大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2013）旅民初字第1733号原告：大连绿地园林工程有限公司。法定代表人：林则红。委托代理人：高勇东。委托代理人：陈俊。被告：大连新地生态农业科技开发有限公司。法定代表人：宋长海。委托代理人：贾亮。委托代理人：孙涌。原告大连绿地园林工程有限公司诉被告大连新地生态农业科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连绿地园林工程有限公司的法定代表人林则红、委托代理人高勇东、陈俊，被告大连新地生态农业科技开发有限公司的委托代理人贾亮、孙涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原被告于2012年4月10日订立了环境绿化工程施工合同书，被告系建设单位（发包人），原告系施工单位（承包人），该合同与本案争议有关的条款如下。第一条工程概况，工程名称为大连新洪现代农业产业园景观及绿化一期启动工程，工程地点为旅顺口区三涧堡街道洪家村，工程内容为模纹花坛、树木栽植及移植，承建方式为包工包料。第五条养护期及成活率，该工程养护期为两年，其中免费养护期为一年。养护期过后，栽植苗木成活率达到95%以上。第七条工程款支付，工程竣工验收合格后20日内支付工程总价款的70%，一年内无息支付工程总价款的25%，两年养护期结束后20日内无息支付工程总造价的5%。工程量按实结算，清单单价按网刊市场价确定。该合同附有工程概算表，列举了苗木栽植的名称、规格、数量、单价及总造价，但未涉及到其他工程的造价。次日，原被告和监理单位共同签署了开工报告，原告按合同约定进行了施工。工程竣工后，三方于6月10日共同签署了竣工报告。竣工内容包括人工平整土地、土石方外排；栽植乔灌木、模纹花坛；树木搭支架、养护管理等三项，验收意见为合格。工程验收后，原告两次向被告报送工程决算书，但被告迟迟未予决算。同年12月28日，被告负责该工程的有关人员及监理单位在工程款支付申请表上签字，同意暂按工程总造价800万元的70%支付560万元，但被告并未实际支付工程款。2013年3月16日，原告按被告的审核意见第三次报送了三项工程总造价为8213780元的工程决算书，被告负责该工程的有关人员接收，但被告至今没有签署审核意见。依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，被告收到原告决算书后28天未予答复的，视为被告认可原告的工程决算书。被告至今未按合同约定期限与比例支付工程款，应当承担给付工程款及违约金的民事责任。但原告多次与被告协商，被告均未付款，故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款7803091元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息，从2013年7月1日起至该款付清之日止。截止起诉日8月27日利息为6.9万元，诉讼标的额合计7872091元。2、诉讼费由被告承担。被告辩称：不同意原告的诉请，第一从合同性质，该合同无效，1、案涉工程合同约定金额490万多，根据相关管理约定，单项工程合同超过200万的为强制招标，根据纪委令第三号详细规定招标范围，其中单项施工合同超过200万，属于强制招标范围，结合本案，双方擅自签订合同应属为无效合同；2、根据最高院审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释第二十一条规定，当事人就同一合同就施工合同与招标合同不一致得应以备案合同为准，案涉标的物除了原、被告签订合同外，在旅顺口区建委招标办备案的还有被告与大连园林绿化工程公司所签订的中标通知书，由此可见在同一标的工程存在阴阳合同的情况下应以备案合同为准；第二关于本案的标的，案涉工程实际施工以后，双方并未对案涉工程进行计算，虽然原告多次主张进行计算，但是双方因协商未果，对结算始终没有达成一致意见，所以原告起诉所依据的合同标的是没有依据的。第三，我方认为鉴定是无效的，在再次选择鉴定机构的时候，并未通过法定途径选择鉴定机构，所以该鉴定不是按法定程序进行，不能采信，本案鉴定人并不具有省级登记认可。