河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济中民三终字第28号上诉人（原审原告）常如意。委托代理人王萍，系常如意妻子。被上诉人（原审被告）河南中冠置业有限公司济源分公司。代表人曹建峰，该公司总经理。委托代理人李海伟，河南九威律师事务所律师。委托代理人王菲菲，河南九威律师事务所律师。上诉人常如意与被上诉人河南中冠置业有限公司济源分公司（以下简称中冠置业济源分公司）商品房预售合同纠纷一案，常如意于2011年12月28日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令中冠置业济源分公司每日按所交纳房款177000元的万分之八（每天141.6元）支付其自2011年6月1日至2012年4月29日的违约金47294.4元，并继续计算至实际交房之日止。济源市人民法院于2013年9月27日做出（2012）济民二初字第350号民事判决，常如意不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月8日受理后，依法组成合议庭于2014年2月19日公开开庭进行了审理，上诉人常如意及其委托代理人王萍、被上诉人中冠置业济源分公司的委托代理人王菲菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经审理查明：2011年4月26日，常如意与中冠置业济源分公司签订了一份《商品房买卖合同》。合同约定：常如意购买中冠置业济源分公司开发的位于济源市济水大街中冠华庭小区第一幢东三单元22层2203室住宅一套，建筑面积57.86平方米，单价为3059.11元，房款为177000元。付款方式为一次性付款。常如意逾期付款的违约责任：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，常如意按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过60日后，中冠置业济源分公司有权解除合同。中冠置业济源分公司解除合同的，常如意按累计应付款的5%向中冠置业济源分公司支付违约金。常如意愿意继续履行合同的，经中冠置业济源分公司同意，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止，常如意按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之八的违约金。交付期限：中冠置业济源分公司应当在2011年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付常如意使用：该商品房经验收合格。中冠置业济源分公司逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向常如意支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，常如意有权解除合同。常如意解除合同的，中冠置业济源分公司应当自常如意解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按常如意累计已付款的0.5%向常如意支付违约金。常如意要求履行合同的，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向常如意支付已交房款万分之八的违约金。交接：商品房达到交付条件后，中冠置业济源分公司应当书面通知常如意办理交付手续。双方进行手续交接时，中冠置业济源分公司应当出示本合同约定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，中冠置业济源分公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，中冠置业济源分公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，常如意有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由中冠置业济源分公司承担。2011年4月16日常如意交纳购房定金10000元，2011年4月25日，常如意交付房款167000元。2011年5月30日，中冠置业济源分公司在《济源日报》上刊登公告，并以电话等形式通知了常如意等15名业主。但是中冠置业济源分公司在交房时，却不能提交齐全的交房证明文件，而且房屋设计（如出现门打人和门打门现象、车位达不到使用数量）及质量（墙体空洞、墙面粉刷脱落等现象）都存在诸多严重的问题，由此常如意拒绝接受房屋，并向市政府信访局进行信访。