湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）长中民再终字第0239号再审申请人（一审被告、二审上诉人）黄柏松。委托代理人李泽金，湖南成法律师事务所律师。委托代理人李敏，湖南成法律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）龙宪新。再审申请人黄柏松与被上诉人龙宪新因联营合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙民初字第2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月30日作出（2010）长中民二终字第0869号民事判决，已经发生法律效力。黄柏松不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2011年3月30日作出（2011）湘高法民申字第0618号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2011年12月27日、2014年7月1日两次公开开庭审理本案，再审申请人黄柏松及其委托代理人李泽金、李敏、被申请人龙宪新均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2009年11月18日，龙宪新向长沙市芙蓉区人民法院起诉称：其与黄柏松于2009年8月1日就长沙县沙旺吉砂石厂的生产经营事宜签订《联营合同》，后因黄柏松一系列的违约行为，导致合同无法履行，造成其损失，故请求法院判令：1、解除其与黄柏松于2009年8月1日签订的《联营合同》；2、判令黄柏松归还投入资金301022元；3、判令黄柏松赔偿违约金6万元；4、判令黄柏松归还其占用的生产设备和生活用品；5、判令黄柏松承担本案诉讼费用。黄柏松一审辩称：龙宪新未按约定投入200万流动资金，导致砂石厂无法正常运转，对其已经投入砂石厂的30万元，黄柏松没有归还义务。砂石厂没有结算，合作仍在继续，黄柏松履行合同没有违约行为，合同也没有约定龙宪新投入生产设备或作价入股问题，原有设备完全具备经营运转条件，不需要龙宪新提供。对龙宪新派来的工作人员的自用生活物资，不存在由其归还。请求法院驳回龙宪新的诉讼请求。长沙市芙蓉区人民法院一审法院审理查明：2009年8月1日，龙宪新与黄柏松签订《联营合同》，约定：黄柏松以原有砂石场的全部设施和经营证照入股，估价200万，龙宪新带流动资金200万元入股，各占50％，共同经营砂石场和其他业务，利润平分，风险共担；黄柏松负责清理好原有债权债务后入股，对现有的经营证照和批文的真实性和有效期负责，并负责砂石场业务往来和财务会计工作；龙宪新提供流动资金200万元，第一批80万元，其余部分在2009年12月底到位；龙宪新负责场内生产管理和现金出纳工作；合作期间如一方有违约行为，则按20％承担违约金。合同还对其他事项作出约定。合同签订后，龙宪新于同年8月3日、9月3日分别向长沙县星沙旺吉水泥制品厂（龙宪新、黄柏松共同经营的企业，以下简称旺吉制品厂）账户汇入40万元、30万元，后又陆续从该账户转入龙宪新个人存款账户49万元。为砂石场开展业务、付员工工资等，共计付款342587元，龙宪新收货款入账31235元，截止2009年9月24日实际支出311352元。现旺吉制品厂账户余额10037．90元（余款9975.1元、利息62．80元）。经营中，黄柏松收取的货款没有入账，又要求龙宪新继续按合同约定投入资金。龙宪新因黄柏松收货款不入账，无法知晓砂石场的经营情况，没有再按合同约定向砂石场投入资金。双方发生纠纷，龙宪新向法院提起诉讼要求解除《联营合同》。截至12月27日，黄柏松收取货款约40余万元。庭审中，龙宪新要求黄柏松返还其实际支出311352元。一审法院认为：黄柏松的全部设施和经营证照在联营前没有进行资产评估，估价200万元，无法在联营经营后计算盈亏，无法合理确定各自的权利义务，不符合《中华人民共和国合同法》第五条的规定。在经营中黄柏松负责业务往来时，所收货款不入账，自己私吞，无法真实反映联营经营的盈亏实情，无法实现联营利润平分，风险共担的合同目的。黄柏松的行为实为违反合同的违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，黄柏松应承担违约责任。