山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁17刑终285号 原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢国梁，男，1975年6月2日出生于山东省巨野县，汉族，大专文化，人事档案，案发时系户籍地山东省菏泽市牡丹区，住菏泽市，于2017年1月25日被逮捕,2017年3月17日被取保候审。 辩护人于海寅，山东贵和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李晔，男，1976年8月8日出生于黑龙江省哈尔滨市，市民，汉族，大学文化，住哈尔滨市，同月25日被逮捕，2017年3月1日被取保候审。 辩护人王**晞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。 辩护人马长霖，山东泰泉律师事务所律师。 山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人谢国梁犯受贿罪、李晔犯行贿罪一案，于二○一八年五月二十九日作出（2018）鲁1791刑初65号刑事判决。原审被告人谢国梁、李晔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。审阅了本案证据材料及上诉状，依法讯问了上诉人谢国梁、李晔，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员陈亚勇、李慧出庭履行职务，上诉人谢国梁及其辩护人于海寅、李晔及其辩护人王**晞、马长霖到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定，2010年，乾港公司法定代表人孙某为承揽吉林省汪清至延吉高速路面工程欲借用资质投标。自公路工程处离职从事标书制作、预算的被告人李晔应孙某之托，联系被告人谢国梁商谈借用路桥公司资质参与投标。被告人谢国梁经公司领导同意并授权，提供该公司资质等资料并制作标书后向招标人吉林延边高等级公路建设办公室（以下简称延边公路办公室）投标。2010年12月2日，路桥公司被通知中标。2010年12月7日、10日，被告人李晔以汪延中标谈判费的名义通过银行转账支付被告人谢国梁共计人民币20万元。2010年12月30日，路桥公司与延边公路办公室签订施工合同书。2011年1月10日，被告人谢国梁代表路桥公司与乾港公司签订施工合同。 另查明，公路总公司系经菏泽市编委审批由菏泽市公路管理局（以下简称菏泽公路局）举办的事业单位，业务范围为公路工程招、投标及工程建设等。路桥公司系菏泽公路局所属工程处和单县公路局出资设立的公司再出资设立，后股东变更为公路总公司，该公司系具有公路工程施工总承包、公路路面工程专业承包壹级资质的国有企业。上述两公司的法定代表人均为郭某，以路桥公司名义对外从事经营活动。被告人谢国梁任公路总公司经营部科员，人事档案由公路总公司管理并参加事业单位工作人员年度考核；在路桥公司从事标书编制等。2010年6月12日、10月20日，法定代表人郭某以路桥公司名义委托谢国梁为路桥公司的代理人，签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改吉林省汪清至延吉××路××段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限150天。 另查明，被告人谢国梁将上述款项人民币20万元以其妻名义购买房产。2016年12月22日，菏泽经济开发区人民检察院侦查人员向被告人谢国梁询问有关单位账外资金时，被告人谢国梁主动交代了自己上述犯罪事实。侦查过程中，被告人谢国梁亲属代为退出全部赃款。审理过程中，被告人谢国梁自愿预交罚金人民币20万元。 原判认定上述事实的证据： 一、证人证言 1、证人郭某（公路总公司总经理）的证言，证实公路总公司系菏泽公路局下属事业单位。1995年，菏泽公路局为开展市场业务成立了路桥公司，股东分别为：山东路盛工程有限公司、菏泽路源公路工程有限公司、菏泽公路局、菏泽振源公路工程有限公司、单县湖西路桥建筑有限公司。2016年10月以后公路总公司为路桥公司唯一股东。两公司一套人马，两块牌子。2010年汪清至延吉××路××段投标、中标都是投标经营部副部长谢国梁经办，其不知道谢国梁收取施工方好处费。中标后，乾港公司组织施工，公路总公司委派陈某、王建伟到工地负责施工和财务监管。 2、证人郑某（公路总公司投标经营部副部长兼二科科长）证言，证实公路总公司隶属于菏泽公路局，对外称路桥公司,法定代表人均系郭某。2010年，副科长谢国梁通过网上公告获知汪清至延吉××路××段项目，其让谢国梁负责项目招标文件购买、标书制作、投标文件递交，后谢国梁持公司资质、安全生产许可证、营业执照参加投标，并与业主签订合同。谢国梁让其将合作方人员介绍给郭某总经理。合作方负担谢国梁的差旅费，其不知道谢国梁从中获取20万元好处费。 3、证人陈某（路桥公司中心实验室工程师）证言，证实2011年其接受公司安排在吉林省汪延高速公路项目做监管人员，领取了路桥公司和乾港公司签订的合同等文件。 