四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第4442号上诉人（原审被告）四川正立消防工程有限责任公司。住所地：成都市金牛区曹家巷*号。法定代表人宋正武，总经理。委托代理人方灿，四川衡平律师事务所律师。委托代理人胥朋兵，男，汉族，住成都市武侯区，系公司员工。被上诉人（原审原告）四川新雄鑫暖通环境工程有限公司。住所地：成都市人民南路四段**号新*号*幢*单元*楼*号。法定代表人陈光荣，总经理。委托代理人杨军，北京市华泰（成都）律师事务所律师。上诉人四川正立消防工程有限责任公司（以下简称正立公司）因与被上诉人四川新雄鑫暖通环境工程有限公司（以下简称新雄鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第2303号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，西南石油大学成都校区扩建一期院系1#、2#楼整体工程的建设单位为西南石油大学，其中1#楼的总承包方为成都市第二建筑工程公司（以下简称成都市二建司），2#楼的总承包方为四川省第四建筑工程公司（以下简称四川省四建司），正立公司从前述两承包方处分包1#、2#楼的通风防排烟工程。新雄鑫公司、正立公司双方于2009年11月25日签订《通风防排烟工程安装协议》，约定正立公司将西南石油大学成都校区扩建一期院系2#楼通风防排烟工程承包给新雄鑫公司。双方于2009年12月10日另签订《通风防排烟工程安装协议》，约定正立公司将西南石油大学成都校区扩建一期院系1#楼通风防排烟工程承包给新雄鑫公司。两份合同对工程价款、付款条件、质保金等均作了明确约定，其中在付款方式中约定：在消防单项工程竣工验收，取得消防主管部门验收合格意见证书后，依据甲方与建设单位签订的总承包合同、甲方收到建设单位方拨付相应的工程款后5个工作日内支付工程总额的95%给乙方，结算总价的5%留作质保金，质保金的50%在工程竣工验收第一年满当月内支付给乙方，两年质保期满支付全部费用给乙方，支付前述款项的方式为银行转账。新雄鑫公司（乙方）与正立公司（甲方）2011年1月28日签订《通风防排烟工程安装协议（补充）》，该协议第一条约定：乙方在遵循《通风防排烟工程安装协议》的全部条款基础上，向甲方上交管理费人民币捌万元整（￥80000.00），费用在工程结算时扣除；第五条约定：双方约定在2011年2月底之前甲方向乙方支付该工程工程款至合同总金额80%，在甲方与建设方及土建总包方办理完决算后按合同约定的付款方式支付乙方工程款。如有违约按结算金额的1%按天支付违约金。第八条约定：本协议有效期与《通风防排烟工程安装协议》一致，如因付款的原因双方走上法律程序乙方向甲方上交的管理费则无效。合同签订后，新雄鑫公司按约履行施工义务，于2010年12月完成1#、2#楼的通风防排烟工程。1#楼通风防排烟工程于2011年1月1日验收合格，2#楼通风防排烟公司于2011年1月20日验收合格。总承包方四川省四建司与建设单位西南石油大学于2011年11月21日就2#楼通风防排烟进行结算，该工程总价款为640444.30元，其中正立公司应支付给新雄鑫公司工程款563590.98元；总承包方成都市二建司与建设单位西南石油大学于2011年12月30日就1#楼通风防排烟进行结算，该工程总价款为433925.16元，其中正立公司应支付给新雄鑫公司工程款381854.14元。结算后，正立公司未按约履行付款义务，尚欠新雄鑫公司1#楼工程款192761.43元、质保金19092.71元，欠2#楼工程款235411.43元、质保金28179.55元，1#、2#楼未支付的工程款合计为428172.86元、质保金为47272.26元。原审法院另查明，2013年11月8日，正立公司提出鉴定申请。2014年1月26日，原审法院向其发出关于提供鉴定资料期限的通知书，期限届满时，正立公司仍未提供鉴定资料，原审法院视为其放弃鉴定。新雄鑫公司请求判令正立公司支付工程款428172.86元、质保金47272.26元，合计475445.12元；支付工程款、质保金的资金占用利息（利息从2009年12月起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。原审法院认定上述事实采信了如下证据：2009年11月25日签订的《通风防排烟工程安装协议》、2009年12月10日签订的《通风防排烟工程安装协议》、建设工程消防验收意见书的复印件（成公新消验（2011）第8号）、建设工程消防验收意见书的复印件（成公新消验（2011）第12号）、单位工程招投标报价汇总表、单位工程招投标控制价／投标报价汇总表、工程竣工结算审核报告的复印件、建设项目结算审核定案表的复印件、1#、2#楼《通风防排烟工程安装协议》、1#、2#楼工程量计算清单、单位工程投标报价汇总表、单位工程竣工结算汇总表、通风防排烟工程安装协议（补充）及当事人陈述在案佐证。