浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温民终字第1221号上诉人（原审被告）：朱素暖。被上诉人（原审原告）：贾月平。委托代理人：叶文文。委托代理人：林浩毅。上诉人朱素暖因健康权纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第2697号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2012年10月16日16时10分许，朱素暖驾驶无牌二轮电动车途经瑞安市上望街道九一村荣兴路88号前地段东侧小路，在驶入荣兴路直行过程中，车头与自左向右行驶的由贾月平驾驶的无牌二轮电动车车身右侧发生碰撞，造成贾月平、朱素暖受伤及两车部分损坏的道路交通事故。经瑞安市公安局交通警察大队认定，朱素暖承担事故全部责任，贾月平不承担事故责任。贾月平受伤后，于事故当日前往医院治疗，门诊病历记载：车祸致左（右）膝部疼痛、头晕不适1小时余，初步诊断头部外伤，左（右）胫骨平台撕脱性骨折，医嘱门诊随访。2012年11月5日复查病历记载：右膝内侧压痛（＋）。2012年11月24日复查病历记载：右膝内侧压痛（＋）。2012年11月27日，贾月平与朱素暖签订一份交通事故调解协议书，内容为：朱素暖一次性赔偿贾月平医疗费、误工费、车辆修理费等共计8000元，达成协议后，双方互不干涉，永无异议。朱素暖已支付贾月平8000元。2013年1月3日，贾月平因“摔伤致右膝部疼痛、活动受限2月余”到瑞安市人民医院住院治疗，被诊断为右膝半月板损伤，右膝髌骨软化症，并于次日行关节镜下探查半月板部分切除及修整术。2013年8月26日，温州东海司法鉴定所受贾月平的委托出具鉴定意见，认为贾月平伤后2月余住院行“关节镜下探查半月板部分切除及修复术”等治疗与交通事故之间存在直接因果关系，并评定贾月平的误工期限为75天、护理期限为60天、营养期限为60天。在诉讼期间，朱素暖申请对贾月平右膝内侧半月板损伤与交通事故因果关系及参与度、医疗费用的关联性、合理性进行鉴定和审查。受法院委托，温州医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见，认为贾月平右膝内侧半月板损伤伴右膝关节退行变与本次外伤之间存在直接因果关系，外伤参与度评定为60%-70%；医疗费22112.85元，其中床位费430元、空调费40元不属于医疗费合理性审核范围，伙食费144元不属于医疗费，门诊发票1张160.7元无相应门诊病历无法审核，5660.81元（治疗腰椎间盘突出症）与本次外伤无关，其余为外伤合理医疗费用。原审判决认定上述事实的证据有：当事人的身份证明材料、交通事故认定书、交通事故调解协议书、门诊病历、检查报告单、手术记录单、出院记录、处方用法说明书、门诊收费收据、住院费用清单、住院收费收据、劳务材料结算清单、交通费发票、住宿费发票、温州东海司法鉴定所出具的温东司鉴所（2013）临鉴字第1065号《法医临床鉴定意见书》、温州医科大学司法鉴定中心出具的温医大司鉴中心（2014）临鉴字第302号《法医临床鉴定书》、鉴定费发票及当事人的陈述等。贾月平于2013年10月31日以健康权纠纷为由，向原审法院起诉称：2012年10月16日，朱素暖驾驶无牌二轮电动车（后载黄云淼）从瑞安市上望街道九一村荣兴路88号前地段东侧小路驶入荣兴路直行通过时，车头与贾月平驾驶的无牌二轮电动车发生碰撞，造成贾月平、朱素暖受伤及两车部分损坏的道路交通事故。交警部门认定朱素暖承担事故全部责任，贾月平不承担事故责任。事故发生后，因医生诊断错误，贾月平误以为自己的伤势为韧带伤，故与朱素暖达成了调解协议，由朱素暖一次性赔偿贾月平8000元。后经医生确诊，本次事故实际造成贾月平头部外伤、左（右）胫骨平台撕脱性骨折、右膝半月板损伤、右膝髌骨软化症等伤害。故此，请求判令：一、依法撤销贾月平与朱素暖于2012年11月27日达成的交通事故调解协议书；二、朱素暖赔偿贾月平经济损失合计47840.39元（包括医疗费22508.39元、护理费6590元、住院伙食补助费420元、误工费8237元、营养费6000元、精神损害抚慰金5000元、交通费5365元、鉴定费1720元，合计55840.39元，扣减朱素暖已支付的8000元，计为47840.39元）。朱素暖在原审答辩称：一、关于事故责任认定，因事故较小，故当时朱素暖自愿负全部责任，现贾月平请求赔偿损失金额较大，请法庭适当予以纠正。