山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）鲁行终2333号 上诉人（原审原告）禹城市十里望回族镇前河套村民委员会（宋敬莲等764名村民,具体名单同一审）。 诉讼代表人宋敬莲，女，1973年4月27日出生，汉族，住禹城市。 诉讼代表人宋文祖，男，1969年1月2日出生，汉族，住禹城市。 诉讼代表人宋长和，男，1972年3月17日出生，汉族，住禹城市。 诉讼代表人宋国栋，男，1969年5月20日出生，汉族，住禹城市。 诉讼代表人高玲，女，1964年9月21日出生，汉族，住禹城市。 共同委托代理人贾启华、和雪莲，均系北京市凯诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）禹城市人民政府，住所地禹城市行政街**。 法定代表人滕海强，市长。 委托代理人马元根，禹城市自然资源局工作人员。 委托代理人李泽清，山东金铎律师事务所律师。 禹城市十里望回族镇前河套村民委员会（宋敬莲等764名村民）因诉禹城市人民政府土地征收公告一案，不服德州市中级人民法院于2018年7月23日作出的（2017）鲁14行初112号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原告诉称，2014年5月11日，被告作出2013年第7号征收土地公告，以公告文书的形式作出了征收原告36209平方米集体土地决定。该决定事实不清、证据不足，程序违法，侵害了原告的权利，依法应当撤销。故提起本案诉讼，请求：1、判决撤销被告征收原告36209平方米集体土地的决定；2、判决被告采取补救措施，退还土地、恢复原状；3、判决被告承担本案的诉讼费用。 原审法院审理查明，2013年10月14日，禹城市人民政府发布拟征收土地公告（禹政征公告[2013]7号），拟征收土地涉及禹城市十里望回族镇前河套村村委会。2013年10月25日，禹城市国土资源局发布关于前河套村拟征收土地补偿安置方案（禹国土征公告[2013]07-4-02号）。2013年10月25日，禹城市国土资源局向禹城市十里望回族乡前河套村民委会送达听证告知书，2013年10月29日，该村民委员会表示同意征收土地，放弃听证。2013年11月6日，禹城市国土资源局、禹城市十里望回族镇前河套村村民委员会、禹城市财政局、禹城市人力资源和社会保障局签订《土地征收补偿安置协议》，对征收土地位置、地、地类及面积地征收费用及拨付方式等做了约定。2013年11月10日，禹城市国土资源局针对涉案土地等出具《关于禹城市2013年第7批次城镇建设用地审查踏勘意见》，2013年11月15日，禹城市国土资源局针对涉案土地等出具《城市批次建设用地方案》。禹城市国土资源局对建设拟征（占）地）地土地权属进行汇总和对相应地块进行勘测定界的情况013年11月28日，禹城市人民政府上报建设用地呈报申请书（禹政土呈字[2013]9号）。2014年4月30日，山东省人民政府作出《关于禹城市2013年第7批次建设用地的批复》（鲁政土字[2014]382号），同意禹城征收包括本案前河套村土地在内的农用地、建设用地和未利用地。2014年5月11日禹城市人民政府和禹城市国土资源局分别发布《禹城市人民政府征收土地公告》（2013年第7号）《禹城市国土资源局关于前河套村征收土地补偿安置方案》（禹国土征公告[2013]P07-4-02号），其中，《禹城市人民政府征收土地公告》征收土地位置及用途部分载明：“宗地四：位于十里望回族镇前河套村。涉及十里望回族镇前河套村土地面积36209平方米，全部为农用地，其中水浇地36102平方米，农村道路107平方米。……该宗土地作为住宅用地。” 另查明，2016年12月19日，禹城市国土资源局作出《关于禹城市十里望回族镇杨河套村宋长和等6人申请征地信息公开情况的说明》，第二项载明：“申请公开禹城市十里望回族镇前河套村土地位于山东国际商贸港项目三期建设（2014）范围内……该宗土地涉及前河套村36209平方米，为禹城市2013年第7批次建设用地地块4，该批次于2014年4月30日经山东省人民政府鲁政土字[2014]382号文件批复，……2013年11月6日，国土、财政、人社部门与前河套村签订《土地征收补偿安置协议》；2014年5月11日，在前河套村村内公开栏内张贴《禹城市人民政府征收土地公告》（2013年7号）和《禹城市国土资源局关于前河套村征收土地补偿安置方案》（禹国土征公告[2013]P07-4-02号）。该宗地补偿方式为长期补偿，按照每年按麦季800斤小麦/亩、秋季1000斤玉米/亩的市场价格进行补偿，市场价格由物价部门根据市场行情确认。”2017年5月16日，山东省人民政府作出行政复议决定书（鲁政复决字[2017]81号），维持了其作出的鲁政土字[2014]382号批复，同时确认在鲁政土字[2014]382号批复涉及对禹城市十里望回族镇前河套村集体土地征收中，禹城市国土资源行政主管部门及相关部门未对申请人地面附着物和青苗清点核实确认的行为违反了有关征地程序。 再查明，禹城市十里望回族镇前河套村共有人口1155人，提起本案诉讼的村民共764名。自2012年8月始，该村集体开始向村民发放商贸港占地部分相关粮款。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款之规定，村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。本案中，禹城市十里望回族镇前河套村共有人口1155人，其中提起诉讼的村民为764名，超过全体村民半数，可以以村委会的名义提起诉讼。