河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1396号 上诉人（原审被告）：谈红革，女，1968年1月25日出生，汉族，现住北京市宣武区。 委托诉讼代理人：白河，北京德恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京欣源翎宝商贸有限公司，住所地北京市西城区白广路46号10幢四层A406。 法定代表人：谈秀莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王彦婷，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：白河，北京德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：百瑞佳服饰有限公司，住所地宁晋县鼓楼东街南、规划东宁街以西、宁营大街以北。 法定代表人：杜雨洁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁立华，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司因与被上诉人百瑞佳服饰有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谈红革及其委托诉讼代理人白河，上诉人北京欣源翎宝商贸有限公司的委托诉讼代理人白河、王彦婷，被上诉人百瑞佳服饰有限公司的法定代表人杜雨洁及其委托诉讼代理人梁立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司上诉请求：撤销河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初3002号民事判决，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、（2018）冀0528民初3002号民事判决认定事实严重不清；二、（2018）冀0528民初3002号民事判决适用法律完全错误。故，一审判决事实不清，法律适用错误，请二审法院予以撤销。 百瑞佳服饰有限公司答辩称：一、原审认定二上诉人应负的还款义务事实清楚。2017年3月31日二上诉人与被上诉人签订《灵音品牌省级托管合同合同》（以下简称省代合同），该合同系双方于2017年6月2日补签，在书面合同签订之前上诉人谈红革已经实际运作选定终端客户，特别是与终端客户乌某和陈文杰签订的终端合同是谈红革以其实际控制的上诉人北京欣源翎宝商贸有限公司的名义签订。2017年4月15日被上诉人以授权书的形式确认上诉人谈红革的代理商身份。以上事实充分说明二上诉人是代理商，不是代理人，不是被上诉人的职工或业务员，上诉人谈红革有自己的经营实体，也就是其实际控制的上诉人北京欣源翎宝商贸有限公司。另外，省代合同明确约定二上诉人一周一回款，回款可持续补货，签订书面省代合同是在2017年6月2日补签，上诉人与终端客户签订的终端合同大部分都在这个时间之前，充分说明上诉人认可自己负有货款的回款义务。由此可见，上诉人的回款义务省代合同有明确约定，上诉人的代理商身份有证据充分证明。二、原审认定二上诉人应给付被上诉人货款的数额准确。省代合同约定被上诉人与上诉人双方的货品往来必须以书面签单、传真或甲方指定的ＥＲＰ系统单据为准。对上诉人所欠货款数额有被上诉人提交的出库单、物流公司发货表、ＥＲＰ系统单据截图可以证明。特别是被上诉人2018年6月7日在宁晋县公证处的见证之下，向二上诉人发出返货通知，明确了上诉人所欠剩余货值。三、省代合同明确约定双方的合作期限截至2018年3月31日，货款两清。在2018年6月7日前被上诉人多次催促上诉人清算账目，回款退货。但上诉人置之不理。即使被上诉人不催促，上诉人也应在合同到期后及时清算。事实上，上诉人从来没有给被上诉人回货款，已经严重违约。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 百瑞佳服饰有限公司向一审法院起诉请求：判令二被告立即偿还原告货款3472666.77元，诉讼费用由二被告负担。 一审法院认定事实：2017年3月31日，被告谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司与原告签订《灵音品牌省级托管合同》（书面合同2017年6月2日补签）。约定由被告在北京市和内蒙古自治区的范围内经销原告的“灵音”品牌产品（服装类），合作期限为一年，自2017年3月31日至2018年3月31日止。