陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1750号上诉人（原审原告）：榆林市宏泰建设工程有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区驼峰路东阳光住宅小区1号楼1单元2楼。法定代表人：王建雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔文艺，男，1981年10月14日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市伊金霍洛旗，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：陕西德源府谷能源有限公司，住所地：陕西省榆林市府谷县庙沟门乡。法定代表人：綦守荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹辉，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王戈，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西煤炭建设有限责任公司，住所地：陕西省铜川市王益区七一路。法定代表人：杨百锁，该公司总经理。委托诉讼代理人：卫可，系该公司法律办公室主任。被上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城八路EE康城18号裙楼。法定代表人宁兴刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴立刚，男，1966年12月30日出生，汉族，现住陕西省咸阳市秦都区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：乔建嘉，男，1956年11月11日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。原审第三人：郭红旗，男，1973年4月8日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。上诉人榆林市宏泰建设工程有限公司（下称“宏泰公司”）因与被上诉人陕西德源府谷能源有限公司（下称“德源公司”）、陕西煤炭建设有限责任公司（下称“陕煤建司”）、陕西煤业化工建设（集团）有限公司（下称“陕煤化工”）、乔建嘉、原审第三人郭红旗建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2016）陕0822民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。榆林市宏泰建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销陕西省府谷县人民法院（2016）陕0822民初2182号民事判决，并改判支持上诉人在原审中的诉讼请求；2、案件的一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以上诉人与原审第三人施工涉案工程的量及工程价款结算均不能确认的说法存在着明显的事实认定错误。1、本案中有关上诉人及原审第三人郭红旗施工工程量的确定问题。原审第三人郭红旗与被上诉人乔建嘉签订的施工任务责任书约定将5-2回风大巷整体转包给了原审第三人郭红旗进行施工，那么原审中上诉人提供的证据中其中哪些能够证明是属于5-2煤回风大巷施工量呢？首先，上诉人在原审中提供的证据11即单位（子单位工程）概况、竣工报告、单位工程竣工交接证书、三道沟煤矿5-2煤回风大巷工程施工工作总结、三道沟煤矿5-2煤回风大巷质量评估报告、三道沟煤矿5-2煤回风大巷预验收检查会议纪要、单位工程备案验收申请表及工程质量保修证书证明上诉人及原审第三人完成施工的5-2煤回风大巷具体施工量包括回风大巷3044米掘进，14联络巷95米掘进，5-2煤回风大巷修建水仓5个、回风大巷调皮、起底1660.25立方米；其次，上诉人原审中提供的证据3即协议、工程施工确认书证明、5-2回风巷施工的证明、榆林宏泰建设工程公司工资算单证明、陕煤三道沟项目部陈明法经理请示及冬季施工安全技术措施及证据14即陕西德源府谷有限公司三道沟煤矿（初期）工程，3#标段:风井及井巷)施工合同补充协议(合同编号：*******补1)证明5-2煤回风大巷预留7318539元尾项工程均是由上诉人单独完成施工的；再次，被上诉人乔建嘉认可上诉人原审中提供的有关证据9中的郭红旗施工队结算汇总单真实性（详见上诉人提供证据9中庭审笔录的第6页倒数第2行、第1行）。