辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民再19号再审申请人（原审被告、二审上诉人）：建平众信房地产开发有限责任公司，住所地建平县三家乡御河新城小区。法定代表人：李少武，董事长。委托诉讼代理人：董相辉，辽宁天维律师事务所律师。被申请人（原审原告、二审被上诉人）：王绍良，男，1964年4月6日生，汉族，个体工商户，住内蒙古赤峰市，现住赤峰市新城区。委托诉讼代理人：王景水，内蒙古松洲律师事务所律师。原审被告：建平县鑫源商贸有限公司，住所地建平县三家乡金张路建平众信物流园区办公室**。法定代表人：李绍民，经理。再审申请人建平众信房地产开发有限责任公司（以下简称众信公司）与被申请人王绍良、原审被告建平县鑫源商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，建平县人民法院于2018年1月24日作出（2016）辽1322民初4954号民事判决，众信公司不服向本院提起上诉。本院于2018年5月15日作出（2018）辽13民终710号民事判决，部分维持原审判决。众信公司仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年12月16日作出（2018）辽民申4309号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人众信公司的法定代表人李少武及其委托诉讼代理人董相辉、被申请人王绍良及其委托诉讼代理人王景水到庭参加诉讼。原审被告建平县鑫源商贸有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人众信公司申请再审称，1、被申请人施工的工程未达到结算工程款的条件，被申请人至今也未将完整的竣工资料及竣工图纸提交我方，造成工程无法验收，再审申请人无法为业主办理房产证，面临承担违约责任的问题。2、原审法院认定未付工程款数额存在严重错误。已付材料款应予扣除未扣除；甲方利润未予保护；质保金的保证期间计算错误；未完工程计算错误；再审申请人为被申请人垫付的各项税费应予扣除亦未扣除。3、原审法院将朝阳正兴联合会计师事务所关于工程减项的鉴定作为认定事实的依据错误。该事务所无工程造价鉴定资质，进行未完工程造价鉴定超越了其营业范围。4、原审法院对再审申请人提出的质量鉴定未予支持违反法定程序。5、本案二审对再审申请人上诉请求中对垫付工程款中的被申请人应付利润部分应予扣除未予审理，一、二审对违反鉴定程序的评估报告予以采信，存在严重违法，导致该报告必须重新鉴定。而二审无法启动重新鉴定程序，故为了查明案件事实，请求发回重审。被申请人王绍良答辩称，一、众信公司再审称，“被申请人施工的工程未达到结算工程款的条件造成工程无法验收”的说法违背事实真相，不符合法律规定。理由：1、该工程已经经过基础和主体的单项验收，详见八份质检报告；2、该工程已经交给众信公司管理使用，详见《楼房交接协议》，协议写明施工单位和工程承包人不参与已交付楼房的任何管理及安全责任；3该楼房168户已经众信公司全部售出并入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，应视为涉案工程已经验收合格并交付使用。二、众信公司再审称原审法院认定的未付工程款错误、材料款未扣除、质保金计算错误、甲方利润未予保护、未完工程计算错误、各项税费未扣除的说法缺乏证据证实。本案原审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，判决结果正确。原审被告建平县鑫源商贸有限公司未出庭答辩。原告王绍良向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告给付施工费14,424,864.36元，利息359,455.9元，赔偿金170万元，合计16,484,320.26元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年10月19日，原被告经协商一致，签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定由原告为被告在御河新城小区建设商住楼，工程地点在建平县，工程内容为E区14号、15号、16号楼整体建筑施工，建筑面积为14号楼5,746.48平方米，15号楼为5,538.14平方米，16号楼为5,974.49平方米。开工日期为2013年8月1日（以甲方提供的正式图纸及实际日期为准），竣工日期为2014年12月1日，合同日期总天数为486天（包括节假日）。