云南省砚山县人民法院民 事 判 决 书（2014）砚民初字第85号原告黄东，男，1978年12月25日生，壮族，云南省砚山县人，高中文化，个体户，住砚山县。委托代理人高锐，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人肖伟捷，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权代理。被告云南金鼎纺织品有限公司。住址砚山县布标物流加工区。法定代表人马娟，总经理，未到庭。委托代理人杨正文，云南西华律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人王璐瑶，女，1989年4月2日生，回族，云南省个旧市人，云南金鼎纺织品有限公司董事长助理，特别授权代理。原告黄东与被告云南金鼎纺织品有限公司（下称金鼎公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年1月15日立案受理，依法组成合议庭原定于2014年2月27日公开开庭审理，因被告金鼎公司向本院申请延期开庭审理，本院定于2014年3月27日公开开庭审理，原告黄东及其委托代理人高锐、肖伟捷，被告金鼎公司的委托代理人杨正文、金鑫到庭参加诉讼。在审理过程中，原告申请对其向被告承揽的工程进行价格鉴定。本院依原告申请和双方对鉴定机构的约定，委托了文山州发展和改革委员会价格认证中心进行鉴定。2014年8月27日、9月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄东及其委托代理人肖伟捷，被告金鼎公司的委托代理人杨正文、王璐瑶（委托代理人金鑫变更为王璐瑶）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄东诉称，2012年4月，被告金鼎公司将位于砚山布标物流加工区的办公楼室内、室外装修，以及厂房的电器、电路安装承揽给我施工，工程包工包料，但未订立书面合同。2012年6月份工程完工后，被告已经顺利搬进去办公、生产至今。经计算，我装修、安装的工程款合计为789036.57元，被告在2013年2月份之前，仅支付给我装修、安装的工程款350000.00元，欠439036.57元至今未付，经我多次催要无果。为维护我的合法权益，特向人民法院起诉，请求人民法院依法判令被告支付我承揽的工程款439036.57元（以实际鉴定金额为准）。经鉴定后，我的诉讼请求变更为：由被告支付我工程款196000.00元及违约金243036.57元。被告金鼎公司辩称，针对原告的诉讼请求，我公司的答辩理由如下：第一、我公司已经超额支付了原告工程款。我公司是请原告做过工程，但是在工程完工后，原告虚报了大量的工程项目和造价、工价等，致使本案发生。根据文山州发改委价格认证中心的统计，原告共为我公司施工了39项工程，虚报了139项工程，两项共计178项，致使双方在工程款的总额确认上存在巨大差距。原告为我公司施工的工程完工后，我公司就及时支付了25万元工程款，但是原告采取组织工人到政府闹，到公司负责人家里威胁等不正当手段，致使我公司在政府的压力下，又多支付了10万元的工程款给原告。到目前为止，我公司共支付了35万元的工程款。不是我公司不支付工程款，而是超过了实际工程量支付了工程款。我公司认为，自己作为外来投资者，冤枉而多支付了一点钱也就算了。但本案原告不依不饶，一如既往又采取诉讼的手段，妄图达到多领项目款的目的。原告的行为是不正当的。第二、本案原告举证不能，应该承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《证据规定》第5条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定。本案原告应该举证证明本案有争议的139项工程合同成立并生效。参照《合同法》第12条的规定，原告应该证明合同双方的姓名、标的、数量、质量、价款、履行方式和地点等起码的合同要素。但是，纵观原告提交的所有证据材料，都不能证明争议的139项工程的起码合同要素。因此，不能因原告曾经与我公司做过工程，就推定原告与我公司做过所有工程。第三、文山州价格认定中心所做的《价格认定结论书》只能作为本案定案的参考。我公司在认真阅读了《价格认定结论书》后，发现结论书具有先入为主的倾向性、其鉴定的依据不客观、不真实。其表现在：1、鉴定人具有严重的利益倾向性。在“价格认定的标的物概况”这部分里，就叙述“2012年4月云南金鼎纺织品有限公司将位于砚山县布标物流加工区内的办公楼室内外装修、厂房电器及其电路安装工程发包给黄东施工，施工期60天，承包方式为包工包料。”从这段话，鉴定人就主观认定了我公司与原告之间具有工程承揽合同。这样的主观认定，充分证明了鉴定人具有严重的倾向性。在诚信缺失的环境下，我公司怀疑鉴定人与原告之间存在利益关系；2.价格鉴定的限制条件，证实了《价格认定结论书》的局限性。《价格认定结论书》的第九条明确限定，价格认定的前提条件是委托提供的资料客观真实。但是本案的《价格认定结论书》是根据原告提交的《民用房屋建筑（装饰）工程项目及其工程量清单》（下简称《清单》）、《商品购货发票》所做出来的。