江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民初136号原告：江西海扬纺织集团有限公司，住所地：九江市经济开发区官牌夹渔苗塘。法定代表人：田友海，公司董事长。委托诉讼代理人：王西华，男，汉族，1963年3月5日出生，住江西省九江市开发区，系公司员工。委托诉讼代理人：余长松，江西浔阳律师事务所律师。被告：周润龙，男，汉族，1963年4月13日出生，住九江市经济开发区，现因刑事犯罪在赣江监狱服刑。被告：涂翰文，男，汉族，1982年7月18日出生，住南昌市。委托诉讼代理人：熊建新，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚军，北京大成（南昌）律师事务所律师。原告江西海扬纺织集团有限公司（以下简称“海扬公司”）因与被告周润龙、涂翰文合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年6月30日立案后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告海扬公司的委托诉讼代理人王西华、余长松，被告涂翰文及其委托诉讼代理人李亚军到庭参加了诉讼，被告周润龙经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院起诉请求：1、请求依法解除原、被告双方于2014年12月24日签订的《房地产开发合作协议》，并终止履行；2、判令两被告承担违约责任，并向原告连带赔偿各项损失共计2738万元；3、由被告承担本案全部诉讼费。后原告将其诉讼请求第2项变更为：“判令两被告承担违约责任，并向原告连带赔偿各项损失共计36781578.86元”。事实和理由：原、被告因对位于九江市经济开发区恒盛东路以西、浔阳西路以北，海扬望江天悦五号、六号楼项目建设进行合作开发，双方遂于2014年12月24日签订了《房地产开发合作协议》。该协议约定，由原告提供土地使用权，被告方以原告方名义对外销售；在扣除应支付给原告前期投入补偿费用，被告方还应承担建设期间的所有费用（含税金）后，全部收益归被告所有。开发期间，因建设该项目所发生的一切债权债务，均由两被告承担。同日，双方还签署了委托协议书，约定原告委托两被告作为望江天悦5号、6号楼的项目负责人，全权负责该项目的开发建设、销售等一切经营活动，并约定“此项目发生的债权、债务及各种经济纠纷概由受托方负责，所造成的损失由受托方承担”；为了便于实施该项目的运作，2015年8月4日被告成立并办理了《江西海扬纺织集团有限公司海扬望江天悦五号六号项目经营部》的注册登记；2015年11月30日办理了房屋预售登记手续；同年12月1日开始销售；截止2017年3月底两被告共销售房屋213套。之后，原告在对其销售经营核查过程中，发现被告有套取银行按揭款，骗取客户定金、首付款等违法行为；其中，套取银行按揭款1212万元，骗取客户定金、首付款3208526元，致使原告方蒙受533万元重大经济损失。现涉案项目工程主体已完工，但小区内配套设施建设尚未实施，需要建设资金550万元才能完工；尚欠施工单位工程款1655万元亟需支付，各项费用支出达2738万元。然而，两被告将项目工程建设置之度外，并置协议义务于不顾，更有甚者，竟然逃之夭夭，使原告无法与之联系，整个工程建设面临瘫痪之中。且施工方、银行、购房户等各项债权人临门，追偿债权之声不绝于耳。作为该项目建设方的原告，必须保证所建房屋及其配套设施竣工验收合格交付使用，同时还要清偿以上各项债务，因而产生了巨额的经济损失。综上所述，原告认为，两被告的行为已构成根本性违约，符合解除合同的法定条件，其给原告造成的巨大经济损失，被告方应当依约、依法承担违约责任。为保证广大消费者购房的合法权益，依照合作协议约定，对于本应由被告方履行的所有义务，原告依法不得不对外进行负担。鉴于两被告之间是合伙关系，合伙投资与原告共同开发涉案房地产项目，两被告依法应对原告承担连带赔偿责任。据此，原告诉至我院，请求法院依法查明事实，判决准如原告诉讼所请。被告涂翰文答辩称：一、被告涂翰文本人没有要和被告周润龙和原告一起签订房地产开发合作协议的意思表示，房地产开发协议的履行与被告涂翰文没有关系。被告涂翰文也不是5、6#楼项目的股东，房地产开发合作协议对被告涂翰文不产生任何效力。理由：江西海扬纺织集团有限公司没有要与被告涂翰文本人发送过要订立合作协议的要约，江西海扬纺织集团有限公司也没有要跟被告涂翰文签订合作协议的意思表示，在庭前会议中，被告周润龙已经明确房地产合作开发协议的签订和履行都是由被告周润龙一个人完成，被告涂翰文只是作为被告周润龙的资金融资方，被周润龙邀请在合同上签字，该行为是周润龙将涉案项目作为抵押，抵押给涂翰文的融资担保行为。