上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民二（民）终字第1522号上诉人（原审被告、反诉原告）中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处。法定代表人王铁。委托代理人黄亚忠、陈子龙，上海市申江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）上海绿地建设（集团）有限公司。法定代表人谈德勤。委托代理人金刚标、胡莉莉，浙江正大金茂律师事务所律师。上诉人中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处（以下简称“南京军区航务代表处”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人南京军区航务代表处之委托代理人黄亚忠、被上诉人上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称“绿地集团”）之委托代理人金刚标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，南京军区航务代表处驻沪经济适用房XXX号、XXX号楼土建安装工程在南京军区航务代表处招标后，由绿地集团中标，2007年6月18日南京军区航务代表处与绿地集团签订工程建设施工合同，由绿地集团承包上述工程，工程价款人民币（以下币种均为人民币）27，387，500元，开工日期2007年6月26日，竣工日期2008年8月26日，质量标准：一次性验收合格。合同第六条约定，主体竣工验收后支付至合同总价50%，工程竣工验收合格后支付至合同总价70%，经上级主管审计部门审计后支付至合同总价的95%，留5%质保金，按国家规定保修期完成后一次性付清。通用条款的32.2条约定，发包人收到竣工报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。2008年7月17日双方签订补充协议，约定工程量计算方式：根据竣工图及上海市2000预算定额工程量规则计算。南京军区航务代表处同意按绿地集团分包工程合同总价3%-5%支付配合费。工程于10月31日前具备竣工验收条件。工程质量需经军区质检站一次性验收合格，如工程质量达不到合格标准，可扣除合同总价5%作为违约金。工程款支付方式：工程进度款按原方式执行，工程量及材料等上涨因素增加的费用在结算前，只支付钢筋部分，其余因素等军区审计局审计后支付。绿地集团在工程竣工验收后一个月内提供结算资料报南京军区航务代表处审核，审核单位在45个工作日内审核完毕。等审计局出具审计报告后30天内，支付至结算总额的95%，余款等国家规定保修期后付清。事后绿地集团进场施工，南京军区航务代表处共计支付工程款2，527万元。2011年5月25日绿地集团、南京军区航务代表处及监理单位等召开验收会议，提出了工程中存在的问题。2011年6月14日绿地集团对工程整改完毕，由监理盖章确认。2010年10月南京军区审计事务所开始对工程进行审计，2011年1月7日、7月12日、12月23日绿地集团多次向南京军区航务代表处提出对于审计中结算问题的异议。2013年9月2日南京军区审计事务所作出审计报告，认定工程款为25，656，263.65元。2013年4月16日南京新兴审计事务所作出审计报告，认定配套工程款为7，856，561.46元。2013年5月，绿地集团向原审法院提起诉讼称，因南京军区航务代表处未按约支付工程款，故请求判令南京军区航务代表处支付工程余款11，458，207元（其中工程款9，498，847元，停工窝工损失1，959，360元），并承担银行同期贷款利息（其中工程款9，621，796.65元，自2010年4月15日起计算利息，工程款1，836，410.35元，自2010年12月25日起计算利息，上述利息要求计算至判决要求支付款项之日止，另已付工程款中的300万元，自2010年4月15日至2013年1月23日期间因逾期支付而计息）。