贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1706号 上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司，住所广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层，统一社会信用代码91450000201222128Ｋ。 法定代表人：宁明忠。 委托诉讼代理人（特别授权）：邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林建，男，1982年6月27日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖云帆，贵州贵翔律师事务所律师。 原审被告：何金，男，1985年9月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 原审被告：兴华建设集团股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城Ｘ组团1-5栋写字楼和1-5栋商业5单元13层4号房，统一社会信用代码9152019007848368Ｘ0。 负责人：李长波。 上诉人兴华建工集团股份有限公司（简称兴华集团）因与被上诉人林建、原审被告何金、原审被告兴华建设集团股份有限公司贵州分公司（简称兴华贵州分公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2494号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴华集团向本院上诉请求：1.依法撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2494号判决，将案件发回重审或依法改判驳回一审原告对兴华集团的诉讼请求；2.本案诉讼费由林建承担。事实及理由：原审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。 首先，一审法院在审理案件时不能做到公平公正，兴华集团在开庭前，只收到法院寄来的起诉状，除此之外没有提供任何原告所举的证据材料给兴华集团，而是在开庭质证当时，才将原告的证据材料出具给原告进行质证，对此兴华集团的代理人也向人民法院申请了延期举证，并在庭后将转承包人何金在完成项目后，向兴华公司出具的说明其是项目实际施工人，确认兴华公司已经将所有业主支付的工程款按照其要求支付给其，并且其向兴华集团保证由其承包的本案涉案项目不存在拖欠材料人工等款项的承诺书，提交人民法院证明项目实际施工人为何金，本案所谓的项目部，是何金为完成转包项目而设立，而且本案原告提供的合同，是何金为完成承包的项目而与原告方建立合同关系，并履行合同付款义务的，兴华集团对此并不知情，也并未认可过该份合同。然后一审法院却在判决书中称该份承诺书由于不是在举证期限内举证，对兴华集团的该份证据不予认可，兴华集团对此表示疑惑，一审法院在开庭前故意不将原告提供的证据副本交付给兴华集团（而且是经兴华集团多次电话询问的情况下，人民法院均称本案原告未提供任何证据材料），让兴华集团在举证期限内充分收集相关反证去反驳原告的诉讼请求，以便于法院真正查明案件客观事实，而是帮助原告对兴华集团形成证据突袭，对与兴华集团申请延期举证，并且在庭后提交的能够证明案件事实的证据又以不在举证期限内提交而不组织质证，并不予采信该证据，兴华集团对此疑惑，依据《中国人民共和国民事诉讼法》的规定，即使没能在举证期限内提供证据给法院的责任是在举证责任人这一方，但是如果证据能够证明案件事实的，人民法院也应当采信并组织质证，更何况本案导致兴华集团没能在举证期限内提供证据的原因是由于案件原告证据突袭导致。一审法院对该份证据不予组织进行质证而是直接不予认可该承诺书的证明效力，显然违反法定程序。 其次，一审法院认定本案为加工承揽合同纠纷，而且也在判决书中说明了承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。然而从本案中查明的事实，再结合兴华集团提供的何金出具的承诺书，可以看出，如本案为加工承揽合同纠纷，那么，何金作为涉案项目的实际施工人，其以为完成项目建设而擅自成立的项目部的名义，与原告订立合同，并且在原告向其交付完成工作时，作为定做人向原告（承揽人）支付报酬的行为，完全可以证明本案定做人为何金，而非兴华集团，但是一审法院却无视这些事实，认定兴华集团为本案的合同相对方，这显然是查明事实不清和事实认定错误。 