二、贾月平与朱素暖签订的调解协议书没有不合理之处，朱素暖已支付贾月平8000元，故不应当予以撤销。三、对贾月平主张赔偿的项目及金额有异议。1、医疗费，贾月平的医疗费已经经过鉴定，应根据鉴定意见，扣除不属于医疗费用审核范围、不属于医疗费及与外伤无关的费用后，再根据外伤参与度70%予以计算。2、护理费，对护理期限没有意见，但贾月平属于轻伤，伤势为半月板损伤，故其护理费的计算标准过高。3、误工费，贾月平没有提供收入证明，且其年龄已过55周岁，故应按照最低工资标准计算。4、交通费，贾月平的半月板损伤手术仅住院7天，其去外地治疗内容及经过与本次事故无关，不应予以计算。5、营养费，贾月平不需要补充营养，且营养费金额过高。6、精神损害抚慰金，因贾月平没有构成伤残，故不存在精神损害。7、鉴定费，鉴定系由贾月平单方委托，故该费用应由贾月平承担部分。另外，贾月平自身存在老年疾病，故其诉请的损失都应当适当减少。原审判决认为，朱素暖因过错造成贾月平人身损害，应承担侵权赔偿责任。双方当事人虽于2012年11月27日就赔偿事宜达成赔偿8000元的调解协议，但根据医疗病历记载及双方的陈述，该调解协议是基于当时贾月平的伤势为“左（右）胫骨平台撕脱性骨折”，且仅需门诊治疗的情况达成的。后贾月平因病情发展，经医疗诊断为右膝半月板损伤，右膝髌骨软化症，并于2013年1月4日行关节镜下探查半月板部分切除及修整术，仅该次手术费用已达一万多元，经鉴定该病情及治疗与交通事故具有直接因果关系。故双方签订的一次性赔偿调解协议已显失公平，贾月平要求撤销该协议，予以准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，贾月平虽在治疗中存在个人体质状况对伤势后果有一定的影响，但这并不是侵权责任法规定的过错。因此，其对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，故朱素暖应对贾月平所有合理损失承担赔偿责任。对贾月平的损失认定如下：1、医疗费，根据医疗资料、医疗票据及鉴定意见，扣除伙食费、无法审核费用、与本次外伤无关的费用，确定为16147.34元。2、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天，计算与本次外伤治疗有关的住院天数8天，为240元。3、护理费，贾月平未证明其护理费支出，参照上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元／年标准，根据鉴定确定的60天计算，为7317.21元，贾月平主张赔偿6590元，予以支持。4、营养费，结合贾月平的伤势及鉴定结论，酌定2000元。5、误工费，贾月平未能证明其误工损失及其所从事的行业，参照浙江省上年度全社会私营单位在岗职工平均工资35302元／年的标准，根据鉴定确定的75天计算，为7253.84元。6、交通费，贾月平前往温州、上海系治疗腰椎间盘突出，与本次外伤无关，根据其与本次外伤有关的治疗情况，交通费酌情确定500元。7、贾月平未能证明其遭受严重的精神损害，故其主张精神损害抚慰金不予支持。8、鉴定费1720元，根据发票予以支持。综上，应支持贾月平因本起交通事故造成的损失总额为34451.18元，扣除已支付的8000元，朱素暖还应赔偿贾月平26451.18元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条的规定，判决如下：一、撤销贾月平与朱素暖于2012年11月27日签订的交通事故调解协议书；二、朱素暖于本判决生效后十日内赔偿贾月平26451.18元，款交本院转付。三、驳回贾月平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费996元，减半收取498元，由贾月平负担293元，朱素暖负担205元（定于本判决生效后10日内向本院缴纳）。宣判后，朱素暖不服，向本院提出上诉称：一、原审判决在认定事实方面存在有证不认、事实认定不准的错误，致使错误适用法律，判决朱素暖承担的赔偿责任过高。1、温州医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见为“贾月平右膝内侧半月板损伤伴右膝关节退行变与本次外伤之间存在直接因果关系，外伤参与度评定为60%-70%，建议参照参与度60%-70%评定交通事故责任方在合理医疗费用内的责任程度”，原审判决采信了该鉴定意见，但却未按60%-70%的标准计算医疗费，而是直接按全部费用计算赔偿。