湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初169号原告：湖南永红建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道办事处金茂路社区二区1栋1号301。法定代表人：李红军，总经理。委托诉讼代理人：谢三，长沙市平安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：唐新会，湖南三腾律师事务所律师。被告：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔洲中村9号。法定代表人：曹征东，董事长。委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦君，湖南楚一律师事务所律师。被告：周宏进，男，汉族，1969年8月16日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：杨海涛，男，1990年4月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。（缺委托手续）被告：醴陵市华强房地产开发有限公司，住所地湖南省醴陵市阳三石办事处泉湖路94号。法定代表人：姚泽君，董事长。委托诉讼代理人：欧阳修文，湖南湘泰律师事务所律师。原告湖南永红建筑劳务有限公司（以下简称永红公司）因与被告湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲公司）、周宏进、醴陵市华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月7日立案，于2017年4月7日作出（2015）长中民三初第00142号民事判决后，永红公司与桔州公司均不服，向湖南省高级人民法院提出上诉，湖南省高级人民法院于2017年11月23日作出（2017）湘民终613号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，并于2018年9月3日公开开庭对本案进行了审理。原告永红公司的法定代表人李红军、委托诉讼代理人谢三、唐新会，被告桔洲公司的委托诉讼代理人李梦君，被告周宏进的委托诉讼代理人杨海涛，被告华强公司的委托诉讼代理人欧阳修文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永红公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除与被告桔洲公司的劳务合同；2、依法判令由被告桔洲公司、周宏进共同支付原告劳务工资及工程款共计317.198万元；3、依法判令由被告桔洲公司、周宏进共同支付违约金200万元、签证补偿款270万元、退还保证金40万元及占用保证金利息2.24万元；4、依法判令被告华强公司承担连带支付责任；5、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告华强公司在醴陵市阳三路94号开发建设醴陵名都天下城商住楼工程，由被告桔洲公司承建该项工程。桔洲公司周宏进与永红公司李红军于2013年3月2日签订《劳务承包合同》。合同条款约定：承包方式，包工不包料，包周转材料，承包单价442元/m2包干；结算方式，按工程进度付款。原告依据合同约定和被告的要求，于2013年3月18日进场施工至2014年11月18日，由于被告桔洲公司未及时提供建筑材料和拖欠民工工资以及被告华强公司相关建筑手续不齐全，曾多次被醴陵市建设局责令停工，三次经劳动监察部门协调复工。被告桔洲公司分别于2014年5月4日、5月23日、11月4日出具承诺，并签订复工协议，但被告桔洲公司、周宏进事后仍未履行义务，于2014年11月15日被醴陵市建设局强行责令停工。原告被迫停工共计265日，给原告造成了严重的经济损失。由于被告桔洲公司不履行合同义务，应退还原告保证金和支付民工工资及违约损失共计827.9万元。损失计算至2014年12月20日止，后段另行计算至终结止。一、应退还保证金40万元。被告桔洲公司、周宏进于2013年3月7日收取原告保证金300万元,直至2014年3月20日，仅退还260万元保证金，尚有40万元保证金未退还，应支付逾期利息2.24万元，（暂计算至2014年12月17日止，后段另行计算到付清之日止）。二、应支付民工工资及周转材料、租金等共计317.198万元。三、应支付签证补偿款270万元。四、应支付违约金200万元。