山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终891号上诉人(原审原告)：边进威，男，1968年11月23日出生，汉族，住大同市左云县。委托诉讼代理人：姚光红，山西漠北律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贠大文，男，1967年7月1日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：刘瑞芳，贠大文之妻。被上诉人(原审被告)：刘瑞芳，女，1968年2月8日出生，汉族，住大同市。原审被告：曾季宁，男，1973年10月26日出生，汉族，住大同市。原审被告：刘建华，女，1974年7月18日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：曾季宁，刘建华之夫。上诉人边进威因与被上诉人刘瑞芳、贠大文、原审被告曾季宁、刘建华建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2018）晋0215民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人边进威及其委托诉讼代理人姚光红、被上诉人贠大文的委托诉讼代理人刘瑞芳、原审被告刘建华的委托诉讼代理人曾季宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。边进威上诉请求：1、请求二审法院在原审判决的基础上增加支付上诉人工程款260438元;2、请求判决鉴定费由被上诉人承担;3、请求判决相关诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:本案一审法院确定被上诉人完成的左云县云和园外网工程款数额为1184417.41元，存在以下错误。一、适用了已经作废的工程定额。2011年5月12日，山西省住房和城乡建设厅下发了《关于发布2011年〈山西省建设工程计价依据>的通知》（晋建标字[2011]166号)，明确说明“2011年4月22日召开了专家审定会，审定通过了新的《山西省建设工程计价依据》，现予发布，自2011年7月1日起在全省范围内实施。原2005年《山西省建设工程计价依据》同时停止使用。凡2011年7月1日以前签订合同的在建项目，按原合同条款执行。”2013年1月，上诉人与被上诉人订立了施工合同,2013年4月开工，双方没有约定执行2005年的定额标准，故上诉人与被上诉人应当执行新标准，即2011年的定额标准。一审法院认定适用已经作废的2005年的定额标准，是明显的错误。二、事实不清。一审时被上诉人提供了一份结算书，是被上诉人自己单方面确定以2005年定额标准计算工程款，最终结论确认工程款为1184417.41元，其没有承包合同的约定，也没有上诉人的认可。一审法院还认定该认定书是上诉人与被上诉人共同提交了，实际上该结算认定书和上诉人没有任何关系，所以一审对事实认定没有任何依据。三、鉴定费分担错误。鉴定费是诉讼时为了查明事实，委托专门机构对专业性的问题作出的结论和意见，是诉讼过程必须产生的费用，全部数额应当由败诉方承担，和请求数额多与少没有关系，它不同于诉讼费按照败诉的比例来分担。贠大文、刘瑞芳辩称，我方不清楚上诉人的诉求26万元的依据，按2011定额双方也没有约定，当时一审是依据鉴定结论判决的，而上诉人也未对鉴定结论提出异议，故应当按照鉴定结论计算。关于左云县云和园外网工程的工程款1184417.41元的结算单，当时双方都认可的，双方都准备签字，不知道后来上诉人怎么不签字了。鉴定费一审法院也是按照法律判决的，应当维持。曾季宁、刘建华述称，关于定额，一审发回重审时，边进威是施工方的代表，无论使用2005定额还是适用2011定额，主要看左云县人民政府和建设方的定额标准，据我了解，左云县人民政府给建设方的定额是按照2005定额，所以本案也应当按照2005定额。关于1184417.41元的结算单，事实情况是结算单是上诉人自己写的，故其工程款是其自己认可的。鉴定费依法判决。边进威向一审法院起诉请求：1．判令贠大文、刘瑞芳、曾季宁、刘建华连带给付工程款400000元整；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月份，贠大文与边进威口头达成协议，约定由边进威承建左云县云和园小区外网工程。2013年4月份，边进威开始在云和园小区进行外网工程施工，并于2014年9月份完工。上述工程施工期间，边进威又从贠大文处承建了位于解庄村的三处院落，并于2014年上半年完工。其中，解庄村三处院落的工程造价经边进威与贠大文、刘瑞芳对账确认为400000元。关于左云县云和园小区外网工程的造价大同市方正工程造价咨询有限责任公司于2018年1月23日作出鉴定报告书，其中结论1系依据建设方贠大文和施工方边进威所提供的结算书进行核算，核算结果为1184417元。