湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘06民初78号原告:王文兵，男，1971年12月17日出生，汉族，湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：郑大岸，湖南君安达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建平，湖南星河律师事务所律师。被告：核工业长沙中南建设工程集团公司，住所地长沙市雨花区韶山北路256号。法定代表人：彭定湘，公司董事长。委托诉讼代理人：刘哲成，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹毅，男，1971年10月4日出生，湖南省株洲市荷塘区，公司法务人员。被告：湖南省通平高速公路建设开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路649号001栋615室。法定代表人：罗卫华，公司总经理。被告：湖南省高速公路建设开发总公司，住所地长沙市远大一路649号。法定代表人：谢立新，公司总经理。以上两被告的共同委托诉讼代理人：刘瑶，湖南金州律师事务所律师。以上两被告的共同委托诉讼代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师。原告王文兵与被告核工业长沙中南建设工程集团公司（以下简称核工业公司）、被告湖南省通平高速公路建设开发有限公司（以下简称通平公司）及被告湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称高速公路总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员许进、审判员余立根组成合议庭公开开庭审理了本案，书记员张周舟担任法庭记录。王文兵及委托诉讼代理人郑大岸，核工业公司的委托诉讼代理人曹毅，通平公司及高速公路总公司的委托诉讼代理人刘瑶及秦小阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王文兵向本院提出诉讼请求:1.依法确认原告与被告核工业公司于2009年12月29日签订的《通平高速公路第五合同段项目部单项工序劳务合作施工合同》无效；2.判令被告核工业公司支付原告拖欠工程款28224424.37元。材料调差款3000000元，赔偿停工损失3000000元，并退还保证金100000元，合计34324424元；并且按照银行同期贷款利率支付利息，（利息起算时间为2012年12月6日至债务清偿完毕之日止）3、被告通平公司、高速公路总公司对被告核工业公司的上述所欠工程款及利息承担连带责任；4、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2009年12月29日，原告与被告核工业公司下属的通平高速公路第五合同段项目部，签订《通平高速公路第五合同段项目部单项工序劳务合同合作施工合同》，合同约定由原告完成通平高速公路K25+543.955至K31+500段路基工程，约定完成该工程所需的人工、机械设备、均由原告承担，同时约定机械设备、材料、工具、大小临工程、环保、安全文明施工等费用。期间被告不经原告同意，擅自将原本属于该合同项目内的附属工程发包给他人，构成违约。同时因拆迁补偿不到位，农民阻工及天气等原因，致使整个通平高速公路项目延期，随后原告按照被告的要求加班加点。2012年8月完成了该工程。通平高速于2012年12月23日通车，随后进行施工结算，工程量双方已核对，但被告核工业公司不但以种种理由克扣原告工程款，而且私吞被告通平公司有关材料上涨的调差，致使双方就工程价款未达成一致意见，结算未果。原告认为整个项目施工均由原告独立完成，足以佐证原告与被告核工业公司于2009年12月29日签订的《通平高速公路第五合同段项目部单项工序劳务合同合作施工合同》实为一份实质意义的建设工程施工分包合同，同时原告也不具有承揽建设工程的资质，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条情形，故该合同无效。被告通平公司是该项目的发包方。同时被告高速公路总公司为业主方应当为本案当事人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故通平公司及高速公路总公司依法应对核工业公司的行为承担连带责任。现该工程已经使用，按照法律规定原告有权按照实际完成的工程量要求被告核工业公司据实结算，原告因承揽该工程，尚欠民工工资和借款二千多万元，原告多次找到被告协商，被告推脱，为维护原告的合法权益。特向贵院依法起诉，请求依法判决。被告核工业公司辩称，一、原、被告签订的施工合同是双方多次协商，特别是原告自身也多次核实，在此基础上，原告才自愿分包该工程并签订合同。该合同是双方真实意思的表示，特别是核工业中单价范围决算的条款，更是原告多次核实后才签订的，应当受到法律保护，二、原告陈述的理由与事实不相符，该项目被告核工业是按进度付款的，并且每次都多付了进度款，所以，款项是已经结算完毕的，双方对款项都签字了，这个是没有异议的。三、原告提到的农民工工资问题，是原告自己经营不善造成的，与被告核工业公司无关，综上，应驳回原告的诉讼请求。