新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2301民初722号 原告：马德彪，男，1960年4月15日出生，回族，住新疆昌吉市。 委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文雅芝，新疆同创律师事务所律师。 被告：西安易九装饰设计有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路**天新疆鞋城喀什噶尔大厦**1006。 负责人：张文俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨善昊，该公司员工。 委托诉讼代理人：雪军印，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告马德彪与被告西安易九装饰设计有限公司新疆分公司（以下简称易九装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用简易程序，后经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，于2018年6月1日公开开庭进行了审理，原告马德彪及其委托诉讼代理人文雅芝、被告易九装饰公司的委托诉讼代理人雪军印到庭参加诉讼；于2019年1月23日再次公开开庭进行了审理，原告马德彪的委托诉讼代理人马德清、被告易九装饰公司的委托诉讼代理人杨善昊、雪军印到庭参加诉讼；于2019年6月18日第3次公开开庭进行了审理，原告马德彪的委托诉讼代理人马德清、被告易九装饰公司的委托诉讼代理人雪军印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马德彪向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的装饰装修合同；2、被告退还原告工程款221600元，并承担资金占用期间2017年9月18日至2019年4月25日的利息85242元；3、被告承担以221600元为基数，按月息2%，支付2019年4月25日至实际支付止的利息；4、被告支付其他损失38104.4元，其中2017年10月1日至2019年4月20日期间物业费5957元，2018年8月22日至2019年8月22日期间房租费18000元，2017年10月15日至2019年4月15日期间采暖费14147.4元；5、鉴定费8000元由被告承担；6、保全费2259元、保全担保费1065元由被告承担；7、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年6月5日，原、被告双方就昌吉市格林花园X室家居装饰签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定总包价为488000元，工期100天，自2017年6月8日至2017年9月17日止，合同就付款方式、违约责任等事项做了约定。合同签订后，原告向被告共支付366600元，但被告所完成的工程量不足40%，工程量也未达到再付款条件，且竣工日期早过，被告的行为已经构成违约。原告为维护合法权益，诉至法院。 易九装饰公司辩称，对原告的诉讼请求不认可。原告所诉与事实不符，因原告的违约才导致停工，合同约定工程款分三次支付，第二次应在工程进度过半，按工程款28%的比例向本公司支付，2017年7月14日，工程中水、电、管线全部铺设完成，地面，地面铺设完毕17年7月20日木工材料进场，已到第二次支付工程款的时间，本公司多次要求马德彪支付，但一直未付。因原告违约，原告要求返还工程款于法无据，支付工程款系原告的义务，对原告主张的其他损失也不认可，保全费应由败诉一方承担，因双方在合同中约定的很明确，所以鉴定没有必要做，综上，原告的诉讼请求不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交了物业费收据、房屋租赁合同和收条,暖气费发票，结婚证，证实原告的妻子马梅兰，缴纳2017年10月15日至2018年4月5日，2018年10月15日至2019年4月15日期间的暖气费14147.4元，缴纳2017年10月1日至2019年4月10日期间的物业费5957元。缴纳2018年8月22日至2019年8月22日期间的房屋租金18000元，被告对该证据不认可，本院对证据的真实性予以确认。