山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1544号上诉人（原审被告）：张燕青，男，1983年6月2日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：郝永亮，系张燕青妻子弟弟。委托诉讼代理人：王巍，龙口高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：姚吉伦，男，1955年12月30日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高展，男，1988年12月26日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审被告）：烟台市京果超市有限公司。住所地：龙口市东莱街道松青苑1号楼商铺。法定代表人:曲祥成，该公司经理。委托诉讼代理人:张临杰，山东平直律师事务所律师。原审被告：曲祥成，男，1988年3月21日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人张燕青因与被上诉人姚吉伦、高展、烟台市京果超市有限公司（简称京果超市公司），原审被告曲祥成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张燕青上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判,驳回被上诉人姚吉伦对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人高展之间系工程分包关系错误。上诉人与高展系朋友，由上诉人代高展寻找工人进行装修，上诉人一直在高展承揽装修工程的施工现场负责管理工作，直至2017年5月高展才开始陆续向上诉人转款，让上诉人代发之前相关工程的工人工资。上诉人与高展之间未签订转包合同，也未约定转包费，高展通过微信转给上诉人的款项中包含施工的原材料款及之前三个装修工程中未支付的工人工资。2、上诉人代高展按当时的市场价格与姚吉伦商量装修日工资后，姚吉伦进场施工，上诉人与姚吉伦均受雇于高展，应由高展承担雇员姚吉伦在从事雇佣活动中遭受的人身损害赔偿责任。3、一审法院将高展的职务行为混淆为高展的个人行为，未将龙口市麦田守望装饰材料有限公司列为共同被告，该公司应当承担相应赔偿责任。4、龙口市麦田守望装饰材料有限公司成立于2017年2月14日，未取得《建筑装修装饰工程专业承包企业资质证书》，无室内外装修装饰资质。5、京果超市公司成立于2017年5月9日，在诉讼时已经依法成立，应当承担选任无资质装修公司的过错责任，一审法院认定京果公司不承担任何责任错误。6、被上诉人高展一审时故意未提交2017年5月4日向上诉人转账1000元的水泥、搬运费以及工程末期上诉人又向高展转回共计3000元的转账记录，故意将上诉人代其转给姚大维5000元医疗费计入到43800元工程款中，制造转包假象，结合涉案合同被上诉人高展仅留6200元用于上、下两层近300平方米的其他装修，其人工、原材料成本明显严重不足。被上诉人姚吉伦辩称，一审判决认定事实清楚，各当事人之间的法律关系认定准确，责任分配公平合理，适用法律得当。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人高展辩称，时间过长很多事情已经记不清楚，但工程款确是以微信的形式在甲方转账后不留利润的直接转给张燕青，2000元瓦匠工钱也是张燕青让其转给瓦工，工程均由张燕青自行安排，因为张燕青在西城区距工人较远就委托其代转工人工资，其对一楼的施工木工、大白人工安排概不知情，另外，京果超市公司的二层装修属于另一合同，在本案5万元合同款之外。被上诉人京果超市公司辩称，上诉人的上诉理由不成立。首先，被上诉人京果超市公司不是涉案装饰合同的定作人，既无选任权也无指示权，上诉人受伤与其无关，其不应该承担责任。其次，上诉人依据《中华人民共和国公司法解释三》第二条之规定，要求被上诉人承担过错侵权责任属于理解和适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，不应适用该第二条规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据。请求驳回上诉，维持原判。原审被告曲祥成未陈述意见。原审原告姚吉伦向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告经济损失10000元（待司法鉴定后变更）;2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告受雇于被告从事装修工作，2017年5月17日，原告在京果超市公司工作中坠落，摔伤头部、肋部、肩部、腰椎等处，在龙口市人民医院住院治疗两次，花费医药费近200000元，现原告已出院，特诉请法院，查明事实，依法判如所请。