广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终698号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫泽喜，男，1968年3月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区贵港市港南区************。因犯非法持有毒品罪于2013年10月14日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，2015年2月13日刑满释放。因本案于2018年3月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）陶少逢，女，1981年6月22日出生，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广东省清远市清新区*************。因本案于2018年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人陈福、汤祯华，广东正肯律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人莫泽喜犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人陶少逢犯非法持有毒品罪一案，于2019年5月8日作出（2018）粤0605刑初2277号刑事判决。原审被告人莫泽喜、陶少逢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年3月14日，被告人莫泽喜驾驶一辆车牌为粤A*****的黑色本田小汽车，运载、携带毒品到广州市和佛山市。同日16时许，莫泽喜驾车从广州市行驶至佛山市南海区大沥镇黄岐执勤点时被民警查获。民警在其车驾驶室座椅下起获一大包白色晶体[物证编号（下同）AJ46677]，并在该包白色晶体的包装袋上提取到指印一枚；在其上衣左侧内衣袋起获一小包浅黄色粉末（AJ46748）和一小包白色晶体（AJ46745）。经称重、鉴定，白色晶体一大包（AJ46677）净重989.9克，检出氯胺酮成分，含量为12.5g/100g；白色晶体一小包（AJ46745）净重0.8克，检出氯胺酮成分；浅黄色粉末（AJ46748）净重1.9克，检出海洛因成分；上述提取的指印一枚与莫泽喜的左手拇指指印为同一人所留。同月15日21时许，民警到被告人莫泽喜、陶少逢共同居住的清远市清新区**********************检查，陶少逢按照事前与莫泽喜的约定将保管在房内的其中两大包毒品和疑似制毒原料倾倒至厕所洗手盆、蹲厕内，毁灭罪证，逃避法律制裁，后被抓获。民警在该房内查获涉毒工具搅拌器、加热器、酒精灯、滴定管、烧杯、天平秤、砝码盒、锡纸盒和大量疑似毒品、制毒原料以及剃须刀、牙刷、枕头套、烟头等物品一批。上述涉毒工具和疑似毒品、制毒原料由莫泽喜带回放置于某某室,由两被告人予以保管。经称量、鉴定，从公卫洗手盆处起获的白色晶体一批（AJ45792），重105.9克，去除水分后净重65.1克，从次卧（小孩房）的一个黑色袋子内起获的白色晶体（AJ45783），净重48.4克，均检出磺胺成分；从客房（杂物房）起获的褐色液体3瓶（AJ46746、AJ46743、AJ46744），净重共874毫升，均检出甲基苯丙胺成分；从公卫蹲便器槽内起获的白色粉末一批（AJ45791），重1117.7克，去除水分后净重711.5克，检出甲基苯丙胺成分，去除水分前含量为0.19g/100g；从公卫蹲便器下水道内提取的液体（AJ45790），检出甲基苯丙胺成分；从客房（杂物房）衣柜起获的白色晶体（AJ45784）净重427.6克，检出氯胺酮成分，含量为7.3g/100g；从客房（杂物房）衣柜起获的黄色晶体（AJ45782）净重29.1克，检出氯胺酮成分；从客房（杂物房）衣柜起获的白色晶体一包（AJ45789），净重231.3克，检出N-苄基异丙胺成分；莫泽喜唾液基因座的STR分型与上述某某室内的部分枕头套剪片、牙刷、烟头的STR分型相同；从陶少逢指甲检出N-苄基异丙胺、甲基苯丙胺成分。另外，民警从被告人莫泽喜处扣押了粤A*****号小汽车一辆、手机一台，从被告人陶少逢处扣押了手机一台。原审判决认定上述事实的证据有：抓获、查获经过，搜查笔录、扣押清单、说明，现场勘查笔录及现场照片，称重、取样笔录及视频、照片，电子数据检查工作记录、微信聊天记录、手机电子数据，检验报告，手印鉴定书，法庭科学DNA鉴定书，抓获、搜查视频，审讯录音录像等视听资料，被告人莫泽喜在侦查阶段的供述及辨认、指认材料，被告人陶少逢在侦查阶段的供述及辨认、指认材料。原审法院认为，被告人莫泽喜运输毒品氯胺酮、海洛因数量大，其行为已构成运输毒品罪；被告人莫泽喜、陶少逢非法持有毒品甲基苯丙胺、氯胺酮数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪。莫泽喜曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之运输毒品罪和非法持有毒品罪，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。在非法持有毒品共同犯罪中，莫泽喜起主要作用，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；陶少逢起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。莫泽喜基本如实供述其主要罪行，陶少逢如实供述部分犯罪事实，依法分别从轻处罚。鉴于两被告人非法持有的部分毒品含量偏低，量刑时予以考虑。