云南省砚山县人民法院民 事 判 决 书（2014）砚民初字第84号原告李自全，男，1965年1月9日生，汉族，马关县人，大学文化，教师，马关县室。委托代理人肖炜捷，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。委托代理人李兴荣，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。被告文山州路桥有限责任公司（组织机构代码：70989414-4）。地址：文山市开化街道办事处永通桥旁。法定代表人何昌龙，该公司经理。委托代理人谢辅勇，男，1979年7月5日生，汉族，砚山县人，大学文化，居民，砚山县室。特别授权。被告唐能武，男，1965年8月24日生，汉族，马关县人，初中文化，居民，马关县号。委托代理人赵影武，云南天信律师事务所律师，特别授权。原告李自全与被告文山州路桥有限责任公司（以下简称路桥公司）、被告唐能武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月15日立案受理后，依法适用普通程序于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告李自全及其委托代理人肖炜捷、李兴荣，被告路桥公司委托代理人谢辅勇，被告唐能武及其委托代理人赵影武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李自全诉称，2010年11月4日，被告唐能武与被告路桥公司承包了砚山县阿猛镇黑尚至地都至六诏四级公路的道路施工工程，设计长13.95公里，总投资1670816元。因被告唐能武无任何施工经验，其将工程全部转包给原告施工，约好被告从工程款中扣除400000元，其中涉及税费、资料费、协调费、管理费、验收后的维护费用，双方未订立书面施工协议，我于2010年11月7日开始进场施工，期间，为了加快工程进度，原告租了3台挖掘机、2台装载机进行施工，在施工过程中，被告要求我增加了一些工程量，内容为：一、路基土石方：k6＋824---K6＋946增加片石开挖1220立方，按每方23元计算，计28060元、K7＋214---K7＋344处改直，增加1000立方米土方量，按每方16元计算，计16000元、地都寨子头K8＋420---K8＋480处改直，增加1000立方米石方量，按每方23元计算，计23000元；二、k2＋780---k2＋930增加12立方米、k4＋700---k4＋740增加挡墙60立方米、k4＋780---k4＋850增加挡墙20立方米、k6＋990---k7＋030增加挡墙120立方米、K8＋305---k8＋325增加挡墙60立方米、k8＋739---k8＋759增加挡墙30立方米、k8＋830---k8＋870增加挡墙120立方米、顶丘村民委岔六诏k1＋395---k1＋413增加挡墙40立方米。以上挡墙合计增加1012立方米，按160元／立方米计算合计161920元；三、顶丘寨子道，计工程价款10000元；四、地都寨子至地都新寨便道300米，计工程价款6000元；五、按被告要求，除第一条外，道路加宽改直还有13处，增加土石方工程量6000立方米。按16元／立方米计算计工程价款96000元。以上五项变更增加的工程款合计340980元。但为了减少诉累，我方认可变更增加的工程款为被告方提交的结算书上的170745.42元。关于被告付款情况，1、2010年12月25日被告以现金支付原告20000元，转账支付430000元；2、2011年1月28日转账支付50000元；3、2011年3月11日转账支付113140元，但被告唐能武要求写200000元的收条，说是直接扣涵管款；4、2011年5月19日转账支付100000元，原告要求写112360元的收条，原告实际收到被告的工程款合计713140元。此工程在2011年11月已竣工验收，该工程投资款为1670000元加上变更增加的工程款170745.42元合计1840745.42元，现减被告已支付的713140元和扣除给被告唐能武的400000元，被告还应支付原告工程款897840元。上述款项原告多次向被告催要无果，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，要求被告偿还所欠款897840元，其中工程款728421.40元，违约金169418.60元，诉讼费由被告承担。被告路桥公司辨称：我方只与被告唐能武签订过施工合同，未与原告签订过任何施工协议，另外我方与唐能武签订合同的工程我们双方已进行了验收，我方已将工程款拨付给唐能武了，原告起诉我方无法律依据。