云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2014）宣民初字第265号 原告（反诉被告）高仕林，男，1971年11月28日生，汉族，高中文化，农民，云南省会泽县人，现住会泽县。 委托代理人何春府，云南在线律师事务所律师。特别授权代理。 被告（反诉原告）张兴海，男，1974年12月18日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，现住宣威市（未出庭）。 被告（反诉原告）徐镖，男，1970年8月22日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，现住宣威市（未出庭）。 委托代理人王正怀，云南华恒律师事务所律师。特别授权代理。 原告高仕林（反诉被告）诉被告张兴海（反诉原告）、徐镖（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月20日立案受理后，依法组成合议庭于2013年5月10日公开开庭进行了审理，并于2013年7月23日作出（2013）宣民初字第699号民事判决书。宣判后原告高仕林（反诉被告）不服，提出上诉。云南省曲靖市中级人民法院于2013年12月11日作出（2013）曲中民终字第1064号民事裁定：一、撤销宣威市人民法院（2013）宣民初字第699号民事判决；二、发回宣威市人民法院重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，于2014年3月17日、2014年9月19日公开开庭对本案进行了审理。原告高仕林及委托代理人何春府，被告张兴海、徐镖的委托代理人王正怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原被告在平等、自愿协商后，于2011年5月1日、2011年8月26日签订了两份《工程建设施工合同》，后又于2011年10月25日签订了一份《工程建设补充协议》。双方在合同中就合同内容作了明确约定，且原告依约履行了合同义务。2012年2月18日双方对工程进行结算，结算后，被告尚欠原告工程款66460元。后原告多次催要所欠工程款，但二被告拒不支付。现原告依法向本院提起诉讼，要求本院依法判决：1、二被告共同支付所欠原告工程款66460元，违约金10万元；2、本案诉讼费由被告承担。 被告辩称，双方签订工程建设承包合同是事实，但原告所主张的款项不是工程款，而是质量保证金，现原告高仕林在建设过程中严重违反合同约定，未按时按质完成施工任务，经司法鉴定，工程质量存在重大问题，部分建筑工程需要返工，现被告提起反诉，请求人民法院判令：1、被反诉人支付反诉人返修所需费用138030.20元；2、被反诉人支付违约金10万元、3、鉴定费9800元；诉讼费由被反诉人承担。2014年9月19日第二次开庭，反诉原告将反诉请求中第1项和第3项分别变更为：被反诉人支付反诉人返修所需费用83063.50元；被反诉人支付两次鉴定的鉴定费9800元和11000元合计20800元。 综合原、被告双方的诉辩主张，本案争议焦点是：原被告双方本诉及反诉的诉讼请求能否得到支持。 原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据材料： 1、2011年5月1日及8月26日，以被告张兴海为甲方，原告高仕林为乙方签订的《工程建设施工合同》二份，用以证实双方就宣威市务德镇上坪村庙山白云寺建设工程相关事项的具体约定； 2、2011年10月25日，以被告张兴海为甲方，原告高仕林为乙方签订的《工程建设补充协议》一份，用以证实双方就该建设工程的工程款支付所作的补充约定； 3、2011年2月18日（庭审中更正为2012年2月18日）以被告张兴海为甲方，原告高仕林为乙方所作的工程结算清单一份，用以证实双方就该建设工程款进行了结算，被告方欠原告方工程款人民币66450.00元； 4、光碟2张，对话录音记录二份，用以证实工程经过验收并结算； 5、现场照片10张，用以证实所造标的物的参照依据。 经质证，被告对1、2组证据无异议；对第3组证据，即“工程结算清单”有异议，签订结算清单时工程还没有施工，合同也没有签订，称验收不具有真实性，同时，双方也并未进行过结算，但签名是真实的；对第4组证据，即光碟2张及录音记录有意见，认为取证程序不合法，且属于聊天过程，与本案没有关联性；对第5组证据，即现场照片的真实性有意见，认为不知图片来源何处，不具有真实性，合法性。 