海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终584号 上诉人（原审被告、反诉原告）：海南铭城达建筑劳务有限公司，住所地海口市龙华区龙昆南路汇宇金城****。 法定代表人：汪超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马杰，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张裕隆，海南信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司，住所，住所地万宁市万福家园会所**div> 负责人：刘彦彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：车玲，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何荣勋，海南瑞来律师事务所实习律师。 上诉人海南铭城达建筑劳务有限公司（以下简称铭城达公司）因与被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司（以下简称新星宇公司）劳务合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铭城达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四、五项，改判支持上诉人在一审提出的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公。一、一审法院认定本案为劳务合同纠纷，确定案由错误。根据原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部第124号)第5条第三款的规定“劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”。即劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工配套施工机械，完成工程所需原材料、工程管理等由劳务发包人提供。因此，总承包人与劳务作业承包人之间、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系。故从本质上来看，劳务分包合同属于建设工程施工合同纠纷。原审法院认定本案为劳务合同纠纷属于确定案由错误。二、《建筑工程劳务承包合同》属于无效合同，一审判决认定事实和适用法律错误。2018年5月3日，上诉人与被上诉人签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定上诉人(乙方)承包被上诉人(甲方)万福家园(睿智花苑)住宅楼16#、17#、18#、19#楼的工程项目。合同第三条约定具体承包项目：“1.建筑及装饰工程包括以下内容：施工图纸内所有的项目内容、涉及变更均由乙方负责。施工场地临时道路、施工区域场地硬化、安全文明设施建设、基础工程(基坑开挖、降水、支护、混凝土工程、模板工程人工费、钢筋工程、回填土方、土方外(内)运)、回填土预留要充足，不足时，外购土方及运输费用由乙方承担。主体工程主体结构、砌筑工程、室外GRC构件制作安装、抹灰工程[内外墙挂网抹灰、楼梯踏步抹灰、不锈钢扶手、楼梯间涂料（不锈钢扶手甲方施工，每米扣乙方55元，楼梯间涂料甲方施工，扣乙方涂12元/平方米），烟道风管挂网抹灰等所有楼内外抹灰工程]、内外墙面搓麻、楼梯间抹灰、天棚刮水泥胶、防水工程[外墙和屋面防水、厨房防水、卫生间防水、内墙1000mm以下防水]。屋面工程全部完成“找平层保温层防水层挂瓦”、室内地面结构层平整度控制在规范以内、门窗口、结构柱、墙体转角抹灰和高标号水泥砂浆护角室外台阶坡道、包管道井砌筑，并负责运输装修材料砂子、瓷砖、水泥等，水泥随着贴瓷砖进度上料，多余材料运下。2.安装工程：给排水(慢散管，排水做到第一个排水井)含冷热水管线安装，给水施工至水龙头安装(坐便器不安装，管道安装到给水点)、管道井内地漏安装，雨水和污水施工建筑物墙下水管外第一个汇集点排水井内(建筑物5米内)。3.电气工程，施工图纸内所有强电管线箱盒穿线安灯(含消防管线盒)及开关插座面板及灯饰安装，弱电图纸内管路箱盒暗埋。最终以灯亮为准。”从上述施工内容来看，被上诉人发包给上诉人的具体施工项目，已远远超出劳务分包合同的范围。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接水暖电安装、钣金、架线13种，且均由相应资质等级要求。本案中，涉案合同的承包范围远超上述规定的13种劳务分包项目。另涉案中的基础工程、主体工程以及被上诉人要求上诉人负责的桩基工程，均需具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成。上诉人系劳务承包公司，不具备承包基础工程、主体工程、桩基工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务承包合同》属于无效合同。三、关于履约保证金的问题。