汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0511刑初48号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人陈某某，男，1987年9月28日出生，汉族，文化程度大专，户籍地汕头市金平区，居住地，原系XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司负责人。因涉嫌本案犯罪于2018年4月28日被汕头市公安局金平分局刑事拘留，于同年6月4日被汕头市金平区人民检察院批准逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人许耿才，系广东泛尔律师事务所律师。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2019]30号起诉书指控被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪，于2019年1月16日向本院提起公诉。本院根据2019年1月19日收到的汕头市中级人民法院指定管辖决定书立案受理。2019年4月30日，汕头市金平区人民检察院以汕金检刑追诉[2019]2号追加起诉决定书，指控被告人陈某某遗漏的罪行。本院依法组成合议庭，于2019年4月1日、4月22日、5月14日公开开庭进行审理。汕头市金平区人民检察院指派副检察长陈家祥、代理检察员谢鮀珊出庭支持公诉，被告人陈某某及辩护人许耿才到庭参加诉讼。案审期间，本院向公诉机关调取证据二次。现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月14日，XX（XX）金融信息服务有限公司法定代表人周某某在汕头申请成立XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司，经营范围中依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展活动，经营地址是汕头市XX科技中路**某某大厦第****之五，任命被告人陈某某为XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司负责人，推销XX（XX）金融信息服务有限公司的线上债权产品“XX财富”和线下债权产品鑫年丰、鑫季丰、政信通（也叫幸福之路、征信通）等产品吸收公众存款。2018年1月1日至2018年4月份，XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司正式运营后，在被告人陈某某的带领下，销售线上债权产品“XX财富”和线下债权产品鑫年丰、鑫季丰、政信通等产品给张某1、纪某1、蔡某1、李某2等71人的款项共计9272792元。据中国银行业监督管理委员会汕头监管分局于2018年5月23日出具书证，证明该局未向XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司颁发金融许可证。公诉机关向法庭提交了相关书证材料、证人证言、同案人供述、被告人的供述、搜查笔录、提取笔录等证据，认为被告人陈某某违反国家金融管理法律法规，未经国家银监部门批准，在XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司任职期间，非法吸收公众存款9272792元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。公诉机关提出，被告人陈某某积极参与犯罪，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。被告人陈某某当庭认罪，同时辩称：其不熟悉网络金融行业，不清楚该行业需要特殊审批；其在XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司任职期间只是按照公司的薪酬规定领取工资，并无参与金融产品的设计和分红，认为自己是从犯。其辩护人辩护提出：1、XX（XX）信息科技有限公司非法吸收公众存款的行为系单位犯罪，应承担向被害人退赔集资款的责任；2、被害人郑某1、钟某、吴某1系XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司员工的直系亲属，属于特定对象，投资款23万元应剔除；被害人李某1投资10万元没有投资协议和划款凭证证明，该数额也应剔除，故被告人陈某某非法吸收公众存款的数额应认定为8942792元；3、被告人陈某某具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；4、被告人陈某某系从犯，应当从轻或减轻处罚；5、被告人陈某某主观恶意不大，其本人也是投资者、受害人，可酌情从轻处罚。