海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）琼96刑终261号 原公诉机关海南省陵水黎族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何昌东，绰号“黑车东”，男，1990年8月26日出生，汉族，高中文化，无业，住屯昌县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月3日被屯昌县公安局抓获，次日被刑事拘留，2018年9月27日，经陵水黎族自治县人民检察院批准，同日被陵水黎族自治县公安局执行逮捕。现羁押于海口市第二看守所。 上诉人（原审被告人）朱建，男，1984年11月4日出生，汉族，初中文化，无业，住屯昌县。2015年3月9日，因本案被屯昌县公安局行政拘留十日。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月19日投案，次日被陵水黎族自治县公安局刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕。现羁押于海口市第一看守所。 原审被告人郭仁祥，曾用名郭妚弟，绰号“老鼠仔”，男，1979年6月15日出生，汉族，小学文化，无业，住屯昌县。2009年9月23日，因犯非法买卖枪支、弹药罪被屯昌县人民法院判处有期徒刑二年，2011年6月26日刑满释放；2015年7月5日，因吸食毒品被屯昌县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。因涉嫌开设赌场罪，于2018年7月23日投案，次日被屯昌县公安局刑事拘留，同年8月30日经陵水黎族自治县人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于海口市第一看守所。 海南省陵水黎族自治县（以下简称陵水县）人民法院审理陵水县人民检察院指控原审被告人何昌东、朱建、郭仁祥犯开设赌场罪一案，于2019年4月29日作出（2019）琼9028刑初51号刑事判决。原审被告人何昌东、朱建不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月27日立案，依法组成合议庭审理。经查阅案卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 一、昌志路等赌场犯罪事实 2015年春节前后，郭斌（已判决）、陈海军（已判决）合伙以“赌大小”的形式在海南省××屯郭斌家中开设赌场。该赌场分为“正铺”和“接铺”，陈海军为“正铺”庄家，其安排表弟被告人朱建在“正铺”管理赌资和账目，每天赚到一定数额便退出赌局。郭斌安排周孔、周小章等人（均已判决）在赌场内看场。2015年3月1日，该赌场被公安机关查获，陈海军和郭斌等人便将赌场转移至屯城镇老戏台附近的一间民房内，数日后又将赌场转移至屯城镇安墩村的一间民房内继续设赌，在此期间朱建均负责赌场赌资和账目的管理。同年3月8日，屯昌县公安局在安墩村查获该赌场，当场缴获赌资人民币4.587万元，并当场将朱建抓获。赌场开设期间，每天参赌人员达20人以上，参赌人数累计达600人以上，累计非法获利人民币60余万元。2018年9月19日，被告人朱建到屯昌县公安局投案。 原判另查明，1.2015年3月9日，被告人朱建因本案部分事实被屯昌县公安局行政拘留十日，罚款500元，并收缴赌资人民币40000元；2.被告人朱建在犯罪过程中获取违法所得共计人民币6000元，尚未追缴；3.随案扣押被告人朱建黑色VIVO牌手机1部，系其个人财物。 原判上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、常住人口查询表、到案经过、王达权赌博治安管理处罚相关材料、周孔为赌博提供条件治安处罚相关材料、行政处罚决定书、解除拘留证明书、刑事判决书等书证，证人李某1、凌某、符某、蔡某、吴某1、林某1、胡某、何某、方某、冯某1、周某1、周某2、文某、林某2、曾某、王某1等人的证言，现场勘查笔录、方位图及现场照片、辨认笔录等，同案人郭斌、陈海军、林丽莉、周小章、庞运光、王达权、周孔、李运天等人的供述与辩解以及被告人朱建的供述与辩解等证据予以证实。 二、豪荘赌场、好好娱乐城赌场犯罪事实 2013年至2015年期间，何德通、黎发友等人先后在豪荘酒店一楼和好好娱乐城一楼开设赌博机赌场。何德通的侄子被告人何昌东在该两个赌场中均负责记账、人员管理和工资发放，以及与何德通、黎发友等人交接账目等工作。2014年，好好娱乐城赌场开设后，赌场股东郭仁海安排其弟弟被告人郭仁祥负责看场并帮助其开展部分管理事项，至2015年2月郭仁祥离开赌场，接着由郭斌带领陈垂汉、周小章等人到该赌场看场。郭仁祥在好好娱乐城赌场看场期间，参赌人数累计达150人以上。 2018年4月7日，屯昌县公安局在搜查好好娱乐城一楼时查扣各类疑似赌博机器21台。经屯昌县公安局治安大队鉴定，查扣的18台“克隆王”牌机中有12台牌机为具有赌博功能的“克隆王”赌博游戏机，3台捕鱼机为具有赌博功能的赌博游戏机。2018年7月23日22时许，被告人郭仁祥到屯昌县公安局投案；2018年9月3日，被告人何昌东在广州市白云区被公安民警抓获归案。 原判又查明，1.被告人何昌东在犯罪过程中获取违法所得共计人民币42000元，被告人郭仁祥在犯罪过程中获取违法所得共计人民币12000元，均尚未追缴；2.随案扣押被告人何昌东玫瑰金色苹果牌手机1部，系其个人财物；2.2009年9月23日，被告人郭仁祥因犯非法买卖枪支、弹药罪被屯昌县人民法院判处有期徒刑二年，2011年6月26日刑满释放；2015年7月5日，因吸食毒品被屯昌县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。 原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的3台捕鱼机、18台“克隆王”牌机等物证，受案登记表、常住人口查询表、到案经过、指定管辖决定书、协助查询财产通知书、账户明细、扣押决定书及清单、搜查证、搜查笔录及清单、关于赌博机的综合认定说明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明书等书证，证人周某3、王某2、陈某1、李某2、王某3、黄某、袁某、吴某2、刘某、罗某、左某、邱某、冯某2、叶某、秦某、王某4、陈某2、陈某1、林某3、郑某等人的证言，鉴定意见，现场勘验检查笔录、现场方位图及相片、辨认笔录及相片等，同案人郭德通、郭仁海、黎发友、李运天、黄创圩、陈垂汉、林鑫、庞运光、周小章、王达权等人的供述与辩解以及被告人何昌东、郭仁祥的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人朱建、何昌东、郭仁祥开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人朱建、郭仁祥自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人朱建对罪名的辩解，不影响其自首情节的认定。