广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民一终字第735号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴国辉，男，1968年2月19日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：刘峰，国信信扬律师事务所律师。委托代理人：曾锐，国信信扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈荣贤，男，1951年7月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：张威，广东翔宇律师事务所律师。委托代理人：陈彪，广东翔宇律师事务所律师助理。上诉人吴国辉因与被上诉人陈荣贤建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年11月11日，陈荣贤与案外人李志红、关耀辉签订《陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》（以下简称为协议一），约定李志红、关耀辉承包港口陈荣贤幼儿园土建工程；承包方式为按施工图纸包工不包料，包单位挂靠费、印监费及资质按证费、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包水电费、所有排水、排污管安装，具体如下：1.装板工料费，全部用夹板，门架安装（含铁钉，铁线）。2.钢筋制作安装：（含绑扎，焊接，铁线，开料机具，现场运输，上料吊车费）。3.所有构件捣水泥：含泵车费，砼养护，捣桩心，（垫层，窗过梁，栏河压顶砼用搅拌机在现场搅拌）地面层布钢筋做结构层地面，外墙脚散水坡及钢排栅脚等。4.所有基础开挖，回填，平整费用（含钩机费，水泵，化粪池，周围排水）。5.所有墙体砌砖，批档，砼墙面及柱面批挡，天面过水泥压光两层，做防水层面铺隔热砖，所有内墙，天花批仿瓷（单价5.5元一平方米，超出的由陈荣贤支付）。6.所有卫生间凹池批水泥沙压光，盖板，装瓷斗，洗手盆，排水，排污管到地下排污管，墙身贴2米高瓷片，地面贴防滑砖，所有楼梯贴地板砖。墙边贴30分高脚线，楼面如有不铺地板砖的要过水泥砂找平压光，厨房，饭堂地面铺地板砖。7.所有外墙贴纸皮砖，屋顶斜蓬盖玻瓦（含批挡，找平）。8.所有外墙排栅全钢脚手架（含安全防护，合格安全网），规格按现行规范执行。9.提升架设3个（要有合格证及有合格的操作人员操作）。10.所有施工缝负责安装（不含料费）。11.陈荣贤提供临时用水、电到现场，李志红、关耀辉负责场内用水的管道，用电的线路及灯具由李志红、关耀辉负责安装（包括材料），并要有合格的电工员在现场操作。12.所有生活区设施搭设（含给排水管道，用电线路及灯具安装），卫生间要设化粪池并排到地下排水管内。13.工程施工管理费，所有安全生产，文明生产设施费，四周围护及车辆进出清洗路面。……开工时间为2010年11月12日起至2011年6月30日止；陈荣贤未履行责任，因材料、工程款等其它原因导致工期延误的，经双方协调，总工期按延误工期顺延，并负责补李志红、关耀辉误工费；本项目按设计图施工，包上述项目（包含所有夹层、飘板、梯房在内）按实建的建筑面积暂定为11675㎡面积结算，以266元／㎡结算人工款。协议书还约定了其他内容。次日，李志红、关耀辉与吴国辉在陈荣贤不知情的情况下签订《陈荣贤幼儿园承包工合同协议书》（以下简称为协议二），约定将港口陈荣贤幼儿园土建工程转包给吴国辉，人工款以240元／㎡结算，协议二约定的其他内容与协议一基本一致。协议二签订后，吴国辉依约进场施工。2011年4月30日，李志红、关耀辉与吴国辉签订授权书，确认李志红、关耀辉在2010年11月11日与陈荣贤签订的承包港口镇陈荣贤幼儿园工程合同由吴国辉接管，并全权履行合同的一切内容，一切的经济责任、安全责任，按工程合同要求进行。陈荣贤作为证明人在该授权书上签名。2012年3月19日，吴国辉离开上述工程所在工地，但认为陈荣贤仅支付了2139220元人工款，尚有余款未支付。