湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）株中法民四终字第203号上诉人（原审原告）戴旭，男，1976年12月31日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区。委托代理人陈文明，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）浩通国际货运代理有限公司株洲分公司，住所地湖南省株洲市天元区天台路**海关大院**。负责人朱一凡，该公司经理。委托代理人熊鹰，湖南君见律师事务所律师。代理权限为特别授权（即代为承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，进行和解，提出反诉、上诉，代为签收各项法律文书等）。委托代理人钱冲，湖南君见律师事务所律师。代理权限为特别授权（即代为承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，进行和解，提出反诉、上诉，代为签收各项法律文书等）。戴旭与浩通国际货运代理有限公司株洲分公司（以下简称浩通公司株洲分公司）劳动争议纠纷一案，湖南省株洲市天元区人民法院作出了（2014）株天法民一初字第353号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人戴旭及其委托代理人陈文明，上诉人浩通公司株洲分公司的委托代理人钱冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告系浩通国际货运代理有限公司的分公司，属企业非法人，成立于2001年12月3日。被告（协议的甲方）与原告（协议的乙方）于2011年2月9日签订了一份《协议》，该协议约定的内容有：1、甲方因工作需要聘用乙方为集卡车驾驶员；2、乙方在工作时应维护甲方的利益，服从车辆调度安排，严禁泄露甲方商业秘密，乙方驾驶的车辆必须按要求停放在长沙新港码头或株洲工厂指定位置，营运路线不得擅自变更；3、甲方采取提成加底薪形式计算乙方酬金（社保三金含在酬金中，不另行计算），底薪600元，跨省区作业提成按总运费的6％计算，省市内提成按总价的7.5％计算；4、乙方在长沙、株洲两地执行运输任务时，外餐采取300元包干的形式给予补助，除此地域外，长途餐费由乙方个人承担，住宿准予报销80元／晚；5、甲方将对乙方的工作实行年度考评制，凡全年安全行车、无违章、无交通事故、服从管理安排且爱惜车辆者，年终将视情况给予一定的奖励；6、为保证车辆安全及正常营运，甲方将车辆及一定金额的充值油卡交乙方使用，乙方需一次性交纳人民币5000元作为保障，油耗由专人负责考核，甲乙双方如需解除或终止合同需提前30天通知对方，该款项可退还乙方；7、为确保车辆正常营运，甲方提供1000元车辆营运备用金给乙方，在正常工作日即时给予报销费用；8、本协议由甲乙双方各执一份，协议有效期一年，双方如无异议可延续执行，未尽事宜双方友好协商，协议不能解决的，则应按《合同法》和其他法律或规则执行；9、合同自双方签字生效。协议签订后原告即入职到被告公司从事集卡车驾驶员工作，并于2011年3月11日向被告交纳押金5000元，被告出具收据载明：“今收到集卡戴旭交押金5000元。”原告驾驶的车辆牌照为湘A080**号。2012年2月9日协议期满后，双方没有重新签订协议。2014年1月15日，被告以原告驾驶的集卡车转让为由调整原告的工作岗位为包装机操作员，并制作《员工调岗通知书》，要求原告办理好交接手续，在2014年1月20日到人事部门报到。原告以被告在调岗前没有与其协商为由，拒绝在《员工调岗通知书》上签字，没有办理岗位交接手续，没有将其所驾驶的集卡车的行驶证、营运证交还给被告，也没有到包装机操作员岗位工作。原告陈述其是因2014年1月6日车辆在需要维修的情况下，被告不同意维修，要求原告将车辆停放在长沙新港码头后回家待命。被告则认为因需对原告驾驶的车辆进行转让，故对原告的工作岗位进行调整，原告没有服从安排，没有将所驾驶车辆的相关证件交给被告，也没有到新调整的岗位上班，应视为原告于2014年1月21日起自动离职。