广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3981号上诉人[原审原告（被告）]：杜杰芳，男，汉族，1982年6月3日出生，住广东省佛山市高明区************，公民身份号码************。委托代理人：李升萍，广东京兆律师事务所律师。上诉人[原审被告（原告）]：广东宏宇陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******。法定代表人：潘树炽,总经理。委托诉讼代理人：郭梁凯，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄绍仁，广东龙浩律师事务所律师。上诉人杜杰芳与上诉人广东宏宇陶瓷有限公司（以下简称宏宇陶瓷公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年1月29日判决：“一、确认杜杰芳与广东宏宇陶瓷有限公司在2005年1月1日至2018年9月25日期间存在劳动有关系，双方劳动关系自2018年9月26日起解除；二、广东宏宇陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向杜杰芳支付2018年2月份工资差额806.02元、2018年1月至7月的业务提成54941.77元、2018年8月工资6511.84元、2018年9月工资15513.10元；三、广东宏宇陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向杜杰芳支付解除劳动合同的经济补偿218124元；四、广东宏宇陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向杜杰芳支付2017年带薪年休假工资报酬2547.57元；五、驳回杜杰芳的其他诉讼请求；六、驳回广东宏宇陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收杜杰芳起诉的受理费。广东宏宇陶瓷有限公司起诉的受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由广东宏宇陶瓷有限公司负担。”杜杰芳不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定杜杰芳2017年8月至2018年7月的月平均工资为19847.64元计算错误，该期间杜杰芳的月平均工资应该为22991.05元，即（3197.23+14323.54)+(3197.23+12856.19)+(3197.23+9279.32)+(3197.23+1407.21)+(3197.23+37183.9)+(5588.44+29061.6+40000)+(3190.51+7333.74)+(3190.51+7750.46)+(3190.51+8732.78)+(3190.51+5870.04)+(3384.57+9431.06)+54941.77=275892.88(元/年），275892.88元/年÷12个月=22991.05元/月。据此可以算出杜杰芳2018年8月工资应该为22991.05元-3384.57元-9951.23元=9655.25元，杜杰芳2018年9月工资应该为22991.05元/月÷30天×26天=19925.58元。二、原审判决认定杜杰芳从2005年1月1日至2018年9月26日工作13年8个多月的经济补偿金为218124元是错误的，杜杰芳前述期间的经济补偿金应该为268920.15元。因为杜杰芳前述期间从2005年1月1日至2007年12月31日共计工作3年的经济补偿金应该按照当时的相关法律法规规定计算即22991.05元/月×3个月=68973.15元，从2008年1月1日开始至2018年9月26日共计工作10年8个多月的经济补偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律法规计算即6059元/月×3倍×ll个月=199947元，两段时期合计的经济补偿金为268920.15元。杜杰芳上诉请求：1.维持原审判决第一项和第四项；2.改判宏宇陶瓷公司向杜杰芳支付2018年2月份工资差额806.02元、2018年1月至7月的业务提成54941.77元、2018年8月工资9655.25元、9月工资19925.58元；3.改判宏宇陶瓷公司向杜杰芳支付解除劳动合同的经济补偿金268920.15元；4.宏宇陶瓷公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。针对杜杰芳的上诉，宏宇陶瓷公司答辩称：答辩意见与其上诉意见一致。宏宇陶瓷公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实错误，适用法律不当。