山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终988号 上诉人（原审原告）：徐桂玲，女，1970年9月9日出生，汉族，住山东省胶南市。 委托诉讼代理人：管言敏，山东青衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵光俊，男，1971年2月11日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 上诉人徐桂玲与被上诉人赵光俊委托合同纠纷一案，徐桂玲于2017年7月4日向潍坊市潍城区人民法院提起诉讼后，一审法院于2017年9月13日作出（2017）鲁0702民初第1210号民事判决；徐桂玲不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年1月29日作出（2017）鲁07民终6542号民事裁定，撤销原审判决、发回重审；一审法院另行组成合议庭审理后，于2018年11月19日作出（2018）鲁0702民初1742号民事判决；徐桂玲不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐桂玲与其委托诉讼代理人管言敏、被上诉人赵光俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐桂玲上诉请求：1.依法改判被上诉人赵光俊支付上诉人佣金826200元并承担差旅费28800元；2.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院酌定被上诉人应向上诉人支付追回欠款数额的10%作为报酬，属于事实认定错误。上诉人提交的《追讨投资四平市复春堂资金协议》第一条约定在追讨过程中所需劳务费用为总追回金额的30%，即被上诉人应支付给上诉人的劳务费用为追回金额的30%。该证据经原审法院认定为有效协议，而被上诉人追回金额为2755200元，故应当支付上诉人826560元。上诉人已完成委托事项，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”和第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”的约定，该协议未曾约定完成全部委托事项和完成部分委托事项的标准，因此上诉人完成委托事项即为完成全部委托事项。原审法院认定上诉人未全部完成委托事项不仅违背客观事实，还违背双方的意思自治。上诉人与其他投资人之间对于佣金的调解意见，并不影响上诉人与被上诉人关于对佣金30%的约定，法院不能以另案的调解意见来作为本案的定案依据。二、原审法院认定被上诉人应支付上诉人差旅费1621.8元，事实认定错误。1、原审法院未将上诉人向案外人刘兰花、单清华的借款117600元认定为差旅费支出，未支持上诉人对此要求被上诉人均摊的诉请，是错误的。根据双方签订协议第三条的约定，追款当中所产生的差旅费均摊。上诉人在履行合同义务过程中花费了大量的差旅费用，仅为完成委托事项所支出的差旅费、经费就向案外人刘兰花、单清华借款117600元，该笔借款有刘兰花、单清华出具的收到条为证，而上诉人支出的费用远远高于该数额，但因时间较长，大部分票据已经遗失。故上诉人仅向被上诉人主张28800元，该诉请应当得到支持。2、原审法院认定被上诉人支付1621.8元差旅费违背常理。上诉人于2014年、2015年为完成委托事项和他人数次到四平、大连、北京等地，路途距离潍坊遥远，按照常理，上诉人均无法当天返回。上诉人提交的部分差旅费单据也足以证实上诉人为办理委托事项停留外地数天。上诉人在外即需花费食宿、交通等相关费用，办理委托事项也需花费大量金钱，数人数次去四平、大连、北京停留多天，还要办理事情，仅花费8109元是不符合实际的，也是无法完成的。原审法院不顾实际情况，仅根据上诉人提交的部分差旅费单据（因时间久远，上诉人也未想到被上诉人会不支付佣金，导致大部分票据遗失）认定上诉人仅支出8109元，判令被上诉人应支付1621.8元，违背常理，是错误的。 