双方发生纠纷后，原告于2014年1月23日向株洲市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市劳动争议仲裁委员会受理后在45日内没有作出裁决，原告遂向本院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告2011年2月19日起至今的养老、医疗、失业保险等社会保险损失47289元；2、被告支付自2012年3月9日起至2013年2月8日未签劳动合同的两倍工资40011.62元；3、被告退还押金5000元，并支付押金金额25%的赔偿费用；4、被告支付拖欠的工资3770.58元；5、被告支付2014年1月8日的应报账费用1320元；6、被告支付法定节假日加班工资7334.04元；7、被告支付年终奖15000元、2013年行车安全奖励500元及三年的电话补助费2880元（按80元每月计算）；8、被告与原告签订无固定期限劳动合同。另查明，原告在被告处工作期间由被告通过工作人员的电话进行调度安排，没有对原告进行考勤，没有工作任务时原告便在家待命。原告主张其节假日按照被告的安排进行了加班，加班天数为14天。被告虽认为根据原告的工作性质不存在加班，且原告没有证据证明其有加班的事实，但被告在本院限定的时限内没有将原告的出车记录提交，且没有其他证据证实自己的主张。对于原告的工资收入，被告按照双方所签订的协议与原告进行结算，结算的凭据由被告持有，被告虽主张原告2013年12月份的工资收入为3193.74元，但没有提供相应的结算凭据，而原告主张其2013年12月工资为3770.58元同样没有充分的证据证实。原告主张其2012年3月9日至2013年2月8日的平均工资为3637.42元，被告对此提出异议，但被告提交的原告2011年的年工资收入没有其制作和保存的相关凭据证实，而且不完整，被告提交的原告2013年的年工资收入中12月份的工资结算双方存在争议，被告没有充分的证据证实其主张的工资金额成立，被告提交的原告2012年的年工资收入为44534元，原告对此没有异议，由此原告在2012年的月平均工资为3711.17元。又查明，原告于1996年3月1日开始参加企业职工基本养老保险，但2009年3月以后原告没有进行正常缴费。原告认为被告没有在社保部门进行养老保险参保登记，故没有为其缴纳养老保险，被告则认为相关社会保险已经包含在向原告发放的工资待遇中，按约定由原告自行负责缴纳。株洲市社会劳动保险事业处证明2011年职工缴纳基本养老保险最低缴费基数为1524元／月，最高缴费基数为7620元／月；2012年职工缴纳基本养老保险最低缴费基数为1776元／月，最高缴费基数为8880元／月；2013年职工缴纳基本养老保险最低缴费基数为2002元／月，最高缴费基数为10008元／月。再查明，原告虽主张被告应支付其年终奖15000元、2013年行车安全奖励500元及三年的电话补助费2880元，但原告对此没有证据证实。另原告虽主张被告应支付其报账费用1320元，但对此没有充分的证据予以证实。原审认为，本案系劳动争议纠纷。原、被告所争议的焦点为：1、双方之间是否存在合法有效的劳动关系？是否签订了书面劳动合同？被告是否应承担支付未签订劳动合同二倍工资的责任？原告要求与被告签订无固定期限劳动合同有无依据？2、被告是否存在拖欠工资及向原告收取押金的事实？3、原告要求被告支付法定节假日加班工资、保险损失、报账费用、年终奖、行车安全奖、电话补助等款项有无事实和法律依据？原审分析如下：本案被告虽系不具有法人资格的分公司，但被告具有用工主体资格，被告于2011年2月9日与原告签订的《协议》系双方的真实意思表示，双方的劳动关系依法成立有效，受法律保护。约定的劳动合同期满后，双方虽没有重新签订劳动合同，但双方均按原《协议》约定予以履行，且原《协议》中约定了如无异议可延续执行的内容，故原《协议》对双方仍具有约束力，原告认为2012年2月9日后双方未签订书面劳动合同属事实劳动关系，并要求被告支付2012年3月9日至2013年2月8日期间两倍工资的主张没有事实依据，于法无据，不予支持。原、被告签订的《协议》约定：“如无异议可延续执行”，且原告在约定的劳动期限届满后一直在被告处工作，根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条的规定“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”由此，应视为本案原、被告连续订立二次固定期限合同，原告在此情况下有权要求被告订立无固定期限劳动合同，被告应自原告提出订立无固定期限劳动合同之日起与原告订立劳动合同。根据本案的实际情况，原告提出签订无固定期限劳动合同的时间应认定为原告向株洲市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的2014年1月23日，原告认为在此之前向被告提出请求的主张没有证据证实，原审不予采信。由此，对原告要求与被告订立无固定期限劳动合同的诉讼请求，予以支持。