被告通平公司及高速公路总公司共同辩称，两被告并非本案的诉讼主体，对本案的原告没有工程款的支付义务；2、根据通平高速与核工业公司所签订的合同约定工程款已经支付完毕，不存在拖欠总包方工程款的情况。综上，本案与通平公司及高速公路总公司无关，请求法院驳回原告对通平公司及高速公路总公司的起诉。原告王文兵为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、2009年12月29日签订的《通平高速公路第五合同段项目部单项工序劳务合作施工合同》，证明目的：证明原告为实际施工人，该项目路面及路基为原告所做，保证金为200万元，同时证明合同无效。发包方为通平公司、业主为高速公路总公司建设工程；证据二、商谈纪要，证明目的：原告王文兵与被告核工业公司、被告通平公司、中建公司等于2015年5月20日就结算等事宜的协商会会议纪要内容，进一步佐证了原告为实际该路段路基及路面的实际施工人，合同无效，被告通平公司依法应当承担连带责任，诉讼时效未过；证据三、关于柴油由项目部统一配送的通知，证明目的：所有柴油必须由总公司供给，由项目部统一配送，否则不予结算，证明被告核工业公司，高价强卖行为，并且强行从工程款中扣除，依法应当按照市场价结算，高于的价格部分应退给原告；证据四、水泥领料单，证明目的：所有水泥等材料必须由核工业公司供给，由项目部统一配送，否则不予结算，证明被告核工业公司，原本300多每吨的水泥被告高价强卖每吨496到516元，并且强行从工程款中扣除，依法应当按照市场价结算，高于价格的部分应退给原告；证据五、核工业公司与2013年9月10日回复通平公司“关于通平高速第五合同段路基施工队王文兵反映情况的复函”，证明目的：证明原告是该工程路基及路面的实际施工人，合同无效，并且价格低于成本价，同时克扣工程量，依法应当按照实际工程造价结算；证据六、核工业公司于2014年11月11日回复通平公司“关于落实通平五标路基劳务队纠纷协调会情况的函”，证明目的：进一步原告为该工程的路面及路基实际施工人，合同无效，材料补差被被告私自独吞，结合被告通平公司提供的中期支付证证书等证据，佐证了原告实际施工的路面及路基88028166元，加上环境保护施工费，材料调差、文明施工费等等原告所实际施工价格1.2亿多，同时原告还完成了合同外工程量，根据被告的答辩仅仅支付4300多万，显而易见承包价格低于成本价，应当按照该工程实际造价结算给原告；证据七、核工业公司于2014年6月6日项回复通平公司的“王文兵劳务队亏损情况的回复，证明目的：进一步佐证原告为该路段的路面及路基的实际施工人，合同无效，应当按造价支付工程款给原告，同时佐证材料强卖行为，价格过高，高于正常价格的部分应退还原告；证据八、核工业公司回复通平公司及香港大公报“关于王文兵申请情况的说明”，证明目的：原告为该工程路面及路基实际施工人，合同无效，材料补差被被告私自独吞，应当按照该工程实际造价结算给原告；证据九、核工业公司于2014年6月9日回复高速公路总公司“关于王文兵申请情况的回复”，证明目的：佐证原告为该合同路段的路面及路基的实际施工人，合同无效，应按工程价格计算给原告，停工损失不是因原告原因造成，停工损失依法应当赔偿给原告；证据十、核工业公司通平高速第五合项目部于2014年8月6日回出具的“对王文兵劳务队亏损情况的回复”、2014年10月23日出具的关于”王文兵劳务队亏损情况汇报的答复“请求解决报告及照片等，证明目的：佐证原告为该合同段路面及路基的实际施工人，合同无效，应按工程价格计算给原告，根据被告核工业公司通平高速第五合项目部多次向通平公司及相关领导的报告内容足以佐证，该工程在2010年12月12日都没完成拆迁，造成当地村民多次阻工，致使原告被迫停工，事实胜于雄辩，显而易见被告依法应当赔偿原告的停工损失；证据十一、开工指令、购销合同、机械设备承包协议、借款协议及水泥采购补充协议，证明目的：进一步佐证原告为该路段路基及路面的实际施工人，合同无效，佐证了原告实际施工的路面及路基88028166元，加上环境保护施工费，材料调差、文明施工费等等原告所实际施工价格1.2亿多，同时原告还完成了合同外工程量，根据被告的答辩仅仅支付4200多万，显而易见承包价格低于成本价，应当按照该工程实际造价结算给原告，同时佐证材料强卖行为，价格过高，高于正常价格的部分应退还原告；证据十二、机械台班计量表及计日计量表，证明目的：证明原告还完成了合同外工程量外的工程，其中机械台班价格为424859元，计日计量涵洞（400章）185708元，两项合计610567元，依法应当从付款中扣除该款；证据十三、修复被损失的水沟骨架工程量、价格及已经签单未结算的机械计时款，证明目的：证明原告按照被告核工业公司项目部指示完成修复的相关工程，其中清理土、骨架损害费用64210.0154元，水沟压坏修复费819280.1元价格及已经签单未结算的机械计时款为9536元，合计893026.115元，被告核工业公司依法应当支付。证据十四、通平高速公路第五合同段土建工程施工合同协议书及招投标文件专用条款，证据来源，湖南省通平高速公路建设开发有限公司，证明目的，合同相关内容，明确工程按实结算，价格调整按照湖南省交通厅文件执行，高速公路总公司及通平公司为本案被告，并承担连带责任；证据十五，湖南省通平高速公路第五合同段工程竣工资料，证明目的：该工程已经经过核工业与通平高速结算，工程量已经经过核实，有价格调整，被告侵吞工程量，依法应当按照竣工工程量及价格进行结算。