广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0226民初334号 原告：重庆全达建筑劳务有限公司，住所地：重庆市合川区合阳办瑞山西路三星锦城怡景苑**3-2，统一社会信用代码：91500117552003138M。 法定代表人：蒋青山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋文全，该公司股东。 委托诉讼代理人：叶俊峰，该公司员工。 被告：山东黄河工程集团有限公司，住所地：济南市青后小区****，统一社会信用代码：91370000163056682H。 法定代表人：马向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹宇博，山东乐和律师事务所。 原告重庆全达建筑劳务有限公司（以下简称重庆全达公司）诉被告山东黄河工程集团有限公司（山东黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月3日受理后，依法由审判员李春晓担任审判长，人民陪审员杨生才、邓雪梅参加的合议庭，于2017年4月28日公开开庭进行了审理，原告重庆全达建筑劳务有限公司的原法定代表人蒋文全及其委托诉讼代理人叶俊峰，被告山东黄河工程集团有限公司的委托诉讼代理人邹宇博到庭参加诉讼。2017年5月2日，原告重庆全达建筑劳务有限公司申请司法鉴定，经合议庭合议，原告重庆全达建筑劳务有限公司鉴定申请符合法律规定，本院依法予以准许，并将案卷移交柳州市中级人民法院司法鉴定中心就申请的内容进行鉴定。嗣后，于2018年8月10日经正意价格评估集团有限公司作出建设工程价格鉴定《意见书》，柳州市中级人民法院司法鉴定中心将案卷退回我院。因人民陪审员调整，故另行由审判员李春晓担任审判长，人民陪审员吴运柳、韦国成组成合议庭，并于2018年10月16日公开开庭审理了本案，书记员吴佳雪担任法庭记录，原告重庆全达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人蒋文全、叶俊峰，被告山东黄河工程集团有限公司的委托诉讼代理人邹宇博到庭参加诉讼。因正意价格评估集团有限公司作出的鉴定意见书存在暇疵，故退回该评估中心补充鉴定。该评估中心于2019年4月15日作出补充鉴定意见书，于2019年5月10日再次开庭审理本案，原告重庆全达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人蒋文全、叶俊峰，被告山东黄河工程集团有限公司的委托诉讼代理人邹宇博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告重庆全达公司向本院提出诉讼请求：请求法院判令二被告承担连带责任，立即付清原告的合同履约金500000元、合同内外工程款11576426元、机械劳务费7202元、创森带管二标期间合同外工程款3073575元、黄河公司接管二标期间合同外工程款1199077元、意外伤亡补偿费1370554元、移交设备、生产辅助材料费6615104元、停（误）工损失费9688544元，合计34030300元。扣除预支款17540607.21元，尚欠16489692元。 事实和理由：2012年8月18日原告与被告设立的三柳高速公路No2合同段项目经理部签订《连续钢构桥劳务协作合同书》（合同编号：桥梁N02-QLQBI:桥梁N02-QLQB2(T)）。合同约定，由原告承包广西三江至柳州高速公路第二合同段，泗里口浔江大桥主线：K10+600.5左线泗里口浔江大桥全桥、K10+598.5右线泗里口浔江大桥桥梁工程施工；泗里口浔江大桥连接线：lk8+121浔江大桥全桥LK5+600大桥LK6+570，泗里口浔江大桥桥梁工程施工。工程总金额为118027098元，劳务费39974132元。原告于2012年5月24日交投标保证金200000元，2012年9月12日交履约保证金300000元，共计500000元。原告于2012年7月9日进场组织施工，施工期间，三柳高速公路No2合同段项目经理部项目领导班子换得太频繁、项目管理混乱、被告没有按照合同履行职责和义务，即：l、红线范围征地及施工所需的临时用地迟迟没有交付到位，不能给原告提供施工所需的条件。施工用电延误一年（2013年7月底）才安装到位；2、供材料供应不及时或型号不匹配，停工待料的现象经常发生；3、浔江大桥桩基础水下施工，被告没有按规范投入钢管桩施工平台，原告多次向项目部领导递交要求采用钢栈桥及钢平台，水下桩基础施工方案均被否定。被告为了节约成本，却采用没有具备任何抗洪能力的黄土围堰，造成原告施工机械及生产物资多次被洪水冲毁，造成施工队的机械及人员大面积的停（误）工，重大经济损失。由于上述被告多方面种种错综复杂的违约原因，原告于2015年2月12日与被告三柳高速公路No2合同段项目经理部签订退场《协议书》。原告于2015年2月至5月中旬，按照退场协议书的第四条将加工场地、机械设备、定型钢模板、生产辅助材料、小型机具、施工使用工具、钢筋加工厂大棚等都移交给三柳高速公路No2合同段项目经理部，双方均在清单上签字确认接收。但三柳高速公路No2合同段项目经理部未按照双方签订退场协议履行义务，经原告多次追讨，被告均以要求打折或各种原因为由拒付。为此，特向法院提出诉请，请求人民法院判令二被告承担连带责任，立即付清尚欠原告工程款等项合计34030300元，扣除预支款17540607.21元，尚欠16489692元。 