再次，一审法院认定，本案涉案合同上加盖有兴华集团项目部的印章，认为项目部是施工企业为特定工程设立，管理项目工程及具体履行相关工程合同的临时内部机构，不具备独立法人资格，其行为后果由设立的公司承担，因此原告有理由相信该合同系兴华集团的行为，及在合同上签字人员游圆圆有权代表兴华集团项目部为民事法律行为，从而认定构成表见代理要求兴华公司承担本案的支付责任，对此兴华集团认为本案并不存在所谓表见代理的情形，结合本案查明的事实表明，与原告订立合同的人为何金，而且向原告方支付合同价款的人也是何金本人，其在与原告订立合同及支付货款的时候，并没有向原告方出具任何可以让原告足以相信是代表兴华集团与其订立合同的凭证，形成了有代理权的表象，虽然说合同上盖的是兴华集团项目部字样的印章，但是兴华集团已经表明该印章并非是兴华集团配备的，而是何金擅自刻制的，且不说该印章是不是擅自刻制的问题，从法律角度分析，仅凭这样一枚项目部印章也不具备可以让原告方善意的相信何金与原告订立的合同及游圆圆的签字能够代表兴华集团行使与其签订合同的民事法律行为。依据《建设项目工程总承包管理规范》(编号为GB/T50358-2005，自2005年8月1日起实施)第2.0.7条的规定，工程总承包企业项目部的定义是：“在工程总承包企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。”项目部本身既不是法定可以行使签订合同这样民事法律行为的民事主体，也不具备有对外进行签订合同这样民事法律行为的权利，更何况而本案中该项目部的成立，还并非是经总承包人即兴华集团的法定代表人授权支持成立，也不是由本案涉案项目的项目经理组建并领导的，而是由实际施工人何金在未经兴华集团同意的情况下组建领导的，且在合同上签字的人游圆圆也没有向原告出具过任何兴华集团的授权委托文书证明其有权代表兴华集团与原告签订合同，而原告却在这样的情况下和何金委派的游圆圆签订了合同，并且认可了何金在合同上盖上这样一个项目部印章，这能说明本案构成表见代理吗，这能够说明原告是善意相对人吗？在结合本案中原告也一直在接受何金支付货款的事实，很显然，本案一开始原告方就知道何金的身份，也明白实际向其提出定作要求的定作人就是何金，根本就不存在所谓的表见代理，也完全不具备形成表见代理的法定条件。这也是原告直至2018年7月26日才向兴华集团寄出第一封催促兴华集团验收的通知的原因，其寄出这样的通知其实只是在何金不支付其尾款的情况下，故意为之，企图把兴华集团拉入其与何金的纠纷中承担责任，如果不是这样，其与游圆圆于2016年10月26日进行结算后为什么那么长时间不向兴华集团提出过任何的工程款支付请求，也没有要求兴华集团进行验收？这显然不符合常理。一审法院对于这部分事实所做的认定显然是错误的，其适用表见代理的法律规定要求兴华集团承担本案的支付责任显然也是对法律规定的适用错误。 最后，本案中一审法院认定原告利息损失的起算时间为2016年11月28日，也是错误，本案中原告提供的合同中约定的是验收合格后支付尾款，而在原告向合同相对方提出验收申请之前，合同中约定的付款条件实际是尚未成就的，本案中，如果要认定是兴华集团故意不验收用消极行为阻碍付款条件的成就，那么依据法律规定，也是应当从原告第一次兴华集团提出验收请求之时开始视为付款条件的成就，本案中兴华集团唯一证明其向兴华集团提出过验收请求的证据就是2018年7月26日寄出的验收通知，也就是说即使本案要依法视为付款条件成就的时间为2018年7月26日，因此本案假设要认定兴华集团为合同相对方，没有履行付款责任而要兴华集团承担原告的利息损失，那么也应当从2018年7月26日开始而不是2016年10月26日。 综上可见，原判决明显存在查明事实不清，认定事实错误及适用法律错误的情形，因此兴华集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定向毕节市中级人民法院提起上诉，请求人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定依法撤销原判决将案件发回重审或者直接改判驳回原告诉讼请求。 林建答辩意见：请求维持原判，驳回上诉。 何金二审未提交书面答辩意见。 兴华贵州分公司二审未提交书面答辩意见。 林建向原审法院起诉请求：1.判决被告连带支付原告货款90877元，并自2016年10月28日起至实际偿还完毕之日止的违约金（计算方式为：以实际欠款为基数按月利率2%支付）；2.本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实，兴华集团通过招投标获得纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目工程施工资格，并与纳雍县人民检察院签订了《建设工程施工合同》。2016年9月3日，原告为乙方与兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目部（以下简称为“兴华公司项目部”）为甲方签订《石材购销合同》，合同第一条约定石材明细为：甲方向乙方购买金碧辉煌（圆柱），单价800元/㎡（包工包料）；金碧辉煌（柱头、脚），单价2800元/㎡（包工包料）；大厅墙面干挂金碧辉煌，单价380元/㎡（包工包料）；电梯口石材墙面，单价248元/㎡（包工包料）；电梯门套，1300元/套（包工包料）。