广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终254号上诉人（原审被告）：广州爱九游信息技术有限公司，住所地广州市天河区************广电平云广场B塔13层自编02单元，统一社会信用代码914************539。法定代表人：姜永军，执行董事。委托诉讼代理人：吴凡、王宇，分别系北京市融泰律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区高新区************，统一社会信用代码914**********726XG。法定代表人：马化腾，董事长。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区***************，统一社会信用代码914***********136T。法定代表人：马化腾，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢湘辉、赫朋宇，分别系国浩律师（深圳）事务所律师、实习律师。上诉人广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司）与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，上诉人爱九游公司不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初8874号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出诉讼请求：1.爱九游公司立即停止侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册商标专用权及不正当竞争行为；2.爱九游公司赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失及合理费用等共计人民币300万元；3.爱九游公司连续一个月在“九游”手游门户网站首页显著位置就侵权行为刊登声明，消除影响。事实与理由：腾讯科技公司于2013年在第9类“计算机游戏软件”、第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等商品和服务上申请了第13743918号、第13759452号“天天炫舞”文字商标，并于2015年3月7日取得注册商标专用权。腾讯科技公司与腾讯计算机公司签订《商标授权书》，以排他许可方式授权其使用涉案注册商标。腾讯科技公司、腾讯计算机公司于2014年3月6日推出《全民炫舞》（又名《天天炫舞》）手机游戏，这是一款跟随音乐节奏触屏操作音符的音乐舞蹈游戏。腾讯科技公司、腾讯计算机公司将涉案注册商标用于该手游的宣传推广中，并在腾讯游戏网及其他众多第三方平台运营该游戏，该游戏已经成为一款热门游戏，涉案注册商标亦享有极高知名度。爱九游公司是移动互联网娱乐平台运营商，2015年7月，腾讯科技公司、腾讯计算机公司发现爱九游公司运营的“九游”手游平台向相关消费者提供一款名为《天天炫舞》音乐舞蹈手机游戏的下载、安装及在线运营服务。经比对，被控侵权游戏的名称与腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册商标完全相同。腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为，爱九游公司的行为构成商标侵权和不正当竞争。一、爱九游公司具体的商标侵权行为。1.爱九游公司在侵权游戏宣传推广网页的最上方banner横幅突出使用涉案商标；2.爱九游公司在游戏网页ICON上方突出使用涉案商标；3.爱九游公司在被控侵权游戏网页滚动广告中突出使用涉案商标；4.爱九游公司在被控侵权游戏的下载、安装和运行页面中突出使用涉案商标；5.爱九游公司在被控侵权游戏网页的游戏运营活动宣传文章的标题和正文内容中使用涉案商标。二、爱九游公司的行为构成不正当竞争。1.爱九游公司擅自使用“天天炫舞”作为九游搜索中的关键词，并在搜索联想中推荐被控侵权游戏，属于不正当竞争行为；2.在搜索结果第一位突出显示被控侵权游戏，爱九游公司使用他人游戏名称作为搜索关键词误导相关公众玩家，违反公平交易秩序。依据反不正当竞争法第二条规定爱九游公司构成不正当竞争行为。腾讯科技公司、腾讯计算机公司曾多次就商标侵权事宜致函爱九游公司，要求其停止侵犯注册商标专用权的行为，但爱九游公司一直不予理睬。