安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终822号 上诉人（原审原告）：长兴越烽建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城镇丽湖中央大厦1409-1415号。 法定代表人：赵云飞，董事长。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江奇墨律师事务所执业律师。 被上诉人(原审被告)：利辛县扬天房地产置业有限公司，住所地安徽省利辛县工业园永兴路1号。 法定代表人：邵凤耀，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，安徽睿正律师事务所执业律师。 原审第三人:陈铁军，男，1958年2月25日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人长兴越烽建设工程有限公司(以下简称越峰公司)与被上诉人利辛县扬天房地产置业有限公司(以下简称扬天公司)，原审第三人陈铁军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2017）皖1623民初2970号民事判决，向本院提起上诉,本院于2019年2月28日立案后,依法组成合议庭与2019年4月1日进行了审理。上诉人越烽公司的委托诉讼代理人陈炜，被上诉人扬天公司的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼，原审被告陈铁军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 越烽公司上诉请求：一、请求撤销安徽省利辛县人民法院（2017）皖1623民初2970号民事判决，改判支持越烽公司的一审诉讼请求；二、扬天公司承担一、二审诉讼费。 事实与理由：一审法院事实认定及不支持原告诉请,错误。1、本案中第三3人陈铁军系上诉人委托代理人,有上诉人一方出具授权委托书，上诉人一方对该授权委托书也予以认可。陈铁军系代表上诉人越峰公司联系施工，相关工程实际施工人为上诉人长兴越烽公司,上诉人对工程施工过程进行管理。庭审过程中，被上诉人杨天公司也并未提出合同转让协议等证据证明第三人陈铁军与上诉人越烽公司系挂靠关系。一审法院认定陈铁军与越烽公司系挂靠关系明显错误。认定上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效错误。2、2010年8月，被上诉人经利辛县招标服务中心发布利辛县扬天汽贸城2#、3#楼沿街商铺工程施工招标上诉人长兴越烽公司122502899元的价格中标。后于2010年8月24日上诉人越烽公司与被上诉人扬天公司签订明为利辛县扬天汽贸浴2#楼3#楼《建设工程施工合同工程》地点位于利辛县工业园内，工程内容为土建水电安装，资金来源为自筹，开工与竣工日期为2010年8月28日，2011年6月28日。合同工期总日历天数300天。工程质量标准为合格，合同价款为22502899元。在第三部分专用条款第六条约定，合同价款与支付方式为采用固定价格，基于招标施工图纸内容对应部分的工程造价，按中标总价一次性包死，双方在该合同签字并加盖公司印章。该工程虽然不是《中华人民共和国招投标法》中规定必须经过招投标的工程，所以被上诉人一方所说签订上述合同系为了满足行业管理要求而补正的假合同，明显是错误的。该招标是经过正规招投标程序进行，双方签订《建设工程施工合同》系双方按中标通知书要求而签订，该合同系双方当事人真实意思表示，依法应认定合法有效。被上诉人一方提出双方于2010年1月10日签订的利辛县扬天汽贸城《建筑工程承包协议书》是在中标合同之前，该协议书并未实际履行。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第一条，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围建设工期工程质量工程价款等实质性的内容。与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予以支持。”第九条，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予以支持”的规定，即便存在上述协议，也应该按中标备案合同明确双方权利义务。