贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终1213号上诉人（原审原告）：重庆易发建筑劳务有限公司,住所地重庆市巴**鱼洞巴县大道****。法定代表人:刘光伟,该公司总经理。委托诉讼代理人：余运勇。委托诉讼代理人：周永松，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司,住所地,住所地福建省龙海市石码镇紫葳路**泷澄大厦**iv>法定代表人:陈明伟,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨绍昌,贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达（北京）律师事务所律师。原审被告：遵义昊昌房地产开发有限公司,住所地贵州省,住所地贵州省遵义市桐梓县娄山关镇长征南路五段**法定代表人:王晓霞,该公司经理。委托诉讼代理人：王磊，贵州贵达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达（北京）律师事务所律师。上诉人重庆易发建筑劳务有限公司（以下简称“易发公司”）与上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称“泷澄公司”），原审被告遵义昊昌房地产开发有限公司（以下简称“昊昌公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省遵义市中级人民法院（以下简称遵义中院）(2016)黔03民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。易发公司上诉请求：1.变更一审判决主文第一项内容为：泷澄公司立即支付易发公司工程款6702355.92元（即在4558924.97元基础上增判2143430.95元），并支付违约金211.3万元；2.维持一审判决主文第二项，即维持：泷澄公司于本判决生效后十五日内退还易发公司保证金300000元及利息（利息从2016年9月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.撤销一审判决主文第三项，即撤销：驳回易发公司其余诉讼请求；4.本案一、二审案件受理费、鉴定费由泷澄公司承担。主要事实和理由：1.售楼部由易发公司施工完成，易发公司已提供证据充分予以证明。一审判决未予判决属于认定事实错误，应增判被泷澄公司支付易发公司售楼部工程款793287.04元。2.刘佳钢筋制作、钢筋下车工程不在易发公司与泷澄公司约定的工作范围内不应扣减工程款453894.05元。一审判决扣减错误，应依法增判泷澄公司支付易发公司刘佳工程款453894.05元。3.余春明给水水管安装工程不在易发公司与泷澄公司约定的工作范围内，不应扣减工程款209688元。一审判决扣减错误，应依法增判泷澄公司支付易发公司余春明工程款209688元。4.关于王永强公共部分贴砖工程部分，应按照易发公司与泷澄公司合同约定价款4元/㎡计算扣减工程款为223632.44元。一审判决扣减661026.80元不当，应予纠正，并增判差额部分金额437394.36元。5.遵义市龙明劳务有限公司（下称龙明公司）水电安装工程部分，只应扣减工程款162883元。一审判决扣减412050.50元不当，应予纠正，并增判差额部分金额249167.50元。6.泷澄公司未按约付款，构成违约，应依法承担违约金211.3万元。7.关于昊昌房公司所收50万元，易发公司将另案诉讼解决。泷澄公司辩称，1.我公司已经超付工程款，不应当再向易发公司支付工程款；2.根据2013年4月28日的补充协议，易发公司缴纳的保证金不予退还；3.售楼部并非易发公司施工，我方已提交证据证明售楼部是由案外人遵义建安九公司进行施工；4.易发公司未施工的行为应当按照我公司实际支出的工程款予以扣减；5.易发公司没有足额缴纳80万元保证金已经违约，即便我方未付工程款，也属于履行合同抗辩权，不属于违约，不应当支付违约金。泷澄公司上诉请求：1.请依法撒销原判,发回重审;或依法直接改判驳回易发公司在原审中的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费等由易发公司承担。主要事实与理由：1.本案合同约定工程易发公司在未完工的情况下未经泷澄公司允许擅自退场,经泷澄公司多次催告,易发公司均拒绝复工,导致泷澄公司不得不将剩余工程交给他人施工,截至目前,扣除易发公司未完工部分工程款、易发公司违约应当赔付的损失及泷澄公司已经支付的工程款,泷澄公司实际上已经超额支付工程款。2.贵开司鉴字(2018)第24号司法鉴定报告书不应作为本案证据予以使用。第一，鉴定材料未经双方认可,且部分检材已经超过举证期限,不能作为本案的依据。第二，该鉴定报告书并非由鉴定人员独立作出，该鉴定报告书违反相关规定,不应当作为本案证据予以采纳。根据本案鉴定意见书第3页五、造价鉴定结果,明确记载应遵义中院要求,建筑面积分别按照贵州省2004版建筑定额规定的建筑面积计算规则和劳务分包合同约定的按政府部门房管局测算的交房面积两种方式进行计算,而根据2018年9月11日及2018年9月12日接待笔录可知,本案中的鉴定方法及鉴定意见,实际上是由遵义中院提出具体的鉴定方法及相关要求,由鉴定机构按照人民法院的要求作出本案中的签定意见，违反了《司法鉴定程序通则》禁止性规定,属于程序违法。因此,鉴定意见书不能作为本案中的证据材料予以使用,人民法院依据鉴定意见书所做出的判决结果错误。