2016年，在法院作出（2015）朝民（知）初字第55738号民事判决书认定被控侵权游戏开发者、运营商及部分平台商侵犯注册商标专用权之后，腾讯科技公司、腾讯计算机公司再度致函爱九游公司要求其停止侵权，爱九游公司至今仍在“九游”平台上提供被控侵权游戏的下载、安装及在线运营服务。爱九游公司作为业内知名的手游发行及运营平台服务商，不可能不知道涉案商标的知名度及腾讯科技公司、腾讯计算机公司游戏的知名度和市场号召力，其侵权故意明显。综上，爱九游公司未经腾讯科技公司、腾讯计算机公司许可，擅自在“九游”平台上提供被控侵权游戏下载、安装及在线运营服务，导致相关公众对《天天炫舞》手游产生误认和混淆，爱九游公司行为已构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权、消除影响及赔偿损失等侵权责任。一审法院审理查明：一、腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的“天天炫舞”商标权属及相关授权事实腾讯科技公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了第13743918号、第13759452号“天天炫舞”商标。第13743918号商标核定使用商品包括第9类计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件等，申请日为2013年12月18日，有效期自2015年3月7日至2025年3月6日止；第13759452号商标核定使用服务包括第41类在计算机网络上提供在线游戏等，申请日为2013年12月19日，有效期自2015年3月7日至2025年3月6日止。2015年3月20日，腾讯科技公司出具《商标授权书》称，其与腾讯计算机公司共同开发了《全民炫舞（天天炫舞）》的音乐舞蹈手机游戏，腾讯计算机公司系该游戏各版本在中国大陆境内唯一的发行运营商，腾讯科技公司作为“天天炫舞”第9类和第41类的商标权人，其授权腾讯计算机公司享有上述商标的排他使用权，但不得排除腾讯科技公司使用其商标，授权期限为十年；腾讯计算机公司有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的一切商标侵权行为采取民事诉讼等法律手段予以制止和打击。二、腾讯科技公司、腾讯计算机公司使用“天天炫舞”商标事实及知名度（2015）深南证字第18991号公证书载明：2015年9月9日，腾讯科技公司代理人向广东省深圳市南山公证处申请证据保全，使用该处的电脑搜索“全民炫舞”，点击进入“全民炫舞官网-腾讯游戏”，首页游戏宣传页面中有“全民炫舞（天天炫舞）”字样，介绍称“《全民炫舞》（又名天天炫舞）是一款跟随音乐节奏触屏操作音符的音乐舞蹈游戏”，新闻活动中有关于《全民炫舞》手游的相关新闻资讯，其中发布于2014年3月至2014年4月间的新闻“《全民炫舞》评测：试听娱乐全方位展现”、“《全民炫舞》发布，腾讯布局音乐舞蹈类游戏全终端”、“《全民炫舞》游戏介绍”等载明，《全民炫舞》游戏中文名为“全民炫舞（又名天天炫舞）”，于4月2日进入应用宝不删档测试，并附有全民炫舞（又名天天炫舞）微博和游戏下载网址等；百度搜索“全民炫舞游戏狗”，进入游戏狗网站中全民炫舞手游下载界面，游戏介绍中称“全民炫舞（又名《天天炫舞》）高速下载专题提供的是一款由腾讯原班制作人员为玩家精心打造的音乐节奏触屏舞蹈类手机网游在线下载作品……”；百度搜索“应用宝”进入应用宝官网，搜索“全民炫舞”，下载界面显示游戏名称为“全民炫舞（天天炫舞）”。腾讯科技公司、腾讯计算机公司为证明“天天炫舞”的知名度，提交了（2016）京方正内经证字第24232号公证书，公证书载明：2014年3月至4月期间，该游戏在手游通、DONEWS、4399游戏网、网易游戏等媒体上刊登的新闻《〈全民炫舞〉3小时荣登AppStore免费榜第一》《996手游网榜单观察：〈纪念碑谷〉艺术的逆袭》《三小时登顶〈全民炫舞〉苹果商店免费榜夺魁》《苹果一周榜：天之痕上架全民炫舞首周告捷》等；另有网易游戏、53pk等媒体刊登的关于腾讯《天天酷跑》《天天飞车》《天天爱消除》等游戏的新闻。该公证书亦对应用宝、百度手机助手及360手机助手中《全民炫舞》游戏下载页面进行了公证，显示《全民炫舞》游戏在三个平台下载次数分别为4022万、1809万、18万。另，安卓网显示腾讯天天系列游戏包括《腾讯天天炫斗》《天天酷跑》《天天爱消除》《天天炫舞》《腾讯天天飞车》等多个游戏，并有相应的下载应用。三、被控商标侵权及不正当竞争行为的相关事实爱九游公司系有限责任公司，成立于2013年10月9日，经营范围包括软件开发、信息技术咨询服务、计算机技术开发、技术服务等。