同时，吴国辉在涉案幼儿园工地内曾搭建一个约200平方米大小的简易工棚，后被人拆除，吴国辉认为是陈国贤私自拆除并拿走工棚中的工具。吴国辉的太太陈燕群于2012年7月2日向中山市公安局港口分局东街派出所报警，但一直未有调查结果。吴国辉遂于2013年7月4日诉至原审法院，请求判令：⒈陈荣贤向吴国辉支付工程人工款1129883.3元；⒉诉讼费用由陈荣贤承担。诉讼中，吴国辉增加诉讼请求，请求判令：⒈陈荣贤赔偿因延误工期给吴国辉带来的损失578000元；⒉陈荣贤赔偿工棚工具损失102800元。陈荣贤亦提起反诉，请求判令：吴国辉返还陈荣贤垫付人工费384791元、垫付挂靠费110000元、垫付水电费40530.25元及利息（利息以535321元为本金，从立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）。另查：2012年3月19日，吴国辉向陈荣贤出具《港口幼儿园工地增加工程结数》两页，第一页系增加建筑面积，载明“增加总面积……453.62㎡”，第二页系增加工程，面积合计为297.58㎡。但吴国辉表示由于在增加过程中陈荣贤曾要求工人将增加的卫生间拆除又再重做，因此增加工程面积实际应为430.78㎡。在该两页纸的底部空白处，陈荣贤签名确认，并注明“到时按纸说明为准”。吴国辉认为：1.协议一暂定建筑面积11675㎡，实建面积为11799.05㎡，该部分单价为266元／㎡，总价款3138547.3元，增加建筑面积与增加工程系不同的，增加建筑面积的单价应为400元／㎡，总价款181456元，增加工程的单价应为250元／㎡，总价款107695元，单价均与陈荣贤口头协商过；2.陈荣贤应向其支付电工梁炳根及施工人员陈炳全工资45000元、升降机费18000元；3.吴国辉确认外墙部分其未完成的工程价款为221595元，可以在总数中扣除。综上，陈荣贤应支付给吴国辉的工程总价款为3269103.3元。陈荣贤则认为：1.《港口幼儿园工地增加工程结数》只是双方对增加工程的预计，而不是实际完成的工程量结数；2.除协议一约定的建筑面积11675㎡外，增加建筑面积包含了增加工程面积，吴国辉所说的实建面积比协议约定的面积多出的部分已经包含在增加建筑面积中，且双方并未协商过单价，单价应该少于266元／㎡，即使吴国辉完成增加建筑面积的工程，单价应按照协议一计算；3.关于升降机费，协议一约定由吴国辉负责，费用应包含在协议一约定的单价中；4.关于电工梁炳根及施工人员陈炳全的工资，陈荣贤也支付了工资给他们，该部分费用由法院核定。庭审中，吴国辉确认其没有施工资质，涉案工程施工时间为2010年11月12日至2012年3月19日。吴国辉与陈荣贤确认涉案幼儿园已投入使用。陈荣贤于庭审中向原审法院提交22份收据用于证明吴国辉已收取人工款2160130元，吴国辉仅对单号为4001827及0828031的两张收据有异议。单号为4001827的收据上载“今收到港口幼儿园工地增加工程13540元”。单据为0828031的收据上载明“今收到港口幼儿园工地高支模款7370元”。吴国辉确认收到该两笔款项，但认为这属于本案以外的增加后马上结算的工程，没有列入吴国辉请求范围内。吴国辉退出涉案工程后，陈荣贤自行聘请工人完成剩余工程，并主张因此支出了如下费用：1.李培钊施工外墙脚散水坡12000元；2.李培钊施工的化粪池及周围排水25000元；3.李俊锐和陈太平施工的外墙面批挡332500元、林锦明施工的水磨工程21528元及天面过水泥压沙光两层4200元、李培钊施工的防水层面铺隔热砖17500元、李士权施工的内墙天花批仿瓷236000元；4.小榄镇永盛水暖器材营业部施工的装瓷斗、洗手盆、排水排污管、到地下排污管58500元，代数林施工的墙身贴2米高瓷片及地面贴防滑砖332000元，李培钊施工的所有楼梯贴地板砖、墙身贴30分高脚线、厨房、饭堂地面铺地板砖56050元；5.张天焱施工的屋顶斜蓬盖玻瓦80000元；6.卢伟聪施工的施工缝安装4000元。其中，由于在协议一中约定所有内墙，天花批仿瓷（单价5.5元一平方米，超出的由陈荣贤支付），而陈荣贤在聘请李士权施工内墙、天花批仿瓷时系按每平方米6.8元计算，超出协议一约定的45117.66元，陈荣贤愿意自行负担。