山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终5424号上诉人（原审被告）：杨道元，男，1984年6月17日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：宁仕宏，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马勇，男，1975年6月1日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：娄焕涛，男，1984年12月13日出生，汉族，住山东省济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨博、闵小辉，山东千舜律师事务所律师。上诉人杨道元因与被上诉人马勇、娄焕涛合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初4105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨道元上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回马勇、娄焕涛诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马勇、娄焕涛承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，证据不足。1.一审法院将本案案由定性为合同纠纷，是错误的，应当为合伙纠纷。在合伙事务终了后，杨道元与马勇、娄焕涛未进行清算。“章丘市明水米兰歌城”是娄焕涛2015年12月1日申请的个体工商户，其经营范围：KTV和食品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。根据2015年12月18日杨道元与马勇、娄焕涛合伙投资签订的《投资合作协议书》（以下简称协议书），其已明确约定各方的投资数额、盈余分配、及各方的权利义务。根据协议书内容，实际杨道元与马勇、娄焕涛之间应为合伙关系。况且2016年12月1日杨道元与马勇、娄焕涛所签订的《投资合作补充协议》（以下简称补充协议）是在协议书的合伙事实基础上成立的，涉及内容也是合伙事务。后因马勇、娄焕涛将“章丘市明水米兰歌城”擅自转让，故为此双方产生纠纷。一审判决中，马勇、娄焕涛为了规避责任，在杨道元与马勇、娄焕涛未进行合伙资产清算的情况下，单以补充协议起诉杨道元，是不成立的。在未清算之前，因无法确认合伙资产的盈余或亏损，故杨道元对马勇、娄焕涛也无法形成债务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、第七十条的规定，杨道元与马勇、娄焕涛应当对“章丘市明水米兰歌城”依法进行清算。2.一审法院认定杨道元与马勇、娄焕涛于2016年12月1日签订的补充协议为有效协议，是错误的。2016年5月，因马勇、娄焕涛在“章丘市明水米兰歌城”装修时，欠王文春装修费，故与王文春发生争执。杨道元为了合伙利益，造成其经济损失20多万元。后杨道元与马勇、娄焕涛协商：为弥补杨道元的经济损失，马勇、娄焕涛与杨道元签订补充协议。自2015年12月1日办理营业执照至2016年12月1日杨道元与马勇、娄焕涛签订补充协议之前，在此期间，“章丘市明水米兰歌城”虽有营业执照，但相关证照一直未办理。且在此期间一直是违法、违规经营。2016年12月1日签订补充协议后，随着济南市章丘区文化、公安、消防等相关部门对歌厅等娱乐场所查处力度的加大和监管，“章丘市明水米兰歌城”因未办理相关证照，一直未经营。究其原因，是马勇、娄焕涛的责任致使杨道元无法经营。为了弥补损失，杨道元曾多次找马勇、娄焕涛办理，但马勇、娄焕涛拒不办理。后又因娄焕涛涉嫌刑事犯罪，娄焕涛被限制人身自由，致使相关证照无法办理。根据2006年1月18日国务院第122次常务会议通过的，在2006年1月29日发布并自2006年3月1日起施行的《娱乐场所管理条例》第九条“娱乐场所申请从事娱乐场所经营活动，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请;……受理申请的文化主管部门应当就书面声明向公安部门或者其他有关单位核查，公安部门或者其他有关单位应当予以配合;经核查属实的，文化主管部门应当依据本条例第七条、第八条的规定进行实地检查，作出决定。