被告按照《协议》的约定与原告对工资收入进行结算，结算凭据由被告保管，按照劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第六条的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此劳动者工资支付凭证的制作与保存是用人单位的法定义务，该义务不因任何理由而免除，故本案被告应当将其制作与保管的向原告发放的工资支付凭证予以提交，但被告所提交的原告2011年和2013年的工资收入存在不完整性，故对原告在被告处的工资收入应按双方认可的2012年的工资收入情况予以确定，2012年原告的工资收入总额为44534元，月平均工资为3711.17元（44534元／年÷12个月）。本案中原、被告争议的2013年12月份的工资双方没有进行充分结算，且双方均没有证据证明各自主张的工资标准成立，而原告主张的3637.42元的平均工资标准没有超过其2012年的平均工资收入，故对原告2013年12月的工资应按3637.42元的平均工资标准予以认定，由此，被告还应向原告支付2013年12月份差欠的工资443.68元（3637.42元－3193.74元）。按照我国《劳动合同法》第九条的规定“用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。故本案中被告向原告收取押金违反了法律规定，应当承担退还押金的责任，并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率（年利率6％）支付利息，从2011年3月11日起计算到实际退还之日止，以赔偿原告所受到的损失，而原告要求被告按已交押金金额的25％赔偿损失没有依据，原审不予采信。原告在被告处工作期间虽没有进行考勤，但原告必须按被告的电话调度完成工作任务，工作时间虽然不固定，但仍受被告的管理与约束，不能完全自由支配自己在家待命的时间，因此原告根据被告的工作安排，存在法定节假日加班的情况，被告虽对原告主张的加班时间提出异议，但被告没有提交原告出车的记录或其他证据予以反驳原告的主张，无法证实其异议成立，由此，被告应承担向原告支付法定节假日加班工资的责任，根据相关规定及本案事实，被告应按原告主张的月平均工资收入标准承担支付法定节假日加班工资的责任，应支付的金额为7023.98元（3637.42元÷21.75天×14天×300％）。根据我国《劳动法》和《社会保险法》的相关规定，缴纳社会保险费是用人单位和个人应当履行的义务，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，同时根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》及劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的相关规定，用人单位支付给劳动者的社会保险福利费用不属于工资的范围。因此，在本案中原、被告所签订的《协议》中关于工资报酬中包含社保费用的约定违反了法律的强制性规定，应归于无效。被告作为用人单位没有履行为原告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记的义务，由此给原告造成的损失，被告应予以承担。根据我国《社会保险法》的规定，社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等，对于被告未缴纳基本养老保险给原告造成损失的事实客观存在，且原告提交了证据证明被告应缴纳的费用，对于该费用被告应当支付给原告，根据原告提交的相关证据，被告应给付2011年2月9日至2013年12月31日期间的费用金额为25978.17元（2011年为44534元／年÷12个月×11个月×20％=8164.57元；2012年为44534元／年×20％=8906.8元；2013年为44534元／年×20％=8906.8元）；而对于基本医疗保险、工伤保险、生育保险原告没有提交证据证实其有实际的损失发生，被告应缴纳的此类保险费用不应直接支付给原告，原告可以向社会保险经办机构反映情况，由社保机构要求被告补缴及承担相应责任；对于失业保险原告没有证据证明其损失的客观存在，且原告可以在损失发生时依据相关规定要求被告承担赔偿责任，失业保险费用不宜直接支付给原告。原告要求被告支付2014年1月8日的应报账费用1320元没有充分的证据予以证实，原审不予支持。