呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1604号上诉人（原审原告）：鄂福利，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人（原审被告）：内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区车站西街恒诺大厦四层。法定代表人:曹臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜运峰，内蒙古经略律师事务所律师。上诉人鄂福利因与上诉人内蒙古呼铁旅游广告集团有限公司（以下简称呼铁旅游广告公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人鄂福利，上诉人呼铁旅游广告公司委托诉讼代理人姜运峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂福利上诉请求：依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初4636号民事判决。事实和理由：1、依据呼和浩特铁路局-呼铁多经(97)455号文件精神,呼和浩特铁路局广告收入分配暂行办法,提取20%促销费作为承揽客户费用的奖励。因本人退休不存在为公司捐献5%的促销费,所以本人按照文件精神实际提取促销费20%,应该实得182004.30元。2、依据新颁布《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条(一)、(二)、(三)、(四)项规定，用人单位有下列情形之一的(未按劳动合同法的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬),逾期不支付的责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。呼铁旅游广告公司辩称，对于鄂福利的请求，鄂福利请求在一审没有提出过，加付赔偿金是行政前置，公司并没有未足额支持。鄂福利在2013年已经离开公司，2015年已经达到退休年龄，办理退休手续享受退休待遇了，那么鄂福利主张的2015年10月1日以后的劳动报酬就已经失去了法律和事实基础。广告提成的费用和加付赔偿金不属于劳动报酬。一审作为劳动争议判决是错误的。一审过程中已经领取了退休待遇。不具体劳动者主体资格，呼铁旅游广告公司认为不属于劳动纠纷。精神损失费没有法律依据。呼铁旅游广告公司上诉请求：依法撤销(2018)内0102民初4636号民事判决,并改判呼铁旅游广告公司无需向鄂福利支付2015年10月1日至2017年12月31日期间的业务促销费129612.6元。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。1、本案已经超过法律规定的仲裁时效和诉讼时效。2、鄂福利已经与2015年8月份退休手续,享受了退休待遇,不具备享有劳动报酬的法律基础。3、在2013年后呼铁旅游广告公司根据相关文件取消了广告业务促销费,所有的广告工作人员一律没有该部分费用。鄂福利辩称，呼铁旅游广告公司上诉不成立。鄂福利的业务是2008年到2017年年底的业务和合同，头一次给业务提成扣了鄂福利三年，第二次给鄂福利提成的时候扣了五年，这个提成应该给20%。鄂福利虽然是退休，合同一直履行的。鄂福利业务提成应该给。扣了鄂福利业务提成费扣了5年，5年的利息，应该给鄂福利赔偿。鄂福利因为这个事情，住院三次，精神抚慰金应该给鄂福利。鄂福利一审诉讼请求：1.返还2015年10月1日至2017年12月31日业务促销费194962.73元；2.给付2015年10月1日至2017年12月31日的赔偿金155970.92元；3.诉讼费和打字复印费68元由呼铁旅游广告公司方给付。总合计351000.92元。后鄂福利变更诉讼请求为：1.返还2015年10月1日至2017年12月31日业务促销费182004.3元；2.给付2015年10月1日至2017年12月31日的赔偿金182004.3元；以上合计364008.6元；3.诉讼费和打字复印费78元由呼铁旅游广告公司方给付。一审法院认定事实：鄂福利于1997年入职呼铁旅游广告公司前身铁鑫广告中心从事广告业务承揽工作，按照公司业务提成的相关规定，鄂福利因成功承揽与案外人北京兆讯传媒集团的广告合同而陆续于2010年1月21日、2011年6月27日、2011年12月5日、2012年8月20日获得呼铁旅游广告公司前身呼铁文化传媒公司（承继铁鑫广告中心权利义务）提成奖励。2013年1月1日，鄂福利调离呼铁旅游广告公司前身呼铁文化传媒公司，分配至案外人内蒙古华信商贸有限责任公司从事工会指导员工作。呼铁旅游广告公司前身铁鑫广告中心同时停止向鄂福利发放业务提成。2014年8月20日呼铁旅游广告公司（甲方）与兆讯传媒广告股份有限公司（乙方）签订的补充协议，该份协议约定：协议履行期限变更为自2014年7月1日至2017年12月31日，自2014年7月1日至2015年6月30日为第一个经营年度，以后以此类推；协议将每经营年度乙方付给甲方的资源使用费变更为35万元，从协议签订第二个经营年度开始每年资源使用费递增5%。