所以涂翰文本人是没有要和江西海扬纺织集团有限公司签订房地产开发协议共同开发5、6#楼的意思表示。因双方意思表示的不一致，因此涉案合同对涂翰文不产生效力。二、本案的房地产开发协议实际上是一个土地使用权转让合同，是一个无效合同。理由：1、在房地产开发协议签订当天还签订了一个关于房地产合作开发的补充协议，补充协议中提到根据房地产合作开发协议第二条内容留其100万元作为项目合作同风险共收益实际占股份比例以项目实际投资为准，是为了完善房地产合作开发协议内容完整性和合法性的一个虚构条款，再结合房地产合作开发协议的整体内容，原告实际只提供土地使用权，收取2500万元固定收益，不承担任何风险，根据最高院审理国有土地使用权案件的司法解释，房地产合作开发合同应当被认定为是土地使用权转让合同，补充合同也约定前期投资转让费为2500万元。2、从房地产合作开发的内容来看，被告周润龙是以其个人来对涉案项目独立开发经营，且独立开展项目开发、建设和营销工作，并承担项目一切费用和全部收益，而被告周润龙作为自然人，是没有开发经营房地产的资质，也没有进行过登记注册，被告周润龙以自然人身份开发房地产的行为是违反了《城市房地产管理法》第三十条之规定和《国务院城市房地产经营管理条例》第九条之规定，属于合同法中违反法律行政法规强制性规定的行为。所以涉案合同无效。三、江西海扬纺织集团有限公司提供的证据和司法审计报告不能证明其存在损失，如有损失，也应当由被告周润龙承担。理由：1、司法审计报告程序违法。2、该审计报告数据不准确，江西海扬纺织集团有限公司实际没有损失。被告周润龙未到庭、未答辩、未向法庭提交证据。原告为支持其起诉请求，向本院提交如下证据：证据一：营业执照（副本）、统一社会信用代码、法定代表人身份证明书。证明：原告具备诉讼主体资格，是适格的原告。证据二：海扬集团房屋征收补偿安置协议书（共62份）、动迁方案、补偿表及地形图。证明：原、被告双方合作开发协议签订前，原告为提供据以进行房地产开发的项目用地，实际支付的前期费用26672578元。证据三：《房地产合作开发协议》。证明：1、原、被告之间是合作开发合同关系；由原告提供土地使用权，被告共同提供建设资金；2、双方合作之前，原告已投资26772578元用于项目用地上房屋拆迁补偿，土地三通一平等前期费用支出；该项费用其中2500万元由被告方在协议订立后，按本合作协议第五条约定的方式返还给原告方；3、被告以原告名义独立实施开发权与经营权，承担开发项目一切费用并享有该项目的全部收益。证据四：《委托书》。证明：1、两被告为“望江天悦”小区5#、6#楼项目负责人；2、两被告全权负责该项目的开发、建设、销售；承担该项目发生的债权、债务及各种经营纠纷，由此造成的损失由两被告承担。证据五：《江西海扬纺织集团有限公司望江天悦五号六号项目经营部》。证明：周润龙作为涉案项目负责人，与其合伙人涂翰文以海扬望江天悦五号、六号项目经营部名义共同经营涉案项目。证据六：（2015）房预售证第254号、第255号《商品房预售许可证》。证明：原告提供了俩被告对涉案项目建设5#6#楼房产共计213套，据以进行销售经营许可的资格。证据七：商品房买卖合同（预售）、结清证明、收条、借条、进账单、单位业务委托书。证明：5号楼销售84套，其中104房因被告借款25万元抵押给出借人，原告代其还款后，该房产归原告，未定合同；1203房被告以章文广名义办假按揭，造成原告归还按揭银行248680元按揭款，该房归原告，尚未定合同；203房被告卖给伍海隆时已收首付款，但尚未签合同。6#楼销售129套，其中106房合同在买受人陆文俊手上，陆声称已向被告交付30万元购房款。销售应收款总额：94874546元，按销售税率8.65%，应缴税金8206648.23元。因前期按揭款进行了冲抵，以及被告已交220万元税款，实际欠税268万元。证据八：《按揭合同》、《个人借款及担保合同》、结清证明、虚假按揭情况表、个人购房借款及担保合同，共计22份。证明：因被告签订的48份假按揭合同，给原告造成损失共计6208128.50元；其中：1、处理虚假按揭，借款备案5897034元；2、因虚假按揭产生月供311094.5元。证据九：《消防工程施工合同》、《管道天燃气安装、施工合同》、《望江天悦5#、6#楼新建污水管和雨、污水井工程协议》、《通信工程建设合同书》、《补充协议》、《木质防火门购销合同》、《恒达富士电梯有限公司承揽合同》、《电梯安装工程承包合同》、《补充协议》、《产品销售安装合同》、《铝合金单项工程承包合同》、《防火窗合同》等，及其付款凭证。