广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）汕尾中法刑一终字第92号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈本操，男，1990年5月9日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，户籍：陆丰市。现住。因本案于2014年3月6日被抓获，3月7日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈本操犯非法持有枪支罪一案，于2014年8月15日作出（2014）汕陆法刑初字第227号刑事判决。宣判后，原审被告人陈本操不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审认定：被告人陈本操因赌博“老虎图”与陈某2发生纠纷被人劝阻后各自离开。当晚23时许，被告人陈本操取出一支自制仿“六四”式手枪，驾驶摩托车携带该“六四”式手枪到陈某2家找其理论并发生吵架，陈本操持手枪朝天开了一枪后被陈某2等人制伏，经人劝阻，被告人陈本操挣脱离开现场，并将该枪丢弃在本市东海镇东海花园小区草丛中，并将丢枪地点告知其胞兄陈某1。2014年3月6日，公安机关将被告人陈本操抓获，陈某1在东海镇东海花园小区草丛中找出该枪并上交公安机关。经鉴定，缴获的枪形物是一支自制仿“六四”式手枪，不能正常击发。原审认定上述事实的证据有：物证书证、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定结论、证人证言、被告人供述等。原审据此认为，被告人陈本操违反枪支管理法规，竟将仿制“六四”式手枪藏放于家中，在与他人发生矛盾后又携带枪支到他人家门口并朝天开枪，其行为己构成非法持有枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，以非法持有枪支罪判处被告人陈本操有期徒刑三年。上诉人陈本操上诉称其是初犯，一审判决量刑过重，请求二审法院查清事实，予以轻判。经审理查明：2014年2月23日22时许，上诉人陈本操在陆丰市东海镇红星商场沙宣发廊附近地方因赌博“老虎图”与陈某2发生纠纷，双方被人劝阻后各自离开。当晚23时许，上诉人陈本操从家中取出藏放的一支自制仿“六四”式手枪，驾驶摩托车携带该“六四”式手枪到陆丰市东海镇对面埔三巷7号陈某2的家门口找陈某2理论并发生吵架，上诉人陈本操持手枪朝天开了一枪后被陈某2等人制伏。经人劝阻，陈本操挣脱离开现场，将该枪丢弃在陆丰市东海镇东海花园小区草丛中，并将丢枪地点告知其胞兄陈某1。2014年3月6日，公安机关将上诉人陈本操抓获。2014年3月7日上午，陈某1在东海镇东海花园小区草丛中找出陈本操丢弃的枪支并上交公安机关。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的枪形物是一支自制仿“六四”式手枪，不能正常击发。认定上述事实的证据有：（一）书证、物证1.陆丰市公安局北堤派出所出具的受案登记表、立案决定书决定对陈本操非法持有枪支案立案侦查。2、陆丰市公安局北堤派出所出具的抓获经过证实：2014年2月23日22时许，犯罪嫌疑人陈本操在陆丰市东海镇红星新商场沙宣发廊附近赌摊赌“老虎投”时与陈某2发生纠纷，后陈本操于当晚23时20分许驾驶一辆五羊摩托车到对面埔三巷7号陈某2家门口质问陈某2用粗话骂其父母，从身上掏出一把手枪状物并拉枪栓上膛，陈某2等人去抓陈本操的手时，陈本操高举持枪右手朝天开了一枪，陈某2等人上前制止，陈本操又朝天开了一枪，但枪未响，随后陈本操被陈某2等人围住制伏，这时陈本操怀孕的老婆到场，陈本操趁陈某2等人怕伤到其老婆之机，挣脱离开现场。随后民警赶到现场，发现一枚“六四”式子弹弹壳。经布控伏击，于2014年3月6日晚上，该局刑警一中队民警与该所民警在东海镇东海花园小区门口将犯罪嫌疑人陈本操抓获归案，经讯问，陈本操对其非法持有枪支的犯罪行为供认不讳。3、陆丰市公安局北堤派出所出具的说明材料证实：本案中，犯罪嫌疑人陈本操交代的其持有的仿“六四”式手枪状物，是2012年6月份，东海镇龙潭村叫“海填”的朋友托他保管的，因“海填”的具体姓名及详细住址不详，故无法查证。4、陆丰市公安局北堤派出所出具的证明材料证实：经汕尾市公安司法鉴定中心检验，枪状物的鉴定意见为：送检的枪形物品是一支自制“六四”式手枪，不能正常击发。