山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁06行终115号 上诉人（原审原告）李振旭，男，1957年5月5日出生，汉族，住烟台市牟平区。 委托代理人韩文学，上海市尚德（烟台）律师事务所律师。 委托代理人刘玉尊，上海市尚德（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）烟台市牟平区人力资源和社会保障局，住所地：烟台市牟平区正阳路368号。 法定代表人徐韬，局长。 委托代理人王传波，山东宁海律师事务所律师。 上诉人李振旭因社保行政审批一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实，李振旭，曾用名李振许，出生于1957年5月5日，于1978年6月份参加工作。2005年4月23日，李振旭因犯非法集会、游行、示威罪被一审法院依法判处有期徒刑三年，刑期自2004年11月20日起至2007年11月19日止。2017年9月4日，李振旭通过其挂档的烟台市牟平区劳动服务公司向烟台市牟平区人力资源和社会保障局（以下简称牟平区人社局）申报办理退休手续。牟平区人社局经审核，于2017年10月13日为李振旭办理了退休审批手续，核发了退休证，退休证中核定李振旭参加工作时间为“92年7月”。李振旭认为其招工政审表中记载参加工作时间为1978年6月，对牟平区人社局在办理退休手续时核定其参加工作时间为1992年7月有异议，要求牟平区人社局予以纠正并补发因错误核定参加工作时间造成的退休工资损失，牟平区人社局不予办理。李振旭不服，提起行政诉讼。 另查，李振旭判刑前属于原中国轻骑集团烟台内燃机有限公司的职工，李振旭个人缴纳养老保险的起始时间为1992年7月。 一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”据此，牟平区人社局作为本地区社会保险行政部门，具有对职工退休待遇进行审核和支付的法定职责，具有核发涉案退休证主体资格及行政权限，是本案适格的被告。 本案中，牟平区人社局在受理李振旭退休申请后，在法定期限内核发李振旭的退休证，其行政程序合法。各方当事人争议的焦点问题是：1.牟平区人社局认定李振旭连续工龄起算点为1992年7月开始起算是否合法；2.李振旭要求牟平区人社局赔偿损失人民币7.2万元理由是否充分。《劳动部关于使用的通知》（劳办险字〔1992〕15号）第六条第四项明确规定:“‘参加工作时间’是指职工按照国家规定计算连续工龄的起始时间或首次缴纳养老保险费的时间”，第七条第四项明确规定:“职工在实行个人缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工缴费年限，与实际缴费年限合并计发基本养老金……”。《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号）附件二第一条第（二）项规定：“基本养老保险费由企业和职工共同缴纳。企业和职工个人共同缴纳养老保险费的年限，称为‘缴费年限’。实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视为缴费年限。”由此可知，我国实行养老保险个人缴费制度之前，用人单位和职工不缴纳养老保险费，职工参加工作的连续工龄视同缴费年限。1997年国务院作出《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发〔1997〕26号)，其中第五条第三款规定：“本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员，按照新老办法平稳衔接、待遇水平基本平衡等原则，在发给基础养老金和个人帐户养老金的基础上再确定过渡性养老金，过渡性养老金从养老保险基金中解决。”山东省人民政府结合我省实际，制定了《山东省统一企业职工基本养老保险制度实施办法》(鲁政发〔1997〕109号），该办法规定适用于城镇各类企业和各种用工形式的职工及个体劳动者。该办法实施后，为解决在贯彻执行中遇到的一些具体政策问题，山东省劳社厅于1998年6月17日下发《关于贯彻省政府鲁政发〔1997〕109号文件有关问题的通知》（鲁劳发〔1998〕141号），确定烟台市实行职工个人缴纳养老保险费的时间从1992年开始。李振旭自1992年7月开始个人缴纳养老保险费，2005年4月23日因犯非法集会、游行、示威罪被人民法院依法判处有期徒刑三年，刑期自2004年11月20日起至2007年11月19日止。关于对服刑人员工龄的接续和养老保险待遇的计算，鲁劳发〔1998〕141号第十七条作了明确规定：“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人账户予以保留，并照常计息；服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认。”该规定只确定将服刑或劳教之前的实际缴费年限纳入缴费年限计算，未将视同缴费年限纳入缴费年限计算，保留个人账户的相关规定不等同于将视同缴费年限实际纳入到缴费年限计算。因此，李振旭被判刑前的连续工龄的起算时间应当从其个人缴纳养老保险的时间即1992年7月开始计算，其1992年7月实际缴费时间之前的工龄不符合计算连续工龄的条件，其自1992年7月至2004年11月的“实际缴费”年限可与重新参加工作后的“实际缴费”接续养老保险关系。 