重庆市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）渝高法刑终字第00110号原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。上诉人（原审被告人）陈汝东，男，1975年1月2日出生于重庆市綦江区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市原万盛区万东镇关爷庙*号附**号**号，住重庆市原万盛区万盛元小区12-2-9-2。因犯贩卖毒品罪于2000年8月被判处有期徒刑三年，因犯贩卖毒品罪于2003年9月被判处有期徒刑三年六个月，因犯贩卖毒品罪于2007年2月被判处有期徒刑一年六个月，因犯非法持有毒品罪于2009年11月被判处有期徒刑一年二个月，2010年10月6日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月6日被捉获，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。辩护人朱凯来、陈启建，重庆智豪律师事务所律师。重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人陈汝东犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月16日作出（2014）渝五中法刑初字第00039号刑事判决。原审被告人陈汝东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日进行了公开开庭审理，重庆市人民检察院指派代理检察员李大盟出庭履行职务，上诉人陈汝东及其辩护人朱凯来、陈启建到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市第五中级人民法院判决认定，2013年8月6日20时许，被告人陈汝东同吸毒人员吴某通过电话约定在重庆市万盛经济技术开发区城区步行街交易毒品。后陈汝东驾驶起亚牌K2小轿车来到步行街“海润宾馆”附近，吴某进入该车从陈汝东处购买到冰毒和麻古，下车欲离开时被捉获，民警从吴某身上查获白色晶体状物品1小包、红色药丸1小包。随后，民警在陈汝东驾驶的小轿车内将陈汝东捉获，并从车内查获白色与淡红色晶体状物品22包，红色、绿色药丸14包，银白色铁瓶1个，内装有红色药丸9颗。经称量，从吴某身上查获的白色晶体状物品净重0.91克，红色药丸净重0.93克；从陈汝东挎包内查获的白色与淡红色晶体状物品净重共计51.81克，红色、绿色药丸净重共计39.6克。经重庆市毒品鉴定中心检测鉴定：从吴某处查获的白色晶体状物品和从陈汝东处查获的白色与淡红色晶体状物品均检出甲基苯丙胺成分；从吴某处查获的红色药丸和从陈汝东处查获的红色、绿色药丸均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。重庆市第五中级人民法院认定上述事实，有《受理案件登记表》、《立案决定书》、《办案说明》、《提取笔录》、《毒品检测鉴定书》、证人证言、被告人供述等证据证实。重庆市第五中级人民法院认为，被告人陈汝东为获取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺52.72克及含甲基苯丙胺的毒品40.53克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈汝东曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条、第五十七条第一款的规定，判决：一、被告人陈汝东犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、查获的毒品甲基苯丙胺52.72克、含甲基苯丙胺的毒品40.53克及作案工具手机予以没收。上诉人陈汝东及其辩护人提出：原判认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。陈汝东的辩护人还提出：公安机关对陈汝东的讯问以及对涉案物品的提取、扣押、称量等程序违法，请求二审法院对相关证据予以排除。检察机关二审中向法庭补充提交了侦查机关出具的相关情况说明，认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：2013年8月6日20时许，吸毒人员吴某（另案处理）与上诉人陈汝东电话联系毒品交易后，来到重庆市万盛经济技术开发区步行街“海润宾馆”附近，进入陈汝东驾驶的牌号为渝A23D**起亚牌K2小轿车，从陈汝东处购得冰毒和麻古，下车欲离开时被捉获，民警从吴某随身携带的挎包内查获用透明塑料自封袋包装的白色晶体状物品1小包、红色药丸1小包。随后，公安人员在陈汝东驾驶的小轿车内将陈汝东捉获，查获棕色挎包一个，内有白色与淡红色晶体状物品22包，红色、绿色药丸14包，银白色铁瓶1个，内装有红色药丸9颗。经称量，从吴某挎包内查获白色晶体状物品净重0.91克，红色药丸净重0.93克；从陈汝东挎包内查获的白色与淡红色晶体状物品净重共计51.81克，红色、绿色药丸净重共计39.6克。经重庆市毒品鉴定中心检测鉴定：从吴某处查获的白色晶体状物品和陈汝东处查获的白色与淡红色晶体状物品均检出甲基苯丙胺成分；从吴某处查获的红色药丸和从陈汝东处查获的红色、绿色药丸均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。