山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4637号 上诉人（原审被告）：赵景明，男，1943年9月3日出生，汉族，居民，住青州市（安置区）9号楼1单元5层西户。 上诉人（原审被告）：张受珍，女，1947年8月4日出生，汉族，居民，住青州市（安置区）9号楼1单元5层西户。 上述两位上诉人共同委托诉讼代理人：朱莹，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：扈钟晖，男，1984年3月11日出生，汉族，居民，住青州市。 上诉人赵景明、张受珍因与被上诉人扈钟晖民间借贷纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人赵景明、张受珍上诉称：1、一审法院认定上诉人与案外人赵爱国为共同借款人事实错误，认定上诉人系“债务加入”证据不足。上诉人并非本案的借款人，案外人赵爱国去世前，被上诉人从未向上诉人主张过债权。一审法院仅凭案外人赵爱国去世后被上诉人向上诉人催要案外人借款的录音认定涉案借款系共同借款，明显证据不足。一审法院认定上诉人系“债务加入”更是基于案外人赵爱国去世后两上诉人年事已高生病期间做出意思表示推定为借款时的意思表示。所谓“债务加入”是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案一审法院根据被上诉人提供的录音证据认定两上诉人系“债务加入”明显认定事实错误，而两上诉人从未与债权人达成如此协议更未作出承诺。2、一审法院对上诉人到不动产管理部门抵押登记行为认定事实错误，适用法律错误，上诉人对涉案房产进行抵押登记行为对涉案借款不具有法律效力。涉案借款即使属实，涉案抵押合同及登记也并非载明为涉案借款予以抵押，一审法院业已查明上诉人与被上诉人之间签订的借款合同根本没有履行，对此上诉人到不动产管理部门抵押登记的行为针对的债权未成立，不能以“推定”方式认定该抵押登记担保债权为涉案债权。综上，一审法院认定涉案借款系上诉人与案外人的共同借款事实错误，认定登记物权以涉案借款具有优先受偿法律效力事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人扈钟晖答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 扈钟晖一审诉称：1、请求依法判令赵景明、张受珍共同归还扈钟晖借款本金210000元并支付利息（自2018年3月1日起按月利率1.4%计算利息至付清之日）；2、请求依法判令扈钟晖对赵景明、张受珍抵押的坐落于青州市（安置区）9号楼1单元5层西户【青（2017）青州市不动产证明第0004522号，不动产权证号：青房权证昭德字第××号，青国用（2007）第××号】房产享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由赵景明、张受珍承担。事实和理由：2017年4月14日，赵爱国因资金短缺向扈钟晖借款210000元。同日，扈钟晖将该210000元交付赵爱国，由赵爱国为扈钟晖出具借据和收据各一份。2018年1月，赵爱国因故去世。2017年4月19日，赵景明、张受珍与扈钟晖签订抵押借款合同一份，赵景明、张受珍对上述借款予以确认。抵押借款合同中约定：扈钟晖作为出借人、抵押权人，赵景明、张受珍作为借款人、抵押人；借款金额210000元，借款期限为1年，自2017年4月19日起至2018年4月19日止；借款利率为1.4%；赵景明、张受珍自愿同意将夫妻共有财产坐落于青州市（安置区）9号楼1单元5层西户【青（2017）青州市不动产证明第0004522号，不动产权证号：青房权证昭德字第××号，青国用2007第××号】为本案借款提供房产抵押，抵押期限自2017年4月19日起至2018年4月19日，并为扈钟晖办理了不动产抵押登记。合同签订后，赵景明、张受珍未履行还款义务，其行为已构成违约。综上，根据《合同法》、《物权法》、《担保法》等相关规定，特诉至法院，请求支持扈钟晖的诉讼请求。 