山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1275号 上诉人（原审被告）：潍坊洪福物流有限公司，住所地山东省潍坊滨海经济技术开发区科技项目区柳贤街以南、华商路以东。 法定代表人：袁义生，经理。 委托诉讼代理人：孙大海，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东物流集团清恒能源有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场9号楼北1401-13。 法定代表人：窦乐璞，总经理。 委托诉讼代理人：刘仙仙，山东资通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王甜甜，山东资通律师事务所实习律师。 上诉人潍坊洪福物流有限公司（以下简称洪福公司）因与被上诉人山东物流集团清恒能源有限公司（以下简称清恒公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术产业开发区人民法院（2017）鲁0792民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人洪福公司的委托诉讼代理人孙大海，被上诉人清恒公司的委托诉讼代理人刘仙仙、王甜甜参加诉讼。本案现已审理终结。 洪福公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院没有查清案件事实，仅凭协议认定事实，导致案件真实事实没有查清，甚至案件事实有一些是错误的，在此基础上认定上诉人违约是错误的，最终导致案件判决结果错误。首先，我方出资的是工业用地，也是我方现在的土地性质而新设公司必须用商服用地才能转至公司名下。其次，签订的协议只说是将土地使用权转让给新公司，通过协议整体看，就是现有土地性质的转让，但由于寿光土地部门政策的原因，该土地不能转入新公司，该土地能转让，但由于新设公司政府对其接受土地的性质有限定，我方可以转出但新设公司无法办理接收手续。并且从会议记录上也可以看出签订协议时就是出资现有土地，会议记录中也明确如果该土地转成商业用地，需要缴纳费用600多万，并且需要土地退还，重新走招拍挂手续。如果是我方负责办理手续我们就不合作了，土地转成商业用地，我方可以干别的。再说转成商业用地，费用加土地接近1000万了，我方占股30%肯定不合理。再说重新走招拍挂土地被谁取得就不一定了。再次，我方出资土地的亩数和工业用地现在寿光每亩的价格正好也符合我方出资数额。因此无论从哪方面考虑，我方出资的土地就是现有土地和现在土地的性质，再次，我方从新公司成立建设前就将土地交付公司使用，由于新设公司性质的原因不能接收该土地，政府部门不给办理手续，这是没有过户的原因，而不是我们不转让。因此新公司和政府的政策障碍所导致的结果，不能简单地让我方承担。一审法院仅看结果来认定我方违约的做法错误，违约责任不能只看结果，不看原因。2.一审审理程序存在问题。一审中我方申请证人金某出庭，但一审法院置之不理，一直未安排证人出庭。我方申请调取公司成立至开庭时的全部银行流水，但一审法院仅调取公司成立后，被上诉人出资一段时间的银行流水，对款项进入公司账户后资金的去向这一段时间的银行流水不予调取，明显存在规避，有袒护包庇的行为。3.判决书认定错误之处。（1）“应认定转让土地使用权的责任由被告承担”此认定错误。理由同前所述。（2）“被告至今未就解决方案付诸实践，也未就其认缴的出资额用货币方式进行替代性出资”以此认定未尽到出资义务，损害公司利益错误。首先解决方案最终没有确定，确定的是以后再想解决办法。其次，我方的土地新设公司一直使用，无法再用货币替代出资；再次被上诉人将新设公司账户上的资金款项及一些办公设备、机器设备等都从公司私自拉走了，况且本案一直在审理和协商过程中。