呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2065号上诉人（原审被告）：中康建设管理股份有限公司，住所地：江西省南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。法定代表人：敖翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈蓉，内蒙古典泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市京城固体废物处置有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌达路南延伸段金桥新市区产权产籍档案馆院内。法定代表人：殷新京，该公司董事长。委托诉讼代理人：周海涛，内蒙古上都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局（原呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局相关职责划入呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局），住所地：内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区滨河南路内大南校区北墙。法定代表人：李慧勇，该局局长。委托诉讼代理人：付彦彬，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丁鸣，内蒙古誉昊律师事务所律师。上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人呼和浩特市京城固体废物处置有限公司（以下简称京城公司）、被上诉人呼和浩特市玉泉区住房和城乡建设局（以下简称玉泉区住建局）侵权责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中康公司的委托诉讼代理人陈蓉，被上诉人京城公司的委托诉讼代理人周海涛，被上诉人玉泉区住建局的委托诉讼代理人付彦彬、刘丁鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中康公司上诉请求：撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3118号民事判决第一项，改判驳回京城公司第一项诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为京城公司使用的高压电缆设立了标识；中康公司在施工过程中没有证据证明尽到了其在投标文件中承诺的“调查沿线电缆、光缆及管线位置、埋深，按设计要求进行改移或埋设明显标志”的施工准备工作；玉泉区农牧局是依法发包单位，没有实施侵权行为，京城公司主张玉泉区农牧局承担连带赔偿责任没有法律依据，一审法院对京城公司停进垃圾4天的主张予以采信，均属于认定事实错误。二、京城公司未在第一时间抢修挖断电缆，存在过错。三、若存在损失赔偿，法定赔偿责任的主体应当为玉泉区农牧局。京城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中康公司的上诉理由无事实根据，承担4天的损失有事实和法律依据。玉泉区住建局辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。玉泉区住建局对电缆挖断不存在过错，不应承担赔偿责任。京城公司向一审法院请求：1.判令中康公司赔偿因侵权造成京城公司损失620978元；2.判令玉泉区农牧局承担连带赔偿责任。一审法院认定事实如下：1.2009年8月12日,甲方呼市人民政府，乙方京城公司签订《呼和浩特市生活垃圾生化处理厂搬迁、升级改造项目特许经营协议》。主要内容：甲方依照本协议授予乙方独家权利进行生活垃圾综合处理厂的设计、融资、建设、运营和维护，提供生活垃圾和污泥处理服务并收取费用，于特许经营期期满时将项目设备无偿完好移交给呼市人民政府。在运营期内项目公司负责接收和处理呼市人民政府或其指定机构指定运输单位向其供应的生活垃圾和市政污泥，合法经营并取得合理回报。呼市人民政府或其指定机构应将生活垃圾、市政污泥处理服务费款项列入年度财政预算，经由财政局直接拨付至项目公司。