辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民二终字第1424号上诉人（原审被告）：辽宁金帝建工集团有限责任公司，住所地沈阳市沈河区青年大街**。法定代表人：赵方新，该公司董事长。委托代理人：窦盛，男，1977年5月9日出生，汉族，该公司业务主管。被上诉人（原审原告）：沈阳鑫华瑞门窗制造有限公司，住，住所地沈阳市铁**杨士村/div>法定代表人：孙正瑞，该公司经理。委托代理人：刘兵，辽宁开宇律师事务所律师。委托代理人：刘殿忠，男，1957年5月25日出生，汉族，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：胡国栋，男，1959年12月27日出生，汉族，无职业，住址沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：辽宁冠隆建设集团有限公司，住，住所地沈阳市于洪区黄海路**/div>法定代表人：李建勇，该公司总裁。委托代理人：贺欣，辽宁晟誉律师事务所律师。委托代理人：王莹，女，1982年3月13日出生，汉族，该公司工作人员。上诉人辽宁金帝建工集团有限责任公司（以下简称“金帝公司”）与被上诉人沈阳鑫华瑞门窗制造有限公司（以下简称“鑫华瑞公司”）、胡国栋、辽宁冠隆建设集团有限公司因（以下简称“冠隆建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民二初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长并主审，代理审判员单立、代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案，上诉人金帝公司的委托代理人窦盛、被上诉人鑫华瑞公司的委托代理人刘兵、被上诉人冠隆建设公司的委托代理人贺欣到庭参加了诉讼。被上诉人胡国栋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫华瑞公司诉称，2007年8月20日，鑫华瑞公司与金帝公司就冠隆建设公司（原沈阳于洪新城投资集团有限公司，于2011年8月3日变更为冠隆建设公司）开发的于洪新城回迁楼（惠泽园）1、2、3、4、5号楼塑钢门窗制作安装工程签订了合同，该合同约定了包死价217元／平方米，该合同就塑钢门窗制作安装的质量、单价、工期均作了约定。2007年12月30日确认鑫华瑞公司完成工程面积为3327.9616平方米，其中1号楼面积994.4116平方米，2号楼面积587.06平方米，3号楼面积579.49平方米，4号楼面积579.49平方米，5号楼面积587.51平方米，合计工程款应为人民币722，167元。合同签订后交付定金，于2007年8月27日付定金人民币10，320元，2007年10月10日给付工程款人民币20万元，2007年12月20日给付工程款人民币30万元，余款人民币111，847元至今未付。鑫华瑞公司全面、实际履行了上述合同的义务，金帝公司项目经理在工程量上签字确认，冠隆建设公司已接受使用。按合同项目单价及工程量计算，金帝公司、冠隆建设公司应给付鑫华瑞公司工程款合计人民币722，167元，除去金帝公司、冠隆建设公司已给付的人民币610，320元，金帝公司、冠隆建设公司还应给付鑫华瑞公司工程款人民币111，847元。本案冠隆建设公司系工程发包人，金帝公司作为工程承包人，后转包给鑫华瑞公司，鑫华瑞公司作为工程实际施工人，合同已履行完毕。金帝公司、冠隆建设公司一直拖欠鑫华瑞公司工程款至今，根据合同约定，金帝公司应履行支付工程款的义务，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，建设方应在支付工程款的范围内对鑫华瑞公司承担责任，根据本案事实及证据，请求法院支持鑫华瑞公司的诉讼请求。故请求法院判令：1、金帝公司给付鑫华瑞公司工程款人民币111，847元；2、冠隆建设公司对上述工程款承担连带给付责任；3、金帝公司、冠隆建设公司承担迟延给付人民币111，847元工程款的利息（自2007年12月30日至给付之日止按银行同期贷款利率计算）；4、金帝公司、冠隆建设公司承担本案的诉讼费用。金帝公司辩称，我公司与鑫华瑞公司之间没有任何法律上的合同关系，鑫华瑞公司也没有证据能够证明与我之间存在合同关系；鑫华瑞公司的诉讼主体错误，理由是在鑫华瑞公司出具的2007年8月20日签订的塑钢门窗制作安装合同中，合同双方当事人是辽宁金帝建设集团有限公司，而非本公司；鑫华瑞公司的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效，综上，恳请法庭驳回鑫华瑞公司的诉讼请求。