上海千佛实业有限公司与乐浩明于2011年12月20日签订的协议书上加盖印章并签名。同日，台山寺院公司及丁亚在海滨公司出具的“台山寺工地项目部人员工资清单”（137万元整、项目部共有11个工作人员12个月工资）、“工人伤亡抚恤金23万元”、“赔偿利息50万元”、“办公旅差费补贴33.2万元”上加盖印章并签字“同意本结算”。2013年2月25日，海滨公司发函给台山寺院公司催要工程款项要求台山寺院公司于3月15日之前付清欠款343.2万元及违约金等。一审审理中，乐浩明出具情况说明，说明其为海滨公司员工，案涉工程由其与台山寺院公司洽谈，其兼任该工程负责人，其知晓并同意海滨公司起诉追索工程款以及违约金，其与海滨公司之间的关系另行处理。另查明，台山寺院公司于2011年12月28日注册成立，股东为盐城市国有资产投资集团有限公司（国有）、上海千佛实业有限公司（自然人控股）及三个自然人，法定代表人是丁亚。2015年4月9日，海滨公司诉至原审法院，请求判令：1、台山寺院公司支付海滨公司工程款343.2万元，并自2012年1月16日起按每天千分之二支付违约金至工程款付清之日止；2、丁亚对台山寺院公司的前述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由台山寺院公司、丁亚承担。原审法院认为：关于海滨公司与台山寺院公司是否存在建设工程施工合同关系的问题。设立中的公司从事与拟成立的公司有关的民事法律行为，该行为产生的权利义务原则上归属于成立后的公司。本案中，台山寺院公司在设立过程中，以筹建委员会的名义对外发包台山寺零星工程，海滨公司承包工程后实际进行了施工建设，施工现场亦存在海滨公司施工的本案所涉零星工程建筑物，台山寺院公司注册成立后，对海滨公司根据设立中的台山寺院公司发包工程而编制的《预算汇总表》、实际施工项目、工程价款进行了确认并同意结算，为台山寺院公司真实意思表示。上述事实可以认定海滨公司与台山寺院公司存在建设工程施工合同关系，海滨公司对承包的零星工程实际施工建设。台山寺院公司辩称与海滨公司没有签订过台山寺院零星项目工程合同书，双方不存在建设工程施工合同关系，以及海滨公司作为原告主体不适格的抗辩理由不能成立。关于台山寺院公司是否差欠海滨公司工程款项的问题。经查，海滨公司施工结束后，台山寺院公司对海滨公司施工的工程项目及价款数额进行了确认，并就支付工程价款时间形成协议书，丁亚出具承担连带责任的承诺，该协议书及承诺中有关建设工程价款部分是台山寺院公司和丁亚的真实意思表示，不违反法律规定，是有效的。台山寺院公司和丁亚应当按照该协议书及承诺履行付款义务。故海滨公司关于要求台山寺院公司支付工程价款100万元和丁亚承担连带责任的诉讼请求应予支持。海滨公司主张的343.2万元工程价款中的停工补偿项目部人员工资137万元、职工伤亡补偿23万元、办公差旅费补贴33.2万元、未付款利息50万元，对此海滨公司虽然提交了台山寺院公司和丁亚签署“同意本结算”的证据，但上述款项并非工程价款性质，且有关款项明显存在不合理之处，而海滨公司提供的相关证据并不能充分证明有关款项已实际发生并对不合理之处作出合理解释以及补偿依据，故海滨公司主张台山寺院公司支付上述款项，证据不足，不予支持。台山寺院公司辩称，协议书和承诺是在受到胁迫的情况下签订的，应认定无效，但其未能向法庭提供海滨公司故意实施胁迫行为，其因受胁迫基于恐惧作出违背本意的意思表示的相关证据，故对其抗辩不予采信。关于海滨公司主张从2013年5月11日起按日千分之二计算违约金的诉讼请求，经查，双方约定不按期支付款项，台山寺院公司按日千分之二承担违约金。台山寺院公司虽未能按期支付存在违约行为，但双方约定日千分之二的违约金过高，原审法院依职权对违约金进行部分调整，确定违约金为100万元按中国人民银行同期同档贷款利率自2013年5月11日起至实际给付之日计算。关于海滨公司主张工程款项等是否超过诉讼时效的问题。根据海滨公司提交的证据，台山寺院公司于2012年6月18日确认并同意的丁亚和上海千佛实业有限公司与乐浩明于2011年12月20日签订的协议书中，约定2013年5月10日前付清款项，诉讼时效应从2013年5月11日起算两年，海滨公司于2015年3月13日提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效。2013年2月25日，海滨公司分别向台山寺院公司和丁亚寄送了催讨前期工程款的函，要求在2013年3月15日前付清全款。