河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终3747号上诉人（原审被告）：开封市新锐置业有限公司。住所地开封市鼓楼区南苑办事处酒厂西路88号。统一社会信用代码91410200791905833A。法定代表人：朱建军，总经理。委托诉讼代理人：郑东亚，系公司法律顾问，特别授权。被上诉人（原审原告）：河南省天龙建安集团股份有限公司。住所地河南省开封市鼓楼区新西门街40号。统一社会信用代码91410200170660984C。法定代表人：谷峰，任总经理。委托诉讼代理人：宋永富，河南辽源律师事务所律师，特别授权。上诉人开封市新锐置业有限公司因与被上诉人河南省天龙建安集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初2599号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。开封市新锐置业有限公司上诉请求：撤销金明区人民法院（2017）豫0211民初2599号民事判决，依法驳回被上诉人的原诉请求。事实与理由：1、一审判决开封市新锐置业有限公司承担工程尾款788679.14元错误。一审判决对工程尾款数额的计算认定错误，即使按照合同约定的数额10680000元计算，扣除双方认可的已支付款9181418.05元，即为1498581.95元，如再加上2012年尾款协议签订后支付的192320.05元和10000元，尾款数额应为1296261.9元，而非判决认定的1700902元，对于双方估算的尾款约130万元来讲，无论是149万还是129万，应均在约为130万元的范畴之内。材差调差费用380003.01元，虽认定其事实，但认为在尾款协议签订时已扣除的认定是错误的。因为，在诉讼及庭审过程中，河南省天龙建安集团股份有限公司对此事实是否认的，对更改材差的事实称其是不知晓的，如此，在估算尾款数额时，是不可能计算材差费用的，所以，判决将材差费用计算在协议之前，显然违反事实，其认定依据是不符合行为思维习惯的，是错误的。2、关于维修费问题。对工程中出现质量问题需要维修的事实，本应由建设方河南省天龙建安集团股份有限公司负责进行维修，但由于河南省天龙建安集团股份有限公司在开封市新锐置业有限公司多次催促的情况下拒不履行修复义务，开封市新锐置业有限公司在无奈之下，只有代替河南省天龙建安集团股份有限公司履行维修义务，虽然，对此事实，开封市新锐置业有限公司无直接证据证明，但依据证据规则的规定，根据日常的生活法则及施工惯例，从一事实可以推定另一事实的无需证据证明，所以，对开封市新锐置业有限公司代为维修的事实不予确定及认可是错误的。3、关于税金问题，由于开封市新锐置业有限公司已付款523.08万元河南省天龙建安集团股份有限公司未开具发票，现导致开封市新锐置业有限公司无法进行土地清算，如开封市新锐置业有限公司继续进行上述工作，需要再支付税金523.08*3.413%=178520元，故该税金应予以扣除，对此情形的处理，有禹王台区人民法院对此的判例为依据；4、关于社保金问题，同理，根据工程预算，河南省天龙建安集团股份有限公司具有代扣代缴的责任，由于开封市新锐置业有限公司至今没有提交缴纳社保基金的依据，故该社保基金263515.42元将由河南省天龙建安集团股份有限公司代为交付，所以，该基金应予扣除；5、关于维修质保金问题，开封市新锐置业有限公司认为，通过工程款决算，开封市新锐置业有限公司已经不再欠付工程款，及维修质保金。故判决支付质保金错误；6、关于违约金问题，由于，开封市新锐置业有限公司已不欠付工程款，判其承担违约责任错误。河南省天龙建安集团股份有限公司答辩称：一审认定基本事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回开封市新锐置业有限公司上诉，维持原判。涉诉工程让利后总价款共计10680000元，河南省天龙建安集团股份有限公司认可2012年2月22日前开封市新锐置业有限公司支付了8979098元，在协议签订后又分别支付了192320.05元和10000元。关于材差问题，一审法院判决并无不当。开封市新锐置业有限公司主张的材料差价是380003.01元，但是，在2012年2月22日双方签订《协议》时，已经扣除，符合常理。