广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂01民终4853号 上诉人(原审被告)：广西爱素阁餐饮管理有限公司，住所地南宁市新民路**太阳广场****。统一社会信用代码914501023102346621。 法定代表人：周勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏欢霞，广西共恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈福有，广西共恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西东博商业有限责任公司，住所地南宁市新民路**太，住所地南宁市新民路**太阳广场****100771749108W。 法定代表人：肖燕宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦兰军，广西广为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐芳，广西广为律师事务所实习律师。 上诉人广西爱素阁餐饮管理有限公司(以下简称爱素阁公司）因与被上诉人广西东博商业有限责任公司（以下简称东博公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初1925号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 爱素阁公司向本院提出上诉请求：一、撤销（2017）桂0102民初1925号民事判决；二、请求依法改判支持爱素阁公司一审的全部诉讼请求；三、请求驳回东博公司对爱素阁公司的全部诉讼请求；四、本案一、二审案件受理费由东博公司承担。事实与理由：一、本案界定双方责任的关键在于哪方违约在先，而本案证据能够证明系由于东博公司不开空调、未按照承诺开业违约在先。一审法院认定爱素阁公司与东博公司签订的租赁合同中未约定由东博公司为爱素阁公司提供中央空调属于认定事实不清，从而据此判决驳回艾素阁公司的诉讼请求错误；二、东博公司无权随意改变商场业态，无权要求艾素阁公司调整所租铺面楼层；三、一审法院认定爱素阁公司逾期交纳租金超过15天为严重违约，东博公司有权解除合同是错误的；四、一审判决遗漏了应当查明的事实，即东博公司在招商之时明确承诺商场的开业时间，该承诺应当视为租赁合同的一部分；五、东博公司不履行合同基本义务，违约在先，导致爱素阁公司经营损失，应当对爱素阁公司予以赔偿。 东博公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回爱素阁公司的上诉请求，维持原判。 东博公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除双方租赁合同，爱素阁公司于判决生效之日起三日内将铺面交还东博公司；二、爱素阁公司向东博公司支付租金（租金计算方式：从2016年7月1日起至爱素阁公司清空铺面交还之日止，按合同约定计算；2016年7月1日至2016年12月31日的租金120720元）、违约金（违约金计算：以2016年7月1日到2016年9月30日欠缴60360元租金为基数，从缴费期限的第一天即2016年7月1日计算至爱素阁公司交清费用之日止；第二笔是已欠缴2016年10月1日至2016年12月31日的租金60360元为基数，从2016年10月1日计算至爱素阁公司清偿租金之日止，按每日千分之五计算，计算至2016年12月31日共82690.20元）；三、本案诉讼费由爱素阁公司承担。 爱素阁公司向一审法院提出反诉请求：一、东博公司继续履行合同，确保商铺供水、供电、空调正常使用；二、东博公司向爱素阁公司赔偿营业损失840000元（损失从2016年3月1日计至东博公司提供正常使用商铺之日止，现暂计至2017年5月30日止，按月计算，每月60000元）；三、东博公司向爱素阁公司支付违约金100000元（因合同没有明确约定违约金计算方式，以840000元为基数，按年利率24%，从2016年3月1日计至2017年5月30日共235200元，爱素阁公司酌情要求支付100000元）；四、东博公司向爱素阁公司应支付的款项从爱素阁公司应支付的租金中折抵；五、本案诉讼费用由东博公司承担。 