广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0108民初3024号 原告：南宁奥众汽车维修服务有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区银沙大道**。 法定代表人：杨勤德，该公司经理。 诉讼代表人：张志荣，男，壮族，1979年9月23日出生，住广西横县，系南宁奥众汽车维修服务有限公司股东、执行董事。 委托诉讼代理人：蒙华宗，广西双贺律师事务所律师。 被告：杨勤德，男，壮族，1980年3月10日出生，住广西壮族自治区扶绥县。 被告：黄为安，男，汉族，1978年4月17日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被告：南宁市鑫奥行汽车服务有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区大学东路**科豊商业街**楼**。 法定代表人：杨勤德，该公司经理。 三被告的共同委托诉讼代理人：卢进超，广西纵华律师事务所律师。 三被告的共同委托诉讼代理人：凌剑哲，广西纵华律师事务所实习律师。 原告南宁奥众汽车维修服务有限公司（以下简称奥众公司）与被告杨勤德、黄为安、南宁市鑫奥行汽车服务有限公司（以下简称鑫奥行公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。经案情复杂，不宜继续使用简易程序，本院于2018年1月26日裁定将本案转为适用普通程序审理。审理过程中本院经审查，认为奥众公司的诉讼代表人张志荣（奥众公司执行董事）代表奥众公司以奥众公司名义对杨勤德（奥众公司经理）提起诉讼，不符合公司法的规定，于2018年3月23日裁定驳回奥众公司对杨勤德的起诉。奥众公司不服本院裁定，向南宁市中级人民法院提起上诉。南宁市中院经审查，认为张志荣以奥众公司名义杨勤德并不违反公司法规定，于2018年7月26日裁定撤销本院裁定，指令本院审理。本院收到南宁市中级人民法院退卷后，重新为各方当事人指定举证期限，并适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。奥众公司的诉讼代表人张志荣及委托诉讼代理人蒙华宗，杨勤德、黄为安及杨勤德、黄为安、鑫奥行公司的共同委托诉讼代理人卢进超到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经本院院长批准依法延长审限。本案现已审理终结。 原告奥众公司向本院提出诉讼请求：一、判令杨勤德、黄为安、鑫奥行公司停止对原告经营权的侵权行为（本案庭审时经本院当庭询问，奥众公司明确该项诉讼请求具体是指：请求判令杨勤德、黄为安对外转让其持有的鑫奥行公司股权并辞去在鑫奥行公司的执行董事、经理及监事职务，停止鑫奥行公司的对外经营）;二、判决杨勤德、黄为安、鑫奥行公司共同赔偿侵权期间给奥众公司造成的经济损失200万元（具体损失金额以评估为准）。事实和理由：2007年7月25日，杨勤德、黄为安、张志荣共同出资注册成立奥众公司（其中杨勤德出资4万元，持有公司40%股权；黄为安出资2万元，持有公司20%股权；张志荣出资4万元，持有公司40%股权）。杨勤德担任公司的法定代表人、经理，黄为安担任公司的监事，张志荣担任公司的执行董事。奥众公司的经营业务是小型汽车维修（二类机动车维修资质）。2011年7月31日，杨勤德与张志荣签订了一份期限为6年的《承包协议》（分三期约定租金，每期两年），约定杨勤德承包张志荣持有的奥众公司40%股权对应的经营管理权。但《承包协议书》签订后，杨勤德在最后一期承包期内违反《承包协议书》的约定，于2015年与黄为安共同出资收购了南宁市明德汽车服务有限公司（与奥众公司的经营业务相同）的全部股权。收购该公司后，杨勤德、黄为安违反规定同时经营该公司和奥众公司，并于2016年2月1日将该公司更名为鑫奥行公司及办理股东变更登记。鑫奥行公司与奥众公司的名称和门店装潢相差不大，再加上杨勤德、黄为安以其行为和广告宣传，容易误导客户认为两家公司的投资人相同。