福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0104民初587号 原告：北京怡然居客科技发展有限公司，住北京市海淀区。 法定代表人：代建宁，执行董事。 委托诉讼代理人：林宁、徐清雪，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：福州文华房地产开发有限公司，住所地福建省福州市台江区。 法定代表人：黄贵樱，董事长。 委托诉讼代理人：唐辉、郭东洪，福建辉扬律师事务所律师。 被告：汲隆实业开发股份有限公司，住所地台湾地区台北市中山区。 法定代表人：黄贵樱。 原告北京怡然居客科技发展有限公司（以下简称“怡然居客公司”），被告福州文华房地产开发有限公司（以下简称“文华公司”）、汲隆实业开发股份有限公司（以下简称“汲隆公司”）委托合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐清雪和被告福州文华房地产开发有限公司委托诉讼代理人唐辉到庭参加诉讼，被告汲隆实业开发股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告北京怡然居客科技发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告福州文华房地产开发有限公司、汲隆实业开发股份有限公司签订的《全案销售代理合同》；2、被告福州文华房地产开发有限公司、汲隆实业开发股份有限公司共同向原告支付溢价佣金人民币（币种下同）3162685.92元及逾期付款违约金79925.83元（暂计至2018年7月20日，之后的逾期付款违约金按同期银行贷款利率计付至两被告实际付清欠款之日止）,共计3242611.75元；3、本案全部诉讼费用由被告福州文华房地产开发有限公司、汲隆实业开发股份有限公司承担。 事实和理由：2017年9月，原告与被告文华公司、汲隆公司及案外人福州房友圈网络科技有限公司（以下简称“房友圈公司”）、福州群策传媒有限公司（以下简称“群策公司”）签订《全案销售代理合同》（以下简称“代理合同”），《代理合同》第二条约定原告与房友圈公司、群策公司共同代理被告文华公司名下开发的“文华·台江商都汇”项目（位于福建省福州市的台江商都汇347套房产）全案销售。代理期限自《代理合同》签订之日起至2018年9月30日（代理合同第四条）。考核标准为月销售目标完成3000万-5500万（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩），甲方与乙方（即房友圈公司）、丙方（即原告）进行溢价部份分成，分成比例为：超出‘代理底价’的，甲方占40%，乙方丙方占60%，无代理佣金。（乙方丙方分配比例为6:4）【溢价佣金＝（具体销售实价-具体销售底价）＊60%】（代理合同第七条1.1.4款）。当甲方与购房客户签订完《商品房买卖合同》，并将不低于合同总价50%的购房款（或甲方签字认可的首付金额）支付给甲方时，视为乙方丙方成功销售（代理合同第七条第2.1款）。佣金的支付方式为每月一结，丙方在甲方确认或默认确认业绩佣金后2个工作日内开具发票，甲方在10个工作日内将相应可结佣金打入提供的相应账户（代理合同第七条第2.3款）。上述代理合同签订后，原告如约开展代理销售业务并于2017年10月成功签约20套，累计销售金额达人民币311713,54元。原告依据代理合同第七条1.1.4款佣金考核指标，向被告文华公司提出结算申请，被告文华公司于2017年11月30日向原告支付10月份溢价佣金人民币763143.36元。然而，在后续的履约过程中，被告文华公司在合同约定的付款条件成就之后，却无理拒付。虽经原告多次催告，但被告文华公司、汲隆公司至今仍未支付2017年11月至2018年1月的溢价佣金，亦未给出任何合理解释。因此，原告于2018年7月17日向被告文华公司寄发《催告函》，然二被告至今未能履行向原告支付全部溢价佣金的合同义务。暂计至2018年7月20日，二被告累计拖欠原告溢价佣金3162685.92元及逾期付款违约金79925.83元。为此原告诉至本院。 被告文华公司辩称：一、原告要求支付佣金3162685.92元的诉求无合同依据，不能成立。1、根据讼争代理合同第7条1.1条2款：“前几个月平均签的超过3000万的，乙方丙方收取销售额1%佣金，无溢价佣金”的约定，被告已超付佣金。根据讼争代理合同第7条1.1条2款的约定：“销售代理费的考核标准：2、乙方丙方丁方月销售目标不足2000万（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签的也计为当月业绩），乙方丙方丁方不收取任何佣金。