一审审理中，原告向法院提出司法鉴定申请，2018年6月27日烟台精神疾病司法鉴定所对原告精神状况进行了鉴定,结论为五级伤残,2018年7月12日，烟台信恒翔司法鉴定所对原告的身体伤害进行了鉴定,结论为1、姚吉伦开颅术后、腰椎骨折分别构成十级、十级伤残。2、建议休治时间至精神伤残评定前一日，住院期间2人护理，出院后1人护理120日。以后需1人长期护理，属部分护理依赖。营养期90日。3、姚吉伦的用药符合外伤治疗原则。原告根据该两份鉴定意见，将诉讼请求变更为依法判令被告赔偿原告的各项损失1、医药费：1265.53元+100元+102860.73元+870元+5676.3元=110772.56元。2、住院伙食补助：（51+17）*100=6800元。3、住院期间护理费：（51+17）*100*2=13600元。4、营养费：90*50=4500元。5、误工费：（2017.5.17-2018.6.26）403天*200元/天=80600元。6、残疾赔偿金：36789*19*62%=433374.42元。7、交通费：800元。8、长期护理费：100*365天*50%*5年=91250元9、鉴定费：（3000+6+230+120+320）+3600=7276元，以上共计748972.98元，并向法院补交了诉讼费。一审法院审理认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织双方当事人进行了证据的交换和质证，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对原告申请法院进行鉴定的烟台精神疾病司法鉴定所和烟台信恒翔司法鉴定所作的两份鉴定报告（下称两份鉴定报告），被告张燕青及被告高展不认可，理由是鉴定时未通知二被告到场参与，且精神鉴定及伤残鉴定等级过高。法院认为二被告对该两份鉴定报告不认可，但未提供合理的理由和法律依据，也未申请重新鉴定，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条中的规定可以重新进行鉴定，同时其提出未到场参与，根据《司法鉴定程序通则》的规定，并不是推翻鉴定的理由和依据，因此，法院对原告申请鉴定的两份鉴定报告予以认定。综上，法院能够认定的事实如下：2017年5月7日，被告曲祥成与被告高展独资成立的龙口市麦田守望装饰材料有限公司签订了室内装饰合同，即对被告京果公司进行室内装修，双方约定包工包料，工程价款造价50000元。同时，该合同约定工程不得转包。合同眉头的承包方为龙口市麦田守望装饰材料有限公司，合同尾部未加盖公司印章。龙口市麦田守望装饰材料有限公司是被告高展成立的一人公司，具有装修装饰等资质。合同签订后，被告高展将其中的抺灰、刮大白、木门、吊顶工程交由被告张燕青施工，张燕青手下只有两人，因人手不够，张燕青找来原告姚吉伦，对其承诺一天按200元计算工钱。姚吉伦应允并带一人加入，这样共有5人。2017年5月17日，原告在从事吊顶工作中从脚手架上滑落下来摔伤头部、肋部、肩部、腰椎等处，先后在龙口市中医医院、龙口市人民医院、龙口市矿务局中心医院治疗及恢复治疗，共花医药费110772.56元，共住院治疗74天，经烟台精神疾病司法鉴定所鉴定，原告精神伤残等级五级，经烟台信恒翔司法鉴定所鉴定身体伤害结论为1、姚吉伦开颅术后、腰椎骨折分别构成十级、十级伤残。2、建议休治时间至精神伤残评定前一日，住院期间2人护理，出院后1人护理120日，以后需1人长期护理，属部分护理依赖，营养期90日。3、姚吉伦的用药符合外伤治疗原则。原告姚吉伦住院期间，被告高展与被告张燕青各支付医药费6500元和7500元共计15000元。姚吉伦受伤后，该工程继续由张燕青负责任施工，计施工30天左右完工。龙口市麦田守望装饰材料有限公司是高展个人独资成立的公司，具有装修装饰资质。一审法院认为，本案的焦点问题一、被告曲祥成与被告高展之间的关系。二、被告张燕青与被告高展之间的关系及原告受雇主体问题。三、被告京果超市公司、曲祥成在本案中承担的责任。四、责任分成问题。关于第一个焦点问题，一审法院审查认为，从双方签订合同内容上可以反映出，二者之间不存在任何关系，被告曲祥成只是将其欲成立的京果超市公司室内进行装修装饰的工程全部交由龙口市麦田守望装饰材料有限公司包工包料进行装修，而龙口市麦田守望装饰材料有限公司又是高展个人独资的公司，合同未加盖印章，由高展签名，但合同的眉头及尾部均写有麦田装饰，曲祥成是与龙口市麦田守望装饰材料有限公司签订的合同，而不是与高展个人签订的合同。因此，被告曲祥成与被告高展之间不存在任何关系。