被告提交的订货单，证实被告给原告定制门支出81545.12元，原告不认可，因为没有原告签字确认；被告提供销售明细表、收据，证实被告为原告购买砖支出38064元，购买火烧砖支出5799.48元，原告对收据的真实性无异议，对关联性不认可，对销售明细表不认可；被告提供窗户定金收据、窗户尾款收据，证实被告为原告房屋购买窗户支出26800元，原告对该证据不认可；被告提供了木料送货单，证实2017年7月25日，木材进场，根据合同被告的工程量已经过半，原告对该证据不认可；被告提供了工程变工单，证实被告为原告装修的房屋新增加工程量，支出67968元，分别为水电改造、窗套、窗帘等，即预算表上新增加的工程量，原告对该证据不认可；因合同约定双方就材料、设备质量共同验收，由双方确认签字，在施工期间对合同约定的工程内容的变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，但原告提交的以上证据无原告签字确认，本院对上述证据与本案的关联性不予确认。被告提供了原告与设计师刘岩宙的微信聊天记录，证实门、门套、壁纸是由原告亲自选定的，原告对该证据不认可，本院对该证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月5日，马德彪作为发包方与承包方易九装饰公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，工程名称：昌吉格林花园2号楼X室，工程装饰建筑面积220㎡，实测面积为208㎡。承包方式为包工包料，工程造价488000元。马德彪委托易九装饰公司设计并提供施工图纸，双方对有关的设计方案、施工图纸予以签收确认。应由易九装饰公司提供的材料、设备，易九装饰公司在材料、设备到施工现场前通知马德彪，双方就材料、设备质量共同验收，由马德彪确认签字。应由马德彪提供的材料、设备到施工现场前通知易九装饰公司，双方就材料、设备质量共同验收，由易九装饰公司确认签字。在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更单，作为竣工结算的顺延工期的根据。因易九装饰公司责任不能按期完工，工期不顺延，造成工程质量存在问题的返工费由易九装饰公司承担。判断造成工期延误以“双方认定的文字协议”为确定双方责任的依据。易九装饰公司包工包料但不包括马德彪自行购买之部分材料工程。工程款支付方式，分三次支付，第一次在签订合同之日，支付工程款的70%，即341600元；第二次在工程进度过半时，支付工程款的28%，即136640元；第三次在竣工验收合格时，支付工程款的2%，即9760元。合同中就工程进度过半解释如下：工程进度过半指工程中水、电管线全部铺设完毕，地面，地面铺设完毕材料进场，作为工程过半的标准。合同签订后，任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同，须付另一半工程总造价25%的违约金。一方当事人无法继续履行合同的，应及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失。马德彪无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日向易九装饰公司支付本合同工程造价金额1‰的违约金。马德彪未按合同约定按期向易九装饰公司支付工程款项或变更工程款，经协商在三日之内无结果，双方将暂停施工，但必须以书面形式通知对方阐明停工原因。易九装饰公司为马德彪施工的项目以预算书上文字写明的项目为准，工程量按施工中实际发生的为准，竣工后进行决算。施工图或效果图等一切有关图纸或文档中所标注的用材若与预算和主材料清单中所列明的用材有差异，以预算和主材料清单为准。马德彪向易九装饰公司已支付341600元，其中2017年5月21日支付20000元、2017年6月6日支付100000元、2017年6月12日支付100000元、2017年7月28日支付121600元。 原告向本院提供的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，开工日期为2017年6月8日，竣工日期为2017年9月17日，工期为100天，该书写笔迹与合同其他部分书写笔迹明显不是同一人所写。被告向本院提供的《家庭居室装饰装修工程施工合同》上开工日期、竣工日期、工期均为空白。 2017年10月29日，被告通过彩信和微信向原告送达催款通知和停工通知，催款通知内容为“我公司于2017年7月20日完成全房墙地砖的铺贴工作，并经公司单方验收合格，按合同约定已经达到业主缴纳中期款的时间节点，我公司多次以多种形式沟通中期款，目前缴纳中期款之后的木工制作我公司仍在进行，请业主尽快来公司缴纳中期款，如不缴纳中期款所造成的一切后果由业主承担。”