陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民一终字第00129号上诉人（原审原告，反诉被告）：天津市南洋装饰工程公司，住所地天津市津南区咸水沽南洋工业园区。法定代表人：李文鹏，该公司董事长。委托代理人：张志荣，男，该公司员工。委托代理人：王小峰，陕西普和律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路200号建工大厦。法定代表人：张玉松，该公司董事长。上诉人：江苏江都建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市南二环西段100号现代之窗9楼西座。负责人：孙盛武，该分公司总经理。委托代理人：王小泉，陕西静远新言律师事务所律师。委托代理人：刘希光，陕西静远新言律师事务所律师。上诉人天津市南洋装饰工程公司（以下简称南洋公司）与上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）、江苏江都建设集团有限公司西安分公司（以下简称江都公司西安分公司）装饰装修合同纠纷一案，西安市中级人民法院作出（2012）西民四初字第00494号民事判决，南洋公司、江都公司、江都公司西安分公司均不服，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南洋公司的委托代理人张志荣、王小峰，江都公司和江都西安分公司的共同委托代理人王小泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2009年9月20日，南洋公司（分包人）为承包西安电力机械制造公司（现西电集团）研发中心石材幕墙工程，与江都公司（承包人）的下属企业江都西安分公司签订一份《西安电力机械制造公司研发中心外檐装饰（石材幕墙）工程分包合同》。约定，分包工程承包范围为外檐装饰（石材幕墙）；分包合同价款为固定单价每平方米465元（不含3.41%的税金、含龙骨、石材等，不含保温，其他所有的费用均包含在内），总价约（暂定）837万元（结算价按实际施工的石材展开面积计算，包括石材成品线条部分）；工期为开工日期定于2009年10月1日，竣工日期定于2010年3月30日竣工；工程质量标准为国家施工验收规范合格标准；分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书约定的分包工程，并在质量保修期内承担保修责任；承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付约定的分包合同价款，以及其他应当支付的款项；分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。该分包合同专用条款和通用条款中对于工期进行约定，工期顺延的其他情况有：工程设计变更、工程量扩充及非分包方原因造成工程延误，双方协商进行工期顺延。对工期延误约定，承包人未按本合同专用条款的约定提供图纸，开工条件、设备设施、施工现场造成分包工程工期延误，承包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使分包工程施工不能正常进行造成分包工程工期延误，非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延。分包人应在约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告，承包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。对开工与延期开工及工程竣工约定，分包人应当按照本合同约定的开工日期开工。分包人不能按时开工，应当不迟于本合同约定的开工日期前5天，以书面形式向承包人提出延期开工的理由。承包人在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复分包人。承包人在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意分包人要求，工期相应顺延。承包人不同意延期要求或分包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。因承包人原因不能按照本合同约定的开工日期开工，项目经理应以书面形式通知分包人，推迟开工日期。承包人赔偿分包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。