广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终820号上诉人（原审被告）：黄健和，男，1962年4月12日出生，汉族，住广东省台山市。上诉人（原审被告）：黄建锡，男，1971年2月7日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐雄，广东金浓律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈活强，广东金浓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：付杰，男，1975年10月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：李红，北京市盈科(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺俊，北京市盈科(广州)律师事务所律师。上诉人黄健和、黄建锡因与被上诉人付杰合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄健和、黄建锡上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并依法驳回付杰的诉讼请求;2.本案诉讼费用由付杰承担。事实与理由：一、一审法院第一项判决认定事实不清，判决对黄健和、黄建锡不公平。判决书只是简单依据投资结束时剩余金额作出认定，未充分考虑在履行过程中出现的违约行为而导致投资失败的原因，违约责任如何处理,在判决书未有表述。在本案中，《投资顾问协议》约定，当账户资金产生亏损达到警戒线0.85或平仓线0.8时，付杰应当追加保证金，并保证该股票账户资金不低于平仓线；当该股票账户达到1.0后，付杰可撤回追加的保证金，若付杰不及时追加保证金，视为付杰违约，黄健和有权单方解除协议，同时有权强行平仓。黄健和曾于2017年4月21日、2017年5月4日、2017年5月31日收到杨智慧汇款，合计汇款共300万元，上述的款项为付杰追加的资金。虽然付杰曾有支付保证金，但由于没有按约定追加资金的行为已构成违约，导致追加资金之前的投资款已亏损大部分，截止2017年4月18日股票账户价值仅有1583万元，2017年4月19日15时18分股票账户价值仅有1548万元。2017年4月25日，双方签订《投资顾问延期协议》之后，虽然2017年5月4日、2017年5月31日分别追加50万元、100万元，但仍达不到平仓线0.8，依约定视为付杰拒不履行协议，协议自动终止。由此可见，股资的股票账户由于在2017年4月、5月包括之后期间没有按约时追加的资金，2017年4月当时亏损已超过平仓线0.8，亏损线为0.77。根据公平和等价有偿的原则，付杰对《投资顾问协议》的部分条款存在违约行为，黄健和、黄建锡和付杰合作终止时，黄健和已足额将全部投资款退还给付杰。二、一审法院认定黄建锡为实际履行人存有错误。1.本案《投资顾问协议》是黄健和与付杰签订的，是双方当事人的真实意思表示。在付杰和黄建锡微信对话中也显示，虽然平时由黄建锡作为联系人，但黄健和与付杰为实际投资人，投资的重要事情由黄健和与付杰协商和决定。虽然资金来源于黄建锡，但黄建锡是基于黄健和与付杰签订的《投资顾问协议》而借支款项给黄健和，另外，鉴于黄健和与黄建锡为亲兄弟关系，而且款项是通过银行转借的，并非一定要签订借款合同才可以确立和证明双方为借贷关系，不另行签订借款合同也属于情理当中。2016年12月19日，黄健和将全部分配所得180万元转账给黄建锡用于还贷。此后涉案股票账户平仓清算后，黄健和向黄建锡的妻子郑凤据转账1875万元，该两笔转账为黄健和向黄建锡及其妻子郑凤据的还款行为。2.本案中，基于付杰是黄建锡介绍给黄健和认识的，黄建锡成为黄健和代理人，且黄建锡与付杰还有其他的合作事项。付杰作为独立的民事行为能力主体，从签订合同至投资结束，其清楚与其合作的对方为谁，并非出了问题后看谁有偿还能力就追谁来承担责任。由此可见，从本案的证据来看，黄健和才是合同主体履行方，本案与黄建锡无关。付杰辩称，一、付杰在合同履行过程中没有违约行为。1.本次投资从2016年8月9日签约到2018年1月29日账户结束，黄健和、黄建锡投资了1500万元，在黄健和、黄建锡本金1500万元不会受到任何亏损的情况下，第一次提取浮盈600万元时，黄健和、黄建锡已经分配获利180万元，合作结束，账户仅亏损13.6万元，全部由付杰承担。因此，本次合作双方都有获益，一年半不到时间获利180万元，回报率是十分可观的。所以，黄健和、黄建锡上诉主张所谓“投资失败”没有事实依据。本案双方是没有争议的，主要是因为双方的另一合作发生了亏损，黄健和、黄建锡利用掌控合作资金的优势，用本次合作关系的款项单方面用于弥补另一合作关系的亏损。