福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3167号 上诉人（原审被告）：李涛，男，1974年3月1日出生，汉族，住湖北省宜都市。 委托诉讼代理人：陈奕静、潘立辉，国浩律师（福州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邵泽平，男，1973年6月2日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：福建紫荆文化传播集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区工业路**福州大学至诚学院第一实训中心**，统一社会信用代码91350100087401201D。 法定代表人：陈建龙。 上诉人李涛因与被上诉人邵泽平、福建紫荆文化传播集团有限公司（以下简称“紫荆文化公司”）股权转让合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 李涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回邵泽平对上诉人提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审存在事实认定错误及不清的情形。（一）上诉人从未向邵泽平作出转让股票的意思表示，《股票转让协议》签字页甲方处中“李涛”的私章是伪造，上诉人从未与被上诉人签订过《股票转让协议》，该协议不能成立。第一，上诉人与邵泽平素不相识，从未亲自或委托别人与邵泽平协商福州紫荆动漫股份有限公司（以下简称“紫荆股份”）的股票转让事实，更未向邵泽平作出过转让股票的意思表示。根据邵泽平提供的两份《股票转让协议》，该协议系在福州签署，签订日期空白，邵泽平主张分别于2017年9月26日、10月23日签订，而上诉人住在湖北省宜都市，上述日期未曾到过福州，更未与被上诉人签订《股票转让协议》。第二，该协议中，在签字页甲方处仅有“李涛”私章，没有手写签名，但上诉人从未刻有私章，该私章系伪造。自然人的私章因没有登记备案的要求，对外不具有公示效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，邵泽平应举证证明其与上诉人之间成立了股票转让合同关系，即私章为上诉人所有且盖章行为也为上诉人所为，否则应承担举证不能的法律后果。但邵泽平在一审中并未提供证据证明协议中的私章系上诉人所有且盖章行为也为上诉人所为，其提供的证据不足以证明其与上诉人之间成立了股票转让合同关系。第三，上诉人所持有的“紫荆股份”全部股票已于2017年7月27日委托金元证券全部卖出，上诉人在此之后未再持有紫荆股份的任何股票，上诉人不可能在2017年9月26日、10月23日仍与上诉人签订股票转让协议。第四，一审在没有手写签名、授权委托等其他证据的情况下，仅凭《股票转让合同》中“李涛”私章，即认定该协议有效，该事实认定草率，对上诉人极为不公。由于私章未被要求登记备案，且到处都可以刻章，私章极易被伪造，若认定仅刻有私章的协议成立，则无社会安全可言。（二）上诉人从未收过股票转让款，一审认定“李涛应向邵泽平返还股权转让款70万元，并支付逾期付款违约金”没有事实和法律依据。第一，根据邵泽平提供的股票转让协议、转款凭证等材料，该股票转让款均系紫荆文化公司收取，上诉人从未收到该股票转让款，一审认定上诉人应返还该款项没有事实和法律依据。第二，根据紫荆文化公司与邵泽平签订的《解除股票协议》，紫荆文化公司承诺向邵泽平退款，并承担违约金。该协议与上诉人无关，一审根据该协议要求上诉人承担逾期付款违约金无事事实和法律依据。二、一审未穷尽送达方式就采取公告送达并缺席判决，程序严重违法，该判决应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定，只有受送达人下落不明，或者适用直接送达、留置送达、委托送达和邮寄送达等方式均无法送达时，才适用公告方式送达。上诉人曾经作为紫荆股份的股东，紫荆股份持有上诉人的地址、电话等联系方式，但一审仅通过邮寄方式对上诉人进行送达，而未通过紫荆股份委托送达。并且，紫荆股份作为新三板挂牌公司，上诉人的联系方式也可以在中国证券登记结算有限责任公司查询，一审未穷尽送达方式，即采取公告送达，导致上诉人没有参与一审庭审，失去了抗辩机会，也使得一审法院没有查明本案事实。