成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0107民初326号 原告：成都市现代农业融资担保有限公司，住所地成都市武侯区群众路新**。 法定代表人：范杰，董事长。 委托诉讼代理人：马星，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永勇，四川发现律师事务所律师。 被告：王军，男，1960年11月15日出生，汉族，住成都市青羊区。 被告：王雄，男，1963年2月1日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张明军，四川中沛律师事务所律师。 第三人：四川敬业实业有限责任公司，住所地成都市温江区海峡两岸科技产业园嘉宜路****。 法定代表人：王军。 原告成都市现代农业融资担保有限公司（以下简称农担公司）与被告王军、王雄追偿权纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，被告王雄向本院申请追加四川敬业实业有限责任公司（以下简称敬业公司）作为第三人参加诉讼，本院经审查后依申请予以追加后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告农担公司的委托诉讼代理人马星，被告王雄的委托诉讼代理人张明军、被告王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农担公司向本院提出诉讼请求：判令王军、王雄连带向农担公司偿还代偿的借款本金8677173.3元、律师费48000元；本案诉讼、保全费由王军、王雄负担。事实和理由：成都市现代农业发展投资有限公司（以下简称市农投公司）向本院提起诉讼，要求敬业公司偿还借款本金1000万元，支付利息1160万元并支付违约金及律师费，同时要求农担公司承担连带责任。本院审理后出具（2016）川0107民初4380号民事判决，判令敬业公司向市农投公司偿还借款本金8677173.3元并支付利息及违约金（其中677173.3元，按月息2%标准，自2012年10月10日起计算至付清之日止；其中800万元，按月息2%标准，自2013年3月16日起计算至付清之日止）；判令农担公司对敬业公司承担的上述债务向市农投公司承担连带保证责任。由于敬业公司未履行生效判决确定的还款义务，市农投公司要求农担公司履行担保责任。农担公司代敬业公司偿还了上述借款本金8677173.3元，但敬业公司未向农担公司偿还代偿本息。2008年10月22日，王军、王雄向农担公司出具《不可撤销的反担保函》，二人作为反担保人为敬业公司上述债务向农担公司提供不可撤销的连带保证责任担保。但至今，二人未履行连带反担保责任。 王军辩称，对之前的生效判决确认敬业公司向市农投公司支付款项，农担公司代敬业公司向市农投公司进行了代偿。敬业公司对该判决准备寻求司法援助。王军、王雄作出的不可撤销反担保，保证的是国家农业项目，同时敬业公司自己提供的抵押物目前价值3000万以上，足以清偿该款项，不应再向王军个人主张。 王雄辩称，农担公司隐瞒了案涉债务存在抵押的事实，敬业公司向农担公司提供了抵押物，同时农担公司已经向温江法院申请执行，且已经受理。本案涉及到同一笔债权，不同的法院不同的依据，农担公司可能得到两份债权的实现，该起诉不符合基本条件，应当驳回起诉。在敬业公司已经提供抵押的情况下，保证人是在超出抵押物额度承担保证责任，而本案农担公司未将敬业公司列为被告，实际为放弃了对敬业公司提供的抵押物的追偿，因此应当予以驳回。 敬业公司陈述意见与上述二被告辩称一致。 农担公司围绕诉讼请求依法提交了委托保证合同、直接投资保证合同、不可撤销的反担保函、（2016）川0107民初4380号民事判决、（2016）川01民终10196号民事裁定，转账凭证、情况说明、律师函、快递单、委托代理合同、财产保全担保函、发票、保险合同作为证据。王军、王雄除对律师函表示没有收到外，对上述证据的真实性均予以认可。王雄提交了委托保证合同、项目投资协议、直接投资保证合同、直接投资抵押反担保合同、执行证书、民事判决书作为证据，农担公司对上述证据的真实性均予以认可，但对证明目的有异议。对前述证据的真实性本院予以确认，对于证据与本案的关联性、证明力大小，本院将综合全案予以评定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下： 一、2008年10月22日，农担公司（甲方）与敬业公司（乙方）签订《委托保证合同》，约定甲方同意为乙方与市农投公司签订的《直接投资协议》中乙方对市农投公司的全部给付义务提供保证担保。合同约定：保证担保范围：根据乙方与市农投公司签订的合同约定的1000万元投资本金、投资收益以及资金占用利息、违约金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）；保证期间为主合同履行届满之日起两年止；甲方代乙方履行主合同项下的给付义务后，乙方应立即向甲方归还下列款项：甲方代乙方向市农投公司支付的全部资金和自甲方代付之日起的资金占用利息（以人民银行五年以上长期贷款基准利率计算）、甲方实现债权的调查、诉讼、律师等一切费用及其他损失。 二、同日，农担公司与市农投公司签订《直接投资保证合同》，约定鉴于敬业公司与市农投公司签订的《项目投资协议》中敬业公司对市农投公司发生的全部给付义务，农担公司愿意提供连带责任保证，保证期间为自《项目投资协议》约定的给付期限届满之日起两年内。 三、同日，王军、王雄向农担公司出具《不可撤销的反担保函》，承诺若敬业公司不能履行义务，由农担公司承担保证责任后，由王军、王雄对农担公司所付款项及实现债权费用承担连带保证责任；王军、王雄将在收到农担公司要求二人履行反担保责任的通知后10日内履行责任；担保函下的责任仅因敬业公司或王军、王雄的付款而减少；反担保期限自农担公司代偿之日起两年止。 四、2008年农担公司与敬业公司签订《直接投资抵押反担保合同》，约定：1.