福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0521刑初978号 公诉机关福建省惠安县人民检察院。 被告人朱立煌，男，1980年3月17日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住惠安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。 辩护人袁军，湖南云端律师事务所律师。 被告人朱伟杰，男，1996年11月4日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，无业，家住惠安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，同年8月9日被取保候审。经本院决定，于2018年12月26日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人康琼红，福建尚品律师事务所律师。 被告人黄全忠，男，1981年12月4日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住泉州市南安市，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 被告人罗玉军，男，1976年10月23日出生于湖南省醴陵市，汉族，初中文化，司机，家住湖南省醴陵市，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 辩护人黄荣华，福建尚品律师事务所律师。 被告人张文，男，1971年11月29日出生于湖南省醴陵市，汉族，小学文化，司机，家住湖南省醴陵市，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。经本院决定，于2018年12月26日被取保候审。 辩护人李冰芯，福建议正律师事务所律师。 惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2018〕966号起诉书指控被告人朱立煌、朱伟杰、黄全忠、罗玉军、张文犯非法经营罪，于2018年12月21日向本院提起公诉。本院于同年12月26日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员张玉兰出庭支持公诉，被告人朱立煌、朱伟杰、黄全忠、罗玉军、张文，辩护人谢竞忠、袁军、康琼红、黄荣华、李冰芯到庭参加诉讼。现已审理终结。 惠安县人民检察院指控，2017年11月份至2018年4月9日期间，被告人朱立煌在未取得《烟花爆竹经营许可证》《烟花爆竹购买证》等许可证件的情况下，从湖南省醴陵市的李某1（已移送线索）、湖南省浏阳市的张某1（已移送线索）、江西省萍乡市的易家茂（已移送线索）处购买烟花爆竹存放于其向黄某1租赁的位于惠安县螺阳镇东风村山前自然村“东方宾馆”后面一无名厂房一楼仓库用于销售。2018年1月4日前，朱立煌将被告人朱伟杰叫至上述仓库帮忙，主要参与点货、登记销售清单、配货、送货、收取货款、加工烟花爆竹等。2018年1月9日前，朱立煌以每月人民币（币种下同）5000元的工资雇佣被告人黄全忠到上述仓库帮忙，主要参与接货带路、送货、登记销售清单、加工烟花爆竹等。2018年1月至2018年4月9日，朱立煌在黄全忠、朱伟杰等人的配合下，将烟花爆竹售往惠安县、台商投资区、南安等地，销售金额共计534111.3元。其中，销售给惠安县东桥镇的张某2（已行政处罚）计39616元；销售给惠安县东岭镇的郑某1（已行政处罚）计44828元；销售给惠安县涂寨镇的潘某（另案处理）计152895元；销售给惠安县净峰镇的吴某（已行政处罚）计33167元；销售给惠安县东桥镇的陈某（已行政处罚）计10247元；销售给惠安县黄塘镇的郑某2（已行政处罚）计10251元；销售给惠安县紫山镇的朱某2（已行政处罚）计4915元；销售给惠安县螺阳镇的朱某1（另案处理）计107116.3元；销售给泉州市台商投资区洛阳镇黄某2（另案处理）计89838元；销售给南安市水头镇的“大的”（另案处理）计41238元。 