河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书��2014）石民六终字第00583号上诉人（原审被告）浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地浙江省海宁市联合路18号鸿翔大厦。法定代表人姚岳良，该公司董事长。委托代理人陶泳，河北厚正律师事务所律师。委托代理人张瑶，河北厚正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赖聚盆。委托代理人邢庆辉，河北太平洋世纪律师事务所律师。原审被告河北碧水房地产开发有限公司，住所地石家庄市中山东路486号新世纪钻石商务场B座2511室。法定代表人史霞光，该公司执行董事。委托代理人钤析勇，该公司法律顾问。上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）因与被上诉人赖聚盆建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原��查明，被告浙江鸿翔公司与被告河北碧水公司签订一份建设工程施工协议书，约定被告河北碧水公司将涿州市市民广场平战结合人防工程发包给被告浙江鸿翔公司。2011年6月22日，原告赖聚盆以“结构泥工班组”的名义（乙方）与浙江鸿翔建设集团涿州市民广场人防工程项目部（甲方）签订一份《班组承包协议书》，约定被告浙江鸿翔公司将涿州市市民广场人防工程的所有结构泥工工作量承包给原告，工程承包范围及工作内容包括：“。7、工作内容包括最终的施工图纸及建设方有关的修改联系单中所有原则上的泥工工作应由泥工完成，由于图纸变更，在施工后进行的，每次用工超过5工日以外的甲方可以给乙方合理的人工签证，由于建设方修改不及时而使泥工班组造成大量返工的，甲方可以给乙方合理的人工签证。施工现场文明施工需用的泥工工作，如临时道路、地坪、砌砖粉刷等包含于工程单价内，但用工超过50工可另计点工，100元/工”;承包方式为包清工，一次包干；工程范围内项目不再产生任何点工工作量；承包单价及结算方式：按照国家统一规定的建筑面积作为计量单位；单价为每平米56元，包括浇捣混凝土、砌砖、人工修土、另外机械回填人工填平、室内机械回填土、素砼地坪、顶板面两次找坡及抽水、混凝土养护工作。（结构32元/㎡、脚手架4元/㎡、室内回填土、素地坪、屋面两次找坡20元/㎡）；付款方法：班组月进度款按完成合格产值60%支付，工程结构封顶完成并通过验收合格后支付到80%，工程通过建设方竣工验收后支付到95%，余额在工程竣工验收后一年内付清；乙方因甲方材料供应不及时等发生的待料停工超过七天，甲方有义务安排乙方工作，否则甲方应补偿乙方每人每天生活费10元。协议书上加盖“浙江鸿翔建设集团有限公司涿州市市民广场人防工程项目部”印章，甲方代表签字为“瞿汉新”，乙方代表签字人员为“赖聚盆”。协议签订后，原告组织工人进场施工。之后，原告出具一份《涿州市市民广场人防工程瓦工工程量明细》，记载：1、项目名称：结构，工程数量：14106平方米，价格：32元/平方米，金额：451392元；2、围护（砌墙、粉刷），375米，30元/米，11250元；3、临时生活区，大工140个，150元/工，21000元，4、临时生活区，小工133个，100元/工，13300元；5、外墙回填土，11033.5立方米，12元/立方米，132402元；6、室内回填土，2894平方米，12元/平方米，34728元；7、顶板防水保护层，14106平方米，6元/平方米，84636元；8、钎探点，3500个，2元/个，7000元；9、点工，大工，396个，150元/工，59400元，10、点工，小工472个，100元/工，47200元；11、外墙脚手架，14106平方米，4元/平��米，56424元；12、混凝土误工费，250个大工，150元/工，37500元；13、混凝土误工费，小工319个，100元/工，31900元；14、临时道路，1756平方米，12元/平方米，21072元；15、塔吊基础砌墙，33.58立方米，180元/立方米，6044.4元；16、停工，36个大工，150元/工，5400元；17、停工，42个小工，100元/工，4200元；18、垫层，2534.6平方米，8元/平方米，20276.8元；合计金额为1045125元，7月份抢工费1万元，总计为1055125元。