呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1442号上诉人（原审被告）：内蒙古自治区精神卫生中心，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区乌兰察布西街23号。法定代表人：隋晓杰，该中心院长。委托诉讼代理人:沙仁托亚，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜磊，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾四牛，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人:吴江，内蒙古经略律师事务所律师。上诉人内蒙古自治区精神卫生中心因与被上诉人贾四牛劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古自治区精神卫生中心的委托诉讼代理人姜磊，被上诉人贾四牛及其委托诉讼代理人吴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区精神卫生中心上诉请求:1.请人民法院依法撤销呼和浩特市新城区人民法院作出的(2018)内0102民初2820号民事判决书,依法改判。2.本案的诉讼费由贾四牛承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,依法应予以改判。一、内蒙古自治区精神卫生中心与贾四牛之间不存在劳动关系。内蒙古自治区精神卫生中心与贾四牛之间形成的是劳务关系。二、内蒙古自治区精神卫生中心不应支付贾四牛养老金待遇损失。综上,内蒙古自治区精神卫生中心认为一审法院认定事实不清,适用法律错误,特提出上诉,望二审人民法院依法予以改判。贾四牛辩称，贾四牛认可呼和浩特市新城区人民法院的判决，贾四牛2006年3月16日到康复中心西沟门分院从事锅炉工、维修及管道修理、下水疏通、处理下水工作,在正常上班的同时兼顾晚上的勤杂工作,节假日从未休息，接受内蒙古自治区精神卫生中心的管理，双方是劳动关系。贾四牛不到60岁，参加工作用人单位应该给劳动者上保险，双方是劳动关系，内蒙古自治区精神卫生中心的上诉请求不能成立，请求驳回。贾四牛向一审法院起诉请求：1.判令内蒙古自治区精神卫生中心支付未签订无固定劳动合同11个月工资的经济补偿金14300元;2.判令内蒙古自治区精神卫生中心支付解除劳动合同补偿金15600元(1300元×12年);3.判令内蒙古自治区精神卫生中心支付自2006年3月16日到2017年10月16日期间的加班费125248.28元的经济补偿(127月×8.25日×2×1300元/21.75日)；4.判决内蒙古自治区精神卫生中心赔偿自2006年到2017年期间的社会养老保险金和医疗保险金(依据实际基数数额确定)。一审法院认定事实：贾四牛在2006年10月到内蒙古自治区精神卫生中心的康复中心西沟门分院从事锅炉工、维修及管道修理、下水疏通、处理下水等工作,工资从最早的每月600元到后来的1300元不等，双方未签订书面劳动合同，也未办理社会保险，2017年10月16日，内蒙古自治区精神卫生中心康复中心以贾四牛超龄为由解除了其工作，并于2018年1月2日出具《证明》，载明：“贾四牛同志于2006年10月份开始在我康复中心后勤科做临时工，因年龄原因于2017年10月16日解除其工作，无任何待遇。”内蒙古自治区精神卫生中心的康复中心在证明中加盖了公章。内蒙古自治区精神卫生中心对于该证明中的公章持有异议，但在法庭释明的期限内未提交鉴定申请。贾四牛、内蒙古自治区精神卫生中心因劳动关系是否建立、解除等发生争议，贾四牛向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院提请仲裁，该仲裁院于2018年4月17日作出不予受理通知书，贾四牛不服向该院提起诉讼。一审法院认为，对于劳动关系的建立，劳动者负有初始举证义务，劳动者贾四牛向法庭提交了《证明》及证人证言等证据，能够证明贾四牛从2006年开始一直在内蒙古自治区精神卫生中心下属的康复中心从事日常后勤工作，工作内容受中心指派，多年来已形成稳定管理与管理的关系，劳动报酬也一直有内蒙古自治区精神卫生中心发放，故双方形成的是劳动关系而非劳务关系。虽然内蒙古自治区精神卫生中心对证明中的公章持有异议，但未提交证据予以反驳或提出鉴定申请，视为放弃鉴定，故该院对其依此主张抗辩理由不予支持。关于贾四牛主张的未签订书面劳动合同双倍工资的诉请主张，内蒙古自治区精神卫生中心提出了仲裁时效经过抗辩，贾四牛未提供证据证明存在时效中止或中断的事由，故该院对内蒙古自治区精神卫生中心的时效抗辩予以支持；关于贾四牛主张的解除合同经济补偿金，因贾四牛已达法定退休年龄，内蒙古自治区精神卫生中心据此与贾四牛解除劳动关系，并无不当，故对于贾四牛的该项诉讼请求，不予支持。关于贾四牛主张的加班工资，因贾四牛未向法庭举证证明存在加班事实，故应当承担举证不能的法律后果，该院对其主张加班费的诉请，亦不予支持。在贾四牛、内蒙古自治区精神卫生中心劳动关系存续期间，内蒙古自治区精神卫生中心未给贾四牛缴纳社保，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。关于贾四牛主张内蒙古自治区精神卫生中心赔偿因无法办理社保手续、未缴纳社保的损失，因用人单位未给劳动者缴纳基本养老保险的，劳动者的社会保险待遇损失是应当领取而不能领取的基本养老金。按照基本养老金计发办法，劳动者解除劳动关系时已达到退休年龄，虽然工作年限未满15年（11年），其养老保险待遇损失是基本养老金损失，同时结合其实际工作年限、工资水平、工作强度等综合因素，该院在基本养老金损失的基础上酌定其赔偿数额为81491.2元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、内蒙古自治区精神卫生中心于本判决书生效之日起十日内支付贾四牛养老保险待遇损失81491.2元；二、驳回贾四牛的其他诉讼请求。诉讼费：案件受理费10元，由内蒙古自治区精神卫生中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为内蒙古自治区精神卫生中心支付贾四牛支付养老、医疗保险待遇损失是否有事实和法律依据。针对该争议焦点，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中内蒙古自治区精神卫生中心未与劳动者贾四牛签订劳动合同，内蒙古自治区精神卫生中心具有用人单位的主体资格，内蒙古自治区精神卫生中心招用了贾四牛工作，贾四牛按照内蒙古自治区精神卫生中心的要求工作，接受内蒙古自治区精神卫生中心的管理，从事有报酬的劳动，该劳动系内蒙古自治区精神卫生中心业务的组成部分，用人单位内蒙古自治区精神卫生中心自用工之日起即与贾四牛建立劳动关系。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。关于贾四牛主张内蒙古自治区精神卫生中心赔偿因无法办理养老、医疗保险待遇的损失，因用人单位内蒙古自治区精神卫生中心未给劳动者缴纳基本社会保险，内蒙古自治区精神卫生中心单方解除劳动关系后贾四牛的基本社会保险已经无法补缴，从而导致贾四牛无法享受基本社会保险待遇，一审法院结合贾四牛实际工作年限、工资水平、工作强度等综合因素，酌定由内蒙古自治区精神卫生中心赔偿贾四牛相应的养老保险待遇损失并无不当。综上所述，内蒙古自治区精神卫生中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古自治区精神卫生中心负担。本判决为终审判决。审判长巴特尔仓审判员何建军审判员蔡世杰二〇一九年六月十日书记员 樱子