冠隆建设公司辩称，冠隆建设公司不是适格主体，于洪新城的回迁楼是由沈阳冠隆置业发展有限公司建设开发的，不是本案的冠隆建设公司开发和建设，也不存在鑫华瑞公司所述的转包的事实，所以本案冠隆建设公司主体不适格，鑫华瑞公司与金帝公司签订的制作安装合同与本案的冠隆建设公司无合同，根据合同相对性的原则，本案冠隆建设公司不负有给付鑫华瑞公司款项的义务，鑫华瑞公司与金帝公司之间的制作安装合同属于承揽合同性质，不适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第26条，沈阳冠隆置业公司为工程建设单位，与金帝公司之间定有建设工程施工合同，沈阳冠隆置业发展有限公司已按施工合同的约定支付了全部的工程款，本案诉讼已超过了法定的诉讼时效，鉴于以上答辩意见，鑫华瑞公司所述主体不适格而且超过诉讼时效，故依法驳回鑫华瑞公司的诉讼请求。胡国栋未到庭，亦未提供书面答辩意见。原审法院审理查明：2007年8月20日，金帝公司作为甲方，鑫华瑞公司作为乙方，签订塑钢门窗安装合同一份，约定工程范围为惠泽园回迁楼的1#、2#、3#、4#、5#楼塑钢门窗工程，工程内容为塑钢门窗制作、运输、安装、保修。工程总量暂定为5500平方米，总造价为人民币1，193，500元，最终以实际结算为准。供货内容和价格为门窗综合单价217元／平方米，该单价为固定价格，包括产品制造、包装、运输、安装、检测、保修等其它费用等，但不包含土建配合费。除此以外，金帝公司无需再向鑫华瑞公司支付任何其他费用。该单价一次性包死，不因任何因素而改变。产品组成主要材料质量标准如下：1、塑钢门窗的主材为久利平开60E系列白色型材，2、门窗五金配件为永垒牌产品，胶条为万丰生产的PVC优质胶条，4、钢衬为1.2mm厚防腐处理型钢，5、固定片为1.2mm厚镀锌固定片，6、玻璃浮法4mm玻璃，中空玻璃4mm＋12mmA＋4mm。结算面积以门窗加工尺寸计算面积，并以此作为结算依据。第一次付款为合同签订后三日内金帝公司付给鑫华瑞公司预付款壹万元整。第二次付款为塑钢窗框进现场，金帝公司付给鑫华瑞公司总合同款的30%。第三次付款为塑钢窗的框、扇安装完成后，金帝公司付给鑫华瑞公司总合同款的30%（已完成总工程量的75%）。第四次付款为塑钢窗的玻璃进场安装，金帝公司付给鑫华瑞公司总合同款的20%。单体工程完工，验收合格后金帝公司付给鑫华瑞公司总合同款的17%，余款3%作为质量保证金，待工程验收合格后一年内，产品及安装无质量问题或鑫华瑞公司已维修完毕，一年期满后5日内付清。合同尾页甲方盖章处盖有金帝公司惠泽园项目经理部的公章，法定代表人处有胡国栋签名，乙方盖章处盖有鑫华瑞公司合同专用章，法定代表人处有赵弘签名。原审法院另查明，2007年8月27日，江苏省苏中建设集团股份有限公司沈阳分公司给鑫华瑞公司打款共计人民币10，320元。2007年10月10日，金帝公司给付鑫华瑞公司人民币20万元，2007年12月20日，金帝公司给付鑫华瑞公司人民币30万元，鑫华瑞公司认可另有人民币10万元金帝公司已经支付。案件审理过程中，金帝公司对鑫华瑞公司提交的《塑钢窗面积审核表》写有“惠泽园动迁1#-5#塑钢窗面积为3327.9616平方米，辽宁金帝惠泽园项目部，刘国新”等字样的“结算单”不予认可。鑫华瑞公司于2012年11月21日申请对争议工程进行工程量鉴定，经过沈阳维华工程造价咨询有限公司鉴定惠泽园回迁楼的1#、2#、3#、4#、5#楼塑钢门窗工程工程量为3327.9576平方米。原审法院认为，根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉和质证的权利。本案胡国栋经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证的权利。鑫华瑞公司与金帝公司于2007年8月20日签订的《塑钢门窗制作安装合同》是双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于金帝公司主张关于鑫华瑞公司与金帝公司争议的工程量问题，经过沈阳维华工程造价咨询有限公司鉴定工程量为3327.9576平方米，法庭予以确认。鑫华瑞公司已依约将金帝公司塑钢门窗工程施工完毕，已经履行施工义务。金帝公司应当支付鑫华瑞公司拖欠工程款。