北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2014）朝刑初字第723号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人姜×1，别名：姜×2，男，1972年4月15日出生，北京中泰信诚国际投资管理有限公司、北京中金博斯国际投资管理有限公司实际控制人。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，2013年9月13日被逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人曹现亮，北京市隆安律师事务所律师。辩护人薛永常，北京市中盾律师事务所律师。被告人郭×1，男，1980年1月20日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月7日被羁押，次日被刑事拘留，2013年9月13日被逮捕，现羁押于北京市朝阳区看守所。辩护人石伟，北京市信凯律师事务所律师。辩护人张殿国，内蒙古矩成律师事务所律师。被告人李×1，男，1979年9月27日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月8日被羁押，同日被刑事拘留，2013年9月13日被逮捕，2013年11月1日被取保候审。辩护人王新，北京市大地律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检刑诉（2014）52号起诉书指控被告人姜×1、郭×1、李×1犯非法经营罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派代理检察员李晓娟到庭支持公诉，被告人姜×1、郭×1、李×1及各自辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。北京市朝阳区人民检察院指控：一、被告人姜×1于2010年3月至2011年7月间，在本市朝阳区东三环中路9号等地，以北京中景博升国际投资管理有限公司、北京中金博斯国际投资管理有限公司名义非法开展代理炒股业务，非法操作客户股票账户内资金达人民币2100余万元，非法获利达人民币200余万元。二、被告人姜×1伙同郭×1、李×1于2010年9月至2011年9月间，在本市朝阳区朝外大街乙6号，以北京中泰信诚国际投资管理有限公司名义非法开展代理炒股业务，非法操作客户股票账户内资金达人民币1100余万元，非法获利达人民币100余万元。其中被告人李×1于2011年5月至9月间参与非法经营额达人民币450余万元，非法获利达人民币40余万元。公诉机关提供了被害人陈述、书证材料、被告人供述等证据材料，认为被告人姜×1、郭×1、李×1无视国法，为牟取私利，未经国务院证券监督管理部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人姜×1当庭辩称其仅是出资，公司具体业务其并不控制和掌握，其辩护人之一认为被告人姜×1对其担任中景博升法定代表人之前该公司的经营活动没有参与，也没有证据证明被告人姜×1参与了中金博斯公司的经营，其仅是对中泰信诚公司的活动提供了资金，在共同犯罪中系从犯，请求对其从轻处罚；另一辩护人认为本案证据不足，请求本院对被告人姜×1宣告无罪。被告人郭×1当庭对指控事实及罪名不持异议。其辩护人之一请求本院对被告人郭×1从轻处罚；另一辩护人认为被告人郭×1虽曾接受分红，但2010年8月后已经不参与中泰信诚公司的实际经营，故对指控时间段内的非法经营活动不应承担责任，请求本院对其免予刑事处罚。被告人李×1当庭辩称其具有证券从业资格，其虽担任过法定代表人但并不参与公司实际经营，其辩护人认为指控其参与非法经营行为证据不足，请求本院对被告人李×1宣告无罪。经本院审理查明：一、2010年3月至2011年7月间，被告人姜×1在本市朝阳区利用其实际控制的北京中景博升国际投资管理有限公司、北京中金博斯国际投资管理有限公司名义非法开展证券投资咨询业务，同解×1等七名投资者签订了"股票投资咨询服务合同"，并收取"服务费"人民币138万元。二、被告人姜×1伙同他人设立了北京中泰信诚国际投资管理有限公司，由其实际控制，并由被告人郭×1（2009年9月至2010年8月）担任法定代表人。被告人姜×1利用该公司的名义，于2010年9月至2011年底，在本市朝阳区非法开展证券投资咨询业务，同王×1等13名投资者签订"股票投资咨询服务合同"，并收取"服务费"人民币124万元。