福建省宁德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽09行初9号 原告福州科环高新环境保护有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道北环西路392号左海科技大厦A区综合三层01-001（商务托管）。 法定代表人陈登垒，总经理。 原告仙游县科环高新环境保护有限公司，住所地福建省仙游县八二五大街587号（仙游县建设局内）。 法定代表人李恩建，总经理。 以上两原告的共同委托代理人胡楠，福建东方格致律师事务所律师。 被告福建省仙游县人民政府，住所地仙游县鲤城街道清源东路1号。 法定代表人吴国顺，县长。 出庭负责人戴华挺,仙游县人民政府副县长。 委托代理人陈春风、姚春兰，福建凌龙律师事务所律师。 原告福州科环高新环境保护有限公司(下称福州科环公司）、仙游县科环高新环境保护有限公司（下称仙游科环公司）因诉被告仙游县人民政府(下称仙游县政府）履行行政协议一案，于2019年1月16日向本院提起行政诉讼，本院同日立案后向被告寄送起诉状副本、举证通知书、应诉通知书，并依法组成合议庭，于2019年5月8日公开开庭进行审理，两原告的共同委托代理人胡楠，被告仙游县政府出庭负责人戴华挺及其委托代理人陈春风、姚春兰到庭参加诉讼。现已审理终结。 两原告诉称，被告仙游县政府与福州科环公司于2008年6月26日签订《仙游县寨岭垃圾无害化处理工程BOT项目特许权协议》（下称BOT协议）。约定：1.被告授予原告负责投资、建设、运营维护和移交仙游县寨岭垃圾无害化处理工程及其附属设施的特许权；2.项目建设运营年限为：从建设期结束，本项目投入正式运行开始之日起，30年内原告拥有特许经营期。3.对于项目特许权的独占性，双方约定：被告按特许权协议授予原告的项目具有独占性，具体为：在本项目特许经营权周期内，被告保证不再将特许权协议下的项目特许权部分或全部授予第三方。4.对于项目的建设标准和运行，双方约定：填埋场设计库容约为148万立方米，第一期填埋标高为105米等高线以下，第一期库容填满前10个月，被告应完成二期工程的前期工作，以便原告开展二期工程的建设。本项目二期工程的建设与经营方式由双方采用与一期同样的BOT模式运行。在本项目特许经营期间，若双方认为按焚烧处理工艺比较合适的话，可把本项目的处理转化为焚烧处理，具体操作办法及费用由双方另行协商并签订补充协议。5.对于违约和补偿，双方约定：除不可抗力因素外，致使合同提前终止的，若属于被告或政策性因素造成，被告应赔偿原告损失；被告承诺不采取任何违反法律法规和本特许权协议约定的行动影响原告对本项目的建设和运营，如果出现这种情况，被告同意向原告补偿因被告的影响而造成的任何直接损失。协议还对其他事项作了约定。6.协议履行情况。上述协议签订后，原告按照协议约定全面履行了合同义务，投入巨额资金建设一期工程，并在仙游县注册成立了项目公司即原告仙游科环公司，并以该公司名义对该项目进行建设、经营、管理。一期工程投资、建设、运营良好，且在一期库容填满前10个月，原告也按协议通知被告完成二期工程的前期工作，但被告却因法定代表人更换，不理旧账，既没有按协议约定完成二期工程的前期工作，也没有按协议约定授予原告负责投资、建设、运营维护和移交二期工程的特许权。被告将垃圾填埋转化为焚烧处理后，也没有按协议约定与原告协商，更未将项目的建设与经营权授予原告。原告多次交涉无果，故提起本案诉讼,请求：判令被告仙游县政府继续履行与原告福州科环公司于2008年6月26日签订的BOT协议。对该诉讼请求，原告明确为：1.要求被告按照BOT协议第16.5条约定，履行协议义务，即在第一期填满前十个月，完成二期工程的前期工作准备，将二期工程移交给原告继续经营；2.要求被告履行BOT协议第16.6条约定的义务，即若被告认为焚烧处理工艺较合适，应与原告协商将项目转化为焚烧处理。原告在举证期限内向本院提交的证据材料有： A1.