广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终字第114号上诉人（原审被告）：廖树红，女，1970年7月28日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人：解刚，广东粤广律师事务所律师。委托代理人：陈蔚，广东粤广律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：夏文才，男，1986年9月6日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。委托代理人：郑灿洲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：陈宏胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人廖树红因与被上诉人夏文才合伙纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：夏文才、廖树红于2011年5月3日就广大商业中心c1093商铺合作事宜签订《股份合作合同》；约定：一、乙方（夏文才，下同）自愿出资捌万元先期投资甲方（廖树红，下同）在广大商业中心c1093商铺（以下简称商铺）主营甜品。二、甲方拥有商铺60%股份，乙方拥有40%股份。甲乙双方各拥有50%利润分配权。三、甲方同意乙方后续加入商铺投资款以开铺后的利润抵扣。同时减扣乙方相应股份。投资款减扣完毕后，乙方恢复应持股份。如乙方在开铺前填补完应投款项，以上条款无效。四、合同期限从2011年4月1日至2013年3月31日止。合同有效期内，乙方不得单方面终止合同。不得全部或部分转让股份。不得转租或与第三者共用，不得改变商铺经营性质。五、商铺采用月结制，独立核算，共用甲方厨房，厨房直接成本以当月各自商铺营业额大小按比例承担。厨房、设备总成本甲乙双方均摊。六、利润分配采用月结制，开铺第二个月初开始计算，扣除一切营运成本后，留提10%纯利润作为商铺备用金（用于弥补壹年内亏损、补充设备、员工奖金等）。当月利润甲乙双方均分。…十、乙方负责店铺日常营业管理、人员作息安排、奖惩制度的制定、设备设施的完备、宿舍水电租金的支付、监督员工的工作、顾客投诉接待、员工吃住的保障、员工工资的制定及发放、员工工作期间的安全，向甲方反映突发事件的发生并酌情处理。十一、乙方每天（或每周）收铺或隔天向甲方支付当天营业款及营业单据。每天收铺后向甲方申报第二天需补充的货品，汇报当天商铺运作态势，提出积极有效提议，积极整改。十三、乙方如违反本合同第四条、第八条至第十二条条款，经两次劝告仍不理睬，违反、继续，视乙方违约，甲方有权单方面解除合同。甲方有权收回乙方所持股份，退回乙方原始投资款50%，不计利息，另50%作为违约金抵扣…。十七、本合同终止或解除时，乙方仍拖欠甲方款项的，甲方有权留置乙方在商铺投入的装修、设备、设施折价抵偿。夏文才主张于签订合同当日，以现金方式向廖树红支付投资款80000元，2011年6月前向廖树红交付投资款现金30000元，夏文才依约共投资现金110000元；为此夏文才提交了夏文才、廖树红的电话录音予以证实。其中内容有：夏文才：但是我当时是不是八万块钱数给你的？廖树红：恩。夏文才：是不是？廖树红：我干嘛要你那破档口啊，我档口做的好好的，当初是你自己要的，然后…夏文才：没错没有是我自己要做的，是我当时跟老板谈的。廖树红：档口对我来说一毛钱都不值钱。夏文才：是我跟老板当时谈的然后我八万块钱是不是数给你的。廖树红：你跟老板谈的，你找老板去…。广州市番禺区小谷围宝诚甜品店于2011年6月15日登记设立，注册资金为10000元，负责人为廖树红；2011年12月1日注销登记，注销情况为转让。2011年5月11日至2011年11月27日由夏文才转帐98609元至廖树红的帐户内，夏文才主张该款项由商铺经营所得，夏文才负责财务工作，每日或每月向廖树红所转账的款项是夏文才按照店铺的经营所得，扣除人工、水电、相应的原材料款之后转给廖树红的。廖树红确认收到夏文才转帐的98609元，该款项是营业所得。期间，夏文才截留营业款16486元，其中：2011年6月21日截留10000元、2011年9月3日截留1800元、2011年10月1日截留3000元、2011年10月30日截留800元、2011年11月16日截留100元、2011年11月27日截留786元。