2011年11月10日，瞿汉新在该明细表上签字并书写“工程量情况属实”。被告浙江鸿翔公司至今已支付原告工程款400000元。另查明，本案被告浙江鸿翔公司与被告河北碧水公司就双方之间工程款等问题已另行在石家庄市中级人民法院进行诉讼。在该案中，本案被告浙江鸿翔公司作为原告以河北碧水公司为被告诉至市中院，浙江鸿翔公司在起诉状中诉称“原告于2011年2月19日正式��工，于2011年7月底完成了主体土建部分工程施工，并于2011年9月份验收合格。201年9月28日，双方预算人员对主体工程土建部分工程量进行核对，核对的工程量价款为49950572.22元，但对施工过程中部分变更增加工程量甲方分包的土方工程影响工期造成原告窝工损失、因连续强降雨造成原告损失、被告未将约定091配套车库工程发包给原告施工的补偿、按图纸少算钢筋和混凝土材料价款以及原告为被告项目运作垫资、给予利益等款项在双方已对账工程量价款中未予计入，经双方多次协商，被告委托代理人于2011年10月16日签署了工程主体土建工程款项最终按照6300万元结算。为了尽快完工并交付使用，被告要求原告加大投入规模争抢工期，经双方协商同意给予补偿100万元的赶工费用。2011年9月至11月原告对水电安装、通风空调、装修等工程进行了施工，完成工程量4470892元。被告擅自将原告承包的项目包括剩余水电安装、通风空调、消防工程、剩余装修、电梯工程等分项工程分包给他人施工。”。市中院一审查明“2011年10月18日，保定市人防工程质量监督管理站向涿州市人防办出具的函称，我站于2011年10月17日组织人员对涿州市市民广场人防工程进行了主体验收，未发现重大质量缺陷，主体质量基本合格”。市中院作出一审判决后，浙江鸿翔公司及河北碧水公司不服该判决提起上诉，河北省高级人民法院经审理后判决维持原判决第二项、第四项，对工程欠款数额部分予以发回市中院重审。市中院于2013年6月6日作出（2013）石民三初字第00165号民事判决，判决河北碧水公司给付浙江公司工程款18411171元及利息。河北碧水公司不服该判决，再次上诉至河北省高级人民法院。现该案仍在审理中。原审认为，原、被告双方对施工协议真实性及原告赖��盆为所签协议工程的实际施工人事实均无异议，本院予以确认。据此，原告赖聚盆与被告浙江鸿翔公司之间形成实际施工合同关系。但原告赖聚盆作为个人，不具备施工资质，根据相关法律规定，原告与被告浙江鸿翔公司之间签订的施工协议因违反法律强制性规定，应属无效协议。但根据二被告工程款纠纷一案中法院审理查明的事实，被告浙江鸿翔公司所承建并分包给原告赖聚盆的本案诉争工程，已竣工并经验收合格，原、被告各方对此事实亦无异议。因此，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告基于实际施工及工程已竣工验收的事实而要求被告支付工程价款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于被告是否尚欠原告工程款以及欠款数额问题，为双方争议的焦点。庭审中，原、被告双方对被告浙江鸿翔公司已支付原告赖聚盆工程款400000元的事实均无异议，本院予以确认。而根据被告浙江鸿翔公司的答辩及质证意见，其对原告提出的工程价款存有异议。因此，原告所施工工程总价款问题为认定被告是否尚欠原告工程款的关键。首先，关于工程量问题。第一，根据原告提交的工程量明细，记载了具体施工内容和工程数量，被告工作人员瞿汉新在上面签字确认。被告对瞿汉新曾为其工作人员的身份并无异议，本院予以确认。被告提出瞿汉新与原告有利害关系，且其签字时已从被告浙江鸿翔公司离职。但被告未能提交相关证据予以证明，故本院对被告该项抗辩不予采信。第二，被告浙江鸿翔公司申请对工程量进行审计，但庭审中本院询问被告浙江鸿翔公司���定内容和具体鉴定材料，被告浙江鸿翔公司表示审计材料即为施工协议及原告提交的工程量明细表。