广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1881民初160号原告：英德市福临假日酒店管理有限公司，地址：英德市英红镇侨兴一路财政办公楼一楼。法定代表人：巫汉朝。委托代理人：陈丽婷，广东凡立律师事务所律师。委托代理人：罗灏，男，1973年9月13日出生，汉族，住广东省清远市清城区。系原告职员。被告：孙树云，男，1968年7月12出生，汉族，重庆市人，住重庆市梁平县。委托代理人：贺佐鹏，广东鸿商律师事务所律师。第三人：广东诺厦建设集团有限公司，地址：化州市下郭街道办梅石中路1号。法定代表人：李大冲。原告英德市福临假日酒店管理有限公司诉被告孙树云、第三人广东诺厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，清远市中级人民法院撤销本院（2015）清英法望民初字第421号民事判决书，将本案发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告英德市福临假日酒店管理有限公司的委托代理人陈丽婷、罗灏，被告孙树云的委托代理人贺佐鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告英德市福临假日酒店管理有限公司提出诉讼请求：1、判令被告因其对原告“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工之质量瑕疵，并未依约完成之工程，赔偿原告1776297.42元（实际赔偿金额按照鉴定结果进行调整）；2、判令被告因其“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工之工期延误201天，赔偿原告1123702.58元（依据实际工期延误天数以涉案工程总造价为基数按同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是英德市英红镇“福临江畔花园”开发商，2013年10月13日，原告与被告签订《施工承包合同》，约定由被告承包“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工。被告施工过程中严重违反工程施工规程，造成部分工程质量瑕疵，并在原告书面告知其期限修整后拒绝整改。同时被告承建工程延误工期，影响原告按时开盘销售，给原告造成巨大损失。原告请求依涉案工程总造价90684119.54元参照中国人民银行同期贷款利率计算原告的误工损失。被告就其违约行为拒不与原告协商解决，也不进行工程完工手续和结算，在已收取原告大部分工程承包款后，不发放工人工资，唆使工人闹事。被告孙树云答辩称，2013年10月13日孙树云作为乙方与英德市福临假日酒店管理有限公司作为甲方签订《施工承包合同》，按照约定被答辩人将福临江畔花园二期6-11栋的土建工程63125.89平方米（准确面积按实际施工面积为准），以包工、包质量、包安全、包文明施工、包临时设施（含生活区和办公区）、包机械设备、包周转材料、大小型机械安装、拆除、包办公区和生活区用电用水费用、包施工管理、包施工，即全包的方式和现场管理的形式按建筑面积以单价375元/平方米发包给乙方施工建设。在《施工承包合同》第六条付款方式及付款标准中约定：工程完工后，经相关职能部门验收合格后一个月内被答辩人支付答辩人总工程款95%，余下5%作为工程保质金至一年内全部付清工程款。合同签订后答辩人孙树云即进行施工，在施工过程中，被答辩人英德市福临假日酒店管理有限公司增加了工程。现答辩人孙树云对承包工程（包括增加的工程）已在合同约定期限内提前施工完毕并且在2015年7月22日通过了相关职能部门的竣工验收。2015年7月19日，答辩人孙树云与被答辩人进行了工程结算，剩余工程款4266917元，保质金为1196479元，该结算有双方的签字盖章确认。在2015年7月25日被答辩人向答辩人作出支付工程款的承诺，但承诺期限已过，经孙树云多次催收被答辩人仍拒不支付工程款。根据上述事实可见答辩人已经依约完成工程，并经过了相关部门验收，并不存在拖延工期或违约，反而是被答辩人违反了约定拒不支付工程款高达3963396元。原告同被告签订的工程施工合同按照最高人民法院的司法解释是无效的，原告所开发的福临江畔花园6-11栋都是由被告作为实际施工人来承建施工的，而且涉案工程在2015年7月25日之前已经全部施工完毕并经有关部门验收合格的。经双方结算截止2015年7月原告总共拖欠被告工程款共计500多万元。在2015年12底原告给付了150万元，截止到本案原审开庭时尚欠被告款项400万元。第三人广东诺厦建设集团有限公司未就本案作出陈述。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。对案件事实，本院分析认定如下：2013年10月13日原、被告签订《施工承包合同》，合同约定原告将福临江畔花园二期6-11栋的土建工程63125.89㎡（准确面积按实际施工面积为准），以包工、包安全、包设备等方式即全包的方式和现场管理的形式按建筑面积375元/㎡发包给被告施工建设。合同约定施工总工期为430天，因天灾等不可抗力或发包方原因导致停工则可顺延。