山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民再324号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：临清市首峰纺织有限公司，住所地山东省临清市魏湾镇丁马村。 法定代表人：位洪山，董事长。 委托诉讼代理人：陈文达，山东君在律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：潘福海，男，1987年9月3日出生，汉族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：李以柱，山东荣润律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：临清市鑫城钢构工程有限公司，住所地山东省临清市老赵庄镇驻地。 法定代表人：柴士贵，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：临清市春杰纺织有限公司，住所地山东省临清市东外环南首。 法定代表人：陈春杰，总经理。 再审申请人临清市首峰纺织有限公司（以下简称首峰公司）因与被申请人潘福海、临清市鑫城钢构工程有限公司（以下简称鑫城公司）、临清市春杰纺织有限公司（以下简称春杰公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终669号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月12日作出（2018）鲁民申4324号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人首峰公司的委托诉讼代理人陈文达、被申请人潘福海的委托诉讼代理人李以柱、鑫城公司的法定代表人柴士贵到庭参加诉讼。春杰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 首峰公司申请再审请求：撤销山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终669号民事判决第二、三项，改判驳回潘福海对首峰公司的诉讼请求。事实和理由：（一）有新的证据足以推翻原判决。1.二审判决作出后，陈春杰、鑫城公司分别出具了新的证据情况说明，并提供了陈春杰之子陈以鹏的银行账户交易明细，能够证实陈春杰与潘福海之间存在民间借贷关系，鑫城公司在2013年8月6日并没有向潘福海真实借款。2.2015年7月15日潘福海将款项转到鑫城公司账户后，随即在不到半小时的时间内又按潘福海的要求将款项转至李军账户，款项最后又全部退还给了潘福海。该笔借款在形式上已于当日偿还，首峰公司的担保债务已经消灭，从实质看，该笔借款根本没有发生。可以参考山东省高级人民法院（2016）鲁民终2346号民事判决。3.首峰公司在2013年8月6日及2015年7月15日签订借款担保合同时受到潘福海、陈春杰、鑫城公司的欺诈，是在违背真实意思的情况下提供的担保，担保合同无效。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定“潘福海已经于2015年7月15日实际支付了当日借款担保合同上的100万，而当日潘福海的收款是借款人归还2013年8月6日借款”，属于认定事实错误。潘福海在一审庭审时称不认识李军，说明该款并不是为了偿还潘福海2013年8月6日的借款。关于2013年8月6日的借款，鑫城公司未收到该笔款，鑫城公司与潘福海之间不存在借款合同关系，鑫城公司实际是承接的陈春杰的个人债务，即使鑫城公司2015年的借款是偿还旧借款，也是偿还的陈春杰所欠潘福海的个人借款。2.二审判决认定“鑫城公司、首峰公司、春杰公司有不止一次的经济往来，春杰公司法定代表人和鑫城公司法定代表人是亲戚关系，没有发现鑫城公司和潘福海串通损害担保人利益的证据”没有事实依据。3.鑫城公司在关联案件中的答辩意见证实，2013年的借款合同是在潘福海不相信春杰公司法定代表人陈春杰还款能力，双方共同隐瞒真相，诱使鑫城公司认为可以在潘福海处借到款的情况下订立的，该笔借款没有发生，首峰公司亦是受骗提供了担保。（三）原判决适用法律有误。1.