证明：涉案配套工程合同总价为6023171.26元，已付3228473元（其中被告付855600元，原告已垫付2372873元），尚欠2794698.26元，原告损失5167571.26元（2372873元+2794698.26元）。证据十：《建设工程施工合同》桩基工程。证明：5#、6#楼土建和桩基工程所需建设资金42350000元（最终以审计为准），实际支付30000000元（其中原告垫付4152130元、被告支付25847870元），尚欠12350000元应付工程款未付，原告损失16502130元（4152130元+12350000元）。证据十一：支付凭证。证明：原告在上次庭前会议后还有工程款支付的发生，合计3093280元。证据十二：税务部门出具的证明。证明：原告为被告代为实际缴纳了7707609.05元税款。证据十三：从2015年8月24日到2017年2月14日共有几百万元往来，共7份。证明：被告涂翰文在涉案5、6#楼中收取了一定款项，有一定经济往来，被告涂翰文不是与涉案项目无关。被告涂翰文为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：证据一：讯问笔录一份、（2018）赣04刑终274号刑事裁定书一份、委托协议书一份。证明：1、原告和周润龙一个人合作了望江天悦5#6#项目，涂翰文不是这个项目的股东；2、周润龙仍欠涂翰文2500万元左右，利息每月2分，涂翰文之所以在合作开发协议中签字，完全是因为周润龙欠涂翰文的钱，周润龙给涂翰文一个保障，是一个担保行为；3、周润龙已经把涂翰文不是项目股东的事情告知了原告海扬公司，海扬公司对涂翰文不是项目股东的事情知情。证据二：关于《房地产合作开发协议》的补充协议。证明：原告与被告周润龙在2014年12月24日签订补充协议一份，进而证明涉案合同实际是土地使用权转让合同。证据三：周润龙及其利害关系人的相关付款明细表。证明：被告周润龙及其利害关系人向原告及其法定代表人转款共计44774000元。对原告与被告涂翰文提交的证据，本院组织双方进行了举证、质证。对原告提交的证据，被告涂翰文质证称：对证据一的真实性无异议。对证据二的三性均不认可，涂翰文对此不知情，事实上没有参与该项目的开发，这个在2017年8月8日公安机关对周润龙询问笔录中已证实涂翰文在合同上签字仅是担保行为；原告提交的证据二只提供了补充安置协议书的原件，没有动迁方案、补偿表及地形图是复印件，只有二张图纸不能肯定是动迁方案，而这组证据也与本案无关；证据三的原件与复印件核对一致，但是：1、没有骑缝章，不能确认完整性、真实性；2、2017年8月8日公安机关对周润龙询问笔录中已证实涂翰文在合同上签字仅是担保行为，涂翰文与原告之间不存在合作开发关系；3、我们有合理的理由怀疑原告的签字是周润龙代签，庭后要申请笔迹鉴定，这个行为证明原告与周润龙之间存在恶意串通损害他人合法权益的行为；4、合同第二条第一项，这个协议是共风险同收益的协议，具体占股比例以项目投资为准。证据四也是周润龙与原告恶意串通，田友海的字是周润龙代签的，要求司法鉴定，质证意见同证据三。证据五的真实性无异议，负责人是周润龙，涂翰文没有参与这个项目，对此不知情，经营场所也是海扬公司的下属部门。证据六的真实性没有异议，涂翰文不知情，质证意见同证据五。在原告提供的证据七中仅有《商品房买卖合同（预售）》209份，对商品房买卖合同的三性均有异议。首先，原告提供的《商品房买卖合同（预售）》中，有部分合同并没有原件，无法确认所有合同的真实性。其次，根据原告提供的商品房预售许可证，望江天悦5、6号楼总共只有213套房，且望江天悦,5、6号楼目前已知有四套房没有出售，所有的商品房买卖合同加起来都没有原告所说的213份。对结清证明、收条、借条、进账单、单位业务委托书均有异议。原告仅提供商品房买卖合同，不能证明5号楼104抵押给了出借人，1203房办理了假按揭，203房卖给伍海隆时已收首付款未签合同，也不能证明6号楼106收陆文俊30万元购房款，更不能证明周润龙签了税款。对原告提供的证据八中的按揭合同三性均有异议，对《个人借款及担保合同》的三性均有异议。对证据九、十的三性均有异议，被告涂翰文从未参与过房地产合作开发协议的履行，也不是工程类的专业人士，并不清楚望江天月5、6号楼项目的建设情况。对证据十一的三性均有异议，原告的诉请中已经说明了要以司法鉴定意见为准，现在再提交该部分证据与诉状中不符，具体以哪部分为准不太清楚。