而且，杨勤德、黄为安还把奥众公司的客户诱导到鑫奥行公司进行交易，截取奥众公司的商业机会，导致奥众公司的原有客户资源不断流失到鑫奥行公司。此外，杨勤德、黄为安经营鑫奥行公司期间，还存在以奥众公司名义向鑫奥行公司客户开具维修发票的行为，致使鑫奥行公司的纳税义务由奥众公司承担，损害了奥众公司的利益。经对比，从杨勤德、黄为安收购和经营南宁市明德汽车服务有限公司（即后来的鑫奥行公司）开始，至奥众公司起诉之时，奥众公司的营业额累计减少近300万元，利润减少100万元左右。随着杨勤德、黄为安、鑫奥行公司侵权行为的继续，奥众公司的财务状况还在持续恶化，损失不断扩大，严重影响了公司的经营和生存。奥众公司及股东张志荣曾劝说、要求杨勤德、黄为安、鑫奥行公司停止上述损害奥众公司利益的侵权行为并向奥众公司赔偿经济损失。但是，杨勤德、黄为安不予理睬。根据法律规定，杨勤德作为奥众公司股东和高级管理人员，对公司负有忠实义务，不得利用职务之便损害公司利益。杨勤德在经营管理奥众公司过程中，在未告知和征得其他股东同意的情况下，另外出资收购并经营与奥众公司业务相同的鑫奥行公司，违反了公司法的规定，严重侵害了奥众公司及股东张志荣的经营权、收益权等合法权益，应赔偿奥众公司的损失。黄为安作为奥众公司和鑫奥行公司的监事，负有监督公司高管对公司承担忠实义务的职责。但黄为安发现杨勤德违反公司章程和法律规定经营鑫奥行公司，并利用职务便利谋取属于奥众公司的商业机会，不但不予阻止，还参与经营鑫奥行公司，违反了公司法的规定，构成共同侵权。鑫奥行公司明知杨勤德、黄为安系奥众公司的股东、高级管理人员和监事，却聘任杨勤德、黄为安为其公司的经理、监事，并利用杨勤德、黄为安套取奥众公司的客户信息和截获奥众公司的交易机会，具有明知故用的恶意，违反了法律规定，也构成共同侵权。根据劳动合同法第九十条、第九十一条等规定，鑫奥行公司对于奥众公司的上述经济损失，应承担共同赔偿责任。综上所述，根据公司法第一百四十七条、第一百四十八条、第一百第四十九条等规定，奥众公司有权要求杨勤德、黄为安及鑫奥行公司立即停止侵权行为并赔偿奥众公司的经济损失。奥众公司特依法提起诉讼。 杨勤德、黄为安、鑫奥行公司共同辩称：一、奥众公司没有任何证据证明杨勤德利用职务之便盗取奥众公司的商业机密和客户信息，致使奥众公司丧失商业机会，也没有证据证明杨勤德存在以其他非法手段或职务之便侵害奥众公司利益的行为。根据公司法第一百四十八条的规定，公司高级管理人员经过股东会或股东大会同意，是可以经营与所任职公司同类业务的。本案中，杨勤德于2011年8月1日至2017年5月9日期间，承包了张志荣在奥众公司持有的全部股权和经营权。张志荣只按约定收取承包费，不参与奥众公司的经营管理，也不参与公司利润分配，不承担公司亏损风险。杨勤德承包张志荣股权期间，依法经营，自负盈亏，并未实施损害奥众公司利益的行为。而且，在杨勤德承包张志荣股权期间，杨勤德、黄为安即代表了奥众公司股东会的意志，而黄为安对杨勤德在外经营鑫奥行公司并无异议，说明奥众公司股东会同意杨勤德经营与奥众公司同类的业务。因此，杨勤德并没有违反公司法第一百四十八条第五项关于公司高级管理人员的竞业禁止规定。即使杨勤德违反了公司法关于公司高管竞业禁止的规定，其后果也只是所取得的收入归奥众公司所有，而不应承担奥众公司所主张的赔偿责任。本案实为奥众公司股东张志荣认为自身利益受损而提起诉讼，但2017年5月之前张志荣的股权利益已全部归结为向杨勤德收取的股权承包金，故即使杨勤德须向奥众公司支付赔偿款，该赔偿款最终也是要分配给股东杨勤德、黄为安。二、黄为安在奥众公司任职期间，并没有损害奥众公司利益的行为。而且，黄为安是奥众公司的监事而非高级管理人员，也不是公司董事，因主体不符，其不可能违反公司法第一百四十八第五项关于竞业禁止的规定，亦不应承担奥众公司所主张的侵权赔偿责任。三、鑫奥行公司是依法成立的企业法人，财务账目独立，并没有违法行为和侵权行为，鑫奥行公司的经营行为并不构成对奥众公司的侵权。鑫奥行公司与奥众公司同属汽车维修行业，仅存在正常的市场竞争关系。在市场经济下，谁的业务做得好，客户自然源源不断，业务做不好，客户就会流失。