河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再125号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：张高良，男，1962年5月19日出生，汉族，住河南省。委托代理人：李静薇，河南振豫律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人：河南第二建筑集团有限公司，住所地：新乡市牧野区和平大道107号。法定代表人：祝建明，任该公司总经理。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。代理权限：特别授权。一审被告：姚玉学，男，1964年4月25日出生，汉族，住所地新乡市。再审申请人张高良因与河南省第二建筑集团有限公司（以下简称二建公司），一审被告姚玉学建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1915号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月14日作出（2018）豫民申885号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭审理了本案。申请人张高良及其诉讼代理人李静薇、被申请人二建公司的诉讼代理人韩山冰、代莎莉到庭参加诉讼。一审被告姚玉学经合法传唤未到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。张高良申请再审称，请求撤销新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1915号民事判决，改判二建公司、姚玉学支付张高良142468元工程款并承担一切费用。理由：1、张高良提供的结算单是工地工长姚玉学及该公司计经员黄沼才结算的数据，真实客观，应当作为计算工程款的依据。2、张高良收到的10万元承兑汇票不是涉案工程的工程款，该10万元是中心医院的工程款，应当从张高良所收案涉工程款中扣除。3、二建员工牛文义所书写的单据显示，三个工地的工程款具体数额，其中淇县108962元、卫北300609元、中心医院154938元。该单据证明了张高良施工了中心医院工程，也证明张高良收到的10万元工程款为中心医院工地的工程款。3、张高良收到工程款均出具有收条。二建公司在原一、二审中均未向法院提供上述收条，导致张高良收到的工程款被错误认定。二建公司答辩称，1.张高良提交法院的结算单仅有复印件，且根据一审法院向黄沼才、姚玉学所做询问笔录，该单据上的工程量是黄沼才统计的整栋楼的面积，只是对面积的计算，和张高良施工没有关系。一、二审已经查明，工程量计算单上最后一行工程款是张高良自己添加，没有经过二建确认，该结算单不能作为认定张高良主张工程款的依据。2.本案中张高良与姚玉学签订的施工合同中，所包含的工程是1#、2#楼内外墙顶地面所涉及的一切抹灰工程。但从张高良的起诉中看出，2#号楼根本就没有做。黄沼才统计的面积中包含了1#号楼的地下室，但该地下室没有墙面抹灰工程，地下室面积应当扣除。根据谁主张谁举证原则，张高良应当举证证明其主张的工程量是其自行完成的。3.张高良至今未提供其与中心医院的施工合同等，在起诉时均没有涉及到中心医院等另两个工程项目，张高良主张收到的10万元系中心医院的工程款无证据证明，不应支持。4、案涉三个工地工程款的统计单据不是二建公司出具，该统计单据与二建公司无关。即使依据付款表上的内容，案涉工程款已经付超了3900元。5、二建公司没有向张高良直接支付过工程款，也没有收到过张高良所出具的收到工程款的收据。综上，张高良的再审请求不能成立，请求维持原生效判决。一审被告姚玉学经本院合法传唤，未到庭亦未答辩。张高良向新乡市凤泉区人民法院起诉请求：二建公司、姚玉学共同支付工程款142468元。二建公司向新乡市凤泉区人民法院提起反诉，请求：张高良偿付款项27726元及利息。新乡市凤泉区人民法院一审查明：二建公司系新乡市卫北工业园区建设工程项目的总承包人，其所承包的案涉1#楼工程的内外粉刷项目，二建公司交由其内部的由张绍娟带领的劳务队进行施工。2012年7月1日，张高良与经手人姚玉学签订《施工合同》，约定由张高良对新乡市卫北工业园区1#、2#楼内外墙顶地面所涉及的一切抹灰工程进行施工，价格按建筑面积计算，共计60元/m2。