《授权委托书》、《仙游县寨岭垃圾无害化处理工程BOT项目特许权协议》、《仙游县寨岭垃圾无害化处理场可行性研究报告书》，原告用以证明两原告的主体资格，并证明福州科环公司于2008年6月26日与被告签订《仙游县寨岭垃圾无害化处理工程BOT项目特许权协议》（下称BOT协议）,BOT协议对双方的权利义务进行约定，并对项目二期进行了约定。 A2.《律师函》［闽佐律函字（2017）第098号］、2017年3月13日仙游科环公司的《情况反映》、仙游县住房和城乡建设局（下称仙游住建局）《关于启动仙游县寨岭垃圾无害化处理场工作的通知》（仙政建〔2018〕41号）、《律师函》［闽佐律函字（2018）第073号］、快递单（单号1033455010728），原告用以证明其要求被告继续履行BOT协议，被告以实际行动表明不再继续履行该协议的事实。 A3.2017年8月仙游科环公司《仙游县寨岭垃圾无害化处理场封场设计方案》、2017年12月6日仙游科环公司《关于仙政[2017]420号函的回复》、2018年1月30日仙游科环公司《关于仙游县寨岭生活垃圾填埋场停用善后问题的情况说明》（仙科环[2018]1号），原告用以证明：1.因被告未按BOT协议约定完成二期工程准备工作，原告依据协议制定了一期工程封场方案并报送被告，被告不予理睬，却在未与原告协商焚烧处理方案的情况下，直接将项目授予第三方；2.根据BOT协议约定，若原告出现违规、违法行为，应承担相应的行政责任，但被告无权就此提前终止协议。 A4.《关于仙游县污水处理污泥填埋问题的报告》、《仙游县寨岭垃圾无害化处理场渗滤液处理站扩改方案》、《关于仙游县寨岭垃圾填埋场几个问题的说明》、《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场继续填埋的请示报告》、仙游科环公司向仙游县政府的报告（科环【2016】1号），原告用于证明因2014年起，运送至垃圾处理场的垃圾大大超过BOT协议约定的处理量，原告多次要求被告及时完成二期工程的前期工作，被告未履行协议约定的义务，被告终止协议没有依据。 A5.《仙游县寨岭垃圾无害化处理场平面布置图》、《建筑物与勘探点平面位置图》、《房屋建筑、市政工程施工图审查合格项目表》、《施工图审查合格书》、《公共建筑节能设计报审表》、《验收审批意见》（仙环验[2010]11号）、《验收组验收意见》、2011年11月莆田市环境监测站出具的《建设项目竣工环境保护验收监测报告》[莆环验（2011）6号]、《仙游县东溪水库水质监测方案》、《监测报告》，原告用以证明其按双方签订的BOT协议的要求经营，取得环保审批，且监测数据表明直至2015年11月涉案垃圾处理场未对东溪水库的水质造成影响；垃圾处理场因污染问题被处罚的责任不在原告，而是由于仙游县污水处理厂大量严重超标污泥进场所致。被告提前终止协议的行为没有事实和法律依据。 被告仙游县政府辩称：1.被告与福州科环公司所签订的BOT项目特许经营权协议已经终止，两原告要求继续履行没有事实和法律依据。垃圾填埋标高及填埋量均已达到协议约定的封场标准，该垃圾处理场已停止垃圾进入并启动封场工程。2.BOT协议仅是针对一期工程，并未实质涉及二期工程，一期工程实际上已终止且实际运营中已经将该项目二期工程的填埋高度和库容量在一期中提前填埋完毕。且两原告已提前收益，其要求继续履行BOT协议没有合同依据。莆田市环保局文件明确提到二期建设要在一期运行饱和后重新把环境影响评估文件报送审核，因此二期项目需重新进行环境影响评估，在未进行环境影响评估的情况下，是无法开展二期工程的建设；同时，《可行性研究报告》显示垃圾填埋场建设分成两期，二期工程的防渗工程、导气系统、临时道路等工程计入期间运行费用，不纳入一次性投资范畴。3.从双方签订协议的内容看，二期BOT项目特许经营权应由双方另行签订协议。4.退一步说，即使原告要求被告按照BOT协议约定移交二期特许经营权，但两原告在项目一期运行中存在诸多违法违约的行为，原告在前期项目建设中未按规划进行施工，也未按技术规范要求进行填埋，并存在严重环境违法行为，给周边环境造成巨大影响，导致项目出现问题并提前封场，被告亦有权依照《合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权，拒绝移交二期项目的特许经营权。