广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民四终字第61号上诉人（原审被告）：廖东成，男。上诉人（原审被告）：包榕光，男。上诉人（原审被告）：东莞市恒骏家具有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇龙山村水厂路**，组织机构代码为55167463-4。法定代表人：包榕光，该公司总经理。三上诉人共同委托代理人：曾小伟，广东中亚律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人：申捷，广东中亚律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：江伟业，男，1966年5月15日出生，澳门特别行政区居民，澳门永久性居民身份证号码为7327300（5）。委托代理人：吴荣，广东海云天律师事务所律师。上诉人廖东成、包榕光、东莞市恒骏家具有限公司（下称恒骏公司）与被上诉人江伟业民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民四初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2013年3月13日，江伟业与廖东成、包榕光、恒骏公司签订了《协议书》，甲方江伟业、乙方廖东成、丙方包榕光、丁方恒骏公司。《协议书》约定：一、丁方是由甲乙丙三方合伙共同投资成立的公司，其中甲方出资人民币1000000元、乙方出资人民币800000元、丙方出资人民币200000元，甲乙丙三方口头协议约定甲方占50%股权、乙方占40%股权、丙方占10%股权、丙方出任公司法定代表人、甲方任公司总经理，乙方为公司股东。丁方于2010年3月3日成立并领取营业执照；二、现经甲乙丙三方协商，一致同意甲方于2012年12月25日退股，甲方的50%股权由乙方和丙方按比例受让（乙方受让40%，丙方受让10%）；丁方归乙方和丙方所有，并由乙方和丙方继续经营，丁方的一切债权债务一概与甲方无关，由乙方和丙方负责丁方在经营过程中所产生的所有债权债务和责任；三、甲乙丙丁四方确认，丁方因经营需要周转资金，多次向甲方借款共计人民币2200000元，各方对此借款金额没有异议；之后丁方分多次还款给甲方，经甲乙丙丁四方核对确认，丁方共还款人民币620000元给甲方，丁方实际尚欠甲方人民币1580000元；四、甲方考虑到丁方的实际情况及丁方的经营比较困难，经各方友好协商，甲方同意乙丙丁三方共同只需还款人民币800000元整，余款甲方不再向乙丙丁三方追讨；五、乙丙丁方以货款和现金方式偿还人民币800000元给甲方，具体是：由乙丙丁承接甲方客户订单，货品是沙发，数量是10个货柜（具体的订单号、客户、交货地点、出货时间及货物金额见附件），该10个货柜的货物（沙发）乙丙丁方必须在本协议签订之日起75日内完成，并交货给甲方；该批货物的货款预计约为人民币600000元（实际金额以最终交货时各方确认的货款为准）由甲方收取，并以此作为乙丙丁方还款给甲方，乙丙丁方不得向客户收取货款，余款（注为余款是指人民币800000元扣除甲方实际收取的货款后剩余的款项）乙丙丁应于本协议签订之日起105天内一次性还清给甲方；六、乙丙丁方必须按本协议约定的期限交货给甲方客户，并按约定的期限还款给甲方，如逾期交货或逾期还款，则逾期每周按欠款金额的3%比例计算向甲方支付违约金，如因逾期交货造成甲方客户经济损失的，应向甲方的客户承担赔偿责任；七、如乙丙丁方不按本协议偿还款项给甲方或者因履行本协议产生纠纷的，各方可以协商解决，协商不成的，则任何一方可采取诉讼等手段解决。另外，该《协议书》第十条约定了订单的“单号”、“客人”、“出货期”、“交货地点”及“金额”，“单号”对应的“金额”分别为DI1224-美元13162.50、DI1301-美元9652.50、MF1301-美元12051.00、MF1302-美元12051.00、MF1303-美元12051.00、KMY12004-美元8659.95、KMY12006-美元8624.85、KAMA13001-美元8997.30、KAMA13002-美元6774.30、SOFLEX149-美元10400.00，共计金额美元102424.40元。2013年6月21日，江伟业向廖东成、包榕光、恒骏公司发出了律师函，主要内容如下：协议签订后，廖东成、包榕光、恒骏公司只履行协议约定的部分义务，至今为止，江伟业收到的货款人民币343480.3元（按收款日汇率折算），廖东成、包榕光、恒骏公司尚欠江伟业款项人民币456519.70元；根据协议约定，廖东成、包榕光、恒骏公司应于2013年3月13日起105天内一次性将尚欠的款项还清给江伟业；此外，根据协议约定，廖东成、包榕光、恒骏公司向江伟业支付尚欠款项的期限是2013年6月26日前，请廖东成、包榕光、恒骏公司于2013年6月26日前将所欠的款项支付给江伟业。