河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再368号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：刘书太，又名刘玉坤，男，汉族，1967年11月14日出生，住河南省桐柏县。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：王冬夫，又名王东夫，男，汉族，1962年12月16日出生，住河南省南阳市。委托诉讼代理人：杨铭，女，汉族，1972年12月29日出生，住址同上，系王冬夫之妻。申诉人刘书太因与被申诉人王冬夫居间合同纠纷一案，不服河南省南阳中级人民法院（2016）豫13民终3517号民事判决，向南阳市人民检察院申请监督，该院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2018年7月25日作出豫检民（行）监[2018]41000000178号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年12月19日作出（2018）豫民抗136号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员马军、闫海潮出庭。申诉人刘书太、被申诉人王冬夫的委托诉讼代理人杨铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，南阳市中级人民法院(2016)豫13民终3517号民事判决适用法律错误。理由是:居间人主张居间报酬,应以居间合同合法有效并采用合法方式促成交易双方达成合法的交易协议为前提，且居间人明知交易行为违法而提供服务、帮助的，不得主张居间报酬。首先，王冬夫借用有资质的施工企业名义与毛集新区医院筹建处签订建设工程施工合同,违反《中华人民共和国建筑法》、国务院《建筑工程质量管理条例》关于建筑工程施工企业资质等级管理的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建筑工程施工合同的行为无效,故该建设工程施工合同无效。刘书太明知王冬夫没有合法建筑施工资质并借用安阳建设(集团)有限责任公司的施工资质承揽工程而为其居间介绍工程项目，促成王冬夫违法借用有资质的施工企业名义承揽该工程，损害建筑质量安全管理的社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定,依法应认定无效。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及该居间合同签订、履行时有效的国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，项目施工单项合同估算价在200万元以上的卫生、社会福利等关系社会公共利益、公共安全的公益事业项目必须进行招标。本案中毛集新区医院发包的该工程项目合同价超过200万元,属于依法必须招标的工程项目，刘书太通过个人活动为王冬夫居间促成其承揽该工程项目，违反招标投标法公开、公平、公正的基本原则,且王冬夫以安阳建设(集团)有限责任公司名义投标也违反《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定。故刘书太为王冬夫违法投标、承揽法定必须招标的工程项目进行居间服务，损害公平竞争的社会秩序和其他投标人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定,该居间合同依法亦应认定无效。故原审判决以“刘书太与王冬夫签订的居间合同系双方当事人真实意思表示,内容不违反我国法律规定”为由认定以该居间合同有效并判决王冬夫向其支付居间报酬，适用法律错误。刘书太再审诉称，其与王冬夫签订的居间合同为有效合同。刘书太为王冬夫承接案涉工程投入了大量的人力、物力、财力，从事居间活动，促使王冬夫与毛集新区医院筹备处签订了《建设工程施工合同》，王冬夫也已实际进入工地进行施工建设。因此，王冬夫应按照约定向刘书太支付工程总造价3%的居间费即406617.9元。扣除王冬夫已支付的8万元，下欠326617.9元。另外，王冬夫向刘书太的融资借款16万元和20万元及2012年1月25日出具的下欠材料款20万元等费用与上述应付的居间费无关。综上，请求撤销一、二审判决，改判王冬夫向刘书太支付居间费326617.9元及利息。王冬夫辩称，案涉居间合同违反法律规定，应为无效合同，刘书太的诉请不应得到支持。刘书太与毛集新区医院的法定代表人许军系亲戚关系，刘书太利用关系骗取居间费。王冬夫已通过许军给付刘书太居间费35万元，但只写了一个8万元的条子。案涉工程王冬夫只进行了部分施工就被迫退场，其实际承揽的工程价款为370万元，且工程款也没有实际给付。