河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民初488号原告：河北中盛建筑工程有限公司，住所地河北省保定市天鹅路**科技示范楼1303-1305。法定代表人：刘汉朝，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李学武，河北信正律师事务所律师。委托诉讼代理人：代继革，河北平川律师事务所律师。被告：廊坊市顺程房地产开发有限公司，住，住所地河北省廊坊市广阳区南尖塔镇北甸村西南/div>法定代表人：刘艳梅，系该公司经理。委托诉讼代理人：王金河，廊坊廊飞律师事务所律师。原告河北中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）与被告廊坊市顺程房地产开发有限公司（以下简称顺程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月28日及2019年4月26日公开开庭进行了审理。原告河北中盛建筑工程有限公司委托诉讼代理人李学武、代继革与被告廊坊市顺程房地产开发有限公司法定代表人刘艳梅、委托诉讼代理人王金河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盛公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付给原告工程款36192685.93元及保证金225万元；2、判令被告支付给原告工程价款36192685.93元的5%的违约金，即36192685.93元×5%=1809634.30元。3、判令被告支付给原告延期付款利息。按年息24%计算至给付之日；4、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2016年9月1日原、被告双方签订了“建设工程施工协议”原告承建由被告开发的位于廊坊永清县的龙凤祥园住宅工程，工程范围包括1#-8#楼住宅、地、地库及物业工程筑面积约14万平方米，并交纳了保证金225万元。原告方按被告方要求实际进行了1#楼、3#楼、物业楼、车库、4#楼建设，现均已封顶。被告方应赔付工程价款、违约金及按照法律规定的最高利率支付延期利息。顺程公司辩称，1、原被告涉案工程至今未结算，无法确定实际的工程价款；2、原告未按照施工协议完成相应的施工，施工协议第七条约定封顶后支付工程价款的80%，而原告只是对物业楼进行了封顶施工，被告方也依约支付给原告400多万元的工程款。故此，被告方依约不应向原告支付相应的工程款，应在原告实际完成约定的施工后再进行付款。原告围绕诉讼请求提交了三组证据：证据一、建设工程施工协议，拟证实廊坊永清龙凤祥园（祥苑）住宅工程的存在及权利。证据二、永清龙凤祥园（祥苑）1#、3#、4#、物业楼及车库完成工程量、完成工作量确认单及工程进度款申请书、龙凤祥园（祥苑）零星工程总价，拟证实工程完成的工程量及被告应支付的工程款数额36192685.93元；证据三、保证金收据、凭条，拟证实工程保证金的存在及数额。被告发表质证意见称，除零星工程之外的均不认可，建设单位的相关签字不是被告的相关管理人员或被告授权的管理人员，因此对原告提供的工程量确认单及申请表均不认可。关于零星工程没有被告的任何工作人员签字，只是提供的招投标文件，所以我方都不认可。原告提供的工程进度款支付申请表没有相关监理单位及建设单位的任何签字或盖章确认，故无法认定其施工的合格性及合同约定的进度。原告所称的原件均为原告自己所做的预算书，不具备证据的三性，不能作为其向被告主张权利的依据，且该预算书没有任何被告的签字盖章确认。被告提交九组证据，证据一系建设工程施工协议，拟证实原被告之间建设施工关系。证据二系被告方制作的预付账款，证据三系中盛公司支款明细，证据四系闫胜华支款明细，证据据五系付款凭证，证据六系被告给原告的授权委托书，证据七系闫胜华的身份证复印件，证据二至证据七拟证实被告已支付给原告工程款4153025.3元，证据六、七还独立证明闫胜华系原告合法委托，享有相关权利。证据八系被告与宿迁市建设工程（集团）有限公司河北分公司签订的建筑工程承包合同书，拟证实涉案工程有部分工程系第三方完成，并非原告完成。证据九系结算报告，拟证实原告施工的相关工程量及工程款。