陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）陕01民终6239号   上诉人（原审被告）：西安明珠房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：王小民，该公司总经理。   委托诉讼代理人：任永平，陕西迈拓律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西中远建设集团有限公司西安市地基与基础工程分公司。住所地：西安市碑林区。   负责人：张新选，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郭永平，陕西合恒律师事务所律师。   原审被告：陕西远江建筑工程有限责任公司。住所地：西安市新城区房。   法定代表人：魏江峰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：金韬，陕西海普睿诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：成凌宏，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。   原审被告：陕西建工安装集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。   法定代表人：孟坚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：朱江，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王潇，陕西永嘉信律师事务所律师。   上诉人西安明珠房地产开发有限公司（以下简称明珠公司）因与被上诉人陕西中远建设集团有限公司西安市地基与基础工程分公司（以下简称中远公司），原审被告陕西远江建筑工程有限责任公司（以下简称远江公司），原审被告陕西建工安装集团有限公司（以下简称安装公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初11374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人明珠公司之委托诉讼代理人任永平，被上诉人中远公司之委托诉讼代理人郭永平，原审被告远江公司之委托诉讼代理人金韬、成凌宏，原审被告安装公司之委托诉讼代理人朱江、王潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   明珠公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三项，改判驳回中远公司要求其公司承担连带清偿责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中远公司承担。事实与理由：1.本案涉案合同应属无效合同。明珠公司是本案建设工程的甲方、发包人。明珠公司以招投标方式与安装公司签订了《建设公司施工合同》，安装公司之后又与远江公司签订《项目全额承包合同》，将案涉建设工程进行了违法转包，明珠公司也是之后才知道。远江公司又将部分工程再次转包给中远公司，实际上中远公司承包后又再次进行了转包。本案相应工程款的支付必须以建设工程经竣工验收合格为请求条件，案涉建设工程“汇博林”项目并未完工、更未经竣工验收合格，本案中远公司请求支付的工程款的前提条件并不具备，一审并未调查和认定；即使其他付款条件具备，也应当将包含在该无效合同价款中的与利润、税金等额的相应工程款从应付款中除减掉；2.有关魏江峰、杨斌龙身份的认定错误。“汇博林”项目在安装公司过程序列表中，为第九项目部，该项目一开始，工地施工牌上对外公示的信息就表明，魏江峰是安装公司第九项目部项目经理，杨斌龙是安装公司第九项目部技术负责人，对此明珠公司，中远公司在一审中提交的证据可以证明，一审对此认定错误，导致与此相关的明珠公司代付款的代付对象亦认定错误；3.一审判决明珠公司承担责任的唯一依据是《承诺书》，一审对《承诺书》及相关问题调查和认定错误。该《承诺书》是明珠公司出具给张建军的，并非出具给中远公司的，明珠公司与中远公司之间并无任何直接法律关系，一审对此事实认定错误；该《承诺书》的内容只是承诺由明珠公司从魏江峰总承包的“汇博林”工程结算款中将魏江峰所欠张建军的债务予以扣回，内容中无一项为明珠公司承诺对中远公司工程款与远江公司承担连带责任；无论是从《承诺书》的内容本身认定，还是从明珠公司作为案涉建设工程发包人的全部责任和义务来认定，明珠公司的全部责任和义务就是向总承包人安装公司支付总承包合同内约定的全部工程款；该《承诺书》为附条件的，所附条件为“张建军须向明珠公司承诺，将带领王驰及公司有关工作人员，保证工程如期推进，完成施工要求”。