陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终895号 上诉人（原审被告）：延安•黄龙优质肉牛产业园有限责任公司,住所地陕西省延安市黄龙县XX镇，统一社会信用代码91610631064837977F。 法定代表人：史文利，任董事长。 委托诉讼代理人：王卫娟，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市金台区德泰小额贷款有限公司,住所地陕西省宝鸡市金台区（金泰大厦），统一社会信用代码91610303305688950B。 法定代表人：孙长绪，公司执行董事。 委托诉讼代理人：李嘉辉，陕西金宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马飞，陕西金宝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西秦宝牧业股份有限公司,住所地陕西省宝鸡市眉县，统一社会信用代码91610000766317351C。 法定代表人：史文利，任董事长。 委托诉讼代理人：吕鑫，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杨凌秦宝食品有限公司,住所地陕西省杨凌示范区以南豪王酒业以东，统一社会信用代码91610403559376199Y。 法定代表人：史文利，任董事长。 委托诉讼代理人：吕鑫，陕西秦宝牧业股份有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：史文利，男，汉族，1965年6月3日出生，住陕西省西安市雁塔区，居民身份证XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：吕鑫，陕西秦宝牧业股份有限公司员工。 上诉人延安•黄龙优质肉牛产业园有限责任公司（以下简称黄龙产业园）因与被上诉人宝鸡市金台区德泰小额贷款有限公司（以下简称德泰公司）、陕西秦宝牧业股份有限公司（以下简称秦宝牧业）、杨凌秦宝食品有限公司（以下简称秦宝食品）、史文利民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄龙产业园的委托诉讼代理人王卫娟，被上诉人德泰公司的委托诉讼代理人李嘉辉、马飞，秦宝牧业、秦宝食品及史文利的共同委托诉讼代理人吕鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄龙产业园上诉称，一、一审程序违法。在德泰公司作为原告未提出减少诉讼请求的情况下，原审法院遗漏其部分诉讼请求，在支持的请求少于诉讼请求情况下，在裁判主文部分未表述，导致诉讼费、律师费未合理承担。二、一审法院认定事实不清。1、本案借款的实际使用人是秦宝牧业及其关联公司，上诉人只是名义借款人，应当由秦宝牧业承担还款责任。2、德泰公司规避相关金融监管，非法吸收公众存款，收取高额利润，既违反社会的公序良俗又掩盖其非法目的，该借款合同应属无效。3、本案未扣减砍头息。4、由上诉人承担全部律师费，违背公平原则。综上，上诉人认为原审法院判决认定事实不清，请求：1、撤销（2018）陕0303民初2244号民事判决并发回重审，由实际用款方秦宝牧业承担债务责任，被上诉人德泰公司承担部分代理费，秦宝食品及史文利对上述借款承担连带责任；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人德泰公司答辩认为，1、本案中上诉人是实际借款人，秦宝牧业、秦宝食品、史文利为保证人，应承担连带责任。上诉人作为实际借款人，其应向德泰公司承担还本付息的责任。2、借贷不存在以合法形式掩饰非法目的。借贷发生是双方自愿。德泰公司主张的利息也未超过法定限额。德泰公司发放贷款的事情并未损害国家、社会集体的利益。3、本案借款不存在砍头息，一审法院认定的借款本息正确。德泰公司发放贷款之前，上诉人自愿选择提前预付一月利息，符合《借款合同》约定，应属有效。上诉人收到借款数额与合同约定数额完全相符，德泰公司并未采取砍头方式。4、秦宝牧业、秦宝食品、史文利三保证人对上诉人与被上诉人德泰公司之间的借贷关系认可，德泰公司主张保证人承担责任应予以支持。5、关于一审程序问题，德泰公司依法递交了变更诉讼请求申请书，一审判决中有相关说明。6、根据《借款合同》第六条约定，被上诉人实现债权的律师费应由借款人及保证人承担。 被上诉人秦宝牧业、秦宝食品及史安利共同答辩认为，认同上诉人的上诉意见。1、一审关于借款合同的性质和效力认定错误。上诉人是受秦宝牧业委托进行借款，秦宝牧业是实际借款人和实际用款人，秦宝牧业和原审原告均明知。2、合同篡改、期后德泰公司自行填列痕迹明显，合同是虚假的。因为秦宝牧业每次借款的用途为银行大额过桥所用，故合同签署时间短、金额大、用款着急且为单边合同，利率等处空白。