山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1311民初576号原告：陈超，男，1973年4月12日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：刘书峰，河南程功律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳琴，河南程功律师事务所律师。被告：文义同，男，1970年10月24日出生，回族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：彭昆明，山东铭信律师事务所律师。第三人：临沂卓新地产有限公司，住所地：山东省临沂经济技术开发区沂河路**新时空大厦。统一社会信用代码913713000713243878。法定代表人：喻荣耀，经理。委托诉讼代理人：陈志强，男，1985年4月5日出生，该公司办公室主任。第三人：山东金大陆建筑工程有限公司，住，住所地：山东省临沭县育新街**一社会信用代码91371329775254241R。负责人：孙继峰，经理。委托诉讼代理人：郑文明，山东超信律师事务所律师。原告陈超与被告文义同、第三人临沂卓新地产有限公司、第三人山东金大陆建筑工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院已于2018年6月28日作出一审判决，原告陈超不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）鲁13民终7655号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈超及其委托诉讼代理人刘书峰，被告文义同的委托诉讼代理人彭昆明、第三人临沂卓新地产有限公司的委托诉讼代理人陈志强、第三人山东金大陆建筑工程有限公司的委托诉讼代理人郑文明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈超向本院提出诉讼请求：1，要求判令文义同向陈超返还投资款1718415.7元，支付合伙利润2000000元，并自起诉之日起以可分配利润为基数按银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的还款之日止；2，诉讼费用由文义同承担。事实和理由：2015年9月，陈超经人介绍认识文义同，文义同就卓新铁路物流港配套工程问题与陈超磋商。起初，文义同主张由陈超独自施工。2016年3月28日，山东金大陆建筑有限公司与临沂卓新地产有限公司分别就卓新铁路物流港配套项目B1#、B13#总承包工程、卓新铁路物流港配套项目B1#、B13#总承包工程，约定卓新铁路物流港配套项目B1#、B13#建筑面积约9923.08m2，合同暂定价为99652073.37元，卓新铁路物流港配套项目B11#、B12#总承包工程B11#、B12#楼建筑面积为10871.86m2,合同暂定价为10550480.42元，质量标准为合格。在组织进场施工时，陈超与文义同协商一致由二人合伙共同对卓新铁路物流港配套B1#、B13#、B11#、B12#楼项目进行投资施工，陈超负责项目的日常经营、管理，工程结算后利润五五分成。陈超为履行与文义同之间的合伙协议，不仅为项目投资款项1718415.7元，且一直负责项目的日常管理和经营，在工程实际结算回款时，山东金大陆建筑工程有限公司一直将工程款全部支付至文义同账户，截止2017年12月21日，文义同已收到山东金大陆建筑工程有限公司支付的工程款1047.2万元。现卓新铁路物流港配套项目全部工程已经完工并交付使用，因实际施工过程中工程量有变更，工程总造价应为2200万元。而文义同不仅不向陈超返还投资款，且在工程即将完工时阻止陈超进场，擅自处理了合伙财产工程项目部及撤场后的物料。现陈超与文义同合伙的目的已经实现，文义同对陈超的出资款及工程应得利润负有返还责任。现请求法院支持陈超的诉讼请求。文义同辩称，陈超所诉与事实不符，陈超与文义同之间不存在任何形式的合伙关系，更不存在陈超向文义同支付投资款1718415.7元的事实，涉案工程的实际施工人系文义同，该工程与陈超没有关系，且该工程尚未竣工验收结算。综上，请求法院依法驳回陈超的诉讼请求。临沂卓新地产有限公司述称，本案与我公司无直接的关联性；陈超与文义同之间的关系，我公司不作任何评价，也不清楚。