烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书（2009）福民一初字第687号原告（反诉被告）：烟台永盛建筑开发有限公司。法定代表人：崔瑞荣，董事长。委托代理人：刘放，山东星河泰律师事务所律师。被告（反诉原告）：烟台海兴祥工艺品有限公司。法定代表人：韩燕红，董事长。委托代理人：郭春晓，山东盛信律师事务所律师。委托代理人：朱文龙，男，1977年9月5日出生，汉族，烟台海兴祥工艺品有限公司工作人员。原告烟台永盛建筑开发有限公司（以下简称永盛公司）诉被告烟台海兴祥工艺品有限公司（以下简称海兴祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘放，被告法定代表人韩燕红、委托代理人郭春晓、朱文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永盛公司诉称，2004年8月28日，永盛公司与被告海兴祥公司签订建设工程施工合同，合同约定了工程内容、承包范围、工程款支付方式、工程价款确定方式及相应的违约责任，合同签订后，原告按照合同的约定及施工标准和规范开始施工，在合同履行和施工过程中，由于被告未能按时支付工程价款，影响了原告的正常施工，即使这样，原告还是克服资金困难，完成了承包内容。2007年9月，工程经过竣工验收，原告于2007年12月10日做出了工程结算书，于2007年12月16日提交给被告。按照工程结算书，被告尚欠原告工程款591328.35元，且逾期未付构成违约。原告多次向被告催要，被告均以各种理由拖延付款。现诉至法院，要求被告支付原告工程款591328.35元，逾期付款利息81089.54元，合计672417.89元，被告承担本案诉讼费用。本案审理中，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款694147.35元，逾期付款利息234273元，合计928420.35元。被告海兴祥公司辩称，1、原告起诉已过诉讼时效。从原告要求给付利息自2007年1月24日起算来看，其认为侵权从该日开始。原告起诉是2009年11月6日，从2007年1月24日到2009年11月6日，已经超过了2年的诉讼时效。这期间，原告从未向被告要求支付工程款，不存在诉讼时效中断的事由。因此，原告已经丧失对被告的诉权。2、根据双方签订的施工合同，原告没有按合同约定履行其义务，没有按约定按期、保质和完全施工。原告履约有违约的情况，应承担相应的违约责任。3、原、被告之间的结算条件不成立。根据双方的约定，工程完工后，原告除了应提交工程决算书以外，还应在竣工后十日内向被告提供完整的技术资料2套，否则不予结算，原告未向被告提供以上材料，所以被告无法如期结算。造成这一后果的责任在于原告。4、原告诉称拖延工期是因为被告的责任与事实不符。拖延工期完全是因为原告所为造成的。工程施工后，原告没有按照约定及时的提供完成工程量的报表以及以后施工的进度计划，没有将完成的工程量及时向被告报告，由被告加以确认，造成其干了多少工程量被告无法知晓，也就无法再根据工程量支付工程款。从原告施工的工程量来看，被告已经支付的工程款，达到了双方合同中约定的付款额度，不存在被告未按时支付工程款，影响施工的情况。反而是原告收到被告已经支付的工程款后，并未给被告施工，造成被告工程拖延几年之久，无法按期完工，给被告造成了经济损失。故原告应赔偿被告经济损失，承担逾期交工的违约责任。在确定涉案工程量造价后被告将对此提出反诉。5、原告起诉被告要求承担利息，没有事实和法律依据，首先拖延工期的责任在原告，由于原告拖延工期，造成被告与他人租赁合同无法履行，直到2007年9月工程才竣工交付，并不是像原告诉称的2007年1月24日交付房屋。其次由于原告的原因造成原、被告无法结算，结算条件没成立之前，不存在利息一说。现庭审中原告也无法提供计算工程量所必须具备的资料，致使工程量无法计算，责任完全在原告，因此被告不应承担所谓利息。