广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0103刑初970号 公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。 被告人钟新明，曾用名钟石养，男，1993年5月8日出生，汉族，大专文化，协警，户籍地址：广西合浦县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年5月16日到案，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人莫晓春，广西xx律师事务所律师。 南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉［2018］950号起诉书指控被告人钟新明犯盗窃罪，于2018年11月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员胡程程出庭支持公诉，被告人钟新明及辩护人莫晓春到庭参加诉讼。审理过程中，因补充侦查，南宁市青秀区人民检察院向本院申请延期审理，本院予以同意。现已审理终结。 南宁市青秀区人民检察院指控，2017年12月，被告人钟新明系南宁市湖派出所（以下简称：南湖派出所）协警，其在上班过程中发现南湖派出所扣押李某的手机放置于办公室柜子内，其利用放置的柜子未上锁且手机开机密码贴在手机背后的便利之机，使用被害人李某的手机登录支付宝，并电话联系支付宝客服的方式修改李某支付宝登录密码、支付密码以及绑定的手机号。后被告人钟新明于2018年2月28日至3月2日多次从李某的支付宝、余额宝以及支付宝绑定的银行卡内转走人民币贰拾万零玖仟余元，用于网上购买彩票。后上述钱款全部亏损。 针对上述指控的事实，公诉机关在庭审中出示了受案登记表、户籍证明、到案经过、情况说明、手机通话记录截图、案件情况说明、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、支付宝交易明细、支付宝花呗记录、银行交易流水、支付宝收支明细证明、支付宝个人信息、个人账户信息及银行流水、被害人李某陈述、被告人钟新明的供述和辩解、指认照片等证据。 公诉机关认为，被告人钟新明以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关在庭审中还提出，钟新明自动到案并如实供述，是自首，且已赔偿被害人全部损失并取得谅解，建议判处其有期徒刑三年，缓刑四年。 被告人钟新明对指控的事实和罪名无异议，自愿认罪。辩称其因被害人到南湖派出所报案而知道事发；其未接到公安人员的电话传唤，2018年5月16日，其在南湖派出所的宿舍休息，值班民警让其下去工作，其下去后南湖分局的办案民警通知其协助调查，具体事情没有说，其与办案民警去到办案点后，办案民警问其是否有做违法的事，其就主动承认了案件事实。辩护人提出以下辩护意见：1．被告人构成自首；2．被告人当庭自愿认罪；3．被告人已赔偿被害人的全部经济损失并获得被害人的谅解。建议对被告人判处有期徒刑三年，缓刑四年。 被告人钟新明未向法庭提交证据，辩护人向法庭提交刑事谅解书、收据、汇款业务回单等证据。 经审理查明，被告人钟新明系南湖派出所协警。2017年12月，钟新明发现被害人李某被扣押的一部苹果手机放置于南湖派出所办公室的柜子内，柜子未上锁且手机的开机密码张贴于手机背面。后钟新明多次打开李某的手机登录李某的支付宝，又通过电话联系支付宝的客服修改了李某支付宝的登录密码、支付密码及绑定的手机号等。2018年2月至3月期间，钟新明多次从李某的支付宝、余额宝、花呗以及支付宝绑定的银行卡内转走人民币共208918.86元用于购买网络彩票。 另查明，被告人钟新明未参与被害人李某被扣押手机相关案件的处理。公安机关于2018年5月16日到达南湖派出所传唤钟新明接受调查，并从钟新明处扣押银灰色华为手机一台（串号867119027771xx3）。