呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书（2019）内01刑终94号原公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。上诉人（原审被告人）红格尔扎布，曾用名王金星，男，1977年3月10日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，蒙古族，大学文化，原系内蒙古教育出版社人力资源部主任，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市新城区，捕前住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2018年7月25日被留置，同年8月9日被取保候审，2019年1月8日被执行逮捕，现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人柴江，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告人红格尔扎布犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2019年2月15日作出（2018）内0102刑初371号刑事判决。原审被告人红格尔扎布不服，提出上诉。本院于2019年4月16日立案，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2012年8月至2015年6月，红格尔扎布在任内蒙古教育出版社人力资源部主任期间，利用职务便利，侵吞该社已故职工丧葬费和遗属生活补助费共计8.0056万元；2008年3月至2017年5月，红格尔扎布在负责管理离退休老干部养老金期间，累计将内蒙古教育出版社离退休人员养老金488.3706万元，分别存入额某等6名老干部的银行账户中，由其实际控制并用于个人购买理财产品和存为定期存款并获取利息。原审认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人红格尔扎布利用自己经手管理单位离退休职工养老保险金及丧葬费、遗属生活费的职务便利，将应交回单位的职工丧葬费、遗属生活费共计8.0056万元据为已有；利用自己的上述职务便利，私自将其经手管理的职工养老保险金短期用于个人在银行定期存款和购买理财产品的营利活动，之后再交回单位，累积挪用数额共计488.3706万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十四条第一款，第三百八十三条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人红格尔扎布犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人红格尔扎布犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。原审被告人红格尔扎布上诉称，1、原审认定其利用职务便利将单位职工的丧葬费、遗嘱生活费共计8.0056万元据为己有属认定事实不清、适用法律错误,其主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施贪污的行为，其不构成贪污罪，只是挪用了这部分钱款，只构成挪用公款罪；2、原审认定其利用职务便利挪用公款数额共计488.3706万元属认定事实错误，证据不足。请求二审依法改判。辩护人除提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见外，还提出红格尔扎布的行为符合自首条件，应当认定为自首的辩护意见。二审经审理查明的事实与一审审理查明事实一致，并有下列证据予以证实：一、贪污罪的证据。1、书证（1）指定办理通知书、立案决定书、留置通知书，证明内蒙古自治区监察委员会于2018年5月21日将本案指定呼和浩特市监察委员会进行审查；呼和浩特市监察委员会于2018年7月25日对上诉人红格尔扎布立案审查，同日将上诉人留置的事实。（2）企业机构登岸登记资料、事业单位法人证书、营业执照，证明内蒙古教育出版社是全民所有制事业单位的事实。（3）上诉人红格尔扎布档案材料，证明上诉人红格尔扎布案发前，已由中共内蒙古教育出版社总支委员会聘任为内蒙古教育出版社正科级的人力资源部主任。（4）内蒙古教育出版社证明，证明该出版社离退休职工社保存折由该社管理历史原因及该项资金的管理方式，以及自2007年10月起，上诉人红格尔扎布开始管理社保存折的事实。（5）内蒙古教育出版社2006年-2017年离退休去世人员花名册、支付丧葬费说明、支付凭证、银行流水明细以及关于调整企业职工和离退休人员非因公死亡丧葬费和遗属困难补助的通知，证明2010年9月到2011年7月间，呼和浩特市社保局发放内蒙古教育出版社去世人员丧葬费，其中敖某11332元、王某11332元、胡某11332元、宝某12560元，共计46556元，因多种原因转入上诉人个人银行卡内；2014年9月28日，上诉人从杨某遗属生活费存折中支取19000元，2015年6月25日支取5000元；以上共计80056元，红格尔扎布全部存入个人存折的事实。（6）内蒙古教育出版社2006-2017离退休人员花名册、遗属生活补助费、抚恤金、丧葬费发放情况明细表、银行凭证，证明内蒙古教育出版社离退休老干部的人员名单和丧葬费等发放数额的事实。（7）退休职工社保存折银行账户资金登记表、资金凭证及通知，证明上诉人红格尔扎布管理退休职工社保存折期间，存折中资金数额和资金流向的事实。（8）社保资金账户情况，证明呼和浩特市社保中心向内蒙古教育出版社离退休人员发放社保资金的时间和金额的事实。（9）关于红格尔扎布交回现金的证明、现金交款单、收据，证明2017年7月7日至10日，上诉人红格尔扎布以离退休职工丧葬费、抚恤金、遗属生活费的名义将贪污款项交回的事实。2、上诉人红格尔扎布的供述，证明从2008年开始，红格尔扎布管理单位离退休老干部社保资金。其掌握单位所有离退休老干部的社保存折和密码，当时因为邮政银行不能建立对公账户，所以以其名义开设了两个邮政卡把单位所有离退休老干部的社保资金存入这两个卡中，然后再存入单位账户中。在此期间，使用了5名离退休老干部的丧葬费和杨某遗属的生活费共计人民币80056元的事实。二、挪用公款罪的证据。