台山寺院公司和丁亚收到函件后没有还款也没有答复。海滨公司于2015年3月13日提起诉讼，在两年诉讼期内。故台山寺院公司关于海滨公司主张工程款项超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。综上，海滨公司的诉讼请求部分成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决：一、台山寺院公司于判决生效后十五日内支付海滨公司工程款100万元，并承担100万元自2013年5月11日至实际给付之日按中国人民银行同期同档利率计算的违约金；二、丁亚对上述付款义务承担连带责任；三、驳回海滨公司的其他诉讼请求。案件受理费67776元，由海滨公司负担39311元，台山寺院公司负担28465元。宣判后，海滨公司不服，向本院提起上诉称：原审判决既认定协议书及承诺为台山寺院公司和丁亚的真实意思表示，不违反法律规定，因此是有效的，又对同一份协议书及承诺中载明的项目停工误工工资137万元、工人伤亡抚恤金23万元、项目部办公差旅费33.2万元、未付款利息50万元未予认定，前后矛盾。台山寺院公司和丁亚在一审期间从未提出上述款项未实际发生或不合理，只是强调协议书及承诺是受胁迫所签，非其真实意思表示，并主张海滨公司的诉讼请求超过诉讼时效，因此原审判决违反了不告不理的原则。涉案各项费用均系经双方多次交涉最终确认，法律并不禁止建设工程发包方和承包方在结算时一并解决与该工程施工有关的各项费用。即使台山寺院公司和丁亚主张上述费用未实际发生或不合理，应由其承担举证责任。请求撤销原判，支持海滨公司一审全部诉讼请求。针对海滨公司的上诉，台山寺院公司和丁亚共同答辩称：除工程款100万元外，原审判决对于其他款项的认定和处理是正确的。宣判后，台山寺院公司和丁亚亦不服，向本院提起上诉称：乐浩明系挂靠海滨公司施工的涉案工程，台山寺院公司与海滨公司之间的建设工程施工合同无效，对于造成的损失，海滨公司应承担不可推卸的责任。协议书和承诺是在受胁迫的情况下签订的，非台山寺院公司和丁亚的真实意思表示，原审判决认定涉案工程价款100万元不符合事实。海滨公司未在保证期间要求丁亚承担保证责任，故丁亚不应承担连带责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由海滨公司负担。针对台山寺院公司和丁亚的上诉，海滨公司答辩称：乐浩明是海滨公司的员工，持有一级建造师资格证，乐浩明与海滨公司之间存在内部承包关系。台山寺院公司和丁亚对涉案工程款及相关费用进行了多次确认，其主张协议书和承诺并非真实意思表示，但未提供证据证明。丁亚自愿参与到台山寺院公司与海滨公司的债权债务关系中，属于共同债务人，而非保证人，不存在保证期间届满的问题。本院查明事实与一审查明事实一致。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案协议书能否作为定案的依据；2、丁亚应否承担连带责任。本案中，海滨公司与台山寺院公司未签订书面建设工程施工合同，但涉案协议书及相关分项明细上均加盖了海滨公司的公章，乐浩明亦认可其是代表海滨公司与台山寺院公司进行的洽谈，故涉案合同关系应发生在海滨公司与台山寺院公司之间，台山寺院公司和丁亚主张乐浩明系挂靠海滨公司，未提供证据证明，且无论涉案合同效力如何均不影响双方基于自愿原则对于工程价款及相关费用的结算。关于争议焦点1，本院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行各自的义务。本案中，协议书应作为双方结算的依据。理由是：首先，从协议书签订的过程来看，丁亚与乐浩明在2011年12月20日即签订了协议书，事后台山寺院公司和丁亚并未提出异议，反而于2012年6月18日在协议书及相关分项明细上再行签字、盖章，并载明“同意本结算”，台山寺院公司和丁亚的上述行为表明协议书的形成系其真实意思表示，其主张协议书是在受胁迫的情形下签订，对此，台山寺院公司和丁亚未提供证据证实，且协议书签订后台山寺院公司和丁亚均未在法定期限内申请撤销。其次，海滨公司与台山寺院公司之间虽然成立的是建设工程施工合同关系，但并不影响双方在工程款结算中对与涉案工程有关的相关费用一并结算，协议书中除工程款外，对于项目停工误工工资等其他相关费用的确定亦是当事人自愿协商的结果，除非证明协议书存在无效或欺诈、胁迫、乘人之危等可撤销的情形，否则对于协议书所涉款项如何组成、数额是否合理，均是当事人意思自治的范畴，法律不予干涉。