重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第05377号上诉人（原审原告暨并案被告）：冉玉全。委托代理人：向安平。被上诉人（原审被告暨并案原告）：重庆市嘉陵建筑工程公司，住所地重庆市渝**人和街道吉乐大道**附**，组织机构代码70931577-1。法定代表人：潘国樑，董事长。委托代理人：冀晓睿，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人冉玉全与被上诉人重庆市嘉陵建筑工程公司（以下简称嘉陵公司）劳动争议一案，重庆市北碚区人民法院于2014年5月28日作出（2013）碚法民初字第06104号民事判决，上诉人冉玉全对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并于2014年8月5日进行了询问。上诉人冉玉全及其委托代理人向安平，被上诉人嘉陵公司的委托代理人冀晓睿参加了询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：冉玉全为嘉陵公司的爆破员。冉玉全的爆破作业人员许可证从2013年1月1日至2015年1月1日期间注册登记在嘉陵公司。冉玉全于2013年7月9日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉陵公司支付从2011年7月20日开始工作后未签订书面劳动合同的二倍工资44000元；补发从2012年1月4日至安排工作期间的每月工资并加付25%的赔偿金共计103125元；并要求与嘉陵公司签订从2013年7月20日起的无固定期限劳动合同，每月工资标准不少于4500元，并按国家规定的调资幅度上浮。该委于2013年9月23日作出碚劳仲案字（2013）第1000号仲裁裁决书，裁决嘉陵公司于本裁决书生效之日起五日内一次性给付冉玉全工资和拖欠工资的经济补偿金共计8900元；嘉陵公司于本裁决书生效之日起五日内与冉玉全补签无固定期限劳动合同；驳回冉玉全的其他申请请求。冉玉全与嘉陵公司均对此不服，遂起诉来该院。另查明，冉玉全诉嘉陵公司劳动合同纠纷案件中，冉玉全请求嘉陵公司支付冉玉全从2011年8月20日至2012年7月19日未签订书面劳动合同的双倍工资共计44000元以及要求嘉陵公司与冉玉全从2013年7月20日起签订无固定期限劳动合同，其合同约定每月工资不少于4500元，并按国家规定的调资幅度上浮月工资，该院于2013年10月9日以（2013）碚法民初字第06103号案进行了受理。冉玉全诉嘉陵公司追索劳动报酬纠纷案件中，冉玉全请求嘉陵公司支付从2012年1月4日至2013年3月31日期间的停工工资损失60000元（15个月×4000元）以及由嘉陵公司支付从2013年5月9日起至恢复工作时止期间的工资损失，每月的工资损失按4500元计算，该院于2013年10月9日以（2013）碚法民初字第06101号案进行了受理。同时查明，2014年1月23日，冉玉全收到嘉陵公司所寄送的《解除劳动关系通知书》，其中载明：“2013年4月3日我公司渝北区鸳鸯镇水库工地项目开工时你初次来公司提供劳务，2013年5月初未通知我公司或经我公司批准便擅自离职。本公司因你擅自离职，现书面通知你与我公司的劳动关系自2013年5月15日起终止。请你在收到本通知之日起三日内来公司办理工资结算及后续事宜，如你在上述指定期限内未到公司办理相关手续，因此给你本人或我公司造成的任何损失，一律由你本人承担。”一审庭审中，冉玉全陈述其在2011年7月20日经人介绍到嘉陵公司上班，工作地点是重庆市北碚区三溪口红鼎高尔夫别墅项目平场土石方工程中担任爆破员工作；每个月的工资为4000元，次月1日或2日发放上月工资，工资是在嘉陵公司的法定代表人处签工资表后领取现金。上班至2012年1月3日因嘉陵公司没有将冉玉全的爆破证办理下来让冉玉全在家等待，冉玉全就没有到嘉陵公司上班。直到2013年3月18日，嘉陵公司打电话通知冉玉全，要求在一个星期内到公司报到上班。冉玉全在2013年3月25日到公司报到，当天公司就将冉玉全派到北部新区鸳鸯镇黄桷水库担任爆破员，工资是在公司法定代表人处签工资表领取现金，每月工资为4500元。在2013年4月28日领取了2013年4月3日至4月30日的工资4200元；在2013年5月8日领取了2013年5月1日至8日的工资1200元。