一份是属于合同内被核工业强制划出去的工程项目及价格清单，另一份是属于原告施工因工程设计变更依法应支付原告被被告私吞的工程量及价格清单。被告核工业公司质证意见如下，证据一、二，对其真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。证据三、四，对其真实性、合法性、关联性有异议。证据五、六、七、八、九，对其真实性、合法性、关联性均有异议，无原件核实。证据十，对其真实性无异议，对证明目的有异议，说明原告施工经验不足，成本控制不严。证据十一，对其真实性无异议，原告施工管理水平不达标，完不成工程进度。证据十二，对两份资料的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份证据没有在举证期间内提交，复印件没有核实其真实性，就算是真实的，原告是否按照文件要求实施或者如何实施都无相应的证据，无论原告是否实施了填埋等工作任务也应当以双方签字或者监理认可的签证单及施工日志为准。证据十三，对两个表的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，核工业公司认为没有在举证期内提交，这是原告单方面罗列的明细表，在本案当初，双方结算的工程量及金额应当以合同约定的单价为准，双方或者监理签证确认的签证单或施工日志为准。证据十四、十五，对其真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到原告的证明目的。针对原告提供的证据，被告通平公司与高速公路总公司质证意见一致。质证意见如下。证据一、二、三、四、五、六、七、八、九、十一，与通平公司、高速公路总公司无关，对其真实性、合法性、关联性无法判断，不予认可。证据十，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据十二，对两份办公室文件的真实性有异议，需核实。原告与核工业长沙中南建设工程集团公司具体施工衔接工作情况我方不知情，也不是我方的义务范围，原告与核工业长沙中南建设工程集团公司的权利义务以及工程量是否核实通过该两份文件无法核实；证据十三、对两份表格，湖南省通平高速公路建设开发有限公司与湖南省高速公路建设开发总公司对施工过程中核工业长沙中南建设工程集团公司与分包方的具体施工衔接情况不知情。证据十四、十五，与本案不具有关联性。被告核工业公司提供的证据如下：证据一：单项工序劳务合作施工合同及附件，证明目的：1、承包方式：是采用单价包干的承包方式，2、合同价款：合同单价具体内容包括人力、机械设备、材料、工具、大小临工程、环保、安全文明施工措施等费用，以及协议和施工中明示或暗示发生的为完成本合同工作内容所需的所有费用。该单价已包含各类保险费、管理费和利润。在合同约定的风险范围内，单价一律不做调整；3、双方还就工程价款支付、结算程序方式等进行了明确约定；4、双方还就其他权利义务进行了明确约定；总之，该劳务合同施工合同是双方在反复协商一致的基础上签订的，充分体现了平等自愿、诚实信用、意思自治的原则；特别是合同价款及结算条款真实合法有效，应予采信作为定案的基本依据；证据二：①被告（二）编制提交的《中间计量签证单》；②原告王文兵汇总提交的《结算对比分析表》；③《完成情况统计表》及《2012年年底编制变更工程量统计表》、《2013年加报变更工程量汇总表》；④《机械台班计量计算表》和《计日工计量计算表》。证明目的：1、双方对原告王文兵完成的工程量无异议。2、原告完成的土石方，K28＋162改路，清淤回填等的子项目、单位工程量已经双方签字确认。3、原告根据③《通平五标土石方、清淤回填等完成情况统计表》，统计整理提交法院的《对比分析表》所体现的工序号、项目名称、单位工程量与被告（一）提供的《中间计量签证单》所体现的工序号、项目名称、单位工程量是一致的。4、双方对结合合同约定的单价计算出原告王文兵已完成的劳务工程实体总额为￥48571112无异议。5、双方对机械台班使用及费用已签字确认，调用机械台班费￥424859元；双方对计日工计量及费用已签字确认计日工工费￥185708元，合计￥610568元。证据三：①路基队借支与材料汇总表（2012年——2015年）；②路基队2010—2013年借支对账情况表、2014—2015年路基队借支明细；③2010—2013年材料对账情况表及其凭据；④关于工程保证金退回的说明及凭据。证明目的：已付款金额为：￥43435213元，已退保证金190万元。证据四：2015年5月20日《商谈纪要》。证明目的：是合同结算条款的补充和落实，该《纪要》也是根据合同结算条款的约定展开的，再一次证明双方对应付工程款多次进行核实确认工程实体总额为￥48571112元，再一次确认计日工工费和调用机械台班费合计￥610568元，该两部分总计为￥49181679元。已付路基队借支款及代付材料款总额为￥45235213元（除去退回履约保证金180万元后已付工程款为￥43435213元）。证据五：2015年5月20日商谈纪要中，关于项目部支付施工队借支款及代付材料款中存在争议付款7笔和2014年春节付款差额28723元，合计924145元争议付款总额的相关证据。证据五中1：路基队2010—2013年对账情况汇总表及凭据。证明目的：路基队提出存在争议付款7笔，计895422元是没有事实根据的，该895422元付款事实清楚，凭据明确，不存在争议之处。