河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再19号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳鸿德房地产开发有限公司。住所地：河南省南阳市人民路鸿德花园。法定代表人：陈继平，该公司董事长。委托诉讼代理人：许书杰，该公司经理。委托诉讼代理人：张耀存，河南昊宏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南金羽建筑装饰工程有限公司（原南阳市金博威防水保温材料有限公司）。住所地：河南省南阳市宛城区红泥湾镇红社路口S103线东北。法定代表人：刘建兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜静来，该公司法律顾问。再审申请人南阳鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德房地产公司）因与被申请人河南金羽建筑装饰工程有限公司（以下简称金羽建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终841号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月14日作出（2018）豫民申4496号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鸿德房地产公司的委托诉讼代理人许书杰、张耀存，被申请人金羽建筑公司的委托诉讼代理人杜静来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿德房地产公司申请再审称，1、一、二审判决违背当事人约定，把本不应鸿德房地产公司承担的责任强加给其公司。双方施工合同第7条、第10条第1项对于竣工验收及结算的时间、形式、条件、支付方式有明确约定，该合同是合法有效的合同。一、二审法院依据金羽建筑公司单方制作的决算报告和与法律规定冲突的两个部门规章，判令其向金羽建筑公司支付160余万元工程款及利息，违背双方约定，有失公平。经过决算，金羽建筑公司工程总价213万余元，鸿德房地产公司不仅不欠金羽建筑公司工程款，而且还向金羽建筑公司多支付了工程款。金羽建筑公司应向鸿德房地产公司出具已支付2183217元的发票至今未出具，金羽建筑公司还应向鸿德房地产公司支付301115元的代缴税款。由于金羽建筑公司违约，按合同约定，金羽建筑公司还应承担231280元的款项，金羽建筑公司实际还有40万元工程未干。2、一审适用法律错误，曲解法律违背立法原意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十条规定的“约定”是指发包人与承包人在签订建设工程施工合同中的约定，这种责任是从合同中派生出来的，而不是其他法律、法规或者司法解释等新确定的责任。此观点也被最高人民法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函》所印证。一审法院引用《建设工程价款结算暂行办法》是2004年10月20日公布实施，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》是2001年12月1日公布施行，而建设工程司法解释是2005年1月1日起施行，上述最高人民法院的复函是2006年4月25日施行，均在两个部门规章之后。《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》是部颁规章，不属于法律、行政法规，不具有强制性。该两个部门规章是要调整和规范拖延审价的现状，督促发包人尽快验收结算，对建筑市场的不规范行为实施监督管理的一种行政管理措施，并非是对建设工程承发包人不按时进行竣工验收结算应承担民事责任所作的禁止性法律规定。只有双方明确约定结算时适用该两个规章，该两个规章才具有约束力。而事实上，本案双方当事人在合同中并没有这样的约定。在这种情况下，承发包人如果不能全面履行合同，可通过瑕疵担保责任制度或违约责任制度对守约方予以救济。请求：撤销一、二审判决，依法改判，并由金羽建筑公司承担本案诉讼费用。金羽建筑公司辩称，1、一、二审判决不存在违背当事人约定的情形，判令鸿德房地产公司承担责任正确。双方合同虽然有关于竣工验收及结算的约定，但由于鸿德房地产公司部分主体工程不能按期完工，致使原本50天的工期进行了1年多，给金羽建筑公司造成极大损失。2013年2月21日金羽建筑公司向鸿德房地产公司送达解除合同通知，鸿德房地产公司于2013年3月6日告知金羽建筑公司解除合同。也即双方合同不可能竣工，双方合同约定的竣工验收的条件不可能具备，一、二审不适用该约定正确。双方合同解除，对于已完工程应当结算，法院判令鸿德房地产公司承担责任正确。2、一、二审适用法律正确，并未违背立法原意。建设工程司法解释第20条及相关复函针对的是合同有约定的情形，对于合同未约定的，应当按照其他相关法律处理。