但是该条件并未成就，因此即使《承诺书》存在效力，也未生效；《承诺书》的内容是概况性的，明珠公司作出该《承诺书》时，中远公司的工程款是多少，包括中远公司，安装公司、远江公司及明珠公司，各方均不能确定，直至2018年4月25日中远公司才和魏江峰，杨斌龙确定了工程款；《承诺书》上并未确定扣款的流程时序，扣款时间。一审判决明珠公司对2018年4月26日（确定了中远公司工程款的数额的第二日)这一时间节点起的利息承担责任，无合理性；4.中远公司所分包工程情况及工程款认定问题。中远公司与魏江峰、杨斌龙直至2018年4月25日所做的结算书所确定的工程款数额明显超过正常值；明珠公司与远江公司并无合同关系，涉案《承诺书》的内容仅是以相对应的条件向张建军提供便利和帮助的。    中远公司答辩称，1.涉案工程施工单位主体是安装公司，与中远公司签订合同的主体也为陕西建工安装集团有限公司。签署人主体身份有文件证明，有远江公司的担保，该合同现已履行完毕，该施工合同合法有效；2.无论合同是否有效，远江公司、安装公司及明珠公司应在楼房封顶时全额支付中远公司的工程款；3.一审法院对明珠公司出具的承诺书认定准确，适用法律得当；4.安装公司应为其公司与中远公司签订的建设工程施工合同的合同相对主体，依法应承担支付责任。综上，一审认定明珠公司承担连带责任事实清楚、适用法律正确，应驳回明珠公司的上诉。   远江公司答辩称，1.涉案项目的洽谈施工管理均由远江公司负责，远江公司是借用安装公司的名义与明珠公司签订合同，但整个工程的施工时远江公司独立完成的。一审在认定远江公司与中远公司的关系的事实认定正确。中远公司在签订合同时就知道涉案项目负责是远江公司，且明珠公司也是知晓的。远江公司与中远公司的合同关系及欠款数额其方无异议；2.关于承诺书，一审认定是准确的。由于明珠公司不支付工程进度款，导致无法继续施工，所以就存在明珠向其他劳务公司付款，其方予以确认。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   安装公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。二审法院应当仅就明珠公司的上诉请求进行审理，其公司不应承担任何法律责任。   中远公司向一审法院起诉请求:1.由明珠公司、远江公司、安装公司立即连带支付中远公司工程款9882900元；2.由明珠公司、远江公司、安装公司连带支付全部所欠工程款为基数，从决算第二日，即2018年4月26日至实际支付之日的逾期期间同期银行贷款利息；3.由明珠公司、远江公司、安装公司承担本案所有诉讼费用。   一审法院认定的事实，2011年6月23日，明珠公司与安装公司签订《建设工程施工合同》，明珠公司将西安市XX路XX号（西安交大科技园内）“汇博林”项目工程发包给安装公司，工程承包范围为：地下车库、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼工程施工蓝图、施工图纸、答疑纪要所包含的全部内容。合同工期800天，建筑面积约180000平方米。2011年7月，安装公司（甲方）与远江公司（乙方）签订《项目全额承包合同》，约定安装公司将“汇博林”工程项目全额承包给远江公司。工程内容为甲方与建设单位签订的施工合同内容，本工程采用项目全额承包方式，实行单独核算，乙方自负盈亏。乙方全面负责施工工程，并确保按照主合同全面履行。2011年9月15日，远江公司与中远公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：工程名称：“汇博林”项目1-7#楼桩基工程施工，工程地点：西安市XX路以东、交大科技园南侧。工程内容为“汇博林”项目1-7#楼土方开挖、外运，素土挤密桩及钢筋混凝土灌注桩（参见设计图）工程施工任务。工程承包范围为土方工程：土方开挖及外运，内倒。素土挤密桩：测量放线、钻机成孔、现场土料倒运、夯填成桩，施工资料记录、整理。钢筋砼灌注桩：测量放线、钻机成孔、钢筋笼制作及安装、商品砼浇灌注成桩、成孔泥土清理及外运、人工凿除桩头、场地硬化及桩头混凝土渣外运、试块制作及试验、施工资料记录、整理，桩间土开挖过程的技术管理。工程工期为2011年10月1日开挖2#、3#楼位基坑及车库基坑工程，工期根据现场实际情况安排。工程质量等级要求工程质量达到合格标准。合同价款及支付方式约定为：工程量的计算方法：按照陕西省建筑工程量清单定额“工程量计算规则”计算，合同承包单价：一次性包死。土方开挖及外运38元/m³，内倒15元/m³（含税价）。灌注桩承包单价：锚桩1880元/m³，试桩及工程桩1220元/m³（含税价）。素土桩承包单价：66元/m³（含税价）。施工中如发生图纸外及设计变更的工程量，参照4.2款合同单价执行，并办理现场签证。工程款支付方式：本工程无预付款，本建筑物施工至±0.00支付40%工程款，本建筑物施工至8层时付款达到工程款的60%，本建筑物施工至16层时付款达到工程款的85%，剩余15%工程款待该建筑物封顶时一次付清。