海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终243号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林斯育，男，1977年3月17日出生，汉族，初中文化，海南省万宁市人，无业，捕前住海南省万宁市后安镇龙田村委会。因本案，于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人林斯育犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年4月15日作出（2019）琼9006刑初38号刑事判决。原审被告人林斯育不服提出上诉。本院于2019年5月22日受理后，依法组成合议庭审理。经查阅案卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2016年下半年期间，被告人林斯育认识被害人吴小妹，双方之后发展成为男女朋友关系。2016年至2018年年初期间，被告人林斯育冒充其是万宁市公路局的工作人员，以非法占有为目的，虚构帮忙找工作，购房、办理退休、借款购买建材等各种事实，对被害人吴小妹、吴亚岩、许宁、宁带、程梅菊、许声平、文关富、文飞雄、欧阳美霞、许玉花等人进行诈骗，共骗取人民币198.6万元，尚有191.752万元未被追回。 1.被告人林斯育多次骗取被害人吴小妹共计人民币69.1万元，其中以发“工资”名义分别支付给被害人吴小妹1.1万及吴雷0.31万元，尚有67.69万元未退还。 （1）2016年10月底，因被害人吴小妹在进行离婚诉讼时，担心其银行账户上的26.6万元被法院判决与其前夫共有，便将该笔26.6万元的款项转移到被告人林斯育银行账户上，由被告人林斯育帮忙保管，之后被告人林斯育将该26.6万元中的26.5万元占为己有，用于个人赌博挥霍，且向被害人吴小妹虚构其在万宁市房管局当局长的哥哥因出事，该笔款项被查扣的事实，并写下欠款条据应付吴小妹追查。 （2）2017年年初，被告人林斯育以帮被害人吴小妹申请一套万城镇廉租房需打点关系为由，骗取吴小妹现金人民币2万元。 （3）2017年年初，被告人林斯育以帮被害人吴小妹找一份机关单位的工作需要打点关系为由，骗取被害人吴小妹3万元。事后被告人林斯育担心吴小妹起疑心，于2017年10月至2018年2月，自己每个月都往吴小妹的银行账户里存入“工资款”人民币2200元，共计人民币1.1万元。 （4）2016年9月底，吴光锋向被告人林斯育借款2万元，被告人林斯育就叫吴光锋以其虚构的一个叫“老苏”的同事的身份向被害人吴小妹提出借款5万元，2016年9月26日，吴小妹将扣除利息后的4.8万元转至吴光锋的邮储银行账号，其中被告人林斯育取得3万元，吴光锋使用1.8万元。事后被告人林斯育又以其已经帮吴光锋还钱给吴小妹为由，从吴光锋处收回1.7万元，被告人林斯育将该1.7万元占为己有。 （5）2017年3月份，被告人林斯育以其所在单位“万宁市公路局”要在万宁市火车站对面建集资房，其可以帮被害人吴小妹优惠购房为由，骗取吴小妹银行转账人民币10万元。 （6）2017年10月份，被告人林斯育以其可以将被害人吴小妹的二哥吴雷从琼中县药材公司调回万宁市公路局，并能直接办理退休为由，骗取吴小妹人民币5万元。2018年2月，被告人林斯育以“工资”名义向吴雷的银行账户存入3100元。 （7）2018年年初，被告人林斯育虚构其单位局长“树叶”需要借6万元购车为由，骗取被害人吴小妹人民币5.8万元；又以其因工作需要6万元购买砖头等建筑材料和其在单位的使用款项需要6万元销账为由，骗取吴小妹12万元，三次共骗取人民币17.8万元。 2.2017年3月至11月份期间，被告人林斯育虚构了其所在单位“万宁市公路局”集资建房，有住房、商铺出售为由，骗取被害人吴亚岩人民币49.8万元。 3.2017年7月至2018年1月份期间，被告人林斯育虚构了其所在单位“万宁市公路局”要集资建房，有住房、车位、商铺出售为由，骗取被害人许宁人民币47.6万元。 4.2018年1月份，被告人林斯育以可以帮忙办理提前退休为由，骗取被害人宁带人民币6万元；2018年2月份，再次以“万宁市公路局”集资建房有住房指标出售为由，骗取宁带人民币8万元。 