山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终884号 上诉人（原审被告）：青岛九州商品现货交易中心有限公司，住所地山东省青岛市市**镇江北路**37F。 法定代表人：赵林帆，总经理。 委托诉讼代理人：姚志鑫，北京京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张需钢，北京京师（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宝欣，男，1973年5月16日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 原审被告：中国建设银行股份有限公司日照分行，，住所地山东省日照市东港区黄海一路** 主要负责人：王洪波，行长。 委托诉讼代理人：崔巍，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯子健，山东律苑律师事务所实习律师。 上诉人青岛九州商品现货交易中心有限公司（以下简称青岛九州公司）因与被上诉人张宝欣、原审被告中国建设银行股份有限公司日照分行（以下简称建行日照分行）合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛九州公司的委托诉讼代理人姚志鑫，被上诉人张宝欣，原审被告的委托诉讼代理人崔巍、冯子健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛九州公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张宝欣的诉讼请求或者发回重审；2.上诉费用由张宝欣承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案交易符合期货交易特征，认定为非法期货交易，认定明显有误。1.涉案交易系交易双方的真实意思表示，青岛九州公司仅仅系一个交易平台，与实际交易没有任何关系，交易所产生的权利义务均应当由买卖双方各自承担，青岛九州公司也具有相应的经营资格。2.一审法院认定“以集中方式进行标准化合约的问题”，不能成立。本案交易模式均为现货交易，张宝欣完全可以收取到现货，并非规定在将来某一时间进行交割或交易，显然并非标准化合约。3.本案实际与张宝欣进行交易的并非是青岛九州公司，青岛九州公司仅仅是交易平台，类似于淘宝，既不是买卖合同中的买方，也不是卖方，张宝欣起诉青岛九州公司没有事实和法律依据。二、一审法院认定张宝欣将款项汇入青岛九州公司账户，即视为青岛九州公司收到了张宝欣的款项，认定事实错误。1.本案中青岛九州公司的账户，并非传统意义上的银行账户，张宝欣在进行入金出金的操作后，可以将其对应的款项划走，也就是说，张宝欣也具有该账户的对应的控制权。该账户本质上属于托管账户，具有托管性质，并非交易账户性质。托管账户内的资金流向系流入交易市场，由张宝欣本人进行操作，与青岛九州公司无关，托管账户内的款项受到有关部门的监控，而且在张宝欣取走部分的款项后，张宝欣就取得了该部分款项的绝对所有权，完全可以支配。2.本案涉及的交易款项，已经由青岛九州公司的会员单位青岛海联海电子商务有限公司取走，一审法院判决青岛九州公司承担相应的赔偿责任，明显没有事实与法律依据。 张宝欣辩称，一、青岛九州公司称其交易中心仅系一个交易平台，与事实不符。登录建行E商贸通出入金账户显示的是青岛九州公司的账户，提单、仓储单据上也是青岛九州公司的名义，标的名称从93#汽油改为九州燃油，不再体现具体的燃油品名，以上从账户到单据等都说明青岛九州公司是九州燃油的提供者。商务部的统一答复明确说明，青岛九州公司不具有原油、成品油仓储、批发、销售经营许可资质。青岛九州公司的业务员在百合网站上以征婚交友为名，取得信任后通过喊单形式骗取张宝欣的资金。二、涉案交易明细表明，青岛九州公司允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。综上，请求驳回上诉，维持原判。 建行日照分行述称，对涉案交易并不知情，且无监管职责，故不应对张宝欣的损失承担赔偿责任。 张宝欣向一审法院提出诉讼请求：1.确认张宝欣在青岛九州公司平台上的所有交易无效；2.判令青岛九州公司返还张宝欣交易本金97435.86元及利息；3.判令建行日照分行承担连带返还责任；4.诉讼费由青岛九州公司、建行日照分行承担。 一审法院认定事实：2014年4月10日，青岛市商务局同意设立青岛九州商品交易中心。2014年4月21日，该公司登记成立，后名称变更为青岛九州商品现货交易中心有限公司。青岛九州公司的经营范围包括：批发、零售及网上销售工艺品，集邮用品，文化用品，贵金属（黄金除外），燃料油（仅限重油、渣油），橡胶制品，化工商品（不含危险品），铜，铝，钢，煤炭，农副产品（不含国家专营、专控产品）；为以上商品和石化产品（不含危险品）贸易活动提供电子平台交易的经纪服务（不含金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务）；经济信息咨询（不合金融、证券、期货、理财、融资、集资等相关业务）；依据食品监督管理部门核发的《食品经营许可证》开展经营活动。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2016年3月，张宝欣在青岛九州公司交易平台开户并绑定其建行日照分行账号，获得登录账号18×××47。