原告重庆全达公司对其主张提供的证据有：1、连续刚构桥劳务协作合同书，证明原、被告签订劳务协作合同及合同签订期限、约定条款；2、现目前贵部有关领导提出叫我队退场的事宜我队的请求如下几点意见书，证明双方解除合同时，原告方提出意见；3、《协议书》，证明双方签订解除合同协议，协议中约定双方应履行的义务，被告不履行合同约定的义务；4、移交山东黄河三柳高速2标付款单据明细表1张、收款收据4张、委托书2张、拨款通知单4张，证明原告依约交付合同履约保证金，被告不退还；5、三柳二标项目部单方面给桥队最终结算协议书不按事实计价如下，证明项目部平常计价依据；6、蒋文全桥梁队伍和机械设备误工费用计算1张，蒋文全误工复核统计表5张，证明项目部平常计价依据；7、创森公司管理中心带管二标段项目期间合同外计工程量1张、创森确定工程价款2张、增补计量表3张，证明创森公司管理2标期间，项目主管领导签字确认的工程量；8、协议书、材料设备移交协议书1份，费用计算汇总表1张、移交材料设备表1张、合同内外甲供材料费用汇总表1张、细目结算汇总表5张、工程完工情况统计表2张、工程量明细表3页、大型机械、设备、模板等1张，证明项目领导不讲事实依据结算，工程量越计越少；9、三柳高速二标段浔江大桥施工队完成工程量未计价部位汇总表1张、蒋文全施工队退场清理未计量的工程量4页、工程量现场收方单3张、承台挡墙工程量计算表3张，证明双方解除合同时有工程未计量，解除合同后被告也未与原告进行结算及付款；10、浔江大桥工人受伤医疗费和处理伤亡费用表1张、医疗费收费收据14张、赔偿协议7份、蒋文全的借条2张、收据白条若干、车票若干、住宿费若干、餐费若干，证明在劳务协作合同书明细清单中约定被告应当付给原告安全防护措施费20万元，但被告没有给防护措施费，被告与业主金龙公司签订的合同中约定保险费应由被告开支，但是被告没有买全保险，只买一般的险种，团体险只有30万，由于被告的原因未得到保险公司赔偿，超过的部分原告已开支，应由被告承担；11、配套机械及模具物品材料汇总表1张、按票据计价名称汇总表2张、钢模板对账清单1张、购买设备票据若干、材料清点汇总表36张、劳务队清退物资汇总表7张、项目退回材料名称4张，证明解除合同后原告已将设备、材料移交给被告，由被告估价再付款给原告，但是被告接收后未付款给原告；12、三柳高速二标段浔江大桥施工队停（误）工孙学军核查后汇总表1张、数量计价表1张、核查意见1份、误工核查记录表9页、收条1份，证明创森集团公司管理中心孙学军代表核查后的证件；13、蒋文全桥梁队伍人工和机械设备停（误）工费计算表1张，误工复核统计表5页，证明项目部计算我公司停误工费的再次大打折扣，我方不认可；14、文件签发本9页，证明原告平常如实上交了70多份报告给被告二标段项目部，不回复表示认可；15、三柳路管理有21个特别事因工原因1页，证明项目管理特别混乱，直接造成原告亏损的原因；16、水毁现场照片55张，证明项目部不同意投入钢平台多次被洪水冲毁，直接造成原告亏损的原因；17、三柳高速劳务施工队联名申诉书1份，证明三柳高速全线多家劳务队联名向广西区政府申诉；18、信访事项告知单l页，证明广西区国资委告知原告等施工队应向广西交通投资集团有限公司提出信访；19、三柳高速劳务施工队联名申诉书1份，证明三柳高速全线多家劳务队联名向广西壮族自治区交通运输厅申诉；20、三柳高速劳务施工队联名申诉书1份，证明三柳高速全线多家劳务队联名向广西金龙投资公司申诉；21、上报材料诉求简要，证明原告单独向广西金龙公司申诉；22、三柳高速二标桥队外欠款汇总表l张、欠农民工工资款名单2张、重庆全达建筑劳务有限公司施工桥队外欠尾款名单1张、欠外借款名单1张，证明被告未支付工程款，原告也无法支付对外所欠的款项；23、广西农村信用社活期存款历史明细单2单，证明原告于2012年8月29日将300000元合同履约保证金汇入被告山东黄河公司银行账户内。 被告山东黄河公司辨称，一、被告与原告从未签订过原告诉状中所陈述的《连续钢构桥劳务协作合同书》，二被告不是本案适格的主体。原告在起诉状中记载：2012年8月18日，原告与被告签订《连续钢构桥劳务协作合同书》，并依据该合同确定的相关权利义务提起诉讼，但未提供该份合同作为证据，本案被告也并未与原告签订合同，因此基于该合同的权利义务均与被告无关，应驳回原告基于该合同对被告提起的诉讼请求。二、即使基于被告与原告签订的合同书及相关证据，原告提起的各项诉讼请求也无法无据，应予以驳回。1、被告不应支付原告合同履约保证金。首先，原告主张被告退还500000元履约保证金，但未提供原告向被告支付合同履约保证金的有效证据，不能证明合同履约金的存在，更不能证明该履约保证金应由被告偿还。且案外人也无权指示或委托被告付款。其次，根据原告与被告在2015年2月12日签订的《协议书》，双方对被告应支付的所有款项范围及支付条件进行了明确，根据该协议第六条“上述款项结清后双方再无任何争议及经济纠纷，原告不得以任何理由和借口向被告主张权利”的约定，合同履约保证金不在支付范围内，即便存在原告也实际放弃对该款的追索权，再次请求于法无据。2、关于本案合同内外工程款及机械劳务费15856280元的诉求，双方已通过2015年2月12日《协议书》予以明确，被告已超付，原告主张于法无据。首先，双方签订的劳务协作合同书已在2015年2月12日协议书中实际解除，双方均应严格按照协议书约定履行权利义务，该协议书第二条明确记载“原告合计完成合同内、外计量工程款为13367606元，扣除二标段供材988057元”，被告应支付原告供材款为12376549元，原告在诉状中陈述被告已实际向原告付款17540607.21元，被告已明明显超付5161058.21元。