2014年5月19日，甲方内蒙古电力（集团）有限责任公司，乙方京城公司签订编号2014006《内蒙古电力（集团）有限责任公司和呼和浩特市京城固体废物处置有限公司并网协议》。主要内容：京城公司垃圾焚烧余热发电项目2台9MW发电机组于2014年5月12日呼市发展和改革委员会以《关于呼和浩特市京城固体废物处置有限公司垃圾焚烧余热发电项目备案的通知》（呼发改审批字【2014】36号文）对该项目进行了备案。根据乙方的并网要求，甲方同意乙方2台额定容量为9MW发电机组并入内蒙古电网运行。甲方负责收购乙方发电机组扣除厂用电量后所发电量。协议还约定：具体电力、电量计算、结算办法由双方在购售电合同中确定。乙方上网电量甲方按照国家规定的电价政策和批准的电价水平结算乙方电费，具体价格水平和结算方式在双方的购售电合同中予以明确。2014年12月，购电人甲方内蒙古电力（集团）有限责任公司，售电人乙方京城公司签订《购售电合同》。主要内容：购电人按照合同的约定购买售电人电厂机组的电能，遵守双方签订的《并网协议》《并网调度协议》。售电人按照合同约定向购电人出售符合国家标准和电力行业标准的电能。上网电价：650元/MW.h（含税）。电费结算和支付：甲方按照远传电量记录准确计算上网电量和电费，填制《电量电费结算月报表》，于当月23日前通知乙方。乙方根据甲方确认的电费结算结果开具增值税发票，并于当月25日前送交给甲方，甲方据此将上网电费分成月预结算电费和年度清算电费两部分进行结算。2014年12月10日，呼市发展和改革委员会作出《关于呼和浩特市京城固体废物处置有限公司垃圾焚烧余热发电项目上网电价的批复》（呼发改价字【2014】869号）。主要内容：根据《国家发展改革委关于完善垃圾焚烧发电价格政策的通知》（发改价格【2014】801号）精神，核定垃圾焚烧余热发电项目含税上网电价0.65元。2016年7月1日，内蒙古电力科学研究院电能计量检测中心出具《京城公司关口计量点图示及说明》。2016年8月1日，京城公司出具《京城公司关口计量计费系统竣工验收报告》。2.2013年8月20日，中康公司向招标代理内蒙古华通招标代理有限公司提交《内蒙古呼和浩特市玉泉区昭君文化主题创意产业园区贾家营新农村建设工程、前桃花至贾家营至寇家营道路工程和209国道至金盛路道路工程土建施工招标第TJ-3标段施工投标文件》。施工准备中规定“调查沿线电缆、光缆及管线位置、埋深，按设计要求进行改移或埋设明显标志”等内容。中康公司企业资质等级为市政公用工程施工总承包一级。2013年8月29日，招标人呼和浩特市玉泉区交通局（现合并至呼和浩特市玉泉区农牧林业水利局）和招标代理内蒙古华通招标代理有限公司通知中康公司中标。中康公司中标后与呼和浩特市玉泉区交通局签订《建设工程施工合同》。主要内容：发包方呼和浩特市玉泉区交通局，承包人中康公司，工程名称G209至金盛路（桃花二路），工程内容道路工程、雨水工程、污水工程。2016年7月24日，中康公司在施工过程中将京城公司使用的电缆挖断，2016年7月25日中康公司修复电缆，2016年7月28日上午并网成功。2017年7月12日，呼和浩特市固体废物管理处出具《关于京城公司外网发电线路寇家营段于2016年7月24日被中康公司在施工过程中挖断造成发电机故障解列及修复后并网情况说明》。主要内容：（1）挖断经过。于2016年7月24日上午9点25分接到京城公司的紧急报告，发电电缆被挖断。接到报告后呼和浩特市城乡建设委员会刘东英书记紧急赶到现场（209国道至金盛路道路工程）查看并组织安全措施。由于24日下雨防止电缆进水造成重大损失，要求施工人员进行填埋，雨停后进行抢修。当天接到京城公司汇报汽轮发电机由于突然甩负荷造成轴瓦磨损。经过询问对方为玉泉区交通局分包施工单位中康公司。（2）抢修及恢复并网经过。于2016年7月27日接到电缆故障点修复报告，并于当日开始点炉、暖管冲转，于2016年7月28日上午9点59分并网成功。本次故障于2016年7月24日9点开始到2016年7月28日上午10点恢复。（3）本次故障共停进垃圾4天（2016年7月24日上午9点到2016年7月28日上午10点）。附：（1）7月24日至7月28日发电机测控装置曲线图；（2）挖断电缆现场照片。铺设电缆的道路已经设置了明显的标识。3.2016年7月1日，京城公司向呼市生活垃圾处置管理处申请生活垃圾处理费，并出具《关于拨付呼市京城公司六月份社会垃圾处理费的申请》。内容为：我公司垃圾处理费已列入2016年度财政预算。