淮安市清河区人民法院民 事 判 决 书（2014）河民初字第0826号原告刘平。委托代理人杨海明，江苏昊震翰律师事务所律师。被告周梅玉。委托代理人张德富、李德成，江苏律轩律师事务所律师。原告刘平与被告周梅玉经济补偿金纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘平及其委托代理人杨海明，被告周梅玉的委托代理人张德富、李德成到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告刘平诉称：2010年9月7日，我通过介绍到被告经营的“淮安七加七餐饮店”工作，岗位打菜工、服务员。双方没有签订劳动合同，也没有办理保险。每个工作日上班9.5小时，平常每月休2天，遇有法定节假日的月份休3天。一直至2014年3月19日，被告突然告知原告，餐饮店即将停业（现已注销），所有员工结清工资，另谋生路。因双方对经济补偿没有达成一致，为维护自身权益，现请求判决被告支付我经济补偿金6266.68元、2012年3月起到2014年3月止的加班费10200元并额外支付一个月工资1700元。被告周梅玉辩称：1、原被告之间不存在劳动关系，原告系淮安市基督山信息咨询服务有限公司派遣到被告处工作，系劳务派遣工，被告系原告的用工单位，而非用人单位；2、原告起诉既无事实依据，亦无法律依据，根据原告与淮安市基督山信息咨询服务有限公司签订的劳动合同，明确约定合同期限为2012年9月1日至2014年8月31日，原告系劳动合同履行期限内，单方无误自动离职，经单位多次口头、短信、电话通知，原告仍不到岗上班，其行为不仅违反了劳动合同的约定，亦违反了相关法律规定，其性质属于旷工，自动离职，也就不存在给付经济补偿金；3、原告的工作体制是三班制轮流，且从事的是快餐工作，不同于一般工厂工作时间的性质，实行不定时工作制，每班的工作时间是富有弹性的，正常每餐工作时间也就两小时左右，额外的时间都是员工自由安排的时间，况且近两年一直处于亏本状态，实际真正处于工作状态的时间很少，因此根本不存在原告所说的加班事实，原告对此应举证证明；4、被告既没有与原告解除劳动合同，亦没有通知不来上班，不存在额外支付一个月的工资，原告系自身原因，无故旷工，不按照派遣协议约定的履行期限提供劳务，已违反劳动合同，且经过通知仍拒绝到岗上班，因此无权要求被告额外支付一个月工资。综上，请求驳回原告刘平的诉讼请求。经审理查明：被告周梅玉系淮安市七加七餐饮店的个体经营者，淮安市七加七餐饮店经营场所原系淮海北路73号，后营业期限届满，营业执照于2014年3月24日被注销，现更名为清河区七加七餐饮店（以下简称“七加七餐饮店”），经营场所变更为淮海北路**。2010年9月7日，原告刘平到七加七餐饮店上班，从事服务员工作，双方没有签订书面劳动合同。2013年4月至2014年3月，被告周梅玉每月发放原告刘平工资分别为1395元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1428元、1500元、1500元、1700元，2013年9月及2014年3月两个月的月平均工资为1600元。2014年3月中旬，被告周梅玉因七加七餐饮店重新选址经营，暂停营业，但其发放了该月的全额工资。2014年3月26日，原告刘平向淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付经济补偿金、加班费、额外支付一个月工资。当日，该委出具河劳人仲不字（2014）第26-32号不予受理案件通知书。原告刘平不服，诉来本院。以上事实，有营业执照、工商登记档案、工资表、人员简历表、收据、仲裁申请书、仲裁裁决书及双方当事人陈述为证，经庭审质证，予以认定。庭审中，原告主张被告与所有员工结清工资，并要求其另谋生路，但未能举证证明。为证明加班的事实，原告提供2013年9月及2014年3月的工资表予以证明，工资表载明原告考勤天数为满勤。被告周梅玉质证称对工资表载明的内容没有异议，但满勤不能证明原告存在加班的事实。为证明加班的事实，原告提供工资表一组予以证明，工资表载明原告考勤天数为满勤，被告周梅玉质证认为对工资表载明的内容没有异议，但满勤不能证明原告存在加班的事实。被告周梅玉为证明原告刘平与其系劳务派遣关系，提供以下证据：1、2012年8月，原告刘平（乙方）与案外人淮安市基督山信息咨询服务有限公司（甲方）签订的劳动合同书，合同载明甲方聘请乙方为劳务派遣工，具体用工单位为7＋7餐饮店，工种为服务员；2、淮安市基督山信息咨询服务有限公司的劳务派遣经营许可证及营业执照。原告刘平质证认为劳动合同书虽系其本人签订，但被告周梅玉与淮安市基督山信息咨询服务有限公司之间没有劳务派遣协议，劳务派遣无效。被告周梅玉表示其与淮安市基督山信息咨询服务有限公司系长期口头合作，没有签订劳务派遣协议，原告质证认为被告周梅玉应该提供书面的劳务派遣协议。