贵州省沿河土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0627民初738号 原告：郭佳君，男，1972年10月11日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：任海军，贵州仁士律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨飞，贵州仁士律师事务所实习律师。 被告：铜仁惠得置业有限公司，住址：本县团结街道思州大道（沿河县职校对面）。 法定代表人：田劲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵飞，本县中心法律服务所法律工作者。 原告郭佳君与被告铜仁惠得置业有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭佳君的委托诉讼代理人任海军、杨飞，被告铜仁惠得置业有限公司的委托诉讼代理人赵飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郭佳君与被告铜仁惠得置业有限公司因违法解除劳动合同、社会保险争议一案，不服贵州省沿河土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的沿劳人仲案字(2018)143号仲裁裁决书的裁决事项，现特向法院提起诉讼。诉讼请求：1、判决被告解除与原告的事实劳动关系属于违法解除，并支付原告经济补偿金41667元×3=125001元；2、判决被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额部分人民币20000元×1个月(试用期)=20000元、41667元×10个月=416670元，双倍工资共计436670元；3、判决被告支付原告2018年1、2、3、4、5、6、7月份的差额部分工资(41667元-20000元)×7个月=151669元；4、判决被告支付拖欠原告2018年8、9、10月份工资共计41667元×3个月=125001元；5、判决被告给原告补缴2017年11月至2018年10月份的社会保险费；6、判决被告支付原告在食全食美招商提成2500元、腾龙驾校提成250000元、户外游泳馆提成10000元，共计提成262500元；7、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年度，原告通过贵州人才招聘网正式被聘请为被告铜仁惠得置业有限公司营销中心——招商部经理，于2017年11月14日正式入职被告铜仁惠得置业有限公司工作，约定试用期3个月，试用期月工资税后20000元+提成，试用期结束后年薪500000元。因当时原营销一个团队正在闹纠纷，就其招聘的营销总经职位并未与原告确定，即安排原告实际从事的工作是营销全面性岗位工作而非招商总经工作(微信传送工作记录为证)，原告自2017年11月14日正式入职以来，被告铜仁惠得置业有限公司至今没有与原告签订书面劳动合同，也没有向原告发放《员工守则》与公司管理制度相关的文件，直至2018年10月6日，被告铜仁惠得置业有限公司无故以原告违反公司的《员工考勤、请假管理制度》为由，在不合法的情况下单方面解除劳动关系，同时被告也没有支付申请人2018年8月份、9月份、10月份的劳动报酬和原告在食全食美招商提成2500元、腾龙驾校提成250000元、户外游泳馆提成10000元及其经济补偿金，也没有为原告缴纳社会保险费。现原告不服贵州省沿河土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的沿劳人仲案字(2018)143号仲裁裁决书的裁决事项，认为被告的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规，致使原告的合法权益得不到救济。据此，为维护原告的合法权益，现原告根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告铜仁惠得置业有限公司辩称，一、关于经济补偿问题。《劳动法》第二十五条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的。