6、原告主体资格不适格。本案施工方是刘福厚个人而非原告，虽然合同一方写的是原告，但那只是刘福厚借用原告资质所为，原告并不是真正的合同一方当事人，也未进行实际施工。7、关于原告提供的所谓工程结算报告，存在以下问题：没有按照合同约定取费标准人为增加工程造价；重复计算工程量，多估冒算；拿预算书顶替决算；将工程量已变更、甩项内容还计算工程量，甚至将没有施工的工程量也做入决算，将不是被告工程内容的预算书当作被告的工程量进行决算。因此，此结算报告没有法律效力，被告不认可。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。反诉原告海兴祥公司反诉称，2004年8月28日，反诉原、被告签订建筑工程施工合同，合同实际履行中，反诉被告违约，没有在约定的2004年12月31日前竣工，直到2007年9月15日才完工并交付承建工程，延期988天，造成反诉原告经济损失50多万元。根据双方约定，反诉被告应承担不能按期竣工的违约责任，工期每拖延一天，按审定工程价款万分之五罚款，依据评估结论确定的工程造价567026.02元，共计违约金280110.85元。现诉至法院要求反诉被告支付反诉原告逾期交工违约金280110.85元。反诉被告永盛公司辩称，反诉原告要求反诉被告承担工期延误的违约责任不能成立。理由是：1、反诉原告未按时支付工程款导致施工不能正常进行，工期延误的根本原因是反诉原告拖欠工程款造成的，工期应当顺延。2、反诉原告主张延误工期的诉讼请求权超诉讼时效，关于建设工程施工合同纠纷案件，建设单位向施工单位主张延误工期违约责任的诉讼时效起算日期应当以工程竣工日期为起算日期，本案的竣工备案日期为2007年9月15日，竣工日期应当在备案之前，因此即使以2007年9月15日开始计算诉讼时效，而被告于2012年12月4日庭审中才主张延误工期的违约责任提起反诉，早已超过2年法定诉讼时效，即使按照本案第一次开庭时间2010年4月13日，被告提出工期延误的问题也已超过诉讼时效。经审理查明，2004年8月28日，原告永盛公司与被告海兴祥公司签订建设工程施工合同，约定：被告将其位于福山区回里镇旺远项目区海兴祥公司办公楼、厂房工程发包给原告，办公楼建筑面积642平方米，厂房建筑面积1134平方米，承包范围包括土建、钢结构、水、电（不含车间动力电）等施工，合同开工日期为2004年9月1日，竣工日期为2004年12月31日，合同价款人民币880000元。合同价款采用工程决算方式确定，有关增加工程费用的变更经济签证需征得发包人的同意。合同明确约定了双方调整合同价款的因素为图纸会审、设计变更、施工经济签证及审批后的施工组织设计。工程款预付约定为合同签订后即付200000元，工程量确认约定为：每月25日承包人向发包人及监理单位提交当月已完工程量报告，并附详细预算书。工程款支付方式和时间约定为：每月25日前再付工程进度款100000元或乙方预算表的80%，竣工后付到70%，含甲方供料。工程竣工后10日内承包方向发包方提交工程决算书，发包方接到决算书30天内审定完，以审定价下浮10%，余款在2005年12月30日前付清。根据96《综合定额》人工费按每天18.50元，装饰按每天22元。土方挖运按5元／立方米包干（不参加下浮）。承包方于工程竣工后30天内提交发包方一份竣工图，工程竣工后10日内，承包方向发包方提供完整的技术资料两套，否则不予结算。工期延期，每拖延一天按审定价罚款万分之五。在保修期内，原告应对涉案工程质量承担保修责任。合同签订后，被告先后向原告支付工程款280000元。被告主张其于2004年7月19日为办理开工手续，按建筑行业惯例为涉案工程替原告分别向烟台市福山区建设管理局缴付山东省建筑企业劳动保险基金15522元，泰康人寿保险股份有限公司烟台中心支公司缴纳保险费3343元，烟台市福山建筑业管理处缴纳工程定额编制管理费835元，烟台市福山区物价局缴纳副食品价格调节基金2388元，垫付款项共计22088元。