陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕07民初1号原告：陕西金泰建设有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：张忠昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文静，陕西锐博律师事务所律师。被告：汉中天泽房地产开发有限公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人：成怀德，该公司董事长。委托诉讼代理人：成建伟，该公司员工。被告：汉中市人民政府统一征地拆迁办公室，住所地汉中市汉台区滨江路国土资源局办公楼。法定毛建平，代表人：，该办公室负责人。委托诉讼代理人：江维东，陕西兴振业律师事务所律师。被告：汉中报业大厦有限责任公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人：胡朝剑，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余艳，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，该公司员工。原告陕西金泰建设有限公司（以下简称“金泰公司”）诉被告汉中天泽房地产开发有限公司（以下简称“天泽公司”）、汉中市人民政府统一征地拆迁办公室（以下简称“统征办”）、汉中报业大厦有限责任公司（以下简称“报业大厦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金泰公司的委托诉讼代理人韦鹏学、刘文静，被告天泽公司的法定代表人成怀德及其委托诉讼代理人成建伟，被告统征办的委托诉讼代理人江维东，被告报业大厦公司的委托诉讼代理人余艳、刘伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金泰公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告天泽公司向原告支付下欠工程款26076960.96元；二、依法判令被告天泽公司自2014年9月26日起向原告支付逾期付款利息直至债务清偿之日止（其中对拖欠的工程款26076960.96元按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；对工程款转为借款的669.7万元款项按照月息15‰支付利息）；三、判令被告统征办对上述欠付工程款项承担连带偿付责任，并直接支付给原告；四、判令报业大厦公司对天泽公司所欠工程款中的14710891元承担连带保证责任；五、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月26日，原告中标被告统征办开发建设的、并由被告天泽公司代建的“汉中茶城1#、6#村民安置楼及附楼”建设工程，原告与被告天泽公司之间签订了《陕西省建设工程施工合同》，工程合同价为98072608.13元，工期总日历天数638天。合同第30条约定工程竣工初验合格后15日内支付至合同价的90%，其余款项待工程交验合格、办完竣工资料移交与竣工结算手续，除留3%工程质量保修金外一月内付清。在违约责任中约定：第39.1，逾期支付预付款，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计）。之后，原告按照被告指令进行施工，工程在2014年9月10日经五大责任主体验收合格，2014年12月3日原告按照约定向被告提交决算报告，直至2016年8月20日经陕西方信工程咨询有限公司审定该工程结算价为98826360.96元，经双方确认签字。后经双方对账确认截止2017年7月3日第一被告天泽公司仅支付原告工程款72749400.00元，尚欠26076960.96元未付，下欠款项经原告多次催要，第一被告以第二被告统征办拖欠工程款等各种理由推诿不予支付。在原告索要工程欠款期间，为了偿付农民工工资以化解矛盾，被告天泽公司让原告借款先行垫支669.7万元民工工资，并承诺按照借款对待，按照月息15‰支付利息，至今本息未还。被告天泽公司未按合同约定支付原告工程款，已经构成违约，应尽快支付工程欠款并按照约定承担相应违约责任，被告统征办对所欠工程款项承担连带责任。