综上，总计为1134160.34元。对于上述费用所涉及的工程，吴国辉确认除天面过水泥系由其请人施工外，其他部分确系由陈荣贤另行请人施工。又查：港口镇建设所分别于2010年12月9日、2011年2月19日、2011年3月19日、2011年4月8日、2011年7月14日、2011年7月20日、2011年8月18日、2011年9月16日向中山市港口镇陈荣贤幼儿园工程发出工程暂停令，要求该工程暂停施工。2011年11月2日，中山市港口陈荣贤幼儿园二期工程取得中山市住房和城乡建设局颁发的建设工程施工许可证（编号442000201111020287GK4106），建设规模11467.85㎡，工程造价1282.29万元，监理单位中山市恒新建设工程监理有限公司，施工单位中山市长城建筑工程有限公司。再查：1.岳太权于2012年9月20日出具现金支出凭证，确认收到陈荣贤代吴国辉支付的铁工班组工程余款35329元。2.吴国辉于2012年6月25日出具《港口镇中心幼儿园木工结算单》，确认总工程款168320.6元，后陈荣贤向木工班组代表廖创参支付了168320元。3.陈金红于2012年10月18日出具收据，于2013年1月5日出具现金支出凭证，确认共计收到陈荣贤代吴国辉支付的工程款35000元。4.吴国辉于2012年5月15日出具《幼儿园工地排山结算单》，确认尚欠谭荣祥工程款113292元，陈荣贤于2012年7月1日代吴国辉支付了该款项。5.陈炳全于2012年7月2日出具现金支出凭证，确认收到陈荣贤代吴国辉支付的工资款5700元。6.梁明根于2012年7月2日出具现金支出凭证，确认收到陈荣贤代吴国辉支付的工资款4700元。7.2012年4月24日，冯支云出具现金支出凭证，确认收到清楼面款10450元。8.2012年4月1日，林锦明出具现金支出凭证，确认收到陈荣贤代吴国辉支付的天面过砂浆工程款6000元；2012年5月16日，吴国辉出具结算单，确认天面过砂浆未付余款7557元，林锦明于2012年7月13日出具现金支出凭证确认陈荣贤代吴国辉支付了该款项。9.陈荣贤分别于2012年3月6日、2012年4月5日支出提升机检测费共计6000元。10.涉案幼儿园支出水电费40530.25元。11.中山市长城建筑工程有限公司于2012年12月15日出具收款收据，确认收到陈荣贤工程管理费110000元。陈荣贤确认该款为挂靠费，并表示系在吴国辉介绍下其与该公司签订挂靠合同。吴国辉确认陈荣贤代支给谭荣祥113292元，超时费不应由吴国辉支付；梁明根与陈炳全的费用共计只确认9750元；水电费系施工产生，属于包工不包料的“料”的范畴，应由陈荣贤承担，吴国辉只负担工人生活用的水电费；吴国辉为涉案工程挂靠了电白第四建筑工程有限公司，而中山市长城建筑工程有限公司系陈荣贤自己挂靠的，挂靠费应由其自行承担。诉讼过程中，陈荣贤申请证人谭某某、代某某出庭作证。谭某某系负责为涉案幼儿园做排栅的工人，其述称：吴国辉聘请他为涉案幼儿园做排栅。2012年5月，双方进行结算，确认工程款共计28万余元，但吴国辉仅支付了17万，余款一直拖欠。后陈荣贤代为支付了余款及排栅延期拆除的超时费约17000元。此外，谭某某还为吴国辉搭工棚，由于搭建所使用的排栅管和材料都是谭某某的，所以谭某某在撤场时拆除了工棚，工棚里并没有工具。代某某是负责为涉案幼儿园贴地板砖、窗边收口及做卫生间除了便槽之外的工程的工人，其述称：其不认识吴国辉。陈荣贤聘请他做工，总工程款33余万元。吴国辉确认谭某某的证人证言，并确认陈荣贤代支给谭某某113292元，但认为超时费不应由吴国辉支付。对代某某的证人证言，吴国辉不予确认，因为该工人并不是吴国辉聘请。陈荣贤确认上述证人证言。根据陈荣贤的申请，原审法院依法向中山市人力资源和社会保障局港口分局（以下简称人社港口分局）调取陈荣贤代吴国辉垫付工人工资的相关情况，人社港口分局向原审法院出具其于2012年8月27日发给港口镇“三打两建”办的《关于港口镇陈荣贤幼儿园工地实际承包人吴国辉涉嫌工资逃逸情况的函》，并附《合同》及《协议书》2份。上述材料显示：“中山市港口镇陈荣贤幼儿园工地建筑面积11467.9平方米，用工人数约40人，实际承包人吴国辉。