第三，鉴定报告书在无其他证据予以支撑的情况下,增加了易发公司的施工面积。本案中,泷澄公司及易发公司均针对有关工程量进行了举证质证。而从原审法院移交给鉴定机构的鉴定资料看,也仅仅将已经进行过质证的证据移交给鉴定机构。因此,在易发公司已经自认施工面积,且鉴定机构没有其他证据材料予以佐证的情况下,对于增加部分的施工面积如何得来缺乏依据。3.鉴定意见书未区分易发公司未施工部分,其根据工程施工图纸将全部工程计算在易发公司名下,导致鉴定意见与泷澄公司所主张的工程面积差异过大。4.易发公司已完成工程量应当按照贵州智强房地产测绘报告服务有限公司出具的房产测绘报告予以计算,原审法院以实际建筑面积计算错误。5.原审法院不应当判决泷澄公司支付30万元保证金的利息,也不应当直接对泷澄公司是否违约进行处理。(一)关于30万元保证金的利息问题。6.原审法院对易发公司未完成部分工程量的认定错误,泷澄公司因易发公司擅自退场而向案外人支付的款项应全部扣减。具体包括：1.王俊衡试件取样和养护工程属于易发公司的施工范围,该部分工程款应予以扣减。2.税其彬工程款属于易发公司的施工范围,应予扣减。3.桐梓县给排水公司的给水安装费属于易发公司的施工范围,应当扣减该部分工程款。4.遵义市浙西欧式艺术厂烟道安装、消防水池植筋工程款应当予以扣减。泷澄公司特请求二审人民法院依法公开开庭审理本案,并依法判决支持泷澄公司的上诉请求。易发公司辩称，1.贵开司鉴字【2018】第24号司法鉴定报告书应作为本案定案依据,并依据贵州开元司法鉴定所按贵州省2004建筑定额规定建筑面积计算规则计算的建筑面积为基础确定款额。泷澄公司单方委托所做测绘报告,易发公司不予认可,且与事实不符,不能作为定案依据。2.鉴定材料已经过一审质证,应作为本案依据。3.鉴定程序合法,贵开司鉴字【2018】第24号司法鉴定报告书应作为本案定依据。4.售房部属于增加工程,应由泷澄公司支付相应款项。5.商业及地下车库均属于易发公司所做,应按约计算相应款项。6.泷澄公司未按约退还保证金,应承担相应利息。7.澄公司未按约定进展拨付进度款,构成违约,应承担相应违约责任。8.王俊衡试件取工程款不应从总款中予以扣除。9.税其彬施工工程不属于合同约定的易发公司的施工范围，不应当扣减相应费用。10.桐梓县给排水公司给排水安装工程工程不属于合同约定的易发公司的施工范围，不应当扣减相应费用。11.遵义社戏欧式艺术建材有限公司施工工程均不包含在合同约定范围内，该部分费用不应当扣减相应费用。易发公司向一审法院起诉请求：1.判令泷澄公司支付易发公司劳务费7044424元；2.判令泷澄公司支付易发公司从2014年5月起按照日千分之一的标准计算至2016年6月期间的违约金2113000元；3.判令泷澄公司退还易发公司保证金50万元及资金占用费利息（从2014年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率至付清之日止）；4.本案诉讼费和保全费由泷澄公司承担。一审法院认定事实：泷澄公司在承建昊昌公司开发的桐梓县兰家坡旧城改造项目后，泷澄公司（甲方）于2012年7月6日与易发公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同载明“一、工程名称：遵义市桐梓县兰家坡旧城改造项目一期工程D、E栋。四、承包方式：包人工、包辅料、包周转材料、包零星材料、包机械设备、包机械设备操作用工，包二级配电箱以后的施工用点人工及材料、包现场施工用水人工及材料、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、包治安、包验收合格。五、承包范围：按本工程业主方确认的施工图，包括地基基础工程、主体结构钢筋砼及砌体工程、给排水预埋及安装、电气系统预埋及安装、弱电消防预埋、防水、屋面及外墙内保温、装饰作业、地下室外墙，（、地下室外墙消防、弱电安装工程，2.门窗工程，3.护窗栏杆、楼梯栏杆及露台栏杆工程，4.二次精装修工程，5.幕墙工程，6.网架和钢结构工程，7.围墙、施工道路）；九、劳务结算：1.本工程的劳务结算采用下列方式计算，（1）土建工程承包单价实行建筑面积包干计算，按建筑面积单价350元/㎡（建筑面积按政府部门房管局测算的交房面积为结算依据），（2）水电安装工程承包单价实行建筑面积包干单价，按建筑面积单价26元/㎡（建筑面积按政府部门房管局测算的交房面积为结算依据），消防工程中电气工程预埋部分实行建筑面积包干单价，按建筑面积单价5元/㎡，（3）本工程一般不存在计时工和其他零星用工……实际发生增加工作内容并经甲方签证的计时工，按普工100元/工日、技工150元/工日进行结算，（4）外墙装饰工程承包单价实行单价包干，按展开面积计价，单价：抹灰面清光施工25元/㎡，外墙面砖粘贴36元/㎡（含抹灰、粘贴、清洗等所有工序），（5）乙方向甲方收取1元/㎡配合费（以建筑面积计），该费用包括所有甲方指定的分包单位使用乙方垂直运输设施、脚手架的费用，乙方必须保证甲方指定分包单位的垂直运输、交叉作业工作面以及所有的协议管理；3.工程款支付基数与方式：（1）土建工程进度款计价基数【结构工程280元/㎡（按建筑面积计算，下同）、砌体31元/㎡、室内抹灰工程25元/㎡、屋面工程3元/㎡、楼地面工程7元/㎡、标准层公共部分地砖粘贴4元/㎡】（2）安装工程进度款计价基数【预留预埋8元/㎡（按建筑面积计算，下同）、给排水8元/㎡、电气安装10元/㎡】（3）工程支付方式：①单栋地基基础至主体结构十层完工后，15日内按照上述计价基数的80%支付乙方已完工程款，完成11至20层后，15日内按照上述计价基数的80%支付乙方已完工程款，21层至封顶完成后，15日内按照上述计价基数的80%支付乙方已完工程款……⑤单栋建筑完工、验收合格将钥匙交付甲方后15日内支付单栋全部劳务费的97%，3%作为保修金，保修其按照国家规定执行，保修其后一次性支付；4.