河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）平民三终字第575号上诉人（原审原告）李增善，男。委托代理人范琼琼，女。上诉人（原审被告）牛青华，男。委托代理人董万伟，河南科序律师事务所律师。上诉人（原审被告）漯河市第一建筑工程有限公司。法定代表人朱可蒙，董事长。委托代理人程建国，河南华浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曹松洲，男。委托代理人程建国，河南华浩律师事务所律师。上诉人李增善、牛青华、漯河市第一建筑工程有限公司（以下简称漯河一建）与被上诉人曹松洲建设工程合同纠纷一案，汝州市人民法院于2014年5月18日作出（2014）汝民初字第2087号民事判决，李增善、牛青华、漯河一建不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭于2014年9月25日进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2012年7月30日，漯河一建与河南省豫西煤矿机械厂豫苑新区建设项目部签订建筑工程施工合同，由漯河一建承包河南省豫西煤矿机械厂豫苑新区一标段1#、4#、6#及2#（幼儿园），曹松洲为漯河一建在豫苑新区工程的负责人。2013年6月11日，曹松洲与牛青华签订劳务承包合同书，合同签订时豫苑新区一标段现状为1#、4#楼墙体完成，6#楼四层柱筋完成搭配。合同第一条约定甲方（曹松洲）提供主材：砂、石子、砖、钢筋、水泥。其余人员、机械等现场施工所需均由乙方安排。第四条约定工程总量按照业主所提供图纸计算的后续施工并完工，其中包括前期所指工程现状所有遗留问题的处理，完成工程量总造价703624.8元，工程质量等级为合格。曹松洲与牛青华另签订补充协议，对图纸面积等进行了约定。2013年6月20日，牛青华与李增善签订工程施工承包协议书，约定甲方（牛青华）将豫西煤矿机械厂豫园新区一标段1.4.6号的部分工程承包给乙方李增善（砌墙及建筑方木大板），其中砌墙3232平方，模板面积4244平方，共计总造价307905元。牛青华另与于二民签订木工承包协议，与樊放义签订混凝土工承包协议，与靳延军、程跃文、王海超签订钢筋工程施工协议。曹松洲与牛青华协议约定的工程主体建设部分已经完工，并于2013年9月12日验收合格。曹松洲与牛青华协议约定的工程款703624.8元的支付情况是：有牛青华本人签字认可，通过曹松洲支出的工程款项为516150元（其中含砌体工资110000元）。曹松洲另支付了混凝土工工资17858元，木工工资80980元，砌体工资35440元。2013年9月14日，牛青华为李增善出具证明一份，内容为“豫苑新区煤厂一标段：1#、4#、6#号楼总工程款：砌体部分：叁拾万柒仟玖佰零伍元，307905元正。欠款人：牛青华”。庭审中当事人双方均确认砌墙部分工程款145440元已经发放给农民工，李增善现起诉要求牛青华、漯河一建、曹松洲支付剩余工程款162465元及利息。原审认为，从事建筑工程施工的承包人，应当取得相应的资质，从事劳务分包要取得相应的劳务分包资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，曹松洲作为漯河一建在豫苑新区工程的负责人，与不具备相应资质的自然人牛青华签订劳务承包合同书，牛青华又与不具备相应资质的自然人李增善签订工程施工承包协议书，这两份协议显然不符合这一规定，应认定为无效。牛青华辩解，与曹松洲签订的协议是为了应付城建局，而且所有款项全部都是由曹松洲直接支付给工人，自己只是曹松洲雇佣的工地管理人员，不是所谓的工地承包人，不应当承担相应的责任。本院认为，牛青华作为经常从事建筑施工的人员，应当清楚的知道自己所签协议的意义。在与曹松洲签订协议后，牛青华又与李增善签订工程施工承包协议书，与于二民签订木工承包协议，与樊放义签订混凝土工承包协议，与靳延军、程跃文、王海超签订钢筋工程施工协议，与刘全军签订塔吊租赁协议，2013年9月14日，在其为李增善出具的证明中写明自己是欠款人，这些都可以说明牛青华是该工程承包人，牛青华亦未提供证据证实自己的辩解意见，故对于其辩解意见本院不予采纳。李增善提供的证据亦不能证实牛青华是豫苑新区工地的管理人员，牛青华所签合同是经过曹松洲的授权。