但明细表中已明确记载原告施工的具体工程量，故本院询问被告具体审计内容，被告未能做出明确表示。庭审结束至今，被告浙江鸿翔公司亦未能提交明确的鉴定申请内容和鉴定材料，故本院对被告的该项主张不予支持。第三，被告对明细表内容提出异议，认为记载的施工项目与合同约定相矛盾，故明细表为虚假的。对此，本院认为，关于明细表中记载的点工问题，施工协议中虽约定“工程范围内项目不再产生任何点工工作量”，但同时协议第二条第7项约定“施工现场文明施工需用的泥工工作，如临时道路、地坪、砌砖粉刷等包含于工程单价内，但用工超过50工可另计点工”。因此，明细表中记载的工程量中包含点工项目，并未违反双方施工协议约定。另外，关于��细表所记载的误工、停工等费用，属于施工过程中所产生的误工、停工损失，与协议约定工程价款无关。施工人进行工程施工，发包人或分包人除应支付约定的工程价款外，如发包人或分包人违约，其还应支付施工人由此而产生的损失费用。因此，工程量明细表中记载该笔费用并未违反法律规定。同时，本案原告主张的该笔费用恰与被告浙江鸿翔公司在另案诉讼中自己诉称的“窝工损失、因连续强降雨造成损失”等问题并要求被告河北碧水公司按补偿后的工程价款6300万元进行结算的事实相印证。故原告主张该笔费用既未违反法律规定，亦与事实相符，本院对被告的该项抗辩主张不予采信。综上，原告提交明细表证明施工工程量，被告浙江鸿翔公司虽对该事实提出异议，但未能提交证据证明其反驳主张，故本院对原告提交的工程量明细表中记载的施工项目的工程量��以确认。其次，关于工程单价问题。被告庭审质证中对明细表中记载的工程单价提出异议，认为即便工程量按此计算，但明细表中部分工程项目也应包括在合同范围之内，不应另行计算。对此，本院认为，被告工作人员瞿汉新虽在明细表中签字确认，但根据书写内容，显示被告瞿汉新仅对工程量情况进行了确认，并未对其中所记载的工程单价及工程总价款予以认可。因此，本院对被告的该异议主张予以确认，原告施工的工程款数额不能单以该明细表记载为依据，应根据双方协议约定及事实重新计算。关于结构、外墙回填土、室内回填土、顶板防水保护层、脚手架、垫层等项目，并未超出施工协议约定的总承包单价每平米56元，故本院对明细表中所记载的上述项目工程款共计779858.8元予以确认。关于临时生活区费用，双方协议中未对该施工单价进行约定，原告主张按��、小工区别计算。对于施工单价，本院认为参照协议中约定的点工费用统一按每工100元计算为宜。故根据明细表计算临时生活区施工用工量为273个，据此计算施工费用应为27300元。关于钎探点及塔吊基础砌墙的费用，根据施工协议约定，工程内容包括“塔吊基础等所有砖胎膜”，因此，该项工程也不应另行计算工程价款，本院对原告主张的该笔费用不予支持。关于临时道路和围护（砌墙、粉刷）费用，因施工协议中记载临时道路和砌砖粉刷工程应包括在工程单价内，如用工超过50工的可另计点工。因此，该施工内容不应再另行计算施工价款，如原告施工该工程时用工超过50工，也应以点工方式计算，且原告计算的工程量中已显示计算点工费用，故本院对原告主张的该项工程费用不予支持。关于点工费用，根据双方施工协议约定，另计点工费用为每工100元。协议并未对点工是否为大、小工进行区分。因此，根据明细表记载点工数量共计为868个，按约定单价计算点工费用应为86800元。关于误工费用，双方协议中未对因误工而产生的损失如何计算进行约定，原告主张按大、小工区别计算。对于误工单价，本院认为参照协议中约定的点工费用统一按每工100元计算为宜。故根据明细表计算误工量为569个，据此计算误工费用应为56900元。关于停工费用，根据双方施工协议约定，发生停工的，被告浙江鸿翔公司补偿原告每人每天生活费10元。因此，根据协议该项约定及明细表记载的停工量为78个，计算停工费用应为780元。关于明细表中最后部分记载的7月份抢工费10000元，与被告浙江鸿翔公司在另案诉讼中所诉称的“为了尽快完工并交付使用，被告（河北碧水公司）要求原告（浙江鸿翔公司）加大投入规模争抢工期，经双方协商同意给予补偿100万元的赶工费用”的事实相印证，故本院对此费用予以采信。