山西省浑源县人民法院民事判决书（2019）晋0225民初242号原告：罗某，男，1979年1月10日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：赵某1，北京大地律师事务所律师。被告：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。法定代表人：赵某2，职务董事长。委托诉讼代理人：徐某，男，1957年2月27日出生，汉族，该公司阳泉分公司经理，住江苏省高邮市经济开发区花王村一组495号。委托诉讼代理人：翟某,山西晋泉律师事务所律师。被告：江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司，住所地山西省阳泉市城区南大街269号金街购物中心三层南区A03号。负责人：徐某，职务经理。委托诉讼代理人：翟某,山西晋泉律师事务所律师。被告：山西长富房地产开发有限公司，住所地阳泉市桃北中路科技大厦604室。法定代表人：李某，职务董事长。委托诉讼代理人：段某，山西君衡律师事务所律师。原告罗某与被告江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦工程公司）、江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司（以下简称江苏兴厦阳泉分公司）、山西长富房地产开发有限公司（以下简称长富房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，于2018年6月22日作出（2015）浑民初字第318号民事判决，双方当事人均不服判决向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院于2019年1月24日作出（2019）晋02民终35号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗某及其委托诉讼代理人赵某1、被告江苏兴厦工程公司的委托诉讼代理人徐某和翟某、被告江苏兴厦阳泉分公司的负责人徐某和委托诉讼代理人翟某、被告长富房地产公司的委托诉讼代理人段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗某向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同给付拖欠原告的工程款3264814.37元，三被告承担连带给付责任；2.判令三被告支付拖欠原告工程款的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算从2014年11月20日至实际给付完毕日止），三被告承担连带给付责任；3.判令三被告返还原告垫付工程款的利息22万元，三被告承担连带给付责任；4.判令三被告返还原告垫付的鉴定费24万元；5.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告江苏兴厦工程公司于2013年10月20日签订《承包协议书》，约定被告江苏兴厦工程公司将浑源县恒源逸景小区项目2、4号楼内部承包交由原告施工，工程价款按照2011年山西省《建筑工程费用定额》确定，并约定前期工程款由原告全部垫资到一次结构封顶。协议签订后，原告依约积极组织施工，到2014年6月5日合同项目已全部封顶，但被告并没有按照约定给付工程款。为督促其尽快履行给付义务，原告与江苏兴厦阳泉分公司、长富房地产公司于2014年11月20日又签订《三方协议》，约定三方各安排预算人员对工程进行决算，江苏兴厦阳泉分公司和长富房地产公司于2014年12月20日前付清原告剩余的工程款，但原告作出决算后被告又拒不签字，时至今日三被告也没有履行给付义务，三被告的违约行为已造成原告重大损失，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。江苏兴厦工程公司及被告江苏兴厦阳泉分公司辩称，1、我公司已经超额支付原告应得的工程款，不存在拖欠的问题。2、我方与原告的合同已于2014年9月10日签订合同解除协议的形式予以解除，原告不应再和我方要求。3、原告主张的利息没有法律事实依据。4、垫资22万是我方的徐某已经支付给出借人的费用，这个费用应该是由原告承担。综上请驳回原告对我公司的诉讼请求。长富房地产公司辩称，1、按照双方合同约定和工程的实际造价，原告已经足额收取了工程款，应驳回原告的诉讼请求。2、本案争议焦点是工程造价，关于造价如何确定，应采用第二次的鉴定意见，关于部分鉴定意见请求法庭根据举证责任确认，严格依照合同约定的结算条款。原告罗某针对其主张向本院提交如下证据：1、承包协议书，证明2013年10月20日原告与江苏兴厦工程公司签订承包协议，约定江苏兴厦工程公司将浑源县恒源逸景项目2、4号楼内部承包给原告施工。原、被告是施工合同关系，原告是实际施工人，江苏兴厦工程公司应向原告支付拖欠的工程款。2、江苏兴厦阳泉分公司给长富房地产公司的函，证明原告施工的项目主体结构于2014年6月5日全部封顶，依据江苏兴厦工程公司和长富房地产公司协议书的约定，主体支付工程款的75%，但江苏兴厦工程公司并没有足额向原告支付工程款，被告应从2014年6月5日支付拖欠工程款利息。3、三方协议，证明由于被告迟迟不予结算工程款，经原告努力于2014年11月20日三方签订了三方协议，确定江苏兴厦工程公司和长富房地产公司于2014年11月26日至12月1日期间安排预算人员对原告施工的工程量进行结算，并拿出最后的决算结果，江苏兴厦工程公司和长富房地产公司在2014年12月20日前依据工程决算结清拖欠原告剩余的工程款。