黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑民终字第49号上诉人（原审被告、反诉原告）安达市汇龙房地产开发有限公司，住所地黑龙江省安达市昌德镇昌德村。法定代表人周珣，该公司董事长。委托代理人周亚东，该公司总经理。委托代理人张博，黑龙江鸿旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江双龙房地产开发有限公司，住所地黑龙江省安达市安虹街4委14组。法定代表人郑云龙，该公司董事长。委托代理人郭宝辉，黑龙江福峰律师事务所律师。原审被告（反诉原告）大庆市汇龙程宇购物广场有限公司，住所地大庆市高新区程宇购物广场三层C-277号。法定代表人周珣，该公司董事长。委托代理人周亚东，该公司总经理。委托代理人张博，黑龙江鸿旭律师事务所律师。上诉人安达市汇龙房地产开发有限公司（以下简称汇龙开发公司）与被上诉人黑龙江双龙房地产开发有限公司（以下简称双龙开发公司）以及原审被告大庆市汇龙程宇购物广场有限公司（以下简称汇龙购物广场）建设用地使用权转让合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2014年1月22日作出（2013）绥民一民初字第20号民事判决。汇龙开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汇龙开发公司的委托代理人周亚东、张博，被上诉人双龙开发公司的委托代理人郭宝辉，原审被告的委托代理人周亚东、张博到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院判决认定，2012年5月，黑龙江瀚尊房地产开发有限公司（以下简称瀚尊开发公司）为甲方，汇龙购物广场为乙方，双龙开发公司为丙方，共同签订一份《协议书》，约定：一、瀚尊开发公司以持有的位于安达市新兴4委17区的一块宗地，土地面积为27733.8平方米转让给汇龙购物广场，双龙开发公司同时将所持有该土地上的建筑物转让给汇龙购物广场，与汇龙购物广场共同合作开发，以汇龙购物广场为开发主体，并负责全部建设资金。二、在分配收益时瀚尊开发公司与双龙开发公司应分配的收益为，根据双龙开发公司在该地块上被拆除的原有建筑物面积数按照1：1比例，以该项目新建临街建筑物进行分配，如汇龙购物广场认为上述分配方式在执行中有困难，也可采取以瀚尊开发公司所持有的该地块的面积数，按照1，800.00元／平方米的价格实行现金分配。瀚尊开发公司与双龙开发公司之间收益分配由双方另行协商。三、如采取现金分配方式，上述三方则按以下条款进行：1.此协议签订10日内，汇龙购物广场向双龙开发公司交纳定金1，000，000.00元，以确保本协议的执行，待协议执行结束时该定金直接用于给付双龙开发公司，如该项目未获批准，双龙开发公司在10日内退还定金，协议终止。方案批准后，于土地招拍挂前，汇龙购物广场将20，000，000.00元打入汇龙购物广场和双龙开发公司共同监管的账户，作为该地块摘牌所需的保证金及出让金，支付政府收储土地与成交差额，余款作为汇龙购物广场首次给付瀚尊开发公司土地款，汇龙购物广场承诺在成功购买该土地，与政府签署土地出让合同时，给瀚尊开发公司出具购买地上建筑物等前期费用未付欠款票据，并于2个月内再给付瀚尊开发公司10，000，000.00元，余款在开欠款票据四个月内给付完毕。四、瀚尊开发公司确保汇龙购物广场在政府部门规定的招拍挂期限内摘牌并取得该地使用权，瀚尊开发公司负责办理该地块上建筑物灭籍手续，并提供房屋拆迁手续（所拆迁房屋价格为出让总额减去土地出让金），瀚尊开发公司与汇龙购物广场各自承担该地块进行招拍挂所应负担的费用。五、汇龙购物广场购买土地需按照政府部门招拍挂的规定，在双方共同监管的帐户中按期缴纳招拍挂保证金、土地出让金。六、违约责任，瀚尊开发公司与双龙开发公司违约，如方案未通过政府批准，此协议解除，双龙开发公司未能及时归还汇龙购物广场定金，赔偿汇龙购物广场双倍定金；如方案通过政府部门审批，因瀚尊开发公司的原因未能在两个月时间内办理好招拍挂手续，瀚尊开发公司双倍赔偿汇龙购物广场定金，并赔偿10，000，000.00元损失，此合同继续执行，如瀚尊开发公司原因导致该地块被他人购买或汇龙购物广场未成功购得该地块，瀚尊开发公司赔偿汇龙购物广场双倍定金并赔偿损失10，000，000.00元。如汇龙购物广场在招拍挂前自动放弃，瀚尊开发公司不退还定金，并赔偿双龙开发公司10，000，000.00元，如在招拍挂前自动放弃，共同监管帐户中的20，000，000.00元归双龙开发公司所有，同时汇龙购物广场赔偿双龙开发公司10，000，000.00元。