福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0582民初9089号 原告:福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路****，统一社会信用代码913504001555807674。 法定代表人:吴建雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈辉、陈晓宇，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被告：李建尧，男，1967年11月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：许龙海，福建华忠盛律师事务所律师。 原告福建一建集团有限公司诉被告李建尧建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月7日受理后，被告李建尧在答辩期内对管辖权提出异议，本院依法裁定驳回。依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人陈辉，被告李建尧及其委托诉讼代理人许龙海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：被告返还超付工程款共计1488847.11元，并按中国人民银行同期贷款利率计付利息（以1488847.11元为基数，从起诉之日起算计至实际还款之日）。事实和理由：原告作为晋江市紫帽镇片区改造建设项目安置房项目D2-04（21#）地块项目）地块项目总承包方6年3月15日就晋江紫帽D2-04（21#）地块3#）地块**地下室泥水项目工程分包给被告施工，约定被告按照建设施工图纸负责施工地下室至地下室顶板覆土层，以及地下室顶板以上所有的泥水项目，包含砌体、抹灰、二次结构混泥土及所有零星混泥土、屋面及天沟全部工程、散水坡工程含排水沟、原结构楼地面面层缺陷水泥砂浆或砼修补凭证等十几项施工内容。合同价格计取方式按建筑面积固定单价一次性包干，单价为：地下室4：地下室47元/平方米30元/平方米、4#楼135元/平方米。同时，合同约定工程款付款方式为：每月5日前按已完工程量工程款的80%支付进度款，泥水工程全部完成，经甲方、项目部、监理验收合格后付至总工程款90%，初验合格后付至95%，余款5%作为工程质量保证金，待验收一年后无质量问题付清。合同签订后，被告组织工人进场施工，但被告并未按照合同约定完成施工任务，于2017年5月份擅自停止施工并撤场，原告为使工程顺利进行，将剩余工程分包给第三方赖忠钱施工。经结算，被告已完工程价款为4922182.39元，原告已向被告支付工程款4495581元。同时，因被告将工程款挪作他用，已无力支付所雇佣工人工资，导致大量工人至原告项目部讨薪。原告迫于无奈，为被告代垫工人工资1915448.5元。据此，原告已付工程款达6411029.5元，超付的工程款1488847.11元被告应予返还。 被告李建尧辩称，1.原告在招标时隐瞒工程实际工程量，涉案工程的实际施工量远超出招标数量。原告在支付进度款时曾将工程款支付至98%，但仍无法付清工人工资，导致工人在项目部讨薪。2017年5月25日，原告要求被告退场。被告的施工已基本完成。2.被告已将全部工程进度款发放到工人手里，被告已支付工人工资5001203元。3.合同约定的工程价款是暂定价。依照合同约定，施工过程中因建设单位或者其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算。故本案工程实际工程价款应经过司法鉴定程序。4.被告实际施工的工程价款达7669161元，而原告仅支付被告合同内工程款4326621元，代被告按实际施工量支付工人工资1915448.5元，故被告还应支付原告工程款1427091.5元。 庭审中，当事人对以下事实无异议，本院予以确认： 1.2016年3月15日，原告将涉诉地块3#、4#楼及地下室的泥水项目分包给被告施工，权利义务详见《泥水工程施工承包合同》。 2.原告为被告代垫工人工资1915448.5元。 以上事实有原告提供的泥水工程施工合同、工人工资发放明细表及工资发放明细予以证明。 双方当事人争议焦点为：1.被告已完成工程量应如何计价？2.被告已完成工程量价款是多少？3.原告是否存在超付工程款1488847.11元情形？对此，本院予以查明、分析并认定如下。 原告主张，被告已完成的工程量应按照建筑面积决算，依照被告每月完成的工程量报表显示，被告已完工程价款为4922182.39元，原告已付工程款为6411029.5元，超付工程款1488847.11元。原告提供如下证据：A1.