上述费用因原告予以否认且原、被告在建设施工合同中无明确约定，故本院对被告主张的上述费用不予认定。2004年9月2日，涉案工程开工。原告施工期间，烟台市福山区福兴机械设备有限公司向其供应了总金额为104003.78元的沙、水泥等建筑材料，其中沙565立方米，石子263立方米，粉煤灰砖72283块，红砖18969块，水泥264.85吨，石面7车。2012年12月1日，烟台市福山区福兴机械设备有限公司及法定代表人崔洪福出具情况说明，证明烟台市福山区福兴机械设备有限公司供应了104003.78元建筑材料不是海兴祥公司供应的材料，该材料款已由永盛公司支付给烟台福兴设备有限公司。诉讼过程中，原、被告认可该104003.78元材料款属于合同约定的甲供材范围。被告主张为原告工程购买电缆垫付货款16570元，因原告予以否认且被告未提供充分证据证明其主张，故本院对被告主张的该项事实不予认定。被告经原告同意将部分工程承包他人施工，2006年10月26日，被告与烟台市浦源轻钢结构有限公司签订建筑安装工程承包合同，被告将厂房钢结构工程交由烟台市浦源轻钢结构有限公司承建，造价419869.70元。2007年9月15日，烟台市福山区建设管理局出具烟建（2007）第（078）号竣工验收备案表，该备案表载明：工程名称，烟台海兴祥工艺品有限公司厂房、办公楼；建设单位名称，烟台海兴祥工艺品有限公司；工程地点，旺远工业园；建筑面积1776平方米；结构类型框架；开工日期2004年9月2日；施工许可证号烟福建2004第057号；勘察单位名称，烟台市第三水利勘测设计院有限公司；设计单位名称，烟台市第三水利勘测设计院有限责任公司；施工单位名称，烟台永盛建筑开发有限公司；监理单位名称，烟台市泰达建设监理有限公司；工程质量监督机构名称，福山区建设业管理处；备案机关处理意见，准予该工程竣工备案。2007年12月10日，原告制作一份工程结算报告，内容包括结算说明、工程结算价格一览表、结算编制说明以及工程结算书。在该份材料中，结算说明阐述了该工程自2004年8月开工以及2007年9月正式验收交付使用的情况；工程结算价格一览表列明办公楼（土建）462085.76元、办公楼（装饰）34764.95元、厂房336417.99元、室外排污9278.25元，土建小计842546.95元，给排水消防64069.32元、电气67531.08元，安装小计131600.40元，工程合计974147.35元。结算编制说明明确了工程依据96《山东省建筑工程综合定额》编制，价格采用《烟台市标准造价管理》中的价格，取定2004年第四季度。部分门、全部窗、散水、楼梯扶手等由发包方自己施工的项目没有进入决算，以及室外化粪池、排水管、检查井项目进入决算，但没有签证的事实。同时，该报告还附有原告8月19日编制的未标明年份的标明工程类别五类、取费等级丙级的造价462085.76元的被告办公楼建筑工程结算书一份、2005年3月13日编制的标明工程类别五类、取费等级丙级的造价34764.95元的被告办公楼装饰工程预算书一份、2005年8月14日编制的标明工程类别三类、取费等级丙级的造价336417.99元的被告厂房建筑工程结算书一份、2006年7月1日编制的标明工程类别五类、取费等级丙级的造价9278.25元的被告室外排污建筑工程预算书一份、2005年3月12日编制的标明工程类别四类、取费等级丙级的造价64069.32元的烟台海兴祥设备有限公司办公楼及厂房安装工程预算书一份，以及2007年12月6日编制的标明工程类别三类的造价67531.08元的烟台海兴祥设备有限公司办公楼及厂房电气工程预算书一份。被告海兴祥公司于2007年12月16日收到该结算书。由于被告对原告出具的涉案工程结算报告不予认可，诉讼中原告申请对涉案工程予以鉴定评估。本院委托山东北海会计师事务所对涉案工程造价予以鉴定。