停工通知内容如下“我公司于2017年7月20日完成全房墙地砖的铺贴工作，并经公司单方验收合格，按合同约定业主迟迟未缴纳中期款，我公司木工制作项目目前仍在进行全房吊顶工作，目前吊顶工作已接近尾声，由于业主至今未缴纳中期款，我公司被迫停工，由此造成的所有损失由业主承担。” 2017年11月8日，马德彪通过邮政特快专递向易九装饰公司邮寄《通知函》一份，认为易九装饰公司已经违约，马德彪通知其解除《家庭居室装饰装修工程施工合同》，自函送达时解除合同。并要求在收函7日内进行工程结算，退还多付的工程款，并承担逾期未竣工的责任。快递于2017年11月11日签收。 易九装饰公司出具《昌吉格林花园雅居装饰工程施工图纸及预算表》，马德彪签字予以确认。预算表中列明的所有材料必须为套餐内指定的品牌型号，该产品如有断货，易九装饰公司可提供市场上同价位的同类型的产品。如木制品为厂家加工的成品套装木作，由于其成品加工的特殊性，成品木作的定单作为工程进度过半的标准，成品木作的到场验收及安装必须在双方履行完工程进度过半手续之后完成。本套餐内所提供的成品套装门及成品衣柜可能会因一些客观原因导致延误工期，公司不承担由此产生的违约责任。工程进度过半前，易九装饰公司必须完成的工作：水电管线铺设完成，防水做完，墙顶面基层腻子披刮两遍，厨卫的墙面砖粘贴完毕。 因双方就易九装饰公司已完成工程量不能协商一致，经马德彪申请，本院委托成都励精工程项目管理有限公司对易九装饰公司完成工程量造价鉴定，该公司于2018年12月25日做出鉴定意见书，并于2019年1月11日出具鉴定异议书的回函，因出具该鉴定意见书的鉴定人员，未到现场勘验，该鉴定程序违法，本院对鉴定结论不予采信。后原告申请重新鉴定，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，该公司于2019年3月31日出具新建联鉴定2019（S-020）号鉴定意见书，实勘实测及复尺记录显示：主卧、衣帽间、健身房、次卧的地面找平层，未铺设完毕。改水改电、埋管埋线均已完成。新风系统管道已安装，格栅未安装。鉴定结论：一、双方认可的施工内容总造价为122579.55元（其中包含管理费843.53元、利润407.38元、规费1002.06元）。二、双方就材料由谁提供，施工内容由谁施工及工程质量合不合格问题而产生的争议的内容总造价为81117.38元（不包含在双方认可的施工内容总造价内），分别如下：1、马德彪认为客厅铝合金门不是双方当事人约定材料，不应计费，此部分费用12724.63元（其中包含管理费32.69元、利润15.66元、规费38.02元）。2、马德彪认为健身房室外铝合金门为本人定购，此部分费用2454.98元。3、马德彪认为健身房室外文化石材料为本人订购，此部分费用为237.45元。4、马德彪认为次卧2外增加阳台钢结构顶板为二楼住户安装，此部分费用为2494.01元（其中包含管理费82.69元、利润39.62元、规费96.22元）。5、马德彪认为中央空调、新风系统并未安装完成、验收，此部分费用63206.31元。马德彪支出鉴定费8000元。在向双方送达鉴定意见书后，马德彪提出异议，1、主卧、卫生间要求为马赛克或仿古砖，但现场却为切割的50㎝×50㎝的地砖进行铺设，不符合合同要求，不能计价。2、次卧阳台地暖未铺设，不应计价。3、木地板抹平沙子加2㎝水泥砂浆抹面，不符合规范，不应计价。4、吊顶不是原告合同要求的风格装修，现已被拆除。新疆新建联项目管理咨询有限公司于2019年4月26日出具回复函，针对马德彪提出的异议，回复如下：1、未发现有关资料说明要求为马赛克或仿古砖。现场实际为80*80cm陶瓷地砖切割为5cm×5cm地砖，原鉴定意见书中定额子目套取错误，现将1-006定额子目修正为1-072定额子目（大理石楼地面点缀修正为陶瓷地砖零星项目）。原鉴定意见书中套用1-006定额子目，造价为34905.84元，其中直接费为19683.24元，企业管理费为1156.07元，利润为559.53元，规费为1412.58元,人材机价差为5798.39元，税金为3147.08元，总造价为31756.89元，上浮9.9158%后总造价为34905.84元。修正后鉴定意见为1-072定额子目，造价为449.63元，其中直接费为149.34元，企业管理费为9.05元,利润为4.38元，规费为11.06元，人材机价差为194.69元,税金为40.54元，总造价为409.06元,上浮9.9158%后总造价为449.63元。