2017年11月份，被告人朱立煌以7000元的运输费雇佣被告人罗玉军将其购买的一车烟花爆竹从湖南省运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库。2018年1月份，朱立煌再次以7000元的运输费雇佣罗玉军将其购买的一车价值约80000元的烟花爆竹从江西萍乡市运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库。2018年4月8日，朱立煌以8000元的运输费雇佣罗玉军将其购买的一车烟花爆竹从从江西萍乡市运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库；被告人罗玉军又以800元的价格雇佣被告人张文帮忙轮换驾驶运送。次日10时许，罗玉军、张文将烟花爆竹运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库时，被公安民警当场查获。现场从罗玉军驾驶的红色赣Ｃ×××××号卡车上查扣烟花爆竹1336箱，经鉴定价值97210元；在仓库内查扣烟花爆竹共计1145箱，经鉴定价值108039元；在仓库内查扣写有相关销售记录的清单共五本；在仓库前的空地上查扣五菱牌轻型厢式货车和江淮牌轻型厢式货车各一部；从朱伟杰持有的手机内提取到“销售清单”等字样的图片计19张。朱伟杰、罗玉军、张文被当场抓获归案。 2018年4月26日，被告人朱立煌、黄全忠在惠安县螺城镇丽璟天成小区一租房内被公安民警抓获归案。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭提供了物证照片、书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人朱立煌、朱伟杰、黄全忠、罗玉军、张文的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究五被告人的刑事责任，系共同犯罪。其中朱立煌、朱伟杰、黄全忠均属情节特别严重，罗玉军、张文均属情节严重；朱伟杰、黄全忠、罗玉军、张文系从犯，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。 被告人朱立煌对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示愿意认罪认罚。其辩护人提出以下辩护意见：一、本案中涉案的销售清单中存在众多同一天开具多张清单且每张清单基本存在未写满的情形，结合朱立煌的供述及证人证言可知，朱立煌有主动载货给下线销售商但销售商不要，有随便写的习惯以及有退货的情形存在。而且并非所有微信转账记录的款项都是购买烟花爆竹的款项，有些是双方的其他经济往来款，故本案不能仅凭销售清单和微信转账记录来认定朱立煌非法经营的涉案金额，因为不能排除合理怀疑。本案中能确定的销售金额为150392元，未销售金额为205249元，总金额为355641元，低于50万元，也符合朱立煌三次进货情况，因此，应在有期徒刑五年以下量刑。二、关于公诉机关指控朱立煌“犯罪情节特别严重”的把握。1.本案中朱立煌尽管存在违法运输、销售，但其自2018年1月开始经营烟花爆竹至案发期间，无论是烟花爆竹的质量把控还是运输过程中安全保障的注意，都尽到了较大限度的谨慎，且未造成任何安全事故。涉案的烟花爆竹来源均为合法生产，运输车辆、人员均有从事危险货物运输的资质。2.最高人民法院并无出台相关的司法解释对非法经营罪的情节特别严重的数额标准做出规定。福建省高级人民法院于2001年7月3日发布《关于部分经济犯罪、渎职犯罪案件数额幅度及情节认定问题的座谈纪要》（闽高法［2001］230号），其中第二十八条对于非法经营罪的“情节特别严重”（即个人非法经营数额在50万元以上）做出了规定，该数额是依据当时福建省的经济发展水平做出的，但如果继续参照该文件的数额标准用于18年后的案件审理，难免有失偏颇。另外涉嫌本案的同案犯，有的在惠安处理，有的在湖南浏阳、江西萍乡处理，而此类案件在湖南、江西的处理对涉案金额没有具体的文件或纪要指导，而是由审判机关根据当地当时的具体情况客观认定。