根据涉案工程合同、图纸、图纸会审记录、工程设计更改书等，经过现场勘验，山东北海会计师事务所对涉案工程工程量以及造价进行了审计、评估，并做出烟台海兴祥工艺品有限公司厂房及办公楼工程造价鉴定报告，该报告出具的鉴定意见为，如果原告取费许可资质等级按照乙级记取，涉案工程造价为567026.02元；如果原告取费许可资质等级按照丙级记取，涉案工程造价为563404.24元；如果原告取费许可资质等级按照无资质记取，涉案工程造价为388650.75元。该报告载明，烟台海兴祥工艺品有限公司主张本案工程有部分甲供材，烟台永盛建筑开发有限公司未予认可，所以本次鉴定的造价未扣除甲供材，鉴定总价未按合同下浮，该工程的办公楼土建为222.43立方米，厂房土建为404.98立方米。对该鉴定结论，原告对造价的计算提出异议但没有提出重新鉴定申请。被告对鉴定范围没有异议，但提出不能按照乙级取费许可资质等级记取工程费用，理由是被告不具备乙级资质，而且原告自己编制的预决算书中均记载是丙级取费资质。2012年10月25日，烟台市莱山区建筑工程管理处出具证明，该证明载明：烟台永盛建筑开发公司1999年企业名称为烟台市莱山区阳光建筑工程有限公司，当时企业取得的取费许可证资质等级为建筑工程乙级，后企业更名，特此证明。后烟台市莱山区建筑工程管理处给原告出具鲁施取﹤烟﹥2044号山东省施工企业工程取费许可证，该证记载：烟台永盛建筑开发有限公司，经审核，你单位确定为建筑工程乙级取费，以此作为工程价款预结算的依据。本院于2012年10月31日对山东北海会计师事务所工作人员邢玲娟进行了调查，邢玲娟在调查中称，根据烟台市建设委员会标准定额文件汇编（十六）中记载的名单上查不到原告的取费许可证，查1994年至2003年烟台建委取费许可证年检材料上均未出现原告名称。原告主张其承建的办公楼厂房工程已于2007年1月24日交付被告使用。原告提供2007年1月24日被告与案外人刘利签订的房屋租赁合同予以证明。被告对原告的主张提出异议，认为原告于2007年9月将承建工程交付被告，对原告提交的租赁合同无异议，但认为该证据证明不了原告主张。庭审中，被告提出由于原告工程质量不合格，导致工期内多次整改，工程交付后在保修期内仍存在诸如屋顶漏水、房屋外墙防水脱落等质量问题，就维修问题被告与原告协商，但原告不同意维修，被告只得委托他人予以维修，共维修两次，费用共计53500元，被告主张该款应从应付工程款中扣除。被告提供了维修部分的照片和维修发票。原告对维修费用以超过保修期和维修项目不清楚为由拒绝承担。上述事实，有建设工程施工合同、涉案工程图纸、图纸会审记录、竣工验收备案表、鉴定报告、刘福厚签字单据一宗、缴纳保险等费用以及购货发票一宗、维修费单据、调查笔录、庭审笔录及当事人陈述在案为凭。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同，双方均应按合同履行。关于本诉主体资格，《建设工程施工合同》签订时，确认的发包人与承包人分别为原、被告，对此，双方均在合同中盖章予以确认，并有法定代表人的签字，同时，合同履行中以及工程竣工时向有关部门备案，办理房产证明提交有关材料等，确认的施工方均是本诉原告，被告辩称实际施工人是刘福厚，只是借用原告资质，原告对此予以否认，被告又没有其他证据，因此，被告辩称不成立，本诉原告主体资格适格。关于诉讼时效，因被告海兴祥公司于2007年12月16日收到原告提供的结算书，按照建设工程施工合同的约定，原告应于30日内审定完毕，故本院确定的应付款时间为2008年1月15日，据此，原告起诉未过诉讼时效；原告主张被告应给付工程款和利息，被告主张原告应给付逾期交工违约金为该请求的抗辩事由，因本诉未过诉讼时效，故反诉也不能认定超过诉讼时效。本诉中，被告已经支付原告工程款280000元，尚有部分工程款未付，原告主张被告支付欠付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应该予以支持。但因原告没有相关证据确定相应工程量，故其主张的欠付工程款数额不能认定。