鑫奥行公司的经营场所在南宁高新区，与奥众公司的经营场所不属同一片区且相隔很远，鑫奥行公司的门面装潢和奥众公司的门面装潢也有明显差异，不可能误导客户。而且，奥众公司对其门面装潢并未申请知识产权保护，无论鑫奥行公司的门面装潢如何，都不会构成对奥众公司的侵权。奥众公司业绩下滑，是公司的经营权由张志荣主导后，张志荣的经营管理不善造成，并非鑫奥行公司或杨勤德、黄为安造成。奥众公司关于其营业额下降、经营利润减少是由杨勤德、黄为安经营鑫奥行公司造成的说法，没有事实依据。此外，鑫奥行公司是独立法人，有权选择员工和经营者。奥众公司无权要求鑫奥行公司解除杨勤德、黄为安在公司的职务，无权要求杨勤德、黄为安退出鑫奥行公司的股权，更无权要求鑫奥行公司停止对外营业。综上所述，奥众公司的各项诉讼请求均没有任何事实依据和法律依据，请求法院全部予以驳回。 原告奥众公司和被告杨勤德为证明主张的事实，依法向本院提交了证据。本院依法组织各方当事人进行了证据交换及举证、质证。 被告黄为安、被告鑫奥行公司未向本院提交证据。 本院经审理，认定本案事实如下：奥众公司注册成立于2007年7月25日，公司注册资本10万元。该公司成立至今，股东为杨勤德、张志荣、黄为安，杨勤德、张志荣各持有公司40%股权，黄为安持有公司20%股权，杨勤德担任公司法定代表人、经理，张志荣担任公司执行董事，黄为安担任公司监事，公司的经营范围为二类机动车维修（小型车辆维修）。 2011年7月31日，张志荣（甲方）与杨勤德（乙方）签订了一份《承包协议书》，约定：甲方将自己在南宁奥众汽车维修有限公司的经营管理权交给被告承包，公司主体不变；承包期共分三期，每两年为一期；第一期自2011年8月1日起至2013年7月31日，承包费首年为15万元，次年为18万元；第二期自2013年8月1日起至2015年7月31日，承包费每年20万元；第三期自2015年8月1日起至2017年5月9日，承包费每年25万元；承包期内，公司所发生的一切债权、债务与甲方无关，由实际经营者乙方享有和负责；乙方承包经营自担一切风险，盈亏自负；承包期内，乙方经营活动需要甲方以股东身份签署的文件均须经甲方签署或书面委托授权，乙方不得伪造代签。该合同还对付款方式、付款时间、逾期付款责任等进行了约定。黄为安在该《承包协议书》尾部“第三方（股东）见证”处签名。该《承包协议书》签订后，双方即开始履行，2011年8月1日至2017年5月9日期间张志荣不参与奥众公司经营，只按协议书约定收取承包费。《承包协议书》约定的承包期于2017年5月9日届满之后，奥众公司实际由张志荣负责经营管理。 2017年4月30日，张志荣代表奥众公司（承租方）与南宁市无机盐化工厂（出租方）签订了一份《补充协议书》，约定原双方签订的关于奥众公司营业场所（位于南宁市良庆区银沙大道**）的《房屋租赁合同》期满后续租一年，自2017年5月10日至2018年5月10日。 2017年9月9日，案外人南宁市无机盐化工厂通知奥众公司，称良庆区征地拆迁办公室要求其必须于9月底前签订征地拆迁协议，要求奥众公司于9月15日前交清9月30日前的租金及相关费用，以使双方能够顺利完成解除租赁合同工作。 2017年12月21日，南宁市良庆区服务五象新区开发建设指挥部大沙田街道工作队通知南宁市无机盐化工厂及奥众公司等租户须于2017年12月28日前搬迁完毕。 因营业场所被政府征收，奥众公司于2018年1月3日搬离了南宁市良庆区银沙大道**原住所地，此后至今公司一直未恢复营业。 另查明：一、奥众公司全体股东于2007年6月28日共同制定的公司章程有如下规定：公司经营范围是轮胎动平衡及修补、供油系统维护及油品更换、空调维修；杨勤德出资比例为40%，张志荣出资比例为40%，黄为安出资比例为20%；股东会每年举行4次；股东会由股东按照出资比例行使表决权；股东会会议由执行董事召集主持；监事对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者章程的行为进行监督，董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；公司经营期限为6年，自营业执照签发之日起计算。……。