广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂市民一终字第523号上诉人（一审被告、反诉原告）广西沃灵机电工程有限公司。住所地：广西南宁市。法定代表人施灵，董事长。委托代理人陶宁春，广西桂三力律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）桂林万鹂金象酒店有限公司。住所地：广西桂林市。法定代表人王宇，董事长。委托代理人王趾麟，广西麟夏律师事务所律师。上诉人广西沃灵机电工程有限公司（以下简称沃灵公司）因与被上诉人桂林万鹂金象酒店有限公司（以下简称万鹂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第1600号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员邹高林，代理审判员李艳参加的合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人沃灵公司的委托代理人陶宁春，被上诉人万鹂公司的委托代理人王趾麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：原告原公司名称为桂林福达象鼻山宾馆有限公司。2010年12月18日，原告万鹂公司（合同甲方）与被告沃灵公司（合同乙方）签订一份《桂林福达象鼻山宾馆工程承包合同书》，约定：乙方以包工包料方式承包甲方桂林福达象鼻山宾馆中央空调系统、新风系统、排风系统与中央热水系统安装工程；本工程合同造价为人民币200万元，合同签订后10日内，甲方支付总造价50%即100万元给乙方作为设备与材料采购款，剩余款项在空调设备进场后、新风系统、排风系统与中央热水系统安装完成后等阶段分期支付；总工期为90个工作日，乙方在收到甲方第一笔工程款后的7日内进场施工；在遇到不属于乙方承包范围内设计变更或者施工范围变化而影响到原施工计划的情况，造成工程停顿或延误，工期顺延；如实际施工中由于甲方原因造成施工工程量增加的，乙方有权进行工程量增加的签证；合同的终止必须由甲乙双方共同出具书面的证明方可终止，任何一方不可单独强制终止合同，否则终止的一方按合同总价的30%赔偿给对方；等内容。合同签订后，原告于2011年2月9日向被告支付工程款100万元，之后被告如期进场施工。在被告完成部分管道布置安装工程后，由于原告方原因，双方协商工程暂停。至2013年5月原告要求被告恢复施工，由于原安装的管道需要进行清洗和吹扫及部分管道位置移动需重新拆装、驳接，原、被告于同年5月22日签订一份《工程签证单》，约定增加工程费用35000元。但之后被告未正常恢复施工，被告向原告提出要求：1、工程拖延两年，造成人工费上涨，无法按照原合同的人工费进行施工，要求增加人工费40000元；2、原合同报价的空调设备型号已停产，厂家已更新空调设备款式，需增加空调设备费用160000元；3、原有空调管道必须清洗需增加清洗费15000元。同年9月25日，双方又签订一份《工程签证单》，约定原告为被告增加人工费40000元，增加清洗费15000元。9月27日，原告向被告发出《工作联系函》，主要内容为：“本公司计划酒店将于2013年11月20日装修完毕并对外营业，由于你公司原因使酒店装修工程进度严重滞后，如按你公司目前的施工进度，本公司的开业计划将无法实现，从而给我方造成重大经济损失。故本公司要求你方尽快组织力量按合同约定内容进行施工，请你方在2013年10月3日前，以书面形式向本公司作出确保工程能够在2013年11月10日完工验收交付使用的《相关工程节点进度计划和承诺书》，并在2013年10月5日前安排足够施工人员进场施工，逾期我公司将解除双方之间的合同，并将工程交付第三方完成”。被告表示此函于9月29日收到。但被告之后未作出任何回应，也未组织进场施工。同年10月16日，原告向被告发出《解除合同通知书》，主要内容为：“鉴于你公司至今未对本公司9月27日致送的工作联系函作出回应，也未安排进场施工，故本公司有理由认为你公司在以实际行为表明终止履行合同义务。为避免损失进一步扩大，现通知你公司：《桂林福达象鼻山宾馆工程承包合同书》于2013年10月6日解除，你公司应当全额返还已收取我公司的款项并承担相应的违约责任”。之后，原告向该院提起该案诉讼。另查明，在该案审理过程中，被告沃灵公司向该院申请对该公司已施工部分工程造价及可得利益损失进行鉴定。经该院委托，涉及可得利益损失的鉴定因鉴定部门无法对此进行鉴定而终结；已施工部分工程造价，经广西立信工程造价咨询有限公司出具立信造鉴字（2014）第031号《造价鉴定报告》，鉴定意见为：经鉴定，采用原告预算金额，被告已完成部分的工程造价为116895.88元；采用被告预算金额，被告已完成部分的工程造价为116451.35元。原告万鹂公司认为应采纳采用被告预算金额作出的工程造价鉴定结果。