湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初5956号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******。法定代表人：凌日强，总经理。委托诉讼代理人：罗杰，湖南惟余律师事务所律师。被告：长沙市康邦生物科技有限公司，住，住所地湖南省浏阳市经开区万象城****/div>法定代表人：朱运长。被告：临湘市紧跟爱艾贴中医馆，住所地湖，住所地湖南省岳阳市临湘市长安街道办事处北环路文武学校旁**v>经营者：肖早诗，男，1961年8月15日，汉族,住湖南省临湘市。两被告共同委托诉讼代理人：钟卓峰，湖南夏海律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所律师。原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）诉被告长沙市康邦生物科技有限公司（以下简称康邦公司）、临湘市紧跟爱艾贴中医馆（以下简称紧跟中医馆）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后,依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭进行了审理。原告艾艾贴公司的委托诉讼代理人罗杰，被告康邦公司、紧跟中医馆的委托诉讼代理人钟卓峰、曾旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告艾艾贴公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告第18897554号注册商标的侵权行为，并赔偿原告经济损失10万元；2、判令两被告向原告赔偿因维权支付的合理费用11260元；3、判令紧跟中医馆对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改，去除与原告注册商标相同或近似的的字样；4、判令两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告成立于2015年7月9日，经营范围为清艾条、药艾条、艾绒制品、艾草制品的销售等，原告的生产经营中，为保护原告的品牌相继申请了一系列商标，包括第18897554号“艾艾贴”注册商标。同时原告进行了大量的广告宣传，品牌获得非常高的知名度。原告在市场推广过程中发现，在市场上出现了大量招牌形式基本统一的“爱艾贴”字样的艾灸馆，同时销售有康邦公司生产的“爱艾贴”产品，原告认为，紧跟中医馆在其门头、招牌中使用与原告商标近似文字的行为侵犯了原告的合法权益，康邦公司作为产品的生产商，与紧跟中医馆存在代理销售的关系，亦应承担相应的法律责任。被告康邦公司、紧跟中医馆辩称，“爱艾贴”与“艾艾贴”商标不近似，康邦公司并未经营第44类服务业务，更未在保健、理疗等服务领域使用“艾艾贴”的商标，无侵犯原告第18897554号商标专用权的行为；康邦公司在艾灸相关产品使用自己注册的商标，是商标的正当合法使用；紧跟中医馆为康邦公司的产品经销商，康邦公司授权紧跟中医馆销售相关产品并在相关产品类别使用康邦公司的注册商标，紧跟中医馆的其他行为不由康邦公司承担法律责任；原告主营业务为艾灸产品，其第18897554号商标并未实际使用；紧跟中医馆并没有从事服务类销售。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院经审查认定如下：1、原告提交的第18897554号注册商标证书、（2018）湘岳临证字第1283号公证书,能证明相关事实，本院予以认定；2、原告提交的原告为推广品牌投入广告及相应素材及网络媒体的报道、最具影响力品牌、自建网站截图以及百度搜索截图等,本院结合其他事实予以综合认定；3、公证费发票，本案确系进行了公证，本院予以采信；4、康邦公司内档资料、外档资料、公众号文章、聊天记录、智库微信公众号媒体报道资料等,与本案无关，本院不予采信；5、审计报告能证明原告的广告投入情况，本院予以采信；6、实体店照片，不能证明原告商标的使用情况，本院不予采信；《知识产权许可使用合同》能证明原告商标的使用情况，本院予以采信；7、律师费票据，有代理合同和转账凭据佐证，本院予以采信；8、被告提供的第18086273号注册商标、第21888649号注册商标情况、异议答辩通知书，与本案无关，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第18897554号“艾艾贴”商标的注册人为原告，该商标核定使用分类为第44类的保健、理疗、保健站、健康咨询、疗养院、按摩、美容服务、兽医辅助、园艺、卫生设备出租，注册有效期限自2017年2月21日至2027年2月20日。2018年9月11日，湖南省临湘市公证处作出（2018）湘岳临证字第1283号公证书，该公证书载明，2018年8月22日，原告的委托代理人黄琼柳在公证处公证员刘某公证员助理高丽霞的监督下，来到位于湖南省临湘市一处的标有“康邦爱艾贴爱艾贴养生馆”等字样招牌的店铺，进入该店铺，店铺内悬挂有“临湘市紧跟爱艾贴中医馆”等字样的营业执照公证员用手机对上述营业执照、店内环境进行了拍照。根据照片显示其在门头招牌上小字体标注了“北环路分店ＮＯ10040”，,门头下有横幅为“中医艾灸养生”，两侧有“康邦艾贴保您健康”等字样。