北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行（知）终字第2976号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人杨磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人（原审第三人）广州轻工工贸集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江西路147号。法定代表人宋木祥，董事长。委托代理人边叶，广州国智知识产权代理服务有限公司商标代理人。委托代理人代雪青，广州国智知识产权代理服务有限公司商标代理人。被上诉人（原审原告）广东金源照明科技有限公司，住所地广东省潮州市潮州大道北站西路D5-9-11号地块。法定代表人李立勉，董事长。委托代理人吴志辉，广东瑞科律师事务所律师。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人广州轻工工贸集团有限公司（简称轻工公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第391号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人轻工公司的委托代理人边叶，被上诉人广东金源照明科技有限公司（简称金源公司）的委托代理人吴志辉于2014年10月21日来院接受了询问。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：第7379935号图形商标（简称争议商标，见下图）由金源公司于2009年5月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用商品为第11类“照明用发光管、电灯泡、电筒、袖珍手电筒、照明器械及装置、灯、矿灯、圣诞树用电灯、照明手电筒、灯头”，商标专用权期限自2010年12月14日至2020年12月13日。第287052号“虎头牌TIGERHEAD及图”商标（简称引证商标一）的申请日期为1986年7月11日，核定使用在第11类“电筒”商品上，经续展后商标权期限至2017月5月19日，现所有人为轻工公司。第2022101号“虎牌TIGERBRAND及图”商标（简称引证商标二，见下图）的申请日期为1999年8月17日，核定使用在第11类“照明手电筒、电筒灯泡、照明灯、白炽灯”等商品上，商标权期限自2005年2月14日至2015月2月13日，现所有人为轻工公司。争议商标引证商标二2011年6月2日，轻工公司对争议商标提出争议申请，请求撤销争议商标注册，其主要理由是：轻工公司是一家成立多年的大型企业集团公司，引证商标一、二经过长期的宣传和使用，已具有较高的知名度。争议商标与引证商标一、二高度近似，前者是对后者的恶意摹仿、抢注，两者共存市场，易造成商品来源的混淆误认。轻工公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标一的设计理念及相关商标的注册证复印件；2、轻工公司参加的公益活动证明、照片及部分合同和发票；3、轻工公司的财务报表及审计表；4、关于广州市电筒工业公司与广州虎辉集团有限公司关系的说明、广州市经济委员会关于成立广州虎辉集团有限公司的批复及部分荣誉证书；5、引证商标一被认定为驰名商标的公告。金源公司在争议阶段的答辩理由为争议商标与引证商标一、二不构成近似商标，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、金源公司获得的荣誉证书；2、金源公司简介及产品图片网页打印件；3、金源公司2008-2011年参加中国进出口商品交易会的相关图片及百度百科关于106-108届中国进出口交易会的资料。商标评审委员会经审理，于2013年1月4日作出商评字〔2012〕第51220号《关于第7379935号“图形”商标争议裁定书》（简称第51220号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：争议商标由“置于圆中的虎图形”构成，圆图形构图简单，“虎图形”是争议商标的主要识别部分。争议商标与引证商标一中的“虎头图形”相比较，一个是“老虎全图”，一个是“老虎头图形”，整体有别，两商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。引证商标二由“虎牌”、“置于圆中的虎图形”和“TIGERBRAND”上中下排列构成，其中文字是图形的说明，“置于圆中的虎图形”是引证商标二的主要识别部分之一。争议商标与引证商标二的图形部分均有圆图形、虎图形构成，虎图形置于圆中，两图形在构图要素、视觉效果、呼叫方面相近，争议商标与引证商标二若在同一种或类似商品上共存于市场易使相关公众混淆或认为其间存在某种密切联系，从而造成商品来源的混淆误认。争议商标指定使用的灯等商品与引证商标核定使用的顶灯等商品属于类似商品，在前述商品上，两商标构成了近似商标。