上诉人已于2018年4月9日、2018年5月2日向被上诉人工作人员转账共计25万元履约保证金，上诉人一审提交的证据《借记卡账户历史明细清单》中的交易记录足以证实上诉人履行了缴付义务。在《建筑工程劳务承包合同》无效的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，被上诉人因无效合同取得25万元履约保证金应予退还。四、一审认定上诉人拖延工期45天，判决上诉人承担2325292.2元的违约金，属认定事实不清，且明显高于被上诉人实际损失，显系错误。(一)涉案工程未能按照工程进度开展施工，系因工程桩基存在严重质量问题影响后续施工以及台风等不可抗力因素的影响。上诉人在与被上诉人签订《建筑工程劳务承包合同》后，立即安排班组人员及相关机械设备进场施工，并严格按照相关行业标准进行工程作业。在上诉人按规范进行清土工作的过程中，桩基突然倒塌，部分距离桩基稍近的工人险些被砸、掩埋。在检查过程中上诉人发现涉案工程中有很大一部分桩基没有按照施工图纸的要求达到规定的岩化层下面50公分以下，桩基存在自行倒塌等严重的质量问题。尽管被上诉人出具检测报告试图证明工地桩基质量合格，但该检测是在被上诉人未在场情况下检测，且检测部分并非倒塌部分，检测合格的桩基旁又有桩基倒塌，故上诉人对该检测报告不予认可。除此之外，2018年6月5日左右属于多台风、多降雨的季节，涉案工程土质为沙土和泥沙构成，在多次大规模的降雨后，施工现场早已积水严重。在此种情况下，上诉人挖机无法施工，清理出的土方既无法堆积，又无法外运，由此导致工程进度缓慢。因此，涉案工程迟迟未能竣工的客观原因系被上诉人桩基质量问题导致后续施工无法进行以及不可抗力因素导致，并非上诉人违约。(二)一审判令上诉人向被上诉人支付违约金没有事实和法律依据。实际情况是2018年6月20日、21日，被上诉人先后两次通知上诉人停工作业，并非上诉人恶意拖延基础工程工期。上诉人基于被上诉人的指令停工，自2018年6月20日接受停工令之日起就不能算作上诉人拖延工期。一审法院从2018年6月20日起算拖延工期至被上诉人起诉之日止，显然系认定事实错误。事实上，被上诉人在下发停工令当日，就安排其他施工队进场施工，剥夺了上诉人继续施工的权利，属于单方违约行为，不能认定上诉人拖延工期。(三)即使上诉人存在工期延误的事实，也不能以合同总价款的20%作为违约金，一审判决显失公平。根据双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，施工项目涵盖土建、装饰、给排水、电气安装等三大类项目，总工期为232日历天，竣工日期为2019年1月15日。如被上诉人不向上诉人发出停工令，上诉人完全可以在后续施工过程中以赶工方式将前期延误的部分工期赶回来，现被上诉人一方面剥夺上诉人继续施工的权利，一方面又以合同总价款的20%请求支付违约金，显然加大了上诉人承担违约责任的范围。(四)在合同无效的基础上，违约金条款亦无效，在上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务承包合同》无效的情形下，根据我国合同法相关规定，违约金条款作为依附于合同约定的存在，先有合同约定，若违反此约定才能适用本条款向违约一方要求违约金的给付。无效合同自始无效，无效合同中的违约金条款也自始无效，根据本条款应给付违约金的行为失去了约定支撑。因此，本案中被上诉人要求上诉人支付违约金无法律依据。五、上诉人已按照合同要求履行相应义务，被上诉人应按照上诉人实际施工量支付工程款前文已述，并非上诉人恶意拖延基础工程工期。除此之外，尽管上诉人法定代表人在工地列会纪要上明确承诺地下室后浇带三天内浇筑完成，16#、17#、18#、19#楼一个月内(到2018年6月19日止)完成到±0.00，若没有按期完成，自动退出现场，由其和上诉人自行承担一切后果及经济责任。但上诉人已于2018年5月22日如期完成后浇带顶板浇筑。至于16#、17#、18#、19#楼的基础工程未能按期完成原因有：1.上诉人上报被上诉人的钢材料没有按照要求进场，导致钢筋班组工人没有工做而离场；2.电梯基坑提供给上诉人的原设计图纸为桩基，现改为整体开挖至岩层(中风化)并以整体筏板为持力层，开挖后的岩层面积不大不小需要破碎机破碎延误工期；3.2018年6月5日左右台风和多次降雨导致无法施工；4.18#、19#楼电梯基坑边各倒塌3根桩，挖机在-3.2处挖不够，地下，地下还得人工挖至中风化#楼达到7米深挖机够不着，雨天的情况下施工难度增大等。2018年6月20、21日被上诉人向上诉人发出停工通知，又于2018年6月24日要求上诉人退出工地，通知第三方进场施工，同时欲单方解除与上诉人的《建筑工程劳务承包合同》。在上诉人严格按照被上诉人要求进行施工，且并非上诉人原因导致工程延期的情况下，被上诉人恶意且单方向上诉人发出停工令，被上诉人应当赔偿上诉人为履行合同所支出的一切费用。即使是《建筑工程劳务承包合同》属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被上诉人除了要支付上诉人因实际施工所产生的费用，还应赔偿上诉人为了履行合同所造成的财产损失。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决显失公正。