湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）益法民三终字第77号上诉人（原审被告）中国某某财产保险股份有限公司宁乡支公司。住所地：宁乡县XX；组织机构代码证号：XX。负责人皮某，该公司总经理。委托代理人周士某，湖南某某律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审原告）曾某，男，1954年6月9日出生，身份证号：XX，汉族，湖南省沅江市人，住沅江市XX。委托代理人胡晓某，湖南某某律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）喻某，男，1973年5月26日出生，身份证号：XX，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县XX。被上诉人（原审被告）龙某，男，1970年10月13日出生，身份证号：XX，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省宁乡县XX。上诉人中国某某财产保险股份有限公司宁乡支公司（以下简称是保险公司）、上诉人曾某因与被上诉人喻某、龙某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2013）资民一初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人周士某、上诉人曾某及其委托代理人胡晓某，被上诉人喻某、被上诉人龙某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年6月9日20时30分，喻某驾驶湘A9NS**号小型轿车沿S204线由南往北行驶，行驶至益阳市资阳区长春镇银富加油站路段时，与由西往东横过道路的曾某相撞，致使曾某受伤。经交警部门认定，喻某承担事故主要责任，曾某承担事故次要责任。曾某受伤后，先后在益阳市人民医院、湖南省马王堆医院住院治疗109天，用去住院、门诊医疗费共计114691.22元。2013年11月7日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对曾某伤势作出鉴定，鉴定结论为：曾某均成两处拾级伤残，需继续治疗费11000元，伤休误工时间为7个月。本案在审理过程中，保险公司申请重新鉴定，原审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对曾某的后续治疗费和非医保用药、不合理用药进行了鉴定，结论为：曾某自2014年3月26日起需继续治疗费5000元；曾某在益阳市人民医院和湖南省马王堆医院住院费用中共计33134.5元不在国家医保用药范围内，所有用药均与外伤及外伤并发症治疗有关。曾某在事发前系从事服务行业。综上，曾某因此次交通事故造成的损失有：医疗费114691.22元，继续治疗费11000元，住院伙食补助费3270元（30元×109天），误工费20750.1元（98.81元×210天），护理费8720元（80元×109天），营养费2000元，住宿费2000元，残疾赔偿金55429.4元（21319元×20年×13％），精神损害抚慰金6000元，交通费2000元，鉴定费1860元，共计227720.72元。湘A9NS**号小型轿车车主为龙某，该车在保险公司投保了交强险和商业险，保险期限均自2012年10月13日0时起至2013年10月12日24时止，交强险约定：死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元。第三者商业责任保险约定：保险金限额为20万元，并已约定不计免赔条款。事故发生后，喻某、龙某向曾某支付80000元。原审法院经审查认为，曾某提供的其住院期间在医院外购药的凭据，不是医疗费发票，且未提供医院证明证实医院方要求曾某院外购药，对曾某提供的其住院期间在医院外购药的凭据不予认定；曾某提供的住院期间请护工的付费凭证、住宿费凭证，均不是合法发票，不予认定，曾某的护理费、住宿费应根据曾某实际住院时间予以确定；曾某提供的交通费凭证，其中一部分是曾某住址或事发地点到就诊医院的交通费支出，一部分不是曾某住址或事发地点到就诊医院的交通费支出，对非曾某住址或事发地点到就诊医院的交通费支出不予采信；曾某提供的沅江市茶盘洲镇南洲街社区居民委员会的证明、蔡某和冯某出具的证明、证人宋某的出庭作证证言，能证实曾某在事发前从事服务业，但不能证实曾某的收入情况。诉讼过程中，经保险公司申请及当事人共同协商同意，法院指定湖南省湘雅司法鉴定中心对曾某的后续治疗费和非医保用药、不合理用药进行了鉴定，湖南省湘雅司法鉴定中心于2014午3月26日作出（2014）临监字第217号司法鉴定意见书，鉴定结论为：曾某自2014年3月26日起需继续治疗费5000元；曾某在益阳市人民区院和湖南省马王堆医院住院费用中共计33134.5元不在国家医保用药范围内，所有用药均与外伤及外伤并发症治疗有关；对此，曾某提供了湖南省基本医疗保险药品目录，欲证实曾某的住院用药均在医保用药范围内，但不申请对曾某的非医保用药、不合理用药进行重新鉴定，因曾某提供的湖南省基本医疗保险药品目录系对湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临监字第217号司法鉴定意见书提出的异议，其异议是否成立应由鉴定机构认定，故对曾某提供的湖南省基本医疗保险药品目录不作认定；对湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