呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1658号上诉人（原审原告）：内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区呼伦南路147号。法定代表人：冯罡，该院院长。委托诉讼代理人：张渊，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郜鹏，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐东千，内蒙古经纬天融律师事务所律师。上诉人内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院（以下简称内蒙古第七地矿院）因与被上诉人郜鹏劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古第七地矿院的委托诉讼代理人张渊、上诉人郜鹏的委托诉讼代理人杨彦臣、徐东千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古第七地矿院上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初8246号判决第一项、第二项，或将本案发回重审。2、判令郜鹏承担本案诉讼费等费用。事实和理由：一、一审判决认定“内蒙古第七地矿院解除与郜鹏劳动关系的行为违法，应向郜鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金”属事实认定不清、法律适用有误。一审法院认定“2017年7月内蒙古第七地矿院通知郜鹏调动至‘物测公司’，郜鹏拒绝后，双方未就劳动合同的变更达成合意，此后内蒙古第七地矿院于2017年10月16日向郜鹏出具了解除劳动合同通知书”，据此判令内蒙古第七地矿院违法解除劳动合同、应向郜鹏支付违法解除劳动合同赔偿金，属于事实认定不清、法律适用有误。首先，郜鹏劳动合同期限认定有误。一审法院认定郜鹏入职时间为2010年5月。然而，该时间为郜鹏在内蒙古第七地矿院处的实习起始时间。因实习期间郜鹏并未实际提供劳动，同时也未取得毕业证、学位证，不符合内蒙古第七地矿院的录用规定，故该实习期间不能认定为郜鹏履行劳动合同的起始时间，应当以双方签订的劳动合同起始时间计算郜鹏的入职时间。其次，内蒙古第七地矿院系事业单位，劳动规章制度适用《事业单位人事管理条例》。该《事业单位人事管理条例》中有关劳动纪律、劳动合同解除的规定，直接适用于郜鹏。再次，内蒙古第七地矿院于2017年7月向郜鹏发出的工作调动通知单，一方面要求郜鹏结束经营性长假、限期返岗提供劳动，另一方面要求郜鹏向物测公司报到、据实安排工作岗位。郜鹏在接到通知后，既不到物测公司报到，也未按期结束经营性长假、按时返岗。单就该拒不结束长假未按时返岗的行为，足以认定郜鹏旷工。内蒙古第七地矿院据此于2017年10月16日解除劳动合同，依据《事业单位人事管理条例》第十五条以及《内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院劳动纪律管理规章制度》等相关规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，应当认定内蒙古第七地矿院解除劳动合同合法且无需支付经济赔偿金。二、一审法院认定内蒙古第七地矿院需向郜鹏支付拖欠工资有误。郜鹏在接到内蒙古第七地矿院返岗通知后，未按期结束长假按期报到，也拒绝到岗。自该返岗通知书通知起，因郜鹏未能实际提供劳动而无权领取工资报酬，即内蒙古第七地矿院无需向其支付任何“拖欠”工资。综上，内蒙古第七地矿院解除劳动关系无需支付经济赔偿金，郜鹏经通知返岗后未提供劳动不应领取工资报酬。一审法院认定事实不清、法律适用有误，应当予以纠正，望判如所请。郜鹏辩称，一、内蒙古第七地矿院实施了违法解除劳动合同的行为，应当支付赔偿金。内蒙古第七地矿院主张的入职时间与郜鹏主张时间不同，应以郜鹏主张时间为准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，入职时间应以证据中显示的用工时间为准。内蒙古第七地矿院与郜鹏之间系劳动关系，其劳动合同解除应当适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。内蒙古第七地矿院单方与郜鹏解除劳动关系系违法解除，应当支付赔偿金。二、内蒙古第七地矿院应当支付拖欠工资。内蒙古第七地矿院从2017年5月1日起拖欠工资直至双方劳动合同解除时，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，其拒发工资理由不能成立。应当驳回上诉。内蒙古第七地矿院向一审法院起诉请求：一、判令内蒙古第七地矿院无需向郜鹏支付经济赔偿金44100元；二、判令内蒙古第七地矿院无需向郜鹏支付拖欠工资3864元；三、判令郜鹏承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2012年9月1日内蒙古第七地矿院、郜鹏订立了书面劳动合同，约定合同期限自2012年9月1日到2020年8月31日，工作岗位为地质员。双方均认可：2017年4月内蒙古第七地矿院因效益不好，安排郜鹏待岗，期间郜鹏不用上班。2017年7月28日内蒙古第七地矿院处劳动人事部门下发内部调动通知单，要求郜鹏转岗至“物测公司”，郜鹏未同意，并向内蒙古第七地矿院提交了“诉求说明”。此后，内蒙古第七地矿院以郜鹏连续旷工为由，于2017年10月16日向郜鹏出具了解除劳动合同通知书。郜鹏以内蒙古第七地矿院违法解除劳动合同为由向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、内蒙古第七地矿院支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金47040元（2940元×8月×2）；2、内蒙古第七地矿院给付拖欠郜鹏的工资21920元（2017年4月1日至2017年12月31日）；3、内蒙古第七地矿院支付2012年9月至2017年10月期间的法定节假日共计38天的加班费11172元；4、内蒙古第七地矿院为郜鹏缴纳2017年10月至2017年12月的各项社会保险费用。