海南省三亚市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）三亚民再终字第51号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘善脆。委托代理人：张晓辉。委托代理人：李金良。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东省阳江市建安集团有限公司。法定代表人：梁照荣，该公司总经理。委托代理人：靳利成，海南昌宇律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：刘培兴。委托代理人：夏洪录。委托代理人：邢亚萍。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建三局第三建设工程有限责任公司。法定代表人：唐浩，该公司董事长。委托代理人：胡金霞，该公司职员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建三局第三建设工程有限责任公司中南分公司。负责人：刘晓清，该公司总经理。委托代理人：胡金霞，中建三局第三建设工程有限责任公司职员。一审被告、反诉原告、二审上诉人：广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司。负责人：洪江，该公司经理。委托代理人：刘吉隆。委托代理人：靳利成。一审被告、二审被上诉人：海南华润石梅湾旅游开发有限公司。法定代表人：王印，该公司董事长。再审申请人刘善脆、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称阳江公司）因与被申请人刘培兴、中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建公司）、中建三局第三建设工程有限责任公司中南分公司（以下简称中建分公司）及一审被告、二审上诉人广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司（以下简称阳江分公司）、一审被告、二审被上诉人海南华润石梅湾旅游开发有限公司（以下简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）三亚民二终字第174号民事判决（以下简称二审判决），向海南省高级人民法院申请再审。海南省高级人民法院于2013年8月26日作出（2013）琼民申字第281号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘善脆及其委托代理人张晓辉、李金良，再审申请人阳江公司的委托代理人靳利成，被申请人刘培兴及其委托代理人夏洪录、邢亚萍，被申请人中建公司的委托代理人胡金霞、被申请人中建分公司的委托代理人胡金霞以及一审被告、二审上诉人阳江分公司的委托代理人刘吉隆、靳利成到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人华润公司的法定代表人王印经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。本案原由刘培兴于2010年3月8日向三亚市城郊人民法院起诉，请求判决：（一）刘善脆、阳江公司、阳江分公司、中建公司、中建分公司、华润公司共同向刘培兴支付工程款500万元及利息；（二）阳江分公司的责任由阳江公司承担，中建分公司的责任由中建公司承担，阳江公司、中建公司、刘善脆和华润公司互相承担连带责任。阳江分公司则提出反诉，请求判决刘培兴返还阳江分公司多付的工程款1356107.85元及利息。该院于2012年4月1日作出（2010）城民二初字第184号民事判决：一、刘善脆应向刘培兴给付工程款2823378.04元及50％的利息损失；二、阳江公司对上述债务承担连带责任；三、驳回阳江分公司反诉请求。