其次，根据该协议书，被告应及时支付的仅有第三条约定的原告借支农民工工资1104443元，协议签订后，被告实际支付1200000元。关于未计量工程款，被告也已按照合同约定与原告进行了计量，双方于2015年7月14日签订《三柳高速No.2标段劳务队伍借款申请表》，共同确认未计量数额为318742元。对于被告留用的设备材料款，双方至今未能达成一致意见。再次，原告诉求广东创森集团公司管理期间合同外工程款3073575元，根据2015年2月12日及2015年7月14日双方签字确认的两份《三柳高速No.2标段劳务队伍借款申请表》，双方已对该款作出了确认，认定数额为1726051元，该款已包含双方确定的被告应付工程款之中。且根据2015年2月12日双方签订的协议书，该款已包含在协议书第二条确认的“原告共计完成的合同内外计量13367606元”中。因此双方已对原告完成的所有工程量作出了有效的约定，原告再次主张属于重复计算，没有法律依据。最后，关于原告主张合同外工程款1199077元，严重过高与事实不符。双方于2015年7月14日对协议书签订时尚未计算的工程量进行对账，共同签订了《三柳高速No.2标段劳务队伍借款申请表》，双方最终确认原告共完成合同内、外计量工程款由13367606元提高到13686348元，即双方已确认2015年2月12日签订的协议书中尚未计算工程量为318742元，原告单方主张1199077元没有法律依据。3、被告不应支付原告意外伤亡补偿费。首先，根据原告与被告签订的《连续钢构桥劳务协作合同书》第八条第（二）部分第7.1款“……乙方负责自己雇员的医疗、社会、工伤保险等一切险种，发生对内对外工伤事故及意外伤害，所有责任和费用由乙方单位或个人自行承担”之约定，原告依法依约对原告意外伤亡自行承担全部责任。其次，根据双方签订的2015年2月12日协议书第六条之约定，原告实际放弃了对该款的追索权，再次要求于法无据。4、关于留用的设备、生产辅助材料费，原告现无权主张被告付款。首先，根据协议书第四条“甲乙双方对甲方同意接受的设备、材料进行清点并登记造册，待确认价值后，甲方扣除乙方借款后一次性支付乙方”的约定，目前双方尚未达成一致意见。其次，该条明确约定该款应在原告借款中予以扣除，因被告已多付原告工程款5161058.21元，该款确认后是否应继续支付，支付多少均无法确认，原告主张支付6615104元证据不足。5、原告向被告主张停（误）工损失于法无据。根据2015年2月12日《协议书》第六条“述款项结清后双方再无任何争议及经济纠纷，原告不得以任何理由和借口向被告主张权利”，第七条“2014年8月13日前，广东创森集团管理二标项目期间给劳务队造成的务工等遗留问题，由甲方组织乙方共同向业主广东金龙集团、广东创森集团公司进行商谈……”之约定可以明确，双方已认可对于该项诉求，被告仅有组织原告与广东创森集团公司和业主进行商谈的义务，而业主及广东创森集团公司均未对该诉求予以确认，原告向被告主张该款项于法无据。依据《连续钢构桥劳务协作合同书》第三条合同工期第2款“甲方原因耽误工期按期顺延”，第十条违约责任第7款“由于甲方配合不到位造成工程进度的影响，工期允许相应顺延”的约定，即使耽误工期，仅是工期顺延，不是承担赔偿责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告山东黄河公司提供的证据有：1、三柳高速No.2标段劳务队伍借款申请表（2015年2月12日）1张、领用材料登记表1张、工程量明细表3张，证明总工程量为13367606元，减988057元，原告完成工程量为12379549元。在该份申请表中，对合同外增补计量款和进场后合同外增补计量款双方都已结算；2、三柳高速No.2标段劳务队伍借款申请表（2015年7月14日）、工程量明细表3页、领用材料登记表1页，证明最终认定的数额比2015年2月12日双方签订的《协议书》中确认的金额增加318742元；3、借款报告l张、委托书1张、工资表3页、记账凭证1张、收据1张，证明被告已按照2015年2月12日《协议书》第三条的规定，借给原告1200000元支付农民工工资；4、蒋文全材料清点汇总表，证明被告签收了原告遗留下来的部分设备材料只有数量，没有单价及金额，原告提供的证据11中有单价和金额是原告自己加上去的；5、移交材料、设备统计表，证明设备材料款共计3707932元，双方对移交的估价相差较大，所以达不成一致意见；6、人工和机械误工费计算1页、误工复核统计表4页，证明原告实际共误工为12406个工日，台班4002个，计算后合计金额为1127227元；7、项目管理责任书，证明2014年8月13日之前，由广东创森公司管理工地期间，遗留的债权债务问题，由广东创森公司负责；8、（2017）鄂01民终1008号民事判决书及客户专用回单，证明本案原告欠模板款，我方承担担保责任，为原告垫付款项，因本份判决书，被告被武汉市黄陂区人民法院执行约750000元，该款根据判决书应当由本案原告承担，请求相关数额在本案中扣减；9、（2018）最高法民申903号民事裁定书，证明广东创森集团在其管理期间即2014年8月13日之前，其为三柳高速所有标段实际施工人，作为实际施工人，对于其管理期间的所有债权债务及法律责任应由其独自承担。 