海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初848号   原告：深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司，统一社会信用代码914601005573993979。   负责人：邓某。   委托诉讼代理人：陈某。   委托诉讼代理人：王某,海南维特律师事务所律师。   被告：吴某，住海南省海口市琼山区。   委托诉讼代理人：唐某，海南威盾律师事务所律师。   原告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司与被告吴某劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈某及王某、被告吴某及其委托诉讼代理人唐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告无须向被告支付赔偿金41999.2元；2.判令原告无须向被告支付休息日加班工资38606.9元；3.判令原告无须向被告支付年休假工资7724元。   事实和理由：一、因被告无故旷工且严重违反公司规章制度，原告合法解除与其之间的劳动合同关系，不应支付双倍赔偿金。原告是一家主要提供客运服务的旅游客运企业，被告自2010年10月26日入职原告处任职驾驶员。因海南特殊的气候环境影响，10月以后形成出车高峰期。按照原告公司内部工作安排，在有出车要求的情况下，原告会以电话通知的形式向公司驾驶员发出派车任务。驾驶员在没有请假的情况下，应当按照公司要求接受派车任务并按时报到出车，如果没有接到公司的派车电话，则驾驶员应处于待命状态。本案中，原告在2017年11月9日到11月12日期间数次向被告发出派车任务，被告均在没有正当理由的情况下予以拒绝，或恶意拒接派车电话，导致公司派车任务无法落实。仅被告在仲裁阶段向美兰仲裁委提交的通话记录就显示在2017年11月9日到11月12日这四天时间，原告通过公司调度员和车队长向被告电话沟通7次，但被告均未接受派车任务。该通话记录与被告的考勤记录、出车记录以及调度日志均相互印证:被告旷工四天。被告的行为符合原告《深圳市运发集团员工奖惩办法》第十八条第1款的规定，原告经工会同意后解除与被告之间的劳动合同关系，符合公司规章制度和法律规定，依法不应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、原告经批准实行不定时工作制，不应向被告支付加班工资。首先，被告所在驾驶员岗位实行不定时工作制。原告在2010年11月9日经海口市人力资源和社会保障局批准（海人社函[2010]1519号），公司驾驶员实行不定时工作制。2017年7月20日，海口市人力资源和社会保障局再次确认我司驾驶员岗位实行不定时工作制。在此期间，被告的岗位、工作职责、工作时间等内容均未发生改变，因此,根据相关法律规定，实行不定时工作制的劳动者无须支付加班工资。其次，被告在仲裁阶段并未举证证明其存在加班的事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应当由被告承担举证不能的不利后果。再次，退一步讲，被告向美兰仲裁委申请仲裁的时间为2018年3月13日，根据仲裁时效的相关规定，原仲裁裁决所能够支持的加班工资也仅限于2017年3月14日-2017年11月13日这期间的加班工资，因此，原仲裁裁决缺乏事实和法律依据。最后，原告秉持以人为本的理念，在公司驾驶员出车期间，均已额外支付“加班工资”和“加班费”作为员工的福利制度，被告不应当另行要求支付费用。三、原告已在工作期间安排被告休年休假，不应当向被告支付年休假工资。首先，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定,被告在原告处任职期间，应当每年享受五天的年休假。原告因工作需要不能安排驾驶员休年休假的，均为其另行安排休假时间，被告的全年休假时间远远多于法定的五天年休假时间。根据相关规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。因此，原告不应当再向被告支付年休假工资。其次，被告要求支付年休假工资的请求由于超过了法定的一年追溯时效而丧失了通过仲裁和诉讼途径获得法律保护的胜诉权，依法不应予以支持。综上，原仲裁裁决缺乏事实和法律依据，恳请法院维护原告合法权益，依法判如所请。   被告吴某辩称，一、原告的行为属于违法解除劳动合同，应该支付经济赔偿金。原告称是被告无故旷工才与被告解除劳动合同，明显是一种恶意解雇行为。原告在诉状中称，其通过公司调度员和车队长向被告打电话沟通7次，但被告均未接受派车任务，属于旷工行为，明显是不实陈述。首先根据原告提交的2017年11月9日、10日、11日、12日的调度日志，我们都可以看到，调度人员备注对被告的工作安排都是叫被告到公司值班，而非是出车。而根据被告提交的通话记录显示，原告联系被告的时间分别为9号的下午2：41，10号的下午5：01，11号的下午4：37，12号的下午5：27，如果真的有出团工作，必然是一大早就给被告安排，为什么都选在下午甚至接近下班的时间恶意叫被告回公司值班？其次，从原告提供的2017年10月、11月的考勤表可以看出，被告在当年10月13日至31日已经连续出团了18天，在11月1日才休息1天，直至11月2日到11月8日期间又连续工作7天。按照我国劳动法的相关规定，应当予以调休。但是原告居然还给被告安排工作，就算是被告真的不服从调度人员的安排，也是合法合理的，因为休息权是劳动者的合法权利。原告非但不给被告安排调休，还恶意地给被告安排工作，甚至将被告开除，明显是违法行为。同时，该考勤表恰恰证明了原告存在安排劳动者加班未支付加班费的行为。二、原告应当向被告支付加班工资。原告称公司的驾驶员岗位实行不定时工作制完全是其单方的违法行为。