广东省普宁市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤5281民初2421号原告：田德兵，男，1967年5月20日出生，汉族，住重庆市开县。原告：黄河，男，1986年9月14日出生，汉族，住重庆市开县。原告：李中虎，男，1975年8月30日出生，汉族，住重庆市开县。上述三原告共同的委托诉讼代理人：望开华，广东展创信律师事务所律师。上述三原告共同的委托诉讼代理人：高亚荣，广东展创律师事务所实习律师。被告：吴亚刚，男，1953年4月6号出生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：梁武红，广东意本律师事务所律师。被告：湖南省第六工程有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐，董事长。委托诉讼代理人：何泽华、苏星移，均系湖南省第六工程有限公司员工。被告：广东银湖房地产开发有限公司。住所地：广东省揭阳市普侨区侨南大道东侧。法定代表人：吴军洪。被告：广东华智投资有限公司。住所地：广东省揭阳市普侨区侨南大道东侧9号首层第三间。法定代表人：吴君玉，经理。委托诉讼代理人：许美霞，系广东华智投资有限公司员工。委托诉讼代理人：黄海滨，广东法制盛邦信律师事务所律师。原告田德兵、黄河、李中虎与被告吴亚刚、湖南省第六工程有限公司（以下简湖南第六工程公司）、广东银湖房地产开发有限公司（以下简称银湖房地产公司）、广东华智投资有限公司（以下简称华智公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，审理中发现本案不宜适用简易程序审理，本院依法变更为普通程序，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。原告田德兵、李中虎及原告田德兵、黄河、李中虎的共同委托诉讼代理人望开华和高亚荣、被告吴亚刚的委托诉讼代理人梁武红、被告湖南第六工程公司的委托诉讼代理人何泽华和苏星移、被告华智公司的委托诉讼代理人许美霞和黄海滨到庭参加诉讼，被告银湖房地产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告田德兵、黄河、李中虎向本院提出诉讼请求：1.被告吴亚刚、湖南第六工程公司向原告连带支付工程款人民币（下同）18852860.04元及逾期付款违约金（以18852860.04元为基数，自2014年10月12日起，按照银行同期同类贷款利率计算履行完毕之日止）；2.被告银湖房地产公司、华智公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年12月5日，被告银湖房地产公司和被告湖南第六工程公司签订了建设工程框架协议书，由被告湖南第六工程公司总承包银湖湾小区及配套设施，总建筑面积150万平方米。2013年5月双方签订正式建设工程施工合同。同年5月5日，被告湖南第六工程公司又和其员工被告吴亚刚签订了内部承包合同，被告吴亚刚将合同交由原告田德兵签字，以确认会将工程交给原告田德兵施工，之后被告吴亚刚与原告田德兵签订了承包合同。为实施该工程，原告田德兵、黄河、李中虎签署了合伙协议，约定三原告共同出资完成涉案工程，利益共享和风险共担。2013年3月，原告的施工队进场，因被告银湖房地产公司和华智公司设计施工图纸滞后致误工4个月。同年12月，原告共完成工程量计价18700000元，但被告银湖房地产公司、华智公司没有按合同约定支付进度款和预付款。2014年1月至8月原告完成工程量计价10250000元。同年9月5日，原告对工程进行结算，结算工程款为28958474.04元（一些零星工程尚未计算在内），将结算表交给被告湖南第六工程公司审核，被告湖南第六工程公司盖章确认，结算表又交给被告银湖房地产公司、华智公司。因被告严重拖欠工程款及被告银湖房地产公司将收尾工程交给其他人施工，原告于2015年2月撤场，抵除被告银湖房地产公司支付工程款10105614元，尚欠工程款18852860.04元。