安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终838号 上诉人（原审原告）：连祥芝，女，1956年9月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：亳州建工有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区药都大道666号。统一社会信用代码9134160057708494X2。 法定代表人：李涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张大坤（该公司法务主管），男，1988年10月28日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 原审第三人：亳州市荣兴建材有限公司，住所地安徽省亳州市工业园区C区，统一社会信用代码913416000680874726。 法定代表人：洪军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋秀芳，安徽智立律师事务所律师。 原审第三人：王斌，男，1971年8月28日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人连祥芝因与被上诉人亳州建工有限公司（以下简称亳州建工）、原审第三人亳州市荣兴建材有限公司（以下简称荣兴公司）、王斌债权转让合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭于2019年4月3日开庭进行了审理。上诉人连祥芝及委托诉讼代理人王秀娟，被上诉人亳州建工的委托诉讼代理人杨涛、张大坤原审第三人荣兴公司的委托诉讼代理人蒋秀芳，原审第三人王斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 连祥芝上诉请求：一、请求撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初2149号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求或者发回重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。一审遗漏了对上诉人所举证据的认定。一审中上诉人举证了由第三人荣兴公司书面声明一份，该声明明确其从未向被上诉人亳州建工出具所谓的显示编号为2008444的收据，对该收据不予认可。一审法院并未对该关键证据进行认定。 二、一审对被上诉人所举的收据、借条及汇款凭证的证据效力予以认定是错误的。首先，被上诉人所举借条是复印件，法律明确规定复印件不得作为认定案件事实的依据。其次，最重要的是借条及汇款凭证从书面看均系“崔正峰”与王斌之间的资金往来。崔正峰并不是本案当事人，在崔正峰未到庭且借条仅有复印件的情况下，一审如何查明该借条的真实性？即使借条真实亦属于崔正峰个人借款。在借款人崔正峰未到庭的情况下，如何确定是否已经偿还？有没有可能即使借款真实，崔正峰已经偿还。崔正峰与本案有何关系？王斌与本案有何关系？在种种不确定情况下，法院凭什么认定与本案的关联性？ 三、一审认定第三人王斌系亳州现代国际物流中心项目的投资人没有任何事实和法律依据。无论是被上诉人或者是第三人王斌均未举证证明王斌与亳州现代国际物流中心项目有关，一审法院仅仅凭王斌的陈述就认定上述事实不正确。 四、一审足可以依据原一审崔正峰的陈述认定被上诉人所举收据系虚假证据。 本次判决显示崔正峰在原一审中作为第三人荣兴公司的委托代理人参与的诉讼。对被告所提供的证据认可，并认可钱已经汇入其账户内并转入第三人荣兴公司账户内。而根据整个三次庭审可以看，收据体现的139.4万元并无真正的钱款交付。包括后来在通过向证人、向崔正峰发问的过程中，证实根本没有所谓的收据体现的139.4万元进入崔正峰或者公司账户，被上诉人亦表示称收据体现的139.4万元是债务抵销。