江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏审三商申字第00279号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：常州市武进五洋纺织机械有限公司。住所地：江苏省常州市武进高新技术产业开发区南区龙跃路*号。法定代表人：王敏其，该公司董事长。委托代理人：徐成伟，江苏常弘律师事务所律师。委托代理人：接云，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：宜兴市艺蝶针织有限公司。住所地：江苏省宜兴市新建镇工业集中区。法定代表人：储国平，该公司董事长。委托代理人：过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。再审申请人常州市武进五洋纺织机械有限公司（以下简称五洋公司）因与被申请人宜兴市艺蝶针织有限公司（以下简称艺蝶公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商终字第0651号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。五洋公司申请再审称：（一）一审鉴定程序违法，鉴定结论不应予以采信。一审法院在未告知五洋公司备选入册的鉴定机构的情况下，直接指定江苏省产品质量监督检验研究院（以下简称省质监院）实施鉴定，剥夺了五洋公司选择鉴定机构的权利。一审法院违法干预鉴定机构独立完成工作，违反相关管理规定。鉴定报告未载明鉴定机构、鉴定专家的资质证书和资格证书。鉴定过程中成品取样只取了20米，违反相关行业标准的规定。送检样品未封存，鉴定结论不具有排他性。鉴定报告存在重大瑕疵和严重错误，不具有合法性。（二）艺碟公司在试用期满后作出了购买的意思表示，且未就质量问题提出异议，应认定设备的质量符合合同约定。一、二审判决对合同约定的成立时间、付款时间、试用期间认定不当，忽视了试用买卖合同的法律特征。艺碟公司付款并同意购买的时间为2011年1月24日，其支付40万元的行为可以证明其对机器的质量无异议，试用期因艺碟公司同意购买而提前结束。综上，五洋公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定申请再审。艺蝶公司提交意见称：（一）鉴定程序合法有效。鉴定之前，省质监院已充分听取五洋公司的意见，并按五洋公司的维修保养方案给予了充分的维护保养时间。鉴定过程公开透明，省质监院先后五次组织双方进行现场查看、交换意见、沟通确认，每次都作了现场备忘录，取样过程由五洋公司员工操作，样品在双方监督下交与鉴定机构，不存在样品未封存的事实。五洋公司对鉴定报告提出的质疑无任何依据，鉴定机构人员已出庭接受质询并回答了五洋公司的问题。（二）艺碟公司多次提出质量异议，案涉机器不存在视为验收合格的情形。艺碟公司向五洋公司支付40万元，是为让五洋公司尽快完成机器的配件更换和调试工作，与是否验收合格无关。质量异议期和试用期是不同的概念，根据合同约定以及合同法的相关规定，艺碟公司在收到机器后2年内有提出质量异议的权利。案涉机器存在严重质量问题，无法达到使用目的，艺碟公司有权解除合同并要求返还货款。综上，请求驳回再审申请。本院审查查明：五洋公司与艺蝶公司于2010年7月28日签订协议1份，约定：1.五洋公司提供1台无缝内衣机（总价83万元，并提供发票），给艺蝶公司作为试验使用，艺蝶公司提供试验用原料、场所、挡车人员和必要的环境条件，并针对机器运作过程中出现的问题提出相应的改进意见和建议。2.试用期三个月，在试验过程中五洋公司可派相关人员到艺蝶公司作必要的培训和学习。3.试用期结束，机器的相关指标性能达到车速550转／分钟左右，并得到艺蝶公司认可后，可直接销售给艺蝶公司。五洋公司保证贾卡针两年内免费更换。艺蝶公司在1个月内支付50%货款，余款满一年时付清。4.