山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁商终字第285号上诉人（原审原告）：上海博影展览服务有限公司。住所地：上海市嘉定区黄渡镇方黄公路****。法定代表人：杨慧敏，总经理。委托代理人：钱力宏，上海申浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东沂蒙钻石国家矿山公园。住所地：。住所地：蒙阴县联城镇王家村v>法定代表人：张文德，主任。委托代理人：周峰，蒙阴县蒙阴法律服务所法律工作者。上诉人上海博影展览服务有限公司（以下简称博影展览公司）、上诉人山东沂蒙钻石国家矿山公园（以下简称钻石矿山公园）因承揽合同纠纷一案，均不服山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人博影展览公司委托代理人钱力宏，上诉人钻石矿山公园委托代理人周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博影展览公司原审诉称：2010年6月，我公司为钻石矿山公园承建钻石博物馆影像及写真展览工程，包括钻石博物馆陈列布展的策划、设计、制作与装饰。我公司加班加点，不分昼夜地施工，工程于2010年8月19日通过竣工验收并正式开馆，工程总价款5300000元，钻石矿山公园分三次先后共付款2800000元，下欠2500000元，我公司多次催要，钻石矿山公园以种种理由拖延。为维护我公司合法权益，现向贵院起诉，请求判令钻石矿山公园支付工程款2500000元及其利息，诉讼费用由钻石矿山公园承担。钻石矿山公园原审辩称：博影展览公司所说的工程是蒙阴县政府申请的，山东省国土资源局的专项资金拨付，拨付资金的主体应当是蒙阴县人民政府，因此博影展览公司起诉我公司属于主体错误；博影展览公司所诉工程的价款、欠款没有这么多；博影展览公司要求利息的问题，由于双方没有相应的书面合同，因此不存在支付利息的问题。原审法院审理查明：2008年3月24日，钻石矿山公园开业。2010年5月，博影展览公司承揽钻石矿山公园钻石博物馆影像及写真展览工程，包括钻石博物馆陈列布展的策划、设计、制作与装饰，其间，博影展览公司多次通过己方电子邮箱tygby@126.com与联城乡人民政府电子邮箱lcxrmzf@126.com及钻石矿山公园电子邮箱gjzsgy@126.com就策划、设计、工程价款等问题进行沟通协商，博影展览公司邮件发送的对象多为时任蒙阴县联城乡党委书记兼钻石矿山公园管委会主任许方华和时任蒙阴县联城乡人大主席兼钻石矿山公园管委会副主任伊西友。施工期间，钻石矿山公园分别于2010年5月12日、6月2日、7月23日向博影展览公司转账付款共计2800000元。工程竣工后，博影展览公司就工程价款等问题通过手机短信方式与时任蒙阴县联城乡人大主席兼钻石矿山公园管委会副主任伊西友进行过沟通协商。后因双方对工程价款未达成一致意见，蒙阴县审计局委托日照大洋工程造价咨询有限公司进行审计，日照大洋工程造价咨询有限公司于2012年8月6日作出日大洋工程咨字第［107］号审核报告，该报告编制说明中记载的建设单位为钻石矿山公园，施工单位为博影展览公司，工程造价审定为3504838.63元。经质证，博影展览公司对日大洋工程咨字第［107］号审核报告不予认可，申请重新鉴定，原审法院依法委托临沂中山工程咨询有限公司进行鉴定。临沂中山工程咨询有限公司经鉴定，于2013年7月15日作出临中山咨字（2013）第041号工程造价咨询报告书，该报告书评估价款为4321529.78元。其中，展板12cm多层板（含1F展板12cm多层板、2F展板12cm多层板、多媒体展厅12cm多层板）258096.72元、斜面装饰12cm多层板179416.98元、细木工板（鉴定报告第3项）51891.84元、亚克力板材56904.3元、装饰板24883.2元、密度板6048元、细木工板（鉴定报告第18项）8985.6元、安全网12600元、多媒体剧本10000元、特效投影无缝纱网48400元、安装集成调试费50000元。钻石矿山公园对临中山咨字（2013）第041号造价鉴定持有异议。对钻石矿山公园不予认可的部分造价，结合博影展览公司提交的“钻石博物馆决算报价”，临中山咨字（2013）第041号造价鉴定在“展厅及互动区”部分，12cm多层板（1F展板12cm多层板、2F展板12cm多层板、多媒体展厅12cm多层板）比“钻石博物馆决算报价”多评估218946.72元、斜面装饰12cm多层板多评估156016.98元、细木工板（鉴定报告第3项）多评估44611.84元、亚克力板材多评估7904.3元、装饰板多评估22183.2元、密度板多评估5148元、细木工板（鉴定报告第18项）多评估7685.6元、安全网多评估8400元，共计多评估470896.64元；在“实景多媒体展项”部分，多媒体剧本多评估5000元、特效投影无缝纱网多评估4400元、安装集成调试费多评估1508.8元，共计多评估10908.8元。