被告山东黄河公司对原告提供的证据1的真实性无异议，该份证据与原告起诉状的陈述不一致，原告提供证据上载明的是“刚”，诉状上的是“钢”，我公司认为不是同一份合同；对证据2不认可，认为是原告单方行为，被告没有收到，也没有在上面签字；对证据3的真实性无异议，该协议中已结算原告完成的工程量为13367606元，被告已履行完了合同中约定的义务；对证据4中明细表的真实性不认可，没有被告公司的签字盖章，对证据4中收款收据认为不属于正式的票据，也没有被告方的签字盖章，不认可，不能证明被告收到履约保证金，证据4中委托书无被告方的签字盖章，真实性无法确定，任何第三方在未经被告确认的情况下，没有权利委托被告方付款，并且根据原告提供证据3第6条的约定，履约保证金即使存在，原告也已放弃了其所求；对证据5的真实性不认可，是原告单方制作的，不能证明我方的计价依据；对证据6的真实性不认可，是原告单方制作的，原告的工作量双方已明确，具体为11953277元，机械劳务费7020元，合同外增补计量款1726051元，应当按照双方确定的数额确定；对证据7的真实性不予认可，没有被告方项目部盖章、签字确认。在增补计量汇总表上有明确约定，费用及单价以批复为准，该份证据没有相关的批复及项目部的确认，所以不认可。双方已通过2015年2月12日，2015年7月14日两份书面材料对该款的数额进行确认；对证据8的真实性不予认可，没有双方签字盖章，是原告单方的行为；对证据9的真实性不认可，是原告单方制作，双方于2015年7月14日对本部分工程量已计算金额为318742元，应以双方确认的数额为准；对证据10中正式发票的真实性认可，对于协议与被告方无关，真实性无法确定不认可，对于收据、白条真实性不认可，对于蒋文全的借条2张认可，根据双方签订的合同第8条第二部分第7.1条明确约定，原告自行购买员工的医疗、社会、工伤保险等一切险种，对内、对外工伤等事故及意外伤害，所有责任及费用由原告自行承担。该合同的附件4中，原告也对相关事项作出了承诺；对证据11汇总表只有原告签字、项目退回材料名称4张、蒋文全材料清点（自购）汇总表（其中13张）的真实性不认可，因为没有被告方的签字；对购买设备票据若干真实性不认可，蒋文全材料清点（自购）汇总表（有被告员工签字的23张），是原告自行加上的单价及金额，只认可数量，对劳务队清退物质汇总表7张有被告方人员签字的，被告方认可；对证据12中核查汇总表、数量计价表、核查意见无被告方的签字盖章，对真实性不认可，对于误工核查记录表亦无被告方签字，不予认可，孙学军没有确认损失的权利，其作出的只是初核，未确定金额，对收条，只是收到原告施工日志、天气预报的清单；对证据13的真实性不认可，该份证据并非是被告向原告提供，误工费明显过高，计算依据工日费用应当按照广西区交通厅《公路基本建设工程概算预算编制办法广西补充规定》第一条“一、人工费单价全区统一为该45元每工日”，按照45元计算，应为558270元，原告按照50每工日计算没有法律依据。台班应按照交通部JTG/TB06-03-2007公路工程机械台班费用定额的规定按照折旧费予以计算，应为568957元，合计为1127227元；对证据14的真实性不认可，是否回复、是否认可没有法定关系，本证据与本案没有关联性；对证据15-22的真实性不认可，与本案无关；对证据23的真实性无异议，认为该款项并非被告要求原告打入，原告系受管理中心的要求打入指定的账户，收据也是管理中心开具，所以不能因为该款打入被告的账户就由被告承担还款责任，原告应当向管理中心或管理中心实际控制人广东创森公司要求还款。 原告对被告山东黄河公司提供的证据1的真实性无异议，但不代表工程最终的结算，因为在解除合同的协议中第二条双方约定，尚有部分未计量工程款（包括计量内和计量外），之后被告也没有就该部分工程量与原告进行结算更没有支付工程款；对证据2的真实性无异议，但认为与被告还有部分工程量未结算；对证据3无异议；对证据4的真实性无异议。双方清点签收后，被告有关负责人通知原告按实际的报价填到表上并附相关的票据，由被告复核，原告填好金额并附相关的票据提交被告后，被告只是派人来了解，没有最终的答复；对证据5不认可，是被告单方的估价；对证据6不认可，与原告的实际误工及市场价格不一致；对证据7认为是被告与创森公司的内部协议与原告无关，与本案无关，是否真实由法院确认；对证据8的真实性无异议，但认可的只是684850元，对于违约金和相关的执行费用是由于被告没有及时与原告结算付款导致原告违约，故产生的违约金及相关的执行费用应当由被告承担；对证据9的真实性无异议，与原告签订合同是山东黄河公司，原告与广东创森公司没有合同关系，至于广东创森公司和山东黄河公司之间的内部关系，和原告无关。 本院认为原告提供的证据1，被告认为与诉状陈述的名称不一致，经本院释明，被告未能向本院提交与该份证据不一致的合同书，并且庭审中被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据予以采信；证据2系原告单方制作，原告未提供证据佐证该意见书已送达被告，故本院对该证据不予采信；证据3证明了原、被告双方曾于2015年2月12日签订《协议书》，协议书中对有关事项进行了约定；证据4中付款单据明细表、编号为007519、007520的收款收据、委托书、拨款通知单上均无三柳高速工程管理中心的公章，原告未提供证据证实签名人员的身份，亦未提供凭据证实转账事实的存在，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”从原告目前提供的证据尚不能证明其向三柳高速工程管理中心交付200000元的履约保证金，证据4中编号为0000010的收款收据、拨款通知单并结合