2011年11月16日，廖树红出具一张《收款凭证》，称：兹收到麦嘉麟交来广大商业中心c1093铺合同转让费人民币80000元。原审庭审期间，廖树红确认其将商铺转让给麦嘉麟，转让款为110000元。2012年2月22日，夏文才收到廖树红转帐款30000元，廖树红表示该款项为夏文才任职期间的劳动报酬的一部份，夏文才认为是廖树红将商铺转让后，返还夏文才用于购买家具等投资款。2012年9月18日，夏文才向原审法院提起诉讼，请求判令：1.依法解除夏文才与廖树红于2011年5月3日签订的《股份合作合同》；2.廖树红返还夏文才所支付的投资款110000元；3.廖树红向夏文才支付经营期间所得利润的一半即30000元；4.廖树红向夏文才支付商铺转让费55000元；5.廖树红承担案件诉讼费用。原审法院认为：对于夏文才、廖树红是否构成合伙关系，为本案双方当事人争议焦点之一。广州市番禺区小谷围宝诚甜品店成立于2011年6月15日，但夏文才于2011年5月3日在签订《股份合作合同》后，自2011年5月11日起至2011年11月27日期间，夏文才将商铺的经营所得98609元汇至廖树红的帐户内，即廖树红在签订协议后，已将该商铺交由夏文才负责管理经营，足以证实夏文才参与了合伙经营。廖树红虽在原审庭审中一再否认其与夏文才存在合伙关系，认为与夏文才存在的是劳务纠纷，但未能提交任何证明予以证实，应承担举证不能的不利后果，对此辩称，原审法院不予采信。故夏文才与廖树红之间的合伙关系成立。关于夏文才的投资款数额问题，如前所述，原审法院确认夏文才、廖树红双方存在合伙关系，从夏文才提交的通话记录中显示夏文才向廖树红陈述其投资款为80000元，对此廖树红没有否认；夏文才在签订协议后，即参与了合伙企业的经营管理以及将营业款项转帐给廖树红，故夏文才主张在签订合同的当天将现金80000元交付给廖树红，原审法院予以采信。至于夏文才主张其追加投资30000元，用于购买家具等，但未能提交任何证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对此主张原审法院不予采信。夏文才、廖树红签订的《股份合作合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应依约行使权利、履行义务。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共同分享利润，共同承担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的盈利性经济联合组织。夏文才、廖树红签订的《股份合作合同》有效期至2013年3月31日，至原审法院作出本案判决时止该合同已届满，故夏文才要求解除双方签订的《股份合作合同》已无必要。合伙终止后，全体合伙人应对合伙企业的盈余按约定的比例进行清算及分配。夏文才投资的80000元已用于商铺的日常经营，即夏文才的投资款已转化为商铺的资产，故夏文才诉请要求取回其全部投资款本于法无据，但在本案中，廖树红未按合同约定与夏文才共同经营，共担风险、共享盈利，且在双方合作半年左右时间，就在夏文才不知情的情况下自行处置了店内的所有物品，并将商铺转让给他人，严重违反了双方签订的合伙协议的相关约定，故夏文才有权从合伙企业的剩余资产或转让款中、按其投入比例取回部分款项；鉴于廖树红以110000元的价格将商铺转让，廖树红未能提交证据证明其出资情况，故廖树红收取的转让款应优先退还夏文才的投资款80000元，现夏文才起诉要求廖树红退还投资款110000元，其超出80000元的部分原审法院不予支持，依法予以驳回。扣除夏文才的投资款80000元外，余下的转让款30000元应视为双方的利润，应按双方的利润约定进行分割，故廖树红应将15000元支付给夏文才。至于夏文才主张廖树红支付利润30000元，夏文才未能提交证据证明该商铺的利润情况，虽然夏文才在合伙期间将98609元转帐给廖树红，但夏文才仍截留部分款项，故应视为双方在合伙期间已按双方的约定分配利润，现夏文才要求分配利润30000元缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年9月16日作出判决：一、廖树红自判决发生法律效力之日起10日内，返还夏文才投资款80000元；二、廖树红自判决发生法律效力之日起10日内，向夏文才支付15000元；三、驳回夏文才的其他诉讼请求。