海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第331号上诉人（原审原告）吴忠诚，男，1967年6月8日出生，汉族。委托代理人陈春花，广东省雷州市法律援助处律师。被上诉人（原审被告）符妃养，男，汉族。委托代理人黄昌君，屯昌县城北法律事务所主任。被上诉人（原审被告）王昌东，男，汉族。委托代理人芦水水，海南信达律师事务所律师。委托代理人汪瑶，海南信达律师事务所律师。上诉人吴忠诚与被上诉人符妃养、王昌东因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2014）屯民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月28日在屯昌县人民法院公开开庭审理了本案。上诉人吴忠诚的委托代理人陈春花，被上诉人符妃养及其委托代理人黄昌君，被上诉人王昌东及其委托代理人芦水水、汪瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院审理查明，2013年春节后，王昌东找符妃养承建屯昌县东风西路112号的自建房屋，承建方式为包工不包料，按每平方米270元结算总工价。符妃养再找吴忠诚共同承建王昌东的房屋，由符妃养负责模板、机械等设备，吴忠诚负责组织工人施工。施工工具由吴忠诚负责，房屋施工由吴忠诚组织工人独立完成，按质量交付建设好的房屋给王昌东。王昌东将房屋工程款分别支付给符妃养和吴忠诚。三方均没有签订书面协议。2013年6月5日，吴忠诚在施工时，不慎在小吊车上受伤。之后被送到海南省屯昌县人民医院抢救治疗（2013年6月5日至2013年6月9日共5天），经诊断为：1.脑挫伤;2.颅底骨折;3.颧骨骨折;4.肺挫伤;5.腰椎骨折;6.跟骨骨折;7.上额窦骨折。出院医嘱：转上级医院。后转院到海南省人民医院住院治疗（2013年6月10日至2013年6月18日共9天），经诊断为：1.L2椎体爆裂性骨折并双下肢不全瘫；2.双侧跟骨及右侧舟骨骨折;3.L1和L3横突骨折;4.内开放性颅脑损伤：⑴脑挫裂伤；⑵蛛网膜下腔出血；⑶外伤性气颅；⑷颅底骨折；⑸双侧额颞硬膜下积液;5.颅面骨多发骨折（双侧眼眶、双额窦、双侧筛窦、上颌窦、鼻骨、左侧颧骨、翼突）;6.多发软组织挫裂伤;7.创伤性湿肺并感染;8.低钠低氯血症。出院医嘱：1.住院继续治疗；2.复查头颅CT，了解硬膜下是否扩大，如出现占位应行引流术；3.神经营养，高压氧等对症治疗；4.有变化随诊。后又转院至广东省湛江骨科医院住院治疗（2013年6月19日至2013年8月24日共67天），经诊断为：1.L2椎休爆裂性骨折并马尾神经损伤;2.内开放性颅脑损伤：⑴脑挫裂伤；⑵蛛网膜下腔出血；⑶外伤性气颅；⑷颅底骨折；⑸双侧额颞硬膜下积液;3.双侧跟骨粉碎性骨折;4.L1和L3横突骨折;5.右侧足舟骨骨折;6.颅面骨多发骨折（双侧眼眶、双额窦、双侧筛窦、上颌窦、鼻骨、左侧颧骨、翼突、下颌骨骨折）;7.创伤性湿肺并感染;8.双侧腰部Ⅰ。压疮;9.胆囊结石。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.加强腰背部及四肢功能锻炼；3.家属扶持下适当下地活动；4.加强口腔护理；5.出院2周后返院复诊，拆除齿间固定物；6.如有不适，请随时就诊。广东湛江骨科医院2013年8月24日出具两份陪人证明，证明内容分别为：1.吴忠诚2013年6月19日至2013年7月18日在住院期间留陪护人员叁名；2.吴忠诚2013年7月18日至2013年8月24日留陪护贰名。另查明，吴忠诚于1967年6月8日出生，汉族，其户籍所在地为广东省雷州市唐家镇东坡村007号，为农业家庭户口，其妻子、儿子、哥哥均为农业家庭户口。吴忠诚在受伤前与妻子多年在海南省屯昌县城从事建筑行业，住屯昌县城，其父亲吴永零1937年7月30日出生，生育有四个儿女分别是吴忠保、吴忠诚、吴汝兰、吴兰荣。吴忠诚在海南省屯昌县人民医院住院治疗的医疗费共17535.31元，在海南省人民医院住院治疗的医疗费共25955.14元，在广东省湛江骨科医院住院治疗的医疗费共106664元。吴忠诚在海南省屯昌县人民医院及海南省人民医院住院治疗期间的医疗费用均由符妃养支付。符妃养通过中国邮政储蓄银行分七次汇款67000元给吴忠诚，具体是：2013年6月12日6000元、2013年6月14日6000元、2013年6月17日5000元，2013年24日分3次共40000元，2013年7月6日10000元。