浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍民终字第1045号上诉人（原审被告）浙江侨都房地产有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道湖西路**天马商务大厦****。法定代表人金玲丽。委托代理人（特别授权代理）盛国林、杨兰娣。被上诉人（原审原告）姜珊珊。委托代理人（特别授权代理）孙建仁、周俊生。上诉人浙江侨都房地产有限公司因劳动争议纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月，被告与深圳市同致行物业顾问有限公司（以下简称同致行公司）签订《侨都一品项目营销策划及销售代理合同》，合同约定被告委托同致行公司对“侨都一品项目”进行整体项目定位、全案营销策划、全程销售代理及招商工作；有效期至2013年3月31日止；由同致行公司与营销团队建立劳动关系。原、被告一致陈述当时原告与同致行公司存在劳动关系，合同签订后同致行公司委派原告在被告的售楼部从事房屋销售工作。2013年3月28日，被告与同致行公司又签订补充协议一份。被告于2013年4月起开始为原告缴纳社会保险。原告的工资由被告发放并接受被告的管理与考核，原告的2013年11月份、12月份工资未发。2013年12月底原告离开被告处。2014年1月16日，原告向绍兴市柯桥区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付工资9000元、高温补贴800元、双倍工资差额36000元。2014年4月9日该委作出绍柯劳仲案字（2014）第137号仲裁裁决书，原告不服，遂起诉来院。原审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应当依法予以保护。本案争议焦点在于2013年4月至12月原、被告是否存在劳动关系？在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，原告的工作地点为被告的售楼部，原告工作受被告规章制度约束，原告请假需向被告提前书面提出，工资及佣金由被告考核发放，以上事实足以认定原告的出勤考核、报酬约定结算、人事去留等受被告管理约束，原告已由被告实际用工，被告与同致行公司如何约定不影响原、被告之间的关系，故该院认定2013年4月至12月间原、被告存在事实劳动关系。被告认为原告销售的房屋未完成交房，所以其人事关系尚在同致行公司，原、被告不成立劳动关系，该辩称没有事实与法律依据，该院不予采纳。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者足额支付劳动报酬。原告的2013年11月份工资757元有考核办法予以确定，该院予以认定；12月份工资2511元原告无异议，该院予以认定，故被告尚应支付原告工资3268元。被告认可高温补贴应发520元，但辩称应由同致行公司发放。该院认为既然原、被告存在劳动关系，且被告认为高温补贴确应发放，故该笔费用应由被告支付原告。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方自2013年4月至12月存在劳动关系，故原告可得到双倍工资时间为2013年5月至12月。被告应向原告支付的二倍工资差额为2100元＋2100元＋1941.60元＋1938元＋3753.90元＋2700元＋817元＋2221元，合计17571.50元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第八十二条之规定，判决：一、被告浙江侨都房地产有限公司应支付原告姜珊珊工资3268元、高温补贴520元、二倍工资差额17571.50元，合计21359.50元，款于判决生效后十日内付清；二、驳回原告姜珊珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。上诉人浙江侨都房地产有限公司不服原审判决，提出上诉称：一、一审判决认定双方当事人之间存在事实劳动关系，定性错误，存在重大误解，显失公平。原审判决认定与事实存在严重出入，具体如下：1、关于被上诉人的工作地点在上诉人的售楼部问题，事实是在2013年4月1日前被上诉人即在上诉人的侨都一品项目部任销售员，其4月1日前后的工作地点、工作内容均未作变化，其于2013年4月1日后工作内容系对此前签订的销售合同后续工作，工作地点不能作为依据。2、关于被上诉人的工作受上诉人规章制度约束，被上诉人的请假需向上诉人提前书面提出，工资和佣金由上诉人考核发放的问题，由于被上诉人的不辞而别严重违反劳动纪律及根据在代管期间的被上诉人工作无业绩，如按上诉人的规章制度应予辞退，但由于其劳动关系在同致行公司，被上诉人的工作去留由同致行公司才能确定，足以证明被上诉人不受上诉人所订规章制度的约束。因被上诉人所在的公司在深圳，且柯桥的项目管理人员已回去，故为便于工作开展及节省开支，被上诉人所在的同致行公司委托上诉人代为日常管理考核，代发工资和佣金，代缴社会保险，所涉及的费用都由同致行公司支付。3、关于上诉人与同致行公司如何约定不影响双方之间的关系问题，该说法完全是基于上诉人所提供的证据无效的前提下，主观上的错判。任何事情都有因果关系，如果被上诉人不是同致行公司的员工，就不可能在上诉人处开展销售工作，且其工作内容均是同致行公司的销售任务决定的，劳动报酬由同致行公司支付，这样的事实怎能全盘否定，于情于理于法解释不通。4、根据劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》，本案情形不具备该文件中对劳动关系成立认定应具备的第二、第三项条件，故不能确认双方劳动关系成立。二、被上诉人应退还多发的工资4685元。一审判决认定被上诉人2013年5月-10月应得工资总额为14533.50元，而事实上被上诉人在5月至10月期间共领取工资19218.50元，故被上诉人应退还多发工资4685元。综上，请求：1、依法撤销绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第1744号民事判决；2、在查清事实的基础上，改判双方劳动关系不成立及上诉人无须支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额17571.50元；3、判令被上诉人退还2013年5月-10月上诉人超发工资4685元；4、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。被上诉人姜珊珊答辩称：原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人从2013年4月开始给被上诉人缴纳社保，足以证明双方存在劳动关系。被上诉人提供的浙江侨都房地产有限公司员工申请表等证据可以证明双方存在劳动关系。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人的用人单位应为深圳市同致行物业顾问有限公司，然经本院审查，从被上诉人提供的浙江侨都房地产有限公司员工假期申请表、被上诉人的社保缴纳信息等证据看，被上诉人姜珊珊在上诉人售楼部工作，从事房屋销售工作，其日常工作受上诉人管理、约束，工资及佣金等由上诉人考核发放，社会保险费用单位缴纳部分由上诉人缴纳，因此，被上诉人姜珊珊的工资发放、考勤制度、人事管理等均受上诉人的约束，被上诉人已实际由上诉人用工，双方当事人之间应属劳动关系，上诉人提出的双方之间不存在劳动关系的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人应返还其多支付的工资4685元，本院认为，原审法院确定的上诉人向被上诉人支付二倍工资差额的工资标准系按照被上诉人月基本工资确定，上诉人在被上诉人工作期间，每月还向被上诉人发放了佣金、餐费、通讯费等，该部分费用上诉人已实际发放，且属于被上诉人应获得的劳动报酬，上诉人现要求被上诉人予以返还，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江侨都房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁林阳审 判 员  冯勤伟代理审判员  夏 鸿二〇一四年十月三十一日书 记 员  陆琪瑜