2011年9月19日，济源市住建局在中冠华庭商业住宅门前张贴告知，指出中冠华庭项目未履行竣工验收程序，但部分已交付使用，违反了《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定，该局正在进行立案处理。2011年11月29日，市信访联席会议办公室出具了关于中冠华庭业主反映问题的协调意见：对已办理入驻手续的业主，热力组装费减半收取，对各业主反映的其他问题，由开发商一次性解决。具体是100平方米以上的补2000元，100平方米以下的补1000元。大部分业主同意该意见并已入驻，但常如意等部分业主不同意该意见。2012年3月7日，中冠华庭又组成竣工验收小组进行验收，但仍然发现问题，未通过验收，现正在整改阶段。另查：中冠置业济源分公司已于2012年8月27日将房屋交付给常如意，常如意写出承诺书，自愿放弃本人所购房屋质量问题（不包括设计变更问题），不再主张权利。关于交付门的问题，以法院组织双方当事人现场勘验为准，如交付房屋的门存在开启方向需要更改或者更换的，由双方具体协商解决，协商不成，由法院裁决。另外关于违约金的问题，常如意只要求中冠置业济源分公司承担从2011年6月1日起至房屋实际交付之日的违约金，放弃以后的请求。交付房屋之前的具体违约金问题，由法院裁决。原审法院认为：2011年4月26日，常如意与中冠置业济源分公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，且内容并不违反法律禁止性规定，系有效合同。中冠置业济源分公司辩称其不具备本案的诉讼主体资格，但是中冠置业济源分公司虽然系河南中冠置业有限公司在济源设立的分公司，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，中冠置业济源分公司应属于“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”的其他组织。并且和常如意签订合同并加盖印章的也是中冠置业济源分公司，根据合同相对性的原则，中冠置业济源分公司应具备本案的诉讼主体资格，法院予以确认，对中冠置业济源分公司该辩称理由，不予支持，中冠置业济源分公司是本案适格被告，予以确认。根据双方所签订的合同约定：中冠置业济源分公司应于在2011年5月31日交付房屋。中冠置业济源分公司辩称其没有违约，其已按照合同约定于2011年5月30日在《济源日报》上刊登公告，并通知各业主，已经按时交付房屋，对此常如意予以认可。但是中冠置业济源分公司向常如意交付的是并不符合合同约定交付条件且存在诸多问题的房屋，对中冠置业济源分公司的该辩称理由，法院不予支持。中冠置业济源分公司又辩称即使其违约，也只应承担从2011年6月1日至2011年7月30日之间的违约金。但是根据其向法院提供的单位工程质量竣工验收记录内容显示，在“综合验收结论”一栏中是空白，并且该工程质量竣工验收记录仅仅是一个记录，并不是一个结论，且中冠置业济源分公司至今未提供准许交付使用的建设行政主管部门的备案证书。而常如意向本院提供的2011年9月19日济源市住建局在中冠华庭商业住宅门前张贴告知，以及法院在济源市质监站调取的2012年3月7日中冠华庭组成竣工验收小组名单，证明中冠华庭商业住宅项目没有经过综合验收，现在仍处于整改阶段。根据《城市房地产开发经营管理条例》第17条、2002年建设部、国土资源部等7部委联合发出《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》第二条第（四）项、《建设工程质量管理条例》第四十九条之规定，且根据2012年8月27日常如意做出的承诺书，证明常如意也同意违约金计算至实际交房日2012年8月27日止，故中冠置业济源分公司应当从2011年6月1日起支付违约金，直至2012年8月27日。常如意诉称中冠置业济源分公司应当按照合同约定支付每日万分之八的违约金。中冠置业济源分公司则认为该违约金过高。根据《合同法》第114条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，请求予以减少。诉讼中，常如意又没有就其损失提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”之规定，结合我市房地产市场行情、同期签订房屋买卖合同约定的违约金比例以及本案实际情况，认定双方约定违约金数额过高，应予酌减，参照同期中国人民银行利率，同期中国人民银行贷款利率为：2011年4月6日开始调整贷款利率为6.1%、2011年7月7日开始调整贷款利率为6.65%、2012年6月8日开始调整贷款利率为6.4%，按照该利率计算，常如意的房款为177000元，故从2011年6月1日至2011年7月6日之间的贷款利息为1064.9元（177000×6.1%×36÷365=1064.9）、2011年7月7日至2012年6月7日之间的贷款利息为10867.56元（177000×6.65%×337÷365=10867.56）、2012年6月8日计算至2012年8月27日的贷款利息为2513.88元（177000×6.4%×81÷365=2513.88），以上共计14446.34元，故中冠置业济源分公司应支付常如意违约金14446.34元。