—、2018年3月份，宏宇陶瓷公司给杜杰芳发放了2018年2月份和3月份的工资合计为5588.44元，其中2018年2月8日到2月24日共17天，为放假天数，除10天的带薪年休假外，杜杰芳并未正常出勤，因此，宏宇陶瓷公司已足额发放了2018年2月份工资。二、宏宇陶瓷公司在2018年3月已足额发放了杜杰芳在2018年1月份和2月份的提成，在2018年4月足额发放了2018年3月份的提成，在2018年5月已足额发放了2018年4月份的提成，在2018年6月已足额发放了2018年5月份的提成，在2018年7月已足额发放了2018年6月份的提成，在2018年8月已足额发放了2018年7月份的提成，在2018年9月已足额发放了2018年8月份的提成，故提成已足额发放，并未有任何差额。三、2018年8月份工资以及提成，宏宇陶瓷公司已经在2018年9月份足额发放。2018年9月份工资，正常情况下是在2018年10月份发放，但在2018年10月,宏宇陶瓷公司收到了杜杰芳的仲裁申请书，在争议尚未确定之前，宏宇陶瓷公司难以确定发放多少金额，故此未发放。四、因宏宇陶瓷公司并不存在拖欠杜杰芳工资的情形，因此不需要向杜杰芳支付任何经济补偿。宏宇陶瓷公司上诉请求：1.撤销原审判决的第二项、第三项、第四项。改判宏宇陶瓷公司不必向杜杰芳支付2018年2月份工资差额806.02元、2018年1月至7月的业务提成54941.77元、2018年8月工资6511.84元、2018年9月份工资15513.10元;不必向杜杰芳支付解除劳动合同的经济补偿218124元；不必向杜杰芳支付2017年带薪年休假的工资报酬2547.57元。2.本案一审、二审的诉讼费用由杜杰芳承担。针对宏宇陶瓷公司的上诉，杜杰芳答辩称:答辩意见与其上诉意见一致。宏宇陶瓷公司、杜杰芳在二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案是劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，双方对原审判决第一项判项均未提出异议，本院径行确认。综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审争议的问题作如下评析。关于杜杰芳2018年2月工资问题。宏宇陶瓷公司主张杜杰芳2018年2月放假17天，除10天的带薪年休假外，杜杰芳并未正常出勤。但宏宇陶瓷公司未对杜杰芳未正常出勤这一事实完成举证，故对宏宇陶瓷公司关于已经足额支付杜杰芳2018年2月工资的主张，本院不予采信，原审确认宏宇陶瓷公司应向杜杰芳支付该月工资差额806.02元处理正确，本院予以维持。关于2018年1月至7月提成问题。宏宇陶瓷公司上诉主张已经足额向杜杰芳支付了提成工资，对于具体的提成金额，根据通常企业的计提惯例，企业方应当持有客户订单、成交金额、财务收款等方面的材料，同时还应当提供本企业提成的计提方案，提成标准及已付提成数额等相关证据证明具体的提成支付情况，本案中宏宇陶瓷公司未提交相关证据证明杜杰芳的具体提成数额及提成的已付和未付情况，应由其承担举证不能的后果，原审据此采信杜杰芳的主张，确认其2018年1月至7月剩余提成工资54941.77元正确，本院予以维持。关于2018年8月、9月工资和提成工资问题。宏宇陶瓷公司主张已经足额发放2018年8、9月工资和提成工资，但其并未提供工资、提成发放规定，以及计算指标、标准、方法、凭据等。杜杰芳主张2018年8月工资20000元，9月工资20000元，亦未能提供有效证据予以证实。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故，本案可参照杜杰芳2017年8月至2018年7月的工资、提成金额，确认2018年8月、9月工资和提成。根据已查明的事实，双方确认宏宇陶瓷公司本月向杜杰芳招商银行账户发放上月提成工资，根据杜杰芳的招商银行账户记录显示2017年8月至2018年7月的提成为183229.91元（14323.54元＋12856.19元＋9279.32元＋1407.21元＋37183.9元＋29061.67元＋40000元＋7333.74元＋7750.46元＋8732.78元＋5870.04元＋9431.063元）；杜杰芳中国农业银行账户记录显示2017年8月至2018年7月的基本工资为37721.2元（3197.23元＋3197.23元＋3197.23元＋3197.23元＋3197.23元＋5588.44元＋3190.51元＋3190.51元＋3190.51元＋3190.51元＋3384.57元）；加上前述查明的宏宇陶瓷公司尚欠杜杰芳2018年1月至7月提成差额54941.77元，杜杰芳2017年8月至2018年7月工资合计275892.88元（183229.91元＋37721.2元＋54941.77元），因此，杜杰芳的月平均工资应为22991.07元（275892.88元÷12）。诉讼中双方确认宏宇陶瓷公司已于2018年9月20日发放8月份工资3384.57元、提成9951.23元，宏宇陶瓷公司承认未向杜杰芳支付2018年9月份的工资和提成。因杜杰芳要求按照22991.05元/月的标准计算其工资，该数额低于本院核算的平均工资数额，本院予以准许。