上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2014）宝刑初字第1517号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人冯惠根。辩护人孙义荣，上海孙义荣律师事务所律师。被告人叶瑾。辩护人薛晓东，上海宏仑宇君律师事务所律师。辩护人邬亮华，上海宏仑宇君律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）1658号起诉书指控被告人冯惠根、叶瑾犯非法经营罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员姜某某出庭支持公诉，被告人冯惠根、叶瑾及辩护人孙义荣、薛晓东均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：2013年8月起，被告人冯惠根在无烟草专卖零售许可证的情况下，伙同张某某（另案处理）经营假冒的“利群”、“红双喜”、“云烟”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等品牌卷烟，按张某某的指示负责接货、发货、支付货款及租赁上海市杨浦区广远新村XXX号后门仓库（以下简称广远新村仓库）用于存放上述卷烟。后雇佣秦某某帮助其搬运卷烟、支付货款等。2013年11月18日，公安人员在广远新村仓库当场查获“利群”、“红双喜”、“云烟”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等品牌的卷烟1，209条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值人民币158，572.22元（以下币种均为人民币）。2013年10月，被告人冯惠根雇佣被告人叶瑾经营假冒的“利群”、“红双喜”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“玉溪”等品牌卷烟，由被告人叶瑾租赁上海市闸北区三泉路XXX弄XXX号XXX室仓库（以下简称三泉路仓库）存放卷烟并按被告人冯惠根指示接货及发货。2013年11月18日，公安人员在三泉路仓库当场查获“利群”、“红双喜”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“玉溪”等品牌的卷烟1，898条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值248，941.68元。2013年11月18日，被告人冯惠根、叶瑾被公安机关抓获，二人到案后均如实供述上述犯罪事实。公诉机关当庭出示被告人冯惠根、叶瑾的供述，上海市烟草专卖局宝山分局出具的《检查（勘验）笔录》、《先行登记保存通知书》、《移送财物清单》、《案件移送函》及照片，证人秦某某、张某某、王某某的证言，上海市烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《涉案卷烟价值估算明细表》、《涉案卷烟价值估价意见书》，上海市烟草专卖局宝山分局出具的《关于张某某、任国华、冯惠根、秦某某、叶瑾是否持有烟草专卖零售许可证调查复函》，上海市公安局宝山分局出具的《到案经过》，上海市浦东新区人民法院、上海市杨浦区人民法院《刑事判决书》、上海市监狱管理局《假释证明书》（存根）等证据，指控被告人冯惠根、叶瑾构成非法经营罪，且两被告人具有坦白情节，被告人叶瑾系累犯，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定追究二名被告人的刑事责任。被告人冯惠根对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但辩称叶瑾并非其雇佣，而是受张某某雇佣。被告人冯惠根的辩护人对起诉书指控的第一节犯罪事实和罪名均无异议，但认为：1、三泉路仓库系受张某某雇佣的被告人叶瑾租借，故该仓库内查获的卷烟不应由被告人冯惠根承担责任。2、冯惠根系受张某某雇佣，应当认定为从犯。被告人叶瑾及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，其辩护人还认为应当对叶认定为从犯。经审理查明：2013年8月起，被告人冯惠根在无烟草专卖零售许可证的情况下，伙同张某某经营假冒的“利群”、“红双喜”、“云烟”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等品牌卷烟，按张某某的指示负责接货、发货、支付货款及租赁上海市杨浦区广远新村XXX号后门仓库用于存放上述卷烟。后雇佣秦某某帮助其搬运卷烟、支付货款等。2013年11月18日，公安人员在广远新村仓库当场查获“利群”、“红双喜”、“云烟”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等品牌的卷烟1，209条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值158，572.22元。2013年10月，被告人冯惠根伙同被告人叶瑾经营假冒的“利群”、“红双喜”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“玉溪”等品牌卷烟，由被告人叶瑾租赁上海市闸北区三泉路XXX弄XXX号XXX室仓库存放卷烟并按被告人冯惠根指示接货及发货。