关于李振旭提出应按照《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委〔2004〕4号）中“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑满释放人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养老保险待遇”的规定，和国发〔1995〕6号附件二第一条第（二）项的规定，对李振旭应接续视同缴费年限，李振旭的连续工龄起算点应核定为1978年6月的主张，一审法院认为，国发〔1995〕6号文中明确规定了“缴费年限”和“可视为缴费年限”的区分，而综治委4号《意见》重点解决符合条件的刑满释放人员的养老关系时间节点问题，即判刑或劳教不中断养老关系的存续，针对的是被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费，并未明确连续工龄计算即视同缴费年限问题，李振旭认为缴费年限想当然包括实际缴费年限和视同缴费年限系解读错误。 综上，牟平区人社局对李振旭参加工作时间的核对，事实清楚，证据充分，适用法律、法规、规范正确。李振旭的诉讼请求缺乏事实、法律依据，依法不予支持。违法行政行为的存在是行政机关承担行政赔偿责任的法定前提条件，故李振旭要求牟平区人社局承担行政赔偿的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回李振旭的诉讼请求。 李振旭上诉请求：撤销一审判决；撤销牟平区人社局将李振旭连续工龄起算点核定为1992年7月的行政行为，责令其重新核定，责令牟平区人社局补发因错误核定社保缴费年限造成李振旭退休工资损失人民币7.2万元，判决牟平区人社局承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院依据鲁劳发〔1998〕141号文审理本案并做出判决没有法律依据。1.该文为原山东省劳社厅做出的规范性文件，不能作为法院审理行政案件的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理行政案件，参照规章。”的规定，人民法院审理行政案件的法律依据，应当是全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“省的规定”应当是省人大地方性法规和省政府的规章。而鲁劳发〔1998〕141号文为省部门规范性文件，即使明确规定职工服刑或劳教之前的视同缴费年限不予承认，也因其不是“国家和省的规定”而不能作为人民法院审理行政诉讼的法律依据。2.该文中并没有明确表示视同缴费年限不予承认，即使有该规定，也因其违法剥夺公民的合法权利而无效。国发〔1997〕26号文及鲁政发〔1997〕109号文中，并未对刑满释放人员视同缴费年限不予承认，未有视同缴费年限清零的规定。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据，不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。另外，依据《山东省行政程序规定》第四十四条“规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项。不得违法限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。”的规定，鲁劳发〔1998〕141号违反法律强制性规定的条款不具有法律效力。3.该文为失效文件。根据《山东省行政程序规定》第五十三条规定：“规范性文件有效期为3至5年，标注‘暂行’、‘试行’的规范性文件，有效期为1至2年。有效期届满的，规范性文件自动失效。”鲁劳发〔1998〕141号发文时间为1998年，根据上述规定，已经于2003年失效。二、现行法律法规并没有服刑或劳教人员视同缴费年限不予承认的相关规定。1.根据鲁政发〔1997〕109号文，没有服刑或劳教人员的“视同缴费年限”不予承认的规定。2.2004年2月6日作出的综治委〔2004〕4号文仅仅是明确刑满释放、解除劳教人员劳动保险关系接续问题，也没有提到视同缴费问题，更没有否定刑满释放、解除劳教人员的视同缴费年限。3.依据2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》第十一条、第十三条的规定，“单位和个人缴费年限”和“视同缴费年限”是各自独立且并列的两段缴费期限，对判刑人员判刑前的“单位和个人缴费年限”予以承认，与“视同缴费年限”没有任何关系，并不能因此进行扩大解释推断“视同缴费年限”不予承认。三、应当将李振旭的连续工龄起算点重新核定为1978年6月，并以此核定李振旭养老保险待遇。李振旭个人缴纳社会保险费的年限为15年，2004年判刑前属于原中国轻骑集团烟台内燃机有限公司的职工，视同缴费年限自1978年6月至1992年6月共计14年，合计缴费年限为29年。牟平区人社局应当按照现行政策重新核定李振旭的养老医疗保险待遇，退还多缴的社会保险费，补发因错误核定缴费期限少发的退休工资。 牟平区人社局辩称，全国总工会《关于因贪污刑满后又回原单位工作其工龄计算问题的复函》（[64]险字第24号）规定：“职工因贪污被捕法办或被管制，刑满后又回原单位工作，其连续工龄应从刑满后回原单位工作算起。”内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（[59]内人事福字第740号）规定：“工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限。”