前述司法解释第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经验收合格，李增善有权要求牛青华支付相应的工程价款。牛青华于2013年9月14日出具证明一份，内容为“豫苑新区煤厂一标段：1#、4#、6#号楼总工程款：砌体部分：叁拾万柒仟玖佰零伍元，307905元正。欠款人：牛青华”。李增善确认砌体部分工程款145440元已经支付，牛青华应当承担剩余工程款162465元的支付义务。曹松洲与牛青华所签协议工程款项的支付情况为：有牛青华本人签字认可，通过曹松洲支出的工程款项为516150元。曹松洲另支付了木工工资80980元，砌体工资35440元。曹松洲主张除牛青华签字认可的外另行支付给混凝土工25858元，但证人到庭证实在这25858元中有8000元是支付的前期工程遗留款，故曹松洲实际另支付的混凝土工工资为17858元。曹松洲主张已经支付工程款691166元，但其提供的工资单上没有牛青华的签字认可，其另主张工程延期罚款58000元的意见均不予支持。证人庄建军到庭证实其从曹松洲处领工资560元，但对该款项是否包含在牛青华与曹松洲所签合同工程款中，曹松洲未能提供证据证实，牛青华对此予以否认，故对于这560元不能计算在曹松洲支付的工程款中。综上，曹松洲实际支付的工程款项为650428元，这些款项中不包含李增善所诉要求的款项，尚未支付的款项为53196.8元。因牛青华是从曹松洲处承包的该工程，而曹松洲是漯河一建在豫苑新区工程的负责人，曹松洲实际是代表漯河一建与牛青华签订的承包协议，故漯河一建应当在欠付牛青华工程款项的范围内对李增善承担责任。关于李增善要求支付利息的请求，按照其向法院主张权利之日起计算，即2013年9月24日起计算至牛青华、漯河一建还款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限牛青华于本判决生效后十日内支付给李增善工程款162465元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年9月24日起至还款之日止。）二、对本判决第一项中确定的李增善应得工程款162465元及利息，限漯河市第一建筑工程有限公司于本判决生效后十日内在欠付牛青华工程款53196.8元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年9月24日起至还款之日止。）的范围内对李增善承担清偿责任。三、驳回李增善的其它诉讼请求。案件受理费3549元，由牛青华2419元，漯河市第一建筑工程有限公司负担1130元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人李增善上诉及答辩意见，1、请求二审法院依法撤销（2013）汝民初字第2087号民事判决，改判牛青华、漯河一建、曹松洲共同支付李增善工程款162465元及利息，互负连带清偿责任。2、本案上诉费、交通费和其他费用由牛青华、漯河一建、曹松洲承担。事实与理由：一、本案所建工程属河南省豫西煤矿机械厂的豫苑新区，2012年7月30日，漯河一建与河南省豫西煤矿机械厂豫苑新区建设项目部（以下简称豫西煤矿机械厂）签订工程施工合同，而实际上是曹松洲借用漯河一建的企业名义和资质签订的。曹松洲借用漯河一建的企业名义和资质签订承包合同后，把该工程一标段1#、4#、6#楼的建设工程分包给了范永春。后因拖欠工人工资，农民工上访至政府城建部门，工程停建。城建部门要求范永春不能再建设工程，必须清场，另行分包。在这种情况下，曹松洲、范永春等人想办法，由在工地打工的牛青华签订一份假协议，躲避城建部门的责任追究。而事实上牛青华本人一无资金、二无资质，这在开庭中都能够证实。所有证据均不显示漯河一建的单位行为，仅曹松洲一人对外签字，表明曹松洲完全是借用漯河一建的名义和资质。牛青华与李增善所签合同有公司名称并注明负责人，事实上合同履行完全是曹松洲一人在操作。二、原审法院对本案适用法律正确，但对人员主体、地位认识错误，事实不清。首先，本案中工程建设人员主体、地位，原审法院认定错误。原审中法庭查明，发包方是豫西煤矿机械厂，漯河一建是工程总承包人（实质是曹松洲本人），范永春是分包人，后牛青华签订协议，从协议上看也只是一个分包人，而李增善是实际施工人。而原审判决错把发包人（豫西煤矿机械厂）的责任认定给总承包人（漯河一建），是抛弃工程的总体情况，而作出的片面认定。