广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终20号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈惠珍，女，1984年3月17日出生于广东省江门市，公民身份号码440************824，汉族，文化程度中专，原江门市某某物业服务有限公司江门分公司出纳，户籍在江门市************，现住江门市蓬江区*******之一501室。2018年5月29日因本案被拘传和刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人陈卓健，广东诺千律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人陈惠珍挪用资金一案，于2018年11月27日作出（2018）粤0703刑初679号刑事判决。宣判后，陈惠珍不服判决，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理本案，江门市人民检察院指派检察员黄兵、检察官助理林伙杰出庭履行职务，上诉人陈惠珍及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。原审法院查明：陈惠珍是江门市某某物业服务有限公司江门分公司的出纳员，从2016年8月开始，陈惠珍利用其保管公司资金的职务便利，频繁挪用公司向业主收取的物管费、装修押金等资金，大部分给予其哥哥陈某甲用于营利活动，其他用于个人消费。2018年3月23日，该公司在核实账目时发现上述情况，经过与陈惠珍一同清查，被侵占的资金共计人民币1210720.36元。经该公司调查，陈惠珍为掩饰其犯罪行为，在上交给公司的现金盘点余额表上，填报虚假的现金数字，使现金盘点余额表上的现金金额少于真实的现金金额，为防止公司发现，陈惠珍没有将现金盘点余额表交由会计签名，而是其本人冒签公司会计“陈某某”的名字，从而达到隐瞒其侵占公司资金的目的。此前，公司会计询问现金库存为什么有那么多时，陈惠珍谎报现金已上交公司总部。2018年5月15日，被害单位向公安机关报案。同月29日晚，民警在江门市蓬江区************3幢某某物业服务有限公司江门分公司内将陈惠珍抓获。案发后，陈惠珍仅在2018年4月27日领取工资时，归还了人民币2733.68元，至本案审理时，仍有1207986.68元尚未归还。陈惠珍的哥哥陈某甲在案件侦查期间也已经失联。原审法院认定上述事实，有证人曹某某、陈某乙、陈某某的证言、《扣押清单》、《到案经过》、《授权委托书》、《情况说明》、江门市某某物业服务有限公司江门分公司提供的相关明细账、书面报案材料、《保证书》、公司营业执照复印件、陈惠珍的涉案银行账户流水清单等书证、陈惠珍的供述、辨认笔录及身份材料等证据予以证实，上述证据均经庭审质证，能互相印证，陈惠珍在原审庭审过程中亦表示认罪，足以认定。原审判决认为：陈惠珍无视国家法律，作为公司的出纳，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陈惠珍的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。陈惠珍犯罪以后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈惠珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、责令被告人陈惠珍于本判决生效后一个月内归还被害单位江门市某某物业服务有限公司江门分公司人民币1207986.68元。上诉人陈惠珍不服一审判决，上诉提出：1.其一直是守法公民，只因父亲病重急需医疗手术费、兄长陈某甲生意失败需要资金周转才挪用公司资金周转，后多次敦促陈某甲归还挪用资金，并要求陈某甲写下保证书限时限金额还款，其案发前多次以现金存入或通过本人江门融和农商银行卡号尾数5060的账户转账至公司账户江门融和农商银行“蔡某某”予以还款。