甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终519号上诉人（原审被告）：玉门市顺兴物资贸易有限公司，统一社会信用代码91620981750936406R。法定代表人：贾某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某。委托诉讼代理人：贺某，甘肃沃熙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：玉门顺兴农业综合开发有限公司，统一社会信用代码91620981581165136W。法定代表人：于某，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺某，甘肃沃熙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄某，甘肃省玉门市人，住甘肃省酒泉市，现住玉门市。委托诉讼代理人：贺某，甘肃沃熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒲某，甘肃省定西市人，住甘肃省定西市，现住甘肃省玉门市。上诉人玉门市顺兴物资贸易有限公司（以下简称顺兴物资公司）、玉门顺兴农业综合开发有限公司（以下简称顺兴农业公司）、黄某因与被上诉人蒲某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2018）甘0981民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人顺兴物资公司的委托诉讼代理人赵某、贺某，上诉人顺兴农业公司的委托诉讼代理人贺某，上诉人黄某及其委托诉讼代理人贺某，被上诉人蒲某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺兴物资公司、顺兴农业公司、黄某上诉请求：撤销原判，将本案依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实的证据错误。一审依据蒲某用手机拍摄的明细分类账照片、自2018年1月25日双方决算的工程价款11564525元冲减超付的321515.50元及之后的经济往来支出作出判决明显是错误的。1.蒲某用手机拍摄的明细分类账照片不能作为证据使用。财务会计的账页是会计记录资金流动的明细，记录如有错误，财会人员可以调整账目记录；蒲某起诉后，经顺兴物资公司、顺兴农业公司会计和出纳对账，发现会计账记错了，顺兴物资公司、顺兴农业公司、黄某对此情况在一审中再三予以说明，但一审坚持认定蒲某用手机拍摄的明细分类账照片是有效证据错误。2.自2012年开始，蒲某就为顺兴物资公司、顺兴农业公司进行建设工程施工，没有签订过施工合同，每次工程结束，双方经过结算认可的欠付工程款在财务挂账。一审并未从2012年的账开始查看，而是从2018年1月25日的工程决算开始计算是错误的。3.自2012年双方开始建设工程施工合作起，每个工程结束后，蒲某都要做出工程结算表，算出工程总造价，报顺兴物资公司、顺兴农业公司进行审核签字后才作为付款的依据。经过审核签字的工程结算表一式两份，双方各执一份，蒲某应该以欠款凭据或所有经过审核签字的工程结算表及收付款凭证为依据起诉，手机拍摄的明细分类账照片没有顺兴物资公司、顺兴农业公司或黄某的盖章确认，不能作为债权凭证使用。二、一审判决适用法律不当。一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十一条的规定，对蒲某用手机拍摄的明细分类账照片予以采信不当。该图片不是顺兴物资公司、顺兴农业公司或黄某出具的债权凭证，也无盖章确认，一审以上述法律规定作出判决适用法律不当。综上，请求二审依法撤销一审判决，对本案依法改判或发回重审。蒲某辩称，1.一审认定事实清楚，证据确实充分。蒲某一审提交的手机拍摄的明细表分类账页是在工程结算后经黄某确认同意才挂账的，拍摄时间为2018年5月26日。自2012年起，蒲某一直为顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某修建工程，每次工程结束后，双方经过结算对认可的欠付工程款在财务挂账，顺兴物资公司、顺兴农业公司或黄某没有给蒲某出具过工程结算表，蒲某对明细表分类帐页进行拍照是为了确认欠付款项。一审中，顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某一直否认存在蒲某提供的照片明细分类帐页，但其会计对明细表分类帐页照片中的签字予以认可，且在法庭要求下一直未提供能够与之进行比照对账的明细表分类帐页原件，所以蒲某提交的明细表分类帐页照片是能够充分证实本案事实的。