山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终211号原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭某某，男，1987年4月6日出生于山东省济南市，汉族，中专文化，济南市历下区环山集团司机，住济南市，因涉嫌犯故意伤害罪于2018年1月31日被济南市公安局历下区分局取保候审，2019年1月21日被济南市历下区人民法院取保候审，同年4月3日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人吴淑娟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。山东省济南市历下区人民法院审理山东省济南市历下区人民检察院指控原审被告人彭某某犯故意伤害罪一案，于二〇一九年四月九日作出（2019）鲁0102刑初48号刑事判决。原审被告人彭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月9日晚，被告人彭某某与被害人刘某甲等人因琐事，在济南市历下区东郊饭店门口发生言语冲突，继而互相殴打。其间，彭某某从车上拿出砍刀，将刘某甲右臂砍伤。经法医鉴定，刘某甲右肱骨外髁骨折，所受损伤评定为轻伤二级。2017年10月10日，彭某某到公安机关投案自首。案发后，被告人彭某某赔偿刘某甲6万元，并取得其谅解。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人刘某甲的陈述、辨认笔录及照片证明：2016年10月9日21时许，李某甲打电话说李某丁找其朋友李某乙麻烦，让其去东郊饭店帮忙。22时许其到达东郊饭店李某乙宿舍，里面有八九个人。约30分钟后对方到达，其与李某甲等三人就先出去了，见东郊饭店门口停着一辆SUV汽车，有四个男子在车旁边站着。李某甲过去问“谁是李某丁？”对方一个人过来打了李某甲一巴掌，双方就厮打起来。打李某甲的人回车上拿了一把长约50厘米的刀过来砍其，砍到其右肘弯处，对方又过来一个人将其踹倒，后拿刀的人（经辨认，系彭某某）又过来砍其，其躲开后跑回宿舍报警了。2.证人李某甲的证言证明：2018年10月8日，其员工李某乙接到李某丁的电话，让李某乙去找陈某某聊聊，其给李某丁打电话说李某乙工作太忙走不开。次日22时许，李某丁打电话对其辱骂并要过来找其，其给刘某甲打电话让他来帮忙。对方到了东郊饭店门口，其与刘某甲、耿某某就先出去了，其看到有四五个男子站在一辆红色SUV车旁边，对方一个人过来打了其后脑勺一下，刘某甲就跟对方打了起来，宿舍其他人就都出来了。后对方一名男子从车里拿出一把长约60厘米的砍刀，砍了刘某甲的右胳膊两刀，砍完之后又冲着其几个人来了，他们看情况不好就都跑了。3.证人李某乙的证言证明：2016年6月，其在济南市历城区工业北路郭店镇给陈某某打工运油，同年8月辞职，9月到东郊饭店申通快递上班。因陈某某怀疑其举报他运油，让李某丁约其谈这个事。2016年10月9日22时许，其接到一个电话约其出去聊聊，其没有答应。后有人给其同事李某甲打电话，李某甲和对方吵了起来。李某甲说一会儿可能有人过来打架，就把刘某甲叫来了。对方到了东郊饭店后，李某甲说先出去看看对方来了多少人，要是打起来再一起上，就跟刘某甲和另一个人先出去了。后其听到刘某甲喊了一声，就赶紧跑到饭店门口，看到对方三个人和李某甲他们打了起来，其几个人就出去了。对方一男子从车上拿出一把长约50厘米的刀，砍了刘某甲胳膊一刀，划了刘某甲大腿一刀，其一行人就赶紧跑了。4.证人耿某某的证言证明：2016年10月9日晚，其在公司宿舍睡觉，听到李某甲在电话里跟别人骂起来了，后李某甲说有人要过来找事就让其给李某戊打电话，李某戊就带着朋友来了，过了一会刘某甲也来了。李某甲跟刘某甲等人商量怎么处理这个事时，对方到了，李某甲和刘某甲就先出去了，其出去的时候看到双方打起来了，有个男子打了其一拳，其也打了对方就跑了，此时其看到对方一男子正拿着刀追刘某甲，后其回去的时候看到刘某甲捂着右胳膊说被砍了，让其报警。5.证人李某丙的证言证明：其小名李某丁。2016年10月7日，其朋友王鹏介绍陈某某与其认识，说陈某某跟李某乙有矛盾，让其调解一下。其就给李某乙打电话约他见个面解决矛盾。约一个小时后，其接到一个叫李某甲的电话，两人发生口角。后来其又给李某乙打电话，李某乙未按约定时间来找其，其便给李某甲打电话找李某乙，与李某甲在电话里骂了起来，李某甲让其去东郊饭店。其朋友李方林劝其不要去，其就回家睡觉了。后李方林以为其去了，就给彭某某打电话让他去东郊饭店劝阻。后来其听彭某某说在东郊饭店碰见李某甲一伙人，李某甲问谁是李某丁并随即动手打彭某某，彭某某被打急了，就拿了一把刀乱挥舞了几下，对方就都跑了。6.