内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终625号 上诉人（原审原告）：郁某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：张某1，内蒙古合志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：孔某，现住河北省张家口市赤城县。 上诉人（原审第三人）：曹某，现住河北省张家口市。 共同委托诉讼代理人：李某，河北思洋律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：张某2，内蒙古义翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通某。 法定代表人：于某。 委托诉讼代理人：卢某。 委托诉讼代理人：崔某，法顾。 上诉人郁某、孔某、曹某因与被上诉人通某（以下简称通尼斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2016）内2527民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，并于2019年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人郁某及其委托诉讼代理人张某1、王某，上诉人孔某、曹某共同委托诉讼代理人李某、张某23，被上诉人通尼斯公司委托诉讼代理人卢某、崔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郁某上诉请求：1.依法撤销太仆寺旗人民法院（2016）内2527民初767号民判决书。2.依法改判通尼斯公司向郁某支付工程款1300.4546万元。3.判令通尼斯公司承担本案全部诉讼费用及鉴定费。事实和理由：一、原审法院认定事实矛盾，且与客观事实不符。原审判决认定郁某与通尼斯公司成立了施工合同关系，其又将钢结构工程转包案外人马某、张某23施工，故其不是实际施工人，明显矛盾在偏向通尼斯公司。涉案工程属政府项目，经政府同意对此未进行招投标。郁某作为实际施工人在开工前做了大量准备工作，并与通尼斯公司原董事长张远林、总经理郁志田进行了工程报价，介于郁某与郁志田为兄弟关系，故同意其要求垫资2个月资金说法，并与通尼斯公司未签订施工合同而组织人员进场施工。期间为了尽快完工邀请孔某、曹某作为合伙人共同承揽了涉案工程，并垫付金额高达787.9860万元。虽然双方未签订书面合同，郁某也不具备施工资质，但是这不影响作为合同相对人向通尼斯公司追索工程款。二、原审判决以鉴定意见书依据不足，驳回郁某主张钢结构工程款，完全属于主观臆断。通尼斯公司背信弃义，郁某根据《合同法》第61条、第62条规定向原审法院申请工程造价鉴定，鉴定部门作出的鉴定意见应当作为双方结算工程的依据。三、郁某与孔某、曹某为了给通尼斯公司施工，除了上述垫资787.9860万元外，还拖欠了大量的工人工资及材料款，郁某考虑与通尼斯公司总经理存在亲属关系，在被逼无奈情况下与孔某、曹某签订了结算协议书，双方共同将该协议书报送通尼斯公司，通尼斯公司才与孔某、曹某进行了土建工程的结算，才会出现共同委托鉴定部门进行钢结构造价鉴定。四、在案件四次庭审过程中，作为郁某钢结构施工人马某与张某23一直在旁听席上旁听，但在最后一次庭审中让其出庭作证，程序违法。 通尼斯公司辩称，一、通尼斯公司与郁某不存在施工合同关系，且郁某没有钢结构施工资质。现张某23已起诉通尼斯公司称其是钢构厂房的实际施工人，要求与通尼斯公司结算工程款。此外，马某也称是该部分的实际施工人也要求结算工程款，故请求驳回郁某的上诉请求。二、鉴定机构在通尼斯公司与郁某没有施工合同关系及施工资质下，仅依据设计图纸到现场勘验作出的鉴定意见依据不足，程序违法，原审法院对鉴定意见不采信是正确的。三、通尼斯公司认为张某23、马某作为证人出庭作证、程序合法。综上，请求二审法院驳回郁某的上诉，维持原判。 孔某、曹某上诉请求：1.依法撤销太仆寺人民法院（2016）内2527民初767号民事判决第二项，依法改判支持孔某、曹某的诉讼请求。2.判令通尼斯公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审法院对郁某是否有权要求通尼斯公司支付剩余工程款中主观的划分时间节点，割裂的看待整个施工过程，造成认定案件事实错误，具体是：1.郁某承揽工程后与孔某、曹某共同组织施工完成了全部项目，而非三人分别就土建和钢结构施工；2.郁某与孔某、曹某发生分歧并约定分别结算是在项目全部移交给通尼斯公司之后，且通尼斯公司明确知悉双方间散伙事实。二、原审判决适用法律错误。