《祥游天天炫舞游戏软件[简称：天天炫舞]V1.0》于2014年3月13日经国家版权局审核取得《计算机软件著作权登记证书》，载明著作权人为上海祥游网络科技有限公司（以下简称祥游公司），开发完成日期为2013年12月10日，权利取得方式为原始取得、权利范围为全部权利。2017年1月10日，该游戏经国家版权局核准变更软件名称为一起来跳舞游戏软件[简称：一起来跳舞]V1.0。2014年4月1日，祥游公司授权成都卓星科技有限公司（以下简称卓星公司）在各种正规网站及平台进行《天天炫舞》游戏的网络传播推广，授权期限至2016年3月31日止。2015年4月1日，祥游公司授予天津卓越晨星科技有限公司（以下简称天津卓越公司）《天天炫舞》游戏非独家、不可转让的、可分授权的、有限的运营权，授权期限至2025年3月31日止。2016年1月1日，祥游公司授权天津英雄互娱科技有限公司（以下简称英雄公司）在所有联运（接入渠道SDK）渠道、平台、运营、发行授权游戏的独占性权利，包括在合法的平台、渠道发布授权游戏，供用户下载使用，与第三方合作推广授权游戏，在推广授权游戏过程中使用相关的名称、商标、LOGO等权利，授权期限至2021年12月31日止。（2016）深盐证字第9745号公证书载明，2016年12月8日，使用广东省深圳市盐田公证处电脑进行百度搜索“九游天天炫舞”，点击搜索结果“天天炫舞_天天炫舞官网_攻略_天天炫舞礼包_安卓包ios版下载_九游”，进入九游官网“天天炫舞”相关页面，页面上方有“天天炫舞浪漫舞会”字样，页面右侧有“天天炫舞（甜心舞会）”下载区，并标有“九游合作”字样，游戏新闻栏中对《天天炫舞》进行了宣传报道，其中，九游于2016年11月14日发布新闻《突破新高度〈天天炫舞〉双十一再创多项纪录》，称《天天炫舞》游戏在11月7日至11月11日共计90小时活动中，总计近430万玩家，11月11日当日消费总额突破3656万元。（2017）深盐证字第2532号公证书载明，2017年3月23日，使用广东省深圳市盐田公证处电脑进行百度搜索“英雄互娱”，点击搜索结果“英雄互娱-互联网体育”，进入英雄互娱官网，点击产品中心中游戏“一起来跳舞”进入该游戏页面，页面上方有游戏名称“一起来跳舞”字样，游戏新闻栏显示，英雄互娱于2017年1月10日发布新闻《〈一起来跳舞〉（原天天炫舞）新资料片1月13日全平台上线！》；百度搜索进入九游官网，搜索“天天炫舞”进入该游戏相关页面，页面上方显示有“天天炫舞浪漫舞会”字样，页面右侧有“天天炫舞（迪士尼授权）”下载区，并标有“九游合作”字样，在该游戏的活动公告、游戏礼包、游戏新闻、新手攻略、玩家论坛、游戏资料、游戏视频等栏目中游戏名称均为“天天炫舞”，游戏新闻栏显示有“《一起来跳舞》原天天炫舞1月13日全平台上线”等信息，另有九游于2017年3月22日发布新闻《〈天天炫舞〉春风洗礼大活动温暖开启》，文章中称“美女与野兽同款套装早已在《一起来跳舞》（原天天炫舞）商城上架啦！”2018年1月17日，登录九游网站进入《一起来跳舞》游戏相关页面，页面左侧宣传图片中显示有“天天炫舞”字样，页面右侧有“一起来跳舞（魏晨倾情代言）九游合作”游戏下载区，游戏新闻栏显示，九游于2017年7月25日发布新闻《贺用户破亿〈一起来跳舞〉炫舞节狂欢来袭》，称“劲爆劲爆！《一起来跳舞》（原天天炫舞）在7月24日22点17分35秒达到100000000名注册用户！”于2017年3月14日发布新闻《〈天天炫舞〉白色情人节普通礼包已开放领取》，等等。2018年1月17日，登录九游网站搜索“天天炫舞”，排名第一的搜索结果为游戏“一起来跳舞”，“天天飞车”“天天象棋”“天空舞者”等游戏排在其后。腾讯科技公司、腾讯计算机公司据此认为爱九游公司滥用游戏平台和搜索服务提供商的有利地位，违反正常的游戏搜索逻辑和推荐逻辑，在玩家搜索腾讯科技公司、腾讯计算机公司“天天炫舞”游戏时恶意提供“一起来跳舞”游戏，将使得消费者对二者产生混淆，违反了诚实信用原则，该行为构成不正当竞争。腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的九游网站网页打印件显示，腾讯科技公司、腾讯计算机公司代理人于开庭前登录九游网站进入《一起来跳舞》游戏相关页面，页面左侧宣传图片中仍显示有“天天炫舞”字样。爱九游公司对此并无异议，但称该图片为合作方英雄公司上传，爱九游公司仅提供展示的平台，对此爱九游公司未在限定期限内提供相关的后台内容或其他证据材料予以证明。