甘肃省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘行终267号 上诉人（原审被告）武威市凉州区人民政府（以下简称凉州区政府）。住所地：武威市凉州区东大街66号。 法定代表人高加志，该区政府区长。 出庭负责人杨生展，该区政府副区长。 委托代理人叶挺，武威市自然资源局凉州分局副局长。 委托代理人杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）武威市天一集团房地产有限公司（以下简称天一公司）。住所地：武威市凉州区南二环路1号。 法定代表人江土才，该公司董事长。 委托代理人李海红，甘肃合睿律师事务所律师。 委托代理人郭燕，甘肃合睿律师事务所实习律师。 上诉人凉州区政府因天一公司诉凉州区政府收回土地公示一案，不服甘肃省金昌市中级人民法院（2019）甘03行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人凉州区政府的副区长杨生展、委托代理人叶挺、杨婵娟，被上诉人天一公司的委托代理人李海红、郭燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2018年11月23日，凉州区政府在武威日报上发布《凉州区政府关于收回国有建设用地使用权的公示（第二批）》，主要内容为：根据《甘肃省国土资源厅关于做好“五未”土地清理处置促进土地节约集约利用的实施意见》（甘肃省国土资利发〔2018〕39号）、《武威市人民政府办公室关于印发〈武威市清理处置“五未”土地促进土地节约集约利用实施方案〉的通知》（武政办发〔2018〕194号）要求，经核查，现有已供应的17宗国有土地存在全部或部分闲置超过两年，按《国土资源部闲置土地处置办法》（国土资源部令第35号）的有关规定，决定收回以下17宗国有土地使用权。现将有关情况公示如下。其中涉及土地使用权人天一公司，土地坐落万达广场东侧，取得土地时间2016年4月26日，出让面积26.02亩中的3.08亩，处置方式：将未修建面积分割收回土地使用权，以“招、拍、挂”方式重新安排新项目。 另查明，凉州区国土资源局于2018年12月15日作出凉土收字〔2018〕20号《收回国有建设用地使用权决定书》。天一公司不服，于2019年1月中旬向凉州区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该收回决定。 本案双方当事人争议的焦点问题是，凉州区政府于2018年11月23日在武威日报上发布《凉州区政府关于收回国有建设用地使用权的公示（第二批）》，其中涉及原告3.08亩，该行为是否对原告的合法权益产生实际和直接影响。 一审法院认为，凉州区政府于2018年11月23日在武威日报上发布《凉州区政府关于收回国有建设用地使用权的公示（第二批）》，明确表述为“决定收回17宗国有土地使用权”，其中涉及土地使用权人为天一公司的5宗国有建设用地使用权，涉及本案3.08亩。一般而言，行政机关发布公示，是通过一定形式向外部公告周知，是一种通知行为，仅就某一事项及处理经过的阐述，对行政相对人的合法权益不产生实际和直接影响，原则上不具有可诉性。由于凉州区政府发布的前述公示，明确表述为“经核查，现有已供应的17宗国有土地存在全部或部分闲置超过两年，按《国土资源部闲置土地处置办法》（国土资源部令第35号）的有关规定，决定收回以下17宗国有土地使用权。”凉州区政府虽辩称其并未作出收回决定，仅是发布了公示，但在行政法律关系中，作为相对人的公民、法人或者其他组织面对的是组织严密和拥有广泛行政权的行政机关。由于该公示表述明确，已经对天一公司产生实际影响。天一公司请求确认凉州区政府收回天一公司已取得位于武威市凉州区万达广场东侧3.08亩的国有建设用地使用权的行为违法。凉州区政府未提交作出该行为的法律和事实依据，应视为没有相应证据。 行政诉讼答辩和庭审中，凉州区政府明确表示，该公示本身不产生收回涉案国有建设用地使用权的法律效力和法律后果，对原告产生实际影响的是凉州区国土资源局凉土收字〔2018〕20号《收回国有建设用地使用权决定》。据此，可视为凉州区政府已经改变了原行政行为。经该院释明，原告天一公司仍坚持其诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项规定，判决确认武威市凉州区人民政府公示收回武威市天一集团房地产有限公司位于武威市凉州区万达广场东侧3.08亩国有建设用地使用权的行为违法。 上诉人凉州区政府上诉称，1.涉案公示不是具体行政行为，被上诉人的起诉不属于行政诉讼受案范围。上诉人于2018年11月23日将列入清理范围的17宗“五未”土地进行公示，该公示本身不产生收回国有建设用地使用权的法律效力和法律后果，对被上诉人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。2.一审判决认定涉案公示对土地收回产生实际影响显属错误。本案中与涉案国有建设用地使用权相关的《国有建设用地使用权出让合同》的签订主体、履行主体均不是上诉人。武威市自然资源局凉州分局于2018年12月15日作出了《收回国有建设用地使用权决定书》，故对被上诉人的权利义务产生实际影响的是该决定书，并非涉案公示。涉案公示性质属于对凉州区范围内五未土地清查收回的拟公示，并非结果性公示。3.被上诉人不是一审适格被告。