广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）汕尾中法刑一终字第86号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）练鸿钦，男，1984年1月4日出生，广东省陆丰市人，初中文化，汉族，职业：个体户，住陆丰市。因本案于2013年12月4日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于陆丰市看守所。陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人练鸿钦犯非法持有枪支罪一案，于2014年8月11日作出（2014）汕陆法刑初字第185号刑事判决。宣判后，原审被告人练鸿钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2011年8月份，被告人练鸿钦向范某租赁位于陆丰市甲子镇瀛东四区吉祥一巷12号铺面用于经营电子游戏机。2012年9月25日16时许，公安机关在该铺面现场查获电子游戏机8部及管制刀具4把，并在其收银台电脑桌内查获枪形物品2支。经鉴定其中1支枪形物品是改造的枪支，具备枪支性能，另1支不具备枪支性能。原审认定上述事实的证据有：物证书证、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定结论、证人证言、被告人供述等。原审据此认为，被告人练鸿钦擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，以非法持有枪支罪判处被告人练鸿钦有期徒刑三年。上诉人练鸿钦上诉称其游戏机室已委托他人帮忙管理，公安机关清查时其没有在游戏机室，查获的枪支不是其所有，不构成非法持有枪支罪。经审理查明：2011年8月份，上诉人练鸿钦向范某租赁位于陆丰市甲子镇瀛东四区吉祥一巷12号铺面用于经营电子游戏机，租赁期限三年。2012年9月25日16时许，公安机关在该铺面现场查获电子游戏机8部及管制刀具4把，并在其收银台电脑桌内查获枪形物品2支。经鉴定其中1支枪形物品是改造的枪支，具备枪支性能，另1支不具备枪支性能。认定上述事实的证据有：（一）书证、物证1.陆丰市公安局瀛南派出所接受刑事案件登记表、陆丰市公安局陆公立字[2012]778号立案决定书证实，公安机关决定对练鸿钦非法持有枪支案立案侦查。2.租铺面合约证实，被告人练鸿钦向范某租用甲子镇瀛东区四区吉祥一巷12号铺面，时间于2011年8月20日起至2014年8月19日止。3.现场勘查笔录、现场图、现场相片16张、陆丰市公安局陆公搜字[2012]157号搜查证、搜查笔录、查获经过、陆丰市公安局扣押物品、文件清单证实，2012年9月25日16时许，公安民警在陆丰市甲子镇瀛东四区吉祥一巷12号一无证经营的电子游戏机室进行清查，现场在该铺面现场查获电子游戏机8部及管制刀具4把，并在其收银台电脑桌内查获枪形物品2支。4.陆丰市公安局瀛南派出所抓获经过证实，被告人练鸿钦于2013年12月4日被抓获。5.陆丰市公安局瀛南派出所人口信息查询资料证实，被告人练鸿钦的出生日期为1984年1月4日等基本情况。（二）鉴定意见汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（痕）字[2012]88号痕迹检验报告、送检枪形物品相片3张证实，送检的1号枪形物品不具备枪支性能；送检的2号枪形物品是改造的枪支，具备枪支性能。（三）证人证言1.证人练某证言：我儿子（练鸿钦）是2011年8月开始在甲子镇瀛东区四区吉祥一巷12号经营电子游戏机室，但因经营后亏损，十几天后就歇业。至2012年8月重新开业，至同年9月下旬，该游戏机室被派出所查封后停业至今。第一次经营即2011年8月那一段时间，是我儿子练鸿钦自己在经营。2012年8月重新经营时，刚开始是我儿子在经营，大约十几天后，因我岳母身体有病（脚患破伤风），他要护理我的岳母，就暂时将该游戏机室委托给李明代理，不久，该游戏机室被查封。该游戏机室是我委托给李明代理经营的，李明大约69岁，住陆丰市甲子镇望湖管区，其他情况不详，也没有他的联系电话。我曾听说以前他曾帮人家管理过电子游戏机室，有经验，见他人非常诚实，一把年纪的，又碰上我岳母身体有病，急需我儿子练鸿钦为她护理，所以就将游戏机室委托给他代理。2.证人黄某证言证实，上诉人练鸿钦向范某租用甲子镇瀛东区四区吉祥一巷12号是由其介绍的，租铺面是用于经营电子游戏机室。于2011年8月份开始租，租期三年。经过对混合相片进行辨认，证人黄某辨认出10号相片上的人就是上诉人练鸿钦。