经审理查明：XX（XX）金融信息服务有限公司（下简称XX金融公司）是于2013年12月14日成立的自然人独资有限责任公司，法定代表人即为公司唯一股东周某某，经营范围为除金融许可业务之外的金融信息服务及投资管理等。公司成立后，在未经相关部门许可的情况下，即通过电视、网络宣传，面向社会不特定公众，以委托理财的方式吸收资金。所吸收的资金均汇入周某某的个人账户，交XX金融公司财务部门管理使用。2015年6月26日，XX（XX）金融信息服务有限公司与XX（XX）投资控股有限公司（下简称XX投资公司）共同出资设立XX（XX）信息科技有限公司（下简称XX科技公司），法定代表人周某某，经营范围为企业形象策划及金融业务之外的电子商务等。2017年11月14日，XX（XX）信息科技有限公司在汕头申请成立XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司（下简称XX分公司），经营范围与上述XX科技有限公司相同，经营，经营地址是汕头市XX科技中路**某某大厦第****之五X金融公司名义承租），任命被告人陈某某为XX分公司负责人，区某某、林某1系分公司大团队经理，郑某2、曾某1、黄某1、谢某1、廖某系小团队经理及各下属业务员。2018年1月1日，汕头XX分公司正式运营后，在被告人陈某某的带领下，面向社会不特定公众，配合XX金融公司的电视和网上宣传广告，再以微信朋友圈广告、口口相传等形式宣传并推销XX金融公司推出的线上债权产品“XX财富”和线下债权产品鑫年丰、鑫季丰、政信通等，承诺预期年化率为5.4%至14%，以此向社会公众吸收资金。至2018年4月份，XX分公司销售上述债权产品给张某1、纪某1、蔡某1、李某2等71人的款项共计9272792元，所吸收的资金均汇往XX金融公司周某某的账户。据中国银行业监督管理委员会汕头监管分局于2018年5月23日出具书证，证明该局未向XX分公司颁发金融许可证。2018年4月27日，公安机关通过拨打被告人陈某某的电话通知其到公安机关配合调查，被告人陈某某主动到公安机关接受调查，如实供述上述犯罪事实。同日，公安机关对XX分公司进行搜查，现场缴获公司电脑主机、笔记本电脑、POS机、人事档案原件等物。上述事实，有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、发破案经过，被告人陈某某的常住人口个人信息表，XX（XX）信息科技有限公司工商登记资料，XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司的《企业机读档案登记资料》，汕头市公安局电子物证鉴定中心出具的汕公鉴（网）[2018]027号《电子数据检验报告》，搜查证及搜查笔录，提取笔录，扣押清单，银行账户信息及流水明细，XX市公安局浦东分局提供的立案决定书、拘留证、逮捕证等资料，随案移交物品、文件清单二份，汕头市公安局金平分局经侦大队出具的汕公金经函字[2018]00066号、00068号《协查函》，汕头市公安局金平分局经侦大队于2018年10月9日、12月19日分别出具的《办案说明》，汕头市金平区人民检察院于2019年3月14日出具的《复函》，2018年4月27日由侦查部门在XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司的电脑提取后整理的数据材料，汕头市金平区人民检察院于2019年4月16日出具的《复函》，东墩派出所于2019年4月3日出具的《情况说明》，汕头市公安局指挥中心110接处警卡，XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司的企业机读档案登记资料，XX（XX）信息科技有限公司的《内资企业分支机构、营业单位登记（备案）申请书》，XX（XX）信息科技有限公司的《公司章程》、《营业执照》，XX（XX）信息科技有限公司出具的《人事任命书》，XX（XX）金融信息服务有限公司签订的《房屋租赁合同》，证人区某某、林某1、谢某1、黄某1、曾某1、廖某、郑某2、郭某1、陈某1、张某2、邱某、纪某2、姚某1、姚某2、许某1、陈某2、林某2、陈某3、卢某1、李某3、陈某4、洪某、江某、郭某2、唐某、周某1、沈某、林某3、纪某3、王某1、佘某1、刘某、张某3、马某、黄某2、林某4、梁某、林某5、郭某3、叶某、郑某3、吴某2、陈某5、许某2、彭某、许某3、陈某6、林某6、林某7、陈某7、谢某2、陈某8、许某4、纪某4、陈某9、郑某4、佘某2、苏某1、许某5、林某8、郑某5、黄某3、郑某6、李某4、黄某4、谢某3、杨某1、郑某7、陈某10、陈某11、纪某5、施某1、吕某、苏某2、张某4、蔡某2、张某5、张某1、施某2、纪某1、皮某、杨某2、李某5、詹某、黄某5、曾某2、李某6、张某6、李某7、卢某2、钟某、林某9、周某2、邢某、陈某12、陈某13、林某10、李某1、杨应斌、唐某、翁某、王某2、陈某14、郑某1、郑某8、黄某6、吴某1、蔡某3、蔡某1、李某2的证言及辨认笔录，证人张某7、仝蕾蕾、徐某的证言，同案人周某某、田某某、高某某的供述，被告人陈某某的供述及对微信朋友圈截图、业绩数据明细表、涉案人员、作案地点、作案工具等相片的辨认，XX公信会计师事务所出具的公信[2018]鉴字第270号《司法鉴定意见书》等证据证实，足以认定。