予以批准的，颁发娱乐经营许可证，并根据国务院文化主管部门的规定核定娱乐场所容纳的消费者数量;不予批准的，应当书面通知申请人并说明理由。”的规定、第十一条“娱乐场所依法取得营业执照和相关批准文件、许可证后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案”的规定、第四十一条“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由文化主管部门依法予以取缔;公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。”的规定、第四十七条“娱乐场所取得营业执照后，未按照本条例规定向公安部门备案的，由县级公安部门责令改正，给予警告。”的规定。本案中，经营“章丘市明水米兰歌城”必须办理相关证照，是行政法规《娱乐场所管理条例》的强制性规定。马勇、娄焕涛在未办理相关证照的情况下，即让杨道元经营“章丘市明水米兰歌城”，补充协议违反了上述《娱乐场所管理条例》的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，杨道元与马勇、娄焕涛签订的补充协议违反了国务院《娱乐场所管理条例》的强制性规定，应当属于无效合同。3.马勇、娄焕涛负有严重的过错，马勇、娄焕涛应当承担过错责任。马勇、娄焕涛在取得“章丘市明水米兰歌城”营业执照后，且未办理相关证照的情况下，即让杨道元违法经营“章丘市明水米兰歌城”。且杨道元与马勇、娄焕涛签订的补充协议，依法应是无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对于签订的补充协议，马勇、娄焕涛均有过错，应当在清算后承担过错责任。（二）一审法院程序违法。1.杨道元被马勇、娄焕涛起诉之前，马勇、娄焕涛在“章丘市明水米兰歌城”未清算、杨道元与马勇、娄焕涛未分配经营利润、马勇、娄焕涛未通知杨道元的情况下，马勇、娄焕涛擅自将合伙的“章丘市明水米兰歌城”的全部资产擅自低价转让给他人，将转让的价款私分，并将杨道元的投资款全部私吞。马勇、娄焕涛已经严重侵害了杨道元的合法权益。杨道元不仅偿还了与马勇、娄焕涛的合伙期间债务83105元，且还承担了合伙期间的水、电费。杨道元已遭受巨大的经济损失。2.为维护杨道元的权益，杨道元在一审开庭答辩时，当庭提出反诉，并递交了反诉状。而一审法院未经审查，更未审理。一审判决不仅增加了杨道元诉累，更是剥夺了杨道元的诉讼权利，已经严重侵害了杨道元的合法权益，一审判决严重违反了法律程序。杨道元认为对于其反诉应当合并审理，对于杨道元的反诉，依法应当予以支持。（三）一审法院判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决杨道元给付马勇、娄焕涛18万元，是错误的。根据法律规定，补充协议为无效协议，三方应对“章丘市明水米兰歌城”进行清算，未进行清算之前，应当依法驳回马勇、娄焕涛的诉讼请求，同时应当对杨道元的反诉一并审理。马勇、娄焕涛辩称，（一）杨道元与马勇、娄焕涛双方因补充协议产生纠纷，一审法院认定该案为合同纠纷正确，并无不当。（二）补充协议系双方在平等自愿的前提下签订的，并未损害他人集体、国家利益，也未违反国家强制性规定，该协议是合法有效的。（三）补充协议签订后，不存在杨道元所述的无法正常经营的情况，即便存在杨道元所述情形，根据双方签订的协议约定，在约定期间，杨道元应全权经营，不存在马勇、娄焕涛所说的过错情形。马勇、娄焕涛向一审法院起诉请求：1.判令杨道元支付合同款项共计180000元及利息3262.5元（以180000元为基数，自2017年12月1日起至本案起诉至日止，实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令杨道元向马勇、娄焕涛支付利息（自起诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由杨道元负担。一审法院认定事实：2015年8月1日，娄焕涛与济南鑫晟城物业管理有限公司签订市场商铺租赁合同，承租济南鑫晟城物业管理有限公司商铺从事餐饮、娱乐活动。