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 新星宇公司辩称，一、一审认定本案由为劳务合同纠纷正确。双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，约定的承包内容为劳务大清包，上诉人承担的是建设工程中的劳务部分。上诉人向被上诉人提供了其具有建设劳务服务的营业执照，承包的内容亦符合其经营范围。二、《建筑工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审认定正确。被上诉人承建具有一级承包资质，上诉人具有建筑劳务服务等经营范围，承包的是建设工程中劳务部分，并未超出劳务分包范围，属于上诉人的经营范围。三、上诉人反诉请求返还25万元履约保证金25万元没有依据。双方约定履约保证金20万元，上诉人仅交8万元，书面确认尚欠履约保证金12万元，一审判决正确。四、双方合同约定，上诉人违约超过30天须向被上诉人支付合同总价款20%的违约金，一审认定上诉人违约事实清楚，判决正确。（一）本案工程桩基质量合格，上诉人称其超期未施工系因工程桩基存在质量问题及台风等因素的说法违背事实，不能成立。海南水文地质工程地质勘察院于2015年8月25日出具的《万宁睿智花苑（18－19＃楼）桩基检测中间资料检》及2016年3月8日出具的《检测报告》证明，涉案工程桩基合格。2017年7月11日、7月21日经海南省建筑设计院、海南水文地质工程地质勘察院出具《检测报告》，桩基合格，并不存在上诉人所称桩基不合格因素。台风仅有一天，不影响本案。上诉人超过工期违约均是由其自身过错造成。（二）双方合同明确约定了违约金，一审判决违约金正确，合法有据。合同约定于2018年5月6日进场，6月15日完工。上诉人无理由延误至5月9日进场，工地例会纪要上记载上诉人法定代表人汪超在承诺2018年5月19日按期完成。至被上诉人起诉，基础工程劳务及4栋楼清理土方仍未完成，已逾期45天，给被上诉人造成重大的经济损失，应按合同约定赔偿。五、上诉人延误进场，几乎没有完成多少工作，双方致函解除合同内容清楚，上诉人违约，按照合同约定上诉人经济损失和后果自行承担，无权主张费用，且没有依据。 新星宇公司向一审法院起诉请求：1.解除新星宇公司与铭城达公司签订的《建设工程劳务承包合同》；2.铭城达公司立即将其架设在16号-19号楼的施工工地上的两台塔式起重机设备撤出施工现场；3.铭城达公司向新星宇公司补缴履约保证金120000元；4.令铭城达公司支付给新星宇公司违约金2325292.2元；5.案件受理费由铭城达公司承担。 铭城达公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.新星宇公司向铭城达公司返还履约保证金250000元；2.新星宇公司向铭城达公司赔偿2018年5月3日至2018年6月22日期间的大型机械租赁、租材损失64266元；3.新星宇公司向铭城达公司赔偿2018年5月3日至2018年6月22日施工期间各班组员工实际产生的费用558541元；4.新星宇公司向铭城达公司赔偿铭城达公司进场的材料、机械收购款610940元；5.新星宇公司向铭城达公司赔偿铭城达公司临时配电所产生的费用、生活区设施费用159530元；6.判令新星宇公司向铭城达公司赔偿进出场费用38400元；7.新星宇公司向铭城达公司赔偿停工工人损失费478800元；8.本案全部诉讼费用由新星宇公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月3日，新星宇公司与铭城达公司签订《建设工程劳务承包合同》。双方合同约定：新星宇公司将其向建设单位万宁开泰房地产开发有限公司承包建设的万宁市万城镇环市三东路北侧纵二路西侧万福家园（睿智花苑）住宅楼16#、17#、18#、19#楼的劳务分包给铭城达公司；建筑面积：16#楼7452.86平方米、17#楼7452.86平方米、18#楼7452.86平方米、19#楼7452.86平方米，面积总计约29811.44平方米,最终以实际完成建筑面积为准；协议总价：按建筑面积单价390元/平方米，暂定总价约人民币11626461元，最终以实际建筑面积结算为准；单价：人工费用按建筑面积390元/㎡,一次性包死，多不退、少不补。承包单价包括但不限于脚手架使用费，建筑面积最终以测绘公司竣工测量的建筑面积为准；工程承包范围及内容：承包范围为所有施工图纸内的项目人工费（不含门、窗、阳台栏杆、消防和电梯），全部施工图纸施工内容完成，达到竣工验收使用标准，即土建、装饰、给排水、电气等安装范围一体化劳务大清包，达到设计要求为准；工期：总工期为232日历天，含节假日放假时间在内。开工日期为2018年5月6日，竣工日期为2019年1月15日。