对于证据十二的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，税务部门核实的数据与鉴定意见中列明的数据不符，且这700多万元税金是从2017年至2019年5月之间的数据，无法区分这700多万元哪一部分是被告周润龙缴纳。对证据十三的三性均有异议，其中2015年8月24日的400万元后附了收据，事由明确了是收9#楼投资款，与涉案5、6号楼无关，该400万元之外的金额与涂翰文无关，不是涂翰文收取的。原告对被告涂翰文提交的证据质证称：对证据一讯问笔录的形式上的真实性没有异议，内容的真实性有异议，关联性有异议，周润龙与涂翰文的关系是他们之间的事情，是否是担保关系与本案无关；刑事裁定书没有看到原件，真实性有异议，排除真实性不说，该裁定书与本案没有关联性；委托协议书复印件与原件核对一致，真实性没有异议，关联性有异议，是他们之间的事情。对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，该证据虽然是原被告双方同一天签订，但该协议没有实际履行，原合作协议约定2600万元其中的2500万元转让给被告方所有，留100万元作为同风险共收益的资金，所以双方在同一天签订了补充协议，但是该补充协议提到的留100万元，该100万元应退给原告，但实际上被告只退给原告2500万元，没有将这100万元退给原告，所以该补充协议没有实际履行。对证据三的真实性有异议，该证据是被告方提供的付款表，没有相应的银行转账支付凭证和流水印证，该表是被告方自制，关联性有异议，首先，2014年原被告之间没有合作关系，因此支付于本案无关，2015年初，项目部8月4日才成立，转款与本案无关。该表上的钱与银行按揭放款数字对应，其中有13505000元，5、6号楼收益包括在内，所以被告上述两组证据不能达到证明目的，与本案无关。本院经审理查明如下事实：原告与被告周润龙、涂翰文于2014年12月24日签订了《房地产合作开发协议》。协议约定：“一、合作项目概况。本合作项目位于甲方江西海扬纺织集团有限公司集团小区内，恒盛东路以西，浔阳西路以北，一期项目5、6号楼，其中5号楼建筑面积为9632.35平方米，6号楼建筑面积为14750.21平方米，地下室建筑面积6332平方米，总面积30714.56平方米，规划用地性质为居住用地,土地使用年限70年。二、合作形式。1、本项目总投资约8000万元，甲方现已投资2600万元，因甲方有其他项目投资需要，经协商转让该项目投资份额2500万元给周润龙、涂翰文，留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准，退股金见本协议第五条。2、甲方负责提供项目开发土地使用权并负责办理、规划、建设、施工许可证等相关手续。3、双方合作期限暂定为五年（含销售期），乙方负责项目的开发建设与房屋销售，承担因此所发生的所有费用（不含土地出让金及相关费用）。合同第四条约定：1、乙方应按照本协议约定的付款方式，向甲方支付本协议第二条约定的前期补偿费用。2、乙方在向甲方支付前期补偿费用后，对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设与营销工作，承担本项目的一切费用并享有本项目的全部收益。3、为保证项目开发工作的顺利进行，乙方定员派出一名工作人员协助甲方的规划报批、图纸设计以及申请施工许可等相关工作。4、乙方承担自己进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。5、由于乙方所建房屋位于望江天悦小区内，房屋建成后将纳入该小区物业公司统一管理。6、乙方除应做好该房屋建设所需的配套工程（如室内外水电、消防、人防、雨屋排水管道、化粪池、二次增压供水、门禁及视频）外，还应按所建房屋面积总和占整个小区房屋面积的比例相应分摊该小区绿化、道路、门、楼所发生的费用，具体金额按实际总费用的相应比例计算”。协议还约定了付款方式、项目相关资料使用程序、违约责任等。原告与被告周润龙、涂翰文于同日签订了一份委托书，约定“周润龙、涂翰文系江西海扬纺织集团有限公司任命的江西海扬纺织集团有限公司望江天悦小区5、6号楼项目负责人，委托方兹委托受托方全权负责望江天悦小区5、6号楼的开发、建设、销售等一切事宜，在此项目未结束前，此项目发生的债权债务及各种经济纠纷概由受托方全权负责，所造成的损失由受托方承担”。原告与被告周润龙、涂翰文于同日还签订了一份关于《房地产合作开发协议》的补充协议，补充协议约定：“1、根据《房地产合作开发协议》第二条约定的“留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准”的条款只是为了更好的完善《房地产合作开发协议》的完整性、合法性，本条款纯属虚构。