赵景明、张受珍一审共同辩称：因赵景明、张受珍与扈钟晖之间的民间借贷关系不成立，民间借贷合同为实践性合同，2017年4月19日赵景明、张受珍之子赵爱国向扈钟晖借款，根据赵景明、张受珍的了解，之前扈钟晖曾向赵爱国出借过数笔借款，扈钟晖担心赵爱国无偿还能力，遂要求以赵景明、张受珍的名义借款，并要求赵景明、张受珍以涉案房产作为抵押来借款，因此赵景明、张受珍根据儿子赵爱国的要求到相关部门配合扈钟晖签订抵押合同，并办理抵押手续，同时赵景明、张受珍也向扈钟晖提供了银行卡号等信息，但办理抵押手续之后，扈钟晖并未按照约定将借款交付赵景明、张受珍，因此扈钟晖与赵景明、张受珍之间的民间借贷关系不成立；扈钟晖与赵景明、张受珍之间签订的抵押合同应当无效，抵押合同作为借款合同的从合同，根据担保法第五条的规定，主合同不成立，从合同不成立，因此涉案抵押合同不成立。另外赵景明、张受珍从未对2017年4月14日扈钟晖与赵爱国之间的借款确认过。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证，对于扈钟晖提交的赵景明、张受珍的房屋所有权证、国有土地使用证、不动产登记证明，赵景明、张受珍无异议；对于赵景明、张受珍提交的赵爱国的火化证明、户口注销证明，扈钟晖无异议，对上述证据予以确认。对于当事人有争议的证据和事实，一审分析认定如下：1、扈钟晖提交赵景明、张受珍之子赵爱国出具的借据一份、收到条一份、打款明细四份，欲证明扈钟晖于2017年4月14日向赵爱国出借款项210000元；赵景明、张受珍对真实性提出异议，并主张该组证据与本案无关；一审审查认为，扈钟晖提交的打款明细可以与赵爱国出具的借据、收到条相互印证，证明扈钟晖向赵爱国交付借款的事实，结合扈钟晖提交的赵景明、张受珍对真实性无异议的录音证据，亦可确认与本案的关联性，对该组证据予以采信。2、扈钟晖提交其与赵景明、张受珍签订的抵押借款合同及抵押不动产价值认定书复印件各一份，欲证明赵景明、张受珍认可涉案借款并以赵景明、张受珍共有的海岱小区（安置区）9号楼1单元5层西户房产为上述借款设立了抵押；赵景明、张受珍虽主张上述证据系复印件，但对其上赵景明、张受珍的签字及合同中存在的笔误无异议；结合双方无异议的不动产登记证明上载明的权利人、义务人、房屋坐落、被担保主债权数额等，可以确认上述证据的真实性，予以采信。3、扈钟晖提交2018年3月18日扈钟晖与赵景明、张受珍协商还款事宜时的对话录音一份，欲证明赵景明、张受珍认可借款事实的存在并自愿为涉案借款提供抵押担保；赵景明、张受珍对录音证据的真实性无异议，但主张赵景明、张受珍与扈钟晖在录音中讨论的是如何偿还赵爱国向扈钟晖所借款项的问题，系赵景明、张受珍在儿子赵爱国过世后出于道义想要偿还，但赵景明、张受珍作出的口头承诺未进行书面确认也未实际履行，而抵押借款合同中显示债务人为赵景明、张受珍，扈钟晖并未向赵景明、张受珍交付借款，因此抵押借款合同并不能成立；一审审查认为，在扈钟晖提交的双方对话录音中，赵景明有“不管你来还是不来，我跟你说实话，我们自己都非常着急，我知道的与我有关系的，一个是你这笔，还有我一个老乡一个，在信用社的一笔”“他（那边）是单位，先还个人的，单位再说”的陈述，扈钟晖在陈述“我是14号给我哥哥（赵爱国）的钱，19号才办的手续，5天啊，是吧”时，赵景明回答“是啊。”扈钟晖又陈述“我先给我哥哥（赵爱国）21万元钱，还了人家的空子，因为他欠着人家20万加1万的利息，我给了他21万，给了他钱以后，咱们去办的手续，合同上写的很明白，不是撒谎，合同就说明很多问题，当时拖了5天才去办的手续，14号我哥打的借条，咱19号去办的手续，是吧，那天我3点就去排的队”，张受珍回答“是啊，你去排的队，他（赵爱国）连回都没回来，你受了那么多累……”另外双方在对话中还反复就赵景明、张受珍如何筹集款项偿还扈钟晖的事宜进行了协商，从上述对话内容可以看出，赵景明、张受珍对其子赵爱国与扈钟晖于2017年4月14日发生的借贷关系是明知的，并在2017年4月19日作为借款人、抵押人与扈钟晖签订了抵押借款合同，作为共同债务人加入了前述债务，后又就涉案房产办理了抵押登记，且赵景明、张受珍在赵爱国去世后亦明确作出了向扈钟晖还款的意思表示，据此，可以认定赵景明、张受珍与赵爱国对涉案借款系共同借款人，其所签抵押借款合同系为涉案借款提供的抵押担保。 