四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0903民初4897号 原告：鞠志林，男，汉族，1970年7月30日出生，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：梁雯，重庆张弛律师事务所律师。 被告：四川省天德土木建筑工程有限公司，住所地遂宁市河东新区东平南路**。 法定代表人：朱建国，公司董事长。 特别授权委托诉讼代理人：肖辉，四川广略律师事务所律师。 被告：任永强，男，汉族，1987年11月3日出生，住四川省遂宁市船山区。 特别授权委托诉讼代理人：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏昕，四川弘维律师事务所实习律师。 原告鞠志林与被告四川省天德土木建筑工程有限公司（以下简称天德土木公司）、任永强提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，依法适用普通程序。审理中，天德土木公司申请重新鉴定，四川求实司法鉴定所于2019年1月16日、18日出具鉴定意见书。本院于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告鞠志林及其委托诉讼代理人梁雯，被告天德土木公司的委托诉讼代理人肖辉，任永强的委托诉讼代理人魏廷钧、魏昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告住院伙食补助费2700元、住院期间护理费5508元、交通费1000元、停工留薪79200元、停工留薪期间的护理24880元、评残后的护理275040元、一次性伤残补助金151800元、伤残津贴1267200元、鉴定费1900元，后续医疗费10000元，共计1819228元，且由二被告承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：1.残疾辅助器具费2020元；2.医疗费10000元；3.评残后的护理及住院期间的护理，停工留薪期的护理，按照2017年四川省其他服务业的标准进行计算，金额变更为1859878.75元。事实与理由：天德土木公司系翰林名苑（北区）1、2号楼项目部的施工单位，任永强在天德土木公司处承接了木工工程，任永强承接上述工程后，组织原告鞠志林等人到项目工地施工，木工班组人员均由任永强管理。原告鞠志林工种为木工，工资为220元/天，工资由任永强支付。2018年1月3日16时半左右，原告在该工地施工时，被叫去检查负二楼墙水泥外漏事项，由于负一楼未安装照明设备，原告不慎掉入未遮盖的洞里受伤。后送遂宁市中医院住院治疗，诊断为：腰1锥爆裂骨折伴圆锥损伤、胸骨骨折。经四川中益司法鉴定中心按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为三级，护理依赖程度为部分护理依赖。为维护原告的合法权益，原告现依法提起诉讼，请求支持原告的各项诉讼请求。 被告天德土木公司辩称，1.天德土木公司承建了翰林名苑工程后，将该工程的木工发包给任永强，原告是由任永强雇佣，接受其管理，安排工作，发放工资。原告在务工期间受伤属实，天德土木公司愿意在法律规定的范围内承担民事责任；2.原告既然是以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，那么无论其评残以及赔偿项目、赔偿标准都应当按照人体损伤赔偿的相关规定；3.省高院民一庭作出的关于审理劳动案件的解答第13条规定，与劳动法、劳动合同法、工伤保险条例以及最高院关于审理劳动争议的司法解释是矛盾的，应该以上位法和司法解释为准，且川高法民一庭解答仅仅是省高院部门业务庭的指导意见，本案不应适用该解答的规定；4.原告诉请赔偿的项目、标准以及金额过高。 被告任永强辩称，同意天德土木公司的答辩意见。原告在治疗过程中，任永强垫付医药费73726元，并以生活借支的形式向原告支付了5400元，该费用应在本案赔偿总额中予以品迭。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：天德土木公司系遂宁市船山区翰林名苑（北区）1、2号楼施工单位。任永强分包该项目木工工作，任木工组组长。2017年12月下旬，任永强招用原告做木工工作，日工资220元，受任永强管理，发放工资。2018年1月3日下午，原告去检查负二楼外墙漏水时坠落到负一楼未遮盖的通风井中。原告受伤后，被送往遂宁市中医院住院治疗，于2018年2月26日出院，共计住院54天，产生医疗费77628.43元，门诊费2466元。其中鞠志林垫付6360元，任永强垫付73724.43元。出院后产生门诊费2889.6元，辅助器具费2020元，由原告垫付。出院证明书载明：建议休息壹月，定期复查，术后1-2年取内固定费1万元，住院期间需专人护理、加强营养。经原告委托，四川中益司法鉴定中心于2018年7月26日根据职工工伤鉴定标准出具司法鉴定意见书，原告伤残等级为3级，定残后护理依赖程度为部分护理依赖。产生鉴定费1900元。审理中，天德土木公司申请对原告的伤残进行重新鉴定。