证据五中2：路基队2014—2015年对账情况表及2014年春节王文兵支付款凭据详表工资详表、领条、借据证明目的：2014年项目部支付王文兵路基队858723元属实，路基队认为是830000与事实不符，没有28723元的差额。总之，再一次说明原告认为的该争议是不存在的，已付款金额为￥43435213元事实清楚，凭据明确。证据六：2015年5月20日商谈纪要中，关于原告即施工队提出七项需增加工程涉及金额为￥276195元待商议的相关证据。证明目的：原告提出的七项需增加工程量计￥276195元不成立，无事实凭据。证据六中1：陈雪峰2012.3.2的证明：证明目的：待商议（1）核工业公司与公岩隧道出口控方属于隧道队工程量，原告路基队仅完成仰坡开挖部分的分量1341m3Χ6元/m3=7884元，但该涉及金额应由原告路基队与隧道队结算。证据六中2：湛茶华侨涵、爆破打眼结算表、明细表、协议书证明目的：待商议（4）中井眼2#桥0号台中央分隔带石方900m3，涉及金额16200元。该部分工程应属于原告王文兵的工程范围，但是由湛茶华实施的爆破打眼，故应扣除原告王文兵的16200元转付给湛茶华。证据六中3：计日工计量结算表（路基队王文兵），证明目的：涵基开挖统计是27个，其中11个未收方，16个已收方，16个已收方的统计金额是81788元，该涵基开挖本来是附属工程，不能计量，但项目部同意对此部分工程做出了一定的补偿共计87816元，故原告认为还差额90906元不能成立。证据六中4：项目调用挖掘机作业时工表4—6月份。证明目的：调用装载机的时间是10.5小时，而不是19.5小时，原告王文兵提出的少算9小时不成立。证据七：2015年5月20日商谈纪要中，关于原告提出对于变更内审及因其质量、进度问题造成亏损扣减金额存在争议的相关证据：证据七中1：通平高速公路第05合同段审查成果表。证明目的：内审涉及原告路基队被扣减730477元属实。证据七中2：路基队工程扣款一览表及陈雪峰证明、挖掘机台班结算单（陈秋良）、陈雪峰证明。证明目的：路基队施工质量进度等不规范，导致项目部成本增加，项目部需扣除因其造成的损失，扣减1544268元属实，有凭有理。证据八：通平5标路基工程结算表（王文兵）。证明目的：被告（一）对路基队的工程应付款、应扣款的明细一目了然，最后本案应付原告（含质保金在内）金额为：229228元。证据九：湖南省通平告诉公路建设开发有限公司文件，通平告诉司【2014】20号关于下发通平告诉第五合同段人工和主要材料价格调整的通知，证明目的：整个合同段全程调整全部为6408488元，王文兵涉及一部分，至于材料调差主要是针对桥梁隧道的钢筋；证据十：2012年12月6日合同段交工验收证书第5号的公路工程交工验收证书；证明目的：工程已经交付使用。证据九的调差针对桥梁隧道涵洞水泥钢材的调差，证据十证明工程已经于2012年12月6日交付使用。针对核工业公司提供的证据，王文兵质证如下，证据一、有关单项工序劳务合作合同及附件的质证意见对真实性无异议，合法性及关联性有异议，虽然合同是双方签订的，但是不合法，原告没有资质，被告属于完全分包，进一步证明原告承包了该标段的路基（200章）及路面（300章）合同无效，同时单价低于成本，合同有关价款条款均无效，请求法院依法查实。证据二，对其真实性，合法性及关联性均有异议，合同中的内容证明原告所施工了路基（200章）及路面（300章）合同中的每项均与被告与通平公司签订的招标合同单项一致，工程量一致，双方明确约定该工程量为初步工程量，施工结束的工程量，及设计图纸+变更设计之和为准，对于变更新增加项目，以监理、业主认可的数量为主，单价按照业主批复单价下浮16%结算，对于工程量也就是按照实际工程量结算。现根据贵院依法调取的该项目过程竣工结算报告的工程量数据，显而易见被告私自侵吞原告施工工程量，故依法应当按照该实际工程量结算。对于增加的按照单价下浮16%结算。同时原告实事求是的对于调用的机械台班费424859元无异议，其他均与异议。原告施工的27个桥梁涵洞属于400章施工项目，不属于原告所签的合同项目内的。1、对于中间计量签证单，真实性、合法性及关联性均有异议，与该工程竣工结算资料相矛盾，因原告为该工程路基（200章）及路面(300章)的实际施工人，双方明确约定该工程量为初步工程量，施工结束的工程量，及设计图纸+变更设计之和为准，对于变更新增加项目，以监理、业主认可的数量为主，单价按照业主批复单价下浮16%结算，对于工程量也就是按照实际工程量结算。同时证明被告违反诚实信用原则，侵吞工程量巨大，侵吞工程款上千万元。2、对于汇总的结算登记表，真实性及合法性及关联性均有异议，因为该数据由被告提供，显而易见原告施工完成的路基（200章）及路面（300章）在本单证中为69367907.4元，而经过贵院到湖南省审计厅调取的结果为88028162.52元，故数据不准确，应当按照调取的竣工结算等为准。3、对完成情况统计表的质证意见，对证据的真实性、合法性及关联性有异议，从相关的项目来对照经一步佐证了原告施工路基及路面的事实，该数据由于被告欺骗原告侵吞原告工程量，导致工程款不真实，双方明确约定该工程量为初步工程量，施工结束的工程量，及设计图纸+变更设计之和为准，对于变更新增加项目，以监理、业主认可的数量为主，单价按照业主批复单价下浮16%结算，对于工程量也就是按照实际工程量结算。4、对于《机械台班计量计算表》经过原告确认无误，无异议。对于《计日工计量计算表》真实性、合法性、关联性有异议，不真实，原告实际涵洞开挖为23036.72立方米，结算价应当为473485.31元，而被告仅仅认可为185708元，同时该工程为桥梁工程（400章）。