4、工程预结算书和山西众成工程造价有限公司工程造价鉴定意见书，证明原告按照二被告的要求依据2011山西省定额的规定进行结算后，被告拒绝支付工程款，最终鉴定2、4号楼主体结构及土石方工程造价为13064814.34元。5、借款付息说明，证明浑源县恒源逸景小区2、4号楼由原告垫资施工，被告确定垫资利息为22万，应该由被告承担。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司质证认为：对证据1无异议，但协议书所约定的付款责任在2014年9月10日合同解除协议中已经解除，同时约定原告应该支付公司3%的管理费用，原告应该履行我方与长富房地产公司的合同。对证据2没有异议，但付款的时间因为后来的协议变更到2014年12月底在决算以后才能付。对证据3的真实性无异议，协议里约定付款是在三方结算后，且附带由两套房抵顶。证据4结算书是原告单方做出的，项目内容和鉴定书不一致,第一次鉴定的鉴定意见在经过庭审质证后鉴定书不符合客观。证据5借款付息的说明是徐某支付给出借人的利息，这个说明是徐某写给罗某的，意思是让罗某承担利息，徐某替他融资，已经替他付了，罗某给徐某出具了172万的收条，结果对账的时候罗某收到的是150万，实际支付给罗某的也是150万。鉴定费由法庭认定。被告长富房地产公司同意被告江苏兴厦工程公司和被告江苏兴厦阳泉分公司的意见，称江苏兴厦工程公司和原告签订的协议书约定罗某要履行我公司和江苏兴厦工程公司的合同，我们和江苏兴厦工程公司签订的承包协议书第五条的结算标准是承包人要让利15%，在总造价中把这15%扣除。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司向本院提交如下证据：1、原告和我公司签订的承包协议书，证明合同约定原告应该交我方3%的管理费，并承担工程中的其他费用。2、我公司与长富房地产公司签订的协议书，证明工程是垫资工程，约定让利15%。3、合同解除协议书，证明我方已经不承担结算支付义务，约定工程量由长富房地产公司和原告结算。4、承诺书，证明原告与我们没有关系了。5、原告应当承担的票据明细，其中有合同约定的3%的管理费用、施工的临时设施费用、水费、检验和资料费、税费。管理费和税费的计算基础是原审认定已付款的金额997.933万元。原告罗某对被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司提交的证据质证意见为：因为证据1承包协议是无效合同，所以条款中约定的3%的管理费也是无效的，且这部分管理费在支付的工程款中已经扣了。2、合同解除协议书是被告江苏兴厦工程公司和被告长富房地产公司签订的，与原告没有约束力，和原告没有关系，原告签字只是告诉合同解除了，三方协议约定的是三被告是共同给付。3、承诺书进一步证明被告江苏兴厦工程公司是付款方，是合同义务的履行付款方。4、收据不具有真实性，是被告单方做的，其他票据是另一施工人徐爱军施工时候发生的费用，和原告没有关系。被告长富房地产公司对被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司提交的证据没有异议。称被告江苏兴厦工程公司和我公司签订的合同是在前的，原告和被告江苏兴厦工程公司、江苏兴厦阳泉分公司是十月份签订，原告老是强调总包合同没有签订，原告应全面履行甲方和建设方签订的让利15%的义务。关于3%的管理费问题，原告强调是无效的，不符合法律精神，合同是无效，但是有原则，不管是结算条款还是其他条款，根据法律规定，合同当中约定的结算条款是可以适用的，支付工程价款的前提依然是按照约定来。被告长富房地产公司提交申请本院重新鉴定的鉴定意见书，证明原告承包工程的造价和按照合同约定应该如何计价，工程造价为11054202.06元，让利15%以后工程造价为9396071.75元。原告罗某认为第二次的鉴定意见不具有真实性，因为在整个鉴定意见里有八项漏项，包括人工、土方费、回填土等漏项984000元多，计算误差七处，最明显是自卸汽车运土1000米，由于漏项计算误差及计价错误这三项就近200万元。第一次鉴定被告也只是提出没有与被告接触提交鉴定材料，实际已经提交，图纸就是最明显的。根据最高院证据规定第27条，只有在鉴定机构或者鉴定人不具有资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显不足的时候才可以重新鉴定。所以第一次鉴定没有明显错误，第二次鉴定报告不具有真实性，不能作为本案的证据使用，应该按照第一次鉴定意见。第二次鉴定意见初步出来之后，原告就提出了疑义，也向法院提出，众成公司是严格按照施工图的。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司对第二次鉴定意见书没有意见，鉴定部门鉴定的清楚，鉴定的什么就是什么。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的工程预结算书,被告未签字同意，故不予采信。原告提交的工程造价鉴定意见书因鉴定程序上有瑕疵，本院应被告长富房地产公司的申请进行了重新鉴定，故对原告提交的鉴定意见书不予采信，对被告长富房地产公司提交的鉴定意见书予以采纳。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司提交的证据4内容与原告向其主张工程价款无关联性，故不予采纳。