崔正峰敢于在法庭上进行虚假陈述而被上诉人称其收据系崔正峰出具。第三人荣兴公司并未出具。那么足以说明被上诉人收据绝对属于虚假证据。 五、一审认为崔正峰可以代表第三人荣兴公司对外签订合同、出具收据等是错误的，没有任何事实和法律依据。 首先，崔正峰与第三人荣兴公司的关系，应由证据证明。其次，即使第三人荣兴公司的原法人崔正峰即是本案被上诉人出具收据的崔正峰，一审法院如此认定可能是基于合同法关于表见代理的规定，合同法规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”订立合同是一个双向的合同行为，而崔正峰出具收据的行为不是订立合同，是一种单方的意思表示，是对某种权利的放弃。因此不能适用表见代理的原则。再者，被上诉人并没有有理由相信行为人有代理权的情形。被上诉人原一审陈述其与第三人荣兴公司仅涉案一次的买卖合同，且系被上诉人直接与第三人荣兴公司签订的，第三人的法定代表人早在2015年已经是洪军，本案涉案合同是在2016年，被上诉人并未举证任何证据证明其有理由相信行为人有代理权。有任何理由相信崔正峰可以出具收据。 六、第三人荣兴公司无需证明被上诉人出具所有的收据上的公章的真假。首先第三人荣兴公司已经出具书面声明，声明从未出具涉案收据。上诉人举证的会计账单、证人证言却能证明第三人荣兴公司从未向被上诉人出具涉案收据，且被上诉人亦认可该收据系崔正峰个人出具。也经查明也确实不是第三人荣兴公司出具，那么，第三人荣兴公司根本无须证明“收据”上公章的真假。 其次，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人提供的证据应由被上诉人证明该收据的真实性。而被上诉人仅能反映该收据系崔正峰出具，如上述，崔正峰敢于在法庭庭审时进行虚假陈述。其亦会向被上诉人提供虚假的收据。 再次，抵销应具备几个形式案件，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，任何一方可以将自己债务与对方的债务抵销。但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。说明抵销的前提应该是被上诉人享有对荣兴公司的债权。那么本案被上诉人举证的所谓的显示为第三人王斌出借给崔正峰的借条复印件、汇款凭证，包括第三人王斌的当庭陈述均未提及被上诉人亳州建工对荣兴公司享有债权。且王斌当庭多次表述系崔正峰从其处借款，其与荣兴公司没有过往来。没有与荣兴公司是打过交道。该说法足以说明即使举证的借条真实存在，借款人亦是崔正峰与荣兴公司无关。即说明王斌不享有对荣兴公司的债权，虽然王斌提出其系亳州建工国际物流院项目的实际投资人，但没有任何证据能够证实，那么王斌对崔正峰个人享有的债权与荣兴公司、亳州建工之间的买卖合同没有任何关系。其行为并不产生第三人荣兴公司对被上诉人债权抵销的效果。 七、被上诉人的抗辩自相矛盾，被上诉人应承担向上诉人支付混凝土款及支付逾期支付付款的损失责任。 被上诉人在原一审答辩时称其已经支付第三人荣兴公司的混凝土款，第三人收到款项后向我方出具的收条。并加盖了第三人的财物印章，而在上诉人具有强大证明力的证据及法庭发问过程中反映的情况，被上诉人又改口称其系债务抵销，被上诉人前后矛盾的答辩，足以证明其抗辩无法成立。也足以反映被上诉人明知其提供的收据属于虚假证据。没有事实及其他证据能够支撑，因此才会有如此矛盾的抗辩提出的。综上，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部诉讼请求。 亳州建工辩称：一、一审并未遗漏对连祥芝所举的证据的认定，一审庭审时，连祥芝出具证据并没有第三人荣兴公司的书面声明，且第三人荣兴公司的声明仅仅是单方陈述，不能作为证据使用。二、亳州建工提交的证据真实合法与本案具有关联性，一审法院对证据的认定是正确的。亳州建工提交的复印件已经向法庭说明，借条的原件已经交给崔正峰，该借条中的借款用于抵销崔正峰的混凝土款，既然抵销了，亳州建工不可能在保留原件，这完全符合交易习惯。