中间付款以设计图纸所示建筑面积作为计算依据，最终结算以政府部门房管局测绘面积为准，最终结算必须以建设单位刘世芬签字作为最后的决算依据……该合同还对甲、乙方双方的其他权利义务，以及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，易发公司组织工人进行施工，易发公司认为除根据合同承接了桐梓县兰家坡旧城改造项目D栋、E栋的劳务外，还承接了G栋和售楼部的劳务，G栋和售楼部未签订书面合同，但双方口头约定参照D栋、E栋的合同内容执行，D、E、G栋分别于2014年、2015年完工并竣工验收，截止目前，仅收到泷澄公司支付的工程款为20862240元。泷澄公司认为，易发公司在施工过程中擅自离场（2014年7月28日），除D、E、G部分工程未做外，售楼部不是易发公司所做，截止目前，实际支付易发公司工程款为20862240元。现易发公司以泷澄公司尚欠工程款未付为由，诉至一审法院。在诉讼过程中，易发公司申请对已做劳务的工程量及造价进行司法鉴定，因双方对面积计算方式，以及G栋和售楼部是否系易发公司承做存有争议，在征询意见后，鉴定机构将G栋和售楼部工程量及造价单独予以列明，而且分别按照两种不同的方法对工程量和价款进行计算。具体数额为：一、按照贵州省2004年建筑定额计算，1.（D栋和E栋）建筑面积共计37851.03㎡，价款为14459093.46元，（D栋和E栋）地下车库建筑面）地下车库建筑面积共计34131303987.56元；2.G栋建筑面积为25285.56㎡（含地下车库及商业），价款为9659083.92元；3.售楼部面积为2179.36㎡，价款793287.04元。共计26215451.98元。二、按照泷澄公司提供的测绘报告计算，1.（D栋、E栋、G栋）1至29层的建筑面积共计55908.11㎡，价款为21338393.62元；2.（D栋和E栋）地下车库面积共）地下车库面积共计27831097726.66元。三、（D栋、E栋、G栋）外墙贴砖和抹灰清光的价款为2134207.38元，其中G栋不含商业部分。四、按2004年建筑定额方式计算，（D栋、E栋、G栋）标准层公共部分的贴砖面积为4204.82㎡。备注：1.G栋和售楼部无劳务分包合同，数额参照D栋和E栋的合同计算；2.按2004年建筑定额计算方式中，G栋地下车库及商业部分建筑面积计算范围为轴号20号至26号，交轴号为E轴至P轴。一审法院归纳本案的争议焦点为1.易发公司施工工程量按照建筑面积计算还是按照测绘面积计算；2.易发公司的施工范围，以及泷澄公司是否尚欠工程款和应否承担违约责任；3.泷澄公司应否退还易发公司工程保证金，以及应否承担资金占用利息。一审法院认为，泷澄公司与易发公司签订的《建设工程劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，且易发公司具备劳务施工资质，故该合同合法有效，一审法院予以确认。针对争议焦点一：一审法院认为，易发公司主张按照实际建筑面积计算，泷澄公司主张按照其提供的贵州智强房地产测绘服务有限公司出具的测绘报告确定的面积计算。虽然《建设工程劳务分包合同》第9.4条约定，最终结算以政府部门房管局测绘面积为准，但泷澄公司在审理过程中，提供的贵州智强房地产测绘服务有限公司出具的房产测绘报告系遵义昊昌房地产开发有限公司单方委托测算的，并非相关房管部门的最终测绘数据，且易发公司不予认可，故对泷澄公司要求按照贵州智强房地产测绘服务有限公司出具的房产测绘报告计算施工面积的意见，一审法院不予支持，实有建筑面积能够客观反映易发公司的实际施工情况，本案应按实际建筑面积计算工程款。针对争议焦点二：一审法院认为，关于易发公司的施工范围以及主张的工程款问题。1.根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》以及易发公司提供的（2016）黔03民终1991号—1997号七份生效法律文书，以及泷澄公司提供的公证书等证据来看，易发公司承接劳务工程范围为“遵义市桐梓县兰家坡旧城改造项目一期工程D栋、E栋、G栋”，但易发公司并非按照《建设工程劳务分包合同》内容全部完成D栋、E栋、G栋的劳务工程，有部分工程系泷澄公司另行找案外人完成的。对于售楼部，因易发公司提供的证据不足以证明其对售楼部进行劳务施工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对易发公司认为售楼部劳务工程也系其施工的主张，一审法院不予支持。故一审法院认定易发公司承接的劳务范围D栋、E栋、G栋，但有部分劳务并未完工。现结合鉴定报告，确定D栋、E栋、G栋全部劳务工程款为27556372.32元（26215451.98元-793287.04元+2134207.38元）。2.易发公司未做工程的扣款。易发公司自认未做的工程为：（D栋、E栋、G栋）公共部分贴砖和G栋穿线。认为公共部分未贴砖的扣款，应根据合同约定的单价4元/㎡计算，即为16819.28元（4204.82㎡×4元/㎡）；G栋未穿线扣款，应以1-29层和屋顶层面积为准，按照双方口头约定的单价7元/㎡计算，即141000.79元（20142.97㎡×7元/㎡）。