最后，因台山寺院公司未办理建设手续导致涉案工程未能完成施工，基于台山寺院公司的过错，双方对于前期施工工程款及未付款利息、项目停工误工工资、项目部办公差旅费等作出补偿亦符合常理。上述费用记载于同一份协议书当中，均系双方合意的结果，因此在处理方式上应是一致的。原审判决一方面认定工程款100万元为当事人真实意思表示，另一方面又对其他相关费用不认定为当事人的真实意思表示，没有依据。综上，协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，可以作为双方结算的依据。关于争议焦点2，本院认为，2012年4月12日，丁亚向海滨公司出具承诺，愿意对协议书载明的343.2万元承担连带责任。虽然丁亚现主张系在胁迫之下出具的承诺，但同样没有证据证明，故承诺系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦应认定为有效。丁亚主张该承诺的性质为保证，保证应当有明确的意思表示，丁亚的承诺内容为：“以上款项本人愿意承担连带责任”，并无保证的意思，而是表明其自愿对台山寺院公司的债务承担连带责任，就其性质而言应为债务加入，不适用保证期间的规定。故丁亚以超过保证期间为由主张不承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据合同法及相关司法解释的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金的数额应当相当于因违约所造成的损失。当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。因此，对于违约金的调整，应以所造成的损失为基础，综合衡量当事人的过错、预期利益、合同履行程度等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。本案中，双方当事人在协议书中对付款节点进行了约定，并约定付款节点如有一期迟延付款，往后未付部分都视为违约，并承担每天千分之二的违约金。现台山寺院公司与丁亚均未按照约定付款，故应承担逾期付款违约金。对于逾期付款导致的损失，在海滨公司未提供证据证明存在其他损失的情况下，应认定为按照同期同档贷款基准利率计算的利息损失。双方约定逾期承担每天千分之二的违约金，过分高于逾期付款所导致的损失。二审期间，台山寺院公司和丁亚提出即使有损失，违约金也不能超过损失的30%，该主张于法有据，故本院将违约金调整为按照同期同档贷款基准利率1.3倍计算的利息。因当事人在协议书中约定分期付款，故利息也应从每一个付款节点分段计算。综上，海滨公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，对于海滨公司的其他上诉请求及台山寺庙公司、丁亚的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0129号民事判决第二项、第三项；二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0129号民事判决第一项；三、盐城台山寺院投资管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向浙江海滨建设集团有限公司支付工程款及其他相关费用343.2万元及违约金（自2012年1月16日起以100万元为基数计算至2012年3月15日，自2012年3月16日起以193.2万元为基数计算至2013年5月10日，自2013年5月11日起以343.2万元为基数计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.3倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67776元，由浙江海滨建设集团有限公司负担33888元，由盐城台山寺院投资管理有限公司负担16944元，由丁亚负担16944元；二审案件受理费96241元，由浙江海滨建设集团有限公司负担33888元，由盐城台山寺院投资管理有限公司负担31176.5元，由丁亚负担31176.5元。本判决为终审判决。审 判 长 张 娅代理审判员 杨 雷代理审判员 吴晓玲二〇一六年三月二十九日书 记 员 闫 朋