河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1835号上诉人（原审被告、反诉原告):卜庆光，男，汉族，1963年11月18日出生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人:徐庶，北京中银(合肥)律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨宽，北京中银(合肥)律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张庆伟，男，汉族，1977年9月21日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人:王德华，河南路德律师事务所律师。原审被告：安徽荣发房地产开发有限公司,住所地安徽省六安市霍邱县城关蓼城路东段**。法定代表人：尹可文，系该公司董事长。上诉人卜庆光与被上诉人张庆伟、原审被告安徽荣发房地产开发有限公司(以下简称荣发公司)第三人撤销之诉纠纷一案，河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年7月24日作出（2017）豫16民初33号民事判决和（2017）豫16民初33号民事裁定。卜庆光不服，向本院提起上诉，本院于2018年6月25日作出（2017）豫民终935号民事裁定，撤销原判决和裁定，发回重审。一审法院于2018年10月26日作出（2018）豫16民初206号民事判决和（2018）豫16民初206号之一民事裁定，卜庆光不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卜庆光及其委托诉讼代理人徐庶、杨宽，被上诉人张庆伟及其委托诉讼代理人王德华到庭参加诉讼，荣发公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关于卜庆光对一审法院（2018）豫16民初206号之一民事裁定不服提起的上诉，本院另行制作（2018）豫民终1835号之一民事裁定书。卜庆光上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张庆伟的起诉或者诉讼请求；由张庆伟承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，刻意回避对张庆伟合同效力的审查，但对卜庆光的合同效力却积极审查。因案涉房产没有预售许可证，故张庆伟与荣发公司签订的《商品房买卖合同》，属无效合同；该合同是否有效直接关系到对其案涉房产是否享有民事权益，决定了其提起的第三人撤销之诉是否成立。一审法院既然认定法院不是审查合同效力的“有权部门”，却认定卜庆光与荣发公司签订的《商品房买卖合同》的基础事实违反法律规定，应属无效。违反了同案同判的司法原则。2.卜庆光与荣发公司签订的《商品房买卖合同》合法有效。卜庆光不是荣发公司股东，仅是涉案项目的投资人，这里的“入股、退股”均与公司法的股东入股、退股完全不同。3.案涉调解书内容合法，不应撤销。4.尹若玉证实个人收过张庆伟购房款，但荣发公司却确认尹若玉未将房款交到公司，尹若玉涉嫌职务侵占犯罪，本案应移送公安机关处理。张庆伟辩称：1.一审法院认定事实清楚，对两份合同的效力依法进行了审查，并认定张庆伟是有独立请求权的第三人，具备第三人撤销之诉的主体资格。张庆伟与荣发公司签订《商品房买卖合同》时，便享有合同的权利和义务，卜庆光与荣发公司出具的民事调解书涉及涉案房屋物权的变动，上述物权变动必然涉及购买人张庆伟的利益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，对房屋买卖合同效力的审查和认定，是在买受人和出卖人之间进行的，所以合同的效力，在买卖双方诉讼确认之前，不影响张庆伟主张涉案房屋的权利。2.卜庆光与荣发公司签订的《商品房买卖合同》无效。本案之所以审查卜庆光与荣发公司签订的《商品房买卖合同》的效力，实质是在审查民事调解书的正确与否。卜庆光投入馨莲茗苑项目资金，性质是股金，其所提交的收据、荣发公司的会议纪要、双方签订的撤股协议均显示是股金。股权只能转让，不能退股，上述会议纪要及撤股协议均因违反法律禁止性规定而无效，进而股金转化为债权债务的行为也无效，故荣发公司与卜庆光所签《商品房买卖合同》的基础事实违反法律规定，应属无效。3.一审法院适用法律正确，本案符合第三人撤销之诉应符合的实体要件与程序要件。4.本案不应移送公安机关处理。