刘培兴、刘善脆、阳江公司、阳江分公司不服该判决，均向本院提出上诉。本院于2012年12月25日作出（2012）三亚民二终字第174号民事判决：一、维持一审判决第二项和第三项；二、刘善脆应向刘培兴给付工程款4449530.29元及利息损失。刘善脆、阳江公司不服二审判决，向海南省高级人民法院申请再审。海南省高级人民法院于2013年8月26日作出（2013）琼民申字第281号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审过程中，再审申请人刘善脆称，（一）一、二审判决对多项事实的认定缺乏证据证明，事实认定错误。1.关于屋面瓦工程及其造价问题。二审判决将屋面瓦工程认定为装修工程属合同外工程，违背双方合同的约定，认定事实错误。双方签订的合同第一条第三项约定：“分包工程承包范围：石梅湾艾美度假酒店会议中心、活动中心、水疗中心、能源中心、总统别墅、海景别墅、半独立两层别墅、水疗别墅工程全套施工图纸及投标报价清单编号3、4、5、6、7、8、9、11的全部内容以及对应内容后期变更设计所有内容”。依据该约定施工图纸及所附施工范围清单是确认具体施工范围的依据，屋面瓦工程属于刘培兴施工的范围，包含在固定总价的施工内容之中。鉴定机构出具的《工程鉴定书》中明确将屋面瓦工程认定为合同内未施工部分，并列为刘培兴施工总造价中应扣减部分。一审判决据此认定屋面瓦工程属于双方合同内施工范围，是正确的。但是只扣减材料和人工款2129827元，而对于施工过程中必然产生的机械费、其他措施费、规费等费用并未扣减，应当按照屋面瓦的造价3156236.61元扣减。二审判决却将屋面瓦工程认定为装修工程，不属于双方合同内施工范围。其认定没有证据证明，属认定事实错误。2.关于水电安装工程（指机电预留预埋，以下不再标注）造价问题。二审判决认为水电安装和土建是不同的建设工程门类，因而把应属合同内施工的水电安装项目另外计算工程量给刘培兴，违背双方合同约定，缺乏证据证明，事实认定错误。根据双方合同及附件施工内容清单的约定，足以确认水电安装工程已经转包给刘培兴，属合同内工程。因此，刘培兴施工的八个项目中室内的水电管道预埋和安装不应另外重复计算工程量和工程价款，而是在双方合同约定包干的1128／㎡的总价之中。3.关于工程面积问题。二审判决根据错误的《工程鉴定书》认定刘培兴施工完成的合同内建筑面积为10998.49㎡，认定事实错误。首先，二审判决采信的《工程鉴定书》是鉴定机构博信公司根据刘培兴提交未经审定质证的草图复印件作出的。由于设计变更，大量设计草图根本未在实际施工中使用。因此，《工程鉴定书》根据未经审定质证的设计草图复印件作出建筑面积为10998.49㎡的结论是错误的。其次，根据合同约定，全部单体建筑面积共计11000㎡，计划建设半独立别墅共九栋，施工过程中取消其中的一栋，最终建成8栋，在没有增加其他单体建筑物的情况下，总建筑面积不可能再达到11000㎡。最后，刘善脆在二审时提交了新的证据证明建筑物挑廊由于设计变更而导致建筑面积的计算依据出现变化，原来应计算全部投影面积的挑廊设计变更后不足2.1米，根据《建筑面积计算规范》不应再将挑廊的投影面积计算入建筑面积。而鉴定机构作出的鉴定意见所依据的材料为设计变更前的材料，所计算出总的建筑面积错误。4.关于材料和人工调差的造价问题。二审判决将调差款判归刘培兴，违背双方合同约定，认定事实错误。合同第二条第三小条约定遇到人工和材料涨价，刘培兴不得另外要求增加费用或者提高价格。刘善脆根据与中建三局分公司之间的约定获得调差，与刘培兴无关。二审判决违背双方合同约定，将中建公司补偿刘善脆的调差款判归刘培兴，没有事实根据。5.关于工程款利息问题。双方已结清工程款，不存在利息计算问题，二审判决计算利息并判决全部由我承担，属认定事实错误。根据双方合同第十六条关于工程结算的约定，刘培兴应该在完工验收后20天内报送全部的结算文件，双方结算后若仍欠付工程款，则刘善脆的付款义务才正式产生。