河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终3006号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳格林环保工程有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区涧河区蓬莱路2号洛阳国家大学科技园3号楼B座602、603、606室。社会信用统一代码证：91410305067591095T（1-1）。法定代表人：王桂容，董事长。委托诉讼代理人：刘旭，该公司职员。特别授权。委托诉讼代理人：杨海勇，河南经源律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：开封中环环保工程有限公司。住所地：开封市魏都路189号。统一社会信用代码：914102007270081853（1—1）。法定代表人：彭奇，总经理。委托诉讼代理人：陈亚，该公司法律顾问。特别授权。委托诉讼代理人：凡基正，该公司员工。特别授权。上诉人洛阳格林环保工程有限公司（以下简称格林公司）因与上诉人开封市中环环保工程有限公司（以下简称中环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。格林公司上诉请求：1、依法撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初71号民事判决书第三项判决内容；2、改判格林公司不承担工程逾期违约金119500元；3、判决中环公司支付除（打印机、UPS电源8000元）外的工程款602695元；4、本案上诉费用由中环公司承担。事实与理由：1、一审法院以格林公司确有部分工程未按期完成为由，判令格林公司承担工程逾期违约金是错误的。格林公司针对每台除尘器改造的具体施工工期，是按照业主方—义翔公司根据其生产计划逐台进行改造施工的。每台除尘器的施工工期应根据格林公司实际进场施工之日到安装验收完毕投入使用之日来确定。这其中锅炉停运后的散热时间、业主方自行除尘器放灰、清灰时间、春节假期、2015年春节前，义翔公司锅炉爆炸后的整体停工时间均不应计算在施工工期内。而部分工程没有干完全是义翔公司将其中部分项目外包（设备刷漆外防腐、保温）所致。从格林公司一审提供法庭的证据证实：格林公司所干的1号除尘器改造是在2014年7月15日施工图纸会审后，才于7月21日进场施工，9月9日安装完毕随即投入使用的。3号除尘器改造是2014年10月15日进场施工，12月3日安装完毕随即投入使用。2号除尘器改造是2015年3月21日进场施工，4月28日安装完毕随即投入使用的，三台除尘器改造实际总工期为138天，而合同约定的工期为156天（2014年7月8日至2014年12月10日）。而格林公司一审提供的工程款支付清单和多次催款函证实，中环公司在本工程中存在严重逾期支付工程款的情况，根据工程施工合同专用条款第七条5.1款的规定，在逾期支付工程款的情况下，工期应相应顺延，格林公司不承担任何责任。在该工程的实际施工中，格林公司根本不存在工程逾期的客观和法律事实，故格林公司不应承担工程逾期违约金之责任。2、从业主方除尘器改造后投入正常使用及168小时验收合格及设备交接，中环公司支付格林公司1#、3#除尘器设备改造费用及格林公司开具1#、3#除尘器改造全额发票来讲，一审法院扣减未供货部分费用是错误的。2015年6月21日格林公司在讨要工程款未果，项目经理邓旭遭到义翔公司保卫处处罚的情况下，才被迫撤出施工现场的。撤场前已将除尘器布袋50条、脉冲阀7个留置于中环公司位于业主方供热站2楼的办公室。2#、3#除尘器之间的临时烟道以及1#、2#、3#除尘器共计24个料位计已安装到位，另打印机和UPS电源已包含在610695元中，一审法院重复扣减8000元错误。故上述费用602695元应当支付给格林公司。3、中环公司以其投标时的投标价来计算扣减格林公司的未供货设备价格是错误的，此报价包含了30-40%的实际利润，而中环公司中标价格649万元，分包给格林公司的价格是609万元，以此“报价”来计算未供货物品的价值明显缺乏合理依据。中环公司答辩：一审法院认为格林公司部分工程未按期完成而判定格林公司承担逾期违约金是正确的。一审法院以投标报价来计算扣除格林公司未供货设备价格是正确的，按照双方合同的约定投标报价也属于合同的组成部分。其他同中环公司上诉意见。中环公司上诉请求：1、撤销原判决发回重审。2、本案诉讼费由格林公司承担。事实与理由：1、一审法院判决主要事实认定不清。一审法院仅凭合同及已经投入使用视为竣工就认定中环公司应按照合同约定向格林公司支付剩余工程款1526755元及利息明显是错误的。