二、一审判决适用法律正确。本案双方确认挂账的明细分类帐页就在顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某手中，蒲某在一审开庭审理时无法提交原件，只能提交拍摄的照片。在顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某对蒲某提交的拍摄照片的来源、记录等提出异议时，法庭一再要求其提交与该照片相吻合的记录正确的明细表分类帐页进行比照，但其拒不提供，故一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十一条“书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”、“原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交”的规定判处本案适当。三、在蒲某第一次起诉黄某时，顺兴物流公司出纳杨文超对于欠付工程款数额认可，由玉门市人民法院询问笔录予以证实；蒲某所提交的明细表分类帐页照片是其为确认欠款数额从顺兴物资公司闫会计处拍摄，该账页为其公司流水账53页，与顺兴物资公司一审提交的流水账54页相互印证，顺兴物资公司及黄某提供的账单是伪造的，上述情况有蒲某与闫翠鲜会计的手机通话录音内容可以证实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蒲某向一审法院起诉请求：请求顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某给付工程款1184609元。一审法院认定事实：自2012年起，蒲某为顺兴物资公司、顺兴农业公司修建工程，双方约定以边施工、边付款的方式支付工程款。2015年11月至2017年间蒲某又接受顺兴物资公司、顺兴农业公司请求，陆续承建顺兴加气站改造工程、顺兴农业园零星工程、顺兴物流零星工程及顺兴农业公司光伏电站工程等项目。施工中双方未签订施工合同，施工方案与图纸由顺兴物资公司、顺兴农业公司按施工进度提供。2017年底，顺兴加气站改造工程、顺兴农业园零星工程、顺兴物流零星工程及顺兴农业公司光伏电站工程全部完工。2018年1月25日双方对承建的工程进行决算，其中顺兴加气站改造工程决算工程款207862元，顺兴农业园零星工程决算工程款109851元，顺兴物流零星工程决算工程款185096元，光伏电站工程决算工程款1061716元，工程总价款1564525元，工程决算书由顺兴物资公司、顺兴农业公司管理人员赵某、黄某签字，黄某确认后同意将所欠的工程款1564525元挂账。工程款挂账后2018年5月26日蒲某用手机拍摄记录了账目的明细分类表账页照片。1564525元工程款挂账后，蒲某又从顺兴物资公司、顺兴农业公司处拿走5840元香烟、经银行转账付给蒲某20000元、加油25000元。后经多次索款无果，2018年8月23日蒲某以甘肃顺兴物流有限公司、黄某为被告起诉，审理中，法院以甘肃顺兴物流有限公司与案件无关，以诉讼主体不适格驳回蒲某起诉。蒲某2018年11月27日再次起诉，2018年12月5日，蒲某向一审法院申请财产保全，申请对顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某账户余额予以冻结，一审法院经审查裁定保全成立。一审庭审中，蒲某为证明工程款支付情况，提交2018年5月26日用手机在顺兴物资公司、顺兴农业公司财务部门拍摄的明细分类账页图片。顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某抗辩蒲某提交的明细分类账页照片来源不详，记录不准确。顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某又向法庭提交记载蒲某领取工程款的明细分类账页和活页财务账册原件，以证明仅欠蒲某工程款785416元。一审法院认为，蒲某自2015年底至2017年承建顺兴物资公司、顺兴农业公司的顺兴加气站改造工程、顺兴农业园零星工程、顺兴物流零星工程及顺兴农业公司光伏电站工程等项目，双方没有订立书面施工合同，工程竣工后，蒲某将工程交付顺兴物资公司及顺兴农业公司，2018年1月25日双方决算工程价款并形成工程决算书，由顺兴物资公司、顺兴农业公司管理人员签字确认并挂账。工程决算书是双方的真实意思表示，未违反法律规定，对双方均有约束力，顺兴物资公司、顺兴农业公司应按约定给蒲某付款。双方当事人均认可所建工程属于顺兴物资公司、顺兴农业公司，由两公司使用管理。