青岛九州公司的开户步骤共分为四步，其中第三步为阅读风险提示，该步骤网站页面显示的是《客户协议书》，只有阅读并同意《客户协议书》后才能继续下一步骤完成开户。《客户协议书》包括《风险揭示书》、《客户协议》等文件，在《风险揭示书》中“交易风险”部分载明:（1）客户需要了解本业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损。若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失。（2）交易系统以国际市场报价为基础，综合国际和国内等市场价格、市场供求关系以及中国人民银行人民币兑美元基准汇率等，连续报出交易中心现货的人民币中间指导价。该价格可能会与其他途径的报价存在差距，并不保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性。《客户协议》甲方为青岛九州公司的注册会员，乙方为签约客户，该协议约定:交易标的为交易中心提供的交易平台上进行交易的所有交易品种;交易方式为乙方可自行通过网络系统与甲方进行本业务所涉及商品的电子交易；本业务采用准备金的形式进行，乙方在银行开立专项资金账户，仅供交易使用，银行卡和账户一对一绑定，银行进行结算，确保资金安全；乙方必须保证准备金不得低于交易中心各商品交易规则中规定要求的准备金;乙方在参与交易过程中，需支付手续费、延期费、交割费等相关费用，具体费用参照交易中心交易规则及会员单位在业务开展过程中颁布的通知等文件收取;甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，乙方风险率的计算方法为：风险率＝（客户账户净值÷占用保证金）×100%，当乙方的风险率小于100%，乙方准备金不足，乙方需追加准备金或者减少持仓，直至乙方账户风险率等于或者大于100%，从而降低持仓风险；当乙方账户风险率小于50%时，交易系统将对乙方的剩余持仓进行全部强行平仓;网上开户时一经确认视同亲笔签名。 经日照市德信公证处公证的建行日照分行客户在线签约“E商贸通”的过程显示，在线签约需首先输入或查询商户名称，如青岛九州公司；确认商户名称为青岛九州公司后，需阅读《中国建设银行E商贸通客户服务协议》，即《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议（与青岛九州商品交易中心有限公司所属会员专用）》，该协议中甲方为中国建设银行股份有限公司青岛四方支行，乙方为青岛九州商品交易中心有限公司，丙方为乙方的交易平台会员，如本案中张宝欣，即为丙方。协议第一条指明企业级电子商务支付服务（即E商贸通）实时记账模式是指依托甲方结算网络和支付渠道，为乙方及丙方提供开通、变更、注销、查询、入金、出金、冻结解冻、付款确认、强制付款、终止交易、对账等服务。协议“各方声明”部分记载：甲方仅根据乙方或丙方发起的资金划拨交易指令进行处理，不参与到乙方与丙方之间或丙方与乙方其他会员之间的交易中，也不对乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间产生的交易纠纷负责；乙方承诺向丙方揭示参与乙方交易平台存在的风险，且乙方已明示因交易产生的风险与甲方无关；丙方承认其参与乙方交易市场的行为为自主行为，并对所有的交易行为负责，丙方愿意自行承担在乙方平台交易过程中产生的风险。 2016年3月1日至3月30日，张宝欣通过其建行日照分行账号转账至其在青岛九州公司的交易账号五笔款项，入金5笔，共计122000元，出金2笔，共计24564.14元，差额97435.86元。在此期间，张宝欣就“九州燃油10吨”“九州燃油50吨”“九州燃油150吨”三种商品在交易系统中进行了122笔交易，每次成交量为“1”或“2”，其中建仓、平仓均包含买、卖两个方向，上述交易中有盈利，亦有亏损，每笔交易均收取了十几元至几百元不等的手续费。上述交易均未进行实物交割。张宝欣主张其亏损97435.86元，青岛九州公司辩称其只提供交易平台，不参与交易，交易亏损与其无关。 2015年12月18日，青岛市商务局向青岛九州公司等有关商品现货交易市场经营机构下达了《关于对商品现货交易市场经营管理问题整改的通知》，主要内容是：近期，我局接到多起投诉来访你中心及相关会员单位存在的超范围经营、虚假宣传、夸大收益、涉嫌欺诈等不规范经营问题。结合行业管理实际，现就有关问题提出以下整改要求：一、严格规范交易对象和交易方式，商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定（试行）》明确规定，商品现货交易市场是以实物交收为目的，交易对象为实物或以实物为标的的仓单、可转让提单等提货凭证，交易方式为协议或单向竞价交易，具有信息、物流等配套服务功能和设施，不得从事集中交易方式的标准化合约交易及法律法规和规定所禁止的交易活动。按照上述有关规定要求，你单位要对现运行的交易系统或平台、交易方式、交易机制等进行全面自查整改、规范和完善货物交收、仓单生成、提单转让等交易流程，不得以现货名义开展违规交易活动，并立即整改。二、严格交易者资格审查和经营管理。商品现货交易市场具有商品属性和现货本质，入市交易者应当是与交易商品有关的上下游生产企业、流通企业、贸易商、个体经营零售者等交易主体，你单位要对现有入市交易的会员单位，个体经营者资格进行严格审查，禁止不具备交易资格，风险承受能力低或不以实物交收且不具备交易资格条件的，应责成其持有的合同交割或了结后退市，最长不得超过3个月。