如试用达不到要求，五洋公司退回试验用机，但不承担任何由此而给艺蝶公司造成的经济损失，来回运费由五洋公司负责，或更换得到艺蝶公司认可的新机，价格还是按上面执行。5.该机如试用合格后，艺蝶公司提供相应的宣传该机的便利。协议签订后，五洋公司于2010年8月5日交付该台机器。2010年11月9日，双方签署安装调试完工单，艺蝶公司在该完工单上确认：机器外观油漆情况、机器噪声情况为正常，调试人员负责情况为好，电器情况、编织生产情况、成品合格率情况意见为功能改进、输花型太慢、提花针在不用时要释放、一等品率90%左右，编织生产情况为与进口机比一般。在用户合理化建议栏内艺蝶公司签署意见为舌针太簿、针槽板槽太小、层降片太毛、导纱针最好也用进口的。艺蝶公司于2011年1月24日支付给五洋公司货款40万元。2011年11月27日，艺蝶公司向五洋公司发函，函件主要内容为：无缝内衣经编机运转速度相比试机前的速度有所提高，但不稳定，一等品率始终达不到行业的基本标准，其只能用降低速度来减少次品，但是仍远远达不到协议约定的速度。经分析，造成次品的主要原因是贾卡针和贾卡针驱动板存在问题，其先后换了四十多块贾卡驱动板和一百多块贾卡针，但是五洋公司提供的贾卡针都是已经使用过的旧针，与此同时，其还发现了设备上的其它质量问题，需要经常修理。通过前段时间的编织，贾卡针的偏移力明显减小，厚组织的花型无法生产。根据协议，两年内的损坏的贾卡针由五洋公司来免费更换，但是最近两个月五洋公司并未提供全新的贾卡针，导致机器不能正常运转，其多次和五洋公司有关人员进行电话和短信联系，但均未得到有效答复。五洋公司怠于行使义务已使其失去信心继续使用该机器。要贾卡针等问题未得到有效解决之前，其停止支付余款。如果五洋公司在2011年12月5日前不能彻底解决贾卡针的相关问题，则其将解除合同，退回设备，并有权要求返还货款。同年12月10日，艺蝶公司再次向五洋公司发函，函件主要内容为：其曾书面催告五洋公司于2011年12月5日前解决贾卡针等问题，且多次电话联系，要求五洋公司速来处理，可是至今五洋公司未有明确回复。希望五洋公司于2011年12月15日前有个终局的答复，否则，其将依法行使权利。2011年12月23日，艺蝶公司向五洋公司发出解除合同函，函件主要内容为：由于五洋公司迟延且拒不履行合同义务，致使其不能实现合同目的，设备无法使用，损失巨大，为此，其决定从该日起解除合同，并要求五洋公司于2012年1月10日前返还货款40万元，并赔偿实际损失，速派人前来提回设备。2011年12月28日，五洋公司向艺蝶公司发出催款函，主要内容为：艺蝶公司于2010年8月5日到其提机，其也及时为艺蝶公司调试安装并交付使用，在试用期满后，艺蝶公司认可机器质量并付款40万元要求继续履行合同，期间双方一直合作良好。现该机器交付艺蝶公司使用已一年有余，且合同约定的付款期限已过近2个月，要求艺蝶公司严格履行合同，及时付款，如逾期其将采取相应措施以维护自身权益。艺蝶公司提出的更换配件一事，其郑重承诺，在收到艺蝶公司的剩余货款后，将严格按照合同约定履行自身义务。2012年1月12日，艺蝶公司向五洋公司发出催款函，主要内容为：自2011年12月23日向五洋公司函告解除合同，并要求五洋公司于2012年1月10日前返还货款40万元，并提回设备，可五洋公司未有解决问题的方案和计划。特再次催告，五洋公司立即返还货款40万元，并立即派人前来提回设备，否则，将计收银行利息、设备保管款。2012年3月2日，五洋公司诉至宜兴市人民法院，请求判令：1.艺蝶公司继续履行双方于2010年7月28日订立的协议；2.艺蝶公司立即支付货款43万元。艺蝶公司提出反诉，请求判令：1.解除双方于2010年7月28日签订的协议，退回五洋公司向其提供的1台无缝内衣经编机；2.五洋公司返还货款40万元。一审中，艺蝶公司申请对无缝内衣经编机的相关质量问题进行司法鉴定，五洋公司不同意鉴定，一审法院经审查认为艺蝶公司的申请符合相关规定，故指定省省质监院进行鉴定。