河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4994号上诉人（原审被告）：孟津县津诚物业管理有限公司。法定代表人：贾玲娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李孟组、郑鹏程，河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孟津县顺天肥牛火锅店。经营者：魏朝阳。委托诉讼代理人：李北法，河南兴豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张社锋。上诉人（原审被告）：陆海霞。被上诉人（原审原告）：王淑静。委托诉讼代理人：杜纪庚，河南兴豫律师事务所律师。原审被告：孔建国。原审被告：陆运通。上诉人孟津县津诚物业管理有限公司（以下简称津诚物业）、孟津县顺天肥牛火锅店（以下简称顺天肥牛）、张社锋、陆海霞因与被上诉人王淑静，原审被告孔建国、陆运通财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。津诚物业上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或驳回王淑静的诉讼请求；判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，举证责任分配不当；本案为典型的一般侵权责任纠纷，不属于民法规定的特殊侵权，依据我国《侵权责任法》的有关规定，应当由王淑静就上诉人有无侵权过错以及过错与损害结果之间有无因果关系进行举证证明。但一审法院在王淑静未能举证证明上诉人存在侵权行为以及其损害结果与上诉人过错行为有无直接因果关系的情况下，将举证责任倒置，系适用法律错误，举证责任分配不当。依据《民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，王淑静应当对其举证不能承担不利后果，应当依法驳回其诉讼请求。二、一审法院认定事实不清，划分责任不当；本案中一审法院在没有查明什么原因直接造成王淑静家中漏水的情况下，判决上诉人未及时发现顺天肥牛修加独立排水系统，未尽到物业管理职责，承担35%的赔偿责任没有事实与证据支持。首先，本案中王淑静在一审时仅对其损失进行了价格鉴定，没有对造成其损失的原因进行司法鉴定，王淑静一审时也没有提出有效的证据能够直接证明造成其损失的原因。另外，在2015年的时候，王淑静就已经知道发生过一次管道堵塞，后经上诉人修理疏通。王淑静应当引以警惕，但其仍对自己的财产安全持放任、不负责任的态度，之后王淑静却长期不在家，疏于看护房屋没有及时发现管道堵塞、污水反涌的情况，存在明显过错，应当对自身的损失承担主要责任。其次，本案中顺天肥牛违反《前期物业管理服务协议》第一条第（二）款的有关规定，擅自堵死自己的分支管道，修加独立的排水系统存在重大过错，是造成王淑静家中污水反涌可能、最直接的因素，从原因力的大小上来说其应当承担主要责任。第三，本案中业主共用的排水管道在业主室内，上诉人没有权力和义务进入业主室内进行巡查，只有业主发现并通知物业公司进行管道疏通。业主共用管道的维修、养护与管道疏通是两个不同的概念，一审法院将其混为一谈，判决上诉人承担赔偿责任没有事实根据和法律依据。顺天肥牛辩称，我们不同意津诚物业让顺天肥牛承担责任的意见，因为顺天肥牛是改了独立的排水系统，没有用上下楼七家共用的排水系统，也没有毁坏共用的排水系统，顺天肥牛只是把通到顺天肥牛的排水口堵住了，并不影响上下楼七家使用。张社锋辩称，同意其上诉意见。陆海霞辩称，同意其上诉意见。顺天肥牛上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.依法发回重审。事实与理由：一审判决上诉人承担责任无事实依据，认定事实不清。