云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）红中民二初字第100号原告建水县第九建筑工程有限责任公司（以下简称建水九建）。住所地：建水县东坝乡圣兴村。法定代表人李松，建水九建董事长。委托代理人罗浩铭，云南华垣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托代理人叶XX男，l959年8月28日生，现住建水县，代理权限为特别授权代理。被告开远市乐白道村委会东联村民小组（以下简称东联小组）。住所地：开远市乐白道村委会东联村。负责人刘树明，东联小组组长。委托代理人赵俊龙，开远市灵泉办事处法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。原告建水九建诉被告东联小组建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理。原告建水九建的委托代理人罗浩铭、叶XX，被告东联小组负责人刘树明及其委托代理人赵俊龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建水九建诉称：2003年4月20日原、被告双方就东联小区建设签订《建设施工合同》，合同签订后，原告按要求履行了合同义务，分别完成小区、上下挡墙、旧货市场挡墙、东联村铺面等工程。工程竣工后被告方投入使用。经双方决算，总工程款为11978457.78元，扣除被告所支付的工程款9421580元及小区户主的收款600829.69元后，被告还欠工程款l956048.11元，上述欠款经原告与被告的村民代表于2008年12月20日核算后作出《东联小区、铺面、挡墙工程款结帐单》。双方作出核算后，原告多次追要，但被告均也没有钱为由不支付。2010年6月26日被告与叶XX（以开远长虹房地产开发经营公司的名义），将被告位于，开国用(2008)第XXXX号、土地证号F-(25)-**的土地使用权转让给原告，费用为2100000元，以抵扣被告所欠工程款，为此双方签订协议书，但协议签订后，被告未依照协议交付土地。为此，以叶XX的名义向开远市人民法院提起诉讼，因被告出让给原告的土地，被告于2008年用于向开远市农村信用合作社借款的抵押，该土地已被拍卖清偿被告的借款，开远市人民法院认定双方所签订的《土地及地面建筑物出让协议书》无效，被告所欠原告工程款依旧未清偿。为此请求，1、判令被告向原告支付所欠工程款l956048.11元及利息1503667元(2007年1月至2013年12月31日)。2、庭审中增加诉讼请求即判令被告向原告支付2014年1月1日起至付清工程款时止的银行利息。3、本案诉讼费由被告承担。被告东联小组辩称：一、原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，建水九建不是本案适格原告。2003年4月20日，被告与原告的委托人叶XX签订《建设工程施工合同》，叶XX负责履行《建设工程施工合同》，现原告提起诉讼，原告应提供证据证明叶XX与原告之间的合法有效的关系证明，否则应依法认定《建设工程施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所订立的合同，应确认无效。同时，本案实际施工人系叶XX，权力义务应由叶XX承担，因此建水九建不是本案适格原告。二、原告主张判令被告支付所欠工程款1956048.11元及利息1503667元，于法无据，应予驳回。首先，2003年4月20日所订立的《建设工程施工合同》约定工程名称为东联小区，合同造价为3580000元，双方己全部履行完毕，原告无权对已履行完毕的合同提起诉讼，应依法驳回。其次，2003年4月20日所订立的《建设工程施工合同》，工程内容包括土建，水，电，但原告诉请工程款内容包括小区工程款、小区上下挡墙工程款、旧货市场挡墙工程款、东联村铺面工程款。小区上下挡墙工程、旧货市场挡墙工程、东联村铺面工程，三项工程不属于2003年4月20日所订立的《建设工程施工合同》内容，不应在本案中一并处理。再次，根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，原告提交的证据六《东联小区、铺面、挡墙工程款结账单》，东联村参加人一栏中签名人不是法定代表人及明确权限的委托人，故无权与原告对帐、结算。庭审中，被告明确表示对于原告在庭审中增加的诉讼请求，即判令被告向原告支付2014年1月1日起至付清工程款时止的银行利息，因原告未在举证期限内提出，因此应当驳回原告增加的诉讼请求。综上所述，请求驳回原告无理诉求。综合原告的诉讼请求、被告的辩解，本案原、被告双方争议的焦点是：1、原告在本案中的诉讼主体是否适格？2、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是否有效？