云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）红中民一终字第435号上诉人（原审原告）许XX，女，汉族。被上诉人（原审被告）赵XX，男，汉族。委托代理人张远，云南法砝码律师事务所律师。上诉人许XX因与被上诉人赵XX变更抚养关系纠纷一案，不服开远市人民法院（2014）开民一初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人许XX、被上诉人赵XX及其委托代理人张远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：许XX与赵XX于2004年8月20日结婚，2007年5月27日生育女儿赵XX。2009年1月8日经法院主持调解，许XX与赵XX离婚，女儿赵XX由赵XX抚养，许XX从2009年2月起每月给付赵XX抚养费200元至赵XX年满18周岁。2013年7月起至今，许XX支付女儿的抚养费增加至每月300元。许XX与赵XX双方离婚后，赵XX将赵XX送到建水其父母处暂时代管抚养至今。许XX为探望女儿，双方曾产生过纠纷，许XX曾向法院起诉，并申请强制执行对女儿赵XX的探望权。2014年4月21日，许XX向法院提起诉讼，请求变更抚养关系。本案在审理过程中，经主持双方进行调解，许XX坚持要求变更抚养关系，赵XX坚持不同意变更抚养关系，双方未能达成一致意见。另查明，许XX系小学教师，身体健康，有固定收入。赵XX系医院医师，身体健康，有固定收入。赵XX的父母身体健康，有固定收入，愿意为赵XX暂时代管抚养赵XX。原审法院审理认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3项规定，“两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求其随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第4项规定，“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”本案中，双方离婚后，赵XX由赵XX抚养期间，赵XX跟随赵XX的父母生活多年，许XX向法院起诉请求变更抚养关系后，赵XX也请求赵XX随其生活，根据以上规定，赵XX有优先抚养赵XX的条件。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16项规定，“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”本案许XX起诉请求变更女儿赵XX的抚养关系，许XX需要举证证明赵XX存在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的情形，对此许XX未提交证据证实，许XX以赵XX不给其正常探望女儿为由，要求变更抚养，不属于有其他正当理由需要变更的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，为了赵XX的健康成长，双方应相互协商配合，共同履行好对赵XX的抚养和教育义务。为不改变赵XX的生活环境对其健康成长不利，许XX的诉讼请求因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条、第16条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决“驳回原告许XX的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告许XX负担”。宣判后，许XX不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判赵XX由上诉人抚养，由被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要理由为：1、女儿赵XX与被上诉人共同生活不利于子女的身心健康。离婚后，被上诉人阻碍上诉人对女儿的正常探望，上诉人除2009年7、8、9月看望女儿几小时外，都是上诉人苦苦哀求、协商未果后，迫于无奈只能每年都通过向法院申请执行才能行使对女儿的探望权，造成女儿赵XX长期得不到母爱，使其身心健康受到影响。被上诉人是一名医生，工作时间不规律，陪同孩子的时间更少，其将女儿交给爷爷奶奶代管，隔代教育对孩子的身心健康极其不利。另外，被上诉人的房子仅54.48㎡，多人居住不能给予女儿好的生活条件；且五年来被上诉人一直纠结于离婚时的琐事，当着女儿的面也谩骂、诽谤上诉人，对女儿成长不利。2、女儿赵XX由上诉人抚养更为有利。上诉人系个旧市绿春小学高级教师，熟知教育教学规律和方法，可以给女儿的学习提供帮助；按照城区教师子女可以优先选择市区任意一所小学就读的规定，上诉人也能为女儿提供最好的入学环境，且上诉人上下班时间与女儿上下课时间完全相同，假期及双休也一致，上诉人有更多的时间照顾女儿的生活起居。随着女儿的一天天长大，面临女儿的生理发育方面的问题，随男方不利，而上诉人能帮助女儿更好的渡过生理发育期；如女儿跟随上诉人，上诉人可以保证被上诉人的探望权利。另外，上诉人有100㎡的房子，位于个旧市中心，距离学校及医院都很近，能为女儿提供更好的居住环境，且上诉人的父母身体健康，也愿意帮上诉人照看女儿，女儿与上诉人在一起的时间里也很开心快乐。3、原审采信证据错误。上诉人原审中提供的3-6号证据，原审未采信证明目的错误。如被上诉人不阻止上诉人探望女儿，上诉人就没必要向法院申请执行；原审采信被上诉人提交的证据3及证据6的关联性和证明力错误，证人系被上诉人的父亲，与被上诉人有利害关系，至于视频中女儿的陈述，因其识别能力弱，不应被采纳。