由于合同中没有约定计算违约金的参照基数，故可按截止2009年9月24日经营支出342587元计算，即68517．40元，龙宪新要求黄柏松支付违约金6万元没有超过此数额，应予准许。由于黄柏松违反合同约定，龙宪新要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。龙宪新要求解除合同的民事起诉状副本送达黄柏松后，其虽然在答辩中提出异议，但没有请求人民法院对解除合同的效力进行确认，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方所签联营合同于2009年11月23日起解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，黄柏松应返还龙宪新联营支出311352元，现龙宪新只要求黄柏松归还301022元，应予准许。在庭审期间，龙宪新要求黄柏松归还311352元，属于增加诉讼请求。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，对龙宪新增加诉讼请求的部分，不予认可。龙宪新所称黄柏松挪用6万元偿还原来的债务，砂石场无合法经营证照，没有提供证据证实，不予认定。用部分资金修复道路和设施，是为了更好地经营砂石业务，不应认为是黄柏松为个人债务而挪用”。证人证言及证据证实，砂石场一直在正常经营，龙宪新称黄柏松没有积极承揽业务，没有证据证实。龙宪新为联营所使用的生活用品和生产物资，因不属于联营合同约定的项目，合同解除后，龙宪新可自行收回。故一审判决：一、黄柏松向龙宪新返还301022元，支付违约金6万元，合计361022元，此款于本判决生效之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息；二、龙宪新为联营提供的部分生活用品和生产物资，由其自行收回。本案受理费6795元，由黄柏松负担。黄柏松不服长沙市芙蓉区人民法院一审判决，上诉称：1、一审法院没有根据证据来查明事实，一审凭空认定的事实没有依据，属典型的认定事实错误。2、一审判决书的所有“本院认为”部分的认定系一审法院的违法主观推理臆断，且与判决结果冲突，适用法律明显错误。请求二审法院依法驳回一审原告的全部诉讼请求。龙宪新二审辩称：1、一审法院根据双方提供的证据查明了本案事实，并且通过庭审调查落实认定，所认定的事实是完全正确的。2、一审判决适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明与一审查明的事实基本一致。本院二审认为：2009年8月1日，龙宪新与黄柏松所签订《联营合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同签定后，双方未按合同的约定履行。合同约定，黄柏松以原有砂石场的全部设施和经营证照入股，但黄柏松在联营过程中既没有办理经营证照也没有对联营前其个人的全部设施进行评估，在经营中黄柏松违反合同的约定在负责业务往来时，所收货款不入账，其行为已构成违约。另合同约定由龙宪新带流动资金200万元入股，各占50％，第一批为80万元，其余陆续到位，不超过2009年12月底。但龙宪新于2009年8月3日、9月3日分别向长沙县星沙旺吉水泥制品厂（龙宪新、黄柏松共同经营的企业，以下简称旺吉制品厂）账户汇入40万元、30万元，共70万，没有按合同的要求付足入股款，其行为也已构成违约。在本案中龙宪新与黄柏松都有过错，故各自承担相应的责任。龙宪新在本院二审审理中表示自愿放弃要求黄柏松支付违约金6万元的请求，本院予以支持。鉴于龙宪新与黄柏松已无联营合作的可能，双方都要求解除合同，故龙宪新与黄柏松于2009年8月1日所签联营合同予以解除。黄柏松的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，处理欠妥，应予改判。据此，本院二审判决：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙民初字第2608号民事判决书第二条；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2009）芙民初字第2608号民事判决书第一条；改判由黄柏松向龙宪新返还301022元，此款于本判决生效之日起十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息；三、解除2009年8月1日龙宪新与黄柏松所签联营合同。