河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终645号 上诉人（原审被告）：李仕林，男，1969年3月14日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县，送达地址：内蒙古集宁市江东郡Ｃ区8号楼201室。 委托诉讼代理人：魏玉和，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘跃先，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张玉丛，女，1972年10月30日出生，汉族，住河北省沧州市献县。 委托诉讼代理人：张敏杰，河北中旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西五建集团有限公司（原山西省第五建筑工程公司）。住所地：山西省太原市杏花岭区建设北路346号。 法定代表人：张志利，系公司董事长。 委托诉讼代理人：李秀娟，山西正麒阳律师事务所律师。 上诉人李仕林因与被上诉人张玉丛、被上诉人山西五建集团有限公司（原山西省第五建筑工程公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2018）冀0929民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李仕林上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人张玉丛的起诉或驳回被上诉人张玉丛对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审人民法院对本案没有管辖权。原告与被告之间不存在合同关系，因此，原租赁站订立的合同中的约定的管辖条款。对原被告各方没有约束力。民事诉讼法第二十三条规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民事诉讼法解释第十九条规定财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。民事诉讼法第三十六条规定人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。本案中，上诉人与被上诉人山西五建集团有限公司在庭审中均提出，请求原审法院审查法院的管辖权，而且即使被告未在法定期间内提出异议，法院也有义务主动审查本院对案件有无管辖权。如发现本院没有管辖权的，应当按照民诉法第三十六条规定移送有管辖权的法院，而不是争管辖权，在无管辖权的情况下强行判决。程序公正是实体公正的前提，所谓毒树无善果。因此，鉴于原审法院对本案没有管辖权，应驳回被上诉人张玉丛的起诉或将本案移送至有管辖权的法院审理。二、原告的起诉，已经超过诉讼时效。按照被上诉人张玉丛的说法，租赁行为产生于2012年，租赁期限早已到期，未经工商登记本来不存在的租赁站也曾三次起诉。说明被上诉人张玉丛早就应当知道其权利被侵害的事实。但被上诉人张玉丛并未向上诉人主张过权利。租赁站的起诉行为被驳回说明租赁站的诉不成立，不能产生诉讼时效中断的效力，更不能对未以原告名义起诉的被上诉人张玉丛产生诉讼时效中断的效力，因此，本案已经超过诉讼时效。三、本案的实际情况是。上诉人系被上诉人山西五建集团有限公司承建项目——亿利城百旺家苑的生产经理。具体情况是杨峰、何着礼二人合伙承包了山西五建集团有限公司承建项目——亿利城百旺家苑。何着礼又聘用了上诉人为项目部的生产经理。这种情况下，上诉人才以山西五建集团有限公司的名义订立了租赁协议。所租赁的物品也全部用于上列工程项目。因此，上诉人的行为系职务行为，不是个人行为，不应由上诉人承担责任。另外，上诉人原审原告所诉的数量、损失等也均是虚假的。综上，为了维护原告的合法权益，及时纠正原审判决的错误，特上诉至贵院，请依法支持。 张玉丛答辩称，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，不能成立，具体理由如下：一、一审法院具备管辖权。租赁合同第八条约定发生纠纷由献县法院管辖，献县是答辩人租赁站的注册地和经营地，是答辩人住所地，符合法律规定。