5.福州科环公司未按约定履行封场义务，已构成违约。按照BOT协议18.1约定，当项目垃圾填埋至设计标高或达到特许经营年限（30年）后，福州科环公司应及时进行封场处理及封场后的植被恢复，经验收合格后移交。涉案垃圾场于2017年10月17日停止垃圾进入后，原告应及时进行封场后的处理，而原告未履行该义务，构成违约。6.仙游县住建局下属仙游县城市建设投资有限公司代履行封场工程支付的费用，福州科环公司负有承担该封场费用的义务，对此，被告另行处理。被告仙游县政府在法定举证期限内提交的证据材料有： B1.《莆田市环保局关于批复仙游县寨岭垃圾无害化处理场环境影响报告书的函》（莆环保监[2005]22号）、《仙游县寨岭垃圾场无害化处理工程BOT项目特许权协议》、《仙游县寨岭垃圾无害化处理场可行性研究报告书》，被告用以证明BOT协议并未包括二期工程项目，二期工程项目需待一期完工后再行报请环评审批。 B2.《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场项目建设存在问题要求马上整改的函》、《工程暂停令》、《工程质量安全问题整改通知单》、《仙游县环境保护局关于停止使用仙游县寨岭垃圾无害化处理场的函》（仙环保函[2014]49号）、《莆田市环保局关于停止使用仙游县寨岭垃圾无害化处理场的函》（莆环保函[2015]70号）、《关于福州科环高新环境保护有限公司〈关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场继续填埋的请示报告〉的回复》、《莆田市环保局关于尽快组织整改寨岭垃圾无害化处理场存在有关问题的函》（莆环保函[2016]31号）、《福建省住房和城乡建设厅关于通报全省生活垃圾处理问题落实整改情况的函》（闽建城函[2017]89号）、《关于落实国家环保部对寨岭垃圾无害化填埋场存在问题整改的通知》，被告用以证明原告项目施工存在问题，且在一期运行已饱和、二期工程未办理环评审批就投入使用，造成垃圾填埋超高堆放，超过二期设计使用堆放最大高程39.81米，福建省住房和城乡建设厅及环保部门要求被告督促限期整改。 B3.《垃圾填埋场历年垃圾填埋量一览表》及支付凭证,被告用以证明涉案垃圾处理场自2010年4月至2017年10月进场垃圾量共108万吨，仙游县环境卫生管理处共向仙游科环公司支付垃圾处理费57842792.25元。 B4.《仙游县环保局关于提请立即关闭仙游县寨岭垃圾无害化处理场的呈阅件》、《仙游县环境卫生管理所关于停止我县垃圾进入寨岭垃圾填埋场的通知》（仙环卫[2017]16号）、《仙游县环保局关于仙游县寨岭垃圾处理场彻底封场及扩建渗滤液调节池存储容量的函》（仙环保函[2018]14号）、《呈阅件》、《仙游县住建局关于启动仙游县寨岭垃圾无害化处理场封场工作的通知》（仙政建[2018]41号）、《仙游县住建局关于启动仙游县寨岭垃圾无害化处理场封场工作的再次通知》（仙政建[2018]60号）、《仙游县住建局关于寨岭垃圾填埋场的调节池渗漏责令对其修复的通知》、《仙游县住建局关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场管理区和供电变压器产权移交的有关问题的回复》（仙政建[2018]99号）,被告用以证明由于涉案垃圾场超负额运营造成污染，环保部门、住建部门要求进行封场处理。 B5.《仙游县住建局关于请求下拨仙游县寨岭垃圾填埋场封场工作经费的请示》（仙政[2018]224号）、《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场封场的申请报告》（仙游科环[2017]3号）、《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场管理区和供电变压器产权移交的请示报告》（科环[2018]1号）、《莆田市城市管理行政执法局关于市政府办公室2018F0169批阅单办理情况报告》、《测绘合同》、《检测技术服务合同》、《检测报告》、《建设工程设计合同》、《福建省市政工程施工图文件审查合同》、《环境影响评价技术服务合同》、《建设工程造价咨询合同》及各汇款凭证、授权委托书、《仙游县审计局审计报告》、《施工中标通知书》、《仙游县寨岭生活垃圾填埋场封场工程建设工程施工合同》、（2019）闽09行初1号起诉状、现场照片，被告用以证明因涉案垃圾场存在环境污染，在原告拒绝封场的情况下，仙游县住建局进行封场处理，现已封场完毕并支付封场工程费用，原告在（2019）闽09行初1号起诉状中亦承认垃圾场已停止使用。 