3、被上诉人认可史某某和佳和餐饮所说的368万元及60万元为史某某借款合同名下还款的事实，以及500万元是佳和餐饮借款合同名下还款的事实。4、砍头息应从借款本金中扣除。5、一审程序违法。被上诉人在一审中未接到过德泰公司变更诉讼请求的申请，庭审中亦未提及，剥夺了被上诉人的辩论权利。综上所述，请求依法改判或撤销原判发回重审。 德泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令第一被告向原告支付借款本金l79868.94元；2、依法判令第一被告向原告支付从2015年7月17日起至款清之日止的借款利息(暂算至2018年7月10日为l23355.6元）；3、依法判令第一被告支付原告为实现债权支出的律师费1万元；（以上合计313224.54元）；4、依法判令第二被告、第三被告、第四被告对上述债务承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定的事实：2015年7月l7日，因资金周转问题，原告做贷款人、被告黄龙产业园做借款人，双方签订一份借款合同。合同约定借款金额500万元，未约定借款期限，借款利率为月利率39%。同时约定，借款人在签订借款合同后，一次性付清利息或提前预付一个月利息。双方在违约责任部分约定，借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之十五计收罚息，直至本息清偿完毕为止；因借款人违约致使贷款人采取诉讼的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费等实现债权的费用。合同还约定双方发生争议时，由金台区人民法院管辖。合同后加盖了原、被告公司及法定代表人公章、印鉴。同日，被告秦宝牧业公司与原告分别签订保证合同，承诺对上述借款承担连带保证责任，保证范围包括本金及利息、诉讼费、律师费等实现债权的费用。保证合同上双方当事人加盖了公章。 合同订立后，2015年7月20日，原告委托人康巧云向被告黄龙产业园指定的账号转账500万元。 一审法院还查明，原告出具委托书委托本公司职员康巧云收取本案借款，被告秦宝牧业公司亦委托单位员工史某某还款，还款人及还款金额以转账凭证及还款备注为准。通过上述方式，被告秦宝牧业于2015年7月20日归还一个月利息，并于2015年8月12日还款200万元，9月1日还款300万元。 2018年3月20日，被告秦宝食品公司、史文利就被告黄龙产业园的借款与原告分别签订了保证合同，承诺对被告黄龙产业园的上述债务承担连带保证责任，保证范围包括本金及利息、诉讼费、律师费等实现债权的费用。合同还约定双方发生争议时，由债权人所在地人民法院管辖。 之后，被告没有按照约定还清借款本金及逾期利息，致原告起诉，支付律师代理费1万元。 再查，被告秦宝牧业公司作担保的关联案件共七件，（2018）陕0303民初2239号、2240号、2241号、2242号、2243号、2244号、2245号，借款三批次，时间为2015年4月8日、5月19日、7月17日，借款总金额为4600万元。 2015年4月8日被告秦宝牧业公司向原告的担保借款金额为1000万元，借期5个月。另案被告史某某、付奥做借款人借款500万元，宝鸡佳和餐饮有限公司借款500万元。2015年4月8日、5月8日、6月8日、7月9日、8月10日被告秦宝牧业公司通过史某某个人账户向原告委托人康巧云账户还款每月21万元，该费用的汇款凭证备注为“秦宝费用”。 2015年5月19日的担保借款总额为600万元，借期3个月。另案被告樊维钊借款300万元，曹某某（原名张某某）借款300万元。2015年5月18日、6月18日、7月21日被告秦宝牧业公司通过史某某个人账户向原告委托人康巧云账户每次还款18万元，该费用的汇款凭证备注为“秦宝费用”。 2015年7月17日担保借款总额为3000万元，未约定借期。借款人分别为本案被告黄龙产业园500万元，另案被告樊维钊500万元，曹某某（张某某）500万元，史某某500万元，乔磊、王红摇500万元，灵台县现代肉牛产业（园）有限公司500万元。2015年7月20日被告秦宝牧业公司通过史某某账户向原告支付当月借款利息90万元，该费用的汇款凭证备注为“秦宝费用”。 上述三项还款共计249万元，原告在做账时统一当做史某某的还款，在其名下予以了扣减。 案件审理过程中，原告申请诉讼保全，中国大地财产保险股份有限公司宝鸡支公司为其提供了保函担保。2018年8月15日一审法院做出(2018)陕0303民初2244号民事裁定，冻结被告的银行存款313224.54元或查封、扣押其其他等值财产。据此裁定，一审法院执行局冻结了被告黄龙产业园XXXXXXXXXXXXX8277银行账号，冻结期限自2018年8月28日至2019年8月27日。