汇龙购物广场获得土地使用权后，未按约定给付双龙开发公司剩余款项，瀚尊开发公司有权无偿收回土地，并不退还汇龙购物广场交纳的土地出让金，汇龙购物广场按欠款金额双倍支付违约金，所欠款项继续支付。2012年7月17日，安达市政府召开的第四十次办公会议纪要记载，同意安达市万和购物中心项目的立项申请，总收储面积为27733.8平方米。2012年8月8日，安达市规划局出具规划设计条件通知书，该规划书记载该处用地用于建设安达市万和购物中心，并做出了用地规划平面图，该项目规划用地26577.99平方米。2012年9月3日，安达市国土资源局下发安国土资发（2012）62号关于收购瀚尊开发公司国有建设用地使用权的决定文件，该文件内容为收储土地面积为27733.8平方米，评估地价为185.39元／平方米，总金额为5，141，560.00元。汇龙购物广场称其实际使用面积为26577.99平方米。该土地于2013年1月7日办理了土地使用权证。2012年8月10日，瀚尊开发公司、汇龙购物广场、双龙开发公司共同签订一份《补充协议书》，约定分配方法采用双龙开发公司在该地块上拆除的原有建筑物面积数按照1：1比例，以该项目新建临街物进行分配，具体分配如下：一层商服1000平方米，二层商服1000平方米，三层商服1000平方米，四层商服1000平方米，地下车位20个，为确保该项目能按期开工完工，汇龙购物广场在2013年3月15日前，需向瀚尊开发公司及双龙开发公司交纳10，000，000.00元保证金。2012年12月12日，汇龙开发公司给双龙开发公司出具一张欠据，其内容为："人民币叁仟柒佰柒拾柒万玖仟贰佰肆拾元，上款系购买土地及地上建筑物款，37，779，240.00元"，加盖该公司的财务印章。该款项计算依据为：土地面积27733.8平方米／1，800.00元=49，920，840.00元，扣除2012年6月7日已付1，000，000.00元，2012年11月8日已付6，000，000.00元，政府部门收储的土地出让金5，141，600.00元。后汇龙购物广场于2013年1月25日给付双龙开发公司5，000，000.00元土地转让金。安达市国土资源局全额收储双龙开发公司的面积为27733.8平方米土地，由于聚友饭店和万和商场间存在相邻关系，在中间留了通道，政府办理立项时减去了通道面积。原审法院庭审后，依职权到安达市规划局对土地面积在规划时少1156平方米的问题进行调查，该局于2013年9月29日出具《关于安达市旧城区改造北区IV区块A-1-5地块用地规划情况的说明》（以下简称《安达市规划局说明》），其内容为，根据安国土资发（2012）62号文件，安达市旧城区改造北区IV区块A-1-5地块，依法收储国有建设用地现状面积为27733.8平方米。依据《安达市旧城区改造北区IV区块A-1-5地块控制性详细规划》要求，此地块内耕牛路规划道路红线40米，牛街规划道路红线60米。该地块与聚友美食城之间必须要求保留消防通道及生活通道6米。在满足以上规划控制要求的情况下，此地块规划建设用地面积为26577.99平方米。2013年5月20日、23日，双龙开发公司致函汇龙购物广场，该两份函的主要内容为，双龙开发公司与汇龙购物广场于2012年5月签署的合作协议，双龙开发公司已履行了义务，按约定汇龙购物广场应于2013年3月15日前支付购买土地及地上建筑物款项37，000，000.00元，现已超期。双龙开发公司与黑龙江润达房地产开发有限公司（以下简称润达开发公司）的合作开发项目急需40，000，000.00元资金，如汇龙购物广场不能按期给付，将给双龙开发公司造成巨大经济损失，限汇龙购物广场在2013年5月30日前支付合同约定违约金37，000，000.00元，否则，将依法追究其违约责任，赔偿双龙开发公司10，000，000.00元以上经济损失。另外，双龙开发公司与润达开发公司签订的一份《合作开发协议书》，其主要内容为，双龙开发公司在2013年5月底前须出资10，000，000.00元，此款作为润达开发公司支付项目的定金，余款在2013年6月30日前全部支付到位，需在双方约定的期限内按期支付定金及出资款。双龙开发公司不能按期支付出资款，润达开发公司不退还双龙开发公司已经支付的定金10，000，000.00元，同时润达开发公司有权自行开发约定的项目或另行寻找合作企业。协议签订后，双龙开发公司分别于2013年3月22日向润达开发公司汇款3，200，000.00元、4月24日汇款1，000，000.00元、5月2日汇款5，800，000.00元，共计汇款10，000，000.00元。双龙开发公司称对于支付给润达开发公司的10，000，000.00元定金，因为后期没有资金投入已违约，因此交纳的定金没有退还，该损失应由汇龙购物广场、汇龙开发公司承担。