广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第5463号上诉人（原审原告）曹正金，男，1978年3月24日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托代理人何战五，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人邱才华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广州市市政工程维修处，住所地。法定代表人殷建军。委托代理人刘华，广州市德比律师事务所律师。委托代理人钟桂斌，广州市德比律师事务所律师。上诉人曹正金因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2320号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，曹正金系广州市市政工程维修处的员工；双方曾签订自2012年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定工作内容挖机司机、工作地点工程所在地、工资标准计件工资2900元、加班工资基数为1300元／月；在职期间工资发放至11月底，其中2013年8月应发2425元、实发1360.24元。曹正金曾以广州市市政工程维修处为被申请人于2014年1月7日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉，该委于2014年4月21日作出穗劳人仲案（2014）464号《仲裁裁决书》，裁决：1、广州市市政工程维修处支付2013年8月工资差额2139.76元；2、驳回曹正金其余请求。曹正金不服裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令广州市市政工程维修处支付经济补偿金31500元、2013年8月1日至2013年11月30日期间工资差额7800元。曹正金为证明其主张提交下列证据：1、社保记录，用以证明入职时间为2005年；2、《关于被迫解除劳动合同的通知书》，用以证明解除劳动合同的原因和时间；3、第一次EMS单及妥投证明，用以证明广州市市政工程维修处签收《关于被迫解除劳动合同的通知书》时间是2013年12月2日；4、第二次EMS单及妥投证明，用以证明曹正金应广州市市政工程维修处要求第二次邮寄《关于被迫解除劳动合同的通知书》；5、村委会证明，用以证明曹正金未收到调动通知，代收人系邮政局的工作人员，无权代曹正金签收。广州市市政工程维修处的质证意见是：证据1三性无异议；证据2三性不予认可，该证据比仲裁时曹正金提交的少了最后一页，且与12月6日邮寄给广州市市政工程维修处的不一致；证据3三性不予认可，根据仲裁裁决书，曹正金确认其EMS在2013年12月6日寄出、2013年12月8日妥投；证据4三性无异议，可以证明曹正金邮寄时人在四川；证据5三性不予认可，不能辨认真伪且无原件。广州市市政工程维修处为证明其主张提交了下列证据：1、关于做好职工轮休管理工作的通知，用以证明轮休决定是经职代会讨论通过的；2、调动通知、EMS单及妥投证明，用以证明广州市市政工程维修处通过邮寄方式通知曹正金工作调动事宜且曹正金已签收；3、短信导出内容、证明文件，用以证明广州市市政工程维修处邮寄通知曹正金调岗事宜前有短信告知曹正金，且广州市市政工程维修处发出短信的收件人确为曹正金；4、职工考勤表、《关于被迫解除劳动合同的通知书》、EMS单及妥投证明，用以证明广州市市政工程维修处向曹正金发出调岗通知短信前、邮寄调岗通知时及曹正金邮寄《关于被迫解除劳动合同的通知书》时均发生在曹正金返乡期间；5、职工考勤表、薪酬管理办法，用以证明曹正金无故旷工五日以上，严重违反企业规章制度。曹正金的质证意见是：证据1三性不予确认，无法证明该通知经过职代会通过，且曹正金本人并无讨论该通知，故该通知程序违法；证据2三性不予认可，曹正金并无收到该通知，退一步，该通知也是在曹正金发出被迫解除劳动合同通知书后才发出的，属于广州市市政工程维修处规避劳动合同法规定的行为，且妥投证明中显示的是他人代收，曹正金已举证该人是邮政局工作人员，即便其签收了该通知，但送达到曹正金手中并非2013年12月2日，故该时间晚于曹正金向广州市市政工程维修处发出解除通知的时间；证据3三性不予认可，该证据只能证明广州市市政工程维修处发出通知的时间及相关内容，并不能证明曹正金已收到该通知，且发出的电话并非曹正金的，曹正金有足够理由怀疑广州市市政工程维修处伪造证据；证据4考勤表三性不认可，是广州市市政工程维修处单方制作的，《关于被迫解除劳动合同的通知书》三性认可，该证据足以证明曹正金2013年12月1日向广州市市政工程维修处发出了该通知书，且12月2日广州市市政工程维修处已经签收了该通知，广州市市政工程维修处签收该通知后才向曹正金发出关于调岗的通知，时间迟于曹正金发出该通知书时间；证据5三性不予认可。