江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0213民初10499号原告：江苏富源广建设发展有限公司。法定代表人：虞建中，江苏富源广建设发展有限公司董事长。委托诉讼代理人：蒋红兵，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋琦，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。被告：无锡亚辉建筑工程有限公司。法定代表人：姜为民，无锡亚辉建筑工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：彭振山，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被告：金佰霞，男，1962年12月29日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：许凤亚，江苏漫修（江阴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛静，江苏漫修律师事务所律师。原告江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）与被告无锡亚辉建筑工程有限公司（以下简称亚辉公司）、金佰霞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年1月3日、1月29日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，不宜继续适用简易程序，依法裁定转为普通程序，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。原告富源广公司的委托诉讼代理人蒋红兵、被告亚辉公司的委托诉讼代理人彭振山、被告金佰霞及其委托诉讼代理人薛静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富源广公司向本院提出诉讼请求：1.亚辉公司偿还工程款286.31428万元，并支付此款自2012年9月26日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.亚辉公司承担本案诉讼费。审理中，富源广公司撤回利息的诉讼请求，并变更诉讼请求为：金佰霞支付工程款286.31428万元，亚辉公司承担连带责任。后又变更为：亚辉公司支付工程款286.31428万元，金佰霞承担连带责任。事实与理由：2009年4月1日，亚辉公司与东鹏国际家居实业发展无锡有限公司（以下简称东鹏公司）签订建设工程施工合同，约定东鹏公司将XX地块3号房工程发包给亚辉公司建筑施工。2009年7月8日，亚辉公司与其签订《安装工程分包合同》，约定将其承包的东鹏公司的工程当中的安装工程分包给其，同时对分包工程内容、工程范围等作了约定。2010年9月25日，涉案工程已竣工并经验收合格。2011年1月，东鹏公司委托审计公司对XX17号地块室外水等零星安装工程进行结算审核，审定金额为27.8107万元，即其所实际施工的室外水等零星工程款价款为27.8107万元。2013年11月26日，亚辉公司起诉至本院向东鹏公司索要工程款。本院在审理中委托审计公司对亚辉公司工程价款进行了司法评估，土建工程款3478.211523万元、安装工程款842.78693万元。综上，其所实际施工的工程总价款为870.59763万元，扣除配合费1.5%、临时设施费1.1%、税金管理费8%合计92.28335万元，扣除截止目前共计收到的工程款492万元，亚辉公司还需支付工程款286.31428万元。（2013）崇民初字第1499号（以下简称1499号案件）民事判决书判定东鹏公司需向亚辉公司支付的工程款中包含了其施工的工程款。亚辉公司在庭审中陈述金佰霞系挂靠于其公司承包了总工程，且此前所有的工程款均由金佰霞支付，故金佰霞应对亚辉公司的付款义务承担连带责任。因双方之间约定的是根据总包方即亚辉公司与发包人东鹏公司签订的施工合同中的工程款（进度款）支付方式同步支付，且东鹏公司尚欠亚辉公司工程款，故其现主张工程款并未超出诉讼时效。综上，请求法院支持其诉讼请求。亚辉公司辩称，1.富源广公司主张的债权已经超出诉讼时效，应当驳回诉讼请求；2.