广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初3066号 原告：杨丽梅，女，1969年4月19日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：伍映凡，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师 被告：南宁威宁生态园有限责任公司，住所地：南宁市兴宁区三塘南路82号，统一社会信用代码：91450102765815877T。 法定代表人：张鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常益高，广西桂盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈荣军，广西桂盈律师事务所实习律师。 原告杨丽梅与被告南宁威宁生态园有限责任公司（以下简称“威宁公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨丽梅及其委托诉讼代理人伍映凡、被告威宁公司的委托诉讼代理人常益高、陈荣军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨丽梅向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金9100元；2、确认原告与被告自2014年12月3日至2018年9月30日存在劳动关系；3、被告向原告支付自2014年12月3日至2018年9月30日期间的休息日加班费16141.37元；4、被告向原告赔偿失业金损失24192元；5、被告向原告出具解除劳动合同的证明；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月3日，原告入职被告处工作，被告在原告工作第一年期间内未给原告缴纳社会保险，也未向原告足额支付工作期间内的各类加班费用。2018年9月2日，原告向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以被告未缴纳社保及未足额支付工资为由，要求解除与被告之间的劳动关系，同时要求被告补足费用，支付经济补偿金，于2018年9月30日前与原告交接工作。2018年9月30日期满后，被告未向原告补足加班费用，也未给原告出具解除劳动关系的证明。原告遂至南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员会受理案件后，作出南劳人仲案字[2019]第9-2号《仲裁裁决书》，确认原告与被告之间的劳动关系，判决被告向原告出具解除劳动合同的证明，但未支持其他仲裁请求。原告认为，上述《仲裁裁决书》认定的部分事实错误，适用的法律错误，主要体现在：一、南宁市劳动人事争议仲裁委员会以原告签署了关于放弃社保的申请为由，免除了用人单位缴纳社保费用的责任及法律后果，该认定显然错误，应当予以纠正。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳的社会保险费的明细情况告知本人。从该条款内容可以看出，该规定属于强制性规定，即用人单位为劳动者缴纳社会保险费用属于强制性义务，该义务不因用人单位和劳动者双方之间的约定或申请而免除。如用人单位与劳动者间签署过相关约定或申请的，该约定或申请也因为违反法律强制性规定而应被认定为无效。其次，从公平及诚实信用的角度考虑，用人单位与劳动者达成不缴纳社保的私下约定的，鉴于用人单位减少了社保支出，相应的用人单位应适当向劳动者支付社保补贴费用，以此平衡双方的权利义务，但本案中被告并没有采取该补贴行为。最后需要说明的是，本案中原告签署的涉案放弃社保的申请并非原告的真实意思表示，而是基于被告一方的要求所致。被告方声称入职一年后才能为劳动者缴纳社保费用，未满一年的，应签署该放弃社保的声明。这也是为什么被告仅仅不缴纳原告2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费用，却自主缴纳了原告2015年12月1日至2018年9月期间（工作满一年后）的社会保险费用的真实原因。在原告作出解除劳动通知，解除劳动关系前，被告一直未给原告缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费用，应承担相应的法律后果，向原告支付经济补偿金。至少休息一天为由，不予支持原告休息日加班费的主张显然属于适用法律错误根据被告在仲裁阶段提交的《劳动合同书》显示，其约定劳动者的工作时长为每日8个小时，每月至少休息4天。被告未提供过证据表明其曾到劳动部门申请采用不定时、综合计算工时的工作制度。在此情况下，应认定被告处的工作时间制度属于标准工时制。假如按每月休息4日计算，则约为一周内连续工作六天，休息一天，每天8个小时，则被告给原告安排的每周的工作时长为48个小时。而《国务院关于职工工作时间的规定》（1995年修订）第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。结合上述规定可知，劳动者一周的工作时长应为40小时，而被告安排原告工作时长为每周48个小时，即原告实际每周多上了一天班，该超额工作日应认定为原告的休息日加班。至于《劳动法》第三十八条关于“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，并不是指用人单位只要每周安排有一次休息即可，而是在满足每周工作最多40个小时的前提下，可以在一周内只安排一次休息。南宁市劳动人事争议仲裁委员会对法律理解错误，其作出的相应裁决应当予以纠正。三、南宁市劳动人事仲裁委员会以原告解除劳动合同不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形为由不支持原告失业金损失请求，属于认定事实及适用法律错误如前所述，被告在原告工作期间未给原告缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费用，同时还拖欠原告2014年12月3日至2018年9月3日期间休息日加班费用，其行为明显已经符合《劳动合同法》第三十八条规定中第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”以及第(三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定，单位应在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任：(一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；(二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；(三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。