在《清单》里，原告可以任意的罗列项目，这是一般认识水平的人都知道的事情。这些项目，就不一定是原告所施工。不是原告施工的，鉴定下来又有什么实际作用。其二、原告提交给价格认定中心的所谓购货发票，基本都是《收据》，并非税务发票。这样的《收据》造假轻而易举。而鉴定中心根据这样的收据参考其所谓商品价格，这样的依据能客观，能真实吗？其三、《价格认定结论书》里，有很大一部分是没有实物的价格认定，在没有实物的前提下，鉴定人的主观因素就十分严重了，比如同是一辆汽车，品牌、排量等不同，价格就悬殊巨大，同一个开关，有的1元、2元，有的就卖8元、10元、20元；一块地板砖，有的卖10多元，在昆明，就有的卖六、七百元。在没有实物的情况下，鉴定人凭什么知道一个商品的价格？仅凭原告的所谓发票就确定价格，这样的认定，让人怀疑《价格认定书》的客观、公正。第四、本案原告涉嫌虚假报价，欲利用诉讼手段故意多套取工程款。我公司作出此判断，是基于原告前后提交的证据证实的事实。原告在鉴定前提交的《民用房屋建筑（装饰）工程项目及其工程量清单》的第一部分：办公楼室内装修工程。一楼至三楼卫生间贴地砖费用，工程量是66㎡，原告的报价是7590元，《价格认定结论书》的鉴定价格是5610元，相差1980元，多报35.29%。逐一对照下去，就发现本案原告都是如此漫天要价，有的多报工程量，有的多报价格。原告提交的《清单》所有报价，只有高的，没有低的。另外，原告诉请的违约金，没有事实和法律依据。因为双方要有“约”，才有“违约”，本案法律上是否有约？有什么样的约？哪一方违约，都处于待证的情况下，原告提出违约金是不负责的。综上所述，请求法院依据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。综合原、被告双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原告与被告金鼎公司之间是否存在承揽合同关系、其承揽合同关系是否成立并生效；2、原告向被告承揽的工程，工程价款为多少；3、被告对原告的诉讼请求应不应承担支付责任。原告针对其主张向本院提交了以下证据：1、工程欠款说明一份，以证明被告现欠原告工程款439036.57元。2、建筑安装预（结）算书（办公楼室内装饰工程、办公楼室外装修工程、厂房的电器及电路安装工程）一份，以证明原告向被告承揽的工程：（1）办公楼室内装饰工程款为142621.41元；（2）办公楼室外装修工程款为304834.02元；（3）厂房的电器及电路安装工程的工程款为341581.14元。以上工程款为789036.57元。3、办公楼室内装饰工程、办公楼室外装修工程、厂房的电器及电路安装工程安装清单一份及收方量单据一份，以证明原告对被告的工程施工后，被告方对原告的工程量进行了签字确认，原告依据确认的签单编制了工程安装明细清单。4、价格鉴定结论书一份、明细表在收方单上的标记情况一份，以证明：（1）经鉴定：双方认可有实物及无实物的项目工程鉴定值为188063.30元；双方对工程项目有争议但有实物的鉴定值为286366.45元；双方对工程项目及工程有争议无实物的鉴定值为71249.10元。合计545678.85元，取值546000元。（2）双方对工程项目有争议但有实物以及双方对工程项目及工程有争议无实物的工程在被告方的签单上有相应的记录。5、检验报告二份，以证明原告对被告的办公楼装饰工程是在原来基础上刷墙漆及刷木器漆，这些漆经有关部门检验，是合格产品，不存在被告辩称的甲醛超标问题。6、图片十七张，以证明被告金鼎公司办公楼、厂房装修的前后对比情况，其中厂房原来全部是空的，后来的设备、电路等设施均为原告安装。7、关于云南金鼎纺织品有限公司拖欠工程款及农民工工资情况反映一份及调解会议录音及会议录音记录各一份，以证明：（1）被告的办公楼装修厂房安装工程是由原告施工完毕；（2）被告欠原告工程款，原告于2013年1月28日写情况反映到砚山县人民政府，要求解决被告拖欠的工程款及农民工工资；（3）砚山县人民政府于2013年2月4日由王树忠副县长主持召开会议解决被告拖欠原告工程款及农民工工资问题的事实；（4）工程量签单上签字的曾某是被告的员工。8、证人黄某、田某1、周某1（周某2）、韦某、谢某、何某、王某出庭作证，以证明：（1）被告的办公楼室内、室外装修，以及厂房的电器、电路安装均是原告承揽施工；（2）原告出具的工程量签单上有被告金鼎公司员工曾某的收方签字；（3）原告安排证人对工程各自负责的项目进行施工的事实。9、QQ电子邮件往来记录（固定为图片19张、QQ电子邮件往来记录当庭上网打开）。10、QQ聊天记录的往来信息记录一份。以上两份证据以证明被告方的思念（QQ号为11×××18）就是被告金鼎公司的石玉林总经理，其与原告（QQ号为64×××49）在承揽合同期间用电子邮件发了一些图片等资料到原告的邮箱里，其要求原告依据被告的资料进行施工的事实。11、民用房屋装饰工程价格鉴定收款收据一份，以证明原告支付工程价格鉴定费5000.00元的事实。经质证，被告金鼎公司对原告提交的证据质证如下：对原告提交的1号证据即“工程欠款说明”，认为是原告自己制作的书证，对其真实性、客观性和原告方要证实的事实都不认可。