争议商标与金源公司第3036522号“虎宇HUYU及图”商标不同，争议商标是否来源于第3036522号商标不是判定争议商标与引证商标二是否近似的当然依据。金源公司提交的证据1-2未显示其商标，证据3显示的商标多是“虎宇HUYU及图”商标，与争议商标不同，不能视为争议商标的使用证据，在案证据不足以证明其商标经过使用已具有一定的知名度，进而可使相关公众将争议商标与引证商标二相区分。鉴于轻工公司在与争议商标相类似的商品上已注册了引证商标二，且本案在判定近似问题时已对轻工公司商标的知名度情况予以综合考虑，本案不再适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款审理。另，关于轻工公司称争议商标的注册申请系抢注行为，但鉴于轻工公司在同一种或类似商品上注册了引证商标二，其权益通过2001年《商标法》第二十八条已给予保护，故对轻工公司的该主张不予支持。综上，依据2001年《商标法》第二十八条、第四十一条和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。金源公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第51220号裁定。原审诉讼中，金源公司补充提交了以下主要证据，用以证明争议商标通过长期广泛的宣传使用，已获得较高的知名度：1、第3036522号“虎宇HUYU及图”商标获得的广东省著名商标证书以及其他荣誉证书；2、汕头海关统计咨询答复书和汕头海关统计学会统计咨询答复书；3、广东国际商会以及广东省企业联合会证明。原审庭审中，金源公司表示对争议商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品无异议。北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。依据法律规定，无正当理由未在行政阶段向被告提交的证据，不是被告作出被诉具体行政行为的依据，在诉讼阶段一般不予采纳。但本案为商标争议案件，金源公司所有的争议商标一旦被撤销注册，其将没有其他的救济渠道，而且上述证据为金源公司在行政阶段提交证据的补强证据，均用以证明争议商标经过使用获得了较高的知名度。因此对金源公司在诉讼阶段补充提交的证据予以采纳。鉴于金源公司表示对争议商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品无异议，故本案主要审查两商标标识是否构成近似标识。虎为相关公众所普遍熟知的动物，一般情况下，其写实的图形不应被某一家垄断注册。同时，争议商标中虎的形态与引证商标二中虎的形态，均为虎常见的躺卧形态，因此两者在其他方面的差异一般容易被相关公众所关注，而两者在虎头的朝向、尾巴的位置等方面存在明显差异。因此，争议商标的标识和引证商标的标识存在一定差异。另外，金源公司提交的在案证据能够证明其第3036522号“虎宇HUYU及图”商标通过长期广泛的宣传和使用已具有很高的知名度，其中虎图形为其显著识别部分之一，而争议商标的虎图形与该商标的虎图形部分完全相同。因此，在没有相反证据的情况下，一般可认定争议商标在相关公众中也具有了一定的知名度。与此对应，轻工公司提交的证据仅能证明引证商标一具有很高知名度，并不能证明引证商标二在争议商标申请日前已具有一定的知名度，而且引证商标二与引证商标一也存在较大差异。综合考虑以上因素，争议商标与引证商标二共存于市场，使用在相同或类似商品上时，不会导致相关公众的混淆误认，不构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关认定缺乏事实和法律依据，第51220号裁定的主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第51220号裁定；二、商标评审委员会针对轻工公司就争议商标提出的争议申请重新作出裁定。商标评审委员会和轻工公司均不服原审判决，向本院提起上诉。商标评审委员会请求依法撤销原审判决，维持第51220号裁定。其主要上诉理由是：争议商标与引证商标二在描述事物、呼叫等方面相近，构成近似商标。第3036522号“虎宇HUYU及图”商标的知名度不能当然延续到争议商标。轻工公司请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：1、原审法院以金源公司没有救济渠道为由采纳其在诉讼阶段补充的证据依据不足。2、争议商标与引证商标二整体外观构成及构成要素均近似，构成近似商标。3、原审法院认定第3036522号“虎宇HUYU及图”商标具有知名度依据不足，金源公司为此提交的证据时间均晚于争议商标申请日，且不能依据该商标的知名度推定争议商标具有知名度的事实。4、轻工公司在第11类商品上最先使用“虎”图形，经过多年持续使用和宣传，相互形成唯一对应关系，并曾被认定过驰名商标，争议商标的注册易导致相关公众混淆、误认，扰乱市场秩序，应予撤销。