山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）��民一终字第188号上诉人（原审被告）：山东世强化工有限公司。住所地：东营市河口区孤岛镇光明路北侧。法定代表人：尚加胜，总经理。委托代理人：宋景叶，女。被上诉人（原审原告）：刘友家，男。委托代理人：高峰，山东益权律师事务所律师。上诉人山东世强化工有限公司（以下简称世强公司）因与被上诉人刘友家劳动争议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2014）河民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘友家原审诉称，刘友家自2012年5月份起在世强公司担任维修工，双方一直未签订书面劳动合同，世强公司亦未为刘友家缴纳过社会保险费。2013年11月13日，刘友家在世强公司工作时不慎摔伤并住院治疗，现已出院。为此诉至法院，请求依法判令世强公司向刘友家支付未签订书面劳动��同二倍工资差额32417元。案件审理期间，刘友家称2014年3月份世强公司通知其解除劳动合同，该解除行为发生在刘友家工伤认定期间，违反了劳动合同法的相关规定，为此申请增加诉讼请求，要求世强公司支付违法解除劳动合同赔偿金12000元。世强公司原审辩称，1、双方未能签订书面劳动合同是刘友家造成的。世强公司多次通知刘友家签订，但刘友家不予配合，因此世强公司不应支付二倍工资差额；2、二倍工资差额的计算基数仅应包括基本工资和岗位工资，不应包括其他补贴；3、法律未规定工伤认定期间不能解除劳动合同，且刘友家的该项诉讼请求未经过劳动仲裁，应予以驳回。原审法院查明，刘友家于2012年5月7日到世强公司工作，试用期自2012年5月7日起至2012年7月6日止，之后双方建立劳动关系，但未签订书面劳动合同。2012年8月至2013年7月期间，刘友家从世强���司领取工资的情况为：2012年8月领取2998元，2012年9月至2013年6月共领取27136元，2013年7月领取2739元。2014年1月30日，刘友家向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，请求裁决世强公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该仲裁委员会收到申请后逾期五日未作出是否受理的决定，刘友家遂于2014年2月7日提起本案诉讼。另查明，刘友家对于要求世强公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请未申请过仲裁。原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案世强公司与刘友家自2012年7月7日起建立劳动关系，但未在一个月内订立书面劳动合同，世强公司应按法律规定向刘友家支付2012年8月7日至2013年7月6��期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。该工资差额应是与刘友家在上述期间领取的工资总额相等的金额。刘友家要求以2012年7月18日至2013年12月16日期间的月平均工资额作为计算二倍工资差额的基数，于法无据，原审法院不予支持。刘友家2012年8月的工资额为2998元，按日平均工资额96.71元计算，其2012年8月7日至8月31日期间的工资额为2417.75元。刘友家2013年7月的工资额为2739元，按日平均工资额88.35元计算，其2013年7月1日至7月6日期间的工资额为530.10元。上述两项数额与刘友家2012年9月至2013年6月期间的工资额27136元相加，即世强公司应向刘友家支付的二倍工资差额30083.85元。世强公司虽主张未能签订书面劳动合同系刘友家造成，但对此未能提供证据证实，原审法院不予支持。世强公司主张二倍工资差额的计算基数仅应包括基本工资、岗位工资，而不应包括其他补贴，缺乏合理性，原审法院不予支持。另，刘友家要求世强公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，该请求在本案中不予处理，刘友家可先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第八十二条第一款之规定，判决：一、世强公司于判决生效后三日内向刘友家支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额30083.85元；二、驳回刘友家的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由世强公司负担。上诉人世强公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院没有查清事实。被上诉人在上诉人处工作，试用期过后，双方形成了劳动关系，上诉人通知被上诉人带身份证到办公室签订书面劳动合同，为其办理社会各种保险，被上诉人没有来签订。后来，上诉人又将通知张贴在单位的公告通知信息栏目中，被上诉人始终没有配合与上诉人签订劳动合同，被上诉人有过错，对此应承担责任。未签订书面合同是被上诉人自己的原因造成的，上诉人不应支付二倍差额工资。2、原审法院计算依据错误。未签订书面劳动合同，用人单位向劳动者支付的二倍差额工资只包括基本工资和岗位工资，被上诉人的基本工资500元，岗位工资540元，合计1040元。若支付二倍差额工资，也应按每月1040元的工资计算，不应按实际领取的工资计算。综上，请求撤销东营市河口区人民法院（2014）河民初字第143号民事判决，重新审理，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人刘友家答辩称，1、原审法院认定事实清楚。上诉人主张曾通知被上诉人签订劳动合同，并为其办理社会保险，却无任何证据证实自己的主张，被上诉人对此也予以否认，被上诉人在劳动合同签订过程中并无过错，上诉人应当依法承担未签订劳动合同的责任。2、原审法院计算依据正确，上诉人的主张无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。至于上诉人所称实际领取的工资包含加班等项，上诉人没有证据证明上述款项包含加班费，也没有证据证明被上诉人有过加班行为，因此原审法院计算依据并无错误。上诉人二审中提交以下证据：证据一、两份通知。证明：上诉人于2012年7月15日和2012年9月通知被上诉人到办公室签订书面劳动合同，被上诉人一直没有签订，其已放弃各项权利，包括已放弃未签订合同而享受的二倍差额工资；该证据证明被上诉人未签订书面合同是自己的不作为造成的，应自己承担责任，上诉人不应支付二倍差额工资。证据二、上诉人出具的被上诉人的工资明细表一份。证明：被上诉人岗位工资为540元，基本工资为500元，两项共计1040元，如法院支持上诉人的双倍工资，应按1040元计算。被上诉人对证据一的真实性不认可，被上诉人没有见过该两份通知，同时该两份通知上也没有被上诉人的签字，上诉人没有尽到送达义务。被上诉人对证据二的真实性不认可，认为该工资明细表上没有被上诉人的签字。被上诉人在二审中未提交新的证据。经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：原审法院判决上诉人支付被上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资差额30083.85元是否正确。上诉人主张未订立书面劳动合同的过错在于被上诉人，但是上诉人提交的证据一通知两份是其单方制作，上诉人并未举证证明将该通知送达被上诉人或通过其他途径使被上诉人知悉该通知的内容，因此，上诉人并未举证证明其已经实际通知被上诉人要与其签订书面劳动合同，而被上诉人不予配合的主张。上诉人主张未签订书面劳动合同，用人单位向劳动者支付的二倍差额工资只包括基本工资和岗位工资无法律依据，对其该上诉主张本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东世强化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  聂 燕审 判 员  孟凡云代理审判员  崔海霞二〇一四年十月二十一日书 记 员  杨玉洁