本案一、二审受理费共计13590元，由黄柏松负担6795元，被龙宪新负担6795元。黄柏松不服二审判决，申请再审称：二审判决没有对当事人双方合伙期间的收支情况进行结算，没有对案件证据进行质证、法庭辩论及最后程序即作出了判决，剥夺了黄柏松的诉权，没有法律依据。二审判决关于黄柏松以原有的沙石场全部设施和经营证照作价200万入股必须进行评估的认定没有依据，关于黄柏松“没有办理经营证照”、“所收货款不入账”的认定与事实不符，二审认定双方都违约，但是对龙宪新一方的违约行为不作处理，明显不公。综上，黄柏松请求撤销本院二审判决，驳回龙宪新的所有诉讼请求，判由龙宪新承担本案的全部诉讼费用。龙宪新再审坚持其在原一、二审的意见，另称，其在申请执行本案二审判决的过程中发现，黄柏松在原二审判决生效后不但拒不执行判决，还将砂场连同龙宪新投入的生活和生产物资一并另行出售。因此，原审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，请求本院再审判决予以维持。黄柏松再审提交了以下证据：1、一审证人占万博签字的“旺吉砂场2009年8月-12月销售情况”，与龙宪新提交的证据完全一致，2、旺吉砂场售货明细表（现金），以上两份证据拟证明砂场的销售收入情况；3、场地租金、养路费、电费、及日常生活开支等支出凭证。对于黄柏松提交的上述证据，龙宪新质证认为，证据1也系其在一审提交的证据，对该证据予以认可；对证据2收入情况，与龙宪新一审提交的证据相同的，龙宪新予以认可；证据3中有证人万占博或龙宪新签字的且在龙宪新起诉前的支出，龙宪新予以认可。其中编号为0775960XXX号，时间为2010年2月4日的长沙县工商局“个体变更登记费”、“个体工商户领取营业执照副本”收费凭证，可证明黄柏松办理砂石场营业执照的时间为2010年2月4日。对于其中黄柏松提交的地租凭证，龙宪新主张仅有联营期间的地租为联营支出。本院认为，黄柏松在再审提交的证据中，“旺吉砂场2009年8月-12月销售情况”龙宪新已在一审提交，本院予以确认；旺吉砂场售货明细表系黄柏松对其主张的联营收入的细化和说明，并非证据；证据支出凭证中，本院对形成于联营期间并有龙宪新或其证人万占博签字确认的部分予以确认。本案再审过程中，龙宪新提交了以下新证据：1、2010年10月15日，黄柏松向长沙县工商行政管理部门申请对长沙县星沙旺吉砂石厂注销登记，以及2010年10月27日，长沙县湘龙众河沙石场在长沙市工商行政管理局的注册登记资料。拟证明原长沙县旺吉砂石厂已经被黄柏松转让；2、湖南省湘建筑装修工程公司山水湾工程与原旺吉砂场货款结算单，拟证明砂石厂的利润可达35%以上，不存在亏损。3、长沙县星沙镇旺吉砂石场工商注册资料，税务登记资料，拟证明黄柏松申请补办砂石厂工商登记的时间为2009年11月30日，补办税务登记的时间为2009年12月2日；4、长沙县星沙镇旺吉水泥制品厂在湖南农村合作银行的开户资料及印鉴卡，龙宪新在长沙芙蓉区农村合作银行的账户资料，拟证明长沙县星沙镇旺吉水泥制品厂的银行账户为双控账户，非经双方当事人同意无法动用账户资金。对龙宪新提供的证据1，黄柏松表示认可，并当庭承认其在本案原二审结束后已经把原旺吉砂石厂注销后转让给了他人，并声称转让款为151万元；对龙宪新提供的证据2，黄柏松不认可，但认为这是龙宪新卖砂并私吞货款没有结算的证据；对龙宪新证据3、4，黄柏松对真实性、合法性及关联性无异议，但是对证明力提出了异议。对上述证据，本院认为，证据1、黄柏松认可，本院予以确认；证据2、黄柏松虽不认可，但却依之主张龙宪新私吞货款没有结算，故黄柏松对该份证据的异议在于其证明力而非真实性，故本院对该份证据的真实性、关联性及合法性予以确认，对于该份证据的证明力，将结合其他本案其他证据综合审查；证据3、4，黄柏松对真实性、关联性、合法性无异议，本院予以确认，对该证据的证明力，结合本案其他证据综合认证。黄柏松再审认为，双方签订合同的时候旺吉砂石厂是水泥制品厂，龙宪新对此是明知的，合同签订后黄柏松办齐了所有的证照，如长沙县星沙镇旺吉砂石场营业执照、税务登记证、港口经营许可证副本、湖南省港口岸线（水域、滩地）使用证副本、湖南省河道管理范围生产作业许可证副本，其没有构成违约。