福建省漳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）漳刑终字第221号原公诉机关福建省南靖县人民检察院。上诉人（原审被告人）张立群，男，1974年5月1日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民，住福建省南靖县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月25日被取保候审，2013年12月25日被监视居住，2014年6月4日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。辩护人陈定贵，福建中闽律师事务所律师。辩护人陈德明，福建簪华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）ＸＸ强，男，1979年2月16日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民，住福建省南靖县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月25日被取保候审，2013年12月25日被监视居住，2014年6月4日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。辩护人姚启文，福建中闽律师事务所律师。辩护人杨建亮，福建簪华律师事务所律师。福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人张立群、ＸＸ强犯非法经营罪一案，于2014年6月5日作出（2014）靖刑初字第110号刑事判决。原审被告人张立群、ＸＸ强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员黄小燕出庭履行职务，上诉人张立群及其辩护人陈定贵、陈德明，上诉人ＸＸ强及其辩护人姚启文、杨建亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2011年10月至11月间，被告人ＸＸ强、张立群伙同吴天昌、钟杰南（均已判刑），与“张总”、“朱总”（另案处理）商量合伙生产假烟，由被告人ＸＸ强、张立群和吴天昌、钟杰南四人提供制假场所入股，每人交纳人民币35000元作为风险金，并约定每月收取分红人民币150000元。之后，上述人员先后以吴天昌位于南靖县龙山镇金杉村蜘蛛垵、金杉村上杉组顶古山上的桉树园及竹园为窝点，前后生产假烟20多天，被告人ＸＸ强、张立群与吴天昌、钟杰南收取分红款人民币150000元，用于平分。该制假烟窝点于2011年11月24日被南靖县公安局查获，现场缴获YJ14-22型卷接烟机1台套（价值人民币440000元）、“KARELIA”卷烟90件（价值合计人民币441346元）、烟丝150包（价值人民币118620元）、盘纸110盘（价值人民币11495元）、滤嘴棒75件（价值人民币45000元）、水松纸35盘（价值人民币7035元）、发电机1套（未鉴定价值）等烟草专卖品、卷烟辅料、烟草专用机械及物品。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，现场查扣的“KARELIA”卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。由南靖县价格认证中心鉴定并经福建省烟草专卖局确认，以上烟草专卖品（已在吴天昌等人非法经营案中判决销毁）价值合计人民币1063496元。2012年12月25日，被告人ＸＸ强、张立群主动到南靖县公安局投案，并如实供述犯罪事实。同月28日，被告人ＸＸ强、张立群各向南靖县公安局退缴违法所得人民币37500元，合计退缴违法所得人民币75000元。2013年9月12日，被告人ＸＸ强动员并带领涉嫌犯开设赌场罪被上网通缉的犯罪嫌疑人简怀意到南靖县公安局投案。在一审审理期间，被告人ＸＸ强、张立群各向南靖县人民法院预缴相关款项人民币60000元。原审认定以上事实的证据有，证人张某火、吴某辉、吴某海的证言、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认定点笔录及照片、扣押物品清单、移送财物清单、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书、南靖县价格认证中心价格鉴定结论书、南靖县人民法院（2012）靖刑初字第195号刑事判决书、被告人张立群、ＸＸ强的户籍证明、投案证明书、南靖县公安局出具的追缴违法所得财物决定书、收据、证明、立案决定书、逮捕证、在逃人员登记／撤销表、取保候审决定书、犯罪嫌疑人简怀意的讯问笔录、同案犯吴天昌、钟杰南、被告人ＸＸ强、张立群的供述等证据。原判认为，被告人张立群、ＸＸ强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，数额合计人民币1063496元，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人张立群、ＸＸ强伙同他人提供制假场所、参股经营，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张立群、ＸＸ强犯罪后，能主动投案，并如实供述共同犯罪的事实，系自首，依法可以减轻处罚；被告人ＸＸ强协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人张立群、ＸＸ强归案后能积极退缴个人违法所得及预缴相关款项，可以酌情从轻处罚。综合考虑被告人张立群、ＸＸ强犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决：一、被告人张立群犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人ＸＸ强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人张立群、ＸＸ强退缴的违法所得合计人民币七万五千元予以追缴，由暂扣单位南靖县公安局上缴国库。上诉人张立群上诉提出，其系从犯，原判对其举报他人非法持有枪支未予认定为立功有误，其规劝在逃犯罪嫌疑人投案应认定为立功，请求二审法院对其改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。上诉人ＸＸ强上诉提出，其系从犯、初犯，有自首、立功情节、且自愿认罪、退缴违法所得、预交相关款项等，请求二审法院对其改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。经二审审理查明，原判认定上诉人张立群、ＸＸ强犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，二审认定的事实、证据与一审相同，认定事实的证据均是侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。另查明，上诉人张立群规劝并于2014年5月20日陪同被上网追逃的犯罪嫌疑人黄某某到南靖县公安局投案，该事实有南靖县公安局出具的情况说明、在逃人员登记／撤销表、张立群、黄文山的询问笔录、黄坤伟的讯问笔录、南靖县人民法院（2014）靖刑初字第167号刑事附带民事判决书等证据证实，相关证据均经二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张立群、ＸＸ强违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，二上诉人非法经营数额均为人民币1063496元，其行为均已构成非法经营罪，均属情节特别严重。在共同犯罪中，二上诉人伙同他人以提供制假场所入股，参与经营，并收取分红款，均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。二上诉人犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，均系自首，均可从轻或者减轻处罚。二上诉人还积极退缴违法所得及预交相关款项，均可酌情从轻处罚。其中，上诉人ＸＸ强劝说并带领被上网追逃的某犯罪嫌疑人自动投案，有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。上诉人张立群及其辩护人、上诉人ＸＸ强及其辩护人分别提出上诉人张立群、ＸＸ强系从犯的意见。经查，二上诉人均有参股经营，并有分红，在共同犯罪中行为积极，均应认定为主犯，按照二上诉人所参与的全部犯罪处罚。故诉、辩所提没有事实和法律依据，均不予采纳。上诉人张立群及其辩护人还提出上诉人张立群规劝在逃犯罪嫌疑人投案，具有立功情节的意见。经查，有事实和法律依据，出庭检察员对此亦无异议，本院予以采纳。上诉人张立群及其辩护人还提出原判对其举报他人非法持有枪支未予认定为立功，有误。经查，上诉人张立群的该举报内容尚未查证属实，故该诉、辩所提不能成立，不予采纳。原判根据上诉人ＸＸ强具体的犯罪事实、情节，并已考虑其系从犯、初犯，有自首、立功情节、且自愿认罪、退缴违法所得、预交相关款项等，予以减轻处罚，量刑并无不当。故上诉人ＸＸ强及其辩护人的相应诉、辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。原判对上诉人张立群定罪准确，审判程序合法，量刑本属适当，但鉴于上诉人张立群有劝说、陪同其他犯罪嫌疑人自动投案，于二审期间经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚，对此，在量刑时予以体现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第五条、第六条、第九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省南靖县人民法院（2014）靖刑初字第110号刑事判决的第二项、第三项，以及第一项中对被告人张立群定罪部分的判决。二、撤销福建省南靖县人民法院（2014）靖刑初字第110号刑事判决第一项中对被告人张立群量刑部分的判决。三、上诉人张立群犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。本判决为终审判决。审 判 长  李 祥代理审判员  林秀美代理审判员  杨 健二〇一四年十月十日书 记 员  曾少鹏附相关法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判。……