关于第二个焦点问题，原告、被告高展、被告京果超市公司、被告曲祥成均认为被告张燕青是原告的雇主，且均认为被告张燕青与被告高展之间是分包关系。被告张燕青认为原告的雇主是被告高展，且认为其自己也是受雇于被告高展。法院审查认为，原告受雇于被告张燕青，被告张燕青与被告高展之间是分包关系。理由如下：被告高展以其个人公司的名义与曲祥成签订装修装饰合同后，找到被告张燕青，双方口头约定工程中的大白、吊顶等工程由被告张燕青负责施工，被告张燕青接手后，因人手不够，便找来原告，并且被告张燕青为原告定的工资是按日计算，每日200元（带工具），被告高展并未参入，且款项来往，是被告高展与被告张燕青之间进行，审理中，被告高展提供了微信付款给被告张燕青的证据，并说明其是按工程款给付张燕青，系曲祥成给付工程款后全额给付了张燕青并未扣款，张燕青在第一次开庭时说当时他与高展之间未讲价钱，是被告曲祥成把款打给高展后，高展将款项转给我，最后开庭时则说明是按日计算，高展定的日工资为200元，且高展在收到第三人即被告曲祥成付款转给其后，其再付款给工人，并称其有账本及付款和收到款的记录，但在法院规定的时间内未提供任何证据，且前后陈述相矛盾，而高展提供的转账记录，给付张燕青的款项远远超出每日200元所有人（加原告在内计5人）直至工程完工后的工资的数额，张燕青对超出部分说明是高展让其代给其它外包活人付的款，但未提交证据证明。以上情况说明，原告是受雇于被告张燕青，张燕青与被告高展之间是分包关系。关于第三个焦点问题，原告认为，被告高展将涉案工程分包给了被告张燕青，被告曲祥成、京果超市公司未选任具有安全生产施工资质的施工人，应承担相应的法律责任。被告张燕青、高展对此未发表意见。被告曲祥成、京果超市公司认为，被告高展以麦田装饰公司的名义与被告曲祥成存在装修承揽关系，被告京果超市公司与原告及被告张燕青、高展不存在任何关系，现原告在提供劳务的过程中受伤应以其雇主承担责任，被告京果超市公司因与原告不存在任何关系，因此不承担赔偿责任，被告曲祥成作为装修合同的定作人，将工程承揽给了龙口市麦田守望装饰材料有限公司，并非承揽给了高展个人，龙口市麦田守望装饰材料有限公司具有相应的施工资质，曲祥成对定作指示选任没有任何过错，不应承担赔偿责任。法院审查认为，涉案装修装饰工程系被告曲祥成与被告高展个人独资的龙口市麦田守望装饰材料有限公司签订的对被告曲祥成欲经营的京果超市公司进行装修装饰的合同，龙口市麦田守望装饰材料有限公司有室内外装饰工程资质，因此被告曲祥成在选任上无过错，其不应承担责任。而京果超市公司只是装修装饰的一个标的物，且该超市正式成立时间为2017年5月9日，即签订合同时该超市尚未成立，因此，其与原、被告均无任何关系，不应承担责任。关于第四个焦点问题，原告认为，因被告张燕青作为雇主未提供安全防护措施和安全防护工具，现场管理不到位，应承担主要的赔偿责任，被告高展违法分包应承担次要赔偿责任，被告曲祥成、被告京果超市公司也应承担次要赔偿责任。被告张燕青未发表意见。被告高展认为原告受雇主体为被告张燕青，与张燕青之间是分包关系，并且未留利润，责任分成问题不太清楚，整体工程并非全额转包，而是分包，并不存在违法行为，分包项目出现施工事故与其无关，但出于人道主义愿意适当补偿原告。被告曲祥成、京果超市公司未发表意见。一审法院审查认为，原告受雇于被告张燕青，原告受伤的损失应由被告张燕青承担，但被告高展以龙口市麦田守望装饰材料有限公司名义与被告曲祥成签订室内装修装饰合同后，其应按合同约定全面履行义务，但在承揽该工程后，未经建设单位即被告曲祥成的认可，私自以个人名义将工程中的大白、吊顶、木工活分包给了被告张燕青，对此其违反了法律相关规定，存在违法分包行为，其与原告不存在任何关系，但其违法分包的行为按法律相关规定应与雇主张燕青对原告受伤所造成的损失承担连带赔偿责任，审理中，因原告要求被告张燕青承担事故的主要责任，要求被告高展承担事故的次要责任，根据侵权责任法相关规定，可以由二人按比例来分担原告受伤所造成的损失，原告姚吉伦年岁已高，对攀登高处作业应引起自身注意义务，或应做力所能及的事，不慎摔下致伤，其自己也应承担一定的责任，综上，法院认为原告受伤所造成的损失由原告自行承担10%，被告张燕青承担60%，被告高展承担30%为宜。综上，一审法院认为，原告受雇于被告张燕青工作中受伤，事实清楚，证据充分，法院予以认定。原告虽是农村户口，但其提交的证据证明，原告系龙口经济开发区新龙家苑吉伦地板店的个体工商业主，且现居住在龙口市西海岸小区，对此证据被告均无异议，因此原告是以城镇收入为主要生活来源，因此伤残补助金原告主张按城镇标准计算法院予以支持，但因原告此次受伤是在工作中受伤，因此，原告部分护理依赖以50%过高，应按30%计算，对部分护理依赖部分原告按5年要求，不违反法律规定，法院予以支持，误工费标准，因原告与被告张燕青协商的此次工钱为每日200元，但这并不是原告的平均或固定收入，原告未提交其它证据证明，因此原告请求按每日200元计算误工费，法院不予支持，应按每日80元计算。