广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初1327号 原告：广西鑫瑞骐汽车销售有限公司，住所地：南宁市江**，统一社会信用代码：9145010005439851XR。 法定代表人：周洪玉，总经理。未到庭。 委托诉讼代理人：韦玉涛，广西君桂律师事务所律师。到庭。 委托诉讼代理人：马悠，广西君桂律师事务所实习律师。未到庭。 被告：夏权土，女，1995年3月20日出生，汉族，户籍所在地：广西容县，现住南宁市，未到庭。 委托诉讼代理人：邓云升，广西桂三力律师事务所律师。到庭。 案由：劳动争议。 立案时间：2019年2月18日。 审判程序：适用普通程序，组成合议庭。 公开开庭及言词辩论期日：2019年4月25日。 本案相关事实及裁判意见如下： 被告于2017年2月21日进入原告公司工作。2017年3月17日，原告公司通过其法定代表人周洪玉的个人账户，向被告转账2017年2月份工资349.33元；2017年4月14日转账工资1474.65元；2017年5月16日转账工资1894.55元。2017年6月14日，由原告公司账户向被告转账工资1511.73元。 二、2017年7月起，被告工资由基本工资1800元、餐补、全勤奖100元、岗位奖100元和销售提成组成。原告向被告发放的2017年6月至2018年3月的工资：1447.5元、2710元、1800元、4672.92元、3231.2元、4345.06元、4263.68元、5631.66元、4280.17元、4578.64元。 三、被告在2017年9月起，为被告缴纳社会保险费。 原告在2018年3月19日至2018年3月23日安排被告到广州进行销售P60A代理商信息员DFN-DMS系统培训，并为此支付被告的差旅费和伙食费合计1708元。 四、原告在2018年3月29日与被告签订《劳动合同》。 五、2018年4月18日,南宁市第二人民医院为被告出具《疾病证明书》记载：出院诊断：稽留流产，医嘱及建议：全休壹拾伍日。同日，被告通过移动电话微信应用程序，发送《疾病证明书》照片给“聂总”并向“聂总”请假，“聂总”回复：注意保重身体。同日，被告通过移动电话微信应用程序，发送《疾病证明书》照片给覃某某并向覃某某请假。 2018年5月5日，被告以其在2017年2月21日入职，而原告在2018年3月29日才签订劳动合同、克扣拖欠2017年9月和2018年3月份工资、未依法缴纳被告入职以来的社会保险费为由，提出与原告终止劳动关系。当日，原告将《解除劳动关系通知书》直接送达给原告公司职员覃某某，并拍照为证。 原告未向被告发出书面通知或决定。原告未向被告出具离职证明。 六、夏权土于2018年5月25日申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1.确认夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年2月21日至2018年3月28日期间存在劳动关系；要求广西鑫瑞骐汽车销售有限公司：2.支付2017年3月21日至2018年2月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41994.88元；3.支付解除劳动关系经济补偿金5644元；4.补发2017年9月份工资1067元、10月份工资1298.8元、2018年3月份工资841.36元、4月份工资3475元；5.出具离职证明文件。 广西鑫瑞骐汽车销售有限公司作为反申请人提出反申请请求：要求夏权土支付违约金1581.7元。 七、南劳人仲裁字〔2018〕第1759号《仲裁裁决书》的裁决结果：1.确认夏权土与广西鑫瑞骐汽车销售有限公司在2017年2月21日至2018年3月28日期间存在劳动关系；广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向夏权土：2.支付2017年5月25日至2018年2月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35371.01元；3.支付2017年9月份工资1067元、10月份工资1298.8元、2018年3月份工资841.36元、4月份工资3475元；4.出具离职证明文件；5.夏权土的其他仲裁请求，不予支持；6.反申请人广西鑫瑞骐汽车销售有限公司的全部仲裁请求，不予支持。 仲裁裁决书送达后，广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向本院提起诉讼；夏权土未提起诉讼。 八、原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司提出的诉讼请求：1.确认原告与被告在2017年2月至2017年5月期间不存在劳动关系；原告无须向被告支付：2.2017年5月25日至2018年2月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35371.01元；3.2017年9月份工资差额1067元、2017年10月份工资差额1298.8元、2018年3月份工资差额841.36元、2018年4月份工资3475元。 九、被告夏权土的答辩意见：原告的起诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 十、本案当事人争议的焦点：1.原、被告建立劳动关系的时间；2.双方劳动关系终止的时间、事由、性质与效力；3.被告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额是否成立？4.被告主张的由原告补发被克扣工资是否成立？ 十一、本院裁判理由：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 被告作为申请人提出的劳动争议第四项即要求原告向被告出具离职证明文件的仲裁请求，仲裁裁决予以支持，原告在提起诉讼时未提出异议也未作为诉讼请求的，被告未就此提起诉讼，视为原告、被告均没有异议，本院对此项仲裁请求直接予以支持。 被告作为申请人提出的劳动争议第三项即要求原告向被告支付解除劳动关系经济补偿金5644元的仲裁请求，仲裁裁决不予支持，原告在提起诉讼时未提出异议也未作为诉讼请求，被告未就此提起诉讼，视为原告、被告均没有异议，本院对此项仲裁请求不予支持。同理，原告作为反申请人提出的要求被告支付违约金夏权土支付违约金1581.7元的仲裁请求，仲裁裁决不予支持，因双方当事人无异议，本院对此项仲裁请求不予支持。 关于被告入职时间。原告与被告已经建立劳动关系、原告对被告用工的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条之规定，应由用人单位（原告）对劳动关系的起始时间（用工之日）的事实，承担举证责任。原告不举证或举证不能的，应承担举证不能的不利后果。