广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6725号 上诉人（原审被告）：杨荣兴，男，1964年12月27日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人（原审原告）：李焕森，男，1956年11月15日出生，瑶族，住广西永福县。 被上诉人（原审原告）：黄新福，男，1972年6月25日出生，汉族，住广西荔浦县。 被上诉人（原审原告）：王堂喜，男，1978年12月24日出生，瑶族，住广西荔浦县。 被上诉人（原审原告）：李源彬，男，1986年3月6日出生，瑶族，住广西桂林市象山区。 以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄策荣，广西智森律师事务所律师。 原审第三人：黄荣生，男，1943年12月25日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄瀚邦，广西双贺律师事务所律师。 原审第三人：仇茜宁，男，1972年10月28日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄荣生，身份情况同上。 原审第三人：广西南宁鸿亿房地产开发有限责任公司，住所地广西南宁市大沙田南蒲二级公路三公里处。统一社会信用代码：914501007188062812。 法定代表人:杨荣兴，该公司总经理。 上诉人杨荣兴因与被上诉人李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬和原审第三人黄荣生、仇茜宁、广西南宁鸿亿房地产开发有限责任公司（以下简称鸿亿公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院（2017）桂0108民初690号民事判决提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨荣兴上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；3、将被上诉人涉嫌犯罪事实移送公安机关立案侦查，追究其刑事责任。具体的事实和理由在书面上诉状中已载明并已附卷在案。 被上诉人李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杨荣兴的上诉，维持原判。 原审第三人黄荣生未到庭参加诉讼，但其在本院庭后组织的质证及询问笔录中陈述称，案涉的150万元其本人愿意如数退还给鸿亿公司；杨荣兴于2018年10月22日向其出具一份《确认及承诺》，该《确认及承诺》已说明，该150万元，若法院确认由黄荣生退回给鸿亿公司的，则由杨荣兴负责偿还。 原审第三人仇茜宁未到庭参加诉讼，但其在本院庭后组织的质证及询问笔录中陈述称，黄荣生所述均是事实，请求法院依法判决。 原审第三人鸿亿公司陈述称：杨荣兴的上诉有理，请求二审法院支持其上诉请求。 李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬共同向一审法院起诉请求：1、杨荣兴偿还鸿亿公司挪用款项本金1998216元及利息（从2005年2月5日起至本案生效判决确定履行期的最后一日止，按中国人民银行贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费由杨荣兴承担。 一审法院认定事实：2004年8月23日，鸿亿公司（甲方）与杨荣兴（乙方）签订《房地产开发项目合作合同》。合同约定：1.甲方提供位于公理处相邻综合用地两块，双方约定价值合计5000000元，先期作为甲方的股本金入股；2.乙方自筹开发资金，从规划、勘探、设计、地表附着物拆迁和施工建造等全部费用，并负责主持项目开发的日常工作；3.在签订合同后五个工作日内，乙方即将信誉金200000元转入甲方银行账户，甲方向乙方提供土地使用权证等相关手续，乙方对土地及项目的相关手续及证件进行核实，经过核实无误后，乙方于2004年9月15日前支付300000元，2004年10月底付中行贷款1000000元赎回027052号土地；4.本合同正式签订且股份转让给乙方指定人员并依法办理相关手续之日起至2005年8月5日前，乙方负责偿还甲方所欠银行抵押担保贷款1700000元，该担保贷款所产生的利息由甲方自行承担（如甲方未在乙方付清余款2700000元前偿还利息，乙方有权在应当支付的余款中扣除，扣除后的余款支付给甲方）。