山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1035号 上诉人（原审被告）：山东永衍置业有限公司，住所地潍坊市潍城区向阳路西人民路**楼东数第**。 法定代表人:牛喜莹，总经理。 委托诉讼代理人：陈雅冉，山东大韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭良森，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潍坊昌大建设集团有限公司，，住所地潍坊高新区健康东街****楼** 法定代表人：徐鹏强，董事长。 委托诉讼代理人：唐红亮，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王晓芳，女，该公司职工。 上诉人山东永衍置业有限公司（以下简称永衍公司）因与被上诉人潍坊昌大建设集团有限公司（以下简称昌大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初1026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 永衍公司上诉请求:1.改判减少298800元;2.一、二审诉讼费用全部由昌大公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、昌大公司施工的工程质量并未得到完全验收，工程款未达到合同约定的付款条件。永衍公司未按节点支付工程款，并未违约。昌大公司也没有单方解除权，并且昌大公司通过公证处向上诉人送达解除通知，并不能证明永衍公司对解除合同的认可。因此双方合同并未解除。所以永衍公司关于4%质保金应该得到法院的认可。二、关于分包配合费。永衍公司对分包项目、分包配合费计取无异议，但是对具体金额有异议。鉴定机构在申请人未提供相关材料，仅依据现场完工情况和市场价格的情况下，就认定此部分造价为1195.47万元，此鉴定意见的依据不充分，不能以鉴定意见作为分包管理费的计算依据。三、法院关于优先受偿权的问题适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。法院将社会保障费、塔吊及升降机检测费、营改增之前已缴纳税金部分的税差和分包管理费计入材料款是不合理的。这些款项不能享有优先受偿权。 昌大公司辩称，永衍公司的上诉请求无事实与法律依据，请求法院依法予以驳回，维持原判。 昌大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令永衍公司支付所欠工程款45465432.48元，以及自2017年4月11日始至履行完毕止的逾期付款违约金（其中计算至2017年12月4日为771222元），共计46236654.48元；2.确认昌大公司对涉案工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由永衍公司承担。 一审法院认定的事实：2014年4月20日，昌大公司、永衍公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由昌大公司为永衍公司施工善水国际项目住宅楼及沿街商铺工程；工程内容为住宅楼6栋及1层地下车库等工程，均为框架或者剪力墙结构，其中一期工程2#楼26层，建筑面积为12468.8平方米；3#楼29层，建筑面积为22007.34平方米；4#楼26层，建筑面积为12614.96平方米；5#楼29层，建筑面积为19558.54平方米；6#楼29层，建筑面积为13661平方米；地下车库；地下车库11680平方米工程同期建设。资金来源为发包人自筹；承包范围为按发包人提供的工程施工图纸、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等规定的内容；合同工期总日历天数730天（桩基施工时间除外）；工程质量标准为优良；合同价款为150000000元；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方式为按实调整，执行《2003年山东省建筑工程消耗量定额》《2003年山东省安装工程消耗量定额》，取费程序执行鲁建标字【2013】山东省消耗量定额潍坊市价目表及其配套的费用定额，潍坊市建设局潍建标字【2013】建筑安装价目表，政策性调整不再调整。工程款（进度款）支付的时间为按节点付款（住宅楼及沿街工程±0.00完成、主体每五层完成、主体完成验收合格，装饰按月形象进度），拨付节点完成后土建拨付割算造价的75%，安装拨付80%。工程全部完成验收合格付至工程预算的85%，核验达到优良付至工程预算的90%，审计定案后30天内付至结算造价96%，余4%为保修金，竣工验收之日起满1年后14天内无息返还质保金的60%，满2年后14天内无息返还至质保金的85%，满5年后14天内无息返还质量保修金的100%。质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，土建工程为1年，装饰工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，地基基础，地基基础工程和主体结构工程期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗透，质量保修期为5年。 