安徽省灵璧县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1323民初5795号 原告:杨志，男，1972年8月12日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：单计余，安徽陆汝明律师事务所律师。 被告：江苏圣邦建设集团有限公司，住所江苏省徐州市马市街**，统一社会信用代码91320312703588533B。 法定代表人：王伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐文广，系公司员工。 委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。 原告杨志因与被告江苏圣邦建设集团有限公司（以下简称圣邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年12月20日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨志及其委托诉讼代理人单计余、被告圣邦公司的委托诉讼代理人徐文广、罗吉甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨志向本院提出下列诉讼请求：1、依法判令被告给付架子工工程款9426833.27元，误工费1418400元，合计10845233.27元。2、依法判令被告在位于宿州市灵璧县商住楼的工程项目中江苏圣邦建设集团有限公司享有的优先受偿权中的债权中，优先偿付原告的工程款及误工费用。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告于2013年1月21日签订了架子工总承包协议，协议约定的工程项目为盛世华城综合楼，工程的工地为一号地块1-6号楼；二号地块1-6号楼所有的架子约15万平米的架子由原告搭设，并负责拆除，包工包料。协议第七条规定：从开始搭设起17层以下为15个月止，17层以上为19个月止，如超期按超期日起以每天0.1元每平米结算，由甲方通知乙方后方可拆除。在协议当天，原、被告又签订了补充协议将协议的第七条修改为从开始搭设起17层以下为12个月止，17层以上为16个月止，如超期按超期日起以每天0.3元每平米结算按未拆架楼层实际面积计算；补充施工面积以实际发生量结算，包括地下室。2013年1月24日又做了一次补充协议，将第七条修改为从内架，开始搭设即日起17层以下为10个月，22层以上为14个月。到期甲方通知所有钢管扣件全部清场如有余留的钢管扣件租赁费由乙方承担。协议签订后原告依据开工令进场施工，完成工程量11024.1688平米。后停工造成钢架超期，超期费用为10522583.02元。合同外被告要求对商铺二次搭设价款16731.87平米，单价为58元每平米，空洞内架搭设86个400元／个,合计34400元。 2014年7月11日到2015年1月7日，36人的误工工资，每人200元/天,合计为1418400元。另被告己给付了424万元工程款，为原告垫付了400万的钢管架租赁费，给付实物30万元，据实已经抵扣。 综上所述，原、告之间订立架子工承包协议，合法有效，原告如约进场有序施工，由于被告的原因造成钢架租赁超期占用，被告应当按约定支付工程款及超期费用，因被告停工造成的误工损失，被告应当支付。据此起诉，请求判令上列诉请。 诉讼期间，原告将其诉求变更为：1、依法确认架子工施工合同无效，被告给付工程款6439401.79元，损失11204748元，合计17644149.79元，扣除已给付的854万元，应给付9104149.79元，应给付工人工资1418400元，重复施工费1004848.46元，合计11527397元；2、依法判令被告在位于灵璧县北侧盛世华城项目1号地块1-6号商住楼、2号地块1-6楼商住楼的工程项目中圣邦公司享有的优先受偿权中的债权中，优先偿付原告的工程款及工资；本案的诉讼费用由被告承担。 圣邦公司辩称：一、原告所称“盛世华城”小区项目建设工程由江苏圣邦公司中标承包，但江苏圣邦公司中标后并未实际施工，而是发包给了金高龙，由金高龙实际施工。原告所称脚手架工程系从金高龙处承包，即使欠付款项，也应由金高龙承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，再次向贵院申请追加金高龙为案件被告。 二、原告主张工程款6,439,401.79元没有事实及合同依据。