四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南中法民终字第1101号上诉人（原审被告）南充金宇房地产开发有限公司。法定代表人吴兴地。委托代理人朱勇林。委托代理人鲜涛。被上诉人（原审原告）冯翠平。上诉人南充金宇房地产开发有限公司（以下简称金宇公司）因与被上诉人冯翠平商品房买卖合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2010）顺庆民初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审审理查明：2004年，金宇公司经批准开发南充市延安路原美亚公司厂区为“香榭春天”商住生活小区。2004年1月5日，南充市规划局审批的“香榭春天”小区总图纸上，规划了“商业中心”，并注明住宅面积140737m2、商业面积23067m2、建筑基底面积29841m2。金宇公司在楼市开盘前设置了沙盘，并公开向社会、参观者、购房人广泛发放了“香榭春天”广告光碟，“香榭春天”新意境彩色广告、“香榭春天”彩色景图册、“香榭春天”十一景彩图、“香榭春天”平面布置及景观规划图等销售广告和宣传资料。在上述广告、图册上，明确标示了在“香榭春天”小区内有一幢大型独立的3层楼“商业中心”和一处“晨曦健身广场”。2005年11月9日，冯翠平选购了金宇公司开发的位于南充市延安路380号“香榭春天”小区内的第A幢B单元2层2号住房一套，双方签订了《商品房买卖合同》，约定建筑面积133.79平方米，价格214，064.00元，房屋交付时间为2005年12月31日。双方合同签订后，冯翠平依约定交清了房款，金宇公司按时交付了房屋。2007年7月26日，南充市城市规划管理委员会办公室根据金宇公司的申请，审批了将2004年1月规划的“商业中心”改变为多层（6＋1F）商住楼的设计方案。2007年9月21日，顺庆区建设局向金宇公司颁发了“商业中心”改规为29、30、31号楼房的施工许可证。金宇公司于2007年11月开工，2008年12月竣工。据市规划办介绍，“香榭春天”规划图纸上已经标示出滨江大道红线，晨曦健身广场不能占用，且市规划办也未审批过晨曦健身广场。2010年底，金宇公司在“香榭春天”小区临滨江大道一侧的大门外滨江大道的人行道上才安装了三个简易健身器具。在原宣传的商业中心位置一层和负一层修建了“万达购物广场”，目前已开业经营一年多时间。事后，冯翠平发现“香榭春天”小区现在修建的建筑与金宇公司所做的沙盘、发送的光碟、广告、规划设计图纸和宣传资料不同，没有“商业中心”大楼。在原规划的“商业中心”处修建了6＋1F的商住楼，小区内也没有了“晨曦健身广场”，冯翠平及其他购房户为此与金宇公司发生争议，多次找规划、建设等相关部门反映情况解决问题，各部门对“商业中心”建筑是否改变原规划设计没有作出书面答复。2009年3月19日，南充市城市规划管理委员会办公室向“香榭春天”唐化云等住户发出南城规办函（2009）117号文，对“香榭春天”有关信访问题作了书面回复：“经我办核查，原审批的小区总图并无所谓的‘晨曦广场’，我办也从未审批过广场，至于住户所反映的广场位置，只是小区的一个作了地面铺装形象设计的出入口。住户反映开发商在售楼时说有一个什么‘晨曦广场’，我办认为如果开发商在售楼时如此宣传，那么就涉嫌虚假广告宣传，应由其它相关部门处理。”此后，“香榭春天”小区内的购房户找省、市有关部门上访，2009年6月11名购房户提起诉讼，要求判令金宇公司承担违约赔偿责任。经南充市顺庆区人民法院一审判决和四川省南充市中级人民法院二审判决，认定金宇公司的行为构成违约，并判令金宇公司按购房金额的百分之三向各11名购房户承担违约赔偿民事责任。原审法院认为：案件争议的焦点为：一、广告和宣传图册上的“商业中心”和“晨曦健身广场”两建筑是否属于合同内容；二、在空白纸张上的签字是否作为对改规方案的认可；三、冯翠平提起诉讼请求是否已超过诉讼时效期间；四、金宇公司应否承担民事责任。一、关于广告和宣传图册上的“商业中心”和“晨曦健身广场”该两建筑是否属于合同内容的问题。