河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终2988号 上诉人（原审原告）：徐焱，女，1969年8月25日出生，回族，住辽宁省沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：任刚，辽宁郎泓添誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：香河万润新元房地产开发有限公司，住所地河北省香河县五一路东侧五一馨园小区商铺二0102门市。 法定代表人：李建伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨微微，女，该公司员工。 上诉人徐焱因与被上诉人香河万润新元房地产开发有限公司（以下简称香河万润公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2019）冀1024民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐焱上诉请求：一、请求二审法院依法维持原审（2019)冀1024民初439号民事判决书第一项、第二项判决；二、依法撤销原审民事判决书第三项判决，依法改判被上诉人返还原告优惠服务费4万元；三、判令被上诉人支付占用上诉人资金利息（1.以20万元为本金，按月利率0.1计算利息，自2019年1月10日之日起至实际给付之日止；2.以27.1122万元为本金，按月利率0.1计算利息，自2016年12月13日起至实际给付之日止；3.以4万元为本金，按月利率0.1计算利息，自2016年12月15日起至实际给付之日止）;四、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、保全费用。事实与理由:1.被上诉人要求上诉人向其交付费用，上诉人基于对被上诉的信任和交易诚信履行合同的目的，在被上诉人的售楼处向其交纳的“服务费”，交费地点为被上诉人办公地点。2.从本案的证据看，“服务费”的收款人系被上诉人的工作人员“马小燕”，该工作人员同时向同案审理的另一当事人“张连爱”收取其他房款费用27.1122万元并出具收据。由此可见，被上诉人仅是为了规避法律责任，以另一主体身份出具收款收据。两主体办公人员混同、办公场所混同、财物混同,两者实为同一主体。3.从收费POS机回执单证据反应，“服务费”收取的商户为“运河湾项目”，即本案的案涉房产项目。再次证明是被上诉人收取。4.上诉人向被上诉人交付“服务费”是应被上诉人要求，在被上诉人与其他购房人诉讼案件的证据同样可以证明。上诉人交纳“服务费”是基于对被上诉人对交易的需求和对被上诉人的信任，全程也是由被上诉人的工作人员指引操作，并无真实第三方服务。所以，结合本案的事实及证据，被上诉人是利用了另一主体身份规避法律责任，但不能改变其是实际收费主体的事实。收取“服务费”的主体系被上诉人，故其依法应当承担返还“服务费”的法律责任。二、一审认定上诉人要求支付利息无事实依据是认定事实错误。上诉人在不同的时点向被上诉人交付三笔费用，分别为：1)2016年9月11日交付认购金20万元；2)2016年12月13日交付预付房款27.1122万元；3)2016年8月21日交付优惠服务费4万元。1.因上诉人与被上诉人不能归责于上诉人的原因，致使双方《商品房买卖合同》未能签订，但被上诉人拒不返还上诉人认购金，故上诉人主张认购金在起诉之日返还是合理诉求。2.上诉人交付的第二笔费用时，被上诉人不具备预售资格，依据我国《商品房销售管理办法》等相关法律规定，商品房实行预售许可制度，从上诉人提供的证据看，被上诉人收取款项时未取得预售许可证。其不当占用上诉人资金的行为，除依法应当返还相应款项外，还应当自收取该费用之日起向上诉人支付违法占用资金的利息。3.被上诉人应对“服务费”承担返还责任，被上诉人收取服务费没有法律和事实依据，系在法律规定允许的之外收取的费用，所以除依法应当返还全部款项外，还应当自收取该费用之日起另向上诉人支付占用资金的利息。 香河万润公司答辩称，被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。 徐焱向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的《高层认购协议》、《付款方式和交付期限协议》；2.判令被告返还原告已付房款511122元；3.判令被告给付占用原告资金利息，以511122元为本金，自2016年12月15日起，至被告实际偿还之日止，按年息12%计算；4.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月21日，原告徐焱与上海程益市场营销策划中心签订购房优惠服务说明书，主要内容为上海程益市场营销策划中心为原告购买"万润·运河湾"楼盘提供交四万抵六万的优惠。原告于当日以pos机刷卡方式向上海程益市场营销策划中心交付40000元，上海程益市场营销策划中心为原告出具了收据。2016年9月11日，原被告签订《高层认购协议》，约定原告作为乙方认购被告开发的万润·运河湾项目4-1-604房屋，面积111平方米，单价14064.16元，约定“乙方交纳定金人民币200000元整...乙方交纳上述定金后，乙方应在甲方通知的签约日期起七日内到甲方规定地点与甲方签订《商品房买卖合同》及补充协议，在上述期限内甲方应为乙方保留上述已认购房屋...乙方未在本协议第三条约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》及补充协议，则视为乙方违约。甲方有权不再另行通知乙方而将上述房屋另行出售，定金于30个工作日内无息返还...”。原告于当日以pos机刷卡方式向被告支付200000元，被告为其开具了收据，注明款项类型为认购金。2016年12月13日，原被告签订《付款方式及交付期限协议》，约定“乙方同意，在签订本协议同时向甲方交纳上述房屋销售总价的30%作为购房首付款计人民币471122元，此首付款已包含乙方已支付的定金200000元，...