三、第三人王斌的身份问题，2016年3月20日，第三人王斌以安徽万达公司的名义与亳州建工签订合作施工合同书，施工范围为亳州市现代物流中心一期工程施工工程一标段，第三人王斌作为亳州市现代物流中心一期工程施工工程的实际投资是有事实依据的。 四、亳州建工在一审时提交的2015年5月12日加盖荣兴公司财务印章的收据是真实的，通过工商查询可知，荣兴公司的发起人系崔正峰，2015年7月9日前，崔正峰系荣兴公司的法人和投资人，连祥芝也认可崔正峰作为荣兴公司前法人身份，在原一审中，作为荣兴公司的代理人答辩提交的2016年5月13日加盖荣兴公司财务印章的收据是真实的，该收据是由其交给王斌的。连祥芝认为该收据是虚假的，其及第三人均未提供证据证明该印章的虚假性，也未对该印章进行鉴定，也未向公安机关进行报案。 五、荣兴公司的发起人为崔正峰，在2015年7月9日前崔正峰系荣兴公司的法人和投资人，王斌已经向法庭讲明，对于混凝土买卖的事是由崔正峰进行商谈的，结算也由崔正峰进行结算，不管崔正峰是荣兴公司的法人还是其他公司的法人，王斌仅认可崔正峰的行为。 六、连祥芝提供的供销合同及对账单不具有真实性，债权转让对亳州建工不具有约束力。1、连祥芝一审提交的2016年5月1日的供销合同书中甲方的印章不是亳州建工的印章，也不是项目部的印章，李辉也不是亳州建工的员工。2、一审时，亳州建工问连祥芝签订了几份供销合同书，连祥芝回答仅签订一份，也即是说自2016年5月1日崔正峰才向第三人王斌供应混凝土，那么在2016年5月10日的混凝土对账单中怎么可能会有2016年3月1日至2016年4月27日的混凝土对账。3、连祥芝在一审庭审时向法庭讲明债权转让协议所依据的就是2016年5月1日的供销合同书和对账单。那么在该份对账单中，2016年5月1日之后的混凝土款117410元，而不是债权转让协议中119万元。4、连祥芝提交的2016年5月1日的供销合同书第三页1.2付款方式双方约定首次供货量达到3000立方米后，甲方支付货款总价70%，以后，甲方支付乙方累计总货款的70%。余款为质量风险金。供货结束后，结构封顶后三个月内甲方分批付清。 月进度支付。通过连祥芝提交的混凝土对账单2016年5月1日之后的混凝土方量为411立方米。根本就没有达到供销合同中约定的支付节点。也就是说2016年6月19日债权转让协议签订时，崔正峰对第三人王斌的债权并不是到期债权。对于2016年6月19日的债权转让协议，亳州建工不知情。也没有收到该份债权转让协议。综上，亳州建工不拖欠第三人荣兴公司混凝土款，连祥芝与荣兴公司的债权转让协议对亳州建工无法律效力。请二审法院维持原判。 第三人荣兴公司述称，一、其与上诉人连祥芝之间的债权转让行为合法有效，应当受到法律保护。二、其不欠亳州建工的借款，因此不可能存在与亳州建工之间债务抵销的问题。其也不欠王斌的借款，至于崔正峰欠付王斌的借款其也没有收到过该笔借款。三、其没有出具过本案涉案收据。其公司的收据都是由当时的现金会计田欢欢出具，收据的出纳处也会有田欢欢的签名。而本案中的数据出纳处却没有田欢欢签名，上面签了财务专用章，也不是其公司的财物专用章。四、其公司仅有一枚财务专用章，在田欢欢处保管。经田欢欢辨认，涉案收据中的财务专用章不是田欢欢保管的财务专用章，该章的出处其公司也不知情。在一审时田欢欢已经出庭陈述的很清楚。五、一审认为田欢欢的证人证言没有其他证据予以印证，证据认定错误。田欢欢是其公司的现金会计，有一审时的证人朱某、赵某的证言可以相互印证，也可以与连祥芝提供的证据予以印证。六、无论混凝土供货合同，还是供货单，都是亳州建工签的章。其公司与王斌之间不存在债权债务关系，也不存在与王斌之间进行债务抵销的问题。 第三人王斌述称，我是万达公司的十九里物流园现代国际物流中心工程负责人，我是代表安徽万达公司，我以万达公司的名义给亳州建工签订的分包协议，我和崔正峰认识很久，崔正峰向我工地长期供应混凝土。在供应混凝土期间借过我很多钱，其中也有部分用混凝土款抵销借款的情况。该物流园也是崔正峰供应的混凝土，有时以荣兴公司名义供应，有时以其他公司名义供应，我只知道他是荣兴公司法人。