江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1540号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢潭生，男，1966年3月27日出生，汉族，住南康区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖满女，女，1975年6月25日出生，汉族，住南康区。委托诉讼代理人:刘维考，江西泰康律师事务所律师。上诉人谢潭生因与被上诉人肖满女生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理，上诉人谢潭生，被上诉人的委托诉讼代理人刘维考到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢潭生上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人负有完全过错，上诉人无任何过错。首先本案起因在于被上诉人，其所建的围墙侵入了上诉人屋檐滴水内，侵犯了上诉人的权利，并经南康区人民法院和赣州市中级人民法院确认行为违法，其建筑构造物应予拆除。当上诉人及家人阻止其不法行为时，被上诉人用砖头击打上诉人，并击中上诉人眼晴，当其想拉扯上诉人时，因未注意脚下砖块，不慎摔倒在地被砖块撞伤，被上诉人受伤与上诉人无任何关系。二、原审法院认定被上诉人的损失，却未认定上诉人的损失。上诉人之前在赣州市丰源泡沫塑料厂上班，受伤后，上诉人被医院诊断为颅脑损伤、脑震荡等。上诉人有2个月未上班在家休息，由上诉人妻子护理。但原审法院未支持上诉人误工费和护理费，上诉人交纳的鉴定费，原审法院亦未支持。在被上诉人未提供相关票据情况下，原审法院却支持150元交通费，明显不公。肖满女答辩称，一、一审判决在划分责任上考虑了双方的过错程度，对答辩人来说责任过重。二、上诉人未就误工费、护理费等支出提供证据，一审判决符合法律规定。三、本案不符合发回重审的条件。肖满女向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费5775元、住院伙食补助费420元、营养费840元、护理费2005元、误工费6615元、鉴定费700元、交通费300元、鉴定费出庭费用600元等合计17143.2元。2.被告承担诉讼费。被告谢潭生向一审法院提出反诉请求：1.请求判令被反诉人肖满女赔偿医疗费373.2元、误工费9578元、护理费1650元、鉴定费300元等合计11901元。一审法院认定事实：肖满女、谢潭生系龙岭镇村头村同村.邻居。2016年10月10日下午14时许，因肖满女在谢潭生屋檐滴水内砌围墙之事发生争吵，谢潭生及其兄弟谢某将肖满女砌的围墙推倒，肖满女过去阻止，并向谢潭生扔砖头，谢潭生的眼角部位被砖头砸伤。遂即谢潭生抓住肖满女双方相互拉扯，肖满女被摁倒在地上后受伤。事故发生后，原告肖满女在赣州红十字会医院住院治疗14天，花费5775元，通过新农合住院报销部分医疗费，实际支付医疗费1804.15元。谢潭生在赣州红十字会医院进行门诊治疗，花费医疗费373.2元。2016年10月12日，南康明信司法鉴定中心出具法医检验记录表，评定谢潭生为轻微伤，被告为此支付300元鉴定费。肖满女委托南康明信司法鉴定中心鉴定。评定其误工期为45日，原告支付了鉴定费700元。在诉讼过程，谢潭生对肖满女的治疗费的合理性及误工期有异议，并向一审法院提出书面申请要求司法鉴定。一审法院委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年5月28日出具司法鉴定意见书，评定肖满女的误工期为15日，于2018年9月26日出具医疗费审查司法鉴定意见书，评定肖满女此次外伤住院费用5775元中，合理医疗费为5422.01元，不合理费用为352.99元。被告为此支付了鉴定费2000元。事故发生时，肖满女在江西晓芳家具有限公司上班。谢潭生在赣州市丰源泡沫塑料厂上班。另查明，谢潭生及其兄弟谢某于2017年11月28日诉至一审法院要求肖满女拆除在谢潭生、谢某的屋檐滴水内所砌的围墙，恢复原状。一审法院于2017年12月28日判决肖满女自行拆除所建筑构造物，后肖满女不服一审法院判决上诉至赣州市中级人民法院。二审维持原判。一审法院认为，肖满女、谢潭生系邻居，双方因肖满女建围墙一事发生纠纷从而引发推搡导致肖满女受伤，经两级法院判决肖满女建围墙行为违法，建筑构造物应予拆除。综合本案的起因、经过和结果，双方都存在过错，应承担同等的民事责任。关于肖满女的损失问题，鉴定费700元，有票据佐证一审法院予以支持。其主张医疗费5663.2元，其中不合理费用352.99元，经农村合作医疗报销部分，实际支付1804.15元，故一审法院认定其医疗费损失为1451.16元。其营养费、住院伙食补助费可参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（20元／天）计算住院天数14天，营养费、住院伙食补助费可计为280元。