广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终字第103号上诉人（原审被告）：中科院华南植物园科技咨询开发服务部法定代表人：蚁伟民，该公司总经理。委托代理人：林川，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：王靓，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市三艺文化传播有限公司法定代表人：陈思思，该公司总经理。委托代理人：熊浩，广州金鹏律师事务所律师。委托代理人：谢俊，广州金鹏律师事务所律师。上诉人中科院华南植物园科技咨询开发服务部（以下简称植物园服务部）因与被上诉人广州市三艺文化传播有限公司（以下简称三艺公司）联营合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，三艺公司、植物园服务部于2011年1月15日签订《合作协议》，约定：甲方（三艺公司，下同）作为广东南方电视台《冲锋号》第二季节目指定主办单位。广东南方电视台是一个影响面广、观众众多的电视平台；中国科学院华南植物园是中国重要的科研基地，是中国南方绿宝石。《挑战冲锋号》是三艺公司和华南植物园倾情打造的一档全民体验竞技节目。三艺公司负责在华南植物园内制作《冲锋号》第二季节目，扩大中国科学院华南植物园在社会宣传力度、推动旅游景区发展，乙方（植物园服务部，下同）为甲方使用场地提供便利。甲方负责对《冲锋号》第二季节目的设施进行投资；在该节目的制作过程中将通过电视媒体、网络、短信、报纸等全方位的宣传方式对乙方进行该节目的全面宣传，使民众在关注该节目的同时关注乙方，对乙方带来强大的宣传攻势；负责在节目宣传片上加入乙方场地的宣传；负责在节目的号召力提高植物园服务部的入园人数。乙方负责为《冲锋号》第二季节目免费提供华南植物园内符合该节目录制的场地；乙方负责保障《冲锋号》第二季节目在赛道警戒线以外的安保工作，避免节目设施受到破坏；乙方负责在《冲锋号》第二季录制现场附近为甲方免费提供现场办公场地；负责电话、网络报装，使用费用由甲方负担。负责节目制作所需用水、用电设施（40千瓦）的临时接驳工作及相关费用；乙方为甲方提供二间住宿场所，水电费由甲方负责；签约后，乙方向甲方提供2010年4月1日至11月30日的华南植物园大门门票购票收入报表一份（复印件加盖公章），合作期内乙方每月向甲方提供大门门票收入月报表一份（复印件加盖公章），以作为门票收入对照之用。合作期限：2011年4月1日至11月30日，共8个月。经济效益分配方式：1、以2010年4月1日至11月30日期间的大门门票购票数量为基数，合约期内，大门门票购票金额（经营项目、其他合作项目购票金额除外）超越2010年同期基数时，双方按超额部分各占50%的比例进行分配，每月5号前进行上月核算分配。门票数据以乙方提供为准。2、五一、国庆黄金周期间（以国务院公布的放假通知为准）因甲方原因不能录制节目或举办活动则不参与大门门票超额部分的分成。3、根据门票月报表情况，合同期内，当超越2011年4月1日至11月30同期大门门票购票金额时，以乙方结算日（每月最后一天）为准，次月5日前向甲方支付。违约责任：1、如乙方原因不能履行本合同条款造成甲方声誉及经济损失的，乙方应向甲方赔偿在乙方场地制作节目的一切费用及名誉损失。2、甲方严重违反法律规定的规定，不配合乙方的管理的造成严重安全事故及其它事故的，乙方有权终止合同，并有权拒付分成款项，如甲方的违约造成乙方损失的，甲方应承担违约责任，并向乙方赔偿名誉损失。合同签订后，三艺公司于2011年5月25日向植物园服务部发出《申请报告》，称：我们南方卫视《为爱向前冲》节目将定于6月11日、12日录制第一期节目，本申请报告从2011年6月11日至2011年12月15日期间有效。后三艺公司在植物园服务部的场地进行了拍摄直至2011年10月18日。