广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终84号上诉人（原审被告）：柯水平，男。委托诉讼代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐亚森，男。委托诉讼代理人：吴金容，广东海法律师事务所律师。原审被告：陈木方，男。上诉人柯水平因与被上诉人徐亚森、原审被告陈木方提供劳务者受害责任纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柯水平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法确认徐亚森的损失由陈木方承担；确认柯水平无需对徐亚森的损失承担赔偿责任；2.上诉费用由徐亚森承担。事实和理由：一审判决严重违背客观事实。2017年11月期间，柯水平（夫妇）、李某荣（夫妇）、黄某华（夫妇）、李某明（夫妇）、徐亚森（夫妇）、刘某祥（夫妇）、柯某鹏共十三人在茂南区公馆镇公馆法庭对面村的老板某彪处做外墙装修工程，在此期间，位于镇盛镇大坡和里境村的陈木方老板（即屋主）有房屋要装修，陈木方通过亲戚找人帮其装修，其亲戚找到柯水平等十三个装修工人之中的李某明。李某明知道该信息后，问柯水平的意见，柯水平先去施工场地看了一次，当时陈木方老板开价是瓷砖装修的按47元／平方米计算、琉璃瓦装修的按140元／平方米计算。柯水平看完施工场地后和另外十二个人共同商量，商量过后大家认为可以做，因此柯水平再和黄某华共同找陈木方老板的装修房屋现场看结构和场地，柯水平和黄某华看完时，柯水平和黄某华告知陈木方，排栅不合格要重新扎过排栅才敢施工，否则施工不安全。至于徐亚森加入柯水平这个十三人装修队伍的起因，其夫妇是由柯水平认识的李某荣（又名李水仔）叫来的，之前柯水平不认识徐亚森夫妇。二、本案承揽工程不是柯水平一个人承揽的，而是十三个人共同承揽的。1.陈木方老板的外墙装修工程是柯水平等十三个人共同承揽的。2.承揽到陈木方老板的工程后，柯水平作为十三个施工人员的代表，在装修过程中至徐亚森发生意外事故前，以预借伙食费和工钱的方式一共向陈木方老板预借了17000元，其中1次是15000元，另外两次是伙食费各1000元。预借的费用中，有1000元伙食费交给刘某祥保管、另外1000元伙食费由柯水平保管，其余的15000元一借到立即由其他十一个人分开（其中李某荣夫妇没有参加打底工程，故其没有参加分钱）。至于徐亚森称柯水平先预留3%装修款后再把余下的97%装修款均分的讲法，完全是歪曲相关事实。事实是装修时所用的瓷砖机、灰尺、吊机等装修用具是由柯水平提供的，其他十二个人没有提供装修所用的工具，因此该3%是约定作为工具损耗费。由此可见，柯水平等十三个装修工人的法律地位是完全平等的，是合伙承揽装修工程的关系。一审法院把徐亚森和柯水平的关系认定为雇佣关系是完全失实和错误的，双方均属于陈木方雇佣的装修工人，徐亚森与柯水平相互之间不存在雇佣关系。三、关于本案的法律适用问题。本案属于陈木方老板雇佣徐亚森、柯水平、黄某华等十三个装修工人在装修过程中致使徐亚森发生的意外事故，亦即雇员在雇佣活动中因意外事故而受伤，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由陈木方承担赔偿责任，而一审判决同为共同受雇于陈木方的柯水平承担20%赔偿责任是没有法律依据的。退一步而言，若说本案除了伤者徐亚森需承担自身疏忽致害责任和屋主承担雇主责任外，尚有其他第三方需承担一定责任的，即应包括介绍工程的李某明、共同勘查工程现场的黄某华和柯水平、共同商议同意共同承接工程的十三人施工队伍，没有任何事实依据和法律依据由柯水平一人承担。在上诉期间，柯水平通过对受害人的身体情况进行了拍摄录像，有拍摄录像证明徐亚森可以行走，并没有达到伤残鉴定的二级伤残。徐亚森辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。理由：柯水平称工程是由13个工人合伙承揽，没有事实依据。在一审庭审过程中，陈木方确认工程是承包给柯水平，柯水平是工程的包工头，而且柯水平在上诉状也有提到，在李某明知道工程需要承包后，问过柯水平的意见，柯水平到陈木方的现场看过一次，后来又和黄某华看过一次，柯水平是作为13个工人的代表，从柯水平在诉讼中的表述可以证实其是工程的包工头。如果柯水平不是包工头，那么李某明在知道工程需要承包的时候，不会特意询问柯水平的意见。二、柯水平在上诉状称之前不认识徐亚森，是从2017年11月开始才认识徐亚森。但徐亚森是在2016年2月开始跟随柯水平工作。三、柯水平称其与黄某华第二次去陈木方家里看现场时，说过排栅不安全。柯水平知道施工存在不安全的情况下继续承包工程，而且在承包后没有加强安全措施，所以柯水平存在更大的过错。