广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初100号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人吴胜海，男，1994年7月9日出生于广东省湛江市，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省湛江市麻章区。因本案于2018年9月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。指定辩护人冯帅，广东格方律师事务所律师，由广州市天河区法律援助处指派。被告人林凯鸿，男，1994年11月22日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度初中，户籍住址广东省揭阳市榕城区。因本案于2018年9月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人何锡忠，广东经国律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕80号起诉书指控被告人吴胜海、林凯鸿犯职务侵占罪，于2019年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌出庭支持公诉，被告人吴胜海、林凯鸿及辩护人冯帅、何锡忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2017年至2018年间，被告人吴胜海、林凯鸿在广州九毛九餐饮连锁股份有限公司天河北分店工作，其中吴胜海担任门店部长，林凯鸿担任前厅主管，负责为顾客点菜下单、收费等事项。吴胜海、林凯鸿伙同该分店的服务员庄某、李某（均另案处理），在为顾客点菜下单、收费的过程中，利用公司收银系统漏洞，多次通过虚假退菜的方式截取该分店的营业收入，经审计合计金额为人民币423869.89元。2018年7月，广州九毛九餐饮连锁股份有限公司发现吴胜海、林凯鸿等人侵占公司的营业收入，经向吴胜海、林凯鸿等人了解情况，吴胜海退回该公司153800元，林凯鸿退回该公司100000元，庄某退回42000元，李某退回5460元。2018年9月28日，公安机关根据广州九毛九餐饮连锁股份有限公司的举报，在本市天河区黄埔大道西668号赛马场美食街内副楼二楼抓获吴胜海、林凯鸿、庄某及李某。公诉机关认为被告人吴胜海、林凯鸿的行为已经构成职务侵占罪，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人吴胜海对公诉机关指控的基本事实和罪名无异议，辩称有些取消的菜单是门店为了冲业绩故意点菜并取消，其没有收到顾客钱，不应计入职务侵占的数额，其本人分得赃款仅有十多万元。被告人吴胜海的辩护人提出如下辩护意见：一、本案职务犯罪的数额应当扣除门店为了冲业绩而故意虚点并删除的数额以及其他与本案无关的退菜的数额、网络销售的退菜数额。二、被告人吴胜海主动到公司投案，属于自首。三、被告人吴胜海是初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪，积极退赃。综上，建议对被告人吴胜海从轻处罚。被告人林凯鸿对公诉机关指控的事实和罪名无异议，惟辩称其本人分得赃款共计7万元左右。被告人林凯鸿的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人林凯鸿主动向公司坦白犯罪事实，在公安机关也如实供述犯罪事实，属于自首。二、被告人林凯鸿是初犯、偶犯，认罪悔罪。三、被告人积极退赃，没有给公司造成经济损失。综上，建议对被告人林凯鸿从轻处罚，判处一年以下有期徒刑。经审理查明：2017年至2018年期间，被告人吴胜海、林凯鸿在广州九毛九餐饮连锁股份有限公司（系民营企业，以下简称九毛九公司）天河北分店工作，被告人吴胜海担任门店部长，被告人林凯鸿担任前厅主管，负责为顾客点菜下单、收费等事项。吴胜海、林凯鸿伙同该分店的服务员庄某、李某（均另案处理），在为顾客点菜下单、收费的过程中，利用公司收银系统漏洞，多次通过虚假退菜的方式截留该分店的营业收入，经核算，金额共计人民币319260元，其中被告人吴胜海分得人民币153800元，林凯鸿分得人民币100000元，庄某分得人民币60000元，李某分得人民币5460元。2018年7月，九毛九公司发现天河北店营业收入异常，向吴胜海、林凯鸿、庄某、李某等人核查情况，被告人吴胜海、林凯鸿等四人主动配合调查，向公司坦白上述犯罪事实，并陆续分别退出各自违法所得。2018年9月28日，九毛九公司通知吴胜海、林凯鸿、庄某、李某来天河北店，公安民警在广州市天河区黄埔大道西668号赛马场美食街内副楼二楼天河北店办公室将吴胜海、林凯鸿、庄某及李某带回公安机关调查。