大约存过十笔共七万余元，案发后，在陈某甲失联的情况下，其将当月工资2733.68元归还公司，可见其有意归还挪用资金。2.其挪用的资金并非用于自己消费和挥霍，一审庭审过程中提供了一份陈某甲的书证，证明其挪用的资金是用于陈某甲的经营活动及为父亲治病。3.公司财务核对的现金盘点余额表只是现金总账的一部分，具体且真实的账务应以现金账务表为准。因公司财务现金盘点余额表与公司真实现金账务表不符，其不想上交错误的账务表，又担心被指出财务现金盘点表的误差，对账时被发现资金挪用，所以冒充公司财务在真实账务表上签名，以延缓交账时间。其并未采取任何平账手段，可以证明其不存在职务侵占。综上，其并不构成职务侵占，只是挪用资金，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判三年以下有期徒刑。上诉人陈惠珍的辩护人提出辩护意见如下：一、辩护人对一审认定被告人陈惠珍犯职务侵占罪有异议，本案陈惠珍应构成挪用资金罪，主要理由如下：1.根据陈惠珍在江门融和农村商业银行股份有限公司账号(621*************060)的流水记录及江门市某某物业服务有限公司江门分公司2018年3月23日委托律师对陈惠珍哥哥陈某甲所作会谈笔录可知，陈惠珍私自截流公司资金是出借给哥哥陈某甲作资金周转，并非非法占为己有；2.陈惠珍一直都有向江门市某某物业服务有限公司江门分公司偿还挪用的资金，经辩护人向陈惠珍了解，陈惠珍是通过向公司财务经理蔡某某个人账户转账的方式进行偿还的，这一点可从上述账号流水记录得到印证，至于陈惠珍向公司偿还多少，辩护人认为，这只要向蔡某某了解一下就清楚了，但无论如何，陈惠珍都不具有将本单位的资金非法占为己有的目的，因此，辩护人认为一审认定陈惠珍构成职务侵占罪属定性错误，本案应定性为挪用资金罪。二、辩护人对一审否定被告人陈惠珍构成自首有异议，陈惠珍应构成自首。陈惠珍2018年3月23日被公司发现挪用资金后一直积极配合公司调查和如实交代挪用数额，并且陈惠珍明知在自己不能偿还的情况下公司肯定会报案处理但仍没有选择逃避，对此，辩护人认为陈惠珍有自动投案的情节，结合公司报案公安机关后陈惠珍如实供述自己犯罪事实的情节，陈惠珍应构成自首，一审以陈惠珍不知道民警具体抓捕时间为由否认陈惠珍自首实为不当。三、辩护人认为陈惠珍主观恶性不大，且有自首情节，一审量刑过重。陈惠珍一向表现良好，犯罪以前没有受过刑事处罚，本次犯案是因哥哥陈某甲资金周转及父亲手术急需资金才导致发生的，这跟挪用资金用于个人享受有着本质区别，辩护人认为陈惠珍主观恶性不大，且有自首情节，一审量刑过重。综上，一审判决定性错误，量刑过重，希望贵院依法改判。江门市人民检察院检察员发表出庭意见如下：本院经过审查认为，本案一审定性确有错误。根据本案的相关证据，目前本案认定陈惠珍伪造相关证据账目的证据是不充足的，而且相关证据显示被陈惠珍拿走的钱也确实并非用于个人挥霍，案发后他的哥哥陈某甲也是到案向被害单位证实了涉案的资金确实用于家庭以及个人的经营，并保证予以归还，且案件还有一部分证据证实陈惠珍有归还少部分的款项。综上，我们认为本案认定陈惠珍要非法占有涉案款项的主观目的的证据是不充分的，本案应当认定为挪用资金罪，对其判处三年以下有期徒刑。本院二审查明：陈惠珍是江门市某某物业服务有限公司江门分公司（以下简称“某某公司”）的出纳员，从2016年8月开始至2018年3月期间，陈惠珍利用其保管公司资金的职务便利，频繁把公司向业主收取的物管费、装修押金等现金私下提取，大部分给予其哥哥陈某甲用于营利活动，其他用于家庭开支或者个人消费。2018年3月23日，该公司在核实账目时发现上述情况，经与陈惠珍一同清查，确认陈惠珍私自把公司资金共计人民币1210720.36元转为己用。经某某公司进一步调查，陈惠珍为掩饰其犯罪行为，在上交给某某公司的现金盘点余额表上，填报虚假的现金数字，使现金盘点余额表上记载的现金金额少于真实的库存现金金额，为防止公司发现，陈惠珍没有将现金盘点余额表交由某某公司会计审核、签名，而是由其本人冒签公司会计“陈某某”的名字，从而达到隐瞒其挪用公司资金的目的。案发前，公司会计询问现金库存为什么有那么多时，陈惠珍谎报现金已上交公司总部。