供应混凝土时我们几乎没签订过正式合同，至于他们提交的合同，我不清楚怎么来的。物流园的混凝土款已经结算，并用崔正峰借我的款项抵销。2014年3月28日崔正峰向我借款100万元，后来用现代物流园的混凝土款抵债，算好多少钱由崔正峰给我出具收据。2016年5月13号崔正峰出具收据139.4万元，其中39.4万是利息，当时约定利息2分。如果利息不到39.4万是用于抵销其他欠款，因为崔正峰欠我的欠款不止这一笔。亳州建工从未与荣兴公司签订过任何合同，至于签字的合同我不知道是怎么来的。李辉是我妹夫，是物流园现场工地的负责人。 连祥芝向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付所欠混凝土款1187813元、计算至起诉之日的逾期付款损失13500元，起诉之后的逾期付款损失按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础计算至欠款付清之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月1日，被告因承建亳州现代国际物流中心项目需要，与第三人荣兴公司达成预拌混凝土供货合同，后经结算，截止2016年5月10日被告共欠第三人荣兴公司货款1187813元。第三人荣兴公司多次向原告借款未还，经催要，荣兴公司表示无力偿还。2016年6月19日，荣兴公司与原告达成债权转让协议，将荣兴公司对被告享有的债权转让给原告；2016年6月20日，荣兴公司与原告达成补充协议，约定“荣兴公司将其对建工公司享有的债权转让给连祥芝的同时，亦将荣兴公司根据混凝土供货合同享有的要求建工公司支付逾期付款损失的权利一并转让给连祥芝”。崔正峰在原一审中作为第三人荣兴公司的委托代理人参与了诉讼，对被告所提供的收据予以认可，并认可钱已经汇入其账户内并转到第三人荣兴公司账户内。崔正峰从第三人王斌处借款，第三人王斌系该项目的投资人。第三人荣兴公司认可崔正峰系其原法人。2016年5月13日，崔正峰向被告提供收据一份，载明：交款单位为亳州建工，金额为139.4万元，并注明商砼款，该收据加盖有“亳州市荣兴建材有限公司财务专用章”。 一审法院认为：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，第三人荣兴公司与被告亳州建工签订供货合同，第三人荣兴公司向被告供应混凝土，双方系买卖合同关系，被告拖欠第三人荣兴公司货款的，第三人荣兴公司系债权人，被告系债务人。第三人荣兴公司将对被告享有的债权转让给原告，原告与被告之间不存在买卖合同关系，故本案案由应当为债权转让合同纠纷。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。本案中，第三人王斌认可其系该项目的实际投资人，该项目系被告成立，故第三人王斌的行为应当系代表被告，第三人王斌认可原告提供的照片系其雇佣的员工，第三人荣兴公司向其送达了转让协议，应当认定第三人荣兴公司履行了通知义务。被告辨认不知情，与事实不符，一审法院不予采纳。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第三人荣兴公司认可崔正峰系其原法人，其对外以公司的名义所签订合同、出具的收据等，应系代表第三人荣兴公司，被告提供加盖有第三人荣兴公司公章的收据，主张因崔正峰借王斌的钱，而抵销被告欠第三人荣兴公司的工程款，该收据出具的时间为2016年5月13日，晚于第三人荣兴公司与被告的对账单，且第三人荣兴公司也未提供证据证明该公章的虚假性，也未就该公章的真伪进行鉴定或者报案，故被告主张已支付所欠第三人荣兴公司的货款辩解，一审法院予以采纳。 综上，对原告诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第八十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决：驳回原告连祥芝的诉讼请求。