泷澄公司认为，除易发公司自认的以外，还有许多工程均未做完，泷澄公司另行再找施工对对施工，共花去3429610元费用，该款应从易发公司的工程款中扣除，且在计算方式上，不能简单的按照易发公司陈述的单价计算，应以泷澄公司实际支付的工程款为准。对此，因易发公司未完工的事实客观存在，泷澄公司让其他人另行单独施工，其费用有所增加也符合常理，故一审法院认为，对易发公司未做完的工程，按照泷澄公司实际支付的数额予以扣减，更为公平合理。关于泷澄公司向案外人支付的费用扣减问题：①刘佳钢筋制作、钢筋下车工程款453894.05元，根据合同6.4条约定，该工作系易发公司的施工范围，易发公司未做完成，应予扣减；②王永强公共部分的贴砖工程款661026.8元，该工程易发公司自认未作，予以扣减；③遵义市龙明劳务有限公司的水电安装工程款412050.5元，根据合同6.13条约定，该工作系易发公司的施工范围，易发公司未做完成，应予扣减；④任曦外墙贴砖和抹灰清光工程款398548元，该工作系易发公司的施工范围，易发公司未做完成，应予扣减；⑤余春明给水水管安装款209688元，根据合同6.13条约定，易发公司的劳务内容为自来水公司安装的总水表以后的给水部分，故该项工作应属于易发公司的施工范围，因未实际完工，故应予扣减；⑥王俊衡试件取样和养护工程款243560元，该项工作不属于合同约定中易发公司的施工范围，故不应扣减；⑦税其彬工程款78680元（水泥卸车费用）+15656.25元（零星劳务）+470539.8元（二次供水施工、楼梯扶手、材料下车等），根据合同第5条约定，上述工作不属于易发公司的施工范围，不应扣减；⑧桐梓县给排水公司的给水安装费525035.76元，根据合同6.13条约定，该工作不属于易发公司的施工范围，不应扣减；⑨遵义市浙西欧式艺术厂烟道安装、消防水池植筋等工程款，根据合同第5条约定，该项工作不属于易发公司的施工范围，不应扣减。综上，因易发公司未完成合同约定的工程量，应从工程款中的扣除金额为453894.05元+661026.8元+412050.5元+398548元+209688元=2135207.35元，故易发公司应得到的劳务工程款为27556372.32元-2135207.35元=25421164.97元。扣除易发公司已收工程款20862240元后，泷澄公司尚欠易发公司劳务工程款为4558924.97元。3.关于违约金的问题。因易发公司并未按照《建设工程劳务分包合同》约定的全部合同义务，在工程并未全部完工的情况擅自离场，泷澄公司也未根据合同约定向易发公司支付工程进度款，双方均存有违约行为，对易发公司要求泷澄公司支付违约金的诉讼主张，以及泷澄公司要求易发公司支付赔偿款和违约金的主张，一审法院均不予支持。针对争议焦点三：关于易发公司要求泷澄公司退还保证金的问题。因易发公司与泷澄公司签订的《建设工程劳务分包合同》并未约定缴纳保证金，泷澄公司向易发公司收取保证金缺乏事实依据和法律依据，依法应予退还，故对易发公司要求泷澄公司退还保证金诉讼请求，一审法院予以支持。但因泷澄公司仅收取了300000元，另外500000元系易发公司向昊昌公司缴纳的，与泷澄公司无关。同时，易发公司未提供证据证明另外500000系昊昌公司代泷澄公司收取，且易发公司在本案中也未向昊昌公司提出主张，故一审法院仅支持300000元的保证金，对其余部分不予支持。另外，易发公司要求泷澄公司承担2014年4月29日之后的保证金资金占用费，因双方对如何退还、何时退还以及是否需承担资金占用费等均无约定，故其资金占用费只能从易发公司提起诉讼之日起算，即从2016年9月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院据此判决如下：一、福建省泷澄建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向重庆易发建筑劳务有限公司支付工程款4558924.97元；二、福建省泷澄建设集团有限公司于本判决生效后十五日内退还重庆易发建筑劳务有限公司保证金300000元及利息（利息从2016年9月19日其按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回重庆易发建筑劳务有限公司其余诉讼请求。案件受理费79402元，鉴定费500000元，共计579402元，由重庆易发建筑劳务有限公司负担289402元、福建省泷澄建设集团有限公司负担290000元。二审过程中，易发公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：劳务结算表（复印于桐梓县人民法院卷宗）、结算书，证明售楼部除公共部分贴砖外的水电预留预埋（不含安装）、砌砖、钢筋、混凝土、抹灰和外架均有易发公司施工，且和相关的班组已经结算。劳务结算表同时证明G栋工程住宅以下工程由易发公司施工的事实。泷澄公司认为结算书系易发公司单方制作，不能作为双方的结算依据。昊昌公司未发表质证意见。本院认为，劳务结算书复印于桐梓县人民法院卷宗，与本案具有关联性，至于是否达到证明目的在本院认为部分论述。对于结算书，能证明易发公司向泷澄公司提交工程结算书的事实，至于结算金额，因本案已委托鉴定机构鉴定，故不作为最终的结算依据。泷澄公司未证据其上诉主张，向本院提交了以下证据：1.情况说明，证明贵州志强公司测绘的面积已经被桐梓县不动产登记中心认可，根据合同约定工程款应以测绘的面积为准。2.建设工程施工许可证，证明2号商业FGH栋及其地下室施工单位是遵义市建筑安装工程总公司，不是易发公司。易发公司质证认为第1组证据是昊昌公司单独委托作出的测绘，应当以一审法院委托司法鉴定机构鉴定的结果作为依据。第2组证据为复印件，不予认可，施工许可证不能证明该公司完成了这些工程。