故鑫华瑞公司主张根据《塑钢门窗制作安装合同》约定的塑钢门窗的固定价格217元／平方米，工程量为3327.9576平方米，扣除金帝公司已给付的人民币610，320元，金帝公司还应给付鑫华瑞公司工程款人民币111，847元的诉讼请求，证据确实充分，原审法院予以支持。关于鑫华瑞公司主张欠款利息的问题，因双方一直没有进行最后结算，故应从鑫华瑞公司主张权利之日即2012年6月27日开始，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于金帝公司主张合同的主体为辽宁金帝建设集团有限公司而不是金帝公司，但从《塑钢门窗制作安装合同》的盖章及付款单等证据均为金帝公司，故金帝公司主张依据不足，原审法院不予支持。关于金帝公司主张鑫华瑞公司的诉讼请求超过诉讼时效，因金帝公司一直未支付鑫华瑞公司工程款，双方未进行最终结算，故金帝公司抗辩主张依据不足，原审法院不予支持。关于金帝公司主张该工程为胡国栋个人违法转包行为，根据《塑钢门窗制作安装合同》加盖有金帝公司项目部的章和付款凭证，应视为金帝公司行为，故金帝公司主张应由胡国栋承担给付工程款义务，依据不足，原审法院不予支持。关于金帝公司主张鑫华瑞公司没有按照合同约定使用优质PVC胶条而是使用乙丙胶条的问题，金帝公司可以另行主张权利。关于鑫华瑞公司主张冠隆建设公司系工程发包人，应对鑫华瑞公司承担连带给付责任的问题，按照举证责任分配原则，谁主张，谁举证，鑫华瑞公司不能提供证据证明冠隆建设公司为争议工程的发包人，故鑫华瑞公司要求冠隆建设公司承担连带给付义务，依据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告辽宁金帝建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈阳鑫华瑞门窗制造有限公司工程款人民币111，847元；二、被告辽宁金帝建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈阳鑫华瑞门窗制造有限公司拖欠工程款人民币111，847元的利息（自2012年6月27日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）三、驳回原告沈阳鑫华瑞门窗制造有限公司、被告辽宁金帝建工集团有限责任公司、被告辽宁冠隆建设集团有限公司其他诉讼请求。如果被告辽宁金帝建工集团有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币2540元，鉴定费人民币16，000元，由被告辽宁金帝建工集团有限责任公司承担。宣判后，上诉人金帝公司不服，上诉至本院。上诉请求：1、沈阳市沈河区人民法院（2012）沈河民二初字第1225号民事判决；2、请求法院将本案发回重审；3、依法改判由胡国栋承担还款义务；4、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、上诉人与鑫华瑞公司之间不存在合同关系，亦无任何给付款项的义务。“辽宁金帝建工集团有限责任公司惠泽园项目经理部”的公章不是上诉人公司的合法印鉴，该印鉴在工商行政部门没有登记备案，上诉人也没有授权成立过“惠泽园项目经理部”，因此该份合同是胡国栋个人行为，与上诉人无关。2、本案争议的“塑钢门窗制作安装工程”不在上诉人总包的工程承包范围内，属于“装饰装修”部分。发包单位没有义务向总包单位支付该笔工程款。3、一审法院的程序违法。评估鉴定申请超过了举证期限。4、《造价鉴定报告书》存在瑕疵，鉴定的依据、事实、程序不合法、不科学，不能作为认定事实依据。5、上诉人不应成为一审的被告，胡国栋是本案的债务人。6、本案已经超过了法定2年的诉讼时效。7、《塑钢门窗制作安装合同》在实际的履行过程中存在瑕疵，合同第二条约定：密封胶条为“万丰生产的PVC优质胶条”，而原审原告实际提供的是“万丰三元乙丙胶条”。该两类胶条存在明显的不同与区别，一审法院应该将该两种不同的材料区分开，并作出公正的裁判。被上诉人鑫华瑞公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。1、《塑钢门窗制作安装合同》合法有效。上诉人的二次付款，是对合同的实际履行，也是对合同有效性的追认。2、合同第一条工程范围包括塑钢门窗工程。3、被上诉人于2012年11月12日递交工程量鉴定申请，法院未查清案件事实予以准许，程序合法正当。4、鉴定报告书应作为认定事实的依据。5、上诉人对合同明知又认可，还实际履行，是本案被告。6、上诉人一直未支付余下工程款，双方未最终结算，上诉人主张的超过诉讼时效没有事实和法律依据。