从招投标文件中标通知书和中标投标书能明确上述扬天汽贸城2#楼、3#楼工程系固定合同，总价为22502899元，该总价为固定总价，故应当判决被上诉人按备案合同履行，一审判决中根据上海建惠建设咨询有限公司所出具的鉴定报告作为确定工程总价款依据也是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第二十二条，“当事人约定按照固定价结算工程价款一当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。”其对上述鉴定报告提出异议，故上述鉴定报告不能作为定案依据。一审法院以该鉴定报告为依据，对本案进行判决明显错误。 3、双方签订《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条的约定仅是对增项及减项工程的约定，并不是对合同总价款的约定，双方之间并不矛盾。并不能以该条款否定中标通知书及案中标通知书签订了《建设工程施工合同》中对固定总价款的约定。 4、2012年1月14日被上诉人的项目负责人高满兴签收上诉人利辛扬天汽贸城2#、3#楼工程决算书。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第三十三条第一项约定。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行竣工结算。第二项，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后，通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第三项发包人收到结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款从第29天起按承包人同期向银行款款利率支付拖欠工程款价款的利息承担违约责任。根据上述规定，上诉人要求被上诉人承担违约责任，给上诉人一方造成的利息损失161.5万元应当被支持。综上所述，一审法院认定事实不清，不予支持原告诉讼请求错误。请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，支持上诉人的上诉请求。 扬天公司公司辩称：一、一审判决认定陈铁军为涉案工程的实际施工人完全正确。1、陈铁军并非越峰公司的职工，其与越峰公司之间没有劳动合同关系。越峰公司虽然否认其与陈铁军之间的挂靠经营关系，但陈铁军作为浙江诸暨市人其相关参保信息登记在诸暨当地，而不是在越烽公司所在的长兴县。长兴县社保部门也已经证实越烽公司没有为陈铁军办理社会保险，显然陈铁军在涉案工程施工过程中虽然以越烽公司名义从事相关民事行为，但该行为并非是基于其与越烽公司劳动合同关系产生的职务行为，而是基于挂靠经营关系之上的挂靠行为。2、陈铁军系以其个人和项目部的形式对外开展经营活动，并自筹自行组织管理。本案中越烽公司以委托书的方式将执行一切涉案工程有关的事项的管理等权利授予陈铁军，而陈铁军并无项目经理资质，项目经理周天雄并无实质管理权，与涉案工程有关合同的签订和履行，也均系陈铁军个人主导。越烽公司一审提供的向涉案工程提供劳务的证据，能够证明对于涉案工程是以陈铁军以项目部的名义对外签订相关合同。扬天公司一审提供了向涉案工程提供劳务物资的证据，且系陈铁军个人向案外人支付相关价款。不仅如此，涉案工程1000多万元中，除了其中的50万元外，包括工程保证金在内的其他所有价款均系陈铁军或其代理人领取。基于工程所需要的资金筹集也是陈铁军以其个人名义借贷且陈铁军个人对外申请借款的凭据也没有纳入越烽公司的财务账册中。3、一审法院在审理中明确要求越烽公司限时提供关于涉案工程的财务账簿等资料。越烽公司始终未予提供。4、已经生效的利辛县人民法院（2015）利民一初字第01439号民事判决书认定陈铁军系涉案工程的实际施工人，其借用越烽公司的资质挂靠经营。 二、一审判决关于按照据实结算计算工程量价款而不是按照一次性包死价的方式确定涉案工程价款完全正确。1、就涉案工程扬天公司在筹办过程中就通过关联公司于2009年5月18日签订了《建筑工程承包协议书》，该协议书明确约定工程量价款按照相关定额和取费标准据实结算。2、案涉《建设工程施工合同》为了规避行业管理的招标要求而签订的假合同。其内容不是合同当事人的真实意思表示，依法也归于无效。2009年5月18日涉案建设工程承包协议书签订后，越烽公司进场并于2010年1月开工之后，由于地方行业管理要求类似工程必须经过招投标程序才能颁发施工许可，无奈扬天公司于2010年8月进行了形式上的招投标，越烽公司在已经施工事实上根本无需另行确定施工人的条件下形式上中标，并签订《建设工程施工合同》。此后的2011年1月杨天公司方才因此取得施工许可。因此案涉《建设工程施工合同》完全是为了取得施工许可和备案而签订的假合同。其内容并不是当事人真实意思的表示，越烽公司主张按照不是当事人真实意思表示的所谓约定，确定工程量计价标准没有事实依据。