山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）并民终字第850号上诉人（原审原告）曹保明，男，汉族，山西省晋中市榆社人，住山西省阳泉市。委托代理人冯慧玲，山西知达律师事务所律师。委托代理人闫校亮，山西知达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原路桥建设有限公司，住所地太原市小店区平阳路**。法定代表人李培如，董事长。委托代理人高涛，山西旋宇晨律师事务所律师。上诉人曹保明因与被上诉人太原路桥建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹保明的委托代理人冯慧玲、闫校亮，被上诉人太原路桥建设有限公司的委托代理人高涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2012年9月6日10时50分许，陕西省商洛市驾驶人程淑蓉驾驶陕K×××**号丰田牌越野车，由保德至忻州，行驶至五保高速275km＋170m处，车辆与右侧护栏碰撞后，又将路面施工人员曹向明撞至施工车辆晋H×××**号尾部，两辆车向前滑行过程中陕K×××**号起火，发生交通事故。造成曹向明当场死亡，驾驶人程淑蓉、乘车人李勇受伤，两车损坏路产损失。经高速公路管理处二支队十大队认定，程淑蓉无证、超速驾驶负事故主要责任，太原路桥建设有限公司在高速公路施工，未按规定要求设置防护、提示标志，且施工作业未经有关部门审批，负事故次要责任，曹向明、李勇在本次事故中无责任。另查明，事故发生时，曹向明在太原路桥建设有限公司承包的忻保高速路面七标段现场施工，曹向明从2012年4月开始在该标段干活，曹向明的工资由李国庆发放。再查明，原告曹保明系死者曹向明的哥哥，曹向明除此之外，没有父母、子女、配偶等亲人。曹保明曾于2013年11月20日向太原市劳动争议仲裁委员会提出申请，2013年11月26日，太原市劳动争议仲裁委员会做出并劳仲不字（2013）第139号不予受理案件通知书。一审法院认为，本案的争议焦点为曹向明与被告之间是否存在事实劳动关系，根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，（四）考勤记录，（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。综上，确认事实劳动关系存在与否，首先应由劳动者举出存在劳动关系的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件，以及其他劳动者的证言等，证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系的存续时间。本案中，原告仅提供道路交通事故认定书和两份证人证言，欲证明曹向明与被告之间存在事实劳动关系，而该道路交通事故认定书与证人证言仅说明曹向明事发时在路面施工，无法证明曹向明所提供劳动是被告单位的业务组成部分，两位证人也未出庭作证，无法核实其证言的真实性，且原告也当庭认可曹向明工资系由李国庆为其发放，故原告所提供证据无法证明曹向明接受被告单位的监督、管理与被告直接存在一定程度的人身隶属性，故原告主张曹向明与被告之间存在事实劳动关系，证据不足，本院不予支持。曹保明作为曹向明唯一的近亲属，曹向明已死亡，曹保明有权代其参加诉讼活动。对于被告太原路桥建设有限公司辩称曹保明以其个人名义为曹向明起诉主体不适格的抗辩意见，本院不予采纳。被告辩称劳动争议案件，需要仲裁前置，法院不能直接判决，但是原告已向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且太原市劳动争议仲裁委员会已经做出不予受理的通知，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，原告有权就劳动争议仲裁委员会不予受理的劳动争议事项直接向人民法院起诉，故本院有权直接审理原告的诉讼请求，程序上并不违反相关法律的规定。综上，依据《劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告曹保明的诉讼请求。曹保明不服一审判决，上诉本院称，一审判决审理查明，2012年9月6日10时50分许，在五保高速275KM＋170M处发生交通事故，被上诉人在该高速公路路段施工。另查明，事故发生时，曹向明在被上诉人承包的忻保高速路面七标段现场施工，曹向明从2012年4月份开始在该标段干活。上诉人对一审判决查明的事实部分无异议，但上诉人认为，一审判决适用法律错误，应当予以改判。