广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初1337号原告：东莞市碧桂园房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇朗东路**大朗碧桂园**商业楼**。组织机构代码为69478960-7。法定代表人：杨文杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蓝新宏，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭自芳，广东南方福瑞德律师事务所律师。被告：广东新宏成建筑工程有限公司。住所。住所地：广东省广州市天河区黄村大道****社会信用代码为91440000722446282D。法定代表人：王治中，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑其林，京园（深圳）律师事务所律师。原告东莞市碧桂园房地产开发有限公司（下简称碧桂园公司）诉被告广东新宏成建筑工程有限公司（下简称新宏成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案受理。诉讼过程中，本院准许原告碧桂园公司的证据保全申请，作出（2017）粤1972民初1337号之一民事裁定书,裁定采用拍照、录像等措施对大朗碧桂园G24-S与G26-S别墅原外墙石材工程施工情况进行保全，并予以执行。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年4月10日进行证据交换，于2017年6月8日就中止诉讼问题进行听证[本院于2017年4月19日作出（2017）粤1972民初1337号民事裁定书裁定本案中止诉讼，后于2017年6月12日恢复诉讼]，于2017年6月26日公开开庭审理，于2017年7月20日、2017年8月24日就鉴定问题进行调查(本院准许原告碧桂园公司的申请对案涉工程进行鉴定)，于2018年8月8日、2019年6月12日公开开庭审理，原告碧桂园公司的委托诉讼代理人蓝新宏到庭参加了诉讼，原告碧桂园公司的委托诉讼代理人郭自芳参加了2017年4月10日的证据交换及2017年6月26日的庭审，被告新宏成公司的委托诉讼代理人唐萍参加了除2017年6月8日听证程序以外的其他诉讼程序，被告新宏成公司的原委托诉讼代理人黄中一参加了2018年8月8日的庭审，被告新宏成公司的委托诉讼代理人郑其林参加了2019年6月12日的庭审。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条的规定，鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。原告碧桂园公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告新宏成公司赔偿原告碧桂园公司拆除、清运及重新施工大朗碧桂园G24-S、G26-S型住宅外墙石材的全部费用，包括原告碧桂园公司已支付的9972739.78元（截至2017年1月23日），以及后续的剩余工程款4227260.22元，合计14200000元；2.判令被告新宏成公司按照施工合同的约定承担违约金合计17675000元；3.判令被告新宏成公司承担本案的公证费23560元；4.本案的诉讼费、鉴定费等诉讼费用由被告新宏成公司承担。事实与理由：2009年11月，碧桂园公司、新宏成公司分别签订了合同编号为碧施合字（2009)1-077、（2009)1-086的《建设工程施工合同》（以下统称《施工合同》)，约定新宏成公司承包大朗碧桂园A、B、C区低层住宅施工总承包工程（包括土建、安装、室外市政及附属工程等工程)。同时约定，承包人擅自不按施工图施工造成返工的，由承包人承担返工或拆除和重新施工的费用，并应向发包人支付5000元/次的违约金。