湖南省衡阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）衡中法行终第50号上诉人（原审原告）衡阳市金鼎广告标识工程制作有限责任公司。法定代表人贺诗娟，该公司经理。委托代理人谭文波，男，1974年1月28日出生，汉族，衡阳市南岳区人，该公司副经理。委托代理人欧阳明，湖南华方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）衡阳市南岳区行政管理综合执法局。法定代表人李勇，该局局长。委托代理人王健，男，1987年3月26日出生，汉族，衡阳市人，该局副局长。委托代理人张志强，男，1972年1月1日出生，汉族，衡阳市南岳区人，南岳区人民政府法制办副主任。上诉人衡阳市金鼎广告标识工程制作有限责任公司（以下简称“金鼎广告公司”）因与被上诉人衡阳市南岳区行政管理综合执法局（以下简称“南岳区综执局”）城建行政管理一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2014）岳行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人金鼎广告公司的委托代理人谭文波、欧阳明，被上诉人南岳区综执局的委托代理人王健、张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，被告南岳区综执局在2013年以前的名称为“衡阳市南岳区城市管理行政执法局”。原告金鼎广告公司成立于2011年9月19日。2013年5月24日，原告与衡阳顺安钢结构有限公司（以下简称“顺安公司”）签订了一份《承包立柱广告牌工程合同》，约定：原告将位于南岳高速出口山头右侧的高达18米的独脚双面体立柱广告牌的施工安装工程（包括工程的基础、立柱、钢结构）以包工包料形式承包给顺安公司，总造价168000元。据原告陈述，其还与当地烧田村茶子组签订了一份租地协议，并交租金10000元。建成后的广告牌的主题广告语为“南岳电信宾馆欢迎您”。2013年6月2日下午，被告南岳区综执局工作人员日常巡查中，发现南岳高速公路出口收费站前山上一处广告位，要求停工，并下达（岳城）改字（2013）第008号《城市监察限期改正违法行为通知书》，该通知书起首称谓为“谭文波”、落款“行政相对人签字”处为“李君”。在此前一天的6月1日上午10时被告的勘测笔录及附图中记载了现场勘测情况。同年6月2日被告制作给“谭文波”的《行政处罚事前告知书》中记载了当事人的陈述、申辩、申请听证等权利。在告知书后部空白处有手写的备注：“已电话通知，但未接收。”2013年6月4日，被告制作了决字【2013】06号《行政处罚决定书》，该决定书列出的被处罚人为“谭文波”，案由定为“非法占用集体土地”。该决定书的尾部空白处也有备注“已电话通知接收，但未接收。”同年8月5日，被告向“谭文波”制作了《行政处罚强制执行决定书》，该执行决定书后空白处也备注：“电话通知，未接收”。同年8月6日，被告作为甲方与乙方周菊良签订了一份《施工协议》，载明：“一、施工内容：乙方负责组织人员和设备拆除位于南岳区高速连接线的大型户外广告牌。其他风险由甲方承担。二、施工费用：拆除的广告牌作为废品由乙方处置，处置费用抵作拆除广告牌的施工费用，实行多退少补。”同年8月8日的“巡查日志”记载“对高速公路路边的违章大型广告牌，根据区领导指示精神，进行强行拆除。”同年8月10日，周菊良出具了一份证明，载称：“2013年8月份，城管队通知我去拆除连接线立式大型广告位，我组织请工，其中煤气、氮气600元，人工5人×300元／人=1500元，割枪人工3人×330元／人=990元，运费500元，生活费200元，吊车费600元，装车费5人×150元／人=750元，灭火器l200元，总计开支6340元；拆除一级铁4.4吨，价值1600元／吨×4.4吨=7040元，三级铁0.8吨，价值1000元／吨×0.8吨=800元，共计收入7840元，除去开支后剩余1500元交付城管大队。”另查明，原告向顺安公司支付施工安装款的情况为：2013年5月28日预付款50000元；同年6月2日，即被告巡查发现并要求停工之日又支付制作款50000元；同年8月3日，即拆除前几天又支付制作款50000元。事发后，原告曾寻求有关部门解决未果，遂诉至该院。原审认为，本案双方当事人争议的焦点是被告作出并实施的具体行政行为是否违法；被告是否应当承担原告直接经济损失178000元的行政赔偿责任；原告设立的广告牌是否违法。