山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终5965号 上诉人（原审被告、另案原告）：李超，男，1985年6月3日生，汉族，原山东鼎泰盛食品工业装备股份有限公司职工，住诸城市。 委托诉讼代理人：邬倩倩，山东理达寰球律师事务所律师。 上诉人（原审原告、另案被告）：山东鼎泰盛食品工业装备股份有限公司,住所地：诸城市林家村镇林家村二村。 法定代表人：孙炳善，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王**，女，1987年11月19日生，汉族，系该公司法律事务部职工。 委托诉讼代理人：王东旭，男，1989年8月13日，汉族，系该公司法律事务部职工。 上诉人李超因与被上诉人山东鼎泰盛食品工业装备股份有限公司（以下简称鼎泰盛公司）劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初4700号、4838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李超上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判鼎泰盛公司支付李超拖欠提成工资101500元，经济补偿金84250元，返还自2011年2月18日至2012年6月1日李超代替鼎泰盛公司缴纳的社保费5280.11元的诉讼请求；诉讼费用由鼎泰盛公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）鼎泰盛公司应当支付李超拖欠的工资提成101500元。1、李超提供的价值203万的设备买卖合同，证明合同签订人为授权代表李超，从而也证明该笔买卖合同业务是李超做成的，李超与公司法务人员范女士的通话录音也证实了存在该笔业务，并且该笔业务李超未支取提成，尽管通话录音中范女士故意以还有未回收的质保金为由拒绝提成，但鼎泰盛公司提供法庭的一份证据2016年5月4日填写的“员工离职审批表”中“本部门”栏“工作内容及未完成工作”中明确填写着“无”。据此足以证明2016年5月4日填写离职审批表时，李超的所有工作均已完成，不存在203万的设备买卖合同质保金未回收的情况，故203万的设备买卖合同提成工资鼎泰盛公司应当依法向李超支付。2、关于提成比例问题。在李超与公司法务人员范女士的通话录音中，李超明确提及按5%提成。一审庭审后李超又找到一份鼎泰盛公司出具的“业务员销售提成单”及该份“业务员销售提成单”的相关发票一份，该份销售提成单中明确载明“提成系数”为5%。综上，李超与鼎泰盛公司处范女士的通话录音及李超提供的203万元设备买卖合同，“员工离职审批表”及“业务员销售提成单”（新证据）及相应销售提成发票（新证据），形成完整的证据链，足以证明203万元设备买卖合同应当按照5%提成给李超这一事实。另外，因鼎泰盛公司一直未给李超缴纳劳保及拖欠203万工资提成这两个原因，李超才以此为由向公司递交了辞职报告，但该份由鼎泰盛公司保管的对鼎泰盛公司不利的辞职报告，鼎泰盛公司却声称找不到了。二、李超的经济补偿金应自2011年2月18日计算至2018年1月共7个月的经济补偿金。尽管李超于2016年5月向鼎泰盛公司递交过载明未缴纳劳保及拖欠工资提成的辞职报告，李超也认为已经与鼎泰盛公司解除了劳动合同，但鼎泰盛公司却于2018年1月22日又主动向李超提出解除劳动合同申请，并主动要求与李超协商解除劳动合同，并将鼎泰盛公司单位盖章的协商解除劳动合同决定书直接送达李超。故双方正式解除劳动合同的时间应以2018年1月更符合实际情况。三、李超作为公司销售人员，基本工资加提成是任何一个公司的正常发放工资情况。但鼎泰盛公司却在一审庭审中谎称销售人员无提成工资。并在李超提交银行交易流水的情况下提供李超工资情况的虚假证据，李超申请二审法院查明事实。四、关于鼎泰盛公司依法返还2011年2月18日至2012年6月1日期间依法应当由鼎泰盛公司缴纳而由李超个人代替鼎泰盛公司缴纳的社保费，李超依法提交了由诸城市人力资源和社会保障局自助查询系统打印的社保缴费明细，且系依法返还李超已代替缴纳的社保现金，应属法院管辖范围，应判令以现金方式返还李超。五、法院开庭审理时针对鼎泰盛公司提及的与案件事实无关的仲裁庭开庭时鼎泰盛公司代理人员与仲裁委的事宜，鼎泰盛公司也未如实陈述。