广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终663号上诉人（原审被告）：茂名石化医院。法定代表人：官瑞忠，董事长。委托诉讼代理人：张培，北京市中喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李可上，男。被上诉人（原审原告）：林艳麟，男。被上诉人（原审原告）：许洁松，女。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨金文，广东持平律师事务所律师。上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴彩发，广东持平律师事务所律师。上诉人茂名石化医院因与被上诉人林艳麟、许洁松医疗损害责任纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茂名石化医院上诉请求：1.撤销（2016）粤0902民初132号民事判决，依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由林艳麟、许洁松承担。事实和理由：一、云浮医损鉴[2016]第XX号医疗损害司法鉴定意见书中对茂名石化医院是否存在过错事实审查不清，认定茂名石化医院存在过错是导致患儿死亡的主要原因属于认定事实错误。1.茂名石化医院接诊患儿的医务人员不存在超范围执业情况。接诊患儿的林某1医师执业范围是儿科专业，茂名石化医院医务人员不存在超范围执业情况。云浮市医学会作为专业鉴定医疗损害责任的机构，在收到茂名石化医院提供鉴定资料后，对于部分资料复印件存在不清晰的情况，其出于尽责角度应要求茂名石化医院补充提供清晰文本，但参与鉴定人员并未提出此要求，而是在明知不清晰情况下任意猜测林某1医师的执业范围为内科并出具医疗损害司法鉴定意见书，是明显的认定错误。2.云浮医损鉴[2016]第XX号医疗损害司法鉴定意见书中描述“发现无医方派救护车至患方家中接诊患儿”不是事实。林艳麟、许洁松在其提交的《民事起诉状》中明确“林俊在2015年9月25日22时59分因出现呼吸困难，由茂名石化医院120车接回东院儿科”，说明茂名石化医院于接诊当日指派了专业救护车及医护人员到林艳麟、许洁松家中接诊患儿，并及时送往医院。而云浮鉴定书中鉴定人员罔顾事实，作出“发现无医方派救护车至患方家中接诊患儿”的认定，从而认定茂名石化医院“院前抢救不规范”，显然是认定错误。3.云浮医损鉴[2016]第XX号医疗损害司法鉴定意见书以茂名石化医院医师超执业范围接诊为大前提，认定茂名石化医院违反诊疗规范治疗情形，属于认定错误。茂名石化医院医师不存在不按规范治疗情形。中山大学法医鉴定中心于2015年11月26日作出的《鉴定意见书》中检验结果显示“喉腔及气管内未见异物”，而患儿闻及痰鸣音等症状，实为支气管肺炎。为患儿接诊医师是专业儿科医师，其对患儿病情的判断准确，采取吸痰、血氧饱和度监测措施正确。专业儿科医师可根据其专业判断是否需要手术取出异物，在无必要手术情况下，医师当然选择对患者影响最小的方式进行处理。患儿喉腔、气管在接诊医师处理后已无异物，虽然接诊医师上级医师未能及时查看患儿，耳鼻喉科未能及时会诊，并不能造成患儿因异物导致呼吸困难的症状。接诊医师根据其专业判断，已经做出正确、及时处理。茂名石化医院无延误治疗情形。茂名石化医院医治患儿中不存在补液量过大，滴速过快，利巴韦林注射液超剂量使用情形。患儿补液量、滴速适当。患儿入院后紧急给予12mg注射用盐酸氨溴索、100ml的5%葡萄糖注射液及1支水溶性维生素、100ml的5%葡萄糖注射液补液，促进患儿排痰及补充维生素，并无不当。患儿入院后出现支气管肺炎症状，医师采用O.lg利巴韦林、100ml的5%葡萄糖注射液抗病毒补液治疗，并无不当，亦符合利巴韦林注射液的说明书中的要求。虽然2015年9月26日当天，患儿2次注射利巴韦林补液，但两次注射间隔9个小时，且是针对不同病症使用。虽然使用了超出按照说明书计算患儿应使用剂量，但针对不同病症及发生时间，应采取必要的治疗。4.病历书写不规范，不是导致患儿死亡的原因。二、患儿死亡的原因，是由于其自身病情所导致。三、鉴定人员是否具备鉴定资格无法查实，导致患者死亡原因审查不清，云浮医损鉴[2016]第XX号医疗损害司法鉴定意见书结论明显依据不足。