吴忠诚收到款项后从中提取17000元支付其在海南省人民医院住院治疗的医疗费。2013年6月19日吴忠诚转院到湛江骨科医院时符妃养交给医院8000元现金作为住院押金，2013年12月14日交7000元现金给吴忠诚方。符妃养通过银行转账、支付医疗费、给付现金等方式共支付108490.45元。海南公平司法鉴定中心对吴忠诚的伤残等级进行了司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人吴忠诚所受损伤鉴定为五级伤残。鉴定费1800元，由吴忠诚预交。为此吴忠诚提起诉讼，请求判令符妃养、王昌东共同赔偿医疗费66204元、住院伙食补助费4000元、护理费30450元、误工费28000元、交通费1300.5元、营养费30000元、赡养费5157.5元，并提交了缓交诉讼费的申请，经法院决定，同意其缓交至执结前。吴忠诚庭审中又提交了新的民事诉状，将原来的诉讼请求数额165112元变更为332166元，理由是根据鉴定机构的伤残鉴定意见增加了残疾赔偿金126514元及精神损害抚慰金30000元、并变更护理费为33840元、误工费为29185元、赡养费为9323，诉讼的事实与理由与原民事诉状一致，并表示同意补交诉讼费。在庭审中，两被告对吴忠诚增加诉讼请求均没有异议。上述事实,有双方提供的身份证、户口登记卡、雷州市公安局唐家派出所户籍证明、户成员信息、事故现场照片、病历、医院住院记录、检查报告单、疾病证明书、医院收费票据、车船费票据、司法鉴定意见书、鉴定费、中国邮政储蓄银行转账凭证、汇款收据、海南省人民医院和屯昌县人民医院的收费票据、住院票据、门诊费票据、收据等证据以及当事人在庭审陈述予以佐证，足以认定。原审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、吴忠诚、符妃养、王昌东之间的法律关系问题。本案中，王昌东与符妃养口头约定由符妃养承建房屋，工程款按房屋的建筑面积每平方米270元计算，王昌东将建房事宜交给符妃养负责，由房主王昌东提供建房材料，符妃养按照王昌东的要求把房屋建成。从上述查明的事实看，王昌东与符妃养之间达成的建房协议是承揽合同，双方是承揽关系。符妃养承揽被告王昌东的房屋后，找来吴忠诚共同承揽该房屋的建设。由符妃养提供模板、机械等工具，吴忠诚组织工人施工，工人施工部分全由吴忠诚负责，因此是由吴忠诚与符妃养共同承揽建设王昌东的房屋，吴忠诚与符妃养之间是合伙承揽关系。吴忠诚起诉称其与符妃养之间是雇佣关系的证据不足，不予采信。二、吴忠诚、符妃养、王昌东之间的责任如何划分。如上所述，王昌东与符妃养、吴忠诚之间为承揽关系。王昌东在承揽关系中作为定作人，明知符妃养、吴忠诚无相应的建筑资质，缺乏必要的施工安全条件，但仍将房屋交给他俩承包，存在选任上的过错，且王昌东作为建设房屋的受益人，应承担相应的责任。符妃养找吴忠诚一起合伙承揽建设房屋，应选择具有较强的安全意识、安全保障措施合格的有相应建筑资质的工程队进行施工，且吴忠诚受伤时的小吊车是由符妃养提供，该吊塔存在安全隐患，应承担相应的责任。同时吴忠诚作为承揽合同的合伙人没有相应建筑资质，在建筑工地组织工人施工建房中应当能够预见在小吊车上活动具有一定的危险性，但却未尽安全注意义务，并且作为承揽人，依据上述法律的规定，应承担相应的责任。结合本案具体情况，王昌东承担15%的责任，符妃养承担35%的责任，吴忠诚承担50%的责任。三、吴忠诚请求的各项费用问题。1、医疗费用。因本次事故，吴忠诚在海南省屯昌县人民医院住院治疗5天花医疗费17535.31元，在海南省人民医院住院治疗9天花医疗费25955.14元，在广东省湛江骨科医院住院治疗67天花医疗费106664元，吴忠诚的医疗费为150154.45元（17535.31元＋25955.14元＋106664元）。吴忠诚主张的医疗费为66204元，是扣减了符妃养在屯昌县人民医院及海南省人民医院支付的医疗费用及其转账支付的在广东湛江骨科医院的医疗费用，现应将医疗费全部汇总再根据责任大小确定应承担的赔偿数额。2013年11月5日的人血白蛋白费及2013年9月28日的材料费，因吴忠诚没有提供医院的病历资料和诊断证明等予以证明，故不予支持。2、住院伙食补助费。