被告人郭×1在此期间在公司工作至2011年下半年；被告人李×1于2011年5月至该年年底担任了该公司的法定代表人并参与非法经营金额达人民币60余万元（该时间段涉及6名投资者）。三被告人后被抓获归案。公安机关冻结了中景博升国际投资管理有限公司在天津银行股份有限公司北京朝外支行的账户（账号：×××）内余额人民币19800余元。被告人李×1退缴其违法所得人民币3万元在案。上述事实，有如下证据在案为证：1、证人刘×1的证言证明：2010年10月份，有自称中景博升公司、中泰信诚公司的人给我打电话，推荐他们的理财业务。我去实地考察一下，他们公司的地址原来在sohoA座810，后来又迁到B座1112。签订合同后，我在一家证券公司开户，投入100万元，并于2010年11月9日刷卡支付了10万元服务费，中泰信诚公司给我开具了收据。刘×1提供了"股票投资咨询服务合同"、收据、刷卡凭条，同其所述一致。相关金融机构出具的交易查询同刘×1所述一致。2、证人张×的证言证明：2011年4月，我接到中泰信诚公司的电话，对方向我推荐理财业务，4月20日我去公司考察后（sohoA座810）同中泰信诚公司签订了合同，投资300万，刷卡缴纳了30万的服务费，pos机的商户名是中景博升国际投资管理公司。后来年底我再去这家公司发现他们迁到了B座1112。由于股票亏损了60余万，我先后找过几次。到2011年7月份，郭总做主给我15万赔偿，还让我再投200万，我没有同意。张×提供了合同及收据、刷卡凭条，同其所述一致。中国工商银行北京樱桃园支行出具的交易明细证明张×银行卡于2011年4月20日支付中景博升公司30万元。3、证人朱×的证言证明：2011年6月，我接到中泰信诚公司推荐理财的电话，后对方带我到了中景博升公司，我见到了郭经理等人，经洽谈我投资了30万，缴纳了3万元的服务费（pos机刷卡小票抬头是"中泰信诚"），中泰信诚公司给我出具了收条。朱×提供了合同书、收据及刷卡凭条，同其所述一致。4、证人刘×2的证言证明：2010年10月，自称中泰信诚公司的人给我打电话推荐理财，我到公司考察后投资了20万，缴纳了2万元的服务费，11月份我又追加了20万，又缴纳了2万元的服务费。两次签合同的地址都是在sohoA座810.这个地址登记的是中景博升公司，出具收据的是中泰信诚公司。对方说中景博升、中泰信诚都是一个公司。5、证人解×1的证言证明：2011年3月，我接到推荐后到sohoA座2106考察后，同中金博斯签订了合同，投资300万，对方收取了30万元的服务费。后来到年底我把股票账户要回来，发现只剩180万了。证人解×2的证言证明：我是解×1之子，我为我父亲的损失多次去找中金博斯要求赔偿，孟××称需要找上级公司中景博升，并且将姜×1介绍给我，说受姜的领导。相应的"股票投资咨询服务合同"同解×1所述内容一致。6、证人李×2的证言证明：2011年6月，中景博升的人员给我打电话推销理财，我到sohoA座810考察之后，签署了合同书，入资10万元，先期缴纳了一个押金500元，后来缴纳了管理费9500元。对方出具了收据。合同是以我的岳父袁××的名义签订的，股票账户也是他的。相应的合同书及收据同李×2所述一致。7、证人刘×3的证言证明：2010年3月我接到中景博升的推荐电话，到公司实地考察时见到了"姜×2"、郭×1等人。姜×2还介绍说中泰信诚、中景博升是一回事。4月10日左右，我在810室刷卡缴纳了75万元的服务费，合同书上盖的是中景博升的印章。8、证人王×1的证言证明：2010年8月间我接到中泰信诚公司理财的推销电话。9月14日我到sohoB座1112室考察后我接触了姓李的经理，对方给我介绍了公司的业绩，我同他们签订了合同，姓李的将我的股票账户和密码要走了。当时账户内资金有8万多元，我缴纳了1万元的服务费。王×1提供了合同书，同其所述内容一致。9、证人李×3的证言证明：2011年8月份，我接到自称郭姓男子打电话推销理财，我到sohoB座1112室考察，姓郭的接待了我，并向我介绍了公司的业绩，我决定签合同。因为当天没有带钱，故商定于9月6日将服务费2万元打入姓郭的指定账户，后来他们将合同和收据给我寄回来。合同上盖章是中泰信诚。对方提供的账户是尾号5554的中国银行北京东大桥路支行账户，户名李×1。后来我看他们操作总是赔钱，就去交涉，袁×1和魏×等人都接待过我。李×3提供了合同书及收据、汇款回执同其所述一致。10、证人赵×1的证言证明：2010年8月我接到中泰信诚的推销电话，我到sohoA座810室考察后看到他们也挂着中景博升的牌子。