钟新明的家属于2018年12月10日代其向李某退赔人民币210000元，李某对钟新明予以谅解。 认定上述事实的证据有： 1．受案登记表，证明南湖派出所于2018年4月27日12时41分接到李某报案称，2017年9月25日至2018年4月19日，其手机在南湖派出所扣押期间，手机支付宝和银行卡储蓄卡共被盗刷88笔共220997.53元。 2．户籍证明，证明被告人钟新明的身份情况，案发时其已达完全刑事责任年龄。 3．到案经过、情况说明 （1）南宁市湖分局刑事侦查大队（以下简称：南湖刑侦大队）于2018年5月16日出具的到案经过记载，该大队在办理“李某被信用卡诈骗案”中发现钟新明有重大作案嫌疑，于2018年5月16日通过电话通知钟新明接受调查。钟新明接到电话后在南湖派出所内等待传唤。该大队于当日9时将钟新明传唤到南湖分局办案中心接受讯问，钟新明对其犯罪事实供认不讳。 （2）南湖刑侦大队于2018年10月31日出具的到案经过记载，该大队在办理“李某被信用卡诈骗案”中，经调取了李某的银行交易流水，获知其中有一笔和“钟新明”的交易流水，当时尚未掌握“钟新明”的具体身份信息，因南湖派出所有一名叫钟新明的协警，故决定对其进行排查询问；2018年5月16日，民警通过电话通知钟新明在南湖派出所内等候民警，民警到达南湖派出所后，钟新明在等候，在被带至南湖分局办案中心问话时积极配合无反抗，并如实供述了犯罪事实。 （3）南湖刑侦大队于2018年10月31日出具的情况说明记载，2018年4月27日，南湖派出所接到李某的报案称，2017年9月25日至2018年4月19日，其手机在南湖派出所扣押期间，手机支付宝和银行卡储蓄卡共被盗刷88笔共220997.53元，其被盗刷的龙卡号为62×××11，开户人是本人，开户行是衡阳西路的建设银行；接报后，南湖分局经初查，于2018年5月8日立为“李某被信用卡诈骗案”进行侦查，并调取了被害人李某的银行交易流水，获知其中有一笔和“钟新明”的交易流水，当时尚未掌握“钟新明”的具体身份信息。 （4）南湖刑侦大队2019年3月13日出具的情况说明记载，民警于2018年5月16日8时许到达南湖派出所，因钟新明是南湖派出所协警，在8时24分使用南湖派出所值班前台电话拨打钟新明手机，拨通后表明身份并告知其在南湖派出所等候民警接受调查，钟新明称其在，民警于是上楼，于9时许将钟新明传唤至南湖分局办案中心接受调查。 4．手机通话记录截图，证明被告人钟新明使用的手机于2018年5月16日8时24分接听了号码为077××××8110的电话。 5．案件情况说明，系南湖派出所于2018年5月31日出具，证明被害人李某于2017年3月19日因容留他人吸毒被抓获，后被判处刑罚，2018年4月18日刑满释放。李某被抓获后被扣押一部苹果6手机，根据涉毒案件规定需要对手机进行信息采集，便留下李某手机并通知其家属可于三日后领回，但其家属一直未领取。后该手机放在南湖派出所二楼警区办公室办案组的柜子里，柜子用于存放案卷和物品，钥匙由办案民警保管。李某于2018年4月24日取回手机。被告人钟新明是派出所二警区协警，没有参与过李某容留吸毒案的办理，也没有加入办案组共同办理案件。 6．刑事谅解书、收据、汇款业务回单，证明被告人钟新明的家属于2018年12月10日代其向被害人李某退赔21万元，李某对钟新明予以谅解。 7．检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明民警于2018年5月16日8时20分至8时40分在南宁市青秀区对钟新明人身进行检查，从其身上查获并扣押华为ＲＩＯ-ＴＬ00手机一部（银灰色，串号867119027771393，手机号码136××××9954、152××××4241）。 8．