黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书(2019)黑0103民初7760号原告：吕顺茂，男，1963年12月1日生，汉族，无职业，住黑龙江省七台河市桃山区。委托诉讼代理人：吕明战，黑龙江凯熠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王勋，黑龙江凯熠律师事务所律师。被告：黑龙江电信国脉工程股份有限公司，统一社会信用代码9123010024561043XB，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区通达街14号。法定代表人：狄恒，职务董事长。委托诉讼代理人：段蓓蕾，黑龙江新时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海艳，黑龙江新时达律师事务所律师。原告吕顺茂与被告黑龙江电信国脉工程股份有限公司债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕顺茂委托诉讼代理人吕明战，被告黑龙江电信国脉工程股份有限公司委托诉讼代理人段蓓蕾和王海艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吕顺茂向本院提出诉讼请求：1.要求确认原告有债权人刘向东的代位权；2.要求被告立即将拖欠刘向东工程款68378元给付原告；3.要求被告给付拖欠原告工程款17240元；4.诉讼费被告承担。事实和理由：2016年1月，黑龙江广播电视网络股份有限公司拜泉分公司将龙江网络拜泉三道镇通村支线新建工程承包给了被告。被告将富业村、久胜村（部分）工程以每公里6500元分包给刘向东，刘向东又将包的工程以每公里6000元转包给原告。原告带领十多人完成施工工作，该工程已经验收合格并交付使用。原告施工28.212公里，被告应当给付刘向东工程款183378元（6500元/公里×28.212公里）。被告给付刘向东115000元工程款，刘向东分文未给付原告。现在刘向东已去向不明，怠于行使到期债权，给原告造成损害。原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，依法请求行使代位权。在刘向东合同之外，原告为被告加挂光缆4.5公里，双方当时口头约定每公里2000元；过道穿线2处，每处2500元；革新28屯光缆铺设1.8公里，每公里1800元。被告黑龙江电信国脉工程股份有限公司辩称，第一，被告不是本案适格被告。2016年1月8日，被告作为承包方与发包方黑龙江广播电视网络股份有限公司拜泉分公司签订了《基础网络建设工程施工合同》，被告承揽2015年龙江网络拜泉三道镇通村支线新建工程。2015年10月1日，被告与刘向东签订了《劳务用工协议》，被告将拜泉农村广播电视基础网络建设工程三道镇（富业村、久胜村）工程分包给刘向东，新建杆路单价为每公里6500元。鉴于上述事实，被告认为：首先，根据合同相对性原则，被告与刘向东之间存在劳务合同关系，被告不认识原告，且不知道原告在案涉工程的身份，原告亦无证据证明其与刘向东系合同关系，故原告的主张没有事实依据。其次，原告根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，提起代位权诉讼的主体应为发包方黑龙江广播电视网络股份有限公司拜泉分公司，并非被告，故其诉请无法律依据。第二，原告依据代位权要求被告支付工程款，证据不足。首先，原告未向债务人刘向东提起诉讼，且在本案无证据证明其对刘向东享有合法且存在数额确定的债权情况下，直接向被告提起代位权诉讼，被告认为原告属于证据不足，请求不能成立。其次，刘向东在案涉工程施工期间，存在工程质量不合格，需要返工的工程，发包方向被告下达整改通知，刘向东明知应履行整改义务，但其未按《劳务用工协议》第5.3条和第10.1条之约定履行整改义务，致使被告自行整改，并因整改延迟交付工程，根据协议约定，被告有权在未付工程款中直接扣除刘向东应承担的整改费用，现被告已支付刘向东工程款121600元，故原告无证据证明刘向东存在到期债权，并怠于行使其到期债权的事实。鉴于上述情形，被告认为原告无证据证明其具备行使代位权的事实及法律依据，其诉请证据不足，不能成立。第三，原告主张与被告存在口头合同关系，证据不足，不能成立。