江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第3417号上诉人（原审被告）上海新都涂装设备工程有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇外钱公路**。法定代表人王海全，上海新都涂装设备工程有限公司总经理。委托代理人黄天礼，男。委托代理人黄强业，江苏天晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周家梅，女，汉族，1970年5月24日生。委托代理人王丽娜，江苏省律师协会维护农民工权益法律援助工作站指派律师。委托代理人周春蕾，江苏省律师协会维护农民工权益法律援助工作站指派律师。上诉人上海新都涂装设备工程有限公司（以下简称新都公司）因与被上诉人周家梅追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人新都公司的委托代理人黄天礼、黄强业，被上诉人周家梅及其委托代理人王丽娜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年2月1日，周家梅入职新都公司，并书面确认不参加社会保险。2013年3月1日，双方签订《企业用工合同》，约定期限2013年3月1日至2014年3月1日，工作岗位为技术性清洁，工作地点在南京，基本工资1320元，工龄工资按每年每月10元递增，工作餐补贴260元，租房补贴130元，岗位津贴80元，满勤奖220元，其他补贴200元，加班工资按公司规定执行，每周调休1天（休息日除外）。2014年1月30日，周家梅离职。随后，周家梅向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉。南京市江宁区劳动人事仲裁委员会决定终结审理后，周家梅于法定期间向法院提起诉讼。诉讼请求是，新都公司补足2014年1月工资（含加班工资）差额1301元，新都公司支付2013年2月至12月休息日加班工资15382元，并将加班工资计算基数明确为2594元。原审法院另查明，2013年2月至12月间，周家梅休息日加班68天，法定节假日加班5天。2014年1月，周家梅休息日加班8天，法定节假日加班1天。新都公司已按每天110元的标准支付了2013年法定节假日加班工资550元，按每天130元的标准支付了2014年法定节假日加班工资130元，并按每天70元的标准发放了2014年休息日加班工资560元。周家梅认可2013年2月至12月已发工资总额为28530元，2013年已发休息日加班工资2030元，2014年1月已发工资3457元。新都公司另提供2012年6月员工培训资料和会议记录，欲证明其已制定加班工资规章制度并已告知周家梅。员工培训资料规定，加班工资以当地最低工资标准为计算依据，合同中的其他补贴是指公休加班工资，每周上6休1，月工资以满月天数计算，正常出勤（包括调休）每天计薪，缺勤扣款。会议记录记载了会议日期、主持人和会议内容，但无劳动者签字。上述事实，有当事人的陈述、企业用工合同、仲裁决定书、考勤表、工资表、员工培训资料、会议记录等证据证实。原审法院认为，周家梅与新都公司之间的劳动合同成立、有效。双方劳动合同履行地位于江苏省行政区域内，故新都公司的用工行为应当受到江苏省地方性法规的约束。周家梅存在加班的事实，新都公司应当依法支付加班工资。新都公司未能证明其制定的工资计发规章制度已向周家梅公示或者告知，故不能作为处理双方之间劳动争议的依据。同时，新都公司的规章制度将法定的月平均计薪日21.75天扩大至全月，实质上稀释了周家梅的日工资，新都公司在未充分告知周家梅的情形下，将分摊至休息日的工资作为已付休息日加班工资对待，有损劳动者权益，不予采纳。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，加班工资计算基数在既无劳动合同约定，也无规章制度规定时，应当按照劳动者前12个月平均工资计算。工资范围的确定，按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行，指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。故新都公司主张以南京市最低工资标准作为加班工资计算基数的理由不能成立，不予采纳。周家梅在职期间总收入为31987元（28530元＋3457元），扣除新都公司已付的加班工资3270元（550元＋130元＋2030元＋560元）后，月平均工资为（31987元-3270元）÷12=2393元。因此，新都公司应发周家梅在职期间休息日加班工资16723元（2393元／月÷21.75天／月×（68＋8）天×200%），扣除已付的2590元（2030元＋560元）后，尚欠14133元（16723元-2590元）；应发周家梅2014年1月法定节假日加班工资330元（2393元／月÷21.75天／月×1天×300%），扣除已付的130元后，尚欠200元。周家梅主张的2014年1月工资，新都公司已发放，不予支持。上述各项费用合计14333元（14133元＋200元）。《中华人民共和国社会保险法》第七条规定，国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。