汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0511刑初260号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人陈金华，男，1986年6月17日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，户籍地广东省汕头市金平区。因本案于2018年9月5日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月6日被汕头市公安局金平分局刑事拘留，于2018年9月30日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人林悦、蔡机炼，广东明捷律师事务所律师、实习律师。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2019]第24号起诉书指控被告人陈金华犯开设赌场罪，于2019年1月11日向本院提起公诉，本院于2019年1月23日作出（2019）粤0511刑初36号刑事判决。被告人陈金华不服判决，向汕头市中级人民法院提起上诉。汕头市中级人民法院作出（2019）粤05刑终84号刑事裁定书，以原审判决认定部分事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。本院受理后，于2019年4月16日立案，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月15日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄为群出庭支持公诉，被告人陈金华及其辩护人林悦、蔡机炼到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年6月，被告人陈金华应同案人吴某国（另案处理）的要求，通过同案人林某豪（另案处理）先后获取一个六合彩外围码赌博会员账户及一个“皇冠”足球外围码赌博代理账户，后在其经营的包装店等处利用“皇冠”足球外围码赌博代理账户开设二个“皇冠”足球外围码赌博会员账户，被告人陈金华将上述一个六合彩外围码赌博会员账户及二个“皇冠”足球外围码赌博会员账户交给同案人吴某国本人投注及接受外围码投注，与同案人吴某国约定吴某国分别占上述二个“皇冠”足球外围码赌博会员账户输赢的二、三成。同案人吴某国将上述一个六合彩外围码赌博会员账户用于本人投注，另外二个“皇冠”足球外围码赌博会员账户在汕头市金平区中山路等处用于接受参赌人员投注，共接受参赌人员姚某等人投注405751元，同案人吴某国本人六合彩外围码赌博投注60000元。被告人陈金华居间为同案人吴某国与后庄结算赌资，从中抽水获利25200元，据其供述，所提供给同案人吴某国的二个“皇冠”足球外围码赌博会员账户共接受投注1200000元。另外，被告人陈金华通过同案人林某豪获取六合彩外围码赌博会员账户poi444，用于本人投注，并接受参赌人员郑某等参赌人员投注共34025元。公诉机关向法庭提供了公安机关出具的发破案经过等书证材料，证人林某豪等人的证言，同案人吴某国、朱某的供述，被告人陈金华的供述等证据材料，认为被告人陈金华利用互联网为赌博网站担任代理，接受投注，从中非法牟利，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈金华辩称起诉书指控其提供的网络赌博会员账户接受投注120万元不是事实，接受赌博投注的不是代理账户。其辩护人提出：1、被告人陈金华的犯罪行为仅构成赌博罪，而非开设赌场罪。2、本案的证据无法查清同案人吴某国接受投注的数额，应依据有利于被告人原则对其减轻处罚。3、被告人陈金华在参与同案人吴某国赌博活动中仅负责抽水，没有参与接收他人投注的犯罪活动。4、被告人陈金华符合坦白的量刑情节且为初犯，建议对其适用缓刑。经审理查明：2018年2月，被告人陈金华通过同案人林某豪（另案处理）先后获取一个六合彩外围码赌博会员账户及一个“皇冠”足球赛外围网络赌博代理账户，并在其经营的包装店等地方利用该“皇冠”足球赛外围网络赌博代理账户开设了二个“皇冠”足球赛外围网络赌博会员账户，后将上述六合彩赌博账户、二个“皇冠”足球赛外围网络赌博会员账户交由同案人吴某国（另案处理）使用，由其代同案人吴某国与同案人林某豪结算输赢并从中抽水获利。同案人吴某国将上述六合彩外围赌博会员账户用于本人投注，将二个“皇冠”足球赛外围网络赌博会员账户及向朱某获取三个足球赛外围网络赌博会员账户用于接受他人足球赛外围网络投注。同案人吴某国将其中的两个会员账户提供给参赌人员姚某用于投注并提供进行资金结算，投注金额44581元。