黑龙江省黑河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑11刑终15号原公诉机关黑龙江省五大连池市人民检察院。上诉人（一审被告人）祝海思，男，汉族，1963年3月5日出生于黑龙江省五大连池市，小学文化，无固定职业，住五大连池市。2018年11月14日因犯盗窃罪被黑龙江省讷河市人民法院判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币四千元，2019年4月9日刑满释放。2019年6月16日因涉嫌犯盗窃罪被五大连池市公安局刑事拘留，同年7月16日被五大连池市人民检察院以涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，次日由五大连池市公安局执行。现羁押于五大连池市看守所。上诉人（一审被告人）管振民，男，汉族，1963年10月26日出生于黑龙江省五大连池市，初中文化，无固定职业，住五大连池市。2018年11月14日因犯盗窃罪被黑龙江省讷河市人民法院判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币四千元，2019年5月10日刑满释放。2019年6月16日因涉嫌犯盗窃罪被五大连池市公安局刑事拘留，同年7月16日被五大连池市人民检察院以涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，次日由五大连池市公安局执行。现羁押于五大连池市看守所。辩护人高学银，黑龙江维安律师事务所律师。五大连池市人民法院审理五大连池市人民检察院指控的一审被告人祝海思、管振民犯盗窃罪一案，于2019年11月25日作出（2019）黑1182刑初77号刑事判决书。宣判后，一审被告人祝海思、管振民不服，提出上诉。本院于2019年2月4日受理审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，并依法组成合议庭，经黑河市人民检察院阅卷后，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员蔡杨出庭履行职务，上诉人祝海思、管振民及辩护人高学银到庭参加诉讼。黑河市人民检察院于2020年3月31日建议延期审理期限一个月。本院于2020年5月6日中止本案审理，同年6月12日恢复审理。现已审理终结。五大连池市人民法院判决认定，2019年6月16日9时许，祝海思、管振民等三人在五大连池市四道街牛马市场寻找目标实施盗窃，趁被害人荆某在挑选蔬菜时，由祝海思实施盗窃，另两人掩护，盗窃荆某背包内VIVOY93手机一部，祝海思将该手机放入自己衣服内兜里。得手后三人走到牛马市场中间路段时，看见被害人孙某1在蔬菜摊旁蹲下挑选蔬菜，三人趁孙某1不注意用同样手段将孙某1背包内华为畅享9手机一部偷走，祝海思将手机放入自已外衣内兜里。被告人祝海思、管振民于当日被公安机关在五大连池市四道街牛马市场东侧抓获。经五大连池市价格认定中心评估:两部手机价值合计人民币1475元。手机被公安机关依法扣押并返还被害人。上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证认证的下列证据予以证实：1.物证手机(照片)证实，二被告人盗窃所得的赃物的情况；物证背包的照片证实案发时被害人用于放手机的背包的外观形态。2.书证户籍证明证实，二被告人均已达到完全刑事责任年龄。3.书证刑事判决书证实，1991年11月20日，管振民因犯盗窃罪被原德都县人民法院判处有期徒刑五年；2018年11月14日，被告人管振民因犯盗窃罪被讷河市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元，被告人祝海思被判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元。4.释放证明证实，被告人祝海思于2019年4月9日刑满释放；被告人管振民于2019年5月10日刑满释放。5.书证扣押决定书及扣押清单证实，公安机关于2019年6月16日将赃物手机2部依法扣押。6.证人韩某的证言证实，我之前在四道街牛马市场丢了一个项链，2019年6月16日我和王某去北大荒高层找孙某2，让他跟我们一起去牛马市场溜达，我们在牛马市场溜达的时候我看见三个人在水果摊偷了一个手机，看见之后我就给公安机关打电话了，在打电话的同时他们又偷了一部手机，两个人把老太太围住，挡住别人的视线不让看到另一个人去作案偷手机，这名男子偷窃成功后三人就迅速离开了现场。