辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民五终字第596号上诉人（原审原告）：陈桐，男，无职业。委托代理人杨敬森，辽宁鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连瑞泽农药股份有限公司，住所地大连市金州区西南窑**。法定代表人：王英华，该公司总经理。委托代理人：宋清宝，男，该公司职员。委托代理人：吴学红，女，该公司职员。原审原告陈桐与原审被告大连瑞泽农药股份有限公司（以下简称瑞泽农药公司）劳动争议纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年6月15日作出（2014）金民初字第1009号民事判决。陈桐不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人陈桐的委托代理人杨敬森，被上诉人瑞泽农药公司的委托代理人宋清宝、吴学红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈桐一审诉称：原告于1998年9月10日到被告处工作，一直续签劳动合同，最后一次续签的期间自2008年8月1日至2013年7月31日止，至此原告在被处工作连续19年。在最后一次续签劳动合同的2008年，原告在被告处已经连续工作满10年，但是被告未依法和原告签订无固定期限劳动合同，违反了劳动合同法的规定，应向原告支付双倍工资。2013年7月31日劳动合同到期后，被告应签订无固定期限劳动合同的情况下再次违法未签，但是原告一直在被告单位工作，双方已经形成无固定期限劳动合同，被告也为原告缴纳社保。但是在2013年11月，在原告调取个人档案时发现被告在2013年9月3日在没有依据《职业病防治法》和《职业健康监护管理办法》规定为原告进行离岗前职业健康检查也未向原告出具解除劳动合同证明书的情况下，以情势变更为由，单方面违法解除劳动合同。且被告提出情势变更的企业与被告未各自独立的两个法人单位，被告也不存在企业搬迁导致无法继续履行劳动合同的情况，因此被告存在违法解除劳动合同，应依法给予原告赔偿。原告至2013年11月20日在才得知被告违法解除劳动合同的事实，因此双方的劳动合同期限应截至到该日期，被告应向原告支付2013年8月至11月的工资。原、被告在工作期间内签订了保密协议，协议中有关于竞业禁止的条款，因此被告应向原告支付竞业限制补偿金。原告不服劳动仲裁裁决，起诉到法院，请求判令1、被告支付自2008年8月1日至2013年11月31日期间不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额149696元；2、被告支付2013年8月至11月工资9356元；3、被告支付违法终止劳动合同赔偿金88882元；4、被告按月给付原告竞业限制补偿金701.7元。大连瑞泽农药股份有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回。理由1、原、被告签订固定期限劳动合同符合《劳动合同法实施条例》第11条规定，系在双方协商一致后达成，如果原告认为权益受损，请求法院维权也超过了诉讼时效。2、被告终止劳动合同符合《劳动合同法》第40条规定的，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而原、被告未能就变更劳动合同达成协议的情况下的合法终止情况。被告是重点控制污染物排放的化工企业，按照政府产业布局规划，被要求搬迁至瓦房店松木岛。被告为解决劳动合同等问题，先召开工会委员会会议并通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体通知书》、后又两次召开全厂职工大会和部门负责人会议，向全体职工通报了相关处理方案，限期办理变更劳动合同等手续，同时对限期内不办理变更则将终止劳动合同的后果进行了告知。被告无奈于2013年9月3日对在限期内没有办理手续的员工下发了终止劳动合同证明书，但是员工在被告多次电话通知和派专人送达情况下，拒不领取终止劳动合同证明，被告已经按照法律规定将原告档案材料转到劳动保障部门，并在2013年11月22日以邮政专递形式向员工送达证明书。