6月份垃圾进厂量8958.26吨，其中填埋0吨，焚烧8958.26吨（8958.26吨×70元=627078.20元），处理费拨付金额为人民币627078.20元，请予拨付。2016年7月1日，京城公司向呼市生活垃圾处置管理处申请市政污泥处理费，并出具《关于拨付呼市京城公司六月份市政污泥处理费的申请》。内容为：我公司污泥处理费已列入2016年度财政预算。6月份水热干化处理420.77吨（420.77吨×150元=63115.50元），生石灰搅拌处理1993.69吨（1993.69吨×150元=299053.50元），市政污泥处理费拨付金额为人民币362169元，请予拨付。2016年7月26日，呼市国库收付中心给京城公司汇款：6月份生活垃圾处理费拨付金额为人民币627078.20元，市政污泥处理费拨付金额为人民币362169元。2016年7月28日，京城公司向呼市生活垃圾处置管理处申请生活垃圾处理费，并出具《关于拨付呼市京城公司七月份社会垃圾处理费的申请》。内容为：我公司垃圾处理费已列入2016年度财政预算。7月份垃圾进厂量13021.96吨，其中填埋0吨，焚烧13021.96吨（13021.96吨×70元=911537.20元），处理费拨付金额为人民币911537.20元，请予拨付。2016年7月28日，京城公司向呼市生活垃圾处置管理处申请市政污泥处理费，并出具《关于拨付呼市京城公司七月份市政污泥处理费的申请》。内容为：我公司污泥处理费已列入2016年度财政预算。7月份水热干化处理680吨（680吨×150元=102000元），生石灰搅拌处理2305.86吨（2305.86吨×150元=345879元），市政污泥处理费拨付金额为人民币447879元，请予拨付。2016年8月9日，呼市国库收付中心给京城公司汇款：7月份生活垃圾处理费拨付金额为人民币911537.20元，市政污泥处理费拨付金额为人民币447879元。2016年8月29日，京城公司向呼市生活垃圾处置管理处申请生活垃圾处理费，并出具《关于拨付呼市京城公司八月份社会垃圾处理费的申请》。内容为：我公司垃圾处理费已列入2016年度财政预算。8月份垃圾进厂量10079.98吨，其中填埋0吨，焚烧10079.98吨（10079.98吨×70元=705598.60元），处理费拨付金额为人民币705598.60元，请予拨付。2016年8月29日，京城公司向呼市生活垃圾处置管理处申请市政污泥处理费，并出具《关于拨付呼市京城公司八月份市政污泥处理费的申请》。内容为：我公司污泥处理费已列入2016年度财政预算。8月份水热干化处理520吨（520吨×150元=78000元），生石灰搅拌处理2573.42吨（2573.42吨×150元=386013元），市政污泥处理费拨付金额为人民币464013元，请予拨付。2016年9月26日，呼市国库收付中心给京城公司汇款：8月份生活垃圾处理费、市政污泥处理费拨付金额为人民币1169611.60元。4.2016年11月30日，需方京城公司与供方大同市昌旭工贸有限公司签订《汽轮机轴瓦修复合同》。主要内容：下瓦4个，单价12000元，总价48000元，备注修复。刮瓦1个，单价4800元，备注修复。共计52800元。2017年6月5日，销售方大同市昌旭工贸有限公司出具发票。购买方名称京城公司，货物或应税劳务、服务名称下瓦，数量4件，单价11282.051282元，税率17%，价税合计52800元。5.2018年12月20日，青岛荏原环境设备有限公司工程技术部出具《焚烧炉升温曲线图》。京城公司出具内蒙古中国石油有限公司开出的柴油发票2张。（1）购买方京城公司，购买日期2016年7月13日,数量10吨，单价4927.3504274元，税率17%，价税合计57650元；（2）购买方京城公司，购买日期2016年7月18日,数量5吨，单价5098.2905983元，税率17%，价税合计29825元。6.内蒙古电力（集团）有限责任公司呼和浩特供电局大用户管理处出具的京城公司《特大客户电费清单》。