江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）淮中商终字第0230号上诉人（原审被告）上海禹豪基础工程有限公司。法定代表人鞠大文，该公司总经理。委托代理人王翊平，上海劲力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）福世特（淮安）建材科技有限公司。法定代表人梁步青，该公司董事长。委托代理人皇甫启明。上诉人上海禹豪基础工程有限公司（以下至判决主文前简称禹豪公司）因与被上诉人福世特（淮安）建材科技有限公司（以下至判决主文前简称福世特公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院于2014年7月8日作出的（2014）河新商初字第0012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人禹豪公司的委托代理人王翊平，被上诉人福世特公司的委托代理人皇甫启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福世特公司一审诉称：禹豪公司因承建淮安万达五星酒店工程需要，于2011年4月13日与福世特公司签订了《商品砼采购合同》，该合同约定了价格，还约定了付款方式，即禹豪公司应于每月15日前向福世特公司支付前一个月货款。合同签订后，福世特公司按约向禹豪公司供应商品砼，于2011年6月5日供货结束，总价款为4498692.5元，禹豪公司已支付货款4328450元，尚欠170242.5元。根据合同约定，欠款最迟应于2011年7月15日前付清，但禹豪公司一直未付清欠款。请求法院判令：1、禹豪公司立即给付货款170242.5元；2、禹豪公司承担违约金5万元。禹豪公司负担该案诉讼费用。禹豪公司一审未到庭。原审法院经审理查明：2011年4月13日，福世特公司与禹豪公司签订《淮安万达广场五星酒店桩基工程商品砼采购合同》，约定：规格为C30砼的综合单价为320元／立方，C40砼的综合单价为350元／立方；若福世特公司满足禹豪公司砼的供应需求，将予以5元／立方的奖励；每月5日前，福世特公司向禹豪公司报送前一个月已完工程量清单及相关资料，禹豪公司进行审核结算，无异议后，禹豪公司在当月15日前向福世特公司支付前一个月供应砼量的全部工程款。合同签订后，福世特公司于2011年4月至2011年6月5日共供应商品砼总价款为4498692.5元，禹豪公司已支付4328450元，尚欠170242.5元。原审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人应当按照约定的时间支付价款。福世特公司与禹豪公司签订的采购合同系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行义务、行使权利。福世特公司按约共供应商品砼4498692.5元，禹豪公司应按约于2011年7月15日前付清全部货款，但禹豪公司所欠170242.5元货款至今未付，故福世特公司要求禹豪公司立即给付货款170242.5元的诉请，原审法院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。禹豪公司未按约支付货款，福世特公司按照银行同期贷款利率的1.3倍主张违约金50000元不违反法律规定，原审法院亦予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：禹豪公司于该判决生效后十五日内一次性给付福世特公司货款170242.5元，并向福世特公司支付50000元违约金。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。一审案件受理费4604元，减半收取2302元，保全费1770元，合计4072元，由禹豪公司负担（此款福世特公司已垫付，禹豪公司于还款时一并给付）。禹豪公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称：关于“5元／立方的奖励”，其性质与赠与相类似属于单务行为，而原审法院通过审判的形式代禹豪公司表达了给付“奖励”的意思表示，其判决禹豪公司奖励福世特公司5元／立方，没有合同及法理依据。涉案“销售量确认单”不是“销售额确认单”，无法以此来证明禹豪公司欠福世特公司170242.5元货款，仅能证明禹豪公司收到福世特公司商品砼的方量。根据2011年4月15-30日的“销售量确认单”，禹豪公司的现场管理人员明确注明了“185#桩有问题，方量暂未折算”，不仅证明福世特公司提供的商品砼存在不符合禹豪公司要求的情况，而且可以证明福世特公司存在瑕疵履行或不当履行的情况，禹豪公司完全有理由按照《商品砼采购合同》的约定，不给予福世特公司5元／立方的奖励。此外，根据2011年6月1-5日的“销售量确认单”，禹豪公司的现场管理人同样注明了“需扣除贰万元整”。原审判决对案件事实查明存在疏漏。禹豪公司与福世特公司并未在《商品砼采购合同》中约定违约金数额或计算方法，原审法院在没有合同依据及法律规定的前提下判决上诉人向被上诉人支付违约金5万元，将“违约责任”与“违约金”的概念相混淆，属于适用法律错误。