工程价款为本项工程高层十五层建安费按1,760元/平方米，工程款拨付：1、高层主体验收完工按实际完成的工程量的70%支付工程款；2、充抵的楼房按开盘价多层2层3,250元/平方米，3层3,300元/平方米，4层3,250元/平方米，5层3,200元/平方米，6层带阁楼3,350元/平方米，边户每户加30元。高层2层2,900元/平方米，2层-12层每层叠加30元，13层3,170元/平方米，14层3,140元/平方米，15层2,900元/平方米，多层折抵50%，高层折抵50%，合同签订后可确定抵付工程款房屋在14号、15号、16号楼里任选，支付时间根据工程进度决定；3、开发方销售出已拨付给乙方的房子收取服务费8‰，如乙方自己销售出已拨付的楼房只收工本费；4、竣工验收后三个月如甲方拨付乙方的楼房已出售，楼房涨价所得的利润甲乙双方各得50%。竣工审核三个月内，甲方结清乙方剩余的工程款。合同约定如此楼房售出在80%以上，全部以现金支付工程款。违约责任：此协议签订后均应认真履行，如单方违约，违约方支付对方合同总价款的30%，并承担相应的法律责任及经济损失。因政策性造成的停工或缓建造成的损失，由甲方负责。施工承包合同签订后，原告即组织人力、物力、财力对御河新城小区的14号、15号、16号和楼房进行施工，2014年9月1日主体工程施工完毕，2014年10月末全部工程基本结束。按合同约定被告应付工程款1,300万元，可到10月1日时甲方只付180万。此时，被告已将御河新城小区E区14号、15号、16号的楼房，除附跨大厅及一层车库外、共168户住宅全部售出，大约收取售楼款5,100余万，此时原告已垫付建楼资金980万元，但被告众信公司在售楼后没有给付原告施工费，却将该款挪用在修建三家乡的公路上。2016年1月22日原被告双方签订一份《楼房交接协议》，协议写明：由王绍良承包的御河新城小区E区14号、15号、16号，乙方已经按照建设单位要求完成所施工内容，由于各种原因，工程未进行五方验收。建设单位要求施工单位同意将E区14号、15号、16号楼房移交于甲方让业主入住装修……工程自交于甲方之日起，施工单位和工程承包人将不参与已交付楼房的管理及安全责任（详见交接协议）。2016年1月18日，原被告双方又签订一份《建平御河新城E区14号、15号、16号楼算账清单》，算账结果合同总价款30,376,526.4元，扣减保证金等费用14,830,274.37元，再加上质保金返还等费用458,531.83元，被告尚欠原告16,004,783.86元（详见算账清单）。应扣除应缴税费和甲方部分材料款，被告约欠原告1，200万元，现已发生利息150万元，由于被告严重违约，未按合同约定给付工程施工费，应承担违约责任，如果按合同约定的违约金应承担总价款的30%计算，被告应给付原告违约金900万元。我方按1/3计算被告应给付原告违约金300万元，合计被告应给付原告1,650万元。原告多次索要未果。另外说明，二被告实质为一个单位，鑫源商贸公司是个空壳公司，其法定代表人李绍民系被告众信房地产法定代表人李少武的叔伯兄弟，该公司是李少武投资设立的，目的是为了逃避债务，转移众信房地产的财产而设立的。鑫源公司的财产就是众信房地产的财产。原告请求被告立即给付拖欠的施工款1,200万元，利息150万元，违约金300万元；并承担本案诉讼费用。2016年11月3日，原告向本院递交变更诉讼请求申请书一份，将诉讼请求变更为：要求被告给付施工费14,424,864.36元，利息359,455.9元，赔偿金170万元，合计16,484,320.26元。众信公司在一审中答辩称：原告诉请缺乏法律及事实依据，请人民法院驳回原告诉讼请求。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原被告于2013年10月19日签订的《建设工程承包合同》应属于无效合同，因为原告系自然人，未取得建筑施工企业资质。2、原被告所签订的施工合同项目E区14号、15号、16号楼目前未经过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案因工程尚未验收，工程是否合格尚无定论，故原告无权起诉被告给付工程款。3、原告在诉状中称“施工款1,200万元，利息150万元，违约金300万元”没有事实依据。经答辩人核对，原告施工项目的施工费用大部分都是众信公司垫付的，但是由于此工程还有部分工程项目原告方尚未完成，导致工程款无法计算，所以本案原告的诉讼请求难以确定。另，因原告对剩余工程没有施工，导致整个楼房不能验收，由此给购楼用户造成很大损失。