河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鹤民终字第357号上诉人（原审原告，互为被告）刘玉芹，女，1975年8月15日出生。委托代理人孟爱民，男，1969年4月9日出生。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代领法律文书。委托代理人王和平，鹤壁市淇滨区大赉店法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告，互为原告）鹤壁市中大矿业科技有限公司，住所地鹤壁市淇滨���淇山路中段。法定代表人岳福存，该公司总经理。委托代理人钱素霞，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人刘玉芹与被上诉人鹤壁市中大矿业科技有限公司（以下简称中大矿业）劳动争议一案，刘玉芹于2013年10月31日向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2014年1月8日作出鹤劳人仲案字（2013）318号仲裁裁决书。刘玉芹、中大矿业不服，均向鹤壁市淇滨区人民法院提起诉讼。鹤壁市淇滨区人民法院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2014年5月13日作出（2014）淇滨民初字第321号民事判决。刘玉芹不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人刘玉芹的委托代理人孟爱民、王和平，被上诉人中大矿业的委托代理人钱素霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终���。鹤壁市淇滨区人民法院一审查明：2011年7月23日，刘玉芹到中大矿业工作，2011年8月9日刘玉芹在工作期间受伤。2012年5月14日，刘玉芹向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年7月30日，该委员会作出鹤劳人仲案字（2012）172号劳动仲裁裁决书，裁决：1、申请人刘玉芹与被申请人中大矿业存在劳动关系；2、对申请人刘玉芹其他请求不予支持。中大矿业不服该仲裁，向淇滨区法院提起诉讼。2012年12月5日，法院作出（2012）淇滨民初字第1974号民事判决，判决：1、驳回中大矿业的诉讼请求；2、中大矿业与刘玉芹存在劳动关系。中大矿业不服，向本院提起上诉。2013年4月20日本院作出（2013）鹤民一终字第59号民事判决，驳回上诉，维持原判。中大矿业向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年7月23日作出（2013）豫法立二民申字第01609号民事裁定��指令本院再审本案。2013年10月17日，中大矿业以庭外和解为由，向本院撤回再审申请。2013年10月17日，本院作出（2013）鹤民再字第11号民事裁定书，裁定：1、准许再审申请人中大矿业撤回再审申请，本案终结再审程序；2、恢复对（2013）鹤民一终字第59号民事判决书的执行。2013年6月28日，鹤壁市人力资源和社会保障局作出鹤人社工伤认字（2013）138号工伤认定书，认定刘玉芹本次受伤为工伤，但中大矿业未按国家规定让使刘玉芹受相关工伤待遇。2013年10月31日，刘玉芹向鹤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年1月8日，该仲裁委员会作出鹤劳人仲案字（2013）318号仲裁裁决书，裁决：1、裁决生效后10日内，由被申请人中大矿业一次性支付申请人刘玉芹142485.62元（其中停工留薪期工资13050元、生活费16224元、护理费6906.31元、医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费106305.31元）；2、对申请人刘玉芹的其他请求不予支持。刘玉芹在中大矿业工作13天，日工资为40元，其中12天为正常工作日，1天为节假日。2011年8月9日至2011年10月18日在鹤煤公司总医院住院70天，支出医疗费59657.89元；2012年3月2日至2012年3月27日在鹤煤公司总医院住院26天，支出医疗费13665.05元；2012年4月13日至2012年5月2日在河南洛阳正骨医院住院19天，支出医疗费23064.94元；2012年5月3日至2012年7月2日在鹤煤公司总医院住院60天，支出医疗费11000.63元；2012年8月5日至2012年9月14日在鹤煤公司总医院住院41天，支出医疗费5845.92元。此外，刘玉芹还支出检查费1477.5元。综上，刘玉芹共住院216天，支出医疗费114711.93元。事故发生后，中大矿业支付刘玉芹医疗费、生活费、护理费共计115652.94元。