此外，合同还对其他事项进行了约定。 2004年9月15日，黄荣生（甲方）、仇茜宁（乙方）、邓永和（丙方）与杨荣兴（丁方）共同签订《股份转让协议》。协议约定：1.甲方（拥有鸿亿公司股权68.75%）、乙方（拥有鸿亿公司股权25%）、丙方（拥有鸿亿公司股权6.25%）三人同意将其拥有的鸿亿公司100%股权全部转让给丁方，总转让价款为5000000元；2.丁方以承接鸿亿公司的债务和支付转让金的方式取得鸿亿公司的股权和经营权，其中除承担中行广西分行债务1000000元、承担农行广西分行江南支行的债务1700000元外，另行向甲、乙、丙三方支付股权转让金2300000元。同时，丁方拥有邕国用（2000）第027052号、027053号两块土地的使用权。同日，杨荣兴与邓永和签订《股权转让协议》，约定邓永和将其持有的鸿亿公司6.25%的股权以500000元转让给杨荣兴。鸿亿公司即于同日向南宁市工商行政管理局提交《公司变更登记申请书》，将邓永和名下的股权变更登记至杨荣兴名下，鸿亿公司股东变更为黄荣生（出资5500000元，股权比例68.75%）、仇茜宁（出资2000000元，股权比例25%）、杨荣兴（出资500000元，股权比例6.25%），法定代表人变更为杨荣兴。 随后，黄荣生、仇茜宁、杨荣兴召开股东会，作出股东会决议：1.执行2004年8月23日签订的《房地产开发项目合作合同》；2.明确各股东在此期间可自由转让其股份，新股东的加入按2004年8月23日签订的《房地产开发项目合作合同》履行义务；3.决定作废2004年9月15日签订的《股份转让协议》；4.明确027052号地因市政规划受到政府行为的限制，该地块1000000元的地值，从之前约定的土地价值5000000元先期入股扣除；5.027053作价400万，利润100万不变；6.027052地块暂缓赎回，027053地块抵押贷款850000元从2004年10月起本息由杨荣兴负责，并列入开发项目成本。 2004年12月13日，杨荣兴、仇茜宁、黄荣生召开股东会，作出股东会决议：1.完全同意转让方黄荣生将其股份转让给受让方杨荣兴，转让股权的股份为48.75%（3900000元）；2.完全同意转让方黄荣生将其股份转让给受让方李焕森，转让股权的股份为20%（1600000元）；3.完全同意转让方仇茜宁将其股份转让给受让方李焕森，转让股权的股份为25%（2000000元）；4.转让后，公司成立时订立的章程、协议等有关文件由新股东会做相应的修改。该决议还作出了其他决定。同日，杨荣兴与黄荣生、李焕森与黄荣生、李焕森与仇茜宁分别签订《股权转让协议》，约定黄荣生将其持有的鸿亿公司48.75%股权（3900000元）转让给杨荣兴，黄荣生将其持有的鸿亿公司20%股权（1600000元）转让给李焕森，仇茜宁将其持有的鸿亿公司25%股权（2000000元）转让给李焕森。与此同时，鸿亿公司向南宁市工商行政管理局提交《公司变更登记申请书》，公司股东变更为杨荣兴（出资4400000元，股权比例55%）、李焕森（出资3600000元，股权比例45%）。 2004年12月13日，杨荣兴（甲方）与李焕森（乙方）签订《房地产项目合作开发协议》，鸿亿公司亦在该协议上盖章。协议约定：1.甲方提供南蒲二级公路三公里处相邻的两地块；2.黄荣生、仇茜宁共占有鸿亿公司45%的股份，全部转让给乙方作为项目开发主体；3.甲方以该两地块承担2700000元债务及前期投入共4900000元作为货币出资（含付邓、黄二人股权转让协议的4400000元在内），占公司股份的55%，乙方以现金出资4000000元（已含应付仇、黄二人股权转让协议的3600000元在内），占公司股份的45%；4.在甲乙双方签订本协议后，甲方即与乙方到南宁市工商局办理原占有鸿亿公司（即：该两地块）股份权人的转让变更，待登记转让变更手续生效后，乙方即将2000000元转入公司账户；5.待鸿亿公司办完该项目的有关报建手续后（即银行所需抵押贷款证件手续齐备并能给付贷款）乙方即将2000000元直接转入该两地块原已抵押贷款的银行方（不够部分赎金由甲方负责补够），将该两地块及证件尽快赎出，双方用于另一银行抵押贷款，否则乙方拒付2000000元。此外，合同还对其他权利义务进行了约定。 2004年12月16日，鸿亿公司（甲方）与金属回收公司（乙方）签订《定向供应商住房项目协议书》。协议书约定：1.甲方的房产开发项目地点位于南蒲二级公路三公里处，改变用途为城镇混合住宅，现甲方拟在该土块上建设6-11层的商住楼，计划于2005年4月份动工兴建；2.