三艺公司拍摄结束后，植物园服务部向三艺公司提交了《2010年5月-10月18日与2011年5月-10月18日大门口门票收入对比》的汇总表，该报表显示华南植物园2011年5月至10月18日比2010年5月至10月18日同期门票收入情况，其中2010年散客2110000元、团体为253301元、合共2363301元；2011年散客1918000元、团体337576元、合共2255576元，2011年比2010年同期减少了增长额为-107725元、增长幅度为-4.56%。2011年11月11日三艺公司收到植物园服务部提交的上述汇总表，并出具了《收条》给植物园服务部。三艺公司对植物园服务部提交的上述报表有异议，认为植物园服务部隐瞒真实的门票收入，遂向原审法院提起诉讼。庭审期间，三艺公司向原审法院提出申请，申请法院前往税务部门调取植物园服务部于2010年4月至10月及2011年4月至10月期间的大门门票收入报税的相关资料，原审法院向广州市天河区地方税务局进行了调查，该局提供了植物园服务部于2010年4月至2011年10月的地方税收纳税情况表，但植物园服务部辩称该情况表不能反映植物园服务部在上述期间内的门票收入的报税情况。财政部、国家税务总局作出财税（2011）92号《关于继续执行宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知》，通知：自2011年1月1日起至2012年12月31日，对科普单位的门票收入以及收入县（含县级市、区、旗）及县以上党政部门和科协开展的科普活动的门票收入免征营业税。植物园服务部根据该通知的精神，向广州市地方税备局申请免征营业税，广州市地方税务局于2012年12月4日收到植物园服务部提交报备的相关资料。另三艺公司于2010年10月20日与广东南方电视台签订《合作协议》，约定：鉴于双方在2010年5月-11月共同打造的《亚运冲锋号》节目取得了收视可喜的成绩，故于2011年夏季再次合作，共同打造《亚运冲锋号》第二季《快乐冲锋号》（暂定名）。三艺公司的原审诉讼请求为：1.植物园服务部支付2011年4月1日至2011年10月18日应得款项60万元；2.赔偿三艺公司损失20万元；3.案件所有诉讼费用由植物园服务部支付。原审法院认为，三艺公司、植物园服务部双方签订的《合作协议》为双方真实意思表示，内容未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。在《合作协议书》中，明确约定了双方合作的主要内容是利用三艺公司为广东南方电视台指定节目主办单位的优势，在该节目的制作过程中，通过电视媒体、网络、短信、报纸等全方位的宣传方式对植物园服务部进行该节目的全面宣传，扩大对植物园服务部在社会上的宣传力度、推动旅游景区发展，提高植物园服务部的入园人数，以达到互利共赢的效果。双方在协议中约定“合作期内植物园服务部每月向三艺公司提供大门门票收入月报表一份，以作为门票收入对照之用”，但植物园服务部未能提交证据其已向三艺公司提交每月报表；同时，双方约定“以2010年4月1日至11月30日期间的大门门票购票数量为基数，合约期内，大门门票购票金额（经营项目、其他合作项目购票金额除外）超越2010年同期基数时，双方按超额部分各占50%的比例进行分配，每月5号前进行上月核算分配”，由此可证实植物园服务部应每月将大门门票的购票金额的情况书面告知三艺公司，然后双方每月进行核算，对超出2010年同期基数的部分，分配50%给三艺公司。但植物园服务部在签订协议后，仅向三艺公司提供了《2010年5月-10月18日与2011年5月-10月18日大门口门票收入对比》汇总表，未能按合同约定按月向三艺公司提供2011年4月1日至10月18日期间的大门门票收入报表给三艺公司，也没有提供植物园服务部2010年4月1日至2010年11月30日期间的大门门票收入的月报表，造成三艺公司无法按月比较植物园服务部同期的月收入情况，在三艺公司要求植物园服务部提供详细报表的情况下，植物园服务部仍拒不提供。至于植物园服务部辩称根据财政局、国家税务总局作出财税（2011）92号《关于继续执行宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知》其门票收入可免征营业税，但植物园服务部提交的证据显示广州市地方税务局于2012年12月4日才收到植物园服务部提交报备的相关资料，故植物园服务部在合作期内并非免征营业税，即使植物园服务部门票收入免征营业税，也不可免除其向三艺公司提交报表的责任。