证据23，证实山东黄河公司收到原告交纳的300000元合同履约金；证据5、6、7中创森公司管理中心带管二标段项目期间合同外计工程量、创森确定工程价款、重庆全达建筑劳务有限公司增补计量、8、9中三柳高速二标段浔江大桥施工队完成工程量未计价部位汇总表、蒋文全劳务施工队退场清理未计量的工程数量（盖原告公章）系原告单方制作，未经工地相关管理人员认可，对该证据本院不予采信；对证据7中增补计量、增补计量汇总证明原告与工地的相关管理人员曾就工程增补计量进行核对；证据9中蒋文全劳务施工队退场清理未计量的工程数量（未盖原告公章）证明原告与工地的相关管理人员曾就施工队清理完成未计量工程数量进行核对，证据9中工程量现场收方单、承台挡墙工程量计算表证明原告与工地的相关管理人员曾就工程量进行核对；证据10证明原告为治疗受伤工人开支医疗费及支付赔偿款；证据11中配套机械及模具物品材料汇总表、按票据计价名称汇总表、材料清点汇总表（无被告工作人员签字的13页）、项目退回材料名称系原告单方制作，未经工地相关管理人员认可，对该证据本院不予采信，证据11中钢模板对账清单证明原告曾就钢模板数量及款项与武汉市磊弘桥路桥钢模有限公司进行核对，证据11中购买设备票据若干仅证明原告自行购买设备，证据11中材料清点汇总表（有被告工作人员签字的23页）本院将结合被告提供的证据4进行分析，对证据11中劳务队清退物资汇总表，被告无异议，本院予以采信；证据12中三柳高速二标段浔江大桥施工队停（误）工孙学军核查后汇总表、数量计价表系原告单方制作，未经工地相关管理人员认可，对该证据本院不予采信，证据12中关于泗里口浔江特大桥停（误）工报告的核查意见、核查记录表证明三柳高速公路中心驻项目代表向三柳高速公路管理中心作出报告，并附纪录表格，证据12中收条仅证明工地相关管理人员收到有关原告劳务队的材料；对证据13、15、22系原告单方制作，未经工地相关管理人员认可，对该证据本院不予采信；证据14证明原告施工队于2012年10月17日至2014年8月13日期间签发相关文件；证据16仅证明施工期间水灾现场及相关工作人员到项目部处理施工事宜；证据17证明三柳高速公路劳务施工队联名向广西区人民政府申诉；证据18证明广西国资委对联名申诉回复；证据19证明三柳高速公路劳务施工队联名向广西交通厅申诉；证据20证明三柳高速公路劳务施工队联名向广西金龙投资公司申诉；证据21证明原告向广西金龙投资公司申诉；证据23证实了2012年8月29日原告从自己的银行账号汇款300000元保证金到被告山东黄河公司的银行账号内。 被告山东黄河公司提供的证据1、2证明原告与被告分别于2014年2月12日、2012年7月14日进行过核算；证据3符合证据的真实性、合法性，与本案有关联性，且原告无异议，本院予以采信；证据4证明原、被告曾于2015年4月17日对原告移交给被告的机械设备、生产辅助消耗材料的数量进行清点；证据5、6系被告单方制作，未经原告认可，对该证据本院不予采信；证据7证明被告接管三柳高速公路二标、八标与案外人广东创森集团有限公司签订责任书；证据8证实原告因购买武汉市四桥路桥钢模板有限公司钢模板，该公司将原告与被告诉至法院，法院判决原告偿还货款及违约金，被告承担连带清偿责任及三江高速公路No2合同段项目经理部将执行款转入山东黄河公司银行账户；证据9系案外人广东创森集团有限公司与山东通达路桥工程有限公司针对三柳高速公路11、13标段的纠纷，与本案无直接关系，本院不作评析。 原告重庆全达公司于2017年5月2日向本院申请司法鉴定，本院将案件移交至柳州市中级人民法院，对外委托正意价格评估集团有限公司进行鉴定，该公司于2018年8月10日作出国正价桂鉴字【2018】756-545号《建设工程价格鉴定意见书》，并于2018年10月16日派员出庭接受当事人的质询，经质证，原告对该意见书无异议，被告认为该鉴定机构及人员存在虚构检材，未作鉴定记录，未到现场勘查，出具虚假报告，该意见书应无效。经审查，正意价格评估集团有限公司在鉴定“被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料鉴定价格”未进行适当折旧，该项鉴定意见书存在一定暇疵，本院于2019年1月16日发函要求正意价格评估集团有限公司对《建设工程价格鉴定意见书》中第二项“被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料鉴定价格”进行重新鉴定，该公司于2019年4月15日作出补充鉴定，经质证，原告对该补充鉴定无异议，被告认为补充鉴定中对“所有钢模板”采用固定资产折旧的计算方法不当，应采用摊销折旧的计算方法，要求重新鉴定，本院于2019年5月21日发函要求正意价格评估集团有限公司对“所有钢模板”的折旧计算方法进行详细说明，该公司于2019年5月23日向本院回函，详细说明了“所有钢模板”为何采用固定资产折旧计算方法的原因，原告对正意价格评估集团有限公司的回复函无异议，被告对回复函的真实性无异议，但认为该鉴定公司按照《企业所得税法》的规定鉴定钢模板的价值属于适用法律错误，要求重新鉴定，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定机构人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，正意价格评估集团有限公司是经柳州市中级人民法院委托而作出的鉴定，后经补充鉴定及对“所有钢模板”的折旧方法进行了详细说明，被告方未提交任何证据证明该鉴定机构或者鉴定人员存在不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，故本院对该评估公司作出的《建设工程价格鉴定意见书》中“价格评估结论”第1退场协议书未计量工程量鉴定价格、第3停误工损失鉴定价格和《关于对〈价格鉴定意见书〉补充鉴定的函》及回复函予以采信。 