包头市东河区人民法院民事判决书                                                                     （2019）内0202民初1300号原告刘某。委托代理人苗某、孙某，系内蒙古鹿苑律师事务所律师（特别授权）。被告包头市第二建筑工程有限责任公司(以下简称：包头二建)统一社会信用代码：91150200114424522T法定代表人闫某，系该公司总经理。地址包头市东河区环城西路路南。委托代理人张某，1973年4月1日出生，系该公司副总经理（特别授权）。被告包头市东河区住房和城乡建设局（以下简称：东河区住建局）法定代表人胡某。地址包头市东河区新兴大街丙143号。委托代理人贾某，男，1985年6月12日出生，汉族，系该局职工（特别授权）。原告刘某诉被告包头二建、东河区住建局建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易公开开庭进行了审理。原告及其两位委托代理人、被告包头二建的委托代理人、东河区住建局的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2015年9月26日至2015年10月10日期间，原告为被告1承包的东河区2015年拆并锅炉供热二网改造工程施工七标段进行施工，该工程发包人为被告2。按照合同约定项目如期完成，竣工后交付被告2使用，但工程款至今一直未予结清。经原告多次催要，被告1以被告2未向其付款为由拒绝偿付，被告2以工程未审计为由拖欠至今。根据我国《民法总则》、《合同法》及《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释（一）、（二）》的规定，二被告应当对原告承担民事责任，原告有权要求二被告偿付拖欠款项并赔偿由此给原告造成的一切经济损失。现原告为了维护自身的合法权益，依法诉讼，具体诉讼请求为：1、请求法院判令二被告向原告支付所欠工程款人民币3390000元（叁佰叁拾玖万元整）；2、请求法院判令二被告支付逾期支付工程款的违约金，从2015年10月11日起至全部结清之日以3390000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；3、本案诉讼费由被告承担。被告包头二建辩称，不同意原告提出的诉讼请求，理由是涉案工程是原告找到我公司借用我公司的资质进行的招投标，中标后又挂靠我公司进行施工，工程的施工管理均由原告自己负责，我公司仅收取原告工程造价1.5%的资质管理费。根据挂靠合同约定，由本案被告2向我公司拨付工程款后，我公司才能向原告支付，现该涉案工程合同价为固定单价，但工程量无法确定，因为发包方和原告就工程量没有进行结算，所以被告2一直未足额支付原告工程款。被告东河区住建局辩称，原告在2015年与我局签订施工合同，合同总价款为281.4983万元，目前我局已经实际支付原告132.6万元，未支付工程款为148.8983万元，支付工程款比例为47%。原告报审价格超过合同中标价，最终该项目的工程结算价，需要经过东河区审计局审定后确定，我局要依据东河区审计局的审定结果支付剩余工程款，故原告起诉的339万元的工程款目前无法确定。经审理查明，2015年9月27日，被告包头二建中标了东河区2015年拆并锅炉供热二网改造工程施工七标段的工程，中标工程价金额为281.4983万元（有《中标通知书》在案为证）。2015年9月28日，包头市东河区城乡建设局（发包方，本案被告2的前身）与包头二建（承包人）就上述中标工程签订了《建设工程施工合同》，对工期（2015年9月26日计划开工之日起至2015年10月10日计划竣工之日止）、质量、合同价格（签订合同价为人民币2814983元）、计量与支付、验收、竣工结算（14.2发包人审核竣工付款申请单的期限：委托东河区审计部门审计后付款；发包人完成竣工付款的期限：2015年付到预算价的50%，2016年结清）、质量保证金（工程竣工结算时一次性扣留质量保证金5%的工程款）、工程缺陷责任期（12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算……。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金）、争议解决等条款进行了书面约定（有双方签订的《建设工程施工合同》在案为证）。2016年1月14日关于上述涉诉工程竣工后包头二建（发包人）与刘某（承包人）又补充签订了《包头市第二建筑工程有限责任公司建设工程项目承包合同》，约定合同造价281万元，刘某以交纳包头二建工程总结算价值的1.5%管理费的方式以包头二建的名义承包涉诉工程进行实际施工（有双方签订的《包头市第二建筑工程有限责任公司建设工程项目承包合同》在案为证）。从原告在庭审时提供的《竣工验收证书》显示，涉诉工程竣工日期为2015年10月10日，设计单位、监理单位、施工单位均在该证书上签字盖章。在本案庭审时被告东河区住建局也认可涉诉工程已经竣工并实际投入使用。另查明，东河区住建局已支付涉诉工程工程款132.6万元。现刘某与东河区住建局都认可涉诉工程实际施工量大于中标的工程量，但具体大出多少工程量双方没有最终结算无法确定。东河区住建局辩称需要东河区审计局进行审计，但承认时至今日涉诉工程的审计资料仍然未报送至审计局。刘某在庭审中自愿提出先按工程中标价支付剩余工程款，大出的工程量因需要鉴定或审计，故这部分的诉求要求撤回诉讼，选择另行诉讼进行解决。以上查明的案件事实，有原告及二被告的陈述和原告提供的包头二建的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、企业变更表、中标通知书、《建设工程施工合同》、《包头市第二建筑工程有限责任公司建设工程项目承包合同》、《竣工验收证书》、《包头市东河区民航小区四村供热二次网改造工程竣工图》、《工程洽商记录》以及被告1提供的《包头市第二建筑工程有限责任公司建设工程项目承包合同》等相关的证据材料在案佐证。本院认为，虽然本案涉诉工程的《建设工程施工合同》是由包头市东河区城乡建设局与包头二建签订的，但是，实际上在双方签订正式的《建设工程施工合同》前，已经将该涉案工程承包给刘某进行实际施工，且在涉案工程竣工后又与刘某补签了《建设工程项目承包合同》。故刘某以个人名义与包头二建签订的《建设工程项目承包合同》实为资质借用合同，刘某有权提起诉讼向东河区住建局主张权利。对于按中标价尚欠实际施工人刘某涉诉工程工程款人民币148.8983万元及涉诉工程已经全部竣工并已经交付实际投入使用的事实，各方当事人均无异议。但依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中原告刘某借用有资质的本案被告包头二建的名义进行涉案工程进行实际施工，所以涉及刘某与涉诉工程的承包合同属无效合同，但涉诉工程已经竣工并实际交付使用，而作为发包人的东河区住建局未在合同约定的审价期限内审价，已违约，现原告刘某起诉要求支付欠付的工程款148.8983万元（庭审中自愿变更按中标价主张未支付工程款）的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。”及该司法解释第十三条的规定，原告的该项请求本院予以支持。对于原告要求的超过中标价工程量的工程款的诉讼请求，因原告已在庭审中关于这部分工程款自愿选择另行诉讼解决，故本案不作处理。对于原告要求支付欠付工程款违约金的请求，因协议约定不明，本院不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十三条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决如下：一、被告包头市东河区住房和城乡建设局（在欠付工程价款范围内先按涉案工程中标价）于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性给付原告刘某涉诉工程工程款148.8983万元二、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费16960元（原告已经预交），由被告二承担9100元，原告自行承担7860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉费33920元，上诉于包头市中级人民法院。审判员 贾培录 二零一九年六月十日书记员 姜 波附：本判决引用的主要的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。