浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民初29号 原告：浙江浙商产融资产管理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区甘水巷43号。 法定代表人：徐兵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈志峰，国浩律师（杭州）事务所律师。 委托诉讼代理人：毛艳婷，国浩律师（杭州）事务所律师。 被告：深圳市大富配天投资有限公司。住所地：深圳市光明新区光明街道观光路3009号招商局科技园A3栋C单元207。 法定代表人：孙尚传，执行董事。 委托诉讼代理人：李睿，北京德恒（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾陈，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。 原告浙江浙商产融资产管理有限公司（以下简称浙商产融）因与被告深圳市大富配天投资有限公司（以下简称大富配天）证券纠纷一案，本院于2018年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浙商产融的委托诉讼代理人沈志峰、毛艳婷，被告大富配天的委托诉讼代理人李睿、曾陈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙商产融向本院提出诉讼请求：1.大富配天支付差额补足本金人民币643200000元，利息人民币98892975.34元[暂计算至2018年6月21日（当日不含），此后至实际清偿之日止的利息按照合同约定的标准另行计算]，在大富配天支付完毕上述款项后请求判令大富配天受让浙商产融届时持有的深圳市大富科技股份有限公司（以下简称大富科技）股票；2.大富配天支付违约金人民币2595351.76元[暂计算至2018年6月21日（当日不含），此后至实际清偿之日止的违约金按照合同约定的标准另行计算]；3.大富配天支付浙商产融律师代理费人民币1000000元；4.大富配天支付浙商产融财产保全担保费用人民币260990元；5.本案全部诉讼费用由大富配天承担。 事实和理由：2016年6月2日，大富科技收到中国证监会出具的《关于核准深圳市大富科技股份有限公司非公开发行股票的批复》，核准其非公开发行不超过12000万股新股，自核准之日起6个月内有效。2016年9月，浙商产融与大富科技签署了《深圳市大富科技股份有限公司非公开发行股票之认购合同》（以下简称《认购合同》），约定浙商产融以人民币每股30.63元的价格认购大富科技定增24263793股股票，认购款金额总计743199979.59元。2016年9月26日，浙商产融按照《认购合同》的约定，向主承销商长城证券股份有限公司的银行账户转入人民币70000000元作为认购大富科技定增股票的保证金。2016年9月28日，浙商产融按照上述收款渠道转入人民币673199979.59元作为大富科技定增股票的认购金。上述金额合计人民币743199979.59元。同日，大富配天与浙商产融签订了《合作协议》，约定大富配天对浙商产融认购的上述股票的认购本金及年化8%的收益承担收益保证义务，收益保证期间为自浙商产融取得大富科技的股票上市之日（以中登公司的登记为准）起至上述股票全部处置完毕为止。 2017年12月28日，浙商产融（甲方）与大富配天（乙方）签订了编号（2017）产融资管（大富科技）合作补字第1号《合作协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》第3.2款，双方确认浙商产融参与本次定增投入的本金为人民币74320万元，并约定大富配天应于2017年12月28日（含当日）前将差额补足款人民币100000000元划入浙商产融账户，该笔金额用于冲减浙商产融取得大富科技股票的认购本金。大富配天已于2017年12月29日全额支付上述款项。《补充协议》第3.2款第（2）a项约定，浙商产融将标的股票或标的股票收益权全部转让或以其他方式处置完毕的，无论投资期限是否届满，若浙商产融基于标的股票取得的总现金收入（包括大富配天或其他第三方向浙商产融支付的标的股票或标的股票收益权的转让款项、差额补足款、浙商产融已获得的累计现金分红）低于浙商产融取得标的股票的认购本金及年化8%的收益之和，大富配天需承担差额补足义务，差额补足款项根据协议约定的计算方式计算。《补充协议》第3.3款约定，若出现下述第（3）项或第（5）项情形时，浙商产融有权要求大富配天以本协议第3.1款第（2）项约定的方式受让部分或全部标的股票（或标的股票收益权）。