对2号证据即“建筑安装预（结）算书（办公楼室内装饰工程、办公楼室外装修工程、厂房电器及电路安装工程）”，认为这是原告根据自己的诉讼需要随意制作的书证，对此证据的真实性和客观性不认可，另外，原告制作的这些表册数据，与《价格认定结论书》的数据悬殊较大，存在明显的造假嫌疑。对3号证据即“办公楼室内装饰工程、办公楼室外装修工程、厂房电器电路安装工程、安装清单和收方量单据”，认为该组证据的前一部分是原告自己制作的材料，没有被告金鼎公司任何人以任何的方式确认，对其真实性和原告方所要证实的事实均不认可。这组证据的第二部分是曾某签字的单据，其证实的大部分数据，与《价格认定结论书》所罗列的数据悬殊较大，有原告与曾某相互配合损害金鼎公司利益的重大嫌疑。对4号证据中的《价格鉴定结论书》的真实性表示认可，但对其证实的部分事实不认可。具体意见为：（1）对结论书中没有实物部分的价格认定不认可。这部分的价格，鉴定人在出庭时已经证明：其认定的价格、品牌、质量、规格、数量是按原告黄东提交的材料认定的。黄东可以把此品牌（低价）说成是彼品牌（高价），把低价格说成是高价格，其中的客观真实性和局限性都大有问题；（2）对结论书中被告方不认可的项目所进行的价格认证不认可，这些项目是否是原告黄东所做的？是否是新做的？都处于待证状态。对这样的施工项目进行认定，不符合事实和法律规定；（3）该结论书的限制条件是：委托方提供的材料客观真实。但是，该鉴定结论所依据的材料就是原告黄东所提供的，其利害关系十分明确，用这样的材料作为依据进行价格（没有实物、项目）认证，是不可能客观真实公正的。对该证据中的“明细表在收方单上的标记情况”认为这组证据证实的部分数据，与《价格认定结论书》所罗列的数据悬殊较大，有原告与曾某相互配合损害金鼎公司利益的嫌疑，对此证据的真实性和客观性不认可。对5号证据即《检验报告》的真实性和客观性及原告所要证实的事实均不认可，认为这样的《检验报告》在社会上唾手可得。对6号证据即“图片”的真实性、来源的合法性、客观性都不认可，认为其不足以证实本案的案件事实——承揽合同的基本合同要素。对7号证据中的第一部分即“情况反映”，认为是原告黄东自己制作的材料，对其真实性和客观性均不认可。对该证据中的第二部分即“录音及其录音记录”的真实性和客观性及所证实的事实均不认可，认为：（1）这份录音不能证明是王树忠副县长主持召开会议；（2）这份录音不能证明曾某是公司员工；（3）《录音记录》证明了原告方在作虚假陈述，误导法庭。整个笔录没有按照时间顺序的先后完整的整理文字，而是选择性的整理，即对有利于原告方的整理记录，对不利于原告方的就不整理记录。被告方在出庭前认真听取了整个录音，在看录音记录后，发现原告刻意歪曲了录音所呈现的谈话内容。对8号证据认为：（1）证人黄某的出庭证言：黄某说其受政府的指派到企业帮助工作，但又不能出示相关政府文件，更说不出他在金鼎公司具体从事什么工作，其证言不能证明本案合同事实，比如其只知道原告去做工程，但不知道具体做什么工程，做了哪些工程等，因此对其证言的真实性和客观性被告方均不认可。（2）证人田某1的出庭证言：其一、原告与田某1是“老板”和“工人”关系，原告现在还欠田某1的钱，田某1与黄东之间具有利害关系；其二、作证中田某1自称是电工，但又不否认还有其他人做电工，那么他这电工的工作是否与其他电工的工作交叉？其三、田某1的证言不能证实自己所做具体工作的质量、数量、规格、规模、工作时间、交付时间、质量要求等承揽合同的基本合同要素；其四、证人田某1具有虚假陈述的嫌疑，比如田某1一方面称自己做的是电工方面的工作，但又称《价格鉴定结论书》第10页第4小项“室内清洁人工费（含建筑垃圾清运）”是其做的，这项明显不是电工方面的工作，还有该项所称的“室内”，包括哪些“室内”？是金鼎公司所有房屋的“室内”？还是部分房屋的室内？对田某1证言的真实性和客观性均不认可。（3）证人周某1（周某2）的出庭证言：其一、原告黄东还欠周某11000多元，双方具有利害关系，不排除黄东故意欠钱，要挟证人出庭作证的嫌疑；其二、原告黄东与我公司没有书面合同关系，如果原告随便找一个人都可以到法庭上证明自己在我公司做过工程，那么任何公司都抵挡不住；其三、证人周某1不能证明所做工作的数量、质量、规格、履行期限等起码合同要素。因此，对其证言的真实性和客观性均不认可。（4）证人韦某的出庭证言：黄东还欠证人韦某的钱，其证言具有较大的倾向性，证人不能证实对自己所做工作的具体内容，对其证言的真实性和客观性均不认可。（5）证人谢某的出庭证言：证人与原告黄东是多年的邻居，其证言具有较大的倾向性。证人对自己所做的工作不能具体说明，不能证明本案涉及的相关合同案件事实。故对其证言的真实性和客观性均不认可。（6）证人何某的出庭证言：原告黄东欠证人何某的钱，彼此之间具有利害关系，证人对自己所做工作的陈述不客观、不真实，对其证言的真实性和客观性均不认可。（7）证人王某的出庭证言：其一、原告黄东是证人多年的朋友，不排除为了朋友情面出庭作证的可能，其证言具有较大的倾向性；其二、证人对自己所做的工作叙述不具体，如做了多少工作？具体工价是多少？数量是多少等等，不能证明合同事实。对其证言的真实性和客观性我公司均不认可。