事实是：当鼎泰盛公司代理人员进行与案件审理无关的长篇陈述答辩及质证后，轮到李超陈述案件事实时，鼎泰盛公司代理人员要求李超的代理人按照鼎泰盛公司代理人的意见陈述且要求书记员按鼎泰盛公司的意见记录李超的质证意见，扰乱仲裁庭秩序。 鼎泰盛公司辩称，李超的主张无事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。 鼎泰盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李超的诉讼请求；诉讼费用由李超承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决中认定李超解除合同的理由为鼎泰盛公司未为其缴纳社会保险费，系认定事实不清。2016年6月16日，李超签订《员工离职审批表》，自愿与公司解除劳动关系，李超辞职的理由未表明是因鼎泰盛公司未为其缴纳社会保险费。而李超在离职后且在一年仲裁时效期间即将届满时，即2017年4月25日又向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，以鼎泰盛公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，从而要求鼎泰盛公司向其支付经济补偿金。该理由明显是李超为了主张经济补偿金而提出的，而非辞职时解除劳动合同的真实理由。李超的上述行为明显不符合《劳动合同法》第38条规定的情形。2、一审判决认定的解除劳动合同前12个月平均工资数额错误。一审法院没有区分银行账户交易明细转款摘要中每笔款项的来源，而是将转款摘要为“网转”、“他行汇入”、“借款”的转款记录均认定为李超的劳动报酬，计算得出的李超解除劳动合同前12个月的平均工资明显与实际不符。实际上，李超解除劳动关系前12个月的平均工资为1906.03元。二、一审判决适用法律错误。1、《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，应理解为劳动关系存续期间，劳动者发现用人单位有第三十八条所规定的情形之一的，可以无需征求用人单位的意见，随时提出解除劳动合同，同时依据《劳动合同法》第四十六条规定，要求用人单位支付经济补偿金。上述条款明确了劳动者可以主张经济补偿金的情形之一是劳动者在履行劳动合同期间因用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，而不是双方解除劳动合同后，劳动者又以用人单位未依法缴纳社会保险费为由要求补偿。故李超2016年5月4日提出辞职时，并未以鼎泰盛公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，而是在解除劳动合同后长达一年之久，又以鼎泰盛公司未缴纳 社会保险费为由要求鼎泰盛公司支付其经济补偿金，不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形。2、从《员工离职审批表》来看，根据《劳动合同法》第三十六条的规定，属于劳动者提出辞职申请后，公司进行层层审批通过，属于双方协商解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第二项规定，协商一致解除劳动合同的情形下，仅有用人单位向劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位才应支付经济补偿金。李超的情形显然不符合上述法条规定。劳动者有依法行使选择解除劳动合同的权利，一旦选择了解除权，应当遵守诚实信用原则，不得再以其他理由主张其权利，否则，同一份劳动合同出现两个解除理由，就会造成劳动关系处理的随意性，法律的权威性也无从体现。综上，鼎泰盛公司无需支付李超经济补偿金。 李超辩称，鼎泰盛公司的上诉没有任何事实及法律依据。 李超向一审法院起诉请求：判令鼎泰盛公司支付拖欠的提成工资101500元，经济补偿84250元，返还自2011年2月18日至2012年6月1日期间李超替公司缴纳的社保费2万元，共计215211.1元。 鼎泰盛公司向一审法院起诉请求：判令鼎泰盛公司无须支付给李超解除劳动合同经济补偿。 