舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0903民初718号 原告：梅宗仕，男，汉族，1963年8月27日出生，住舟山市定海区。 原告：余素芬，女，汉族，1965年11月10日出生，住舟山市定海区。 被告（原审被告）：舟山市金岛建设开发有限公司，住所地：舟山市普陀区朱家尖街道大洞岙。 法定代表人：张林权，总经理。 委托诉讼代理人：郭行舟、沈枫，浙江星舟律师事务所律师。 被告（原审原告）：浙江万恒建设有限公司，住所地：舟山市定海区昌国路****。 委托诉讼代理人：方孟廷、陈江真，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 原告梅宗仕、余素芬与被告舟山市金岛建设开发有限公司（以下简称金岛公司）、浙江万恒建设有限公司（以下简称万恒公司）第三人撤销之诉一案，本院于2019年3月29日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年5月13日公开开庭进行了审理，原告梅宗仕、余素芬，被告金岛公司的委托诉讼代理人沈枫，被告万恒公司的委托诉讼代理人方孟廷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告梅宗仕、余素芬向本院提出诉讼请求：依法对二被告之间（2015）舟普民初字第1087号民事判决内容的错误部分予以改判。事实与理由：二原告诉被告金岛公司民间借贷纠纷一案，法院经审理后作出了（2017）浙0903民初4291号民事判决。该判决判令：一、被告金岛公司于判决生效之日起十日内支付二原告借款3882667元，并自2012年6月6日起至借款清偿日止按照月利率2%计付利息；二、如被告金岛公司未履行本判决确定的付款义务，二原告可申请强制执行被告金岛公司名下位于舟山市普陀区房屋。二原告于2018年4月向法院申请强制执行。执行过程中二原告被告知，被告金岛公司尚有其他债务在法院执行之中。二原告经查询，发现被告金岛公司在法院主要的债务为被告金岛公司欠被告万恒公司的建设工程欠款，其执行依据为二被告之间的（2015）舟普民初字第1087号民事判决。该判决中，万恒公司作为该案原告，金岛公司作为该案被告，判决结论为：一、被告金岛公司在本判决生效之日起十日内向万恒公司支付工程款21734548.5元，并支付自2015年10月20日起至清偿日止按月利率0.9%计算的利息；二、若被告金岛公司未能清偿所欠工程款，被告万恒公司有权要求拍卖或变卖位于舟山市普陀区朱家尖大洞岙08—9地块“莲花郡庭”工程（仅限于被告金岛公司尚有产权部分），并就所得款项以所欠工程款21734548.5元为限优先受偿。在该案诉讼过程中，万恒公司单方委托审计单位对涉案工程进行造价审计，审计单位的审计结论为涉案工程审计造价为37751588元，其中土建工程审核后造价为27871786元。被告金岛公司未对上述万恒公司在诉讼过程中单方委托的造价审计提出任何异议，直接予以认可（当时，被告金岛公司的法定代表人因故被羁押），而涉案工程的总建筑面积为8782.92平方米，根据被告万恒公司单方委托的造价审计结果，每平方米造价将近4300元，仅仅土建部分的造价每平方米约为3173元。上述二案及被告金岛公司的其他案件在执行过程中，法院对被告金岛公司尚有产权的房产共十四套进行评估，部分房产已予拍卖。莲花南路46号、70号、72号、学院路301号等己拍卖成交的十套房屋总成交价为18390300元，莲花南路68号205室等4套房屋需要重新拍卖、变卖。二原告认为，被告万恒公司施工的被告金岛公司莲花郡庭的涉案房屋，其每平方米平均造价高达约4300元，仅仅土建部分造价就高达每平方米3173元。该造价明显违背市场行情，且被告金岛公司在（2015）舟普民初第1087号案件审理过程中，未对被告万恒公司单方委托的造价审计提出任何异议与常理不符。后据二原告对被告金岛公司法定代表人张林权以及当时曾经对涉案房屋进行过处理的部门和相关人员的询问，均认为涉案工程的造价高达37751588元是不真实的，存在大额水份，据此所作出的判决同样存在错误。根据上述被告金岛公司尚有产权部分的房屋中己拍卖成交的价格及尚未成交的房屋以后的拍卖、变卖价，其款项尚不足以或仅能满足支付其对被告万恒公司享有优先受偿权的债务，二原告对被告金岛公司的债权无法实现。综上所述，基于二被告之间的（2015）舟普民初字第1087号民事判决书的判决结论是建立在被告金岛公司对被告万恒公司在案件审理过程单方委托的造价审计结果承认的基础上的，而该审计结果明显偏高，因此，（2015）舟普民初字第1087号民事判决结论部分错误，该错误判决结论损害了二原告的民事权益。而原告在上述房屋基本拍卖、变卖成交后才知道该判决书损害了自己的合法权益。为此，二原告现根据《民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定，现向法院提起诉讼，请求依法支持二原告的诉讼请求。 原告为证明其诉称事实，向本院提供了以下证据：1.