残疾赔偿金应按64%的标准，但原告的诉讼请求为62%，为其权利的自有处分，法院依法予以支持。综上，原告的损失为1、医药费：110772.56元。2、住院伙食补助：（51+17）*100=6800元。3、住院期间护理费：（51+17）*100*2=13600元。4、营养费：90*50=4500元。5、误工费：（2017.5.17-2018.6.26）40天*80元/天=32240元6、残疾赔偿金：36789*19*62%=433374.42元。7、交通费：800元。8、长期护理费：100*365天*30%*5年=54750元，以上共计656836.98元，该款由原告自行承担10%即65684元，被告张燕青承担60%即394102元，被告高展承担30%即197051元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》第十四条第一款,《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，一审法院于2018年10月18日判决：一、被告张燕青于判决生效后十日内给付原告姚吉伦各项经济损失394102元；二、被告高展于判决生效后十日内给付原告姚吉伦各项经济损失197051元三、驳回原告姚吉伦其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11290元，原告姚吉伦负担1129元，被告张燕青负担6774元，被告高展负担3387元。鉴定费7276元，原告姚吉伦负担728元，被告张燕青负担4365元，被告高展负担2183元。本院审理期间，上诉人张燕青提交2017年5月4日高展向上诉人微信转账1000元（转账备注：搬运费、水泥）、2017年5月16日高展向上诉人转账8000元（转账备注：工程款果蔬超市）、2017年5月17日高展向上诉人转账10000元（转账备注：水果店工程款）、2017年5月21日17时16分高展向上诉人转账5000元（转账备注：医药费）、2017年5月21日17时18分上诉人向姚大维转账5000元、2017年5月24日高展向上诉人转款10000元（转账备注：水果店二楼）、2017年5月27日高展向上诉人转账5000元（转账备注：水果店二楼）、2017年5月28日上诉人向高展转账2000元（转账备注：瓦匠工钱）、2017年6月8日上诉人向高展转账1000元微信转账记录一份，以此证明上诉人受雇于高展，负责工程的先期进场及施工现场的管理工作，并参与涉案房屋上、下两层装修工作，主张其仅是听从高展的指令来处分工程款，高展采用故意隐瞒相关转账记录、将医药费计入所谓给付张燕青工程款等方式，制造将木工、刮大白工程转包给张燕青的假象。对此，被上诉人姚吉伦有异议，称对转账情况不知情，转账记录的备注不足以认定高展与张燕青之间系雇佣关系，其中有几笔备注为水果店工程款的转账恰恰证明双方是工程分包关系。对此，被上诉人高展质证称，对微信转账记录明细无异议，但是不能证明双方是雇佣关系，张燕青在西城区有独立门头名为悦家装饰，双方之间也无工资发放记录，一审时提交的曲祥成微信转账记录，可以证明高展在收到曲祥成转账给后直接转给张燕青。被上诉人京果超市公司质证称，同被上诉人姚吉伦质证意见。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案各方争执的焦点问题是：1、上诉人张燕青与被上诉人高展之间的关系；2、被上诉人姚吉伦受谁雇佣；3、被上诉人京果超市公司应否承担责任。一、综合本案的各项证据看，一审判决认定上诉人张燕青与被上诉人高展之间系分包关系，并无不当。张燕青上诉主张其与姚吉伦均受雇于高展，其提供的证据不足以证实其主张。一审判决认定姚吉伦系张燕青雇佣，也无不妥。对此，一审判决已作详细说明，本院不再赘述。二、龙口市麦田守望装饰材料有限公司系高展个人独资企业，其经营范围为室内外装饰工程、建筑工程等，上诉人张燕青主张该公司不具备相应施工资质，理由不能成立，本院不予支持。被上诉人京果超市公司2017年5月9日成立，涉案室内装饰合同签订时间为2017年5月7日，此时，该超市尚未成立，一审法院认定该超市当时只是装修装饰的一个标的物，符合本案的实际情况。上诉人张燕青主张京果超市公司在本案诉讼时已经成立并登记、其在选任装修公司时存在重大过错应当承担责任，理由不当，本院不予采纳。综上所述，上诉人张燕青之上诉主张，证据和依据均不充分，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7212元，由上诉人张燕青负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  殷连泽审判员  张莉莉二〇一九年六月十日书记员  肖 婷