案件受理费4200元，由夏文才负担2025元、廖树红负担2175元。判后，上诉人廖树红不服原审判决，向本院提起上诉称：廖树红与夏文才之间曾经就经营广州广大商业中心一店铺进行合作，合作合同内容包括：夏文才投入80000元占合作店铺40％股份，该款可在其日后经营利润中扣减；利润平分等内容。在双方合作数月后，因夏文才不辞而别，廖树红被迫低价处置了合作商铺，事后因双方纠纷成诉，夏文才提起了本案诉讼。原审判决将没发生的夏文才支付80000元作为事实认定，又无视合作商铺倒闭的责任分担，且错误认为合作商铺只是夏文才的80000元投入而构成。此外，关于廖树红于2011年11月16日出具的《收款凭证》确认的收取麦嘉麟80000元转让费包含了廖树红为其垫付的半年租金29176元，该29176元不属于转让费范畴。原审庭审中，夏文才当庭表述“广大商业中心糖水铺”是廖树红的80000元左右顶手回来的，这与原审判决认定廖树红完全无投入是冲突的。夏文才原审的诉讼请求是返还转让费55000元，而原审判决超出夏文才的请求。综上，廖树红上诉请求：1.撤销原审判决，驳回夏文才的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由夏文才承担。被上诉人夏文才答辩称：（一）原审判决认定夏文才与廖树红之间是合伙法律关系，夏文才向廖树红支付投资款80000元，事实清楚，证据充分。首先，原审庭审时，廖树红一再否认与夏文才是合伙关系，而主张系劳动关系，但又无证据予以支持。现廖树红转而承认与夏文才之间是合伙关系，但却否认其收到80000元的事实。显然，廖树红极不诚信，企图抵赖事实。其次，根据原审庭审及相关证据，廖树红已确认双方录音的真实性。在录音对话中，廖树红不仅确认与夏文才之间是合作关系，亦确认已收到夏文才支付的80000元投资款。（二）原审法院以“廖树红未按合同约定与原告共同经营，共担风险、共享盈利……”等而优先将转让款分配给夏文才，并无不当。首先，廖树红已收到夏文才支付的投资款80000元，已是不可争辩的事实。其次，廖树红收到夏文才上述投资款80000元后，将该款用以顶手涉案商铺，并以廖树红的个人名义作为个体工商户负责人。第三，取得涉案商铺后，夏文才根据《股份合作合同》约定，全面经营管理涉案商铺，并将每日营业额交予廖树红。反而，廖树红并未按照合同约定履行担任会计、出纳、帐目公开等义务。因此，廖树红未实际参与涉案商铺经营管理，未实际投资，是事实。（三）麦嘉麟所称的半年租金29176元是涉案商铺预付的租金，属于商铺的财产，亦应属于转让费范畴。首先，合作期间，夏文才负责经营管理，每日将营业额汇付给廖树红，由廖树红负责记账。至2011年9月7日，夏文才与廖树红之间仍处于合作期间，未对经营所得进行结算。其次，根据廖树红所提供的银行流水账可知，廖树红是以其收受夏文才汇转涉案商铺每日经营所得的银行账户对外汇付该半年租金，并非以其自有财产汇付。可见，廖树红并非垫付，而是以双方的经营所得支付该半年租金。该半年租金是双方经营所得的转化，其本质是双方的共同财产，而非廖树红的个人财产。因此，廖树红主张该半年租金不属于转让费是错误的。（四）原审判决未超出夏文才诉讼请求。综上所述，夏文才认为廖树红的上诉理由无据，故请求判令驳回廖树红的全部上诉请求。本院经审理查明：廖树红对原审判决查明的事实提出如下异议：1.广州市番禺区小谷围宝诚甜品店是2011年3月18日成立的，2011年6月15日才拿证照；2.2011年5月11日至2011年11月27日由夏文才转帐给廖树红的98609元是营业额的一半；3.案涉商铺的转让款是80824元；4.原审遗漏查明广州市番禺区小谷围宝诚甜品店无法继续经营的原因是夏文才于2011年11月27日或28日突然离开。夏文才对原审判决查明的事实提出如下异议：1.夏文才没有截留营业款，夏文才把经营期间所有营业款都支付给了廖树红。2、原审庭审中，夏文才表述的真实意思应是夏文才在签订《股份合作合同》时给廖树红80000元去买铺面。双方对原审法院查明的其他事实均无异议，本院对原审查明的其他事实予以确认。本院另查明，原审诉讼期间，原审法院对夏文才的委托代理人陈宏胜律师进行了询问（2013年9月5日），其中，陈宏胜律师称：“诉争店铺是被告从别人那里顶手过来的，据了解大概8万元左右。”法官问：“被告是否有出资？”陈宏胜律师答：“被告没有出过资，仅是将店铺顶手回来”。本院再查明，二审诉讼期间，廖树红向本院补充提交了下列证据：1.