河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民再36号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：康现国，男，汉族，1974年7月26日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张西贤，洛阳市伊川县公信法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：赵治国，男，汉族，1976年3月19日出生，住河南省伊川县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：乔正娃，男，汉族，1963年5月16日出生，住河南省伊川县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：乔知娃，男，汉族，1960年5月20日出生，住河南省伊川县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：周志强，男，汉族，1966年11月4日出生，住河南省伊川县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：于纪锋，男，汉族，1975年12月24日出生，住河南省伊川县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：李会杰，男，汉族，1969年6月4日出生，住河南省伊川县。六被申请人共同委托诉讼代理人：关平亮，河南绿洲律师事务所律师。再审申请人康现国因与被申请人赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）洛民终字第571号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年12月5日作出（2018）豫民申3805号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人康现国及其委托诉讼代理人张西贤，被申请人赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰及其共同委托诉讼代理人关平亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康现国申请再审称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确2、二审判决漏判、少判申请人已经实际施工的工程款，被申请人应支付申请人工程款为200244.7元。⑴二审判决漏判被申请人在一审中没有异议的新增0.12墙，计929.21平方（价40元/平方）计款为37168.40元；⑵二审判决对申请人已经实际施工，一审法院已经认定，而在二审中被申请人没有相反的证据予以证明申请人没有施工。但只是被申请人阻挠不能鉴定，对申请人施工的工程量应当鉴定而没有鉴定，应当由被申请人承担不利的法律后果，应当按照一审认定的工程量及价款判决遗漏的有：工程防潮层9996元；卫生间水泥现浇工程及材料款9000元；楼梯间（炮楼）增加工程量59.82平方计款10348.86元；楼层增高0.43米（图纸2.9米，申请人实际施工3.4米，另案另诉）。⑶二审判决对申请人实际施工面积少计算335.02平方。一审判决认定申请人实际施工的建筑总面积是4175.20平方，而二审判决认定施工总面积为3840.18平方，比一审判决少计算335.02平方，少计算57958.46元。以上总计二审判决少判、漏判申请人劳务工程款为124471.32元。加上二审判决认定的75778.38元，总计被申请人应付工程款为200249.7元。3、根据鉴定第7条第二项规定，协议书以外的项目的计算按照施工时同期同类标准来计算。那么结合本案合同内的工程量为2885.35元，但合同外的工程量为954.33平方，应当按照鉴定结论以当时的08定额计算。4、本案诉讼费、鉴定费应由六被申请人负担。赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰辩称，二审判决正确，应予维持。二审法院通过司法鉴定机构对包括协议内的工程量和协议之外的工程进行了鉴定，关于申请人讲应当按照08定额进行工程量计算，我们认为该主张不成立，因为在鉴定过程中，并未提出异议。省高院裁定再审的理由，是对这个举证责任表述的方式要求纠正，其实表述内涵是一致的，举证规则就是谁主张谁举证。康现国向一审法院起诉请求：1、判令六被告立即支付拖欠劳务工程款214916.92元；2、从2013年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息到所欠劳务工程款付清止；3、承担原告垫资的工程款2万元从2013年1月26日起，每月承担800元的利息，到工程款结清时止；4、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰六家因承建住宅（甲方），于2012年6月10日与原告康现国（乙方）签订建房协议书，该协议约定，此工程为五层单元楼，乙方为小包，包工不包料，毛墙毛地交工，不包括水电安装及开挖回填，基础部分按8万元结算。单元楼每平方按173元结算，乙方进入工地后支付周转金6000元。如因图纸变更出现工程量增减，由甲方施工监理员签字后以实结算，如有杂活，甲方给乙方计零工，每个工按100元结算，如在施工中出现质量问题，可进行罚款，从建筑款中扣除。开工日期2012年6月27日至2012年10月27日。