辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大审民再终字第84号上诉人（原审原告）侯长深，男，农民。被上诉人（原审被告）徐冰，男，下岗工人。委托代理人王长安，男，瓦房店市新城区开发建设有限公司法务主任。上诉人侯长深与被上诉人徐冰财产损害赔偿纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2007年11月28日作出（2006）瓦民权初字第1490号民事判决。徐冰不服，向本院提起上诉，本院于2008年6月17日作出（2008）大民一终字第582号民事裁定，撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2006）瓦民权初字第1490号民事判决，将本案发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院重审后于2010年5月7日作出（2008）瓦民初重字第3244号民事判决。侯长深不服，向本院提起上诉。本院于2010年9月9日作出（2010）大民一终字第2398号民事判决。侯长深不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2011年8月31日作出（2011）辽审三民申字第163号民事裁定，指令本院再审。本院再审后于2012年4月8日作出（2012）大审民终再字第2号民事裁定，撤销了本院（2010）大民一终字第2398号民事判决和辽宁省瓦房店市人民法院（2008）瓦民初重字第3244号民事判决，将本案发回重审。辽宁省瓦房店市人民法院重审后于2013年12月3日作出（2012）瓦民初字第2862号民事判决。侯长深不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯长深在原审中诉称，1998年我承包村里五亩梨树园，并以该果树收入为主要生活来源。2004年发现梨树出现病害，2005年发生大面积病害。2006年6月份，我找到瓦房店市植保站，经植保站农艺师现场检验，确认梨树得了梨锈病，其发病原因是被告徐冰在其承包土地上栽植桧柏树造成的。这时我才知道梨树发病的真正原因。被告徐冰在果树产区栽植桧柏树的行为违反了辽宁省人民政府关于禁止果区周围五公里范围内繁育栽植桧柏树植物的规定，故诉至法院要求被告徐冰赔偿我2005年、2006年梨树生产损失87782元，死树损失34424元，赔偿果树恢复期损失70912元，并将桧柏树移走，由被告徐冰承担诉讼费用。徐冰辩称，不同意原告的诉讼请求，请求依法驳回原告的诉讼请求。我的养殖场是在1997年建的，场内的桧柏树在1998年11、12月份栽植的，原告的梨树是在2000年以后栽种的，原告在主观上有过错，其有损失本人亦应承担相应的责任；原告请求赔偿损失证据不足，原告应知道我在养殖场栽植桧柏树，其要求停止侵害，将桧柏树移走是不成立的，我的养殖场也栽植梨树没有出现病害，另外五公里范围内桧柏树很多，原告认为其梨树是因我栽植的桧柏树造成的病害没有根据。一审重审查明，1998年11月23日，被告徐冰与原瓦房店市岗店办事处东吴村（现瓦房店市岗店办事处东林村）签订《承包协议书》，协议书约定被告徐冰承包瓦房店市岗店办事处东吴村北沟里郑莹山东南坡荒地伍拾柒亩建养殖场，租期为伍拾年即1999年1月至2048年12月30日止；协议签订后，徐冰在该承包地上建养殖场，并繁育栽种桧柏类树木6000余棵，在2004年、2005年、2006年栽植了15000棵左右，现留有2000余棵。瓦房店市岗店办事处东吴村系果产区，原告侯长深系该村村民，1986年承包了原东吴村北里郑莹山东南坡梨树园，距离东面被告徐冰建的养殖场不足200米；2004年原告的梨树出现病害，2005年发生大面积病害。