河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民初22号 原告：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽新北路3199号。 法定代表人：程志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何峰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴臣，河北名鼎律师事务所律师。 被告：唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司，住所地：河北省迁安市钢城东路2456号。 法定代表人：赵玉乔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘玉刚，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师。 原告中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十八局五公司）与被告唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司（以下简称京秦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月19日、2017年7月27日、2018年9月6日、2018年9月18日、2019年1月7日召开了庭前会议，并于2019年5月7日公开开庭进行了审理。原告中铁十八局五公司的委托诉讼代理人何峰、吴臣，被告京秦公司的委托诉讼代理人刘玉刚、董祯祯，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中铁十八局五公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告京秦公司给付欠付的工程款13623531.6元及利息（利息的计算方式为：8263320.4元自2014年5月27日起，5360211.2元自2016年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、依法判令被告京秦公司给付因图纸延误给原告增加的费用和利润13458330元及利息（利息的计算方式为：12785413.5元自2014年5月27日起，672916.5元自2016年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、由被告京秦公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：2011年7月6日，双方当事人通过招投标形式签订《合同协议书》，由原告承建京秦高速公路至迁安桥涵工程。原告依据合同完成全部施工任务，共完成工程量合计107204224元，其中图纸内106945473元，变更258751元（以鉴定结论为准），被告京秦高速迁安支线公司仅支付工程款54347816元，已扣除材料款29039547.9元，该公司按照合同约定应再扣除材料款10193328.5元，尚欠13623531.6元。另外，京秦公司因图纸延误应依据合同通用条款11.3的约定规定支付原告费用及利润13458330元（以鉴定结论为准）。 被告京秦公司答辩称，一、原告中铁十八局五公司与被告之间确实存在有建设工程施工合同关系。2011年5月，迁安市高速公路管理处作为招标人将“京秦高速公路迁安支线京秦两速至迁安桥涵工程”公开进行招标。2011年6月26日，中铁十八局五公司提交投标文件。2011年7月6日，迁安市高速公路管理处发出中标通知书，通知该公司中标。2011年7月7日，中铁十八局五公司与被告（即发包人）签订《京秦高速公路迁安支线京秦高速至迁安桥涵工程工工第ＳＧ2标段合同协议书》。涉案工程系使用工程量清单进行招标，中铁十八局五公司的中标价格为105122507元。双方签订的合同为单价合同，签约合同价与中标价相同。根据《合同协议书》的约定，工期为300日历天。2011年7月ｌ8日，总监理工程师发出开工令。2014年5月26日，中铁十八局五公司将合同段工程交付被告，通过了交工验收。二、中铁十八局五公司要求被告支付工程款13623531.6元的诉讼请求，没有事实依据。被告认可经监理审核中铁十八局五公司已完成的工程量价值为93197296元，与其在《民事起诉状》中的陈述不符。被告已按工程进度拨付工程款83387364元（含材料款29039547.9元），还应再扣除回代购材料款10193328.5元。