浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1703号 上诉人（原审被告）：周志雪，男，1967年2月20日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：金华市双鹏生物技术有限公司，住所地浙江省金华市婺城区蒋堂镇新综合市场边。 法定代表人：周志雪，总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：经伟，男，1963年10月12日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区城中街道通济街禹王弄13号，公司法务。 上诉人（原审被告）：吕惠珠，女，1962年5月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审原告）：张海丹，女，1982年2月10日出生，汉族，住上海市崇明区。 委托诉讼代理人：罗娟香，浙江如初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建兰，浙江玄畅律师事务所律师。 原审被告：郑赛芳，女，1974年1月29日出生，汉族，住金华市婺城区。 原审被告：郑贤伟，男，1977年10月13日出生，汉族，住金华市婺城区。 原审被告：施祖卫，男，1968年10月2日出生，汉族，住金华市婺城区。 原审被告：严春凤，女，1968年10月5日出生，汉族，住金华市婺城区。 原审被告：施梦婷，女，1992年12月30日出生，汉族，住金华市婺城区。 上诉人周志雪、金华市双鹏生物技术有限公司（以下简称双鹏公司）、吕惠珠因与被上诉人张海丹、原审被告郑赛芳、郑贤伟、施祖卫、严春凤、施梦婷民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初11220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周志雪、双鹏公司、吕惠珠的上诉请求：一、撤销原判发回重审，或依法改判驳回张海丹一审中对周志雪、吕惠珠、双鹏公司的起诉或诉讼请求；二、由张海丹承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院程序违法,导致本案被诉主体错误及认定基本事实不清。案涉期货工作室是由施祖卫与案外人叶富华等人合伙开设，230万元借款系张海丹转帐至工作室会计吕慧珠帐户的事实，可证实本案的借贷主体应当是张海丹与期货工作室及其合伙人,因此，上诉人非属本案的适格主体。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第45、46、47、50、53、56及《民事诉讼法》解释第六十条、第一百一十条等相关规定，应当追加叶富华为本案被告，则经上诉人的申请，一审法院应当书面通知张海丹本人及叶富华、施祖卫本人到庭参加诉讼，以便法院查明案件事实，确认适格的诉讼主体。但一审法院却不仅对该合理合法的申请置之不理,而且还任由张海丹的代理人在庭审中胡编瞎造所谓的“事实”或对法庭的发问一问三不知。上诉人在一审庭审时多次向一审法院提出张海丹涉嫌虚假诉讼应依据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发〔2016〕13号）第五条规定传唤当事人本人到庭就有关案件事实接受询问，并提出若张海丹本人未到庭参加诉讼应承担对其不利的法律后果，但一审法院却仍偏听偏信张海丹的非正当事实理由，导致本案被诉主体及认定事实均错误。二、一审判决仅以借条形式上的借贷关系作为认定本案借款是否合法的依据，而未依法按期货亏损基础法律关系事实进行审理，显属适用法律错误。张海丹代理人在本案一审中已承认230万元给是通过张海丹公公叶富华介绍才出借给期货工作室，之前并不认识施祖卫及周志雪、郑贤伟，且在（2018）浙07民终5094号案的答辩中也陈述周志雪、郑贤伟在9月15日出借的时候没有借款的意思表示。可见张海丹与周志雪、吕惠珠间从未具有民间借贷关系的合意。周志雪、双鹏公司当时在借条上签印完全是基于施祖卫虚构了炒期货平台的“亏损事实”才作出的错误意思表示，吕惠珠也是为了证明该“亏损事实”才签名的。