综上所述，因被告桔洲公司，被告周宏进拒不履行合同约定，不及时提供建筑材料和拖欠民工工资，给原告造成了巨大经济损失，应承担赔偿责任，被告华强公司开发建设名都天下城，因其未及时办理相关建筑审批手续和支付工程款，致使涉案工程多次停工，也是造成原告损失的重要原因之一，因此被告华强公司应承担支付涉案款项的连带责任。为此，原告诉至本院，请求判如所请。被告桔洲公司辩称：1、原告与被告所签订的劳务合同是违法分包合同，请求赔偿以及违约金本身不应该得到法律支持。2、原告要求支付工程款但没有提交相关证据，应不予支持。3、在原告请求的工程款中，并非单纯的劳务工资，更主要的是土建工程款。4、补充协议、复工协议都属于劳务合同的从合同，在主合同无效的情况下，从合同中违约金的约定也无效，故原告请求违约金的诉请没有法律依据，应不予支持。5、周宏进的行为不构成桔州公司的职务行为，周宏进既是桔州公司的总经理，又是该项目的承包人，其有利益冲突。综上，请求法院驳回原告对桔洲公司的全部诉讼请求。被告周宏进辩称：周宏进是桔州公司的员工，如果需要承担责任，也应该是桔州公司承担责任，不应该由周宏进承担责任，其余答辩意见与桔洲公司的答辩意见一致。被告华强公司辩称：华强公司不是原告与桔州公司所签合同的合同相对人，因此，华强公司不应成为本案的被告；至今为止，原告也没有向法庭提交证据，证明华强公司尚欠桔州公司的工程款，故华强公司不应承担本案的责任。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据依法予以了审核。本院根据当事人提交的证据、双方的陈述以及庭审情况等认定事实如下：2011年11月8日，被告华强公司（发包人）与被告桔洲公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，该合同约定华强公司将位于醴陵市阳三路94号名都?天下城二期御公馆工程承包给桔洲公司承建，总建筑面积约80000㎡，结构形式为框剪结构，具体为3号、6号栋：25+1层；5号栋：18+1层；7号栋：6层；共计4栋。承包范围：项目工程总承包[不含基坑土石方工程、基坑支护工程、桩基础工程、电梯工程、弱电工程（三网）、消防工程、室外附属工程]。合同工期：开工日期后3号、6号栋各510天（施工总日历天数），3号栋以2012年1月1日开工日期为准。工程质量标准：一次性验收达到合格工程标准。暂定合同价款12000万元，以结算为准。该合同签订后，被告桔洲公司成立了桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部，并派出钟志华任该项目的现场技术管理人员，廖国兵任该项目的施工人员。2013年3月2日，原告永红公司（乙方）与桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部（甲方）签订《劳务合同书》，被告周宏进作为甲方代表在该合同书上签字，且加盖了桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部的公章，原告永红公司的法定代表人李红军也在该合同书上签字，以及加盖了永红公司的公章。该劳务合同约定甲方将名都?天下城住宅楼项目土建部分工程以包工包周转材料的形式承包给乙方施工。就有关施工事项约定如下：工程名称：醴陵“名都?天下城”3#、5#、6#、7#栋商住楼及地下室工程，工程地点：醴陵市阳三路94号，工程内容：总建筑面积约80000㎡，地下室及车库约为6200㎡，结构形式为框剪结构，具体为3#栋、6#栋：25+1层；5号栋：18+1层；7号栋：6层。承包范围：甲方提供长沙中盛建筑勘察设计有限公司设计的“名都?天下城”3#、5#、6#、7#栋商住楼及地下室施工图所有内容（包括审图报告和修改报告、图纸会审纪要和技术交底时确定的设计变更所确定的范围）和甲方要求，清包工从基础至竣工验收范围内所有土建部分工程内容；按照已经过图审的施工图为依据及建设单位发包合同承包范围内的所有土建分部内容；（不包括承包范围内水、电、通风、消防、防水、油漆、门窗、扶手、栏杆、玻璃幕墙、干挂、保温、设计施工图以外第二次装修）；模板、木方、架管、扣件、顶托等全部周转材料为乙方承包范围，甲方只提供钢材、砼、水泥、砖、石、止水钢板、沙浆王、石灰、胶水、抹灰用钢丝网材料；其他辅助材料全部由乙方负责。3#楼总工期约定为480天，乙方施工工期自建设方下发开工通知之日起计算；甲方要求乙方所有分项工程严格控制，质量必须达到合格，争抢“优良工程”。承包单价：3#商住楼及地下室清包工单价为442元/㎡包干，承包范围内的工作不允许签证任何计时工，承包范围以外的计时工工资标准按90元/天，按实结算。除本合同约定的设计变更和其他的明确约定外，甲方不对承包价款作任何调整。