1、中铁十八局五公司最后一次向被告提出按进度付款申请的计量周期是2013年4月26日至2013年11月25日，支付月报显示到该期，其完成的工程量为93197296元。其中，被告已按照工程进度拨付工程款的金额为：54347816元＋材料款29039548元，合计83387364元。通用条款第17.3.2条约定，承包人应在每个付款周，按监理人批准的格式和专用合同条款约定的份数，向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。通用合同条款第17.3.3（1）约定，监理人在收到承包人进度付款申请单及相应的支持性证明文件后的ｌ4天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额及相应支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。通用合同条款第17.3.3（2）约定，发包人应在监理人收到进度付款申请单后28天内，将进度应付款支付给承包人。根据上述约定，中铁十八局五公司因未向监理人提交后续进度付款申请，被告无法确定该公司完成的工程量，也无付款的依据。2、中铁十八局五公司施工的工程尚未通过竣工验收，未办理竣工结算手续。根据交通部《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收阶段，其主要工作是：检查施工合同的执行情况，评价工程质量，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收阶段，其主要工作是：对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价，并对工程建设项目作出整体性综合评价。运用合同条款17.5.1约定，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请单，并提供相关证明材料。实施细则第13条规定：“公路工程竣工验收应具备以下条件：1、通车试运营2年以上：2、交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已全部处理完毕并经项目法人验收合格（尚未经验收合格）；3、工程决算编制完成竣工决算已经审计并经交通运输主管部门或其授权单位认定；4、竣工文件已完成‘公路工程项目文件归档范围’的全部内容；5、档案、环保等单项验收合格土地使用手续已办理。6、各参建单位完成王作总结报告；7、质量监督机构对工程质量检测鉴定合格并形成工程质量鉴定报告”。总之，因工程未通过竣工验收，来办理最终决算。中铁十八局五公司应提交的竣工验收材料还未提交，故被告无法确定最终其完成的工程量价值，也无法计算最终应付的工程款金额。三、中铁十八局五公司主张合同变更258751元没有事实依据。首先，中铁十八局五公司应当对合同变更的事实承担举证责任。其次，该未向监理人提交变更报价书。根据通用合同条款第15.3.2（1）约定：除专用合同条款对期限另有约定外，承包人应在收到变更指示或变更意向书后的14天内，向监理人提交变更报价书，报价内容应根据约定的估价原则，详细开列变更工作的价格组成及其依据，并附必要的施工方法说明和有关图纸。至2013年11月25日止的支付月报中显示，没有发生工程变更。四、中铁十八局五公司主张给付图纸延误增加的费用和利润的诉讼请求不应得到支持。首先，合同履行过程中未有图纸延误情形。2011年7月ｌ8日，监理工程师出具的《ＳＧ-2合同段开工令》：“经驻地办监理工程师对设计。图纸及现场开工条件进行了审查，认为你标段已具备开工条件”。其次，即便曾经发生过因发包人原因造成的工期延误，也因中铁十八局五公司未在合理期限内提出索赔意向而丧失了主张增加费用、利润的权利。根据合同通用条款第23条约定：“承包人应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。五、中铁十八局五公司对“未完成工程及遗留问题、缺陷工程”没有履行应尽的修复义务。根据《公路工程（合同段）交工验收证书》第3条第2款：“承包人承诺未完工程及遗留问题承包人必须在业主指定的时间内完成并经监理工程师认可，否则承包人同意业主另行安排，所发生的工程费用，直接在合同清单价中扣除，合同清单价不足部分从承包人质量保证金中支付。在缺陷责任期内已有的或发生的缺陷工程，承包人必须在业主指定时间内完成，否则承包人同意业主另行安排，费用从承包人质量保证金交付”。本案在《公路工程（合同段）交工验收证书》中列明的《ＳＧ-2合同段来完工程及遗留问题、缺陷工程清单》显示了计划开工日期为2014年5月15日及计划完工日期为2014年5月31日。中铁十八局五公司于2016年4月曾向唐山市中级人民法院提起过诉讼，被告于诉讼中提出中铁十八局五公司未履行缺陷工程及遗留问题的处理义务后，其开始进行处理。