其中第（3）项情形为“乙方存在诉讼（非劳动类）、仲裁（非劳动类）、被债权人采取财产保全措施并实质性降低乙方在本协议项下偿债能力且乙方未能提供其他增信措施保障甲方权利，以及出现实际控制人失联（连续五个工作日无法取得联系）、申请停业整顿、申请解散、申请破产、被吊销营业执照等对乙方在本协议项下的偿债能力产生重大不利影响的任何一项不利情形，且乙方未能与甲方成功协商应对方案的”；第（5）项情形为“乙方财产状况发生重大不利变化，可能会影响到甲方权益的实现”。同时约定，如大富配天履行远期受让义务后，浙商产融基于标的股票取得的总现金收入（包括《补充协议》生效后大富配天或其他第三方向浙商产融支付的标的股票或标的股票收益权的转让款项、差额补足款、浙商产融已获得的累计现金分红）低于浙商产融取得标的股票的认购本金及年化8%年化收益之和的，大富配天仍按照补充协议第3.2款约定承担差额补足义务。《补充协议》第四条第2款约定，大富配天未按时向浙商产融支付《补充协议》约定的款项的，应按未付金额的0.05%/日向浙商产融支付逾期期间的违约金。如前述违约金不足弥补浙商产融损失的，则大富配天应予以补足。 2018年6月5日，大富科技发布《关于控股股东部分股份被司法冻结、轮候冻结及控股股东可交换公司债券转股价格调整的公告》（公告编号：2018-072）。截至该公告披露日，大富配天持有大富科技333008170股，占公司总股本43.39%。其中，大富配天所持大富科技股份被广东省深圳市中级人民法院司法冻结的共计182098170股，占其持有大富科技股份总数的54.68%，占大富科技总股本的23.73%；被广东省深圳市中级人民法院司法轮候冻结的共计15000000股，占其持有大富科技股份总数的4.50%，占大富科技总股本的1.95%。综上，大富配天持有大富科技59.18%的股份被冻结，上述冻结事项已触发大富配天在《补充协议》第3.2款和第3.3款的远期受让义务和差额补足义务。 2018年6月7日，浙商产融以电子邮件的方式向大富配天发送了《通知函》（根据《补充协议》约定的“通知及送达条款”已送达大富配天），要求大富配天在五个工作日内按照《补充协议》约定履行以下义务：1.受让浙商产融持有的标的股票或标的股票收益权并于收到本通知函之日起五个工作日内完成交割。2.在履行受让义务后，如大富配天向浙商产融支付的标的股票或标的股票收益权的转让款项、已支付的差额补足款低于浙商产融取得标的股票的认购本金及年化8%的收益之和的，大富配天仍应按照《补充协议》之约定承担差额补足义务。差额补足款应当在交割日当日支付至浙商产融于《补充协议》中指定的收款账户。2018年6月8日，浙商产融将加盖公章并经公证的《通知函》邮寄至大富配天。截至起诉之日，大富配天并未按照《通知函》要求履行《合作协议》及《补充协议》中约定应当承担的远期受让和差额补足义务。 另，浙商产融委托国浩律师（杭州）事务所于2018年6月21日签署了《诉讼法律服务委托协议》，并为实现权利而支出了律师费1000000元。 浙商产融认为，浙商产融与大富配天签订的《合作协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。浙商产融按照《认购合同》的约定认购了约定份额的股票，大富配天理当按照双方之间签署的《补充协议》第3.2款和第3.3款的约定履行差额补足义务。现因大富配天违约，浙商产融有权依据《补充协议》的约定要求大富配天履行差额补足义务，并支付违约金。 被告大富配天答辩称：一、涉案《合作协议》及《补充协议》违反《证券法》、《证券发行与承销管理办法》等法律法规强制性规定，损害社会公共利益，系无效合同。首先，从涉案《合作协议》及《补充协议》关于定增补偿和远期回购义务的约定来看，本质上反映出涉案定增从一开始即涉嫌信息披露的重大遗漏，导致标的股票在证券市场上的价格失真，误导公众投资者对股票价值的判断，给既有股东和潜在投资者带来不当影响，损害了不特定第三人、公众投资者的利益。截止目前，已引发监管机构的关注和中小投资者的相关诉讼，相关诉讼正在法院审理中。其次，涉案《合作协议》及《补充协议》违反《证券法》第二十七条、第六十三条和《证券发行与承销管理办法》第十六条相关规定，违背了资本市场股权投资的风险收益特征，直接违反上列法律法规关于投资者风险自负的原则和证券发行中禁止对投资者提供财务资助和补偿的强制性规定。再者，涉案《合作协议》及《补充协议》设定的上市公司大股东为定增股东作出保底收益和远期回购义务，是我国目前上市公司定增过程中普遍盛行的“潜规则”在本案的一个缩影，其影响已经超出了当事人意思自治的范畴，实质上使参与定增的投资者不再分析、研判和关注募集资金的项目本身价值，而是关注保本收益方的信用和提供担保的价值，使定增的权益投资成了变相的债务投资，扭曲了资本市场的资源配置功能，如不依法纠正，将使有限的资金资源得不到合理配置，削弱我国资本市场的有效性，严重损害资本市场的健康发展和社会公共利益。