庭审中，曹正金认为其2005年5月入职，2013年7月29日开始轮休，2013年11月30日被迫离职，轮休前工资标准3500元／月；广州市市政工程维修处则认为曹正金2006年1月入职，2013年8月1日正式轮休，后因曹正金旷工故劳动关系于2013年12月6日解除，轮休前工资应发4000元／月、实发3000元／月。原审法院认为，因劳动关系仅能解除一次，故解除权乃形成权，现无证据显示广州市市政工程维修处有发出解除劳动关系通知，故原审法院仅审核曹正金解除通知的时间与效力；曹正金第一次EMS单已注明内件品名是《关于曹正金的通知书》，显然非曹正金所述的《关于被迫解除劳动合同的通知书》，故原审法院不予采信；曹正金第二次EMS单内件品名确为《关于被迫解除劳动合同的通知书》，双方均无异议，故原审法院予以确认并认定劳动关系2013年12月8日（广州市市政工程维修处收到通知书时间）解除；又因《关于做好职工轮休管理工作的通知》可以证明轮休并非针对曹正金个人，且广州市市政工程维修处已按最低工资标准（高于法定的生活费标准）发放曹正金待岗期间的工资，故曹正金长期待岗、长期工资过低的辞职理由不能成立，对曹正金主张的经济补偿金及9月份起工资差额原审法院均不予支持；8月份工资差额2139.76元（3500元-1360.24元），双方均无异议，原审法院予以确认。根据《广东省工资支付条例》第三十五条之规定，判决如下：一、广州市市政工程维修处于本判决发生法律效力之日起七天内支付曹正金2013年8月份工资差额2139.76元；二、驳回曹正金的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由曹正金负担。原审判决后，曹正金不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。其上诉认为，被上诉人单方决定上诉人长期待岗并发放最低工资不合法，上诉人被迫辞职并要求被上诉人支付经济补偿金的主张依法成立。根据《劳动合同法》的相关规定：公司因生产经营发生严重困难，或企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，或劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化等情况下，公司可与劳动者协商变更劳动合同，协商不成的，也可解除劳动合同并支付经济补偿金。而被上诉人未经与上诉人协商，单方决定上诉人待岗并降低薪酬，上诉人有权解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金。被上诉人广州市市政工程维修处辩称，根据国务院《国有企业富余职工安置规定》第八条的规定，经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期放假，放假期间由企业发给生活费。广州市市政工程维修处的《关于做好职工轮休管理工作的通知》是基于上述规定作出的，对上诉人给予待岗轮休合法有据，且支付给上诉人的待遇高于生活费的标准。双方劳动关系的解除是由于上诉人曹正金接到调岗通知后拒不到岗工作，连续旷工，严重违反用人单位的规章制度，故被上诉人解除同曹正金劳动关系完全合法，不应对其支付经济补偿金。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院另查明，广州市市政工程维修处提供的《关于做好职工轮休管理工作的通知》的内容如下：“处属各单位、科室：经2013年7月24日处党委会议研究，7月31目职代小组长会议审议通过，决定从8月1日起安排部分职工轮休。有关事项要求通知如下：一、职工轮休的背景（一）近年来，我处顺利完成了迎亚运会等工程建设任务，职工长时间工作任务繁重。针对目前多数基层单位开工不足、业务不饱满现象，通过有组织、有计划、适时安排部分职工轮休，既让职工休息，调养身体，也是我处调整产业结构，实现企业转型升级发展的重要环节。（二）在职工轮休期间，处党委结合党的群众路线教育实践活动，从企业长远发展的高度，广泛听取意见，认真研究解决影响发展的深层次问题，为调整经营结构，优化职工队伍，适应市场竞争需求创造有利条件。二、轮休职工的管理（一）优先使用带薪假期。职工轮休期间的工资待遇按广州市最低工资标准计算，并按国家政策规定缴纳社会保险和住房公积金。轮休职工自觉遵守国家计划生育等政策法规及单位规章制度。（二）各单位通过加强内部管理，对外拓展，随着今后业务量变化，分批安排职工轮休或上班。（三）建立健全职工轮休审批手续，将职工轮休工作纳入制度化管理范畴。各单位根据生产经营情况，提出职工轮休或上班意见，上报处审批。（四）根据生产经营实际，做好职工轮休、离岗退养、内部调剂等工作，逐步优化全处职工队伍。