同时将本案与（2018）陕0303民初2239号、2240号、2241号、2242号、2243号、2245号案件合并、采取了以下保全措施：1、轮候查封了被告秦宝牧业公司位于眉县XX镇XX路XX号土地一宗及地上附着物，查封期限2018年8月30日至2021年8月30日。2、轮候查封了被告秦宝食品公司名下位于杨凌示范区XX路以北、兴杨路以南、杨扶路以西的土地一宗，查封期限为2018年8月21日至2021年8月21日。3、轮候查封了被告史文利名下位于西安市高新区XX路XX号楼XX单元XX号房屋一套，查封了史文利与史迪威共有的位于西安市高新区XX路XX号XX广场XX栋XX单元XX号房屋一套、位于西安市高新区XX广场**楼****房屋**，查封期限2018年8月21日至2021年8月20日。 一审法院认为，原告系依法设立的小额贷款公司，依照中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》及其他相关规定，可以在一定区域范围内对外发放借款，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定，故原告主体适格。同时，被告秦宝牧业公司、秦宝食品公司、史文利与原告订立保证合同，对借款本金及利息、诉讼费、律师费等实现债权的费用承担连带责任担保这一事实当事人亦不否认，本案不再做进一步论述。对于根据原、被告各方有争议的焦点问题，本案认定如下： 一、借款合同的效力。 银监会、中国人民银行等部门规定的小额贷款公司不能超额度、超基准利率、超地域发放贷款的目的，是为了有效地进行行政管理和控制小额贷款公司的行业风险，属于行政管理性规定，并不涉及平等民事主体之间的私法关系。本案的贷款确实存在跨区域的事实，但借款合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同有效。 二、借款利率如何确定： 1、借期内利息： 经审理查明，在借款发放之后，被告秦宝牧业公司分别以每月21万元、18万元、90万元还款，共计249万元，还款时间上基本对月对日，且数额固定，折算出的利率分别为月息2.1%、3%、3%，与2015年9月18日原告与被告秦宝牧业公司形成的利息计算确认表载明的利率一致，且每笔款项均标注了“秦宝费用”字样，与其他还款的备注有明显区别，足以确认该款系被告秦宝牧业公司归还的借期内的借款利息，且符合法律规定的已经给付的借款利息以不超过年36%为限的标准，故涉案的三批十笔借款的借期内利息已经结清。原告坚持认为249万不是利息而是史某某还款，与事实相悖，将该笔款项全部作为史某某还款没有事实依据，不应支持。 2、逾期利息： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条规定借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十一条规定，没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。本案双方在合同中约定的逾期利率为借款利率上浮百分之十五，原告请求以月息3%计算已经给付的借款利息，以月息2%计算未给付的逾期利息，符合上述法律规定，依法予以支持。 三、被告还款的抵充顺序： 根据双方合同约定，“借款人归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的，贷款人可以选择将该借款用于归还本金、利息、罚息、复利或费用”。本条款约定的借款用于归还本金还是利息，选择权在贷款人即本案原告而非被告，现原告请求依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定先息后本、利随本清，符合日常生活中民间借贷的还款习惯，依法予以支持。 四、原告主张的律师费用如何认定： 根据双方合同约定借款人及保证人不及时还款时承担实现债权的费用，该约定没有违反法律规定，原告提交了代理合同、银行转账凭证及律师代理费的收费发票，足以证明该损失真实合法，各被告应当承担。 综上所述，被告黄龙产业园在原告处借款500万元，已还清一月利息，另外还款500万元。按照先息后本，利随本清的原则，截止2018年7月10日，欠款本金为35506.85元，拖欠利息24350.89元（具体计算见后附表格）。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、二百零五条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告延安•黄龙优质肉牛产业园有限责任公司归还原告宝鸡市金台区德泰小额贷款有限公司借款本金35506.85元及截止2018年7月10日的利息24350.89元，并自2018年7月11日起以35506.85元为本金、按照年息24%支付逾期借款利息，至款清时止。