安徽省合肥市瑶海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0102民初694号 原告（被告）：杨远早，男，汉族，1956年12月22日出生，住长丰县。 委托诉讼代理人：王惠红，安徽惠民法律援助维权中心律师。 委托诉讼代理人：董宜斌，安徽惠民法律援助维权中心公职律师。 被告（原告）：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住所地合肥市新站区龙门岭路翠馨居商业****，统一社会信用代码913401001492314218（5-5）。 法定代表人：姚大煌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾梦林，安徽皖大律师事务所律师。 原告（被告）杨远早诉被告（原告）安徽瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称“瑶海建安公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，被告瑶海建安公司不服仲裁裁决，亦在法定期限内向本院提起诉讼，本院于2019年4月9日以（2019）皖0102民初5191号案件立案受理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条之规定，本院对（2019）皖0102民初694号、（2019）皖0102民初5191号两案并案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨远早的委托诉讼代理人董宜斌、被告瑶海建安公司的委托诉讼代理人贾梦林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告（被告）杨远早提出诉讼请求：请求被告支付：1、医疗费用110918元：凭票计算；2、一次性伤残补助金：200000元；8000元*25个月；3、伤残津贴:每月6800元；8000元*85%，领取至死亡之日；4、一次性工伤保险长期待遇1488000元：8000元X〔250?4X(51-35)]个月；5、停工留薪期工资192000元：8000元*24月；6、护理费132600元：（住院护理费39000+停工留薪期护理费93600）；7、生活护理费差额每月支付6400元，至死亡之日：8000元*80%；8、住院伙食补助费7500元：50元*150天；营养费44100元。（50元*365天*2年）；9、交通费：10000元；10、辅助器具费9000元：1800元*5次，轮椅1800元，每五年换一次，计换五次。尿不湿费用33858元（365元*2年*3元*6张）；11、为原告补缴2017年10月至2019年2月社保。 事实与理由：原告2016年10月1日入职被告，从事建筑工作。2017年1月7日在工作时摔伤，月工资8000元，现金发放。经鉴定，劳动功能障碍程度二级，生活自理程度为大部分护理依赖。被告没有依法签订劳动合同，没有购买社会保险。拖欠工资至今。被告的行为违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的请求。 庭审期间原告（被告）杨远早向本院申请撤回其提出的第4项诉讼请求，本院依法予以准许。 被告（原告）瑶海建安公司辩称：1、原告并非是被告招聘的员工，工资也不由被告进行发放，根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办[2011]442号）第59条的规定，原、被告之间并未建立《劳动法》意义上的典型劳动关系，故被告无需承担购买社保的用人单位责任；2、被告已依法为原告受伤所在工地购买了工伤保险，故原告主张的医疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费、辅助器具费等工伤保险待遇应由工伤保险基金赔付，具体赔付数额及年限以经办机构核算为准；3、原告于2017年1月7日受伤，于2017年8月28日被认定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第33条第2款的规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”，原告自定残后开始退出工作岗位，并享受伤残津贴，故其自定残后不再享有停工留薪期工资，原告相应的停工留薪期也应不超过八个月；4、原告未能举证证明其在受伤前一年的平均工资数额为8000元/月，故参照《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》的规定，原告作为初级工(含普工、杂工)，月工资应按全省上年度即2016年度职工年平均工资的80%计算，作为原告享受工伤待遇的本人工资；5、原告共计住院143天，其并未证明在住院期间由两人实际进行了护理，更没有证明需两人护理的必要性，故原告主张的住院期间两人进行护理的费用没有任何事实与法律依据，关于停工留薪期间的护理费原告已经被确认为生活自理程度为大部分护理依赖，按照法律规定，原告依法享有生活护理费，该费用由工伤保险基金进行赔付，原告主张的该费用与生活护理费重合；6、工伤保险待遇中不包含营养费及在统筹地区内治疗的交通费，故原告无权主张该两项费用；7、原告主张的尿不湿费用未提供相应的发票佐证，并且即便存在也不属于被告应承担的工伤保险赔付项目范畴；8、被告合计向原告支付了137000元，该款项扣除被告依法应承担的部分后，多余部分应由原告予以返还。综上，原告的各项诉请没有任何事实与法律依据，恳请法庭依法予以驳回。 原告（被告）瑶海建安公司提出诉讼请求：1、确认原被告之间不存在劳动关系；2、原告不用为被告补缴2017年10月至2018年9月期间的基本医疗保险、不支付停工留薪期间工资96000元、住院护理费39000元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：被告于2016年10月1日进入工地从事建筑工作。