最后，依据2017年7月第五次全国金融工作会议强调的金融工作三项任务和做好金融工作的四条重要原则，银发[2018]106号《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（俗称资管新规）进一步明确资管业务不得承诺保本收益；要求各方不得为资管产品投资的非标准化债权类资产或股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺，涉案《合作协议》及《补充协议》直接违反上述监管政策。从发生在被告身上的事实看，涉案定增方一方面利用持股优势集中减持股票，打压股价，并寻求差额补偿，涉案定增方通过财产保全、加速到期等手段，实质上形成一种做空机制，已经危及大富配天在大富科技的控股地位，使上市公司实际控制人面临变更，正在迫使实业资本被金融资本挤出，已切实损害金融市场秩序。因此，《合作协议》及《补充协议》中所约定的保底收益条款因违反法律法规强制性规定，损害社会公共利益，违反我国公共政策，应依法认定无效。 二、大富配天在涉案《合作协议》及《补充协议》项下不存在违约行为，浙商产融提起诉讼时请求大富配天回购其持有的大富科技股票并承担违约责任缺乏事实和法律依据。《补充协议》第3.3款第（3）项约定，“乙方（即大富配天）存在诉讼（非劳动类）、仲裁（非劳动类）、被债权人采取财产保全措施并实质性降低乙方在本协议项下偿债能力且乙方未能提供其他增信措施保障甲方权利，以及出现实际控制人失联（连续五个工作日无法取得联系）、申请停业整顿、申请解散、申请破产、被吊销营业执照等对乙方在本协议项下的偿债能力产生重大不利影响的任何一项不利情形，且乙方未能与甲方（即浙商产融）成功协商应对方案的”。据此，双方约定触发远期受让义务的核心精神在于大富配天相关负面情况足以影响大富配天在涉案《合作协议》项下的履约能力，如果大富配天账户被采取强制措施或出现财务、信用条件恶化等情况不足以对大富配天的履约能力构成实质性影响，则该等情况不足以触发上述远期受让条款。首先，大富科技于2018年6月5日和2018年9月17日发布的《关于控股股东股份被司法冻结及轮候冻结的进展公告》（公告编号分别为2018-072和2018-108）第三部分均阐述该等查封事项对公司生产经营不会产生不利影响。其次，上述第（3）项约定中，对于触发回购义务的各项条件使用“并”、“且”、“以及”等表示并列关系的连接词，即只要该款约定的任何一个条件没有满足，浙商产融就无权依据该款主张大富配天存在回购义务。而事实上，乙方大富配天并未出现实际控制人失联、申请破产重整、申请停业整顿等情况，合同双方也没有协商过应对方案，因此，第（3）项约定条件不满足，浙商产融无权依据该项约定要求大富配天对涉案标的股票进行回购。第三，即便大富配天持有的质押标的股票已被采取相应强制措施，面临被其他债权人追索，在其生产经营未受影响且所持有股票价值尚能覆盖浙商产融全部债权金额的情况下，大富配天在涉案《合作协议》项下仍具备履约能力，且大富配天仍可通过资本市场的相关运作进行重组或其他再融资，完全有能力保障浙商产融应有的合同利益得以实现。因此，浙商产融请求大富配天受让其所持有的大富科技股票并承担违约责任缺乏事实和法律依据。 三、浙商产融主张的违约金计算方式错误且计算标准过高，应予调整。首先，如上所述，浙商产融提起诉讼时大富配天不存在违约行为，其主张计算违约金缺乏事实和法律依据，不应予以支持。其次，浙商产融请求的违约金计算标准过高。其一，根据浙商产融提交的违约金计算表，其计算违约金系在定增本金加年化8%补偿金的基础上按照日万分之五叠加计算违约金，根据金融借款关系一般规则，逾期违约金与利息不能同时计算；其二，根据《合同法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》有关规定，违约金乃是一种补偿性的款项，违约损害赔偿应当遵循填平规则，以违约方给守约方实际造成的损失为限，违约赔偿不能过分高于给守约方造成的损失，在本案中，收益保证年化利率为8%，而违约金利率为年化18.25%，远远高于正常利息两倍有余，也远远超过了同期人民贷款利率年化4.35%。过高的违约金明显加重了大富配天和大富科技经济负担，不利于其实体经济发展和资本市场再融资，给大富科技化解经济危机，重振证券市场造成极大的压力，亦不利于浙商产融根本利益的实现，结合《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》中关于金融审判工作服务于实体经济发展的要求，本案应就涉案业务协议中违约金条款依法进行调整。