以上临沂中山工程咨询有限公司鉴定的直接费比博影展览公司提交的“钻石博物馆决算报价”多出481805.44元，因“钻石博物馆决算报价”系博影展览公司自认的价格，对博影展览公司“钻石博物馆决算报价”中低于鉴定的工程造价的部分，采信博影展览公司的“钻石博物馆决算报价”符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。临沂中山工程咨询有限公司鉴定工程直接费为3705597.74元，扣除鉴定报告中比“钻石博物馆决算报价”相应部分多评估的481805.44元，本案工程直接费合计为3223792.3元。按照临沂中山工程咨询有限公司计算税金的方式，本案工程税金为108964.18元（3223792.3×3.38%）。工程直接费3223792.3元、税金108964.18元，加上鉴定报告评估的企业管理费355980元、利润118660元，合计3807396.48元，扣除钻石矿山公园于2010年5月12日的付款1000000元、6月2日的1000000元、7月23日的800000元，钻石矿山公园尚欠博影展览公司工程价款1007396.48元。博影展览公司于2013年8月6日支付的工程鉴定费70000元系因钻石矿山公园对博影展览公司提交的“钻石博物馆决算报价”有异议而提出，结合本案最终确定的工程价款3807396.48元及博影展览公司“钻石博物馆决算报价”5301570元，该70000元鉴定费应由钻石矿山公园承担50000元，由博影展览公司承担20000元。原审法院认为：博影展览公司通过电子邮箱lcxrmzf@126.com和gjzsgy@126.com就钻石矿山公园钻石博物馆陈列布展的策划、设计、制作及装饰等事项多次向时任蒙阴县联城乡党委书记许方华和时任蒙阴县联城乡人大主席伊西友发送电子邮件，其中lcxrmzf@126.com中的lcxrmzf是“联城乡人民政府”每一个字的汉语拼音的第一个字母组合，gjzsgy@126.com中的gjzsgy是“国家钻石公园”每一个字的汉语拼音的第一个字母的组合。博影展览公司根据邮箱反馈的信息进行设计的修改及制作，在此期间，钻石矿山公园三次向博影展览公司付款共计2800000元。钻石矿山公园提交的日大洋工程咨字第［107］号审核报告记载的建设单位为钻石矿山公园。由此可见，与博影展览公司产生合同权利义务关系的是钻石矿山公园，而非其他单位，钻石矿山公园关于其诉讼主体错误的辩解理由不能成立，不予采信。关于本案的工程价款，博影展览公司向原审法院提交了“钻石博物馆结算报价”，钻石矿山公园向原审法院提交了日大洋工程咨字第［107］号审核报告，因当事人对对方当事人提交的工程总价款均不认可，博影展览公司申请进行鉴定，原审法院技术室依法委托临沂中山工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定，本案工程造价总值为4321529.78元。钻石矿山公园对临沂中山工程咨询有限公司的鉴定提出异议，并申请重新鉴定。因该鉴定系原审法院依法委托有鉴定资格的鉴定部门作出，不存在鉴定程序严重违法的情形，因此原审法院对钻石矿山公园重新鉴定的申请不予准许。临中山咨字（2013）第041号工程造价咨询报告书中评估的部分用材的价款超过了博影展览公司的决算报价，去除与日大洋工程咨字第［107］号审核报告中涉及的同一用材相同的评估价款部分，在工程直接费中，博影展览公司的决算报价比临中山咨字（2013）第041号工程造价咨询报告书少481805.44元，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款关于“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”和第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，该481805.44元宜从临中山咨字（2013）第041号工程造价咨询报告书中评估的工程直接费3705597.74元中扣除，工程直接费应为3223792.3元，依次为据，本案工程税金为108964.18元，工程总价款为3807396.48元。钻石矿山公园已付款2800000元，尚欠博影展览公司1007396.48元。临沂中山工程咨询有限公司收取鉴定费70000元，结合本案最终确定的工程价款3807396.48元及博影展览公司“钻石博物馆决算报价”5301570元，该70000元鉴定费应由钻石矿山公园承担50000元，由博影展览公司承担20000元。