要加强企业运营和会员管理，……。三、禁止原油、成品油无证经营。根据《对外贸易法》、《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等有关规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，必须具备法律法规所规定的资质条件，并取得经营许可，目前，经市经济和信息化委员会核查，你单位并未取得原油、成品油经营许可，禁止开展相关经营业务，已经开展的必须立即停止。 另，日照市东港区人民法院将本案移送一审法院前，对本案进行了审理，青岛九州公司庭审中主张根据张宝欣的诉称本案涉及期货交易的认定，应移送中级人民法院管辖，但未主张本案应由仲裁机构进行仲裁。诉讼中，日照市东港区人民法院分别向“青岛市市北区镇江北路81号337F”“青岛市市南区东海西路5号华银大厦903室”两个地址邮寄送达开庭传票等法律文书，青岛九州公司均已妥收。一审法院受理本案后，向上述“青岛市市南区东海西路5号华银大厦903室”地;地址邮寄送达了起诉状副本诉通知书、开庭传票等法律文书，邮件被退回，原因系“原址查无此人”，青岛九州公司未在答辩期内提出管辖权异议。本案诉讼中，青岛九州公司向一审法院出具送达地址确认书，确认“青岛市市南区东海西路5号华银大厦903室”为其邮件接收地址。 一审法院认为，本案争议的焦点有：一、一审法院对本案是否享有管辖权；二、张宝欣在青岛九州公司交易系统中所进行的交易行为性质如何认定，效力如何；三、青岛九州公司是否应当承担责任，建行日照分行是否应当承担责任。 关于第一个争议焦点。张宝欣就本案向日照市东港区人民法院提起诉讼，青岛九州公司应诉并答辩，诉讼过程中，日照市东港区人民法院向其邮寄送达的（2018）鲁1102民初401号民事裁定书等法律文书，其均已妥收。一审法院按照相同地址向青岛九州公司邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，邮件被退回。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条关于人民法院不能或无法要求当事人确认送达地址，可以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址的规定，一审法院邮寄送达的起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书等应视为送达。青岛九州公司未在答辩期内提出管辖权异议，应视为其接受一审法院对本案的管辖，故一审法院对本案享有管辖权。 关于第二个争议焦点。根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货管理监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、风险准备金制度等；期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约、交易具有双向性、存在杠杆机制、交易方式集中化等；期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润。而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等；现货市场的功能在于促进商品流通，目的在于货物所有权的转移以实现商品交换，且不允许采取对冲方式进行交易等。另根据证监办发[2013]111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》之规定，认定非法期货交易活动的标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文的有关规定，一般有如下特征：(一)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。(二)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。 基于以上，一审法院认为认定本案张宝欣在青岛九州公司交易系统中从事的交易活动是否为期货交易，应从目的要件、形式要件两方面进行判断。从目的要件来分析，案涉“九州燃油”从未进行过实物交割，且张宝欣在没有“九州燃油”现货的情况下，在交易系统中可以卖出方式建仓，青岛九州公司作为交易平台提供者亦允许张宝欣进行这样的操作，故可以认定案涉交易并不以实物交付为交易目的，青岛九州公司也不要求在其平台上的交易以实物交付为必要。虽青岛九州公司辩称案涉交易未发生实物交割系因张宝欣并未提出申请，且其有能力进行实物交付，但案涉交易并未进行实物交割是不能否定的事实。 从形式要件来分析，第一，从交易品种来看案涉商品分为“九州燃油10吨”“九州燃油50吨”“九州燃油150吨”，根据交易明细看，张宝欣在建仓时主要是选择买、卖及手数，并不能对交易商品的其他过多参数进行选择。因此，应当认为交易标的具有同质性或可替代性，合同格式系标准化合约。第二，《客户协议书》所附《风险提示书》“交易风险”部分载明“客户需要了解本业务具有低保证金和高杠杆比例的特点，可能导致快速的盈利或亏损,若交易的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加准备金的要求，否则其持仓将会被交易系统强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失”，可见案涉交易采取保证金交易模式。