河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终4709号 上诉人（原审被告）：杨平，男，1963年9月10日生，汉族，无业，现住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通一建集团有限公司，住所地：江苏省南通市通甲路6号中江国际广场3幢2118号。 法定代表人：葛玉兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋有田，该公司员工。 上诉人杨平因与被上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨平委托诉讼代理人朱锦燕、被上诉人南通一建委托诉讼代理人蒋有田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨平上诉请求：依法改判。事实和理由：原审判决适用法律错误。杨平虽于“双包”后在南通一建提供的格式化《项目管理目标责任书》中签名，但综合南通一建在（2016）冀0291民初826号民事案件中的陈述能够证实，本案不应适用《项目管理目标责任书》。且杨平在南通一建承建唐山东亚风情工程中的身份由劳务承包人转化成了违法分包的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”《项目管理目标责任书》中关于利润分成的约定实际是南通一建收取管理费的一种形式。本案中，综合考虑合同履行情况、工程质量，南通一建未实际提供管理等因素，从公平原则衡量，杨平不应承担利润分成。另外，南通一建因为违法转包、分包工程约定所得非法，不应得到的支持。综上，原审判令杨平给付南通一建利润分成与客观事实不符、与法律精神相悖。 南通一建辩称：本案应驳回杨平的上诉。一、《项目管理目标责任书》是杨平要求签订的。在承建唐山东亚风情园工程时，杨平已在2011年3月20日就十层以上工程与南通一建一方的顾健、吉美芳、方志华协商一致。但杨平有顾虑，要求以书面形式进一步明确其以经济承包为主要内容的承包合同，南通一建才于2011年4月8日和杨平补签了《项目管理目标责任书》。其中关于“乙方按工程竣工决算价的1.5%固定上缴甲方利润分成款”的约定是杨平完全自愿的承认。二、南通一建未违法分包工程。违法分包是指未经建设单位认可，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或分包单位将其承包的建设工程再分包的行为。（2016）冀0291民初826号判决书已确认，南通一建将十层以下的工程发包给杨平施工合法有效。南通一建将十层以上工程“双包”给杨平经过了建设单位认可（详见2011年4月7日东方房地产集团与杨平签订的赶工奖协议书）且杨平未再分包，南通一建将工程分包给杨平合法。即使杨平不具有相应资质，责任也不在南通一建一方。涉案工程施工至十层后，杨平停止施工并提出“双包”要求，这是因为杨平认为“双包”更有利可图才与南通一建签订《项目管理目标责任书》。《项目管理目标责任书》的实质是以文本的形式进一步明确各方的权利义务关系的经济承包合同，不等同于分包合同，其中约定的利润分成是承包金性质，不等同于管理费。三、杨平是否违法分包工程不属本案的确认范围。杨平在2015年8月就因涉案工程的工程款以原告身份提起诉讼，经过一审、二审直至河北省高级人民法院再审。按理说，确认合同性质是审理建设工程分包合同纠纷的前提。在前几次诉讼中，杨平始终不承认、各级法院也没有确认杨平违法分包工程，从完全支持杨平施工的21790000.9元工程款【（2016）冀0291民初826号判决书确认十层以下劳务费6548469.12元，十层以上工程款15241531.78元，扣除已付款18947585.1元，剩余2842415.8元及逾期利息判由南通一建支付】看，不能反映出因合同无效导致的经济责任。因此，杨平是否违法分包工程早已经各级法院认定，本案中不应再作确认。更何况即使杨平违法分包工程，也应追究当事人的经济责任收缴违法所得。南通一建主张的利润分成是经法院判决确认的工程款，不属非法所得。综上，杨平的上诉理由不成立。 南通一建向原审法院起诉请求：一、判令杨平立即按2011年4月的市场价支付126.171吨钢筋款63万元；二、判令杨平立即结清欠南通一建的利润分成款324884.52元及代缴税费939999.21元。 原审法院认定的事实：2010年4月18日，东方房地产集团与南通一建（委托代理人为顾健）签订建设工程施工合同，约定东方房地产集团将唐山东亚风情园工程发包给南通一建建设，工期暂定2010年4月20日至2011年6月30日，合同暂估总价5300万元。2010年4月20日，南通一建作为劳务发包人与杨平作为劳务承包人签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定分包范围为地下室基础及主体结构工程，该合同落款处有顾健与杨平签字，南通一建未加盖印章，但在骑缝处加盖了印章。