原审中，江伟业向原审法院提供了两张“水单”（网页打印页）及经广东省广州市南方公证处翻译的翻译件，根据“水单”记载，客户于2013年4月10日（当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价为1：6.2548）向江伟业支付了第一个货柜货款8691.61美元，折合人民币54364.28元；于2013年5月3日（当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价为1：6.2152）向江伟业支付了第二个货柜货款9891.61美元，折合人民币61478.33元。廖东成、包榕光、恒骏公司主张：第一个货柜货款应当是13500美元，第二个货柜货款9900美元，对水单的真实性予以确认，但水单仅表明江伟业有收取相关合同款项，江伟业应进一步提供交易账号在2013年1月至现在的交易流水，以表明其收到本案订单款项的情况；本案涉及订单大部分是由江伟业与客户联系收款，故在双方未就有关款项结算前，江伟业无权主张相应合同款项。江伟业主张：其仅仅收到了部分款项，如廖东成、包榕光、恒骏公司主张江伟业还收取了其他款项，应由廖东成、包榕光、恒骏公司承担相应的举证责任，双方在签订协议后已经结算，协议明确约定了支付欠款的时间。原审期间，双方对江伟业收到的第三个、第四个、第五个货柜的货款金额予以确认，每个货柜货款均为12360美元；对于收款的时间，江伟业主张的第三个货柜的收款时间2013年3月26日（当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价为1：6.2715），折合人民币77515.74元，第四个货柜的收款时间2013年5月3日（当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价为1：6.2152）折合人民币76819.87元，第五个货款的收款时间2013年6月10日（当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价为1：6.1620），折合人民币76162.32元。江伟业主张的收款日美元兑人民币汇率中间价与原审法院查明的不一致。廖东成、包榕光、恒骏公司主张的第六、七货柜已由江伟业各收取定金2600美元、3000美元，根据廖东成、包榕光、恒骏公司提供的定金凭证记载，定金支付发生在2012年10月24日（当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价为1：63081），折算为人民币35325.36元。江伟业确认第六、七货柜各收取定金2600美元、3000美元，而且都是在同一天收取的，但抗辩称，上述定金收取的时间是2012年10月24日，发生在2013年3月13日签订《协议书》之前，不用计入已支付货款中。双方确认，由于双方对收取货款发生分歧，前五个货柜的款项由江伟业收取，后五个货柜的款项由廖东成、包榕光、恒骏公司收取。廖东成、包榕光、恒骏公司于2013年7月2日，通过银行转账向江伟业支付了款项人民币375536元。廖东成、包榕光、恒骏公司提供的交易凭证、定金凭证均为英文件，经原审法院当庭责令其限期提供翻译件，但廖东成、包榕光、恒骏公司未在限定的期限内提供交易凭证、定金凭证的翻译件。原审法院认定以上事实，有《协议书》、律师函、快递底单、“水单”及翻译件，转账凭证、收款统计表、交易凭证、定金凭证及庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：江伟业是澳门特别行政区居民，故案件是涉澳民间借贷纠纷案件。尚没有证据显示双方对案涉纠纷约定法律适用，民间借贷纠纷的基础系当事人之间的民间借贷合同，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，案件应适用与合同有最密切联系地的法律。由于廖东成、包榕光、恒骏公司的住所地均在中国内地，中国内地是与案涉合同纠纷属于最密切联系地，故应适用中国内地的法律。原审综合诉辩意见，认为案件焦点有：廖东成、包榕光、恒骏公司是否应承担共同的还款责任；二、江伟业已收取的货款金额是多少，廖东成、包榕光、恒骏公司尚欠款项的数额。关于焦点一。首先，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条的规定，“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”实际上，恒骏公司注册登记为中国内地自然人独资有限责任公司，法定代表人为包榕光，江伟业与廖东成、包榕光之间形成了委托投资的法律关系。据此，《协议书》中双方约定的“股权”转让，本质上应认定为投资款的结算。其次，案涉《协议书》是双方真实的意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《协议书》约定的内容，并未区分江伟业与恒骏公司之间的借贷关系和江伟业与廖东成、包榕光之间投资款的结算关系，而是双方通过协商，对借贷关系和投资关系做出一个综合的结算。