因送检枪状物不能正常击发，汕尾市公安司法鉴定中心无法对现场提取一枚弹壳是否系查获的手枪状物所发射进行弹痕鉴定。5、陆丰市公安局北堤派出所出具的说明材料证实：陈本操非法持有枪支一案，据嫌疑人陈本操交代，其于2014年2月23日晚上在陈某2家门口巷道开枪后，于次日凌晨零时许回东海花园家时，将所持枪状物弹匣退出，然后将枪身与弹匣一起扔到东海花园圆盘鱼池边花圃草丛中，其胞兄陈某1于2014年3月7日中午在东海花园圆盘鱼池边花圃草丛中找到一支黑色仿六四式手枪状物，但没有弹匣，经嫌疑人陈本操辨认，陈本操称其胞兄陈某1提交我所的枪状物就是他当时在陈某2家门口巷道开枪的那支枪状物。6、陆丰市公安局北堤派出所出具的户籍证明证实：陈本操出生日期是1990年5月9日。7、陈某1提交给公安机关的枪状物已拍照在卷，并经上诉人陈本操一审庭审时确认无误。（二）证人证言1、证人陈某1证言证实：我胞弟陈本操对我说，他将作案的手枪扔到东海花园里面喷泉附近的草丛里，叫我去找来上交公安机关，然后我就去我胞弟所说的地方去找那把枪，2014年3月7日上午11时许我在东海花园八栋旁边的草丛里发现了一支手枪状物，是一把黑色的仿“六四”式手枪状物，没有弹夹。2、证人陈某2证言证实：2014年2月23日晚22时许，我到红星新商场赌“老虎投”，跟陈本操起了纠纷，吵了起来。我打电话叫我父亲过来，吵了10分钟左右，我们就被人劝开。到了23时左右，陈本操打电话给我父亲，问我回到家没有，他要到我们家门口来，然后我和我父亲等人就走出家门口等他，隔了约2分钟，我看见陈本操开着摩托车来，嘴上说着“你们要怎么说”，汹汹地开到我面前来，然后从他后腰部拿出一支黑色手枪状物，拿在右手上，拉枪栓上膛，嘴里不知道说着什么，我和父亲还有陈某43个人就去抓他的手，他的右手高举着朝天开了一枪，当时听到“砰”的一声枪响，然后我们就抓他的手去制止他，他的右手拿着那把手枪状物又朝天开了一枪，当时我听到“咔”的一声，但是没听到枪响，接着陈本操的老婆就来了，我们看到她怀有孩子，怕伤到他老婆，陈本操左撞右撞挣扎开，然后他就离开，陈本操的手枪状物被他带走了。陈某2经对公安机关编排的12张混杂相片进行辨认，指认出3号（陈本操）是在其家门口开枪的男子。3、证人陈某3证言证实：2014年2月23日晚上11时左右，我儿子陈某2打电话给我说他和陈本操在红星新商场“老虎投”赌摊吵架，于是我就过去并叫我儿子回家。回到家后，没一会有人打我手机，我接听后，对方问我们到家没，我知道是陈本操打来的，就说到家了，他就说要到我家来。我和我儿子陈某2等走出我家门口巷道，没一会，我见有一辆摩托车行驶过来急刹车，驾车人是陈本操，陈本操问我儿子刚才骂他干吗？并下车，他一下车后就从裤腰处掏出一支手枪状物并举过头顶朝天开了一枪，发出一声“砰”响，我就走过去一手抱住他，一手去抓他举起的手枪状物的手，接着我儿子陈某2、侄儿陈某4等上前抓住他并要夺他的手枪状物，但陈本操又将手枪状物举起朝天开枪，只听到“咔”的一声，没有发出“砰”响，于是我们将陈本操制伏了。没一会，陈本操妻子来到现场，我们怕陈本操持枪状物误伤她，就松开抓住陈本操的手。于是陈本操带着枪状物与其妻子、母亲一起离开了。陈某3经对公安机关编排的12张混杂相片进行辨认，指认出8号（陈本操）是在其家门口开枪的男子。4、证人杨某证言证实：2014年2月23日晚23时许，我在陈某3家坐，陈某3接到一个电话，对方说要到陈某3家来，我和陈某3、陈某4、陈某2四个人就走出门口，过了约2分钟，陈本操开着一辆五羊摩托车，车速很快，在陈某3他们面前一个急刹车，陈某3问陈本操怎么说？我看见陈本操的右手在身上掏来掏去，接着看到陈本操的右手高举起来，随机听到“砰”的一声枪响，接着我看到陈某3去抓陈本操的手，陈本操的右手举起来，手里拿着一支灰色的手枪状物朝着天上响起“咔”的一声，但是枪没响起来，然后他就被陈某3他们围了起来。杨某经对公安机关编排的12张混杂相片进行辨认，指认出6号（陈本操）就是在陈某3家门口开枪的男子。5、证人陈某4证言证实：2014年2月23日晚上11时左右，我和杨某步行路过红星新商场市场时听到赌“老虎投”的地方有人在吵架，走过去看到我堂弟陈某2跟陈本操吵架，我就叫陈某2回家。当我们回到陈某2家后，我叔父陈某3接了一个电话后跟我们说有人要来找陈某2，于是我们就走到叔父家门口巷道，我们见到有一辆摩托车快速向我们方向行驶而来，该辆摩托车行驶至我们面前急刹车，陈本操说了一句话“怎么说”。然后他就下车，并从身上拿出一支枪状物并朝天开了一枪，“砰”的一声响，我们就上前，我叔父陈某3抱住他，我们其他人要去抢他的枪状物，但他又将枪状物朝天要开枪，但这一枪没响。