首先，关于工程量，涉案工程经原告与建设方宿州华盛置业有限公司核对，建筑面积实际为93675.14平方米。其次，关于原告与金高龙约定的单价58元，由于该单价包含了脚手架的拆除费用，而在原告与金高龙终止合同后，脚手架并未拆除，原告另行与后续的施工方建立了合同关系。因此，拆除的费用（原告认可为6元/平方米）应予以扣除。综上，其工程款应为93675.14*52=4,871,100元。 三、原告主张赔偿损失11,204,748元既没有事实依据，也没有合同及法律依据。 1、原告主张按照江苏圣邦公司与宿州华盛公司关于钢管等损失的鉴定结论作为其损失没有事实依据。首先，江苏圣邦公司与宿州华盛公司建设工程施工合同纠纷关于钢管等的损失，其计算天数是360天，而原告与金高龙所签承包协议分为工期内与超期费，即使按照原告主张的超期时间（且该超期时间也大于实际超期天数），也并非所有楼栋的超期时间达到了360天。其既主张合同内的工程款，又主张按照360天主张损失，存在重复计算。其次，被告与宿州华盛公司建设工程施工合同纠纷关于钢管损失，各配件的数量是按照外架全部未拆除、內架三层未拆除计算的。而原告搭设的脚手架，外架已大部分拆除，內架仅剩余一层，其使用的配件数量远少于前述计算标准。因此，原告既主张按照合同约定计算工期内的工程款，又主张江苏圣邦公司与宿州华盛公司案件鉴定结论的11204748元作为其损失，没有事实依据。 2、原告与金高龙签订的《架子工总承包协议》明确约定了工程款的结算方式等，原告主张工程款又主张赔偿损失没有合同依据。 3、虽然由于原告不具有模板脚手架专业承包企业资质，原告与金高龙所签订合同无效，但根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷司法解释一第二条的规定，合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原告并未因合同无效存在任何损失，其主张赔偿损失没有法律依据。 四、关于原告主张的优先受偿权没有事实及法律依据，且超过了主张期限。优先受偿权仅适用于和发包人订立施工合同的承包人，且如果发包人不是所有权人也除外。本案原告主张优先受偿权没有法律依据。优先受偿的范围限于工程款，不包括损害赔偿金，因此即使根据原告所述，其领取的工程款已超过其应得工程款，原告主张的均为损失，无权主张优先受偿权。主张优先权也超过了六个月的行使期限。 五、原告主张工人工资、重复施工费也没有事实、合同及法律依据。综上，请求依法追加金高龙为案件被告，并依法判决。 经审理查明：2013年1月21日，原、被告签订架子工总承包协议，圣邦公司（甲方）、杨志（乙方）；协议约定，工程名称：盛世华城综合楼；工程概况：1#地（1#、2#、3#、4#、5#、6#）和2#地（1#、2#、3#、4#、5#、6#）；工程规模：约15万平方米；工程地址：灵璧；承包范围：1#地•2#地、约15万平方米；承包内容：1、包工包料，2、现场所有内外排架•临边围护•防护设施的钢管•••扣件•••安全网•••竹篱笆•••铁丝等材料，包括搭设及拆除，3、现场所有是架子工的钢管•••扣件由架子工班组全部清理，归类，堆放整齐，……；合同工期：1、从开始搭设起17层以下的为15个月止，17层以上（含17层）的为19个月止，如超期按超期日起以每天0.1元每平方米结算；……；2、除外墙涂料外，其他工程全部完成后，由甲方通知乙方后，方可拆除，如乙方不服从甲方，造成的损失由乙方负责；3、在施工期间乙方无条件配合项目部安排所需要的各种类的钢管和扣件，如出现影响工程进度每一次处罚5000元每次；4、甲方要求赶工期的情况下，乙方无条件服从，甲方不承担乙方赶工期所发生的任何费用；承包价格：暂定为58元／平方米。并约定了合同其他事项。 2013年1月21日，原、被告签订补充协议，约定，一、协议第七项第一条，修改为《开始起日起17层（含17层）以下的为12个月，17层以上（不含17层）的为16个月止》，如起期按超期日起以第一天0.3元／平方米结算（按未拆架的楼层实际面积结算）。二、协议第十一条从正负零始到六层以上付月进度的已完成工程量的60%改为从正负零始到六层付月进度的已完成工程量的60%。三、协议第一条工程保证金50万元，归还时间改为17层结构封顶一次性返还，不计息。四、协议十五条加甲方未按约定支付工程款，乙方有权利停止施工，造成一切损失由甲方负责。五、补充施工面积以实际发生量结算（包括地下室）。 