一审法院认定事实：李超于2011年2月18日到鼎泰盛公司工作，在营销部门担任业务员，双方于2012年6月1日签订劳动合同，约定劳动合同期限至2016年4月1日，实行月工资制，工资于每月25日前以货币形式足额支付。根据李超提供的工资卡（工行）银行账户交易明细，有四个与劳动报酬相关的账户给其打款。自2015年4月至2016年3月期间（共12个月），账号尾号“2950”的账户转入5432.52元，转款摘要“工资”；尾号“5961”的账户（户名“顾*笑”，系鼎泰盛公司财务人员）转入22577.6元，转款摘要“网转”；尾号“7523”的账户（户名“山*司”）转入11000元，转款摘要“他行汇入”；尾号“6506”的账户（户名“山*司”）转入15500元，转款摘要“借款”。四个账户向李超账户转入款项共计54510.12元。上述12个月的月平均收入为4542.51元。自2016年4月份开始，李超账户未再有工资收入记录。 2016年1月29日，李超作为上海鼎泰盛实业有限公司（由鼎泰盛公司参与出资设立，具备法人资格）的授权代表与江西致纯食品股份有限公司签订设备买卖合同，合同交易额203万元。对于合同履行情况及回收货款情况，李超未举证证明。关于提成问题，李超曾于诉讼前对其称是鼎泰盛公司法务部工作人员的范某（女）进行通话录音。录音中，李超称其经手签订过交易额为203万元的设备买卖合同，应按当时的销售制度办理提成结算，具体提成数额忘记了；范某则答复需货款全部付清之后才能结算提成。 2016年5月4日，李超以书面形式向鼎泰盛公司提出辞职，因双方当事人均未向法院提供该份辞职报告，无法核实辞职报告的具体内容。在《员工离职审批表》中，载明了李超向公司各部门移交工作情况，各部门负责人及李超签署《员工离职审批表》的时间均为2016年6月16日。《员工离职审批表》中载明“本人自愿与公司解除劳动关系，未结算提成按公司营销中心制度相关规定执行”以及“我对以上内容认可并确认无误”等内容。李超辞职后，双方未办理提成结算事宜，未及时办理停保及失业等手续。李超辞职后，鼎泰盛公司未再向其账户中汇入劳动报酬。 2017年4月25日，李超向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求鼎泰盛公司支付双倍工资、经济补偿、带薪年休假工资、提成工资，后于同年5月18日以鼎泰盛公司要求和解为由撤回仲裁申请。仲裁委作出诸劳人仲案字[2017]第163号撤诉决定书，准许李超撤诉。2017年9月12日，李超向劳动部门投诉，要求鼎泰盛公司为其补缴社会保险费。2017年12月26日，鼎泰盛公司为李超补缴了2012年6月至2016年4月期间的社会保险费。2011年3月至2012年5月期间，李超的社会保险费在山东万兴集团有限公司缴纳。补缴社保后，为办理停保及失业等手续，鼎泰盛公司制作《关于李超同志解除劳动合同的决定》，决定中载明李超于2012年6月到公司工作，劳动合同期限至2016年4月1日，因双方协商一致，自即日起解除劳动合同。决定书为制式文本，打印的落款年份为2017年，月份及日期空白。李超在决定书上签名确认。而李超持有的决定书中落款时间被手写改动，将原打印的“2017”年改为“2018”年，月份填写为“1”月。诸城市人力资源和社会保障局在“诸城市劳动用工减员备案和社会保险关系变动明细表”中加盖劳动用工备案专用章并加盖日期印“2018年1月22日”。明细表中填写的劳动关系解除日期为“2018.01”，解除原因“协商一致”，社保关系变动时间“2018.01.23”。明细表备注中载明“本表一式五份，人社局、社保中心、人管中心、用人单位各一份，存职工档案一份，由人力资源社会保障行政部门加盖备案章，作为停保及办理失业等手续的依据。”办理上述手续后，李超开始领取失业保险金。 2018年4月20日，李超向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请（仲裁委立案时间为同年5月3日），要求鼎泰盛公司支付提成工资6万元及经济补偿等，后李超在仲裁开庭时变更提成工资数额为101500元。仲裁委于同年6月19日作出诸劳人仲案字[2018]第181号仲裁裁决书，裁决鼎泰盛公司支付给李超经济补偿34502.3元。双方当事人均不服仲裁裁决，先后向法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四条第一款规定，“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。”