刘书太向工地供应材料所垫付的款项不足20万元。综上，请求人民法院依法处理。2014年9月9日，刘书太向桐柏县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令王冬夫支付居间费328200元及利息。王冬夫反诉请求：刘书太返还209000元及利息。一审法院认定事实，2013年1月5日，王冬夫（甲方）与刘书太（乙方）协商签订《居间合同》。合同载明：“甲方委托乙方为争取甲方与桐柏县人民医院毛集分院的项目签约从事居间活动……。甲方签约成功后，甲方即付乙方居间费，按工程总造价的（3%）付给乙方，工人进入工地后一周内，甲方付给乙方人民币10万元，剩余款项甲方第一次得到工程款时一次性给乙方付清”。合同签订后，刘书太即协调并促成王冬夫与毛集新区医院筹备处于2013年11月5日签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由王冬夫承建毛集医院门诊楼、病房楼及装修等附属工程，门诊楼5层及病房楼6层建筑面积共计10426.1平方米，每平方米1300元，总工程造价为13553930元。施工中，王冬夫承建的门诊楼、病房楼地基所用沙、石子、水泥、砖由刘书太供应，同时刘书太为王冬夫提供借款20万元。2013年11月12日，王冬夫支付刘书太居间费8万元。2014年3月22日，毛集新区医院以王冬夫工程质量存在问题和刘书太缺乏垫付款，影响工程进度为由，建议王冬夫退场，后双方协商解除合同。王冬夫完成工程量总价款为3703350.16元。诉讼中，王冬夫申请对其提交的“1号楼垫X费用”上的“以上款项已结清，下欠壹万伍千元整”是否为本案刘书太所写进行笔迹鉴定。经委托鉴定，河南中允司法鉴定中心于2016年6月24日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：在现有条件下，不能确定标题为“1号楼垫X费用”的清单上的“以上款项已结清，下欠壹万伍千元整”字迹是否是刘书太所写。王冬夫支付鉴定费1000元。在双方另案（2015）桐民重初字第00026号买卖合同纠纷一案中，王冬夫申请对毛集新区医院1#、2#楼地基所用的沙、石子、水泥及砖的造价进行鉴定。2016年6月20日，经南阳金桥工程造价咨询有限公司鉴定，门诊楼、病房楼的材料价格为190643.64元。王冬夫直接向刘书太或通过毛集新区医院扣除共计支付刘书太75万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”刘书太与王冬夫在平等自愿的基础上签订《居间合同》，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应自觉履行。刘书太已按合同约定促成王冬夫与毛集新区医院筹备处签约，王冬夫应当按照合同约定支付居间费。王冬夫关于其应按照实际承揽的370万元工程支付居间费的辩解与双方《居间合同》对居间费按照工程总造价3%支付的约定不符，不予采纳。按合同约定，居间费总额为13553930元×3%=406617.90元。河南中允司法鉴定中心于2016年6月24日出具的《司法鉴定意见书》并未明确该书写笔迹系刘书太所写，故对王冬夫辩解刘书太还下欠其15000元及已支付33140元的诉称，不予支持。在王冬夫已支付给刘书太的75万元中，扣除已明确的居间费8万元、偿还借款20万元、材料款190643.64元，剩余279356.36元刘书太不能有效证明其具体用途，应视为王冬夫支付的居间费。综上，王冬夫还应再支付刘书太居间费为406617.90元-8万元-279356.36元=47261.54元。故对于王冬夫反诉要求刘书太返还多支付居间费209000元的诉讼请求，不予支持。因所欠居间费双方未约定利息，视为不支付利息。利息可自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。一审法院于2016年7月18日作出（2015）桐民重初字第00022号民事判决：一、王冬夫于判决生效之日起十日内支付刘书太居间费47261.54元及利息（利息自2014年9月9日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回王冬夫对刘书太的反诉请求。一审案件受理费6300元，反诉费2676元，保全费2000元，鉴定费1000元，共计11976元，由刘书太负担6640元，王冬夫负担5336元。刘书太与王冬夫均不服一审判决，向南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。刘书太上诉请求：改判王冬夫向刘书太支付居间费328200元及利息。王冬夫上诉请求：在一审认定的居间费406671.9元的基础上减少支付15万元；在保全期间的损失费按月息2分计算。二审法院认定事实，居间费总数额应为406617.90元，王冬夫支付的279356.36元抵扣应支付的居间费数额。