B6.仙游县环境保护局《行政处罚决定书》8份[（仙环罚字[2014]3号）、（仙环罚字[2014]18号）、（仙环罚字[2015]2号）、（仙环罚字[2015]6号）、（仙环罚字[2016]4号）、（仙环罚字[2017]10号）、（仙环罚字[2017]40号）、（仙环罚字[2017]46号）]及送达回证、罚款缴纳凭证,被告用以证明仙游科环公司在2014年-2017年期间存在违法排放污染物、渗滤液未经处理直接排放、沉淀池违规排放污水污染溪水等环境违法行为，仙游县环保局依法对其作出行政处罚。 双方当事人提交的证据经庭审质证，本院归纳双方当事人的质证意见并认证如下：（一）关于原告提供的证据。被告质证认为，对原告提供证据的形式真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能证明BOT协议已包括二期工程项目，且无法证明原告一期工程运营良好，而从被告举证看，原告在一期工程中造成环境污染已被环保部门处罚；同时，原告的两份律师函并非客观事实。经审查，原告所提供证据符合证据形式真实性、合法性、关联性，可以作为有效证据采信，但对于证明目的双方分歧较大，本院将结合焦点问题予以分析认定。（二）关于被告提供的证据。原告质证认为，除证据B2中的《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场项目建设存在问题要求马上整改的函》外，其他证据形式真实性无异议，但对于被告提供证据的证明目的有异议。经审查，因证据B2中的《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场项目建设存在问题要求马上整改的函》无原件核对，无法确定真实性，不予采信；证据B1、B2中的其他证据、B3、B6，符合证据形式真实性、合法性、关联性，可以作为有效证据采信，但因双方当事人对该证据的证明目的存在分歧，本院对证据的证明效力将在焦点问题中予以分析认定。证据B4、B5被告举证目的重在涉案垃圾处理场已经封场及相应费用支出，因封场方面的费用支出与本案缺乏关联性，故对该方面的证据本院不作审查认定，但对于涉案垃圾处理场已经封场的事实可予以确认。 根据上述有效证据并结合庭审笔录，可以认定如下事实： 原告福州科环公司于1994年12月注册登记成立，经营范围包括市政公用行业（排水、环境卫生）。2008年6月26日原告福州科环公司与被告仙游县政府签订涉案BOT协议。该协议相关内容摘要如下：第1.1条约定“本项目指仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程（日处理量150吨规模），即本特许协议第6.1条规定的全部建设内容所包含的各项设施。”第6.1条约定“填埋库区（设计库容约为148万立方米）：包括垃圾坝、泉水导流系统、库区平整、防渗工程、渗滤液收集导排系统、有害气体导排过滤系统、填埋防洪系统、调节池、截污坝。”第4.2条约定“本特许权协议签订之日起60日内，乙方（福州科环公司，下同）应在仙游县注册成立具有独立法人资格的项目公司，并以该公司名义对该项目进行建设、经营、管理。”第8.1条约定“项目建设用地的提供方式：该项目建设总用地约346亩，其中一期工程147亩。由甲方（仙游县政府，下同）征用或租用、清理工程地面附着物，并在本特许权协议签订之日起5个月内及时提交给乙方使用。该项目建设总用地不得挪作它用，厂区绿化布置应满足规划要求，绿化覆盖率应符合现行有关规定。”