广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初294号原告：广东昱昊装饰工程有限公司，住所地广州市番禺区石基镇金山村华创动漫产业园****。法定代表人：麻丽苹，经理。委托诉讼代理人：曾立瑶，女，1992年2月6日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：汤惠燕，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广东乐善亭便利店连锁有限公司，住所地，住所地广州市天河区黄埔大道西路****iv>法定代表人：冼东明，经理。被告：冼斌，男，1988年1月22日出生，汉族，身份证住址广东省增城市，上述两被告共同委托诉讼代理人：李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。被告：冼东明，男，1995年7月10日出生，汉族，身份证住址广东省紫金县，被告：珠海正通阳建设项目管理有限公司，住所珠海市斗门区白蕉镇灯新路********。法定代表人：张兰燕。原告广东昱昊装饰工程有限公司（以下简称昱昊公司）与被告广东乐善亭便利店连锁有限公司（以下简称乐善亭公司）、冼斌、冼东明、珠海正通阳建设项目管理有限公司（以下简称正通阳公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告昱昊公司委托诉讼代理人曾立瑶、汤惠燕，被告乐善亭公司、冼斌的共同委托诉讼代理人李朝跃到庭参加了诉讼。被告正通阳公司、冼东明经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告昱昊公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告乐善亭公司向原告支付工程款人民币301527元并支付违约金（违约金自2018年7月25日起计至被告乐善亭公司实际归还全部欠款之日止，每日按451527元的千分之五计算）；2．判令被告冼斌在其未出资的400万元的范围内，对第一项诉讼请求中被告乐善亭公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；被告冼东明、被告正通阳公司对该债务在400万元的范围内承担连带责任；3．判令被告正通阳公司在其未出资的600万元的范围内，对第一项诉讼请求中被告乐善亭公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，被告冼斌对该债务在600万元的范围内承担连带责任；4．判令四被告承担本案全部案件受理费。事实与理由如下：原告与被告于2018年4月20日签订了乐善亭圣地天河星荟店装潢项目《工程施工合同》，约定由原告为被告装饰装修位于广州市白云区圣地天河星荟的便利店，合同约定总价款为356503元。2018年4月16日至5月6日期间，原告对乐善亭圣地天河星荟便利店进行了装修，并将店面交付被告营业，履行了合同约定义务，但在店面装修施工履行过程中经被告方工程负责人确认由原告进行部分施工项目增加，实际产生工程款共计451527元，被告前期支付150000元工程款，而余款301527元经原告多次催要被告仍不支付。原告为维护自身的合法权益，现起诉至法院，恳请法院在查明事实的基础上依法判决。被告乐善亭公司、冼斌共同辩称：请求法庭驳回原告的诉讼请求。涉案的合同并没有生效。第一，在合同的第14条约定，本合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效，根据约定及相关的司法解释以及最高院的判例，因该合同只有盖章并无签字，因此该份合同并没有生效。第二，双方合同的约定的金额是356503元，并没有达到45万之多，因此原告的诉请总金额是301527元缺乏依据。第三，原告作为一个有专业资质的装修工程公司，工程完工后，应该及时报送甲方进行验收。该工程既没有验收，被告也没有收到原告的任何的报送的验收结算的资料，参照合同的付款条件里面，尾款是要工程验收合格后才可以支付。现原告提供的证据不足以证明工程验收合格或视为合格。第四，原告的诉请每日按5‰计算违约金没有合同依据和法律依据，参照惯例即使该笔款项应该支付也应该调整为万分之五或以下。第五点，根据公司法的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人的财产权。公司是以其全部财产对公司的债务承担责任。乐善亭公司具备独立的法人资格，应该以其全部财产对债务承担清偿责任。最高院关于适用公司法若干问题的规定第13条第二款，公司债权人有权要求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据该规定，只有未履行或未完全履行出资义务的股东才需在未出资本息范围内对公司债务承担补充清偿责任。本案中原告提起本案诉讼的时候，乐善亭公司登记的股东是冼东明和正通阳公司，登记的出资是部分认缴出资，认缴的期间至今仍未届满，因此被告冼斌、冼东明和被告正通阳公司，并没有违反上述认缴期限的约定，并不构成未履行或者未全面履行出资义务的情形。