因此本案中对于金额的把握应考虑当地当下的经济状况，做到同案同判、司法统一。三、本案中当场查获的的烟花爆竹，经鉴定价格为205249元，该部分烟花爆竹尚未出售，未流入市场，社会危害性相对较小，因意志以外的原因未能得逞，该部分金额应属于犯罪未遂，可予以从轻处罚。四、朱立煌归案后如实供述，认罪态度较好，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。 被告人黄全忠对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示愿意认罪认罚。 被告人朱伟杰对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示愿意认罪认罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.朱伟杰在2018年2月中旬后有到厦门及四川玩了20天左右，即在这段时间朱伟杰并未参与犯罪，该期间的非法经营数额及违法所得不应计入朱伟杰的犯罪数额，因此公诉机关将朱伟杰的犯罪数额与朱立煌的犯罪数额认定一致属认定事实不清、证据不足。2.惠安县价格认定局的价格认定结论书，没有鉴定人员签字，形式上不合法，不能作为定案根据。3.朱伟杰在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。4.朱伟杰归案后如实供述，认罪态度良好，具有悔罪表现，主观恶性较小，属初犯、偶犯，可予以从轻处罚。综上建议对朱伟杰减轻处罚并适用缓刑。 被告人罗玉军对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示愿意认罪认罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.罗玉军在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。2.罗玉军归案后如实供述，认罪态度良好，具有悔罪表现，主观恶性较小，属初犯、偶犯。3.罗玉军具有道路危险货物运输押运人资格、道路危险货物驾驶员资格，且所运输的烟花爆竹均是合法合规产品，其行为的社会危害性较小，可予以从轻处罚。综上建议对罗玉军从轻处罚并适用缓刑。 被告人张文对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示愿意认罪认罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.张文在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。2.张文归案后如实供述，认罪态度良好，具有悔罪表现，主观恶性较小，属初犯、偶犯，其行为的社会危害性较小，可予以从轻处罚。综上建议对张文从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年11月份起，被告人朱立煌在未取得《烟花爆竹经营许可证》《烟花爆竹购买证》等许可证件的情况下，向湖南省醴陵市的李某1（已移送线索）、湖南省浏阳市的张某1（已移送线索）、江西省萍乡市的易家茂（已移送线索）等人购买烟花爆竹存放于其向黄某1租赁的位于惠安县螺阳镇东风村山前自然村“东方宾馆”后面一无名厂房一楼仓库用于销售。2018年1月4日左右，朱立煌将被告人朱伟杰叫至上述仓库帮忙，主要负责点货、登记销售清单、配货、送货、收取货款、加工烟花爆竹等。2018年1月9日左右，朱立煌以每月5000元的工资雇佣被告人黄全忠到上述仓库帮忙，主要负责接货带路、送货、登记销售清单、加工烟花爆竹等。2018年1月至同年4月9日期间，朱立煌在黄全忠、朱伟杰等人的帮助下，将烟花爆竹销售到惠安县、台商投资区、南安市等地，销售金额共计534111.3元。其中，销售给惠安县东桥镇的张某2（已行政处罚）计39616元；销售给惠安县东岭镇的郑某1（已行政处罚）计44828元；销售给惠安县涂寨镇的潘某（已判刑）计152895元；销售给惠安县净峰镇的吴某（已行政处罚）计33167元；销售给惠安县东桥镇的陈某（已行政处罚）计10247元；销售给惠安县黄塘镇的郑某2（已行政处罚）计10251元；销售给惠安县紫山镇的朱某2（已行政处罚）计4915元；销售给惠安县螺阳镇的朱某1（另案处理）计107116.3元；销售给泉州市台商投资区洛阳镇黄某2（另案处理）计89838元；销售给南安市水头镇的“大的”（另案处理）计41238元。 