因原被告的合同违反了《建筑法》、《合同法》的相关规定，故请求驳回原告的诉讼请求。建平县鑫源商贸有限公司在一审中答辩称：原告将答辩人列为本案的被告既无事实依据，也无证据证明，原告诉状中的陈述不是客观的。1、鑫源公司系李绍民与李振宇共同投资设立的有限责任公司，并非原告所称的“该公司是李绍武投资设立的”；2、依据《公司法》关于有限责任公司独立承担民事责任的规定和原则，鑫源公司与本案第一被告众信公司系两个完全独立的公司法人，不存在原告诉称的“鑫源公司的财产就是众信公司的财产”的情况；3、从开始将鑫源公司锦州账户资金635万元申请诉前保全至诉讼，原告没有向法院提交任何证据证明“鑫源商贸公司是李绍武投资设立的”、“鑫源公司的财产就是众信公司的财产”。原告应对上诉理由负有举证责任，因原告未能完成举证义务，故应裁定撤销（2016）辽1322财保81号民事裁定书，解除对鑫源商贸公司锦州银行账户635万元资金的财产保全措施。答辩人向人民法院提交了详细的证据，形成“证据链条”，请求驳回原告对答辩人的诉讼，解除冻结存款635万元。一审法院经审理查明：2013年10月19日，原告作为乙方与被告建平众信房地产开发有限责任公司作为甲方签订《建筑工程施工承包合同》一份，约定甲方将位于建平县的建筑施工承包给原告，建筑面积分别为14号楼5,746.48平方米，15号楼为5,538.14平方米，16号楼为5,974.49平方米。工程价款为本项工程高层十五层建安费按1,760元/平方米。工程款拨付：1、高层主体验收完工按实际完成的工程量的70%支付工程款；2、充抵的楼房按开盘价多层2层3,250元/平方米，3层3,300元/平方米，4层3,250元/平方米，5层3,200元/平方米，6层带阁楼3,350元/平方米，边户每户加30元。高层2层2,900元/平方米，2层-12层每层叠加30元，13层3,170元/平方米，14层3,140元/平方米，15层2,900元/平方米，多层折抵50%，高层折抵50%。合同签订后，原告按合同约定对E区14号、15号、16号进行了建筑施工。2016年1月22日，原告与被告众信公司签订了《楼房交接协议》一份，约定由王绍良承包的御河新城小区E区14号、15号、16号，截止2015年10月31日，乙方已经按照建设单位要求完成所施工内容（毛坯房），由于各种原因，工程未进行五方验收。建设单位要求施工单位同意将E区14号、15号、16号楼房移交于甲方让业主入住装修（副跨未交付）；工程自交于甲方之日起，施工单位和工程承包人将不参与已交付楼房的管理及安全责任。原告将已施工完毕的御河新城小区E区14号、15号、16号楼交付被告众信公司。2016年1月18日，原告与被告众信公司签订了《建平御河新城E区14号、15号、16号楼算账清单》，算账结果为合同总价30,376,526.4元，扣减保证金等费用14,830,274.37元，再加上质保金返还等费用458,531.83元，被告尚欠原告16,004,783.86元；并标注“此清单为工程整个竣工后工程款（包括附跨未完工程），甲方供材和拨款未进入部分按实际发生从总价增减，此总价不含乙方各项应缴税费（后期缴纳税费从此余款扣除）”。经朝阳正兴联合会计师事务所朝正会专审（2017）215号《王绍良和建平县众信房地产开发有限责任公司、建平县鑫源商贸有限公司关于在御河新城小区建设商位楼往来款情况专项审计报告》对双方提供的各项单据及未完工程进行审计，被告欠原告工程款为14,363,533.69元。经查，原告与被告众信公司签订《建筑工程施工承包合同》时，原被告双方均未取得相应资质。《楼房交接协议》签订后，被告众信公司已将部分楼房出售，部分业主已经将楼房装修并入住。被告建平县鑫源商贸有限公司法定代表人系李绍民。该公司无往来账目，自2015年12月31日设立至本案庭审前，无对外经济往来，仅账户上接受了本院已查封的该笔款项。一审法院判决认定:《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告众信公司签订了《建设工程承包合同》，签订合同时双方均不符合法律规定的资质，但考虑到双方签订合同时被告众信公司系明知原告为自然人身份，非有资质的建设施工单位，而与其签订了《建设工程施工合同》，并且已由原告实际施工建成了三栋商品楼，被告众信公司已将部分房屋出售给商户，收取了售楼款，并允许业主实际入住，因原告已丧失对建筑物的占有权，被告众信公司实际管理、控制建筑物，故原告作为实际施工人请求被告建平众信房地产开发有限责任公司给付工程款的诉讼请求应予支持。