原告就上述工程在住建部门备案的施工合同施工方为“广东诺厦建设工程有限公司”（后变更企业名称为本案第三人），并以该公司的名义申领施工许可证。涉案工程由被告孙树云实际施工，施工许可证载明的开工日期为2013年10月30日，但被告认为工程实际于2013年12月15日才正式开工。涉案工程经住建部门竣工验收备案，竣工验收备案表载明的竣工验收日期为2015年7月22日，但被告认为工程已于2015年5月18日完工。按建筑市场惯例，取得施工许可证与工程发包方通知开工之间一般存在合理期间延误，而工程施工完毕至竣工验收之间也一般存在合理期间延误，因此被告的陈述应为可信，本院予以采信，则涉案工程的实际施工工期（未扣除可顺延时段）为518天。2015年7月19日，原、被告双方结算，合同约定范围内的工程款为23929587元，增加工程款为582459元，已付工程款为19048650元，扣除1196479元保质金后未付工程款为4266917元。2016年11月，被告孙树云向本院提起诉讼请求原告支付拖欠的工程款，本院已作出（2016）粤1881民初3887号民事判决书审理终结。对于原告在本案中提出的第一项诉讼请求，原告在2018年3月14日的庭审中明确为证据清单中所列的第二至第六部分的项目，具体为：1、被告未依约完成的收尾工程，由原告聘请第三方代为完成并支付的费用83443元，包括应由被告负责的首层建筑垃圾清理费用26159.5元、被告未按合同约定完成6-11栋首层外排水施工原告为此支付的费用22160元、应由被告支付的砌体施工用的拉结筋代购植筋胶而原告代付的费用4480元、被告未按图纸要求完成6-11栋二层砌体间墙而由原告聘请第三方代为完成支付的费用30643.5元，原告为上述83443元费用提供了收款收据、工程签证单据及图片作为证据；2、被告未按图纸要求施工不当造成材料损耗浪费应赔偿的材料费39530元（9#楼地下室电梯前地面砼收面未按要求施工造成地面过高）；3、被告未按合同约定及施工图纸施工，产生实际工程差价1055638.16元，包括内外墙抗裂钢网用0.4代替1.0网扣材料差价9520元、地下室至二层天花偷工减料直接刮腻子未按图纸要求抹石灰砂浆顶棚产生的工程量差价150000元、未按图纸要求在砌筑加气混凝土墙前先搭建素混凝土坎台产生的工程量差价293400元、对裙楼首二层全部装饰立面外墙使用贴砖工艺代替图纸要求的干挂石材工艺产生工程差价602718.16元；4、被告未按合同约定完成的收尾工程价值440328.26元，包括未清理地下室伸缩缝内的建筑钢管与砼渣费用估计22500元、未按建筑常规要求完成地下室的集水井及明沟防水砂浆的工程价值11700元、未按建筑常规要求做好首层四个自动扶梯基坑防水砂浆与排水的工程价值2234.16元、被告未按图纸施工要求完成6-11栋的PVC立管网安装工程量价值21600元、被告未按图纸要求对6-8栋南向各户客厅的空调管洞预埋钻洞工程量价值3150元、被告未按建筑常规要求对6-11栋梯间路踢脚线刮黑水泥的工程量价值8985.5元、被告在结构施工时未按图纸要求完成墙体建筑所产生的周转材料、人工费用及浇筑费用差价350400元、被告未按图纸要求对首层天花完成抹灰及刮腻子工程价值36000元、被告未依合同约定完成6-11栋首层外围散水施工的工程量价值16158.6元；5、被告承建部分工程存在质量瑕疵需要后续返工修缮并赔偿之工程价值157358元，包括被告承建工程中所存在的所有不合格且未落实修补的部位返工费用122800元、二层外墙广告位的砼脚线突出墙面后续需打凿返工的费用20128元、被告在拆除塔吊机械台班时对外砼墙及铝合金窗和阳台栏杆造成损坏的修复费用14430元。原告申请对上述第2至第5项工程费用进行造价鉴定，本院依法委托广东益文建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定中所需使用的工程图纸，原告提供了在住建部门备案的图纸作为依据，被告则认为实际施工中原告提供的图纸与备案的图纸并不一致，但被告未能向法庭提供其实际施工过程中原告所提供的完整施工图纸。本院遂确定原告提供的图纸作为鉴定的依据。根据鉴定机构的要求，原告还提交了一份内容说明，对其鉴定申请书所具体指向的部分鉴定项目明确了具体方位，并对涉及的面积和单位提供了单方意见，本院组织当事人和鉴定机构到工程现场进行比对，被告未按指定的时间到场。鉴定机构派员出庭作证时明确，鉴定结论系根据双方的合同、工程图纸及现场勘验结果以及相关国家标准而作出，并非依据原告单方的主张确定。