这也是付杰在台山法院起诉本案之后，黄健和、黄建锡在江门市蓬江区人民法院另案起诉付杰的原因。2.付杰根据股票账户上下浮动情况，及时追加了保证金300万元，而黄健和、黄建锡也没有依据《投资顾问协议》第八条B条款约定单方面解除合同，进行强行平仓，且双方已经因本次账户合作分配过一次盈利，本次合作不至于产生亏损。黄健和、黄建锡完全有充分的不平仓理由。因此，黄健和、黄建锡对付杰的追加保证金以及后续的操盘行为都是认可的，故黄健和、黄建锡主张付杰承担违约责任没有事实依据。3.本案黄健和、黄建锡主张追究付杰违约责任，不予返还投资款，既没有合同约定，没有法律规定，其也并未在一审中提起反诉，更不符合程序要求。二、本案黄健和是黄建锡指定的签约人，实际履行方和投资方均是黄建锡，投资获益也是黄建锡，一审认定承担连带责任符合法律规定。合作期间付杰全程仅与黄建锡进行微信沟通，黄建锡为账户的实际出资方，黄健和本金部分的资金来源为黄建锡，账户在产生600万元盈利时，黄健和本金部分对应的盈利也是由黄建锡账户最终收取，合作结束后，黄健和将账户资金转账给黄建锡，且黄健和、黄建锡主张借款一事的举证责任应在其自身。三、黄健和、黄建锡选取合作期限中的个别时点的资产总值重新计算双方本金部分完全是混淆事实。黄健和、黄建锡关于付杰违约是一个新的提法，在一审的答辩和庭审事实陈述中从没提出来。双方合作是从2016年8月9日签约到2018年1月29日账户结束，中间在2016年2月19日提取过一次600万元的盈利。双方的投资转化为股票之后，股票市场每天都有起伏波动，双方最终的盈亏应当以股权全部平仓后最终金额为准进行结算，而并不是黄健和、黄建锡提出来在2017年5月31日双方资产价值进行计算。况且2017年5月31日双方的合作关系并未到期，黄健和、黄建锡以2017年5月31日的股票资产总值确定双方投资额，再以2017年5月31日到2018年1月29日股票资产涨幅作为收益浮盈来计算收益，是不符合《投资顾问协议》约定的，完全是混淆事实。并且，根据《投资顾问协议》第九条，双方已明确约定是在账户终止时才计算最终的亏损，并根据该终止后的账户数额先归还乙方的原本金。若按黄健和、黄建锡设定的此标准，在每个时点的投资增值中并未提现的部分根据收益分配标准又都成为双方的本金，与双方约定不符。若资产总值在合作期限内任何时点亏损到1500万元以下，之后的账户无论产生多少盈利都与付杰没有关系，完全不符合商业逻辑。四、“付杰允诺若黄健和、黄建锡每月收益不足10万元，将补足10万元”的说辞也是一个新提法，在一审的答辩和庭审事实陈述中从来没有提出来。黄健和、黄建锡称付杰在2017年4月25日双方签订《投资顾问延期协议》曾经口头承诺保底收益不低于10万元不是事实，也没有任何证据证明，属于黄健和、黄建锡违背诉讼诚信的虚假陈述，在一审中也没有提出来。关于2018年1月29日的微信，台山法院一审经办法官在庭审后、判决前也曾电话详细询问过，当时付杰希望黄健和、黄建锡早日退还其本金及保证金部分，曾单方面提过解决方案，但该解决方案黄健和、黄建锡方面并未同意，最终双方并未达成一致，黄健和、黄建锡一直不退还本金，直至付杰诉至法院，故双方产生争议后一方提出的解决方案并不能作为双方的合意。付杰向一审法院起诉请求：1.黄健和、黄建锡连带向付杰返还投资款本金376.40万元；2.黄健和、黄建锡向付杰支付逾期付款利息70260.72元(该利息从2018年2月1日起以786.40万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2018年3月12日止，从2018年3月13日起以376.40万元为本金暂计至2018年5月25日止，以后的利息以376.40万元为本金另行计至全部投资款本金实际返还之日止)；3.本案诉讼费用由黄健和、黄建锡共同承担。一审法院认定事实：2016年8月9日，付杰与黄健和签订《投资顾问协议》，约定双方合资投资成立股票交易账户（广发证券客户账号：183********9，资金账号：41***5），合作期限从2016年8月10日起至2016年11月10日止，双方共同投资2000万元，其中付杰出资500万元，黄健和出资1500万元，付杰将资金汇入黄健和指定的银行账户（账户名：黄健和，中国建设银行江门象山支行：621*************513）中，黄健和享有银行资金账户密码和管理权，且未经付杰书面同意不得擅自转移资金；付杰全权享有上述股票交易账户的交易权限和股票账户密码的管理权，负责操作股票交易。协议还约定当账户资金产生亏损达到警戒线0.85和平仓线0.8时，付杰应当及时追加保证金，并保证该股票账户资金不低于平仓线；当该股票账户达到1.0后，付杰才可撤回追加的保证金。付杰与黄健和约定的收益分配为付杰保证协议账户中黄健和的本金不受损失，如有损失则全部由付杰承担。