以上事实，有工程承包合同书、付款凭证、工程签证单、工作联系函、解除合同通知、已完成工程量确认表、工程造价鉴定报告、材料清单等证据及当事人陈述予以证实。一审法院审理认为：原告万鹂公司与被告沃灵公司于2010年12月18日签订的《桂林福达象鼻山宾馆工程承包合同书》，是双方真实意思表示，形式及内容合法，属有效合同。根据所查明的事实，2011年2月原告依约向被告支付100万元工程款后，被告如期进场施工，在完成部分工程后，由于原告原因，工程无法如期进行，双方商定工程暂停，直至2013年5月原告要求被告恢复施工，此时工程已延后两年。这时出现了原安装管道放置太久需进行清洗吹扫工作、人工费增加、及原预算的空调设备型号已被新的型号所代替，设备价格已上涨等实际问题，对此，双方应对工程量的增加重新约定。2013年5月22日、9月25日，原被告签署两份《工程签证单》，就部分增加工程量及费用协商一致，但被告要求的增加设备差价款部分未能取得原告同意，被告没有实质性恢复施工。在原告向被告发出要求其限期进场施工的《工作联系函》后，被告没有对原告作出回应，也未安排施工人员进场施工，原告为确保酒店装修工程如期完工，与被告解除了工程承包合同。从整个过程来看，原被告双方系由于签订合同之后工程延期两年，导致原合同约定的设备预算价格及工程量增加，而双方未能就增加部分完全协商一致，被告以实际行为表示不愿再履行合同。对此，该院认为，导致合同不能履行，不能完全归责于被告，双方均负有一定责任。目前双方的承包合同已经解除，双方再无可能履行原承包合同，原、被告在该案中均提出要求对方承担违约责任，该院不予支持。原告应对被告前期实际完成的工程量给予结算。该院采纳广西立信工程造价咨询有限公司立信造鉴字（2014）第031号《造价鉴定报告》中的鉴定意见，即采用被告预算金额，被告已完成部分的工程造价为116451.35元的鉴定意见。由于被告已收取原告支付的工程款100万元，被告应扣除上述工程款后，将剩余款项返还给原告。被告在反诉中提出的可得利益损失30万元之诉请，无事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十八条之规定，判决：一、扣除被告广西沃灵机电工程有限公司实际完成的工程量116451.35元，被告广西沃灵机电工程有限公司应返还原告桂林万鹂金象酒店有限公司工程款883548.65元；二、驳回原告桂林万鹂金象酒店有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告广西沃灵机电工程有限公司的反诉请求。该案案件受理费19300元（原告已预交），由原告承担5790元，被告承担13510元；该案反诉受理费6400元（被告已预交），由被告承担；该案诉讼保全费5000元（原告已预交），由被告承担。上诉人沃灵公司不服一审判决，上诉称：一、被上诉人违反合同约定单方解除合同，应当向上诉人支付违约金600000元。上诉人与被上诉人签订《工程承包合同书》，合同约定：合同的终止必须由甲乙双方共同出具书面的证明方可终止，任何一方不可单独强制终止本合同，否则终止的一方按合同总价的30%（即600000元）赔偿给对方。合同签订后的当月，上诉人进场施工。2011年5月，被上诉人因象鼻山宾馆的产权问题通知上诉人停工。2013年5月底，被上诉人就恢复施工问题与被上诉人协商，并要求将原已安装好的走廊处空调冷凝管道整体向新风管位置移动，清洗和吹扫铜管，变更新风系统主机安装位置。而上诉人则要求被上诉人支付因工程变更而产生的费用及因停工两年多而产生的设备差价款160000元、清洗管道费、增加人工费。但双方一直协商至2013年9月25日，被上诉人才同意支付清洗管道费用15000元和增加人工费40000元，但不同意支付设备差价款160000元，双方尚未就设备差价款160000元达成协议。2013年9月29日，被上诉人向上诉人发出《工作联系函》要求上诉人在2013年10月3日前，以书面形式向本公司作出确保工程能够在2013年11月10日完工验收交付使用的《相关工程节点进度计划和承诺书》，并在2013年10月5日前安排足够的施工人员进场施工，逾期将解除合同，并将工程交付第三方完成。2013年10月16日，被上诉人向上诉人发出《解除合同通知书》，上诉人认为被上诉人违反合同约定单方解除合同，应当向上诉人支付违约金600000元。二、《造价鉴定报告》未采信上诉人的意见，显然违反法律规定，造成一审判决有误。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付违约金600000元。被上诉人万鹂公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人沃灵公司认为2013年5月22日双方并没有签订《工程签证单》，并要求对被上诉人提供的《工程签证单》上的盖章时间进行鉴定。被上诉人万鹂公司认为造成该工程停工的原因是上诉人收款后没有按照进度施工，而不是一审判决认定的属于被上诉人的原因。