2014年7月8日中环公司与格林公司签订了一份合同编号为kzh2014-25的三门峡义翔公司静电除尘改造项目设备及安装合同，合同总价6090000元，在合同执行过程中，中环公司根据格林公司完成工程进度支付了3759550元，格林公司一直未按合同约定施工，拖期长达两年之久，2015年6月7日，格林公司在没有完工的情况下撤离施工现场，其中有610695元的设备和材料没有供货（一审已提交双方材料交接单），中环公司处理遗留工程花费1588015元（一审已提交证据材料）。一审法院虽然认可了610695元的未供设备及材料，但处理遗留工程所花费1588015元，一审法院未予确认是明显错误的，材料未供就说明工程未完工，所以处理遗留工程花费的1588015元也应从工程款扣除。2、一审法院中环公司反诉的违约金基本事实认定错误。由于格林公司在合同履行过程中严重超期，中环公司为了尽早完工应格林公司要求提起支付了部分工程款，并在2014年11月4日签订了会议纪要，抛开原有合同约定的延期违约金计算方式，对3号静电除尘改造的工程进度违约金计算方式进行了更改和变更，即使同一违约行为不应重复计算，但合同签订的违约金在前，合同履行过程中的会议纪要变更违约金计算方式在后，应以变更后为准，延期违约金应为后来变更的735000元，而不是合同约定的304500元，且格林公司主动扣除185000元，其中85000元是应为1号炉不达标所产生的检修费和卫生清运费，另外100000元是格林公司未做的工程，与延期违约金无关。且这185000元一审法院在计算工程款中已经扣除，但在计算延期违约时又在延期违约金中扣除，是明显错误的。格林公司答辩：从格林公司一审提交的证据可以证实格林公司就三台除尘器全部安装完毕，业主方在未支付工程款的情况下，强行开炉使用的事实可以认定，格林公司已完全履行了合同义务。中环公司最后一次支付工程款的时间是2015年6月5日，提供王桂容和李荣吉，还有崔瑾的电话录音可以证明，在格林公司没有退场前，双方共同向业主方讨要工程款的行为和意愿是一致的，尤其是中环公司在业主方不支付工程款的情况下，还向其上级单位空分借钱向格林公司支付工程款的行为，说明中环公司向格林公司支付工程款是合情合理的。与其今天在法庭的主张是矛盾的。未供设备钱610695元包含设备、材料、安装、运输，在主张158万余元是没有道理的，另61万元多安装计算单也是错误的，应该是584906元。中环公司主张的3号炉违约金73.5万元是没有事实和法律依据的。2号炉防腐保温，如果一审法院未扣除的部分，格林公司认可，利息的计算时间格林公司认为一审法院判的正确。工期问题格林公司没有算，按照约定7月8日到12月10日的时间算下来是156天，既然有起止时间，应该按156天来算。格林公司向一审法院起诉请求：请求判令中环公司支付格林公司工程款2145450元并按银行同期同类贷款利率承担自2015年10月1日至生效判决确定还款之日期间的利息损失；本案诉讼费及其他费用由中环公司承担。中环公司向一审法院反诉请求：请求判令1、格林公司支付中环公司3号静电除尘器改造延期违约金735000元；2、格林公司支付中环公司逾期竣工违约金304500元；3、本案的诉讼费用由格林公司承担。一审法院认定事实：中环公司承包三门峡义翔铝业有限公司三台工业锅炉脱硫、脱硝及静电除尘器改造项目，中环公司将该项目中涉及的三台锅炉除尘器改造转包给格林公司。2014年7月8日，中环公司与格林公司签订《三门峡义翔铝业有限公司静电除尘器改造项目设备安装合同》（以下简称安装合同）和《三门峡义翔铝业有限公司3×130t/h循环流化床锅炉电除尘器改造工程技术协议》（以下简称技术协议）各一份，由格林公司承建三门峡义翔铝业静电除尘器改造项目。安装合同约定：工程范围，三台锅炉静电除尘改造项目设备及安装，工期为120天，工期天数与前述计划开竣工天数不一致的，以工期天数为准，开始日期2014年7月8日，交付日期2014年12月10日，签约合同价6090000元，合同价格形式为总价一次包死；合同生效后设计文件审查合格预付20%，货到验收合格付30%，安装验收合格开具全额增值税发票后付20%，调试合格付20%，余工程款的10%质保金，期限为调试合格后两年；因业主方未按时付款等原因导致工期延误的情形，工期顺延；因业主方原因导致工期延误，甲乙双方均不承担任何责任；因乙方（格林公司）原因造成工期延误，工期每拖延一天从工程款中扣承包方5000元，逾期违约金为合同价款的5%；工程验收，格林公司提出竣工验收申请，监理组织预验收合格后，中环公司组织上级部门进行竣工质量验收合格后，格林公司和中环公司共同向环保部门申请验收。格林公司于2014年7月18日图纸设计完毕，7月21日进场对1号锅炉进行施工，9月9日安装完毕，施工天数为51天。