支付宝交易明细、支付宝花呗记录、银行交易流水、支付宝收支明细证明、支付宝个人信息，证明被害人李某账号为202×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户和账号为62×××11的建设银行账户交易情况，即2017年3月19日至2018年4月19日，上述支付宝账户共支出203920.73元，支付宝花呗已使用4998.13元；其中2018年3月2日，李某账号为62×××11的建设银行账户消费4700元存入账号为10×××85的钟新明支付宝账户。 9．个人账户信息及银行流水，证明被害人李某卡号为62×××11的建设银行账户2018年2月18日至2018年4月28日的交易情况及被告人钟新明卡号为62×××73的工商银行账户2018年3月1日至2018年5月18日、卡号为62×××01的交通银行账户2018年2月22日至2018年5月12日的交易情况。 10．被害人李某陈述：其因容留他人吸毒于2017年3月19日被南湖派出所抓获，于2018年4月18日刑满释放。2018年4月19日其在家中登录其支付宝账户，发现其支付宝内或通过建设银行卡先转入支付宝内的203920.73元、花呗内的4998.13元共208918.86元被人盗刷转走，时间从2018年2月28日至4月8日。其被抓获后，其的一部玫瑰金色苹果6Ｓ手机一直扣押在南湖派出所，只告知了民警解锁密码，其于2018年4月23日领回手机时发现支付宝和微信已被删除。此前衡阳派出所未受理其的情况，告知其手机是在南湖派出所扣押的，让其到南湖派出所报案。 11．被告人钟新明的供述和辩解 （1）钟新明于2018年5月16日18时38分至20时27分的供述和辩解：其于2014年10月起在南湖派出所做协警，先负责巡逻，后一直在二警区负责接处警、值班、协助民警办案等工作。其居住在，日常办公在二楼，值班、接处警在一楼。2018年5月16日早上8点多，其在南湖派出所内被南湖刑侦大队民警传唤其协助调查，“当时我不知道，后来民警告诉我是因为涉嫌盗窃传唤我回来的”。民警对其检查时查出二部手机，一部工作手机，一部私人使用的在南湖公园捡到的银灰色华为手机（串号867119027771xx3）。其有两个ＱＱ号，两个微信号，其中一个微信号没有绑定银行卡，另一个微信号绑定了银行卡的微信号其拒绝提供登录密码。其有两个支付宝账号，一个是其实名认证，另一个是贷款公司给其用来还贷的。其支付宝绑定了六张借记卡和十张信用卡。其欠了各银行信用卡几万元，还借了网贷平台的钱、朋友的钱，具体数额记不清，其拒绝回答借钱的用途。 （2）钟新明于2018年5月16日21时39分至23时44分、2018年5月17日15时58分至17时02分、2018年6月1日10时50分至11时35分、2018年6月21日10时05分至10时51分的供述和辩解：其考虑清楚了，想主动向公安机关交代。2017年12月某个周末，其发现二楼办公室五警区的柜子没有锁，其趁没人打开柜子，看到一个贴有“李某”名字和四位数字的黑色苹果手机。其打开手机，输入那四个数字就解锁了。其将黑色苹果手机连上自己手机的热点，打开黑色苹果手机的支付宝，发现可以直接登录，支付宝内余额有4万余元，余额宝有14万余元，其就想暂时借用里面的钱，尝试将钱转到一个网络彩票平台，但需要支付密码，其想改支付密码但需要原来的手机号接收验证码，但李某的手机号已经是空号，其查询办案系统发现李某因容留吸毒于2017年3月被抓，其就将手机放回了柜子。十几天后某晚，其趁无人再次拿出该手机，打电话给支付宝客服冒充李某修改支付宝登录密码，其将自己的邮箱提供给客服，根据客服发送的验证邮件的要求录入李某身份证号、银行卡号，并从李某手机内找到其身份证原件照片上传给客服，成功修改了支付宝的登录密码，但仍无法修改支付密码，其便将手机放回。2018年2月28日晚，其再次取出手机，尝试着修改支付宝的支付密码，其先将李某支付宝绑定的手机号码修改成其本人的手机号码，修改支付密码时客服将一个验证码发到其本人的手机号码上，其输入验证码后成功修改了支付密码。其用李某的支付宝余额转了多笔钱到彩票平台，共三四万元，全部输光，便拿着李某的手机回了宿舍。次日下午，其见李某的余额四万多已经转完，便将李某余额宝的钱分三次一次五万、一次五万、一次四万多全部转到支付宝余额，继续转钱购买彩票，再次输光。