2013年7月25日，奥众公司通过股东会决议，决定延长公司营业期限至2023年7月25日，并将公司章程关于“公司经营期限为6年，自营业执照签发之日起计算”的规定修改为“公司经营期限为16年，自营业执照签发之日起计算”。 鑫奥行公司原名南宁市明德汽车服务有限公司，注册成立于2014年7月10日，注册资本100万元。2016年2月1日起，杨勤德、黄为安因收购公司原股东的股权而成为该公司股东，分别持有公司80%和20%的股权。杨勤德、黄为安成为南宁市明德汽车服务有限公司股东后，将公司更名为鑫奥行公司，并共同经营该公司，杨勤德担任该公司执行董事、经理兼法定代表人，黄为安担任该公司监事。鑫奥行公司的营业地址位于南宁市大学东路170科豊商业街4号楼北座，公司的经营范围为二类机动车维修（小型车辆维修）、汽车配件及汽车饰品批发零售。 本院认为：本案系损害公司利益责任纠纷，奥众公司提起本案诉讼的请求权基础，是认为杨勤德、黄为安在公司任职期间违反公司法的规定，未尽忠实勤勉义务，在外从事与公司同类的业务行为，共同损害了公司利益，给奥众公司造成经济损失，并认为鑫奥行公司也构成共同侵权。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。根据公司法第一百四十八条第一款第（五）项的规定，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，不能利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，也不能自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。此外，根据公司法第二百一十六条第（一）项的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，杨勤德系奥众公司的经理，属于奥众公司的高级管理人员。因奥众公司从未就是否同意杨勤德自营或为他人经营与公司同类的业务召开过股东会会议进行表决，亦无相关的股东会决议，应认定奥众公司股东会并未同意杨勤德自营与公司同类的业务。杨勤德在担任奥众公司经理期间，未经公司股东会同意，收购、经营鑫奥行公司并担任鑫奥行公司的执行董事、经理兼法定代表人职务，而鑫奥行公司与奥众公司的经营范围部分相同，属同类经营。因此，杨勤德的行为已违反了公司法第一百四十八条第一款第（五）项关于公司高级管理人员竞业禁止的规定。但奥众公司主张杨勤德在管理经营鑫奥行公司过程中利用担任奥众公司高管的职务便利，利用掌控、知悉客户资源谋取属于奥众公司的商业机会，并不能提供相关有效证据证明，本院对此不予确认。杨勤德辩称其承包张志荣股权期间其和黄为安的表决权即代表了奥众公司股东会的意志，并辩称黄为安未提出异议即视为公司股东会同意其经营鑫奥行公司业务，该抗辩意见没有法律依据，本院不予采纳。 因公司法规定的上述竞业禁止义务只针对公司董事和高级管理人员，并不包含公司监事。本案中，黄为安系奥众公司监事，并非奥众公司的董事或高级管理人员，并无竞业禁止义务，其参与经营鑫奥行公司并不违反法律规定。此外，也无证据证明黄为安存在对奥众公司的侵权行为。因此，奥众公司要求黄为安承担赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。 本案中，奥众公司并无相关证据证明鑫奥行公司存在对其的侵权行为，且根据公司法第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，赔偿义务主体仅为侵权的董事、监事、高级管理人员，并不包括其所任职的公司。因此，奥众公司要求鑫奥行公司承担其所主张的赔偿责任，亦无事实依据和法律依据，本院不予支持。 奥众公司称杨勤德、黄为安以奥众公司名义向鑫奥行公司的客户开具维修发票，损害了奥众公司的利益，但仅提供了奥众公司开具的维修发票复印件作为证据，不足为证，本院对奥众公司主张的该事实不予确认。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，奥众公司主张杨勤德违反竞业禁止规定的行为给其造成经济损失并要求赔偿。