、云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）普中民终字第286号 上诉人（原审被告）张某某，男，汉族，1958年7月13日生，大学文化，现住四川省成都市武侯区。 委托代理人桃联府，云南恩水律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审原告）普洱恒益矿业有限责任公司。住所地：普洱市镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县（以下简称镇沅县）和平镇原镇政府办公住宿综合区。 法定代表人张粤昌，系该公司总经理。 委托代理人陈炼，北京市亿达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人张某某因与被上诉人普洱恒益矿业有限责任公司（以下简称恒益公司）劳动合同纠纷一案，不服镇沅县人民法院（2014）镇民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年9月22日组织双方进行了法庭调查、质证和调解。上诉人张某某及其委托代理人桃联府，被上诉人恒益公司的委托代理人陈炼到庭参加诉讼。经本院主持调解，因双方意见分歧较大，未能达成调解合意。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的法律事实是： 被告张某某于2010年12月5日到原告恒益公司工作，2012年7月1日，原告恒益公司与被告张某某签订了《云南省劳动合同书》，根据合同规定，合同期限自2012年7月1日起至2015年6月30日止，原告安排被告执行标准工作制，即每日工作时间不超过8小时，平均每周不超过四十小时，原告保证被告每周至少休息一日，原告由于工作需要，经与工会和被告协商后可以延长工作时间的，在保障被告身体健康条件下延长工作时间每日不得超过三个小时，每月不得超过三十六小时。在履行合同期间，原告每月支付被告工资3000.00元，原、被告双方履行合同期间如发生劳动争议，应当平等协商解决，协商无效时，可按法定程序申请调解、仲裁、提起诉讼。原、被告虽在合同中约定由原告每月支付被告3000.00元的工资，但事实上，被告张某某在原告处工作期间（2010年12月至2013年10月），每月实发工资额均在8775.00元以上（最低2011年1月为8775.00元）。后因原告恒益公司计划的选冶项目终止，原、被告订立劳动合同时所依据的客观事实发生了重大变化，原、被告经协商，就解除劳动合同达成一致，原告于2013年9月20日向被告张某某发出解除劳动合同通知书，解除劳动合同通知书明确了经协商一致，解除原、被告所签订期限为2012年7月1日至2015年6月30日的劳动合同，解除劳动合同时间为2013年10月20日。后原、被告双方对被告张某某离职工资进行了结算，原告按照结算结果向被告张某某支付了2013年9月、10月的工资、调休结余补偿费、工作3年的经济补偿费及即时解除劳动合同补偿费等费用共计88775.79元。在被告张某某离职工资结算书面材料中，已明确自离职之日起张某某在职期间的工资与社保（包括但不限于）等均与公司无关的内容。2013年11月，被告张某某向镇沅县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告恒益公司支付应休而未休164天的工资报酬180964.16元、支付未及时签订劳动合同18个月的双倍工资216000.00元及民族节假日加班27天的工资报酬44689.32元。2013年12月7日，镇沅县劳动人事争议仲裁委员会作出镇劳人仲裁字[2013]10－1号仲裁裁决书，裁决由原告向被告支付工作期间应休未休157天的工资报酬157810.12元和民族节假日上班27天的工资报酬40708.98元，两项合计198519.10元；驳回被告张某某的其它仲裁请求。2013年12月20日，恒益公司向镇沅县人民法院提起诉讼，要求对镇沅县劳动人事仲裁委员会作出的镇劳人仲裁字[2013]10－1号裁决书的第一、第二项进行纠正，依法判定原告恒益公司不承担支付义务。 原审法院认为，原、被告在劳动合同履行过程中，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经原、被告协商，双方未就变更劳动合同内容达成协议，在此情况下，原告恒益公司与被告张某某对解除双方签订的劳动合同进行了协商，经协商，对解除原签订的劳动合同达成一致意见，并就被告张某某离职工资进行了结算，对于结算结果被告张某某已经签字认可，原告也依照结算结果及时向被告张某某支付了所有款项，原、被告双方按照法律规定办理了解除（终止）劳动合同的相关手续，解除合同的程序已经过镇沅县人力资源和社会保障局备案。原、被告的上述行为系当事人对自己实体权利处分的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形，认定有效，故镇沅县劳动人事争议仲裁委员会所作出的仲裁裁决书第一、第二项裁决内容于法无据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第四十条第（三）项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第十条的规定，判决：一、原告普洱恒益矿业有限责任公司除按照原、被告解除合同时离职工资结算数额支付被告张某某劳动报酬外（已支付），不再支付被告张某某其它劳动报酬。二、驳回原告普洱恒益矿业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告普洱恒益矿业有限责任公司承担。 