河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终175号原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。上诉人（原审被告人）张银，女，1983年10月17日出生，汉族，初中文化，河南百发实业有限公司实际负责人，户籍地河南省周口市西华县，现住河南省郑州市。因犯合同诈骗罪，2017年8月28日被商丘市梁园区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被商丘市公安局平原分局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，同年6月13日被逮捕。辩护人凡亚晨，河南华豫律师事务所律师。商丘市梁园区人民法院审理商丘市梁园区人民检察院指控被告人张银犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年3月30日作出（2019）豫1402刑初35号刑事判决。张银不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员王硕、周阳出庭履行职务，上诉人张银及其辩护人凡亚晨到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年3月份，被告人张银（河南百发实业有限公司实际负责人）以签订车辆订购合同名义给商丘一叫邢某的客户（郑州博贤商贸有限公司负责人）订购价值人民币384.32万元大众朗逸、桑塔纳等小型轿车共计48辆，期间张银只发给邢某17辆总价值人民币173万余元的大众朗逸轿车（未提供购车发票），剩余31辆总价值人民币210万余元的轿车至今未发货，后一直联系不上并找不到张银，期间邢某将张银店内价值几十万元六辆轿车拉走，至今未提供发票、合格证等有关手续。经查明邢某向张银负责的河南百发实业有限公司账户上转款人民币384.32万元，当日张银转走该公司账户其中人民币100万元用于其他地方，剩余购车款去向不明。期间，邢某拉走张银公司内二台旧立式空调（每台价值人民币5000元左右），一台价值人民币2000元旧立式空调，一台价值人民币2000元左右组装电脑，一台价值人民币200元验钞机，又拉走公司内105箱白酒、红酒（总价值人民币3万元左右），邢某拉走张银公司所有物品总价值人民币共计52.1万元左右，现张银尚有158万元左右未还给邢某。2017年11月份开始，被告人张银以出售汽车的名义陆续收取受害人罗颖购车款155万元人民币，并交给罗颖一本别克汽车的合格证取得罗颖的信任，至案发也未发车。2017年12月份开始，被告人张银以出售汽车的名义同样方式收取受害人张金梅购车款人民币50万元，并交给张金梅一本别克汽车的合格证取得张金梅的信任，至案发也未发车。2018年3月份，被告人张银以签订车辆订购合同出售一辆大众途观L汽车的名义收取受害人陈某人民币12.68万元的首付款，至案发也未发车。原审认为，被告人张银以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张银以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。缓刑期间又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1.撤销商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402刑初481号刑事判决，被告人张银犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元中的缓刑部分；2.被告人张银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元，与前罪有期徒刑一年，罚金人民币3000元并罚，决定合并执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币43000元；3.涉案赃款人民币375.68万元，依法责令退赔各被害人。张银上诉称：其只是迟延交付邢某所订购的车辆，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；与罗颖、张金梅之间有借条，并支付了利息，是民间借贷关系，不构成犯罪。辩护人辩称：张银与张金梅、罗颖系民间借贷关系，不构成诈骗罪；张银与陈某之间系买卖合同关系，并非诈骗，即使认定为犯罪行为，也应该定合同诈骗罪；邢某从张银公司内私自拉走的财物价值大于原审判决认定的52.1万元；张银的行为只构成合同诈骗罪。商丘市人民检察院意见：原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。二审期间，辩护人当庭提交了张银手机中保存的给张金梅、罗颖出具的借条，张银与张金梅、罗颖的微信聊天记录、还款计划（上面有罗颖、张金梅签字）、张金梅出具的收到张银两张别克车合格证的收到条等证据，以此证明张银与张金梅、罗颖是民间借贷关系，不构成诈骗罪。其余查明的事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。