浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2014）甬象民初字第1054号原告：华恒建设集团有限公司象山分公司。住所地：象山县丹西街道象山港路**。负责人：郑小裕，该分公司经理。委托代理人：章国锋，浙江华宁律师事务所律师。被告：宁波富源房地产开发有限公司。住。住所地：象山县丹西街道丹南路**/div>法定代表人：吴宇炜，该公司总经理。原告华恒建设集团有限公司象山分公司（以下简称华恒象山公司）为与被告宁波富源房地产开发有限公司（以下简称宁波富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月23日向本院提起诉讼并提出财产保全申请。本院于同日受理并作出保全裁定，查封登记在被告名下坐落在象山县丹西街道丹阳路北侧、宁波滨海学校东南侧一块国有出让商业用地的土地使用权，查封期限二年，保全价值280万元。之后，本案依法组成合议庭，于同年9月3日公开开庭进行了审理。原告华恒象山公司的委托代理人章国锋到庭参加诉讼。被告宁波富源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告华恒象山公司起诉称：2008年8月27日，就被告投资建设的象山“海城·紫金苑”住宅楼项目工程（以下简称案涉工程），以原告为承包方、被告为发包方签订一份《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同）。合同整体内容由协议书、通用条款、专用条款及附件四部分组成，协议书载明：一、工程概况其中工程地点为象山县天安路与丹阳路交叉口西北角；工程内容为1#～16#楼，总建筑面积约为49000㎡，其中地下室建筑面积约9800㎡。二、工程承包范围为住宅楼土建、桩基、安装、附属配套工程。三、合同工期2008年9月15日开工（具体以开工报告为准），2009年12月10日前竣工，合同工期总日历天数450天。五、合同价款按实结算，暂定5500万元。专用条款第26条工程款（进度款）支付载明：4、当发包人支付给承包人的工程款达到工程预算造价的85%时，发包人不再支付工程款，余款待工程验收合格提交竣工图、工程结算，经造价咨询单位审价并经发包方、承包方确认后30日内支付总造价的120‰，发包方保留结算总造价的3%作为竣工后的质量保修金。专用条款第47.4条载明：工程质量保修金到期未按时支付的，每天支付万分之七违约金。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第五条载明：质量保修金在竣工验收通过之日起1年后14日内退还50%，满2年后14日内结清。合同签订后，原告即组织人员进场施工，并于2010年12月2日经竣工验收确认合格。2011年12月30日，经第三方审定并经双方确认，工程结算总造价为12788.2272万元。该审定造价除了3%工程质量保修金计383.646816万元依约暂扣外，余款已全部支付给原告。2012年9月25日，就上涉工程质量保修金的其中50%退付事宜，双方商签一份《协议书》，确认被告应退还其中50%工程质量保修金计195万元（具体数额以工程决算价为准），经协商达成如下协议：一、甲方（被告）尚未支付的195万元工程款（实为工程质量保修金），在2012年11月30日前支付给乙方（原告），自本协议生效之日起按月利率20‰计息，利息在支付工程款时一并付清；二、考虑到乙方实际困难，甲方在2012年9月29日前支付乙方30万元工程款。协议书签订后，被告于2012年9月29日、2013年2月8日分别退还工程质量保修金30万元、165万元，合计退还195万元。至于另外50%工程质量保修金计191.823408万元，依合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，原本应于工程竣工验收通过之日（2010年12月2日）起满2年后14日内结清，但被告至今未实际退还。原告认为，原、被告商签的《建设工程施工合同》《协议书》依法有效。现被告未按上述合同文件的约定，依期足额退还工程质量保修金系事实，显已构成违约。据上，请求如下：一、判令被告退还原告至今仍未清退的191.823408万元工程质量保修金，并支付该款迟延退款期间约定违约金（按日万分之七自2012年12月17日起算至实际清退之日止）；二、判令被告支付原告已经退还的195万元工程质量保修金迟延退款的约定利息14.6300万元（其中165万元已退工程质量保修金的迟延退款利息，按月利率20‰自2012年9月25日算至2013年2月8日；另外30万元已退工程质量保修金的迟延退款利息，自愿予以放弃）。