2017年11月份，被告人朱立煌以7000元的运输费雇佣被告人罗玉军将其向张某1购买的一车烟花爆竹从湖南省浏阳市盛虹花桥制造燃放有限公司运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库。2018年1月份，朱立煌以7000元的运输费雇佣罗玉军将其向易家茂购买的一车价值约80000元的烟花爆竹从江西省萍乡市运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库。2018年4月8日，朱立煌以8000元的运输费雇佣罗玉军将其向易家茂购买的一车烟花爆竹从从江西省萍乡市运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库，罗玉军则以800元的价格（款项尚未支付）雇佣被告人张文帮忙轮换驾驶运送。次日10时许，罗玉军、张文将该车烟花爆竹运送至惠安县上述存放烟花爆竹的仓库时，被公安民警当场查获。民警从罗玉军驾驶的赣Ｃ×××××号卡车上查扣烟花爆竹共计1336箱，经鉴定价值97210元；在仓库内查扣烟花爆竹共计1145箱，经鉴定价值108039元；在仓库内查扣记录有相关销售情况的清单共5本；在仓库前的空地上查扣五菱牌轻型厢式货车（车牌号为闽Ｃ×××××）和江淮牌轻厢式货车（车牌号为闽Ｃ×××××）各1部；从朱伟杰持有的手机内提取到“销售清单”等字样的图片计19张。朱伟杰、罗玉军、张文被当场抓获。 2018年4月26日，被告人朱立煌、黄全忠在惠安县螺城镇丽璟天成小区一租房内被公安民警抓获。 另查明，被告人朱立煌非法经营期间共违法所得30000元，被告人朱伟杰违法所得6000元，被告人黄全忠违法所得15000元，被告人罗玉军违法所得14000元。闽Ｃ×××××号五菱牌轻型厢式货车车主为朱立煌的妻子林某真，该车有办理抵押贷款。闽Ｃ×××××号江淮牌轻型厢式货车未用于配送烟花爆竹到各乡镇零售点，案发后公安机关已发还给车主林某真。 审理中，被告人朱伟杰主动向本院退出违法所得6000元，并预缴罚金12000元。被告人张文主动向本院预缴罚金5000元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实： 1.证人昌某的证言，证实其在江西省萍乡市经营恒易出口发炮厂，有“炮饼”生产资质。其与易家茂是朋友关系，2017年12月，易家茂以湖南醴陵聪明发炮公司的名义向其购买“炮饼”，并要求借用其场地进行包装。其不清楚易家茂用哪个厂家的标志包装，易家茂总共支付其大约2.5万元。其听易家茂说这些“炮饼”销往福建。 2.证人易某的证言，证实其是鸿福花炮有限公司的法人代表，有经营烟花爆竹的许可证。自2017年10份以来，其公司生产销售的产品包装就已经明确改名为鸿福花炮公司，惠安地区只销售给惠安土产专营公司，其确定公安机关在惠安某仓库查获的印有水口出口发炮厂字样商标的烟花爆竹不是其公司所生产。其与易家茂同村，但不认识，没有生意往来。 3.证人张某1的证言，证实其是湖南省浏阳市盛虹花桥制造燃放有限公司业务员，与被告人朱立煌通过微信群认识。朱立煌于2017年10月起向其购买烟花爆竹，双方约定先付货款，然后朱立煌叫车到其厂里提货，其中第一次是叫一个姓罗的驾驶员来提货。经统计，朱立煌共向其转账34次，金额计1181247元，其中有一笔是还其借款三万元的转账。朱立煌购买时，有出货单，他们都是交给驾驶员，公司没有逐次留底，每次驾驶员都是点完货再去。 4.证人李某1的证言，证实其与他人合伙经营醴陵市联盟出口发炮厂，与被告人朱立煌早就认识。2017年10月份，朱立煌打电话说他在做烟花爆竹生意，要从其厂里进些鞭炮，两人讲好价钱并约定由朱立煌叫人到厂里拉货，每次出货前朱立煌都会事先将货款转给其，并讲明要什么型号及数量，其再将这些情况告知厂里仓库可以出货及货车号码，一直到2018年4月份。