1、从冯翠平提供的南充市规划局2004年1月9日审核的“香榭春天”小区设计总图看，小区内规划了一块地修“商业中心”，从金宇公司发送的“新意境”大幅彩图和广告光碟看，“商业中心”是一座独立的三层楼高的大型商厦，四周空旷。而金宇公司提供的平面图及照片资料上的“商业广场”是一个在底层只有一层规模较小的平面超市，两者在结构和规模上差异显著。原规划的商业中心位置修成了七层高的商住楼。冯翠平提供的“香榭春天”画册、彩色十一景广告及光碟片上，小区内都有一个规模较大的“晨曦健身广场”，而金宇公司提供的证据中，既没有图纸上的规划，也没有实际修建的资料和场地。况且，南充市规划办在调查核实的复函中，也明确未审批过晨曦健身广场。金宇公司辩称已修建好的“晨曦健身广场”是不存在的。仅仅是在小区外的大街人行道地面上铺装了三条弧形线地砖的形象设计，另安装了三个简易健身器具，此场地根本不是健身广场。2、金宇公司的售楼宣传资料明确载明该小区有“商业中心”和“晨曦健身广场”等公共配套设施，因此是对购房人一种明确、具体的要约，足以让买受人产生信赖而签订商品房买卖合同。同时，良好的公共设施和环境对房屋价格的确有重大影响，最终作为买受人的冯翠平认可并与金宇公司订立合同的行为已使销售广告对象特定化。根据《合同法》第一十四条关于要约的规定，如果要约邀请的意思表示内容具体明确，并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时，该意思即为要约，即使广告内容没有明确订立在合同之中，也应认定为合同内容。金宇公司辩称宣传资料已作明示：“所有细节均以政府最后批准法律文件及双方签订的买卖合同为准。”该说明出现在“香榭春天”宣传图册最后一页最后一排，字体极小，又未作特别标示。金宇公司在南充市中级人民法院前案庭审中，也承认发放该宣传资料时未尽提醒义务，足以造成购房户误解，因此该内容对购房者不具有约束力。二、关于部分人员在空白纸张上的签字是否作为对改规方案的认可问题。金宇公司提供的有110人在改规方案的空白纸张上签字，其中有38户参与了诉讼。从该签字名单看，有五方面疑点问题难以排除。一、原审法院在审理前十一名业主起诉金宇公司同类案件时，金宇公司只提供了一页有22人签字的名单，从未说还有其他人员签字。二、本次另提供的四页88人签字名单，其签字方式不同，第一次交的一页是竖排式签名，而本次提交的四页是横排式签名，明显不是一次形成的签字名单。三、作为规划部门印制的改规公告，应有改规内容和主标题，而金宇公司提供的签字名单是空白纸，第一次名单没有明确规范的标题，第二次名单明显是在签名后的纸页顶部较窄的空格处用手加写上“同意按此方案修建的业主签名”的标题。同时业主余继平在签名后还加注了“20幢与25幢之间过道路必须保留在20米以上。”该内容说明签字的方案内容与“商业中心”改规方案无关联，且25幢、20幢与商业中心位置相距100多米远。四、金宇公司承认该签字名单是由其征集办理后呈送规划局的。原审庭审中，查明有部分人员名单不是购房人名字，即有部分是由金宇公司的工作人员电话与业主家人联系后直接写上业主的名字，所有业主均否认此次是为改规而签字，且提出改规公告未张贴。综上分析，对该改规方案进行公告签名的真实性难以确认。三、关于冯翠平提起诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。金宇公司申请将原规划的“商业中心”改为6＋1F商住楼，市规委2007年7月审批同意。顺庆区建设局2007年9月21日颁布施工许可证，2007年11月金宇公司开工，2008年12月才竣工。在竣工前，无论是否接收房屋的购房户，都无法确定还在施工的29、30、31幢房已由“商业中心”改规成商住楼，即无法知道金宇公司违反了原来的宣传承诺，不再修建“商业中心”。后来知道后即向省、市规划建设等相关部门反映情况，要求解决问题，在主张权利无果的情况下，所有原审原告在2010年7月前即提起了民事诉讼。从知道没有修建“商业中心”改为商住楼到起诉时止，还不到二年时间。至于“晨曦健身广场”，既未规划也未修建，在之前11名购房户起诉案件的诉讼期间，金宇公司辩称正在修建，事实上，仅是后期在小区外的公共人行通道上安装的地面三条弧形地砖装饰图案和简易健身器材，小区至今也未修建有健身广场。