金源公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有争议商标、各引证商标及第3036522号“虎宇HUYU及图”商标的商标档案、当事人提交的证据、第51220号裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，第3036522号“虎宇HUYU及图”商标被认定为广东省著名商标的时间为2013年1月。金源公司在第11类“照明手电筒、袖珍手电筒”等商品上还拥有第5833322号“虎宇牌TIGERWORLDBRAND及图”商标、第8168106号“虎宇牌”商标和第8168138号“TIGERWORLDBRAND”商标。金源公司提交的争议商标使用证据时间均晚于引证商标二的申请注册时间。向原审法院补充提交的广东省著名商标证书以外的其他荣誉证书显示的商标或为“虎宇”，或为“图形商标”，均未显示争议商标；汕头海关统计咨询答复书和汕头海关统计学会统计咨询答复书中未显示商标情况；广东国际商会和广东省企业联合会的证明所涉商标被表述为“‘虎宇’牌”。金源公司向商标评审委员会提交的其2008-2011年参加中国进出口商品交易会相关照片中显示的商标为“虎宇牌TIGERWORLDBRAND及图”或争议商标加“TIGERWORLDBRAND”。上述事实，有商标档案、金源公司向商标评审委员会和原审法院提交的证据在案佐证。本院认为：2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，第51220号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于金源公司对争议商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，故本案的争议焦点在于争议商标与引证商标二的近似问题。商标近似，是指其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，采用整体比对、主要部分比对和隔离观察的方法，同时考虑商标的显著性和知名度等因素。本案中，争议商标为图形商标，引证商标二为图文组合商标，二者的图形部分均为圆环内的卧姿老虎图案，其中老虎的表现形态、绘画风格、构图比例相近，整个图案的整体视觉效果亦相近。引证商标二中的文字“虎牌TIGERBRAND”又与其老虎图形相对应。因此，争议商标与引证商标二构成近似。同时，当事人主张其尚未获准注册的诉争商标经过使用已经形成稳定市场秩序能够与引证商标相区分的，应举证证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用。本案中，虽然金源公司主张争议商标与其在先使用并具有一定知名度的第3036522号“虎宇HUYU及图”商标中的图形相同，经过长期使用已经具有一定知名度，足以和引证商标二相区分，但其提交的争议商标和第3036522号“虎宇HUYU及图”商标使用证据的时间，以及第3036522号“虎宇HUYU及图”商标被认定为广东省著名商标的时间均晚于引证商标二的申请日。因此，在案证据尚不足以证明与引证商标二近似的争议商标经过使用已经能够和引证商标二相区分，不会导致混淆误认。而且，由于争议商标与第3036522号“虎宇HUYU及图”商标相比缺少了文字“虎宇HUYU”，故依据第3036522号“虎宇HUYU及图”商标因具有一定知名度而能够与金源公司相对应的事实，不足以推定出争议商标与金源公司相对应的事实。因此，争议商标与引证商标二使用在相同或类似商品上，仍会导致相关公众的混淆误认。商标评审委员会认定争议商标违反2001年《商标法》第二十八条规定是正确的。原审法院有关争议商标与引证商标二不构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上近似商标的认定有误，应予纠正。本案为商标争议案件，如不采信当事人在诉讼阶段提交的足以影响案件认定结论的证据，将导致当事人丧失其他救济途径。而且，金源公司在本案诉讼阶段补充提交的证据属于对其评审阶段证据的补强证据。原审法院对此予以采信并未违反法定程序。轻工公司的该项上诉理由，依据不足，不能成立。综上，商标评审委员会和轻工公司有关争议商标与引证商标二构成2001年《商标法》规定的近似商标的上诉理由成立，本院对此予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第391号行政判决；二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2012〕第51220号《关于第7379935号“图形”商标争议裁定书》。一审案件受理费一百元，由广东金源照明科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东金源照明科技有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  钟 鸣代理审判员  袁相军二〇一四年十月二十八日法官 助理  王晓颖书 记 员  刘 妍