河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终2366号 上诉人（原审原告、同案被告）：赵德旺，男，1973年6月11日出生，汉族，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：齐玲玲。 被上诉人（原审被告、同案原告）：廊坊万运汽车销售有限公司，住所地廊坊开发区金源道80号。 法定代表人：许飞，董事长。 委托诉讼代理人：鲁照聚，河北乾翔律师事务所律师。 上诉人赵德旺因与被上诉人廊坊万运汽车销售有限公司(以下简称万运公司)劳动争议纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人赵德旺上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：上诉人在被上诉人处工作期间，岗位为夜班保安，每天工作12小时，全年无休，双方签订的劳动合同约定，每天工作不超过8小时，因此上诉人主张的延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费、及未休年休假加班费应予支持。2018年8月份上诉人休丧假10天，正常出勤10天，因此2018年8月份工资应支持2280元。被上诉人应赔偿上诉人违法解除劳动合同赔偿金25000元。 被上诉人万运公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。 赵德旺向一审法院起诉请求，l.因非法解除劳动合同未提前一个月通知赔偿5000元；2.入职期间（4年零5个月）双休日加班费109440元。3.入职期间（4年零5个月）8小时之外延时加班费赔偿74700元；4.入职期间法定假日赔偿7490元；5.入职期间带新休假赔偿6120元；6.返还无故罚款4400元；7.给付拖欠2018年8月工资2500元。；8.返还扣款2500元；9.赔偿因非法解除合同未找到工作4个月赔偿10000元。庭审中发现赵德旺第8项诉求与第6项诉求重复，赵德旺认可撤销第8项诉求。 万运公司向一审法院起诉请求，1.判令不予支付赵德旺2017年11月至2018年8月法定节假日加班费2413.8元（2500/21.75*7*3）；2.判令不予支付赵德旺2017年11月至2018年7月休息日加班费17931元（2500/21.75*78*2）；3.判令不支付赵德旺2017年11月至2018年8月延时加班费24396.6元（2500/21.75/8*283*4*1.5）；4.判令不予支付赵德旺2017年、2018年带薪年休假工资1839元（2500/21.75*8*2）；5.判令无需返还赵德旺2500元扣款；6.诉讼费由赵德旺承担。 一审法院认定事实：赵德旺与万运公司于2016年3月签订固定期限的《劳动合同书》，约定赵德旺自2016年3月18日至2018年3月18日入职万运公司工作，工作岗位为保安，工作制为每天不超过8小时，合同第五条规定公司保证员工的休息权利，员工享有法定节假日以及探亲、婚丧、计划生育、带薪年休假等休假权利。庭审中双方认可赵德旺每月工资2500元，赵德旺起初岗位为白班保安，入职约一年调整岗位为夜班保安，白班时每天工作时间为10小时，夜班时每天工作时间为12小时，工作期间赵德旺未休双休日、法定节假日，未休年休假。该合同到期后赵德旺继续在万运公司工作。 赵德旺工作期间，万运公司分别以工作失职导致自来水跑水浸泡工作区、带外人在公司留宿等原因，对赵德旺罚款2500元。2018年8月20日，万运公司发布《关于行政部夜间保安赵德旺被辞退通告》，内容为“公司各部门：因行政部夜间保安赵德旺于2018年8月19日晚21:00在上班期间睡觉，严重违反了《员工规章管理制度》第六章G条规定，符合‘立即解除劳动合同’。经公司领导研究决定，对赵德旺同志严重批评并开除处理”。2018年8月份，赵德旺因母亲病故请假10天，实际出勤10天。 一审法院认为，此两案的争议焦点相同，一是万运公司开除赵德旺是否违法，二是赵德旺主张的延时加班、双休日加班、法定节假日加班等加班费、带薪年休假工资及2018年8月份工资是否应予支持，三是万运公司对赵德旺的罚款应否返还，四是赵德旺主张的开除后未找到工作的赔偿金是否有法律依据。关于万运公司单方解除劳动合同，证据显示赵德旺在职期间确有多次违反工作纪律的行为，2018年8月19日值班期间的行为违反了《员工管理规章制度》第六章G条的规定，属于规定中的严重违反公司纪律的情形，符合开除条件。但万运公司单方解除劳动合同未通知工会，系违法解除。万运公司辩称自身系小公司，未建立工会组织，因此无法通知和征求工会意见。但通知和征求工会意见是我国劳动法规对职工劳动权和生存权的保障措施，虽然小公司未建立基层工会组织，但可以通过听取职工代表意见、向基层总工会通报和征求意见等方式执行法律规定，不能以未组建工会为由辩解，应引以为戒。对于对赵德旺以万运公司单方解除劳动合同未通知工会系违法为由索赔5000元的主张，本院予以支持。 