北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终1047号上诉人（原审原告）李东超，男，1989年6月30日出生。委托代理人张茜，北京市铭盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京凡木服装有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇东二村普惠街13号。法定代表人石锐，总经理。委托代理人夏元斌，男，1979年3月19日出生，联系地址同公司。上诉人李东超因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第13186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。2015年5月，李东超起诉至原审法院称：2014年8月19日，我入职北京凡木服装有限公司（以下简称凡木公司），担任总经理助理，双方未签订劳动合同。凡木公司主营服装批发，我入职后参与动批企业家联盟的微信项目，开发微信销售平台，顾客线上下单，线下体验。当时双方关于报酬凡木公司给出了两个方案，一是项目成功后给我1%的干股，或者兑换为现金10万元，如果我中途退出再加现金1万元，如果三个月内我没有完成凡木公司考核任务，凡木公司可以不支付任何报酬，我离开；二是领取工资，第一个月工资5000元，第二月工资6000元，第三个月工资7000元，第四月起每月工资8000元。我选择了第一个方案，经过工作一段时间后，大概工作了三个半月左右，我向凡木公司提出对其考核的意见，凡木公司没有明确回答，经黄琪丰调解，双方没有达成共识，黄琪丰建议凡木公司给我发放工资，但是凡木公司没有明确回复。2015年1月19日，凡木公司跟我说项目进展不顺利解散不做了，让我停止工作，我实际工作至该日。我工作期间凡木公司未支付我工资，未缴纳社会保险。现我诉至法院，诉讼请求为：1、凡木公司支付我2014年8月19日至2015年1月19日期间的工资34000元；2、凡木公司支付我2014年8月19日至2015年1月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额34000元；3、诉讼费由凡木公司承担。凡木公司辩称：李东超不是我公司公司员工，双方没有建立劳动关系。据我公司了解，2014年8月李东超与我公司法定代表人石锐合作建立动批企业家联盟项目，项目是非盈利性的，因为动批马上要搬迁，其中的企业家希望成立一个行业解决方案平台。各企业家签署成立倡议书，我公司只是其中一员，石锐是该项目的发起人，其与李东超之前就认识，在项目运作之前双方就有接触，李东超觉得项目可行性很强，决定参与。我公司法定代表人石锐与李东超是合作关系，口头约定了两种合作模式，一种是石锐投资，李东超实际操作，享受该项目的股份。项目成功后给李东超1%的干股，如果李东超中途退出折现为现金10万元，如果三个月内李东超没有完成我公司考核任务，我公司可以不支付任何报酬，李东超离开；另一种是支付工资模式，石锐支付李东超工资，第一个月工资5000元，第二月工资6000元，第三个月工资7000元，第四月起每月工资8000元。石锐与李东超未建立书面协议，最后确定的何种模式我公司不清楚。上述协议达成后履行至三个月左右，由于李东超的个人能力和平时的工作表现，石锐与李东超进行了一次谈话，具体谈话内容我公司不清楚，谈话后李东超继续工作。又过两个月后，由于项目没有任何进展，石锐决定终止该项目。项目运行过程中，项目形成了一份软件，李东超提出与石锐就此签订协议，协议内容由李东超起草，协议内容我公司不清楚。因为动批企业家联盟未经工商注册，石锐在签署上述协议时私自加盖我公司公章，加盖公章行为非我公司真实意思表示。李东超实际工作至2015年1月19日。具体而言：一、双方不存在劳动关系，李东超应该是“动批企业家联盟”的人员，与我公司没有任何关系。二、李东超与石锐是一种合伙关系，双方共同开发“动批企业家联盟”项目，项目开发成功由双方按照一定比例股份分成，基于此可以充分解释李东超工作5个月没拿钱的原因，李东超实际是基于个人利益的憧憬。后期因李东超能力的原因，项目开发没有进展，办公室借用协议到期，所以石锐决定双方合作停止。因考虑到项目开发过程中确实耗费了李东超精力，而且临近年关出于共事的情谊，自掏腰包支付李东超1万元。为保证开发软件过程中的技术、信息和其他商业秘密不被泄露，石锐与李东超签订保密协议。三、李东超提交的录音是在石锐不知情的情况下，以非法手段获取，不能作为认定案件事实的依据。