亚辉公司并未与富源广公司签订涉案的《安装工程分包合同》，该合同上所盖的印章系伪造的假章，其已经向公安机关报案，尚在调查之中，富源广公司不能依据伪造印章签订的合同，证明其系案涉工程施工人的事实；3.案涉工程实际系金佰霞挂靠于其公司施工承建，金佰霞系实际施工人，因案涉工程所产生的权利义务应由金佰霞享有及承担，富源广公司所提交的（2013）崇民初字第1499号民事判决书所载明的纠纷，均是金佰霞出资聘请律师起诉的，其没有与富源广公司进行过工程结算、工程款的往来，也不清楚富源广公司是否系施工人；案涉工程实际是周兵与金佰霞通过业主单位的相关人员承揽，分别借用其与富源广公司的资质对项目进行施工，且周兵承认与其签订分包合同只是为了弄施工资料过账，富源广公司实际是由业主单位直接指定的分包单位，与业主单位存在实际上的合同关系，其并未收取任何管理费等，富源广公司不应当起诉其。综上，请求驳回富源广公司的诉讼请求。金佰霞辩称，其不应该成为本案工程款的付款义务主体，理由如下：1.富源广公司提交的分包合同系直接与亚辉公司签订，由亚辉公司将案涉的水电安装工程、零星工程分包给富源广公司，其并非合同相对人；2.总包合同施工过程中，都是由东鹏公司将工程款付至亚辉公司的账户,其作为项目经理向亚辉公司请款，然后再支付给其他的分包商、材料商等，其是履行的职务行为；3.总包工程施工过程中，其仅是土建部分负责人，是土建的实际施工人，而富源广公司在本案中主张的水电安装及零星工程，其仅仅是履行职务，请款后进行付款，其他具体事务包括材料的报送、工程量结算，均由富源广公司在工程上的负责人周兵与亚辉公司对接，与其无关；4.其履行项目经理职务行为时，从未从中获益，故不应该承担责任；5.富源广主张案涉工程款已经超出诉讼时效，案涉工程于2010年9月25日竣工验收，距富源广公司提起诉讼已经八年之久，在此期间，富源广公司从未向其主张过工程款，故已经丧失了胜诉权；6.案涉工程款的付款义务人是东鹏公司，根据分包合同的约定，案涉工程款系在总包方收到发包方即东鹏公司工程款后同比例支付给富源广公司，因此，付款义务人是东鹏公司，退一步说根据合同相对性，应该由亚辉公司承担付款责任。综上，请求驳回对其的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方存在争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于富源广公司提交的《安装工程分包合同》。该合同落款处分别盖有亚辉公司、富源广公司的合同专用章，相应印章边的签字人分别为金佰霞、周兵，落款时间为2009年7月8日。亚辉公司认为该印章并非其公司印章，系他人私刻，其已经报警，并提交了报警记录，故该合同不能证明富源广公司的实际施工人身份，且其与富源广公司之间并不存在合同关系。金佰霞表示该合同上的印章并非其所盖，至于是否系其签字，其已经记不清了。经本院释明后，其明确表示不申请笔迹鉴定。金佰霞提交了其与周兵的电话录音，录音中，周兵明确表示并非是金佰霞拿去盖章的，其他的章都是金佰霞帮忙联系好后，其跟资料员去公司盖章，但这份合同系其进场施工不久就去盖，因为时间较长了，其已经记不清楚了，根据工地上的负责人姚工回忆，应是“老袁”拿去盖章的。金佰霞表示“老袁”就是亚辉分公司的袁锡良。富源广公司表示周兵系其公司工作人员，系案涉工程的负责人，当时这份合同系签好字后，由金佰霞手下的人拿着去盖章的，该印章不是其伪造。虽金佰霞对该合同上的签字以记不清为由不予确认，但其却已经向周兵支付过了部分工程款，且不申请对该合同上的签字进行鉴定，故本院确认该合同上金佰霞的签字系其本人所签。亚辉公司否认该合同上其合同章的真实性，但其公司的合同章并无备案记录，故该合同上的印章是否存在伪造情形，无法判断。亚辉公司系案涉工程的总包单位，案涉合同系以亚辉公司名义签订，而落款人金佰霞，根据亚辉公司的陈述系案涉工程挂靠人，而金佰霞更是陈述其是亚辉公司的项目负责人，故上述情形足以使该合同的相对方产生相信该印章为真实的合理信赖，更何况富源广公司提交的施工资料中，多份安装分部工程质量验收记录上均有亚辉公司的印章。综上，本院对该合同的真实性予以确认。2、关于金佰霞在案涉工程中的身份。亚辉公司主张金佰霞系案涉工程的实际施工人，挂靠于其公司，以其公司名义签订了案涉工程的总包合同，所有的工程款均由金佰霞领取，此前的1499号案件实际也是由金佰霞聘请律师提起的诉讼，并且执行到的款项29万余元也是由金佰霞向法院申请直接打入了金佰霞的账户。