云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云26民终660号上诉人（原审被告）：广南凤鸣机动车驾驶员培训有限责任公司。法定代表人：殷光生，该公司总经理。住所地：广南县莲城镇那莫村民委员会那莫小组。委托诉讼代理人：夏云飞，云南鸣威律师事务所职业律师。特别授权代理。被上诉人(原审原告)：刘海瑞，男，汉族，1988年7月1l日生，居民，现住文山市。上诉人广南凤鸣机动车驾驶员培训有限责任公司（以下简称凤鸣公司）因与被上诉人刘海瑞民间借贷纠纷一案，不服广南县人民法院(2016)云2627民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凤鸣公司上诉请求：依法查清案件事实，正确适用法律并改判，一切诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审认定事实存在严重错误。1、本案的争议焦点一，2014年9月10日签订的400万借款合同的借款主体的识别问题。2014年上诉人与被上诉人签订的《借款合同》的乙方表现为殷国安、殷光生、广南凤鸣驾校三个主体，即可以认定为两个借款主体，一个是殷国安，另一个是广南凤鸣驾校。两个借款主体是相互独立的。2、本案争议焦点二，借款合同、典当合同、借条上所盖公章并非上诉人及殷国安所为。工商登记显示广南凤鸣驾校的成立日期为2015年1月20日，此时上诉人的印章还未雕刻。众所周知，备案公章的雕刻程序为：单位注册成立并领取法人营业执照后，工商管理部门具刻章委托函委托公安机关雕刻印章，公安机关接到委托函后，由用印单位具体选择何种形式的印章，确定后用印单位缴纳刻章费用，公安机关在一个月左右通知用印单位领取印章。上诉人取得公安机关备案印章的时间最早也在2015年2月20日以后。以上三组凭证的签订日期为2014年9月lO日，这表明法律文本加盖公司印章的条件尚不具备。因此，以上三组法律文本的公章并非由殷国安或者上诉人所为。3、本案争议焦点三，签订借款合同当日，上诉人与被上诉人通过借条确定借款400万元，而上诉人2014年9月16日打款315.2万元，这说明上诉人收到的借款是315.2万元而不是400万元。至于被上诉人表示向殷国安的账户打款84.8万元系用于公司账务支付则完全没有证据支撑。一审法院在没有任何证据支撑的情况下武断认定该84.8万元系公司追认的债务，实属认定案件事实错误。公司自始至终从未收到过该笔款项，何来的追认？4、本案争议焦点四，关于被上诉人汇入殷国安账户的166万元该如何区分和认定的问题。首先，上诉人及其法定代表人对此款项均不知晓，也从未收到过该款项，更谈不上追认；其次，被上诉人是将款项汇入殷国安的账户，上诉人对该笔款项不知情；再者，并无其他证据证实该笔款项系借款还是其他性质的款项；最后，现有证据只能证实该笔款项系殷国安与被上诉人之间的债权债务纠纷，与上诉人无关。5、本案争议焦点五，被上诉人的母亲林坤荣与殷国安的谈话录音是否能够作为认定案件事实的依据。首先，殷国安与本案具有利害关系，且与被上诉人之间存在债权债务纠纷，其与被上诉人之母的谈话不能作为证据适用，亦不能采信用于认定案件事实。一审法院对该组证据予以认定采信毫无法律依据。同理，上诉人是不是可以通过与其他有利害关系的案外人制作谈话录音，并且录音内容可以表现殷国安从未对上诉人履行出资人义务及将相应款项用于上诉人的经营管理。如此一来，一审法院该采信谁的谈话录音证据认定案件事实呢?另外，一审法院就凭这样一组毫无证明力的证据认定166万元用于上诉人的办公楼工程款。上诉人需要明确，截止提起上诉之日，上诉人的办公楼工程款一分未付，哪来的166万元用于支付工程款的说法？