（3）“被告未能办理土地过户手续，导致新公司无法正常运行并盈利”这一认定错误。过户手续是新公司无法接受涉案土地，我方转让新公司要不了。被上诉人抽空新公司资金和设备的行为，才是导致公司无法经营的原因。土地暂时不过户，但不妨碍公司实际使用，暂时停业并不代表无法经营，也不代表公司解散，随着时间可能政策发生变化，因此公司无法经营和现在一直停业的状态是被上诉人的行为导致的。综上所述，一审法院认定事实错误，没有查清违约的真实原因，教条式的判决，审判过程存在明显的袒护包庇行为，判决书的事实认定偏颇，明显是在袒护对方。请求二审法院查清事实，公正处理。 清恒公司辩称，1.洪福公司与清恒公司签订的共同成立公司协议书是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效的合同，双方应当按照合同约定履行义务，一方违反了约定即上诉人违反约定应当承担违约责任。2.上诉人未按照约定将涉案土地使用权过户至新公司名下构成违约，同时未按照合同约定解除抵押，未为新公司办理国有土地使用权证书，未向当地政府申报备案并取得当地建设局的文件支持，未负责办理立项的各项手续，合同约定的内容均未完成，上诉人作为出资主力存在使用障碍且上诉人未予以排除，所以一审判决事实与法律事由均合理。3.上诉人未尽到出资义务，转让土地使用权责任应当由上诉人承担，违反了公司法规定。4.根据上诉人上诉状，上诉人在明知其出资土地为仓储用地的情况下与被上诉人签订共同成立公司协议书，约定将土地使用权作为实物出资，并约定了土地使用权的转让期限，但至上诉之日仍未转让到新设公司名下导致违约。所以应当依法驳回上诉人上诉请求。 清恒公司向一审法院起诉请求：依法判令解除清恒公司与洪福公司签订的《共同成立公司协议书》、洪福公司支付违约金1000000元。 一审法院认定事实：2014年10月28日，清恒公司（甲方）与洪福公司（乙方）签订一份《共同成立公司协议书》，约定：第一条、设立方式和公司性质。双方同意在潍坊市家独立核算、自负盈亏的有限责任公司。公司的经营项目为在潍坊滨海经济技术开发区科技项目区柳贤街以南、华商路以东建设和运营ＬＮＧ加气站项目。第二条、双方出资及验资。1、新设公司的注册资本为10000000元，其中，甲方认缴出资7000000元，首期出资不低于1000000元，持有新设公司70%的股权；乙方认缴出资3000000元，以第2款中约定的土地使用权入股，乙方持有公司30%的股权。2、乙方承诺以土地使用权出资，该宗土地位于潍坊滨海经济技术开发区科技项目区柳贤街以南、华商路以东，土地面积不少于5亩（3330平方米），该土地性质为仓储用地，鉴于该土地使用权现已办理抵押，乙方应在本协议签订后及时办理解除抵押手续并办理土地分割，最迟在2015年8月30日前将该土地使用权无偿转让给新设公司，为新设公司办理完毕国有土地使用权证书。3、甲方应在公司成立后30日内将首期1000000元汇入新设公司账户，其余部分根据建设进度，及时出资以满足加气站建设的需要。第八条、公司设立期间及运营后双方义务。1.甲方：（4）在土地使用权合法及其他证件已办理的情况下，负责为公司取得由山东省建设厅颁发的燃气经营许可证；2.乙方：（1）向当地政府申报备案并取得当地建设局的文件支持。（2）负责办理立项的各项手续（包括但不限于负责及时取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证）。第十条、违约及其责任：1、如甲方未按第二条约定向公司注资，每逾期一日，应支付乙方违约金1000元／日，一直计算至甲方履行出资义务之日。2、如乙方未按第二条约定将土地交付给公司使用，或未在2015年8月30日前将前述土地使用权转让给新设立的公司，乙方除应继续履行义务外，每延期一日，应支付甲方违约金1000元／日，一直计算至乙方履行土地交付和转让义务时止。