首峰公司在2013年8月6日及2015年7月15日签订借款担保合同时均受到了潘福海与陈春杰、鑫城公司的欺诈，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条、《中华人民共和国担保法》第三十条，首峰公司不应当承担两笔借款的担保责任。2.2013年8月6日的借款既不真实，也未实际履行，不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条。本案应适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，首峰公司不承担担保责任。（四）潘福海属于职业放贷人，本案借款合同无效。 潘福海辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：（一）鑫城公司在原审中没有提交情况说明，该说明不属于新证据。首峰公司称2013年8月6日的借款是鑫城公司承接的陈春杰欠潘福海的债务不属实，没有任何证据证明。2015年7月15日的借款已经真实发生，鑫城公司用该款偿还了2013年8月6日的借款，事实清楚。首峰公司在2013年8月6日、2015年7月15日的担保均合法有效，没有证据证明首峰公司受到欺诈。陈春杰是鑫城公司法定代表人柴士贵的姐夫，鑫城公司的借款按其要求全部打入陈春杰儿子陈以鹏名下，在偿还借款及利息时，鑫城公司也是使用的陈以鹏账户。（二）2013年8月6日的借款是在之前借款基础上转贷而来。2011年8月12日，临清市诚信棉业有限公司和潘福海签订借款合同，向潘福海借款150万元，借款期限为2011年8月12日至2011年11月12日，月利率为2.1%。2012年2月21日，临清市诚信棉业有限公司偿还借款本金70万元，尚欠80万元。2012年2月7日，临清市诚信棉业有限公司更名为鑫城公司，2012年9月1日，该80万元欠款办理了借新还旧的转贷手续，借款期限为2012年9月1日至2013年5月1日，月利率为2.4%，首峰公司提供连带责任保证。之后，鑫城公司没有支付利息和本金。2013年8月6日，鑫城公司和潘福海通过结算，将利息20万元转为本金，重新办理了借款金额为100万元的转贷手续，月利率为2.4%，借款期限为2013年8月6日至2014年4月6日，首峰公司继续提供担保。所以首峰公司应当承担连带清偿责任，本案不存在欺诈情形。（三）鑫城公司在另一案件中的答辩意见，是其当事人一方的虚假陈述。本案二审判决后，鑫城公司没有申请再审，足以证实鑫城公司的答辩意见都是不真实的。2015年7月15日借款在潘福海支付给鑫城公司后，其作为债权人对该款项如何支配、使用已经失去控制能力，这笔钱偿还2013年8月6日的贷款是鑫城公司事后告诉潘福海的。本案事实与山东省高级人民法院（2016）鲁民终2346号民事案件事实不同，该判决不具有参考价值。（四）潘福海没有向社会上不特定的人发放贷款，并非从事经营性贷款业务，借款合同合法有效。二审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，适用法律正确。 鑫城公司辩称，2013年8月以前，曾和陈春杰说过资金比较紧张，陈春杰表示有途径借到资金。后来双方在潘福海处签订了借款资料手续。签完以后，陈春杰说这个款借不成，鑫城公司提议把借款手续撤回，但陈春杰说他原来在潘福海处借过款，所以签订的手续相当于他原来欠款的续贷，因为柴士贵和陈春杰是亲戚关系，虽然不情愿但是最终答应这件事。一直到后来手续延续下来。到现在鑫城公司并没有使用过一分钱，也没有偿还过一分钱。借贷双方手续的签字盖章是真实的。当时为了让担保人相信是鑫诚公司借款，没有和担保人说明实情。 春杰公司未提交答辩意见。 潘福海向一审法院起诉请求：要求鑫城公司、首峰公司、春杰公司偿还借款本金1000000元、利息163200元，共计1163200元。诉讼期间，变更诉讼请求为要求偿还借款本金1000000元及自借款之日起至实际还款之日止，按月利率2%计算的利息。 一审法院认定事实：2015年7月15日，鑫城公司与潘福海签订借款担保合同，约定向潘福海借款100万元，借款月利率2%，借款期限自2015年7月15日至2016年1月15日，借款用途为购货。同时首峰公司、春杰公司以担保人身份在该合同上签章。潘福海于当日通过中国银行分两次向鑫城公司支付借款100万元。