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月19日作出呼劳人仲字[2018]第6号《仲裁裁决书》，裁决：一、内蒙古第七地矿院在裁决生效后15日内支付郜鹏解除劳动关系的赔偿金44100元；二、内蒙古第七地矿院在裁决生效后15日内支付郜鹏拖欠工资3864元（2017年4月至10月）；三、驳回郜鹏的其他仲裁请求。另查明，内蒙古第七地矿院于2017年4月未向郜鹏支付工资，5月12日分3笔向郜鹏支付工资共计2617.5元、6月22日支付199.5元、7月10日支付900元、7月17日支付199.5元、9月5日支付242.93元、10月20日支付981元，以上共计5140.43元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。内蒙古第七地矿院提交的职工注册登记表、解除劳动合同的通知书中均载明郜鹏入职时间为2010年5月，该院对此予以采信，即内蒙古第七地矿院、郜鹏于2010年5月起建立劳动关系。2017年7月内蒙古第七地矿院通知郜鹏调动至“物测公司”，郜鹏拒绝后，双方未就劳动合同的变更达成合意，此后内蒙古第七地矿院于2017年10月16日向郜鹏出具了解除劳动合同通知书。内蒙古第七地矿院解除与郜鹏劳动关系的行为违法，应向郜鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金。郜鹏提交的社会保险账户信息显示2016年度社保缴费基数为2893.8元，该院对此予以采信，故内蒙古第七地矿院应向郜鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金43407元（2893.8元×7.5月×2）。2017年4月内蒙古第七地矿院因自身效益下降，安排郜鹏放假待岗，在此期间郜鹏并未提供劳动，内蒙古第七地矿院可以按照不低于本市最低工资标准的80%向郜鹏支付工资。2017年4月1日-10月16日，内蒙古第七地矿院累计向郜鹏支付工资5140.43元，应向郜鹏支付拖欠的工资3627.57元（1640元×4月×80%+1760元×2.5月×80%-5140.43元）。内蒙古第七地矿院、郜鹏均未对仲裁裁决第三项“驳回郜鹏的其他仲裁请求”提出诉讼请求，该院对此予以确认。综上所述，内蒙古第七地矿院应支付郜鹏违法解除劳动合同的赔偿金43407元、支付拖欠的工资3627.57元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、内蒙古第七地矿院于本判决生效后15日内向郜鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金43407元；二、内蒙古第七地矿院于本判决生效后15日内向郜鹏支付拖欠工资3627.57元。案件受理费10元（内蒙古第七地矿院已预交10元），由内蒙古第七地矿院负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，内蒙古第七地矿院于2017年10月16日向郜鹏发出《解除劳动合同通知书》，该通知书上列明的解除劳动合同原因是“该员工违反院《劳动人事管理制度》中三、注册职工管理之（三）合同的订立和管理3.（2）严重违反劳动纪律或院规章制度和4.（3）不服从领导工作安排或不能胜任分配的岗位工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的”。本院认为，本案争议焦点为：一、内蒙古第七地矿院应否向郜鹏支付违法解除劳动合同的赔偿金，具体数额是多少；二、内蒙古第七地矿院应否向郜鹏支付拖欠工资，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，内蒙古第七地矿院主张其与郜鹏解除劳动合同的理由是其通知郜鹏到物测公司报到、限期返岗，而郜鹏既未到物测公司报到，亦未按时返岗，该行为属于旷工，故依据其规章制度与郜鹏解除劳动合同。因内蒙古第七地矿院通知郜鹏到物测公司工作系对劳动合同的变更，双方应当就此协商一致，在郜鹏不同意变更劳动合同的情况下内蒙古第七地矿院以其旷工为由单方决定与其解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，该行为属于违法解除劳动合同。内蒙古第七地矿院主张其系事业单位，劳动规章制度应当适用《事业单位人事管理条例》，但因其与郜鹏之间并未按照该条例规定签订聘用合同，双方之间系劳动关系而非人事关系，故该上诉理由没有事实和法律依据。鉴于内蒙古第七地矿院与郜鹏解除劳动合同系违法解除，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定其应当向郜鹏支付赔偿金。在赔偿金具体数额的确定方面，双方在郜鹏入职时间确定上存在争议。内蒙古第七地矿院主张应以双方签订的劳动合同起始时间即2012年9月作为郜鹏的入职时间，因郜鹏主张其于2010年5月入职内蒙古第七地矿院，内蒙古第七地矿院出具的《解除劳动合同通知书》中亦确认了郜鹏于2010年5月参加工作的事实，故其主张郜鹏实习期间不能认定为履行劳动合同的起始时间没有事实和法律依据。一审判决按照按照7.5个月标准计算内蒙古第七地矿院应付赔偿金不违反法律规定，内蒙古第七地矿院应当向郜鹏支付违法解除劳动合同赔偿金43407元。针对第二个争议焦点，内蒙古第七地矿院主张郜鹏接到返岗通知后未按期结束长假报到也未到岗，故自此之后无权领取工资报酬。因内蒙古第七地矿院通知郜鹏到物测公司工作并未与其协商一致，且内蒙古第七地矿院亦未给郜鹏安排工作岗位，双方之间的劳动合同直至2017年10月16日才解除，故内蒙古第七地矿院应当向郜鹏支付劳动合同存续期间所拖欠的工资报酬。一审判决内蒙古第七地矿院向郜鹏支付拖欠工资3627.57元不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，内蒙古第七地矿院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古自治区第七地质矿产勘查开发院负担。本判决为终审判决。审判长常明审判员何建军审判员蔡世杰二〇一九年六月十八日书记员 樱子