河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1303民初2524号原告牛平道，男，汉族，1964年1月1日出生，住河南省新野县。委托代理人刘刚，河南宛龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告南阳建设集团总公司。法定代表人王长安。住所地南阳市明山路。统一社会信用代码91411302615313441K。委托代理人王黎明，男，汉族，1969年10月5日出生。系该公司员工。代理权限为一般代理。委托代理人徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告牛平道与被告南阳建设集团总公司建设工程施工合同纠纷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告牛平道及其委托代理人刘刚、被告委托代理人徐淑梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告牛平道诉称，2001年2月被告与南阳市人民政府机关事务管理局签订《建设工程施工合同》，由被告承建南阳市人民政府机关事务管理局滨河小区5#、6#住宅楼。被告中标上述工程后，将6#住宅楼转包给原告施工。原告承建的6#住宅楼于2003年6月完工，经验收后交付使用。2003年12月，经南阳市建诚工程造价咨询有限公司决算，6#住宅楼结算价为3302016.52元。另5#、6#住宅楼取费额共计600356.13元，其中6#住宅楼取费额为292327.52元，以上被告应付原告工程款3594344.04元。在施工过程中，被告共支付原告工程款1826000元，下欠1868344.04元未付。2015年11月5日，南阳市卧龙区人民法院依法作出（2015）宛龙民三重字第00003号民事判决，判决南阳市人民政府机关事务管理局支付被告6#工程款3594344.04元及自2003年4月按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止。因6#住宅楼原告是实际施工人，工程款应归原告所有。后经法院执行，工程款及利息全额支付给被告。现请求判令：1、被告支付原告工程款1861354.67元及利息，利息自2003年4月起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。被告南阳建设集团总公司辩称，建设合同是南阳建设集团与南阳市政府签订，也是建设集团施工。原告没有证据证实其为实际施工人。原告向法庭提交了以下证据证明其诉讼请求：公证书一份、联合建设“南阳市滨河路住宅小区”合同书一份、建设工程施工合同一份、南阳市宏昌房地产开发有限公司证明一份。证明：1999年12月14日南阳市宏昌房地产开发有限公司与南阳市政府机关事务管理局、建行南阳分行市区支行合作开发“南阳市政府滨河路住宅小区”项目。2001年8月21日南阳市政府机关事务管理局为发包方与被告为承包人签订建设工程施工合同。“南阳市政府滨河路住宅小区”项目工程的6号楼由原告牛平道包工包料施工。购货通知单约200份、收据约300份、现场安全监察意见书一份、收条一份。证明：涉案工程的石子、水泥等原材料由原告根据发包方指定购买，原告系涉案工程6号楼的实际承包人。卧龙区人民法院民事判决书一份、6号楼结算报告一份。证明：被告为索要下欠工程款，卧龙区法院判决南阳市政府机关事务管理局向其支付下欠的工程款3423695.87元及利息。原告承包的6号楼总工程款为3302016.52元，5号楼工程款为3470123.22元，合计6781139.74元。5号楼、6号楼定额取费600356.13元。收据8份、进账单8份。证明：发包方南阳市政府机关事务管理局直接将部分工程款转入原告个人账户，由被告向管理局出具收据，转账金额为48.3万元。南阳市宏昌房地产开发有限公司判决书一份。证明：工程款由南阳市宏昌房地产开发有限公司支付。牛千道证人证言。证明：原告是实际施工人。对原告举证的证据，被告质证如下：针对1：合同真实性无异议，但不能证明原告是实际施工人。宏昌公司证明不认可。针对2：购货通知单不能证明原告是实际施工人。只能做发货证明。针对3：真实性无异议，不能证实原告与此案有关。针对4：复印件不质证。针对5：并未采纳。针对6：证人证言不能证明他是该工程的实际施工人。被告向法庭提交了以下证据用以反驳原告的诉讼请求：1、工程合同一份。证明：工程款支付到乙方指定的账户，而且工程不允许转包。原告并没有装包资质证。工程确实为事务管理局签订。经审理查明，根据南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙民三重字第00003号民事判决书查证的事实，1999年12月14日南阳宏昌公司为甲方，南阳市政府机关事务管理局为乙方，建设银行南阳分行市区支行为丙方，三方协商一致签订了《关于联合建设市政府滨河路住宅小区合同书》，明确了三方建成项目后所获利的比例分成。2001年2月14日南阳建设集团作为承建方，南阳市政府机关事务管理局作为发包方，双方签订建设工程承包合同一份，约定南阳建设集团为南阳市政府机关事务管理局承建滨河小区5#、6#号住宅楼。2003年12月南阳市建诚工程造价咨询有限公司对滨河小区5#、6#号住宅楼进行工程决算，其结算报告显示：5#楼结算价为3479123.22元、6#楼结算价为3302016.52元。南阳建设集团对该结算数额予以认可，并对该结算报告漏项的取费额（外墙漆、门窗、意外伤害保险）另外制作了四份建筑工程取费表，取费额计600356.13元。该工程于2003年3月完工后，经验收交付被告使用。最终判决南阳市政府机关事务管理局支付南阳建设集团总公司3423695.87元，并自2003年4月按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止（已支付的600000元在履行过程中应予以扣除）。除上述判决书认定事实外，结合原被告现有证据还查明，南阳市政府机关事务管理局向牛平道转款48.3万元。南阳市政府滨河路小区领导小组办公室多次向劳改厂销售处购买建筑材料，在部分购货通知单上空白处有牛千道签名、经办人处为曾红荣签名。南阳市质量技术监督局宛城区分局于2001年8月20日对滨河路住宅楼6#现场监察的《现场安全监察意见书》中显示，安全管理负责人为史殿俊、被查单位意见一栏中有杜阳、牛千道签名。庭审中原告在《工程款结算明细》中自认为领取工程款93万元、南阳市政府机关事务管理局提供原材料款79万元、后期维修费1.3万元，共计173.3万元应当在总造价中予以扣除。但牛平道与南阳建设集团总公司的关系，本庭根据现有证据及证据规则无法得知亦无法通过证据规则得出结论。上述事实，由原、被告陈述、承包合同、合作开发协议、民事判决书等予以证实，并经庭审举证、质证记录在卷。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条之规定及南阳市政府机关事务管理局与南阳建设集团总公司之间的合同，结合庭审原告方所举证的内容，原告方未举证证明具备开展建筑施工的相应资质、也无法证明其取得了南阳市政府机关事务管理局准许的转包、分包，故原告对被告主张的双方存在实际建设工程施工合同转包、分包属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。鉴于此情形，原告在证明其具备实际施工人地位的前提下，可以选择依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条向被告主张权利或依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条向工程发包人主张权利。原告证明其为实际施工人地位主要依据相关凭证上牛千道签名，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，牛千道为何签名、牛千道与南阳建设集团总公司关系、原告与南阳建设集团总公司之间对转包、分包如何进行约定等事实都无法查明。关于原告庭审中提到存在与被告的转包协议书，本庭认为其协议通常应当由双方各自保留，该举证证明的不利后果应当由原告承担。对于原告声称被告不给于提供的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，原告无法证明被告保存。法庭辩论终结前，原告也未向法庭提交工程发包人欠付被告工程款的相关证据，故法庭无法依职权对发包人进行追加。故原告的主张不能得到支持。现依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定之规定判决如下：驳回原告牛平道的诉讼请求。诉讼费10808元，由原告牛平道负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  李青二〇一九年六月二十一日书记员  张桢