其中：基础工期为2018年5月6日至2018年6月15日，主体工期为2018年6月16日至2018年9月30日，砌筑工期为2018年8月26日至2018年10月30日，内外墙抹灰为2018年11月1日至2019年1月15日，安装工程工期为2018年5月16日至2019年1月15日；铭城达公司应根据新星宇公司的施工进度计划组织施工，并按照新星宇公司施工任务书的指令完成各施工工段的工程任务，并为下道工序创造施工条件，如铭城达公司施工进度缓慢，不能达到新星宇公司施工进度计划要求，新星宇公司有权单方解除合同，将铭城达公司清除施工现场，不予进行工程结算，损失由铭城达公司承担；付款方式为第一次付款：施工进度完成三层主体验收合格后（达到国家验收规范标准），混凝土浇筑完，经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第二次付款：施工进度10层主体验收合格后（达到国家验收规范标准），混凝土浇筑完，经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第三次付款：施工进度主体封顶（顶部电梯间、女儿墙等全部完成）验收合格后（达到国家验收规范标准），混凝土浇筑完，经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第四次付款：屋顶、平层、隔气层、保温防水、砌筑工程（1-10层）完成工程施工进度验收合格后（达到国家验收规范标准），经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第五次付款：砌筑工程全部完成（一层-顶层、包括小砌项目）施工进度验收合格后（达到国家验收规范标准），经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第六次付款：装饰工程完成到外墙抹灰完成、内墙抹灰完成9-顶层，达到国家验收规范标准，经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第七次付款：装饰工程完成到内墙抹灰1层-8层完成，楼梯踏步抹面、一层地面垫层完成达到国家验收规范标准经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第八次付款：电气预埋管全部完成并扫管合格后，符合国家验收标准，经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。第九次付款：电梯口饰面完成、给排水工程全部内容、电气工程的全部内容，经建设单位、监理单位、新星宇公司、铭城达公司验收合格并签属工程质量合格确认单后，新星宇公司付至已完建筑面积80%进度款给铭城达公司。以上工程，主体验收合格后（达到国家质量验收规范标准）,工程达到竣工验收标准支付至完成工程量总价款的80%，工程竣工验收合格后支付剩余工程款17%，留3%保修金。包干单价不因工资、物价、费率或汇率的变动或政府颁布的任何调价文件之要求而调整；新星宇公司不按合同约定支付工程款属于新星宇公司违约；新星宇公司向铭城达公司支付合同总价20%的违约金（指建设单位、监理单位、新星宇公司及铭城达公司按照国家施工验收规范标准验收合格，三方共同确认工程质量和数量，提报工程款审批单后，手续履行完毕后支付进度款）。铭城达公司如果没有按照合同约定工期完成，拖延工期30天以内铭城达公司每天支付5000-10000元的经济损失赔偿给新星宇公司。超过30天铭城达公司向新星宇公司支付合同总价款的20%的违约金。铭城达公司进场后不能履行合同、不能按合同条款执行，新星宇公司有权终止合同，经铭城达公司清除施工现场，所造成的一切经济损失及后果全部由铭城达公司承担；铭城达公司在保证质量[符合国家施工验收规范标准，按照图纸设计施工，满足设计要求]、保证安全[按国家安全条例执行]，保文明施工[达到海南省和万宁市创卫及文明施工要求]、保工期、保证按时发放管理人员及工人工资、保证不浪费原材料等情况下，保证按施工组织设计的计划时间完成各项任务，按时完成本合同约定的全部工程，工程建设不得转包或分包。否则，新星宇公司将终止合同，铭城达公司在3日内自动退出现场，所造成的一切经济损失及责任、后果全部由铭城达公司承担；如3日内不及时退出现场，新星宇公司采取强硬措施将铭城达公司清除施工现场，所造成的一切经济损失及责任、后果全部由铭城达公司承担；履约保证金：（一）缴纳保证金时间及总金额：经双方协商一致，铭城达公司签订本协议时向新星宇公司缴纳履约保证金20万元（4栋住宅楼16-19#楼，每栋楼5万元）。无安全事故，质量事故，验收合格后返还。铭城达公司施工质量、工期符合双方约定、安全无事故发生，节约原材料四项指标工程验收合格后，返还20万元保证金，否则保证金不予退还。（二）住宅楼工程全部完工，经验收合格，达到国家验收规范标准，退还保证金。（三）由于铭城达公司原因不能按时进场、工程技术人员和施工人员满足不了施工要求，无施工能力执行本协议约定的施工范围或中途退场，此履约保证金不退，作为赔偿新星宇公司损失的赔偿金；保修金：工程竣工后，留取铭城达公司承包协议人工费的3%作为保修金；合同还约定了其他事项。涉案工程的监理单位为四川亿博工程项目管理有限公司。合同签订后，铭城达公司依合同约定时间进场施工。2018年5月19日，涉案工程的建设单位、监理单位、施工单位、劳务单位联合召开会议，形成工地例会纪要，会议上铭城达公司法定代表人汪超承诺称：“16#、17#、18#、19#楼的基础工程在一个月内（到2018年6月19日止）完成，若没有按期完成，自动退出现场，由汪超和铭城达公司自行承担一切后果及经济责任。”会议纪要最后总结载明铭城达公司施工进度按合同履行。