至今为止刘善脆仍未收到刘培兴报送的任何结算文件，双方并未结算，是否欠付工程款无法确定，付款义务一直都未产生，刘善脆并未违反付款义务何来利息计算。即使通过诉讼查明欠付工程款的事实，欠付工程款的利息也应从判决确定的刘善脆付款义务产生的时间起算。2008年11月8日是艾美酒店开业时间，二审判决以该时间起算计息，属认定事实错误，明显加重了申请人承担的责任。（二）二审判决在准许刘培兴工程造价鉴定申请、认定阳江公司应否与刘善脆承担连带责任的问题上，适用法律错误。1.双方合同约定为固定价结算，一审法院准许刘培兴工程造价鉴定申请违反《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，属于适用法律错误。2.刘培兴起诉请求刘善脆与阳江公司共同支付拖欠的工程款500万元，并要求中建公司承担连带责任。如果收取管理费获得了利益，就应当对实际施工人承担责任的话，中建分公司同样收取了阳江公司及刘善脆的管理费，中建公司同样应当承担连带责任。但二审判决对中建公司与阳江公司的合同效力未予审查，却以阳江公司、中建公司已按照各自的合同结算完毕为由，驳回刘培兴要求中建公司承担连带责任的诉讼请求，而又以阳江公司让刘善脆挂靠承包并收取管理费获得了利益为由，判决阳江公司对刘善脆承担连带责任。原审判决对同样的事实，区别对待，适用法律错误。（三）二审判决中遗漏多项上诉请求。1.关于5.5万元室外排水管网工程款问题，二审判决认定后未予扣减，遗漏上诉请求。2.外墙涂料工程属刘善脆与刘培兴分包合同中约定的施工项目，工程造价421373.91元，该工程刘培兴没有施工，故421373.91元理应从刘培兴所得工程总价款中扣除。但一审判决未从刘培兴所得工程总价款中扣除，刘善脆和阳江公司均对此提出上诉，二审判决未予审理，遗漏了该项上诉请求。3.刘善脆在上诉时认为，动力中心的降水费、海滨别墅基础返工费、半独立别墅的基础返工费等费用也是包括在合同内的项目或施工措施，不应另外计算给刘培兴，但二审判决未予审理，遗漏了该项上诉请求。（四）一、二审判决遗漏了必须追加的当事人杨永登。分包给刘培兴的艾美酒店工程实际是刘善脆和杨永登一起承接，以刘善脆的名义与中建分公司签订分包协议一直是杨永登出面，阳江公司和中建公司的结算文件也是杨永登办理并署名。杨永登作为刘善脆的承包合伙人，是必须参加本案审理的当事人。但是一、二审违反《民诉法》的相关规定未予追加，违反法定程序。综上，二审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。据此申请再审，请求判决撤销海南省三亚市中级人民法院（2012）三亚民二终字第174号民事判决及三亚市城郊人民法院（2012）三亚民二终字第184号民事判决，改判驳回刘培兴对申请人的全部诉讼请求。阳江公司申请再审的事实、理由及申请再审请求与刘善脆的申请再审事实、理由及申请再审请求一致，请求驳回刘培兴对其公司的全部诉讼请求。被申请人刘培兴针对申请人刘善脆、阳江公司的再审申请答辩称，（一）关于屋面瓦和水电安装是否属合同内工程的问题，二审判决认定属合同外增加的工程是完全正确的。1.合同第一条第三项约定的是分包工程的范围，第四项约定的是刘培兴承包工程的工作内容即土建工程，承包范围不等于工作内容。根据合同第一条第四项的约定刘培兴承包的工作内容仅限于土建，土建之外的工程不属于刘培兴施工内容。刘善脆抛开第四项的约定以第三项内容来套用本案，是明显不适用的。投标报价清单是总承包单位承包全部工程的全部施工内容，不仅包括土建施工，还包括水电、屋面瓦、外墙防水、外墙涂料、贴磁砖、踢脚线等装饰装修内容，这显然与双方确认的刘培兴承包土建工程的事实相悖，而且投标报价清单在签订合同时刘善脆并没有提供，直到一审判决前才拿出来。因此第一条第三项中的投标报价清单明显不能作为确定刘培兴土建施工内容的依据。2.刘善脆认为《工程鉴定书》中已将屋面瓦认定为合同内未施工部分，这显然是歪曲鉴定书中的原意。鉴定书中明确写明“其中扣减屋面瓦工程造价3156236.61元，双方对其是否包含于合同内工作内容有争议，由法院裁决”。