甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘05民初83号 原告：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市。 法定代表人：王某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：豆某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李某，女，该公司员工。 被告：武汉凯迪电力工程有限公司，住所地湖北省武汉市。 法定代表人：徐某,该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：雷某，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：金某，男，该公司员工。 原告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）因与被告武汉凯迪电力工程有限公司（以下简称凯迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃二建公司的委托诉讼代理人豆某、李某等，被告凯迪公司的委托诉讼代理人刘某、金某到庭参加2018年9月18日第一次庭审。2019年5月22日第二次庭审时，被告凯迪公司经本院传票传唤，其变更后的委托诉讼代理人雷某、金某未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 甘肃二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令凯迪公司向甘肃二建公司支付已完工工程价款42281802元（以鉴定机构对已建工程的造价鉴定为准）；2.依法确认甘肃二建公司享有对“天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW（兆瓦）机组工程A1标段厂区主体”工程优先受偿权；3.本案全部诉讼费用、鉴定费等由凯迪公司承担。庭审中，甘肃二建公司将起诉请求明确为：1.判令凯迪公司向甘肃二建公司支付拖欠工程款9200748.68元（以鉴定机构对已建工程的造价鉴定及双方确认的已付款数额为准计算）；2.判令凯迪公司向甘肃二建公司支付因另案中执行裁判文书所造成的违约损失1662700元；3.判令凯迪公司向甘肃二建公司支付拖欠工程款的违约金，自2013年9月26日工程交工之日起至付清时止，按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算（其中，2013年9月26日至起诉之日2018年7月30日共计1769天，利息为2118125.78元，之后利息按照上述标准计算至实际付清之日）；4.由凯迪公司承担本案鉴定费用341200元；5.本案诉讼费用由凯迪公司承担。6.放弃原诉讼请求第二项要求依法确认甘肃二建公司对“天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW（兆瓦）机组工程A1标段厂区主体”工程优先受偿权的诉讼请求。事实与理由：原、被告双方于2011年6月签订天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW（兆瓦）机组工程A1标段厂区主体工程施工合同，约定由甘肃二建公司承建凯迪公司开发的该项目工程，项目地址位于甘肃省天水市麦积区社棠镇工业园区。该项目于2011年5月25日开工，2013年9月26日竣工，合同价暂定金额17964815元，施工过程中因增加诸多工程量，实际完工工程量远远高出合同暂定价，双方协商同意在结算时一并调整。工程竣工后，经双方多次结算，至今未对该项目工程款结算达成一致，凯迪公司一直推诿延误，严重损害了甘肃二建公司的合法利益。经单方结算，完成工程量69611791元，施工中凯迪公司已付工程款27329989元，现拖欠未付款42281802元。 被告凯迪公司答辩称：一、对甘肃二建公司单方工程结算价不予认可。2013年11月20日，甘肃二建公司提供的结算书价款为4517.87万元，而至2015年在施工没有任何变化的情况下又出具结算书，价款为6961.18万元，两次结算均没有事实依据。二、凯迪公司认可的结算价为29862884元，已付款27494989元，已收到税票金额为26994989.5元，还应支付款为2367894.5元。按照合同约定，甘肃二建公司开具发票后凯迪公司才能支付款项，故凯迪公司认为已经超付了工程款。三、诉讼费、鉴定费请法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。