贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3208号上诉人（原审被告）：贵州金关公传统文化产业发展有限公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区巷口镇中山村沿河村民组。法定代表人：令狐克全，系该公司经理。委托诉讼代理人：龚大力，系贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘政权，男，汉族，1965年11月15日出生，住湖北省武汉市江汉区。被上诉人（原审第三人）：贵州转运之都商贸有限公司，住所地:贵州省贵阳市南明区富水南路******。法定代表人：杜明勤。原审第三人：周满英，女，汉族，1964年1月15日出生，住湖北省汉川市。上诉人贵州金关公传统文化产业发展有限公司（以下简称金关公文化公司）因与被上诉人刘政权、贵州转运之都商贸有限公司（以下简称转运之都公司）以及原审第三人周满英合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初11647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金关公文化公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、错误。（1）2015年8月，令狐克全没有代表金关公文化公司与刘政权进行商议，是刘政权与转运之都公司的负责人认识，去做转运之都公司在贵阳的项目，所以，刘政权交纳的400000元保证金与金关公公司无任何法律关系。而且，收款人是转运之都公司，用款人也是转运之都公司，金关公文化公司没有实际使用、支配、得到这笔资金。（2）一审认定的2017年8月30日，令狐克全通过手机转账29969.94元给刘政权之妻肖巧先。因未返还剩余款项，双方遂酿成讼争事实错误，因令狐克全通过手机银行、银行转账等方式，分10次向肖巧先转款共计金额95880元，是金关公文化公司代转运之都公司偿还刘政权的保证金，应当在400000元的总金额中予以扣除。刘政权辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。转运之都公司、周满英未答辩。刘政权向一审法院起诉请求：一、判令金关公文化公司返还刘政权履约金40万元；二、判令金关公文化公司支付上述履约金资金占用费损失312000元（暂计算至2018年12月14日，实际损失以金关公文化公司执行完毕时计算)；三、判令金关公文化公司支付因所承诺项目无法开工，刘政权长期因该项目而居住在贵阳所发生的住宿费55500元；四、判令金关公文化公司返还因所承诺项目无法开工，刘政权长期因该项目而居住在贵阳所发生的伙食费15000元；五、判令金关公文化公司支付刘政权数次往返于武汉、贵阳两地所发生的交通费20000元；六、判令金关公文化公司支付刘政权及其代理人因维护刘政权为合法所发生的交通费、住宿费等费用，暂计10000元；七、本案诉讼费由金关公文化公司承担。一审法院认定事实：2015年8月，令狐克全与刘政权商议位于遵义红花岗区土石方工程项目合作事宜，要求刘政权交纳400000元工程保证金，因金关公文化公司尚未成立，刘政权根据与令狐克全的约定，于2015年9月14日通过周满英账户将400000元保证金交付至转运之都公司，转运之都公司分两次将500000元保证金交至红花岗区巷口镇政府账户。2015年10月15日，金关公文化公司依法登记成立，令狐克全任该公司法定代表人。因刘政权未能承接该工程，要求金关公文化公司返还其保证金，2016年7月5日，金关公文化公司法定代表人令狐克全向刘政权出具欠条，载明：今欠到刘政权遵义关公文化园土石方工程项目的履约金肆拾万元整，并注明以上款项公司保证在2016年8月30日以前付清。2017年8月30日，令狐克全通过手机转账29969.94元给刘政权之妻肖巧先。因未返还剩余款项，双方遂酿成讼争。另外查明，红花岗区巷口镇政府于2018年12月21日返还转运之都公司保证金300000元，并于同年12月24日决定退还转运之都公司剩余的保证金200000元中的150000元，余款待金关公文化公司与转运之都公司间的民事纠纷处理完毕后进行处置。上述事实有刘政权与金关公文化公司提交的欠条、中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行结算义务申请书、银行明细、刘政权工商银行借记卡明细清单、令狐克全农行、建行转账凭证、交易流水及手机截屏图片、巷口镇政府情况说明及当事人当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，金关公文化公司依法登记成立前，其发起人令狐克全为该公司位于遵义红花岗区的建设与刘政权达成协议，刘政权为此交纳了400000元工程保证金，却未能承接巷口镇关公文化园项目的土石方工程，金关公文化公司成立后，该公司法定代表人令狐克全向刘政权出具了欠条，认可返还刘政权关公文化园建设项目土石方工程保证金400000元，承诺了还款