湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂张湾民一初字第00356号原告张绍兵。委托代理人曹相进，男，汉族，1978年12月16日出生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉，进行和解、调解。委托代理人周华丽。代理权限：一般代理，参加庭审、质证、代收法律文书。被告十堰工贸家电商贸有限公司。该公司住所地，湖北省十堰市公园路**。法定代表人胡小平，该公司董事长。委托代理人孙立鑫。代理权限：同意、变更、放弃诉讼请求，提起反诉、上诉，参加调解、和解，签收法律文书。被告武汉新天工贸家电服务有限公司。该。该公司住所地，湖北省武汉市吴家山台商投资区新沟科技产业园特**/div>法定代表人唐辉，该公司董事长。委托代理人张国强。代理权限：同意、变更、放弃诉讼请求，提起反诉，参加调解，签收法律文书。原告张绍兵诉被告十堰工贸家电商贸有限公司（以下简称工贸家电公司）、被告武汉新天工贸家电服务有限公司（以下简称新天工贸公司）劳动争议一案，本院于2014年3月12日立案受理，依法组成由审判员王瑞担任审判长，审判员张珣（主审）、人民陪审员黄堂荣参加的合议庭，适用普通程序分别于2014年4月9日、2014年9月4日公开开庭进行了审理。原告张绍兵及其委托代理人曹相进、周华丽，被告工贸家电公司的委托代理人孙立鑫，被告新天工贸公司的委托代理人张国强到庭参加了诉讼。经原、被告于2014年4月9日申请调解，2014年9月4日调解终结，本案扣减审限5个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告张绍兵诉称，我于2007年5月入职上述被告公司工作，任空调安装工，工作期间，经常加班加点无休息日，无年休假；国家规定的各项高温补贴也未兑现过，且未为我办理各项社会保险，直至2013年原、被告之间才开始签订劳动合同。为维护我作为劳动者的合法权益，特诉至你院，请求依法判令：1、二被告为我办理2007年5月至今的各项社会保险；2、解除我与二被告之间的劳动关系，二被告支付我解除劳动合同的经济补偿金18000（6个月），经济赔偿金9000元；3、二被告支付我年休假加班费4500元，高温补贴费6440元（根据工作年限长短、高温安装的数量及湖北省相关规定大致估算），未签订劳动合同双倍工资差额33000元；4、二被告对以上诉请承担连带责任。原告张绍兵为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、《仲裁申诉书》、《裁决书》（十劳人仲（2014）裁字第16-51号）、《送达回证》、《身份证复印件》各一份。用以证明本劳动争议已经过劳动仲裁前置程序，本次诉讼符合法律规定；证据二、《证明》（标注日期：2007年3月22日）一份。用以证明2008年1月1日以前，案外人李明代表被告新天工贸公司对被告工贸家电公司空调售后工作进行管理，2008年以后，此种情况未发生变化；证据三、《开箱缺件情况报告单》、《网点内部退换机申请审批表》一组。用以证明：1、原告张绍兵从事的空调售后安装业务系被告新天工贸公司的日常、固定的经营活动，原告张绍兵的服务主体、用人单位是被告新天工贸公司，被告新天工贸公司自被告工贸家电公司于2005年9月成立以来，一直实际控制其家电售后工作；2、李明是经手人，说明2008年以后，其仍然代表被告新天工贸公司代为管理，没有任何变化，空调售后人员无法知悉李明宇被告新天工贸公司恶意串通，以合同的方式企图转移劳动者的劳动关系；3、用户购机单位是被告工贸家电公司，证明二被告之间系关联单位，被告工贸家电公司理应承担相应法律责任；证据四、《收据（4202875）》（标注时间：2014年3月23日）、《送货单（0612134）》（标注时间：2013年12月16日）、《证明》（标注时间：2007年8月1日）一组。用以证明原告张绍兵在被告工贸家电公司开业以来一直是以被告新天工贸公司的名义对外开展工作，这三张单据分别印证被告新天工贸公司有另外三枚印章，其不能否认前组证据印章的真实性；证据五、工作服一件。用以证明原告张绍兵是身穿被告新天工贸公司标记的工作服，以其名义对外工作，展示的是被告新天工贸公司的形象，外界也认同原告张绍兵是被告新天工贸公司的工作人员；证据六、《派工安装单》一组。