三、从本案协议签订及履行的过程中，上诉人有理由怀疑，系紫荆文化公司伪造了“李涛”的印章，与邵泽平签订了《股票转让协议》，并收取了邵泽平的股票转让款。根据《刑法》第224条第1款的规定，紫荆文化公司已涉嫌构成合同诈骗罪。截止目前，除本案外，上诉人还收到多起紫荆文化公司冒用上诉人与他人签订股票转让协议的案件，紫荆文化公司的行为对上诉人生活造成了严重影响，并可能造成巨大损失，建议法院依法将有关材料移送公安机关处理。 邵泽平辩称，一、案涉《股票转让协议》是答辩人与紫荆股份股东陈建龙联系后签订，陈建龙告知该股票转让事宜已获得李涛的授权，并在协议上加盖李涛的私章，根据《合同法》第四十九条的规定，答辩人认为该行为已构成表见代理，协议合法有效。第一，2017年9月，答辩人通过其他股民的介绍，想要购买紫荆股份在新三板上市的股份，按照公司的规定，购买股份需要协议转让，答辩人联系到紫荆股份相关负责人陈建龙，陈建龙告诉答辩人公司股东李涛同意将其持有的股份转让给答辩人，随后就将空白的《股票转让协议》邮寄给答辩人，并要求答辩人提供银行账号及身份信息，由公司在申万宏源证券有限公司给答辩人开立账户，承诺将转让的股票通过证券公司账户转让给答辩人。答辩人根据公司的要求，在《股票转让协议》上签字并将协议邮寄给紫荆股份，公司将盖好章的协议寄回给答辩人。答辩人收到协议后才发现协议上仅有李涛的私章，答辩人多次要求要有李涛本人签字，但公司负责人告知李涛不在公司，无法签字，其私章由公司保管，股票转让事宜已授权公司，其在协议上加盖私章，与签字具有一样的法律效力。陈建龙不仅是紫荆股份的股东，也是涉案股权转让的担保方即紫荆文化公司的法定代表人，李涛将其私章交由公司保管，并授权公司出面与答辩人签订协议，答辩人认为，根据《合同法》第四十九条的规定，答辩人有理由相信在《股票转让协议》上加盖了李涛的私人印章即表明系李涛本人作出的意思表示。第二，答辩人已经提供盖有上诉人私章的《股票转让协议》，私章作为身份的证明，在没有相反证据足以推翻的情况下，私章和签字具有同等的法律效力。根据《印章治安管理办法》第八条第三款规定，办理人名单准刻手续的，同时提供名章所刻人名的身份证明。根据该条规定，刻制私章需提供身份证明，李涛作为完全民事行为能力人，应当对其身份证据的保管承担责任，上诉人称其从未刻人私章，该私章系伪造的，应当提供证据证明、申请鉴定或向公安机关报案，上诉人对《股票转让协议》上私章的效力提出反对意见，举证责任在上诉人一方。二、一审送达程序合法，上诉人未参加一审庭审，是其对自身答辩权利的放弃。一审法院以邮寄方式向上诉人户籍地两次送达起诉状副本，但上诉人不在湖北省宜都市的地址，后一审法院又向上诉人持股的紫荆股份寄送副本，但该公司员工称李涛不在公司，后答辩人千方百计找到上诉人的手机号码，但书记员通过电话联系上诉人时，上诉人拒不承认。答辩人向一审法院起诉是在2018年5月份，但直到10月下旬才办理公告手续，在此期间答辩人已穷尽所有能想到的联系方式，仍然无法送达，无奈只能公告送达。三、上诉人称其于2017年7月27日已将全部股票卖出，但答辩人于2019年1月21日在福州市市场监督管理局调取的工商登记信息显示上诉人仍持有4.76%的股份，且鼓楼区人民法院（2018）0102民初4927号一审生效判决内容显示，上诉人在2017年9月23日以同样的方式将14000股转让给案外人伏国喜，在（2018）闽0102民初9823号一案中又将股票转让给案外人陈轶荣。上诉人一方面委托金元证券将股票卖出，但又未办理工商变更登记手续，另一方面不断以股东的身份与不同的案外人签订股票转让协议，与紫荆文化公司合谋收取转让款。退一步讲，答辩人有理由相信，上诉人与紫荆文化公司存在恶意串通，损害第三人利益的行为，根据《合同法》第五十二条的规定，合同无效，上诉人作为合同相对方，应将答辩人支付的股票转让款予以返还。 紫荆文化公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 邵泽平向一审法院起诉请求：一、解除邵泽平与李涛、紫荆文化公司签订的《股票转让协议》；二、李涛、紫荆文化公司退还邵泽平股权转让款70万元并支付违约金（自2018年5月2日始按照每日万分之五计算至实际履行完毕之日止）；三、本案诉讼费由紫荆文化公司、李涛承担。 一审法院认定事实：紫荆股份经工商登记成立。至2015年9月，李涛作为股东持有紫荆股份25万股，占4.76%股份。