山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）鲁行赔终175号 上诉人（原审原告）张焕利，男，1979年11月1日出生，汉族，住泰安市泰山区邱家店镇前旧县。 委托代理人郭长满，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泰安市人民政府,住所地泰安市市政大楼。 法定代表人李希信，市长。 委托代理人朱宝民，泰安市人民政府法制办公室工作人员。 委托代理人董杰，泰安市徂徕山汶河景区管委会副主任。 上诉人张焕利因诉泰安市人民政府（以下简称市政府）行政赔偿一案，不服泰安市中级人民法院2015年12月15日作出的（2015）泰行初字第32号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日作出（2016）鲁行终968号行政赔偿裁定，撤销一审裁定，指令泰安市中级人民法院继续审理。泰安市中级人民法院于2018年6月27日作出（2017）鲁09行赔初9号行政赔偿判决，张焕利仍不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系泰安市泰山区邱家店镇前旧县村村民。2014年7月中旬，被告建设道路占用原告土地0.836亩。双方均认可张焕利的上述土地在鲁政土字〔2015〕689号山东省建设用地批件范围之外。张焕利起诉时要求赔偿损失包括地上附属物损失和2.75亩的土地补偿费共计346010元，之后变更诉讼请求为要求市政府赔偿地上附属物损失39120元，并返还土地，恢复原状。 经被告提供线索，原审法院调取了村委会组织人员清点原告地上附着物的清单，该清单系由原告、被告无利益关系第三方村委会清点，并有张焕利兄长张焕军的签字。该清单与张焕利提交的种植果树及苗木的明细表数量有部分差异。 经原审法院委托，泰安德源资产评估事务所作出泰德源鉴评报字（2018）第15号《关于张焕利苗木资产补偿价值评估报告书》，认定涉案土地上果树及苗木的补偿价值为17497元。 原审法院认为，本案是张焕利在起诉市政府组织实施土地征收中占地行为违法的同时一并提出的行政赔偿诉讼，有关占地行为违法一案，原审法院已作出（2015）泰行初字第31号行政判决，确认市政府占用原告土地的行为违法，判决已经生效。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关及其工作人员违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利。关于张焕利请求市政府赔偿其地上附着物、地上青苗等损失的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案原告提供的证据可以证明被告违法组织实施征地行为已对原告承包土地上地上附着物、地上青苗等造成了损害，依法应予赔偿。原告提供了地上附着物清单，被告予以认可。该清单与法院依法调取的前旧县村留存的清单数量有部分差异。前旧县村留存的清单系由与原告、被告无利益关系第三方村委会清点，其上有原告兄长张焕军的签字，可信度较高，且在本案审理期间，原告认可原审法院调取的清单，故对该清单予以采信。根据泰安德源资产评估事务所作出的泰德源鉴评报字（2018）第15号《关于张焕利苗木资产补偿价值评估报告书》，认定张焕利地上附着物、青苗等各项损失共计17497.00元，上述损失市政府依法应予赔偿。关于原告起诉要求返还耕地并恢复原状的诉求。因涉案土地已用于建设项目，且建设项目基本建设完毕，已经没有条件恢复土地原状，故该请求无法支持。关于市政府是否应当赔偿土地补偿费和安置补助费等问题。本案所涉土地属村集体所有，部分土地经有权机关依法批准征收，部分土地正在办理有关征地手续。对于前者，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的有关规定进行安置补偿。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，本案中，泰安市国土资源局泰山区分局、邱家店镇前旧县村、泰山区财政局、泰山区人力资源和社会保障局四方签订的《土地征收补偿安置协议》中明确载明，“土地征收补偿安置费拨付到乙方账户后，由村民代表大会研究分配方案”。土地征收补偿安置费的具体使用和分配方式，属于村民自治范畴，在被告已经将土地征收补偿安置费用拨付到村集体的情况下，原告要求被告支付土地征收补偿安置费没有法律依据，不予支持。对于正在办理集体用地征地手续的土地，市政府应当采取补救措施，补办有关用地手续，维护张焕利的合法权益，法院不宜直接作出赔偿判决。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告泰安市人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告张焕利地上附着物损失共计17497.00元；二、驳回原告张焕利的其他赔偿请求。案件评估费2400元，由被告泰安市人民政府负担。 上诉人张焕利不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判或发回重审。理由如下：一、原审法院认定事实错误。原审法院委托鉴定机构对赔偿价值进行鉴定，但该鉴定机构是按照地上附着物的成本进行评估得出的价值，原审法院据此作出的赔偿判决是错误的。原审法院判决赔偿损失的明细包括土地补偿费是错误的，不应认定上诉人的赔偿请求包括土地补偿费，本案与征地补偿没有关系。二、原审法院错列、遗漏诉讼请求，剥夺了上诉人的土地经营权。本案作为违法占地赔偿案，对于地上附着物理应作出赔偿，对于土地被占用，理应返还土地并恢复原状。原审法院判决中将返还土地并恢复原状与土地赔偿同时出现是矛盾的，属于错列了诉讼请求。原审法院没有对持续损失作出认定和判罚，属于遗漏了诉讼请求。原审法院对返还土地并恢复原状的请求没有支持，是对上诉人合法权利的剥夺。三、原审法院适用法律错误。本案中行政行为已被确认违法，上诉人的地上附着物及土地均是合法权益，被上诉人给上诉人的合法权益造成了损害，原审法院适用国家赔偿法第三十六条第四项、第八项及最高人民法院的有关司法解释等规定进行判决是错误的。 被上诉人泰安市政府在二审期间内未提交书面答辩状。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院二审认定的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。 本院认为： 关于上诉人请求被上诉人赔偿其地上附着物损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，村委会作为与上诉人、被上诉人无利害关系第三方，其组织人员清点原告地上附着物形成清单，其上有上诉人兄长张焕军的签字，可信度较高，原审法院予以采信并无不当。原审法院根据该清单对上诉人的损失予以确认，并依照泰安德源资产评估事务所作出泰德源鉴评报字（2018）第15号《关于张焕利苗木资产补偿价值评估报告书》，认定被上诉人应依法赔偿上诉人地上附着物、青苗等各项损失共计17497元，亦无不当。因涉案土地已用于建设项目，且建设项目基本建设完毕，已经没有条件恢复土地原状，故原审法院对上诉人有关返还耕地并恢复原状的诉求不予支持，本院予以认可。 关于上诉人主张原审法院没有对持续损失作出认定和判罚的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项之规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。“持续损失”并非直接损失，原审法院对该诉讼请求不予支持并无不当。 关于上诉人主张原审法院不应认定赔偿土地补偿费和安置补助费等问题。虽然在上诉人的赔偿请求中并未包括土地补偿费和安置补助费，但原审法院基于被上诉人无法返还土地、恢复原状而对土地补偿费和安置补助费等问题依法进行了确认，本院对此予以认可。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  王海燕 审判员  韩 勇 审判员  陈 晖 二〇一九年六月二十一日 书记员  李 倩