四、石锐虽是我公司法定代表人，但我公司是独立法人，具有独立民事行为能力，石锐的个人行为与我公司无关。综上，不同意李东超诉讼请求，仲裁后我公司未起诉，现考虑到保密协议上加盖了我公司公章，对仲裁裁决的数额可以接受，同意支付李东超3678.16元。原审法院经审理认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，李东超主张其入职凡木公司公司担任总经理助理，参与动批企业家联盟的微信项目，关于报酬凡木公司提出两个方案，其一为项目成功后给李东超1%的股份，或兑换为现金10万元，如其中途退出再加现金1万元，如三个月内没有完成凡木公司考核任务，凡木公司可以不支付任何报酬，李东超离开，其二为领取工资，李东超选择第一种方案；凡木公司称李东超系与石锐个人合作，亦知晓上述二方案，但不清楚李东超作何选择；证人于×到庭作证称李东超与石锐约定前期三个月有一个试用期，如果做得好给股份，对李东超不做严格要求，只要愿意成长就可以，石锐提出要股份还是要工资，李东超要了股份。根据双方及证人于×的陈述，并结合双方提交的证据，法院认为李东超2014年8月19日至2015年1月19日从事的主要工作为动批企业家联盟项目的开发，其能否获取报酬与项目是否成功有关，而非其提供劳动的必然结果，李东超与凡木公司之间无建立劳动关系的合意，以上均不符合建立劳动关系的基本特征。双方签订的保密协议书中关于李东超在凡木公司任职，并获得凡木公司支付报酬的内容与事实并不一致，亦不足以证明双方事实上建立了劳动关系。综合上述考虑，李东超基于与凡木公司建立劳动关系，要求凡木公司支付工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。凡木公司同意支付李东超3678.16元，法院不持异议。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，于2015年11月判决：一、自判决生效后七日内，北京凡木服装有限公司支付李东超三千六百七十八元一角六分；二、驳回李东超的诉讼请求。如果北京凡木服装有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判决后，李东超不服，以双方存在劳动关系、原审法院认定事实不清及适用法律错误为由，上诉至本院，请求二审法院改判支持其原审诉讼请求。凡木公司同意原审判决。经审理查明：石锐为凡木公司法定代表人。李东超曾向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凡木公司支付2014年8月19日至2015年1月19日期间的工资34000元，2014年8月19日至2015年1月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额34000元。2015年4月15日，该委员会作出京西劳人仲字（2015）第905号裁决书，裁定凡木公司支付李东超2014年12月29日至2015年1月19日工资3678.16元、驳回李东超的其他仲裁请求。李东超不服该裁决，起诉至原审法院。诉讼中，李东超为证明其诉讼请求及相关意见，提交了工牌，照片打印件，银行汇款截图打印件、淘宝订单信息打印件，微信聊天记录截图打印件，录音光盘，并申请证人于×到庭作证。其中，工牌的内容为：“天和白马服装商城，姓名李东超，编号507-1，2014年8月31日。”照片打印件为标识“中国动批企业家联盟”的招聘场景和展板。微信聊天记录截图打印件为2014年8月20日至2015年1月20日李东超与石锐等人在群聊名称为“DEA工作组”、2014年9月11日至12月9日李东超与孙迪、2014年11月22日至12月30日李东超与黄琪丰、2014年11月10日至2015年1月19日李东超在群聊名称为“凡木”的群中进行的聊天记录；李东超称“DEA”为中国动批企业联盟的标识，黄琪丰为黄辉，黄辉与石锐一同在深圳注册公司。“DEA工作组”相关聊天记录的内容为李东超就联盟商会的登记、具体流程、章程修改、软件开发、保密协议草拟、人员招聘、软件供应商事宜等与石锐进行沟通，同时另有少部分内容为李东超关于凡木公司市场工资数据、绩效考核规定、表格制作与凡木公司公司相关人员进行沟通；李东超与孙迪聊天记录的内容为李东超查询其他公司信息、为凡木公司拟定提成计划和考核规定；李东超与黄琪丰的聊天内容为黄琪丰称李东超是对赌协议，李东超回复怕脾气合不来、事是好事、也愿意赌。录音光盘的内容为石锐与李东超就其表现、双方争议解决事宜进行沟通。