由于原告严重违反了“用人单位的规章制度”,我司根据《劳动法》第二十五条第一款第（二）项，《劳动合同法》第三十九条第一款第(二)项的规定，依法解除与原告之间的劳动合同关系，不属于《劳动合同法》四十六条规定的经济补偿范围，我司不应承担解除原告的经济补偿责任。原告起诉主张经济补偿41667×3年=125001元，没有事实根据和法律依据。二、关于支付双倍工资问题。2017年11月7日，我公司法定代表人田劲董事长已经与原告郭佳君在《员工履历表》上签字确认了：原告提供的履历情况、原告被聘用的工作岗位、试用期、工资待遇、用工期间应遵守的规章制度等内容。《最高人民法院公报》2013年第12期登载的：“原告北京泛太物流有限公司，被告单某某劳动争议案”指导性意见：《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。“未签订劳动合同并不必然支持二倍工资”,原告提供的《员工履历表》中所签订的内容已经具备了《劳动合同法》关于劳动合同的构成要件，已经具备了劳动合同的性质，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第九条各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判的规定，由于该案与最高人民法院公报2013年底12期登载的案例基本案情相类似，应当适用该案指导性规定。现原告以我公司没有与其签订书面合同主张“双倍”工资，没有事实依据，原告请求41667元×10个月=416670元和20000元×1月=20000元，共计436670元双倍工资的请求不应支持。三、支付2018年1、2、3、4、5、6、7月差额工作问题。原告主张的(41667元-20000元)×7月=151669元，没有事实和法律依据。四、郭佳君8、9、10三个月应补发的工资问题。郭佳君的工资由基本工资4000元、岗位工资6000元、绩效工资10000元组成。根据8、9、10月考勤记录证明，郭佳君严重违反公司考勤制度，8月份旷工4.5天，应付8月份工资为：20000元－4.5天×3×(20000月/26天)=9619元。9月份旷工5.5天，事假8天(事假10天,含2个周日),事假在15天当月绩效工资按一半计；应付9月份工资：20000元－5.5天×3×(20000元/26天)－8×(20000元/26天)－5000=0元(本为负数，被告不要原告补，故该月无实发工资)。10月份旷工0.5天，出勤1.5天(出勤不满15天，不享受公司其他待遇)，即应付10月份工资：20000元/26天×15－2000元/26天×0.5天×3=0元(本为负数，被告不要原告补，故该月无实发工资)。因此原告8、9、10三个月的工资为：9619元。五、关于提成问题。因原告没有按照约定完成公司任务，不应支付。综上所述，原告以没有与我公司签订书面劳动合同主张双倍工资，由于我公司与原告签订的《员工履历表》上确认的入职时间、试用期、工资待遇、应遵守的规章制度等内容，符合最高人民法院公报2013年第12期公报的指导性案例载明的“已经具备劳动合同性质”要求，不能认定为未签订书面劳动合同，对原告主张支付双倍工资的请求不应支持。因原告严重违反公司规章管理制度，我公司解除与原告的用工合同，符合法律规定，不应支付经济补偿金；原告主张其年薪50万元，没有事实依据，主张的差额工资、补发工资以及按3倍进行经济补偿、提成等均没有依据，依法不应支持。 原告对其主张提交了以下证据：被告向原告发放工资的清单，从2017年11月到2018年的7月铜仁惠得置业有限公司实际发放给过郭佳君的工资。 被告公司对此予以认可。 被告公司提交了以下证据： 1、2017年11月24日郭佳君与被告公司签订的《员工履历表》，说明了14日登记，24号签字，董事长签字是12月29日，郭佳君的入职时间是11月14日，开始进行计算工资。其约定试用期3个月，基本工资4000元，岗位工资6000元，绩效工资10000元，共计每月20000元。说明了这份履历表具有劳动合同的性质，内容与劳动合同的一致，不应当认为被告公司没有与郭佳君签订劳动合同。 2、员工考勤请假制度。证明被告公司有严格的考勤打卡制度，该制度对公司的员工都具有约束力，公司员工应当按照该制度上、下班进行打卡，郭佳君由于严重违反公司的考勤制度，被我公司解除劳务关系。 3、郭佳君8、9、10三个月进出公司的考勤记录。证明郭佳君严重违反公司的考勤制度，出勤天数，8月份旷工十天半，九月份旷工五天，10月份只上了一天班，违反公司考勤制度。 