广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初6309号原告：东莞市凤岗东山酒店，经营场所为广东省东莞市凤岗镇雁田祥新路8号。经营者：邓派粦，男，1950年10月10日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：康春苗，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈江杰，广东康邦律师事务所律师助理。被告：熊伟，男，1977年9月5日出生，汉族，住重庆市云阳县，原告东莞市凤岗东山酒店与被告熊伟劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人康春苗、陈江杰，被告熊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、诉讼请求：1.确认原、被告之间不存在劳动关系，原告无需向被告支付2018年5月份工资7790.91元、无需向被告支付经济补偿金15404.76元;2.本案诉讼费由被告承担。二、被告的仲裁请求：原告支付给被告2018年5月、6月、7月、8月、9月、10月的工资分别为8000元、经济补偿金24000元、押金500元、提成1300元，合计73800元。三、仲裁结果：1.确认原告与被告劳动合同解除；2.原告支付被告2018年5月工资7790.91元、经济补偿金15404.76元、押金500元；3.驳回被告的其他仲裁请求。被告认可仲裁审理事实，服从仲裁结果，未提起诉讼。四、签订书面劳动合同及购买社保：均无。五、劳动关系及入职时间：关于是否存在劳动关系。被告主张，被告自2015年11月11日入职原告处，被告提供工作证予以佐证，工作证载明被告是东山酒店KTV部营销部总监。工作证未加盖原告公章，原告对该工作证的真实性不予确认。被告提供了加盖有原告财务专用章的押金收据，证明原告收到被告押金500元。原告主张，原告与被告不存在劳动关系，原告将其经营权承包给案外人邓洪军，原告提交承包经营合同予以佐证。承包经营合同载明邓洪军承包东山酒店，包括该酒店的经营项目：餐饮、桑拿、客房、卡拉OK及现有商铺；邓洪军在经营期间所产生的债权债务等有关费用由邓洪军负责；等等内容。被告对承包经营合同的真实性不确认。原告主张，被告并非由原告雇佣，对原告的工资数额、工资发放形式均不清楚，原告也没有员工名册和工资台账、入职登记表等资料。被告主张，被告不认识邓洪军，被告是由原告招聘入职，当时负责招聘的是原告的办公室人员，当时有填写入职登记表，入职登记表的抬头是东山酒店，被告的工作证也是东山酒店，工资是以现金方式发放，被告在工资条上签字，但工资条在原告处，工资是由原告的总经理汪攀审核发放。本院认为，首先，被告提交的工作证、押金收据载明被告是原告的员工，虽然原告不予确认，但原告没有提交反证予以证明。劳动合同、入职登记表、工资台账等属于原告应当掌握管理的资料，原告未提供相反证据证明工作证、押金收据与事实不符，本院对工作证、押金收据的真实性予以采信,足以认定被告是原告的员工；其次，原告主张其与实际经营者邓洪军签订承包经营合同，被告是由邓洪军招用的，邓洪军是实际用工主体。本院认为，原告与邓洪军的承包关系只是双方内部关系，无法直接约束承包关系之外的劳动者。另外，参照劳动部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告也应当承担用工主体责任；综上，本院认定原告与被告存在劳动关系。关于入职时间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告未举证被告入职时间，原告应当承担举证不能的不利后果。因此，本院采信被告的主张，认定被告自2015年11月11日起入职原告处。六、离职时间及原因：原告于2018年5月25日被查封，员工被遣散，案外人邓洪军被拘留。双方劳动关系自2018年5月25日构成事实解除。七、月平均工资：原、被告双方均未对被告工资情况予以举证。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”，因此，被告的月平均工资应当按照2018年上年度在岗职工月平均工资5134.92元/月进行计算。八、欠发工资：经计算，被告在2018年5月份工作日上班17天，法定节假日上班1天，休息日上班6天，工资为（5134.92元/月÷21.75天/月×17天+5134.92元/月÷21.75天/月×6天×200%+5134.92元/月÷21.75天/月×1天×300%＝7554.9元）。因此，原告应当向被告支付2018年5月份工资7554.9元。九、经济补偿金：被告在原告处工作年限是2年6个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告应当向被告支付经济补偿金5134.92元/月×3个月＝15404.76元。十、退还押金：原、被告双方均对仲裁裁决的原告向被告退还押金500元没有异议，本院予以确认。以上事项中，双方有争议的为第五、七、八项，其他事项双方无争议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，本院判决如下：一、确认原告东莞市凤岗东山酒店与被告熊伟劳动合同解除；二、原告东莞市凤岗东山酒店于本判决发生法律效力之日起三日内向被告熊伟支付2018年5月份工资7554.9元、经济补偿金15404.76元、押金500元；三、驳回原告东莞市凤岗东山酒店的全部诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告东莞市凤岗东山酒店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  代小静二〇一九年六月十三日书记员  黄安娜谭艺附相关法律法规条文（节选）：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第10发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《广东省工资支付条例》第四十八条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。