综上，原告施工工程总价款应为961638.8元。被告浙江鸿翔公司已支付400000元，故现尚欠原告工程款共计561638.8元，应予给付。关于原告主张的利息，根据双方施工协议约定，工程通过建设方竣工验收后工程款支付到95%，剩余工程款在一年内付清。而根据二被告工程款诉讼中法院查明事实，本案诉争工程已于2011年10月17日由保定市人防工程质量监督管理站组织人员验收合格。因此，根据双方协议约定，被告在2011年10月18日就应支付原告95%的工程款，余款在2012年10月18日亦应支付。现被告仍欠原告部分工程款未付，已构成违约，被告应承担违约责任。现原告主张被告自2011年11月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持。根据双方施工协议约定，剩余5%工程款利息应从应付款之日��2012年10月18日起开始计算。被告河北碧水公司作为发包人，根据法律规定，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对其辩称与原告之间不存在合同关系而不承担付款责任的抗辩主张，本院不予采信。现被告河北碧水公司未能提交证据证明其已付清全部工程款，故本院对原告要求被告河北碧水公司承担连带付款责任的主张予以支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告浙江鸿翔建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告赖聚盆工程款561638.8元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率，以513556.86元为基数，自2011年11月10日起计算至2012年12月25日；以48081.94元为基数，自2012年10月18日起计算至2012年12月25日）；二、被告河北碧水房地产开发有限公司对上述款项在欠付被告浙江鸿翔建设集团���限公司工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10828元，保全费4020元，由原告负担1545元，由被告负担13303元。浙江鸿翔建设集团有限公司不服一审判决向本院提起上诉，诉请二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳，全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决认定事实不清，证据适用不当。一审判决以《涿州市市民广场人防工程瓦工工程量明细》作为认定本案项目工程款的依据显然不妥。上诉人原项目工作人员瞿汉新已于2011年11月6日被辞退《工程量明细》签署日期是2011年11月10日，瞿汉新无权签署此文件，此文件是无效的。被上诉人提交的《工程量明细》与双方协议及工程项目的实际均明显不符。承包协��约定价款单价为每平方米56元，按工程总面积1.4万平方米计算，总价款不到80万元，上诉人只做了工程的一部分，不可能有100多万元的工程总金额。原审判决高达868个点工量缺乏依据。《班组承包协议》第四款第3条明确约定“本工程范围内项目不再产生任何点工工作量”，而《工程量明细》多次计算点工。2、一审判决上诉人承担违约金不符合法律规定。被上诉人赖聚盆辩称：，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经审理查明的事实与一审查明无异。本院认为，2011年11月16日上诉人宿迁公司与被上诉人帝业公司签订的《建设工程施工承包合同》是双方真实的意思表示且不违反禁止性法律规定，应当确认合法有效。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人宿迁中厦建设工程有限公司石家庄第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 林审判员 岳桂恒审判员 薛金来二〇一四年十月九日书记员 经 微