临监字第217号司法鉴定意见书的证明效力，法院认为：1、湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临监字第217号司法鉴定意见书鉴定意见认定“曾某自2014年3月26日起需后续治疗费5000元”，与湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见认定“曾某自2013午11月7日起需后续治疗费11000元”的结论并不矛盾，曾某在2013年11月7日后的后续治疗费应为11000元；2、湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临监字第217号司法鉴定意见书认定“曾某在益阳市人民医院和湖南省马王堆医院住院费用中共计33134.5元不在国家医保用药范围内，所有用药均与外伤及外伤并发症治疗有关”，庭审中，各方当事人对“曾某住院期间所有用药均与外伤及外伤并发症治疗有关”没有异议，法院予以采纳，曾某住院期间所有用药均因此次交通事故引起，无不合理用药，故保险公司应在受益人龙某、喻某承担责任的范围内全部赔偿，对保险公司认为“非医保用药不予赔偿”的意见不予采纳。原审法院认为：喻某违章驾驶机动车造成曾某人身损害，经交警部门认定，喻某承担事故主要责任，曾某承担事故次要责任，鉴于喻某驾驶的车辆已在保险公司投保交强险和商业险，商业险约定了不计免赔条款，依法应由保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分由喻志兵、曾某按责任比例分担，根据龙某与保险公司签订的商业保险合同约定，并根据法律规定，喻某应赔偿的损失，由保险公司在商业险限额内予以赔偿，故超过交强险赔偿限额内的损失由保险公司、曾某分别承担赔偿责任。龙某将车辆交给有驾驶资质的喻某驾驶，造成事故，但龙某对事故的发生不存在过错，依法应不承担赔偿责任。综上，保险公司应赔付曾某交强险赔偿款104899.5元（10000元＋20750.1元＋8720元＋2000元＋2000元＋55429.4元＋6000元）、商业险85974.85元［（104691.22元＋3270元＋2000元＋1860元＋11000元）×70％］，其余损失应由曾某自负。喻某已赔偿曾某80000元，该款应从保险公司支付给曾某的赔偿款中予以扣减，再由保险公司将该80000元支付给喻某（可在执行中一并处理）。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国某某财产保险股份有限公司宁乡支公司赔偿曾某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、继续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金110874.35元（104899.5元＋85974.85元一80000元）。于判决生效后10日内付清。二、喻某、龙某不承担赔偿责任。案件受理费3052元，由曾某负担1652元，喻某负担1400元。上诉人保险公司、曾某不服该判决。上诉人保险公司上诉并答辩称：一、保险公司在一审已向法庭提供保险条款，约定“非医保用药”保险公司不予理赔。鉴定机构对“非医保用药”数额作出鉴定，应予以采纳；二、一审认定营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金不当；三、误工时间计算伤休7个月，既包括住院期间又包括出院以后的休息。误工时间应计算至定残的前一日为150天；四、曾某没有提供医院需要2人以上陪护的证据。保险公司请求改判保险公司在一审基础上少赔偿60575元。上诉人曾某上诉并答辩称：一、一审判决依鉴定意见“伤休误工时间7个月左右”确定误工时间210天，没有将住院时间109天计算在内错误；二、一审判决上诉人住院期间一人的护理费，而实际是三人护理。三、鉴定机构作出的“非医保用药”数额的鉴定意见没有提供依据；四、一审对营养费、残疾赔偿金、后续治疗费的认定没有错误，精神抚慰金应为1万元合理合法。曾某请求改判保险公司在一审基础上多赔偿19490.3元。被上诉人喻某、龙某答辩称：非医保用药针对的是企事业单位员工在社保的用药，交通事故的当事人无权干预医生用药，保险公司限定伤者用药减轻其赔偿责任显失公平，不符合交强险和商业险保障受害人得到赔偿的立法目的。喻某、龙某请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，曾某欲证明其住院期间前20天陪护3人，之后陪护2人，提供了益阳市人民医院出院证和疾病诊断证明书。保险公司质证认为该证据不属于新证据，陪护3人违反相关法律规定，且益阳市人民医院不能对曾某150天住院护理情况作证明。喻某、龙某质证认为去医院看望曾某，曾某确需2、3人陪护。本院经审查认为曾某一审提供了益阳市人民医院出院证和疾病诊断证明书，没有护理情况的记录，曾某二审提供的护理方面的证明内容系后手写补在出院证上的，出院证上提示了“涂改无效”。曾某提供的该份证据因形式上有瑕疵，不足以证明客观真实，故不予确认其证明力。二审经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案争执的焦点问题是，一、保险公司对不属于国家基本医疗保险标准的医疗费应否承担保险赔偿责任；二、原判对曾某的损失营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、陪护费的认定是否正确。关于“非医保用药”应否赔偿的问题。