工程完工后，自2015年5月起，由新宏成公司承包施工的住宅多次发生外墙石材脱落的情况，严重威胁到业主的人身、财产安全。经碧桂园公司查验发现，新宏成公司在外墙石材工程施工过程中，未按照施工图纸确定的工艺施工，由此导致上述问题的出现。其中，大朗碧桂园一期70栋G24-S类型的别墅外墙石材工程每栋共有25项不符合施工图的要求，均需要新宏成公司拆除重作，新宏成公司还应支付违约金共计8750000元；85栋G26-S类型的别墅外墙石材工程共有21项不符合施工图的要求，均需要新宏成公司拆除重作，新宏成公司还应支付违约金共计8925000元。碧桂园公司多次要求新宏成公司承担问题工程的拆除重作义务，并请新宏成公司于2015年8月15日至16日一同进行现场抽样检测及公证，新宏成公司均不予答复，拒不进行返工或重新施工。为最大限度保护业主的人身、财产安全，尽快解决工程质量问题，在新宏成公司拒不合作的情况下，碧桂园公司于2015年11月通过招标的方式确定由湖南雷锋建设有限公司先行对问题别墅的外墙石材进行拆除、清运及重新施工，范围包括大朗碧桂园一期共155栋G24-S、G26-S型低层住宅，合同总价包干为14200000元。截至2016年12月，大朗碧桂园一期低层住宅外墙石材拆除清运及重新施工已接近尾声，碧桂园公司因先行垫付工程款，承担着巨大的经济损失，但新宏成公司至今仍然拒不承担任何重新施工和赔偿的责任。综上，新宏成公司的行为己构成违约，新宏成公司应当承担赔偿碧桂园公司全部损失，并按照《施工合同》的约定支付违约金。故碧桂园公司特提起诉讼，请求法院依法维护碧桂园公司的合法权益。被告新宏成公司答辩称：新宏成公司不同意碧桂园公司的全部诉请。一、1.案涉工程于2011年11月通过竣工验收，取得竣工备案证书，工程竣工现状已经过设计单位、监理单位、碧桂园公司、新宏成公司确认，不存在未按施工图纸进行施工的情况，无需拆除及进行重新施工。2.案涉工程有155栋别墅，每一栋都是如此施工的，足以证明其是建设单位、监理单位、施工单位三方协商的结果，再加上东莞市住建××××东莞市质量监督检查站也有抽查，如果说只是其中一半或一部分，可能存在违约的可能，监理单位天天在旁边看新宏成公司施工，新宏成公司没有违约的可能。就此，新宏成公司也在东莞市第一人民法院起诉了东莞市住建局，建设单位、监理单位、施工单位列为第三人。二、1.碧桂园公司主张案涉工程存在质量问题，但未经过质量部门的鉴定，无法确定应由新宏成公司承担责任，且碧桂园公司并未将工程问题及委托第三方进行施工等事宜告知新宏成公司，新宏成公司对此不予确认。2.碧桂园公司所提供的证据中，仅有其中一户发生了外墙脱落，而非所有的或大多数工程出现碧桂园公司所主张的质量问题。碧桂园公司没有证明该个别脱落的原因，更没有证明该脱落与新宏成公司的施工有直接联系，在该情况下，碧桂园公司就主张对全部工程进行拆除、重新施工，其诉请明显不合常理。3.按照法律规定未经验收，交付使用不能主张质量问题。三、关于违约金计算，《施工合同》第35.2.1条仅约定“如果承包人未按合同要求、发包人或监理单位要求的执行或拒绝执行，均视为承包人一般违约，承包人向发包人支付人民币5000元/次的违约金”，但碧桂园公司将每一项不符合施工要求进行计算，该计算方式与合同约定不符。即使案涉工程存在质量问题，碧桂园公司所主张的赔偿费用也并未完全实际支付，且该赔偿款也未经第三方鉴定机构予以确定，碧桂园公司既主张赔偿损失又主张违约金的情况，新宏成公司认为应不予支持。四、案涉工程现已经竣工交付近五年多，明显超过了诉讼时效，建设工程有特殊之处，承揽合同加上买卖合同的综合，故已超过了诉讼时效。2.假如案涉工程要返工的话，按照合同约定，碧桂园公司应该在工程保修期内提出主张，其主张超过了除斥期间。综上，新宏成公司请求法院驳回碧桂园公司的全部诉请。本院查明：一、关于合同约定的内容碧桂园公司与新宏成公司于2009年11月26日签订了《碧桂园建设工程施工合同》两份（合同编号分别为碧施合字（2009）1-077号、碧施合字（2009）1-086号），上述两份合同约定碧桂园公司将大朗碧桂园的A、B区低、多层住宅总承包工程及C区低层住宅总承包工程发包给新宏成公司施工，其中包括G24-S、G26-S型低层住宅。