3、如果乙方作为出资的土地存在使用障碍，且乙方未能及时予以排除的，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿甲方损失并赔偿违约金1000000元。4、任何一方不履行或不及时履行本合同第八条约定的义务的，除应赔偿另外一方及新设公司的损失外，还应承担违约金1000000元。 清恒公司与洪福公司签订《共同成立公司协议书》后，新公司潍坊洪福亨源能源有限公司于2014年12月22日登记成立，法定代表人为金某。该新设公司章程第四条约定，清恒公司以货币出资7000000元，占注册本的70%，出资期限2017年12月19日前全部缴足。洪福公司以实物出资3000000元，占注册资本的30%，出资期限2015年8月30日前全部缴足。清恒公司自2015年1月30日至2016年11月11日先后10次共向潍坊洪福亨源能源有限公司投入资金6472868.26元，其中2015年1月30日投资50000元，2015年2月10日投资45500元，2015年7月14日投资5500000元，其余资金均为2015年7月14日之后投入。洪福公司主张清恒公司未按照协议约定时间出资，也未按照新设公司潍坊洪福亨源能源有限公司章程的约定在2017年12月19日前足额出资7000000元，应向洪福公司承担违约责任，但洪福公司未就该违约责任提起反诉。 潍坊洪福亨源能源有限公司于2016年3月开始运营，于当年7、8月份停止经营。2016年4月27日，山东省潍坊市城市管理执法局滨海区分局以潍坊洪福亨源能源有限公司存在未取得燃气经营许可，擅自经营燃气的行为，作出潍滨执责停字（2016）第06001号责令停止违法行为通知书，责令其立即停止违法行为，听候处理。2016年4月29日，山东省潍坊市城市管理执法局滨海区分局对潍坊洪福亨源能源有限公司作出实施行政强制措施决定书，对涉案设备进行了扣押；2016年5月18日，山东省潍坊市城市管理执法局滨海区分局以潍坊洪福亨源能源有限公司未经许可，擅自扩建燃气工程项目，作出潍滨管限改字（2016）第06001号责令限期改正通知书，责令其于2016年6月1日前将CNG气化及安装设备拆除；2016年5月26日，山东省潍坊滨海经济技术开发区市场监督管理局对潍坊洪福亨源能源有限公司作出潍滨市监告字（2016）005号行政处罚告知书及潍滨市监处字（2016）005号行政处罚决定书，对潍坊洪福亨源能源有限公司未取得充装许可进行天然气充装的行为，进行了处罚，罚款100000元，并没收违法所得28954.96元。 洪福公司至今未按双方协议约定将涉案土地使用权转至新设公司名下，清恒公司以此根据双方协议约定主张由洪福公司承担违约金1000000元，洪福公司对此不予认可，洪福公司认为根据2016年6月13日的由双方有关人员参加会议而形成的会议纪要，清恒公司对涉案土地使用权未转至新公司名下的原因是系因根据当地国土局的规定，仓储用地只有转为商业用地才能转到新设公司用于经营，而转为商业用地需要进行招拍挂手续，费用较高。根据洪福公司申请，经一审法院工作人员依法到山东省潍坊市国土资源局滨海分局调查核实，涉案土地潍国用（2010）第G105号土地使用权人为洪福公司，权属状态为已查封已抵押，用途为仓储用地，可以转让但转让同时需要改变使用用途的，原则上不予准许，如需改变使用用途需将土地收回走招拍挂手续。 一审法院认为，清恒公司与洪福公司签订的《共同成立公司协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应该依照合同约定全面履行各自的义务，一方违反协议约定应向另一方承担违约责任。清恒公司主张洪福公司未按约定将涉案土地使用权过户至新设公司名下，构成违约；洪福公司则抗辩称，清恒公司未按约定按时出资，也未按照公司章程于2017年12月19日前足额出资7000000元，未履行完全部出资义务，亦应当承担违约责任。对双方的违约主张一审法院应综合双方实际履行情况予以认定。 