山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2426号上诉人（原审被告）：张建明，男，1974年9月4日出生，汉族，住莒南县。被上诉人（原审原告）：崔恩早，男，1968年2月22日出生，汉族，住莒南县。委托诉讼代理人：李怀兵，山东广春律师事务所律师。原审被告：文靖，女，1978年5月4日出生，汉族，住莒南县。委托诉讼代理人：张建明（系文靖之夫），男，1974年9月4日出生，住莒南县。上诉人张建明因与被上诉人崔恩早、原审被告文靖承揽合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张建明上诉请求：请求二审法院查清事实，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，依法应予改判。一、工程量方面：一审法院认定原告完成莒南县尚城府邸2号楼和3号楼外墙保温施工方量总面积为7030.48平方是错误的。理由是双方签定的承包合同第一条第二项中明确约定“工程量以实际完成合格数量为准”，一审原告施工的外墙保温完工之后出现严重质量问题，上诉人多次通知其去维修，原告实际没去维修，但在一审庭审中亲口辩称出现质量问题是原告所维修，充分证明了质量问题确实存在。原告没能提供自己所维修的事实依据。在一审中被告要求原告提供合格的验收证明原告却始终没提供，即一审原告没能提供证据予以证实其完成的工程数量及工程验收合格的证据。其次根据山东万兴德建设项目管理有限公司的报告书中关于本工程已无法进行现场收方的编制说明，其预算的莒南县尚城府邸2号楼和3号楼外墙保温施工方量总面积为7030.48平方是错误的。所以一审判决书中认定的工程量总面积为7030.48平方缺乏事实依据。二、单价方面：合同约定包清工32元/m2分包范围：外墙抹灰及保温施工，其中包含吊篮费。在一审中委托山东万兴德建设项目管理有限公司所提供的7030.48平方中包括：1、外墙抹底灰及保温施工的面积为5330.99平方，2、没抹底灰的保温面积为667.07平方，3、颗粒的保温面积为880.28平方，4、裹网的保温面积为152.14平方。也就是说双方合同约定32/m2为5330.99平方，并不是7030.48平方。2、3、4中的施工做法不在合同分包范围之内，对单价均应在施工中进一步协商确定，不应按32元/m2计算。三、维修方面：一审原告施工的外墙保温完工在没有组织验收的情况下私自撤离施工现场，没留一个维修人员。后期存在严重质量问题，多次通知维修都不到场，由上诉人另行组织其他人员进行大面积维修。还有一部分为户主自行维修，所花费用开发商已从被告工程款中扣除。根据双方合同第二条第一项约定“如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担”。故上诉人在一审中主张的维修费理应在工程款中扣除。四、吊篮费方面：徐增明与上诉人二姐是同学关系又是邻村，当时指定吊篮由徐提供先用后结算，虽然合同约定吊篮费由原告负担，但徐要求由被告代付，原告也同意。一审中原告也明确陈述没有付吊篮费，所以被告代付吊篮费也在情理之中（附和徐的付款交流信息）。故被告替原告付的吊篮费12000元理应从原告支付款中扣除。五、人工费支付方面2014年1月26日因原告孙女出生时病危，被告便匆忙于当日去医院送现金10000元（当时情况紧急没履行支付款手续，现原告不承认该笔款），其它支付人工费都以转账方式。在接到判决书后被告又去银行调取转账明细中发现少提供一份对原告的付款记录，于2013年9月4日付原告15000元，该笔款也是付给原告尚城府邸的人工费（附转款流水），应添加到已付款中。故请求二审法官查明事实，对于以上两笔款项予以认定。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人请求，维持原判。崔恩早向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法调解或判令被告支付工程款178816元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求数额为178576元。一审法院认定事实：2013年6月21日，原告崔恩早与被告张建明签订工程分包合同一份，合同约定外墙保温费为32元/平（含吊篮），外墙抹灰及保温施工，工程量以实际完成合格数量为准。