内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院民 事 判 决 书（2018）内0603民初1756号原告：鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司，统一社会信用代码：91150691699456246L，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区蓝鹏阳光家园**楼****。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：马某，鄂尔多斯市“148”指挥中心法律服务所法律服务工作者。被告：中建二局第一建筑工程有限公司（原中建保华建筑有限责任公司），统一社会信用代码：91110000104341301L，所在，所在地北京市丰台区永定门外海户屯**div>法定代表人：温某，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋某，公民身份号码×××，现住西安市未央区。委托诉讼代理人：王某，1981年11月4日出生，公民身份号码×××，现住西安市未央区，该公司法务。被告：李某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：杜某，内蒙古伊康东律师事务所律师。第三人:汝某，公民身份号码×××，现住陕西省西安市高新区。原告鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司与被告中建二局第一建筑工程有限公司、李某，第三人汝某买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司（以下简称中旺商砼公司）的法定代表人张某及其委托诉讼代理人马某，被告中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局）的委托诉讼代理人宋某、王某，被告李某的委托诉讼代理人杜某到庭参加诉讼。第三人汝某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中旺商砼公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付混凝土款2218095元以及上述欠付混凝土款的滞纳金11090元（按欠付款项的5‰计算），合计2229185元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：鄂尔多斯市城投绿城房地产开发有限公司开发的鄂尔多斯城品园、城禧园工程由被告中建二局第一建筑工程有限公司（原中建保华建筑有限责任公司）承建。2010年10月29日，中建保华建筑有限责任公司负责人汝某与原告签订《预拌混凝土买卖合同》，向原告购买混凝土用于上述工程项目。原告依照合同约定如实履行了合同义务，截止原告起诉之日，被告仍拖欠原告2218095元混凝土款尚未支付。被告中建二局辩称，关于《预拌混凝土买卖合同》中提到的负责人汝某是中建二局的人员，但无对外签约的授权。该合同的第九条第六项说签字盖章后生效，但该合同无中建二局公章，该合同没有效力。关于结算单和对账函，因上述合同无效，结算单和对账函双方签字是没有中建二局人员签字，故此结算单无效，签字人为李某以及郑洪友，中建二局未与原告产生实质意义上的债权债务关系，原告应向李某以及郑洪友主张付款义务。关于合作协议，中建二局与北京维喜阀门环球销售中心，原告应该知道该合同的内容及真实的合作相对方，原告不是该协议书的善意第三人，根据协议内容第一、二、五、九条以及中建二局提供的会议纪要，该合同在付款、结算、施工中产生法律纠纷、经济纠纷应该由李某、郑洪友承担全部责任。关于银行转账记录，中建二局基于合作协议第七条，由李某、郑洪友负责完善支付手续后，中建二局配合他们将资金转入分包商的账户，对于具体付款约定，中建二局一概不清楚。原告不能就此认为中建二局对原告诉状所提的款项具有付款义务。关于诉讼时效，诉讼时效应为三年，原告提供的结算单可知已超过三年。被告李某辩称，对原告的诉讼请求中欠付混凝土款数额2218095元认可，滞纳金11090元不认可。对原告要求李某个人承担责任的请求不予认可，被告认为李某对外只是中建二局的代表，其对外签订合同等行为应该由中建二局承担，不应该由其个人承担，李某只是执行被告中建二局的职务行为。鄂尔多斯城品园、城禧园工程是由中建二局中标承建，所以其建设合同主体是中建二局，其他均认可。原告中旺商砼公司向本院提交以下证据:证据一：《预拌混凝土买卖合同》，证明原告与被告中建二局负责人汝某签订了预拌混凝土买卖合同；证据二：《对账函》，证明被告中建二局项目部使用了原告的混凝土，经计算被告现欠原告混凝土款2218095元；证据三：《鄂市城品园2#、城禧园3#、7#楼及地下车库合作协议书》，证明中建二局与李某签订了合作协议，李某是全权负责人，协议甲方负责人汝某，乙方负责人李某，双方共同承建城品园、城禧园；证据四：《鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司中旺搅拌站结算单》，证明被告使用过原告的混凝土；证据五：《中国人民银行支付凭证》，证明被告中建二局（原中建保华）给原告付过3000000元的混凝土款；证据六：原告公司自行制作的《截止12月份各工地累计欠款明细》，证明被告总共使用了原告混凝土24762立方，累计合计价格是10018095元，已付混凝土款7800000元，尚欠2218095元；证据七：原告公司内部制作关于中建保华的财务收款明细，证明2010年12月以前，被告欠原告4303850元，当年付1000000元，2011年被告欠原告混凝土款5714245元，2011年已付6800000元，现共欠2218095元。