中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2016）京行终32号上诉人（原审原告）洲际伟大品牌有限公司，住所地美利坚合众国新泽西07936，东汉诺威迪佛斯特大街100号。法定代表人梅丽莎·V.哈如普，助理秘书。委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。委托代理人戴国琛，女，1985年8月12日出生，北京市铸成律师事务所实习律师，住中华人民共和国山东省青岛市市北区。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人李铁峰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人洲际伟大品牌有限公司（简称洲际公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第4061号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：申请商标由“S图形”构成（详见附件），由洲际公司于2013年7月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为12958979，指定使用在第30类的口香糖上。引证商标由“S”构成（详见附件），国际注册日为2012年10月19日，于2007年3月2日向商标局申请领土延伸保护，注册号为G1142239，核定使用商品为第30类的食糖、咖啡、茶、面包、糕点以及糖果等，该商标专用期限至2022年10月23日，目前商标权利人为EUCLIDE43S.R.L.。商标局于2014年11月20日向洲际公司作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。洲际公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。在商标评审阶段，洲际公司提交了商标档案、网页资料、宣传使用资料等证据。商标评审委员会于2015年3月31日作出商评字[2015]第26996号《关于12958979号“S图形”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的食糖等商品构成同一种或类似商品；洲际公司提交的证据不足以证明申请商标已经与洲际公司建立唯一对应关系，从而可以与引证商标相区分。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。洲际公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，洲际公司补充提交了以下证据：1、国家图书馆馆藏期刊文献复印件，用以证明申请商标经过广泛的宣传与使用已为相关公众所知晓，具有一定的知名度和影响力，与引证商标共存不会造成相关公众的混淆和误认；2、与申请商标情况类似的在先注册商标档案，用以证明在申请商标指定使用的商品类别上，已有多个设计不同的“S”图形商标获准注册，根据审查一致的原则，申请商标的注册申请应予以核准。北京知识产权法院认为：申请商标与引证商标视觉效果近似，构成近似商标；申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品；洲际公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已经取得了显著性并足以与引证商标相区分；其他“S”图形商标获准注册的情况与本案不同，不能成为申请商标获准注册的当然依据。北京知识产权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回洲际公司的诉讼请求。洲际公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标不构成近似商标；申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品；洲际公司提交的证据足以证明申请商标经使用已经取得了显著性并足以与引证商标相区分。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、各方当事人在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。另查：洲际公司在二审诉讼阶段补充提交了洲际公司与引证商标所有人EUCLIDE43S.R.L.签署的《同意书》的公证认证文件及翻译件，《同意书》主要内容为：EUCLIDE43S.R.L.是引证商标的合法所有者，洲际公司的申请商标与该公司的引证商标并无相似之处，洲际公司在中国对申请商标的注册和使用不会在消费者中产生混淆，同意洲际公司在中国注册和使用申请商标，用于第30类口香糖产品上。用以证明引证商标已不能作为评判申请商标能否获准注册的依据。以上证据有《同意书》及公证认证书等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。申请商标指定使用的口香糖与引证商标核定使用的面包、糕点以及糖果，食糖在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近似，故申请指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。洲际公司关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品的主张不能成立，本院不予支持。判断两商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应以是否造成相关公众的混淆为判断要件。商标权作为一项私权，其权利人可依据意思自治原则对其商标权进行处分，除非涉及重大公共利益，商标授权行政机关或人民法院不得进行不合理地干预。在申请商标与引证商标近似程度较高，但引证商标所有人出具《同意书》同意申请商标注册的情况下，引证商标所有人出具的《同意书》可以作为审查判断申请商标可否获准注册时应予考量的因素。“S图形”是申请商标的构成部分，虽有所变形，但仍能较为清晰地识别出“S”，引证商标的标识也是较为清晰的S，二者在视觉效果近似。通常情况下，若申请商标与引证商标分属于不同的市场主体，同时使用可能会引起相关公众对商品来源的混淆误认。但具体到本案，引证商标所有人出具了《同意书》，明确表示同意申请商标在指定商品上的注册，表明了引证商标所有人对其商标权的处分，在无证据证明该《同意书》会对消费者权益和相关市场秩序等重大公共利益造成损害的情况下，应当充分尊重引证商标所有人对引证商标的处分和对申请商标申请注册的态度。该《同意书》表明其认为申请商标与引证商标共存于类似商品上引起混淆的可能性较低或者是可以容忍的。同时，考虑申请商标已经经过了一定的使用与宣传，故申请商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。洲际公司关于申请商标与引证商标不构成近似商标的主张成立，本院予以支持。洲际公司提交的证据难以证明申请商标经使用已经取得了显著性，并足以与引证商标相区分。洲际公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。本案二审阶段洲际公司提交的《同意书》所证明的事实发生于被诉决定及原审判决之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据洲际公司所提交的上述证据，故本案的一、二审诉讼费用应由洲际公司承担。综上，依据新发生的事实，原审判决及被诉决定的相关认定不妥，应予撤销。洲际公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第4061号行政判决书；二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第26996号《关于12958979号“S图形”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对12958979号“S图形”商标重新作出商标异议复审行政决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由洲际伟大品牌有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军审 判 员  吴 斌代理审判员  陶 钧二〇一六年三月二十八日书 记 员  张 倪