广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书(2014)惠城法刑一初字第517号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人董志勇（绰号：大董），男，1976年10月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有枪支罪于2014年5月4日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，2014年5月28日被依法逮捕，现羁押于惠州市看守所。辩护人江晓华、温晓文，均系广东宝晟律师事务所律师。被告人肖林山，男，1981年8月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：安徽省蚌埠市怀远县。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月28日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，2014年5月28日被依法逮捕，现羁押于惠州市看守所。惠州市惠城区人民检察院于2014年8月20日以惠城检诉刑诉〔2014〕815号起诉书指控被告人董志勇犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人肖林山犯贩卖毒品罪,向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员周美珍出庭支持公诉，被告人董志勇及其辩护人江晓华、温晓文，被告人肖林山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控:一、2014年4月份，董志勇在惠州市仲恺高新区从“阿之”（情况不详）处购买毒品，再将毒品贩卖给肖林山，2014年5月4日16时，民警在董志勇租住屋仲某高新区雍某2栋D单元7001房内将董志勇抓获，当场在主卧室的电脑台抽屉内查获白色晶体状可疑毒品两包（共净重2.31克，均检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状可疑毒品一包（净重0.12克，检出甲基苯丙胺成分）、红色粉末状可疑毒品一包（净重0.26克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、褐色粉末状可疑毒品一瓶（净重0.08克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、褐色液体状可疑毒品四条（共净重3.43克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）；随后，民警又在董志勇所驾驶的日产牌小汽车（车牌号为：粤Ｌ×××××）内查获白色晶体状可疑毒品一包（净重4.45克，检出甲基苯丙胺成分）、红色药丸状可疑毒品一条（三颗，共净重0.28克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）及枪型物1支、子弹型物品23枚（经惠州市公安司法鉴定中心鉴定，该枪型物是以火药为动力的制式枪支，23枚子弹型物品均是12号猎枪弹）。二、2014年4月28日17时许，王某接“大力”（情况不详）电话相约一同到肖林山处吸食毒品，王某和“大力”来到肖林山租住屋惠州市仲恺高新区陈江办事处古湖路西一巷5号502房向肖林山购买了100元的毒品“冰毒”并在现场一同吸食，“大力”吸食完毒品后先行离开。同日19时许，谢某通过电话联系肖林山，后到肖林山租住屋惠州市仲恺高新区陈江办事处古湖路西一巷5号502房内向肖林山购买50元的“冰毒”，并在现场吸食。同日21时，民警在仲恺高新区陈江办事处古湖路西一巷5号502房将肖林山、谢某、王某抓获，并在现场缴获两个吸毒工具及两张锡纸，锡纸上附有少量可疑毒品（经惠州市公安司法鉴定中心检验：从锡纸上刮下的可疑毒品净重0.07克，检出甲基苯丙胺成分），经尿检，肖林山、谢某、王某甲基苯丙胺检测结果均呈阳性。以上事实，公诉机关提交了相应证据。公诉机关认为，被告人董志勇贩卖甲基苯丙胺10.93克，非法持有枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任；被告人肖林山贩卖甲基苯丙胺0.07克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人董志勇归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。