张庆伟和荣发公司签订房屋买卖合同，属于民事法律行为，不涉及犯罪，不能适用先刑后民。卜庆光并未提供尹若玉涉嫌职务侵占犯罪的相关证据，即使尹若玉涉嫌职务侵占犯罪，与本案也不属于同一法律关系，本案仍应该继续审理。张庆伟向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2014）周民初字第108号民事调解书（以下简称108号调解书）的全部内容；2.判决荣发公司继续履行与张庆伟签订的《房屋买卖合同》。一审庭审后，张庆伟申请撤回其第二项诉讼请求。卜庆光向一审法院提出的反诉请求：l.依法判决确认张庆伟与荣发公司2013年5月14日签订的《商品房买卖合同》为无效合同。2.反诉费用由张庆伟承担。一审法院认定事实：一、关于张庆伟起诉撤销的108号调解书认定的事实及结果。2014年10月24日，卜庆光向一审法院提起诉讼，请求荣发公司履行双方之间签订的《商品房买卖合同》，及时交付卜庆光所购买的商品房并承担逾期交房的违约责任。荣发公司答辩称，1.卜庆光所持有的是退股金，退股协议依法是无效的。股东要行使其退股权利必须符合《中华人民共和国公司法》第75条确认的三种法定情形之一，否则股东退股是没有法律依据的。卜庆光退股协议不符合上述三种法定情形之一。2.双方签订的商品房买卖合同因卜庆光没有支付购房款而无法履行。卜庆光用退股金支付购房款，因退股协议无效，卜庆光所持的退股金不能支付。双方虽然签订了商品房买卖合同，但基于卜庆光没有支付购房款而无法履行，现荣发公司要求解除该合同。3.荣发公司不存在逾期交房，不应承担违约责任。在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成以下调解协议：（一）卜庆光与荣发公司于2012年10月24日签订的商品房买卖合同继续履行（合同约定的荣发公司开发的位于周口市川汇区莲花路北侧第13幢门面房由西至东上下三层第（5）轴线至第（13）轴线的房子）；（二）卜庆光应交购房款2849850元，已交2657330元，下欠房款222520元于荣发公司取得该房产预售许可证之日起30日内交付荣发公司；（三）卜庆光支付全部购房款后，荣发公司协助卜庆光办理该房产的产权过户手续，卜庆光自愿放弃荣发公司逾期交房的违约责任；（四）本调解协议所产生的法律后果与尹若玉无关。2015年5月5日，一审法院作出108号调解书予以确认。二、2013年5月14日，张庆伟与荣发公司签订《商品房买卖合同》，张庆伟以6816940元的价款购买荣发公司位于周口市××区××路北侧××幢门面房，由西至东地上三层第（1）轴线至第（13）轴线的房屋，张庆伟随后于2013年5月14日向荣发公司付房款500000元，2013年11月8日向荣发公司付房款500000元（李瑞春取款凭证），2014年1月28向荣发公司付房款400000元（李瑞春转款凭证），2014年3月25日向荣发公司付房款500000元（李瑞春转款凭证），2014年6月向荣发公司付房款600000元，2014年7月向荣发公司付房款500000元（李瑞春转款凭证），共计3000000元。荣发公司向张庆伟分别出具有收据，加盖有荣发公司财务专用章或行政印章，尹若玉在一审法院调查时认可荣发公司收到张庆伟2500000元购房款。2017年2月张庆伟对涉案房屋进行装修时，卜庆光代理人持108号调解书过去阻止，双方发生纠纷，张庆伟向一审法院提起第三人撤销之诉。三、2007年10月，荣发公司为开发涉案楼盘向卜庆光融资120万元。2012年10月20日，荣发公司召开股东会作出会议纪要，内容为“据部分股东要求，股东会研究通过关于馨莲茗苑项目股金退还标准，决定股东可持原始股票（收据）到财务处办理退股手续。退股所得的本息以馨莲茗苑相关住宅和商铺抵付，房屋价格商铺为6500元每平方米，房屋由销售公司按市场价格统一销售。公司负责办理有关手续……”，股东尹若荣、潘同利、刘国标在会议纪要上签字。2012年10月24日，荣发公司（甲方）与卜庆光（乙方）签订撤股协议，内容为“经甲方股东代表大会同意，2007年10月24日乙方向甲方位于河南省××区××路馨莲茗苑项目入股120万元。现乙方由于个人及家庭特殊情况申请撤股，通过甲方召开股东代表大会一致同意乙方撤股，就有关事宜达成如下协议：1.自从乙方入股以来，甲方由于几处工程未结尾，账务未完全清算，公司盈余及增加新资产均未结算。经甲、乙双方及相关股东代表同意，乙方撤股时也不进行所有财务清算。2.经甲、乙双方及相关股东代表同意，乙方在2007年10月24日所入股金全部转为甲方向乙方的借款，甲方支付利息。从借款之日起（入股时间算起）至甲方归还借款之日止，利率按借款金额每月2%计算。