昊昌公司未发表质证意见。本院认为，第1组证据易发公司对其真实性不持异议，是否采信在本院认为部分论述。第2组证据因是复印件，易发公司不予认可，本院不予采信。本院二审查明，2013年3月28日，泷澄公司与易发公司签订《补充协议》，约定以下内容：1.3月31日完成售楼部外架；2.4月5日完成售楼部8.9M梁、板混凝土浇筑；3.提供劳动力计划；4.售楼部3月31日外架完不成，售楼部全部工程款作为违约金不再支付；5.不能按进度计划实施，按合同作退场处理。该份补充协议中汤文锋作为委托代理人签字。2013年4月8日，泷澄公司与汤文锋（委托代理人一栏签字）签订《补充协议》约定以下内容：1.3月31日完成售楼部外架（已完成）；2.4月5日完成售楼部8.9M梁、板混凝土浇筑（已完成）；3.提供劳动力计划；4.售楼部3月31日外架完不成，售楼部全部工程款作为违约金不再支付（已完成）；5.不能按进度计划实施，按合同作退场处理。另，根据遵义中院（2016）黔03民终1994号民事判决查明，汤文锋系易发公司针对案涉项目的委托代理人及管理人员，易发公司虽未授权汤文锋与泷澄公司签订关于G栋工程的分包合同，但汤文锋本身系案涉项目D、E栋的委托代理人和管理人员，对G栋工程构成表见代理，该代理行为有效。从易发公司在桐梓县人民法院调取的《劳务费结算表》可知，易发公司因欠付钢筋、砼浇筑、砖砌体、水电消防预留预埋等被班组起诉，其中结算表中就包括了售楼部工程的基础、主体钢筋工程、砼浇筑、砖砌体及水电预留预埋等工程。根据竣工验收备案表记载，案涉项目D、E栋工程于2014年4月10日经各方验收合格，并于2015年4月10日备案；G栋工程于2015年4月28日经各方验收合格，并于2015年5月5日备案，备案登记表中显示G栋地下二层，住宅**。另根据二审调查查明，G栋在住宅下共4层，负一层为地下车库，1层、A1层、2层为商业。根据泷澄公司和易发公司《建设工程劳务分包合同》第九条第6项约定，为保证工程质量、施工安全即工程进度，防止劳务纠纷，乙方向甲方交纳本项目一期工程D、E栋劳务施工履约保证金80万元。该保证金在一期工程完工交付、验收合格后一年内返还乙方。合同签订后，易发公司向泷澄公司交纳了30万元保证金。一审判决认定双方对工程履约保证金未作约定属于认定事实错误，本院予以纠正。再查明以下合同约定内容：1.刘佳与泷澄公司于2012年6月29日签订《钢筋制作、加工协议》，对案涉项目的钢筋加工进行约定。2.泷澄公司与余春明签订的《给水管安装协议》第一条工程范围约定为D、E栋全部给水水管安装（以项目给水系统布置图水表前的全部工程）。3.D、E、G三栋住宅面积根据鉴定意见书鉴定结果为57994.56平方米。4.昊昌公司与桐梓县供排水公司签订的《供用水设施安装工程合同》第1条约定，由昊昌公司负责按照《城市给水工程设计及施工验收规范》的要求，实施小区内支干管、楼层内居民住户和商业办公场所的上水管及入户管、二次加压设备及附属配件、消防等设施进行采购安装。第2条约定由贵州省桐梓县供排水公司负责搭设市政供水主管网、“一户一表”计量水表和消防补水水表的采购安装。根据昊昌公司和桐梓县供排水公司签订的《供水管道安装工程合同》第1条约定，由昊昌公司负责案涉项目G、F商住楼的水井供水主管安装，水井内搭接安装DN15水表324户（表后入户管道由昊昌公司自行安装）“户表”安装，DN40园林绿化用水水表1户，DN100消防水表2块（C栋市政消防用水水表1块，小区内消防用水水表1块）及供水配套设施安装工程。5.2014年8月17日，泷澄公司与王永强签订《工程施工合同》，约定由王永强对案涉项目D、E、F、G栋公共走道、入户大厅瓷砖铺设进行施工，单价为：公共体面贴砖160元/㎡，入户大厅拼花贴砖280元/㎡，门槛石60元/㎡。款项支付约定可由遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司或昊昌公司代为支付。根据泷澄公司提供的结算证据，王永强公共贴砖结算价款为661026.8元。付款证据：2015年2月15日。王永强出具领（付）款凭证，收到尚河城项目DEG栋人工费15万元，同日，刘欢账户向王永强电汇支付15万元；2016年2月29日，遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司记账凭证记载支付王永强70万元，王永强分别于2016年2月3日、2月5日出具了40万元、30万元的领（付）款凭证，用途均注明为尚河城项目GF栋人工费，遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司于对应日期分别向王永强汇款40万元、30万元，共计70万元。经本院审查认定，本院对一审法院查明认定的正确部分的案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.案涉工程中易发公司的劳务工程款金额是多少；2.易发公司的劳务工程款中应当扣减的金额是多少；3.泷澄公司是否应当退还易发公司保证金并支付利息及利息的起算时间；4.泷澄公司是否存在违约行为，应否支付易发公司违约金。（一）关于案涉工程中易发公司的劳务工程款金额是多少的问题经本院归纳并经易发公司和泷澄公司确认，该焦点主要争议问题在于：一是鉴定意见书是否应当采信作为本案证据问题；二是案涉工程计算工程价款的面积应以测绘公司测绘面积为准还是以鉴定机构鉴定的面积为准；三是售楼部工程是否为易发公司施工，应否计入易发公司工程款；四是2号商业及地下车库是否为易发公司施工，应否计入易发公司的工程款。