对于赵德旺主张的各项加班费、带薪年休假工资及2018年8月份工资，虽然双方在合同中约定的工作制为8小时工作制，但赵德旺调整为夜班保安岗位后，其岗位职责为夜间值班，岗位特点为工作时间较长，但劳动强度低，与生产岗位人员的加班性质不同，不属于劳动合同法中加班的概念。当前社会就业的夜班保安，普遍采取夜间值班12小时、白天休息的工作方式，如果对夜班保安主张加班费予以支持，将导致用人单位付出沉重代价，引起劳动关系权利保护严重失衡，不符合按劳分配和公平公正原则，反而不利于劳动者利益的维护，故对赵德旺主张的各项加班费本院不予支持；对于赵德旺主张的带薪年休假工资，因带薪年休假是员工休息权的基本内容，任何员工均有权享受，如未能安排年休假，应当依法发放带薪年休假工资。赵德旺在仲裁时效内应当享有的带薪年休假为2017年和2018年，年休假时间分别为5天和3天，万运公司应当向赵德旺支付8天的带薪年休假工资（2500元/21.75天*8天*2）；对于2018年8月份工资，因赵德旺实际出勤10天，万运公司应按实际出勤天数向赵德旺发放工资。 关于万运公司对赵德旺的罚款，万运公司认可曾罚款2500元，赵德旺对其他罚款未能充分举证，本院认定罚款金额为2500元。虽然我国劳动法律法规未规定企业是否可以对员工进行罚款，但万运公司对赵德旺的罚款，无合同依据，也无制度依据，且罚款金额具有随意性，故本院认为该2500元罚款应予返还。 关于赵德旺主张的因离职后未能找到工作的赔偿金，无法律依据，本院不予支持。且本院确定万运公司违法解除劳动合同，系因为未事先通知工会，本案证据可以证实，赵德旺在履行劳动合同期间，确有多次违反单位纪律情形，其被单位开除主要系自身原因导致，应自我反省改正缺点，凭良好素质争取新的工作机会。须知，法律是劳动者依法维权的武器，不是规避责任和索取利益的工具。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、廊坊万运汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内给付赵德旺违法解除劳动合同的赔偿金5000元，2017年、2018年未休年休假工资1839元，2018年8月份工资1149.4元，返还对赵德旺的罚款2500元，以上合计10488.4元；二、驳回廊坊万运汽车销售有限公司和赵德旺其他诉讼请求。两案件受理费减半收取计10元，赵德旺负担5元，廊坊万运汽车销售有限公司负担5元，于判决生效后十日内交纳。 本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，上诉人入职被上诉人处工作，自2017年起工作岗位为夜班保安，该工作岗位的工作方式为，每晚定期巡逻，巡逻间隔期间在门卫室值守，如有人员出入负责查看放行，从上诉人的工作状态看，其工作内容为巡逻安检，巡逻间隔期间在门卫室值班，值班时有人员出入即查看放行，无人员出入时为休息待岗，并非持续巡逻工作状态，其每晚在被上诉人处务工，系工作状态和值班状态交替结合的情形，双方对于上诉人工资数额的约定，也是基于上诉人的上述实际务工情况形成，上诉人在被上诉人处工作期间，未对工资数额提出异议，也未主张存在加班情形，上诉人在本案中主张其在被上诉人处每晚务工存在加班情形，主张加班费，与其实际务工情况不符，本院不予支持。 上诉人主张的未休年休假工资及2018年8月份工资，一审判决已依据审查认定的案件事实，依法予以支持，上诉人主张的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人返还对其罚款4400元，未提交有效证据证明该罚款数额成立，一审判决依据审查认定的罚款数额，判令返还2500元，理据充分，上诉人该上诉理由，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金25000元，本院认为，上诉人因在工作期间严重违反用工单位的规章制度，被上诉人据此解除与上诉人的劳动关系，符合法律规定，一审判决以被上诉人未通知工会，认定被上诉人为违法解除劳动关系，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”之规定，该通知工会程序适用于建立了工会组织的用工单位，本案中上诉人未建立工会组织，一审判决以被上诉人解除劳动合同未通知工会认定被上诉人违法解除劳动合同，判令给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金5000元，与法律规定不符，但被上诉人未对一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可，本院对此不予调整，上诉人该上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵德旺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  柴秋芬 审 判 员  赵志勇 二〇一九年六月十日 法官助理  叶振平 书 记 员  于盟佳