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司提交的证据3签订于三方协议签订之前，后因三方签订三方协议，故不予采纳。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司提交的证据5原告否认且无原告签字确认，故不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告长富房地产公司为浑源县恒源逸景小区项目的开发商，其将浑源县恒源逸景小区项目发包给被告江苏兴厦工程公司施工，双方签订了协议书。2013年10月20日，被告江苏兴厦工程公司与原告罗某签订承包协议书，约定被告江苏兴厦工程公司将其与被告长富房地产公司签订的浑源县恒源逸景小区工程总承包项目内部承包给原告罗某，由原告罗某施工该开发项目的2号和4号楼工程。后原告罗某垫资施工小区2、4号楼工程，并于2014年6月5日主体结构封顶。被告江苏兴厦工程公司和江苏兴厦阳泉分公司陆续给付原告罗某工程价款共计997.933万元。2014年11月20日，被告长富房地产公司、江苏兴厦阳泉分公司与原告达成三方协议，约定在2014年11月26日至12月1日内，三方各安排预算人员对决算，并拿出最后的决算结果，在2014年12月20日前，依据工程决算结清原告罗某剩余的工程款。后双方对剩余工程价款发生争议，原告向本院申请工程造价鉴定，本院于2015年7月23日委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对原告施工的2号、4号楼工程造价进行鉴定，该服务中心委托山西众成工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：罗某施工的浑源县恒源逸景住宅小区2号、4号楼主体结构及土方工程造价为13064814.37元，原告支付鉴定费24万元。被告长富房地产公司以鉴定程序违法及鉴定内容错误为由申请重新鉴定，本院于2017年6月16日经大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西省高级人民法院证据技术中心，该技术中心委托太原市通昱工程造价咨询有限公司进行了鉴定，于2018年4月19日作出造价鉴定意见书，其中鉴定说明：（一）相关当事方对部分项目存在争议，本次鉴定对此仅计算了相应数额，是否应在鉴定意见所列造价金额基础上调增或调减，由法庭审理确认。（二）因相关当事方均未提供施工企业施工期的规费费率标准，本次鉴定未计取施工企业规费。鉴定意见为：1、罗某施工的浑源县恒源逸景小区2号、4号楼工程的工程造价为11054202.06元。2、是否让利15%，由法庭确认；如让利15%（不含税金）则工程造价为9396071.75元。本院认为，被告江苏兴厦工程公司将其承包的浑源县恒源逸景小区2号、4号楼工程违法分包给无施工资质的原告罗某施工，双方签订的施工协议书为无效合同。被告长富房地产公司、江苏兴厦阳泉分公司与原告达成三方协议约定在2014年12月20日前被告依据工程决算并结清原告罗某的剩余工程款，被告未按照约定给付原告剩余工程款，本院根据太原市通昱工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定书的意见，扣除被告已给付原告的工程款997.933万元，被告仍欠原告工程款1074872.06元应当给付原告，并应当自2014年12月20日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付利息至付清欠款之日。原告要求被告支付垫付工程款的利息22万元，其提交的证据不能充分证明其主张，故不予支持。原告的鉴定费24万元系因被告不能依约定给付其剩余工程款而支出，故原告的鉴定费应当由被告负担。被告交纳的鉴定费由被告负担。三方协议约定被告依据工程决算结清原告罗某的剩余工程款，故本院对原告要求三被告承担连带责任的请求予以支持。被告长富房地产公司主张按照与被告江苏兴厦阳泉公司签订的施工合同约定让利15%，因被告江苏兴厦工程公司与原告签订的合同为无效合同，故对被告长富房地产公司的该项主张不予支持。被告江苏兴厦阳泉公司主张要求原告支付相关费用，原告否认且被告提交的证据无原告签字确认，亦未提交其他证据证明原告的欠付费用，故对该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司和被告山西长富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告罗某工程款1074872.06元，并自2014年12月20日起按照中国人民银行同期贷款利率给付原告欠款利息至付清欠款之日止，三被告承担连带清偿责任；二、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司、被告江苏兴厦建设工程集团有限公司阳泉分公司和被告山西长富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告罗某鉴定费240000元，三被告承担连带清偿责任；三、驳回原告罗某的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费35233元，由原告罗某负担20760元，由三被告连带负担14473元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。审 判 长 薄宏伟审 判 员 谢丹莉人民陪审员 彭秀叶 二〇一九年六月二十日书 记 员 李 波