根据原审法院查明及《商品砼采购合同》中付款期限的约定，禹豪公司最迟应于2011年7月15日前付清全部货款，但福世特公司直至2014年4月29日才向原审法院提起诉讼，早已超过两年的诉讼时效，且被上诉人未提供任何有效的、能引起诉讼时效中断的有力证据，原审法院理应驳回福世特公司的诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。被上诉人福世特公司答辩称：上诉人禹豪公司的上诉理由不能成立，原审法院查明事实清楚，判决结果公正，应当维持原审判决，驳回上诉人禹豪公司的上诉请求。即使本案已过诉讼时效，由于上诉人禹豪公司在一审中放弃自己的权利，未到庭参加诉讼，上诉人禹豪公司的行为应该是对被上诉人福世特公司在一审中诉讼请求的认可。被上诉人福世特公司为支持其答辩理由，二审中新提供以下证据：1、2012年5月4日上诉人禹豪公司通过银行向福世特公司支付涉案货款20万元的银行凭证及电子回单各一份；2、福世特公司于2014年4月28日向上海市浦东新区人民法院邮寄起诉状的快递单存根一份，网上下载的上海市浦东新区人民法院于2014年5月4日签收上述快递的信息单一份；3、上海市浦东新区人民法院的回函一份，以上证据综合证明福世特公司在诉讼时效届满之前已经主张过权利，如果这组证据不能证明福世特公司起诉未过诉讼时效，那么申请法院依职权调取上诉人禹豪公司与被上诉人福世特公司法定代表人之间的通话记录，被上诉人福世特公司的法定代表人梁步青多次通过电话联系上诉人禹豪公司的法定代表人鞠大文，催要涉案货款。上诉人禹豪公司对被上诉人福世特公司提供证据的质证意见：上述证据应当在一审时提交，现被上诉人福世特公司在二审时提交，按照民事诉讼法及最高人民法院证据规则的规定，应当不进行质证也不视为有新证据。对于银行凭证和电子回单的真实性没有异议，但是2012年5月4日的付款不能够作为被上诉人福世特公司延长诉讼时效的依据，也过了合同约定的最后付款期限。关于快递单和网上打印的信息单，虽然快递单号是一致的，但是被上诉人福世特公司没有提交快递的内容，而且网上打印的收件单也没有显示是上海市浦东新区人民法院签收，因此对关联性有异议。对上海市浦东新区人民法院的回函，因为没有办法确认是被上诉人福世特公司邮寄诉状还是当场立案，也没有办法证明被上诉人福世特公司未过诉讼时效的事实。本院经审理确认原审法院查明的案件事实。另查明，上诉人禹豪公司与被上诉人福世特公司一致确认，被上诉人福世特公司在一审中主张的总货款系涉案5张销售量确认单中记载的总金额扣除2万元后的数额。对于2011年6月1-5日销售确认单上注明的“需扣除贰万元整”，被上诉人福世特公司陈述是由于福世特公司的混凝土搅拌车在工地上撞倒电线杆而支付的费用。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、涉案混凝体单价是否应该增加5元／立方；2、上诉人禹豪公司应当支付给被上诉人福世特公司的货款是多少；3、上诉人禹豪公司是否应当支付被上诉人福世特公司违约金，如果应当支付，数额是多少；4、本案是否已过诉讼时效。本院认为：禹豪公司与福世特公司在《商品砼采购合同》中明确约定：禹豪公司提前1小时通知福世特公司砼需求量，若福世特公司满足禹豪公司砼的供应要求，将予以5元／立方的奖励。根据禹豪公司二审庭审中的陈述，除了销售确认单中记载的185#桩有问题外，福世特公司没有违反上述约定的情形。该条约定的条件主要是指福世特公司供应砼在时间和数量上满足禹豪公司的要求，同时，禹豪公司也没有提供证据证明福世特公司供应的砼质量有问题，因此，根据双方合同约定，涉案砼的价格应当增加5元／立方。2011年6月1-5日销售确认单上注明“需扣除贰万元整”，禹豪公司虽主张系因福世特公司提供的砼有质量问题而扣除，但该张确认单上并没有注明扣除2万元系因砼的质量问题，禹豪公司关于扣除2万元是因为185#桩有问题的主张，没有充分证据证明，本院不予采信。另外，双方一致认可在福世特公司主张的总货款中，已经扣除了该2万元。原审判决在说理及引用法律时，均是《中华人民共和国合同法》中关于违约责任的条款，并没有引用关于违约金的条款。禹豪公司违反双方合同约定迟延付款，应当承担赔偿损失的违约责任。同时，原审判决以中国人民银行同期借款基准利率的1.3倍计算的标准并无不当。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人禹豪公司一审中经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应当视为放弃了对包括诉讼时效在内的抗辩。同时，上诉人禹豪公司在二审中也不是基于新的证据提出诉讼时效抗辩，因此，对于上诉人禹豪公司在二审中提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，上诉人禹豪公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币4604元，由上诉人上海禹豪基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  吴书萍代理审判员  刘 弘二〇一四年十月十八日书 记 员  嵇洋洋