为此，亚辉公司提交了资金使用审批表、支付凭证以及其代理人与金佰霞的谈话录音。在录音中，金佰霞承认案涉工程系其组织施工，1499号案件的律师系其以公司名义聘请，若需要亚辉公司开具工程款发票，则其来承担税金。同时，亚辉公司认为金佰霞提交的金佰霞与周兵的通话录音中，金佰霞陈述了发包方的工作人员先找到周兵，周兵没有承包，后才找到金佰霞，而亚辉公司也是受害者，并未收取任何费用等。金佰霞对上述录音的真实性不持异议，但认为其是亚辉公司的项目经理，仅仅是土建部分的实际施工人，领取工程款、发放工程款、材料款等均是其作为亚辉公司项目经理的职务行为。为此，金佰霞提交了二级建造师注册证书、项目负责人安全证，上述证件中的单位均为亚辉公司。亚辉公司对此不予认可，表示此前在建设工程施工领域，证件挂靠较为常见，该证件上显示的单位名称为亚辉公司并不能证明金佰霞主张的事实，其与金佰霞之间不存在劳动关系。综合本案中的相关证据，可以看出案涉工程由金佰霞自筹资金、自行组织施工，自主经营、自负盈亏，且其自合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，并无证据表明亚辉公司参与了工程施工、管理等，故本院对亚辉公司主张的就案涉工程，其系金佰霞的挂靠单位的事实本院予以确认。金佰霞另陈述，其仅为土建部分的实际施工人，富源广公司（周兵）施工的安装部分与其无关。但该陈述与其以亚辉公司名义与周兵以富源广公司名义签订分包合同、其直接向周兵支付工程款等事实相悖，并且在亚辉公司与东鹏公司签订的总包合同所约定的项目经理系邹锡峰，即使金佰霞提交的其与周兵的通话记录中，双方也谈及了东鹏公司原本找周兵，周兵未承揽，后找到其这一事实。同样，即使富源广公司提交了其公司为周兵缴纳社保费用的凭据，但基于周兵在录音中的陈述、金佰霞直接向周兵支付工程款、富源广公司即周兵均确认案涉安装工程由周兵出资并组织施工等事实，本院认定案涉工程的安装工程亦是由周兵挂靠富源广公司进行施工。综上，本院认定如下事实：金佰霞挂靠亚辉公司承揽了案涉工程，后又以亚辉公司名义将案涉工程中的安装部分分包给富源广公司（周兵挂靠施工）。3、关于应付工程款及已付工程款。（1）东鹏公司就案涉工程所付工程款。1499号判决书已经载明，案涉工程工程款，土建为3478.211523万元、安装为842.78693万元，合计4320.998453万元。东鹏公司已付工程款为3873.18318万元。在案件进入执行阶段后，通过执行被执行人杨晓军夫妻的共同财产，共执行到位28.6129万元。2016年3月8日，亚辉公司以“急需支付民工工资及相关材料款等”的理由，请求将该款支付至其公司。金佰霞在该申请书上留下了自己的卡号，故该款实际由金佰霞领取。审理中，金佰霞陈述该款实际是用于支付其为1499号案件支付的诉讼费、鉴定费33万余元。富源广公司、亚辉公司对其陈述均不予认可。本院认为，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。基于此，本院对金佰霞的陈述予以采信，该部分不计算在东鹏公司支付的工程款中。（2）富源广公司施工部分的工程款。1499号案件中委托鉴定的工程造价中，未包含XX17#地块室外水、临时办公楼安装、彩钢板临时房配电工程的费用，故富源广公司施工部分的工程款除该案鉴定出的安装造价842.78693万元，还包括上述工程部分的造价27.8107万元。（3）富源广公司（周兵）已经收取的款项。富源广公司自认其已经收取工程款492万元，金佰霞主张已付款为572.3744万元。富源广公司表示可以认可收款为492.3744万元，但对于2013年2月8日的80万元的承兑汇票，因无法兑现，故不能计算在工程款中。金佰霞认可该80万元确实无法兑现，且在1499号判决中也未认定为东鹏公司的已付款，但该承兑汇票是东鹏公司向其出具，不能兑现并非其过错。本院认为，东鹏公司出具的不能兑现的承兑汇票，在1499号案件中未认定为东鹏公司的已付款，同样，在本案中也不能认定为金佰霞向富源广公司的已付款，故本院确认，富源广公司收到的工程款为492.3744万元（包括2011年1月29日收取的室外零星工程款27万元）。（3）关于金佰霞是否向亚辉公司支付款项。金佰霞提交了一张收据，金额为89.7万元，用途为“税金”。