甲方所拥有开发的第一期商住楼建设面积约20000平方米，甲方同意李焕森将其占有公司45%的股份约9000平方米商住房（60套）拟定向开发给乙方；3.甲方所定向开发给乙方的9000平方米商住房，按综合价每平方米1800元出售给乙方，乙方意向楼层为三层以上，离公路第二排商住楼（该综合价由李焕森在公司股份分成中自负盈亏）；4.本协议签订后，乙方按每方米230元计，暂支付甲方2000000元作为定购9000平方米住宅楼的预付款；5.在此期间，乙方可以中途抽回其预付款，如乙方抽回其全部预付款，甲方不另计付任何费用给乙方，乙方收到甲方退款2000000元后，本协议失效。协议还对双方其他的权利义务进行了约定。鸿亿公司在协议上盖章,李焕森作为鸿亿公司代表在协议上签字。同日，金属回收公司向鸿亿公司支付2000000元，并在银行进账单上票据种类处注明“预付款”。2004年12月20日，鸿亿公司将上述款项以转账方式支付黄荣生1500000元、支付顺通公司400000元、支付国峡公司6216元。同日，杨荣兴同意由蔡燕燕通过现金支票两次领取现金共75000元。2005年2月4日，杨荣兴再次同意由蔡燕燕通过现金支票领取现金17000元。 2005年2月4日，杨荣兴、李焕森召开股东会议，作出股东会决议：1.同意杨荣兴转让其占有公司55%的股份（现金4400000元）给李军蓉；2.公司原股东成员愿意放弃优先购买权。2005年2月7日，杨荣兴（转让方）与李军蓉（受让方）签订《股份转、受让协议》，协议约定：转让方转让鸿亿公司55%的（4400000元）股份给受让方，受让方同意接受。协议还对其他事项进行了约定。2005年2月7日，杨荣兴将鸿亿公司的公章一枚移交给李军蓉。2005年4月11日由李焕森接收鸿亿公司财务专用章及杨荣兴印鉴。 2005年1月5日，金属回收公司向鸿亿公司发出通知，要求终止双方签订的《定向供应商住房项目协议书》并退回2000000元预付款。2006年1月20日，李焕森代鸿亿公司返还金属回收公司预付款2000000元。2006年12月19日，鸿亿公司在《法治日报》刊登声明，要求杨荣兴与顺通公司退还498000元，要求杨荣兴与黄荣生退还1500000元。2008年10月16日，鸿亿公司向南宁市青秀区人民法院提起诉讼要求杨荣兴返还财产。2009年2月5日鸿亿公司提出撤诉申请，2009年2月8日南宁市青秀区人民法院作出（2008）青民二初字第915号民事裁定书，准许鸿亿公司撤回起诉。2009年3月5日，王堂喜向南宁市公安局青秀分局报案，称杨荣兴在公司任职期间，非法挪用公司资金1998216元。2009年7月30日，南宁市公安局青秀分局以杨荣兴涉嫌挪用资金、诈骗罪移送南宁市青秀区人民检察院审查起诉。2011年7月12日南宁市青秀区人民检察院以证据不足，不符合起诉条件为由，作出南市青检刑不诉（2011）12号不起诉决定书。鸿亿公司不服该决定，向南宁市人民检察院提出申诉。2011年12月5日，南宁市人民检察院作为南检控申复决[2011]4号刑事申诉复查决定书，维持南宁市青秀区人民检察院南市青检刑不诉（2011）12号不起诉决定书。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.金属回收公司支付给鸿亿公司的2000000元款项是预付款还是李焕森的个人借款；2.杨荣兴是否存在挪用公司资金的行为，数额是多少，应否退还挪用的款项并支付利息。 《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。本案中，李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬作为鸿亿公司的股东，在依法履行法定的股东代表诉讼前置程序后，有权为公司利益以股东身份提起本案诉讼。 关于金属回收公司向鸿亿公司支付的2000000元款项性质的认定。李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬主张，该款项是金属回收公司支付给鸿亿公司订购住房的预付款。杨荣兴及鸿亿公司主张，该款项是金属回收公司借给李焕森的借款，用于支付李焕森购买鸿亿公司股权的股权转让金。一审法院认为，该款项应认定为金属回收公司订购住房的预付款。理由如下：首先，2004年12月16日鸿亿公司与金属回收公司签订《定向供应商住房项目协议书》，约定由金属回收公司购买住宅楼，暂支付购房预付款2000000元。其次，金属回收公司于2004年12月16日通过中国工商银行支付鸿亿公司2000000元，且在银行进账单的票据种类处注明为“预付款”。