原告发表质证意见称，石正坤是被告派驻现场的具体负责工程的工作人员。从合同上看就是原告进行的实际施工，从被告提交的被告方的审计报告上看，1、3、4号楼、车库、物业楼进行的工程建设被告也是认可的，只是工程款的数量上有出入，所以原告方认为被告说不认可的工程量和工程单是不成立的。原告申请本院调取永清县法院（2018）冀1023民初2347号案件卷宗，经出示该案件案卷，被告发表质证意见称，案卷中有车库、物业楼、1号楼12-18号楼主体的和3号楼11-22层主体的，其他的均没有体现。案卷中有一份合作协议，该协议是原告第一分公司与苑喜来的合作协议，通过该协议的内容可以认定原告将涉案工程擅自转包给了案外人苑喜来，其行为违反法律规定，属于非法转包，应承担相应的违约及法律责任，故原告作为诉讼主体不适格。整体和分项均没有验收。被告方认为监理单位签字只能作为工程量的确认，而不是验收的确认，验收应由相关部门进行检测并盖章确认。原告发表质证意见称，关于被告认可的范围与原告方的意见是一致的，关于合作协议的问题原告方认为是片面的，是苑喜来为了证实地位的问题提交的，只能等另一个案件的结果才能认定，与原告方是否是适格主体没有关系，原告方是当然的适格主体。合作协议证明原告方与苑喜来是合作关系，不是擅自转包。原告方认为工程量确认单中体现出的建设、施工和监理单位的签字也是工程验收的组成部分。涉案工程没有完工，故无法进行整体验收。经审理查明：2016年9月1日原、被告双方签订了“建设工程施工协议”，原告承建由被告开发的位于廊坊永清县的龙凤祥园住宅工程，但至法庭辩论终结前未提交该项目建设用地规划许可证和建设工程规划等相关审批手续。双方约定工程范围包括1#-8#楼住宅、地、地库及物业工程筑面积约14万平方米，并交纳了保证金225万元。原告实际进行了1#楼、3#楼、物业楼、车库、4#楼的部分工程建设，其中1#楼完成了12-18层的主体施工、3#楼完成了11-22层的主体施工。双方对已完工工程没有进行验收，原告称有分部分项验收，但未提供证据。被告对原告主张的225万元保证金中的20万元不认可，但未提供证据予以反驳。被告主张已付工程款4153025.3元，原告对其中的11764.57元和其他一部分不认可，但未提供证据予以反驳。双方合同第四条约定，完成主体封顶7个工作日内，被告按原告已完成工程量80%付款。2016年11月29日，案外人苑喜来与河北中盛建筑工程有限公司第一分公司（甲方）签订《合作协议》，主要内容包括：甲方负责工程合同前的资金投入，自合同签订，人员进场开始，所有施工、资金投入、工程洽谈、材料购进、人员工资、甲方付款等均由乙方（苑喜来）全部负责，甲方不再干预任何事项；双方合作的条件以河北中盛建筑工程有限公司第一分公司与甲方（本案被告）、劳务以及各单项签订的协议为基础，不能在条件和价格方面做如何修改和调整；甲方每平米收取160元利润，其余归乙方；甲方的投入在2017年5月底前由乙方付给甲方。2018年9月20日，苑喜来在永清县法院起诉本案的原、被告及河北中盛建筑工程有限公司第一分公司、被告的负责人程顺增，该案正在审理中。本案原告提供的证据中，除少部分原告单方制作的材料是原件外，均来自苑喜来在另案提交的证据，系复印件，原告未提交原件。本院认为，双方当事人虽然签订了建设工程施工协议，但未提交该项目建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等相关审批手续，且原告未提供证据证实其所主张的工程系其实际施工完成，其提交的证据原件均由苑喜来持有，且苑喜来已另案提起诉讼，因此，本案原告起诉主张工程款证据不足。双方的合同约定完成主体封顶7个工作日内按已完成工程量80%付款，现工程主体未进行验收，原告亦未提交已施工工程部分的分步分项验收方面的证据，被告付款的条件尚未全部成就。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告河北中盛建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费231708元、保全费5000元，均由河北中盛建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长  黄汝端审判员  崔玉水审判员  刘建刚二〇一九年六月十日书记员  贾 莹