2014年11月14日会议纪要中双方约定，对1号炉不达标的问题，由三门峡义翔铝业直接委托专业队（河北奥科）进行检修，产生检修费约85000元，格林公司同意从其工程款中扣除。根据三门峡义翔铝业有限公司与河北奥科除尘设备有限公司协议约定，检修价格为70000元，格林公司予以认可。2014年11月22日，监理单位河南卓越工程管理有限公司义翔铝业对1号炉除尘器1、2电场经168小时试运行，自检合格。2014年12月24日格林公司开具1号炉发票，计款2030000元；2014年11月4日双方对3号锅炉工程进度达成意见，中环公司预借给格林公司工程建设推进款200000元，格林公司2014年11月5日对3号锅炉进行施工，12月2日安装完毕，施工天数为27天；2015年1月11日监理单位河南卓越工程管理有限公司义翔铝业、承包单位中环公司、施工单位格林公司三方对1号炉、3号炉168小时试运行进行了跟踪记录。2015年1月30日1、3号炉整改项目已完成。2015年2月8日建设单位三门峡义翔铝业有限公司、监理单位河南卓越工程管理有限公司义翔铝业、承包单位中环公司三方对1、3号炉进行交接，结果为自检合格。2015年2月27日建设单位三门峡义翔铝业有限公司、监理单位河南卓越工程管理有限公司义翔铝业、承包单位中环公司三方对1、3号炉在运行期间出现烟尘排放不达标等问题召开专题会，认为，“1、3号炉检修完成，报环保监测站验收合格后，进行2号炉的施工。”建设单位对1、3号炉已投入运行。2015年3月21日格林公司对2号锅炉进行施工，4月28日安装完毕。格林公司于2015年4月13日和5月15日分二次开具3号炉发票2030000元。目前涉案项目工程已安装施工完成，三门峡义翔铝业有限公司已实际投入使用。截至2015年6月5日，中环公司共向格林公司支付工程款3759550元。在合同履行过程中，格林公司有部分遗留工程未完成，具体情况如下：2015年6月4日有双方签字的5份供货清单中显示，格林公司有一、二电厂极板极线1套，进行检修，未更换；一、二电场变压器油1套，没有进行；检修阵打锤4套，2号除尘器未做；检修进风均布板1套未做；检漏装置（U型压力计）6套、灰争电加热16块、料位计（射频导纳）8套、差压变送器1台、压力变送器（法兰式〈带就地显示头〉）1台、湿度仪（PY100）2只、KR双闸气锁耐磨陶瓷出料阀（KR-150AB）2只、输送用气储气罐及阀组（CH3.0V=3.0m3）1套、就地控制箱（500×400×300）2只、检修箱（500×400×300）1只、隔膜式压力变送器2只、压力变送器2只、打印机（激光彩色）1台、UPS电源1台、有机硅袋笼（Φ155×7950）15个、电磁脉冲阀12个等未到场；清堵空气炮4套，2号除尘器未安装；保温层及其附件（硅酸铝＆=100㎜，0.5㎜彩钢板材1套，2号炉未做；临时烟道制作、安装（Φ1200×50000×3㎜）1套，1，2号间与1，3号间未做；滤袋（Φ160×8000、PPS＋PTFE浸渍）30条、密封条未清点；格林公司在诉请中已扣除1号炉不达标产生费用70000元，现场清运卫生费15000元，1、3号炉静电除尘保温防腐费100000元，共计185000元。另，格林公司认可在施工过程中有打印机1台，计款2000元，UPS电源1台，计款6000元未向工地提供。2号炉静电除尘保温防腐费，同意参照1、3号炉静电除尘保温防腐费来计算，原则上予以认可，由格林公司承担。以上事实有格林公司向法庭提供的安装合同、技术协议、图纸审核合格证明书、进度付款申请单、1号炉工程试运行质量自检报告、1、3号炉168小时试运行记录、1、3号炉整改完成项目单、1、3号炉交接证书、履约保函、工程付款清单。中环公司向法庭提供的供货清单、会议纪要、建筑工程承包合同、行政处罚决定书、票据、协议书、工程联系单及庭审笔录在卷为据。对于格林公司的本诉请求，一审法院认为，双方当事人签订的《三门峡义翔铝业有限公司静电除尘器改造项目设备安装合同》和《三门峡义翔铝业有限公司3×130t/h循环流化床锅炉电除尘器改造工程技术协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期。”本案中，格林公司负责施工的三门峡义翔铝业静电除尘器改造项目，三门峡义翔铝业有限公司已投入使用，视为该工程已竣工，故中环公司应当按照合同约定向格林公司支付剩余工程款及利息。对于中环公司关于项目未经过验收合格不予支付剩余工程款的辩解理由，与法律规定不符，一审法院不予支持。2#炉除尘器保温防腐费用参照1、3除尘器保温防腐费承担，即2#除尘器保温防腐费为50000元；打印机计款2000元、UPS电源计款6000元，两项共计8000元，格林公司未做，两项费用格林公司无异议，由格林公司予以承担；其他未完成工程量，双方均签字认可，根据举证责任的分配原则，格林公司应向法庭提供证据证明未完成工程量的价款，格林公司未向法庭提交证据证明实际未完成工程量的价款，应以中环公司提交的未完成工程量价格计算损失，计610695元。