被上诉人虽然家里有污水粪便，但一审并未查清产生原因，按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应该举证或者委托鉴定原因，不应当由上诉人来举证，被上诉人举证不能，一审应驳回起诉。本案一审既然查明系该楼主下水管道堵塞所致，又查明二次堵塞均系津诚物业进行疏通，又认定其负责小区住户共同管道的维修养护，津诚物业应承担主要责任。王淑静室内的管道维修养护应该自己负责，自己长期不在家，又没委托他人照看，出现问题应承担次要责任。津诚物业辩称，顺天肥牛认为津诚物业应该承担主要责任，上诉理由缺乏事实依据，我们认为津诚物业不应承担赔偿责任。张社锋辩称，同意其上诉意见。陆海霞辩称，同意其上诉意见。张社锋上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担责任；2.诉讼费上诉人不承担。事实与理由：1.一审法院推定上诉人有损害过失，因而判决上诉人承担赔偿责任，与事实不符，于法无据。依照“谁主张谁举证”原则，被上诉人应当提供证据证明是谁堵塞下水管道，谁承担赔偿责任。没有证据上诉人就不应当赔偿。一审判决要求上诉人提供自己与下水管道堵塞的证据，举证责任倒置，对上诉人不公平，上诉人很少在该小区生活，所排污水寥寥无几，不可能造成下水管道堵塞。2.被上诉人有重大过失，应承担更多责任。被上诉人对何时漏水不清楚，疏于对自己房屋管理，致使损失后果增大，虽然一审判决被上诉人自担部分损失，但上诉人认为被上诉人承担比例应大幅度提高。津城物业辩称，没有涉及我物业公司，同意张社锋上诉意见。顺天肥牛辩称，同意张社锋上诉意见。陆海霞辩称，同意其上诉意见。陆海霞上诉请求：改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、被上诉人长期不在家的事实可以推定，造成如此损失的水浸时间肯定是长时间的，被上诉人不清楚水浸发生时间，足见被上诉人长期不在家。二、一审认定被上诉人疏于管理，从而导致损失扩大的可能性，却只让被上诉人承担损失的15%，避重就轻，有失公平，被上诉人应当承担70%，上诉人不应承担责任。津诚物业辩称，没有涉及我物业公司，同意陆海霞上诉意见。顺天肥牛辩称，同意陆海霞上诉意见。张社锋辩称，同意其上诉意见。王淑静针对以上四上诉人上诉意见，共同辩称，一审查明事实清楚，引起该侵权的行为是下水道堵塞造成的，顺天肥牛发现后，堵塞了自己的排污管道，其他业主在同一管道排污导致污水上泛，侵犯了我方权利，对此事实上诉各方与被上诉方共同认可，该事实清楚无需鉴定。关于上诉各方说被上诉人疏于管理才导致物品被损坏，这种说法是不客观也不现实的，不能因为被上诉人不在家就可以侵权，一审判决所分比例、所分责任都是明确的、合理的。业主向物业部门缴纳物业费，津诚物业应该尽到职责，对造成的损失应该承担责任，这是不争的事实，顺天肥牛在发现问题后，没有及时向物业管理提起修复，而是自己堵塞了污水口，导致本店泛滥污水才是污水躲避顺天肥牛后向上泛滥，被上诉人楼上业主虽然不能意识到下面堵塞，但其向该污水管道排放污水其事实是存在的，如果被上诉方的上方业主住在下面其被侵权的一定是他们，被上诉人在外经商，不在家，没有及时发现，一审法院也判定由被上诉方承担15%的责任，物业公司承担35%的责任，顺天肥牛承担20%的责任，被上诉人与上诉人张社锋、陆海霞共同承担15%的责任，其责任分配合情合理。由于被上诉方共同侵权，一审法院判决符合法律规定，请二审驳回各上诉人的上诉请求。王淑静向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告方停止侵害，并赔偿王淑静损失4万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王淑静系紫东苑小区4号楼1单元302室所有权人，张社锋、孔建国、陆海霞、陆运通分别为该楼4至7楼住户，顺天肥牛占用1至2楼，津诚物业对该小区提供物业服务。该楼1至7楼住户在卫生间和厨房分别共用一根下水管道，上述管道最终合二为一。2015年，因管道堵塞，王淑静与津诚物业联系，该堵塞管道经修理疏通；2016年2月21日，王淑静回到家中发现其室内遍布大量生活污水，所有房间均遭水浸泡，其房间地板、墙面、家具等不同程度受到损害。