山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁07刑终158号 原公诉机关山东省青州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵海滨，男，1968年11月9日出生于山东省青州市，汉族，高中文化，无业，住青州市。2017年5月26日因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。2018年4月18日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 上诉人（原审被告人）高军，男，1989年4月5日出生于山东省安丘市，汉族，中专文化，务工，住安丘市。2017年12月7日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 上诉人（原审被告人）王小辉，男，1988年4月17日出生于山东省青州市，汉族，初中肄业，农民，住青州市。2018年4月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，5月3日变更为取保候审，同年12月26日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 辩护人宫国玉，山东闻法律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩秀贵，男，1978年4月9日出生于山东省潍坊市，汉族，中专文化，住山东省潍坊市坊子区。2017年11月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年12月25日变更为取保候审。2018年12月25日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 辩护人张杰，山东海瑞达律师事务所律师。 原审被告人孟庆江，男，1950年3月8日出生于山东省青州市，汉族，小学文化，住青州市。2018年1月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 山东省青州市人民法院审理山东省青州市人民检察院指控原审被告人赵海滨、高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵犯盗掘古墓葬罪一案，于2018年12月27日作出(2018)鲁0781刑初541号刑事判决。原审被告人赵海滨、高军、王小辉、韩秀贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，听取王小辉、韩秀贵辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2015年底，被告人赵海滨与付振华（已判刑）、“老张”（身份未查明）经事先共谋、策划，由付振华等人出资，纠集被告人王小辉、孟庆江、韩秀贵等人，利用夜间携铁锨、镐等工具多次到青州市，对戴楼古墓进行盗掘。后因未能找到文物、惧怕被人发现等原因而停止盗掘。 同时认定，被盗挖的戴楼古墓位于青州市，该墓群于2013年10月10日经山东省人民政府以鲁政字［2013］204号文件公布为省级文物保护单位，编号4-207-2-017。 2、2016年6、7月份，郭刚、孙海滨（均已判刑）与“老张”（身份未查明）经事先共谋、策划，纠集被告人王小辉等人，利用夜间携带洛阳铲、铁锨等工具，多次到青州市西侧的玉米地里对田齐王陵古墓（陪葬墓）进行非法盗掘。 后段文垒、付振华（均已判刑）伙同赵海滨、朱庆武（已判刑）等人，经事先共谋、策划后，对郭刚等人盗掘古墓葬的行为进行干扰，郭刚等人因未能找到文物、惧怕被人发现等原因而停止盗掘。随后，由付振华等人出资，被告人赵海滨、朱庆武纠集王小辉、韩秀贵、高军等人，利用夜间，携带洛阳铲、鼓风机、铁锨等工具，在郭刚等人所挖掘盗洞基础上，对田齐王陵古墓进行非法盗掘。后因未能找到文物、惧怕被人发现等原因而停止盗掘。 同时认定，被盗古墓葬在田齐王陵保护范围内，是田齐王陵的陪葬墓，属于田齐王陵保护的一部分。田齐王陵于1988年1月13日经国务院以国发（1988）5号文件公布为全国重点文物保护单位，分类号为3，编号为232。 另认定，案发后，被告人王小辉、韩秀贵到青州市投案，到案后如实供述了犯罪事实。 又认定，被告人赵海滨因盗掘田齐王陵古墓（陪葬墓）犯盗掘古墓葬罪，2016年9月12日被青州市公安局刑事拘留，2017年5月26日被青州市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，刑期自2016年9月12日起至2020年3月11日止，刑罚未执行完毕。 上述事实，有经一审庭审质证后确认的证人证言，勘验、检查、辨认笔录，书证及被告人的供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人赵海滨、高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵交叉结伙盗掘属全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人赵海滨、高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵所实施的盗掘行为，未对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成损害，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人赵海滨、高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵交叉合伙实施盗掘古墓葬的共同犯罪中，被告人赵海滨组织实施、积极参与，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人王小辉、韩秀贵主动到公安机关投案，到案后能如实供述其罪行，系自首，可从轻处罚。被告人赵海滨前罪刑罚执行完毕以前，发现还有漏罪没有判决，应数罪并罚。