2013年1月24日，再次签订补充协议，约定，一、协议第七项第一条修改为从内架开始搭即日起17层（含17层）以下的为10个月，22层以上（含22层）的为14个月止，到期由甲方通知所有钢管扣件全部清场，如有现场余留的钢管扣件，所有的租赁费由乙方租赁的价格甲方支付。二、如超期乙方承担20万元的租赁费，在工程款中扣除。 另查明：2013年6月，圣邦公司经招投标中标承建华盛公司开发位于灵璧县东北侧“盛世华城住宅小区”。同年6月18日，华盛公司与圣邦公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为盛世华城住宅小区工程，承包范围为招标文件及施工图所示全部范围。合同约定开工日期2013年6月，竣工日期2015年3月，合同工期总日历天数630天，具体开工日期以发包人书面通知为准。 圣邦公司于2013年6月组织进场施工，1#地块1、2、3号楼，2#地块2、3号楼于2013年7月28日开工，1#地块4、5、6号楼，2#地块1、4、5、6号楼于2013年9月15日开工。 2014年6月21日，双方签订《盛世华城建设工程施工补充协议》，约定：圣邦公司项目负责人金高龙变更为陈忠华，双方此项目相关的所有往来由陈忠华代表圣邦公司与华盛公司交涉。……。 2015年3月16日，圣邦公司、华盛公司与建设监理单位共同对“盛世华城”已完工程量进行了确认，其中1#地块1号楼主体完成至10层、2号楼已具备主体竣工验收条件、3号楼主体完成至17层、4号楼主体完成至14层、5号楼主体完成至12层、6号楼主体完成至12层；2#地块1号楼主体完成至15层、2号楼主体完成至3层、3号楼已具备主体竣工验收条件、4号楼主体完成至12层、5号楼主体完成至11层、6号楼主体完成至16层。 2015年6月18日，华盛公司向圣邦公司发出《解除合同通知书》，解除双方于2014年12月9日签订的《盛世华城建设工程施工协议》及《盛世华城项目施工补充协议》。 2015年7月14日，华盛公司发出清场通知，要求圣邦公司于2015年7月20日前撤出施工现场。 安徽省高级人民法院委托安徽信永中和工程管理咨询有限公司对案涉工程停工窝工损失的鉴定意见为：人工工资损失为8861085元，机械租赁为1983600元，钢管、扣件、工字钢、顶丝损失为11204748元，模板损失为1653724元，材料费损失为220000元。 2017年1月，宿州市天昊建筑模架租赁有限公司向安徽省宿州市埇桥区人民法院提起诉讼，要求杨志、圣邦公司支付拖欠的租赁费600余万元及其他诉求，该案经调解，达成协议，杨志愿意支付给宿州市天昊建筑模架租赁有限公司租赁费700余万元，其中圣邦公司代杨志支付400万元，杨志同意从圣邦公司支付给杨志的工程款中扣除。并达成其他协议内容。 诉讼中，杨志向本院提交的盛世华城工地拖欠工程款统计表中的超期费用计算方式为：面积×逾期天数×单价（0.3元／天）＝超期费用。……，已付工程款424万元，包括现金244万元、房屋折抵工程款160万元、超期后扣除租赁费20万元。变更诉求的陈述中称给付实物30万元。加上圣邦公司代付的400万元，以上合计854万元。 本院认为：本案争议的焦点为：1、杨志与圣邦公司签订的2013年1月21日的架子工总承包协议的效力；2、本案是否应追加金高龙为本案被告；3、杨志实际施工的工程量及相应的工程款；4、如何认定延误工期给杨志造成的损失；5、延误工期造成的工资损失1418400元的处理；6、杨志对案涉损失是否享有优先受偿权。 关于2013年1月21日杨志与圣邦公司签订的架子工总承包协议的效力；本院认为，杨志系自然人不具有承包案涉工程的建设资质，圣邦公司与杨志签订的架子工总承包协议违反了建筑施工方签订建设工程施工合同应具备相应施工资质的强制性规定，因此，该协议属无效协议；协议无效，但工程经竣工验收合格或者已交付使用的，承包人有权向发包人主张欠付的工程款。 关于本案是否应追加金高龙为本案被告；本院认为，首先，2013年1月21日的架子工总承包协议，甲方是圣邦公司，乙方是杨志，合同落款处加盖了圣邦公司盛世华城住宅小区项目部公章，金高龙在发包方委托代表人处签名，杨志在承包人处签名；其次，安徽省高院的（2015）皖民四第00022号民事判决书查明事实“2014年6月21日，双方签订《盛世华城建设工程施工补充协议》，约定：圣邦公司项目负责人金高龙变更为陈忠华，双方此项目相关的所有往来由陈忠华代表圣邦公司与华盛公司交涉。……。也可以认定2014年6月21日前金高龙系圣邦公司的项目负责人，而架子工总承包协议的签订时间为2013年1月21日，此时金高龙作为案涉项目的负责人，可以代表圣邦公司签订协议；其三，2017年1月，宿州市天昊建筑模架租赁有限公司向杨志、圣邦公司提起的租赁合同诉讼中，圣邦公司代杨志支付400万元，杨志同意从圣邦公司支付给杨志的工程款中扣除。