不属于原告合同范围内的工程。证据三，有关路基队借支与材料汇总表等证据的质证意见：1、有关路基队借支与材料汇总表（2012-2013年）真实性、合法性、关联性有异议，无原告及授权委托人签字认可，数额为895422元。2、对于路基队借支表（2010-2015年）真实性、合法性、关联性有异议，无原告及授权委托人签字。对于路基队2014-2015年借支表数额为858723元无异议，进一步佐证拖欠农民工资的事实，被告严重违约违法。3、对于路基队材料对账表（2010-2013年）真实性、合法性、关联性有异议4、对于质保金的退还无异议，还有100000元未退。对于证据三被告付款的数额为43435213元，原告认可42508768.96元。证据四，2015年5月20日《商谈纪要》的质证意见，对于真实性，合法性及关联性局有异议。因与该工程竣工结算资料相矛盾，工程量及数额相差巨大。因原告为该工程路基（200章）及路面(300章)的实际施工人，双方明确约定该工程量为初步工程量，施工结束的工程量，及设计图纸+变更设计之和为准，对于变更新增加项目，以监理、业主认可的数量为主，单价按照业主批复单价下浮16%结算，对于工程量也就是按照实际工程量结算。同时证明没有过诉讼时效。证据五，对于所谓的证据五中1的质证意见对真实性、合法性、关联性均有异议。对于所谓的证据五中2的质证意见对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据仅仅证明被告付款858723元，达不到其证明工程款无异议的事实。证据六，对其真实性、合法性、关联性均有异议。达不到其证明工程款无异议的事实。原告不认可。同时2号桥中间隔离带属于合同以外的工程，请求法庭依法查实。证据七，对于所谓的证据的质证意见包括真实性、合法性、关联性均有异议。达不到其证明工程款无异议的事实。证据八，对真实性、合法性、关联性均有异议。达不到其证明工程款无异议的事实。同时进一步佐证原告为该合同实际施工人路基及路面由原告施工。证据九，调查的证据，除了核工业所说的五项，砂石柴油也应该在审计范围之内，请求人民法院依法调取查实。证据十，对通车时间无异议，利息起算时间应当以该时间为准。被告通平公司与高速公路总公司就被告核工业公司的证据发表质证意见。证据一、二、三、四、五、六、七、八，因通平公司与高速公路总公司不是当事人，对证据的真实性、合法性无法判断。此外，与通平公司及高速公路总公司没有关联性。对核工业公司提供的证据九和证据十，没有异议。被告通平公司提供证据如下：证据一、湖南省通城界至平江高速公路项目土建工程（第1-12合同段）施工招标招标文件，证明目的：（1）该招标文件符合《中华人民共和国招标投标法》、《公路工程施工招标投标管理办法》、《标准施工招标文件》（2007年版）、《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）的规定，系合法有效的招标，（2）该标的招标人为被告高速公路总公司，招标执行机构为被告通平公司；证据二、湖南省通城界至平江高速公路项目土建工程合同文件（第五合同段），证明目的：（1）被告核工业公司（承包人）通过投标，与被告通平公司（发包人）签订的合同协议书合法有效。（2）核工业公司是合同相对人，通平公司与本案原告之间没有合同关系和付款义务。（3）该合同根据工程量清算所列的签约合同价为237,318,755.00元；证据三、核工业长沙中南建设工程集团通平5标支付明细表，（1）截止到2018年9月28日，被告通平公司通过预付备料款、预付工程款（动员预付款、形象进度款）、应付工程款、代扣代缴税金（营业税、城建税及教育附加）、代扣代付保险和其他代付代扣金额的形式共支付254,447,959元；证据四：湖南鸿信工程项目管理有限公司出具的证明，证据目的：（1）被告核工业公司提交的湖南省通城界（湘鄂界）至平江（黄泥界）高速公路第五合同段的工程结算材料，正在审计中，尚未出具审计结论。在审计结论出具之前，通平公司不再承担任何付款义务。（2）被告通平公司支付金额已经超出该合同文件的签约合同价237,318,755.00元,无须承担连带责任。补充说明：通平公司已经没有支付工程款的义务，根据支付明细们已付款已经达到了2.5亿元之上，已经超过了签约合同应当支付的价款。原告对通平公司、高速公路总公司的质证意见如下，证据一、证据二，对其真实性、合法性及关联性均无异议。证据三、证据四，对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告王文兵与核工业公司签订的合同注明，如双方对工程量有意义，以设计图纸量计变更量为准，或者以业主认可工程量为准，双方已经进行核算，都签字盖章确认，依法应当作为决算依据，两被告并没有详细的支付清单，也没有相关原件佐证付款事实，同时被告通平公司明知核工业公司违法分包的事实，依法应当承担连带责任，同时本案起诉后，在没有判决之前，两被告依法不应当再向核工业公司支付工程款。被告核工业公司对四组证据的真实性均无异议，对于付款金额均需核实。本院对当事人提供的证据认证如下，对于原告提供的证据一，双方对合同的真实性无异议，本院予以采信。证据二、商谈纪要，原告与被告对其真实性无异议，本院予以采信。证据三、关于柴油由项目部统一配送的通知，本院予以采信。证据四、水泥领料单，不能达到原告的证明目的，本院不予以采信。