根据上述规定，受到刑事处分的人员，从重新参加工作之日起计算工作年限，受到刑事处分前的工龄不再计算为连续工作年限。因此，在企业和职工实行养老保险缴费之前，因受到刑事处分而不计算为连续工作年限的工龄不能作为“视同缴费年限”。鲁劳发〔1998〕141号文第十七条“服刑或劳教期间不计算缴费年限。服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认”的规定，是对上述法规和文件规定的明确和细化，即职工服刑前的工龄不计算为连续工作年限，不包含在视同缴费年限之内，但服刑前的实际缴费年限予以承认，应计算在总的工作年限之内。鲁劳发〔1998〕141号文与前述法规和文件的规定相一致，并未擅自扩大解释和损害公民的合法权益。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于公布规范性文件清理结果的通知》（鲁人社发〔2016〕4号）的规定，鲁劳发〔1998〕141号文的有效期至2020年12月31日，统一登记号为SDPR-2016-0140120，现行合法有效。李振旭因犯非法集会、游行、示威罪被判处有期徒刑三年，刑期自2004年11月20日至2007年11月19日。根据前述法规和文件规定，对李振旭1992年6月以前未实际缴费的年限不计算为连续工作年限，对其1992年7月以后至服刑前的实际缴费年限予以承认，对其服刑期满后继续缴费的年限予以接续计算，认定其缴费年限，完全符合上述法规和文件的规定。牟平区人社局认定李振旭的缴费年限合法，未给李振旭退休造成任何经济损失，其要求赔偿退休工资损失没有事实和法律依据。 二审中，李振旭提交其职工养老保险手册，以证明其参加工作时间是1978年7月，即工龄的起算时间是1978年7月。牟平区人社局认为实际参加工作时间应以档案中招收职工政审表为准，一审法院认定李振旭参加工作时间为1978年6月正确。 本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于鲁劳发〔1998〕141号文是否已经失效的问题。山东省人力资源和社会保障厅根据山东省人民政府的统一部署和要求，对2012年1月1日前制定的规范性文件进行了清理，并于2016年发布了鲁人社发〔2016〕4号文，对保留文件进行公布。鲁劳发〔1998〕141号文作为保留的规范性文件，自公布之日起施行，有效期至2020年12月31日，统一登记号为SDPR-2016-0140120。因此，鲁劳发〔1998〕141号文为现行有效的规范性文件。 关于人民法院审理行政案件能否引用规范性文件的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”鲁劳发〔1998〕141号文属于现行有效的规范性文件，一审法院引用其作为审理行政案件的依据，并无不当。 关于李振旭1992年7月以前的工作时间能否认定为连续工龄，并视同缴费年限的问题。首先，劳办险字〔1992〕15号文第七部分第4项规定：“职工在实行个人缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工缴费年限，与实际缴费年限合并计发基本养老金。确定职工‘连续工龄’的工作，应在实行职工个人缴费的同时做好，其审批程序为：先由职工所在企业提出意见，经主管部门同意后报劳动部门审批，在社会保险管理机构备案。”因此，在实行个人缴费制度前，只有“符合国家规定”计算的连续工龄，才可作为视同缴费年限，与实际缴费年限合并，成为计发基本养老金的依据。而且，连续工龄的确定应当经过法定的程序，符合法定的形式。其次，根据国发〔1997〕26号文精神，1997年12月，山东省人民政府结合我省实际就建立统一的企业职工基本养老保险制度制定了鲁政发〔1997〕109号文；1998年6月，山东省劳动厅下发鲁劳发〔1998〕141号文，对鲁政发〔1997〕109号文在实施过程中遇到的一些政策性问题提出了处理意见，其中就包含被判处有期徒刑职工的缴费年限计算问题，即其第十七项规定的“职工被判有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人账户予以保留，并照常计息；服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认。”根据规范性文件前后文概念相统一的原则，鲁劳发〔1998〕141号文规定，对服刑职工服刑前缴费年限的计算，仅承认其“实际缴费年限”，与前后文中的“缴费年限（含视同缴费年限）”文字与含义皆不相同。因此，结合以上两点可知，对服刑职工连续工龄的计算，应当符合国家相关政策的规定，即应符合鲁劳发〔1998〕141号文的规定，职工服刑前的工作年限中，只有实际缴费年限可以承认作为核发养老待遇的依据。就本案而言，李振旭自1992年7月开始缴纳养老保险，自2004年11月20日起至2007年11月19日止因犯非法集会、游行、示威罪服刑三年，事实清楚。牟平区人社局根据相关法律、法规、规范性文件的规定，在为李振旭办理退休手续的过程中，认定李振旭参加工作时间为1992年7月，证据确实充分，适用法律、法规、规范正确，程序合法，应当予以支持。 综上，上诉人李振旭关于撤销牟平区人社局将其参加工作时间核定为1992年7月的行政行为并责令牟平区人社局补发退休工资损失的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李振旭负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  纪晓静 审判员  吴继辉 二〇一九年六月二十四日 书记员  肖 晨