也能证明杨志与圣邦公司可以直接结算工程款。综上，本案可以不追加金高龙为本案被告参加诉讼。 关于杨志实际施工的工程量及相应的工程款；本院认为，圣邦公司经招投标中标承建华盛公司开发位于灵璧县东北侧“盛世华城住宅小区”，在合同履行中，因进度款的支付发生纠纷，后圣邦公司终止与华盛公司的协议，协议终止后，圣邦公司就案涉工程向安徽省高级人民法院提起诉讼，要求华盛公司支付工程款、赔偿损失等诉求，杨志施工的工程工程款及其他损失也在该次诉讼的诉求中，没有单独计算。 杨志实际施工的工程量及相应的工程款主要取决于施工面积及单价，单价在架子工总承包协议中约定为58元／平方米，施工面积双方存在争议，杨志认为应当包括二次搭设的面积及超过主体架构搭设的面积，因为案涉工程是在未封顶的情况下停止施工的，按常规模架搭设应当比主体结构多搭一层，而圣邦公司认为应当以主体结构面积为准，即使多搭一点也不能再计算；圣邦公司在陈述中认可搭设面积为93675.14平方米，每平方应按52元计算，因为终止合同时，模架没有拆除，后期杨志又与新的承包人签订协议，继续使用杨志搭设的模架，因此，应当扣除拆除模架的费用，该笔费用以杨志认可的每平方6元计算，实际上拆除费用要高于6元；本院认为，首先，58元／平方米是双方在合同中明确约定的；其次，圣邦公司终止与华盛公司之间的施工合同，在计算施工费用时也是将拆除模架的费用计算在内的，在华盛公司给圣邦公司的通知中有2015年7月20日前全面完成在“盛世华城”项目工程施工期间遗留在项目工地的各种材料清理和全部材料交接；因此，模架搭设的单价应按58元／平方米计算。关于搭设面积，本院认为，对于超过主体结构搭设的模架及二次搭设部分，杨志应当证明搭设确实存在，再就是搭设的面积是多少，本案中，杨志对于超过主体结构搭设的模架面积及二次搭设部分只有本人陈述，没有证据佐证，且与实际建筑面积有较大误差；其次，圣邦公司在陈述中认可搭设面积为93675.14平方米，杨志虽有异议，但是没有证据予以反驳；综上，杨志实际施工的工程量及相应的工程款为5433158.12元（93675.14平方米×58元／平方米）。 关于如何认定延误工期给杨志造成的损失；在安徽省高院的（2015）皖民四第00022号一案中，安徽省高级人民法院委托安徽信永中和工程管理咨询有限公司对案涉工程停工窝工损失的鉴定意见为：人工工资损失为8861085元，机械租赁为1983600元，钢管、扣件、工字钢、顶丝损失为11204748元，模板损失为1653724元，材料费损失为220000元。其中钢管、扣件、工字钢、顶丝损失为11204748元，就是杨志施工部分的损失，圣邦公司虽有异议，认为是省高院在平衡人工工资等损失的基础上作的判决，但是没有提交证据予以佐证，故本院不予采信。因此，延误工期给杨志造成的损失认定为11204748元。 关于延误工期造成的工资损失1418400元的处理，本院认为，停工期间，杨志有义务主动通知工人不再上工，以减少损失，因此，对该项损失不予认定。 关于杨志对案涉损失是否享有优先受偿权；本院认为，根据法律规定施工人对应付的工程款在其建设的工程项目中就工程的折价、变卖款享有优先受偿权，对于工程款以外的损失不享有优先受偿权，本案中已付工程款已超过应付的工程款，未付的是工程款以外的损失，因此，杨志的该项诉求，不予支持。 综上，圣邦公司应给付杨志的费用为16637906.12元（5433158.12元＋11204748元），扣除已付的854万元，下欠8097906.12元。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、杨志与圣邦公司签订的2013年1月21日的架子工总承包协议无效。 二、江苏圣邦建设集团有限公司应于本判决生效后三十日内给付杨志施工损失8097906.12元。 三、驳回杨志的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费86871元，保全费5000元，合计91871元，由杨志负担23273元，江苏圣邦建设集团有限公司负担68598元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  李朝刚 人民陪审员  王春芳 人民陪审员  卢书江 二〇一九年六月五日 书 记 员  李伟妹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。