天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终2111号上诉人（原审原告）：天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道工农村（毛涤厂南侧）。法定代表人：张福利，主任。委托诉讼代理人：徐丽媛，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴玉芬，女，1970年8月11日出生，汉族，天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心职工，现住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：季杨，北京市德广律师事务所律师。第三人：天津滨海概念人力资源有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）响螺湾庆盛道966号中船重工大厦13层1305室。法定代表人：赵旭，总经理。委托诉讼代理人：韩娟，女，天津滨海概念人力资源有限公司市场专员。上诉人天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心（以下简称机扫中心）与被上诉人吴玉芬、第三人天津滨海概念人力资源有限公司（以下简称滨海概念）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2018)津0116民初29340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。机扫中心上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判机扫中心无须向被上诉人支付加班工资23428.6元，法定休息日加班工资7917.24元，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定为支付加班费存在事实错误，上诉人已经足额支付被上诉人加班工资，被上诉人的工资为天津市最低工资标准，与实发工资之间的差额为上诉人发放的加班工资。现一审判决按照法定标准另行支付加班工资对上诉人造成极大不公。吴玉芬辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。滨海概念述称，同意上诉人的请求。机扫中心向一审法院起诉请求：1．请求依法判决原告不予支付被告2013年10月26日至2017年7月31日期间休息日加班费23428.6元；2．请求依法判决原告不予支付被告2013年10月26日至2017年7月31日期间法定节假日加班费9638.88元；3．请求依法判决诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2012年4月入职原告公司工作，双方未签订书面劳动合同，岗位为机扫司机。2012年8月被告与第三人滨海概念，签订了自2012年8月1日起至2014年7月31日止的二年固定期限书面劳动合同，合同到期后，双方续签了二年固定期限劳动合同，双方最后一次续签劳动合同为自2016年8月1日起至2018年7月31日止的劳动合同，由滨海概念派遣至原告处工作，岗位未发生变化，约定采用综合工时制度。被告为机扫司机，执行早5：00-11：00，每日5小时工作时间。2018年7月31日被告与第三人终止了劳动合同；2017年8月被告与案外人泰辉公司签订了服务期限二年书面劳动合同，工作岗位未发生变化，合同尚在履行中。2016年6月26日始被告每周工作六天，采用单休制，工资标准为天津市最低工资标准，考勤由原告管理，考勤周期为每月26日至次月25日，工资由原告发放，采用下发薪，通过银行转账形式支付。被告因与原告及第三人劳动争议纠纷向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委于2018年7月16日做出津滨劳人仲裁字［2018］第117号仲裁裁决书。原告不服，遂起诉。另查，1．原告与第三人签订《劳务派遣协议》主要内容载明：劳务派遣员工的薪酬由原告直接向劳务派遣员工支付。派遣人员薪酬（包括但不限于：工资、加班费、绩效奖金、国家规定或企业规定的各项福利待遇等）；2．原告未提供采用综合工时制度系双方约定或经劳动行政审批部门批准的有效证据；双方实际履行工作时间为标准工时；3．考勤表中未显示出被告2013年7月26日至2013年10月25日、2015年5月26日至2015年10月25日及2016年5月26日至2017年7月31日的考勤内容。根据部分考勤显示：被告2013年10月26日至2013年12月25日休息日工作18天；2013年12月26日至2014年12月25日休息日工作104天；2014年12月26日至2015年12月25日休息日工作55天；2015年12月26日至2016年5月25日休息日工作44天，共计221天；2013年10月26日至2016年5月25日法定节假日加班28天。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于本案主体责任，原告机扫中心与第三人滨海概念签订了《劳务派遣协议》，双方在该协议中约定了由用工单位机扫中心直接向被告发放劳动报酬，由于机扫中心未足额支付被告加班费，侵害了被告权利，因此应承担相应的法律责任；但做为用人单位的滨概念不能因与机扫中心的派遣约定而免除其应承担的法律义务，故在本案中第三人滨海概念应承担连带责任。原告主张依法判决不予支付被告2013年10月26日至2017年7月31日期间休息日加班费23428.6元被告不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，本案中，原告记载被告考勤中显示被告自2013年10月26日至2016年5月25日共存在221天休息日在工作，而原告亦未提供合法有效证据，证明其已支付了被告相应加班工资，原告应支付被告加班费，而本案被告对仲裁裁决该期间休息日加班工资23428.6元不持异议，该仲裁裁决数额未超出法律规定，故对原告的诉讼请求不予支持。原告主张不予支付被告2013年10月26日至2017年7月31日期间法定节假日加班费9638.88元，被告不予认可，本案中，根据考勤显示区间主要为2013年10月26日至2016年5月25日，对考勤未显示部分，双方均未提供合法、有效证据，不不予采信；关于考勤已显示部分，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，原告安排被告法定休息日工作28天，应支付不低于工资的300%的工资报酬，原告未提供合法、有效证据证明已向被告足额支付法定休息日加班费，原告应支付被告法定休息日加班工资7917.24（2,050元/月÷21.75天×28天×300%）元，故对原告的部分诉讼请求予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心于判决生效之日起十日内，给付吴玉芬加班工资23428.6元；二、天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心于本判决生效之日起十日内，给付吴玉芬法定休息日加班工资7917.24元；三、驳回天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心的其他诉讼请求。四、天津滨海概念人力资源有限公司对上述第一、二项承担连带责任；如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由原告天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心负担。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人主张机扫中心无须向被上诉人支付加班工资23428.6元，法定休息日加班工资7917.24元一节，其理由为被上诉人的工资为天津市最低工资标准，与实发工资之间的差额为上诉人发放的加班工资，上诉人没有就其主张提供相应证据予以证明。故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上所述，机扫中心的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市滨海新区塘沽环境卫生机扫管理中心负担。本判决为终审判决。审判长  姚增途审判员  李 铁审判员  王志红二〇一九年六月三日书记员  李 艾