2006年7月5日经瓦房店市植物保护站检测认定，确认该梨树园的梨树发生了“梨锈病”，俗称梨“赤星病”，是以桧柏为唯一转主寄主；同时确认该梨树园的梨树100%梨树病，主要危害叶片和果实，发病程度为重发生，此病会造成梨树提早脱叶、果实失去商品价值，影响树势。后经大连市农业科学研究院鉴定，认定造成原告梨树园梨锈病发生的主要原因就是被告栽植的桧柏类树木。另查，原告栽植的梨树园五公里范围内不但有被告栽植的桧柏树木，还有公路两侧绿化的也是桧柏类树木。2008年春被告已将养殖场内的桧柏树全部移走。对原告的梨树损失经大连海达资产评估有限公司评估，原告侯长深梨树2005年、2006年二年总收入为87782元，梨树死亡损失为34424元，以后该梨树的生长价值为70912元。在重审过程中被告对此评估报告有异议，认为此报告是根据瓦房店市岗店办事处东林村民委员会出据的证明，对死树及病树树龄没有进行专门的质量检测，要求重新进行评估，原审法院已先后两次委托大连市中级人民法院司法技术处进行评估均被退回，对原告的梨树损失无法确定。辽宁省人民政府办公厅明传电报辽政办传（2001）7号《关于禁止果区周围5公里以内繁育栽植桧柏类树的通知》全文为：各市、县人民政府，省政府有关厅委、直属机构，各有关单位：果业是我省农业七个主导产业之一，2000年全省果树栽培面积为1120万亩，果业总产值56.64亿元，占种植业的25%左右，水果特产税每年收缴2亿多元，已经成为果产区重要的地方财政收入来源，桧柏类树（包括桧柏、高塔柏、新疆园柏、欧洲刺柏、希腊桧、矮桧、翠柏及龙柏等）是苹果、梨、山楂、沙果、山定子、海棠等果树的“克星”是果树锈病（双称赤星病）的主要转主寄主，近年来，由于在果区大量栽植桧柏类树，引起梨、山楂等果树发生锈病，造成果树减产，甚至死亡，严重影响了水果生产，据有关专家估计，每年因果树发生锈病，水果减产约15万吨，减收2.4亿元，为了采取有效措施控制果树锈病的蔓延，经省政府同意，现就有关问题通知如下：一、现栽植在果区周围5公里以内（含铁路、公路两侧及庭院内）的桧柏类树，适宜移栽到5公里以外的，对所有者进行移栽的，政府给予适当补贴，对暂时未能移走的桧柏类树要进行药剂防治，以减轻对果树的危害。二、从现在起，禁止在现有或发展的果区周围5公里以内（含铁路、公路两侧及庭院内）繁育或栽植桧柏类树（包括桧柏、高塔柏、新疆园柏、欧洲刺柏、希腊桧、矮桧、翠柏及龙柏等）。三、凡因繁育或栽植桧柏类树，诱发果树锈病而造成减产减收的，应由繁育或栽植桧柏类树者赔偿果农的经济损失。四、从本通知下发之日起，如发现在果区周围5公里以内（含铁路、公路两侧及庭院内）繁育或新栽植桧柏类树的，有关部门将依据《辽宁省果树管理办法》的有关规定，视情节轻重，分别处以警告、责令赔偿损失，没收违法所得或者处以被毁果树5年至10年经济效益的罚款，但最高不得超过3万元。辽宁省人民政府办公厅二〇〇一年一月三十一日一审重审认为，本案争议焦点是双方之间是否存在侵权关系。侵权关系是否成立取决于被告是否实施了侵权行为。被告在其承包地上栽植桧柏树是否属于侵权行为，需按照法律规定对其进行定性。民法上的侵权行为是指行为人对受法律保护的权益实施侵害，并对造成的后果依法应承担民事责任的行为。一般侵权行为的构成要件有：损害事实；违法行为与损害事实的因果关系；行为人过错；行为违法性。本案被告行为没有完全具备一般侵权行为的构成要件。具体为：被告与原告之间没有个人矛盾，事发之后被告将争议树种主动移走；原告在被告栽植桧柏树时未加反对或阻止，并在被告栽植桧柏树之后在邻近地段栽植梨树。这些事实表明：被告对损害后果的发生不存在主观故意，并且在事发之前原、被告双方均不掌握了解桧柏树能够使梨树害病知识。从2001年1月31日辽宁省人民政府下达《辽宁省人民政府办公厅明传电报辽政办（2001）7号》这一事实分析，之前社会并不了解桧柏树会对梨树等树种会造成危害，这也从另外一个角度说明当时原告、被告作为社会上普通人不掌握上述知识并不为过，抑或说原告、被告主观不存在法律规定的“行为人应当预见而未预见或者能够预见未加注意”情形。