3#栋商住楼结算方式：十一层主体楼面完成时，拨付已完工程量工程款的70%；二十层主体楼面完成时，拨付已完工程量工程款的70%；屋面完工后进入装修时，拨付已完工程量工程款的70%；完成十层内粉刷和外墙基层时，拨付已完工程量工程款的70%；外架落底付至已完工程量工程款80%；工程竣工验收合格（以交付竣工验收备案合格文件为依据）交付使用时，付齐合同工程款总额的85%；工程结算完成时，付齐合同总价的90%。3#栋竣工验收后三个月无质量问题，留50万元作为保质金，保质金在一年内付清。甲方应供应材料到位，甲方材料不到位，在停工超过48小时，甲方签证认可人工费用。违约责任：如因甲方原因造成误工而延误工期，工期顺延，费用由双方协商解决。如因乙方原因造成误工而延误工期，工期不予顺延，且追加延误工期而给甲方造成的各种经济损失予以赔偿。该劳务合同签订后，原告依约向桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部交纳保证金300万元，并组织人员进场施工建设3#栋，后因被告华强公司相关建筑手续不齐全等原因导致工程停工。2013年5月18日，周宏进（甲方）与李红军（乙方）签订了《醴陵市名都天下城补充协议》，约定：1、付款方式：单栋主体甲方向乙方按付款节点支付260元/平方米，主体封顶甲方向乙方支付300元/平方米，装饰阶段甲方向乙方按付款节点支付已完工程量60元/平方米，外架落地甲方向乙方支付总工程量40元/平方米，待单栋工程完工乙方结算完成、甲方向乙方支付至合同总价款的97%的工程款，待3#、5#、6#、7#栋竣工验收三个月后，甲方将在10天内一次性付足乙方所有款项的结算总价，只留50万元作为保质金。保质金在一年后十天内一次性付清。2、变更签证部分：本工程的变更签证项目应按实给予签证，计时工应按现行的市场价定价，签证部分应以每月为节点，以施工员签字为准，做到当日的事情当日签证，月底汇总。3、如果该工程发生停建缓建现象，甲方应马上退还乙方所交纳的工程保证金，并根据实际情况补偿乙方损失，补偿中包括民工误工费、材料费、租赁费、设备费、投入资金利息、管理费、房租费、水电费等相关费用。4、甲方应保证其他栋号能够按时开工，如果因为不能按约定的时间开工，时间延误太长致使民工工价以及分项单价上涨等其他因素，甲方应按市场单价予以上调。5、甲方应按时按点足额给乙方支付工程款，因不能按时足额支付工程款所造成的损失均由甲方负责，均按本次应付款的3%计取费用。2014年5月4日，桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部向原告出具承诺，内容有3#栋完工后合同解除，公司项目部一次性补偿劳务公司240万元整（包括合同外的签证，项目停工产生的一切费用）。2014年5月23日，被告周宏进（甲方）与原告的法定代表人李红军（乙方）签订复工补充协议，被告桔洲公司派驻该工程项目的技术管理人员钟志华也在该补充协议上签字，该补充协议约定周宏进保证该工程复工后不再停工，如果在出现停建缓建等情况，视同周宏进违约，周宏进必须无条件地将原告的所有款项全部结清，并支付100万元违约金补偿原告。2014年11月4日，被告周宏进（甲方）与原告的法定代表人李红军（乙方）再次签订复工协议，约定内容有周宏进承诺停工期间所发生的经济损失由周宏进一次性补偿20万元整，并承诺在租赁单位邓老板那里免单10万元，再承诺复工后一个星期内给原告支付30万元生活费，……其他条款以2014年5月23日双方签订的复工协议为准，如周宏进违反以上承诺，周宏进自愿向原告支付违约赔偿100万元整，并承担由此带来的一切损失。后因种种原因导致工程被迫停工，原告永红公司未全面完成3#栋的建设而退出现场，被告华强公司在对永红公司已完成的工程未确认工程量及未固定现场状况的情形下，另行聘请施工队伍对未完工工程进行了施工。被告桔洲公司曾于2015年4月2日向醴陵市建设局投诉，请求建设局立即制止华强公司私自组织队伍非法施工。原告自述桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部已陆续向其支付工程款8703648元，被告周宏进提出已向原告支付工程款9868648元，双方对已付工程款金额存在争议。被告华强公司与被告桔洲公司、周宏进之间就本案涉诉工程项目的工程款尚未结算，原告永红公司与被告桔洲公司、周宏进之间也未最终结算。原告提出桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部向其退还了保证金260万元，尚有40万元未退还，被告周宏进则提出保证金300万元已全部退还。