被告唐能武辩称：一、原告的诉讼请求依法不能成立，理由为：1、原告诉称大部分不是事实，被告确实将从被告路桥公司承包的黑尚—地都—六诏的工程劳务分包给原告，但其包含的费用为税费、资料费、验收费、双方认可的被告前期的实际支出；2、原告进场后，由于其无施工经验导致工期一再拖，不能按时交工，而后又自行退场，被告无法才另行找施工队另行施工，该工程最终才得以验收；3、原告所诉增加的工程量工程款为340980元不是事实，整个工程量实际增加的工程量工程款为170745.42元，该工程量已在结算书中得到确认；4、原告在诉状中称被告支付给其的款项为713140元不是事实，整个项目被告共支付给原告的款项为812536元；另由于原告未按双方约定的合同履行，其收到被告支付给他的工程款后未支付给相关人员，导致被告代其支付农民工工资203629元以及因为原告未按时完成工程并自行退场，被告另行安排施工队进场施工支付了工程款400000元，被告已支付了原告工程款，故原告诉请不成立。二、原告还应退回被告多支付的工程款92817.58元，理由为：因为原告中途退场，欠了农民工的工资和相关的材料款，被告为其垫付了农民工的工资203629元，支余某云工程队400000元，加上双方约定扣除的400000元以及发包人直接扣除的涵管款118390元和被告支付给原告的812536元共合计1965779.50元，该工程的总工程款系1841561.43元，被告多支付了92817.58元，因是原告违约，故应由原告退回被告。三、还有原告起诉时已超过诉讼时效，综上所说，原告的诉讼请求不能成立，请驳回原告所诉，并判决原告退回我多支付的工程款92817.58元。综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：原告诉讼请求是否适当？原告就其主张，向本院提交如下证据：1、身份证复印件一份，以证实原告的基本情况；2、情况说明一份，以证实原告承包砚山县阿猛镇黑尚至地都至六诏四级公路的道路施工工程，被告现仍欠原告工程款897840元；3、任春奎挖掘机结算单两份，熊朝能挖掘机结算单及民事判决书各一份，以证实原告从2010年12月10日租其挖掘机施工至2011年6月23日，支付任春奎挖掘机费30000元，现还欠111000元，支付装载机费2000元，现尚欠135000元；2010年11月10日租其挖掘机施工至2011年6月7日止，支付熊朝能挖掘机费67667元，尚欠104400元；4、建设银行卡流水账一份，以证实被告通过建设银行共转账四次给原告：2010年12月25日转账支付430000元；2011年1月28日转账支付50000元；2011年3月11日转账113140元；2011年5月19日转账100000元，合计转账金额693140元；5、文山县创新建材预制场发料单一份，以证实原告承包该工程后收料情况；6、考勤表一份，以证实原告承包该工程，原告雇请工人做工的考勤情况；7、施工日志一份，以证实原告从2010年11月4日至2011年3月9日记录了原告施工该工程情况的日志；8、凭证上的收条、打款凭据、领付款凭证等资料各一份，以证实原告支付挖掘机托运费、油料费（付唐能武）、挖掘机租金等费用；9、黑尚至地都至六诏施工图，以证实原告对黑尚至地都至六诏的四级公路除变更的外，均是按照该图施工；10、资质证书和原告的施工图片，以证实原告严格按照施工要求进行施工；11、证尤某才能出庭作证，以证实其是原告雇请的技术工，2010年12月至2011年4月在原告承包的阿猛四级公路上做原告的技术工；12、证杨某洪出庭作证，以证实其在2011年春节后到原告承包的阿猛工地做工，当时开挖已全部结束，其是去铺沙，4月份基本完成，后就做善后工作，是8月中旬撤回来的；13、证吕某宝出庭作证，以证实其在2011年的正月16日到黑尚道六诏的工地上做原告的后勤保障工作，整条路的材料都是其负责，撤出的时间是2011年8月份，撤出时工程全部完工；14、证李某文出庭作证，以证实其在2011年春节后就到工地做工，是工地的放炮工，负责挡墙和石路的开采，在2011年4月底撤回的；15、一阶段施工图设计一份，以证实原告承包被告的工程后，严格按照施工图要求施工。被告唐能武对原告提交的1号证据无异议；对第2组证据不认可，认为是原告单方的记录，不能成为形式要件和证据要件；对第3组证据不认可，任春奎是原告的舅子，熊朝能的有判决书认定，赔偿的主体是原告；对第4组证据认为转款是事实，但金额是812360元；对第5组证据的真实性不认可，因为水管是由交通局直接发到施工工地的；对第6、7组证据认为情况不清楚，对其真实性无法进行核实，不予质证；对第8组证据认可建行打款是事实，对其他证据的真实性无法核实，不予认可；对第9组证据无异议；对证尤某才能证言不予认可，认为开工时他没去，年后才去的；对证杨某洪证言，认为其证实原告施工是事实。