6、本案争议焦点六，被上诉人自2015年9、10月份便开始控制了上诉人的行政及财务印章的事实没有得到认定。上诉人的行政印章共计雕刻过两枚。第一次雕刻的印章标准为被上诉人提交的第5组证据中的2015年6月16日由殷国安出具《收条》上加盖的样式，该印章因使用频率较高而破损，于是又重新申请雕刻了新印章，其样式为2015年9月6日同由殷国安签署的《还款承诺书》的样式标准。这就是说，借款合同、典当合同、借条等法律文本上的印章并非是殷国安或上诉人所为，而是被上诉人在控制了上诉人的印章后在上诉人不知情的情况下非法加盖的。并且所签借款合同及典当合同全部由被上诉人持有，其拥有作假的全部便利条件。7、本案争议焦点七，殷国安对外所为民事法律行为系其个人行为，与上诉人无关。二、举证责任的分配原则。民事案件的举证原则为谁主张谁举证，而本案并不符合举证责任倒置或由相对方承担的情形。被上诉人将84.8万元款项汇入殷国安的账户，其认为该款项是上诉人所借，应当由上诉人承担还款责任，其应当举证证实该款项系上诉人所借，如不能举证加以证实，由此导致的不利后果由被上诉人自行承担。本案现有证据完全能够证明该款项系殷国安的个人债务，至于被上诉人与殷国安之间的债权债务关系不属于本案审查范畴，被上诉人可另案主张。综上，上诉人通过将殷国安个人债务转嫁给上诉人，以此扩大债权额，并且企图通过控制印章而将扩大的个人债务转移给上诉人以实现其债权。而一审法院对事实及证据没有仔细、审慎、全面而准确的认定和采信，存在偏袒被上诉人一方，判决完全无公平、公正可言。一审法院认定的事实：凤鸣公司于2015年1月20日登记成立，共有殷国安、殷石生、张鹏3位股东。殷国安另一身份为师宗凤鸣祥工贸有限公司法定代表人。2014年9月10日，殷国安代表凤鸣公司、师宗凤鸣祥工贸有限公司与刘海瑞签订借款合同，合同约定：凤鸣公司作为借款人向刘海瑞借款人民币400万元，师宗凤鸣祥工贸有限公司作为保证人对该笔借款承担连带保证责任，借款期限自2014年9月10日至2015年12月10日止，利息按月息3.5%计算，若到期延期，利息延计至还清为止，400万元借款中的315.2万元直接支付到文山捷惠汽车销售服务有限公司，任何一方违约，违约方须向守约方支付以借款总额2‰为标准按日计算的违约金及其他相关事宜。当天，刘海瑞还与文山圆合圆典当有限责任公司签订委托协议书，该协议书约定：刘海瑞作为当金的实际出资人，委托文山圆合圆典当有限责任公司以公司的名义与贷款人殷国安、殷光生签订典当借款合同，若贷款方不能如期赔还借款，刘海瑞承接且有权代位行使文山圆合圆典当有限责任公司对贷款人行使权利及其他事宜。后在云南圆合圆律师事务所律师的见证下，殷国安、殷光生、殷石生、张鹏、凤鸣公司与文山圆合圆典当有限责任公司签订典当借款合同，并出具了一份“今借到文山圆合圆典当有限责任公司当金肆佰万元整（4000000.00元）”的借条给文山圆合圆典当有限责任公司收执。该典当借款合同约定：殷国安、殷光生、殷石生、张鹏、被告凤鸣公司以设立凤鸣公司的股权及购买的40辆教练车作为向文山圆合圆典当有限责任公司申请当金的当物，当物估价金额为700万元，当金数额为400万元，典当期限自2014年9月10日至2015年3月10日止及其他事宜。2014年9月16日，刘海瑞依约通过中国建设银行将315.2万元转到文山捷惠汽车销售服务有限公司账上，替凤鸣公司支付了40辆教练车的车款。当天，刘海瑞还通过中国建设银行转账34.8万元到殷国安的账户内，殷国安、殷石生、张鹏共同出具了一份承诺书。2014年9月18日，刘海瑞再次通过中国建设银行转账50万元到殷国安账户内。