原审法院基于对整个案件事实的割裂认定，又错误的适用法律，忽视已提交证据证明的事实，认定郁某没有提供证据证明合同价款约定和竣工验收情况，而导致鉴定依据不足，具体如下：1.涉案工程已经视同竣工验收完毕，竣工验收时间可以确定，工程款项可以据实支付；2.涉案工程款结算依据明确，既有双方约定，也有法律规定，足以结算；3.认定郁某支付剩余钢结构工程款属于非法所得没有法律依据。涉案工程是由郁某与孔某、曹某合伙作为总承包单位进行的承包，为此项目前期水电链接、聘用人员、管理施工等很多工程都是项目部完成的，包括前期支付分包单位工程款始终未收回，不仅如此由于通尼斯公司拖欠支付工程款多年，造成除张、马二人的工程款未全部支付外，还有其他分项施工单位及部分材料供货商未完全付清余款。三、原审法院审理案件程序违法。本案最后一次开庭时，通尼斯公司当庭提出要求张某23和马某作为证人出庭作证，违反了证人不得旁听庭审的法律规定，程序违法。 通尼斯公司辩称，通尼斯公司与孔某、曹某对土建部分工程款已结算清楚。孔某、曹某与本案诉争的钢结构工程没有法律关系，其二人诉求通尼斯公司给付此项工程款5577498.40元，属无理要求。原审法院驳回其二人的诉讼请求是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。 郁某向一审法院起诉请求：1.判令通尼斯公司向郁某支付工程款1300.4546万元；2.通尼斯公司承担本案全部的诉讼费用和鉴定费用。 孔某、曹某向一审法院起诉请求：判令通尼斯公司直接向孔某、曹某支付工程款5577498.40元。 一审法院认定的事实：2013年3月，郁某经与通尼斯公司原董事长张远林协商，郁某承揽了太仆寺旗通尼斯工业园区建设六幢车间及附属工程（包括钢结构工程），双方对施工面积、合同价款、工程款支付方式、双方的权利义务及违约责任等内容均未进行书面约定。为实施该工程，郁某与两名有独立请求权的孔某、曹某成立了内蒙古九天工程有限公司，约定由三人合伙施工该工程。2013年7月29日，郁某作为法定代表人以内蒙古九天工程有限公司的名义与案外人张某23签订了一份《钢结构工程施工承包合同》，郁某将六栋车间中的中型风力发电机生产车间、太阳能电池组件项目、原料加工车间及电池组装车间厂房的钢结构工程制作及安装（包括配套设施、如地脚锚栓的安装、防火涂料的喷涂等相关工程）以分包的名义转包给张某23施工，合同约定价款采取固定单价，建筑面积为12480㎡，合计总价款为602.8320万元，同时约定了双方的权利义务、工期、工程款支付及结算、施工与设计变更等内容。张某23完成了太阳能电池组件项目、原料加工车间及电池组装车间三栋厂房的钢结构工程，中型风力发电机生产车间的钢结构工程因客观原因未进行施工。2013年7月28日，郁某作为法定代表人以内蒙古九天工程有限公司的名义与案外人马某签订了《钢结构工程施工承包合同》，郁某将六栋车间中的叶片厂房及小型风机厂房的钢结构工程制作及安装（包括配套设施、如地脚锚栓的安装、防火涂料的喷涂等相关工程）以分包的名义转包给马某施工，合同约定价款采取固定单价，总建筑面积为12960㎡，合计总价款为706.3200万元。同时约定了双方的权利义务、工期、工程款支付及结算、施工与设计变更等内容。马某完成了该两栋厂房的钢结构工程。本案诉讼的钢结构工程已完工部分，于2014年被通尼斯公司使用。2015年5月，因郁某与孔某、曹某产生分歧，三人经协商，由郁某对涉案的钢结构工程款进行结算，由孔某、曹某结算土建和附属工程款。截止目前，通尼斯公司已陆续向郁某支付了600万元钢结构工程款。在诉讼过程中，郁某向本院提出司法鉴定申请，要求对位于太仆寺旗开发区的太仆寺旗新型风机及风光互补示范项目叶片厂房及小型风机厂房图纸内涉及的厂房、车间钢结构工程（中型风力发电机生产车间除外）进行工程造价鉴定，鉴定标准以2009版内蒙古建筑工程定额及2013年锡林郭勒盟太仆寺旗第二季度建筑工程材料市场单价为准。经锡林郭勒盟中级人民法院委托，锡林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司作出锡鑫诚远公司鉴字【2018】001号鉴定意见书，鉴定结论为：1.不含防火涂料的钢构工程造价为1890.4546万元；2.防火涂料的工程造价为772.6042万元。通尼斯公司对此鉴定意见不认可。郁某认为原告方在确定该工程的承包权后，将涉案工程交由案外人张某23和马某施工并向二人支付了部分工程款，郁某虽没有施工资质应通过定额造价的方式与通尼斯公司结算工程款。通尼斯公司则否认与郁某存在施工合同关系，认为郁某只起到居间作用，本案所涉钢结构的全部施工项目由案外人张某23、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、马某完成，部分工程款是由郁某代付给张某23、马某的，通尼斯公司也支付了案外人张某23、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、马某部分工程款。