河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终2628号 上诉人（原审被告）庞大汽贸集团股份有限公司，住所地河北省滦县火车站东一公里处，统一社会信用代码91130200746886581K。 法定代表人庞庆华，该公司董事长。 委托代理人陶亮，该公司职工。 上诉人（原审被告）河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司，住所地霸州市东关四街津保路北侧。 负责人史超，该公司经理。 被上诉人（原审原告）牛雪松，男，1988年8月17日出生，汉族，住固安县。 上诉人庞大汽贸集团股份有限公司、河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司因与被上诉人牛雪松劳动争议纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人庞大汽贸集团股份有限公司委托代理人陶亮、上诉人河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司委托代理人史超、被上诉人牛雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庞大汽贸集团股份有限公司上诉请求：撤销原判依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人庞大汽贸集团股份有限公司与被上诉人牛雪松存在劳动关系，牛雪松本身存在过错行为，上诉人不应支付经济补偿金及加班工资。 上诉人河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司上诉请求：撤销原判依法改判或发回重审。事实和理由：因上诉人经营不善持续亏损，公司决定2018年9月停业，无法为牛雪松提供工作岗位，因其与庞大汽贸集团股份有限公司存在劳动关系，且其本身存在过错，故上诉人不应支付被上诉人牛雪松经济补偿金及加班工资。 被上诉人牛雪松辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 牛雪松向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告被拖欠工资13422元（2018年6月绩效工资3674元＋7月基本工资1200元＋7月绩效工资3674元＋8月基本工资1200元＋8月绩效工资3674元=13422元）。2、判令被告立即支付原告解除劳动合同补偿金48740元（月平均工资4874元×工作年限10年=48740元）。3、判令被告立即支付原告节假日加班工资307124元，包括未休年假工资19958元（应休年限8.91年×年假天数5天×日平均工资224元×2倍=19958元）；休息日加班工资213248元（加班总天数9年×12个月×每月加班天数4天+11个月×4天=476天）×日平均工资224元×2倍=213248元；法定节假日加班工资73920元（年加班天数11×工作年限10年×日平均工资224元×3倍=73920元）。4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告通菱霸州分公司系被告庞大公司下属单位，原告牛雪松2008年9月与被告庞大公司签订劳动合同，被分配到被告通菱霸州分公司工作，汽车维修工种，工资由被告通菱霸州分公司发放，工资组成为：基本工资1200元＋绩效工资。2018年6月由于被告通菱霸州分公司只给原告发放了基本工资1200元，未按时发放6月绩效工资以及未休年假等问题，原告向二被告提出协商未果，原告于2018年8月29日向被告庞大公司提出解除劳动合同并交接工作，被告庞大公司未办理交接。 2018年9月14日霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会立案受理了申请人牛雪松劳动争议仲裁申请，申请人牛雪松请求二被申请人庞大公司、通菱霸州分公司支付解除劳动关系经济补偿金47440.00元，2018年7、8月基本工资2400元，2018年6、7、8月绩效工资10631.00元，支付2008年8月至2018年8月法定节假日加班工资74580.00元、休息日加班工资235040.00元。霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年11月2日作出霸劳人调仲案字（2018）第252号仲裁裁决书，该裁决书认定，申请人牛雪松与二被申请人存在劳动关系，期限为2008年9月至2018年8月29日，工作年限为9年零11个月，月平均工资4248.51元。被申请人发放了申请人牛雪松2018年6月基本工资1200元后，未按时发放6月绩效工资以及2018年7月、8月工资，为此申请人牛雪松提出解除劳动合同。裁决结果：1、二被申请人支付申请人牛雪松解除劳动关系经济补偿金42485.10元、2018年6、7月工资7297.02元，合计49782.12元。2、申请人配合二被申请人及时办理工作交接手续，待交接手续完毕后，被申请人全额支付申请人8月份工资4248.51元。3、驳回申请人其他仲裁请求。申请人牛雪松不服起诉至法院。 关于月平均工资，根据原告牛雪松提供的中国农业银行代发工资帐户的记载，原告2017年6月-2018年5月共12个月平均工资为4226.69元（2017年6月-2018年5月原告牛雪松工资实际发放数额分别是：5074.61元、4370.96元、4430.86元、4443.65元、3630.79元、4209.88元、4181.63元、3943.13元、4458.20元、4460.14元、4090.57元、3425.83元）。 