合同并对双方责任事项、工期奖罚、质量与验收、双方施工中其它事项、争议纠纷解决方式、本工程之附件、违约责任等事项进行了约定。该合同加盖远江公司公章、由魏江峰签字。庭审中，根据远江公司《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、企业资质证书等证据显示、魏江峰系远江公司法定代表人。根据陕西省XX房XX乡XX中心网站的注册人员查询信息网页显示，杨斌龙系陕西省XX房XX乡XX中心注册的二级建造师，工作单位为远江公司。另查明，根据西安市中级人民法院（2017）陕01民终5993号民事判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕民终1252号民事判决书认定，杨斌龙系远江公司工作人员、项目经理，曾代表远江公司对外实施民事法律行为。2018年4月25日，经杨斌龙审核、魏江峰审批，做出《分项工程月进度结算书》，该《结算书》记载：工程名称为汇博林项目桩基、土方施工分项工程，分包单位为中远公司，结算金额为26082900元。庭审中中远公司承认收到远江公司支付工程款16200000元，其中大部分为明珠公司代付。安装公司没有以现金、转账方式向中远公司或者其工作人员支付任何款项，中远公司没有向安装公司开具发票。庭审中，明珠公司提交数份《付款委托书》，证明存在委托付款的支付方式，上述《付款委托书》加盖的是陕西建工集团设备安装工程有限公司建筑公司直属第九工程项目部资料专用章，时间范围为2013年6月至2014年1月之间。又查明，庭审中中远公司提交陕西建工集团设备安装工程有限公司建筑公司陕安建发[2011]03号公司文件复印件一份，显示聘任魏江峰为直属第九工程项目经理部项目经理，但没有提交该证据原件。2013年6月14日安装公司企业名称从“陕西建工集团设备安装工程有限公司”变更为“陕西建工安装集团有限公司”, 2013年8月9日远江公司企业名称从“西安远江建筑工程有限责任公司”变更为“陕西远江建筑工程有限责任公司”。还查明，2015年3月31日，明珠公司向中远公司出具承诺书，承诺在“汇博林”工程结算款中将中远公司在“汇博林”工程施工总结算款中予以扣回。   一审法院认为，2011年9月15日《建设工程施工合同》上加盖中远公司、远江公司公章，且有远江公司法定代表人魏江峰、中远公司委托人张新选签字。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，《建设工程施工合同》是由远江公司与中远公司订立的建设工程施工合同。2018年4月25日，经杨斌龙审核、魏江峰审批，远江公司出具《分项工程月进度结算书》，接受了中远公司履行施工义务的工作成果，确认汇博林项目桩基、土方施工分项工程结算金额为26082900元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”之规定，杨斌龙、魏江峰的上述行为对远江公司发生效力。远江公司已支付工程款16200000元，尚欠中远公司部分工程款，故中远公司请求远江公司支付剩余工程款9882900元的诉讼请求，事实依据和法律依据充分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，中远公司主张以全部所欠工程款为基数，从决算第二日即2018年4月26日至实际支付之日的逾期期间同期银行贷款利息的诉讼请求，事实依据和法律依据充分，本院予以支持。以上《建设工程施工合同》虽有打印有安装公司名称，但该合同没有安装公司的盖章、工作人员签字，不足以证明中远公司与安装公司订立《建设工程施工合同》。且安装公司没有以现金、转账方式向中远公司或者其工作人员支付款项，故该《建设工程施工合同》的发包人应为远江公司，不是安装公司，中远公司主张其与安装公司订立和履行合同的事实和理由不能成立。关于中远公司要求安装公司承担连带责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。第一、安装公司不是中远公司的合同相对方，中远公司履行了施工义务之后，应当根据合同约定向远江公司请求支付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一款之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。其中的实际施工人与转包人、违法分包人是指合同的相对应双方，实际施工人应首先向作为合同相对方的转包人或违法分包人主张权利，而本案中中远公司与涉案项目的总承包人安装公司之间并无合同关系。第二、中远公司主张安装公司承担连带清偿责任，突破了合同相对性原则，无事实依据和法律依据。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。