被告周梅玉主张其多次通过电话、短信并在新店张贴公告的形式通知原告刘平于2014年3月31日前返回新店参加新项目选聘和岗位学习培训，并提供以下证据：1、被告单位陆建武向原告号码182××××****发送短信的照片一组，短信载明请七加七所有员工务必于2013年3月31日之前返店里新项目岗位选聘，并参加新项目的岗位学习培训，过期不到者一律按自动离职处理，新店址：淮海北路苏宁电器负一楼，联系人：陆建武电话号码159××******；2、2014年3月20日被告张贴在新店地址墙上的通知一组，通知内容同上述短信；3、李永林的证人证言，李永林当庭证实2014年3月中旬通知原告在家等培训通知，等待期间工资照发；4、号码为153××××****的短信通信详单，该号码于2014年3月28日向原告的号码182××××****发送过短信。原告刘平质证认为182××××****确系其本人号码，但对被告周梅玉提供的证据均不予认可，其没有接到返回新店上班的通知。被告周梅玉为主张原告不存在加班的事实，提供2013年12月、2014年2月、2014年3月的考勤表。原告刘平质证认称对考勤表的真实性不予认可，其实际工作时间正常为早上8点半至下午2点，下午4点半至晚上8点半；工资表中也显示原告每月工作天数满勤，即没有休息日。关于原告的工作实行不定时工时制，被告周梅玉未能举证证明。由于原、被告各持诉、辩称意见，致调解不成。本院认为：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣行使用工的单位订立劳务派遣协议。本案中，被告周梅玉主张与案外人淮安市基督山信息咨询服务有限公司之间有长期口头劳务派遣合作协议，但未签订劳务派遣合同；淮安市基督山信息咨询服务有限公司虽与原告刘平签订了劳动合同书，但该公司并未支付过原告工资且未对其进行过管理，原告亦未向该公司提供过劳动，故不能定双方存在劳动关系；另服务员作为七加七餐饮店的工作重要组成部分，也不符合劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定。综上，被告周梅玉主张原告属于劳动派遣依据不足，不予采信。原告刘平在被告周梅玉经营的七加七餐饮店工作，且其工资一直由被告周梅玉发放并接受被告管理，双方之间形成劳动关系。劳动者与营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，被告周梅玉经营的七加七餐饮店因营业期限届满被注销营业执照，后被告周梅玉重新开张经营，其营业执照被注销并不能导致双方劳动关系的终止。同时新店地址与原地址相距不远，客观上没有给劳动者造成工作条件上的不便，并未导致劳动合同无法履行。原告刘平主张被告通知餐饮店停业，要求其另谋生路，未举证，被告对此不予认可。被告提供的证人证言、电话记录、短信等证据形成证据链，证实其多次通过电话、短信等方式通知原告刘平于2014年3月31日前返回新店工作的相关事实，对此本院予确认。结合被告在等待通知的期间亦发放了工资的事实，表明原告关于被告通知餐饮店停业、要求其另谋生路的陈述，不能成立，本院不予采纳。现原告刘平基于其陈述而要求被告支付经济补偿金及额外支付一个月工资的主张无事实和法律依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位安排劳动者加班的，应依法支付加班费。本案中，原告提供2013年9月及2014年3月的工资表，被告予以认可，其上载明原告工作天数满勤，该事实表明被告对原告的工作时间进行了考勤，故对原告工作时间，被告负举证责任。被告周梅玉虽然提供了考勤表，但该考勤表上无任何人签字确认且原告不认可，不能作为定案依据，故应承担举证不能的法律后果。原告主张其每月2天，遇有法定节假日当月休3天，本院予以确认。据此，原告两年间双休日加班为168天，法定假日加班为8天，结合原告2013年9月及2014年3月两个月的月平均工资为1600元的事实，其两年的加班工资为25894.25元。故原告仅主张10200元，本院照准。经调解不成，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第六十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告周梅玉本判决生效后十日内一次性支付原告刘平加班费10200元；二、驳回原告刘平的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告周梅玉承担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时按相关规定预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）审 判 长  许 霞代理审判员  周凡人人民陪审员  陈锦兰二〇一四年十月四日书 记 员  张春云附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣行使用工的单位订立劳务派遣协议。……第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。