上诉人沃灵公司、被上诉人万鹂公司对争议的事实均没有提供新证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：上诉人沃灵公司认为2013年5月22日双方并没有签订《工程签证单》，但从一审庭审笔录第9页上反映的情况来看，当时上诉人的委托代理人当庭认可双方有签证的事实，且已对协商一致的部分进行了签证，只是就16万的设备差价没有达成一致意见。该《工程签证单》有被上诉人作为甲方加盖了公司公章，上诉人作为乙方加盖了公司公章，且上诉人的法定代表人施灵在乙方栏目中直接签名，上诉人的委托代理人在一审中已认可该事实，本院依法认定签证事实客观存在。在此前提下，上诉人在二审要求对2013年5月22日签订的《工程签证单》上盖章的时间进行鉴定，是欲颠覆在一审已认可的证据，且该《工程签证单》的盖章时间与本案的审理无直接利害关系，且也会增加当事人的诉讼成本，故，对该申请不予准许。被上诉人万鹂公司认为造成该工程停工的原因是上诉人收款后没有按照进度施工，但被上诉人未能提供在合同期间内催促上诉人开工的文字通知等相关证据证实其主张。上诉人在收取被上诉人工程款100万元后，仅施工了11万多元的装修工程量而停工怠料，未按照合同的约定积极加快施工进度交付装修成果给被上诉人，上诉人存在施工不作为的过错。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。归纳本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人在本案中是否存在违反合同约定的情形；二、造价鉴定报告是否能作为本案的证据使用。本院认为：一、关于上诉人与被上诉人在本案中是否存在违反合同约定的情形的问题。上诉人与被上诉人于2010年12月18日签订合同，合同签订后，被上诉人按合同约定如数将施工合同价款总额的一半100万元支付给上诉人，但上诉人收取施工运作资金后懈怠施工行为，未按收取的工程款完成相应施工工程量，经鉴定仅完成11万多元的工程量。这其中亦因为被上诉人没有确定酒店开业的具体时间，对上诉人的工程进度未进行敦促，因此，导致前期施工的暂停，上诉人与被上诉人双方均有责任。2013年5月被上诉人通知要求上诉人恢复施工，同时一直催促上诉人购买设备和材料，加紧施工，酒店年内要开业。此时出现了原安装管道放置太久需进行清洗吹扫工作、人工费增加、及原预算的空调设备型号已被新的型号所代替，设备价格已上涨等实际问题，为此，双方对工程量的增加重新进行约定。2013年5月22日、9月25日，上诉人与被上诉人签署两份《工程签证单》，就部分增加工程量及费用协商一致，同意加价75000元。但上诉人要求的增加设备差价款部分未能取得被上诉人同意，上诉人没有实质性恢复施工。然而，上诉人在诉讼中未能提供购买设备与材料的合同及付款凭证，无法证实需要更新的设备的价格及16万元的设备差价，故被上诉人对上诉人要求追加设备款的籍口予以拒绝，被上诉人的行为并不构成违约。上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人于2013年9月27日发出《工作联系函》，告知上诉人必须于10月5日前安排足够的施工人员进场施工，确保11月10日前完工验收，否则将解除合同。上诉人收到《工作联系函》后没有对被上诉人作出回应，也没有安排施工人员进场施工，更没有与被上诉人协商解除合同或对已施工的工程量进行结算。按劳动力市场运作的价值取向，拿多少钱就应办多少事，收益与付出是基本等价的。而上诉人截留被上诉人88万多元的工程款以消极不作为的方式不履行合同，其行为已构成违约。由于被上诉人放弃上诉对上诉人的违约责任追责，本院尊重其诉权。双方当事人原签订的《工程承包合同书》解除后，扣除上诉人已施工工程量的兑价款项，上诉人依法应承担返还被上诉人的其余工程款。二、关于造价鉴定报告是否能作为本案的证据使用的问题。上诉人在二审中提出造价鉴定报告与事实不符，未采信上诉人提出的意见。经过审理，该造价鉴定是上诉人申请鉴定的，一审法院按照法定程序选择鉴定机构依法作出了鉴定报告，鉴定机构的资质和鉴定程序均合乎法律规定，且鉴定机构作出的鉴定报告初稿已经征询过上诉人的意见。最终的鉴定报告已针对上诉人的提出的质疑作出了书面的意见回复，对上诉人的意见已经给予了明确的答复，该鉴定报告应作为本案证据采用。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院予以维护。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4900元，由上诉人广西沃灵机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 刚审 判 员  邹高林代理审判员  李 艳二〇一四年十月三十日书 记 员  杨炜玮