福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3723号 上诉人（原审被告）：张良丽，女，1985年12月19日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：刘志强，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张勇,男，1977年8月14日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：苏纹，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林航，北京大成（福州）律师事务所律师。 原审第三人：福州梦家园房产经纪服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路**太阳广场综合楼**南面中间写字楼。 法定代表人：徐立，董事长。 委托诉讼代理人：陈玲，女，该公司员工。 原审第三人：汪慧杰，男，1983年1月17日，汉族，住福建省厦门市集美区。 上诉人张良丽因与被上诉人张勇、原审第三人福州梦家园房产经纪服务有限公司（以下简称梦家园公司）、原审第三人汪慧杰房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张良丽上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.判令案涉《房地产经纪合同》及补充协议解除；3.本案一、二审诉讼费用由张勇承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。一、一审认定案件事实存在多处错误。1.张勇的购买行为不符合“善意取得”的三个构成要件，一审认定为善意取得，事实认定错误。2.张良丽从未做有关合同无效的抗辩，本案讼争合同属于合同有效但无法继续履行的情况。一审中张良丽认可讼争合同有效，而非抗辩合同无效，案涉房屋已不具备交易过户的可能，一审以讼争合同有效为由认定讼争合同可以继续履行，认定事实错误。3.张勇解除合同之意思表示已送达张良丽，法律后果应由张勇承担。一审法院（2017）闽0121民初1112号民事裁定载明张勇诉请解除合同，该裁定已送达张良丽。且该案移送厦门集美法院后，张良丽也收到了集美法院送达的张勇要求解除合同的诉讼材料。4.本案违约金金额判决畸高，显失公平。一审判决确定的违约金数额截至判决之日为38.7487万元，为案涉房屋价格的43.15%。即便本案存在违约金，金额应参照张勇已付的定金10万元的一倍进行判罚。二、一审庭审时未尽释明义务存在程序错误。1.一审未向张良丽释明可能存在的违约金数额过高的情况，程序错误。2.一审未向张勇释明可以变更诉请的情况。在合同无法履行的情况下，一审法院应向张勇释明，由其决定是否变更诉讼请求。三、一审适用法律不当。本案讼争合同虽然有效，但不具备继续履行之可能，合同目的无法实现，应确认合同解除。 张勇辩称，一、一审法院认定事实清楚。（一）张勇系善意取得本案诉争房屋。（二）张良丽上诉称本案诉争合同无法继续履行的理由缺乏依据而不能成立。1.张良丽构成表见代理，其代理汪慧杰处分房屋的行为有效，诉争合同应当继续履行。2.本案约定了张良丽先办理产权证，再过户给张勇的交易程序，且张良丽能够办理诉讼房屋产权证而故意违约不去办理，并不存在不能办理产权证的情况。故张良丽以诉争房屋尚未办理产权证为由，主张诉争合同不能继续履行，与事实不符。3.轮候查封的法院对诉争房屋的查封尚未正式生效，不应当对抗首轮已生效的查封。本案的诉争合同依法能够继续履行并办理诉争房屋过户手续。（三）本案张勇的解除合同之意思表示未送达张良丽。1.张勇的解除合同之意思表示未送达张良丽。2.即使张良丽收到闽侯法院作出的移送管辖裁定书，该裁定书中所表述的解除合同的内容，不能认定为张勇的解除合同意思表示。（四）本案一审判决的违约金数额合理合法。二、一审法院不存在程序错误。（一）一审法院无需向张良丽释明可能违约金数额过高情况。（二）一审法院无需向张勇释明变更诉请的情况。三、一审法院不存在适用法律不当的情况。 梦家园公司述称，对张良丽的上诉请求和事实理由没有异议。 汪慧杰述称，案涉房屋是夫妻共同财产，本人不同意出卖房屋，也不会配合办理任何手续。 张勇向一审法院起诉请求：1.判令张良丽继续履行2016年9月3日与张勇、梦家园公司签订的《房地产经纪合同》，将坐落于福州市闽侯县××镇××道××号××＃楼××单元的房屋产权过户到张勇名下；2.判令张良丽向张勇支付违约金21.3275万元（具体从2016年9月11日起以成交价898000元为基数按日万分之五暂计至2017年12月29日，实际计算至张良丽履行完毕之日止），并按照审理时的房屋现价赔偿张勇可得利益损失；3.