针对本焦点的以上争议问题，本院逐一分析论述如下：第一，关于鉴定意见书是否应当采信作为本案证据问题。泷澄公司提出不能采信的意见主要包括鉴定材料未经双方认可,且部分检材已经超过举证期限,不能作为本案的依据；鉴定报告书并非由鉴定人员独立作出，该鉴定报告书违反相关规定,不应当作为本案证据予以采纳；鉴定意见书在无其他证据予以支撑的情况下,增加了易发公司的施工面积。本院认为，案涉鉴定意见书系经一审法院委托贵州开元司法鉴定所作出，鉴定机构的选定、鉴定材料的组织移交等鉴定程序均符合规定，其作出的鉴定意见书应当作为本案的证据予以采信。至于泷澄公司提出的不予采信的理由，本院认为并不能成立。首先，关于用于鉴定的材料未经双方认可和超期举证问题。本院认为，移交用于鉴定的材料不以双方当事人均认可为前提，而应当以材料是否与鉴定事项有关，是否应当采信为前提。至于超期举证问题，泷澄公司在一审庭审质证或证据交换过程中并未提出超期举证的抗辩理由，况鉴定程序中，泷澄公司也在按照鉴定机构的要求补充提交证据，故对其该项理由不予采纳。其次，关于鉴定意见书是否系鉴定人员独立作出问题。本院认为，虽然《司法鉴定程序通则》规定了司法鉴定由司法鉴定人依法独立、客观、公正作出，但就鉴定的范围、内容及双方当事人存在争议的事项中不属于鉴定程序中具体规范、操作的问题，应由法院予以审查确定，因此，一审法院对案涉鉴定事项的处理并不违反司法鉴定人员独立作出司法鉴定的相关规定，泷澄公司的该项理由不能成立，本院不予采纳。最后，至于鉴定面积问题，在本焦点的的案涉工程价款的计算面积标准问题中予以论述，但无论以测绘公司测绘面积还是以鉴定机构鉴定的面积计算案涉项目的面积，鉴定意见书对此均有鉴定意见。综上，司法鉴定意见书应当作为本案的证据。第二，关于案涉工程计算工程价款的面积应以测绘公司测绘面积为准还是以鉴定机构鉴定的面积为准问题。根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》约定建筑面积按政府部门房管局测算的交房面积为结算依据。本案中，泷澄公司提供了由昊昌公司委托贵州智强测绘服务有限公司出具的测绘成果，主张面积应以该测绘结果为准，泷澄公司在二审过程中还提交了桐梓县不动产登记事务中心出具的《情况说明》，用以证明案涉项目该中心最终以该测绘结果作为不动产登记面积的依据。本院认为，虽双方约定了以房管局测绘的交房面积作为结算依据，但智强测绘公司出具的测绘结果不能作为本案的结算依据。其原因在于根据双方合同约定和竣工备案资料，案涉工程包含基础工程，但在智强测绘公司的测绘结果中，仅对G栋工程住宅部分进行测量，由此导致鉴定结果和测绘结果之间必然存在差距。鉴定机构作出的鉴定意见书中的建筑面积，系依照相关图纸、现场踏勘后作出，符合案涉项目的实际情况，在没有符合合同约定的结算面积的情况下，一审法院采信鉴定意见书中鉴定的面积并作为结算依据符合客观实际，本院予以维持。第三，关于售楼部工程是否为易发公司施工，应否计入易发公司工程款问题。本院认为，从案涉的两份《补充协议》约定内容及泷澄公司拨付售楼部进度款等事实，可以认定案涉售楼部工程系易发公司施工范围。至于易发公司具体施工了售楼部的哪些工程内容，因易发公司未提交相关验收完工证据佐证，但从2013年4月8日《补充协议》可知，售楼的外架和梁、板混凝土浇筑已完成，即主体工程已完成，由此说明，售楼部工程应为易发公司施工。根据易发公司二审提交的其被施工班组起诉的案件中，包含了售楼部基础、主体钢筋工程、砼浇筑、砖砌体及水电预留预埋等工程，以上事实能够证明易发售楼部工程系易发公司施工。关于售楼部的工程款金额，易发公司提交并由泷澄公司工作人李晓毅签收的《贵阳桐梓夜郎?尚河城重庆易发建筑劳务有限公司结算书》记载，售楼部土建和安装所产生的工程价款为814632元，但因一审已委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见书中售楼部面积为2179.36平方米，工程价款为793287.04元，该部分应当作为结算价款计入易发公司的工程价款。本案中，泷澄公司提出售楼部工程根据施工许可证和验收备案表记载，是案外人遵义市建筑安装工程总公司施工，但未提交其他施工过程中的资料予以证实遵义市建筑安装工程总公司实际对售楼部工程进行施工的事实，故本院对泷澄公司的上诉理由不予采纳。第四，2号商业及地下车库是否为易发公司施工，应否计入易发公司的工程款。根据本院二审查明，2号商业及地下车库即是本案争议的G栋工程，经向泷澄公司核实，G栋在住宅以下为4层，G栋工程系易发公司承建施工，泷澄公司上诉理由实际是认为其中部分工程系泷澄公司另行发包给案外人施工，故应当扣减案外人施工部分的工程款。由此说明，G栋工程应当纳入易发公司的施工范围，应当计算并由泷澄公司支付工程款。至于是否存在案外人施工及案外人施工的工程量和产生的工程价款，在易发公司劳务工程款中应当扣减的金额是多少的争议焦点中予以论述。（二）关于易发公司的劳务工程款中应当扣减的金额是多少根据双方二审诉辩意见，关于易发公司工程款中应当扣减的项目如下：第一，刘佳钢筋制作和下车工程，易发公司上诉认为该部分不在其与泷澄公司约定的施工范围，不应扣减，一审扣减该部分453894.05元错误。根据《建设工程劳务分包合同》第六条第4项约定，易发公司承包范围内钢筋工程为承包范围内的一切钢筋工程，即原则上钢筋工程属于易发公司的施工范围，但从《建设工程劳务分包合同》与泷澄公司与刘佳签订合同时间来看，刘佳签订的《钢筋制作、加工协议》签订于2012年6月29日，签订时间早于《建设工程劳务分包合同》，故不符合常理。此外，根据易发公司的陈述，刘佳钢筋加工属于原材料加工，即从盘元加工成冷轧带肋，此项加工不属于易发公司的承包范围。