甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘04民初9号 原告:李秉宁，男，汉族，生于1976年7月8日，住甘肃省靖远县北滩乡甜水村赵岘社39号。 委托诉讼代理人：陈全胜，甘肃铜城律师事务所律师。 被告：张永军，男，汉族，生于1964年3月14日，住甘肃省靖远县北滩乡中滩村中滩社37号。 委托诉讼代理人：李世文，甘肃法翔律师事务所律师。 被告：甘肃第五建设集团公司，住所地天水市秦州区精表路26号。 法定代表人：李恒星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高攀，该公司职工。 被告：白银市住房和城乡建设局，住所地白银市白银区北京路464号。 法定代表人：崔艳岐，该局局长。 委托诉讼代理人：吴玉军，白银大公律师事务所律师。 原告李秉宁与被告张永军、甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建）、白银市住房和城乡建设局（以下简称白银住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李秉宁及其委托诉讼代理人陈全胜、被告张永军委托诉讼代理人李世文、被告甘肃五建委托诉讼代理人高攀、被告白银住建局委托诉讼代理人吴玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李秉宁向本院提出诉讼请求：1、判令被告张永军和被告甘肃五建向原告给付拖欠工程款共计780万元，并赔付该欠付工程款自2015年10月1日至判决生效之日的利息损失（利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；2、判令被告白银市住房和城乡建设局在欠付被告张永军和被告甘肃五建工程价款范围内对原告上述拖欠工程款及利息损失承担连带支付责任；3、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年5月，被告张永军借用甘肃五建的名义通过招投标从白银市住房和城乡建设局处承包了“国道109线郝家川什字至高速公路东出口段拓宽改造工程二标段”工程，2013年5月14日，被告张永军与原告签订《工程承包合同》，约定张永军将“国道109线郝家川什字至高速公路东出口段拓宽改造工程二标段”二合同段图纸内所有给水、绿化、污水、雨水、管网开挖、管道安装施工工程承包给原告，人工费和材料费为580万元，原告先行垫资，工程完工后经验收合格，于2013年9月底付清全额工程款。该合同签订后，原告垫资购买材料，组织人员施工，于2015年10月完成了合同约定的各项管道工程，但三被告在原告完工后一直未对原告承包完成的管道工程进行验收，也未进行竣工结算，支付工程款。期间，被告张永军又将二标段其他附属工程承包给原告完成，共计增加了200万元的工程款。2015年9月，原告承包完成的上述工程已实际交由白银住建局使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，三被告依法应向原告给付拖欠的工程款及欠付工程款利息。 张永军辩称，原告起诉的欠付工程款与事实不符。原告施工在合同上变更的工程量并没有全部完成，扣减的项目主要是道路两侧的电器安装以及土石方开挖和回填等工程。原告起诉中述称的工程范围与合同签订不符，合同内容是给水、绿化和施工图纸范围内所有明示和暗示工程，原、被告方并未就施工工程进行结算，不具备索要工程款及利息的基础。 甘肃第五建设集团公司辩称与张永军辩称一致。 白银市住房和城乡建设局辩称，白银住建局系白银市建设行业行政主管部门，并非本案所诉工程项目业主单位，在该项目中只履行监督管理职责。原告突破合同相对性原则向住建局主张权利，属诉讼主体错误。住建局不认可本案原告与张永军之间的建设工程施工合同行为，住建局不承认李秉宁的实际施工人的地位。 