根据被告提交的与原告签订的两份劳动合同，两份劳动合同第三条“工作时间和休息时间”的内容：甲方实行国家工时制度，乙方每天工作时间不得超过八小时，平均每周工作日不得超过四十小时。甲方因生产经营需要，经与本企业工会和乙方协商后可延长工作时间，但延长工作时间每日（或每月）不得超过国家规定。甲方根据国家有关规定安排乙方休息休假。那么，既然是原告提供的格式合同，相关的条款应当遵照执行。原告虽然在2010年、2017年、2018年向海口市人力资源和社会保障局申请了不定时工作制度的备案，但是在备案前是没有经过工会、也没有与公司的驾驶员协商并变更合同的。此外，被告从2010年10月20日至2017年11月13日期间与原告存在劳动关系，但原告实行不定时工作制度备案的时间段为2010年9月至2011年9月，2017年7月至2019年8月，因此在2011年9月至2017年7月这段期间的加班工资应当支付给被告。最后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，加班工资属于劳动报酬类纠纷，不受知道或应当知道1年的诉讼时效限制。此外，原告在仲裁阶段开庭过程中并没有提出诉讼时效抗辩，故其关于已过诉讼时效的主张不应当予以支持。三、原告声称已在工作期间给被告安排了年休假，陈述明显不实，其应对安排劳动者休年假情况以及已支付未休年假工资承担举证责任，由于其没有进行举证，故应当承担举证不能的后果。1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，被告认为，被告仅需要对应当享有年休假以及每年应享有的法定节假日天数承担举证责任，而原告应当对安排劳动者休年假情况以及已支付未休年休假工资承担举证责任。从原告提供的调度日志、考勤表、驾驶员工资发放表等证据可知，原告是掌握相应的证据的，但原告并没有提供证明已经安排被告休年假的记录，也未提供证据证明其支付了带薪年休假工资，故应当承担举证不利后果。2.根据我国《职工带薪年休假条例》第三条规定，被告的工作只是有淡季旺季之分，不代表被告享受了寒暑假，此外，平时的休息是被告的法定权利，这些都是不带薪的，原告将平时的休假计入带薪年休假，将两者混为一谈，明显是为了逃避法律责任。综上所述，原告的起诉主要是为了拖延诉讼程序，以达到其拒付赔偿款的目的。被告在仲裁生效后一直等待原告有一个明确的处理结果，但原告甚至恶意地不领取裁决书，将本案无限拖延，导致被告在等待期间也丧失了起诉的权利。故希望法院能够驳回原告的诉讼请求，给被告一个公平合理的判决。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的以下证据材料：劳动仲裁裁决书及送达回证、车辆运行调度日志、电话通话详情单、《深圳市运发集团员工奖惩办法》、规章制度培训资料及签名表、公示照片、海口市人力资源和社会保障局批复文件。被告质证对其真实性无异议，本院对上述证据予以采信。原告提交的其他证据：2014年1月～2017年11月考勤表、奖惩单、解除劳动合同通知工会函、《关于解除与吴某同志劳动关系的复函》、《证明》、《解除劳动合同通知书》、《通报》、《情况说明》、驾驶员工资发放表，被告质证对其真实性不予认可，认为原告是在没有通知被告的情形下单方出具。本院经审查，认为该证据是原告在经营管理中作出的管理性材料，被告并无相反证据否定其真实性，故对证据形式的真实性予以确认。   被告提交的以下证据：《劳动合同书》、《基本医疗个人账户全部划账清单》、《基本养老保险个人账户对账表》、中国农业银行银行卡交易明细清单及已销户活期账户明细清单、《解除劳动合同通知书》、电话通话详情单、结算单、《劳动保障监察告知书》，原告质证对其真实性无异议。本院对上述证据的真实性予以确认。被告提交的《关于驾驶员工资结构的通知》及新闻报道为复印件，未提交原件核对，原告对其真实性提出异议，本院对该证据的真实性不予认定。被告提交书面证言，但证人未到庭陈述，本院对该书面证言不予采信。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   原告吴某于2010年10月20日入职被告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司工作，工作岗位为驾驶员。双方分别于2010年10月20日及2013年10月20日签订两份《劳动合同书》，第二份合同约定的劳动合同期限至2016年10月19日止。合同期限届满后，双方的劳动关系仍存续。被告任职期间，其工作任务主要是接受公司安排出车，原告值班调度人员提前一天通知被告等驾驶员出车或来公司值班，驾驶员如无出车和值班任务则在家休息。2017年11月2日～8日，被告正常出车，于9日到公司，下午15时后离开。当月10～12日，原告未给被告安排出车任务，被告也未到公司。原告制作的考勤表中登记被告在2017年11月10～12日为旷工。原告认为被告不服从调度安排、不接电话、连续旷工3天，违反《深圳市运发集团员工奖惩办法》第六章第十八条第1项的规定，于2017年11月13日向公司工会发函就解除与被告的劳动合同征询意见。原告的工会委员会于当日复函同意原告依据规定解除与被告的劳动关系。2017年11月13日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以被告违反公司规定为由决定从2017年11月13日起解除双方签订的劳动合同。双方的劳动关系至此终止。   被告于2017年11月30日向海口市美兰区劳动保障监察大队投诉原告未支付经济补偿金问题，该队作出《劳动保障监察告知书》，建议被告申请劳动仲裁。