林艳麟、许洁松辩称：一、对于医护人员执业范围情况，茂名石化医院作为专业的医疗机构，知道医护人员执业范围的重要性，但其依然提供模糊不清的执业证给鉴定机构，明显存在作假或者其他非法逃避责任的情形，因此应当承担举证不能的不利后果。二、茂名石化医院提供给鉴定机构的病历资料对于每一步的诊疗过程都应做详细记载，但其提供给鉴定机构的病历资料中没有记载该项记录，是否是茂名石化医院在逃避责任，很值得怀疑，其也应当承担举证不能的不利后果。三、本案的医疗损害鉴定完全符合法律规定。鉴定机构是双方在法院主持下进行共同委托，同时针对双方提供鉴定的材料，一审法院多次组织开庭质证才移送鉴定机构，对于鉴定材料的规定及移送都符合法律规定，在鉴定过程中，鉴定机构也组织双方进行抽取鉴定专家，召开听证会，所有的鉴定程序都符合法律规定，该鉴定书也是根据双方所提供的病历资料作出的，具备充足的法律依据。四、本案造成患儿死亡的根本原因是茂名石化医院医护人员不重视患儿伤情，不及时诊断治疗，漏诊误诊，发现病情恶化也没有进一步处理，且抢救非常不力，最终导致患儿死亡。林艳麟、许洁松向一审法院起诉请求：1.判令茂名石化医院向林艳麟、许洁松赔偿753988元；2.本案诉讼费用由茂名石化医院承担。一审法院认定事实：林艳麟与许洁松为夫妻关系，其二人的儿子林某于2013年6月6日出生，均为非农业户口。林某于2015年9月25日在家中进食小块雪梨约3至5分钟后，并进食水质物出现呛咳，伴呼吸困难，牙关紧闭，但意识清醒，无四肢强直抖动。家属即予触叩喉部，林某呕吐出淡黄色浓粘痰，呼吸情况有缓解，过程约5分钟。遂通知茂名石化医院救护车于22时38分接回医院，门诊即予吸痰、吸氧等处理，吸出黄白色浓粘痰，随后办理入院治疗。入院初步诊断为：1.异物吸入性窒息；2.急性上呼吸道感染。入院后完善相关检查，予抗感染、祛痰、退热等处理。9月26日，林某精神尚可，有痰，未能咳出，咽峡部可见数颗疱疹。医生考虑诊断为“异物吸入性窒息、疱疹性咽峡炎”，予阿奇霉素抗感染、利巴韦林抗病毒、祛痰、补液等对症治疗。因林某有异物吸入窒息史，未能排除引起肺部炎症及脑部疾病可能，建议行胸片及头颅CT检查，密切观察林某精神状况、生命体征等情况。胸片提示心肺未见异常。12时40分护理记录R25次/分,12时46分予电动吸痰，吸出白色泡沫痰，量约0.5m1。约13时林某突然出现呻吟、口吐泡沫，精神困倦，无抽搐，无呕吐，血压饱和度监测降至85%-88%之间，考虑口腔分泌物及痰液过多阻塞引起，即予吸痰、吸氧处理，约数分钟后林某无口吐泡沫，低流量吸氧下血氧饱和度监测为93%以上。查体：T37℃，P135次/分，R38次/分，精神疲倦，咽充血明显，咽峡部可见数颗疱疹，呼吸促，双肺呼吸音粗，可闻及痰鸣音，心音有力，律齐，腹部稍胀气，余查体无特殊。并予开塞露通便，解出2颗粒状硬便。约14时林某喉部痰鸣，突发面色发绀，口吐泡沫，不省人事，无抽搐，无发热，血氧饱和度降至70%左右，查体呼吸心跳停止，即予吸痰，呼吸囊加压吸氧，气管插管成功，胸外心脏按压，予建立静脉通道，静脉推注“1:10000上腺素、5%碳酸氢钠”等抢救治疗。14时20分左右林某曾有心率50-60次/分，呼吸8-10次/分，继续予呼吸囊加压吸氧、胸外心脏按压，静脉继续用“1:10000上腺素、5%碳酸氢钠”等抢救治疗，并予“2:1液”静脉输注治疗。但之后林某心跳呼吸再次停止。约15时30分请茂名市人民医院、茂名市中医院、茂名市妇幼保健院儿科、新生儿科及ICU科专家会诊参加抢救，结合病史、体查及辅助检查结果，考虑诊断:1.心跳呼吸骤停:2.异物吸入性窒息:3.遗传代谢病待排:4.疱疹性咽峡炎:5.重症手足口病待排。予持续抢救约2小时后林某心跳呼吸仍无法恢复，于16时宣布临床死亡。为明确林某的死亡原因，2015年10月1日，林艳麟、许洁松双方共同委托中山大学法医鉴定中心进行尸检。检验结果：内部检验：咽喉粘膜呈淡红色，喉头水肿(符合抢救时气管插管所致)，喉腔及气管内未见异物。2015年11月26日中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见示：林某符合因患支气管肺炎、肺出血致急性呼吸功能障碍死亡。林艳麟、许洁松为此支付了鉴定费6000元及邮寄费15元。后林艳麟、许洁松、茂名石化医院双方就赔偿问题产生纠纷，林艳麟、许洁松于2016年1月19日向一审法院提起诉讼，双方致成纠纷。案件审理过程中，一审法院根据林艳麟、许洁松的申请委托云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室就茂名石化医院对林某的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否有因果关系及参与度等进行司法鉴定。