同日，鑫城公司通过中国银行分两次将100万元支付至潘福海指定账户，潘福海自认系鑫城公司偿还其于2013年向潘福海所借款100万元。 一审法院认为，案涉借款担保合同系当事人的真实意思表示，且潘福海已实际支付借款，该借款担保关系合法有效。虽然鑫城公司抗辩已退还该笔借款，但潘福海提供2013年的借款协议及借款凭证，且自认鑫城公司偿还借款系2013年所借，属以新贷还旧贷，因此鑫城公司的抗辩不成立。鑫城公司仍应就2015年7月15日的借款承担清偿责任。但根据借款担保合同约定，鑫城公司向潘福海借款的用途是“购货”，而鑫城公司在收到借款后又直接将借款支付给潘福海，明显违反合同约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。鑫城公司改变借款用途，用以偿还潘福海借款，属以实际履行方式变更主合同，该行为未得到保证人首峰公司、春杰公司的书面同意，二公司不应再承担保证责任。 综上所述，潘福海要求鑫城公司偿还借款并按月利率2%偿还利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。潘福海要求首峰公司、春杰公司承担保证责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出（2016）鲁1581民初4584号民事判决：一、鑫城公司于判决生效后十五日内偿还潘福海借款本金100万元及利息（利息自2015年7月15日起计算至判决确定生效给付之日止，按月利率2%计算）；二、驳回潘福海的其他诉讼请求。案件受理费15269元，减半收取7634.5元，申请保全费5000元，由鑫城公司负担。 潘福海上诉请求，撤销一审判决第二项，依法改判首峰公司、春杰公司对鑫城公司的欠款承担连带保证责任，并承担案件诉讼费用。鑫城公司上诉请求，撤销一审判决第一项，维持第二项，诉讼费用由潘福海承担。 二审诉讼中，潘福海提交了2014年11月5日鑫城公司、担保人陈春杰出具的还款协议及归纳的鑫城公司偿还利息情况表一份、对应的利息银行转账手续（利息是从陈春杰之子陈以鹏账户汇来）、2013年8月8日的借款100万元的手续，证明临清市诚信棉业有限公司（鑫城公司的前身）及陈春杰，在2010年8月21日至2011年8月12日期间，向潘福海借款2778455元，共还款778455元，陈春杰也是鑫城公司的实际控制人，春杰公司早已被首峰公司租赁经营。经过多次转贷，至2013年8月尚欠本金200万元，经协商对该剩余款项办理的转贷手续，即2013年8月6日和8月8日的两份借款合同。鑫城公司质证意见：回去核实后恢复法庭调查，不记得有这笔款、这个协议；我方也没有还过利息，银行手续上的付款人、收款人均与鑫城公司无关；协议上的签名是陈春杰签的，章也是公司的；虽然有2013年的借款手续，但潘福海没有提供相应的银行转账凭证，不能证实2013年借款的存在；潘福海主张前后不一。首峰公司、春杰公司质证意见：协议记载的金额、时间以及担保人均与本案无关，相反能够证明所谓的2013年借款没有实际发生，潘福海在一审起诉时提交的2015年借款手续其中包括银行转账手续用于证明将2015年借款已经实际支付给借款人，同样的道理，潘福海主张2013年借款也应提供相应的证据即银行转账手续，潘福海提供支付利息的凭证，汇款人不是借款人和担保人，上述证据足以证明2013年借款不存在，对借款手续的真实性无异议。春杰公司的法定代表人陈春杰是鑫城公司的法定代表人柴士贵的妹夫。2013年8月6日的借款担保合同显示：借款金额为100万元，出借人潘福海，借款人是鑫城公司，担保人是首峰公司和陈春杰。2013年8月8日的借款担保合同显示：借款金额为100万元，出借人潘福海，借款人是鑫城公司，担保人是临清市兴喜纺织有限公司和陈春杰。2014年11月5日鑫城公司、担保人陈春杰出具的还款协议显示：借款人鑫城公司因向潘福海借款200万元及利息之事，订立如下还款计划：一、截止到2014年11月5日借款欠利息196800元，于2014年11月30日前还清。二、自2014年11月份起借款人每月偿还本金20万元。另外借款人在银行到账后，从该笔银行借款中提出50万元，用于偿还本金。如借款人清收大额外欠后，偿还借款本金50万元。三、在借款人偿还借款的过程中，每月正常支付应付的借款利息。 