四、腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张爱九游公司为联合运营商及爱九游公司抗辩的相关事实（2016）京方正内民证字第82273号公证书载明，2016年7月19日，腾讯科技公司、腾讯计算机公司委托代理人到北京市方正公证处申请证据保全，使用重置后的HUAWEI手机下载并安装“应用汇”，页面显示版权所有方为“北京掌汇天下科技有限公司”，在“应用汇”页面中输入“天天炫舞”下载安装该游戏并使用支付宝充值6元；卸载上述游戏后，百度搜索“九游”并下载安装，在“九游”APP中输入“天天炫舞”下载安装“天天炫舞”游戏并使用支付宝充值6元，游戏页面上方显示有“天天炫舞”字样；登陆支付宝页面查询交易记录，第一条显示交易对方信息为北京掌汇天下科技有限公司，第二条显示消费名称为九游游戏，交易对方信息为爱九游公司。2018年1月17日，登录九游网站查看平台上的游戏显示，除游戏《一起来跳舞》下载区标有“九游合作”字样外，其他游戏如《天天飞车》《天天象棋》《天天舞者》《天天斗地主》等下载区均无该字样。腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为“九游合作”标识表明，爱九游公司参与了“天天炫舞”游戏的联合运营，爱九游公司则称仅为一种技术服务的展示，除“天天炫舞”游戏外，九游平台其他游戏亦有此标识，对此爱九游公司未能提供相应证据。腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为爱九游公司不仅是平台服务商，而是参与了涉案游戏的运营、推广、收费、分成等环节，并提交阿里巴巴九游开放平台页面截图显示：1.阿里九游开放平台的商务合作模式包括联运、独代、定制、IP合作等。2.平台常见问题包括：“3.内测的新游接入SDK支付接口，不是必须接入的吧？”答“如果第一次测试不开放充值，可以先不接入支付接口。取决于游戏是否开启付费功能，如果不开启，可以不接入，并在游戏内友好提示玩家不开启付费”；“4.我在后台提交了游戏，一直处于待审核阶段，是需要邮件之类的反应给商务吗？”答“上传的游戏包一般在1-2个工作日内审核完毕，如果超过时间，请询问开放平台客服”；“6.我们游戏审核通过，已签约，现在SDK接好了，接下来要从事哪个步骤了呢？”答“建议您参考《运营流程指引》，进行游戏预热：创建资讯、建设专区；发起拉新活动、专区论坛活动；提交大事件、礼包；回答专区和论坛内的玩家问题等”。3.平台结算支付常见问题中对实付金额解释为“游戏订单总金额减去折扣部分金额”，税前分成金额为“实付金额*（1-支付通道费率）*分成比例”，九游在收到合作伙伴发票及对账单后，在核对发票、对账单与实际应结算数据且同意结算单材料齐全的前提下，向合作方支付其应得收入。4.《阿里九游开放平台网游上架规范》约定，游戏开发者必须遵循本协议，不允许使用未经授权第三方SDK封装包进行SDK接入，提交的游戏包必须使用本游戏在阿里游戏（九游）开放平台获取到的参数进行接入配置，如使用其它游戏参数或平台提供的demo参数会被拒绝；登录游戏账号需调用九游登录SDK，且不允许同时出现多个登录入口；游戏不得存在非九游的第三方账户体系，不得以任何方式引导用户使用或绑定非九游账户体系；游戏主界面需显示九游悬浮SDK，游戏充值需调用九游支付SDK，并保证玩家能正常支付；支付SDK界面home键切至后台运行，从手机桌面返回游戏，SDK充值界面需保持在最上层不消失；游戏不能接入任何非九游支付系统，不得引导客户使用任何非九游支付系统进行充值支付。爱九游公司主张其仅为被控侵权游戏提供技术服务，为平台服务提供商，其与英雄公司合作提供涉案游戏的技术服务，双方通过点击平台电子协议签订合同，并提交了《阿里九游开放平台合作协议》网页打印件，该协议为游戏权利人（甲方）与爱九游公司（乙方）关于利用乙方的软件和技术向甲方的游戏提供技术服务的法律协议，该协议约定，甲方授权乙方通过其平台对合作游戏软件提供技术服务包括提供用户系统、支付系统、信息、广告、推广服务等，并向乙方给付技术服务费用，乙方有权在提供技术服务的过程中合理使用合作游戏软件的名称、所涉及的甲方商标标识及甲方的名称等；甲方负责上传提供合作游戏软件并负责合作游戏软件的更新及修改，乙方有权对合作游戏软件提出技术建议；甲方自行负责合作游戏软件的收费方案的设计，合作游戏所需的支付方式及技术服务由乙方提供或指定，乙方需为甲方提供支付服务的技术接口并协助甲方完成其他出于游戏软件展示所需要的资料等；具体的结算以双方订立的《服务单》为准；在合作期限内，乙方为合作游戏软件提供技术服务所产生的全部数据归乙方拥有，甲方应当定期或按照乙方的要求及期限完整提供数据；甲方保证合作游戏软件、游戏内容、文档和许可不侵犯任何第三方的任何版权、专利、商标或其他权利（包括但不限于知识产权），足以让甲方根据本协议的条款授权乙方履行本协议。