2018年6月2日，四川亿博工程项目管理有限公司向新星宇公司发出监理工程师通知单指出16号、17号楼垫层浇筑存在问题，同日，新星宇公司就同样问题向铭城达公司发出工程质量通知单；2018年6月18日，四川亿博工程项目管理有限公司向新星宇公司发出监理工程师通知单指出18号、19号楼砖胎模存在问题，同日，新星宇公司就同样问题向铭城达公司发出工程质量通知单；2018年7月26日，四川亿博工程项目管理有限公司向新星宇公司发出监理工程师通知单指出16号、17号、18号、19号楼钢筋生锈存在问题，同日，新星宇公司就同样问题向铭城达公司发出工程质量通知单。2018年6月21日，主要因铭城达公司未按合同约定的工期完成基础工程的劳务施工，新星宇公司向铭城达公司发出关于《合同》解除函。铭城达公司于2018年6月23日收到该解除函，并于当日以未按合同约定的工期完成基础工程不是其原因为由，不同意解除合同，表示如解除合同应赔偿其损失，向新星宇公司发出关于解除合同回复函。新星宇公司针对铭城达公司回复函提出的问题亦于当日向铭城达公司发出《关于解除合同回复函》的复函。双方因此纠纷，新星宇公司于2018年8月3日向一审法院起诉，提出本案上述诉讼请求，铭城达公司也因此提出本案上述反诉诉讼请求。另查明，新星宇公司于2018年5月2日立收条收取铭城达公司涉案工程履约保证金80000元。铭城达公司于2018年5月3日立欠条欠新星宇公司涉案工程履约保证金120000元。又查明，铭城达公司进场施工后，在涉案工程工地上架设的铭城达公司的型号分别为QTZ80（TC5611）和QTZ80（TC5613）的两台塔式超重机（塔吊、物料提升机）。2018年6月6日，万宁市住房和城乡建设局向万宁开泰房地产开发有限公司、新星宇公司、四川亿博工程项目管理有限公司发出《房屋建筑工程质量安全监督执法检查局部停工整改通知书》，责令在涉案工程工地上架设的铭城达公司的两台塔式超重机（塔吊、物料提升机）立即停止使用。再查明，2015年8月25日，海南水文地质工程地质勘察院出具《万宁睿智花苑（18-19#楼）桩基检测中间资料》载明海南水文地质工程地质勘察院对涉案工程的18号、19号楼项目工程桩进行单桩竖向抗压静载试验，检测结果为满足设计要求；2016年3月8日，海南水文地质工程地质勘察院出具《检测报告》载明海南水文地质工程地质勘察院对涉案工程的16号、17号楼项目工程桩进行单桩竖向抗压静载试验，检测结果为满足设计要求；2018年7月21日，万宁开泰房地产开发有限公司、新星宇公司、四川亿博工程项目管理有限公司向海南省建筑设计院发出《联系函》，要求解除涉案工程18、19号楼的桩基问题，海南省建筑设计院于2018年7月23日回复18、19号楼桩基符合设计要求；2018年7月11日，海南水文地质工程地质勘察院出具《检测报告》载明海南水文地质工程地质勘察院对涉案工程的18、19号楼项目工程桩进行单桩竖向抗压静载试验，检测结果为满足设计要求。 一审法院认为，本案是劳务合同纠纷，一审法院在立案时确定的案由为建设工程施工合同纠纷，不准确，予以纠正。新星宇公司与铭城达公司签订的《建设工程劳务承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对铭城达公司以其不具备签订《合同》资质为由辩称主张《合同》无效。一审法院认为，铭城达公司的营业执照载明其经营范围为建筑劳务服务（限国内）和室内外装饰装修工程等，并且新星宇公司仅将其向建设单位万宁开泰房地产开发有限公司承包建设的万福家园（睿智花苑）住宅楼16#、17#、18#、19#楼的劳务分包给铭城达公司，是向铭城达公司分包主体工程的劳务，而不是主体工程，其中包括基础工程的劳务而不是基础工程。据此，铭城达公司辩称主张《合同》无效没有事实依据，一审法院对其该主张不予采纳。本案的争议焦点问题是：1.双方于2018年5月3日签订的《合同》是否应解除；2.是铭城达公司应向新星宇公司支付尚欠的履约保证金120000元还是新星宇公司应向铭城达公司返还履约保证金250000元；3.铭城达公司是否应将其两台塔式起重机撤出涉案工程施工工地；4.铭城达公司是否应向新星宇公司支付违约金2325292.2元；5.新星宇公司是否应向铭城达公司赔偿因停工所造成的各项经济损失。关于焦点问题1，《合同》约定涉案工程基础工期为2018年5月6日至2018年6月15日，而铭城达公司未在该工期内完成基础工程。根据合同约定，铭城达公司保工期，进场后不能履行合同、不能按合同条款执行，新星宇公司有权终止合同，所造成的一切经济损失及后果全部由铭城达公司承担。并且，2018年5月19日，工地例会纪要上记载铭城达公司法定代表人汪超承诺称：“16#、17#、18#、19#楼的基础工程在一个月内（到2018年6月19日止）完成，若没有按期完成，自动退出现场，由汪超和铭城达公司自行承担一切后果及经济责任。”，铭城达公司未在涉案工程的基础工程工期内完成基础工程，已构成违约，因此，新星宇公司有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力……”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，本案中，铭城达公司已于2018年6月23日收到新星宇公司的关于《合同》解除函，从2018年6月24日起算，至本案开庭之日即2018年11月9日逾期4个月零16天。