原审审理中，南京军区航务代表处辩称并反诉称，涉案工程系经过招投标，故双方签订的补充协议，违反了最高人民法院关于建设工程合同纠纷的相关司法解释，即当事人就同一建设工程另行签订的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以中标合同作为结算依据，故补充协议为无效合同，不能作为结算依据。本案工程经南京军区审计事务所审计，工程款为2，5656，000元，南京军区航务代表处已支付工程款2，527万元，故绿地集团要求支付的工程款数额无依据。工程实际于2011年5月25日才完工，且因绿地集团的原因至今未能通过合格验收，综上不同意绿地集团的诉讼请求。由于绿地集团逾期完工，且工程存在严重质量问题，故反诉请求判令：1、绿地集团支付工期延误违约金110万元（合同约定竣工日期为2008年8月26日，暂计至取得钥匙之日2011年8月31日共1100天，依合同约定延期竣工违约金为1，000元／天）；2、绿地集团支付损失赔偿金1，994，200元；3、扣除绿地集团工程质量保证金1，282，813元（绿地集团至今未履行保修义务，质保金为工程价款25，656，263.65元的5%）；4，绿地集团支付工程质量未达到一次性验收合格违约金1，369，375元（按投标承诺书，工程质量未达到一次性验收合格的，处以合同总价款27，387，500元的5%罚款）。针对南京军区航务代表处的反诉，绿地集团辩称，施工过程中，因相关单位影响脚手架工程而发生停工，工期应当顺延。后又因当时的建筑市场材料、人工成本上涨，故双方签订了补充协议，该协议系双方协商一致而达成的，符合民事活动的准则，也不存在恶意串通，损害国家、集体或他人合法权利等导致无效的情形，故对双方均有法律约束力。系争工程在2008年12月25日竣工，而且是由于南京军区航务代表处及其指定分包单位的原因导致工程最终在2008年12月25日竣工，故工程没有延期。南京军区航务代表处未在合同约定的28天内组织验收，应视为工程质量合格。南京军区航务代表处提出的赔偿金1，994，200元和本案无关。南京军区航务代表处没有对系争工程组织验收，且已经使用，不存在需要保修的项目，南京军区航务代表处也未要求绿地集团履行保修义务，其主张的扣除质量保证金及质量不达标违约金没有依据。综上不同意南京军区航务代表处反诉请求。原审审理中，绿地集团提供：1、2008年8月6日的工程质量监督记录表，证明双方确认抽查的工程质量基本符合验收标准；2、2008年10月30日签收单，证明南京军区航务代表处签收了绿地集团关于工程停工期间的补偿费用报告等；3、多份工程鉴证单、工地例会纪要，证明因南京军区航务代表处原因致工程停工；4、竣工报告，证明工程于2008年12月25日竣工；5、2010年1月30日、8月2日签收单，证明南京军区航务代表处签收了竣工图纸、决算书等资料。经质证，南京军区航务代表处称工程质量监督记录表不能证明主体工程通过了验收，对于停工补偿费用报告中的内容不予认可，南京军区航务代表处参加过工程例会，但并没有在会议记录上签字，2008年12月25日的竣工报告与南京军区航务代表处出示的竣工报告有矛盾，决算书是绿地集团自行提交，不能作为结算依据。南京军区航务代表处提供：1、招投标文件，证明工程经过招投标；2、2009年12月16日的竣工报告，证明工程未按合同约定完工；3、决算书，证明绿地集团提供决算书时间为2010年8月2日；4、联系函，证明南京军区航务代表处于2010年10月19日至11月3日组织审计；5、工程竣工总结，证明竣工时间为2011年5月25日；6、验收会议纪要，证明组织验收时间为2011年5月25日，发现了7个问题，并要求绿地集团整改；7、整改情况反馈表，证明绿地集团于2011年6月14日整改完毕；8、南京军区审计事务所的审计报告（征求意见稿），证明工程经过审计；9、照片、漏水清单，证明工程存在质量问题；10、2010年1月22日的工程验收会议及初验意见，证明工程存在问题需整改并复查；11、入住通知单、收据、银行凭证、搬迁协议、补偿名单、监理合同补充协议等，证明因绿地集团逾期完工，致南京军区航务代表处向购房人多支付了相应的搬迁费1，844，200元及需支付监理费15万元；12、2011年5月27日的函，证明2011年5月25日组织验收，认为存在大量质量问题；13、承诺书、委托书，证明绿地集团代理人参加招标，承诺中标价27，387，500元。