一、在本院认为部分，一审判决认为上诉人提供的证据无法证明曹向明提供的劳动是否是被上诉人的业务组成部分，与查明的事实前后矛盾，且违反法律规定。首先，曹向明在被上诉人承包的现场施工，已是无争议的事实，既然该工地是被上诉人承包的，而曹向明在该工地干活，那么曹向明干的显然是被上诉人承包的活。但一审判决认为上诉人提供的证据无法证明曹向明提供劳动是被上诉人单位的业务组成部分，与查明的事实前后矛盾，不合逻辑。其次，对曹向明在被上诉人承包的工地上干的活是否是被上诉人的业务组成部分，应当由被上诉人举证。被上诉人承包的工地上，是否已经分包给其他单位或个人，有无资质，上诉人客观上无法提供这些证据，根据《劳动争议调解仲裁法》第39条的规定，应当由被上诉人承担举证责任，不应当由上诉人举证。在一审庭审中，法官责令被上诉人在开完庭之后提供分包合同，否则承担不利后果，被上诉人当庭表示拒不提供，但一审判决却认为上诉人提供的证据无法证明曹向明提供的劳动是否是被上诉人的业务组成部分，属于适用法律错误，应当予以纠正。二、一审判决认为，上诉人认可曹向明的工资由李国庆发放，提供的证据无法证明曹向明接受被上诉人单位的监督、管理与被上诉人直接存在一定程度的人身隶属性，属于适用法律错误，应当予以纠正。《山西省农民工权益保护条例》第十条：国家机关、事业单位、社会团体、企业、民办非企业单位和个体经济组织招用农民工，应当公开、公正。前款规定的单位将工程业务发转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人招用的农民工，视为发包单位招用。《劳动和社会保障部（劳社部发（2005））12号＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据上述两条法律法规，在发包方存在违法发包情况下，法律直接规定由具备资质的发包方承担用工主体责任，并不要求劳动者提供证明接受用人单位监督、管理与用人单位直接存在一定程度的人身隶属性的证据。本案中，上诉人提供的证据已经证明了曹向明在被上诉人承包的工地施工，而被上诉人违法将工程发包给不具备用工主体资格的自然人李国庆，已经符合该法律法规的适用条件。一审判决认定该事实，但回避这两条法律法规的规定，属于适用法律错误，应当予以纠正。请求：一、请求贵院依法撤销（2014）小民初字第37号民事判决书；二、请求贵院依法确认曹向明与被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人太原路桥建设有限公司辩称，一、1、本案劳动关系在仲裁的时候被驳回了，死者的哥哥作为死者的代理人没有利害关系，不是法律规定的诉讼主体，主体不适格。2、进行劳动仲裁不予受理的，法院可以受理，但本案是死者的哥哥，不符合法律规定可以起诉的条件。3、本案的上诉人与被上诉人没有任何直接关系，与法律规定不符。一审在程序和诉讼主体上不能成立，被上诉人同意劳动仲裁委员会的认定。二、死者的事故确实发生在我方施工段，依据行政交管部门的意见承担了一部分责任，这件事情已经处理完毕。三、死者是受雇于个人，被上诉人承包给好几个建筑公司，承包单位已经走了无法确定是谁雇佣死者的，一审判决最主要的是没有理清诉讼主体问题。在判决实体方面判决是正确的。请求法庭查清事实后，依法处理。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为曹向明与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。原判已经查明，曹向明从2012年4月开始至本案事故发生时在被上诉人太原路桥建设有限公司承包的忻保高速路面七标段现场施工，其工资由李国庆发放。对此，双方均无异议。根据《劳动争议调解仲裁法》第39条“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定精神，被上诉人具有将曹向明生前劳动的工程转包给其他合法用工主体资格的单位的举证责任，被上诉人拒绝举证，应承担举证不利的后果。由于被上诉人并未举证其已将该工程承包给他人，故根据《劳动和社会保障部（劳社部发（2005））12号＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，被上诉人应对曹向明承担用工主体的责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2014）小民初字第37号民事判决；二、确认曹向明生前与被上诉人太原路桥建设有限公司存在劳动关系。一、二审案件受理费20元由被上诉人太原路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  赵文林二〇一四年十月二十三日代理书记员  张煜婧