广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1126号上诉人（原审被告）：江门市新会区新环饲料发展有限公司。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：钟荣基，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭坚良，广东盛鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：何云风，广东盛鹏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈永洽，男，1965年4月21日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈栋豪，男，1996年9月16日出生，汉族，住广东省江门市新会区，系陈永洽儿子。上诉人江门市新会区新环饲料发展有限公司（新环饲料公司）与上诉人陈永洽劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新环饲料公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项判决，依法改判或发回重审；2.判令上诉费用由陈永洽承担。事实和理由：一、新环饲料公司不存在拖欠陈永洽业务费用补贴、车辆里程补贴、工资和提成的情形，一审法院认定新环饲料公司存在拖欠上述费用是错误的。依据落款时间为2018年9月7日的《江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会—调查笔录》第四页显示，新环饲料公司已经履行了通知陈永洽签收提成、业务费用补贴和车辆历程补助费等费用的义务，而陈永洽却无正当理由的不来领取。该调查内容系江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会依职权调查，且陈丽明所陈述的内容已经固定下来，具备证据资格，能够真实反映新环饲料公司是已经通知陈永洽签收上述费用，该调查笔录应当具备合法真实的法律效力。但一审法院仍认定新环饲料公司没有提供通知陈永洽领取上述工资的证据，是错误的。二、业务费用补贴、车辆历程补贴属于实报实销的费用，应不属于陈永洽工资构成范畴。1.依据《江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会调查笔录》第2页内容，因新环饲料公司的会计人员陈述陈永洽的工资构成，其制作的工资提成明细表中也未包含以上两项费用。2.业务费用补贴是报销陈永洽和客户吃饭的餐饮费，车辆历程补助费是报销陈永洽开自己的车去工作产生的油费和过桥过路费，两项费用虽然是陈永洽消费支出，但该费用实为新环饲料公司因经营业务必须对外支出的合理成本，陈永洽只是一句职权先行垫付，而且事后能够依据相关票据予以报销。故该费用不属于工资构成。3.虽然《广东省工资支付条例》第62条规定补贴是工资构成部分，但并非指一切补贴。因为必须具有劳动报酬性的补贴才能定性为工资构成部分，即必须是劳动者提供劳动活动所对应的对价。本案涉案费用不是提供劳动而产生的对价，是需要报销才能获取的。三、新环饲料公司按约定提取陈永洽的提成风险金，该提成风险金具有保证担保的性质，目的在于担保新环饲料公司之货款能够实际收回，提取之行为并不构成拖欠工资。依据新环饲料公司提交的《2015年度销售人员管理及工资提成方案—陈永洽》第四条第2点A条款约定，该约定是双方在劳动关系存续期间长期遵守的规则，而且陈永洽在工作期间，且在新环饲料公司每月提取20%的提成风险金时，也无提出任何异议，视为双方达成了担保回收客户欠款的约定，应当尊重双方当事人的真实意思表示。提成风险金具有担保回收客户欠款的性质，在无法回收客户欠款时，先需从提成风险金中扣除欠款的30%才能返还给陈永洽，或者在货款能够及时收回的情形下，才能返还给陈永洽。即返还提成风险金时需要满足特定条件，换句话说，返还提成风险金时附条件的。而该所附条件是否能够实现，具有不确定性。事实上，新环饲料公司因陈永洽负责的客户的货款未及时收回已向法院提起多起诉讼，需要等到法院判决书生效后才能确定实际债权的数额，从而依据双方约定对提取的风险提成金进行扣减与返还。即新环饲料公司持有的提成风险金在性质上并非陈永洽的工资，而是陈永洽提供的保证担保，具备的作用为担保货款能够收回，该保证金的返还需以货款的实际收回为前提，故新环饲料公司不存在拖欠工资的行为。四、退一万步说，即使认定新环饲料公司应向陈永洽支付经济补偿金，但经济补偿金的计算方式应依据一审判决认定的三段计算方式计算。陈永洽辩称，一、一审判决新环饲料公司给付拖欠陈永洽的工资报酬93078元，认定事实清楚，证据确实充分。仲裁调查笔录仅是新环饲料公司工作人员或会计人员的言词证据，没有任何客观证据或书面证据印证或佐证，且陈永洽对新环饲料公司辩称上述工资经通知陈永洽未去领取，不存在拖欠问题，纯属狡辩和无理，二审法院应依法驳回其上诉。二、一审判决认定业务费用补贴、车辆里程补贴属于工资构成，属于劳动报酬，认定事实清楚，证据确实充分，应判决维持。1.关于业务费用补贴、车辆里程补贴属于工资构成的认定，有新环饲料公司制定的历年“销售人员管理及工资提成方案”为证，足以认定上述补贴是工资构成，属于劳动报酬。2.关于业务费用补贴、车辆里程补贴属于工资构成的认定，有新环饲料公司在一审提交的自认证据“工资收入明细（陈永洽提交表）”为证，足以认定上述补贴是工资构成，属于劳动报酬。