鹤壁市淇滨区人民法院一审认为：关于刘玉芹要求中大矿业支付2011年7月23日至2013年6月30日期���的工资45069.39元，其中2011年7月23日至2011年8月9日期间刘玉芹的工资为560元（40元／天×12＋40元／天×1天×200%）。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，被申请人应支付申请人12个月（2011年8月至2012年7月）停工留薪期间工资10440元（40元／天×21.75天／月×12个月）；2012年8月至今，中大矿业未为刘玉芹安排工作，依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条之规定，中大矿业应支付刘玉芹2012年8月计算至2013年12月的生活费，其中2012年8月至2012年12月生活费标准为864元／月，计4320元（864元／月×5个月）；2013年1月至2013年12月生活费标准为992元／月，计11904元（992元／月×6个月），以上生活费合计16224元。本案中，刘玉芹在中大矿业工作不满15天，中大矿业未与刘玉芹签订劳动合同并不违反相关法律规定，也不符合劳部发（1995）223号劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知第二条应赔偿劳动者损失“（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”的四种情形，故刘玉芹要求中大矿业支付工资赔偿费用12745.26元、医疗费赔偿费用38842.72元不符合法律规定，不予支持。关于刘玉芹要求中大矿业支付经济补偿金13167.88元，依据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发（1994）481号文件）第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳���者延长工作时间工资报酬的；除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”之规定，因中大矿业至今未支付刘玉芹2011年7月23日至2011年8月9日期间的工资，故对合理部分140元（560元×25%）予以支持，超出部分不予支持。关于刘玉芹要求中大矿业支付劳动者赔偿金329197.05元，其依据的系违反《中华人民共和国劳动法》行政处罚办法（劳部发（1994）532号），本案系劳动者与用人单位因劳动发生的民事争议，不适用该行政法规，故刘玉芹的上述请求不予支持；关于刘玉芹诉请的住院伙食补助费6540元，根据《》（豫人社工伤（2012）1号）第一项第二款“（一）工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市：25元／天／人；其他地区：20元／天／人；（二）工伤人员到统筹地区以外治疗工伤的���通、食宿费用：1、市内交通补贴：20元／天／人；2、长途公共汽车、火车（硬卧或硬座，高铁、动车二等座及以下）、轮船（三等舱及以下）实报实销；病情特殊选择其他交通工具或乘坐方式的，外出前需经统筹地区经办机构审核同意后方可据实报销；3、食宿费用：据实报销，直辖市、副省级城市和省会城市最高不超过150元／天／人，其他地区最高不超过120元／天／人；4、市内交通补贴、外出治疗工伤的食宿费用报销日期为到达目的地至办理入院手续之日止，随行人员费用不属于报销范围”之规定，对合理部分4320元（20元／天×216天）予以支持，超出部分不予支持；交通食宿费2259元未超出法律规定，亦予以支持；关于刘玉芹诉请的2011年8月9日至2012年12月期间的护理费，依据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的通知（豫劳社工伤（2005）4号）第十三条“生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费”之规定，对合理部分6811.78元（2155元／月×40%÷30天／月×70天＋2466元／月×40%÷30天／月×146天）予以支持，超出部分不予支持；关于刘玉芹支出的医疗费114711.93元（含中大矿业垫付的74052.94元）未超出法律规定，中大矿业虽对医疗费的合理性有异议，但未提交证据证明其主张，故对中大矿业的辩称意见不予采信。综上，刘玉芹的损失为医疗费114711.93元、2011年7月23日至2011年8月9日期间工资为560元、2011年8月至2012年7月停工留薪期间工资10440元、2012年8月计算至2013年12月的生活费16224元、经济补偿金140元、住院伙食补助费4320元、交通食宿费2259元、护理费6811.78元，以上共计155466.71元，扣除中大矿业已支付的115652.94元，中大矿业还应支付刘玉芹39813.77元。