其次，原审法院认定该工程曹松洲己经支付650428元，尚未支付款项为53196.8元，属认定事实不清。根据原审法院认定的事实，曹松洲是漯河一建的工作人员，那么款项支付应是漯河一建，但在原审并未看到漯河一建出具的任何证明，证实漯河一建付了款，都是曹松洲个人与他人之间的白条，而个人打白条随意性很大，缺乏客观性和真实性。另外，原审法院认定曹松洲支木工、混凝土工等几项工程款，在法庭上没有任何手续证明，原审法院仅凭曹松洲提供的数据认定工程款不当。三、原审法院判决曹松洲与牛青华签订的劳务承包合同，牛青华与李增善签订的工程施工合同均为无效，但对合同无效的法律规定视而不见，《民法通则》及《合同法》都对无效合同作出规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失。本案李增善作为实际施工方，投入了307905元的工程总量，这是客观事实。漯河一建与曹松洲为逃避政府部门的追究，故意制造虚假合同，与一无资金、二无资质的牛青华签订合同，存在完全过错，作为漯河一建及曹松洲应当承担法律责任，对李增善清偿款项。四、原审法院适用法律错误，遗漏当事人。原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决漯河一建在欠付牛青华工程款项的范围内对李增善承担责任，明显与《解释》不符。依据《解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本案中发包人为豫西煤矿机械厂，而漯河一建是总承包人，可原审法院却判决为总承包人在欠工程款范围内承担还款责任（总承包人是漯河一建），故判决错误，遗漏当事人，错把发包人（豫西煤矿机械厂）的责任认定给总承包人。综上，曹松洲借用他人名义，采用欺诈行为与明知不具备任何承包条件的牛青华签订协议，而逃避法律责任，严重侵害了李增善的合法权益。请求二审查明事实，维护李增善的合法权益。上诉人牛青华上诉及答辩意见，1、请求二审法院撤销原审法院（2013）汝民初字第2087号民事判决，改判漯河一建及曹松洲清偿李增善工程款162465元及利息。2、本案诉讼费由漯河一建、曹松洲承担。事实与理由：一、原审法院判决牛青华清偿李增善162465元工程款是错误的。牛青华家住农村，一家四口全以务农生活，生活比较困难，平时依靠外出打零工贴补家用，故从本质上说，牛青华不可能也不敢承接工程。因范永春和牛青华认识，故于2013年元月份，范永春叫牛青华来跟其打工，范永春给牛青华发工钱，至于河南省豫西煤矿机械厂和漯河一建怎么发包承包该工程牛青华不知道，范永春和曹松洲怎么签订合同牛青华不知道，牛青华只是一个打工赚钱的农民工，后因漯河一建、曹松洲、范永春拖欠农民工工资，工程停建闹到汝州市城建局，牛青华的工资也没有给，由于停工不发工资，牛青华回到家。2013年6月9日，范永春给牛青华打电话说工地开工了，让牛青华过来，牛青华是本着要工资回到汝州，来后才知道工程没有开工，城建局不让范永春继续干，另行分包才行，故曹松洲、范永春找到牛青华做工作，让牛青华在拟好的合同上签字，并承诺让牛青华在工地继续干，给牛青华发工资，别的事曹松洲、范永春负责，在这种情况下，牛青华在合同上签字，并与李增善也签了合同，牛青华在合同履行上没有任何权利，工程怎么结算、发工资等都是曹松洲一人说了算，牛青华仍是一个打工的农民工，目前看是曹松洲欺骗牛青华，曹松洲是以合法形式掩盖非法目的，还欺骗政府部门，严重侵害了第三人利益。综上，牛青华只是一农民工，无资金、无能力承包工程，签订合同后由曹松洲对实际施工人履行合同，牛青华在合同中没有权利，也不存在清偿义务，故原审法院判决让牛青华清偿李增善的工程款不公平。二、李增善的工程款应由河南省豫西煤矿机械厂、漯河一建、曹松洲清偿。首先，曹松洲借用了漯河一建的企业名义和资质，牛青华在工地干活没有看到过漯河一建的工作人员，漯河一建也没有对分包人出具过任何手续，也没有参与经营，是曹松洲在经营。其次，原审法院判决漯河一建与牛青华所签的合同无效，牛青华与李增善签订的协议无效，合同被确认无效后李增善的工程款判决由牛青华清偿，那么该162465元在牛青华清偿的情况下，漯河一建及曹松洲应对牛青华清偿，否则，漯河一建及曹松洲占有162465元是不当得利行为。另外，本案河南省豫西煤矿机械厂是发包方，根据法律规定，应当在欠付工程款的范围内对李增善清偿。综上，162465元工程款应由河南省豫西煤矿机械厂、漯河一建、曹松洲承担连带清偿责任。