经核对其与朱立煌的转账记录，朱立煌共向其转账21次，金额计311700元，其中有10万元的流水是其与朱立煌哥哥的借款，不是鞭炮生意的往来。 5.证人黄某1的证言，证实惠安县螺阳镇东风村山前自然村“东方宾馆”后面无名厂房的房东是其父亲黄某4。2018年1月，其帮父亲将该厂房底层四个车库租给被告人朱立煌使用，每月租金3000元，现金交付，未签订租赁合同。朱立煌告诉其租赁该仓库的用途是要放置一次性餐盒及塑料泡沫等物品。 6.证人张某2的证言、销售清单、微信转账记录，证实其在惠安县东桥镇西湖村官岭经营“实义”食杂店。其从2018年1月开始向被告人朱立煌购买烟花爆竹，其中1月份进了两批货，总共是一万多元，3月底进了一批货，大概是五千多元，两次均是一个三十多岁、体型偏瘦的男子和一个体型高大、偏胖、二十多岁的男子驾驶一部五菱牌箱式小货车送货过来，卸完货后其就将货款拿现金给那个体型高大、偏胖、二十多岁的男子。4月初又进了两次货，其通过微信转账，是那名体型高大、偏胖、二十多岁的男子拿了一个二维码给其扫描，其分三次共转了21680元。对方每次都有将销售清单一联给其。 7.证人郑某1的证言、销售清单，证实其在惠安县东岭镇后街朝阳路经营“怀德”日杂店。从2018年1月开始，其共向被告人朱立煌购买十次的烟花爆竹，金额总计为52038元，但其中2月17日购买的喷花2840元和3月30日购买的“3层”和“6景”爆竹4370元因为卖不出去或者质量不满意的原因又退还给朱立煌，这两批烟花爆竹共计7210元其也没有拿钱给他们，故其向朱立煌购买烟花爆竹金额是44828元。每次都是一个三十多岁、体型偏瘦的男子和一个体型高大、偏胖、二十多岁叫“阿伟”的男子驾驶一部五菱牌箱式小货车送货至其店中。送货完都会给其一张销售清单（红单），每次货款其都是拿现金给对方的，有时拿给朱立煌，有时拿给“阿伟”。 8.证人朱某1的证言、销售清单，证实其在螺阳镇东风村山前村经营“广进”食杂店。其从2018年1月份初开始向其表弟即被告人朱立煌购进烟花爆竹。每次送货都是一个三十多岁的男司机和其侄子即被告人朱伟杰开一辆载货的面包车来送货。朱立煌第一次到其店里推销之后，就告诉其以后要货就直接打电话联系朱伟杰，所以后来其都是直接打电话或通过微信联系朱伟杰送货，朱伟杰偶尔也会主动拉货过来。经核对销售清单，其购买金额总计107116.3元（扣除退货部分），但有时候由于质量或其他原因，其有退回给朱立煌一些烟花爆竹，但并不是全部退货均有凭证。虽然销售清单上没有登记价格及金额等情况，但一开始朱立煌就说销售给其的价格和给其他人的价格一样。其与朱立煌至今没有进行结算，可能是朱立煌另向其借款12万元左右未还要抵销的原因才没有结算。 9.证人潘某的证言、销售清单，证实其在涂寨镇文笔新街经营“润龙”食杂批发店。其从2018年1月7日至4月5日向被告人朱立煌共购买过23次烟花爆竹，总计160731元，但其中1月7日销售清单的产品没送货（5568元），1月11日销售清单记录的产品（2250元）其没有销售所以没收货，也没有转账给朱立煌。其通过微信转账的方式将货款转给朱立煌。除了第一次朱立煌自己开车送货过来，之后的每一次都是一个三十多岁、身材偏瘦的司机开车和一个二十多岁、身材较胖的年轻人一起送货过来，卸完货后，那个身材较胖的男子就会拿一张销售清单过来跟其一起点货，点完货确认无误后他就会将销售清单红色的一联撕给其，其和朱立煌没有其他经济往来。 10.证人黄某2的证言、销售清单、微信转账记录，证实其在泉州台商投资区洛阳镇经营“亚坚”百货。从2018年1月份开始，其先后向被告人朱立煌购买十几次烟花爆竹，大部分都是一个三十多岁、身材偏瘦的司机开车和一个二十多岁、身材较胖的年轻人一起送货过来，朱立煌偶尔会自己送货过来。卸完货后，那个身材较胖的男子会拿一张销售清单跟其一起点货，点完货确认无误后，他将销售清单红色的一联撕给其，如果朱立煌有来，其直接和朱立煌对账。过后其通过微信转账给朱立煌。其共向朱立煌购买烟花爆竹的金额为89783元。其中通过微信支付给朱立煌的烟花爆竹金额共计为68924元，其他一些通过现金支付，有一些货款由于其微信上没钱，手头的现金也不够，所以没有当天就支付给朱立煌，而是过一段时间再结算，所以其微信上部分转账记录与销售清单上的记录不一致。