安徽省霍邱县人民法院刑 事 判 决 书（2014）霍刑初字第00236号公诉机关霍邱县人民检察院。被告人董某，男，汉族，小学文化程度，无业，因涉嫌诈骗罪于2009年5月18日由霍邱县公安局决定刑事拘留，2013年5月21日被浙江省杭州市余杭区临平派出所抓获，同年5月30日由霍邱县公安局执行刑事拘留。2013年7月2日经霍邱县人民检察院以涉嫌诈骗罪、集资诈骗罪批准逮捕。现羁押在霍邱县看守所。辩护人文世荣，安徽皋陶律师事务所律师。被告人董某诈骗、集资诈骗一案，由霍邱县人民检察院于2014年1月16日以霍检刑诉（2013）490号起诉书，向本院提起公诉。本院于2014年4月10日作出（2014）霍刑初字第00037号刑事判决，被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币10000元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，罚金人民币60000元；被告人董某违法所得的款额，予以追缴，返还被害人。被告人董某不服该判决，以“其已帮赵忠富的小孩户口办好，后来注销是派出所的事，没有隐瞒事实真相；其在经营过程中与被害人之间有生意上的往来，是债务纠纷，帐没有算清，没有非法占有为目的，故其行为不构成诈骗罪、集资诈骗罪”等为由，提出上诉。安徽省六安市中级人民法院于2014年6月13日作出（2014）六刑终字第00106号刑事裁定，认为原判认定事实不清，证据不足，将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。霍邱县人民检察院代理检察员曾祥云出庭支持公诉，被害人赵忠富、李新明、赵希（胡群丈夫）、肖殿英（陈德宽妻），被告人董某及其辩护人文世荣到庭参加诉讼。现已审理终结。霍邱县人民检察院指控：（一）、诈骗罪2007年9月23日被告人董某到被害人赵忠富家，以帮其办驾驶证和小孩入合肥户籍为名收取现金11900元，收条注明收到办驾驶证3400元、办户口8500元。2008年1月29日董某将赵忠富三个小孩在霍邱县公安局石店派出所入户，并将户口本交给赵忠富。后石店派出所因业务冲销又将其注销，赵忠富在公安网上未查到小孩户籍。2008年10月15日赵忠富岳父刘本礼又通过关系将三个小孩在石店派出所重新入户，并于17日迁至新店镇派出所。另外董某许诺为赵忠富办理驾驶证收取现金后并未为其办理。（二）、集资诈骗罪被告人董某于2002年在霍邱县城关镇成立诚信摩托车行，经营三阳、三铃等品牌摩托车，兼营摩托车维修。2007年开始，董某以进摩托车需要资金为由向外大肆借款，并对部分借款给付1至3分利息，都打有借条。同时董某还向乡镇摩托车网点收取预付款后未予发货。具体如下：1、2005年到2007年1月，董某分3次向朱习文借款108000元，口头约定给付信用社利息。董某于2008年3月1日和4月13日分别打了两张借条，一张58000元，另一张50000元。2、2007年1月30日到2008年5月21日，董某分13次向李新明借款总计163840元，利息1分5。3、2007年3月20日，董某向李友明借款200000元，利息1分。4、2007年6月4日，董某向杨祝安、汪树彩借款20000元，利息1分，董某事后已还7000元。5、2007年4月到2008年6月1日，董某分3次向陈德宽借款140000元。2008年6月1日，董某重新打了一张100000元和一张48400元的借条，利息1分5，其中8400元是利息。6、2007年7月1日和8月5日，董某向陈人香借款共40000元，利息1分。2008年4月1日，董某向陈人香借款30700元。7、2008年7月26日，董某分两次向李孝军借款3500元和80000元（注：每月利息共计付1200元）。8、2007年8月23日和29日，董某共向刘云艳借款35000元。9、2007年10月1日，董某向方培云（又名方大红）借款30000元，利息1分。10、2008年7月3日，董某分两次向胡群借款526600元，利息3分。11、2008年9月1日，董某向韩恩奎借款1000元。12、2008年7月到8月1日，董某先后多次向冀武昌借款37650元，并在2008年8月1日打了总借条，利息1分5。13、2008年2月16日和20日，董某分两次向赵忠富借款共432000元，利息1分5（注：利息从2008年4月13日加叁厘）。霍邱县人民法院2011年缺席判决董某用摩托车抵偿62000元，偿还赵忠富借款37万元及利息。法院拍卖董某位于合肥的房产，赵忠富只得到49250元。