用以证明：1、被告新天工贸公司对十堰网点进行直接管理；2、派工人大多是李明或者案外人田刚；3、证明原告张绍兵在2008年前后，在未改变直接管理人（李明、田刚）的情况下，不可能察觉被告新天工贸公司签订安装维修协议一事；4、安装人为原告张绍兵，证明其与被告新天工贸公司存在事实劳动关系；证据七、《回执单》（标注时间：2014年1月2日）、《美的空调退换机申请表》、《网点内部退换机申请审批表》（标注时间：2011年8月11日）一组。用以证明：1、被告新天工贸公司对十堰网点进行直接管理；2、派工人大多是李明或者案外人田刚；3、证明原告张绍兵在2008年前后，在未改变直接管理人（李明、田刚）的情况下，不可能察觉被告新天工贸公司签订安装维修协议一事；4、安装人为原告张绍兵，证明其与被告新天工贸公司存在事实劳动关系；证据八、《温馨提示》、《空调服务金卡》、《送货上门顾客收货单》、《工贸家电（广告黏贴纸）》一组。用以证明1、原告张绍兵系被告工贸家电公司的售后服务人员；2、售后服务电话、地址与李明、田刚和被告新天工贸公司的承包合同上标注的一致，说明2008年1月1日前后，原告张绍兵的工作地点、内容、直接管理者未发生任何改变，被告新天工贸公司没有解除与原告张绍兵的事实劳动关系；3、原告张绍兵不可能知悉被告新天工贸公司与李明、田刚先后签订过安装维修合同书；证据九、《调查笔录》（张明社、黄开旺、常振府的证人证言）、《入职离职时间表》一组。用以证明原告张绍兵在被告处入职经过、工作起止时间、工资发放、工作地点、员工管理等有关事实，应当认定与被告新天工贸公司持续存在事实劳动关系。被告工贸家电公司辩称，一、我公司是一家独立经营、独立法人的商贸流通公司，主要从事家电的专业卖场销售业务，自2005年8月成立以来，我公司所销售的各种家电产品的安装、售后都是以生产厂家安装、售后为主题，空调产品的安装、售后都是由厂家指定安装、售后单位，我公司与这些单位都是独立法人单位；二、我公司既没有对空调安装工进行过管理，也没有对其以任何形式发放过工资，到目前为止没有任何证据证实原告张绍兵与我公司有事实劳动关系或者签订过劳动合同；三、我公司与被告新天工贸公司均为具有独立法人地位的单位，原告张绍兵要求我们承担连带责任没有事实和法律依据；四、我公司向法庭提供的证据证明原告张绍兵已分别和案外的其他单位签订书面的劳动合同并已领取了全部劳动报酬，原告张绍兵依法应通过其他途径向案外单位提出其诉求；五、关于高温加班费的问题，由于原告张绍兵没有无法提供相关工作记录及天气的相关证据，即该部分诉求无事实和法律依据。原告张绍兵主张加班费应有相应的考勤记录佐证，且其与用工单位签订的是非全日制用工合同，应无年休假及加班费的问题。综上，原告张绍兵对我公司的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，请求法庭依法驳回原告张绍兵的诉讼请求。被告工贸家电公司为支持自己的抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一、《企业法人营业执照》一份。用以证明被告工贸家电公司具有独立法人资格；证据二、《个体工商户营业执照》（十堰市顾嘉家电维修中心，以下简称“顾嘉维修中心”）、《税务登记证》、《个体工商户营业执照》（张湾区柏林乐嘉家电维修部，以下简称“乐嘉维修部”）一组。用以证明：1、顾嘉维修中心、乐嘉维修部分别为独立经营、独立纳税，独立经营的单位；2、被告新天工贸公司将十堰空调安装维修业务外包于顾嘉维修中心、乐嘉维修部；3、原告张绍兵等人与顾嘉维修中心、乐嘉维修部签订劳动合同及安全责任书，并由上述两单位为其发放工资；证据三、《2012年2月正式工工资》一份。用以证明原告张绍兵等人与顾嘉维修中心、乐嘉维修部签订劳动合同及安全责任书，并由上述两单位为其发放工资，其不是我公司职工。被告新天工贸公司辩称，一、原告张绍兵要求解除与我公司之间的劳动合同并要求我公司支付经济赔偿金等，其依法应对与我公司签订劳动合同或者建立劳动关系承担举证责任，若不能举证，原告张绍兵应承担对其不利的法律后果；二、我公司与被告工贸家电公司均为具有独立法人地位的单位，原告张绍兵要求我们承担连带责任没有事实和法律依据；三、我公司向法庭提供的证据证明原告张绍兵已分别和案外的其他单位签订书面的劳动合同并已领取了全部劳动报酬，原告张绍兵依法应通过其他途径向案外单位提出其诉求。