证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、上述证据均属就工程建设中的相关问题核工业进行的回复意见，客观反映本案相关事实，本院予以采信。证据十一、开工指令、购销合同、机械设备承包协议、借款协议及水泥采购补充协议，与本案没有关联性，本院不予采信。证据十二及证据十三，有相关负责人的签字，均属反映施工过程中的计量数额，本院予以采信。证据十四、通平高速公路第五合同段土建工程施工合同协议书及招投标文件专用条款，原被告均无异议，本院予以采信。证据十五，本院到审计厅调取的湖南省通平高速公路第五合同段工程竣工资料，属报送的审核资料，无最终的审计结论，该证据不能作为本案的依据，故不予采信。对于被告核工业公司提供的证据，证据一、证据二、证据三，均为工程计量数据，对真实性无异议，本院予以采信。证据四《商谈纪要》，本院予以采信。证据五、证据六，本院予以采信。证据七及证据八，原告王文兵不予认可，无王文兵的签字，本院不予采信。证据九，双方对真实性无异议，本院予以采信。证十：2012年12月6日合同段交工验收证书第5号的公路工程交工验收证书；原被告各方均无异议。本院予以采信。通平公司提供的证据，证据一、证据二，原告及被告无异议，本院予以采信。证据三、核工业长沙中南建设工程集团通平5标支付明细表，本院予以采信。证据四：湖南鸿信工程项目管理有限公司出具的证明，因无最终审计结论，且与本案不具有关联性，无法达到通平公司的证明目的，本院不予采信。庭审后，通平公司提供一份高速公路价格调整的通知，用以证明人工和主要材料价格进行了调整，两次调整数额为10891848.86元，双方对其真实性无异议，本院予以采信。高速公路总公司提供其公司营业执照复印件及企业登记基本情况表一份，用以说明公司成立日期、经营范围及登记变更等基本企业信息，本院予以采信。根据双方当事人所举证据及庭审中的陈述，本院认定以下事实：2009年9月，被告高速公路总公司作为招标人，被告通平公司作为招标执行机构就通平高速公路建设进行投标邀请。2009年12月18日，被告通平公司与被告核工业公司签订《湖南省通城界至平江高速公路项目土建工程》，合同内容为第5合同段由K25+543.955至K31+500，长约5.956公里。公路等级为高速公路，沥青砼路面。大中桥7座，计长1429.6米；隧道1座，计长453.12米以及其他构造物工程等。预计数量或单价或总额价计算的签约合同价为237318755元。2009年12月29日，原告王文兵作为乙方与被告核工业公司作为甲方签订《通平高速公路第五合同段项目部单项工序劳务合同合作施工合同》，合同约定由原告完成通平高速公路K25+543.955至K31+500段路基工程及路面工程，约定完成该工程所需的人工、机械设备等均由原告承担。采用单价包干的承包方式。开工时间为2009年11月1日，竣工时间为2011年12月31日。合同价款：合同单价具体内容包括人力、机械设备、材料、工具、大小临工程、环保、安全文明施工措施等费用，以及协议和施工中明示或暗示发生的为完成本合同工作内容所需的所有费用，该单价已包含各类保险费、管理费和利润。在合同约定的风险范围内，单价一律不做调整。合同第十条，甲方权利义务：负责提供场外临时道路、弃土弃淤场地，负责工程施工的组织与协调。合同签订前，乙方向甲方交纳履约保证金人民币200万元。乙方完成工程量50%时，甲方无息退还50%履约保证金，完成全部工程量时无息退还剩余部分。最终结算程序：交工验收合格后28日内（甲方亦可以等业主交验合格后30日内），乙方应根据合同单价和经甲方验收合格认可的月计价数量确定工程决算书内容并提交甲方，甲方在收到决算书后30日内完成对决算的审核。工程质量为优良等级。合同还对双方的具体权利义务进行了约定。合同第十二条约定：因业主或建设单位原因造成的工程窝工、停工、结算资金不能及时到位，甲方不承担责任，乙方同时放弃对甲方的诉权。合同还对单项工序合作费用单价进行了具体约定，并注明工程数量为初步统计数量，施工结束时的工程数量，以设计图纸加变更设计之和为准。还约定施工结束时的工程数量，以监理、业主认可的数量为准。合同签订后，原告进场施工，并向被告核工业公司支付了190万元履约保证金。原告王文兵于2012年8月完成工程建设，本案高速公路于2012年12月23日通车运行。2014年起，原告王文兵以材料调差及存在亏损多次向被告核工业公司反映，核工业公司予以了回复。2015年5月20日，原告王文兵与被告核工业公司签订《商谈纪要》，主要内容为：本次商谈主要目的:1、对路基队王文兵的工程量进行核对整理;2、核实项目部向王文兵总共支付了多少工程款,以及王文兵的合同履行情况;3、依照合同原则,参照上次会议的“四点意见”,双方进行协商处理。4、若双方通过协商沟通后,意见无法达成一致,建议采取法律途径解决纠纷。本次商谈最终商讨结果:经双方仔细核对工程量清单及财务报表,双方存在以下争议内容:工程量情况:工程实体总额48571112元,计日工及调用机械支付610568元,合计为49181679元。变更内审扣除了730477元,路基队质量进度问题造成项目部亏损1544268元,扣除此两项后总工程款为46906934元。按合同应扣税金3017163元,应扣安保金30000元。扣除后应付工程款43664441元。施工队提出以下七项需增加工程量,共计金额为276195元,但由于提供签证资料不全,待商议。