在李超与鼎泰盛公司劳动关系存续期间，鼎泰盛公司未依法为李超缴纳社会保险费，后经李超向劳动部门投诉才于2017年12月26日予以补缴，鼎泰盛公司的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。李超于2016年5月4日书面提出辞职、解除劳动合同，符合法律规定。鼎泰盛公司辩解李超因个人原因提出辞职，但未提供李超提交给公司的辞职报告，无法证实李超因个人原因辞职；结合鼎泰盛公司欠缴社会保险费以及李超曾于2017年4月25日以公司欠缴社会保险费等为由提出过仲裁申请的事实，亦能证明李超提出解除劳动合同合法；虽然《员工离职审批表》中载明“本人自愿与公司解除劳动关系”，但该内容不足以证明解除劳动合同原因为李超个人因素，鼎泰盛公司的抗辩理由不成立，法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，鼎泰盛公司应当按照李超在公司工作的年限及月平均工资标准支付经济补偿。李超于2011年2月18日开始工作，其提出辞职后于2016年6月16日与公司办理离职手续，该期间共5年零4个月，应按5.5个月的月工资标准主张经济补偿。根据李超提供的银行卡账户交易明细中记载的四个不同账户给其打款的金额，自2015年4月至2016年3月期间，李超共获得劳动报酬54510.12元，据此核算解除劳动合同前12个月的月平均工资为4542.51元。因此，鼎泰盛公司应向李超支付经济补偿24983.81元（4542.51元/月×5.5个月）。因欠缴社会保险费问题，李超向劳动部门投诉后，鼎泰盛公司为其补缴保险并办理了停保及失业等手续；因此，《关于李超同志解除劳动合同的决定》中记载的停保及办理失业保险的备案时间“2018年1月”不应认定为双方解除劳动关系的时间。李超主张其工作到2018年1月与事实不符，其未举证证明办理离职手续后至2018年1月期间的工资收入情况，且双方于2016年6月16日签署的《员工离职审批表》中记载工资核算无争议。因此，对李超关于工作截止时间为“2018年1月”的主张，法院不予采信。 关于李超主张的销售提成问题。李超提供了其代表上海鼎泰盛实业有限公司与江西致纯食品股份有限公司签订的交易额203万元的设备买卖合同，李超主张应按5%的比例提成101500元；双方在《员工离职审批表》中确认“未结算提成按公司营销中心制度相关规定执行”，但双方均未提供关于提成的规定，李超未提供业务员销售提成单等证据，不能证明合同履行情况以及其是否已经收回货款、应按多大比例提成等事实；在本案调解过程中，鼎泰盛公司称李超签订的该份设备买卖合同应结算提成9091.5元，但李超不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李超主张应当获得提成工资101500元，未提供充分证据证明，应由其承担不利的法律后果，对李超的该项诉讼请求，不予支持。 关于李超主张的为鼎泰盛公司垫付应由用人单位缴纳的社会保险费问题。李超称其于2011年2月18日至2012年6月1日期间共计垫付社保费2万元，在庭审过程中又称垫付金额实为5280.11元；对其主张，李超未提供缴费单据等证据证明，事实上，该段期间李超的社会保险费在山东万兴集团有限公司缴纳；并且用人单位欠缴社会保险费问题不属于人民法院受理范围，法院不作处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、山东鼎泰盛食品工业装备股份有限公司支付给李超解除劳动合同经济补偿24983.81元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回李超的其他诉讼请求。两案案件受理费20元，减半收取10元，由鼎泰盛公司负担。 二审中，李超提交如下新证据：一、鼎泰盛公司业务员销售提成单一份；二、与销售提成单相符的同一笔款项的税务局的通用发票；三、税务局出具的同一笔款项的税收交款书一份。上述三份证据证明李超的销售提成为5%。鼎泰盛公司质证称，对证据一的真实性有异议，该提成单没有公司的签章，也没有相关管理人员的签字，且可以在任何时间自制。对该证据的关联性亦不予认可，不能证明李超所主张的项目的提成问题。