经多次催讨，被告均未支付。被告吴亚刚辩称，原告黄河、李中虎与原告田德兵只是合伙关系，并不是实际施工人，故原告黄河、李中虎主体不适格。经工程造价鉴定，工程量仅为10576313.14元，原告已足额领取了工程款，原告单方委托张福义制作的结算表违反法律规定，鉴材不客观，结算结果不真实，请求驳回原告的全部诉请。被告湖南第六工程公司辩称，1.湖南第六工程公司应为本案的第三人，并非本案适格的被告。原告明确表示就案涉工程项目的结算由其自行承担后果与责任，不追究被告湖南第六工程公司的责任；被告湖南第六工程公司与本案原告均系工程款的权利主张者，原告以湖南第六工程公司为被告主张工程款，不应得到支持；根据合同相对性问题，被告湖南第六工程公司并未与原告签署任何合同，而是原告与被告吴亚刚签订了《内部合作施工合同》，故被告湖南第六工程公司不是该合同的相对人；发包方系工程的实际受益人，应由发包方承担工程款支付义务。2.原告请求被告湖南第六工程公司承担连带责任，既没有法律规定，也没有当事人的约定，故应驳回原告对被告湖南第六工程公司的请求。被告华智公司辩称，因原告没有取得建筑施工企业资质，被告湖南第六工程公司和被告吴亚刚、被告吴亚刚和原告间的分包合同为无效协议。原告对工作区域、工作量、结算金额的主张均与事实不符，夸大并虚构了工程量及工程款，原告的施工区域为银湖湾项目A区部分，且部分工程不是原告完成的，而是其他工程队完成的，原告所述的前期零星工程及电器安装工程与事实不符，结算中北大工程工地属于揭阳德明印刷有限公司的项目，与被告银湖项目无关。包括原告收到的工程队材料款及工人工资10105614元在内，我司已支付给被告湖南第六工程公司工程款11491588元。我司现已不拖欠原告任何款项，请求驳回原告的请求。被告银湖房地产公司未作答辩，亦没有向法庭提交证据。原告田德兵、黄河、李中虎围绕诉讼请求依法提交了如下证据：一、广东省建设工程标准施工合同（2019版）复印件、建设工程施工框架协议书复印件、湖南省第六工程有限公司项目内部承包合同复印件、内部合作施工合同各1份，证明发包人被告华智公司、银湖房地产公司将涉案工程发包给被告湖南第六工程公司，被告湖南第六工程公司将案涉工程又转包给被告吴亚刚，被告吴亚刚再转包给原告实际施工的事实。二、合伙协议补充约定、内部协议各1份，证明原告三人合伙承建涉案工程的事实。三、结算表1份，证明原告已完成工程款总金额为28958474.04元的事实。四、付款明细复印件、被告湖南第六工程公司告知函复印件各1份，证明各被告已经支付给原告的工程款是10105614元，被告湖南第六工程公司在告知函中确认原告田德兵已完成工程的造价是28958474元，被告欠付原告工程款18852860元的事实。五、[2014]第157号法人授权委托书复印件1份，证明被告湖南第六工程公司授权委托张福义、原告田德兵办理结算收取工程款事宜。六、工地各班组工资结算情况汇总表复印件、春节前夕工程款解决会谈纪要复印件各1份、社保局通知复印件2张，证明工程尚欠工人工资金额的情况，揭阳市普侨区劳动和社会保障局责令原告将所欠工人工资情况送给该局备案，政府协调发包方给付工人工资的情况，原告通过行政部门向被告索要工程款的事实。七、工作联系单（共144页，其中工程施工联系单原件12张，工程签证单原件7张，其余均为复印件），证明被告增加工程量的事实。八、工商查询资料复印件7张，证明深圳市华智物业有限公司已经变更为广东华智投资有限公司。各被告对原告提交证据的质证意见如下：（一）对证据一所有证据，被告吴亚刚质证意见是证据无原件，真实性、合法性和关联性不予认可。被告湖南第六工程公司对证据广东省建设工程标准施工合同（2019版）、建设工程施工框架协议书、内部合作施工合同质证意见是真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能证明被告湖南第六工程公欠原告工程款且内部合作施工合同上面是田德兵在事后加签的，对湖南省第六工程有限公司项目内部承包合同有异议，上面加盖的不是被告湖南第六工程公司的真实印章。