故所有原审原告的起诉均没有超过诉讼时效期间，其合法的诉讼请求应依法予以保护。四、关于金宇公司应否承担民事责任的问题。金宇公司在售楼广告中的说明和允诺，它以购房人完成签订购房合同的行为为对价和承诺，在这一特殊要约的有效期内，开发商在前契约阶段应以忠实、协力、诚信为内容，必须遵守诺言，不得自食其言，毫无选择地履行广告许诺的义务。金宇公司将“商业中心”修建为商住楼，虽然该行为经市规划办许可，该行政许可行为系授益性行为，使其获得了更大利益，但限制和影响了购房户的权利和利益。即或现在金宇房产公司作了一些弥补，但仍不能实现房屋按当初宣传的内容体现其价值。金宇公司建设的“香榭春天”小区建筑已完工，小区内没有“晨曦健身广场”的景地，据金宇公司提供的照片和现场勘查，在小区东门出口处的滨江大道人行道地砖上铺装了三条弧形线的形象图案，在人行道上安装了三个简易健身器具。如此健身广场既不是广告上小区内景点，也占用了公共人行通道，且在大街人行道上健身锻炼，极不安全。金宇公司改变了广告中“商业中心”的结构和规模，发布了“晨曦健身广场”公共设施的虚假广告，违背了广告宣传中的承诺。故金宇公司的行为属违约行为，对冯翠平要求其给付违约赔偿金的主张，予以支持。因房屋价格的组成因素很多，小区内少部分的公共设施对房屋的价格构成比例很小，其违约赔偿金的给付只能比照其违约事实、影响结果在其房屋中的参与度考虑，确定金宇公司按冯翠平购房款总额的3％支付违约赔偿金。综上，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”之规定，判决南充金宇房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内给付冯翠平违约赔偿金6421.92元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由南充金宇房地产开发有限公司承担。宣判后，上诉人金宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销南充市顺庆区人民法院（2010）顺庆民初字第1254号民事判决，改判驳回被上诉人冯翠平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人冯翠平承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。本案因房地产广告引起，首先应查明被上诉人是否收到了广告资料，因受到广告内容影响而签订合同。然而，一审对此基本事实并未查清。一审中，仅有另外一位购房人举出了广告宣传资料，被上诉人没有举出任何证据证明其收到了广告宣传资料，受到了广告内容的影响。很显然，本案不存在“当事人无需举证”的情形。其余491名购房人是否收到了同样的广告宣传资料，亦非“众所周知的事实”。同时，491名购房人并非邀约一同前往看房、订房、签约，其签约时间从2004年至2006年，分为若干批次，前后长达三年，因而也不能根据其中一人或者一部分人收到了广告资料的事实，推定其他人也同样收到了广告资料。一审中，在为数不多的几个到庭原审原告中，就有一位承认自己没有收到广告资料。既然没有收到广告资料，那么广告的内容显然不能成为合同内容。事实上，上诉人只在2004年开盘的前后一段时间里，向购房人发放了广告资料，从2006年起，随着大多数房屋建成竣工，业主入住，开始进入现房销售，小区的整个布局形成，上诉人就没有再发布广告宣传资料了。因此，自2006年起，购房户根本就不可能收到广告宣传资料，因而也就不存在虚假广告的问题。二、原审认定事实存在多处错误。（一）原判认定“在上述广告、图册上，明确标示了在香榭春天小区内有一幢大型独立的3层楼‘商业中心’。从冯翠平提供的南充市规划局2004年1月9日审核的‘香榭春天’小区设计总图看，小区内规划了一块地修‘商业中心’。从金宇公司发送的‘新意境’大幅彩图和广告光碟看，‘商业中心’是一座独立的三层楼高的大型商厦，四周空旷。”