被告人何昌东到案后如实供述其主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人朱建与郭斌、陈海军等人在开设赌场犯罪中为共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人何昌东、郭仁祥与何德通、郭仁海等人在开设赌场犯罪中为共同犯罪，其在共同犯罪中均起次要作用，系从犯；对三被告人均应从轻、减轻或者免除处罚。被告人郭仁祥曾因犯非法持有枪支、弹药罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。公安机关从被告人朱建处扣押黑色VIVO牌手机1部，从被告人何昌东处扣押玫瑰金色苹果牌手机1部，分别系二被告人的个人财物，依法处理后用于抵顶部分罚金。被告人朱建此前因本案部分事实被行政拘留十日，应予折抵刑期十日。三被告人的违法所得，应继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何昌东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。二、被告人朱建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。三、被告人郭仁祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。四、继续追缴被告人朱建违法所得人民币6000元，被告人何昌东违法所得人民币42000元，被告人郭仁祥违法所得人民币12000元，予以没收，上缴国库。 上诉人朱建的上诉意见和理由：一审认定其行为构成开设赌场罪不当。其在案件中既不是组织者，也不是投资者，其只是打工者，从事与赌场低层次的工作，不应构成开设赌场罪。其没有招揽客户，没有安排赌局，其只是负责管理账目，所有赌资均如实上交老板，没有分红，领的是打工钱，也不应认定为开设赌场罪。其有自首情节，系从犯。一审量刑过重，请求二审改判轻刑。 上诉人何昌东的上诉意见和理由：其不是赌场开设者，也不是管理者，赌场的管理和经营均是老板亲自负责，其只是打工者，按月领工资，没有管理权。其如实供述有坦白情节且离异有一幼女，家庭生活困难。一审量刑过重，请求二审改判轻刑。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 原判所列认定本案事实定罪证据均经一审法庭举证、质证，并经一审法院认定，因其来源合法，内容客观真实，且与本案有内在关联，足以认定，本院予以确认。二审期间，上诉人朱建、何昌东未提交新证据。 关于上诉人朱建的上诉意见和理由。经查，昌志路等赌场老板陈海军系朱建的表哥，双方系亲戚关系,应陈海军的请求，朱建替陈海军管理赌场历时约一个月。同案人陈海军、郭斌等人证实朱建负责保管赌资和账目，并代替陈海军行使部分管理监督职能。证人林某2，曾某、王某1、李某1、埂林江、符某、蔡某等证言印证朱建负责赌场的管理。朱建在公安侦查阶段、审查起诉阶段及一审庭审对开设赌场事实予以供认，但认为其构成赌博罪而非开设赌场罪。综上，朱建在赌场中有经营管理行为，并为赌场提供直接帮助，其行为构成开设赌场罪。一审在量刑时综合考虑朱建具有自首，从犯等法定从轻情节对其量刑并无不当。因此，上诉人朱建的上诉意见和理由均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人何昌东的上诉意见和理由。经查，豪莊赌场及好好娱乐城的老板何德通系何昌东的叔叔，两人是亲戚关系，应何德通的请求何昌东到赌场工作时间将近2年。同案人何德通的供述证实其找何昌东负责在赌场记账并协助同案人黎发友管理赌场，每个月给何昌东5000元工资。同案人黎发友供述证实亦何昌东在赌场负责管钱、记账、安排服务员工作、发放工资等。证人周某3、王某2、陈某1，李某2、王买海、賈明惠，袁某、吴某2、刘某、罗某、左某等人证言亦印证何昌东负责赌场的管理。何昌东在公安侦查阶段、审查起诉阶段及一审庭审对开设赌场罪名及事实均予以供认。综上，何昌东具有负责赌场记账、人员管理等经营管理行为，还为赌场提供直接帮助并领取高额报酬，不属于一般参加者。一审在量刑时综合考虑何昌东的坦白，从犯等法定从轻情节对其量刑正确。因此，上诉人何昌东的上诉意见和理由均不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人朱建、何昌东、原审被告人郭仁祥犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱建、何昌东的上诉意见和理由均不成立，本院不予采纳。但原审判决刑期计算存在错误，将本属于上诉人朱建的刑期起止时间及刑期计算到何昌东处，依法应予以纠正。上诉人朱建此前因本案部分事实被行政拘留十日，应折抵刑期十日。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028刑初51号判决第三、四项，即三、被告人郭仁祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月23日起至2020年1月22日止。罚金限在本判决书生效后十日内缴纳）。四、继续追缴被告人朱建违法所得人民币6000元，被告人何昌东违法所得人民币42000元，被告人郭仁祥违法所得人民币12000元，予以没收，上缴国库。 二、撤销陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028刑初51号判决第一、二项，即一、被告人何昌东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2022年9月18日止。罚金限在本判决书生效后十日内缴纳）。二、被告人朱建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2021年8月23日止。罚金限在本判决书生效后十日内缴纳）。 三、上诉人（原审被告人）何昌东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2022年9月2日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）朱建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2021年9月8日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 扬 审 判 员  陆 宁 审 判 员  张龙剑 二〇一九年六月三十日 法官助理  周 密 书 记 员  岑望子 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。