李秉宁为支持自己的主张，提交如下证据：1、《工程承包合同》一份，拟证明李秉宁与张永军于2013年5月14日签订该合同，张永军给李秉宁发包工程的范围为“国道109线郝家川什字至高速公路东出口”，合同价款为固定价580万（包括人工费和材料费），工程款由原告垫资，在2013年9月底张永军承诺全额付清；2、白银市住房和城乡建设局“白建发〔2013〕512号”文件，拟证明白银住建局对本案涉案工程进行了变更，改变了施工图纸，张永军作为甘肃五建的代表参加了会议；3、变更工程量确认单一份，拟证明李秉宁在合同总价格580万元之外的工程量；工程工作联系单及工程签证单四份（复印件），拟证明朱伦年、席应信是甘肃五建的代表；4、张永军出具给李秉宁的欠条三张，拟证明在合同外张永军欠付李秉宁的部分工程款；5、《国道109线郝家川东拓宽改造管网工程拖欠2016年工人工资汇总表》一份，拟证明张永军拖欠涉案工程工人工资情况。张永军质证认为：证据1合同是真实的，但李秉宁在该合同项下施工范围是有甩项的，其并没有全部完成合同约定的工程量；证据2白银住建局的文件真实性没有异议，对张永军系涉案工程的负责人亦认可；证据3真实性没有异议，但本项工程的增量只有盲管这一项，认可朱伦年，他是项目的现场负责人，不认可席应信；证据4真实性及证明目的均有异议，即使是原件也不予认可；证据5予以认可。甘肃五建质证意见同被告张永军质证意见。白银住建局质证认为：证据1真实性及关联性均有异议，涉案工程为白银市土地收购储备整理项目，被告张永军作为项目负责人，个人无权对外发包和转包项目工程；证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，白银住建局对该工程依法履行监督管理职责并无不当，当时会议决定的事项与李秉宁无关，李秉宁不能据此主张权益；证据3真实性及关联性均有异议，监理单位、建设单位及白银市工程管理处均与李秉宁无关，李秉宁不能据此主张权益；证据4真实性及关联性均有异议，欠条与白银住建局没有关系；证据5与张永军质证意见一致。 张永军为支持自己的主张，提交如下证据：1、《工程承包合同》，拟证明施工范围，承包内容主要是图纸范围内为准，该合同签订后李秉宁并未就合同上的施工内容全部完成，施工图纸内电器照明、土石方开挖回填以及消缺和整改项目原告没有施工；2、部分施工设计图，该图纸是能够证明李秉宁并未全部完成合同约定工程项目的客观证据，同时也可以佐证甘肃大地工程咨询公司在无基础材料的情况下作出的鉴定意见不可以作为本案的证据使用；3、市政管发〔2017〕65号文件以及建设工程质量监督报告（2014002-01），拟证明涉案工程实际验收时间是2017年7月19日，实际竣工验收合格日是2018年5月7日；4、《张永军与李秉宁2013年5月14日签约国道109线拓宽工程量结算单》，拟证明李秉宁实际完成的工程量以及甲供材料等基本事实，结合原告提交的工程签证单可以客观反映原告的实际施工量；5、“承诺书”及2014年7月到12月垫付农民工工资，拟证明张永军支付部分人工费、材料费的事实；6、涉案工程管线的整改费用说明材料，拟证明原告施工完成给水管线在试压运行中管线破裂造成的房屋损坏赔偿及抢修费用是497120.51元，应当在原告与被告实际核算的金额内扣除；7（第二次开庭后提交）、送货清单两张及证明两份，前两张清单证明张永军在与李秉宁分包合同中的甲供钢材，合计51716.89元，后两份证据证明竣工验收时的消缺费用，合计240150元；8、证人朱伦年出庭作证，证明他是当时工程现场被告方派驻的负责人，李秉宁干的工程基本上都变更了，盲管是新增的，变更后的价格与总合同不一致了，证人提供过施工工程量的清单，管沟的大开挖和回填是张永军干的，其他的小材料是李秉宁提供的，材料费李秉宁和张永军都垫资过，弱电李秉宁干了，强电李秉宁没有干，弱电的镀锌管（110、130节头）和生活给水、保温管、混凝土等材料是张永军提供的，李秉宁是负责安装的。李秉宁质证认为：证据1真实性认可；证据2只能证明施工图纸的内容，不能证明图纸中的工程原告没有完成；证据3验收的是整体工程，原告只负责施工地下管网和埋线，工程相关费用的计算要以实际交付使用的日期为准；证据4结算单因没有完整反映原告方所完成的工程量，无原告的签字确认，对该证据不认可；证据5无异议，原告能确认的被告已支付的工程款为1938800元，其中包括第五组证据支付的金额；证据6不认可，工程质量索赔的问题应该另案起诉，与本案没有关系。