同案人吴某国在汕头市金平区中山路等处通过微信等方式接受参赌人员足球赛外围网络赌博投注，其中接受陈某投注341700元、张某投注1520元、许某投注150元、巫某投注16800元、黄某投注1000元，共计405751元；同案人吴某国在六合彩外围码赌博会员账户投注60000元。据被告人陈金华供述，其从上述赌博账户中抽水获利25200元。被告人陈金华还另外通过同案人林某豪获取六合彩赌博会员账户poi444，用于本人投注及接受参赌人员投注，接受郑某投注100元、林某33925元，共计34025元。2018年9月5日16时许，汕头市公安局海安派出所在汕头市金湖路116号铺面抓获被告人陈金华，现场缴获用于作案的“苹果5”手机一部。上述参赌人员在同案人吴某国及朱某等合伙做庄的三个足球赛外围网络赌博会员账户的投注额累计266899元。综上，被告人陈金华开设的六合彩赌博会员账户及足球赛外围网络赌博会员账户共接受投注232877元。上述事实，有由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、提取笔录。反映案件的发生、侦破经过及现场查扣被告人陈金华的“苹果5”手机一部，提取手机上赌博网站截图、微信聊天记录、交易记录等资料。2、公安机关出具的户籍材料及行政处罚决定书。证实被告人陈金华、同案人的基本情况及参赌人员被行政处罚的情况。3、同案人吴某国、朱某的刑事判决书。证实合伙向参赌人员提供足球赛外围网络赌博会员账户并接受赌博投注的事实。4、证人陈某、张某、许某、巫某、黄某、姚某的证言。几名证人均证实自己在同案人吴某国处投注参与外围码赌博的事实。5、证人郑某、林某的证言。二名证人均证实自己在被告人陈金华处投注参与外围码赌博的事实。6、同案人林某豪的供述。证实2018年2月，被告人陈金华通过其先后获取一个六合彩外围码赌博会员账户及一个“皇冠”足球外围码赌博代理账户的事实。7、同案人吴某国的供述。证实2018年2月份，被告人陈金华利用“皇冠”足球外围码赌博代理账户为其开设了二个“皇冠”足球外围码赌博会员账户，后将上述二个“皇冠”足球外围码赌博会员账户和一个六合彩外围码赌博账户交由其使用，并代其与同案人林某豪结算输赢并从中抽水获利，其使用上述三个外围码赌博账户接受参赌人员姚某等人及自己参与投注的事实。8、银行账户交易明细。证实被告人陈金华、同案人吴某国与参赌人员之间的资金往来。9、被告人陈金华的供述。被告人陈金华的供述和对赌博网站截图、微信聊天记录、交易记录的照片辨认。本院认为：公诉机关指控被告人陈金华为牟利向他人提供网络赌博账号用于赌博投注的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人陈金华以营利为目的，为赌博网站担任代理，从中抽水获利，接受投注232877元，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人陈金华如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于对被告人陈金华开设赌场赌资数额认定问题。公诉机关指控被告人陈金华与同案人吴某国提供足球赛外围网络赌博会员账户接受参赌人员投注，属情节严重。经查，公诉机关指控被告人陈金华与同案人吴某国接受参赌人员投注120万元，被告人陈金华、同案人吴某国均予以否认，在缺乏参赌人员证言相印证的情况下，公诉机关认定参赌人员投注金额120万元，情节严重的依据不足，本院不予采纳。同案人吴某国接受他人投注的足球赛外围网络赌博会员账户，既有被告人陈金华提供的会员账户，也有同案人朱某提供的三个会员账户，认定被告人陈金华开设赌场的投注额应剔除同案人朱某提供会员账户的投注额，同案人吴某国、朱某等合伙做庄的三个赌博会员账户的投注额累计266899元。综上，被告人陈金华参与开设赌场接受赌博投注额为232877元，故被告人陈金华开设赌场的行为达不到“情节严重”。关于辩护人提出被告人陈金华的犯罪行为仅构成赌博罪的问题。经查，同案人林某豪经被告人陈金华要求，向其提供一个足球赛外围网络赌博代理账户，被告人陈金华在该账户代理平台设置二个会员账户交由同案人吴某国接受参赌人员投注，由其代同案人吴某国与林某豪结算赌博输赢并从中抽水获利的事实，有被告人陈金华、同案人林某豪、吴某国在侦查机关的供述、证人证言及微信聊天记录、交易记录等证据相互印证，其行为已构成开设赌场罪。故该辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：被告人陈金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2020年3月4日止。罚金应于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  黄运锋审判员  赵芝宏审判员  张 涛二〇一九年六月二十一日书记员  沈淑琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。