鉴于敬业公司与市农投公司签订的《项目投资协议》，农担公司与市农投公司签订的《直接投资保证合同》，敬业公司与农担公司签订的《委托保证合同》，农担公司就合同项下的全部给付义务为敬业公司提供了连带责任保证担保，敬业公司自愿以自有的资产向农担公司提供抵押反担保；2.抵押反担保的范围为上述保证合同项下的农担公司代偿的全部给付义务及实现抵押权的费用；3.抵押物为：敬业公司位于成都市温江区成都××.3平方米的建设用地使用权、地、地上房屋所有权000吨气调保鲜库库体、配套设备、设施、道路及气调库的经营权在气调库建成后的60个工作日内向农担公司提供有效的反担保，上述抵押物协商价值为2050万元；4.敬业公司未能如期履行给付义务，同意在农担公司不履行代偿义务的前提下，农担公司有权以法定的方式提前处置抵押物，并以处置抵押物所得全部价款直接偿付农投公司主债权，由农投公司实现债权，如处分抵押物所得款项不足以归还农投公司的主债权及其他费用，对于农投公司未受清偿的债权，由敬业公司自行承担清偿义务，农担公司不再承担保证责任，如处分抵押物所得款项在归还农投公司的投资款本金、投资收益及其他费用后仍有剩余，由农投公司与敬业公司结算后退还敬业公司。 五、2016年4月18日，市农投公司向本院提起诉讼，以敬业公司未依照《直接投资协议》向市农投公司履行义务，故要求敬业公司归还本金及利息、律师费，要求农担公司承担连带保证责任。本院于2016年9月22日作出（2016）川0107民初4380号民事判决如下：敬业公司向市农投公司偿还借款本金8677173.3元并支付利息及违约金；农担公司对敬业公司的上述债务向市农投公司承担连带保证责任。敬业公司不服该判决，提起上诉，后因未预交上诉费，按自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。农担公司于2017年12月25日向市农投公司转账17242173.3元，市农投公司作出情况说明，其中8677173.3元系替敬业公司代偿。 2018年4月28日，农担公司向敬业公司、王军、王雄发出《律师函》，要求三方向农担公司偿还代偿本金8677173.3元，并支付违约金及资金占用利息等。 六、2018年8月24日，经农担公司申请，四川省成都市蜀都公证处出具（2018）川成蜀证执字第668号执行证书，查明：敬业公司与农担公司于2010年6月2日签订《最高额抵押反担保合同》，约定敬业公司为2008年10月22日至2020年3月1日期间发生的，最高余额不超过本金1300万元及利息、费用等债权人依据保证合同应承担的代偿责任提供最高额抵押反担保，合同约定合同经公证后具有强制执行效力。该合同经四川省成都市蜀都公证处公证并赋予强制执行效力；另查实：《最高额抵押反担保合同》项下房屋已办理抵押登记、国有土地使用权已办理土地随房抵押备案登记；农担公司依据（2016）川0107民初4380号民事判决，承担了担保责任，代偿了欠款8677173.3元，故出具本执行证书，农担公司可持原具有强制执行效力的债权文书公证书及本执行证书向人民法院申请强制执行：被执行人：抵押人：敬业公司；执行标的：1.代偿款8677173.3元；2.截止2018年6月7日的代偿款资金占用利息171952.65元（以代偿款8677173.3元为基数，按同期银行贷款利率计算），之后的代偿款资金占用利息按照合同约定的计算标准计算至清偿完毕之日；3.违约金867717.33元，律师费48000元；抵押权人对抵押物拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权。 2019年1月14日，农担公司就上述执行证书向成都市温江区人民法院申请执行，要求就上述抵押物实现担保物权，以偿还农担公司代敬业公司偿还的8677173.3元，该案已经受理，并在执行过程中。 另，农担公司因市农投公司起诉敬业公司、农担公司，农担公司应诉及应诉后追偿纠纷案，与四川发现律师事务所签订《委托代理合同》并支付了律师费48000元。 农担公司在本案诉讼中，向本院申请保全王军、王雄的财产，由保险公司提供保单保函作为担保，支付保费8725.17元。 本院认为，农担公司与敬业公司、王军、王雄之间的合同关系是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。农担公司依据生效判决向市农投公司履行了支付义务，根据其与敬业公司签订的《委托保证合同》，其有权向债务人敬业公司进行追偿。敬业公司作为债务人与作为保证人的农担公司签订《直接投资抵押反担保合同》，自愿以自有的资产向农担公司提供抵押反担保，同时王军、王雄作为第三人又向农担公司保证担保。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”农担公司替敬业公司代偿后作为债权人，在有债务人敬业公司提供抵押物担保，同时有第三人王军、王雄提供保证担保的情形下，在双方无特别约定时，农担公司应当先就敬业公司提供的抵押物担保实现债权，剩余未实现的债权部分可要求保证人即王军、王雄承担担保责任，故农担公司要求王军、王雄就全部代偿款承担保证责任缺乏依据。同时，农担公司也实际已经向人民法院申请执行敬业公司提供的抵押物。现该案件尚在执行阶段，即农担公司的债权能否通过该抵押物的拍卖、变卖或折价所得价款全部得到实现尚不能确定，是否存在剩余未实现债权也无法确定，未实现债权的数额也无法确定，故农担公司要求王军、王雄承担保证担保责任的条件尚未成就，本院对其主张不予支持。农担公司可在抵押物担保实现债权后，如果还存在剩余未清偿部分债权的，再行就剩余部分债权向王军、王雄主张保证责任。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下： 驳回原告成都市现代农业融资担保有限公司的诉讼请求。 案件受理费72876元，保全费5000元，共计77876元，由原告成都市现代农业融资担保有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨 奕 人民陪审员  李学英 人民陪审员  杨小勤 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  黄 阳