包头市青山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0204刑初103号 公诉机关包头市青山区人民检察院。 被告人马某，户籍所在地山西省吕梁市临县，住内蒙古自治区包头市。2018年10月17日因涉嫌非法经营罪被包头市公安局青山区分局刑事拘留，2018年10月23日被包头市公安局青山区分局取保候审。 指定辩护人杨某1，内蒙古云浩律师事务所律师。 指定辩护人郝某，内蒙古云浩律师事务所律师。 包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉[2019]43号起诉书指控被告人马某犯非法经营罪，于2019年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员谷某出庭支持公诉。被告人马某及其指定辩护人郝某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包头市青山区人民检察院指控，2018年8月中旬起，被告人马某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖批发企业许可证》的情况下，购买卷烟并非法销售。 1、2018年10月14日，被告人马某在昆区青年路14号街坊附近向乔某1非法出售各类卷烟49条，销售额为32405元。 2、2018年10月15日12时许，被告人马某在昆区青年路14号街坊附近向乔某1非法出售各类卷烟89条，销售额为32064元。 2018年10月16日17时许，公安机关根据线索在××区抓获被告人马某，现场查获其于2018年10月14日至10月16日非法收购的各类卷烟17个品牌共计232条，经内蒙古自治区烟草专卖局认定价值为146575元。 3、2018年10月底，被告人马某因涉嫌非法经营罪被公安机关取保候审后，以30000元的价格从杨某处转让其经营的郝佳烟酒店，杨某同时将其《烟草专卖零售许可证》交给马某使用，马某在未办理变更登记的情况下，从2018年11月1日至2019年1月17日以杨某的名义向烟草公司购进共计价值274908.24元的卷烟。除公安机关于2019年1月17日扣押的经包头市青山区烟草专卖局认定价值6065元的卷烟外，其他卷烟均被马某零售给消费者。 公诉机关认为，被告人马某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额为485952.24元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。其中，被公安机关当场查获价值共计152640元的卷烟因意志以外的原因而未能成功销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人马某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。 被告人马某对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议。其辩称在给杨某3万元合法购买烟酒店后，虽专卖零售许可证的名字没有变更，但其可以依法使用，且之后购买的卷烟是从正常合法渠道购进的，希望对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见有：1.对公诉机关指控被告人马某构成非法经营罪不持异议；2.被告人马某案发后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；3.公安机关查获的152640元价值的卷烟未能销售，系犯罪未遂；4.起诉书指控的第三起犯罪事实，不应认定为非法经营罪；5.被告人马某自愿认罪，系初犯、偶犯，犯罪情节较轻。综上，建议对被告人马某从轻或减轻处罚。 经审理查明： 1．2018年10月14日，被告人马某在包头市××区坊附近，向乔某1非法出售各类卷烟49条，销售金额为32405元。 2．2018年10月15日12时许，被告人马某在包头市××区坊附近，向乔某1非法出售各类卷烟89条，销售金额为32064元。 2018年10月16日17时许，公安机关根据线索在包头市××区抓获被告人马某，现场查获其于2018年10月14日至10月16日非法收购的各类卷烟17个品牌共计232条，经内蒙古自治区烟草专卖局认定价值为人民币148175元，且均为真品卷烟。 证实上述事实的证据如下： 1.物证：扣押物品清单及移送财物清单，证明公安机关从被告人马某处扣押的卷烟名称及数量，后又将扣押的卷烟232条移送给青山区烟草专卖局。 2.书证： （1）常住人口信息及无犯罪前科证明，证明被告人马某系完全刑事责任能力人且无违法犯罪前科； （2）抓捕经过，证明被告人马某于2018年10月16日被青山区公安分局刑侦大队侦查员在家中被抓获，并当场查获230余条卷烟； （3）马某、乔某1手机中关于微信聊天和银行转账凭证截图，证明马某向乔某1销售卷烟的种类及金额； （4）包头市烟草专卖局于2018年11月7日出具的关于马某是否办理烟草专卖零售许可证的说明，证明马某并未办理烟草专卖零售许可证； （5）李某的工商银行流水、马某用中国民生银行信用卡、光大银行信用卡、工商银行信用卡向包头烟草公司汇款的交易明细，证明马某通过李某的账户收取乔某1通过乔某2转来的买烟款，以及马某向包头烟草公司的汇款情况； （6）包头市烟草专卖局出具的卷烟货款结算说明，证明被告人马某使用杨某烟草专卖许可证后给烟草专卖局转款购烟的行为与烟草专卖许可无关； （7）包头市烟草专卖局于2019年1月15日出具的关于杨某办理烟草专卖零售许可证的情况说明，证明杨某具有烟草专卖零售许可证，有效期为2018年8月27日至2020年8月26日； （8）内蒙古自治区烟草专卖局、包头市青山区烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，证明涉案被扣押卷烟的零售指导价； （9）公安机关出具的情况说明，证明扣押的232条卷烟的货值金额； （10）包头市公安局青山分局抽样取证物品清单，证明涉案卷烟抽样移送青山区烟草专卖局的情况； （11）包头市烟草专卖局的说明，证明杨某的郝佳烟酒店于分别于2018年11月1日至11月30日、2018年12月1日至12月31日、2019年1月1日至1月17日购进卷烟的数量及货款金额。 