重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝高法民终字第00275号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆怡然房地产开发（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街特16号。法定代表人：田茂贤，该公司董事长。委托代理人：肖昌俊，重庆海力律师事务所律师。委托代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号。法定代表人：陈德祥，该公司董事长。委托代理人李毅，重庆星全律师事务所律师。委托代理人李丹，重庆星全律师事务所律师。上诉人重庆怡然房地产开发（集团）有限公司（以下简称怡然房地产公司）与被上诉人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年5月20日作出（2012）渝五中法民初字第00443号民事判决，怡然房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案，怡然房地产公司的委托代理人肖昌俊、邹雯，德感建筑安装公司的委托代理人李毅、李丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2009年6月16日，德感建筑安装公司与怡然房地产公司签订了《建设工程施工合同》及补充协议，约定工程承包范围：怡然房地产公司提供的施工图纸及其说明、设计变更、会审纪要及说明等包含的全部施工工程（基础土石方、基础工程、主体工程、室内外初装修、给排水、强弱电及设备案装、防雷设施、环境、道路、栏杆、屋面及墙面保温）。并约定本工程执行重庆市1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》，安装执行2000年《重庆市安装工程单位计价表》。本工程按一类一级取费标准执行。安全文明施工措施费根据渝建发（2006）177号文件按合格标准计算。材料和人工费的市场价价差的调整，按施工期间《重庆工程造价信息》公布的南川地区市价格作为结算价格等。双方在合同中约定开工日期2009年7月4日，竣工日期2010年9月29日，合同工期总日历天数为450天。双方在付款方式中约定，本工程竣工验收合格后，怡然房地产公司须在10个工作日内补付工程款达（按暂定价计算出的总造价的）90%，结算审核完成后，怡然房地产公司须在3个月内支付本工程总造价的（即：结算总额）97%，留3%作为质量保修金。……竣工验收合格满2年后1月内返还2%的质保金；满5年后1个月内返还剩余质保金（质保金不计利息）。单位（子单位）工程开工报告载明申请及同意开工的时间为2009年7月4日，单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）载明合同实际开工日期2009年7月4日，实际完工日期为2012年5月24日，德感建筑安装公司、重庆佳兴建设监理有限公司分别在该竣工申请书上盖章确认。重庆市建设工程竣工验收备案登记证载明竣工验收时间为2012年6月15日。一审法院根据德感建筑安装公司的申请，委托重庆市中平建设工程咨询有限公司（以下简称中平咨询公司）进行工程造价鉴定。中平咨询公司依法出具司法鉴定书和《“怡然MINI（迷你）公馆”建设工程工程造价司法鉴定意见书补充说明》，鉴定意见为：诉争工程的鉴定总造价为46369309.08元，同时列明分歧项目（已计入鉴定造价）为：1.安装工程取费类别差异142086.51元；2.材料采购及保管费342623.18元。分歧项目（未计入鉴定造价）为：1.安装签证单未签字部份12844.18元；2.土建签证单未签字部份4447.25元；3.基础使用塔吊班56175.33元；4.塔楼电梯间、公共过道楼面274863.51元；5.钻孔桩价差88041.83元。怡然房地产公司对该补充说明又提出了书面质询意见，中平咨询公司经审查后书面回复计时工和抽水台班要参与下浮，将鉴定总造价调整为46366430.21元（分歧项目仍然单列）。德感建筑安装公司对该鉴定结论无异议。双方确认，已付工程款为33735415元。同时，在一审庭审中怡然房地产公司认可根据鉴定意见书确定的工程造价减去已付款为应付工程款，德感建筑安装公司放弃对工程款享有优先受偿权的诉讼请求。因消防验收不合格，2012年7月3日，怡然房地产公司向德感建筑安装公司发出工作联系单，内容为：“关于怡然迷你公馆电梯前室开窗面积不足的整改问题，现我司费用已明确（见附件），特联系贵司于2012年7月15日前完善电梯前室全部整改事宜。附件确定整改费用为60440元”。之后，怡然房地产公司与熊生宝另行签订协议，由熊生宝完成了电梯前室的整改。德感建筑安装公司向一审法院提起诉讼，请求：1.怡然房地产公司支付工程款13755787.10元；2.德感建筑安装公司对工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由怡然房地产公司承担。怡然房地产公司反诉称，因德感建筑安装公司对工程项目疏于管理，不按图纸及规范施工，导致电梯前室不符合消防验收规范，又拒绝进行整改，故怡然房地产公司为其垫付了60440元的工程价款，该款项应由德感建筑安装公司承担，请求：德感建筑安装公司支付怡然房地产公司为其垫付的电梯前室工程款60440元，本案诉讼费由德感建筑安装公司承担。