在本案审理过程中，原告永红公司申请对醴陵名都·天下城3#栋商住楼的建筑总面积及确认支付工程款317.198万元进行鉴定，本院依法委托湖南长沙中联工程造价咨询有限公司进行鉴定并于2016年12月18日出具了（2016）第12-01号鉴定报告，但该鉴定报告未能对原告申请鉴定的事项予以明确，而以资料不全不予鉴定或由法院裁定为由进行了回避。本院认为，本案中，原告永红公司系劳务公司，并无建筑施工企业资质，且其清包工包括从基础至竣工验收范围内所有土建部分工程内容，而其中主体结构等重要部分显然超出了劳务企业资质允许承接业务的范围，因此，被告桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部与原告永红公司签订的《劳务合同书》系违法分包合同，应属无效；而无效合同自始无效，无需解除，故原告提出解除该劳务合同的诉请，应不予支持。在工程承接后，桔洲公司派出了技术管理人员钟志华、施工人员廖国兵常驻工地，同时，在华强公司另行聘请施工单位继续施工时，桔洲公司向醴陵市建设局投诉，请求建设局立即制止华强公司私自组织队伍施工，此外，桔洲公司亦未提供反驳证据推翻《劳务合同书》上加盖桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部公章不是该公司所为，因此，涉诉工程应认定系桔洲公司承建，与原告签订合同的主体为桔洲公司，周宏进的相关行为应认定为职务行为，相应责任应由桔州公司承担。本案中，原告停工后，被告华强公司在未对原告完工的工程量进行确认及未保存现场证据的情形下即另行聘请施工单位进行施工，致使原告完工的工程量未能确定，华强公司确有不妥；本院依法委托鉴定机构进行鉴定，但该鉴定报告未能对原告申请鉴定的事项予以明确，而以资料不全不予鉴定或由法院裁定为由进行了回避，因此，原告要求被告支付劳务工资及工程款共计317.198万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持；但原告可在进一步完善相关证据后，另行主张权利。桔洲公司醴陵名都天下城二期项目部于2014年5月4日向原告出具的承诺，承诺上载有3#栋完工后合同解除，公司项目部一次性补偿劳务公司240万元整（包括合同外的签证，项目停工产生的一切费用）的内容，其可应视为被告桔洲公司认可原告存在合同外签证款项和停工损失；考虑到原告并未建完3#栋楼及原告明知自身无资质而承建该工程项目存在过错等因素，酌情由被告桔洲公司向原告支付该款项的50%，即120万元为宜。原告法定代表人李红军（乙方）与被告周宏进（甲方）于2014年5月23日签订的复工补充协议约定，若再次出现停工甲方同意支付乙方100万元违约金作为补偿；于2014年11月4日再次签订复工协议约定，补偿原告20万元经济损失、免除10万元租赁费及如再有停工情况支付100万元违约赔偿金。虽然上述补充协议因《劳务合同书》无效而无效，但由于补充协议签订后出现了多次停工，且时间较长，停工造成原告损失的事实确实存在，同时，结合本案事实可知，原告亦有理由相信周宏进可以代表桔洲公司，故桔州公司应对停工给原告造成的损失承担相应的补偿责任。参照补充协议确定的违约金数额等，并根据双方的过错程度，酌情由桔州公司补偿原告永宏公司115万元为宜。故被告桔洲公司应支付原告永红公司签证补偿款、停工损失共计235万元。原告永红公司提出其向桔洲公司支付了300万元保证金，已退还260万元，尚欠40万元未退还，桔洲公司则提出已经全部退还，但桔洲公司未提供原告方领取该40万元保证金的收据原件予以核对，故对原告要求被告桔洲公司退还40万元保证金的诉讼请求予以支持。因《劳务合同书》无效，以及原告在本案中自身有过错，故对原告要求被告桔洲公司支付40万元保证金利息的诉讼请求不予支持。此外，因华强公司与桔州公司尚未就涉案工程进行结算，华强公司欠付桔州公司的工程款数额难以确定，故原告永红公司要求华强公司承担责任的诉讼请求，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告湖南桔洲建设集团有限公司在本判决生效后10日内支付原告湖南永红建筑劳务有限公司签证补偿款、停工损失共计235万元。二、驳回原告湖南永红建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费69860元，由原告湖南永红建筑劳务有限公司负担41060元，由被告湖南桔洲建设集团有限公司负担28800元；鉴定费100000元，由原告湖南永红建筑劳务有限公司和被告湖南桔洲建设集团有限公司各负担一半。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 刘 凯审判员 王 勇审判员 刘 英二〇一九年六月二十四日书记员 肖佳敏