上诉人认为，1、总平图本身不是广告资料，被上诉人一审所举总平图来自于其代理律师的事后取证，不可能对购房人数年前的看房签约行为产生影响，不属于《商品房买卖合同纠纷司法解释》第三条的调整范围。2、所谓的“大型”、“独立”、“四周空旷”，以及“三层”等内容，仅仅是原审法官对相关图片或者画面的主观描述而已，而且这种描述并不客观。查“新意境”之示意图及光碟之三维动画画面，本身只是一种示意或者意境表达而已，无法分辨其规模大小、楼层多少等。并且，如果是“独立”的“大型”商业广场是要单独报规审批的，因此，一审法官的这种认定是主观片面的。（二）原判认定“被告提供的平面图及照片资料上的‘商业广场’是一个在底层只有一层规模较小的平面超市，两者在结构和规模上差异显著。金宇公司将‘商业中心’修建为商住楼……改变了广告中‘商业中心’的结构和规模。”上诉人认为，1、上诉人从未向购房人承诺“商业中心”是何样式以及规模多大，何来结构与规模的擅自改变。广告资料中的“商业中心”仅有图示，并无文字或者数字的具体说明，无法界定其规模大小及结构体例，原判称宣传与实际“差异显著”，没有事实依据。2、上诉人实际建成的商业中心并非只是“超市”，亦非“规模较小”，而是以“万达购物广场”为主，以周边商铺为辅，涵盖百货、家电、五金、餐饮、休闲、美容美发等多种商业业态，总面积达5000平方米以上，形成了一个规模较大、功能齐全的集中商业区。它不仅可以满足小区居民的商业服务需要，还可以辐射周边，方便周边居民。3、“商业中心”本身具有多种形态、多种类型。在建筑结构上有独栋商业，也有商住综合体。在商业业态、功能定位上，更是千姿百态，并无统一定式。具体如何建设或者定位，因周边环境而异，因实际需要而异。上诉人现已建成的“商业中心”，正是符合周边环境及“香榭春天”小区实际需要的“商业中心”。如果仅是为了满足业主的要求，在小区内建一个封闭的、大型的、独立的商业中心，不仅浪费土地资源，也浪费了投资资源。（三）原判认定“原告提供的‘香榭春天’画册、彩色十一景广告及光碟片上，小区内都有一个规模较大的‘晨曦健身广场’，而被告提供的证据中，既没有图纸上的规划，也没有实际修建的资料和场地。况且，南充市规划办在调查核实的复函中，也明确未审批过‘晨曦健身广场’。被告辩称已修建好的‘晨曦健身广场’是不存在的。仅仅是在小区外的大街人行道地面上铺装了三条弧形地砖的形象设计，另安装了三个简易健身器具，此场地根本不是健身广场。”上诉人认为：1、“规模较大”缺乏依据。广告资料中仅有示意图或者三维动画意境图，并无面积尺寸数据或者具体文字说明。2、“没有图纸上的规划”不是事实。“晨曦健身广场”系“香榭十一景”之一，其位置、区域及形状在规划图审批的总平图上已有显示，即该总平图下方的扇形区域。只是上诉人在当时尚未对其命名而已。后来，上诉人在销售宣传时将其命名为“晨曦健身广场”。被上诉人原审所举《“香榭春天”平面布置及景观规划图》所示的“晨曦健身广场”位置亦与此相符。3、“没有修建晨曦健身广场”不是事实。一审中，上诉人提交了现场照片，表明上诉人在小区临滨江出入口处建设了“晨曦健身广场”，其建设位置、区域与总平图完全一致。虽然该区域面积较小，但不能因此而否认其现实存在。至于多大的区域才能称为“广场”，我国目前尚无相关规定。4、“市规划办没有审批晨曦健身广场”不是事实。前已述及，总平图下方的扇形区域就是后来所称的“晨曦健身广场”。由于小区景观命名由开发商自主确定，无需规划部门审批，因此，上诉人未将“晨曦健身广场”等小区景观名称上报市规划办。但是，包括该区域在内的整个小区建设规划都是经过市规划办审批了的，市规划办只是没有审批景观名称而已（当然也无需报其审批）。（四）原审认定“金宇公司辩称宣传资料已作明示‘所有细节均以政府最后批准法律文件及双方签订的买卖合同为准’该说明出现在‘香榭春天’宣传图册最后一页最后一排，字体极小，又未作特别提示。金宇公司在南充市中级人民法院前案庭审中，也承认发放该宣传资料时未尽提醒义务。”上诉人认为：该特别说明虽然字体较小，但位置紧邻购房人必然关注的售楼电话，极易引起注意，并不能因此否定未作提示，恰恰这段文字就是提示。况且，不止一份宣传资料上有这样的提示内容。