广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2019)桂0107行初31号 原告苏妮，女，1979年3月8日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人原瑞红，广西诚上金律师事务所律师。 委托代理人欧阳慧，广西诚上金律师事务所实习律师。 被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局，住所地南宁市青秀区悦宾路1号。 负责人杨昌武，该局局长。 委托代理人牛利娟，广西思贝律师事务所律师。 委托代理人杨萍，广西思贝律师事务所律师。 原告苏妮不服被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局（以下简称青秀区综合执法局）行政强制拆除及行政赔偿一案，于2018年12月14日向本院提起行政诉讼，本院于2019年1月8日立案受理，并在法定期限内向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2019年4月9日公开开庭审理了本案。原告苏妮及其委托代理人原瑞红，被告青秀区综合执法局的负责人杨昌武和委托代理人牛利娟、杨萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年11月14日，南宁市青秀区城市管理综合行政执法局对原告位于南宁市××秀区××大道××龙胤花园凤凰××栋南侧建设的凉亭及占用公共用地的围墙实施了强制拆除。 原告苏妮诉称，2018年5月31日，被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局对原告作出青规监决（2018）87号行政处罚决定书。2018年6月7日，被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局对原告作出青规监强催（2018）第193号行政强制执行催告书，原告于2018年6月8日即向被告进行申辩。被告一直未予答复原告。2018年11月14日，被告组织人员对原告位于南宁市××秀区××大道××龙胤花园凤凰××别墅××凉亭、围墙进行强制拆除，距被告2018年5月31日作出的青规监决（2018）87号行政处罚决定书法定的起诉期限届满差17天。原告购买的位于南宁市××秀区××大道××龙胤花园凤凰××栋别墅，该别墅合法的国有土地使用证使用面积为986.42平米，经南宁市国土资源信息中心测绘，该宗地界址清楚，面积准确，原告不存在违法建筑，原告的围墙，是交房时的状态，出于安全兼美观的需要，原告在原交房围墙内围了一圈铁栅栏，也是在原告所有的合法的土地使用范围内，凉亭也是建于原告所有的合法的土地范围内，并且原告在2013年对围墙和凉亭的施工建设也是经申请后允许建造，不属于违法建筑。原告认为，原告在自己合法所有的土地范围内，加固围墙，建设凉亭属于合法行为，并没有违法建筑施工。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。具体到本案中，被告对原告作出行政处罚决定，事实认定错误，即使原告凉亭属于违法建筑，被告在行政处罚决定法定的起诉期限6个月届满后，才能对原告的违法建筑实施强制拆除行政行为。本案中被告在行政处罚决定法定起诉期限届满前（差17天）即对原告的凉亭实施了强制拆除，其程序违法。本案被告进行强制拆除，并无任何书面的行政强制决定书，更未通知原告，程序严重违法，并且被告在强制拆除原告凉亭时，将原告的围墙拆除，被告拆除原告的围墙无任何事实和法律依据。综上所述，被告拆除原告所有的位于南宁市××秀区××大道××龙胤花园凤凰××别墅××凉亭、围墙，无事实依据，证据不足，程序严重违法，被告应赔偿原告因此所产生的损失。原告为维护自身合法权益，特依法向贵院提起诉讼，请贵院依法支持原告的诉讼请求。请求法院判决：1、确认被告对原告位于南宁市××秀区××大道××龙胤花园凤凰××别墅××凉亭、围墙进行强制拆除行政行为违法。2、依法判决被告赔偿原告损失人民币480000元。3、本案诉讼费用由被告负担。 原告向本院提供如下证据：1、青规监决（2018）87号行政处罚决定书，证明2018年5月31日，被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局对原告作出青规监决（2018）82号行政处罚决定书的事实。该证据是针对涉诉待拆除的凉亭的行政处罚决定书，与被告证据第25页不一致。2、青规监强催（2018）第193行政强制执行催告书，证明2018年6月7日，被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局对原告作出青规监强催（2018）第193号行政强制执行催告书的事实。3、申辩书，证明原告于2018年6月8日即向被告进行申辩的事实。4、房屋所有权证、国有土地使用证，证明①原告对位于南宁市青秀区容茉大道85号龙胤花园5栋别墅有合法的所有权；②该别墅的土地使用面积为986.42平方米。5、南宁市地籍调查表、解析法面积量算表，证明原告对该别墅的土地适用面积为986.42平米，已经南宁市国土资源局信息中心测绘，本宗地界址清楚，面积准确。6、照片、录音录像，证明2018年11月14日被告违法拆除原告围墙、凉亭的事实。当庭提交证据转账凭证，证明自己的损失金额。 被告青秀区综合执法局辩称，一、被告具有作出强制拆除本案所涉违法构筑物行政行为的法定职权。