山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0687民初2434号原告：莱阳市柏林建筑工程有限责任公司，住所地莱阳市穴坊镇朱家夼北岭。法定代表人：李柏玉，董事长。委托诉讼代理人：毛洪渊，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张美贤，北京市尚公律师事务所律师。被告：山东福德食品有限公司，住所地为海阳市碧城工业园区东环路以东。法定代表人：潘翼，该公司经理。委托诉讼代理人：赵作斌，该公司员工。委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司（以下简称柏林公司）与被告山东福德食品有限公司（以下简称福德公司）建设工程施工合同纠纷一案，海阳市人民法院作出(2016)鲁0687民初3647号民事判决书，原被告不服提出上诉，烟台市中级人民法院于2019年1月19日作出民事裁定书发回重审，本院于2019年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人毛洪渊、张美贤，被告山东福德食品有限公司的委托代理人赵作斌、李红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告立即给付工程欠款542391.09元；2、判令被告立即给付现场签证费用40990元；3、判令被告立即给付前述欠款583381元自2010年12月10日起，按中国人民银行同期银行贷款利率即每年5%计算支付逾期付款违约金到实际付清之日止（暂计算至2016年11月9日为175538.06元）；4、要求被告付清合同外增加工程量19200元；5、被告承担诉讼费用。事实和理由：2008年9月18日，原被告签订《建筑工程施工合同》，原告承建被告建设的福德公司2、3#车间及厂区配套工程，合同工期210天，固定造价1450000元。该工程实际于2008年9月18日开工，开工后，原告克服被告拖延期付款、大量设计变更增项、停水停电及被告自行施工延误工期等非属于原告原因，2#车间主体结构于2009年1月10日前完成并于2月底全部交付被告使用；3#车间主体结构于2009年3月20日前完成，6月底移交被告使用。全部工程于2010年12月2日由被告最终竣工验收合格。2010年5月26日，原告将全套竣工结算资料移送被告，结算工程量在合同固定价1450000元外增加381544.09元，被告于当日签收，但未在28日内审核回复。根据合同约定，28日内不予审核，视为同意。原告所报增加工程量结算价款在2010年6月24日已经生效，工程总造价为1831544.09元。另外，开工后发生停窝工费用以及应由被告完成但实际由原告另外完成场地三通一平工程费用计40990元，另外增加工程量19200元，截止到2010年2月9日被告最后一次付款，被告累计支付工程款1289153元，根据合同专用条款第26条约定付款时间和有关法律规定，被告拖延付款，被告应从竣工验收后第八日即2010年12月10日起按照中国人民银行同期贷款利率的最低年利率5%计算逾期付款违约金。被告山东福德食品有限公司辩称，1、原告诉状所诉与事实不符，原被告签订建设工程施工合同后，原告未按合同约定工期按时竣工，直到2010年12月2日才最后竣工验收，竣工验收时原告工程存在质量问题，双方签订验收协议备忘录，为配合验收工作顺利进行，双方约定验收后原告继续对存在问题的工程进行维修，对原告逾期竣工被告保留诉权。2、对增加工程量原告单方计算数额被告并未认可，在2012年原告第一次起诉庭审中双方同意由法院委托鉴定机构进行了司法鉴定，该鉴定报告具有法律效力，报告中有争议部分系被告施工。3、本次庭审原告又增加的40990元的工程量无法律依据，2012年原告第一次起诉，从未提起该项目，被告也从未对此增加工程量签字确认。4、被告已支付原告工程款人民币1309243元，结算期间原告迟迟不配合进行审计，不存在被告付款违约，在第一次起诉共同委托审计后，原告对审计结果认为达不到自己满意的数额，而自愿申请撤诉。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证和认证。