广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终248号 上诉人（一审被告）：罗方明，男，汉族，1965年9月21日出生，住广西钦州市钦**。 委托诉讼代理人：罗振鈱，广东科讯律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西诚愉和物业服务有限公司钦州分公司。住所地：广西钦州市广厦花苑。 负责人：陈仁巨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林春吉，该公司员工。 上诉人罗方明因与被上诉人广西诚愉和物业服务有限公司钦州分公司（以下简称诚愉和物业钦州分公司）物业服务合同纠纷一案，不服钦南区人民法院（2018）桂0702民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗方明及其委托诉讼代理人罗振鈱、被上诉人广西诚愉和物业服务有限公司钦州分公司的委托诉讼代理人林春吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人罗方明上诉请求：1、依法撤销钦南区人民法院（2018）桂0702民初2550号民事判决，判令上诉人无需向被上诉人支付物业服务费7856.20元；2、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1、被上诉人不按合同约定公示收支账目、管理疏漏造成业主财物失窃，构成违约；2、被上诉人不阻止百货超市将公摊面积私自改用出租，未向有关部门投诉也未向法院提起民事诉讼，该部分出租费用应当抵减部分物业管理费用；3、被上诉人未经业主大会同意擅自将绿化带改成停车场，小区通道被“小骑兵”装修改建长期使用，协盛商业广场防空地下室被改建成百货仓库，该防空地下室于2009年钦州市人民防空办公室准许钦州市协盛房地产开发有限公司作停车场使用70年，现房地产公司由于卖完房子不复存在，该使用权归谁有待商榷。物业公司存在上述消极疏漏及不作为的行为，构成违约；4、为业主提供物业管理服务是物业管理单位的应履行义务，收取物业管理服务费是其应行使的权利，不能把其怠于行使权利影响其义务的履行的责任归咎于业主。物业公司违约在先，上诉人主张物业公司收取滞纳金为不正当理由。物业公司是服务单位，不应以业主的公摊面积及停车场为其谋取利益，这部分收益应当抵减部分物业管理费。由于其服务的质量和水平均存在瑕疵和不完善，上诉人主张服务的质量应当和报酬成正比，故不需要全额支付物业管理费；5、被上诉人的行为严重违约，疏于履行双方签订的《服务协议书》约定的安保义务及24小时监控录像义务，导致上诉人被入室盗窃，遭受严重经济损失，案件调查因无法提供监控录像而受到严重阻碍，说明被上诉人已严重违反了合同约定；6、上诉人拒缴物业服务费事出有因，法院判决应考虑诉讼时效。被告一直缴纳其他公共维修基金等基础费用而不缴纳物业服务费这一单项费用，说明上诉人并非有意逃避支付义务。上诉人自2010年7月20日发生入室盗窃以来一直和被上诉人商谈，亦从未收到被上诉人的任何催缴通知书。上诉人并非故意不缴纳物业服务费，而是默认盗窃经济损失与相应的物业服务费抵扣。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，被上诉人主张的物业服务费的计算应在扣减盗窃事故的经济损失后，自2018年8月22日起算。 被上诉人诚愉和物业钦州分公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉；2、被上诉人在合同期间履行了合同服务义务，上诉人应当按照合同约定缴纳物业费；3、上诉人没有证据证明失窃的数额，盗窃事件是否属于被上诉人管理范围内存疑，且该盗窃案属于刑事案件与本案无关，上诉人应该另案起诉；4、被上诉人没有超过诉讼时效，上诉人拖欠服务费由始至今，被上诉人每月向业主催费行为可以认为是诉讼时效的中断。 广西诚愉和物业服务有限公司钦州分公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付物业服务费7856.20元及滞纳金2356.86元，共计10213.06元。