为此，上诉人在一审中就向法庭提出应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定按是否存在期货亏损的基础法律关系事实进行审理的抗辩。但一审法院却未予理会，而仅以周志雪、双鹏公司、吕惠珠签印的借条作为借贷行为的依据,并未查明是否真实存在期货亏损的事实，且未对所谓的加入债务之合理性进行分析认证，明显违背了本案的事实和法律规定。三、期货工作室自2016年2月5日后就没有资金转入任何期货账户,至此该期货工作室已无资金可供上诉人炒作期货，故不存在本案欠款事由。在本案中,关于期货工作室五个真实期货交易账号的合计亏损金额仅为660362.12元，该亏损金额已由周志雪300000.00元、郑贤伟113500.00元及案外人吕忠546850.00元分别汇入期货工作室会计吕惠珠账户予以承担填补。截止2016年2月5日吕惠珠的银行帐户余额还有166万余元。此后施祖卫却以期货配资为由指使吕惠珠将150万元分三次汇入方剑锋的帐户，该150万元转入方剑锋账户后,就立即又转汇至施祖卫自己的农行账户（62×××78),被施祖卫用于偿还个人债务或挥霍（施祖卫称是向期货工作室的借款，用于还别人的借款及自已的家用，详见施祖卫的笔录证据），根本就没有进入期货市场进行交易。金华市公安局江南分局出具的两份《协助查询通知书》及相关期货银行对账单等证据也足以证明期货工作室除浙商证券外，从未在兴证期货开户。2016年2月5日后，该期货工作室已无资金可供上诉人炒作期货，所以根本不可能存在本案欠款事由的事实。四、张海丹在明知与上诉人之间并不存在借贷关系的情况下，却串通施祖卫、叶富华骗取上诉人出具《借条》而提起诉讼，明显属于虚假诉讼，依法应当驳回其起诉或诉讼请求并予以制裁。张海丹明知其与上诉人之间不存在借贷关系，而是与施祖卫、叶富华等人合伙开设期货工作室之间发生的民间借贷关系,吕惠珠以自已账户收付相关款项是履行期货工作室会计的职务行为。张海丹曾在2016年6月20日到金华市公安局江南分局经侦大队报案称吕惠珠涉嫌挪用期货工作室的公款。因公安未予立案，张海丹就伙同施祖卫、叶富华及代理律师等人利用上诉人法律知识上的缺欠，策划虚构借贷法律关系事实，以骗取上诉人出具《借条》提起诉讼，明显符合《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见（法发〔2016〕13号）》及《浙江省高级人民法院（关于防范和打击虚假诉讼的若干意见）》规定中的情形，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十二条的规定，驳回其请求，应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关，并应向司法行政部门、律师协会或者行业协会发出司法建议。 张海丹答辩称：一审认定事实清楚。关于230万元款项性质是借款，施祖卫在撤销借款案件以及上诉案件中均认可是借款。吕惠珠在一审法庭提问时也明确过是借款，也承认230万元是借给工作室的。针对上诉人提出230万元不是借，是属于债的加入,周志雪在撤销案子的一审、二审中，以及本案的一审中均认为其在借条上签字，是因为周志雪相信其炒期货亏了100多万才去签的字。周志雪现在认为炒期货没有亏，认为兴业证券是假的，其所说在借条上签字，是因为受到了施祖卫的欺诈的行为。周志雪认为本案的事实是否欺诈，在撤销案件中已经作出审理，故应当按生效判决来认定。关于上诉状中张海丹未出庭的事宜，张海丹当时处于哺乳期，且在之前的撤销权案件二审中张海丹已经出庭进行陈述，本案的一审判决也是在撤销权案件二审判决之后才作出的。综上，一审法院认定事实清楚，应予维持。 郑赛芳、郑贤伟、施祖卫、严春凤、施梦婷均未作陈述。 张海丹向一审法院起诉请求判令：1.周志雪、郑赛芳、郑贤伟、吕惠珠共同归还张海丹借款230万元，利息按照月利率1%从2016年8月27日计算到实际履行之日止；2.周志雪、郑赛芳、郑贤伟、吕惠珠共同支付张海丹实现债权费用15000元；3.严春凤、施梦婷、双鹏公司对上述两项请求承担连带清偿责任；4.由周志雪、郑赛芳、郑贤伟、施祖卫、吕惠珠、严春凤、施梦婷、双鹏公司承担诉讼费。在一审审理过程中，张海丹变更第一项诉请为：判令周志雪、郑赛芳、郑贤伟、施祖卫、吕惠珠共同向张海丹归还借款230万元，利息按照月息1%从2016年8月27日计算到2016年12月30日止，之后逾期利息按月利率2%计算到实际履行之日止。 