浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书(2012)衢江民初字第1327号原告富阳万迪装饰有限公司。法定代表人汪建林。特别授权代理人钱宇峰。特别授权代理人李忠山。被告郑井荣，农民。被告毛月芽，农民。两被告共同特别授权代理人余胜，浙江达正律师事务所律师。两被告共同特别授权代理人周志勇，浙江达正律师事务所律师。原告富阳万迪装饰有限公司（以下简称万迪公司）与被告郑井荣、毛月芽装饰装修合同纠纷一案，本院于2012年10月30日立案受理。依法由审判员毛志明适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告特别授权代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万迪公司诉称，原、被告双方于2011年9月25日签订了装饰工程承包合同一份，约定被告将常山县魅力金座娱乐会所装饰工程发包给原告。合同约定：工程造价暂定298万元，如有变更及增加项目以签证为准，另行结算。后因实际施工过程中工程量增加和变更，最终工程总造价为3652000元。工程完工后，虽未办理验收手续，但该会所已于2012年春节前开始实际营业至今。被告至今只支付了原告工程款3039500元，尚欠612500元工程款未予支付。经原告多次向被告催讨，被告至今未予支付。两被告系夫妻关系，常山县魅力金座娱乐会所是个体工商户，营业收入实际归被告家庭所有。现起诉要求：1、判令两被告共同支付原告工程款612500元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告郑井荣、毛月芽辩称，被告郑井荣确实与原告于2011年9月25日签订了装饰工程合同，工程量确实有变更，工程款支付了303万元。但原告至今未与被告进行总的造价结算。原告在施工中没有按照设计图纸进行施工，有偷工减料的现象存在，也有延期完工的情形。被告愿意与原告进行总结算，按照结算结果支付。如果已支付的工程款超过结算的工程款的，原告应返还。庭审中，原、被告对以下事实无异议，本院对此予以认定：两被告系夫妻。2011年9月25日原告万迪公司与被告郑井荣签订了装饰工程承包合同一份。合同约定：“被告将常山县魅力金座娱乐会所装饰工程发包给原告施工，工程造价暂定298万元；承包方式为包工包料，工作内容以施工图纸；按设计图纸每平方米1500元考虑计算，主材以UV板（仿大理石饰面板）、钛金板及部分玻璃为主，如有变更及增加项目以签证为准，另行结算；本工程必须严格按照图纸、建筑工程规范、规程进行施工，并接受甲方派驻代表的监督；合同签字施工进场支付乙方45万元工程备料款，工程到一个月支付至乙方工程款50万元，工程到50天支付乙方工程款50万元，工程到65天付至乙方工程款40万元，完工后付至总结算价的80%，开业验收后付至总价的90%，余款无质量问题6个月内一次性付清”。实际施工过程中工程量有部分变更。工程完工后，未办理验收手续。工程于2012年春节前开始实际营业使用。2012年2月24日，常山县魅力金座娱乐会所经登记成立，性质为个体工商户，经营者为毛月芽。经营场所即本工程施工场所。工程完工后，被告陆续支付了原告工程款3039500元。诉讼中，原、被告对以下事实存在争议，本院予以查实认定：一、涉案工程是否有设计图纸被告向本院提供杭州浩田设计工程有限公司为魅力金座会所设计的施工图纸五本、效果图一本，证明娱乐会所的装饰是以这套图纸作为设计标准，也证明原告在施工中没有按照规定材料施工。原告经质证认为，本案装修施工工程是被告方委托设计单位设计并派员参照图纸、现场指挥的方式进行，原告方根本没有任何工作人员能够收到和看到全部设计图。被告当庭陈述设计图是刚刚从杭州寄过来的，现在完工已经将近一年，设计图才刚刚获得，显然不合常理，该图纸是否属施工用的图纸，被告不能证明。另原告申请证人廖某（原浩田公司员工，现原告方下属公司员工）、唐某（原浩田公司职工）出庭作证，证明：1、被告方提供的图纸是由设计单位分批出图且从未交付被告，被告方也从来没有办理正式的图纸移交手续的事实；2、被告是委托设计单位直接派员到现场持图纸并现场指挥监督施工的事实；3、原告单位的施工以及选材等均获得被告方以及设计方认可的，是符合设计要求的。被告经质证认为，证人证明了施工方持有图纸，且工程量确实有变更的事实，唐某的证言反映的是他不在现场，是听廖某说的。本院认为，根据原告提供的证人廖某的证言，施工时是有图纸的，而且先有图纸后施工，并由廖某将图纸交给项目经理，再由项目经理交给施工人员，该事实与被告主张的事实一致，本院对施工中有图纸的事实予以认定。二、工程是否需鉴定被告认为因涉案装修工程未经总结算，且因部分工程未按设计图纸施工，实际施工中设计也有变更，故要求对工程造价进行司法鉴定。具体为：1、对原告完成的装修工程是否按照设计及工程联系单的要求施工进行鉴定；2、对原告实际施工的装修工程与设计及工程联系单不符不符的差价进行鉴定。原告认为，1、选材归属工程质量范畴，影响工程造价的因素无非是工程质量和工程量，被告提出工程造价鉴定的申请，也无非是基于对工程质量和工程量的不认可。