广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初43430号原告：周钻钻，女，1988年5月24日出生，住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：魏丹，广东金美律师事务所律师，系深圳市福田区法律援助处指派。被告：深圳市汇通互联网信息服务有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道梅都社区中康路128号卓越梅林中心广场(北区)2号楼1401，统一社会信用代码91440300574754936W。法定代表人：黄平。委托诉讼代理人：徐顺华，广东深长城律师事务所律师。上列原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，于2019年5月10日依法公开开庭进行了审理。原告周钻钻的委托诉讼代理人魏丹，被告深圳市汇通互联网信息服务有限公司的委托诉讼代理人徐顺华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。相关案情一、入职时间：原告主张，原告的第一份劳动合同显示最初入职时间为2016年4月12日，2018年8月10日（周五），被告要求员工签署了一份《解除劳动合同协议》，写明了解除原因是“因甲方经营遇到重大危机，未能如期履行薪资发放责任”，并要求“乙方不再因为原劳动合同的履行、解除，向甲方要求支付其他费用、补偿或赔偿”，并声明不签这份协议就拿不到工资，原告迫于无奈，只好签了这份协议。但是，原告又于同一时间（2018年8月10日）重新填写入职申请表，在2018年8月13日（次周一），被告又让原告等员工重新签订新的合同、重新入职。用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：（1）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；因此，原告的工作年限应从第一次入职时（2016年4月12日）起至（2018年9月12日）被违法解除劳动合同时止连续计算，为2年5个月。原告提供劳动合同（2016年4月12日至2019年4月12日）、劳动合同（2018年8月13日至2021年8月12日）、解除劳动合同协议作为证据。被告对上述三份证据的真实性予以认可。被告辩称，原告与被告在2018年7月份协商一致解除原劳动合同关系，2018年8月原告又重新以新员工的身份再次入职被告处，双方重新签订了劳动合同，且原告填写了新员工入职的相关表格及签署公司的相关制度，双方的劳动关系应当自2018年8月份开始形成。被告提供员工入职申请表、新员工入职须知、解除劳动合同协议予以证明。原告对被告提供的三份证据予以认可。本院认为，原告在2018年8月10日签署了《解除劳动合同协议》，在同一天签署了员工入职申请表及新员工入职须知，并且在2018年8月13日又与被告签订了劳动合同，与被告建立了劳动关系。《解除劳动合同协议》写明的原因为“甲方经营遇到重大危机，未能如期履行薪资发放责任”，并非因原告具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所列情形。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在单位的工作年限应当连续计算。即使如被告所称，原告与被告在2018年7月份就协商一致解除原劳动合同关系，该时间距离原告重新签订劳动的时间未超过6个月，故本院对原告的主张予以认可，并认定原告的入职时间为2016年4月12日。二、工作岗位：平面设计师。三、劳动合同签订情况：双方签订了期限自2016年4月12日起至2019年4月12日止的劳动合同，在2018年8月10日签订了《解除劳动合同协议》后，于2018年8月13日签订了2018年8月13日起至2021年8月12日止的劳动合同。四、工资标准：原告主张，原告自2016年4月12日入职后一直到2018年7月公司运营出现异常止，被告对其工资发放均是分为两部分发放，一部分工资通过被告公司账户或母公司账户打入原告华兴银行账户，另一部分则通过被告法定代表人/董事长黄平（2016.5-2017.7）及通过上海富有支付服务有限公司（2017.8-2018.5）打入原告招商银行账户。这两个账户的交易明细中显示的对方户名、账号、附言摘要，以及被告工商信息查询结果、短信，还有两个账户每月工资入账时间基本一致、金额基本相同等等，这些信息足以证明原告每月工资是由被告每月向其两个账户打入的金额合计组成。选取被告发放工资比较正常的时段2016年9月18日至2018年5月15日计算，原告这19个月的平均实发工资为8690.63元。这一数额也与黄英于2018年8月14日打给原告的2018年6月的工资数额8508.35元基本吻合，考虑到每月代扣代缴社保及考勤考核等扣款因素，以及其试用期的工资标准都有7500元这一因素，以及平面设计师这一职位的行业薪资水准，原告主张转正后的工资标准为9000元是有理有据的。原告提交华兴银行客户账户交易明细、华兴银行客户回单、被告工商信息查询单、招商银行户口历史交易明细表、短信记录、“汇通易贷”网络查询结果、2016年5月份工资发放通知邮件。被告对短信记录不予以认可，对其他证据的真实性予以认可。被告辩称，2016年签订的合同约定原告的工资为2030元，2018年签订的合同约定的原告的工资为2200元，还有其他的各类津贴、奖金、提成，原告的工资以被告的制度进行调整和发放。第三方向原告的转账系原告在被告处购买相关理财产品的投资款，不是工资。经查，被告处的法定代表人黄平于2016年6月16日及2016年8月16日通过招商银行向原告转账1500元、3512元。2016年9月份起，被告每月中旬通过华兴银行向原告发放工资，深圳前海汇通金融服务有限公司于2018年4月25日、2018年6月26日通过华兴分别向原告转账4975.72元、3172.53元，备注为工资，被告的股东黄英在2018年8月14日和2018年8月27日过华兴分别向原告转账8508.35元、2390.57元。