一审法院认定事实：2015年7月，施祖卫、案外人叶富华等人在亚峰路开设期货工作室，吕惠珠在该工作室担任会计。期间，期货工作室以施祖卫、吕惠珠、黄涛、雷素青、施梦婷的名义在浙商证券公司开设了五个期货交易账号供客户炒期货。2015年9月开始，周志雪、郑贤伟到施祖卫等人开办的期货工作室炒期货。2015年9月15日，张海丹向吕慧珠农行尾号为5273的账户转账230万元。期初，周志雪及郑贤伟交工作室有押金；押金用完后，由工作室为其垫资进行期货交易；双方对每笔交易进行记账，并最终通过记账单对账结欠。2016年6月26日，施祖卫、周志雪、郑贤伟、吕慧珠作为共同借款人出具借条一份，并在该借条上共同借款人处签名捺印。该借条载明：“今借到张海丹人民币230万元（大写贰佰叁拾万元整），利息为月息1分，按月支付。借款分期归还，分别于2016年12月30日前归还40万元，2017年6月30日前归还40万元，2017年12月30日前归还40万元，2018年6月30日前归还40万元，2018年12月30日前归还70万元。如有任何一期逾期归还，逾期利息按月息2分计算，出借人可随时要求借款人归还全部借款本息，实现债权费用（诉讼费律师费等一切费用）由借款人承担。230万元借款已于2015年9月15日汇入吕惠珠农行账户。共同借款人一致确认已经收到上述230万元借款。”在上述借条的下方，双鹏公司、金华市天虹装饰工程有限公司及施梦婷、严春凤出具担保函一份，该担保函载明：“担保人自愿为四个共同借款人的上述借款承担连带责任担保，担保范围：借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。担保期限为自借款期限届满之日起两年。”同日，周志雪、郑贤伟、吕惠珠、施祖卫共同签署情况说明及承诺一份，该情况说明及承诺载明：“由施祖卫、叶富华等开设期货吧，操作橡胶的期货交易。由叶富华的媳妇张海丹出资贰佰叁拾万元资金。派吕惠珠进行交易监督，因做橡胶期货亏损贰佰叁拾万元整（这笔钱由施祖卫、吕惠珠、周志雪、郑贤伟四人共同出具张海丹借条一张贰佰叁拾万元整）。该笔借款按1%利息计算，由施祖卫个人承担并支付。周志雪、郑贤伟只承担归还本金，不承担利息。该笔钱欠款由周志雪承担归还壹佰柒拾万元整，郑贤伟承担归还陆拾万元整，归还期限三年：每半年归还一次，每次归还肆拾万元整（其中周志雪归还叁拾万元整，郑贤伟归还壹拾万元）。把每次归还欠款统一打入吕惠珠的农行账户卡号：62×××73。再由吕惠珠转账张海丹账号，由张海丹出具凭证。注：经结算到2016年6月26日止。”借条、担保函、情况说明书及承诺出具后，张海丹自认收到两个月的利息。2017年11月1日，周志雪、郑贤伟、吕惠珠、双鹏公司、金华市天虹装饰工程有限公司将张海丹诉至法院，施祖卫、叶富华作为第三人，诉请要求撤销2016年6月26日出具的金额为230万元的借条、担保函、情况说明书及承诺。该案经（2017）浙0702民初15712号民事判决书判决，驳回该案张海丹的诉请。该案上诉后经（2018）浙07民终5094号民事判决书判决，维持一审判决内容。另查，张海丹因主张本案债权支出律师费用15000元。周志雪、郑赛芳系夫妻，双方于1994年3月3日登记结婚。 一审法院认为，本案争议焦点在于案涉借条、担保函、情况说明及承诺是否存在可撤销事由，本案借款是否合法。关于该争议内容各方当事人已在（2017）浙0702民初15712号、（2018）浙07民终5094号案件审理中充分陈述，该案事实经生效民事判决书认定，周志雪、吕惠珠、郑贤伟、双鹏公司主张张海丹、施祖卫、叶富华虚构炒期货亏损事实致其作出错误的意思表示依据不足。本案中周志雪等人提出的抗辩主张及其提交的证据，不能推翻该生效判决的认定，故对周志雪、吕惠珠、郑贤伟、双鹏公司主张因张海丹与施祖卫、叶富华等人串通欺诈而作出错误意思表示辩称，不予采信。关于张海丹行为是否涉嫌诈骗或虚假诉讼，在（2017）浙0702民初15712号、（2018）浙07民终5094号案件判决书中已详细说明，结合双方证据及当事人陈述，不能证明周志雪等人的主张，也不能证明存在诈骗或虚假诉讼之事实。本案中周志雪、吕惠珠、郑贤伟、双鹏公司还提出其与张海丹不存在借贷关系，实为张海丹与期货工作室之间的民间借贷关系。