通过以上分析可以认定：原告、被告对损害后果的发生主观上既不存在故意、也不存在过失，他们的主观没有过错。即行为人没有过错。关于被告行为是否违法问题。《辽宁省人民政府办公厅明传电报辽政办（2001）7号》明确了桧柏树能够造成梨树等树种害病，并做出了禁止性规定。但是考虑到该项禁令是在被告栽植桧柏树之后出台的，根据“法不溯及既往”原则，被告当初栽植柏树的行为不具有违法性。既然行为人无过错，行为也不具有违法性，按照民法规定的过错责任原则衡量，本案被告行为没有满足过错责任原则全部构成要件，不构成侵权。本案应当驳回原告的诉讼请求。一审重审判决：驳回原告侯长深的诉讼请求。案件受理费4972元，办案实际支出费用1590元，鉴定费5600元，合计12162元（原告已预交），由原告侯长深负担。侯长深上诉称，一、原判认定事实错误。1、原判认定“原告栽植的梨树园五公里范围内，不但有被告栽植的桧柏树木，还有公路两侧绿化的也是桧柏类树木”错误。2、大连海达资产评估报告是合法有效的。3、原判认定大连海达资产评估报告有瑕疵，同意重新鉴定是错误的。4、被上诉人未按其与瓦房店市岗店办事处原东吴村签订的土地承包协议书的约定，私自大面积栽植桧柏类树木，导致梨树绝产、绝收、死亡。被上诉人主观上存在过失，应承担侵权责任，赔偿上诉人的经济损失。5、原判认定被上诉人对损害后果的发生不存在主观故意是错误的。6、原判认定辽宁省办公厅（2001）7号文件是在被上诉人栽植桧柏后出台是错误的，该文件是在2001年1月31日下达的，被上诉人的行为违反了文件规定，有过错，具有违法性。请求：1、撤销一审判决；2、被上诉人赔偿上诉人各项损失合计人民币193118元；3、诉讼费由被上诉人承担。徐冰辩称，不同意上诉人的上诉请求。认为：1、双方都是在不知情的情况下，种植了两种不同的树木，是因为政府的行为造成了双方损失，应由政府进行补偿。2、徐冰是按照政府的要求进行种植，不知道种植桧柏会导致梨树病。3、评估报告的有效期为一年，在第二次主张权利时已超过一年有效期限等。本院二审查明，一审判决认定事实基本清楚，本院二审予以确认。另查明，2011年初，上诉人原承包的果园转由案外人承包，上诉人取得卖果树款1万余元。本院二审认为，本案属于财产损害赔偿纠纷，应适用过错责任归责原则，侵权责任的构成应同时具备以下四个条件：过错、违法行为、因果关系、损害事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据该规定，在本案中，上诉人负有举证责任证明被上诉人栽植桧柏的行为具有过错和违法性、其梨树受到损害的事实、被上诉人栽植桧柏树与其梨树受损害的事实之间存在因果关系。关于被上诉人栽植桧柏树主观是否具有过错的问题。从1998年双方先后在各自承包的土地上栽植桧柏树和梨树开始，至2004年上诉人的梨树出现病害、2005年上诉人的梨树出现大面积病害期间，双方仍在不断增加各自栽植桧柏树和梨树的数量。而且，对彼此的种植行为并未产生任何异议和争执。直至2006年11月28日大连市农业科学研究院出具鉴定报告，上诉人才知道五公里范围内种植桧柏树会对梨树的种植产生危害这方面的科学知识。虽然辽宁省人民政府于2001年1月31日作出辽政办（2001）7号文件，但该文件是否下达、何时下达至瓦房店市岗店街道办事处东林（原东吴）村民委员会并不清楚。双方当事人均明确表示村委会没有向种植户传达过该文件，本案诉讼前对该文件内容并不知情。因此，在上诉人也未能提供充分的证据证明被上诉人存在过错的情况下，应当认定被上诉人在主观上不存在过错，即被上诉人不存在“明知种植桧柏树的行为会对梨树产生危害而故意栽植桧柏树”，或者“应当预见栽植桧柏树的行为会对梨树产生危害而未预见”，或者“已经预见栽植桧柏树的行为会对梨树产生危害而放任危害后果的发生”的过错。关于被上诉人栽植桧柏树的行为是否具有违法性的问题。被上诉人在其承包的土地上栽植桧柏树并未违反我国法律的强制性或禁止性规定。因此，被上诉人栽植桧柏树的行为本身不具有违法性。