再者，对于廖东成、包榕光、恒骏公司是否应承担共同还款责任的问题，根据《协议书》第四条约定，“甲方同意乙丙丁三方共同只需还款人民币80万元整”，由此可见，廖东成、包榕光、恒骏公司之间并非债务人与保证人之间的关系，而是廖东成、包榕光、恒骏公司自愿加入，共同承担债务，应认定廖东成、包榕光、恒骏公司作为共同的债务人向江伟业承担还款责任。关于焦点二。首先，双方对江伟业收到的第三个、第四个、第五个货柜的货款金额予以确认，每个货柜货款均为12360美元；按照收款当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价，江伟业共收到该三货柜款项共计人民币230497.93元（77515.74元＋76819.87元＋76162.32元）。其次，江伟业提供了“水单”（网页打印页）两份，该两份“水单”经广东省广州市南方公证处翻译，根据翻译件记载的内容，江伟业于2013年4月10日收到第一个货柜货款8691.61美元，于2013年5月3日收到第二个货柜货款9891.61美元。廖东成、包榕光、恒骏公司对此不予确认，主张第一个货柜货款应当是13500美元，第二个货柜货款9900美元，但对此未能提供相应的证据予以证明；江伟业提供了“水单”两份及翻译件，原审法院认为江伟业已经完成了举证责任，应确认江伟业主张的收到第一个货柜货款8691.61美元、第二个货柜货款9891.61美元。按照收款当日中国人民银行公布的美元兑人民币汇率中间价，江伟业共收到第一个货柜、第二个货柜货款共计人民币115842.61元（54364.28元＋61478.33元）。再者，对于江伟业已收取定金是否应在廖东成、包榕光、恒骏公司未付款中扣除的问题。根据《协议书》约定，“余款是指80万元扣除甲方实际收取的货款后剩余的款项”，因《协议书》特别约定了十批货柜的单号，第六、七货柜原告各收取定金2600美元、3000美元，折算为人民币35325.36元，应计入江伟业已收取的货款之中。另外，扣除廖东成、包榕光、恒骏公司已经向江伟业汇款人民币375536元，廖东成、包榕光、恒骏公司尚须向江伟业支付款项人民币42798.1元（800000元-375536元-346340.54元-35325.36元）。江伟业诉请超出部分，原审法院不予支持。对于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方在《协议书》中约定，“逾期每周按前款金额的3%比例计算向甲方支付违约金。”双方约定违约金只要不低于或过分高于原告所受损失，应予认可。据此，廖东成、包榕光、恒骏公司应按约定向江伟业支付违约金，违约金的最终数额不得超过本金。余款的支付期限为《协议书》签订之日起105天内还清，即2013年6月26日前还清，据此，逾期付款的违约金应从2013年6月27日开始计算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、第一百九十六条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，判决：一、廖东成、包榕光、东莞市恒骏家具有限公司应于该判决发生法律效力之日起三日内向江伟业偿还欠款人民币42798.1元及支付违约金（从2013年6月27日起，按照每周3%的标准，计算至全部款项还清之日止；违约金不得超过本金人民币42798.1元）。二、驳回江伟业的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1824元，由江伟业负担人民币860元，由廖东成、包榕光、东莞市恒骏家具有限公司负担人民币964元。上诉人廖东成、包榕光、恒骏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当，结果显失公平，请求本院撤销原审判决，驳回江伟业的全部诉讼请求，并由江伟业承担本案一、二审的诉讼费用。其具体理由为：1.案涉的第一个货柜在双方协议附件上写明金额为美元13162元，江伟业主张只收取了8691.61美元，但未提交有效的证据材料，应认定其收取的为13162美元。2.在订单号为SX12009的货柜款项中，江伟业已单独收取了定金2600美元且未退回，该笔定金应从恒骏公司应支付的款项中扣除。3.根据双方协议的约定，余款是扣除实际收取后的款项，江伟业在没有对其实际收取的货款进行举证以及结算的情况下，无权要求廖东成、包榕光、恒骏公司支付余款，更不能要求廖东成、包榕光、恒骏公司支付违约金。被上诉人江伟业口头答辩称：1.就案涉第一货柜的收款金额，江伟业已提供证据证明其只收到8691.61美元，若廖东成、包榕光、恒骏公司认为江伟业还收取了其他货款，举证责任应由廖东成、包榕光、恒骏公司承担，但廖东成、包榕光、恒骏公司没有提交证据加以证明。2.