根据本院确认的证据和原、被告在法庭上的陈述，本院确认本案的法律事实如下：山东黄河公司中标广西三江至柳州高速公路No2合同段，并成立三柳高速公路No2合同段项目经理部，2012年8月29日，重庆全达公司通过银行转账方式向山东黄河公司交纳300000元合同履约保证金。2012年8月18日重庆全达公司作为乙方，三柳高速公路No2合同段项目经理部作为甲方签订《连续刚构桥劳务协作合同书》，双方在合同第二条第一项施工范围约定为：“广西三江至柳州高速公路No02合同段ZK10+600.5左线泗里口浔江大桥全桥、K10+598.5右线泗里口浔江大桥全桥、LK8+121浔江大桥全桥、LK5+600大桥及LK6+570泗里口大桥基础和下构。”合同第四条合同总金额，履约保证金约定为：“1、本合同数量金额暂定为人民币118027098元，劳务费39974132元。其中合同数量为暂定数量，结算以业主工程师批准的设计图纸或设计变更图内实际完成工程量。2、履约保证金的总额为总计100万元。3、履约保证金的退还：乙方所承建本合同工程全部完工验收后一个月内一次性全部退还。”第八条第（二）项乙方的权利和义务第7.1约定：“应积极保通、治安、消防、环保等方面工作。施工中必须贯彻‘安全第一，预防为主’的方针，执行‘谁管生产，谁负责安全’的原则，成立安全生产领导小组，负责自己雇员的医疗保险、社会保险、工伤保险等一切险种。发生对内、对外工伤等事故及意外伤害，所有责任和费用由乙方单位或个人自行承担。”附件1安全生产、文明施工目标管理责任书第二条乙方责任第12项约定：“乙方要层层签定安全生产责任书，发生一切安全事故费用自行承担。”附件4人员授权风险承诺书约定：“……，我方作如下承诺：负责对参建人员按项目经理部制度进行严格管理，所有参建人员任命因劳动合同、医疗保险及个人意外风险损害等一切赔偿责任，所造成的一切额外纠纷，费用均由我方承担。”重庆全达公司进场施工，后因各种原因，三柳高速公路No2合同段项目经理部作为甲方，重庆全达公司作为乙方，于2015年2月12日签订《协议书》，协议约定：“一、甲、乙双方同意解除编号为No2-QLQBI,No2-QLQB2(T)的《连续刚构桥劳务协作合同书》；二、乙方共计完成合同内、外计量13367606元，应扣除甲方供材988057元，尚有部分未计量工程包括计量内和计量外待过完春节计量完成后一次性支付给乙方；三、乙方劳务队尚欠部分农民工工资，甲方同意暂借支乙方（蒋文全劳务队）1104443元，用于2014年8月13日甲方进场接管后的农民工工资发放。该借款项待结算时一并予以扣除；四、甲、乙双方对甲方同意接受的设备、材料进行清点并登记造册，待确认价值后，甲方扣除乙方借款后一次性支付给乙方；……六、上述款项结清后双方再无任何争议及经济纠纷，乙方不得再以任何理由和借口向甲方主张权利；七、2014年8月13日前，广东创森集团公司管理二标项目期间给劳务队造成的误工等遗留题，由甲方组织乙方共同向业主广西金龙公司、广东创森集团公司（管理中心）进行商谈。人员、机械等误工损失，由乙方提供相关材料证据；……。”并附有《三柳高速No2标段劳务队借款申请表》。同日，重庆全达公司向山东黄河公司提交《借款报告》借支1200000元，用于支付其劳务队的农民工工资，向三柳高速公路No2合同段项目经理部提交《委托书》，委托三柳高速公路No2合同段项目经理部向其劳务队支付农民工工资，并写下收据。2015年7月14日，重庆全达公司与被告的相关工作人员签订《三柳高速No2标段劳务队借款申请表》。2015年4月17日，原、被告双方工作人员对被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料的数量进行清点，双方工作人员在《蒋文全材料清点（自购）汇总表》上签字确认。重庆全达公司与工地管理人员范军就重庆全达公司劳务队退场未计量工程量进行核对（日期不详）。2015年7月12日，重庆全达公司与三柳高速工程管理中心代表就三柳二标泗里口特大桥停（误）工核对后签订核查纪录表。重庆全达公司认为被告未履行双方签订退场协议书约定的义务，拒付款项，故诉至本院，提出如上诉请。 原告重庆全达公司于2017年5月2日向本院申请司法鉴定，本院将案件移交至柳州市中级人民法院，对外委托正意价格评估集团有限公司进行鉴定，该公司于2018年8月10日作出国正价桂鉴字【2018】756-545号《建设工程价格鉴定意见书》：1、退场协议书未计量工程量鉴定价格人民币壹佰贰拾陆万贰仟零柒拾柒元整（￥1262077元）；2、被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料鉴定价格人民币伍佰柒拾贰万叁仟叁佰壹拾壹元整（￥572331元）；3、停误工损失鉴定价格人民币柒佰贰拾叁万陆仟叁佰叁拾玖元整（￥7236339元）。因正意价格评估集团有限公司作出的鉴定意见书存在暇疵，故退回该评估公司补充鉴定，该评估公司于2019年4月15日作出补充鉴定：被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料鉴定考虑折旧后的价格为人民币伍佰零叁万捌仟陆佰肆拾玖元整（￥5038649元）。