汇龙购物广场、汇龙开发公司对双龙开发公司是否存在损失均与其无关，并提供安达市规划局的证明材料，体现润达开发公司没有完成前期规划设计，双龙开发公司主张的该损失并不存在。2013年5月29日，瀚尊开发公司向双龙开发公司出具一份授权委托书，其主要内容为，受委托人双龙开发公司在万和购物广场合作项目三方协议中，汇龙开发公司支付的所有款项及汇龙开发公司应承担的违约金全部由双龙开发公司所有，同时委托双龙开发公司全权负责该项目涉及的所有诉讼事宜的办理。汇龙开发公司在签订《协议书》和招拍挂竞拍取得涉案土地使用权后，已经由政府有关部门办理了《国有建设用地使用权出让合同》、《土地使用证》、《用地规划平面图》，取得土地使用权的面积为26577.99平方米，与《协议书》约定的27733.8平方米相差1156平方米（合款2，080，800.00元），汇龙开发公司取得的土地面积是通过政府部门招拍挂取得的面积，双龙开发公司已将27733.8平方米的土地全部交由政府收储。汇龙购物广场、汇龙开发公司在龙江银行信汇汇款6，000，000.00元，在中国银行转帐支票汇款5，000，000.00元，两次汇款11，000，000.00元，为按照《协议书》约定交纳10，000，000.00元保证金及1，000，000.00元定金。汇龙开发公司通过拍卖取得涉案土地使用权，并于2012年11月22日按照26577.99平方米向安达市国土资源局交纳13，130，000.00元土地出让金。2013年1月15日，汇龙开发公司向安达市税务局交纳土地出让税款656，500.00元。2012年8月14日，瀚尊开发公司向安达市土地测量综合服务队缴纳土地测量费3，000.00元、9月6日向安达市正大土地估价事务所缴纳土地评估费15，000.00元。双龙开发公司诉称，2012年5月，汇龙购物广场、双龙开发公司及瀚尊开发公司签订一份《协议书》，约定瀚尊开发公司持有的涉案土地27733.8平方米转让给汇龙购物广场，按照1，800.00元／平方米的价格实行现金分配，双龙开发公司与瀚尊开发公司之间的收益分配由双方另行协商。在履行过程中，汇龙购物广场在安达市注册成立了汇龙开发公司，由该公司履行合同的权利义务。至2012年12月12日，汇龙购物广场、汇龙开发公司与双龙开发公司在履行《协议书》过程中，以1，800.00元／平方米的价格购买27733.8平方米土地，总价款为49，920，840.00元，按约定汇龙开发公司成功购买该土地，并在其与政府相关部门签署土地出让合同时，给双龙开发公司出具欠款票据，约定余款在开具票据四个月内给付完毕。汇龙开发公司于2012年12月12日给双龙开发公司出具金额为37,779,240.00元欠据，但汇龙购物广场、汇龙开发公司未按约定付款，经双龙开发公司两次向汇龙购物广场、汇龙开发公司致函索要欠款，但其置之不理，该行为已经构成违约，给双龙开发公司造成巨大经济损失，按照《协议书》中关于违约责任的约定，汇龙购物广场未按约定给付剩余款，应按欠款金额的双倍支付违约款。请求判令汇龙购物广场、汇龙开发公司履行合同，共同给付双龙开发公司合同欠款37，779，240.00元，并承担违约责任，双倍支付违约金，由汇龙购物广场、汇龙开发公司承担本案的诉讼费用。汇龙购物广场、汇龙开发公司辩称：1.所签订的《协议书》是合作开发房地产，并非买卖合同，该合同第一条约定汇龙购物广场为开发主体并负责全部建设资金，瀚尊开发公司和双龙开发公司分别以自有的土地和地上建筑物作为合作，三方共同投资合作开发该项目；第二条约定两种利益分配方式，一种是根据双龙开发公司在该地块上被拆除的原有建筑物面积数按照1：1比例，以该项目新建临街建筑物进行分配，另一种如汇龙购物广场认为上述分配方式在执行中有困难，也可采取以瀚尊开发公司所持有该地块的面积数，按照1，800.00元／平方米的价格实行现金分配。2012年8月10日，三方又签订了一份《补充协议书》，进一步约定按照该项目新建临街建筑物进行分配的方式，体现了合作开发利益共享的特征，证实双方是合作开发房地产合同，不是买卖合同。2.三方是在履行按该项目新建临街建筑物进行分配的方式，汇龙购物广场没有违约，双龙开发公司诉称存在损失，要求按照所欠款金额双倍支付违约金，不应得到支持。三方合作开发，按照哪种方式利益分配，选择权在汇龙购物广场，现该项目还没有达到利益分配的条件，故汇龙购物广场没有违约。双龙开发公司不存在损失，要求按照所欠款金额双倍支付违约金的要求无理且违法。依照《合同法》及其解释（二）第二十九条规定，如一方违约给对方造成损失的，承担违约金的一般标准是损失总额的30%，且按照《协议书》约定，现该建筑物还未建成，没有进入利益分配，双龙开发公司所诉的损失没有依据，其请求不应得到支持。3.双龙开发公司违约在先，未按照协议约定协助汇龙购物广场拍得应当出资的全部土地27733.8平方米，而是缺少1156平方米，应承担违约责任。