前期投资转让费为人民币2500万元，为此特订立本补充协议。”原告海扬公司在上述《房地产合作开发协议》、委托书、补充协议的甲方签字或盖章处盖章。被告周润龙、涂翰文在上述《房地产合作开发协议》、委托书、补充协议的乙方签字或盖章处签字并按手印。上述《房地产合作开发协议》、《补充协议》签订时，涉案项目拆迁完毕，原告向被告周润龙提供了项目用地，办理了本项目前期的土地出让、规划、审批、施工许可等相关手续。后被告周润龙开始对涉案项目进行开发，2015年8月4日，被告周润龙成立并办理了江西海扬纺织集团有限公司海洋望江天悦5、6号楼项目经营部的注册登记。2015年11月30日原告协助办理了房屋预售登记手续，被告周润龙于2015年12月1日开始对外销售涉案项目的商品房。截止2017年3月底，涉案项目工程主体已完工，小区内配套设施建设尚未完成，涉案工程也并未办理竣工验收备案。涉案5、6号楼已销售大部分商品房及部分地下室。被告周润龙于2017年4月因涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，后其因刑事犯罪被判处有期徒刑，目前在赣江监狱服刑。被告周润龙2017年4月被采取刑事措施后，原告开始接手涉案项目，收回了涉案项目的经营管理权。此后，原告对涉案项目进行扫尾，处理被告周润龙尚未付清的工程款事宜、支付涉案项目税费等。截至本案庭审结束时，原告并未与涉案工程施工方进行结算，并未实际付清涉案项目工程款。原告亦未全部缴清涉案5、6号楼项目相关税费。同时，原告也未将面积差问题及逾期交房事项处理完毕。本案在审理过程中，原告向本院申请对涉案工程的造价进行鉴定以及对涉案5、6号楼的财务相关情况进行审计。本院依法委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对涉案望江天悦5、6号楼及地下室工程的工程造价进行了鉴定，委托江西人和会计师事务所有限责任公司对及涉案5、6号楼的财务情况进行审计。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司于2019年4月19日作出永信价鉴（2019）第司法鉴字010号鉴定意见。工程造价鉴定意见为：工程造价合计41053150.11元，并附注“本工程造价鉴定不含：1、与住宅施工配套的天然气管道安装、通信、雨污排水管道及化粪池、电梯设备安装装工程造价；按建筑面积分摊的小区绿化、道路等工程造价；2、早期江西省第三建筑公司施工且已办理了结算的PHC管桩工程造价；3、售楼部用电额费用”。江西人和会计师事务所有限责任公司于2019年4月19日出具赣人和会司审字（2019）第0202号司法审计报告。审计结果对房屋销售应得收入、项目应缴纳税费、原告因虚假按揭代还款情况、原告处理逾期交房及退面积差应支付费用、被告向原告的缴款情况等进行了审定。审计结论审定审定5、6号楼项目部因虚假按揭及借款原告代还款15049902.25元。审计上述项目中：应缴纳税费、原告处理逾期交房及退面积差应支付费用系尚未实际发生费用。在被告周润龙被关押或服刑期间，本院向其核实了涉案项目的相关情况，被告周润龙认可其在涉案的《房地产合作开发协议》、《委托书》、《补充协议》上签字。其表示其与被告涂翰文之间系借贷担保关系，并表示被告涂翰文并未参与涉案5、6号楼项目的开发、经营、管理。被告周润龙对涉案项目的工程造价鉴定意见不认可。被告周润龙表示8、9号楼与5、6号楼是两个项目，没有关联。在庭审中，原告表示其主张的费用包括以下内容：第一项（工程款）：实际已经代付了工程款总数11152130元；第二项（虚假按揭、借款及担保合同造成原告损失）：该项在庭审前已经提供，已经实际发生15049902.25元，与审计报告认定数额一致；第三项（预售房屋面积与实测房屋面积差应返还的损失）：67万余元，退了一户2万余元，其他的没有发生；第四项（延期交房应向买受人支付违约金）：目前没有买受人起诉主张，没有实际发生；第五项（欠缴涉案项目税款）：税款实际支付了7707609.05元。同时，原告在庭审中认可被告已向其缴纳52543390元（包括争议的13505000元）。另查明，原告于2019年5月29日向九江市税务局第一税务分局出具的报告上载明：“我公司望江天悦楼盘5、6号楼由建筑商周润龙单独经营管理，并于2015年在工商局办理了江西海扬纺织集团有限公司5-6号楼项目部营业执照……”。