被告人莫泽喜在判决宣告以前犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条第一、三款以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决:一、被告人莫泽喜犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十五万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十五万元和罚金人民币七万元。二、被告人陶少逢犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、扣押的粤A*****号小汽车一辆、手机两台，分别发还予权属人。宣判后，上诉人莫泽喜提出如下上诉意见：从其驾驶的小汽车上起获的毒品含量低，属于制毒原料，其应构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪；从其家中搜出的毒品数量少且为非成品，原审判决认定其非法持有毒品数量大没有事实依据；原判量刑过重，其家中有孩子需要照顾；从其家中搜出的毒品属于其本人，陶少逢不构成非法持有毒品罪。上诉人陶少逢上诉及其辩护人辩护提出：原判认定事实不清、定性错误，对陶少逢量刑过重，陶少逢的行为应构成帮助毁灭证据罪而非非法持有毒品罪。经审理查明，原审判决认定上诉人莫泽喜犯运输毒品罪、非法持有毒品罪，上诉人陶少逢犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。对于上诉人莫泽喜提出从其驾驶的小汽车上起获的毒品含量低，属于制毒原料，其应构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪的意见，经查，抓获经过，搜查笔录，扣押清单，称量、取样笔录及视频、照片，检验报告等证据证实，公安机关从上诉人莫泽喜身上及其驾驶的粤A*****号黑色本田小汽车搜出疑是毒品的物品三包，经称重、鉴定，其中一包（AL46677）净重989.9克，检出氯胺酮成分，含量为12.5g/100g；另一包（AJ46745）净重0.8克，检出氯胺酮成分；第三包（AJ46748）净重1.9克，检出海洛因成分。综上，从上诉人莫泽喜身上及其驾驶的小汽车上查获的为毒品而非制毒原料，莫泽喜在驾驶小汽车运输毒品的过程中被查获，其行为应构成运输毒品罪，该点上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人莫泽喜提出从其家中搜出的毒品数量少且为非成品，原审判决认定其非法持有毒品数量大没有事实依据的意见，经查，公安机关从莫泽喜、陶少逢共同居住的某某m室的客房（杂物房）起获的褐色液体3瓶，净重874毫升，均检出甲基苯丙胺成分；从公卫蹲便器槽内起获的白色粉末一批，净重1117.7克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.19g/100g；从客房（杂物房）衣柜共起获白色晶体三包，其中一包净重427.6克检出氯胺酮成分，含量为7.3g/100g，另一包净重29.1克，亦检出氯胺酮成分；第三包净重231.3克，检出N-苄基异丙胺成分。综上，从上诉人莫泽喜家中搜出的毒品数量大，原判认定莫泽喜非法持有毒品数量大的事实清楚、证据确实、充分，该点上诉意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人莫泽喜提出原判量刑过重，其家中有孩子需要照顾的上诉意见，经查，上诉人莫泽喜属累犯和毒品再犯，原判结合上诉人莫泽喜的犯罪事实、情节及在共同犯罪中所起的作用等对其定罪量刑，所处刑罚适当，至于其家庭情况并非法定的从轻或减轻处罚情节，该上诉意见缺乏法律依据，不予采纳。关于上诉人莫泽喜、上诉人陶少逢及其辩护人提出陶少逢不构成非法持有毒品罪，原判量刑过重的上诉意见，经查，陶少逢与莫泽喜的微信聊天记录截图、二上诉人在侦查阶段的供述、检验报告、抓获、搜查视频等证据证实，上诉人陶少逢作为涉案房屋的所有权人和共同的使用人，其不仅知道莫泽喜在该房屋内存放毒品，且随时能够接触涉案毒品，毁灭毒品罪证，对涉案毒品具有一定的控制、支配权，故陶少逢的行为应构成非法持有毒品罪。原判结合上诉人陶少逢的犯罪事实、情节、认罪态度及在共同犯罪中所起的作用等对其定罪量刑，所处刑罚适当，该上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人莫泽喜运输毒品数量大，其行为已构成运输毒品罪；上诉人莫泽喜、陶少逢非法持有毒品甲基苯丙胺、氯胺酮数量大，其行为均已构成非法持有毒品罪。上诉人莫泽喜曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。在非法持有毒品共同犯罪中，莫泽喜起主要作用，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；陶少逢起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。莫泽喜基本如实供述其主要罪行，陶少逢如实供述部分犯罪事实，依法分别从轻处罚。鉴于二上诉人非法持有的部分毒品含量偏低，量刑时予以考虑。莫泽喜在判决宣告以前犯数罪，依法实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蔡大宇审 判 员 李寿桥审 判 员 李莎莎二〇一九年六月十七日法官助理 周朋飞书 记 员 李于蓝书 记 员 刘慧萍附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。