4.汇龙购物广场出具37，779，240.00元的欠据并非实际欠款，也不是对现金分配的认可，而是按照双龙开发公司的要求以债务的形式按该项目新建临街建筑物进行分配的担保。汇龙购物广场、汇龙开发公司反诉称：三方签订《协议书》后，汇龙购物广场成功拍得了该土地，在土地变更过程中，汇龙购物广场、汇龙开发公司先垫付了土地出让金13，130，000.00元和缴纳契税650，000.00元，2012年8月8日，经安达市土地和规划部门确定实际拍得的该地块面积为26577.99平方米，按照《协议书》第四条第2项规定，所拆迁的房屋价格为出资总额减去土地出让金。因此，汇龙购物广场、汇龙开发公司认为，先行垫付的土地出让金13，130，000.00元应由双龙开发公司承担，契税650，000.00元由三方分担，这样双龙开发公司应当承担13，560，000.00元，应在分配利益时扣除，按照《协议书》的约定，双龙开发公司少投资土地面积1156平方米，按1，800.00元／平方米计算，为2，080，800.00元，应当在利益分配时扣减。以上三项合计15，640，800.00元。请求判令：1.双龙开发公司承担汇龙购物广场、汇龙开发公司先行垫付的土地出让金及契税款13，560，000.00元，此款应当在利益分配时进行冲减。2.双龙开发公司少投资的土地面积1156平方米合款2，080，800.00元，此款应当在利益分配时进行冲减。3.由双龙开发公司承担诉讼费用。双龙开发公司辩称：1.对于土地出让金是否在利益分配中冲减的问题。双方签订的《协议书》约定土地出让金属于汇龙购物广场在受让土地时自行向政府部门缴纳的款项，是汇龙购物广场应当按约定履行的合同义务，在合同中没有任何条款规定了该土地出让金与双龙开发公司有关，该出让金不存在双方利益分配方式，双龙开发公司依约收取汇龙购物广场土地转让款，土地出让金由双龙开发公司承担没有法律依据；2.对于缺少土地面积是否属于双龙开发公司违约的问题。双龙开发公司实际出售的面积是27733.8平方米，已经全面履行向汇龙购物广场转让土地的面积，汇龙购物广场实际获得且全部用于建设使用，双龙开发公司不存在向汇龙购物广场转让土地过程中缺少交付面积的问题，汇龙购物广场在该土地上建设投资项目时行政审批单位对建设项目审批用地26577.99平方米，行政机关的审批面积是建设项目的审批面积，与双龙开发公司转让的土地面积无关，且汇龙购物广场在实际使用过程中对双龙开发公司所转让的土地已经全部使用，同时按照双方合同的约定，双方不存在土地投资的合同关系；3.合同履行过程中双龙开发公司将土地转让给汇龙购物广场后，双方各自承担税费，汇龙购物广场缴纳的税费不应由双龙开发公司承担。请求人民法院驳回汇龙购物广场、汇龙开发公司的反诉请求。原审法院判决认为，本案的案由问题，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权解释》）第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第七条规定，本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。根据上述法律规定，此案系建设用地使用权转让合同纠纷。三方签订《协议书》的履行方式问题。在《协议书》中约定了合作开发的分配方式，既可以按照1：1比例，以该项目新建临街建筑物进行分配，也可以按照1，800.00元／平方米的价格实行现金分配的两种方式。汇龙开发公司于2012年12月12日给双龙开发公司出具欠据一张，其内容为购买土地及地上建筑物款，应当认定双方已明确按照现金分配方式进行利益分配，应认定为双方以现金方式履行。关于违约责任的认定问题。汇龙购物广场、汇龙开发公司拖欠双龙开发公司的款项为32，779，240.00元，按照协议约定，如按现金分配方式，汇龙购物广场应在四个月内给付完毕，即至2013年4月12日，如汇龙购物广场违约，按所欠款金额双倍支付违约金，但双方约定给付违约金的数额过高，汇龙购物广场、汇龙开发公司提出对违约金数额过高部分进行调整，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决"，第二款"当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失"。因双龙开发公司与汇龙购物广场约定按欠款金额双倍支付违约金数额过高，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，根据本案的实际情况，因汇龙购物广场、汇龙开发公司违约给双龙开发公司造成的损失，可按中国人民银行同类贷款利率的四倍计算实际损失（月利率为5.125‰），并按该损失的30%计算违约金较为适宜，此款应当由汇龙购物广场、汇龙开发公司给付双龙开发公司。