3、涉案《建设工程施工合同》约定有一次性包死和据实另行结算两种相矛盾的计价方法。且一次性包死价的计价方法即便如越烽公司所言，在对于存在相互矛盾的计价方式上，施工合同本身并没有给予解决办法。（1）涉案施工合同约定有两种工程量价款的计价方式，且两种方法存在矛盾和冲突。涉案《建设工程施工合同》专用条款在第六部分第二十三条约定，合同价款及调整中的约定。本合同价款采用固定价格合同方式确定该约定计价法，简称一次性包死价。但该专用条款在第九部分竣工验收与结算中同时约定工程量按实际计算定额按安徽省2000年综合定额及配套的费用定额三工程类别按三类取费材料价格按照...执行。该结算条款约定的显然是据实另行结算。工程款的计价方法。（2）关于一次性包死价也存在这个涉案《建设工程施工合同》专用条款一方面约定本合同价款采用固定价格合同方式确定，另一方面，该条款又同时约定采用固定价格合同合同价款包括了风险费用，而风险费用计算方法为投标材料设备案...结算时，一般材料的结算价格相对于中标书列明的材料的变动幅度进行调差。如果是按《建设工程施工合同》实质上约定的是一种计价方式，且是一次性包死定价。自合同约定的风险范围内的材料设备的市场价格变动自然不应作调整。而如果可以对包死价进行调整，一方面需要合同双方另行结算材料和设备价款。另一方面也说明实质上就是一个可变价数额。3、在本案陈述之前，双方当事人事实上选定的也是据实另行结算的计算方法。扬天公司在涉案工程竣工验收后已经至少分别于2012年7月10日2012年9月17日2012年12月17日书面通知越烽公司及时派人带齐决算材料，并办理决算等事宜。并由此说明扬天公司当时认可的结算方式是据实结算。越烽公司在本案形成诉讼之前也从来没有按照一次性包死的定价方式来要求扬天公司支付工程款。相反其在2013年1月8日还通过其法律顾问发函要求扬天公司提供结算审计初稿。该情形表明越烽公司当时认可的也是据实另行结算的计价方法。越烽公司自己并没有要求按照其所谓的结算书确定涉案工程价款而是尊重扬天公司另行委托的造价结算。三、越烽公司辩解涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条的约定仅是对增项或减项工程的约定，并不是对合同总价款的约定。该辩解毫无事实依据。涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九条即竣工及结算部分约定的工程款应据实结算，并确定了定额标准和工程类别取费等标准。该约定并没有限制在工程增减项的范围之内，相反该竣工及结算明显指向的就是合同内全部的工程竣工与结算，该专用条款并未就合同内的工程的竣工及结算给出另外的约定。 四、1、高满兴签收的所谓结算书根本不能作为竣工结算依据。高满兴签收的决算书是越烽公司于2011年5月26日制作的决算书。而此时涉案工程上处于持续施工状态，工程量尚没有确定，且未通过竣工验收，涉案工程竣工验收的时间是2012年4月在竣工验收之后才能谈得上工程价款的结算。2、高满兴签收的决算书是越烽公司于2011年5月26日制作的。加盖有越烽公司合同专用章的结算书，该签收决算书亦为复印件并非原件。且与越烽公司一审举证的加盖有其行政公章的决算书不一致。3、高满兴签收决算书并非系对该结算书的认可，相反其同时已经就该决算书提出异议，并表明工程款结算应以另行造价鉴定的结论为准。4、案涉建设工程施工合同虽然存在通用条款，但并不存在越烽公司所述的关于28日无异议即视为对决算书认可的通用条款，案涉《建设工程施工合同》通用条款第三十三条竣工结算部分仅仅约定发包人收到竣工结算报告28天内要按照合同约定进行竣工结算。发包人如在在28天内无正当理由不予竣工结算支付工程款，则应工程款利息，并承担违约责任。不存在预期竣工结算视为工程决算价款的默认条款的约定，按照省高院施工合同指导意见（一）第十条的约定，建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件承包人请求按结算文件确定工程价款。综上，越烽公司的上诉理由明显不能成立。应依法予以驳回。 陈铁军未进行陈述。 越烽公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付拖欠工程款475万元（依据备案的合同中约定的工程款22502899元，增项和减项后计算的数额）；2、判令被告支付因违约赔偿利息损失161.5万元（以475万元为本金，按同期银行利率计算）；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：利辛县扬天房地产置业有限公司于2009年12月7日成立。2010年1月10日，阜阳市安信建设工程监理有限公司下发阜安监（2010）01号文件《关于成立利辛县扬天汽贸商城商铺楼项目部的通知》，决定成立利辛县扬天汽贸商城2#商铺楼工程监理部，全面负责受委托工程的建设监理工作。