该两份合同的第二部分通用条款均约定：1.第1.7条载明“监理单位：指发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程设计资质等级证书的单位”。2.第29.1条约定，施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。第29.2条约定，施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。第29.3条约定，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。3.第34.1条约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。第34.2条约定，质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件。该两份合同的第三部分专用条款均约定：1.第5.1条约定，发包人委托东莞市安业建设工程监理有限公司（下简称安业公司）对本工程实施全过程施工监理。监理单位依据国家对工程监理的有关规定及与发包人所签订的《施工监理合同》之约定，向本工程施工场地派驻监理机构，履行自己的职责。2.第16.1条约定，承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及发包人、监理单位依据合同发出的指令施工，随时接受发包人、监理单位的检查检验，为检查、检验提供便利条件，并根据要求向发包人及监理单位提供与工程质量有关的技术资料。第16.3条约定，承包人擅自不按施工图纸施工造成返工的，承包人应按发包人和监理单位的要求的期限内进行返工或拆除和重新施工直到符合约定标准，由承包人除了承担返工或拆除和重新施工的费用、工期不予顺延外，承包人还须按专用条款“35.2.1”约定向发包人支付违约金。第35.2.1条约定，在专用条款16.3等中约定，如果承包人未按合同要求、发包人或监理单位要求的执行或拒绝执行，均视为承包人一般违约，承包人向发包人支付人民币5000元/次的违约金。3.第29.1条约定，发包人有权对设计图纸进行变更、对工程量进行调增、调减，这均属于合同范围，承包人应及时按变更进行施工，不得以任何理由拒绝及索赔。设计单位提出的设计变更，必须经发包人批准并加盖发包人公章后，承包人才能按变更图进行施工。第29.2条约定，承包人不得擅自变更设计，否则，承包人应无条件将工程恢复至原设计图纸的要求，由此产生的费用及导致发包人损失的，由承包人承担，工期不予顺延。4.第34.2条约定，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交发包人且双方在移交书上签字之日起计算。附件《工程质量保修书》中载明装修工程的质量保修期为2年。第34.3条第四款约定，因承包人的施工质量原因，导致业主退房、补偿等全部责任、费用及发包人的损失均由承包人承担。承包人授权发包人全权代表承包人与相关业主进行谈判，承包人应在收到发包人书面通知之日起3天内按发包人通知的指定方式支付有关费用，否则发包人有权就此费用直接从保修金中扣除（尚未支付完保修金的），若保修金已支付完毕的，则由承包人在发包人规定的时间内直接支付给发包人。第34.4条约定，工程竣工验收满1年之日起14天，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。工程竣工验收满2年之日起14天内，剩余的质量保修金（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。此外，合同还约定了其他的内容，并约定解释顺序为专用条款优先于通用条款。二、案涉别墅外墙石材未设置挂石钢筋的事实碧桂园公司提交了G24-S、G26-S型住宅的《施工图纸》（含《建筑设计总说明》）各一份，该《施工图纸》、《建筑设计总说明》上加盖了“竣工图”字样的印章。