山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1775号 上诉人（原审原告）：于云良，男，1952年6月4日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：曹兴龙，山东元康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟宪磊，男，1986年4月18日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：肖维克，山东盾安律师事务所律师。 上诉人于云良因与被上诉人孟宪磊买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于云良及其委托诉讼代理人曹兴龙，被上诉人孟宪磊及其委托诉讼代理人肖维克参加诉讼。本案现已审理终结。 于云良上诉请求：将本案依法改判或发回重审，责令被上诉人孟宪磊承担违约责任，并退还未完工的工程款。事实与理由：1.被上诉人未完成双方约定的《装饰装修合同》，且现有完工的装饰工程存在质量缺陷，双方也未进行验收，对此，一审法院未支持返还装修款项的诉讼请求不正确。2.一审判决中，法院也认可被上诉人存在装修缺陷，双方签订的《装饰装修合同》约定被上诉人包工包括全部材料，性质上属于承揽，根据《合同法》第262条，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，现被上诉人装修的房屋影响了使用和居住，被上诉人应返还部分装修款项和赔偿损失。3.由于被上诉人装饰装修的不合格影响了房屋无法交付使用，工期延误的责任在于被上诉人，根据双方签订的合同，被上诉人应当承担违约金，一审法院未支持违约金的请求错误。4.上诉人为确定损失，一审支出的公证费用和鉴定费用均系为了查明被上诉人的违约而花费的必要支出，该损失应当由被上诉人全部承担，一审法院判令上诉人承担费用错误。 孟宪磊辩称，1.关于双方约定装修项目及上诉人私自增加的装修项目，已履行完毕，本案并非承揽合同，在合同履行过程中上诉人要求增加项目及更换装修材料打破合同约定的包工包料，实际工程款应按实际施工量确定，上诉人尚有3000元尾款未支付，保留相关诉讼权利。根据一审司法鉴定意见，涉案房屋的装修确实存在瑕疵，但并不是上诉人所述的不合格、房屋无法使用情况，本案装修完工至本案一审开庭相差三年时间，导致上诉人一直未入住的责任应由上诉人自行承担。2.关于违约金问题，本案并不存在延误工期的事实，合同也未约定工期，在实际施工过程中上诉人多次要求增加项目及更换材料，所以导致工期延误与被上诉人无关。因上诉人私自增加项目及更换装修材料导致实际工程款严重超出合同约定，保留相关诉讼权利。3.关于公证费、鉴定费，本案一审并未支持上诉人诉讼请求，上述费用被上诉人不承担。4.关于诉讼主体资格问题，本案涉案房屋的所有权人为于勇，并非上诉人，根据合同法第403条规定，本案原告应为于勇，根据上诉人在原审提供的证据7可看出上诉人实际是与案外人大铭苏皖工长俱乐部签订的合同,被上诉人只是作为该俱乐部的设计师代为签订的合同履行的是职务行为。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人诉讼请求。 孟宪磊向一审法院起诉请求：依法判令解除孟宪磊与于云良之间的装饰装修合同；依法判令孟宪磊返还工程款装修款57000元及利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率计算，自2015年12月22日至实际给付日止，并承担违约金16416元、公证费1500元，合计74916元。 一审法院认定事实：2015年5月6日，于云良(发包方：甲方)与孟宪磊(承包方：乙方)签订工程装饰合同一份,约定：1、开工：双方通过设计方案、首期工程款到位、工程技术交底等前期工作完成后，材料、施工人员到达施工现场开始运作视为开工。2、竣工：合同约定的工程内容全部完成，经承包人、发包人验收合格视为竣工。3、验收合格：承包方、发包方在《工程竣工验收单》上签字盖章或虽未办理验收手续但发包方已入住使用的，均视为验收合格。4、工期顺延：是指非因乙方的责任导致工程进度受到影响后，工程期限予以相应延展。在工期顺延的情况下，乙方不承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律法规的规定，结合本市家庭居室装饰装修的特点，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程(以下简称工程)的有关事宜，达成如下协议：工程地点：新富·水岸工程装修面积145㎡工程承包采用以下第(2)种方式(1)乙方包工、包括全部材料。(2)乙方包工、包括全部材料。甲方提供其余部分材料,工程期限日(按实际工作日计算)开工日期：年月日竣工日期：年月日工程款:本合同工程总造价为(人民币)60000人民币大写:陆万元整。付款方式:合同生效后甲方按下列约定向乙方支付工程款：工程开工前三日应支付36000元，占工程款支付比率60%；工程进度过半，应支付21000元，占工程款支付比率35%；竣工验收合格，应支付3000元，占工程款支付比率5%。（1）工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起二日内如未有异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款。