证人纪某证言：我家现住甲子镇瀛东开发区四区吉祥一巷12号之一，我家一楼的后面留有一间铺面。该铺面于2011年8月份出租给练鸿钦。当时合约规定一年租金15000元人民币，连租三年共45000元并一次性付清。当时练鸿钦签约时，有说过是用作经营游戏机室用，但后来我也不知道他是什么时候开设游戏机室的，因他经常铺面关闭。刚开始就是练鸿钦经营，后来就有一位老人经营看管。我只知道是约70岁的老人，是陆丰市甲子镇人。2012年9月25日派出所清查该游戏机室时，当天有营业，那位老人有在游戏机室，清查时那位老人就离开了，游戏机室就没有人。经过对混合相片进行辨认，证人纪某辨认出10相片的人就是来跟她家租铺的练鸿钦。证人范某证言：练鸿钦曾于2011年至2012期间，承租我家住宅后面的铺面，然后经营电子游戏机室。我回家经游戏机室门口时，也经常朝里面看一眼，偶尔进入游戏机室。该游戏机室先后于2011年及2012年先后经营了一段时间，但中间歇业的时间及原因，我就不清楚，经营期间大都是些十七、八岁的孩子在玩，至2012年9月该游戏机室被公安机关查封，很多时间是练鸿钦本人在管理，但该游戏机室被查封前一段时间是一位“老头”在管理，他大概管理了一个月左右。（四）上诉人（原审被告人）的供述及辩解上诉人练鸿钦供述：我于2011年8月20日向范某承租位于甲子镇瀛东区四区吉祥一巷12号住宅后面铺面后，通过装修，购置设备后，于当月27日开始经营电子游戏机室，约经营了半个月的时间，因该游戏机室亏损，我就歇业了。至2012年8月中旬重新营业，同年9月下旬就是被派出所查封停业了。2011年8月是我自己一人在经营，2012年8月中旬至2012年9月下旬这段时间，游戏机室委托我的父亲的一位朋友叫李明的在经营，他住甲子镇望湖管区，其他情况不清楚。2012年9月25日公安机关在我游戏机室清查时，现场发现游戏机室内藏有“枪形物”二把，我不清楚是谁的，因为我自己已有十多天没有去过游戏机室了。查处时我在甲子镇，因我是经营游戏机，害怕，就躲到东海、甲子等地。我委托李明代理管理经营时没有委托合同，答应一个月给他500元，但他还没有做到一个月，就没有给工资给他，他的具体地址我不清楚，联系电话有打过，但都停机没有使用，具体号码我也忘记了。在李明帮忙我打工期间，我有时自己过去收钱，有时由他帮我收钱后再拿给我。我经营的游戏机室总共有55平方米，总共有6部游戏机放在靠近墙体一面，另外两部“老虎机”就放在中间位置。有一张茶几桌就和游戏机排在一起，经营时收入的钱就放在里面，还有放游戏币。我所经营的电子游戏机室没有办理任何证照，是属于无证经营的。我从2011年8月27日开始经营该游戏机室约15日左右，由于生意不好，再加上当时公安机关“三打两建”，因我的电子游戏机室是无牌、无证的赌博型的，所以我就将该游戏机室关门了。至2012年8月中旬才开始重新营业，至9月中旬被派出所查封，我一共又经营了40日左右。在第二次开始经营的15日是我独自在经营该店的，平均每天有2人左右参赌，15天合计30人参赌，看见这情况，我就通过我父亲叫了他的一个叫李明的人来给我帮忙照看该电子游戏机室，我和李明说好每个月给他5、6百元人民币的工资。我有时候就在店里和他一起经营，有时候就没有去，就这样至我店被派出所查封约经营了25天左右。本院认为，上诉人练鸿钦违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人练鸿钦所提上诉意见，经查，公安机关查获枪支的游戏机室是上诉人练鸿钦所承包经营，上诉人练鸿钦虽提出游戏机室当时已委托他人帮忙管理，但并没有提供帮忙管理人的真实身份情况，另所提查获枪支非其所有，但公安机关在其游戏机室查获枪支之后，上诉人练鸿钦没有主动到案说明，却负案潜逃，一直逃避责任，故上诉人练鸿钦所提不构成非法持有枪支罪的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法,唯量刑偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，判决如下：一、维持（2014）汕陆法刑初字第185号刑事判决对上诉人（原审被告人）练鸿钦的定罪部分，撤销量刑部分；二、上诉人（原审被告人）练鸿钦犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月4日至2014年12月3日止）。本判决为终审判决。审 判 长  陈世礼审 判 员  李 平代理审判员  林逢春二〇一四年十月二十二日书 记 员  王少锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。