福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终928号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周杰，男，1981年6月7日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，经商，住织金县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王传开，福建国旷律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张建，男，1988年7月5日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，务工，住织金县。2013年3月12日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年三个月，2015年8月21日刑满释放；2017年3月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2017年8月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人周杰、张建犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月15日作出（2019）闽0581刑初253号刑事判决。原审被告人周杰、张建均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年7月25日至7月31日上午，吸毒人员林某每日均向被告人张建求购毒品海洛因，共计7次，支付购毒款累计人民币2980元。被告人张建均每次收到林某用微信所支付的购毒款后，即联系被告人周杰购买毒品，并用微信支付300元给被告人周杰。被告人周杰在收到购毒款后，便将所贩卖的毒品海洛因藏放于石狮市华山酒店旁红绿灯处安全岛上的树洞里或华山村闽海石化加油站旁人行道花圃里，并将藏放地点告知被告人张建。被告人张建再将地点告知林某，由林某自行到该地点将所购毒品取走。 2018年7月31日12时许，被告人张建再次采取上述手段与被告人周杰、林某进行毒品交易，向林某收取购毒款人民币400元，后向被告人周杰支付购毒款550元，用以购买2包毒品海洛因。被告人周杰在收到款项后，将2包毒品海洛因（计1.12克）藏放于华山酒店旁红绿灯处安全岛上的树洞内，被告人张建前往该处取出其中1包，另1包则继续放在在树洞内等待林某前来自行取走。当被告人张建拿到毒品海洛因准备离开之时，被公安人员当场抓获。随后，公安人员于同日14时许，在石狮市灵秀镇洋下“人之常情”服装店门口抓获被告人周杰，又在被告人周杰所租住的石狮市××公寓××室内的衣柜上查获了毒品海洛因10.01克。经鉴定，被扣押的毒品均检出海洛因。 经查，被告人张建累计向被告人周杰支付购毒款人民币2650元。被告人张建通过向林某贩卖毒品，从中获利人民币980元。 原判以下列证据认定前述事实： 1.证人谭某某的证言，证实2018年7月28日下午4时许，他在石狮市××路××路红绿灯华山酒店旁，看到一个骑着黄黑色摩托车的男子（经辨认为被告人周杰）到路边的安全岛上，把一包东西放在树洞里，他觉得很奇怪，等该男子离开后，他就到树旁边，看到树洞里面塞着一个用纸巾包装着的东西。因他之前曾举报过贩卖毒品的案件，见过此种包装的情况，就判断这包东西很有可能就是毒品。他跟着周杰到了洋下万国会附近的一公寓楼下，看到周杰上了楼。之后，他在附近转，正好有一个穿红衣的男子（经辨认为证人林某）说要搭乘他的车。林某说要去华山酒店，他载林某到华山酒店红绿灯时，林某让他直接开到安全岛上。他心里想这正好是周杰放东西的地方，然后林某下了车，从树洞里把东西拿了出来。之后，林某又让他载其去一药店内，购买了一个针筒，最后让他载其到洋下交警大队年检摩托车处，用微信转了13元车费给他。 2018年7月31日，他又看到周杰骑车到华山酒店附近红绿灯处的安全岛上，手往树洞里放了什么东西。放完东西后，周杰就离开了。他马上联系了警察，并和赶到现场的警察一起蹲守。13时许，另外两个男子到了树洞附近，其中一名蓝衣男子从树洞里把东西拿了出来，然后又塞了回去。警察上去抓住二人后，从蓝衣男子身上搜出一袋毒品，并在树洞里找到了另一袋毒品。而后，他又带着警察到洋下万国会附近，刚好看到周杰在一个服装店门口，警察就上去把周杰抓了。 2.监控视频截图，证实被告人周杰于2018年7月25日至7月31日间驾驶摩托车到石狮市灵秀镇华山酒店旁的红绿灯处安全岛附近的情况。 3.证人谭某某提供的微信收款记录，证实其曾于2018年7月28日下午4时许，通过微信收款13元。 4.公安机关出具的关于被告人周杰、张建到案经过的工作说明，证实2018年7月31日，民警接举报称有人在石狮市华山酒店旁红绿灯安全岛处藏匿毒品欲进行贩卖。