3.陈永洽的工作岗位是销售经理，联系客户是其日常性工作，属劳动内容的组成部分，其对应的业务费用补贴，车辆历程补贴是其劳动报酬的重要组成部分。三、一审判决认定新环饲料公司拖欠陈永洽的提留风险金，从而构成拖欠工资，认定事实清楚，证据确实充分，应维持。1.根据新环饲料公司历年制定的工资提成方案，新环饲料公司应当至迟于次年年中结算陈永洽当年的提留风险金，新环饲料公司提留陈永洽2012年到2017年的风险金共计68631元，并没有按方案逐年与陈永洽进行结算，导致新环饲料公司应当返付的风险金不能按期领取，新环饲料公司存在拖延返付风险金的事实，证据确实充分。2.至目前为止，新环饲料公司无法出具有关陈永洽所手的货款出现呆坏账的事实和证据。陈永洽上诉请求：1.改判按《劳动合同法》实施前后的有关规定，确认新环饲料公司因拖欠工资过错导致劳动合同被迫解除，需支付给陈永洽的经济补偿金的工作年限应从其用工之日起计算；2.改判按《劳动合同法》实施前后的有关规定，将陈永洽在《劳动合同法》实施前和实施后的“本单位工作年限”合并计算为27年，以此计算一次性支付经济补偿金315657元给陈永洽。（平均工资11691元×工龄27年=315657元）；3.一审、二审案件受理费由新环饲料公司承担。事实和理由：一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定处理陈永洽的经济补偿工作年限时，适用法律错误片面，只适用该规定的有关“经济补偿年限自本法施行之日起计算”条文，而没有依法适用该规定的有关“本法施行前按当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。按照当时有关规定执行”条文，导致错判，恳请二审法院予以纠正。一、陈永洽经济补偿金的计算期限涉及《劳动合同法》实施前后，共计“本单位工作年限”为27年。一审法院认定陈永洽的经济补偿工作年限为10年零八个月，只确认计算陈永洽从《劳动合同法》实施以后的工作年限，而不按本案实际计算陈永洽从《劳动合同法》实施以前的工作年限，纳入经济补偿的工作年限，判决适用法律不当，处理结果有失公允。二、陈永洽经济补偿金应计算的期间即包括《劳动合同法》实施后的工作年限，也包括《劳动合同法》实施前的工作年限，陈永洽的上诉主张具有充分的事实依据和法律依据。根据《劳动合同法》第九十七条第三款有关规定，在《劳动合同法》实施前，国家劳动部办公厅曾于1996年2月15日，以劳办发[1996]33号《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函，对经济补偿金的工作年限计算做了明确的规定。劳动合同制是于1996年10月31日开始实行，有劳部发[1996]354号劳动部关于实行劳动合同制若干问题的通知为证。根据《劳动合同法》实施前上述当时有关政策规定，陈永洽1991年9月6日至2007年12月30日的经济补偿问题，有劳动部当时制定的有关政策明确规定，从劳动部的上述复函中可以得出唯一的结论，即劳动合同制施行以前工作年限应当作为经济补偿的年限。同理劳动合同制实施以后的工作年限更应当作为经济补偿金的年限。故此，陈永洽主张的合并《劳动合同法》实施前后的工作年限计算经济补偿，具有充分的政策依据和法律依据，一审适用法律错误，判决错误。三、本案讼争的经济补偿金问题是由于新环饲料公司恶意拖欠工资的过错行为导致劳动合同被迫解除而产生的，过错的全部责任在于新环饲料公司，新环饲料公司必须按照陈永洽的“本单位工作年限”进行经济补偿。对于《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金的，且劳动者平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数，按劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资确定。新环饲料公司辩称，一、计算经济补偿金的工作年限，应当严格按照《劳动合同法》第97条第三款的规定确定。二、劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函劳办发1996三十三号文件不能适用本案，该规范性文件仅是劳动部办公厅针对河北省劳动厅的请示进行的回复，是针对河北省内产生的劳动争议而作出的复函，复函内容在全国不具有普遍实用性。而且，劳动争议在我国司法审判实践中，因地域性的不同，产生的裁判规则也不同。最后，该复函已被人社部于2017年11月24日以《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效而废止的文件的通知》的形式宣布失效，该规范性文件不能作为认定本案的依据。三、《劳动合同法》第94条规定“本法施行前，按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，2008年1月1日，劳动合同法施行前的工作年限，应当按照当时的规定确定，即1995年1月1日施行的违反和解除劳动合同的经济补偿办法的部门规章确定，该部门规章规定的克扣或无故拖欠劳动者工资，对应的经济补偿金内容为除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，该规定并未涉及工作年限，因此2008年1月1日以前的规定，在计算经济补偿金时并未以工作年限为依据，因此一审法院对经济补偿金的计算方式合法有据。陈永洽向一审法院起诉请求：1.