汇龙购物广场、汇龙开发公司没有按照协议的约定给付双龙开发公司欠款本金，属违约行为，应承担违约责任，并应承担由此给双龙开发公司造成的损失，双龙开发公司要求汇龙购物广场、汇龙开发公司给付欠款本金及应承担违约金的诉讼请求有理，应予以支持。对于汇龙购物广场、汇龙开发公司称双龙开发公司少交付土地面积1156平方米是否违约，合款2，080，800.00元是否应当由双龙开发公司承担的问题。双龙开发公司已将27733.8平方米的土地全部交由政府收储，安达市政府按照此面积支付给双龙开发公司土地出让金，并在汇龙开发公司出具的欠据中扣除了该5，141，560.00元土地转让金款项，且双方签订《协议书》及计算欠款数额时均是按照27733.8平方米计算，规划时土地面积少是因为该地块路段规划道路压红线、需要留有消防通道及生活通道，在满足以上规划控制要求的情况下规划的建设用地面积为26577.99平方米，少交付土地与双龙开发公司无关。因此，汇龙购物广场、汇龙开发公司少收土地并不是双龙开发公司违约造成的，少交付土地面积涉及的转让款，不能由双龙开发公司承担。关于汇龙购物广场、汇龙开发公司交纳的土地出让金13，130，000.00元是否应当由双龙开发公司承担的问题。双方在签订协议时约定，汇龙购物广场购买土地需按招拍挂的规定，从双方共管帐户中按期缴纳招拍挂保证金、土地出让金，该地块变为商业用地后，汇龙购物广场、汇龙开发公司按商业用地价格向政府部门缴纳的该土地出让金。在出具欠据时该土地出让金已经实际交付，但并未涉及到此款问题，因此该土地出让金应当由汇龙购物广场、汇龙开发公司自行承担。汇龙购物广场、汇龙开发公司所提的以上两项反诉请求没有法律依据，不予支持。关于汇龙购物广场、汇龙开发公司向税务机关交纳出让税款656，500.00元由谁承担的问题。《协议书》约定瀚尊开发公司和汇龙购物广场各自承担该地块进行招拍挂所应负担的税费，因此对于该税费款，应由双方共同承担，汇龙购物广场、汇龙开发公司与瀚尊开发公司应各自承担328，250.00元，因瀚尊开发公司委托双龙开发公司在本案中承担其权利义务，因此由瀚尊开发公司承担的税款应当由双龙开发公司承担。汇龙购物广场、汇龙开发公司所提的该项反诉请求有理，应予支持。依照《国有土地使用权解释》第七条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、汇龙开发公司、汇龙购物广场给付双龙开发公司欠款本金32，779，240.00元及违约金8，153，289.62元（从2013年4月13日起至2014年1月22日止，按中国人民银行同期贷款月利率5.125‰的四倍计算损失，按损失的30%计算违约金），合计为40，932，529.62元。汇龙开发公司、汇龙购物广场对以上给付的款项承担连带责任；二、双龙开发公司给付汇龙开发公司、汇龙购物广场出让税款328，250.00元；三、驳回汇龙开发公司、汇龙购物广场的其他诉讼请求。以上给付款项应当在判决生效后立即给付。案件受理费246，462.65元，保全费5，000.00元，由汇龙开发公司、汇龙购物广场共同负担；反诉费57，822.00元，由汇龙开发公司、汇龙购物广场负担56，608.00元，双龙开发公司负担1，214.00元。汇龙开发公司不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，驳回双龙开发公司的诉讼请求，并承担诉讼费用。主要理由为：1.瀚尊开发公司原有土地使用权被安达市人民政府收储，汇龙开发公司通过政府招拍挂程序依法取得该土地使用权，并非转让取得，原审法院将案由定为土地使用权转让合同纠纷错误。2.原审法院遗漏诉讼主体。瀚尊开发公司为《协议书》中约定的涉案土地的使用权人，为合同主体，应当参加本案诉讼。虽然瀚尊开发公司为双龙开发公司出具《委托书》，但双龙开发公司自身为合同主体，为本案诉讼当事人，不能再接受委托。3.涉案《协议书》无效，汇龙开发公司是通过政府招拍挂程序取得涉案土地使用权，与瀚尊开发公司、双龙开发公司无关，双龙开发公司亦应返还其收取的全部款项。4.瀚尊开发公司、双龙开发公司无权处置涉案土地和房屋。瀚尊开发公司没有土地使用权证书，房屋产权证书记载的面积不明，《协议书》中约定的三处建筑物根本不存在，存在合同欺诈行为。5.原审法院违法采用证据导致错判。（1）双龙开发公司超过举证期限举示其与案外人润达开发公司合作开发的协议以及支付所谓定金10，000，000.00元等相关证据，被原审法院非法采信。（2）原审法院违法向土地规划部门调取有关土地面积不足的证据。（3）原审法院对汇龙开发公司通过招拍挂程序取得土地使用权的事实避而不谈，该问题本案争议的焦点问题。