第三，鸿亿公司是依法成立的有限责任公司，属企业法人，有独立的法人财产，其公司财产与股东个人财产应相互独立。因2000000元已支付到鸿亿公司的公司账户，且双方已签订项目协议书，故该2000000元应属于公司财产。第四，根据《股权转让协议》及法律的规定，股权转让的权利和义务仅约束合同双方，应由股权受让人支付股权转让金给出让人，且股权转让金属于原股东的个人财产，不应通过鸿亿公司的公司账户收取并支付给原股东。因此，对杨荣兴的辩解一审法院不予采信。 关于杨荣兴从鸿亿公司账户支付黄荣生1500000元的问题。杨荣兴主张，该款项是李焕森购买黄荣生股权的股权转让金。一审法院认为，股权转让金应当由股权受让人自行支付给股权出让人，故杨荣兴将公司资产用于支付股权转让金的行为，对鸿亿公司财产权益造成损害，应承担赔偿责任。据此，李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬请求杨荣兴返还鸿亿公司1500000元并支付利息的请求，于法有据，予以支持。 关于杨荣兴从鸿亿公司支付顺通公司400000元及杨荣兴同意蔡燕燕三次通过现金支票领取现金共计92000元的问题。杨荣兴主张，该四笔款项系鸿亿公司的正常商业往来及办理土地开发的相关费用。因杨荣兴未能提供证据证明其主张，对杨荣兴的辩解不予采信。一审法院认为，杨荣兴未按公司章程使用公司资产，违反了其对鸿亿公司应负有的忠实勤勉义务，对公司资产造成损失，应当承担相应的赔偿责任。据此，李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬请求杨荣兴返还鸿亿公司492000元并支付利息的请求，于法有据，予以支持。 关于杨荣兴从鸿亿公司支付国峡公司6216元的问题。杨荣兴主张，该款项是鸿亿公司应承担的利息。一审法院认为，鸿亿公司为国峡公司提供担保，其应承担相应的担保责任。此外，鸿亿公司与杨荣兴于2004年8月23日签订的《房地产开发项目合作合同》约定，鸿亿公司应自行承担担保贷款所产生的利息。据此，鸿亿公司支付国峡公司利息6216元系鸿亿公司的合同义务，对李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬要求杨荣兴返还鸿亿公司6216元并支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决：一、杨荣兴于判决生效之日起十日内返还鸿亿公司1992000元；二、杨荣兴于判决生效之日起十日内支付鸿亿公司利息（利息计算：以1992000元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率，从2005年2月5日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止）。案件受理费30938元，由杨荣兴负担30874元，由李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬共同负担64元。 二审审理期间，杨荣兴向本院提交一份由黄荣生于2018年10月20日出具给其的《确认书》，该《确认书》载明：“一、2004年12月20日广西南宁鸿亿房地产开发有限责任公司（简称鸿亿公司）通过其在中国银行南宁市双拥支行开设的802700720218091001账户转给黄荣生在该行储蓄专柜开设的4007527-0188-015231-0账户150万元，当时作为股权转让款收取。鉴于李焕森不认可并于2006年及之后多次发出《退款通知函》及登报追讨，现本人同意将该款150万元如数退回鸿亿公司。二、李焕森受让鸿亿公司股东黄荣生股权20%、仇茜宁股权25%共45%，股权转让金额360万元至今仅付30万元，尚有330万元股权转让款没有支付，该股权转、受让是杨荣兴指令变更登记，故李焕森尚欠的330万元股权转让款由杨荣兴向李焕森追偿（本人协助）。三、在李焕森同意负责偿付鸿亿公司全部担保债务270万元加上利息共340万元的诱骗下，本人按李焕森拟好的收据抄写给李焕森330万元《收据》是虚假的，李焕森并没有交付分文。四、原始股东黄荣生、仇茜宁、邓永和及鸿亿公司与杨荣兴的关系是基于2004年9月15日签订的《股权转让协议》（简称协议）及2004年8月23日签订的《房地产开发项目合作合同》（简称合同）而形成的将其拥有鸿亿公司全部财产及全部股权转、受让的关系。