广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初569号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人林成煣,男,1991年1月16日出生广东省陆丰市,汉族,小学文化,农民，户籍所在地陆丰市(以上均系自报）。因本案于2018年9月12日被羁押,同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人赵敏儿，广东泓业正杰律师事务所律师。被告人孙杰冰,男,1986年2月17日出生广东省陆丰市,汉族,初中文化,农民，户籍所在地陆丰市(以上均系自报）。因本案于2018年7月12日被羁押,同年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人卓海东，广东国煌律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）427号起诉书指控被告人林成煣、孙杰冰犯非法经营罪，于2019年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月25日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员陈勤出庭支持公诉，被告人林成煣及其指定辩护人赵敏儿、被告人孙杰冰及其辩护人卓海东到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二人市区人民检察院指控，2018年7月，被告人林成煣、孙杰冰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在中山市结伙非法经营卷烟。2018年7月12日晚9时许，中山市烟草专卖局会同中山市公安局联合执法，在东升镇益民路永新巷19号首层仓库内将被告人孙杰冰抓获，并当场起获红双喜、红塔山、红河、红梅等4个品牌卷烟共计6350条，同时查获运输卷烟的长安凌轩小汽车1辆、汽车牌照5副、农业银行存款凭证5张、送货单1张、手机3部、摩托车1辆等物品一批。经抽样检验，上述卷烟均为真品卷烟，价值共计64.29865万元。2018年9月12日凌晨零时许，公安人员在中山市某街路段将被告人林成煣抓获归案。公诉机关当庭宣读并出示了公安机关出具的抓获经过、中山市烟草专卖局案件移送书、检查笔录、《证据先行登记保存通知书》、《证据复制（提取）单》、《抽样取证物品清单》、《移送财物清单》、《案件情况说明》、扣押清单、送货单、农业银行存款回执、交易流水、房屋租赁合同、证人梁某1、梁某2、吴某1、林某1的证言及辨认笔录、被告人林成煣、孙杰冰的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人林成煣、孙杰冰违反国家规定，结伙非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林成煣、孙杰冰如实供述自己罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人林成煣对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其指定辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为被告人林成煣具有以下从轻、减轻量刑情节：1.其归案后一直如实供述与被告人孙杰冰帮林木球收货、卸货的事实，具有坦白情节；2.其是受雇于林木球，听从林木球指挥收取香烟，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；3.其属于犯罪未遂，依法应当比照既遂犯减轻处罚；4.其是初犯，认罪悔罪态度较好；5.涉案的走私香烟为真品香烟，是合格产品；6.其父亲已去世，家庭情况困难，家中尚有患病的母亲需要照顾。综上，请求对其从轻处罚并判处缓刑。被告人孙杰冰对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但辩称：1.其没有与被告人林成煣结伙非法经营卷烟，只是帮林成煣接了2次货，不应按缴获的全部数量认定其犯罪情节特别严重；3.其有立功表现。林成煣是通过其弟弟协助才抓获的，且其还协助办案民警抓获了送货的一名男子。其辩护人提出：1.被告人孙杰冰具有坦白情节，依法可从轻处罚；2.