2017年11月15日，该中心作出云浮医损鉴[2016]第XX号医疗损害司法鉴定意见书，认为接诊医生林某1超范围执业，在林某有明确的异物吸入窒息史的情况下，医方未能按异物吸入相关规范对林某进行抢救，未予以心电监护，也未请五官科等科室对林某进行检查，以致未能及时排查呼吸道是否仍有异物；另外，虽然医方有电话请示上级医师，但上级医师未能及时查看林某；同时，对药物的使用也存在不当；林某入院后查血气分析提示呼吸衰竭，医方考虑其为静脉血所致，但却未进行复查以明确，且在凝血四检查结果有异常时也未进行复查；另外，林某于9月26日9时40分病程记录中记载林某查体咽峡部见数粒疱疹，考虑手足口病，却未进一步行相关检查以明确诊断；但林某病情发展迅速也给诊断带来一定困难；专家组经分析认为医方的医疗过错在一定程度上延误了患儿的治疗，致使患儿病情进一步加重，是导致患儿死亡的主要因素；林某自身的病情也与其死亡有一定的因果关系，遂认定茂名石化医院及其医务人员在对患儿林某的诊疗过程中违反有关法律法规、诊疗常规及规范，存在过错；其过错与患儿的死亡有一定的因果关系；根据《侵权责任法》的相关规定，本医案构成医疗损害，茂名石化医院的医疗过错在患儿的损害后果中的原因力大小为：主要因素。林艳麟、许洁松为该鉴定支付了鉴定费3500元。2018年11月19日，茂名石化医院向一审法院提交《医疗损害重新鉴定申请书》，认为林某1医生执业范围为儿科专业，鉴定意见认为林某1超范围执业错误，鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定。一审法院查核茂名石化医院提供的林某1医生的执业证复印件，发现该复印件上执业范围存在文字缺失，仅显示“科专业”。茂名石化医院提供茂名市卫生和计划生育局打印的林某1的信息页面，显示林某1的执业范围为“儿科专业”，批准时间为2015年6月15日。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室云浮医损鉴[2016]第XX号医疗损害司法鉴定意见书的认定，茂名石化医院的医疗过错对林某的死亡损害后果的原因力为主要因素。茂名石化医院不服该鉴定意见，申请重新鉴定。一审法院认为，当事人申请重新鉴定，应当符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，根据该规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，茂名石化医院提供的林某1医生的执业证复印件不清晰，无法显示林某1的执业范围为儿科，致使被云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室认定林某1超范围执业，茂名石化医院应当承担举证不能的不利后果。茂名石化医院现补充的证据显示林某1的执业范围为“儿科专业”，云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室对这个问题的认定存在一定瑕疵，但其鉴定意见书认定茂名石化医院的过错为主要因素是基于该院对林某的检查、护理、治疗等诊疗行为存在的不足，并非仅依据林某1的“超范围执业”。因此，云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室具备合法的鉴定资质，鉴定程序亦合法，鉴定依据较为充分，其作出的鉴定意见虽然存在瑕疵，但该瑕疵经过茂名石化医院提供的新证据可以予以解决。综上，茂名石化医院的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形，一审法院不予准许，云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室作出的鉴定意见书可以作为本案处理的依据。基于本案的实际情况，参照鉴定意见书的结论，一审法院酌定茂名石化医院对林艳麟、许洁松的损失承担75%的赔偿责任。林艳麟、许洁松请求参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持，具体认定如下：1.死亡赔偿金：林某死亡时为2周岁，属于城镇居民，其死亡赔偿金应按照城镇居民标准计算，故林某的死亡赔偿金为819500元（40975元／年×20年），茂名石化医院应承担75%的责任，即614625元。