新疆维吾尔自治区阜康市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2302民初2495号 原告：四川乐山市嘉凌建设有限公司，住所地：四川省乐山市市中区凌云路**。 法定代表人：姚洪元，该公司经理。 委托诉讼代理人：蔡镇疆，新疆诚和诚律师事务所律师。 被告：新疆久泰化工有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市阜康产业园阜**（新科隆建材东侧南北主干道西侧）。 法定代表人：邹岸平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵爱成，上海市建玮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴勇，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告四川乐山市嘉凌建设有限公司与被告新疆久泰化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月28日作出（2017）新2302民初570号民事判决，被告新疆久泰化工有限公司对该判决不服，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院，昌吉回族自治州中级人民法院于2018年9月20日作出（2018）新23民终1244号民事裁定，以认定事实不清为由将该案发回本院重新审理。本院于2018年12月26日立案后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理，原告四川乐山市嘉凌建设有限公司的委托诉讼代理人蔡振疆、被告新疆久泰化工有限公司的委托诉讼代理人赵爱成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川乐山市嘉凌建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款5372825.5元；2、判令被告支付资金占用利息1519166.41元（5372825.5元×4.875‰×58）；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2008年签订工程施工合同，约定原告承建被告4万吨/年炭黑工程中湿法造粒厂房、水泵房、食堂、原料罐基础、包装厂房、分析室、配电室等土建工程，合同签订后，原告积极履行合同保质保量按期完成约定施工内容，被告已投入使用。原、被告于2010年确认了《工程量确认书》，后被告单方委托做出了工程决算书，原告提出多项异议，对决算报告不予认可，被告以种种理由拒不重新决算。原告无奈重新委托第三方依据双方确认的《工程量确认书》作出决算报告，工程决算总额为18670261.96元，被告已支付工程款和材料款13297436.46元，尚欠5372825.50元未付。 被告新疆久泰化工有限公司辩称，一、双方之间签订的合同应当被认定为无效。由于原告没有派员参与管理和组织施工，涉案工程是由实际施工人余永进借用原告资质施工因此，双方签订的合同应当被认定为无效，原告无权取得工程造价中的管理费、税金和利润；二、双方已经申请委托司法鉴定机构，做出了工程造价鉴定意见书，原告在司法鉴定过程中，提供了2008年8月22日的《通知》和《乌昌地区预拌混凝土购销合同》复印件，上述两份复印件未经庭审质证，司法鉴定机构将两份复印件作为鉴定资料，在第129号鉴定意见书中，做出了可以确定的造价为9885671.28元，对此被告不予认可。本案在二审中，司法鉴定机构出具书面说明，解释了“9885671.28”元中，已经包括依据两份复印件，做出的预拌混凝土差价款1745099.76元。根据相关法律规定，本案工程决算总造价，应当在司法鉴定结论中扣减预拌混泥土差价款1745099.76元。三、本案工程款结算条件尚未成就。双方在合同中约定：“乙方应向甲方提供正式发票并通过银行结算，否则甲方有权拒付；工程竣工时，乙方应向甲方单位发出要求竣工验收的书面通知并提供完整的竣工验收资料；工程竣工验收后，甲乙双方应办理竣工决算”。签订合同后，答辩人陆续支付工程款7955133元，原告未向答辩人提供分文正式发票，提供发票和交付竣工资料，是原告办理竣工结算的先履行义务。原告也没有完成全部施工内容，未履行竣工验收的义务。