经质证，绿地集团称证据2的2009年12月16日的竣工报告系手写，且字体有差异，有修改，只有开工日期，无竣工日期，该竣工报告是当时绿地集团应南京军区航务代表处要求配合办理的，应以2008年12月25日的竣工报告为准，故不予认可。另对证据8、9、11、12不予认可。绿地集团称其于2010年1月30日向南京军区航务代表处提交结算资料，南京军区航务代表处应于合同约定的45天内审核完毕，并在此后的30天内（即2010年4月15日）支付至合同总价的95%。按照国家规定工程缺陷责任期为1年，故保修金即5%的工程余款自2010年4月15日之后就应该由南京军区航务代表处支付。由于南京军区航务代表处未按约支付工程款，故南京军区航务代表处应于2010年4月15日起支付利息。在2008年12月25日绿地集团提交竣工报告后，南京军区航务代表处没有在合同约定的28天内组织验收。2011年6月绿地集团对一些工程问题整改完毕，此后南京军区航务代表处也没有再向绿地集团提出过任何系争工程的质量问题，也未要求绿地集团保修，故不应该扣除绿地集团的保修金。南京军区航务代表处称2011年8月31日绿地集团才将钥匙交给南京军区航务代表处，故保修金应自工程竣工后即2011年8月31日开始起算，到2013年8月31日以后可以返还给绿地集团。由于工程存在质量问题，且南京军区航务代表处已将工程款2，527万元支付给绿地集团，故现要求将保修金部分再返还给南京军区航务代表处。原审审理中，经绿地集团申请，法院委托上海第一测量师事务所有限公司对工程价款进行鉴定评估，工程造价为34，168，847元。另有争议部分，分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费为60万元，停工损失为1，959，360元。经质证，绿地集团对鉴定报告中的数额无异议，并认为争议部分中的两项均有相应事实依据，应当由南京军区航务代表处向绿地集团支付。南京军区航务代表处称：1、鉴定单位将补充协议作为依据进行鉴定，不具有合法性。2、鉴定所依据的材料不真实、不充分、不完整，鉴定人未到现场勘察，遗漏了水电费，未对让利部分进行鉴定，重复计算了措施费，部分鉴证单无南京军区航务代表处签字认可，但仍计入造价。停工损失1，959，360元无依据。另外争议部分中的配合费60万元的计算不当，应该以实际配合所发生的费用来计算。南京军区航务代表处分包的项目一共是11项，经过南京军区审计确认有4项是需绿地集团配合的，包括外墙保温、外墙涂料、护栏、铝合金门窗，这4项的工程费用一共是600多万元。按照3%来计算，总共配合费应为190，707元。3、按双方合同约定，应以南京军区审计事务所的审计报告为依据。鉴定人员出庭表示，关于对鉴定报告合法性有异议，不是鉴定单位回答的问题。关于资料的真实性问题，南京军区航务代表处在此次鉴定中不配合、不到场。鉴定人员多次通知南京军区航务代表处，要求其提供资料、介绍情况，但南京军区航务代表处均表示不来。鉴定人员无法进入现场，只能在外围进行目测，且只能依据绿地集团提供的资料进行鉴定。关于水电费，南京军区航务代表处未提供相关资料，故无法鉴定。关于让利，双方在合同中未约定。关于分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费60万元，系根据分包合同价款的4%计取。关于停工损失，绿地集团提供的资料上有监理公司的签名，但无南京军区航务代表处签名，故列为争议部分。另外工程造价34，168，847元中包括水电费567，497元。南京军区航务代表处称，南京军区审计事务所已对工程进行审计，现绿地集团单方申请鉴定，故南京军区航务代表处没有必要提供相关资料及配合现场勘察。原审审理中，南京军区航务代表处曾申请对工程质量进行鉴定，后又撤回申请。原审法院经审理后认为，双方当事人签订的工程施工合同合法有效，受法律保护。现双方主要争议在于补充协议是否合法有效。