甘肃二建公司提供如下证据：证据一，天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW（兆瓦）机组工程A1标段厂主体建设工程施工合同1份，欲证明甘肃二建公司与凯迪公司存在建设工程施工合同关系及合同约定内容，涉案工程暂定总价17964815元，但约定以最终结算为准。证据二：1.工程结算书1份，欲证明甘肃二建公司就天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW（兆瓦）机组工程A1标段厂区主体工程已完工程量，经单方结算为69611791.73元，其中包括工程款63413831.91元、违约金1662700元、贴息费16.5万元、资金占用费利息4370259.82元；2.天水市中级人民法院（2015）天执字第11号、（2015）天执字第23-1号2份执行裁定书复印件，欲证明因凯迪公司未及时支付工程款，导致天水华建混凝土工程有限公司另案起诉甘肃二建公司索要水泥货款，造成甘肃二建公司多支出的违约利息、案件受理费、执行费总计1662700元，该损失系凯迪公司违约造成的多支出费用，应由其承担此违约损失；3.承兑汇票记账凭证（仅作陈述但未实际提交），证明经双方对账，凯迪公司在已付款中多计算16.5万元汇票贴息费用，应该返还甘肃二建公司；4.关于天水凯迪电厂项目部相关经济事项的说明，证明甘肃二建公司单方计算资金占用费437.03万元。证据三，付款明细表，欲证明凯迪公司向甘肃二建公司共支付工程款27329989元；证据四，甘二建便〔2016〕字27号关于办理天水市凯迪生物质电厂工程结算事宜的函、甘二建便〔2016〕字42号关于武汉凯迪电力工程有限公司天水凯迪生物质电厂工程结算事宜的复函、凯迪工程函〔2016〕012号关于办理天水市凯迪生物质电厂工程结算事宜的复函（3份函件均为复印件），欲证明涉案工程实际完成量远远大于合同暂定价，双方协商同意在结算时一并调整。证据五，甘肃二建公司提交甘肃天水凯迪生物质发电项目厂区主体建筑工程施工招标文件复印件1份，甘肃二建公司建筑业企业资质证书副本复印件1份2页，情况说明1份，欲证明该发电项目主体建筑施工系技术复杂、有特殊要求的工程，凯迪公司以邀请招标的方式与甘肃二建公司签订合同，甘肃二建公司具有建筑工程施工总承包壹级、电力工程施工总承包二级资质，符合邀请招标条件，故双方签订的案涉建设施工合同系有效合同。 凯迪公司质证认为：对第一组证据真实性和证明目的均认可，合同约定的暂定价真实，甘肃二建公司已实际施工，工程于2013年9月26日竣工并试运行，双方存在的争议是未就工程结算价达成一致意见。对第二组证据中的结算书不予认可，该结算书系甘肃二建公司单方制作，未经凯迪公司认可，凯迪公司认可的结算价为29862884元；两份执行裁定书与本案工程款无关，不予认可其证明目的；关于汇票的贴息费用，应由甘肃二建公司支付，故凯迪公司计算在已支付工程款中；对甘肃二建公司提交的天水凯迪电厂项目部相关经济事项的说明不予认可，因其单方计算没有依据，也不存在资金占用费的问题。对第三组证据付款明细表予以认可，但其中少计算了16.5万元汇票贴息费用。对第四组证据3份函件的证明目的不予认可，因没有与原件核对，也不能确定该证据的真实性。第五组证据系甘肃二建公司第二次庭审后提交，因武汉凯迪公司经本院传票传唤未参加第二次庭审，故对该组证据未发表质证意见。 本院经审核，对证据一，真实性双方均无异议，且认可工程于2013年9月26日竣工并试运行，故对相关事实依法予以认定。对第二组证据，甘肃二建公司的单方结算书不予确认，涉案工程价款应结合鉴定意见确定；对两份执行裁定书真实性予以确认，但其所涉内容与本案工程款并非同一法律关系，对甘肃二建公司的证明目的不予确认，凯迪公司是否存在违约应结合本案建设工程施工合同约定综合认定；汇票的贴息费用16.5万元，确认应由甘肃二建公司支付；关于天水凯迪电厂项目部的相关经济事项说明系甘肃二建公司单方的意见，没有其他证据佐证，对其资金占用费是否存在应结合鉴定意见及凯迪公司付款情况判断，故不予确认。对证据三，反映的凯迪公司款项支付情况予以确认；对证据四，三份函件虽系复印件，但内容反映了双方工程款项支付的联系情况，对其真实性予以认可，但对达成工程款结算的证明目的不予采信。对证据五，虽然凯迪公司经传票传唤未到庭，应视为其放弃相关诉讼权利，但从证据交换时凯迪公司对合同的签订及施工的陈述意见看，凯迪公司认可邀请招标的真实性，未对合同效力提出异议，且甘肃二建公司在签订合同时具有该邀请招标文件所要求的相应建筑施工资质，故本院予以采信。 凯迪公司在证据交换过程中未进行举证。 审理中，经甘肃二建公司申请，本院依法委托北京典方建设工程咨询有限公司对涉案工程量进行造价鉴定，经双方当事人对鉴定意见初稿质证，并经鉴定复核后，该公司于2019年4月6日作出《天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW机组工程A1标段厂区主体工程造价鉴定意见书》（档案号：JD-2019-01），鉴定结论为:天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW机组工程A1标段厂区主体工程造价为36695737.68元。