被告中建二局对原告所举证据质证意见：对证据一的真实性不清楚，该合同无中建二局公章，合同并未生效，中建二局与中旺商砼公司并无合同关系。对证据二不认可，原告提供的对账函签字人为李某，证明一直是李某与原告对接，李某一直以自己的名义与原告进行交易来往，原告与李某已经产生事实上的合同关系，并且中建二局从未参与实际施工、结算以及付款等事宜。对证据三的真实性认可，理由：1、原告提供的中建二局与北京维喜环球阀门销售中心《鄂市诚品园2#、诚禧园3#、7#楼及地下车库合作协议书》，可以证明原告在该经济往来中已经知道该合作协议的内容以及其真实的合作相对方，原告并非该协议书的善意第三人；2、该《协议书》第1条、第2条、第5条以及第9条，已经明确约定：该工程在施工、结算、付款等方面产生法律纠纷及经济纠纷，由李某全部负责，原告对此也已经明晰，综上中建二局不对原告履行付款义务。对证据四的真实性不清楚、不认可。对证据五的真实性认可，是中建二局基于《合作协议》第七条，由李某负责完善支付手续后，我公司配合和其将项目费用汇入分包商指定账户，但对于具体付款约定，中建二局概不清楚，故原告不能因此证明中建二局对原告诉状中所提的该笔款项具有付款义务。对证据六、七真实性不清楚、不认可，因为在该工程的结款、付款等方面是由李某与原告实际对接，中建二局从未实际参与原告的财务计算。被告李某对原告所举证据质证意见：对证据一、二、四、五、六、七无异议，全部认可。对证据三《鄂市城品园2#、城禧园3#、7#楼及地下车库合作协议书》不认可，原告对这份协议理解较为狭窄，事实是该工程的法定主体是中建二局施工建设，不能因为李某的一些个人行为而否定中建二局承担责任的情况。本院对原告所举证据认证意见：对证据一、二、四、五均予以采信；原告提供的证据三与被告中建二局提供的证据三一致，可以相互印证证明原告要证明的问题，故本院予以采信；证据六、七是原告单方制作，本院不予采信。被告中建二局向本院提交以下证据：证据一：会议纪要；证据二：承诺书；证据三：合作协议。证明中建二局与李某的合作关系，该工程在施工、结算、付款等方面产生法律纠纷及经济纠纷，由李某全部承担，李某是该工程的实际施工人。原告中旺商砼公司对被告中建二局所举证据质证意见：对证据一、二的真实性认可，证明问题不认可，该证据是在2018年7月份签订，而业务实际是2010至2011年发生，这份纪要对过去发生的业务没有约束力。对证据三的真实性认可，对14条关于合作事宜认可，其他都不认可。被告李某对被告中建二局所举证据质证意见：对证据一的真实性认可，证明问题不认可，该证据是在2018年7月份签订，而业务实际是2010至2011年发生，这份纪要对过去发生的业务没有约束力，该协议是中建二局与李某的内部协议，对内部双方产生效力，但对第三人不产生效力。对证据二的三性不认可，签字人是郑洪友，不是本案当事人。对证据三的真实性认可，证明目的不认可，该证据是在2018年7月份签订，而业务实际是2010至2011年发生，这份纪要对过去发生的业务没有约束力。本院对被告中建二局所举证据认证意见：对证据一的真实性采信，对被告中建二局与被告李某的合作关系本院予以认定；对证据二不予采信；原告提供的证据三与被告中建二局提供的证据三一致，本院予以采信。审理查明，2010年10月29日被告中建二局的职工汝某与原告中旺商砼公司签订《预拌混凝土买卖合同》约定：原告为被告中建二局承建的“中建保华城品园、城禧园工程”供应商砼。具体内容：“甲方（需方）中建保华城品园、城禧园工程。乙方（供方）鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司。一、工程地点：伊旗。三、混凝土结算方法和付款方式：按运送砼罐车随车小票工地签字确认为结算依据，每月付砼款70%，剩余30%砼款待主体达到十五层后付清，以此类推，十五层以后每月按砼款70%付款，剩余30%砼款待结构封顶后全部付清。八、违约责任：甲方未按合同规定的结算方式进行货款结算，必须按千分之五承担应结货款的滞纳金，乙方为按时供货，甲方有权选择其他人供货商。”2013年12月17日原告与被告李某之间签订《对账函》，具体内容：“截止2013年12月17日贵公司欠我公司2218095元。被告李某签字确认。”2011年1月21日，中建保华建筑有限责任公司亿利城滨河湾住宅小区项目经理部通过汇款方式给鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司支付1000000元商砼款；2011年7月26日，中建保华建筑有限责任公司通过汇款方式给鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司支付2000000元商砼款，两次共计支付商砼款3000000元。另查明，2011年3月13日甲方中建保华建筑有限责任公司与乙方李某、郑洪友之间签订《鄂尔多斯市核心区高层区D10-02地块住宅诚品园、诚禧园工程合作协议》约定：“为保证鄂尔多斯市核心区高层D10-02地块住宅诚品园2#楼及地下车库、鄂尔多斯市核心区高层D10-02地块住宅诚禧园3#、7#楼及地下车库工程。