对双方当事人没有争议的事实本院予以确认并在卷佐证：1、2008年9月18日原被告签订了《建设工程施工合同》及补充协议，约定工程名称：福德公司2、3号车间及厂区配套工程，工程内容：2号车间一层1084m2框架结构，3号车间三层局部四层1724m2；承包范围：施工图设计的土建、装饰、水、电安装工程等；开工日期：2008年9月18日，竣工日期：2009年4月18日；合同价款1450000元，但因设计变更造成的工程增减，按实际增加结算；工程款支付：竣工验收完均达到各阶段进度后7日内支付；竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算。补充协议约定合同内的固定造价为1450000元（不包含水电暖安装造价），其中建筑材料是根据当时的市场价确定的，开工后，若钢材、水泥、砂石及其他相关材料高于或低于约定价格时，随行就市工程造价相应增加或减少。2、2008年9月18日涉案工程开工。11月1日，被告向原告出具了委托监理通知书，载明被告委托山东剑威建设监理有限公司进行工程建设监理，监理组织人员为顾温玲、杨秀武，通知书第四项第7条载明：监理公司具有工程施工进度的检查、监督权，工程实际开、竣工日期，中间停工时间及停工原因，以及实际工期与合同工期的提前或延误的签字权。第8条载明：在工程承包合同约定的范围内，材料拨付和工程款支付的审核和签字权以及结算工程款的复核确认权与否认权。2009年2月16日原被告协商春节后的工作安排协议中约定，增加工程量：回填土费5000元，门、变电室门窗3800元，双T板差价5400元，2号车间内增加小房5000元，水电安装费用30000元，合计49200元，其中水电安装增加费用30000元在原告结算增加工程量381544.09元之中，余19200元未在其中。2010年5月26日，原告将2、3#车间及厂区配套工程的建筑工程结算书包括固定造价1450000元及增项造价为381544.09的相关资料送交被告，被告工作人员王科宇签收并在结算资料签收单上注明收到结算资料一套，结算金额需要审计。2010年12月2日，涉案工程经相关部门进行了竣工验收。3、本院曾于2012年12月11日立案受理原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案(诉讼请求：判令被告立即付清欠工程款542391元及利息97630元)，诉讼中，被告对原告主张结算增加的工程量381544.09元提出异议，经本院委托海阳建东工程项目管理有限公司，对1、变更的工程量，包括2、3号楼增加和减少的工程量，2、3号楼水电工程价款；2、2、3号楼（1450000元工程价款）建筑材料差价进行鉴定，结论为：山东福德公司2、3号车间建筑材料差价为-61257.15元。2、3号车间增加或减少的及2、3号车间水电工程价款为177937.99元，2014年11月5日原告申请撤回起诉。对原被告双方有争议的事实，本院认定如下：1、原告主张被告支付欠款542391.09元（合同固定价1450000元加上固定价外变更增项结算款381544.09元，减去被告已付款1289153元），提交工程预算书、2010年竣工结算资料和设计变更、结算资料的被告的签收单、委托监理通知书、工程竣工验收报告、主体项目验收合格资料。被告认为由于工程结算书系2008年4月16日编制的，本案合同及协议签订时间为2008年9月18日，未施工就有结算书我方不予以认可，且我方工作人员王科宇在收到结算书时已注明需审计，增加的工程量原审中也进行了司法鉴定，鉴定的增加工程量无争议及有争议部分总计是177937.99元，有争议部分系被告施工，补充鉴定的鉴定内容为涉案工程建筑材料差价61257.15元，原被告双方在工程合同补充协议中约定材料价格上涨或下浮按施工时价格予以调整，涉案工程施工时建筑材料价格下浮61257.15元，因此总工程款1450000元应减除上述下浮价格，对于增加的工程量被告申请重新鉴定，被告提交拨款明细表（1450000元以内拨付的是1140000元，1450000元以外增加的工程量拨付了50000元，被告垫付了材料款19480元，其中水泥是7500元、花岗岩石板5998元、卫生间墙砖地砖5982元，被告方在1450000元以内的工程抽走的项目是98763元，其中屋面栏杆6000元、2号3号厂房塑钢窗67998元、3号车间门24765元，被告借款1000元，上述合计1309243元）。原告对拨款明细无异议，不同意重新鉴定，认为原鉴定程序不合法，且施工合同中对双方的竣工结算报告有明确的约定解决方式，因此重新委托鉴定是没有事实和法律依据的，故不同意重新鉴定。