2018年5月15日，某某公司因一直未收到陈惠珍归还挪用款，遂向公安机关报案。2018年5月29日晚，民警在江门市蓬江区某某逸雅轩3幢某某公司内将陈惠珍抓获。案发后，陈惠珍仅在2018年4月27日领取工资时，归还了人民币2733.68元，至本案一、二审审理期间，仍拖欠1207986.68元尚未归还。陈惠珍的哥哥陈某甲在案件侦查期间也已经失联。另查明，本院二审期间，陈惠珍及其辩护人、出庭检察员均无新证据向本院提交。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：一、物证、书证1.江门市公安局新城派出所出具的《到案经过》，证实陈惠珍的到案情况，该所于2018年5月29日在江门市蓬江区某某逸雅轩3幢某某物业管理公司将陈惠珍抓获。2.公安机关出具的《常住人口信息》，证实陈惠珍的身份信息及案发时已达刑事责任年龄的情况。3.江门市公安局新城派出所出具的《情况说明》，证实未能联系到陈惠珍哥哥陈某甲。4.江门市某某物业服务有限公司江门分公司出具的《营业执照》、《授权委托书》，反映被害单位的主体资格及2018年5月15日某某物业服务有限公司委托曹某某担任代表办理报案手续。5.江门市某某物业服务有限公司江门分公司出具的《社保费申报缴费个人明细》《情况说明》，反映陈惠珍系某某物业公司员工，陈惠珍在2018年4月仍在公司上班，公司将其四月份工资中的2733.68元用于抵扣挪用款。5.江门市某某物业服务有限公司江门分公司出具的《现金账目》，反映账单记录2016年8月份余额55170元；2016年9月收入416677元，支出329424.63元，余额142423.27元；2016年10月收入75143.96元，支出7000元，余额210567.23元；2016年11月份收入77594.21元，余额288161.44元；2016年12月份收入415422.15元，支出334841.94元，余额368741.65元；2017年1月份收入84618.64元，支出40080元，余额413280.29元；2017年2月份收入56646.19元，支出18900元，余额451026。48元；2017年3月份收入71668元，支出16900元，余额505794元；2017年4月份收入165721.23元，支出109833.24元，余额561682.47元；2017年5月份收入59993.11元，支出16100元，余额605575.58元；2017年6月份收入104089.05元，支出10000元，余额699664.63元；2017年7月份收入141164.34元，支出65500元，余额775328.97元；2017年8月份收入85942.52元，支出10600元，余额850671.49元；2017年9月份收入73119.11元，支出15900元，余额907890.60元；2017年10月份收入72976.80元，支出27600元，余额953267.40元；2017年11月份收入88590.13元，支出12800元，余额1029057.53元；2017年12月份收入71555.57元，余额1100613.10元；2018年1月份收入58290.92元，支出24600元，余额1134304.02元；2018年2月份收入66844.85元，支出29714.50元，余额1171434.37元；2018年3月份收入35218.79元，余额1206653.16元。6.江门市某某物业服务有限公司鹤山分公司出具的《现金账目》，反映账单记录2017年11月份收入63946.63元，支出57900元，余额6046.63元；2017年12月份收入17096.01元，支出21000元，余额2142.64元；2018年1月份收入27428.26元，支出10000元，余额19570.90元；2018年2月份收入21502.82元，支出35504.72元，余额5569元；2018年3月份收入9417.38元，支出10218.38元，余额4768元。7.江门市某某物业管理有限公司江门分公司《报案材料》，反映陈惠珍挪用江门分公司的资金为1206653.16元，挪用鹤山分公司的资金为4768元，共1211421.16元，2018年3月23日移交回700.8元，挪用资金额为1210720.36元。