双龙开发公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双龙开发公司提供的相关授权委托书、《协议书》、汇龙开发公司向双龙开发公司出具欠据以及其付款行为等证据，均证明双龙开发公司对涉案《协议书》中约定的土地和房屋具有处分权，原审法院将此案案由定性为土地使用权转让合同纠纷正确。2.《协议书》不违背法律禁止性规定，合法有效，汇龙购物广场和汇龙开发公司应按合同约定履行付款义务和违约责任。3.瀚尊开发公司已将土地转让款等权利转让给双龙开发公司，瀚尊开发公司无需参加诉讼。4.汇龙开发公司依据《协议书》取得涉案土地使用权，因汇龙开发公司将涉案土地改变使用权用途，故约定需要通过政府招拍挂程序取得土地使用权，最终实现了合同目的。另外，汇龙开发公司在签订《协议书》后，多次向双龙开发公司支付土地转让款、出具欠据。因此，汇龙开发公司提出取得涉案土地与瀚尊开发公司或双龙开发公司无关的主张不能成立。5、原审法院对双龙开发公司举示向案外人支付10，000，000.00元定金损失的相关证据，是在举证期限内提交的，但原审法院并未采信该部分证据。6.原审法院基于双方对土地面积争议的问题向国家有关职能部门进行调查，符合本案事实及法律规定。汇龙购物广场辩称：同意汇龙开发公司的上诉意见。本院审理期间，汇龙开发公司举示安达市房产管理局于2014年5月8日出具的"情况说明"："经黑龙江鸿旭律师事务所律师张博提供：产权证号0062201、0062215、0062200查询以上房产证号在电子档案信息中查无此档"。意在证明《协议书》中约定双龙开发公司提供的所谓三处地上建筑物不存在，汇龙开发公司"摘牌"时为净地，双龙开发公司主张该三处房屋的补偿价款没有根据。双龙开发公司质证意见为：对该证据的真实性无异议，但认为不能证实汇龙开发公司欲证明的问题。本院认证认为：安达市房产管理局出具的"情况说明"，证明汇龙开发公司的代理人在该房产局电子档案信息中未查到涉案三处房屋产权证的档案，但因双龙开发公司另行提供了如下加盖该房产局公章的涉案三套房屋产权证复印件的证据，证实该三处房屋产权证在该房产局存档的事实，为书证性质，能够否定"情况说明"。因此，本院对"情况说明"的证据不予采信。双龙开发公司举示三组证据：第一组证据：三份涉案房屋产权证复印件，安达市房产管理局在该复印件加盖印章，其主要内容体现房屋所有权人为金缘开发公司、坐落地点为新兴街1委、混合结构以及用途为办公楼，0062200号房屋产权证的面积为2203.39平方米，0062201号房屋产权证的面积为1215.78平方米，0062215号房屋产权证的面积为4760平方米等。意在证明该三份房屋产权证在安达市房产管理局档案中有存档，按合同约定双龙开发公司已对0062200号房屋产权证于2010年办理了灭籍手续，其余0062201、0062215号房屋产权证，因对方拖欠土地转让款和违约金等，尚未办理灭籍手续。第二组证据：证据一、黑龙江世纪金缘房地产开发有限公司（以下简称金缘开发公司）于2010年5月27日出具的"委托书"，将其拥有的总面积为23349.02平方米八处房产，委托双龙开发公司经营管理，受托单位全权处理，包括所有权的处置，使用权的经营，抵押权的行驶和房产档案的管理，灭籍等处理等。对于受托单位的一切行为委托单位承担法律责任。证据二、金缘开发公司于2014年6月3日出具的情况说明："关于我公司在2010年5月27日委托双龙开发公司全权处理原大庆石油学院北院房产事宜，我公司声明：双龙开发公司完全有权以其自身的名义对房产证号为0062200、0062201、0062215的房产行驶绝对处分权。包括以双龙开发公司的名义对外签订合同，进行诉讼等。特此说明。"意在证明金缘开发公司委托双龙开发公司处分上述三套房产，虽然签订《协议书》时该房屋已被拆除，但房屋产权手续仍然存在，汇龙购物广场对该事实是明知的。第三组证据：安达市国土资源局为瀚尊开发公司颁发的土地使用权证复印件两份，分别为安国用2010第0060号、第0061号，面积为69415.8和24876.35平方米。意在证明涉案土地使用权人是瀚尊开发公司，并其中划出2733.8平方米转让给汇龙购物广场，原件保存在安达市国土资源局。汇龙购物广场和汇龙开发公司质证意见为：对第一组证据的真实性有异议：1.该组证据与安达市房产管理局出具的"情况说明"相矛盾。2.该三处房产登记在金缘开发公司名下，与本案没有任何关系。3.该三处房屋与《协议书》中约定的土地并非同一地址。4.签订《协议书》时，涉案地块为四通一平，地上没有建筑物。对第二组证据一的真实性有异议，"委托书"中的委托事项涉及该三处房产，即便该证据真实也不能对抗汇龙开发公司提供的安达市房产管理局"情况说明"，双龙开发公司为受托单位，就应当以委托单位金缘开发公司的名义与汇龙购物广场签订《协议书》。