对证据二、证据三的真实性认可，对其关联性不予认可，该两份证据与李超的主张无关联性。鼎泰盛公司提交了如下新证据：一、工商银行、建设银行业务回单打印件，及李超出差借款借据，证明汇入李超账户中摘要为“网转”、“他行汇入”、“借款”的款项为李超出差时向公司的借款，而不是他的工资。二、李超个人签字的员工辞职报告，证明李超离职是在本人自愿的情况下主动向公司提出的辞职申请。李超质证称，对证据一，鼎泰盛公司每次为李超发工资时均是将借款数额予以扣除后再发剩余的。对证据二不予认可，该辞职报告不是李超所写，李超办理辞职时的报告单不是该份报告单，李超提交的报告单上有很多领导签批。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因李超提交的业务员销售提成单，非涉案的203万元的设备买卖合同的业务员销售提成单，故与本案的关联性不足，本院不予认定；李超提交的税务局的通用发票载明开票日期2015年12月7日，品目广告业务；李超提交的税收缴款书载明填发日期2015年2月7日，品目咨询服务；对该两份证据的真实性，本院予以认定。鼎泰盛公司提交工商银行、建设银行业务回单打印件及李超出差借款借据，证明汇入李超账户中摘要为“网转”、“他行汇入”、“借款”的款项为李超出差时向公司的借款，不是工资。综合本案的相关证据，虽然李超主张203万元的设备买卖合同的业务提成，由于证据不足未在本案予以支持，但现有证据证明李超的工资中包含有其他收入，故本院对鼎泰盛公司以上证据证明的事实不予认定。鼎泰盛公司提交的员工辞职报告，因李超对该证据的真实性不认可，且该员工辞职报告上未载明李超离职的时间，故本院不予认定。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，关于李超主张的销售提成问题。李超虽在本案中提供了鼎泰盛公司业务员销售提成单、税务局的通用发票、税收交款书各一份，证明李超的销售提成为5%。因鼎泰盛公司不认可，且销售提成单与本案关联性不足；税务局出具的通用发票载明开票日期为2015年12月7日，品目系广告业务；税收交款书日期为2015年2月7日，品目名称系咨询服务；均与本案的关联性不足。综合李超提交的现有证据尚不足以证明其主张，故本院不予支持。但《员工离职审批表》中载明双方存在未结算的提成，对此，李超可待证据充分后，另行主张。 关于双方解除劳动合同的时间问题。李超主张解除劳动合同的时间为2018年1月，但李超签署《员工离职审批表》的时间为2016年6月16日，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2016年6月16日，并以此时间为准计算的经济补偿金应无不当。 关于李超主张鼎泰盛公司应返还其缴纳的社保费问题。因用人单位欠缴社会保险费问题不属于人民法院受理范围，故一审法院不予处理并无不当。 关于鼎泰盛公司应否支付给李超经济补偿金问题。鼎泰盛公司称系李超在离职后才申请的劳动仲裁，其不应支付李超经济补偿金。因李超在鼎泰盛公司工作期间，鼎泰盛公司未给李超缴纳社会保险，结合李超曾于2017年4月25日以鼎泰盛公司欠缴社会保险费等为由提出过仲裁申请的事实，能够认定鼎泰盛公司未给李超缴纳社会保险，系双方解除劳动合同的原因之一，故一审法院依法判决鼎泰盛公司支付给李超经济补偿金并无不当。 关于李超的工资数额问题。鼎泰盛公司虽提交工商银行、建设银行业务回单打印件及李超出差借款借据等证据，证明汇入李超账户中是借款，不是工资。但李超不认可。综合本案的证据，李超的收入除“工资”外还有其他收入，鼎泰盛公司作为用工单位，其提交的证据不足以证明李超自2015年4月至2016年3月的收入情况，一审法院根据李超提供的工资卡（工行）银行账户交易明细，认定自2015年4月至2016年3月期间，李超共获得劳动报酬54510.12元，据此核算解除劳动合同前12个月的月平均工资为4542.51元适当。 综上所述，李超、鼎泰盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人李超、山东鼎泰盛食品工业装备股份有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔福涛 审 判 员 张振显 审 判 员 叶伶俐 二〇一九年六月十日 法官助理 胥力萌 书 记 员 房艳萍