广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第1608号上诉人（原审原告）：黄国元，男。委托代理人：曹烈锋，广东冠豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂。住所地：广东省东莞市樟木头镇樟洋富竹工业区。法定代表人：陈来香，总经理。委托代理人：梁浩枝，广东济律本律师事务所律师。上诉人黄国元、上诉人东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂（以下简称东盈厂）因劳动争议纠纷一案，均不服东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，黄国元主张黄国元于2012年3月15日入职东盈厂工作，认为虽然之前曾已入职，但在2012年1至2月已解除了劳动关系，2012年3月15日是重新入职，东盈厂主张黄国元于2011年8月10日入职，担任雕刻师傅一职，认为2012年1至2月是请假，期间并没有解除劳动关系，2012年3月15日是假期期满回来继续上班。双方没有签订劳动合同。东盈厂已为黄国元办理了2011年10月至2013年10月期间中的2012年11月至2013年8月、2013年10月至12月的社会保险，其中2013年10月至12月的社会保险是在2013年10月21日办理的，其余时间没有为黄国元购买社会保险。2013年10月10日，黄国元以东盈厂未与黄国元签订劳动合同、未依法为黄国元缴纳社会保险费、安排加班未依法支付加班费、无故克扣黄国元工资、拖欠黄国元工资及年休假工资和高温津贴等，以及未及时足额支付黄国元劳动报酬等违反法律性规定，而向东盈厂提出辞职，并于2013年10月12日离开东盈厂。为此，黄国元向东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭提起申诉，要求东盈厂支付：1、2013年8、9、10月份工资13406元及25%的经济补偿金3352元；2、2012年3月至2013年7月加班工资40416元及25%的经济补偿金10104元；3、未签订书面劳动合同的双倍工资差额66000元；4、解除劳动关系的经济补偿金12000元；5、2012年和2013年度高温津贴1500元；6、2012年和2013年年休假工资598元；7、返还克扣的伙食费、水电费3040元。东莞市劳动人事争议仲裁院樟木头仲裁庭经过审理，于2013年12月12日作出仲裁裁决：一、由东盈厂支付黄国元2013年8至10月份工资6673元、2012年、2013年度年休假工资768元，共7441元；二，驳回黄国元提出的其他请求。黄国元不服，遂于2013年12月30向法院提起诉讼。另查明：东盈厂提供黄国元应聘申请表反映“每月26天班，每天8小时，加班工资为1比1.25比率”；东盈厂提供黄国元工资表反映黄国元2012年1月之前的基本工资2100元，时薪10.09元／小时，2012年3至4月为2400元，时薪11.53元／小时，2012年5月之后为2600元，时薪12.50元／小时；东盈厂提供黄国元打卡记录反映黄国元于2013年8至10月份的工作时间分别为：8月份正班时间160小时，加班时间75小时，9月份正班时间184小时，加班时间83小时，10月份正班时间79.5小时，加班时间17小时；东盈厂扣回黄国元8月份水电费15元、伙食费138元、保险费153元共306元，9月份水电费15元、伙食费132元共147元，10月份水电费5元、保险费459元共464元；黄国元2012年11月至2013年2月的应发工资分别为3475元、4287元、3771元、831元，2012年10月22日至2012年10月31日的正班时间是68小时，加班时间29小时，2013年3月1日至2013年3月14日的正班时间是88小时，加班时间是51小时；根据东盈厂提供的应聘申请表、工资表、打卡记录反映黄国元的工资结构为基本工资＋加班费，即每周一至周六（每月26天）每天8小时的正班（固定工作时间）208小时，则可获得正班工资（基本工资），超过正班工作时间则为加班，且均一律按照加班时间乘以1.25倍，再乘以正班的时薪标准的方案计算加班费；黄国元于2011年12月9日至2012年3月15日未上班，黄国元主张该期间已解除劳动关系，2012年3月15日系重新入职，东盈厂则主张该期间系黄国元请假，不属于解除劳动关系；黄国元主张东盈厂于2013年10月15日支付黄国元2013年7月份工资，8、9、10月份工资至今未支付，东盈厂则主张东盈厂已于2013年8月25日支付了黄国元2013年7月份工资，至于8月份的工资系黄国元故意不领取，至于9、10份工资在黄国元提出辞职时尚未到支付工资时间，黄国元为证实自己的主张向本庭提交了一式二份中自己留存的一份签名2013年7月份的工资单，单上右上角框框内容反映工资支付时间是2013年10月15日，东盈厂提交的所有工资单的右上角均有被裁掉框框中的内容部分，但剩下部分框框中尚存有部分笔迹，原审法院通知东盈厂限期提交被裁部分，而东盈厂逾期未提交；黄国元在庭审中明确表示诉请中“返还克扣的其他费用”是指工资表“扣回”栏内的“其它”项目（保险费）即排除了水电费和伙食费项目，而黄国元在仲裁申请请求的是水电费、伙食费；关于黄国元2012、2013年度年休假工资问题，庭审中，双方均同意按照仲裁裁决的数额。