被告人高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵系初犯，可酌予从轻处罚；被告人赵海滨、高军、孟庆江当庭认罪、悔罪态度较好，积极缴纳罚金，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以盗掘古墓葬罪，判处被告人赵海滨有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，连同前罪刑罚有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；以盗掘古墓葬罪，判处被告人王小辉有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；以盗掘古墓葬罪，判处被告人韩秀贵有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元；以盗掘古墓葬罪，判处被告人高军有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；以盗掘古墓葬罪，判处被告人孟庆江有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 宣判后，原审被告人刘海滨以“量刑过重”为由，提出上诉；原审被告人高军以“应认定为犯罪中止，量刑过重”为由提出上诉；原审被告人王小辉以“量刑过重，愿意交纳罚金，检举揭发‘老张’犯罪，构成立功”为由，提出上诉；原审被告人韩秀贵以“量刑过重，愿意交纳罚金”为由，提出上诉。王小辉、韩秀贵辩护人提出的辩护意见与二人上诉理由一致。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人赵海滨、高军、王小辉、韩秀贵、原审被告人孟庆江交叉结伙盗掘属全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，应予刑罚。赵海滨、高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵所实施的盗掘行为，未对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成损害，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。赵海滨在共同犯罪中组织实施、积极参与，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵在共同犯罪中起次要作用或辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。王小辉、韩秀贵系自首，可依法从轻处罚。赵海滨前罪刑罚执行完毕以前，发现还有漏罪没有判决，应数罪并罚。高军、孟庆江、王小辉、韩秀贵系初犯，可酌予从轻处罚；赵海滨、高军、孟庆江当庭认罪、悔罪态度较好，积极缴纳罚金，可酌予从轻处罚。关于上诉人刘海滨所提“量刑过重”的上诉理由，经查，刘海滨只具有一个犯罪未遂的减轻处罚情节，应当在三到十年的法定刑范围内量刑，原审法院根据刘海滨系主犯、积极交纳罚金等情节，综合评定判处三年六个月的刑罚，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人高军所提“应认定为犯罪中止，量刑过重”的辩护意见，经查，高军在共同犯罪中未采取有效措施阻止其他被告人继续实行犯罪或防止犯罪结果的发生，其行为不符合犯罪中止的形态特征。同时，原审法院已经对其从宽情节进行评价，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王晓辉及其辩护人所提“检举揭发‘老张’犯罪，构成立功”的上诉理由及辩护意见，经查，“老张”身份并未查明，揭发、检举对象并不适格，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉王小辉、韩秀贵及其辩护人所提“量刑过重，愿意交纳罚金”的上诉理由及辩护意见，经查，王小辉、韩秀贵均具有犯罪未遂依法可以从轻或减轻处罚情节，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚的情节以及自首依法可以从轻或减轻处罚的等情节，比照主犯赵海滨的量刑以及其他从犯高军、孟庆江的量刑，在二审期间积极交纳罚金的前提下，应对其量刑予以调整，以实现全案的量刑均衡，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第七十条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青州市人民法院（2018）鲁0781刑初541号刑事判决的第一项、第二项对被告人王小辉的定罪部分、第三项对被告人韩秀贵的定罪部分、第四项、第五项，即“被告人赵海滨犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，连同前罪刑罚有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元”、“被告人王小辉犯盗掘古墓葬罪”、“被告人韩秀贵犯盗掘古墓葬罪”、“被告人高军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元”、“被告人孟庆江犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元”。 二、撤销山东省青州市人民法院（2018）鲁0781刑初541号刑事判决的第二项对被告人王小辉的量刑部分、第三项对被告人韩秀贵的量刑部分，即“判处有期徒刑三年四个月”、“判处有期徒刑三年二个月”。 三、上诉人王小辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月26日起至2021年4月21日止；罚金已缴纳。） 四、上诉人韩秀贵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年二个月。并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2021年1月21日止；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  冉青松 审判员  李桂霞 审判员  何大勇 二〇一九年六月十一日 书记员  袁 健