内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终387号 上诉人（原审被告）：丰镇市职业中等专业学校。 法定代表人：张月生。 委托诉讼代理人：卢云，内蒙古同声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓群，内蒙古同声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西四建集团有限公司。 法定代表人：杜锐，系公司董事长。 委托诉讼代理人：谢振义，内蒙古卓然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴存柱。 上诉人丰镇市职业中等专业学校与被上诉人山西四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服察右前旗人民法院（2018）内0926民初294号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人丰镇市职业中等专业学校委托诉讼代理人卢云、李晓群与被上诉人山西四建集团有限公司委托诉讼代理人谢振义、柴存柱到庭参加了诉讼本案现已审理终结。 丰镇市职业中等专业学校上诉请求：1、请求法院依法撤销察右前旗人民法院（2018）内0926民初294号民事判决。依法改判上诉人在不超过434646.88元的所欠工程款范围内承担债务清偿责任，驳回被上诉人的其他诉讼请求。2、除按照应清偿债务比例计算的一审、二审案件受理费以外，包括鉴定费在内的其他所有诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：原审判决严重违反招标与中标人签订的《建设工程施工合同》“不得对招标投标文件作实质性变更”，在合同履行中“不得对招标投标文件进行任何修改撤销”的效力兴强制性规定，原审法院依据被上诉人的主张认定“工程量清单和招标文件缺项较多，个别项目有量无价，材料价格偏差较大”于法无据，不足以称为否定招投标文件和《施工合同》约束力的依据。原审法院启动工程造价鉴定程序违法并以乌兴造鉴报字（2018）第16号《司法鉴定意见书》作为定案依据错误。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判。 被上诉人山西四建集团有限公司以同意一审判决结果为由进行了答辩。 原审原告山西四建集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付尾欠工程款4149752.88元；2、判令被告支付逾期付款给原告造成的经济损失639061.9元，合计4788814.78元；3、判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2010年9月28日被告丰镇市职业中等专业学校通过内蒙古永泽建设工程项目管理有限公司发布内蒙古乌兰察布丰镇市职业中专新建实训楼工程施工招标公告。2010年11月7日发布招标上下拦标价，上拦标价为8884474元，下拦标价为8356684元。2010年11月12日原告山西四建集团有限公司中标丰镇市职业中专新建实训楼工程。建设单位为丰镇市职业中等专业学校，中标工程内容包括土建、暖卫、电照，承包方式为包工包料，中标造价为8398126元。2011年4月5日，原、被告双方签订了建设工程施工合同（GF-1999-0201），工程名称为内蒙古乌兰察布丰镇市职业中专新建实训楼工程，承包范围为按招标文件中答疑及图纸部分范围内的土建、暖卫、电器、照明。开工日期2011年4月10日，竣工日期2011年8月10日，合同价款为8398126元，采用投标清单结算方式确定。合同签订后，原告于2011年4月进行施工，施工初期因工程量清单和招标控制价编制存在工程量缺项较多、个别项目有量无价，施工期材料价格与控制价编制时材料价格偏差较大，工程款不能按进度及时拨付等原因，至8月15日只做到工程主体完工，2012年停工一年。停工期间双方就工程造价问题多次协商未果。2013年7月13日原告向乌兰察布市工程造价管理站提出复议申请，认为“被告在编制招标控制价时未执行国家相关文件，招标控制价远低于成本价，给承包方造成严重的经济损失，应予调整”。2013年9月16日乌兰察布市工程造价管理站以乌建造字2013第30文件给出关于“丰镇市职业中专新建实训楼工程造价问题”的答复，答复意见为“一、该工程造价主要存在以下问题：工程量清单和招标控制价编制存在工程量缺项较多、个别项目有量无价，施工期材料价格与控制价编制时材料价格偏差较大，暂估价明显低于市场价等。因此，招标控制总价明显低于工程实际造价，应予调整。经测算并参照丰镇当地学校同期同类工程造价，该教学楼工程单方造价应在1850元/平方米左右（框架结构）。二、处理建议。为维护工程建设双方合法利益，便于工程竣工结算，在尊重双方签订的施工合同前提下，建议按以下原则调整该工程造价。1、工程量应以实际完成工程量计算。2、施工期人工费调整政策应予执行。3、施工期材料价格上涨因素，施工单位应承担5%的上涨风险，其余由甲方承担。