被告虽主张对具体人员情况不清楚，但未提供相反证据予以证实，且其提供的前河套村村民领取征地补偿款项凭证等证据也能够与提起诉讼的村民情况相印证，因此，本院对于本案764名村民以村委会的名义提起诉讼予以认定，具备提起本案诉讼的原告主体资格。 而《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”据此，对于农村集体土地的征收，只有国务院和省、自治区、直辖市人民政府有权批准。本案被告禹城市人民政府不具有批准征收原告主张的集体土地的法定职权，事实上也并未作出征收原告36209平方米集体土地的决定，其所实施的发布征收公告等行为仅系对山东省人民政府《关于禹城市2013年第7批次建设用地的批复》的组织实施行为，因此，原告的诉讼请求没有事实根据。综上所述，原告起诉要求判决撤销被告征收原告36209平方米集体土地的决定，并判决被告采取补救措施，退还土地、恢复原状的诉讼请求没有事实根据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定，据此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回原告禹城市十里望回族镇前河套村民委员会（宋敬莲等764名村民）的起诉。案件受理费50元，依法退还原告禹城市十里望回族镇前河套村村民委员会（宋敬莲等764名村民）。 上诉人禹城市十里望回族镇前河套村民委员会（宋敬莲等764名村民）不服原审法院裁定，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销德州市中级人民法院作出的（2017）鲁14行初112号行政裁定书；2、指令德州市中级人民法院继续审理。事实与理由：1、征收上诉人集体土地的决定是山东省人民政府通过涉案征地批复作出的，但因征地批复不可诉，上诉人无法对山东省人民政府作出征地批复提起诉讼,且征地批复也不产生消灭上诉人集体土地所有权的法律后果。2、涉案征地公告是外部行政行为，对上诉人权利义务产生了实际影响。最高人民法院指导案例22号明确指出，行政机关在获得批复后，必须作出一个对外产生法律效力的具体行政行为，对该对外行为可以依法起诉。本案中，被上诉人在获得山东省人民政府的征地批复后，作出了《禹城市人民政府征收土地公告》，这就是据此作出的对外产生法律效力的文书，在该文书中，被上诉人决定对上诉人36209平米集体土地予以征收，不能仅将其定性为征地程序的一个环节。3、涉案征地公告系征收土地决定的送达载体和形式，产生了消灭上诉人土地所有权的法律后果，也是唯一可诉的行政行为，是当事人对人民政府征收集体土地行为不服的唯一法律救济途径。根据最高法22号指导案例的精神和“有权利必有救济”的原则，本案除了以征地公告为载体的征收决定，并不存在可以起诉的其他行政行为，如对于征地公告不能起诉，后续又不存在任何关于对征收合法性进行救济的任何途径，那么显然是违背“有权利必有救济”原则的。综上，原审法院对该征地公告的定性错误，进而认为上诉人的诉讼请求没有事实依据是错的。 被上诉人禹城市人民政府提交书面答辩意见称，征地批复是否可诉由法律规定，不能因上诉人无法对涉案征地批复提起诉讼，就将责任强加给被上诉人；被上诉人不具有批准土地征收的法定职责，无权、也没有作出征收决定；上诉人已就征地批复提起行政复议，有救济途径；征收公告和征收决定有严格区别，被上诉人作出的征收公告仅是征地过程中的一项程序，上诉人的上诉理由缺乏法律依据。 各方当事人在原审中提交的证据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审中各方当事人均没有新证据提交。经审理，本院同意原审法院裁定查明的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二款规定：“征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”由此可知，集体土地的征收是严格由法定主体按照法定权限和法定程序来进行的，县级以上地方人民政府发布征收公告的行为，仅仅是将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等批准事项，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公示告知的行为，对被征收人权利义务产生实际影响的是征收土地批复以及后续的组织实施行为，而非征收公告行为本身。故，征收公告行为原则上属于不可诉的行政行为。但是，当起诉人以征收公告内容与征地批复批准征收土地的范围、用途、面积、补偿标准等内容不相符为由起诉时，属于人民法院的受案范围。 本案中，因被征收土地为集体土地，相应的法定批准机关为山东省人民政府，禹城市人民政府作为被征收土地所在地的市、县人民政府仅是承担征收土地经法定程序批准后的告知及具体组织实施工作。根据已查明的案件事实，被上诉人禹城市人民政府并未作出过上诉人所主张的“征收土地决定”，且征收土地决定也非其法定权限范围内所能实施之内容，被上诉人仅是依法落实其应当实施的公告（告知）行为。上诉人主张禹城市人民政府发布征收土地公告的行为便是其作出征收土地决定的行为系对相关法律的误解。上诉人也未提出证据证明征收公告内容与征地批复批准征收土地的范围、用途、面积、补偿标准等内容存在不相符的情形。因此，上诉人主张被上诉人以征地公告形式作出的“征收土地决定”行为在事实上既不存在，涉案征地公告行为本身亦不属于人民法院的受案范围，故原审法院裁定驳回上诉人的起诉，结果并无不当。 综上，原审法院裁定结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  曲立力 审判员  蒋炎焱 审判员  郝万莹 二〇一九年六月二十日 书记员  王 璐