广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）粤高法民申字第1895号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：林荣创，男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陈潮标，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托代理人：徐炼，广东国道律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州东进新区开发有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区。法定代表人：马以勇，董事长。委托代理人：周明贵，广东法丞律师事务所律师。委托代理人：丁振凯，广东法丞律师事务所律师。被申请人（一审被告）：广东建粤工程有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：黄雄斌。被申请人（一审被告）：广州市房屋开发建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：颜瑞禧，董事长。再审申请人林荣创、陈潮标因与被申请人广东建粤工程有限公司（以下简称：建粤公司）、广州市房屋开发建设公司（以下简称：房建公司）、广州东进新区开发有限公司（以下简称：东进公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民五终字第3611号民事判决(以下简称二审判决)，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。林荣创申请再审称：1、同诚鉴定公司出具的鉴定报告是无效的。一审法院未向同诚公司提供开工报告这份重要证据，且对图纸证据来源没有认定，该造价报告形式不合法，单方面定价，一审法院没有组织三方对造价进行质证，等于剥夺了林荣创的质证权。以同诚公司名义出具的涉讼工程造价鉴定报告加盖的是伪造的公章，鉴定人没有签名，附在鉴定报告上的营业执照也是作废的营业执照。因此，涉讼工程造价鉴定报告不合法，为无效鉴定报告。2、林荣创申请一、二审法院调取广州开发区财政局对涉讼工程结算的审定结果，一、二审法院都未调取，又不向林荣创作出合理解释，违反了《民事诉讼法》第64条第2款的规定，对本案所作出的判决无效。3、关于涉讼油漆工程对应工程款问题，林荣创与陈潮标签订的《建设工程施工合作承包协议》中虽约定了所有材料必须符合房建公司与东进公司签订施工总承包合同以及房建公司的要求，但这一约定经过层层照抄照转后，没有证据证明林荣创见到过房建公司与东进公司签订的施工总承包合同，也没有证据证明房建公司、东进公司将材料品牌库中的金属漆、防锈漆“材料品牌推荐表”送达给了林荣创，林荣创根本不知道有什么“材料品牌库”。众所周知，一般情况下，监理单位的行为视为业主的行为，林荣创按常规使用经监理公司审批同意的电视塔牌金属油漆，是按施工图纸要求，属正当行为，故两次返工所有的费用，应由房建公司和陈潮标承担。四、一审判决未调整涉讼工程材料差价，不符合林荣创与陈潮标合作承包协议的约定。在广东建粤工程有限公司提交给陈潮标的工程结算中，就有材料差价451581.75元。一审判决不调整材料差价，明显不公。五、一审判决对建粤公司在涉讼工程施工过程中的法律地位认定错误。涉讼工程从房建公司总包到建粤公司分包，从建粤公司转包到陈潮标、林文昌内部承包，从陈潮标、林文昌内部承包到林荣创转包施工，环环紧扣，形成完整的施工承包链。陈潮标与房建公司没有签订施工承包合同，中间是通过建粤公司上下连通的。不承认建粤公司在涉讼工程施工过程中的法律地位，就是人为地割断了涉讼工程的承包链。