吴忠诚住院共81天，参照上一年度海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天计算，住院伙食补助费为4050元（81天×50元/天）。吴忠诚主张住院伙食补助费为4000元，予以照准。3、误工费。误工费是指伤者因受伤不能参加正常的工作或劳动，致使其不能得到或减少收入部分的费用。吴忠诚受伤后在屯昌县人民医院、海南省人民医院、广东湛江骨科医院共住院81天（2014年6月5日至2014年8月24日）。海南公平司法鉴定中心于2014年4月4日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：吴忠诚所受损伤鉴定为五级伤残。误工时间可以计算到定残日前一天即2014年4月3日共303天，吴忠诚在屯昌县城从事建筑行业，在本案中没有提交证明其有固定收入或最近三年平均收入状况的证据，故误工费参照我省建筑业上一年度职工平均工资32593元计算。吴忠诚的误工费为27056.65元（32593元/年÷365天×303天）。其主张29185元，不予支持。4、护理费。护理费是指受害人受伤后生活不能自理而需要他人护理所产生的费用。护理人员原则上为一人，但广东湛江骨科医院出具了陪人证明，且吴忠诚经鉴定受损伤为五级伤残，结合吴忠诚的伤情及参照医疗机构的意见确定吴忠诚住院期间（2013年6月5日至2013年8月24日共81天）的护理人员为2人，出院后至定残前一日（2013年8月25日至2013年4月3日共222天）的护理人员为1人。吴忠诚称护理人为其的妻子、儿子，吴忠诚的妻子在建筑工地干活，儿子在俱乐部工作，虽然提交吴忠诚儿子的一份工资收入证明，但没有提交相应的工资记录及社保记录予以佐证。吴忠诚未提交能证明其妻子和儿子有固定收入的相关证据，故参照我省农业行业上一年度职工平均22016元计算。本案中住院期间2人护理81天，护理费9771.48[81天×2人×（22016元÷365天）]；出院后1人护理的时间为222天，护理费13390.55元[222天×1人×（22016元÷365天）]，护理费总共23162元。吴忠诚主张护理费33840元，不予支持。5、交通费。从本案查明的事实看，吴忠诚在2013年6月18日从海南省人民医院出院，2013年6月19日在广东湛江骨科医院入院治疗，吴忠诚提供了2013年6月18日上、下午往返海口、海安的2张运输运单及10张船票、1张保险单共1288元，该交通费的发生与吴忠诚转院的时间、就医地点及陪护人员情况相符，予以认定。吴忠诚主张交通费1300元，不予支持。6、残疾赔偿金。残疾赔偿金是受害人部分或全部丧失劳动能力而导致预期的劳动力价值部分或全部丧失而得到的一种物质性的补偿。海南公平司法鉴定中心在2014年4月4日做出的《司法鉴定意见书》评定吴忠诚构成五级伤残。吴忠诚在定残之日为46周岁，赔偿年限应确定为20年。其主张按其户籍所在地广东的农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，但从本案查明的事实看，吴忠诚虽然是农业户口，但多年在海南省屯昌县城从事建筑行业，且居住、生活在屯昌县城，其主要收入来源地为城市，对此被告未提出异议。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条及《最高人民法院民一庭〈关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函〉意见》的规定“受害人虽然系农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”吴忠诚的伤残赔偿金应当按照我省上一年度城镇居民人均可支配收入18369元/年的标准计算。据此，吴忠诚的残疾赔偿金为220428元（18369元/年×20年×60%），其主张残疾赔偿金为126514元照准。吴忠诚的父亲吴永零1937年7月30日出生至今已超过75周岁，生育有四个儿女分别是吴忠保、吴忠诚、吴汝兰、吴兰荣，被扶养人吴永零的生活费按照我省上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，即15803.5元（12642.8元/年×5年÷4人），吴忠诚主张的9323元被抚养人生活费照准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”吴忠诚在诉状中主张9323元被抚养人生活费应计入其的残疾赔偿金内，残疾赔偿金为135837元，予以支持。