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条之规定，判决：中冠置业济源分公司在本判决生效后十日内支付常如意违约金14446.34元。案件受理费1082元，由中冠置业济源分公司负担。常如意上诉称：一、一审法院对于法律规定的违约金可以调整认识错误。（一）本案“商品房买卖合同”是双方在平等、自愿的基础上签订的，是合法有效的合同，双方应当严格按照合同约定的条款履行合同，才能体现合同法的诚实守信原则。对于合同中的违约金条款，双方明确约定了逾期交房违约金的计算方式，这是双方当事人在签订合同时能够预见到逾期交房可能造成的损失，并对如自己违约时的可履行性作出合理评估。因此，合同和违约金的约定是合法有效的。购房合同在合法有效的前提下，各项条款都是双方当事人真实愿望的体现，双方都应当受到合同的约束。（二）本案合同约定的每日万分之八违约金，换算为每月的利率为：0.0008×30天＝0.024即2.4%，根据中冠置业济源分公司违约时2011年6月1日至2012年8月27日之间的同期中国人民银行贷款利率为2011年4月6日开始调整贷款利率为6.1%、2011年7月7日开始调整贷款利率为6.65%、2012年6月8日开始调整贷款利率为6.4%，三次调整平均利率为：（6.1%＋6.65%＋6.4%＝19.15%÷3＝6.38%），每月利率为6.38%÷12≈0.5317%，四倍为2.1268%。其与中冠置业济源分公司约定的每日万分之八的违约金相当于每月2.4%，与同期中国人民银行贷款利率的四倍相差甚微，达不到“过分高于”。（三）从我国合同法关于违约金金额规定看，违约金的规定兼顾惩罚性和补偿性，将其作为一种违约救济措施，能有效起到促进形成市场经济诚信经营环境和鼓励当事人积极从事交易的作用。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定违约金可以调整，这可以看出，我国的违约金条款是可以干预的，但是应当根据当事人的过错程度以及双方利益的平衡综合考虑，是否对违约金进行调整。在本案中双方约定的交房时间是2011年5月31日。但是，在该时间中冠置业济源分公司交付的房屋未达到合同约定的交房条件，2011年9月1日中冠置业济源分公司又贴出告示告知其组织竣工验收，暂停办理交房手续。2011年9月19日，济源市住建局又对中冠置业济源分公司发出告知，因其未履行竣工验收程序，部分已交付使用，违反了《建设工程质量管理条例》，责令其立即停止违法行为。直到2012年3月7日中冠置业济源分公司的商品房仍未验收合格，常如意同意即便中冠置业济源分公司的房屋不符合交房条件，为防止双方损失的扩大，仍愿意接受房屋时，中冠置业济源分公司却单方要求常如意签下承诺书等不合理要求。因此，本案中对于违约金损失，是由于中冠置业济源分公司的过错一直在扩大，鉴于违约金的惩罚性和补偿性，不应当对违约金作出调整。二、一审法院对于违约金可以调整的错误认识，并错误的引用法律，以至于作出了错误的判决。一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以造成的损失30%为标准适当减少”的规定为由认定双方签订的合同违约金按万分之八计算明显过高，应予减少。结合本案中市信访联席会议办公室的协调意见，违约金按照同期中国人民银行贷款利率计算，市信访联席会议办公室的协调意见是法律吗？一审法院可以以此作为判案的依据吗？对此，其认为，首先，该司法解释第十七条规定的适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额”，而本案商品房买卖合同约定了逾期交房违约金的计算方式，故不应适用上述司法解释中关于按租金标准确定违约金的规定。其次，本案所涉房屋直至一审庭审辩论终结前均未验收合格符合交房条件。对逾期交房损失的扩大有一定责任，故本案应当按照合同的约定支付违约金。其三，即使一审法院认定可以减少，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，也是适当减少而不是必须减少和一审法院的大幅度减少。三、中冠置业济源分公司的行为属故意违约，一审法院不应支持中冠置业济源分公司减少违约金的请求。中冠置业济源分公司在和其签订购房合同后，曾对该建筑进行多次设计变更（包括容积率增大、电梯载重由1050公斤变为800公斤、绿化面积减少、车位减少、户型变更导致门嗑门、门打人等不符合消防、安全验收要求的变更），而中冠置业济源分公司明知道进行这些变更违反了相关建筑规范、规定要求，明知上述变动不可能交付一个合格房屋和环境，但为了金钱和利益一意孤行，明知故犯，最终导致中冠置业济源分公司不能履行合同约定的义务，其行为属故意违约。