泥水工程施工承包合同，证明原告所承接晋江市紫帽镇片区改造建设项目安置房项目D2-04（21#）地块3#）地块**下室及地下室以上的泥水工程由原告分包给被告施工，合同约定工程款计价方式、付款方式以及被告不及时支付工人工资所应承担经济法律责任等；A2.被告已完工程量报表，以证明被告已完工程价款为4922182.39元（被告施工至2017年5月）；A3.原告工程款付款凭证，以证明原告已向被告支付工程款4495581元；A4.D2-04（21#）地块3#）地块**建尧泥水工程赖忠钱收尾项目协议、付款凭证，以证明被告并未完成合同所约定施工任务原告就未完成工程另行委托第三方赖忠钱施工，并据此支出工程款445666元。 被告质证认为，对证据A1真实性无异议，可以证明工程量应按实际发生量进行增减结算的约定。对证据A2真实性无异议，对证明对象有异议，因该工程价款是包含合同内与合同外两部分的价款，被告在本案合同内价款中只收到4326621元，其中3#、4#楼2017年4月份的工程款96330元、109000元未收到。证据A3真实性无异议，对证明对象有异议，本案被告只收到合同内工程款4326621元。其余款项是支付合同外的工程款。对证据A4真实性由法庭认定。2017年5月，被告主要施工内容已经完成，只剩地面及修补工程。原告方项目部负责人林建平要求被告退场。原告付给赖忠钱的收尾工程款包含在原告代付的工人工资1915448.5元中，属重复支付，不应从被告应得的工程款中扣除。 被告主张，涉案工程应按合同附表《分项分包价格明细表》的约定计算工程价款。合同约定涉案工程如有发生增减项目均应按实增减进行工程决算。被告提供如下证据:B1.泥水工程施工承包合同2份，以证明合同约定“3#、4#楼、地下室泥、地下室泥水工程投标暂定价515万元及约定施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算的事实1号地块总付出款清单（含计件包工工资清单、点工工资清单、工具费用清单及票据），以证明被告已向工人支付工资及支付施工设备费用共计5001203元，积极履行合同义务的事实；B3.21号地泥水分项结算清单及表格、招投标底单，以证明被告与原告施工人员按分项工程测算的实际工程量价款为7669161元（含地下室工程量及中庭2栋小房子），同时证明相对于原招投标底单，原告仍需支付被告工程余款1427091.5元；B4.21号地块施工图纸（含地下室）及3#、4#楼实际工程量，以证明案涉21#地块总的施工图纸状况及被告在3#、4#楼的实际工程量。 原告质证认为，对证据B1真实性、合法性无异议，但合同并不能证明被告陈述事实，合同第四条已约定工程款按建筑面积结算，建筑面积系楼层的水平面积，并不包含楼层空间的四墙，合同并非约定按实进行结算。对证据B2真实性、合法性均不予确认，被告提供的证据不能证明其所支付的工人工资、设备费用系用于案涉项目，且被告为完成本工程对外支付的工人工资及设备费用，系其与工人及供货方的关系，与原告无关，原告对此不知情。证据B3真实性、合法性均不予确认，该证据系被告单方制作，并未经原告签字确认，被告自行主张的实际工程量价款是按实结算，与双方所合同所约定的按建筑面积结算不同，原告招投标底单虽有表明分项工程款，但仅作为被告进行报价的参考，且招标底单也未对结算方式进行任何规定。证据B4真实性、合法性不予确认，无法证明被告所主张的事实。 审理中，被告为证明其完工的实际工程价款，向本院申请工程量及工程造价评估鉴定。本院依法委托福建卓知项目投资顾问有限公司。该公司于2019年4月25日出具[卓知造价(20190425)鉴字第05号]工程造价鉴定评估报告，评估结论为：涉案工程可确定部分的工程造价为6640173元，争议部分造价为395092元。 原告质证认为，对鉴定结论三性均有异议，合同约定的工程计价方式是按建筑面积结算。鉴定机构按照合同附表《分项分包价格明细表》所列价格鉴定工程造价，违反合同约定。且分项分包价格明细表所列的单价已明显高于市场普通价格，鉴定报告第5项在有关工程造价鉴定说明中体现的工程价格依据，是按2005年版《福建省建筑工程消耗量定额》进行报价，但按照2005版《福建省建筑工程消耗量定额》砌体的单价仅为98.75元，二次构建的定额单价仅为93.88元，而分项分包明细表所列的此两项的单价分别为210元、180元，该明细表的价格过高不能作为鉴定依据，应以合同第4条第2款所列的作为鉴定依据。原告申请按建筑面积重新鉴定涉案工程总造价。 被告质证认为，对鉴定报告三性均无异议，对确定造价6640173元予以认可，对于争议造价395092元项下的工程也是由被告施工，应计入工程总造价。原告主张赖忠钱施工的地下室面层没有在鉴定范围里面，鉴定结论第三部分地下室第6项室内细石砼层2486.389平方米，全部由被告施工。 本院认为，原告提供的证据A1至A4均来源合法，内容客观真实，被告对真实性不持异议，本院予以确认真实性。对于证明力，本院将结合争议的焦点一同论述。