7、被抚养人生活费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以上法律没有被抚养人生活费项目，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，吴忠诚主张的被抚养人生活费已包括在残疾赔偿金中，不应再另行单列。8、营养费。吴忠诚经鉴定为五级伤残，且在2013年8月24日出院医嘱中有“加强营养”的内容，其主张营养费于法有据，但其主张营养费30000元过高，酌定营养费为10000元。9、精神损害抚慰金。，因本次事故导致吴忠诚五级伤残，给吴忠诚造成了一定的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金予以支持。但考虑到被告承担责任的经济能力及受诉法院所在地的生活水平等因素，吴忠诚诉请精神损害抚慰金为30000元过高，酌情确定为10000元。10、鉴定费。吴忠诚已预交了进行伤残鉴定的费用1800元，予以确认。综上所述，本案吴忠诚的损失包括医疗费150154.45元、住院伙食补助费4000元、误工费27056.65元、护理费23162元、交通费1288元、残疾赔偿金135837元、营养费10000元、精神损害抚慰金10000元，鉴定费1800元，共计363298.1元。如上所述，在本案中王昌东承担15%的责任，即应承担54494.7元；符妃养承担35%的责任，即应承担127154.34元；吴忠诚承担50%的责任，即应承担181649.06元。符妃养已赔偿吴忠诚108490.45元，故符妃养还应赔偿吴忠诚18663.89元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条的规定，判决：一、被告王昌东在本判决生效之日起三十日内赔偿给原告吴忠诚54494.7元；二、被告符妃养在本判决生效之日起三十日内赔偿给原和吉吴忠诚18663.89元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6282元，由原告吴忠诚负担3141元，被告王昌东负担942.3元，被告符妃养负担2198.7元。上诉人吴忠诚不服原审判决，提起上诉称，符妃养与王昌东之间不属于承揽关系，仅属于一般的建筑承包工程，吴忠诚等八人受雇于符妃养，与符妃养形成雇佣关系，王昌东明知符妃养无相应资质，仍将工程发包给其施工，应承担连带赔偿责任，原审认定吴忠诚与符妃养之间是合伙关系，共同承揽建设王昌东的房屋，属于认定事实错误；本案各项赔偿费用计算存在错误，赔偿标准应按广东省标准而不是海南省的标准计算。且护理费应根据医院出具的陪护人员人数证明及陪护人员的工种来认定，残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金赔付过低；各项赔偿费用应按比例计算，而不能计算总费用后再按比例计算，过错比例分担上也不公平，综上，请求撤销原审判决，改判认定吴忠诚承担15%的责任，符妃养与王昌东共同承担85%连带赔偿责任。被上诉人符妃养答辩称，答辩人与吴忠诚之间是合伙承揽关系，答辩人仅从中获取模板、顶木、机器的费用，没有从吴忠诚等人的劳务行为中受益，吴忠诚赚的是人工差价，该房屋的建设均由吴忠诚负责组织施工，并由其发放工人工资，其也委托其工人从王昌东处领取8000元可佐证这一事实，吴忠诚没有足够的证据证实双方之间是雇佣关系。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人王昌东答辩称，答辩人将房屋交由符妃养承建，符合承揽合同的特征，虽然吴忠诚没有参与协商，但知道相关费用由答辩人向其支付，且由其工人向答辩人代领报酬，本案属于乡镇村民自建房屋，不需要施工资质，不属于建设工程合同，不能认定为一般的建筑承包工程，吴忠诚与符妃养、答辩人之间属于承揽关系，由于此案的发生是吴忠诚自身过错造成，具有重大过错，原审的责任划分正确，赔偿项目、数额及适用依据不存在错误。综上，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均无新的证据提交，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，应予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.