3.由于乙方个人及家庭等多种原因，要求甲方归还乙方（原股金）借款，甲方及相关股东代表同意从即日起归还乙方借款（原股金）及全部本金利息，归还借款120万元及利息1457330元。4.现因甲方资金紧张，经与乙方协商并同意，将甲方应归还乙方的全部借款本息2657330元支付乙方，用甲方所开发的位于河南省××区××路馨莲茗苑小区目前可售商品房按5000元每平方米抵付给乙方，共531.466平方米楼号13幢门面房，以上房屋属甲方抵付给乙方的借款本金利息，甲方应将以上房源在销售大厅公布以供客户挑选。甲方有义务全力配合乙方销售该房屋。5.乙方向甲方的入股股金转为甲方向乙方的借款后，乙方不再是甲方的股东，也不享受股东的任何权利及义务。甲方所有年份的盈亏均与乙方无关，所有债权债务固定及流动资产均与乙方无任何关系。”2012年10月24日，荣发公司与卜庆光签订《商品房买卖合同》，卜庆光以2849850元的价款购买荣发公司位于周口市××区××路北侧××幢门面房，由西至东上下三层第（5）轴线至第（13）轴线的房屋。2015年10月12日，卜庆光与荣发公司达成执行和解协议，约定108号调解书确认房屋现已交付给卜庆光，该房屋已属于卜庆光所有，荣发公司不得再出让或者抵押。在涉案房屋登记过户条件成熟后，卜庆光要求办理过户登记时，荣发公司应当及时协助办理过户手续并不得推诿。卜庆光下欠的222520元购房款在荣发公司为卜庆光办理好产权过户手续时支付。四、2008年3月18日，荣发公司为建设馨莲茗苑项目楼盘注册荣发公司周口分公司，馨莲茗苑项目没有取得相关批准建设手续，自2012年5月10日始尹若玉即为该项目负责人，尹若荣、尹波、尹可文分别出具有授权委托书。李瑞春与张庆伟系夫妻关系。一审法院认为，本案的焦点是：1.张庆伟是否具备本诉原告主体资格，张庆伟要求撤销108号调解书有无事实和法律依据。2.卜庆光投入款项认定及性质认定，卜庆光是否荣发公司馨莲茗苑项目的股东及调解内容是否存在实体错误。3.张庆伟主张其与荣发公司继续履行合同的理由能否成立，应否另案处理或本案一并处理。4.卜庆光能否提起反诉，卜庆光是否具备反诉主体资格，卜庆光要求确认张庆伟与荣发公司合同无效能否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款就第三人撤销之诉的规定是：1.第三人因不能归责于本人的事由未参加原诉讼；2.有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的；3.第三人可以自知道或应当知道民事权益受到侵害之日起六个月内向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。4.人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。一、张庆伟与荣发公司于2013年5月14日签订《商品房买卖合同》，约定荣发公司将涉案房屋出售给张庆伟，张庆伟按约履行了相应付款义务，对涉案房屋即具有了相应民事权益。2015年5月卜庆光与荣发公司以诉讼的形式达成调解，将涉案房屋抵偿给卜庆光，并由法院作出108号调解书予以确认。该案诉讼，张庆伟应作为有独立请求权第三人参加诉讼，因未知情而未参加。本案中，张庆伟提交了荣发公司股东会会议纪要、荣发公司与卜庆光签订的撤股协议，以及其与荣发公司签订有《商品房买卖合同》等证据证明该生效调解书错误且侵犯了其合法利益，并在2017年2月得知108号调解书后，于2017年4月14日提起诉讼，未超六个月期限。故张庆伟具备第三人撤销之诉的主体资格。张庆伟与荣发公司于2013年5月14日签订的《商品房买卖合同》是否有效，在张庆伟与荣发公司之间未经过有权部门确认之前，不影响张庆伟主张涉案房屋的权利。二、张庆伟要求撤销108号调解书的事实及法律依据问题。2007年卜庆光投入馨莲茗苑项目120万元，性质为股金，在其所提交的收据、荣发公司的会议纪要、荣发公司与卜庆光签订的撤股协议中均明确显示为股金。股金不是借款。卜庆光为荣发公司馨莲茗苑项目的隐形股东身份应予以认定，虽然其不是荣发公司股东，但其作为荣发公司馨莲茗苑项目上的股东，仍应依照当时《中华人民共和国公司法》第三十六条“股东不得抽逃出资”的规定执行。由此，涉案的荣发公司股东会会议纪要、荣发公司与卜庆光签订的撤股协议均因违反法律禁止性规定而无效，荣发公司与卜庆光所签订的《商品房买卖合同》，系因退股而转为借款债务的抵债行为，因退股无效，借款债务亦不存在，更不应存在以房抵债的事实，故荣发公司与卜庆光所签《商品房买卖合同》的基础事实违反法律规定，其行为无效。