因此，应当认定上诉人尽到了提示义务。至于原审称“金宇公司在南充市中级人民法院前案庭审中，也承认发放该宣传资料时未尽提醒义务”，不是事实，上诉人或者上诉人的代理人从未作出这样的承认。三、原审审查认定证据不当。原判认定“金宇公司提供的有110人在改规方案的空白纸张上签字，其中有38户参与了诉讼。从该签字名单看，有五方面疑点问题难以排除……对该改规方案进行公告签名的真实性难以确认。”上诉人认为：原审对改规签字证据不予采信的理由不能成立。1、88人签字单系前案中南充市中级法院向市规划局调取，其真实性、合法性毋庸置疑。22人签字单虽系上诉人提供，但有市规划办《公示》、《2007年7月4日办公会议纪要》佐证，亦可采信。2、上诉人在11人案中提交22人签字单时，虽然没有提出“还有其他人员签字”，但也没有否认“还有其他人员签字”。3、22人签字单与88人签字单形式不同，并不矛盾。查签字住户情况，22人签字单全部为28幢住户，88人签字单为28幢以外的其他各幢住户。由于28幢与29、30、31幢相邻，其改规对28幢影响最大，因此，首先和单独征求了28幢住户的意见。同时，与28幢以外的小区住户也有一定关联，因而也征求了28幢以外的其他住户的意见。这样，就形成了22人签字单和88人签字单。如此为之，合情合理，并无可疑。4、业主余继平的签注内容不能否定88人签字单与“商业中心”改规有关。现实生活中，开发商就甲问题征求业主意见，业主对甲问题发表意见的同时又提出乙问题、丙问题等，类此情形并不鲜见。5、签字当事人虽然否认系自己所签，但未要求鉴定真伪，其辩称不能成立。四、原审适用法律错误。（一）原判认为“有关‘商业中心’和‘晨曦健身广场’的宣传内容具体确定，构成为合同内容。上诉人认为：1、本案图片或画面不能成为合同内容。根据《商品房买卖合同司法解释》第三条的规定，可能成为合同内容的，是“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”。依“说明和允诺”之应有文义，当属文字、数据的说明和允诺，不包括没有任何文字或者数据尺寸的纯粹图形。本案所涉广告图片及画面即属于没有任何文字或者数据尺寸的纯粹图形，其作用仅在于示意或者意境表达，而非“说明和允诺”。因此，这些图片及画面不能适用前述规定，不能成为合同内容。2、本案图片或画面更不能算是“具体确定”。案涉广告图片及光碟三维画面没有任何具体文字说明，没有任何数据尺寸，没有任何具体指标，其目的旨在向受众传递一种概念或者意境而已，并无具体确定的指示作用。正因为如此，由始至终，被上诉人都无法对“商业中心”和“晨曦健身广场”的实物特征（例如规模、结构等）作出具体界定，而是使用了“很有档次”的模糊表达。一审法官穷其想象，也只能作出“大型”、“独立”、“四周空旷”的笼统描述，无法进行具体界定。（二）原判将“商业中心”改规视为上诉人违约，并适用《商品房买卖合同司法解释》第三条的规定，判决上诉人支付违约赔偿金。上诉人认为：本案所涉争议焦点为广告宣传是否构成合同内容，该问题可适用《商品房买卖合同司法解释》第三条的规定。而“商业中心”改规的民事责任，不能适用该条规定。对于“商业中心”原规划为何，上诉人并未作出具体承诺或在双方的合同中予以约定。因此，即使“商业中心”存在改规，也不构成违约，不能适用合同法有关规定追究上诉人的违约责任。上诉人与被上诉人所签《商品房买卖合同》第十条对规划变更的处理有专门约定，其主要内容为：经规划部门批准的规划变更导致买受人商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向受到影响时，出卖人应当书面通知买受人，买受人有权选择退房，或者不退房而与出卖人协商签订补充协议。该约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当发生规划变更时，应当按该条约定执行。（三）原判认为被上诉人的诉讼请求未过诉讼时效的理由不能成立。上诉人认为：原审忽略了一个重要事实，即被上诉人在《民事起诉状》中承认：“原告接受房屋并入住后，发现香榭春天小区现在的规划与被告所做的沙盘、发出的光碟、广告、规划设计图纸和宣传资料并不同，没有商业中心、东临滨江大道的晨曦健身广场”。