第二条约定付款条件为：货物到达现场经购方验收合格后，3个工作日内付50%货款给供方，安装完毕后付合同总价款的80%，经验收合格后付合同总价款的95%，余款5%作为质量保证金一年后予以结清。合同约定违约责任为乙方不能按期完成石材供应，导致甲方建设工期延误的，违约金按每天扣除人民币500元，从合同价款中扣除；甲方不履行付款条件支付合同款，按每天500元计算支付乙方违约金。该合同甲方游圆圆签字，并加盖兴华公司项目部项目专用章；乙方林建签字并捺印。合同签订后，乙方持续向甲方供货，截止2016年10月27日，经兴华公司项目部游圆圆确认，甲方购买的石材货款共计500877元，乙方收到货款420000元，乙方为甲方保养大理石的费用10000元。2018年7月26日，原告向兴华公司邮寄《纳雍县人民检察院办案用房工程验收通知》，兴华公司于同年7月30日收到，至今为止并未对原告所安装的石材进行验收。涉案纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房现在已经投入使用一年有余。另查明，2016年3月4日，兴华建设集团有限公司名称变更为兴华建设集团股份有限公司。2018年3月2日，兴华建设集团股份有限公司名称变更为兴华建工集团股份有限公司。 原审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据审理查明的事实，涉案《石材购销合同》约定，原告提供石材给兴华公司项目部验收，其验收后原告进行安装并交付其验收使用，该约定具有由承揽人提供材料给定作人检验后，承揽人按照定作人的要求完成工作、交付成果的特征，原告与兴华公司项目部签订的《石材购销合同》属于承揽合同关系，而非买卖合同关系。因此，本案案由应为承揽合同纠纷。原告主张的货款性质应为报酬。 关于涉案《石材购销合同》的效力如何认定及涉案款项由谁承担支付责任的问题。纳雍县人民检察院办案和专业技术用房建设项目系兴华集团承建，双方均无异议，原审法院予以确认。项目部是施工企业为特定工程设立，管理项目工程及具体履行相关工程合同的临时性内部机构，不具备独立法人资格，其行为后果应由设立的公司承担。涉案合同加盖兴华公司项目部项目专用章，原告有理由相信该合同系兴华集团的行为及在合同上签字的人员游圆圆有权代表兴华公司项目部为民事法律行为。同时，原告完成的工作成果也是实际用于兴华集团承建的涉案项目。因此，涉案《石材购销合同》是原告与兴华公司项目部的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。原告按照约定向兴华公司项目部供应相应货物并安装完成，并为其提供大理石保养服务，该项目部的行为应由名称变更后的兴华集团承担，故原告请求兴华集团向其承担支付涉案款项的主张，原审法院予以支持。因原告没有举证证明兴华贵州分公司、何金系涉案《石材购销合同》的相对人或存在其他关系，根据合同相对性原则，二被告不应承担合同义务，故原告请求兴华贵州分公司、何金与兴华集团共同承担付款义务的主张，原审法院不予支持。兴华集团辩称纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目其承建后转包给何金，兴华公司项目部是何金私自设立，项目专用章是何金私刻使用，涉案合同系何金与原告建立的买卖合同关系，与其无关。但是兴华集团并未提供证据证明其主张，且若兴华公司项目部系何金私自设立或私自雕刻印章，则其明知公司利益受损也未见其采取相关救济措施，这与常理不符，故其该项抗辩意见，原审法院不予采纳。庭审中，兴华集团申请延期举证证明其与何金的关系，庭后其提交了一份《承诺书》，该承诺书形成于2018年7月20日何金向兴华集团作出。因未在举证期限内举证，且该证据形成于涉案合同发生之后，若二者系转包关系，则该转包关系的有关凭证应形成于涉案合同之前，仅凭该《承诺书》不能达到兴华公司的证明目的，原审法院不再组织双方质证，不予采纳该证据。 关于涉案款项是否达到支付条件的问题。根据审理查明的事实，原告林建已按照合同约定向被告交付货物并安装完毕，兴华公司已将标的物用于其承建的项目工程并交付给发包方纳雍县人民检察院使用有一年左右，且双方也对涉案承揽事项进行了结算。按照法律规定，原告完成合同约定的工作任务，兴华公司项目部就应当及时验收原告的工作成果，其不验收即将原告完成的工作成果交付发包人使用，则其交付使用的行为即视为认可原告交付的工作成果，其再以未经验收为由辩解尚未达到支付条件的理由不能成立，故原告请求兴华集团支付所欠款项90877元的主张，应予以支付。 关于违约金的问题。合同约定，每逾期支付货款一日支付500元违约金，原告主张按月利率2%计算违约金。被告认为原告主张的违约金过高，请求调减。根据法律规定，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失数额百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，兴华集团于2016年10月27日与原告结算，确定尚欠原告款项为90877元，兴华集团与原告结算后应当在一定的合理期限内支付所欠款项，该合理期限一般以一个月为限，即2016年11月27日后其未支付，客观上就会造成原告资金上的利息损失。