广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初1952号原告：鹏华资产管理有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路****（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：邓召明，董事长。委托诉讼代理人：黎俊锋，上海江三角（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁振宇，上海江三角（深圳）律师事务所律师。被告：汤益轩，男，汉族，1986年12月9日出生，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：王丽霞，上海融力天闻律师事务所律师。上列原告鹏华资产管理有限公司诉被告汤益轩劳动争议纠纷一案，本院在2019年4月10日立案后，依法进行了审理，现已审理终结。原告诉请：1、判决确认与被告的劳动关系未解除；2、判决原告无须为被告开具离职证明；3、判决被告返还原告为其补缴的社保中应由被告承担的部分42869.03元（为人民币，下同）；4、判决原告无需承担被告律师费5000元；5、诉讼费由被告承担。被告答辩要点：1、原、被告劳动关系从事实上和法律上已经解除；2、原告应该为被告开具离职证明，双方劳动关系已经解除，根据劳动合同法第50条的规定，应该为被告开具离职证明；3.社保的问题，这是原告违法行为产生的一个行政处罚，应当采取其他的救济手段，而不是向被告寻求减损；4.原告是一种恶意的诉讼，让被告疲于应诉，应承担被告的律师费。本案相关情况一、入职时间：2016年5月4日。二、岗位、职务：资产管理部业务经理。三、是否签订劳动合同及劳动合同期限：已签订，最后一份劳动合同期限为2018年5月4日到2021年5月3日。四、月工资水平：被告2018年平均工资为23151.33元。五、工作地点：原告位于上海市××新区的资产管理四部。六、劳动合同解除原因：2018年7月17日，被告以“个人身体健康原因及家庭规划”为由向原告提前一个月提出辞职，并表示将工作到2018年8月17日。2018年7月26日，综合管理部夏某欣通过电子邮件回复被告，确认收到离职申请邮件，要求被告配合完成离职手续，包括离任审计、配合人力做好离职面谈及办理相关人事行政手续，并要求被告在7月31日到深圳总部进行面谈或现场办理。2018年7月30日，被告乘搭15:05航班到深圳，7月31日21:30乘搭航班返回上海。2018年8月13日，原告通过邮件告知夏某欣、部门主管任某钦等人，工作已经移交，将于8月17日后离职，对其经手的“永信昆玉1号”、“宏盛1号”、“展翼2号”、“广兆供应链”等项目也告知了后续联系人员，纸质材料已归档，电子版放在共享文件夹，OA流程也可以找到附件；并告知其保管的笔记本电脑一台，请综合管理部明确移交对象。8月17日之后，被告离开原告处。原告对被告上述申请辞职、办理辞职手续所提交的证据真实性均予以认可。但被告认为，被告在职期间主要负责的“广兆供应链项目”，这是由被告引进的项目，且被告承担合同拟定，投后管理等多项工作。该项目2017年9月14日引进，至今还未结束。被告另主要负责该项目的承揽和承做，负责与客户的沟通，其在向原告申报的拟定项目比例划分中，其占比最高，达到45%，是该项目的第一负责人。被告在2018年7月17日在该项目并没有结束。被告是在存在重大风险的前提下提出的离职。原告与被告的面谈中，已经向其明确由于其负责的该项目存在重大风险，根据双方签订的劳动合同第11条规定以及《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第32条的规定以及《基金行业人员离任审计及审查报告内容准则》第3条的规定，原告有权暂缓为其办理离职手续，等待被告处理完相应工作，并按照原告要求妥善进行交接后方可离职。所以原告认为双方的劳动关系并未解除。七、劳动合同中关于离职的约定劳动合同第九条第一款第（二）项规定：“乙方（指被告）提前三十日以书面形式通知甲方（指原告），可以解除劳动合同”。第十一条规定：“甲乙双方解除和终止合同的，乙方应按甲方规定办理工作交接的手续。在完成上述手续的前提下甲方应向乙方出具书面证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。但乙方依本合同第九条第（二）项解除合同时，存在如下情形，甲方有权暂缓为乙方办理离职手续，且乙方有义务在处理完相应工作，并按甲方要求妥善进行交接后方可离职。（一）乙方给甲方造成经济损失尚未处理完毕的；（二）乙方正在担任的项目工作难以由其他人承接完成的；（三）不按照甲方规定办理离职或交接手续的；（四）乙方离职后将对甲方日常经营带来严重影响的其他情形”。对原告以上述合同约定认为双方劳动关系尚未解除，被告认为：（1）根据劳动法、劳动合同法的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同的。被告依照法律的规定，履行了通知的行为，并按照原告的规章流程进行了离职面谈、离任审计和工作交接，且原告将被告的办公条件终止，将办公网络权限关闭，将其工位安排给其他人，将其工作权限关闭，停止缴纳社保，也停发了工资，因此被告不具备在原告处继续工作的条件。