一审认定事实如下：2017年4月14日，赵景明、张受珍之子赵爱国因资金短缺向扈钟晖借款210000元。同日，扈钟晖以银行转账200000元、现金10000元的方式将款项交付赵爱国，并由赵爱国为扈钟晖出具借据和收据各一份，双方在借据中未约定借款利率及借款期限。2017年4月19日，赵景明、张受珍与扈钟晖签订抵押借款合同一份，作为共同债务人加入了前述债务，合同主要内容为：“甲方（出借人、抵押权人）：扈钟晖（签字捺印）身份证编号：3707811984××××××××乙方（借款人、抵押人）：赵景明（签字捺印）张受珍（签字捺印）身份证编号：37072119430903＊＊＊＊37072119470804＊＊＊＊甲乙双方经充分协商，根据有关法律、法规，在自愿、平等的基础上，明确责任，恪守信用，订立本合同，一致达成如下合同条款：第一条：借款金额为人民币（大写）贰拾壹万元整；（小写）210000.00元。第二条：借款期限为1年。自2017年4月19日至2018年4月19日，自乙方收到借款出具借条给甲方之日起计算，截止日期按借款期限类推。第三条：借款用途：不能进行非法活动，否则承担一切法律责任。第四条：借款利息为1.4%每月，每月月末支付，但不得超过国家规定同期借款四倍利率。第五条：甲方将全部借款金额按照借款人要求分批或一次性发放借款。借款利息自乙方收到借款出具借条给甲方之日起计算，借款利息按实际用款金额和用款天数结算，利随本清。第六条：借款人可多次、部分提前还款。借款人需要提前还款的，应提前10日通知甲方。甲方不得以任何理由拒收，但不可抗拒的原因除外。第七条：乙方自愿用位于下面所诉房屋一套作为抵押向甲方，并自愿承担相应的法律责任。抵押物详细情况如下：权利人：赵景明共有情况：张受珍坐落：海岱小区（安置区）9号楼1单元5层西户不动产权证证号：青房权证昭德字第××号青国用2007第××号建筑面积：105.1车库17.687平方米土地面积：28.43债权数额：贰拾壹万元整抵押期限：2017年4月19日至2018年4月19日抵押人承诺本抵押物无其他所有权利瑕疵。第八条：抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期的违约金和实现债权、抵押权的费用。第九条：甲乙双方应在本合同签订后，乙方配合甲方到国土部门办理抵押登记手续，并将他项权利证书及抵押登记证明交于甲方保管，如需交纳房产税等相关费用由乙方承担。第十条：抵押人在抵押物抵押期间，如要行使抵押物的处分权和其他权利，应按有关法律规定办理。……甲方（抵押权人）：扈钟晖（签字捺印）乙方（抵押人）：赵景明（签字捺印）、张受珍（签字捺印）”同日，双方还签订抵押不动产价值认定书一份。后双方到青州市国土资源局办理了不动产抵押登记，2017年4月21日，青州市国土资源局出具不动产登记证明一份，登记证号为：青（2017）青州市不动产证明第0004522号，其上载明“证明权利或事项”为抵押权，“权利人（申请人）”为扈钟晖，“义务人”为赵景明、张受珍，“坐落”为海岱小区（安置区）9号楼1单元5层西户，“抵押方式”为一般抵押，另外还载明了不动产权证号、被担保主债权数额、履行债务期限、债务人等其他内容。 同时查明，赵景明、张受珍之子赵爱国于2017年12月去世，于2017年12月10日火化。扈钟晖在开庭时自认赵爱国已经支付利息至2017年12月份。2018年3月18日，扈钟晖到赵景明、张受珍处就如何还款事宜进行了协商，其后，赵景明、张受珍未还款。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案的争议焦点为对于赵爱国与扈钟晖之间的借款，赵景明、张受珍是否作为共同借款人进行了加入以及赵景明、张受珍与扈钟晖签订的抵押借款合同是否与前述借款相关联的问题。综合前述事实分析，扈钟晖提交的证据能够形成证据链条，可以确信上述待证事实的存在具有高度可能性，一审对赵景明、张受珍与赵爱国系共同借款人的事实以及赵景明、张受珍与扈钟晖签订抵押借款合同系为上述借款提供抵押担保的事实予以认定。