合同约定：甲乙双方的货品往来必须以书面签单、传真或甲方所指定使用的ERP系统单据为准；自合作之日起，被告不得截留通过招商会收取的终端货品保证金（被告利润自留），被告一周一回款，回款可持续补货；返货政策：1、货品上新后，乙方可根据甲方货品库存结构，进行调换货；2、乙方发货中若发现非产品质量问题脏残的产品或者缺少部件，如无吊牌、吊牌条码不完整的货品一律退回，费用乙方承担；3、甲方根据乙方系统查看库存，甲方要求乙方调货，乙方无条件发货，在规定期限内未调出货品，甲方将取消乙方的退货率；4、返货发出前乙方须先将返货明细清单系统上传至甲方，得到甲方确认回传后方可发出返货，未通知甲方的返货甲方有权不受理。合同订立后，被告谈红革又选定提供部分终端客户名单，陆续形成11份联营合同，其中8份由被告代表原告公司签名并加盖公章，3份是被告谈红革个人与终端客户签订，终端客户的管理均由谈红革负责。此后原告先后向被告谈红革发货。双方在合同履行期间届满后，未再续签合同。托管期间，原告共供给被告服装总货值5552666元，被告先后向原告回款2080000元，剩余货值3472666.77元的服装未退还原告。2018年5月19日，原告向被告发出返货通知。2018年6月7日，原告在宁晋县公证处的见证之下，原告再次向被告邮寄发出返货通知，内容为：截止2018年3月31日，欠款金额为剩余货值3472666.77元；多铺货品应3日内退还原告，即2018年4月3日前将2017年羽绒服、双面大衣、羊剪绒退回原告库房，逾期不再作退货处理，并视为全部销售，原告按实际价格计算；逾期产生的费用由被告承担；并由谈红革个人承担连带责任；逾期视为无异议。至起诉前，剩余货值3472666.77元的服装被告仍未退还原告。 一审法院认为，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。本案被告在品牌托管期间届满后，应当货款两清，及时履行退还剩余服装和给付原告货款的义务，现二被告履行合同义务不符合约定，对此应承担违约责任。关于本案案由，因双方订立的是托管合同，合同主要义务是原告委托被告在省域范围内进行品牌运营管理的事务，故本案属委托合同，不是买卖合同。关于本案的合同主体及谈红革个人应否承担责任一项，双方所签合同显示谈红革和北京欣源翎宝商贸有限公司均是直接在乙方一栏签字，并未在委托人一栏签字；在具体履行中，均是由谈红革运营实施；而谈红革最初自认与该公司是挂靠关系，此与原告的主张的事实相吻合，故可认定谈红革和该公司均是受托人，共同处理委托事务，依据《中华人民共和国合同法》第四百零九条规定，二被告应承担连带责任。关于二被告所欠货值数额一项，合同约定双方的货品往来必须以书面签单、传真或甲方所指定使用的ERP系统单据为准，故应以该系统生产的数据为准；被告发出的公正机关返货通知，则对此数额再次明确，故以原告主张的3472666.77元服装款为准。关于原告是否有权与终端客户签订联营合同一项，联营合同均经原被告同意签订，属于转委托，原告作为委托人可就委托事务直接指示转委托的第三人，被告作为受托人就第三人的选任和对第三人的指示承担责任。关于被告主张的原告降价及供货价格高于三折导致影响其销售一项，被告谈红革无证据证明在收到原告降价通知后的合理期间内提出异议，应视为默示；本次庭审也未提交造成其损失的相关证据，故不予支持。关于被告应返还剩余服装还是返还等值货款一项，原告发出的公证机关返货通知已注明逾期不再作退货处理、按实际执行价格计算，被告无证据证明提出过有效异议，此通知可视为合同履行方式的变更，被告应返还原告3472666.77元服装款。对原告要求被告给付货款3472666.77元的主张予以支持。判决：被告谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司给付原告百瑞佳服饰有限公司货款3472666.77元。判决生效之日起十日内付清。案件受理费34581元及保全费5000元，由被告北京欣源翎宝商贸有限公司、谈红革负担。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1、授权书；2、灵音品牌终端联营合同十三份；3、灵音品牌省级托管合同；4、公证书（1）；5、公证书（2）；6、录音光盘；7、公证书（3）；8、二份夏装调价通知、秋装调价通知；9、灵音进货红总表及每款销售明细；10、工商银行电子汇款单两张（武海梅、孙晓辉）；11、两次回复函及邮件凭单；12、乌某、高某（金玉柱）终端客户的证言，证人乌某、高某出庭作证。被上诉人质证意见为：1号证据，真实性无异议，对证明目的有异议，该证据充分说明上诉人谈红革是省级代理商的事实，代理商不是代理人。2号证据，真实性无异议，对证明目的有异议，第一，所有的终端销售合同都是上诉人谈红革与终端客户签订，其中11份加盖被上诉人公章的是谈红革先签名，再要求被上诉人加盖公章，另外二份是上诉人以自己的名义与终端客户签订。说明上诉人是代理商不是代理人的事实。