证据二不能作为本案的证据使用，双龙开发公司在签订合同时隐瞒了涉案三套房产真正产权人的真实情况，金缘开发公司委托双龙开发公司处分涉案房产的基础条件不具备。第三组证据为复印件，对其真实性不予认可，该证据的原件应在瀚尊开发公司处而其拒不提供，该土地使用权证的发证时间为2010年2月，签订《协议书》的时间是2012年5月，已超过两年未进行开发建设，按规定政府部门应无偿收回土地。本院认证认为：双龙开发公司提供的涉案三栋房屋产权证的复印件，加盖有安达市房产管理局公章，在档案中有记载，对证明的问题予以认定。第二组证据能够证明金缘开发公司同意双龙开公司主张其在《协议书》中的权利。第三组证据两份土地使用权证虽为复印件，但结合安达市国土资源局作出的"关于收购瀚尊开发公司国有建设用地使用权的决定"和安达市国土资源局于2012年9月3日作出安国土资发（2012）62号文件，佐证该证据真实。因此，本院对双龙开发公司提供的上述证据均予以采信。本院经审理确认原审法院认定的事实。本院经审理另查明如下事实：本院根据汇龙开发公司提出其通过招拍挂程序取得涉案土地使用权的问题，依职权向齐齐哈尔市国土资源局进行调查，并在该局档案中复印四份相关材料，四份材料分别为：1、2012年9月26日，汇龙开发公司向安达市国土资源局递交的"竞买申请书"，其主要内容为，汇龙开发公司自愿按照挂牌文件的规定，交纳保证金2，500，000.00元，按规定履行义务。2、2012年9月19日，安达市国土资源局出具（安国土资告字（2012）64号）"国有土地使用权挂牌出让公告"其主要内容为，经安达市人民政府批准，安达市国土资源局决定以挂牌方式出让1（幅）涉案地块的国有土地使用权，出让价格为12，500，000.00元，加价幅度为630，000.00元，土地用途为其他商服用地。3、2012年9月26日，安达市国土资源局出具"竞买资格确认书"，其主要内容为，汇龙开发公司交纳竞买保证金，所提交的资料符合本次挂牌出让文件的规定和要求，确认汇龙开发公司具备参加本次国有建设用地使用权挂牌竞买资格，并于2012年10月10日-19日在安达市国土资源局举行挂牌活动。4、安达市国土资源局出具的"成交确认书"，其主要内容为，确认汇龙开发公司竞得涉案土地使用权，成交价格为13，130，000.00元。汇龙开发公司和汇龙购物广场对上述四份材料的真实性均无异议，认为能够证明汇龙开发公司以公开竞买的方式取得涉案土地是四通一平的净地，并非在《协议书》中约定的地上具有建筑的用地，汇龙开发公司取得该地的程序合法，且与双龙开发公司无关。双龙开发公司对上述四份材料的真实性均无异议，认为能够证明汇龙开发公司通过拍卖程序取得的土地为瀚尊开发公司转让给汇龙购物广场的土地，并按《协议书》的约定交纳土地出让金和保证金等，是汇龙购物广场和汇龙开发公司履行合同的部分内容。双龙开发公司与瀚尊开发公司《协议书》约定，改变土地使用权用途，必须通过竞买取得土地使用权，汇龙开发公司取得土地使用权与瀚尊开发公司有关系。本院认证认为，该四份证据能够证明在签订《协议书》后，因汇龙购物广场在签订该合同后，欲将与涉案土地使用权为住宅用途改变为商业用途，汇龙开发公司按照约定和法律规定，参与竞买涉案土地，最后竞得该土地使用权。安达市规划局于20012年8月8日作出"规划设计条件通知书》，载明规划用地性质为商业设施等。诉争土地使用权转让前用途为住宅用地，转让后变更为商业用地。本院认为，汇龙购物广场与瀚尊开发公司、双龙开发公司签订的《协议书》及《补充协议书》是当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。各方均应按照协议约定履行各自义务。汇龙开发公司以该协议无效提出应返还已交付的款项，亦不应承担违约金的理由，缺乏事实及法律根据。关于本案应否属于土地使用权转让合同纠纷的问题。上述协议约定，瀚尊开发公司提供土地，双龙开发公司提供房屋，汇龙购物广场出资金，三方联合开发，约定回迁安置或货币补偿的两种分配方式。瀚尊开发公司和双龙开发公司只提供土地和房屋产权证，不承担经营风险，只收取固定利润。协议签订后，汇龙开发公司向双龙开发公司支付部分土地转让款并出具欠据。符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的情形，原审法院将本案认定为建设用地使用权转让合同纠纷并无不当。关于原审判决是否遗漏瀚尊开发公司为本案诉讼当事人的问题。瀚尊开发公司为涉案土地的使用权人，在签订该《协议书》后，为双龙开发公司出具授权委托书，内容为汇龙开发公司应向其支付全部款项及应承担的违约责任，所有权利由双龙开发公司主张。实际履行中，汇龙开发公司亦向双龙开发公司支付部分土地转让款。因此，瀚尊开发公司在转让债权后，不是必须参加诉讼的相对人。