开工报告中记载利辛扬天汽贸城2#沿街商铺开工日期为2010年1月，原告于2010年1月20日出具土方开挖工程报验申请表记载原告公司已完成基础土方开挖工作，验收结果为合格，3#沿街商铺大方土方开挖工程、基槽标高、轴线记录于2010年4月6日、4月8日验收合格。该报告及报验申请表均由监理单位阜阳市安信建设工程监理有限公司和施工单位长兴越烽建设工程有限公司加盖了公章。2010年6月5日长兴越烽建设工程有限公司编制了建设单位为利辛县江淮扬天汽车有限公司，项目名称为利辛扬天汽贸城2#、3#铺建筑安装工程（预）决算表。2010年8月8日,由招标代理单位安徽润琦工程造价咨询事务所有限公司发布关于利辛县扬天汽贸城2#、3#沿街商铺工程施工招标文件。2010年8月18日，长兴越烽建设工程有限公司作为投标单位向利辛县扬天房地产置业有限公司递交投标文件，愿意以22502899元的投标总价完成工程的施工，并出具授权委托书，授权陈铁军为代理人，处理与发包方就该项目工程的协商、签订合同书以及执行一切与此有关的事项。2010年8月利辛县扬天房地产置业有限公司向长兴越烽建设工程有限公司下发工程中标通知书。2010年8月24日，长兴越烽建设工程有限公司作为承包人与发包人利辛县扬天房地产置业有限公司签订工程名称为“利辛县扬天汽贸城2#、3#楼”《建设工程施工合同》，工程地点位于利辛县工业园内，工程内容为土建、水电安装，资金来源为自筹，开工与竣工日期为2010年8月28日至2011年6月28日，合同工期总日历天数300天，工程质量标准为合格，合同价款为22502899元。在第三部分专用条款第六条约定：合同价款与支付方式为本工程的合同价采用固定价格，即与招标施工图纸内容对应部分的工程造价，按中标总价一次性包死。第九条约定：竣工验收与结算为1、工程量按实际计算；2、定额按安徽省2000年综合定额及其配套的费用定额；3、工程类别按三类收费；4、材料价格按《亳州市建筑材料价格信息》执行，钢筋、砼价格按挖地槽至主体验收，施工期间信息价的平均值，其余材料按挖地槽至竣工验收时施工期间信息价的平均值，信息价中没有的材料价格按市场均价或甲乙双方的协商价执行。当日，原、被告签订房屋建筑工程质量保修书，双方签字并加盖公司印章。2011年1月17日涉案工程取得建设工程施工许可证。房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表显示利辛扬天汽贸城2#、3#沿街商铺开工日期为2010年1月、2010年3月，竣工验收日期为2011年9月28日，原、被告双方分别于2012年4月16日、26日签字盖章确认验收合格，代表双方签字的为周天雄、高满兴。原告出具结算书，并列名工程造价汇总表，内容为：建安工程合同价为22502899元，土建增减工程金额为-1044400元，安装增减工程金额为115442元，应收工程款利息为3000000元，合计24573941元。2012年1月14日被告的项目负责人高满兴签收了由原告单方制作的利辛扬天汽贸城2#、3#楼工程决算书，高满兴在该收条处书写内容为：“今收到浙江长兴越烽建设工程有限公司决算书壹份，但要再后安亳州予决算中心方案为定扬天汽贸成高满兴2012年元月14日”。涉案工程的监理公司系阜阳市安信建设工程监理有限公司，于2010年9月28日与被告签订建设工程委托监理合同，2011年5月12日被告与安徽远信工程项目管理有限公司共同制作涉案工程未施工项目清单。2010年10月25日被告与案外人刘娟、杨宇签订施工协议，于2010年12月8日与案外人蒙城至诚门业有限公司签订汽贸城卷闸门安装协议，2010年12月20日与案外人安徽省利辛县丰收工贸有限公司签订塑钢窗分包合同，2011年1月3日、6月10日与案外人王贺彬、董国辉签订扬天汽贸城隔墙协议，2012年7月26日与案外人谷良收签订协议书。被告通过以上协议将利辛县扬天汽贸城未完工部分工程发包给案外人进行施工。 越烽公司曾于2014年5月21日以同一事由诉至亳州市中级人民法院，并于2015年5月20日撤回起诉，后于2017年5月19日通过邮寄起诉材料的方式诉至本院，本院于2017年5月23日立案受理。本案在第一次起诉的诉讼过程中，被告曾申请亳州市中级人民法院对涉案工程实际施工工程造价进行委托鉴定，长兴越烽建设工程有限公司对此表示异议，并申请对长兴越烽建设工程有限公司施工中存在的未完成工程造价进行委托鉴定。根据亳州市中级人民法院的委托，上海建惠建设咨询有限公司对利辛县扬天汽贸城2#3#楼工程已完工工程量价款进行价格鉴定，鉴定结论为16793441.52元；对利辛县扬天汽贸城2#、3#楼工程未完成工程量价款进行价格鉴定，鉴定结论为2120389.08元。