林艳麟、许洁松主张的超出部分不符合法律规定，一审法院不予支持。2.丧葬费：46784.50元[93569元/年÷12个月×6个月]，茂名石化医院应承担75%的责任，即35088.38元。3.交通费：考虑到本案的实际情况，一审法院对林艳麟、许洁松主张的交通费3000元予以支持，茂名石化医院应承担75%的责任，即2250元。4.遗体冷冻费：林某去世后，林艳麟、许洁松基于查明事实、分清责任的合理要求，将林某的遗体冷冻保存，所产生的费用为合理费用，但林某的遗体冷冻费应自其死亡之日计算至中山大学法医鉴定中心作出死因鉴定之日即2015年11月26日止共61天，此后林艳麟、许洁松仍然对林某的遗体不作安葬处理，所扩大的损失应由其自行承担，故遗体冷冻费为4880元（80元/天×61天），茂名石化医院应承担75%的责任，即3660元。林艳麟、许洁松主张的超出部分没有事实依据，一审法院不予支持。5.处理丧葬事宜费用：考虑到本案的实际情况，一审法院酌定按2人7天计算，该费用为1571.64元［40975元/年÷365天×7天×2人］，茂名石化医院应承担75%的责任，即1178.73元。林艳麟、许洁松主张的超出部分没有事实依据，一审法院不予支持。6.鉴定费：林艳麟、许洁松已付两次鉴定费合计9500元及邮寄费15元，共计9515元，均属其实际支出，一审法院予以认定，茂名石化医院应承担75%的责任，即7136.25元。林艳麟、许洁松主张的鉴定差旅费，未能提供证据证实，其中的鉴定所需交通费，一审法院已在第三项的交通费中予以考虑一并处理，故一审法院对林艳麟、许洁松主张超出部分费用不予支持。7.精神损害抚慰金：茂名石化医院的医疗行为与林某的死亡存在一定因果关系，对林艳麟、许洁松造成了一定的精神损害，考虑到茂名石化医院对林某死亡的过错参与度，林艳麟、许洁松请求精神损害抚慰金100000元过高，一审法院酌情支持37500元。综上所述，茂名石化医院应当赔偿林艳麟、许洁松的1-7项损失共计701438.36元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、茂名石化医院在判决发生法律效力之日起十日内赔偿701438.36元给林艳麟、许洁松；二、驳回林艳麟、许洁松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12818元（林艳麟、许洁松已预交），由林艳麟、许洁松负担2003元，由茂名石化医院负担10815元。茂名石化医院应负担之金额在履行判决义务时一并迳付林艳麟、许洁松，一审法院不作另行退收。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：云浮医损鉴［2016］XX号《医疗损害鉴定意见书》是否应当采信，是否需要进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，本院认为本案的鉴定结论应予采信，不需要重新鉴定。理由有：1.云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室在鉴定过程中，因茂名石化医院提供林某1医生的执业证复印件不清晰，致使云浮市医学会医疗事故技术鉴定办公室认定林某1医生存在超范围执业，存在一定瑕疵。但该瑕疵已通过茂名石化医院提供的新证据予以解决，且从该鉴定意见书的内容来看，认定茂名石化医院的过错为主要因素是基于该院对林某的检查、护理、治疗等诊疗行为存在不足，并非仅依据林某1医生的超范围执业。2.茂名石化医院上诉主张鉴定人员的鉴定资质无法查实，经查，云浮医损鉴［2016］XX号《医疗损害鉴定意见书》中附有鉴定人员鉴定资格证书和鉴定人员的签名，鉴定程序合法。3.从本案现有的证据来看，茂名石化医院并未能提供充分的证据证实云浮医损鉴［2016］XX号《医疗损害鉴定意见书》的鉴定结论存在明显依据不足的情形。故本案不符合上述司法解释中规定的应予准许重新鉴定的情形，一审法院对茂名石化医院的重新鉴定申请不予准许正确，本院予以维持。综上所述，茂名石化医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10815元，由上诉人茂名石化医院负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年五月三十日书记员  郑富华书记员  汤智磊