故该证据中涉及的124米5-2上煤回风斜巷的实际施工人就是上诉人及原审第三人。故上诉人及原审第三人总计施工量为5-2煤回风大巷3044米掘进，14联络巷95米掘进，5-2煤回风斜巷124米掘进，5-2煤回风大巷修建水仓5个，回风大巷调皮、起底1660.25立方米及甩项工程的施工(约定施工价款为7318539元）;2、本案中有关上诉人及原审第三人的施工价款确定问题。施工任务责任书约定5-2煤回风大巷转包工程结算价按照被上诉人德源公司与被上诉人煤建公司约定的施工合同确定审计价来执行;涉案工程依据山东恒诚信工程咨询有限公司出具的恒诚信(2010)第568号报告书汇总表审计确定施工价款为：回风大巷3044米审计价为27892746元（3044米×9163元=27892746);修建回风大巷水仓（包括喷浆）5个审计总价为413312元（5个×82662.43元=413312元）；回风大巷调皮、拉底1660.25立方米审计价为531529元(320.25元×1660.25=531529元）；回风斜巷124米审计价为1247250元（124米×10058元=1247250元）；14联巷其中的95米价格结算为860510元（95米×9058元=860510元）；甩项工程施工价约定为7318539元；故前述施工工程款合计38263886元。被上诉人乔建嘉应付向上诉人及原审第三人支付涉案全部工程款金额为38263886元，已付原审第三人1700万元工程。尚欠21263886元。所以上诉人在原审请求几被上诉人支付其中的1650万元及利息（剩余的另案主张）合法合理。陕西德源府谷能源有限公司辩称：一、一审判决事实认定清楚正确，没有任何有效证据证明宏泰公司实际发生的工程量及工程价款。（一、）经过层层分包与合作施工，宏泰公司确实参与了涉案工程施工（但并非实际施工人身份）；（二）宏泰公司所参与涉案工程的具体工程量、工程价款无依据。首先，无直接证据证明宏泰公司涉案工程量与工程造价；其次，乔建嘉诉案未结、郭红旗未到庭，无法证明宏泰公司涉案工程量与工程造价。二、答辩人与原告未发生合同关系，原告无权直接要求答辩人支付工程款。即便宏泰公司作为实际施工人的实际工程量与工程造价具有相应证据，也仅有权要求答辩人在欠付工程价款范围内承担责任，且在具备承包合同约定付款条件的情况下，答辩人才有义务将原本应支付给陕西煤炭建设公司的工程款，向做为实际施工人的宏泰公司支付。1、答辨人仅在欠付陕西煤炭建设公司（现陕西煤业化工建设（集团）有限公司）的工程价款范围内，对承包人所欠实际施工人的工程款承担责任；2、在符合承包合同约定付款条件下，答辨人作为发包人才有义务将原本应支付给陕西煤炭建设公司的工程款向做为实际施工人的原告支付。三、原告宏泰公司系与挂靠人乔建嘉通过郭红旗合作实施工程，无权以实际施工人身份适用最高院施工合同司法解释26条。首先，乔建嘉系挂靠人并非实际施工人身份。其次，宏泰公司也不是实际施工人。四、且不论宏泰公司与挂靠人郭红旗合作施工是否应认定为实际施工人，即便原告作为实际施工人诉求答辩人在欠付承包人工程款范围内付款，原告就起码应当有明确的工程结算。而本案中答辩人只有义务承包人陕西煤炭建设公司进行结算（且已经结算完毕)，不可能与层层非法挂靠合作的乔建嘉、郭红旗、宏泰公司等人进行结算，原告诉求证据中，并没有合理的结算文件来证明其实际工程量。陕西煤炭建设有限责任公司答辩意见与陕西德源府谷能源有限公司一致。陕西煤业化工建设（集团）有限公司答辩意见与陕西德源府谷能源有限公司一致。乔建嘉未作答辩。郭红旗辩称：1、答辩人对上诉人的上诉事实和理由没有异议；2、本案确实由第三人从乔建嘉处转包过来，之后与上诉人合作完成涉案工程，所做工程量由答辩人与乔建嘉的合同以及补充协议可以确认，其中包括答辩人与宏泰公司从2008-2010合作的工程以及未做完的工程，未做完的后续工程由上诉人负责完成；3、第三人认为通过相关合同以及工程结算报告书，已经能够证明本案的工程量和工程价款，在明确上述工程量和工程价款后应当由乔建嘉承担给付责任，其他被上诉人应当在合同范围内以及欠付工程范围内承担给付责任。