原审法院认为双方在依据招投标文件签订了工程施工合同后，在履行中又签订了补充协议，根据实际情况对工程相关事宜进行约定，该协议系双方真实意思表示，应认定为合法有效。关于南京军区航务代表处辩称补充协议违反了司法解释关于不得再签订与中标合同不符的协议一节，双方在签订补充协议时主观上并不存在恶意串通，损害国家或他人合法利益的行为，也不存在其他导致合同无效的情形，系双方在自愿协商的基础上达成补充协议，且实际上双方也在按补充协议履行，故按照诚实信用的原则，应认定补充协议合法有效。南京军区航务代表处委托的南京军区审计事务所作出的审计报告，是在不采纳补充协议的基础上作出，不符合双方的约定，也不符合施工的实际情况。审理中法院委托上海第一测量师事务所有限公司对工程价款进行的鉴定评估，工程造价为34，168，847元。该报告是在双方签订的施工合同及补充协议基础上作出，故应予采纳。南京军区航务代表处在鉴定中不配合、不到场、不提供资料的行为，不影响鉴定报告的作出。由于该工程价34，168，847元中包括水电费567，497元，而绿地集团无证据证明其支付过水电费，故水电费应予扣除。据此扣除南京军区航务代表处已支付的工程款2，527万元及水电费567，497元，南京军区航务代表处还应支付工程款8，331，350元。关于鉴定报告中争议部分的分包单位、甲供材料的总包管理费、配合费、保管费60万元一节，双方在补充协议中约定了南京军区航务代表处需支付配合费，但对具体数额约定不明确，故酌定为30万元。关于鉴定报告中的停工损失1，959，360元，根据鉴证单及施工会议纪要，确实存在因南京军区航务代表处原因导致停工的事实，但因相关的资料上只有监理公司的确认，无南京军区航务代表处的确认，故酌定为120万元。关于绿地集团主张的利息，由于双方在合同中约定工程竣工后由南京军区审计事务所进行审计，后在审计中双方发生争议而涉诉，本案系由法院另行委托其他单位审计后认定了工程价款，才能确定南京军区航务代表处需支付的数额，故对于绿地集团主张的利息不予采纳。关于南京军区航务代表处的反诉请求，双方签订的补充协议约定工程应于2008年10月31日前完工。根据绿地集团提供的竣工报告，工程于2008年12月25日竣工，该竣工报告系打印，且内容完整，无涂改，有双方共同盖章确认，故真实有效。南京军区航务代表处提供的竣工报告系手写，且书写的字迹有不同，只有开工日期，无完工日期，只有绿地集团及监理公司盖章，无南京军区航务代表处盖章确认，在形式上有缺陷。据此2008年12月25日竣工报告应予采信，工程于2008年12月25日完工。再结合绿地集团在施工中存在因南京军区航务代表处原因导致停工的事实，工期可以相应顺延，故可认定工程未逾期竣工，南京军区航务代表处主张的逾期完工违约金110万元及赔偿金1，994，200元，无事实依据，不予支持。关于南京军区航务代表处主张的扣除质保金及工程未验收合格违约金，根据查明的事实，南京军区航务代表处于2010年1月22日召开验收会议，认为初步验收合格，但在2011年5月25日才又组织召开了一次验收会议，提出了工程中存在的问题，此时距前一次验收会议已过一年多，故该做法欠妥。2011年6月14日绿地集团对相关工程问题整改完毕，由监理公司盖章确认。绿地集团的整改行为应属于履行工程竣工后的保修义务，此后没有证据证明南京军区航务代表处再次要求绿地集团履行保修义务。本案审理中，南京军区航务代表处既不申请对质量问题进行鉴定，也不向绿地集团主张对工程进行保修，而只是要求扣除质保金，其主张缺乏法律依据，不予采纳。原审法院据此作出判决：一、南京军区航务代表处于判决生效之日起十日内支付绿地集团工程款8，331，350元；二、南京军区航务代表处于判决生效之日起十日内支付绿地集团总包管理费、配合费、保管费30万元；三、南京军区航务代表处于判决生效之日起十日内赔偿绿地集团停工损失120万元；四、绿地集团其余诉讼请求不予支持；五、南京军区航务代表处的反诉请求不予支持。原审判决后，上诉人南京军区航务代表处不服，向本院提起上诉称：原判决认定事实错误，适用法律不当。南京军区航务代表处与绿地集团于2007年6月18日签订的施工合同，系依照国家招投标法的规定，经招标投标程序并依法备案登记的法律文件，具有法律约束力。