杨荣兴至今已经全部支付完全部款项，已全面履行上述《协议》、《合同》约定的义务，《协议》、《合同》约定的权利应归杨荣兴享有。”黄荣生在该《确认书》中予以签字确认。 黄荣生向本院提交一份由杨荣兴于2018年10月22日出具给其的《确认及承诺》，该《确认及承诺》载明：“一、杨荣兴与黄荣生于2016年11月13日签署的《关于杨荣兴与鸿亿公司签订的的补充确认》第三条的100万元兑付条件还未成就故还未兑付，待条件成就即时兑付。二、黄荣生配合杨荣兴将李焕森骗取黄荣生享有鸿亿公司20%股权、骗取仇茜宁享有鸿亿公司25%股权要回，并转移变更给杨荣兴，杨荣兴再支付100万元人民币给黄荣生。需返还30万元人民币给李焕森的，由杨荣兴负责。三、2018年10月20日黄荣生签署的确认书第一条的壹佰伍拾万，若法院确认由黄荣生负责退回公司的，则由本人杨荣兴承担。”杨荣兴在该《确认及承诺》中予以签字确认。 对此，本院组织双方当事人对该两份证据的三性进行质证，杨荣兴和黄荣生对该两份证据的真实性、合法性及关联性予以认可，黄荣生并明确表示，其对案涉的150万元愿意由其负责偿还。李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬对该两份证据的三性均不予认可，认为该两份证据均属于杨荣兴与黄荣生串通后单方所制，与本案无关，且属于另一法律关系，法院应确认杨荣兴为案涉的款项责任主体，如果黄荣生是单纯的债务加入而不是基于其他事由加入的前提下，我方同意案涉债务由杨荣兴和黄荣生共同承担。 本院查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、一审是否存在违反法定程序的情形？2、杨荣兴应否偿还鸿亿公司款项及利息？3、本案应否移交公安机关处理？现分别论述如下： 一、关于一审是否存在违反法定程序情形的问题。杨荣兴主张一审判决认定事实错误、违反程序、故意隐瞒重大案件事实、故意包庇被上诉人的犯罪事实以及遗漏将南宁顺通建材有限公司作为本案的诉讼第三人参加诉讼等等情形，经本院查实，一审法院不存在遗漏必需参加诉讼的当事人以及违反法定程序的情形，故本院不予采信。 二、关于杨荣兴应否偿还鸿亿公司款项及利息的问题。一审法院确认杨荣兴应返还鸿亿公司的款项为1992000元（该款包括1、杨荣兴从鸿亿公司账户支付给黄荣生150万元；2、杨荣兴从鸿亿公司支付给顺通公司40万元；3、杨荣兴同意蔡燕燕三次通过现金支票领取现金共计92000元。（一）关于150万元的问题，本院在二审审理期间，黄荣生明确表示其愿意退还该款给鸿亿公司，为此，杨荣兴和黄荣生向本院提交《确认书》和《确认及承诺》该两份证据，虽然李焕森、黄新福、王堂喜、李源彬均不予认可该两份证据的真实性，合法性及关联性，但本院认为，从该两份证据所载明的内容亦可反证，案涉的该150万元属于杨荣兴为购买黄荣生股权所支付给黄荣生的股权转让款，而非一审中杨荣兴所主张的该款属于李焕森购买黄荣生股权的股权转让款，且杨荣兴向黄荣生出具的《确认及承诺》亦明确了“若法院确认由黄荣生负责退回鸿亿公司的，则由本人杨荣兴承担。”这一事实，该两份证据所载明150万元的性质与李焕森等人所诉均相对应，故本院予以采信。本案中，黄荣生虽然承诺其愿意偿还该150万元给鸿亿公司，但其与杨荣兴达成的协议及承诺属于另一法律关系，且李焕森等人均不予认可，故本院在本案中不予处理黄荣生自愿加入案涉债务的问题。一审法院确认杨荣兴将鸿亿公司资产用于支付股权转让金的行为，对鸿亿公司财产权益造成损害，应承担返还并支付利息的赔偿责任，合理合法，本院予以维持。（二）关于杨荣兴从鸿亿公司支付给顺通公司40万元以及杨荣兴同意蔡燕燕三次通过现金支票领取现金共计92000元的问题。一审中，杨荣兴主张该四笔款项系鸿亿公司的正常商业往来及办理土地开发的相关费用，但其未能提供证据证明其主张，二审中亦无新的证据证明其辩解，故本院不予采信。一审法院确认杨荣兴未按公司章程使用公司资产，违反了其对鸿亿公司应负有的忠实勤勉义务，对公司资产造成损失，应当承担相应的返还本金并支付利息的赔偿责任，于法有据，本院予以维持。 三、关于本案应否移交公安机关处理的问题。杨荣兴主张本案系虚假诉讼等等事由，均无证据能证实，故本院不予支持。 综上所述，上诉人杨荣兴的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15469元，由上诉人杨荣兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 蔚 审判员 黄 琴 审判员 陆 宁 二〇一九年六月六日 书记员 张玉萍