江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宿中民终字第1264号上诉人（一审原告）许振财。委托代理人孟军，江苏立贤律师事务所律师。上诉人（一审被告）江苏华飞建设集团有限公司，住所地镇江市新区丁卯智慧大道潘宗路2.5次产业园10号楼。法定代表人金波，该公司董事长。委托代理人蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。被上诉人（一审被告）宿迁中源置业有限公司，住所地泗洪县中源物流城。法定代表人胡善超，该公司董事长。委托代理人顾峰。委托代理人张晓刚、江苏永明晖律师事务所律师。上诉人许振财因与上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）、被上诉人宿迁中源置业有限公司（以下简称中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2014）洪民初字第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许振财一审诉称，华飞公司承建中源公司中源物流城建设工程，华飞公司将其承建工程中的B2幢楼房的土建工程分包给许振财施工。2010年6月23日，许振财与华飞公司签署了承包协议。许振财按照合同约定完成施工并验收合格，但华飞公司至今尚欠工程款880000元。请求判决华飞公司与中源公司连带支付工程款880000元及利息（从2013年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕时止），返还保证金90000元，承担本案的诉讼费用。华飞公司一审辩称，按照合同约定，工程款应下浮10%，在扣除税金、管理费之后，华飞公司已经超付工程款。华飞公司没有收到许振财缴纳的保证金。请求驳回许振财的诉讼请求。中源公司一审辩称，中源公司已经将全部工程款支付给华飞公司，请求驳回许振财对中源公司的诉讼请求。许振财为证明自己的主张向一审法院提供以下证据：1、许振财与华飞公司于2010年6月23日签订的建设工程施工合同一份，以证明华飞公司将中源物流城B2号楼分包给许振财施工。2、江苏永勤工程管理有限公司于2013年7月30日出具的工程造价审定单，以证明B2号楼工程造价为3580063元。3、华飞公司负责人张乃忠在场结算时对话录音一份，以证明许振财缴纳150000元保证金给华飞公司，已经返还60000元，许振财向张乃忠出具的2400000元的收条是为了华飞公司向中源公司索要工程款，该笔款项并未实际支付。4、竣工验收备案表，以证明工程验收合格。5、2011年10月8日通知及邮寄单各一份，以证明工程于2011年3月份已经完工。华飞公司为证明自己的主张向一审法院提供以下证据：6、2010年6月23日，许振财与华飞公司工程负责人张乃忠签订的施工协议一份，以证明华飞公司收取工程款3%的管理费和2‰的防洪保安资金、粮食风险基金，该项费用应在工程款中扣除。7、应扣除费用复印件（原件在杜国前诉华飞公司、中源公司一案中），以证明许振财施工工程在验收前，华飞公司支付维修款19807.94元、铭牌费用1000元，该项费用应在工程款中扣除。8、欠条原件一张、借条原件两张，以证明许振财于2011年4月9日欠张乃忠现金367953元，2010年5月19日借张乃忠110000元，2013年3月15日借张乃忠4000元。9、收条一张，以证明许振财于2013年8月10日收到华飞公司工程款2400000元。中源公司为证明自己的主张向一审法院提供以下证据：10、华飞公司出具的情况说明、领款凭证及房屋订购单，以证明中源公司已经付清工程款。对许振财提供的证据，华飞公司、中源公司质证认为：对证据1、2、4的真实性予以认可，但证据1中，许振财与华飞公司约定工程款按照决算后下浮10%计算，证据2载明的工程款数额系华飞公司与中源公司之间按照约定下浮8%之后的数额，不能作为华飞公司与许振财结算的依据。对证据3、5的真实性不予认可，证据3模糊不清，不能证明在场人员是张乃忠，证据5不能证明工程于2013年3月份完工。对华飞公司提供的证据，中源公司无异议，许振财质证认为：对证据6、7、8、9的真实性无异议，证据7中载明的费用不应由许振财承担，证据8中的110000元已经在工程款中扣除，证据9，2400000元收条是为了华飞公司向中源公司索要工程款证明所用，许振财并没有实际收到2400000元工程款。