被告作为申请人，以原告为被申请人，于2018年3月13日向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金41999.2元并出具符合客观事实的解除劳动合同证明；二、裁决被申请人向申请人支付2016年10月20日至2017年10月19日未签订书面劳动合同共11个月二倍工资的差额，共计33599.38元；三、裁决被申请人向申请人退还工作押金5000元及所产生的利息1821元，共计6821元；四、裁决被申请人支付申请人2010年10月20日至2017年11月13日期间共300天周末及节假日的休息日加班工资，共计38606.9元；五、裁决被申请人向申请人支付自2010年10月20日起至2017年11月13日止应休未休年休假加班工资报酬9008.28元；六、裁决被申请人向申请人支付自2013年4月1日至2017年10月31日期间每年4月1日至10月31日期间的出车高温津贴3000元；七、裁决被申请人向申请人支付7年多以来申请人自费清洗车辆清洁车辆的费用共计16800元；八、裁决被申请人补缴申请人在职期间2013年以前的住房公积金。该仲裁委于2018年10月31日作出海美劳人仲裁字[2018]第217号仲裁裁决，裁决内容：一、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付赔偿金41999.2元；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人出具解除劳动关系证明；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人返还押金5000元；四、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付休息日加班工资38606.9元；五、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人支付应休未休年休假工资7724元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。   另查：（一）海口市人力资源和社会保障局于2010年11月9日向被告作出《关于深圳市长途汽车客运公司海南分公司部分岗位实行不定时工作制的答复》，同意原告方驾驶员实行不定时工作制（有效期2011年9月）。2017年7月20日，该局作出《关于深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司实行特殊工时工作制的批复》，同意原告方驾驶员岗位实行不定时工作制（有效期自2017年7月20日至2018年7月19日）。2018年8月31日，该局作出《关于深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司实行特殊工时工作制的批复》，同意原告方驾驶员岗位实行不定时工作制（有效期自2018年8月31日至2019年8月30日）。   （二）被告所属集团颁布的《深圳市运发集团员工奖惩办法》第六章第十八条第1项规定：员工有下列严重违反公司规章制度的情形之一者，予以解除劳动合同1.无正当理由连续旷工超过3天以上，或全年累计旷工达10天以上者。被告将上述“办法”张贴公示，原告入职后已参加相关规章制度的培训学习。   （三）被告离职前12个月的月平均工资为2799.95元，双方认可按该工资标准计算被告在职期间的休息日加班工资和年休假工资。   （四）庭审中，原告陈述：公司主要是接旅游团业务，淡季、旺季差别明显，每年的11月～次年3月旺季期间公司尽量保证驾驶员平均每月休息5天，其余淡季期间驾驶员每月有10～20天在家休息。被告认可业务有旅游淡季与旺季区别，但对于法庭询问其对原告上述陈述的意见时，其不回答。   被告明确其要求的休息日加班工资相应时间段为2010年10月20日～2017年11月13日期间，该期间被告每周仅休息1天，每月休息4天，按照法律规定应当每月休息8天，该期间内被告共计有300天未能休息，主张的是这300天未能休息的加班工资；未休年休假工资的时间段为其任职期间。   对于双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：   一、电话通话详情单确实显示原告方工作人员与被告拨打电话的记录，对于双方在2017年11月8～11日有拨打电话的事实本院予以认定。但是该详情单并没有显示双方的通话内容，原告未举证证明其已提前一天通知被告出车或者到公司值班，基于原告作为用人单位管理优势地位的举证优势，应由原告承担举证不能的法律后果。故本院对原告主张的其已电话提前通知原告于2017年11月9～12日到公司值班的意见不予认定。   二、原告主张其在2014年6～8月安排被告休年休假5天，但未举证证明，且未能明确其安排被告休年休假的具体时间，而被告否认其在任职期间休年休假，因此，根据举证责任的分配原则，本院认定原告在劳动关系存续期间未安排被告休年休假。   本院认为，一、原告与被告签订书面劳动合同，被告于2010年10月20日入职原告处，于2017年11月13日被原告辞退，双方自2010年10月20日至2017年11月13日期间存在劳动关系。   二、关于解除劳动合同和支付赔偿金的问题。被告在2017年11月10～12日确实没有出车或者到公司值班，原告主张被告在该期间没有服从公司调度安排、拒绝到公司值班。本院因原告未举证证实其已有效通知被告到公司值班而不认定该事实存在，被告作为驾驶员主要工作任务是驾驶车辆，平时的工作状态是无出车或值班任务则在家休息待命，原告认定被告拒绝原告的工作安排构成旷工缺乏事实依据。故原告适用《深圳市运发集团员工奖惩办法》第六章第十八条第1项规定解除与被告的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金41999.2元（2799.95元×7.5×2倍）。   三、关于休息日加班工资问题。不定时工时制是一种因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制，而直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。