后民警赶赴现场蹲守，于当日13时30分许当场抓获前来拿取毒品的被告人张建，后于当日14时，在石狮市洋下“人之常情”服装店门口抓获被告人周杰，并在该店附近抓获涉嫌购买毒品的证人林某。 5.搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安人员在抓获被告人张建时，从其身上扣押到手机一部（内有2张手机卡）、疑似毒品海洛因的物品一袋，从其身边的树洞里搜出另一袋疑似毒品海洛因的物品；在抓获被告人周杰时，从其身上扣押到二部手机，从其租住的石狮市××镇××公寓××室扣押到十二袋疑似毒品海洛因的物品，后又于2018年8月30日从其处扣押黄黑色摩托车一辆。 6.称重笔录及照片，证实经对从被告人周杰处扣押到的十二袋疑似毒品海洛因的物品进行称重，净重10.01克；经对从被告人张建处扣押的二袋疑似毒品海洛因的物品进行称重，净重1.12克。 7.泉州市公安局物证鉴定所检验报告及毒品实物缴交收据，证实经对扣押的疑似毒品粉末进行检验，均检出海洛因。现毒品均已缴交至石狮市禁毒委员会。 8.证人林某的证言，证实2018年7月25日，他从昆明到石狮准备打工，暂住于石狮洋下一日租房。因之前曾吸食过海洛因，到石狮后又想吸食，便用微信联系以前的朋友张建，张建说1克海洛因800元。从2018年7月25日开始，到7月31日上午，他每天都通过微信向张建购买毒品海洛因，每次买半克，支付的款项在400元至470元不等，总共拿到了7次，其中5次是在华山酒店旁的红绿灯处的树里面拿的，另2次是在京都医院对面的加油站旁边的花圃里面拿的。每次拿到后就拿回日租房吸食掉。7月31日中午12点多，他又联系了张建买海洛因，并转钱给张建，张建让他到华山酒店红绿灯处安全岛上的树洞去拿，他到现场时，发现很多人围在树旁边，就没有过去拿毒品。过了20多分钟，他经过洋下菜市场旁的马路时，就被警察抓了。他和张建的微信转账记录都是向张建购买海洛因的钱，每次交易结束后，张建会让他把聊天记录和交易记录都删掉，说是删掉记录比较安全，他就把聊天记录删了，但是交易记录没有删除。 9.提取笔录及照片，证实公安人员对证人林某手机中的微信交易记录进行提取，其于2017年7月25日至7月31日共有8次向被告人张建（微信号：×××25，昵称：乖乖）转款，金额在400元至470元不等。 10.行政处罚决定书，证实证人林某因吸毒已被石狮市公安局处于行政处罚。 11.公安机关出具的关于证人林某及被告人周杰、张建的微信号、微信支付账号的工作说明及微信交易记录，证实公安机关经网安系统查询，在证人林某的微信交易记录中找到其转款给被告人张建的记录，共有8笔，交易金额在400元至470元不等，交易时间为2018年7月25日至7月30日每日各有一次，7月31日有两次，且转账单号与前述从证人林某手机中提取到的微信交易记录单号一致。该8笔款项转入至被告人张建的微信中。而后，被告人张建在收到款项后，立即将款项转至另一微信账号（微信支付账号为085ｅ＊8651ｃ＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ），该微信账号绑定的银行卡为被告人周杰名下的银行卡，卡号为6230××××4196。 12.公安机关向深圳市腾讯计算机系统有限公司所调取的微信号及绑定的身份证、银行卡信息、交易信息，证实前述085ｅ＊8651ｃ＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ微信支付账号所绑定的微信号的注册姓名为周杰，注册身份证号为522425198106××××，绑定的银行卡为福建农信银行6230××××4196银行卡，具体的交易信息与前述公安机关通过网安系统查询的结果基本一致；微信账号×××25的注册姓名及注册身份证号码与被告人张建姓名及身份证号码一致，绑定手机号码为187××××1662。 13.石狮市农商银行存款明细账，证实被告人周杰名下的6230××××4196农商银行卡于2017年7月25日至7月31日间的款项收入情况。收入的款项数额除2018年7月31日的第2次为549.45元（微信后台数据为500元）外，其他的每次收入额均为299.70（微信后台数据为300元）元，且每次的收入时间与证人林某向被告人张建支付款项的时间均仅隔数分钟。 14.公安机关出具的关于从被告人周杰、张建处所扣押的手机的通话记录的工作说明及通话记录表，证实从被告人周杰处扣押的137××××8153手机与从被告人张建处扣押的187××××1662手机于2018年6月1日至7月25日间有通话联系；从被告人周杰处扣押的137××××8153手机与从被告人张建处扣押的183××××0812手机于2018年7月24日至7月31日间有通话联系，且联系时间均与被告人周杰出现在毒品放置地点附近的时间存在重合。 15.证人常某的证言，证实她是周杰的妻子。周杰和她住在阳光公寓501室。周杰平时有骑一辆黑黄色的助力车，没有车牌。 16.证人朱某的证言，证实2018年7月31日下午，他和张建从晋江英林搭顺风车到石狮市华山酒店附近下车。他不认识司机，司机在路上也皆有和他们讲话。下车后，他跟在张建后面，张建走到一棵树附近，从树洞里拿出了一包用白色纸巾包着的东西。