广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初2187号原告：伍尚英，男，汉族，1952年11月19日出生，身份证住址广州市荔湾区，委托诉讼代理人：李军，广东国晖律师事务所律师，执业证号14403200110862787。委托诉讼代理人：焦新聪，广东国晖律师事务所律师，执业证号14403201711498199。被告：张峥，男，汉族，1970年6月26日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，被告：李邦艳，女，汉族，1982年10月4日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区，两被告共同委托诉讼代理人：黄智峰，广东财富东方律师事务所律师，执业证号14403201310017142。第三人：深圳晋汇基金管理有限公司，住所地深圳市福田区莲华街道新闻路2号英龙商务中心2401，统一社会信用代码91440300083418938C。法定代表人：张峥。原告伍尚英与被告张峥、李邦艳、第三人深圳晋汇基金管理有限公司保证合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告伍尚英委托诉讼代理人李俊、焦新聪，被告张峥、李邦艳的委托诉讼代理人黄智峰到庭参加诉讼。第三人深圳晋汇基金管理有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本庭依法对其作缺席审理。本案现已审理终结。原告伍尚英向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告支付基金份额回购款人民币2600000元；2、判令两被告共同向原告支付自2018年10月1日起至两被告实际支付完毕全部回购款之日止的基金收益（暂计为人民币83778元，该基金收益以260万元为基数，年利率11.6%，自2018年10月1日暂计至2019年1月8日）；3、判令两被告共同向原告支付自2018年10月1日起至两被告实际支付完毕全部回购款及基金收益之日止的逾期付款违约金（暂计为人民币130000元，该违约金以260万元为基数，万分之五/日，自2018年10月1日暂计至2019年1月8日）；4、判令两被告共同承担本案诉讼费14655元、保全费5000元、担保费2113元。事实与理由：深圳晋汇基金菅理有限公司（下简称晋汇基金公司）是一家基金管理公司，被告张峥是该基金管理公司的法定代表人。2016年11月9日，原告与晋汇基金公司、国泰君安证券股份有限公司共同签署了20160823-07-50-30号《晋汇七号基金私募基金合同》，原告于2016年11月11日认购了晋汇基金公司发行的“晋汇七号基金”份额260万元，投资期限为12个月。2016年11月17日，原告与晋汇基金公司签署了《晋汇七号基金份额回购协议》（下称“《回购协议》”），约定：当本基金在十二个月内未能完成对所投资标的债权的处置及投资款项的回收，晋汇基金公司承诺按原告实际投资金额回购其持有的基金份额，并按年化11.6%计算利息。晋汇基金公司应于基金份额到期日5个工作日内完成回购，否则原告有权按逾期金额的万分之五/日收取违约金。2017年11月10日，该笔基金份额到期后，原告未能收回投资款，晋汇基金公司也未履行回购义务。2018年1月2日，晋汇基金公司向原告出具了《深圳晋汇基金管理有限公司关于代偿晋汇七号基金的说明》（下称“代偿说明1”)，确认原告共持有560万元的基金份额，基金持有期限为12个月。承认《回购协议》约定的回购义务和违约责任。2018年1月22日，两被告共同向原告出具《担保函》，两被告对晋汇基金公司的回购义务提供个人连带责任保证，保证晋汇基金公司对原告的欠款及基金收益、违约金于2018年3月31日全部还清。但到2018年3月31日，原告仍未收到晋汇基金公司支付的回购款项，两被告也未履行担保责任。2018年4月16日，晋汇基金公司、两被告共同向原告出具《深圳晋汇基金管理有限公司关于代偿晋汇七号基金的说明》(下称“代偿说明2”)，晋汇基金公司承诺于2018年4月30日前支付基金份额回购款300万元，并于2018年5月31日前支付基金份额回购款260万元。在此期间按月支付应付未付的基金收益和逾期付款违约金。同时，被告李邦艳自愿为上述承诺事项承担无限连带责任保证。