而且本案当中也没有证据可以证实乐善亭公司资产已经无法清偿公司债务，股东的出资期限属于公司的公示信息之一，作为原告的债权人在交易的时候理应知晓认缴制度下股东出资期限尚未届至的情况，理应预见到交易风险的存在。因此被告冼斌和被告冼东明认为公司股东的出资义务尚未到期。不构成对公司法司法解释的未履行或未全面履行出资义务规定的违反。也没有证据证明乐善亭公司存在无法偿还原告债务的情形，原告也没有提供任何证据证明在本案当中存在股东出资责任加速到期的法定事由。因此原告请求被告冼斌和被告冼东明在未出资范围之内承担补充责任于法无理缺乏理据。被告冼东明、正通阳公司未答辩。当事人围绕着诉讼请求进行了举证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告冼东明、正通阳公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃举证和质证的权利。本院对昱昊公司提交的《工程施工合同》、工程结算签呈、施工项目微信群聊天记录、建筑企业资质证书、乐善亭公司微信公众号内的文章、昱昊公司项目负责人赵先进与张兰燕的微信聊天记录、赵先进与冼斌的微信聊天记录、赵先进与张兰燕的电话录音、赵先进与韩世林的电话录音、赵先进与黄毅林的微信聊天记录、银行回单、乐善亭公司的工商内档资料，深圳市腾讯计算机系统有限公司协助查询回函、财付通支付科技有限公司协助查询复函予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经本院审查后认定的证据，本院查明事实如下：昱昊公司持有建筑装修装饰工程专业承包贰级、消防设施工程专业承包贰级的《建筑业企业资质证书》。2018年4月20日，乐善亭公司（甲方，发包方）与昱昊公司（乙方，承包方）签订了《工程施工合同》，约定：工程名称乐善亭圣地天河星荟店装潢项目，工程地点为广州市白云区圣地天河星荟，承包方式为包工包所有材料、包设计，工程造价详见《工程预算书》，施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认后增减该部分费用，与尾款一同结算。总工期21日，从2018年4月16日至2018年5月6日。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，并填写工程验收单，凭单据双方于3日内结清工程款后办理移交手续。甲方在接到乙方的验收通知后逾期未进行验收的，或者未经验收有任何使用行为的，视为该工程已经验收合格。合同签订后，甲方按以下规定中的约定直接向乙方支付工程款，签订本合同后3天内，甲方支付乙方预付款150000元，工程验收合格后，乙方提出工程结算，将有关资料送交甲方。甲方接到资料后2日内如未有异议，则视为同意，双方应填写工程结算单并签字，有异议则在7天内解决后填写工程结算单并签字，甲方应在签字确认后3日内向乙方结算工程尾款即206503元。甲方未能按合同约定的时间支付货款，每逾期一日，须向乙方支付合同总金额千分之五的违约金。因逾期付款导致工期迟延，乙方不负违约责任，根据甲方付款情况，乙方有权酌情决定是否暂时停工。本合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效。该合同甲乙双方落款处由双方盖章，法定代表人及委托代表人签名为打印。上述合同签订后，乐善亭公司于2018年4月24日向昱昊公司支付了预付款150000元，昱昊公司组织工人进场进行了装修。工程完工后，2018年7月21日，乐善亭圣地天河星荟店开始营业。2018年8月22日，乐善亭公司涉案工程负责人韩世林在《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》上签名，并加注“验收无误”意见。上述文件载明涉案工程各项目的预算金额和结算金额，并明确工程不含税结算总价为437269元，含税结算总造价为451527元。2018年11月6日，黄毅林在上述文件附件最后一页加注“数量核实”意见并签名，昱昊公司提交的照片显示，黄毅林为乐善亭公司工程部经理。昱昊公司曾于2018年11月26日委托广东易恒律师事务所律师向乐善亭公司发出《律师函》，追讨包含涉案工程在内的合计五个工程的工程余款。昱昊公司提交的快递单显示该律师函寄送给乐善亭公司张兰燕，邮件于2018年11月27日由他人签收。另查明，乐善亭公司于2017年12月21日在广州市天河区工商行政管理局登记成立，注册资本1000万元，发起股东为正通阳公司和冼斌，该公司章程规定，正通阳公司认缴出资数额为600万元，冼斌认缴出资额为400万元，出资时间均为2067年12月1日，公司法定代表人为冼斌。2018年11月28日，该公司召开股东会议，同意将冼斌股东原出资400万元的全部400万元转让给冼东明，转让金为0万元，转让后正通阳公司出资600万元（占公司注册资本的60%），冼东明出资400万元（占公司注册资本的40%）。正通阳公司和冼东明公司约定，出资时间为2067年12月1日。