2017年9月26日、2017年10月23日，李涛作为转让方、邵泽平作为受让方、紫荆文化公司作为担保方，签订两份协议内容相同的《股票转让协议》。协议约定，紫荆股份于2012年10月10日在福建福州成立，紫荆股份已于2015年7月22日在“新三板”挂牌，股票代码823900；李涛持有紫荆股份25万股，占4.76%股份；紫荆文化公司持有紫荆股份277.5万股，占52.86%；李涛持有的25万元紫荆股份第二轮定增结束转增股本后总股数为175万元；李涛同意将其转增后所持有的紫荆股份1400股，以25元/股，共35万元转让给邵泽平；邵泽平同意在合同签订之日起三个工作日内一次性支付全部的股票转让款，款项支付至紫荆文化公司的账户，交割日为紫荆股份转增股本后30个工作日内，通过全国中心企业股份转让系统交易给邵泽平；紫荆文化公司承诺紫荆股份2017年净利润不低于人民币4000万元，2017年达到创新层标准，以上两条未到达，紫荆文化公司回购邵泽平所持有的股票，并支付邵泽平10%年化利率；紫荆文化公司保证在李涛无法履行交割行为时，由紫荆文化公司用其持有的紫荆股份的股份完成相关的股份交割工作，同时保证邵泽平的资金安全。2017年9月26日，2017年10月23日，邵泽平分别向紫荆文化公司转账35万元，合计70万元。2018年4月2日，邵泽平与紫荆文化公司签订《解除股票转让协议》。协议约定，邵泽平在2017年9月26日、2017年10月23日两次转让紫荆股份股票共2.8万股，共70万元；因邵泽平的原因，经双方协商一致同意解除股票转让协议，原股票转让协议作废；紫荆文化公司应在签订解除股票转让协议日起30日内，退款70万元于邵泽平账户；若紫荆文化公司逾期未付款，需按每日万分之五的违约金赔偿给邵泽平。经查，紫荆股份的业绩公告因故延迟发布，至2018年5月3日才对外披露了2017年年度报告，其中财务数据显示紫荆股份2017年度“归属于挂牌公司股东的净利润”为2337960.45元。 一审法院认为，李涛、邵泽平、紫荆文化公司签订的两份《股票转让协议》系三方当事人真实意思表示，协议未违反国家强制性法律规定，应为有效。邵泽平按约支付股权转让款，已履行合同义务。李涛未按约履行，将所持有的紫荆股份的股票转让给邵泽平，已构成违约，应承担违约责任。现邵泽平诉请要求解除《股票转让协议》，予以准许。李涛应向邵泽平返还股权转让款70万元，并支付逾期付款的违约金。《股票转让协议》未约定李涛违约时应向邵泽平支付违约金的计算标准，邵泽平参照《解除股票转让协议》的约定要求李涛按日万分之五计付从2018年5月2日起至款项还清之日止的违约金，予以准许。《股票转让协议》约定，交割日为紫荆股份转增股本后30个工作日内，通过全国中心企业股份转让系统交易给邵泽平；紫荆文化公司承诺紫荆股份2017年净利润不低于人民币4000万元，2017年达到创新层标准，以上两条未到达，紫荆文化公司回购邵泽平所持有的股票。因李涛未按协议约定将紫荆股份的股权转让给邵泽平，紫荆文化公司于2018年4月2日与邵泽平签订《解除股票转让协议》。《解除股票转让协议》约定紫荆文化公司向邵泽平退款70万元，并约定若紫荆文化公司逾期未付款，需按每日万分之五的违约金赔偿给邵泽平。《解除股票转让协议》的上述约定，系紫荆文化公司与邵泽平的真实意思表示。紫荆文化公司承诺还款的行为构成民法上的债务加入，故紫荆文化公司应对李涛偿还邵泽平上述债务承担共同的清偿责任。 一审判决：一、解除李涛、邵泽平、紫荆文化公司于2017年9月26日、2017年10月23日签订的《股票转让协议》；二、李涛于判决生效之日起十日内向邵泽平返还股权转让款70万元，并按日万分之五计付从2018年5月2日至款项还清之日止的违约金；三、紫荆文化公司对本判决第二项确定的债务承担共同的清偿责任。案件受理费10800元，由李涛、紫荆文化公司共同负担。本案公告费560元，由李涛、紫荆文化公司共同负担。 二审中，上诉人李涛向本院提交四份证明材料：A1、金元证券福州曙光路证券营业部对账单；A2、证券持有人名册；A3、（2012）民抗字第55号《申诉人唐兰与被申诉人程永莉房屋买卖合同纠纷再审审理民事判决书》；A4、（2018）闽0102民初9823号民事判决。被上诉人邵泽平质证认为，对于证明材料A1有异议，根据答辩人提供的证据，该股份一直未卖出；对于证明材料A2有异议，根据工商登记资料显示，上诉人是股东，占股4.97%；对于证明材料A3有异议，答辩状已对章作了说明，前两个证据已经证明股票未交易成功，只能委托公司交易；证明材料A4可以看出，上诉人和他人的交易也是没有成功的交易。