2、外伤参与度虽不属于法律规定的过错，但其评价的结果却是侵权人实际造成的损害，同时也是侵权人应当承担的赔偿责任。原审判决错误认定参与度的性质而排除其适用余地，属适用法律错误。且，依据一般的常识，外伤参与度也应当作为考虑因素而对计算的数额进行部分减免，原审判决完全不考虑该因素做出判决，显失公平、正义。3、在事故发生后，经过两个月，因贾月平未接受有效治疗而最后实施手术，明显属于扩大的损害，且最终的损害结果绝大部分也是由该扩大的损害直接或间接导致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，两人以上没有共同故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。对于该部分扩大的损害，朱素暖没有任何过错或者原因力，故不应当承担该部分损害。二、原审判决在计算护理费、误工费时适用的标准错误。1、本案事故发生于2012年10月16日，贾月平起诉时间为2013年7月30日，原审的判决时间为2014年7月16日，原审判决在计算护理费、误工费时适用判决之日的赔偿标准，不符合侵权责任法“即损即补”的要求，故上述费用应适用侵权发生之时即2012年的标准计算。综上，请求二审法院撤销原审判决主文第二项，并依法予以改判。被上诉人贾月平答辩称：一、原审判决认定事实清楚。虽然鉴定报告评定外伤参与度为60-70%，剩余原因是贾月平自身身体因素，但《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的被侵权人的过借并非指被侵权人的身体原因。二、原审判决适用法律正确。人身损害赔偿标准应以法庭辩论终结前上一年度的数据为准，该上一年度即为2013年，原审判决适用的标准正确。请求驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该条即是侵权责任中关于过失相抵原则的规定。根据侵权法的原理，认定被侵权人构成过错需同时具备两方面的要件，即在主观上，受害人具有过错；在客观上，对于同一损害结果不仅侵权人的行为是其发生的原因，被侵权人的行为与该损害后果也具有相当的因果关系。在本案中，因朱素暖的申请，法院委托温州医科大学司法鉴定中心对贾月平右膝内侧半月板损伤与交通事故的因果关系及参与度进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见认定贾月平右膝内侧半月板损伤伴右膝关节退行变与本次事故外伤之间存在直接因果关系，外伤参与度评定为60%-70%，但并未认定贾月平在手术之前没有进行有效治疗，且未进行有效治疗是另40%-30%的原因。根据谁主张谁举证的证据规则，朱素暖主张贾月平没有进行有效治疗是导致其右膝内侧半月板损伤伴右膝关节退行变的另40%-30%原因，并以此认为贾月平有过错，该过错扩大了本案的损失，对上述事实主张，朱素暖负有举证证明的责任，现其所举的证据不足以证明其该主张，故应由其承担不利后果。朱素暖上诉主张减轻其赔偿责任，既无事实，也与法律规定相悖，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十五条、二十七条、二十八条、二十九条、三十五条的规定，残疾赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金均应按照受诉法院所在地上一年度的相关统计标准计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可参照受诉法院所在地上一年度的相关统计数据计算。“上一年度”系指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案的法庭辩论终结时间为2014年6月3日，“上一年度”应为2013年，原审判决依照上述司法解释第二十条的规定，适用2013年的相关统计标准计算误工费，处置正确。同时，原审判决参照上述司法解释的规定精神，适用2013年的相关统计标准计算护理费，亦无不当之处。朱素暖上诉主张按照2012年的统计标准计算误工费、护理费，于法无据。综上，朱素暖的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人朱素暖负担。本判决为终审判决。审 判 长 余 萌代理审判员 王 蕾代理审判员 黄百隆二〇一四年十月二十日代书 记员 钟志亮