王淑静将上述情况反映给津诚物业，津诚物业立即联系人员对下水管道进行疏通。经疏通发现，该楼主下水管道堵塞，造成污水从王淑静家溢出的后果。上述事实，原、被告双方均无异议，且有王淑静房屋所有权证复印件、现场照片予以证明，依法予以确认。庭审中，原、被告争议的主要事实为王淑静损害所致的损失范围和数额及导致王淑静财产损失的责任如何确定，根据原、被告的证据举交及庭审诉辩情况，分析认定如下：（1）王淑静损失范围和数额。经法院现场拍摄照片及调查核实，原、被告双方对王淑静家中受损的事实均无异议，但对王淑静受损范围及数额说法不一，并对造成损害的原因各执一词。一审法院依王淑静申请对其室内所受损失进行委托鉴定。洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司于2017年3月20日作出蓝评报字（2017）第30号价格评估报告书，其评估结论为：“委托评估的资产的损失，在2017年2月23日的评估价格为人民币叁万陆仟叁佰零叁元整（￥36,303.00元）。”，并附资产损失评估明细表一份。被告方均称对该鉴定报告的评估价格及需赔付的项目有异议，且王淑静不能证明损失原因，应驳回其诉求，但被告方未就其抗辩理由提供任何证据，亦均未提出重新鉴定申请，且庭审中原、被告双方均明确表示仅申请鉴定王淑静所受损失的范围及大小，不要求鉴定造成损失的原因，故法院应当对该鉴定报告的证明力予以确认，其应当作为本案定案依据，王淑静方损害所致的范围和数额，应以该鉴定报告的结论为准。（2）与原、被告的责任有关的相应情形。①王淑静称其家中先前有人居住，2016年1月其外出做生意，2月21日自外地回家时发现家中进水，不清楚发生漏水的具体时间；张社锋称不清楚王淑静方是否经常在家，其余被告均称王淑静方经常不在家中居住。②王淑静与津诚物业关于王淑静是否已按时足额缴纳物业费说法不一，但津诚物业认可其与房产开发商及王淑静方签订有物业服务合同、至今依然提供物业服务，由其负责小区住户共用管道的维修养护。③顺天肥牛称其早于2014年因为管道堵塞问题，堵死了专属于其的分支管道，在一楼自行修加独立的排水系统，但不影响主管道的污水排放，并称可拍摄现场照片提交法庭，但其至今未提供任何证据；法庭告知物业公司提供上述情况说明，其至今亦未提供任何说明；王淑静认为顺天肥牛系2015年9月管道第一次堵塞后封堵了己方的分支管道，其他被告均称对上述情形不知情。④根据审理查明的情况，一审法院依法追加该楼5楼住户孔建国、7楼住户陆运通为本案共同被告。王淑静起诉时称未见其二人家中有人居住，津诚物业提供证明一份，称孔建国家长期无人居住，陆运通于2016年8月办理装修。一审法院认为，1.当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，津诚物业认可其与王淑静方之间签订有物业服务合同，其辩称王淑静自2015年4月至今未缴纳过物业管理费，但未就其抗辩理由提供任何证据；况且无论王淑静方是否按时足额缴纳上述费用，均系其双方单独合同的履行问题。津诚物业作为小区物业的管理者，对小区公共设施设备负有维护、修缮、服务与管理的责任，包括负责对主下水管道的清理，并保证其畅通。但津诚物业在2015年接到王淑静第一次反映的管道堵塞问题后，虽然由其或顺天肥牛做了清理疏通工作，但并非彻底；且其未及时发现顺天肥牛修加独立排水系统，应当认定其未尽到管理的职责和义务，在此次漏水事故中存在较大过错，应当承担相应责任。综合本案案情及津诚物业的过错程度，一审法院酌定对于王淑静的财产性损害，津诚物业承担35%的赔偿责任（36303元×35%=12706.05元）。2.行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。