原告的违约行为，使答辩人的工程无法办理权属登记。因此，在原告未开具发票和未移交竣工资料之前，本案工程款的结算条件尚未成就。四、经过计算，被告不但不欠原告工程款，反而给原告超额支付了555820元，由于被告不欠工程款本金，应付工程款利息更无从谈起。故被告不欠原告的工程款，资金占用利息更不存在，请依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：工程量确认书，本院对该证据予以确认，并在案佐证。 对当事人有异议的证据，本院认证如下： 一、原告提交的证据 1、建设工程合同一份，拟证明双方存在建设施工合同关系。经质证，被告对合同的真实性与关联性认可，但表示合同中有涂改，且盖章页缺失，合同内容应以被告方提供合同原件为准。而且余永进借用原告的资质承揽的工程。因原告提供的合同系复印件，且不完整，被告亦不认可，本院对该证据的证明力不予确认。 2、通知一份，拟证明原告是根据被告的通知对商品砼做了变更。经质证，被告对真实性。合法性、关联性均不予以认可，认为该通知系复印件，被告并没有让原告自行购买商品混凝土，该通知实际上没有履行。因该证据系复印件，被告亦不认可，本院对该证据的证明力不予确认。 3、新疆现代混凝土有限公司的运送单315张，拟证明混凝土送到了久泰化工并进行了商品砼的浇筑。经质证，被告认为该证据形式上是装订成册的而不是在账册中，不符合真实性；运送单上加盖的公章不是久泰化工有限公司的公章，而是加盖菱形的材料验收章，不符合实际，按合同约定，混凝土应由被告验收并确认。而且对关联性也有异议，运送单上反映不出是原告购买的。因建设工程合同约定，被告负责提供土建施工用水泥、钢材、红砖叁大主材，而该组运送单未加盖被告单位公章，与待证事实之间无关联性，故本院对该组证据与本案的关联性不予确认。 4、收据十一份、证明二份、收条一份，拟证明原告给现代混凝土有限公司付款141万多元，该组证据仅是原告能收集到的，还有一部分收据没有收集到。经质证，被告有异议，认为收据及白条不具备合法性，该组证据证明款项是由被告支付的。结合第三组证据，本院对该组证据与本案的关联性不予认定。 5、2009年8月11日混凝土购销合同一份，拟证明我方根据被告通知购买了商品砼，并且在施工过程中采用了商品砼而不是现浇。经质证，被告对真实性、合法性和关联性均有异议，无法核实其真实性，且合同内容所确定的混凝土标号与2008年8月22日通知的标号不相符。因该份合同是复印件，本院对该证据不予确认。 6、证人赵辉证词，拟证明证人与原、被告系合作关系，2008年8月11日证人代表新疆现代混凝土有限公司签订混凝土购销合同，原告和证人之间存在合法的商品砼买卖关系，并且该合同进行了相应的履行。经质证，被告认为证人证言是虚假的，该证言与2018年在昌吉州中级人民法院所做的证言是不相符的，在中院所述是购买了1000多方及合同履行了两个月，今天的证言所述是购买了3000多方及合同履行期限时长不一致。因2009年8月11日签订的混凝土购销合同本院不予确认，故本院对证人证言的真实性不予确认。 二、被告提交的证据 1、建设工程合同一份，拟证明水泥由被告提供；工程量的确定方法是根据施工图和甲方工程量签证并委托具有资质的第三方会计事务所确认的工程量为准；提供完整的竣工资料是合同约定的原告先履行义务，竣工结算并支付决算款是合同约定的被告后履行义务；原告收到工程款时，应给被告提供正式发票，否则被告有权拒付；原告指派余永进为乙方现场代表。经质证，被告对合同的真实性、合认为不办理竣工验收是被告迟迟不进行相应的决算导致的，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 2、《内资企业登记基本情况表》一份、《四川省人口信息（户籍）证明》一份、《养老保险参保缴费信息》一份，拟证明原告的股东是姚洪元和刘忠，余永进并非公司股东，且在1996年至2016年期间，与原告之间不存在劳动合同和社会保险关系，并非原告单位工作人员，余永进借原告资质进行施工；久泰化工工地前期奠基费用一份、拟证明在双方签订合同之前余永进就以原告名义从事奠基施工；《工程进度要求》一份，拟证明余永进对各单项工程的完工时间作出要求；《劳务协议》四份、拟证实余永进把承包的工程分别分包给第三方；《关于新疆久泰化工有限公司与乐山嘉陵建设有限公司工程建设有关问题的函》一份、拟证明被告给原告发函要求代为结算民工工资，余永进签收；《工程开工/复工报审表》一份，拟证明余永进申请工程复工；甲方施工土石方工程确认单一份，拟证明余永进签收确认甲方施工土石方工程。