未完成工程量费用均由格林公司承担，应从工程款内予以扣除。中环公司的诉辩理由成立，一审法院予以支持。综上，中环公司应向格林公司支付的剩余工程款为：6090000元－3759550元－185000元－8000元－610695元＝1526755元。对于中环公司的反诉请求，一审法院认为，根据《三门峡义翔铝业有限公司静电除尘器改造项目设备安装合同》约定，涉案项目工期总日历天数120天，开始日期2014年7月8日，交付日期2014年12月10日，工期天数为156天，计划开竣工日期计算的工期天数与工期总日历天数相差36天。因双方在合同中有约定，计划开竣工天数不一致的，以工期天数为准。本案施工天数应以格林公司实际施工天数为准。本案涉及的是改造工程项目，在整改过程中出现部分工程变动，符合相关法律规定，双方均应按变动后意见执行。中环公司认为应该以2014年7月8日开始计算工期120日天为准的诉辩理由，没有事实依据，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”格林公司在本案中未向法庭提供有效证据证明其没有逾期竣工的免责事由，一审法院认为，格林公司在整体施工过程中，确有部分工程未按期完成工程量，存在违约行为。按照双方合同约定，应承担合同总价款的5%逾期违约金，即为6090000元×0.05=304500元。因格林公司在诉请中已主动扣除185000元，减去后为119500元。因此，中环公司要求格林公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，超出一审法院认定部分，一审法院不予支持。中环公司提交的2014年12月11日工程联系单中，虽然显示有中环公司的印章以及格林公司经理邓旭的签字，但该证据只能证明格林公司已收到该工程联系单，并不能证明格林公司默认3#静电除尘器延期改造及延期改造的违约金从工程尾款中予以扣除的事实。《三门峡义翔铝业有限公司静电除尘器改造项目设备安装合同》中已对逾期竣工的违约责任进行了约定，对同一违约行为不应重复评价和重复计算。因此，对于中环公司要求格林公司承担支付3号静电除尘器改造延期违约金735000元的反诉请求，一审法院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、开封中环环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳格林环保工程有限公司工程款1526755元及自2015年10月1日起至本判决生效之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、驳回洛阳格林环保工程有限公司的其它诉讼请求。三、洛阳格林环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付开封中环环保工程有限公司违约金119500元。四、驳回开封中环环保工程有限公司的其它反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23962元，由开封中环环保工程有限公司承担18540元，洛阳格林环保工程有限公司承担5422元。反诉费7078元，由洛阳格林环保工程有限公司承担2690元，开封中环环保工程有限公司承担4388元。二审审理过程中，本院二审期间，当事人没有提交证据。本院确定如下事实：2014年11月4日，格林公司法定代表人王桂容以及刘旭与中环公司崔瑾、李荣吉、李清林共同签署了会议纪要，该会议纪要约定：1、在合同付款周期未至的情况下，中环环保工程有限公司于2014年11月6日预借20万元货款给洛阳格林环保工程有限公司用于推进该项目建设。2、洛阳格林环保工程有限公司于2014年11月5日安排所有的非标件货到现场、安装人员（不少于10人）进场施工。2014年11月20日前将冷干机安装完毕，并调试运行。工程施工过程中施工人员不得少于20人。如因洛阳格林施工进度过慢，开封中环可增加人力机具帮助洛阳格林推进项目进度，所产生的一切费用从开封中环与洛阳格林之间签订的合同（编号KZH2014-25）中扣除。3、后续的工程进度按义翔铝业除尘项目2014年11月份网络计划图施行（见附件）每五天审查该计划图节点完成情况，每延迟一天罚款5000元整；该3号炉大节点按期完成，小节点罚款可准予减免。4、3号炉所有设备、材料进场经报验合格后，开封中环环保工程有限公司支付洛阳格林环保工程有限公司40万元货款，一周内支付。参会人员均在会议纪要上签字。