四、关于高温加班费的问题，由于原告张绍兵没有无法提供相关工作记录及天气的相关证据，即该部分诉求无事实和法律依据。原告张绍兵主张加班费应有相应的考勤记录佐证，且其与用工单位签订的是非全日制用工合同，应无年休假及加班费的问题。综上，原告张绍兵对我公司的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，请求法庭依法驳回原告张绍兵的诉讼请求。被告新天工贸公司为支持自己的抗辩主张，向本院提交如下证据：证据一、《安装维修合同书（异地）》一组（2012年度、2013年度）。用以证明2012年至2013年被告新天工贸公司与乐嘉维修部签订了合同书；证据二、《劳务费发放明细》（2012年2月-2013年9月，含签收表）一组。用以证明乐嘉维修部从2012年2月至2013年9月为原告张绍兵发放工资并经签收；经庭审质证，被告工贸家电公司对原告张绍兵提交的证据一无异议；证据二的真实性、合法性有异议，李明个人与本案无关；证据三的真实性有异议，认为证据系伪造；认为证据四出现的三枚公章均系假的，真实性不予认可，且与本案无关；证据五的真实性无异议，关联性有异议，且不能证明工作服配发的时间，证据来源不清楚；证据六派工单的真实性有异议，且被告工贸家电公司只做销售和经营卖场，与该公司无关；证据七均为复印件，真实性不予认可，且与本案无关；证据八中的《温馨提示》、《工贸家电（广告黏贴纸）》与本案无关，不能证明待证事实，《送货上门顾客收货单》没有公章，真实性不予认可，《空调服务金卡》应由顾客持有，且与劳动关系的成立与否没有关系；证据九的三个证人完完整整参加过劳动仲裁的审理，根据相关法律规定已经丧失证人资格，且所证明内容与本案无关；被告新天工贸公司对原告张绍兵提交的证据一无异议；证据二的真实性、合法性有异议，公章不是我公司的原章，也不是我公司出具的，李明个人与本案无关；证据三经与我公司原章进行核实，均属伪造；证据四出现的三枚公章均系假的，真实性不予认可，且与本案无关；证据五的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明是被告新天工贸公司的员工，且不能证明工作服配发的时间，证据来源不清楚；证明六其中“武汉工贸有限公司家电服务分公司”的单据与本案无关，被告工贸家电公司的送货单，与被告新天工贸公司无关，所有的派工单、送货单均未加盖被告新天工贸公司的公章，故均不予认可；证据七均为复印件，真实性不予认可，且与本案无关；证据八中的《温馨提示》、《工贸家电（广告黏贴纸）》与本案无关，不能证明待证事实，《送货上门顾客收货单》没有公章，真实性不予认可，《空调服务金卡》应由顾客持有，且与劳动关系的成立与否没有关系；证据九的三个证人完完整整参加过劳动仲裁的审理，根据相关法律规定已经丧失证人资格，且所证明内容与本案无关；原告张绍兵对被告工贸家电公司提交的证据一真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为不能排除被告工贸家电公司的责任；证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，认为并不能排除被告工贸家电公司的责任；被告新天工贸公司对被告工贸家电公司提交的证据一无异议；对证据二其中的《个体工商户营业执照》、《税务登记证》无异议，对《2012年2月正式工工资》不清楚；原告张绍兵对被告新天工贸公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据二《劳务费发放明细》的内容除印章外无异议，认为原告张绍兵签字前没有印章，是之后加盖的；被告工贸家电公司对被告新天工贸公司提交的证据一、二均无异议。对于双方在质证过程中有争议的证据，本院认为，原告张绍兵提交的证据二、三、四、六，虽然二被告就其真实性提出异议，但未提交相应的反证予以证实，且该部分证据符合证据合法性、关联性的要求，本院依法予以采信；证据五、八符合证据三性的要求，本院依法予以采信；证据七其中的《回执单》、《美的空调退换机申请表》系无法查明来源的复印件，且无其他证据予以佐证，本院依法不予采信（《网点内部退换机申请审批表》系重复提交证据）；证据九其中《入职离职时间表》属于当事人陈述，二被告对其所反映的原告张绍兵的入职、离职时间不予认可，且无其他相关证据佐证，故本院依法不予采信。