2018年4月21日中午，朱立煌和他姐夫石德勇找到其，朱立煌说他缺钱用，让其借点钱给他周转一下。其碍于面子借他5万元，通过微信转账到石德勇的微信。除此之外，其和朱立煌等人没有其他经济往来。 11.证人陈某的证言、销售清单，证实其在2018年3月、4月两次向被告人朱立煌购进烟花爆竹，总价10247元。朱立煌驾驶一辆银白色五菱牌面包车送货过来，其用现金支付货款给朱立煌。 12.证人郑某2的证言、销售清单、微信转账记录，证实其于2018年1月起向被告人朱立煌购进烟花爆竹，每次进货其都是直接打电话给朱立煌，有时朱立煌也会主动打电话问其是否需要进货。货款都是以微信转账的方式支付给朱立煌。经统计，其于2018年2月4日、2月10日、2月12日、3月30日共四次向朱立煌购进烟花爆竹，金额总计为10251元。 13.证人朱某2的证言、销售清单，证实其从2018年2月14日起向被告人朱立煌购进烟花爆竹2次，金额计4915元。第一次是其侄儿即被告人朱伟杰和另外一名男子开着一辆面包车载过来，其都是现金支付给朱伟杰。 14.证人吴某的证言、销售清单、微信转账记录，证实其于2018年1月起开始向被告人朱立煌购进烟花爆竹，总计33167元。朱立煌称是他侄子送货过来。每次送完货，隔几天其就通过微信转账将货款转给朱立煌，或者几天没转账，朱立煌也会主动到其店里来，其就拿现金跟他结算。其与朱立煌微信转账除了烟花爆竹的货款外，无其他经济来往。 15.证人胡某1、胡某2、刘某1、胡某3、刘某2的证言，证实这些人均是搬运工，2018年4月9日早上，他们和另外一名男子到惠安县螺阳镇国道旁的一处仓库，按照一名三十多岁、胖胖的男子的要求，将货车上的烟花爆竹搬到仓库，搬运过程中被公安机关查获。 16.证人林某真的证言，证实其与被告人朱立煌是夫妻关系，其名下有两部车子，分别为闽Ｃ×××××号小货车、闽Ｃ×××××号五菱牌小货车，平时由朱立煌使用。 17.证人李某2的证言，证实其是浏阳市盛虹花桥烟花制造燃放有限公司法人代表。张某1是其公司的销售业务员。其不清楚张某1是否有销售烟花爆竹到惠安。张某1所负责的业务一般都是按照签订的购销协议进行流转，有的是货到付款，有的是先付一部分，货到之后再付清，货款都是打到其名下的银行收款账号。 18.证人黄某3的证言，证实其住处附近有一个仓库，听说被人租用来存放烟花爆竹，后来被公安机关查获，平时其偶尔有看到一些大货车从那里进出。 19.辨认笔录，证实被告人朱立煌辨认张某1、易家茂、李某1、陈某、潘某、黄某2、吴某、张某2、郑某1、郑某2被告人罗玉军；被告人朱伟杰辨认被告人黄全忠；黄全忠辨认朱立煌、朱伟杰、罗玉军、张文及朱某1；罗玉军辨认朱立煌、黄全忠、易家茂；被告人张文辨认朱伟杰；黄某1辨认朱立煌；张某2、郑某1、朱某1、潘某、黄某2、陈某、郑某2辨认朱立煌、黄全忠、朱伟杰；昌某辨认易家茂；张某1辨认朱立煌、罗玉军；李某1辨认朱立煌；朱立煌、朱伟杰、黄全忠辨认涉案仓库；朱立煌、黄全忠辨认销售烟花爆竹的店铺。 20.照片，证实现场查获烟花爆竹的情况；被告人朱立煌租用的位于螺阳镇东风村东风宾馆后一无名厂房一楼仓库内外的情况；潘某经营食杂店内摆放烟花爆竹的情况；易家茂位于江西省萍乡市萍东镇的厂家现场情况，门口挂有“萍乡恒昌出口花炮厂”。 21.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、收缴烟花爆竹清单，证实公安机关在现场查获赣Ｃ×××××号货车上的烟花爆竹计1336箱、仓库内的烟花爆竹计1145箱、小货车2辆、销售清单5本，并予以扣押。 22.提取笔录、销售清单照片，证实侦查人员于2018年4月9日从被告人朱伟杰持有的一部黑色华为荣耀手机内提取到“销售清单”等字样的图片共计19张。 23.银行交易明细，证实被告人朱立煌与李某1、张某1、易家茂等人的转账交易情况。 24.价格认定结论书，证实经鉴定，公安机关现场查获的烟花爆竹的价值共计205249元。 25.惠安县安全生产监督管理局出具的说明，证实被告人朱立煌未在该单位办理烟花爆竹经营许可证。 26.烟花爆竹经营许可证，证实朱某2、郑某2、陈某、朱某1持有该证。 27.行政处罚决定书、取保候审决定书、立案决定书，证实郑某2、张某2、陈某、吴某、郑某1、朱某2因非法经营行为被处以行政拘留。