至今，中铁十八局五公司处理的缺陷工程及遗留问题尚未通过监理及被告的共同验收。六、被告要求减少合同价款6891916.05元，包括：迟延交工违约金、更换项目总工违约金80万元、被上级主管部门检查发现质量问题而造成恶劣影响的罚款30万元、返还被告垫付征地费用254780.96元、中铁十八局五公司应承担的复耕费用118209.74元、返还被告垫付检测费用162800元。1、中铁十八局五公司作为承包人迟延交工，应当给付被告违约金。通用合同条款的第22.1.1（4）约定：“承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误”，属于承包人违约的情形。专用合同条款—Ａ公路王程专用合同条款的第ｌ1.5（3）项约定：“由于承包人原因造成工期延误，承包人应当支付逾期交工违约金。逾期交工违约金的计算方法在项目专用条款数据表中约定，时间自预定的交工日期起到交中写明的实际交工日期止（扣除已批准的延长工期），按天计算。逾期交王违约金累计金额最高不超过项目专用合同条款数据表中写明的限额。发包人可以从应付或到期应付给承包人的任何款项中或采用其他方法扣除此违约金”。专用合同条款—Ｂ项目专用合同条款，项目专用合同条款数据表第九项、第十项约定：“逾期交互违约金1万元／天，逾期交工违约金限额为5%签约合同价”，专用合同条款—Ａ公路工程专用合同条款的第18.3.5项约定：“经验收合格工程的实际交工日期，以最终提交交工验收申请报告的日期为准，并在交工验收证书中写明”。本案中开工日期为开工令记载的2011年7月18日，合同约定300天，应至2012年5月13日完工。而中铁十八局五公司于2014年5月26日才向被告交工，其迟延交工日期共计743天，该公司应当给付被告迟延交王违约金105122507元×5%＝5256125.35元。2、专用合同条款22.ｌ.2（8）约定：“未经发包人批准，承包人投入本合同的项目经理及项目技术负责人必须是投标文件中承诺的项目经理或备选项目经理及项目技术负责人或者项目技术负责人中的人员，未经发包人批准，不得私自更换。如进行更换，发包人按项目经理及项目按术负责人80万元／人次计扣承包人违约金”。2011年10月8日，中铁十八局五公司向监理单位及被告提出项目总工变更申请，要求将原项目总工卢勇更换为宋普河。被告认为中铁十八局五公司经监理单位及被告同意更换项目总工，应当按照合同条款约定承担违约金80万元。3、根据专用合同条款13.7工程质量考评中约定，中铁十八局五公司施工的涉案工程因被河北省交通运输厅全省通报一次，并记入信用档案，被告有权按照30万元／次进行罚款。4、合同专用条款7.1关于道路通行权和场外设施，约定承包人应根据合同工程施工需要，负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权。以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用。中铁十八局五公司在涉案工程的施工过程中应负担征地费用254780.96元。该费用发生于工程的前期由被告垫付，应自原告的工程款中扣回。5、合同专用条款9.4.10约定项目完工后承包人（即中铁十八局五公司）应将临时占地费恢复到临时占地使用前的状况。中铁十八局五公司未能按照该条款约定履行恢复临时占地达到可耕种的状态。经测算，该部分费用为118209.74元被告要求自该公司的工程款中扣留。6、根据合同专用条款14.4的约定：“在合同中明确规定的试验和检验，包括无须在工程量清单中单独列项和已在工程量清单中单独列项的试验和检验，其试验和检验的费用由承包人负担”。故中铁十八局五公司施工的工程内容包含津山铁路分离立交桥一座，对该桥梁桩基的检测费用为超声波检测1000元／桩、158桩，抵应变反射法检测200元每桩、24桩，共ｌ82桩，合计ｌ62800元，应由中铁十八局五公司负担。现被告统一垫付了该费用。应自中铁十八局五公司的工程款中扣除。七、中铁十八局五公司主张给付工程款利息的诉请不应得到支持。该公司未按合同约定向其提交进度付款申请及竣工结算申请，双方也来办理最终结算，所以被告没有逾期付款的情形，不需承担逾期付款违约金（专用合同条款17.3合同第76页）。综上所述，被告认为中铁十八局五公司的诉讼请求无事实依据，该公司还应返还材料价款10193328.4元。被告另主张减少合同价款6891916.05元，包括：迟延交工违约金5206125.35元、更换项目总工违约金80万元，被上级主管部门检查发现质量问题而造成恶劣影响的罚款30万元、返还被告垫付征地费用254780.96元、中铁十八局五公司应承担的复耕费用118209.74元、返还被告垫付检测费用162800元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。