三、做好组织保障工作安排职工轮休是我处应对市场新形势挑战的需要，是处党委深入开展党的群众路线教育实践活动的具体措施，是推动企业长期发展的重要举措。各单位要抓好落实，做好组织保障工作。要求如下：（一）提高工作执行力。各单位要统一思想，提高认识，精心组织，贯彻执行处党委决定，有序安排职工轮休，确保各项工作正常开展。（二）做好职工轮休安排。严格考勤管理，健全考勤记录。今后根据生产经营情况，安排职工轮休或上班。（三）加强思想引导教育。认真细致做好轮休职工的思想工作，保持职工队伍稳定。对于上述通知，广州市市政工程维修处既没有主张也没有提供证据证明已报企业行政主管部门备案。本院认为，本案的争议焦点在于曹正金被迫解除与广州市市政工程维修处的劳动合同的主张是否成立。本案中，当事人双方签订了劳动合同，对曹正金的工作岗位和劳动报酬均进行了约定，双方在劳动合同履行过程中，广州市市政工程维修处作出了《关于做好职工轮休管理工作的通知》并以此为依据对曹正金作出了轮休待岗及在轮休待岗期间享受最低工资标准待遇的决定，该决定变更了双方劳动合同有关工作岗位和劳动报酬的内容。在当事人双方对于该变更内容是否应协商一致有争执的情况下，那么据以作出变更劳动合同内容的《关于做好职工轮休管理工作的通知》本身是否依法有据，成为本案争议焦点的关键所在。广州市市政工程维修处主张其制定《关于做好职工轮休管理工作的通知》的法律依据是《国有企业富余职工安置规定》之第八条规定。《国有企业富余职工安置规定》是国务院于1993年4月20日颁布实施的，其中第八条第一款规定：经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假，职工放假期间，由企业发给生活费。本案中，首先，《关于做好职工轮休管理工作的通知》的内容显示，该决定是由职代小组长会议审议通过，没有经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，程序上并不符合上述规定的要求；其次，《国有企业富余职工安置规定》中规定的安置方式中，没有规定“轮休”这种方式，该规定第八条第一款规定了“有限期的放假”的方式，但《关于做好职工轮休管理工作的通知》中的轮休，没有关于期限的规定。所以，广州市市政工程维修处作出的《关于做好职工轮休管理工作的通知》无论程序还是内容均与《国有企业富余职工安置规定》第八条规定不符，按通知的内容，谁会成为轮休职工、轮休多长期限，均成为变量，职工对此不能有明确的预期，会造成职工极大的不安，职工的劳动权和择业权均不能得到保障。综上，广州市市政工程维修处以其作出《关于做好职工轮休管理工作的通知》，变更了当事人双方劳动合同内容，而这种变更并不符合其所主张的符合《国有企业富余职工安置规定》第八条规定，而且与《中华人民共和国劳动合同法》的精神和规定相悖，属于单方降低劳动报酬和不提供劳动条件的行为。关于广州市市政工程维修处向曹正金发出调岗通知的问题，本院认为，调岗通知实际上是对曹正金的工作岗位的变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”，而曹正金在仲裁时效内申请仲裁要求解除劳动合同的行为，表明了其不同意对其工作岗位的变更，双方对此并无协商一致，在当事人双方对此协商一致之前，曹正金的轮休待岗的状态并未改变，其在该状态下拥有的劳动权利仍然存在。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。该法第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。根据上述规定，曹正金可以解除与广州市市政工程维修处的劳动合同并有权要求广州市市政工程维修处向其支付经济补偿。按曹正金主张的双方劳动合同解除的时间，本院认定双方的劳动合同于2013年11月30日解除。当事人双方对于原审认定的曹正金轮休前的工资标准均未提出异议，广州市市政工程维修处对曹正金提出的补发工资数额亦未提出异议，本院予以认可。综上所述，原审认定事实有误，本院予以纠正；上诉人的上诉请求依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2320号民事判决第二项；二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2320号民事判决第一项为：被上诉人广州市市政工程维修处在本判决送达之日起十日内支付给上诉人曹正金解除劳动合同的经济补偿金31500元以及2013年8月1日至2013年11月30日期间的工资差额7800元。一、二审案件受理费各10元均由被上诉人广州市市政工程维修处负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 刘 璟审判员 刘小鹏二〇一四年十月三十一日书记员 姜明鑫