综上所述，我公司认为以上每位证人证实的内容均不能与其他证人证实的内容相互印证，彼此都是孤证，不能证明案件事实。对9号证据即“QQ电子邮件”和10号证据即“QQ聊天记录的往来信息”的真实性、客观性和原告方所要证实的事实均不认可。认为其是电子证据，对这样的证据，原告修改起来并不困难。另外此份证据，不足以证明本案相关的案件事实，比如，承揽合同的相关成立要件。再者，这份电子邮件的发件人和收件人，都没有其他证据来佐证是本案案件的当事人，并且在互联网时代，虚拟的名称，或者冒充的名称更改起来十分容易。对原告提交的11号证据即“收款收据”的真实性无异议。被告金鼎公司对其答辩理由向本院提交了一份证据即：《民用房屋建筑（装饰）工程项目及工程量清单》（10页），以证明原告多报工程项目、工程内容和工程数量，原告自报的工程项目、工程内容和工程数量与鉴定机构鉴定的项目、数量相比多出33%。经质证，原告黄东对被告金鼎公司提交的证据认为客观真实，但不能证明被告的观点，如证人韦某做的工程，单价是每平方230.00元，而鉴定机构的鉴定为每平方200.00元，仅此一项原告就亏损5000多元。在诉讼过程中被告金鼎公司对文山州发展和改革委员会价格认证中心作出的《关于涉案办公楼室内外装修及厂房电器电路安装等工程的价格鉴定结论书》有异议，认为其所作的鉴定结论不科学、不客观而申请鉴定人田某2庭作证。本院认为被告的申请符合法律规定，通知了鉴定人田某2庭。庭审中田某6其作出的《关于涉案办公楼室内外装修及厂房电器电路安装等工程的价格鉴定结论书》中的有关鉴定问题接受了各方的询问和说明。经质证，原告对鉴定人田某3作的说明无异议。被告金鼎公司对鉴定人田某4证言认为证明了以下事实：（1）对不存在物品的鉴定是根据原告黄东提交的材料为根据鉴定的，其客观性受黄东提交的材料限制；（2）其鉴定的工程项目受黄东提交的材料限制（双方认可的除外），原告黄东说有什么项目就鉴定什么项目。这些项目是否是黄东所做，他不知道；（3）鉴定结论真实可信的前提条件是：委托方黄东提交的材料真实客观。反之，则鉴定结论不真实；（4）当回答“你凭什么知道黄东与金鼎公司存在承揽合同关系？”等时，其回答是：依据黄东提交的材料叙述的。可见其《鉴定结论》的局限性。被告方对鉴定人田某5言的真实性和客观性表示认可。在诉讼过程中，原告黄东向本院申请要求将曾某追加为本案第三人参加诉讼，本院认为不符合将曾某追加为第三人参加诉讼的条件，其申请本院不予准许。本院依职权通知曾某作为本案证人参加诉讼。2014年7月16日本院向曾某作了一份调查笔录，证人曾某并在庭审中证实其在2012年4月至7月在被告金鼎公司工作，期间原告在被告金鼎公司做工程，是被告金鼎公司的石总与原告谈的工程。原告提交的收方量单据上曾某的名字是其本人所签，且工程是其验收、丈量后才签的单，是被告金鼎公司的石总叫其所签，石总名叫石林，石总叫其担任公司的综合部经理，当时被告金鼎公司的工程由石总处理。证人离开被告金鼎公司前，被告金鼎公司已使用了原告装修的办公楼、厂房。证人刚到被告金鼎公司上班时，被告金鼎公司原是盐巴仓库，厂房破烂不堪，办公楼门窗破烂、地板变形、外墙漆大部分脱落、线路老化。经质证，原告对证人曾某的证言无异议。被告金鼎公司对证人曾某的证言认为：（1）证人曾某患精神分裂证，是限制民事行为能力人，证言不客观真实；（2）证人曾某的证言前后矛盾，其表现在：她首先说原告黄东在金鼎公司只是修修补补，其他具体工作她不知道，后面她又说她参加了黄东修修补补工程具体工作的测量；（3）被告金鼎公司具有股东层，董事会层，经理管理层等多层领导，轮不到一个无职务、无具体工作的人签单。故其证人的签单不能排除背后的阴谋；（4）当被告方代理人问证人为什么不让公司在其签名的单证上盖章时证人不能作出合理解释；（5）证人本身不能证明自己曾经是金鼎公司员工。如果随便一个人，都可以代表一个公司签字，那么公司管理肯定乱了套，被告金鼎公司是不会这样管理的；（6）曾某的签单绝对不是在被告金鼎公司签的，否则公司那么多人不会没有人不知道。如果公司知道曾某代表公司签字，那绝对追究其责任。故此，曾某所签的单证，是在公司以外的地方所签的。曾某与原告黄东之间，存在利益纠葛，存在合伙损害公司利益的嫌疑；（7）曾某称其签单前与原告黄东去核实过相关数据，但是黄东提交的签单与《鉴定结论》记录的数据具有较大的差别，存在明显损害我公司利益的嫌疑；（8）从曾某出庭作证的态度可以看出，曾某仇恨我公司，故其所作所为具有故意损害我公司利益的较大倾向；（9）我公司不承认曾某是我公司的工人。综上所述，我公司对曾某证言的真实性和客观性均不认可。