山东金大陆建筑工程有限公司述称，1，本案与我公司无关联性。2，涉案工程为我公司中标施工项目，项目实际负责人为文义同，现该工程并未全部完工，也未结算。3，陈超在经开区法院进行过诉讼，以实际施工人的身份向我公司追索工程款170万元及188133元利息，该案最终撤诉，其所诉事实与本案相互冲突。陈超为证明其主张，向本院提供如下证据：A1、谈话录音3份；A2、《工程开工令》2份；A3、《农民工工资储备金存款管理协议》2份；A4、各类合同10份；A5、《监理会议纪要》5份；A1-A5证明目的：陈超与文义同是卓新铁路物流港配套工程的实际施工人，双方之间是合伙关系，陈超对涉案工程进行了投资，并作为实际施工人负责项目的日常管理和经营，在陈超的经营下，涉案工程进展顺利。A6、《中标通知书》2份；A7、卓新铁路物流港配套项目B1#、B13#总承包工程《协议书》1份；A8、卓新铁路物流港配套项目B11#、B12#总承包工程《协议书》1份；A6-A8证明目的：临沂卓新地产有限公司、山东金大陆建筑工程有限公司分别为涉案工程的发包人和承包人；卓新铁路物流港配套项目B1#、B13#总承包工程合同暂定价为9965273.37元，B11#、B12#总承包工程合同暂定价为10550480.42元，合同约定本工程为单价，单价不变，工程量据实结算。A9、2016年10月《设计修改/补充通知单》1份；A10、2016年11月《设计变更通知单》1份；A11、2017年9月《设计变更通知单》1份；A9－A11证明目的：实际施工过程中工程量发生变化，具体工程量、工程款应据实结算。A12、2016年3月-2016年8月工地支出明细账目1份；A13、收据一组共78份；A14、转账凭证2份；A15、《证明》1份；A16、卓新.天悦城拨款一览表1份。A12-A16证明目的：陈超为按时完成工程，履行与文义同之间的合伙协议，共在涉案工程上先后投资1718415.7元。其中，进场施工前向文义同转款40万元，给付现金10万元，后用于工程项目支出；经文义同之子文永磊对账并签字认可，2016年3月-2016年8月期间陈超垫付工程款支出1201362元，后续垫付物料款、人工费、租赁费17053.7元。现工程已经完工，文义同已经收到相应工程款，对陈超的投资应予返还。山东金大陆建筑工程有限公司按照工程进度向文义同支付了工程款，现工程已经全部完工，文义同应按实际工程量对应的工程款结算后，向陈超支付合伙利润。A17、书面证人证言两份。证明目的：陈超与文义同系合伙关系，两人口头约定由陈超负责工程日常经营管理，以及陈超前期投资的事实。A18、《农民工工资预储金管理协议》、《代发工资业务授权委托书》各一份。证明目的：该组证据与A3证据相印证，能够证明陈超负责卓新.天悦城项目具体工程施工，对卓新.天悦城项目投资管理，系卓新.天悦城项目实际施工人之一的事实。A19、《收款收据》一份。证明目的：发包方临沂卓新地产有限公司向承包方山东金大陆建筑工程有限公司支付工程款后，山东金大陆建筑工程有限公司经陈超签字认可后将工程款支付至文义同账户，能够证明陈超系涉案工程实际施工人之一。A20、汇款凭证二份、临沂经开建设工程质量检测有限公司收据二份、《团队保险单》及发票各一份、《证明》一份。证明目的：陈超为涉案工程支出了各项费用，发包方与承包方均知情，陈超系涉案工程实际施工人之一。A21、《施工许可证》二份、登记证书两份。证明目的：涉案工程有关的相关证书原件由陈超本人持有，根据民事证据高度概然性的原则，结合陈超授权的其他证据，可以证明陈超是涉案工程的投资人及施工人，与文义同有合伙关系。文义同对陈超提供的证据质证意见如下：对证据A1真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据音质模糊不清，无法分辨录音人中是否是本案被告文义同，且陈超提交的录音笔录明显部分摘抄于录音内容，不能真实反应录音的全部内容及真实情况，陈超作为举证方应明确提交录音的时间地点，已全面整理录音书面笔录证实该录音属于无疑点的试听资料，从录音部分内容中也无法证实陈超的主张，文义同对该证据不予认可。证据A2系复印件，不能作为认定本案事实的依据，我方不予认可。证据A3中原件的质证意见为真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，无法证实该储备金与涉案工程有关联性。其中复印件质证意见为不能作为有效证据使用，不予认可。