案件受理费15612元，由原告连祥芝负担。 二审中，各方当时所举的证据除同一审，相对方的质证意见同一审外，亳州建工另举证1、荣兴公司的工商登记一份，证明崔正峰系荣兴公司的发起人和原法人，2015年7月9日才变更。2、关于启用亳州建工有限公司现代物流中心项目部印章的通知，证明现代国际物流中心的印章仅用于项目的日常资料，禁止用于施工合同的变更、对外担保签约。证明购销合同不真实。3、合作施工合同一份，证明王斌以万达公司的名义于2016年3月20日与亳州建工签订合作施工的事实，施工的范围就是现在物流中心一期工程。连祥芝质证意见为证据1、真实性无异议，关联性、证明目的有异议。从证据表明崔正峰于2015年7月已经与荣兴公司没有任何关系。从第三人王斌的答辩来看，其至于崔正峰有个人的往来，反映本案涉及的供货合同与王斌同崔正峰之间的没有关系。证据2、不属于二审新证据，不应作为本案认定事实的依据，对其三性均有有异议，证明目的有异议。恰恰上诉人所举供货合同的真实性。而且通知内容对亳州建工之外的第三人不具有法律效力。证据3、该合同不属于二审新证据，被上诉人发回重审后的二次庭审提出该证据，不能作为定案依据，对其三性及证明目的均有异议。被上诉人在本次二审中提出该证据，剥夺了上诉人的举证权利。从合同约定日期可以体现约定日期是2016年3月20日，而在荣兴与亳州建工的对账单可看出2016年3月1号已经施工不短时间，该工程应在2015年已经施工，而其提供了2016年3月20日合同明显不符合，在2016年6月份已经施工完毕。 荣兴公司对二审中证据的质证意见为：证据1同上诉人意见，证据2同上诉人意见外补充，该证据不具有客观真实性，若证据存在为什么在前三次庭审中都未提交。该证据为亳州建工自己出具属于自己证明自己，不具有证据资格。对证据3、同上诉人意见外补充，该证据不具有客观真实性，若证据存在为什么在前三次庭审中都未提交。第三人一直抗辩自己是实际投资人，从未提起该证据的存在。我方保留追究对方提供伪证的刑事责任。 王斌的质证意见为：对证据1、2、3均无异议。签订合同具有滞后性，中标后已经进场施工，后期签的正式合同。恰恰证明混凝土事实上是我与崔正峰之间的买卖。 针对一审法院认定的证据正确，本院予以认定，对二审中，亳州建工提供的证据1，能够证明案件事实，本院予以采纳，对于证据2，达不到证明目的，本院不予采纳，对证据3，能够与王斌的陈述相互印证，本院予以采纳。 本院根据有效证据查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定荣兴公司与亳州建工之间的债务抵销是否正确。 针对该争议焦点，荣兴公司与亳州建工于2016年5月10日经结算，亳州建工下欠荣兴公司混凝土款1187813元，2016年5月13日，荣兴公司的前法人崔正峰向亳州建工出具编号为2008444款项为139.4万元的收据。亳州建工主张该139.4万元的混凝土款系用于抵销崔正峰于2014年3月28日向原审第三人王斌借款100万元，崔正峰系荣兴公司的前法人且又持有荣兴公司的印章，存在表见代理的表象，亳州建工有理由相信，崔正峰的行为代表荣兴公司进行双方债务的抵销，且亳州建工二审中举证证明第三人王斌系亳州建工在亳州市的投资人，王斌作为崔正峰的债权人亦对该抵销行为亦予以认可，因此应当认定荣兴公司与亳州建工的混凝土欠款的债务发生抵销。一审法院认定双方债务发生抵销并无不当。双方债务抵销后，荣兴公司又将已经抵销的债权转让给连祥芝，如连祥芝认为该债权转让行为导致其主张权利不能，连祥芝有权向荣兴公司另行主张权利。 综上所述，连祥芝的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第一百七十五条，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15490元，由上诉人连祥芝负担。 本判决为终审判决。 审判长 许       林 审判员 王艳东审判员沙启峰 二〇一九年六月五日 法官助理孙曼 书记员刘明明