故，本院采信杜杰芳部分上诉主张，宏宇陶瓷公司应向杜杰芳支付2018年8月工资9655.25元（22991.05元－3384.57元－9951.23元），杜杰芳工作至2018年9月25日，其中工作天数为17天，故宏宇陶瓷公司应向杜杰芳支付9月1日至25日工作日共计17天的工资17970.01元（22991.05元÷21.75天×17天）。原审对此处理有误，本院予以纠正。杜杰芳超出本院核算金额的部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。诉讼中双方均确认杜杰芳于2018年9月26日以宏宇陶瓷公司没有足额支付工资及未参加社会保险为由提出离职，双方劳动关系因此解除。首先，杜杰芳在职期间，宏宇陶瓷公司从2016年9月开始就委托佛山市正邦劳务有限公司为杜杰芳缴纳社会保险，也即宏宇陶瓷公司已经为杜杰芳建立了社会保险关系，杜杰芳作为被保险人可以享受相应的社会保险利益，其权益并未受到损害，同时，如果杜杰芳对社会保险费的缴纳期间、缴纳数额等有异议，可以向社会保险征缴机构投诉，但其以宏宇陶瓷公司未为其缴纳社会保险为由提出辞职并要求经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十五条第三款的规定，克扣或者无故拖欠劳动者工资，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应该支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，宏宇陶瓷公司存在拖欠杜杰芳工资和提成工资的事实，杜杰芳据此解除劳动关系并要求经济补偿金符合相关法律规定，宏宇陶瓷公司关于无需支付经济补偿金的主张缺乏理据，不能成立，本院不予支持。依据相关规定，用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。故杜杰芳上诉主张其2005年至2007年期间的经济补偿金应该以22991.05元的月平均工资作为计算基数没有法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者工资高于本地区上年度职工平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，本案中，杜杰芳的月平均工资超过2017年度在岗职工月平均工资的3倍18177元（6059元×3倍），且其2005年1月1日入职，于2018年9月25日离职，工作年限亦超过十二年，故原审认定宏宇陶瓷公司应向杜杰芳支付12个月工资的经济补偿金正确，杜杰芳上诉称其应得经济补偿的工作年限应该以其实际工作年限14年来计算的主张没有法律依据，本院不予采纳。经本院核算，宏宇陶瓷公司应向杜杰芳支付解除劳动关系的经济补偿金为218124元（18177元×12个月）。原审处理结果正确，本院予以维持。关于杜杰芳2017年带薪年休假工资的问题。双方均确认杜杰芳的工资构成为基本工资加业务提成，其中基本工资为3197.23元。同时双方对于原审认定杜杰芳2017年年度已休带薪年休假均未提出异议，但杜杰芳主张宏宇陶瓷公司未足额支付年休假工资，宏宇陶瓷公司则上诉主张已经足额支付了带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，计算带薪年休假工资的月工资是指剔除加班工资后的月平均工资，根据已查明的事实，双方均确认杜杰芳基本工资为3197.23元，应据此计算杜杰芳的带薪年休假工资，经本院核算，宏宇陶瓷公司应向杜杰芳支付2017年带薪年休假工资差额2547.57元（3197.23元×2－3846.89元），原审处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人宏宇陶瓷公司的上诉理由不成立，应予以驳回；上诉人杜杰芳的上诉理由，部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实错误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28468号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28468号民事判决第二项为：广东宏宇陶瓷有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向杜杰芳支付2018年2月份工资差额806.02元、2018年1月至7月的业务提成54941.77元、2018年8月工资9655.25元、2018年9月工资17970.01元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人广东宏宇陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄健晖审 判 员 侯 进二〇一九年六月十八日法官助理 郅 红书 记 员 朱夏嬙