4、证人孙某（乾港公司法定代表人）证言，证实李晔在哈尔滨公路工程处与其相识，后其让李晔帮助做招投标、工程预算、报价等事务。2010年，其得知汪清至延吉高速路面工程招标，由李晔联系借用路桥公司资质，并做预算和报价，资质使用费、差旅费、投标保证金等费用由李晔和路桥公司商谈，乾港公司支付。中标后，路桥公司将工程交给乾港公司施工。2010年12月，其安排公司会计于某支付李晔30万元辛苦费。 5、证人于某（乾港公司出纳）证言，证实2010年12月，其根据公司总经理孙某的安排向李晔账户支付招标费30万元。 6、证人宋某（被告人李晔之妻）证言，证实2010年，李晔经常用其光大银行账户转账。 7、证人张某的证言，证实2011年以其名义购买的菏泽市国贸中心Ｂ3-09003号房产，款项都是其丈夫谢国梁所交，不清楚来源。同时证实代为退赃的事实。 二、书证 1、事业单位法人证书、营业执照及建筑业企业资质证书、工商登记材料等证据，证实公路总公司系事业单位法人、路桥公司资质壹级（国有控股）及举办单位系事业法人，法定代表人均为郭某。 2、菏泽管理局政治处出具的干部履历表、事业单位聘用登记表、证明、干部履历表、事业单位工作人员年度考核登记表，证实被告人谢国梁1998年至2006年在菏泽公路局工程一处工作；2006年至2012年在工程总公司工作，任经营部科员。 3、公路工程施工合同书等及交接清单、路桥公司文件及印章使用台账、记账凭证等证据，证实中标后，谢国梁以路桥公司委托代理人名义与延边公路办公室签订汪清至××段××路××段公路工程施工合同，后谢国梁与邢浩办理交接清单。路桥公司委托乾港公司负责全面组织管理和施工。 4、银行交易明细及明细分类账、记账凭证，证实李晔向谢国梁账户转账支付汪延中标谈判费。 5、商品房预售资金收存通知单及商品房买卖合同，证实谢国梁之妻张某购买房产及房款交纳情况。 6、路桥公司安全生产许可证，证实该公司系国有企业。 7、户籍信息，证实谢国梁、李晔的年龄等。 8、扣押清单、移送物品清单，证实谢国梁亲属代缴的违法所得由菏泽市公安局开发区分局移交菏泽经济开发区人民检察院。 9、受案登记表、发破案经过和抓获经过、到案经过，证实案发及谢国梁、李晔的归案情况。 10、查询证明，证实谢国梁、李晔均无犯罪记录。 11、调查评估意见书，证实谢国梁、李晔适宜非监禁刑。 12、山东省曹州公证处公证书两份，证实路桥公司法定代表人郭某委托谢国梁为路桥公司的代理人，进行吉林省汪清至延吉公路建设项目施工招标资格预审申请文件、施工投标文件的签署、递交等及签订合同和处理有关事宜。 三、被告人供述与辩解 1、被告人谢国梁的供述与辩解，证实公路总公司与路桥公司的关系与证人郭某的证言一致。1998年，其大学毕业后到菏泽公路局工程一处工作，2008年调入公路总公司，从事编制标书。其和李晔因投标相识，2010年汪清至延吉××段公开招标，李晔联系他借用公司资质投标。其经领导同意并制作标书交给李晔，李晔制作工程预算和报价,其和李晔一起到政务大厅投标。中标后，除差旅费等费用外李晔通过银行转账支付其20万元好处费，其用于购买国贸中心房产。科长郑某安排其与乾港公司签订合同。 2、被告人李晔的供述与辩解，2003年，其从哈尔滨公路工程处辞职后从事标书制作和预算，经常帮孙光勇做投标和技术方面的事务。2010年，孙某联系其说借资质承接汪清至延吉的高速路面工程，其联系路桥公司谢国梁，谢国梁经领导同意，将制作的标书交给其检查，其做的预算和报价，二人共同到开标现场投标。中标后，孙某支付其30万元辛苦费。后期签订施工合同，需要谢国梁和路桥公司的领导沟通，其给谢国梁20万元辛苦费。谢国梁的差旅费等系其支付。 上述证据来源合法、有效，相互印证，足以证明本案实。 原判认为，本案争议的焦点为：一、被告人谢国梁是否具有国家工作人员身份；二、被告人李晔是否明知被告人谢国梁为国家工作人员。 关于第一个争议焦点，认为被告人谢国梁人事档案归属国有事业单位公路总公司管理并参加事业单位工作人员年度考核，在公路总公司关联企业国有路桥公司工作，其国家工作人员身份足以认定；被告人谢国梁受公司委托从事签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改涉案项目施工招标资格预审申请及施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，上述行为均系路桥公司业务范围内的经营行为，属公务行为。被告人谢国梁及其辩护人关于被告人从事的技术性工作并非从事公务的辩解及辩护意见，与事实不符，不予采纳。 关于第二个争议焦点。认为，被告人李晔为乾港公司联系被告人谢国梁借用路桥公司的资质，路桥公司的建筑业企业资质证书载明资质等级及公司性质为国有控股，且被告人李晔与被告人谢国梁共同提交投标文件，路桥公司的安全生产许可证亦载明该公司为国有企业，被告人李晔系公路工程处离职的专业人员，应当知道路桥公司的企业性质；被告人李晔亦知道被告人谢国梁相关行为有路桥公司及法定代表人的授权。上述证据足以证实被告人李晔对被告人谢国梁国有企业工作人员身份及代表公司从事经营活动的明知。对被告人李晔及其辩护人的相关辩解及辩护意见不予采纳。 