广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0802民初1112号 原告：广西广汇投资发展有限公司，住所地贵港市和平路188号广汇东湖城岚湖嘉荷1栋5-1。 法定代表人:单文孝，职务：董事长。 委托诉讼代理人：吴敏，女，1979年12月5日出生，汉族，住贵港市港北区。系该公司的法务主管。 委托诉讼代理人：吴雨桐，广西骏扬律师事务所律师。 被告：冯锡杰，男，1977年6月4日出生，汉族，住贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：覃寿平，广西元丰律师事务所律师。 原告广西广汇投资发展有限公司诉被告冯锡杰劳动争议一案，本院于2019年3月26日立案受理后，于2019年5月22日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴雨桐，被告及其委托诉讼代理人覃寿平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西广汇投资发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告一次性支付赔偿金73807.44元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：在本案中，原告并没有向被告出具解除劳动合同的书面通知，贵劳人仲字[2019]第45号仲裁裁决书仅凭被告提交的所谓其与原告的党总支书记、副总经理的录音口头说解除劳动合同，即认为原告解除了与被告的劳动合同关系缺乏事实根据与法律依据。首先，该副总经理并非公司的法定代表人，其不能代表公司，其也不是分管人事的领导，其没有权利口头辞退员工；其次，其也没有得到法定代表人的签字授权或者原告的盖章确认；再次，解除劳动合同是一件非常严肃的事情，需要履行相应的审批手续，并且书面通知劳动者解除劳动合同，如都像本案这样处理，只要有公司领导口头说解除劳动合同了，劳动者就不用来上班，然后就跑到劳动仲裁委员会申请仲裁要求支付赔偿金，那还有什么法律秩序可言。最后，原告在2019年1月还替被告缴纳了社保，若其有意在2018年12月就与被告解除劳动关系就不会在1月份还替其缴纳一个月的社保。所以，本案中的解除劳动合同行为并没有成立，也不具有法律效力，原告与被告的劳动合同关系并没有解除，原告无须向被告支付经济补偿金。综上所述，原告认为贵劳人仲字【2019】第45号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实根据与法律依据。为了维护原告合法权益，原告特具状人民法院，请求判如所请。 被告冯锡杰辩称，1.原告无证据证实其没有违法解除被告。2.原告以被告考核不称职为由辞退被告事实清楚，证据充分。首先，党总书记，副总经理与被告谈话录音中，明确表态被告不称职已经被辞退；其次，2018年12月30日，被告被原告踢出广西广汇群；3.2019年2月11日原告更新广西区域-贵港方向员工通讯录时已把被告名字删除；4.2019年元旦，原告组织全体员工到来宾市象州县古象温泉度假村举行团队建设活动时也没有安排被告参与；5.在仲裁庭审时，原告辩解其有权实施方案，也有权对不称职的员工实施末位淘汰制度。综上所述，原告违法解除其与被告之间的劳动合同关系事实清楚，证据充分，依照劳动合同第四十七条规定，恳请法院判决原告向被告支付二倍违法解除劳动合同赔偿金73807.44元和支付经济损失20000元，驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，被告于2013年9月11日到原告处工作，岗位为工程师，双方先后签订了三份书面劳动合同，其中，2018年7月30日双方签订的第三份《劳动合同》，约定合同期限自2018年8月1日至2021年7月31日，合同约定被告的月工资为2834元。被告的工资由原告通过银行转账发放。 原告执行的《广汇置业广西区域人员末位淘汰管理制度（试行）》规定，对广西区域公司经营班子（含普通高管）以外任职超过6个月（含6个月）的全体员工，按照4个层级开展末位淘汰工作。该制度第五条（一）项规定，最终进行末位淘汰的员工分二级淘汰，一级淘汰：解除劳动合同；二级淘汰：降职、降薪。一级淘汰的适用范围及要求：在上年度有重大过失，例：在上年度内有违法乱纪情况、受到公司行政处罚或上年度绩效评估结果为不称职，且本年度被确定为末位淘汰的人员，直接进行一级淘汰。2018年12月25日，原告以被告考评不称职为由，根据其末位淘汰管理制度，对被告予以口头辞退，并明确被告不用再到原告处上班。但原告至没有向被告出具解除劳动合同书面证明，也没有向被告支付过经济补偿或者赔偿金。 被告2018年度的月工资为：1月4540.34元，2月4447.38元，3月4562.34元，4月5218.27元，5月5238.27元，6月5214.27元，7月5357.67元，8月5263.27元，9月5074.23元，10月6288.16元，11月6300.16元，12月6284.16元。另外，2018年2月14日发放春节慰问金16728.69元。 以上事实有公民身份证、营业执照、工商登记电脑咨询单、法定代表人身份证明、劳动合同、建设银行交易明细清单、谈话录音光碟、录音文档、广西区域人员末位淘汰管理制度（试行）、贵港市劳动人事争议仲裁委会庭审笔录、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据证实，足以认定。 本院认为，本案主要争议焦点是原、被告之间的劳动合同是否已经解除。虽然法律规定了解除或者终止劳动合同行为应当采取书面形式，但书面形式并不是单位解除或者终止劳动合同行为的实质条件。《劳动合同法》设定的“企业应当出具解除或者终止劳动合同的证明书”，只是为了便于劳动者到新单位就业及到社会保险部门办理、领取失业金手续。所以，2018年12月25日原告项目部的领导已口头辞退被告，被告后又找广汇公司的单位领导对此事进行确认后，就不再到公司来上班，双方已事实上解除了劳动合同关系，原告称没有解除劳动合同，被告后来不来上班属旷工行为与事实不符，本院不予采信。双方的劳动关系已于2018年12月25日解除。 对被告要求原告赔偿未出具解除劳动合同书面证明经济损失20000元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。虽然原告与被告解除劳动合同一直未出具解除劳动合同的书面证明，但被告未提供证据证实因原告不出具解除劳动合同书面证明造成的实际损失，其应当承担举证不能的不利后果，因此，对被告要求原告赔偿未出具解除劳动合同书面证明经济损失20000元，没有事实依据，本院不予支持。 对原告请求无须向被告一次性支付赔偿金73807.44元的诉讼请求。原告以被告考评不称职为由，根据其末位淘汰管理制度，单方面解除了与被告的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位方可依法行使单方面解除劳动合同的权利。本案中，原告并未对其考评不称职的被告进行培训或者调整工作岗位，而是直接根据末位淘汰管理制度解除与被告的劳动合同关系，不符合劳动合同法规定用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告自2013年9月11日到原告处工作至2018年12月25日解除劳动合同止，已在原告个工作5年零3个多月，故原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金73807.44元[（4540.34元+4447.38元+4562.34元+5218.27元+5238.27元+5214.27元+5357.67元+5263.27元+5074.23元+6288.16元+6300.16元+6284.16元+16728.69元）÷12×5.5月×2倍。因此，原告请求无须向被告一次性支付赔偿金73807.44元的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十七条、第八十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条的规定，判决如下： 原告广西广汇投资发展有限公司向被告冯锡杰一次性支付赔偿金73807.44元； 案件受理费10元，适用简易程序减半计为5元，由原告广西广汇投资发展有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收财政汇缴专户；开户银行：中国农业银行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  谭冰 二〇一九年六月二十一日 书记员  李婷