双方在合同中约定对于争议解决适用现行有效的法律、行政法规、政府及部门规章等，一、二审适用《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》符合双方约定，且适用该两规章，也符合合同法第一百二十三条的规定。鸿德房地产公司收到金羽建筑公司的决算报告后，既不支付工程款也不进行结算，而是向金羽建筑公司公证送达解除合同告知函，是利用法律对未竣工如何结算工程款的规定漏洞，恶意拖延支付工程款。一、二审适用的上述两规章，正是解决法律、行政法规对此种情形没有具体规定的法律适用，符合立法本意。综上，请求驳回鸿德房地产公司的再审请求，维持一、二审判决。金羽建筑公司于2014年5月21日向南阳市宛城区人民法院起诉请求：判令鸿德房地产公司支付拖欠工程款1611765元及利息，并承担诉讼费用。南阳市宛城区人民法院一审认定事实：2011年9月15日，鸿德房地产公司作为甲方，金羽建筑公司（原金博威防水保温材料公司）作为乙方签订了《罗马帝景工程外墙保温、涂料系统施工合同》。合同约定：“第一条……4、合同范围：罗马帝景1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#楼段，包工包料包验收……6、合同工期：开工日期以甲方书面通知进场施工日期为准，每栋房屋施工日期为50天……8、甲方委托的监理公司为：南阳市城建建设监理所。第三条1、预付款：乙方材料进场并全面展开施工10日内，甲方按乙方开工的楼栋，每栋楼拨付5万元给乙方，该款项冲抵工程款。2、乙方完成单栋楼保温层施工，甲方核实后支付单栋楼保温层造价款的50%。3、乙方完成单栋楼涂料施工，经甲方核实后支付单栋楼保温层造价的30%。第五条1.3乙方必须按甲方确认的进度计划组织施工，接受甲方及监理对进度质量的检查、监督……2.4因为以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；2.4.1甲方未能按本合同约定提供图纸及开工条件；2.4.2设计变更导致工程量大幅度增加……第十一条1.1甲方委派孙平均为项目负责人，乙方项目经理为郭景雨……第十三条1、任何一方因非正当原因单方解除合同，应向守约方支付合同总价10%的违约金，并赔偿守约方经济损失……8、因甲方原因造成停工，则甲方需承担乙方人工费、吊篮费、工期顺延。第十五条2、解决争议适用的法律为现行有效的中华人民共和国法律、行政法规、政府及部门规章、甲方所在地的地方性法规、地方政府及部门规章等规范性文件。第十六条1、本合同在履行过程中，一方应书面通知对方的，对方均应在接到书面通知时予以签收。签收的时间为书面通知生效时间。”在合同签订后履行过程中，双方为工程款拨付，部分主体工程未完工使金羽建筑公司不能及时获得相应施工作业面等发生争执。2012年10月17日金羽建筑公司向鸿德房地产公司提交进度计划申请书及承诺书。金羽建筑公司于2013年1月18日向鸿德房地产公司公证送达了2012年度《罗马帝景外墙保温、涂料系统工程已完工决算报告》，该决算报告显示：总金额合计3646019元，扣除鸿德房地产公司已拨付的1384254元，下余2261765元。后经催要鸿德房地产公司分两次支付金羽建筑公司60万元工程款（其中30万元现金，30万元购物卡）。金羽建筑公司于2013年2月4日向鸿德房地产公司打借条准备借款50万元，金羽建筑公司以准备于正月初八开工为由，借得30万元。2013年2月21日金羽建筑公司向鸿德房地产公司公证送达了《解除合同通知书》。2013年3月6日，鸿德房地产公司向金羽建筑公司公证送达了告知函，告知金羽建筑公司解除合同。2013年3月2日金羽建筑公司申请公证机关对罗马帝景5号楼的外墙情况现状进行公证，显示主体工程未完工。2013年3月13日金羽建筑公司向鸿德房地产公司公证送达罗马帝景工程资料交接函1#、2#、5#、6#、7#楼外墙墙体保温施工技术方案、南阳市建筑工程节能部分质量监督结果。2013年3月28日金羽建筑公司向鸿德房地产公司送达了催款通知。2013年3月6日，鸿德房地产公司会同监理部门和新施工单位南阳市中鑫建材开发有限公司对金羽建筑公司未完成工程进行核实，金羽建筑公司未参加，事后也未承认。2013年11月21日，鸿德房地产公司依据上述核实资料对金羽建筑公司未完成工程造价进行结算，显示工程造价为2301285.94元。鸿德房地产公司已实际付给金羽建筑公司工程款为2033227元，为金羽建筑公司垫支电费3422.8元。南阳市宛城区人民法院一审认为，金羽建筑公司、鸿德房地产公司签订的《罗马帝景工程外墙保温、涂料系统工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违背我国法律法规规定，系有效合同。鸿德房地产公司未及时支付工程款，未及时提供完整施工作业面给金羽建筑公司，致金羽建筑公司无法正常施工，延误工期，因鸿德房地产公司的违约，金羽建筑公司不能实现合同目的，依《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，金羽建筑公司有权解除合同。金羽建筑公司于2013年2月21日向鸿德房地产公司送达了解除合同通知书，应视为合同自该通知送达鸿德房地产公司时已经解除。二、金羽建筑公司提交的已完工工程决算报告是否有依据和应否得到支持问题。