2013年11月18日，公安人员在三泉路仓库当场查获“利群”、“红双喜”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“玉溪”等品牌的卷烟1，898条，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值248，941.68元。2013年11月18日，被告人冯惠根、叶瑾被公安机关抓获，二人到案后均如实供述上述犯罪事实。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人冯惠根的供述证实，2013年7月，张某某和任国华让其出面替二人做假烟生意，其答应后根据二人的指示至指定地点接、送香烟。香烟会送到任位于祁骆路的仓库，或者张让其在上海市杨浦区广远新村租赁的仓库，或者是被告人叶瑾出面在上海市闸北区三泉路租赁的仓库。叶瑾也是张雇佣并由张支付工资的小工。自2013年7月至案发，其按二人指示接货10次左右。假烟品种包括利群、红双喜、云烟、黄鹤楼等。货到后，其按张指示将现金5万元或10万元让秦某某汇入指定银行账户。2、被告人叶瑾的供述证实，2013年9月起，被告人冯惠根雇佣其开车接、送香烟，并指示其租借上海市闸北区三泉路XXX弄XXX号XXX室仓库用于存放香烟，该仓库进过的香烟大小加在一起共19箱左右。其清楚接送的是香烟，但不清楚是真是假。3、证人张某某的证言证实，2013年，陈章泰找其合作卖假烟，其同意后让被告人冯惠根租借广远新村仓库用于存放假烟，冯负责接、送香烟并将货款转账到陈指定的银行卡上。4、证人秦某某的证言证实，2013年10月起，被告人冯惠根让其帮忙在沪太路接香烟并搬至广远新村的仓库，每次都是冯联系好后叫其帮忙，一般每次搬十几箱，其搬过四、五次。被告人叶瑾也参与过去沪太路装香烟。其还帮冯汇过七、八次买香烟的钱，每次都是现金，最少的5万，最多的10万。5、证人王某某的证言证实，2013年9月，张某某告诉其可以帮其进到便宜的假香烟，其先后二次从张处购进红双喜香烟。每次其告诉张需要什么香烟后，张会让被告人冯惠根将香烟送至其指定的十六铺地点，货到后几日内其会将货款支付给张。6、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《检查（勘验）笔录》、《先行登记保存通知书》、《移送财物清单》、《案件移送函》及照片证实，2013年11月18日在广远新村仓库查获被告人冯惠根的“利群”、“红双喜”、“云烟”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”等品牌卷烟1，209条；在三泉路仓库查获被告人叶瑾的“利群”、“芙蓉王”、“黄鹤楼”、“红双喜”、“玉溪”等品牌卷烟1，898条。7、上海市烟草质量监督检测站《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《涉案卷烟价值估算明细表》、《涉案卷烟价值估价意见书》证实，广远新村仓库查获的1，209条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值158，572.44元；三泉路仓库查获1，898条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值248，941.68元。8、上海市烟草专卖局宝山分局出具的《关于张某某、任国华、冯惠根、秦某某、叶瑾是否持有烟草专卖零售许可证调查复函》证实，上述五人均未办理过烟草专卖零售许可证。9、上海市公安局宝山分局出具的《到案经过》证实，2013年11月18日，被告人冯惠根、叶瑾被公安机关抓获。10、上海市浦东新区人民法院、上海市杨浦区人民法院《刑事判决书》、上海市监狱管理局《假释证明书》（存根）证实，两名被告人的前科情况。本院认为，被告人冯惠根、叶瑾未经许可，与他人合伙非法经营烟草专卖品，其中被告人冯惠根非法经营数额达到407，514.12元，属于情节特别严重，被告人叶瑾非法经营数额达到248，941.68元，属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。两名被告人供述均证实起诉书指控第二节犯罪事实系两人共同犯罪，故辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。根据两名被告人在共同犯罪中所起的作用，不宜认定为从犯，故该辩护意见本院不予采纳。被告人叶瑾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。被告人冯惠根、叶瑾到案后能如实供述犯罪事实，可以依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯惠根犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2018年11月17日止。罚金自判决生效之日起十日内付清。）二、被告人叶瑾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2016年5月17日止。罚金自判决生效之日起十日内付清。）三、扣押在案的赃物依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长 周 皓代理审判员 于 静人民陪审员 郭凤英二〇一四年十月二十二日书 记 员 张朱星附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。