原审法院查明以上事实有仲裁裁决书及送达回证、工资单、打卡记录、被迫解除劳动关系通知书、邮件查询单、特快专递邮件详情单、参保人险种缴费明细表、员工应聘申请表、参加社会保险增减表、2013年8月至2013年10月被扣项目及其数额明细表及一审庭审笔录、质证笔录附卷为证。原审法院认为，关于黄国元2012、2013年度年休假工资问题，庭审中，双方均同意按照仲裁裁决的数额，故东盈厂依法应支付黄国元2012年、2013年度年休假工资768元；因黄国元在庭审中明确表示诉请中“返还克扣的其他费用”是指工资表“扣回”栏内的“其它”项目（保险费）即排除了水电费和伙食费项目，而黄国元在仲裁申诉请求的项目是水电费、伙食费，因水电费、伙食费与保险费属于可分性，故黄国元该诉请属于新增加的诉讼请求，依法该请求不与本案劳动合同纠纷合并审理，黄国元可以向仲裁部门申请仲裁。本案争议的焦点是：一、东盈厂应否支付黄国元未签订劳动合同双倍工资差额；二、东盈厂有无依法足额支付黄国元2011年10月至2013年10月的加班费；三、黄国元2013年8至10月份的工资应为多少；四、黄国元的辞职，东盈厂应否支付解除劳动关系经济补偿金；五、黄国元应否享受高温津贴待遇。关于焦点一，东盈厂未与黄国元签订书面劳动合同是不争的事实，原审法院予以确认，本焦点关键是黄国元于2011年12月9日至2012年3月15日未上班是请假，还是解除了劳动关系。如属于请假，那么黄国元的入职时间应为2011年8月10日，那么依法从2012年8月10日之后，应视为签订了无固定期限劳动合同，依法应支付从2011年9月10日至2012年8月9日的双倍工资差额，但，因黄国元于2013年10月22日向劳动仲裁部门提起申诉，往前推一年即2012年10月22日之前已超过一年的仲裁时效，即本依法应支付从2011年9月10日至2012年8月9日的双倍工资差额，因超过了一年的仲裁时效，得不到支持。如果不属于请假，即为解除了劳动关系，2012年3月15日为重新入职，那么2013年3月15日之后，依法应视为双方签订了无固定期限劳动合同，本应依法支付黄国元2012年4月15日至2013年3月14日的双倍工资差额，但同理因黄国元于2013年10月22日向劳动仲裁部门提起申诉，故往前推一年即2012年10月22日之前已超过仲裁时效，故依法应支持的双倍工资差额期间与未超过一年仲裁时效期间的重叠时间为2012年10月22日至2013年3月14日，该期间的未签订劳动合同双倍工资差额，东盈厂依法应予支付。黄国元主张未上班期间属于解除了劳动关系，东盈厂则主张黄国元已请假，没有解除劳动关系，但双方均未提供任何证据证明自己的主张，根据劳动者属于弱势群体，相比较用人单位举证能力强，加上东盈厂主张是请假，按常理，请假3个多月之久，应履行请假制度，即最起码应要有请假条，而请假条东盈厂应当持有，但东盈厂未提供，反之黄国元主张解除了劳动关系，2012年3月15日属于重新入职，不外乎要提供入职登记表或者解除劳动关系手续等证据，而该些证据均属于东盈厂主动掌握，黄国元要提供难度较大。综上，该问题的举证责任东盈厂较黄国元大，而东盈厂未提供任何证据证明其主张，因此，东盈厂应负举证不能的不利后果，即黄国元的主张原审法院予以采信，东盈厂依法应支付黄国元2012年10月22日至2013年3月14日双倍工资差额。经查得黄国元2012年11月至2013年2月的应发工资分别为3475元、4287元、3771元、831元；2012年10月22日至2012年10月31日的工资，经统计正班时间是68小时，加班时间29小时，应发工资为1303.12元［（68小时＋29小时×1.25倍）×12.50元／小时］；2013年3月1日至2013年3月14日的正班时间是88小时，加班时间是51小时，应发工资为1896.87元［（88小时＋51小时×1.25倍）×12.50元／小时］，故黄国元2012年10月22日至2013年3月14日的应发工资为15564元（1303.12元＋3475元＋4287元＋3771元＋831元＋1896.87元）。因此，东盈厂应支付黄国元2012年10月22日至2013年3月14日期间的双倍工资差额15564元，黄国元超过部分，原审法院不予支持。