综上所述，浙商产融的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法全部予以驳回。 原告浙商产融提交六组证据： 第一组证据，浙江浙商产融资产管理有限公司《企业信用信息公示报告》。拟证明：原告原企业名称为“浙江浙银资本管理有限公司”，后更名为“浙江浙商产融资产管理有限公司”。 第二组证据，《深圳市大富科技股份有限公司非公开股票之认购合同》、认购款支付凭证。拟证明：原告以人民币30.63元/股的价格认购大富科技24263793股定增股票，认购金额总计743,199,979.59元。原告已于2016年9月28日足额缴纳认购款。 第三组证据，《合作协议》、（2017）产融资管（大富科技）合作补字第1号《合作协议之补充协议》、编号98379803、98379818、98379819、98379820、98379821号的《客户收款通知》。拟证明：双方约定各自的权利义务，在发生协议约定情形时，被告需按照合同约定履行差额补足义务，及向原告支付违约金。 第四组证据，编号2018-072《关于控股股东部分股份被司法冻结、轮候冻结及控股股东可交换公司债券转股价格调整的公告》、编号2018-078《关于控股股东部分股份被司法冻结的进展公告》。拟证明：被告已发生触发其应按照《合作协议》及《补充协议》履行差额补足义务的情形。 第五组证据，《通知函》、原告向被告发送《通知函》电子邮件的截图、原告向被告邮寄《通知函》的快递面单及网站查询记录、编号（2018）浙杭钱证内字第9076号《公证书》。拟证明：原告已向被告发送《通知函》。要求被告在收到《通知函》五日内按照《合作协议补充协议》的约定，履行远期受让义务和差额补足义务。 第六组证据，《诉讼法律服务委托合同》、律师费发票、律师费汇款凭证、保单、保险费发票、保全担保费汇款凭证。拟证明：原告为主张权益支出的律师费、保全担保费。 被告大富配天质证认为：第一组、第二组证据三性均无异议，浙商产融通过非公开增发成为上市公司大富科技股东，应当就其证券市场投资行为承担风险，盈亏自负。第三组证据真实性、合法性认可，关联性有异议，合作备忘录违反法律相关规定、损害社会公共利益、违背公序良俗，应属无效合同。第四组、第五组证据真实性、合法性认可，关联性有异议，大富配天在涉案《合作协议》项下仍具备履约能力，大富配天仍为第一大股东，且大富配天仍可通过资本市场的相关运作进行重组或其他再融资，其信用能力并未受到实质威胁。因此，大富配天并不构成涉案《合作协议》及《补充协议》项下的违约情形。第六组证据真实性、合法性认可，关联性有异议，浙商产融所提出的诉讼请求无事实和法律依据，诉讼请求不应得到支持，同时，涉案《合作协议》及《补充协议》中并未就律师费、保全费和保全担保费的承担作出约定，浙商产融无权主张相应费用。 被告大富配天提交一组证据：大富科技关于控股股东部分股份被司法冻结、轮候冻结及控股股东可交换公司债券转股价格调整的公告（2018-72号）、大富科技2018年6月7日收盘价格截图、大富科技2019年3月7日收盘价格截图。拟证明：1.公告第三条明确说明“本次控股股东所持有的公司股份被司法冻结及轮候冻结事项对公司的生产经营无直接影响”，说明大富配天在涉案《补充协议》项下的偿债能力并未实质性降低。2.自2018年6月7日浙商产融向大富配天发出《通知函》之日起至2019年3月7日，大富科技股票价格回暖，说明大富科技正就阶段性债务危机积极寻求解决方案，大富配天作为大富科技的第一大股东，亦可在证券市场明显回暖的大背景下，通过配合大富科技重组，与浙商产融协商化解本案债务危机。因此，从本案相关事实来看，大富配天暂不存在浙商产融所主张的相应违约事实。 原告浙商产融质证认为：真实性无异议，但关联性有异议，大富配天持股被司法冻结的事实对其偿债能力有实质性影响，符合合同约定的条款。股票价格的变化反映资本市场在回暖，原告与被告商量多次，因被告无偿债能力，所以没有达成一致。不排除可以继续协商，但需大富配天兑现承诺。 本院认为，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，该些证据能证明双方当事人进行证券投资合作的过程,故对其证据资格予以确认，对其证明内容将综合分析认定。 根据上述证据及当事人庭审陈述，本院查明事实与浙商产融的陈述一致。另查明，浙商产融支付本案诉讼财产保全责任保险费260990元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1.