分包人应按照本合同约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工。因分包人原因不能按照本合同约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任。专用条款中对合同价款的支付约定，按双方核准的每月完成工程量产值的60%支付工程款（次月10日前结支上月工程款），石材幕墙单项工程完工付至完成工程量产值总额的70%，工程竣工验收合格（含竣工资料），工程结算经发包人审核确认并经建设单位审计部门审计完成后20个工作日内，支付至本工程结算审定价款的95%，余额5%作为工程质量保证金，自竣工之日一年后一个月内扣除发生的代维修费用后一次性付清。专用条款中对竣工验收约定，竣工验收后一个月内，分包人向承包人交竣工图及完整资料文件四套，所有资料必须保证有两份是原件。通用条款和专用条款中对违约约定，承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因分包人原因不能按照本合同约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任，工程每拖延一天工期，承担分包合同造价的万分之五的违约金，并赔偿由此引起的承包人损失。分包工程质量应达到本合同和本合同专用条款约定的工程质量标准，质量评定标准按照总包合同相应条款履行。因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担违约责任，应按结算金额的3%向承包人支付违约金，并无条件返工且实现合同中的质量和工期目标，其返工费用自理，工期不予顺延，并由分包人赔偿由此引起的承包人损失。专用条款中对材料设备供应约定，分包人负责本工程所需的全部材料的采购及保管，所有材料应有建设行政相关部门核发的产品合格证，准用证及相关的质保材料，采购的材料必须符合设计要求和建设单位指定的样品质量、外观标准、外墙石材施工完成后不能有明显色差，若由于出现的色差等质量问题影响验收和工程评优的全部责任由分包人负责。承包人对材料设备的确认等，丝毫不免除分包人因其材料设备采购对本工程造成的损害而应承担的各种责任。专用条款关于履约保证金约定，分包人向承包人交纳现金150万元作为履约保证金，承包人在分包人工程完工后10日内无息退还分包人交纳的全部履约保证金。该分包合同加盖有南洋公司和江都西安分公司的印鉴。同时，林建桥作为南洋公司的委托代理人，杨占月作为江都公司和江都西安分公司的委托代理人在该分包合同上签字。随后，南洋公司向江都西安分公司交纳履约保证金150万元，并于2009年11月底开始施工。2010年1月14日，南洋公司与江都西安分公司就增加的西安空管局百合生态项目警卫室外檐石材装饰工程双方签订《补充协议书》，约定干挂石材幕墙150.32平方米，单价为每平方米540元，合计81172.8元等条款。2011年11月19日，南洋公司将竣工（结算）资料向江都西安分公司进行移交。同年11月30日，南洋公司向江都西安分公司递交了《工程结算书》，工程结算总价为8382677.89元。经江都公司和江都西安分公司2013年4月1日审核，南洋公司与江都公司和江都西安分公司最终确认工程结算总价款为8263655.44元。截至2012年1月，江都西安分公司已付南洋公司工程款5176873元。本案审理中，针对双方争议的原告拖延工期问题，被告提供了《施工方案》、《进度款申请》和《监理工程师通知单》等，以期证明分包合同和《施工方案》中规划的竣工日期为2010年3月30日，但原告于2009年7月9日之前已进场，到2012年4月16日，原告仍未完工。对此，原告称，被告提供的上述证据不能证明原告延误工期。原告为配合被告的工作在签订分包合同之前为工程下预埋件进场。分包合同虽约定2009年10月1日开工，但签订分包合同时，涉案工程主体结构尚未完工验收交付，石材幕墙工程施工图尚未审查，而是于2009年11月30日才审查通过，这些原因导致原告无法按期进场开工。施工中，被告迟延支付工程款有9次，最短迟延2天，最长迟延707天。由于建设单位变更工程设计，需原告拆除部分已完工程重新施工，增加了部分工程量，亦影响到工期。另外，由于被告未协调好多家施工单位的工作及对工程所需材料认质的滞后等原因，也影响了工程施工工期的正常进行。因此，原告认为开工日期虽是2009年11月30日，竣工日期是最后一次交验的2011年10月15日，但工期拖延的责任不在原告。为证明上述主张，原告提供了《例会纪要》、《施工图审查技术报告》、《工作联系单》、进度款支付资料、会议纪要等。针对双方争议的原告施工的石材幕墙工程质量问题，经委托国家石材质量监督检验中心进行鉴定，该检验中心出具的《关于西安市中级人民法院委托的工程外墙石材问题的意见》（以下简称《意见》）为：该工程使用的石材表面存在大量的色斑、色线，致使该工程的四个立面石材均出现色调不调和，花纹不一致的问题。