山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）鲁行赔终131号 上诉人（原审原告）田金学，男，1971年4月21日出生，汉族，住济南市钢城区。 上诉人（原审被告）济南市钢城区人民政府，住所地济南市钢城区府前大街**。 法定代表人曹殿军，区长。 委托代理人吕自念，济南市钢城区人民政府法制办副主任。 委托代理人张金生，山东鲁浩律师事务所律师。 田金学与济南市钢城区人民政府（以下简称钢城区政府）行政赔偿一案，不服原莱芜市中级人民法院于2018年5月18日作出的（2018）鲁12行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：田金学系原莱芜市钢城区邱村村民，2011年8月通过流转方式取得位于东丈八邱村东岭10亩土地，后其未办理相关审批手续在上述土地上建设房屋。2015年9月8日，钢城区政府将田金学上述房屋强制拆除。2016年6月27日，原莱芜市中级人民法院作出（2016）鲁12行初1号行政判决书，确认钢城区政府强制拆除田金学房屋的行为违法。2016年12月24日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁行终1502号行政判决书，维持该判决。2017年9月8日，田金学向钢城区政府提出行政赔偿申请，请求赔偿因违法强拆造成的损失费138万及安置费7万元。2017年11月6日，钢城区政府作出《不予赔偿决定书》（钢城政赔不字［2017］1号），认定田金学坐落于邱土地上的房屋属于违法建筑，没有合法利益，不予补偿。田金学不服上述行为，提起行政赔偿诉讼。 原审法院认为：钢城区政府于2015年9月8日强制拆除田金学房屋的行为，经山东省高级人民法院二审判决，认定钢城区政府拆除了田金学房屋，没有提供证据证明具有法定的权限、范围、条件和程序，被依法确认强制拆除行为违法，该判决已经发生法律效力。 田金学通过流转方式取得位于东丈八邱村东岭10亩土地，并经钢城区农业局批复将该土地用于发展花卉，而在未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也未取得国土部门临时用地许可或项目备案登记的情况下，擅自在涉案土地上建设房屋，且已经国土部门责令停止建设，所建房屋系违法建筑。 违法建筑的强制拆除，应该遵循程序正当原则，普遍认知程序为责令停止违法行为、责令改正、听取意见、责令限期拆除、强拆决定、实施强制拆除、公证保全相关材料、物品等，即使程序完备的强拆行为，也应当尽量保证减少当事人各种损失。行政机关不能认为是违法建筑就可以不惜手段违法拆除，行政机关的违法拆除，需要付出违法成本。 涉案建筑物虽属违法建筑，但不能否定田金学对建筑材料的所有权，行为违法不等于财产非法。钢城区政府称违法建筑不存在合法权益不予赔偿的理由不予支持。依照相关法律规定，钢城区政府在强拆前，应听取当事人陈述、申辩，责令当事人限期自行拆除，确保田金学有机会对自己的财产及时作出处理，保证一些建筑材料如砖瓦木材等的再利用，钢城区政府没有遵循法定程序强拆，致使田金学一些可回收的建筑材料被损毁，钢城区政府应当对田金学相应损失进行赔偿。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、行政补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”田金学、钢城区政府双方对于建筑的现状没有争议，由田金学举证的照片和强拆视频为依据，是砖混结构垒至基本平口的半成品房屋三间，上棚为简易合金瓦的传达室1间及院墙若干米。田金学提供的损失证据是根据用地规划建设的高标准花卉大棚及附属设施的成型建筑的市场综合价格，与被拆迁的厂房院落相差甚远，无法作为实际损失的证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定，“原告或者第三人的损失系其自身和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，运用生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，钢城区政府提供的损失证据是根据房屋拆除前的原始状况及相关人员现场测量，依据拆除时的建筑材料物价水平得出的单位工程建造成本概预算，可以作为考量田金学有关损失的证据。参考钢城区政府提供的该工程预算书，其中工程建筑材料费84751.33元，扣除已经使用的水泥属于不可重复使用的建筑材料，本着有利于当事人的原则，可酌情确定原告的实际损失为60000元。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成相对人财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第八项规定，对财产造成损害的，按照直接损失予以赔偿。因此田金学请求赔偿拆迁安置费、律师费、交通通讯费、误工费、吃住费等其他各项损失，无法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条第八项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款、第九十七条的规定，判决如下：一、被告钢城区人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告田金学建筑材料损失60000元。二、驳回田金学的其他诉讼请求。 上诉人田金学不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决并依法改判。事实与理由如下：1.原审法院判决审理程序违法。被上诉人提交的《工程预算书》系庭审后提交，且未经法庭质证程序，依法不能作为认定案件事实的根据，原审法院判决将该证据作为裁判依据，属于审理程序违法。上诉人庭前曾向原审法院提交评估申请书，请求原审法院委托评估机构对涉案建筑直接损失进行价值评估，但原审法院开庭时告知不予批准，原审法院的做法剥夺了上诉人的诉讼权利。2.原审法院判决认定事实错误。