蒲某主张债权请求支付所欠工程款，遵循民事活动权利义务对等的原则，顺兴物资公司、顺兴农业公司均是本案适格主体，两公司应当共同承担支付蒲某工程款的义务。另外，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十八条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”黄某做为顺兴物资公司、顺兴农业公司管理人员，在决算书上对工程款签字确认，代表公司履行职务行为的后果由其法定代表人承担民事责任，因此给蒲某支付工程款的民事责任，由顺兴物资公司、顺兴农业公司共同承担，黄某不承担责任。2018年2月15日工程决算书确定顺兴加气站改造工程、顺兴农业园零星工程、顺兴物流零星工程、光伏电站工程，总价款为1564525元，双方当事人无异议。顺兴物资公司、顺兴农业公司对2015年继续施工前已超付给蒲某的工程款存在争议，因而双方对下欠工程款的具体数额不能确定。蒲某承建的工程自2012年起即有实施，双方工程建设合作时间较长，账务结算频繁。蒲某用手机拍摄的明细表分类账页，是2015年至2017年间原告的工程款1564525元挂账账目，顺兴物资公司、顺兴农业公司以蒲某提交的明细分类表照片来源不详、记录不准确为由否认其提供的照片中明细分类账存在。法庭要求顺兴物资公司、顺兴农业公司提交蒲某拍照的明细表原件与其提交的明细分类账比照，顺兴物资公司、顺兴农业公司以不存在记录错误的账页为由拒绝提供。同时顺兴物资公司、顺兴农业公司向法院提交活页记账册原件、自2012年以来蒲某工程款明细表分类表账页，以证明只欠蒲某工程款785416元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括以下情形，……原件在对方的当事人的控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；前款规定情形，人民法院应结合其他证据和案件的具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的依据”。本案中，综合顺兴物资公司、顺兴农业公司活页记账册原件、蒲某提供2018年5月26日手机拍摄记账本的明细分类账图片，可以证明未付工程款经核算准确金额已挂账待付，该账页由被告控制顺兴物资公司、顺兴农业公司拒不向法庭提供的事实存在，故对蒲某提交的手机拍摄图片予以采信。顺兴物资公司、顺兴农业公司提交的2012年至2018年明细分类账，不能对双方争议的工程价款差额所对应的项目、工程预付款起算、支付节点进行充分合理说明，真实性难以确定，不具备证明效力，其所称仅欠蒲某785416元，应不予采信。黄某提出蒲某应按收到的工程款出具发票后才支付工程款的请求，对于如何开具发票，由负有履行纳税法定义务的主体，严格遵守税收法律法规接受税务机关的管理监督，按工程款应该纳税的具体类别开具发票，本案中对出具发票问题不做处理。顺兴物资公司、顺兴农业公司提出工程存在质量问题，蒲某不及时修复造成的损失，因未有确凿证据予以证实，与本案的诉讼请求无关，不予处理。2018年5月26日蒲某用手机拍摄的明细分类账照片可证实，2018年1月25日双方决算前，蒲某在顺兴物资公司、顺兴农业公司对历年修建的工程经算账，顺兴物资公司、顺兴农业公司给蒲某超付266841.50元；2017年10月开建零星工程、加气站改造工程、农业园工程、光伏电站等项目时，顺兴物资公司、顺兴农业公司从银行转款、给蒲某车辆加油、供给红砖，超付给蒲某321515.50元。2018年1月25日双方决算的零星工程、加气站改造工程、农业园工程、光伏电站等工程价款为1564525元，双方均认可并挂账，与顺兴物资公司、顺兴农业公司超付的321515.50元冲减，尚欠1243009.50元未付。2018年1月25日双方决算后，蒲某又拿走5840元香烟，顺兴物资公司、顺兴农业公司经银行转账付蒲某20000元、车辆加油25000元，应从未付工程款中扣除。顺兴物资公司、顺兴农业公司请求蒲某承担拿走顺兴农业公司的樱桃10箱，单价350元/箱，合计3500元，蒲某不认可，顺兴物资公司、顺兴农业公司亦无证据证明，不予抵减。经计算，顺兴物资公司、顺兴农业公司拖欠工程款应为1192169.50元。蒲某起诉标的1184609元与1192169.50元间存在误差。蒲某认可是计算错误，未增加诉讼请求，未补交诉讼费，依照裁决不超过诉讼请求的原则，按诉状请求1184609元给付工程款。综上所述，双方虽然未订立书面施工合同，在工程结束后，对工程价款决算并签字确认进行挂账，蒲某承建的全部工程已完工，现交付顺兴物资公司、顺兴农业公司使用，顺兴物资公司、顺兴农业公司应按工程决算书支付蒲某工程款。