如前所述，双方在辽宁省人民政府作出辽政办（2001）7号文件之前，已经分别在各自承包的土地上栽植了桧柏树和梨树。在该文件作出之后，双方对5公里范围内栽植桧柏树和梨树的危害性并不知情，政府有关部门对被上诉人原栽植的桧柏树和后栽植桧柏树的行为也并未按照文件规定执行。在这种情况下，如果认定被上诉人的行为具有违法性，对被上诉人显失公平。关于上诉人的梨树受损与被上诉人栽植桧柏树之间是否存在因果关系的问题。上诉人提供的证据能够证实其梨树发生“梨锈病”的主要原因系被上诉人栽植桧柏树所导致。在被上诉人未能提供充分的证据予以反驳的情况下，应当认定上诉人的梨树受损与被上诉人栽植桧柏树的行为之间存在一定的因果关系。关于损害事实的问题。财产损失包括直接损失和间接损失两部分。本案中，直接损失应指上诉人的梨树因被上诉人栽植桧柏树而导致梨树发生“梨锈病”的损失；间接损失应指发生“梨锈病”的梨树的可得利益损失。本案中，上诉人提供的证据虽然可以证实其梨树发生了“梨锈病”。同时，上诉人负有举证责任证明其梨树因“梨锈病”而受到损失的范围和程度。本案中，上诉人证明其具体损失的主要依据是大连海达资产评估有限公司2007年6月8日出具的海达评鉴法字（2007）第026号评估鉴定报告，经本院审查认为该评估鉴定报告不具有证明力。主要理由如下：1、评估报告中未确定上诉人果园中发生“梨锈病”的梨树数量。2、按照梨树的生长规律，普通品种要经过5年的生长期才能结果，特殊品种也要经过3年的生长期才能结果。而评估报告中对上诉人果园中梨树的树龄未予以确认。上诉人在2003年、2004年、2005年陆续栽植梨树，即使评估时依据了瓦房店市植物保护站的报告，在该报告中也明确了2005年栽植的300棵梨树并没有结果。而评估结论却是上诉人2005年栽植的300棵梨树2005年、2006年的总收入为7200元，这样的评估结论明显违反了梨树的生长规律。3、评估时依据村委会的证明证实上诉人1999年栽植的梨树死亡566棵、2001年栽植的梨树死亡9棵、2003年栽植的梨树死亡8棵，而评估结论中在对上述死亡的梨树已明确死树损失为32777＋521＋1126=34424（元）的情况下，又对上述死树2005年、2006年的产量和生长价值进行了评估。这样的评估结论明显违背常理。4、评估报告中对梨树（包括死树）以后的生长价值评估结论为70912元，生长价值的概念不明确。5、评估报告超过一年有效期限。因此，上诉人要求被上诉人赔偿经济损失193118元的依据不足。综合以上分析可以认定，被上诉人栽植桧柏树的行为不符合侵权行为的构成要件，不能认定为侵权。但鉴于本案上诉人的梨树发生“梨锈病”与被上诉人栽植桧柏树的行为之间存在一定的因果关系，上诉人也因此受到了一定的经济损失。故本案应适用我国民法通则第一百三十二条的规定，即“当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任”。依据该规定，在本案双方对损害的发生都没有过错的情况下，应由双方对损害后果各承担一定的责任。上诉人虽未提供充分的证据证明其梨树所受到的具体损失，但被上诉人在诉讼中表示愿意向上诉人补偿人民币5万元，本院予以照准。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第2862号民事判决；二、被上诉人徐冰于本判决生效后十五日内给付上诉人侯长深经济补偿款人民币5万元。逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4972元、办案实际支出费用1590元、鉴定费5600元，二审案件受理费4972元，共计17134元，由上诉人侯长深负担12679元，由被上诉人徐冰负担4455元。本判决为终审判决。审判长刘振喜审判员刘培红代理审判员王雍二〇一四年十月二十三日书记员迟佳雯附：相关法条《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。