湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1102民初32号原告：赵波，男，汉族，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：屈剑锋，湖北坤正律师事务所律师。被告：涂志新，男，汉族，住黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：刘军伟，湖北文赤壁律师事务所律师。被告：涂志全，女，汉族，住黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：刘军伟，湖北文赤壁律师事务所律师。被告：胡劲光，男，汉族，住黄冈市黄州区，原告赵波诉被告涂志新、涂志全、胡劲光合伙协议纠纷一案，本院受理后，于2018年2月5日作出了（2017）鄂1102民初1403号民事判决书。赵波、涂志新、涂志全不服，提起上诉，黄冈市中级人民法院作出（2018）鄂11民终1631号民事裁定书，裁定撤销（2017）鄂1102民初1403号民事判决，发回本院重新审理。本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告赵波及其委托诉讼代理人屈剑峰，被告涂志新、涂志全的委托诉讼代理人刘军伟到庭参加诉讼，被告胡劲光经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵波向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认被告与原告的合伙协议终止；2、请求法院判令三被告确认散伙结算，并由涂志全从合伙共同账户中返还原告代全体合伙人垫付给商户万方（5.58万）和吴某（1万）的退款共65800元和剩余装修款9317元，两项共计75117元；3、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由三被告共同承担。事实与理由：原告赵波于2016年11月28日与被告胡劲光、涂志新三人共同合伙出资承包黄州商城天成公司二楼家具城。合伙协议约定三人出资共计60万元（保证金50万元，装修维修费用10万元）。出资情况为胡劲光18万（占36%）、赵波16万（占32%）、涂志新16万（占32%）另10万元的装修费也按以上比例出资，且三人约定由涂志全（涂志新的妹妹）以其个人账户作为合伙共同账户管钱管账，后涂志全也承认合伙出资，但原告不知其出资的数额，只知道以涂志新为合伙人。后合伙经营无法继续，原被告均同意向商户退款并进行合伙结算。原告于2017年1月先后垫付退款给商户共计65800元，另共同出资的10万元装修费用（已用去的70882元）应当按照出资比例返还原告9317元，结算前合伙账目还有余额178496元，因被告涂志新、涂志全实际控制合伙账目，开始同意返还后拖延不给，原告遂诉至法院。被告涂志新、涂志全辩称，约定的合伙事宜并未实际经营，事后也未进行结算。双方在合伙后共同向商城交付的50万元保证金不知去向，也未按协议分摊，这50万元应作为合法的债权一并处理。原告垫付给商铺的6万元与事实不符，与本案无关。50万元不知去向，保留追偿的权利。被告胡劲光未答辩。原告庭审时提交了1、原告身份信息；2、三被告身份信息；3、合伙协议；4、合伙账目；5、被告胡劲光的银行卡明细清单；6、商铺租赁合同；7、原告赵波的银行卡交易明细表；8、被告涂志新代表合伙人与商户吴某签订的《商铺租赁合同》；9、被告涂志全出具的收取商铺租金38250元和押金2万元的收据各一份；10、电子数据；11、原告申请并由黄州区人民法院、公证处保全的三个老板微信记录证据；12、黄州区人民法院（2017）鄂1102证保1号《民事裁定书》；13、证人吴某出具的证人证言文字材料；14、被告涂志新与原告赵波的微信聊天记录；15、被告涂志全与原告赵波的微信聊天记录；16、散伙解约协议；17、经被告胡劲光确认属实的原告《合伙散伙经过》书面陈述；18、证人夏某《情况说明》书面证人证言；19、证人杨某《情况说明》书面证人证言；20、听证笔录；21、鉴定费和保全费发票；22、鉴定报告。经质证，被告涂志新、涂志全对证据1-12、14、15、20-22的真实性无异议，但认为其中部分证据不能达到其证明目的；对证据13、16-19的三性均有异议。被告胡劲光未到庭质证。原告提交的证据1-12、14、15、20-22，到庭的两被告对真实性无异议，本庭可直接予以采信，原告提交的证据16上虽没有被告涂志新签名，但作为客观形成的证据，也应予以采信，证据13、19在原庭审时，证人已到庭作证，三被告均无异议，也应予以采信。部分证据能否达到其证明目的，在本院认为中再详细阐述。被告涂志新、涂志全、胡劲光未提交证据。经审理查明，2016年11月，原告与被告涂志新、胡劲光口头约定，共同出资以被告胡劲光个人名义承包黄州商城二楼的家俱卖场，然后对外招商进行出租，三人共同承担盈亏。根据三人的口头约定，原告于2016年11月20日将出资16万元转账至被告涂志全（涂志新的妹妹）的个人账户，被告胡劲光于2016年11月23日将出资18万元转账至被告涂志全的个人账户。2016年11月23日，被告胡劲光与黄冈市天成商贸有限责任公司签订了《商铺租赁合同》约定，由被告胡劲光承租位于黄州商城二楼面积为6000平方米的商铺用于经营家俱，租赁时间为8年，前四年每月租金15.6万元，第一个季度因装修、招租交两个半月租金39万元，商铺保证金为50万元。