二、被告延安•黄龙优质肉牛产业园有限责任公司赔偿原告宝鸡市金台区德泰小额贷款有限公司律师代理费1万元整。三、被告陕西秦宝牧业公司股份有限公司、杨凌秦宝食品公司有限公司、史文利对上述款项承担连带责任。上述给付义务自判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5998元、诉讼保全费2086元，合计8084元，由被告延安•黄龙优质肉牛产业园有限责任公司负担，被告陕西秦宝牧业公司股份有限公司、杨凌秦宝食品公司有限公司、史文利承担连带责任。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案借款合同是否有效；2、上诉人是否应当承担还本付息的责任；3、本案是否存在砍头息的问题；4、是否应当由上诉人承担全部律师费；5、一审法院是否存在程序违法问题。 焦点一：关于本案借款合同的效力问题。《合同法》第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。即表现为订立合同的主体不合格，合同内容不合法或意思表示不真实的合同无效。本案借款合同双方自愿签名盖章达成借款合议，德泰公司按照合同约定按期、足额发放贷款给上诉人，未损害国家、集体或第三人利益，未违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同应属有效。 焦点二：关于上诉人是否应当承担还本付息责任的问题。上诉人以借款人身份自愿在借款合同上签名，德泰公司加盖公章并签字，根据合同相对性，借贷双方应受合同约束。上诉人作为合同的相对人，其应向德泰公司承担还本付息的责任。至于款项用途属于当事人对借贷款项的实际使用问题，并不影响上诉人按照合同约定清本付息。上诉人认为应当由秦宝牧业承担还本付息责任的上诉理由不符合合同相对性原理，没有事实和法律依据。秦宝牧业作为保证人，与德泰公司签订《保证合同》，承担保证责任。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 焦点三：关于本案是否存在“砍头息”的问题。砍头息是指预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款本金并计算利息。本案中，德泰公司按照合同约定的借款本金足额发放了贷款，并未预先扣除利息。根据双方签订的《借款合同》第一条第五款第三项之规定，签订借款合同后，德泰公司发放贷款之前，上诉人自愿选择提前预付一个月利息。据此，上诉人提前支付的款项属于按照合同约定提前支付利息，该行为符合双方合同约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定，属当事人履行合同约定义务的行为。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 焦点四：关于本案是否应当由上诉人承担全部律师费的问题。根据借款双方签订的《借款合同》第六条第七款之规定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或者仲裁方式实现债权，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费、鉴定费、评估费及其他实现债权的费用。本案中，上诉人未按约定还本付息，构成违约。被上诉人据此主张律师费符合合同约定，并无不当。故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 焦点五：关于一审法院是否存在程序违法的问题。在一审审理过程中，秦宝牧业还款4100多万，对于部分还款无法确定属于那一笔还款，双方无法达成一致。而史某某每次还款都有备注，但在268万、249万还款时未标注哪笔还款。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，一审法院按照先到期的债权扣除，导致史某某诉讼标的额和诉讼费发生了变化，被上诉人对其诉讼请求也进行了相应的变更，并提交了书面的变更申请。由于本案与其他六案存在关联性，诉讼费是按照整体诉讼标的额缴纳，且关联六案也合并审理。因此，个案诉讼标的额和诉讼费的变化不影响整体诉讼费的缴纳，上诉人主张一审法院超诉讼费范围外审判属于程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5998元，由上诉人延安•黄龙优质肉牛产业园有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 吴成君 审 判 员 刘勇东 二〇一九年六月二十一日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 书 记 员 杨芸嘉 1