双方于2008年7月17日签订的补充协议，因其约定的计价方式等内容完全背离了之前施工合同的约定，违反了招投标法的强制性规定，不具有法律约束力。故补充协议不能作为本案工程的结算依据，本案工程款的结算及对工期、质量的唯一合同依据，应是施工合同。南京军区审计事务所依施工合同所作的审计结论，应作为双方最终的结算依据，而原审审理中委托相关审价部门做出的工程造价司法审价鉴定意见不能作为认定本案工程款的依据。同时，绿地集团施工工期逾期及施工质量未达标，依法应承担相应的违约责任，赔偿南京军区航务代表处实际损失。据此请求撤销原审法院的判决，发回重审或另行作出判决。被上诉人绿地集团答辩称：不同意南京军区航务代表处的上诉请求，请求驳回其上诉，维持原审法院的判决。双方签订的补充协议，并非最高人民法院相关司法解释中所述的“黑白合同”，补充协议是依据施工合同、招标投标文件的约定，对工程价款、工程结算所作的重新约定，系双方当事人真实意思表示，双方实际也是按照补充协议来履行的。南京军区审计事务所所作的审价结论并非有针对性的审价，原审法院依法委托进行司法审价，是合法有效的。在审价过程中，南京军区航务代表处不配合、不参与、不提供相应的材料，应由其自行承担相应的责任。原审法院采纳司法审价结论，是正确的。关于施工过程中的逾期，因施工过程中存在案外人引起的脚手架安全问题、甲供料的确认、增加工程量等原因，导致工期顺延，造成逾期的责任并不在绿地集团。至于质量问题，工程已经竣工验收，南京军区航务代表处也已经实际投入使用，且未向绿地集团提出过质量问题，南京军区航务代表处要求绿地集团承担质量违约金及损失赔偿金没有事实及法律依据。本院经审理查明，原审查明事实属实，双方当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为：一、关于南京军区航务代表处与绿地集团之间签订的补充协议的效力。南京军区航务代表处认为，该补充协议约定的内容背离了施工合同的约定，违反了招投标法的强制性规定，故应属无效。绿地集团则认为，该补充协议是双方当事人在施工过程中，根据实际状况而协商一致的结果，是双方真实意思之表示，并没有违反招投标法的强制性规定，应属合法有效。就此本院认为，法律赋予当事人意思自治的权利，即使以招投标方式签订的合同，亦未禁止当事人在签订中标备案合同后，协商变更合同条款。相关司法解释与司法实践中，不受法律保护的“黑合同”，其目的在于规避法律规定和行政监管，侵害其他投标人的合法权益。本案中南京军区航务代表处与绿地集团签订的补充协议，产生于双方履约过程中，就目前查明的事实，并无证据证明南京军区航务代表处与绿地集团签订该补充协议的目的在于规避法律规定和行政监管，侵害其他投标人的合法权益，故上述补充协议并非所谓的“黑合同”，该补充协议依法对双方当事人有约束力。二、关于南京军区航务代表处与绿地集团之间工程款结算的依据。南京军区航务代表处主张应按南京军区审计事务所所作的审价结论作为双方结算工程款的依据；绿地集团则主张应按原审审理中经委托司法审价单位出具的司法审价鉴定意见作为结算工程款的依据。就此本院认为，南京军区审计事务所与司法审价单位出具的鉴定意见，其区别即在于是否将上述补充协议作为审价的依据。如前所述，补充协议对当事人有约束力，故原审法院采纳司法审价单位的鉴定意见，并无不当。三、关于工程质量。南京军区航务代表处主张绿地集团施工存有质量问题，但其在诉讼中所提供的证据，并不足以证明自己的主张，故原审法院对南京军区航务代表处的相关主张未予采信，符合法律规定。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。对南京军区航务代表处的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105，706元，由上诉人中国人民解放军南京军区航务军事代表办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢薇薇审 判 员  余 艺代理审判员  邬海蓉二〇一四年十月二十九日书 记 员  陈 洁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……