8.江门市某某物业管理有限公司江门分公司提交的《某某房地产总部各分公司2017年4月、5月、7月、8月和9月份库存现金盘点余额表》，反映由江门市某某物业服务有限公司、江门市某某服务有限公司江门分公司和江门市某某房地产策划顾问有限公司的现金盘点由陈惠珍担任出纳、陈某某担任会计盘点。9.江门市某某物业管理有限公司江门分公司提交《保证书》、《网银、U盾、现金移交表》，反映陈惠珍于2018年3月23日向江门市某某物业公司江门分公司保证在三十日内偿还1210720.36元；陈某甲于同日保证为陈惠珍偿还公司款项提供连带责任，并于当日将其管理的网银账号、U盾和现金移交给公司，总共移交现金700.8元。10.江门市某某物业管理有限公司江门分公司提交的《会谈笔录》两份，反映某某物业公司律师于2018年3月23日与陈惠珍、陈某甲所作会谈笔录的过程，印证了陈惠珍所作供述。11.陈惠珍使用的原始记账本复印件，证实前台人员陈某乙等人每天都将款项交给陈惠珍保管。12.公安机关出具的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》，证实于2018年5月29日21时许从陈惠珍处扣押了一张江门融和农商银行珠江平安卡（卡号：621********000685060），陈惠珍称该卡用于转账给其哥哥陈某甲。13.江门市公安局蓬江分局调取的江门融和农商银行珠江平安卡（卡号：621*************060）的交易流水，证实该账号在案发时段，资金流水情况。二、证人证言1.证人陈某乙证言，证实其是某某物业收银员，其是在2018年1月份的时候去江门市某某物业服务有限公司江门市分公司做的，负责收银的，平时负责收取业主的物业管理费。陈惠珍平时负责公司平时的财务方面的出入，就是登记现金收入和支出的记账、银行的收入和支出、报销。其平时收到的钱就会在下班前交给陈惠珍，其有一个登记本，每天交钱给陈惠珍的时候都会在登记本上确定多少钱后其就在登记本上签名，登记本是由陈惠珍保管的。其不知道陈惠珍收的钱是怎样做的，正常的话就是收到钱后的第二天就会将钱存进江门分公司的融和银行的账号上的，账号我不记得了。其去做收银的时候，一直是下班前交钱给陈惠珍，除了陈惠珍，其不知道在她之前是谁收取物业管理费存进分公司的账号上的。2.证人陈某某的证言，证实其于2015年6月入职江门市某某物业服务有限公司江门市分公司，职务是分公司会计。陈惠珍比其先入职，陈惠珍是分公司出纳。其以前一直以为是由陈惠珍将款项交给总公司的同事带回总公司的，后来不知道什么时候开始就让陈惠珍自己去存款到总公司的银行账户，其不清楚总公司的银行账户是多少。平时是由公司的前台将款项交给陈惠珍的，这是都是收取客户的物管费，装修押金、水电费。我们公司前台之前有2人，已离职，分别叫邓某某、梁某某。现在在职前台是陈某乙。因为这些款项是交到总公司账户的，其只是每个月和陈惠珍核对我们分公司的款项数目，这些都是陈惠珍和总公司同事交接的，其也见过他们交接，每次都是现金交接。我们在公司里找到了陈惠珍的笔记本，里面有记载，每天前台同事交给陈惠珍款项数目和前台同事的签名。每个月盘点是由其和陈惠珍根据前台的收款单核对好我们分公司的收款数目，再由陈惠珍交给总公司核对，出事之后我才知道是陈惠珍修改了账单和冒了我的签名交给总公司。其不知道陈惠珍冒用了几次签名，出事之后总公司领导拿过一张单据给其看，问是否本人签名，其才知道陈惠珍冒用其签名的。其不清楚平时陈惠珍是否将每日收取的款项存入公司账户，以前一直是陈惠珍交给总公司的同事带回总公司的，公司平时的报销和其他支出都是向陈惠珍报销再拿现金的，都是通过陈惠珍向总公司申请，再由总公司拨款的。三、被害人陈述被害单位代表曹某某陈述，陈惠珍利用其作为公司出纳，保管公司现金的职务便利，从2016年9月到2018年3月22日共1210720.36元：因公司财产被人侵占一事到新城派出所报案，于2018年3月23日9时发现的，在蓬江区某某花园3号1052室发现的。