被告人孙杰冰是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；3.被告人孙杰冰被拘留后，揭发了林成煣的犯罪行为，并让其母亲和弟弟孙某杰把被告人林成煣诱骗到中山后，由孙某杰通知并带着办案民警把林成煣抓获，具有立功表现；4.被告人孙杰冰是初犯；5.被告人孙杰冰涉案时间短、次数少、获得小，远达不到情节特别严重的量刑标准；6.被告人孙杰冰是从犯，仅对其的行为承担责任，即仅对其所接的两次香烟承担责任；7.涉案的均是真品香烟，社会危害性不大，且并未销售，应按照犯罪未遂处理；8.被告人孙杰冰在羁押期间积极悔改，符合适用缓刑的条件。请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年7月，被告人林成煣、孙杰冰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在中山市结伙非法经营卷烟。2018年7月12日晚9时许，中山市烟草专卖局会同中山市公安局联合执法，在某仓库内将被告人孙杰冰抓获，并当场缴获红双喜、红塔山、红河、红梅等6个品种卷烟共计6350条，同时查获运输卷烟的长安凌轩小汽车1辆、汽车牌照5副、手机3部等物品一批。经抽样检验，上述卷烟均为真品卷烟，价值642986.5元。2018年9月12日凌晨零时许，公安人员在中山市某路段将被告人林成煣抓获归案。上述犯罪事实，有下列证据证实：1.公安机关出具的抓获经过证实，2018年7月12日晚9时许，公安人员在中山市某仓库内抓获被告人孙杰冰。同年9月12日凌晨零时许，公安人员接孙某杰举报在中山市某街附近抓获被告人林成煣。2.中山市烟草专卖局作出的《证据先行登记保存通知书》、《检查笔录》、《抽样取证物品清单》证实，2018年7月12日晚9时15分许，执法人员在中山市某仓库进行检查，在仓库内一辆棕色长安面包车，在仓库内查获6个品种[红双喜（硬南洋）2550条、红双喜（软南洋）750条、红塔山（硬经典1956授权警语版）1300条、红塔山（硬经典100DF）1250条、红河（硬甲JY）150条、红梅（硬黄DF）350条],共计6350条用标准卷烟烟箱包装的涉嫌走私卷烟，并查获被告人孙杰冰；执法人员因鉴别真伪需要，对上述查获的6个品种香烟进行抽烟取证，其中每个品种抽样1条。3.广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》证实，被缴获的6个品种香烟均为真品卷烟。4.中山市烟草专卖局出具的《烟草专卖品价值情况》证实，涉案卷烟6350条（127万支）货值共计642986.5元。5.中山市烟草专卖局出具的《证明》证实，经查询烟草行业专卖管理信息系统，林木球、林成煣、孙杰冰、吴某1均未办理烟草专卖零售许可证。6.现场勘验检查笔录、方位图、现场照片证实，案发现场位于中山市东升镇益隆村益民路永新巷19号首层仓库。7.公安机关出具的扣押清单证实，公安人员从孙杰冰处扣押女装摩托车1辆、汽车牌照5副、编号NO0010408送货单1张（载明顾客“市”，名称及规格“BT/HN/R/RM/12K/6NT”，数量“5/5/3/3/2/2/1，共21”，金额“14750/9100/5190/5040/3700/6400/3200，47380”）、农业银行存单5张、长安牌凌轩小车1辆、手机3台（诺基亚手机1台、苹果6PLUS手机2台）、红双喜等6个品种香烟6350条；从吴某1处扣押苹果7PLUS手机1台、ETC机卡1套、干扰器1个、对讲机1台。8.农业银行存款回执、交易流水证实，2018年7月12日17时许，5张存款回执共计47300元，存入朱某信农业银行账户。9.房屋租赁合同证实，2018年7月1日，被告人林成煣与梁某2签署房屋租赁合同，以每月1500元租赁中山市某巷19号，租期两年。10.被告人孙杰冰与林某1、“foreverlove陈”等人微信聊天记录证实，2018年7月8日至11日，孙杰冰与林某1微信聊天记录反映其向孙杰冰购买香烟，双方就购买品种、数量、价格进行商谈，期间有发送购买香烟的手写单据、送货单等；2018年7月9日，孙杰冰与微信昵称“foreverlove陈”微信聊天记录反映其向孙杰冰购买香烟，双方就品种、数量等进行商谈。11.证人梁某1的证言及辨认笔录证实，2018年7月12日晚9时许，我与同事在工作中发现某仓库有走私烟，随即与沙朗派出所民警在上述仓库查获了一名男子、一辆长安小车及一批香烟。初步鉴定为走私卷烟，价值64万余元。