请依法判处。被告人董志勇对公诉机关所指控的罪名持有异议，辩称如下：10.93克的毒品里面3.43克是我吸食毒品剩下的残渣。我没有收到肖林山的钱，而且毒品是肖林山让我去阿某那里拿的。我不知道这样属不属于贩卖毒品。我认非法持有枪支罪。其辩护人辩称，对公诉机关指控被告人董志勇非法持有枪支罪的定性没有异议，但是根据本案情况，对公诉机关指控被告人董志勇贩卖10.93克毒品的事实有异议，且被告人董志勇具有从轻、减轻以及酌定从轻或减轻处罚的情节：一、公诉机关指控被告人董志勇贩卖10.93克毒品的事实依法不能成立。首先，根据被告人董志勇的说法，上述10.93克毒品全部都是由其自己吸食，且现场查获的3.43克褐色液体状的毒品系其本人吸食所剩的残渣。第二，从被告人董志勇2014年5月5日1时30分至2时20分的讯问笔录中，也同样可以证实，被告人董志勇有长时间吸食毒品的习性，也可以印证10.93克毒品是由被告人董志勇吸食的说法。第三，从交易习惯也可以看出，被告人董志勇存放在家里和车厢内的毒品并不是用于贩卖，而是由其本人所吸食。二、根据起诉书指控的内容，被告人董志勇构成贩卖毒品罪的认定存疑。首先，被告人肖林山欠被告人董志勇3000元，这一事实在庭审中两被告人均予以认可，而阿某又欠了被告人董志勇100000元，这也能解释为什么被告人董志勇向某拿货没有给钱，随后又以同等的价格拿给被告人肖林山这一奇怪的交易行为。第二，被告人董志勇曾向其追要借款，这点被告人肖林山在庭审中也予以证实，虽然被告人肖林山曾经给过被告人董志勇400元或500元，但是被告人肖林山并没有明确这笔钱是用于偿还借款还是用于购买毒品，且被告人肖林山明确表明第二次拿货是没有给钱的。第三，根据起诉书指控的内容，公诉机关并没有指控被告人董志勇前两次贩卖毒品的行为，而是以现场查获的10.93克毒品的数量来认定被告人董志勇构成贩卖毒品罪的事实，且在庭审中公诉机关也表示因为被告人董志勇在前两次贩卖毒品的行为中没有查获任何的毒品，因此并没有作为本次起诉书中认定的贩卖毒品数量。三、退一步讲，即使被告人董志勇构成贩卖毒品罪，贩卖毒品的数量也应当是其自认的7克而不是公诉机关认定的10.93克。四、被告人董志勇主动承认自己的罪行，认罪态度好，对于构成非法持有枪支罪当庭认罪，构成坦白。五、被告人董志勇系初犯、偶犯，悔罪表现明显，且被告人董志勇家庭经济困难，是家里的唯一经济支柱。综上所述，被告人董志勇系初犯、偶犯，在犯罪后认罪态度好，悔罪表现明显，在庭审中也当庭认罪，构成坦白，具有法定减轻、从轻和酌定从轻或减轻处罚的情节，恳切法院秉着教育为主，惩罚为辅的原则，对被告人董志勇予以从轻、减轻处罚。被告人肖林山对公诉机关所指控的罪名持有异议，辩称如下：我没有贩毒，认容留他人吸毒罪，我的毒品是跟董志勇购买的。经审理查明：一、2014年4月份，董志勇在惠州市仲恺高新区从“阿之”（情况不详）处购买毒品，再将毒品贩卖给肖林山，2014年5月4日16时，民警在董志勇租住屋仲某高新区雍某2栋D单元7001房内将董志勇抓获，当场在主卧室的电脑台抽屉内查获白色晶体状可疑毒品两包（共净重2.31克，均检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末状可疑毒品一包（净重0.12克，检出甲基苯丙胺成分）、红色粉末状可疑毒品一包（净重0.26克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、褐色粉末状可疑毒品一瓶（净重0.08克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）、褐色液体状可疑毒品四条（共净重3.43克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分）；随后，民警又在董志勇所驾驶的日产牌小汽车（车牌号为：粤Ｌ×××××）内查获白色晶体状可疑毒品一包（净重4.45克，检出甲基苯丙胺成分）、红色药丸状可疑毒品一条（三颗，共净重0.28克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分）及枪型物1支、子弹型物品23枚（经惠州市公安司法鉴定中心鉴定，该枪型物是以火药为动力的制式枪支，23枚子弹型物品均是12号猎枪弹）。