但如果合作前几个月平均签的超过3000万的，乙方丙方收取销售额1%佣金，无溢价佣金，”的约定，合作前几个月平均签的超过3000万的，乙方丙方收取销售额1%佣金，无溢价佣金，原告要求支付溢价佣金，无合同依据。原告代理期间的销售总价126268767元，1%佣金为1262687.67元，被告已付怡然居客公司763143.36元，福州房友圈2783300.04元，福州群策传媒433782.34元，合计支付3980225.74元，被告已超付佣金。2、即便计算溢价佣金，原告的计算方式也明显与合同约定不符：（1）根据讼争代理合同第7条1.1条2款：“（首月考核日期为签订合同之日起至2017年10月31日）”的约定，首月的考核日期的截止日只能到2017年10月31日，原告计算到11月10日，计算错误。（2）根据第7条1.1条2款：“销售代理费的考核标准：2、乙方丙方丁方月销售目标不足2000万（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签的也计为当月业绩）的约定，除第一个月外，其余次月10日前签的也计为当月业绩，原告随意进行划分，计算错误。（3）根据第六条第2款：“自合同签订进场销售之日开始，乙方丙方丁方完成9－25层楼盘超过2亿元销售额时才能开始销售26层以上楼盘。销售26层以上楼盘时，逐层销售，原则上每层必售完成14套房源以后，才能开始上一层楼盘的销售，但乙方可根据销售情况向甲方申请调整为同时解控2－3层。原告未按合同约定销售，其2018年1月份销售的26层以上楼盘不能计算佣金。3、综合上述意见，即便计算溢价佣金，原告要求支付佣金3162685.92元的诉求也无事实依据。（1）2017年10月份的完成量为22062791元，未达3000万元，按1%计算佣金为220627.91元；（2）2017年11月份的完成量为42857142元，已达3000万元，溢价金额为6329855元，原告一方得60%为，3797913元； （3）2017年12月份的完成量为28605355元，未达3000万元，按1%计算佣金为286053.55元；（4）2018年1月份的完成量为18661651元（扣除不能销售的26层以上的楼层销售金额），未达3000万元，18661651元按1%计算佣金为186616.51元。因此，即便计算溢价佣金，合计被告应支付佣金总额为4491210.97，其中北京怡然居客40%为1796484.388元，已付北京怡然居客763143.36元，尚未支付金额为1033341.028元。二、原告要求支付逾期付款违约金的诉求不成立。如上所述，根据原告提供的结算资料可以证实，原告未按合同约定计算佣金，被告按原告申请支付2017年10月份佣金后，发现原告未按合同约定计算佣金及要求原告纠正，但原告拒不纠正，导致双方结算争议。故被告未依约支付佣金系因原告未按合同约定计算、申请支付佣金所致，故原告要求支付所谓逾期付款违约金的诉求不成立。综上，被告认为原告未按合同约定计算佣金，其诉讼请求无事实及法律依据不能成立，请求法庭驳回原告的无理诉求。 被告汲隆公司未提交书面答辩意见，也未提交书面证据材料。 被告汲隆公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据2《关于台江商都汇项目佣金结算的申请》、证据3《关于台江商都汇项目佣金结算明细》：该证据系原告制作，未经被告确认，真实性无法认定，本院不予确认；对原告提交的证据4《佣金结算清单》，被告对清单中载明的实际销售情况无异议，对该部分内容本院予以确认，对清单中载明的溢价金额，系原告制作，未经被告确认，且溢价金额的计算方式与讼争合同约定不符，本院不予认定。对原告提交的证据九《催告函》及邮件面单、物流信息，上述证据有原件予以核对，真实性予以确认，可以证实原告向被告文华公司主张支付佣金的事实，本院予以认可。对原告提交的证据9：《台江商都汇2017年10月份业绩确认单》、证据10：《台江商都汇2017年11月份业绩确认单》、证据11：《台江商都汇2017年12月份业绩确认单》、证据12：《台江商都汇2018年1月份业绩确认单》、证据13：《台江商都汇业绩确认单》，上述证据系另案福州房友圈网络科技有限公司起诉文华公司委托合同纠纷一案中，福州房友圈网络科技有限公司于庭后补交证据，该证据形成于另案审理过程中，在双方纠纷尚未确定的情况下，黄贵樱作为被告文华公司的法定代表人，却向原告出具不利于文华公司的证据，与常理不符。结合被告提交的(2018)闽0104民初2482号本院民事判决，可以证实黄贵樱与被告文华公司存在纠纷，在上述情况下，黄贵樱作出的不利于被告文华公司的签字确认，不符合客观事实，本院不予认定。 