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的规定：“建筑施工企业应依法参加工伤保险……对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”。因此，原告基于法律的强制性规定，为没有劳动关系的被告购买了集体工伤保险，案涉的大部分费用均由社保机构赔付。因此，虽然缴纳了工伤保险，但是并不等于原、被告之间建立了劳动关系，本案不是实质意义上用人单位和劳动者之间的劳动关系，被告主张的因劳动关系补缴基本医疗保险和相关赔偿项目不应得到合肥市劳动争议仲裁委员会的支持。同时原告为被告垫付了137000元费用，被告应当在获赔后返还不应当由原告承担的部分费用。 经审理查明：原告（被告）杨远早于2016年10月1日进入被告（原告）瑶海建安公司承建项目工地处从事建筑工作，其工资按每天300元发放，多劳多得，平均月工资标准为8000元，瑶海建安公司为该项目工地购买了农民工工伤保险。2017年1月7日，杨远早于瑶海建安公司承建的合肥市佳源巴黎都市BH2012-12地块2#楼商铺3层凿梁时不慎从活动架上摔下受伤，后被送至医院救治，治疗期间瑶海建安公司已向杨远早先行垫付了相关费用137000元。住院期间产生的医疗费经医疗保险报销后，尚有106611.63元未能支付。2017年2月16日，合肥市包河区人力资源和社会保障局作出包河工认[2017]0107号《认定工伤决定书》，认定意见为：“杨远早同志受到的事故伤害（或患职业病），符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，先予以认定（或视同）工伤”，该决定书载明的杨远早所受伤害的诊断结论为“颈部脊髓损伤、截瘫、脊椎间盘突出、鼻骨骨折、鼻外伤、面部外伤、肋骨骨折”。2017年8月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2017）2613号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，对杨远早所受伤害作出鉴定结论：“……劳动功能障碍程度鉴定为二级”。2018年6月20日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2018）1925号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，对杨远早所受伤害作出鉴定结论：“……生活自理障碍程度鉴定为大部分依赖护理”。2018年6月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2018）342号《因工负伤确认项目结论书》，对杨远早所受伤害作出鉴定结论：“……对申请人（杨远早）提出的配置辅助器具的确认申请，确认意见为予以确认”。因与瑶海建安公司就医疗费及工伤医疗保险待遇赔付发生争议，杨远早向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、请求被申请人支付医疗费用18万元，凭票计算；二、一次性伤残补助金200000元（8000*25个月）；三、伤残津贴每月6800元（8000元*85%），领取至60岁；四、一次性工伤保险长期待遇1488000元（8000元*（250-4*（51-35）个月））；五、停工留薪期工资192000元（8000元*24）；六、住院护理费39000元（150天*130元*2人）；七、生活护理费每月支付6400元，至60岁（8000元*80%）；八、住院伙食补助费7500元（50元*150天），营养费44100元（50元*365天*2）；九、交通费10000元；十、辅助器具费9000元（1800元*5次，轮椅1800元，每五年换次，计换五次），尿不湿费用33858元；十一、为申请人补缴2017年10月至2018年9月社保。2018年12月25日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）合劳人仲字第1659-1号《仲裁裁决书》，裁决：本裁决生效之日起十日内，被申请人为申请人缴纳2017年10月至2018年9月期间的基本医疗保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴纳比例部分的费用由申请人承担。同日另出具（2018）合劳人仲字第1659-2号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的仲裁请求。后杨远早、瑶海建安公司均不服，向本院提起诉讼。 以上事实，有原、被告身份证明、原告杨远早提交的包河工认[2017]0107号《认定工伤决定书》、合劳鉴（2017）2613号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》、合劳鉴（2018）1925号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》、合劳鉴（2018）342号《因工负伤确认项目结论书》、病例材料、《疾病诊断书》、《安徽省医疗住院收费票据》3张、（2018）合劳人仲字第1659-1号《仲裁裁决书》、（2018）合劳人仲字第1659-2号《仲裁裁决书》、被告提交的《税收缴款书》、《工伤待遇支付一览表》及当事人陈述等在卷予以佐证。 本院认为：关于原告（被告）杨远早与被告（原告）安徽建安公司是否存在劳动关系。原告（被告）杨远早遭受的事故伤害虽已经合肥市包河区人力资源和社会保障局认定为工伤，但安徽建安公司按工程项目参保并为建筑工程农民工缴纳工伤保险费系基于相关法规的强制性规定，有关机构所作的工伤认定并非当然确认劳动关系存在之理由。确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，仍应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，以双方之间是否存在劳动法律关系中的从属关系为标准，对是否用工予以考量。