后被告张建明分别于2013年8月17日向原告付款50000元，于2013年8月31日付款20000元，于2013年11月12日付款20000元，于2015年2月17日付款10000元，以上四次被告张建明共向原告支付100000元。崔恩早施工的二号楼、三号楼楼梯间施工保温面积为1200平、储藏室施工保温面积为900平。一审法院认为，本案主要争议焦点为以下几项：1、二号楼、三号楼外墙施工面积，楼梯间施工保温单价、储藏室施工保温单价；2、被告于2013年9月19日付款3万元是否属于支付该笔工程款；3、被告转给崔言圆的40000元、被告转账给徐增明的吊篮费用是否与本案工程款有关；4、人工费、造型费双方是否有约定；5、被告方主张维修费用是否属实；6、崔恩早与李洪坤签订的收方记录是否属实。对有争议的事实，本院认定如下，1、原、被告双方对两栋楼的外墙施工面积及楼梯间施工保温单价、储藏室施工保温单价存在争议，原告崔恩早提交收方结算单据一份，被告张建明称收方结算单据上没有其签字，对此不予认可。后经原被告双方选定，一审法院委托山东万兴德建设项目管理有限公司对莒南县尚城府邸2号楼和3号楼外墙保温工程量进行了测量，对楼梯间和储藏室的保温价格进行了鉴定，根据山东万兴德建设项目管理有限公司出具的报告书记载莒南县尚城府邸2号楼和3号楼外墙保温施工方量总面积为7030.48平方，楼梯间保温为25元每平，储物室保温为18元每平。后一审法院依法向双方送达了评估报告书，庭审中被告方对评估报告提出异议，辩称“鉴定人员已经无法进行现场收方，出具的数据存在差异。其鉴定的单价数额过高，其鉴定的单价是现在市场价格，与原告施工时的2013年市场价格有重大出入。单价过高，被告方不予认可”,一审法院曾派工作人员两次到现场与评估机构人员及原被告双方参与测量，根据评估机构的实地测量，两楼外墙保温施工方量总面积为7030.48平方，与原告方崔恩早主张的7252.9平方在合理误差范围内，对于被告关于外墙保温施工方量总面积的答辩意见，不予采纳，一审法院认定两楼外墙保温施工方量总面积为7030.48平方。原告崔恩早主张楼梯间保温施工单价为20元每平，储藏室保温施工单价为16元每平，考虑市场价格变动等因素，在施工单价方面就低不就高，采纳原告关于施工单价的主张，即楼梯间保温施工单价为20元每平，储藏室保温施工单价为16元每平；2、关于争议焦点二，被告张建明于2013年9月19日向原告崔恩早转账30000元，原告崔恩早辩称“该笔转账属实，但该款是在临港区王家岭另一个工地上的工程款，与本案无关”，被告张建明称“这3万元就是付给尚城府邸工地的工程款，与原告没有其他经济往来”。结合转账时间发生在尚城府邸工程完工之后，认定该款为被告张建明向原告崔恩早支付的尚城府邸工程款，对原告崔恩早诉称的其他债权，原告可持有效证据另行主张；3、争议焦点三，被告转给崔言圆的40000元、被告转账给徐增明的吊篮费用是否与本案工程款有关。案外人崔言圆与原告崔恩早系父子关系，被告张建明让原告崔恩早发信用社卡号，原告崔恩早向被告张建明发送了其子崔言圆在农村信用社的卡号，其后被告张建明通过转账方式向该卡号转账了40000元，结合短信信息内容、转款时间等因素，认定该款为被告张建明向原告崔恩早支付的工程款。被告张建明主张其已向案外人徐增明支付了吊篮费，该笔费用应当从工程款中扣除，在原告崔恩早与被告张建明签订的工程分包合同中第一条第四款约定“分包方包清工，人工费32元每平方（含吊篮）”，合同中已明确约定吊篮费由分包方崔恩早负担，对于被告张建明转账给徐增明的12000元是否系支付尚城府邸的吊篮费用，被告张建明未能进一步举证证实，应当承担由此举证不能的不利后果，对被告张建明要求从工程款中扣除该12000元的主张，不予支持；4、关于人工费、造型费双方是否有约定及被告方主张维修费用是否属实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于人工费及造型费的约定见于原告崔恩早提交的收方结算单据上，该单据上收方的甲方为李洪坤，原告崔恩早称李洪坤为被告张建明的工作人员，其参与收方系张建明授权，被告张建明对此不予认可，原告崔恩早未能进一步提交有效证据证实其主张，且双方签订的工程分包合同中并无该约定，对原告方主张的人工费、造型费不予支持，原告可持有效证据另行主张。被告张建明提交支款单据一宗及销货单据两张等证据欲证实维修花费，原告崔恩早对此不予认可，商家出具的销货清单中只记载了购买砂浆、涂料、外墙漆、腻子粉，该单据上“尚城府邸维修用料张建明”系被告张建明后来自行填写，无法证实该花费用于尚城府邸维修。