本院认为，从刘佳工程计算单中能够看出，刘佳钢筋制作加工中包含盘元调直和上下车等工程，这些工程并非易发公司劳务承包范围，且泷澄公司并未提交施工图纸证明钢筋的盘元调直及上下车工程属于易发公司的按照施工图纸应当施工的内容，故对易发公司提出不应扣减刘佳钢筋制作、下车工程款项453894.05元的上诉主张，本院予以支持。一审扣减该项不当，本院予以纠正。第二，余春明的水管安装工程，易发公司认为该部分工程不在其余泷澄公司约定的工作范围，不应扣减，一审扣减209688元错误。根据《建设工程劳务分包合同》第六条第13项约定，易发公司承包范围内的水电安装工程为设计图纸、图说即图纸会审所标示的给水（自来水公司安装的总水表以后）。根据泷澄公司与余春明签订的《给水管安装协议》第一条工程范围约定为D、E栋全部给水水管安装（以项目给水系统布置图水表前的全部工程）。从两份协议约定的给水安装范围可以得出，易发公司承包范围内为水表后给水安装，而余春明承包范围为水表前给水安装，承包范围不同，故余春明施工产生的给水安装工程款不应当在易发公司的工程款中扣减。一审扣减该项不当，本院予以纠正。第三，王永强公共贴砖部分计算工程款的面积是多少。易发公司主张公共部分贴砖由D、E、G三栋住宅，商业及地下车库根据图纸要求并不涉及公共部分贴砖问题，根据鉴定意见书，D、E、G三栋、售楼部经鉴定面积为57994.56平方米，按照合同约定的4元/平方米计算，应当扣减的金额为231978.24元。本院认为，公共部分贴砖根据合同约定为4元/平方米，该单价系易发公司与泷澄公司之间的真实意思表示，此项约定应予适用。至于涉及公共部分的贴砖的面积问题，易发公司虽主张根据图纸要求地下车库及商业不需共同贴砖，故只应计算住宅部分贴砖面积。本院认为，合同约定的单价组成中明确公共部分贴砖为4元/平方米，则应当是贴砖部分计算贴砖的款项，无需贴砖部分不计算贴砖款项，因此，既然易发公司主张根据图纸要求商业及地下车库无需贴砖，则在计算劳务工程款时就不应当计算商业和地下车库部分贴砖的工程款。因鉴定机构在鉴定时已将该部分款项计入鉴定的工程价款，故应当将公共部分贴砖的价款予以扣减。又因售楼部工程鉴定结论中同样包含了公共部分贴砖的工程款，同样应当扣减。应当扣减的面积为：68729.53平方米，按4元/平方计算应当扣减的工程款为274918.12元。一审按泷澄公司实际支出的661026.8元予以扣减与合同约定不符，且泷澄公司与王永强合同约定的公共部分的贴砖包含F栋工程，遵义市建筑安装工程总公司第九直属分公司的付款中也包含F栋工程，但F栋工程并非易发公司的施工范围，且泷澄公司所举的付于王永强公共部分贴砖的款项的支付凭证合计金额为85万元，与其结算金额661026.8元也不相符。因此，本院对易发公司主张按4元/平方扣减的主张予以采纳，但对其主张只计算住宅部分贴砖的主张不予采纳。一审按泷澄公司实际付款予以扣减与约定不符，对款项的认定缺乏事实依据，本院予以纠正。第四，遵义市明龙劳务有限公司水电安装工程部分应扣减的金额是多少。本院认为，根据泷澄公司一审举证，遵义市龙明劳务有限公司的水电安装中，其中D、E、G三栋车库集水坑动力排水、中庭防水、E栋消防等，并非合同约定的易发公司的施工范围，故不应在易发公司的工程款中扣减。至于D、E栋漏水问题及E栋地漏遗漏问题，虽然根据合同约定该项工程属于易发公司的施工范围和内容，如确实存在D、E栋漏水问题，泷澄公司应当通知易发公司维修解决，在易发公司拒绝维修或同意由其维修情况下再组织维修，由此产生的费用由易发公司承担，但是，本案并没有证据证明泷澄公司发现漏水后通知了易发公司，而易发公司在接到通知后拒绝维修，故由此产生的费用不应由易发公司承担。同理，E栋地漏问题产生的费用亦不应在易发公司工程款中扣减。关于G穿线的价款问题，易发公司提出，因泷澄公司担心穿线后被盗，故口头约定的穿线按7元/平方米计算，应当扣减的的金额为162883元。本院认为，合同约定易发公司电气安装工程合同价款为10元/平方米，穿线工程仅是电气安装的一部分，故易发公司的主张合情合理。至于扣减的金额，结合G栋鉴定面积为25285.56平方米，按7元/平方米扣减金额应当为176998.92元，该部分应当从易发公司的工程款中予以扣减。一审扣减遵义市龙明劳务有限公司水电工程412050.5元部分缺乏事实依据，与合同约定不符，故对超出176998.92元的部分本院予以纠正。第五，王俊衡试件取样和养护工程。双方争议的是试件取样和养护工程的送检问题。本院认为，合同约定易发公司完成该实体项目而有必要财务的所有准备工作、措施项目等内容，但并未明确试件取样送检属于易发公司的范围，对于养护工程，易发公司认为，泷澄公司并未对其施工的工程存在养护，况在本案中，泷澄公司也没有提供证据证明和易发公司之间就试件取样和养护由王俊衡施工进行约定，故即使实际存在且属于易发公司的施工范围和内容，该项费用的存在是否必要和合理缺乏依据，本院亦不予支持。第六，税其彬工程款问题。根据泷澄公司一审举证，税其彬施工的工程并非易发公司的施工范围，且其主张的零星工程发生在易发公司退场后，且此时D、E栋工程已经竣工验收，而其主张的材料下车转运等均与易发公司和泷澄公司约定的不符，故本院对泷澄公司主张扣减税其彬的工程款不予支持。第七，桐梓县供排水公司工程款是否应当扣减。泷澄公司认为该部分工程属于《建设工程劳务分包合同》第六条约定易发公司的承包范围，故应当扣减。本院认为，根据本院二审查明的昊昌公司与桐梓县供排水公司签订合同约定的工程内容和范围，泷澄公司主张扣减的该项工程并非易发公司承接施工工程范围，且泷澄公司所提供的合同系昊昌公司签订发包，泷澄公司并非发包主体，故泷澄公司主张扣减缺乏事实依据，与双方合同约定不符，本院不予支持。