本院认为：公诉机关指控被告人陈某某非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。关于被告人陈某某以XX分公司名义非法吸收公众存款数额认定的问题。经查，根据公安机关从XX分公司运营专员电脑提取的数据资料统计，该分公司自2018年1月1日开始运营至2018年4月10日案发，非法吸收公众存款14807884元，除在公安机关统计中有被害人张某1、纪某1、蔡某1、李某2等71人予以证实的非法吸收公众存款9272792元本院予以认定外，其余款项仅有分公司的统计表，缺乏投资协议、银行转账凭证及被害人陈述等证据予以印证，公诉机关也未作为本案犯罪数额指控，故本院不予认定，但可作为量刑情节酌情考量。关于辩护人提出被害人郑某1、钟某、吴某1系XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司员工的直系亲属，属于特定对象，三名被害人投资款共计23万元应予以剔除；被害人李某1于2018年4月2日投资的10万元没有投资协议和划款凭证证明，该数额也应予以剔除的问题。经查，被害人郑某1、钟某、吴某1并不属于被告人陈某某的亲友或者单位内部特定对象，不属于法律规定的应剔除对象；被害人李某1于2018年4月2日投资的10万元，除有公安机关在XX分公司运营专员电脑提取的数据资料证实外，还有被害人李某1的证言及辨认予以证实，证据间相互印证，足以认定。故辩护人上述辩护意见本院不予采纳。关于本案是个人犯罪还是单位犯罪的认定问题。经查，XX金融公司设立后，即以非法吸收公众存款为主要活动。在与XX投资公司共同出资成立XX科技公司并设立XX分公司后，作为分支机构，XX分公司并不具备独立的法人资格，且成立后也以为XX金融公司非法吸收公众存款为主要活动，故上述XX金融公司及XX分公司等相关人员从事的非法吸收公众存款的犯罪行为均不应以单位犯罪而应以个人共同犯罪论处。公诉机关指控被告人陈某某的犯罪行为应认定为个人犯罪，符合本案事实和法律规定，应予支持。辩护人提出的关于本案系单位犯罪的辩护意见，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予采纳。被告人陈某某违反国家金融管理法律法规，未经国家银监部门批准，在XX（XX）信息科技有限公司汕头XX分公司担任负责人期间，向社会公开宣传并承诺在一定期限内还本付息以吸收社会公众的资金，非法吸收公众存款9272792元，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。关于被告人陈某某在非法吸收公众存款共同犯罪中的地位、作用认定问题。被告人陈某某虽是XX分公司的负责人，但仅是替XX金融公司销售其理财产品以吸收公众存款，其并不参与总公司XX金融公司的金融产品设计和业绩分红，其本人的每月薪酬领取方式与分公司其他员工相同，均按照XX金融公司的薪酬规定核定每月薪酬，后由XX金融公司直接划转到个人账户；各被害人的投资款也均直接转入XX金融公司法定代表人周某某的个人账户，由总公司统一管理使用，被告人陈某某对非法吸收的款项并无支配权。故在以XX金融公司名义所进行的非法吸收公众存款的共同犯罪中，对相关公司员工追究刑事责任的，应以其在整个总公司员工架构中所处的地位、作用和所参与的具体犯罪数额来认定其所应负的责任。被告人陈某某在XX金融公司中属于固定领取薪酬的较底层员工，且工作时间不足五个月，受聘时间较短，在共同犯罪中起次要、辅助的作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人陈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可予从轻处罚。公诉机关认为被告人陈某某系自首，可从轻处罚的指控意见，符合本案事实及法律规定，本院予以采纳；认定被告人陈某某系主犯的指控意见，不符合本案事实，本院不予采纳。辩护人提出被告人陈某某系从犯，具有自首情节，其本人系投资者、受害者，主观恶性不大，可从轻、减轻处罚的辩护意见，经查属实，且符合法律规定，本院予以采纳。公安机关查扣被告人陈某某电脑主机二台、笔记本电脑一台、POS机二台，由于实物没有移交本院，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（九）项、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月28日起至2019年10月27日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  郭庚亮审判员  杨俊容审判员  胡晓虹二〇一九年六月三日法官助理陈新宇书记员陈敏杰相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……