山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）日商终字第207号上诉人（原审被告）：朱长兴，男。委托代理人：马淑伟，山东旷世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王安超，男。委托代理人：孙立成，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦文忠，男。委托代理人：葛平岭，山东风顺律师事务所律师。上诉人朱长兴、王安超与被上诉人秦文忠委托合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2012）莒商初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦文忠一审诉称：2011年，秦文忠和其他经营大姜的业主委托朱长兴、王安超在广州销售大姜，朱长兴、王安超接受委托办理的事项是：秦文忠及其他大姜业主将大姜发运到广州，王安超在广州接货、销售，并将货款寄回，朱长兴收取货款并分发给包括秦文忠在内的大姜业主。朱长兴、王安超的报酬是提取摊位费、并按货款额提取手续费。2011年朱长兴、王安超代为销售大姜货款总额为452909元，扣除朱长兴、王安超已支付的货款和报酬，还有5万元货款未支付。秦文忠与朱长兴、王安超建立委托合同关系，朱长兴、王安超未依约支付货款构成违约，请求判令朱长兴、王安超支付货款5万元，并承担诉讼费用。朱长兴辩称：秦文忠所诉与事实不符，秦文忠与朱长兴无任何口头或书面委托协议，王安超是广州江南市场的雇佣人员，秦文忠销售的生姜是通过王安超的介绍直接发货给江南市场门头。王安超未从秦文忠处收取任何报酬，秦文忠的生姜销售后，王安超直接将货款打到朱长兴的农行卡上，秦文忠到朱长兴处领取货款，朱长兴每1万元提取10元手续费。2011年底，王安超持秦文忠给朱长兴出具的收条与秦文忠进行对账，朱长兴不知情也不在场，对完账朱长兴尚欠秦文忠22350元货款，秦文忠将其中2万元让王安超捎给朱长兴，用于偿还之前欠朱长兴的借款，秦文忠、朱长兴之间的账务已全部结清。请求驳回秦文忠对朱长兴的诉讼请求。王安超一审未答辩，亦未提交书面答辩意见。原审法院查明：2011年，秦文忠多次将大姜发往广州市江南农贸市场，王安超在该市场接货后代为销售，并在出售货物后将货款打到朱长兴的银行卡中，由朱长兴将货款交给秦文忠。农历2011年12月25日，秦文忠与朱长兴、王安超在王安超家中对账，对账明细载明：“秦文忠总货款452909元总汇费129元汇款43元提款费430元余22350元”，该对账明细中无任何一方签字。后秦文忠称朱长兴、王安超尚有5万元货款未交付，向原审法院提起诉讼，请求处理。在审理过程中，秦文忠提交原始发货单据、对账明细、打款明细各一份，称该原始发货单据中其发货总价值452909元，与对账明细中记载的数额一致，两份明细均系王安超亲笔书写，证实双方大姜往来总数额452909元，从王安超书写的打款明细中可以看出王安超已将43万元货款打到朱长兴银行卡中，扣除汇费129元及已打款43万元的提款手续费430元后，朱长兴尚欠秦文忠22350元货款，但实际上打款明细中9月28日5万元的货款朱长兴未支付给秦文忠，王安超按自己已打款数额给秦文忠出具的对账明细及打款明细，并在扣除秦文忠之前借朱长兴的2万元借款后，将剩余2350元用现金结清。朱长兴对两份明细均不予认可，但认可于2011年12月25日共同在王安超家对账，对账明细中的汇款43元应为汇款43万元，朱长兴提取手续费430元，对账后秦文忠偿还之前借款2万元，王安超支付了剩余货款2350元后清了账，秦文忠支款时给朱长兴出具的收条也都交给了王安超，朱长兴称秦文忠提交的两份明细能相互认证，并证实已结清。秦文忠还提供其与王安超的手机录音一份，称录音形成于2012年正月14日，证实在对账时已对出2011年9月28日的5万元账目没付，来年正月再对账，后来朱长兴不参加对账，录音中王安超对朱长兴是否支付这5万元不方便表态，并继续安排时间对账。朱长兴对录音时间、形式及是否系王安超本人均有异议，称如果朱长兴、王安超有5万元未支付，结账后秦文忠不会将欠朱长兴的2万元借款付还。