3、被告是否应向原告支付工程余款1956048.11元及从2007年1月起至工程款清偿完毕之日止的利息？原告建水九建列举以下证据支撑其诉讼主张：1、企业法人营业执照、法定代表人证明书。欲证明，原告诉讼主体合法性。2、建设工程施工合同、建房补充协议。欲证明，原、被告存在合同关系，原告的主体无争议，在履行合同中原告实施的工程范围，约定的工程价款，违约责任等内容。3、东联小区、铺面、挡墙、工程款结账单。欲证明，工程结算情况，双方对工程结算结果已经签字认可，被告欠原告工程款的事实。4、土地及地面建筑物出让协议。欲证明，原、被告认可结算价款，被告存在过错，并以地面建筑物出让抵偿欠原告工程款的事实，但地面建筑物在出让之前被告已经抵押给他人。5、2014年7月10日乐白道办事处乐白道村民委员会出具的证明。欲证明，印章使用人是东联村小组，合同主体是东联村小组。6、开远市土地管理局文件。欲证明，工程项目土地经开远市土地局审核批准，土地开发是合法的。7、建设用地规划许可证。欲证明，工程项目土地经开远市城乡建设局审核批准使用。8、建设工程施工许可证。欲证明，工程经开远市建设局审批核准施工，符合法定程序。9、施工图设计文件审查批准书。欲证明，工程施工图及设计文件经开远市建设局审核批准使用，符合法定程序。10、建设工程施工图涉及文件审查报告书。欲证明，工程施工图设计文件经过红河州建设工程设计审查有限公司的技术性审查。原告列举的上述证据，经质证，被告认为，对证据1真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2中《建设工程施工合同》真实性无异议，但对合法性，关联性有异议，理由是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，所订立的合同无效，合同不具合法性，并且《建设工程施工合同》己全部履行完毕，该组证据与本案不具有关联性；对证据2中《建房补充协议》确认签订了该协议，但合法性、关联性均不认可，理由是主合同不合法，补充协议也不合法；主合同已经履行完毕，补充合同也就履行完毕。对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，理由是东联村参加人一栏中三人无权参与结算；原告应提供相应工程结算资料。对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，理由是东联村村民小组与叶XX签订《土地及地面建筑物出让协议书》与本案无关；东联村村民小组与叶XX之间土地及地面建筑物出让行为与本案不属同一法律关系；东联村村民小组与叶XX签订的《土地及地面建筑物出让协议书》己被开远市人民法院认定无效。对证据5、6、7、8、9、10的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，原告列举的上述证据，经质证，被告对证据1真实性无异议，应予确认和采信；对证据2的证明目的双方持有异议，但对《建设工程施工合同》真实性无异议，确认签订过《建房补充协议》，应予确认和采信；对证据3、4的真实性、关联性应予确认，理由是两份证据确实出自原告或者叶XX与被告方签订，但合法性于后评述；对证据5、6、7、8、9、10的真实性、合法性、关联性均无异议，应予确认和采信。被告东联小组列举以下证据支撑其诉讼辩解：1、当选证、身份证。欲证明，被告及负责人的主体资格及身份情况。2、小区住户付款893248元的清单、被告付原告10409580元清单、付款凭证。欲证明，被告已付原告工程款11302828元。3、开远市乐白道办事处证明一份。欲证明，开远市乐白道办事处不存在东联村公所东联村民委员会这个组织。4、编号为GF-1999-XXXX建设工程施工合同。欲证明，在原告诉请的东联村旧货商场的工程，属于开远市强盛建工集团公司承建，与本案原告无关。5、建设工程预(结)算书、“综合市场挡土墙土石方”工程结算审查说明书、施工费用计算汇总表、建筑安装工程费用汇总表、建筑安装工程直接工程费计算表。欲证明旧货商场的工程量已经结算，结算主体是强盛公司。6、开远市人民法院（2011）开民二初字第XXX号民事判决书。欲证明，原告与开远市长虹房产开发经营公司及叶XX于2010年6月26日签订的《土地及地面建筑物出让协议书》已被开远市人民法院判决无效，该判决现已生效。被告列举的上述证据，经质证，原告认为，对证据1真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2中付款是事实，但小区住户付款是600829.69元，不是被告主张的893248元；原告收到的工程款为9421580元，而不是被告主张的10409580元。对证据3无异议。对证据4、5认为与本案原告方的请求无关。对证据6无异议。本院认为，被告列举的上述证据，经质证，原告对证据1、3、6真实性无异议，应予确认和采信；对证据2收、付工程款是事实，应予确认，至于双方争议的具体付款金额于后评述；证据4、5与本案无关，不予确认和采信。