广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7570号上诉人（原审原告）：广州市希拉利化妆品有限公司。法定代表人：何燕桂，执行董事。委托诉讼代理人：江辉，广东卓明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田卫兴。上诉人广州市希拉利化妆品有限公司（以下简称希拉利公司）因与被上诉人田卫兴劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。希拉利公司向一审法院起诉请求：1、田卫兴退还劳动关系存续期间领取的社保费21700元；2、田卫兴赔偿申请人泄密损失20000元；3、本案诉讼费用全部由田卫兴承担。一审法院判决如下：驳回希拉利公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，诉讼保全费420元，由广州市希拉利化妆品有限公司负担。判后，上诉人希拉利公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判田卫兴退还劳动关系存续期间领取的社保费（社保补贴）21700元、赔偿泄密损失20000元；2、本案一、二审诉讼费用全部由田卫兴承担。事实和理由：一、田卫兴应退还己领取的社保补贴。1、田卫兴对希拉利公司出具的工资条及工资条上其本人签字的真实性予以认可，也未提供证据证明存在被迫情形，故应依工资条上显示的工资组成确认其每月领取社保补贴和保密费的事实。2、田卫兴近三年时间每月领取社保补贴，且明知希拉利公司未为其缴纳社保费用(工资条中从未有过代扣代缴社保费用的项目)，却从未对此提出异议。证明田卫兴不以希拉利公司为其用人单位参加社保(田卫兴在广州同时经营着两家公司并担任该两家公司的法定代表人，在希拉利公司处参加社保并非最佳选择)，希拉利公司每月向其支付社保补贴以作补偿，是双方协商一致的结果。3、希拉利公司以社保补贴的形式发放社会保险费用的行为不符合法律规定，但该系双方的共识，并非希拉利公司的单方过错，田卫兴对此也有过错。4、田卫兴己向广州市花都区社会保险基金管理办公室投诉，要求希拉利公司为其补缴社保，该案已进入稽查程序。缴纳社保是法定义务，无法避免，而判决田卫兴不退还社保补贴的直接后果，就是该社保补贴将成为田卫兴因其过错而获得的非法利益。5、希拉利公司从无发放社保补贴的福利制度，国家及地方更无此强制规定。不仅双方当事人没有关于此项福利的约定，在仲裁及一审中田卫兴也从无有关福利的主张。一审将工资条中的“社保补贴”确认为希拉利公司“自愿向田卫兴提供的福利”没有事实根据，更无证据支持。6、在办理入职时田卫兴以已有购买农村新农合保险为由，不要求公司购买社保，并在入职表里面有特别注明。7、经查询，田卫兴入聘希拉利公司前及离开希拉利公司后均无购买社保记录，说明其一直无购买社保的意愿。二、“穗司鉴18010180900730号”《鉴定意见书》不应采信，请求二审委托补充鉴定。1、一审程序不当。希拉利公司对鉴定意见有异议，在第二次庭审前提出了补充鉴定或重新鉴定的申请。一审法院就希拉利公司的质疑电话转给了鉴定机构，并在第二次庭审时将鉴定机构的答复当庭予以说明。但因对该鉴定结论仍有异议，希拉利公司在第二次庭审后再次提出了补充鉴定申请。一审法院对再次提出的补充鉴定申请并未作出处理，也未对此予以说明。一审法院对希拉利公司提出的关于鉴定意见的异议，其处理明显有违民事诉讼法第七十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定。2、希拉利公司提出的是电子数据证据收集和鉴定申请，请求的是“收集田卫兴在希拉利公司处工作时的电脑主机内的电子数据证据，并通过该电子数据的鉴定确认田卫兴是否曾将希拉利公司的商业信息传输给与希拉利公司无关的第三人”，是先收集后鉴定，而非仅仅鉴定。3、该鉴定称未发现相关数据传输记录或痕迹。希拉利公司认为，田卫兴负责公司推广运营工作，需要通过聊天和/或邮件方式联系相关的推广平台，该电脑硬盘数据中没有数据传输记录或痕迹是不正常的。唯一的解释是，相关的数据传输记录被删除，需要通过一定的专业技术措施予以恢复后才能收集。希拉利公司认为鉴定人未采取相关技术措施进行数据恢复，才出现了“未发现相关数据传输记录或痕迹”的结果。因此希拉利公司在第二次庭审后再次申请鉴定人采取相关专业技术措施恢复、收集、分析被删除的记录，并作出补充鉴定结论。4、该鉴定结论显示：鉴定人从某盘中检索到了有关“国露”的相关数据信息。希拉利公司认为，田卫兴很可能对希拉利公司或关联企业广州市东樱生物科技有限公司（以下简称东樱公司）的商业信息直接进行修改编辑后，交给广州国露药妆生物科技研发中心（以下简称国露药妆）以及广州兴泰网络传媒有限公司（以下简称兴泰公司）进行利用。因为田卫兴本人就拥有电子数据处理的相关专业技术，由田卫兴处理的可能性很大。