扈钟晖虽未直接向赵景明、张受珍交付借款，但赵景明、张受珍与赵爱国系共同借款人，扈钟晖向赵爱国交付借款即完成了合同约定的款项交付义务，则赵景明、张受珍与扈钟晖签订的抵押借款合同依法成立并生效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的合同义务。扈钟晖作为出借人已完成交付借款的义务，则赵景明、张受珍作为借款人应当按照约定的期限和数额及时履行还本付息的义务，其未按约定及时还本付息，已构成违约，扈钟晖要求赵景明、张受珍共同偿还借款210000元并按合同约定的月利率1.4%支付利息，于法有据，予以支持。对于赵景明、张受珍主张的其与扈钟晖签订的抵押借款合同因扈钟晖未交付借款而无效的辩解意见，不予采纳。扈钟晖自愿放弃2017年12月份至2018年2月28日的利息，主张自2018年3月1日起开始计算利息，系对自己享有的合法权利的处分，予以确认。 关于扈钟晖主张的对抵押财产行使优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第二项的规定，建筑物、其他土地附着物和建设用地使用权可以抵押。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，抵押物为青房权证昭德字第××号房屋所有权证项下的房产、青国用（2007）第××号国有土地使用权证项下的国有土地使用权，且经抵押登记机关办理抵押登记手续，扈钟晖作为抵押权人，已经取得了抵押登记机关发放的不动产登记证明。故扈钟晖主张就上述抵押物变现价款优先受偿，符合法律规定，予以支持。双方在抵押借款合同中约定的抵押担保范围为借款本金、利息、逾期的违约金和实现债权、抵押权的费用。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条之规定，判决如下：一、赵景明、张受珍于本判决生效之日起五日内偿还扈钟晖借款210000元并支付利息（以210000元为基数，自2018年3月1日起至实际给付之日止，按月利率1.4%计算）；二、扈钟晖对青房权证昭德字第××号房屋所有权证项下的房产、青国用（2007）第××号国有土地使用权证项下的国有土地使用权折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取计2525元，诉前保全费1170元，由赵景明、张受珍负担。 二审中，双方均没有新证据提交。二审审理查明的事实与原审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、上诉人赵景明、张受珍与被上诉人扈钟晖之间是否存在借贷关系问题；二、被上诉人扈钟晖对涉案抵押房产是否具有优先受偿权。关于第一个争议焦点问题，经查，根据扈钟晖提供的借条、收到条、银行交易明细、抵押借款合同、不动产抵押登记证明，结合扈钟晖与赵景明、张受珍谈话录音材料，能够证实在2017年4月14日扈钟晖向赵景明、张受珍之子赵爱国出借210000元后，2017年4月19日赵景明、张受珍同意为赵爱国的上述借款签订抵押借款合同并办理了房产抵押登记，赵景明、张受珍对上述借款认可并同意偿还，赵景明、张受珍的行为应为自愿债务加入，应视为共同借款人，故一审认定上诉人赵景明、张受珍与被上诉人之间存在借贷关系，本院予以支持。关于第二个争议焦点问题，本案中，抵押合同成立并在法定抵押登记机关办理了抵押登记，扈钟晖作为抵押权人，已经取得了抵押登记机关发放的不动产登记证明，故扈钟晖主张就上述抵押物变现价款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。另上诉人赵景明、张受珍关于不承担诉讼费用的主张，无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人赵景明、张受珍的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由赵景明、张受珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年六月二十日 书记员  童瑶涵