江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终2705号 上诉人（原审原告）：胡晓红，女，1966年12月24日生，汉族，住南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：刘延涛，北京市蒲泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌市洪都中医院，住所地：南昌市东湖区民德路2XX号，统一社会信用代码：12XXXX00491XXX812X。 法定代表人：邱慈桂，该院院长。 委托诉讼代理人：邓宾，江西策源律师事务所律师。 上诉人胡晓红因与被上诉人南昌市洪都中医院（以下简称洪都中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡晓红远程视频、胡晓红委托诉讼代理人刘延涛及被上诉人洪都中医院委托诉讼代理人邓宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 胡晓红上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：此乃医患纠纷，法律规定举证责任倒置，可判洪都中医院举证不能而支持胡晓红诉请，一审判决双方当事人医患账务未结清而驳回胡晓红诉讼请求，违反法律规定。案涉鉴定意见书系双方当事人通过摇号产生，病历系洪都中医院单方提供，一审判决采纳洪都中医院意见，不认可案涉鉴定意见，企图将篡改的病历资料重新鉴定，胡晓红不同意从而判决胡晓红败诉。（2016）赣01民终2468号民事裁定书裁定将本案发回重审，而一审法院于2018年2月5日才启动重审，且4号才通知胡晓红出庭，致胡晓红来不及请律师出庭。一审庭审时法院剥夺了胡晓红辩论权。综上，胡晓红不服一审判决，提出上诉。 洪都中医院答辩称，根据司法部相关规定，鉴定人员需在场，而案涉鉴定意见书中签名的鉴定人员有一位不在场；案涉鉴定意见书的鉴定机构未对胡晓红的七级伤残及医方违反诊疗规范的问题作出合理解释，（2015）东民初字第2795号民事判决已明确否认案涉鉴定意见。发回重审时胡晓红同意重新鉴定，且缴纳了鉴定费用，但一审法院重审时多次要求胡晓红进行重新鉴定，胡晓红却予以拒绝。综上，胡晓红的上诉请求无事实依据，应予驳回。 胡晓红向一审法院起诉请求：1、判决洪都中医院赔偿胡晓红各项损失1471955.20元；2、本案诉讼费由洪都中医院负担。 一审法院认定事实：2015年4月9日胡晓红因“头晕伴XXXXXX周”入洪都中医院推拿科住院治疗，入院诊断：中医诊断：1、项痹气滞血瘀，2、腰痛；西医诊断：1、混合型颈椎病，2、腰肌劳损。入院后完善相关检查，予以活血化瘀，营养神经、缓解麻木，并配合腰椎间盘手法推拿治疗、颈腰部针刺及微波、颈部中医定向透药治疗及药饼灸等理疗，于2015年10月12日出院，出院诊断：中医诊断：1、项痹气滞血瘀，2、腰痛；西医诊断：1、混合型颈椎病，2、腰肌劳损。胡晓红认为因入院治疗后产生了半昏迷、呕吐、左颈痛、半边头痛等症状，2015年6月1日向南昌市医调委提出要求洪都中医院进行赔偿的调解申请，23日南昌市医调委委托江西建诚司法鉴定中心对医方洪都中医院的诊疗行为与患者胡晓红产生的后果是否存在因果关系，医方在诊疗过程中是否存在过错及过错大小，医方的诊疗行为是否对患者造成伤残、伤残等级，由此产生的误工费、护理费、营养费、后续治疗费进行鉴定。2015年8月20日江西建诚司法鉴定中心出具赣建诚司法鉴定中心[2014]临鉴字第0720号鉴定意见书，鉴定意见为：1、洪都中医院的诊疗行为与患者胡晓红产生的后果存在因果关系；2、医方在诊疗过程中存在过错，其过错责任承担为60%；3、胡晓红损伤评定为七级伤残；4、评定其误工期365天、营养期60天、护理期150天（均自受伤之日计算）；5、其后续治疗费以实际发生的医疗费用为准。由于洪都中医院对鉴定意见提出异议，2015年9月17日南昌市医调委向双方当事人发出终止调解通知书。2015年11月11日胡晓红诉至一审法院。一审认为江西建诚司法鉴定中心出具赣建诚司法鉴定中心[2014]临鉴字第0XX0号鉴定意见书未分析说明洪都中医院诊疗行为具体存在哪些过错？洪都中医院是如何违反诊疗规范？在诊疗过程中，由于洪都中医院的过错是如何形成胡晓红7级伤残？