怡然房地产公司在提起反诉时，曾以德感建筑安装公司工期延误为由请求由德感建筑安装公司支付2010年10月1日至2011年5月15日因停工、窝工导致工期延误的违约金510万元，2011年5月15日至2012年6月15日因停工、窝工导致工期延误的违约金及处罚款987.5万元，共计1497.5万元；同时主张由德感建筑安装公司承担逾期交付房屋的损失2122645.3元。经一审法院释明，怡然房地产公司在本案中撤回由德感建筑安装公司承担逾期交付房屋的损失2122645.3元的反诉请求，后又自愿撤回对德感建筑安装公司工期延误违约金1497.5万元的反诉请求。一审法院认为，德感建筑安装公司与怡然房地产公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。一、因德感建筑安装公司已履行了施工义务，且工程已竣工验收投入使用，德感建筑安装公司要求怡然房地产公司支付工程款符合合同约定和法律规定。因双方均认可根据司法鉴定意见书确定的工程造价减去已付款来确定未付工程款。根据最终鉴定意见：诉争工程的鉴定造价确定为46398721.64元，怡然房地产公司已付工程款33735415元，尚欠德感建筑安装公司工程款12663306.64元。因双方约定结算审核完成后留结算总价3%作为质保金，且现在未到质保金的退还时间，故本案中怡然房地产公司应支付给德感建筑安装公司的工程款为12663306.64-（46398721.64×3%）=11271345元。审理中，德感建筑安装公司自愿放弃对工程款享有优先受偿权的诉讼请求，系其自行处理权利行为，符合法律规定，应予以准许。二、因消防验收不合格，2012年7月3日，怡然房地产公司向德感建筑安装公司发送工作联系单，从工作联系单内容可知，怡然房地产公司是商请德感建筑安装公司对电梯前室进行整改，如德感建筑安装公司同意由该公司施工完成整改，则怡然房地产公司还应支付工程款60440元给德感建筑安装公司。而事实上是怡然房地产公司与案外人熊生宝另行签订协议，由熊生宝完成了电梯前室的整改。同时，怡然房地产公司并未举证证实电梯前室消防验收不合格的原因系德感建筑安装公司施工不当造成，故对怡然房地产公司要求德感建筑安装公司支付整改费60440元的请求不予支持。审理中，怡然房地产公司自愿撤回要求德感建筑安装公司支付工期延误违约金1497.5万元的反诉请求，系怡然房地产公司自行处理权利行为，符合法律规定，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、怡然房地产公司于本判决生效后15日内向德感建筑安装公司支付工程款11271345元。二、驳回德感建筑安装公司的其他诉讼请求。三、驳回怡然房地产公司的反诉请求。案件受理费104335元，由怡然房地产公司承担97780元，由德感建筑安装公司承担6555元；财产保全费5000元，鉴定费40万元，合计40.5万元，由怡然房地产公司承担；反诉案件受理费1311元，由怡然房地产公司承担。怡然房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判德感建筑安装公司支付怡然房地产公司为电梯前室整改所垫付的工程价款60440元；2.由德感建筑安装公司承担该部分价款的诉讼费用。主要事实和理由：1.德感建筑安装公司应该严格按图纸施工，并且有义务了解最新的建筑规范并按照规范进行施工，但该公司在承建怡然迷你公馆项目的过程中，既未按照图纸施工，也没有按照最新的建筑规范施工，导致电梯前室不符合消防验收规范，该公司应承担整改责任。2.怡然房地产公司多次要求德感建筑安装公司进行整改，但该公司拒绝整改，为此怡然房地产公司聘请第三方进行了电梯前室整改工作，并垫付了60440元的工程价款，该款项应由德感建筑安装公司承担。德感建筑安装公司答辩称：怡然房地产公司商请该公司进行电梯前室整改，该公司并未同意。电梯前室整改非建设工程合同内容，属于设计变更，怡然房地产公司委托案外人进行电梯前室整改，整改费用60440元不应由该公司承担。二审庭审中，双方当事人对于原施工图设计的电梯前室开窗面积为1.2平方米并无异议。因电梯前室开窗面积不足，导致消防验收不合格，怡然房地产公司委托设计单位对该部分进行了设计变更，并对设计变更后的整改费用确定为60440元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：德感建筑安装公司是否应当承担电梯前室整改工程价款60440元。怡然房地产公司要求德感建筑安装公司承担电梯前室整改工程价款60440元缺乏事实和法律依据。主要事实和理由为：1.造成电梯前室消防验收不合格的原因系原设计不符合消防规范所致，而非德感建筑安装公司未按原设计施工造成，故德感建筑安装公司对于电梯前室消防验收不合格并无过错；2.怡然房地产公司重新委托设计单位对电梯前室进行了设计并计算出整改费用，对于该部分设计变更，因德感建筑安装公司并未同意按照此费用进行施工，故怡然房地产公司在另行委托他人进行施工的情况下，工程费用应当由怡然房地产公司支付；3.建设工程施工图系由建设方委托具有相应资质的设计单位进行设计，设计部位应确保符合相应建筑规范。德感建筑安装公司作为施工企业，仅负有按照建设方提供的施工图进行施工的义务，而不负有对施工图是否符合相关建筑规范进行审查的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1311元，由重庆怡然房地产开发（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 勇代理审判员 周 倩代理审判员 陈青青二〇一四年十月十五日书 记 员 张永川