第3.1条约定“甲方将通过与乙方签订本特许协议后，授予乙方负责投资、建设、运营维护和移交仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程及其附属设施的特许权”；第3.2.2条约定“项目的运营期约定为：从建设期结束，本项目投入正式运行开始之日起，30年内乙方拥有特许经营期。特许经营期满后，乙方将该项目所形成的全部资产（含固定资产、特许经营期内形成的知识产权、本项目建设用地的土地使用权、地面上的植被等）及有关技术资料无偿移交给甲方。”第16.1条约定“在本项目的特许经营期内，乙方按国家相关规范规定的标准制定作业计划，进行规范管理，并接受劳动、环保、建设、卫生、环卫等部门的监管，以保证在该项目的运营过程中按国家相关规范规定的标准进行有效的环境污染控制。未经甲方批准，乙方不得擅自停业、歇业。”第16.5条约定“第一期填埋标高为105米等高线以下，第一期库容填满前10个月，甲方应完成二期工程的前期工作准备，以便乙方开展二期工程的建设。本项目二期工程的建设与经营方式由双方采用与一期同样的BOT模式进行。”第16.6条约定“在本项目特许经营期间，若双方认为焚烧处理工艺较合适的话，可把本项目的处理转化为焚烧处理，具体操作办法及费用由双方另行协商并签定补充协议。” 2009年2月13日，原告福州科环公司在仙游县成立仙游科环公司，同日原告福州科环公司将授权仙游科环公司处理BOT协议的职责和义务。此后，涉案垃圾处理场于2010年元月竣工，2010年4月投入使用。因实际垃圾填埋处理量严重超过BOT协议约定的项目设计处理量，一期垃圾填埋工程运行已提前饱和，且环保部门通知仙游科环公司，涉案垃圾场填埋已超标高，不能再继续填埋。原告仙游科环公司于2015年6月19日向仙游县住建局报送《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场继续填埋的请示报告》载述“仙游县寨岭生活垃圾无害化处理场一期运行已饱和……按照BOT协议16.5款的约定，甲方（仙游县政府）应完成二期工程的前期工作……”被告对于涉案垃圾场二期工程的前期准备工作未进一步开展。莆田市环保局也于2015年6月16日向被告仙游县政府发文《关于停止使用仙游县寨岭垃圾无害化处理场的函》（莆环保函〔2015〕70号）指出“该垃圾处理场现有二套渗滤液处理设施，由于处理的厌氧池、调节池等出现老化和损坏，导致渗滤液处理后无法达到市政接管水质标准要求。”莆田市环保局于2016年4月25日再次向仙游县政府发文《关于尽快组织整改寨岭垃圾无害化处理场存在有关问题的函》（莆环保函〔2016〕31号）指出“由于超规模填埋，导致该垃圾场的防渗设施、导气排放设施不到位，渗滤液收集和处理设施存在运行不正常等现象，对地下水、东溪水库饮用水源和下游水环境造成影响，群众投诉不断。”还向仙游县政府建议“你县尽快研究垃圾另行处理方案，停止使用该垃圾场并作封场处理。”仙游县环保局在2014年—2017年间对仙游环科公司作出过八次环境违法的行政处罚。现垃圾场已实际封场。因原、被告对涉案垃圾处理场二期工程项目运营问题产生争议，原告于2019年1月16日向本院提起本案诉讼。 另查明，2017年5月10日仙游县住建局将仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目通过招投标，由厦门市政集团有限公司中标。 本案的焦点在于：一、原告要求被告“完成涉案垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，该主张是否属于BOT协议约定的内容。二、原告要求被告“完成涉案垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，该主张是否可以履行。下面围绕争议焦点问题予以查明分析并认定如下。 一、原告要求被告“完成涉案垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，该主张是否属于BOT协议约定的内容。 本院认为，原告要求被告“完成涉案垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”属于ＢＯＴ协议约定的内容。