其中，《建筑设计总说明》第4.2.3条均载明“湿挂石材外墙面”的施工工艺包括“焊接挂石竖向和水平钢筋”；而第4.1.11中均载明，湿挂石材墙面则在灰缝伸出10长的钢筋头上焊接Φ6竖向钢筋，再在竖向钢筋上按石材高度焊接Φ6水平钢筋，然后绑扎石材于水平钢筋，也可用尼龙锚栓代替预埋钢筋固定钢丝网。碧桂园公司还提交了G24-S户型141#（桩基础）及G26户型（天然基础200kpa）53#的《分部分项工程工程量清单计价表》各一份，分别在序号第81项、第68项中载明“墙、柱面钉（挂）钢（铁）网1.墙面挂复合Φ1的镀锌钢丝网）20*20目孔”。新宏成公司对该两份证据的真实性予以确认。本院准许碧桂园公司的申请对案涉工程进行鉴定。2018年2月5日，鉴定机构广东南粤珑图建筑设计有限公司出具了《房屋鉴定报告》，其上载明：“经现场开凿，所检房屋的外墙石材施工未设置挂石钢筋”，故鉴定意见为“G24-S、G26-S户型别墅外墙未按施工图要求设置挂石钢筋，在未有设计变更的前提下，外墙石材施工未设置挂石钢筋的施工做法不符合施工图的要求”。处理建议为“1.对未按施工图纸要求施工的外墙石材进行返工处理。2.房屋所有人或使用人应对该房屋加强检查，若发现有异常情况，应及时采取安全措施并报告有关部门”。三、新宏成公司的抗辩意见新宏成公司认为，《建筑设计总说明》第4.1.11中的“尼龙锚栓”已变更为保温钉，故与被告无关。新宏成公司提交了《单位工程开工申请报告》、设计图纸会审记录（一）、设计图纸会审记录（二），其中显示G24-S型住宅、G26-S型住宅的施工图纸已于2010年3月8日会审，设计图纸会审记录（二）显示会审确定可以采用保温钉代替“尼龙锚栓”。新宏成公司提交了案涉工程竣工验收合格及备案的系列证据，包括：1.《设计文件质量检查报告》，设计单位广东博意建筑设计院有限公司在检查结论中载明“本工程设计文件的各项检查内容均符合要求，且满足现场施工需要，现场施工实际情况与设计文件相符。”2.《勘察文件质量检查报告》，勘察单位在检查结论中载明：“施工情况正常，均能达到设计要求”。3.《工程质量监督报告》，监督机构在“监督结论及文字说明”中载明验收结论为装饰装修等五个分部工程合格，观感质量一般，单位工程合格，该工程在取得规划、环保、公安消防等部门出具的认可文件或准许使用文件后，具备备案条件。4.《工程总结》《工程中间验收交接记录》，其中，新宏成公司在《工程总结》中自评工程质量等级合格；《工程中间验收交接记录》有建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的盖章确认，并载明“装饰装修分部工程完工移交给收尾工程”、“装饰装修分部工程符合施工质量验收规范要求；质量控制资料及安全和工程检验（检测）报告齐全、合格；观感质量为好。验收合格”。5.《工程竣工验收报告》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《工程竣工验收申请表》《工程竣工报验单》《工程竣工验收备案表》、《竣工验收备案证书》，其上载明案涉G24-S住宅70幢、G26-S型住宅85幢，已于2011年11月18日竣工验收合格，并于2011年12月23日在东莞市住房和城乡建设局备案。6.新宏成公司提交了G24-S、G26-S型住宅楼的工程款支付申请表，主张除质量保修金和人工调差费没有付清外，案涉工程的工程款已付清，据此反证碧桂园公司是认可施工质量是合格的。新宏成公司提交了《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》《房屋建筑工程质量保修书》，并认为案涉工程已全部售罄，其所有权已全部转移至业主所有，碧桂园公司没有请求权基础。且由于案涉房屋的两年保修期限已过，其诉讼时效和除斥期间均已过。原告认为，本案应该是在保修期之前的合同履行过程中的质量问题，与质量保修金无关。工程质量不等同于保修责任，双方对保修期的约定不能视为施工单位承担质量责任的期限。