四、在一审庭审中，柯水平称其没有建筑资质，也没有提交书面的证据证明其有建筑资质，所以一审法院认定柯水平在没有建筑资质的情况下接下工程有充分的事实依据。五、根据徐亚森在一审提供的《鉴定意见书》已经充分证实徐亚森构成二级伤残。陈木方述称：陈木方的工程是包给柯水平完成的，从贴砖开始，每平方米48元，琉璃瓦每平方米145元，包安全意外费在内。陈木方的安全措施有排栅、安全网，柯水平把陈木方搭建的木排拆下来，造成工作人员出现事故。徐亚森向一审法院起诉请求：1.依法判令柯水平、陈木方连带赔偿经济损失549460.77元给徐亚森；2.本案诉讼费由柯水平、陈木方承担。一审法院经审理查明：2017年下半年，陈木方因房屋外墙装修工程需要聘请工人。柯水平经人介绍了解到该装修工程后，召集来包括徐亚森在内的其余12名装修工人共同参与装修。对所得的装修款，由柯水平先提取3%，剩下的97%装修款再由柯水平及徐亚森及其余工人共13人进行平均分配。2017年11月4日，徐亚森在装修过程中，从四楼坠落受伤，受伤后即被送到茂名市某医院治疗。在茂名市某医院共住院29天，住院期间用去医疗费87610.04元，陈木方为其支付医疗费13210.04元。出院医嘱：1.继续营养神经、高压氧、患肢功能锻炼等治疗，注意翻身拍背排痰，避免压疮及坠积性肺炎；2.注意休息，加强营养，出院后需人护理；3.住院期间需陪人护理；4.不适随时随诊。2018年5月7日，广东XXX鉴定中心茂名分所对徐亚森进行伤残等级的评定，并作出《粤XX司鉴茂所［2018］临鉴字第15号鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人徐亚森的脊柱损伤评定为二级伤残。徐亚森为此用去鉴定费1956元。根据广东省2018年度人身损害赔偿计算标准，2017年全省农村居民人均消费支出为13200元／年，2017年全省农村居民人均可支配收入15780元／年，伙食补助费为100元／天，农、林、牧、渔在岗职工年平均工资为40578元／年。以上事实，有徐亚森、柯水平、陈木方提供的书证、证人证言以及庭审笔录所证实，足以认定。一审法院认为：徐亚森作为柯水平召集来的工人，在为陈木方装修房屋的工程中，从四楼坠下受伤，有茂名市某医院出入院记录及柯水平、徐亚森双方庭审时确认证实，徐亚森受伤后造成一项二级伤残，有广东XXX鉴定中心茂名分所的司法鉴定意见书证实，事实清楚、证据确凿，应予认定。徐亚森作为完全民事行为能力人，明知自己没有建筑资质，施工过程中，也疏于自身的安全防范和应急避险意识，未尽到安全注意义务致使其坠落受伤，其自身应承担30%的民事责任；柯水平在明知自己没有建筑资质情况下，依然承接装修房屋的工程，并且在知道或应当知道徐亚森也没有建筑资质的情况下找来徐亚森做工，其行为也存在过错，理应承担徐亚森受伤的20%的赔偿责任；陈木方将房屋交由徐亚森装修，未能严格审查柯水平和徐亚森是否有相应的建筑施工资质，并且在施工时未能做好安全生产保护措施，未尽到审查义务，存在选任过失，理应承担50%的赔偿责任。柯水平称已支付了2000元给徐亚森治病。因没有证据证实，一审法院不予认定。参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，徐亚森因本案受伤所遭受的损失分析计算认定如下：1.医疗费。徐亚森因治疗受伤自付医疗费74551.77元，有相关医疗收费票据予以证实，一审法院予以确认。另外，徐亚森自认陈木方已赔偿其医疗费13210.04元，故本次事故徐亚森共产生的医疗费为87761.81元。2.住院伙食补助费。徐亚森共住院29天，伙食补助费为2900元（100元／天×29天）。3.营养费。徐亚森共住院29天，营养费按50元／天计算，应为1450元（50元／天×29天）。4.护理费。因其医嘱注明徐亚森住院期间及出院后需人护理，一审法院根据徐亚森受伤情况酌定其出院后需要护理天数为30天，护理费参照茂名地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准按120元／天计算，护理费为7080元［120元／天×（29天+30天）］。5.误工费。徐亚森未能提供其固定收入凭证，一审法院参照2017年农、林、牧、渔在岗职工年平均工资为40578元／年计算至其定残前一天，共计20344.59元（40578元／年÷365天×183天）6.交通费。徐亚森主张交通费1000元，但未能提供相关交通票据予以证实，一审法院不予支持。7.残疾赔偿金。徐亚森经鉴定为一项二级伤残，残疾赔偿金根据其伤残等级按2017年农村居民人均可支配收入计算，其残疾赔偿金为284040元［15780元／年×90%（伤残等级系数）×20年］。8.鉴定费。