4、2018年2月28日杨小丽与公司签订的租赁合同。由于是商铺租赁合同，不存在提成问题。2018年10月26日，我公司与华睿集团签订的合同，郭佳君在此之前已经离职，不应当享受该合同效益的提成，原告方请求的提成没有依据。 5、铜仁惠得置业有限公司所提出的关于对郭佳君处理意见的申请报告一份。证明因为郭佳君违反公司制度，公司按照程序对郭佳君处理的申请报告，行政部向公司提出终止与郭佳君的劳务合同关系的处理建议。 6、郭佳君书面向公司申请辞职的申请书一份.证明郭佳君主动要求辞去其职务，被告公司给郭佳君的通知一份，在同一天提交的。 7、最高人民法院的指导性案例一份（2013年第12期），此案例证明签订的《员工履历表》，其含有工资、岗位、提成等内容，其具有劳动合同的性质。 原告质证认为，《员工履历表》并不是入职等登记表，履历表不具备劳动合同第19条应当具备的条款。不具备入职登记的项目，该份证据不能证明被告的证明目的，故双方并没有签订劳动合同。公司并未向原告发放员工考勤制度手册，也没有对郭佳君进行培训；其次该项考勤制度，因郭佳君工作的特殊性，不能证明郭佳君违反了公司的制度，故该项考勤制度不能达到被告方证明的目的。对方提供的考勤制度只有郭佳君，崔进香的，其工作岗位等级相差太大，应当提供7-9人相同职位的考勤记录，崔进香是保洁员，郭佳君的考勤不应当与其相同，例如有时需要出差。对第一份合同,依公司制度为由，签订的是租赁合同，就不享有提成，是不合规定的，原告应当享有提成。第二份合同，与腾龙驾校签订的合同，实际腾龙驾校就是华睿集团，故原告郭佳君应当享有该合同的提成。对铜仁惠得置业有限公司所提出的关于对郭佳君处理意见的申请报告一份，该份证据一是被告方的内部意见，其真实性存疑。二是原、被告双方并没有签订书面劳动合同，就算解除劳务关系，也应当补签劳动合同，支付双倍工资，提前30日书面告知原告。对辞职书有异议，恰好证明郭佳君10月6日就没有在被告处上班，原告的上班时间并不是1天，而是6天。通知书时间是2018年10月6日，其通知违法，违反了相关法律规定，被告应当提前30日通知原告，故原告实际停止上班时间应当是11月6号。 本院经审理查明以下事实：被告公开招聘营销中心招商部经理，2017年11月7日，原告在被告的《员工履历表》填写了个人履历，《员工履历表》载明的入职时间为2017年11月14日，该表上约定“试用期3个月，基本工资4000，岗位工资6000，绩效工资10000，A级三等；试用合格基本工资4000，岗位工资7000，绩效工资11000，A级四等”。2017年12月26日总经理签字，2016年12月26日行政部签字，但均未签任何意见。12月29日，被告公司董事长田劲签字“同意入职”。2018年1月15日原告收到2017年11月份的工资10000元，2018年2月8日原告收到2017年12月份的工资20000元，2018年4月2日原告收到2018年1月份的工资20000元，2018年4月11日原告收到2018年2月份的工资20000元，2018年5月19日原告收到2018年3月份的工资20000元，2018年6月15日原告收到2018年4月份的工资20000元，2018年7月6日原告收到2018年5月份的工资19423.08元，2018年8月21日原告收到2018年6月份的工资19615.38元，2018年9月4、5日原告收到2018年7月份的工资20000元。被告提供的《员工考勤表》记载原告在2018年8月份旷工6天、2018年9月份旷工8天、2018年10月份旷工25天。2018年10月6日原告提交《辞职书》提出辞职，解除劳动关系。同日，被告以原告无故旷工，严重违反公司制度，予以解除劳动关系，按自动离职处理。原、被告之间没有签订书面的劳动合同。 对上述事实，有《员工履历表》、支付原告工资的账户历史明细清单、《员工考勤表》、《辞职书》和《通知书》佐证，且证据符合证据的“三性”原则，本院确认其具有证明力，故对上述事实予以确认。 本案争执的焦点为：1、《员工履历表》能否视为书面合同？2、关于原告的月工资问题？3、关于原告主张招商后提成的问题？4、被告解除与原告的劳动关系是否违法？ 本院认为，《员工履历表》中，载明的入职时间为2017年11月14日，约定了原告“试用期3个月，基本工资4000，岗位工资6000，绩效工资10000，A级三等；试用合格基本工资4000，岗位工资7000，绩效工资11000，A级四等”。