上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2014）黄浦民一（民）初字第3147号原告陆培恩。被告上海交通大学医学院附属瑞金医院卢湾分院。住所地上海市重庆南路**。法定代表人于布为。委托代理人陈代利。委托代理人黄惠民，上海市康昕律师事务所律师。原告陆培恩诉被告上海交通大学医学院附属瑞金医院卢湾分院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆培恩、被告上海交通大学医学院附属瑞金医院卢湾分院的委托代理人陈代利、黄惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆培恩诉称，原告系患者陆维和（以下简称“患者”）的父亲，患者于2011年1月24日因腹胀2周，外院影像学检查提示胸水、腹水等入住被告医院治疗，经诊断为胃窦肿瘤，同年2月17日出院。在此之后，患者自2011年2月22日起至4月13日在被告医院8次住院进行化疗，治疗期间，被告医生推荐患者使用德国进口化疗药物爱必妥，称爱必妥系治疗患者肿瘤的最佳药物。因上述药物没有治疗效果，患者于2011年6月25日死亡。鉴于化疗药物爱必妥仅限于治疗直肠癌时使用，并非患者疾病优先使用治疗药物，且该药物处于临床试验阶段，亦非患者疾病的最佳药物。同时，被告未能履行相关的告知义务，针对价格昂贵的化疗药物爱必妥没有向患者及家属予以特别提示，且在使用该药物时被告预处理违规，造成患者痛苦，故要求被告赔偿原告医疗费用人民币231，216元、患者的精神损害抚慰金人民币40，000元、原告的精神损害抚慰金人民币30，000元，鉴定费人民币3，500元由被告承担。被告上海交通大学医学院附属瑞金医院卢湾分院辩称，患者确于2011年1月24日入住被告医院治疗，诊断为胃窦肿瘤，且自2011年2月22日起至4月13日在被告医院8次住院进行化疗，根据患者的症状，有使用化疗药物爱必妥的指征，且使用后，患者的症状有所缓解，被告不存在违法违规使用该药物的情况。该药物并非处于临床试验阶段的药物，原告曾为此向药监部门反映，药监部门经调查后没有对被告作出过任何处理。鉴于被告对患者的诊断正确，采取的治疗措施也符合医疗规范，虽然被告在诊疗过程中存在一定的不足，但与患者的死亡不存在因果关系，故表示不同意原告的诉讼请求。经审理查明，原告系患者的父亲。2011年1月24日患者因“腹胀2周、外院B超及CT提示胸水、腹水、腹腔淋巴结肿大”入住被告医院特需病房。诊断：胸腹水原因待查。查体，一般情况好，神志清楚，左锁骨上淋巴结明显肿大，肝、脾肋下未及，移动性浊音阴性。肝功能报告：谷丙转氨酶70U／L，谷草转氨酶102U／L。1月26日胃镜检查诊断：胃窦肿瘤。病理报告：低分化腺癌，部分印戎细胞癌。外院PET-CT（报告）：胸腹水、腹腔淋巴结肿大；胃窦部恶性肿瘤可能，卵巢转移灶，骨转移。1月28日在局麻下行腹腔置管术，放腹水600ml，顺铂20mg腹腔注入。1月31日17：33病程记录：今日放腹水800ml，为鲜红色，12：30开始靶向治疗，爱必妥600mg静脉点滴（临时医嘱首次为100mg），患者出现寒战、体温40℃，终止化疗。2月1日爱必妥500mg、8日爱必妥400mg静脉点滴并予非那根、地塞米松抗过敏处理。患者无明显化疗后反应。2月10日紫杉醇（白蛋白结合型）200mg静脉化疗。2月16日爱必妥400mg靶向治疗。患者腹胀好转，恢复情况可。2月17日出院。根据治疗方案患者于2011年2月22日至4月13日在被告医院共八次住院，进行爱必妥400mg靶向治疗及白蛋白结合型紫杉醇200mg静脉化疗。期间曾使用古拉定等保肝药物。4月7日肝功能报告：谷丙转氨酶28U／L，谷草转氨酶102U／L。2011年6月21日患者因“血肌酐进行性升高一周，伴尿色加深、尿量减少”入住复旦大学附属华山医院静安分院治疗。6月25日13：55临床死亡。死亡诊断：1、急性肾功能损伤，肿瘤相关性肾病；2、胃癌多脏器转移。患者为上述治疗花费了医疗费用（住院自负费用）人民币75，500.96元及相应的购买自费药的费用。又查明，在本院诉讼调解过程中，本院根据原告的书面申请，会同原、被告对相关病历资料进行确认后，委托上海市普陀区医学会就被告在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。上海市普陀区医学会于2013年9月30日出具沪普医损鉴（2013）001号医疗损害鉴定意见书，其分析说明为：患者系晚期胃癌，2011年1月－4月被告给予化疗加靶向药物治疗，2011年6月因胃癌广泛转移死亡。1、根据胃镜、CT等检查及病理报告：胃低分化癌，部分印戎细胞癌。