安徽省合肥市瑶海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0102民初1724号 原告：薛明霞，女，1975年6月20日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：李玉，安徽宝文律师事务所律师。 被告：安徽博锐商业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。 诉讼代表人：刘学民，安徽博锐商业管理有限责任公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：顾媛，安徽皋腾投资管理有限公司员工。 被告：安徽圣大房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。 法定代表人：陈萧耿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁晨，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章颖，安徽华人律师事务所律师。 原告薛明霞与被告安徽博锐商业管理有限责任公司（以下简称“博锐公司”）、安徽圣大房地产开发有限公司（以下简称“圣大公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告薛明霞及其委托诉讼代理人李玉，被告博锐公司的委托诉讼人顾媛，被告圣大公司的委托诉讼代理人梁晨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛明霞向本院提出诉讼请求：1、判令被告博锐公司立即支付原告自2017年11月1日至2019年1月31日期间的经营收益51943.84元（第6年收益率10%，第7年收益率11%）以及违约金11038.07元(暂计算至2019年1月31日，此后违约金以每季度应付的经营收益为基数，按日万分之五标准分段计算至款清之日止）；2、判令被告圣大公司对上述诉讼请求中的款项承担连带保证责任；3、判令两被告承担本案诉讼费、保全费等费用。 事实和理由：2012年2月4日，原告薛明霞与被告圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定薛明霞购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区商铺，总金额392029元。上述合同签订后，薛明霞（合同甲方）又与博锐公司（合同乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，委托经营期限自2012年5月1日起至2023年4月30日止，共十一年；甲、乙双方约定委托经营期间，商铺经营收益如下：第1年至第3年，共计36个月，已扣减，无收益；第4年至第6年，共计36个月，合同价的30%（每年收益10%）；第7年至第9年，共计36个月，合同价的33%（每年收益11%）；第10年至第11年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金。 另外，薛明霞（合同甲方）与博锐公司（合同乙方）、圣大公司（合同丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时全权代替乙方履行上述义务等。上述合同签订后，薛明霞依约向博锐公司交付涉案商铺，但博锐公司未按照合同约定的期限支付薛明霞经营收益，薛明霞多次催要未果，故诉至法院，望判如所请。 被告博锐公司辩称：对于原告按合同约定计算的经营收益数额没有异议，但管理人认为不应该计算违约金。贵院于2019年4月1日作出（2018）皖0102破申4号民事裁定书，裁定受理博锐公司破产清算，根据相关法律规定，受理破产案件后，滞纳金、迟延履行金不属于破产债权，违约金也不属于破产债权。博锐公司现状资不抵债，进入破产程序管理人依法接管，无论是博锐公司还是管理人，都不是主观上恶意违约，而是客观不具备支付能力，继续计算违约金不符合破产法的精神。 被告圣大公司辩称：博锐公司与原告的经营管理合同已解除，圣大公司无需承担任何担保责任。且根据补充协议约定，圣大公司在本案承担的是一般保证责任，在原告与博锐公司之间的纠纷未经法院审判且申请强制执行前，圣大公司可以拒绝承担担保责任。故，原告主张圣大公司对支付经营收益、违约金承担连带责任，缺乏事实和法律依据。 经审理查明：2012年2月4日，薛明霞与圣大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定薛明霞购买圣大公司开发的位于合肥市瑶海区房屋，房屋用途为商业，建筑面积为22.69平方米。上述合同签订后，薛明霞（甲方）又与博锐公司（乙方）签订《圣大商业广场委托经营管理合同》一份，约定甲方将上述购买的商铺委托乙方对外经营管理，建筑面积为22.69平方米，合同价款为392029元，委托经营期限自2012年5月1日起至2023年4月30日止，共十一年，甲、乙双方约定委托经营期间，商铺经营收益如下：第1年至第3年，共计24个月，作为销售折扣已从总房款扣减，不再另行支付；第4年至第6年，共计36个月，合同价的30%（每年收益10%）；第7年至第9年，共计36个月，合同价的33%（每年收益11%），第10年至第11年，共计24个月，合同价的24%（每年收益12%）；乙方以季度付款的方式支付经营收益，在每季度前五日将经营收益支付至甲方帐户；乙方逾期支付甲方经营收益，除应补付所欠经营收益外，并按日向甲方支付应付而未付经营收益总额的万分之五的违约金等。 