原告要求被告支付年终奖15000元、2013年行车安全奖励500元及三年的电话补助费2880元没有证据予以证实，原审亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第二十条第一款、第四十条、第四十四第一款第（三）项、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第九条、第十四条第二款第三项、第二十六条第一款第三项、第二十七条、第八十四条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条第一款、第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、被告浩通国际货运代理有限公司株洲分公司在本判决生效后十日内与原告戴旭订立书面的无固定期限劳动合同；二、被告浩通国际货运代理有限公司株洲分公司在本判决生效后十日内向原告戴旭退还收取的押金5000元，并按年贷款利率6％从2011年3月11日起计算利息损失至实际退还押金之日止；三、被告浩通国际货运代理有限公司株洲分公司在本判决生效后十日内向原告戴旭支付差欠的2013年12月的工资443.68元；四、被告浩通国际货运代理有限公司株洲分公司在本判决生效后十日内向原告戴旭支付法定节假日加班工资7023.98元；五、被告浩通国际货运代理有限公司株洲分公司在本判决生效后十日内向原告戴旭支付2011年2月9日至2013年12月31日止的基本养老保险费用25978.17元；六、驳回原告戴旭的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。宣判后，浩通公司株洲分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判决浩通公司株洲分公司系依法解除与戴旭的劳动关系，无须再与其签订书面的无固定期限劳动合同；3、判决浩通公司株洲分公司无须支付保障金所产生的利息、2013年12月差欠工资、加班工资和基本养老保险费用；4、诉讼费用由戴旭承担。事实和理由：1、原审判决浩通公司株洲分公司与戴旭签订无固定期限劳动合同没有事实和法律依据。原审法院对于浩通公司株洲分公司因客观原因变化调动戴旭岗位，双方未能就变更劳动合同内容达成协议的事实未予认定。在此情形下，浩通公司株洲分公司有权依法解除合同。2、浩通公司株洲分公司收取的并非是押金，而是根据惯例所收取的安全保障金，原审法院判决浩通公司株洲分公司按年贷款利率支付保障金所产生的利息没有事实和法律依据。3、原审法院未将油耗考核标准考虑至工资范围，判决浩通公司株洲分公司支付差欠的工资没有依据。4、戴旭是长途运输行业的从业人员，实行的是不定时工作制，且加班事实的举证责任在劳动者，浩通公司株洲分公司没有义务支付法定节假日加班工资。5、双方协议约定社保三金包含在酬金中，浩通公司株洲分公司已将社会保险费用以工资形式发放了，且社会保险费用相关争议不属于人民法院劳动争议的受案范围，原审判决支付基本养老费用没有依据。戴旭答辩认为浩通公司株洲分公司的上诉没有事实依据，应当驳回。其亦不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判：1、浩通公司株洲分公司支付未签订劳动合同的两倍工资。2、浩通公司株洲分公司支付报账费用1320元。3、浩通公司株洲分公司支付三年公司年终奖及福利待遇等。4、诉讼费用由浩通公司株洲分公司承担。事实和理由：1、本案约定劳动合同期满后，双方没有重新签订书面劳动合同，形成了事实劳动关系，浩通公司株洲分公司应该支付未签订书面合同的双倍工资。2、戴旭已提交了应报账费用的票据，但一审法院未予认定。3、双方协议约定年终奖将视情况给予一定奖励，戴旭有权获得年终奖及其他福利待遇。浩通公司株洲分公司认为戴旭的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。二审期间，上诉人浩通公司株洲分公司提交了戴旭所驾驶车辆的转让协议、收款收据及证人李铁祥的书面证言，拟证明戴旭所驾驶的车辆已转让，其要求按原来合同继续驾驶该车辆不可行。上诉人戴旭对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为没有车管所的过户凭证，无法实现浩通公司株洲分公司的举证目的。上诉人戴旭提交了长沙集星码头进箱凭证、出门证，拟证明2014年1月6日出车情况及报账费用281元。浩通公司株洲分公司对该证据的真实性有异议，认为无法确认上面的公章系其公司所盖。本院认为浩通公司株洲分公司提交的证据证明其转让集卡车的时间是2014年2月19日，此能否作为其2014年1月15日调整戴旭岗位的理由及该调整是否合法，本院综合本案其他证据综合认定。