顺兴物资公司、顺兴农业公司未按时支付工程款已构成违约，蒲某的请求有事实依据与法律依据，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条第一款第二项之规定，判决：一、玉门市顺兴物资贸易有限公司、玉门顺兴农业综合开发有限公司共同给付蒲某工程款1184609元，于判决生效后十日内给付；二、驳回蒲某其他诉讼请求。案件受理费己减半收取7731元，保全费5000元，共计12731元，由玉门市顺兴物资贸易有限公司、玉门顺兴农业综合开发有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某提交了以下证据：证据一、工程结算书复印件五份，拟证明2012年-2018年蒲某先后为顺兴物资公司、顺兴农业公司施工的工程项目及结算情况。经质证，蒲某对2012年12月31日玉门顺兴物资贸易有限公司彩钢工程结算书不认可，对于其他四份结算书的真实性认可。经审查，虽然上述证据均为复印件，但蒲某对2015年之后形成的四份工程结算书的真实性无异议，本院予以采信；2012年12月31日玉门顺兴物资贸易有限公司彩钢工程结算书无蒲某签字，也无黄某签署同意挂账的内容，蒲某对该结算书复印件亦不认可，本院对该证据不予采信。证据二、2012-2018年顺兴公司付蒲某工程款明细及付款凭证复印件93页，拟证明顺兴物资公司、顺兴农业公司与蒲某自2012年起的款项往来情况，相互抵顶之后为剩余工程款。经质证，蒲某认为上述付款凭证并非原件，且是2018年12月制作，对该组证据不认可。经审查，上述证据均为复印件，且付款明细清单上载明的部分付款日期与付款凭证日期不一致；部分材料款、顶账款仅有结算单或记账凭证，无蒲某签字确认，也无对应付款凭证；部分款项及抵顶款无相应会计凭证资料，故上述证据无法证实双方款项往来的实际情况，本院对该组证据均不予采信。蒲某提交了2018年12月27日其与顺兴物资公司、顺兴农业公司会计闫翠鲜的通话录音光盘一份，拟证明蒲某一审提交的明细表分类帐页照片是2018年5月26日从闫翠鲜处拍摄，为其公司流水账簿第53页。经质证，顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某认可通话录音对方为其公司会计闫翠鲜，但认为闫翠鲜未直接表述顺兴物资公司一审提交的账目有问题，对该录音不认可。经审查，闫翠鲜作为顺兴物资公司的会计，其认可蒲某从其手中拍摄了明细表分类帐页照片，故该证据可以证实蒲某所提供照片的来源，本院对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：顺兴物资公司、顺兴农业公司欠付蒲某工程款的数额应如何认定。经二审核查，双方均认可2012年至2018年双方合作期间对工程款对过账，但未形成书面材料，相应账目由蒲某与顺兴物资公司会计进行核对。虽然在一、二审中，顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某对蒲某一审提交的分类明细账照片不认可，但一审中顺兴物资公司会计闫翠鲜出庭作证，认可照片内容由其书写，二审中蒲某提供的通话录音反映出闫翠鲜认可蒲某拍摄账目照片其知情，故上述证据可以证实蒲某一审提交的分类明细账照片的来源以及照片内容的真实性。二审中，黄某陈述发现账目记错的时间是“2018年的六七月份，会计跟我说了，我说让他们抓紧时间找蒲某核对，经过核对之后发现错了三十多万”，“我们就将账目调整了，重新做了账”，发现错误之后重新做账“没有通知蒲某”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，黄某对其所提交的明细分类账页为重新调整后账目的陈述构成法律意义上的自认，因该账目未经蒲某核对，故不能作为认定双方欠付工程款数额的依据。且顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某虽主张蒲某一审提交的分类明细账照片中的账目存在错误，但其在一、二审中提交的证据不足以证实上述主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应当承担举证不能的法律后果。因此，一审根据双方提供的证据及认可的事实，认定顺兴物资公司、顺兴农业公司欠付蒲某工程款数额为1184609元有事实及法律依据。综上，上诉人顺兴物资公司、顺兴农业公司及黄某的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15462元，由上诉人玉门市顺兴物资贸易有限公司、玉门顺兴农业综合开发有限公司、黄某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 苏小红审判员 赵建兵二〇一九年六月十三日书记员 陈立玲