本院认为，原告提供的1、2组证据，被告无异议，具有证据的真实性、关联性、合法性，本院依法予以采信并作为认定案件事实的依据；原告提交的第3组证据，庭审中，原告陈述“2011年”是笔误，实为“2012年”，结合本案已查明的事实，两份工程建设施工合同均签订于2011年1月以后，不可能在合同签订之前双方即签结算清单，被告又当庭陈述结算清单上的名字确属被告自己所签，因此，原告所述结算清单上的“2011年”实为“2012”的情况，本院对该证据的真实性予以采信并作为本案认定案件事实的依据；原告提交的第4、5组证据，光碟、录音和照片，证据来源不明，无法确认其与本案的关联性，本院不予采信。 被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料： 1、本诉诉状一份，用以证实双方主体资格； 2、2011年5月1日、2011年8月26日，以被告张兴海为甲方原告高仕林为乙方签订的《工程建设施工合同》二份，2011年10月25日签订的《工程建设补充协议》一份，用以证实就宣威市务德镇上坪村庙山白云寺建设工程相关事项的具体约定； 3、2013年4月24日，由宣威市利民司法鉴定中心出具的（2013）第84号《司法鉴定意见书》一份，鉴定费发票一份，用以证实宣威市务德镇上坪村庙山白云寺建设工程局部需返工重建和局部返工修复，需返工重建和返工修复费人民币138030.20元，并支付鉴定费人民币9800元。 4、2014年7月29日，由云南鼎丰司法鉴定中心出具的（2014）云鼎鉴司字第642号《鉴定书》一份，鉴定费发票原件一份，用以证实白云寺工程修复及重建需要费用83063.50元及本次鉴定被告方支付了一半鉴定费11000元的事实。 经质证，原告对被告提交1、2组证据无异议；但对第3组证据即鉴定书有意见，认为是脱离合同约定的内容进行鉴定，不符合客观真实性，鉴定内容不在合同范围内，与本案没有关联性；对第4组证据，即云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定书的真实性、合法性、关联性没有意见，但该鉴定结论当中涉及的侧立面改造部分、地杖部分及油漆涂料部分的修复费用不包括在内，不应由本诉原告承担。 本院认为，被告提供的1、2组证据，原告无异议，具有证据的真实性、关联性、合法性，本院依法予以采信并作为认定案件事实的依据；被告提供的第3组证据，该鉴定系被告方单方委托，鉴定过程中未通知对方当事人参与，且鉴定所需材料是被告方一方提交的，因此，该份鉴定意见书的合法性和真实性无法确认，本院依法不予采纳；被告提供的第4组证据，即双方共同申请云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定书及鉴定费发票，本院认为该鉴定为双方共同申请，鉴定程序合法，该鉴定书具有真实性，合法性，关联性，鉴定费发票亦具有证据三性，本院依法予以采纳并作为认定案件事实的依据。 根据庭审和质证、认证，本院确认如下法律事实： 宣威市务德镇上坪村庙山白云寺工程系公益性质，被告张兴海是该村村民小组长，被告徐镖系该工程主要投资人。2011年5月1日、2011年8月26日，被告徐镖委托张兴海与原告高仕林签订了两份以张兴海为乙方，高仕林为甲方的《工程建设施工合同》，同年10月25日，双方又签订了一份《工程建设补充协议》，双方约定被告张兴海以624600元将宣威市务德镇上坪村庙山白云寺的建设工程承包给原告高仕林承建，并对工程质量、违约责任、付款方式等相关事项作了具体约定。2012年1月5日工程完工后，双方于2012年2月18日进行了结算，并签订了《工程结算清单》，清单载明：“下欠工程尾款人民币66460元（陆万陆仟肆佰陆拾元整）。”因二被告拒不支付工程尾款，原告起诉要求被告支付工程尾款及违约金。原告起诉后，二被告依据2013年3月26日单方委托宣威利民司法鉴定中心出具的（2013）第84号《司法鉴定意见书》提起反诉，请求原告支付白云寺工程的修复等费用及违约金，原告对该份鉴定书提出异议。2014年4月30日，原被告双方共同申请委托云南鼎丰司法鉴定中心对上述工程重新鉴定，2014年7月29日，云南鼎丰司法鉴定中心出具了（2014）云鼎鉴司字第642号《鉴定书》，结论为：白云寺工程存在部分工程质量问题，修复费用评估83063.50元（人民币大写：捌万叁仟零陆拾叁元伍角）。 另查明，原告没有承建工程的相关资质。审理中，原被告双方自愿放弃关于违约金的诉讼请求。庭审中原被告双方均不请求调解。 