对证据A4真实性、合法性、关联性均有异议，文义同对该组证据并不知情，无法确定该组证据的真实性及本案涉案工程的关联性，文义同不予认可。证据A5系复印件不予质证，不予认可。证据A6系复印件，不能作为证据使用，即使是真实的，也与陈超没有关联性，不能证明陈超的主张。证据A7、A8均系复印件，不能作为证据使用，我方不予认可。对证据A9、A10、A11真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该组证据系设计补充变更通知，相关关联主体系第三人及文义同，与陈超没有关系。对证据A12真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据只载有案外人文永磊及张振的签字，看不出与陈超有关系，在二名案外人未出庭的情况下，无法核实该组证据与涉案工程是否存在关联性，载明的内容是否真实，对该组证据不予认可。对证据A13真实性、合法性、关联性均有异议，该组证据并非正式发票，均是给人出具的收据或证明，也没有文义同或其他人员签字确认，不能证实与涉案工程存在关联性，不能证实陈超的主张，对该组证据不予认可。对证据A14真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该组证据载明的款项并非陈超向文义同支付的投资款，而是工程初期文义同因资金紧张向陈超的借款，用于垫付工程，且该2笔款项文义同已全额偿还完毕，陈超与文义同之间没有经济纠纷。证据A15同A14的质证意见。证据A16系复印件不能作为证据使用，不予认可。对证据A17两份证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，异议是该两名证人未到庭作证，无法核实该组证据的真实性，该组证据不具备证据效力，不能作为认定本案事实的依据。对证据A18的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，异议是即使该组证据系真实的，也无法证实与本案的关联性，更不能证明陈超与文义同存在合伙关系。对证据A19的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，异议是该组证据无法看出与本案涉案工程存在关联性，更不能证明陈超与文义同之间存在合伙关系。对于证据A20两份汇款凭证的真实性无异议，但对于其合法性、关联性及证明目的均有异议，异议是该两份凭证中标的工程险、检测费的字样明显系陈超为配合其主张单方加注的内容，与实际情况不符，并且从这两张汇款凭证中也无法看出与涉案工程有关联性，更不能证明陈超系涉案工程的实际施工人之一；对于临沂经开建设工程质量检测有限公司的收据的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，异议是该组证据无法证实与涉案工程有关联性，更不能证明陈超的证明目的，对该证据不予认可；对于团队保险单及保险单据的质证意见为，该组证据系复印件，不能作为有效证据使用，且该证据复印件中联系人姓名一栏并非为陈超本人；对于马永平出具的证明一张的真实性、合法性、关联性均有异议，出具人马永平未到庭，无法核实该证据的真实性，不能作为认定本案事实的依据，对该证据不予认可。证据A21涉案工程的建筑工程施工许可证及建设安全工程质量监督登记证书的真实性、合法性无异议，但该组证据的关性及证明目的有异议，异议是文义同系涉案工程的实际施工人，临沂卓新地产有限公司、临沂金大陆建筑工程有限公司均已认可，不能简单地依陈超持有的该组证据就认定陈超主张的证明目的成立，涉案工程与陈超没有关系，文义同对陈超依该组证据所要证明的证明目的不予认可。临沂卓新地产有限公司对陈超提供的证据质证意见如下：对于陈超提供的上述A1-A16证据中有原件的证据的真实性、合法性无异议，但是与我公司无直接的关联性；对于录音证据的内容不作评价，与我公司无关联性；对A17-A21证据的质证意见为与其无联性。山东金大陆建筑工程有限公司对陈超提供的证据质证意见如下：A1、有异议，该组证据与我公司无关联；从录音内容看，陈超系给文义同打工或者帮忙的，关于录音中涉及的款项来往，不能证明双方之间是合伙关系。A2、开工令关联性有异议，我公司该项目实际负责人为文义同，项目进行初期我公司经文义同推荐授权陈超代为签订相关协议。A3、2016年4月14日合同为复印件，我公司对该证据不予质证。