2017年12月26日总经理签字，12月29日被告公司董事长田劲签字“同意入职”。即从2017年11月14日入职起原告与被告实际上就已经建立劳动关系。本案《员工履历表》涉及个人履历部分不具有合同性质，但在该表中双方已经明确约定了原告的入职时间、试用期期限和工资标准以及试用合格后的工资标准等，被告法定代表人田劲在该表上签字，该表的内容已经具备劳动合同的要件，明确了双方劳动关系及权利义务，基本实现了书面劳动合同的功能。首先，《劳动合同法》对未签订劳动合同予以双倍工资的规定是对用人单位违反法律规定的惩罚，目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。其次，结合《员工履历表》分析，该表明确约定了原告的入职时间、试用期期限和工资标准以及试用合格后的工资标准等，原告和被告法定代表人田劲在该表上签字，故其约定的内容具有劳动合同的性质。综上所述，对原告提出主张由被告支付双倍工资差额部分的诉讼请求，不予支持。关于原告主张招商后提成的问题，因原告没有提供应当提成的证据，其提供的两份租赁合同不能作为提成的证据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，对原告的该主张不予支持。因原告在上班期间旷工，被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，结合被告公司《员工考勤、请假管理制度》中“全月累计旷工6日或1年旷工达12日者，公司按严重违纪予以解除劳动关系处理”，解除与原告的劳动关系符合法律规定，且原告已提出书面辞职书，故对其主张支付经济补偿金的请求不予支持。关于原告提出判决被告支付原告2018年1、2、3、4、5、6、7月份的差额部分工资(41667元-20000元)×7个月=151669元主张，因原告认为试用期满后其月工资为41667元，对此原告没有举证证明，故试用期满后其月工资只能按照约定的22000元计算。原告2017年11月14日入职上班半月，被告已经按约定的试用期全月工资20000元于2018年1月15日支付原告2017年11月份半月的工资10000元，故该月不存在差额。2018年2月8日原告收到2017年12月份的工资20000元，2018年4月2日原告收到2018年1月份的工资20000元，2018年4月11日原告收到2018年2月份的工资20000元；2018年2月15日原告试用期结束，合格后，被告应当按照约定向原告增加支付2月份的工资1000元（在合格后增加的2000元×1/2月），而后原告收到2018年3、4月份的工资均为20000元，按约定，被告尚有上述两个月的工资差额共计4000元未支付。2018年7月6日原告收到2018年5月份的工资19423.08元，被告没有提供证据证明应扣项目及理由，故被告尚差原告工资2576.92元。2018年8月21日原告收到2018年6月份的工资19615.38元，被告没有提供证据证明应扣项目及理由，故被告尚差原告工资2384.62元。2018年9月4、5日原告收到2018年7月份的工资20000元，故被告尚差原告工资2000元。原告在8月份旷工6天、9月份旷工8天，因被告提供证据证明对旷工达到一定次数的作解除劳动关系处理，而没有实行经济处罚，所以被告应按约定支付原告8、9两月的工资共计44000元。对原告要求支付其2018年10月的工资，因其10月份旷工25天，且10月6日提交辞职书，被告与其解除劳动关系，故对原告的主张10月份的工资请求不予支持。关于原告主张判决被告给原告补缴2017年11月至2018年10月份的社会保险费的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳……”，故征收和缴纳社会保险费的纠纷属有关行政机构管理的范畴，不属于民事诉讼受案范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、由被告铜仁惠得置业有限公司在本判决生效之日起10内支付尚差的原告郭佳君的工资共计55961.54元。 二、驳回原告郭佳君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告铜仁惠得置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审判员  冯文宏 二〇一九年六月十四日 书记员  杨光葵