河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6705号上诉人（原审原告）：邢祥发。委托诉讼代理人：李东京，河南仕起律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢红会。上诉人（原审被告）：邢金玲。委托诉讼代理人：彭建玺，洛阳市政府法制服务中心北斗事务所法律工作者。上诉人邢祥发因与上诉人邢金玲侵权纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。邢祥发上诉请求：1、撤销宜阳县人民法院做出的（2018）豫0327民初1969号民事判决书，依法改判在邢祥发与邢金玲房屋之间留存风道；2、依法改判邢金玲赔偿因侵权行为给邢祥发造成的各项损失共计42000元。3、一、二审诉讼费用由邢金玲承担。事实与理由：宜阳县法院已于2018年10月16日审结邢祥发诉邢金玲侵权纠纷一案，一审法院在审理中认定“邢祥发先建房，邢金玲后建房，二人系东西邻居”，“邢金玲的四块预制板搭建在邢祥发所建的东墙体上，四块预制板共趁邢祥发所建的东墙体南北长为2.32米”。基于以上事实，邢祥发认为，一审法院适用法律错误，一、根据《物权法》第八十四条、第八十五条之规定邢金玲在建造房屋时应当在邢祥发与邢金玲房屋之间留存风道。本案中，邢金玲在建房时利用邢祥发墙体没有经过邢祥发同意，也没有支付邢祥发任何费用，在房屋建成后，因为其相邻关系，邢祥发本着邻里和睦的原则并未要求邢金玲拆除房屋墙体，但几年来邢金玲也未支付利用原告墙体的任何费用，现邢金玲房屋的预制板压制导致邢祥发房屋墙体撕裂，居住难以维持，固特向贵院提起诉讼，要求邢金玲房屋与邢祥发房屋之间留存风道以保证房屋安全。二、一审法院认定邢金玲的四块预制板搭建在邢祥发所建的东墙体上，侵占原告的墙体，根据《侵权责任法》第二条、第三条、第六条之规定，被侵权人有权要求侵权人承担侵权责任的规定，邢金玲应当赔偿因侵权行为给邢祥发所造成的损失。1、邢金玲在建造房屋压制邢祥发墙体时未经邢祥发同意。2、邢金玲家预制板压迫邢祥发东墙体是事实。3、预制板压迫墙体已经导致了墙体破裂，房屋漏水等严重影响了房屋的居住功能，该房已变危房，不能居住。综上，邢金玲家预制板压迫邢祥发墙体是事实，因预制板压迫导致墙体破裂，房屋功能受到影响给邢祥发造成相应经济损失，且两者之间存在因果关系，邢金玲应当赔偿因侵权行为给邢祥发所造成的损失。一审中，邢祥发已经充分举证了邢金玲预制板压迫邢祥发墙体的侵权事实，邢金玲主观恶意的事实，对于具体的损失数额依据相关市场价格以及恢复墙体所需的费用已经能够界定其损失，而一审法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条规定判决驳回邢祥发该诉讼请求，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判令邢金玲在邢祥发与邢金玲房屋之间留存风道，依法改判邢金玲赔偿因侵权行为给原告造成的损失，并由邢金玲承担一审、二审全部诉讼费用。邢金玲辩称，上诉人的上诉请求既无事实依据也无法律依据，要求二审法院驳回邢祥发的上诉请求。邢金玲上诉请求：1、撤销（2018）豫0327民初1969号民事判决书“限被告邢金玲于本判决生效后二十日内拆除搭建在原告邢祥发所建墙体上的四块预制板。”2、撤销被告邢金玲承担案件受理费100元。3、二审案件受理费由被上诉人邢祥发承担。事实和理由：《判决书》载：“邢祥发对所建的东墙体拥有所有权，是邢祥发的合法产财，限被告邢金玲于本判决生效后二十日内拆除搭建在原告邢祥发所建墙体上的四块预制板。”此判不合法，不合理，也不合情。1、违法。当日现场勘验：邢祥发宅院南北长31.15米，这个数据不知为什么未写在《判决书》上？根据现场勘验的数据计算：南北长31.15米乘宽〔（11.15米+11.08米）÷2〕，宅院的实际面积为346.23平方米。该数减去《使用权证》上用地面积200平方米，超占62.3平方米”，非法侵占集体的土地83.93平方米。《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准，非法占用土地的由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”邢祥发所建的东墙体及部分上房、部分东厦房，均在非法侵占的集体土地的83.93平方米之内，均应依法拆除，并处以罚款。对此，宜阳法院本应给宜阳县土地局发送司法建议，法院非旦未这样做，反而枉法认定是邢祥发的“合法财产”，显属违法。2、亏理。2018年8月8日，民警对东韩村委主任陈跃红的《询问笔录》载：问：当时邢金玲家盖房子屋的时候邢红会家人是否知道？答：当时邢金玲家盖房子屋的时候是邢祥发牵头找人帮助盖的，当时邢红会家肯定是知道的。上述陈主任的回答证明邢祥发就是我盖房子屋的参加人和挣钱人。问：他们两家墙是什么情况？答：邢金玲说给邢红会母亲了一千块钱。