上述事实，有经庭审质证确认的下列证据证实：1、《受案登记表》、《立案决定书》、《情况说明》、《办案说明》、《捉获经过》证实：2013年8月6日20时许，重庆市公安局万盛经济技术开发区分局民警在万盛城区步行街附近查处卖淫嫖娼行为时，发现吸毒人员吴某上了一辆灰色起亚轿车，很快又从车上下来，形迹可疑，即将吴某控制进行盘查，当场从吴某随身携带的挎包内搜出疑似冰毒1包及疑似麻古1包，随后将起亚轿车驾驶员陈汝东控制，并从其挎包内查获疑似麻古15包，疑似冰毒22包以及大量现金等物。2、《提取笔录》、《扣押物品文件清单》及指认照片证实：公安机关从陈汝东随身携带的挎包内查获疑似毒品冰毒22包，疑似毒品麻古15包及现金两万余元。从吴某随身携带的挎包内搜出疑似毒品冰毒1包、疑似毒品麻古1包、黑色手机1部及现金。3、《称量笔录》及称量照片证实：公安机关从陈汝东随身携带的挎包中搜出的22包疑似毒品冰毒净重51.81克、14包疑似毒品麻古及1铁瓶疑似毒品麻古共计净重39.6克。从吴某随身携带的挎包内搜出的1包疑似毒品冰毒净重0.91克、1包疑似毒品麻古净重0.93克。4、《提取检材笔录》、《毒品检测鉴定书》证实：陈汝东随身携带的挎包内22包疑似毒品冰毒均检出甲基苯丙胺成分；陈汝东随身携带的挎包内14包疑似毒品麻古及1铁瓶疑似毒品麻古分别均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。吴某随身携带的挎包内1包疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺成分；吴某随身携带的挎包内1包疑似毒品麻古检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。5、《吸毒人员尿检报告单》、《公安行政处罚决定书》证实：陈汝东、吴某均系吸毒人员。吴某曾因吸毒被处以行政拘留十五日及强制戒毒两年的处理。6、手机开户信息、手机通话清单证实：2013年8月6日20时17分、20时29分，吴某的手机与陈汝东的手机之间有多次通话。7、《机动车行驶证》证实：渝A23D**起亚牌小轿车的车主是刘某。该车于2012年10月16日注册。8、证人吴某证实：2013年8月6日晚上8点多钟，他给陈汝东打电话向陈汝东求购350元的麻古和250元的冰毒，陈汝东约他到步行街去交易，后他骑电瓶车到了步行街“海润宾馆”附近陈汝东的灰色起亚K2轿车内向陈汝东购买了10颗麻古和一小包冰毒。他下车刚走了几步，就被警察控制了，又有几名便衣警察将陈汝东控制住。警察从陈汝东的车上搜出陈汝东平时携带的挎包，挎包内搜出一包一包的东西。警察从他身上搜出两包毒品，其中一包是10颗麻古，一包是冰毒。9、证人刘某证实：其系陈汝东之妻，陈汝东要吸食冰毒和麻古。2012年9月她出钱买了一辆牌照为渝A23D**灰色起亚K2轿车，她和陈汝东都有车钥匙。10、上诉人陈汝东供述和辩解：2013年8月6日晚上，吴某打电话约他去耍捕鱼机，他就开车到步行街海润宾馆附近找到吴某，吴某上他的车坐了两三分钟，下车离开了，警察随后就将他也抓获了。当天晚上他与吴某进行过电话联系，他驾驶的是一辆银灰色起亚K2轿车，车牌号是渝A23D**，民警从他挎包内搜出的一小袋冰毒、一小袋麻古和一铁瓶子麻古是他的，其他的毒品不知怎么到他的挎包内的，也不是他的。民警从他车上搜出的两部杂牌手机是他的兄弟伙给他用的，但手机不是他的。短信也不清楚是谁发，也不是发给他的，有些是发起耍的。他没有贩毒给吴某。关于陈汝东及其辩护人提出原判认定陈汝东构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足的问题，经查，本案系公安机关在查处其它违法犯罪活动时，发现可疑线索而当场将涉嫌毒品犯罪的陈汝东、吴某查获，案发自然；吴某的多次证言与陈汝东、吴某的当日手机通话记录，以及公安机关捉获陈汝东时当场查获的近百克毒品相互印证，足以证实陈汝东贩卖毒品给吴某的客观事实，陈汝东及其辩护人的辩解、辩护意见没有任何证据支持，且不能对原判认定的事实提出任何合理解释，不能成立。本院认为，上诉人陈汝东贩卖毒品甲基苯丙胺52.72克及含甲基苯丙胺的毒品40.53克，其行为已构成贩卖毒品罪，陈汝东曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。关于陈汝东的辩护人提出公安机关对陈汝东的讯问违法，请求二审法院予以排除的问题，经查，没有证据证实公安人员采取非法手段收集被告人陈汝东的口供，且陈汝东在侦查阶段的供述仅承认持有极少量毒品，并未承认买卖毒品；原审法院亦未仅依据其口供认定本案事实，在一、二审法庭审理中，辩护人的该辩护意见不能成立。关于陈汝东的辩护人提出公安机关对涉案物品的提取、扣押、称量等程序违法，请求二审法院对相关证据予以排除的问题，经查，虽然提取笔录、称量笔录、扣押物品清单等证据存在一定的瑕疵，但侦查机关对相关瑕疵进行了补正并作出了合理的解释，经本院审查，前述证据内容真实，能够证实本案的客观事实，系公安机关依法收集，应予采信，辩护人的该辩护意见不能成立。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈汝东及其辩护人提出的辩解、辩护意见均不能成立，请求二审予以改判的意见不予采纳。重庆市人民检察院关于原判正确的意见符合本案事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张凤彬代理审判员  田 野代理审判员  刘 寅二〇一四年十月十五日书 记 员  黄 艳