被告人吴胜海、林凯鸿对上述事实供认不讳。上述事实，有经过法庭举证、质证的被害单位委托的张某1、张某2的报案陈述及辨认笔录，被害单位的报案书、报案情况说明、工商登记资料、在职证明、劳动合同、考勤表、工资表、岗位职责、管理制度、收银系统操作流程、现场监控录像等报案材料，吴胜海、林凯鸿等人手机收款记录汇总表、套利汇总表、代付现金汇总表、支付宝及微信收款记录，银行账户交易明细，财付通账户及支付宝账户交易情况电子数据，退菜明细表，吴胜海、林凯鸿、庄某、李某认签的犯罪经过及犯罪数额的情况说明，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过，户籍材料、现实表现材料等，同案人庄某、李某的供述和辩解，被告人吴胜海、林凯鸿的供述和辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评议如下：一、关于被告人吴胜海、林凯鸿的辩护人提出的二被告人构成自首的辩护意见。经查，根据被害单位的报案材料、公安机关的抓获经过及被告人吴胜海、林凯鸿的供述，九毛九公司发现天河北店营业利润异常后，即向被告人吴胜海、林凯鸿等核实情况，被告人吴胜海、林凯鸿主动向公司坦白了职务侵占的事实，并配合调查、积极退赃，归案当日经九毛九公司通知后来到公司，被公安机关带走调查时无拒捕行为，在公安机关亦如实供述犯罪，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，其行为属于主动向所在单位及公安机关投案，构成自首，辩护人该节辩护意见本院予以采纳。二、关于本案犯罪数额认定问题。经查，一、起诉书指控各被告人犯罪数额共计人民币423869.89元，系根据广东鑫证司法鉴定所对九毛九公司天河北分店电脑内的异常取消菜单进行鉴定，但该鉴定意见书不足以认定各被告人共侵占被害单位共计人民币423869.89元，理由是：该鉴定意见仅是对异常取消菜单进行统计、鉴定，没有其他证据印证所有的异常取消菜单都是被告人实施职务侵占的记录，据此认定犯罪数额证据尚不充分。根据被害单位信息部经理张某1的报案陈述，正常取消的菜单一般发生在点菜后几分钟甚至更长时间，并会在系统数据中注明退菜原因的编码代号和退菜授权人的编码代号，而利用公司的收款系统的漏洞截留营业款的异常取消菜单，没有注明退菜原因和退菜授权人，需要在点餐后立即取消订单，一般在十秒之内完成。但经对司法会计鉴定列明的异常取消菜单进行核对，有少部分是在二十余秒甚至三十余秒后取消菜单，有个别是在下单之前已经取消菜单，再对比鉴定意见抽取的注明退菜原因和退菜授权人的正常取消菜单，也有在数秒内退菜的菜单。以上说明：正常取消菜单并标注退菜原因和退菜授权人亦可以在数秒内完成，取消菜单的间隔时间不足以作为区别取消菜单是否异常的标准，而经统计的没有注明退菜原因和退菜授权人的所谓异常取消菜单，不能完全排除是正常取消菜单但操作不规范所致。二、被害单位在报案前，根据被告人吴胜海、林凯鸿等四人的支付宝、微信转账记录、银行交易明细等，对各被告人职务侵占的数据进行核对，被告人吴胜海、林凯鸿等四人各自认签了关于犯罪过程和分赃数额的情况说明，吴胜海承认侵占15.38万元，林凯鸿承认侵占10万元，庄某承认侵占6万元，李某承认侵占5460元，共计人民币319260元，且四人分别按照上述数额退还违法所得，对此数额，本院予以确认，故本院根据现有证据认定被告人吴胜海、林凯鸿等四人职务侵占的数额共计人民币319260元。本院认为，被告人吴胜海、林凯鸿作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已经构成职务侵占罪。被告人吴胜海、林凯鸿有自首情节，可以从轻处罚。被告人吴胜海、林凯鸿主动退出违法所得，均可以从轻处罚。被告人吴胜海首先发现公司收款系统漏洞实施犯罪，在被林凯鸿发现后又相继与被告人林凯鸿、同案人庄某、李某共同实施犯罪，违法所得较多，故量刑时应当与被告人林凯鸿等人有所区别。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人吴胜海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2019年9月27日止）。二、被告人林凯鸿犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2019年7月27日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹之华人民陪审员  古丽莹人民陪审员  刘香玲二〇一九年六月二十五日书 记 员  区倩慧谭珊珊