四份支款单据均系被告张建明出具，不足以证实维修花费，关于该部分费用，被告张建明可持有效证据另行主张。对于崔恩早与李洪坤签订的收方记录是否属实，因被告张建明不予认可，崔恩早未能进一步举证证实，一审法院已委托评估机构对外墙保温工程量进行了测量，对楼梯间和储藏室的保温价格进行了鉴定，在此不再赘述。综上，原告崔恩早为被告张建明施工的尚城府邸2号楼、3号楼两楼外墙保温施工方量总面积为7030.48平方，价格为双方合同中约定的32元每平；楼梯间施工保温面积为1200平，楼梯间保温施工单价为20元每平；储藏室施工保温面积为900平，储藏室保温施工单价为16元每平。以上三项共计263375.36元，扣除被告张建明已支付的170000元，被告张建明尚欠原告崔恩早工程款93375.36元。原告崔恩早主张该债务系被告张建明、文靖二人夫妻共同债务，但未能举证证实，对原告请求文靖对该债务承担偿还责任的诉讼请求，不予支持。评估费用5000元，由原告崔恩早负担2400元，被告张建明负担2600元。原告崔恩早与被告张建明签订的工程分包合同，系双方当事人真实意思表示，双方均应按约定履行义务。原告崔恩早要求被告张建明偿还欠款，事实清楚，证据确凿，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张建明本判决生效之日起五日内支付原告崔恩早工程款93375.36元，评估费用2600元，以上两项共计95975.36元；二、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3876元，由被告张建明负担2016元，崔恩早负担1860元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审被告文靖于2013年9月4日向被上诉人崔恩早转账15000元，崔恩早辩称，收款账户是其本人所有，但该笔款项是另外工地的结算款。该笔转账时间发生在尚城府邸工程完工之后，崔恩早辩称系其他工程款但未能举证证明，本院认定该款为张建明向崔恩早支付的尚城府邸工程款。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张涉案工程已无法进行现场收方，评估机构测量的工程量数据不准确。该工程量系经双方选定，一审法院委托的评估机构实地测量的结果，且一审法院曾派工作人员两次到现场与评估机构人员及双方当事人共同参与测量。上诉人的关于工程量不准确的主张，本院不予采纳。上诉人主张涉案保温施工分外墙抹底灰、没抹底灰和颗粒等不同情形，与双方合同约定不符，本院不予采信。上诉人主张被上诉人施工的外墙保温工程存在质量问题，被上诉人不予认可，且上诉人提交的证据不足以证明被上诉人的施工存在质量问题，本院不予支持。上诉人主张其代被上诉人支付的吊篮款应予扣除，与双方合同约定不符，被上诉人也不予认可，本院不予支持。上诉人主张2014年1月26日给被上诉人现金10000元，但并无证据予以证实，且被上诉人不予认可，本院不予采纳。文靖于2013年9月4日向被上诉人崔恩早转账15000元系张建明向崔恩早支付的尚城府邸工程款，应予扣除，本院予以支持。综上所述，崔恩早为张建明施工的尚城府邸2号楼、3号楼两楼外墙保温施工方量总面积为7030.48平方，价格为双方合同中约定的32元每平；楼梯间施工保温面积为1200平，楼梯间保温施工单价为20元每平；储藏室施工保温面积为900平，储藏室保温施工单价为16元每平。以上三项共计263375.36元，扣除张建明已支付的185000元，张建明尚欠崔恩早工程款78375.36元。上诉人张建明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初80号民事判决第二项及诉讼费承担部分；三、变更山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初80号民事判决第二项为上诉人张建明于本判决送达之日起五日内支付被上诉人崔恩早工程款78375.36元，评估费用2600元，以上两项共计80975.36元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3876元，由上诉人张建明负担3000元，由被上诉人崔恩早负担876元。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一九年六月二十日书记员  崔凯琳