汇龙开发公司该上诉主张，本院不予支持。关于汇龙开发公司主张通过招拍挂取得涉案土地使用权，无需向双龙开发公司支付转让款的问题。瀚尊开发公司出让取得了涉案土地使用权，依法有权利转让该土地使用权。其与汇龙开发公司签订《协议书》，约定将土地使用权转让，汇龙开发公司作为土地使用受让人，应当支付转让价款。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定："以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金"；《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定："土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得对方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记"，该条例第二十七条规定："土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，依照本条第十八条的规定办理。"国土资源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定："商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。"涉案土地在转让时的用途为住宅用地，转让后的用途为建设商业用房。双方在《协议书》中明确约定，转让时通过政府以招拍挂的方式转让土地使用权，并约定了规划设计方案经政府批准后办理招拍挂手续，缴纳招拍挂保证金，土地出让金交纳的义务人为汇龙购物广场。该约定内容符合上述法律法规的规定。实际履行中，经政府有关部门批准后，安达市国土资源局对涉案土地按照上述规定，通过招拍挂形式对涉案土地使用权进行拍卖，并且汇龙开发公司通过竞拍取得商业用地使用权后，仍然向双龙开发公司支付转让款并出具欠据。综上，因汇龙购物广场、汇龙开发公司基于土地使用权转让协议约定、土地改变用途的事实、相关关法律法规的规定，应当履行土地竞拍程序、缴纳土地出让金并给付转让款。汇龙开发公司主张取得涉案土地使用权与双龙开发公司无关，不应支付转让款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案土地面积、土地和房屋坐落地点的编号差异以及是否存在三套房屋的事实。针对涉案三套房屋产权证的面积问题。因双龙开发公司向本院提交加盖房产机关档案室专用章涉案三份房产证的新的证据，已经证实了相应的土地面积。针对涉案土地和房屋坐落地点编号差异的问题。因涉案两份土地证载明涉案土地坐落地点是新兴街4委17区，三套房屋产权证中载明的房屋坐落地点是新兴街1委，但双方在《协议书》中约定转让的土地位于"安达市新兴街4委17区……地上建筑物产权证号：0062201、0062215、0062200"，证实虽然地址委号不一致，但合同中约定的房屋坐落在涉案土地上各方并没有争议，且合同约定的房屋坐落地与土地位置一致，至于安达市对街区重新划分产生街区号不一致的情况，并未形成涉案房屋和土地分开的情况发生，与本案的结果亦没有因果关系。针对双龙开发公司是否在签订《协议书》时隐瞒涉案三套房屋已被拆除的问题。《协议书》第二条约定，根据双龙开发公司在该地块上被拆除的原有建筑物面积数按照1：1比例，以该项目新建临街建筑物进行分配以及《补充协议》第一条约定的分配方式采用双龙开发公司在该地块上拆除的原有建筑物面积数按照1：1比例分配的约定，证实在签订该合同时，合同主体各方均明知涉案三套房屋在签订合同时已被拆除的事实，汇龙开发公司主张双龙开发公司隐瞒房屋已被拆除的事实，具有欺诈行为，没有事实根据。故对汇龙开发公司提出上述问题的上诉主张，本院不予支持。关于原审法院采信的相关证据是否合法的问题。对于双龙开发公司超过举证期限举示其与案外人润达开发公司合作开发的协议以及支付10，000，000.00元定金等相关证据的认定，原审法院只是列举了上述证据，并未认定该事实，判决结论并未以此为依据，汇龙开发公司该主张与事实不符。原审法院调取有关土地面积不足方面的证据，系在各方提交的书证难以确定责任主体的情况下，依职权调查收集证据，并无不当。对汇龙开发公司该上诉主张，本院不予支持。综上，原审法院判决事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费246，462.65元，由汇龙开发公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东审 判 员  常 丽代理审判员  王晓兵二〇一四年十月二十二日书 记 员  王世涛