包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1156号   上诉人（原审原告）：钱国强，1972年3月2日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：史启文，包头市文锐法律服务所法律服务工作者。   委托诉讼代理人：王辉，包头市文锐法律服务所法律服务工作者。   被上诉人（原审被告）：杨溢，男，1979年1月24日出生，住北京市朝阳区。   委托诉讼代理人：李春华，北京市中淇律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古凯建楼宇设备有限公司   法定代表人：郭建钢，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张雪平。   委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古辛集皮革城有限公司。   法定代表人：梁国申，该公司董事长。   委托诉讼代理人：寇志飞，男。   上诉人钱国强因与被上诉人杨溢、内蒙古凯建楼宇设备有限公司（以下简称凯建公司）、内蒙古辛集皮革城有限公司（以下简称辛集皮革城）建设工程施工合同纠纷，不服土默特右旗人民法院（2018）内0221民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人钱国强的委托诉讼代理人王辉，被上诉人杨溢的委托诉讼代理人李春华，被上诉人凯建公司的委托诉讼代理人张雪平、薛文千，被上诉人辛集皮革城的委托诉讼代理人寇志飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   钱国强上诉请求：1、依法撤销（2018）内0221民初44号民事判决书或依法改判；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1、上诉人履行合同进行施工，被上诉人杨溢支付部分款项25万元，并于2015年10月31日出具书面确认书，确认上诉人己完成工程量工程款为319725元，剩余部分工程量待补充协议中分包工程完成后一并进行确认。上诉人与被上诉人杨溢签订补充协议，被上诉人按补充协议支付12万元，该12万元并不能计算在确认的319725元之内。即使按照杨溢确定的工程款319725元，被上诉人仍欠付69725元。2、上诉人签订分包合同后，依据合同履行，被上诉人杨溢无故不对工程量确认，也不进行验收，上诉人无奈自行制作完成工程量的确认单，被上诉人杨溢又不进行确认，也不进行否认，应视为确认，同时，确认工程量系被上诉人杨溢的责任，杨溢无故拖延，到现在否认，明显对上诉人不公平，应由被上诉人杨溢承担不利后果。另外，上诉人已经向一审法院申请委托鉴定机构进行鉴定，但由于三被上诉人均拒绝提供图纸，致使工程量无法进行鉴定，应由三被上诉人承担不利后果，一审法院对此部分事实并未查清，属于事实认定不清。二、一审法院适用法律不当。一审法院适用《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十之规定不当。   杨溢辩称：1、答辩人与被答辩人分别于2014年6月7日签订《施工承包合同》、2015年10月26日签订《内蒙古辛集皮革城中央空调工程保温分包补充协议》（以下简称《补充协议》）。之所以签订《补充协议》，是因为答辩人发现被答辩人并未按照《施工承包合同》约定的质量要求完成工程（详见2015年10月29日的工程量确认单及保证书），为了督促被答辩人尽快完成双方约定的工程量，答辩人才与被答辩人签订了补充协议。因此，《施工承包合同》与《补充协议》并非是互相独立的关系，而是包含与被包含的关系。答辩人支付被答辩人39万元的工程款是支付的被答辩人已经完成部分的工程款。而被答辩人主张两份合同是独立的，39万元的工程款要进行具体分割于理无据。2、答辩人并非无故拖延，不确认工程量。被答辩人未全部完成工程，且在2015年11月底中途退场，导致工程至今无法按时交工及验收。其次，被答辩人作为涉案工程的施工方不可能没有完整的施工图纸，因此，其称由于答辩人拒不提供图纸导致不能对工程量进行鉴定的理由于法无据。3、被答辩人要求答辩人支付工程款，即应该提供相应的证据材料证明自己完成了对应的工程量，而被答辩人可向鉴定机构提供施工图纸以进行工程量鉴定，但其拒绝提交施工图纸。法院驳回其诉讼请求并无不当，所以一审判决适用法律正确。   凯建公司辩称，我公司与上诉人之间没有合同关系，按照合同相对性，上诉人将我方列为被告没有法律依据。一审认定事实清楚，没有证据证明上诉人主张工程款如何得来。工程没有竣工验收，即使拖欠工程款也不具备支付条件。一审判决适用法律正确。上诉人应当对主张工程款提供证据，申请鉴定也应当就鉴定提供证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。   辛集皮革城辩称，同意一审判决。   