问：村里一般这种趁墙情况是怎么处理的？答：一般都是谁趁墙都会拿钱，但是都不会打协议。陈主任的上述回答与〔法释(2001)33号〕第九条（三）应当推定邢金玲趁墙前给邢祥发妻了一千元。3、徇情。2018年元月2日，民警对邢祥发的《询问笔录》载：问：邢金玲盖房子屋的时候你是否知道？答：我当时还劝了我妻子说，既然房板盖在墙上了，就算了。设若是真，其时邢金玲一定领情了。时隔五年，邢祥发反悔了，显然违反了《民法通则》第四条的“诚实信用原则”。综上，依据《土地管理法》第七十六条，邢祥发的东墙体和部分上房，部分东厦房均盖在了非法侵占集体的83.93平方米的土地上，均应依法拆除，并处罚款。请求二审法院支持我的诉讼请求。邢祥发辩称，一审法院认定邢金玲预制板搭建在邢祥发的东墙体事实清楚，判决邢金玲拆除四块预制板适用法律正确，请求驳回邢金玲上诉请求。邢祥发向一审法院提出诉讼请求：1.判令邢金玲移走搭建在邢祥发所建墙体上的四块预制板，并留下0.6米的风道；2.判令邢金玲赔偿邢祥发房屋损失42000元；3.本案诉讼费用由邢金玲承担。一审法院认定事实，1994年5月18日宜阳县人民政府给邢祥发颁发宜集建（94）字第08170013号集体土地建设用地使用权证，载明：地址位于寻村乡东××组，四至：东集体、西集体、南道路、北集体，东西宽10.09米，南北长26米，用地面积200.0平方米，超占62.3平方米允许使用，建筑面积108.8平方米。邢祥发先建房，邢金玲后建房，二人系东西邻居。2018年10月12日，经现场勘验：邢祥发家房屋北墙体东西宽11.15米，南墙体东西宽11.08米，邢金玲的四块预制板搭建在邢祥发所建的东墙体上，四块预制板共趁邢祥发所建的东墙体南北长为2.32米。一审法院认为，私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占。邢金玲的四块预制板西面搭建的墙体系邢祥发所建，邢祥发对该面墙体拥有所有权。邢金玲辩称其将预制板搭建在邢祥发所建的墙体上是其向邢祥发妻子支付了1000元，并经过原告方同意的，邢祥发对该辩称不认可，邢金玲又未提交充分证据证明。故该辩称，一审法院不予采纳，邢祥发要求邢金玲拆除其搭建在邢祥发所建墙体上的四块预制板，予以支持。邢祥发要求邢金玲预留0.6米的存风道，但邢祥发并未提交充分证据证明邢金玲侵犯其建设用地使用权，且邢祥发所建房屋东西宽度已经超出其建设用地使用证所允许使用的范围，故该诉求，一审法院不予支持。邢祥发要求邢金玲赔偿损失42000元，但邢祥发并未提交充分证据证明邢金玲给其造成的损失，故该诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条,《中华人民共和国物权法》第六十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条规定，判决：一、限邢金玲于判决生效后二十日内拆除其搭建在原告邢祥发所建墙体上的四块预制板；二、驳回邢祥发的其他诉讼请求。案件受理费525元，邢祥发负担425元，邢金玲负担100元。二审期间邢祥发提交证据：1.陈跃红出具的证明一份，拟证明陈跃红不知道是邢祥发带人去为邢金玲盖造房屋；2.证人证言一份，拟证明邢祥发在2012-2014年常年在外打工，不可能帮助邢金玲建造房屋。邢金玲质证认为：1.这跟他在宜阳县公安局寻村派出所回答民警的是不一致的，不符合他原来说的事实。2.证言违背了事实，因为邢金玲不仅是西厦房，而且包括邢金玲的上房都是邢祥发承包盖的。三个证人是邢祥发的亲戚，上述几个证人都没有出庭作证。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一审查明事实，邢金玲的四块预制板西面搭建的墙体系邢祥发所建，邢祥发对该面墙体拥有所有权。邢祥发诉求邢金玲拆除其搭建在邢祥发所建墙体上的四块预制板，符合情理及客观事实，一审对该项诉讼请求予以支持，并无不当。邢金玲上诉主张邢祥发所建的东墙体及部分上房、东厦房，非法侵占集体土地83.93平方米，应予以拆除并罚款，对此本院认为，因该上诉主张事项不属于法院民事案件审理范畴，应由相关土地行政主管部门依法处理解决，故本院对此不予处理。邢祥发上诉要求邢金玲预留0.6米的存风道，因邢祥发未能证明邢金玲侵犯其建设用地使用权，且邢祥发所建房屋东西宽度已经超出其建设用地使用证所允许使用的范围，故该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。邢祥发另上诉要求邢金玲赔偿损失42000元，对此邢祥发未能提交有效证据予以证明，该上诉请求本院亦不予支持。综上，邢祥发、邢金玲的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人邢祥发负担850元，邢金玲负担100元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年六月二十日书记员  王丽锋