理由如下：1.从ＢＯＴ协议本身的内容看。ＢＯＴ协议第1.1条约定“本项目指仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程（日处理量150吨规模），即本特许协议第6.1条规定的全部建设内容所包含的各项设施。”第6.1条约定“填埋库区（设计库容约为148万立方米）：包括垃圾坝、泉水导流系统、库区平整、防渗工程、渗滤液收集导排系统、有害气体导排过滤系统、填埋防洪系统、调节池、截污坝。”第8.1条约定“项目建设用地的提供方式：该项目建设总用地约346亩，其中一期工程147亩。由甲方（仙游县政府，下同）征用或租用、清理工程地面附着物，并在本特许权协议签订之日起5个月内及时提交给乙方使用。该项目建设总用地不得挪作它用，厂区绿化布置应满足规划要求，绿化覆盖率应符合现行有关规定。”第16.5条约定“第一期填埋标高为105米等高线以下，第一期库容填满前10个月，甲方应完成二期工程的前期工作准备，以便乙方开展二期工程的建设。本项目二期工程的建设与经营方式由双方采用与一期同样的ＢＯＴ模式进行。”综合上述ＢＯＴ协议内容，ＢＯＴ协议的有关条款对于项目内容、项目用地、项目运营等方面进行了约定，也即涉案垃圾处理场包括一期和二期工程用地，两期工程用地合计约346亩，其中一期用地147亩。且二期工程如何运营，ＢＯＴ协议第16.5条进行了约定。因此，ＢＯＴ协议本身已对二期工程建设进行了约定。2.从ＢＯＴ协议的附件材料看。ＢＯＴ协议第35条列明了该协议的附件材料：《仙游县寨岭垃圾无害化处理场可行性研究报告（通过相关部门审批稿）》、《仙游县寨岭垃圾无害化处理场环境影响报告书（通知相关部门审批稿）》、《本项目的可研批复、环评批复》、《项目建设用地选址红线图》、《仙游县寨岭垃圾无害化处理场投资方案建议》，其中《仙游县寨岭垃圾无害化处理场可行性研究报告》在“项目总投资”中载述“由于二期计划的工程设施时间间隔较长，建议待条件成熟后作专项研究和估算”、在“结论”中载述“二期焚烧处理平均设计规模为100吨／日，卫生填埋规模为220吨／日。”因此，可行性研究报告明确涉案垃圾处理场项目包括一期和二期工程，只因二期工程时间间隔较长，而“待条件成熟后作专项研究和估算”。也即《仙游县寨岭垃圾无害化处理场可行性研究报告》印证了ＢＯＴ协议已对二期工程进行了约定。3.被告以“二期工程需另行环评审批”为由，而主张二期工程不属ＢＯＴ协议约定内容，理由不足。虽然莆田市环保局在《关于批复仙游县寨岭垃圾无害化处理场环境影响报告书的函》（莆环保监［2005］22号）中批复仙游县建设局“原则同意在仙游县寨岭建设垃圾无害化处理场，采用焚烧与卫生填埋相结合的处理方法，一期日处理规模为150ｔ,其中卫生填埋100ｔ／ｄ、焚烧处理50ｔ／ｄ，填埋库容量约24.25×104ｍ3,填埋场的最高等高线控制在105ｍ以下；二期建设要在一期运行饱和后重新把环境影响评价文件报我局审核。”该文件只是要求二期建设需重新把环评文件报请环保部门审批，但并不意味着ＢＯＴ协议仅是约定一期工程。也即ＢＯＴ协议包括二期工程的内容与二期工程运营需要环评重新审批是两个不同的事项，被告以二期工程需重新环评审批而否定ＢＯＴ协议包括二期工程，缺乏事实依据。 二、原告要求被告“完成涉案垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，该主张是否可以履行。 本院认为，虽然BOT协议约定了二期工程的内容，但原告要求被告“完成涉案垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，已实际无法履行该项内容。理由如下：1.BOT协议二期工程的履行受环境影响评价的约束。《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条规定“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。”