……自2010年10月开工建设，直至2012年8月……发生过7次集体工资争议事件……2012年7月9日，吴国辉要求陈荣贤支付工程款90余万（含铁工3万、木工16万），又引发集体工资争议事件。……8月22日下午，为妥善处理工人工资，平息集体工资争议，人社分局、镇住房和城乡建设局、东街派出所、信访等职能部门再次联合调处，而总包工吴国辉逃匿无法联系，……陈荣贤、木工班组工头廖创参、长城建筑三方签订协议，约定：一、廖创参确认并保证木工组工人工资总额余款16.832万元未领取，陈荣贤承诺于2012年8月30日前支付木工班组工人工资6.832万元。该款项由廖创参代领，并及时发放到班组成员中，对工资发放承担连带责任。二、2012年10月22日前，如未能通过相关途径联系吴国辉出面核算木工组工人工资，工资余款10万元由陈荣贤一次性代为支付。三、廖创参承诺于协议签订之日起2天内代表木工班组工人向公安部门举报吴国辉恶意拖欠工人工资的行为，并保证不组织或煽动工人聚集到工地现场或政府相关部门上访。四、长城建筑承担监督该协议履行的权利和义务。与此同时，陈荣贤与铁工班组工头岳太权签订协议，双方确认陈荣贤已在8月21日前支付铁工班组工人工资1.5万元，承诺在9月20日前支付剩余工人工资2.0329万元；自协议签订之日起2天内岳太权代表铁工班组工人向公安部门举报吴国辉恶意拖欠工人工资的行为。……吴国辉自2012年7月9日后以各种借口不肯到现场处理，发展到后来关闭通讯工具，拒绝处理集体工资争议，涉嫌拖欠工人工资而逃逸。”对上述调取证据的真实性，吴国辉与陈荣贤均无异议，但吴国辉认为其并未因工人工资事件逃逸，廖创参与岳太权确系其所请工人，如陈荣贤已代为垫付工资，其愿意扣除该部分款项。诉讼中，吴国辉于2013年11月22日申请对涉案幼儿园工程由吴国辉施工部分的工程费按照2011年底的市场建筑人工价格进行评估，并申请对窝工损失进行评估。陈荣贤于2013年11月27日申请对陈荣贤自己请人施工部分所涉及的人工费进行评估。双方对评估所应涉及的工程范围及单价无法达成一致意见。诉讼中，吴国辉、陈荣贤申请4个月的时间调解，原审法院予以准许。但调解期限届满，双方未能达成调解。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案所涉合同效力？二、本案工程款数额如何确定？三、吴国辉主张的窝工损失及工棚损失能否支持？四、陈荣贤垫付的工人工资总额？五、陈荣贤主张的挂靠费能否支持？关于焦点一，本案工程系由陈荣贤发包给案外人李志红、关耀辉，再由李志红、关耀辉转包给吴国辉的。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”，同时，建设工程施工合同要求承包人具备建筑企业施工资质，没有施工资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中，吴国辉并无施工资质，其与陈荣贤签订的建设工程施工合同依法应属无效。关于焦点二，吴国辉与陈荣贤确认本案工程系由吴国辉实际施工，且涉案工程已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，陈荣贤并未举证证明基础工程或主体结构存在质量缺陷，故吴国辉要求陈荣贤支付工程款的诉讼请求有理，原审法院予以支持。如果涉案工程按照协议一的约定顺利完工，工程款的计算方式应为：一是关于建筑面积。从协议一可知涉案工程实建的建筑面积暂定为11675㎡面积结算，吴国辉主张实建面积为11799.05㎡但未举证证明，陈荣贤对此亦不予确认，故举证不能的法律后果应由吴国辉自行承担。由于《港口幼儿园工地增加工程结数》上有陈荣贤的签名确认，且陈荣贤并未提供相反证据进行反驳，故对陈荣贤关于《港口幼儿园工地增加工程结数》并非最后结算数的辩解意见，原审法院不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，对吴国辉主张按《港口幼儿园工地增加工程结数》计算增加建筑面积及增加工程面积的意见，原审法院予以支持。吴国辉确认《港口幼儿园工地增加工程结数》中写明增加建筑面积为453.62㎡，增加工程面积为297.58㎡。