3、被告实行的是当月工资当月发放的制度，原告在2013年7月29日到8月18日期间休年假，之后已经没有到被告处上班，被告依照薪酬制度在核算绩效工资等后已经向原告支付了2013年8月的工资，不存在拖欠。因劳动保险征缴部门要求在每月末核报下月社保数据且在月初缴齐社保费，因为双方签订的劳动合同到2013年7月31日就到期了，但是原告一直在被告处工作到7月份，开始补休假，被告为原告缴纳了9月份的社保，但是这个不能证明被告应支付9月份的工资。终止劳动合同证明书不需要经过劳动行政部门审批生效、送达证明书也只是终止劳动关系后的附随义务，因此不能证明劳动关系一直持续到2013年11月。4、被告有完整的职业卫生管理制度，每年在全厂范围内进行健康体检，原告也参加了体检。按照相关规定该体检视同于离岗体检。5、在劳动仲裁庭审过程中，被告已经提出与曾经签订过竞业限制协议的且起诉的劳动者解除双方的竞业限制协议，原告没有证据证明其与被告曾签订了竞业限制协议，因此被告也不同意支付补偿金。一审法院审理查明：原告1998年9月10日起到被告处工作。双方连续签订书面劳动合同，最后一次书面劳动合同期间自2008年8月1日至2013年7月31日，合同约定工作地点为金州区西南窑。劳动合同中有保密协议约定，但是没有竞业限制条款。原告于2013年7月29日起开始休年假至8月18日，之后再未到被告处上班，原告已经领取2013年8月工资594.89元、9月份工资41.49元。被告为原告缴纳社会保险至2013年9月。辽宁省经济委员会于2008年9月23日作出《关于同意大连瑞泽农药股份有限公司生产地址迁移的批复》（辽经石化（2008）174号），“同意被告由大连市金州区西南窑101号迁移至大连市松木岛化工产业园区内。”2008年11月25日，大连市经济委员会向金州区经发局发出《关于大连瑞泽农药公司搬迁的意见》，其中记载“瑞泽农药公司拟搬迁至松木岛化工园区，并制定了搬迁改造方案”，“同意瑞泽农药的搬迁计划并予以支持”。2013年7月31日，大连瑞泽农药股份有限公司工会委员会召开第四届工会委员会第二次全委会会议，讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》，并对若干问题提出建议。该届工会委员会系2012年12月26日经大连金州新区总工会批准成立。2013年8月2日，被告召开“关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书”会议，包括原告在内的员工参加了会议并在签到簿上签到。通知书中记载：……二、大连瑞泽生物科技有限公司全部接受大连瑞泽农药股份有限公司全体职工，在职工本人自愿的基础上由大连瑞泽生物科技有限公司与职工签订劳动合同……四、同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月5日至16日与大连瑞泽农药股份有限公司解除或终止劳动合同，同时与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同。五、不同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月13日至20日与大连瑞泽农药股份有限公司办理解除或终止劳动合同手续。2013年8月16日，被告再次发出通知，要求所有职工于2013年9月2日办理完解除（终止）劳动合同或与瑞泽生物科技签订劳动合同手续。2013年9月3日，被告向工会委员会发出通知，对“既不来公司办理与新公司签订劳动合同，同时也不办理解除或终止劳动合同手续”的部分职工办理解除或终止劳动关系，被告工会对此表示同意。被告于2013年9月3日，向原告出具终止劳动合同证明书，终止与原告之间的劳动合同，理由为：劳动合同期满。该终止劳动合同证明书存入原告档案。2013年11月28日，被告以邮政特快EMS专递形式再次向原告送达关于办理终止劳动合同的通知，邮件遭拒收。在原告提供的内资企业注册内容查询卡中，被告的注册地址为大连市金州区西南窑101号。大连瑞泽生物科技有限公司为被告独资，注，注册地址为大连普湾新区松木岛化工园区/div>另查，1999年1月至2008年1月期间原告从事有毒有害特殊岗位。原告参加了2011年6月16日、2012年5月16日、2013年6月18日由大化集团有限责任公司医院对被告单位职工进行的职业健康体检，据2013年《职健20131970号职业健康检查报告书》显示原告“目前未见异常”。