对中源公司提供的证据，华飞公司无异议，许振财质证认为，证据10不能证明中源公司已经付清工程款。一审法院对双方提供的证据认证如下：双方对证据1、2、4、6、7、8、9、10的真实性无异议，对其真实性予以确认。证据9，许振财称该收条上载明的数额并未实际支付，华飞公司在收到一审法院举证通知书合理时间内并未提供证据证明该工程款已经实际交付，故对该证据的证明效力不予采信。证据3、5系原件，对其真实性予以确认，但证据3无法证明在场人员系张乃忠，无法证实华飞公司收取许振财150000元保证金，证据5系许振财单方制作通知书，无法证实工程于2013年3月份完工。据此，一审法院认定以下事实：华飞公司承建中源公司开发的泗洪县中源物流城，双方约定工程造价按照决算后的总造价下浮8%计算。2010年6月23日，许振财与华飞公司工程负责人张乃忠签订施工协议，约定将泗洪县中源物流城B2号楼分包给无施工资质的许振财承建，许振财承担3%管理费、税金以及2‰的防洪保安资金、粮食风险基金。同日，许振财与华飞公司签订建设工程施工合同，张乃忠作为华飞公司代表在合同上签字。双方约定暂定单方造价646元／平方米，工程造价的确定方式采用江苏省规范，按照决算后的总造价下浮10%计算；工程竣工验收合格后付90%工程款，审计结束后，扣除审计造价5%的维修保证金后付清所有工程款。维修保证金分别于竣工验收合格后的第1、3、5年内凭华飞公司复验证明分别支付1%、2%、2%。合同签订后，许振财进行施工，其中屋面防水、外墙保温、塑钢窗、喷砂四项工程非许振财施工，工程于2013年5月30日竣工验收。验收前华飞公司支付20807.94元验收欠维修款和铭牌费用。2013年7月30日，江苏永勤工程管理有限公司审定该工程造价在下浮8%后为3580063元。屋面防水、外墙保温、塑钢窗、喷砂四项工程未下浮前造价为352437.82元。在工程施工过程中，华飞公司支付许振财工程款1840000元，许振财于2011年4月9日向华飞公司负责人张乃忠出具欠条载明欠张乃忠现金367953元，2010年5月19日、2013年3月15日许振财分别向张乃忠借款110000元、4000元。2013年11月6日，华飞公司向一审法院提起诉讼，要求中源公司支付剩余工程款1300000元，开庭后，双方自行结算，中源公司欠华飞公司工程款1535591元，其中235591元以现金形式支付，剩余1300000元工程款以中源公司开发的房屋抵偿。双方结算后，中源公司支付了235591元工程款，并与华飞公司签订了房屋订购合同。华飞公司于2014年1月20日向一审法院申请撤回对中源公司的诉讼。一审法院认为，华飞公司与许振财之间的建设工程施工合同，因许振财无施工资质而无效。但许振财承建的工程经验收合格，华飞公司应按照合同约定的结算条款支付工程款。许振财与华飞公司均同意以江苏永勤工程管理有限公司审定的工程价款作为结算依据，予以准照。江苏永勤工程管理有限公司审定的3580063元系华飞公司与中源公司按照双方的约定下浮8%后的价款，由于许振财与华飞公司约定的下浮比例为10%，故许振财的工程款应以3580063元为基础上浮8%后扣除许振财未施工部分工程款再下浮10%，即（3580063元／92%-352437.82元）×90%=3185041.51元。许振财与华飞公司约定的许振财承担4.13%税金、3%管理费及2‰防洪保安资金和粮食风险基金，合计233463.543元应予以扣除。双方约定5%的质量保证金159252.076元未到返还条件，应予以扣除。验收前的维修费用及铭牌费用20807.94元应由许振财承担，应予以扣除。扣除华飞公司已经支付的1840000元、许振财借款及欠款481953元，华飞公司尚欠许振财工程款449564.951元。工程款利息从应付款之日开始计算。双方约定工程验收后即2013年5月30日前付90%，审计结束后三个月即2013年10月31日前再付5%。故截止工程验收合格之日，华飞公司欠许振财工程款290312.875元，该笔工程款利息应从2013年5月31起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率6%（6个月-1年）计算至判决确定的履行期限届满之日止。