爱九游公司确认其后台有英雄公司履行该协议相关记录，但未能提交相应证据。五、权利通知相关事实2016年7月6日，腾讯科技公司、腾讯计算机公司向爱九游公司邮寄《律师函》，称“九游”平台上运营的“天天炫舞”游戏侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册商标专用权，该游戏已被北京市朝阳区人民法院判决认定为侵权游戏，要求爱九游公司接函3日内停止在“九游”平台及相关PC端平台上提供“天天炫舞”侵权游戏，并将处理结果及时通知代理律师。该函附有授权委托书、（2015）朝民（知）初字第55738号民事判决书。同月12日，腾讯科技公司、腾讯计算机公司向各手机游戏平台商邮寄主题为“关于‘天天炫舞’手机游戏持续侵犯腾讯公司注册商标专用权的严正函告”的《律师函》，称（2015）朝民（知）字第55738号民事判决书已明确判令涉案爱九游公司立即停止在涉案游戏上使用“天天炫舞”标志，相关事实和法律认定已非常明确，各游戏平台商如仍怠于采取删除、下架或停止运营“天天炫舞”手机游戏的必要措施，则必然与游戏开发商、运营商构成共同侵权，如在7月15日后仍拒不删除、下架或停止运营，将启动诉讼追究手机游戏平台商共同侵权的法律责任。爱九游公司确认收到上述两封邮件，认为第二份律师函的致送主体为各平台的手机游戏平台商，可以间接证明爱九游公司为游戏平台商。爱九游公司认为，其在收到投诉方与权利方发出的通知和反通知，且通知所述判决为非终审判决的情况下，无法判断涉案游戏是否存在侵权，不存在侵权的故意或明知，并提供了以下复印件及网页打印件：1.祥游公司、天津卓越公司、北京卓越晨星科技有限公司（以下简称北京卓越公司）的委托代理人于2016年7月5日就其与本案腾讯科技公司、腾讯计算机公司涉及《天天炫舞》游戏商标侵权纠纷案件进展情况向各平台商寄送的《律师函》，该函件载明，北京市朝阳区人民法院审理的涉及《天天炫舞》游戏商标侵权纠纷共计三件诉讼，截至目前，该法院仅就（2015）朝民（知）初字第55738号案件作出了判决，目前该判决处于上诉期内，并未发生法律效力，祥游公司、天津卓越公司、北京卓越公司依法享有《天天炫舞》游戏知识产权，依法有权使用《天天炫舞》游戏名称；2.英雄公司于2016年7月5日向游戏平台方寄送的《反权利通知》，称其认为《天天炫舞》游戏不构成注册商标专用权侵权，请求平台方保留/恢复该游戏在平台上的正常下载；3.爱九游公司就本案侵权纠纷与阿里巴巴沟通的邮件打印件；4.祥游公司、天津卓越公司、北京卓越公司向北京市朝阳区人民法院缴纳上诉费的交款通知书复印件。腾讯科技公司、腾讯计算机公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为《反权利通知》均为内部文件，不能对抗法律规定，且并不能指向爱九游公司，爱九游公司并非为平台商，在腾讯科技公司、腾讯计算机公司已发送律师函尽到通知义务的情况下，爱九游公司仍不停止侵权，主观恶意明显。六、其他相关事实腾讯科技公司、腾讯计算机公司就《天天炫舞》游戏及相同的权利商标起诉了祥游公司、天津卓越公司、北京卓越公司等其他主体在平台上的侵权行为。北京市朝阳区人民法院于2016年6月27日作出（2015）朝民（知）初字第55738号民事判决书，认定祥游公司、天津卓越公司、北京卓越公司等未经许可使用“天天炫舞”标志，侵犯了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的“天天炫舞”商标专用权。英雄公司2015年年度报告（公告编号2016-050）载明，《天天炫舞》为国内排名第一的音乐舞蹈类手机游戏，在iOS和安卓各大渠道排名领先，iOS免费榜TOP3，月流水数逾千万，小米客户端休闲分类音乐创意畅销榜第1，小米客户端休闲创意分类音乐下载榜第1，2015年英雄公司主营业务毛利率为71.24%。腾讯网于2015年3月16日发布的新闻报道《九游发布平台2.0战略：年分成超9亿》称，“在发布会上，林永颂宣布UC游戏业务2014年给合作伙伴的分成超过9亿人民币。2012年和2013年九游先后公布过1亿和3亿的分成数字，这意味着，UC游戏业务在收入上平均每年保持着2倍以上的增长。”搜狐网于2016年1月12日发布的新闻报道《1年总流水逾3亿复盘〈天天炫舞〉的2015》称，“英雄互娱在2015年公测的《天天炫舞》，在短短一年时间里面收获了超过5000万的总注册量和超过3亿的总流水，《天天炫舞》是如何做到的呢？”