关于未按时发放工资问题，被告通菱霸州分公司给原告发放了2018年6月基本工资1200元后，未按时发放6月绩效工资以及2018年7月、8月工资，为此原告提出解除劳动合同。 关于被告支付经济补偿金问题，原告自2008年9月至2018年8月29日在二被告处工作，工作年限为9年零11个月。因二被告未按时发放工资，原告提出解除劳动合同，二被告应支付原告经济补偿金，按照每年补偿一个月的月平均工资计算（6个月以上按一年计算），二被告应补偿原告10个月的月平均工资。 关于原告节假日加班工资，包括未休年假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资问题，原告庭审中提交了通菱霸州分公司2017年5月、6月、7月、8月共4个月的考勤表，该考勤表记载原告牛雪松2017年5月休息6天、6月休息5天、7月休息4天、8月休息5天，四个月共有11个休息日加班。由于庭审中被告通菱霸州分公司未提交原告考勤表，本院通知被告通菱霸州分公司，要求其提供原告牛雪松近三年的考勤表，被告通菱霸州分公司未按期提供。 一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，期限为2008年9月至2018年8月29日，原告工作年限为9年零11个月。关于原告要求二被告支付被拖欠工资问题，被告给原告发放了2018年6月份基本工资1200元，未发放绩效工资3026.69元（月平均工资为4226.69元-1200=3026.69元），以及2018年7月、8月工资8453.38元（4226.69元×2=8453.38元），合计11480.07元，被告应支付原告上述工资。关于原告以被告未及时支付劳动报酬为由，要求被告支付经济补偿金问题，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，本院予以支持，其数额为4226.69元/月×10个月=42266.9元。关于原告要求二被告支付节假日加班工资，包括未休年假工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资问题，原告举证证明了其2017年6月-2018年5月的月平均工资为4226.69元，并举证证明记载其2017年5月、6月、7月、8月共4个月的考勤表，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，本院推定原告牛雪松自2017年5月至2018年6月共有约40个休息日加班（法定节假日重叠），未休年假5天。原告牛雪松40天休息日加班，二被告应补发原告加班工资15546.45元（4226.69元/月÷21.75天×40天×200%=15546.45元）；原告牛雪松未休年假5天，应补发金额1943.31元（4226.69元/月÷21.75天×5天×200%=1943.31元），两项合计17489.76元。因原告未能举证证明其它工作时间的月平均工资以及其它工作时间的考勤表（诉讼时效内），故原告的其它诉讼请求不能成立，本院不予支持。判决：1、被告庞大汽贸集团股份有限公司、被告河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司于判决生效后十日内支付原告牛雪松2018年6月、7月、8月工资合计11480.07元；支付原告牛雪松解除劳动关系经济补偿金42266.9元；支付原告牛雪松自2017年5月至2018年6月休息日加班工资、未休年假工资合计17489.76元；以上共计71236.73元。2、二被告支付原告上述款项的同时，原告牛雪松配合二被告办理工作交接手续。3、驳回原告牛雪松的其他诉讼请求。案件受理费10元，由二被告承担。 二审中，被上诉人牛雪松提交证据：杜林、牛雪松唐山市住房公积金明细、社保参保人员账户确认表、基本医疗保险缴存明细，证明一审没有计算员工自己缴纳的社保公积金数额，计算工资应是员工的应发工资而不是实发工资，主张牛雪松应发工资数额每月为4874元，一审认定是4226元，杜林应发工资数额每月为4248元，一审认定是数额为3655元。二上诉人发表质证意见为：被上诉人提交的证据不属于新证据，且被上诉人没有提出上诉，不应作为新证据使用。 原审认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人庞大汽贸集团股份有限公司、河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司应否支付给被上诉人牛雪松经济补偿金及加班工资。上诉人庞大汽贸集团股份有限公司认可与被上诉人牛雪松存在劳动关系，因上诉人未按时发放工资，被上诉人提出解除劳动合同，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。上诉人主张被上诉人存在过错，但未提供充分证据予以证明，一审法院认定由上诉人承担经济补偿金符合法律规定，本院予以确认。被上诉人为证明其加班提交了考勤表，上诉人虽对考勤表真实性不认可，但未提交相反证据，故一审判令上诉人支付给被上诉人加班费理由充分。被上诉人牛雪松的劳动合同是与庞大汽贸集团股份有限公司签订，工作单位在河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司，该公司是庞大汽贸集团股份有限公司的下属公司，故一审法院判决由二上诉人共同承担经济补偿金并无不妥，本院予以维护。上诉人庞大汽贸集团股份有限公司、河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人庞大汽贸集团股份有限公司、河北通菱汽车销售服务有限公司霸州分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  柴秋芬 审 判 员  李成佳 二〇一九年六月二十六日 法官助理  张良健 书 记 员  李 煜