湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1019号上诉人（原审原告）：襄阳市金翔顺混凝土有限公司。住所地：襄阳市樊城区柿铺西社区**。法定代表人：吴有祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳志强建筑工程有限公司。住所地：襄阳市樊城区劳动街特**。法定代表人：姜付林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈剑，湖北元领律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭柏翔，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖北宏业建筑工程有限公司。住所地：荆门市掇刀区南京路**。法定代表人：胡万勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。上诉人襄阳市金翔顺混凝土有限公司（以下简称金翔顺公司）因与被上诉人襄阳志强建筑工程有限公司（以下简称志强公司）、湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）承揽合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金翔顺公司的委托诉讼代理人熊良俊，被上诉人志强公司的委托诉讼代理人陈剑、谭柏翔，宏业建筑公司的委托诉讼代理人陈杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金翔顺公司上诉请求：撤销原判，判令被上诉人志强公司、宏业公司支付混凝土价款5258879元，并从2015年9月1日起，以总价款5258879元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清之日止的违约金；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，明显偏袒被上诉人志强公司。二、《混凝土委托加工合同》上有志强公司技术负责人林威签字和志强公司金色营盘项目部的印章。即使志强公司否认印章是其所有，由于构成表见代理，志强公司应承担支付货款的法律责任。三、本案纠纷的发生系志强公司违法转包造成，志强公司和宏业公司应为自己违法行为承担法律后果。四、原审不判决宏业公司承担责任没有法律依据。志强公司辩称，1、林威是志强公司的技术负责人错误，生效判决确认林威是湖北宏业建筑工程有限公司襄阳分公司（以下简称宏业襄阳分公司）工作人员，且有宏业襄阳分公司的工资发放明细予以确认。2、类似案件已经过法院审理表明真实的买卖关系存在于金翔顺公司和宏业公司之间。如果是表见代理的话，上诉人只能选择志强公司承担责任，而不是共同责任。3、生效判决已经确认8#、9#、10#楼是由宏业公司分包给施工人的，宏业公司是一个有施工资质的单位，所以上诉人提出违法转包的观点错误。4、原审基于原告的诉讼请求没有直接判决宏业公司承担责任是正确的。宏业公司辩称，1、上诉人要求宏业公司承担责任的理由是工程存在分包和转包，这个理由不成立。即使存在这种情形，也不影响由买卖合同相对人承担责任。2、原判认定事实和处理结果错误。首先原判使用双重标准，一个只认印章不认合同签字人，一个只认签字人不认印章。表现在志强公司和宏业公司的施工合同使用的是印章标准，事实上这枚印章是虚假的。本案中确以林威的个人归属为标准，而不采用合同上所加盖印章的标准。3、从印章名称上看是志强公司金色营盘项目部，当然代表志强公司。关于印章的来源，有证据证明该印章是志强公司的项目经理提供。宏业公司参与诉讼后，关系变得复杂。从上诉人签订买卖合同的意思表示看，上诉人始终选定的是志强公司作为合同相对人，而原判花大量篇幅来论述宏业公司作为合同相对人，损害了宏业公司的利益，也违背了上诉人的意志。4、合同的印章和签字完整地显示了合同一方主体为志强公司。金翔顺公司一审诉讼请求：1、被告志强公司、宏业公司立即支付混凝土价款5258879元；2、被告志强公司、宏业公司从2015年9月1日起，以总价款5258879元为基数，按照银行同期贷款利率的4倍计算至实际付清之日止的违约金。一审法院认定：1、2014年5月1日，志强公司作为甲方，第三人宏业公司作为乙方，双方签订《建筑工程承包合同》，双方在该合同上加盖公司印章，姜桂芝在志强公司法定代表人处签名，李建明在宏业公司法定代表人处签名。