期限，并部分履行了还款义务，因金关公文化公司未向原审法院提供受到刘政权胁迫的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原审法院对金关公文化公司辩解在受到刘政权胁迫情况下向刘政权出具欠条的辩解理由不予采信，金关公文化公司以其行为明确表示返还刘政权保证金，系其真实意思表示，符合法律规定，合法有效，故金关公文化公司辩解与刘政权无合同关系，不应当返还刘政权保证金的理由与客观事实不符，原审法院不予采信，因金关公文化公司未按承诺返还全部保证金，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，原审法院对刘政权要求金关公文化公司返还保证金的诉讼请求予以支持；金关公文化公司承诺了还款期限，但未明确逾期支付的违约责任，刘政权主张的支付资金占用费明显过高，原审法院酌情调整为从逾期之日起，按年利率6%计算资金占用费至清偿之日止，金关公文化公司已支付刘政权的29969.94元应当予以扣减。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由贵州金关公传统文化产业发展有限公司于本判决生效后十日内返还刘政权保证金400000元；二、由贵州金关公传统文化产业发展有限公司于本判决生效后十日内支付刘政权从2016年8月30日起，以400000元为基数，按年利率6%计算至清偿之日止的资金占用费（扣减贵州金关公传统文化产业发展有限公司已支付的29969.94元）；三、驳回刘政权的其他诉讼请求。案件受理费11925元，减半收取计5962.50元，由贵州金关公传统文化产业发展有限公司负担3900元，由刘政权负担2062.50元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实除令狐克全通过手机转账29969.94元给刘政权之妻肖巧先外，其余查明事实与一审查明事实一致，对此，本院予以确认。本院另查明，令狐克全通过手机银行、银行转账等方式，分10次向刘政权之妻肖巧先转款，返还履约金共计95880元。其中2017年4月7日支付8000元；2017年5月4日支付8000元；2017年5月16日支付9990元；2017年5月21日支付9980元；2017年6月9日分3次共计转款29970元；2017年8月30日分3次共计转款29940元。本院认为，金关公文化公司未依法登记成立前，刘政权与金关公文化公司发起人令狐克全达成协议，由刘政权承包遵义市红花岗区巷口镇金关公文化园土石方工程项目。之后，刘政权依令狐克全的指示将案涉400000元履约金通过周满英账户交付至转运之都公司。金关公文化公司成立后，该公司法定代表人令狐克全向刘政权出具欠条，书面承诺返还刘政权案涉履约金，并加盖了金关公文化公司财务专用章，故金关公文化公司应为合同实际履行人，金关公文化公司上诉称案涉履约金与其无法律关系，依据不足，本院不予支持。刘政权未能依双方的协议承包遵义市红花岗区巷口镇金关公文化园土石方工程项目，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，金关公文化公司应将案涉履约金返还刘政权，并承担逾期未支付的违约责任。金关公文化公司主张已退还的95880元履约金应予扣除，依据充分，本院予以支持。刘政权主张已退还的款项是利息，因其未提供证据证明，本院不予支持。综上，对于贵州金关公传统文化产业发展有限公司的上诉请求，其合理部分本院予以支持，其无事实和法律依据的上诉请求，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初11647号民事判决;二、由贵州金关公传统文化产业发展有限公司于本判决生效后十日内返还刘政权履约金304120元，并支付资金占用损失（从2016年8月31日起至2017年4月6日止，以400000元为基数，按年利率6%计算；自2017年4月7日起至2017年5月3日止，以392000元为基数，按年利率6%计算；自2017年5月4日起至2017年5月15日止，以384000为基数，按年利率6%计算；自2017年5月16日起至2017年5月20日止，以374010为基数，按年利率6%计算；自2017年5月21日起至2017年6月8日止，以364030元为基数，按年利率6%计算；自2017年6月9日起至2017年8月29日止，以334060元为基数，按年利率6%计算；自2017年8月30日起至还清之日止，以304120元为基数，按年利率6%计算）。三、驳回刘政权的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11925元，减半收取5962.50元，由贵州金关公传统文化产业发展有限公司负担3500元，由刘政权负担2462.5元。二审案件受理费11925元，由贵州金关公传统文化产业发展有限公司负担7000元，由刘政权负担4925元。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年六月二十六日法官助理周晓易书记员王艳莉