该承认构成自认。也就是说，冯翠平在接房时即已知道自己的权利受到了侵害，因而诉讼时效应从接房时起算。据此，在491名购房户中，凡是作出上述自认的，均应认定其诉讼请求已经超过了诉讼时效。同时，2007年6月25日规划部门进行调整总平面图公示，即使从该时间计算诉讼时效，被上诉人起诉的时效也已过。五、原审程序不当。一审审理过程中，对于起诉的491户业主的身份没有一一核实，没有出示房产证和业主本人签字的诉状，因此，上诉人认为有部分业主的起诉不是其本人的意思表示。被上诉人冯翠平未进行答辩。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据上诉人的上诉理由，本案的争议焦点为，一、一审中被上诉人的起诉是否是当事人本人的意思；二、是否应当认定被上诉人的购房行为受到上诉人金宇公司制作的宣传资料影响这一事实；三、是否有部分业主对规划的调整是签字同意了的，对该部分业主上诉人金宇公司应否承担违约责任；四、上诉人金宇公司制作的宣传资料中，对双方争议的“商业中心”及“晨曦健身广场”的描述是否明确具体，应否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，上诉人金宇公司是否构成违约；五、被上诉人冯翠平提起诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。关于第一个争议焦点，上诉人金宇公司提出，部分业主的起诉并非是当事人的本意，原审对当事人身份审查不严的问题。本院认为，一审诉讼中，被上诉人冯翠平委托了律师作为其代理人参与诉讼。同时提供了其本人的身份证复印件以及其购房时签订的商品房买卖合同复印件、交购房款的发票，而上述证据材料没有当事人的配合，代理人不能取得，因此也印证了一审中被上诉人冯翠平的起诉是经过其同意或认可了的，应当视为当事人本人的真实意思，因而上诉人提出的该项上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，首先，上诉人金宇公司认可案涉的宣传图册、光碟等宣传资料在其售楼处公开摆放，购房人可以自由阅取，因此，应当推定该宣传资料已经由购房人所知晓，并影响购房人的购房行为。上诉人认为每一户购房人都必须提供一份其收到的宣传资料，以证明其受到该宣传的影响，这无疑是对被上诉人举证的苛求，相反的，若上诉人认为宣传资料的内容不应计入合同，则应当由其举证证明被上诉人不可能受到宣传资料的影响或其已经消除宣传资料对购房人决定购房所产生的影响。本案中，被上诉人的举证主要应当是围绕宣传资料的内容展开，在一审的诉讼中，被上诉人已就该问题提供了充分的证据，并经过了双方的质证，因而应当认定被上诉人的购房受到宣传资料的影响。其次，二审中，上诉人提出有部分业主是购买的现房，其不可能受到宣传影响的，但由于本案争议的“晨曦健身广场”及“商业中心”在业主购房时并未成型，业主不能通过现场查看来判断小区及周边的环境设施，由于在前期的宣传过程中，开发商制作的宣传资料系向社会公开，对其楼盘的评价已经形成了一定的影响，开发商并未消除这一影响，而购买现房的业主通过各种渠道了解该楼盘的情况时仍然可能受该影响而选择买房。因而应认定金宇公司制作的宣传资料对购买现房的购房行为仍然产生了影响。综上，上诉人金宇公司认为被上诉人的购房行为没有受到宣传资料的影响的上诉理由不能成立。关于第三个争议焦点，针对是否有购房户同意改规的问题。在一审中，上诉人提供的主要依据是系两份签字名单。本院认为，该组证据不能达到上诉人的证明目的。从证据形式上审查，该组证据中，业主的签字位置与并未改规的内容出现在同一页面上，因而业主的签字是否是同意改规的意思表示不能确定，而上诉人亦无其他证据能够佐证该组签名就是针对规划变更，因此，从该组证据的形式上就无法认定有部分业主对改规同意。同时，结合一审法院对该组证据分析时提出的五个疑点，上诉人虽作出解释，但并不能完全消除其疑点。因此，上诉人主张有部分业主同意改规缺乏事实依据，其该项上诉理由不能成立。