另查明：本案在立案后将开庭传票及起诉状副本邮寄送达朱长兴、王安超，朱长兴、王安超均委托唐顺涛为其代理人，代理权限为特别授权，朱长兴、王安超委托唐顺涛于2012年5月25日向原审法院提出管辖权异议，原审法院于2012年5月30日裁定驳回了朱长兴、王安超的管辖权异议，唐顺涛为朱长兴、王安超代收民事裁定书。案件进入审理程序后，唐顺涛拒绝为王安超代收开庭传票，后提出不再为王安超代理，按第一次邮寄地址给王安超邮寄开庭传票退回，唐顺涛拒绝提供王安超的现住址，原审法院依法对王安超进行了公告送达。原审法院认为：王安超经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未提供答辩状对秦文忠的主张进行抗辩，视为对秦文忠的主张予以认可，对秦文忠提供的书证、录音等证据亦未到庭质证，视为其放弃了质证的权利。秦文忠委托王安超、朱长兴出售大姜并收取大姜款，秦文忠提供的原始发货单、对账明细、打款明细虽没有双方签字，朱长兴否认与秦文忠存在委托关系，对原始发货单、两份明细也不予认可，但在庭审中朱长兴认可打款43万元、提款手续费430元、秦文忠归还其借款2万元后王安超又支付2350元的事实，朱长兴称该两份明细能相互印证，证实朱长兴、王安超已付清货款。从朱长兴认可对账明细中的各项内容，并认可支取提款手续费430元来看，能够认定朱长兴接受秦文忠委托从事将王安超打到其账户中的货款支付给秦文忠，结合秦文忠提供的与王安超的录音，王安超在录音中认可尚有9月28日的5万元对不起账来，并称其在中间不好表态，对账时对于朱长兴是否全部付清货款尚有异议，朱长兴应提供证据证实其已将9月28日的5万元已支付给秦文忠，朱长兴未提供证据证实其主张，其辩解的已付清货款不成立，不予采信。秦文忠委托朱长兴、王安超为其出售大姜并支付货款，王安超从广州市江南农贸市场按秦文忠的发货数量提取摊位费，朱长兴从秦文忠处支取提款手续费，朱长兴、王安超共同接受秦文忠的委托从事委托事项，应对未完成的委托事项承担连带责任。综上，秦文忠请求朱长兴、王安超支付货款5万元，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：王安超、朱长兴于判决生效后十日内给付秦文忠货款5万元。如果未判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，公告费900元，由王安超、朱长兴负担。上诉人朱长兴不服原审判决上诉称：上诉人与被上诉人没有任何关系。王安超是广州江南农贸市场的雇佣人员，被上诉人销售的生姜是通过王安超的介绍直接发货给广州江南农贸市场，被上诉人的生姜销售后，王安超直接将货款43万元打到了上诉人的银行卡上，上诉人也将这43万元货款提取后全部都交给了被上诉人，对于这一事实，被上诉人提交的2011年12月25日的对账明细足以证明，该明细已明确上诉人将王安超打给上诉人的货款全部转给被上诉人，被上诉人对此也没有异议。由于上诉人已不欠被上诉人任何款项，被上诉人才将欠上诉人的2万元还给上诉人，若上诉人仍欠被上诉人5万元，被上诉人不可能返还上诉人2万元，也不可能将430元提款手续费交给上诉人，原审法院认定上诉人打款明细中9月28日的5万元货款未支付给被上诉人，是不正确的。被上诉人使用上诉人的农行卡是为了其生意上的方便，不能仅凭被上诉人使用上诉人的银行卡就认定为委托代理关系，收取430元提款手续费是上诉人提款支出的费用。王安超一审时未出庭，被上诉人提供的录音资料缺乏有力证据，且上诉人亦提出异议，在无其他证据印证的情况下，原审法院认定该录音资料无事实和法律依据。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人秦文忠对上诉人朱长兴的上诉答辩称：被上诉人是收购销售大姜的业主，收购大姜后发往广州市江南农贸市场，上诉人王安超在江南农贸市场接货销售，将货款打到上诉人朱长兴的银行卡中，上诉人朱长兴再根据上诉人王安超的安排向各个业主分发货款，年底统一结算。2011年，被上诉人多次将大姜发往广州市江南农贸市场，上诉人王安超在该农贸市场接货销售，将货款打到上诉人朱长兴银行卡中，2011年12月25日，在上诉人王安超家里对账，被上诉人的总货款是452909元，上诉人王安超向上诉人朱长兴打款43万元，而被上诉人只收到了上诉人朱长兴分发的38万元，被上诉人每次收到货款都向上诉人朱长兴出具收到条，对账时，上诉人朱长兴手中共有收到条38万元。