视频截图，拟证实夏文才在撤走前的最后一天，即2011年10月24日案涉商铺仍然正常营业；2.视频光碟，拟证实2011年10月24日案涉商铺只有夏文才在经营的情况；3.《广州市番禺区房地产租赁合同》，拟证实案涉商铺的租赁合同是2011年5月16日签订的，但租赁期的起算时间是2011年3月18日，案涉商铺是从2011年3月18日开始使用的；4.《收款凭证》，拟证实廖树红转让案涉商铺后所得的转让费包括了廖树红支付给案涉商铺出租方的半年租金29176元，该29176元应在转让费中予以扣除；5.银行支出明细表，拟证实廖树红支付案涉商铺的租金29176元；6.发票，拟证实廖树红缴纳了案涉商铺的水电费，但本案中没有涉及到这部分的费用；7.署名“吴某”的证言一份，拟证实前述视频的真实性。其中，吴某出庭作证称，证人在大学城经营电器维修档口，2011年年底受“刘老板”委托到广大商业中心糖水铺拆卸监控录像，后又受“刘老板”委托将监控录像的内容刻成光碟，证人发现该监控录像最后的录制时间大约是2011年11月20几日；8.署名“蔡某”的证言一份，拟证实夏文才忽然离开案涉店铺的一些事实情况。其中，证人蔡某出庭作证称，证人与夏文才原共同合租居住在广州市大学城北亭村，后夏文才在2011年国庆节后突然离开了广州。对此，夏文才质证认为，廖树红二审补充提交的证据均不属于新证据，不同意质证。在此前提下，夏文才对每份证据的质证意见为：1.对视频截图的真实性、合法性无法确定，且和本案没有关联性；2.对视频光碟的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据为2011年12月24日当天案涉商铺的店面和厨房视频，视频内容显示案涉商铺运转正常，与本案纠纷无关联，无法证明夏文才对案涉商铺结业经营具有过错；3.对《广州市番禺区房地产租赁合同》的真实性予以确认，该合同是廖树红与夏文才合作前和案涉商铺的出租方签订的，约定的租金是1412元／月，半年的租金约8472元，和廖树红的补充提交的证据4《收款凭证》中所提到的半年租金为29176元严重不符；4.对《收款凭证》上半部分内容（廖树红收转让费80000元）的真实性、合法性、关联性予以认可，对收款凭证下半部分内容（转让费包含廖树红缴纳的租金29176元）的真实性、合法性、关联性均不予认可。5.对银行支出明细表的真实性不予确认，因其上没有银行盖章确认。而且，廖树红在合伙期间支付的租金应该属于合伙财产；6.对发票的真实性予以确认；7.证人吴某、蔡某的证言与本案没有关联性。二审庭审期间，夏文才当庭向本院补充提交了“记账便条”一份，拟证实夏文才汇给廖树红的款项均是营业收入结余的利润，而不是合伙的成本费用。对此，廖树红质证认为，该“记账便条”上有部分文字不是廖树红书写的，该记账便条是廖树红和夏文才面对面进行结算时制作的，不清楚记账便条上其他的字是否夏文才书写。根据双方的交易习惯，夏文才不可能向廖树红支付现金，而是通过划款的方式支付，廖树红在原审中已经提交了夏文才所有的划款记录。二审庭审过程中，1.双方明确表示对原审法院有关因《股份合作合同》的有效期已经届满，故已无必要解除该合同的认定均无异议；2.廖树红明确表示对原审法院认定与夏文才之间属于合伙关系没有异议。2012年2月22日汇给夏文才的30000元属于转让费；3.夏文才称案涉商铺的营业款，除了已经汇给廖树红的98609元之外，确实还有原审查明的16486元，但该16486元已经用于店铺正常经营的开销；4.关于合伙总的经营收入方面的证据，双方均称无法提交。本院认为：廖树红与夏文才之间为合伙关系，双方二审诉讼期间均与确认，本院予以认定。关于双方二审审理期间提交的证据是否已超过举证期限及是否丧失作为本案证据的资格问题，由于廖树红二审审理期间提交证据的目的在于佐证其上诉主张的事实，且夏文才亦在二审开庭审理时当庭补充提交证据，故为准确查明事实，解决双方争议，本院认为，双方二审审理期间补交的证据可以作为二审审理的证据使用，其证明力应结合本案查明的事实予以审查。根据廖树红上诉所称的事实理由，本案二审上诉争议的焦点，一是夏文才是否在签订案涉《股份合作合同》时向廖树红支付了80000元，原审判决廖树红在转让款中先行向夏文才退还投资款80000元是否正确；二是廖树红将涉案商铺转让给麦嘉麟的转让费为110000元还是80824元（110000元-29176元）；三是原审判决是否超出夏文才的诉请范围。