2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告是钦州市钦**人民路**协盛商业广场小区杜鹃阁**房屋所有权人。2004年6月28日，原告与钦州市协盛房地产开发有限公司签订《协盛商业广场物业管理委托合同》，约定由原告为协盛商业广场小区提供物业服务。合同第六章第十一条第2款的约定，业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费及其他相关费用的，应从逾期之日起每拖欠一天按所拖欠总额1.5‰的标准向原告支付滞纳金。2006年5月2日，原告与被告签订《服务协议书》，约定了物业管理范围、服务项目、物业管理费、公共水费、电费分摊、停车场、公共维修基金、文函的有效送达、双方的权利义务、法律责任等事项。之后，原告基本履行了合同义务。2010年7月20日，被告向公安机关报案家中被盗，称被盗财物有：惠普牌CQ40-8型笔记本电脑一台，索尼爱立信W890型手机及现金70元。案件至本案法庭辩论终结，尚未侦破。被告自2010年1月起未付清物业服务费及其他相关费用。截止至2017年10月31日，被告已拖欠原告物业服务费7856.20元及滞纳金。原告向被告催讨物业服务费等费用引起纠纷，原告于2018年8月22日诉至该院。另查明：协盛小区未成立业主委员会。原告将部分绿化带改成停车场，未征询业主的意见。协盛商业广场防空地下室，钦州市人民防空办公室于2009年颁发《人民防空工程平时使用证》给钦州市协盛房地产开发有限公司，准予钦州市协盛房地产开发有限公司作停车场使用70年。小区通道被“小骑兵”商家装修改建使用，协盛商业广场防空地下室改建百货仓库，原告知情并未向有关机关投诉，也未向人民法院提起民事诉讼。 一审法院认为，原告与被告签订《服务协议书》，合同内容不违反法律禁止性规定，合同成立并合法有效，该院予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。原告未经业主大会讨论同意，擅自将绿化带改成停车场，违反相关法律、法规的规定，构成违约。小区通道被“小骑兵”装修改建长期使用，协盛商业广场防空地下室被改建成百货仓库，原告未向有关行政机关投诉，也未采取民事诉讼等措施维护业主整体得益，物业服务存在消极、疏漏等瑕疵，构成违约。原告将绿化带改建停车场，虽未经过业主大会讨论的程序，但业主委员会至今尚未依法成立，停车位为公用（有偿使用），协盛商业广场防空地下室即使作为停车场使用，使用权仍为钦州市协盛房地产开发有限公司享有，而非被告享有。被告提出原告安全服务差、车位管理差等事实主张，举证不充分，该院不予采信。小区公共部分利用取得的收入，归属全体业主，其用途，应当由全体业主讨论决定。原告提出小区公共部分利用取得的收入，应先抵减相关费用而拒付物业服务管理费及其他相关费用，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。被告主张2010年7月20日家中被盗，但案件尚未侦破，仅以报案手续尚不足以证明被告的损失，根据双方的举证，也尚不足以确定原告的过失程度，故被告以被盗为由拒付物业服务费，该院不予支持。双方当事人之间的物业服务合同仍处于履行过程中，原告并未撤出协盛小区，被告也一直履行交纳公共维修基金、公摊水电费、垃圾费等其他与物业服务合同相关的费用，被告以原告起诉已过诉讼时效的意见，不符合法律规定，该院不予支持。综上所述，原告有违约行为，被告拒交物业服务费，有一定的事实及理由，但原告已基本履行了其他合同约定的义务，被告全额拒付物业服务费及其他费用，缺乏事实及法律依据，构成违约，应当承担相应的违约责任。综合原告提供的服务、收取物业服务费数额及违约程度等情况，应减少被告应负担的债务。原告请求被告给付物业服务费逾期违约金（滞纳金）的诉求，该院酌情不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第四十一条第一款、第四十四条第一款、第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告罗方明给付原告广西诚愉和物业服务有限公司钦州分公司物业服务费7856.20元；二、驳回原告广西诚愉和物业服务有限公司钦州分公司的其他诉讼请求。案件受理费56元，适用简易程序审理减半收取28元，由原告广西诚愉和物业服务有限公司负担8元，被告罗方明负担20元。 