安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民终1327号 上诉人（一审被告）：李国夫，男，1966年8月7日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 上诉人（一审被告）：马振业，男，1981年7月7日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：陈崇良，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐善军，男，1970年7月18日生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：征军，安徽龙庭律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李化祥，男，1967年7月15日生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：黄明婉，安徽徽灵律师事务所律师。 原审被告：安徽省金瓦刀建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市南关街道办事处淮海中路东侧A-6号楼0408室，统一社会信用代码91341302MA2NAWR64H（2-3）。 法定代表人：邵军，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋兴文，安徽杜文律师事务所律师。 上诉人李国夫、马振业因与被上诉人徐善军与被告李化祥，原审被告安徽省金瓦刀建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李国夫、马振业上诉请求：撤销一审判决，改判徐善军对李国夫、马振业的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。案涉文化墙建设长度为230米，高2.2米，宽0.24米，涉及合同金额为17万元。其技术难度较低，因此，文化墙建设不适用建筑法，不涉及分包和转包的概念。李国夫、马振业不应承担连带责任。 徐善军答辩称：案涉工程属于灵璧县以及镇招投标工程，不是农民以及村民自建围墙房屋的工程，而分包人、发包人明知没有资质，应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。 李化祥答辩称：李国夫、马振业均无资质是客观事实，一审中亦陈述如何发放工资给李化祥，两人是转包人。依据村庄规划建设管理条例23条规定，施工人要有相应的等级资质与范围。个体工匠从事建筑施工必须要有资质。本案工程属于集镇规划区内的公共工程，乡村建筑工程仅指农村底层住房。请求驳回上诉，维持原判。 徐善军向一审法院请求：判令赔偿其前期医疗费42859.45元、医用固定带120元、导尿管160元、轮椅408元、跟腱靴720元、误工费23040元（原为12670.72元，当庭变更）、护理费17008.64元、住院伙食补助费3840元、营养费3840元、交通费3000元，合计95216.09元。 一审法院认定事实：2018年2月26日，金瓦刀建筑公司与灵璧县黄湾镇砂坝村民委员会签订合同，承建砂坝村砂坝小学至新村部文化墙，工程总价款17万元。后金瓦刀建筑公司将该工程转包给李国夫、马振业，李国夫、马振业将其中的人工部分转包给李化祥，价格为190元/米。徐善军系李化祥雇佣的工人,日工资170元。2018年8月27日7时许，李化祥安排徐善军及其他施工人员到文化墙工地施工，徐善军及另外两名工人（朱修亚、朱怀新）在固定搅拌机时，搅拌机料斗突然掉落，将徐善军砸伤。受伤后，当即被送往在灵璧县人民医院治疗，诊断为腰4椎体爆裂性骨折伴脱位、双侧多发性肋骨骨折伴肺挫伤、腰3-5棘突骨折、双侧多发性横突骨折等（医疗费没有结算）。因遗留双下肢活动不利伴大小便不利、侧胸部疼痛、双下肢麻木疼痛，2018年10月15日转南京市栖霞区医院治疗，诊断为脊髓损伤（马尾综合征），花去医疗费36131.60元。再转至灵璧济安医院治疗，花去医疗费21161.65元。徐善军在三家医院共住院128天。另外，徐善军购买医用固定带、导尿管、轮椅、跟腱靴等医疗康复用品，花去1408元。治疗期间，李化祥共预付医疗费、交通费52000元。 一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中,徐善军直接受雇于李化祥,为李化祥提供劳务并在工作过程中遭受人身损害,作为雇主的李化祥应当承担相应的赔偿责任。 李化祥关于徐善军对于自己受到伤害也有过错的主张，徐善军受李化祥指派，在李化祥不在现场的情况下，作为工地临时负责人，应当知悉搅拌机的工作程序，但其没有尽到安全注意义务，在料斗与搅拌机主体之间的保险链没有挂上的情况下，违反搅拌机操作规程，在料斗下方工作，导致受伤，故对损害的发生也有一定过错，应当减轻雇主李化祥相应的责任。综合本案具体情况，以李化祥承担70%的赔偿责任为宜。