因此，合同解除的条件成就，双方签订的《合同》已于自通知到达铭城达公司之日即2018年6月23日解除。新星宇公司要求判令解除双方于2018年5月3日签订的《合同》，一审法院予以确认双方于2018年5月3日签订的《合同》已于2018年6月23日解除。另，铭城达公司辩称主张其未在基础工程工期内完成基础工程，不是其自身原因，是新星宇公司和客观原因造成，造成工程延误工期不是铭城达公司的责任。对该主张，铭城达公司未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予采纳。关于焦点问题2，第一，双方合同约定，铭城达公司签订本协议时向新星宇公司缴纳履约保证金200000元。铭城达公司施工质量、工期符合双方约定、安全无事故发生，节约原材料四项指标工程验收合格后，返还200000元保证金，否则履约保证金不予退还。本案中，新星宇公司仅收取铭城达公司涉案工程履约保证金80000元。铭城达公司尚欠新星宇公司涉案工程履约保证金120000元。根据上述合同约定和《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，铭城达公司应向新星宇公司给付履约保证金120000元，因此，新星宇公司要求铭城达公司向其支付履约保证金120000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，铭城达公司对其要求新星宇公司向其退还履约保证金250000元的反诉诉讼请求所依据的事实，未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。据此，铭城达公司的该项反诉诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点问题3，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，铭城达公司进场施工后，在涉案工程工地上架设的铭城达公司的型号分别为QTZ80（TC5611）和QTZ80（TC5613）的两台塔式超重机（塔吊、物料提升机），依上述法条规定，合同解除后，新星宇公司可以要求铭城达公司将该两台塔式起重机撤出施工工地，恢复原状。故新星宇公司要求铭城达公司立即将其架设在16号-19号楼的施工工地上的型号分别为QTZ80（TC5611）和QTZ80（TC5613）两台塔式起重机设备撤出施工现场的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于焦点问题4，双方合同约定，铭城达公司如果没有按照合同约定工期完成，拖延工期30天以内铭城达公司每天支付5000-10000元的经济损失赔偿给新星宇公司。超过30天铭城达公司向新星宇公司支付合同总价款的20%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”的规定，本案中，从2018年6月20日至本案起诉之日即2018年8月3日为45天，铭城达公司拖延基础工程工期已超过30天，依上述合同约定和法条规定，铭城达公司向新星宇公司支付合同总价款的20%的违约金即2325292.2元（11626461×20%）。因此，新星宇公司要求铭城达公司向其支付违约金2325292.2元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于焦点问题5，根据合同约定，铭城达公司保工期，进场后不能履行合同、不能按合同条款执行，新星宇公司有权终止合同，所造成的一切经济损失及后果全部由铭城达公司承担。并且，2018年5月19日，工地例会纪要上记载铭城达公司法定代表人汪超承诺称：“16#、17#、18#、19#楼的基础工程在一个月内（到2018年6月19日止）完成，若没有按期完成，自动退出现场，由汪超和铭城达公司自行承担一切后果及经济责任。”本案中，铭城达公司到2018年6月19日止未完成16#、17#、18#、19#楼的基础工程。根据上述合同约定和《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，铭城达公司应自担其因停工所造成的一切经济损失。并且，铭城达对其第2项至第7项诉讼请求所主张费用损失未能提供充分证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应承担举证不能的不利后果。因此，铭城达公司的第2项、第3项、第4项、第5项、第6项、第7项（即：2.判令新星宇公司向铭城达公司赔偿2018年5月3日至2018年6月22日期间的大型机械租赁、租材损失64266元；3.判令新星宇公司向铭城达公司赔偿2018年5月3日至2018年6月22日施工期间各班组员工实际产生的费用558541元；4.判令新星宇公司向铭城达公司赔偿铭城达公司进场的材料、机械收购款610940元；5.判令新星宇公司向铭城达公司赔偿铭城达公司临时配电所产生的费用、生活区设施费用159530元；6.判令新星宇公司向铭城达公司赔偿进出场费用38400元；7.判令新星宇公司向铭城达公司赔偿停工工人损失费478800元。）