泸州市龙马潭区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0504民初字第653号（以正式加盖法院印章的裁判文书为准，公开的电子文本仅供参考，不得用于非法用途）原告罗军。委托代理人周能朝，四川九狮律师事务所律师。委托代理人李小梅，系原告妻子。被告中国农业银行股份有限公司泸州直属支行，组织机构代码：70894103-3。负责人黄红阳。委托代理人张贵峰、黄波，系被告的公司员工。原告罗军与被告中国农业银行股份有限公司泸州直属支行（以下简称农行泸州支行）储蓄存款合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员方华适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗军及其委托代理人李小梅、周能朝，被告负责人的委托代理人张贵峰、黄波到庭参加了诉讼。本案现已审理终-结。原告罗军诉称：2012年2月10日，原告罗军在被告处办理了一张中国农业银行金穗借记卡，2015年9月28日下午05点30分许，原告持卡到中国农业银行泸州莲花池分理处ATM机上分六次分别存款10000元、8800元、9300元、9200元、9100元、6300元，以上共存款52700元，账户余额为63890.61元。9月28日当晚11点52分至29日00点02分，该卡在位于广西省南宁市天桃路的银行ATM机上分21次共盗刷63000元，第一笔从原告的账号转支23000元至案外人李让农的账号，再行取出20000元，其余分20笔取出，每笔取现2000元，以上损失共63000元，后因案外人李让农自行退还账号上多出的3000元给原告，经被告扣除手续费120元后，实际退还金额为2880元。原告虽开通了消息服务，但盗刷时间发生在凌晨，当晚原告及家人均已入睡，并未能看到短信提示，但次日早晨发现被盗刷后，原告罗军于上午9点20分许原告罗军即持卡到泸州市公安局龙马潭区分局报案，称所持借记卡被盗刷。因被告不予赔付原告产生的上述损失，故诉至法院，要求被告赔偿原告被盗刷产生的损失60000元、手续费120元以及利息，并承担本案的诉讼费用。被告中国农业银行股份有限公司泸州直属支行辩称：首先，我方认可原告的卡系被盗刷，盗刷人已构成刑事犯罪，犯罪分子是侵权人应当追究其法律责任，由犯罪分子对原告的损失进行赔付。本案涉及刑事犯罪本案人民法院应中止审理，等待刑事案件结案后再行处理。再次，根据原告签署的《中国农业银行金穗借记卡章程ABC（2012）4001》第四条、第十二条之约定，金穗借记卡被盗或遗失，应及时通过电子渠道或到网点办理挂失，对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任，本案原告办理了消息服务业务，被告在犯罪分子取现和转账后及时向原告所留手机号码发送了短信，已按约定尽到告知义务，原告的卡被盗刷的前提之一是犯罪分子掌握了原告的密码，原告所持本行金穗借记卡的密码由原告自行设定并保管，在挂失前因密码泄露造成的损失不应由银行负责。经审理查明，2012年2月10日，原告罗军在被告处办理了一张中国农业银行金穗借记卡，自留密码，办理了消息通知服务，开通了网上银行业务。2015年9月28日下午05点30分许，原告持卡到中国农业银行泸州莲花池分理处ATM机上分六次分别存款10000元、8800元、9300元、9200元、9100元、6300元，以上共存款52700元，当日存款后账户余额为63890.61元。2015年9月28日当晚11点52分至29日00点02分，该卡在广西省南宁市天桃路的ATM机上分二十一笔共盗取63000元：第1笔从原告的账号转账支取现金23000元（转账至案外人李让农的帐号，并支取现金20000元）；其余存款分20笔取出，每笔支取现金2000元。后因案外人李让农自行退还其账号上多出的3000元给原告，经被告扣除手续费120元后，实际退还金额为2880元。经查，2015年9月29日上午9点33分，原告罗军携带借记卡（中国农业银行金穗借记卡）到泸州市公安局龙马潭区分局报案，称所持借记卡被盗刷。龙马潭区公安局以信用卡被盗刷为案由立案侦查，至庭审结束前尚未侦破。另，原告自述称自2015年9月28日下午存钱后至案发时卡始终在罗军身上，只有自己和配偶使用，并未借给他人使用，该借记卡仅用于平日生意转账，并未在pos机上刷卡消费，亦未发生过挂失的情况，故不存在泄密隐患。上述事实有身份证复印件、结婚证、手机短信、中国农业银行借记卡交易明细清单、中国农业银行金穗借记卡、复印件、泸州市公安局龙马潭区分局询问笔录、报案记录，立案决定书、受案回执、中国农业银行个人结算账户申请书、个人银行结算账户管理协议、金穗借记卡章程ABC（2012）4001等证据及当事人的当庭陈述在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，原告罗军在被告处开立账户办理中国农业银行金穗借记卡，双方形成了储蓄合同关系，罗军与农行泸州支行为合同双方当事人，双方当事人对罗军的借记卡卡内存款被盗取无争议，本案主要争议为以下两点：一、本案是否适用“先刑后民”原则的问题；二、罗军借记卡内存款被盗取是否是伪卡交易，如是伪卡交易被告应否承担责任以及承担责任的范围。在本案审理过程中，被告以先刑后民为理由要求中止本案处理。