经审查，周志雪、郑贤伟通过期货工作室炒期货，并由工作室为其垫资进行期货交易。张海丹将230万元汇入工作室会计吕惠珠账户，用于期货交易的相关开支，周志雪、郑贤伟拖欠工作室款项后同意作为债务人向张海丹承担还款义务，合情合理，其自愿在借条、担保函、情况说明及承诺上签字盖章，是双方对垫付资金结算的结果。周志雪、吕惠珠、郑贤伟均系完全民事行为能力人，应当知道在借条上签字捺印的法律后果，其行为属于债的加入，借条及担保函应当作为其承担还款及担保责任的依据。郑赛芳虽系周志雪妻子，但本案款项用于炒期货，未用于家庭生活或经营，张海丹亦无证据表明其知晓该借款，故对张海丹要求郑赛芳承担还款责任的诉请，不予支持。根据借条约定，借款利息按月利率1%，逾期利息按月利率2%计算，张海丹主张的利息符合借条约定，予以支持。张海丹为主张本案债权支出律师费用15000元，根据借条约定应由债务人承担。施梦婷、严春凤、双鹏公司作为连带责任担保人，应当对借款本金、利息、违约金及实现债权的费用承担连带清偿责任。施祖卫、严春凤、施梦婷拒不到庭应诉的行为，既是对国家法制的藐视，也是对自身诉讼权利的放弃，由此而产生的不利后果，理应由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周志雪、郑贤伟、施祖卫、吕惠珠于判决生效之日起五日内归还张海丹借款本金230万元，并支付利息94300元（已算至2016年12月30日，之后逾期利息起按月利率2%计算至实际履行之日止）。二、周志雪、郑贤伟、施祖卫、吕惠珠于判决生效之日起五日内支付张海丹实现债权费用15000元。三、施梦婷、严春凤、双鹏公司对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36940元（张海丹预交，已减半收取），保全费5000元（张海丹已预交），共计41940元，由周志雪、郑贤伟、施祖卫、吕惠珠共同负担，由施梦婷、严春凤、双鹏公司承担连带清偿责任。 本院二审期间，周志雪、双鹏公司、吕慧珠提交如下证据： 一、(2017)浙0702刑初775号案件中施祖卫、郑贤伟、周志雪、吕忠、倪旭波、郑爽、吕惠珠《询问笔录》《协助查询财产通知书》、金公南（江）诉字(2017)10112号《起诉意见书》、（2009）浙金刑一终字第22号《刑事裁定书》、(2017)浙0702刑初775号《刑事判决书》共64页。证明：1、2015年7月至2016年6月,施祖卫、叶富华等人合伙在亚峰路开设期货工作室,该期货工作室未经有关部门批准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条关于在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人等规定,叶富华等合伙人应当参加本案的诉讼。2、施祖卫系四次受到刑事处理的累犯，在(2017)浙0702刑初775号案中基于对刑事案件证据链的特别要求，因施祖卫拒不承认2016年2月5日至6月期间的虚假平台，公安机关只能作出在换届该期间，兴证期货平台交易情况无法查明，其配资真实性无法查证的起诉意见，一审法院则明确作出施祖卫归案后未能如实供述自已的罪行的认定。 二、吕惠珠农行账户明细单、吕惠珠浙商期货帐单、(2017)浙0702刑初775号卷中周志雪在期货工作室的客户帐单各一套、(2017)浙0702刑初775号卷中施祖卫的补侦《询问笔录》一份共43页。证明：1、期货工作室自2016年2月5日(证券期货在该农历年的最后交易日,农历12月27星期五)后就没有资金转入任何期货账户,至此该期货工作室已无资金可供上诉人炒作期货的事实;2、施祖卫以期货配资为由指使吕惠珠将150万元分三次汇入方剑锋的帐户，该150万元转入方剑锋账户后,就立即又转汇至施祖卫自己的农行账户（62×××78),被施祖卫用于偿还个人债务或挥霍（施祖卫称是向期货工作室的借款，用于还别人的借款及自已的家用），根本就没有进入期货市场进行交易的事实;3、周志雪在期货工作室的期货交易记录与吕惠珠在浙商期货的帐单记录明显不符，2016年2月5日之后的所谓兴证期货交易亏损也无相应的补配资帐单，明显属于虚拟期货软件交易的结果,周志雪、双鹏公司当时在借条上签印是基于施祖卫上述虚拟期货软件交易结果虚构的“亏损事实”才作出的错误意思表示，吕惠珠也是为了证明上述“亏损事实”才签名的。 （上述证据中金公南（江）诉字(2017)10112号《起诉意见书》、（2009）浙金刑一终字第22号《刑事裁定书》、(2017)浙0702刑初775号卷中周志雪在期货工作室的客户帐单各一套、(2017)浙0702刑初775号卷中施祖卫的补侦《询问笔录》一份共43页等证据系第一次提供，其他的证据均在一审法院（2017）浙0702民初15712号及本院（2018）浙07民终5094号案件中已提供。） 张海丹认为上诉证据均不属于新证据，不能达到其主张的证明目的。在之前的撤销权案件中已提供过的证据已发表质证意见并由法院进行认证，至于新提供的证据，虽然《起诉意见书》前面有一段事实陈述，但刑事判决已经对施祖卫的诈骗事实作出认定，明确他诈骗时间的起点是2016年8、9月之后，而不是之前。周志雪的客户账单的真实性不清楚，但可以反映所有操作都是有统计，询问笔录的真实性不清楚，关于周志雪等人是否受欺诈的事实法院已判决，应按生效判决确定。工作室的钱怎么用张海丹不清楚，施祖卫和吕慧珠应该清楚。 本院对周志雪、双鹏公司、吕慧珠提供的上述证据的证明力均不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审没有追加叶富华为被告及书面通知张海丹、叶富华、施祖卫本人到庭参加诉讼，程序是否违法。二、一审以借条为据依法认定各当事人的责任是否正确。关于焦点一，经一审查明，叶富华虽系涉案期货工作室的合伙人之一，张海丹的230万元款项也系汇入工作室会计吕慧珠的账户，用于工作室的期货交易，但周志雪、郑贤伟对于由工作室垫资进行期货交易，拖欠工作室的款项原先以欠条的形式确认，后又出具涉案借条的事实无异议，且张海丹系以该借条为据主张权利，叶富华并非该借条上的任何一方当事人，故叶富华并非本案必要共同诉讼当事人，一审没有追加叶富华为共同被告并不存在程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条之规定，当事人有权委托他人代为诉讼，周志雪、双鹏公司、吕慧珠以一审没有通知张海丹、施祖卫到庭为由主张程序违法，不能成立。关于焦点二，分析如下：一、张海丹主张债权的依据是2016年6月26日由周志雪、郑贤伟、施祖卫、吕慧珠作为共同借款人签字确认的借条，对于该借条是否存在周志雪等人因受欺诈而作出错误意思表示的情形，周志雪等人也提起过诉讼，一审法院（2017）浙0702民初15712号民事判决及本院（2018）浙07民终5094号民事判决均认定周志雪等人受欺诈的依据不足，而驳回其诉讼请求，即生效判决已认定案涉借条的形成并不存在欺诈而应予撤销之事实。因此，一审以案涉借条为据依法判决并无不当。二、生效的（2017）浙0702刑初775号刑事判决认定，施祖卫利用虚假的兴证期货交易平台诱骗周志雪、郑贤伟等人炒橡胶期货的时间是2016年8月至9月期间，而本案借条确认的金额系结算至2016年6月26日止，周志雪、郑贤伟等人与期货工作室对账统计的金额，因此，周志雪等人主张2016年2月5日之后没有进行期货交易并无依据。三、周志雪等人对浙商期货有限公司五个账户的交易无异议，也认可由期货工作室为其炒期货垫资，每笔期货交易无论盈亏均需向工作室支付手续费的事实。在工作室，不同客户可同时使用同一账户炒期货，工作室由专门负责记账的工作人员，交给每个客户进行确认，并在下班前统一交给吕慧珠进行统计，因此，浙商期货有限公司的期货交易账户亏损金额并不是周志雪、郑贤伟等人与期货工作室之间的结算金额，周志雪、双鹏公司、吕慧珠以浙商期货有限公司的期货交易账户亏损金额仅为660362.12元，并且该款项已分别由周志雪、郑贤伟、吕忠汇入吕慧珠账户相应的款项而已经承担填补为由，主张本案借条所载明的款项不存在，缺乏依据。综上，周志雪、双鹏公司、吕慧珠提出的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理并无不妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36940元，由上诉人周志雪、金华市双鹏生物技术有限公司、吕惠珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年六月十一日 代书记员  刘晔婷