被告提供的证据B1，与A1系同一证据，双方对真实性均无异议，予以采信。被告提供的证据B2系发生于被告与工人之间，与本案工程款的认定并无关联。证据B3、B4系被告单方制作的工程量，原告不予认可，不予采信。福建卓知项目投资顾问有限公司出具的工程造价鉴定评估报告，在合同有约定时按照合同附表《分项分包价格明细表》的分项价格为鉴定依据，无合同约定的分项按照2005年版《福建省建筑工程消耗量定额》、《福建省建筑装修装修工程消耗量定额》规定的市场价为鉴定依据，程序合法，内容客观，予以采纳。原告抗辩2005年版《福建省建筑工程消耗量定额》的砌体单价为98.75元，二次构件的定额单价为93.88元，缺乏依据，不予采信。原告抗辩《分项分包价格明细表》的砌体、二次构件单价210元、180元过高，不能作为鉴定依据，但该价格系双方在签订合同中根据市场行情及工程工期等因素而共同确定的价格，系双方的真实意思表示，结合鉴定人员出庭时亦表明分项分包明细表中砌体、二次构件的价格仅略高于市场价格，内墙粉刷价格低于市场价格，其他分项价格符合当时市场行情，故对原告关于合同约定价格过高，不能作为鉴定依据的主张，不予采信。关于评估报告中的争议部分地面铺砖的工程价款141627元，系按照分项分包价格明细表的第5项约定为依据，对该工程款予以确认。对于争议项目地下室剪力墙处的内墙粉刷是否有施工，庭审中，被告确认其按照原告指示并未粉刷，而是对内墙进行修补平整，但原告不予认可，被告也未能举证证明原告有指示被告对内墙进行修补平整及双方约定按照内墙粉刷的价格结算修补费用，被告应承担举证不能的后果，故对地下室剪力墙处的内墙粉刷视为被告并未施工，相应的工程款253465元不计入工程总造价中。综上，涉案工程的总工程价款经过鉴定为6781800元（6640173元+141627元）。 关于争议焦点1，被告已完成工程量应如何计价？本院认为，被告完成的工程量应按照分项分包价格明细表约定的分项价格计算工程量。理由如下：（1）虽施工合同第四条承包单价约定单价一次性包干按建筑面积，不计算分项工程量，决算时以建筑面积为决算依据。但合同第四条第二款付款方式第5项约定“施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算”，根据合同的体系解释原则，应理解双方虽约定按建筑面积决算工程量，但在出现工程量增减时应按照实际施工量计算工程量；（2）合同附表《分项分包价格明细表》明确约定了工程各分项分包的价格，且该明细表的底部载明该分项分包价格“也作为工程停建、待建及增减工程量的结算价格依据”；（3）原告提供的每月完成工程量报表系工程项目部按照施工图纸的建筑面积计算填写的，非双方实际测量的工程量，且报表上体现截止2017年4月，3#楼完成的工程量为16544.97平方米，4#完成的工程量为17937.31平方米，均超出合同签订时预估的建筑面积（3#楼16225平方米，4#楼16094.9平方米），可证明涉案工程在实际施工中工程量发生了增减变化；（4）双方庭审中均认可李建尧并未完成全部泥水项目工程的施工，工程的收尾系由原告另行分包第三方赖忠钱施工，即涉案泥水项目工程存在停建的情形。故在涉案泥水项目工程发生停建及实际施工建筑面积超出合同预估的建筑面积情况下，结合建设工程合同系继续性合同，时间长度较大，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同约定的建筑面积计算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，结合建筑市场的利润率及建筑施工行业的结算惯例，应按照合同《分项分包价格明细表》约定的分项分包的计价方式来计算被告完成的工程量价款。原告申请对涉案工程按建筑面积重新鉴定工程造价，不符合《分项分包价格明细表》关于工程发生停建或工程量增减时应按照分项分包价格作为结算依据的约定，本院不予准许。 关于争议的焦点2，被告已完成工程量价款是多少？根据福建卓知项目投资顾问有限公司出具的工程造价鉴定评估报告结论，可证明涉案工程泥水工程价款达6781800元。对于地下室面层部分，因原、被告双方均确认由第三方赖忠钱施工，鉴定人员出庭时也确认鉴定报告并未将该部分纳入鉴定范围（详见鉴定结论第三部分地下室第5项地下室的50mm厚细石砼层+素砼垫层找坡最薄50mm，12468.4平方米，合计0元，面层未计），鉴定报告第6项室内细石砼层系全部由被告施工。同时，庭审中原告确认地下室面层系按每平方米17元另行分包给赖忠钱施工（详见赖忠钱收尾项目协议书第15项金刚砂地面部分），且该部分的工程款211962.8元（17元/平方米×12468.4平方米）包含在已付赖忠钱的445666元的工程款中。故赖忠钱除地下室面层外，未能区分施工范围的工程款达233703.2元（445666元-211962.8元）。