河南省兰考县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0225民初3664号反诉原告：金大上，男，1960年7月10日生，汉族，住河南省息县。诉讼送达确认地址为兰考县波士顿小区市皓社区3号楼502号。委托诉讼代理人：袁乐州，男，1975年7月20日生，汉族，河南省方城县。代理权限为特别授权。反诉被告：卜令飞，男，1991年7月6日生，汉族，住河南省兰考县。诉讼送达确认地址同住址一致。委托诉讼代理人：孟凡新、徐龙绪，兰考县阳光法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。反诉原告金大上诉反诉被告卜令飞承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。反诉原告金大上及其委托诉讼代理人袁乐州到庭参加诉讼，反诉被告卜令飞委托诉讼代理人徐龙绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。反诉原告金大上向本院提出诉讼请求：1.支付反诉原告兰考华第城人防工程款1316479.92元；2.判令反诉被告支付反诉原告占用施工材料、设备等损失共计54000元（暂计至提起反诉之日，后续损失将继续追加）；3.判令反诉被告赔偿反诉原告医疗费、误工费、伙食费、交通费、住宿费、护理费、营养费等35590.06元。4.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告金大上与反诉被告卜令飞约定，卜令飞将本人承建的华第城人防工程项目5#、6#、7#楼地下车库和人防钢筋绑扎工程承包给金大上，双方并于2018年6月4日签订《合同书》。在2018年3月份，即双方签订合同书之前，金大上就已按双方口头约定开始施工，合同签订后更是全面履行合同，然而卜令飞却拒不履行合同约定义务支付工程款及工人工资，经鉴定总额为1316479.92元。更为严重的是，2018年8月9日上午10时许，卜令飞在华第城工地以金大上施工进度慢为由，叫来其舅舅刘群聊对金大上进行殴打，并致其喉咙被掐伤。后金大上在医院住院治疗9天，造成误工损失27000元（每天3000元），花费医疗费费用3590.06元，其他伙食费、交通费、住宿费、护理费、营养费按5000元计算，共计35590.06元。在金大上住院期间，卜令飞于2018年8月11日私自撬开金大上房门，盗用反诉原告施工资料及设备继续施工共计40天，每天按300元计算，损失共计12000元。私自使用反诉原告施工材料：1-8楼人防门上梁配筋已完成、6#、7#楼套筋完成，未接钢筋材料，价值共计42000元。截止目前，反诉原告损失仍在扩大。综上所述，卜令飞的违约、侵权行为不但侵害了金大上的财产权益，而且侵害了其人身权益，且主观有过错，应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提起反诉，恳请贵院查明事实，依法判决支持反诉原告诉讼请求。庭审中，金大上增加诉讼请求，请求判令反诉被告卜令飞继续履行合同。反诉被告卜令飞辩称，一、金大上主张支付工程款1316479.92元、因盗窃侵占损失54000元及人身损害损失35590.06元理由不能成立，依法应当驳回其无理之诉。反诉被告卜令飞承包兰考县华第城人防工程项目5#、6#、7#楼地下车库和人防钢筋绑扎工程，2018年6月4日当事人双方签订了一份《合同书》，6月11日，金大上只派两名工人施工，6月12日派了12名工人，中间又派了几十名工人，但是所干工程因不合格多次被整改和罚款。8月9日，金大上拒不施工，并坚持不再施工，且多次上访要工程款。经信访部门协调，双方核算工程量工程，金大上大量工程未完工，执意索要全部工程款，卜令飞已经支付金大上37.2万元，已超出其的所干工程量，卜令飞不欠金大上工程款。在金大上明确拒绝施工后，卜令飞曾多次通知金大上将其施工材料和设备撤走，但反诉原告拒不撤走，严重影响卜令飞的施工进度。截止目前，卜令飞承包的人防地下室及车库工程，因金大上的原因仍未封顶，给卜令飞造成不可弥补的损失，卜令飞保留诉权。二、金大上起诉人身损害赔偿无法律和事实依据，依法不应得到支持。从金大上的诉状自认的事实可看出，其与案外人刘群聊发生口角，主要因为其施工进度慢，影响了工程的进度。没有任何人对其进行殴打。金大上的喉咙本身就有毛病，其住院是想讹诈卜令飞。再说，卜令飞也没有与金大上发生厮打和摩擦，其伤害也不是卜令飞造成的，与卜令飞没有法律上的因果关系。三、金大上的反诉请求与卜令飞的起诉不是同一法律关系，也不符合法律规定，反诉不能成立，可另行起诉，依法应当驳回诉请。卜令飞起诉的系建设工程施工合同纠纷，而金大上反诉的请求既有工程款纠纷又有侵权纠纷，还有人身损害纠纷，金大上的诉请混为一谈，系多个法律关系，不符合合并审理的条件。四、涉案工程已经由其他人继续施工完毕，且已经施工完毕，所以继续履行合同已事实不能。经审理查明，卜令飞将其承建的河南华彩建设工程有限公司华第城5#、6#、7#楼人防工程项目中人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程承揽给金大上。双方于2018年6月4日签订《合同书》一份，合同约定，甲方为卜令飞，乙方为金大上。第一条工程概况：1.项目名称：兰考县华第城项目；2.项目地点：健康路与振兴路交叉西南角。第二条工程承包范围及形式：1.