供电线路956京固一回，计费周期：2016年2月（2016-1-25至2016-2-25），资金合计16140.16元；2016年3月（2016-2-25至2016-3-25），资金合计24795.74元；2016年4月（2016-3-25至2016-4-25），资金合计26288.45元；2016年5月（2016-4-25至2016-5-25），资金合计109183.57元（备注锅炉小修）；2016年6月（2016-5-25至2016-6-25），资金合计47636.55元（备注更换给水泵）；2016年7月（2016-6-25至2016-7-25），资金合计71489.60元（备注电缆被挖断）；2016年8月（2016-7-25至2016-8-25），资金合计103650.91元（备注电缆被挖断）；2016年9月（2016-8-25至2016-9-25），资金合计5631.71元；2016年10月（2016-9-25至2016-10-25），资金合计179741.05元（备注锅炉小修）；2016年11月（2016-10-25至2016-11-25），资金合计16561.18元；2016年12月（2016-11-25至2016-12-25），资金合计13713.62元。7.2016年7月23日，内蒙古电力（集团）有限责任公司给京城公司发出《内蒙古电力（集团）有限责任公司购电费结算通知单》。京城公司结算上网电量明细如下：机组名称京城固体，时间2016年6月21日0点-2016年7月20日24点，单位千千瓦时、元/千千瓦时，商业化运营电量1387.460。2016年7月24日，销售方京城公司给内蒙古电力（集团）有限责任公司出具购电发票，开票日期2016年7月24日，5张，电量合计1387.460，金额合计523349.92元。该发票为记账联，销售方记账凭证（备注：2016年6月21日-2016年7月20日）。2016年8月23日，内蒙古电力（集团）有限责任公司给京城公司发出《内蒙古电力（集团）有限责任公司购电费结算通知单》。京城公司结算上网电量明细如下：机组名称京城固体，时间2016年7月21日0点-2016年8月20日24点，单位千千瓦时、元/千千瓦时，商业化运营电量1114.840。2016年8月24日，销售方京城公司给内蒙古电力（集团）有限责任公司出具购电发票，开票日期2016年8月24日，4张，电量合计1114.840，金额合计420517.65元。该发票为记账联，销售方记账凭证（备注：2016年7月21日-2016年8月20日）。2016年9月23日，内蒙古电力（集团）有限责任公司给京城公司发出《内蒙古电力（集团）有限责任公司购电费结算通知单》。京城公司结算上网电量明细如下：机组名称京城固体，时间2016年8月21日0点-2016年9月20日24点，单位千千瓦时、元/千千瓦时，商业化运营电量2870.390。2016年9月26日，销售方京城公司给内蒙古电力（集团）有限责任公司出具购电发票，开票日期2016年9月26日，10张，电量合计2870.390，金额合计1082711.12元。该发票为记账联，销售方记账凭证（备注：2016年8月21日-2016年9月20日）。2016年10月25日，销售方京城公司给内蒙古电力（集团）有限责任公司出具购电发票，开票日期2016年10月25日，2张，金额合计203408.87元。该发票为记账联，销售方记账凭证（备注：2016年9月21日-2016年10月20日）。京城公司出具给购电方内蒙古电力（集团）有限责任公司的内蒙古增值税专用发票，每kwh单价0.3223931624元，税率17%，最后金额为价税合计。一审法院认为，本案争议的焦点为中康公司对施工过程中挖断电缆的行为是否承担侵权责任？京城公司主张的损失是否有事实与法律依据？玉泉区农牧局是否承担连带赔偿责任？首先，京城公司使用的高压电缆设立了标识，中康公司在施工过程中没有证据证明尽到了其在投标文件中承诺的“调查沿线电缆、光缆及管线位置、埋深，按设计要求进行改移或埋设明显标志”的施工准备工作。中康公司实施了挖断电缆的行为，应当承担挖断电缆的侵权责任。玉泉区农牧局是依法发包单位，没有实施侵权行为，京城公司主张玉泉区农牧局承担连带赔偿责任没有法律依据。其次，京城公司是一家垃圾焚烧余热发电的公司，因为电缆被挖断，导致2016年7月24日至2016年7月27日4天城市生活垃圾不能入场，垃圾焚烧炉无法工作造成的损失是客观存在的。中康公司主张的挖断的电缆于2016年7月25日已经修复的主张不予采信。依据呼和浩特市固体废物管理处出具的《关于京城公司外网发电线路寇家营段于2016年7月24日被中康公司在施工过程中挖断造成发电机故障解列及修复后并网情况说明》，2016年7月27日接到电缆故障点修复报告，并于当日开始点炉、暖管冲转，于2016年7月28日上午9点59分并网成功。故京城公司主张本次故障于2016年7月24日9点开始到2016年7月28日上午10点恢复，本次故障共停进垃圾4天的主张予以采信。