安装公司与中远公司之间未就工程施工签订任何合同，对于中远公司而言其合同相对方为远江公司，安装公司并非涉案项目的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。关于中远公司要求明珠公司承担连带责任的诉讼请求，2015年3月31日，明珠公司向中远公司出具承诺书，承诺在“汇博林”工程结算款中将中远公司在“汇博林”工程施工总结算款中予以扣回。故明珠公司在远江公司未支付中远公司工程款时，应按照该承诺书承担向中远公司支付工程款的责任。故关于中远公司要求明珠公司承担支付工程款及逾期付款利息连带责任的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。综上所述，中远公司的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持。兹依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西远江建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告陕西中远建设集团有限公司西安市地基与基础工程分公司支付工程款9882900元；二、被告陕西远江建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告陕西中远建设集团有限公司西安市地基与基础工程分公司支付工程款利息，利息以9882900元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月26日起计算至工程款实际清偿之日止；三、西安明珠房地产开发有限公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告陕西中远建设集团有限公司西安市地基与基础工程分公司的其余诉讼请求。本案案件受理费80980元，公告费260元，由远江公司、明珠公司承担。因中远公司已预交，远江公司、明珠公司在支付上述款项时一并支付中远公司。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。明珠公司提交有两组证据，第一组证据1.2015年3月10日、3月20日明珠公司给第九项目部的工作联系单；2.2015年6月1日汇博林项目工地会议签到表、工地例会纪要；3.2015年6月19日、2015年6月30日、2015年7月4日明珠公司给安装公司第九项目部的工作联系；4.2015年8月14日安装公司第九项目部给明珠公司回复的工作联系单（扫描件）；5.明珠公司与美城土方公司2015年8月19日签订的土方回填项目承包合同；6.中远公司向与远江公司、安装公司第九项目部发送的要求停止第三方土方回填工程的函（扫描件）；7.2015年12月10日安装公司第九项目部给明珠公司关于汇博林项目各栋楼室外散水以下回填土事项的工作联系单（扫描件）。予以证明承诺书的相对方张建军并未能如期推进工程，完成施工要求。一审法院对判决明珠公司承担连带清偿责任的唯一依据《承诺书》的理解和认定是错误的。第二组证据是最高院（2018）最高法民再297号民事判决书。予以证明是一审对判决明珠公司承担连带清偿责任的唯一依据--承诺书的理解和认定是错误的。中远公司发表质证意见，对第一组证据中证据6的真实性认可，其余证据的真实性不认可，对上述两组证据的证明目的均不认可。除第一组证据的证据6之外，其余证据都是明珠公司单方出具的，且第一组证据无法证明其所说的施工范围与承诺书中的施工范围是相对应的。因此也无法证明张建军未履行其相应义务。恰恰该组证据证明张建军是中远公司的项目经理，全权处理该项目所出现的所有与工程有关的情况，向张建军承诺也就是向中远公司承诺。最高院（2018）最高法民再297号民事判决书不能作为证据，不符合证据要件，对证明目的不认可。两个独立的案件无法证明其证据是否一致，主体的地位是否一致。做出的承诺是否一致。因此仅以其他案件的法律文书证明其目的和作用不具有比照性。远江公司质证认为第一组证据不属于二审新证据，在一审中已经产生，明珠公司一审庭审明确表述了没有证据提交。证据1是明珠公司单方制作，有无送达远江公司不得而知，对真实性不认可；对证据2杨斌龙的签字认可，会议内容其公司不清楚；证据3为明珠公司单方制作，有无送达远江公司不清楚；证据5与本案无关，不予质证；证据4、6、7为扫描件，对真实性不认可。对第二组证据，最高院（2018）最高法民再297号民事判决书的真实性认可，证明目的不认可。明珠公司证明其向远江公司已付工程款时2.3亿，最高院认定是1.8亿。对该证据的认定内容不能认定是否欠付中远公司的工程款。安装公司质证认为，第一组证据中涉及到其公司的是证据4、证据7均为扫描件，对形式要件不认可，其他文件系其他当事人单方出具，对形式要件也无法核实。