1、书证（1）证明、中国邮政储蓄存款开户、销户及利息等存款凭证、利息凭证，证明2011年12月到2012年12月红格尔扎布将管理的呼市社保局发放的退休人员养老金，有关其他退休人员工资存折资金转入额某等六人存折中，转为定期存款，共11笔，涉及金额4883705.95元。其中有定期转为活期3笔、7日通知存款6笔、6个月定期2笔，共产生利息12180.32元的事实。（2）证明、中国邮政储蓄银行转账凭单、现金交款单，证实上诉人红格尔扎布于2011年、2012年期间以离退休职工名义共计办理11笔定期存款，分别于2011年12月20日至2012年12月31日取出，本金共计4883705.95元。在2011年12月22日交回单位2601294.64元；2012年8月27日交回1936461元；2012年12月31日交回1800760元的事实。（3）银行账户交易明细，证明胡某、刘某、申某等38人在邮政银行账户每笔交易情况的事实。（4）中国银行、内蒙古银行、工商银行的开户情况及流水，证明内蒙古教育出版社的91名离退休人员在以上银行的开户情况和账户交易情况的事实。（5）关于红格尔扎布交回现金的证明、现金交款单、收据，证明2017年7月，上诉人红格尔扎布将所获营利部分交回单位。2、证人证言（1）、证人谷某、徐某、李某证明，2006年底内蒙古教育出版社召开会议，因为退休老干部不接收社保存折，单位会议研究决定由单位先垫付给老干部发放工资，然后社保局发放的社保资金，决定由人力资源部进行管理，包括离退休职工社保存折资金、丧葬费和艺术生活费。当时由人力资源部徐某具体管理这项工作，2007年10月份红格尔扎布调入人力资源部后，正式负责该项工作。具体工作流程是：社保局发放的社保资金，先暂时存入红格尔扎布个人名义开设的银行账户中，要求管理人员对该款项不能私自使用，也不能长期放在管理人员的账户中，应该在社保局社保资金给老干部打入社保存折后7天之内或最多不能超过一个月将这些社保局发放的离退休职工社保资金、丧葬费和遗属生活费转到单位财务账户的事实。（2）证人及某证明，2005年上半年召开会议，会议决定将单位离退休老干部存折交由干部管理科管理，干部管理卡只是负责将老干部存折中的资金按照单位财务管理规定和相关规定及时交回内蒙古教育出版社财务，但在干部管理科管理期间没有转存过，只是保管过一段时间存折和密码的事实。（3）证人贺某证明，其在担任呼和浩特市邮政分行东门外支局长时，红格尔扎布用老干部的身份证新开了几个账户，进行银行7天理财和定存业务等，产生的利息由红格尔扎布自己取得。同时，其以现金形式将对揽储收入的对公奖励，给付了红格尔扎布。（4）证人武某证明，其调离东门外支局后，红格尔扎布打电话要对公账户对揽收入的奖励，其告知红格尔扎布要询问现任支局长。（5）证人贾某、靳某、王某1、崔某都证明，其是本案11个新开户的的经办人，开户情况不合规，但具体怎么办理，因时间较长，记不清楚了。3、上诉人红格尔扎布的供述，证明其在银行工作人员和其本人的配合下，以6名老干部的身份信息开设11个账户，并进行银行7天定期理财等营利性活动以赚取利息。以上证据，经一审当庭举证、质证，并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人红格尔扎布利用自己经手管理本单位离退休职工养老保险金及丧葬费、遗属生活费的职务便利，将应交回单位的职工丧葬费、遗属生活费共计8.0056万元据为已有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用自己的上述职务便利，私自将其经手管理的职工养老保险金短期用于个人在银行定期存款和购买理财产品的营利活动，之后再交回单位，累积挪用数额共计488.3706万元，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人红格尔扎布及其辩护人提出的第1项上诉理由及辩护意见，经查，上诉人红格尔扎布将本应及时交回单位财务账户中以偿还单位已经垫付出去的职工丧葬费、遗属生活费共计人民币8.0056万元，据为已有并用于其个人生活消费，在长达数年的时间里，并没有主动归还的意思表示，主观上已经具有非法占为己有的目的，客观上已经占有并私自处分了该款项，其贪污犯罪行为已经既遂。直至单位在核对财务账目时发现相关账目缺口，红格尔扎布才意识到犯罪行为已经无法掩盖，遂另行筹集钱款如数退还单位，此行为系退赃行为，只能在对其量刑时予以考量。且一审判决对此情节在量刑时已经予以评价，对其从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于上诉人红格尔扎布及其辩护人提出的第2项上诉理由及辩护意见，经查，上诉人红格尔扎布在未得到单位批准的情况下，私自将其经手管理的单位员工养老保险金转移至由其控制的11个账户中并用于其个人定期存款和购买理财的营利活动。尽管办理定期存款和购买理财的行为系银行推荐，但完成此行为的前提是必须经过涉案账户的实际控制人即红格尔扎布的同意，红格尔扎布明知该行为系违法行为而为之，且客观上其通过此行为已经获取到利益，挪用公款行为已经实现。上诉人及其辩护人以内蒙古教育出版社2018年0月10日出具的《关于离退休职工养老金社保存折管理情况的说明》来证明上诉人依照单位规定将涉案钱款在年底前转回单位账户的行为是单位批准的，但此说明中提到的账户并不是红格尔扎布实际控制的11个账户，该证据恰恰证明内蒙古教育出版社对上诉人红格尔扎布私自将其经手管理的单位员工养老保险金转移至由其控制的11个账户并用于办理定期存款和购买理财的营利活动的行为没有批准且不知情，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于辩护人提出“红格尔扎布的行为符合自首条件，应当认定为自首”的辩护意见。经查，上诉人涉嫌贪污、挪用公款问题系内蒙古自治区审计厅经审计后根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将犯罪线索及相关证据移送到调查机关，所以调查机关在对上诉人谈话前已经掌握了案件的全部情况，不符合自首的法定要件。故该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜子洋审判员 赛 罕审判员 赵佳娜二〇一九年六月十日书记员 李志伟附：相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。