上班至2013年4月28日嘉陵公司要求冉玉全等一个星期到其他工地上班，但嘉陵公司后来一直没有通知冉玉全上班。对此，冉玉全举示了仲裁委的庭审笔录、重庆市爆破作业人员工作单位变更申请表、重庆建工市政交通工程有限责任公司爆破专化队于2013年7月2日出具的证明以及火车票、冉玉全与嘉陵公司法定代表人的通话时间记录复印件。嘉陵公司对仲裁委的庭审笔录、重庆市爆破作业人员工作单位变更申请表的真实性无异议，但认为该两份证据不能达到冉玉全的证明目的；对证明、火车票、通话时间记录复印件的真实性有异议；嘉陵公司并对冉玉全陈述的内容予以否认，认为冉玉全在2013年4月3日或4日到嘉陵公司处上班，工作地点是北部新区鸳鸯镇黄桷水库，担任爆破员。冉玉全上班至2013年4月28日因与工地上的项目负责人发生矛盾提前与嘉陵公司结清工资，工资是以工天计算即120元／天，冉玉全离开时领取了工资2700元或2800元。冉玉全一审诉称及辩称：2011年7月20日，冉玉全经人介绍到嘉陵公司所承包的北碚区三溪口“红鼎高尔夫”别墅项目工地当爆破员，工作到2012年1月3日。嘉陵公司让冉玉全停工等候通知上班。在该期间，嘉陵公司每月向冉玉全发放了工资4000元，但未签订劳动合同也未缴纳养老保险。2012年3月9日，按照嘉陵公司的要求，冉玉全将自己的爆破证及之前单位的劳动解聘书移交给嘉陵公司保存。该爆破证在2013年1月1日年检注册到2015年1月1日有效，仍保存于嘉陵公司处。嘉陵公司用冉玉全的爆破证每天领取雷管200发。2013年3月18日，嘉陵公司通知冉玉全赶回公司上班。3月25日，冉玉全从云南丽江回到重庆，急速到嘉陵公司报到。嘉陵公司将冉玉全安排到渝北区鸳鸯镇黄桷水库工地工作。冉玉全工作到2013年5月8日，嘉陵公司又叫冉玉全停工等通知，当时工地并未完工。但嘉陵公司一直未通知冉玉全回工地上班或安排冉玉全到其他工地上班。冉玉全的工资从2013年4月3日算到5月8日，每月工资4500元。嘉陵公司弄得冉玉全长期停工，不能劳动，造成极大的工资损失。冉玉全于2013年7月9日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委只裁决了两个阶段工作末日各一个月工资及补偿金，同时工资按2012年、2013年全市社会平均工资标准裁决。本案双方的劳动关系仍存在，不符合劳动法第46条按劳分配原则规定，因此仲裁委的理由不成立，是错误的。其理由是：第一、冉玉全两个时间段的月工资是由嘉陵公司发放，并由冉玉全签字领取。工资表保存在嘉陵公司处，应由嘉陵公司举证。否则，工资标准应以劳动者的陈述为准。同时，爆破工作是高危行业，专业技术要求高，工资待遇应高于社平工资。第二，嘉陵公司将冉玉全的爆破证掌握在手中，每天领取200发雷管，安排其他亲信上班，创造丰厚利润，欺骗公安部门，也使冉玉全无法在其他单位就业。因此，嘉陵公司应赔偿冉玉全的工资损失。第三，嘉陵公司故意拖延不签订劳动合同，不安排工作，造成冉玉全工资保险方面的损失。第四，冉玉全认为，不安排工作与解除劳动合同没有区别。事实劳动关系中不安排工作，无书面解除劳动关系依据，也是解除劳动合同的表现形式。第五，从仲裁委裁决的两个月工资来看，是有头无尾，自相矛盾。冉玉全要求嘉陵公司赔偿所有停工时间的工资损失，而《工资支付暂行规定》第十二条并不适用于本案。第六，仲裁委为庇护嘉陵公司而断章取义，对嘉陵公司长时间违法把持爆破证，违法获取利润，伤害劳动者只字不提。故，冉玉全起诉判令嘉陵公司支付从2012年1月4日至2013年3月31日期间以及从2013年5月9日起至恢复工作时止，两个期间停工工资的25%的经济补偿金。嘉陵公司一审辩称及诉称：在2013年1月1日之前，冉玉全并不是嘉陵公司的工作人员。冉玉全的爆破证在2013年1月1日初次注册到嘉陵公司。冉玉全在2013年4月初首次到嘉陵公司工作，双方的劳动关系应当在2013年4月初建立。冉玉全要求嘉陵公司支付2012年1月4日至2013年3月31日的劳动报酬没有事实依据，因冉玉全不是嘉陵公司员工，也并未向嘉陵公司提供劳务。即便冉玉全在2013年1月1日将爆破作业人员许可证注册登记到嘉陵公司，但是冉玉全并没有来嘉陵公司工作，不受嘉陵公司管理，双方没有劳动关系事实。