山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1151号 上诉人（原审被告）：董恩保，男，1967年5月10日出生，汉族，农民，住郓城县。 委托诉讼代理人：许永安，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹心胜，男，1972年4月16日出生，汉族，农民，住郓城县。 上诉人董恩保因与被上诉人曹心胜保证合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2018）鲁1725民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董恩保及其委托诉讼代理人许永安、被上诉人曹心胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董恩保上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹心胜对董恩保的诉讼请求；一、二审诉讼费用由曹心胜承担。事实和理由：（一）一审法院审判程序严重违法。1.曹心胜在诉讼过程中撤回对杨德胜之妻的起诉，又变更诉讼请求，一审法院将民间借贷纠纷变更为保证合同纠纷，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，为当事人重新指定举证期限。一审法院在审理案涉纠纷时，既没有将撤回申请和变更申请通知董恩保，也没有为董恩保重新指定举证期限和答辩期限，剥夺了董恩保的辩论权、答辩权，审判程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，二审法院应当裁定撤销原判决，发回重审。2.一审法院向董恩保送达开庭传票载明的开庭时间为2018年8月21日上午，一审法院在2018年8月20日上午通过办公电话通知董恩保明天不开庭了，所以董恩保第二天没有到法庭，且2018年7月18日向董恩保送达开庭传票的人员也不是合议庭成员。一审法院采取不正当方式有意让董恩保不按时开庭，审判程序严重违法。董恩保为了参加诉讼，从外地辞工回家专门办理此事，如果一审法院不通知董恩保不再开庭，董恩保不可能不参加诉讼。请求依法查清一审法院有意缺席开庭的真正原因并追究相关人员的责任。（二）一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据曹心胜提交的2015年7月17日杨德胜偿还曹心胜10000元的证据，能够证实杨德胜实际偿还曹心胜借款的还款届满期限早于案涉借条中约定的届满期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。董恩保的保证期间应当从2015年7月17日起算（最迟应从2015年7月24日起算），保证期间应截止于2017年7月16日（或2017年7月23日）。曹心胜是在2018年7月18日提起的诉讼，足以证明曹心胜起诉董恩保早已超过保证期间。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条规定，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断，曹心胜的起诉早已超过诉讼时效。 曹心胜辩称，董恩保一直在新疆，前年去年曹心胜都给董恩保打过电话要钱，董恩保说杨德胜活着的时候，没有给他要，杨德胜死了就给他要。杨德胜死了二、三年了。 曹心胜向一审法院起诉请求：1.董恩保偿还借款本金30000元及利息；2.涉案费用由董恩保承担。诉讼过程中，曹心胜将诉讼请求变更为：要求董恩保偿还借款本金24500元及利息（利息自2017年4月25日起至实际给付之日，按年利率18%计算）。 一审法院认定事实：杨德胜于2014年7月向曹心胜借现金50000元，约定月利率1.5%，由董恩保提供担保，杨德胜、董恩保为曹心胜出具了借条一份。后杨德胜于2015年7月17日偿还曹心胜10000元（其中偿还利息9000元、本金1000元）；2015年9月12日偿还曹心胜10000元；2016年2月5日偿还曹心胜10000元。2016年6月22日经双方结算，杨德胜欠曹心胜本金30000元，2016年6月22日之前的利息已经结清；2017年4月25日，杨德胜偿还曹心胜借款10000元。另查明，曹心胜和曹新建为同一人。 一审法院认为，董恩保自愿为杨德胜向曹心胜借款提供担保，曹心胜与董恩保之间存在保证合同关系，该保证合同系双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。杨德胜于2014年7月24日向曹心胜借款后，陆续偿还了部分本息。2016年6月22日经双方结算，杨德胜尚欠曹心胜借款本金30000元。杨德胜于2017年4月25日偿还曹心胜借款10000元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因双方对偿还的10000元未作明确约定，应认定优先偿还利息，扣除2016年6月22日至2017年4月25日之间的利息4500元，剩余5500元用于偿还借款本金，故杨德胜尚欠曹心胜借款本金24500元及2017年4月25日之后的利息。