新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院民 事 判 决 书（2017）新2801民初3750号原告新疆七星路桥水利有限责任公司。住所地：新疆。法定代表人：魏忠华，总经理。委托诉讼代理人：陈焉生，新疆正通律师事务所律师。被告：湖南万力建设集团有限公司。住所地：。法定代表人：雷慕为，董事长。委托诉讼代理人：徐涛，新疆德洋律师事务所律师。第三人：伍洪兵，男，汉族，1967年1月15日生，四川省遂宁县人，个体，住乌鲁木齐市。原告新疆七星路桥水利有限责任公司诉被告湖南万力建设集团有限公司、第三人伍洪兵合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，被告提出管辖异议申请，我院驳回了被告的申请，被告不服上诉至巴州中级人民法院，巴州中级人民法院驳回了被告管辖权上诉，随后我院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新疆七星路桥水利有限责任公司的委托诉讼代理人陈焉生、被告湖南万力建设集团有限公司的委托诉讼代理人徐涛、第三人伍洪兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新疆七星路桥水利有限责任公司向本院提出的诉讼请求为：请求判决被告向原告归还工程款9810286元。事实与理由：2015年8月28日，原告与被告在新疆库尔勒市签订了《联营合同》。合同约定：原、被告双方实行半紧密性联营，合作完成阿里军分区“3443”工程第一标段工程。实行“人合”、“资合”：被告选中原告具有高原施工经验的人员（技术员和高原施工团队）；被告委派工地负责人和技术人员，原告委派项目经理、技术人员和管理人员，并负责在阿里军分区“3443”工程工地设立项目部，原告的技术人员、管理人员、设备纳入甲方统一管理、调配。利润按2：8的比例分成，甲方分百分之二十的利润，乙方分百分之八十的利润；项目启动资金甲方可提供最多不超过200万元的资金支付，但需缴纳的项目履约保证金及购买的工伤保险、商业保险等费用由乙方负责。合同特别约定：“工程进度款到达甲方指定的账户后，甲方若截留、挪用或延缓工程款，或甲方出现企业基本账户被司法机关冻结，或甲方处于破产、整顿无法进行联营等违约情况，甲方同意并支持乙方以甲方的名义设立银行一般账户，在紧急情况下，乙方可以自己的名义设立工程款银行收支账户，该账户为项目部的专款专用账户，乙方支配的每一笔工程款向甲方备案，甲方派人员随时检查。若甲方扣押、挪用、占有工程款和履约保证金，甲方在15日之内退还乙方，逾期不还，甲方按扣押、挪用、占有工程款和履约保证金的合计金额向乙方承担25％的违约金，并向乙方赔偿因违约给乙方造成的实际损失。”按照《联营合同》，被告没有履行支付启动资金的义务，也没有按期、足额支付工程款；自2015年11月至2016年10月，被告共挪用工程款12289900元。按照《联营合同》，原告履行了以下义务：1、成立了项目部，并负责日常经营；2、向阿里军分区支付了“3443”工程第一标段履约保证金620万元，并购买了工伤保险和商业保险，承担了与工程有关的相关费用；3、在施工期间出现的垫资情况，全部由原告承担，并按照被告的要求为项目部正常施工提供了担保；4、至2016年10月，完成“3443”工程第一标段主体工程。在履行《联营合同》期间，被告独断专行，只让原告负责施工，不得过问工程款的支配情况。被告违反《联营合同》，严重违约（根据被告还款情况原告保留对违约金的追偿权），侵犯了原告的合法权益，应当承担法律责任。自2015年11月至2016年10月，阿里军分区共拨款41326900元，按合同约定扣除被告应得的6％的利润2479614元（此后被告不再享受利润），从被告挪用的工程款12289900元中减去利润2479614元，被告应当向原告归还工程款9810286元。据以上事实和原告提供的证据，依据相关法律关于建筑企业联营的规定，并根据《联营合同》协议管辖之规定，特诉至人民法院，请求维护原告的合法权益。湖南万力建设集团有限公司辩称，本案存在一案两诉的嫌疑，请求法庭审查。原、被告争议的工程只有一个，工程款是否支付、支付多少需要审查，但是原告就同一个工程同一个事实分别在库尔勒市人民法院和巴州中级人民法院起诉两个案件，只是标的不同而已，原告违背《中华人民共和国民事诉讼法》第124条之规定。不同意原告的诉讼请求，2015年8月28日的《联营合同》被告不认可，原、被告没有以任何方式签订或订立过《联营合同》，涉及到工程的项目及工程实体权利原告不享有，原告不是3443项目的合同当事人，3443项目所涉及的工程款项原告不享有请求权。