第二，终端客户是由上诉人直接管理，终端客户的货款回款也是直接给付上诉人。第三，根据合同约定，房租补贴是以客户销售回款到一定额度为前提，在销售回款未达一定额度前，客户无权主张房租补贴，至今，被上诉人没有收到销售回款。道具款的赠送是以客户缴纳道具保证金为前提，未缴纳不赠送。3号证据，真实性无异议，对证明目的有异议，该证据约定了双方基本的权利义务，充分说明上诉人是代理商的事实。另上诉人只缴纳了10万元保证金，不是上诉人所称的20万元。4、5、7号证据，有异议，第一，该公证书仅是按照上诉人的选择对双方之间业务交流的部分记录查看过程进行了见证，是上诉人的单方操作，不能全面反映双方之间的业务情况。第二，对上诉人的证明目的有异议，上诉人欲通过这种方式证明双方的具体业务往来，仍然是单方行为，真实性、全面性难以保证。6号证据，有异议，该证据显示谈红革在要求调价，并表示不是非要一个折扣点，0.6折也可以（录音两小时二十一分零六秒）。另，显示谈红革表示认可百瑞佳公司生产的款式（二十七分）。杜雨洁要求停止网络销售（录音三十四分十五秒—三十六分三十秒），谈红革称自己是公司（指上诉人北京欣源翎宝商贸有限公司）的实际控制人（录音一小时二十九分三十一秒）。8号证据，有异议，第一，该证据不是针对上诉人自己提出，是被上诉人公司针对全国市场的统一行为，说明上诉人的证人高某在法庭作证时所称是被上诉人是在收到客户关于网上打折销售的反映后下发调价通知的证言与事实不符。第二，说明双方在未调价前是以四折为基础铺货。第三，上诉人提交的十一号证据称没有收到书面降价通知，该证据来源不合法，且是否有原件不清楚。9号证据，有异议，该证据是上诉人单方打印，数额真实性、准确性无法确定，不能证明其主张的数额。10证据，对上诉人的证明目的有异议，第一，不能说明武海梅给被上诉人支付货款，第二，6000元属于机器人活动赠送，已经结清。11号证据，有异议，第一，被上诉人未收到上诉人的两份回复函；第二，上诉人的两份回复函均称一直未收到被上诉人的书面降价通知，与上诉人提交的五号、八号证据自相矛盾；第三，这两份回复函不能证明是针对被上诉人一审中提交的4号证据中返货通知的回复。12号证据，对乌某证言质证意见：第一，该证人与本案有直接的利害关系，证言的真实性和证明效力较低；第二，证明上诉人谈红革是省级代理商，货物的供应及销售回款都是针对上诉人谈红革；第三，证明本案合同履行过程中是四折供货；第四，该证人是与上诉人直接签订的终端联营合同，被上诉人没有盖章，也没有签字，充分说明终端客户是上诉人谈红革联系的。对高某证言质证意见：第一该证人与本案有直接的利害关系，证言的真实性和证明效力较低；第二，证明上诉人谈红革是省级代理商，货物的供应及销售回款都是针对上诉人谈红革；第三，证明本案合同履行过程中是四折供货；第四，该证人没有与被上诉人签订终端联营合同，充分说明终端客户是上诉人谈红革联系的。 被上诉人提交证据：1、双方业务合作往来ERP系统数据截图一份；2、终端客户与谈红革的微信聊天截图和银行转账记录；证据3、省级代理商的微信群截图，包括政策通知，证明我方在2017年9月对各省级代理商下发通知，必须做到7天一回款，两次未回款将不再享受全部退货的政策。上诉人质证意见为：证据1、证据三性予以认可，证明目的不予认可。入仓单与被上诉人原审提交的出库单证据一样，只是反映了部分事实，没有反映出全部事实。数量：入仓单只显示被上诉人将单中货物发给我方，没有显示我方将受到的全部货物发给终端客户。我方公证书显示了全部清空。价格：入仓单与被上诉人一审提交的出库单证据一样，只是截取了标准价格（吊牌价），最终消费者购买价，也是最终消费者的购买价（实际上消费者不会按照吊牌价购买），并没有将供给我方时的真实价格一栏截屏呈现出。这个价格大部分是标准价的3折，主要输入“单据编号”，供给我方的真实价格就会在ERP系统显示出来，该价格是双方结算的依据。这条入仓单中序号4、5、8、9、10、11、13、15、16、18、19、24、28、30、31、35、37、38、48、74、79、80、82、99、114、119、120、121的货物，都被上诉人直接发给终端客户，并非被上诉人所称的全部发给我方，在备注一栏中得到证实。该证据实际上是我方证据四的一部分，我方证据四不但有我方从被上诉人收货的数据，还有我方向终端客户的发货数据，才证明了事实全貌。证据2、终端客户与谈红革的微信聊天截图和银行转账记录存在仅有一笔。证据3、真实性认可，证明目的不予认可，是谈红革将厂家拉进微信群，对方不能单方改变价款，我方对该行为不予认可，不能作为合同条款。 一审除对“至起诉前，剩余货值3472666.77元的服装被告仍未退还原告”认定不实外，其他事实认定清楚，本院予以确认。 