合同签订后，昌大公司即对涉案工程进行了施工。2017年4月10日双方签订《补充协议书》一份，由于永衍公司进度款未按时支付，双方约定涉案工程2#、4#、6#楼竣工日期变更为2017年12月31日，3#、5#楼工期不再执行原合同约定，对于迟延的工期昌大公司不承担责任。同时，永衍公司应于2017年6月15日前采用现金加顶房的形式分批支付工程进度款562万元，若永衍公司未按时付款或顶房，昌大公司有权随时要求现金支付工程款，并追究永衍公司自原施工合同约定的付款日始的逾期付款责任。 2017年9月20日，昌大公司给永衍公司送达《告知书》一份，要求永衍公司支付工程欠款或提供相应担保，否则将解除双方施工合同。2017年10月27日昌大公司再次通过公证方式向永衍公司送达《解除合同通知书》一份、工程结算书一份，通知永衍公司解除双方之间的《建设工程施工合同》，主张已完工程造价为71665432.48元（甲供材已扣除），并要求永衍公司付款。永衍公司对收到上述文件这一事实无异议。 诉讼过程中，因双方对该工程的工程价款不能达成一致，昌大公司向一审法院提交鉴定申请书，申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。根据昌大公司申请，一审法院依法委托山东世纪华都工程咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定意见经质证、异议，山东世纪华都工程咨询有限公司针对双方异议和质证意见进行了回复，一审法院认定，涉案工程造价为：60823569.17元（已扣除甲供材20492845.62元）＋社会保障费1874752.72元＋调整材料价差6409.33元＋塔吊及升降机检测费21200.00元＋税差12000.00元＋分包配合费298800元－未施工项目197700元－落水斗及落水管造价11442.10元－钢筋调直费258381.20元－安装甲供材12269.56元＝62556938.36元。 永衍公司已付昌大公司工程款为2646万元（2620万元+代付防水材料款6万元＋安装工程款20万元）。 一审法院认为，昌大公司与永衍公司签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。 关于合同解除问题，由于永衍公司迟延支付工程款，经催告亦不能按约支付工程款，也未提供担保，造成双方当事人之间的施工合同已无法继续履行，构成违约。根据双方《建设工程施工合同》通用条款44.4条第（2）款、44.5条约定，因永衍公司原因造成的工程停建、缓建，致使合同无法履行，承包人可以解除合同。解除合同应当以书面形式发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。本案庭审过程中，昌大公司提交了《告知书》《解除合同通知书》等证据，永衍公司对收到上述文件这一事实无异议，但主张昌大公司单方面解除合同，未得到永衍公司认可，不应发生解除合同的效力。一审法院认为，由于不能按约支付工程款，造成双方当事人之间的施工合同已无法继续履行，合同目的亦不能实现。昌大公司解除合同符合约定程序，合法有效，应予以支持。一审法院认定，双方建设工程施工合同于2017年10月27日解除。 关于应付工程款金额问题：根据查明的事实，永衍公司应付昌大公司工程款为人民币62556938.36元－26460000.00元＝36096938.36元。 关于违约金问题，昌大公司主张，由于永衍公司迟延支付工程款，根据合同约定其应承担违约金。计算方式为：以欠款为基数，自2017年4月11日（补充协议签订后）计算至欠款付清之日，计算标准为中国人民银行同期贷款利率的两倍。永衍公司对此不予认可。一审法院认为，根据双方《建设工程施工合同》专用条款第35条约定，永衍公司不按期付款承担合同额日万分之一违约金。《建设工程施工合同》第五条约定涉案工程合同额为1.5亿元。若以1.5亿元为基数，计算违约金金额过高，应依法予以调整。庭审中，昌大公司主张按中国人民银行贷款利率的两倍计算违约金，符合法律规定，该主张予以采纳。关于违约金起算点的问题，因合同解除后，涉案工程虽然尚未审计，但已完工程量已经固定，意味着造价也已经固定，且在2017年10月27日后永衍公司亦无付款，因此违约金起算点，可按照合同解除时间点，即自2017年10月27日起计算。 关于优先受偿权问题，昌大公司作为涉案工程承包人，依法享有建设工程价款优先受偿权。根据合同法第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、最高人民法院办公厅下发的《全国民事审判工作会议纪要》等有关规定，昌大公司实际承建了涉案工程，享有建设工程价款优先受偿权。因永衍公司原因合同无法继续履行，双方于2017年10月27日解除合同，昌大公司提起诉讼的时间为2017年12月5日，符合法律规定的六个月期限。原告主张享有建设工程价款优先受偿权，予以支持。永衍公司主张优先权仅限于工程款，建设工程价款优先受偿权的范围限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失，符合法律规定，予以采纳。 