第一组证据从证明对象和证明力而言也不能证明明珠公司的主张；第二组证据真实性合法性认可，关联性、证明目的不认可。该判决认定各方主体的主要权利义务，也认定了其公司不应当承担责任，该证据恰好可以证明其公司不应对远江公司的责任承担连带责任。   中远公司提交一组证据，分别是快递单、致辞以及收款收据3张。予以证明1.明珠公司已经对“汇博林”进行了销售；2.中远公司所施工的汇博林项目明珠公司已经进行了适用，依据最高院司法解释，工程应视为验收合格；3.中远公司所施工的施工范围是土方和地基，在进行后续主体施工时就已经验收完毕，且验收合格。否则，后续工程师无法继续进行施工的；4.明珠公司应在工程完工后扣留对应工程款，工程封顶后立即支付。明珠公司对快递单、致辞以及收款收据3份证据的真实性认可，对其他证明目的不认可。其方认可已经对涉案的汇博林项目进行了销售，汇博林项目进行过销售，但销售已经停止。汇博林前期的销售主要是因为该项目是与交大公司的合作项目，交大公司组织了团购，前期的销售主要是针对交大公司的团购销售。汇博林项目至今没有完工，汇博林现在项目现状能够直观的看到是没有完工的。远江公司对该组证据真实性、证明目的均认可。对明珠公司说项目没有完工，实际上1号楼不是涉案合同包含的施工范围，所以该楼是否竣工与本案无关。安装公司质证认为该组证据并非安装公司出具，对真实性、合法性无法核对，所以不认可该证据。该证据只能证明涉案项目的现状，并不能证明由其公司承担连带清偿责任的依据。另，安装公司、远江公司二审均未提交证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：二审中，明珠公司提交第一组证据与中远公司提交的证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实不具有证明力，因此本院对明珠公司与中远公司二审提交的以上证据，依法不予采信。但对于明珠公司提交的最高人民法院（2018）最高法民再297号民事判决书中认定的明珠公司已向远江公司支付工程款1.86亿余元的的事实予以认定。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，结合诉辩双方意见，本院总结本案的争议焦点为：明珠公司应否在拖欠工程款的范围内对远江公司欠付中远公司的工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可知，发包人承担责任至少应以其欠付转包人或违法分包人的工程款数额明确为前提。本案中，中远公司与远江公司主张涉案工程结算的总价款为26082900元。结合已生效的最高人民法院（2018）最高法民再297号民事判决书认定的明珠公司已向远江公司支付工程款1.86亿余元的事实。可以认定明珠公司向远江公司已支付的款项显已超过了涉案工程结算的总价款26082900元，亦超出了涉案工程未支付的款项9882900元的事实。故上述事实不能证明明珠公司对涉案工程是否拖欠工程款及欠款金额，也不能证明明珠公司在中远公司所施工的项目上还有工程欠款的事实。再结合明珠公司于2015年3月31日向张建军出具的《承诺函》，从该函中所载明的内容可以看出，该《承诺函》系明珠公司向张建军个人出具，而并非一审法院认定的由明珠公司向中远公司出具的事实。且该《承诺函》中载明的“明珠公司决定在魏江峰总承包的汇博林工程结算款中将原所欠张建军的债务予以扣回。1.魏江峰向张建军的个人借款。2.中远公司在“汇博林”工地施工总结算款。......”的内容亦无法证明明珠公司承诺对涉案欠付工程款承担连带清偿责任的事实。故，中远公司要求明珠公司在欠付工程款的范围内对远江公司欠付的工程款承担连带清偿责任，无事实及法律依据。明珠公司此节上诉请求，于法有据，本院予以支持。   综上所述，明珠公司的上诉请求成立，本院对一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11374号民事判决第一、二项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11374号民事判决第三、四项。   三、驳回陕西中远建设集团有限公司西安市地基与基础工程分公司的其余诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费80980元、公告费260元，由陕西远江建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费82953元，由陕西中远建设集团有限公司西安市地基与基础工程分公司负担。一、二审案件受理费于执行时一并清结。   本判决为终审判决。    审 判 长 李雪晴    审 判 员 姬 钊    审 判 员 蒋 瑜        二0一九年六月十八日       书 记 员 周 燕                 1