判令由张良丽承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年10月14日，张良丽与福建龙旺房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，合同约定张良丽向福建龙旺房地产开发有限公司购买位于××镇××道××号××＃楼××单元的房产。2013年12月3日，上述房产进行了预告登记。2016年9月3日，张良丽（甲方）与张勇（乙方）、梦家园公司（丙方）签订《房地产经纪合同》及补充协议，合同第一条约定张良丽将坐落于福州市闽侯县××镇××道××号××＃楼××单元的房产以总价898000元的价格出卖给张勇；合同第十二条约定签订本合同时，甲、乙双方约定支付定金100000元给甲方（定金可抵作购房款），双方同意暂时将全部定金在交易过程中交丙方代管，丙方出具加盖企业公章的收据；合同第十五条第三款约定除甲、乙双方另有约定外，甲方如未按本合同、房屋转让协议、补充协议所约定交易程序规定的期限将该房产交付乙方使用，乙方可以选择本条第一款的定金罚则或要求甲方支付违约金（按成交价日万分之五）。乙方如未能按照交易程序（另订补充协议）规定的时间付款，甲方可以选择本条第一款的定金罚则或要求乙方支付违约金（按成交价日万分之五）。合同补充协议第一条约定甲方保证交易房产不存在产权纠纷。甲方签署本合同时，保证对交易房产具有完全的处分权（除抵押在银行外）或已经得到房产共有人的充分授权，如因甲方的处分权存在瑕疵而导致本合同无效的，则甲方应赔偿丙方及乙方的一切经济损失，赔偿的金额与本合同定金数额相同。赔偿之所得首先扣除丙方的居间佣金及相关服务费损失，余额归乙方所有。第十二条约定甲方出售之房产现抵押设定在银行支行，甲方应于签订本合同之日起三个工作日内开始申请办理注销该单元房产抵押权的手续。甲方须将该套房的产权抵押注销受理单交给丙方代管。甲、乙双方应在本合同签订后依照本合同附件约定的交易程序办理相关手续，任何一方不得故意拖延，否则违约方应向守约方支付成交价日万分之五的罚金。合同签订后，张勇依约支付定金100000元。张良丽未按约定时间申请解押手续，张勇遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案审理过程中，双方对合同效力、合同是否已经解除、违约金计算等问题存在争议，成为本案争议的焦点。一审法院根据双方所举证据及陈述分析认定如下： 关于本案合同效力问题。讼争房屋虽系张良丽与汪慧杰婚后购买，但在张良丽与张勇签订《房地产经纪合同》时，张良丽在合同补充协议中承诺，签署本合同时保证对交易房产具有完全的处分权（除抵押在银行外）或已经得到房产共有人的充分授权，且签订合同时张良丽向张勇及梦家园公司出具的材料权利登记仅为张良丽一人，基于不动产登记的公示、公信原则，作为买受人的张勇有理由相信张良丽系房屋的完全权利人，具有完全的处分权，张勇的购买行为构成善意取得。因此，关于张良丽提出的本案讼争房产系汪慧杰与张良丽夫妻共同财产，在未取得汪慧杰同意其单方与张勇签订《房地产经纪合同》的情况下，属于合同无效的抗辩不能成立。关于本案合同是否已经解除问题。张勇于2017年6月6日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》要求解除合同，但该变更申请书并未送达给张良丽，即移送厦门集美法院。厦门集美法院受理后，从张勇提供的集美法院立案登记表中显示民事起诉状的诉讼请求内容为要求张良丽继续履行诉争合同，而张良丽所提供的证据无法证明其收到了解除合同变更申请书，故应认定厦门集美法院并未向张良丽送达该份《变更诉讼请求申请书》即张勇主张解除合同的诉请并未送达张良丽，因此，一审法院对张良丽关于合同已经解除的抗辩不予采信。关于支付违约金问题。张勇已经按照合同约定履行了支付定金等义务，但张良丽却未能按照合同约定配合办理房屋解押等手续已构成违约，因此，张良丽应按合同约定支付违约金并按照《房地产经纪合同》第十五条第三款约定除甲、乙双方另有约定外，甲方如未按本合同、房屋转让协议、补充协议所约定交易程序规定的期限将该房产交付乙方使用，乙方可以选择本条第一款的定金罚则或要求甲方支付违约金（按成交价日万分之五），现张勇要求从2016年9月11日起以成交价898000元为基数的日万分之五计算违约金至张良丽实际履行完毕之日止，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于张勇诉请要求张良丽按照审理时的房屋现价赔偿可得利益损失问题，因其未能举证证明其损失超过违约金，故对张勇的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张勇、张良丽与福州梦家园房产经纪服务有限公司继续履行于2016年9月3日签订的《房地产经纪合同》及补充协议；二、张良丽应于本判决生效之日起六十日内将坐落于福州市闽侯县南屿镇乌龙江南大道66号康桥丹提xxx楼xxxx单元的房产产权过户并交付给张勇，张勇应同时将购房款全部支付给张良丽；三、张良丽应于本判决生效之日起十日内向张勇支付从2016年9月11日起按合同约定的成交价（898000元）日万分之五标准计算至张良丽将房屋过户并交付至张勇名下之日止的违约金；四、驳回张勇的其他诉讼请求。