经过当事人对上列证据的举证、质证，本院认证如下：原告黄东提交的1号证据即“欠款说明”，本院认为系原告的单方陈述，不能证明被告现欠原告工程款439036.57元，对其真实性和合法性本院不予认定；对原告提交的2号证据即“建筑安装预（结）算书（办公楼室内装饰工程、办公楼室外装修工程、厂房电器电路安装工程）”，本院认为此证据系原告单方制作，审理中原告主张工程款以实际鉴定的金额为准，故对此证据的客观真实性本院不予认定；对原告提交的3号证据即“办公楼室内装饰工程、办公楼室外装修工程、厂房电器及电路安装工程安装清单和收方量单证”，此证据证实了原告所做的工程项目，其所做工程经被告金鼎公司人员曾某签单，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院结合证人曾某、黄某、周某1、韦某、谢某、何某、王某的证言及《价格认定结论书》予以认定；对原告提交的4号证据即“价格鉴定结论书和明细表在收方单上的标记情况”，本院认为“价格鉴定结论书”，其鉴定程序合法，鉴定内容真实，与本案有关联，且鉴定人出庭对其鉴定过程进行了说明，“明细表在收方单上的标记情况”与原、被告陈述和证人曾某、黄某、周某1、韦某、谢某、何某、王某的证言相互印证，本院予以认定；对原告提交的5号证据即“检验报告”，本院认为该证据与本案无关联性，不予认定；对原告提交的6号证据即“图片”，本院认为该图片反映了被告办公楼、厂房装修前后的真实情况，对此证据的真实性、合法性、关联性本院予以认定；对原告提交的7号证据即“情况反映、调解会议录音及录音记录”，本院认为该证据证明了原告与被告之间存在承揽合同关系，原告为被告做完装修工程后，双方未进行结算，对此证据本院结合原、被告的陈述及其他证据综合认定；对原告提交的8号证据：（1）证人黄某的出庭证言证实：2012年4月29日至同年7月29日其在被告金鼎公司工作，在此期间曾某在被告金鼎公司负责招工和后勤管理工作，原告在被告金鼎公司做工程，被告金鼎公司有一副总经理名叫石玉林，证人离开被告金鼎公司时，被告金鼎公司的工人已正常上班，办公楼已正常使用。（2）证人田某1的出庭证言证实：原告在被告金鼎公司做工程，2012年4月原告叫其到被告金鼎公司做了被告厂房的内、外线、电器、照明、消防应急设施、通风设施、水空调等安装工程。在“工程价格鉴定结论书”即原告提交的证据第67页双方认可项目有实物部份（三、厂房电器、电路安装工程1、2、3）、第68页工程、第70页6消防工程、第72页除“（3）铝塑钢窗喷漆的工程”的工程、第73页的工程、74页除12、外墙水泥罗马线条更换工程外的工程、75页除2、13、22、23外的工程、76页26、27的工程均是其所做。其所做工程是被告金鼎公司石总叫公司人员曾某验收签单，即原告提交的第60页和第61页证据。被告金鼎公司在2012年5月25日已将绣花机等设备拉进厂。（3）证人周某1（周某2）的出庭证言证实：原告在被告金鼎公司做工程，原告叫其到被告金鼎公司做了被告办公楼室外的钢架、广告牌的龙骨架、窗外线条、彩钢瓦线条等工程。在“工程价格鉴定结论书”即原告提交的证据第67页（二、办公楼室外装修工程1和3的部分工程）、第71页二、办公楼室外装修工程中的2即（1）和（2）工程是其所做。其所做工程是被告金鼎公司石总叫公司人员曾某验收签单，为原告提交的第57页证据上曾某2012年6月4日签的工程。（4）证人韦某的出庭证言证实：原告叫其到被告金鼎公司做办公楼二、三楼阳台的玻璃，在“工程价格鉴定结论书”即原告提交的证据第67页二、办公楼室外装修工程中2工程是其所做，所做的玻璃每平方米230元，包工包料，另外还安装了五至六道百叶窗，每道250元。所做工程经公司验收，但没有签单。（5）证人谢某的出庭证言证实：原告叫其到被告金鼎公司做了办公楼的水电改造、维修、网线安装等工程。所做工程经被告金鼎公司人员曾某签收，即原告提交的证据第52和53页上曾某签的部分。在“工程价格鉴定结论书”即原告提交的证据第66页5、水电维修、改造、安装工程（1）至（4）、第70页7、水电路维修、改造、安装工程（1）至（14），第71页（15）至（27）、第75页13等工程是其所做。（6）证人何某的出庭证言证实：原告叫其到被告金鼎公司做了办公楼的内外墙粉刷（含墙漆、石膏板维修）、厂房内墙漆等工程。所做工程经被告金鼎公司人员曾某签收，即原告提交的证据第57页金鼎纺织厂办公楼粉刷这部分。在“工程价格鉴定结论书”即原告提交的证据第66页2墙面工程中的（2）、第69页2墙面工程中的（2）和（3）、第71页1外墙涂料工程（1）和（2）等工程是其所做。（7）证人王某的出庭证言证实：原告叫其到被告金鼎公司做了办公楼地板、窗子、前后门花岗石、楼顶线条等维修工程。所做工程是被告金鼎公司石总叫公司人员曾某验收，即原告提交的证据第54页“修补粉刷外墙、修补换门损坏瓷砖、封堵卷帘门2道”这部分。在“工程价格鉴定结论书”即原告提交的证据第69页2墙面工程中的（4）和（5）等是其所做。对以上七个证人的证言，本院认为其客观证实了原告向被告承揽工程，并对承揽的工程组织工人进行了施工，工程完工后，被告金鼎公司安排公司人员曾某进行了验收签单，对其证言的真实性、合法性、关联性本院结合其他证据予以认定；对原告提交的9、10号证据即“QQ电子邮件”和“QQ聊天记录的往来信息”，对这两份证据原告认为思念QQ号为11×××81系被告金鼎公司石玉林副总经理，本院认为原告无其他证据与其相互印证，对此证据的真实性不予认定；对原告提交的11号证据即“收款收据”，被告对其真实性无异议，本院予以认定。对被告金鼎公司提交的证据即：《民用房屋建筑（装饰）工程项目及工程量清单》（10页），对此证据的真实性本院结合证人证言及其他证据综合认定，但对被告予以证明的观点，本院不予认定。