新宏成公司还提交了东莞市住宅专项维修资金管理办法，及申请本院调查案涉别墅房屋的维修资金列支使用情况。新宏成公司提交了《施工现场质量管理检查记录》《监理工程师通知单》《监理工程师回复单》《东莞市建设工程监督登记表》《房屋建筑工程质量评估报告》，主张新宏成公司的实际施工严格受到监理单位的全程监管，故不可能存在擅自变更图纸。其中，编号为146号的2011年4月2日的《监理工程师通知单》中，监理单位安业公司在6#别墅湿贴石材施工过程中发现存在如下质量问题：“1.湿贴石材施工工艺不对，未采用灌浆法，造成部分石材接缝高低过大（达3-4mm）；2.将石材直接粘贴在油漆墙面上；3.湿贴石材所用铜线规格达不到图纸要求；4.石材仅挂一道铜线作锚固定点”。新宏成公司在146号《监理工程师回复单》中回复：“1.湿贴石材已对因施工工艺不对而产生的质量问题进行铲除，重新采用灌浆法施工工艺进行施工。2.已停止将石材直接粘贴在油漆墙面上的做法，并按照正确做法将油漆面铲除后方可进行石材湿贴。3.湿贴石材使用的铜线规格已按图纸要求施工。4.石材已按要求挂两道铜线锚固定点。”编号为147的2011年4月2日的《监理工程师通知单》亦载明了13#、20#别墅同样存在“湿贴石材施工工艺不对，未采用灌浆法，造成部分石材接缝高低过大（达3-4mm）”、“湿贴石材所用铜线规格达不到图纸要求”等问题。新宏成公司在147号《监理工程师回复单》中作了与146号一样的回复。监理单位对146号的复查意见为“经复查，已按要求整改完成”，对147号的复查意见为“经复查，未整改须继续整改”。此外，编号为151号的2011年5月10日的《监理工程师通知单》中，监理单位对别墅区湿贴石材的材料存在的质量问题进行指出，新宏成公司对此进行了回复，监理单位的复查意见为“经复查，已基本按要求实施，但色差太明显的石材必须返工”。新宏成公司提交的《监理工程师通知单》《监理工程师回复单》为复印件，新宏成公司称其复印自大朗镇档案局，原告对该两份证据不予确认。此外，新宏成公司主张为查明实施，应追加监理单位参加诉讼。四、修复问题2015年8月14日，碧桂园公司向新宏成公司发出了事由为“关于外墙石材拆除前后现状公证事宜”的《工作联系单》，称其拟定于8月15-16日针对外墙石材部位进行抽样检查，并邀请广东省东莞市东部公证处的人员进行现场公证，要求新宏成公司安排人员前来见证。碧桂园公司提交了《EMS快递回执单》，其上载明其向新宏成公司的住所地邮寄了“工作联系单（维修通知单等）”，收件人为“王中治”，该邮件被签收。新宏成公司对该两份证据不予确认，主张碧桂园公司未将外墙拆除及重新施工事宜告知新宏成公司。2015年9月1日，广东省东莞市东部公证处出具了保全证据的《公证书》，其上载明该公证处于2015年8月16日随同碧桂园公司的委托代理人到现场，对需要拆除的房产的局部外墙石材现状进行了查看并对拆除的全过程进行了摄像，《公证书》涉及的房屋共31栋。碧桂园公司支付了公证费23560元。碧桂园公司提交了湖南雷锋建设有限公司（下简称雷锋公司）、广东万方建设有限公司、深圳市艺越装饰工程有限公司、深圳市中装建设集团股份有限公司出具的《现场踏勘回执》《大朗碧桂园一期别墅外墙石材拆除清运及维修工程现场管理组织架构及严格履行相关义务的承诺函》《投标函》，其中，雷锋公司投标总价14200000元最低。碧桂园公司提交了雷锋公司出具的《大朗碧桂园一期别墅外墙石材拆除清运及维修工程深化图》《墙面湿挂石材专项施工方案》，及其与雷锋公司签订的《碧桂园建设工程施工合同[维修工程]》，其中合同约定工程名称为“一期低层住宅外墙拆除清运及维修工程”，合同价为14200000元，总建筑面积为95160.49平方米。碧桂园公司提交了工程进度款申请支付表、发票、中国建设银行网上银行电子回执、客户收（付）款入账通知、应收账款转让登记协议、付款确认书、应收账款转让通知书回执、特种转账凭证、电子商业承兑汇票等证据，拟证明其向雷锋公司付款9972739.78元的事实。