河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终815号上诉人（原审原告）：吴江市东吴机械有限责任公司，住所地苏州市吴江区黎里镇康力大道**，统一社会信用代码91320509703695427M。法定代表人:王保庆，董事长。委托诉讼代理人:王红林，江苏正文人律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:武慧，江苏正文人律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：开封空分集团有限公司，住，住所地开封市魏都路**一社会信用代码91410200268421949M。法定代表人:曾祥志，董事长。委托诉讼代理人:陈亚，该公司法律顾问，特别授权代理。上诉人吴江市东吴机械有限责任公司（以下简称东吴公司）因与上诉人开封空分集团有限公司（以下简称空分公司）合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院于2018年12月19日作出的（2018）豫0211民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东吴公司的委托诉讼代理人王红林、武慧及上诉人空分公司的委托诉讼代理人陈亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东吴公司上诉请求：1、请求在一审判决第二项增加赔偿损失额2074050.9元；2、空分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决仅按东吴公司主张合同金额的30%支持赔偿，系事实认定错误，法律适用不当，空分公司应按合同约定价款及垫资利息承担赔偿损失的违约责任。1、空分公司直至最后一次开庭才明确表示不再履行合同，此行为系其单方根本性违约，致使东吴公司不得不当庭行使合同解除权，东吴公司订立合同的可期待利益损失、涉案货物占用资金而发生的财务费用损失、仓储损失已成事实。东吴公司早已完成全部涉案特定货物的加工制作，一审法院仅凭邮件认定涉案货物“并非特制产品，原告亦可将本案货物销售至其他人”系事实认定错误，邮件仅表达了涉案产品存放数年且未二次销售获利，东吴公司曾尝试减少因空分公司违约造成的损失未果。合同签订后，东吴公司为履行合同必须垫资完成产品加工，由此增加了财务费用（贷款利息）损失。完成加工后，对方迟迟不发交货通知，又增加了仓储费用损失。合同虽未约定违约金条款，但依据司法解释，守约方可主张参照同期贷款利率计算利息。一审法院判赔金额扣减至合同价款的30%有失公允，不足以弥补东吴公司的实际损失。2、赔偿损失的范围应为实际损失及可得利益，本案应为合同价款2215787元及财务费用损失523000元的合计。本案涉案标的已全部完成加工制作并仓储保存数年，东吴公司的实际损失已经发生。双方对合同价款的约定应视为双方对生产成本及可得利益数额的确定，根据合同法第一百一十三条，赔偿损失范围应为完全赔偿原则，即合同约定价款及垫资利息。3、依据混合过错原则、损益相抵原则，本案赔偿损失金额不应发生扣减。根据买卖合同司法解释的规定，守约方对损失发生存在过错或因此获利的，该部分在赔偿损失中可予以扣减。但本案中，东吴公司对合同解除并不存在任何过错，实际损失的发生也不因涉案标的是否为独特产品而确定，涉案产品未二次销售，东吴公司亦未因对方违约而获利。一审法院依据过错程度酌定赔偿合同标的的30%，缺少事实及法律依据。空分公司辩称：1、东吴公司所称直至最后一次开庭，空分公司才明确表示不再履行合同，构成单方根本性违约，此种认识是错误的。涉案六份合同，除了2011年10月11日签订的潍坊特钢合同，空分公司明确通知东吴公司暂停履行外，其余五份合同均因东吴公司没有按照合同约定及时生产发货，致使合同目的没有实现。双方之间已有4-5年时间均没有向对方提出要求继续履行合同，双方均以自己的行为免除了对方的债务，即该五份合同权利义务已经终止。