诉讼过程中，本院进行了以下调查：1、2014年7月28日对开远市六乐百道办事处乐百道村民委员会作的调查笔录一份；2、涉案工程业主王X、徐X取得土地使用权证登记材料；3、2014年8月25日对苏XX、杨XX、杨XX作的调查笔录一份；4、2014年9月12日对开远市长虹房产开发经营公司经理马XX作的调查笔录一份。经质证，原告对上述调查1、2、4无异议；对上述调查3有异议，认为苏XX、杨XX、杨XX三人在调查笔录中的陈述不真实，但没有列举证据予以证实为何不真实。被告对上述调查1、2、3、4均无异议。根据原、被告列举的证据，本院所作的调查，双方在庭审中的陈述和发表的质证意见，本院确认以下案件事实：2003年4月20日，开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会（以下简称乐百道村公所东联村委会）在经村民大会讨论同意后，以发包方名义，与承包方即原告建水九建签订《建设工程施工合同》，主要约定，工程名称和工程内容为东联小区（铺面及全部附属工程）土建、水、电（不含内装修）；开竣工日期为2003年5月1日至2003年12月31日；质量等级为合格；合同价款3580000元；工程款支付方式为按工程进度拨款付至80%，剩余款工程竣工验收后15天内付清；除此以外，双方还对竣工验收、竣工结算、违约责任等作了约定。2004年4月18日乐百道村公所东联村委会为甲方，原告建水九建为乙方，双方签订《建房补充协议》，主要约定，因甲方资金不到位造成乙方施工缓慢未按约定时间竣工验收，现更改竣工验收时间尽快完工等等。合同签订后，双方即开始履行。2008年12月20日，原告建水九建与东联小组村民杨XX、刘XX、杨XX签订《东联小区、铺面、挡墙工程款结帐单》，该结帐单记载，小区内工程款、上下挡墙工程款、旧货市场挡墙工程款三项合计11978457.78元，东联村付工程款9421580元、施工方收小区住户付款600829.69元，东联村实欠工程款1956048.11元。但该结帐单虽有原告建水九建盖章，东联小组村民杨XX、刘XX、杨XX签名，但仅杨XX为村民代表，刘XX、杨XX既不是村民代表也未经东联小组或者东联小组全体村民授权，该结帐单在签订前和签订后，均未经东联小组村民代表大会或者全体村民大会讨论通过。2010年6月26日，东联小组与开远市长虹房产开发经营公司签订的《土地及地面建筑物出让协议书》，合同主体实为东联小组和建水九建，而不是开远市长虹房产开发经营公司，该协议第四条、第五条约定“甲方出让给乙方的地块及地面建筑物位于强盛路……地块总面积为2952.55平方米”，第十条约定“因甲方欠乙方工程费用1936048.11元……”，但该协议书被生效的开远市人民法院（2011）开民二初字第250号民事判决书确认无效，理由是在该协议签订前，协议约定的土地已依法抵押给他人，尚在抵押期间，未经抵押权人同意即处分抵押物，违反了法律强制性规定。诉讼过程中，原、被告双方均确认，《东联小区、铺面、挡墙工程款结帐单》签订后，被告东联小组又向原告建水九建支付工程款150000元。涉案工程已竣工交付，业主王X等26户已于2004年2月27日经开远市国土资源局核准取得房屋土地使用权证。在涉案工程甲乙双方签订和履行上述施工合同及补充协议期间直至现在，开远市乐百道办事处下辖的村民委员会中，从来没有设置“开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会”，而是设置“开远市乐百道办事处乐百道村民委员会”；当时东联村小组组长苏XX也证实，将东联村小组名称印章刻为“开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会”是其自己所为，与原告建水九建签订和履行合同的是东联村小组，发包方“开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会”主体不真实。诉讼过程中，原告建水九建主张通过调解解决纠纷，而被告东联小组几经反复，最终不同意调解解决纠纷。诉讼过程中，本院根据本案情况建议原、被告双方对涉案工程造价作司法鉴定，以便对是否尚欠工程款作出最终确认，但原、被告双方均表示不同意作司法鉴定。针对原、被告双方争议的焦点，根据原、被告列举的证据、相互发表的质证意见，双方在庭审中的陈述，以及本院确认的案件事实，就本案作如下评判：首先，关于原、被告的诉讼主体。被告东联小组认为涉案《建设工程施工合同》由叶XX负责施工，叶XX应当是实际施工人，建水九建不是本案适格原告。事实上，本案中最为关键的两份证据即2003年4月20日签订的《建设工程施工合同》和2008年12月20日签订的《东联小区、铺面、挡墙工程款结帐单》，合同乙方均为建水九建，因此建水九建应当是合同主体，也应当是本案原告。《建设工程施工合同》中发包方究竟是“开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会”，还是东联小组？