上诉人戴旭提交的进箱凭证、出门证上均有其所驾集卡车的车牌号，能够确认2014年1月6日出车事实，但是否有应报账费用281元，本院综合本案其他证据综合认定。本案双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点是：1、浩通公司株洲分公司是否应与戴旭签订书面的无固定期限劳动合同及支付未签订书面劳动合同的双倍工资；2、戴旭主张浩通公司株洲分公司支付押金利息、差欠工资、节假日加班工资、基本养老费用、报账费用及年终奖福利等能否支持。现分析述评如下：1、浩通公司株洲分公司是否应与戴旭签订书面的无固定期限劳动合同及支付未签订书面劳动合同的双倍工资。劳动部《关于实行若干问题的通知》第14条也规定：“劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成的，视为续订劳动合同。”因此，本案应视为双方当事人在原劳动合同期满后，续订了劳动合同。而《劳动合同法》第十四条又规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案原劳动合同自2012年2月9日期满后，用人单位浩通公司株洲分公司已超过一年未与劳动者戴旭订立书面劳动合同，故双方已存在无固定期限劳动合同关系，浩通公司株洲分公司应当补订与戴旭书面无固定期限劳动合同。另《劳动合同法》第三十五规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此，用人单位如果未经协商就单方变更劳动者的工作地点、工作内容等，就违反了劳动合同的约定和法律规定，劳动者有权拒绝。本案中浩通公司株洲分公司并未提交证据证明在制作《员工调岗通知书》调整工作岗位前，已与戴旭协商，因此浩通公司株洲分公司提出的是因客观原因变化导致合同已无法履行，其属依法解除合同的主张不能成立，本院不予支持。《劳动合同法》第八十二条之所以规定用人单位必须在一定期限内与劳动者签订书面劳动合同，是为保证劳动者与用人单位之间的劳动关系能得以稳定确认，用人单位与劳动者约定的应由劳动者享有的相关权利能得以实现。本案双方签订的原《协议》中已约定了“如无异议可延续执行”，故双方之后的权利义务关系是清楚明确的，上诉人戴旭仍依法享有与原《协议》同样的权利，其并未因未签订书面劳动合同而遭受实际损害。此情况下如要求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，有违《劳动合同法》第八十二条的立法本意，故原审法院驳回其该项诉请并无不妥，本院予以确认。戴旭主张浩通公司株洲分公司支付押金利息、差欠工资、节假日加班工资、基本养老费用、报账费用及年终奖福利等能否支持。本案浩通公司株洲分公司出具的收据上已明确载明“今收到集卡戴旭交押金5000元”，故其提出此款项不是押金与事实不符，其应该退还押金并承担支付押金利息的责任。因双方未对2013年12月份的工资进行充分结算，且双方均没有证据证据证明各自主张的工资标准成立。所以，原审法院对戴旭2013年12月份的工资按双方认可的2012年的平均月工资认定，并由此判令浩通公司株洲分公司支付差欠工资并无不当。《劳动法》第四十四条第三项规定的是“安排劳动者在法定休假日工作”，并未限定仅特指实行标准工时制和综合计算工时制的劳动者，也就是说用人单位安排任何工时形式的劳动者在法定休假日工作，都必须支付300%的工资。故本案浩通公司株洲分公司应承担支付法定节假日加班工资的责任。本案中因浩通公司株洲分公司没有履行向社会保险经办机构申请办理社会保险登记的义务，而导致戴旭无法按单位人员补缴养老保险，由此提起诉讼要求用人单位赔偿损失，属人民法院受理范围。依照法律规定，参加社会保险，缴纳和代扣代缴社会保险费是用人单位的法定义务，不得以任何形式逃避。故双方《协议》中关于社保三金包含在酬金中的约定是无效的。上诉人浩通公司株洲分公司以此主张不支付基本养老费用不能成立。虽然2014年1月6日上诉人戴旭确有出车的事实，但其并未提交其因出车而发生的应报账费用的具体单据，故其要求浩通公司株洲分公司支付报账费用1320元没有充分证据证实，本院不予支持。上诉人戴旭也没有证据证实其具备双方《协议》中约定的获得年终奖的条件，故本院对其要求支付年终福利的诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由双方当事人各承担10元，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长 肖 晶审判员 李少华审判员 陈 程二〇一四年十月十三日书记员 汪 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。