3.本案屋面瓦在双方签订合同时根本未涉及，没有屋面瓦的图纸，用什么样的瓦、如何做法、单价都没有确定。该屋面瓦是在混凝土屋顶上再加一层拉法基瓦，其功能是美化装饰作用，并不是不可缺少的顶盖，其明显属于土建工程之外的装饰工程。二审根据现场勘察情况，结合屋面瓦工程造价占整个工程造价的比重以及双方签订合同的情况，认定屋面瓦属于合同外增加工程是客观的，符合事实的。4.刘善脆基于投标报价清单中包含有水电安装，认为水电安装属于合同内工程。刘培兴已在前述中阐述，投标报价清单不能作为确定刘培兴施工内容的依据，因此刘善脆以投标报价清单来主张水电安装包含于合同内同样是不能成立的。刘培兴承包的是土建工程，当然不包含水电安装，水电安装是合同外增加的工程。（二）一、二审判决均采信鉴定报告认定的总建筑面积10998.49平方米是正确的。1.鉴定单位对刘培兴完成的建筑面积进行鉴定有竣工图纸为依据，也到现场进行了勘察，且是按照专业的计算方法计算出来的，不存在错误。2.刘善脆称鉴定所依据的是刘培兴提交未经审定质证的草图复印件，没有任何单位的签章认可。刘善脆的上述说法完全是歪曲事实。刘培兴提供的用于计算建筑面积的图纸都是盖有备案章的竣工图，这些图纸在一审举证阶段和鉴定单位到现场勘察时都经过了质证，未经质证之说法根本不成立。（三）刘善脆应支付人工和钢材调差款给刘培兴有合法根据。1.双方的合同虽然约定是固定单价，价格一般不作调整。这是在不变更设计、不延长工期的情况下才适用。合同第二条第③项第二款中明确约定“乙方的承包价格为含税费包干价（业主有效的设计变更除外）”，该条已明确包干价是不包括设计变更这种情况的，即因设计变更导致的人工材料价格上涨不能以合同约定固定单价为由不予调整。2.本案合同在实际履行过程中，设计图纸频繁变更，导致工程量增加，工期延长等，客观情况已经发生了改变，原合同适用的前提条件已经不存在。工期延长带来的材料和人工费的上涨损失不是刘培兴的过错造成的，不应由刘培兴承担，应当进行价格调整。3.刘善脆认为材料是其提供的，价格调差与刘培兴无关，但刘培兴的承包方式是包工包料，虽然有部分材料是刘善脆调拨，但最终都是计刘培兴的账，由刘培兴承担，人工和材料价格上涨的直接承受者是刘培兴。因此判决人工和钢材调差款补偿给刘培兴是合情合理的。4.阳江公司提供的结算书没有附完整的结算材料，并且该结算单上有第一次和第三次的变更签证，偏偏没有第二次的变更签证，而且第二次的变更签证恰恰是最多的，因此该结算单的真实性令人怀疑。该结算单的最终结算数据虽然刘培兴不予认可，但该结算单上部分内容反映了客观事实，并不妨碍法院的采信和使用。（四）刘善脆称二审判决遗漏审理事项不属实，不支持其诉求不等于未审理。1.关于中建公司与阳江公司之间的合同效力问题不属于本案必须审查的范围。本案是审理刘培兴索要工程款的问题，与之直接相关的就是刘培兴与刘善脆签订的合同效力问题需要确认，至于其他合同对于责任承担有关联的才审查，无关的不需要审查。2.关于5.5万元的室外排水工程土石方款问题，这笔费用是刘培兴为配合武汉铭泽公司对室外排水管网的施工而产生的，既不属于刘培兴自己的土建范围，也不包含于室内水电安装的1197517元的工程款中。这笔费用是在武汉铭泽公司的室外排水管网工程款结算中扣出来应支付给刘培兴的，一审判决该款归刘培兴是正确的，二审判决将此款扣减，这本身已经减少了刘培兴的应得工程款。刘善脆有意将室外排水的工程款与室内水电安装混淆在一起，要求从室内水电安装工程款1197517元中再次扣减根本未计入的5.5万元，显然是欲重复获利。3，外墙涂料421373.91元，刘善脆认为属于刘培兴的土建范围，要求从刘培兴的工程款中扣除是毫无道理的。外墙防水和涂料根本不属于土建，而属于装饰部分，这属于建筑常识。鉴定报告中也没有将属于装饰的外墙防水和涂料列为土建未完工部分。因此刘善脆把不属于土建的部分都纳入土建部分以此扣减刘培兴的工程款是没有合法依据的。4.刘善脆认为除了鉴定报告中合同内未施工部分工程造价534190元，还有1551038.78元未完工工程款应扣除，这不是事实。