（2015）舟普民初字第1087号民事判决书，拟证明万恒公司对金岛公司的优先权金额，以及在该案审理时金岛公司对万恒公司的不当抗辩导致该金额明显偏高；2.（2017）浙0903民初4291号民事判决书，拟证明二原告对金岛公司享有的债权；3.工程项目审核汇总表、工程结算审核定单，拟证明涉案工程的审核价及组成；4.预售许可证，拟证明涉案房屋总建筑面积；5.拍卖结果、拍卖公告及评估报告，拟证明根据现有执行过程结果，金岛公司尚有产权部分房屋的可能价值仅能满足万恒公司的优先权，二原告对金岛公司的债权无法实现，导致万恒公司对金岛公司的不当优先权损害二原告的利益，另外拍卖及评估价值未按规定区分土地价值及建筑物价值；6.（2019）浙09执复1号执行裁定书，拟证明二原告对（2015）舟普民初字第1087号民事判决书的执行曾经提出异议及生效裁定结论；7.（2018）浙0903执948号执行裁定书，拟证明金岛公司除尚有房产外，暂无其他财产可供执行；8.房产信息，拟证明金岛公司现尚有部分房产被朱家尖资产经营有限责任公司抵押，债权金额404.0072万元。另外金岛公司原有部分已被法院拍卖、变卖的房产也被朱家尖资产经营有限责任公司抵押，但是朱家尖资产经营有限责任公司并未向金岛公司提出过主张；9.销售明细表，拟证明金岛公司尚有房屋概况（包括已被法院拍卖、变卖部分的房产）；10.图片打印件、工程结算审核定单、调查笔录、电话通话记录、微信文字图片，拟证明工程价款虚高。 被告金岛公司辩称，首先，作为涉案工程的业主单位，作为付款方，同时作为原审1087号案件的被告，希望工程款付的越少越好，但要尊重事实：第一，在没有充分证据的情况下，去质疑和推翻双方共同确认的且已经作了造价审计评估的工程价款的生效判决是不妥的。第二，原告陈述与事实不符。工程造价委托评估，在原审判决书里认定万恒公司委托，事实上是共同委托，金岛公司有派工作人员参与的，在原告提供的证据工程结算单中有签字的，这个人叫姚来生，是金岛公司工程方面的工作人员，这个可以向审计单位进行询问。第三，造价审计没有提出异议，仅仅是没有在诉讼过程中，而不是在整个过程没有提出异议，事实上双方还是有很大争议，只不过在审计报告后没有了异议。希望法院能尊重事实，依法处理本案。 被告金岛公司未向本院提供证据。 被告万恒公司辩称，第一个事实，当时在庭审后，需要审计，法官与我们商量了，走法院的程序比较慢，因此是我们双方找第三方，是我们说让金岛公司找第三方，审计表中有姚来生签名，万恒公司没有人员签名，当时考虑到钱难拿，我们领导说只要报告出来我们就认了。审计过程中我们只写了一个委托书，流程都是金岛公司在走的。原告提出我们单方审计是不对的，可以咨询原承办人。第二个事实，本案诉讼不能立案。我们认为有个除斥期间，是6个月，这个案子2016年判决下来已经长达4年，从这个时间算肯定是过了，原告自己说是2018年4月知道的，现在是2019年3月起诉，已经超过了六个月，除斥期间是不能中断的，立案部门审查不严，立案是错误的。 被告万恒公司未向本院提供证据。 本院（2015）舟普民初字第1087号民事判决书载明：“经审理查明：2011年4月30日，原、被告（原告指万恒公司，被告指金岛公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告金岛公司将朱家尖大洞岙商住用房工程（名称为莲花郡庭项目，位于舟山市普陀区朱家尖大洞岙08-9地块）的土建、水电安装工程发包给原告万恒公司，合同价款为29174320元。被告应每月支付已完工程量的75%，工程初验合格后，60天内支付至工程合同造价的85%，其余待竣工结算审定后，支付工程结算价的95%，留5%作为工程保修金。自工程竣工日期起算，二年后十五日内返还工程保修金的60%，五年后十五日内返还剩余工程保修金。如发包人未及时支付工程款则每天支付合同工程款的万分之三的违约金。合同签订后，原告于2011年6月3日开工，按约进行施工，后被告将整个工程总包给原告，原告经被告同意将铝合金安装、热水器安装、智能化系统安装、配电房改建等17个零星工程分包给其他单位，并签订了17份合同。其中关于铝合金门窗制作及安装工程的合同、消防工程的合同、扶手系列及铝合金百叶窗制作及安装工程的合同、智能化系统安装工程的合同约定了工程价款的5%作为质量保修金，关于太阳能工程的合同约定了工程价款的3%作为质量保修金，上述工程的保修期限尚未届满，其他合同未约定质量保修金。2014年6月30日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，约定：被告金岛公司将位于舟山市普陀区朱家尖大洞岙08-9地块的景观、绿化、附属道路、围墙及排水工程承包给原告万恒公司，合同价款为2572450元，被告应按约支付工程进度款，待工程竣工结算完成后28天内，应付清工程款的95%，工程款的5%作为保修押金，保修期为2年（其中景观、绿化为1年），如发包人未及时支付工程款则每天支付合同工程款的万分之三的违约金。原告于2015年12月10日提交了工程的竣工报告，2015年12月17日，建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位召开会议，经与会单位一致同意涉案工程通过竣工验收。