被告华智公司对广东省建设工程标准施工合同无异议，而湖南省第六工程有限公司项目内部承包合同系复印件，三性不予认可；内部合作施工合同真实性无法确认，建设工程施工框架协议书真实性、合法性无异议，均与被告华智公司无关。（二）被告吴亚刚、湖南第六工程公司、华智公司对合伙协议补充约定、内部协议证据三性均不予认可，三原告之间系合伙关系，原告黄河、李中虎不是实际施工人。（三）被告吴亚刚、被告华智公司对结算表三性均不予认可，结算表系原告单方委托并根据其提供的材料制作的，结算依据材料未经各方认可，工程量不客观不真实，工程造价应委托有资质的企业承接，结算表系张福义个人制作，也没有提供资格证书。对于结算表被告湖南第六工程公司认为结算表中的施工范围与合同约定的施工范围不完全一致，原告田德兵向被告湖南第六工程公司作出承诺，由原告田德兵以被告湖南第六工程公司的名义与发包人进行结算，法律后果由原告田德兵自行承担。（四）对付款明细，被告华智公司无异议，被告吴亚刚认可原告收到的工程款事实，被告湖南第六工程公司称只收到发包人工程款6000000元，发包人支付工程款由发包人与原告自行确认为准，被告湖南第六工程公司告知函不能证明被告湖南第六工程公司拖欠原告的工程款，被告华智公司对付款明细无异议，但对被告湖南第六工程公司告知函系复印件，不予认可。（五）对于[2014]第157号法人授权委托书，没有向法庭提供原件，被告吴亚刚、被告华智公司对其三性不予认可，被告湖南第六工程公司认为原告与发包人进行结算的后果由原告田德兵承担，被告湖南第六工程公司不承担法律责任。（六）工地各班组工资结算情况汇总表、春节前夕工程款解决会谈纪要没有提供原件，被告吴亚刚、被告湖南第六工程公司对证据三性不予认可。被告华智公司对春节前夕工程款解决会谈纪要无异议，工地各班组工资结算情况汇总表无法确认事实，不予认可。（七）对于工作联系单，被告吴亚刚、被告湖南第六工程公司、被告华智公司均认为没有各方参与，也没有监理单位确认，且部分系复印件，对其证据三性不予认可。（八）被告吴亚刚、被告湖南第六工程公司、被告华智公司对工商查询资料无意见。被告吴亚刚围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证明书、民事判决书各1份，证明吴亚刚向案外人陈宏忠借款40万元给原告田德兵发放农民工工资，原告田德兵至今未归还，该款项由被告吴亚刚负责偿还的事实。对被告吴亚刚提交证据的质证意见如下：原告、被告湖南第六工程公司、被告华智公司对其真实性、合法性无异议，但没有关联性。被告湖南第六工程公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：一、承诺书1份，证明原告田德兵于2015年3月17日向被告湖南第六工程公司出具承诺书，明确表示就涉案项目的结算事宜由原告承担一切后果与责任，不追究被告湖南第六工程公司任何责任的事实。二、收条9张，证明因原告未及时支付其所聘请劳务班组民工工资，各班组长到被告湖南第六工程公司的华南公司闹事，被告湖南第六工程公司代原告垫付各班组交通费、住宿费等共计120000元的事实。对被告湖南第六工程公司提交证据的质证意见如下：（一）对于承诺书，被告吴亚刚无异议。原告对其真实性无异议，但原告并没有放弃其他权利。被告华智公司认为真实性、合法性无异议，但与被告华智公司无关。（二）对于收条，被告吴亚刚没有异议，原告与被告华智公司对真实性、合法性无异议，原告认为与本案工程款不具有关联性，被告华智公司认为不知情，与其公司无关。被告华智公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：一、工程款支付明细清单1份、借条4张、收款收据24张、转账凭证5张、付款明细8张、发票4张，证明2013年12月20日至2015年2月15日期间，被告华智公司共支付给被告湖南第六工程公司工程款合计11491588元，其中支付给原告田德兵工程款10105614元。