申请人的委托代理人以普通消费者名义购买了二盒标有“康邦爱艾贴”等字样的商品，并以微信支付方式支付了货款人民币260元，并出具收条，显示收款人为“肖早诗”。另查明，被告康邦公司系有限责任公司，注册资本500万元，注册日期2015年10月15日，经营范围包括生物制品、网络技术的研发、一类医疗器械、医药辅料、艾制品、保健用品、生物制品、文化用品、日用品、预包装食品的销售等。紧跟中医馆系个人经营的个体工商户，注册日期2018年5月29日，经营范围包括中医药推广、保健用品销售。原告为本案维权支付了公证费1000元，律师费10000元。本院认为，本案的争议焦点：一、两被告是否侵害原告商标专用权；二、如构成商标侵权，侵权责任如何承担。根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护，本案中，原告注册的第18897554号“艾艾贴”文字商标系第44类的服务商标，主要包括保健、理疗、保健站等由个人或机构向人或动物提供医疗、卫生和美容服务。原告主张保护的涉案注册商标均在注册有效期内，原告作为该枚商标的注册人，其合法权益应受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似种类的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标或服务的行为，容易导致混淆的，属侵犯商标专用权的行为。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。经当庭比对，案涉店铺门头招牌使用的“爱艾贴”标识与原告商标比较，仅第一个汉字不同，读音相同,在隔离比对的情形下，构成近似;且门头下横幅广告牌中标识“中医艾灸养生”,店铺内有艾贴理疗相关产品，上述事实可以证明案涉店铺提供艾灸相关理疗服务具有高度的可能性，据此本院认定案涉店铺提供了与原告商标核定保健、理疗近似的服务。，基于相关公众的一般认识判断，特别是通过口口相传，案涉店铺使用该标识时易使相关公众对服务的来源产生误认，认为案涉店铺提供的服务与原告存在关联。故案涉店铺的以上行为侵犯了原告所享有的注册商标专用权。根据（2018）湘岳临证字第1283号公证书记载，案涉店铺的位置与被告登记地址基本相同，店内摆放了被告的营业执照，收款人姓名与经营者姓名一致，结合案涉店铺提供的保健理疗服务的事实，可以认定案涉店铺系被告经营，因此，被告紧跟中医馆实施的前述行为侵犯了原告注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。原告提交的《知识产权许可使用合同》，可以证明原告的商标实际使用情况，被告提出原告的商标未实际使用的抗辩意见，本院不予采纳。原告主张被告康邦公司授权被告紧跟中医馆经营养生馆的项目，与被告紧跟中医馆构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。本院认为，仅凭（2018）湘岳临证字第1283号公证书记载的门头招牌上标注了“爱艾贴，北环路分店10040”，不能证明康邦公司授权紧跟中医馆提供保健、理疗等服务，且康邦公司不认可授权紧跟中医馆进行特许经营，而仅仅认为其授权紧跟中医馆销售、代理销售“爱艾贴”的商品，并未授权其提供服务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告现有的证据不足以证实康邦公司侵犯其注册商标专用权，故对于原告要求康邦公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。对原告主张被告紧跟中医馆停止侵权，并立即对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告的侵权行为性质及后果、被控侵权服务的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。对于原告主张为制止被告侵权所支付的购买涉案产品的费用、公证费、律师费，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）立即停止提供侵犯原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标专用权的保健、理疗服务；二、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）立即停止在店面招牌上使用与原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标相同或近似字样的标识；三、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失5000元；四、被告临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司支付的合理维权费用11260元；回原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由临湘市紧跟爱艾贴中医馆（经营者肖早诗）负担1525元，原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  潘 威人民陪审员  欧阳娟人民陪审员  刘爱军二〇一九年六月二十四日书 记 员  刘 妙附主要法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。