原判认为，被告人谢国梁身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受所谓的中标谈判费，数额巨大，归个人购买房屋，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的受贿事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。被告人谢国梁在公诉机关调查有关单位账外资金时，主动交代自己的犯罪事实，属自首，依法从轻处罚；被告人谢国梁的近亲属代为退赃且被告人自愿预交罚金，酌情从轻处罚。 被告人李晔在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员中标谈判费20万元，应以行贿论处，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的行贿事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。被告人李晔到案后如实供述了犯罪事实，依法从轻处罚。 被告人谢国梁、李晔均认罪、悔罪，且系初犯，宣告缓刑对各自所居住的社区无不良影响，符合缓刑适用条件，依法对二被告人适用缓刑。根据被告人谢国梁、李晔犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，兼据刑法从旧兼从轻的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十七条第三款、第十二条第一款、第七十二条、第七十三条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第一款之规定，判决被告人谢国梁犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人李晔犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；扣押于菏泽经济开发区人民检察院的被告人谢国梁违法所得人民币二十万元予以没收，由扣押机关上缴国库。 宣判后，被告人谢国梁以自己不构成国家工作人员受贿罪为由要求从轻处罚提出上诉，其辩护人也提出了同样的辩护意见。 被告人李晔以其行为系公司犯罪、没有谋取不正当利益、要求对其判处免刑为由提出上诉。其辩护人也提出了同样的辩护意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。 本院认为，上诉人谢国梁身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，以中标谈判费的名义收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。其在公诉机关调查有关单位账外资金时，主动交代自己的犯罪事实，属自首，依法从轻处罚；谢国梁的近亲属代为退赃且被告人自愿预交罚金，酌情从轻处罚。关于谢国梁及其辩护人提出的不构成国家工作人员受贿罪的理由和意见，经查，菏泽公路总公司系经菏泽市编委审批由菏泽市公路管理局下属事业单位，谢国梁系公路总公司经营部科员，人事档案由公路总公司管理并参加事业单位工作人员年度考核，其档案身份不存异议。后经总公司决定委派谢国梁到山东通达路桥公司（公司性质为国有控股）从事路桥招投标相关工作，符合《中华人民共和国刑法》第九十三条的有关规定，对其上诉理由及辩护意见不予采纳；上诉人李晔在经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员中标谈判费20万元，其行为构成行贿罪。上诉人李晔到案后如实供述了犯罪事实，依法从轻处罚。关于上诉人李晔以其行为系公司犯罪、没有谋取不正当利益的上诉理由和辩护意见，经查，李晔本非乾港公司工作人员，受乾港公司法定代表人孙某委托，联系谢国梁商谈借用路桥公司资质参与汪清至延吉高速路工程投标。在得知中标后，孙某安排他人向李晔支付辛苦费30万元，该30万元如何支配，由李晔个人决定，其将其中的20万元支付给谢国梁，对此，乾港公司并不知情，也不能体现公司意志，其行贿系个人犯罪，在乾港公司不具备相关资质的情况下，帮其借用其他符合资质的公司参与投标，违反了国家有关规定，属谋取不正当利益，上诉人李晔关于其行为系单位犯罪没有谋取不正当利益的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人谢国梁、李晔均认罪、悔罪，且系初犯，宣告缓刑对各自所居住的社区无不良影响，符合缓刑适用条件，依法对二被告人适用缓刑。原判根据被告人谢国梁、李晔犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，兼据刑法从旧兼从轻的原则，对上诉人谢国梁、李晔的处罚并无不当。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王力争 审判员  郝银刚 审判员  赵圣寅 二〇一九年六月十八日 书记员  王 然