姚玉学在合同的“甲方河南二建项目部”栏处签写“经手姚玉学”。之后，张高良对《施工合同》中约定的其中1#楼工程的内外粉刷项目进行施工。张高良施工结束后，二建公司的计经员黄沼才于2012年11月12日对包括张高良施工量在内的1号楼工程面积进行核算，其中记载的各项目工程面积合计为5707.8平方米（阳台按全面积计算）。该核算单中并由姚玉学签署“阳台按实际全面积计算”的意见。同时，张高良在该单的最后一行增加书写了“合款：5707.8×60元/m2＝342468元”的内容。2017年12月7日，张高良收取二建公司支付的票额为10万元的银行承兑汇票一份。2012年12月7日，二建公司通过转账并经手张绍娟支付给张高良20万元。二建公司至今尚欠张高良工程款609元。新乡市凤泉区人民法院一审认为，二建公司对其承包的建设工程中的部分工作交由其内部劳务队完成，其内部劳务队又将该工作交由张高良施工，其内部劳务队的行为应视为二建公司的行为，况且对张高良施工的工程款的支付也是由二建公司与张高良进行的支付，双方形成事实上的分包合同关系。二建公司称与张高良不具有合同关系，与事实不符，不予采纳。因双方对合同的履行发生争议，张高良作为合同的施工义务履行方，其应对工程施工的履行负举证责任。本案中，对张高良完成的施工工程量，二建公司对其中地下室部分的施工不予认可，而张高良并不能提供有效证据证明其对1号楼的全部面积进行了施工，二建公司派员核算的建筑面积，并非系与张高良对工程款的结算，而张高良增加书写的工程款内容，系张高良单方行为，二建公司并不予认可，故对张高良以核算单主张其施工工程量及工程款，不能成立，不予支持。二建公司认可张高良的施工工程量为整个建筑的工程面积扣除地下室（697.65m2）部分，合计工程款为300609元，属自认对己不利的事实，予以认定。二建公司未全面履行付款义务，应承担相应的法律责任。姚玉学经手与张高良签订《施工合同》，系职务行为，并且该合同实际履行的双方为张高良与二建公司，故其民事责任应由二建公司承担。张高良要求姚玉学承担民事责任，缺乏事实根据和法律依据。张高良称其于2012年12月7日所收到的票额为10万元的银行承兑汇票，不是涉案工程款，但其并不能提供有效证据加以证明，故对张高良该意见，不予采纳。二建公司称张高良在施工过程中不按要求施工，对其所施工不达要求部分，二建公司进行了返工修复，并称张高良在施工过程中多次违反规定，应对其罚款，因均系二建公司的单方行为，而张高良并不认可，又不能提供相关有效证据加以证明，故对二建公司的意见，不予采信。二建公司反诉要求张高良偿付款项27726元及利息，缺乏事实根据和法律依据。综上，张高良要求二建公司、姚玉学共同支付工程款142468元，对张高良要求的合理部分，予以支持。二建公司反诉要求张高良偿付款项27726元及利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，新乡市凤泉区人民法院作出(2016）豫0704民初628号民事判决：一、由二建公司在判决生效后十日内支付张高良工程款609元；二、驳回张高良的其他诉讼请求；三、驳回二建公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3149元，反诉受理费减半收取247元，共计3396元，由张高良负担3135元，二建公司负担261元。张高良和二建公司均不服，分别向新乡市中级人民法院提起上诉。张高良上诉请求，撤销一审判决，改判二建公司支付其工程款142468元；二建公司上诉请求，撤销一审判决，改判二建公司不应支付张高良609元。省二建公司不存在欠付工程款的情形，张高良须向省二建公司支付配合费，承担税金损失，维修费20726元及罚款7000元应由张高良承担。新乡市中级人民法院二审对一审查明的事实予以认定。新乡市中级人民法院二审认为，张高良与二建公司的工作人员姚玉学签订了施工合同，约定由张高良完成案涉工程的抹灰工作，姚玉学签订该合同的行为是职务行为，后果应由二建公司承担。抹灰不属于专业工程分包，而属于劳务分包，劳务分包合同属于建设工程施工合同的范畴，张高良与二建公司形成建设工程施工合同关系。张高良主张应以其一审提供的结算单为依据计算工程款，由于张高良未能提供该结算单原件，该结算单的工程款的内容是张高良加上去的，且二建公司不认可该结算单是对张高良已施工的工程量的结算，因此不能以该结算单作为计算工程款的依据。