边进威现已支出鉴定费45000元，拖欠15000元未付。2013年4月至2015年9月期间，贠大文已就解庄村三处院落工程向边进威支付工程款400000元，就左云县云和园小区外网工程向边进威支付工程款1010000元。另刘瑞芳系贠大文妻子，刘建华系曾季宁妻子。2016年1月26日结算认定书上刘建华的名字系曾季宁所签。边进威庭审中自认解庄村三处院落的工程系从负大文处承建，由贠大文负责工程款结算。一审法院认为，原告边进威从被告贠大文处承建解庄村三处院落工程及左云县云和园小区外网工程，现两项工程均已完工，贠大文应当向边进威支付相应工程款。关于解庄村三处院落的工程造价，一审法院依据边进威、刘瑞芳共同签订的结算书确定为400000元。关于左云县云和园小区外网工程的造价，由于边进威、贠大文向法庭提供的结算书均以2005年定额、（2008）115号《关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知》为基础制作，故一审法院采纳大同市方正工程造价咨询有限责任公司依据上述标准计算出的鉴定结论1并确定左云县云和园小区外网工程的造价为1184417元。以上两项工程造价总计为1584417元，扣除贠大文已经支付的1410000元工程款，贠大文仍应向边进威支付左云县云和园小区外网工程价款174417元。边进威请求按（2013）71号《山西省住房和城乡建设厅关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知》进行工程款结算，依据不足，不子支持。边进威主张收到的1410000元工程款中有100000元是支付本案所涉两项工程之外的其它工程欠款，未提供证据证明，一审法院亦不予认定。本案所涉解庄村三处院落工程的承建及结算均在贠大文与边进威之间进行，付款责任主体应为贠大文，故曾季宁、刘建华无需承担连带还款责任。刘瑞芳系贠大文妻子，知悉并参与了本案所涉两项工程的工程款结算，应当与贠大文就拖欠工程款承担连带偿还责任。另外，本案中边进威从贠大文处承包的两项工程施工交替进行，对于付款，双方均不能明确系针对哪项工程的付款，如对一项工程审理，就无法查明全部事实，亦无法确认拖欠工程款的具体数额，且双方当事人对此审理方式亦认可，故一审法院将两项工程纳入一案予以审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百一十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告贠大文、刘瑞芳在判决生效后十五日内共偿还原告边进威工程款174417元（该款可以代交税款抵扣）；二、驳回原告边进威对被告曾季宁、刘建华的诉讼请求；三、驳回原告边进威的其它诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元、鉴定费60000元，合计67300元，由原告边进威负担37954，由被告贠大文、刘瑞芳负担29346元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，对原判认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。关于涉案工程适用的定额标准如何认定的问题，本院认为，上诉人边进威主张双方没有约定计价标准执行2005年《山西省建设工程计价依据》（以下简称2005定额），且2005定额已经废止，故双方结算计价标准应适用《关于发布2011年＜山西省建设工程计价依据＞》（以下简称2011定额），被上诉人贠大文、刘瑞芳辩称双方没有约定2011定额。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，即应遵从当事人自己的约定。且定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不一致。现上诉人虽主张双方没有约定2005定额，但其未提供证据证明其约定的是2011定额，应承担举证不力的后果。另结合大同市方正工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告中结论1系参照建设方、施工方提供的结算书确定的造价金额。因此，原审法院依据鉴定报告结论1认定涉案工程造价数额并无不当，上诉人主张结算计价标准适用2011定额的上诉请求无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。鉴定费用原审法院判定按比例负担亦无不当，对上诉人该项主张本院亦不予支持。综上所述，边进威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5207元，由边进威负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 苗建萍审判员 王艳宏 二〇一九年六月二十八日书记员 李 丽