云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初4501号原告：昆明市西山区人民政府永昌街道办事处统一社会信用代码：11530112015115521C住所地：云南省昆明市西山区采莲路共信时代广场附楼4-5楼。负责人：杨怡菲，任主任职务。委托诉讼代理人：肖九香，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：徐静，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：孙建国，男，1972年1月20日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张仁维、刘航成，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处（以下简称“永昌街道办”）与被告孙建国劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用普通程序于2019年4月22日公开开庭进行了审理。原告永昌街道办的委托诉讼代理人肖九香，被告孙建国的委托诉讼代理人刘航成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求法院依法判决：1、原告与被告之间不存在劳动关系；2、原告不承担向被告支付解除劳动关系经济补偿金39162.50元的民事责任；3、原告不承担向被告支付失业保险损失31086元的民事责任；4、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2005年11月，原告公开向社会招聘临时工，与被告形成劳务关系，由被告提供劳务。被告到原告处工作，形成了劳务关系并不是劳动关系，劳务关系不适用《劳动合同法》对于劳动关系权利义务的规定，原告没有支付被告经济补偿金和失业保险金损失的法律依据和法律义务。即使原被告之间的用工关系属劳动关系，仲裁裁决按银行流水认定的经济补偿金也是错误的，被告离职前12个月的平均工资计算标准，应将非工资收入流水排除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿其损失而发生争议的，人民法院应予受理”，仲裁裁决中被告没有提供社会保险经办机构不能补办失业保险的证明，不应受理；被告与原告解除劳务合同的同时与云南伍卫保安服务有限公司签订了云南省农民工劳动合同书，没有失业没有损失。所以被告主张失业保险损失不应被支持。综上所述，被告与原告不是劳务关系，没有形成劳动关系，没有事实和法律依据支付被告经济补偿金和失业保险金损失，现依法向人民法院起诉，望人民法院依法作出公平公正的判决。被告孙建国辩称：第一,本案被告与原告建立的是劳动关系，而非所谓的劳务关系,从建立事实劳动关系至今，原告未与被告签订书面的劳动合同,更未与被告办理任何的社会保险,因此原告应向被告支付经济补偿并赔偿损失。具体理由如下：1、依据劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，第一条规定，劳动者与用人单位是否建立劳动关系，主要看双方是否符合法律规定的主体资格。双方是否存在管理与被管理的关系，即劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。2、在本案中被告系原告公开向社会招聘，通过面试等考核后进入原告处工作。当时原告向被告承诺经过试用期考核后会依法与被告签订书面的劳动合同及缴纳社会保险。但截止至今日原告仍未与被告签订书面的劳动合同及缴纳社会保险，至2018年6月原告向被告告知因政策原因需要解除与原告间的劳动关系。3、被告入职原告处工作后并由原告进行管理，同时被告也要要遵守原告的劳动规章制度，并打卡进行考勤管理，从事原告分配的工作和服从原告的工作安排。原告每月根据被告的考勤情况向被告发放工资，因此原告所谓的建立劳务关系完全是无稽之谈。本质上是原告为了拖延支付补偿款及赔偿金提出的托词。综上，被告认为被告与原告建立的是劳动关系，而非劳务关系，从建立事实劳动关系至今，原告未与被告签订书面劳动合同，为被告办理任何社会保险，因此原告应向被告支付经济补偿，并赔偿各项损失。第二，在劳动仲裁阶段原告对双方建立的劳动关系及被告的各项仲裁请求均予以认可。对被告的工资虽有异议，但并未就此一一提供任何证据，因此原告应对被告各项损失进行赔偿。理由如下：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，诉讼过程中一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。本案仲裁庭审过程中，原告除对被告的工资提出异议外，对被告提出的全部仲裁请求均予以认可。因此就本案而言，本质上，被告无需举证。2、对于原告对被告工资提出的异议，被告认为不成立。首先被告银行流水载明的是工资而非原告诉称的包括出差补助费、高温补助、取暖补助、交通补助、伙食补助、杂费补助，当然退一万步而言，即便被告的工资确实包含以上费用，如原告所述。在原告向被告支付工资时没有排除前述款项，而是直接和工资一并支付给了被告，让被告认为原告需举证确实存在将前述费用一并作为工资进行支付，同时还需提供确凿证据证明前述款项的准确金额，否则原告应承担举证不能的法律后果。3、在本案中，原告与普通用人单位还存在区别，原告作为用人单位的同时原告还有作为政府机构这一特殊身份，原告作为政府机构系构建和谐社会的主体之一，对劳动用工更应合规合法。但本案原告枉顾《劳动法》的规定，未与被告签订劳动合同，更未为被告缴纳社会保险。综上，被告认为原告的各项请求均无事实和法律依据，原告此举本质就是为了拖延付款，推卸其用工责任和社会责任，因此，被告请求人民法院依法驳回原告全部的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求向本院提交如下证据：一、原告身份信息、仲裁裁决书、仲裁裁决书送达回证。