关于上述争议的第一个焦点问题，本院认为，双方于2011年5月3日签订《股份合作合同》时约定，夏文才需要先期自愿出资80000元投资廖树红在广大商业中心的案涉商铺，双方成立合伙关系。此后，案涉商铺开始运行。在本案的审理过程中，廖树红并未提交证据证实曾向夏文才追讨该先期投资款。相反，夏文才向原审法院提交的电话录音证据中，夏文才多次提到已经以现金的形式向廖树红支付80000元，廖树红并未异议。此外，虽然夏文才的委托代理人在原审审理期间称案涉商铺是廖树红以大概80000元的价格从别人那里顶手过来的，但其并未承认该80000元是廖树红的出资，且其在同一份笔录中亦明确主张廖树红并未出资。综合以上事实和证据，原审法院认定夏文才在双方签订合同当天以现金形式向廖树红支付80000元，并无不当，本院予以确认。又根据本案查明的事实，廖树红在双方合伙关系终止后，将案涉商铺转让给案外人麦嘉麟，现廖树红并无法提交证据证实该转让行为曾得到夏文才的同意，以及除夏文才向其交付的80000元外，廖树红有向合伙体作其他的投入，故原审法院认定廖树红应从转让款中优先向夏文才退还投资款80000元，并无不当。但是，根据本案查明的事实，廖树红在转让合伙体后，在2012年2月22日已经向夏文才转账支付30000元，故廖树红应再向夏文才返还的投资款应为50000元（80000元-30000元），原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于上述争议的第二个焦点问题，本院认为，根据本案查明的事实，夏文才在2011年5月11日至11月27日期间累计向廖树红转账支付营业款98609元，同期夏文才截留营业款16486元，现双方均无法提交合伙体的记账凭证证实合伙体具体的收入和支出金额，且上述金额比例与双方签订的《股份合作合同》约定的双方各拥有50%的利润分配权、扣除一切营运成本后留提10%纯利润作为商铺备用金的约定不符，故原审判决根据本案的实际情况，认定双方在合伙期间已按双方的约定分配利润，并无不当，本院予以确认。又根据廖树红提交的支付案涉商铺租金29176元的日期为双方合伙期间（2011年9月7日），故该款应视为合伙支出，属合伙财产。廖树红上诉称转让款案涉商铺的转让费实际为80824元（11000元-29176元）的意见，据理不足，本院不予采纳。关于上述争议的第三个焦点问题，本院认为，夏文才向原审法院诉请的内容包括廖树红返还投资款110000元、支付经营期间的利润30000元、支付商铺转让费55000元等，原审判决支持的部分为廖树红返还夏文才投资款80000元、利润15000元，该判决并未超过夏文才诉请的范围。廖树红有关于此的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。至于廖树红上诉所称原审判决未审查处理案涉商铺倒闭的责任分担，存在不当的意见，本院认为，对该问题的审查和认定，解决的是各合伙人对合伙提前终止是否存在过错以及是否需要对其他合伙人承担赔偿责任的问题。本案中，夏文才诉请的事项并未涉及该问题，且廖树红亦未就此提起反诉，故该问题与本案双方诉争的事项无关，原审法院未予审查处理并无不当。综上所述，原审判决未对廖树红在双方合伙关系终止（将案涉商铺转让）后支付给夏文才的30000元款项在廖树红应该返还给夏文才的投资款中予以扣减，处理不当，本院予以纠正。原审判决关于本案的其他处理正确，本院予以维持。廖树红的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4454号民事判决第二项；二、撤销广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4454号民事判决第三项；三、变更广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4454号民事判决第一项为：上诉人廖树红在本判决发生法律效力之日起十日内，返还被上诉人夏文才投资款50000元；四、驳回被上诉人夏文才的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费4200元，由上诉人廖树红负担1400元、被上诉人夏文才负担2800元。二审案件受理费2175元由上诉人廖树红负担1488元、被上诉人夏文才负担687元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一四年十月三十日书记员  陶智斌何海涛