山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临民一终字第1916号上诉人（原审被告）临沂正元建筑工程有限公司，住所地：临沂市兰山区临西十三路与解放路交汇处向西1000米。法定代表人刘某某，总经理。委托代理人周伟，男，汉族，1976年9月20日生。被上诉人（原审原告）山东富国生物科技有限公司，住所地：苍山县庄乌镇涌泉村。法定代表人尹某某，总经理。委托代理人韩龙，男，1986年10月5日出生，汉族。委托代理人于扬，女，汉族，1988年5月26日生。上诉人临沂正元建筑工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第5182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年11月20日原告山东富国与被告临沂正元建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，内容：“发包人：山东富国生物科技有限公司承包人：临沂正元建筑工程有限公司。工程概况工程名称：临沂富国生物科技有限公司厂区建设项目；工程地点：苍山县庄坞镇驻地；工程内容：建设、改造及装饰。二、工程承包范围承包范围：土建钢结构及装饰所列施工项目，附承包人承揽工程项目一览表（附件1）。三、合同工期开工日期：2012年11月19日竣工日期：2013年3月20日合同工期总日历天数120天。四、质量标准合格。五、合同价款（优惠后）金额（人民币大写）柒佰万元整￥：700.0000元。十、合同生效合同订立时间：2012年11月20日合同订立地点：临沂。本合同双方约定签字后生效。第二部分专用条款一、词语定义及合同文件1、合同文件及解释顺序合同文件组成及解释顺序：执行通用条款1.2条2、适用法律和法规需要明示的法律、行政法规：《合同法》、《建筑法》、《安全法》、《招投标法》、《建筑工程质量管理条例》。5、承包人工作5.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资质登记和业务范围允许的承包人完成设计文件提交时间：根据实际需要，由双方协定。（2）应提供计划、报表和名称及完成时间：工程开工时提供进度计划，每月底提供计划进度及完成情况。（3）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：执行通用条款。（4）需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，执行通用条款。（5）已完工成成品保护的物殊要求及费用承担：执行通知条款。二、施工组织设计和工期三、质量及验收四、安全施工五、合同价款及支付11、工程款（进度款）支付（1）签定合同2日，乙方安排部分人员及设施进场，甲方首付价款10%计70万元，为备料款。（2）乙方钢结构主要材料到场，并进入施工阶段，车间与土建部施工过半，支付总价款10%计70万元。（3）车间建设及改建项目完成工程量过半，宿舍楼及办公楼砌墙土建部分施工项目过半，甲方支付总价款10%计70万元于乙方。（4）工程竣工前十日内，拨付至合同总价款80%计560万元，经验收后，拨付至合同总价款93%计651万元。（5）属增项工程按施工进度同期支付。六、工程变更。七、竣工验收预结算。发包人：山东富国生物科技有限公司（盖章）法定代表人尹某某承包人：临沂正元建筑工程有限公司（盖章）法定代表人刘玉军。”合同签订后，被告对约定的工程项目进行了施工，因工程款结算等问题双方发生纠纷，原告于2013年9月29日诉至法院。另查明，原告山东富国支付被告临沂正元工程款共计2100000元。庭审中原告提交2013年4月15日其向被告发出的《告知函》、2013年4月20日被告向原告发出的《回复函》，证明原告已向被告发出解除《建设工程合同》的通知，且被告于2013年4月18日收到该通知，合同即时解除，被告请求对已履行部分的工程量进行造价鉴定。还查明，原告山东富国自行委托山东三维建设项目管理有限公司临沂分公司对被告已完成部分的工程进行评估，评估其造价为1544232.22元。被告临沂正元提出异议，要求对其已完工部分的工程量及造价（含工程主体部分、前期拆除改造及工地剩余材料）进行评估。同时原告申请对被告承建的工程进行返工、加固部分的工程造价进行评估。经本院委托，2014年1月23日山东鸿诚建设项目管理有限公司作出鲁鸿建审字（2014）第1024号鉴定意见书，工程造价分别为：（一）7项返工费用鉴定工程造价是：74108.19元；（二）厂区建设项目已完工主体工程鉴定造价是：1565069.54元；（三）前期拆除改造及工地剩余材料（已经现场落实原被告双方无异议部分）鉴定造价是：21417.63元；另外，前期拆除改造及工地剩余材料（被告方举证但原告方存有异议部分）的造价是：194476.81元。上述事实，主要依据建设工程施工合同、鉴定意见书、当事人陈述、庭审笔录等予以证实，相关证据均已收集记录在卷。原审法院认为，原告山东富国与被告临沂正元签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同。原告山东富国支付被告临沂正元2100000元工程款的事实，原、被告均无异议，法院予以确认。对原告要求被告返还原告超额支付的工程款，经鉴定已完工主体工程鉴定造价1565069.54元，故被告临沂正元应返还原告工程款534930.46元。对原告要求被告赔偿给其造成的各项损失，经鉴定涉案工程返工费用工程造价为74108.19元，故被告临沂正元应赔偿原告损失74108.19元。对原告要求被告赔偿的其他损失，无相应的证据予以证实，法院不予支持。对原告要求被告支付工程罚款，因原告单方出具罚款，被告不予认可，亦不符合法律规定，法院不予支持。