二、西山区“四创两争”工作总指挥部办公室文件、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处劳务派遣服务合同、工资明细。三、云南省农民工劳动合同。被告向本院提交如下证据：一、借记卡账户历史明细清单二、昆明市劳动人事争议仲裁院案件审理笔录三、昆明市劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书本院认定事实如下：被告孙建国于2005年11月份入职原告单位，岗位为城市管理协管员。2018年6月1日，被告离开原告处，在此期间原告与被告未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。被告在原告处工作期间，原告通过银行转账向被告发放工资，被告离职前12个月工资如下：2018年5月份发放工资4750元，2018年4月份发放工资共计2000元，2018年3月份发放工资2000元，2018年2月份发放工资2000元，2018年1月份发放工资3000元，2017年12月份发放工资2000元，2017年11月份发放工资6500元，2017年10月份发放工资2000元，2017年9月份发放工资2800元，2017年8月份发放工资2800元，2017年7月份发放工资2800元,2017年6月份发放工资3500元，故被告孙建国离职前12个月的平均工资为3012.50元。被告从原告处离职后与云南伍卫保安服务有限公司签订《云南省农民工劳动合同》，约定工作内容为保安，合同期限自2018年6月1日至2020年6月1日。被告因与原告之间的劳动争议向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、确认孙建国与永昌街道办的劳动关系于2018年6月1日解除；2、裁决永昌街道办支付孙建国解除劳动关系的经济补偿金44902元（工作时间为2005年11月至2018年6月，按13个月，每月3454元工资计算）；3、裁决永昌街道办支付孙建国22个月的失业保险金损失31086元（每月按照1413元的基数计算）。仲裁庭审中，永昌街道办认可与孙建国存在劳动关系，孙建国于2005年11月份入职。2019年2月13日，昆明市劳动人事争议仲裁院审理后出具昆劳人仲案字[2019]第25-2号仲裁裁决书，裁决：一、孙建国与昆明市西山区人民政府永昌街道办事处之间的劳动关系于2018年6月1日解除；二、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处自本裁决书生效之日起十五日内支付孙建国解除劳动关系经济补偿金39162.50元；三、昆明市西山区人民政府永昌街道办事处应当至本裁决书生效之日起十五日内支付申请人失业保险损失31086元。原告不服上述裁决，向本院起诉。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告在仲裁阶段已认可与被告建立劳动关系，虽然原告在本案中否认原被告系劳动关系，但未提交确实、充分的证据推翻其在仲裁阶段的陈述，且通过原告安排被告工作、每月向被告发放报酬的事实来看，原被告亦符合劳动关系的认定，故本院确认原被告存在劳动关系。对于劳动关系的存续期间，原告在仲裁阶段及本案的起诉状中均认可被告系2005年11月入职，但庭审中又予以否认，由于原告未提交确实、充分的证据推翻其上述陈述，故本院确认被告于2005年11月入职，结合庭审查明的事实，本院确认原被告自2005年11月至2018年6月1日存在劳动关系。根据原告的陈述，其应不能再与被告建立劳动关系，而应通过劳务派遣的形式使用劳动者，故虽然原告否认系其要求被告离开，但结合被告通过劳务派遣的方式继续在原告处工作的事实，可以认定系原告提出解除与被告的劳动关系后再通过劳务派遣的形式继续使用被告，故原被告属于用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。对于被告离职前12个月的平均工资，原告认为被告的每月工资应为1800元，由于原告未提交证据证明被告领取的超出1800元的款项属于《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。”规定的范围，故本院对原告的主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，本案中原告自2017年6月至2018年5月向被告发放工资的金额，确认被告离职前12个月的平均工资为3012.50元。故本院判令原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金39162.50元（3012.50元/月×13个月）。对于原告要求不支付被告失业保险损失31086元的诉讼请求，因被告在离开原告处的第二天即与云南伍卫保安服务有限公司建立劳动关系，而失业后重新就业不符合领取失业保险金的条件，故被告无权享受失业保险金待遇，原告亦无需向被告支付失业保险损失。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处与被告孙建国的劳动关系于2018年6月1日解除；二、原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处于本判决生效之日起十日内支付被告孙建国解除劳动关系的经济补偿金人民币39162.50元；三、驳回原告昆明市西山区人民政府永昌街道办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，本院免于收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  张 杨人民陪审员  郭一入人民陪审员  李沙佧二〇一九年六月二十日书 记 员  段 朔