双方联营期间为2009年8月1日合同签订至2010年4月一审判决，联营期间没有收入，只有亏损836080.6元。除此之外，龙宪新还应向黄柏松支付违约金26万元。关于《联营合同》的签订及内容，本院审理查明的事实与原一、二审基本一致。另查明：在2008年3月3日，旺吉砂石场办理工商登记之前，就已经以旺吉砂石场的名义办理了《湖南省河道管理范围生产作业许可证》，证号为030，载明的申请人为黄柏松，地址为长沙县星沙镇高沙村，有效期限为2008年3月3日至2008年12月30日。主要生产作业设备为水泥立柱、皮带输送架、机械铲车。2009年3月4日，盖有“审验合格至2009年12月有效”的印章。2009年8月10日，黄柏松以长沙县星沙镇旺吉水泥制品厂的名义在湖南农村合作银行开立账号为8008109000174892XXXX的账户（以下简称水泥制品厂账户），并留下“长沙县星沙镇旺吉水泥制品厂财务专用章”、“黄柏松印”、“龙宪新印”三枚印鉴。龙宪新在合伙期间共存入该账户70万元现金，后在8月6日取出15万，在8月15日取5万。黄柏松之妻黄理于2009年8月20日对上述资金出具了收条。2009年8月10日，龙宪新个人在长沙芙蓉农村合作银行开立账号为8008109000260947XXXX的账户（以下简称龙宪新账户）。同日，龙宪新从水泥制品厂账户分两次共取出19万元存入龙宪新账户，同年9月16日、17日，分别取现19万、11万，存入该账户。2009年8月16日取现30000元，同年8月20日取现40000元9月5日取现3万元，9月7日取现4万元，9月21日—2010年6月21日该账户产生利息共计704.51元。2010年7月30日二审判决后，龙宪新自行从该账户取出剩余款项350301元及利息704.51元。龙宪新在原一审提交了上述两个账户中共有39万元支出计入现金账，该《现金账》系黄柏松之妻黄理所记。从该《现金账》内容可以看出，砂场自2009年9月24日才开始有货款收入。另龙宪新自认在合伙期间个人收货款31235元，已经用于合伙开支。2009年8月16日黄柏松与龙宪新签订了一个《存货处理协议》，载明：经两人协商存货30万元砂石由旺吉砂场受贷，现已在流动资金已付出6万元归还所欠的砂石欠款，剩下的24万元由砂场分批归还。同日，黄柏松出具一个6万元的收条。2009年9月7日，黄柏松手写了一张“对旺吉砂场1号至8号的出货由黄柏松经手，合计6982元，黄柏松同意减除存货场里货款”的字据，龙宪新在其后签字表示同意。黄柏松在再审中主张的剩余存货价值为233018元。对于黄柏松存放在砂场的砂石，龙宪新在一审提供了砂场的照片，用以证明黄柏松存放的剩余砂石情况及黄柏松出资的设备情况，黄柏松一审质证仅对该证据的关联性提出异议，并未对真实性提出异议，并称系龙宪新自己同意将这些沙作为砂场财产的。在再审庭审中，黄柏松称，砂场的存货龙宪新没有带走，是在起诉之后由龙宪新的人员销售的，货款自己已经收回。龙宪新的证人万占博在一审作证时称，黄柏松存货与合伙期间购买的砂石一同出售了，但是货款已经在龙宪新走后交给了黄柏松，其证言与黄柏松在再审的陈述一致。黄柏松庭审结束后对其在庭审中的陈述又予以否认，但未能提供证据证明该批砂石货物被龙宪新出售或转移的证据。因此本院结合证人万占博的证言以及黄柏松关于存货的举证情况，对黄柏松所作的不利于自己的上述陈述予以确认。2009年11月18日龙宪新向一审法院起诉，提出解除《联营合同》等诉讼请求，该起诉状于2009年11月23日送达至黄柏松。2009年11月30日，黄柏松收到一审诉状后，向长沙县工商行政管理部门申请成立个体工商户“长沙县星沙镇旺吉砂石场”，经营地址为长沙县星沙镇高沙村湖坎组，注册资金为20万元整，经营范围为砂石储备、销售，注册时河道管理范围生产作业许可证有效期至2009年12月31日，后被核准延至2010年12月30日。黄柏松向长沙县工商局缴纳个体变更登记费及营业执照副本工本费的时间为2010年2月4日。同时工商登记上注明，砂石场于2010年10月27日歇业，歇业原因：未刻公章。2010年10月15日，黄柏松向长沙县工商行政管理部门申请对长沙县星沙旺吉砂石厂注销登记，并在申请注销登记一栏注明：转让以前债权债务由本人承担。