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题讨论纪要（一）》第二十九条第二款的规定，对于故意违约的，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。中冠置业济源分公司辩称：一审法院关于违约金的调整并无不当。此批涉案房屋是其在济源市所建造的第一批房屋，在不赔付各业主违约金的前提下，已处于亏损状态，在同行业中也并不存在万分之八这么高的违约金。关于常如意的损失，包括利息损失和其他损失，利息损失不需要常如意提供依据，其他损失需要常如意来证明，一审中常如意并没有损失损失证明，一审法院认为万分之八的违约金过高，按照同期人民银行贷款利率计算并无不当。二、其在房屋验收过程中主观上并无恶意。涉案房屋在合同约定的交房之日前已经竣工，2011年5月29日，其通过公告等方式通知各业主交付房屋，多部分业主顺利接收房屋，少部分业主由于房屋绿地、电梯、车位、手续等问题进行上访，不肯接受房屋。其积极主动在市政府的协调下与各业主达成处理意见。交付房屋的设计是经过政府部门设计，其公司严格执行，主观上并无恶意。三、关于燃气费用的问题，并不包括在房价中，其只是负责代收，燃气费用交给了燃气公司，一审判决并无不当。四、诉讼费用的承担本身是法院的决定范围，常如意上诉要求改变，缺乏法律依据。本院认为：2010年5月12日，中冠置业济源分公司与常如意签订的《商品房买卖合同》第七条规定，逾期付款的违约责任：（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，常如意按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，中冠置业济源分公司有权解除合同。中冠置业济源分公司解除合同的，常如意按累计应付款的5%向中冠置业济源分公司支付违约金。常如意愿意继续履行合同的，经中冠置业济源分公司同意，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，常如意按日向中冠置业济源分公司支付逾期应付款万分之八（该比率应不小于第（1）项的比率）的违约金；第八条规定，中冠置业济源分公司应当在2011年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备条件的商品房交付常如意；第九条规定，（1）逾期不超过60日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向常如意支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，常如意有权解除合同。常如意解除合同的，中冠置业济源分公司应当自常如意解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按常如意累计已付款的0.5%向常如意支付违约金，常如意要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，中冠置业济源分公司按日向常如意支付房价款万分之八（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。从该合同中可以看出，双方当事人对缴款及交付房屋的时间均作出了约定，同时对逾期违约也作出了明确约定，该合同应视为双方真实意思的表示。常如意按合同规定的期限缴纳了房款，但中冠置业济源分公司于2012年8月27日在有关部门的协调下才交付了该房屋，因此，中冠置业济源分公司应承担这期间的违约责任。常如意上诉要求中冠置业济源分公司按日万分之八支付延期交房违约金，中冠置业济源分公司认为违约金过高，常如意也不能够证明自己损失，应当予以减少，因该合同虽然约定迟延交付房屋的违约金是日万分之八，但根据合同第七、九条约定的违约金最低也不小于日万分之五。为了体现公平原则，违约金支付标准按照房款177000元的日万分之五符合法律规定。故违约金支付时间从2011年6月1日起至2012年8月27日止，共454天，中冠置业济源分公司应支付常如意违约金计算方式为：177000元×0.05%×454天＝40179元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销济源市人民法院（2012）济民二初字第350号民事判决；二、河南中冠置业有限公司济源分公司于判决生效后十日内支付常如意违约金40179元。一审案件受理费1082元，由常如意负担278元，中冠置业济源分公司负担804元；二审案件受理费621元，由中冠置业济源分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  商 敏代理审判员  陈莎莎代理审判员  吕海波二〇一四年十月三十日书 记 员  孔军磊