针对经营年度及付款方式，协议约定第一年度为2014年7月1日至2015年6月30日，付款方式为第一次8月1日付175000元，第二次12月1日付175000元；第二年度为2015年7月1日至2016年6月30日，付款方式为第一次8月1日付183750元，第二次12月1日付183750元；第三年度为2016年7月1日至2017年6月30日，付款方式为第一次8月1日付192937元，第二次12月1日付192938元；第四年度为2017年7月1日至2017年12月31日，付款方式为8月1日付202584元。2017年8月18日，鄂福利以呼铁旅游广告公司拖欠支付2013年7月1日至2015年9月30日业务促销费及资金占用利息为由向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请，仲裁院于2017年8月22日出具内劳人仲字【2017】60号不予受理通知书，以主体不适格为由，决定不予受理。鄂福利因不服该不予受理通知书于法定期间诉至该院，该院作出（2017）内0102民初4636号民事判决书判决呼铁旅游广告公司支付鄂福利2013年7月1日至2015年9月30日业务促销费182611.28元。呼铁旅游广告公司不服该判决上诉至呼和浩特市中级人民法院，呼和浩特市中级人民法院于2018年8月16日作出（2018）内01民终1600号判决书，改判呼铁旅游广告公司支付鄂福利2013年7月1日至2015年9月30日业务促销费144447.45元。2018年7月21日，鄂福利以呼铁旅游广告公司拖欠支付2015年10月1日至2017年12月31日业务促销费及赔偿金为由，向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请，仲裁院于2018年7月24日出具内劳人仲字【2018】59号不予受理通知书，以主体不适格为由，决定不予受理。鄂福利因不服该不予受理通知书于法定期间诉至该院，经变更诉讼请求，鄂福利请求：1.返还2015年10月1日至2017年12月31日业务促销费182004.3元；2.给付2015年10月1日至2017年12月31日的赔偿金182004.3元；以上合计364008.6元；3.诉讼费和打字复印费78元由呼铁旅游广告公司方给付。一审法院认为，关于鄂福利与呼铁旅游广告公司之间的业务促销费给付关系及鄂福利的主张是否超出仲裁时效，已经生效民事判决书予以认定，该院予以确认。呼铁旅游广告公司辩称鄂福利已于2015年8月达到法定退休年龄，故无权主张业务促销费，但因鄂福利与原内蒙古呼铁文化广告有限公司之间的业务促销费给付关系早已明确，且业务促销费因合同甲方分期支付广告费相应也需分期履行，因此鄂福利是否达到法定退休年龄并不影响其既有权利的主张，故呼铁旅游广告公司的抗辩理由不能成立，该院不予支持。因鄂福利的业务促销费实际领取数额与合同相对方实际进账数额相关联，且2014年8月20日呼铁旅游广告公司与兆讯传媒广告股份有限公司签订补充协议后，呼铁旅游广告公司实际进账数额有所减少，鄂福利主张的业务促销费亦应作相应调整。结合上述补充协议的约定，按照相关文件以实际进账数额按15%比例提取业务奖励的规定，经核算，呼铁旅游广告公司应当支付鄂福利2015年10月1日至2017年12月31日的业务促销费129612.6元。关于赔偿金，因未经行政前置程序，该院不予支持。鄂福利打印费，鄂福利未提供证据予以证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、呼铁旅游广告公司于本判决生效之日起十日内向鄂福利支付2015年10月1日至2017年12月31日期间的业务促销费129612.6元；二、驳回鄂福利的其他诉讼请求。案件受理费10元，由呼铁旅游广告公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、呼铁旅游广告公司向鄂福利支付业务促销费及具体数额是否有事实和法律依据。二、呼铁旅游广告公司向鄂福利支付精神损失费、经济赔偿金及具体数额是否有事实和法律依据。针对本案第一个争议焦点，因鄂福利承揽涉诉广告业务，业务促销费实质应认定为劳动报酬中的奖金性质，而该奖金的数额在签订书面广告业务合同时依奖励规定已明确。因涉诉合同分期履行，鄂福利依法享有向用人单位要求分期给付业务促销费的请求权。一审法院在核算基础上，认定由呼铁旅游广告公司支付鄂福利相应的业务促销费有事实和法律依据。针对本案第二个争议焦点，结合上述事实，鄂福利请求支付2015年10月1日至2017年12月31日期间经济赔偿金事宜，因该诉是业务促销费，仅属劳动报酬性质，故鄂福利请求该赔偿金于法无据。一审法院未予支持该请求正确。关于鄂福利请求支付精神损失费，因该上诉请求并非其一审诉请，且无法律依据，其在二审程序中主张该请求，本院不予支持。综上所述，鄂福利、呼铁旅游广告公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由鄂福利、呼铁旅游广告公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长   巴特尔仓审 判 员   何 建 军审 判 员   蔡 世 杰 二〇一九年六月十日书 记 员   樱  子