本院认为，2017年3月31日谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司与百瑞佳服饰有限公司签订的《灵音品牌省级托管合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行。本案的争议焦点如下：一是双方是代理关系还是买卖关系，二是合同履行中谁构成违约，上诉人主张按三折结算应否得到支持；三是双方货物往来、已付货款及拖欠货款数额如何认定。 关于双方是代理关系还是买卖关系问题。本案中《灵音品牌省级托管合同》是上诉人与被上诉人双方签订，在实际履行中，被上诉人将货物发给上诉人，上诉人自行决定将货物发送给各个终端客户，终端客户由上诉人选定，终端客户将销售回款直接付给上诉人。根据合同约定的内容和实际履行情况，双方之间的关系符合买卖合同的特征，是买卖关系而非代理关系。上诉人主张双方系代理关系依据不足，本院不予支持。 关于合同履行中违约如何认定问题。本案中《灵音品牌省级托管合同》约定了上诉人一周一回款，履行过程中，被上诉人按约定向上诉人发货，但上诉人一直没有按约定回款。合同约定双方的合作期限截至2018年3月31日，货款两清。合同到期后，至2018年6月7日前被上诉人多次催促上诉人清算账目，回款退货，上诉人未按约定执行。上诉人的行为已经构成违约。鉴于上诉人的违约行为，其主张按三折结算本院不予支持，应按终端价格结算。合同约定的道具赠送、房屋补助是附条件的，即道具赠送要求店面达到80平米、缴纳保证金，但上诉人未按约定执行；房屋补助要求须开设灵音专卖店，但上诉人没有按约定开设，故上诉人主张道具赠送和房屋补助费用从总货款中扣除没有依据，本院不予支持。上诉人主张诉争部分服装存在严重质量应予退货问题，提交的证据是微信聊天记录和证人出庭作证。该证据不足以证实上诉人的主张，退一步讲，如确有严重质量问题，《灵音品牌省级托管合同》约定在合同期内被上诉人可给予退货处理。在期满后被上诉人多次催促上诉人结算账目并退货，上诉人不予处理。现要求退货没有依据，本院不予支持。 关于拖欠货款的数额问题。《灵音品牌省级托管合同》约定双方的货品往来必须以书面签单、传真或被上诉人指定使用的ERP系统单据为准。根据ERP系统显示，被上诉人向上诉人发货具体数量为：服装12112件，退货707件，上诉人应支付货款的服装数量为11405件，其中，双面尼4315件、羽绒服3031件、羊剪绒599件、秋装2285件、夏装407件、毛衣768件。另外，ERP系统显示向上诉人发送了灵音定制酒417件。除去已退货的707件服装，实际销售服装价值按终端价格（包含按合同约定执行定价模式的服装价款979355元）计算为5419703.85元（其中双面尼4315件2215320.4元、羽绒服3031件1781672.4元、羊剪绒599件672650元、秋装2285件583880元、夏装407件66946.05元、毛衣768件99235元），另外灵音定制酒价值26931.74元，合计5446635.59元。 合同履行期间共调价通知六次，具体为：夏装二次，时间为2017年7月4日和2017年8月19日；秋装一次，时间为2017年9月10日；双面尼一次，时间为2017年12月8日；羽绒服一次，时间为2017年12月22日；羊剪绒一次，时间为2017年12月28日。根据六次调价通知内容，结合ERP系统显示的销售情况，降价后服装总价款为4266590.58元，加上灵音定制酒26931.74元（灵音定制酒不在调价范围），共计货款4293522.32元。减去上诉人已付保证金（可冲抵货款）2080000元，上诉人还应支付货款为2213522.32元。 上诉人谈红革庭后申请对发货数量、上诉人实际收到的货值进行鉴定，因上诉人在一审时未申请鉴定，在二审庭审后申请，程序不合法，且申请鉴定的内容通过ERP系统可以体现，故对谈红革的鉴定申请不予支持。 综上所述，谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更河北省宁晋县人民法院（2018）冀0528民初3002号民事判决为：谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还百瑞佳服饰有限公司货款2213522.32元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34581元、保全费5000元，由百瑞佳服饰有限公司负担10000元，由北京欣源翎宝商贸有限公司、谈红革负担29581元。二审案件受理费34581元，由百瑞佳服饰有限公司负担10000元，由谈红革、北京欣源翎宝商贸有限公司负担24581元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张新戈 审 判 员 何秀艳 审 判 员 秦一臣 二〇一九年六月二十日 法官助理 杨 帅 书 记 员 梁 冰