14、2008年3月29日，董某向涂银球借款100000元，利息1分；2008年6月21日，董某和涂银球结生意账时发现欠涂银球16900元，打了一张借条，利息1分；2008年8月10日和11月28日，董某分两次向涂银球共借款17000元。15、2008年3月15日和18日，董某分3次向余宏恩（余红恩）借款共133000元，月利息1分2。朱传志、余宏恩在2010年9月25日向霍邱县人民法院起诉董某，法院判决董某偿还借款及利息（余宏恩已将债权转让给朱传志）。16、2008年3月17日董某分两次向秦国安借款200000元和90726元，利息均为1分7厘5。霍邱县人民法院于2008年12月18日判决董某偿还秦国安20万元及利息。17、2008年7月31日和8月1日，董某分两次向李友林借款共53000元，利息2分。18、2008年9月12日，董某向吴建国借款2000元。19、2008年12月31日，董某向朱成军借款3000元。20、2008年6月12日，董某向吕志国借款18000元，利息1分。21、2007年3月13日，李友明向董某支付18万元总计46张摩托车的货款，董某打有收条没有发货。22、2008年10月2日，吴建国联系董某要进6辆摩托车，董某父亲董立保收取12000元货款，但董某一直没有发货。2008年下半年董某不知去向，致使被害人无法联系。综上，被告人董某借款总计2490316元，抵付及偿还总计118250元；收取预付款192000元。另经侦查机关查明，董某欠被害人保证金2000元，工资款35300元，欠摩托车及配件的欠条多张，董某与20名被害人中的多人有生意账未结清，双方互有欠摩托车及配件的欠条。有多名被害人共欠董某车款379650元，现金75276元，合计454926元，欠其摩托车及配件欠条多张，另有收条多张。董某享有案外债权欠款488195元，收条多张。公诉机关针对其指控的事实，当庭宣读和展示了相关书证；证人证言；被害人陈述；被告人供述和辩解等证据证明。认为被告人董某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、集资诈骗罪追究其刑事责任。要求依法判处。被告人董某当庭对公诉机关指控其犯诈骗罪、集资诈骗罪的基本事实无异议，但辩解其行为不构成犯罪。关于诈骗的事实，其辩解是已帮赵忠富的小孩户口办好，后来被注销是派出所的事。关于集资诈骗的事实，其辩解是与被害人之间在生意上的往来债务纠纷，也有被害人欠其的债务，帐没有算清，算清的话没有这么多款额。辩护人文世荣辩护提出：⑴、关于被告人董某诈骗的事实，本案被告人董某主观上无诈骗故意，客观上已经为赵忠富三个小孩入上户口，向其所收的11900元是为办户口花费。指控诈骗罪缺少事实与法律依据。⑵、关于被告人董某集资诈骗的事实：本案指控22起事实中的第13起赵忠富的432000元、第15起余宏恩的133000元、第16起秦国安的200000元，是经过霍邱县人民法院依法判决认定为民间借贷纠纷；指控的第10起董某向胡群借款526600元，是双方在联营期间所产生的债权债务；本案中虽认定董某收预付款192000元，但与事实不符，第21起犯罪事实，不能成立；指控的第3、4、6、12至19、22起，名为借款，实为预付款；起诉书表述有多名被害人共欠董某454926元，经辩护人计算各被害人实欠被告人金额应为944652元，即便有的货物未拉齐，那也是货款纠纷；指控剩余的几笔借款，其中有部份是本金加利息，属于正常的民间借贷；起诉书中对借款总额计算只是对每一起的借款总额简单相加，未扣除董某已经还款额及已拿货的金额，应当债权、债务比除后，才是董某偿还的借款数额。董某借款及所收的预付款均是用于生产经营，并未携款潜逃及以挥霍掉。被告人董某的行为是正常的民间借款以及收预付款行为，且全部集资的款额用于生产经营活动，其行为完全不符合“集资诈骗罪”的构成要件。综上，辩护人认为，公诉机关指控被告人董某的两项罪名缺乏事实与法律依据，指控的罪名不能成立，应宣告无罪。经审理查明：诈骗罪的事实2007年9月23日，被告人董某到被害人赵忠富家，以帮其办驾驶证和小孩入合肥户籍为名收取现金11900元，收条注明收到办驾驶证3400元、办户口8500元。2008年1月29日董某将赵忠富三个小孩在霍邱县公安局石店派出所入户，并将户口本交给赵忠富。后石店派出所因业务冲销又将其注销，赵忠富在公安网上未查到小孩户籍。2008年10月15日赵忠富岳父刘本礼又通过关系将三个小孩在石店派出所重新入户，并于17日迁至新店镇派出所。另外董某许诺为赵忠富办理驾驶证收取现金后并未为其办理。上述事实有下列证据证明：1、赵忠富提供的董某书写的收条，证明2007年9月23日董某收到赵忠富办驾驶证现金3400元；另收到办户口现金8500元，共计11900元。