证人马某某的证言证明：2016年10月9日晚，在济南市天桥区生产路荷花园酒店同学聚会结束后，其与彭某某、石某某、刘某某、刘虎坐一辆车把刘虎送回家后，彭某某接到电话说让他们到解放路东郊饭店。其一行人到了之后等了四五分钟，从东郊饭店出来四个人，其在车边站着，彭某某和那四个人说话，说了一会儿就骂了起来，之后就打起来了。他和石某某过去拉架，被从东郊饭店又出来的十几个人按在地上打，刘某某去给彭某某拉架。过了一会儿对方突然跑了，其才看到彭某某手里拿着刀，后其一行人就上车走了。7.证人刘某某的证言证明：2016年10月9日晚，在天桥区生产路荷花园同学聚餐后，其和彭某某、马某某、刘虎、石某某坐一辆车把刘虎送回家后，彭某某接了一个电话，就开车到了东郊饭店，其看到从东郊饭店出来十几个人，彭某某跟对方说话，然后就打起来了，其过去拉架，过了一会儿对方就走了。8.证人石某某的证言证明：2016年10月9日晚，其和同学在荷花园大酒店吃完饭后，彭某某拉着其、刘某某、马某某和刘虎回家。刘虎下车后彭某某接了个电话，说他姓李的朋友在东郊饭店跟别人发生了冲突，要去看看，就拉着他们到了东郊饭店门口。过了10分钟左右，其发现彭某某和三四个人打了起来，就和马某某过去拉架，这时从东郊饭店又出来十几个人打其和马某某，其就用拳头和脚踢打对方。过了三四分钟，对方就都走了，其一行人也离开了。9.被告人彭某某供述：2016年10月9日21时30分许，其开车拉着刘某某、马某某、石某某行至解放路和二环东路路口时接到朋友李方林的电话，让其劝劝李某丁。其给李某丁打了电话，他说要去东郊饭店处理点事，其便开车去东郊饭店附近等着。22时许，其在东郊饭店门口溜达时，从饭店里出来四五个男子走到其车前，其中一个男子（后来知道叫李某甲）问谁是李某丁，后对其辱骂，其就和对方对骂并推了李某甲一把，对方四五个人就过来打其。之后从东郊饭店里又跑出来十几个男子打其，刘某甲就在这些人当中。其被打的趴在地上，刘某某、马某某、石某某就来拉架，其趁机跑到车里，拿出一把长约20厘米的菜刀，对着对方乱挥，对方十几个人就跑了。后其看到刀刃上有血，意识到自己砍人了就把刀扔在了旅游路上。10.济南市公安局历下区分局制作的（历下）公（刑）鉴（伤）字［2016］407号法医学人体损伤程度鉴定书、病历证明：刘某甲右肱骨外髁骨折，所受损伤评定为轻伤二级。11.公安机关出具的发破案经过和抓获经过证明：2017年10月10日，彭某某到公安机关投案自首。12.户籍证明信及公安行政处罚决定书等表现材料证明：彭某某的身份情况以及因非法携带管制刀具于2007年8月29日被济南市公安局历城区分局决定行政拘留五日。因涉嫌故意伤害犯罪与被害人达成和解并赔偿被害人损失2万元，2009年7月13日济南市市中区人民检察院建议公安机关将该案撤回作其他处理。13.济南市公安局历下区分局出具的历公（燕）调解字［2017］00102号调解书、收到条证明：案发后，被告人彭某某与被害人刘某甲达成协议，刘某甲收到彭某某的赔偿款6万元。原审法院认为，被告人彭某某的行为构成故意伤害罪。彭某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。彭某某认罪态度较好，赔偿了被害人的损失并取得谅解，对其酌情予以从轻处罚。彭某某曾经受过行政处罚，涉嫌犯故意伤害罪后因赔偿被害人损失被建议做撤案处理，因此本次犯罪不宜判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人彭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人彭某某以“被害人对案件发生有一定过错；要求从轻处罚并适用缓刑”为主要理由，提出上诉。辩护人以相同的理由为其辩护。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对于上诉人彭某某及其辩护人所提被害人对案件发生有一定过错的问题，经查，彭某某与被害人刘某甲等人因故发生冲突，继而互殴，双方均存在一定不法侵害行为，其间彭某某持刀将刘某甲砍伤，不宜认定被害人单方具有过错，上诉人及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人彭某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为依法构成故意伤害罪。原审法院在量刑时考虑到彭某某具有自首情节，认罪态度较好，赔偿了被害人的损失并取得谅解，依法已对其从轻处罚，但鉴于彭某某有受过行政处罚，且涉嫌故意伤害犯罪做撤案处理之劣迹，人身危险性较大，不符合适用缓刑的条件，其本人及辩护人要求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王玉洲审判员  谢齐光审判员  孟庆孝二〇一九年六月十三日书记员  刘秉直