暂估价材料应由甲乙双方按市场价（包括采购及运杂费）确定”。2013年工程复工，2013年11月工程竣工并交付使用，2014年7月30日完成验收。工程验收完工后，双方就工程造价结算一直在协商处理。2016年6月17日由被告丰镇市职业中等专业学校与工程监理单位内蒙古承兴建设监理有限责任公司共同签章确认“丰镇市职业中专施工日志情况说明”，内容为“丰镇市职业中专于2011年4月开工，因控制价编制未参照当地造价部门发布信息价格，加之原材料、人工费不断上涨，与实际造价出入太大，工程款又不能按进度及时拨付，当年到8月15日只做到主体完工。2012年停工一年，2013年甲方为了早日启用学校，让学生上课，催促开工，存在问题合理解决。当年由乌兰察布市造价站下发了文件，到2013年11月份完工。同时建设单位也收到乌建造字2013第30文件，并且同意按文件给予结算”。后关于工程造价的纠纷还是没有解决，2017年1月9日乌兰察布市建设工程造价管理站站长常文祥主持召集了关于丰镇市职业中专实训楼工程造价纠纷的协调会议，协调建议双方按照乌兰察布市工程造价管理站乌建造字2013第30文件的处理意见进行竣工结算。原、被告双方仍未按文件处理意见结算，最终诉至法院。原、被告双方均同意由法院委托对工程造价进行鉴定，乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司于2018年9月15日出具乌兴造鉴报字（2018）第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为“乌兰察布丰镇市职业中专新建实训楼工程造价为11212555元”。另查明，截止到2016年10月被告共支付原告工程价款7863479.12元。 一审法院审理后认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告双方签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，原告依约履行合同义务进行施工，该工程于2013年11月竣工并交付被告实际使用，后于2014年7月30日完成验收。双方因工程造价问题发生争议，经主管单位乌兰察布市建设工程造价管理站协调，并出具乌建造字2013第30文件。2016年6月17日由被告丰镇市职业中等专业学校签章确认的“丰镇市职业中专施工日志情况说明”确认停工原因并同意按乌兰察布市建设工程造价管理站乌建造字2013第30文件给予结算，视为被告对施工合同变更和结算依据的确认。双方虽经多次协商，但未能达成一致意见，起诉法院后双方均同意由法院委托鉴定，经鉴定，乌兰察布丰镇市职业中专新建实训楼工程造价为11212555元。庭审中原、被告双方对已给付工程款7863479.12元予以确认，核减已给付工程款7863479.12元，被告尚欠原告工程款3349075.88元应予给付。因双方当事人在合同中对逾期付款违约责任未作约定，也未进行工程款决算，对原告主张的逾期付款违约损失不予支持。乌兰察布市建设工程造价管理站乌建造字2013第30文件确定“施工期材料价格上涨因素，施工单位应承担5%的上涨风险”，因鉴定时双方未能提交招投标报价材料的价格明细，鉴定机构无法就施工期材料价格上涨部分具体金额做出明确说明，故应由施工单位即原告承担的施工期材料价格上涨的5%无法确定，不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决被告丰镇市职业中等专业学校在本判决生效后十日内支付原告山西四建集团有限公司工程款3349075.88元。二、驳回原告山西四建集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费45111元，被告丰镇市职业中等专业学校负担33649元，原告山西四建集团有限公司负担11462元，鉴定费70000元由被告丰镇市职业中等专业学校负担。 本院二审期间，上诉人丰镇市职业中等专业学校与被上诉人山西四建集团有限公司均没有新的证据向法庭提交。 本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合在案证据及庭审情况，本案涉诉工程已经竣工验收并交付使用，因案涉工程在工程量清单和招标控制价编制中存在工程量缺项且在施工过程中增加了变更设计，双方当事人在原审法院审理期间均同意通过工程造价鉴定程序据实结算工程价款，故原审法院依据鉴定结论判决上诉人支付所欠工程款并无不当，原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。 综上所述，丰镇市职业中等专业学校的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30115元，由上诉人丰镇市职业中等专业学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝春雷 审判员  尹志明 审判员  刘国婷 二〇一九年六月十一日 书记员  周晓芳 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决