根据上诉人王安超出具的汇款明细，只能证明上诉人王安超将2011年9月28日40档口的5万元支付了上诉人朱长兴，但上诉人朱长兴并未支付被上诉人，上诉人朱长兴称已将5万元支付被上诉人，但未提供证据证明。上诉人王安超在2012年正月十四日的录音中认可9月28日的5万元存在争议，他在中间不好表态，因此，上诉人王安超、朱长兴称货款已结清是不成立的。一审中，原审法院按照当事人送达地址确认书中的地址向上诉人王安超送达开庭传票，上诉人王安超拒收，原审法院对上诉人王安超公告送达合法，但并不是必要的，因为按照确认书送达当事人拒收的，法律文书退回之日视为送达之日。综上，请求二审法院依法维持原判。上诉人王安超不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误。2011年，被上诉人多次将生姜发往广州市江南农贸市场，上诉人在该市场接货后代为销售，并在出售货物后将货款打到朱长兴的银行卡中，由朱长兴将货款转交被上诉人。上诉人并没有提取摊位费，上诉人是从广州市江南农贸市场的档口提取货物提成，上诉人与被上诉人之间不是委托关系。2011年12月25日，上诉人与朱长兴及被上诉人在上诉人家中对账，被上诉人发货的总货款是452909元，上诉人通过银行将43万元打到了朱长兴银行卡中，扣除汇费129元及已打款43万元的提款手续费后，上诉人尚欠被上诉人22350元，因被上诉人曾借朱长兴2万元现金，所以被上诉人同意在扣除之前借朱长兴的2万后，上诉人将2350元现金付给了被上诉人。因此，上诉人及朱长兴与被上诉人之间的账目已全部结清。如果有5万元货款未付，在对账时，被上诉人为何没有提出，且在对账明细中也没记载尚欠5万元货款，上诉人已将43万元的货款全部打到朱长兴银行卡中，上诉人不应承担还款责任。原审判决认定事实的证据不足。原审法院仅以上诉人的录音证实尚欠5万元，显然证据不足。原审中，上诉人未到庭，无法核实录音是否真实，在这种情况下不能将录音作为有效证据使用。原审法院认定上诉人在录音中认可尚有9月28日的5万元对不起账，对账时对于朱长兴是否全部付清货款尚有异议，即使录音是真实的，也不能据此认定尚欠5万元货款的事实。原审程序不当，公告送达是在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下，人民法院通过公告将诉讼文书有关内容告知受送达人的一种特殊的送达方式。上诉人从2007年一直居住在广州市白云区天枢简亭巷11号，上诉人的住址很明确，本案不应适用公告送达。被上诉人秦文忠对上诉人王安超的上诉答辩称：同对上诉人朱长兴的答辩意见。经二审审理查明：被上诉人在原审中提供的由上诉人王安超书写的明细内容为“秦文忠汇款4万3月9日，汇款5万3月23日，汇款5万5月25日，汇款4万6月14日，汇款5万9月15日，汇款4万9月28日，汇款5万10月21日，汇款6万40档7月27日，汇款5万40档9月28日”。二审审理过程中，当庭播放了被上诉人在原审中提供的录音资料，其主要内容为“被上诉人问王安超9月28日的5万元是与谁一起打的，既然账目对不起来，各自都好好想想，尽快把账目再对一对，王安超说他在中间也不好多说什么，他和朱长兴说过了，朱长兴说给被上诉人打电话”。上诉人王安超认可该通话录音的真实性，称该录音确系其与被上诉人之间的通话，时间大概在2012年正月14日，但其在通话中并未认可9月28日的5万元未支付。被上诉人称其从上诉人朱长兴处支取货款时，均向上诉人朱长兴出具收条，其共向上诉人朱长兴出具收条38万元，原审中上诉人朱长兴称被上诉人出具的收条都被上诉人王安超拿走，上诉人王安超与被上诉人如何处理的收条其不清楚。二审中，上诉人王安超称被上诉人出具的收条，在其与被上诉人及上诉人朱长兴对账后，经三方同意收条已销毁。二审审理查明的其他案件事实与原审查明事实一致。本院认为：委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。本案中，被上诉人作为收购销售大姜的业主，收购大姜后发往广州市江南农贸市场，上诉人王安超在广州江南农贸市场代为接收货物并销售，然后将货物销售后的货款打到上诉人朱长兴的银行卡中，由上诉人朱长兴收取货款后转交被上诉人。根据上述事实可以认定，上诉人王安超在广州江南农贸市场代被上诉人接收货物并进行销售，然后将货款转交上诉人朱长兴，上诉人朱长兴则代被上诉人接收货款并转交被上诉人，上诉人王安超、朱长兴与被上诉人之间的行为符合委托合同的特征，二人与被上诉人成立委托合同关系。