反诉诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司与海南铭城达建筑劳务有限公司于2018年5月3日签订的《建设工程劳务承包合同》已于2018年6月23日解除。二、海南铭城达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司支付履约保证金人民币120000元。三、海南铭城达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内将其架设在万宁市万城镇环市三东路北侧纵二路西侧万福家园（睿智花苑）住宅楼16号-19号楼的施工工地上的型号分别为QTZ80（TC5611）和QTZ80（TC5613）两台塔式起重机设备撤出施工现场。四、海南铭城达建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司支付违约金人民币2325292.2元。五、驳回海南铭城达建筑劳务有限公司的全部反诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币26362元（长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司已预交）和反诉案件受理费人民币12042元（海南铭城达建筑劳务有限公司已预交），共计人民币38404元，由海南铭城达建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：铭城达公司提供证据一《万宁市气象台20**年5月、6月万宁市降水情况》，拟证明在施工期间连续性降雨天气，项目工地遭雨水长期浸泡，增加施工难度，直接影响施工进度以及施工质量，并非上诉人恶意拖延工期；证据二《省质安局局长丁飞对万福家园项目桩基质量问题整改情况进行复查》拟证明万福家园项目桩基存在严重质量问题，省质安局局长丁飞对该问题进行整改情况进行复查；证据三12345回复短信，拟证明桩基存在严重质量问题，12345对该项目下达停工整改通知书，责令停工配合桩基检测单位工作。鉴定机构未采取12345回复的检测方法对桩基进行检测。新星宇公司质证意见认为，证据一的真实性没有异议，对关联性、证明内容有异议，降雨量没有超出正常范围，对上诉人施工没有造成影响。证据二的真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，上诉人向媒体和有关部门不实投诉，给被上诉人造成损失，检测报告桩基符合要求该文不能证明桩基存在问题的事实；证据三的三性有异议，不知道是谁的号码。经审查，铭城达公司提供的证据一虽具真实性，但无其他证据予以佐证，不足以证明铭城达公司施工期间，因连续性降雨天气等不可抗力不能履行合同，故不予采信；证据二虽具真实性，但内容并未载明桩基质量不合格，不能证明桩基存在质量问题；证据三的真实性不能确认，不予认定。铭城达公司于2019年3月29日提出工程质量鉴定申请，于2019年5月28日提出调取证据申请。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据铭城达公司的上诉理由和新星宇公司的答辩意见，本案争议焦点：1.《建筑工程劳务承包合同》是否为无效合同；2.履约保证金应否返还；3.铭城达公司是否违反合同约定，应否支付违约金。 一、关于《建筑工程劳务承包合同》是否为无效合同问题。本案中，新星宇公司是具备相应资质的建设施工企业，其将承建的万宁开泰房地产开发有限公司位于万宁市万城镇环市三东路北侧纵二路西侧万福家园（睿智花苑）住宅楼16#、17#、18#、19#楼的建筑劳务部分分包给具备建筑劳务承包资质的铭城达公司，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。铭城达公司上诉主张其分包的具体施工项目超出劳务分包合同的范围，属于无效合同，缺乏事实根据和法律依据，其上诉理由不成立,本院不予支持。 二、关于履约保证金应否返还问题。本案中，铭城达公司与新星宇公司签订的《建筑工程劳务承包合同》约定，铭城达公司应向新星宇公司缴纳履约保证金20万元，铭城达公司施工质量、工期符合双方约定、安全无事故发生，节约原材料四项指标工程验收合格后，返还20万元保证金，否则保证金不予退还。本案中新星宇公司在收取铭城达公司的履约保证金8万元后，同意铭城达公司入场施工，应视为双方在实际履行合同过程中变更原合同约定。履约保证金的交纳目的在于保证合同的履行,新星宇公司要求解除合同，铭城达公司现已停工，双方没有继续履行合同，新星宇公司请求铭城达公司支付欠付的12万元履约保证金，缺乏事实根据，一审法院予以支持欠当，本院予以纠正。铭城达公司因未能如期完成基础工程，违反合同约定，根据双方合同约定，其已交纳的8万元履约保证金，应不予返还。铭城达公司上诉请求新星宇公司返还25万元保证金，但未能提供相应的证据予以证明，其请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 三、关于铭城达公司是否违反合同约定，应否支付违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，铭城达公司与新星宇公司签订的《建筑工程劳务承包合同》约定，开工日期为2018年5月6日，竣工日期为2019年1月15日，其中基础工期为2018年5月6日至2018年6月15日。