但吴国辉认为由于在增加过程中陈荣贤曾要求工人将增加的卫生间拆除又再重做，因此增加工程面积实际应为430.78㎡，对此吴国辉并未提供证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该举证不能的法律后果应由吴国辉自行承担。对陈荣贤关于增加建筑面积包含了增加工程面积的辩解意见，由于陈荣贤并未举证证明，原审法院不予采信。故本案所涉工程的建筑面积应为：实建建筑面积11675㎡、增加建筑面积453.62㎡、增加工程面积297.58㎡。二是关于单价。就合同约定工程量部分，吴国辉在其出具的《陈荣贤幼儿园工地结算》中确认按266元／㎡计算工程款，却同时主张由于工期严重拖延导致人工单价飞涨，因此要求评估2011年底的市场建筑人工价格并以此作为单价进行计算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，合同约定的工程量部分单价应按266元／㎡计算，且吴国辉并未举证证明双方曾对合同单价进行变更协商，故对吴国辉的评估申请不予支持。就增加建筑面积部分，吴国辉主张由于人工上涨，应按其估计的400元／㎡计算，但并未举证证明双方曾就此协商，亦未举证证明该部分工程于何时施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同书时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，原审法院酌定该部分工程量单价为330元／㎡。就增加工程部分，吴国辉自愿将计算标准定为250元／㎡，系其自由处分权利的行为，原审法院准其主张。综上，本案所涉工程总价款应为3329639.6元（11675㎡×266元／㎡＋453.62㎡×330元／㎡＋297.58㎡×250元／㎡）。此外，吴国辉主张陈荣贤应向其支付电工梁炳根及施工人员陈炳全工资45000元、升降机费（即提升架）18000元。关于该费用，由于协议一中约定吴国辉负责的工程范围包括了提升架设3个（要有合格证及有合格的操作人员操作），要有合格的电工员在现场操作以及工程施工管理费由吴国辉负责，故该费用应包含在合同约定的工程款中，而不应另行计算。故对吴国辉的该主张，原审法院不予支持；对陈荣贤关于上述费用应由吴国辉支付的辩解意见，原审法院予以采信。在工程进行过程中，吴国辉已经收取了部分工程款，陈荣贤于庭审中向原审法院提交22份收据证明吴国辉已收取工程款2160130元，吴国辉仅对单号为4001827及0828031的两张收据有异议。吴国辉确认收到该两笔款项，但主张这属于本案以外的增加后马上结算的工程，没有列入吴国辉请求范围内，由于吴国辉并未举证证明双方尚存在本案以外的工程，故对吴国辉的该辩解意见，原审法院不予支持。同时，吴国辉退出涉案工程后，陈荣贤自行聘请工人完成剩余工程，因此支出1134160.34元。对于上述费用所涉及的工程，吴国辉确认除天面过水泥系由其请人施工外，其他部分确系由陈荣贤另行请人施工，由于该部分费用陈荣贤提供相应材料予以证明且吴国辉并未提出相反证据予以反驳，故对陈荣贤要求对该部分工程进行评估的申请，原审法院不予支持。对于其中涉及的天面过水泥工程，吴国辉并未举证证明其聘人完成天面过水泥工程，即使确系吴国辉聘人施工，也应包含在双方约定的工程款中，故对吴国辉该辩解意见，原审法院不予采信。此外，陈荣贤为吴国辉垫付了部分工人工资，由于该部分费用作为其反诉请求，故暂不计算。至于吴国辉主张的减外墙工程部分，由于陈荣贤聘请工人完成的剩余工程中亦包括外墙工程部分，故不另外扣减。综上，陈荣贤尚欠吴国辉工程款35349.26元（3329639.6元-2160130元-1134160.34元）。关于焦点三，吴国辉主张由于陈荣贤未取得施工许可证导致工期拖延，致使产生窝工损失578000元。陈荣贤辩称虽然施工许可证确实系在施工后才取得，但在施工时从未停工，否则也不会有多份工程暂停令。原审法院认为，陈荣贤施工许可证的滞后取得可能在一定程度上导致了工程的缓建，但由于吴国辉在庭审中确认其施工时间为2010年11月12日至2012年3月19日，没有相关证据证明吴国辉就此向陈荣贤提出异议、吴国辉在施工过程中确实存在停工、双方曾协商缓建损失补偿事宜以及该损失的计算依据等，且双方均未提供相应的工程签证作为证据，故对吴国辉相应的评估申请，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该举证不能的法律后果应由吴国辉自行承担。