后来警方在某高速路口附近抓获另一名送货的男子和一辆白色摩托车。查获的香烟有红双喜（硬南洋）2550条、红双喜（软南洋）750条、红塔山（硬经典1956授权警语版）1300条、红塔山（硬经典100DF）1250条、红河（硬甲JY）150条、红梅（硬黄DF）350条，上述香烟价值642986.5元。其辨认出被告人孙杰冰为收货的男子，吴某1为送货的男子。12.证人梁某2的证言及辨认笔录证实，2018年7月12日晚9时许，中山市烟草局和公安机关在我出租的中山市某仓库抓获了一个“肥佬”，并查获香烟。“肥佬”就是向我租门市的人，租约是今年7月1日开始，租期2年，月租金1500元。“肥佬”交了3000元人民币的押金和一个月租金。当时“肥佬”说是用来放饮料的。但是租约是和“肥佬”一起来的另一个较瘦的男子签订的。其能辨认出被告人孙杰冰就是其所称的“肥佬”。13.证人吴某1的证言及辨认笔录证实，由于我想到广州找工作，经朋友介绍有一个叫“二哥”的专门走私烟的人会送烟去中山，我就搭车了。我看到他的车上有很多车牌，而且有很浓烈的香烟味，后排座都是卸了的，我就知道他去送走私烟。2018年7月12日晚7时许，我们来到中山，“二哥”打了一个电话，不久就来了一个骑摩托车的胖子，该胖子就开着小车去卸货了，“二哥”就开着胖子骑来的摩托车带我去吃晚饭。晚9时许，我们在一个小卖部买东西时就有警察过来将我抓获，“二哥”跑了。后来警察将我带到一个仓库，我看见胖子和“二哥”的车在那里，车上面卸下来一百多箱香烟。我被抓时，警察扣押我包内的手机、对讲机、干扰器等，该物品是“二哥”的东西。其能辨认出被告人孙杰冰就是其所称的收货“胖子”。14.证人林某1的证言及辨认笔录证实，2018年7月11日晚11时许，我在中山市向孙杰冰购买了4件香烟（每件50条），共计6300元。其能辨认出被告人孙杰冰。15.被告人林成煣的供述及辨认笔录证实，2018年6月底，林木球介绍我到中山做小车司机送饮料，月工资5000至6000元,期间我还找了孙杰冰一起做。林木球让我们买一辆车送饮料，还让我们找一个仓库存放饮料。到了中山后我买了一辆二手的面包车，在东升的仓库是孙杰冰找的，租金是他给的，钥匙在他那里，租约是我签的。在之后的十多天里，我通过手机接收发货人的信息后到指定地点接货，孙杰冰就跟我车，帮忙卸货。这十多天，我接了三次货，每次二十件左右。我接货后，孙杰冰在仓库帮忙一起卸货。孙杰冰自己也有两次去接货、卸货，是我将送货人的电话发给他，再由他自己去的。其能辨认出被告人孙杰冰、林木球，并对案发现场进行了指认。16.被告人孙杰冰的供述及辨认笔录证实，2018年6月16日左右，林成煣让我到中山帮他接货。我来中山后，林成煣让我帮忙选好一个地方作为仓库卸货，我即在中山市找了一个铺面作为仓库，并用林成煣的身份证签订租赁合同，租金是林成糅支付。后林成煣又叫我买了一台专门的手机用于接货。林木球是林成煣的背后老板，钱是林木球给林成煣的，林成煣是按照林木球的安排做这些事。同年7月10日凌晨，林成煣发了一条短信告诉我接货地点。次日凌晨4时许，我和林成煣到某高速路口附近看见对方一名送货男子，林成煣让我开对方白色长安面包车到仓库卸货，我将车开到仓库发现是卷烟而且有南洋双喜卷烟，就知道是违法的。但林成煣会给我500至1000元不等的报酬，我有一些信用卡欠款，所以打算多做几次。同年7月12日下午5时许，林成煣给了我47380元现金存入“张某全”账户。当晚，林成煣发了送货人手机号码给我，我即到某高速路口将货物运到仓库卸完之后准备还车给对方时被抓获了。我第一次接了红双喜（硬盒，南洋红双喜）17件（每件50条，下同）；红梅（软盒）5件。第二次是在2018年7月12日晚8点左右，在小榄高速路口我接货红塔山（经典1956）10件、红塔山（经典100）10件、红双喜（硬盒，南洋红双喜）10件、红双喜（软盒）4件。其辨认出被告人林成煣、林木球，并指认了被扣押的卷烟、手机、送货单、存款凭证、汽车等物品。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对被告人孙杰冰辩称其没有与被告人林成煣结伙非法经营，且其只接了2次货，不能按照全部缴获卷烟数量认定其犯罪情节特别严重及两被告人的辩护人所提被告人林成煣、孙杰冰应认定为从犯的意见，经查，中山市烟草专卖局出具的《证明》证实两被告人未取得烟草专卖零售许可证；房屋租赁合同及证人梁某2的证言及辨认笔录证实两被告人共同租赁涉案仓库用于存放卷烟；公安机关出具的扣押清单、被告人孙杰冰与林某1、“foreverlove陈”等人微信聊天记录、证人林某1的证言及辨认笔录证实被告人孙杰冰有销售卷烟的行为；被告人林成煣、孙杰冰的供述及辨认笔录均能证实两被告人事前对非法经营卷烟的行为有共谋，虽孙杰冰供述其仅接货2次，但被告人林成煣供述孙杰冰负责管理仓库，其每次拿到货都需要电话告诉孙杰冰，且孙杰冰均在仓库帮助卸货,可见两被告人系共同故意犯罪，应对全案的犯罪结果共同承担责任，现公安机关当场缴获卷烟价值达64万余元，符合刑法关于非法经营罪“情节特别严重”认定标准，且两被告人在共同犯罪过程中作用均积极、主动，不应认定为从犯。