被告已向原告支付工程款13650000元，还向四家分包单位支付工程款合计560000元。本案审理中，原告委托舟山市博创建设咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，舟山市博创建设咨询有限公司于2016年5月26日出具工程造价咨询报告书，涉案工程审核造价为37751588元，其中土建、水电安装工程为29803645元，附属工程为2855726元……。本院认为：原、被告关于莲花郡庭项目达成的多份施工合同均系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力。一、关于工程款及利息。原、被告均认可涉案工程造价为37751588元，双方在土建、水电安装工程，附属工程，铝合金门窗制作及安装工程、消防工程、扶手系列及铝合金百叶窗制作及安装工程、智能化系统安装工程、太阳能工程的合同中约定了质量保修金，根据合同约定，扣除上述合同中约定的质保金，被告应立即支付给原告工程款35944548.5元，扣除被告已支付的工程款14210000元，尚需支付给原告工程款21734548.5元。原告按约履行了施工义务，但被告未按约支付工程款，其行为已构成违约，应承担立即支付工程款及相应利息的法律责任，利息根据合同约定自起诉之日即2015年10月20日起至清偿日止按月利率0.9%计算。二、关于工程欠款优先受偿权。原告在法定期限内主张工程欠款优先受偿权，应予支持，但该优先受偿权仅限于工程欠款21734548.5元。若被告未能清偿上述工程欠款的，则原告有权要求对“莲花郡庭”工程（仅限于被告尚有产权范围）进行拍卖、变卖或折价所得的价款优先受偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、限被告金岛公司在本判决生效之日起十日内向原告万恒公司支付工程款21734548.5元，并支付自2015年10月20日起至清偿日止按月利率0.9%计算的利息。二、若被告金岛公司未能清偿所欠工程款，原告万恒公司有权要求拍卖或变卖位于舟山市普陀区朱家尖大洞岙08-9地块“莲花郡庭”工程（仅限于被告尚有产权部分），并就所得价款以所欠工程款21734548.5元为限优先受偿。……案件受理费187533元，由万恒公司负担47690元，金岛公司负担139843元。” 根据原、被告陈述及原告提供的证据，本院确认如下事实： 2011年4月30日，万恒公司与金岛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：金岛公司将朱家尖大洞岙商住用房工程（名称为莲花郡庭项目，位于舟山市普陀区朱家尖大洞岙08-9地块）的土建、水电安装工程发包给万恒公司，合同价款为29174320元。工程质量保修金为工程结算价的5%。合同签订后，万恒公司于2011年6月3日开工。此后金岛公司将整个工程总包给万恒公司，万恒公司经金岛公司同意将铝合金安装、热水器安装、智能化系统安装、配电房改建等17个零星工程分包给其他单位，并签订了17份合同，其中部分工程约定质量保修金。2014年6月30日，万恒公司与金岛公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：金岛公司将位于舟山市普陀区朱家尖大洞岙08-9地块的景观、绿化、附属道路、围墙及排水工程承包给万恒公司，合同价款为2572450元，工程款的5%作为保修押金。万恒公司于2015年12月10日提交了工程的竣工报告，2015年12月17日，涉案工程通过竣工验收。期间金岛公司已向万恒公司支付工程款13650000元，向四家分包单位支付工程款合计560000元。2015年10月20日，万恒公司以原告身份对金岛公司提起诉讼，该案审理过程中，经万恒公司认可，由金岛公司出面委托舟山市博创建设咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，舟山市博创建设咨询有限公司于2016年5月26日出具工程造价咨询报告书，根据该工程造价咨询报告书，涉案工程审核后造价为37751588元，其中土建、水电安装工程送审造价34177381，审核后造价为29803645元，净核减额为4373736元，附属工程送审造价3407046元，审核后造价为2855726元，净核减额为551320元。本院于2016年8月1日作出（2015）舟普民初字第1087号民事判决。判决生效后，万恒公司向本院申请强制执行。 2018年3月14日，因二原告诉金岛公司民间借贷纠纷一案，本院作出（2017）浙0903民初4291号民事判决，判决如下：“一、被告金岛公司于本判决生效之日起十日内支付原告梅宗仕、余素芬借款3882667元，并自2012年6月6日起至借款清偿日止按照月利率2%计付利息；二、如被告金岛公司未履行本判决确定的付款义务，原告梅宗仕、余素芬可申请强制执行金岛公司名下的位于舟山市房屋……”。