原告对该《意见》提出书面异议，从国家石材质量监督检验中心是否有司法鉴定的资质，《意见》中所采用的GB／T18601-2009标准是否能作为石材幕墙外观质量的验收标准，色斑、色线与色差是否为同一概念等提出17条异议。该检验中心对原告的异议进行书面答复，主要内容为，其检验中心的资质和授权范围有相关文件，检验中心出具的《意见》是参照GB／T18601-2009标准的相关内容对工程石材幕墙用天然石材产品提出的技术性意见，GB／T13890-2008《天然石材术语》标准中规定，色斑、色线是与饰面石材基本颜色、花纹不协调的条纹状、条带状或斑状物质，《意见》中未涉及色差。另外，针对双方争议的原告施工石材幕墙工程的验收及涉案研发中心整体工程的验收等问题，经南洋公司申请，法院向西电集团进行了解并调取相关证据。证明南洋公司施工的石材幕墙工程经江都西安分公司和工程监理单位分部位验收，工程质量符合要求，验收合格，最后一次验收时间为2011年10月15日，证据有《石材幕墙工程检验批质量验收记录表》及《石材幕墙（室外）分项工程质量验收记录》。证明涉案研发中心整体工程于2013年8月23日已进行了整体竣工验收，验收结果为合格工程，证据有《西安电力机械制造公司研发中心及食堂操作间竣工验收会议纪要》。2013年12月底，西电集团向江都公司支付的工程款已达到应付工程款的95%。上述事实有《西安电力机械制造公司研发中心外檐装饰（石材幕墙）工程分包合同》、《补充协议书》、《施工方案》、《进度款申请》、《劳务公司、分包单位中途付款会签单》、《中途款审核表》、《工程结算书》及《工程结算书审核表》、付款凭证、竣工（结算）资料签收回执、《例会纪要》、《会议纪要》、《施工图审查技术报告》、《工作联系单》、进度款支付资料、《监理工程师通知单》、照片、《工程停工令》、《关于西安市中级人民法院委托的工程外墙石材问题的意见》及答复、《石材幕墙工程检验批质量验收记录表》及《石材幕墙（室外）分项工程质量验收记录》、《西安电力机械制造公司研发中心及食堂操作间竣工验收会议纪要》等及调查笔录和庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，本案争议的主要焦点是：1、被告在履行分包合同中，是否存在拖延支付原告工程款的违约事实，被告支付原告剩余工程款的条件是否成就；2、原告在履行分包合同中，是否存在拖延工期，工程质量不达标的违约行为；3、原告要求被告返还150万元履约保证金的依据是否充分。江都公司中标西安电力机械制造公司研发中心工程后，委托其分支机构江都西安分公司与南洋公司签订的《西安电力机械制造公司研发中心外檐装饰（石材幕墙）工程分包合同》是双方真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应属有效。基于该分包合同是江都公司委托江都西安分公司签订的事实，故应认定该分包合同关系是江都公司与南洋公司之间建立的。但因履行分包合同中，江都西安分公司参与合同的履行，故南洋公司与江都西安分公司之间亦形成债权债务关系。本案主要涉及以下焦点问题：一、关于被告在履行分包合同中，是否存在拖延支付原告工程款的违约事实，被告支付原告剩余工程款的条件是否成就。根据分包合同的约定，施工过程中，原告要根据工程进度的情况向被告提交已完工程量报告，被告对工程量确认后，即做为工程款支付的依据。本案中，原告提供的《中途款审核表》、《劳务公司、分包单位中途付款会签单》、《进度款申请》等证据，可以证明原告在申请工程进度款后，被告已核准了原告已完成的工程量的产值。但被告在分11次支付原告的5176873元工程进度款中，有9次未严格按核准工程量产值的60%向原告支付工程进度款，其中最短迟延2天，最长迟延707天。根据分包合同的约定，当原告完成石材幕墙工程后，被告支付原告工程款的数额应达到约定的原告所完成工程量产值70%的比例，经计算，被告所付工程款未达到该70%的比例。据上，被告拖延支付原告工程款的违约事实清楚，其行为已构成违约。关于被告支付原告剩余工程款的条件是否成就的问题。分包合同约定，“工程竣工验收合格（含竣工资料），工程结算经发包人审核确认并经建设单位审计部门审计完成后20个工作日内，支付至本工程结算审定价款的95%，余额5%作为工程质量保证金，自竣工之日一年后一个月内扣除发生的代维修费用后一次性付清。”经查，施工中，被告和工程监理单位根据原告的施工进度对石材幕墙工程进行了分部验收。施工结束后，被告接收了原告提交的竣工资料。审理中，经向建设单位西电集团调查，被告江都公司总承包的研发中心工程已于2013年8月23日进行了竣工验收，验收为合格工程。