关于已完工程质量问题，昌大公司主张已完工程质量合格，并提供《地基与基础分部工程质量验收记录表》《主体结构分部工程质量验收记录表》《一般抹灰工程检验批质量验收记录表》《填充墙砌体（混水）工程质量分户验收记录表》《现浇结构外观尺寸偏差质量分户验收记录表》等证据，证明已完工程通过相应分部、分项工程验收，质量合格。永衍公司对《地基与基础分部工程质量验收记录表》《主体结构分部工程质量验收记录表》的真实性均无异议，对昌大公司提供的其他验收记录，有异议。永衍公司认为涉案工程并未全部完成，未实现最终验收，质量不合格。为此，永衍公司提供单方出具的《潍坊善水国际项目重大质量质疑汇总表》、青岛靖捷雷检测有限公司潍坊分公司《证明》，主张工程质量不合格，昌大公司对该证据不予认可。一审法院认为，由于永衍公司违约，造成双方合同履行不能，涉案工程已不能实现最终竣工验收，而只能进行分部分项验收。根据《建设工程施工质量验收统一标准》规定，分部分项工程质量验收应当由监理工程师组织进行。昌大公司提交的证据均有监理人员签字确认，可证明已完工程质量合格。永衍公司主张质量不合格，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由永衍公司进行举证。本案中，永衍公司并未提供充分的证据证明工程质量不合格，亦未提起反诉，故其该项主张，不予采信。 关于永衍公司主张4%质保金的问题，质保金的预留是基于建设工程施工合同约定产生的，而非法律强制性规定的。本案中，双方之间的合同已经解除，根据合同法第九十七条的规定，合同未履行的部分，不再履行，因此永衍公司主张质保金应予以扣留，不予支持，如果在质保期内工程出现问题，永衍公司可另行主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、山东永衍置业有限公司支付潍坊昌大建设集团有限公司工程款人民币36096938.36元,于本判决生效后十日内付清,潍坊昌大建设集团有限公司该工程价款对涉案建设工程享有建设工程价款优先权;二、山东永衍置业有限公司支付潍坊昌大建设集团有限公司违约金（以36096938.36元为基数，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算，自2017年10月27日起至山东永衍置业有限公司付清之日止），于本判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊昌大建设集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费272983元，由山东永衍置业有限公司负担231650元，由潍坊昌大建设集团有限公司负担41333元；申请费5000元，由潍坊昌大建设集团有限公司负担;鉴定费637000元，由山东永衍置业有限公司负担539200元，由潍坊昌大建设集团有限公司负担97800元；保全担保费69300元，由山东永衍置业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 二审争议焦点：涉案工程款应否扣除分包配合费298800元。关于该分包配合费，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条“合同价款及调整”第5项“分包工程清单及配合费的计算”约定：分包配合费按照准专业分包工程造价的2.5%计取。涉案工程经昌大公司申请，一审法院委托鉴定机构进行审计。鉴定人员在进行现场勘验的基础上，对分包项目的已完工程造价按照相关规定计算此部分造价为1195.47万元，分包配合费为298800元。双方对分包项目、分包配合费计取均无异议。本院认为，一审法院依据鉴定结果计取分包配合费，并无不当。永衍公司主张一审法院认定的不是经过鉴定的合格的工程量，是否能达到竣工验收合格不确定，所以不应计取分包配合费。对此本院认为，关于已完工程质量，昌大公司提交《地基与基础分部工程质量验收记录表》《主体结构分部工程质量验收记录表》等证据予以证明质量合格。永衍公司对上述证据真实性均无异议。对昌大公司提供的其他验收记录虽有异议，但由于工程中途停工系永衍公司原因造成，暂时只能进行分部分项验收。根据《建设工程施工质量验收统一标准》规定，分部分项工程质量验收应当由监理工程师组织进行。而昌大公司提交的证据均有监理人员签字确认，可证明已完工程质量合格。因此，永衍公司主张应扣除分包配合费298800元，理由不能成立。基于以上分析，关于永衍公司主张昌大公司施工的工程质量并未得到完全验收，工程款未达到合同约定的付款条件，4%质保金应扣除等主张，理由亦不能成立。永衍公司关于部分款项不能享有优先受偿权问题，超出了其上诉请求范围，本院对此不作评判。对永衍公司所主张的工程质量是否能达到最终竣工验收合格不确定，可待问题实际发生后另行解决。 综上所述，上诉人永衍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5782元，由上诉人山东永衍置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 李守军 审判员 陈 浩 二〇一九年六月二十八日 书记员 郭玉淼