此种从属关系的内在表现为：劳动者已加入到用人单位中，成为用人单位的一员并进行工作，用人单位据此有权在劳动中对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度，劳动者与用人单位之间因这种成员身份而存在特殊的从属关系，劳动者应就此种从属关系的存在承担基本的举证责任。已查明杨远早与安徽建安公司并未签订书面劳动合同，庭审中杨远早向本院陈述其进入合肥市佳源巴黎都市BH2012-12地块工作后工资由案外人陶某通过现金方式发放，其工作内容、日常考勤、安全提示工作亦受此人约束与管理，但未能向本院提交证据证明此人系安徽建安公司职工或受安徽建安公司授权处理相关事务，亦未能向本院提交其他证据证明其在劳动期间的工作内容、工作时间受安徽建安公司的管理与支配、其在项目工地所受的工作纪律受安徽建安公司约束，本院不能确定杨远早在涉案工地工作期间的身份符合劳动关系的基本法律特征，不能确认原、被告双方之间存在劳动关系。故本院对原告（被告）杨远早提出的要求被告（原告）安徽建安公司为其补缴2017年10月至2019年2月期间社会保险费的诉请不予支持。 《安徽省实施办法》第三十三条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人雇佣的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用用工主体责任的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”，庭审中安徽建安公司认可涉案建设工程系其承包，主张该工程存在多重转包和分包，但未能在举证期限内向本院提交证据证明以上事实的存在及分包建设单位具有相应资质，应就杨远早所受工伤承担工伤保险责任。另根据《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》第二条规定，建筑企业施工总承包企业所承接的工程项目在签订《建设工程施工合同》后，办理开工手续前，应为在建项目施工工地的所有农民工办理工伤保险；第九条规定，建筑工程施工总承包企业未按规定为农民工参保缴费的，其所承建的项目农民工发生工伤，由建筑工程施工总承包企业承担工伤保险基金应承担的农民工工伤保险待遇责任，由农民工劳动关系所在建筑企业承担用人单位应承担的工伤保险待遇责任。杨远早虽与安徽建安公司之间未建立劳动关系，但安徽建安公司系涉案项目用工主体，为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，可以将劳动关系与工伤责任适当分离，杨远早可就工伤保险责任事项向安徽建安公司主张权利。庭审中安徽建安公司主张其已向社保经办机构为杨远早申请工伤保险赔付，但未能向本院提交证据证明其已就杨远早工伤待遇赔付向有关机构提交了申报材料，截至庭审时杨远早实际仍未能获得有关机构赔付的工伤医疗费及各项工伤待遇赔付，故安徽建安公司应就其拒绝为劳动者申报工伤保险待遇的行为承担法律后果，向杨远早赔付其应得的各项工伤保险待遇。 庭审中杨远早向本院主张其工资标准为每月8000元，安徽建安公司虽非劳动关系中的用人单位，但作为实际用工主体，因实际掌握、保存其直接或转移支付杨远早工资的相关记录而具有证据优势地位，应就杨远早工资的具体数额承担举证责任。庭审中安徽建安公司未能向本院提交证据证明杨远早工资的具体数额，依法应承担举证不能的法律后果，杨远早的工资标准应以其主张的每月8000元的标准确定。根据《安徽省实施办法》第三十条：“下列工伤保险待遇由工伤保险基金支付：（一）工伤医疗费、康复费；（二）住院伙食补助费；（三）伤残辅助器具费；（四）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）一次性工伤医疗补助金；（八）一次性工亡补助金；（九）丧葬补助金；（十）供养亲属抚恤金；（十一）法律、法规、规章规定的其他费用。”根据杨远早向本院提交的合劳鉴（2017）2613号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，杨远早因工伤导致伤残等级为二级，关于杨远早根据《工伤保险条例》应享有的各项工伤保险待遇的具体数额，本院认定如下： 一、医疗费，杨远早向本院主张安徽建安公司应支付医疗费18万元，庭审中杨远早认可在以上医疗费用中社保部门已报销69356.35元，其主张的医疗费数额实为110918.71元，并提交《病例》、《疾病诊断书》及发票予以佐证。经审查，杨远早提交的由合肥市滨湖医院分别于2017年6月26日、2018年1月20日出具的三张医疗费票据中个人应支付金额总计实为106611.59元，本院对以上医疗费的具体数额予以确认。以上工伤医疗费应由安徽建安公司支付； 二、一次性伤残补助金，因杨远早所受伤残等级为二级，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，安徽建安公司应向杨远早支付25个月的工资，总计200000元（8000元/月×25个月）。因安徽建安公司前期已垫付137000元，庭审中向本院主张该项费用应予抵扣，此项主张不违反法律规定，本院予以支持，抵扣后安徽建安公司还需向杨远早支付一次性伤残补助金63000元； 三、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，在工伤职工评定伤残等级后，停发停工留薪期工资，杨远早可有关规定享受伤残津贴。因合肥市劳动能力鉴定委员会已于2017年8月28日对杨远早因工伤导致伤残等级作出鉴定结论，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，应由安徽建安公司自2017年8月29日起以每月6800元为标准（8000元/月×85%）向杨远早支付伤残津贴，直至其达到退休年龄并办理退休手续，其后杨远早可按国家有关规定享受基本养老保险待遇，如基本养老保险待遇低于伤残津贴，由安徽建安公司补足差额； 四、停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”已查明杨远早遭受工伤事故时间为2017年1月7日，其所受伤害为“颈部脊髓损伤、截瘫、脊椎盘突出、鼻骨骨折、鼻外伤、面部外伤、肋骨骨折”，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》S14，杨远早应享有的停工留薪期为12个月。