并根据原告中铁十八局五公司的申请，本院依法委托河北建友工程咨询有限公司（以下简称建友公司）对其完成的工程进行造价鉴定，该公司出具了河北建友（鉴）字[2019]第001号《工程造价鉴定意见书》。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年7月6日，河北安惠招标有限公司向中铁十八局五公司发出招标编号为ＨＢＡＨ110302011310101-ＳＧ《中标通知书》，通知该公司中标京秦高公路迁安支线京秦高速至迁安桥涵工程第ＳＧ标段，中标价为105122507元，工期为12个月。同日，中铁十八局五公司与京秦公司签订《合同协议书》，约定由中铁十八局五公司承建京秦公司发包的秦高公路迁安支线京秦高速至迁安桥涵工程ＳＧ2标段进行施工。中铁十八局五公司按照合同约定完成全部施工任务，合同价款为105122507元，工期为300日。质量保证金为合同约定价格的5%，保修期为实际交工日起的5年。上述协议通用合同条款第1.6.1条约定“图纸的提供除专用合同条款另有约定外，图纸应在合理的期限内按照合同约定的数量提供给承包人。由于发包人未按时提供图纸造成工期延误的，按第11.3条的约定办理”；第11.3条约定“发包人的工期延误在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润…（5）提供图纸延误…”；第22.2.1条约定“发包人违约的情形在履行合同中发生的下列情形，属发包人违约：…（2）发包人原因造成停工的…”；第22.2.1条约定“发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润”；第23.1条第（1）项约定“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”；第23.3.1条约定“承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前发生的任何索赔”。2011年7月18日，北京顺通公路交通咨询有限责任公司向中铁十八局五公司发出《京秦高速公路迁安支线工程ＳＧ-2合同段开工令》，记载：“根据合同要求，经驻地办监理工程师对设计图纸及现场开工条件进行了审查，认为你标段已具备开工条件，在接到开工令后，应迅速开始施工。承包人在收到本开工令的日期即为开工日期”。2012年2月，中铁第五勘察设计院集团有限公司出具了施工图纸。2014年5月26日，京秦高速迁安支线公司出具《京秦高速公路迁安支线交工验收报告》，记载涉案工程施工期间为2011年7月12日至2014年5月26日，工程概算总投资为283032500元，交工验收结论为“各合同段质量评分（详见质量评分表）均达到合格标准，本工程项目质量评分：96.7分，工程质量等级评定为：合格，全线对3座不同结构形式的桥梁进行了桥梁静、动载试验，试验结果表明各项性能指标均满足规范要求，同意交付使用”，该报告经双方当事人及监理单位北京顺通公路交通咨询有限责任公司、设计单位铁道第三勘察设计院集团有限公司盖章确认。涉案工程于2014年7月6日开始投入使用。 本案诉讼过程中，中铁十八局五公司申请对下列事项进行鉴定：1、对京秦公司应支付中铁十八局五公司的工程款数额进行鉴定；2、对因图纸延误造成的损失进行鉴定。本院依法委托建友公司为鉴定机构，对本案进行了鉴定。本案鉴定过程中，中铁十八局五公司表示放弃第1项申请，并认可依据京秦公司主张的款项数额为准进行认定，京秦公司对上述申请及主张均予以认可。双方确认实际完成的工程量为101874585元，已支付工程款83387363.9元（含材料款2934547.9元），应再扣除材料款10193328.5元。2019年3月20日，建友公司出具河北建友（鉴）字[2019]第001号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论如下：“根据本案委托内容及委托方转交的相关证据材料，我司经对本案的详细调查了解、核查相关资料、综合分析、计算，本案鉴定意见如下：1、原告中铁十八局集团第五工程有限公司所承建的涉案工程的工程款数额：101874585元。2、因图纸延误导致的一天的损失推断性意见：施工队延误一天的费用为11235.53元；机械设备延误一天的费用为15372.61元；100章延期费延误一天的费用为1196.94元；管理人员延误一天的费用为5284.29元”。另，中铁十八局公司共计支付鉴定费用872400元。 本院认为，双方当事人经过招投标程序签订的《合同协议书》意思表示真实，合法有效。原告中铁十八局五公司已经按照合同约定对工程进行了施工，被告京秦公司亦对工程进行了交工验收，且工程于2014年7月6日已经投入使用。