证据7送货清单认可，李雨亭系原告方代表，但该笔费用已经核计在被告已支付的工程款中，不应重复计算，对另外两份证明不认可；证据8证人证言不认可。甘肃五建、白银住建局没有发表质证意见。 白银市住房和城乡建设局为支持自己的主张，提交如下证据：1、《白银市建设工程施工招标中标通知书》一份，拟证明2012年8月7日白银市土地收购储备整理项目第二合同工程总价为37885068.55元；2、《白银市土地收购储备整理项目第二合同施工合同》，拟证明涉案工程施工方为甘肃五建，建设单位是白银市土地储备中心。李秉宁质证认为：对两份证据的真实性没有异议，但涉案工程建设单位是白银市住建局。张永军、甘肃五建没有发表质证意见。 本案审理过程中，李秉宁申请对“国道109线拓宽改造工程施工李秉宁设计以外及变更工程量”进行鉴定，后经我院司法技术部门委托甘肃大地工程咨询有限公司进行鉴定。甘肃大地工程咨询有限有限公司出具了《“国道109线拓宽改造工程施工李秉宁设计以外及变更工程”、“国道109线扩宽工程弱电变更增加量”这两处合同外工程》工程造价鉴定意见书，结论为工程造价2808459.78元。张永军对该鉴定意见书质证认为：1、该鉴定意见有违客观性，在没有施工图纸的前提下，工程的检材不符合鉴定规范的要求；2、该鉴定意见书所显示的计费项目并未在原、被告双方核定的工程量范围内作出；3、鉴定意见有重复计价的事项；4、该鉴定意见所有取费标准不规范，无法准确反映材料、人工及其他成本费用。甘肃五建质证意见同张永军质证意见。白银住建局对该鉴定意见书质证认为：该鉴定意见书鉴定程序和内容均不符合法律规定和法律事实，李秉宁与张永军签订的合同无效，李秉宁无权主张施工措施费、税费等项目，鉴定单位在鉴定资料不齐备的情况下仅凭主观判断作出结论，该鉴定意见不能作为证据使用。 本院对各方证据的分析与认定：对于原告李秉宁提交的证据1，与被告张永军提供的证据1一致，对该证据予以认定；证据2各被告对真实性没有异议，对该证据予以认定；证据3虽然各被告均不认可，但因变更工程量确认单上有张永军认可朱伦年的签字，工作联系单、工程签证单上有建设单位、监理单位、施工单位三方的签字，对该证据予以认定；证据4因是手写欠条两张及手写证明一份，且张永军不承认席应信，对该证据不予认定；证据5各被告均认可，对该证据予以认定；对原告委托甘肃大地工程咨询有限公司出具的《“国道109线拓宽改造工程施工李秉宁设计以外及变更工程”、“国道109线扩宽工程弱电变更增加量”这两处合同外工程》工程造价鉴定意见书，张永军对该鉴定意见提出书面异议，但未提出反驳证据推翻该鉴定意见或者重新申请鉴定，对该鉴定意见予以认定。 对被告张永军提交的证据1《工程承包合同》与原告提交的一致，对该证据予以认定；证据2施工设计图纸因不能直接反映原告完成的工程量，又系2013年3月制作，涉案工程在2013年9月进行了变更，对该证据不予认定；证据3虽然原告不认可，但市政管发〔2017〕65号文件系政府文件，文件内容显示涉案工程已提交相关部门验收，对该证据予以认可，建设工程质量监督报告（2014002-01）系甘肃省工程质量监督总站制作，内容显示涉案工程实际竣工验收合格日为2018年5月7日，对该证据予以认定；证据4因系张永军单独制作，无原告方人员认可的签字，对该证据不予认定；证据5原告无异议，对该证据予以认定；证据6虽然原告不认可，但该证据中两处计费核算的页面上均有原告方代表“情况属实李雨亭”的签字确认，对该证据予以认定；证据7送货清单两张及证明两份，送货清单上的购货单位为“甘肃交建黄河大桥”与本案无关，证明两份均为被告单方手写复印件，对该组证据不予认定；证据8证人证言，因证言笼统琐碎，无法完整翔实地证明当时涉案工程的施工情况，对该证人证言不予认定。 对被告白银市住房和城乡建设局提交的证据1、证据2均证明甘肃五建作为乙方中标及承建白银市土地收购储备整理项目第二合同工程，对两份证据的真实性、客观性予以认定；但本案涉案工程实际施工人系李秉宁，因此对该两份证据与本案的关联性不予认定。 