铭城达公司依约入场施工后，铭城达公司法定代表人汪超在2018年5月19日的联合会议上承诺称：“16#、17#、18#、19#楼的基础工程在一个月内（到2018年6月19日止）完成，若没有按期完成，自动退出现场，由汪超和铭城达公司自行承担一切后果及经济责任。”此后，铭城达公司未能在2018年6月19日完成16#、17#、18#、19#楼的基础工程，违反双方合同约定。新星宇公司据此向铭城达公司发出合同解除函。铭城达公司于2018年6月23日收到新星宇公司发出的合同解除函后，虽然于当日向新星宇公司发出关于解除合同回复函，表示不同意解除合同，但也没有按照新星宇公司当日给其发出的《〈关于解除合同回复函〉的复函》的要求，交纳剩下的12万元履约保证金、重新安排施工进度计划、确认基础完成时间、主体完成时间、总工期不变及书面承诺后继续施工。直到新星宇公司于2018年8月3日提起诉讼，铭城达公司拖延基础工程工期已超过30天。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。铭城达公司与新星宇公司签订的《建筑工程劳务承包合同》约定，铭城达公司如果没有按照合同约定工期完成，拖延工期30天以内铭城达公司每天支付5000-10000元的经济损失赔偿给新星宇公司。超过30天铭城达公司向新星宇公司支付合同总价款的20%的违约金。本案中，铭城达公司直至新星宇公司提起诉讼，超过30天未能完成基础工程，根据双方合同约定，应按合同总价款的20%向新星宇公司支付违约金。铭城达公司违反双方合同约定，致使不能实现合同目的，新星宇公司因此请求解除双方合同及支付违约金，于法有据，一审法院予以支持并无不当。但一审判决确认双方合同已于2018年6月23日解除欠当，本院予以纠正。铭城达公司上诉主张涉案工程未能按照工程进度施工系因工程桩基存在严重质量问题影响后续施工以及台风等不可抗力因素，但从本案查明的事实来看，海南水文地质工程地质勘察院于2015年8月25日出具的《万宁睿智花苑（18-19#楼）桩基检测中间资料》载明涉案工程的18号、19号楼项目工程桩进行单桩竖向抗压静载试验，检测结果为满足设计要求；海南水文地质工程地质勘察院于2016年3月8日出具的《检测报告》载明涉案工程的16号、17号楼项目工程桩进行单桩竖向抗压静载试验，检测结果为满足设计要求；海南水文地质工程地质勘察院于2018年7月11日出具的《检测报告》载明涉案工程的18、19号楼项目工程桩进行单桩竖向抗压静载试验，检测结果为满足设计要求。铭城达公司虽对上述检测报告不予认可，但未能提供足以反驳的相反证据，一审法院予以采信作为认定本案相关事实的依据，并无不当。此外，铭城达公司二审提供的万宁市降水情况，无其他证据佐证，不足以证明铭城达公司在施工期间，因连续性降雨天气等不可抗力不能履行合同，故对铭城达公司关于因工程桩基存在严重质量问题以及连续性降雨天气等不可抗力因素导致涉案工程迟迟未能竣工，其并非违约的上诉主张，本院不予采纳。至于铭城达公司二审中提出的工程质量鉴定申请和调查取证申请问题，铭城达公司申请对涉案工程桩基进行质量鉴定，实质是对一审采信新星宇公司提供的检测报告作为本案证据提出异议，铭城达公司对此没有足以反驳的证据，故本院不予准许；铭城达公司申请调取万宁市住房和城乡建设局下达的万福家园项目的停工整改通知书及复（开）工通知书，于2019年5月28日提出申请，超过本院确定的举证期限，故本院不予准许其申请。 综上所述，铭城达公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1915号民事判决第三项、第四项、第五项； 二、撤销海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初1915号民事判决第一项、第二项； 三、解除被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司与上诉人海南铭城达建筑劳务有限公司于2018年5月3日签订的《建设工程劳务承包合同》； 四、驳回被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费26362元，一审反诉案件受理费12042元，共计38404元，由上诉人海南铭城达建筑劳务有限公司负担37147.6元，被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司负担1256.4元；二审案件受理费24084元，由上诉人海南铭城达建筑劳务有限公司负担23912.2元，被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司负担891.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蓝海燕 审 判 员 吴 美 审 判 员 李福星 二〇一九年六月十九日 法官助理 陈进平 书 记 员 涂立辉 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。