2015年2月，殷国安再次代表凤鸣公司、师宗凤鸣祥工贸有限公司与刘海瑞签订借款合同，合同约定：凤鸣公司作为借款人向刘海瑞借款166万元，师宗凤鸣祥工贸有限公司作为保证人对该笔借款承担连带保证责任，借款期限自2015年2月16日至2015年5月16日止，利息按月息3.5%计算，若到期延期，利息延计至还清为止，任何一方违约，违约方须向守约方支付以借款总额2‰为标准按日计算的违约金及其他相关事宜。2015年2月16日，刘海瑞通过中国农业银行分两次将166万元转至殷国安账户内。2015年5月4日，根据申请，广南县工商行政管理局为殷石生、殷国安、张鹏、文山圆合圆典当有限责任公司办理了股权出质登记手续。2015年6月16日，殷国安、凤鸣公司共同出具一份收到、借到刘海瑞现金860万元的收条、借条给刘海瑞收执。2015年9月6日，殷国安、凤鸣公司共同向刘海瑞出具了一份承诺书，承诺所欠刘海瑞借款保证1个月内还清，如到期还不清，刘海瑞可无条件接手广南凤鸣驾校，本人保证配合刘海瑞办理一切过户手续，但至今凤鸣公司未赔还刘海瑞借款。一审法院认为，（一）、关于刘海瑞作为原告主体是否适格的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，原、被告诉争2014年9月10日出借的400万元借款，虽然在原告刘海瑞与殷国安、被告公司签订借款合同后，殷国安、殷光生、殷石生、张鹏、被告凤鸣公司与文山圆合圆典当有限责任公司签订典当借款合同，并出具了一份“今借到文山圆合圆典当有限责任公司当金肆佰万元整（4000000.00元）”的借条给文山圆合圆典当有限责任公司收执，但因该400万元借款为原告刘海瑞提供，原告刘海瑞为实际出借人，原告刘海瑞与文山圆合圆典当有限责任公司之间仅是委托与被委托关系，该400万元借款原告刘海瑞依法享有诉权，同时，由于原、被告诉争2015年2月16日出借的166万元实际出借人也为原告刘海瑞，故刘海瑞作为本案原告主体适格。（二）、关于被告凤鸣公司应否偿还原告刘海瑞借款的问题。首先，关于400万元借款的问题。虽然原、被告在签订400万元借款合同时，代表被告公司签订合同的是殷国安，而非被告凤鸣公司的法定代表人殷光生，但在签订借款合同的当天，殷国安、殷光生、殷石生、张鹏、被告凤鸣公司还与文山圆合圆典当有限责任公司签订了典当借款合同，并出具了借条，该行为足以表明被告凤鸣公司法定代表人殷光生是知道殷国安代表被告凤鸣公司向原告刘海瑞借款400万元，并追认殷国安的借款行为，同时虽然所借400万元借款中有84.8万元是转至殷国安私人账户内，但由于殷国安本系被告公司股东之一，且根据法律规定的举证责任分配原则，如被告凤鸣公司认为转至殷国安账户内的84.8万元系殷国安的个人债务，依法应由被告凤鸣公司予以举证证明，而被告公司却自动放弃举证权利，故该400万元借款依法应认定为被告凤鸣公司借款，被告凤鸣公司依法应承担偿还责任。其次，关于166万元借款的问题。该笔借款的借款合同在签订时，虽然借款方为殷国安、被告凤鸣公司，且借款166万元是转到殷国安的个人账户内，但是由于殷国安系被告凤鸣公司股东之一，此前曾代表被告凤鸣公司向原告刘海瑞借过400万元借款，并且借款400万元的行为已经被告凤鸣公司法定代表人追认，原告刘海瑞有理由相信166万元借款也是殷国安代表被告凤鸣公司所借，同时，根据原告刘海瑞提交的林荣坤与殷国安的对话录音，殷国安已明确承认该166万元借款是用于支付被告凤鸣公司的工程款，故该166万元借款也应认定为被告凤鸣公司借款，被告凤鸣公司依法应承担偿还责任。