2013年4月28日，冉玉全因与嘉陵公司的负责人发生争执，结算工资后离开嘉陵公司，2013年5月8日之后，冉玉全没有再到嘉陵公司工作，冉玉全的行为属于擅自离职，嘉陵公司已向其送达了解除劳动关系通知，双方劳动关系已经解除。所以，冉玉全要求补发2013年5月9日至恢复工作期间的工资的请求没有事实依据，其主张的工资标准也没有依据。综上，嘉陵公司不应当支付冉玉全劳动报酬，更不存在拖延支付工资的经济补偿金的问题。冉玉全应先向劳动监察部门申请支付。故，请求法院判令嘉陵公司不支付冉玉全从2012年1月4日至2013年3月31日及2013年5月9日起至恢复工作时止，两个期间停工工资25%的经济补偿金。驳回冉玉全的全部诉讼请求或驳回冉玉全的起诉。一审法院认为：本案双方当事人的主要争议焦点：双方之间劳动关系的建立时间。本案中，冉玉全认为从2011年7月20日起到嘉陵公司上班，双方劳动关系的建立时间在2011年7月20日。对此，冉玉全举示了仲裁委的庭审笔录以及重庆市爆破作业人员工作单位变更申请表，嘉陵公司对该证据的真实性无异议，该院对上述证据的真实性予以采信。该院认为，冉玉全所举示的重庆市爆破作业人员工作单位变更申请表中虽有嘉陵公司作为调入单位在2011年6月20日进行了盖章表示同意调入，但该变更申请表并没有调出单位及调出单位所在公安机关的意见及相关单位的盖章确认，故该变更申请表不能证明冉玉全与嘉陵公司之间建立劳动关系的时间为2011年7月20日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”冉玉全举示的仲裁委的庭审笔录载明的证人证言的内容亦不能达到冉玉全的证明内容。另，冉玉全在庭审中陈述其爆破证在2012年3月9日之前一直注册登记在重庆建工市政交通有限责任公司。综上，冉玉全诉称其与嘉陵公司之间劳动关系的建立时间在2011年7月20日的理由，该院不予支持。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案冉玉全的爆破作业人员许可证虽从2013年1月1日起注册登记在嘉陵公司，冉玉全陈述从2013年3月25日开始在嘉陵公司上班，双方在2013年1月1日至2013年3月24日期间并不具备劳动关系的实质要件。因此，该院认定冉玉全与嘉陵公司之间建立劳动关系的时间在2013年3月25日。嘉陵公司认为冉玉全在2013年4月3日或4日到嘉陵公司上班，对此未举示证据予以证明，故该院对嘉陵公司的辩称理由不予采纳。本案双方当事人之间的劳动关系从2013年3月25日建立，故冉玉全关于要求嘉陵公司支付2012年1月4日至2013年3月24日期间的停工工资并没有事实基础，进而其要求嘉陵公司支付25%经济补偿金的诉讼请求，因没有事实依据，该院不予支持。从冉玉全陈述领取工资的时间段来看，冉玉全并未领取2013年3月25日至3月31日期间的工资，嘉陵公司亦未举示证据证明其已向冉玉全支付了该期间的工资，故嘉陵公司应该支付冉玉全2013年3月25日至3月31日的工资。但是，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿……（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”即指，该法出台之后，关于用人单位未依法支付劳动报酬而应承担的经济补偿责任，要经过劳动行政部门的先行处理。而，本案中，冉玉全依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条的规定要求嘉陵公司支付停工期间工资的25%的经济补偿金，并没有法律依据，该院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”的规定，本案冉玉全并未举示证据证明在2013年4月28日之后未能到嘉陵公司上班是非因本人原因造成的。因此，冉玉全向嘉陵公司主张2013年5月9日至恢复工作之日止的停工工资并无相应事实基础，进而，其要求嘉陵公司支付该期间停工工资经济补偿金的诉讼请求，并无事实依据，该院不予支持。