本院认为，关于原告（反诉被告）高仕林要求二被告（反诉原告）张兴海、徐镖给付工程尾款及违约金的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告方在承包白云寺工程过程中及承包该工程完工之后都没有依法取得相应的建筑施工企业资质，故原、被告双方签订的两份《工程建设施工合同》和一份《工程建设补充协议》为无效合同。双方签订的合同虽无效，但合同双方已按约定实际履行了工程建设，项目支付了主要工程款，合同主要义务已经实际履行，并且在工程完工后原被告双方签订了《工程结算清单》，据此应认定该建设工程已竣工验收合格，且清单已明确载明“下欠工程尾款66460元（大写陆万陆仟肆佰陆拾元正），故原告要求二被告给付工程尾款人民币66460元并承担本案诉讼费的诉讼请求，本院予以支持；原告自愿放弃关于合同违约金的请求，不违反法律规定，本院予以认可。 关于二被告（反诉原告）张兴海、徐镖要求原告（反诉被告）高仕林支付反诉人返修所需费用及违约金，并支付两次鉴定的鉴定费的要求。第一次庭审过程中，二被告提交了宣威市利民司法鉴定中心出具的（2013）第84号《司法鉴定意见书》一份，鉴定费发票一份，证实宣威市务德镇上坪村庙山白云寺建设工程局部需返工重建和局部返工修复，需返工重建和返工修复费人民币138030.20元，并支付鉴定费人民币9800元，原告对此不予认可，认为该份鉴定结论不符合客观事实，为此，原告于2014年4月30日向法院提出书面申请，申请对白云寺工程质量及修复或重建费用进行评估，与此同时，二被告亦申请对该工程进行重新鉴定，最终双方协商选择云南鼎丰司法鉴定中心对该工程重新鉴定，本院予以准许，并委托云南鼎丰司法鉴定中心对该工程重新予以鉴定。2014年7月29日，云南鼎丰司法鉴定中心出具了（2014）云鼎鉴司字第642号《鉴定书》，该鉴定书中的结论：“白云寺工程存在部分工程质量问题，修复费用评估83063.50元（人民币大写：捌万叁仟零陆拾叁元伍角）”。本案中，双方就质量标准在《工程建设施工合同》第四条中有：“工程施工必须全部按国标完成，工程质量确保合格，力争优良“的约定，原告方（反诉被告）要求参照合同约定请求二被告（反诉原告）支付工程尾款，原告理应参照合同的约定确保工程符合约定的质量要求。原告所承建的白云寺工程经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该项工程存在部分质量问题，需要进行修复，修复费用评估为83063.50元，该费用应当由本诉原告（反诉被告）高仕林承担，故二被告要求原告承担返修所需费用83063.50元的请求，本院予以支持；二被告要求原告支付第一次鉴定所支出的鉴定费9800元及第二次鉴定所支出的鉴定费11000元，合计20800元的要求，因第一次鉴定系被告方单方委托，鉴定过程中未通知对方当事人参与，鉴定所需材料是被告方一方提交，且第二次鉴定的结论与第一次出入较大，故第一次鉴定支出的费用应由被告方自行承担，要求支付第二次鉴定支出的鉴定费11000元的诉讼请求本院予以支持；二被告自愿放弃关于违约金的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以认可。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条；《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）张兴海、徐镖在本判决发生法律效力后10日内，给付原告（反诉被告）高仕林工程款人民币66460元； 二、由原告（反诉被告）高仕林在本判决发生法律效力后10日内，给付被告（反诉原告）张兴海、徐镖返修所需费用83063.50元，鉴定费11000元，合计人民币94063.50元； 三、驳回被告（反诉原告）张兴海、徐镖的其他诉讼请求。 本诉案件受理费人民币3629元，由张兴海、徐镖负担；反诉案件受理费人民币5018元，由高仕林负担2377元，张兴海、徐镖负担2641元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，申请执行的期限为二年。 审 判 长  何 晶 人民陪审员  沈东方 人民陪审员  柴 榕 二〇一四年十月八日 书 记 员  阚世彦 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力清偿的，经债权人同意或人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还的，由人民法院判决判决强制偿还。