湖南省湘雅司法鉴定中心作出法医学司法鉴定，曾某的住院费用中共计33134.5元不在国家医保用药范围内，所有药物均与其外伤及外伤并发症治疗有关。保险公司上诉提出第三者责任险条款约定，其对不属于基本医疗保险范围内的医疗费不承担赔偿责任。经审查，《责任强制保险条款》无“非医保用药”保险公司不予理赔的内容，商业第三者责任险条款第二十七条第二项保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释》第九条第一款实际是一项关于对不属于基本医疗保险标准的医疗费免除赔偿责任的条款，保险公司虽称其在保单上对阅读免责条款进行了提示，但该约定并未书写在有加粗标记的责任免除部分中，根据《中华人民共和国保险法》第十七条关于订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力的规定，保险公司的这一约定无效，对保险公司这一上诉理由不能成立，本院不予支持。原审没有采信“非医保用药”的鉴定意见，判决保险公司对该部分医疗费承担赔偿责任正确，本院予以维持。关于营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、陪护费、精神抚慰金的损失认定问题。合理营养是促进康复的物质基础，对受害人实际需要补充营养所需要的费用，赔偿义务人应予赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，曾某因涉案交通事故构成两处十级伤残，原审法院根据曾某伤残情况认定其2000元营养费并无不当，保险公司上诉提出异议，但亦没有提供医疗机构认为曾某无需补充营养的证据。故保险公司就营养费上诉的理由不能成立，本院不予支持。误工费属于受害人如未遭受交通事故而本应获得却因交通事故的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。鉴定机构鉴定曾某构成两处十级伤残，继续康复治疗2个月，伤休误工时间为7个月。因鉴定认定曾某继续康复治疗，原审法院按鉴定意见7个月误工时间与法有据，本院予以维持。保险公司主张误工时间应计算至定残日前一日为5个月，定残后的续康复治疗不应计算误工费的上诉理由以及曾某提出误工费的计算既包括鉴定意见伤休误工7个月时间还应包括住院治疗期间误工的上诉理由均不能成立，本院不予支持。残疾赔偿金是对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产性质的赔偿，根据丧失劳动能力的程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度人均纯收入标准计算。交通事故多等级伤残的伤残赔偿按照中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》中附录B确定多等级伤残者的伤残赔偿计算公式，即伤残等级最高处的赔偿比例与增加一处伤残所增加的赔偿比例之和确定伤残赔偿指数。原判按21319元×20年×13％计算的残疾赔偿金55429.4元符合GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，是正确的，本院予以维持。保险公司上诉所主张的伤残赔偿指数确定的残疾赔偿金无依据，本院不予支持。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。湖南芙蓉司法鉴定机构出具的11000元后续治疗费鉴定意见，提供了鉴定依据，继续康复治疗2个月，治疗费可按日平均100元计算，约需6000元；右面部瘢痕影响外观及容貌，约需5000元。而后湖南省湘雅司法鉴定中心出具的5000元后续治疗费鉴定意见，没有提供明细和依据。原审法院采信湖南芙蓉司法鉴定机构认定曾某后续治疗费，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院予以维持。保险公司认为原判认定后续治疗费错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。护理费是指受伤的人因生活不能自理需要他人帮助而付给护理人员的报酬。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。曾某上诉主张住院期间大部分时间是三人护理，要求判令两人护理的护理费，因曾某提供的证据不足以证明其住院期间确因病情需要，医疗机构明确要求两人以上护理。故该上诉主张不能成立，本院不予支持。原判按一人护理计算曾某护理费正确，本院予以维持。精神抚慰金具有填补、抚慰和惩罚的功能，精神抚慰金根据交通事故造成的后果、交通事故责任人的责任大小及经济能力等情况确定。本案中，曾某因交通事故造成两处十级伤残，一是左侧第3-7共5根肋骨折，二是右侧额颞叶及左侧颞叶脑软化灶形成，导致曾某头痛，计算力、记忆力下降，日常活动能力轻度受限。保险公司的被保险人负交通事故主要责任，原审判决根据本案实际情况，考虑当地平均生活水平，赔偿义务人的经济能力，确定精神抚慰金6000元是适当的，体现了精神抚慰金的功能，本院予以维持。保险公司上诉认为6000元精神抚慰金过高的主张以及曾某抗辩认为精神抚慰金过低的主张，本院均不予采纳。综上，保险公司和曾某的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费706元，由上诉人中国某某财产保险股份有限公司宁乡支公司负担406元，上诉人曾某负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 蓉代理审判员  陈运泉代理审判员  昌 丹二０一四年十月十六日书 记 员  吴彦瑶