上诉人提交的《金洪花卉培育基地平面布置图》可以证明涉案建筑关联设施的有效建设，该证据是上诉人申请补办用地手续过程中由规划局安排设计院进行的规划设计，其真实性、合法性、关联性可以通过强拆视频资料予以印证。上诉人已经建造完成场地整平、四面围墙、值班室、管理室和仓库，高标准花卉大棚已垒至基本平口。3.上诉人已经按照要求补办用地手续，但在镇政府盖章时才知道涉案土地被转为建设预留地，用于“新苏-汶水之韵”项目建设。事实上上述项目的开发商至今没有投资开发，连续两年开发商未投资开发的，上诉人可以补办用地手续，即上诉人的损失完全可以避免发生，被上诉人应当承担损害赔偿的全部责任，原审判决认定存在共同过错，认定事实不清。 上诉人钢城区政府不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决并依法改判驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由如下：被上诉人所建房屋占用的土地属于农用地，被上诉人私自改变土地用途，在没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等审批手续的情况下，在农用地上进行违法建设。在建设过程中，国土资源管理部门曾责令被上诉人停止违法建设，被上诉人仍然强行建设，因此被上诉人违法建设的建筑物属于违法建筑，被上诉人对该建筑没有合法权益。上诉人作为本区域土地资源的管理者，拆除该违法建筑是应尽职责，被上诉人要求进行赔偿没有事实和法律依据。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为：本案系由钢城区政府强制拆除田金学建设的房屋及附属设施引发的行政赔偿纠纷，钢城区政府的强制拆除行为已被确认违法，应对田金学的合法财产损失承担相应赔偿责任。本案争议的焦点是钢城区政府对田金学合法财产损失的赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额的问题。 关于赔偿范围的问题。本案中，田金学通过流转方式取得位于东丈八邱村东岭10亩土地用于发展花卉种植，虽然钢城区农业局批准黄庄镇政府将东丈八邱村6800平方米土地用于发展花卉，但是田金学在未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也未取得国土部门临时用地许可或项目备案登记的情况下，擅自在涉案土地上建设房屋、院墙等设施，所建房屋等设施系违法建筑。行政机关对于违法建筑的强制拆除，应该遵循程序正当原则，尽量保证减少当事人各种损失。涉案建筑物虽属违法建筑，但不能否定田金学对相应建筑材料等合法物品的所有权。钢城区政府没有遵循法定程序，致使田金学拥有的包括可回收的建筑材料等物品被损毁，应当对其相应损失进行赔偿。 关于赔偿方式的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，支付赔偿金以及返还财产、恢复原状均是国家赔偿的赔偿方式，由于本案房屋、院墙等附属设施均已被强制拆除而灭失，返还财产、恢复原状已经不具备现实可能性，因此对田金学的财产损失以支付赔偿金的方式赔偿符合客观实际和法律规定。 关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、行政补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定，“原告或者第三人的损失系其自身和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，运用生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，田金学、钢城区政府对于涉案建筑当时的现状没有争议，从田金学提交的现场照片和视频来看，涉案房屋及附属设施是砖混结构垒至基本平口的半成品房屋三间，上棚为简易合金瓦的传达室1间及院墙、挡土墙若干米。田金学在起诉时主张钢城区政府应赔偿房屋等损失138万及安置费7万，又在原审庭审后自行委托房产评估公司评估已经拆除的房屋及附属设施。山东兴安房地产评估有限公司作出《房产咨询估价报告》，认为其房屋及附属设施的市场价值为626586元。钢城区政府也于原审庭审后委托专业技术人员根据房屋及附属设施的原始情况和现场测量结果，作出工程预算书估算工程造价为168211元（其中工程建筑材料费84751.33元）。 从田金学提交的《房产咨询估价报告》来看，系根据田金学自行提供房屋及附属设施明细，假定其属于合法建筑、具有房屋所有权和集体土地使用权、根据规划已全部建成、可以入市交易，这些限制条件与本案的相关事实和涉案房屋及附属设施的实际情况相差甚远，无法作为判断田金学实际损失的依据。钢城区政府提供的工程预算是其根据拆除前的原始状况及相关人员现场测量，依据拆除时的建筑材料物价水平得出的单位工程建造成本概预算，也无法真实反映涉案房屋和附属设施的实际情况，只能作为估算田金学有关损失的参考因素。鉴于涉案房屋及附属设施被拆除时并未进行公证或者保全，因客观原因也无法进行评估或者鉴定，田金学主张的损失又与本案实际情况相差巨大，钢城区政府庭审后提供的材料仅是工程估算，原审法院结合双方当事人的主张和在案证据，根据生活经验和常识，酌情确定钢城区政府的赔偿数额60000元，大致符合田金学的实际损失，并无不当。至于田金学主张赔偿拆迁安置费、律师费、交通通讯费、误工费、吃住费等其他各项损失，没有法律依据，不予支持。 关于田金学主张原审法院程序违法的问题。田金学提交的《房产咨询估价报告》和钢城区政府政府提交的工程预算书，为庭后提交，已超过法律规定的举证期限，但原审法院对上述证据已经进行审核认定并在判决书中载明，符合法律规定，并无不当。关于田金学主张因涉案土地被预留为建设用地导致其无法补办用地手续而产生损失的问题。从田金学提交的证据中无法判断其所称的“新苏-汶水之韵”项目与涉案土地之间存在联系，且田金学的财产损失是因钢城区政府的强制拆除行为引起的，是否能够补办用地手续与本案无关。对于田金学的上述主张，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审判长 侯 勇 审判员 王修晖 审判员 李莉军 二〇一九年六月二十五日 书记员 杨柳青