患者晚期胃癌诊断明确，可以给予西妥昔单抗（爱必妥）＋DDP（顺铂）＋白蛋白紫杉醇治疗；2、爱必妥＋顺铂＋白蛋白紫杉醇的使用不是导致患者死亡的原因；3、患者入院时肝功能即有变化，在使用爱必妥治疗过程中，化验指标未提示药物导致肝功能的损害；4、爱必妥为德国默克公司生产，迄今为止已对说明书进行了三次修改，其中2011年1月25日修改的说明书已取消必须在有相关产品应用经验的三级以上医院使用的警告。综上所述，被告医疗行为符合规范，不构成对患者的人身损害。但被告存在以下不足：1、在使用爱必妥和白蛋白紫杉醇高价自费药时，对患者家属告知不充分；2、在首次使用爱必妥时，对其不良反应认识不足，预处理欠佳。鉴定意见为：1、本例不属于对患者人身的医疗损害；2、被告在医疗活动中存在告知不充分和使用爱必妥预处理欠佳的医疗过错，但与患者死亡的人身损害结果不存在因果关系。原告为此支付了医疗鉴定费用人民币3，500元。对于上述医疗损害鉴定意见书的分析说明及鉴定意见，原告表示不认可鉴定意见，认为上海市普陀区医学会没有针对原告提出的全部争议予以答复，分析说明与鉴定意见自相矛盾，结论违背科学和事实，且鉴定程序严重违法，要求上海市普陀区医学会重新进行鉴定。被告则对上述医疗损害鉴定意见书的分析说明及鉴定意见表示予以认可。对于原告提出的异议，本院于2014年7月31日致函上海市普陀区医学会，要求对相关事宜予以说明，上海市普陀区医学会医疗鉴定工作办公室于2014年8月28日复函本院，答复如下：1，在目前对晚期胃癌还没有国际金标准的化疗方案，参照文献依据对患者治疗有益的目的（非临床试验）出发，患者家属签署知情同意书后进行化疗，且有一定临床疗效；2、2013年9月17日法院调查笔录记载：被告提供的《关于爱必妥临床应用问题的说明》已经质证，明确说明爱必妥是经国家食品药品管理局批准的进口药，不属于临床实验用药；3、患者的死亡与爱必妥无关，被告在告知中存在不足：知情同意书过于程式化，没有针对爱必妥的专述；高价自费药且多次使用的经济负担承受问题。以上事实由原、被告提供的病史资料复印件、医药费专用收据、医疗鉴定费发票、病历资料等证据材料、上海市普陀区医学会出具的沪普医损鉴（2013）001号医疗损害鉴定意见书、复函及本院的庭审笔录予以证实。本院认为，基于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错以及医疗行为与损害后果之间有无因果关系均需借助专业、权威的机构进行鉴定。本案中，上海市普陀区医学会出具的医疗损害鉴定意见书中分析说明及鉴定意见是医学专家针对专门案件所作的专业意见，具有权威性，可以作为审理本案的相关依据。原告虽然对上述医疗损害鉴定意见书的分析说明及鉴定意见提出异议，但原告提出的理由尚不足以否定上海市普陀区医学会的医疗损害鉴定意见书中上述分析说明及鉴定意见，且未提供充分有效的证据反驳上述分析说明及鉴定意见的证明力，亦未能提供证据证明上海市普陀区医学会鉴定程序严重违法，另针对原告提出的相关异议，上海市普陀区医学会医疗鉴定工作办公室于2014年8月28日复函本院做出了说明，故原告的上述主张，本院不予采纳。鉴于上海市普陀区医学会在医疗损害鉴定意见书中确认被告医疗行为符合规范，不构成对患者的人身损害。鉴定意见为，本例不属于对患者人身的医疗损害，被告在医疗活动中存在告知不充分和使用爱必妥预处理欠佳的医疗过错，但与患者死亡的人身损害结果不存在因果关系，故对于原告以被告侵权为由要求被告予以赔偿的诉讼请求，本院不予支持。根据上海市普陀区医学会认定的被告在医疗活动中存在告知不充分和使用爱必妥预处理欠佳的医疗过错，显然被告在诊疗过程中存在相应的违约行为，并对患者身体及医疗费用的负担造成一定的影响，故被告应当适当予以经济补偿。至于被告给予经济补偿的具体数额，应综合被告实施的违约行为的瑕疵履行状态、后果、患者所负担的医疗费用等因素予以确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告陆培恩的诉讼请求；二、被告上海交通大学医学院附属瑞金医院卢湾分院在本判决生效之日起十日内补偿原告陆培恩人民币15，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5，800元，由原告陆培恩负担人民币5，625元，由被告上海交通大学医学院附属瑞金医院卢湾分院负担人民币175元。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 嵘审 判 员  周红林人民陪审员  王铿华二〇一四年十月二十七日书 记 员  金佩芬附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第五条  公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。