剩余159252.076元工程款利息应从2013年10月31日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.6%（6个月以下）计算至判决确定的履行期限届满之日止。中源公司已经付清工程款，不应对华飞公司欠许振财的工程款承担连带给付责任。许振财提供的证据不能证实华飞公司尚欠其保证金90000元，故对许振财要求返还保证金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏华飞建设集团有限公司支付许振财工程款449564.951及利息（其中290312.875元利息，从2013年5月31起按年利率6%计算至判决确定的履行期限届满之日止，剩余159252.076元利息，从2013年10月31日起按年利率5.6%计算至判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回许振财对宿迁中源置业有限公司及其他诉讼请求。案件受理费13500元，由江苏华飞建设集团有限公司承担6750元，许振财承担6750元。许振财不服一审判决，向本院提起上诉称：1、虽然许振财与华飞公司签订的协议约定，工程价款按决算后总价下浮10%确定，但2013年7月30日的工程结算审核单中按照8%下浮确定工程款，该工程结算审核单有许振财、华飞公司、中源公司三方签字确认，应为对下浮比例的变更。许振财应得工程价应按审定价下浮8%确定。华飞公司与许振财约定，税金、管理等由许振财负担违反法律规定，属无效约定，该部分费用不应由许振财负担。另外，一审判决后，许振财发现了张乃忠于2010年7月17日出具给许振财的42000元收条，该款系许振财向张乃忠偿还借款，故一审扣除的许振财向张乃忠借款的数额应减少42000元。2、许振财一审提供的与华飞公司工程负责人张乃忠的对话录音证明，许振财缴纳150000元保证金，华飞公司仅给付60000元，尚欠90000元未付，该款应当给付。3、许振财一审提供的2011年10月8日邮寄的通知单证明，华飞公司怠于验收，该时间应为工程竣工验收时间。据此，华飞公司应支付总工程款3%的工程质量保修金。即使认定工程于2013年5月30日竣工验收，华飞公司也应支付总工程款1%的工程质量保修金。一审法院认定支付工程质量保修金的条件未成就缺乏依据。4、中源公司一审提供的证据不能证明其已向华飞公司付清工程款，中源公司应对华飞公司欠许振财的工程款承担连带给付责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。华飞公司上诉并答辩称：华飞公司向许振财支付的工程款中部分是以现金支付，部分是许振财从中源公司直接领取现金，华飞公司对该部分付款，无法提供收条以外的其他证据。华飞公司向中源公司要求付款，无需证明自己向许振财给付了多少工程款。许振财关于张乃忠要求其多打收条，以便向中源公司索要工程款的解释不能成立。许振财在未收到2400000元，也未要求张乃忠出具相应说明的情况下，出具2400000元的收条不合常理。一审法院对2400000元的收条证明效力不予采信，属认定事实错误。华飞公司与许振财关于下浮比例以及扣收代缴的费用，应作为结算的依据。许振财要求支付90000元保证金没有事实依据。一审认定工程质量保修金支付条件未成就正确。华飞公司与中源公司之间已经结算完毕。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回许振财一审诉讼请求。许振财对华飞公司的上诉答辩称，华飞公司作为企业，应该执行严格的财务制度，其相关的资金支付，应当有正规的票据，不能仅凭一张收条认定其已实际付款2400000元。中源公司答辩称：中源公司一审提供的证据证明中源公司与华飞公司的工程款已经全部结算完毕，中源公司不应当再承担给付工程款的法律责任。请求二审法院维持一审法院关于中源公司不承担付款责任的判决。许振财除对一审判决审理查明认定的验收前华飞公司支付20807.94元维修款和铭牌费用有异议外，对一审判决审理查明的其余事实没有异议。华飞公司除对一审判决审理查明认定的华飞公司支付许振财的工程款为1840000元有异议外，对一审判决审理查明的其余事实没有异议。许振财在二审中提供张乃忠2010年7月17日出具的收条一张，内容为“今收到许振财现金肆万贰仟元正”，以证明许振财向张乃忠的借款已经归还42000元，华飞公司一审提供的许振财出具给张乃忠的借条款项不应全部扣除。