关于第四个争议焦点，上诉人金宇公司认为其制作的宣传资料中，对于争议的“商业中心”及“晨曦健身广场”并未作出明确具体的承诺，且即使将宣传资料的内容作为合同内容，目前小区周边也已形成了商业中心及修建了健身广场，亦不构成违约。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，本案中，宣传资料所反映的内容符合上述司法解释中要求的“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”这一条件，其理由如下：1、虽然在宣传资料中，对“商业中心”及“晨曦健身广场”的描绘并没有附有具体的技术参数，但该宣传资料中，均对该“商业中心”、“晨曦健身广场”的外观、使用功能等采用图形或影像的方式向购房者进行了直观的展示，而非采用抽象的文字描述，使购房者形成了直观明确的印象。一审法院对“商业中心”、“晨曦健身广场”表述时运用的“大型”、“独立”、“四周空旷”、“规模较大”等形容，并非是对宣传资料内容的主观描述，而是对购房者在阅取宣传资料后对开发商所承诺修建的“商业中心”、“晨曦健身广场”印象的一种客观反映。因此，应当视宣传资料中对“商业中心”、“晨曦健身广场”的描述是明确具体的；2、上诉人金宇公司所制作的宣传图册中，虽然标注有“本资料所有细节均以政府最后批准之法律文件及双方签订的买卖合同为准”，但该行提示语字体极小，且在宣传图册的封底，根据普通人的阅读习惯，一般不会注意，而金宇公司也未作特别的标注与提示，因此不能以该提示来否定其在宣传资料中所承诺的内容。因而，应当视宣传资料中对“商业中心”、“晨曦健身广场”的描述是确定的。综上，上诉人金宇公司在宣传资料中作出了具体确定的承诺，并非要约邀请，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，将其作为双方商品房买卖合同的合同内容。虽然上诉人金宇公司辩称其已修建了超市，并与周边商铺一并形成了商业中心，也在小区临滨江出入口建设了“晨曦健身广场”，但由于上述修建的建筑与最初宣传资料中所向购房者展示的建筑严重不符，不能视为上诉人金宇公司按约履行了合同内容，因此其应当承担相应的违约责任。本案讼争的“商业中心”和“晨曦健身广场”仅是相关公共设施中的一部分，在房价中所占比例不大，原判根据违约事实及影响结果在其房屋价格中的参与度综合考虑，酌情进行的自由裁量，合情合理，对于原判确定上诉人金宇公司按被上诉人购房款总额的3%支付违约赔偿金的处理意见应予维持。关于第五个争议焦点，被上诉人一审提起诉讼请求是否超过诉讼时效期间。本案系合同纠纷，被上诉人一审起诉系基于其认为上诉人在履行合同的过程中存在违约行为，因而，其提起请求的诉讼时效期间应当从发现违约事实之日起计算。本案中，虽然上诉人金宇公司辩称被上诉人在接受房屋后，即应当发现权利被侵害，应当从被上诉人接受房屋之日起计算诉讼时效期间。对此，由于在购房人接收房屋时，上诉人金宇公司在其宣传资料中承诺的“商业中心”、“晨曦健身广场”并未建成，合同仍处于继续履行过程之中，而此时购房人并不能确定开发商是否即构成违约，因此不宜从被上诉人接受房屋之日起计算本案的诉讼时效期间。根据一审查明的事实，双方争议的“商业中心”、“晨曦健身广场”分别于2008年底、2010年底完工，此时购房人方知其权利被侵害，开发商违约的事实，因而，被上诉人提起诉讼请求并未超过诉讼时效期间。关于上诉人提出在南充市城市规划管理委员会办公室于2007年6月25日将金宇公司报批的规划总平面调整图予以公示，此时应视为购房人知道权利被侵害，应计算诉讼时效的问题，因该公示并非是最终的改规决定，且该公示仅产生行政程序法上的效力，对民事法律关系并不产生影响，因而不应将该公示的时间点作为本案购房人诉讼时效期间的起算点。综上，上诉人的该项上诉理由亦不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元由上诉人南充金宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱苏川审判员  蒙秀梅审判员  石 炜二〇一四年十月二十日书记员  彭 宣