原审判决宣判后，被告张某某不服，向本院提起上诉，主要理由如下：1、原判决认定事实错误，未对整个劳动过程的合法性进行审查，而仅将解除劳动合同结算内容作为判决理由，公司解除劳动合同时仅对每年一个月的经济补偿金及每月4天休假未休结余给予补偿，对每月少休4天及民族节日不安排休假的补偿没有进行协商。2、被上诉人违法用工，不执行国家8小时工作制度且对延长工作时间不支付加班费，公司执行每月休息4天的制度，上诉人有157天未得到休息，根据上诉人的工资构成表，上诉人的日常工资不包含加班工资，被上诉人的劳动合同中未根据实际情况写明每月只休息4天，并在劳动合同中约定月工资为3000.00元，是为了应付执法检查和不愿意按实际工资缴纳社会保险费用。同时，镇沅《自治县条例》规定每年放10天民族假，该条例属省人大立法，报全国人大备案的地方法规，系法律、法规规定的其他休假节日，被上诉人均未安排放假，导致上诉人有27天的民族节假日未得到休息。3、原判决适用法律错误。原判决适用的法律规定都是针对规范劳动合同解除的问题，不适用双方当事人争议的加班费问题，镇沅劳动调解仲裁庭作为专门的劳动执法单位，对本案的法律适用是正确的，应根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条的规定，由被上诉人支付休息日双倍工资157810.12元及民族法定假日三倍工资4070.98元。4、由于本案被上诉人的侵权行为属于连续侵权行为，没有超过诉讼时效，上诉人的合法权益应当得到保障。综上，原审判决未对被上诉人在劳动过程中的违法行为进行审查、评议，抛开双方当事人的争议焦点，以解除劳动合同是经过双方协商一致为由，免除被上诉人违反《劳动法》应当承担的法律后果，请求二审法院撤销原审判决，保障其合法权益。 被上诉人恒益公司答辩认为：1、上诉人在离职结算时已结清在职期间的全部费用且已获得足额劳动报酬，支付的工资待遇中已包含加班工资。上诉人于2013年10月与答辩人解除了劳动关系，在办理离职结算手续时已就在职期间的劳动报酬结算达成一致并签署书面文件，答辩人依约足额支付了劳动报酬，不存在民族节假日加班工资未支付的情形。根据工资记录表及劳动合同，工资发放的数额存在差额，差额部分的构成不仅是绩效工资及各种补助费用，还包含着每周多工作一日的双倍工资补助、加班工资。根据答辩人在一审法院中提供考勤记录和工资表，即便上诉人在周末有加班的情形，答辩人也向其支付了相应的加班工资，或者通过调休的方式予以补偿，不存在未结清的加班费用。2、上诉人认为答辩人违法用工缺乏事实根据，上诉人要求获得加班工资与事实不符。上诉人在2010年12月5日至2012年6月期间，作为恒益公司选矿厂项目的技术顾问，为答辩人选矿厂的选冶方式提供技术帮助，提供服务的地点在昆明而非答辩人的住所地，该事实在一审庭审中其已确认。答辩人每个月向上诉人汇款作为劳务报酬，上诉人的服务内容是对当时项目进行跟踪及提出专业性建议，并未执行劳动合同法规定的标准工时制，实际上也未即时予以考勤；上诉人提供服务的时间灵活且宽松，其作为项目顾问不仅可以自由调配时间，还可以自由职业者的身份在其他用人单位报销费用，此期间上诉人是以项目的实验成果为答辩人提供技术支持，双方系劳务合同关系，不存在加班行为，亦不应支付加班工资。综上，答辩人己与上诉人结清在职期间的所有劳动报酬，上诉人自愿认可离职结算款项，双方己协商一致解除劳动关系并结清在职期间的劳动报酬。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 在二审审理过程中，上诉人张某某坚持一审中的举证质证意见，并提交下述证据材料： A1、《普洱恒益矿业有限责任公司行政管理制度》一份，拟证明在2010年9月1日执行每天上班8小时，每周上班最不超过44小时的上班制度。 经质证，被上诉人认为该证据来源和形式不合法，不能支持上诉人的上诉请求，不予认可。 被上诉人恒益公司亦坚持一审中的举证质证意见，并提交下述证据材料： B1、《普洱恒益矿业有限责任公司员工考勤及休假管理制度》、执行该制度的文件通知及文件签收单。拟证明：（1）被上诉人执行的考勤休假管理制度依法向全体员工公示并经全体员工学习；（2）上诉人认可被上诉人制定的考勤及休假管理制度；（3）考勤及休假管理制度明确规定被上诉人执行每月工作二十六天，其中有四天为加班，被上诉人向加班员工支付加班工资进行补偿；（4）被上诉人依法保障员工每周至少休息一天，在员工有加班的情形下，被上诉人通过调休或给付加班工资的方式进行补偿；（5）被上诉人安排员工加班，必须按照管理制度办理相应的手续，没有被上诉人安排加班的手续文件，单凭考勤不能认定员工加班。 经质证，上诉人对该组证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为被上诉人未向加班员工支付加班工资。 B2、请假条及员工考勤汇总表。拟证明:（1）上诉人存在请假和调休的事实，其称没有休假与事实不符：（2）上诉人的调休结余与离职结算文件一致，上诉人已足额领取未调休的加班工资。 经质证，上诉人对该组证据的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为调休结余是每月应休息4天没有休息完的结余，且未调休的工资是按正常工资领取的，没有按加班的双倍或三倍领取。 B3、证人张某、洪某、王某、马某、高某的出庭证言及证人情况说明7份。拟证明：（1）证人与上诉人系同事关系，证人与上诉人均熟知被上诉人的考勤及休假管理制度；（2）上诉人每月工作二十六天，被上诉人已支付了四天的加班工资；（3）被上诉人执行的调休制度适用于全体员工，对加班情况已支付加班工资或安排加班员工进行调休。 