故对吴国辉主张窝工损失的诉讼请求，原审法院不予支持。关于吴国辉主张的工棚工具损失，吴国辉的太太陈燕群于2012年7月2日向中山市公安局港口分局东街派出所报警，但一直未有调查结果，且证人谭荣祥确认工棚系其拆除，由于吴国辉并未举证证明系陈荣贤拆除工棚并拿走工具，故对吴国辉主张工棚工具损失的诉讼请求，原审法院不予支持。关于焦点四，陈荣贤主张其代吴国辉垫支了下列工人工资：1.岳太权代表的铁工班组工程余款35329元。2.廖创参代表的木工班组工程余款168320元。3.陈金红的工程款35000元。4.谭荣祥的工程款113292元。5.陈炳全的工资款5700元。6.梁明根的工资款4700元。7.冯支云的清楼面款10450元。8.林锦明的天面过砂浆工程款6000元及天面过砂浆未付余款7557元。9.提升机检测费6000元。10.涉案幼儿园支出水电费40530.25元。关于第1、2项由于在港口分局有相关材料备案且有陈荣贤提供的证据证明，原审法院予以支持；关于第3项由于陈荣贤并未举证证明陈金红确系吴国辉所请工人且吴国辉对此不予确认，故对该项原审法院不予支持；关于第4项由于吴国辉在庭审中予以确认，原审法院予以支持；关于第5、6项由于吴国辉确认该两名工人系其所请，虽只确认其中的9750元，但并未提供相反证据进行反驳，故对该项原审法院予以支持；关于第7项由于陈荣贤并未举证证明冯支云确系吴国辉所请工人且吴国辉对此不予确认，故对该项原审法院不予支持；关于第8项由于有吴国辉的结算单，对林锦明系吴国辉所请工人的事实原审法院予以确认，同时由于6000元款项早于7557元款项的发生，且系在涉案工程施工期间，故对该项原审法院予以支持；关于第9项由于在协议一中并未约定，故对该项原审法院不予支持；关于第10项虽然协议一中约定了吴国辉包水电费，但由于其承包方式系包工不包料，故对其所应负责的水电费原审法院认为应系工人在工棚中所支出的生活水电费，而陈荣贤在此主张的水电费系在工地施工时产生的水电费，故对该项原审法院不予支持。综上，陈荣贤为吴国辉垫付了工人工资340898元。对陈荣贤主张吴国辉返还垫付工人工资的诉讼请求，合理部分原审法院予以支持；对其主张吴国辉返还垫付的水电费的诉讼请求，原审法院不予支持。同时，陈荣贤主张吴国辉支付上述款项的利息，由于陈荣贤垫付工人工资实际上产生了资金占用损失，陈荣贤于2013年8月19日向原审法院提起反诉，故对陈荣贤主张从2013年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，原审法院予以支持。关于焦点五，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，陈荣贤与中山市长城建筑工程有限公司签订的挂靠合同无效，且陈荣贤并未举证证明吴国辉曾要求其代为支付挂靠中山市长城建筑工程有限公司产生的挂靠费，故对陈荣贤主张吴国辉返还110000元挂靠费的反诉请求，原审法院不予支持。对于陈荣贤的反诉，其提起的基础亦是基于吴国辉与陈荣贤的建设工程施工合同关系，与本诉具有牵连关系，从诉讼经济及便于当事人诉讼和法院审理案件的原则，原审法院决定合并审理和裁决。如前所述，对陈荣贤的反诉请求，合理部分原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一、第二款、第十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈荣贤于原审判决发生法律效力之日起七日内向吴国辉支付工程款35349.26元；二、吴国辉于原审判决发生法律效力之日起七日内向陈荣贤返还垫付的工人工资340898元及利息（计算方法：以本金340898元为基数，从2013年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至原审判决确定的履行期限之日止）；三、驳回吴国辉的其他诉讼请求；四、驳回陈荣贤的其他反诉请求。