山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终198号 上诉人（原审原告）姚玉玲，女，1967年12月14日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托代理人刘华华，男，1969年6月18日出生，汉族，居民，住址同上，系上诉人之夫。 委托代理人李登华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府，住所地菏泽市东方红西街999号。 法定代表人张泽中，区长。 被上诉人（原审被告）菏泽市人民政府，住所地菏泽市中华东路1009号。 法定代表人陈平，市长。 上诉人姚玉玲因与被上诉人菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市人民政府房屋行政征收、行政复议一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17行初650号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审原告姚玉玲诉称，原告有房屋在牡丹区××号地块房屋征收范围内，原告认为被告牡丹区政府作出的房屋征收决定行为违法，被告菏泽市政府的行政复议决定错误。征收行为不符合牡丹区国民经济和社会发展年度计划，补偿方案未征求公众意见未公告，未依法作出征收决定，且补偿价低，显失公平，对被征收房不论居住时间长短，建设成本高低，无差别对待。补偿价同位置买不到等面积房屋，且购房后必须装修，实在是增加原告负担。综上，请求确认涉案征收决定违法并予以撤销，请求撤销涉案行政复议决定。 原审法院查明，牡丹区人民政府为实施旧城区改建，决定对句阳路以东、解放北街以西、大堤以南、黄河路以北范围内国有土地上房屋及附着物实施征收。在征收决定作出前，该片区征收项目已经牡丹区发展和改革局复函确认符合经济和社会发展规划和2018年度计划，并经牡丹区国土资源分局复函确认该项目符合牡丹区土地利用总体规划，菏泽规划局复函出具规划意见；并且，该征收项目也已列入山东省2018年棚户区改造项目及菏泽市2018年度国有土地上房屋征收计划。2017年4月2日至2017年5月3日对涉案片区房屋征收补偿方案（征求意见稿）公开征求意见。2018年3月20日，牡丹区人民政府对涉案片区房屋征收作出了社会稳定风险评估报告。2018年4月2日，牡丹区人民政府作出被诉的《牡丹区××号地块房屋征收决定书》，同日发布[2018]20号征收通告，公布征收决定内容及征收补偿安置方案。原告不服该征收决定，提起行政复议，菏泽市人民政府经审查作出菏政复决字[2018]119号行政复议决定维持《牡丹区××号地块房屋征收决定书》，原告仍不服提起本案行政诉讼。另查明，2018年4月26日，牡丹区会计管理中心驻住房保障和房产管理局工作站证明2017-9号地块征收补偿资金1.2亿元已存入农行菏泽牡丹支行账户，牡丹区财政局证明在2018年4月2日前牡丹区××号地块征收公告发布前，财政账户资金6.8亿余元。还查明，原审法院于2018年8月15日针对本案被诉的牡丹区××号地块房屋征收决定已作出（2018）鲁17行初162号行政判决，现在山东省高级人民法院二审过程中。 原审法院认为，一、牡丹区人民政府有作出征收决定的法定职权。原告在被诉征收决定确定的征收范围内有房产，与征收决定具有利害关系，具有对房屋征收决定提起行政诉讼的主体资格。涉案房屋征收项目已经牡丹区发展和改革局复函确认符合牡丹区国民经济和社会发展规划，并经牡丹区国土资源分局复函确认该项目符合牡丹区土地利用总体规划，菏泽规划局复函出具规划意见；并且，该征收项目也已列入菏泽市2018年度国有土地上房屋征收计划，被告牡丹区人民政府决定实施房屋征收，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定的公共利益需要的情形。二、被告对该处房屋征收进行了社会稳定风险评估，社会稳定风险程度低。被告在作出房屋征收决定前，拟定征收补偿方案（征求意见稿）进行公示，进行了为期不少于30日的征求意见。作出涉案征收决定后依法通告征收决定的内容及征收补偿方案并告知诉权，被告牡丹区人民政府以上程序符合法律规定。三、经审查，虽然被告牡丹区人民政府提供了牡丹区财政局及牡丹区会计管理中心驻住房保障和房产管理局工作站出具的资金到位证明，但该证明出具的时间晚于征收决定作出的时间，无法证明被告牡丹区人民政府在征收决定作出之前对资金到位情况进行了审核，但从证据内容看，两份证据系牡丹区财政局、牡丹区会计管理中心驻住房保障和房产管理局工作站出具，是以政府信用保证征收项目的正常进行，并且累计金额达8亿余元，亦可保证项目建设的正常进行。