赵光俊辩称，上诉人的上诉请求和事由无事实和法律依据，应予驳回。1、上诉人与被上诉人虽然签订案涉的追讨协议，但签订后上诉人并没有为被上诉人追回分文“投资款”，被上诉人于两日后向公安机关报案，后在刑事诉讼程序中，通过公安、司法机关追赃行为将被上诉人投资款追回，故上诉人不应获得任何劳务费用；2、在追讨协议履行期间，上诉人没有差旅活动，没有差旅费发生，被上诉人不应承担该笔费用。 徐桂玲向一审法院起诉请求：赵光俊支付徐桂玲佣金826200元，承担差旅费28800元，并负担本案诉讼费用。 当事人在一审诉讼中围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院也依法调取了证据，并组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院对当事人无异议的证据，①徐桂玲提供的潍城检公刑诉（2016）184号起诉书、（2017）鲁0702民初779号调解书，②一审法院调取的潍坊市公安局潍城分局经济犯罪侦查大队（以下简称潍城分局经侦大队）出具的书面情况说明、（2016）鲁0702刑初212号刑事判决书、潍城分局经侦大队随案移送清单、张永贵等人非法吸收公众存款一案被害人损失情况确认表，予以确认。对当事人有争议的证据和事实，认定如下：1、徐桂玲提供“追讨投资四平市复春堂租金协议”，拟证明赵光俊等五人委托其追款，报酬为追回资金额的30%、追款费用由五委托人均摊。赵光俊称签订协议时报酬没有约定，是另一委托人王某后填写的，不予认可，对协议其他内容及签名无异议。对此，该协议的形式及内容不违反法律规定，赵光俊的异议无证据证明，不能成立，故该协议为有效证据。2、徐桂玲提供差旅费单据一宗，拟证明为办理委托事项支出8109元。赵光俊对单据的真实性无异议，但提出不一定都是为委托事宜支出的。对此，赵光俊的异议无证据证实，不能成立，该差旅费单据与其他在案证据能够相互印证，认定为有效证据。3、徐桂玲提交的2017年3月14日由刘兰花、王某、单清华、肖怀美、吕佃光出具的证明一份，拟证明涉案委托协议的其他委托人均认可徐桂玲完成委托事项，同意按约支付佣金；提交潍城区人民法院作出的（2017）鲁0702民初1209号民事裁定书一份，拟证明其他委托协议书上的委托人吕佃光已经支付佣金；提交刘兰花、单清华于2017年7月20日出具的收到条一份，主张其为完成委托事项，支出大量的经费、差旅费，为完成委托事项而向刘兰花、单清华借款117600元，该费用依约应由赵光俊等五人均摊。赵光俊质证称，这三份证据与其无关，不予认可。一审法院对此认为，上述三份证据缺乏关联性，不足以证明本案事实，不能作为本案的有效证据。4、根据徐桂玲的申请，一审法院依法调取的其院（2017）鲁0702民初779号案件调解笔录一份，拟证明赵光俊在该案庭审过程中认可徐桂玲已完成委托事项，合同义务履行完毕，只是因佣金数额问题未达成一致意见。赵光俊表示，调解中其承认徐桂玲在追款中发挥了一定的作用，并不是承认投资款都是徐桂玲追回的。一审法院对此认为，该调解笔录中，确有赵光俊“对徐桂玲履行了合同约定义务无异议，但对数额未协商一致”的自认内容，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定，赵光俊在其他案件调解中的上述意见，不能作为本案判决赵光俊承担义务的根据。5、一审法院依法调查证人王某的笔录，主要内容是关于“追讨投资四平市复春堂租金协议”的签订经过和履行情况。双方当事人对该证言中有关与其主张不一致的内容不认可，其他内容无异议。对此一审法院认为，该笔录系法院依法调查取得，能够证明相关案件事实，为有效证据；王某的证言与在案证据能够相互印证的内容应予采信，无法核实的内容不予采信。 一审法院认定事实：2014年5月至9月间，赵光俊、刘兰花、单清华、王某、宋利明五人（均系潍坊监狱职工，以下简称众投资人）为获取高额利息，向张永贵、陈玉忠、凌志诚、丘爱红操作的所谓吉林省四平市复春堂保健品有限公司购买药厂扩大生产的项目（以下简称“四平复春堂项目”）进行投资，刚开始返利及时，很快中断返利。众投资人当即着手追要投资，但未能成功。