双方签订本协议且乙方交纳上述首付款后，乙方应在甲方通知的签约日期起五日内到甲方规定地点与甲方签订《商品房买卖合同》...乙方未在甲方通知的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》，则视为乙方违约，甲方有权将上述房屋另行出售、定金不予返还，扣除定金外的其他首付款无息返还"。后被告于2018年12月通知原告签订《商品房买卖合同》，原告就被告提供的合同文本中关于交付方式、入住条件、公共设施使用权、违约责任等条款提出异议，双方未能签订《商品房买卖合同》。另查，万润·运河湾一期项目于2017年6月至8月陆续取得商品房预售许可。 一审法院认为：原被告签订的《高层认购协议》、《付款方式及交付期限协议》内容约定不能涵盖商品房买卖合同的全部内容，双方明确仍需签订商品房买卖合同及就合同条款未能达成一致的事实也说明《高层认购协议》、《付款方式及交付期限协议》仍属商品房预约合同性质，现原告诉请解除，一审法院认为不宜强制履行，应准予解除。双方在《高层认购协议》中“约定乙方未在本协议第三条约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》及补充协议，则视为乙方违约。甲方有权不再另行通知乙方而将上述房屋另行出售，定金于30个工作日内无息返还”，在《付款方式及交付期限协议》中约定“乙方未在甲方通知的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》，则视为乙方违约，甲方有权将上述房屋另行出售、定金不予返还，扣除定金外的其他首付款无息返还”，前后约定矛盾，而两份协议均为被告提供的格式条款，应作出对原告有力的解释，原被告就签订最终的商品房买卖合同已进行了磋商而未达成一致，应认为原告已履行相应的合同义务，未能签订商品房买卖合同不能归罪于任何一方，故原告所交定金及房款应予返还。原告请求利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。就原告交纳的优惠服务费40000元，原告提供的证据不能证实系被告收取，故对原告此项请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，判决如下：一、解除原告徐焱与被告香河万润新元房地产开发有限公司签订的《高层认购协议》、《付款方式及交付期限协议》；二、被告香河万润新元房地产开发有限公司返还原告徐炎定金及房款471122元，于判决生效后30日内履行；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4506元，保全费3076元，原告徐炎负担401元，被告香河万润新元房地产开发有限公司负担7181元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，上诉人提交的2016年8月21日收取上诉人40000优惠服务费的收据显示，收款单位：上海程益市场营销策划中心；收款人：马小燕。上诉人以POS机刷卡方式交付上述款项，交费凭证通联支付签购单显示，商户名为万润运河湾项目。上诉人提交的2016年9月11日、2016年12月13日收取上诉人购房定金及首付款的收款单位是香河万润新元房地产开发有限公司。一审法院受理的张连爱诉香河万润公司商品房预约合同纠纷一案（〔2019〕冀1024民初438）中，张连爱提交的2016年12月15日香河万润公司收取张连爱购房首付款270022元的收据上显示，收款单位：香河万润新元房地产开发有限公司；收款人：马小燕。被上诉人认可马小燕系该单位的财务人员。上述交款的地点均在被上诉人售楼处。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人提交的2016年8月21日收据上加盖的是上海程益市场营销策划中心财务专用章，收款人为马小燕。在张连爱诉香河万润公司商品房预约合同纠纷一案中张连爱提交的2016年12月15日收取张连爱购房首付款的收据可以证明，马小燕系被上诉人的财务人员，且上诉人交付凭证也证明商户是被上诉人开发的万润运河湾项目。上述证据相互印证，足以证明被上诉人收取上诉人优惠服务费。上诉人要求被上诉人返还其优惠服务费40000元的上诉人请求成立，本院予以支持。一审法院认定优惠服务费非被上诉人收取欠妥，本院予以纠正。上诉人与被上诉人就最终的商品房买卖合同经过磋商未能达成一致，上诉人未能提供证据证明未能签订商品房买卖合同的原因归责于被上诉人，故上诉人起诉要求解除与被上诉人签订的协议，并上诉要求被上诉人支付占用其资金利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，徐焱的上诉请求部分成立。本院依照《中华《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持河北省香河县人民法院（2019）冀1024民初439号民事判决第一项即“一、解除原告徐焱与被告香河万润新元房地产开发有限公司签订的《高层认购协议》、《付款方式及交付期限协议》”； 二、撤销河北省香河县人民法院（2019）冀1024民初439号民事判决第二、三项即“二、被告香河万润新元房地产开发有限公司返还原告徐焱定金及房款471122元，于判决生效后30日内履行；三、驳回原告的其他诉讼请求”； 三、香河万润新元房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向徐焱返还定金、房款及优惠服务费511122元； 四、驳回徐焱的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计4506元，保全费3070元，徐焱负担401元，香河万润新元房地产开发有限公司负担7181元。二审案件受理费2962元，由香河万润新元房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘德璋 审判员  马 兰 审判员  杨立军 二〇一九年六月二十四日 书记员  王泽旭