本院认为，原告诉请被告承担责任虽与犯罪分子盗用卡内存款行为有一定的牵连性，但原告请求被告支付卡内金额的依据是储蓄存款合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定原告有权依据合同关系要求被告承担违约责任，这与犯罪分子伪造借记卡、盗取卡内存款的行为不属于同一法律关系，如何追究第三人责任的问题并非本案的民事处理的前提，本案无须等到刑事案件侦破审结完毕再行审理，依据法律规定被告向原告承担了民事赔偿责任后，可向犯罪嫌疑人进行追偿。本院认为本案作为借记卡纠纷可以独立于犯罪案件进行审理，被告的辩解理由不充分本院不予支持。2015年9月28日下午5点30分许，原告罗军持卡在中国农业银行泸州莲花池分理处ATM机上存钱，原告的卡当天晚上11点52分至次日00点02分在位于广西省南宁市天桃路的ATM机上被取现，29日上午9点33分许原告发现卡内存款被盗后立即持原卡到泸州市公安局龙马潭区分局报案，并接受询问。结合本案存款、取款、报案的时间、地点来看，在上述时间范围内原告无法持卡往返于泸州和南宁两地，本院认为可排除原告本人携案涉借记卡从泸州市到南宁市再回到泸州市报案的可能性。案发时间为晚上11点52分至次日00点02分，原告诉称当晚已经入睡故第二天早晨才看到银行发送的短信，发现卡内存款被盗后第一时间向公安机关报案，本院认为原告的上述行为符合一般人的日常作息和正常反应。综上，虽然从监控视频中无法看清案外人使用的是原卡还是伪卡，但结合案涉交易时间、地点、金额等特征，案外他人使用伪卡进行案涉交易的事实更具有高度盖然性，在被告没有证据证明案涉交易是原告授意他人操作的情况下，本院依法采信原告关于案涉借记卡内存款被他人盗取的主张。原告在被告处申领金穗借记卡，原告与被告形成了储蓄存款合同关系，原告虽有义务妥善保管自己借记卡和密码，而被告作为经营存、贷款业务专业的金融机构亦有义务提供完备的信息安全防护系统，保护其储户即本案原告卡内的资金安全。本案中，案外人从原告账户盗取存款，必须具备两个条件，一是窃得原告借记卡磁条信息，二是窃得借记卡的密码并以此复制出伪卡。原告主张该借记卡被盗刷是因为2015年9月28日使用中国农业银行泸州莲花池分理处ATM机上存钱时，由于被告疏于管理，借记卡在取款时被复制、密码被盗，但未提供相应的证据予以证明；被告抗辩依据《中国农业银行金穗借记卡章程ABC（2012）4001》第四条、第十二条之约定，原告账户资金丢失的损失应当由原告自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本院认为，仅凭密码泄漏将帐号资金损失归责于原告有失公平，加重了原告一方的责任，该格式条款无效，且本案中被告亦不能举证证明案涉借记卡的密码系由原告保管不善导致泄漏。双方均无证据证明对方在案涉借记卡的信息和密码泄露方面存在过错的情况下，鉴于案涉借记卡由原告保管，借记卡密码也由原告自行设置和保管，妥善保管谨慎使用借记卡是原告作为持卡人应尽的义务，原告应该在借记卡信息和密码泄露方面承担相应责任。案涉借记卡被复制，说明被告提供的借记卡信息易被提取且借记卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡，而被告是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉借记卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的原告罗军更有义务，也更有条件防范不法分子窃取借记卡信息、制作伪卡、利用ATM机实施犯罪，因此，被告应该在借记卡信息易被提取、借记卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。双方对存款被盗的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事责任。在责任分担上，综合考量借记卡和密码在案涉交易中的作用以及原告、被告的过错程度，本院酌定案涉损失由被告承担60%的赔偿责任，其余40%的损失由原告自行承担。原告案涉借记卡共被盗取63000元，后因案外人李让农自行退还其账号上多出的3000元给原告，经被告扣除手续费120元后，实际退还金额为2880元。原告实际损失金额为60120元，故被告应赔偿原告36072元（60120元×60%）及利息（利息以36072元为基数从2015年9月28日起按照同期银行活期存款利率计算至付清之日止）。综上，《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十二条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告中国农业银行股份有限公司泸州直属支行于判决生效之日起十日内赔偿原告罗军36072元及利息（利息以36072元为基数从2015年9月28日起按照同期银行活期存款利率计算至付清之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1304元，本院减半收取为652元，由被告中国农业银行股份有限公司泸州直属支行负担（原告已预交，被告支付上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。代理审判员 方 华二〇一六年三月二十一日书 记 员 李茂仙