二审法院认为，鑫城公司在一审经合法传唤，不到庭参加诉讼，应视为其对权利的放弃。出借人潘福海持有2015年7月15日的借款担保合同、2013年8月的两份借款担保合同、2014年11月5日鑫城公司、担保人陈春杰出具还款协议及银行支付凭证，主张其已按借款担保合同的约定履行了出借义务，借款人借到款后随即归还了2013年8月6日借款。借款人鑫城公司、首峰公司、春杰公司持2015年7月15日汇款给潘福海的银行凭证，主张2015年7月15日收到借款后，随即又退还给了潘福海，实际当天没有借款。二审法院认为，本案民间借贷发生在个人和单位之间，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条（除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外）之规定，本案借款合同自成立时生效；当天收到借款随即退还，按常理应收回借款手续；结算本金及合法利息后重新出具借据不违反法律规定，本案借款人及担保人未主张上述数额中包括非法利息；2013年的两份借款手续、2014年的还款协议、支付利息的银行凭证相互印证，证实2013年8月6日借款的存在；作为债权人的潘福海有权选择是归还的2013年8月6日的借款；作为2013年8月6日借款的借款人鑫城公司和担保人首峰公司，否认借款事实存在，没有提供已用其他款项归还该笔借款的证据；鑫城公司、首峰公司、春杰公司有不止一次的经济往来，春杰公司的法定代表人和鑫城公司的法定代表人是亲戚关系，没有发现鑫城公司和潘福海串通损害担保人利益的证据。比较双方证据的优劣，二审法院认为，潘福海关于已实际支付2015年7月15日的借款、该日收款是归还的2013年8月6日借款的主张成立；首峰公司作为两次借款的担保人，仍应承担保证责任。鑫城公司关于借款在出借日当天已退还的上诉主张不合常理，不能成立。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定作出（2017）鲁15民终669号民事判决：一、维持临清市人民法院（2016）鲁1581民初4584号民事判决第一项；二、撤销临清市人民法院（2016）鲁1581民初4584号民事判决第二项；三、首峰公司对临清市人民法院（2016）鲁1581民初4584号民事判决第一项中的债务，承担连带还款责任，其承担责任后可向鑫城公司追偿；四、驳回潘福海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7634.5元、申请保全费5000元、二审案件受理费30538元，均由鑫城公司负担。 本案再审期间，首峰公司提交自行统计的潘福海在临清市人民法院以原告身份起诉的民间借贷案件统计表，以证明潘福海是职业放贷人。潘福海质证称，没有向不特定人群放贷，不是职业放贷人。鑫城公司质证称，不清楚该情况。首峰公司未提交其他证据作为新证据。 潘福海提交两组新证据，证据一，2011年8月12日其与临清市诚信棉业公司签订的借款担保合同以及转账证明，2012年9月1日其与鑫城公司、首峰公司、陈春杰签订的借新还旧手续以及鑫城公司有关工商登记情况，以证明案涉借款如何形成以及陈以鹏身份情况和鑫城公司名称变更情况。证据二，债务逾期催收通知书二份，拟证明2013年8月6日借款凭条上的借款用途购货为笔误，首峰公司是在明知2013年8月6日借款用于借新还旧的前提下提供的担保。首峰公司质证称，对于证据一，认可2012年9月1日借款担保合同和借款凭条上首峰公司和丁守峰签章的真实性。但是三份证据与本案没有关联性，潘福海是起诉要求偿还2015年出借的款项，该款项转给鑫城公司后又回到潘福海处，系潘福海制造虚假流水，虚构民事法律关系提起诉讼，损害了首峰公司的合法权益。对于证据二，是首峰公司在订立借款合同时在空白的债务逾期催收通知书上盖的章，这两份证据与2013年8月6日借款凭条冲突，不能实现潘福海的证明目的。从本案借款担保合同、借款凭条以及债务逾期催收通知书的形式看，采用的是可以重复使用的格式化的合同，能够证明潘福海出借行为有经常性、反复性，其行为属于非法从事金融活动，本案民间借贷合同应为无效合同。鑫城公司质证称，对于证据一，鑫城公司是由临清市诚信棉业有限公司更名而来，更名前法定代表人柴家龙是柴士贵的侄子，更名后柴士贵担任法定代表人，对更名前公司的借款情况不了解。