河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民终739号上诉人（原审被告、申请保全人）：湖北汇安农业投资有限公司，原名称为湖北汇安创业投资基金有限公司。住所地：湖北省十堰市北京中路38号。法定代表人：原俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李保豫，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姬安然，河南大正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：周湘才，男，汉族，1988年3月4日出生，住河南省郏县。委托诉讼代理人：边伟刚，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红蕾，河南九格律师事务所律师。第三人（××）：郏县浩博置业有限公司。住所地：河南省郏县文化路东段路北。法定代表人：刘维江。上诉人湖北汇安农业投资有限公司（原名称为湖北汇安创业投资基金有限公司，以下简称湖北汇安公司）因与被上诉人周湘才、第三人郏县浩博置业有限公司（以下简称浩博置业公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人湖北汇安公司的委托诉讼代理人李保豫、姬安然，周湘才及其委托诉讼代理人边伟刚、王红蕾到庭参加诉讼。浩博置业公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北汇安公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周湘才的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。轮候查封属于未产生法律效力的查封，案外人不能针对轮候查封提出执行异议之诉，而本案周湘才是针对一审法院作出的轮候查封裁定提出的执行异议之诉，应当裁定驳回起诉。二、原审判决认定事实错误。周湘才未办理房屋过户登记的原因系其怠于行使自身权利，其2014年12月10日签订商品房买卖合同，至2016年8月丹江口市公安机关查封涉案房产，浩博置业公司多次其开发的房产过户给其他买受人，不存在无法过户的情形。周湘才答辩称，一、原审法院对涉案房屋的查封为首封，周湘才有权提出执行异议之诉。原审法院（2018）豫01执保41号之六备注“在不动产查封以上房产为首封”，且丹江口市人民法院（2018）鄂0381刑初98号刑事判决显示公安机关的查封文书查封期限已届满，予以轮候查封。二、未能办理过户登记并非周湘才的原因。浩博置业公司出具证明，未办理过户系浩博置业公司和房管局的原因，并非周湘才怠于行使权利。周湘才向原审法院提出的诉讼请求：一、请求判令停止对平顶山市郏县文化路××交叉口西南角××单元××号商品房的强制执行并解除查封；二、请求确认周湘才对上述房屋拥有所有权，房屋价值575760元。原审法院经审理查明：一、原审法院依据（2017）豫01民初5683号民事裁定书，于2018年2月8日作出（2018）豫01执保41号执行裁定冻结××浩博置业公司、河南金汇安投资有限公司名下的银行存款2318万元或者查封、扣押、冻结其相应价值的其他财产。原审法院于2018年3月22日作出（2018）豫执保41号之五协助执行通知书，轮侯查封了包括案外人所提异议的共计121套房产。案外人周湘才对该查封行为不服，提出异议，原审法院于2018年11月12日作出（2018）豫01执异407号执行裁定书，驳回周湘才的异议申请。周湘才对驳回异议申请不服，向原审法院提起本诉。二、2014年12月10日，周湘才同浩博置业公司签订《商品房买卖合同》，购买位于文化路××交叉口西南角××单元××号商品房，建筑面积93.2平方米。三、周湘才已经支付了涉案房屋的购房款575760元。四、周湘才于查封之前已经实际占有了涉案的房屋。五、丹江口市公安局于2016年8月4日对涉案房屋进行了查封。原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行人，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的原因未办理过户登记。案外人执行异议之诉主要是审查异议人对涉案标的物所拥有的权利能否排除申请执行人对该标的物的执行。本案中，2014年12月10日周湘才与浩博置业公司签订了《商品房买卖合同》，该份合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强行性规定，合法有效。周湘才依合同约定也支付了全部房款，并于查封前合法占有使用了涉案的房屋。由于丹江口市公安局于2016年8月4日在刑事案件中就查封了涉案房屋，造成了在原审法院2018年3月22日查封前案外人无法督促浩博置业公司进行过户，客观上造成了过户不能的后果，其责任不在案外人周湘才。周湘才对涉案房屋所拥有的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其要求排除（2018）豫执保41号之五协助执行通知书的执行于法有据，予以支持。关于周湘才要求确认涉案房屋所有权的问题，由于涉案房屋上存在着丹江口市公安局2016年8月4日作出的首轮查封，故其要求确认涉案房屋所有权归自己的诉讼请求，不予支持。综上，周湘才的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决：一、解除（2018）豫执保41号之五协助执行通知书对平顶山市郏县文化路与紫云路交又口西南角的第三幢D单元d114，d115号商品房的查封。二、驳回周湘才的其他诉讼请求。一审案件受理费9558元，由湖北汇安公司负担7000元，由周湘才负担2558元。本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、湖北省丹江口市公安局于2016年8月4日、5日作出丹公（丹经）封字【2016】08041、08042、08051号查封裁定，查封了河南郏县浩博置业有限公司浩博家居建材物流园的商铺121间（含涉案房产），查封时间从2016年8月4日起至2018年8月3日止。二、2018年7月30日，丹江口市人民法院作出（2018）鄂0381刑初98号刑事裁定，以丹江口市公安局作出的丹公（丹经）封字【2016】08041、08042、08051号查封裁定书的查封期限将届满，因被告单位湖北汇安创业投资基金有限公司，被告人原俊杰、李保豫对其非法吸收的赃款没有退赔，裁定对河南郏县浩博置业有限公司浩博家居建材物流园的商铺121间予以查封（轮候）。三、2018年10月31日，丹江口市人民法院作出的（2018）鄂0381刑初98号刑事判决载明：该院于2018年8月2日分别向郏县浩博置业有限公司和郏县房产管理局送达了（2018）鄂0381刑初98号刑事裁定。四、原审法院于2018年3月22日作出（2018）豫01执保41号之五协助执行通知书，同日向郏县房产管理局送达，备注查封共计121套房产，全部轮候；2018年3月22日作出（2018）豫01执保41号之六协助执行通知书，同日向郏县不动产登记中心送达，备注除转移的6套外，共查封115套房产，为首封。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款、第二款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。”据此可知，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的是一种预期效力，类似于效力待定的行为。本案中，丹江口市公安局于2016年8月4日对案涉房产进行查封，查封期限自2016年8月4日起至2018年8月3日止。丹江口市人民法院于2018年7月30日作出查封裁定，虽标注为轮候查封，实际是丹江口市公安局查封期限即将届满的续行查封，且于2018年8月2日送达郏县房产管理局，属于首先查封。原审法院于2018年3月22日查封案涉房产时，丹江口市公安局的查封裁定尚未届满，原审法院的查封属轮候查封，在首先查封未解除情况下，轮候查封不生效。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行”。本案中，首先查封法院为丹江口市人民法院，原审法院作为轮候查封法院，并未取得财产处置权，周湘才向原审法院提出执行异议于法无据。原审法院受理周湘才的执行异议申请并作出执行异议裁定违反法律规定，应当通过执行监督程序予以撤销。综上，周湘才的起诉不属于受诉法院管辖，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第(二)项，最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定,裁定如下:一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初4963号民事判决；二、驳回周湘才的起诉。一审案件受理费9558元，退回周湘才；二审案件受理费9558元，退回湖北汇安农业投资有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  闫顺利审判员  刘海全审判员  张俊宇二〇一九年六月十九日书记员  李嘉慧