收据二份，拟证明收款经手人均为余永进，收到九泰化工有限公司400000元。经质证，原告对真实性无异议，关联性有异议，认为作为合同相对方，依据合同向被告提起诉讼，余永进和原告的关系是内部关系，即便是实际施工人，他没有向被告主张任何权利，如果要主张也是向我们内部主张的关系，与本案无关。另被告提交的上述证据证明双方存在合同关系，尤其是《关于新疆久泰化工有限公司与乐山嘉陵建设有限公司工程建设有关问题的函》，就是发给原告的，被告仍然将原告作为实际建设施工者。本院对该组证据的真实性予以确认。 3、水泥买卖合同一份，拟证明久泰公司根据合同约定，向阜康市翔宇运输有限公司购买水泥6000吨，由九泰的杜刚签字；2018年9月19日通知一份，拟证明久泰公司向原告发出通知，明确地下油池、发电厂房、包装厂房、造粒厂房所用商混由久泰公司提供；久泰化工地下油池工程量汇总表一份、发电综合楼工程量表一份、久泰化工包装厂房工程量汇总表、久泰化工湿法造粒厂房工程量汇总表一份，拟证明地下油池的砼工程制作方式均为现浇；序号28至序号38，发电综合楼砼工程的制作方式均为商品混凝土，而且注明“见变更通知”；序号31至37包装厂房的砼工程制作方式均为现浇；序号14至序号19，序号45、序号46湿法造粒厂房的砼工程制作方式均为现浇。经质证，原告对水泥合同的真实性、合法性、关联性不予认可，认为合同与原告方无关；通知没有加盖被告的公章，原告也没有收到该通知；混凝土要拉到工地上现浇，，地下油池都为现浇砼我方提供的运送单恰好针对地下油池。商品混凝土标号都有相应的运送单证明，现浇砼就不能证明不是商品混凝土现浇的。通知因未加盖被告单位公章，本院对真实性、合法性、关联性不予确认。对其它证据的真实性本院予以确认。 4、关于通知鉴定人在二审出庭作证申请书的回复，拟证明鉴定机构依据的《乌昌地区预拌混凝土购销合同》，未经双方当事人进行质证，鉴定意见书第四条第（一）款造价为9885671元中，已包括第（二）款第3项中的差价1746099元，应予以扣减。经质证，原告有异议，认为工程款应当是可以确定的工程造价加上双方争议部分的造价才为本工程的总造价，回复内容前后矛盾，鉴定人应当出庭作证。加盖的公章是否是鉴定人公司的公章，其真实性、合法性有待进一步确认。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 针对工程造价，经双方同意，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司依据合同“工程造价减去材料费和材料费调整后下浮10%的价格”的约定按照《四川省建筑及装饰工程计价定额（2000）三级Ⅱ档Ⅰ类取费》标准对案涉工程造价作出天丰基鉴字[2017]129号鉴定意见书，对双方无异议的工程造价部分确定为9885671.28元，并对双方争议部分分别给予了鉴定意见。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年7月26日，原、被告签订建设工程合同，合同约定被告新疆久泰化工有限公司通过邀请招标方式将4万吨/年炭黑工程中湿法造粒厂房、水泵房、食堂、原料罐基础、包装厂房、分析室、配电室等工程发包给原告乐山嘉凌建设有限公司，工程承包方式为新疆久泰化工有限公司负责提供土建施工用水泥、钢材、红砖叁大主材，除水泥、钢材、红砖外，其余全部由乐山嘉凌建设有限公司负责。合同签订后，原告已履行了合同约定，该工程已投入使用。被告新疆久泰化工有限公司向原告乐山嘉凌建设有限公司已付工程款为7955133元。 另查明，《工程量确认书》中配电室女儿墙外面贴面砖项目工程量单位为100㎡，数量标记为66.82（个单位数量）。被告提交配电室建筑施工图设计总说明、底层平面图、立面图、《配电室工程量统计表》、《配电室工程量表》、照片等证据，能够证明配电室女儿墙外墙实际贴瓷砖面积为79.17平方米，若依据100㎡为计量单位，计算出来的贴砖面积为6682平方米，该数据显然与实际情况不符。《工程量确认书》中水泵房天棚墙面刷815项目工程量单位为100㎡，数量标记为348.09（个单位数量）。被告提交水泵房建筑施工图设计总说明、水泵房屋面图水泵房立面图、《水泵房、维修房工程量统计表》，《水泵房工程量表》，能够证明水泵房室内墙面面积为232.31平方米、天棚面积为119.57平方米,合计刷乳胶漆的面积为351.88平方米。