鉴定期间，省质监院召集艺蝶公司与五洋公司到无缝内衣经编机所在的现场即艺蝶公司内，就鉴定所涉的现场条件、机器维护保养、调试工作等相关事项进行了多次磋商，双方均予以了相应的配合，并就相关鉴定事宜形成了多份会议纪要。2013年7月30日，省质监院出具鉴定报告，鉴定结论为：（一）根据对无缝内衣机部分部件的控制参数检测，所检参数符合制造方的出厂要求。（二）制造方明确无缝内衣机在550r／min车速和现有配置条件下不能编织用户提交的花型款式。（三）无缝内衣机经维保调试后，所加工的坯袜存在破洞等疵点。破洞疵点属于无缝内衣机编织部件存在质量问题所致，破洞疵点（不计紧经、油污横条类疵点）的平均疵点数不符合行业标准规定的应不大于1个／10m的要求。艺蝶公司对鉴定结论没有异议。五洋公司对鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。省质监院派员并会同鉴定专家出庭接受了质询，并提供了相应书面意见，就五洋公司提出的有关资质、统计方法、成品的封存、机器所涉贾卡针等异议，分别发表了相应意见。五洋公司申请重新鉴定，但未能提供足以反驳鉴定报告的证据，故不予准许。宜兴市人民法院判决：一、驳回五洋公司的本诉诉讼请求。二、五洋公司于判决发生法律效力之日起10日内返还艺蝶公司货款40万元。三、五洋公司于判决发生法律效力之日起10日内至艺蝶公司内提取GE296型无缝内衣经编机1台。四、驳回艺蝶公司的其他反诉请求。五洋公司不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉，该院判决：驳回上诉，维持原判。本院认为：（一）关于鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。本案中，艺碟公司一审提出鉴定申请，因双方对案涉设备质量问题存在争议，为查明事实，一审法院同意予以鉴定，但五洋公司明确表示不同意鉴定，双方当事人协商不成，在此情况下，一审法院指定具有鉴定资格的省质监院作为鉴定机构符合上述法律规定。五洋公司在收到法院指定鉴定机构的通知及参与鉴定机构组织的实物勘查、交换意见等过程中亦未对鉴定机构提出异议，故五洋公司主张鉴定程序不合法的意见不能成立。至于五洋公司针对鉴定结论及技术方面提出的问题，省质监院一审中已经出庭接受质询并予以答复，五洋公司未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，且其二审中未提出重新鉴定的申请，故其认为鉴定报告不应采信的理由亦不能成立。（二）关于协议应否解除的问题。因案涉设备需安装调试后才能使用，故一、二审判决认定试用期应从安装调试完工之日即2010年11月9日开始起算并无不当。艺蝶公司在协议约定的试用期内未要求退回试验用机，双方买卖关系成立。但买卖关系的成立，并不表明买受人丧失了质量异议的权利。从安装调试完工单记载内容及双方函件往来情况看，艺蝶公司在安装调试时已提出质量问题，至本案诉讼前，亦就案涉设备的质量问题与五洋公司交涉处理，五洋公司虽派人进行了维修，但未提供证据证明相应质量问题已得到解决。本案一审中已对案涉设备进行了司法鉴定，鉴定结论为该设备在协议所约定的技术数据状态下无法完成相关生产且存在相关质量问题。上述事实表明，艺蝶公司购买的无缝内衣经编机自安装以来一直存在质量问题，经维修后仍无法满足正常生产需要，一、二审判决据此认定艺蝶公司不能实现合同目的，有权要求解除合同有事实和法律依据，并无不当。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持”的规定，五洋公司以艺蝶公司已支付部分货款为由主张艺蝶公司放弃质量异议的理由亦不能成立。综上，五洋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回常州市武进五洋纺织机械有限公司的再审申请。审 判 长 王 军代理审判员 陈 强代理审判员 孙晓琳二〇一四年十月二十八日书 记 员 杨 蕾