二、会议记录复印件1份，证明2016年3月25日，普侨区政府召开了原告、被告湖南第六工程公司、被告银湖房地产公司、被告华智公司在场情况下一致确认同意由揭阳佳正工程造价与评估有限公司对原告的工作量和工程造价进行鉴定的事实。三、委托书、建设工程造价咨询合同各1份，证明被告华智公司与被告湖南第六工程公司于2016年4月7日共同委托揭阳佳正工程造价与评估有限公司对银湖湾一期住宅小区A区项目（即原告承建的工程区域和工程量）进行鉴定的事实。四、工程咨询报告书（原告田德兵承建区域工作量）1份，证明被告华智投资有限公司、湖南第六工程公司共同委托揭阳佳正工程造价与评估有限公司对原告承建银湖湾一期住宅小区A区部分项目工作量鉴定及所承建工作量的工程进行鉴定，工程造价为10576313.14元。五、照片6张，证明涉案工程的部分工程现状。对被告华智公司提交证据的质证意见如下：（一）对于工程款支付明细、借条、收款收据、转账凭证、付款明细、发票，原告、被告吴亚刚无异议，原告确认收到工程款10105614元。被告湖南第六工程公司称已收到发包方的款项全部支付给原告，原告应向该公司偿还税金。（二）被告吴亚刚和被告湖南第六工程公司对会议记录无异议。因该证据没有原件且没有单位加盖公章，原告对该组证据不予认可。庭后，本院依法向揭阳市普宁华侨管理区调取了原件。（三）对于被告华智公司提供的委托书、建设工程造价咨询合同，被告吴亚刚、被告湖南第六工程公司予以认可。原告未在委托书、建设工程造价咨询合同上签名，对该组证据不予确认。（四）对于工程咨询报告书，原告认为系被告华智公司和被告湖南第六工程公司委托，咨询报告的结果对原告不具有约束力。被告吴亚刚和被告湖南第六工程公司对该证据的三性予以认可。（五）原告、被告吴亚刚、被告湖南第六工程公司对照片无异议。本院组织当事人进行证据交换和质证，对原、被告没有异议的证据本院予以确认，对有异议部分，本院将结合判决理由在下文中进行分析、认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、发包人被告银湖房地产公司、深圳市华智物业发展有限公司（原名深圳市华智物业发展有限公司，现更名为广东华智投资有限公司）与承包人被告湖南第六工程公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，2012年12月5日，被告银湖房地产公司与被告湖南第六工程公司又签订了《建设工程施工框架协议书》，主要约定：发包人将位于广东省××市××区××小区××所、酒店、别墅、高层公寓、学校等配套工程发包给施工单位被告湖南第六工程公司，总建筑面积约为150万平方米，合同约定了包土方等一系列承包范围，合同工期8年，工程总造价暂定为30亿元，具体金额根据项目开发情况增减，合同价款采用定额取费方式，工程量结算方式为定额预结算制，按竣工图图纸及有效的现场签证结算工程量。二、原告向法庭提供的湖南省第六工程有限公司项目内部承包合同复印件载明：2013年5月3日，就实施银湖湾项目一期工程，被告吴亚刚与被告湖南第六工程公司主要约定内容：被告湖南第六工程公司与建设单位签订的施工合同，被告吴亚刚接受被告湖南第六工程公司的委派实施本项目，被告湖南第六工程公司对工程实施日常监管并向被告吴亚刚收取承包管理费。被告吴亚刚自担风险、自负盈亏，承担和履行建设工程施工合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直到竣工验收结算完毕及工程保修期满、项目账务结清全过程管理。被告吴亚刚按合同规定向被告湖南第六工程公司上缴管理费，被告吴亚刚按规定交纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行合同所发生的各种赋税。合同还约定了管理费和其他费用的收取计算方式。原告田德兵在该合同书上签名。三、2012年12月12日，被告吴亚刚与原告田德兵约定涉案工程施工操作由原告田德兵承担，原告向被告吴亚刚支付劳务中介费、本工地的费用、办公费和公司管理费等及计算方式。如果造成的拖延工期，质量达不到合格工程所造成的损失由原告田德兵承担。