根据《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》[南府发(2017)24号]第二条对南宁市城市管理综合行政执法机关集中行使行政处罚权的具体职责范围的调整,调整后的城市管理综合行政执法机关集中行使的南宁市城市规划区范围内的行政处罚权中包括“5.行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权”。根据该规定,南宁市青秀区城市管理局(以下简称青秀区城管局)负责对青秀区的违法建设进行行政管理,有权对青秀区的违法建设作出强制拆除的行政处罚决定。根据《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》[南府发(2017)24号]第三条“城市管理综合行政执法机关可以行使与上述行政处罚权有关的行政强制措施(涉及限制人身自由的行政强制措施除外)。”以及《南宁市违法建设查处条例》第二十一条第二款:“经催告仍不自行拆除的,依法作出强制拆除决定,同时公告限定当事人在三日内自行拆除。当事人逾期不拆除的,具有强制拆除权的机关应当按照法定程序实施强制拆除。”的规定,青秀区城管局作为具有强制拆除权的机关,在当事人逾期不自行拆除法建设的情况下,有权对违法建设进行强制拆除。二、被告依法履行法定职责,作出强制拆除的行政处罚决定事实认定清楚,程序正当,适用法律正确。被告收到南宁市金安物业服务有限责任公司《关于龙胤花园凤凰5栋别墅违规搭建情况的报告》,报告称龙胤花园风凰5栋别墅业主,在未取得相关部门审批同意的情况下擅自搭建凉亭及修建围墙,并占用了龙胤三期别墅用地,侵害了该用地权属人的合法权益。经物业服务中心多次发函要求整改,业主扔拒不纠正违法行为。物业服务中心请求政府执法部门对该违法搭建行为予以查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《南宁市违法建设查处条例》第三条的规定经调查,龙胤花园凤凰5栋别墅业主苏妮即本案原告在未取得建设工程规划许可证等合法审批材料的情形下的搭建行为违法,涉案构筑物应当认定违法建设。故被告依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、第六十四条;《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法》办法》第三十一条第一款;《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条;《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条;《南宁市违法建设查处条例》第二十一条第二款的规定,依次发出《检查通知书》《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》《行政强制执行催告书》《强制拆除公告》《行政强制执行决定书》并依法送达。因此,被告作出的行政处罚行为并无不当。三、原告的涉案凉亭、围墙为违法建设,不受法律保护,原告无权要求赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，本案中,原告的凉亭及围墙属于违法建设,而违法建设不属于法律保护的合法权益,原告不具有依照《中华人民共和国国家赔偿法》获得行政赔偿的权利。根据《中华人民共和国行诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，本案中,原告主张的损失,并提交任何证据证明其建设凉亭及围墙购买使用的材料情况、金额等。根据行政诉讼的证据规则,应当由原告承担举证不能的不利后果,其主张的损失不应获得支持。事实上,在涉案凉亭及围墙实施拆除行动时,拆除人员已将拆下的搭建材料整齐码放在原告别墅用地内。原告的损失并不存在。综上,恳请人民法院采纳被告的答辩意见,依法驳回原告的全部诉讼请求! 被告青秀区综合执法局向本院提供了以下证据、依据：1、《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发[2017]24号）第二条、第三条；2、《南宁市违法建设查处条例》第二十一条第二款；以上证据1-2证明被告具有强制拆除本案所涉违法构筑物的法定职权。3、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款；4、《广西壮族自治区实施办法》第三十一条第一款；5、《南宁市违法建设查处条例》第三条；6、《关于龙胤花园凤凰5栋别墅违章搭建情况的报告》；7、《整改通知书》及照片；8、宗地图；9、叠加示意图；10、《律师函》及快递回执；11、《业主信息记录跟进表》；以上证据3-11证明原告涉案构筑物属于违法建设，且拒不纠正违法行为。12、《现场勘查笔录》；13、《综合行政执法检查通知书》（青规监告[2018]5003号）；14、《行政处罚告知书》（青规监告[2018]300号）；15、《行政处罚决定书》（青规监决[2018]285号）；16、《行政强制执行催告书》（青规监强催[2018]第193号）；17、原告交来的房产证复印件、《行政处罚申辩书》；18、《强制拆除公告》（青规监强公[2018]第195号）；19、《行政强制执行决定书》（青规监强决[2018]第196号）；20、送达回证；21、留置送达照片；22、现场拆除相片；以上证据12-22证明被告作出强制拆除的行政处罚决定书事实认定清楚，程序正当。 本院对上述证据认证如下：原告当庭提交的证据与本案无关，对原告提交的其他证据及被告提供的证据的关联性予以确认。 