鉴于双方均确认赖忠钱收尾部分除地下室面层部分外，其他施工范围均无法区分，被告庭审时也同意将未能区分的部分一并纳入鉴定范围，再从鉴定结论的工程总造价中予以扣除，据此，被告完成的工程量价款为6548096.8元（6781800元-233703.2元）。 关于争议的焦点3，原告是否存在超付工程款1488847.11元情形？原告提供的汇款凭证可证明原告共计汇给被告合同内外工程款4495581元，被告否认合同外的零星工程计入了每月完成的工程量报表，而是另行结算合同外工程款，但原告予以否认，被告也未能提供相应的结算单据予以佐证，故本院认为，被告完成的合同外零星工程量一并纳入每月完成的工程量报表中结算，对被告关于原告支付的部分工程款系合同外的工程款应予扣除的主张，因被告在本案中并未提出反诉主张，不予处理。被告主张并未收到原告于2017年4月审批的3#、4#楼工程款96330元、10900元，但原告主张的已支付的工程价款4495581元并非按照审批清单的金额计算得来，而是依照汇款凭证计算，且被告对汇款凭证的真实性也未持有异议，故该两部分金额不予扣除。综上，原告共支付被告合同内外工程款4495581元，代被告垫付工人工资1915448.5元，原告已付工程款6411029.5元。而被告实际完成工程价款为6548096.8元，原告并未超付被告工程款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定事实如下： 2016年3月15日，原、被告签订两份《泥水工程施工承包合同》，约定原告将晋江紫帽D2-04（21#）地块3#）地块**地下室泥水项目工程分包给被告施工，被告按照建设施工图纸负责施工地下室至地下室顶板覆土层，以及地下室顶板以上所有的泥水项目，包含砌体、抹灰、二次结构混泥土及所有零星混泥土、屋面及天沟全部工程、散水坡工程含排水沟、原结构楼地面面层缺陷水泥砂浆或砼修补凭证等十几项施工内容。合同约定单价一次性包干按建筑面积：3#楼16225平方米×130元/平方米、4号楼16094.9元×135元/平方米，地下室单，地下室单价47元/平方米项工程量，无论市场人工工资如何变动均不调整以上承包单价，决算时以建筑面积为决算依据。同时，合同约定施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算。合同附表《分项分包价格明细表》约定了各个分项的价格明细，并注明“以上价格是针对各班组跟不上进度时原告有权按此价格指定另行分包，在此产生增加金额由该班组承担，从该班组总造价中扣除，同时也作为工程停建、待建及增减工程量的结算价格依据”。合同签订后，被告组织工人进场施工，2017年5月，涉案泥水项目工程停建。经福建卓知项目投资顾问有限公司评估鉴定，被告完成的泥水项目工程量价款为6548096.8元。而原告已付被告合同内外工程款4495581元，代被告垫付工人工资1915448.5元，共计付工程款6411029.5元。 本院认为，因被告不具备建筑工程施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制性规定，本案的建设工程分包合同应认定无效。造成合同无效，双方均有过错，应各自承担相应的过错责任。鉴于被告所投入的劳动(或劳务)已物化为建设工程，不适用返还方式，而只能适用折价补偿方式处理。被告已完成的工程，原告应按价支付工程价款。经司法鉴定，被告完成的泥水项目工程价款为6548096.8元，而原告已支付合同内外工程价款仅为6411029.5元，原告主张被告返还超付工程款1488847.11元并支付资金占用期间的利息，缺乏事实依据，本院予以驳回。至于原告尚欠被告的工程款，因被告并未在本案中提出反诉请求，本院不予处理，被告可另行主张权利。被告抗辩已完工工程价款达7669161元，缺乏事实依据，不予采信。另，涉案工程未经结算，双方均负有一定的过错，结合合同的履行情况及双方过错程度，本院酌定涉案工程鉴定费由原告、被告各承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 驳回原告福建一建集团有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费18202元，由原告福建一建集团有限公司负担。鉴定费120000元，由原告福建一建集团有限公司、被告李建尧各负担60000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  林海堤 审 判 员  陈艺婷 人民陪审员  施建怀 二〇一九年六月十三日 书 记 员  黄鹤鹤 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的； …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。