对于股票账户中的投资增值部分，黄健和资金增值部分的40%归黄健和所有，黄健和资金增值部分的60%及付杰资金增值部分均归付杰所有。满足《投资顾问协议》提现要求条款后，黄健和可提出提现并要求分成，超出账户总金额10%以上部分每月可提现一次。协议到期清算后，黄健和保证在三日内返还付杰出资本金及剩余利润。2016年8月10日，付杰将出资资金500万元转入双方约定的账户（黄健和：621*************513）。事后，黄健和分别于2016年8月10日、同年8月11日分四次将其出资资金1500万元及付杰的出资资金500万元，合计2000万元转入协议约定的广发证券股票交易账户，并交由付杰进行股票操作。2016年12月19日，付杰与黄健和对股票交易账户中的浮盈600万元按照《投资顾问协议》约定的收益分配比例进行分配，其中付杰分得420万元，黄健和分得180万元。黄健和分别于2016年12月19日、同年12月20日通过其中国建设银行账户（账号：621*************513）向黄建锡的银行账户（账号：436************6715）转账500万元、100万元，合计600万元，再通过上述黄建锡的银行账号向付杰转账分配款项420万元。2017年4月25日，付杰与黄健和签订《投资顾问延期协议》，双方一致同意将2016年8月9日签订的《投资顾问协议》合作期限延长至2017年12月31日止，即合作期限从2016年8月10日起至2017年12月31日止。2017年4月至同年5月，涉案股票交易账户发生亏损，付杰分别于2017年4月21日、同年5月4日、同年5月31日委托案外第三人杨智慧三次向黄健和的中国建设银行账户（账号：621*************513）转入保证金合共300万元（150万元＋50万元＋100万元）。追加保证金后，付杰合计出资800万元（500万元+300万元），黄健和合计出资1500万元，双方合作投资资金合共2300万元。2018年1月29日，付杰、黄健和、黄建锡双方将股票交易账户全部平仓，经清算上述股票交易账户总资产为********.51元，合计亏损142929.49元（2300万元-22857070.51元）。按涉案协议约定，上述亏损由付杰承担。2018年2月1日，付杰将股票交易账户资金22857000元转入黄健和的中国建设银行账户（账号：621*************513）。黄健和于当日向黄建锡的妻子郑凤据的中国建设银行账户（账号：621*************436）转入1875万元，并于2018年3月13日向付杰返还出资资金410万元。现付杰以黄健和、黄建锡至今仍拖欠付杰剩余的出资资金未予返还为由提起本案诉讼。一审法院判决：一、黄健和应于判决生效之日起三十日内向付杰返还投资本金3757070.51元及逾期付款利息（从2018年2月5日起以7857070.51元为本金计至2018年3月12日止，从2018年3月13日起以3757070.5元为本金计至全部投资款本金实际返还之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、黄建锡对黄健和的上述欠款本息向付杰承担连带清偿责任；三、驳回付杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37474元（已由付杰预交），由付杰负担372元，黄健和、黄建锡共同负担37102元；案件申请财产保全费5000元，由黄健和、黄建锡共同负担。付杰多预交的案件受理费37102元，由一审法院予以退回；黄健和、黄建锡应向一审法院补缴案件受理费37102元。二审期间，黄健和、黄建锡向本院提交如下证据：《股票账户结余明细表》复印件八页及《广发证券江门天长路营业部普通账户对账单》复印件一本，证明付杰在2017年2月23日到2017年7月4日补充了300万元保证金后，仍然违反了双方约定，股票账户跌破了警戒线0.85以上的水平，并持续89天（不含休市日）,以及付杰承诺若黄健和不强行平仓愿意继续合作，付杰保证黄健和每月收益不低于10万元（即2017年4月至2018年1月共计十个月，每月10万元，共计100万元），也佐证了付杰在2018年1月29日在微信聊天记录称“结束后如果盈利不够100万都给你,不够100万部分，从保证金拿出差额补足100万给你，剩余保证金退回”的事实。针对上述证据，付杰认为，对前八页《股票账户结余明细表》的真实性不予确认，对《广发证券江门天长路营业部普通账户对账单》的真实性予以确认，关联性不予确认。该证据无法证明付杰存在违约行为以及付杰口头承诺不低于每月10万元的收益，且上述证据不属于新证据，在一审过程中完全有能力和条件提交。黄健和、黄建锡截取双方合作期限内的个别时点来计算双方的本金部分混淆事实，整个合作是从签约后资金注入到股票账户一直到最后股票平仓后分配款项，才是符合双方协议约定的。