2016年9月27日的证据质证意见：1.资金是否缴纳，应提交有效凭条及凭证。2.该协议为陈超个人名义签订，如协议载明的款项实际缴纳应由陈超个人支取。3.该协议未注明系我公司涉案项目缴纳的保证金。A4、对该十份合同真实性、合法性、关联性均有异议，陈超提交的合同及协议应向法庭提交合同履行情况，价款支付情形，否则不能证实相关协议已经履行或履行完毕；外加工承包合同经我公司查询登记表该份证据加盖公章，我公司并未登记。《租赁合同》为合同倒签，签订时间2016年11月14日，但合同约定时间2016年8月。《承包合同》无合同签订具体时间。综上陈超提交的该组证据不能证实协议的履行情况与我公司涉案项目无关联性，我公司对于协议所涉的不承担付款义务。A5、应由陈超向法庭说明该组证据获得途径，质证意见为该监理会议纪要应加盖监理单位印章；且参加会议人员在签到簿中已有列明，陈超并未参加2017年9月19日、2017年9月26日、2017年9月24日监理例会，却有代表施工单位签字，相互矛盾。3.该五份证据从书面装订痕迹看有明显的改装痕迹，不排除该证据伪造编造的。A6、A7、A8复印件不予质证。A9、A10、A11无异议。A12、A13我公司涉案项目负责人为文义同，无文义同签字认可的所有单据，我公司均不予认可。A14、A15，该组证据与我公司无关联性，不能证实与我公司涉案工程有关联性，不能证实原被告间合伙关系。A16、涉案项目并未全部完工，陈超提交的包款一览表系复印件，无发包方签字盖章，我公司对此不予认可。A17、两份书面证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，异议是该两名证人未到庭作证，无法核实该组证据的真实性，该组证据不具备证据效力，不能作为认定本案事实的依据，另，陈超提交的两位证人的身份证复印件均加盖了我公司公章，我公司公章与本案我公司提交的委托手续加盖的印章存在差异。A18、对农民工工资预储金管理协议的质证意见同陈超提交的A3的质证意见一致；对于代发工资业务授权委托书的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，异议是即使该组证据未加盖我公司的印章，也无法证实与本案的关联性，更不能证明陈超与文义同存在合伙关系。证据A19的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，根据该证据的内容显示该收款收据为我公司向临沂卓新地产有限公司开具的工程款收据，本案陈超并非涉案工程的发包人，无法取得工程收款收据，且该证据与陈超诉称的工程款经陈超签字付至文义同账户相矛盾，该证据亦不能证明陈超为涉案项目的实际施工人，更不能证明陈超与文义同之间存在合伙关系。证据A20对于汇款凭证二份及临沂经开建设工程质量检测有限公司的收据的真实性、合法性无异议，但对汇款凭证的关联性及证明目的有异议，异议是陈超提交的该组证据与涉案工程无关联性，不能证实陈超为涉案工程的实际施工人；对于团队保险单及保险单据的质证意见为，该组证据系复印件，陈超提交的该组证据与其自身无关联性，不能证实陈超为涉案项目进行投保，即使陈超实际支付投保费用，也不能证实为涉案工程的实际施工人；对于马永平出具的证明一张的真实性、合法性、关联性均有异议，出具人马永平未到庭，无法核实该证据的真实性，不能作为认定本案事实的依据，对该证据不予认可。证据A21涉案工程的建筑工程施工许可证及建设安全工程质量监督登记证书的真实性、合法性无异议，但该组证据的关联性有异议，异议是陈超并非合法持有人员，其持有的材料如对我公司造成损失，应承担相应的责任；在涉案项目进行初期，我公司项目负责人文义同推荐陈超代为签订办理涉案工程相关事宜，该证据不能证实陈超为涉案项目的实际施工人。综上，涉案工程中文义同为我公司任命的涉案工程项目的负责人，负责涉案项目的具体施工，对于陈超主张的合伙关系，我公司对此并不知情，综合陈超提交的证据，不应认定双方之间存在合伙关系。文义同为证明其主张，向本院提供如下证据：临沂卓新地产有限公司于2018年6月6日出具的证明一份，证实涉案工程实际施工人为文义同，与陈超没有关系。同时，证实涉案工程尚未竣工验收，也未结算，无法确定涉案工程是否盈利，因此，退一步讲，即使陈超与文义同之间存在合伙关系，在未结算是否存在利润不明确的情况下，工超的诉讼请求不应得到支持。