董恩保自愿为杨德胜向曹心胜借款提供担保，双方对担保的形式未明确约定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故董恩保承担的保证方式为连带责任保证。双方于借条中约定“担保人责任直到借款人还清为止”，可视为双方对保证期间的约定，故董恩保应当承担连带责任保证。 综上所述，曹心胜要求董恩保偿还借款本金24500元及利息（以24500元为基数，自2017年4月26日起至实际给付之日止，按年利率18%计算）的诉请，于法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：董恩保于判决生效后十日内偿还曹心胜借款本金24500元及利息（利息以24500元为基数，自2017年4月26日起至实际给付之日止，按年利率18%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由董恩保负担。 本院二审期间，董恩保围绕其上诉请求提交两份证据，证据一为通话记录详单一份，拟证明一审法院杨庄集法庭于2018年8月20日即开庭前电话通知董恩保不再开庭，通话时间为1分19秒；证据二为董恩保于2018年7月21日自呼图壁乘车至乌鲁木齐的公路汽车客票一份，拟证明董恩保乘车回家，积极应诉。经本院组织质证，曹心胜称开庭那天是曹心胜的委托诉讼代理人参加，董恩保要证明的事情曹心胜也不知道，说是21日开庭。对于董恩保提交的两份证据，本院认证如下：该两份证据符合有效证据的形式要件，且曹心胜未对其真实性提出异议，故本院对其真实性予以认定；因证据一仅为通话记录详单，不能反映通话内容，故仅凭该证据不能证明一审法院曾于开庭前通知董恩保不再开庭；证据二为董恩保自呼图壁乘车至乌鲁木齐的公路汽车客票，与董恩保是否按时到庭参加一审庭审没有直接关联性，故对董恩保提交该两份证据的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点包括：一审程序是否合法；曹心胜向董恩保主张权利是否超过保证期间。 （一）关于一审程序是否合法的问题。第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的全文为“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据文义判断，“人民法院应当重新指定举证期限”适用的情形为“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”，经人民法院告知，“当事人变更诉讼请求的”。本案中，曹心胜主张董恩保为保证人的法律关系性质始终未发生改变，该条规定并不适用于本案。且一审法院准许曹心胜撤回对杨德胜之妻王全伟起诉的民事裁定作出之日为2018年7月23日，一审法院向董恩保送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书的日期亦为2018年7月23日，一审法院已经保障了董恩保举证权、辩论权的行使，无需另行为董恩保指定举证期限。故董恩保关于举证期限的程序异议不能成立。第二，董恩保主张一审法院于庭前电话通知其不再开庭，有意缺席审理，并提交通话记录详单、公路汽车客票为证。如本院在证据认证部分所述，上述证据不能实现董恩保的证明目的，且董恩保在二审法庭调查时表示其不知道与其通话人员的姓名，故根据现有在案证据，不能证明一审法院曾于庭前通知董恩保不再开庭。董恩保未按时到庭参加一审庭审，一审法院缺席审理，程序并无不当。 （二）关于曹心胜向董恩保主张权利是否超过保证期间的问题。杨德胜、董恩保于2014年7月24日向曹心胜出具的借条中，明确约定“今借曹新建现金伍万元整，50000元，借款期限一年，利息1.5分/月，借款日期2014年7月24日至2015年7月24日”“我自愿为杨得胜担保伍万元整，50000元，如杨得胜到期不还，我自愿替杨得胜还款伍万元整，50000元，担保人责任直到借款人还清为止”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”故借条中关于“担保人责任直到借款人还清为止”的约定，视为约定不明，董恩保的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据借条约定，“借款日期2014年7月24日至2015年7月24日”，则主债务履行期届满之日应为2015年7月24日，董恩保的保证期间应至2017年7月24日届满。曹心胜于2018年7月18日提起本案诉讼，又未提交其在保证期间内向董恩保主张权利的证据，故其要求董恩保承担保证责任已经超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的约定，董恩保的保证责任应予免除。 综上，董恩保的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省郓城县人民法院（2018）鲁1725民初4518号民事判决； 二、驳回曹心胜的诉讼请求。 一审案件受理费413元，二审案件受理费413元，均由曹心胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑梅 审判员  王媛媛 审判员  姜 健 二〇一九年六月二十五日 书记员  杨 曼