云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昭中民二终字第462号上诉人（原审被告）方顺咏，男，生于1974年12月16日，汉族，云南省大关县人，农民，住大关县。上诉人（原审被告）朱金毅，男，生于1990年7月8日，汉族，云南省大关县人，农民，住大关县。被上诉人（原审原告）夏成友，男，生于1970年8月21日，汉族，云南省大关县人，农民，住大关县。上诉人朱金毅、方顺咏因与被上诉人夏成友提供劳务者受害责任纠纷一案,不服大关县人民法院（2014）大民初字第45号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的事实是：2012年下半年，方顺咏在联合村民委员会垮山村民小组已建造的二层楼房上加盖了二层半，主体完工后，方顺咏与朱金毅联系，将加盖的二层半房屋的内墙糊选(抹灰)工程由朱金毅做。尔后，朱金毅召集夏成友、周吉梅一起进行糊选。2013年9月15日上午，夏成友在方顺咏房屋糊选(抹灰)的四楼施工过程中坠落受伤。被送往昭通市第一人民医院治疗，当天转院到中国人民解放军五三三医院住院治疗36天，后又到大关县人民医院住院治疗19天。共用去医疗费302963.90元，其伤情经五三三医院出院诊断为：“1.创伤失血性休克；2.创伤性中型颅脑损伤；3.左眶内外壁、左侧上颌窦前外壁、鼻左骨、鼻中隔、颧弓、硬腭多发骨折；4.副鼻窦积液；5.左眼眶软组织挫裂伤并异物存留；6.双肺挫伤；7.双侧血气胸；8.左股骨上段粉碎性骨折；9.左股骨颈骨折；10.左转子间骨折；11.左髌骨粉碎性骨折；12.左侧骶骨冀粉碎性骨折；13.双侧耻骨上、下支骨折；14.腰2-4左侧横突骨折；15.右侧第8肋骨折；16.左跟骨粉碎性骨折；17.左侧跟距关节半脱位；18.左足第2-4跖骨骨折；19.脾破裂；20.左小腿中段皮下软组织异物存留；21.左桡骨远端粉碎性骨折、左尺骨茎突骨折；22.左尺桡关节脱位；23.左眼外伤性散瞳。”2013年12月21日，昭通市鼎安司法鉴定所依据夏成友的委托作出鉴定意见为：“夏成友的伤残等级为五级伤残，后续治疗费为85000元，出院后的误工损失日为500日，护理依赖程度为大部分护理依赖。”审理中，方顺咏提出重新鉴定申请，要求对夏成友的伤残等级、后续治疗费、误工损失日、护理依赖程度进行重新鉴定。2014年2月24日，昭通市中级人民法院技术处指定昭通市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，2014年3月24日，该鉴定中心作出鉴定意见：“夏成友的伤残为五级伤残，后续治疗费为60000元，三期评定为休息期360日、营养期90日、护理期180日。”后昭通市第一人民医院司法鉴定中心于2014年5月20日出具函复说明，对没有委托重新鉴定中的项目作出的鉴定征求了双方当事人的意见，且对委托了没有作出鉴定的项目重新作出：“1.根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》GB/T521－2004之规定，夏成友的误工损失日评为365日；2.根据职工工伤与职业病致残程度鉴定分级原则级别划分依据，夏成友此次损伤无护理依赖”的鉴定意见。事故发生后，方顺咏为夏成友垫付医疗费91976.66元（1376.66元＋51200元＋33000元＋800元＋5600元），朱金毅为夏成友垫付医疗费3000元。另查明，夏成友负有扶养义务的人有其父亲夏忠银（1944年8月25日出生）和女儿夏朝兴（1997年4月2日出生）、儿子夏朝旺（2002年5月15日出生）。夏忠银育有四个子女。原审人民法院经审理认为，归纳各方的诉辩主张，本案争议焦点是：1.朱金毅与方顺咏之间是否是工程承包合同关系；2.夏成友与朱金毅之间是否属雇佣关系；3.夏成友对其受伤是否负有过错；4.重新鉴定意见中关于三期的评定，休息期、营养期、护理期能否予以支持；5.夏成友主张的护理依赖的护理费能否支持。关于争议焦点1、2、3，从询问朱金毅时，其陈述方顺咏将房屋糊选（抹灰）工程给其做及其喊夏成友和周吉梅与其糊选（抹灰）的事实，证明方顺咏将其房屋第三、四及五楼半层的内墙糊选（抹灰）工程承包给朱金毅，因此，朱金毅与方顺咏之间属工程承包合同关系。夏成友提供劳务的工作时间、工作进程均由朱金毅决定，朱金毅与夏成友间具备雇佣关系的法律特征。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇主朱金毅依法负有保障雇员人身安全的义务，由于朱金毅保障措施不力，导致夏成友在劳动中发生人身损害，对此，朱金毅存在过错，应承担主要赔偿责任。作为雇员的夏成友在施工中未尽到谨慎的安全注意义务，对自身损害的发生也负有一定的过错，需承担10%的责任。