该项目实际中标人是被告，被告就3443项目投标中因为资金缺乏向原告借款，所以投标保证金中原告给我们垫付130万元。本案第三人作为3443项目实际人结回来709万元工程款，该709万元被原、被告进行了分割，原告拿走了4044644.9元，本案的原被告双方都没有施工，全部是第三人实际施工完成。原告分取利润的请求不成立。目前3443工程没有竣工验收，没有最终结算，剩余工程款阿里军分区没有向被告及第三人支付，本案的债务具体金额尚处于不明状态，所以原告要求退还工程款没有事实基础。2016年10月，本案工程才进行了三分之一，即便是存在西藏军区支付一千多万元的事实，这笔钱也在施工中消耗了，只不过是第三人消耗了，这一千多万元也不是利润，是阿里军分区支付的工程款，原告在工程施工中要利润没有事实基础。原告诉请缺乏事实依据和法律依据。这个工程属实，被告才是中标单位，项目部也是被告设立的，被告获取该工程后原、被告都没有投资和施工，是由第三人伍洪兵自己投资施工的，现在原告要求被告归还981万元，现在这个工程没有竣工验收结算，原告凭什么要求归还981万元，根本就不存在的事实，原告诉讼请求不成立。第三人伍洪兵陈述，原、被告都承认工程转包事实，被告将工程转包龙刚，龙刚又转包给了原告，然后原告又转包给了我，都是非法转包。1228万元都是第三人从2015年9月11日进场到2016年8月26日前近一年的时间完成产值1578万元，被原、被告双方共同占有。张瑞退还240万元，被告退还350万元。1228万元都是第三人通过垫资、组织大量人工完成，所以工程款属于第三人所有，不归原、被告。原告陈述其委托项目管理人员不成立，我与原告签署转包合同和内部承包合同，是我签署的，原告组织的项目经理、技术员等，整个管理系统及劳务班组全是第三人自己组织的，原告主张的利润，只是一笔工程款，是第三人的利润。联营协议我不予认可，我们签订的内部承包合同在后，联营合同在前。涉案工程中标以后，原告公司的张瑞推荐我过去干的这个工程。工程是我个人垫资，阿里军分区将我的工程进度款1678.99万元打给被告，分3次打款，第一笔709.69万元，第二笔800万元，第三笔169.3万元。第一笔709.69万元被告打回被告的新疆办事处，这其中100万元由原告的法定代表人支付给我了，第二笔和第三笔钱被法院冻结了，之后被告给我返还了350万元。原告起诉的这笔钱确实发生过，工程到现在为止未完工，我是实际施工主体，我可以主张这个钱，我保留权利，我个人垫资还有1200多万元没有给我。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有异议的证据原、被告及第三人举证、质证、法院认证情况如下：1、原告和第三人均提供了《建设工程施工合同》各一份。发包方为“西藏××里”，承包方为被告；原告和第三人提供的建设工程合同，落款处被告公章不同。原告认可其自持的《建设工程施工合同》真实性，被告和第三人不认可原告提供的《建设工程施工合同》真实性，认为公章并非被告的公章，第三人当庭表示，《建设工程施工合同》盖章均由第三人经办，第三人亲眼看到加盖的被告公章的那一份《建设工程施工合同》，第三人明确表示认可该合同的真实性。第三人称，对原告提供的《建设工程施工合同》，被告加盖公章时，第三人并未亲眼所见，故不认可真实性。对原告和第三人提供的《建设工程施工合同》真实性，本案均暂不予认定。2、原告提供《联营合同》一份。原告欲证实原告和被告就本案涉案合同系联营合作开发关系，联营合同约定，被告对利润分成享有20%的权利，原告对利润分成享有80%的权利。被告不认可该《联营合同》真实性，被告称从未与原告签订过《联营合同》，落款处被告公章也并非被告公章。本院对该《联营合同》真实性不予认定。3、原告提供电汇凭证、银行业务凭证、网上银行电子回单，原告欲证实620万元工程保证金实际是由原告缴纳，该组其他证据可证实620万元的款项来源。原告称，因为该工程是被告中标所得，缴纳履约保证金只能以被告名义缴纳，所以原告缴纳履约保证金后，相应票据上的缴纳人是被告，但缴纳620万元履约保证金的票据原件在原告处。被告质证称，620万元履约保证金是从被告账户直接转至阿里军分区，实际也是被告缴纳的。原告给被告乌鲁木齐分公司的负责人周长江转账的款项，系原告和周长江之间的款项来往，与本案无关。本院对原告该组证据真实性予以认定，关联性本案不予认定。4、原告提供被告3443项目部出具的施工管理现状报告显示，被告实际占用1228.99万元工程款。被告对该施工管理现状报告真实性不认可，认为加盖的是项目部公章，无法确认真实性，而且对此事实，被告一无所知，而且这也不是结算证明，也不是债务清单，不能作为原告计算诉讼请求的依据。