原审法院认为，新雄鑫公司、正立公司双方于2009年11月25日签订的《通风防排烟工程安装协议》、2011年1月28日签订的《通风防排烟工程安装协议（补充）》系双方当事人真实意思的表示，主体适格，内容不违反法律的强制性规定，属有效合同，应受国家法律的保护，双方当事人应按约履行各自义务。本案中，关于正立公司辩称新雄鑫公司未按合同约定进行施工，其安装的设施设备多处与施工图不符，以次充好、漏装、错装部分设施设备，且拒不进行整改，基于此正立公司有权暂缓支付工程款，不应承担新雄鑫公司主张的利息，另外新雄鑫公司应承担以次充好、漏装、错装部分设施设备材料价差及人工安装费。原审法院认为，正立公司在期限届满时仍未提供鉴定资料，应视为其放弃鉴定。故对于正立公司的抗辩理由，原审法院不予采纳。关于正立公司辩称在新雄鑫公司未按合同约定施工且拒不整改的情况下，邀请第三方对相关问题进行整改，产生整改费用75000元应由新雄鑫公司承担，原审法院认为，正立公司未举证证明其在发现质量问题后及时通知新雄鑫公司整改，故对该项抗辩不予认可。关于正立公司辩称新雄鑫公司应按合同约定向正立公司另行交纳80000元管理费，原审法院认为，双方签订的《通风防排烟工程安装协议（补充）》第八条约定了如因付款的原因双方走上法律程序新雄鑫公司向正立公司上交的管理费则无效，故对该项抗辩不予认可。综上，在新雄鑫公司履行完毕施工义务，并经消防部门验收合格的情况下，新雄鑫公司要求正立公司支付工程款428172.86元的诉请，于法有据，原审法院予以支持。本案中，1#、2#楼通风防排烟工程分别于2011年1月1日、2011年1月20日验收合格，现合同约定的质保期已届满，新雄鑫公司要求正立公司支付质保金47272.26元的诉请，于法有据，原审法院予以支持。正立公司未按约定期限履行支付义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，即支付利息，结合两份《通风防排烟工程安装协议（补充）》及《通风防排烟工程安装协议》对支付期限的约定，1#、2#楼的80%工程款342538.29元（428172.86元×80%=342538.29元）的利息起算时间为2011年3月1日；1#楼剩余工程款28914.21元（192761.43元×15%=28914.21元）的利息起算时间为2012年1月5日；2#楼剩余工程款35311.72元（235411.43元×15%=35311.72元）的利息起算时间为2011年11月27日；1#楼质保金19092.71元：其中50%部分9546.36元的利息起算时间为2012年2月1日，剩余部分9546.35元的利息起算时间为2013年1月2日；2#楼质保金28179.55元：其中50%部分14089.78元的利息起算时间为2012年2月1日，剩余部分14089.77元的利息起算时间为2013年1月21日。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、正立公司于判决生效之日起十五日内向新雄鑫公司支付西南石油大学成都校区扩建一期院系1#、2#楼通风防排烟工程工程款428172.86元及利息（其中1#、2#楼的80%工程款342538.29元的利息起算时间为2011年3月1日；1#楼剩余工程款28914.21元的利息起算时间为2012年1月5日；2#楼剩余工程款35311.72元的利息起算时间为2011年11月27日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）；二、正立公司于判决生效之日起十五日内向新雄鑫公司支付西南石油大学成都校区扩建一期院系1#、2#楼通风防排烟工程质保金47272.26元及利息（其中1#楼50%质保金9546.36元的利息起算时间为2012年2月1日，剩余部分9546.35元的利息起算时间为2013年1月2日；2#楼50%质保金14089.78元的利息起算时间为2012年2月1日，剩余部分14089.77元的利息起算时间为2013年1月21日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）。如果正立公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4877元，由正立公司负担（此款新雄鑫公司已预缴，正立公司在履行判决内容时一并支付）。宣判后，正立公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判新雄鑫公司承担80000元管理费用、未履行质保义务产生的75000元维修费用、正立公司代缴的税费以及新雄鑫公司不按图施工所造成的损失，并将前述费用从正立公司应当支付的工程款中予以扣除，且未结算的工程款及质保金不计算利息；本案一、二审诉讼费用由新雄鑫公司承担。其主要上诉理由为，原判认定事实不清，证据不足：1、一审法院认定新雄鑫公司无需承担80000元管理费，既违背双方当事人真实意思表示，也与本案证据相违。