福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0524刑初419号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人傅志买，男，1984年4月24日出生，汉族，初中文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月15日被安溪县公安局刑事拘留，同年9月20日由安溪县人民检察院决定逮捕，次日由安溪县公安局执行逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人胡英雄，福建铭群律师事务所律师。 被告人吴玲华，女，1986年11月4日出生，汉族，初中文化，务农，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月8日被安溪县公安局监视居住，于2018年11月21日被安溪县人民检察院办理监视居住。2019年5月日由本院决定办理取保候审。现在家。 福建省安溪县人民检察院以安检金融刑诉（2019）131号起诉书指控被告人傅志买、吴玲华犯诈骗罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员陈德艺出庭支持公诉，被告人傅志买及其辩护人胡英雄、被告人吴玲华到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省安溪县人民检察院指控，被告人傅志买于2017年8月至2018年8月期间，在安溪县××镇××期××号楼××室等地，单独或者伙同被告人吴玲华利用虚构的女性身份登陆手机微信，后将六合彩生肖、号码按不同版本随机组合后以“个人心水”等名义分别发送至其所加入的不同微信群，并对微信好友隐瞒该情况，待其提供的生肖或者号码与开奖号码一致时，即谎称自己研究的号码已经中奖，以此骗取彩民的微信红包，在此过程中，其还利用上述微信以过生日希望得到红包祝福等为由，骗取彩民的微信红包，至被查获时，共计发送信息133236条，骗取人民币（币种，下同）71320.94元；其中被告人吴玲华参与发送信息133236条，骗取59292.7元。 2018年8月15日，公安机关在安溪县××镇××期××号楼××室抓获被告人傅志买，并扣押到手机6部。案发后，被告人吴玲华于2018年11月8日主动向公安机关投案。 被告人傅志买、吴玲华归案后，均能够如实供述自己的罪行。 审理中，被告人傅志买、吴玲华主动退缴非法所得款71,320.94元，被告人傅志买缴纳罚金80,000元，被告人吴玲华缴纳罚金20,000元。 另查明，被告人傅志买、吴玲华系夫妻关系，生育两个子女（11岁、2岁）。 本院委托安溪县司法局对被告人吴玲华进行审前社会调查评估，安溪县司法局经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人吴玲华具备社区矫正条件。 上述事实，被告人傅志买、吴玲华在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，现场照片，涉案银行账户交易明细，涉案手机通话清单、微信聊天截图及交易明细，公安机关向部分被害人微信取证截图，《调查评估意见书》，电子证物检查工作记录，到案经过，被告人傅志买、吴玲华的户籍证明及其供述和辩解等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人傅志买、吴玲华以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且具有其他特别严重情节，属共同犯罪。公诉机关指控被告人傅志买、吴玲华犯诈骗罪的罪名成立。被告人傅志买、吴玲华诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。在共同犯罪中，被告人傅志买起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人吴玲华起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人傅志买、吴玲华部分犯罪已经着手实施，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以从轻处罚。被告人傅志买归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人吴玲华主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人傅志买、吴玲华主动退缴非法所得款缴纳罚金，均酌定从轻处罚。辩护人胡英雄关于被告人傅志买系初犯、偶犯，认罪态度好，主动退清非法所得款、积极缴纳罚金，具有悔罪表现，建议予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。安溪县司法局对被告人吴玲华进行审前社会调查评估，经调查出具了《调查评估意见书》认为被告人吴玲华具备社区矫正条件。经本院审查后认为，被告人吴玲华具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，又被告人吴玲华的丈夫傅志买系同案被告人，现在押，其需要抚养未成年子女，依法对被告人吴玲华予以宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人傅志买、吴玲华的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人傅志买犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月15日起至2022年8月14日止。） 二、被告人吴玲华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人傅志买、吴玲华退缴在本院的非法所得款人民币71,320.94元，系非法款项，没收上缴国库。 四、没收被告人傅志买、吴玲华被扣押的手机等作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蔡锦锋 人民陪审员  谢志忠 人民陪审员  林志炼 二〇一九年六月三日 书 记 员  王兰英 本案适用法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。  3-