对被告方申请的鉴定人田勇在庭审中针对“工程价格鉴定结论书”所作的说明即：所作鉴定是根据法院委托鉴定的材料、原告提交的民用房屋建筑（装饰）工程项目及工程量清单、现场勘查丈量，并与曾某所作的签单核对，依据云南省价格鉴定工作规范、品名、项目、规格型号、同类型号中准价格进行鉴定，从而得出鉴定结论。本院认为鉴定人田某2庭所作的说明，符合法律规定，客观证明了鉴定过程，对其所作的说明，本院予以认定。对本院依职权对曾某所作的调查笔录及曾某到庭的证言证实：证人从2012年4月至7月在被告金鼎公司工作，从事人事、行政等一系列工作，在此期间被告金鼎公司石总（石玉林）叫其担任公司综合部经理，是石总与原告谈的工程项目，有关工程事项马娟授权石总处理。原告所做的工程，石总授权其与原告的工人验收并签单，即原告提交的证据52页至61页就是原告做的工程经其验收并签单的工程。当时被告金鼎公司是边装修边办公，装修前被告金鼎公司原系盐巴仓库，办公楼门窗破烂、地板变形、外墙漆大部分脱落、线路老化，厂房破烂不堪。其离开被告金鼎公司前，被告金鼎公司已使用了装修后的厂房及办公楼。本院认为证人曾某的证言证实了原告在被告金鼎公司承揽了厂房、办公楼装修等工程，所做工程经其验收，其证言客观真实、合法，与本案有关联，本院予以认定。经过庭审，双方当事人的举证、质证，本院确认如下法律事实：被告金鼎公司原来的办公、生产区原系砚山碘盐配送中心的办公厂区，后由被告金鼎公司使用。因办公楼、厂房需装修后被告金鼎公司才能使用，2012年3月，原告黄东与被告金鼎公司的石玉林副总经理口头协商，被告将上述位于砚山布标物流加工区的办公楼室内、室外装修、厂房电器、电路安装工程承揽给原告施工，原告包工包料，被告按工程进度付款，当时的工程报价是45万至46万元，双方未签订书面合同，对违约事项也未作约定。2012年4月10日起，原告相继组织工人田某1、何某、韦某、谢某、王某、周某1等人进场施工，在原告施工期间，被告又增加了一些新的施工项目。2012年6月原告施工完毕，被告金鼎公司人员曾某按公司石玉林副总经理的指派对原告施工的工程项目进行了收方并签单（庭审中曾某对其所签的收方清单进行了确认）。2012年5月起被告金鼎公司相继搬入原告装修的办公楼内办工，并将机器设备搬入厂房内生产。至2012年6月27日，被告支付原告工程款25万元。工程完工后，原告认为其承揽施工的工程款应为789036.57元，要求被告支付所欠的工程款，被告认为原告虚报工程量和工程造价拒绝支付，导致双方对工程款一直未进行结算。2013年1月，原告以被告未付其工程款一事向砚山县人民政府反映，同年2月，砚山县人民政府有关工作人员组织双方进行协商，原告和被告金鼎公司的董事长金鑫参加了会议，经县政府工作人员做工作，先由被告支付原告工程款10万元解决工人工资，对工程量由被告金鼎公司提出书面申请向审计部门申请审计，审计结果出来后双方结算。之后，因被告未向审计部门申请，也未再支付原告工程款，原告为此于2014年1月15日诉至本院，要求判令被告支付尚欠的工程款439036.57元，并要求以实际鉴定金额为准。在诉讼过程，原告向本院提出书面申请，要求对其所承揽施工的办公楼室内、室外装修，以及厂房电器、电路安装工程进行价格鉴定。2014年3月27日，本院开庭，原、被告约定由文山州发展和改革委员会价格认证中心对工程价格进行鉴定。2014年4月29日，本院根据原告的书面申请委托了文山州发展和改革委员会价格认证中心对工程价格分两部分进行鉴定，一是对被告认可的工程项目进行鉴定；二是对被告不认可的工程项目进行鉴定。鉴定机构接受委托后，2014年6月18日对鉴定工程进行了现场勘查，2014年7月26日作出文发改价鉴〔2014〕（380）号《关于涉案办公楼室内外装修及厂房电器电路安装等工程的价格鉴定结论书》，该鉴定结论为：云南金鼎纺织品有限公司办公楼室内外装修及厂房电器电路等工程的价格，经计算，在鉴定基准日，总价格鉴定值为546000.00元，共计178项。其中：①双方认可项目（有实物、32项）的建筑装修工程及厂房电器电路安装等工程价格鉴定值为154076.30元。②双方认可项目（无实物、7项）的建筑装修工程及厂房电器电路安装等工程价格鉴定值为33987.00元。③双方对工程项目有争议（有实物、112项）的建筑装修工程及厂房电器电路安装等工程价格鉴定值为286366.45元。④双方对工程项目及工程有争议（无实物、27项）的建筑装修工程及厂房电器电路安装等工程价格鉴定值为71249.10元。原告为鉴定垫支工程价格鉴定费5000.00元。另查明，在本院委托文山州发展和改革委员会价格认证中心对工程价格进行鉴定期间，2014年5月，被告金鼎公司搬到新厂区办公和生产，在搬离原厂区时未告知原告和受诉法院，导致鉴定机构对鉴定工程现场勘查时有的工程已不存在。庭审中证人田某1、周某1、韦某、谢某、何某、王某对所做工程进行了说明，并对工程价格鉴定结论书上其所做的工程进行了指认，鉴定人田某6鉴定过程和鉴定依据接受了各方询问和说明。其中田某1在“工程价格鉴定结论书”上指认以下工程是其所做：即原告提交的证据第67页双方认可项目有实物部份（三、厂房电器、电路安装工程：1、厂房内外插座制安费用含16A三孔插座制安费用、五孔插座制安费用；2、厂内外消防设施制安费用含应急灯制安费用、安全出口制安费用、安全出口指示灯制安费用、4公斤灭火器制安费用；3、缝纫机方管桥架制安费用即方管桥架主架制安费用）。