原告主张该利息按月利率2%计算，没有事实及法律依据，其又不能举证证明其存在那些损失或作出合理说明。因此，兴华集团认为原告主张的违约金过高的抗辩意见，原审法院予以采纳，作出适当的调整。参照现阶段中国人民银行一至五年期人民币贷款基准利率，对原告主张的违约金以年利率4.75%予以支持，但对于质保金部分的利息，原审法院就不再单列计算，仍作为违约金的计算基数向原告计算违约金。兴华集团辩称违约金计算时间应以其收到原告向发出的验收通知的次日开始计算的主张，原审法院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决：一、兴华集团于本判决生效之日起十日内向林建支付所欠报酬90877元，并支付以90877元为基数按年利率4.75%从2016年11月28日起计算至该笔款项支付完毕之日止的利息；二、驳回林建的其他诉讼请求。案件受理费2880元，适用简易程序减半收取1440元，由林建负担330元，兴华集团负担1110元。 二审林建申请证人游某出庭作证，游某作证称，“我证明合同章的真实性，我是2014年6月20多号开始进场组织施工，我的上边的负责人是何金，我主抓生产、工程进度、质量和拨款，还有班组材料的谈判，主要谈判的是何金。与林建合同是我与何金共同谈判的。工程款拨付说明函是我签字的，我们贵州分公司的账户进行了变更，检察院要求我们签字盖章。这个项目是在2014年贵州分公司申请的，我们每次拨款的程序多，签字多，就刻了这个项目章，是公司同意的，是我和何金一起刻的，还做了一防伪标志，我们跟班的其他合同也是用这个项目章。”对证人游某的证言，符合证据三性，本院采信。林建还提交了《工程款拨付说明》，以证明兴华集团在该书证上署盖印章，变更帐户名称，游某和何金均在该书证上签字，因该书证符合证据三性，本院采信该证据。除此外，当事人未向本院提交其他新证据。 林建二审提交证据系补强证据，并未改变一审事实认定。本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职务范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案工程纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目工程为兴华集团通过招投标获得的建设工程，就其所承包的工程成立项目部并组织工程的施工，是其完成施工工程的手段和措施。就案涉工程中的“金碧辉煌（圆柱）”“金碧辉煌（柱头，脚）”“大厅墙面”“电梯口石材墙面”“电梯门套”等所需的石材料及劳动力用工均是该项工程必不可少的组成部分。《石材购销合同》中，署名为“兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目项目专用章”，并有游某的签字，游某的与林建签定合同并与林建于2016年10月27日进行相应结算并出具结算的书证，这些行为均系游某履行兴华集团完成其所承包的建设工程的行为，该行为符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，对本案法人兴华集团发生效力。兴华集团上诉主张“转承包人何金在完成项目后，向兴华公司出具的说明其是项目实际施工人，确认兴华公司已经将所有业主支付的工程款按照其要求支付给其，并且其向兴华集团保证由其承包的本案涉案项目不存在拖欠材料人工等款项的承诺书”，该理由中何金于2018年7月20日作出的《承诺书》不具有对抗林建请求支付本案报酬的效力，兴华集团应当独立完成本案案涉工程，其应当承担转包行为产生法律后果。对于兴华集团提出的原审延期举证问题，从兴华集团上诉至二审组织进行质证调解，兴华集团均未提交其已支付完毕林建欠款的其他证据，兴华集团在本案中提出其并不知情不是其免除付款义务的抗辩理由，本案兴华集团的辩论权是得到实现的。兴华集团提出“作为定做人向原告（承揽人）支付报酬的行为，完全可以证明本案定做人为何金，而非兴华集团”的抗辩理由不能免除公司的付款义务，林建提交的证据足以认定游圆圆的行为是代表兴华集团履行公司职务的行为，印章是否系何金擅自刻制不是免责理由。本案原审法院认定原告利息损失的起算时间为2016年11月28日并无不当，报酬款结算所欠款项为90877元的日期为2016年10月27日即也确定，从结算次日起计算利息并无不当。本院认为，是否构成表见代理不影响上诉人兴华集团履行其支付义务。 综上所述，兴华集团的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2880元，由兴华建工集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 川 审 判 员  张 雄 审 判 员  刘光全 二〇一九年六月十一日 法官助理  成 梅 书 记 员  张汝阳