2、户籍证明，证明赵忠富三个孩子（赵冉、赵婷、赵耀）于2008年10月17日在霍邱县公安局新店派出所入户籍。3、霍邱县公安局石店派出所的“证明”，证明赵冉、赵耀、赵婷曾于2008年1月29日在该所入户，后因业务冲销被注销，其又于2008年10月15日重新入户。4、赵忠富于2008年6月7日署名的“证明”，证实“现有赵忠富户口本已拿回”。5、被害人赵忠富的控告状，要求追究被告人董某诈骗罪的刑事责任。6、证人朱道霞证言，证明不知道其丈夫董某为赵忠富办驾驶证和为其小孩办户口的事。7、证人刘本礼证言，证明董某2007年收了其女婿赵忠富8500元钱讲给他三个小孩在合肥入户口；讲给赵忠富办个驾驶证不用去学习，收他3400元钱，都没办好。后来是其找人入的户。8、证人李志忠（民警）证言，证明董某因欠别人钱，人家堵住不让他开店，他报警我去处理才认识的。从来没有收过他的钱，更没有为他办过户口。9、证人李剑证言，证明2007年8月其任霍邱县公安局石店派出所户籍警前认识李志忠，他是否来派出所为赵婷、赵耀、赵冉入户，没有印象。10、被害人赵忠富陈述：2007年9月23日19时左右，董某开车到我家说：“你想学驾驶我有熟人可以不去学，三个月内我可以给你办好，你给我3400元钱”；又说“我在合肥有熟人可以为你小孩办合肥市户口，给我8500元钱，三个月给你办好”。他打有收条，结果都没有办好。他收钱后一个月左右就找不到他了，打他电话他不接。董某帮办的小孩户口本是他父亲给我的，户口本是假的，网上查不到。11、被害人刘明兰（赵忠富妻）陈述，2007年9月23日晚，董某到其家讲他驾校有熟人可以不要去学就可以办好驾驶证。但需3400元钱。还说在合肥市公安局有熟人，可以帮其小孩在合肥入户口，又要了8500元钱，计11900元，要他打了收条。后来都没有办好，并找不到他了。12、被告人董某供述，赵忠富托我为他三个小孩上户口。我找到城关派出所开车的李志忠，两次给他8000元、3000元的物品。之后他在石店派出所办好了户口将户口本给了我。后三个小孩办好的户口又迁到城关派出所。收赵忠富钱给他打的有条子，我都给了李志忠。赵忠富办驾驶证的事，我只是讲帮他问问，听说不好办就没给他办。以上证据，经庭审质证，具有合法性、客观性和关联性，确认其证明效力。另查明，被告人董某于2002年在霍邱县城关镇成立诚信摩托车行，经营三阳、三铃等品牌摩托车的销售，兼营摩托车维修。2007年开始，董某因购进摩托车需要大量资金分别向李新明、乔传秀等人借款，并对部分借款约定月利率为1%或3%，均出具有借条。其中向乔传秀借款108000元，向李新明借款163000元，向胡群借款526600元，向陈德宽借款140000元，向李友林借款53000元，向朱成军借款3000元；尚欠陈人香26000元，李孝军83500元，刘云艳35000元，冀武昌8500元，吴建国6700元，秦国安216266元，朱传志157100元，赵忠富325000元，方培云300**元，涂银球113010元，吕志国15500元。案件审理期间，被告人董某的亲属代为董某偿还外欠款80余万元，并取得债权人的谅解。上述事实，有被告人董某出具的借、欠条及案件审理期间董某与债权人对账记录和债权人对董某的谅解意见。公诉机关列举的下列综合证据，经当庭举证、质证，予以确认：1、被告人董某的户籍信息，证明其出生于1979年11月26日等基本情况，具有刑事责任年龄。2、杭州市公安局余杭区分局临平派出所关于董某的“抓获经过”，证明董某于2013年5月21日被抓获的情况经过。3、霍邱县公安局城关派出所的“证明”，证明董某在2007年9月23日之前，在其辖区内未发现有违法犯罪记录。本院认为：被告人董某以非法占有为目的，以能帮他人办理驾驶证和小孩入合肥户籍为名，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为构成诈骗罪；公诉机关指控董某犯集资集诈骗罪，因其所欠款多为与其有业务往来的关系户，所借款项也主要用于摩托车销售经营活动，现有证据不能认定其为“非法占有为目的”，故公诉机关指控其犯集资诈骗罪的罪名不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月21日起至2014年10月20日止）。二、被告人董某违法所得的款额，予以追缴，返还被害人。（违法所得款额，于判决生效后30日内缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  潘贤俊审 判 员  周遵江人民陪审员  孟 亮二〇一四年十月九日书 记 员  李 丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。