案件受理费12780元，由张良丽负担。 本院二审期间，张良丽提交以下证据：证据一《不动产查询证明》（2019年2月12日），证明本案讼争房产已被多轮查封，处分权受到严重限制，已丧失继续履行之可能；证据二《销售不动产发票》（2013-09-17）；证据三《工商银行还贷流水》（2019-02-12）；证据四《门诊病历》、《检查报告单》；证据五《房地产经纪合同》（节选）；证据六《房屋登记申请表》（2016年9月5日）；证据七《房屋抵押贷款转登记申请报告》（2016年9月7日）；证据八《民事判决书》（2018）闽0211民初3430号；证据二到八共同证明：1.2013年张良丽夫妻俩花费94万元购买讼争房产，2016年张良丽与张勇签订讼争合同时约定转让价格为89.8万元，转让价明显不合常理，张勇主张“善意”不知低价明显不符合房产交易常理；2.讼争房产在转让时，张良丽患有“垂体瘤术后”病症，出于“私心”私自单方与张勇签署讼争合同，贱卖讼争房产。3.讼争合同签署后，张良丽已通过借款解押、申请初始权证等方式等尽最大努力想完成交易，但由于房产共有权人不同意，导致讼争房产不能取得权证。同时讼争房产至今均由张良丽居住、使用、还贷，张勇仅支付10万定金至中介，张勇不构成对讼争房产的“善意取得”。证据九《庭审笔录》（2017年5月31日）；证据十《民事裁定书》（2017）闽0121民初1112号；证据十一《送达回证》（南屿法庭）；共同证明：本案所涉《商品房买卖合同》，张勇此前已向闽侯法院提起诉讼，诉讼期间申请变更诉请为“解除讼争合同…”，闽侯法院受理并同意其变更诉请申请并裁定将案件移送厦门集美法院审理；2017年6月13日张勇解除讼争合同的意思表示已经由法院送达张良丽，本案讼争合同应于2017年6月13日解除。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，对上述证据的真实性可予确认。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，张勇与张良丽签订的《房地产经纪合同》及补充协议是双方的真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，张良丽未能按约办理房屋解押等手续，其行为已构成违约。为此，张勇提起本案诉讼，要求张良丽继续履行《房地产经纪合同》，承担违约责任等。根据在案证据和查明的事实，一审法院曾于2017年2月22日受理了张勇诉张良丽、梦家园公司、汪慧杰房屋买卖合同纠纷一案，该案诉讼期间，张勇变更诉讼请求为要求解除合同，一审法院作出（2017）闽0121民初1112号民事裁定，将案件移送厦门市集美区法院处理；在该民事裁定书中明确载明了张勇的诉讼请求为解除案涉《房地产经纪合同》，该民事裁定书于2017年6月13日送达张良丽。张勇作为有权提出解除合同的相对方，通过诉讼行为将其解除合同的意思表示送达到张良丽，该解除合同的意思表示符合法律规定的合同解除的要求，可以认为案涉《房地产经纪合同》已经解除。因此，张勇又提起本案诉讼要求继续履行案涉《房地产经纪合同》缺乏依据，不予支持。再者，从另一角度而言，案涉房屋系张良丽与汪慧杰的夫妻共同财产，张良丽系在未经汪慧杰同意的情况下擅自与张勇订立合同出卖案涉房屋；虽然案涉《房地产经纪合同》是有效的，但如需继续履行合同、实现共有房产的物权变动，必须取得房屋共有权人的同意。而汪慧杰明确表示不同意出卖共有房产并不予配合办理房屋权属登记相关手续，故而案涉《房地产经纪合同》无法继续履行，合同目的无法实现。因此，张勇要求继续履行案涉《房地产经纪合同》的诉讼请求不能成立，不予支持。张勇可以另行向张良丽主张合同违约责任及赔偿损失。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初4805号民事判决； 二、驳回张勇的一审诉讼请求。 一审案件受理费12780元，由张勇负担。二审案件受理费12780元，由张勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 陈碧珍 审 判 员 马 青 二〇一九年六月二十七日 法官助理 江丽丽 书 记 员 蔡志前 10