另外,施工队对于变更内审及因其质量、进度问题造成的亏损扣减金额存在争议,具体情况如下:1、变更内审:业主组织咨询公司对整个项目的变更进行了内部审查,对于变更不合理的部分进行了扣减,其中与路基队相关的金额为869615元,项目部按下浮16%的比例扣除了施工队730477元,施工队认为下浮比例不合理,待商议。2、工程量核减:由于路基队施工质量不规范、进度不达标,导致项目部成本增加,项目部扣除因其造成的损失1544268元,施工队认为扣减不合理,待商议。财务情况:项目部支付施工队借支款及代付材料款总额为45235213元,其中履约保证金为180万元,除去履约保证金后已付工程款为43435213元,有如下争议:1、存在争议付款7笔,共计895422元,须进一步核对。2、2014年项目部付款858723元,施工队认为是830000元,差额为28723元,待进一步核对。争议付款总额为924145元。该纪要后手写“经双方核对，对工程量、财务往来无争论，无异议，后按2014年9月16日决议的四点决算”，王文兵在商谈纪要上签字。依据该商谈纪要所述内容，被告核工业公司已向王文兵支付工程款43435213元，退还履约保证金180万元。双方存在争议且未付的款项数额为924145元。被告通平公司向被告核工业公司支付工程款及其他相关款项共计254447959元。2016年5月，被告核工业公司就其所承包的湖南省通城界至平江高速公路第五合同段工程竣工结算提交湖南省审计厅进行审计，并附有工程量清单结算表，其中包括原告王文兵完成的第200章、300章。原告以该竣工结算资料所列工程分项数据，主张被告核工业公司私吞其工程量8964884.9元。湖南省审计厅的审计报告至今未出具。另查明，2014年11月11日，被告核工业公司致函被告通平公司，函件中第4点明确提及“至于材料补差，根据业主补差原则和补差额度情况，可以给予路基劳务队王文兵材料补差，全额补差违反公正、公平原则”。通平公司对项目主要材料第一次价格调查，其中第五合同段调查数额为4483360.86元，于2014年8月26日对第五合同段第二次调查金额为6408488元，两次调查共计10891848.86元。2010年11月29日，被告核工业公司第五合同段项目经理部关于通平五标合同段施工中遇到问题的情况汇报提及，“至今始终无法得到根本解决。由于村民拒绝拆迁房屋,大量村民在我施工场地滥采长石以及寻找各种理由对我工地进行阻工等原因,严重影响了本合同段的施工进度和施工安全,造成经济损失上百万元。由于施工任务紧迫,而急需解决的村民问题又多,问题得不到解决,施工就无法顺利进行”。被告核工业公司在关于我合同段近期阻工事件及难点问题的汇报及其他相关汇报中均提及此事。被告核工业公司项目部（2010）14号文件，要求各施工队及时掌握所领用材料情况，同时有利于机材部每月能按时出台相关报表，并对每月挖掘机、装载机、推土机等机械台班使用时间、单价予以确认。本院认为,双方主要就工程款结算及被告是否存在违约主张权利，故本案争议的焦点问题为:一、本案原告王文兵与被告核工业公司签订的合同效力问题；二、被告核工业公司是否拖欠工程款及拖欠工程款的具体数额；三、原告王文兵所主张的停工损失如何认定；四、材料调差如何确定；五、被告通平公司及高速公路总公司的责任承担；五、是否应当支付利息，利息时间如何计算。关于焦点一，本案涉及的通平高速公路已竣工验收并投入使用，原告王文兵明确表示其没有相应的建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，故原告王文兵与被告核工业公司签订的合同为无效合同。合同虽然无效，但完成的工程已经竣工验收，核工业公司应当向王文兵支付工程款。关于焦点二，原告王文兵与被告核工业公司签订《通平高速公路第五合同段项目部单项工序劳务合同合作施工合同》，原告完成了项目路面路基施工，原告王文兵是该工程建设的实际施工人。工程分项项目完工后，原告及核工业公司项目部负责人陈超在计日工计量计算表及通平五标土石方完成情况统计表中签字。2015年5月20日，原告王文兵与被告核工业公司签订《商谈纪要》，确认扣除变更内审费用、因质量进度问题造成项目部亏损及税金、安保金后，应付工程款为43664441元，已付43435213元，还应支付229228元。原告王文兵所缴纳的190万元履约保证金，已经退还180万元，尚欠10万元。另外关于争议付款部分，涉及协调费用97122元，代付工程款12300元，挖机事故赔偿款300000元，缺少设备罚款50000元，通平公司罚款20000元，代付尹青松推土机款416000元，共计895422元。上述争议款项属核工业公司自行列明，与王文兵存在争议，王文兵对上述争议款项不予认可，且核工业公司未提供证据对上述争议款项应当由王文兵支付进行证实，故对该争议的895422元应当支付给原告王文兵。关于商谈纪要第2项，2014年项目部付款争议的差额部分28723元，因核工业公司无依据证实应当扣除，故该28723元也应当支付给原告。综上，被告核工业公司还应当向原告王文兵支付的工程款数额为1153373元（229228+895422+28723）。原告王文兵以双方约定最终工程量以初步设计工程量+变更设计量，新增项目为业主认可工程量为准，故结算工程量以业主通平公司认可的工程量为准。关于该问题，第一，原告王文兵与被告核工业公司于2015年5月20日就王文兵完成的工程量及支付的款项等相关问题在商谈纪要中进行了结算，结算中包括初步设计及变更设计的工程量，王文兵在该商谈中并未提出相关工程量还应以业主认可的为准。