经本院委托，四川求实司法鉴定所于2019年1月16日根据《人体损伤致残程度分级》标准出具鉴定意见书，认定原告伤残程度分别为5级、7级，部分护理依赖。2019年1月18日，四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残分级》标准出具鉴定意见书，原告伤残等级为3级，部分护理依赖。产生鉴定费4620元。 另查明，任永强以借支形式给付原告生活费4300元。据四川省统计局发布的2017年度有关统计数据：四川建筑业平均工资45789元，居民服务、修理和其他服务业平均工资为37401元。2017年度遂宁市全部单位就业人员月平均工资为4163.5元。 本院认为：本案争议的焦点是二被告之间如何承担？适用何种标准计算原告的损失？原告的工资如何认定？ 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的主体。根据前述规定，在用工单位将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，而该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。本案中天德土木公司具备建筑劳务承包资质，而任永强作为个人不具备劳务承包资质，天德土木公司将建筑劳务分包给任永强系违法分包。任永强招用的劳动者因工作原因发生伤亡事故，天德土木公司应当承担用工主体责任，并参照工伤保险条例的有关规定对原告进行赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。本案中，原告系任永强招用的劳动者，任永强系不具备用工主体资格的实际施工人，直接招用和管理原告，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告要求天德土木公司、任永强参照工伤保险条例的赔付标准连带赔偿原告的损失，本院予以支持。本案按工伤保险条例标准赔偿，不应考虑原告的过错，减轻赔偿责任人的责任。故本院对天德土木公司、任永强辩解原告存在过错，应承担相应责任的意见，不予采纳。 关于争议焦点二，因天德土木公司在本案中承担用工主体责任，用工主体责任实质就是工伤赔偿责任，属于工伤赔偿的范围。因此鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定并无不当，该鉴定意见可作为本案定案依据。故对二被告提出的鉴定意见应按照《人体损伤致残程度分级》标准评定，不应按工伤标准评定辩解意见，本院不予采纳。 关于争议焦点三，原告主张停工留薪期工资、一次性伤残补助金应按220元/天计算，二被告提出以四川省建筑行业平均工资计算。因原告于2018年1月3日受伤，工作时间不足1个月，原告未举证其受伤前12个月的平均工资，故原告主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金应按照四川省2017年度建筑业职工月平均工资计算。 原告的损失依法认定为：1.医疗费82974.03元（含门诊5345.6元）；2.后续治疗费10000元；3.伙食补助费1080元，即20元/天×54天；4.住院期间护理费5533.3元，即37401元/年÷365天×54天；5.辅助器具费2020元；6.交通费酌情支持1000元；7.第一次鉴定费1900元，应当作为损失计算。第二次鉴定费4620元，由于其鉴定意见未得到采信，故由天德土木公司自行承担；8.停工留薪期工资26710.25元，即45789元/年÷12月×7月；9.停工留薪期间护理费15267.8元，即37401元/年÷365天×149天；10.一次性伤残补助金87762.25元，即45789元/年÷12月×23月；11.一次性伤残津贴333080元，即4163.5元×80月；12.评残后一次性生活护理费，参照四川省人力资源和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定，计算为349734元，即（2.7+0.3）月/年×28年×4163.5元。原告仅主张295657.2元，本院予以支持。以上损失合计862984.83元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，参照四川省人力资源和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（川劳社办﹝2004﹞76号文件）之规定，判决如下： 一、四川省天德土木建筑工程有限公司、任永强于本判决生效之日起十五日内连带赔偿鞠志林损失共计862984.83元； 扣减任永强垫付78024.43元，尚应支付784960.4元。 二、驳回鞠志林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币9596元，由任永强负担4800元，鞠志林负担4796元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长 邓 毅 审 判 员 陈 旭 人民陪审员 舒 敏 二〇一九年六月十九日 书 记 员 张凯泓