朝阳正兴联合会计师事务所对双方账目进行核算的依据系双方均认可的单据，故法院对双方往来账目的核算部分予以认定；对未完工程的核算经过了双方的一致现场勘查后，对未完部分进行记录，按相应法律标准进行计算得出，本院予以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被告众信公司将未经竣工验收的楼房予以销售，并允许业主入住，应认定众信公司的行为为擅自使用，故其以楼房质量是否合格的抗辩理由本院不予采信，其请求对质量进行鉴定的请求本院不予许可。因原告与被告众信公司约定的楼房竣工日期为2014年12月1日，而双方签订算账清单日期为2016年1月，期间间隔时间较长，被告众信公司对自己垫付的材料明知，且算账清单是双方真实意思表示，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，被告众信要求进行工程造价评估的诉讼请求本院不予支持。原告要求的利息应自原告至本院起诉要求工程款之日起计算;因双方未实际进行竣工验收，故原告要求违约金、赔偿款的诉讼请求本院不予支持。因原告仅能提供证据影印件或复印件，不能提供证据原件相核对，且被告予以否认，故本案与被告建平县鑫源商贸有限公司的关联性本案无法查清，故原告主张被告建平县鑫源商贸有限公司系被告众信公司为转移财产而设立的附属公司，原告要求被告鑫源公司承担给付义务的诉讼请求本院不予支持。原告自愿放弃对双方有争议的签名为“王绍利”的金额为5万元的单据的鉴定，并要求另案处理，系原告自由行使权利，本院予以许可。因原告未能提供有效证据证明保证金、消防前期施工费、代缴的承载力检测、检测费用的发生数额及与被告众信公司的关联，故其主张返还相应垫付款项本院不予支持。因被告众信公司未能提供有效证据证明原告多领用材料款、外墙质感漆、钻孔及电工费的相应单据，也不能证明上述支出与原告的关系，且原告予以否认，故本院不予采信；因被告众信公司仅提供了主楼窗户款于宁城法院的立案信息，未能提供该法院的判决材料，且该案起因系案外人与被告众信公司签订的合同，现原告予以否认，故该案与原告是否有关联性，本院无法确认，本院不予采信；被告众信认为取暖费系原告需要取暖而交付，因原告否认需要取暖，且被告无其它证据相佐证，故本院不予采信。因被告未提供交纳税款的证据，双方实际发生的税费应另行处理。综上所述，原告的诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告建平众信房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告王绍良工程款14,363,533.69元及自2016年9月12日起至确定给付之日止的利息（利率按年息6%计算）；二、驳回原告王绍良对被告建平县鑫源商贸有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王绍良其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60,400元，保全费1万元，鉴定费20万元，合计270,400元由被告建平众信房地产开发有限责任公司负担，于本判决发生法律效力后五日内一并给付原告王绍良。宣判后，众信公司不服向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实有误。被上诉人施工工程未达到结算给付工程款的条件。因被上诉人不提供竣工资料，导致该工程至今无法到有关部门办理竣工验收的手续，上诉人无法为小区业主办理房屋产权证，因上诉人逾期为小区办理产权证的违约行为，上诉人已经开始面临承担违约责任的问题。因被上诉人存在严重违约，且合同义务未履行完毕，合同未达到付款条件，原审判决是错误的。二、原审判决认定未付工程款的数额存在严重错误。1、对已付工程款计算有误；2、应当扣除被上诉人利润；3、应当扣除质保金；4、未完工程的价款计算有误；5、上诉人为被上诉人垫付的各项税费应当扣除。三、原审判决将朝阳正兴联合会计师事务所关于工程减项的鉴定作为认定本案事实的依据错误。正兴会计师事务所无工程造价鉴定资质，其进行未完工程造价超越其营业范围及鉴定范围。请求发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。王绍良表示服从一审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：原审判决基本上做到了事实清楚、证据确凿、定义准确、处理恰当。上诉人与答辩人双方对所建楼房已进行了交接。双方协商签订一份《楼房交接协议》，协议约定因上诉人让业主入住装修，要求答辩人将楼房交付给上诉人管理使用。被上诉人据此协议已将房屋交付上诉人。