为证明诉请主张的待证事实成立，原告华恒公司向本院提供如下证据予以佐证：1.《建设工程施工合同》一份，拟证明原、被告之间存有案涉工程发、承包合同关系及其约定的具体权利义务内容；2.《建筑工程质量监督报告》一份，拟证明案涉工程通过竣工合格验收的具体日期等事实；3.《工程造价咨询报告书》一份，拟证明案涉工程结算总造价12788.2272万元等事实；4.《协议书》一份，拟证明原、被告双方就案涉工程的其中50%工程质量保修金的退付事宜，已达成合意等事实。被告宁波富源公司未作答辩，也未提供抗辩证据。经审理，本院基于被告经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，推定自愿放弃质证权，并鉴于上涉证据均具备定案证据的定性要求，对其证明力予以确认，并采信为本案的定案证据。综上采信的定案证据，并结合原告诉请及庭审陈述，本院对原告诉请的上涉事实，除竣工通过日期变更为2010年12月14日外，对其余事实均予认定，并采信为本案的基本事实。本院认为，判断未退质量保修金的金额是否成立，取决于对实扣、已退质量保修金的界定。本案中，实扣质量保修金为383.646816万元，已退195万元，因此未退质量保修金应为188.646816万元，而非原告主张的191.823408万元。现被告未依合同附件3第五条约定依期清退，已构成退款迟延的违约。因此，依《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，被告除应退付上述尚未清退的保修金本金外，并应依合同专用条款第47.4条约定支付该款迟延退款期间的违约金。问题的关键系对计算违约金起始时间节点的界定。因为依照专用条款第26条第4项约定，质量保修金的扣款基准日为结算造价的最终审定日。而依合同附件3第五条约定，质量保修金的退付日期，则按竣工验收通过之日为准据。因此，如合同附件3第五条约定的保修金退付日期已届至，而结算造价未最终审定并事实暂扣，则该约定因生效条件未成就不具履行效力，除非双方就据上约定暂扣的保修金之退付日期另行达成补充协议；在结算造价最终审定并据上约定扣款后，则合同附件3第五条约定，因生效条件已成就，对未届退付日期的保修金部分具有履行力。因此，对结算价审定后暂扣的383.646816万元保修金，原告要求被告对已退付的195万元，依协议书约定计付迟延退款利息；对尚未退付的188.646816万元，依专用条款第47.4条的约定计付迟延退款违约金，于约相符，予以支持。庭审中，原告自愿对尚未退付的188.646816万元保修金调低为按月利率20‰计算违约金，系其对自身权利的放弃，不违反法律规定，应予支持。据上解读，对被告已退付的195万元质量保修金，原告要求被告对其中的165万元退款，自协议书约定的退款日之次日起（2012年12月1日）至2013年2月8日实际退付日止，按月利率20‰计付迟延退款利息；并承担现未清退的188.646816万元质量保修金，依专用条款第47.4条、合同附件3第五条约定，自竣工验收通过之日满2年后14日内的次日起（即2012年12月29日）至实际清退日止，按月利率20‰付迟延退款违约金，于约相符，予以支持。诉请中超出部分的利息及违约金，不予支持。被告宁波富源公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波富源房地产开发有限公司返还原告华恒建设集团有限公司象山分公司质量保修金188.646816万元；二、被告宁波富源房地产开发有限公司支付原告华恒建设集团有限公司象山分公司已退165万元质量保修金之迟延退款约定利息（按月利率20‰自2012年12月1日算至2013年2月8日）；三、被告宁波富源房地产开发有限公司支付原告华恒建设集团有限公司象山分公司尚未依期清退的188.646816万元质量保修金之迟延退款约定违约金（按月利率20‰自2012年12月29日起算至判决生效确定清退之日止）。上述一、二、三判决款项，定于判决生效后十日内付清。四、驳回原告华恒建设集团有限公司象山分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费11830元，原告华恒建设集团有限公司象山分公司负担1830元，被告宁波富源房地产开发有限公司负担10000元；财产保全费5000元，由被告宁波富源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：57×××01）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。审 判 长  谢世常代理审判员  张鑫晖人民陪审员  庞玉莲二〇一四年十月三十日代书 记员  朱黄雅