合同主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：金色营盘住宅群项目（小高层八栋）；二、承包方式：乙方包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工及工程竣工验收合格；三、承包范围：甲方提供的施工图纸全部地下室（建筑面积约2.4万平方米）及8、9、10号楼的土建工程交由乙方承包（打桩、电梯、消防、景观绿化、安防、土方开挖、边坡支护及室外配套道路、安装工程等除外）；四、全部单体工程达到合格标准；五、施工工期：项目施工工期14个月，其中地下室平±0.00部分2014年9月30日施工完成，2014年12月30日全部主体工程封顶，2015年6月30日全部装饰工程完成，2015年8月10日整体竣工验收，具备交房条件。七、工程造价及结算：暂定8千万（以结算单为准）。施工期间须经由甲方询价确认的主要材料（详见附件《君临山需甲方指定品牌及询价确认的主要材料清单》）按签证价执行，主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程；十、乙方的工作及责任：一切建筑材料均由乙方采购与保管，主要材料由甲方询价确认，按签证价执行。主要建筑材料须送检合格后方可用于该工程中等等。合同签订后，合同图纸范围内（（地下室及**9#、10#楼）的土建工程由宏业襄阳分公司组织建设，林威为项目经理。施工期间，被告志强公司自2015年1月起陆续向宏业襄阳分公司支付工程款，宏业襄阳分公司开具收款收据。2、2014年7月10日，襄阳志强建筑工程有限公司金色营盘项目部（以下简称志强公司金色营盘项目部）作为甲方，金翔顺公司作为乙方，双方签订了《混凝土委托加工合同》一份。合同约定，甲方将本工程所需的混凝土委托乙方加工生产。一、工程概况：1、预计混凝土总方量约20000方；2、主体完工（封顶）时间为空白。结算办法具体为：：地下室完工付商砼款70%主楼十层付总商砼款70%，封顶2个月内付清商砼款；需方未按合同约定付款的，即为违约，必须自付款之日起按欠款总额的日千分之三支付违约金，并且加工方有权单方面解除本合同，由此引发的一切责任均由需方承担。其它约定事项第1条：甲乙双方为履行合同而往来的函件及书面资料、单据等均视为与本合同具有同等法律效力。金翔顺公司、志强公司金色营盘项目部在该合同上加盖印章，林威在志强建筑公司金色营盘项目部委托代理人栏目签名。合同附有金翔顺混凝土价格表。合同签订后，金翔顺公司按照合同约定向金色营盘项目部供应混凝土。从2014年7月11日起，每月由金翔顺公司出具对帐单，次月由金色营盘项目部收货人吕文杰、财务范明香及签订合同时的委托代理人林威签字，部分对账单中还有邱云、袁中华等签字。经金翔顺公司、林威、收货人吕文杰、财务范明香等签字确认的自2014年7月11日至2015年8月12日对帐单共计12份，对账确认金额如下：2014年7月11至7月31日468650元、2014年8月1日至8月31日773454元、2014年9月1日至9月30日1394337元、2014年10月1日至10月31日1771096.5元、2014年11月1日至11月30日1553930元、2014年12月1日至12月31日1341819元、2015年1月1日至1月31日1437818.5元、2015年2月1日至2月13日497818元、2015年3月1日至3月31日88464元、2015年4月1日至4月30日119270元、2015年5月1日至5月30日36396元、2015年8月8日至8月12日23826元，总金额为：9506879元。金翔顺公司认可截止目前金色营盘项目部共计支付货款4248000元，剩余5258879元至今未付。另查明，第三人宏业公司设立有分支机构“湖北宏业建筑工程有限公司襄阳分公司”，该公司不具有独立法人资格，负责人李建明，林威系分公司员工。李建明于2011年11月15日、2017年8月29日接受襄阳市中级人民法院和一审法院法官询问时，认可与志强公司签订了《建设工程承包合同》，承包了金色营盘项目8#、9#、10#楼工程，范明香是公司会计，林威是项目负责人，让林威协商和签订合同。2017年7月25日，襄阳市襄城区劳动人事争议仲裁委员会作出襄城劳人仲裁字[2017]13号仲裁裁决书，查明范明香等人于2014年2月进入宏业襄阳分公司工作，2015年下半年宏业襄阳分公司承建金色营盘项目后，范明香从事会计工作，宏业襄阳分公司于2016年5月至2017年5月未再支付范明香工资，裁决支付范明香工资58500元。