综上，冉玉全起诉判令嘉陵公司支付2012年1月4日至2013年3月31日期间的停工工资的25%的经济补偿金以及由嘉陵公司支付从2013年5月9日起至恢复工作时止期间停工工资（每月按4500元计算）25%的经济补偿金的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十五条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）重庆市嘉陵建筑工程公司不支付原告（并案被告）冉玉全从2012年1月4日至2013年3月31日及2013年5月9日起至恢复工作时止，两个期间停工工资25%的经济补偿金；二、驳回原告（并案被告）冉玉全的诉讼请求。本案案件受理费5元及并案案件受理费5元，共计10元，均由原告（并案被告）冉玉全负担。冉玉全不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判嘉陵公司支付2012年1月4日起至2013年3月31日止，每月工资4000元的25%经济补偿金1000元；支付2013年5月9日起至恢复工作时止，每月4500元的25%经济补偿金1120元。主要事实和理由：冉玉全主张25%的经济补偿金依据是劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，该条并未规定由劳动行政部门处理，且本案在仲裁程序中劳动争议仲裁委员会也是适用的该规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定由劳动行政部门先处理的情形，一般是未发生争议的情形，而本案工资及经济补偿金均有争议；且《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第三条也规定，劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。同时，《劳动保障监察条例》第21条规定，对赔偿发生争议，按仲裁诉讼处理，对应当由仲裁诉讼程序处理或者已按该程序处理的，就按这个程序处理。因此，请求按照改判的工资标准支持其经济补偿金的诉讼请求。嘉陵公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。冉玉全依据的部门规章已被劳动合同法取代，依据劳动合同法的规定冉玉全在起诉前应该经过劳动行政部门的先行处理。同时，2011年7月20日至2013年1月1日，冉玉全并未与嘉陵公司建立劳动关系，2013年1月1日至2013年3月31日冉玉全虽然将爆破许可证挂到嘉陵公司，但实际并未在嘉陵公司工作，与嘉陵公司没有事实上的劳动关系，嘉陵公司不应向其支付劳动报酬和经济补偿金；2013年5月9日至冉玉全恢复工作期间，因冉玉全在2013年4月28日已自行离开工作岗位且嘉陵公司已向其发放离岗前的工资，故嘉陵公司也不应向冉玉全支付拖欠的劳动报酬和经济补偿金。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》［劳部发（1994）481号］第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。前述两规定均是对用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的民事惩罚，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的加付经济补偿金实质亦是赔偿金，显然《劳动合同法》与《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》就此的规定不一致，按照后法优于前法以及规章内容不能与法律规定相冲突的原则，本案依法应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的相关规定。因冉玉全并未举示劳动行政部门责令嘉陵公司限期支付劳动报酬的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故对其要求嘉陵公司支付拖欠工资损失25%的经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上，冉玉全的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冉玉全负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  刘润荔代理审判员  赵文建二〇一四年十月十一日书 记 员  刘 莉