本诉案件受理费21096元，减半收取为10548元（吴国辉已预交），由吴国辉负担7548元，陈荣贤负担3000元（陈荣贤负担部分于原审判决生效之日起七日内向原审院交纳）。反诉案件受理费4577元（陈荣贤已预交），由陈荣贤负担2577元，吴国辉负担2000元（吴国辉负担部分于原审判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。上诉人吴国辉不服原审判决，上诉称：一、当事人双方应严格履行招投标并备案的《施工合同》。吴国辉因急于取得本案工程，未充分考虑协议二的施工范围和每平方米单价远低于成本价，根本无法履行。经协商后，陈荣贤同意对工程的施工范围、人工费、机械费、管理费、脚手架费、模板、辅助材料和工具费（铁钉、铁丝、木板等）等进行变更，并表示双方无须另行签订补充协议，直接依据经招投标程序而签订的《施工合同》进行施工。因此，经招投标并备案的《施工合同》是双方真实意思表示，双方受其约束并应严格履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据；《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。吴国辉经过招投标程序，与陈荣贤签订了《施工合同》，且进行了备案，并对合同实质性内容进行了变更。所以，经招投标并备案的《施工合同》是受法律法规保护的，应当严格履行该《施工合同》。二、工程款应以实际施工量为依据。一审法院对工程款的计算方法是严重错误的。首先，根据经招投标并备案的《施工合同》及施工图纸，吴国辉已基本完成本工程的全部施工量，并交付陈荣贤投入使用，陈荣贤辩称另行聘请相关人员完成剩余工程量，该剩余工程量非《施工合同》所规定的吴国辉施工范围，其支出的款项不应由吴国辉承担；其次，工程款的多少不能通过简单的加减法进行计算，陈荣贤另行支付的价款，其中相关的施工量确认、施工单价、计算依据等均未经吴国辉认可，核算工程款是一个复杂的计算过程，一审法院用加减法计算工程款是错误的；最后，工程的实际施工量才是工程款多少的依据，故对吴国辉的实际施工量进行司法鉴定才能说明工程款的多少。三、陈荣贤应赔偿工棚损失102800元。首先，吴国辉搭建的工棚是在幼儿园外面；其次，吴国辉搭建的工棚是切砖的，并非证人谭荣祥所述的由排棚搭建。因此，证人谭荣祥与吴国辉所述的工棚根本就是两个不同的物，一审法院认定谭荣祥的证言是错误的，陈荣贤应赔偿工棚损失102800元。四、陈荣贤应赔偿窝工损失578000元。涉案工程从2011年1月22日开始，而《施工许可证》却在2011年11月2日才办理下来，其间相隔10个月，足以证明陈荣贤对该工程的态度是懈怠，导致在未获得施工许可证之前，相关主管部门和监理公司经常到工地检查，阻止施工，导致吴国辉的施工计划无法如期实施。而且，陈荣贤在施工期间经常不按工程进度的需要提供材料，导致吴国辉被迫停工。与此同时，从2010年下半年到2013年间，建筑工人工资标准明显上涨，这是公认的事实。由于陈荣贤的原因，导致吴国辉的施工周期变长以及工人工资标准明显上涨，该窝工损失应由陈荣贤承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，并改判：⒈陈荣贤向吴国辉支付工程款1129883.3元；⒉陈荣贤承担吴国辉的工棚损失102800元和窝工损失578000元；⒊诉讼费由陈荣贤承担。被上诉人陈荣贤答辩称：一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：吴国辉二审主张本案工程款的结算应以陈荣贤与中山市长城建筑工程有限公司所签订的《广东省建设工程标准施工合同》为依据。此外，吴国辉未完成的项目包括：⒈外墙脚散水坡；⒉化粪池及周围排水；⒊外墙面批档、天面过水泥压沙光两层、防水层面铺隔热砖、所有内墙天花批仿瓷；⒋装瓷斗、洗手盆、排水排污管、到地下排污管、墙身贴2米高瓷片地面贴防滑砖、所有楼梯贴地板砖、墙边贴30分高脚线、厨房及饭堂地面铺地板砖；⒌外墙贴纸皮砖、屋顶斜蓬盖玻瓦；⒍施工缝。其中，化粪池及周围排水、所有内墙天花批仿瓷、装瓷斗、洗手盆、墙身贴2米高瓷片地面贴防滑砖、所有楼梯贴地板砖、墙边贴30分高脚线、厨房及饭堂地面铺地板砖的项目不属于《广东省建设工程标准施工合同》所约定的施工范围。