第68页双方认可未见实物部份工程：1、一至三楼电话线重建制安费用；2、16A三孔插座制安费用；3、五孔插座制安费用；4、4公斤灭火器制安费用；5、方管桥架主架制安费用；6、方管桥架副架制安费用；7、声光控开关制安费用。第70页双方有争议有实物部份6、消防工程即灭火器制安费用、应急灯制安费用、安全出口指示牌制安费用、灭火器箱制安费用。第72页至74页双方有争议有实物部份即3、办公楼主输电线路制安费用含主线电源制安费用、配电箱制安费用、100A塑壳式空开制安费用、时控开关制安费用；1、厂房内外输电线路制安费含灯具电源制安费用、灯具、电器电源制安费用、分主电源制安费用、蒸汽机主电源制安费用、接地主线制安费用、控制箱主电源制安费用、拉布机电剪刀电源制安费用；2、厂房内外灯具、开关、插座、电源制安费用：（1）T5单支带罩制安费；（2）T5三防灯制安费用；（3）亚明250W投光灯制安费用；（4）单位开关制安费用；（5）五位空开箱制安费用；（6）32A3P空开制安费用；（7）1.5KW抽气扇制安费用；（8）2KW磁力开关制安费用；（9）控制柜制安费用；（10）100A塑壳式空开制安费用；（11）100A塑壳式漏电保护器制安费用；（12）16A1P空开制安费用；（13）10A1P空开制安费用；（14）12KW三相不锈钢开水器制安费用；（15）净水器制安费用；（16）十位空开箱制安费用；（17）30位双层空开箱制安费用；（18）32A3P漏保空开制安费用；（19）摇头扇制安费用；（20）时控开关制安费用；（21）配电箱制安费用；（22）输电电源线制安费用；3、厂房内仓库隔网制安费用；4、厂房内外水帘、水箱机器设备进排水管制安费用：（1）蒸汽机、净水器、水帘、水箱进排水管制安费用；（2）20铜球阀制安费用；（3）20铜芯止回阀制安费用；（4）蒸汽机蒸汽管制安费用；（5）20铜球阀制安费用；（6）水帘制安费用；（7）水泵制安费用；（8）75PVC管制安费用；（9）50PPR管制安费用；（10）50铜球阀制安费用；（11）32PPR管制安费用；（12）1.5吨水箱制安费用；（13）水帘主进水管3﹡3角铁支架制安费用；（14）3吨水箱制安费用；5、厂房外侧室外接地角钢制安费；6、封百叶窗玻璃制安费用；7、厂房内外安全标志制安费用；8、厂房外彩钢护栏制安费用；9、厂房内排灯钢绳制安费用；10、厂房旧防盗门喷漆罩面制安费用；11、大门企业名称铜牌制安费用。第75页至76页双方有争议未见实物部份即1、餐桌安装人工费；3、二楼第四间交换机箱制安费用；4、室内清洁人工费；5、1.5m㎡铜芯线制安费用；6、2.5m㎡铜芯线制安费用；7、6m㎡铜芯线制安费用；8、10m㎡铜芯线制安费用；9、25m㎡铜芯线制安费用；10、外线主电源制安费用；11、T5单支带罩制安费用；12、T5三防灯制安费用；14、32A3P空开制安费用；15、蒸汽机、净化器、水帘、水箱进水管制安费用；16、20铜球阀制安费用；17、蒸汽机蒸汽管制安费用；18、20铜球阀制安费用；19、75PVC管制安费用；20、50PPR管制安费用；21、厂房外侧室外接地角钢制安费用；26、厂房内绣花机下车用200㎜钢管购置费用；27、厂房内排灯钢绳制安费用。周某1在“工程价格鉴定结论书”上指认以下工程是其所做：即原告提交的证据第67页双方认可项目有实物部份即二、办公楼室外装修工程中的1、二至三楼顶外墙水泥板钢架龙骨造型制安费用和3、外墙广告制安费用的部分工程。第71页双方有争议有实物部份即二、办公楼室外装修工程中的2、外墙彩钢板线条工程：（1）房顶大线条制安费用；（2）窗边小线条制安费用。韦某在“工程价格鉴定结论书”上指认以下工程是其所做：即原告提交的证据第67页双方认可项目有实物部份二、办公楼室外装修工程中的2、二三楼过道玻璃幕墙制安费。谢某在“工程价格鉴定结论书”上指认以下工程是其所做：即原告提交的证据第66页至67页双方认可项目有实物部份5、水电维修、改造、安装工程：（1）一至三楼电话线重建制安费用；（2）一至三楼卫生间改造制安费用含110PVC管制安费用、75PVC管制安费用、一楼32PPR管制安费用、一二楼20PPR管制安费用、一楼20PPR管（热水）制安费用；（3）一楼花岗石洗手台制安费用；（4）二楼走道灯具即22W吸顶灯制安费用。第70页至74页双方有争议有实物部份7、水电路维修、改造、安装工程：（1）一至三楼卫生间冲水阀制安费用；（2）一至三楼卫生间小便斗阀制安费用；（3）一至三楼卫生间小便斗下水制安费用；（4）一至三楼卫生间台下盆龙头制安费用；（5）一至三楼卫生间台下盆下水制安费用；（6）一至三楼卫生间蹲坑冲水箱制安费用；（7）一至三楼卫生间蹲坑制安费用；（8）一至三楼卫生间普通水龙头制安费用；（9）一至三楼单开开关制安费用；（10）二楼双开开关制安费用；（11）二楼三开开关制安费用；（12）三楼一间四开制安费用；（13）一至三楼五孔插座制安费用；（14）一至三楼七孔插座制安费用；（15）一至三楼电脑插座制安费用；（16）一至三楼电脑电话插座制安费用；（17）一至三楼22W吸顶灯制安费用；（18）三楼一、四、五间36WT8双管格栅灯制安费用；（19）一至三楼筒灯制安费用；（20）一楼值班室40W吸顶灯制安费用；（21）一至三楼10位空开箱制安费用；（22）一楼大门柱头灯制安费用；（23）一至三楼声控开关制安费用；（24）一至三楼网线制安费用；（25）2至3楼主电源线、值班室电源制安费用；（26）一至三楼电源线制安费用；（27）楼顶水箱水管、水阀制安费用含40PPR管、40铜球阀1个、20PPR管（热水）。