7.证人孙某2的证言证实，2019年6月16日早上我去北大荒高层上班,当天韩某、王某到单位找到我,因为在6月10日的时候韩某的项链在牛马市场被人偷了,韩某想让我帮她遛一遛看看能不能找到偷她项链的人,我们三个就在我单位门口说这件事,说完我们就在牛马市场开始从西向东溜达,在离我单位门口没多远的时候,我回头看见有三个男子把一个老太太围住了,其中两个人一左一右把这个老太太夹住了,遮挡了老太太的视野,另外一个身材较瘦的人盗窃了老太太的手机.我就让她俩跟着这三个人,我准备给公安局打电话报案,这名男子扒窃成功后三人迅速走离现场。8.被害人荆某的陈述证实，2019年6月16日早上，我去五大连池市四道街牛马市买菜，大概9点钟的时候，我想拿手机看一下时间，结果一摸挎包，发现手机不见了。这时正好看见我儿子的同事，我用他的电话给我儿子打电话，之后给我丢的手机打电话，发现手机关机了。大概十多点钟听说公安局的人把小偷抓住了，我就来公安机关说明情况了。9.被害人孙某1的陈述证实，2019年6月16日9时，我和我儿媳妇宋某从家出发，走着去五大连池市四道街集市买菜，在集市中间的一个地摊儿上，我和我儿媳妇蹲着选西红柿，准备结账的时候，我翻了一下我身上的挎包，感觉包有点轻，我一看放在包里的手机不见了，我当时不知道被偷了，我让我儿媳妇给我的手机打电话，显示是关机了，我寻思这是手机丢了，然后我和我儿媳妇就回家了，过了一会儿，我儿子说公安局给他打电话了，说我的手机找到了，是被人偷的，我就到公安局报案了。10.被告人祝海思的供述证实，2019年6月16日9时许，我在牛马市场溜达看见一个老太太背着一个挎兜，兜子拉链没有拉，里面放着一个手机，我就趁着老太太不注意把手机偷了出来，放在了我的上衣兜里。往出走的时候我又看见一个老太太在买东西拿出手机看了一眼，之后把手机放包里了，我就上前又把手机偷出来了，然后我就往出走，快到十字路口的时候就让公安机关给抓了。11.辨认笔录证实，证人韩某、孙某2经过照片辨认，被告人祝海思、管振民分别为2016年6月16日在五大连池市牛马市场实施盗窃两部手机的三名男子中的两人。12.五大连池市价格认证中心价格认证结论书证实，vivo手机价值636元，华为畅想手机价值839元。13.现场勘验笔录证实，案发现场位于五大连池市文化路西和平大街，北大荒高层向西150，集市道路南侧商户前为荆某、孙某1手机被盗处。五大连池市人民法院认为，被告人祝海思、管振民以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。二被告人在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人祝海思自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决认定，一、被告人祝海思犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千五百元。二、被告人管振民犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金二千元。宣判后，被告人祝海思以实施盗窃行为只是其一人，管振民没有参与，其不认识田某，其有认罪悔罪为由提出上诉。被告人管振民以其在集市边遇见祝海思，是朝祝海思要欠款，其不认识田某，其未参与盗窃；一审判决程序严重违法，认定事实错误，证据不足，证据之间存在矛盾，其不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人认为，一、一审法院审理程序严重违法。1.本案上诉人管振民不认罪，一审适用简易程序审理，未给管振民提供法律帮助，公诉机关也未提出实行简易程序审理的建议，属于程序严重违法。2.人民法院未在受理案件三日以内，告知上诉人管振民有权委托辩护人，故属于程序严重违法。3.管振民在一审庭审最后陈述中申请本案的证人出庭，一审法院应当准许证人到庭并延期审理，但一审法院未予理睬，属于程序严重违法。4.公安机关对田某做“另案处理”，检察机关又不依法进行监督，严重违反相关规定。现田某未到案，无法证实本案是三被告人共同实施，更不能证实上诉人管振民参与了本案。二、证人韩某、孙某2询问笔录，公安机关的辨认过程存在矛盾和疑点，一审判决认定事实错误，认定上诉人管振民有罪证据严重不足。