根据双方当事人的举证、质证及当庭陈述、答辩，能够确认以下事实： 2012年8月，甘肃五建通过招投标的方式中标了白银市土地收购储备整理项目第二合同工程项目，被告张永军借由甘肃五建的资质承包了“国道109线郝家川什字至高速公路东出口拓宽改造工程二标段”项目。2013年5月14日，原告李秉宁与被告张永军签订了《工程承包合同》，合同约定工程名称为国道109线穿越白银城区段拓宽改造工程（第二合同）管道土建，承包内容为给水、绿化、污水、雨水、管网开挖、管道安装工程及二合同段图纸内明示暗示的所有施工内容，约定开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2013年7月15日。合同另约定工程施工承包价格（含税）人工费、材料费按580万元为准，工程材料费及人工费由乙方先垫付，工程完工后经甲方与监管部门验收后，9月底付清全额工程款。李秉宁根据合同约定组织人力、物力施工，后涉案工程进行了变更，涉案工程竣工日期为2017年7月19日，2018年5月7日最终验收合格。经原告申请，对合同外变更工程量委托甘肃大地工程咨询有限公司进行鉴定。甘肃大地工程咨询有限公司出具《“国道109线拓宽改造工程施工李秉宁设计以外及变更工程”、“国道109线扩宽工程弱点变更增加量”这两处合同外工程》工程造价鉴定意见书，结论为工程造价2808459.78元。 本院认为，一、关于本案施工合同的效力及结算价款的确定。本案系建设工程施工合同纠纷，张永军将涉案工程转包给李秉宁，张永军与李秉宁之间签订的《工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条一、二项之规定，属张永军借用甘肃五建施工资质，张永军转包给无资质的李秉宁实际施工，该合同属无效合同。根据该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，李秉宁与张永军合同约定工程施工承包价（含税）人工费、材料费为580万元，鉴于涉案工程已竣工验收合格，李秉宁请求按约定支付工程价款580万元符合法律规定和司法解释，本院予以支持。被告张永军抗辩原告并未完成合同内全部工程，另有施工图内甩项及设计变更原图应当扣减费用，但其没有提供反驳证据加以证明，故其抗辩理由本院不予采纳。 二、关于合同外工程增量部分造价的确定。原告诉称被告张永军将二标段其他附属工程转包给其完成，增加了200多万元的工程量。被告张永军辩称本案不涉及施工图纸的变更，合同外只增加了盲管工程，不承认原告请求的200多万元的增量工程。经本院委托甘肃大地工程咨询有限公司对变更工程量造价鉴定，甘肃大地工程咨询有限公司于2019年1月18日向本院出具鉴定结论，认为109线拓宽改造工程涉及980米盲管部分、钢筋混凝土水泥管DN500、工程弱电变更增加量等15项属合同外变更增量（见造价鉴定意见书第十页），共计鉴定造价2808459.78元。该鉴定意见鉴定程序合法，鉴定依据符合行业规范，能够作为本案判决的依据。被告张永军对该鉴定意见认为未遵循施工图纸，无双方核定的工程增量签证，且重复计价，取费标准不规范，但庭审时未提供反驳证据。《根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，应承担举证不能的证明责任。故对该鉴定意见，本院予以采纳，对张永军的抗辩理由，本院不予支持。 三、关于被告向原告支付工程款情况的认定。庭审中，原告当庭承认被告已支付1938800元工程款，其中含被告2017年1月24日“承诺书”中垫付农民工738800元工资；2014年7月份至2014年12月份被告工人工资决算表反映的300000元工资。被告张永军对已付工程款的具体数额未提出相应证据，故应按照原告自认的1938800元认定。 四、关于甩项、工程总额及变更后原图扣减费用的认定。1、被告张永军举证电器照明部分、甩项的扣除额为3161360.8元，管道、土方开挖回填的机械费用826882.69元，变更后原图扣减的甲供材料355367.94元，上述主张与甘肃大地工程咨询有限公司《“国道109线拓宽改造工程施工李秉宁设计以外及变更工程”、“国道109线扩宽工程弱电变更增加量”这两处合同外工程》工程造价鉴定意见相互矛盾，未提出甩项工程及变更原图扣减甲供材料的相关证据，只提供甩项、扣项汇总一份证据，不足以证实上述费用应在工程结算中扣除。