因为，审计方金戈公司出具更正材差的时间是在2011年8月2日，而结算的《协议》签订时间是在2012年的2月22日。既然开封市新锐置业有限公司认为存在材差，签订结算协议时予以扣除，理所当然。反倒是诉讼中开封市新锐置业有限公司一直主张应在《协议》的基础上扣除协议前更正的材差，不符合常理。一审法院基于上述原因，将开封市新锐置业有限公司主张的材差问题的举证责任，分配给了开封市新锐置业有限公司，并询问开封市新锐置业有限公司是否申请相关鉴定，然而，开封市新锐置业有限公司并没有在法院规定的时限内提交相关证据及相应的鉴定申请，故，开封市新锐置业有限公司应当承担材差已经在协议前扣除的法律后果。三、一审法院认定的质量保修期于2016年2月9日届满，并无不当。一审法院根据审计方开封市金戈公司于2011年2月9日出具的决算书中2#楼主材补差表，推知在此之前该工程早已经竣工，结合《建设工程施工合同》中双方约定的维修期最长为5年的约定，认定维修期在2016年2月9日前已经届满，并无不当。开封市新锐置业有限公司至少应于2016年2月10日返还质保金。四、开封市新锐置业有限公司称工程出现了质量问题，并因此替河南省天龙建安集团股份有限公司履行了维修义务，但是，开封市新锐置业有限公司并没有提供相应的证据予以证明。并且，河南省天龙建安集团股份有限公司在诉讼前也为曾收到质量维修的通知，对于开封市新锐置业有限公司主张的该事实，一审法院不予采信，并无不当。五、开封市新锐置业有限公司称应在剩余工程款中扣除社保金263515.42元，一审法院不予支持，并无不当。开封市新锐置业有限公司称其有代扣代缴社保费用的义务，此义务的依据并不明确。河南省天龙建安集团股份有限公司是合法的施工企业，具有用工主体资格，负有为企业劳动者缴纳社保费用的法定义务，而开封市新锐置业有限公司作为建设单位，与河南省天龙建安集团股份有限公司劳动者不成立劳动关系，代扣代缴社保费用的义务来源依据不明。即便有建设工程领域的相关政策，可以由建设单位代扣代缴，但是，如果将代扣代缴的社保费用抵扣工程款，应当提供代扣代缴的凭证予以证明。在不提供相关证据的情况下，仅称有相关义务而扣除河南省天龙建安集团股份有限公司部分工程款，显然，不应得到法院支持。六、关于税款问题一审法院认为河南省天龙建安集团股份有限公司为施工企业，接收工程款有出具发票的义务，并无不当。河南省天龙建安集团股份有限公司认为，缴纳税款是河南省天龙建安集团股份有限公司方接收工程款后的义务，该义务的履行，应当通过开具票据的方式实现，不应与工程款抵扣；即便税款应由开封市新锐置业有限公司代扣代缴，开封市新锐置业有限公司也应当拿出缴纳税款的凭证。在无相关证据的情况下，开封市新锐置业有限公司主张抵扣的理由，也不能成立。河南省天龙建安集团股份有限公司向一审法院起诉请求：扣除已付的202320.05元，开封市新锐置业有限公司应支付剩余工程款1487679.95元，并按照银行同期贷款利率，自2012年2月23日起支付利息至款项支付完毕之日止。一审法院认定事实：2008年1月18日，河南省天龙建安集团股份有限公司与开封市新锐置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，河南省天龙建安集团股份有限公司承包了由开封市新锐置业有限公司开发的开封市公安消防支队经济适用住房建设项目2#楼工程。合同约定价款为918万元。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建为合理使用年限；屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为3年。约定工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的2%。发包方在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。工程竣工后，2010年河南省天龙建安集团股份有限公司与开封市新锐置业有限公司双方就消防支队2#楼决算进行座谈，双方达成如下协议：1、重新调整新预算，按2002版定额执行下浮8%为合同价（其中人工费按34元/工日进入预算）。2、变更增减项目按2008版定额进入预算。3、塑钢窗配合费按塑钢窗总价3%计取。