再查，原告因赔偿金、竞业限制补偿金、工资、二倍工资发生争议，于2013年11月20日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出大金劳人仲裁字（2014）第36号仲裁裁决书。原告不服，诉至本院。一审法院认为：劳动者与用人单位协商一致，可以订立固定期限或者无固定期限劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第十一条规定：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，原告自1998年9月10日到被告处工作，至2008年8月1日签订劳动合同时连续工作满十年，但是原告并未提供证据证明其曾向被告主张订立无固定期限劳动合同，而双方于2008年订立的固定期限劳动合同为原告本人签字，应视为系原告的真实意思表示，是原、被告双方协商一致订立的固定期限劳动合同。因此，原告主张被告未订立无固定期限劳动合同而支付二倍工资的请求，本院不予支持。劳动者提供劳动的情况下，有权获得劳动报酬。原告在休假后再未向被告提供劳动，且已经领取了8月份工资，在原、被告劳动合同期限届满至2013年7月31日情况下，被告因等待原告答复是否续签劳动合同情况下缴纳的9月份社会保险，不能作为支付工资的依据。因此原告要求支付2013年9月至11月份工资于法无据，本院不予支持。原、被告签订的劳动合同时间截止到2013年7月31日，恰逢被告因企业搬迁重新协商变更劳动合同时。其在劳动合同期限届满后继续在被告处上班的行为应视为双方按照原劳动合同继续履行，不能视为已经订立无固定期限劳动合同。在原告没有证据证明其提出要求与被告签订劳动合同的情况下，被告终止已经到期的劳动合同不违反法律规定。根据中华人民共和国国家职业卫生标准《职业健康监护技术规范》（GBZ188-2007）第4.8.3“离岗时健康检查”第（2）项：如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。因此，被告在2013年6月7日组织并在2013年6月18日实施的健康检查行为，可以视为离岗前体检。原告已经参加了该次体检且检查结果未显示原告患职业病，即应当视为被告为原告进行了离岗体检。同时，终止劳动合同证明书送达的行为仅是终止劳动合同关系之后的附随义务，且被告对送达采取了积极的作为，其送达形式不影响终止合同行为的效力，劳动合同的到期终止亦不需要经过劳动行政部门的审批后生效。因此，被告终止双方的劳动合同的行为不违反法律规定，原告主张违法终止劳动合同的经济赔偿金于法无据，本院不予支持。竞业限制补偿金是用人单位与劳动者存在竞业限制特别约定，且劳动者履行了竞业限制义务情况下，用人单位按约定给予的经济补偿。原告在被告否认的情况下，没有提供证据证明其与被告之间存在竞业限制约定，而劳动合同中的保密协议也未约定竞业限制内容，故该项请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十四条第二款第（一）项、第二十三条、第四十四条第（一）项之规定判决如下：驳回原告陈桐的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告陈桐负担。陈桐的上诉理由及请求是：一审判决认定事实错误，瑞泽农药公司从未搬迁；大连瑞泽生物科技有限公司与瑞泽农药公司系两个独立的法人实体，不存在大连瑞泽农药股份有限公司名称变更为大连瑞泽生物科技有限公司的事实，企业要求职工同另外的公司（瑞泽生物）签订劳动合同违法；工会也无权同意企业与职工的违法处理意见；劳动者是在被公司安排放假、休假的过程中被单位单方解除劳动关系；一审判决适用法律也存在错误，瑞泽农药公司违反法律规定未与劳动者签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资差额；双方劳动关系尚未解除期间，公司应支付劳动者工资；无论从实体还是从程序上讲，公司的解除行为均是违法的，公司也未对劳动者进行离岗体检，且退伍待分配期间应计入工龄，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。大连瑞泽农药股份有限公司公司二审答辩意见与一审相同。