被告对补充鉴定中钢模板的折旧方法有异议，本院于2019年5月21日发函要求正意价格评估集团有限公司对“所有钢模板”的折旧计算方法进行详细说明，该公司于2019年5月23日向本院回函，详细说明了“所有钢模板”为何采用固定资产折旧计算方法的原因。 另查明，三江至柳州高速公路已投入使用。庭审中，双方一致认可原告从被告处预支工程款17540607.21元。 本案争议焦点：1、被告是否为本案适格的主体？2、原告的各项诉讼请求是否符合法律规定？ 针对第一个争议焦点，庭审中被告否认与原告签订《连续钢构桥劳务协作合同书》，本院认为，庭审中被告认可与原告签订的合同是《连续刚构桥劳务协作合同书》而非《连续钢构桥劳务协作合同书》，原告诉状中的《连续钢构桥劳务协作合同书》与被告认可的《连续刚构桥劳务协作合同书》仅存在一字之差，即“钢”和“刚”，结合被告认可2015年2月12日与原告签订《协议书》，本院对原告陈述诉状中《连续钢构桥劳务协作合同书》中的“钢”属于笔误的观点予以采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”三柳高速公路No2合同段项目经理部虽作为合同相对方，但其是由山东黄河公司设立未领取营业执照，不具有相对独立的人格和独立的财产，故没有诉讼主体的资格，本院另作裁定书予以驳回。山东黄河公司作为成立三柳高速公路No2合同段项目经理部的法人单位，是本案适格的主体。 针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”本案中，原告与三柳高速公路No2合同段项目经理部签订《连续刚构桥劳务协作合同书》、《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，均属有效合同，双方当事人均应按合同的约定履行相应的义务。对于合同履约金的问题，从原告提供的2单《广西农村信用社活期存款历史明细单》显示，原告于2012年8月29日从自己的银行账户上汇款300000元到被告山东黄河公司的银行账户上，在明细单上摘要栏处写明“保证金”字样，故对原告交付被告山东黄河公司300000元履约保证金予以确认。对于原告是否交付三柳高速工程管理中心200000元履约保证金的问题，本院认为，从原告目前提供的付款单据明细表、编号为007519、007520的收款收据、委托书、拨款通知单尚不足以证明原告向三柳高速工程管理中心交付200000元履约保证金，故对原告主张交付三柳高速工程管理中心200000元履约保证金的观点不予采纳。对于履约保证金是否应退还的问题，本院认为，在双方签订的《连续刚构桥劳务协作合同书》第四条第3点约定为：“3、履约保证金的退还：乙方所承建本合同工程全部完工验收后一个月内一次性全部退还。”原、被告已于2015年2月12日签订解除合同协议书，原告已退场，三江至柳州高速公路也已投入使用，被告应当按照合同的约定退回履约保证金，故对原告要求被告退回300000元履约保证金的请求予以支持。对于退场协议书未计量工程量问题，被告认为原告完成工程计量款应以2015年7月14日双方签订的《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》为准，该份借款申请表是双方最后结算的凭据，本院认为，双方在2015年2月12日签订《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》同日签订了《协议书》，在协议书第二条写明“尚有部分未计量工程包含计量内和计量外”，而2015年7月14日双方签订的《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》上并未注明该表是双方最终结算的凭据，被告亦未能提供其他凭据佐证，故对被告陈述2015年7月14日双方签订的《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》是双方最后结算凭据的观点不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，双方在《协议书》第二条约定“乙方共计完成合同内、外计量13367606元，应扣除甲方供材988057元，尚有部分未计量工程包括计量内和计量外待过完春节计量完成后一次性支付给乙方”，经正意价格评估集团有限公司评估，原告除完成《协议书》中确认的完成合同内、外计量13367606元外，退场协议书未计量工程量为1262077元，可以确认原告在本案中完成计量内、外工程量总计14629683元（13367606元+1262077元）。对于机械劳务费问题，庭审中，原告认可诉请机械劳务费7202元即是指被告提供证据1《三柳高速NO.2标段劳务队伍借款申请表》中机械台班费7020元，属于笔误，本院认为，该笔费用已包含在《协议书》中双方确认的“完成合同内、外计量13367606元”中，故对该项请求不再重复支持。对于意外伤亡补偿费问题，在双方签订的《连续刚构桥劳务协作合同书》第八条第（二）项乙方的权利和义务第7.1约定：“应积极保通、治安、消防、环保等方面工作。施工中必须贯彻‘安全第一，预防为主’的方针，执行‘谁管生产，谁负责安全’的原则，成立安全生产领导小组，负责自己雇员的医疗保险、社会保险、工伤保险等一切险种。发生对内、对外工伤等事故及意外伤害，所有责任和费用由乙方单位或个人自行承担。”附件1安全生产、文明施工目标管理责任书第二条乙方责任第12项约定：“乙方要层层签定安全生产责任书，发生一切安全事故费用自行承担。”