我公司在蓬江区某某花园3号1052室，江门市某某物业服务有限公司江门分公司，被侵占了公司收回来的费用，一共1210720.36元人民币，是陈惠珍侵占公司财产，陈惠珍，女，身份证号码：440************824，外海人，电话号码：138*****230，现住江门市*******之一501室。陈惠珍在公司是出纳，负责收客户的物管费、装修押金、水电费。陈惠珍2015年1月19日入职，陈惠珍自己上门见工的。陈惠珍从2016年9月开始到2018年3月22日侵占公司财产的。2016年9月侵占了142423.27元，2016年10月侵占了68143.96元，2016年11月侵占了77594.21元，2016年12月侵占了80580.21元，2017年1月侵占了44538.64元，2017年2月侵占了37746.19元，2017年3月侵占了54765元，2017年4月侵占了55887.99元，2017年5月侵占了43893.11元，2017年6月侵占了94089.05元，2017年7月侵占了75664.34元，2017年8月侵占了75342.52元，2017年9月侵占了57219.11元，2017年10月侵占了45376.80元，2017年11月侵占了75790.13元，2017年12月侵占了71555.57元，2018年1月侵占了33690.92元，2018年2月侵占了37130.35元，2018年3月侵占了35218.79元,鹤山分公司被侵占了4768元人民币。我公司是一家物业管理服务企业公司，公司负责江门市******的物业管理工作，于2018年3月23日9时，公司会计就发现公司现金库存过大，然后就上报给公司的领导进行核实，随后我公司调查就发现，是公司的一名员工叫陈惠珍的人把平时以现金收取回来的物管费、车位管理费、装修押金、电费等等的费用，少部分存入公司的指定账户，少部分就自己拿了，随后我们公司就找到陈惠珍，陈惠珍也承认了她自己侵占公司财产的事情，陈惠珍也交代了把侵占回来资金大部分给了她哥哥，随后我们公司还发现陈惠珍在现金盘点表上填报虚假的现金数字，还冒签公司会计“陈某某”的签名，另外，陈惠珍在2017年11月开始代理江门市某某物服务有限公司鹤山分公司的工作，陈惠珍代理担任出纳的期间，也用同样的手法侵占了鹤山分公司4768元的资金，现我公司查明陈惠珍任职期间一共侵占我公司的公款1210720.36元人民币，于今受公司委托到新城派出所报案。事后是有找过陈惠珍的哥哥谈过陈惠珍侵占公司财产的事情，公司的律师也找过陈惠珍的哥哥，她哥哥承认了陈惠珍侵占公司财产的事情，也承认大部分的现金自己都有使用过，也说陈惠珍没有办法还钱了，她哥哥同意帮她还。陈某甲，男，身份证号码：440************81X，外海人，现住：******501室，电话号码：133*********、186********。事情发生后陈惠珍没有偿还过，不过办理移交手续的时候，移交了700.8元人民币给我们公司。四、被告人供述与辩解陈惠珍在侦查阶段作了多次供述，均如实供述了其利用作为公司出纳，管理公司现金的职务便利，自2016年9月到2018年3月，挪用公司资金共121万元的事实，其挪用的资金大部分给其哥哥陈某甲做生意使用，具体供述如下：其在江门市蓬江区某某逸雅轩3幢某某物业服务有限公司江门分公司工作，是某某物业服务有限公司江门分公司的出纳。某某物业服务有限公司江门分公司是管理江门市蓬江区某某小区物业的。其主要负责公司现金的收支，公司前台的收银员会收取业主的物管费、装修押金：清运费、电费等现金，收银员每天都会将收到的现金交给其存入公司的银行帐户；平时有现金的支出也是由其负责。公司的现金全部都是其管理的，钱都是放在保险柜里面，保险柜放在其的办公室，密码只有其知道。其是从2015年1月份开始在某某物业服务有限公司江门分公司工作的。从2016年8月份开始侵占该公司的资金，直到2018年3月23日被公司发现，共侵占了该公司大约1210000元人民币。公司平时收取的物管费和装修押金是由前台的收银员负责收取的，她收了后再交给我，由我去银行存到公司的账户，但其没有将这些钱全部拿到银行进行存款，而是将这些钱中的一部分私自拿走了。因为公司的现金全部都是由其一个人经手，其拿走的那部分钱就当作是公司的备用现金，其自己把现金账做好，公司的人没有怀疑，到后来由于找侵占积累的数额太大了，造成公司的备用现金余额太大，所以引起了怀疑就被发现了。