在原告与被告解除劳动关系后，被告未依照上述《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定履行用人单位的各项法定义务，导致原告无法享受失业保险待遇，应依法承担相应的赔偿责任。综上所述，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》认定事实不清，适用法律错误，原告特依据法律规定起诉至人民法院，请求贵院作出公正判决。 被告威宁公司针对原告杨丽梅的诉讼请求答辩称：1、双方2014年12月至2015年12月3日的劳动合同已经终止，双方的权利义务已经了结。双方因2014年12月3日《劳动合同书》产生的劳动争议纠纷的仲裁时效从2015年12月4日开始计算，原告在2018年10月26日提请仲裁，已经超过了1年的仲裁时效；不应当审查该部分诉求。另外，原告提请处理纠纷的是2015年11月20日签订劳动合同的履行问题，不是2014年12月3日的劳动合同。2、原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金9100元没有事实与法律依据，被告没有违反双方签订的劳动合同以及劳动法定义务，不存在需要支付经济补偿金的行为。3、原告仲裁阶段要求确认的是2014年l2月3日至2018年9月2日期间的劳动关系，现在诉讼要求至9月30日，已经超过仲裁范围，不应当支持超过仲裁的部分。4、被告无拖欠原告2014年12月3日至2018年9月30日休息日加班费16141.37元的事实。20l4年12月3日至2016年8月无证据证明存在加班的事实。5、被告都依法为原告购买社保，不存在赔偿其失业金损失的事实。另外，原告仲裁阶段要求赔偿失业赔偿金23520元，现在诉求要求24192元已经过仲裁范围，不应当支持。6、被告于2018年10月5日，为原告补缴2014年12月至2015年11月的社保费用17662元；原告需个人承担支付社保的费用为2965.2元，原告欠被告为其代垫个人承担部分社保费用为1023元（个人承担的2965.2元，原告2018年9月的工资1942.2元）。7、原告未结清劳动合同期间欠被告的费用影响被告出具有关劳动关系终止的证明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于2014年12月3日到被告处从事康乐部服务员工作，双方签订有两份劳动合同，第一份劳动合同期限为自2014年12月3日起至2015年12月3日止。第二份劳动合同期限为自2015年11月20日起至2021年11月20日止。原告在被告处上班至2018年9月30日。 2018年9月3日，原告向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，以被告未为原告缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间社会保险费，未足额支付2014年12月3日至2018年9月2日期间工资报酬及加班费为由解除与被告的劳动关系。原告在被告处上班至2018年9月30日。 另查明，原告于2015年2月向被告提交了手写的申请书，载明：“本人杨丽梅，于2014年12月3日入职，在南宁威宁生态园有限责任公司康乐部门职员一职，本人已经参加了老家当地新型农村社地养老保险和新型农村合作医疗保险，本人不同意公司从工资中扣除交纳社会保险个人部分的费用，自愿放弃公司给我办理的社会保险。”原告在落款处签字并捺印确认。 原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳2014年12月3日至2015年11月30日的社会保险费，已为原告缴纳了2015年12月1日至2018年9月30日期间的各项社会保险费。2018年10月5日，被告为原告补缴了2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费。原告应承担的社会保险费个人部分超过其2018年9月应得工资，被告将原告2018年9月工资冲抵原告应承担的社会保险费个人部分，未再支付原告2018年9月的工资。 再查明，原告每月均有休息4天以上，原、被告双方均认可被告提交的《考勤表》上显示“旷工”的均是原告例休或补休。原告在仲裁庭审中陈述“每月有多少个周日就有多少天例休，补休是法定节假日上班的补休。”被告提交的《考勤表》显示原告在2016年9月1日至2018年9月30日期间，原告的“例休”、“补休”共计145天。 根据双方均认可的《杨丽梅法定加班明细》显示，原告在2015年元旦领取了144元、劳动节领取了168元、端午节领取了168元、中秋节领取了168元、国庆节3天领取了392元、2016年元旦领取了168元、春节共领取了315元、劳动节领取了168元、端午节领取了168元、中秋节领取了257元、国庆节3天领取了448元、2017年元旦、春节领取了576元、劳动节领取了268元、国庆节3天领取了577.6元、2018年元旦领取了268元、劳动节领取了268元，合计4521.6元。 原、被告双方发生劳动争议后，原告杨丽梅于2018年10月26日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令:1、威宁公司向杨丽梅支付解除劳动关系的经济补偿金9100元；2、确认杨丽梅与威宁公司自2014年12月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系；3、威宁公司向杨丽梅支付2014年12月3日至2018年9月12日期间的休息日加班费36192元；4、威宁公司向杨丽梅支付2014年12月3日至2018年9月12日期间法定节假日加班费差额3643元；5、威宁公司向杨丽梅支付2017年11月1日至20l8年9月1日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额25025元；6、威宁公司赔偿杨丽梅失业金损失23520元；7、威宁公司向杨丽梅支付2018年9月1日至30日工资2275元；8、威宁公司向杨丽梅出具解除劳动合同的证明。南宁市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2019年3月12日作出南劳人仲案字[2019]第9-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认杨丽梅与威宁公司自2014年12月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系;二、威宁公司为杨丽梅出具解除劳动合同证明；三、对杨丽梅的第一、三、五、六、七项仲裁请求，不予支持。