对方解释说两个公司是同一家老板。后来我发现他们还有另一办公地址sohoB座1112室。9月21日我过去同对方签订了合同，投资100万元，通过pos机刷卡缴纳了10万元的服务费，对方商户名称为中泰信诚。赵×1提供了合同书、收据及pos机刷卡存根，同其所述一致。11、证人于×的证言证明：2011年6月，我到中泰信诚公司考察，对方一个姓李的经理接待了我，我同对方签订了合同，应支付25万服务费。我通过刷pos机缴纳了19.6万元，之后又向"杨××"的工商银行账户（尾号：1916）转账5.4万元。于×提供了合同书、收据及刷卡凭证，同其所述内容一致。12、证人谢×的证言证明：2011年5月份，我接到中景博升的推销电话，后来到sohoA座810室考察还见到了法人姜×1。后来我将股票账户给了他们公司，内有金额大概200万，并缴纳了20万的服务费。后来他们又打电话说现在股票不好做，建议我将合同书交回公司，他们将股票投给吉林一个公司。在姜×1的担保下，我同吉林这个公司签订了一个借款协议，这个可以提供。谢×提供的"借款协议"同其所述内容相符。中国建设银行北京燕莎东支行出具的账户交易查询材料证明：2011年6月24日谢×名下的建设银行卡消费20万元。13、证人徐×1的证言证明：2011年6月，我同中泰信诚公司在sohoB座1112室签订了投资咨询服务合同，同我接触的是魏×。双方验明并交割资金131万元，我缴纳了2万元服务费，其余11万是他们将我股票卖了11万，这样共计缴纳了13万元服务费。徐×1提供的合同书及收据同其所述内容一致。14、证人冀×的证言证明：2011年4月和6月，我同中泰信诚公司先后签订了两份投资咨询服务合同。我实际投资金额是27.5万元，但是他们说有机会可以让我成为大客户，加入大客户的最低金额是120万元，所以第二份合同上是这么写的。第一份合同收取了服务费2.5万元，第二次补齐差价又收取我9.5万元，是通过我建行卡（尾号9943）支付。冀×提供的合同书及收据同其所述内容一致。15、证人赵×2的证言证明：2011年4月，中景博升公司向我推销他们的理财服务。我去sohoA座考察后签订了合同，拿出400万资金让该公司操作股票。我先支付了10万元服务费，其余30万元约定说从股票盈利中支付。后来股票一直亏损，我找到姜×1，他用签订"借款协议"的形式一直拖延，最后一次协议写的是还我460万，在此期间他给过我三次钱，一共是24万。赵×2提供的合同书、收据及"借款协议"同其所述内容一致。16、证人徐×2的证言证明：2011年10月我接到中泰信诚公司的推销，后同对方签订了合同，合同是以我哥的名义签的。当时我方账户内是50万元，我和我哥都投资了。我将5万元服务费转入李×1工商银行账户（尾号：77643）.后来中泰信诚的牌子先后变成了中金博斯公司、中禹公司，王×2同我有过接触。徐×2提供了合同书、转账业务凭证同其所述内容一致。17、证人王×3的书证材料证明其于2010年9月同中泰信诚公司签订了股票投资咨询服务合同，缴纳了服务费6万元。18、证人郭×2的证言及书证材料证明：其父郭克生于2011年4月同中泰信诚公司签订了股票投资咨询服务合同，缴纳了服务费3万元。19、证人刘×4的证言证明：2011年7月，我到中景博升公司以我母亲曹××的名义签订了合同，交了服务费1万元（先交了定金500元，后期又缴纳了9500元）。相关的合同书及收据同其所述一致。20、中景博升国际投资管理有限公司合同证明：2010年12月该公司同王×3签订股票投资咨询服务合同，收取服务费人民币1万元。21、证人魏×的证言证明：2011年11月左右，杨××叫我到中泰信诚公司工作，公司办公地点先在朝外sohoB座1112房间，后来搬到A座2106房间同中金博斯公司一起办公，我还负责给中金博斯的员工考勤。因为两家公司都是同一拨股东。12月份我到公司后接替李×1担任公司法人。姓姜的是大股东，王×2、郭×1、杨××、马×等人有股份。我到公司时这些人都很少来了。我只知道王×2在管理公司。公司下设市场部、客服部、研发部、财务部。市场部随即拨打电话，询问客户是否需要股票咨询服务，双方谈妥后就和客户签订股票投资咨询合同，代客炒股并收取7%-10%的服务费。客户将股票账户告诉公司，由研发部的人将股票卖一部分作为服务费，也有的直接由市场部的人带客户刷卡转账缴纳服务费。除了支付日常运作费用，剩下的钱就被股东分了。我也算是客服经理，负责接待之前签约的客户续约，有亏损来闹事的也是我负责。