对此，奥众公司应举证证明损失的实际发生和损失的金额，并举证证明损失的发生与杨勤德的违法行为存在因果关系。奥众公司主张杨勤德、黄为安经营鑫奥行公司业务的行为造成其营业额减少，并认为营业额减少系其经济损失。但众所周知，企业营业收入属于变量数据，受经济环境、经营策略、管理水平、营销手段等诸多因素影响，且营业额减少并不等同于经济损失。本案中，奥众公司为证明其营业额变化所举的《南宁奥众汽车维修服务有限公司营业收入统计报表》系其单方制作，杨勤德、黄为安均不予确认。况且，即使该统计报表真实反映奥众公司的营业收入状况，也无相关有效证据证明其营业收入减少与杨勤德经营鑫奥行公司业务的行为存在必然的因果关系。本案审理过程中，奥众公司虽向本院申请调取鑫奥行公司的财务报表、维修业务接待登记记录、配件库存出入记录登记信息等证据材料（后改为申请证据保全），并申请本院以此为依据对杨勤德经营鑫奥行公司给奥众公司造成的经济损失进行评估，评估结果作为本案赔偿金额。但在奥众公司无相关证据证明鑫奥行公司的业务和营业收入系杨勤德截取奥众公司商业机会而获得，也无相关证据证明奥众公司营业收入减少系因杨勤德经营鑫奥行公司业务造成的情况下，奥众公司申请调取的这些材料对证明待证事实并无意义。且仅凭奥众公司申请调取的这些证据材料及其自行制作而杨勤德、黄为安均不予认可的《南宁奥众汽车维修服务有限公司营业收入统计报表》，客观上也无法通过司法评估对因杨勤德经营鑫奥行公司给奥众公司造成的经济损失进行评估，故本院对奥众公司提出的司法评估申请不予准许。本案中，奥众公司要求杨勤德赔偿经济损失200万元，系其自行估算的预期可得利润损失，但奥众公司既无充分证据证明其主张的经济损失已实际发生，也无证据证明该损失系因杨勤德经营鑫奥行公司的行为造成，故奥众公司向杨勤德提出的经济损失赔偿要求，缺乏事实依据，本院不予支持。因无证据证明黄为安、鑫奥行公司存在对奥众公司的侵权行为，奥众公司向黄为安、鑫奥行公司提出的经济损失赔偿要求，亦无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。 奥众公司关于要求杨勤德、黄为安对外转让其持有的鑫奥行公司股权并辞去在鑫奥行公司的执行董事、经理及监事职务的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。此外，鑫奥行公司作为依法登记成立的企业法人，有权依法经营公司业务，奥众公司关于要求鑫奥行公司停止对外经营，该诉讼请求亦无法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项、第一百四十九条、第二百一十六条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回南宁奥众汽车维修服务有限公司的诉讼请求。 案件受理费22800元，由南宁奥众汽车维修服务有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时，上诉人应于上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交、免交申请，或提出缓交、免交申请不被批准仍不按期预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  何宣江 人民陪审员  黄家兴 人民陪审员  周树立 二〇一九年六月十八日 书 记 员  张乃结 附相关法律规定 一、《中华人民共和国公司法》 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第二百一十六条本法下列用语的含义： （一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 （二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 （三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 （四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。