该判决中所涉五套房产是本院(2015）舟普民初字第1087号民事判决书主文中所确定的舟山市普陀区朱家尖大洞岙08-9地块“莲花郡庭”工程（仅限于金岛公司尚有产权部分）中的一部分。该案一审判决生效后，二原告于2018年4月17日向本院申请强制执行。2019年4月3日，本院作出（2018）浙0903执948号执行裁定：终结本院（2018）浙0903执948号案件本次执行程序。 在万恒公司等与金岛公司的案件执行过程中，本院陆续拍卖变卖了金岛公司名下房产，其中朱家尖街道莲花南路70号、72号、学院路301号三套房产于2018年7月29日拍卖成交，莲花南路46号房产于2019年1月29日拍卖成交，莲花南路68号205室房产经拍卖变卖未成交。期间，二原告曾作为异议人于2018年12月20日向本院执行机构提出执行异议。 本案审理过程中，二原告明确：对涉案工程中万恒公司施工的土建、水电安装工程及附属工程造价有异议，对涉案工程其他部分的审核造价无异议。 本案的争议焦点有二个：一、二原告提起第三人撤销之诉是否已过六个月的起诉期限。被告万恒公司认为，本院(2015）舟普民初字第1087号民事判决自2016年8月作出并生效已长达4年，已超过6个月的除斥期间。即使按照二原告申请执行的时间2018年4月起算，也已超过6个月的除斥期间。本院认为，本案是第三人撤销之诉，第三人对已经发生法律效力的判决提出撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出，该六个月是诉讼不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。但在被告万恒公司没有证据证明原审判决书作出并生效时二原告知道或者应当知道其内容，也没有证据证明二原告2018年4月17日申请执行时知道或应当知道原审判决的内容，被告提出的二个时间节点均不能成立，故被告的抗辩本院不予采纳。二、原审判决的内容是否错误。二原告主张原审判决内容错误，主要理由是原审认定的工程价款偏高。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条第一款、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第（二）的规定，工程价款可以由承包方与发包方按合同约定协议结算，未能协议结算时，可以委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核。万恒公司作为涉案整个工程的总包单位与部分工程的承包单位，在工程竣工后对被告金岛公司提起诉讼后，因双方对工程价款有异议，在原审审理过程中同意由金岛公司委托工程造价咨询企业舟山市博创建设咨询有限公司进行竣工结算审核并出具工程造价咨询书，原审在双方当事人予以确认的基础上对此项请求作了判决。应该说，万恒公司和金岛公司对工程价款的结算符合法律规定和常理，在二原告未能提供证据证明工程造价咨询企业竣工结算审核结论明显错误，原、被告之间是恶意或虚假诉讼的情况下，本院只能认为原审作出的判决结果不存在错误。 综上，本院认为，本院（2015）舟普民初字第1087号民事判决书结果不存在错误，原告的诉讼请求本院不能支持。至于该案判决作出后的强制执行可能给此后二原告与金岛公司之间民间借贷案件的执行带来影响或执行不能，属正常的债务清偿的风险，不能据此认为该案判决结果错误。但该判决书中查明事实部分：“原告委托舟山市博创建设咨询有限公司对涉案工程进行造价审计”应为“被告委托舟山市博创建设咨询有限公司对涉案工程进行造价审计”，事实认定有误，在此予以指正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下： 驳回原告梅宗仕、余素芬的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告梅宗仕、余素芬承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长 邱平杰 审 判 员 欧青梅 审 判 员 马学静 二〇一九年六月十七日 代书记员 王 萍 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料： （一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误； （三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。 第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理： （一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分； （三）请求不成立的，驳回诉讼请求。 对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。 原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。