综上，钻石矿山公园作为本案工程的建设单位，与博影展览公司之间存在承揽合同关系，钻石矿山公园应向博影展览公司支付工程款1007396.48元，并承担鉴定费50000元，合计1057396.48元，并应自博影展览公司于2013年1月9日起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十四条之规定，判决：一、被告山东沂蒙钻石国家矿山公园于本判决生效后十日内向原告上海博影展览服务有限公司支付工程款1007396.48元、鉴定费50000元，合计1057396.48元及该款的利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，自2013年1月9日计算截止判决确定的履行之日止）；二、驳回原告上海博影展览服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由原告上海博影展览服务有限公司负担12500元，由被告山东沂蒙钻石国家矿山公园负担14300元。上诉人博影展览公司不服原审判决上诉称：一、关于博影展览公司提交的钻石博物馆结算报价“展项及互动区部分”总计为1923145元，其中材料费为1224916元，人工费为698229元。钻石博物馆结算报价的材料费与人工费系分开计算。临中山咨字（2013）第041号鉴定报告的材料费与人工费系合并计算（材料费与人工费累加在一起）。其次，钻石博物馆结算报价的板材以“张”为单位计算，临中山咨字（2013）第041号鉴定报告的板材以“平方米”为单位计算。因此，临中山咨字（2013）第041号鉴定报告必然高于钻石博物馆结算报价中的“单项”价款，符合一般常理。二、关于钻石矿山公园提交的日大洋工程咨字（107）号审核报告。钻石矿山公园提交的日大洋工程咨字（107）号审核报告系其自行委托，博影展览公司并没有认可该审核报告。该审核报告明显低于临中山咨字（2013）号鉴定报告总工程款。显然，该审核报告并非建立在客观、科学、准确的基础之上，因此不能作为定案的依据。三、关于临沂中山工程咨询有限公司出具的临中山咨字（2013）第041号司法鉴定报告。该鉴定报告系人民法院委托，属于司法鉴定，司法鉴定报告的法律效力高于其他审核报告。鉴定单位接受法院委托后，成立了造价专业小组，根据工程实际情况出具了客观、公正的鉴定报告。钻石矿山公园无证据证明临中山咨字（2013）第041号鉴定报告违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的任一情形。因此，原审法院应当以临中山咨字（2013）第041号鉴定报告作为定案依据，不得任意递减。四、原审判决理由前后矛盾，逻辑错误。原审法院认定了临中山咨字（2013）第041号鉴定报告不存在任何违法情形，不违法即合法。原审判决理由错误之处有：第一，临中山咨字（2013）第041号鉴定报告并未超过博影展览公司决算报告中材料价款，因为决算报告中“单项”不含人工费，鉴定报告中“单项”含有人工费，无可比性。第二，决算报告“展项及互动区部分”的总计为1923145元，而鉴定报告“展项及互动区部分”的总计为1519979.74元，决算报告明显高于鉴定报告。原审法院只从局部挑对博影展览公司不利的项目予以递减，不从整体考虑是否有遗漏项目或单项过低项目。第三，如原审法院简单地运用加减法，为何不把博影展览公司决算报告中高于鉴定报告的项目价款，或鉴定报告未列明的项目价款也加进去作适当增加？第四，如原审法院主观臆断，当初又为何委托临沂中山工程咨询有限公司出具司法鉴定报告？第五，原审法院认定临中山咨字（2013）第041号鉴定报告不存在鉴定程序严重违法的情形，后又出尔反尔，认定鉴定报告有“缺陷”，显然，原审法院判决理由自相矛盾。综上，临中山咨字（2013）第041号鉴定报告确定的总工程款已大大低于博影展览公司对诉争工程的实际投入成本，且工程款拖欠长达四年之久。请求：1、撤销原审判决，改判钻石矿山公园支付工程款1521529.78元、鉴定费70000元，两项合计1591529.78元及该款之利息；2、一、二审诉讼费由钻石矿山公园承担。钻石矿山公园答辩称：原审判决认定的工程造价不正确，要求重新进行评估确定工程造价。上诉人钻石矿山公园不服原审判决上诉称：原审法院对关键证据工程造价鉴定结论的采信错误，该工程造价鉴定不能作为本案的定案依据。作为鉴定机构的中山公司鉴定人员不具备鉴定资格。《山东省工程造价咨询业务操作指导规程》第三条3.2款明确规定，该工程造价案鉴定的项目负责人应当具备造价师资格，而不是造价员资格。