关于焦点二，本案中，虽然东盈厂未依法按照1.5倍、2倍或3倍计付加班费给黄国元，但鉴于东盈厂长期按照正班工资的时薪标准，以1.25倍计算黄国元的加班费，黄国元均未提出过异议，应视为双方同意该方案，故关键视该方案，有无违反法律规定不低于当地同期最低时薪标准计付黄国元加班费。依据黄国元2011年10月至2013年10月期间的正班工资计算出的时薪为10.09元／小时、11.53元／小时、12.50元，均高于东莞同期最低时薪标准6.32元／小时和7.53元／小时的1.5倍，且黄国元的加班时间中大部分是正常加班时间，显然该计算加班费的方案不低于东莞市同期最低工资标准，是合法的，因此，黄国元诉请加班费不合法，原审法院不予支持。关于焦点三，本案中，黄国元对于东盈厂提供应聘申请表、工资表、打卡记录的真实性无异议，原审法院予以确认。应聘申请表、工资表、打卡记录反映：黄国元的工资结构为基本工资＋加班费，即每周一至周六（每月26天）每天8小时为正班固定工作时间208小时，则可获得正班工资（基本工资），其中，2012年5月份之后为2600元／月，超过正班工作时间则为加班，且均一律按照加班时间乘以1.25倍，再乘以正班的时薪标准的方案计算加班费，该事实黄国元表示无异议，虽东盈厂不予确认，提出由原审法院认定，故原审法院确认该事实。因2013年8、9、10月份的正班时间工资为2600元／月，正班时间为208小时／月（26天／月×8小时／天），其时薪应为12.50元／小时（2600元／月÷208小时／月），经统计，黄国元2013年8月份正班时间160小时，加班时间75小时，9月份正班时间184小时，加班时间83小时，10月份正班时间79.5小时，加班时间17小时，故分别计算得出：8月份应发工资为3171.87元［（160小时＋75小时×1.25倍）×12.50元／小时］，而该月应扣水费、伙食费及社保费分别为15元、138元、153元共306元，故该月黄国元的实发工资应为2865.87元（3171、87元-306元）；9月份的应发工资为3596.87元［（184小时＋83小时×1.25倍）×12.50元／小时］，而该月应扣除水费、伙食费分别为15元、132元共147元，故该月的实发工资应为3449.87元（3596.87元-147元）；10月份应发工资为1259.37元［（79.50小时＋17小时×1.25倍）×12.50元／小时］，而该月应扣水费、社保费分别为5元、459元共464元，该月黄国元的实发工资应为795.37元（1259.37元-464元），故黄国元2013年8、9、10月份实发工资共7111.11元，因此，东盈厂应支付黄国元2013年8、9、10月份工资为7111.11元，黄国元超过部分诉求，原审法院不予支持。至于黄国元诉请拖欠该工资25%的经济补偿金，9、10月份的工资因黄国元离职时尚未到支付周期，8月份工资又存在争议，故黄国元该诉请不合法，原审法院不予支持。关于焦点四，本案中，2013年10月10日，黄国元以东盈厂未与黄国元签订劳动合同、未依法为黄国元缴纳社会保险费，安排加班未依法支付加班费、无故克扣黄国元工资、拖欠黄国元工资及年休假工资和高温津贴等，以及未及时足额支付黄国元劳动报酬等违反法律性规定，而向东盈厂提出辞职。该些事实是否存在，双方各持己见。首先，关于未依法为黄国元缴纳社保保险费问题，黄国元提供的“参保人险种缴费明细表”反映，东盈厂已为黄国元办理了2011年10月至2013年10月期间中的2012年11月至2013年8月、2013年10月至12月的社会保险，其中2013年10月至12月的社会保险是在2013年10月21日办理的，其余时间没有为黄国元购买社会保险。显然只有2013年10月10日离职前一个月即9月份未缴纳社保费，虽然这不构成严重性，但还是属于未依法购买社保情形；其次，关于拖欠工资问题，黄国元提供黄国元签名的一式二份其中一份由黄国元保存的工资单左上角框框的内容显示支付时间是2013年10月15日，原审法院限期东盈厂提供工资单中被裁部分，东盈厂逾期未提交，应负举证不能的法律后果，故原审法院予以采信黄国元2013年10月15日支付2013年7月份工资的主张。虽然黄国元辞职时，黄国元9、10月份工资未到支付周期，但8月份工资已超过支付周期，至今尚未支付，至于东盈厂主张是黄国元故意不领取，但东盈厂未提供任何证据证明黄国元不领取的事实，故东盈厂的主张，原审法院不予采信。综上，东盈厂存在拖欠工资事实，应属于“未及时足额支付劳动报酬”情形，加上以上东盈厂存在没有依法为黄国元缴纳社保保险费的情形，黄国元依据东盈厂存在该些情形，提出解除劳动关系，依法东盈厂应支付解除劳动关系经济补偿金。鉴于以上阐述黄国元属于2012年3月15日重新入职，2013年10月12日离职，其工作年限应为超过1.5年不足2年的情形，依法应为2年。