承包范围：5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库。2.定价款项：人防地下室120元，人防车库110元；5#、6#、7#楼北边120元，南边车库110元（注：以上均为每平方米价格）。3.承包方式：甲方负责提供带不走的材料。4.乙方负责机械扎丝，由甲方为工人提供住宿。5.付款方式：地下基础干完，甲方支付乙方完成的50%，整个地下车库封顶后一次性付清所有工程工人工资。乙方严格按照设计图规范及强制性条文、国家规范标准保质保量完成合同内容。第三条工期责任：乙方必须确保工程进度，严格按照施工计划施工，不得延误竣工验收。第四条乙方在施工过程中，应高度注意安全生产和文明施工，服从甲方尽力管理人员指挥。第五条违约责任：合同生效后，双方不得违约，如发生违约，双方友好协商，由违约方向另一方赔偿违约造成的经济损失。如协商不一致，可到项目所在地法院解决。施工过程中，卜令飞已支付金大上工程款372000元。后因工程问题双方产生冲突，金大上自称其喉部被案外人刘群聊致伤。2018年8月21日，当事人双方对金大上5#、6#、7#楼施工工程量进行核对，并签订核对单一份，但双方未就金大上完成工程量及价款达成一致意见。后金大上对其上述已完成施工部分工程量造价单方委托河南创达建设工程管理有限公司（系华第城人防工程监理单位）进行造价评估。2018年9月，河南创达建设工程管理有限公司出具《兰考县华第城人防工程钢筋工程量计算》、《兰考县华第城人防工程结算书》各一册，金大上已完成施工部分工程量结算价为1316479.92元。庭审中，卜令飞对该鉴定结果不予认可，并申请对5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程金大上实际施工工程量及价款进行重新鉴定，本院委托河南汇丰工程造价咨询有限公司进行鉴定。因卜令飞规定期限内无法提供鉴定机构所需完整资料，该司法鉴定案件被退回。综上所述，扣除卜令飞已支付工程款372000元，卜令飞尚欠金大上工程款944479.92元。上述事实，有当事人提交合同书、工程量核对单、核对记录、照片、兰考县华第城人防工程钢筋工程量计算、兰考县华第城人防工程结算书、建设工程造价咨询合同等证据及当事人当庭陈述在卷佐证。本院认为，本案争议焦点：（一）当事人双方之间的合同是否还能继续履行；（二）卜令飞是否应当支付金大上工程款1316479.92元及损失54000元；（三）金大上诉请的人身损害赔偿35590.06元是否属于反诉案件受理范围及卜令飞是否应当支付该款。针对焦点（一），当事人双方发生纠纷后，卜令飞已安排他人完成金大上承揽的涉案5#、6#、7#楼人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程后续工作，经本院核实，金大上亦认可该事实，双方签订的合同已实际履行不能。故对金大上主张继续履行合同的诉请，本院不予支持。针对焦点（二），卜令飞将华第城5#、6#、7#楼人防工程项目中人防地下室及人防车库钢筋绑扎工程承揽给金大上，并签订合同书，不违反法律法规的强制性规定，且合同已经实际履行，该合同合法、真实、有效，依法受法律保护。合同履行过程中，双方因纠纷中止合同履行，但双方对金大上实际施工工程量及应付款未达成一致意见，且双方亦未对上述工程量及价款进行共同鉴定。金大上根据双方工程量核对结果，单方委托河南创达建设工程管理有限公司对其已完成钢筋绑扎工程量造价进行评估，并无不妥。庭审中，卜令飞对该鉴定结果不予认可，并申请重新鉴定，因卜令飞未能按照鉴定机构的要求，提供鉴定所需完整资料，鉴定案件被退回。本院认为，金大上提供造价结论虽系金大上单方委托作出，但是该结论系依照当事人双方签字确认工程量核对单及工程图纸等材料作出，客观真实。且卜令飞未能提供足够证据推翻该鉴定结论，应承担举证不能后果。故对该结论本院予以采信。经核算，扣除卜令飞已支付金大上工程款372000元，剩余工程款944479.92元，卜令飞应当继续履行支付义务。故对金大上主张卜令飞支付工程款合理部分，本院予以支持；过高部分，不予支持。对金大上主张设备占用损失54000元，因未提供证据证明，本院不予支持。针对焦点（三），《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”第三款规定“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案本诉系承揽合同纠纷，反诉原告提起人身损害赔偿请求同本诉所依据的事实及理由无关联，不属于反诉案件受理范围，反诉原告可向相关人员另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十条第（一）项、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第二百三十三条第二款之规定，判决如下：一、反诉被告卜令飞于本判决生效后十日内支付反诉原告金大上工程款944479.92元；二、驳回反诉原告金大上的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8728元，由反诉原告金大上负担2865元，反诉被告卜令飞负担5863元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  王玉平人民陪审员  张居民人民陪审员  王培安二〇一九年六月十七日书 记 员  李 真