因此我们认为他不具有鉴定资格。鉴定程序从（2013）大法字第01017-1大连市中级人民法院司法委托书时间上看中院于2013.12.4日出具委托书，而鉴定人出具鉴定报告时间2013.12.5日，现场勘查笔录，显示时间均在2013.10.8日，也就是委托书之前，而该鉴定笔录中人员也没有鉴定人的成员，如果按照鉴定人当庭所作的答复，中院重新委托鉴定，其应当对本案按照法定程序进行鉴定，但第一本案没有看到中院重新委托的相关证据和材料，鉴定人没有按法律程序进行勘验鉴定工作，其借用第三人所作出的现场鉴定勘察记录作为本次的依据显然是不符合独立进行鉴定的规定的，从鉴定报告的内容看，整个鉴定书中没有很明确表示出鉴定价格依据价格标准是什么时间网刊和市场价格，鉴定内容对于起挖苗木等价格我们认为应该包含在苗木价格内不应当另行计价，对鉴定人的询问，应当可以看出这一点，同时我们也认为这分鉴定报告中所列举市场价格无论是人工加还是苗木价均过高，由很多不应计价均予以计价，再有对于树坑开发石渣外排等进行单项计价均采取综合计价，而该综合价格明显过高。经审理查明：原告作为施工单位被告作为建设单位于2012年4月10日订立了环境绿化工程施工合同书，合同约定原告承包被告位于大连市旅顺口区三涧堡街道洪家村的大连新洪现代农业产业园景观及绿化一期启动工程，工程内容为模纹花坛、树木栽植及移植，承建方式为包工包料。工程造价约4，939，260元。约定开工日期为2012年4月10日，竣工日期为当年5月30日。第四条第二款约定工程通过验收后，双方在竣工验收证明书上盖章，乙方同时将全部技术档案移交给甲方。第五条约定，该工程养护期为两年，其中免费养护期为一年。养护期过后，栽植苗木成活率达到95%以上。第七条工程款支付，工程竣工验收合格后20日内支付工程总价款的70%，一年内无息支付工程总价款的25%，两年养护期结束后20日内无息支付工程总造价的5%。工程量按实结算，清单单价按网刊市场价确定。该合同附有工程概算表，列举了苗木栽植的名称、规格、数量、单价及总造价。该工程于2012年4月10日开工，监理单位为大连建发工程建设管理咨询有限公司，该工程于2012年6月10日竣工，原被告及监理单位在竣工报告上盖章，竣工报告显示工程实际造价10,234,331元。2013年3月20日，原告将案涉工程移交给被告。庭审中，被告主张与原告合同内的约定工程款只有490万元，平整土地，石渣外排；植物种植；养护工程是原告所施工但工程在施工中确存在增项，具体增量被告不确定。原告在庭审中提出，对平整土地，石渣外排工程造价；植物种植造价；养护工程造价。进行司法鉴定。我院委托大连市中级人民法院对原告所提出事项进行鉴定，大连市中级人民法院司法技术处将植物种植造价、植物养护工程造价两项委托给大连中连资产评估有限公司进行鉴定；将平整土地，石渣外排工程造价两项委托给大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，二鉴定部门及原被告出现场进行勘察，并做了勘查笔录，各方当事人均在笔录上签字。后大连中连资产评估有限公司提出不具备鉴定条件，经原告同意将委托其鉴定的两项，转由大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司一并鉴定。在此期间被告提出对案涉项目内已经死亡的树木的数量及价值进行鉴定，但因此项目并不在大连市中级人民法院鉴定名册。而原告亦不同意同被告共同委托鉴定机构，故该部分项目未能委托鉴定。2013年12月5日，大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司作出司法鉴定结论，认定：1、涉案工程内的平整土地、石渣外排工程造价2090539元，2、植物种植及养护6157944元。上述事实，有环境绿化工程施工合同书一份、开工报告一份、竣工报告一份、施工图纸及签证单一组、移交协议一份、鉴定报告书一份及双方当事人当庭陈述笔录在卷为凭，经当庭质证和本院审查，可以采信。本院认为：本案的争议焦点主要集中在以下几点，一、原被告所签订的合同是否为有效合同，二、本案中的司法鉴定委托程序是否合法。三、原告所施工的项目合同内项目和合同外增项共计价值多少钱。