二、本案未超过诉讼时效，答辩人先后向山西五建提起两次诉讼，一直主张权利，后追加李仕林提起诉讼，答辩人租赁站注销后再次起诉，在献县法院2017冀0929民初3043号民事诉讼中，上诉人也未提出时效问题。本案虽然是答辩人提起诉讼，但主体变更时因为献县亿泰租赁站注销，不能抹灭答辩人向承租人主张权利的事实。三、本案诉讼中李仕林使用山西五建印章与答辩人签订履行合同，并坚持是山西五建代理人，答辩人据此向山西五建公司提起诉讼，但山西五建公司明确否认李仕林具备代理权，那么根据民法总则由无代理权的行为人李仕林承担债务，故此在李仕林没有其他委托授权证据的情形下，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当维持。四、案涉租赁物资、租金均依据合同、提货单、退货单据实计算，上诉人如有异议应当提供证据。 山西五建集团有限公司（原山西省第五建筑工程公司）答辩称，一审判决被上诉人不承担任何责任是正确的，上诉人并非被告公司员工，我公司更没有授权其签订任何合同，并非职务行为。判决被上诉人不承担责任是正确的。 张玉丛向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告之间的《租赁合同》；2、判令被告向原告支付2018年7月15日前的租金1178308.57元，后续租金每日产生769.3元被告给付至返还租赁物或折价赔偿日止；3、判令被告返还租赁物或按租赁物价值折价赔偿1179387元；4、判令被告给付报废赔偿及维修费500000元、违约金150000元；5、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：1、关于本案原告主体资格问题，本案涉及的2012年5月31日两份《租赁合同》中出租方处均加盖了献县亿泰建材租赁站合同专用章，其中有一份租赁合同加盖了献县鑫兴建材租赁站印章，经原告提供的献县工商行政管理局个体工商户登记基本信息显示，献县鑫兴建材租赁站投资人为白增江，成立于2012年7月9日晚于涉案两份租赁合同签订日期，无论是租赁站还是投资人白增江，均不具备原告适格主体。本案属于新立案件，立案时间为2018年7月27日，而献县亿泰建材租赁站因停止经营已于2016年10月25日注销，已不具备原告适格主体，但本案原告张玉丛作为献县亿泰建材租赁站实际经营者，在涉案两份租赁合同未履行完毕或解除合同的情况下，原告张玉丛以个人名义提起诉讼，符合本案原告诉讼主体资格，对此一审法院予以认定；2、关于本案诉讼时效问题，租赁合同签订后，原告依合同约定向被告提供租赁物即钢管156068米、扣件55778套、油托4990套，租赁期间被告陆续退还原告钢管109841米、扣件52814套、油托4990套，尚有钢管46227米、扣件2964套未退还原告。本案系租赁合同纠纷，在承租方未支付完毕租金、所租用的租赁物未全部返还或折价赔偿以及双方未最终结算或另行达成协议的情况下，涉案租赁合同仍在继续履行，故本案并未超过诉讼时效期间；3、关于责任承担问题，2012年5月31日两份租赁合同中，承租方处均有被告李仕林签字，在一审法院（2017）冀0929民初3043号租赁合同纠纷案中，一审法院对被告李仕林于2017年8月14日的调查笔录中，其本人承认“李仕林”的名字系本人所签，但认为在签订合同时把合同内容中不合理的部分已勾画掉，且另有一份补充协议，但在本案庭审过程中，被告李仕林并未提供其自己持有的租赁合同及补充协议，可以认定两份租赁合同的真实性。除被告李仕林签字外，承租方处加盖了“山西第五建筑工程公司集宁白旺家苑项目部技术专用章”、“山西五建集宁百旺家苑项目部技术专用章”、“山西省第五建筑工程公司集宁百旺家苑项目部”三枚印章，被告山西五建公司对该三枚印章提出异议，认为其未与原告签订过租赁合同，印章系他人伪造，承租方处签字人李仕林、材料员刘某并非被告公司员工。在一审法院对李仕林的调查笔录中其自称是代表山西五建公司与原告签订租赁合同。但是被告李仕林的该项主张没有证据支持，对于三枚印章的真实性，原告也未提供证据加以证实，故对两份租赁合同中所加盖的三枚被告山西五建公司项目部印章，一审法院不予认定，被告山西五建公司承担租赁合同项下的民事责任证据不足。被告李仕林在调查笔录中自认在2012年、2014年、2015年陆续给付原告租金及向原告抵顶房屋，原告对此也予以认可，故应认定原告与被告李仕林之间发生租赁合同关系，对于涉及两份租赁合同的给付责任应由被告李仕林承担；4、因原告提供的发料单中均有合同指定材料员刘某签字确认，对此一审法院予以认定。