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系的行为及是否应支付上诉人陈桐应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额及竞业限制补偿金。关于被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系行为一节，双方最后一次续签劳动合同期限至2013年7月31日，双方在劳动合同到期后并未续签劳动合同。上诉人陈桐在被上诉人瑞泽农药公司工作至2013年6月。被上诉人瑞泽农药公司于2008年即已启动搬迁改造方案，并于2013年讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》并以职工大会的形式予以公布，上诉人陈桐也在该次会议签到薄上签字。被上诉人瑞泽农药公司已在上述《通知书》中将企业更名、动迁后职工安置方案告知包括上诉人陈桐在内的全体职工并明确了劳动合同签订或解除（终止）的时间。上诉人陈桐自1998年起入职被上诉人瑞泽农药公司，对于公司的发展规划应有足够的了解。上诉人陈桐在被上诉人瑞泽农药公司启动搬迁改造方案近五年且公司依法履行的相关的公示程序后，仍称其直至2013年11月方才得知被上诉人瑞泽农药公司与其解除劳动关系与常理不符。上诉人陈桐在劳动合同履行期届满后，被上诉人瑞泽农药公司即召开职工大会向其告知了职工安置方案，上诉人陈桐并未给予明确答复。被上诉人瑞泽农药公司因动迁改造事宜已不具备在原址与上诉人陈桐续签原劳动合同的可能，且被上诉人瑞泽农药公司已在《通知书》中承诺由大连瑞泽生物科技有限公司全员接收包括上诉人陈桐在内的所有公司员工，而上诉人陈桐在劳动合同到期后并未按《通知书》限定期限内与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同，被上诉人瑞泽农药公司与上诉人陈桐解除（终止）劳动合同并无不当。根据被上诉人瑞泽农药公司提供的体检报告，该公司每年基本在同一时段组织员工体检。被上诉人瑞泽农药公司在2013年6月组织上诉人陈桐等职工进行了体检，此次体检时间系上诉人陈桐离岗前90日内进行，被上诉人瑞泽农药公司无需再对上诉人陈桐进行离岗检查。被上诉人瑞泽农药公司对于相关的解除（终止）劳动关系的事宜已依法履行了告知工会的程序并征得了工会的同意，故被上诉人瑞泽农药公司不存在违法解除合同的行为，上诉人陈桐请求被上诉人瑞泽农药公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人陈桐请求被上诉人瑞泽农药公司支付其2013年8月至11月的工资一节，被上诉人瑞泽农药公司已向上诉人陈桐支付了2013年8月、9月的工资，上诉人陈桐并未提供证据证明被上诉人瑞泽农药公司存在欠发工资的事实。对于2013年10月至11月的工资，因双方劳动关系业已解除且上诉人陈桐并未再向被上诉人瑞泽农药公司提供劳动，故被上诉人瑞泽农药公司无需再向其支付工资。故上诉陈桐的该项诉讼请求本院不予支持。关于上诉人陈桐请求被上诉人瑞泽农药公司支付应签未签无固定期限劳动合同双倍工资一节，上诉人陈桐自1998年9月入职被上诉人瑞泽农药公司，在2008年8月月1日签订固定期限劳合同时，上诉人陈桐在本企业工作年限未满十年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同的条件。而双方劳动合同期满后上诉人陈桐也未再向被上诉人瑞泽农药公司提供劳动，故其请求被上诉人瑞泽农药公司支付其应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人陈桐请求被上诉人瑞泽农药公司支付竞业限制补偿金一节，双方签订的劳动合同中仅附有保密协议，但无论是书面劳动合同还是该保密协议中对于竞业限制补偿金并未作出约定，故上诉人陈桐的该项诉讼请求本院不予支持。关于上诉人陈桐在二审提出退伍待分配期间应计入工龄一节，因被上诉人瑞泽农药公司无须其支付违法解除劳动合同赔偿金，而上诉人陈桐也未将工龄问题作为独立的上诉请求予以提出，故本院对此不予处理。综上所述，上诉人陈桐的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈桐承担。本判决为终审判决。审 判 长  车兆东审 判 员  富喜胜代理审判员  王 歆二〇一四年十月八日书 记 员  郑 颖