综上所述，请求二审法院依法改判赵XX由上诉人抚养。被上诉人赵XX答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。其主要理由为：1、上诉人诉称“女儿被剥夺了母爱”不是事实。在2009年离婚时，被上诉人恳请上诉人看在女儿年幼的份上不要离婚，但上诉人坚持要求离婚，当时女儿才一岁多，还在哺乳期内，本应由上诉人抚养为宜，但上诉人及其母亲认为带着女儿不好嫁人，坚决不要女儿的抚养权，且只答应支付女儿每月200元的抚养费。被上诉人出于对女儿的爱，同意抚养女儿，并且在夫妻财产的分割上做了很大让步，但上诉人在离婚后仅一个月就向法院提起探望权诉讼，要求每月在探望时被上诉人要陪同，在法院主持调解后，上诉人每次探望都申请法院强制执行，由被上诉人支付执行费，且上诉人在探望时对被上诉人及被上诉人的家人指桑骂槐、出言不逊，女儿常常被吓哭，直到被上诉人要求法院人员陪同探望上诉人才有所收敛。上诉人的行为已给被上诉人及家人、女儿均造成了伤害。2、被上诉人及父母的收入均强于上诉人，上诉人的父母是务农人员，且上诉人母亲到个旧随上诉人生活，其衣食住行都是上诉人负担，虽然双方都有抚养小孩的能力，但被上诉人的抚养条件及能力更优于上诉人。且双方离婚后，女儿随被上诉人及被上诉人的父母生活五年，彼此间已有稳定牢固的感情基础，改变生活环境对女儿的健康成长不利。综上所述，上诉人的上诉请求无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人许XX向本院提交以下证据：1、《工作证》复印件、《工资证明》原件各一份，欲证实上诉人许XX系个旧市绿春小学教师，有稳定收入，能给女儿提供好的学习环境。2、个旧市房权证（私）字第S0038**号房屋产权证复印件一份，欲证实上诉人许XX在个旧有固定住所，位于个旧市中心，能给女儿提供较好的居住环境。3、许凤英出具的《陈述意见》复印件一份，并申请证人许凤英出庭作证，欲证实上诉人的父母身体健康，愿意帮助上诉人照顾女儿。4、付迎春出具的《证人证言》原件一份，并申请证人付迎春出庭作证，欲证实被上诉人性格偏激，孩子与其共同生活不利于孩子的身心健康；在孩子与上诉人共同生活的时间里，孩子很开心很快乐。5、光盘一份，欲证实在上诉人与孩子共处的时间里，孩子很快乐。经质证，被上诉人赵XX对上诉人提交证据3、5无异议，对证据1、2的真实性无异议，但不认可证明目的；对证据4付迎春的证言不予认可，认为证人称被上诉人性格偏激无依据，不应采纳。被上诉人赵XX在二审中未向本院提交新证据。本院认为，上诉人许XX提交的证据1、2，被上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；证据3、5，被上诉人无异议，本院予以采信；证人付迎春的证言中，对孩子与上诉人生活期间很快乐的部分，能与证据5相互印证，本院予以采信。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。另查明，许XX曾向个旧市人民法院提起探望权诉讼，个旧市人民法院作出（2009）个民初字第84号民事调解书，后因赵XX未积极配合许XX行使探望权，许XX曾多次向法院申请执行对赵XX的探望。二审中，许XX明确表示，若赵XX由其抚养，抚养费由其自行承担。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人许XX要求变更赵XX抚养权的请求应否支持？本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚后消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。……（4）有其他正当理由需要变更的”。本案中，双方于2009年1月8日经法院调解离婚，约定共同生育的女儿赵XX由被上诉人赵XX抚养，后双方就上诉人许XX的探望权问题在法院的主持下达成一致意见，但在履行调解协议过程中双方仍存在分歧，许XX在未获得调解协议约定的探望机会后曾多次向个旧市人民法院申请执行对赵XX的探望。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。被上诉人赵XX在抚养赵XX期间，长时间将女儿交由其父母代管，且未积极配合上诉人许XX对赵XX的探望，在双方就探望权问题达成一致意见后，未能严格按协议内容履行，致双方共同生育的女儿赵XX在父母离婚后，与母亲许XX的沟通交流时间少，长时间缺乏母亲的关爱，对赵XX的身心健康造成了影响。且上诉人许XX系人民教师，有稳定收入和固定居所，从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的角度考虑，双方共同生育的女儿赵XX由上诉人许XX抚养更为有利，上诉人许XX请求变更赵XX抚养权的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十八条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条之规定，判决如下：一、撤销开远市人民法院（2014）开民一初字第00176号民事判决。二、双方共同生育的女儿赵XX于判决生效后三十日内由许XX抚养，抚养费由许XX自行承担。三、驳回许XX的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由被上诉人赵XX负担；二审案件受理费100元，由上诉人许XX负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审 判 长  赵绕全审 判 员  白家华代理审判员  宋安娥二〇一四年十月二十九日书 记 员  许航源