第二十四条第一款规定“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。”因此，无论是新建项目，还是已经环评审批但防治污染的措施发生重大变动的项目，建设单位均应报批建设项目的环境影响评价文件。2.有关环保部门已明确要求停止使用涉案垃圾处理场。莆田市环保局于2015年6月16日向被告仙游县政府发文《关于停止使用仙游县寨岭垃圾无害化处理场的函》（莆环保函〔2015〕70号）指出“该垃圾处理场现有二套渗滤液处理设施，由于处理的厌氧池、调节池等出现老化和损坏，导致渗滤液处理后无法达到市政接管水质标准要求。”莆田市环保局于2016年4月25日再次向仙游县政府发文《关于尽快组织整改寨岭垃圾无害化处理场存在有关问题的函》（莆环保函〔2016〕31号）指出“由于超规模填埋，导致该垃圾场的防渗设施、导气排放设施不到位，渗滤液收集和处理设施存在运行不正常等现象，对地下水、东溪水库饮用水源和下游水环境造成影响，群众投诉不断。”并向仙游县政府建议“你县尽快研究垃圾另行处理方案，停止使用该垃圾场并作封场处理。”因此，环保部门已明确停止涉案垃圾处理场。且仙游县环保局在2014年—2017年间已对仙游环科公司作出过八次环境违法的行政处罚。同时，原被告双方也确认涉案垃圾场现已实际封场。3.仙游县政府也以实际行为明示不再履行BOT协议约定的二期工程义务。仙游县住建局作为仙游县政府的城建主管部门，已于2017年5月10日将仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目通过招投标，由厦门市政集团有限公司中标。综上，原告要求被告继续履行二期工程方面的义务，已实际无法履行。 综上所述，本院认为，虽然BOT协议约定了二期工程的内容，但原告诉讼请求第一部分要求被告“完成涉案垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，已实际无法继续履行。对此，本院向原告释明其诉讼请求的可能后果，并指导建议变更诉讼请求，而原告仍坚持其诉讼请求，故依法应当判决驳回原告该部分诉讼请求。虽然涉案BOT协议二期工程无法继续履行，但按BOT协议约定被告亦有义务与原告协商解决二期工程不能履行遗留的问题,且按照BOT协议的约定原被告双方可以协商将垃圾填埋处理转化为焚烧处理事宜，但被告亦未举证其已尽到相应的义务。因此，对于BOT协议无法继续履行的责任承担，原告可依法另行寻求救济。对于原告诉讼请求第二部分“要求被告履行BOT协议第16.6条约定的义务，即若被告认为焚烧处理工艺较合适，应与原告协商将项目转化为焚烧处理。”因该主张属于协商事项，并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项关于行政协议受案范围的规定，不属行政诉讼受案范围；且被告答辩意见也明确本案并无协商可能，即便判决原被告双方协商，也无实际意义。故原告该部分请求依法亦予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告福州科环高新环境保护有限公司、仙游县科环高新环境保护有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告福州科环高新环境保护有限公司、仙游县科环高新环境保护有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  赖昌铅 审 判 员  杨礼崧 人民陪审员  陈 忠 二〇一九年六月十一日 法官助理林玉芳 书记员钟泽平 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日修正） 第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： …… （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； …… 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。 ……