福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2714号 上诉人（原审被告）：福建省南安七哥鞋服有限公司，住所地福建省南安市美林镇玉叶村。 法定代表人：傅文教，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄家栋，南安市柳新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李美春，女，1960年10月12日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。 委托诉讼代理人：许龙海，福建华忠盛律师事务所律师。 上诉人福建省南安七哥鞋服有限公司（以下简称七哥公司）因与被上诉人李美春劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人七哥公司的委托诉讼代理人黄家栋，被上诉人李美春的委托诉讼代理人许龙海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七哥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李美春一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、李美春已于2017年11月20日与七哥公司协议解除劳动关系，根据双方约定，七哥公司截止2017年11月20日应支付李美春工资5600元，双方终止劳动关系，并由李美春之子代为出具《结算工资》。至此，双方在法律上不存在任何权利义务关系，李美春提出工伤认定申请，不属于《工伤保险条例》第14条、第15条规定的情形，依法不能认定构成工伤。二、李美春已超退休年龄，劳动者达到法定退休年龄，缺失劳动关系中劳动者主体资格，且用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理；《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》均规定，达到退休年龄不再享受工伤保险待遇，若达到退休年龄后受职业伤害被认定为工伤将引发大面积社会矛盾。 李美春辩称，其已经工伤认定为工伤，七哥公司未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，李美春享有各项工伤保险待遇，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 李美春向一审法院起诉请求：一、判令解除李美春与七哥公司的劳动关系；二、判令七哥公司立即支付李美春因工伤产生的医疗费76206.62元、停工留薪期间工资33600元、住院伙食补助费570元、护理费2774元、交通费1000元、一次性伤残补助金36400元、一次性工伤医疗补助金51044.17元、一次性伤残就业补助金51044.17元，合计252638.96元；三、判令七哥公司承担李美春的后续治疗费（取内置固定物费用）。 一审法院认定事实：李美春2017年2月18日进入七哥公司工作，领取月基础工资2800元，七哥公司未能提供证据证明为李美春申办工伤保险。2017年11月23日，李美春在七哥公司不慎滑倒受伤，李美春被送至医院检查治疗，于2017年11月23日至南安市中医院检查诊断，于2017年11月24日入住中国人民解放军第一八〇医院（海峡医院），于2017年12月12日出院，共住院19天，出院诊断为“1、右股骨颈骨折（头下型）；2、右肱骨大结节撕脱性骨折”；出院医嘱为“1、保持右下肢外展中立位，逐步加强患肢体功能锻炼；2、坐高凳，厕所坐式，避免蹲式，不要下蹲拾物，不要盘腿；3、一个月后患肢渐负重，禁止屈髋90度、跷二郎腿，六个月内避免患髋内收、内旋、过屈；4、三个月内不要向健侧侧卧；5、定期摄片复查，门诊随访”。住院期间，李美春由乐增林经手向七哥公司预支25000元用于李美春医疗费，并由乐增林出具借条一份交七哥公司收执。2018年4月28日，南安市人力资源和社会保障局以南人社工认［2018］134号工伤认定书认定李美春此次事故为工伤。2018年11月12日，泉州市劳动能力鉴定委员会对李美春上述伤情作出“劳动功能障碍等级（伤残）七级，未达到生活自理障碍等级”的劳动能力鉴定结论书。2019年1月24日，福建省劳动能力鉴定委员会对李美春上述伤情作出“伤残七级”的劳动能力省级鉴定结论书。因七哥公司未按工伤保险待遇给予李美春工伤赔偿，李美春提出劳动仲裁的申请，南安市劳动争议仲裁委员会于2018年12月3日作出［2018］南劳裁案不字第335号《不予受理通知书》。李美春于2018年12月11日向法院提起诉讼，法院组织双方当事人调解未果。 一审法院认为，一、关于双方关系认定问题。李美春因诉争事故所受伤害经南安市人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定据以确立的前提事实即为双方存在劳动关系，且七哥公司也未就此认定提起行政诉讼或申请行政复议，上述工伤认定已发生法律效力，七哥公司辩称其与李美春不存在劳动关系而为劳务关系，与上述工伤认定不相符合，不予采纳，故认定双方之间的关系为劳动关系。二、关于工资问题。李美春主张其工资为保底2800元/月，超产另算；七哥公司承认李美春在职期间月薪2800元，但认为不存在超产；李美春未就超产计算进行举证，且在诉讼请求中均以2800元作为本人月工资标准计算，是李美春对自己诉讼权利的处分，故认定李美春在七哥公司的工资标准以月工资2800元计算。三、关于李美春在本案中应当享受的工伤保险待遇问题，逐项认定如下：1.一次性伤残补助金。经鉴定，李美春的伤情构成七级伤残，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（一）之规定其一次性伤残补助金为：2800元/月×13个月=36400元。2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。李美春在诉讼请求中明确表示要求解除劳动关系，其关于七哥公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，于法有据，应予支持。