该工程因此也应视为验收合格。对于价款，经双方算账，上诉人应付给答辩人16,004,783.86元。关于朝阳正兴联合会计师事务所是具有鉴定资质、合法的鉴定机构，是上级法院确定的审计鉴定机构，该鉴定是建平县人民法院正式委托进行的鉴定。被上诉人对原审判决第二项不服，建平县鑫源商贸有限公司应与上诉人承担连带责任。在二审中上诉人提出原审判决在论理部分陈述为：“原告自愿放弃对双方有争议的签名为王绍利的金额为5万元的单据的鉴定，并要求另案处理；因原告未能提供有效证据证明保证金、消防前期施工费、代缴的承载力检测、检测费用的发生数额及与被告众信公司的关联，故其主张返还相应垫付款项本院不予支持。”但在判决总额中却包含此两笔款项，应予扣除。被上诉人王绍良口头予以认可。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院二审认为，上诉人众信公司与被上诉人王绍良签订的《建筑工程施工承包合同》，虽然被上诉人王绍良系自然人，应属于无效合同，但涉案工程已由被上诉人实际施工并已交付上诉人使用，而且双方签有《楼房交接协议》依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，应视为涉案工程已验收合格并交付使用。关于上诉人提出的工程款问题，有（2017）008号王绍良和众信公司关于在御河新城小区建设商住楼往来款情况专项审计报告可证明双方的欠款数额。关于利润问题，因上诉人在补充上诉状中未明确标的，在一审中也未提出，故在二审中不予审理。关于质保金问题，因涉案房屋交付至今已超过保证期限，不应再留取质保金。关于未完工程的价款标的，已有审计报告作出明确结论。关于各项税费问题，一审已作出“被告未提供交纳税款的证据，双方实际发生的税费应另行处理”的意见。关于正兴会计师事务所是否有工程造价鉴定资质，其进行未完工程造价是否超越其营业范围及鉴定范围的问题。依据《中国注册会计师审计准则第1421号-利用专家的工作》第三条的规定，正兴会计师事务所在对双方进行会计审计时聘请专家对未完成工程进行审计评估是符合规定的。因在二审中被上诉人自认可以在一审判决给付王绍良的工程款中扣除“自愿放弃对双方有争议的签名为“王绍利”的金额为5万元及原告未能提供有效证据证明保证金、消防前期施工费、代缴的承载力检测、检测费用的发生数额223,556.16元”,故可在本判决中扣除二项之和273,556.16元”。综上所述，上诉人的上诉理由不充分，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：一、变更建平县人民法院（2016）辽1322民初4954号民事判决第一项“被告建平众信房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告王绍良工程款14,363,533.69元及自2016年9月12日起至确定给付之日止的利息（利率按年息6%计算）。”为：被告建平众信房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内给付原告王绍良工程款14,089,977.53元及自2016年9月12日起至确定给付之日止的利息（利率按年息6%计算）。二、维持建平县人民法院（2016）辽1322民初4954号民事判决第二、三项。如上诉人建平众信房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费107,981元，由上诉人建平众信房地产开发有限责任公司负担。经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。上述事实，有《建筑工程施工承包合同》、《楼房交接协议》、《建平御河新城E区14号、15号、16号楼算账清单》、众信公司提供的往来账目单据、朝阳正兴联合会计师事务所作出的朝正会专审（2017）008号王绍良和众信公司关于在御河新城小区建设商住楼往来款情况专项审计报告及当事人陈述意见载卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院再审认为，本案争议的焦点系众信公司是否应付王绍良工程价款及工程价款如何确定的问题。（一）、众信公司是否应给付王绍良工程价款。再审申请人众信公司与被申请人王绍良签订的《建筑工程施工承包合同》，签订合同时双方均不符合法律规定的资质，被申请人王绍良系自然人，应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案双方当事人于2016年1月22日签订《楼房交接协议》，协议载明，“截止2015年10月31日止，王绍良已经按照建设单位要求完成施工内容（毛坯房），由于各种原因，工程未进行五方责任验收。