潘某、朱某1因涉嫌销售伪劣产品被立案侦查。 28.安全生产许可证、营业执照、准予行政许可决定书、准予注销登记通知书，证实湖南省醴陵市联盟出口花炮厂、浏阳市盛虹花桥烟花制造燃放有限公司、醴陵市鸿福花炮有限公司具有生产经营烟花的资质；醴陵市白兔潭水口出口花炮厂于2017年10月16日注销登记。 29.从业资格证、道路运输证，证实被告人罗玉军持有道路危险货物运输驾驶员、道路危险货物运输押运人资格证；被告人张文持有经营性道路危险货物运输驾驶员资格证；赣Ｃ×××××号号货车的核准经营范围为道路普通货物运输、危险货物运输，核载重量不超过10吨。 30.行驶记录，证实赣Ｃ×××××号货车于2017年10月19日至4月9日共计20次经过惠安县霞星卡口。 31.全国机动车驾驶人信息资源库查询结果单、机动车销售统一发票、机动车注册登记情况表、银行交易明细清单，证实涉案闽Ｃ×××××号小型汽车和闽Ｃ×××××号小型汽车的所有人为林某真，闽Ｃ×××××号小汽车有办理抵押贷款。 32.另案处理人员审批表、案件线索移送函，证实惠安县公安局对易家茂、李某1、张某1、黄某2另案处理，将黄某2涉嫌非法经营线索移送至泉州市公安局台商投资区分局，将易家茂、张某1、李某1涉嫌非法经营线索移送当地公安机关。 33.浏阳市公安局出具的《关于对朱立煌非法经营案张某1相关线索调查情况回复》，证实浏阳市公安局经调查认为张某1的行为不构成非法经营罪。 34.证明，证实李某1是联盟出口花炮厂股东之一，张某1就职于浏阳市盛虹花桥烟花制造燃放有限公司销售部。 35.惠安县公安局出具的工作说明，证实南安市水头镇“大的”因被告人朱立煌无法提供身份信息、联系方式以及送货地址等相关信息，故无法辨认现场并取证；朱立煌所提到的“童总”因信息不明无法取证，童双河经多次电话通知，均以人在外地为由拒不配合调查；经现场调查，赣Ｃ×××××号货车不只用于运输烟花爆竹，平时也用于运输蔬菜、水果、大理石等货物，故现场没有对该车予以扣押；经进一步侦查查明，本案中用于配送烟花爆竹到各乡镇零售点的货车车牌号为闽Ｃ×××××，故公安机关对扣押的闽Ｃ×××××号轻型厢式货车予以发还。 36.刑事判决书，证实潘某因向被告人朱立煌购买烟花爆竹共计152895元进行销售被抓，后被本院以非法经营罪判刑。 37.抓获经过，证实被告人朱立煌、黄全忠、朱伟杰、罗玉军、张文的到案情况。 38.身份证明、户籍证明，证实被告人朱立煌、朱伟杰、黄全忠、罗玉军、张文的身份信息情况，涉嫌犯罪时均已达到刑事责任年龄。 39.被告人朱立煌的供述，其在侦查阶段对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。 40.被告人朱伟杰的供述，其在侦查阶段对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。 41.被告人黄全忠的供述，其在侦查阶段对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。 42.被告人罗玉军的供述，其在侦查阶段对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。 43.被告人张文的供述，其在侦查阶段对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。 以上证据，系侦查机关依法调取，经庭审举证、质证，具有合法性、真实性、关联性，各证据间可以互相印证，能形成证据锁链，足以证明被告人朱立煌、朱伟杰、黄全忠、罗玉军、张文非法经营罪的犯罪事实，可以作为定案根据，本院予以采信。 关于被告人朱立煌、朱伟杰、黄全忠犯罪数额的认定问题。经查，证人郑某1等人的证言、销售清单、微信转账记录及朱立煌、朱伟杰的供述等证据可以相互佐证，足以证实公诉机关指控朱立煌的犯罪数额（自2018年1月4日起至4月9日止，计739360.3元）准确、合理，应予以认定。朱伟杰在2018年2月19日至2018年3月8日期间离开惠安前往四川探亲，该段期间朱立煌的经营数额不应计入朱伟杰犯罪数额，但经查，朱立煌在该期间并未有销售金额，故朱伟杰的涉案金额也应认定为自2018年1月4日起至4月9日止，计739360.3元。