因此，希拉利公司请求鉴定人收集有关“国露”及“兴泰”的数据信息，并逐一打开浏览进行甄别，查找其中是否有相关线索证明该文件是直接引用希拉利公司或东樱公司的商业信息或在其基础上编辑形成。如果有，则可证明田卫兴存在盗取希拉利公司商业秘密的行为。5、田卫兴曾亲口向希拉利公司的总经理承认其长期多次窃取商业信息加以利用的行为，故其电脑硬盘中必定有相关的证据或证据线索，本案确有补充鉴定的必要，请求二审法院委托进行补充鉴定，或者发回重审由一审法院委托补充鉴定。三、田卫兴应赔偿泄密损失。田卫兴泄密并用以牟利是其曾亲口确认的事实，希拉利公司也确信能够通过司法鉴定取得相应充分有效的证据予以证实。对此行为，田卫兴应承担相应的赔偿责任。鉴于计算实际损失的客观困难，希拉利公司放弃大部分权利，而提出2万元的赔偿请求，合理合法，应予支持。综上，请求二审法院支持希拉利公司的上诉请求。被上诉人田卫兴当庭向本院提交了一份书面《答辩状》，主要内容如下：一、希拉利公司要求退还已领取的社保补贴没有法律依据。二、希拉利公司在无第三方及相关执法机构在场下自行封存的电脑，严格意义上不能作为证据，也无补充鉴定的必要。三、田卫兴无需赔偿泄密损失，希拉利公司的该项理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审维持原判。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审庭审时，田卫兴向本院提交了如下五份证据：1、穗花劳人仲案［2017］916号《仲裁裁决书》；2、希拉利公司2018年1月26日起诉提供的社保费、保密费支付明细（附工资条）；3、《天眼查》企业实际参保人数截图；4、第三方SGS深度认证报告（报告编号：CANWT00324545，生成日期：2019-03-01）；5、企业员工多张集体合影。对于上述证据，田卫兴作如下说明：1、证据1、2，拟证明希拉利公司确认田卫兴的工资自始至终为8000元，希拉利公司所说的社保补贴、保密费为公司恶意拆分的事实。2、证据3、4、5，拟证明希拉利公司实际参保人数为9人，实际员工数为50多人，即希拉利公司仅为部分员工购买社保的事实。3、证据1有原件，证据2是一审时希拉利公司提交的我方再另行打印的打印件，其余证据均是在网上打印出来的打印件，没有原件。4、一审时我方并未想到需要该部分证据，希拉利公司上诉提到我方要求不购买社保，我方是针对希拉利公司的上诉意见而准备的该证据。希拉利公司对田卫兴提交的上述证据发表如下质证意见：1、对证据1、2的真实性确认，但对证明力不确认。工资条项目中有明确社保补贴、保密费等项目，足以确认田卫兴收到了希拉利公司支付的社保补贴和保密费，而社保补贴是基于田卫兴的申请，不为其办理社保才支付的。2、对证据3、4、5的三性均不予确认。证据3是其在“天眼查”查询打印的材料，但是否属实并不清楚，其次“天眼查”并非政府机构，不具有公信力，其内容并未经过希拉利公司的确认。证据4以及证据5的照片，其内容显示是针对东樱公司而并非针对希拉利公司，除了来源不确认，即便是真实性存在，其关联性也不存在，因为本案的主体是希拉利公司并非是东樱公司。此外，田卫兴提交的证据与其证明内容无关，无法证明实际参保人是何人。二审期间，希拉利公司没有向本院提交新证据。二审期间，希拉利公司向本院提交了一份《补充鉴定申请书》，申请本院对田卫兴在希拉利公司工作时使用的电脑主机内电子数据证据是否有传输给与希拉利公司无关的第三人进行补充鉴定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据希拉利公司的上诉及田卫兴的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、田卫兴是否需要向希拉利公司退还其劳动关系存续期间领取的社保补贴；2、田卫兴是否需要向希拉利公司赔偿泄密损失。对于上述争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本案中，希拉利公司虽上诉请求田卫兴退还已领取的社保补贴及赔偿泄密损失，但本院审理期间，希拉利公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对希拉利公司的上诉请求不予支持。对于希拉利公司二审期间提出的补充鉴定申请，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。希拉利公司该项鉴定申请不符合上述法律规定，本院不予准许。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市希拉利化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  叶嘉璘审判员  黄小迪二〇一九年六月十三日书记员  廖 晞杨昕