建设单位要求施工单位同意将E区14#、15#、16#楼房移交于众信公司让业主入住装修（附跨未交付），为了避免不必要的责任推诿，双方特约定如下……，7、工程自交于甲方（众信公司）之日起，施工单位和工程承包人将不参与已交付楼房的管理及安全责任。”双方签订的楼房交接协议，是双方真实意思。截止2015年10月31日，王绍良已经按照众信公司要求完成施工内容（毛坯房），由于各种原因，工程未进行五方责任验收，责任不在被申请人一方，被申请人已按照众信公司的要求并将E区14#、15#、16#楼房移交并让业主入住装修（附跨未交付），本案案涉工程已交付再审申请人使用，因此2016年1月22日应视为案涉工程已竣工合格，被申请人作为实际施工人请求众信公司给付工程款诉讼请求应予支持。（二）、工程价款如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，工程价款应以当事人之间合法约定而确定。2016年1月18日，再审申请人与被申请人签订了《建平御河新城E区14号、15号、16号楼算账清单》载明，“根据甲乙双方签订的施工合同，合同价为1760元/平方米，由于将住宅简装改为毛坯，按建筑面积每平方米扣减100元。”工程造价为30,376,526.4元，扣减电梯、施工管理费、消防、建工险、投标费、保证金、简装费（毛坯）、甲供材及拨付工程款（至2015年9月份）等费用14,830,274.37元，增加桩基加深、增加构造柱、污水井、乙方保证金、质保金返还等费用458,531.83元，被告尚欠原告16,004,783.86元；“本清单作为竣工未验收的基础依据，因漏项或建筑面积有争议按实际情况调整，以验收后实际发生财务决算为准”，并标注“此清单为工程整个竣工后工程款（包括附跨未完工程），甲方供材和拨款未进入部分按实际发生从总价增减，此总价不含乙方各项应缴税费（后期缴纳税费从此余款扣除）”。本院再审认为，《算账清单》是本案双方当事人因施工项目对账而结算的清单，应当作为处理双方争议的基础依据。因众信公司未给付工程款，王绍良于2016年9月12日诉至建平县人民法院。在审理过程中因工程款数额存在争议，建平县人民法院委托朝阳正兴联合会计师事务所对案涉的御河新城小区建设商住楼往来款情况进行专项审计，审计的目的是对案涉商住楼往来款进行审核，以便确认双方工程款项的支付情况。鉴定意见是依据施工情况对结算清单的调整。1、朝阳正兴联合会计师事务所是否具有鉴定资质。正兴会计师事务所是根据法院的委托，对双方往来账目进行核查，对未完工进行鉴定。并非工程造价的鉴定。该所系辽宁省高级人民法院组织的入围鉴定机构。本案一审过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，众信公司申请重新鉴定，但没有证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。关于正兴会计师事务所是否有工程造价鉴定资质，其进行未完工程造价是否超越其营业范围及鉴定范围的问题。依据《中国注册会计师审计准则第1421号-利用专家的工作》的规定（第三条：本准则所称专家，是指除会计、审计之外的某一特定领域中具有专门技能、知识和经验的个人或组织。专家可以是被审计单位或会计师事务所的员工，也可以是被审计单位或会计师事务所从外部聘请的个人或组织。第五条：在了解被审计单位及其环境以及针对评估的风险实施进一步审计程序时，注册会计可能需要会同被审计单位或独立获取专家等形式的审计证据。注册会计师利用专家工作的领域包括：（一）对特定资产的估价；（二）对资产的数量和实物状况的测定；（三）需用特殊技术或方法的金额测算；（四）未完成合同中已完成和未完成工作的计量；（五）涉及法律法规和合同的法律意见）。再审申请人众信公司与被申请人王绍良双方在结算清单中认可未完工程，且在鉴定中双方参加记录测绘，符合法律规定。正兴会计师事务所在对双方进行会计审计时聘请专家对未完成工程进行审计评估符合规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，对众信公司要求进行工程造价评估的诉讼请求，本院不予支持。2、原审法院判决的工程价款是否符合法律规定。朝阳正兴联合会计师事务所于2017年4月17日作出朝正会专审（2017）215号《王绍良和建平县众信房地产开发有限责任公司、建平县鑫源商贸有限公司关于在御河新城小区建设商住楼往来款情况专项审计报告》，双方提供了原始单据、凭证、账簿及相关资料，并进行了现场勘查。