同时，被告报业大厦公司于2013年向原告出具《业主支付委托保证合同》、《业主支付保函》，对被告天泽公司应付的工程款提供连带责任保证，保证金额最高不超过14710891元。按照保证合同约定，原告向报业大厦公司发出了索赔通知，请求其代付工程款14710891元，但被告报业大厦公司拒不履行担保义务，请求依法判令其对天泽公司拖欠工程款中的14710891元承担连带担保责任。被告天泽公司答辩称：一、原告起诉天泽公司支付下欠工程款的请求应予驳回。XX城XX、XX号楼的代建者，真正的建设方是统征办，故应由统征办承担支付施工单位工程款的责任。二、原告起诉的下欠工程款有误。工程造价定案单确定审计价为9882.64万元，依据合同文件解释顺序及原告给天泽公司递交的书面《投标承诺书》的约定，原告应当在工程审计价款的基础上下浮7%，故该工程结算价款为9190.86万元。截止2017年7月6日，天泽公司累计已支付原告工程款7274.94万元，尚欠996.83万元，还应扣除屋面防水工程质保金1.82万元。综上计算，截止目前天泽公司尚欠原告工程款为1914.09万元。三、关于下欠工程款计息问题。1、依照合同约定，从应付之日按照银行贷款利率计算，付款至90%部分的利息计算至2017年7月6日为122.49万元。2、依照合同约定，原告应该向天泽公司出具支付工程价款申请书，但天泽公司至今没有收到申请书，故不应当视为天泽公司违约，更不应该承担逾期支付价款的银行利息。3、关于3%部分的款项，依据合同应扣减屋面防水工程质保金1.82万元，剩余部分质保金为273.91万元，该部分依据合同应当不计利息。4、原告至今下欠天泽公司约1200万元工程款发票，天泽公司有权拒绝继续支付其余工程款。四、原告主张由答辩人归还669.7万元无事实依据。如果原告主张669.7万元款项的利息由天泽公司承担，那么该669.7万元应从实际发生之日开始就应从天泽公司尚欠原告应付未付工程款中视为已付工程款扣除。被告统征办答辩称：本案是建设工程施工合同纠纷，该合同的订立和履行是金泰公司与天泽公司之间发生的法律行为，统征办不是合同的当事人，与双方也没有法律上的权利义务关系。承担连带责任必须满足两个条件，一是有法律依据，二是有约定，但本案中原告未举出相关的法律依据也没有提到双方有过约定，原告针对统征办的诉讼请求没有依据不能成立，应依法驳回。被告报业大厦公司答辩称：一、报业大厦公司作为保证人的保证期间已过，不应某某保证责任。合同专用条款45.3（1）约定：担保的有效期为工程竣工验收合格后终止。答辩人的保证期间早于债务履行期限，依据担保法司法解释第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中报业大厦公司的保证期间为从竣工验收起6个月内，即自2014年12月10日起至2015年6月10日止。在此期间原告未向报业大厦公司主张权利，现保证期间已过保证责任免除；二、原告要求报业大厦公司对工程款14710891元承担连带保证责任不应支持。保证合同、保函中约定中间（或分段）支付的保证期间为：主合同约定支付之日后十五日内。2014年12月10日涉案工程已经竣工，2014年12月25日债务人应当支付至合同总工程款的90%，实际上债务人并未足额支付，债权人应当在保证期间内即2014年12月26日至2015年1月9日之间向报业大厦公司主张履行保证责任。2015年1月10日保证期间届满后，报业大厦公司将解除在此期间应付工程款的保证责任。因此，对竣工之前的应付工程款，报业大厦公司保证期间均已届满。即使总的保证期间未过，报业大厦公司也只对最后一笔应支付的7%工程款承担连带责任，但总保证期间也已经届满。合同明确约定有提交结算报告、审核定案时间，但金泰公司与天泽公司并未及时审核定案，2014年12月工程竣工验收直至2016年8月才审核定案，其迟延审核定案已经构成对主债务履行期限的变更，也未征得报业大厦公司同意，因此对报业大厦公司不产生约束力，现保证期间已满，保证责任已经解除。原告金泰公司为支持其诉讼请求，提交证据7组：1、《陕西省建设工程施工合同》一份，证实原告金泰公司与第一被告天泽公司签订合同约定双方权利义务的事实；2、《1#、6#单位工程质量竣工验收记录》、建设工程竣工验收报告，主要证实工程已经竣工验收质量符合约定的事实；3、工程决算审核认证单、结算审定定案单，证实工程审核定案结算价；4、财务决算书，证实第一被告已付工程款72494000元，尚欠26076960.96元未付的事实；5、2017.1.25日与2017.2.3日收据和借款合同及附件，证实为偿付民工工资第一被告天泽公司让原告先行垫付669.7万元，并按照借款计算利息的事实；6、XX城XX楼代建合同及委托书，证实第二被告统征办主体资格及应对第一被告天泽公司欠付工程款承担连带责任的事实；7、《业主支付委托保证合同》、《业主支付函》、《索赔通知书》，证实第三被告报业大厦公司出具保函愿意为欠付工程款承担连带保证责任的事实。