榆林市宏泰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告乔建嘉向原告支付所欠工程款1650万元及利息，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工在各自所欠工程款范围内对前述工程款向原告承担连带支付责任；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年7月22日，陕西煤炭建设公司作为乙方与甲方德源公司签订《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同》，合同对工程项目及价格作了具体的列明约定。2008年5月7日，乔建嘉作为乙方与甲方陕西煤炭建设公司签订《三道沟煤矿3#标段风井井筒以下井巷工程内部承包责任书》，内容为：为了加强内部管理，全面执行公司与业主签订的施工合同......实行项目成本费用承包，经双方协商，签订内部承包责任书，双方共同遵守。一、责任双方：陕西煤炭建设公司（甲方），施工队：（乙方）。二、工程项目：陕西府谷三道沟煤矿3#标段风井井筒以下井巷工程。三、工程内容：风井以下井巷工程、质量、安全、成本、保修以及井上工业广场施工、生活设施投入、使用、维护、环保、文明施工。四、承包形式：1、实行成本费用承包。2、每月提取：5.5％的管理费。3、每月提取1.5万元项目部管理人员工资、奖金、差旅费、招待费、通讯费、办公费等，包干使用。五、期限：按业主确定的井巷工程开工日期和工期至竣工移交等内容。2008年5月22日，乔建嘉作为施工大队代表人与山西安益企业管理服务有限责任公司（机掘一队）签订了《施工任务责任书》，郭红旗以法定代表人身份、郭广东以代表人的身份在机掘一队一方签字，该施工任务责任书约定：为加快井巷工程进度，确保5-2回风大巷工程高质量完成，经双方协商，达成如下协议：一、工程项目：陕西府谷三道沟煤矿3#标段风井井筒下部5-2煤回风大巷工程（合同外工程另行协商）。二、工程承包范围及责任划分：1、机掘一队负责5-2煤回风大巷工程的工期、质量、安全、成本、保修以及地面工业广场机掘一队辖区内生产、生活设施的使用、维修......。三、承包方式：1、实行成本费用承包，承包价格按《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段、风井及井巷）施工合同》执行。如原材料价格变动，其变动后工程单价由机掘一队支配使用，与施工大队无关。2、每月提取：工程进度款的5.5％作为管理费上缴煤建公司并按规定上缴国家各种税费......。2008年12月1日，甲方乔建嘉、乙方郭红旗共同出具了《陕煤三道沟项目部陈明法经理》：回风大巷2958m掘进工程由一队承揽，法人郭红旗，从11月开始工程进度款结算可直接一队结算，乔建嘉的管理费用、设备费用、人员费用已一次提取，具体工程质量、罚款、返工、工伤事故与本人乔建嘉无关，公司给结算多少，由陈经理视实际情况决定，此2958m回风大巷工程的一切问题均由郭红旗承担，妥否请批示。2011年5月6日，甲方郭红旗与乙方宏泰公司签订了《协议》一份，由甲方代表郭红旗签字，乙方由委托代理人杜力自签字，加盖了原告宏泰公司印章。协议约定：经甲乙双方协商郭红旗用宏泰公司资质中标的25202支护工程约（914万元）和七盘区联络巷上山掘进工程约（580万元）由宏泰公司施工，宏泰公司承担郭红旗差旅费15万元。二、为了保证郭红旗从陕煤建承包者乔建嘉手中转包的工程5-2回风巷喷浆、打底板、水沟、水仓等收尾工程，由宏泰公司垫资完成，工程款由宏泰公司结算约(730万元）（附乔建嘉与郭红旗签订的协议）。三、由于郭红旗中标的（一）两个工程无偿给宏泰公司施工，宏泰公司必须完成5-2回风剩余的遗留收尾工程，作为对郭红旗的帮助。四.......。2012年8月29日，涉案5-2回风大巷工程竣工验收，监理单位和业主德源公司分别在该部分工程的《单位工程竣工交接证书》上签字确认，验收为优良工程。2016年1月5日，第三人郭红旗向被告宏泰公司出具工程施工确实书，载明：三道沟煤矿3#标段5-2回风大巷由宏泰公司实际完成的内容及相关款项结算为：未完成工程如：1、5-2回风大巷尾巷工程，价格：7318539元。2、13联行喷浆、底板，价格：271696.8元。3、水仓喷浆，价格：165324.86元。以上三项工程结算款总价为7755560.66元。