对被告主张原告应支付前期拆除改造及工地剩余材料款，经鉴定原、被告双方无异议部分造价是21417.63元，故原告应支付被告前期拆除改造及工地剩余材料款21417.63元。对被告方举证的其他前期拆除改造及工地剩余材料，因原告不予认可，且无监理方见证，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告临沂正元建筑工程有限公司返还原告山东富国生物科技有限公司工程款534930.46元；二、被告临沂正元建筑工程有限公司赔偿原告山东富国生物科技有限公司返工费用74108.19元；三、原告山东富国生物科技有限公司支付被告临沂正元建筑工程有限公司前期拆除改造及工地剩余材料款21417.63元；四、驳回原告山东富国生物科技有限公司的其他诉讼请求；上述款项，原、被告应于判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22738元，由原告山东富国生物科技有限公司负担13062元，由被告临沂正元建筑工程有限公司负担9676元。保全费5000元，由被告临沂正元建筑工程有限公司负担。鉴定费31385.91元，由原告山东富国生物科技有限公司负担2000元，由被告临沂正元建筑工程有限公司负担29385.91元。临沂正元建筑工程有限公司不服上述判决，上诉请求撤销临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第5182号民事判决书，并将该案发回重审或依法予以改判，理由是：一、上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》，双方并没有解除合同。二、工程造价司法鉴定意见书的鉴定结果严重不合理。一方面，由于监理方是被上诉人的工作人员，对上诉人的施工工作不认可的部分太多，导致评估结果远远低于实际的工程造价；另一方面，前期拆除烂尾工程、清理施工现场工程利润基本不存在，后期工程才能获利，而评估报告没有再现上述隐形工程，且遗漏了上诉人应当获得的利益。另外，对评估报告中的返工费，我方也不予认可。三、被上诉人在履行合同过程中，存在严重违约行为。被上诉人不按照合同按时拨付工程款，上诉人无法购买施工材料，工人工资不能按时发放。后被上诉人又单方面解除合同，非法扣留上诉人租赁的施工设施，给上诉人造成重大损失。上诉人要求对前期拆除改造及工地剩余价款重新评估。被上诉人山东富国生物科技有限公司辩称：一、一审中我方已经提交了我公司向上诉人发出的《告知函》及上诉人针对此告知函向我公司回复的《回复函》，可以证实我公司发出的解除通知上诉人已收到，上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》自2013年4月18日解除。二、一审中第二次评估是临沂市兰山区人民法院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司作出的，审计程序合法有效。三、依照双方签订合同中关于合同价款与支付部分的约定，被上诉人支付10%工程款是以上诉人在2日内安排部分人员及设施进场为条件，但上诉人未遵循合同约定，签订合同日期为2012年11月20日，直到2012年12月12日才安排相关人员及设施进场。被上诉人不存在违约的情况。相反，由于上诉人的违约行为致使工程不能按时竣工，被上诉人不能按照生产计划投产，额外支付工人工资，此损失应由上诉人承担。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人为证明其主张提交照片一组，证明上诉人在施工中用的设施被被上诉人扣留，造成了上诉人损失。经质证，被上诉人对照片的真实性有异议。被上诉人提交兰陵县人民法院传票一张，证明上诉人就其在被上诉人处的脚手架等施工设施已向兰陵县人民法院另行起诉。上诉人对此表示认可。除一审查明的事实外，二审另查明，上诉人主张被上诉人非法扣留上诉人租赁的施工设施，给上诉人造成了重大损失，上诉人已向兰陵县人民法院另行起诉。上述事实，有当事人陈述、照片、法院传票等证据证实，均已收录在卷。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方是否解除合同；二、第二次审计评估报告是否应当采信；三、被上诉人是否存在严重违约行为；四、被上诉人是否非法扣留上诉人租赁的施工设施，给上诉人造成重大损失。关于第一个焦点问题，本院认为，当事人对合同解除有明确约定且该约定不违反法律禁止性规定的，应视为有效合同条款，双方均应遵守。本案中，上诉人与被上诉人《建设施工合同》“第二部分通用条款44.合同解除”中明确约定合同解除的条件及程序。被上诉人解除合同的条件和程序符合双方合同约定，双方应解除合同。上诉人关于双方并未解除合同的主张不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，上诉人主张工程造价司法鉴定意见书的鉴定结果严重不合理，但未提供足以反驳的相反证据和理由。对上诉人关于该鉴定意见不合理，要求再次重新鉴定的主张，本院不予支持。关于第三个焦点问题，本院认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人并未提供足以证明被上诉人存在严重违约行为的证据。对上诉人关于被上诉人存在严重违约行为的主张，本院不予支持。关于第四个焦点问题，本院认为，由于上诉人已另行起诉，依照“一事不再理”的诉讼原则，本院对上诉人的该项诉讼请求不予裁判。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22738元，由上诉人临沂正元建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹海波审判员  林传鹏审判员  吴淑艳二〇一四年十月三十一日书记员  谢春萍