第一被告天泽公司为支持其答辩意见，向本院提交证据13份，包括：1、天泽公司组织机构代码证复印件，证实被告天泽公司主体资格；2、事业单位法人证书、组织机构代码证复印件一份，证实被告汉中市统征办系独立法人的事实；3、《开发建设合作协议》、《代建合同》、《委托书》复印件各一份，证实天泽公司系接受委托代建建国社区安置楼的事实；4、建国社区安置楼建设中申报审批文件一份，证实天泽公司系被委托方的事实；5、竣工验收备案表、消防工程验收清单各一份，证实工程已经竣工验收，建国社区安置楼经过业主委员会验收的事实；6、建国社区安置楼决算申请报告、审计报告，证实工程决算总造价事实；7、进账单一份，证实统征办向天泽公司应付工程款16000万，实付1600万元的事实；8、工程决算单一份，证实因统征办违约未能按时足额支付工程款导致天泽公司欠付原告工程款的事实；9、投标承诺书一份，证实原告在投标时向天泽公司承诺总工程款下浮7%的事实；10、天泽公司1600万元进账单、《土地出让合同》、土地款发票、工程结算审核认证单，证明统征办支付天泽公司工程款1600万元，欠付6134.2959万元的事实；11、《建设工程投标意向协议书》，证明原告向天泽公司承诺工程决算中以定案的决算工程造价整体下浮7%的事实；12、天泽公司出具的支付工程款时间及款项凭证汇总表，证明截止相应2015年2月11日代建单位累计付款7274.94万元及669.7万元借款为计算在已付工程款中的事实；13、中国人民银行公布的银行贷款利率，证明利息计算依据。第二被告统征办未向本院提交证据。第三被告报业大厦公司提交证据包括：1、公司营业执照复印件一份，证实主体资格；2、建设工程施工合同一份，证实保证期早于主债务履行期的事实；3、竣工验收资料、决算报告，证实合同约定天泽公司最晚应于2015年4月10日付清工程款，报业大厦公司应当于2015年4月11日开始承担保证责任的事实；4、工程定案单复印件一份，证实原告与天泽公司将欠付工程款的履行期限进行变更未通知保证人；5、保证合同、保函各一份，证实保证期间约定。6、汉中市城乡建设规划局文件，证明行政需要才提供担保。针对原告提交的证据，各方的质证意见为：第一被告天泽公司对原告提交证据中的第1、2、4、5、6、7组证据真实性无异议，对第3组证据欠款数额提出保留意见，对第4组证据的证明目的提出异议，认为计息时间和基数不对，第5组证据与本案不是同一法律关系；第二被告统征办对证据中第1、2、3、4、5、7组认为其单位没有参与不发表质证意见，对第6组证据真实性予以认可，对证明目的提出异议，认为不能因此证明原告请求的正当性和关联性；第三被告报业大厦公司对原告提交证据中的第1、2、3组证据真实性、证明目的均无异议；对第4组证据真实性认可，但认为26076960.96元工程款中包含了康某某的个人借款，下欠工程款中应将该笔款项剔除，同时该笔工程款的利息也应当予以剔除；对第5组证据真实性予以认可，但认为是康某某与天泽公司之间的借贷，不应在本案中予以处理；对第6、7组证据真实性认可，对第7组证据证明目的提出异议，认为合同系分段保证，应分段计算，保证期间已过。对第一被告天泽公司提交的证据，经质证，原告金泰公司对其中1—8份证据的真实性、合法性、证明目的均予以认可，对第9组证据真实性、证明目的均提出异议，认为备案合同中并无此约定，即使康某某做出了承诺也不能下浮。同时认为669.7万元款项属于金泰公司先行垫付的农民工工资，已经计算在天泽公司已付款项内，不应扣减；对第某甲证据的真实性、合法性、关联性，证明目的予以认可。对第某乙组证据的真实性认可，合法性、关联性、证明目的不予认可。对第十二组证据汇总表无异议，借款669.7万元已经含在已付工程款中，故真实性、证明目的不认可。对第十三组证据以执行过程中法院所计算的数字为准，不认可天泽公司提供的数字。第二被告统征办对1-9组证据真实性均予以认可，但认为不能因此证明统征办应某某连带责任，统征办的行为是行政行为而非民事法律行为；对第某甲证据认可付了1600万元，未付部分以决算为准。对第某乙、十二、十三组证据，不发表意见。