根据上述证据并结合当事人庭审陈述，本院确认如下事实： 2017年9月，原告（丙方）与被告汲隆公司（甲一方）、文华公司（甲二方）、及案外人房友圈公司（乙方）、群策公司（丁方）签订《全案销售代理合同》，约定汲隆公司委托原告、房友圈公司、群策公司全案销售位于福州市的台江商都汇余房347套项目的全案营销事宜；代理期限自合同签订之日起至2018年9月30日；销售代理指标确定:自合同签订进场销售之日开始，乙方、丙方、丁方完成9-25层楼盘超过2亿元销售额时，才能开始销售26层以上楼盘；销售代理费的考核标准：乙方、丙方、丁方月销售目标不足2000万（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩），乙方、丙方、丁方不收取任何佣金，但如果合作前几个月平均签约额超过3000万的，乙方、丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售额目标完成2000万—3000万，乙方丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售目标完成3000万—5500万，甲方与乙方、丙方进行溢价部分分成，分成比例为：超出“代理底价”的，甲方占40％，乙方丙方占60％，无代理佣金。以上销售目标完成数额以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩，首月考核日期为签订合同之日起至2017年10月31日；乙丙方分配比例均为6：4。代理费的结算及支付方式：经甲乙丙丁协商确定，当甲方与购房客户签订完《商品房买卖合同》，并将不低于合同总价50％的购房款（或甲方签字认可的首付金额）支付给甲方时，视为乙方丙方成功销售，即确认为销售进度和销售业绩，乙方、丙方、丁方可在次月向甲方出具代理费确认单；经甲乙丙丁四方协商确定，乙方、丙方、丁方在每月3号前向甲方提交上个月的销售报表、销售业绩确认单、溢价金额，甲方须于当月5号前对乙方丙方丁方上个月的销售业绩审核确认签订，同时将已确认的上个月的佣会确认给乙方、丙方、丁方，如当月8日前未作确认，视为甲方默认确认业绩佣金，对销售无异议，乙方、丙方、丁方在甲方默认确认业绩后的2个工作日内由乙方、丙方、丁方开具发票，被告文华公司在10个工作日内将相应可结佣金按照100％的比例，根据乙方、丙方、丁方结算的相应佣金按该比例分别打入乙方、丙方、丁方三方提供的相应账户，每逾期一日，按合同销售额总价的千分之三支付违约金。合同正常终止条件：代理期限届满，代理费结清后，合同自行终止。在合同履行过程中，按照合同约定的考核日期统计，原告的销售目标完成情况如下：1，2017年10月份业绩（即自2017年9月起至2017年10月31日止，销售成交总价为：22062791元；2、2017年11月份业绩（即自2017年11月1日至2017年12月10日止），销售成交总价为：42857142元；3、2017年12月份业绩（即自2017年12月11日起至2018年1月10日止），销售成交总价为：28605355元；4、2018年1月份业绩（即自2018年1月11日起至2018年2月10日止），销售成交总价为：32743479元，其中26层以上销售额为18970378元。 被告文华公司于2017年11月30日向原告支付佣金763143.36元。 另查明，根据我院（2018）闽0104民初2482号民事判决，案外人许榕对被告文华公司法定代表人黄贵樱提起请求变更公司登记纠纷，诉请被告文华公司的法定代表人变更为许榕。 本院认为，本案是涉台民商事纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款的规定，本案适用大陆法律为准据法。 本案主要争议焦点为：原、被告双方是否对销售佣金的计算方式进行了变更。原告主张双方在合同的实际履行过程中已对佣金计算的考核日期进行变更，被告文华公司抗辩并未约定变更合同。本院认为，当事人变更合同，应基于一致的意思表示。双方在代理合同的第十二条约定，合同若有不妥之处或未尽事宜，各方可进行协商并签订补充协议。但在本案中，双方并未达成变更原合同的书面协议，亦无证据表明合同双方有变更合同的协商行为或过程。原告提交2017年7月至2018年1月期间的《佣金结算确认单》，该确认单上的签字人并非合同约定的有效确认人，不能作为合同变更的依据。原告向本院提交2017年10月至2018年1月期间的《台江商都汇业绩确认单》，该确认单形成于另案福州房友圈网络科技有限公司起诉文华公司委托合同纠纷案件，系案外人福州房友圈网络科技有限公司于该案庭后补充提交，其并非形成于双方合同履行过程中，未能证实双方当时已对变更内容达成一致意见，且在双方纠纷尚未确定的情况下，黄贵樱作为被告文华公司的法定代表人，却向原告出具不利于被告文华公司的证据，与常理不符，结合本院(2018)闽0104民初2482号民事判决，可以证实黄贵樱与被告文华公司存在内部纠纷，综合上述情况，黄贵樱在另案诉讼过程中对《台江商都汇业绩确认单》进行签字确认，不能视为被告文华公司的真实意思表示，本院不予确认。 