因杨远早未能向本院提交有关证据证明其停工留薪期已经有关机构确认延长，故对其提出的要求支付24个月停工留薪期工资的诉请不予支持。另查明，合肥市劳动能力鉴定委员会已于2017年8月28日对杨远早因工伤导致伤残等级作出鉴定结论，故杨远早应享有的停工留薪期至2017年8月28日截止，安徽建安公司应向杨远早支付2017年1月7日至2017年8月28日期间的停工留薪期工资共计61282.2元（8000元/月×12个月×233天÷365天/年）； 五、住院护理费，根据《安徽省实施办法》第二十九条的规定，职工住院治疗工伤期间需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位按月支付护理费，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。因杨远早未能向本院提交证据证明其住院治疗实际天数及两人护理之依据，故其住院护理费以安徽建安公司庭审中认可的143天，以1人护理为标准进行计算，共计22579.4元（5921.17元/月×80%÷30天/月×143天）； 六、生活护理费，合劳鉴（2018）1925号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》已于2018年6月20日作出杨远早生活自理障碍程度为大部分依赖护理的鉴定结论，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，安徽建安公司应自2018年6月20日起按月向杨远早支付生活护理费2582.8元（6457元/月×40%）。根据《安徽省实施办法》第三十七条第二款之规定，以上生活护理费待遇水平每年7月按照统筹地区上年度职工月平均工资水平进行调整； 七、住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。根据《合肥市人力资源和社会保障局关于实施新的有关问题处理意见的通知》，原告建安公司应向被告支付住院期间的伙食费2860元（20元/天×143天）。杨远早向本院提出的要求支付营养费的诉请无法律依据，本院不予支持； 八、交通费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，因杨远早未能向本院提交证据证明其曾经社保经办机构同意至合肥市之外就医，故本院对其提出的关于交通费的诉请不予支持； 九、辅助器具费及尿不湿费用，合劳鉴（2018）342号《因工负伤确认项目结论书》确认杨远早因工伤需配置辅助器具，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，安徽建安公司应自2018年6月28日起按《安徽省劳动和社会保障厅关于调整工伤职工辅助器具可配置项目和年度定额标准的通知》所规定“15轮椅300元/年”的标准向杨远早支付其所需配置轮椅的费用。杨远早提出的关于尿不湿费用的诉请无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《安徽省实施办法》第二十九条、第三十条、第三十三条、第三十七条第二款、《合肥市建筑业农民工参加工伤保险实施办法》第二条、第九条、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》、《合肥市人力资源和社会保障局关于实施新的有关问题处理意见的通知》、《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》、《安徽省劳动和社会保障厅关于调整工伤职工辅助器具可配置项目和年度定额标准的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）杨远早支付医疗费106611.59元； 二、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）杨远早支付一次性伤残补助金63000元； 三、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司自2017年8月29日起以每月6800元为标准（8000元/月×85%）向原告（被告）杨远早支付伤残津贴，直至其达到退休年龄并办理退休手续。如杨远早达到退休年龄后其基本养老保险待遇低于伤残津贴，由安徽建安公司补足差额； 四、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）杨远早支付停工留薪期工资61282.2元； 五、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）杨远早支付住院护理费22579.4元； 六、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司自2018年6月20日起按月向原告（被告）杨远早支付生活护理费2582.8元，以上生活护理费待遇水平每年7月按照统筹地区上年度职工月平均工资水平进行调整； 七、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）杨远早支付住院期间的伙食费2860元； 八、被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司自2018年6月28日起按300元/年的标准向原告（被告）杨远早支付辅助器具（轮椅）费用； 九、驳回原告（被告）杨远早的其他诉讼请求； 十、驳回被告（原告）合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，免于收取。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 吴 扬 二〇一九年六月十四日 书记员 丁海恩