经审理查明，2015年7月，南宁金安物业服务有限责任公司发现原告修建的花园凉亭占用了龙胤花园三期别墅用地，并将整改通知书粘贴于原告门前，之后，南宁金安物业服务有限责任公司与南宁金胤房地产有限责任公司多次联系原告解决问题，但原告一直没有予以解决。2015年12月23日，南宁金安物业服务有限责任公司向被告南宁市青秀区城管局规划监察大队报告，称原告在未经相关部门审批同意的情况下擅自在花园内搭建凉亭，越界占用了龙胤花园三期别墅用地，侵害了用地权属人的权益，请求予以查处。2018年4月26日，被告发出《检查通知书》并对原告建设的凉亭和围墙进行了勘察并制作了现场勘察笔录，认定原告未能规划部门批准，在蓉茉大道××龙胤花园小区凤凰××栋南侧建设凉亭及围墙，违法建设面积20平方米，围墙长度35.19米。2018年5月14日，被告作出《行政处罚告知书》，告知原告其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，拟作限期拆除的处罚。2018年5月31日，被告作出《行政处罚决定书》，要求原告自接到本决定书之日起7日内自行拆除上述凉亭和围墙。2018年6月7日，被告作出《行政强制执行催告书》，催告原告自收到本催告书之日起3日内自觉履行行政处罚决定，自行拆除违法建（构）筑物。2018年6月13日，被告作出《强制拆除公告》，决定对上述违法建设实施强制拆除并于2019年2月7日前执行，并要求原告自公告发布之日起三日内自行拆除违法建设。2018年6月13日，被告作出《行政强制执行决定书》，决定对原告的违法建（构）筑物实施强制拆除，并于2019年2月7日前执行。上述《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《行政强制执行催告书》、《强制拆除公告》、《行政强制执行决定书》因当事人拒收，均通过留置送达方式送达，并将上述文书张贴于原告位于南宁市××秀区××大道××龙胤花园凤凰××栋的别墅大门，见证人为卓小光。2018年11月14日，被告对原告的凉亭及围墙予以拆除。原告对被告强制拆除其凉亭及围墙的行政行为不服，向本院提起行政诉讼，提出前列诉讼请求。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广西壮族自治区实施办法》第五条第二款：“县级以上人民政府主管城乡规划工作的部门（以下简称城乡规划主管部门）负责本行政区域内的城乡规划管理工作。必要时，设区的城市人民政府城乡规划主管部门可以向市辖区派出规划管理分支机构。”的规定，又根据《南宁市人民政府关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》（南府发[2017]24号）规定，城市管理综合行政执法机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权有关的行政强制措施。被告具有对本行政区域内的违法建设进行处理的法定职责。 《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定了行政机关实施行政强制执行前，应先作出行政决定以及强制执行决定，同时应履行催告及给予当事人陈述和申辩权利等程序，上述文书应当依照民事诉讼法的程序进行送达，并给予当事人的法定的行政复议及行政诉讼期限。在本案中，被告作出的《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《行政强制执行催告书》、《强制拆除公告》、《行政强制执行决定书》，虽依法进行了留置送达，并告知了当事人法定的行政复议及行政诉讼期限。但被告在给予原告法定申请行政复议或者提起行政诉讼的期限尚未届满前，即实施了被诉强制拆除行为，程序违法。 关于原告要求被告赔偿损失的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。本案中，原告未取得规划许可手续所搭建的凉亭及围墙本为违法建筑，按《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，不在国家赔偿范畴之内，应不予赔偿。对于建构凉亭的建材，当事人虽对其拥有合法权益，但已混同于建筑，系不可分离的砖石、水泥等材料，在拆除中无法单独保留其价值，故应不予赔偿。对于原告的围墙，被告在拆除过程中，已将拆下的搭建材料整齐的码放在原告别墅用地里，并未造成原告的损失。原告对于其主张的损失，并未提供充分证据证明损失的存在。因此，原告提出的赔偿等请求无事实和法律根据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 确认被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局于2018年11月14日对原告苏妮位于南宁市青秀区蓉茉大道85号龙胤花园凤凰5栋别墅的凉亭、围墙实施的强制拆除行为违法； 驳回原告苏妮的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由被告南宁市青秀区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄子祥 人民陪审员  莫艳林 人民陪审员  卢嘉红 二〇一九年六月十九日 法官 助理  黎 恒 书 记 员  冼 娜 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。