吴国辉向本院提交工程造价司法鉴定申请书，要求依据《中介预算》对吴国辉实际施工的工程量进行工程造价鉴定。为此，吴国辉提交以下证据：⒈广东省建设工程标准施工合同；⒉中山市港口镇陈荣贤幼儿园A、B、C区土建及室内排水工程中介预算；⒊承担范围内需完成工程统计表（总计）；⒋承包范围内未完成的五项工程统计表（合计）；⒌承包范围内已完成工程统计表；⒍询问笔录。陈荣贤认为：《广东省建设工程标准施工合同》不能作为定案依据。吴国辉没有通过中山市长城建筑工程有限公司与陈荣贤签订《广东省建设工程标准合同》，陈荣贤和吴国辉签订的施工协议所涉及的工程款仅仅是人工款，陈荣贤并没有同意变更之前的施工协议而按中标合同进行施工和结算。确认《中介预算》真实性，但与本案无关。对吴国辉二审所提交的其他证据均不确认。陈荣贤认同一审法院的意见，不同意吴国辉的鉴定申请。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。现针对上诉人吴国辉的上诉意见，综合分析如下：一、涉案工程应以何作为结算依据的问题。吴国辉二审主张应以《广东省建设工程标准施工合同》作为涉案工程的结算依据，陈荣贤对此不予确认。本院认为，首先，吴国辉、陈荣贤一审时均确认涉案工程是由陈荣贤发包给李志红、关耀辉施工，李志红、关耀辉承包后又将涉案工程转包给吴国辉施工。李志红、关耀辉的转包行为事后得到陈荣贤的确认，吴国辉代替李志红、关耀辉全权履行合同。其次，吴国辉一审时主张其为涉案工程挂靠了电白第四建筑工程有限公司，而中山市长城建筑工程有限公司系陈荣贤自己挂靠的。而《广东省建设工程标准施工合同》则由陈荣贤与中山市长城建筑工程有限公司所签订的合同，吴国辉并非该合同的当事人。综上，本案工程应以协议一作为双方工程款的结算依据，吴国辉要求以《广东省建设工程标准施工合同》作为结算依据的上诉请求，本院不予支持。二、本案工程款数额应如何确定的问题。根据协议一的约定，吴国辉是以包工不包料的方式承包涉案工程。吴国辉在二审中确认其未完成的项目共六项，具体包括：⒈外墙脚散水坡；⒉化粪池及周围排水；⒊外墙面批档、天面过水泥压沙光两层、防水层面铺隔热砖、所有内墙天花批仿瓷；⒋装瓷斗、洗手盆、排水排污管、到地下排污管、墙身贴2米高瓷片地面贴防滑砖、所有楼梯贴地板砖、墙边贴30分高脚线、厨房及饭堂地面铺地板砖；⒌外墙贴纸皮砖、屋顶斜蓬盖玻瓦；⒍施工缝。而在吴国辉中途擅自退场的情况下，陈荣贤为了防止损失的扩大而另外聘请他人继续施工。从陈荣贤所提交证据分析，陈荣贤仍然以包工不包料的方式另行聘请他人继续施工。陈荣贤另行聘请他人继续施工确实存在工人费用上涨的情况。鉴于吴国辉是中途擅自退场存在过错，陈荣贤另行聘请他人继续施工导致工人费用增加属于陈荣贤的损失，吴国辉承担陈荣贤该部分损失亦合理。况且，陈荣贤针对内墙、天花批仿瓷这一项目所产生的增加费用已自行承担。综合以上分析，原审在核算工程款数额的计算方式并无不当，本院对此予以维持。吴国辉二审要求鉴定的申请，本院不予采纳。三、吴国辉主张的窝工损失及工棚损失能否支持的问题。涉案工程确实于2011年11月2日才取得施工许可证，但吴国辉在一审庭审中确认其施工时间为2010年11月12日至2012年3月19日，吴国辉也没有举证证明其因未获得施工许可证导致其不能施工或确实存在停工的情况。吴国辉也没有举证证明其在施工过程中曾与陈荣贤协商缓建损失补偿事宜以及该损失的计算依据等，故原审法院对吴国辉窝工损失的诉讼请求不予支持并无不当，本院对此予以维持。关于吴国辉主张的工棚工具损失，吴国辉并未举证证明系陈荣贤拆除工棚并拿走工具。故原审法院对吴国辉工棚工具损失的诉讼请求不予支持亦无不当，本院对此予以维持。综上，原审法院认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。上诉人吴国辉的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10962元，由上诉人吴国辉负担。本判决为终审判决。审判长 孟 晋审判员 赵伟光审判员 胡健仪二〇一四年十月二十六日书记员 孙翠红