一审判决认定（房建公司）将涉讼工程直接分包给陈潮标，既没有合同依据，又没有法律依据，事实不清。综上，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，请求依法再审。陈潮标申请再审称：1、会所钢结构部分并非林荣创完成施工。一、二审判决对陈潮标与林荣创在合同中明确约定的工程内容理解有误，该部分实际由他人（黄绍宏）施工完成。建粤公司明确否认其涉讼合同地位及盖章行为的合法性基础。二审法院却以建粤公司自己都否认真实性的所谓工程结算文件作为认定依据，存在错误。林荣创提出的交付工程资料证据反映，其施工范围没有会所钢结构部分。另从双方出现严重争议的油漆选用及施工也可判断出林荣创不是会所钢结构部分的施工方，而第三方鉴定机构所提交的工程造价鉴定报告的初稿或终稿也只对工程造价出具意见，并未判断施工主体。2、关于油漆返工的损失负担问题。各方形成的文件只指出林荣创选用某一油漆施工后存在问题，并未就质量问题的成因形成结论（油漆原料不合格或施工方法不得当）。至于为何在返工过程中林荣创改用其他品牌油漆，不属于任何一方的意思表示。陈潮标并未从前手发包主体处就该项返工部分取得额外支付；并且上述工程造价鉴定报告也未将工程不合格、返工部分列入造价或者单列评估结果。因此，该项返工不是所谓“增加工程量”，也不存在另增工程项目。因此只能对施工方所完成的工程量予以对应补偿支付，而并非对其所有为完成工程实施行为进行全面补偿。3、二审判决违背该类案件处理的一般法律原则。鉴于各方均确认案涉施工合同无效，因此应当按无效合同的“合理补偿”原则处理。一审法院已按照中介机构出具的工程造价鉴定结论认定陈潮标的支付义务，且该结论由于参照建设施工定额标准，已包含合理利润。因此，对相关涉案其他争议应按同等原则处理。由于林荣创与陈潮标订立施工合同时采用的是“大包干”方式，因此无论原料采购，还是组织施工，均由其自行完成。所有由施工产生的涉及返工的质量问题，无论由何种原因导致，也均由其自行处理。合同最终目的在于交付合格工程，若因其返工造成逾期，施工方应当承责。对应中介机构出具的工程造价鉴定结论认定陈潮标的支付义务，林荣创应根据“合理补偿”原则取得利润。一审法院基于公平原则，应当考虑陈潮标由于林荣创逾期完工所造成的窝工损失(双方以逾期完工违约金方式约定)，否则只能出现利益失衡；4、本案诉讼费用理应由林荣创自行承担。之所以陈潮标未能及时向林荣创支付工程尾款，原因在于林荣创未能按正常程序结算撤场，而是在不按双方约定交付施工资料、留下未经验收合格工程的前提下，不辞而别。陈潮标不得不自行出资完善施工资料，并多次要求其返场返工、结算。中介机构出具的工程造价鉴定报告也可证明，林荣创的结算要求数额(诉讼请求金额)远超工程造价，而与双方自行承担原则，林荣创应自行承担诉讼费用及相关工程造价评估费用，而不应由无过错的陈潮标分担。综上，二审法院认定事实不清，证据不足，请求依法再审。东进公司提交书面意见称：1、东进公司与林荣创、陈潮标、建粤公司均不存在合同关系及债权、债务关系。2、东进公司已按约定支付工程款给工程承包人房建公司。目前仅剩余防水专业工程的保修金因保修期（为五年）未满而尚未支付。3、东进公司未接到过法院要求，也从未提供过项目的钢结构连接平台的竣工图。4、根据东进公司与房建公司施工合同约定，一切材料品牌的申报应以房建公司提出申报，由东进公司和业主（广州开发区萝岗新城建设指挥部办公室）同时批准的审核意见为准，未经答辩人和业主审核的文件无效。林荣创所述经监理公司审批同意使用电视塔油漆所依据的报审表，不是涉案工程材料专用的申报表，申报单位也不是涉案工程总承包人房建公司，该表也未经东进公司及业主同意；同时，电视塔牌油漆并非招标推荐品牌，不能在涉案工程中使用。林荣创所述申报行为应属个人行为，不应由东进公司承担责任。综上，东进公司不应对林荣创的再审诉讼请求承担任何责任。