4、工程所需主材价按工程形象进度所需的数量及当时的造价信息价格进行调整并进入决算。后新锐置业公司委托开封市金戈工程造价咨询有限公司对工程决算审核，2011年2月9日编制了公安消防支队经济适用房2#楼主材补差表、3月11日编制完成了消防支队经济适用房预算汇总表，2011年7月15日对工程造价通知业主新锐置业公司、施工方天龙建安公司对核算结果进行确认，通知中明确注明，让利后最终结算价为1068万元，新锐置业公司和天龙建安公司、金戈工程造价公司均签字盖章。2011年7月20日开封市金戈工程造价咨询有限公司出具正式消防支队经济适用房2#楼工程决算审核报告，审核结果：送审工程总造价13653901.41元，核减金额2914283.83元，核定金额10739617.58元，让利后结算价10680000元。2011年8月22日金戈工程造价咨询有限公司出具更正，多支出材差款380003.01元。2012年2月22日，开封市新锐置业有限公司（甲方）与河南天龙建安股份有限公司（乙方）就工程尾款给付签订《协议》一份，协议约定，本协议作为甲乙双方就市消防支队经济适用房2#楼竣工验收所签协议的附加协议。该工程尾款数约为130万元（实际尾款数以双方对账后均认可的数为准）。自该2#楼工程验收合格并交接完成之日起三个月内支付该工程决算尾款的50%（需开具河南天龙建安股份有限公司正式发票并转账到河南天龙建安股份有限公司账户上）。之后三个月内第二次支付尾款的30%。所余20%尾款至2013年春节前扣除3%的维修质保金外全部结清，其3%的质保金在规定的质保期到期时结算并一次结清。若甲方未按时遵照此协议支付工程尾款，新锐公司承担尾款总价的30%赔付给天龙建安公司。此协议一式四份甲乙双方各持两份，双方均认可并加盖公司印章。开封市新锐置业有限公司于2015年8月26日，支付尾款192320.05元，河南省天龙建安集团股份有限公司出具《收据》一份。开封市新锐置业有限公司于2017年1月26日，又支付工程款10000元。庭审中双方对共已支付款项9181418.05元均认可，但开封市新锐置业有限公司认为2011年7月20日开封市金戈工程造价咨询有限公司出具的决算审核报告确定的总价款10680000元有误，2011年8月22日金戈工程造价咨询有限公司又进行更正，钢筋、加气砼块材差出现重复计算，应予以改正，多支出材差款380003.01元，应在支付河南省天龙建安集团股份有限公司的工程款中扣除调差。河南省天龙建安集团股份有限公司认为，即使存在2011年决算报告调差有误，时间也在2012年签订支付尾款协议之前，不影响河南省天龙建安集团股份有限公司按支付尾款的协议主张权利。另查明，在审理过程中，双方均未提交重新鉴定申请，2014年5月16日河南天龙建安股份有限公司更名为河南省天龙建安安集团股份有限公司。一审法院认为，河南省天龙建安集团股份有限公司、开封市新锐置业有限公司双方对河南省天龙建安集团股份有限公司承建公安消防支队经济适用房2#楼的事实没有异议，且对2012年2月22日双方签订的尾款支付协议没有异议，河南省天龙建安集团股份有限公司、开封市新锐置业有限公司双方应按照双方的尾款支付协议履行，而开封市新锐置业有限公司并未按照协议约定及时支付工程尾款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任规定，河南省天龙建安集团股份有限公司要求开封市新锐置业有限公司继续履行协议支付剩余工程尾款，符合双方约定，也符合法律规定。对于剩余尾款的数额，根据双方2012年2月22日的协议，工程尾款约为130万元（实际尾款数以双方对账后均认可的数为准），但协议签订后直到本次诉讼已长达5-6年也未能对账。根据通常的交易习惯，是否能够完成双方对账，主动权在支付款项一方。本案中对账的主动权在开封市新锐置业有限公司，而非本案河南省天龙建安集团股份有限公司。在2012年签订尾款支付协议时，根据2011年的鉴定数额10680000元扣除已支付的款项8979098元（双方认可已支付9181418.05元扣除2012年尾款协议签订后支付的192320.05元和10000元），尾款应为1700902元。2012年双方签订支付尾款协议时，确定尾款约为1300000元，应为开封市新锐置业有限公司又扣除40万元左右河南省天龙建安集团股份有限公司工程款项后，最后双方确认为约1300000元。