第二，被告核工业公司就其所承包的湖南省通城界至平江高速公路第五合同段工程竣工结算提交湖南省审计厅进行审计，并附有工程量清单结算表，其中包括王文兵完成的工程部分，尽管相关工程量数额高于核工业公司与王文兵结算的数额，但就核工业公司上报的工程量数额，王文兵无法证实其完成的工程量就是该数额的工程量，故无法得到核工业公司私吞其工程量的事实。第三，现无证据证实无论是核工业公司与王文兵结算的工程量，还是核工业公司上报湖南省审计厅进行审计的工程量，哪份工程量数据是属于业主通平公司认可的工程量。事实上，通平公司对工程量从未明确表示予以认可。第四，原告王文兵提出湖南省审计厅的审计报告中会对具体工程量数额进行明确，应视为业主认可的工程量，但该审计报告审计时间长达数年，至今仍未出具。故原告王文兵以业主认可的工程量主张工程量的具体数额的请求，本院不予支持。原告王文兵对自己具体完成的工程量不清楚，又未对其完成的工程量申请鉴定，应当以原告王文兵与被告核工业公司结算的工程量为准。关于焦点三，停工损失问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，核工业通平高速公路第五合同段项目部在出具的“关于通平五标合同段施工中遇到问题的情况汇报”中明确提到村民拒绝拆迁、阻工等原因严重影响合同施工进度和施工安全，造成经济损失上百万。在2010年10月13日，该项目经理部向通平公司汇报中谈及村民出现阻工的事件，该阻工地点为原告合同约定的施工地点。原告王文兵提供了相关照片予以证实。从上述证据材料可以看出，原告在施工过程中存在因阻工而停工的情况。原告负责实际施工，核工业公司作为本案工程的发包人，就上述阻工造成的停工损失应当承担责任，应当予以赔偿。双方签订的合同第12.6条约定，从该条可以看出，原告在施工过程中，应保持足够的劳务人员和机械设备，否则核工业公司将给予处罚。从查明的案情来看，原告提供了相应的机械设备和人员，保证工程的顺利开展。依据合同附件二机械设备明细表中机械设备名称及数量，因原告无租赁机械设备的租赁合同及提供相应的租赁设备费用标准，只能参照原告王文兵与核工业公司第五合同段项目部负责人陈超，在机械台班计量计算表中，对机械台班施工时间单价数量的确认情况，本院确定1、挖机10台，2、推土机5台，3、压路机4台，4、平路机2台，5、路拌机1台，6、洒水车1台，7、铲车1台。人工工资损失：管理人员工资技术员4人、资料员2人，会计1人、出纳1人、采购1人、仓库管理人员1人、队长1人，厨司2人，防护队4个班，每班26人，共104人。王文兵提供的施工记录停工时间为168天，酌情认定停工的天数为100天。根据上述资料，本院酌情认定停工损失为150万元。关于焦点四，材料调差问题。被告核工业公司向通平公司出具的“关于落实通平五标路基劳务队纠纷协调会情况的函”中第四条第4点明确提到根据业主补差原则和补差额度情况，可以给予路基劳务队王文兵材料补差”。通平公司认可本案合同标段材料调差总金额为10891848.86元，被告核工业公司也认可适当调查，主材为水泥、片石、燃油、沙石.因该调查总额无法对应具体合同施工分项，本院参照第五标合同段金额与王文兵和核工业公司结算工程量金额的比例，即通平公司与核工业公司合同金额为237318755元，王文兵与核工业公司结算工程量金额即王文兵完成的工程量数额为49181679元，两者比例为20.7%，本院酌情认定给予原告王文兵的材料调差款项为225万元。关于焦点四，利息支付起算时间问题，本案经审理查明通平高速已经竣工通车。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告王文兵与被告核工业公司于2015年5月20日就王文兵已完成的工程量进行了核算，故依法以工程款1153373元为基数并以2015年5月21日为尚欠工程款利息起算日，按年利率6%支付利息。关于焦点五、被告通平公司及高速公路总公司是否应当承担连带赔偿责任问题，经本案查明，该工程在招投标文件中明确注明发包方为高速公路总公司，委托代理方为通平公司，而与核工业签订合同的为通平公司，而通平公司为高速公路总公司的执行机构。现通平公司无证据证实已向核工业公司支付其应当支付的全部工程款。故高速公路总公司与通平公司依法对尚欠的工程款承担欠负责任。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六之规定，判决如下：一、被告核工业长沙中南建设工程集团公司支付原告王文兵的工程款1153373元；被告湖南省通平高速公路建设开发有限公司及被告湖南省高速公路建设开发总公司在欠付范围内承担支付责任；二、被告核工业长沙中南建设工程集团公司以1153373元为基数按照年利率6%支付原告工程款利息，利息起算时间为2015年5月21日至债务履行完毕之日止；三、被告核工业长沙中南建设工程集团公司向原告王文兵支付材料调差款2250000元，赔偿停工损失1500000元；并向原告王文兵退还履约保证金100000元；四、驳回原告王文兵的其他诉讼请求。上述支付款项限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费213422元，由王文兵负担13422元，核工业长沙中南建设工程集团公司负担180000元，湖南省通平高速公路建设开发有限公司及湖南省高速公路建设开发总公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇一九年六月十七日书记员  张周舟