吴忠诚、符妃养、王昌东之间的法律关系应如何确定；2.本案应如何确定吴忠诚、符妃养、王昌东之间的责任份额；3.原审确定的各项赔偿数额计算是否正确。一、关于吴忠诚、符妃养、王昌东之间的法律关系如何确定问题。王昌东与符妃养达成承建房屋口头协议，由王昌东提供建房材料，符妃养按照王昌东的要求把房屋建成，工程款按房屋的建筑面积每平方米270元计算，是以完成特定的工作成果作为合同标的，符合承揽合同的法律特征，符妃养与王昌东之间的法律关系应为承揽关系；符妃养为完成该项承揽工作而与吴忠诚商定，由其提供模板、机械等工具，吴忠诚负责组织安排工人施工，虽然工人具体施工部分报酬全由吴忠诚负责发放，但王昌东、符妃养在庭审中承认吴忠诚并没有参与建房协议的协商，由符妃养承担房屋质量保证责任，吴忠诚出事后最终由符妃养另行安排他人建造完工等事实，均反映出吴忠诚方提供的仅是劳务，是部分劳务分包，双方之间实质上是雇佣关系，而不是合伙共同承揽关系。因此，吴忠诚上诉主张其与符妃养之间是雇佣关系的理由成立，本院应予支持；但主张符妃养与王昌东之间不属于承揽关系，仅属于一般的建筑承包工程，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案应如何确定吴忠诚、符妃养、王昌东之间的责任份额问题。王昌东作为定作人，明知承揽人符妃养无相应的建筑资质，缺乏必要的施工安全条件，在选任上存在过错，原审判决其承担15%的民事责任并无不当；符妃养作为吴忠诚的雇主，其雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，应承担相应的民事责任；吴忠诚作为提供劳务者一方，在建筑工地组织工人施工建房中应当能够预见在小吊车上活动具有一定的危险性，但却未尽安全注意义务，违规操作导致受伤，存在重大过错，亦应承担相应的民事责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审根据本案的具体情况，判决符妃养承担35%的责任，吴忠诚承担50%的责任并无不当。吴忠诚上诉主张由符妃养与王昌东连带承担85%的民事责任，其自行承担15%的民事责任，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。三、关于原审确定的各项赔偿数额计算是否正确问题。首先，关于赔偿标准问题，吴忠诚上诉主张按照广东省2013年度人身损害赔偿计算标准计赔，由于其长期居住并在海南打工，原审按照海南省2013年度人身损害赔偿计算标准并无不当；其次，关于本案各项赔偿费用计算问题，吴忠诚上诉主张护理费应根据医院出具的陪护人员人数证明及陪护人员的工种来认定，原审根据吴忠诚的伤情及参照医疗机构的意见确定吴忠诚住院期间的护理人员为2人，出院后为1人，并无不当；最后，关于残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金是否妥当问题，原审根据相关法律规定，结合其诉讼请求对残疾赔偿金进行确认，对营养费、精神损害抚慰金亦根据实际情况酌定判决，再根据各方责任大小进行比例划分并无不当，吴忠诚主张上述各项赔偿数额赔付过低，显然没有事实和法律依据。因此，对其上述上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人吴忠诚上诉主张其与符妃养之间是雇佣关系的理由成立，应予支持，但上诉主张责任划分比例错误及各项赔偿数额计算错误，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决关于吴忠诚与符妃养是合伙承揽关系之判决理由欠妥，但本案查明认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6282元，由上诉人吴忠诚负担（免交）。本判决为终审判决。审 判 长  李秋芸代理审判员  符 强代理审判员  王思霖二〇一四年十月十七日书 记 员  陈进平附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄一哲撰稿：符强校对：陈进平印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年10月17日印制（共印22份）