对于SX12009的货柜，与本案无关，不在本案的审理范围。3.根据廖东成、包榕光、恒骏公司已经收到的货款，按照双方的约定，差额部分应该由廖东成、包榕光、恒骏公司支付给江伟业。而且对于违约金问题，双方在《协议书》第六条也有明确规定。综上，江伟业认为廖东成、包榕光、恒骏公司的上诉理由不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。二审期间，上诉人廖东成、包榕光、恒骏公司与被上诉人江伟业均未向本院提交新证据。经阅卷与询问当事人，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为涉澳民间借贷纠纷案件。原审法院对本案行使管辖权及适用我国内地的法律处理案涉争议，符合法律规定，双方亦无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案主要针对廖东成、包榕光、恒骏公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于案涉第一货柜的金额问题。本院认为，首先，在本借贷关系中，实际为双方约定通过由客户向债权人江伟业支付货款的方式来履行廖东成、包榕光、恒骏公司对江伟业的部分债务。现双方就第一货柜货款金额的争议，实为对第三人就货款支付情况的争议。对此，江伟业已在原审期间向法院提交了“水单”，证明了就第一货柜的货款，客户只向其支付了8691.61美元。现廖东成、包榕光、恒骏公司有不同意见，但又不能提供有效证据进行反驳，理应承担举证不能的不利后果。再者，在双方的协议上也载明了“余款是指捌拾万元扣除甲方实际收取的货款后剩余的款项”，亦即可用作抵债的货款应为江伟业实际收取的货款。故廖东成、包榕光、恒骏公司主张第一货柜的货款金额应按协议附件上写明的金额计算，没有依据，本院不予采纳。二、关于订单SX12009的定金问题。由于双方对可用作抵债的货款所对应的订单号在协议中已有明确约定，而SX12009订单不在约定的范围内，故有关订单SX12009的款项问题，不在本案的审理范围。廖东成、包榕光、恒骏公司的该点上诉理由，本院不予支持。至于订单SX12009涉及的款项问题，廖东成、包榕光、恒骏公司可另循法律途径解决。三、关于本案的违约金问题。根据双方的协议约定，因廖东成、包榕光、恒骏公司实际上未在约定时间内向江伟业足额偿还借款，故廖东成、包榕光、恒骏公司理应承担违约责任。上诉人廖东成、包榕光、恒骏公司主张其不应支付违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。但就本案违约金的计算方式，本院认为，由于双方已有约定，可按约定履行，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及参照最高人民法院印发《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知第6条之规定，该违约金的总数，不应超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算出的利息。原审以本案违约金的最终数额不超过本金为限的标准过高，应予调整。综上，上诉人廖东成、包榕光、恒骏公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，唯在违约金的计算标准上存在不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条以及前述援引法律法规的规定，判决如下：一、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民四初字第160号民事判决第一项为：上诉人廖东成、包榕光、东莞市恒骏家具有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日向被上诉人江伟业偿还欠款人民币42798.1元及支付违约金（按照每周3%的标准，从2013年6月27日计算至本判决执行之日止，但总额不应超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算出的利息）。二、维持广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民四初字第160号民事判决第二项及诉讼费负担部分。三、驳回上诉人廖东成、包榕光、东莞市恒骏家具有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费人民币870元，由上诉人廖东成、包榕光、东莞市恒骏家具有限公司承担。（已预交）本判决为终审判决。审 判 长  郭婧儿审 判 员  何 飞代理审判员  苗卉卉二〇一四年十月十七日书 记 员  吴斯恒附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。第13页共15页