七、经济损失及合理开支相关事实腾讯科技公司、腾讯计算机公司就本案主张的经济损失请求合议庭适用3倍惩罚性赔偿，考虑因素包括腾讯科技公司、腾讯计算机公司商标的知名度、腾讯科技公司、腾讯计算机公司为涉案游戏投入巨大、爱九游公司游戏下载次数及爱九游公司侵权行为的情节等，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张本案合理开支包括公证费800元、律师费30000元，已提交相应发票。以上事实，有腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交的《商标注册证》、授权书、公证书、网页打印件、民事判决书、律师函等，爱九游公司提交的软件著作权登记证书及变更证明、授权书、合作协议、《反权利通知》、《律师函》、网页打印件等证据及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，综合双方诉辩，本案主要有以下三个争议焦点：一是被控侵权“天天炫舞”文字的使用是否属于商标性使用，爱九游公司行为是否构成侵害商标权；二是爱九游公司行为是否构成反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为；三是腾讯科技公司、腾讯计算机公司诉请停止侵权、消除影响应否支持，本案经济损失数额如何确定。关于争点一。腾讯科技公司系第13743918号、第13759452号“天天炫舞”商标的注册人，上述商标尚在有效期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受到法律保护。腾讯计算机公司经腾讯科技公司授权取得上述商标的排他使用许可，以及以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为采取民事诉讼等法律手段的权利，商标许可合同是否备案并不当然影响合同效力，故腾讯计算机公司具有诉讼主体资格，腾讯科技公司、腾讯计算机公司有权提起本案诉讼。“天天炫舞”系臆造的词语组合，本身具有一定的显著性，且“天天炫舞”商标通过腾讯科技公司、腾讯计算机公司在手机游戏及相关的宣传推广中使用已具有一定的知名度和市场影响力，爱九游公司未就“天天炫舞”系该类游戏的通用名称进行充分举证，故一审法院对爱九游公司的相关抗辩不予采纳。关于被控侵权“天天炫舞”文字是否属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。爱九游公司在九游网站被控侵权游戏下载专区使用“天天炫舞”作为游戏名称，在游戏界面、宣传推广页面、新闻报道等中均突出使用了“天天炫舞”字样，起到了识别该在线网络游戏服务来源的作用，构成了商标性使用。爱九游公司关于“天天炫舞”系被控侵权游戏的游戏名称，属于描述性使用的辩称不能成立，一审法院不予支持。关于被控侵权“天天炫舞”文字的使用是否侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的商标权。首先，本案中“天天炫舞”商标是用于游戏软件上的商标，注册在第9类计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件等商品上以及第41类在计算机网络上提供在线游戏等服务上，而被控侵权游戏使用“天天炫舞”作为游戏名称，并在游戏界面、宣传推广页面、新闻报道等使用该名称，均用于标识被控侵权游戏软件及在线游戏服务的来源，与第13743918号商标核定使用商品中的计算机游戏软件属于同一种商品；与第13759452号商标核定使用服务中的在计算机网络上提供在线游戏相比，两者在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，均是通过提供网络服务使游戏用户使用游戏相应的功能，两者亦属同一种服务。其次，九游网站上所使用的“天天炫舞”文字标识，部分与第13743918号、第13759452号商标在视觉上基本无差别，两者构成相同，部分仅作字型上的变化，两者构成近似。因两款游戏均为音乐舞蹈类手机游戏，容易导致相关公众对商品或服务来源的混淆误认，故一审法院认定九游网站上“天天炫舞”文字的使用，侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司就第13743918号、第13759452号“天天炫舞”商标所享有的注册商标专用权。爱九游公司虽辩称著作权登记证书中载明的《天天炫舞》游戏完成时间早于腾讯科技公司取得涉案注册商标权利的时间，但并无证据证明该完成时间客观真实，一审法院对此不予采信。