案涉《合作协议》《补充协议》的效力如何认定。2.大富配天是否存在违约及违约金如何计算。 1.关于《合作协议》《补充协议》效力。大富配天主张《合作协议》《补充协议》违反《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国证券法》《证券发行与承销管理办法》相关规定，应当无效。本院认为，在《合作协议》《补充协议》签订前，大富科技非公开发行股票行为已经得到中国证监会核准，该非公开发行股票行为程序合法。《合作协议》《补充协议》系本案双方当事人真实意思表示，协议主要约定了大富科技的控股股东大富配天在一定条件下，为浙商产融认购大富科技非公开发行股份的投资本金安全及固定收益提供保证。该约定本质上系目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，是股东、实际控制人基于自身利益和目标公司经营发展需要，为吸引其他投资者参与公司经营而作出的承诺，不损害公司、公司债权人及投资者合法权益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形，应当认定有效。《证券发行与承销管理办法》系中国证监会发布的部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”范畴。大富配天关于《合作协议》《补充协议》无效的主张于法无据，不能成立。 2.关于大富配天是否存在违约以及违约金如何计算。根据查明事实，浙商产融已经依约履行认购义务，在大富配天持有的大富科技59.18%股份被冻结的情形下，浙商产融向大富配天发送《通知函》，要求大富配天按《补充协议》第3.2款和第3.3款约定承担差额补足和远期受让义务，有相应合同依据。大富配天未履行合同相关付款义务，构成违约。据此，浙商产融要求大富配天支付差额补足款本金、利息、违约金并受让大富科技股票，应予以支持。关于违约金计算标准。大富配天对浙商产融起诉主张的违约起算时点、违约金计算过程及计算结果等无异议，但认为违约金计算标准过高，应予调整。对此，本院认为，虽然《合作协议》《补充协议》已经明确约定收益和违约金计算标准，但由于浙商产融主张的8%收益率及按日万分之五标准计算违约金总体过高，为降低企业经营成本，本院对2018年6月20日之后超过年利率24%的部分予以调减。经计算，截至2018年6月20日，大富配天应当支付浙商产融差额补足款本金643200000元，利息98892975.34元，违约金2595351.76元。另，因《合作协议》《补充协议》未对实现债权的费用负担作出约定，本院对浙商产融要求大富配天承担律师费、财产保全保险费的主张不予支持。 综上，案涉《合作协议》《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。各方当事人均应依约履行。浙商产融已于2016年9月26日、9月28日全额支付股票认购金，履行了相关合同义务。大富配天共计向浙商产融支付差额补足款1亿元，但在合同约定的情形发生后，未按时支付剩余款项构成违约，依法应当承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下： 一、深圳市大富配天投资有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江浙商产融资产管理有限公司支付差额补足款本金643200000元，利息98892975.34元（暂计算至2018年6月20日，此后至付清之日止的利息按照合同约定的标准计算），浙江浙商产融资产管理有限公司在深圳市大富配天投资有限公司支付完毕上述款项后五个工作日内，将其持有的24263793股大富科技股票过户给深圳市大富配天投资有限公司； 二、深圳市大富配天投资有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江浙商产融资产管理有限公司支付违约金2595351.76元（暂计算至2018年6月20日，此后至付清之日止的违约金按照合同约定的标准计算，但不得超过年利率16%）； 三、驳回浙江浙商产融资产管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3771547元，财产保全费5000元，合计3776547元，由浙江浙商产融资产管理有限公司负担6384元，深圳市大富配天投资有限公司负担3770163元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长  范启其 审判员  梅 冰 审判员  伍华红 二〇一九年六月十七日 书记员  王曼菁