若依据100㎡为计量单位，计算出来的刷墙面积为35188平方米，该数据比实际粉刷面积高出100倍。 天丰基鉴字[2017]129号鉴定意见书对被告主张的差额部分鉴定价格为1746099.76元，该部分价格包含在可以确定的部分造价9885671.28元中。 综上，原告乐山嘉凌建设有限公司承建的被告新疆久泰化工有限公司4万吨/年炭黑工程中湿法造粒厂房、水泵房、食堂、原料罐基础、包装厂房、分析室、配电室等工程，造价应为9885671.28元（鉴定意见书中双方无异议的工程造价部分）+8860.15元（配电室女儿墙外面贴面砖项目工程造价）+3724.89元（水泵房天棚墙面刷815项目工程造价）-1746099.76元（本院确认的鉴定意见书中应按商品砼计价部分）=8152156.56元。 本院认为，合同当事人应当全面诚信履行合同。本案建设工程施工合同系原告四川乐山市嘉凌建设有限公司与被告新疆久泰化工有限公司在平等自愿基础上协商签订，合同依法对双方产生约束力。被告新疆久泰化工有限公司负有在合同相对人完成施工后支付合同价款的义务。对被告主张《工程量确认书》中配电室女儿墙外面贴面砖项目工程量数量标记存在笔误，误将数量0.6682标记为66.82的主张，本院予以支持。天丰基鉴字[2017]129号鉴定意见书载明，依据被告主张，配电室女儿墙外面贴面砖项目工程量造价为8860.15元。本院对配电室女儿墙外面贴面砖项目工程造价确定为8860.15元。对被告主张《工程量确认书》中水泵房天棚墙面刷815项目工程量数量标记存在笔误，误将数量3.5188标记为351.88的主张，本院予以支持。天丰基鉴字[2017]129号鉴定意见书载明，依据被告主张，水泵房天棚墙面刷815项目工程量造价为3724.89元。本院对水泵房天棚墙面刷815项目工程造价确定为3724.89元。本案案涉合同总价款为8152156.56元，已付款项7955133元，对于未付款项197023.56元（8152156.56元-7955133元），被告新疆久泰化工有限公司应向原告四川乐山市嘉凌建设有限公司予以给付。 原告要求被告支付资金占用利息1519166.41元（5372825.5元×4.875‰×58），该诉请系对被告方逾期付款行为主张违约责任，被告新疆久泰化工有限公司逾期支付工程款的行为已构成违约，原告可以依据违约事实向违约方要求因违约而造成的损失。对于具体损失金额，本院依据逾期给付金额（197023.56元）、逾期给付期间（按照原告主张的58个月计算）、人民银行同期贷款利率（1-5年期4.75%/年），确定为45233元（197023.56元×4.75%/年÷12×58月）。对原告多主张的利息请求，本院不予支持。 被告新疆久泰化工有限公司辩解，案涉建设工程施工合同是实际施工人余永进借用原告资质签订的无效合同，实际施工人余永进负责实施了工程施工，原告并非本案适格主体。但是，本案案涉建设工程系被告新疆久泰化工有限公司以邀请招标方式发包给原告四川乐山市嘉凌建设有限公司，合同中约定余永进为原告方现场代表，其履行的是职务行为，该事实的存在，不能当然地确定案涉合同系借用资质签订的合同，从而否定合同效力。建设工程施工领域法律关系纷繁复杂，即便原告四川乐山市嘉凌建设有限公司将工程非法转包给他人实际施工，也只能导致转包合同无效，不影响原、被告之间的合同效力，原告有权基于合同相对性向被告主张权利。同时，本案案涉工程已交付使用多年，实际施工人未向案涉建设施工合同当事人主张权利，仅以被告主观抗辩探究合同效力，徒增诉累。因此，对被告关于合同效力及实际施工人为工程款权利主体的主张，本院不予采信。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下： 一、被告新疆久泰化工有限公司于本判决生效后十日内向原告四川乐山市嘉凌建设有限公司给付工程款197023.56元；并承担资金占用利息45233元； 二、驳回原告四川乐山市嘉凌建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费60044元，邮寄费160元，合计60204元，由原告四川乐山市嘉凌建设有限公司负担57933元，由被告新疆久泰化工有限公司负担2111元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王云凌 审 判 员  米 燕 人民陪审员  曾广新 二〇一九年六月十一日 书 记 员  朱淑芳