由于修正主卧卫生间地砖定额子目，套餐内（799元/m2)实际完成总造价由151199.38元修正为119851.56元，则套餐内上浮率由9.9158%修正为38.665%。因此双方认可施工内容1造价修正为：意见书中双方认可部分造价应扣减：78243.68元-55240.38元=23003.3元。2、中央空调、新风系统合同价为64000元。现场铝合金风口未安装，系统未调试，应扣减铝合金风口造价793.69元（原鉴定意见书中争议部分已扣减），应扣减调试费用：64000元×20%×13%=1664元。原鉴定意见书中争议部分造价应扣减1664元。综上所述，双方认可部分造价应扣减：23003.3元，修正后双方认可部分总造价为122579.55-23003.3=99576.25元;争议部分造价应扣减1664元，修正后争议部分总造价应为81117.38元-1664元=79453.38元。2019年6月19日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具回复函，1、将点缀个数改为整数未上浮差价为3.47元，上浮38.665%后造价为4.81元，鉴定意见书双方认可的施工内容造价应增加4.81元;2、环境保护费、文明施工费、安全防护费：指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，满足施工现场安全、安全施工以及环境保护、职工生活和生产所需要的各项费用。本工程未涉及，故不计取，此项费用569.06元；3、工程定位复测：指开工前测量、定位、钉龙门板粧及经规划部门派员复测的费用，本工程未涉及，故不计取；工程点交清理费:指办理竣工验收，进行工程点交的费用，此工程是未完工程，故不计取；场地清理费：指竣工后室内垃圾、室外弃土等场地清理所发生的费用，定额中己套取子目，故重复不计取，此项费用15.52元；4、生产工具、用具使用费：应计取，造价为138.6元，上浮38.665%后造价为192.19元。鉴定意见书双方认可的施工内容造价应增加192.19元；5、检验试验费：是指对建筑材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，未提供检测报告，故不计取，此项费用21.06元。综上所述：鉴定意见书双方认可的施工内容造价应增加197元。 本案在审理过程中，原告申请保全，支出保全费2295元，为提供担保，购买保险支出1065元。被告认为根据施工图纸和预算表，门、门套的费用81542.12元及壁纸29925元是被告已经定制实际支出的费用，该费用在鉴定意见书中未涉及。 本院认为，原、被告双方于2017年6月5日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人应按照合同约定履行各自的义务。本案争议焦点：原、被告谁违约。原告认为在合同签订后，原告已按约定向被告支付了第一笔工程款341600元，但被告完成了部分工程后，于2017年10月20日停止施工，其工程量未达到第2次付款条件，被告停工的行为已经违约，被告认为已达到支付第2次工程款的条件，原告拒不支付工程款，被告才被迫停工，系原告违约。根据原、被告双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，支付第二笔工程款136640元的时间节点为工程进度过半时。合同中就工程进度过半解释如下：工程进度过半指工程中水、电管线全部铺设完毕，地面，地面铺设完毕材料进场。但根据新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的新建联鉴定2019（S-020）号鉴定意见书，实勘实测及复尺记录显示：改水改电、埋管埋线均已完成，主卧、衣帽间、健身房、次卧的地面找平层，但未铺设完毕。故本院认为工程未达到第2次付款的条件，被告的辩解意见本院不予采信。被告的行为已经明显构成违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”当事人可以解除合同的情形，故原告要求解除与被告签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》合法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据鉴定机构出具的鉴定意见书及答复函可以确认，双方认可的施工内容总造价为99773.25元(122579.55元-23003.3元+197元）本院予以确认。