另根据东盈厂提交的工资明细表的内容与东盈厂提供的工资单相吻合，原审法院予以确认其真实性，经统计，黄国元离职前12个月足月上班的应发工资的平均工资为3689.47元，故东盈厂应依法支付黄国元解除劳动关系经济补偿金为7378.94元（3689.47元／月×2个月），黄国元超过部分的诉求，原审法院不予支持。关于焦点五，虽然东盈厂提供了关于黄国元工作环境即厂房的照片，但均为复印件，不能作为证据采用，即使该照片是真实的，但只反映有风扇，不足以证明厂房内已将气温降至33℃以下，故东盈厂主张黄国元的工作环境不属于高温的作业环境，原审法院不予采信，故黄国元依法可以享受高温津贴待遇，依法东盈厂应支付黄国元2012年至2013年度每年的6至10月份每月150元的高温津贴为1410元{［9个月＋（12天÷30天／月）］×150元／月}，黄国元超过部分，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《关于印发〈关于高温津贴发放的管理办法〉的通知》第三条，《关于公布我省高温津贴标准的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认黄国元与东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂之间的劳动关系于2013年10月12日已解除；二、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日起五日内支付黄国元未签订劳动合同双倍工资差额15564元；三、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日超五日内支付黄国元2013年8、9、10月份工资共7111.11元；四、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日起五日内支付黄国元解除劳动关系经济补偿金7378.94元；五、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日起五日内支付黄国元2012年度、2013年度高温津贴1410元；六、限东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂于判决生效之日起五日内支付黄国元2012年至2013年度年休假工资768元；七、驳回黄国元的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由东莞市樟木头东盈五金塑胶制品厂负担。一审宣判后，黄国元和东盈厂均不服，分别向本院提起上诉。黄国元上诉称：关于加班费问题，一审适用法律错误。一审以东盈厂长期按照1.25倍支付黄国元加班费而黄国元未提出过异议视为双方同意明显适用法律错误。东盈厂的行为违反了法律的强制性规定，属于违法行为。一审以东盈厂按1.25倍计算黄国元加班费不低于当地同期最低工资标准而认为合法于法无据。黄国元的基本工资是确定的，黄国元的加班费计算基数应按2400元／月或2600元／月标准计算，而不是不低于最低工资标准就合法。由于一审未支持黄国元加班费，故错误地计算黄国元2013年8月、9月、10月工资及解除劳动关系的经济补偿金。另，黄国元因东盈厂拖欠工资而离职，且至今仍未支付2013年8月、9月、10月工资，东盈厂应支付25%的经济补偿金。黄国元上诉请求：撤销原审判决第二、三、四、七项，改判东盈厂支付黄国元2013年8月至10月工资13406元及25%的经济补偿金3352元、2012年3月至2013年7月加班工资40416元及25%经济补偿金10104元、未签劳动合同的二倍工资差额66000元、解除劳动关系的经济补偿金12000元。东盈厂上诉称：一、东盈厂不存在拖欠黄国元2013年7月至10月工资的事实。黄国元2013年7月工资东盈厂已于2013年8月25日支付。2013年8月工资未支付是因为黄国元故意不领取。2013年9月、10月工资未支付是因为未到工资支付期限。二、东盈厂不属于法律规定的“未依法缴纳社会保险”的情形。东盈厂在2013年10月21日前没有为黄国元参加社会保险的原因是黄国元自己不愿意每个月承担社保费而拒绝东盈厂为其购买，过程不在东盈厂。三、黄国元的工作环境不符合法律规定的高温条件，黄国元要求支付2012年、2013年高温津贴缺乏依据。四、黄国元2013年8月至10月工资应为6673元，一审计算错误。五、黄国元的入职时间为2011年8月10日，黄国元要求东盈厂支付未签劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求已过诉讼时效，应予以驳回。东盈厂上诉请求：撤销原审判决，改判东盈厂无需支付黄国元2013年8月至10月工资7111.11元、解除劳动关系的经济补偿金7378.94元、2012年和2013年度高温津贴1410元、未签劳动合同的二倍工资差额15564元；本案一、二审案件受理费全部由黄国元承担。