四、2013年4月11日，原告田德兵、黄河、李中虎达成内部协议，涉案工程由三方共同出资，各占工程的三分之一。风险共同承担，对合伙事宜由三方共同协商处理。五、2014年9月5日，原告出具了结算表，结算价28958474.04元，编制人张福义，施工单位一栏加盖了被告湖南第六工程公司的印章。六、2016年9月22日，揭阳市佳正工程造价咨询与房地产评估有限公司接受被告华智公司、湖南第六工程公司的委托，对银湖湾一期住宅小区-A区别墅工程（田德兵部分）作出初审工程咨询报告书，工程造价为10576313.14元。另查明，没有证据证明张福义具有工程造价师资格，原告田德兵当庭承认张福义系其雇用来进行结算。庭审中，原告表明不申请对涉案工程进行造价鉴定。至本判决之日，原告承认只收到工程款10105614元。工程至今没有完成，也没有验收，原告于2014年9月撤场。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。被告湖南第六工程公司将承包工程项目转包给被告吴亚刚，被告吴亚刚又转包给本案原告田德兵，原告田德兵、黄河、李中虎系共同承担风险的实际施工人，三原告作为实际施工人主张权利，符合原告的主体资格。但被告吴亚刚与原告田德兵、黄河、李中虎均系没有建筑施工企业资质的个人，其行为属违法承包，违反法律的强制性规定，故，原告与被告签订的有关银湖湾项目建设工程施工合同应认定为无效合同。综合本案案情，本院认为，本案争议的焦点为：一、工程未进行验收合格，工程款是否应当支付。二、原告提供的工程结算表能否作为本案认定工程造价的定案依据。三、被告银湖房地产公司与被告华智公司提供的初审工程咨询报告书能否作为本案认定工程造价的定案依据。第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款项的，应予以支持。因本案工程施工合同为无效合同，原告请求支付工程款的前提必须是工程验收合格，因此，原告在未验收合格的情况下请求各义务人支付工程款，不符合法律的规定。第二，原告提供的工程结算表能否作为本案认定工程造价的定案依据的问题。首先，工程造价咨询业务应具有资质的单位承接，该结算表系张福义个人制作，现无证据证明张福义具有相应的资质。故结算表形式不符合法律的规定。其次，该结算表只有总承包人被告湖南第六工程公司盖章，作为合同相对人被告吴亚刚和发包人被告华智公司、银湖房地产公司均未参与，也否认该结算表的效力，其结算结果对其余各方不具有约束力，故结算表不能作为认定本案工程造价的依据。第三，被告银湖房地产公司与被告华智公司提供的初审工程咨询报告书能否作为本案认定工程造价的定案依据的问题。揭阳佳正工程造价与评估有限公司对银湖湾一期住宅小区A区项目（即原告承建的工程区域和工程量）进行鉴定，出具的工程咨询报告书为初审，不是最终的报告书，因此，不能认定为涉案工程造价的定案依据。综上，由于建设工程施工合同无效，工程未经验收合格，双方未对工程量、工程造价、收付款情况进行结算。被告对原告提供的有关结算的结算表又予以否认，经本院释明，原告拒绝对工程造价的鉴定，故原告应继续提供充分有效证据予以证明，至案件判决前，原告仍未能提供证据加以证明，应承担不举证不能的法律后果，故原告请求按其主张的工程结果支付工程价款，依据不足，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告田德兵、黄河、李中虎的诉讼请求；案件受理费134918元，公告费400元，合共135318元，由原告田德兵、黄河、李中虎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。审 判 长  黄暹彪代理审判员  黄仕德人民陪审员  林明伟二〇一九年六月十九日书 记 员  马恺男附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款项的，应予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。