7、上诉人在上诉状中提出被上诉人在履行合同中存在瑕疵，可认定双方存在合同关系。另，因其已接受承揽结果并已交付使用，没有提出异议，没提出整改通知，视为对该工程的质量认可。被上诉人冠隆建设公司辩称：我公司是辽宁冠隆建设集团有限公司，并非辽宁冠隆建设集团有限责任公司。我公司与上诉人不存在合同关系，上诉人在上诉状中并没有要求二审法院改判我公司承担责任，二审增加的请求已经超过法定期限，二审不应审理。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。被上诉人胡国栋经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。本院另查明：胡国栋代表金帝公司（承包人）与沈阳于洪新城置业发展有限公司（发包人）签订施工协议书，金帝公司承包沈阳市于洪区“惠泽园”小区一期工程施工（A标段1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼）。工程内容为土建、水暖、电气工程。2007年6月10日，建设单位沈阳于洪新城置业发展有限公司、设计单位铁岭市建筑设计院与施工单位金帝公司、监理公司辽宁方圆工程建设监理有限公司对惠泽园（动迁户）1#-5#住宅楼签订《图纸会审记录》。施工单位由“辽宁金帝建工集团有限责任公司惠泽园项目经理部”盖章。本院又查明：沈阳于洪新城建设投资集团有限公司于2011年8月3日更名为冠隆建设公司。上述事实，有《塑钢门窗制作安装合同》、《中国银行进账单》、录音材料、《造价鉴定报告书》、《复议报告》、施工协议、图纸会审记录、企业变更登记情况查询卡片及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。本院认为：关于金帝公司上诉提出其与鑫华瑞公司不存在合同关系及应由胡国栋承担还款义务的主张。本案中，胡国栋以“辽宁金帝建工集团有限责任公司惠泽园项目经理部”名义与鑫华瑞公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，由鑫华瑞公司施工惠泽园回迁楼的1#、2#、3#、4#、5#楼塑钢门窗工程。从胡国栋代表金帝公司与建设单位沈阳于洪新城置业发展有限公司签订关于“惠泽园”小区工程（1号楼—5号楼）施工协议书的内容来看，金帝公司为“惠泽园”小区工程的施工单位，胡国栋的行为代表了金帝公司。另据建设单位、设计单位、施工单位、监理单位四方签订的《图纸会审记录》内容来看，施工单位金帝公司在落款处的公章为“辽宁金帝建工集团有限责任公司惠泽园项目经理部”，该项目部应为金帝公司确认的施工部门。再从本案门窗工程的工程款支付情况来看，金帝公司向鑫华瑞公司支付过部分工程款，应认定金帝公司对鑫华瑞公司的施工行为系明知且认可的，故胡国栋以惠泽园项目经理部名义签订的门窗施工合同的法律后果应由金帝公司承担，一审法院判决金帝公司给付鑫华瑞公司欠付的工程款及相应利息并无当，金帝公司的该项主张，无事实依据，本院不予采信。关于金帝公司上诉提出鑫华瑞公司一审的鉴定申请超过举证期限及鉴定报告不能作为认定事实依据的主张。经查，鑫华瑞公司于一审诉讼中提供《塑钢窗面积审核表》欲证明争议工程的结算面积，因金帝公司不予认可该结算单，鑫华瑞公司依举证规则申请对争议工程的工程量进行鉴定，本案不存在申请鉴定程序违法的问题。而金帝公司虽对鉴定报告内容有异议，但并未提供证据证明鉴定结论存在法律规定的应予重新鉴定的情形，故对其该项主张，本院不予采信。关于金帝公司上诉提出本案超过诉讼时效的主张。如一审所述，金帝公司对鑫华瑞公司提供的工程量结算单并不予认可，则金帝公司与鑫华瑞公司并未进行工程结算，对金帝公司以鑫华瑞公司诉请超过诉讼时效为由拒付工程款，本院不予支持。关于金帝公司上诉提出鑫华瑞公司履行合同存在瑕疵的问题。金帝公司虽主张鑫华瑞公司在工程中使用“万丰三元乙丙胶条”而没有提供合同约定的“万丰生产的PVC优质胶条”，但并未提供证据证明鑫华瑞公司使用的胶条与合同约定的胶条是否存在影响工程价款及工程质量的问题，故对其该项主张，本院无法采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2540元，由上诉人沈阳金帝建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 妍代理审判员 单 立代理审判员 李大鹏二〇一四年十月十四日书 记 员 郑金玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。