扣除的该部分款项与庭审中开封市新锐置业有限公司主张的鉴定后材差调差380003.01元基本相当。在本案诉讼过程中，开封市新锐置业有限公司认为2011年双方共同确认的鉴定数额计算有误，双方确认的总款项应再减去多支出的调差款。一审法院认为，通过双方认定的工程总价款和后期支付款项及2012年的尾款协议确定的约1300000元，已经显示，多支出调差款开封市新锐置业有限公司已经在签订支付尾款协议时予以扣除，故此，河南省天龙建安集团股份有限公司按照2012年双方签订尾款1300000元主张剩余的工程款并无不当。2012年支付尾款协议签订后，开封市新锐置业有限公司分别于2015年8月26日支付192320.05元，2017年1月26日支付10000元，剩余尾款应为1097679.95元（包含质保金）。对于维修质保金，双方合同约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算。质量保修金为施工合同价款的2%。根据2012年尾款支付协议第五条约定，所余20%尾款至2013年春节前扣除3%的维修质保金外全部结清。该项工程的质量维修金应为（10680000元-380003.01元）×3%=308999.91元，截止到2013年春节（2013年2月10日春节）开封市新锐置业有限公司应支付尾款788679.14元（已扣除后期支付的款项）。由于河南省天龙建安集团股份有限公司未能提供实际竣工日期，双方又未能协商一致，但根据开封市金戈工程造价咨询有限公司2011年2月9日出具的决算书中2#楼主材补差表，可知涉案的2#楼工程在出具决算书时早已经竣工。即使从2011年2月9日起，根据双方合同约定的最长质保期5年，2016年2月9日也已经质量保修期届满，开封市新锐置业有限公司也应于此后支付质量保修金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方未约定欠付工程款的利息标准，应按照法律规定中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。尾款788679.14元应从2013年2月10日（春节）起算利息。质量维修金由于河南省天龙建安集团股份有限公司不能提供实际竣工日期，为了确定质量保修期届满后及时退还质保金，一审法院酌定从决算审核报告中最早的出具的主材补差表编制的2011年2月9日作为质保期的起始时间，双方约定的最长质保期为5年，期限届满之日为2016年2月9日，开封市新锐置业有限公司逾期未退还质保金应计付利息，计付利息应从2016年2月10日起，按照法律规定的中国人民银行同期同类贷款利率计付。对于河南省天龙建安集团股份有限公司主张的逾期付款违约金，是双方在2012年2月22日支付尾款协议中明确约定的，若甲方开封市新锐置业有限公司未按时遵照此协议支付工程尾款时，承担尾款总价的30%赔付给河南省天龙建安集团股份有限公司。而截止到2013年春节前开封市新锐置业有限公司对欠付的1300000元未进行支付，违约金应为1300000元×30%=390000元。开封市新锐置业有限公司的逾期付款行为违背了民事活动的诚实信用原则，应承担支付违约金的民事责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。开封市新锐置业有限公司虽辩称，社保基金应予扣除，但双方合同中并未约定办理保险事项，并且开封市新锐置业有限公司也未能提供施工工程中替河南省天龙建安集团股份有限公司为施工人员缴纳了社保费用的证据，故此，开封市新锐置业有限公司在支付河南省天龙建安集团股份有限公司工程款中主张扣除社会保险费用于法无据，其抗辩理由依法不能成立，一审法院不予采信。对于开封市新锐置业有限公司辩称，支付工程尾款时应扣除维修费用80851.2元，在质保期内出现质量问题，开封市新锐置业有限公司应通知河南省天龙建安集团股份有限公司维修，作为施工方的河南省天龙建安集团股份有限公司有义务进行维修。但开封市新锐置业有限公司并未提供河南省天龙建安集团股份有限公司施工的2#楼存在质量问题，通知河南省天龙建安集团股份有限公司进行维修而拒不维修的证据，故此，开封市新锐置业有限公司辩称支付尾款中应扣除维修费因证据不足，一审法院不予采信。