（三）、关于原告刘海瑞诉请利息153.2万元（利息按24%计算，其中400万元本金利息自2014年9月10日起至2015年12月10日止计120万元；166万元本金利息自2015年2月16日起至2015年12月16日止计33.2万元）应否得到支持的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原、被告双方在订立合同时，既约定了借期内的利率，又约定了逾期利率和违约金，故原告刘海瑞诉请利息按24%计算，本金400万元的利息自2014年9月10日起计算至2015年12月10日止为120万元，本金166万元的利息自2015年2月16日起计算至2015年12月16日止为33.2万元，以上利息共计153.2万元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第一条、第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决由被告广南凤鸣机动车驾驶员培训有限责任公司自本判决生效之日起30日内偿还原告刘海瑞借款本金566万元、利息153.2万元，共计719.2万元。案件受理费62144元，由被告广南凤鸣机动车驾驶员培训有限责任公司承担。刘海瑞未提交书面答辩意见。刘海瑞向一审法院起诉请求：判决被告凤鸣公司偿还其借款本金566万元及利息153.2万元（利息按24%计算，本金400万元的利息自2014年9月10日起计算至2015年12月10日止为120万元，本金166万元的利息自2015年2月16日起计算至2015年12月16日止为33.2万元）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经过二审审理，本院查明本案的法律事实是：凤鸣公司于2015年1月20日登记成立，共有殷国安、殷石生、张鹏3位股东，公司法定代表人为殷光生。殷国安是师宗凤鸣祥工贸有限公司法定代表人。2014年9月10日，以刘海瑞为出借人（甲方），殷国安、殷光生、凤鸣公司为借款人（乙方），师宗凤鸣祥工贸有限公司为担保人（丙方），三方签订了《借款合同》约定借款400万元，借款期限3个月即自2014年9月10日至2015年12月10日止，利息按月息3.5%计算，若到期延期，利息延计至还清为止，该借款中的315.2万元直接支付到文山捷惠汽车销售服务有限公司，任何一方违约，违约方须向守约方支付以借款总额2‰为标准按日计算的违约金及由文山圆合圆典当有限责任公司提供典当合同服务等一系列相关事宜，该合同尾部甲方处有刘海瑞签名、乙方处盖有凤鸣公司公章及殷国安签名、丙方处有殷国安签名（无公司公章）。当天，刘海瑞与文山圆合圆典当有限责任公司签订《委托协议书》，该协议书约定：刘海瑞作为当金的实际出资人，委托文山圆合圆典当有限责任公司以公司的名义与贷款人殷国安、殷光生签订典当借款合同，若贷款方不能如期赔还借款，刘海瑞承接且有权代位行使文山圆合圆典当有限责任公司对贷款人行使权利及其他事宜，并在云南圆合圆律师事务所律师的见证下，殷国安、殷光生、殷石生、张鹏、凤鸣公司与文山圆合圆典当有限责任公司签订《典当借款合同》，并出具了一份“今借到文山圆合圆典当有限责任公司当金肆佰万元整（4000000.00元）”的《借条》给文山圆合圆典当有限责任公司收执。该典当借款合同约定：殷国安、殷光生、殷石生、张鹏、被告凤鸣公司以设立凤鸣公司的股权及购买的40辆教练车作为向文山圆合圆典当有限责任公司申请当金的当物，当物估价金额为700万元，当金数额为400万元，典当期限自2014年9月10日至2015年3月10日止及其他事宜。2014年9月16日，刘海瑞依约通过中国建设银行将315.2万元转到文山捷惠汽车销售服务有限公司账上，替凤鸣公司支付了40辆教练车的车款。当天，刘海瑞还通过中国建设银行转账34.8万元到殷国安的账户内。2014年9月18日，刘海瑞再次通过中国建设银行转账50万元到殷国安账户内。2015年2月13日，广南县工商行政管理局为殷石生、殷国安、张鹏、文山圆合圆典当有限责任公司办理了股权出质登记手续。