王某开始向其他众投资人推荐徐桂玲，称徐桂玲是其老乡，社会关系广，有能力帮助追款。经众投资人同意，徐桂玲与赵光俊及案外人王某等一起先后二次（2014年12月5-7日与17-19日各一次）到吉林省四平市、长春市、辽宁省大连市等地追要投资未果，但调查了解了一些“四平复春堂项目”及相关人员的情况。2014年12月20日，徐桂玲与赵光俊等众投资人签订“追讨投资四平市复春堂租金协议”一份，约定：“单清华、刘兰花等五人自愿委托徐桂玲代追复春堂投资款，一、在追讨过程中所需劳务费用为总追回金额的30%；二、本次投资项目的当事人自愿出资委托代追吉林省四平市复春堂投资资金；三、追款当中所产生的差旅费均摊。”众投资人意识到涉案投资上当受骗，徐桂玲与众投资人随即向潍城分局经侦大队报案。潍城分局经侦大队依法立案侦查。关于徐桂玲在公安机关侦查期间所发挥的作用，潍城分局经侦大队出具书面证明一份，证实徐桂玲对公安机关称，报案前众投资人已经委托其追要报案的“四平复春堂项目”投资款，并主动要求协助公安机关调查取证。为节省办案时间，在侦查人员同意下，2015年3月，徐桂玲随同侦查员前往吉林省四平市、长春市、辽宁省大连市等地。在侦查员调查复春堂保健品有限公司与某部队有无关系的证明时，该部队先给开具了证明，不知何故当晚又要回去了，徐桂玲找有关人员协调后，次日该部队又重新开具了证明。公安机关依法侦查完毕后，于2016年1月将到案的犯罪嫌疑人张永贵、陈玉忠、凌志诚、丘爱红移送潍坊市潍城区人民检察院审查起诉，潍坊市潍城区人民检察院以被告人张永贵、陈玉忠、凌志诚、丘爱红犯非法吸收公众存款罪，于2016年8月向一审法院提起公诉。潍城分局经侦大队于2017年1月26日将追回的部分投资款7425414元移交一审法院，一审法院审理期间，又追回投资款2261081.39元，至此追回全部涉案投资款9686495.39元，其中有赵光俊的2755200元、王某的1633063元、单清华的2725100元、刘兰花的1045300元、宋明利的141000元，其余款项属于其他投资人。一审法院于2017年3月2日作出（2016）鲁0702刑初212号刑事判决，认定被告人张永贵、陈玉忠、凌志诚、丘爱红犯非法吸收公众存款罪，分别判处刑期不等的有期徒刑，判决追回的款项9686495.39元发还受害人。该判决书发生法律效力后，徐桂玲与众投资人就履行涉案协议发生纠纷，徐桂玲于2017年4月14日向一审法院提起诉讼，要求众投资人依照协议约定，按照全部追回投资款的30%支付报酬。根据徐桂玲的保全申请，一审法院依法扣押了全部追回投资款的30%，包括应返还赵光俊的投资款826200元。该案审理中，徐桂玲与除赵光俊外的其他四位投资人达成协议，徐桂玲经法院准许，在该案中撤回了对赵光俊的起诉。据此，一审法院于2017年5月23日出具（2017）鲁0702民初779号调解书，主要内容是：“王某支付徐桂玲佣金劳务费123000元，单清华支付徐桂玲佣金劳务费272000元，刘兰花支付徐桂玲佣金劳务费104000元，宋利明支付徐桂玲佣金劳务费14000元，各被告应支付徐桂玲的上述佣金劳务费，由徐桂玲从在潍城区人民法院审理的张永贵等人非法吸收公共存款罪一案中应返还上述被告款项中直接支取，赵光俊负有协助义务。其他诉讼请求徐桂玲自愿放弃。”该调解书当即生效并执行完毕。根据上述事实计算，众投资人中的四人实际支付徐桂玲报酬占其追回投资款的比例分别是：王某7.53%、单清华9.98%、刘兰花9.94%、宋利明9.92%，平均为9.34%。徐桂玲于2017年7月1日另行起诉赵光俊而形成本案，一审法院根据徐桂玲的保全申请，继续扣押应返还赵光俊的投资款826200元。 另查明，徐桂玲为帮助众投资人追讨投资款支出差旅费8109元【包括：交通费（购买火车票）等支出7256元、餐费等支出853元】。 一审法院认为，徐桂玲与赵光俊等五人所签订的追讨投资四平市复春堂资金协议属委托合同，系当事人真实意思表示，并不违犯法律规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定“委托人完成委托事务的，受托人应当向其支付报酬”。