2014年12月11日中环公司向格林公司送达的工程联系单中对3号除尘器施工进度情况进行考核，并对其未按2014年11月4日会议纪要以及3号除尘器11月份施工计划进度完成施工任务的情况以及违约金做出了重新计算即违约金为735000元，该联系单下方结论处写到：3号除尘器改造工作没有在11月25日这个大节点完成，根据会议纪要约定，各小节点延迟完成所产生的违约金不予减免。请洛阳格林派代表与开封中环洽谈该项违约金收缴事宜，本月内未完成该项合同洽谈，双方视同默认该项违约金在工程结算时从工程尾款中扣除。格林公司项目经理邓旭签字已收到，并加盖了格林公司项目部公章。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于未完成工程量部分，格林公司和中环公司对2015年6月4日到货设备清单均无异议，该清单中双方对已到货和未到货部分均做出了记录，此时，格林公司已经退场，故依据该到货设备清单上显示的未到货标记，中环公司做出的未到货设备表中设备材料、安装费以及运输和保险费共计610695元，该部分款项应当从中环公司应付给格林公司的工程款中扣除；格林公司上诉认为2015年6月4日双方虽然签了到货设备清单，但是此时双方还在协商付款，且格林公司并未在此时退场，不能认定该清单所列内容即为格林公司未到货和安装部分，但是在之后2015年6月21日业主单位三门峡义翔铝业有限公司和监理单位河南卓越工程管理有限公司给中环公司下发的通知上明确写出“至今已超过两周时间，在工地上见不到贵司（格林公司）的施工队人员”，该通知下发时间为2015年6月21日，故往前推两周时间也就是6月7日之前格林公司就已经撤场，与中环公司的主张相互印证，故对格林公司该项上诉理由，本院不予支持；该设备清单中已经包含了打印机计款2000元、UPS电源计款6000元，共计8000元，故该款项不能再次重复从中环公司应支付工程款中扣除，格林公司的该项上诉请求，本院予以支持；中环公司虽然对业主单位三门峡义翔铝业有限公司合同中标价为649万元，但是格林公司与中环公司签订的合同未一次性包死价609万，故按照609万扣减并无不当，综上，中环公司还应支付给格林公司工程款为6090000元-3759550元-185000元-610695元=1534755元。关于违约金问题，虽然格林公司与中环公司合同约定的逾期违约金为合同价款的5%，但是在施工过程中，双方于2014年11月4日共同签署了会议纪要，对于3号除尘器的施工计划以及违约金的计算方式重新作出了变更，并均签字，故对于该变更系格林公司与中环公司的真实意思表示，本院予以采信，且双方也应按照变更后的工期计划以及违约金进行履行。2014年12月12日，中环公司对格林公司发出工程联系单，对于其未按2014年11月4日会议纪要以及11月份施工计划完成施工进度的情况进行了考核以及违约金计算，格林公司项目经理邓旭签字已收到，且未提供证据证明其在收到该工程联系单后与中环公司进行协商违约金事宜，故依据上述证据，格林公司应当支付给中环公司违约金735000元，故对中环公司该项上诉请求，本院予以支持。关于中环公司上诉提出的处理格林公司遗留工程所花费的各项费用，因其并未在本案中提出反诉，本院不予处理，可另行诉讼。综上所述，格林公司、中环公司的上诉请求均有部分成立，应予以支持；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初71号民事判决书；二、开封市中环环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付洛阳格林环保工程有限公司工程款1534755元及自2015年10月1日起至本判决生效之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；三、驳回洛阳格林环保工程有限公司的其它诉讼请求；四、洛阳格林环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付开封市中环环保工程有限公司违约金735000元；五、驳回开封市中环环保工程有限公司的其它反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决确定的数额负担；二审案件受理费洛阳格林环保工程有限公司上诉部分为11021元，由洛阳格林环保工程有限公司负担10941元，开封市中环环保工程有限公司承担80元；开封市中环环保工程有限公司上诉部分19202元；由洛阳格林环保工程有限公司负担6401元，开封市中环环保工程有限公司承担12801元；本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年六月二十七日书记员  楚雯雯