2016年2月16日，郭红旗与宏泰公司签订《合作补充协议》，约定：郭红旗与宏泰公司共同合作完成的三道沟煤矿3#标段（包括5-2回风大巷及其他工程）所有施工工程中工程款郭红旗已领取一部分即1530万元，此款归郭红旗，属郭红旗合作份额已领取完毕；以后再结算回的工程款（1000万元左右）全部归宏泰公司。2016年4月26日山西安益企业管理服务有限责任公司出具证明一份，由郭红旗签字，并加盖公司印章，载明：“以我山西安益企业管理服务有限责任公司名义与乔建嘉《施工任务责任书》中陕西省府谷三道沟煤矿3#标段风井井筒下部5-2煤回风大巷工程实际施工人为郭红旗与宏泰公司，我公司没有参与施工，现我公司同意郭红旗与宏泰公司追偿该工程的全部工程款，对此二人所追索的工程款全部归此二人，我公司不持任何异议”。又查明，根据2018年1月25日铜川日报登载“陕西煤炭建设有限责任公司公告”：经陕西煤业化工集团有限责任公司批准，陕西煤炭建设公司进行了公司制改制，并于2017年12月28日完成工商变更登记，更名后公司基本情况：公司名称：陕西煤炭建设有限责任公司，住所地：陕西省铜川市王益区七一路92号，公司法定代表人：杨百锁(执行董事），工程承接承继：原公司人员、业务、资质资格、资产、债权债务等由陕西煤炭建设有限责任公司承接承继。另查明，2016年4月22日，榆林市中级人民法院受理了乔建嘉（所涉及工程为陕西德源府谷能源公司三道沟煤矿3#标段风井井筒以下井巷工程）、陕煤化工、陕西煤炭建设公司、德源公司建设工程施工合同纠纷一案，榆林市中级人民法院于2016年11月24日作出（2015）榆中民三初字第00364号民事判决，判决陕煤化工向乔建嘉支付所欠工程价款人民币12565615.01元并支付利息，德源公司对欠付乔建嘉的144540元零星工程价款与陕煤化工承担连带清偿责任，驳回乔建嘉的其他诉讼请求。乔建嘉、陕煤化工不服一审判决上诉于陕西省高级人民法院。陕西省高级人民法院于2017年6月19日作出（2017）陕民终220号民事裁定，裁定撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00364号民事判决，发回榆林市中级人民法院重审。一审法院认为：本案争议的主要焦点是：原告宏泰公司能否作为实际施工人主张权利，原告宏泰公司及第三人郭红旗实际发生的工程量及工程价款是否能够确定，原告宏泰公司主张的工程款1650万元及利息是否应予支持。关于原告宏泰公司能否作为实际施工人主张权利的问题。被告陕西煤炭建设公司、陕煤化工具有建筑工程施工的有效资质，其与被告德源公司签订的《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同》及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。乔建嘉与陕西煤炭建设公司签订的《三道沟煤矿3#标段风井井筒以下井巷工程内部承包责任书》约定三道沟煤矿3#标段风井井筒以下井巷工程由乔建嘉组织工队施工完成，陕西煤炭建设公司收取相关管理费用，而乔建嘉无建筑施工的相关资质，该“内部承包责任书”实际为双方的转包协议，此转包行为业主德源公司不认可，且违反相关法律规定，应为无效。后被告乔建嘉又与第三人郭红旗签订了《施工任务责任书》，又将其中的部分工程交由第三人郭红旗施工，第三人郭红旗在施工过程中又与原告宏泰公司达成《协议》，将其中部分工程交由原告宏泰公司施工，此后的违反分包行为，违反法律法规规定，应为无效，但因涉案工程均已经竣工验收合格，第三人郭红旗与原告宏泰公司签订了《协议》，并出具了《合作补充协议》、工程施工确认书等予以认可，故原告宏泰公司可作为实际施工人主张权利。关于原告宏泰公司与第三人郭红旗实际发生的工程量及工程价款能否确定的问题。涉案工程竣工验收合格后，第三人郭红旗未与违法分包人乔建嘉就其与原告宏泰公司完成的工程量最终核定，也未对工程价款进行结算确认，在本案中第三人郭红旗也未到庭证明实际发生的工程量及应付的工程价款。虽被告乔建嘉与第三人郭红旗签订了《施工任务责任书》，约定工程项目为陕西府谷三道沟煤矿3#标段风井井筒下部5-2煤回风大巷工程（合同外工程另行协商），但该责任书对具体工程量约定不明确，双方也未达成书面补充协议明确工程量。