因为其和父母、哥哥陈某甲一家住在一起，后来哥哥陈某甲生意失败还欠下了很多债，父母也有病需要照顾，于是其侵占了某某物业服务有限公司江门分公司的物管费、装修押金等现金交给我哥哥陈某甲周转和用于我们一家日常的生活以及照顾父母。其打算等陈某甲收回货款后填回侵占的物管费、装修押金，但是陈某甲一直收不回货款。陈某甲他一开始是不知道的，但之后由于其给他的资金数目比较大，于是其就跟他说我给他周转的钱都是从公司都拿出来的，并叫他要尽决将钱归还给其拿回去公司。从2016年8月份开始至2018年3月23日公司发现为止，其都是每隔几天就拿走一次公司收取到的物管费或装修押金，大概有100多次，因为次数太多我记不清。其不是每天都有拿走公司的钱，有时前台收银交给我收得的费用我会拿去银行存到公司的账户里，其最多一次拿走4000元左右，最少一次拿走有300元，平时多次都是拿走2000多至3000多不等。其拿走公司的钱大部分交给我哥陈某甲，另外有一部分用在了照顾父母和平时的生活。去年其哥陈某甲车祸腿骨折了，住院做手术等费用也是用从公司侵占来的钱。其自己记不清将侵占的钱中的多少交给陈某甲了，其自己没有记账，也没有叫陈某甲写收据。其是通过现金和转账给陈某甲的。都是以给现金为多，具体的金额也记不清。其通过手机银行转账的，其的手机银行连接的是江门市融和农商银行的银行卡转到我哥陈某甲的广东发展银行的卡号里。其不记得我的银行卡卡号，开户人是其本人。他的卡号我不记得了，开户人是陈某甲。陈某甲知道了其的钱的来源后有向其提出要钱，但是没有明说，只是说要其想办法帮他，他没有其他办法了，货款收回来后他会尽快还钱。其有想过还钱，但需要时间，具体多长时间我不知道。其哥哥陈某甲是做小家电加工生意的，我钱给他了，希望他的货款收回来后能偿还一部分。我公司从我2018年4月份的工资里扣了2700多元用来还我侵占的钱，其他的就没有还过。其现在每月的工资是3500元每月。经辨认，其辨认出陈某甲是其哥哥。上述证据，均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认并据之认定本案的案件事实。本院认为：陈惠珍无视国家法律，利用担任某某公司出纳的职务便利，在长达一年半的时间内多次挪用经手保管的本单位资金1207986.68元归个人使用、进行营利活动，数额较大，至案发仍无法归还，其行为已构成挪用资金罪，应依法追究刑事责任。鉴于陈惠珍犯罪后从侦查阶段到审判阶段皆能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。对于上诉人陈惠珍及其辩护人所提辩解、辩护意见，本院综合分析、回应如下：一、关于陈惠珍的涉案行为定性问题。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还，行为人挪用后的使用行为作为犯罪的构成要件；而职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，并非暂时使用，行为人占有本单位的财物之后的使用行为并非职务侵占罪中的构成要件。两罪名间最根本区别在于行为人最初实施犯罪行为时，是否以非法占有为目的占有单位资金。陈惠珍开始实施涉案犯罪行为时是否有非法占有公司资金的目的。根据查明的案件事实，分析陈惠珍在整个作案过程中的主观故意和客观手段，其虽然采取了虚报现金盘点余额表账目、伪造库存现金金额、伪造会计签名等方式隐瞒资金去向，但并未实施调整账目、做假账等平账行为或携款潜逃、抽逃、转移资金、隐匿财产等方式故意降低其偿还能力来逃避归还责任。陈惠珍归案后一直稳定供述涉案被挪用款项系借与其胞兄陈某甲用于生意周转和家庭生活，案发后，某某公司提交其公司法律顾问向陈某甲进行调查的谈话笔录也反映出上述资金去向和具体用途，两者之间可以相互印证。鉴于案发后陈某甲失联，在上述问话笔录真伪无法得到陈某甲本人核实的情况下，原审法院虽未采信上述书证，但该谈话笔录的内容与陈惠珍交代的挪用资金的数额、用途、出借对象等能够吻合，亦与银行转账记录相互印证，可从侧面补强陈惠珍供述的真实性，现有证据不足以认定陈惠珍主观上有非法占有本案被挪用资金的心理状态，客观上由于胞兄失联等意志以外原因造成数额较大的挪用资金不能归还，根据主客观相统一原则，应依法认定陈惠珍最初挪用涉案某某公司资金，并不具有非法占有为目的。