22、证人王×2的证言证明：2011年6月到2012年11月，我在中泰信诚、中金博斯、中禹昌衡公司工作。单位地址后来迁到sohoA座2106房间。中禹公司成立较晚，主要负责人是梁某某。这几家公司的股东都是同一拨人，姜×1是这几家公司的实际控制人。中景博升公司的情况我不太清楚，只知道法人是姜×1。公司的业务流程就是同客户签订理财合同，收取投资的10%做服务费，并约定营利分成。服务费通过Pos机刷卡收取。23、中国证券监督管理委员会北京监管局2011年12月13日出具的《关于北京中泰信诚国际投资管理有限公司涉嫌违法行为的移送函》证明：中泰信诚向不特定投资者提供投资咨询，收取服务费并约定利益分成的行为，属于证券投资咨询业务。其不具有证监会批准的证券投资咨询业务资格。2012年5月出具的《复函》证明：中景博升、中金博斯均不具有证监会批准的证券投资咨询业务资格。24、北京中泰信诚国际投资管理有限公司营业执照**织机构代码证等证明：其住所地为朝阳区朝外大街******，法定代表人为郭×1，成立日期为2009年9月。25;'>25、北京中景博升国际投资管理有限公司营业执照等证明：其住所地为朝阳区朝外大街****0810人为冯××。成立日期为2009年3月。26、中景博升公司2009年6月股东会决议证明：吸收姜×1为股东，增资后股东出资比例为：冯××24%，牛×25%，姜×151%。27、自北京市工商局档案管理中心调取的工商登记材料证明：北京中泰信诚国际投资管理有限公司原名"郑州中泰投资管理有限公司"（2009年8月设立），在更名之际法定代表人变更为郭×1（出资由原股东刘玮转让，占20%，董事成员增加郭×1，经理变更为郭×1），后又先后变更为杨××（2010年8月，郭×1经理职务解聘，聘任杨××为公司经理，股权分配亦作相应调整）、李×1（2011年5月，法定代表人变更为李×1，杨××所占出资额相应的转给李×1，约占10%）、魏×（2011年11月），后变更为魏×，同时将公司名称变更为"北京中坤信恒国际投资管理有限公司"。中景博升公司于2009年3月设立，当时股东为冯××、牛×，2009年6月变更为现名，股东增加了姜×1，占出资比例51%，2011年11月法定代表人、董事成员及经理均由冯××变更为姜×1，姜×1的出资比例变为85%。中金博斯公司于2009年12月由其前身变更而来，法定代表人为孟××，股东为孟××等人。28、天津银行股份有限公司北京朝外支行出具的账户查询材料证明：中景博升国际投资管理有限公司于2009年7月在该行开户，登记材料中法人为冯××，联系人为"姜×2"，账号×××，现已冻结余额人民币19800余元。29、公安机关出具的到案经过证明：2013年8月7日，被告人姜×1于本区富尔大厦被抓获归案，同日在本区垡头附近将被告人郭×1抓获。次日被告人李×1在本区三元里街被抓获归案。30、扣押清单证明：公安机关在被告人姜×1处起获了王×3等人的合同书等书证材料。31、三被告人的户籍材料证明各自的身份情况。32、被告人姜×1的供述证明：2009年初我开了中景博升公司经营至今。2011年底法人变更为我本人。公司下设市场部、客服部、财务部。通过随机拨打电话，吸引客户签订投资咨询合同，代客炒股收取10%的服务费。服务费一般是通过pos机刷卡支付，中景博升公司的账户是在soho底商的天津银行。中泰信诚公司有一阶段同我的公司一起办公，该公司的控制人是杨××、郭×1等人，有人帮我代持股份，中金博斯公司也是一样。三家公司从事的业务均未经过证监部门批准。有客户要求赔偿我接待过。33、被告人郭×1的供述证明：2009年我认识了姜×1，他当时在中泰信诚公司做股票资讯的业务，我提出要跟他干，他让我当公司法人、分点干股我就同意了。公司下设市场部、客服部、财务部。通过随机拨打电话，吸引客户签订投资咨询合同，代客炒股收取10%的服务费。服务费一般是通过pos机刷卡支付，账户是在霄云路的中国银行开设的。中景博升、中金博斯的性质差不多，几家公司都是姜×1说了算。我干到2010年后来法人就变更为杨××、李×1等人了。李×1是杨××找来的。我在公司按月开工资，我的工资最早是3000元，2010年底涨到5000元，分红先后分了10万元吧。2010年年底我接受过分红，大概是3万元。我在公安机关说过分红有10万是我将历年给我发的工资都计入了。我是2011年离开的，把我的股份转给了王×2，也没给我什么对价，文件上也没有进行变更。这事也就不了了之了。34、被告人李×1的供述证明：2011年3月，杨××说他不想做中泰信诚的法人了，和我说如果我来当的话可以按月给我开工资，我当时经济比较窘迫就答应了。