案外人张志希于2010年10月27日在同一地址即长沙县湘龙街道办事处高沙村湖坎组注册成立个体工商户“长沙县湘龙众河沙石场”，注册资本为180万元整。庭审中，黄柏松承认旺吉砂场注销的原因是转让给案外人张志希，并称砂场转让价格为151万元。本院再审认为，根据双方的诉辩主张及举证质证，本案的争议焦点有以下几个方面：一、本案《联营合同》的性质及效力；二、本案《联营合同》履行过程中，龙宪新及黄柏松有无违约行为；三、龙宪新是否有权单方解除《联营合同》并主张返还出资。（一）关于本案《联营合同》的性质及效力问题。《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。依照《民法通则》第五十一条规定，企业之间或者企业、事业单位之间的共同经营为联营，因此，2009年8月1日龙宪新与黄柏松所签订的《联营合同》虽名为联营，但因签订合同的主体系自然人，因此该协议性质为合伙协议，本案应为个人合伙纠纷。原一、二审判决对本案合同及纠纷的性质认定错误，应予纠正。该合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。关于该合同的标的，龙宪新主张系“长沙县旺基砂石场”，依照该合同的约定，该合同系黄柏松及龙宪新双方“就长沙县星沙旺吉砂石厂的全部业务进行联营合作事宜”所签订。黄柏松在合同中约定以“原有砂石厂全部设施和经营证照”入股，并承担“对经营证照的批文的真实性、有效性负责”，结合黄柏松在一审中提交的用以证明其未违约的“长沙县星沙镇旺吉砂石场”的营业执照、税务登记证，港口经营许可证、湖南省港口岸线（水域、滩地）使用许可证、湖南省河道管理范围生产作业许可证等经营证照来看，本案《联营合同》的标的系合同签订时尚未有效成立的“长沙县星沙旺吉砂石厂”的全部业务，而不是黄柏松原来经营的水泥制品厂。综上，本院认为，双方合作经营的系“长沙县星沙旺吉砂石厂”，黄柏松一方对于“长沙县星沙旺吉砂石厂”合法经营资质的取得及在联营期内的有效性负有合同义务，该合同义务包括三个方面：经营条件的满足、经营手续的办理、经营手续办理过程中费用的承担。虽然《联营合同》未就黄柏松办理经营所需所有证照约定一个具体的时间，但是，基于诚信原则，使长沙县星沙镇旺吉砂石场在合理的期间内具备合法经营所需的一切客观条件并及时的办理相应的经营证照亦属黄柏松的合同义务。（二）本案《联营合同》履行过程中，龙宪新及黄柏松有无违约行为。黄柏松称，其在一审提交了长沙县星沙镇旺吉砂石场的营业执照、税务登记证，港口经营许可证、湖南省港口岸线（水域、滩地）使用许可证虽然系起诉后才取得，但是他从2008年就已经开始办理申请办理上述证照了，并提供了相关申请资料。但是同时，黄柏松在再审中亦自认，经营长沙县星沙镇旺吉砂石场所需证照的办理及核发，以其在联营合同签订时所具有的经营条件，除了土地征收费用、海事局等行政管理部门需收取的相关费用外，并不存在其他障碍。如前所述，鉴于办理经营手续系黄柏松的合同义务，本院认为，黄柏松在其实际经营条件已经满足办理经营证照所需条件的情况下，仅仅因为费用问题，未及时办理合法经营所需证照，使双方的联营业务处于不合法状态，即已构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。《联营合同》约定，黄柏松以“原有砂石厂全部设施和经营证照”入股，并承担“对经营证照的批文的真实性、有效性负责”，龙宪新责任为：提供流动资金200万，第一批为80万，其余陆续到位，不超过2009年12月底。合同签订后，龙宪新于2009年8月3日、9月3日分别向指定账户汇入40万元、30万元，系其履行合同约定的出资义务的行为。合同约定的龙宪新的出资义务的履行期限为2009年12月，龙宪新在该期限届满前的2009年11月18日即向法院起诉要求解除合同，同时中止履行出资义务，不构成违约，原二审判决对该项事实的认定错误，应予纠正。根据龙宪新在再审提交的“长沙县星沙镇旺吉水泥制品厂”账户的印鉴卡显示，该账户除了预留了“长沙县星沙镇旺吉水泥制品厂财务专用章”之外，还预留了“黄柏松章”、“龙宪新章”的个人印鉴式样。根据银行法规的相关规定，在需要通过单位账户对外支付时，必须在支付申请上加盖该账户所有预留印鉴印章。因此，本院认为，鉴于该账户的对外支付必须加盖黄柏松的个人印鉴才能完成，除有相反证据证明，所有通过该账户完成的支付行为均推定为黄柏松认可的支付行为。