二审法院认定的其他事实与一审一致。二审法院认为，刘书太与王冬夫签订的居间合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律规定，系有效合同。刘书太在合同签订后，按照合同约定履行，并积极促成居间业务，王冬夫应按合同约定支付居间费用。合同约定居间费支付的标准及数额是签约居间业务成功后即应支付，并约定居间业务项目建设运营与刘书太无关，由王冬夫自行办理，并未约定中止履行居间业务后，居间费用相应扣除。双方在签订合同时并未约定居间费用的参照标准是建设工程施工合同约定标准或者是实际工程量作为标准，且王冬夫在对买卖合同一案的答辩中称20万元的欠条不是材料款，是其出具的居间费条据，由此推定，双方的居间费并未因建设工程合同中止履行而变更居间费的约定。王冬夫的上诉理由因证据不足，不予采信。关于王冬夫支付的279356.36元抵扣应支付的居间费数额问题，因双方当事人在履行居间业务过程中互负债务，刘书太收到王冬夫75万元的事实清楚，扣除王冬夫对刘书太的应付款项，刘书太不能充分证明多出部分系王冬夫应支付的材料款等，一审对于多收部分推定为支付居间费并无不当，其上诉理由因证据不足，不予采信。综上所述，刘书太、王冬夫的上诉请求均不能成立。二审法院于2016年10月9日作出（2016）豫13民终3517号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8814元，由刘书太负担5514元，王冬夫负担3300元。本院再审对原审认定的基本事实予以确认。本院再审认为，本案再审争议的焦点是刘书太与王冬夫之间的居间合同是否有效，刘书太请求支付居间费应否支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，王冬夫借用有建筑施工企业资质的名义与毛集新区医院筹建处签订的《建设工程施工合同》,违反《中华人民共和国建筑法》、国务院《建筑工程质量管理条例》关于建筑工程施工企业资质等级管理的强制性规定。刘书太明知王冬夫没有合法建筑施工资质并借用安阳建设(集团)有限责任公司的施工资质承揽工程仍为其居间介绍工程项目，损害建筑质量安全管理的社会公共利益，系无效民事行为。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项等相关规定，案涉工程属于依法必须招标的工程项目，刘书太利用其与许军的特殊关系，为王冬夫介绍工程并收取“居间费”，不仅损害了其他投标人的利益，也损害了公开、公平、公正的招投标秩序。综上，刘书太与王冬夫之间签订的居间合同应为无效合同。结合本案实际，刘书太为王冬夫承接案涉工程实际提供了帮助和相应支出。再审中，王冬夫也认可刘书太为其签订《建设工程施工合同》提供帮助的事实，并表示从情理上也可以向其支付相应的费用。据此，虽然双方签订的居间合同无效，但是王冬夫也应承担刘书太实际支出的费用。鉴于刘书太并未提供证据证明其实际支出费用的具体数额，因此结合双方的实际履行行为即王冬夫已向刘书太支付8万元的事实，可视为双方以实际行为认可了刘书太实际支出的费用，对此，本院予以确认。综上，刘书太依据居间合同向王冬夫主张326617.9元的居间费，于法无据，本院不予支持。从双方陈述的事实来看，刘书太与王冬夫之间不仅存在居间合同纠纷，还存在借款及供应材料所产生的欠款关系。根据已经查明的事实，刘书太为王冬夫提供借款20万元，向王冬夫供应材料，欠材料款190643.64元，两项合计390643.64元。王冬夫一审以其实际向刘书太支付了32万元并反诉请求刘书太返还209000元，因其实际支付的32万元不足以抵偿上述欠款和材料款，所以一审对王冬夫的反诉请求不予支持，并无不当，应予维持。对于双方争议的其他款项可另行协商解决。综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。刘书太的再审请求及诉讼理由没有法律依据，本院不予支持。一、二审认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：撤销河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民终3517号民事判决；维持桐柏县人民法院（2015）桐民重初字第00022号民事判决主文第二项；撤销桐柏县人民法院（2015）桐民重初字第00022号民事判决主文第一项；驳回刘书太的诉讼请求。一审本诉案件受理费6300元，保全费2000元，鉴定费1000元，共计9300元，由刘书太负担，反诉案件受理费2676元，由王冬夫负担。二审案件受理费8814元，由刘书太负担5514元，王冬夫负担3300元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年六月二十八日法官助理韩明亮书记员王瑶