若晋汇基金公司在2018年4月30日前未能支付第一笔回购款300万元，则被告李邦艳应在2018年5月10日之前将北京乐聚一堂科技有限公司股权过户给原告。2018年8月1日，原告通过微信向被告李邦艳发出立即履行个人连带保证责任的要求。2018年9月7日，被告李邦艳向原告出具《北京乐聚一堂科技有限公司股权变更及归还欠款的声明》（下称“还款声明”)，承诺2018年9月30号之前向原告偿还不少于200万元的金额，否则将北京东城区建国门北大街5号18层2030房抵押给原告或者将北京乐聚一堂科技有限公司股权过户给原告。被告张峥、被告李邦艳和晋汇基金公司屡屡向原告出具还款承诺和保证，却屡屡失信，至今原告仍未收到回购款项。通过上述《担保函》、《代偿说明2》及《还款声明》，可以推断出两被告已承接了晋汇基金公司的债务。根据《合同法》及《担保法》的相关规定，特提出以上诉讼请求，请本院查明事实，依法判决。被告张峥、李邦艳辩称：一、本案所涉及的《晋汇七号基金回购协议》（简称：回购协议）无效。晋汇七号基金于2016年9月13日成立，原告于2016年11月11日认购晋汇七号基金份额260万元。2016年11月17日，原告与深圳晋汇基金公司签署《回购协议》，约定在出现第二条所约定的三种情形时，深圳晋汇基金管理有限公司承诺按原告实际投资金额回购其持有的基金份额，并按原告实际资金（560万元整）到账日至到期日（原告实际投资届满十二个月之日）以单利年化11.6%计算利息。该《回购协议》为基金管理有限公司对原告所做出的变相保证本金和最低收益的承诺，是保证本息固定回报的协议，即无论盈亏，基金管理人均保证在原告本金不受损失之外，保证给付原告约定利息。首先，保底的承诺在法律层面上虽属当事人意思自治范畴，但在经济层面上具有极强的投机色彩，违背金融市场的交易规律和交易规则。在高风险的金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在。同时私募基金的保底承诺与私募基金受托理财，收益共享，风险自担的本质相背而弛。其不但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或非法行为之产生。其次保底合同致使双方的权利义务严重失衡，违背《民法总则》第六条规定的原则，在我国司法实践中，已经达成司法共识，将私募基金合同中的保底条款视为无效条款。最后，保底的承诺违反了《募股权基金监督管理办法》第二十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”《中华人民共和国证券投资基金法》第103条规定：“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益”的规定。例如在（2017）粤0391民初454号民事判决书中深圳前海合作区人民法院认为在合同纠纷领域，尤其在投资理财合同类的纠纷中，常见的保底条款的问题，认定为无效，同时最高人民法院（2009）民二终字第1号民事判决书中，最高人民法院认为本案委托理财协议所约定的10%的固定回报率属于保底条款，尽管该保底条款是资金委托管理协议，双方以意思一致的形式对受托行为所设立的一种激励和制约机制，但该条款致使双方的民事权利义务严重失衡，即不符合民法上委托代理的法律制度构成，也违反民法的公平原则，故该等保底条款无效。综上所述，结合本案原告提供的证据以及聊天记录，可以得知原告所投的基金七号的投资基金的种类，属于严重亏损的状态，原告通过要求本案的第三人以回购协议的形式以保障其投资本金及收益，即视为属于保底条款的一种约定形式回购协议属于无效合同。二、本案中的《担保函》无效，保证人不用承担保证责任。2018年1月2日，深圳晋汇基金管理有限公司出具《深圳晋汇基金有限公司关于代偿晋汇七号基金的说明》，承诺2018年1月20日前支付基金回购款260万元，并同时支付应付未付的基金收益和逾期付款违约金，后到期未能履行。2018年1月22日，张峥向原告出具担保函，约定对该说明约定内容向原告承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“保证合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案中《回购协议》系《关于代偿晋汇七号基金的说明》的主合同，《关于代偿晋汇七号基金的说明》系《担保函》的主合同，依据上述分析，本案中的《回购协议》为无效合同，故前述说明和《担保函》亦应属无效。因此作为从合同《担保函》的保证人即本案的被告无需承担保证责任。