金佰霞陈述根据其与亚辉公司的约定，其应向亚辉公司支付水费、管理费等，其提交的是针对1500万元工程款的税费付款凭证。在实务中，亚辉公司系通过轧账的方式，直接在应付工程款中扣除税费、管理费等，然后才将剩余部分支付给金佰霞。因此，亚辉公司应当举证说明，其向金佰霞支付了多少工程款。亚辉公司对该税费的收据无异议，该税费系其需代开税费发票所交纳，并非其公司收取的费用。案涉工程均由金佰霞操作，并不存在金佰霞所说的结算方式，只有少部分款项是金佰霞至其公司办理领款手续，其他工程款都是金佰霞直接在发包方领取。根据经审查确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2009年4月1日，金佰霞挂靠亚辉公司承揽了案涉工程，后又以亚辉公司名义将案涉工程中的安装部分分包给富源广公司（周兵挂靠施工）。分包合同约定：分包工程的结算方式根据亚辉公司与东鹏公司签订的施工合同结算方式执行，富源广公司按安装工程总价（审计后确定价）1.5%作为施工配合费缴纳给土建施工方;亚辉公司根据与东鹏公司签订的施工合同中工程款（进度款）支付方式同步支付给富源广公司，在收到东鹏公司工程款后五个工作日内按同比例支付给富源广公司等。2013年11月26日，金佰霞以亚辉公司名义起诉至法院，要求东鹏公司支付工程款及违约金。审理中，经鉴定，亚辉公司与东鹏公司所签订的总包合同所对应的工程款为4320.994853万元，其中安装部分为842.78693万元。东鹏公司已经支付工程款3873.18318万元。金佰霞已经向富源广公司（周兵）支付的工程款为492.3744万元，但其中27万元系室外水等零星工程款，不包括在上述鉴定范围内，1499号案件亦未将该款认定为东鹏公司向亚辉公司的已付款。审理中，周兵明确，其对富源广公司主张款项无异议，其与富源广公司之间另行结算。本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉分包合同因系挂靠施工行为而无效，但案涉工程已经竣工验收，故富源广公司有权请求参照合同约定支付工程价款。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。案涉分包合同系金佰霞以亚辉公司名义签订，亚辉公司虽辩称其在该工程中并未获得任何利益，且合同相对方即周兵所代表的富源广公司对于金佰霞挂靠施工情况明知，但在施工完成后，其依然许可金佰霞以其名义向发包方主张权利，且其已经自行就案涉工程款与发包方及其他付款义务人达成了执行和解，故本院对其不承担付款义务的辩称意见不予采信。分包合同约定亚辉公司在收到东鹏公司工程款后五个工作日内按同比例支付给富源广公司。可见，分包工程款系附条件分期支付，至今，东鹏公司也未支付全部工程款，故亚辉公司、金佰霞辩称富源广公司主张工程款超出诉讼时效，无相应的依据，本院不予采信。现亚辉公司、金佰霞已经收到的工程款占应付工程款的89.63%（3873.18318/4320.998453）。现富源广公司主张的工程款扣除配合费1.5%、临时设施费1.1%、税金管理费8%，则根据分包合同约定，金佰霞应付款为675.318593万元【842.78693*89.63%*（1-1.5%-1.1%-8%）】。现金佰霞就该部分的付款为465.3744万元（492.3744-27），尚需支付209.944193万元（675.318593-465.3744），亚辉公司对此应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下：一、金佰霞于本判决生效之日起十日内向江苏富源广建设发展有限公司支付工程款209.944193万元。无锡亚辉建筑工程有限公司对此承担连带责任。二、驳回江苏富源广建设发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费35888元，保全费5000元，合计40888元，由江苏富源广建设发展有限公司承担10907元，由金佰霞、无锡亚辉建筑工程有限公司承担29981元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  林丽华人民陪审员  吴建良人民陪审员  李 萍二〇一九年六月二十八日书 记 员  华 菁本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。