对于证人证言，由于证人所陈述的内容涉及的案件事实较多，同时存在有些案件事实反映为孤证，有些案件事实有其他证据佐证的情况，故本院将根据该类证据的特性，结合其他证据予以综合评判，二被告认为证人因参加过本案所涉劳动仲裁的审理，丧失了作为证人参加诉讼的资格，本院认为，证人具有不可替代的特性，在证人不存在正确表达意志障碍的前提下，只是存在所作证言证明力大小的区别，不存在资格丧失的问题，故二被告质证意见，本院依法不予采纳。被告工贸家电公司提交的证据一、二、三符合证据三性的要求，本院依法予以采信；被告新天工贸公司提交的证据一、二符合证据三性的要求，本院依法予以采信。经审理查明，2012年1月1日、2013年1月1日，被告新天工贸公司（甲方，下同）与乐嘉维修部（乙方，下同）分别签订一年期《安装维修合同书（异地）》各一份，合同约定：“一、甲方的权利和义务：1、甲方委托乙方安装、维修甲方提供信息的部分品牌家用电器，授权区域限于湖北省十堰市及周边区域；2、甲方委托乙方安装、维修的具体品牌、时间，由甲方根据自身信息情况和乙方的安装、维修能力确定，乙方确保安装能力为每日120台，维修能力为每日80台，安装维修能力，须满足异地分公司卖场销售的需要；3、甲方有权对乙方承诺的服务人员数量、到位时间、安装、维修能力进行考查，对发现未达到甲方的需求，甲方有权对乙方提出整改意见，如不能达到要求有权扣除依法在甲方的所有款项作为乙方的违约金并终止合同；……6、甲方按《武汉新天工贸家电服务有限公司合同网点管理制度》（以下简称“合同网点管理制度”）对乙方的服务工作进行考核，根据考核情况，甲方有权利对乙方实施奖励或要求乙方支付违约金；7、甲方有权对乙方的安装、维修服务质量进行现场巡查，巡查中发现有违规现象的，甲方有权依照相关条款以及甲方制订的相关制度要求乙方及时整改或支付违约金；……二、乙方的权利和义务：……3、乙方对其人员履行本合同的所有行为负责。乙方人员如造成甲方、用户及其他人员的经济和其他所有损失由乙方向甲方、用户及其他人员承担全部责任；4、乙方对其人员在履行本合同过程中的人身安全负全部责任。乙方人员在履行本合同过程中出现的所有人身意外伤亡及违反法令法规等一切问题均由乙方承担全部责任；5、乙方在家用电器安装、维修时需自备所需的工具和相关交通工具，并自备与安装、维修有关的符合国家相关规定的辅料；……8、乙方必须严格遵守本合同附件的各项规定，对不按制度、规定执行的，乙方必须按相关管理制度及规定向甲方支付违约金，直至终止本合同；……10、如果乙方对外开展本合同约定的业务，必须优先保证甲方工作的完成，否则乙方须向甲方支付违约金，甲方有权终止本合同及追究乙方相应的责任和造成的损失；……12、乙方因工作质量或服务方面的原因，造成用户投诉或退换机，乙方应承担一切责任并向甲方支付违约金；引起重大事故，重大投诉或媒体曝光的，乙方须向甲方支付违约金，必要时终止合同且承担一切责任和损失；……七、违约责任：……2、乙方因服务不规范或管理不善而引起用户投诉和不满意等问题，甲方将对乙方进行考核，必要时停单整顿；……4、乙方违约给甲方造成损失，乙方应负责任并赔偿，甲方可从支付乙方的安装，维修费中扣除，不足部分从服务保证金中扣除；5、乙方原因或乙方使用非甲方提供或者指定品牌的材料等导致用户投诉或发生有损甲方形象、声誉的事件，乙方应承担全部责任和损失，给用户或第三方造成人身、财产损失导致甲方被索赔，甲方所有的损失（包括甲方支付给用户的赔偿金额，甲方处理事故所用费用等）由乙方全部承担。如乙方不主动承担责任，甲方可从乙方的安装、维修费中扣除，不足部分从服务保证金中扣除。……”。2013年10月22日，原告张绍兵向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、二被申诉人为申诉人办理2007年5月至今各项社会保险；2、解除被申诉人与申诉人之间的劳动关系，二被申诉人支付申诉人经济赔偿金18000元、额外经济补偿金9000元；3、二被申诉人支付申诉人年休假加班费4500元，高温补贴费6440元，2009年、2010年、2011年未签订劳动合同双倍工资差额120000元；4、二被申诉人对以上诉请承担连带责任。