除2012年11月20日退租验收单签字人为徐某外，其余全部由刘某签字确认，且退租验收单系对原告自己不利证据，对此一审法院予以采信。原告提供的租金结算表是依据发料单、退租验收单制作，可作为计算租金数额的依据。原告主张自2012年4月14日至2017年6月30日总计产生租金1882839.82元，扣除冬停期间的租金261962.8元，尚欠租金1620877.03元。自2017年7月1日至2018年7月15日扣除冬停期间的租金后，产生租金245320.57元，被告总欠原告租金数额为1866197.6元，扣除被告抵给原告职教园区住宅2套价值903750元后，剩余租金962447.6元未付。但原告所计算的冬停期间仅为2个月，因本案涉及租赁物使用地为内蒙古自治区集宁市，一审法院酌定冬季停工期为4个月，即2012年4月14日至2017年6月30日冬停期间的租金数额为523925.6元，此期间被告所欠原告租金数额应为1358914.22元。2017年7月1日至2018年7月15日共计380天，冬停为119天，日租金为769.3元，冬停期间的租金数额为91546.7元，此期间被告所欠原告租金数额应为200787.3元，被告共欠原告租金数额为1559701.52元，再扣除被告抵给原告职教园区住宅2套价值903750元后，剩余租金655951.52元，被告李仕林应予以支付原告；5、因被告尚有钢管46227米、扣件2964套未退还原告，租赁合同约定钢管每米25元、扣件每套8元，原告主张被告如不能退还按1179387元折价赔偿。因租赁合同签订日期为2012年，租赁物单价约定已高于现行市场价格，故一审法院酌定如被告不能退还原告剩余租赁物，可按本判决生效之日租赁物资使用地新置物资市场价格进行作价赔偿。另原告主张，因被告仍有部分租赁物未退还原告，每日产生租金769.3元，租赁合同仍在继续履行，被告应继续向原告支付租金至退清租赁物之日止，但原告并未向一审法院提供被告仍在继续使用租赁物的证据，故对原告的该项主张，一审法院不予认定；6、因被告在退还原告租赁物中，部分租赁物出现损坏或丢失配件的情形，原告依据退货单记载及租赁合同约定，维修赔偿费总计1535969元，庭审中原告自愿降低价款要求被告支付500000元。但租赁合同中对于租赁物报废的定义、标准约定不明，原告也无其他证据支持，故对原告要求被告支付维修赔偿费500000元，一审法院不予认定；7、原告认为，被告逾期支付租金构成违约，原告主张违约金150000元，但庭审中原告未向一审法院提供经双方对账结算及向被告主张租金的证据，不能认定被告存在违约行为，故对原告的该项主张，一审法院不予认定。 一审法院认为，1、原告张玉丛与被告李仕林之间租赁合同关系成立，并已实际履行，故对原告要求其支付租金655951.52元，退还原告钢管46227米、扣件2964套或折价赔偿的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；2、因原告在庭审中未向一审法院提供被告仍在继续使用租赁物的证据，故对原告要求其支付后续租金的诉讼请求，一审法院不予支持；3、关于原告要求被告支付维修赔偿费500000元、违约金150000元，因租赁合同中对于租赁物报废标准、定义等事项约定不明，且双方至今未对账结算，原告亦未提供证据证实其按约定及时向被告主张给付租金，故被告不构成违约，原告的该两项主张一审法院不予支持；4、由于原告要求被告返还剩余租赁物，涉案租赁合同已无履行必要，应予以解除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条的规定，判决如下：一、解除张玉丛与李仕林于2012年5月31日签订的两份《租赁合同》；二、李仕林给付张玉丛租金655951.52元；三、李仕林返还张玉丛租赁物钢管46227米、扣件2964套，如逾期不能退还，按本判决生效之日租赁物资使用地新置物资市场价格进行作价赔偿；四、驳回张玉丛其他诉讼请求。以上给付内容，自动履行期限为判决生效后十日内。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30861元，由张玉丛承担12029元，由李仕林承担18832元。 