由此，108号调解书确认“卜庆光与荣发公司于2012年10月24日签订的商品房买卖合同继续履行”等内容错误，且侵犯了张庆伟合法利益，故张庆伟要求撤销108号调解书的诉讼请求于法有据，予以支持。三、张庆伟要求继续履行与荣发公司签订的《房屋买卖合同》问题。因本案本诉审理的是第三人撤销之诉，张庆伟要求继续履行与荣发公司签订的《房屋买卖合同》与本案第三人撤销之诉不属同一法律关系，本案不予审查，且张庆伟庭审后对该请求撤诉，法院予以准许。卜庆光主张尹若玉收受张庆伟购房款后没有交给荣发公司，涉嫌职务侵占犯罪，且数额巨大，申请将该案移送公安机关处理。因其未提供证据证明，对该主张不予支持，卜庆光可向有权机关进行主张。四、关于卜庆光反诉要求判决确认张庆伟与荣发公司2013年5月14日签订的《商品房买卖合同》为无效合同问题。因反诉请求与第三人撤销之诉非同一法律关系，且卜庆光非张庆伟与荣发公司签订的《商品房买卖合同》的合同相对方，其不具备反诉原告的诉讼主体资格，法院另行裁定驳回反诉原告卜庆光的起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第二项之规定，该院判决：撤销一审法院（2014）周民初字第108号民事调解书。（2014）周民初字第108号案件受理费29838元及本案案件受理费29838元，均由荣发公司负担。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1、108号调解书的内容是否错误，是否损害了张庆伟的实际权益；2、卜庆光是否具备提起反诉的资格，反诉请求能否成立；3、本案是否应移送公安机关处理。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：张庆伟与荣发公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，张庆伟交纳了300万元购房款，荣发公司向张庆伟交付房屋，双方签订的《商品房买卖合同》已实际履行，虽然涉案房屋还未办理不动产权证，合同还未生效，但张庆伟因《商品房买卖合同》成立已取得对房屋的相关权益，108号调解书所涉案房屋与张庆伟购买的系同一房屋，张庆伟对涉案房屋无论享有物权还是其他权益，108号调解书的内容均会影响其权利的实现，因此，张庆伟有权提起第三人撤销之诉。关于108号调解书的内容是否错误的问题。卜庆光与荣发公司于2012年10月24日签订撤股协议，撤股协议一方为荣发公司，双方约定的内容是卜庆光因个人情况申请撤股，并且已经荣发公司召开股东代表大会一致同意。上述内容明确表明卜庆光系荣发公司股东的身份。股东撤回投资，违反了《中华人民共和国公司法》（2005年修订版）第三十六条规定，应属无效。卜庆光与荣发公司签订的撤股协议约定，卜庆光的投资转为120万元借款和1457330元利息，荣发公司用公司开发的涉案房屋按5000元每平方米价格“抵付”给卜庆光。撤股协议同时约定：荣发公司应将房源在销售大厅公布以供客户挑选，荣发公司全力配合卜庆光销售房屋。双方签订撤股协议同日，荣发公司与卜庆光签订《商品房买卖合同》。根据卜庆光与荣发公司签订的撤股协议约定可知，卜庆光与荣发公司虽然签订有《商品房买卖合同》，但双方并非真实的房屋买卖关系，卜庆光签订《商品房买卖合同》的根本目的仍是为了取得荣发公司返还的投资款及利息，《商品房买卖合同》是双方约定为荣发公司清偿债务提供的保证。因此，108号调解书在未查清双方真实法律关系情况下，确认涉案房屋归卜庆光所有，认定事实和适用法律错误。关于卜庆光反诉请求确认荣发公司与张庆伟之间签订《商品房买卖合同》无效的反诉请求能否成立。荣发公司与张庆伟之间签订《商品房买卖合同》是否有效，属于张庆伟在此后应当另行主张的权利，该合同的效力不影响本案第三人撤销之诉的审理。卜庆光与荣发公司签订的《商品房买卖合同》是否有效则直接影响本案对108号调解书是否确有错误的审查，卜庆光抗辩称对两份合同没有同时审查，违反同案同判的司法原则，依据不足。关于本案应否移送公安机关处理。卜庆光主张尹若玉收到张庆伟购房款未交给荣发公司涉嫌职务侵占犯罪，并未提供相应证据予以证明，且尹若玉是否涉嫌职务侵占犯罪，与本案不属于同一法律关系，不影响本案的审理。原审法院对卜庆光该主张不予支持，并无不当。综上，卜庆光的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29838元，由卜庆光负担。本判决为终审判决。审判长  焦新慧审判员  秦世飞审判员  庞宝峰二〇一九年六月三日书记员  翟小芳