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决：一、鹤壁市中大矿业科技有限公司给付刘玉芹医疗费、2011年7月23日至2011年8月9日期间工资、2011年8月至2012年7月停工留薪期间工资、2012年8月计算至2013年12月的生活费、经济补偿金、住院伙食补助费、交通食宿、护理费共计39813.77元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回刘玉芹的其他诉讼请求；三、驳回鹤壁市中大矿业科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。刘玉芹上诉称：1、原审认定刘玉芹工作时间和日工资数额错误。刘玉芹于2011年7月23日到中大矿业工作，2011年8月9日其在工作期间受伤。中大矿业为推卸责任一直虚假陈述并否认双方之��的劳动关系。一审刘玉芹提交的对中大矿业法定代表人岳福存的录音证据可以证明岳福存给刘玉芹上班工作的工资是每天50元，同时也证明了刘玉芹在工作中如何受的伤，以及受伤前连续工作18天，包括2011年8月9日这一天。一审认定刘玉芹工作13天，日工资为40元与事实不符。刘玉芹现申请对中大矿业提供的考勤表中笔迹形成时间的真伪，是否涂改，进行司法鉴定，并追究其妨害司法诉讼的法律责任。2、一审认定刘玉芹的停工留薪期天数及停工留薪期工资的计算标准错误。刘玉芹工伤后，多次进行手术，因筹钱不足，多次被迫出院，现时刻等待再次筹到钱或得到工伤赔偿，再次进行手术治疗。根据工伤保险条例第三十八条之规定，工伤复发享受第三十三条规定的工伤待遇，即应重新计算停工留薪期。因刘玉芹未医疗终结，故刘玉芹至今仍处在停工留薪期内。一审计算为12个月过短。同时在停工留薪期内，原工资福利待遇是不变的，由所在单位按月支付。这里是指职工在受伤前或确认患职业病前，用人单位发给职工按照正常出勤对待的全部工资和福利待遇。即停止工作保留薪水工资或工资收入，但一审法院并未支持刘玉芹日工资50元计算的请求。3、原审计算护理费错误。刘玉芹生活不能自理，住院期间多人在医院护理，日夜轮流看护。刘玉芹要求两个护理费，中大矿业也同意按照住院2人护理、出院1人护理，40元／天给付护理工资，并给付刘玉芹营养费30元／天，每月30日计算，有收据、录音为证。护理费的支付不违反法律的规定，一审法院判决的陪护费连一个护工都雇请不到，且仅判决216天的护理费错误。申请司法鉴定刘玉芹护理费期间住院护理人数、出院护理人数及护理时间所产生的护理实际经济损失。4、一审未予支持工资��偿费用、经济补助金、劳动者赔偿金、医疗费赔偿费用，对医疗费未核实，住院伙食补助、外转就医食宿费的赔偿数额不当，侵害了劳动者的权益。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，判决损失过低，请求发回重审或依法改判。中大矿业答辩称：刘玉芹与中大矿业不存在劳动关系，刘玉芹违反操作规程才导致了事故发生。如果双方之间劳动关系存在，则一审法院判决结果并无不当。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，审查当事人所举证据，确认鹤壁市淇滨区人民法院一审认定事实成立。另查明，刘玉芹对其伤情申请了劳动能力鉴定，一审法院审理本案期间劳动能力鉴定部门已对刘玉芹的伤残等级进行评定，刘玉芹已另案主张。本院认为：本院于2013年4月20日作出的（2013）鹤民一终字第59号民事判决，认定刘玉芹与中大矿业之间存在劳动关系，现该判决书已经发生法律效力。刘玉芹在工作期间受伤，且已经劳动部门依法认定为工伤，应当享受相应的工伤待遇。关于刘玉芹的工作天数和工资数额问题。刘玉芹于2011年7月23日到中大矿业工作，2011年8月9日在工作期间受伤。此期间为18天，其中12天为正常工作日，6天为节假日（包含2011年7月23日当天在内）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因刘玉芹已证明其于2011年7月23日到中大矿业工作，该日为法定节假日，对该日刘玉芹存在加班的事实应当予以确认。但刘玉芹未提交充分证据证明其在诉争其余5个节假日内存在延长工作时间和休息日、节假日加班的事实，一审法院确认刘玉芹正常工作12天，节假日加班工作1天，合计工作13天并无不当。刘玉芹上诉认为其工作天数为18天的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。二审中，刘玉芹上诉要求对一审期间中大矿业提交的考勤表的真实性进行鉴定。经审核，一审刘玉芹质证时就对考勤表的真实性提出异议，但并未向法院提出鉴定申请，且该考勤表并未经一审法院采信。刘玉芹二审要求进行司法鉴定并无法律意义，本院依法不予准许。此外，（2012）淇滨民初字第1974号民事判决书载明刘玉芹陈述其日工资为40元，刘玉芹对该判决不持异议，一审以此确认刘玉芹日工资数额为40元并无不当。