附件4人员授权风险承诺书约定：“……，我方作如下承诺：负责对参建人员按项目经理部制度进行严格管理，所有参建人员任命因劳动合同、医疗保险及个人意外风险损害等一切赔偿责任，所造成的一切额外纠纷，费用均由我方承担。”根据合同的约定，原告负责自己雇员的医疗保险、社会保险、工伤保险等一切险种，发生工伤、医疗保险及个人意外风险等赔偿责任，由原告承担，故对原告主张意外伤亡补偿费，本院不予支持。对于被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料价格问题，关于正意价格评估集团有限公司《价格鉴定意见书》补充鉴定函的问题，被告认为评估公司按照《企业所得税法》的规定鉴定钢模板的价值属于适用法律错误，本院认为，正意价格评估集团有限公司是经柳州市中级人民法院委托而作出的鉴定，后经补充鉴定及对“所有钢模板”的折旧方法进行了详细说明，被告方未提交任何证据证明该鉴定机构或者鉴定人员存在不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，故对该评估公司作出的补充鉴定函予以采信，对于被告请求重新鉴定的申请，本院不予准许。双方在《协议书》第四条约定“甲、乙双方对甲方同意接受的设备、材料进行清点并登记造册，待确认价值后，甲方扣除乙方借款后一次性支付给乙方；”经正意价格评估集团有限公司补充鉴定，重新作出鉴定结论：被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料鉴定考虑折旧后的价格为5038649元，故对原告主张被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料费，本院支持5038649元。对于停（误）工损失问题，双方在《协议书》第七条约定“2014年8月13日前，广东创森集团公司管理二标项目期间给劳务队造成的误工等遗留题，由甲方组织乙方共同向业主广西金龙公司、广东创森集团公司（管理中心）进行商谈。人员、机械等误工损失，由乙方提供相关材料证据；”根据约定，广东创森集团公司管理二标项目期间给原告造成停（误）工损失，被告仅是组织原告向广西金龙公司、广东创森集团公司（管理中心）进行商谈，而不是由被告直接支付，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。至于被告要求在本案中扣除替原告垫付（2017）鄂01民终1008号民事判决书确定的执行款，本院认为，被告提供的证据8仅证明三江高速公路No2合同段项目经理部将执行款汇入被告的银行账户，尚不能证明被告已为原告垫付（2017）鄂01民终1008号民事判决书的执行款，故对被告主张在本案中扣除垫付执行款的观点，本院不予采纳。至于被告提出2015年2月12日《协议书》第六条约定“上述款项结清后双方再无任何争议及经济纠纷，乙方不得以任何理由和借口向甲方主张权力。”原告不能再向被告主张权利，本院认为，该条款约定原告不能以任何理由和借口向被告主张权利的前提条件是《协议书》1-5项款项被告结清后，而本案中，被告尚有部分款项未结清，故对被告的观点不予采纳。 三柳高速公路No2合同段项目经理部是被告山东黄河公司设立的非法人单位，未领取营业执照，不是本案适格的当事人，其民事责任应由其设立机构山东黄河公司承担。原告在本案中完成计量内、外工程量总计14629683元，庭审中，原、被告一致认可原告从被告处预支工程款17540607.21元，原告已超支领取工程款2910924.21元（17540607.21元-14629683元），被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料价格5038649元，故被告山东黄河公司尚应支付原告“被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料费”2127724.79元（5038649元-2910924.21元）。 对于鉴定费问题，本案经原告申请鉴定，原告垫支鉴定费135974元，两位鉴定人员出庭接受质询，原告垫支2000元出庭费，共计137974元，该费用由原、被告双方按本院支持原告的诉讼标的比例进行分担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决如下： 一、被告山东黄河工程集团有限公司应于本判决生效之日起10日内退还原告重庆全达建筑劳务有限公司合同履约保证金300000元； 二、被告山东黄河工程集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告重庆全达建筑劳务有限公司“被告接受原告机械设备、生产辅助消耗材料费”2127724.79元； 三、驳回原告重庆全达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费120738元，由原告重庆全达建筑劳务有限公司负担102962元，由被告山东黄河工程集团有限公司负担17776元。鉴定费135974元、出庭费2000元，共137974元，由原告重庆全达建筑劳务有限公司负担119624元，被告山东黄河工程集团有限公司负担18350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长  李春晓 人民陪审员  韦国成 人民陪审员  吴运柳 二〇一九年六月二十一日 书 记 员  吴佳雪