此外，在鉴定过程中，碧桂园公司提交了《建设工程结算审核定案表》《结算审核书》等证据，其上载明工程审核总价为13802452.69元。新宏成公司对上述证据均不予确认。2018年5月24日，鉴定机构广东南粤珑图建筑设计有限公司出具了《关于合理性的鉴定结论》，该鉴定机构在审阅雷锋公司的《别墅外墙石材拆除清运及维修工程深化图》《墙面湿挂石材专项施工方案》后认为，雷锋公司的返工方案可行，在保证施工质量的前提下，能避免外墙石材出现脱落，但该份方案与原设计图纸上湿挂石材工艺有区别，增加了安装固定不锈钢挂件等类似干挂石材的工艺，按一般湿挂石材方案，该部分内容可省去。因此，该份方案虽能解决实际问题，但与原设计图纸相比较，略显保守。就返工工程较原设计图纸湿挂石材工艺所增加的安装不锈钢挂件等类似干挂石材工艺所增加部分的工程，本院委托了广东金厦工程管理造价咨询有限公司进行造价鉴定。2019年4月16日，鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具了《工程造价鉴定编制报告书》，鉴定结论为：鉴定造价之一为1926539.38元，争议部分为12226.92元。争议部分为《墙面湿挂石材专项施工方案》第三章说明幕墙构件需要防腐刷二道红丹防锈漆，由于《别墅外墙石材拆除清运及维修工程深化图》没有明确提出防腐这一项要求，且委托函未要求对该部分鉴定，故将该部分列入争议。广东南粤珑图建筑设计有限公司收取了鉴定费434000元，广东金厦工程管理造价咨询有限公司收取了鉴定费118600元。五、其他新宏成公司提交了建设工程规划许可证，其中显示G24-S住宅70幢3层共49814.1平方米、G26-S型住宅85幢3层共53096.95平方米，以上事实，有原告碧桂园公司提交的《碧桂园建设工程施工合同》《施工图纸》（含《建筑设计总说明》）、《分部分项工程工程量清单计价表》《工作联系单》《EMS快递回执单》《公证书》、公证费发票、《现场踏勘回执》《大朗碧桂园一期别墅外墙石材拆除清运及维修工程现场管理组织架构及严格履行相关义务的承诺函》《投标函》《大朗碧桂园一期别墅外墙石材拆除清运及维修工程深化图》《墙面湿挂石材专项施工方案》《碧桂园建设工程施工合同[维修工程]》、工程进度款申请支付表、发票、中国建设银行网上银行电子回执、客户收（付）款入账通知、应收账款转让登记协议、付款确认书、应收账款转让通知书回执、特种转账凭证、电子商业承兑汇票，被告新宏成公司提交的《单位工程开工申请报告》、设计图纸会审记录（一）、设计图纸会审记录（二）、《设计文件质量检查报告》《勘察文件质量检查报告》《工程质量监督报告》《工程总结》、《工程中间验收交接记录》、工程款支付申请表、《工程竣工验收报告》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《工程竣工验收申请表》《工程竣工报验单》《工程竣工验收备案表》、《竣工验收备案证书》《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》《房屋建筑工程质量保修书》《施工现场质量管理检查记录》《监理工程师通知单》《监理工程师回复单》《东莞市建设工程监督登记表》《房屋建筑工程质量评估报告》、建设工程规划许可证，鉴定机构出具的《房屋鉴定报告》《关于合理性的鉴定结论》《工程造价鉴定编制报告书》，及当事人陈述等附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案应处理如下问题：一、新宏成公司对案涉别墅外墙石材未设置挂石钢筋的抗辩理由是否成立的问题案涉别墅的《建筑设计总说明》第4.2.3条均载明需“焊接挂石竖向和水平钢筋”，而在《分部分项工程工程量清单计价表》中亦载明“墙、柱面钉（挂）钢（铁）网1.墙面挂复合Φ1的镀锌钢丝网）20*20目孔”，则案涉别墅外墙石材设置挂石钢筋为双方的约定。事实上，《施工图纸》（含《建筑设计总说明》）均加盖了“竣工图”字样的印章，则该《施工图纸》为竣工图，双方是将已“焊接挂石竖向和水平钢筋”作为已施工的事实进行下一道工序或验收、备案等程序的。