同时约定，总体完工后扣5%保证金半年后付清。在保修范围内乙方无条件保修，甲方满意为止。如出现严重问题，甲乙双方各负其责。所有付款有甲方工程师签字付款。该协议签订后，原告即组织人员进行劳务施工，至2013年5月5日完工，原告共为六被告建筑房屋面积1-6层3712.8平方米，7层新增面积包括炮楼为462.40平方米，共计面积4175.20平方米，按协议每平方米173元计算工程款为722309.60元，基础工程款8万元。共计802309.60元。六被告付给原告工程款72万元（原告向他人出具借据借款6万元未包括在内）。六被告于2013年4月入住。但因该工程在施工中由于图纸变更及增加附属工程，原告要求被告支付其他新增工程款272311.88元。为此双方产生纠纷。其具体纠纷为：1、地基防潮层原告认为图纸上没有列项，是在施工中新增加，应计算工程款六家每家1666元计款9996元。六被告认为，虽当时未说地基防潮层，但地基应包括防潮层。对超出图纸范围每平米另加费20元不予认可。2、对于纪锋家墙改门另加500元。原告认为，墙垒起后，被告要求扒掉，双方约定另加500元。被告于纪锋认为，墙未垒起就改门不应加这500元。3、六家空调板。飘窗另加费，原告认为此二项超出图纸范围应另加费用，于纪锋家450元，李会杰家450元，赵治国家飘窗5000元，周志强家450元。被告认为，系先看图纸再订协议，有每平方米另加3元，应包括空调板和飘窗，不应再另加费用。4、原告要求因道路不畅，距离远，产生盘砖、运沙、清渣的费用，六家共11500元。六被告认为，这是原告施工中份内之事，被告不应承担。5、加大柱子费用每平方米另加20元。原告认为，在实际施工中柱子加大，应每平方米另加20元。六被告认为，柱子虽有加大，但也有减少柱子的情况，双方当时说过加减相抵，不应再加费用。6、六家建水池，原告要求六家支付费用13000元，六被告表示两家共用一个水池，同意每个加价1000元，共3000元。7、关于卫生间顶打现浇板，原告要求每家增加1800元。被告表示有此情况，但未按要求尺寸打够，不应再加钱。8、六层现浇顶，原告要求因原定五层现为六层，所以要加大现浇顶费用。六被告表示，顶层应为水泥现浇，不应另加费用。9、乔知娃和乔正娃两家打井土每家500元。乔正娃认为自家未打井，不应产生此费用，乔知娃承认打井应付500元。10、六家顶层楼梯间是否加大价格问题，原告要求按每平方米224元计算。被告认为应按合同约定价格，每平方米173元计算。11、李会杰家垒门4个加600元，被告认为，是门由大改小，不是另垒，不应加价。对上述双方的争议，该院曾根据原告申请委托司法鉴定机构进行司法鉴定，虽经两次组织现场勘验丈量，但终因六被告不予配合无法进行鉴定，申请被退回。六被告于2014年11月6日申请对其所建房屋质量问题及修复费用和该房屋工程造价进行司法鉴定，但又不向鉴定机构缴纳评估费用，2014年12月18日该申请被退回。使本案无法进行司法鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方的争执点为后期增加工程款的结算问题，因无法进行工程项目及价格鉴定，应根据合同约定及实际工程项目予以合理认定，本案六被告虽有工程质量鉴定的申请及反诉请求，但未在限定期限内提交鉴定评估费用及反诉费用，故本案无法合并审理。对本案争执的焦点1、关于地基防潮层问题，因原合同中未列此项，故应为增加项目，六被告应向原告追加该项工程款9996元。2、关于于纪锋家墙改门另加500元，因墙未垒起即改成门，不用再行垒墙，故此款不应另加。3、六家新增空调板及飘窗，因原图纸中未列此项，属施工中新增项目，应另加费用6350元。4、关于原告要求因建筑材料距离远要求增加砖沙搬运费，因合同中未有此约定，且该劳务系原告份内之事，故不应另加费用。5、关于加大柱子另加费用问题，因原合同中未有约定，属施工中新增项目，被告称也有减少柱子情况，应加减相抵，但无证据证明，原告不予认可，原告要求另加费用理由成立，六被告每家应另加费用10316元，共计61896元。6、关于六家建水池，因合同中未明确约定，六被告认可共建三个水池，每个1000元，应认定为3000元。7、关于卫生间顶打水泥现浇板，被告认为确有此事，但因事先未有约定，故应计算此项费用5家每家1800元，共计：9000元。8、关于六层水泥现浇顶，虽原设计为五层，后改为六层，但系顶层应为水泥现浇，且原告共为六被告进行了一个水泥现浇顶，故不应另加费用。9、关于乔知娃和乔正娃两家打井土各500元，因乔正娃家未打井，只有乔知娃家打井一个，故应加一个井费用500元。10、关于顶层楼梯间（炮楼）原告要求按224元计算，因合同中未有约定被告不予认可，故只能按合同价每平方米173元计算。11、关于李会杰垒门4个加600元，因被告认为是将门由大改小，不是另垒，故不应加价。原告所列新增项目清单中，六家新增垒砌0.12米墙为929.21平方米，每平方米40元，共计37168.40元，被告对此未提出异议。另被告赵治国家垒花池300元，界墙728元，被告周志强家垒花池300元，地坪处理500元，二被告对此未提出异议，应予认定。综上，原告康现国共为六被告承建房屋面积为4175.20平方米，每平方米173元，计款722309.60元，加地基处理费80000元，共计802309.60元。加上新增项目、地基防潮层9996元，空调板及飘窗费用6350元，施工中加大柱子费用61896元，建水池费用3000元，卫生间顶费用9000元，乔知娃家打井费用500元，新增垒砌0.12米墙费用37168.40元，花池两个600元，界墙728元，地坪处理500元，总计为932048元。被告共付原告工程款72万元，尚欠原告212048元。