故此，空分公司在原审开庭中表示不再继续履行这五份合同，并非直至最后一次开庭才明确表示不再履行涉案合同。2011年10月11日签订的潍坊特钢合同也是因为东吴公司未按合同约定及时生产交货，空分公司才向其提出暂停履行通知。2、东吴公司称根据合同约定及交易惯例，其完成全部产品生产后，等待空分公司发出送货指令，从而证明其早已完成全部涉案货物的说法系错误的。双方之间采取发出送货指令方式的合同是指双方在2016年10月14日签订的年度供货合同，该合同明确约定交货方式以要货通知单为准。但涉案六份合同均明确约定了交货时间、地点、、地点收合格后付款，与采取发出送货指令的合同无关。东吴公司也未能提供现场勘验报告，及产品需提供的原材料证明文件、设备合格证明、技术说明书检验、检测报告等证据材料，无法证明其已按照合同约定的时间生产出合格产品。3、涉案邮件不能证明东吴公司已完全生产出涉案产品；该邮件是东吴公司发出，说明该产品不是特制产品，可以进行二次销售；双方签订的是工矿产品购销合同，不是加工定制合同，尽管合同对产品有技术要求，但均为通用技术要求，而非专有技术要求，东吴公司完全可以二次销售。4、关于东吴公司要求赔偿贷款利息的问题。东吴公司没有按合同约定及时发货，其违约在先。根据东吴公司所述，六份合同总价2215787元包含双方对生产成本及可得利益的确认，其再要求支付利息赔偿属于重复计算可得利益损失。东吴公司提交的银行借款凭证，也并不能证明所采购的原料用于涉案六份合同所需。涉案六份合同价格均为含17%增值税的价格，东吴公司未向空分公司开具发票，也无完税证明。合同价格中均包含运输费、备品配件费用，而东吴公司并未实际支出这些费用。东吴公司一审提出赔偿时，已超过法定诉讼时效，请求二审法院依法撤销原审第二项判决，改判空分公司不向东吴公司支付任何赔偿。空分公司上诉请求：1、撤销原审第二项判决，依法改判驳回东吴公司诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由东吴公司承担。事实与理由：1、原审判决认定东吴公司在庭审中才知晓涉案六份合同不能继续履行系事实认定错误。空分公司在庭审中的陈述是指涉案六份合同因不能实现合同目的而事实上早已解除，故无需继续履行。涉案六份合同，除2011年10月11日签订的潍坊特钢合同外，其余五份合同，东吴公司均未按照合同约定及时生产并发货，以致未能实现空分公司签订合同的目的。东吴公司未向空分公司交货，空分公司未向东吴公司付款，其间有4—5年时间，双方均未提及这五份合同的履行问题，故此，双方以各自行为表明双方不再履行这五份合同，合同事实上已经解除。2011年10月11日签订潍坊特钢合同后，空分公司在2012年9月10日向东吴公司发送电子邮件，通知该项目暂停执行，发货另行通知。假使东吴公司不知道合同不再履行，也只能针对2011年10月11日签订的潍坊特钢合同。空分公司对另外五份合同不构成一般违约，更不构成根本违约。2、原审判决就双方在2017年8月3日签订的付款协议认定错误。该付款协议明确注明是对2017年8月份之后发货的项目、货款有效，而涉案的六份合同签订时间及约定交货时间均在这之前，该付款协议并非针对涉案的六份合同。事实是，空分公司与东吴公司在2016年10月签订的年度购销合同，约定合同有效期自2016年9月6日起至2017年9月5日止。由于该份年度供货合同有效期即将到期，因此双方才在2017年8月3日签订上述“付款协议”，该付款协议在空分公司8月17日签字后才成立。该付款协议是针对双方在2016年10月份签订的年度供货合同有效期届满之后，双方如何付款及交货进行了约定，绝非原审判决认定的双方对涉案六份合同中发货及相关货款事宜作出的约定。3、涉案的六份合同，除2011年10月11日签订的潍坊特钢合同（合同价格124400元）外，其余五份合同，最早签订时间为2012年8月16日，最晚签订时间为2014年2月4日，无论是否事实上已经解除，东吴公司在2018年4月9日立案时已经超过诉讼时效期间。即使东吴公司在2017年5月5日向空分公司发送了邮件，但空分公司并未回复，不能构成诉讼时效中断的理由。