因此，出具证明时间晚于征收决定作出时间应认定为程序轻微违法，并不影响原告的实体权利，况且涉案项目已经列入牡丹区国民经济和社会发展年度计划，涉及公共利益，故对被告牡丹区人民政府在征收决定前未获取资金证明的问题，应确认违法而不因此撤销被诉征收决定。四、经审查，被告菏泽市人民政府行政复议决定程序合法，但维持被诉征收决定属认定事实不清。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款以及第七十九条之规定，判决：一、确认菏泽市牡丹区人民政府在未先行获取资金证明的情况下作出《牡丹区××号地块房屋征收决定书》的行为违法；二、撤销菏泽市人民政府作出的菏政复决字[2018]119号行政复议决定。案件受理费50元，由被告菏泽市人民政府及牡丹区人民政府负担。 姚玉玲不服原审法院判决，上诉请求撤销菏泽市中级人民法院（2018）鲁17行初650号行政判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求，即确认牡丹区政府作出的《牡丹区××号地块房屋征收决定书》违法并予以撤销，撤销菏泽市人民政府作出的菏政复决字[2018]119号行政复议决定，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。第一，涉案房屋征收决定程序严重违法。被上诉人未履行法定的公告、公布义务，没有依法进行旧城改造听证和社会稳定评估，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，造成百姓生活质量严重下降。第二，上诉人决定征收拆迁是典型的商业拆迁，并非为了公共利益需要。第三，涉案房屋的评估结果违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，影响了百姓生活。第四，被上诉人实施征收行为前未做到征收补偿费用足额到位、专户存储、专款专用，依法应予撤销。原审法院认定为程序轻微违法、不影响上诉人实体权利，系认定事实错误。2、被上诉人菏泽市人民政府作为复议机关认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。 菏泽市牡丹区人民政府、菏泽市人民政府未向本院提交答辩意见。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。二审中，各方当事人均没有新证据提交。经审理，本院同意原审法院查明的事实。 本院认为，第一，牡丹区发展和改革局、菏泽市国土资源局牡丹区分局以及菏泽市规划局的复函证明，牡丹区××号地块片区改造项目符合当地国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城市规划，《牡丹区2018年国有土地上房屋征收计划》中包含2017-9号地块项目。上述证据证明涉案片区房屋征收符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第九条的规定。上诉人关于涉案房屋征收不符合社会公共利益的主张，本院不予支持。原审中，被上诉人提交了社会稳定风险评估报告、征收补偿方案（征求意见稿）以及张贴公示的照片，能够证明涉案房屋征收项目已经进行了社会稳定风险评估，涉案项目的征收补偿方案也征求了被征收人的意见。另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条第二款规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”上诉人虽主张涉案项目没有进行旧城改造听证，但涉案项目大多数被征收户已签订了补偿安置协议，并不属于“多数被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定”的情形，该主张本院亦不予支持。 第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……。”即在被诉行政行为违法、但撤销会给国家利益或社会公共利益造成重大损害的情况下，人民法院应当判决确认违法，而不撤销行政行为。本案中，被上诉人作出的房屋征收决定违法，但鉴于涉案房屋征收决定涉及公共利益，大多数被征收户已签订了补偿安置协议并拆除房屋，撤销涉案房屋征收决定会给社会公共利益造成重大损害，故原审法院判决涉案房屋征收决定违法而不撤销符合上述法律规定。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人姚玉玲的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人姚玉玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  张传毅 审判员  公韶华 审判员  张汉利 二〇一九年六月十日 书记员  牛聪颖