凯迪公司对鉴定结论质证认为，工程量统计有误，存在未按合同约定对不予调整或不应计入的项目计算了工程款，对此，本院在鉴定结论初稿作出后，组织双方当事人及鉴定机构参加，对存在异议的问题逐项进行了质证。经鉴定机构核准相关问题，对有关其他费用、钢筋差价、混凝土、人工费等价格的调整审核在鉴定意见书正本中作出了说明。凯迪公司认为鉴定机构及鉴定人员不属于国家司法鉴定人员和司法鉴定机构名册所列机构及人员，不具备相关鉴定资格，对鉴定结论不予认可，对此，本院认为该鉴定机构是本院依法组织双方当事人质证后共同参加网络随机抽选确定，北京典方建设工程咨询有限公司系《2018年度甘肃省人民法院委托司法鉴定、评估、拍卖备选机构名单》（甘高法发〔2018〕3号）文件所确定的司法鉴定机构，其鉴定资质符合法律规定，对凯迪公司的此项理由无事实依据，本院不予采纳。 根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月，凯迪公司（甲方）以邀请招标的方式与甘肃二建公司（乙方）签订建筑工程施工合同一份。该合同约定：甘肃二建公司承建位于甘肃省天水市麦积区社棠镇工业园区天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW（兆瓦）机组工程A1标段主体建筑工程，具体内容为：1.暂定合同总价为17964815元，其中，其他费用见工程量清单其他费用清单计价表为967451元，包干使用，不作任何调整。“该价格为乙方（甘肃二建公司）完成本合同所要求的所有工作的价款，除本合同其他条款特别约定可予以调整的内容外，在合同有效期内保持固定不变。”2.双方拟定“开工日期以甲方（凯迪公司）发出的开工通知单为准，竣工日期为1#机组完成72+24小时运行，2012年2月7日”，竣工结算完成时间为2012年3月8日。3.合同的价格及调整办法为：合同范围内施工实行固定综合单价，出现合同所列设计变更、工程量差、钢筋量差、工程项目漏项、实际施工时取消工程量清单内的单位工程等情形时可以调整价格；“有关设计变更合同价款的调整在工程竣工结算时进行”；合同外项目由双方签订书面协议，其费用的约定不超过约定的计价原则；合同还约定了其他计价细则。4.工程款的支付。本工程预付款暂定合同价格的10%；工程款的支付“按照每月实际完成进度付款，支付比例为当月完成实际工程量的85%，再扣除当月应扣预付款额作为支付款项；机组72+24小时试运行结束后，支付到完成工程量的87%；机组获得业主方签发的初步验收证书后并甲乙方结算完成后，支付到竣工结算合同价格的95%。”“工程款的支付方式：6个月银行承兑（10万以下（含10万）的款项采用电汇，10万以上采用承兑）。”5.竣工结算：按合同约定结算方式，并遵循有关管理文件规定，乙方（甘肃二建公司）未能在合同规定的时间内提交竣工结算书或者无正当理由不参加甲方（凯迪公司）组织的结算会议的，甲方有权单方面办理工程结算，并视为乙方已经接受了甲方出具的工程结算。工程初步验收通过后60天内甲方和乙方按合同规定办理结算。“质保期完成30天内，甲方和乙方办理最终结算。但最终是否付款，付款额度、付款条件应符合本合同其他约定。”上述合同签订后，甘肃二建公司按照合同约定事项及由凯迪公司提供的图纸进行了施工，期间工程量实际发生了增加变化。该工程2011年5月25日开工，2013年9月16日完工并交付试运行使用。2013年11月20日，甘肃二建公司第一次提出结算报告，因双方对工程结算存在争议未达成一致。2015年12月9日，甘肃二建公司依据单方结算向凯迪公司提交涉案工程结算书，结算价为69611791.73元，包括建筑工程项目费58034073.31元、投标人增列其他项目费5379758.596元、违约金1662700元、甲方代付贴息费165000元、资金占用费4370259.829元。武汉凯迪公司共计向甘肃二建公司支付工程款2732989元，甘肃二建公司依照双方付款约定应承担已发生的武汉凯迪公司代付汇票贴息费用165000元。至起诉前，武汉凯迪公司未主张工程质量问题，合同所约定的质量异议期已届满。本院依法委托北京典方建设工程咨询有限公司对涉案工程量进行造价鉴定，该公司2019年4月6日作出《天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW机组工程A1标段厂区主体工程造价鉴定意见书》（档案号：JD-2019-01），鉴定结论为:天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW机组工程A1标段厂区主体工程造价为36695737.68元。