因六被告系共同出资统一管理使用，故该款无法确定到每个被告的承担数额，应由六被告共同给付。本案因双方均不同意调解，使本案无法调解处理。一审法院判决：一、被告赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰六家于本判决生效后十日内给付原告康现国工程款212048元，并互负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告康现国的其他诉讼请求。案件受理费4524元，由六被告负担。赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，发还重审；2、本案的上诉费、评估费、核算费等由被上诉人全部承担。二审法院认定事实：经二审法院委托，河南捷信工程造价咨询有限公司出具伊川县同心园工程造价鉴定意见书（Xincic15-CS-001），鉴定结果为：康现国承建的伊川县同心园协议书以内工程价款为499252.05元，协议书以外工程价款为137171.22元，规费单列3659.02元。意见书中未包括的工程价款：1.柱子加大问题；2.取消构造柱问题；3.所有现浇构件未粉刷问题；4.防潮层问题；5.现浇板带问题；6.空调板问题；7.一层厨房间起土问题；8.层高增加问题（标准层图纸层高2.9米，实际测量3.3米左右）；9.南边单元有50楼板突出山墙；10.七层建筑面积约372平方米，七层平台之间隔墙、平台挡墙。另，基础部分的8万元亦未包括在内。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。二审法院认为，本案双方争议的焦点为伊川县同心园的工程造价问题，河南捷信工程造价咨询有限公司的鉴定意见书（Xincic15-CS-001）所包括的工程价款为636423.27元，协议书约定的基础部分8万元，7层建筑面积372平方米，按每平方米173元计，计款64356元，以上共计780779.27元。建水池费用3000元，乔知娃家打井费用500元，花池两个600元，六上诉人对此均无异议，予以认定。鉴定意见书中未包括的1-9项工程价款，因双方当事人争议较大和涉及隐蔽工程等问题，致使这些项目的工程量鉴定机构无法计算。六上诉人一方提交的洛阳蓝诚价格评估事务所有限公司的价格评估报告书（蓝评报字【2015】第31号），该报告书对增加项目空调板、飘窗板的评估价格为3192.5元，对1-6层柱子变更的评估价格为7706.61元，应视为六上诉人对鉴定意见书中未包括的1、2、6项工程价款的自认，其他6项的工程价款因双方协议未约定且均未提供确实充分的证据予以证明，不予认定。综上，康现国承建的伊川县同心园的工程价款共计795778.38元，减去六上诉人已付工程款72万元，尚欠康现国75778.38元。因六上诉人系共同出资统一付款，六上诉人在一审时也明确其无法确定每个人的已付工程款数，故剩余工程款应由六上诉人共同给付。至于六上诉人反映的工程质量问题，因六上诉人在一审时未提起反诉，对此不予审理。综上所述，赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰的上诉请求部分成立。二审法院判决：一、变更河南省伊川县人民法院（2013）伊三民初字第492号民事判决第一项、第二项为：赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰于本判决生效后十日内给付康现国工程款75778.38元，并互负连带清偿责任；二、驳回康现国的其他诉讼请求；三、驳回赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持；二审案件受理费4524元，鉴定费11000元，由赵治国、乔正娃、乔知娃、周志强、于纪锋、李会杰负担13300元，由康现国负担2224元。再审经审理查明的事实与原一、二审审理查明的事实一致。本院再审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系建设工程施工合同纠纷，康现国起诉要求赵治国等六人支付工程款。二审期间对涉案工程进行了司法鉴定，对于鉴定意见书未包括的1-9项工程价款，因双方当事人争议较大和涉及隐蔽工程等问题，导致上述项目无法计算工程量。关于上述9项工程价款，二审法院根据六被申请人的自认对其中第1、2、6项予以认定并无不当。对于第8项（层高增加问题）康现国在再审申请书中明确另案另诉，再审依法不予处理。对于剩余的5项工程价款，根据谁主张谁举证原则，康现国对其主张的已施工的工程量负举证责任。根据双方签订的建房协议书约定，因图纸变更出现工程量的增减，由甲方施工监理员签字后以实结算。康现国以自己书写的工程量清单作为证据主张工程价款，并未提供由监理员签字或六被申请人签字的签证单等书面证据。双方对于工程量是否存在以及是否有增减均存在较大争议，且鉴定机构通过现场测量等方式亦不能确定，双方始终不能达成一致意见。在此情况下，康现国仅以其单方书写的清单主张工程价款，证据不足，二审判决未予支持并无不当。另外，康现国于再审时提出合同外的工程价款应当按照“08定额”计价，对此本院认为，合同外的工程价款按照双方当事人约定的每平方米173元的价格计算，并无不妥，且原一审判决也是按此标准计算，康现国并未提出上诉，视为其对该计算标准的认可，故对该理由本院亦不予采信。综上所述，康现国的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：维持本院（2015）洛民终字第571号民事判决。本判决为终审判决。审判长  郝丹丹审判员  耿源泓审判员  李青青二〇一九年六月五日书记员  孙 妍