本案的第三人在签订《基金回购协议》后，自2018年3月8日至2018年10月11日委托他人向原告支付基金回购协议中约定的利息及违约金，总金额为1108293.71元，转账中均有支付凭证的证明，且每笔转账的摘要当中确定了利息或者违约金等字样，因此支付的款项性质并非基金合同当中所约定的收益或报酬，也非原告所主张的收到款项的性质为收益或者报酬，因此在回购协议无效时，原告应当将第三人已经支付的违约金及利息予以返还。第三人深圳晋汇基金管理有限公司未答辩。本院经审理查明以下事实：一、2016年11月9日，原告签署了合同编号为20160823-07-50-030的《晋汇七号基金私募基金合同》，该合同的私募基金管理人为第三人，私募基金托管人为国泰君安证券股份有限公司。同日，原告将认购款260万元转至第三人指定的中国平安银行账户。二、2016年11月17日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订《晋汇七号基金份额回购协议》，约定：1、甲方担任管理人的“晋汇七号基金”（下称“基金”），本基金通过万和证券有限责任公司的定向资管计划和珠海晋汇创富玖号投资企业（有限合伙）最终获得并实际控制信达资管广东分公司持有的标的债权，即广东慧盈集团有限公司转让给信达资管广东分公司的、债务人为广州冠华房地产开发有限公司的债权（以下简称“标的债权”）。2、基金合同生效且乙方投资资金实际到位后，如出现以下三种情况的任意一种或多种，则甲方承诺按乙方实际投资金额回购乙方持有的基金份额，并按乙方实际资金（560万元整）到账日至到期日（乙方实际投资届满十二个月之日）以单利年化11.6%计算利息（乙方投资金额及到账日期以甲方出具并盖章的《基金份额确认书》登记金额及日期为准）。（1）乙方资金实际到位后十二个月内甲方未能完成投资标的债权预期所需募集资金金额（人民币13500万元）。（2）因信达资管广东分公司、广东凯盈企业管理有限公司及其实际控制人张炳光、甲方中一方或多方最终未能就标的债权项目投资的合作事宜达成一致而终止。（3）本基金在十二个月内未能完成对所投资标的债权的处置及投资款项的回收。3、甲方应于乙方所持基金份额到期日（实际资金到账日届满十二个月之日）后五个工作日内履行本协议第2点约定的基金份额回购义务，并向乙方支付基金份额回购价款（扣除基金存续期间已向乙方分配的投资收益），则乙方有权要求甲方按照逾期金额的万分之五/日支付逾期付款违约金。4、如基金于乙方所持基金份额到期日正常终止或提前终止，且乙方根据基金合同约定收回、取得投资本金和投资收益的，本协议同时解除，甲方不再履行本协议第2点约定的基金份额回购义务。三、2018年1月2日，第三人向原告出具了《关于代偿晋汇七号基金的说明》，内容：原告于2016年9月13日认购第三人发行的“晋汇七号基金”（基金业协会备案编码：SL1457）份额300万元，于2016年11月11日认购“晋汇七号基金”份额260万元，投资者预期基金持有期限均为12个月。根据第三人签署出具的《晋汇七号基金份额回购协议》约定，基金持有期限内以单利年化11.6%计算收益，同时第三人应于客户所持基金份额到期日后五个工作日内履行基金份额回购义务，向客户支付基金份额回购价款，否则应按照逾期金额的万分之五/日支付逾期付款违约金。现第三人承诺于2018年1月10日支付基金份额回购款300万元，于2018年1月20日支付基金份额回购款260万元，并同时支付应付未付的基金收益和逾期付款违约金。四、2018年1月22日，两被告共同向原告出具《担保函》：由于第三人于2018年1月2日签订的代偿“晋汇七号基金”的文件所规定的期限2018年1月20日已过，但第三人未能代偿，现两被告特此追加个人所有财产及权益的无限连带责任担保，保证原告的欠款及基金收益、违约金于2018年3月31日全部还清，基金收益和违约金按代偿说明不变，两被告愿为此负法律责任。五、2018年4月16日，第三人及担保人被告李邦艳又向原告出具了《关于代偿晋汇七号基金的说明》：第三人现承诺于2018年4月30日前支付基金份额回购款300万元，于2018年5月31日前支付基金份额回购款260万元。在此期间按月支付应付未付的基金收益和逾期付款违约金。同时担保人李邦艳自愿为上述承诺事项承担无限连带责任担保。六、2018年9月7日，被告李邦艳向原告出具归还欠款的声明：李邦艳承诺2018年9月30日前还款原告不少于200万。