张高良主张其收到的10万元承兑汇票不是案涉工程的工程款，但其未能提供相应的证据，应由其承担举证不能的法律后果。该院认定该10万元承兑汇票是本案的工程款。二建公司主张张高良应支付配合费、税金、维修费、罚款并开具发票。案涉合同未约定张高良应支付配合费、税金并开具发票，因此二建公司的该上诉理由没有合同依据。二建公司的上诉请求不包含维修费、罚款的金额，该院对此不予审理。综上，一审判决并无不妥，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，新乡市中级人民法院作出(2017）豫07民终1915号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3187元，由张高良负担3137元，由河南省第二建设集团有限公司负担50元。本院再审审理查明的事实除了二建公司尚欠工程款数额部分外，其余与原一二审认定一致。本院再审认为，再审审理的焦点问题是：二建公司欠付张高良工程款的数额。对于焦点问题，综合评判如下：一、案涉工程总价款数额的确定。张高良在原审中提交结算单一份，该结算单虽然是复印件，但通过法院在诉讼中对结算单上署名人员黄沼才、姚玉学的询问笔录，二人对于其书写部分的真实性认可。张高良主张，应当以黄沼才核算的面积5707.8m2作为结算依据，面积不应当扣除地下室面积部分，工程总价款应为5707.8×60元/m2＝342468元；二建公司认为，结算面积应当扣除地下室面积697.65m2，张高良实际施工面积是5707.8m2-697.65m2，相应地工程款数额应为（5707.8m2-697.65m2）×60元/m2＝300609元。本院再审认为，黄沼才、姚玉学均是履行职务行为，黄沼才核算的面积是1#楼面积，姚玉学写上阳台按照实际全部面积计算。二人所确定的面积应视为二建公司对张高良完成工程量面积数的确认。从该结算单黄沼才、姚玉学书写内容看，均未明确结算应当扣减地下室面积，合同中也未约定地下室部分没有分包给张高良，相应的面积应当扣除。因此，二建公司主张张高良未作地下室部分，相应面积应予扣减，其应提供相应证据，否则应当承担不利后果。原一二审法院均将该项举证责任判归张高良承担，系举证责任分配不当。张高良提供的结算单，应当作为认定案涉工程款总额的依据，即张高良实际施工的工程价款为5707.8×60元/m2＝342468元。二、二建公司欠付工程款数额的确定。二建公司主张即原一、二审认定工程款总额为300609元，已付工程款30万元，欠付工程款为609元。张高良主张收到的10万元承兑汇票系支付中心医院工程的工程款，与本案案涉工程无关，应当从收到的工程款中扣减，二建公司欠付工程款为142468元。本院再审认为，张高良主张案涉的10万元承兑汇票系二建公司支付中心医院的工程款，但该10万元承兑汇票并未有任何备注，张高良未提交中心医院施工合同、其进行中心医院工程施工的相关证据，也未提交该10万元是支付中心医院工程款的其他证据，因此，对于其该项主张不予支持，本院确认张高良收到的工程款数额为30万元，相应二建公司欠付的工程款数额为342468元-300000元=42468元。综上，原判举证责任不当，认定工程款总额及欠付工程款数额均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（一）、（二）项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销新乡市中级人民法院(2017）豫07民终1915号民事判决。二、维持新乡市凤泉区人民法院(2016）豫0704民初628号民事判决第二、三项。三、变更新乡市凤泉区人民法院(2016）豫0704民初628号民事判决第一项为“河南第二建筑集团有限公司于判决生效后十日内支付张高良工程款42468元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3149元，反诉受理费减半收取247元，共计3396元，由张高良负担2096元，河南第二建筑集团有限公司负担1300元。二审案件受理费3187元，由张高良负担2125元，由河南省第二建设集团有限公司负担1062元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  邹新哲审判员  孙 明二〇一九年六月二十六日书记员  程易霖