请求二审法院查明事实，判如所诉。上诉人漯河一建上诉及答辩意见，1、撤销原审法院让漯河一建支付给李增善53196.8元及利息的判决，改判该部分款项由李增善或者牛青华负担。2、本案一、二审诉讼费由李增善、牛青华承担。事实和理由：一、原审判决对本案定性错误，本案根本不是工程款纠纷，而是李增善和牛青华之间的欠款纠纷，二人之间的欠款纠纷与漯河一建无关。根据债的相对性原理，该欠款是李增善和牛青华之间的法律关系，这与漯河一建无关，如果承担责任，也应该牛青华承担责任。牛青华给李增善的证明中显示：砌体部分叁拾万柒仟玖百零伍元，欠款人：牛青华。其所谓的砌体部分根本就不存在，李增善没有在工地施工一砖一瓦，也没有从事任何砌体工作，在原审庭审过程中已经将此事查清。因此，李增善无权起诉漯河一建，漯河一建也不应该承担任何责任。在起诉时，李增善称拖欠工程款，可是在庭审中临时称是要拖欠的方木大板款，那么本案应是债权债务纠纷，不是施工合同纠纷，而原审将本案定性为施工合同纠纷明显错误。二、原审遗漏李增善没有参与任何施工的重要事实，查明事实不清。本案实际情况是：牛青华欠李增善货款，为达到让漯河一建承担责任的目的，牛青华和李增善伪造一份施工合同，将漯河一建拉入诉讼，该施工合同实际上没有履行，因为牛青华不是漯河一建的施工负责人，其无权对外签订合同，且漯河一建也没有授权牛青华对外签订合同。这在原审判决中已经认定牛青华不是工地的管理人员，牛青华与李增善签订的所谓“工程施工承包协议书”也是漏洞百出，首先将工程名称拟定为“豫园新区”，实际上就不存在“豫园新区”这一工程，工程从开始到最后施工中，李增善没有施工。李增善不是施工人，其只与牛青华之间存在买卖关系，这一事实原审却故意遗漏。三、原审法院遗漏认定双方均提供的赵民对工程款支付情况的证据，错误将已经支付的款项691166元认定为650428元，少认定漯河一建支付的劳务款40738元。在原审过程中，李增善提供了赵民所列支付工程款的清单作为证据，在该清单中已经明确显示支付各项劳务费用共计691166元，可在原审判决中因为牛青华不予认可而将部分款项扣除是不正确的，这些费用漯河一建已经支付给劳务人员，发工资的赵民也已经确认，领工资的也承认，这部分费用应该认定。四、原审判决错误将牛青华所欠李增善的个人欠款认定为工程款。牛青华所欠李增善的仅是购买方木大板的货款，可原审判决却错误判成工程款，牛青华欠哪些工程款，李增善在工地施工哪些工程计算工程款162465元，这根本没有查实，判决支付工程款是错误的。五、原审判决漯河一建承担53196.8元及从2013年9月24日至还款之日的利息错误。本案并非工程款纠纷，却判令支付欠款利息是错误的，本案是牛青华和李增善之间的欠款纠纷，没有约定利息，判决不应该支持利息的请求。综上，原审判决定性和认定事实错误，让漯河一建承担53196.8元工程款及利息于法无据，请求二审法院依法予以改判。被上诉人曹松洲答辩认为，一、李增善、牛青华所述情况不属实，本案定性错误，是李增善与牛青华之间的欠款纠纷，与漯河一建没有关系，在施工过程中，李增善没有在该工地施工，其所为的砌体李增善也没有做，李增善要求漯河一建承担相应责任没有依据，牛青华和李增善，为了将钱款转嫁到漯河一建，自行签订施工合同，且牛青华给李增善出具一份欠条，二人是恶意串通，损害漯河一建和曹松洲的权益，原审法院已确认该份合同无效。此外，漯河一建和曹松洲共同支付工程劳务款691166元，这是根据牛青华与漯河一建授权的曹松洲签订的合同支付的，本来应由漯河一建将款支付给牛青华，后牛青华支付给工人，可牛青华在签订合同后，避而不见，就由工人直接跟漯河一建结算。在整个施工过程中，根本没有出现李增善，李增善对漯河一建和曹松洲的诉讼是不能成立的，李增善所谓的实际施工方并投入工程量也是不成立的，李增善没有在工地投入过一分钱，本案纠纷是牛青华和李增善之间的欠款纠纷，不应当让合同以外的第三人漯河一建和曹松洲来承担。说曹松洲借用他人名义也是不能成立的，曹松洲是漯河一建的负责人，有任命状。因此，请求驳回李增善对漯河一建和曹松洲的诉求。二、李增善与曹松洲、漯河一建没有协议约定，也没有债权债务纠纷，李增善在原审中提交的证据有矛盾，其提供的砌体数额、方木大板共计300000多元的条子，可以证明两人弄虚作假。双方是同期签订的协议，单独砌体的抬头多加了牛青华是漯河一建的负责人，砌体的协议中没有这句话，且牛青华并没有漯河一建的授权，证明这是刻意伪造的。