顺天肥牛发现主下水管道堵塞后，堵死己方分支管道，修加独立的排水系统，这一行为虽为自救，但应预见到该自救行为有可能造成他人财产直接受损的可能，却仍未采取自行疏通管道或通知相关各方等可以减少或避免损害的措施，因此顺天肥牛对可能有致他人损害行为的放任心态亦是造成此次纠纷的原因之一；另，其没有提供任何证据证明此次下水管道堵塞与其无关，考虑承担侵权责任的归责原则及其行为与王淑静致害之间原因力的大小和远近，一审法院酌定顺天肥牛对王淑静损失承担20%的赔偿责任（36303元×20%=7260.6元）。另，顺天肥牛的经营性质为个体工商户，而个体工商户与其经营者虽在诉讼程序上具有独立参与地位和诉讼主体资格，但在实体法民事责任承担上应具有一体性及不可分性之特性。张社锋、陆海霞与王淑静方共同使用楼体排水系统的公共同一下水管道，应当在生活中合理利用及维护管道畅通，保证公共设施的正常使用功能。主下水管道堵塞是造成王淑静方财产损失的原因，上述被告均无证据证明能排除主下水管道堵塞与其无关的可能性，且其利用公共排水系统的行为应具有一体性，基于此，在该部分上的损害过失应归由上述共同使用人，依法属于共同责任主体，酌定上述二被告对王淑静损失应承担30%的赔偿责任（36303元×30%=10890.9元），张社锋、陆海霞对上述款项互负连带给付义务。3.津诚物业作为案涉房屋所在小区的物业管理企业，其提供的住户信息具有客观性，且王淑静称未见过孔建国及陆运通家中有人长期居住生活，张社锋、陆海霞对上述证明的质证意见也均表明孔建国及陆运通的居住不具有连续性，故应当认定被告孔建国、陆运通对王淑静损失不承担赔偿责任。4.被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告关于王淑静家中是否经常有人居住说法不一，但王淑静自述系其自外地回到家中方才发现家中发生漏水，不清楚水浸现象发生的具体时间，不排除其自身对房屋疏于管理，从而导致损失扩大的可能性，故其余损失应由王淑静自行承担。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、孟津县津诚物业管理有限公司于判决生效后10日内赔偿王淑静财产损失12706.05元。二、孟津县顺天肥牛火锅店（经营者：魏朝阳）于判决生效后10日内赔偿王淑静财产损失7260.6元。三、张社锋、陆海霞于判决生效后10日内连带赔偿王淑静财产损失10890.9元。四、驳回王淑静其他诉讼请求。本案受理费800元，由孟津县津诚物业管理有限公司承担300元，孟津县顺天肥牛火锅店（经营者：魏朝阳）承担200元，张社锋、陆海霞共同承担300元，被告负担部分王淑静已垫付，待履行判决时被告方一并给付王淑静。本案二审期间，各当事人未提交新证据。本院与一审查明事实一致。本院认为，津诚物业作为小区物业的管理者，负有对上下水管道等共用设施设备及其运行的维护和管理义务，王淑静因管道堵塞造成损失，一审法院综合本案实际情况，酌定津诚物业对王淑静的财产损失承担35%的赔偿责任，并无不当。顺天肥牛堵塞了专属于其的分支管道，自行修加了单独的排水管，顺天肥牛未就该事项通知物业和其他共同使用人，且其仍与全楼使用共同的污水排放系统，顺天肥牛的该行为有造成他人财产损失的可能，一审法院酌定顺天肥牛对王淑静损失承担20%的赔偿责任，亦无不妥。张社锋、陆海霞与王淑静方共同使用楼体排水系统的公共同一下水管道，应当在生活中合理利用及维护管道畅通，保证公共设施的正常使用功能，一审法院酌定该二人对王淑静损失承担30%的赔偿责任，亦无不当。王淑静对房屋疏于管理，导致损失扩大，故其余损失应由王淑静自行承担。综上，本案各方当事人一审期间经法庭释明，均不要求鉴定管道堵塞造成损失的原因，一审法院根据本案案情及查明事实，划分各方责任比例合理，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费312元，由孟津县津诚物业管理有限公司承担118元，孟津县顺天肥牛火锅店（经营者：魏朝阳）承担50元，张社锋承担72元，陆海霞承担72元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年六月十九日法官助理石昕书记员王丽锋