原告陈述其与被告口头约定，加挂光缆、过道穿线、革新28屯光缆铺设工程由原告承揽，被告与刘向东存在劳务合同关系，加挂光揽和过道穿线均属于案涉工程范围内工程，被告将案涉工程的单项外包不符合常理。革新28屯光缆铺设并非原告施工，且与本案无关。被告认为，原告无证据证明上述工程系其施工，且是被告要求其施工，亦无证据证明工程量及单价，且本案的案由为债权人代位权纠纷，原告的代理人已确认此基础法律关系与本案无关，故第三项诉讼请求无事实及法律依据。综上，被告认为原告诉讼请求证据不足，没有事实及法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证明，本院认定如下：原告所举证据一原告身份证，客观真实，予以采信；所举证据二被告与黑龙江广播电视网络股份有限公司拜泉分公司签订的基础网络建设工程施工合同复印件、刘向东与被告劳务用工协议、被告关于支付刘向东施工费用说明和被告给刘向东的打款凭据复印件，因上述证据系被告另案向人民法院提交，对上述证据予以采信；所举证据五被告技术员辛义佳出具的工程量单子，庭后已与辛义佳进行核实，辛义佳承认其系被告单位员工且原告为涉案工程实际提供劳务，对该事实予以采信；所举证据六证人刘刚、宋商军出庭作证能够证明原告为实际施工人，对该事实予以采信；所举证据三中物资需求计划，因未加盖被告单位公章，无法核对真实性，不予采信；所举证据三中原告亲笔书写实际施工情况记录，因系原告自行制作，未能证明待证事实，不予采信；所举证据四原告与刘向东通话录音光盘和记录，因无其他证据相互佐证，不予采信。被告所举证据二《劳务用工协议》，客观真实并能证明相关案件事实，予以采信；所举证据四工程初验报告，因原告对真实性无异议，对该证据的真实性予以采信；所举证据五龙江广电工程初验表报告表，因该证据有建设单位、监理单位和施工单位盖章及签字确认，对该证据的真实性予以采信；所举证据三中的借款单，因系复印件，无法确认其真实性，不予采信。经审理查明，2016年1月8日被告作为承包方与黑龙江广播电视网络股份有限公司拜泉分公司作为发包方签订《基础网络建设工程施工合同》，内容为“工程名称为2015年龙江网络拜泉三道镇通村支线新建工程；工程地点为黑龙江省齐齐哈尔市拜泉县；工程范围和内容为路由协调、光缆敷设、光缆熔接，入局成端；本工程采用被告包工包辅料承建方式，根据黑龙江广播电视网络股份有限公司拜泉分公司审定的施工预算，合同额为2162590.45元（其中被告供辅材239924.24）”。后被告作为雇佣方与案外人刘向东作为劳务方签订《劳务用工协议》，内容为“用工工程项目为拜泉农村广播电视基础网络建设工程（三道镇、富业村、久胜村）；用工方式为包工不包料，包安全、包质量、包进度、包部分协调；工期为2015年10月1日开工，2015年10月31日完工，公里数为25公里，刘向东应满足被告工期调整的要求；依据本工程项目设计文件测算，劳务费用单价为新建杆路每公里6500元，另外发生加挂光缆费时签订补充协议”。另查明，原告为涉案工程实际提供劳务；被告确认其与案外人刘向东约定的工程，案外人刘向东实际施工28.212公里。审理中，原告放弃要求被告给付拖欠工程款17240元的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定，提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，原告对被告提起债权人代位权诉讼，应当提供证据证明其对债务人即案外人刘向东享有债权以及刘向东对被告享有到期债权且其怠于行使。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，虽能确认原告为涉案工程实际提供劳务，但原告提供证据不足以证明刘向东负有给付其劳务费的义务以及应当给付其劳务费的具体数额，基于此种情况，原告主张的债权人代位权诉讼未达到法律规定的成立条件，故对于其要求确认其有债权人刘向东的代位权及被告立即给付拖欠刘向东的工程款68378元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吕顺茂的诉讼请求。案件受理费1941元，减半收取970.50元，由原告吕顺茂负担。如不服本判决，在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判员 张 艳二〇一九年六月二十七日书记员 朱颖涵