于×到庭作证称：2014年8月19日其与李东超一起入职凡木公司公司，其负责凡木公司办公室507内勤工作，507的项目是中国动批企业家联盟，入职后负责该项目的工作，工作至2015年1月19日，因为之前就认识石锐，所以入职后没有签订合同，只是口头承诺了工资标准，石锐很少在办公室，所以建立微信群汇报工作，大部分以聊天工具形式沟通及汇报工作，现凡木公司不承认证人与李东超在其公司工作，但是微信里多处提到工作上班等字眼，可以证明其与李东超是在凡木公司工作，证人负×及宣×、应×、项×，李东超与石锐约定前期三个月有一个试用期，如果做得好给股份，对李东超不做严格要求，只要愿意成长就可以，石锐提出要股份还是要工资，李东超要了股份。凡木公司认可工牌、照片打印件、录音的真实性，但认为白马商城的所有工作人员均制作该工牌，只能证明李东超的工作地点，不能证明系其员工，照片打印件是动批企业家在招聘，与凡木公司无关，录音是在石锐不知情的情况下录制的，存在诱导，且谈话未涉及到凡木公司，对微信聊天记录的真实性表示无法确认，认为其中的发言均为个人行为，李东超与孙迪等人的聊天记录中涉及凡木公司的内容，是因为李东超为动批企业家联盟制作软件时需要采集凡木公司的数据。证人与李东超系情侣关系，与凡木公司也有劳动争议，证明效力较低。凡木公司为证明其相关意见，提交了照片，借用协议、倡议书、动批企业家联盟企业信息表，动批联盟招聘宣传页。其中，照片为标识“动批企业家联盟”的办公场所、宣传材料。借用协议显示，石锐借用天和白马服装商城507室，用于开展“动批企业家联盟”工作。倡议书、动批企业家联盟企业信息表、动批联盟招聘宣传页为组建动批企业家联盟相关倡议的情况。李东超认可照片的真实性，称借用协议无法核实，没有见过，见过空白的倡议书，没有见过商家签字后的倡议书。另查，2014年12月29日，李东超（甲方）、凡木公司（乙方）签订保密协议书一份，主要内容为：鉴于甲方在乙方任职，并获得乙方支付的相应报酬，双方当事人就甲方在任职期间及离职后保守乙方商业秘密的有关事项，商定下列条款共同遵守…。落款处有李东超及石锐签字，并有凡木公司盖章。凡木公司认可石锐签字及其盖章的真实性，但认为系石锐私自盖章，非凡木公司真实意思表示。李东超主张离开时石锐支付其1万元，系工资的一部分。凡木公司对此不予认可，主张1万元系石锐对其参与动批企业家联盟项目的补偿。二审中，李东超提交凡木公司与北京精搜科技有限公司签订的《积分返利系统开发合同》复印件。凡木公司认可该证据真实性。双方一致认可该合同是为动批企业家联盟项目开发软件，动批企业家联盟尚未登记注册。以上事实，有工牌，照片打印件，微信聊天记录截图打印件，录音光盘、借用协议、倡议书、动批企业家联盟企业信息表、动批联盟招聘宣传页、京西劳人仲字（2015）第905号裁决书、《积分返利系统开发合同》及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李东超主张2014年8月19日至2015年1月19日期间与职凡木公司建立劳动关系，并提交照片打印件，银行汇款截图打印件、微信聊天记录截图打印件、录音光盘及证人证言等为证。根据上述证据及双方当事人陈述，李东超参与由凡木公司法定代表人石锐作为发起人之一的动批企业家联盟的微信项目，主要工作是做该项目的软件开发，其选择的报酬支付方式为：如果项目成功获得1%的股份或兑换为相应现金，如果三个月内没有完成考核任务，李东超离职且凡木公司可以不支付任何报酬。由此可见，李东超并非依据其提供的劳动按月领取工资，其能否获取报酬取决于项目成功与否，即李东超本人也承担了项目的风险，故双方关系不符合劳动关系的基本特征。李东超虽主张之后双方变更为按月支付工资，但未就此提交证据予以证明，本院不予采信。李东超提交的保密协议书、《积分返利系统开发合同》虽然都是以凡木公司名义签订的，但凡木公司提交的照片，借用协议、倡议书、动批企业家联盟企业信息表能够证明李东超实际是为动批企业家联盟项目工作，其公司仅是动批企业家联盟中的商户之一，故仅凭此不足以证明李东超与凡木公司事实上建立了劳动关系。综上，原审判决对李东超基于劳动关系要求凡木公司支付工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求不予支持，并基于凡木公司同意而判决其公司支付李东超3678.16元，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由李东超负担（已交纳5元，余款5元于本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由李东超负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛代理审判员  张玉贤代理审判员  朱 涛二〇一六年三月二十一日书 记 员  张 磊