方顺咏作为发包人，知道承包人朱金毅系农村的个体工匠没有相应资质和安全生产条件，仍将其工程承包给朱金毅，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定,方顺咏应与朱金毅承担连带赔偿责任。关于焦点4.三期评定为上海标准，未在全国施行。同时在当事人启动重新鉴定的申请中和本院的委托鉴定中未涉及该内容，故不予支持。关于夏成友主张护理依赖的护理费能否支持的问题，夏成友自行委托的昭通市鼎安司法鉴定所司法鉴定意见书，依据《人身损害护理依赖程度评定》中华人民共和国公共安全行业标准GA／T800-2008的规定，评定夏成友的护理依赖程度为大部分护理依赖。诉讼中，方顺咏对夏成友自行委托的鉴定申请重新鉴定，但昭通市第一人民医院司法鉴定中心并未对护理依赖程度和误工损失日进行鉴定。2014年5月20日，昭通市第一人民医院司法鉴定中心出具函复认为夏成友的误工损失日为365日和夏成友此次损伤无护理依赖。依据《民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，夏成友在质证中对该委托鉴定提出异议，但未提出足以反驳的相关证据和理由。夏成友自行委托的鼎安司法鉴定意见书评定的大部分护理依赖程度，不能确认其客观、真实性，不予支持。依据查明的事实，对夏成友的相关赔偿费用分析认定如下：1.医疗费302963.90元，根据提供的医疗发票予以确定；2.根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定，参照2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准，夏成友的残疾赔偿金为6141元×20年×60%＝73692元；被扶养人生活费为（4744元×10年÷4+4744元×11年÷2）×60%＝22771.20元。根据法律规定将被扶养人生活费用计入残疾赔偿金，夏成友的残疾赔偿金合计为96463.20元；3.后续治疗费60000元，依据第二次鉴定意见确定；4.误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。夏成友的误工费为（55+360）天×（27867元÷365天）＝31684元；5.夏成友住院期间护理费为55天×（27867元÷365天）×1人＝4199元；6.交通费2000元，结合本案实际情况酌情确定；7.住院伙食补助费为55天×100元／天＝5500元；8.鉴定费4600元，根据夏成友提供的鼎安司法鉴定中心的发票1900元和方顺咏提供的鉴定发票2700元予以确定；9.精神损害抚慰金5000元，结合本案实际酌情确定。上述费用共计512410.10元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、朱金毅赔偿夏成友医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、住院期间的护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费合计507410.10元的90%，即456669.09元，并赔偿精神损害抚慰金5000元，共计赔偿461669.09元。方顺咏对上述朱金毅应承担的赔偿费用承担连带赔偿责任（扣除朱金毅已支付的3000元及方顺咏已支付的94676.66元，还应赔偿夏成友各项损失363992.43元）；二、驳回夏成友的其余诉讼请求。（上述赔偿额限本判决生效之日起30日内履行）。一审案件受理费12316元（未缴纳），由朱金毅、方顺咏共同承担。方顺咏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回夏成友对其的诉讼请求。其上诉理由是：1.朱金毅承揽上诉人家二层半房屋内墙抹灰工程。朱金毅雇请了夏成友。事故当天，朱金毅在五楼负责操作灰浆吊浆机，夏成友在四楼负责卸挂一楼至四楼装灰浆的手推车，不知为何夏成友从四楼坠落受伤。原审根据人损司法解释第十一条判决上诉人与朱金毅对夏成友承担连带责任，属适用法律错误。同时，原审适用了侵权责任法第三十五条规定，上诉人认为适用该条就不能适用人损解释第十一条。根据新法优于旧法的原则，本案应适用侵权责任法；2.本案涉及内墙抹灰工作，并非房屋建筑主体工程，法律及相关政策并未要求这样的工作施工人必须具备资质；3.原审对朱金毅和夏成友的责任比例划分明显不公平。朱金毅作为接受劳务一方，依法负有保障提供劳务者人身安全义务，夏成友作为提供劳务者也应当注意自身安全，且明知朱金毅不具备资质仍愿受雇于朱金毅，对事故的发生负有严重过错，原审判决其承担10%的责任明显不公，朱金毅与夏成友应承担同等责任；4.上诉人因不懂法，不应将房屋抹灰工程承揽给无资质的朱金毅，施工中对安全事项疏于一定过错，应负次要责任，不应负连带责任。