2015年2月，以刘海瑞为出借人（甲方），殷国安、殷光生、凤鸣公司为借款人（乙方），师宗凤鸣祥工贸有限公司为担保人（丙方），三方又签订《借款合同》约定借款166万元，借款期限3个月即自2015年2月16日至2015年5月16日止，利息按月息3.5%计算，若到期延期，利息延计至还清为止，任何一方违约，违约方须向守约方支付以借款总额2‰为标准按日计算的违约金及其他相关事宜，该合同尾部甲方处有刘海瑞签名、乙方处盖有凤鸣公司公章及殷国安签名、丙方处有殷国安签名，当天，刘海瑞通过中国农业银行分两次将166万元转至殷国安账户内。2015年6月16日，殷国安分别出具了一份借到和收到刘海瑞现金860万元的《借条》和《收条》给刘海瑞，该借条和收条落款处均盖有凤鸣公司公章，刘海瑞认可该款就是2014年9月10日及2015年2月两次《借款合同》中约定的借款本金和利息。2015年9月6日，殷国安向刘海瑞出具了一份《还款承诺书》，承诺所欠刘海瑞借款保证1个月内还清，如到期还不清，刘海瑞可无条件接手广南凤鸣驾校，殷国安保证配合刘海瑞办理一切过户手续，该承诺书落款处盖有凤鸣公司公章。但借款至今未赔还，故刘海瑞向一审法院提起了诉讼。根据刘海瑞的起诉请求及凤鸣公司的上诉请求和事实理由，本案二审争议的焦点问题是：凤鸣公司应偿还刘海瑞多少借款本金及多少利息？本院认为，凤鸣公司虽然上诉提出《借款合同》、《典当合同》及《借条》上所盖公章不是凤鸣公司及殷国安所为，但却未提交任何予以证据证实，而且也未否认公章的真实性，相反，凤鸣公司还主张2014年9月10日签订的《借款合同》的借款主体为两个即凤鸣公司和殷国安，并认可与刘海瑞借款400万元及凤鸣公司收到315.2万元用于购买教练车的事实；同时，经审查：2014年9月10日和2015年2月两次签订的两份《借款合同》里所载明的借款人虽为殷国安、凤鸣公司及殷光生，但落款处均无殷光生签名，一审法院认定两次借款的借款人为凤鸣公司后，刘海瑞并未提出异议而是凤鸣公司上诉提出2014年9月10日的借款人应为凤鸣公司和殷国安，并主张转到殷国安账户里的84.8万元借款和2015年2月的166万元借款均属殷国安的个人借款，因刘海瑞、凤鸣公司及殷国安在两份《借款合同》中均未约定各借款人的借款数额、还款数额及款项由谁收取等事宜，故凤鸣公司和殷国安应为共同借款人，应对债权人刘海瑞承担连带清偿责任，至于借款最终是由凤鸣公司收取或者是由殷国安收取属于凤鸣公司与殷国安之间的内部问题。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”根据上述法律规定，凤鸣公司作为连带债务人负有清偿全部债务的义务，即债权人刘海瑞有权要求凤鸣公司偿还全部借款及利息，凤鸣公司承担赔偿责任后可另行解决与殷国安之间的问题。综上，凤鸣公司上诉提出转到殷国安账户的250.8万元（84.8万元+166万元）借款属殷国安个人债务，其不应偿还的理由不能成立。双方当事人对一审确认的借款本金566万元及利息153.2万元均未提出异议，所以，凤鸣公司应偿还刘海瑞借款本金566万元、利息153.2万元。综上所述，凤鸣公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决审理程序合法，虽认定基本事实及法律适用有瑕疵，但判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第一条、第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62144元，由上诉人广南凤鸣机动车驾驶员培训有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 丽审判员 王珏云审判员 张 祺二〇一六年十一月一日书记员 王文锦