上述问题是评判洪都中医院是否应承担侵权责任的关键，但鉴定人员未作出针对、合理的解释；故江西建诚司法鉴定中心出具赣建诚司法鉴定中心[2014]临鉴字第0XX0号鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，一审法院不予采信；胡晓红经一审法院多次释明后表示不同意重新鉴定，胡晓红要求洪都中医院赔偿，证据不足，经一审法院审判委员会讨论决定，驳回胡晓红的诉讼请求。胡晓红不服判决，上诉于南昌市中级人民法院，因胡晓红在二审中同意进行司法鉴定并预交1万元鉴定费，市中院于2017年1月18日作出（2016）赣01民终2468号民事裁定，撤销（2015）东民初字第2795号民事判决书，发回重审。重审审理中，经一审法院多次向胡晓红释明重新鉴定的必要性和举证后果，胡晓红坚持不同意重新鉴定。另胡晓红认为洪都中医院医者邹海连、胡雅慧没有执业资格证在诊疗过程中违反相关法条，造成胡晓红特大损害。经查:邹海连于2014年7月取得了执业助理医师执业证，其对患者胡晓红推拿、按摩治疗没有超出执业助理医师的范围，胡雅慧系江西中医药高等专科学校来洪都中医院实习的学生，其在老师的指导下可以从事医疗辅助治疗。上述事实有胡晓红提供的身份证、户口本、病历资料、洪都中医院提供的患者病历及双方当事人陈述等予以佐证。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。本案是医疗损害责任纠纷，医疗行为是否符合诊疗规范，医疗行为是否存在过错，医疗行为的过错与损害后果之间是否存在因果关系，涉及的知识专业性强。法院委托司法鉴定，借助专业人员进行评定符合法律规定，是本案能够查清事实的有效方法。况且本案在发回重审时，已向胡晓红释明，司法鉴定的结论是解决本案争议的有效证据，胡晓红也同意就本案争议的问题进行司法鉴定。胡晓红认为洪都中医院医生没有执业资格证，与事实不符，一审法院不予认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条之规定，判决：驳回胡晓红的诉讼请求。本案胡晓红预交受理费5760元，由胡晓红负担。 本院二审期间，胡晓红提交一审法院向司法鉴定中心发出的两次《补充质询函》复印件及该司法鉴定中心对质询函的《答复》复印件，欲证明洪都中医院对鉴定意见向江西省司法厅提出两次异议申诉，司法鉴定中心进行了答复，鉴定意见应予采信；洪都中医院认为《补充质询函》及《答复》的真实性、合法性及关联性均有异议，应出示原件或有相关部门盖章，且依据该材料恰证明鉴定人员应到场而未到场，出庭接受质询的鉴定人员对伤残及违反诊疗常规问题不能进行回答。经查，一审案卷中已装有胡晓红提供的上述全部材料，且一审法院在（2015）东民初字第2795号民事判决中已进行论述，故本院不予重述，（2015）东民初字第2795号民事判决认定事实部分载明：一审审理中，洪都中医院提出赣建诚司法鉴定中心[2014]临鉴字第0XX0号鉴定意见书违反鉴定程序，鉴定人员张彩文未参加鉴定听证，未听取双方陈述，未对被鉴定人进行检查，认为推拿等保守治疗对“混合型颈椎病”不可能出现加重或反复，现阶段复查颈椎X线片与4月1日入院之前颈椎X线片比较无明显改变，鉴定意见缺乏客观、真实性。2016年8月17日江西建诚司法鉴定中心针对一审法院发出的补充质询函，回复意见为：一、针对医调委委托的胡晓红与洪都中医院医疗损害责任纠纷一案的司法鉴定，该中心是严格按照当时有效的《司法鉴定程序通则》（以下简称《通则》）以及SF/ZJD0103003-2011《司法鉴定技术规范-法医临床检验规范》，对委托人提供的鉴定资料，组织了具有司法鉴定资格的鉴定人员对被鉴定人胡晓红开展的鉴定活动并出具的鉴定意见，没有违反任何法律规定。其中，关于鉴定人员签名问题，在《通知》第三十五条已有明确规定：“司法鉴定文书应当由司法鉴定人员签名或者盖章”，司法鉴定人员既可以签名也可以盖章。在本例鉴定中，该中心鉴定人员已按要求签名或盖章。另外，关于张彩文未参加鉴定听证问题，法律及有关规范并未对出具鉴定意见的鉴定人员必须出席鉴定听证作出硬性规定。本案参加鉴定听证实际属于进一步进行检材提取活动，根据《通则》第二十四条规定，对需要到现场提取检材的，应当不少于二名司法鉴定人员提取。但也未要求提取的鉴定人员须在有关鉴定意见中署名，在本案中，该中心在提取检材开展听证中，均是按《通则》要求开展的，听证会现场安排了两名具有执业资格的鉴定人员。