（2）原告根据基金行业的相关规定认为双方劳动关系没有解除，被告认为这是原告对行业规定的刻意曲解，因为第一，原告在多次劳动仲裁过程中提出的两个基金行业的规定和劳动法的规定并不产生冲突，这两个行业规范只是针对基金从业人员的离职作了严格的规定，对基金行业高级管理人员在离任之日起30日作离任书面审计与交接，并不是不允许离职，而离职需要经过原告审批这也是不符合法律规定的。原告制订相应的离职前的一系列流程，被告是依照了这些流程一一履行完毕，在此过程中，原告也没有提出异议。第二，基金行业规定主要是针对基金从业资格的人员，包括基金公司的总经理、副总经理、督察长、投资总监、基金经理、投资经理，原告并不具备基金从业资格，不属于以上高级管理人员，也不属于需证监会备案的人员。第三，根据《基金行业人员离任审计及审查报告内容准则》，即使原告要出具离任审计报告，也应在离任之日起30日内也就是9月16日之内为被告出具离任审计报告，原告不但不积极履行自己的义务，而将此作为被告不能离职的理由进行恶意的阻拦，严重侵犯了被告自由择业权。（3）在被告履行职务过程中，执行行为不应被无辜的将整个项目的责任推卸到被告的身上，公司项目应该是有一系列流程的，包括项目的开发、项目的风险识别、项目的可行性论证，进行项目的决定、项目的推进、项目的执行等都是一系列需要公司整体规划、分工、合作的过程，并不是一个人能力进行得了的，也并不是一个人可以承担责任的，被告作为业务团队的执行层面，并不具有项目的决策权、审批权，项目出的问题是公司层面上的问题，不是个人层面上的问题，是公司的责任，也不是个人的责任，况且，任何金融产品均有可能存在风险，而项目的风险与被告劳动合同是否可以解除并不存在关联性，原告在被告提出书面离职后的不作为，而将公司集体责任怪罪到个人头上，是一种严重不负责任的推卸行为，更何况，原告所述的这个项目已经在2018年12月左右提前清算，且在基金行业协会公告，涉及商事仲裁也进入了执行阶段，均与本案无关。八、已进行的劳动仲裁情况原、被告之间共进行了三次劳动仲裁。第一次是2018年9月13日，被告作为申请人向上海浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求被申请人（即原告）支付2018年8月1日到8月17日期间的工资57480元、2018年1月1日至7月30日期间的报销款14861元。2018年11月6日，该仲裁委作出浦劳人仲（2018）办字第7003号裁决书，裁决被申请人支付申请人2018年8月1日到8月7日期间工资5322.14元、2018年1月1日到7月30日期间报销款款300元，驳回了申请人其他诉求。此裁决已发生法律效力。第二次是2018年9月13日，被告作为申请人向上海浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求被申请人（即原告）支付2018年8月17日到11月12日期间延误退工损失5310元。2018年11月6日，该仲裁委作出浦劳人仲（2018）办字第7936号裁决书，裁决驳回了申请人的诉求。该仲裁委在“本会认为”部分，有如下认定“……本会确认申请双方于2018年8月17日劳动关系终结……”。原告不服此裁决向本院起诉，要求判决认定双方劳动合同未解除。本院收到原告起诉状后，认为原告提出的诉求没有经过劳动仲裁，因此不予登记立案，将诉讼材料退回。因此此裁决已经发生法律效力。第三次是原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告返还原告为其补缴社保中应由被告承担的部分42869.03元及确认双方劳动合同未解除。该案在审理过程中，被告提出反申请，要求原告支付律师费5000元、支付应诉的其他损失3000元、原告出具解除劳动关系证明。2019年3月25日，该仲裁委作出深劳人仲案【2018】15333、【2019】859号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求，原告依法为被告出具离职证明、支付被告律师费5000元。原告不服此裁决，在法定期限内诉至本院。九、社保问题被告实际工作地点在上海，由于原告没有在上海开设企业分支机构，无法为被告在上海缴纳社会保险，经双方口头商定，由原告安排人才服务公司为被告代缴上海市的社会保险。原告提交其24个月（2016年11月到2018年10月）期间的养老保险个人查询明细表明，2016年11月到2017年3月期间，由上海易昂人才服务有限公司为被告缴纳了2016年11月到2017年3月期间的养老保险，由上海前锦众程派顺企业管理咨询有限公司为被告缴纳了2017年4月到2018年10月期间的养老保险。由于上述查询明细中没有反映缴费基数，原告也没有提供为被告在上海委托其他企业代缴社会保险的缴费基数情况。对此庭审时原告表示是按照被告基本工资13003.2元缴纳，而被告表示原告按最低缴纳基数缴纳的。2018年10月，被告向上海市劳动监察部门投诉原告用工问题。上海市劳动监察总队通过广东省劳动监察局给深圳市劳动监察支队发来了《跨地区劳动保障监察案件委托协查函》。2018年11月2日，深圳市人力资源和社会保障局给原告发出《深圳市社会保险监察询问通知书》，要求原告在11月6日依法接受询问，提供调查、检查事项的文件资料，包括2018年7月职工名册、职工工资支付表，2018年8月社会保险用人单位缴交明细表，投诉人汤益轩2016年7月到2018年8月的工资表等。2018年11月8日，原告到深圳市社会保险基金管理局为被告补缴了2016年8月到2018年5月期间的社会保险（包括养老、医疗、失业、工伤、生育保险），补缴标准按实际发放工资为缴费基数（为19442元到292920元不等），共计支付社保费141586.20元。