第三，京城公司以本公司2016年6月、7月、8月份获得的政府补贴金额3518275元计算出7月24日至7月27日4天少获得的垃圾进场损失156367（3518275元÷90日×4日）元有事实依据，且4天的损失计算比较合理，予以认定，中康公司应当赔偿京城公司的该项损失156367元。第四，京城公司主张的售电损失155211.04元，是按照2016年7月、8月、9月《内蒙古电力（集团）有限责任公司购电费结算通知单》核对的电量，并按照每千瓦时0.65元（含税）的电价计算了4天的售电损失。但依据京城公司出具的2016年7月、8月、9月内蒙古电力（集团）有限责任公司购电的《内蒙古增值税专用发票》的记载，京城公司电价是按照每千瓦时0.3223931624元及17%的税率计算。京城公司2016年7月售电金额价税合计523349.92元，2016年8月售电金额价税合计420517.65元，2016年9月售电金额价税合计1082711.12元，三个月售电金额价税合计2026578.69元，平均每日售电金额价税合计为22517.54（2026578.69元÷90日）元，故按照京城公司出具的售电发票计算平均每日的售电金额损失，保护90070.16（22517.54元×4日）元。第五，京城公司陈述其焚烧垃圾发电，正常情况下不需要另外购买电能。京城公司依据电力部门出具的京城公司2016年7月、8月购电大客户清单主张的因为挖断电缆购买电能的损失175140.51元。要求京城公司出具2016年1月至12月的购电大客户清单，京城公司予以提交。依据其提交的购电大客户清单，京城公司每个月都有五千至十余万元不等的购电金额，法院认为京城公司用2016年7月、8月购电大客户清单证明其主张的4天的购电损失175140.51元，证据不足，不予保护。京城公司主张的因为重新点炉消耗柴油5吨，按照当时柴油单价主张25490元的柴油损失。京城公司出具了重新点炉需要柴油燃烧的证据，但没有出具需要燃烧5吨柴油的证据，故对京城公司的该项请求不予保护。京城公司主张因为挖断电缆致使汽轮发电机由于突然甩负荷造成轴瓦抱死损坏，为此支付维修费用52800元。挖断电缆事故发生于2016年7月24日，京城公司于2016年7月28日并网成功。而京城公司出具的《汽轮机轴瓦修复合同》签订日期为2016年11月30日。京城公司依据该修复合同主张因为挖断电缆致使汽轮发电机由于突然甩负荷造成轴瓦抱死损坏，为此支付维修费用52800元的主张，证据不足，不予支持。京城公司主张的4天人员工资损失，属于企业成本，不予支持。综上所述，本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中康建设管理股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告呼和浩特市京城固体废物处置有限公司垃圾未进场损失的政府补贴156367元、出售电能损失90070.16元，合计246437.16元；二、驳回原告呼和浩特市京城固体废物处置有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10009元，由被告中康建设管理股份有限公司负担4997元，由原告呼和浩特市京城固体废物处置有限公司负担5012元。二审法院认定的基本事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，依据《呼和浩特市玉泉区机构改革实施意见》的要求，不再保留玉泉区农牧林业水利局，将原有公路建管职责，全部划入玉泉区住房和城乡建设局。本院认为，对中康公司对施工过程中挖断电缆的行为是否承担侵权责任，京城公司主张的损失是否有事实与法律依据，玉泉区农牧局是否承担连带赔偿责任等一审已作了充分论述，二审予以支持，不再赘述。一审法院认为京城公司使用的高压电缆设立了标识；中康公司在施工过程中没有证据证明尽到了其在投标文件中承诺的“调查沿线电缆、光缆及管线位置、埋深，按设计要求进行改移或埋设明显标志”的施工准备工作；玉泉区农牧局是依法发包单位，没有实施侵权行为，京城公司主张玉泉区农牧局承担连带赔偿责任没有法律依据，一审法院对京城公司停进垃圾4天的主张予以采信，这些都是正确的。中康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4997元，由中康建设管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 包永海审判员 徐金平审判员 王 晶二〇一九年六月二十五日书记员 伊丽娜