请求二审改判朱金毅、夏成友承担80%的责任，方顺咏承担20%的责任。朱金毅亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。判令实际雇主方顺咏承担本案赔偿责任，或者将方顺咏的房屋拍卖，以赔偿夏成友的经济损失。其上诉理由是：一、本案事实不清，适用法律错误。1.原审认定朱金毅是“雇主”只有夏成友、方顺咏陈述，无相关物证、书证证明二人主张，一起做工的夏成友弟媳周吉梅在法庭上陈述“不知道夏成友是不是朱金毅喊去做工的”；2.吊浆机、装水泥砂浆手推车、水泥砂浆等全部工具、材料、安全生产条件由方顺咏事先准备好，工人由方顺咏指派，发多少工资由方顺咏决定，夏成友、朱金毅等都只是提供劳务，原审将安全生产条件强加在朱金毅身上，认定朱金毅系农村个体工匠没有任何证据，朱金毅没有任劳动工具和生产资料，不是雇主；3.昭通鼎安《鉴定意见书》和昭通医院38号《鉴定意见书》不能作为赔偿夏成友的定案依据。鉴定意见适用的《人身损害致残程度鉴定标准》已废止，夏成友的伤残只能适用中华人民共和国公共安全行业标准；二、第一次开庭时，夏成友按照云公交【2013】85号文件规定提出赔偿要求。原审按照2014年标准判决赔偿夏成友461669.09元违反了“不告不理”原则。三、原审判决违反操作规程的夏成友只承担10%的过错责任，判决不公；四、原审未判决夏成友承担本案诉讼费，违反诉讼费用缴纳办法的规定。夏成友作了服判答辩。本案二审诉讼中，方顺咏、朱金毅除对原判认定：“方顺咏将加盖的二层半房屋的内墙糊选(抹灰)工程由朱金毅做。尔后，朱金毅召集夏成友、周吉梅一起进行糊选”的事实有异议外，对其余事实无异议，对双方当事人无异议的事实，依法予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原审确认朱金毅与夏成友构成雇佣关系及方顺咏、朱金毅构成工程承包合同关系是否恰当；2.原审依据昭通市第一人民医院《鉴定意见书》及参照云公交【2014】90号《云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》确定夏成友赔偿数额是否恰当；3.原审责任划分是否恰当，本案当事人应如何承担责任。（一）关于原审确认朱金毅与夏成友构成雇佣关系及方顺咏、朱金毅构成工程承包合同关系是否恰当的问题。本院认为，夏成友主张朱金毅承揽修建方顺咏的房屋，其受雇于朱金毅，朱金毅付其150元/天工钱，具体是糊选，做工过程中，听朱金毅的，什么时候下班，什么时候上班听朱金毅指挥，其在施工过程中坠落受伤。为此，夏成友一审诉讼中申请周吉梅出庭作证。周吉梅证明：我与夏成友为朱金毅干活，给方顺咏家糊选墙，朱金毅喊我跟他干活，因为我就住在这里，朱金毅当时没有说怎么付工资，我们是邻居，喊做就做了，习惯一般都是80元每天，钱就是谁喊的谁付。……我们的工作就是糊选，糊选内墙。夏成友摔下来的时候，朱金毅在开吊浆机，夏成友拉灰上去。结合一审诉讼中，朱金毅认可夏成友受伤后，其将夏成友送到昆明医治，并对夏成友进行了护理，夏成友家里人说要做手术让其拿钱，其拿了2000元给夏成友的二哥，后来其又拿了1000元给夏成友医病的陈述，能够认定方顺咏将房屋抹灰工程承包给朱金毅后，朱金毅又雇佣夏成友、周吉梅一起干活，夏成友在干活过程中从楼上堕落受伤的事实。朱金毅上诉认为其未雇佣夏成友，其与夏成友受雇于方顺咏，均是方顺咏的雇员，但未提交证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由其承担举证不能的法律后果。关于原判认定朱金毅与方顺咏之间属工程承包合同关系是否恰当的问题，本院认为，本案系农村村民方顺咏将其自建房的部分内墙抹灰工程承包给朱金毅，原审将本案定性为工程承包合同关系并无不当。方顺咏上诉认为其与朱金毅之间是承揽关系的上诉理由不能成立。（二）关于原审依据昭通市第一人民医院《鉴定意见书》及参照云公交【2014】90号《云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》确定夏成友赔偿数额是否恰当的问题。朱金毅上诉主张原审依据昭通市第一人民医院《鉴定意见书》及参照云公交【2014】90号《云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》确定夏成友赔偿数额不当。本院认为，夏成友自行委托昭通市鼎安司法鉴定所鉴定，经鉴定1.夏成友伤残等级为五级伤残；2.后期治疗费85000元；3.出院后的损失日评定为500日；4.夏成友护理依耐程度评定为大部分护理依赖。一审诉讼中，方顺咏不服，申请重新鉴定，经人民法院依法指定昭通市第一人民医院司法鉴定中心对夏成友重新鉴定。经重新鉴定：1.夏成友的伤残评为五级伤残；2.夏成友的后续治疗费需60000元；3.