杨丽梅对该仲裁裁决不服，遂诉至本院，诉请如前。诉讼中，原告确认其已经收到了被告支付的法定节假日加班费差额1577元。 以上事实，有《劳动合同书》、银行卡交易明细单、工资表、EMS快递单、被迫解除劳动关系通知书、仲裁裁决书、申请书、工资表、考勤表、主办行批量代理业务统计表、南宁威宁生态园有限责任公司网银批量代发工资明细、南宁威宁生态园有限责任公司网银批量转账明细、休假申请表、广西壮族自治区社会保险基金委托收款专用凭证（回单）、杨丽梅法定加班明细及当事人陈述等予以证实。 本院认为，关于双方劳动关系是否存在的问题。由于南宁市劳动人事争议仲裁委员会已经裁决确认双方劳动关系于2018年9月30日解除，原告与被告自2014年12月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系，被告对此无异议。现原告诉请确认其与被告自2014年12月3日至2018年9月30日期间存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，本院对原告的该项诉请予以支持。 关于被告是否应支付解除劳动关系经济补偿金的问题。2018年9月，原告以被告未为原告缴纳2014年I2月3日至2015年11月30日期间的社会保险费、未及时足额支付劳动报酬为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向被告邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》，解除与被告的劳动关系。首先，缴纳社会保险是用人单位应当履行的法定义务，该义务不因劳资双方的约定而免除。但在劳动者以未缴纳社保为由主张经济补偿金时，仍应考虑用人单位未缴纳社保的具体原因。本案中，被告虽存在未为原告缴纳社会保险费的行为，但此行为的重要原因在于原告以自行缴纳“新农合”为由，书面申请被告不为其缴纳社会保险费，且原告未能提交证据证明其提交书面申请时存在受到了胁迫、欺诈或者乘人之危等情形，故该书面申请系原告的真实意思表示，原告作为具备完全民事行为能力的个人，应对其提交的申请书的内容及法律后果有相应认识，这是其对自身权利的合法处分并应承担相应的后果。其次，被告原未为原告缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费，其原因在于原告提出书面申请无需被告缴纳，而此后被告均依法及时足额为原告缴纳了其后原告在职期间的社会保险费；并且，在劳动合同履行过程中，原告对被告未缴纳2014年12月3日至2015年11月30日期间的社会保险费是清楚的，其并未对此提出异议，而在原告提出解除劳动关系之后，被告亦及时为原告补缴了该段期间的社会保险费。故原告以此为由解除劳动关系，系原告个人原因解除劳动关系，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由。最后，在原告工作期间，被告但凡安排原告在法定节假日工作后均有发放法定节假日加班费，其中也有足额并超出的情况，仅因计算方式问题，造成未足额支付，且被告在仲裁裁决之后亦主动向原告支付了法定节假日加班费差额1577元，故被告不构成恶意拖欠工资和加班费的情形。原告以此为由解除劳动关系，系原告个人原因解除劳动关系，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由。综上，原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金的请求，无事实依据，本院不予支持。 关于被告是否应支付休息日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条亦有规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张其在2014年12月3日至2016年8月30日期间被告安排其休息日加班，且未发放加班费，但原告提交的证据并不足以证明其主张，且被告对原告的主张不予认可，应由原告承担举证不能的不利后果，故本院对原告诉请2014年12月3日至2016年8月30日期间的休息日加班费不予支持。至于原告主张2016年9月至2018年9月期间的休息日加班费问题，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”和第四十四条第（二）款“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，休息日加班费指的是用人单位在休息日安排了劳动者工作又不能安排补休的，所应支付给劳动者的工资报酬。原告自认其每月休息四天，而被告每月均在安排原告休息日加班后安排有补休，原告亦予认可有补休情形存在，且被告在2016年9月至2018年9月期间已安排原告休息共计145天，除去法定节假日和年休假，被告安排原告休息的天数已大于劳动法所规定的每周至少休息一天，故原告诉请被告支付2016年9月至2018年9月期间休息日加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否赔偿失业金损失的问题，由于原告解除事由不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，其解除行为属个人自愿离职，故本院对原告关于要求被告赔偿金失业金损失的请求，不予支持。 关于出具解除劳动合同的证明的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告与被告之间劳动合同关系于2018年9月30日解除，根据上述法律规定，原告要求被告为其出具解除劳动合同的书面证明的请求，于法有据，被告亦同意向原告出具该证明，故本院对原告的该项诉请予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，第四十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、确认原告杨丽梅与被告南宁威宁生态园有限责任公司自2014年12月3日至2018年9月30日期间存在劳动关系； 二、被告南宁威宁生态园有限责任公司为原告杨丽梅出具解除劳动合同证明； 三、驳回原告杨丽梅的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元，由原告杨丽梅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  刘孙丽 二〇一九年六月二十五日 书记员  朱迪绯 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。