以上事实，有原被告的当庭陈述，有原告提交的《房地产合作开发协议》、《委托书》、《江西海扬纺织集团有限公司望江天悦五号六号项目经营部》、《商品房预售许可证》、《建设工程施工合同》、原告2019年5月29日向税务部门出具的报告，被告涂翰文提交的《讯问笔录》、（2018）赣04民终274号刑事裁定书、关于《房地产合作开发协议》的补充协议等证据佐证，且经庭审质证，可以认定。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案《房地产合作开发协议》的性质？二、涉案《房地产合作开发协议》的法律效力？三、原告主张的违约责任是否成立及原告要求被告赔偿损失能否得到支持？四、被告涂翰文是否应承担连带赔偿责任？关于争议焦点一，涉案《房地产合作开发协议》的性质。本院认为，涉案的《房地产合作开发协议》虽然约定了“本项目总投资约8000万元，甲方现已投资2600万元，因甲方有其他项目投资需要，经协商转让该项目投资份额2500万元给周润龙、涂翰文，留其100万元为该项目合作，同风险，共收益”，但同日双方签订的关于《房地产合作开发协议》的补充协议第1条却约定了“根据《房地产合作开发协议》第二条约定的留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准的条款只是为了更好的完善《房地产合作开发协议》的完整性、合法性，本条款纯属虚构。前期投资转让费为人民币2500万元，为此特订立本补充协议”。故结合《房地产合作开发协议》中约定“乙方在向甲方支付前期补偿费用后，对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设与营销工作，承担本项目的一切费用并享有本项目的全部收益”，同时，结合在被告周润龙被刑事羁押前，涉案项目均系由被告周润龙负责开发建设、经营管理、对外销售等事实，可以看出，本案中原告仅系提供望江天悦5、6号楼的项目用地，收取2500万元的固定收益，而不承担经营风险。故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同，约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的。应当认定为土地使用权转让合同”，可以认定涉案《房地产合作开发协议》名义上虽为合作开发房地产合同，但实质上是一个土地使用权转让合同。故《房地产合作开发协议》在法律性质上系土地使用权转让合同。关于争议焦点二，涉案《房地产合作开发协议》的法律效力。本院认为，本案《房地产合作开发协议》中约定，两被告对望江天悦5、6号楼享有独立的开发权和经营权，独立开展涉案项目的开发建设与营销工作等，并承担项目的一切费用及享有项目的全部收益。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定“房地产开发企业，是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，必须具备以下条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记。发给营业执照。对不符合本法规定条件的不予登记。设立有限责任公司，股份有限公司从事房地产开发经营的还应当执行公司法的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。”同时，《国务院城市房地产开发经营管理条例》第九条规定“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定的相关规定。”，可见针对房地产开发方面，相关法律法规设定了严格的市场准入资格，不允许不具备房地产开发资质而借用资质从事房地产开发。但本案中，不论是被告周润龙还是被告涂翰文，均系自然人，均无房地产开发资质，被告与原告签订涉案《房地产合作开发协议》为了借用原告资质开发涉案房地产项目，故涉案《房地产合作开发协议》违反了上述法律法规的强制性规定。涉案《补充协议》第1条中约定，“根据《房地产合作开发协议》第二条中的留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准的条款。只是为了更好地完善房地产，合作开发协议的完整性、合法性。本条款纯属虚构”。在明知《房地产合作开发协议》存在虚构条款的情况下，原告与两被告签订《房地产合作开发协议书》及《补充协议》，明显系以房地产合作开发的形式掩盖被告借用原告资质进行房地产开发的实质目的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为。