2013年1月18日，金羽建筑公司向鸿德房地产公司公证送达已完工工程决算报告，鸿德房地产公司即应意识到金羽建筑公司催促拨付工程款的急迫性，并应及时核对工程量，核算工程价款，直到2013年3月6日，鸿德房地产公司向金羽建筑公司公证送达告知函，告知金羽建筑公司解除合同，要求金羽建筑公司接到告知函2日内与鸿德房地产公司进行交接。鸿德房地产公司未采取公信力较强的方式对金羽建筑公司已完成工程量进行核实固定，而是于2013年3月6日会同监理人员、新接手施工单位对金羽建筑公司未完成工程量予以核实，金羽建筑公司未到场，且事后不予认可。故该院对鸿德房地产公司的单方核实不予采信。金羽建筑公司依据自己施工情况作出的决算报告，鸿德房地产公司在长达46天内没有提出异议。建设工程司法解释第二十条是针对合同有约定的法律适用，对于合同未约定的，应当按照其他相关法律处理。参照财政部和建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（二）……2.发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同有约定的，按合同执行。”第十六条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或者合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。”住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第（二）项规定：“非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按合同约定处理，合同没有约定的，竣工文件视为已被认可……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为约定期限均为28日。”按案涉施工合同第十五条第2项约定，本案可依据《建设工程价款结算暂行办法》和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》处理。2013年1月18日，金羽建筑公司向鸿德房地产公司公证送达决算报告，鸿德房地产公司逾期未提出异议，应视为对该决算报告予以认可。依据该决算报告，金羽建筑公司完成工程造价合计3646019元，扣除鸿德房地产公司已支付的2033227元，下欠款项1612792元。鸿德房地产公司为金羽建筑公司垫付的3422.80元应予扣除，鸿德房地产公司现实欠金羽建筑公司工程款为1609369.20元。三、金羽建筑公司请求的利息应否得到支持问题。建设工程司法解释第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期贷款利率计息。”第十八条：“利息应从应付工程价款之日计付。”故金羽建筑公司要求鸿德房地产公司支付利息，应予支持。利息应从金羽建筑公司公证送达解除合同通知书之日，即2013年2月21日起，按所欠工程款1609369.20元本金计付，利率按中国人民银行同期贷款利率计付。第四，关于违约金问题。金羽建筑公司在2012年10月17日《罗马帝景进度计划申请书》中，提出了鸿德房地产公司付款的时间节点和款额比例。金羽建筑公司的决算报告显示：金羽建筑公司列举了鸿德房地产公司欠金羽建筑公司工程款及窝工等损失数额，请求及时拨付。2013年3月2日金羽建筑公司公证表明5#楼等主体仍未完工，鸿德房地产公司未及时交付部分主体工程使金羽建筑公司不具备施工作业面。金羽建筑公司2013年3月28日的《催款通知书》明确表明指责鸿德房地产公司未足额支付工程款造成不能顺利施工等问题，并显示已于2013年2月21日向鸿德房地产公司送达《解除合同通知书》。这说明金羽建筑公司未能兑现其申请书中的承诺是有原因的，即鸿德房地产公司未及时支付工程款，未及时提供完整施工作业面，致金羽建筑公司无法正常施工，现鸿德房地产公司要求据此申请支付30000元违约金，理由不当，不予支持。南阳市宛城区人民法院于2016年9月8日作出（2015）宛民重字第61号民事判决：一、鸿德房地产公司于判决生效后十日内支付金羽建筑公司工程款1609369.20元，利息自2013年2月21日至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；二、驳回金羽建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费19306元，保全费5000元，金羽建筑公司负担100元，鸿德房地产公司负担24206元。鸿德房地产公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判鸿德房地产公司支付金羽建筑公司工程款184636.14元，或发回重审；一、二审诉讼费用由金羽建筑公司负担。河南省南阳市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。河南省南阳市中级人民法院二审认为，一、关于金羽建筑公司提交的决算报告能否作为定案依据问题。