判决维持新劳人仲案字[2018]第622号仲裁裁决第一至三项；2.判令新环饲料公司向陈永洽以解除劳动合同前十二个月平均工资11691元为基数一次性给付经济补偿金315657元；3.本案诉讼费由新环饲料公司承担。一审法院判决：一、确认陈永洽与江门市新会区新环饲料发展有限公司的劳动关系于2018年8月7日解除；二、江门市新会区新环饲料发展有限公司在一审判决生效之日起十日内给付陈永洽业务费用补贴4000元、车辆里程补贴14867元、工资和提成5580元及提留风险金68631元，共计工资报酬93078元；三、江门市新会区新环饲料发展有限公司在一审判决生效之日起十日内给付陈永洽经济补偿金140105.12元；四、驳回陈永洽的其他诉讼请求；5.驳回江门市新会区新环饲料发展有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈永洽负担5元，由江门市新会区新环饲料发展有限公司负担5元。二审期间，新环饲料公司提交如下证据：1.工资收入明细表一份，说明该证据与陈永洽一审提交的工资收入明细表构成整体，陈永洽片面提交部分证据，显失公平。2.2017年3月至2018年3月完整的业务费用及车补报销凭证，证明业务费用及车补属于实报实销，并不是工资构成部分。陈永洽二审期间未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，本院对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对陈永洽、新环饲料公司的上诉请求范围进行审查。一、关于业务费用补贴、车辆里程补贴是否属于陈永洽工资的组成部分问题工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，陈永洽提交的销售人员工资提成方案，显示陈永洽的工资构成为固定工资、电话费补贴、业务费用补贴、车辆里程补贴、每月产量提成五个部分。其中业务费用补贴、车辆里程补贴，是基于陈永洽担任销售员，补偿出差和联系业务等特殊和额外的消耗，应属于津贴和补贴的范畴。并不因财务记账凭发票报销的要求，而影响该两项补贴的工资性质。一审法院据此认定业务费用补贴、车辆里程补贴属于陈永洽的工资组成部分，合法有理，本院予以维持。新环饲料公司二审提交的工资收入明细表是其单方制作，且陈永洽并未予以确认与其一审提交的工资收入明细表不同的部分，故新环饲料公司二审提交的该份证据本院不予采信，新环饲料公司主张业务费用补贴、车辆里程补贴不属于陈永洽工资组成部分，理据不足，本院不予采纳。二、关于新环饲料公司是否存在拖欠陈永洽工资的情形新环饲料公司会计人员在新会区劳动人事争议仲裁委员会的调查笔录中仅陈述新环饲料公司已经通知陈永洽领取提成，并未陈述新环饲料公司已经通知陈永洽领取业务费用补贴和车辆里程补贴。况且，该陈述也仅是新环饲料公司方的会计人员单方陈述，并未提交其他证据佐证新环饲料公司通知陈永洽领取业务费用补贴、车辆里程补贴。因此，新环饲料公司主张其不存在拖欠陈永洽工资，理据不足，应由其承担举证不能的不利后果。至于新环饲料公司主张提成风险金属于货款回收担保，提取行为并不构成拖欠工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位不得要求劳动者提供担保和以其他名义向劳动者收取财物。新环饲料公司该项主张理据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定新环饲料公司存在未支付陈永洽业务费用补贴、车辆里程补贴及工资和提成，支持陈永洽解除劳动关系和要求支付经济补偿金的主张，合法有理，本院予以维持。三、关于陈永洽经济补偿金的计算问题《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，按照当时有关规定执行。”本案中，陈永洽于1991年9月6日与新环饲料公司建立劳动关系，至双方确认的2018年8月7日解除劳动关系，期间并无中断劳动关系。鉴于陈永洽与新环饲料公司劳动关系至《中华人民共和国劳动合同法》施行后仍存续，故一审法院按照2008年1月1日至2018年8月7日、1995年1月1日至2007年12月31日、1991年9月6日至1994年12月31日三段计算陈永洽的经济补偿金并无不当。至于具体的经济补偿金额问题。2008年1月1日至2018年8月7日期间，一审法院按照陈永洽劳动合同解除前十二个月的平均工资10621.42元，工作年限10年零八个月，计算陈永洽经济补偿金116835.62元，合法有理，本院予以维持。1995年1月1日至2007年12月31日的经济补偿金，一审法院依照1995年1月1日实施的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定计算陈永洽经济补偿金并无不当，本院予以维持。1991年9月6日至1994年12月31日的经济补偿金，并无相关法律明确规定，一审法院不予支持该段经济补偿金，并无不当，本院予以维持。陈永洽主张按照工作年限，不分段计算其经济补偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人陈永洽、新环饲料公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈永洽负担10元，由江门市新会区新环饲料发展有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年六月十日法官助理 陈咏珏书 记 员 沈 烨