第八，遵义市浙西欧式艺术厂烟道安装、消防水池植筋工程款是否应予扣减。本院认为，烟道安装工程并非易发公司的施工范围，故不予扣减。至于消防水池植筋问题，泷澄公司在易发公司提出抗辩后并未提供证据证明消防水池工程属于易发公司的施工范围和内容，故对其该项主张本院不予支持。综上，一审扣减金额中多扣减了易发公司的工程款，具体为：453894.05元（刘佳钢筋制作和安装）+209688元（余春明水电安装）+386108.68元（公共贴砖多扣）+235051.58元（遵义市龙明劳务有限公司多扣）=1284742.31元。本案一审判决查明和认定的易发公司劳务工程款为27556372.32元，由于本院认定售楼部工程款应计入易发公司的工程款，而一审未计入，故加上售楼部工程款后易发公司的工程款为28349659.36元。在此基础上，减去一审扣减的合理部分850465.04元（即一审扣减的2135207.35元-1284742.31元），实际应得劳务工程款为27499194.32元。扣除泷澄公司已支付的20862240元，泷澄公司尚欠易发公司劳务工程款为6636954.32元。（三）关于泷澄公司是否应当退还易发公司保证金并支付利息及利息的起算时间问题。本院认为，根据泷澄公司和易发公司《建设工程劳务分包合同》第九条第6项关于保证金的交纳及返还的约定，虽合同约定了易发公司需交纳80万元保证金，而从易发公司提交的证据仅证明其向泷澄公司交纳了30万元，其余50万元由易发公司向昊昌公司交纳。本案中，泷澄公司上诉认为，由于合同对保证金的退还并未约定应当支付利息，且保证金符合退还条件并非基于易发公司的诚信履约行为，在一审已认定易发公司违约的情况下，不应判决泷澄公司支付保证金利息。本院认为，根据双方合同约定的保证金退还条件，在工程完工交付、竣工验收合格后一个月内退还，因合同签订所承接工程为D、E栋工程，即保证金系为D、E栋工程而交纳，根据二审查明，D、E栋工程已于2014年4月10日验收合格，故泷澄公司应于2014年5月10日前退还易发公司保证金。虽合同对保证金退还期限内的利息未作约定，但泷澄公司在保证金符合退还条件后至今未退还，长期占用易发公司保证金的事实存在，由此必然给易发公司造成损失。因此，易发公司主张保证金逾期退还利息本院予以支持。至于保证金的退还时间起点，根据约定及本院查明的竣工验收时间，应从2015年5月11日起算，但一审判决从起诉之日起算后，易发公司并未提出上诉，应当视为其认可一审判决，故本院对保证金利息的计算时间起点不予调整。本院对一审判决关于保证金的处理结果予以维持，对泷澄公司关于保证金部分的上诉理由不予采纳，对其该项上诉主张不予支持。（四）泷澄公司是否存在违约行为，应否支付易发公司违约金本院认为，从前述关于易发公司工程款中应当扣减的公共部分贴砖、G栋穿线工程款及一审已扣减的任曦外墙贴砖和抹灰工程可以看出，易发公司对其合同约定施工范围和内容并未全部完工，在此情况易发公司未经协商一致便退场，其自身存在违约行为。结合本案查明的泷澄公司的已付款情况和案涉工程易发公司施工所产生的工程价款情况，泷澄公司前期付款即使存在违约，其违约程度并不严重。况在本案中，双方争议项目多，自行结算不能达成，在双方产生争议未能达成结算依据的情况下，不能确定泷澄公司欠付易发公司的工程款金额，如依据本案鉴定和认定处理意见倒推泷澄公司对易发公司构成违约，则对泷澄公司不公。基于此，一审以双方均存在违约为由，对违约金主张不予支持并无不当，本院予以维持。本院对易发公司关于违约金的上诉请求不予支持。综上所述，易发公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；泷澄公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分错误本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初503号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初503号民事判决第一、第三项；三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初503号民事判决第一项判决内容为：福建省泷澄建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向重庆易发建筑劳务有限公司支付工程款6636954.32元；四、驳回重庆易发建筑劳务有限公司的其余诉讼请求；五、驳回重庆易发建筑劳务有限公司的其余上诉请求；六、驳回福建省泷澄建设集团有限公司的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79402元，由重庆易发建筑劳务有限公司负担19044元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担60358元；重庆易发建筑劳务有限公司预交二审案件受理费73507元，由重庆易发建筑劳务有限公司负担14948元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担58559元。福建省泷澄建设集团有限公司预交的二审案件受理费79402元，由其自行负担。本案鉴定费500000元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一九年六月二十四日法官助理王奇书记员饶灿（院v书房屋