经质证，上诉人对该组证据不予认可，认为书写的情况说明未加捺手印，不符合证据格式要求；证人证言只能证明证人的工资内包含了加班工资，不代表上诉人的工资里也包含加班工资。 通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，上诉人张某某提交的证据A1系复印件，证据的真实性未能予以核实，且不属新的证据，本院不予采信。被上诉人恒益公司提供的证据B1、B2不属新的证据，本院不予采信；证据B3中的证人均属恒益公司在职员工，证人书写的情况说明及出庭作证内容与工资表所记载的工资构成情况不符，不能证明被上诉人欲证明内容，且上述证人证言及情况说明不属新的证据，本院亦不予采信。 在二审审理过程中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人张某某对一审认定事实提出异议，认为：1、一审认定“原、被告虽然在合同中约定由原告每月支付被告3000.00元的工资，但事实上，被告张某某在原告处工作期间，每月实发工资额均在8775.00元以上”不当，8775.00元只是试用期工资，其后每月的工资是税后10000.00元。2、一审认定“被告张某某离职工资结算书面材料中，已经明确了自离职之日起张某某在职期间的工资与社保等均与公司无关的内容”不当，上述约定不包含周末和民族节假日的加班工资。同时，上诉人张某某认为被上诉人解除劳动合同手续违法，其从接到解除劳动合同通知到离开公司仅几天时间，是在不懂法的情况下匆忙签署了工资结算书，被上诉人的行为侵害了其合法权益。被上诉人恒益公司对一审认定事实均无异议。 经二审审理查明，上诉认张某某与被上诉人恒益公司签订的劳动合同中约定每月支付3000.00元工资，根据一审当庭举证质证并予以采信的员工工资表，上诉人张某某在2011年1月、2月实际领取的月工资数额为8875.00元，在2011年3月以后实际领取的月工资数额为10000.00元，在2012年8月至2013年8月实际领取的工资数额为9976.00元，原审判决根据上述工资发放情况，认定上诉人张某某在被上诉人处工作期间，每月实发工资额均在8775.00以上适当，本院予以确认。根据上诉人张某某与被上诉人恒益公司于2011年10月办理解除劳动合同手续时签订的员工离职申请及工资结算文书，上诉人张某某认可其亲笔签名的材料上，载有“自离职之日起张某某在职期间的工资与社保等均与公司无关”字样，原审法院以此认定该法律事实，并无不当。综上，本案二审审理查明事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：上诉人张某某要求支付休息日上班157天双倍工资和支付民族节假日上班27天三倍工资的主张是否应予以支持。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，在民事诉讼中，这既是当事人享有的诉讼权利，又是当事人应承担的诉讼义务。本案上诉人张某某上诉要求支付休息日加班157天的双倍工资和支付民族节假日加班27天的三倍工资，应举证证明其在恒益公司工作期间，于休息日加班157天和在民族节假加班27天的事实。根据《普洱市恒益矿业有限责任公司考勤及休假管理制度》的规定，加班需填写《加班申请表》并经部门经理以上领导审批，本案现有证据中均未见有加班申请和执行情况，根据现有现有证据，不能完整的反映出上诉人张某某的加班情况，亦不能证实在休息日加班157天和在民族节假加班27天的事实。同时，结合庭审中张某某认可其刚开始到恒益公司时工作地点在昆明并在其它单位产生费用报销的客观事实予以综合分析，上诉人提出其在休息日加班157天和在民族节假加班27天的主张，证据不足，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案上诉人张某某与被上诉人恒益公司在劳动合同履行过程中，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，经双方协商，对解除原签订的劳动合同达成一致意见，被上诉人恒益公司于2013年9月20日向张某某发出解除劳动合同通知书，告知解除劳动合同时间为2013年10月20日，该通知书上诉人张某某于当日予以签收；后双方于2013年10月11日对离职工资、经济补偿金进行了结算，结算结果上诉人已经签字认可，被上诉人依照结算结果及时支付了所有款项，其后双方签署了解除（终止）劳动合同证明书，上述解除劳动合同的程序于2013年10月23日在镇沅县人力资源和社会保障局登记备案，双方解除劳动合同过程符合法律规定，对上诉人张某某提出被上诉人解除劳动合同手续违法，其从接到解除劳动合同通知到离开公司仅几天时间，是在不懂法的情况下匆忙签署工资结算书的主张，本院不予支持。 综上所述，本案上诉人张某某与被上诉人恒益公司解除劳动合同程序合法，双方己协商一致解除劳动关系并结清在职期间的劳动报酬，上诉人与被上诉人的上述行为系当事人对自己实体权利处分的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形，应依法认定有效。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张某某承担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本案的一审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。 审判长  李宏程 审判员  邹春林 审判员  叶枝松 二〇一四年十月二十九日 书记员  黄娅娜