许振财二审中另提供泗洪县人民法院（2011）洪民初字第1759号民事判决书，以证明案外人张加升、杜国前承包华飞公司中源物流工程而向华飞公司支付过保证金，许振财向华飞公司支付过保证金。华飞公司、中源公司对上述证据质证称，张乃忠出具的收条从形式上可以确认为张乃忠出具，但收条内容不能证明是归还借款，许振财如需归还借款，可直接在应付工程款中扣除，而不需以现金归还，故该收条不能证明是许振财向张乃忠归还借款；泗洪县人民法院（2011）洪民初字第1759号民事判决书认定的事实，与本案没有关联性，不能作为认定华飞公司欠许振财保证金的依据。华飞公司、中源公司在二审中未提供新的证据。本院对许振财二审提供的证据认定意见为：许振财提供的收条内容并未明确系归还张乃忠借款，不能证明许振财主张。泗洪县人民法院（2011）洪民初字第1759号民事判决书不能证明华飞公司是否欠许振财保证金。许振财在二审中陈述，其交纳保证金时收款人出具了收条，现其不能提供收条，应认定保证金已全部退还。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、华飞公司应付许振财的工程款数额如何确定。2、华飞公司已付许振财工程款数额是多少。3、华飞公司在本案中是否应当向许振财返还工程质量保修金。4、华飞公司是否欠许振财工程保证金90000元。5、中源公司是否应当对涉案工程款承担连带给付责任。本院认为，许振财与华飞公司签订的建设工程施工合同约定，工程价款按决算后的总价下浮10%确定，因华飞公司从中源公司承包涉案工程，并与中源公司约定工程价款按决算总价下浮8%确定，故华飞公司与中源公司结算时按8%的比例下浮后确定相应的工程款，许振财作为部分工程的分包人，在华飞公司与中源公司的工程结算审核定案单上签字，并不能表明许振财与华飞公司对下浮比例的约定进行了变更。许振财关于其应得工程款应按决算总价下浮8%确定不能成立。建设工程施工合同无效，对施工人应得工程款应参照合同约定确定。许振财与华飞公司对管理费、税金等费用的负担所作的约定，应作为双方结算工程价款的依据。因此，一审判决确定的许振财应得工程款总额正确。许振财2013年8月10日出具的2400000元收条载明款项，华飞公司并非一次性给付。华飞公司未能提供其实际给付了2400000元的证据，并且许振财与华飞公司工程负责人张乃忠的对话录音内容足以让人对2400000元是否实际给付产生怀疑，华飞公司作为专业的建筑公司，应有规范的财务凭证，华飞公司未能进一步提供证据证明该2400000元已实际给付，一审法院对华飞公司仅以此收条证明向许振财付款2400000元的主张不予采信并无不当。许振财二审提供的42000元收条，并不能证明系归还张乃忠借款。许振财在二审中认可其向张乃忠借款系用于涉案工程施工，张乃忠系华飞公司在涉案工程中的负责人，故一审法院将许振财向张乃忠借款的数额从华飞公司应付工程款数额中扣除并无不当。一审法院认定的华飞公司已付工程款数额正确。许振财一审提供的向华飞公司邮寄验收工程的通知单无邮递公司签字或盖章，其真实性无法确认，不能以此确定涉案工程竣工验收时间。根据许振财一审提供证据，涉案竣工验收时间应认定为2013年5月30日。在一审法庭辩论终结时，华飞公司应向许振财返还作为工程质量保修金的工程款的期限尚未届满，一审法院认定工程质量保修金支付条件尚未成就并无不当。在本案中，华飞公司不应向许振财返还工程质量保修金。许振财交纳工程保证金时收款人出具了收条，许振财现不持有保证金收条，其主张华飞公司尚欠其工程保证金90000元证据不足。许振财要求华飞公司返还工程保证金90000元没有事实依据，应不予支持。中源公司在一审中提供了与华飞公司结算并履行工程款给付义务的证据，华飞公司也认可中源公司的工程款已付清，故中源公司不应对华飞公司欠许振财的工程款承担连带给付责任。综上，上诉人许振财、华飞公司的上诉理由和请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13500元，由上诉人许振财负担5000元，由江苏华飞建设集团有限公司负担8500元。本判决为终审判决。审 判 长  覃卫东代理审判员  吴振环代理审判员  徐金鸽二〇一四年十月二十八日书 记 员  刘 倩第12页／共12页