同日，广州市天河区工商行政管理局办理了出具准予变更登记（备案）通知书，准许乐善亭公司将其股东由冼斌、正通阳公司变更为冼东明、正通阳公司，并将法定代表人由冼斌变更为冼东明。乐善亭公司公布的2017年度报告显示，该年度股东冼斌、正通阳公司实缴出资额为0元。本院认为：乐善亭公司与昱昊公司签署的《工程施工合同》合同中规定“本合同自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效”，该合同中只有双方加盖公章，没有法定代表人或授权代表人签字，但昱昊公司已经实际完成了合同约定的装饰工程，乐善亭公司已经接受装饰装修的成果，并将昱昊公司进行装饰装修的店铺投入经营，因此双方合同已经实际履行，双方已经以实际行动否定了合同所附要求“法定代表人或授权代表签字”的条件，故双方合同已经成立并已生效，双方当事人均应当依照合同履行。根据《工程施工合同》约定，“甲方（乐善亭公司）在接到乙方（昱昊公司）的验收通知后逾期未进行验收的，或者未经验收有任何使用行为的，视为该工程已经验收合格”，本案中，乐善亭公司涉案工程负责人韩世林于2018年8月22日在昱昊公司《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》签名加注“验收无误”意见，且乐善亭公司于2018年7月21日将昱昊公司进行装饰装修的店铺投入经营，因此涉案工程在乐善亭公司投入使用时应视为已经验收合格，乐善亭公司抗辩称工程未经验收合格的抗辩依据不足，本院不予采纳。昱昊公司于2018年8月22日将《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》提交给乐善亭公司涉案工程负责人韩世林，《乐善亭便利店新开店订购估价单签呈》上明确载明了涉案工程各项目预算金额和结算金额，并明确涉案工程含税结算总造价为451527元，故应当视为昱昊公司已将结算文件提交给乐善亭公司，根据《工程施工合同》的约定，乐善亭公司在接到结算资料后2日内如未有异议，则视为同意，因此，昱昊公司主张涉案工程结算总价款为451527元本院予以确认，昱昊公司要求乐善亭公司向其支付剩余工程款301527元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。昱昊公司主张逾期付款违约金符合双方的约定，因乐善亭公司涉案工程负责人韩世林于2018年8月22日收到结算材料，乐善亭公司在接到结算资料后2日内未提出异议，故应视为双方于2018年8月24日达成结算，乐善亭公司应当在3日内即2018年8月27日前向昱昊公司支付剩余工程款，故逾期付款违约金应当从2018年8月28日起算；双方合同约定未能按合同约定的时间支付工程款，每逾期一日，须向昱昊公司支付合同总金额千分之五的违约金，故昱昊公司主张以总工程款451527元为本金计算违约金本院予以支持；对于违约金的标准，双方约定每日千分之五的标准过高，基于公平原则，本院将违约金标准调整为每日万分之五，违约金计算至工程款实际付清之日止。对于昱昊公司要求乐善亭公司的原股东冼斌与现股东冼东明、正通阳公司在未出资范围内对乐善亭公司对昱昊公司的债务承担补充清偿责任及相互承担连带责任的诉讼请求。因乐善亭公司章程记载股东出资时间2067年12月1日尚未届至，且现有证据不足以证明乐善亭公司财产不足以清偿债务，昱昊公司依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条第二款的规定要求乐善亭公司股东在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任依据不足。事实上，若乐善亭公司确实存在资不抵债的情况，如果允许作为单个债权人的昱昊公司通过诉讼直接向股东主张清偿责任，那么势必会造成对其他债权人的不公平，无法平等地保护全体债权人的利益。因此，如果乐善亭公司确实存在资不抵债的情况，昱昊公司作为债权人，可依照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定申请该公司破产，进入破产程序后再按照该法第三十五条的规定使股东出资义务加速到期，从而维护自身合法权益。据此，昱昊公司的上述诉讼请求本院不予支持。被告冼东明、正通阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起三日内，被告广东乐善亭便利店连锁有限公司向原告广东昱昊装饰工程有限公司支付工程款301527元并支付违约金（违约金以451527元为本金，按照每日万分之五的标准，从2018年8月28日开始计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告广东昱昊装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6230元，由被告广东乐善亭便利店连锁有限公司负担（被告负担的受理费应当于本判决生效之日起三日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  王丽美人民陪审员  王 慧人民陪审员  苏穗真二〇一九年六月二十六日书 记 员  任丽霞