关于清恒公司的违约责任，其一，清恒公司应按照《共同成立公司协议书》第二条第3项的约定在新设公司成立后30日即2014年12月22日之后30日，应为2015年1月21日前将首期出资款1000000元汇入新设立公司账户，但其并未按约定及时投入该款项，最终于2015年7月14日方将首期投资款1000000元投资到位，构成违约；其二，清恒公司虽未按照公司章程约定于2017年12月19日前足额出资7000000元，但已履行了大部分出资，而洪福公司未在2015年8月30日前将涉案土地使用权过户至新设公司，且至今仍因土地使用性质问题未将土地使用权过户给新设公司，其行为违反了《共同成立公司协议书》第十一条第二项中的约定，严重影响了新设公司的正常经营，存在严重违约情形。清恒公司未履行全部出资的行为应系行使合同法规定的同时履行抗辩权。综上，清恒公司在2015年7月14日前存在未按约出资的违约行为，但之后的行为不构成违约。鉴于洪福公司在本案中并未通过反诉追究清恒公司的违约责任，故对洪福公司关于清恒公司违约的抗辩意见不予理涉，洪福公司可另行主张。 关于洪福公司应否向清恒公司承担违约责任支付1000000元违约金的问题。首先，《共同成立公司协议书》第十一条第3项约定“如果乙方作为出资的土地存在使用障碍（包括土地上设有负担、他人干预使用等情形），且乙方未能及时予以排除的，甲方有权解除本合同，乙方应赔偿甲方损失并赔偿违约金1000000元。”，并同时约定最迟在2015年8月30日前将该土地使用权无偿转让给新设公司，应认定转让土地使用权的责任应由洪福公司承担，洪福公司不能以清恒公司是在山东省内建设加汽站的公司、相关的手续批件由清恒公司进行办理为由逃避其责任，对洪福公司关于办理土地使用权转让手续的义务应由清恒公司承担的抗辩主张，与事实不符，一审法院不予采信；其次，作为用实物（土地使用权）进行出资的洪福公司，依法办理出资实物的财产转移手续系其法定义务，其未在约定期限内履行相应的义务，构成违约，应承担违约责任；再次，虽然根据2016年6月13日的由双方有关人员参加会议而形成的会议纪要，清恒公司对涉案土地使用权未转至新设公司名下的原因是知晓的，虽然双方对解决方案进行了分析探讨，但洪福公司至今未就解决方案付诸实践，也未就其认缴的出资额用货币方式进行替代性出资，在公司成立并已经运营的情况下，其行为违反了公司法的规定，未尽到股东应尽的出资义务，损害了公司的合法权益。综上，洪福公司对其用于出资的涉案土地性质为仓储用地应系明知，在明知为仓储用地的情况下与清恒公司签订《共同成立公司协议书》，约定将土地使用权作为实物出资，并约定了土地使用权的转让期限，至今仍未转让到新设公司名下，从而导致清恒公司无法办理燃气经营许可证，致使新设公司屡屡受到有关主管部门的查罚，造成新设公司无法正常运营，构成违约，但依据合同的约定及有关法律规定，应承担相应的违约责任。因此对清恒公司主张的违约金1000000元，事实清楚，依据充分，应予支持。 关于涉案《共同成立公司协议书》是否应予解除的问题。洪福公司至今尚未将涉案土地使用权过户至新设公司名下，且该涉案土地仍然存在抵押情形，违反了《共同成立公司协议书》第十一条第3项的约定，双方约定解除合同的条件已经成就，现清恒公司行使合同解除权，于法有据。而且，从另一方面说，双方签订涉案协议之目的在于共同合作设立公司并持续盈利，现新设公司虽然依法登记注册成立并且曾经运营一段时间，但因洪福公司未能办理土地过户手续，导致新设公司无法正常运营并盈利，故清恒公司无法实现合同之目的，对其解除合同之诉请亦应予以支持。综上，对清恒公司关于解除涉案协议的诉讼请求，应予支持。涉案协议解除后，对于根据新设公司章程约定的洪福公司的出资义务可依法另行处理。对洪福公司主张清恒公司存在抽逃注册资本及挪用公司资金的情形涉及其他法律关系，本案不予理涉，可由双方另行主张。