本院委托山东北海会计师事务所对涉案工程的工程量以及造价予以鉴定评估，因原告在其编制的预算书中均记载为丙级取费资质，故应按原告取费许可资质等级丙级记取工程费用计算，涉案工程造价为563404.24元，该评估结论可以作为对本案工程造价的确认依据。根据双方签订的建设工程施工合同规定，涉案工程工程款应在扣除甲方供材104003.78元和土方挖运费3137.05元的基础上下浮10%，故本案工程款总额应为517777.90元，扣除被告已付280000元，被告还应给付原告工程款237777.90元及利息。利息起算时间应自2008年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际给付之日止。原告主张其承建的办公楼厂房工程已于2007年1月24日交付被告使用，因被告对原告提交的租赁合同无异议且被告也未提供其它证据证明该工程于2007年9月交付，根据原告提交的房屋租赁合同，涉案工程的交付时间应确认为租赁合同约定的出租时间即2007年3月1日。被告主张原告工程质量不合格，工程交付后在保修期内仍存在诸如屋顶漏水、房屋外墙防水脱落等质量问题，要求原告给付维修费用53500元，因原告予以否认且合同约定质量保修期为5年，原告提出该请求时已过质量保修期，故本院对被告该项主张不予支持。反诉原告诉请反诉被告违约，应支付逾期交工违约金。对此反诉被告主张反诉原告未按时支付工程款致使施工不能正常进行，因而造成工程逾期完工；反诉原告则主张根据合同约定反诉被告应每月提报当月工程量及预算书以便确定应付工程进度款，但因反诉被告未提报因而不能确定进度款。对此本院认为，反诉被告无证据证明已按月提报当月工程量及预算书，因此其主张本院不予支持。反诉被告应给付反诉原告逾期交工违约金。根据双方签订的《建设工程施工合同》，涉案工程应于2004年12月31日竣工，工期延期每拖延一天，按审定价罚款万分之五。而合同履行中，反诉被告没有在约定的2004年12月31日前竣工，至涉案工程竣工日期2007年3月1日，逾期789天，结合该房屋租金损失，按每日万分之五计算在合理范围之内，故反诉原告主张以该标准计算逾期交工违约金为222261.30元，本院予以支持。综上，被告应给付原告工程款237777.90元及利息（利息自2008年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计至被告给付之日止），反诉被告应给付反诉原告违约金222261.30元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条的规定，判决如下：被告烟台海兴祥工艺品有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台永盛建筑开发有限公司工程款237777.90元及其利息（利息自2008年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计至被告给付之日止）。反诉被告烟台永盛建筑开发有限公司于本判决生效后十日内给付反诉原告烟台海兴祥工艺品有限公司逾期交工违约金222261.30元。驳回原告烟台永盛建筑开发有限公司其他诉讼请求。驳回反诉原告烟台海兴祥工艺品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13084元、诉讼保全费3920元、鉴定费9000元，由原告烟台永盛建筑开发有限公司负担16904元，由被告烟台海兴祥工艺品有限公司负担9100元；反诉费2750元，由反诉原告烟台海兴祥工艺品有限公司负担580元，由反诉被告烟台永盛建筑开发有限公司负担2170元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  吴小鹏人民陪审员  张守强人民陪审员  辛明勇二〇一四年十月三十日书 记 员  丁云辉