另，鉴于黄柏松未及时办理砂场经营手续已经构成违约，龙宪新有权依据《中华人民共和国合同法》第六十九条之规定，在对方办理砂场经营手续之前有权拒绝继续履行己方义务，因此，龙宪新在2009年11月23日合同解除前未继续履行完在2009年12月前继续提供流动资金的义务，系行使同时履行抗辩权的行为，不构成侵权，原二审对该项事实认定错误，应予纠正。龙宪新有权有权黄柏松支付违约金，但其已在原二审中自愿放弃要求黄柏松支付6万元违约金的诉讼请求，系其对诉权的处置，本院亦予以支持。（三）龙宪新是否有权单方解除《联营合同》并主张返还出资。黄柏松主张二审判决没有对当事人双方合伙期间的收支情况进行结算，剥夺了黄柏松的诉权，没有法律依据，明显不公。但是在本案审理的过程中，黄柏松在未告知龙宪新及法院的情况下，私下将砂场出售。黄柏松私自处理合伙财产的行为客观上导致全面客观的合伙清算丧失了物质条件。因此，黄柏松应当承担其私自出售砂场的后果即合伙清算不能。《中华人民共和国合同法》九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案《联营合同》第四条第2项约定，合作期间，双方均应按协议办事，如一方有违约行为，则按20%违约金承担，另一方可协商退出。如前所述，黄柏松因费用问题未在合理期间内办理砂石厂的经营证照构成违约时，龙宪新有权依照约定行使解除权解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同自2009年11月23日黄柏松收到龙宪新的起诉状之日起解除。原审判决对该项事实的认定正确。黄柏松关于双方的联营期间为2009年8月至2010年4月的主张与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案《联营合同》于2009年11月23日解除后即终止履行，因此合同实际履行期间为自2009年8月1日签订至11月23日解除这段时间。根据龙宪新的主张及证据，其出资70万主要存放在“长沙县星沙镇旺吉水泥制品厂”账户及个人名下账户，根据黄柏松之妻黄理所记载的《现金账》及黄理对龙宪新出具的收条显示；1、砂场自2009年9月24日才开始有货款收入，2、在此之前，通过上述两个账户，黄理确认在2009年8月6日取款15万元，在同年8月15日取款5万元，在同年8月16日收现金3万元，同年8月20日收现金4万元。综上，本院认为，鉴于黄理出具收条的时间在砂场开始收取货款之前，黄理出具的收条上载明的上述4笔款项系黄柏松实际收取的龙宪新的出资款，共计27万元。另，根据黄柏松提供的资料，其还在2009年8月6日、9月7日、9月8日、9月15日由占万博支付了现金6960元、6960元、10200元、10400元，因票据上黄柏松签字确认系占万博付现金，上述4笔款项可认定为龙宪新在黄理收取的27万元之外另行支付的款项，共计34520元。综上，黄柏松在合伙期间的直接收取龙宪新的出资款为270000＋34520元=304520元。结合龙宪新在合伙期间个人收取的货款31235元，黄柏松应返还的数额应为304520-31235=273285元。综上所述，鉴于黄柏松在一审仅仅要求继续履行合同，并未同意解除合同，并就龙宪新承担联营期间的亏损提出反诉主张，并在本案二审期间私自出售了砂场，导致二人无法再进行合伙清算。结合再审对龙宪新出资及回收情况的查明的情况，黄柏松实际收取龙宪新投资款273285元应予返还，其他款项鉴于龙宪新无法提供证据证明黄柏松已经实际收取，故对其要求返还的主张，本院不予支持。原一、二审对部分事实的认定不清，应予改判，据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条之规定，判决如下：一、维持本院（2010）长中民二终字第0869号民事判决书第一、三项；二、撤销本院（2010）长中民二终字第0869号民事判决书第二项；三、由黄柏松向龙宪新返还273285元。本判决为终审判决。审判长  欧阳宁审判员  旷学瑛审判员  周平平二〇一四年十月十一日书记员  黄勤勇附相关法律法条：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国合同法》第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。