山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终904号 上诉人（原审原告）：北京华天机电研究所有限公司，住所地北京市海淀区五棵松路**，统一社会信用代码911101081019413950。 法定代表人：楼颂森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施隆明，北京市雄志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东辉煌电力设备制造有限公司，，住所地山东省菏泽市曹县青岛路中段曹县五金城对面），统一社会信用代码91371700723853015W。 法定代表人：刘志杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建初，山东汤都律师事务所律师。 上诉人北京华天机电研究所有限公司与被上诉人山东辉煌电力设备制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初6728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法审理了本案。上诉人北京华天机电研究所有限公司的委托诉讼代理人施隆明，被上诉人山东辉煌电力设备制造有限公司的委托诉讼代理人张建初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北京华天机电研究所有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、判决由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由:一审法院证据认识不清，事实认定错误。首先，不存在判决书认定的被上诉人“未按照合同约定期限履行交付义务”的情况，按照合同约定，“合同签订生效后20个工作日内，向乙方(指上诉人)支付合同总价的30％作为预付款:凭发货文件，向乙方支付50％作为发货款”，故截止上诉人发货时，被上诉人应当已向上诉人支付共计80％货款共计105.6万元，实际上，被上诉人支付了99.2万元，欠付发货款6.4万元，所以，是被上诉人违反了合同约定在先。如果被上诉人足额支付了发货款，才可以认定上诉人有把设备调试成功和验收的义务。第二，被上诉人在收到货物后的5年多时间里，从未向上诉人提出过解除合同的主张，在一审开庭时才提出解除合同，属于怠于行使主张解除合同的权利，不应得到支持。第三，上诉人按照合同要求和被上诉人请求，于2013年3月7日为被上诉人按合同全部金额132万开具了增值税专用发票，被上诉人也接收了发票，说明了被上诉人对设备质量的认可。第四，自设备交付后，被上诉人经营状况严重恶化，被纳入失信执行人，停工停产，被上诉人因此对设备调试验收制造障碍，企图免支付其他合同款项。因被上诉人的原因，案件相关合同设备无法功调试和验收，一审法院认为的上诉人“未提供该设备已调试成功并最终通过验收的相关证据”，完全是被上诉人导致的。上诉人在提起上诉时并向二审法院申请，在二审法院的监督下，由具有相关设备技术鉴定资质的第三方机构对案件设备进行现场鉴定。第五，原审判决存在瑕疵，既然判决支持被上诉人解除合同同时上诉人返还被上诉人已付货款的主张，那么也应当同时判决被上诉人完整退还上诉人交付的设备并开具全额(132万元)退货发票。综上所述，上诉人认为，原审判决证据认识不清、事实认定错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人山东辉煌电力设备制造有限公司辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 北京华天机电研究所有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告货款人民币328000元；2、判令被告给付原告所欠货款利息（以6.4万元为基数，自2013年1月17日至实际付清之日止；以13.2万元为基数，自2013年3月8日至实际付清之日止；以13.2万元为基数，自2014年3月8日至实际付清之日止；上述利率均按中国人民银行同期贷款基准利率计付）。 山东辉煌电力设备制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除双方签订的设备采购合同；2、判令反诉被告返还货款99.2万元及货款利息。 一审法院确认以下事实：2011年11月29日，原、被告间关于《设备采购合同》的买卖合同成立并生效。被告在合同约定的期限内支付了30%的预付款，2013年1月17日原告对涉案设备办理了托运手续，后将该设备运至被告处，至今该设备未调试成功、最终验收。被告支付原告30%预付款后，于原告运送设备前又陆续支付了59.6万元货款。 一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告请求被告支付欠款及利息，首先应证明其已按照合同约定履行了相关义务，原告仅能证明向被告交付了合同约定的设备，但未提供该设备已调试成功并最终通过验收的相关证据，且其并未按照合同约定的期限履行交付义务，故对其主张，一审法院不予支持。依《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，反诉原告请求解除双方签订的《设备采购合同》，因该设备自2013年1月17日发送以来至今未调试成功、且未最终通过验收，致使被告购买该设备的目的不能实现，故反诉原告的该项请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，反诉原告请求被告返还已支付的货款99.2万元，一审法院依法予以支持。反诉原告请求反诉被告支付已付货款的利息，因《设备采购合同》中无相关约定，且无其他事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回原告北京华天机电研究所有限公司的诉讼请求；解除原告北京华天机电研究所有限公司与被告山东辉煌电力设备制造有限公司于2011年11月29日签订的《设备采购合同》；反诉被告北京华天机电研究所有限公司返还反诉原告山东辉煌电力设备制造有限公司已付货款99.2万元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回反诉原告山东辉煌电力设备制造有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7942元，减半收取3971元，由原告北京华天机电研究所有限公司公司负担；反诉费13720元，减半收取6860元，由反诉被告北京华天机电研究所有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人举出证据：提交证据曹县人民政府政务公开（2019）8个片区拆迁的公开信息，来源于曹县人民政府政务公开信息网，证明被上诉人公司现在是曹县人民政府2019年房地产开发的片区，现在已经不再需要涉案设备了。上诉人质证认为：对被上诉人所说的我方不认可，对其真实性、关联性均不认可。对被上诉人的说法也不认可，我方主申请法院安排第三方予以鉴定。 本院认为，第一，中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，根据现有证据，双方的合同已经成立并生效，双方应按照合同约定履行双方的权利义务。第二，《中华人民共和国公司法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，上诉人提供的证据仅能证明向被上诉人交付了合同约定的设备，但未提供该设备已调试成功并最终通过验收的相关证据，且其并未按照合同约定的期限履行交付义务，一审法院对其主张不予支持的认定并无不当。第三，关于鉴定问题，本院认为，上诉人在上诉二审提出的产品质量鉴定与本案不是同一个法律关系，申请鉴定的内容属于案件本诉或反诉范围以外，本案不是因为质量问题，而是因为上诉人没有按照合同将产品安装到位与调试合格，因而上诉人对该鉴定的申请本院不予支持。第四，《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。本案中，鉴于案涉商品最终未调试成功，造成被上诉人一直无法使用，合同目的已经无法实现，因此一审法院认定应当解除合同并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14802元，由上诉人北京华天机电研究所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 史春雷 审 判 员 朱晨曦 二〇一九年六月四日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静