至于洪福公司所主张的公关费用及其他报销费用，与本案非同一法律关系，本案不予理涉，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除清恒公司与洪福公司签订的《共同成立公司协议书》；二、洪福公司支付清恒公司违约金1000000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由洪福公司负担。 二审中，洪福公司为证明其上诉主张，申请潍坊洪福亨源能源有限公司成立时被上诉人清恒公司的法定代表人金某出庭作证。证人金某所作证言的主要内容是：双方合同约定洪福公司以价值300万元的7亩工业用地出资；潍坊滨海经济技术开发区要求加汽站的土地性质是商业用地，我们的工业用地是办不了手续的，如果以工业用地装入合资公司，要求整体装入，无法分割，整个土地是120亩；签合同时工业用地入股是清楚的，不需要办理商业用地，清恒公司说能把所有手续办完；其参与了新公司成立前期过程，只是负责洽谈。 经质证，被上诉人清恒公司认为，对证人证言的真实性有异议，不确定证人与本案新公司的任何关联性，证人未提交有效证据非本案的证人身份，其证言应当不予采信；证人说到7亩用地及以工业土地入股均与协议内容不符，且非协议的合同相对方，其证言不应采信。 另，上诉人洪福公司二审中同意解除与被上诉人清恒公司所签涉案《共同成立公司协议书》。 洪福公司未举证证明证人金某系其公司签订涉案合同的经办人，证人金某亦称其只负责洽谈，有关以工业用地出资的证言也与涉案合同内容并不一致，故在无其他证据相印证的情况下，该言词证据不具有推翻涉案双方当事人所签书面合同的效力，本院不予采信。 对一审查明的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，在案《共同成立公司协议书》系上诉人洪福公司与被上诉人清恒公司在平等自愿的基础上协商签订，意思表示真实，内容合法有效，对合同双方具有约束力，洪福公司与清恒公司均应依约履行。二审本案双方当事人对解除涉案《共同成立公司协议书》以及洪福公司未履行合同出资义务并无异议，对此本院予以确认，现主要争议的焦点问题有两个：一是上诉人洪福公司应否承担违约责任；二是一审审理程序是否违法。 关于洪福公司应否承担违约责任。洪福公司对未履行涉案合同义务没有异议，其以属于新公司和政府政策原因为由上诉主张不应承担违约责任。对此：涉案《共同成立公司协议书》明确约定了上诉人洪福公司负有以土地使用权出资成立新公司的义务及其履行期限，且约定在“作为出资的土地存在使用障碍，且未能及时予以排除”之情形下，洪福公司应承担赔偿清恒公司损失及违约金1000000元的违约责任。上诉人洪福公司作为从事民商事交易的公司法人主体，应当能够预见到签订上述协议书所产生的法律后果。再者，本案一、二审诉讼中洪福公司均未提供有效证据证明其未履行合同义务存在法定或约定免责事由，故其上述免责主张不成立，本院不予支持。一审判决确认上诉人洪福公司支付被上诉人清恒公司违约金1000000元，事实清楚，证据充分，应予维持。洪福公司可另行处理其与被上诉人清恒公司因共同成立公司所产生的其他法律关系。 关于一审程序是否违法。根据一审案卷，洪福公司在本案一审中并未就证人出庭提出申请，故其关于一审法院未对其证人出庭申请作出处理的上诉主张不成立。另外，根据洪福公司的调取证据申请，一审法院依法调取了潍坊洪福亨源能源有限公司的银行交易明细，并组织双方当事人进行了质证，洪福公司未提出并非全部交易明细的异议，且款项进入公司账户后资金去向所涉系洪福公司主张的有关清恒公司抽逃注册资本及挪用公司资金事宜，与本案不属同一法律关系，一审法院未予调取，并无不当。由此，洪福公司以未完整调取证据为由主张一审审理程序存在问题，亦不成立，本院不予支持。 综上，洪福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人潍坊洪福物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年六月六日 书记员  吕 静