原审法院认定混凝土工中有8000元是前期欠款，这不能认同，曹松洲、漯河一建的付款是按照牛青华与混凝土工签订的施工协议总额付款，这8000元应当计算到劳务费中。原审法院认定庄建军的杂物费用是由漯河一建代为支付，也应当计算到付款总额中。原审法院将没有牛青华签字的条子没有认定为工程款是不正确的，漯河一建与牛青华签订的协议中有这一部分工程款，牛青华没有签名的工程款也应当计算进去。三、漯河一建和曹松洲没有欺骗牛青华，牛青华也无权代漯河一建对外签订协议，牛青华对外是以个人名义签订的合同，唯独与李增善签订合同中将一方写成漯河一建，李增善也说所欠的是方木、大板款，该款不是漯河一建所欠，该案系牛青华和李增善恶意串通，要求驳回牛青华对漯河一建和曹松洲的诉求。牛青华在工程施工中，一直拖延施工，根据牛青华和漯河一建的约定，牛青华应当支付违约金。四、曹松洲对漯河一建的上诉没有意见。经二审审理查明，二审认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，从事建筑工程施工的承包人，应当取得相应的资质，从事劳务分包要取得相应的劳务分包资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，曹松洲作为漯河一建在豫苑新区工程的负责人，与不具备相应资质的自然人牛青华签订劳务承包合同书，牛青华又与不具备相应资质的自然人李增善签订工程施工承包协议书，该两份协议不符合上述规定，应认定为无效。关于牛青华提出其与曹松洲签订的协议是为了应付城建局，而且所有款项全部都是由曹松洲直接支付给工人，自己只是曹松洲雇佣的工地管理人员，不是所谓的工地承包人，不应当承担相应责任的问题，因牛青华作为经常从事建筑施工的人员，应当知道自己所签订协议将出现的后果，同时在其与曹松洲签订协议后，牛青华又与李增善签订工程施工承包协议书，与于二民签订木工承包协议，与樊放义签订混凝土工承包协议，与靳延军、程跃文、王海超签订钢筋工程施工协议，与刘全军签订塔吊租赁协议，且在2013年9月14日，其为李增善出具的证明中写明自己是欠款人，这些都可以证明牛青华是该工程承包人，故原审法院对牛青华上述意见不予采纳适当。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已经验收合格，李增善有权要求牛青华支付相应的工程价款。2013年9月14日，牛青华为李增善出具证明一份，内容为“豫苑新区煤厂一标段：1#、4#、6#号楼总工程款：砌体部分：叁拾万柒仟玖佰零伍元，307905元正。欠款人：牛青华”。李增善确认砌体部分工程款145440元已经支付，牛青华应当承担剩余工程款162465元的支付义务。上述司法解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案曹松洲与牛青华协议约定的工程款703624.8元的支付情况是：有牛青华本人签字认可，通过曹松洲支出的工程款项为516150元（其中含砌体工资110000元）。曹松洲另支付了混凝土工工资17858元，木工工资80980元，砌体工资35440元。综上，曹松洲实际支付的工程款项为650428元，该款项中不包含李增善所诉要求的款项，尚未支付的款项为53196.8元。因牛青华是从曹松洲处承包的该工程，而曹松洲是漯河一建在豫苑新区工程的负责人，曹松洲实际是代表漯河一建与牛青华签订的承包协议，故漯河一建应当在欠付牛青华工程款项的范围内对李增善承担责任。关于李增善请求支付工程款的利息，原审法院确定按照李增善起诉之日起计算，即2013年9月24日起计算至牛青华、漯河一建还款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算适当。本案牛青华如认为工程款尚未付完或其超支工程款，可待提供证据后另行主张或请求返还，曹松洲、漯河一建如认为已超支工程款，可待提供证据后请求返还。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费8228元，由上诉人李增善负担3549元，上诉人牛青华负担3549元，上诉人漯河市第一建筑工程有限公司负担1130元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  尚少辉审判员  李新保二〇一四年十月二十九日书记员  卫 娜