另查明，甘肃二建公司具有建筑工程施工总承包壹级、电力工程施工总承包二级资质，符合该工程邀请招标所需资质。2013年中国人民银行一年期贷款基准利率为6%。 本院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的建设工程施工合同是否有效；2.凯迪公司是否拖欠甘肃二建公司工程款，如果拖欠，凯迪公司是否应承担违约责任及支付拖欠工程款的利息。 关于合同效力及工程款拖欠数额。本案中，凯迪公司与甘肃二建公司就建设天水市凯迪阳光生物质能源开发有限公司1*30MW机组工程A1标段厂区主体工程达成建筑工程施工合同，该项目以凯迪公司邀请招标的方式进行，甘肃二建公司具备建设该电力工程所要求的建筑施工及电力工程施工的相应资质，涉案施工合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，甘肃二建公司对涉案工程实际进行施工，并于2013年9月16日完工时，经与凯迪公司交接进行了合同约定的试运行验收，其后将工程交付投产使用。自工程交付至本案起诉，双方均未对涉案工程质量提出异议，依合同约定的质量保证期也已届满，凯迪公司应当依法向甘肃二建公司支付工程款。关于涉案工程总价款，本院依法委托北京典方建设工程咨询有限公司所作工程造价司法鉴定，结论为36695737.68元。凯迪公司已实际支付甘肃二建工程款27329989元，甘肃二建公司质证认可将已发生的凯迪公司代付的汇票贴息费用165000元抵作工程款，故凯迪公司已付工程款应确定为27494989元，尚拖欠未付工程款为9200748.68元。 关于拖欠工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际已交付的，为交付之日；……”涉案工程于2013年9月16日由双方验收并投入试运行，其后将交付投产使用，故该实际验收日应确定为工程竣工及支付工程款项的时间。由于凯迪公司拖欠甘肃二建公司工程款项，故甘肃二建公司请求由凯迪公司支付拖欠货款利息的主张依法成立，其计算方式应以拖欠款9200748.68元为基数，按照实际拖欠数额自2013年9月16日起至付清之日，利率标准应按照中国人民银行同期一年期贷款利率6%计算，但甘肃二建公司在其诉讼请求中明确主张4.75%，其请求低于上述利率标准，故利率的计算应以甘肃二建公司的诉请4.75%为准，本院对此请求依法予以支持。 关于违约责任。涉案工程完工后，甘肃二建公司虽向凯迪公司报送了单方核算的涉案工程结算书，但因工程施工期间工程量增加变更等原因，实际施工情况与合同约定存在较大差距，双方在工程结算款的磋商过程中未能及时达成一致，从双方往来函件及案件审理过程中，没有证据证明本案当事人存在故意拖延的情况，故凯迪公司和甘肃二建公司对本案纠纷的发生均有责任，本案产生的鉴定费用341200元，应由双方各半分担。甘肃二建公司以凯迪公司未及时支付工程款导致其在其他诉讼中被执行相关货款造成了多支出相关货款违约利息、案件受理费、执行费等损失共计1662700元为由，要求凯迪公司承担违约责任，但经审查认为，本院作出的（2015）天执字第23-1号执行裁定所执行的内容是甘肃二建公司因承建天水商务中心办公楼而欠付天水华建混泥土工程有限公司的工程款，与涉案工程不具有关联性；（2015）天执字第11号执行裁定执行内容是甘肃二建公司应给付天水华建混泥土工程有限公司的货款，该费用是否与本案存在关联性甘肃二建公司并未举证，故甘肃二建公司要求赔偿损失的此项主张无事实依据，依法应予驳回。对于甘肃二建公司主张的涉案工程款优先支付的问题，因该公司在庭审阶段明确放弃，故不再纳入审理范围。 综上所述，甘肃二建公司部分诉讼请求成立，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项规定，判决如下； 一、由被告武汉凯迪电力工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告甘肃第二建设集团有限责任公司拖欠工程款9200748.68元； 二、由被告武汉凯迪电力工程有限公司承担上述拖欠工程款自2013年9月16日起直至付清时止的利息，年利率标准为4.75%； 三、驳回原告甘肃第二建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费253209.01元，由原告甘肃第二建设集团有限责任公司负担185424.01元，被告武汉凯迪电力工程有限公司负担67785元；鉴定费341200元，由原告甘肃第二建设集团有限责任公司负担170600元，被告武汉凯迪电力工程有限公司负担170600元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  李 兰 审 判 员  朱金平 审 判 员  周 昊 二〇一九年六月十一日 法官助理  刘 浩 书 记 员  郭雪帆