有独立请求权的第三人孔某、曹某认为，其二人与郁某共同承包了本案涉诉工程，并前期垫付钢结构工程款项228万元，且在结算过程中与通尼斯公司达成约定，钢结构工程款项需要经过孔某、曹某参与核实方可支付，按照孔某、曹某与郁某的约定，通尼斯应以鉴定数额1890.4546万元为计算依据，扣减支付分包单位的工程款1066.0800万元，剩余价款824.3746万元的五分之二，即3297498.40元及其二人投资的228万元，合计5577498.4元直接支付孔某、曹某。 另查明，案外人张某23、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、马某不具有钢结构施工资质。 一审法院认为，本案争议焦点之一是，郁某是否可以依据鉴定意见书向通尼斯有限公司主张钢结构工程价款。本案中，郁某承揽了太仆寺旗通尼斯工业园区建设六幢车间及附属工程后，与孔某、曹某合伙进行施工。对于涉案钢结构工程，郁某未组织人员进行施工，而是将钢结构工程以分包名义转包给不具有钢结构施工资质的案外人张某23、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、马某进行施工。郁某、孔某、曹某三人于2015年对结算工程价款进行了分工，由郁某负责对涉案的钢结构工程款进行结算，由孔某、曹某结算土建和附属工程款。本案诉讼的钢结构工程已完工部分，已被通尼斯公司于2014年使用。通尼斯公司陆续向郁某支付了600万元钢结构工程款，由此可认定郁某与通尼斯公司成立了施工合同关系。但由于郁某为自然人，未取得建筑施工企业资质，其与通尼斯公司之间的施工合同为无效合同。通尼斯公司否认与郁某成立施工合同关系，双方又无约定工程价款，因此，郁某负有以何标准向通尼斯公司主张钢结构工程款的举证责任。该院认为，因郁某将涉案钢结构工程转包给案外人张某23、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、马某施工，不是实际施工人，在未提供开工报告、复工报告、施工合同、竣工图纸、竣工验收记录、竣工验收表等材料的前提下，鉴定机构仅依据设计图纸到现场勘验作出的鉴定意见，鉴定依据不足，该院对该鉴定意见不予采信。且郁某以内蒙古九天工程有限公司名义转包给案外人张某23、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、外人张某233、马某的五幢车间钢结构工程总价款为1067.2320万元（从双方约定的固定总价款1309.1520万元中扣除未施工的中型厂房241.9200万元），与鉴定数额1890.4546万元（不包括防火涂料的工程造价772.6042万元）相差较大，郁某与通尼斯公司之间的口头合同及内蒙古九天工程有限公司与张某23、马某之间的施工合同均为无效合同，对于非法所得该院不予支持。故郁某依据定额造价的鉴定意见书向被告通尼斯公司主张钢结构工程价款的诉求，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。 本案争议焦点之二是，通尼斯公司能否直接向两名有独立请求权的第三人孔某、曹某支付工程款。本案中孔某、曹某虽与郁某合伙进行了太仆寺旗通尼斯工业园区六幢车间及附属工程施工，但由于双方于2015年签订内部协议，由郁某对涉案的钢结构工程款进行结算，由孔某、曹某结算土建和附属工程款，此协议真实有效，三人之间的内部约定不产生对抗通尼斯公司的效力。故孔某、曹某要求通尼斯公司直接向其支付工程款5577498.40元的诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第四条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条第（1）项、第（6）项之规定：一、驳回原告郁某的诉讼请求；二、驳回第三人孔某、曹某的诉讼请求。案件受理费107627元，鉴定费66000元（郁某已预交），由郁某负担；参加之诉案件受理费12520元（孔某、曹某已预交），由孔某、曹某负担。 二审中，当事人未提交新的证据，但以张某23出庭所作证言及双方向原审法院所举证据，本院认定如下：1.张某3与郁某、孔某及曹某注册的九天公司签订的项目分包合同（钢结构部分），而与通尼斯公司不存在直接承发包关系。庭审中，郁某、孔某及曹某均表示同意以自然人作为债务主体向张某23承担给付款项责任。涉及项目土建部分，孔某、曹某又以河北世达建设集团有限公司太仆寺旗项目部名义分包给了案外第三人，并由其二人按照定额编制与通尼斯公司进行了结算。