专项审计结果的第（一）项，双方一致认证，对此工程款无异议。对有争议的审计结果的第（二）1项，原审中已经认定，王绍良自愿放弃对双方有争议的签名为“王绍利”的金额为5万元的单据的鉴定，并要求另案处理，系原告自由行使权利，在二审判决结果中已扣除，本院再审予以认定。因众信公司未能提供有效证据证明原告多领用材料款（第2项）、外墙质感漆（第3项）、钻孔及电工费（第6项）的相应单据，也不能证明上述支出与被申请人的关系，被申请人予以否认，原审未予采信，再审认为并无不当；（第4项）众信公司原审中提供了主楼窗户款于宁城法院的立案信息，未能提供该法院的判决材料，且该案起因系案外人与再审申请人众信公司签订的合同，被申请人予以否认，该案与被申请人是否有关联性，原审无法确认，未予采信；再审中再审申请人虽提交了尹贵峰与众信公司的调解书，但不能证明尹贵峰供应的主楼窗户与本案是否存在关联，王绍良提交了与尹贵峰主楼窗户款的结算单及收据，故对再审申请人要求扣除主楼窗户款证据不足；（第5项）众信公司认为取暖费系被申请人需要取暖而交付，因被申请人否认需要取暖，且再审申请人无其它证据相佐证，原审未予采信，本院再审认为并无不当。对审计结果的第（三）项，因被申请人王绍良未能提供有效证据证明保证金、消防前期施工费、代缴的承载力检测、检测费用的发生数额及与再审申请人众信公司的关联，故其主张返还相应垫付款项，原审未予支持。本院再审认为并无不当，已在原审中扣除。专项审计结果的第（四）项，明确记载，2017年4月2日在双方的陪同下，到施工现场对未完工程进行了工程量的核定，工程量的核定资料由再审申请人代表任学良经理记录书写，经过计算未完工程的造价为239,553.74元。是在确定好工程量以后，按照辽宁省的工程造价定额，进行计算得出的，客观真实。本院再审予以采信。朝阳正兴联合会计师事务所对双方账目进行核算的依据系双方均认可的单据，故法院对双方往来账目的核算部分予以认定；对未完工程的核算经过了双方的一致现场勘查后，对未完部分进行记录，按相应法律标准进行计算得出，本院再审认为，原审认定事实清楚，予以认定。3、关于利润问题。双方签订的《建筑施工合同》第八项第5条“甲方指定供应给乙方的材料及未竣工之前拨付的楼房或现金，甲方按照拨付总价（材料、楼房、现金）提取乙方所得每平方米150元利润比例。例如：（工程总造价1000万甲方供给乙方100万资金甲方提取乙方15万元利润）电梯不再提取利润范围内”。第九项“工程款拨付：1、高层主体验收完工按实际完成工程量的70%支付工程款。（此拨付不扣乙方额外利润），剩余总工程款竣工3个月内支付，如果此阶段楼房销售在80%以上全部以现金支付工程款，如果此阶段楼房销售小于80%，工程款用现金和楼房各一半支付，在基础主体施工期间根据施工进度及所完成的工程量甲方拨付给乙方基础主体总造价20%楼房作为材料及人工费（此款扣除乙方利润），拨付的楼房由乙方联系购房人，甲方统一定价统一做手续，房款由甲方代收再按乙方进度拨付。”再审申请人主张以合同第八条第5条规定扣除利润，并提出按拨付总价计算，应扣除拨付总价12,961,320.08元(按再审申请人提供的数额计算)的15%，计1,944,198.01元扣除利润。再审中对合同约定的按照“高层主体验收完工按实际完成工程量的70%支付工程款”，再审申请人并未提供此阶段支付工程款的具体数额；合同规定的“如果此阶段楼房销售小于80%，工程款用现金和楼房各一半支付，在基础主体施工期间根据施工进度及所完成的工程量甲方拨付给乙方基础主体总造价20%楼房作为材料及人工费（此款扣除乙方利润）”，被申请人没有销售再审申请人众信公司楼房，故对再审申请人众信公司提出扣除利润的诉讼请求不予支持。4、关于本案税费的问题。在《建筑施工承包合同》中第八条第6项规定，“施工中所发生的税费按实际发生的给乙方结算”，因再审申请人未提供交纳税款的证据，原审判决双方实际发生的税费应另行处理，并无不当。（三）、关于再审申请人提出的原审法院对提出的质量鉴定未予支持违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，原审法院对再审申请人提出的质量鉴定未予支持，符合法律规定。综上，再审申请人提出再审的理由因无事实和法律依据，不予支持。原审认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2018）辽13民终710号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王文彦审判员  崔永兰审判员  李春兆二〇一九年六月十七日书记员  李 玢