对护理费可按照2017年城镇私营单位居民服务业、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准（33662元／年）计算住院天数14日，计为1291.15元。根据原告的工作情况及企业性质，其误工费可按照2017年城镇私营单位制造业人员年平均工资标准（41837元／年）计算误工期15日，计为1719.33元。虽未提交交通费票据，但该费用实际发生，一审法院酌情支持150元。申请鉴定人费某未提交票据证实，一审法院不予支持。综上，肖满女的损失合计为587.64元。根据责任划分，由谢潭生赔偿肖满女2935.82元。关于谢潭生的损失问题，医疗费373.2元，验伤费300元，有医疗费发票及验伤费发票证实。一审法院予以确认。原告主张其存在存在误工、护理情况，但其未提交证据证实，一审法院不予支持。根据责任划分，由肖满女赔偿谢潭生336.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）谢潭生在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）肖满女2935元；二、由原告（反诉被告）肖满女在本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）谢潭生336元；三、驳回原告（反诉被告）肖满女其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）谢潭生的其他反诉请求。案件本诉受理费100元，反诉受理费49元。合计149元，由原告（反诉被告）负担70元，被告（反诉原告）负担79元。二审中，上诉人谢潭生提供了下列证据：证据一、证明一份，拟证明因本案事件受伤导致左眉弓处发炎；证据二、律师事务所收费收据及鉴定费，拟证明本案聘请律师的费用及鉴定费用；证据三、照片一张、工作证复印件，拟证明因本案不能在锅炉厂正常上班。并申请证人王某、程某、谢某出庭作证，拟证明谢潭生与肖满女发生打架的原因及经过。被上诉人代理人质证认为对上诉人提供证据的“三性”及证人证言均有异议。本院认为，证人王某、程某、谢某的证言证明了案发当时因肖满女家砌墙与谢潭生发生争执，肖满女先用砖头扔打谢潭生，谢潭生与肖满女互相拉扯的事实，对三证人的证言予以采信，对上诉人提供的证据一，该证据能证明谢潭生与肖满女因砌墙发生争执并被肖满女用砖块打伤的事实，本院予以采信。对证据二，鉴定费收据符合证据的“三性”要求，本院予以采信。对证据三中的工作证复印件，该证据能证明谢潭生的工作单位和工作岗位，对真实性、合法性予以采信，对关联性不予采信，该组证据中的照片不能达到谢潭生的证明目的。本院认为，第一，关于本案的起因及责任比例的划分。上诉人谢潭生与被上诉人肖满女相邻而居，因肖满女砌墙双方发生争执，造成双方损伤，对此，双方未采取合理的方式解决，对事件的发生均有过错，应承担同等的责任。第二，关于上诉人谢潭生的损失问题。法律规定，“谁主张，谁举证”。本案中，上诉人谢潭生提出被上诉人肖满女的医疗费系弄虚作假，但未提供证据反驳，对该主张不予支持。还提出其本人也有医疗费、误工费损失，但其在一、二审中仅提供了其在案发当天的门诊发票，未提供证明其有住院治疗费用和误工费的充分证据，其二审中提供的工作证只能证明其工作单位和工作岗位，并不能证明造成了误工损失。所以，对上诉人谢潭生提出的应计算其误工费、医疗费的主张，因证据不足，不予支持。但本案中，因上诉人谢潭生对被上诉人肖满女的误工期和医疗费提出了重新鉴定，结论利于上诉人谢潭生的主张，所以，对上诉人谢潭生支付的2000元鉴定费，被上诉人肖满女应承担一半即承担1000元，对上诉人谢潭生提出的该主张，予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下;一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初3613号民事判决的第一、三、四项，即“一、由被告（反诉原告）谢潭生在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）肖满女2935元；三、驳回原告（反诉被告）肖满女其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）谢潭生的其他反诉请求”。二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初3613号民事判决的第二为：由被上诉人肖满女在本判决生效后十日内赔偿上诉人谢潭生1336元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务利息或迟延履行金。一审案件受理费按一审处理，二审案件受理费149元，由上诉人谢潭生负担70元，被上诉人肖满女负担79元。本判决为终审判决。审判长  郭卫真审判员  宋玉玲审判员  沈象筠二〇一九年六月二十八日法官助理林姗书记员管燕梅