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”之规定，陈惠珍利用担任某某公司出纳的职务便利，挪用经手保管的本单位资金1207986.68元，其行为已构成挪用资金罪，原审法院判决陈惠珍犯职务侵占罪定性有误，本院予以纠正。出庭检察员、上诉人陈惠珍及其辩护人所提本案应定性为挪用资金罪的意见，于法有据，本院予以采纳。二、关于陈惠珍是否有自首情节问题。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察员或者人民法院投案。本案中，陈惠珍挪用资金的事实于2018年3月23日已被所在物业管理公司知悉，该公司随后组织陈惠珍及公司人员查账、核算出公司被挪用资金数额，另外也通知了陈惠珍哥哥陈某甲到公司做谈话笔录，并规定了还款时间。2018年5月15日，某某公司到公安机关报案。直至2018年5月29日，公安机关在该物业管理公司办公地点将陈惠珍抓获，陈惠珍自始至终并未主动、直接到公安机关投案自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首”之规定，陈惠珍没有自首情节。三、关于对陈惠珍的量刑问题。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’‘数额巨大’以及‘进行非法活动’等情形的数额起点，按照本解释挪用公款罪‘数额较大’‘情节严重’以及‘进行非法活动’的数额标准规定的二倍执行。”及第六条“挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额巨大’。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘情节严重’：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。”之规定，陈惠珍作为某某公司财务人员，利用直接经手公司财物的便利，挪用公司资金给他人从事盈利活动或生活开销，犯罪时间跨度长、次数多，对公司正常经营活动造成较大影响，被公司发现在商定归还期限届满后，不能归还挪用资金达一百二十余万元，对其量刑在法定刑幅度内不宜过轻。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯定罪及量刑有误，本院予以纠正。出庭检察员所提本案定罪、量刑意见，于法有据，本院予以支持。上诉人及其辩护人所提本案应定性为挪用资金罪及应判处三年以下有期徒刑的意见，于法有据，本院予以采纳；辩护人所提陈惠珍具有自首情节的意见，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703刑初679号刑事判决。二、上诉人陈惠珍犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决确定之日起计算，判决以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年5月29日起至2021年5月28日止）三、责令上诉人陈惠珍自本判决生效之日起一个月内退赔被害单位江门市某某物业服务有限公司江门分公司人民币1207986.68元。本判决为终审判决。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年五月二十九日法官助理 何健荣书 记 员 尹焕好附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的‘数额较大’‘数额巨大’以及‘进行非法活动’等情形的数额起点，按照本解释挪用公款罪‘数额较大’‘情节严重’以及‘进行非法活动’的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。