经查，开远市乐百道办事处下辖的村民委员会中，从来没有设置“开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会”，而是设置“开远市乐百道办事处乐百道村民委员会”；当时东联小组组长苏XX也证实，将东联小组名称印章刻为“开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会”是其自己所为，与原告建水九建签订和履行合同的是东联小组，发包方“开远市乐百道办事处乐百道村公所东联村村民委员会”名称不真实。因此本案中签订和履行涉案工程合同的主体应当是东联小组，东联小组也应当是本案诉讼主体。其次，关于原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的效力。被告东联小组主张该合同属于没有资质的实际施工人叶XX借用有资质的建筑施工企业名义所订立的合同，应确认无效。事实上，2003年4月20日双方签订的《建设工程施工合同》中，叶XX是以“承包方委托代理人”身份参与签订该合同的，合同主体是建水九建而不是叶XX，相反东联小组没有列举证据证实涉案合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订。另外，该合同出自双方真实意思表示，且涉案工程中业主王X等26户已于2004年2月27日经开远市国土资源局核准取得房屋土地使用权证。综上所述，2003年4月20日双方签订的《建设工程施工合同》有效。第三，被告是否应向原告支付工程余款1956048.11元及从2007年1月起至工程款清偿完毕之日止的利息。1、诉讼过程中，原告建水九建主张2008年12月20日签订的《东联小区、铺面、挡墙工程款结帐单》真实合法，东联小组应依据该结帐单支付工程余款本金1956048.11元及利息；被告东联小组则认为该结帐单没有村民小组长苏XX签名，仅杨XX为村民代表，刘XX、杨XX既不是村民代表也未经东联小组或者东联小组全体村民授权，该结帐单在签订前和签订后，均未经东联小组村民代表大会或者全体村民大会讨论通过，主张结帐单无效。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定：“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……以其它方式处分村集体财产；村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”第二十六条第二款规定：“村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”第二十八条规定：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员过半数同意。”事实上该结帐单所记载的内容涉及村民利益，在签订结帐单前后均未经东联小组村民代表会议或者村民小组会议讨论决定，杨XX、刘XX、杨XX三人的签名行为已违反了上述法律强制性规定，现东联小组也不追认结帐单记载的内容，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”的规定，结帐单应当认定无效。2、原告建水九建主张2010年6月26日东联小组与开远市长虹房产开发经营公司签订的《土地及地面建筑物出让协议书》，可以证实东联小组尚欠工程款；而被告东联小组则认为该协议已被人民法院确认无效。事实上，已生效的开远市人民法院（2011）开民二初字第250号民事判决书已确认该协议无效，意味着该协议对双方均没有法律约束力，协议约定的内容不受法律保护。3、解决本案纠纷的前提，应当确定工程造价及已付工程款具体数额，但在诉讼过程中，原、被告双方既不愿意通过协商确定，也不同意通过司法鉴定确定。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料。致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，原告建水九建和被告东联小组均应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告建水九建提起诉讼要求被告东联小组支付工程余款1956048.11元及利息的主张，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第二十五条第二款的规定，判决如下：驳回原告建水县第九建筑工程有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费34478元，由原告建水县第九建筑工程有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  杨海波代理审判员  潘旭鹏代理审判员  薛少倩二〇一四年十月十五日书 记 员  朱尤龙