结合上述对涉案《房地产合作开发协议》的法律性质及合同实质目的的分析，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，可以认定涉案的《房地产合作开发协议》系无效合同。原告诉请解除《房地产合作开发协议》的基础是该《房地产合作开发协议》有效，但涉案的《房地产合作开发协议》系无效合同，且原告在庭审中坚持其解除合同的诉讼请求，故对原告主张解除涉案《房地产合作开发协议》的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三，关于原告主张的违约责任是否成立及原告要求被告赔偿损失能否得到支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定“无效的合同自始没有法律效力。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因涉案《房地产合作开发协议》无效，其自始没有法律效力，故原告诉请主张的违约责任不能成立。关于原告诉请被告赔偿其损失，根据“谁主张谁举证”的证据规则，原告应对其损失进行举证。结合原告提交的损失清单，可知原告主张的损失由以下几个部分组成：1、工程款损失；2、虚假按揭借款及担保合同造成的损失；3、预售房屋面积与实测房屋面积差应返还给买受人的损失；4、延期交房应向买受人支付的违约金损失；5、欠缴涉案项目税款损失；6、与8、9号楼相关的应属5、6号楼的开支13505000元。上述款项可以分为实际已发生的费用和待发生的费用。结合原告在庭审中陈述，原告已实际支出的费用包括：工程款11152130元、因假按揭代还款15049902.25元、实际缴纳税款7707609.05元、因面积差退还买受人20000元，上述费用共计33909643.3元。同时，原告在庭审中亦认可被告已向其缴纳52543390元（包括争议的13505000元）。即便扣除上述双方争议的13505000元，被告向原告交纳的款项数额亦有39038390元（52543390元-13505000元），该款项也已超过了原告所陈述的实际支出费用33909643.3元，故本院认为，原告不存在实际损失。原告主张的损失中还包括尚未实际付清的工程款、税费、面积差应返还买受人的价款、逾期交房的违约金等，关于上述待发生费用，存在原告尚未就工程款与施工方结算，税费未全部交清，面积差应返还买受人的价款、逾期交房的违约金等问题也未实际处理完毕的情况。虽然审计报告对上述待发生项目的费用进行了审计，但本院认为，上述待发生的费用在实际发生时有可能会与审计结果不一致，审计报告中对上述待发生项目的费用的审定结果具有较大的不确定性，故本院对于审计报告中待发生的费用的审定结果不予采纳。综上所述，原告提交的证据不足以证实其存在损失，故原告要求被告赔偿其损失的诉讼请求，本院不予支持。涉案《房地产合作开发协议》无效，原告对涉案项目恢复了开发经营权，待上述相关待发生的费用实际产生后，原告若认为其有损失，其可再另行主张权利。关于争议焦点四，被告涂翰文是否应承担连带责任的问题。被告涂翰文与被告周润龙作为《房地产合作开发协议》的乙方在协议上签字，故两被告名义上系共同开发涉案房地产项目。而原告向税务机关出具的报告中载明“我公司望江天悦楼盘5、6号楼由建筑商周润龙单独经营管理”，表明原告认可涉案5、6号楼系由被告周润龙单独经营管理。但本院认为，因原告并未提交有效证据证实其在本案中存在实际损失，而本院对原告诉请的损失也未予支持，故两被告之间实质上的法律关系如何并不影响本案的处理，本院对此不作认定。原告诉请要求被告涂翰文承担连带责任，无事实依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求经查均无事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《国务院城市房地产开发经营管理条例》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告江西海扬纺织集团有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费578700元，保全费5000元，共计583700元，鉴定费700000元，共计1283700元，由原告江西海扬纺织集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  徐新友审判员  刘 敏审判员  尹 强二〇一九年六月二十八日书记员  李 帅