2018年7月23日，襄阳市襄城区人民法院就范明香等人与宏业公司的劳动争议欠款纠纷二案作出（2017）鄂0602执890、891号执行裁定书、协助执行通知书，均载明“冻结被执行人宏业公司承建志强公司“金色营盘还建点项目”的应收工程款60万元。一审法院认为，首先，第三人宏业公司与现被告志强公司签订了《建筑工程承包合同》，合同义务及责任即应根据合同的性质、履行情况，以及所代理的符合法律规定的民事行为，确定民事主体及应承担的责任。虽然第三人宏业公司否认委托李建明与被告志强公司签订合同，但李建明系第三人宏业公司设立的分支机构宏业襄阳分公司的负责人，其他员工吕文杰、财务范明香等签字收货、对账，货款也由宏业襄阳分公司收取，宏业襄阳分公司负责人李建明认可承包金色营盘项目8#、9#、10#楼工程，即《建筑工程承包合同》已得到实际履行，故该合同可以作为确定两公司权利义务的依据。其次，原告金翔顺公司与志强公司金色营盘项目部签订《混凝土委托加工合同》，该合同实质为混凝土买卖合同。虽然志强公司金色营盘项目部未经工商登记注册，不具有民事责任主体资格，现被告志强公司与第三人宏业公司均否认系金色营盘项目部的设立主体，而宏业襄阳分公司为8#、9#、10#楼工程承包人，林威既作为委托代理人经手签订合同，原告金翔顺公司供应的混凝土由宏业襄阳分公司员工吕文杰、财务范明香等签字收货、对账。可见交易过程中需方参与人员均为宏业襄阳分公司的人员而非被告志强公司的人员。故该混凝土买卖合同为宏业襄阳分公司与原告金翔顺公司之间实际履行。综上，被告志强公司不是合同相对方，不应承担责任。关于第三人宏业公司是否承担责任的问题。一审法院认为，被告志强公司申请追加宏业公司为第三人参加诉讼。第三人宏业公司对本案诉讼标的不能主张独立的请求权，是无独立请求权的第三人，无独立请求权的第三人处于辅助人的地位，参加被告一方进行诉讼，并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿责任的义务，因而才可能被判决承担民事责任。本案中，《混凝土委托加工合同》相对方并非被告志强公司，被告志强公司不承担责任，故第三人宏业公司也不承担责任，原告金翔顺公司要求被告志强公司、第三人宏业公司共同承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费59112元，由原告襄阳市金翔顺混凝土有限公司负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，李建明作为宏业公司襄阳分公司的负责人，于2014年5月1日与被上诉人志强公司签订《建筑工程承包合同》，约定宏业公司承建志强公司金色营盘住宅群项目的施工图纸全部地下室及8、9、10号楼的土建工程，并在合同上加盖了宏业公司印章。被上诉人宏业公司为本案所涉建设工程的施工主体。志强公司金色营盘项目部、金翔顺公司于2014年7月10日签订了《混凝土委托加工合同》，该合同在上诉人金翔顺公司和被上诉人宏业襄阳公司之间履行。上述《混凝土委托加工合同》加盖的志强公司金色营盘项目部印章由宏业襄阳公司使用，但无证据是由被上诉人志强公司交给宏业襄阳公司使用，被上诉人志强公司并非上述合同相对方。上诉人金翔顺公司履行了提供混凝土的合同义务，被上诉人宏业襄阳公司应当支付相应货款。由于被上诉人志强公司并非上述《混凝土委托加工合同》的合同相对方，上诉人金翔顺公司主张被上诉人志强公司承担本案支付货款的合同义务，无相应事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宏业公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初5235号民事判决；被上诉人湖北宏业建筑工程有限公司向上诉人襄阳市金翔顺混凝土有限公司支付货款5258879元及其自2015年9月1日至实际付清之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算的违约金；驳回上诉人襄阳市金翔顺混凝土有限公司一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59112元、二审案件受理费59112元，均由被上诉人湖北宏业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 张耀明审判员 陈瑞芳二〇一九年六月二十八日书记员 张诗怡