二、2014年4月28日17时许，王某接“大力”（情况不详）电话相约一同到肖林山处吸食毒品，王某和“大力”来到肖林山租住屋惠州市仲恺高新区陈江办事处古湖路西一巷5号502房向肖林山购买了100元的毒品“冰毒”并在现场一同吸食，“大力”吸食完毒品后先行离开。同日19时许，谢某通过电话联系肖林山，后到肖林山租住屋惠州市仲恺高新区陈江办事处古湖路西一巷5号502房内向肖林山购买50元的“冰毒”，并在现场吸食。同日21时，民警在仲恺高新区陈江办事处古湖路西一巷5号502房将肖林山、谢某、王某抓获，并在现场缴获两个吸毒工具及两张锡纸，锡纸上附有少量可疑毒品（经惠州市公安司法鉴定中心检验：从锡纸上刮下的可疑毒品净重0.07克，检出甲基苯丙胺成分），经尿检，肖林山、谢某、王某甲基苯丙胺检测结果均呈阳性。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理、立案材料，证明案件来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、户籍材料，证明被告人董志勇、肖林山案发时均已年满十八周岁，均系完全刑事责任年龄人。3、到案经过，证明2014年4月28日公安民警在仲恺区陈江办事处古湖路西一巷5号502房抓获被告人肖林山，2014年5月4日公安民警在惠州市仲某区雍某2栋D单元7001房抓获被告人董志勇。4、搜查笔录、扣押清单，（1）2014年4月28日公安民警在仲恺区陈江办事处古湖路西一巷5号502房抓获被告人肖林山，随即对该住所进行搜查，在该住所内的客厅茶几上查获两个用吸管及透明塑料瓶制成的吸毒工具、锡纸两条（锡纸上均附有少量白色晶体状可疑毒品）、两张租房收据及手机等物品一批，公安民警对上述物品予以提取、拍照以及扣押。（2）2014年5月4日公安民警在惠州市仲某雍某2栋D单元7001房抓获被告人董志勇，随机对住处7001房进行搜查，在该住所的主卧室内的电脑台抽屉内查获两包塑料袋包装的白色晶体状可疑毒品、一包塑料袋包装的白色粉末状可疑毒品、一包塑料袋包装的红色粉末状可疑毒品、一瓶透明玻璃瓶包装的褐色粉末状可疑毒品及四条用塑料袋包装的褐色液体状可疑毒品。随后，在被告人董志勇的指引下，在雍某小区停车场找到董志勇停放的汽车（日产牌，灰色，车牌号：粤Ｌ×××××），从该车辆后备箱查获枪形物品一支，从该车辆的驾驶室车门储物箱内查获一包白色晶体状可疑毒品和一条（共三颗）红色药丸状可疑毒品，公安民警对上述物品予以提取、拍照以及扣押。5、鉴定报告（1）惠市公（司）鉴（痕）字[2014]45号《痕迹检验报告》，检验意见：送检的物证编号为[2014]H0049-1的1支枪形物品，是以火药为动力的制式猎枪；送检的物证编号为[2014]H0049-2的23枚弹形物品，均是12号猎枪弹。（2）惠市公（司）鉴（化）字[2014]721号《刑事化验检验报告》，检验意见：送检[2014]D0721-1检材（两张附有少量白色晶体状可疑毒品的锡纸上刮取的白色晶体少量，用物证袋包装，净重为0.07克）中检出甲基苯丙胺成分。6、辨认笔录，证明被告人董志勇、吸毒人员谢某、王某对案发现场、吸毒工具、涉案毒品，被告人董志勇对涉案枪支弹药、被告人肖林山向其购买毒品所发的信息，被告人肖林山对被告人董志勇、吸毒人员谢某、王某、案发现场、吸毒工具、涉案毒品、向被告人董志勇购买毒品所发的信息，进行辨认，相互之间亦进行了辨认，辨认结果与认定事实相符。8、吸毒人员供述（1）吸毒人员谢某供述，我从2013年10月份中旬开始吸食毒品，大约一个月吸食一次，每次吸食50元到100元的毒品。我跟阿山（被告人肖林山）购买过四次毒品，第一次是在2013年10月，在仲恺区陈江街道办事处邮政局附近；第二次是在2013年12月，在陈江街道办事处亿丰宾馆门口；第三次是在2014年2月，在陈江街道办事处金湖路港湾住宿门口；第四次是在2014年4月28日19时许，在陈江街道办事处古湖路西一巷5号502房。（2）吸毒人员王某供述，我跟山仔（被告人肖林山）购买过两次毒品。第一次是2014年4月18日18时许，大力约我去山仔家里一起吸食毒品，开了门后我跟大力就上去502房了，进了房间我就向山仔买了100元的毒品跟大力一起吸食，当时山仔也跟我们一起吸食毒品。第二次是2014年4月28日下午17时许，我朋友大力打电话给我叫我去山仔那里一起吸食毒品，然后我就开着摩托车去那里，到楼下时就看到大力在那里等我，然后大力就打电话给山仔叫他开门，上到家里，我们就向山仔购买了100元的毒品来吸食（当时身上没带够钱，大力跟山仔商量好了先欠着先，晚点再送过来），后来大力吸食过毒品后就先走了。9、被告人董志勇供述，猎枪跟猎枪子弹是我于2013年7月份在惠州市平潭示范农场跟一名外号叫“胡须佬”的人（2013年下半年的时候，得癌症死了）借的，后一直是我保管的。