经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，本院将结合本案的具体事实对上述证据进行综合认定。二审中，付杰没有提交新证据。本院经审理，对一审判决所查明事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.黄健和是否应当向付杰返还案涉投资款并支付逾期付款利息；2.黄建锡是否应对案涉欠款本息承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点。结合案件查明的事实，根据案涉《投资顾问协议》第八条B款的约定，若乙方（黄健和）认为甲方（付杰）违约，乙方有权单方解除该协议，并强行平仓。但黄健和并未解除案涉《投资顾问协议》，且双方签订了《投资顾问延期协议》，将合作期限从2016年8月10日延长至2017年12月31日。根据《投资顾问协议》第七条的约定，双方的合作是在有效期内进行清算，对于合作过程应以一个整体对待，且黄健和也未针对付杰提出违约的反诉。根据案涉《投资顾问协议》，并未明确约定付杰应当追加保证金的时间，故一审法院认定付杰应在合理时间内追加保证金并无不当。根据案涉《投资顾问协议》第七条、第八条C款约定，如账户中的资金产生亏损时，账户中的资金优先归还黄健和的原本金，不足偿还黄健和原本金的部分由付杰负责。2018年1月29日平仓后，案涉账户亏损142929.49元应由付杰承担。因案涉股票交易账户中付杰出资800万元，黄健和出资1500万元，故扣除黄健和出资资金1500万元后，黄健和应于股票账户清算后三日内将剩余款项7857070.51元返还给付杰。后黄健和于2018年3月13日向付杰返还资金410万元，还需返还付杰3757070.51元。黄健和、黄建锡关于付杰违约且其已经全额退还投资款给付杰的主张理据不足，本院不予支持。关于黄健和、黄建锡在二审期间提出的双方曾口头约定“合理期间，每月收益不足10万元，付杰补足10万元”的主张，黄健和、黄建锡确认无书面证据，付杰对此也予以否认。对于付杰在微信中“……如果盈利不够100万都给你，不够100万部分，从保证金里面拿出差额补足到100万给你……”的内容，黄建锡在微信中回复通过法律途径解决，而该内容也未得到黄健和的确认，黄健和、黄建锡在一审期间也未提起相应主张及反诉请求，对此本院不作处理。关于第二个争议焦点。付杰主张黄健和是在黄建锡的指示下签订案涉《投资顾问协议》并建立股票交易账户，但案涉《投资顾问协议》以及《投资顾问延期协议》的签订双方均为黄健和与付杰，虽黄建锡及其妻子、案外人区吉森向黄健和的账户转入款项，案涉股票账户平仓后黄健和向黄建锡的妻子转账，但资金的流向并不能导致合作主体相对方的变更；虽黄建锡与付杰在微信中的聊天记录涉及到交易的相关事项，但不能据此就认定黄建锡是《投资顾问协议》及《投资顾问延期协议》的相对方。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，本案现无证据证实黄建锡、黄健和及付杰约定黄建锡应对案涉《投资顾问协议》、《投资顾问延期协议》承担连带责任，亦不属于法律规定应当承担连带责任的情形。黄健和、黄建锡关于黄建锡不应对案涉欠款本息承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。一审法院判决黄建锡对黄健和的欠款本息承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。综上所述，黄健和、黄建锡的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初2607号民事判决第一项；二、撤销广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初2607号民事判决第二项、第三项；三、驳回付杰的其他诉讼请求；如果黄健和未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37474元，财产保全费5000元，合共42474元（已由付杰预交），由付杰负担849.48元，黄健和负担41624.52元。付杰多预交的一审案件受理费41624.52元，由一审法院予以退回；黄健和应向一审法院补缴案件受理费41624.52元。二审案件受理费37474.09元(已由黄健和、黄建锡预交)，由黄健和负担18737.05元，由付杰负担18737.04元。黄健和、黄建锡多预交的二审案件受理费18737.04元，由本院予以退回；付杰应向本院补缴案件受理费18737.04元。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年六月三十日书 记 员  李健愉