第三，案涉“九州燃油”交易均系通过卖出(买进)来对冲之前所买进(卖出)的“九州燃油”，符合卖出(买进)相同的期货合约来了结先前所买进(卖出)合约的特征，即该交易采用了对冲平仓而非实物交割的方式了结自身权利义务。第四，就交易方式而言，青岛九州公司主张张宝欣的交易对手系其会员企业青岛海联海电子商务有限公司，张宝欣对此不予认可，青岛九州公司并未提供充分有效的证据证实张宝欣在交易当时明确知悉其交易对手。但即便张宝欣的交易对手为青岛九州公司的会员企业，张宝欣作为单独客户，其在“九州燃油”交易最终仍存在价差和量差的情况下与青岛九州公司会员企业进行交易，而青岛九州公司会员企业名下有众多诸如张宝欣的投资者，该会员企业同时也在与该类投资者开展交易；根据交易规则中规定的“会员可以选择交易市场中间指导价或者根据实际情况自行定价作为挂牌交易价”来看，类似张宝欣的众多投资者至少在与该会员企业进行交易时，价格系由会员企业挂出，并按会员企业的报价成交，由此可见，青岛九州公司会员企业不断地向众多投资者提供报价并按照自身报价付出资金与之成交从而为市场提供即时性和流动性，符合做市商机制特征；另外，青岛九州公司作为交易平台提供者，为多家会员及其客户提供交易便利，均需安排相关交易主体集中在交易平台进行交易，且交易系统由青岛九州公司提供，应当认定青岛九州公司为促成交易提供了各种设施和便利安排，此角度也可认定案涉“九州燃油”交易方式具有集中交易特征。 综上，一审法院认为案涉“九州燃油”交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征，应认定为非法期货交易。根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所之外进行期货交易，禁止变相交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。据此，案涉“九州燃油”交易违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。 关于第三个争议焦点。根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因此，合同无效的法律后果有二：一是不论当事人是否具有过错，因合同取得的财产在合同无效后均应予以返还；二是财产返还后如还有损失，则根据各当事人过错程度承担损失。本案中，张宝欣所有入金均汇入青岛九州公司交易账号，因青岛九州公司组织非法期货交易导致张宝欣遭受损失，故其应当返还张宝欣交易损失97435.86元，但张宝欣要求支付利息的主张缺乏依据，一审法院不予支持。建行日照分行对青岛九州公司组织非法期货交易并不知情且无监管职责，且本案所有资金划转均是按照张宝欣指示进行的，故建行日照分行不应对张宝欣的损失承担赔偿责任，也不应与青岛九州公司承担连带赔偿责任。 综上所述，张宝欣的诉讼请求部分有理，一审法院予以支持；对其诉讼请求无理部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条规定，一审法院判决：一、张宝欣在青岛九州商品现货交易中心有限公司交易系统中开设的账户（账号18×××47）项下全部交易行为无效；二、青岛九州商品现货交易中心有限公司在本判决生效后十日内返还张宝欣损失97435.86元；三、驳回张宝欣其他诉讼请求。案件受理费2236元，由青岛九州商品现货交易中心有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为涉案交易是否属于非法期货交易。根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证券监督管理委员会制定《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，规定判断是否属于现货市场非法期货交易应当采取目的要件和形式要件相结合的方式。从目的上看，现货市场非法期货交易允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必实物交割。从形式上看，现货市场非法期货交易一般具备交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易两项主要特征。关于本案交易是属于期货交易还是现货交易的问题，一审卷宗证据显示，张宝欣与青岛九州公司进行的多次交易，既有买入又有卖出，均未进行任何实物交割。青岛九州公司主张其随时都可以为张宝欣提供现货交割服务，但未提交相应证据证明双方实际进行了实物交割，据此，一审法院认定涉案交易属于非法期货交易，并确认该交易无效，并无不当。青岛九州公司超出经营范围进行期货交易，一审法院判决其对张宝欣造成的交易损失予以返还，并无不当。 综上所述，青岛九州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2236元，由上诉人青岛九州商品现货交易中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 彬 审判员 左玉勇 审判员 郑元文 二〇一九年六月二十四日 书记员 周涵宇