鉴定报告已将刘培兴未施工部分造价结算清楚，因而二审判决未支持刘善脆的主张。1551038.78元是其他施工队施工土建之外的其他内容的工程款，不在刘培兴的土建施工范围内，因此这部分费用与刘培兴无关，刘善脆要求扣减该项无关的费用，其主张无理。刘培兴与刘善脆就应扣款部分已经结算完毕，已领工程款4219800元和《材料清单》所显示的8322896元就是全部应扣款，不存在其他应扣款项。5.动力中心降水费一、二审均有明确认定，刘善脆主张未审理是不尊重事实的。动力中心降水费计给刘培兴合情合理。（五）关于工程欠款利息二审判决完全是按照司法解释的规定依法判决，并无不当。1.万宁石梅湾艾美度假酒店于2008年11月8日开业，判决以此作为交付时间起算利息只会推后不会提前。二审判决对工程欠款利息的判决是有充分法律依据的。2.刘善脆主张双方对工程量及工程款无法达成一致，造成的未予结算，并认为是刘培兴未提供准确的结算依据，主张刘培兴也有过错。刘培兴认为这都是强词夺理。首先司法解释并没有将结算不下来的原因作为利息起算时间的依据，其次事实上刘培兴早已将结算资料交给了刘善脆，而刘善脆一直拒绝办理结算，这才是导致工程款一直未能结算的根本原因。刘善脆对利息的主张于法、于事实相悖。3.刘善脆称双方的工程款已结清，不存在利息计算，并称有刘培兴认可的工程款已经支付完毕的承诺书，这根本不是事实。双方连工程款都没有结算清楚，刘培兴怎么可能承诺工程款已付清？承诺书的内容与刘善脆的理解完全是两码事。刘善脆歪曲了承诺书的意思。（六）一、二审判决未遗漏案件当事人。刘善脆关于遗漏杨永登为案件当事人的主张无理无据。1.本案的审理历时二年多，无论是刘善脆、阳江公司还是中建公司从未提出过杨永登是实际承包人，到再审阶段才提出此人应参加诉讼，企图推卸责任。2.没有理由追加杨永登为当事人。与刘培兴签订合同的是刘善脆，合同的履行过程中也只有刘善脆与答辩人交涉，杨永登根本未参与其中，而阳江公司在一审答辩中承认刘善脆是代表其公司签订合同，认可刘善脆的行为。阳江公司与中建公司的结算书是阳江公司举证的，阳江公司认可，也没有说明结算是杨永登个人行为。以上事实表明法院根本没有理由追加杨永登为本案当事人。（七）关于一审鉴定问题。鉴于签订合同时的图纸已经发生巨大变化，仍按原合同固定价计算工程款不公平，因此刘培兴申请要求对全部工程造价进行鉴定，这是合情合理的。司法解释规定的“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”不符合本案实际情况，这是在图纸没有全部重新设计的情况下才适用，因此一审允许对全部工程造价进行鉴定并无不妥。在鉴定报告勘误稿第一稿之后为了简化案件的处理，刘培兴又选择了按照固定价计算合同内工程造价，对合同外和增加、变更部分的工程造价进行定额鉴定，因此鉴定报告最终没有对全部工程价款按照定额鉴定，一、二审判决结果与此项鉴定都不相关。综上，二审判决结果客观公正，不存在错误。刘善脆的再审理由不成立，应驳回其再审请求。被申请人刘培兴对再审申请人阳江公司的答辩与其对刘善脆的答辩意见一致，也请求驳回阳江公司的再审诉求。被申请人中建公司、中建分公司辩称，其公司与刘培兴不存在合同关系。其公司与阳江公司已结算完毕，工程款已全部付清，不应为刘善胞与刘培兴的债务承担连带责任。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。阳江分公司、华润公司未作答辩。本院再审认为，一、二审认定的基本事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第三项、第二百零七条之规定，裁定如下：撤销三亚市城郊人民法院（2010）城民二初字第184号民事判决及本院（2012）三亚民二终字第174号民事判决；发回三亚市城郊人民法院重审。本裁定为终审裁定。审判长  林道贤审判员  李释东审判员  陈莹明二〇一四年十月二十一日书记员  金成玉