钱国强一审的起诉请求：1、请求法院依法判令三被告支付工程款140383.3元及利息；2、本案诉讼费用元由三被告承担。   一审法院审理查明的事实：凯建公司承包了辛集皮革城保温工程后，将涉案工程分包给杨溢。后杨溢将部分保温工程转包给钱国强。2014年6月7日，杨溢以内蒙古辛集皮革城项目部的名义与钱国强签订《施工承包合同》，合同约定由钱国强承包内蒙古辛集皮革城通风安装工程，承办范围包括但不限于所有空调水管道和通风风管道保温、货到卸车、二次搬运、以及为满足本工程竣工验收的所有工作内容。合同总价暂定420000元，其中材料费加人工带辅料21元/㎡，计算方式按实际风管和水管的面积最终结算。合同约定开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2014年7月30日。2015年10月26日，杨溢又以内蒙古辛集皮革城项目部的名义与钱国强签订《内蒙古辛集皮革城中央空调工程保温分包补充协议》，协议确定了本案保温分包二次进场承包范围，并约定本案保温工程款为包干价150000元，本次保温工程工期为2015年10月14日至2015年11月20日。2015年10月31日，杨溢向钱国强出具一份工程确认单，确认钱国强2014年度实际完成工程量为14500平米，另加损耗，工程款共计319725元。杨溢陆续给付钱国强工程款370000元，钱国强认为两份合同项下实际完成510383.3元工程量，现杨溢已付370000元，尚欠工程款140383.3元未付，故原告诉至法院。   另查明，涉案工程并未验收，钱国强、杨溢无承揽涉案工程的相应资质。   还查明，钱国强向一审法院提出鉴定申请，申请对涉案工程的楼顶中央空调通风管道保温、1楼至5楼水管管道保温工程量进行鉴定。一审法院委托包头市中级人民法院摇号选定内蒙古包头市正合通工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，后因双方均无法提供完工图纸，无法对涉案工程完成工程量进行鉴定，故钱国强撤回鉴定申请。   一审法院认为，因钱国强、杨溢均不具备承揽涉案工程的相应资质，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六第一款、第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，致使其双方签订的《施工承包合同》、《内蒙古辛集皮革城中央空调工程保温分包补充协议》无效。然而作为实际施工人钱国强可依照上述司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持之规定享有尚欠工程款的给付请求权。本案中，杨溢及辛集皮革城陈述涉案工程因未完工，并未进行验收，也未投入使用，钱国强亦未提供涉案工程已经验收合格的证据；且钱国强提供的已完成工程量的确认单系其单方制作，并未经杨溢确认，杨溢对其亦不予认可。经双方确认的完成工程量的工程款为319725元，杨溢已付工程款370000万元，已完成给付义务。钱国强对其自己的主张未能提供充分证据予以证实，其应承担举证不能的后果。综上，关于钱国强诉请要求杨溢给付工程款140383.3元的诉讼请求，不予支持。关于杨溢辩称要求钱国强承担罚款赔偿责任的意见，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告钱国强的全部诉讼请求。案件受理费1554元（原告已预交），由原告钱国强负担。   经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，上诉人钱国强主张已付款中的12万元为支付《内蒙古辛集皮革城中央空调工程保温分包补充协议》的相关款项，按照双方确认的2014年度已完工程量，被上诉人尚欠69725元。上诉人钱国强对于该主张未提供充分的证据予以证明，且工程未整体完工，未验收使用，上诉人主张被上诉人给付工程款依据也不充分。对于上诉人的该主张本院不予支持。上诉人钱国强提起诉讼，就内蒙古辛集皮革城空调保温工程主张工程款。上诉人钱国强未完成全部工程内容，已完工程未进行最终结算、验收、未投入使用。上诉人钱国强提供的证据无法证明其已完成工程的工程造价和工程质量。上诉人钱国强虽提出鉴定，但未能提供鉴定所需材料。在此情况下，工程量、工程价款及工程质量尚无法确定，上诉人钱国强主张工程款，未能提供充分证据证实其主张，据此应承担举证不能的责任。上诉人钱国强主张一审判决由其承担举证不能的不利后果系认定事实和适用法律错误的上诉理由不能成立。综上，一审判决驳回钱国强的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3108元，由上诉人钱国强负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一九年六月二十日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。