关于工程价款，责任书中就价款仅约定实行成本费用承包，承包价格按《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同》执行，每月提取：工程进度款的5.5％作为管理费上缴煤建公司并按规定上缴国家各种税费，对价款约定也不明确，工程竣工验收合格后，被告乔建嘉与第三人郭红旗也未对工程价款进行结算。原告宏泰公司向法庭提交的第九组证据与郭红旗施工队结算汇总单既无第三人郭红旗的签字，也无被告乔建嘉的签字确认，不能作为认定原告宏泰公司及第三人郭红旗工程量及工程价款的证据，原告宏泰公司提交的其他证据无法证明原告宏泰公司及第三人郭红旗的实际工程量及工程价款，应承担举证不利的法律后果，对其主张的要求被告乔建嘉支付下欠的工程款1650万元及利息的诉讼请求，应不予支持。原告要求被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工在各自所欠工程款范围内对前述工程款向原告承担连带支付责任的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告榆林市宏泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费120800元，保全费5000元，由原告榆林市宏泰建设工程有限公司负担。二审期间上诉人提交了榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00002号案件的第二次庭审笔录（第17页），用以证明几被上诉人认可涉案工程的尾项工程是上诉人完成施工。被上诉人、原审第三人未向法庭提交新的证据。被上诉人德源公司对该证据真实性无异议，证明目的不予认可，认为：1、该案件最终以乔建嘉撤诉结案，法院没有就该事实作出裁判，撤诉后乔建嘉另案起诉正在审理中；2、庭审笔录中记载的高军军称自己代表宏泰公司干的，这一事实我们不否认我们认可，我们没有否认该工程是鸿泰公司参与施工的，但是宏泰公司的施工范围工程量在笔录中不能确认，乔建嘉也在该工程中做过一部分，他们自己也说不清楚哪部分是乔建嘉做的哪部分是宏泰做的；3，关于工程量和工程价款乔建嘉还与陕煤和我们有争议,宏泰和乔建嘉的工程量和工程价款又是从哪里来，我们从笔录中可以看到郭红旗实际上就是签了一纸合同转包工程，他可能都没有去过现场怎么能知道实际的工程量呢，宏泰和乔建嘉他们自己都说不清楚。被上诉人陕煤建司和被上诉人陕煤化工质证意见与德源公司一致。原审第三人郭红旗对该证据的真实性无异议。经审查，该证据能够反映上诉人施工尾项工程的事实，但不能证明尾项工程全部为上诉人一方完成施工。本院对该证据真实性予以确认，证明目的不予认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致，故本院依法对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点是上诉人宏泰公司与原审第三人郭红旗实际发生的工程量及工程价款能否确定。关于工程量，被上诉人乔建嘉与原审第三人郭红旗所签订的《施工任务责任书》中对涉案工程具体工程量约定不明确，双方事后也未达成书面补充协议明确工程量。涉案工程竣工验收合格后，原审第三人郭红旗也未与被上诉人乔建嘉就其与上诉人宏泰公司完成的工程量最终核定，上诉人也未提供施工过程中形成的签证等书面文件证明实际发生的工程量，其提供的其他证据也不能确认实际发生的工程量。关于工程价款，《施工任务责任书》约定工程价款实行成本费用承包，承包价格按《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同》执行，对价款的约定并不明确。工程竣工验收合格后，原审第三人郭红旗也未与被上诉人乔建嘉就工程价款进行结算，上诉人宏泰公司依据一审期间提交的无原审第三人郭红旗及被上诉人乔建嘉签字确认的宏泰公司与郭红旗施工队结算汇总单来主张宏泰公司与第三人郭红旗的实际工程量及工程价款，证据不足。第三人郭红旗也未到庭证明实际发生的工程量及应付的工程价款，宏泰公司提交的其他证据亦不能证明，故宏泰公司应当承担举证不利的法律后果，其主张上诉人宏泰公司可待有新证据后另行诉讼。综上所述，榆林市宏泰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120800元，由上诉人榆林市宏泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐白江审判员  杜波云审判员  任晓明二〇一九年六月二十四日书记员  刘力好