根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》的规定，企业管理费和利润的计算方法是根据定额人工费，本案鉴定人依据的是实际人工费，是博影展览公司单方面出具给鉴定人的，没有我们承建单位的认可，因此，该人工费的得出是错误的。本案争议的工程不是装饰工程，用装饰工程的标准鉴定本工程是错误的。没有实测实量，没有进行相关的现场勘测。这份鉴定报告的数据就没有可信性，结果当然也没有可信度。鉴定人对本次鉴定敷衍了事，没有尽到其应该遵循的规则，得出的结论和相关数据的获得直接抄袭原鉴定，在我们原鉴定报告基础上简单的增加价格，没有独立的判断，这样的一份鉴定报告怎么会让我们信服？综上所述，中山造价咨询公司得出的结论明显依据不足，不具有客观真实性，不能正确反映出该工程的造价。在这种情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，请求：1、驳回博影展览公司的诉讼请求或重新对工程进行鉴定、或依据我们提交的日照大洋工程造价咨询有限公司的造价报告确定本案的工程价格；2、一二审诉讼费由博影展览公司承担。博影展览公司答辩称：钻石矿山公园的上诉理由不能成立，本案临沂中山工程咨询有限公司的司法鉴定意见书应该作为定案的依据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是：博影展览公司承揽钻石矿山公园博物馆工程的工程造价是否应依据临沂中山工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的鉴定结论认定。在本案诉讼过程中，依据博影展览公司的申请，原审法院依法委托临沂中山工程咨询有限公司对博影展览公司承建的钻石博物馆展览工程进行了鉴定，其中该《咨询报告书》显示“项目负责人孙宝昌为高级工程师、高级造价员，专业咨询员张勇为注册造价师，专业咨询员温晓磊为造价员”，上述鉴定人员均具备相关鉴定资质，不违反法律规定。钻石矿山公园上诉主张中对鉴定报告提出的异议，在原审庭审调查中均已提出，临沂中山工程咨询有限公司的鉴定人员已出庭一一作出解答，并无鉴定程序违法之处。由于现场已拆除，鉴定人员无法实地测量，但也经过实地勘察，鉴定价格结合了钻石矿山公园提供的日照大洋工程造价咨询有限公司出具的审核报告中的相关数据及参照当地市场行情，因而临沂中山工程咨询有限公司依据相关行业规定作出的鉴定结论比较客观公正。本案工程价款的确定应依据临沂中山工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》的鉴定结论予以认定。在博影展览公司出具的“决算报价”中，材料单价并不包含人工费，人工费是单列的，而临沂中山工程咨询有限公司出具的《咨询报告书》中的材料单价中包含人工费，钻石矿山公园对此也予以认可，因而原审法院将博影展览公司出具的“决算报价”与临沂中山工程咨询有限公司出具的《咨询报告书》中记载的材料价款进行比对、并扣减了两者之间的材料直接费481805.44元及企业管理费、利润、税金的相应差价并不客观，在工程量相同的情况下，还应以临沂中山工程咨询有限公司出具的《咨询报告书》的计算款项为准。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决的，不予重新鉴定。”本案中不存在上述需重新鉴定的情形，故钻石矿山公园申请本案重新鉴定并无事实和法律依据，本院不予采信。博影展览公司主张本案工程款的认定应依据原审法院委托的临沂中山工程咨询有限公司出具的《咨询报告书》的鉴定结论，符合本案事实及法律依据，本院予以支持。综上，依照临沂中山工程咨询有限公司临中山咨字（2013）第041号《工程造价咨询报告书》评估的鉴定工程造价总值为4321529.78元，钻石矿山公园已付款2800000元，尚欠博影展览公司工程款1521529.78元。原审判决认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第17号民事判决第二项；二、变更山东省临沂市中级人民法院（2013）临商初字第17号民事判决第一项为“山东沂蒙钻石国家矿山公园于本判决生效后十日内向上海博影展览服务有限公司支付工程款1521529.78元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，自2013年1月9日计算至截止判决确定的履行之日止）”。一审案件受理费26800元，由上海博影展览服务有限公司负担10720元，山东沂蒙钻石国家矿山公园负担16080元；鉴定费70000元由山东沂蒙钻石国家矿山公园负担57000元，上海博影展览服务有限公司负担13000元。二审案件受理费15111元由山东沂蒙钻石国家矿山公园负担。本判决为终审判决。审 判 长  王爱华审 判 员  马 红代理审判员  张秀梅二〇一四年十月三十日书 记 员  石 磊