但撤出的时间是5月30日以前；对证吕某宝证言证实原告施工是事实，但其没有做到8月份，5月31日就撤出了工地；对证李某文证言，认为埋管工程不是他做的；对第15组证据无异议。被告路桥公司质证意见与被告唐能武意见一致，但对原告提交的第15组证据认为施工图只能说明图纸中这条路规划的情况，但并没有证明原告是按施工图施工。被告路桥公司未提交证据。被告唐能武对其辩称提交如下证据：1、施工合同、工程决算书一份，以证实被告与文山州路桥公司就黑尚至地都公路工程达成施工协议，后经双方结算该工程总价为1841561.42元；2、运费结算单1份、材料结算单1份、收条16份、领条5份、欠条11份、收费清单等，以证实替原告代支付工人工资、材料款及电费共计203629元；3、施工协议、收条，以证实原告在施工过程中，因为中途退场，被告无奈只好另余某云施工支付400000元工程款的事实；4、收条，以证实原告收到被告的工程款812360元的事实；5、证人万应福出庭作证，以证实李自全包工程后包给周再和，周再和请其做工，时间是2011年正月24日开始做工，2011年5月份左右工程还没结束周再和就走了，生活费和工钱是唐老板给的；6、证蔡某华出庭作证，以证实其进工程时李自全和唐能武都在工地，后来原告不再继续做此工程，具体撤出时间记不得了，第二个施工队是7、8月份进入的；7、证余某云出庭作证，以证实2011年8月份唐能武叫其去做工程，工程款是400000元，在2012年12月才支付的工程款；8、证陆某成出庭作证，以证实2011年8月唐能武请其去顶丘、六诏做工挑沙抬石头，做了42天，工钱是2万元；9、照片九张，照片系在2011年10月14日至15日拍摄的，以证实被告另行组织施工队进场后对原告所做工程的质量进行拍摄，认为原告所做工程质量不合格。原告李自全对被告提交的1号证据无异议，对2号证据认为有其杨某洪签名的认可，对3号证据不认可，认为不客观真实，对4号证据认为是其签名的认可，并说明被告唐能武拨130000款，但要求写200000元的条子给他，说是扣了焊管钱；对证人万应福蔡某华余某云陆某成的证人证言不认可，因为工程是9月份就验收，对9号证据不认可，系被告单方行为，拍摄时间是在结算后。本院认为：原告提交的1、4、9、10号证据客观真实与本案有关联，能证明原告欲证实的事实，对上述证据本院予以采信。对原告提交的2、6、7号证据，二被告不认可，且是原告单方的记录，对原告提交的3号证据，二被告不认可，且该证据仅证明原告与任春奎、熊朝能就挖掘机租赁和租赁后产生的费用未支付，原告提交的5号证据真实，但不能证明原告欲证实的事实，原告提交的8号证据客观真实，但仅能证实原告支付给唐能武相关费用，原告方证尤某才能杨某洪吕某宝李某文的证言真实，但不客观，故对原告提交的2、3、5、6、7、8号证据及证人证言本院不予采信。被告唐能武提交的1、4号证据客观真实，能证明被告欲证实的事实，本院对上述证据予以采信，对被告提交的2号证据中，原告不认可其他人所签名的收条和欠条的付款，被告又未提交其他证据佐证，对此本院不予采信，对原告认可的欠李四周的运费700元、李成海的运费2090元、王成龙的运费2550元、王永文的运费1540元、李成武的运费350元、刘世权的运费350元、张信聪的运费175元、王永林的运费1225元、刘廷跃的运费300元、陆廷科的伙食费6000元，本院认为，因为原、被告未对该工程进行结算，欠条虽系原告杨某洪所书写，但仅能证明系原告所欠债务，关于运费结算单和材料结算单，只能证明原告与周岐发和胡应林就运费和材料进行过结算，被告所举上述证据及欲证实的事实与本案不系同一法律关系，被告可另行诉讼，对被告提交的3号证据，因原告不认可，被告未有其他证据佐证，并该协议系在工程结算之后所签订，对此证据本院不予采信，对被告证人万应福蔡某华余某云陆某成的证言，本院不予采信，因证人证言不能真实的反映客观事实，即：万应福的证言不能真实的反映原告离开工地的具体时间蔡某华的证言同样不能真实的反映原告离开工地的时间和原告与被告唐能武的关系余某云的证言不客观真实，因为该工程在2011年9月13日就由被告唐能武与被告文山州路桥有限责任公司进行结算，但被告唐能武余某云双方所签订的施工协议却是在2011年10月15日，对9号证据的真实性本院予以认定，但对其欲证明的事实本院不予采信。