2、被告张永军2018年3月16日出具的“国道109线拓宽改造工程相关扣款费用说明”第三部分一、二项管线抢修费用437120.51元，因有原告方代表李雨亭2016年12月26日签字确认“情况属实”，故该项费用应从工程造价中予以扣除。 五、关于本案利息损失的计算。李秉宁请求被告承担自2015年10月1日至判决生效之日利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、十八条规定，“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”经本院审查，结合2017年7月19日市政管发〔2017〕65号文件、建设工程质量监督报告（2014002-01），可以认定涉案工程开工日期为2014年1月21日，竣工日期为2017年7月19日，故欠付工程款利息起算时间为2017年7月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日，被告应当承担上述利息损失。原告该项诉讼请求理由正当，本院予以支持。 六、关于本案责任主体的认定。经审查，张永军借用甘肃五建的资质与发包方白银市土地收购储备整理中心签订施工合同，又将该工程转包给原告李秉宁，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，甘肃五建、张永军均为借用资质、违法转包，故对实际施工人李秉宁应共同承担责任。本案虽然白银市土地收购储备整理中心为招投标文件的发包方，但根据《建设工程质量监督报告（2014002-01）》以及白银市住房和城乡建设局白建发（2013）512号文件涉案工程变更、增加部分均为被告白银住建局提出，建设单位为白银市城市发展投资集团发展有限公司、白银市住房和城乡建设局，且从2017年1月24日“承诺书”反映被告白银住建局已支付2015年至2016年农民工部分工资，故实际发包人应为白银市住房和城乡建设局。根据最高人民法院上述司法解释，实际发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 综上所述，原告李秉宁要求各被告支付拖欠工程款并支付利息损失的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、第二十六规定，判决如下： 一、张永军、甘肃第五建设集团公司自本判决生效之日起十日内向原告李秉宁支付剩余工程款6232539.27元（5800000元+2808459.78元-1938800元-437120.51元）； 二、张永军、甘肃第五建设集团公司自本判决生效之日起十日内向原告李秉宁支付2017年7月19日至本判决生效之日期间的利息（利息计算方法：以6232539.27元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）； 三、白银市住房和城乡建设局就本判决主项一、二部分在欠付的工程价款范围内向李秉宁承担； 四、驳回李秉宁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66400元，张永军、甘肃第五建设集团公司共同承担53120元，李秉宁承担13280元；鉴定费34702元，张永军、甘肃第五建设集团公司共同承担27762元，李秉宁承担6940元；保全费5000元，李秉宁承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。（上诉案件的案件受理费自上诉人向人民法院递交上诉状之日起七日内预交，具体金额按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定由甘肃省高级人民法院确定，逾期不交按自动撤回上诉处理。） 审 判 长 高政庆 审 判 员 张生国 审 判 员 栾春鹏 二〇一九年六月十四日 法官助理 王雅迪 书 记 员 于苗苗