长兴越烽建设工程有限公司与陈铁军已领取涉案工程款16834661.72元。利辛县扬天房地产置业有限公司于2015年4月9日因涉案工程质量问题向本院提起诉讼，请求长兴越烽建设工程有限公司、陈铁军支付利辛县扬天房地产置业有限公司房屋质量问题维修费用，重新计算屋面防水及卫生间防水工程的质量保修期，本院于2015年12月17日作出（2015）利民一初字第01439号民事判决书。 一审法院认为：诉讼时效是权利人未在法定期间内行使权利即丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。2014年5月21日，长兴越烽建设工程有限公司以同一事由诉至亳州市中级人民法院，并于2015年5月20日撤回起诉，长兴越烽建设工程有限公司于2017年5月19日通过邮寄起诉材料的方式诉至一审法院，一审法院于2017年5月23日立案受理，故长兴越烽建设工程有限公司未超过法定二年诉讼时效期间。被告提出的诉讼时效抗辩，不予支持。关于陈铁军与长兴越烽建设工程有限公司之间的关系：长兴越烽建设工程有限公司主张陈铁军系其单位职工，代表单位进行施工，但未提供陈铁军与长兴越烽建设工程有限公司签订的劳动合同以及长兴越烽建设工程有限公司为陈铁军缴纳社保和工资发放记录等凭证，也未提供公司为建设工程投入资金的财务凭证，陈铁军没有证据证明其具有相关建筑施工资质，因此，陈铁军与长兴越烽建设工程有限公司之间并非劳动合同关系，而是借用长兴越烽建设工程有限公司建筑资质的挂靠关系。关于涉案工程合同的效力：《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、招标方案等实质性内容进行谈判。”经过法庭审理查明，涉案工程在投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，承包人施工在前，招投标在后，长兴越烽建设工程有限公司签订合同后，并未投入资金，而是陈铁军自筹资金，进行施工和管理，陈铁军是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质胡建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。根据上述法律规定，2010年8月24日长兴越烽建设工程有限公司作为承包人与发包人利辛县扬天房地产置业有限公司签订的工程名称为利辛县扬天汽贸城2#、3#楼建设工程施工合同为无效合同。关于涉案工程价款及违约金的计算：原、被告签订的工程施工合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定为“本工程的合同价采用固定价格，即与招标施工图纸内容对应部分的工程造价按中标总价一次性包死。”固定总价合同是指，合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同。专用条款第九部分竣工验收与结算约定为“1、工程量按实际计算；2、定额按安徽省2000年综合定额及其配套的费用定额；3、工程类别按三类收费；4、材料价格按《亳州市建筑材料价格信息》执行，钢筋、砼价格按挖地槽至主体验收，施工期间信息价的平均值，其余材料按挖地槽至竣工验收时施工期间信息价的平均值，信息价中没有的材料价格按市场均价或甲乙双方的协商价执行。司法解释规定的固定总价仅仅针对签约合同为固定总价形式且在合同履行后原承包范围、质量标准等均未发生变化，也为出现超出合同约定或承包人法定应承担的风险范围等情形。因涉案工程合同为无效合同，且涉案工程存在增项工程、减项工程、未完工工程和因施工人未完成工程被告发包给案外人施工的工程，并且合同结算条款中明确结算方式为工程量按实际计算，因此，原告主张按固定价结算工程款理由不充分，不宜参照涉案工程合同约定的固定价款支付，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按照合同有关条款和交易习惯确定，故应以双方实际履行的施工内容结算工程价款，即据实结算。长兴越烽建设工程有限公司虽对领取的工程款16834661.72元数额提出异议，但未提供证据证明其异议，根据被告申请，上海建惠建设咨询有限公司对利辛县扬天汽贸城2#、3#楼工程已完工工程量价款进行价格鉴定，鉴定结论为16793441.52元，故本案原告主张无事实依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告长兴越烽建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费56355元，由原告长兴越烽建设工程有限公司负担。 