经庭审举证、质证及认证，本院确认本案如下法律事实：2010年11月10日，被告唐能武作为甲方与乙方被告路桥公司签订了砚山县阿猛镇黑尚至顶丘四级公路建设工程施工合同，合同规定了开工时间和竣工时间即：2010年11月10日至2011年3月28日，承包项目为：改建全长13.954635公路的路基、路面、桥涵、防护工程及排水施工，承包方式为单价承包，按双方商定的单价计量，承包金额为：1670816元，并商定了预支及结算办法和质量要求及双方的权利义务。合同签订后，被告唐能武与原告李自全口头协议将上述工程转包给李自全，双方约定被告唐能武从工程款中扣除400000元，之后原告于2010年11月进入施工工地进行施工，在施工过程中应被告要求变更增加了相关工程量，期间被告唐能武在2010年12月25日支付原告工程款450000元；2011年3月31日支付工程款50000元；2011年3月11日支付工程款200000元；2011年5月19日支付工程款112360元。共计812360元。原、被告至今对此工程量未进行结算，该工程经二被告2011年9月13日结算书结算确定工程总金额为1841561.42元，其中：合同金额1670816元，变更增加工程价170745.42元。被告文山州路桥有限责任公司第七工程处就该工程的款项已全部支付给被告唐能武，庭审中，原告对二被告在结算书中变更增加的工程价170745.42元认可。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式，被告唐能武与原告李自全达成口头协议约定被告唐能武将其向被告路桥公司承包的砚山县阿猛镇黑尚至顶丘四级公路建设工程转包给原告，双方虽然未采用书面形式订立合同，但原告已实际进行施工，原、被告事实上已形成了建设施工合同关系。原告李自全主张要求被告路桥公司与被告唐能武连带赔偿所欠工程款728421.40元的请求以及要求支付违约金169418.60元，本院认为被告路桥公司与原告没有签订建设施工合同，根据合同相对性原则，被告路桥公司不应承担责任；主张要求被告支付尚欠工程款728421.40元，本院认为原告所收到被告的工程预付款应系原告所出具给被告唐能武收条的812360元而不系728421.40元，被告唐能武现实际欠原告李自全工程余款应为629201.42元（1670816元＋170745.42元－400000元－812360元）。要求被告支付违约金169418.60元，因双方对违约金未有约定，故对此请求本院不予支持。被告唐能武辨称：因原告行为导致不能按时完工，后原告自行退场，违约在先，其另行组建施工队施工并支付工程款400000元及代原告支付所欠农民工工资203629元和扣除涵管118390元问题，因被告所提交的证据不能有效证实原告未按双方约定按时完工和提前退场，应承担举证不能的法律后果；关于垫付农民工工资问题，因双方对所做工程未进行结算，被告向本院提交的2号证据欠条仅仅只能证明系原告欠他人债务，故对上述问题双方应另行解决；关于垫支涵管118390元，被告未提交证据证实其为原告垫支，对上述辨称本院不予支持；关于其另行组余某云施工队施工并支付工程款400000元，因该工程在2011年9月13日二被告就进行了结算，但被告唐能武余某云签订的施工合同系在2011年10月15日，故本院对被告的抗辩理由不予采信；关于被告辩称已超过诉讼时效问题，因该工程是在2011年9月13日经二被告进行结算的，原告在2013年6月21日向人民法院起诉，故不存在超时效。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、《人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定经审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告唐能武在本判决生效后三个月内支付所欠原告李自全工程款629201.42元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12780元，由被告唐能武承担10000元，原告李自全承担2780元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若赔偿义务人不自动履行本判决，权利人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院或者向与我院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年。审 判 长  傅得斌审 判 员  贾 丽人民陪审员  高文新二〇一四年十月十日书 记 员  叶 宇