但鉴定机构广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的《房屋鉴定报告》载明：“经现场开凿，所检房屋的外墙石材施工未设置挂石钢筋”，鉴定意见为“G24-S、G26-S户型别墅外墙未按施工图要求设置挂石钢筋，在未有设计变更的前提下，外墙石材施工未设置挂石钢筋的施工做法不符合施工图的要求”。新宏成公司于庭审中对案涉别墅外墙石材未设置挂石钢筋的事实并无异议，仅是提出如下抗辩理由，对此分析如下：首先，新宏成公司认为，《建筑设计总说明》第4.1.11中的“尼龙锚栓”可变更为保温钉，故与被告无关。对此，本院认为，《建筑设计总说明》第4.1.11条载明的是“用尼龙锚栓代替预埋钢筋”，尼龙锚栓、预埋钢筋不等同于“焊接挂石竖向和水平钢筋”，故用保温钉代替“尼龙锚栓”亦不能视为已“焊接挂石竖向和水平钢筋”。新宏成公司的该项抗辩理由不能成立。其次，新宏成公司还主张案涉工程经设计单位、勘察单位、工程质量监督机构等竣工验收合格且已取得《竣工验收备案证书》，而碧桂园公司除质量保修金、人工调差费外其余工程款已付清，由此反推案涉工程的质量是合格的。对此，本院认为，程序性验收结论或付款行为不足以推翻案涉别墅外墙石材未设置挂石钢筋的客观事实，故新宏成公司的该项抗辩理由不能成立。再次，新宏成公司主张案涉别墅的所有权已全部转移至业主所有，碧桂园公司没有请求权的基础。对此，本院认为，碧桂园公司与新宏成公司之间存在建设工程施工合同关系，而碧桂园公司与购房者之间是商品房买卖合同关系，两者为不同的法律关系，碧桂园公司有权基于其与新宏成公司之间的合同关系提起诉讼并主张合同权利，故新宏成公司的该项抗辩理由不能成立。又次，新宏成公司主张案涉工程交付多年，其质量保修期已过，诉讼时效与除斥期间均已过。对此，本院认为，碧桂园公司主张新宏成公司承担的是工程质量责任，该责任不同于保修责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第34.3条第四款的约定，“因承包人的施工质量原因，导致业主退房、补偿等全部责任、费用及发包人的损失均由承包人承担……若保修金已支付完毕的，则由承包人在发包人规定的时间内直接支付给发包人”。而第34.4条约定“工程竣工验收满2年之日起14天内，剩余的质量保修金（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。”显然，根据上述约定，即使在保修期满且质量保修金已支付完毕的情况下，发包人即碧桂园公司仍有权就其损失向新宏成公司主张权利。碧桂园公司的该项权利，并不因施工当时未发现工程质量问题或保修期满而受到影响，诉讼时效亦应从其知道或者应当知道权利受到损害时起算而非工程交付时起算，故新宏成公司的该项抗辩理由不能成立。碧桂园公司就其损失要求赔偿的权利为合同约定的权利，与住宅专项维修基金的使用并无关联，故对新宏成公司的该项调查取证申请，本院不予准许。最后，新宏成公司主张其实际施工严格受到监理单位的全程监管，故不可能存在擅自变更图纸。案涉两种户型的别墅合计155栋，施工过程应是较长的一段时间，而碧桂园公司或其委托的监理单位未能发现其未按施工图纸设置挂石钢筋，明显不符合常理。新宏成公司提交的《监理工程师通知单》《监理工程师回复单》虽然是复印件，但新宏成公司能够指出其合法来源，故本院对其真实性予以采信。在编号146号、147号的《监理工程师通知单》中，监理单位就施工工艺、石材接缝高低过大、石材直接粘贴在油漆墙面、湿贴石材所用铜线规格、石材仅挂一道铜线作锚固定点等细节问题都要求新宏成公司整改，而对于未按要求设置竖向、水平挂石钢筋等更为明显的问题而未予提出，显然不符合常理。由此，应认定案涉别墅外墙在实际施工中不设置挂石钢筋，监理公司是知情或是默许的。根据《建设工程施工合同》通用条款第1.7条及专用条款第5.1条的约定，监理单位是碧桂园公司委托实施全过程施工监理的，故代理行为的后果应由委托人碧桂园公司承担，碧桂园公司应承担相应的责任。