……1、该工程施工合同、协议、工程结算等相关内容由乙方负责（或由乙方牵头甲方配合）与业主洽谈，达成一致意见后，以“中建保华建筑有限责任公司”的名义与业主办理与之相关的合同、协议、工程计算签字、盖章等手续。乙方完全同意并执行甲方与业主签字、盖章的合同、协议、工程款结算，并全面履行该工程的《工程总承包施工合同》。如在施工和结算中发生法律纠纷，由乙方出面解决，承担责任，并承担一切经济损失。7、工程款的收取由乙方负责向业主交涉并确定收款金额，然后再由甲乙双方共同到业主财务部办理收款手续及工程款，所有从业主的收款必须进入甲方总部银行账户，……项目费用支出由甲乙双方按甲方现行的管理制度编制资金计划，完善支付手续，经甲方审批后，直接汇入分包商、承包方等制定账户，现场零星开支在项目部（或呼和浩特市及鄂尔多斯市）支付。如乙方未办理完成结算手续甲方有权不予支付。14、凡涉及本工程的合作事宜，甲方指派汝某为全权负责，乙方指派郑洪友、李某为全权负责。”2018年7月3日甲方中建二局第一建筑工程有限公司与乙方李某、郑洪友之间签订《会议纪要》约定：“工程项目：鄂尔多斯市核心区高层D10-02地块住宅诚品园（2#楼及部分地下车库）及鄂尔多斯市核心区高层D10-02地块住宅诚禧园（3#、7#楼、附属商业及地下车库）。三、1、……目前乙方提供的与本项目由债务关系的分包分供单位如下：……鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司……”。又查明，2013年7月24日中建保华建筑有限责任公司工商登记名称变更为中建二局第一建筑工程有限公司。2010年至今第三人汝某一直是被告中建二局的职工。本院认为，本案的争议焦点为：1、第三人汝某在本案中行为是否履行的职务行为。2、被告李某在本案中行为是否履行的职务行为。对于第一个争议焦点，被告中建二局认可第三人汝某是其公司的职工，也认可汝某是负责针对李某、郑洪友在鄂尔多斯市核心区、高层区第D10-02地块住宅诚品园、诚禧园的工程事宜。《民法通则》第四十三条规定：企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，汝某是被告中建二局的工作人员，是案涉项目的全权负责人，第三人汝某与原告签订《预拌混凝土买卖合同》的行为是履行职务行为，其代表的是被告中建二局，故签订的该合同成立并生效，相应的法律后果也应当由被告中建二局承担，而并不是汝某个人承担。被告中建二局辩称未授权汝某签订合同的理由不能成立，其提供的2011年3月13日《鄂尔多斯市核心区高层区D10-02地块住宅诚品园、诚禧园工程合作协议》中明确汝某为案涉工程的全权负责人，并认可该协议包括原告供应混凝土发生的具体事宜，故本院对其诉称理由不予采信。对于第二个争议焦点，《预拌混凝土买卖合同》明确约定由原告向被告中建二局所在案涉工程供应混凝土，被告中建二局认可对其与被告李某之间签订的《鄂尔多斯市核心区高层区D10-02地块住宅诚品园、诚禧园工程合作协议》中包括原告供应混凝土发生的具体事宜，且被告中建二局一直强调案涉工程由被告李某实际施工。在庭审中被告中建二局称配合李某、郑洪友支付工程款，如对外支付由实际施工人李某、郑洪友和实际供应方结算后，按照中建二局的付款流程支付，具体支付方式是中建二局的财务见到李某与原告双方签字确认后的结算单付款。通过上述付款方式，原告共计收到被告中建二局支付的3000000元混凝土款。由此，本院认定被告李某的行为构成代理行为，被告中建二局通过被告李某对外实施民事法律行为。原告也有理由相信被告李某的行为是履行被告中建二局的职务行为，双方之间签订的《对账函》合法有效，应当由被告中建二局承担民事给付责任，而并不是李某个人承担。被告中建二局辩称与李某之间是合作关系，该工程在施工、结算、付款等方面产生法律纠纷由李某全部承担。对于被告中建二局与被告李某之间的内部责任划分，不能因此来对抗原告的诉求，故本院对被告中建二局的辩称理由不予采信。综上，原告中旺商砼公司与被告中建二局签订的《预拌混凝土买卖合同》是双方真实意思表示，并未违反法律规定，原告已经全面履行了合同义务向被告供应混凝土，被告中建二局应当按照合同约定及《对账函》确定的金额全面履行给付欠付2218095元的义务。被告中建二局未按约支付欠付的混凝土款已经违约且合同中约定了违约条款，故本院对原告要求被告中建二局支付滞纳金11090元的请求予以支持。被告中建二局辩称本案已经过了诉讼时效，依据被告中建二局前述的结算付款方式，本案并未超过诉讼时效，故本院对该辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告中建二局第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司支付欠付混凝土款2218095元及滞纳金11090元，计2229185元；二、驳回原告鄂尔多斯市中旺商砼有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费24633元，财产保全费5000元，由被告中建二局第一建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  王伟强审 判 员  武 凤人民陪审员  魏显迪二〇一九年六月十一日书 记 员  孙嘉伟法条链接《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为.被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。