西电集团向被告江都公司支付的工程款已达到应付工程款的95%。现石材幕墙工程经双方结算，双方确认工程结算价款为8263655.44元，且石材幕墙工程亦已超过质保期。基于上述事实，原告现要求被告支付剩余工程款符合分包合同关于价款支付的相关约定。故被告支付原告剩余工程款的条件已经成就。被告抗辩称目前其支付原告工程款的条件不成就的理由，不予采信。二、关于原告在履行分包合同中，是否存在拖延工期，工程质量不达标的违约行为问题。根据分包合同双方对工期的约定，原告应于2009年10月1日开始施工，但实际原告在签订分包合同之前的同年7月份为下预埋件已提前进场。之后，原告将设计的石材幕墙工程施工图交予被告，与被告签订分包合同，施工图审查通过亦已到2009年11月30日。由此原告认为，开工日期应从2009年11月30日起计算。但分包合同约定对不能按时开工情况发生时，原告要以书面形式向被告提出延期开工的申请，被告则要书面答复是否同意延期，或被告接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意原告的要求时，工期才相应顺延。经查，原告并未按此项约定履行。从合同约定的2009年10月1日开工到2011年10月15日被告对原告施工项目的最后一次验收，原告已实际施工24个月；按约定的2010年3月30日竣工日期计算，原告拖延工期已达18个月之多。在此期间，原告从未就其主张的工期拖延是由于被告拖延支付工程进度款、工程设计变更、被告对材料认质滞后等原因，以书面形式向被告提出报告。由于原告未按工期顺延的约定先期提出申请或报告，原告提供的证据亦不能确定因被告的原因应顺延工期的具体时间，但考虑到原告拖延工期已达18个月之久的实际情况，应认定原告在履行分包合同中，存在拖延工期的违约事实。关于原告完成的研发中心石材幕墙工程的质量问题。双方约定“分包工程质量标准为国家施工验收规范合格标准”。同时还约定，原告采购的材料“外墙石材施工完成后不能有明显色差”。审理中，被告针对原告施工的石材幕墙工程存在明显色差的反诉主张，提供了照片、《监理工程师通知单》、《工程停工令》、《工地例会纪要》等证据。一审法院为查明事实，委托国家石材质量监督检验中心进行鉴定，鉴定单位的意见证明因原告工程使用的石材表面存在大量的色斑、色线，致使该工程的四个立面石材均出现色调不调和，花纹不一致的问题。但该意见尚不能确定原告施工的石材幕墙工程存在明显色差的质量问题。基于上述事实以及研发中心工程总验收时石材幕墙工程亦达到验收合格标准的事实，原告施工的石材幕墙工程存在四个立面石材色调不一致，花纹不一致的问题不属于色差的质量问题。故被告反诉主张原告施工的石材幕墙工程存在明显色差质量问题的理由，不予采纳。三、关于原告要求被告返还150万元履约保证金的依据是否充分的问题。原告因承揽石材幕墙工程向被告交纳150万元履行保证金的事实被告虽认可属实。但认为因原告未如约履行其合同义务，存在严重违约，既无权要求退还保证金。根据分包合同约定，被告在原告工程完工后10日内应无息退还原告交纳的全部履行保证金。该分包合同中并未对退还保证金附加任何条件。故被告的此项抗辩理由因无事实根据，其理由不予采纳。被告应于2011年10月25日前向原告退还履约保证金150万元，逾期则应承担相应的法律责任。综上，两被告应支付原告的工程款为工程结算价款8263655.44元减去已付工程款5176873元，即3086782.44元。两被告应返还原告150万元履行保证金，并应承担150万元保证金自2011年10月26日至判决给付之日的利息损失。至于原告要求两被告承担欠付工程款利息损失的诉讼请求，两被告反诉要求原告支付违约金3892050元的诉讼请求，因原告在履行分包合同中存在拖延工期的违约行为，两被告亦存在拖延支付原告工程款的违约行为，双方均存在违约行为的情况下，依法应当各自承担相应的责任。故原告要求两被告承担欠付工程款逾期利息损失的诉讼请求，不予支持；被告的反诉请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、被告江苏江都建设集团有限公司和被告江苏江都建设集团有限公司西安分公司在本判决生效后十日内给付原告天津市南洋装饰工程公司工程款3086782.44元。二、被告江苏江都建设集团有限公司和被告江苏江都建设集团有限公司西安分公司在本判决生效后十日内退还原告天津市南洋装饰工程公司履约保证金150万元，并承担该款自2011年10月26日至判决给付之日的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计付）。三、被告江苏江都建设集团有限公司和被告江苏江都建设集团有限公司西安分公司对上述判决一、二项互负连带责任。