更名后加盖鑫城公司印章的借款手续是真实的，但未收到过借款。对于证据二，鑫城公司的签章及柴士贵的签字都是真实的。 本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院再审认为，潘福海、鑫城公司对本案二审判决均未申请再审，应视为其对二审裁判结果的认可。本案的焦点问题是首峰公司应否对案涉借款承担连带保证责任。 本院认为，首峰公司应当对案涉借款承担保证责任。首先，潘福海提交的2011年8月12日、2012年9月1日、2013年8月6日、2015年7月15日的借款凭条、借款担保合同以及转款凭条，可以形成证据链条证明案涉债务实际是鑫城公司偿还2011年8月12日部分借款后剩余欠款形成的债务。2013年8月6日借款只是多次借新还旧手续中的一环，没有发生款项的实际流转，这种操作符合借新还旧的一般做法。在初始借款真实的情况下，首峰公司关于2013年8月6日借款无实际款项流转系虚假合同的观点，本院不予支持。因2013年8月6日借款并非初始旧贷，亦未发生款项的实际流转，二审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条系适用法律错误，应予纠正。 其次，首峰公司不是2011年8月12日借款的担保人，但在2012年9月1日、2013年8月6日、2015年7月15日借款手续上以保证人身份盖章签字。其中2012年9月1日借款凭条中借款用途为借新还旧，2013年8月6日、2015年7月15日借款凭条中借款用途为购货。潘福海主张首峰公司应对2015年7月15日借款承担保证责任，应举证证明首峰公司知道或应当知道以上三借款凭条中所涉款项为同一笔款项。为此，潘福海提交了两份债务逾期催收通知书，2013年7月21日的通知书载明“鑫城公司：你（单位）在我处借款，金额80万元，借款时间2012年9月1日至2013年5月1日，已逾期，止于2013年7月21日你单位已欠本金（大写）捌拾万元，欠利息（大写）贰拾万陆仟柒佰贰拾元，本息共计100.672万元。因资金困难，同意办理借新还旧手续。”2014年5月10日的通知书载明“鑫城公司：你（单位）在我处借款，金额借新还旧100万元，借款时间2013年8月6日至2014年4月6日，已逾期，止于2014年5月10日你单位已欠本金（大写）壹佰万元，欠利息（大写）贰万肆仟元，本息共计102.4万元。”鑫城公司、春杰公司、首峰公司在上述通知书上盖章，柴士贵、陈春杰、丁守峰在上述通知书上签字。鑫城公司、首峰公司对通知书上的签章无异议，本院对两份通知书予以采信。该两份通知书可以证明2013年8月6日借款凭条中的借款用途虽为购货，但两份通知书中首峰公司均认可2013年8月6日借款实际系办理的借新还旧手续，在首峰公司两次为同一笔借款办理借新还旧手续提供担保，且明知2013年8月6日借新还旧到期后鑫城公司未实际还款的情况下，应推定其对2015年7月15日借款用于借新还旧是明知的，首峰公司辩称2015年7月15日系为新的借款提供担保，未提交充分证据证明，本院不予采信。 最后，首峰公司主张潘福海是职业放贷人，并提交了2013年至2018年潘福海在一审法院以原告身份起诉民间借贷案件的统计表，注明2013年、2014年、2016年、2017年、2018年起诉案件数分别为4件、4件、5件、4件、1件。经核查，其中2013年、2016年、2017年分别有2件、1件、2件撤诉。本院认为，职业放贷人放贷的对象是不特定的，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，首峰公司提交的现有证据尚不足以达到高度可能性标准，难以认定潘福海具有职业放贷人身份。就本案而言，再审庭审中潘福海对为何向鑫城公司出借款项作了解释，首峰公司没有提交证据予以反驳，不足以认定潘福海在本案中系向不特定对象贷款，对首峰公司的主张，本院不予支持。 综上，二审判决虽适用法律有误，但裁判结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终669号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  范翠真 审判员  崔志芹 审判员  冯 波 二〇一九年六月十日 书记员  王亚男