第三人认可该报告是其书写并提交给原告的，但第三人认为，该报告只能说明第三人是实际施工人，只能证明工地情况，第三人称，对报告中的每一项，实际工程造价其本人也并不清楚。对该报告真实性本院予以认定，但对报告中提到的被告实际占用1228.99万元工程款的事实，因无其他相关证据予以印证，对该事实本院暂不予认定。5、被告和第三人提供项目章授权书一份，欲证实第三人为本案涉案工程项目承包人和管理者。原告不认可项目章授权委托书，认为该委托书不能证实被告和第三人的关系。第三人认可被告授权第三人项目章的事实，也认可项目章授权书上被告的公章与第三人提供的被告与发包方签订的《建设工程施工合同》上被告的公章一致。本院对项目章授权书真实性不予认定。6、第三人提供工程内部承包合同，欲证实，2015年9月7日，原告和第三人签订《工程内部承包合同》，对工程款约定为1.075亿元。原告认可内部承包合同书的真实性，但认为和本案无关，因为本案是阿里军分区第一标段工程，而内部承包合同书中涉及的是第一、第二、第三标段工程，也无中标通知书。被告和第三人当庭表示，第二、第三标段的工程并未实际中标给原告或被告。本院对该内部承包合同书真实性和证明的问题予以认定。根据以上举证、质证、法院认证，本院对有异议的事实认定如下：2015年，被告通过公开招标的西藏××里楼、1-4号楼的食堂会场、办公楼、门卫室工程，中标价为8871.07万元。被告与西藏××里就本案涉案工程于2015年9月签订《建设工程施工合同》一份。合同签订后，原告与被告均未实际进行施工，第三人伍洪兵为实际施工人。对620万元工程保证金，原告称，本案涉案工程保证金620万元，均系原告缴纳。原告称620万元中的200万元和160万元原告于2016年4月18日分两笔给被告在乌鲁木齐办事处的负责人周长江分别转账200万元和160万元；还有130万元原告于2016年8月18日直接转账至被告名下，还有50万元原告委托案外人龙刚直接交付给被告。以上相应转账凭证提交法庭的同时，原告当庭提供2016年8月19日被告直接给阿里军分区转账620万元工程保证金的转账凭证原件。原告称原告手持620万元工程保证金转账凭证原件也说明本案涉案工程保证金实际是原告缴纳。同时原告称，工程款发放明细第7、第8、第10项扣款记载也可印证原告以上陈述。原告称，第10项已明确写明扣款140万元也系原告垫付的工程保证金。被告认可原告给被告转账130万元的事实，但认为该130万元是因为投标前被告资金不够向原告借款130万元；对于原告给周长江分别转账200万元和160万元，是原告和周长江个人的款项，与被告无关；被告认为原告称从龙刚处借款50万元，也系原告与龙刚之间的关系，与本案无关。被告称以上均不能证实原告提供证据相关款项系原告缴纳的工程保证金。2015年9月7日，原告与第三人签订《工程内部承包合同》，合同约定，原告将阿里军分区3443营房工程承包给第三人，工程总价款为10750万元。原、被告均认可2015年10月18日第三人从阿里军分区拿回709万元，其中给原告支付404万元，给龙刚支付50万元，剩余的在被告处。就本案涉案工程，原告在巴州中级人民法院起诉被告另外一个诉讼，诉讼请求：一、要求被告退还履约保证金620万元；二、要求被告支付剩余工程款3549万元。第三人认为，本案涉案工程第三人系实际施工人，工程款应支付给第三人，故第三人也已在巴州中级人民法院案件诉讼过程中一并提出了相应的诉讼请求。对于原告要求被告归还9831920元工程款的诉讼请求，原告当庭陈述如下：原告称，原告提供的被告3443项目部出具的《施工管理现状报告》中写明，被告实际占用工程款为1228.99万元，另外再根据原告和被告签订的《联营合同》约定，对利润被告可分得20%，原告分得80%，故计算得出被告应给原告支付9831920元。本院认为，原告和被告无证据证实其实际进行了施工，除支付了工程保证金外也无证据证实对本案工程进行其他实际投入。而且被告中标的工程造价为8871.07万元，原告与第三人签订的《内部承包合同》工程造价为1.075亿元。工程款尚不足以给第三人支付，并无盈余工程款可由原告和被告分配。故原告和被告直接分配本案工程款，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告新疆七星路桥水利有限责任公司的诉讼请求。案件受理费80472元由原告新疆七星路桥水利有限责任公司自行负担（原告已申请缓交至2019年8月10日，原告于缓交期满后七日内交至库尔勒市人民法院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 杨 钧 文人民陪审员 张 灵 芝人民陪审员 何 巧 凤二〇一九年六月十一日书 记 员 阿丽米热