我只贩卖过冰毒，没有贩卖过其它毒品。我只向阿山（被告人肖林山）一人贩卖过两次。第一次是2014年3月中旬的一个晚上，我在惠某2人民医院附近的高速公路涵洞附近路段向某（我和阿某购买冰毒的时候没给钱，因为她还少我钱，所以我和她购买冰毒的时候就没有给钱她）购买过冰毒5克（每克150元），然后在雍某住宅小区2栋D单元7001房向阿山贩卖冰毒3克（每克200元，共计600元），此次交易阿山没有付款，他说先欠着；第二次是2014年4月份的一天晚上，我在惠某2人民医院附近的高速公路涵洞附近路段向某购买了冰毒7克（每克100元），然后在阿山住处（古湖路西一巷5号）向阿山贩卖冰毒4克（每克100元，共计400元）（因为阿某欠了我的钱，阿山也认识阿某，我想让阿山帮我催阿某尽快还钱给我），此次交易阿山付了400元给我。10、被告人肖林山供述，我没有贩卖毒品的行为。我向董某（被告人董志勇）购买过三次毒品了。第一次是在2014年4月21日许，我当时在仲恺区雍华庭小区内董哥住处的门口，向董某购买了400元的冰毒；第二次是在2014年4月25日许，我在董某的住处雍某楼下向他购买了500元的冰毒；第三次是在我被抓的当天，我住处仲恺区陈江办事处古湖路西一巷5号楼下向董某购买了100元的冰毒。本院认为，被告人董志勇无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺10.93克，非法持有枪支一支，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人董志勇犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人董志勇犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，依法实行数罪并罚。被告人董志勇如实供述自己的非法持有枪支罪行，本院依法从轻处罚，其辩护人的相应辩护意见，与事实相符，本院予以支持。被告人董志勇及其辩护人否认贩卖毒品的控罪，根据本案现已查明的事实，被告人董志勇的供述比较稳定、一致，被告人肖林山亦对被告人董志勇予以指认，而且两名被告人均对涉毒短信内容予以指认，结合现场查获的毒品甲基苯丙胺，被告人董志勇贩卖毒品的事实应予以认定，被告人董志勇及其辩护人的上述辩解意见，与事实不符，本院不予支持。被告人肖林山无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺0.07克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人肖林山犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人肖林山否认控罪，根据本案现已查明的事实，两名吸毒人员谢某、王某均对被告人肖林山予以指认，现场业已查获毒品甲基苯丙胺，被告人肖林山贩卖毒品的事实应予以认定，被告人肖林山的上述辩解意见，与事实不符，本院不予支持。综上，根据被告人董志勇、肖林山的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人董志勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期八年八个月，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金一万元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月4日起至2022年8月3日止）。二、被告人肖林山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元（罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月28日起至2015年2月27日止）。三、缴获的毒品、吸毒工具予以没收，由公安机关销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡锦辉审 判 员  朱 雄人民陪审员  寻二清二〇一四年十月十五日书 记 员  许微雪附：相关法律规定《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第一百二十八条第一款【非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。