七、第三人于2018年3月8日、2018年3月30日、2018年5月3日、2018年5月16日、2018年6月6日、2018年7月5日、2018年8月7日、2018年9月11日和2018年10月11日转账至原告账户128232.33元、141971.51元、53391.78元、84000元、141971.51元、137391.78元、141971.51元、141971.51元和137391.78元，共计1108293.71元。转账备注上写明付原告2-9月份的利息和违约金。本院认为，本案系保证合同纠纷。综合原、被告的主张及证据，本院具体分析本案如下：一、关于“保底条款”效力问题。作为民事主体之间的自主约定，在没有法律、法规作出明确的效力强制性规定的前提下，本院认为，应当尊重原告与当事人之间的意思自治，认定“保底条款”为有效。被告在答辩中提出该条款违反了《募股权基金监督管理办法》第二十五条规定，但该规定为管理性规定而非效力性强制性规定，故本院对此项辩称不予采信。二、原告向两被告主张权利的时间是否超过其保证期间根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案两被告在担保函承诺于2018年3月31日全部还清，未明确约定保证期间，保证期间应当从2018年3月31日起6个月内。2018年4月16日，被告李邦艳在《关于代偿晋汇七号基金的说明》的担保人处签字，但该说明也未明确保证期间，故应从第三人承诺的履行期届满之日起6个月内，即从2018年5月31日起6个月内。2018年9月7日，被告李邦艳在归还欠款声明中承诺在2018年9月30日前还原告不少于200万元，其保证期间应从2018年9月30日起六个月内。综合上述证据，被告张峥的保证期间已在2018年9月30日前届满，因保证期间为除斥期间，而原告向本院主张权利的时间为2019年1月14日，故原告要求被告张峥承担保证责任无事实和法律依据，本院不予支持；而被告李邦艳的保证期间最迟在2019年3月7日前届满，故原告要求李邦艳承担保证责任未超过保证期间。鉴于李邦艳在前述担保函和《关于代偿晋汇七号基金的说明》中均承诺为无限连带责任担保，虽然在2018年9月7日的归还欠款声明中对此没有约定或约定不明确，但考虑到这三份保证的连续性，且我国担保法有明确规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承诺保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因前述声明关于保证的范围也未约定明确，故被告李邦艳的保证范围为第三人应当承担的全部债务。三、第三人应当承担的债务根据原告与第三人签订的回购协议及代偿说明等，第三人应当向原告返还回购款260万元。被告提出第三人曾支付部分款项给原告，但根据其提供的银行流水，均显示该款项为原告主张之前2-9月份利息及违约金，而这部分款项为第三人自愿给付，且未超过法律规定，故本院予以确认。第三人仍应支付原告从2018年10月1日起按照年利率11.6%计算的利息损失。至于原告所主张的逾期付款违约金，因原告已经主张了前述利息损失，且本院也予以支持，若再按照日万分之五要求违约金，则金额过高，显失公平，本院依法调整为按照年利率12.4%予以计算违约金。综上，被告李邦艳应当向原告支付回购款260万元和利息、违约金（以260万元为基数，从2018年10月1日起利息、违约金按照年利率24%计至款项付清之日止）。此外，原告要求被告承担担保费，因没有合同依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决如下：一、被告李邦艳于本判决生效之日起十日内支付原告伍尚英回购款人民币260万元及利息、违约金（以260万元为基数，从2018年10月1日起利息、违约金按照年利率24%计至款项付清之日止）；二、驳回原告伍尚英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14655元，保全费人民币5000元，由原告负担人民币200元，被告李邦艳负担人民币19455元。原告已预交的人民币19455元，由本院予以退回。被告李邦艳应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费人民币19455元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 王 艳二〇一九年六月十九日书记员 殷雨晴