针对对方的上诉，黄国元与东盈厂的答辩意见与其上诉意见一致。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，本院对原审查明清楚的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人黄国元与上诉人东盈厂上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。首先，关于黄国元主张的加班费问题。本案中，东盈厂与黄国元并没有明确对加班费的计算基数进行书面约定。黄国元主张应以工资条中的“基本工资”作为计算加班费的基数，但从工资条以及双方的主张可以看出，工资条中“基本工资”对应的是26天的工资，即该“基本工资”本身就包含了非正常工作时间外的工资，而不只是正常工作时间内的工资，故而不能简单地以该“基本工资”作为计算加班费的基数，因此，黄国元主张以工资条中的“基本工资”作为计算加班费的基数，本院不予支持。又，结合双方没有明确对加班费的计算基数进行书面约定，而黄国元在双方发生争议之前也一直没有对东盈厂的工资支付制度提出异议，应视为其同意东盈厂实际执行的工资支付制度，且东盈厂已支付给黄国元的工资不低于同期东莞市最低工资标准等事实，原审法院认定东盈厂无需再向黄国元支付加班费差额并无不当，故黄国元在本案中诉请东盈厂支付加班费差额及经济补偿金，本院亦不予支持。关于黄国元2013年8月至10月工资问题。承上所述，黄国元要求按工资条中的“基本工资”作为基数计算其2013年8月至10月工资依据不足，本院不予支持。原审法院按双方实际执行的工资支付制度计算黄国元该几个月的工资合理，本院予以维持。对黄国元超出部分的诉请，本院不予支持。东盈厂主张黄国元2013年8月至10月工资为6673元，本院亦不予支持。另外，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”，黄国元诉请未及时支付2013年8月至10月工资的经济补偿金，本院不予支持。关于未签劳动合同的二倍工资差额问题。首先，原审法院结合双方的主张及举证认定黄国元于2012年3月15日重新入职东盈厂并无不当，本院予以维持。东盈厂主张黄国元的入职日期从2011年8月10日起算，本院不予支持。其次，黄国元入职东盈厂，东盈厂未与黄国元签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定“用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，……”，结合黄国元的入职时间，东盈厂应向黄国元支付2012年4月15日至2013年3月14日期间未签劳动合同的二倍工资差额，同时，自2013年3月15日起视为双方已经签订无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”，黄国元于2013年10月22日就未签劳动合同等事宜申请劳动仲裁，黄国元应得的2012年4月15日至2012年10月21日期间未签劳动合同的二倍工资差额已过仲裁时效，东盈厂在本案中只需再向黄国元支付2012年10月22日至2013年3月14日期间未签劳动合同的二倍工资差额。因此，东盈厂主张无需支付未签劳动合同的二倍工资差额以及黄国元超出部分的诉请，本院均不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。由于东盈厂没有依法在黄国元在职期间为黄国元参加社会保险，该事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，黄国元可解除与东盈厂的劳动关系并要求东盈厂支付解除劳动关系的经济补偿金，故东盈厂主张无需支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。原审法院关于解除劳动关系的经济补偿金的计算正确，本院予以维持，不再赘述。关于高温津贴问题。因黄国元所在工作车间机器设备较多，温度相对较高，原审法院认定东盈厂向黄国元支付高温津贴合理，故对原审法院该认定，本院予以维持。东盈厂主张无需向黄国元支付高温津贴理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人黄国元与上诉人东盈厂的上诉理据不足，本院均不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由黄国元和东盈厂各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳代理审判员  陈美苑代理审判员  陈 龙二〇一四年十月十四日书 记 员  卢嘉律第14页共15页