关于被告的具体行政行为是否合法问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”被告的具体行政行为主要包括行政处罚和行政强制执行，第一、《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条、第四十条规定，行政机关制作行政处罚决定书应当合法，处罚决定书应当宣告并依法送达当事人。被告于2013年6月4日作出的决字【2013】06号《行政处罚决定书》存在以下违法情形：1、广告牌的所有人为原告金鼎广告公司，而非谭文波，而决定书错列为谭文波；2、处罚决定书未宣告并依法送达当事人。第二、在行政强制执行方面，《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。本案存在以下违法情形：1、被告未按该法第三十五条、第三十六条、第三十八条规定依法送达履行义务催告书并充分听取当事人意见以及依法送达强制执行决定书；2、被告也未按该法第四十四条的规定，在拆除户外大型广告这类设施前依法予以公告；3、被告即使按照该法第五十条规定由被告代履行或者委托第三人代履行，但也未按该法第五十一条第一款的规定，作出并送达代履行决定书，并在代履行三日前催告当事人履行，以及制作并由相关人员在执行文书上签名或盖章；4拆除期限违法，被告于2013年6月4日制作的处罚决定书中告知的期限有两个，一个是自行拆除限期“60个工作日内”，另一个是决定书生效期间为申请复议期为“60日内”或提起行政诉讼期限为“三个月内“。由此计算，被告实施行政强制执行日应在2013年11月4日之后，而被告仅在第一个期间即限期自行拆除期满之日几天内即实施了拆除行为。关于原告设立广告牌是否违法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条、第六十四条，《中华人民共和国土地管理法》第五十七条的规定，在城镇规划区内进行构筑物设施等建设或进行临时建设的，以及需要临时使用土地的，需经规划、国土审批许可；《中华人民共和国广告法》第三十二条、第三十三条规定了不得设置户外广告的情形以及县级以上地方人民政府有权组织制定设置规划和管理办法；南岳区人民政府制定颁布的《南岳区户外广告设置管理实施办法》明确了户外广告的设置规范以及城管部门与其他部门的行政职权。但原告在本案审理中并未提供合法设置广告的证据，而被告提供的证据可证明原告的违法性，原告的行为属于《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定的违反行政管理秩序的行为，而且，原告也未否定自身行为的违法性。但原告的违法行为并不能反证被告的行政处罚及行政强制执行行为的合法性。以上分析可见，对被告具体行政行为违法，被告应负主要责任，但原告也应负次要责任。关于原告提出的行政赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定了违法实施行政处罚或造成财产损害的其他违法行为，受害人有权获得赔偿。但该法第十五条第一款、第三十六条（五）项规定了赔偿请求人提供证据的义务以及赔偿方式和计算标准。原告提出直接损失178000元的赔偿请求，而被告提供的证据显示广告拆除变卖价款为7840元，并且原告系违法设置广告。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定被侵犯的应是合法权益，本案原告被侵犯的合法权益是广告牌被拆除后的价值（残值），而不是原告主张的广告牌的直接价值178000。因为178000元是一个合同价，即承包合同价和租地合同价中已付部分价，当然不是说原告签订合同违法了，而是合同的履行需办理行政审批手续，即应先批后建。在没有充分证据或依据确定合理的残值情况下，如依据原告提供的合同价、预算价，或根据被告提供的变现价来确定合理的残值是不合适的。此外，对租地及已付10000元租赁费，原告未提供书证予以证明。即使原告租地并付费，但被告的拆除行为并不影响原告租赁土地使用权的继续行使，该项权利并未消灭或受妨碍，故原告主张的租赁费损失不能成立，依法不予支持。综上，对原告要求确认被告拆除广告牌的具体行政行违法的诉讼请求，依法予以支持。对原告要求被告赔偿直接经济损失178000元的诉讼请求，依法不予支持，原告可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条、第十三条、第十四条、第十五条第一款规定的程序或者其他方式另行主张权利，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项第1目、第3目，《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款、第三十条、第三十六条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十八条、第四十四条、第五十一条第一款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款的规定，判决：一、确认被告衡阳市南岳区行政管理综合执法局以原衡阳市南岳区城市管理行政执法局的名义于二○一三年八月八日对原告的广告牌实施的行政强制执行行为违法；二、驳回原告衡阳市金鼎广告标识工程制作有限责任公司要求被告衡阳市南岳区行政管理综合执法局赔偿直接经济损失178000元的诉讼请求。