虽然上诉人王安超、朱长兴称其未从被上诉人处收取报酬，二人与被上诉人不存在委托合同关系，因委托合同可为有偿合同，亦可为无偿合同，被上诉人是否支付上诉人报酬，不影响委托合同关系的成立，故上诉人王安超、朱长兴称与被上诉人不存在委托合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。虽然上诉人朱长兴、王安超接受被上诉人秦文忠委托，但他们之间从事不同的委托事务，是各自独立的接受委托，各自行使代理权，其与被上诉人之间是同时存在的两个独立的委托合同，应各自承担责任，原审认定上诉人朱长兴、王安超构成共同委托不当，应予纠正。因上诉人朱长兴认可上诉人王安超已向其汇款43万元，被上诉人秦文忠亦认可上诉人王安超已向上诉人朱长兴汇款43万元，故上诉人王安超已按照被上诉人秦文忠委托完成了受托事务，其在本案中不应再承担民事责任，原审法院认定上诉人王安超与上诉人朱长兴承担连带责任，适用法律错误，应予纠正。被上诉人秦文忠主张尚有5万元货款上诉人朱长兴未交付，上诉人朱长兴不予认可，称被上诉人的货款在2011年12月25日三方对账时已全部结清，上诉人朱长兴对其主张应承担举证责任。上诉人朱长兴称被上诉人提供的2011年12月25日的对账单即是三方的结算单，根据对账单记载情况，上诉人朱长兴已将货款全部交付给被上诉人，但该对账单中无任何一方的签字，被上诉人亦不认可该对账单系三方的结算单，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该对账单无法认定上诉人朱长兴与被上诉人之间已结清全部货款。而且从上诉人王安超与被上诉人之间的通话内容看，三方之间就货款支付情况存在争议，需要进一步对账，这也说明2011年12月25日三方对账时并未结算完毕。另外，上诉人朱长兴认可被上诉人支取货款时，均向其出具了收到条，上诉人朱长兴有义务提供该收到条以证明被上诉人实际支取货款情况，在原审中上诉人朱长兴称该收到条由上诉人王安超收走，对账后，上诉人王安超如何处理该收到条其并不清楚，二审中，上诉人王安超称该收到条经三方同意在对账后已全部销毁，在上诉人朱长兴未能提供收到条以证明其交付被上诉人货款数额的情况下，其作为交付货款一方，有义务记录货款支付情况，以证明被上诉人领取货款情况，但本案中上诉人朱长兴在有义务提供该证据的情况下亦未提供，依法应承担不利的诉讼后果。因此，综合案件事实、上诉人朱长兴与被上诉人陈述、上诉人王安超与被上诉人通话录音等证据，上诉人朱长兴主张已付清全部货款的事实证据不足，对其上诉理由本院不予支持。原审法院第一次向上诉人王安超邮寄送达诉讼文书时，由上诉人王安超本人签收，在第二次邮寄诉讼文书时，原审法院按照第一次邮寄地址向上诉人王安超送达，上诉人王安超拒收，以致诉讼文书被退回。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”根据上述规定，原审法院在第二次向上诉人王安超送达诉讼文书时，诉讼文书被退回之日即视为已送达上诉人王安超，原审法院在此种情况下，再次以公告方式送达诉讼文书，虽然没有必要，但是并未违反诉讼程序，上诉人王安超的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人王安超的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。上诉人朱长兴的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）、（三）项规定，判决如下：一、撤销山东省莒县人民法院（2012）莒商初字第757号民事判决；二、上诉人朱长兴于本判决生效后三日内给付被上诉人秦文忠货款5万元；三、驳回被上诉人秦文忠对上诉人王安超的诉讼请求。公告费900元，由上诉人王安超负担。一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，均由上诉人朱长兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐玉国审 判 员  马德健代理审判员  宋海红二〇一四年十月十三日书 记 员  徐文娟