陈超对上述证据质证意见如下：该证据真实性、合法性、关联性均有异议，临沂卓新地产有限公司作为本案第三人可以出庭说明案件情况，其所出具证明与实际情况内容不符，根据我方提交的各项开工令、监理会议纪要等证据施工人为陈超，陈超自工程开工后，在工地全权负责工地的施工管理，而文义同作为陈超的合伙人仅仅是与第三人沟通相关事宜，并未具体负责工程，第三人拨付工程款是按工程进度拨付，现涉案工程已完工，工程款支付情况第三人及文义同均有证据，其为了逃避支付投资款及利润串通一气出具该证明，即使第三人间没有结算，但工程已经完工并交付使用，五方已验收能够对工程的造价及利润进行鉴定，如文义同及第三人不提交其工程款拨付及结算情况，我方向法庭申请对涉案工程的造价及利润进行鉴定，便于查明案件事实。该证据的出具日期为2018年6月6日，该证明的落款日期至今已达九个月，即使出具该证明时工程未竣工结算，也不能证明该工程至今未竣工结算；另临沂卓新地产有限公司在答辩质证过程中表示对陈超与文义同之间的关系及工程实际施工人的情况不了解与该证明中的内容相矛盾，故该证据不能作为定案的依据。临沂卓新地产有限公司对上述文义同提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。山东金大陆建筑工程有限公司对上述证据无异议。临沂卓新地产有限公司未提交相关证据。山东金大陆建筑工程有限公司为证明其主张，向本院提供如下证据：陈超于2018年2月7日在临沂经济技术开发区起诉我公司案件材料一份，起诉状一份，开庭传票一份、民事裁定书一份，证实陈超在经开区法院的诉讼案件诉讼请求与事实理由部分与本案相互冲突，经开区法院案件中陈超主张其为实际施工人，本案中陈超主张其与文义系同合伙人，两案均缺乏事实及证据的支持，我公司只认可文义同对于项目相关费用的签字。陈超对上述证据质证意见如下：该证据真实性无异议，证明目的有异议，陈超与文义同系合伙关系，且陈超是项目实际负责人，陈超两案起诉的事实并不矛盾，只是基础法律关系不同，第一次起诉是依据陈超是涉案工程的实际施工人的身份，以建设工程合同纠纷为由起诉涉案工程的发包方及总承包方，本案所依据的事实也是陈超为涉案工程的实际施工人之一，只是以合伙纠纷为由起诉另一实际施工人，两次诉讼基础事实相一致。文义同对上述证据质证意见如下：真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，陈超在该组证据中主张其为涉案工程实际施工人，未涉及文义同；本案又主张陈超与文义同之间存在合伙关系，前后陈述相互矛盾，与事实不符，不排除陈超借机恶意诉讼损害文义同就涉案项目作为实际施工人所享有的合法权利的可能性，陈超对本案诉讼请求应予以驳回。临沂卓新地产有限公司对山东金大陆建筑工程有限公司提交的上述证据的真实性无异议。综合双方举证、质证意见，对于双方提供的证据，本院认定如下：陈超提供的A1，文义同虽予以否认，但对其真实性未否认，本院予以采信，但录音材料与陈超主张之间的关联性，将在本院认为中综合评述。陈超提供的A2证据，其内容为临沂卓新地产有限公司向山东金大陆建筑工程有限公司所发工程开工令，与陈超所要证明的其与文义同之间存在合伙关系并无关联性。陈超提供的A3证据，系临沂经济技术开发区建设局与陈超签订的储备金协议，体现不出其与文义同合伙的内容。陈超提供的A4，为陈超与他人签订的工程承包合同，不涉及与文义同合伙的内容。陈超提供的A5监理会纪要，为临沂卓新地产有限公司等监理例会内容，不涉及与文义同合伙的内容。陈超提供的A6－A8证明临沂卓新地产有限公司、山东金大陆建筑工程有限公司承包的工程价款，不涉及与文义同合伙的内容。A9-A11证明工程量的变化。A12-A13涉及资金支出情况，未涉及陈超与文义同合伙关系的内容。A14、A15转款凭证及证明亦涉及陈超与文义同合伙的内容。A16拨款一览表亦未涉及陈超与文义同合伙的内容。A17两份书面证明，依法应为证人证言，证人应当出庭作证，因陈超未提交证据证实证人有困难不能出庭的情形，现证人未出庭作证并接受审判人员和当事人质询，且文义同和山东金大陆建筑工程有限公司均对组证据予以否认，故本院不予确认。A18的认证意见同A3的认证意见。A19-A21均未体现陈超与文义同合伙的内容。综上，陈超提交的A17书面证人证言因证人未出庭作证，在无其他相关证据相互印证的情况下，该证据不能作为认定本案事实的依据；陈超提交的其他证据，均不能体现其与文义同之间存在合伙协议及对合伙协议的主要条件进行约定的内容。