后其发现李某支付宝绑定的建设银行卡还有钱，便分几次转出一万元左右到支付宝再转去平台买彩票。之后其发现已经转了20万到平台的银行卡上不能再转了，便转了4700元到其本人支付宝，又用李某支付宝花呗套现5000元。其一共使用了李某209700元，有1000多元用于生活开支，其他用于买彩票，全部输光。最后其注册一个ＱＱ邮箱绑定李某的支付宝用户名，目的是让李某无法登陆其支付宝，等其还完钱后再改回去给李某。其买彩票的平台叫“万达商城”手机ＡＰＰ，随机提供银行账户转账充值。其在平台有两个账号，各绑定一张银行卡，分别是工商银行7873尾号和交通银行9101尾号。 12．指认照片，证明被告人钟新明指认作案使用的手机、QQ、支付宝账户等。 以上证据，经庭审质证，均已核实，本院予以确认。 本院认为，被告人钟新明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人钟新明犯盗窃罪罪名成立。 关于被告人钟新明是否构成自首的问题。经查，到案经过、情况说明、案件情况说明、手机通话记录截图、支付宝交易明细、支付宝花呗记录、银行交易流水、被害人李某的陈述、被告人钟新明的供述和辩解等证据证明，（1）李某于2018年4月18日刑满释放后发现其服刑期间支付宝被盗刷，4月24日从南湖派出所领回被扣押的手机，发现支付宝及微信被删除，4月27日向南湖派出所报案并提交了支付宝交易明细、支付宝花呗记录、银行交易流水等证据，其中银行流水显示其中一笔消费转入了账号为10×××85、用户名为钟新明的支付宝账户，因南湖派出所有一名叫钟新明的协警，办案民警于5月16日到南湖派出所传唤钟新明。故虽然公安机关出具情况说明“尚未掌握钟新明的具体身份信息”，但公安机关实际已经掌握了认定钟新明具有犯罪嫌疑的具体证据；（2）钟新明于2018年5月16日8时24分在南湖派出所被传唤，同日18时38分至20时27分在南宁市湖公安分局办案中心做第一次供述，同日21时39分至23时44分在南宁市湖公安分局办案中心做第二次供述，其中第一次供述未主动交代其犯罪事实，在第二次供述中才表示“考虑清楚了，我做了错事，现在想主动向公安机关交代清楚”；（3）钟新明当庭提出，其未接到公安人员的电话传唤，与公安机关出具的到案经过、情况说明存在矛盾。综上，在公安机关实际已经掌握认定钟新明具有犯罪嫌疑的具体证据的前提下，钟新明被传唤后间隔较长时间的第一次供述亦未主动交代其犯罪事实，不具有自首的主动性和自愿型，不能认定为自首。公诉机关、钟新明及辩护人提出钟新明系自首的意见，本院不予采纳。 被告人钟新明当庭自愿认罪并如实供述其主要犯罪事实，其家属代其赔偿了被害人李某的全部经济损失，取得了李某的谅解，可对钟新明从轻处罚。公诉机关、辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。 公安机关扣押在案的华为RIO-TL00手机一部，不属于直接或专门用于犯罪的财物，不适用于《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，由公安机关依法处理。 综上，根据被告人钟新明犯罪的事实、性质、情节及对社会危害的程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下： 被告人钟新明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效次日起一个月内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  黄 晖 人民陪审员  赵卫平 人民陪审员  蓝大为 二〇一九年七月五日 书 记 员  陆 洋 附相关法律条文： 1．《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2．最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。