四、驳回原告天津市南洋装饰工程公司的其余诉讼请求。五、驳回被告江苏江都建设集团有限公司和被告江苏江都建设集团有限公司西安分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费46055元（原告已预交），由原告负担6055元，由被告江苏江都建设集团有限公司和被告江苏江都建设集团有限公司西安分公司负担40000元。反诉案件受理费18968元（被告江苏江都建设集团有限公司已预交）、鉴定费20000元（被告江苏江都建设集团有限公司已预交），由被告江苏江都建设集团有限公司和被告江苏江都建设集团有限公司西安分公司负担。宣判后，南洋公司、江都公司及江都公司西安分公司均不服。南洋公司上诉认为，诉讼前双方对工期和质量问题均未持异议，也没有证据证明工程质量问题。被上诉人不按合同约定支付工程款，已经构成建筑工程的最大违约行为，丧失了就工期索赔的权利，对方迟延付款，应顺延工期并赔偿损失。请求判令对方自2011年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠工程款给其造成的经济损失，承担全部诉讼费用，驳回江都公司及江都公司西安分公司的全部上诉请求。江都公司及江都公司西安分公司上诉认为，支付南洋公司剩余工程款的条件不成就，双方签订合同后，上诉人基本按照合同的约定履行了义务，但被上诉人南洋公司存在拖延工期、工程质量不符合分包合同约定的违约行为。上诉人要求答辩人返还履约保证金，无事实法律依据。请求改判驳回被上诉人南洋公司的全部诉讼请求；支持上诉人原审的反诉请求。二审经审理查明的事实同一审认定事实基本一致。本院认为，江都公司委托其分支机构江都西安分公司与南洋公司签订的《西安电力机械制造公司研发中心外檐装饰（石材幕墙）工程分包合同》是双方真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。关于支付剩余工程款的条件是否成就的问题。江都公司和工程监理单位根据原告的施工进度对石材幕墙工程进行了分部验收，完工后也接收了竣工资料。江都公司总承包的研发中心工程已于2013年8月23日进行了竣工验收，验收为合格工程。关于石材幕墙工程的质量问题。双方约定“分包工程质量标准为国家施工验收规范合格标准”。同时还约定，采购的材料“外墙石材施工完成后不能有明显色差”。一审审理中曾委托国家石材质量监督检验中心进行鉴定，鉴定单位的意见证明因工程使用的石材表面存在大量的色斑、色线，致使该工程的四个立面石材均出现色调不调和，花纹不一致的问题。但该意见尚不能确定石材幕墙工程存在明显色差的质量问题。基于上述事实以及研发中心工程总验收时石材幕墙工程亦达到验收合格标准的事实，原审认定施工的石材幕墙工程存在四个立面石材色调不一致，花纹不一致的问题不属于色差的质量问题并无不当。因该石材幕墙工程已超过质保期，经双方结算确认对工程结算价款为8263655.44元以及已付工程款为5176873元亦无异议，故江都公司认为付款条件不成就的上诉理由不能成立，原审判处江都公司应付南洋公司工程款为3086782.44元正确。关于150万元履约保证金是否应返还的问题。双方对于交纳150万元履行保证金的事实无异议。但江都公司认为南洋公司未如约履行其合同义务，存在严重违约，无权要求退还保证金。根据分包合同约定，江都公司应在工程完工后10日内无息退还南洋公司交纳的全部履行保证金。该分包合同中并未对退还保证金附加任何条件。故江都公司该上诉理由不能成立，原审判处江都公司退还南洋公司履约保证金150万元，并承担利息，并无不当。关于逾期付款利息以及违约金的问题。根据查明的事实，江都公司在支付进度款的过程中，存在延迟付款的情形；在完成石材幕墙工程后，江都公司所付工程款未达到约定的70%的比例，故江都公司拖延支付工程款，其行为已构成违约。由于南洋公司未按工期顺延的约定先期提出申请或报告，其提供的证据不能确定应顺延工期的具体时间，亦不能确定拖延工期完全是因江都公司的原因造成，根据分包合同双方对工期的约定，南洋公司存在拖延工期的违约事实。因南洋公司在履行分包合同中存在拖延工期的违约行为，江都公司亦存在拖延支付原告工程款的违约行为，故原审以双方均存在违约行为应当各自承担相应的责任，对南洋公司要求承担欠付工程款逾期利息损失，以及江都公司要求支付违约金的诉讼请求均未予支持，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82667元，由南洋公司负担9274元，由江都公司、江都西安分公司负担73393元。本判决为终审判决。审 判 长  刘立革代理审判员  李 咏代理审判员  郭 萍二〇一四年十月二十三日书 记 员  滕欣燕