双方就材料由谁提供，施工内容由谁施工及工程质量合不合格问题而产生的争议的内容本院认定如下：1、马德彪认为客厅铝合金门不是双方当事人约定材料，不应计费，此部分费用12724.63元，因马德彪未提供证据证实其主张，本院对其意见不予采信，此费用应计入工程款中。2、马德彪认为健身房室外铝合金门为本人定购，此部分费用2454.98元，因原告马德彪未提供证据证实其主张，故对其辩解意见本院不予采信，该费用应计入工程款。3、马德彪认为健身房室外文化石材料为本人订购，此部分费用为237.45元，因原告马德彪未提供证据证实其主张，故对其辩解意见本院不予采信，该费用应计入工程款。4、马德彪认为次卧2外增加阳台钢结构顶板为二楼住户安装，此部分费用为2494.01元，因原告提供了相应的证据予以证实，本院予以确认，该费用不计入工程款。5、马德彪认为中央空调、新风系统并未安装完成、验收，此部分费用63206.31元。经本院核实，新风系统已经安装，但未调试，应扣减调试费用1664元，故61542.31元应计入工程款。综上，本院确认被告已完成工程量造价为176732.62元。原告向被告已支付工程款为341600元，被告应退还原告工程款为164867.38元（341600元－176732.62元）。就被告答辩称根据施工图纸和预算表，被告已经定购门、门套支出81542.12元及订购壁纸支出29925元，因合同约定，双方就材料、设备质量共同验收，一方提供材料，应由另一方确认签字，因被告未提供证据证实其订购以上材料系经原告同意并确认的，故此费用不应计入工程款。原告主张其他损失：2017年10月15日至2018年4月5日，2018年10月15日至2019年4月15日期间的暖气费14147.4元；2017年10月1日至2019年4月10日期间的物业费5957元；2018年8月22日至2019年8月22日期间的房屋租金18000元。因原、被告双方提供的《家庭居室装饰装修工程施工合同》中，关于开工日期、竣工日期、工期书写不一致，系约定不明，故原告主张上述损失于法无据，本院不予支持。对原告主张资金占用期间2017年9月18日至2019年4月25日的利息，按月息2%计算，并要求按月息2%，支付2019年4月25日至实际支付止的利息，本院认为被告占用原告资金，给原告造成了损失，原告于2017年11月8日通过邮政特快专递向被告邮寄《通知函》一份，通知其解除《家庭居室装饰装修工程施工合同》，自函送达时解除合同。并要求在收函7日内进行工程结算，退还多付的工程款，快递于2017年11月11日签收，故利息应从2017年11月19日开始计算至2019年4月25日，本院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，确定利息为11386元，并支付以164867.38元为基数，按年息4.875%，计算自2019年4月25日至实际支付止的利息。鉴定费8000元、保全费2295元，系原告必要合理支出，应由被告承担。原告主张为提供担保购买保险支出1065元，该费用非必要开支，本院不予确认。 综上依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 一、确认原告马德彪与被告西安易九装饰设计有限公司新疆分公司2017年6月5日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》于2017年11月11日已经解除； 二、被告西安易九装饰设计有限公司新疆分公司在本判决生效后十日内退还原告马德彪装修工程款164867.38元、利息11386元，并支付以164867.38元为基数，按年息4.875%，计算自2019年4月25日至实际支付止的利息； 三、被告西安易九装饰设计有限公司新疆分公司在本判决生效后十日内给付原告马德彪鉴定费8000元、保全费2295元； 四、驳回原告马德彪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6594元，由被告西安易九装饰设计有限公司新疆分公司负担3453元，由原告马德彪自行负担3141元(本案受理费原告已预交,预交费用在本案执行时按本法律文书确定的数额由被告一并向原告支付)。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  邵立忠 审 判 员  高 源 人民陪审员  潘 军 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  张文雅