被上诉人邵泽平向本院提交三份证明材料：B1、法院公告详情、（2018）闽0102民初4927号民事判决；B2、紫荆股份股票交易记录截图；B3、紫荆股份股票电脑截图。上诉人李涛质证认为，对于证明材料B1的真实性无异议，对关联性有异议，两份证明材料可以证明紫荆文化多次以李涛名义和他人签订股权转让协议，紫荆文化公司涉嫌合同诈骗罪，上诉人未参与股票转让协议；对于证明材料B2的真实性、合法性及关联性均有异议，不能看出上诉人是否卖出或紫荆股份是否买卖的记录，从上诉人的证券账户可以看出，上诉人已于2017年7月委托金无证券公司将所持的紫荆股份全部股票卖出；对于证明材料B3的真实性、合法性及关联性均有异议，无法确认截图的真实性，且无法证明紫荆股份是否存在证券买卖，且与本案无关。经审查，证明材料A1有原件以供核对，真实性可予确认；邵泽平对证明材料A4的真实性无异议，李涛对证明材料B1的真实性无异议，前述三份证明材料可以作为本案认定事实的依据。证明材料A2、B2、B3无原件以供核对，真实性无法确认；证明材料A3与本案不具有关联性，故该四份证明材料不作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，因自然人的私章无登记备案的要求，对外不具有公示效力，故在私章所代表的一方辩称该枚私章系伪造的情况下，主张合同关系成立的另一方应对该枚私章为对方所有及盖章行为为对方所为或对方委托他人所为承担举证责任。本案中，邵泽平自认其在《股票转让协议》签订过程中未与李涛见过面，相关的合同签订手续均是与紫荆文化公司的法定代表人陈建龙联系办理，但在案并无委托书等授权材料证明李涛授权紫荆文化公司、陈建龙对外转让股票，亦无证据证明李涛曾使用过案涉合同上所盖的私章或李涛将该枚私章交由他人保管，加之邵泽平支付的股票转让款也是汇入紫荆文化公司账户而非由李涛收取，故在现有证据情况下，本院无法认定李涛与邵泽平曾就转让紫荆股份股票事宜缔约并达成合意。邵泽平诉请李涛返还股票转让款，于法无据，本院不予支持。 基于紫荆文化公司对其在《股权转让协议》上盖章的真实性不持异议，则《股权转让协议》对紫荆文化公司具有拘束力。紫荆文化公司于协议第3.3.4条作出单方承诺：“‘紫荆股份’2017年净利润不低于4000万元，2017年达到创新层标准，以上两条未达到，紫荆文化公司按约定回购邵泽平所持有的股要，并支付邵泽平10%年化利率。”现协议约定的回购条件已具备，且紫荆文化公司亦与邵泽平就退还股票转让款等事宜签订了《解除股票转让协议》，紫荆文化公司即应按约向邵泽平退还股票转让款并支付逾期付款违约金。因邵泽平与紫荆文化公司在诉讼之前已通过协议方式解除《股权转让协议》，邵泽平再行诉请解除已无必要，故本院对于邵泽平提出的该项诉请，不予支持。对于李涛提出一审送达程序违法的上诉理由，本院经查阅一审卷宗，一审在通过邮寄方式向李涛法定住所地送达应诉材料未果的情况下采取公告送达的方式，并无不当。 此外，需说明的是，本院在审理本案过程中发现，紫荆文化公司牵涉多起涉李涛的股权转让合同纠纷。所有纠纷签署的协议均是以李涛为股票出让方对外出让紫荆股份股票，后协议尾部加盖“李涛”私章，而股票转让款均是汇入紫荆文化公司账户。在李涛否认所盖“李涛”私章为其所有，且紫荆文化公司未提交委托材料证明其曾得到李涛授权的情况下，紫荆文化公司已涉嫌冒用他人名义进行合同诈骗，本院将将相关材料移送公安机关进一步审查处理（移送函另行制作）。 综上，李涛的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初5802号民事判决； 二、福建紫荆文化传播集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向邵泽平返还股权转让款70万元及违约金（自2018年5月2日起按日万分之五的标准计付至款项还清之日止）； 三、驳回邵泽平的其他诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各10800元，均由紫荆文化公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀榕 审 判 员 魏 昀 审 判 员 官永琪 二〇一九年六月六日 法官助理 陈 曦 书 记 员 林 俊