2、原告主张2、3号车间，按合同约定于2008年9月18日开工，原告施工人员按约进入工地，由于被告的电一直到10月7日才接通，造成人员机械窝工，发生费用18000元；因施工中被告水供给不足，造成机械及人员窝工费用4910元；2、3号车间施工前期的场地平整及场区施工、道路施工费用18080元，以上合计40990元，提交证据：四份现场费用签证（签证均由监理单位山东剑威建设监理有限公司监理人签名并加盖公章）。被告不认可，认为监理人员只是对工程质量进行监理，其无权对停窝工损失等相关工程量进行签字，这四份证据没有被告的签字确认，不能作为停窝工损失的证据。3、原告要求被告支付逾期付款违约金（以欠款583381元为基数自2010年12月10日按照银行同期贷款利率计算至实际交付日）。被告有异议，称是因原告迟迟不配合审计导致工程款数额未确定，系原告的责任。本院认为，第一、原被告于2008年9月18日签订的《建设工程施工合同》和补充协议是双方当事人的真实意思表示，该合同及补充协议合法有效，原被告均应按合同约定全面、诚信履行各自的义务。本案原告按约进行了施工，2010年12月2日涉案工程经相关部门进行了验收，原告完成合同义务。所增加的工程量原告将预（结）算书送达被告后，被告工地负责人在预（结）算书中注明需进行审计，应当视为被告进行了审核但需要审计。因此原告主张被告同意了原告送交增项工程的造价为381544.09元，本院不予支持。关于鉴定结论，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案原告未提供相反证据推翻该鉴定结论，且无证据证明该鉴定结论程序不合法，同时原告不同意鉴定，故对上述鉴定结论本院予以采信。对争议的工程原被告均未提供属于自己施工的证据，因此应当视为由原告施工。被告应付给原告的工程款为257437.84元：固定价款1450000元扣减材料下浮差价61257.15元，加上鉴定合同外增加工程量为177937.99元，合计1566680.84元，再扣除被告已支付的1309243元。第二，关于被告应否支付窝工损失40990元：虽然监理合同未约定监理人员的权利范围，但在送达给原告的委托监理通知书中载明了监理权利范围，可以视为对原监理合同内容的补充，同时对四份现场费用签证的签字盖章未超出法定的监理权利范围，不违反有关《建筑法》的有关规定，对此本院予以支持。关于被告应否支付合同外增加的未鉴定部分工程量19200元：因原被告认可该费用未包含在双方已结算的工程款中，故原告主张被告对此款项应予支付，合法合理，本院予以支持。关于被告应否支付逾期付款违约金：因双方在建设工程施工合同中约定了工程款的给付时间，但对审计工程量拖延的原因各执一词，原告主张的逾期付款违约金应当从原告主张权利之日起至判决生效给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东福德食品有限公司支付原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司合同内工程款及合同外增加的款257437.84元；二、被告山东福德食品有限公司支付原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司窝工损失40990元；三、被告山东福德食品有限公司支付原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司增加工程量未鉴定部分价款19200元；四、被告山东福德食品有限公司从2016年11月2日起至判决生效之日止以上述一、二、三项合计317627.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司支付违约金。五、驳回原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11379元，减半收取计5690元，由原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司承担2658元，由被告山东福德食品有限公司承担3021元。公告费260元由原告莱阳市柏林建筑工程有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 员  丛 艳人民陪审员  王和禄人民陪审员  王吉波二〇一九年六月二十六日书 记 员  宋雅宁