XX大厦XX组证据真实性、合法性、证明目的予以认可，对第9份证据真实性无异议，对证明目的提出异议，认为投标承诺下浮7%无法律依据。对第某甲证据无异议。对第某乙组证据真实性无异议，证明目的有异议。对第十二组证据认可。对第十三组证据不发表意见。对第三被告报业大厦公司提交的证据，经质证原告对证据的真实性均予以认可，但对证明目的提出异议，认为本案工程系政府投资天泽公司代建，工程结算均需统征办签字后确定，2016年8月20日是工程款确定之日，不存在履行期限的变更，本案保证是对除工程质保金外的所有工程款项直至支付完毕的保证，保证期间未过；第一被告天泽公司对以上证据均予以认可，但认为本案的保证系按照要求提供的形式上的担保，不是真正意义上的担保，统征办下欠天泽公司1亿余元工程款足够支付原告的工程款，请求撤销对报业大厦的诉讼请求；第二被告统征办认为其没有参与不知情，对报业大厦公司提交的证据未发表质证意见。本院对各方当事人提交证据认证如下：对原告提交的7组证据，本院对其真实性、合法性予以采信；对第一被告天泽公司提交的第1-8份证据予以采信，对其第9份证据即康某某名义出具的投标承诺书，因系复印件无原件核实，真实性无法认定，且与备案合同约定不符，故不予采信；对第某甲证据中统征办付款1600万元，统征办认可，本院予以采信。对欠款统征办不认可，该证据不足以证实欠款金额，本院不予采信。对第某乙组证据，因该证据与备案合同不相符且违法，本院不予采信。对第十二组证据，因天泽公司以前陈述认可借款计入已付工程款中，现予以否认，但未提出充足的证据，本院不予采信。对第十三组证据，因其提供的网络数据，未经核实，本院不予采信。对第三被告报业大厦公司提交的6组证据，对其真实性、关联性、合法性予以采信。根据当事人举证、质证，本院在上述认证的基础上，查明以下事实：2011年4月25日，统征办向天泽公司出具委托书一份，载明：根据汉政发﹝2010﹞20号文件规定及你单位与汉中市国土资源储备交易中心2010年5月31日签订《国有建设用地使用挂牌出让成交确认书》，现委托你单位为汉中茶城建设项目村民安置楼的建设单位，按照项目建设的有关程序要求，完成项目建设任务。随后统征办作为甲方与乙方天泽公司签订《XX城XX楼代建合同》一份，约定：汉中茶城村民安置楼1#、6#楼，地上31/**，地下**，建筑面积：56625.63㎡，中标价12072.37万元，工期700天，工程承包范围为招标文件发包的图纸范围内的全部工作内容施工，工程款由乙方按工程进度向甲方申请支付工程款，经甲方确认后拨付应付工程款。工程量依据竣工图纸及设计变更文件按实调整，变更增减造价执行乙方与施工方签订的施工合同，工程质量保修按乙方与施工方签订的施工合同为准。2013年9月26日，天泽公司作为发包人与承包人金泰公司签订本案所涉《陕西省建设工程施工合同》，金泰公司项目经理康某某作为公司委托代理人在合同上签字，合同约定：金泰公司承包汉中茶城1#、6#村民安置楼及附属楼工程，建筑面积56625.63平方米，工期638天，合同总价98072608.13元。在合同专用条款中约定：本合同采用固定综合单价合同。承包人每月按实际完成的以监理复检确认合格后的分项工程上报产值，经发包人审查后按审查后产值的85%支付。竣工初验合格后15日内支付至合同价的90%，其余款项待工程交验合格、办完竣工资料移交与竣工结算手续，除留3%工程质量保修金外一月内付清。竣工验收与结算中约定：工程竣工经有关部门验收合格后，做工程结算。经决算审查完，按审定后总造价扣除3%工程保修金，其余款项在审计结论做出后一月内全部付清。在担保事项中约定：发包人向承包人提供支付担保，担保方式为其他企业法人，担保金额14710891元，担保有效期为工程竣工验收合格后终止。在合同附件工程质量保修书中约定：质量保修期土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线上下水管线安装工程为2年。本工程约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为中标价的3%计算，为3621711.80元。质量保修金银行利率为零，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还给承包人。保修期满后，按土建、屋面、水电所占的造价比例，到期后分别返还。其中土建85.86%、屋面0.66%、安装13.48%。