其次，被告提交的中国银行交易流水明细清单能够证明，在2017年3月17日，原告法定代表人周洪玉向原告转账349.33元，原告未能举证证明该款性质以及与本案劳动关系没有关联性的，本院采信被告关于该款为2017年2月份工资的陈述。结合上述工资数额，本院确认被告在2017年2月21日起，与原告建立劳动关系。 关于被告应发工资的数额。被告的工资由基本工资1800元、餐补、全勤奖100元、岗位补贴100元和销售提成组成，原告与被告没有异议的，本院予以确认。对于2017年9月、2017年10月、2018年3月的工资差额，被告与原告争议在于：双方均确认2017年9月被告提成款是60元/辆，原告主张在2017年10月变更为30元/辆；原告对被告进行KPI指数考核：2017年9月为83.2%（即扣除16.8%）、2018年3月为79.2%（即扣除20.8%）。 关于每辆车的销售提成，2017年9月为60元/辆，双方当事人均无异议的，本院予以确认。原告主张在2017年10月变更为30元/辆，原告就此变动，原告未举证证明已经通知被告，对被告无约束力，本院不予采纳。故仍参照2017年9月的60元/辆的提成标准计算。 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条，明文解释。故原告主张的KPI考核指数，应由原告就该规章制度的制定民主性、内容合理性和公示公开性进行举证。 原告补充提交了《员工手册》、培训照片、培训签到表作为证据。被告对补充证据的真实性、合法性关联性均有异议，否认接受了培训，否认收到《员工手册》。 本院认为，经审查，《员工手册》的内容是关于劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定“应当经职工代表大会或者全体职工讨论”的程序进行制定，原告未能举证证明该规章制度的制定程序符合上述法律和司法解释规定的程序。其次，该《员工手册》规定绩效考核表应由被考核人确认，原告未举证证明2017年9月、2018年3月的KPI考核结果已经送达了被告并经被告确认。再次，在KPI考核表中只有“厂家信息反馈不及时”、“提成报表核算错误”、“DMS客户信息没有及时录入”等扣分原因，没有附带详细的扣分事实和证据，本院不予采信。综上，原告与被告关于计算被告应得销售提成中的争点：销售提成是按60元/辆还是按30元/辆计算、是否应对被告进行KPI考核进行一定的绩效扣减，原告均举证不能的，应承担举证不能的不利后果。被告关于由原告补发2017年9月份工资差额1067元、2017年10月份工资差额1298.8元、2018年3月份工资差额841.36元的仲裁请求，合法有据，本院予以支持。 被告主张的2018年4月份工资被告提交了其当月的销售任务清单，被告在2018年4月18日之后为请病假的情形，被告完成其举证责任。原告未能提出反驳证据，原告主张被告当月的考核KPI分数为71.3%的主张，依上同理，本院不予采纳。故本院采信被告主张的当月工资为3475元的数额，原告应予补发。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。被告与原告在2017年2月21日起，在事实上建立劳动关系，原告公司最迟于2017年3月20日，应当与劳动者（被告）签订书面劳动合同；被告公司没有与原告签订书面劳动合同的，在2017年3月21日至2018年2月20日期间，原告公司应向被告支付二倍工资。原告在劳动争议仲裁时提出了二倍工资差额的仲裁时效届满的抗辩。依照本市现今审判实务上的通说，二倍工资差额应从次月发放工资时起，开始计算申请劳动争议仲裁的时效。被告于2018年5月25日申请劳动争议仲裁，而原告在2017年5月16日向被告转账4月份的工资，在2017年6月14日向被告转账5月份的工资，则2017年4月份的及之前的二倍工资差额，仲裁时效期间已经届满，被告又不能举证证明存在仲裁时效中断、中止的情形的，被告对于这部分二倍工资差额，丧失胜诉权。被告应得的二倍工资差额，为2017年5月份的工资（2017年5月1日起计算），计算至2018年2月20日。 二倍工资性质就是双份工资，原告在此期间已经向被告支付工资的，还应当支付二倍工资的差额。二倍工资差额，根据被告实际应发工资（含应补发的工资）计算，合法有据的数额计35036.81元〔2017年5月份1511.73元+6月份1447.5元+7月份2710元+8月份1800元+9月份（已发4672.92元+补发1067元）+10月份（已发3231.2元+补发1298.8元）+11月份4345.06元+12月份4263.68元+2018年1月份5631.66元+2018年2月份（4280.17元÷28日×20日）〕。本院予以支持。 被告于2018年5月5日向原告直接送达《解除劳动关系通知书》，因原告未足额支付被告的部分月份工资，未完全为被告缴纳社会保险费，被告以上述事由通知原告解除劳动关系的行为，合法有据，产生解除劳动关系的效力。故被告在2017年2月21日至2018年5月5日期间，与原告存在劳动关系；被告在申请劳动争议仲裁时，仅主张确认劳动关系至2018年3月28日，是被告行使处分权，并无不当，本院予以支持。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认被告夏权土于原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司，在2017年2月21日至2018年3月28日期间，存在劳动关系； 二、原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向被告夏权土支付2017年5月1日至2018年2月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35036.81元； 三、原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向被告夏权土补发2017年9月份工资差额1067元、2017年10月份工资差额1298.8元、2018年3月份工资差额841.36元； 四、原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向被告夏权土支付2018年4月份的工资3475元； 五、原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司向被告夏权土出具书面离职证明； 六、被告夏权土在劳动争议仲裁时提出的其他仲裁请求，不予支持； 七、广西鑫瑞骐汽车销售有限公司作为劳动争议反申请人提出的反申请请求，不予支持； 八、驳回原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司提出的全部诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案受理费10元，由原告广西鑫瑞骐汽车销售有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  周曼丽 人民陪审员  王惠东 二〇一九年六月十一日 书 记 员  杨 奔