对于文义同提供的临沂卓新地产有限公司的证明，在没有其他合同证明的前提下，其认定文义同为实际施工人的证词，本院不予采信。对山东金大陆建筑工程有限公司提供的陈超在临沂经济技术开发区起诉材料，各方均无异议，本院予以认定，对其关联性，本院将在本院认为中综合评述。根据当事人举证及本院查证，本院查明以下事实：2016年3月28日，临沂卓新地产有限公司作为发包人与山东金大陆建筑工程有限公司作为承包人签订卓新铁路物流港配套项目B1#、B13#承包工程合同。工程名称为卓新铁路物流港配套项目B1#、B13#承包工程，工程内容：B1#、B13#楼建筑面积约9923.08m2。合同工期暂定2016年4月1日（以发包人或监理下达开工令为准），计划竣工日期：2017年10月21日。同日，临沂卓新地产有限公司作为发包人与山东金大陆建筑工程有限公司签订卓新铁路物流港配套项目B11#、B12#承包工程合同。工程名称为卓新铁路物流港配套项目B11#、B12#承包工程，工程内容：B1#、B13#楼建筑面积约10871.86m2。合同工期暂定2016年7月1日（以发包人或监理下达开工令为准），计划竣工日期：2017年12月24日。2016年4月8日、2016年8月11日，临沂卓新地产有限公司分别向山东金大陆建筑工程有限公司下发工程开工令。2018年5月3日，陈超因要求文义同返还投资款及支付合伙利润为由诉至本院。另查明，陈超因与临沂卓新地产有限公司、山东金大陆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年2月7日诉至临沂经济技术开发区人民法院，后陈超于2018年5月2日提出撤诉。临沂经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁1392民初508号民事裁定书，准许陈超撤回起诉。以上事实，主要根据当事人陈述、提供证据及庭审查证材料认定，有关书证均已记录、收录在卷。本院认为，本案的焦点应为：陈超与文义同是否存在合伙关系。《中华人民共和国共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，因陈超未能提供书面合伙协议，且文义同不予认可，应当适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两上以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第九十一条第（一）项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。据此，陈超主张与文义同存在合伙关系，要求文义同返还投资款并支付合伙利润，因文义同对合伙关系不予认可，故陈超应承担的举证责任包括：（一）提供两个以上无利害关系人证明陈超与文义同之间存在以出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项为内容的口头协议；（二）举证证明双方具备共同出资、合伙经营、共享盈利、共担风险等合伙的其他条件。关于陈超与文义同之间是否存在口头协议。陈超未能提供合法有效的证人证明其与文义同之间存在合伙协议，虽然提供了录音、工程施工、工程款的拨付等，但均不能证明双方之间存在口头合伙协议。关于陈超与文义同之间是否具备合伙的其他条件。陈超提供的录音证据、工程开工令、储备金协议、陈超与他人签订的工程承包合同、临沂卓新地产有限公司监理例会、工程量的变化及陈超个人开支情况，上述证据内容均不能体现陈超与文义同之间存在合伙协议及对合伙协议的主要条件进行约定的内容，并不能证明双方存在合伙经营、共享盈余、共担风险等合伙的其他条件。综上，根据陈超提供的证据，本院无法查明陈超与文义同具备合伙的其他条件，也不能查明双方存在口头合伙协议。陈超主张其与文义同之间存在合伙关系，证据不足，本院不予认定。因陈超与文义同之间的合伙关系不能认定，所以，陈超要求文义同返还投资款及支付合伙利润的主张，亦于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陈超的诉讼请求。案件受理费36548元，由原告陈超负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘晓莉人民陪审员  赵玉强人民陪审员  李宁绪二〇一九年六月二十七日书 记 员  魏绪斌