根据《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用不符质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，可以排除质量因素；2、十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”、第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案装饰合同工程造价是采取暂定价加联系单的形式，总工程造价已经确定，故依法对工程造价进行鉴定的，不予支持；3、第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议事实进行鉴定”。由此可见，主合同约定的暂定价及经过双方确认的十一份联系单对应的增加均价已确定，被告只能请求未经被告书面确认的四张联系单所对应的增加的工程量进行鉴定。据此，根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足可以认定工程量和工程款，不应再就工程价款委托鉴定。本院认为，本案被告是以未进行总结算、原告施工中存在偷工减料、工程量有变更而要求对工程造价进行的鉴定，目的是以原告实际施工所需支付工程款，而并非工程有质量问题拒绝支付，且法律对擅自使用工程后再主张权利不予支持的规定，是指工程不合格造成的损失主张，而不是指实际造价，因此，原告的主张不符合法律规定；另被告要求鉴定是以原告未按照设计图纸和联系单确定的材料进行施工，而非不承认施工图纸和联系单的效力。如鉴定结论认为原告的施工符合图纸设计和联系签证单的，则可按固定价和增加的工程量支付价款，而被告要求鉴定与原告的抗辩理由并无矛盾，司法解释十九条、二十二条、二十三条的规定不适用原告的抗辩主张。据此，被告要求鉴定是符合法律规定的，本院应予支持。三、鉴定书是否有效被告向本院提供了浙江瑞邦建设工程检测有限公司制作的司法鉴定报告及由浙江展诚建筑设计有限公司制作的加固工程造价评估书各一份，证明原告并未按图和工程联系单施工，按图施工和未按图施工的差价为1011612元。本院出示了经向浙江展诚建筑设计有限公司咨询，其向本院出示的浙江省高级人民法院的对外委托司法鉴定责任书及本院对外委托部门出具的“关于浙江展诚建筑设计有限公司司法鉴定资质的说明”，证明该鉴定机构符合鉴定资质。原告经质证认为，瑞邦公司的鉴定报告不具有科学性。理由为：1、被告方至今未提供设计施工图纸，该图纸只是作为实际施工时的对比样本，具体是被告方委托的设计人员在现场指挥，因此，以该图纸不具有合理性和科学性；2、鉴定机构没有资质。评估书中没有相关证书标明评估机构已经鉴定许可；鉴定人员不具备相关资质。该评估书中仅是一人为编制人，另一人为审核人，而审核人根本没有实际鉴定；鉴定书主文既无鉴定意见格式，也无鉴定人员签章，更无司法鉴定专用章，不具备客观性和合法性；鉴定人不在浙江省高级人民法院公布的鉴定人工程造价名册内，而只在工程设计范围；原告已于2014年5月23日向法院寄送了司法鉴定意见书，书面要求鉴定人员出庭接受质证，但鉴定人员不知何故未出庭接受质证，故鉴定意见不得作为认定事实的根据。另《关于浙江展诚建筑设计有限公司司法鉴定资质的说明》是管辖法院对外委托部门为自己选取没资质鉴定人的辩护，而不是证据。本院认为，浙江瑞邦建设工程检测有限公司是浙江省高级人民法院司法鉴定人名册中建设工程质量鉴定及检测的在册鉴定机构，其对工程是否按图施工的鉴定符合资质要求；浙江展诚建筑设计有限公司是建设工程设计在册鉴定机构，其具备国家住建部、发改委颁发的《工程设计资质证书》、《工程咨询单位资格证书》，服务范围包括工程设计、资金申请报告、工程咨询，根据《浙江省建设工程勘察设计管理条例》第三条规定：“本条例所称工程设计是指对工程建设项目进行综合性设计及技术经济分析，并提供文件的活动”。据此，其所作的工程造价评估属技术经济分析范畴，可以对造价进行评估，且鉴定人员均具有相应资质，并附于鉴定书中，故鉴定机构均具有鉴定资质。我国民事诉讼法规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。而原告要求鉴定机构出庭接受质证的要求是针对鉴定资质，而非鉴定意见，故其要求鉴定机构出庭接受质询不符合民事诉讼法的规定。据此，本院认为上述二份鉴定报告符合法律规定，应为有效，该证据可以证明原告实际造价与按图施工的造价差价为1011612元。综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告支付3039500元以外的工程款612500元，但其未提供经双方确认的决算依据，且在庭审中提供的证据不足以证明被告尚需支付工程款的事实，故本院对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告富阳万迪装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费9924元，减半收取4962元，鉴定费100000元，合计104962元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  毛志明二〇一四年十月十七日书记员  叶 绿