金瓦刀建筑公司在承接砂坝村文化墙建设工程后,对施工人员以及施工现场具有选任、管理的权利或职责,但将工程转包给无施工资质的个人李国夫、马振业,且在施工过程中疏于管理,在安全防范措施方面存在过错,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业条的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定,金瓦刀建筑公司应对在该工地提供劳务的徐善军受伤承担连带赔偿责任。李国夫、马振业将工程转包给李化祥，同样属于违法转包，故李国夫、马振业也应当承担连带赔偿责任。 关于徐善军各项损失的计算标准及数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，认定如下：1、医疗费58701.25元。根据徐善军提交的医疗费发票认定。徐善军在南京市栖霞区医院治疗花费14433.80元，因为是李化祥预付，原告虽然提交了医疗费发票，但没有主张赔偿，为方便计算扣除，予以认定；2、误工费21760元。徐善军日工资一直为170元/天，事故发生后，李化祥按照180元/天支付，根据最高法院的规定，应当按170元/天计算误工费，故徐善军要求按照每天180元/天计算，不予支持。徐善军共住院128天，误工费为128×170=21760元；3、护理费17008.64元。徐善军不能提供护理人员的收入证明，应当按照安徽省2017年度居民服务和其他服务业职工日平均工资标准132.88元/天计算。徐善军住院128天，即128×132.88=17008.64元；4、交通费2000元。徐善军自受伤地黄湾镇到灵璧县人民医院等三家医院治疗，入院出院必然产生交通费用，根据徐善军的伤情及住院次数、天数等因素，酌定2000元；5、住院伙食补助费3840元。徐善军住院128天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，应为128×30=3840元；6、营养费3840元。根据徐善军的伤情，应当加强营养。徐善军住院128天，即128×30=3840元。 上述费用合计为107149.89元，按李化祥承担70%责任计算，为75004.92元，扣除已经支付的52000元，李化祥还应当赔偿徐善军23004.92元。 李化祥关于徐善军过度治疗的主张，由于徐善军2018年9月15日自灵璧县人民医院出院，当日下午即转入南京市栖霞区医院住院治疗。从诊断的结果看，徐善军的脊髓损伤，虽然灵璧县人民医院病历中没有体现，但与已经诊断并治疗的腰椎体爆裂性骨折伴脱位、腰3-5棘突骨折有着直接的关联性。而且李化祥没有提供其他证据证明徐善军过度治疗，在本院当庭释明后，也没有在规定的期限内依法申请鉴定，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决李化祥应于判决生效后十日内赔偿徐善军医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费合计23004.92元；安徽省金瓦刀建筑工程有限公司、李国夫、马振业承担连带赔偿责任；二、驳回徐善军本次诉讼的其他诉讼请求。案件受理费2180元，减半收取1090元，徐善军负担827元，四被告共同负担263元。 二审中，双方未提供新证据。 审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为：住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三项规定：“一、对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”。本案中，结合砂坝村村委会与金瓦刀公司签订的合同相应内容及案涉文化墙照片以及双方庭审中陈述，案涉文化墙并未经过招投标程序，国家对于类似文化墙建设也未有严格的资质要求。故，本案所涉文化墙建设应为承揽合同，并不涉及分包、转包的情形。因此，一审法院以此判决李国夫、马振业承担连带责任无法律依据。其两人关于本案的上诉意见，于法有据，本院予以支持。因金瓦刀公司未提出上诉，自愿对案涉赔偿款承担连带责任，故，本院不予变更。 综上所述，李国夫、马振业的上诉理由成立，应于支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初798号民事判决第二项“驳回徐善军本次诉讼的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初798号民事判决第一项为李化祥应于判决生效后十日内赔偿徐善军医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费合计23004.92元；安徽省金瓦刀建筑工程有限公司承担连带赔偿责任； 三、驳回徐善军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1090元，由徐善军负担827元，李化祥负担263元；二审案件受理费375元，由李化祥负担承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 奥 审判员 李 超 审判员 欧阳顺 二〇一九年六月二十四日 法官助理仰芮 书记员李秋琳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。