案件受理费50元，由原告衡阳市金鼎广告标识工程制作有限责任公司承担25元，被告衡阳市南岳区行政管理综合执法局承担25元。金鼎广告公司不服上述判决上诉称：原审判决确认被上诉人南岳区综执局对上诉人制作的广告牌实施的行政强制执行行为违法是正确的，但对上诉人要求被上诉人赔偿该违法行为造成的直接经济损失178000元不予支持显属不当。其一、上诉人向原审提交的预算明细表是有效证据，该明细表对广告材料的规格、数量、单价、金额有详细记载，上诉人虽没有获得准许建广告牌，其行为违法，但被拆除的材料应如数全部返还给上诉人；其二、原审法院在审理期间，如对广告牌材料的价值存在疑问，应要求上诉人提出鉴定申请，但未予释明；其三、被上诉人违法拆除广告牌和变卖上诉人的财产，本是同一案件发生的事实，原审判决对其中的违法行为进行确认，但对该违法行为造成的损失要求上诉人另行主张权利，人为地造成诉累。故请求二审法院支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人南岳区综执局赔偿上诉人经济损失178000元。被上诉人南岳区综执局辩称：一、我局强制拆除后剩下的广告牌残余物价值绝不可与上诉人购买的全部材料价值等同，上诉人要求赔偿广告牌的全部材料款不合法，也不合理；二、上诉人作为一家专业的广告制作公司，深谙设置户外广告的相关法律法规，其在实施违法行为后，对行政机关作出的行政处罚决定置之不理，我局强制拆除其违法设立物合法，应予支持。对上诉人违法行为所造成的损失，其应自行承担，我方不予负责。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提出行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被上诉人南岳区综执局于2013年6月4日制作的【2013】06号《行政处罚决定书》中载明：限期在通知下发60个工作日内自行拆除。如不服本处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起60日内依法向南岳区人民政府申请复议，或者3个月内向南岳区人民法院起诉。但该局制作前述《行政处罚决定书》后，既未依法送达上诉人金鼎广告公司，又未依法定程序予以公告，而是在限期内直接对涉案广告牌实施强制拆除，剥夺了相对人的自救权利，属程序违法。原审判决确认被上诉人南岳区综执局该行政强制执行行为违法是正确的。其违法行为对相对人存放在违法建筑内的合法财产造成损失应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定予以赔偿。如何确定上诉人金鼎广告公司的直接损失范围，是本案审理的另一个重点。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。鉴于上诉人金鼎广告公司提供的损失依据为《承包立柱广告牌工程合同》约定总造价168000元及自述与烧田村茶子组签订了一份租地协议交租金10000元，原审判决认为该证据不能作为其存放在违法建筑内物品损失的合法有效证据，并认为上诉人金鼎广告公司系违法设置广告，上诉人金鼎广告公司被侵犯的权益是广告牌被拆除后的价值（残值），故对上诉人金鼎广告公司的行政赔偿诉请不予支持，告知其另行主张权利，符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条、第三十三条之规定，并非增加行政相对人的诉累。综上，上诉人金鼎广告公司的上诉理由与客观事实不符，于法无据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人衡阳市金鼎广告标识工程制作有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  何利国审判员  肖大鸣审判员  李国锋二〇一四年十月十七日书记员  刘 璐校对责任人何利国打印责任人刘璐附相关法律条文第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。