2.2016年8月26日在太仆寺旗经济和信息化局监督协调下，通尼斯公司派员杨天祥、卢某、承包方由孔某、曹某等人参会共同签字形成了“会议约定”，并记载“在太仆寺旗经济和信息化局监督协调下，通尼斯公司前期已支付钢结构施工方600万元工程款，剩余款项必须经过曹某、孔某、郁某三人核实后方能支付”。3.庭审中郁某与孔某、曹某均认可，在本案中可先行在欠款中判决给付其二人垫资款228万元。4.通尼斯公司原审提交给付张某23钢结构部分款项33万元、95万元，并给付马某钢结构部分款项20万元、8万元、115万，两部分共计271万元。对此，郁某、孔某及曹某认可，并同意在本案进行扣减作为通尼斯公司给付工程款。 本院认为，郁某作为未取得施工资质的自然人与通尼斯公司口头形成的《通尼斯园区六幢车间及附属工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，合同应为无效。 二审，当事人诉争的焦点是，郁某与通尼斯公司是否存在承发包关系、鉴定意见能否作为结算工程款的依据、郁某与孔某、曹某等人诉求能否成立。 首先，关于郁某与通尼斯公司是否存在合同关系。通尼斯公司主张与郁某不存在承发包关系，进而抗辩不承担款项给付责任。但是，该公司既不能举证项目总承包方为何人，又与实际履行中向郁某等人拨付工程款事实相悖，且根据2016年8月26日“会议约定”，以及实际施工人张某23承认与通尼斯公司不存在直接承发包关系。由此可见，郁某、孔某及曹某分别向原审法院提交的证据，足可认定项目总承包人为郁某等三人，张某23、马某为项目分包实际施工人。对此，通尼斯公司上诉反驳意见，于法无据，不予采信。 其次，关于鉴定意见能否为工程款的结算依据。通尼斯公司抗辩不承认与郁某等三人存在承发包关系，但其在2015年不仅接受了由郁某等人组织完成的施工项目，并已将工程投入使用，且对已完工部分亦未提出质量异议。由此，郁某作为总承包人之一对已完工程量申请司法造价鉴定，鉴定部门按照施工图纸及现场勘验结果，参照内蒙古自治区工程造价定额编制作出的“造价鉴定意见书”，证据确凿、程序合法，应当作为结算工程款的依据，予以采信。原审法院以郁某不是实际施工人，在其未提供开工、复工及竣工报告、竣工验收记录及验收表等资料，而否定鉴定部门的鉴定意见书，显属认定事实不当。因计算工程造价是以施工合同、施工图纸、工程变更签证单及已完工程量而确定，如其所述该项资料即便欠缺，也不受其影响而确定工程造价结果，对此应予纠正。 第三，关于郁某等人诉求能否成立。本案，郁某等三人作为项目总承包方，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，并以鉴定机构作出的钢结构部分工程总造价1890.4546万元，扣减已付款871万元（600万元+271万元），余欠款1019.4546万元（1890.4546万元-871万元），应由通尼斯公司给付郁某为791.4546万元（1019.4546万-228万元）及给付孔某及曹某为228万元。原审法院认定通尼斯公司欠付郁某等三人款项为非法所得，不予支持，属适用法律错误。本案不应再以《民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，作为认定欠款性质及处罚依据，而应依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定作为审理本案依据，应予纠正。 综上所述，郁某、孔某及曹某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2016）内2527民初767号民事判决书； 二、被上诉人通某于本判决生效后十日内一次性给付上诉人郁某欠款791.4546万元； 三、被上诉人通某于本判决生效后十日内一次性给付上诉人孔某、曹某欠款228万元； 四、驳回上诉人郁某、孔某、曹某其他上诉请求。 如果未按上述指定期间偿还欠款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费郁某缴纳部分107627元、二审案件受理费100223.28元（郁某预交107627元），两项共计207850.28元，由通某负担80%即166280.22元，郁某负担20%即41570.06元；鉴定费66000元，由通某负担。一审案件受理费孔某、曹某缴纳部分12520元，二审案件受理费12520元，共计25040元，由通某负担40%即10016元，郁某负担30%即7512元，孔某及曹某负担30%即7512元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年六月十九日 书记员  王朝凤 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”