刘玉芹上诉认为其日工资为50元的上诉理由依法亦不成立，本院不予支持。关于刘玉芹停工留薪期的认定及计算问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期���，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十八条规定：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。根据上述法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，经有关部门确认可以适当延长，但延长不得超过12个月。停工留薪期的工资标准按照原工资标准计算。工伤职工工伤复发是在工伤职工病情痊愈，可以终结医疗，终止停工留薪期，经过委员会确定伤残等级或者正处于劳动能力鉴定过程中，工伤职工原有病情不同程度地重新发作。本案刘玉芹称其伤情严重，至今未医疗终结，但未向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请确认延长停工留薪期，亦不存在对工伤复发治疗的确认，一审根据刘玉芹的伤情认定停工留薪期为12个月，并按依法确认的日工资40元计算停工留薪期工资，符合法律规定。刘玉芹认为刘玉芹未医疗终结，至今仍处在停工留薪期内，并要求按照日工资50元计算停工留薪期工资的上诉理由和请求，无事实、法律依据，依法不能成立，本院不予支持。关于护理费问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条第二款规定：生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。���关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》的通知（豫劳社工伤（2005）4号）第十三条规定：生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。本案一审时刘玉芹向法院主张2011年8月9日至2012年12月期间的护理费，在此时间段内刘玉芹住院治疗216天，且刘玉芹并未提交有效证据证明其伤情属于生活完全不能自理，一审法院按照职工月平均工资的40%计算216天，符合法律规定。刘玉芹上诉认为其伤情始终不能自理，计算216天过短以及中大矿业同意按照住院2人护理、出院1人护理，40元／天给付护理工资，30元／天给付刘玉芹营养费，并要求按此标准给付护理费的上诉请求，缺乏事实、法律依据，亦无有效证据支持，依法不能成立，本院不予支持。因本案系劳动争议案件而非人身损害赔偿案件，刘玉芹上诉认为护理费应按人身损害赔偿标准计算，并在二审申请司法鉴定刘玉芹护理费期间住院护理人数、出院护理人数及护理时间所产生的护理实际经济损失，缺乏法律依据，对其申请本院依法不予准许。关于工资赔偿费用、医疗赔偿金、经济补偿金、劳动者赔偿金以及医疗费、住院伙食补助、外转就医食宿费的赔偿数额问题。刘玉芹主张工资赔偿费用、医疗赔偿金的依据是劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发（1995）223号）。本案中，刘玉芹在中大矿业工作13天受伤，工作时间不足一个月，后双方发生争议成讼。本案并不符合该赔偿办法第二条规定对劳动者造成损害，应赔偿劳动者损失“（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同”的四种情形，刘玉芹要求中大矿业支付工资赔偿费用、医疗费赔偿金的上诉请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。对于工资经济补偿金，因中大矿业至今未支付刘玉芹2011年7月23日至2011年8月9日期间的工资，一审法院对合理部分140元予以支持，并无不当。刘玉芹对此部分予以认可，其以自2011年8月10日至2013年6月30日中大矿业仍应支付工资而未支付为由主张工资经济补偿金无事实、法律依据，该项上诉请求不能成立，本院不予支持。此外，刘玉芹要求中大矿业支付劳动者赔偿金，其依据的系违反《中华人民共和国劳动���》行政处罚办法（劳部发（1994）532号），因该案系民事争议，并不适用该行政法规，对此项上诉请求，本院依法不予支持。二审经审核，刘玉芹对一审认定的医疗费数额、住院伙食补助、外转就医食宿费的赔偿数额予以认可，该项上诉请求，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。刘玉芹的上诉理由均不成立，依法应予驳回。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘玉芹负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 祎审 判 员  郝占峰代理审判员  孙璐璐二〇一四年十月十二日书 记 员  赵学聪