2015年12月1日，娄焕涛申请个体工商户开业登记，个体工商户名称为章丘市明水米兰歌城，2015年12月1日成立米兰歌城，法定代表人（负责人）为娄焕涛。2018年2月11日，米兰歌城因无力经营注销。2015年12月18日，马勇、娄焕涛与杨道远签订《投资合作协议书》，投资经营米兰歌城。约定合作人马勇、娄焕涛、杨道远以现金方式分别出资900000元、500000元、200000元，分别占56.25%，31.25%，12.5%。各合作人的出资，于2015年12月31日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并赔偿由此造成的损失。协议书签订后，三人共同经营米兰歌城。2016年12月1日，杨道元与马勇、娄焕涛签订补充协议，约定自2016年12月1日起至2017年12月1日止，马勇、娄焕涛不再担任合伙职务，由杨道远以承包形式全权经营，期间形成的一切债务由杨道远承担；2016年12月1日前的合伙债务83105元，由杨道远个人偿还，或以经营期间收益偿还，但不得以合伙财产偿还；自2017年3月1日起，至杨道远独立经营期届满，杨道远每月支付马勇、娄焕涛共计20000元，以偿还马勇、娄焕涛出资以外借给合伙公司的款项；杨道远违法经营行为所产生的法律责任自负，与马勇、娄焕涛无关。另查明，杨道远独立经营米兰歌城期间，济南市公安局于2017年3月29日发布《济南市公安局关于严厉打击涉黄涉赌违法活动整治娱乐场所治安秩序的通告》，对娱乐场所等的经营秩序进行整治。一审法院认为，马勇、娄焕涛、杨道远合伙经营米兰歌城后，双方又签订补充协议，约定由杨道远一人承包经营，每月支付马勇、娄焕涛2万元，不违反有关法律规定，为合法有效合同，双方均应全面履行自己的合同义务。杨道远未依法支付马勇、娄焕涛约定款项，马勇、娄焕涛可依法诉求支付，故马勇、娄焕涛要求杨道远支付18万元的诉求，合法有据，一审法院予以支持。杨道远未依法支付约定款项已违约，应当承担相应的违约责任，但双方并未约定支付逾期利息，马勇、娄焕涛诉求支付利息，于法无据，一审法院不予支持。不管是合伙经营还是承包经营均应合法，公安机关打击黄赌毒并不会影响歌城正常经营，且歌城的手续不全可以依法补办，如无法补办，致使歌城无法经营，杨道远可依法变更或解除合同，但杨道远未提供证据证实上述情形存在，其以此抗辩，主张不应支付约定款项，证据不足，一审法院不予采信。杨道远主张支付的赔偿款、出资款、出卖歌城款项等，因马勇、娄焕涛不予认可，依法通过合伙清算或损害赔偿纠纷实现自己的合法权益，不宜在本案中抵销。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、杨道远于判决生效之日起10日内支付马勇、娄焕涛180000元；二、驳回马勇、娄焕涛关于利息的诉讼请求；三、如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，１.本案系杨道元基于其与马勇、娄焕涛签订的补充协议提起的诉讼，该补充协议部分内容虽涉及三人合伙，但系因杨道元个人承包米兰歌城所形成的独立协议，该协议并非典型的有名合同，一审判决认定本案为合同纠纷并无不当。２.关于涉案歌城的相关经营手续问题，首先，杨道元作为歌城的合伙人，其对歌城未办理相关经营手续的事实是明知的，签订协议系其真实意思表示，协议内容合法有效，对各方具有约束力。其次，补充协议签订后，杨道元根据协议约定占有使用了歌城，其可以依法补办欠缺的经营手续，如不能补办亦可通过变更或解除合同的方式解决。但在本案诉讼过程中杨道远既未提交其所称的多次找马勇、娄焕涛补办手续的证据，亦未提交向马勇、娄焕涛主张变更或解除协议的证据，以至合同履行期限已经届满，其应按约定承担违约责任。现其以协议无效，不应支付约定款项为由提出免责抗辩，缺乏事实和法律依据，一审判决不予采信并无不当。３.关于反诉问题，杨道元向一审法院提出反诉，要求马勇、娄焕涛退还合伙出资，支付利润并赔偿经济损失，属合伙协议纠纷的范畴，一审法院考虑两者并非同一法律关系，未予准许并无明显不妥，其可就其反诉内容另行主张权利。综上，杨道远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3965元，均由上诉人杨道远负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年六月二十一日书记员  魏洪婧