合同签订后，被告涂志全将50万元转至天成公司账户，天成公司向被告胡劲光出具了收50万元保证金的收据，该收据交被告涂志新保管。2016年11月24日，原告再次向被告涂志全的个人账户转款了32000元，2016年11月25日，被告胡劲光也向被告涂志全的个人账户转款了36000元。当日，原告和三被告还建立了名为“三个老板”的微信群，方便四人就合伙事宜进行商议。2016年11月28日，原告起草了一份《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》，载明三人共同出资承包天成公司二楼家具城的出资情况，前期共计出资60万元含交纳天成公司承租保证金50万元和商场维修金10万元，胡劲光出资21.6万元占股36%，涂志新出资19.2万元占股32%，赵波出资19.2万元占股32%，协议经出资人签署，如今后赢利及亏损均按股份分摊。原告和被告胡劲光签名复印后，将原件交给了被告涂志新。自2016年12月起，原告和被告涂志新开始与商户签订合同，收取的租金和保证金均转账至被告涂志全的个人账户，由被告涂志全向租户出具收据。2017年1月，四人因招商与天成公司发生争议，部分租户要求解除合同。2017年1月16日下午，四人在“三个老板”微信群中就应退商户万方的55800元进行了商讨，原告称已向万方进行了垫付要求涂志全直接向其返还，被告涂志新指示涂志全将退款打到原告账上由原告收回收条。2017年1月27日，商户吴某向原告要求解除合同退款，上午原告代全体合伙人向吴某退了1万元，下午被告涂志全向吴某退了48250元。2017年2月10日，原告与被告胡劲光、涂志新就剩余商户的退款进行协商。最终达成的意见为：三人一致同意散伙，由被告胡劲光出价30万元将保证金收条买走另邀他人合伙继续履行与天成公司的《商铺租赁合同》，然后，胡劲光用30万元向商户杨某、夏某退款7万元，向原告支付散伙结算款9.6万元，自已留散伙结算款10.8万元，剩2.6万元作交电费及应得装修结余款。三人达成口头协议后，涂志新将天成公司保证金收据交给了胡劲光。同日，被告胡劲光起草了一份《解约》载明，三人自愿亏损承包天成公司场地保证金20万元，其中胡劲光亏7.2万元，涂志新亏6.4万元，赵波亏6.4万元，原告和胡劲光在《解约》上签名，被告涂志新未签名。2017年2月13日，原告要求被告涂志全向其返还部分垫付款，被告涂志全拒绝支付，故原告诉至本院。另查明，原告与被告胡劲光、涂志新合伙期间，未向天成公司交纳租金，自2017年2月10日起，胡劲光及其新合伙人向天成公司交纳了租金。本院认为，原告和被告胡劲光将合伙投入汇至被告涂志全账户，四人建立“三个老板”微信群，原告起草《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》等事实能反映，原告与被告胡劲光、涂志新就承包商城二楼家俱城形成个人合伙。原告和被告胡劲光投入的款项与《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》载明的投入数额相吻合，且被告涂志新与涂志全对该协议的真实性无异议，因此《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》应作为三人合伙的书面协议。被告涂志全代涂志新管理合伙账户，并不是合伙参与人，其管理合伙账户的行为后果，由被告涂志新承担。2017年1月中旬起，四人已在微信群内就向商户退款进行商议，反映全体合伙人已就散伙进行初步协商，证人杨某的证言进一步证明，2017年2月10日原告与被告胡劲光、涂志新就散伙达成了一致意见，被告胡劲光手写的《解约》能印证散伙、保证金的处理等事实。因此，原告关于确认合伙协议终止的诉请，本院予以支持。被告涂志新关于保证金不知去向辩称与事实不符，其关于保证金作为合法的债权一并处理的抗辩意见不能成立。2017年1月16日，全体合伙人在微信群中同意向商户万方退款，原告也在群内说明该55800元已先行垫付，被告涂志新也同意从被告涂志全管理的账户中向原告返还，因此该垫付款应由被告涂志新向原告返还。同理，商户吴某解除合同退款也经全体合伙人同意，原告垫付的1万元也应由被告涂志新从被告涂志全管理的账户向原告返还。以上两笔垫付款发生于2017年2月10日确定散伙之前，且不属需结算才能确定的款项，无需通过散伙结算确认；但原告主张的剩余装修款，需进行散伙结算才能确定数额，《黄公正审字[2017]114号审计报告》又因租金计算明显错误而不能采信，因此关于该诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告赵波与被告胡劲光、涂志新的合伙已于2017年2月10日终止；二、被告涂志新向原告赵波返还垫付款65800元；三、驳回原告赵波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1677元，由原告赵波承担277元，被告涂志新承担1400元；保全费720元、公证费600元由被告涂志新承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长 龙振羽人民陪审员谢国文人民陪审员 熊    春    梅二〇一九年六月二十五日书 记 员 罗    中    平