综上，京秦公司应当按照约定支付剩余工程款。因本案诉讼过程中，双方当事人对于中铁十八局五公司的施工工程量已经达成合意，即共计完成施工工程量为101874585元。则欠付工程款的数额为8293892.6元（101874585元-83387363.9元-10193328.5元=8293892.6元）。鉴于涉案工程的保修期限为5年，双方当事人虽然对于工程是否进行竣工验收存在争议，但鉴于京秦公司于2014年5月26日已出具有《京秦高速公路迁安支线交工验收报告》，且工程于2014年7月6日即投入使用，则截止本案判决作出之日已经超出了上述保修期限，故本院对于京秦公司提出的应当扣除5%质量保证金的主张不予支持。 关于利息的计算问题，因双方当事人最终确认的工程款数额为101874585元，且约定的工程保修期为5年，则第一阶段的欠息情况应自工程投入使用之日起开始计算，截止至工程质保期结束之日止，即以3200163.35元（8293892.6元-101874585元÷5%=3200163.35元）为基数自2014年7月7日起至2019年7月6日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二阶段的欠息情况应以8293892.6元为基数自2019年7月7日起至实际履行给付义务之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于因图纸延误造成的损失问题，根据建友公司出具河北建友（鉴）字[2019]第001号《工程造价鉴定意见书》中关于因图纸延误导致的一日损失的推断性意见，造成损失的数额为33089.37元（11235.53元+15372.61元+1196.94元+5284.29元=33089.37元）。鉴于监理公司于2011年7月18日已向中铁十八局五公司发出开工令，而工程图纸确是在2012年2月才予以出具，这势必导致了工程的延误，则基于合同通用条款第1.6.1条、第11.3条、第22.2.1条第（5）项、第22.2.2条的约定，京秦公司负有因未能按时提供图纸导致工程停工的违约责任，中铁十八局五公司亦有权请求增加费用和利润。但根据双方所签合同通用条款第23.1条第（1）项的约定，中铁十八局五公司应当在知道索赔事件后的28日内书面提出索赔意向通知书，否则将丧失追加付款的权利。本案中，由于中铁十八局公司并未在上述规定的时限内提出索赔申请，其虽然主张本案的索赔期限应当按照合同通用条款第23.3.1条的约定执行，但本院认为该条款是就合同履行的全过程中针对可能发生的所有索赔事件进行索赔的最后时限作出的约定，系针对当事人就索赔事件是否能够及时知情而作出的最后的时间限制。但本案图纸延误的时间明确，中铁十八局五公司也就开工及图纸出具的时间提供了充分的证据证明，不属于对索赔期限不明知、不确定的情况。综上，基于意思自治原则，本院对于中铁十八局五公司的该部分诉讼请求不予支持。 关于京秦公司就迟延交工、更换项目总工、罚款、征地费用、垫付检测费用提出的抗辩，因上述费用均未作为独立的诉讼请求被提出，本案不应予以涉及，可另案提出主张。 关于鉴定费用问题，因本案鉴定涉及工程造价以及因图纸延误交付损失两项，但鉴定过程中，双方当事人就工程款数额形成了一致意见，且中铁十八局五公司放弃了对该公司施工工程进行造价的鉴定，而鉴定机构又仅是针对图纸延误1日造成的损失出具的鉴定意见，则鉴定费用如何计算尚不明确，故本院对于该部分费用的负担问题不予审查，可由当事人及鉴定机构协商处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司于本判决生效之日起3日内向原告中铁十八局集团第五工程有限公司给付工程款8293892.6元及利息（以3200163.35元为基数自2014年7月7日起至2019年7月6日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，以8293892.6元为基数自2019年7月7日起至实际履行给付义务之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回原告中铁十八局集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费177210元，由原告中铁十八局集团第五工程有限公司负担107353元，由被告唐山市京秦高速公路迁安支线投资管理有限责任公司负担69857元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  刘蒙蒙 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇一九年六月二十四日 书记员  刘 杨