由于植物园服务部大门门票收入的报表等由植物园服务部掌管，植物园服务部拒不提供该账目，导致三艺公司、植物园服务部无法进行核算，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，故对三艺公司要求植物园服务部支付分成款60万元的主张，原审法院予以支持。至于三艺公司要求植物园服务部赔偿损失款20万元，三艺公司未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，对此主张原审法院不予支持，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款、第七十五条的规定，判决：一、植物园服务部自判决发生法律效力之日起十日内，向三艺公司支付分成款600000元。二、驳回三艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由三艺公司负担2950元、植物园服务部负担8850元。上诉人植物园服务部不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）植物园服务部已向三艺公司提供了门票数据，根据该数据，植物园服务部无需向三艺公司支付分成款。1.从《合作协议》第四条第1点约定来看，只有合作期内门票金额总数超过“基数”的，植物园服务部才需要向三艺公司支付分成款。虽然该条款有约定每月进行“核算分配”，但植物园服务部认为此为每月核算之笔误，仅因该条款中“每月分配”的矛盾约定，不能改变对该条款语义的通常理解。2.根据《中华人民共和国合同法》第六十一条，即使法院认为《合作协议》中对门票是按月计算还是按总数计算约定不明，也应结合履约中形成的交易习惯来认定。事实上，在双方合作期内，植物园服务部从未按月向三艺公司“核算分配”分成款，如果三艺公司认为双方约定是按月计算门票款并进行分配的，为何在合作期内从未提出异议？这显然不符合常理。更为重要的是，在双方合作结束后，植物园服务部根据合同约定，提交了合作期内门票总数及作为基数的2010年同期门票总数的表格给三艺公司，三艺公司的法定代表人签收了该表格后也未提出任何异议，直至近一年后才诉至法院。可见，三艺公司也是认可应按合作期内门票总数计算分成款。3.从植物园服务部向三艺公司提交的《2010年5月-10月18日与2011年5月至10月18日大门口门票收入对比》可以看出，合作期内植物园服务部门票收入同比负增长4.56％。由于《合作协议》明确约定门票数据以植物园服务部提供为准，因此三艺公司签收了前述对比表即应视为认可该数据，依据《合作协议》约定，植物园服务部无需向三艺公司支付分成款。（二）根据《合作协议》约定，植物园服务部只需提交合作期内门票金额的总数即已完成举证义务，至于分月数据则与三艺公司无关。如果原审法院认为植物园服务部对合同理解有误，根据合同约定植物园服务部应提交分月门票金额数据，应当行使释明权，并要求植物园服务部提交该数据。然而，原审法院从未释明，直接援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，认为植物园服务部持有证据无正当理由拒不提供，显然是错误的。如果二审法院亦认为双方约定是按月计算，植物园服务部同意提供合作期内每月购票金额的数据，亦同意委托第三方对植物园服务部账册进行审计以计算每月购票金额数据。植物园服务部在原审中没有提交合作期内每月购票金额的数据，完全是因为依据合同约定，植物园服务部无需提供该等数据。（三）三艺公司要求支付分成款60万元毫无依据，不应仅凭举证规则草率支持。三艺公司在起诉时，第一项诉讼请求是要求植物园服务部核算门票收入并按合同约定支付分成款，但在原审庭审时毫无依据的将该项诉讼请求调整为60万元。2013年4月2日，三艺公司向原审法院提交了一份《关于三艺公司以法院调取税局材料核算的门票收入应分配金额的情况反映》，该文件中，三艺公司根据法院调取的植物园服务部纳税资料，计算出植物园服务部应向三艺公司支付分成款为450617.08元。