黄平（2016年9月至2017年7月）和上海富友支付服务有限公司（2017年8月至2018年5月）在被告向原告发放工资当天或者延迟一天通过招商银行向原告转账3500元左右。2016年5月份工资发放通知邮件显示原告2016年5月份的实发工资为7041.26元。本院认为，因原告提交的短信记录没有原始载体予以核验，且被告不予以认可，故本院不予采信。在2016年9月至2017年7月期间，被告通过华兴银行向原告发放工资与被告法定代表人黄平通过招商银行向原告的转账具有同期性，且符合工资发放周期规律，被告未提交证据证明黄平向原告的转账系除工资以外的原因，故本院对原告关于2016年9月至2017年7月期间其工资系由华兴银行转账和招商银行转账组成的主张予以认可。2017年8月至2018年6月，被告或被告的母公司通过华兴银行向原告发放工资与上海富友支付服务有限公司通过招商银行向原告的转账亦具有同期性，且符合工资发放周期规律。被告主张上海富友支付服务有限公司向原告的转账系因原告在被告的汇通易贷平台购买相应的理财产品而支付的投资款，但被告未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。在被告未提交证据说明原告的工资为何在2017年8月后减少3000多元的情况下，本院采信原告的主张，认定上海富友支付服务有限公司通过招商银行向原告的转账属于原告的工资组成部分。经核算，原告每月的平均实发工资为8690.63元，根据原告提交且被告认可真实性的2016年5月份工资发放通知邮件显示原告刚入职的实发工资为7041.26元，员工转正后的工资高于试用期工资符合用工常理，故，本院认可原告关于其转正后的应发工资为9000元的主张。五、最后工作日：根据原告提交且被告认可真实性的微信聊天记录，原告与被告处工作人员的聊天时间的最后一天显示为2018年9月11日，双方在当天对原告离职一事未有结论，故本院对原告关于最后工作日为2018年9月12日的主张予以认可。六、离职原因：原告主张其于2018年9月11日与被告的高管就原告怀孕请假问题进行讨论，不仅未得到批准，反而被要求辞职。原告在2018年9月11日因怀孕被被告违法解除劳动合同，被告应承担向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金的法律责任。原告提供微信聊天记录及超声报告单作为证据。被告对微信聊天记录及超声报告单的真实性予以认可，对关联性和合法性不予以认可。被告辩称，原告在没有提交医学证明的情况下要求每天下午4点下班，被告法定代表人对原告该要求不予以认可，同时劝原告如果因为怀孕不能接受工作的话，可以选择以自动离职的方式离开公司，原告是自行离职，被告没有发放任何的离职通知书要求原告离职。原告提供的微信聊天记录显示原告于2018年9月11日对微信聊天对象“胜红”说，希望下午4点下班，公司不同意后，原告提出请假半个月，公司亦不同意。超声报告单显示检查日期为2018年9月20日。本院认为，从微信聊天记录中不能看出被告因原告怀孕而解除双方劳动关系，聊天记录都是原告单方在陈述“早上听黄总说我怀孕让我辞职”、“那我怎么办了，你还是想让我辞职”、“黄总的意思就让我辞职说我怀孕了”，微信聊天对象并未说过因原告怀孕而要解除与原告的劳动关系。在原告未提交相关证明的情况下，被告不同意原告每天提前下班或者请假15天的要求符合情理。因劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本院依法将原告诉请的赔偿金调整为经济补偿金。双方确认原告在签署《解除劳动合同协议》时被告未支付经济补偿金，故原告在签署《解除劳动合同协议》前的工作年限应该计算在内，原告在被告处的工作年限为2年5个月，被告应支付原告经济补偿金22500元（9000×2.5）。七、仲裁案号：深劳人仲案[2018]10912号。八、仲裁请求：原告的仲裁请求：1、裁决被告支付2018年9月1日至2018年9月12日期间工资差额3789元；2、请求被告支付2018年8月13日至2018年8月31日期间工资差额1630元；3、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金45000元。九、仲裁结果：驳回原告的全部仲裁请求十、诉讼请求：原告诉讼请求：被告支付违法解除劳动合同的赔偿金35000元。原告当庭增加第一项诉讼请求为：被告向原告支付2018年8月13日至2018年9月12日期间工资差额3514.9元；变更第二项请求为被告支付违法解除劳动合同的赔偿金45000元。本院认为，原告虽然在规定的起诉期内向本院提起了诉讼，但原告起诉时的诉讼请求仅为被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，未包括被告向原告支付2018年8月13日至2018年9月12日期间工资差额。原告未在收到仲裁裁决十五日内增加被告支付原告2018年8月13日至2018年9月12日期间工资差额的诉讼请求，应视为原告认可仲裁委关于该项诉请的裁决，故原告增加的该项诉讼请求，本院不予审理。判决结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定以及本院对上述事实的认定，判决如下：一、被告深圳市汇通互联网信息服务有限公司支付原告周钻钻解除劳动合同经济补偿金22500元。二、驳回原告周钻钻其他诉讼请求。以上款项，被告深圳市汇通互联网信息服务有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（未交纳），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 单    琪人民陪审员 周  伟  珍人民陪审员 张  慧  英二〇一九年六月十七日书 记 员 曾丽梨（代）