另，薛明霞（甲方）与博锐公司（乙方）、圣大公司（丙方）共同签订《补充协议》一份，约定丙方作为圣大商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务；丙方作为担保方，为合同中8.1条的乙方购买行为提供本条第1项形式的担保；续约期间丙方担保责任顺延；本协议属圣大商业广场委托经营管理合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力等内容。上述合同签订后，原告依约向博锐公司交付涉案商铺，博锐公司未按约定支付经营收益。 2017年11月20日，博锐公司向业主发出《解除合同通知书》，称“近年实体商业经济不景气，博锐公司收支严重失衡，亏损巨大，资不抵债，无力继续履行合同，2016年初博锐公司虽尽最大努力进行资金拆借期待行情回暖，但市场仍持续低迷，目前已拆借不到资金，致使不能实现合同目的，故自即日起解除双方签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》及《补充协议》”。 2019年4月1日，本院依法作出（2018）0102破申4号民事裁定书，裁定受理安徽博锐商业管理有限责任公司的破产申请。2019年5月14日，本院作出（2019）皖0102破1号决定书，决定指定安徽皋腾投资管理有限公司为安徽博锐商业管理有限责任公司管理人。 上述事实，有原告薛明霞提交的身份证、企业信息查询单、《商品房买卖合同》、《圣大商业广场委托经营管理合同》、《补充协议》，本院作出的民事裁定书、决定书以及双方当事人当庭陈述载卷佐证。 本院认为，原告薛明霞与被告博锐公司签订的《圣大商业广场委托经营管理合同》、原告薛明霞与被告博锐公司、圣大公司签订的《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。薛明霞依约向博锐公司交付涉案商铺，博锐公司应按合同约定按时支付经营收益。本案原告薛明霞主张博锐公司欠其2017年11月1日至2019年1月31日期间的经营收益合计51943.84元未付，被告对此亦无异议，故本院予以确认。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”的规定，对已经受理尚未终结的以债务人为被告的债权给付之诉应变更为债权确认之诉，故原告诉请博锐公司给付2017年11月1日至2019年1月31日期间的经营收益51943.84元及违约金，本院不予支持，但对原告的上述债权本院予以确认。 关于薛明霞主张的违约金问题。博锐公司未按期支付经营收益，依据合同约定，应支付违约金,本院依据本案实际情况，结合银行贷款利息及罚息的相关规定，酌定违约金的标准为日万分之二点五。根据合同约定，博锐公司应在每季度前五日支付经营收益，故自2017年11月1日至2019年1月31日期间经营收益的违约金应以每季度租金为基数，自每季度开始月的第6日起计算。被告博锐公司抗辩2019年4月1日之后的违约金不属于破产债权，符合相关法律规定，本院予以采信。 关于圣大公司的保证责任问题。因原、被告约定圣大公司仅在博锐公司不能按照合同约定履行义务时承担责任，属一般保证，非连带责任保证。鉴于博锐公司现已进入破产清算程序，故圣大公司作为保证人应对原告的案涉债权，在博锐公司破产程序中未受清偿部分承担清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国破产法》第十六条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题规定（三）》第三条之规定，判决如下： 一、确认安徽博锐商业管理有限责任公司欠付原告薛明霞2017年11月1日至2019年1月31日期间的经营收益51943.84元及违约金(违约金以每季度租金为基数，自每季度开始月的第6日起按照日万分之二点五计算至2019年3月31日；被告安徽博锐商业管理有限责任公司如已实际代缴税款，可凭据从经营收益中扣除）； 二、若安徽博锐商业管理有限责任公司的财产经破产清算程序后不足以清偿本判决第一项确定的债务，不足部分由安徽圣大房地产开发有限公司继续承担清偿责任； 三、驳回原告薛明霞的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80元，减半收取40元，由安徽博锐商业管理有限责任公司、安徽圣大房地产开发有限公司共同负担。 如不服本判决，应自收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  周燕平 二〇一九年六月二十七日 书记员  吴玉晗 附本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2、《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 3、《中华人民共和国企业破产法》 第十六人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。 第一百二十四条破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继承承担清偿责任。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十四条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。 5、《中华人民共和国企业破产法》 第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。 6、《最高人民法院关于适用若干问题规定（三）》 第三条破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。