现有证据并不足以证明被控侵权游戏使用“天天炫舞”作为游戏名称的时间早于涉案商标的申请，爱九游公司的抗辩理由依法不能成立。关于爱九游公司是否系被控侵权游戏的联合运营商，是否构成商标侵权的问题。一审法院认为，其一，爱九游公司在其网站上提供被控侵权游戏供用户下载和安装，根据阿里九游开放平台的运营规则，在九游平台上线的游戏，如需开启付费功能，必需接入SDK支付接口，不得接入任何非九游支付系统，爱九游公司按照具体的计算规则向合作方支付分成，且（2016）京方正民证字第82273号公证书显示通过九游平台下载的《天天炫舞》游戏，用户对游戏进行的充值直接进入爱九游公司的账户，可知爱九游公司实际向用户提供被控侵权游戏并通过游戏过程中的用户充值获利，并非只是单纯的网络服务提供者；其二，爱九游公司称其与英雄公司合作，仅为被控侵权游戏提供技术服务，双方通过点击平台电子协议签订合同，但并未举证证明英雄公司履行该协议的相关记录，结合《天天炫舞》游戏在九游网站下载区标识有“九游合作”字样，而九游网站上其他游戏并未标识该字样，在爱九游公司未举证予以推翻的情况下，一审法院对爱九游公司辩称其他游戏亦标有“九游合作”，该标识仅作为技术服务展示不予采信，应认定爱九游公司参与了被控侵权游戏的运营；其三，爱九游公司对《天天炫舞》游戏收入参与分成，其对被控侵权游戏的相关内容，负有先行审查的权利与义务，爱九游公司作为多年从事网络游戏平台运营的经营者，其审查义务应更加严格，但爱九游公司并未对第三人提供的被控侵权游戏的相关内容进行审慎审查，主观上有过错；其四，被控侵权游戏案涉多起诉讼纠纷，且（2015）朝民（知）初字第55738号民事判决书已认定《天天炫舞》游戏侵犯腾讯科技公司、腾讯计算机公司注册商标专用权，尽管该判决书尚未发生法律效力，但腾讯科技公司、腾讯计算机公司两次向爱九游公司发出律师函要求停止侵权，在有初步证据证实侵权事实存在的情况下，爱九游公司仍不停止涉案商标侵权行为，其主观恶意明显，爱九游公司虽辩称平台修改有一定的时间差，但九游网站已发布新闻被控侵权游戏名称修改为“一起来跳舞”，却在游戏宣传首页、下载区、活动公告等区域仍使用“天天炫舞”作宣传，其借助腾讯科技公司、腾讯计算机公司游戏及涉案商标影响力，试图造成消费者混淆的目的明显。综上，一审法院确认爱九游公司作为被控侵权游戏的联合运营商，应对侵害第13743918号、第13759452号“天天炫舞”注册商标专用权的行为承担相应的法律责任。关于争点二。腾讯科技公司、腾讯计算机公司与爱九游公司作为相关网络游戏的开发商、运营平台，具有直接的竞争关系。腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张爱九游公司在其运营的网站上将“天天炫舞”设置为《一起来跳舞》游戏的关键词，使得在九游网站搜索“天天炫舞”时排名第一的是被控侵权游戏，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的合法权益，违反了反不正当竞争法第二条的规定。对此一审法院认为，网络游戏服务平台与搜索引擎网站不同，后者的使用人是社会公众，其主要承担的是信息索引的功能，搜索引擎服务提供商利用搜索引擎的中介功能通过竞价排名来获利，广告商如利用竞价排名服务使用他人的商标、企业名称或商品名称等作为关键词，则可能会造成消费者的混淆，不正当地攫取他人的商业机会，损害其他经营者和消费者的权益，构成不正当竞争行为；九游网站系提供网络游戏服务的平台，其用户为游戏玩家，游戏服务平台根据自身网站设置的搜索规则包括游戏名称、关联度、用户喜好等显示搜索结果，游戏服务平台亦会考量不同游戏的欢迎程度在页面进行有区别的推荐，这也符合游戏平台服务商追求商业利益的目标，并不具有不正当性，但若九游网站在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，则为反不正当竞争法所禁止。本案中，现有证据并未显示爱九游公司实施了将“天天炫舞”设置为《一起来跳舞》游戏的关键词进行推广的行为，该游戏在搜索结果页面显示排名第一仅表明九游网站对其进行了推荐，即使九游网站将“天天炫舞”设置为该游戏的关键词，搜索结果显示页为“一起来跳舞”，并无“天天炫舞”字样，网络用户仅可能看到显示的搜索结果，而对后台运行情况并无认知，故网络用户在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与腾讯科技公司、腾讯计算机公司有关，亦即不具有混淆误认的可能性。