5.2018年年初，被告人林斯育谎称其是万宁市公路局的副局长，以其可以安排被害人许声平在公路局工作为由，骗取许声平人民币5万元。 6.2016年期间，被告人林斯育以其可以安排被害人文关富在万宁市食品公司上班并可直接办理退休为由，骗取文关富人民币5万元。事后为防止被害人文关富起疑心，被告人林斯育以“工资”名义自己每月往文关富的账户存入人民币1500元－1700元不等“工资”，先后共存入3.378万元。被害人文关富尚有1.622万元未追回。 7.2016年期间，被告人林斯育以安排被害人文飞雄在万宁市铁路站工作为由，骗取文飞雄人民币1.5万元。之后被告人林斯育又以需要给领导送礼为由，骗取文飞雄3000元。事后为防止被害人文飞雄起疑心，被告人林斯育以“工资”名义自己每月往文飞雄的账户存入人民币1500元，先后共存入3.1万元。 8.2017年7、8月期间，被告人林斯育谎称其可以帮被害人程梅菊办理程梅菊的朋友落户万宁市为由，骗取程梅菊人民币1.1万元。 9.2018年1月份，被告人林斯育以做土方生意需要借款为由，骗取被害人欧阳美霞借款2.9万元，被告人林斯育将该笔钱款用于个人挥霍。并在欧阳美霞催款时，继续弄虚作假，欺骗欧阳美霞其所借的款项已被吴小妹借用，并以“利息”名义支付欧阳美霞1600元。被害人欧阳美霞尚有2.74万元未被追回。 10.被告人林斯育利用其和吴小妹的男女朋友关系，取得被害人许玉花（吴小妹的母亲）的信任，遂以其需要一点钱购买建房材料为由，骗取许玉花人民币2.2万元。 二、2017年年初，被告人林斯育在和被害人吴小妹同居期间，取得吴小妹的身份证及银行卡信息，并趁吴小妹不注意，将吴小妹银行卡账户（账号62179864000********）中的4万元转走，吴小妹发觉后，被告人林斯育仅退还吴小妹1万元，余款3万元占为己有。 原审判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的手机1部物证，微信转账清单记录、常住人口信息表、到案经过、吴小妹和许玉花的残疾证、相关说明、银行流水清单、转账凭证、借据、收据、微信聊天记录、微信转账记录等书证，现场勘验、检查笔录及现场照片、辨认笔录，证人吴光锋、吴雷、许云彩、文永清的证言，被害人吴小妹、许声平、欧阳美霞、许玉花、吴亚岩、许宁、宁带、程梅菊、文关富、文飞雄陈述以及被告人林斯育供述和辩解等各项证据予以证实。 原判认为，被告人林斯育无视国家法律，以非法占有为目的，冒充国家机关工作人员，虚构事实，多次骗取他人财物，共计人民币198.6万元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。被告人林斯育又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币4万元，其行为另构成盗窃罪，数额巨大。万宁市人民检察院指控被告人林斯育犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人林斯育及其辩护人在庭审中对公诉机关指控的事实有异议的辩解意见，理由不足，本院不予以采信。被害人吴小妹、许玉花是残疾人，被告人林斯育对残疾人实施诈骗，依法应从重处罚。被告人林斯育在案发前以“工资”名义已向被害人吴小妹及吴雷支付的14100元、向被害人文关富支付的33780元、向被害人文飞雄支付的31000元、以“利息”名义向被害人欧阳美霞支付的1600元，以及已向被害人吴小妹退还的盗窃款1万元，均视为被告人林斯育犯罪后的退赃款，扣减相应被害人应得退还款。被告人林斯育尚未被追缴到的诈骗款项191.752万元，盗窃款项3万元，属于被告人林斯育犯罪所得赃款，被害人的合法财产，依法应追缴退还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第四项、最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人林斯育犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币22万元。二、追缴被告人林斯育诈骗所得人民币191.752万元，退还给被害人吴小妹67.69万元、被害人吴亚岩49.8万元、被害人许宁47.6万元、被害人宁带14万元、被害人文关富1.622万元、被害人程梅菊1.1万元、被害人许声平5万元、被害人欧阳美霞2.74万元、被害人许玉花2.2万元。 