合同签订后，杨平组织施工人员进场施工。在施工过程中，2011年3月20日，杨平与南通一建的顾健、吉美芳、方志华协商一致，变更劳务分包为包工包料的“双包”。2011年4月8日，南通一建与杨平为全面履行南通一建与唐山东方房地产集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，签订《项目管理目标责任书》，杨平承包南通一建与业主签订合同土建部分（除已完成十层以下及地下室结构部分），约定杨平按工程竣工决算的1.5%固定上缴南通一建利润分成款，税费按实代收代缴。后因工程款结算问题，杨平向原审法院提起诉讼，原审法院于二〇一七年七月十九日作出（2016）民初826号民事判决书，认定：劳务分包合同杨平应得劳务费6548469.12元，十层以上包工包料杨平工程款为15110471.78元，认定南通一建拖欠杨平劳务费及工程款2842415.8元。判决如下：一、被告南通一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告杨平劳务费及工程款2842415.8元，并自2013年10月16日至本判决确定的履行期满之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告杨平支付利息；二、驳回原告杨平的其他诉讼请求。南通一建不服判决提起上诉，本院于2017年12月12日以（2017）冀02民终8386号民事判决书驳回上诉维持原判。南通一建申请再审，河北省高级人民法院于2018年7月27日作出（2018）冀民申3263号民事裁定书，驳回再审申请。南通一建提交收条复印件内容为：兹有南通一建唐山东亚风情项目部承包人杨平今收到原承包人顾健现场盘点的剩余钢筋总量计126.171吨。收条罗列了不同规格钢筋的数量，杨平在收条上签字。在2014年10月13日《杨平付款明细签认单》上，注明：另126T钢材盘存按时市价另算。该签认单有杨平及南通一建工作人员签字。 原审法院认为：合同当事人应当按照合同约定切实履行各自的义务。南通一建、杨平签订的劳务分包合同，为劳务分包，并未约定利润分成及缴纳税费，故南通一建主张杨平就劳务费交纳利润分成款及支付代缴税费，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。对于双方的“双包”部分工程，根据《项目管理目标责任书》内容看，约定的工程款支付方式为：杨平已认真阅读并了解南通一建与业主签订的施工承包合同，并认可了合同约定的付款方式、付款比例、付款时间，并且杨平有一定的垫付能力，确保工程进度不受影响，南通一建在完成利润提成上缴、税金上缴任务，结清劳务人员工资、材料费用以及其他相关费用后，利润归杨平所有。根据该约定，结合施工中杨平与业主的直接沟通能够看出，杨平完全接受了南通一建与业主的工程款计算方式，南通一建没有获得责任书之外的利益，杨平应当按《项目管理目标责任书》中的约定，应当向南通一建支付利润分成款及代缴税费。双包工程工程款为15110471.78元，利润分成款为226657元（15110471.78元×1.5%）。对于代缴税费，双方约定的是税费按实代收代缴，南通一建提供的证明不足以证明实际已代缴税费数额，以及应交纳的税种、税率及计税金额，本案不予支持，南通一建在能够提交其他证据时，可另行主张。对于南通一建主张的钢筋款，因就钢筋质量及价款，无论是杨平与顾健，还是南通一建与杨平，均未达成一致，且涉及案外人权益，本案不予支持。判决：一、被告杨平于本判决生效之日起十日内给付原告南通一建集团有限公司利润分成款为226657元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费21854元、保全费5000元，由被告负担2600元，由原告负担24254元。 本院认为：上诉人杨平与被上诉人南通一建签订《项目管理目标责任书》，约定杨平作为责任人负责唐山东亚风情园工程的部分土建工程的施工和管理，杨平与南通一建形成了建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，应当认定《项目管理目标责任书》无效。故南通一建根据《项目管理目标责任书》的约定向杨平主张利润分成没有事实和法律依据，原审支持南通一建的该项诉讼请求欠妥，本院予以纠正。原审驳回南通一建的其他诉讼请求后，南通一建未提出上诉，本院依法对原审的该项判决予以维持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291民初34号民事判决； 二、驳回南通一建集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费21854元、保全费5000元、二审案件受理费4700元，共计31554元，均由南通一建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康永杰 审判员  李木子 审判员  孙乾辉 二〇一九年六月二十五日 书记员  刘雪姣