于是我们将陈本操制伏。陈本操所持枪状物，是一支长十几厘米的手枪状物，在他离开现场时带走了。陈某4经对公安机关编排的12张混杂相片进行辨认，指认出10号（陈本操）是在陈某3家门口开枪的男子。（三）上诉人供述上诉人陈本操供述：2014年2月23日晚上10时许，我到东海镇红星商场沙宣发廊附近赌“老虎投”，几盘后，我和陈某2发生纠纷并吵嘴，他就动手推我并用粗话骂我，接着陈某2打电话叫他父亲陈某3到场，他很凶地问我：“什么事”。在场的群众就劝开我们，我驾驶摩托车回家，我想到陈某2当时骂我就生气，于是我就到床下被子里拿出一支仿“六四”式手枪状物，插在右裤腰处，而后我打陈某3手机问他们到家没，我要过去他家。我驾摩托车到陈某3家门口巷道时，陈某3及其儿子陈某2等4、5个人已在门口巷道，我就停车问他们怎么说？我们吵起来并拉扯，我就从身上掏出那支黑色仿“六四”式手枪，推子弹上膛，接着我高举持着枪状物的右手，朝天上开了一枪，发出一声“砰”响，而后陈某3、陈某2过来抓我，我被他们抓住后又举起枪状物朝天上开枪，但因我弹匣里只有一发子弹，这时枪没响，接着我妻子陈思洁到场后拉开抓住我的陈某3等人，我跟陈某3说我妻子怀孕了，让他们别打她，我妻子恳求他们放开我，于是陈某3他们就放开我。我就与妻子回家。我用的那支仿“六四”式枪状物于2014年2月24日凌晨零时许，回到我家东海花园时将弹匣退出，然后将弹匣和枪身一起扔到圆盘鱼池边花圃中。我那支黑色仿“六四”式枪状物是2012年6月份叫“海填”的男子放在我那的，过后他一直没有把该枪状物要回去，当时我拿出枪状物朝天上开枪是为了要吓唬他们。之后我一直躲在家里，直到3月6日晚上在东海花园楼下被公安民警抓获。（四）鉴定意见广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字[2014]021号痕迹检验报告：送检的枪形物品形似“六四”式手枪；该枪形物品具备枪支的机构（缺少弹夹）；该枪形物品枪管长7.2cm,口径7.8mm，枪管内无膛线；经实弹射击实验，该枪形物品因击针突出量不够不能正常击发，因此认定送检的枪形物品是一支自制仿“六四”式手枪，不能正常击发。（五）现场勘查笔录、搜查笔录1、现场勘查笔录(1)陆丰市公安局北堤派出所于2014年3月7日对陆丰市东海镇东海花园住宅小区8栋西侧草丛进行现场勘查。现场勘查情况：经陈某1指认，现场位于东海镇东海花园住宅小区8栋西侧凹角处草丛内，现场东面、北面、南面均为东海花园8栋住宅楼外墙；往西出草丛为东海花园小区中间通道，过通道为一个住宅区小花园，经勘查，未发现有物证和痕迹遗留。（2）陆丰市公安局北堤派出所于2014年2月23日对陆丰市东海镇对面埔三巷7号门口巷道进行现场勘查。现场勘查情况：经查看陈某3家监控录像，现场位于广东省陆丰市东海镇对面埔三巷7号门口巷道。现场往东北通往红卫小学及新厝仔村方向；往西南通往人民路方向；西北方向为对面埔三巷7号住宅；东南方向为对面埔二巷民宅。经勘查，在对面埔三巷6号门口巷道地面上发现“六四”式弹壳一枚，该弹壳已由民警提取。2、搜查笔录陆丰市公安局于2014年3月6日对上诉人陈本操人身进行搜查，查获白色苹果、国产世纪天元手机各1部。上述证据均经一审庭审质证、认证，事实清楚，证据充分，足资认定。本院认为，上诉人陈本操无视国家法律，违反国家对枪支的严格管理制度，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。关于上诉理由，经查：上诉人陈本操与他人发生口角后即回家持枪返回威胁恐吓他人，该事实有上诉人供述，证人证言证实，缴获的枪支等证据在案佐证，事实清楚，证据充分。但考虑到上诉人所提枪支经鉴定后确认系不能正常击发，上诉人上诉要求从轻理由可适当考虑。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法,唯量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院（2014）汕陆法刑初字第227号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈本操的定罪部分，撤销量刑部分。二、上诉人陈本操犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月6日起至2016年3月5日止）本判决为终审判决。审判长  陈朝伟审判员  骆金声审判员  李 平二〇一四年十月××日书记员  郭晓珊