爱九游公司行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张爱九游公司构成不正当竞争行为缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。关于争点三。关于停止侵权、消除影响是否应予支持，现有证据显示被控侵权游戏名称已改为“一起来跳舞”，但九游网站被控侵权游戏宣传图片中仍使用“天天炫舞”字样，故腾讯科技公司、腾讯计算机公司诉请停止侵权有理，一审法院对此予以支持。爱九游公司侵犯的是腾讯科技公司、腾讯计算机公司的注册商标专用权，并未包括人身权在内，腾讯科技公司、腾讯计算机公司亦未能举证证明其商誉等因侵权行为受到较大损害的事实，故一审法院对其要求爱九游公司刊登声明消除影响的诉讼请求不予支持。关于赔偿损失的数额。腾讯科技公司、腾讯计算机公司举证的英雄公司2015年度运营《天天炫舞》游戏收入及九游平台的年度分成均无法证明爱九游公司因侵权行为所获得的利益，鉴于腾讯科技公司、腾讯计算机公司因被侵权遭受的实际损失及爱九游公司因侵权行为的违法所得均无法确定，在此情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、爱九游公司的主观过错程度、侵权性质、侵权期间、获利模式、危害后果、网络游戏的特点对于运营商获利情况的影响以及腾讯科技公司、腾讯计算机公司为制止侵权行为在客观上支出费用的合理性等因素，酌定爱九游公司赔偿腾讯科技公司、腾讯计算机公司经济损失包括合理开支共计230000元。对于超出数额部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第（一）项和第（二）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年9月25日作出判决：一、广州爱九游信息技术有限公司于该判决发生法律效力之日立即停止侵害第13743918号及第13759452号“天天炫舞”注册商标专用权的行为；二、广州爱九游信息技术有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币230000元；三、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担10650元，广州爱九游信息技术有限公司负担20150元。爱九游公司上诉称：其提供的是中立的技术服务，没有参与被控侵权游戏的运营，客观上尽到了相关通知义务。一审判决其对被控侵权游戏承担责任适用法律错误。故请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的诉讼请求；本案诉讼费用由腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担。二审庭询中，爱九游公司提交“新闻报道‘腾讯开放平台开发者分成超过20亿’、新闻报道‘2018年全球游戏公司营收排名：腾讯第一网易第七’、关于腾讯平台信息的时间戳认证”三份证据，拟证明腾讯科技公司、腾讯计算机公司也与爱九游公司采用相同的利益分成模式。腾讯科技公司、腾讯计算机公司认为爱九游公司应在庭审前提交证据，对当庭提交的证据不予质证。本院经审查后认为，爱九游公司提交的证据并不是新证据，且与案件基本事实无直接关联，爱九游公司无正当理由不向一审法院提交，对该三份证据应不予采信。对于一审法院查明的、各方当事人无异议的事实，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对于爱九游公司提出的上诉请求及理由。本院认为，网络服务提供者是否应当承担相应的民事责任，应根据其提供的服务及利益分成模式、应负的注意义务等综合认定。本案在案证据显示，爱九游公司在其网站上提供被控侵权游戏供用户下载和安装，用户的游戏充值也直接进入爱九游公司的账户；被诉侵权游戏页面右侧ICON处显示“九游合作”标识，被诉侵权游戏的页面设置、排版美观度和内容丰富度明显优于未标识“九游合作”的游戏；爱九游公司不仅向被诉侵权游戏的合作经营者提供收费系统接入、程序下载等服务，而且，还与网络游戏运营者进行利润分成。一审法院据上述事实认定爱九游公司参与了被控侵权游戏的运营、没有尽到应负的注意义务并判决其承担相应的民事责任，并无不当。综上，上诉人爱九游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由广州爱九游信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 刘 宏审 判 员 郭小玲二〇一九年六月三日法官助理 陈晓兰书 记 员 郭 骞