三、二审合议庭没有准许上诉人申请侦查机关工作人员、证人和被害人出庭进行质证，不符合《刑事诉讼法》第一百九十二条的规定，程序违法。综上所述，一审法院审理程序违法，认定事实错误，所指控上诉人管振民有罪证据严重不足，且证据之间相互矛盾，不能排除上述合理怀疑，因此上诉人不构成盗窃罪。并提交申请侦查人员、证人、被害人出庭的申请书。黑河市人民检察院认为，一审法院刑事判决书认定上诉人祝海思、管振民犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决认定上诉人祝海思、管振民犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人(一审被告人)祝海思、管振民以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。二上诉人在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人祝海思所提实施盗窃行为只是其一人，管振民没有参与，其认罪悔罪的上诉理由，经查，祝海思只针对自己犯罪事实部分认罪认罚，但未供述管振民参与盗窃的犯罪事实，这与卷内的证据矛盾，故上诉人祝海思的上诉理由不予采纳。上诉人管振民及辩护人所提一审适用简易程序审理本案，公诉机关未建议，未给管振民提供法律援助，一审判决程序严重违法的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院审理该案时，基于管振民不认罪，因此，该案无论是庭审审理程序，还是一审判决书书写样式均适用普通程序的规定审理，至于一审的庭审笔录第二页记载的“依法适用简易程序公开审理”系书记员记录笔误。故上诉人及辩护人所提该点上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。上诉人管振民及辩护人所提一审、二审未准许侦查人员、证人、被害人出庭，属于程序违法的上诉理由及辩护意见。经查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百零三条规定“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许。”卷内的证人证言、被害人陈述是侦查机关依法取得，证据之间能够互相印证，形成完整的证据链条，一审、二审法庭不准许辩护人申请侦查人员、证人、被害人出庭是符合法律规定的，故管振民及辩护人所提该点上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。上诉人管振民及辩护人所提管振民不认识田某，田某另案处理，未到案，无法证明本案是三被告人共同实施的。更不能证明上诉人管振民参与了本案；及所提证人韩某、孙某2询问笔录和公安机关的辨认过程存在矛盾和疑点，综上，认为一审判决事实认定错误，认定上诉人管振民有罪证据严重不足，且证据之间相互矛盾的上诉理由和辩护意见。经查，一审法院认定祝海思、管振民共同盗窃的证据有证人韩某、孙某2的证言、辨认笔录、物证照片及祝海思的供述等证据在卷佐证，二位证人见证了祝海思、管振民的整个盗窃经过，并且公安机关是在二位证人的指认下在案发现场抓获的祝海思、管振民，因此，田某是否到案不影响本案认定祝海思、管振民犯盗窃罪的犯罪事实。同时，结合公安机关抓获时祝海思、管振民拍摄的照片看，祝海思、管振民的着装并没有遮挡住二人的相貌，韩某于案发当日、孙某2于案发次日能够在12张照片中辨认出祝海思、管振民符合常理。故上诉人管振民及辩护人所提该点上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。管振民的辩护人所提人民法院未在受理案件三日以内，告知上诉人管振民有权委托辩护人，故属于程序严重违法的辩护意见。经查，2019年10月17日一审法院受理本案，卷内2019年10月18日给管振民送达起诉书副本笔录记载，已向管振民告知是否聘请律师，因此，管振民已知道依法享有了诉讼权利，故辩护人所提该点辩护意见不成立，不予采纳。黑河市人民检察院所提出庭意见成立，予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉人祝海思、管振民的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兆江审判员  胡 巍审判员  朱传茂二〇一九年六月十九日书记员  马文涛