4、东吴公司向法庭提交多份虚假证据，一审法院没有查明。一份是东吴公司提交的安全阀图片，显示制造日期是2014年1月，而双方签订合同的日期是2014年2月14日，生产日期早于合同签订日期，有悖常理。另一份是东吴公司为证明其履行了催告义务而提供的2017年12月的律师函，该函空分公司根本没有收到。事实是，双方因2017年6月发生诉讼纠纷，空分公司不再采购东吴公司的产品，东吴公司此次诉讼系恶意诉讼。东吴公司答辩意见同其上诉意见。东吴公司向一审法院起诉请求：1、判令解除东吴公司与空分公司双方签订的六份合同；2、空分公司赔偿东吴公司损失2738787元；3、空分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月11日、2012年8月16日、2013年1月5日、2月26日、3月22日、7月4日、2014年2月14日，东吴公司与空分公司双方共计签订七份《工矿产品购销合同》，上述七份《工矿产品购销合同》对交（提）货时间，交（提）货地点、方式均作出明确约定并加盖有双方合同专用章、且有双方委托代理人签名，七份合同总标的额为2295937元，其中2013年3月22日所签订标的额为80150元的《工矿产品购销合同》双方均已履行完毕。2012年9月10日，空分公司向东吴公司发送电子邮件，通知东吴公司潍坊特钢项目即日起暂停执行，再次启动将及时通知。2017年5月5日，东吴公司向空分公司发出电子邮件，催促空分公司履行合同，8月3日，双方签订付款协议一份，就双方业务中发货及相关货款事宜作出约定。诉讼中，空分公司明确表示不再履行剩余六份合同，为此双方纠纷成讼。一审法院认为：东吴公司与空分公司所签订而未履行的剩余六份《工矿产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定切实履行各自的义务，现空分公司明确表示不再履行合同，构成根本违约，东吴公司因此享有单方解除合同之形成权及违约损害赔偿请求权。因本案双方所诉争之六份合同均未约定空分公司应当支付的违约金，也未约定定金，东吴公司提交的证据十四仅为一组照片，亦无法证明本案东吴公司与空分公司双方所买卖之标的物为特制产品，而东吴公司提交的证据八中东吴公司向空分公司发出的邮件载明“如项目确实没有启动迹象，那我们这要考虑将这些安全阀在别的项目中处理掉。”可以证明东吴公司与空分公司双方所买卖之标的物并非特制产品，东吴公司亦可将本案货物销售至其他人，故本院根据空分公司违约行为的过错程度，酌定空分公司按其所拒不履行的六份合同总标的额的30%，即（2295937元－80150元）×30%=664736.10元向东吴公司承担违约损害赔偿责任。关于空分公司辩称本案六份合同早已解除或终止，因空分公司提交的邮件通知仅为项目暂停通知，不属于空分公司向东吴公司发出解除或终止合同的意思表示，无法证明本案关于潍坊特钢项目的合同早已解除或终止，故本案关于潍坊特钢项目的合同在诉讼前并未解除或终止，同时空分公司亦无充分的证据证明本案其他合同早已解除或终止，故本案六份合同在诉讼前均未解除或终止。关于空分公司抗辩本案已超诉讼时效，因空分公司在本案诉讼中明确表示不再履行合同，构成根本违约，虽然空分公司的一般违约行为发生在本案诉讼之前，但根本违约行为却发生在本案诉讼过程中，东吴公司在此时才知道合同无继续履行之可能，故其针对空分公司的根本违约行为所提出的违约损害赔偿请求权的诉讼时效应当自空分公司明确表示不再履行合同时开始计算，东吴公司因空分公司的根本违约行为而享有的单方解除合同之形成权的除斥期间亦应当自空分公司明确表示不再履行合同时开始计算。综上所述，东吴公司所享有的违约损害赔偿请求权并未超过诉讼时效，东吴公司所享有的单方解除合同之形成权亦未超过除斥期间。