原告经报劳动行政部门审批同意驾驶员岗位在2010年10月～2011年9月、2017年7月20日～2018年7月19日、2018年8月31日～2019年8月30日期间实行不定时工时工作制。被告请求2010年10月20日～2017年11月13日期间的休息日加班工资，经审批实行不定时工时制的时段，被告无证据证明原告超过法律法规规定的总工作时间和总工作量安排其工作，不应计付休息日加班工资。扣除上述实行不定时工时制的时段，尚有2011年10月～2017年7月19日因未见获得劳动行政部门审批同意实行不定时工时制，应按标准工时制执行。原告提供了2014年1月～2017年7月18日的考勤表，该时段共185周，按照劳动法律法规关于标准工时制每周休息2天的规定，被告应享有休息日370天，根据原告提供的考勤表，经核查被告在该时段休息日累计已超过370天，不应再要求休息日加班工资。2011年10月～2013年12月原告未提供考勤表，属于原告作为用人单位管理掌握而未提供材料的情形，应按被告主张的每周休息1天来认定，该时段共计117周，即被告少休息117天。即被告在以标准工时制计算工作日的2011年10月～2017年7月19日期间，被告在休息日加班117天，原告应当支付被告休息日加班工资。双方均同意按被告离职前12个月的月平均工资2799.95元作为计算休息日加班工资的标准，可予照准。原告应支付被告休息日加班工资30123.6元（2799.95元/月÷21.75天×117天×200%）。   四、关于年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》规定职工享有带薪年休假，即使被告所在岗位实行不定时工时制，根据劳动法律法规的规定，原告应当合理安排员工休年休假，不应以旅游市场淡季驾驶员出车任务少而以休息时间替代享受年休假。原告在被告在职期间未安排被告休年休假，对被告应休而未休的年休假天数，原告应支付被告年休假工资报酬。双方均同意按被告离职前12个月的月平均工资2799.95元作为计算年休假工资的标准，可予照准。被告于2010年10月20日入职，工作满一年后即2011年10月20日开始享受年休假。具体计算被告享受的年休假为:2011年1天（73÷365×5=1天），2012年～2016年每年各为5天，2017年4天（317÷365×5≈4.3天），则被告任职期间应休年休假30天，计算得出被告应得未休年休假工资报酬为7724元[2799.95元/月÷21.75天×30天×（300%－100%）]。   至于原告主张被告请求的休息日加班工资和未休年休假工资已超过仲裁时效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，双方的劳动关系于2017年11月13日解除，被告于2018年3月13日提起劳动争议仲裁申请，提出休息日加班工资和未休年休假工资的请求，并未超过一年的仲裁时效。故本院对原告的该意见不予采纳。   五、仲裁裁决原告须为被告出具解除劳动关系证明并返还押金5000元，双方均未就此裁决内容起诉，视为同意该项裁决，本院予以照准。   综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、原告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴某出具解除劳动关系证明；   二、原告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴某退还押金5000元；   三、原告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴某支付违法解除劳动合同赔偿金41999.2元；   四、原告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴某支付休息日加班工资30123.6元；   五、原告深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴某支付未休年休假工资报酬7724元；   六、驳回深圳市长途汽车客运有限公司海南分公司的部分诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 吴小亮   人民陪审员 吴崎霞   人民陪审员 李宛霞     二O一九年六月二十八日   书记员 周 妤   书记员 郑惠丹   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国劳动法》   第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：   ……   （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；   ……   第四十五条国家实行带薪年休假制度。   劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。   《中华人民共和国劳动合同法》   第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》   第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《职工带薪年休假条例》   第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。   年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。   单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。