本院二审期间，上诉人李仕林提交以下证据：证据一、2012年形成的山西五建的项目部人员通讯录，包括了上诉人、何翠（何作礼的女儿）、常包成等。证据二：工程定位测量记录，是开发商交给建设方，施工员有上诉人的签字，质检员常包成的签字，以及发包方韩小宇的签字，这张记录中明确写明施工单位是山西五建，亿利城百旺家苑工程项目，用以证实上诉人是项目工作人员。证实三：两张见证取样记录（复印件），用以证实上诉人是项目部的工作人员；钢筋力学性能检测报告（复印件），其中委托单位也是这个项目部，用以证实上诉人是项目工作人员。证据四：照片一张，用以证实山西五建是施工单位。申请证人出庭刘某、徐某、常包成，证实上诉人在山西五建工作。在庭前向法庭提交了调证申请。 被上诉人张玉丛质证认为：证据一和证据二不能证实证据的来源没有加盖相关单位的印章，对真实性、关联性均不认可，其余提交的证据均是复印件，真实性无法核实。上诉人提交的证据无证明力，上诉人主张的有代理关系是职务行为，应当提供委托书、任职证明、劳动合同、工资发放记录予以证实。或者是有山西五建的确认和追认。上诉人参与了项目施工，即便相应得材料中有上诉人的签字，也可能是依据分包行为，或者是劳务施工，并不一定证实其为代理行为。 被上诉人山西五建集团有限公司质证认为：对通讯录不认可，对工程定位测量记录不认可，对证据三均不认可。照片不予认可，与本案没有关联性，无法证明是案涉的工地。 上诉人李仕林在二审过程中申请证人刘某、徐某、常包成出庭作证，拟证明上诉人李仕林是山西五建公司的工作人员，李仕林在案涉项目中负责生产。 被上诉人山西五建集团有限公司质证认为：三位证人陈述的均是上诉人叫来干活的，而且不是同事关系就是老乡关系，均与上诉人有利害关系，其不具备证明效力。三个证人的证言证明不了上诉人是山西五建的管理人员。 被上诉人张玉丛质证认为：同意五建的质证意见。根据三位证人的反应情况，我们认为上诉人更符合组织劳务施工这一特征。 二审查明其他事实与一审法院查明相一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”上诉人李仕林未在一审答辩期间提出管辖异议，且已进行应诉，故其二审提出管辖异议本院不予支持。 李仕林在一审法院的调查笔录中称2015年仍在给付租金，而租赁合同双方未进行最终结算且上诉人李仕林未能提供要求解除租赁合同、退还租赁物的证据，2017年被上诉人张玉丛以租赁站名义起诉，应认定其诉讼时效延续，故被上诉人张玉丛的起诉未超过诉讼时效。 对于案涉工程是否山西五建施工，二审中上诉人李仕林提交自己留存的工程定位测量记录及混凝土施工记录，但无山西五建集团有限公司印章，也无备案部门印章；上诉人另提交钢筋力学性能检测报告，写明委托单位系山西五建亿利城·百旺家苑E区工程项目部，但也并非备案文件，不足以证实该项目部存在。上诉人主张项目部负责人系杨峰、何作礼，但仅有证人出庭证实，无其他证据可以佐证，其证据不足，对项目部是否存在，负责人的相关情况在本案中无法认定，合同系李仕林签订、其曾以房屋抵顶租金，一审判决由李仕林承担案涉租赁合同的相关责任并无不当。 山西五建公司并不认可上诉人李仕林系其工作人员，而李仕林提供的证据不足以证实其为该公司工作人员；李仕林不能证实租赁合同中盖章的“山西第五建筑工程公司集宁百旺家苑项目部”系山西五建公司设立并实际存在、不能证实该项目部印章在其他文件中使用过，其也不能证明该项目部系由其他人设立，在此情况下，本院在本案中无法认定案涉项目部真实存在，无法认定李仕林签订案涉租赁合同系受山西五建公司委托、双方之间存在委托合同关系，故一审法院判决由实际签订合同的李仕林承担案涉租赁合同的责任并无不当。在上诉人李仕林承担责任之后，如有新证据证明签订案涉合同系受他人委托，其可以依法向其委托人另行主张权利。 对于租赁物资及租金数量，在发料单、退租验收单中均有李仕林认可的其所述项目部工作人员的签字，相关租赁物及租金系根据上述单据计算，李仕林未能提供相反证据证实被上诉人张玉丛计算有误，故一审认定相关租赁物及租金并无不当。 综上所述，李仕林的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21308元，由上诉人李仕林负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  余志刚 审判员  郭亚宁 二〇一九年六月二十日 书记员  蔡一璘