二审中各方所举的证据除同一审，相对方的质证意见亦同一审外，上诉人越烽公司另举证1、二级建造师证、继续教育证明、社保缴纳证明涉案工程涉案工程由建造师周天雄负责，公司为射速工程提供人力支持，该工程由公司实际施工，并不存在挂靠。2、浙江省建筑企业出省施工登记表、亳州市建筑企业登记备案表，证明越烽公司为承建涉诉工程依法办理相应手续，并不存在挂靠。3、中国银行回单，证明越烽公司因承建涉诉工程需要在利辛县开设银行账户的事实。4、中国银行存折及建筑工程安全生产费用支付申请表，证明越烽公司因承建实际工程需要，依法缴纳安全生产费用的事实，公司为涉诉工程提供资金等支持，因而该工程由公司实际施工的，不存在挂靠。5、现金缴款单及利辛县农民工工资保障金申请返还审批表，证明越烽公司因承建及实际工程需要，依法缴纳农民工工资保障金的事实，公司为涉诉工程提供资金等支持，该工程由公司实际施工。扬天公司质证意见为：对证据1真实性无异议，但是周天雄仅仅是案涉工程登记备案的项目经理，在与我方履行合同时，实际实施权利的是陈铁军。证据2形式真实性无异议，但仅仅是上诉人为完善施工手续而事后补办，上诉人备案登记显示时间为2010年9月26号，事实上陈铁军代表上诉人在2009年就已经签署相关的承包协议。案涉工程在2010年1月份已经开工，因此该组证据不能否认本案存在挂靠。证据3、4真实性无异议但是只能证实上诉人在案涉工程中筹集了10万余元资金，在案涉工程至少在一千万以上的情况下，上诉人并不能举证证明其是如何筹集的施工资金，而且该10万元部分也是陈铁军自己缴纳的结果，是现金缴款，并且现金缴款不符合企业支付资金的方式。证据5真实性有异议，没有其签字，在2014年所谓阜阳市安信建设工程监理有限公司已不存在，其名称早已变更为安徽远信工程项目管理有限公司。证据6有异议，针对的仅是税务处理，而且上诉人并未证明其已经发生法律效力。该决定所记载的工程价款和上诉人一审所认可的工程价款也不一致，显然在税务机关在处理时上诉人明显隐瞒了案涉的相关证据资料。因此该证据与本案没有关联。 本院认为上诉人越烽公司提供的二审证据仅证明存在其实际施工的表象，达不到实际施工的证明目的，本院不予采纳。 本院根据有效的证据，查明的事实同一审外，另查明，2009年5月8日，越烽公司与利辛县江淮扬天汽车有限公司签订《建筑工程承包协议书》，约定越烽公司承建利辛县扬天重卡超市（以下简称汽贸城）工程，该协议书对工程的规模、施工质量、施工标准、工期、工程造价、预决算适用标准，付款节点、付款方式等进行了约定。利辛县江淮扬天汽车有限公司与扬天公司的主要股东和法定代表人均为邵凤耀。利辛县江淮扬天汽车有限公司称扬天公司成立后，涉案工程发包人的权利义务均由扬天公司承担。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院驳回越烽公司的诉讼请求是否正确。 针对该争议焦点，本案中开工报告记载利辛扬天汽贸城2#沿街商铺开工日期为2010年1月，越烽公司于2010年1月20日出具土方开挖工程报验申请表记载约访公司已完成基础土方开挖工作，验收结果为合格。3#沿街商铺大方土方开挖工程、基槽标高、轴线记录于2010年4月6日、4月8日验收合格。上述事实说明在2010年8月24日前，双方已经就涉案工程已经正式开工并实际施工，双方于2010年8月24日通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》并非双方当事人实际履行的合同，对于扬天公司称双方签订招标合同的行为仅仅系为了行政管理的需要而签订的，并非当事人真实意思表示的陈述，本院予以采纳。因此越烽公司要求按照2010年8月24日签订并未实际履行的《建设工程施工合同》中约定的工程价款22502899元进行结算，没有依据，对于越烽公司的该上诉理由，本院不予采纳。 由于针对涉案的工程，亳州市中级人民法院已经委托上海建惠建设工程咨询有限公司对利辛县扬天汽贸城2#、3#楼工程已经完工工程进行价格鉴定，并认定结论为16793441.52元，越烽公司对该鉴定报告有异议，但并未提供证据足以推翻该该鉴定报告的结论，因此对于越烽公司上诉称不应以该鉴定报告作为定案依据的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，越烽公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条第一百七十五条，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56335元，由上诉人长兴越烽建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王   文   伟 审判员 许林审判员黄战营 二〇一九年六月一日 法官助理孙曼 书记员刘明明