福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初1334号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人许永源，男，1978年12月9日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省晋江市。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年7月31日被抓获，同日被刑事拘留，2018年9月7日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人杨堃，福建业尊律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2019〕1041号起诉书指控被告人许永源犯非法经营罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员谢德兴出庭支持公诉。被告人许永源及辩护人杨堃均到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控： 2016年9月份以来，被告人许永源在未取得《药品经营许可证》的情况下，从他人(另案处理)处购进并销售未经批准的桂林南药股份有限公司、西安利君制药有限责任公司生产的复方甘草片及其他正规药品。经查，被告人许永源销售上述药品给黄**杜（已判决）、柯发鹏（已判决）、王明松（已判决）、欧阳江南（已判决）、位绍云（已判决）等人，其中销售正规药品共计人民币（币种，下同）1967409.5元，销售复方甘草片23672元，扣押的未销售正规药品259148.2元，未销售复方甘草片2623.74元。经吉林省白城市、河北省邯郸市等地食品药品监督管理局出具的复函，随函所附产品为公司（企业）生产的合法合规药品。经泉州市食品药品监督管理局认定，上述复方甘草片非桂林南药股份有限公司及西安利君制药有限责任公司生产的产品，应按假药论处。经泉州市食品药品检验所检验，复方甘草片按《中国药典》2015年版二部检验，不符合规定。 2018年7月31日，晋江市公安局联合晋江市市场监督管理局在晋江市晋江市内坑镇东宅村石路101号查获大量药品，当场抓获被告人许永源并扣押作案工具苹果6Ｓ手机一部。 本院另查明，被告人许永源销售涉案正规药品及复方甘草片总共获利100000元。 上述事实，被告人许永源在庭审过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的证人欧某、许某的证言，同案人车保才、李冰、位绍云、欧阳江南、王宁琛、陈刚忠、黄**杜、郑建来的供述，被告人许永源的供述，抓获及破案经过、户籍证明、刑事判决书、搜查笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单及照片、晋江市市场监督管理局案件移送函及案件调查情况报告、晋江市市场监督管理现场检查笔录及照片、实施行政强制措施决定书、延长查封期限决定书、晋江市市场监督管理出具的证明及个体市场主体查询截图、互联网药品信息服务资格证书、情况说明及营业执照、药品生产许可证、药品ＧＭＰ证书、药品注册批件、销售清单整理汇总表、扣押许永源药品统计表、扣押许永源实际销售价格统计表、财物清单、涉案药品货值金额统计表、涉案药品销售价格表、涉案药品同类药品市场价格调查汇总表、涉案药品包装“中国药品电子监管码”查询结果、银行账户信息、银行交易明细及银行交易记录整理表、微信账号信息、微信聊天及转账记录、德邦物流快递单及邮寄清单，晋中市食品药品监督管理局关于对“蜂胶软胶囊”等57种产品的认定意见、晋江市市场监督管理局关于复方甘草片是否按假药论处的请示、泉州市食品药品监督管理局鲤城分局协助调查复函、药品抽样记录及凭证、西安市莲湖区食品药品监督管理局关于协查复方甘草片相关问题的复函、桂林市食品药品监督管理局关于协助调查复方甘草片的复函、泉州市食品药品监督管理局关于复方甘草片是否按假药论处的复函、吉林省白城市等地关于晋江市市场监督管理局协助调查函的复函、晋江市公安局出具的工作说明，山西省食品药品检验所检测报告、泉州市食品药品检验所检验报告，辨认笔录及照片等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人许永源违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，且明知部分药品系假药而予以销售，其行为已构成非法经营罪、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。扣押在案的假药部分，被告人许永源已经着手实施销售假药，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；因既遂部分与未遂部分达到同一量刑幅度，以销售假药罪既遂处罚；被告人许永源在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。被告人许永源归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。辩护人提出涉案药品大部分为正规药品、许永源系坦白、初犯的辩护意见，予以采纳，但提出社会危害较小并建议减轻处罚的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第二十三条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人许永源犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币三十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日予以折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2026年4月30日止。罚金应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、继续追缴被告人许永源的违法所得人民币100000元，予以没收并上缴国库。 三、查扣在案的作案工具苹果6S手机一部（未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收并上缴国库。 四、暂扣于晋江市市场监督管理局的涉案药品，由查扣机关晋江市市场监督管理局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄小燕 人民陪审员  洪朝参 人民陪审员  吴友博 二〇一九年六月二十七日 法官助理陈晓颖 书记员吴怡晖 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百四十一条(?javascript:SLC(17010,141)?)生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 －6－ －7－