本案中，涉案投资款是赵光俊等报案后，主要由潍城分局经侦大队及一审法院依法追回，徐桂玲与赵光俊等投资人出发追款，协助公安机关调查了一份证据，也发挥了一定的辅助作用，应视为完成了一部分委托事项。赵光俊作为涉案委托合同约定的委托人之一，应当适当支付报酬，参照徐桂玲与涉案委托合同的其他四人达成平均为追回投资款9.34%的报酬协议且履行完毕的事实，考虑到徐桂玲诉讼成本增加、时间延长等因素，按照公平原则，酌定赵光俊按照其追回投资款的10%向徐桂玲支付报酬为宜，即应向徐桂玲支付报酬275520元（2755200元的10%）。关于徐桂玲为追讨涉案投资款支出的差旅费8109元，赵光俊应当按约承担五分之一，即1621.8元。 综上，徐桂玲要求赵光俊支付报酬275520元，承担实际支出差旅费的五分之一1621.8元的诉讼请求成立；其他涉案诉讼请求，无事实和法律根据，不能成立，应予驳回。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赵光俊向徐桂玲支付报酬275520元（2755200元的10%）、差旅费1621.80元，共计277141.80元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回徐桂玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12350元，财产保全费4651元，共计17001元，由徐桂玲负担11000元，赵光俊负担6001元。 二审中，徐桂玲又补充提交2017年9月29日14点18分赵光俊与其的手机通话录音证据一份，拟证明委托事项已经全部完成，委托协议是赵光俊本人同意并签字，赵光俊认可上诉人支出所有费用。赵光俊质证称，其打过该电话、对真实性认可，但签约时没有30%的约定，王某后来何时间写上去的不清楚。本院经审查认为，该录音证据并非民事诉讼法所界定的二审新证据，就其证据证明力而言，无法有效证实徐桂玲有关报酬和差旅费追索的对应主张，亦不足以推翻一审法院的相关事实认定。 双方于二审期间再无其他证据提交。 本院所查明案件事实与一审查明事实一致，对一审认定事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因赵光俊未予上诉，故对其所称其不应承担任何费用的二审主张不予审查，针对徐桂玲的上诉事由，二审讼争焦点应为，一审就案涉委托协议劳务费及差旅费给付的认定与处理是否正确适当。其一，关于劳务费数额的认定。一审法院根据双方当事人的事实主张及举、质证和证据认证情况，结合案涉委托事务的完成情况及公权机关与徐桂玲在赵光俊等人投资款追回实现中的作用，参照徐桂玲与同合同案外人所达成的协议及履行情况，并考虑到了徐桂玲诉讼时间与成本等因素，作出赵光俊按其追回款额的10%向徐桂玲支付报酬（劳务费）的酌定处理，适合于本案的具体案情，亦符合相关法律规定，对应的事实认定和诉请处理正确适当。徐桂玲的上诉事由并其二审补充提供的证据，不足以推翻一审的对应论证、认定与处理，对其上诉主张不予支持。其二，关于差旅费数额的认定。一审法院依据徐桂玲所提供证据认定差旅费支出数额为8109元，并据委托合同中的分摊约定判令赵光俊承担1/5份额1621.8元，具有事实依据；徐桂玲就其117600元差旅费支出的事实主张，在本案诉讼中并未提供足以证实主张成立的有效证据，其称一审认定的差旅费数额不符合常理，也非本案中争议证据采信及对应事实认定的有效确信事由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，并应当及时提供”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应负担不利法律后果。据此，一审法院对于差旅费数额的认定和处理正确。综上所述，根据现有查明事实，徐桂玲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12350元，由上诉人徐桂玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年六月十日 书记员  刘 青