综上，被告人孙杰冰及两被告人的辩护人所提的上述辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人孙杰冰及其辩护人提出林成煣是通过其弟弟协助才抓获的，且其还协助办案民警抓获了送货的一名男子，有立功表现的意见，经查，公安机关出具的抓获经过、证人吴某1的证言及辨认笔录及被告人林成煣、孙杰冰的供述证实，被告人孙杰冰于2018年7月12日即被抓获并于次日送看守所羁押，其如实向公安机关供述同案被告人林成煣的犯罪事实，属法律规定的坦白情节。而被告人林成煣系于同年9月11日晚与被告人孙杰冰的母亲到中山了解被告人孙杰冰被抓情况后被其弟弟孙某杰举报后于9月12日凌晨被公安机关抓获归案，可见被告人林成煣被公安机关抓获系被告人孙杰冰家属协助，参照《最高人民法院关于处理自首立功具体问题的意见》第四条关于“犯罪分子亲友为使用犯罪分子立功，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现”的规定，该行为不符合刑法关于立功表现的认定；另其辩称其还协助办案民警抓获了送货的男子吴某1，经查，吴某1的行为并不构成犯罪，且现有证据亦不足以证实吴某1系其协助抓获，亦不属于立功表现。故被告人孙杰冰及其辩护人所提的该点辩解意见理据不足，本院不予采纳。对辩护人所提两被告人是初犯，能如实供述罪行，认罪态度好，在现场缴获的香烟系真烟且尚未销售，属于犯罪未遂的意见，经查属实，对两名被告人及辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。因被告人的家庭情况并非法定或酌定从轻处罚的理由，故对辩护人以两被告人家庭情况困难为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人林成煣、孙杰冰无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。鉴于在被告人林成煣、孙杰冰租赁的仓库内缴获的卷烟尚未进入销售环节，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人林成煣、孙杰冰能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人林成煣、孙杰冰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人林成煣、孙杰冰及其辩护人所提的辩解意见，有理部分，本院予以采纳，其余部分均不予采纳。根据被告人林成煣、孙杰冰的犯罪性质和情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对两名辩护人分别请求对被告人林成煣、孙杰冰判处缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人林成煣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2020年9月11日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人孙杰冰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2020年7月11日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、缴获的红双喜等6个品种香烟6350条及长安牌凌轩小车1辆、汽车牌照共5副、诺基亚手机1台、苹果6PLUS手机2台、苹果7PLUS手机1台、ETC机卡1套、干扰器1个、对讲机1台，予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 钟    春    连人民陪审员 朱华中人民陪审员赵仿贤二〇一九年六月五日书 记 员 关         政