（2）一方当事人无法继续履行合同的，应当及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失（3）甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款1‰的违约金（4）由于乙方的责任延误工期，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价1‰为违约金。本合同经甲、乙双方签字后生效。双方可以通过书面形式对本合同进行更改或补充。合同落款处于云良、孟宪磊均签字。 合同签订后，于云良先后支付孟宪磊工程款57000元。 2016年3月18日，于云良申请山东省潍坊市奎文公证处 对涉案房屋内的装饰状况进行证据保全公证，支出公证费1500 元。案件审理过程中，一审法院到涉案房屋进行现场勘验，现场情况与公证处公证情况一致。 庭审中，于云良、孟宪磊认可孟宪磊的施工范围包括屋内地面铺设、水电的安装、灯具安装(不包括购买)、室内墙皮处理、厨房、卫生间、阳台的防水处理以及房屋内吊顶、厨房支案面、卫浴洁具安装、墙面壁画(纸)张贴、室内柜子、窗套、窗台、门套、门的木工制作等。 一审法院认为，于云良与孟宪磊签订的工程装饰合同系双方的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方应按照合同约定享有权利，履行义务。 关于于云良要求解除工程装饰合同的诉讼请求，于云良以孟宪磊装修使用的材料以及装修风格与约定不符，无故拖延工期、拒绝继续装修为由要求解除合同，因工程装饰合同并未对装修材料、装修风格、装修期限进行约定，于云良也未提供证据证明本案合同存在可以解除的情形，故该项诉讼请求依法不予支持，于云良要求返还装修款57000的诉讼请求，亦不予支持。根据鉴定结论，案涉房屋装修存在瑕疵，该属于可以修复的范围，于云良可另行主张。 关于于云良主张的违约金，双方仅约定孟宪磊延误工期时由其支付违约金，但并未约定工期，且于云良未能提供孟宪磊违反合同约定的充分证据，不子支持。关于于云良主张的损失公证费1500元，因孟宪磊的装修存在瑕疵，故酌定由孟宪磊承担750元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条及相关民事法律的规定，判决：一、孟宪磊于判决生效之日起十日内支付于云良公证费750元；二、驳回于云良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1673元，于云良负担1655元，孟宪磊负担18元。鉴定费6000元，于云良负担3000元，孟宪磊负担3000元。 本院二审期间，上诉人于云良提供关于涉案房屋的照片18张,用以证明涉案房屋的现状，主张被上诉人孟宪磊仅施工了部分装修,并未按照合同约定达到竣工的条件，双方并未验收，现有完成的施工存在质量缺陷，上诉人至今无法居住，影响了使用，照片与在案一审司法鉴定意见书相印证。经质证，被上诉人孟宪磊对照片的真实性有异议，认为该照片不能正确反映是否系涉案房屋，也不能反映涉案房屋装修的现状；关于涉案房屋的现状上诉人在一审中提供的公证书及一审法院组织双方当事人现场勘验对涉案房屋现状已经确定，该证据并不属于新证据；照片中的一张开关墙壁被凿开，是鉴定需要所致，鉴定时鉴定人员也向上诉人征求同意。 于云良提供的上述18张照片，孟宪磊不予认可，而对于涉案房屋的现状，于云良一审中提供的公证书及一审法院经现场勘验已经进行了确定，故本院对该宗证据不予采信。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审双方当事人主要争议的焦点问题有两个：一是上诉人于云良要求返还装修款项、赔偿损失、承担违约金的诉讼请求是否成立；二是上诉人于云良支出的公证费和鉴定费应否由被上诉人孟宪磊全额承担。 关于焦点问题一。关于涉案房屋的装修期限、装修材料以及装修风格，双方当事人并无书面约定，上诉人于云良对其二审中关于装修期限“双方口头约定3-4个月，最多半年”的主张并未提供有效证据相印证，亦未提供有效证据证明涉案装饰装修合同符合法定或约定解除的条件，在案亦无证据证明被上诉人孟宪磊存在违约行为，故上诉人于云良本案中要求解除双方合同并以此为由要求孟宪磊承担违约责任并返还装修款项，依据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。至于于云良申请对工程量造价进行鉴定，因在案装饰装修合同已明确约定工程总造价为60000元，于云良一审中并未提出工程量造价鉴定申请，二审中提出亦无正当事由，故本院不予准许。 关于于云良支出的公证费1500元和鉴定费6000元。因在案并无有效证据证明被上诉人孟宪磊存在违约行为，而经鉴定孟宪磊就涉案房屋的装修确实存在瑕疵，故对上诉人于云良已实际支出的上述诉讼费用，一审酌情裁量由被上诉人孟宪磊承担公证费750元及鉴定费3000元，符合公平原则，并无不当，本院予以确认。 综上，于云良的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1673元，由上诉人于云良负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年六月二十日 书记员  吕 静