出具鉴定意见书签名的鉴定人员张彩文未参与鉴定听证并不违反规定。二、关于医方律师提到的一些医学学术问题，譬如：颈部前申后屈、被鉴定人病症加重、肌力测定和疼痛域测定观仪器检测等等问题，该中心向一审法院提交的给“司法厅的异议回复”中已作出了详尽说明，不再复述。综上，该中心认为本案出具的鉴定意见书符合当时的规范要求，任何一方对此认为存在疑义，应当提供相关法律依据。 二审查明：2017年1月11日本院二审庭审时，胡晓红同意重新鉴定，且同意将原来在医调委鉴定的所有素材和现状的一些材料作为重新鉴定的依据，并向一审法院预交一万元重新鉴定费。本院进而对其释明：重新鉴定需要明确胡晓红现在的伤情是否构成伤残，若有伤残，具体什么表现，此外重新鉴定需要明确洪都中医院在对胡晓红的诊疗过程中是否存在违反诊疗规范的行为，洪都中医院的诊疗行为与胡晓红的伤残结果是否存在因果关系。 二审又查明，胡晓红起诉状及上诉书写明的地址为南昌市民德路XX4号XX5室，一审法院于2017年7月6日通过邮政EMS（编号1006643106892）向胡晓红上述地址送达传票，EMS改退批条载明退回原因为人在外地电联拒收，2017年11月2日一审法院通过邮政EMS（编号1006643152292）向胡晓红上述地址送达传票，EMS改退批条载明退回原因为用户拒收，并同日通过邮政EMS（编号1006643153692）向西湖区大井X号XX1室对胡晓红送达传票，EMS改退批条载明退回原因为迁移新址不明，2018年1月22日一审法院通过江西顺丰向民德路XX4号XX5室对胡晓红送达传票（2018年2月5日14：30十二），江西顺直配送记录登记表载明到此地址，家中无人，XX02是本人，说人在外地到处租房，没有固定地址。 对一审判决查明的事实，本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案应否采信赣建诚司法鉴定中心[2014]临鉴字第0XX0号法医学鉴定意见书；2、胡晓红的诉讼请求有无事实及法律依据。关于本案应否采信赣建诚司法鉴定中心[2014]临鉴字第0XX0号法医学鉴定意见书的问题。一审庭审中江西建诚司法鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，质询中未就“患者胡晓红4月初到医方就诊时无明显颈椎异常表现，推拿后患者出现颈僵、颈部活动明显受限（旋转功能基本丧失，左、右侧屈功能丧失50%以上，前屈、后伸功能丧失50%），双上肢尺侧伴感觉减退、肌力4级，鉴此，本中心认为医方存在过错，其过错责任承担为60%”作出针对、合理的解释，该司法鉴定意见未分析说明洪都中医院诊疗行为具体存在哪些过错？洪都中医院是如何违反诊疗规范？在诊疗过程中，由于洪都中医院的过错是如何形成胡晓红7级伤残？一审法院据此认为赣建诚司法鉴定中心[2014]临鉴字第0XX0号鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，而不予采信，并无不当。一审法院认为医疗行为是否符合诊疗规范、医疗行为是否存在过错、医疗行为的过错与损害后果之间是否存在因果关系，需通过司法鉴定予以认定，而胡晓红经一审法院释明后不同意重新鉴定，2017年1月11日本院二审庭审时，胡晓红同意重新鉴定，且同意将原来在医调委鉴定的所有素材和现状的一些材料作为重新鉴定的依据，并向一审法院预交一万元重新鉴定费，但在一审法院重审中，一审法院向胡晓红多次释明重新鉴定的必要性和法律后果，胡晓红坚持不同意重新鉴定，一审法院据此认定胡晓红的诉讼请求无事实及法律依据而不予支持，并无不当。一审法院多次向胡晓红送达传票，胡晓红关于一审法院2018年2月5日才启动重审，4号才通知胡晓红出庭致其来不及请律师出庭的意见，无事实依据，本院不予采纳；胡晓红要求将本案再指定其他基层法院异地审理等其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，胡晓红的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18050元（已由胡晓红预交），由胡晓红负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴红龙 审判员  周朝阳 审判员  周中瑞 二〇一九年六月二十日 书记员  陈思思