关于上诉人张银上诉称其只是迟延交付邢某所订购的车辆，其没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的问题。经查，邢某从张银实际控制的河南百发实业有限公司订购价值384万余元大众朗逸、桑塔纳等轿车共计48辆，签订了车辆订购合同并预交了全部购车款，而张银在合同约定期限内仅发给17辆总价值173万余元的大众朗逸轿车后，剩余车辆不再发货，后一直联系不上张银。张银当日将384万元中的100万元用作他用，剩余款项除购车支出173万余元外，张银拒不说明去向。具有非法占有目的。张银在履行合同中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人张银上诉及其辩护人辩称张银与罗颖、张金梅是民间借贷关系，不构成诈骗罪的理由。经查，二审期间，辩护人当庭出示了张银给张金梅、罗颖出具的借条、张银与张金梅、罗颖的微信聊天记录、张银的还款计划等证据，经过询问张金梅、罗颖，二人对从张银手机里调取的借条予辨认、质证，称其手里没有张银出具的借条，是张银单方面写的，辩称是购车款，但对于购买什么车、什么款式的车、价格多少、为什么不签订购车合同等细节问题不能出合理解释；且对于与张银微信聊天记录中向张银主动出示借条并索要借款利息的行为，也不能做合理解释；张银辩护人出具的还款计划中有张金梅、罗颖的签字，二人予以认可，而还款计划上有约定的借款利息。因此，不能排除张银向张金梅、罗颖二人出具借条并支付借款利息的合理怀疑。原审认定张银诈骗张金梅、罗颖的证据不足，对该指控不予认定。如果公诉机关有新的证据证实张银构成犯罪，可另行提起公诉。关于辩护人辩称张银与被害人陈某之间系买卖合同关系，并非诈骗，即使认定为犯罪行为，也应该定合同诈骗罪的意见。经查，陈某与张银签订车辆订购合同，从张银处购买大众途观L汽车一辆，并预交首付款12.68万元，张银称三天可以提车，但是直至案发，张银既未交付车辆也未退回首付款，陈某多次找张银，张银一直推托。因此，张银具有非法占有的目的，其在履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，其行为已构成合同诈骗罪。原审认定为诈骗罪不当，应予纠正。关于辩护人辩称邢某从张银公司内私自拉走的财物价值大于原审判决认定的52.1万元的意见。经查，因张银拒不交付邢某预订的剩余车辆，邢某在张银公司内拉走了6辆车和空调、酒等物品，并让公司员工报警，在公司员工李某、申江伟见证下，拉走了上述物品，并将物品清单发送到张银手机。上述事实，有被害人邢某陈述、证人李某证言、公安机关出具的所拉走物品清单明细表等证据予以证实。张银和邢某双方协商物品价值40多万元未成，原审按照50余万元计算并无不当。综上，本院认为，上诉人张银以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定上诉人张银犯合同诈骗罪的事实清楚，认定犯诈骗罪的证据不足，依法不予认定。张银缓刑期间又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。张银因合同诈骗的违法所得，依法应责令退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十一条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第六十四条、第四十五条之规定，判决如下：一、维持商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402刑初35号刑事判决第一项、第二项中对张银犯合同诈骗罪的定罪量刑部分，即撤销商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402刑初481号刑事判决中被告人张银犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金3000元中的缓刑部分和被告人张银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20000元；二、撤销商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402刑初35号刑事判决第二项对张银犯诈骗罪及并罚部分和第三项，即犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元，与前罪有期徒刑一年，罚金3000元，决定合并执行有期徒刑十九年，并处罚金43000元和涉案赃款人民币375.68万元，依法责令退赔各被害人；三、上诉人原审被告人张银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20000元，与前罪判处有期徒刑一年，罚金3000元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金23000元，罚金限判决生效后十日内缴纳；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。先行羁押2日予以扣除，即自2018年5月11日起至2029年5月8日止）四、责令上诉人张银退赔被害人邢秀河158万元、陈文明12.68万元。本判决为终审判决。审判长  赵宇明审判员  阮传科审判员  李远魁二〇一九年六月二十六日书记员  毛季龙