2013年9月10日，天泽公司作为委托保证人（甲方），报业大厦公司为保证人（乙方），双方签订《业主支付委托保证合同》一份，约定：鉴于甲方XX城XX、XX号楼村民安置楼项目，乙方接受甲方的委托，同意为甲方以保证方式向承包商提供工程款支付担保，乙方保证金额为主合同约定的工程款的15%，金额最高不超过14710891元，保证方式为连带责任保证，乙方保证的总期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的除工程质量保证金以外的全部工程款支付完毕之日。中间（或分段）支付的保证期间为：主合同约定的工程款支付之日后十五日内。同时，报业大厦公司向金泰公司出具保函一份，载明的保证范围、金额、方式、保证期间均与保证合同一致，在保证责任的解除中约定：在本保函承诺的保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。上述合同签订后，金泰公司组织施工，2014年9月10日涉案的1#、6#楼经过初验，2014年12月10日经五大主体验收合格。2016年8月19日，汉中市审计局做出汉市审农报【2016】92号审计报告，对包括本案争议的1#、6#号楼在内的四栋楼进行了审计。2016年8月20日，经建设单位天泽公司、施工单位金泰公司、审查单位陕西方信工程咨询有限公司三家结算审定，确认1#、6#楼工程最终结算价为98826360.96元。另查明，2016年2月2日天泽公司向金泰公司汉中茶城项目部出具承诺书一份，载明：“我司开发的XX城XX楼XX#、6#住宅楼工程由贵公司承建，目前由于我公司资金未筹措到位，年关将至，为解决农民工工资，我司经与施工方协商，由施工单位自行解决300万元工程款，我司按照月利息15‰支付利息，借款期限暂约定为1年（2016.2.3-2017.2.2）。我司保证在约定时间按期归还。特此承诺。”2017年1月25日，天泽公司与金泰公司项目经理康某某签订《借款合同》一份，载明乙方因企业生产经营发展，为解决流动资金不足向甲方借款。借款金额300万元，用途为乙方用于本企业流动周转，借款期限约定为1年即2017年1月25日至2018年1月24日，借款月利息15‰，到期还本付息。天泽公司并向康某某出具300万元收据一张；2017年2月3日，天泽公司再次与康某某签订《借款合同》一份，借款金额为369.7万元，借期一年，年利息18%，到期还本付息，天泽公司同样向康某某出具369.7万元收据一张。上述两笔借款合计669.7万元，双方均认可为垫付的工人工资。2017年7月3日，康某某代表金泰公司汉中茶城项目部与天泽公司对账，双方签署财务决算书一份。载明：甲方筹建的XX城XX楼XX#、6#工程，由乙方承建，工程已于2015年竣工，工程决算已办理完毕，现办理财务决算如下：一、工程付款情况。根据工程决算，应付工程款98826360.96元，已付工程款72749400元；二、乙方尚欠甲方发票约1100万元。2017年9月26日庭审中经核实，双方当事人均认可该已付工程款中，含天泽公司所借、金泰公司项目经理康某某垫支的669.7万元人工工资，原告主张的未付款中也包括上述借款。再查明，2014年5月23日，统征办向天泽公司转账支付1600万元整，其余款项未支付。截止目前，双方未就汉中茶城1#、6#进行工程结算。2017年7月11日，原告起诉至本院。同月28日，原告金泰公司向报业大厦公司递交索赔通知书，要求其在收到索赔通知书后30个工作日内将应某某的14710891元汇至原告指定账户，报业大厦公司未履行支付义务。另，统征办未参与案涉建设工程施工合同。本院认为，原告金泰公司与被告天泽公司签订的《陕西省建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方当事人均应按照合同约定行使权利履行义务。本案现存主要争议焦点如下：一、下欠工程款应当由谁承担偿付责任；二、欠付工程款的数额如何确定；三、原告主张的逾期付款利息如何确定；四、报业大厦公司是否应某某保证责任。（一）、针对第一个争议焦点下欠工程款应由谁承担的问题，本院认为，首先统征办不是本案中建设工程施工合同的缔约人，依据合同相对性原则，金泰公司与天泽公司签订的建设工程施工合同对其无约束力，天泽公司作为建设工程施工合同的缔约方、发包方，应当按照合同约定履行支付工程款义务；其次，签订合同、审核、结算均系金泰公司与天泽公司之间自主进行，天泽公司现已支付金泰公司工程款7000余万元，但统征办仅支付天泽公司1600万元，说明天泽公司与金泰公司的结算、付款并不以统征办支付其工程款为前提；再次，天泽公司与统征办之间的权利义务另有代建合同约定，委托代建合同与建设工程施工合同是两个独立的法律关系，且双方就代建结算事项仍存在较大争议，可另行解决。