根据《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条之规定及双方在庭审中的陈述，李美春与七哥公司之间的劳动关系解除，该项诉求的标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。李美春伤残为七级，不足10个月按10个月支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，李美春自愿以61253元计算上年度职工平均工资符合法律规定，结合本案李美春与七哥公司解除劳动关系时，与泉州市最后一次人口普查公布的女性平均预期寿命年龄之差计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，经确认为：一次性工伤医疗补助金51044.17元（10个月×61253元/12个月）；一次性伤残就业补助金51044.17元（10个月×61253元/12个月）。故对李美春关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请，予以支持。3.停工留薪期工资。李美春于2017年11月23日受伤入院检查、治疗，于2017年12月12日出院，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》并结合李美春出院后的医嘱，酌情确定李美春的停工留薪期为10个月，其停工留薪期工资为28000元（2800元/月×10个月）。4.医疗费。李美春所受伤害依法被认定为工伤，七哥公司未为李美春缴纳工伤保险，应承担李美春因本案工伤造成的医疗费用。七哥公司对李美春提供的住院材料、医疗费票据及清单真实性均无异议，故该费用金额应以票据记载的金额76206.62元计算，但应扣除由乐增林经手向七哥公司预支用于李美春医疗费的25000元，即七哥公司尚应支付李美春医疗费51206.62元。5.住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”李美春共住院19天，但李美春提供的住院收费票据明确记载包含伙食费602元，故不应重复计算，李美春现重复请求住院伙食补助费，不予支持。6.护理费。李美春因工伤致残，结合具体伤情与治疗情况，住院期间确需他人护理，护理人员原则上为1人，李美春主张住院期间护理费应属合理。李美春未举证护理人员工资收入，住院期间护理费应以住院时的实际情况为依据，参照福建省2017年度农、林、牧、渔业人口平均工资58068元/年的标准计算，李美春自愿以146元/天的标准计算，是对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，故七哥公司应支付李美春住院期间护理费2774元（146元/天×19天）。7.交通费。《工伤保险条例》规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案李美春系在泉州地区就医，故对李美春的该项主张不予采纳。8.后续治疗费。李美春主张后续治疗费，但医嘱也未明确后续治疗费金额，故该费用应待实际发生时，再另行向七哥公司主张。综上，七哥公司应支付李美春各项工伤保险待遇金合计为220468.96元（已扣除李美春向七哥公司借支的医疗费25000元）。综上，李美春与七哥公司存在劳动关系，李美春在七哥公司从事务工过程中受伤，被认定为工伤，并经评定为七级伤残，因此，李美春应享受工伤保险待遇。七哥公司关于与李美春不存在劳动关系的辩解，没有事实和法律依据，不予采信。七哥公司没有为李美春办理工伤保险，违反保护劳动者的法定义务，根据《工伤保险条例》第六十二条的有关规定，李美春依法享有的工伤保险待遇应由七哥公司支付，经确定，七哥公司应支付给李美春工伤保险待遇金合计为220468.96元，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，国务院《工伤保险条例》第二条第一款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《福建省实施办法》第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李美春与福建省南安七哥鞋服有限公司之间的劳动关系解除；二、福建省南安七哥鞋服有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给李美春工伤保险待遇金220468.96元；三、驳回李美春的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建省南安七哥鞋服有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，李美春于2017年2月18日入职七哥公司，月基础工资为2800元，双方之间建立劳动关系。七哥公司主张其于2017年11月20日与李美春协商解除劳动关系，双方已于本案事故前终止劳动关系，但七哥公司提供的《结算工资》仅能体现七哥公司与李美春共同确认截至2017年11月20日，七哥公司付清李美春工资5600元，无法证明双方协商解除劳动关系的事实，本院对七哥公司的该项主张不予采纳，故双方之间的关系应认定为劳动关系。李美春在七哥公司不慎滑到，经南安市人力资源和社会保障部南人社工认［2018］134号工伤认定书认定李美春此次事故为工伤，七哥公司未在法定期限内申请行政复议或向法院提起行政诉讼，现该工伤认定已发生效力，七哥公司又主张李美春所受伤害并非工伤，其不应支付李美春工伤保险待遇，于法无据，应予驳回。因七哥公司未依法为李美春缴纳工伤保险，故一审认定在李美春发生工伤时七哥公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险项目和标准向李美春支付费用并无不当，本院予以维持。 综上所述，七哥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省南安七哥鞋服有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 庄丽娜 二〇一九年六月二十日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。