2014年1月23日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出十劳人仲（2012）裁字第16-51号裁决书，驳回了原告张绍兵的所有仲裁请求，原告张绍兵不服上述裁决，遂先后向人民法院提起诉讼。另查明：1、被告工贸家电公司于2005年8月16日成立，该公司2005年成立之初销售出的空调，由其自行组织人员进行安装、维修，2008年1月1日后，应空调生产厂家的委托，被告工贸家电公司销售出的空调的安装、维修由被告新天工贸公司组织完成；2、乐嘉维修部的经营者为田刚，该维修部于2012年1月5日注册登记，组成形式为个人经营，经营范围为家用电器安装及维修，该维修部享有合法的用工主体资格；3、被告工贸家电公司售卖的空调一经售出，该公司即将相关销售信息反馈给被告新天工贸公司，同时出具《安装单》或者《派工单》，联络乐嘉维修部的经营者田刚，由其根据相关安装、维修信息及原告张绍兵等人员实际情况进行派工，原告张绍兵接受派工指示后，即身着印有空调销售相关信息的工作服，自备交通及安装、维修工具到空调消费者指定的场所完成安装、维修任务；4、2012年2月的下半月，2012年3月至6月及2012年7月的下半月，原告张绍兵每半月在乐嘉维修部领取空调安装、维修的劳务费用，期间，未领取过任何形式的保底性报酬，而劳务费用的组成系根据每半月安装空调及维修量计算出的相关劳务费，加上相关空调生产厂家的奖励，扣除应留存的质保金，综合计算得出的；本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为原告张绍兵与二被告之间是否形成事实劳动关系。首先，本院认为，从属性是劳动关系的最大特点，其主要体现在主张成立劳动关系的个人是否服从各项规章制度、接受控制、指挥和监督管理等方面。在本案审理过程中，原告张绍兵就其服从二被告的各项规章制度及监督管理未提交证据，而根据本案查明的相关事实，原告张绍兵在完成安装、维修工作期间，仅接受材料使用、技术要求和质量控制等方面技术性监督、检验，并不存在相关接受控制、指挥和监督管理规范的遵守问题，其工作内容体现相对“独立性劳动”的特征，即原告张绍兵的客观用工情况不符合劳动关系用人单位与劳动者之间存在隶属关系及管理与被管理的特征；其次，本案中，原告张绍兵的报酬按照其安装、维修空调的数量，结合一定的标准计算，安装、维修的工作一结束，原告张绍兵亦无需提供劳力，原告张绍兵结算报酬及工作性质，有一时性提供工作成果的特征；最后，在劳动关系过程中，作为劳动者应对错误行为负责，有接受制裁义务，制裁的方式是行政性的，从口头训诫到开除、解除劳动关系等。本案中，原告张绍兵在结算劳务费用过程中预留质保金的情形可以看出，其对自己错误行为负责承担的方式是民事性的，而非行政性制裁方式。综上，原告张绍兵主张其与二被告之间不成立事实劳动关系，而其相关诉讼请求却是建立在事实劳动关系存在的前提下，故原告张绍兵的相关诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，参照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张绍兵的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张绍兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应当在递交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省财政厅预算外资金财政专户十堰分户；开户银行：中国农业银行十堰五堰支行，帐号：17×××33-1。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。审 判 长  王 瑞审 判 员  张 珣人民陪审员  黄堂荣二〇一四年十月二十四日书 记 员  陶婉霞附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国劳动法》第二条【适用范围】在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。《中华人民共和国劳动合同法》第二条【适用范围】中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。