根据原告提交的缴费明细反映，141586.2元包括单位应补部分74077.94元、个人应补部分42869.03元、滞纳金24639.23元。2018年11月13日，深圳市劳动监察支队函复上海市劳动保障监察总队，告知被告已按照社会保险法、广东省劳动保障监察条例的要求为原告足额补缴了两年（2016年8月—2018年8月）期间的社会保险费。原告认为，其为被告补缴的社会保险费141586.2元，其中42869.03元是原告应缴部分，因此诉请要求被告承担由其已代缴的原告应缴部分42869.03元。被告认为，原告安排上海企业为其代缴社保时未按照其实领工资缴纳社保，因此投诉。被告还认为在同一劳动关系和同一劳动工作时间内原告没有依据缴纳两份社会保险的义务，也不知道其缴纳两份社会保险的依据是什么。原告在上海为被告的代缴行为没有按照工资实际发放数额缴纳社保，被告才在上海劳动监察部门进行投诉。原告应该通过社保缴纳机关或上级主管部门进行申诉或者复议，或者行政诉讼来解决，而不应由被告来承担原告的过错。原告要求被告的支付42869.03元也不合理也不合法。十、本案其他情况：1、被告在劳动仲裁阶段，聘请上海融力天闻律师事务所代理诉讼，支付了律师费5000元。2、被告提交了在中国基金业协会网站查询的原告“鹏华资产广兆供应链1号专项资产管理计划”私募基金情况，反映该私募基金运作状态是提前清算，日期是2018年12月21日。原告对此认为，该私募基金虽提前清算，但因清算后相关诉讼案件并未了结，被告应继续跟进处理，不同意与被告解除劳动关系。裁判结果本案其中一个争议焦点是原、被告劳动关系是否已经解除。劳动合同法第一条规定：“……保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”；第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”通过上述法律规定及结合劳动合同法关于辞职的相关内容，老地方并没有要求劳动者辞职需经过用人单位同意，而是只要履行一定程序，并提前一个月通知即可解除劳动关系。在本案中，被告在2018年7月17日向原告提前一个月提出书面辞职，表示将在8月17日后离职。在此期间，被告按照原告要求到深圳进行了离职面谈，在离开前对经手的工作、财物进行了交接，履行了劳动者相关合同义务，被告辞职行为有效，本院依法确认双方劳动关系已经解除。至于原告依据劳动合同第十一条规定“乙方正在担任的项目工作难以由其他人承接完成的”为由认为双方劳动关系尚未解除，原告提出的理据及事实均与法律规定相悖，原告设立的私募基金“广兆供应链项目”经公开查询可知，已在被告辞职不就后提前清盘，项目终止，至于终止后所引发的诉讼，并没有证据证明是被告负责的工作范围且是不可移交的工作范围，原告主张无理，本院不予支持。被告就合同是否解除辩解有理，本院予以采纳。对于第二个争议焦点社保问题，根据社会保险法及《社会保险费征缴暂行条例》第七条“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”第十二条“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”等规定，原告作为深圳市的企业，应在本地办理社会保险登记，为聘请的员工在本市缴交社会保险，且劳动者应缴社会保险由原告发放工资时代扣代缴。根据双方当事人在庭审的陈述，原告为被告在上海委托其他企业代扣代缴养老保险时，并未按照实际发放的工资数额缴纳社会保险，被告在辞职后据此进行投诉，是其正当合法的权利。而原告在有关部门调查时，在没有与被告协商的情况下一次性按原告实际领取的工资情况为被告在本市缴纳了两年的社会保险，等于事实上为劳动者在同一时间、同一劳动关系上办理了两份社会保险。本院对此认为，原告为被告在本市补缴的社会保险是按照原告实际领取的工资数额缴纳的，符合《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定。对于原告将劳动者应承担的费用没有采取代扣代缴的方式一并交付给社会保险征缴机关，此过程并没有与劳动者进行协商，由此产生的争议属于民事争议，并不属于劳动争议处理范畴，本案作为用人单位不服劳动仲裁的劳动争议审理案件，不能就此进行处理，原告可另循途径解决。综上，由于本院已确认原、被告劳动关系已解除，原告应依照劳动合同法第50条的规定给劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，被告在劳动仲裁阶段支付的5000元律师费，根据本市地方性法规应由败诉方承担的规定，原告应承担此费用。依照《中华人民共和国劳动合同法》第一条、第三十七条、第五十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告鹏华资产管理有限公司的诉讼请求。二、原告鹏华资产管理有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内给被告汤益轩出具解除或终止劳动合同的证明。三、原告鹏华资产管理有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内支付被告汤益轩律师费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  吕豫军人民陪审员  聂丽华人民陪审员  谢文斌二〇一九年六月十八日法官助理陈韵如书记员程颖