综上，本院认为统征办称其在本案中不应某某责任的抗辩理由成立，应予支持，金泰公司诉请统征办对欠付工程款承担连带责任的请求缺乏法律依据，本院不予支持，下欠工程款应继续由天泽公司承担相应支付义务。（二）、针对第二个争议焦点关于下欠工程款数额的问题，2017年7月3日金泰公司与天泽公司经过财务决算已经确认：应付工程款98826360.96元，已付工程款72749400元，双方对此均无异议，应予确认，下欠工程款为26076960.96元。天泽公司辩称该款项中包含了康某某个人借款669.7万元与本案不属于同一法律关系不应予以支持，但依据天泽公司出具的承诺书及借款合同等，足以证实该笔款项名为借款，实为解决农民工工资由金泰公司项目经理康某某先行垫付的工程款，2017年7月3日进行财务决算时，双方也已将该笔款项计入已付工程款中，天泽公司对此并未提出异议，且康某某对此也予以认可，从该款项的性质及当事人的主张来看，该款均应在本案中一并处理，单独剔除后另行主张权利徒增无谓的诉累，故天泽公司辩解不应一并予以处理的辩解理由，不予支持。同时，依据双方合同约定，屋面防水工程质保期为5年，现尚未到期，依据双方合同约定应扣除相应质保金：120723726.71元×3%×0.66%=23903.3元。但天泽公司在抗辩中主张应扣除数额为18197.87元，属于当事人行使其诉讼权利，本院予以准许，扣除数额应以18197.87元计算。天泽公司还辩称康某某在投标前向其递交有投标承诺书，承诺如能中标，中标价即为合同价，并且整体下浮7%返还给天泽公司。本院认为，该承诺书内容与双方备案合同约定不一致，故其该项主张依据不足，不予支持。综上，本案中应付工程款应为：26076960.96元-18197.87元（防水质保金）=26058763.09元，防水质保金原告可待防水质保期满后另行主张权利。（三）、关于第三个争议焦点逾期付款利息的计算问题，涉及计息基数、计息时间及计息标准三个问题。首先，关于利息的起算时间。依据法律规定，工程款利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间有约定的，应按照约定处理。本案建设工程施工合同专用条款第六.30工程进度款结算与支付中约定：竣工初验合格后15日内支付至合同价的90%，其余款项待工程交验合格、办完竣工资料移交与竣工结算手续，除留3%工程质量保修金外一月内付清。涉案工程于2014年9月10日通过初验，五大主体最后验收的时间为2014年12月10日，即按照双方约定，其中90%工程款应在2014年9月10日初验合格后的15日内支付，现逾期未付，原告金泰公司主张自2014年9月26日开始计息符合双方合同约定，应予支持。天泽公司抗辩称应自正式竣工验收之后的15日开始计息即2014年12月26日开始计息无合同依据，不予采纳。其次，对于计息的基数，前期计息基数依据合同约定应为合同价的90%，剩余款项支付时间为：办完竣工资料移交与竣工结算手续，除留3%工程质量保证金外一月内付清，即剩余7%工程款应在2016年8月20日审核定案后一个月内支付，即应自2016年9月21日开始计息。天泽公司抗辩称因原告未出具支付工程价款申请，公司未收到申请不能视为违约，不应某某逾期付款利息。本院认为，自工程审核定案后，天泽公司就负有支付特定数额工程款的义务，该种给付义务并不以金泰公司提出申请为前提条件，故天泽公司该项辩解理由不能成立，不予支持；剩余7%工程款应按照合同约定及当事人自认自2016年9月21日起计付利息。关于剩余的3%的质保金，合同约定的质保金总额为3621711.80元，扣除尚未到期的防水部分18197.87元，剩余部分质保金为3603513.93元。合同约定：质量保修金银行利率为零，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。质保期为2年，自最后验收的2014年12月10日计算，2016年12月10日质保期已届满，被告天泽公司负有返还该部分款项义务，但其在约定的14天内未能支付，故该部分款项应从2016年12月25日起开始计算利息。再次，关于利息的标准。