综上，在原告无其他证据证实双方已就变更佣金计算方式达成合意的情况下，对其前述主张，依据不足，本院不予采纳，双方均应按照代理合同的约定全面履行自己的义务。 根据代理合同第七条约定的销售代理费考核标准计算，2017年10月至2018年1月期间，四个月的佣金数额具体计算如下： 1.2017年10月份的销售总价22062719元，佣金的计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即22062719元×1%=220627.91元； 2.2017年11月份的销售总价为42857142元，佣金的计算方式为：溢价佣金=（具体销售实价-具体销售底价）×60%，即（42857142元-36527277元）×60%=3797919元； 3.2017年12月份的销售总价为28605355元，佣金计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即28605355元×1%=286053.55元； 4.2018年1月份销售总价为32743479元，扣除26层以上总计销售价格18970378元，销售实价为13773101元，佣金计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即13773101元×1%=1377310.1元。 以上佣金总计4442331.47元，按照合同约定乙、丙方按6：4的分配比例，原告分配佣金数额为4442331.47元×40%=1776932.59元。被告文华公司已向原告支付佣金共计763143.36元，尚欠佣金数额共计1013789.23元。合同明确佣金支付主体为被告文华公司，故应由被告文华公司向原告偿还尚欠佣金。 关于逾期付款违约金部分。因本案双方至今未就佣金结算数额达成一致意见，基于公平原则，对被告文华公司尚欠佣金部分，酌定自原告向被告文华公司发出催告函之日即2018年7月17日起，按银行同期贷款利率计付至款项实际还清之日止。 关于原告诉请解除讼争代理合同的问题。本院认为，双方约定合同履行期限至2018年9月30日，而原告在实际代理销售至2018年1月份后就不再履行代理销售行为，现双方基于该合同引发纷争并诉至本院，双方已无合作基础，对原告的该项诉请，本院予以支持。被告汲隆实业开发股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告北京怡然居客科技发展有限公司和被告福州文华房地产开发有限公司、汲隆实业开发股份有限公司签订的《台江商都汇全案销售代理合同》； 二、被告福州文华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京怡然居客科技发展有限公司支付尚欠佣金1013789.23元，并支付逾期付款违约金（以1013789.23元为基数，自2018年7月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际还清之日止； 三、驳回原告北京怡然居客科技发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32740元，由原告北京怡然居客科技发展有限公司负担23991元，被告福州文华房地产开发有限公司负担8749元。被告福州文华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳，逾期本院将予以强制执行。 如不服本判决，原告北京怡然居客科技发展有限公司、被告福州文华房地产开发有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告汲隆实业开发股份有限公司可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  蒋存龙 人民陪审员  陈艳云 人民陪审员  林丽明 二〇一九年六月二十八日 法官助理钱红 书记员林建达 附一：本判决书引用的主要法律条文 1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 2.《中华人民共和国合同法》 第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4.《最高人民法院关于适用解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二：执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。