鉴定机构作出的《工程鉴定报告书》认为：原告申请鉴定的事项当中，1、“9#楼地下室电梯前地面砼收面未按要求施工，地面过高造成材料浪费”从现场提供的资料中无法计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；2、“未按图纸要求在砌筑加气混凝土墙前先搭建素混凝土坎台”根据图纸要求，只有卫生间间墙需要做素混凝土坎台，鉴定结论只计算所有卫生间间墙的素混凝土坎台；3、“对裙楼首二层全部装饰立面外墙使用贴砖工艺代替图纸要求的干挂石材工艺”，图纸未明确干挂石材是否需要用钢骨架，鉴定结论中按不含钢骨架干挂石材计算；4、“未清理地下室伸缩缝内的建筑钢管与砼渣”，现场勘察无法计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；5、“未按建筑常规要求完成地下室的集水井及明沟防水砂浆”，该部分在施工图纸中无反映，故鉴定结论不含该部分造价；6、“未按建筑常规要求对6-11栋梯间路踢脚线刮黑水泥”，由于施工图纸中无明确需要，鉴定结论不含该部分造价；7、“在结构施工时未按图纸要求完成墙体建筑所产生的周转材料、人工费用及浇筑费用差价”，无法从提供资料中计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；8、“工程中所存在的所有不合格且未落实修补的部位返工费用”，无法从提供的资料中计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；9、“被告在拆除塔吊机械台班时对外砼墙及铝合金窗和阳台栏杆造成损坏的修复费用”，无法从提供的资料中计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价。鉴定报告书显示，原告申请鉴定的项目总造价为549001.65元。对于该鉴定报告，被告除了坚持其原有答辩意见外，还提出鉴定报告书未提出初稿交给当事人核对质证，有违鉴定程序；鉴定报告书中提及的原告提交的鉴定申请书内容说明未经质证不能作为鉴定依据。原告则认为，该鉴定报告没有包含原告申请鉴定的全部项目，且未计算工程质量瑕疵的修复费用。本院认为，被告未取得建设工程施工企业资质，其与原告签订的《施工承包合同》违反了法律强制性规定，为无效合同。被告实际施工的工程虽然经住建部门验收合格，但在验收后发现的由其施工行为导致的工程质量问题，仍应承担赔偿责任。原告在其第一项诉讼请求中提出的被告未依约完成的收尾工程由原告聘请第三方代为完成并支付的费用83443元，原告只提供了收款收据及部分工程签证单据、图片等作为证据，没有其它证据反映被告认可未完成的收尾工程，原告提供的收据亦不足以证实确系用于处理被告未完成的收尾工程。且原告已与被告就完成的工程进行了工程款结算，于常理而言，被告未完成的工程则不应当包含在结算的工程款内。故此，原告的该项主张证据不足，本院不予支持。对于原告在其第一项诉讼请求中主张的工程质量问题导致的工程价款损失，原告在庭审中已经明确其请求的该项损失之请求范围，并已申请进行司法鉴定。除了因资料缺失鉴定机构无法作出造价评估的以外，鉴定报告中计算的各项造价均对应了鉴定申请书的各项内容，也与原告所明确的损失请求范围一致。原告认为还应计算的修复费用已经超出了其向法庭明确的诉讼请求范围，本院不予支持。鉴定报告所计算的各项造价以原告提供的图纸作为主要依据，由于原告未能提供充分的资料而无法计算造价的部分，应由原告承担举证不能之责任。被告虽然认为鉴定报告依据的图纸不是其实际施工中使用的图纸，但其作为实际施工人又未提出原告提供的其它完整图纸，应承担举证不能的责任；原告在鉴定过程中提交的关于鉴定申请书的内容说明，本院组织鉴定机构和当事人进行现场勘察核对，被告拒不到场，且鉴定机构在庭审中明确并未完全以原告的内容说明书中主张的面积和单价作出结论，而以现场勘察核对结果为准；至于被告所提出的鉴定机构未先行出具鉴定报告书初稿供当事人质证核对违反鉴定程序的主张，没有法律依据，本院不予支持。故此，原、被告对鉴定机构出具的鉴定结论提出的异议，本院均不予采纳。原告在本案中提出的诉讼请求中有关工程质量问题导致的损失应予鉴定机构出具的鉴定报告书确定的金额为准。对于原告第二项诉讼请求即关于被告延误工期导致的损失，因双方所签订的合同为无效合同，合同中有关工期或违约责任的约定均归于无效；按本院查明的事实，被告全部施工期间与合同约定的工期相差为88天，且未扣除因天气等原因导致的合理顺延期限，从双方的工程结算书中也可看出，除了合同约定的工程外，双方还增加了工程项目，没有证据显示被告恶意延误工程施工或在施工工期上有重大过失，被告完成涉案工程的实际工期应在合理范围内。故此本院对原告该项诉讼请求不予支持。第三人经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告孙树云于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告英德市福临假日酒店管理有限公司工程价款损失549001.65元。二、驳回原告英德市福临假日酒店管理有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30000元（原告已预交），由原告英德市福临假日酒店管理有限公司负担24330元；被告孙树云负担5670元。鉴定费78000元（原告已预交），由原告英德市福临假日酒店管理有限公司负担54000元，被告孙树云负担24000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判长  林儒兴审判员  周新宇审判员  穆智渊二〇一九年六月二十日书记员  罗兰君附：适用法律条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。