对于焦点一，被告主张合同无效的主要理由是一，案涉工程未达到国家计委3号令中规定的达到200万应当进行招标的要求，二是主张存在阴阳合同，认为应当以备案合同为准。但本案所涉及工程既非关系社会公共利益、公众安全的基础设施又非使用国有资金投资、国家融资项目，所以不符合该规定所认定必须进行招标的项目，故该规定并不对本案适用。而对于阴阳合同的问题，被告虽提出存在另一备案合同，但并未举证该合同，依据谁主张谁举证的法律规定，该抗辩亦不能成立。另外，我国法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，所以虽然被告以合同无效为抗辩，但合同的生效与否并非影响支付工程款的决定依据。且原告的诉讼请求仅为要求支付工程价款及违约金，并未涉及到合同是否生效问题，被告也未就合同效力问题提出反诉，故该合同是否生效也并非是本案需要处理的问题。二、对于被告提出关于鉴定程序问题，原告提出鉴定申请后大连市中级人民法院依据程序委托大连中连资产评估有限公司及大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定并进行了现场勘验，原被告双方对现场情况及鉴定使用依据均无异议并签字，虽后大连中连资产评估有限公司以无鉴定资质为由退回鉴定，但鉴定程序属原告申请启动，其同意将两项鉴定均交由大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，且大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司具有司法鉴定资质，而进行鉴定的依据是由原被告均签字认可的现场勘验笔录，将两项交其鉴定即节省司法资源，故该转委托司法鉴定事项并未违反法律规定，应当认定为合法有效。而对于本案鉴定人的鉴定资质问题，经审查，该鉴定人具有工程造价咨询企业甲级资质证书，其业务范围包括经济纠纷的鉴定，且其在大连市中级人民法院的鉴定机构名册之上，应当认定其具有司法鉴定资质。对于被告提出的鉴定事项，因其并未就此项提起反诉，故非本案必须解决的问题，且大连市中级人民法院的鉴定名册上无该项内容，被告可就该项内容另行主张。三、对于原告为被告在案涉工程内的施工范围及施工项目被告均无异议，而鉴定机关也已经对原告的施工工程量进行了鉴定，被告并未提出确凿的依据推翻该鉴定结论，故应当认定该结论成立，即涉案工程内的平整土地、石渣外排工程造价2090539元，植物种植及养护6157944元。原告主张其已经扣除了5%的维护费用，则该费用扣除5%后的金额为7836059元，高于原告请求金额，故原告的请求金额合理，应当支持。对于原告所要求利息部分，因在工程验收后，原被告一直未就工程款达成一致，故应当以双方合同约定的4939260元来作为违约金计算基数为宜，原告要求从2013年7月1日起至8月27日计算利息合理，应予支持，则该笔利息计算为：6%(2013年中国人民银行贷款年利率)÷365天×4939260元×56天=45468元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条的规定，判决如下：一、被告大连新地生态农业科技开发有限公司于判决生效后十日内支付给原告大连绿地园林工程有限公司工程款7803091元；二、被告大连新地生态农业科技开发有限公司于判决生效后十日内支付给原告大连绿地园林工程有限公司2013年7月1日至2013年8月27日工程款利息45468元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66905元，其他诉讼费100元，保全费5000元，司法鉴定费62750元，共计134755元，由被告大连新地生态农业科技开发有限公司负担134352元，由原告大连绿地园林工程有限公司负担403元。（此款原告已预交，被告在执行时一并交给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  杨知慧人民陪审员  王 禄人民陪审员  金邦栋二〇一四年五月二十日书 记 员  潘 怡附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。