3.证人证言： （1）证人乔某1的证言，证明其向被告人马某购买了89条卷烟的情况及具体付款情况； （2）证人李某的证言，证明被告人马某使用其为账户名、尾号为5664的工商银行卡； （3）证人王某1的证言，证明其于2018年夏天将其工商银行卡借给乔某1使用； （4）证人乔某2的证言，证明其将尾号为7920的工商银行卡借给其哥哥乔某1使用； （5）证人郭某的证言，证明其向被告人马某销售过两次卷烟，价值共计24720元； （6）证人孟某的证言，证明其向被告人马某销售过两次卷烟，价值共计6640元； （7）证人温某的证言，证明其向被告人马某销售过两次卷烟，价值共计18940元； （8）证人王某2的证言，证明其向被告人马某销售过卷烟价值共计5810元； （9）证人尚某的证言（系包头市烟草专卖局稽查大队稽查员），证明烟草专卖局如何查获被告人马某非法经营烟草的情况； （10）证人杨某的证言，证明其于2018年10月底以3万元的价格将郝佳烟酒店转让给马某，转让金额包括房子租金、烟草许可证、货架及一部分酒，烟草许可证在有效期； 4.被告人马某的供述与辩解，证明其在没有烟草专卖许可证的情况下从烟酒店收购卷烟并卖给乔某1，被烟草局查获后，于2018年10月底从杨某处收购了烟酒店及烟草专卖许可证，之后使用杨某的银行卡及自己的银行卡从烟草公司购买卷烟。其还证明在此期间一直未办理烟草专卖许可证和营业执照的变更手续。 5.鉴定意见：内蒙古自治区××区鉴别检验报告，证明被扣押的烟草均为真品卷烟。 6.辨认笔录、提取笔录及搜查笔录：证明被告人马某辨认出乔某1，证人乔某1、孟某、温某、王某2均辨认出被告人马某；证明在乔某1手机内和马某手机内提取马某与本案有关的证据截图及聊天记录；公安机关在马某家中的搜查过程依法依规。 7.视听资料、电子数据：光盘一张，电子卷宗。 以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。 本院认为，被告人马某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达212644元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人马某的犯罪罪名成立，本院予以支持。其中，被公安机关当场查获价值共计148175元的卷烟因意志以外的原因而未能成功销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。公诉机关认定公安机关扣押的232条卷烟的价值有误，予以更正。针对起诉书指控的第三起事实，公诉机关认为被告人马某在收购杨某的郝佳烟酒店后，在未办理《烟草专卖零售许可证》变更登记的情况下以杨某的名义向烟草公司购进卷烟，应认定为非法经营的犯罪事实。首先，被告人马某使用杨某的《烟草专卖零售许可证》从烟草公司购买烟草用于经营，既没有销售假烟，也没有偷逃税收，故没有侵害消费者的利益，也没有影响国家的财政收入，没有实际侵害刑法所保护的法益，不具有刑法上的危害性；其次，《烟草专卖法》对使用他人《烟草专卖零售许可证》从事烟草经营行为的刑事责任未作明确规定；再次，“借证”经营与“无证”经营的违法性及社会危害性不等同，借证经营行为既不存在出售假烟、影响零售点合理布局等损害消费者权益、严重扰乱烟草市场秩序问题，也没有损害国家税收等利益，不符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于非法经营罪“情节严重”的适用条件和刑罚标准；最后，对于“借证”经营行为的违法性完全可以根据行政法相关规定予以行政处罚，无须直接运用刑法来调整，这不仅符合刑法谦抑性原则，也有利于推进社会管理和维护社会稳定。综上，对公诉机关指控的第三起事实，从立法本意、社会危害性、主观故意、经营行为等方面综合考虑，本院不予认定。被告人马某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人马某的辩护人提出的辩护意见及量刑意见符合事实和法律的规定，予以采纳。被告人马某非法经营卷烟的违法所得因在案证据不足，无法明确具体金额，故不予认定。在本案审理期间，被告人马某主动缴纳罚金，有一定悔罪表现，亦作为量刑情节在对被告人量刑中予以考虑。鉴于被告人马某认罪、悔罪态度较好，对其适用缓刑不致对其所居住社区造成重大不良影响，可适用缓刑。本院根据被告人的犯罪事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、公安机关于2018年10月16日扣押的232条卷烟，依法没收，由包头市青山区公安分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 静 人民陪审员  王晓梅 人民陪审员  于宝君 二〇一九年六月十七日 书 记 员  武 乐 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。