因此，周家梅要求新都公司补办社会保险手续的请求，不属于人民法院受案范围，其社会保险问题应向人力资源和社会保障行政部门寻求解决，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、第（二）项、《江苏省工资支付条例》第六十四条之规定，原审法院判决：1、上海新都涂装设备工程有限公司于判决生效后10日内支付周家梅加班工资14333元；2、驳回周家梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，予以免收。宣判后，新都公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认为上诉人将法定的月平均计薪日21.75天扩大至全月，实质上稀释了劳动者的日工资，该认定错误。本案中，双方约定了工作时间是每周六天的情况下，其工资待遇为基本工资1320元加补贴900元；周家梅的工作时间为每周六天，则其每月约定的工资必然含每周休息日上班的工资。则在计算休息日加班费的数额中，应当认定上诉人已经支付一倍的工资，而不应当再支付两倍的工资。2、原审判决认定的计算加班费的基数2393元错误。双方在合同中明确约定了加班工资按公司规定执行。公司规定按照当地最低工资标准计算加班费。原审判决忽略了工资范围内包含了加班加点工资，如果计算加班工资的基数中已经包含了加班费，则存在重复计算的情形。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回周家梅的诉讼请求。被上诉人周家梅辩称：新都公司没有证据证明，约定过加班工资的计算基数和计算方式，原审判决以周家梅2013年2月1日至2014年1月30日期间总收入计算月平均工资正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。本院另查明，2011年3月10日，新都公司与周家梅签订企业用工合同，约定：月薪1280元，其中，基本工资960元，住宿补贴100元，其他补贴220元，每周调休1天，期限为2011年3月10日至2012年2月9日。加班工资按公司规定执行。2011年8月10日，新都公司组织培训了包括周家梅在内员工，培训内容是告知员工，“月工资以每月30天计算，缺勤需扣除，每周带薪调休1天”，“加班工资计算依据为当地最低工资标准”。二审查明的事实，有新都公司提供的企业用工合同、员工培训资料、培训签到表及庭审笔录证实。本院认为，2011年3月，周家梅入职新都公司，双方签订了劳动合同。2011年8月10日，新都公司组织培训，告知周家梅“月工资以每月30天计算，缺勤需扣除，每周带薪调休1天”，“加班工资计算依据为当地最低工资标准”。2013年3月1日，双方续订了劳动合同，约定的薪资是基本工资1320元／月、补贴900元，对加班工资的约定是“按公司规定执行”。新都公司主张以最低工资标准作为加班工资的计算基数，符合合同约定和《江苏省工资支付条例》的规定，本院予以支持。新都公司有关月工资以每月30天计算的理由，本院不予采信。2008年1月3日，原劳动和社会保障部根据国务院令第513号《全国年节及纪念日放假办法》的规定，发出劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，规定月计薪天数为21.75天。嗣后，月计薪天数为21.75天是国内企事业单位普遍适用的标准，劳动者普遍认识的月计薪天数也是21.75天。新都公司在与周家梅签订劳动合同时，没有告知周家梅月计薪天数为30天，同时，劳动合同对加班工资也进行了约定。在签订劳动合同后，新都公司告知周家梅月计薪天数为30天。该行为的本质，是单方变更劳动合同中对劳动报酬的约定，新都公司也没有提供证据证明周家梅同意月计薪天数为30天。故本案劳动合同仍应适用月计薪天数为21.75天的标准。据此，2013年2月至6月期间，新都公司应向周家梅支付的加班工资3034.5元（1320元／月（最低工资标准）÷21.75天／月×25天（休息日加班天数）×200%）；2013年7月至2014年1月期间，新都公司应向周家梅支付加班工资7144.8元（1480元／月（最低工资标准）÷21.75天／月×51天（休息日加班天数）×200%）＋1480元／月（最低工资标准）÷21.75天／月×1天（法定节假日加班天数）×300%）；扣除新都公司已支付的加班工资2720元（2590元（已付2013年度休息日加班工资）＋130元（已付2014年1月法定节假日加班工资）），新都公司还应支付加班工资7459.3元（3034.5元＋7144.8元－2720元）。综上，新都公司部分上诉请求，有事实依据，本院予以支持。因新都公司在二审审理过程提供新证据，导致原审判决认定的事实发生变化，故对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1550号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1550号民事判决第一项“上海新都涂装设备工程有限公司于判决生效后10日内支付周家梅加班工资14333元”为，上海新都涂装设备工程有限公司于判决生效后10日内支付周家梅加班工资7459.3元。三、驳回上海新都涂装设备工程有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 袁奕炜审判员 王晓燕二〇一四年十月二十七日书记员 顾 欢