本院认为：根据林荣创、陈潮标再审申请的理由，本案争议的焦点为：1、一、二审判决根据同诚鉴定公司出具的鉴定意见确认涉案工程的工程款，是否正确的问题；2、二审判决认定会所钢结构工程包含在林荣创施工范围，是否正确的问题；3、二审判决陈潮标向林荣创支付油漆品牌更换的部分返工损失，对首次更换油漆返工损失不予支持，是否正确的问题。关于一、二审判决依据鉴定公司出具的鉴定报告确认涉案工程的工程款是否正确的问题。本案工程造价鉴定报告初稿后，经过双方质证后，形成终稿。林荣创主张一、二审剥夺了其对鉴定报告的质证权，理据不足。一审法院根据鉴定报告确定涉案工程总价款并作出判决后，林荣创没有上诉，且在对陈潮标等上诉答辩中也没有就鉴定报告依据的材料提出异议，现主张遗漏工程量，理据不足，本院不予支持。林荣创主张涉案工程造价鉴定报告加盖的是伪造公章，但没有提供证据证明。至于林荣创向本院申请对该公章进行鉴定，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条的规定，本院不予支持。一、二审判决依据鉴定报告确定涉案工程的工程款总额，并无不当。关于会所钢结构工程是否属于林荣创施工范围的问题。陈潮标主张其将正负零以上钢结构工程转包给案外人黄绍宏，但案外人二审出庭作证时陈述的是其仅包工不包料。而且陈潮标未提供合同以及相关付款凭证、结算材料等证明其与案外人之间的转包关系。由于案外人的陈述与陈潮标的主张存在矛盾，且林荣创提交的经陈潮标及建粤公司质证无异议的《工程中间交接记录》在“层数和面积”栏目明确载明了会所三层，二审判决对陈潮标主张将会所工程排除在林荣创施工范围内，不予支持，并无不当。陈潮标主张一、二审认定事实错误，理据不足，本院不予支持。（三）关于油漆返工损失承担的问题。林荣创与陈潮标签订的《建设工程施工合作承包协议》中明确约定了所有材料必须符合房建公司与东进公司签订施工总承包合同以及房建公司签订施工总承包合同的要求。该合同约定“金属漆、防锈漆”的材料品牌推荐表为“卜内门太古、SKK、申纽丽、立邦、佐敦、海聚”，且约定“本品牌推荐表为投标报价，招标人在施工过程中有权选用品牌表中任一品牌，也可根据实际需要选用同档次的材料品牌；承包人需要使用代用材料时，应经监理单位、发包人认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定”。林荣创最先使用的电视塔牌油漆并不属于材料品牌库中的品牌，也未得到发包人东进公司的同意，不符合合同约定。林荣创以未见过房建公司与东进公司签订的施工总承包合同，及使用电视塔牌金属油漆经过监理公司审批同意为由进行抗辩，要求陈潮标承担刷电视塔牌油漆以及铲除电视塔牌油漆的费用，理据不足。至于购买海聚漆和铲除海聚漆的费用问题，海聚漆属于陈潮标与林荣创在《建设工程施工合作承包协议》中约定的可以选用的油漆品牌库范畴。房建公司也确认海聚漆是其要求林荣创使用的，在现有证据不足以证明油漆品牌由海聚漆更换为立邦漆为可归责于林荣创的原因所致的情况下，原审判决认定因铲除海聚漆重刷立邦漆而发生的人工费及材料费由陈潮标承担，并无不当。陈潮标提出涉案工程为“大包干”，无论何种原因发生的返工费用，均不应支付的主张，理据不足，本院不予支持。至于林荣创主张二审判决没有支持违约金等费用的问题，鉴于陈潮标与林荣创签订的《建设工程施工合作承包协议》无效，按照相关司法解释的规定，除了基本施工内容以及工程款支付可以参照协议外，其余部分均因无效而没有约束力。故林荣创主张的违约金等费用，一、二审不予支持，正确。本案工程款的确定，是以鉴定公司的鉴定报告为依据，并非按照合同结算。林荣创以二审法院没有调取广州开发区财政局对涉讼工程结算的审定结果错误，并向本院申请调取，理据不足，本院不予支持。综上，林荣创、陈潮标的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回林荣创、陈潮标的再审申请。审 判 长  刘奕冰审 判 员  郑海森代理审判员  闵 睿二〇一六年三月三日书 记 员  钟惠仪