第75页双方有争议未见实物部份即13、单开开关制安费用。何某在“工程价格鉴定结论书”上指认以下工程是其所做：即原告提交的证据第66页双方认可项目有实物部份2、墙面工程中的（2）二楼过道括内墙腻子制安费用。第69页双方有争议有实物部份2、墙面工程中的（2）一、三楼过道旧墙面粉内墙刮腻子粉制安费用和（3）一至三楼墙面内墙涂料罩面制安费用。第71页双方有争议有实物部份1、外墙涂料工程中（1）外墙涂料罩面制安费用和（2）外墙罗马大小线条及窗框涂料罩面制安费用。王某在“工程价格鉴定结论书”上指认以下工程是其所做：即原告提交的证据第69页双方有争议有实物部份2、墙面工程中的（4）一楼一、二间门面砌砖封堵卷帘门洞制安费用和（5）一楼一、二间门面外墙贴花岗石制安费用。本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应采用书面形式。”第三十六条规定“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条规定“依法成立的合同，自成立起生效。”第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”依据上述规定，本案被告金鼎公司的石玉林与原告黄东口头约定，原告包工包料，由原告对被告金鼎公司的办公楼进行室内外装修、以及厂房电器电路进行安装，双方的口头约定，系其真实意思表示，符合法律规定。2012年4月10日起原告组织工人进场施工，同年6月完工，被告使用了原告装修的办公楼和厂房，说明原告履行了合同义务，被告已经接受了原告履行的合同义务，双方的承揽合同关系成立生效，并得到了履行。被告辩称双方的承揽合同关系未成立生效，要求原告举证证明有争议的139项工程的合同成立并生效，本院认为，从本案的合同目的、性质及当时的工程报价来看，被告是将办公楼室内外装修、以及厂房电器电路安装工程总体承揽给原告施工，其口头合同内容不是具体到将某一工程项目承揽给原告施工，因此，被告的辩称本院不予支持。关于本案的工程款应为多少的问题，因被告在工程完工并使用了原告交付的工程后，一直未对工程款进行结算，2013年2月经砚山县政府解决，由被告先支付原告10万元解决工人工资后，要求被告书面申请审计部门对工程量进行审计，被告未予申请。在诉讼过程中，原告申请对所做的工程进行价格鉴定，本院按双方的约定委托了文山州发展和改革委员会价格认证中心进行鉴定，经鉴定原告所做的工程价格为546000.00元，因此，本案原告所承揽的工程工程款应为546000.00元，减去被告已支付的工程款350000.00元，现被告应支付原告的工程款为196000.00元，因鉴定原告垫支的鉴定费5000.00元，应由被告支付给原告。被告辩称鉴定人与原告之间有利益关系，鉴定人具有严重的倾向性，鉴定依据不客观真实，本院认为鉴定机构系双方约定，鉴定人在接受本院委托后，到工程现场进行了勘查，在鉴定过程中与被告在工程完工后所签的收方签单进行了核对，其鉴定程序合法，所得的鉴定结论客观真实，被告的辩称本院不予采信。被告辩称原告虚假报价，利用诉讼手段故意多套取工程款，本院认为，原告对所做的工程，在庭审中已举证证明即证人黄某、田某1、何某、韦某、谢某、王某、周某3到庭证实，并与证人曾某的证言相互印证；在诉讼过程中，被告明知涉及原告所做的工程需要鉴定，但在鉴定人现场勘查前搬离原厂区，搬离时未告知原告及受诉法院，导致原告所做的工程在鉴定时有的已不存在，责任在被告；另外，被告认为证人曾某不是本公司人员，系限制民事行为能力人，曾某与原告黄东之间存在合伙损害公司利益的嫌疑，但在审理中所举证据不能证实其主张，因此，被告的辩称本院不予支持。原告要求被告支付违约金243036.57元，因原告与被告口头约定承揽工程时，对违约责任未作约定，在审理过程中，原告对此主张也未提交证据证实被告应支付的违约金为243036.57元，对此诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告云南金鼎纺织品有限公司支付原告黄东承揽工程款196000.00元及工程价格鉴定费5000.00元，共计201000.00元。限本判决生书效后二十日内履行完毕。二、驳回原告黄东的其他诉讼请求。案件受理费7886.00元，由原告黄东负担2886.00元，由被告云南金鼎纺织品有限公司负担5000.00元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若被告不自动履行本判决，原告可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  王 强审 判 员  胡存焕人民陪审员  李光劭二〇一四年十月二十二日书 记 员  沈光春