6月份我去上班，当时郭×1是总经理，杨××担任投资总监，此外还有一个姜总。我干了半年，大概获利2-3万。主要是工资，做业务的提成也给我一些，一般是郭×1给财务打招呼，财务给我现金。我在公司也有10%的股份，前后所得大概3、4万元。公司下设市场部、客服部、财务部。通过随机拨打电话，吸引客户签订投资咨询合同，代客炒股收取10%的服务费。我主要分析股市，提供建议。杨××将我变更为法人之时无偿转让我10%的股份。后来我觉得公司有问题故将法人变更为魏×。公司业务并无证监部门的许可。2011年6月我担任中泰信诚的法人之后，公司财务"单单"带我到soho建行、中行、工商行以我的个人名义开立了银行账户，这三张卡都放财务了，用途我也不清楚，我没有个人使用过。被告人李×1提交了本人的《证券业从业人员资格考试成绩合格证》，以证明其2010年12月份取得了证券经纪人证书。上述证据材料，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，被告人姜×1、郭×1、李×1未经国务院证券监督管理部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已触犯了刑律，构成非法经营罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人姜×1、郭×1、李×1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在案证据足以证明，即使尚有他人涉案，被告人姜×1亦系三家涉案公司的实际控制者，其通过事先确定的公司管理架构这一确定性的框架条件实施犯罪行为，牟取非法利益，其行为具有构成要件符合性，且应认定为共同犯罪中的主犯；被告人郭×1、李×1从参与时间、在公司所居地位及所起作用等方面判断均属于从属地位，在共同犯罪中系从犯，且归案后尚能如实供述，故本院对被告人郭×1、李×1依法从轻处罚。对于被告人李×1认为自己持有证券经纪资格，故其认为自己行为并无刑事违法性的辩解，本院认为，个人是否拥有某种特定资质同其参与的某种业务是否具有合法资格显然并非同一层面的问题，被告人李×1所具有的证券经纪人资格并不能将其在本案中行为的不法性质正当化，故对其辩解不予采纳，但鉴于其参与犯罪活动时间较短，涉及金额相对不大，本人对其参与的客观事实亦能供认，并退缴违法所得，综合考虑上述因素后故仍可对其适用缓刑。相应的辩护意见中的合理部分本院酌予采纳。其余辩解及辩护意见不予采纳。本案中非法经营行为收取的"服务费"属于给被害人造成的经济损失，依法应责令退赔。在案钱款一并处理。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姜×1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月7日起至2016年8月6日止。罚金于本判决生效后即行缴纳）。二、被告人郭×1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月7日起至2015年8月6日止。罚金于本判决生效后即行缴纳）。三、被告人李×1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后即行缴纳）。四、责令被告人姜×1、郭×1、李×1退赔相关投资者缴纳的服务费（详见后附清单）。五、中景博升国际投资管理有限公司在天津银行股份有限公司开立的账户内余额（账号：×××，余额：一万九千八百余元）及在案之人民币三万元用于执行本判决主文第四项。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘砺兵人民陪审员李欣人民陪审员孙冀鹏二〇一四年十月二十四日书记员 张        小        旭退赔清单（单位：人民币）刘×110万元张×30万元朱×3万元刘×24万元解×130万元李×21万元刘×375万元李×32万元赵×110万元王×11万元于×25万元谢×20万元徐×113万元冀×**万元赵×210万元徐×25万元王××6万元郭××3万元刘×41万元王×31万元其中，被告人姜×1对于上述全部退赔数额承担赔偿责任；被告人郭×1对于刘×1、张×、朱×、刘×2、李×3、赵×1、王×1、于×、徐×1、冀×、徐×2、王××、郭××的损失同被告人姜×1承担连带责任；被告人李×1对于朱×、于×、徐×1、冀×、李×3、徐×2的损失同被告人姜×1、郭×1承担连带责任。