夏成友的休息期评为360日，营养期90日、护理期180日，误工损失日评定为365天。昭通市第一人民医院司法鉴定中心系本案各方当事人同意，人民法院依法指定的鉴定机构，该鉴定机构对夏成友伤残等级、后续治疗费、误工损失日的鉴定结论合法有效，依法应予确认。朱金毅上诉认为原审不能依据昭通市第一人民医院司法鉴定中心作出的鉴定结论认定夏成友相关损失，但未提交证据证明，该上诉理由不能成立。夏成友于2014年1月22日向原审人民法院起诉，参照2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准主张残疾赔偿金和被扶养人生活费，以每天50元主张误工费、护理费、住院伙食补助费，以每天80元主张住院期间护理费。一审开庭审理过程中，夏成友变更诉讼请求，以50元每天的标准主张住院期间的护理费。一审庭审结束后，夏成友于2014年6月4日向原审法院提交了《关于原告诉被告方顺咏、朱金毅提供劳务者受害责任纠纷一案诉讼请求说明》，请求原审人民法院按照2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准确定相关费用。本院认为，由于云南省高级人民法院、云南省公安厅云公交【2014】90号《云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准的通知》于2014年5月1日才施行，即夏成友起诉之后才施行，故原审参照2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准认定夏成友相关损失并无不当。朱金毅的该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定的夏成友的各项损失合法、正确本院依法予以确认。（三）关于原审责任划分是否恰当，本案当事人应如何承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”夏成友在提供劳务过程中未注意自身安全，致坠落受伤，其对自身损害存在过错，应承担一定责任；朱金毅作为雇主，方顺咏作为房主，未提供安全施工保护措施存在过错，应承担相应责任。结合各方当事人的过错责任大小及本案实际，由夏成友自行承担10%的责任，剩余的90%责任由朱金毅、方顺咏各承担45%，并由朱金毅、方顺咏承担连带责任。原判未对朱金毅、方顺咏之间的具体责任份额进行划分不当，本院依法予以改判。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持大关县人民法院（2014）大民初字第45号民事判决第二项，驳回原告夏成友的其余诉讼请求。二、撤销大关县人民法院（2014）大民初字第45号民事判决第一项，即撤销朱金毅赔偿夏成友医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、住院期间的护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费合计507410.10元的90%，即456669.09元，并赔偿精神损害抚慰金5000元，共计赔偿461669.09元。方顺咏对上述朱金毅应承担的赔偿费用承担连带赔偿责任（扣除朱金毅已支付的3000元及方顺咏已支付的94676.66元，还应赔偿夏成友各项损失363992.43元）；三、朱金毅赔偿夏成友医疗费302963.90元、残疾赔偿金96463.20元、后续治疗费60000元、误工费31684元、住院期间的护理费4199元、交通费2000元、住院伙食补助费5500元、鉴定费4600元，共计507410.10元的45%，并赔偿精神损害抚慰金2500元，共计230834.55元，扣除朱金毅已支付的3000元，朱金毅还应赔偿夏成友227834.55元（限本判决生效之日起30日内履行）。四、方顺咏赔偿夏成友医疗费302963.90元、残疾赔偿金96463.20元、后续治疗费60000元、误工费31684元、住院期间的护理费4199元、交通费2000元、住院伙食补助费5500元、鉴定费4600元，共计507410.10元的45%，并赔偿精神损害抚慰金2500元，共计230834.55元，扣除方顺咏已支付的94676.66元，方顺咏还应赔偿夏成友136157.89元（限本判决生效之日起30日内履行）。上述三、四项由方顺咏、朱金毅互负连带赔偿责任。一审、二审案件受理费各12316元，共计24632元，由朱金毅11084.40元，方顺咏承担11084.40元，夏成友承担2463.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。此页无正文审判长 王  碧审判员 杨 胜 洪审判员 李  宏二〇一四年十月十四日书记员 郭李子怡