司法鉴定费1956元，系徐亚森为评定伤残等级支出的实际费用，理应获得赔偿，一审法院予以支持。9.被扶养人生活费。根据规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。徐亚森定残时，其儿子徐某颖年满15周岁，其女儿徐某怡距离年满18周岁尚有7个月，由徐亚森夫妻2人抚养，被扶养人生活费根据其伤残等级按2017年全省农村居民人均消费支出13200元／年计算，徐某颖生活费为17820元（13200元×3年×90%（伤残系数）÷2人），徐某怡生活费为3465元（13200元÷12月×7月×90%（伤残系数）÷2人），合计21285元。10.精神损害抚慰金。本案事故造成徐亚森脊柱损伤构成二级伤残，给其精神上带来了创伤，也给其将来的生活、工作带来重大影响，因此，应当给予一定的精神损害抚慰金，但徐亚森主张的数额过高，按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合本案实际，一审法院依法酌定为20000元。以上各项合计446817.4元，根据当事人的责任认定，柯水平应对徐亚森的损失承担20%的民事赔偿责任，即应当赔偿89363.48元（446817.4元×20%）给徐亚森；陈木方对徐亚森的损失承担50%的民事赔偿责任，即应当赔偿223408.7元（446817.4元×50%）给徐亚森，扣减陈木方已赔偿的13210.04元，陈木方尚需赔偿210198.66元给徐亚森。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，判决：一、限柯水平于判决发生法律效力之日起十日内赔偿89363.48元给徐亚森。二、限陈木方于判决发生法律效力之日起十日内赔偿210198.66元给徐亚森。三、驳回徐亚森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4647（徐亚森已预付），由徐亚森负担1404元，由柯水平负担1017元，由陈木方负担2226元。柯水平、陈木方应负担的金额在履行本判决义务时一并径付给徐亚森，一审法院不作另行收退。二审中，柯水平提交如下新证据：录像证据。拟证明徐亚森不需要坐轮椅便可以行走。徐亚森质证认为：对证据的三性均有异议。1.录像中的人看不清楚，不知道是否是徐亚森。从关联性来说，即使是徐亚森，也与本案无关。陈木方质证认为，录像中的人员因看不清楚，不知是否是徐亚森本人。徐亚森提交如下新证据：残疾人证，拟证实徐亚森构成二级伤残。柯水平质证认为：残疾人证发放时间是2018年10月14日，是基于2018年5月7日的二级伤残鉴定结论而作出的，而本案的《粤XX司鉴茂所[2018]临鉴字第15号鉴定意见书》是不真实的，柯水平已经提出重新鉴定。陈木方质证认为：徐亚森的残疾人证与陈木方无关，残疾人证是否真实也与陈木方无关。陈木方没有新证据提交。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、一审判决对柯水平的责任认定是否正确；二、本案是否需要重新鉴定。一、关于一审判决对柯水平的责任认定是否正确的问题。从本案查明的事实来看，陈木方将其房屋装修工程交由柯水平负责施工完成，柯水平对施工的成果负责，因此，可以认定柯水平与陈木方之间构成承揽的法律关系。柯水平承接该工程后，找到徐亚森等人进行施工，因此，可以认定徐亚森与柯水平之间构成雇佣的法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，陈木方将装修工程交由不具备施工资质的柯水平进行施工，存在选任过失，应当对徐亚森的损失承担一定的赔偿责任。柯水平明知自己没有施工资质，仍然承接陈木方的装修工程进行施工，其行为存在一定的过错，也应当对徐亚森的损失承担一定的赔偿责任。徐亚森作为完全民事行为能力人，其在施工过程不注意安全，造成事故的发生，其自身也存在一定的过错。综合本案的实际情况来看，一审判决认定柯水平承担徐亚森损失的20%的赔偿责任符合本案的实际情况，也合法合理，本院予以维持。二、关于本案是否需要重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中，柯水平提供的证据并不足以反驳广东XXX鉴定中心茂名分所作出的《粤XX司鉴茂所［2018］临鉴字第15号鉴定意见书》的鉴定结论，故柯水平申请重新鉴定不符合上述司法解释的规定，本院不予准许。综上所述，柯水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2034元，由上诉人柯水平负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年五月三十一日书记员  郑富华书记员  汤智磊