辩护人提出指控二人犯罪数额不准确，事实不清、证据不足的辩护意见，理由不能成立，不予支持。 关于本案中现场查获的烟花爆竹的金额应否认定为犯罪未遂的问题。经查，被告人朱立煌在未取得经营许可的情况下，为谋利向他人购买烟花爆竹用于销售，且运载到仓库，其犯罪行为已完成，该行为已经严重扰乱市场秩序，应认定为犯罪既遂。故朱立煌的辩护人提出朱立煌购买的该批烟花爆竹尚未销售，系犯罪未遂的辩护意见与事实、法律不符，不予支持。 本院认为，被告人朱立煌、朱伟杰、黄全忠、罗玉军、张文违反国家规定，未经许可经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，其中朱立煌非法经营金额合计739360.3元，情节特别严重；朱伟杰非法经营金额合计739360.3元，情节特别严重；黄全忠非法经营金额合计705251.3元，情节特别严重；罗玉军非法经营金额合计177210元，情节严重；张文非法经营金额97210元，情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，朱立煌起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；朱伟杰帮助朱立煌非法经营烟花爆竹，黄全忠受雇佣帮助朱立煌非法经营烟花爆竹，罗玉军、张文受雇佣运输烟花爆竹，该四被告人在共同犯罪中起次要和辅助作用，均是从犯，对朱伟杰、黄全忠予以减轻处罚，对罗玉军、张文予以从轻处罚。五被告人归案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，予以从轻处罚。朱伟杰能主动退出违法所得，预缴罚金；张文能主动预缴罚金，均予以酌情从轻处罚。辩护人提出与上述从轻、减轻处罚情节相符的辩护意见，予以采纳。审理期间，被告人张文所在社区矫正中心向本院出具《社会调查评估报告》，认为张文适合社区矫正，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，符合适用缓刑条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下： 一、被告人朱立煌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2023年7月25日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人朱伟杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2021年2月22日止。先前被羁押的123日已折抵刑期。罚金已缴纳。） 三、被告人黄全忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月26日起至2020年10月25日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人罗玉军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2019年7月8日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人张文犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、被告人朱伟杰退出的违法所得人民币6000元予以没收，上缴国库；追缴被告人朱立煌、黄全忠、罗玉军的违法所得分别为人民币30000元、15000元、14000元，予以没收，上缴国库（款项应于判决生效后十日内缴纳）。 七、扣押在案的烟花爆竹2481箱，予以没收，由扣押机关惠安县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  何忠平 人民陪审员  王亚专 人民陪审员  陈炜清 二〇一九年六月三日 书 记 员  李玲玲 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。