该计算方法存在明显的漏洞，三艺公司在质证时又改口称此数额仅为酌定，供法院参考。可以看出，三艺公司60万元分成款是毫无依据凭空“酌定”的。植物园服务部上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判驳回三艺公司的全部诉讼请求。2.诉讼费由三艺公司承担。被上诉人三艺公司答辩称：植物园服务部的上诉事实理由不成立。1.根据合同的约定，门票是按月结算并支付给三艺公司的。合同签订目的来说，是通过三艺公司制作《冲锋号》第二期节目来扩大植物园的影响力对植物园的门票促进。植物园有淡旺季之分，如果不是按月分配的话，旺季的超额收入就会受到淡季的影响。2.植物园在合作期内及原审期间从未提交月份的门票收入情况，植物园服务部的行为已经违反了合同约定，同时在原审期间三艺公司多次申请调查取证，植物园服务部一直没有向三艺公司提供月度门票收入。植物园服务部提交的是2010年5月-10月18日与2011年5月-10月18日区间的门票收入对比情况，植物园的门票收入下降了，这有悖基本事实和常理。原审法院对三艺公司应分配门票收入的认定是合理合法的。三艺公司要求原审法院向当地税务部门调取植物园合作期内及上一年度的财务报表情况，根据调取的财务表报情况虽然不能直接反映当期的门票收入，但可以证明在合作期内相应月份比上一年度月份门票收入超额的事实。植物园服务部一直不提交对比情况表，根据法律规定，为了避免植物园服务部拒不举证导致案件无法查明，原审法院援引证据规则，植物园服务部不举证就认为该证据是对植物园服务部不利的，因此判决植物园服务部承担不利后果。原审法院确认的具体金额是综合了三艺公司提交的数据及税局的财务报表等作出的自由裁量。三艺公司同意原审判决。植物园服务部称其原意提交财务报表进行举证，但其在二审中提出，不属于新证据，三艺公司不予认可。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，植物园服务部提交了补充证据《2010年5月-10月18日与2011年5月-10月18日大门口门票收入对比》表格，拟证实即使按照三艺公司主张的双方合作期内门票按月结算，门票增长的月份为2011年7、8、9、10月，能分配的仅为几万元。三艺公司认为植物园服务部提交的证据不属于新证据，对其真实性不予认可。本院依法向广州市天河区地方税务局查询华南植物园2011年5月至2011年10月18日、2010年5月至2010年10月18日门票收入情况，经广州市天河区地方税务局核实，华南植物园的门票收入情况为：2011年5月至2011年10月31日大门门票5118812.5元，2010年5月至2010年10月18日大门门票2476147元。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：植物园服务部是否应向三艺公司支付分成款60万元。因三艺公司与植物园服务部签订的《合作协议书》明确约定，“每月5号前进行上月核算分配”，故原审认定植物园服务部应每月将门票收入金额情况告知三艺公司，并无不当之处。植物园服务部虽于二审期间提交《2010年5月-10月18日与2011年5月-10月18日大门口门票收入对比》表格，但由于该表格并非是按照约定的时间提供，且为植物园服务部其单方制作，故本院不予采信。根据本院依法向广州市天河区地方税务局查询华南植物园门票收入情况，华南植物园2011年5月至2011年10月31日大门门票收入为5118812.5元，2010年5月至2010年10月18日大门门票收入为2476147元。根据《合作协议书》的约定，双方可以就门票收入增长额按照各50%的比例予以分配，故三艺公司要求植物园服务部支付分成款60万元，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人中科院华南植物园科技咨询开发服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长  莫 芳代理审判员  江志文代理审判员  马 莉二〇一四年十月九日书 记 员  廖嘉娴陈勉