原告诉请所有工程欠款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，该请求符合法律规定，予以支持；但原告主张669.7万元还要按照借款合同约定的月息15‰标准给付利息，本院认为，因该款性质属于工程垫资，双方就垫资款约定的利息计算标准高于中国人民银行同期发布的同期同类贷款利息，依据建设工程司法解释第六条之规定，超过部分的不应支持；其次，原告在主张时既已经主张了全部工程欠款按照同期银行贷款利息支付利息，又主张669.7万元按照月息15‰支付利息，系双重计息，不予支持。故所有工程欠款统一按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，对计息基数及起算时间详细如下：98826360.96元（工程总价款）×7%=6917845.27元（结算定案后应付息工程款）；26076960.96（现工程总欠款）－6917845.27元-3621711.80元（工程质保金）=15537403.89元（工程竣工初验后应计息工程款）。3621711.80元（质保金）-18197.87元（未到期防水）=3603513.93元（应计息工程保修金）；综上，现欠付工程款总额26058763.09元，其中15537403.89元应自2014年9月26日起计息；6917845.27元应自2016年9月21日起计息；3603513.93元应自2016年12月15日起计息。（四）、关于报业大厦公司是否应某某保证责任的问题。因案涉保证合同约定乙方保证金额最高不超过147108902元，故为最高额保证合同。该合同约定了两个保证期间：第一个：“乙方保证的总期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的除工程质量保证金以外的全部工程款支付完毕之日。”此种约定属对保证期间的约定不明，且未约定保证人履行债务期限，加之案涉保证合同的担保有效期为工程竣工验收合格（2014年12月10日）后终止，故依据《最高人民法院关于适用》第三十七条“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”的规定，案涉保证合同的总保证期间为6个月，即2014年12月11日至2015年6月10日。第二个：“中间（或分段）支付的保证期间为：主合同约定的工程款支付之日后十五日内。”本案双方当事人对中间（或分段）支付工程款约定为：“承包人每月按实际完成的以监理复检确认合格后的分项工程上报产值，经发包人审查后按审查后产值的85%支付。竣工初验合格后15日内支付至合同价的90%，”但本案原告在施工中未按月上报产值，导致被告汉中天泽房地产开发有限公司是否欠其工程进度款事实不清，也导致保证合同约定的中间(或分段)支付的保证期间是否已过的事实不清。尽管如此，2014年9月10日案涉工程经过了初验，根据合同约定，竣工初验合格后15日内支付至合同价的90%，即（合同总价98072608元×90%）88265347.2元，但被告至今才付原告工程款72749400元，距90%还差15515947.2元，已超最高额保证金额，因此，在案涉工程初验后，原告就应当知道被告欠付自己工程款且已超过最高保证金额，故其应在2014年9月26日至同年10月10日中间（或分段）保证期间内向保证人主张权利。但原告均未在上述两种的保证期间内向保证人主张权利，故案涉保证合同的保证期间已过，保证人的保证责任免除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告汉中天泽房地产开发有限公司支付原告陕西金泰建设有限公司下欠工程款26058763.09元；二、由被告汉中天泽房地产开发有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告陕西金泰建设有限公司欠付工程款利息，其中：15537403.89元自2014年9月26日起计息，6917845.27元自2016年9月21日起计息，3603513.93元自2016年12月15日起计息，以上利息均计算至本息清偿之日止；三、驳回原告陕西金泰建设有限公司其他诉讼请求。以上给付义务，限本判决生效后30日内履行清结。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194525元，由原告陕西金泰建设有限公司负担19525元，由被告汉中天泽房地产开发有限公司负担175000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 陈 平审判员 鲁卫平审判员 曹建祥二〇一九年五月十六日书记员 王 蓓