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除东吴公司与空分公司签订的六份合同；二、空分公司于本判决生效之日起十日内赔偿东吴公司损失664736.10元；三、驳回东吴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28710元，由东吴公司承担20097元，空分公司承担8613元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审法院查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是：1、对于涉案六份合同，空分公司是构成根本违约还是事实上已经解除？2、空分公司如构成违约，东吴公司主张的相关损失如何确定，应否支持？3、东吴公司就涉案合同提起诉讼是否超过诉讼时效？关于争议焦点一，涉案六份《工矿产品购销合同》系双方当事人真实意思表示。双方基于此而产生合理的预期，并为此积极斥资投入生产系商事领域理性经济人的正当行为，而任何一方违约，或明确表示不再履行合同，或致使合同目的无法实现，必然给相对方造成信赖利益的损失，相对方据此可以依照约定或依法行使解除权终结双方的交易行为，并要求违约方承担相应的违约责任。空分公司在一审庭审中明确表示不再履行涉案六份合同，其行为已构成根本违约，并符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除情形。关于空分公司认为涉案六份合同事实上早已解除，其并未提供相应证据予以证明。空分公司主张涉案六份合同均有明确的交货时间、地点，、地点公司未按期发货，违约在先。但涉案《工矿产品购销合同》所显示的交（提）货地点为“开封空分天祥天源项目施工现场”、“开封空分盈德气体57000空分项目施工现场”、“开封空分盈德气体30000施工现场”、“开封空分集团有限公司锡林郭勒苏尼特空分项目施工现场”等，仅凭合同中“某一项目施工现场”的地点描述，供货方无从确定具体发货地址，故应视为交货地址约定不明确。而根据空分公司自2011年—2014年向东吴公司发送的发货通知邮件显示，涉案六份合同签订期间，双方的交易惯例是由空分公司向东吴公司明确具体收货地址、收货单位、联系人等发货事宜，东吴公司按照通知要求进行发货。根据2017年5月5日东吴公司向空分公司发送的邮件显示，东吴公司曾向空分公司询问涉案合同项目状态，空分公司未予回应。二审庭审中，空分公司亦承认涉案合同项目空分设备有变化，所需阀门型号变了，没有通知东吴公司。综上，根据双方的交易惯例，空分公司对于涉案合同存在迟延履行行为，而一审庭审中，其又明确表示不再履行涉案合同，遂构成根本违约，则东吴公司享有合同法定解除权。关于争议焦点二，根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2017年5月5日东吴公司向空分公司发送的邮件显示“如项目确实没有启动迹象，那我们这要考虑将这些安全阀在别的项目中处理掉”，该邮件内容证明涉案合同标的并非是特制产品，仍可用于二次销售，故损失数额并非涉案合同标的额的全额损失。一审法院根据空分公司的违约过错程度，酌定空分公司按其拒不履行的六份合同总标的额的30%，即（2295937元－80150元）×30%=664736.10元向东吴公司承担违约损害赔偿责任并无不当。关于东吴公司主张的财务费用，即垫资生产的利息损失，东吴公司在庭审中认可双方签订合同时确认涉案合同价款包含生产成本和可得利益，其额外再主张利息损失于法无据。且每一笔资金的投入时间和数额难以查明，故对其利息损失的主张，不予支持。关于争议焦点三，截至东吴公司起诉，涉案合同一直处于未履行完毕的状态，空分公司的根本违约行为发生在本案一审诉讼中，东吴公司针对其根本违约行为的诉讼时效期间自此开始计算。因此东吴公司就涉案合同提起的诉讼并未超过诉讼时效的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33839元，由吴江市东吴机械有限责任公司负担23392元，开封空分集团有限公司负担10447元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年六月二十日书记员  丁 欣