张建撕开纸巾，里面是两小包用塑料袋包着的海洛因。因为他之前有吸食过海洛因，有见过海洛因都是这样包装的。张建撕下一半放在自己的手里，将另一半又放回树洞里。他们转身离开走了没几步，张建就被便衣警察按倒了，他跑了一小段也被警察摁倒了。张建有一个187××××1662的电话，微信号是×××25，昵称是乖乖。经其辨认，其手机中的张建的微信号与公安人员从证人林某手机中提取到的张建的微信号一致。 17.证人付某的证言，证实他有做滴滴顺风车的业务。2018年7月31日，他有从晋江市英林镇载了3个人到石狮。具体是在当天13时许，在龙英路麦乐ＫＴＶ马路边，接了两个30岁左右的男子上车，坐在后座，目的地是石狮市京都医院。13时15分左右，又在龙湖镇剑狼男装接了1名男子上车，坐在副驾驶座。他开车经过石狮市八七路华飞酒店附近时，后面上车的男子就下车了。然后，他继续向华山酒店方向一直开，开到华山酒店对面的马路边时，先上车的2名男子中的1人就说可以了，他停车后，该2名男子就下车了。 18.证人付某提供的手机截图，证实其2018年7月31日通过滴滴顺风车软件载客的情况，具体内容基本如其证言所述。 19.户籍证明、刑事判决书及刑满释放证明书，证实二名被告人的身份、前科情况。 原判认为，被告人周杰、张建的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人周杰被抓获时，从其处查获的10.01克毒品海洛因应计入其贩卖毒品的数量，故其所贩卖的毒品海洛因可查明数量计11.13克；被告人张建累计贩卖毒品计8次，情节严重。被告人张建曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是毒品再犯及累犯，应当从重处罚。据此判决：一、被告人周杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人张建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五千元。三、扣押在案的作案工具手机、摩托车等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人周杰的违法所得人民币二千六百五十元、被告人张建的违法所得人民币九百八十元，予以没收，上缴国库。 上诉人周杰上诉称，原判认定其行为构成贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足，其自愿认罪构成非法持有毒品罪，本案毒品未流入社会，社会危害性较小，其系初犯，请求改判或发回重审。其辩护人提出基本相同辩护意见。 上诉人张建上诉称，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人周杰、张建犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人周杰诉称原判认定其行为构成贩卖毒品罪属于事实不清、证据不足的意见。经查，公安机关抓获上诉人周杰时从其身上扣押到涉案所用手机，从其住处扣押到涉案毒品海洛因。微信交易记录及微信绑定的银行卡信息显示，证人林某于2017年7月25日至7月31日共计8次向上诉人张建（微信号：×××25，昵称：乖乖）转款后，上诉人张建在短时间内又将所收取的部分款项转给另一微信账号（微信支付账号为085ｅ＊8651ｃ＠ｗｘ.ｔｅｎｐａｙ.ｃｏｍ），该微信支付账号所绑定的微信号注册姓名为周杰，注册的身份证号码为周杰的身份证号码，绑定的银行卡亦为周杰名下的福建农信银行卡。另外，证人林某指认其系向上诉人张建购买毒品海洛因，且行政处罚决定书显示其尿检结果吗啡呈阳性。证人谭某某指认上诉人周杰到案发现场放置毒品，并有案发现场附近监控录像予以佐证。综上，上述证据之间相互印证，形成证据链，足以证实上诉人周杰贩卖毒品的犯罪事实，故上诉人周杰的该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人周杰、张建违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人周杰被抓获时，从其处查获的10.01克毒品海洛因应计入其贩卖毒品的数量，故其所贩卖的毒品海洛因可查明数量计11.13克。上诉人张建累计贩卖毒品计8次，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。上诉人张建系累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判定罪准确，对上诉人周杰、张建的量刑适当。审判程序合法。综上，上诉人周杰、张建请求改判的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一九年六月二十九日 书记员  颜世龙 附：本判决所适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。