对于开封市新锐置业有限公司辩称扣除税金问题，开封市新锐置业有限公司认为已支付工程款扣除河南省天龙建安集团股份有限公司已开出的票据，尚有523.08万元未开票，河南省天龙建安集团股份有限公司认可已提供给开封市新锐置业有限公司票据3535098元。河南省天龙建安集团股份有限公司作为施工企业，接收工程款并出具发票是其应尽的义务，因此开封市新锐置业有限公司支付工程款时，河南省天龙建安集团股份有限公司有义务出具相应票据。依据《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、开封市新锐置业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付河南省天龙建安集团股份有限公司工程尾款788679.14元及利息（从2013年2月10日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款项结清时止）；二、开封市新锐置业有限公司于本判决书生效之日起十日内退还河南省天龙建安集团股份有限公司工程质量保修金308999.91元及利息（从2016年2月10日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至款项结清时止）；三、开封市新锐置业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付河南省天龙建安集团股份有限公司违约金390000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18190元，由开封市新锐置业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。开封市新锐置业有限公司对质保金不再提出异议，当庭放弃该项诉讼请求。本院经审理查明的事实一审法院查明的事实一致。本院认为，根据2011年开封市金戈工程造价咨询有限公司的鉴定数额10680000元扣除已支付的款项8979098元，此时尾款应为1700902元。2011年8月22日开封市金戈工程造价咨询有限公司出具更正，多支出材差款380003.01元。2012年2月22日，开封市新锐置业有限公司与河南省天龙建安集团股份有限公司就工程尾款给付签订《协议》一份，该协议约定双方的尾款为130万元，开封市新锐置业有限公司认为材料差价380003.01元未从尾款中扣除，应当予以扣除，虽然河南省天龙建安集团股份有限公司并未收到该补充鉴定，但是该材料差价鉴定出具在双方签订尾款协议之前，在签订该尾款协议时候，开封市新锐置业有限公司对此是明知的，故确定尾款数额为130万元应为扣除过补充鉴定的金额后双方协商的结果，对于开封市新锐置业有限公司要求从130万元扣除材料价差380003.01元的上诉请求，本院不予支持。关于维修费，开封市新锐置业有限公司未向本院提供证据证明其再维修期内向河南省天龙建安集团股份有限公司主张要求其进行维修，以及其涉案工程出现质量问题需要维修的具体项目及金额，故对于维修费，本院亦不予支持。关于税金178520元和社保基金263515.42元，河南省天龙建安集团股份有限公司与开封市新锐置业有限公司对涉案工程应当缴纳上述数额均无异议，但所签订的合同中并未约定税金和社保基金由开封市新锐置业有限公司代扣代缴，该项费用应当由开封市新锐置业有限公司支付给河南省天龙建安集团股份有限公司后，由河南省天龙建安集团股份有限公司缴纳；关于违约金，2012年2月22日支付尾款协议中明确约定的，若甲方开封市新锐置业有限公司未按时遵照此协议支付工程尾款时，承担尾款总价的30%赔付给河南省天龙建安集团股份有限公司，而截止到2013年春节前开封市新锐置业有限公司对欠付的1300000元尾款并未支付，故其应当按照协议约定承担相应的违约金，而河南省天龙建安集团股份有限公司应当待开封市新锐置业有限公司支付过工程款后为其开具全额发票。综上所述，开封市新锐置业有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18190元，由开封市新锐置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年六月二十七日书记员  楚雯雯