因被上诉人并未实施收回涉案土地使用权的具体行政行为，一审法院对被告资格是否适格未作出认定属程序违法。请求二审法院对本案涉及的法律关系重新予以认定，依法改判驳回被上诉人的起诉。 被上诉人天一公司答辩称，1.上诉人主张公示行为不属于行政诉讼受案范围，没有事实和法律依据。被上诉人的诉求针对的是上诉人发布的公示的内容，而不是单纯的公示行为。本案被诉公示中有决定收回以下17宗国有土地使用权的表述，已经对被上诉人的合法权益产生实际影响，故被诉公示的内容属于行政诉讼的受案范围。2.凉州区政府是本案适格被告。在武威日报发布公告的主体为上诉人，核查被上诉人公司土地是否是闲置土地的主体为上诉人，决定收回国有土地使用权的主体亦为上诉人，故凉州区政府属于本案适格被告。3.一审判决认定事实清楚，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人凉州区政府作出的收回土地公示是否对被上诉人天一公司的权利或义务产生了实际影响，是否属于可诉的行政行为。行政行为是否可诉，要看被诉行政行为的作出是否有对当事人的权利义务产生实际影响，主要是指行政主体的行政行为实际上处分了行政相对人的权利义务，或者虽未直接增加相对人的义务、剥夺相对人的权利或变更相对人的权利义务，但其存在会给其他行为的作出提供具有法律意义的依据，或者置当事人于不利的地位。关于公告或者公示行为是否可诉，取决于公告或者公示是仅仅对某一行政决定的内容予以了公示，并未对相对人产生实质性影响，还是政府并未作出独立的行政决定，直接发布公告或公示在公示中载明了剥夺相对人权利或增加义务的具体内容，不是一概不可诉。 首先，被诉公示行为是否可诉的问题。本案中，上诉人凉州区政府于2018年11月23日在武威日报上发布《凉州区政府关于收回国有建设用地使用权的公示（第二批）》，该公示明确载明“经核查，现有已供应的17宗国有土地存在全部或部分闲置超过两年，按照《国土资源部闲置土地处置办法》的有关规定，决定收回以下17宗国有土地使用权”。对涉及本案被上诉人天一公司的五宗土地的处置方式公示内容为“将未修建面积分割收回土地使用权以‘招拍挂’方式重新安排新项目”。根据一、二审查明的事实，上诉人凉州区政府在发布公示前，并未作出收回国有建设用地使用权的行政决定，而是直接在报纸上予以了公示，该公示中有决定收回的国有土地使用权的内容和处置方式的具体内容，已经对被上诉人的权利产生了不利后果，该行为可能会置当事人于不利的地位并产生了不良社会影响。该公示的行政相对人和阅读报纸的群体通过报纸的公示，必然会产生土地使用权被决定收回的认知和判断，即认为凉州区政府对涉案土地有收回的意思表示，对被上诉人的权利和义务产生了实质影响。上诉人所称的公示行为属于拟公示，并非结果性公示的上诉理由不能成立。故被诉公示行为属于可诉的行政行为，人民法院应当对该行为的合法性进行司法审查。 其次，被诉公示行为是否合法的问题。原国土资源部《闲置土地处置办法》对是否属于闲置土地及对闲置土地的调查和认定有明确规定。本案中，被诉公示行为的发布主体是凉州区政府，公示时间是2018年11月23日，而凉州区国土资源局作出《收回国有建设用地使用权决定书》的时间为2018年12月15日，即先公示后作出行政决定。凉州区政府未向法庭提交决定收回天一公司国有建设用地使用权其具有法定职责和履行过法定调查和认定的程序的证据，被诉公示行为没有履行法定程序，缺乏事实依据和法律根据，属于可撤销的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，为实质性化解该行政争议，应当判决予以撤销。 最后，关于一审判决确认违法，判决结果是否正确的问题。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项“被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法”的规定，判决确认违法。本案中，被诉公示行为是由凉州区政府作出的，凉州区国土资源局其后作出的《收回国有建设用地使用权决定书》对公示行为认定的事实和决定收回的结果并未做任何改变。上诉人凉州区政府在一审答辩和庭审中表示的该公示本身不产生收回涉案国有建设用地使用权的法律效力和法律后果的答辩意见，是其对公示行为效力的辩解理由，被诉公示行为对外仍然产生法律后果，不能视为对被诉公示行为的改变。一审判决认为可视为凉州区政府已经改变了原行政行为的判决理由不当。故一审判决适用法律及判决结果不当，应予纠正。 综上，上诉人凉州区政府的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（二）项，第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销甘肃省金昌市中级人民法院（2019）甘03行初3号行政判决； 二、撤销武威市凉州区人民政府公示收回武威市天一集团房地产有限公司位于武威市凉州区万达广场东侧3.08亩国有建设用地使用权的行为。 二审案件受理费50元，由上诉人武威市凉州区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛胜利 审 判 员 刘 晶 审 判 员 朵利民 二〇一九年六月二十七日 法官助理 薛 扬 书 记 员 周琪琳 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。