三、追缴被告人林斯育盗窃所得人民币3万元，退还给被害人吴小妹。 经审理查明，原判认定2016年下半年至2018年初被告人林斯育16次诈骗被害人吴小妹、许声平、欧阳美霞、许玉花、吴亚岩、许宁、宁带、程梅菊、文关富、文飞雄钱财共计人民币198.6万元及2017年初盗窃被害人吴小妹人民币4万元的事实清楚。 原判所列认定本案事实定罪证据均经一审法庭举证、质证，并经一审法院认定，因其来源合法，内容客观真实，且与本案有内在关联，足以认定，本院予以确认。二审期间，上诉人林斯育未提交新证据。 关于上诉人林斯育的上诉意见和理由：1.第1宗诈骗吴小妹诉讼期间的26.5万元，吴小妹与其是男女朋友，是吴小妹主动转钱给其，其将钱花在两人同居生活，不构成诈骗。2.第2宗帮吴小妹申请廉租房跑关系的2万元，吴小妹还没有交钱给其，其不构成犯罪。3.第3、6、12、13宗诈骗犯罪名无异议，对诈骗数额有异议，其中第6宗帮吴雷调动，诈骗数额为3万元，不是5万元；第3宗帮吴小妹找机关单位工作的犯罪事实已每个月给吴小妹的账户存入“工资”2200元，第12宗帮文关富办理退休、13宗帮文关富侄子文飞雄安排工作的犯罪事实，其每月均给被害人文关富、文飞雄存入“工资”。上述已存入的“工资”，应扣减诈骗数额。4.第4宗利用吴光锋诈骗吴小妹4.8万元、第7宗以局长“树叶”为名诈骗吴小妹17.8万元、第15宗诈骗欧阳美霞2.9万元、第16宗诈骗许玉花2.2万元犯罪事实，是欠款及民间借贷关系，不构成犯罪、5.盗窃吴小妹4万元不构成犯罪，其与吴小妹是同居男女朋友关系，钱财平时混用，不存在非法占有目的。6.一审判决对其量刑畸重。 关于上诉人林斯育的上诉意见和理由，经查，1.林斯育本是无业人员，但其以非法占为目的，虚构其是万宁市公路局副局长、局领导、工作人员、建集资房、可以办理退休、找工作、迁户口等事实，骗取被害人吴小妹、许声平、欧阳美霞、许玉花、吴亚岩、许宁、宁带、程梅菊、文关富、文飞雄钱款近200万元，诈骗多人多次、数额特别巨大。本案的证据林斯育在侦查阶段及审查起诉阶段均供述诈骗的主要事实，其供述与被害人陈述在诈骗的事由、经过、金额等细节相吻合，也与本案的银行流水清单、转账凭证、微信聊天记录、微信转账记录相佐证。林斯育的供述属于主动供述，可信度高。林斯育在一审庭审上予以翻供，但没有合理的解释，应采信林斯育在公安侦查及审查起诉的供述，作为本案定罪的依据。2.第1宗诈骗犯罪，林斯育以被害人吴小妹谈男女朋友名义，趁机多次诈骗吴小妹钱财，让吴小妹人财两空，也激发吴小妹连同其他被害人控告林斯育。法律规定诈骗近亲属财物取得谅解，一般可不按照犯罪处理，但没有规定男女朋友就不构成犯罪，根据林斯育的主观目的、客观行为以及后续多次诈骗的行为，可以认定林斯育本起诈骗罪成立。第2宗以申请廉租房跑关系诈骗吴小妹2万元，林斯育之前的有罪供述是予以供认的，被害人吴小妹陈述予以印证，应认定林斯育诈骗吴小妹2万元。3.第3、6、12、13宗的犯罪数额。林斯育诈骗既遂后，为继续诈骗而制造条件，是为犯罪而产生的成本，不予扣除。因此，本案林斯育支付的“工资”不予以扣减。4.第1、4、7、15、16宗犯罪，表面上看是“借款”，看似有合理成分，但林斯育是想非法占有钱款，其本意不想还款，也没有能力还款，从其之后虚构的事实来看，林斯育行的是诈骗之实。5.盗窃吴小妹的4万元犯罪。该宗事实林斯育没有异议。林斯育利用与吴小妹的同居关系，掌握吴小妹的身份证号码及银行卡信息，并绑定其手机微信，将吴小妹的4万元转走，属于秘密窃取他人钱款，数额巨大，构成盗窃罪。6.一审综合林斯育犯罪次数、数额、认罪态度、退赃情况等情节对其量刑并无不当。综上，上诉人林斯育的上诉意见和理由均不成立。 本院认为，原审判决认定上诉人林斯育犯诈骗、盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林斯育的上诉意见和理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  符 扬 审 判 员  陆 宁 审 判 员  张龙剑 二〇一九年六月二十七日 法官助理  周 密 书 记 员  吴清仁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。