2、一审法院认定正立公司提供的证据不能证明其已尽到通知义务，因此新雄鑫公司无需承担因其未履行质保义务产生的75000元维修费用，该项认定于法于理均不成立。3、正立公司在一审庭审过程中曾要求新雄鑫公司承担为其垫付的税费，该税费应由新雄鑫公司承担，且正立公司已代交，应从应付工程款中扣除。4、一审法院认定新雄鑫公司无需承担其未按图施工给正立公司造成的损失，其判决理由不能成立，判决结果也显然违背民法最基本的公平原则及合同法的立法精神，应依法对因此给正立公司造成的损失进行司法鉴定，即便无法鉴定，也应就正立公司的损失酌情判决予以赔偿。5、新雄鑫公司违约在先，即其未按合同约定及施工图施工，又拒不履行质保义务，在新雄鑫公司履行完其合同约定义务前，正立公司享有延迟支付工程结算款及质保金的权利。因此，正立公司支付工程结算款及质保金的义务履行期限尚未开始计算，也不应支付相应的利息。被上诉人新雄鑫公司答辩称，1、按照补充协议第八条约定如果走上司法程序80000元的管理费无效，正立公司单方划掉条款的行为系无效行为；2、工程已通过了质量验收，业主及正立公司从未向新雄鑫公司通知工程有质量问题；3、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回正立公司的上诉请求，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一、新雄鑫公司是否应承担管理费80000元、维修费75000元以及正立公司主张的代缴的税费；二、正立公司是否遭受损失以及新雄鑫公司是否应承担损害赔偿责任；三、工程款、质保金的利息起算时间。一、新雄鑫公司是否应承担管理费80000元、维修费75000元以及正立公司主张的代缴的税费。关于管理费80000元，双方签订的《通风防排烟工程安装协议（补充）》第八条约定如因付款原因双方走上法律程序新雄鑫公司向正立公司上交的管理费则无效。正立公司主张该条款是已删除的条款而不应作为定案依据，本院认为该条款修改处仅有正立公司加盖了公章，而无新雄鑫公司盖章予以确认，且正立公司对于其提出的该条款是双方共同划掉的上诉主张未提供证据加以证明，因此本院认为该划掉条款的行为应视为正立公司的单方行为，该划掉的条款仍属于协议内容。根据此协议约定，双方因付款原因已走上法律程序，新雄鑫公司向正立公司上交的管理费无效。因此正立公司关于新雄鑫公司应承担管理费80000元的上诉主张不成立，本院不予支持。关于维修费用75000元，正立公司虽然主张其多次要求新雄鑫公司履行质保义务，但本案中正立公司并未举出其已通知新雄鑫公司对案涉工程质量予以维修、整改的证据，且涉案工程已于2011年1月验收合格。因此正立公司关于新雄鑫公司应承担75000元维修费的上诉主张，本院不予支持。关于代缴税费问题，双方当事人在二审中均陈述案涉合同并未就代缴税费进行约定，且正立公司并未举出有关其已实际代缴、垫付税费的证据，因此关于正立公司其代缴税费的金额应予以扣除的上诉主张，本院不予支持。二、正立公司是否遭受损失以及新雄鑫公司是否应承担损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，”的规定，本案中正立公司上诉主张200000元损失，但并未就其因新雄鑫公司未按图施工而遭受损失的事实予以举证，亦未对损失大小进行举证。因此对于正立公司关于其遭受损失，新雄鑫公司应承担损害赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。三、工程款、质保金的利息起算时间。正立公司上诉称新雄鑫公司违约在先，其既未按照合同约定及施工图纸施工，又拒不履行质保义务，因此正立公司主张其享有延迟支付工程款和质保金的权利。新雄鑫公司、正立公司在二审中均陈述案涉合同并未约定双方义务的履行先后顺序。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，根据本院已查明的事实，本案中1#、2#楼通风防排烟工程已分别于2011年1月1日、2011年1月20日验收合格，且正立公司并未举证证明新雄鑫公司的履行行为不符合约定，因此正立公司不享有同时履行抗辩权，其要求迟延支付工程款的上诉主张本院不予支持。正立公司应按照协议约定向新雄鑫公司支付尚欠工程款，且正立公司未按协议约定向新雄鑫公司支付工程款已构成违约，应承担相应的违约责任即利息。关于质保金问题，由于合同约定的质保期已届满，且如前文所述，正立公司并未举证证明其已通知新雄鑫公司对案涉工程质量予以维修、整理，因此正立公司要求迟延返还质保金的上诉主张不成立，本院亦不予支持。原审认定的工程款及利息、质保金的起算时间正确，本院予以确认。综上，正立公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费3400元，由上诉人四川正立消防工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾耀林审 判 员  尹 英代理审判员  张菲菲二〇一四年十月二十一日书 记 员  李 玲