追加监理单位参加诉讼对本案的处理并无影响，本院不予准许。此外，《建设工程施工合同》通用条款第29.2条、第29.3条约定，施工中承包人不得对原工程设计进行变更，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。第三部分专用条款约定，第29.2条约定，承包人不得擅自变更设计，否则，承包人应无条件将工程恢复至原设计图纸的要求，由此产生的费用及导致发包人损失的，由承包人承担。由此可见，合同中约定承包人“涉及到对设计图纸或施工设计的更改及对材料、设备的换用”应是明示变更，新宏成公司应在取得碧桂园公司明确同意的情况下才能变更案涉别墅外墙石材的施工工艺，而新宏成公司的举证显然不足以证明该点，即新宏成公司不能证明案涉别墅外墙石材的施工工艺为双方协商一致的结果，故碧桂园公司知情或默许并不足以使新宏成公司完全免除责任。综上，综合双方的过错程度，应由碧桂园公司承担60%的责任，新宏成公司承担40%的责任。二、关于公证费、修复费用等费用问题首先，碧桂园公司于2015年8月14日向新宏成公司发出了事由为“关于外墙石材拆除前后现状公证事宜”的《工作联系单》，并提交了《EMS快递回执单》，其上载明碧桂园公司向新宏成公司的住所地邮寄了该“工作联系单（维修通知单等）”，该邮件已被签收，故对新宏成公司主张碧桂园公司未将外墙拆除及重新施工事宜告知新宏成公司，本院不予采纳。碧桂园公司由此支付的公证费23560元，作为其损失的一部分，应按责任比例由新宏成公司承担9424元（23560×40%）。其次，雷锋公司在案涉别墅修复工程的投标中报价最低，而其施工方案经鉴定机构鉴定为“返工方案可行”，对于其返工方案较原施工工艺增加部分的工程造价1926539.38元，应在工程结算审核总价13802452.69元中扣除。鉴定结论中的争议部分12226.92元作为雷锋公司返工方案的一部分，已列入其投标报价，故亦应予以扣除。综上，修复总价应为11863686.39元（13802452.69元-1926539.38元-12226.92元），按责任比例应由新宏成公司承担4745474.56元（11863686.39元×40%）。本案鉴定费552600元（434000元+118600元），按责任比例应由新宏成公司承担221040元（552600×40%）。最后，至于违约金问题，新宏成公司承担责任在于其过错为未能证明双方协商一致的情况下变更了施工工艺，由此产生了工程质量问题，从而造成了碧桂园公司的修复费用的损失而应予以赔偿。碧桂园公司对新宏成公司的未按图施工是知情或者是默许的，故新宏成公司的行为不符合《建设工程施工合同》专用条款第35.2.1条的约定，故对碧桂园公司的该项诉请，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告广东新宏成建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告东莞市碧桂园房地产开发有限公司赔偿公证费损失9424元；二、限被告广东新宏成建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告东莞市碧桂园房地产开发有限公司赔偿修复费损失4745474.56元；三、驳回原告东莞市碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费201293元、保全费1020元，合计202313元，由被告广东新宏成建筑工程有限公司承担30157元，由原告东莞市碧桂园房地产开发有限公司自行承担172156元。鉴定费552600元，由被告广东新宏成建筑工程有限公司承担221040元，由原告东莞市碧桂园房地产开发有限公司自行承担331560元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  林雄东人民陪审员  郑卜如人民陪审员  孙敏婷二〇一九年六月二十九日书 记 员  罗 漩