该报告系金羽建筑公司单方制作，鸿德房地产公司虽对该报告不予认可，但其在2013年1月18日收到后，未及时核对工程量，核算工程价款，直到2013年3月6日才向金羽建筑公司公证送达告知函，要求解除合同并进行交接。此后，其会同监理人员、新接手施工单位对金羽建筑公司未完成工程量进行核实时，金羽建筑公司并未到场且事后不予认可。金羽建筑公司提起本案诉讼后，在案件第一次一审、二审及发回重审后，双方均未向人民法院申请对金羽建筑公司已完工工程量及工程价款进行司法鉴定，在此情况下，一审法院根据双方的举证情况和举证责任，参照住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，以金羽建筑公司的决算报告为依据处理本案并无不当，予以维持。对鸿德房地产公司在本次二审审理中提出的司法鉴定申请，不予准许。二、关于金羽建筑公司应否承担违约责任问题。根据2012年12月3日罗马帝景现场会议纪要显示，双方诉争的工程至开会时主体工程均未完工，2013年3月2日金羽建筑公司申请公证的公证书表明5#楼等主体仍未完工，故鸿德房地产公司认为金羽建筑公司未按承诺进度施工的依据不足，不予支持。三、关于应否扣除发票保证金问题。鸿德房地产公司要求扣除50000元发票保证金无事实依据和法律依据，不予支持。河南省南阳市中级人民法院于2017年5月4日作出（2017）豫13民终841号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19306元，由鸿德房地产公司负担。本院再审认定，1、南阳市金博威防水保温材料有限公司于2017年11月27日变更企业名称为河南金羽建筑装饰工程有限公司。2、对金羽建筑公司的施工工程量及造价，鸿德房地产公司在二审时提出鉴定申请，金羽建筑公司不同意进行鉴定，双方对是否具备鉴定条件分歧较大。二审以鸿德房地产公司在一审时未申请鉴定为由未支持其鉴定申请。再审时，鸿德房地产公司亦未提出鉴定申请。本院对金羽建筑公司施工工程量是否仍具备鉴定条件进行询问，双方仍存在较大分歧。金羽建筑公司认为没必要鉴定，且鉴定将会造成已出卖给他人房屋的破坏，损害他人利益，存在现实困难。鸿德房地产公司认为不需要破坏性鉴定，以双方合同约定及其对未完工程量的核定为依据，可计算出已完工程量的造价。3、案涉施工合同第十五条“争议解决”第2条约定，解决争议适用的法律为现行有效的中华人民共和国法律、行政法规、政府及部门规章、甲方所在地的地方性法规、地方政府及部门规章等规范性文件。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，对于鸿德房地产公司应付金羽建筑公司工程款数额，双方各自单方作出结算书，该两份结算书关于已施工工程量及相应工程款的确认差距较大，在诉讼中双方互不认可。对该问题的认定，第一，金羽建筑公司于2013年1月18日解除合同前，对其已完工程造价作出决算报告送达鸿德房地产公司。鸿德房地产公司至2013年3月6日向金羽建筑公司送达解除合同告知函时，才主张核定验收已完工程，实际至2013年11月21日才单方作出结算书。鸿德房地产公司不认可金羽建筑公司的决算报告，未会同金羽建筑公司进行核定验收，发生纠纷后亦未在原一审、二审及重审一审时申请鉴定，在二审驳回其鉴定申请的情况下，再审时仍未申请对双方争议的施工工程量及相应工程价款进行鉴定，致使该基本事实未能确定。第二，在本院询问时，双方对于案涉工程是否仍具备鉴定条件争议较大。鸿德房地产公司主张具备鉴定条件的理由，是以双方合同约定的工程造价及其会同南阳中鑫建材开发有限公司、南阳市城建监理所对金羽建筑公司未施工工程量的核定为依据。因金羽建筑公司施工中对合同约定的施工范围有变更，且对于鸿德房地产公司核定的未完工程，金羽建筑公司未参与、不认可，以该种方式核算已完工程的依据不客观，也是双方分歧所在，鸿德房地产公司认为仍具备鉴定条件的理由不予采信。此外，对已完工程量的鉴定，双方提交作为鉴定依据的材料，对于金羽建筑公司，仍是其赖以作出结算并移交给鸿德房地产公司的材料；对于鸿德房地产公司，仍是上述其辩称具备鉴定条件的材料。而这些是双方分歧的根本原因，因双方未及时共同对已完工程及未完工程进行核定，缺乏双方认可的基本材料，即使启动鉴定，仍不能解决双方的分歧。故，可以视为本案已不具备鉴定条件。第三，在无法鉴定金羽建筑公司实际施工量的情况下，因施工人金羽建筑公司在解除合同前已向鸿德房地产公司送达决算报告，虽然双方合同中未明确约定发包人收到结算文件后不予答复视为认可的相应期限，本案不能直接适用建设工程司法解释第二十条的规定。但根据双方合同约定解决争议可以适用部门规章，一、二审参照《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的相应规定，认为鸿德房地产公司逾期未提出异议，应视为对该决算报告予以认可，符合双方合同约定，一、二审据此作出认定和处理妥当。鸿德房地产公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。综上，一、二审认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终841号民事判决。本判决为终审判决。审判长 邹 波审判员 林秀敏审判员 韦贵云二〇一九年六月十二日法官助理张伟书记员孙俊凯