本院二审期间，上诉人提交了一份新证据《小区门禁实物图片2张》，经组织双方当事人当庭质证，本院对证据认定如下：涉案小区已安装门禁系统，被上诉人负责门禁系统维修、护理，但不能证明被上诉人违反合同约定的安保义务。 经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本院归纳争议焦点如下：1、上诉人应向被上诉人支付的费用是多少；2、物业服务公司请求的物业费是否有事实依据和法律依据。 关于上诉人应向被上诉人支付费用是多少的问题。本院认为，开发商钦州市协盛房地产开发有限公司与被上诉人签订的《协盛商业广场物业管理委托合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，合同合法有效。涉案小区没有成立业主委员会，该合同属于前期物业服务合同，对业主具有约束力。根据合同第六章的约定，物业公司有权利向业主收取物业费及代表全体业主向业主收取公摊水电费。在物业公司依约提供了物业服务的情况下，业主应缴纳物业费及实际发生的公摊水电费。自2010年1月至2017年10月31日，上诉人罗方明共欠物业服务费7856.20元。上诉人主张由于被上诉人严重违约导致发生盗窃事件，应酌情减少应缴纳的物业服务费用。本院认为，业主房屋被盗时，物业公司的赔偿责任应根据物业服务合同约定的内容分别确定。《协盛商业广场物业管理委托合同》和《服务协议书》未约定财产保管服务，应适用过错责任的归责原则。《服务协议书》约定被上诉人的安保义务为“安防监控系统、门禁系统；安防监控系统、门禁系统的检视、保养和运行监控管理；负责门岗、监控中心24小时值班；协助政府等部门搞好小区区域内治安、消防管理”，被上诉人举证证明其已经履行了合同义务，物业公司提供的安保措施已达到合同约定的标准，在其职责范围内基本尽到合同约定的安保义务，且该盗窃案件现仍处于公安机关立案侦查阶段，尚不能确认失窃财产的具体内容和价值，上诉人的损失无法确定，因此上诉人该项主张，本院不予支持。综上，上诉人应支付的物业服务费用为7856.20元。 关于物业服务公司请求的物业费是否有事实依据和法律依据的问题。上诉人主张物业公司默认用物业费抵扣业主被盗损失，案件已过诉讼时效。本院认为，被上诉人提供了物业公司到业主所在房屋张贴追缴拖欠物业费的证据和在小区公告栏张贴追缴物业费的通知。被上诉人没有消极主张权利，没有过诉讼时效。上诉人没有提供证据证明被上诉人同意用物业费抵扣业主被盗的损失。因此，上诉人该主张，本院不予支持。被上诉人擅自将绿化带改建成停车场，在明知小区通道被“小骑兵”装修改建使用、协盛商业广场防空地下室（钦州市人民防空办公室颁发《人民防空工程平时使用证》给钦州市协盛房地产开发有限公司，准许该公司使用70年）被改建成百货公司仓库的情况下，没有向行政主管部门反映要求整改，也没有采取有效措施维护整体业主的合法权益，物业服务存在不当、消极、疏漏等问题，构成违约。本案中，被上诉人诚愉和物业钦州分公司虽然存在违约行为，但是根据其提供的证据及双方在庭审中的陈述，其已经向业主提供了物业管理委托合同中约定的维修、养护、管理、维护物业管理区域内环境卫生和相关秩序等物业服务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝缴纳或者在催告的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，上诉人罗方明应支付物业费，且依据物业服务合同的性质，物业公司的主要义务为提供物业服务，业主的主要义务为支付物业费，物业公司的服务具有公共性，收取物业费是用于整体物业设施、设备的维护、保养、绿化管理、维持正常秩序所需费用，在物业公司履行了主要义务的情况下，业主亦应履行支付物业费的主要义务。一审法院综合考虑物业公司提供的服务、收取物业服务费的数额、违约程度和业主长期未缴纳物业费的情况，酌情支持物业公司要求业主支付物业费的请求，没有支持其要求业主支付逾期违约金（滞纳金）的请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56元，由上诉人罗方明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  李夏冰 审 判 员  文其谦 二〇一九年六月六日 法官助理  雷宇宏 书 记 员  吴春锦