一审法院判决：一、东博公司与爱素阁公司于2015年12月12日签订的《房屋租赁合同》于2016年10月10日解除；二、爱素阁公司向东博公司腾退返还位于南宁市青秀区商铺；三、爱素阁公司向东博公司支付2016年7月1日至2016年12月7日租金（占有使用费）66396元；四、爱素阁公司向东博公司支付占有使用费（计算方式：自2016年12月8日起至返还铺面之日止，按每月4024元计算）；五、驳回东博公司的其他诉讼请求；六、驳回爱素阁公司的其他诉讼请求；七、本诉案件受理费5593元，由东博公司负担4134元，由爱素阁公司1459元。反诉案件受理费6600元，由爱素阁公司负担。 二审期间，爱素阁公司提交以下新证据：证据1、东博公司的招商宣传资料，证明东博公司在涉案房屋招商宣传资料中对于商场1-4楼全层中央空调设施所作的说明和允诺具体而明确；证据2、兴宁区农贸市场建设工作领导小组办公室选址意见的文件，证明东博公司在政府部门不同意在太阳广场一楼经营农贸市场的情况下，依然改变商场经营业态；证据3、兴宁区综治信访维稳中心于2018年1月31日出具的证明，证明东博公司违约在先，未能依据承诺如期开业，擅自改变业态及为了迫使租户搬离而停水停电不开空调的事实；证据4、兴宁区综治信访维稳中心2018年7月30日出具的证明，证东博公司又将无法正常经营的场地出租而损害众多群众的事实；证据5、时空网截图，证明东博公司未按照招商承诺按时开业、改变业态；证据6、照片，证明在东博公司违约不开空调、停水停电之前，爱素阁公司餐厅内食客众多，收益良好的事实。东博公司对爱素阁公司提交的证据质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，但不具有关联性。爱素阁公司所租赁的商铺是独立商铺，与东博公司招商宣传资料中的商铺没有关联；对证据2、证据3、证据4、证据5的真实性、合法性没有异议，但不具有关联性，由于爱素阁公司所租赁的商铺是独立商铺，商场一楼改变业态从来不会影响其使用铺面和正常经营；对证据6的真实性、合法性及关联性均有异议。东博公司未提交新证据。 本院对爱素阁公司提交的证据经审查认为：一、证据1东博公司的招商宣传资料虽然载明东博玉器城全中央空调，但双方所签订合同中并未明确约定东博公司必须开放中央空调。在招商宣传资料与合同约定内容不一致的情况下，双方的权利义务关系当以合同约定为准。东博公司的招商宣传资料，不能证明东博公司未开放中央空调即为违约，故本院仅对证据1的真实性、合法性予以认定，但对其证明力不予认定；二、证据2反映了东博公司拟将玉器城一楼调整为农贸市场的事实，本院对证据2的真实性、合法性予以确认。但由于艾素阁公司租赁涉案商铺系用于经营餐饮业，与玉器城商场经营项目本就不一致。东博公司即便将玉器城的业态进行调整，亦与艾素阁公司的经营无关。艾素阁公司以此证明东博公司违约无依据，本院对证据2的证明力不予认定；三、证据3、证据4、证据5反映的是涉案商场租户到相关部门及媒体反映情况的事实，本院对其真实性、合法性予以确认。但由于双方签订的合同并未明确约定商场开业的时间，爱素阁公司以此证明东博公司违约无依据，本院对证据3、证据4、证据5的证明力不予认定；四、证据6无拍照时间、地点，亦无法反映因东博公司的、地点致艾素阁公司食客减少，营业受损的事实，本院对证据6的真实性、合法性及关联性均不予认定。 东博公司对一审判决认定的事实未提出异议；爱素阁公司对一审判决查明的事实提出2处异议：1、对一审判决认定“东博公司于2016年12月7日对艾素阁公司租赁的商铺采取停水停电措施”提出异议，认为采取停水停电措施的时间是2016年10月26日；2、对一审判决认定其于2017年7月1日停止营业提出异议，认为停业时间为2016年12月。本院二审对一审判决认定的事实当中各方当事人均未提出异议的部分，予以确认。对艾素阁公司提出的上述异议，本院经审查认为，一审法院对上述时间的认定，与艾素阁公司一审提交的证据函告、以及艾素阁公司在一审庭审中的自述相符合，现艾素阁公司提出异议无证据支持，本院不予采信。故艾素阁公司所提出的上述异议不成立。 据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，东博公司于一审庭审中认可其在本案合同履行过程中，存在对一楼其他商铺进行拆修的事实。 本院认为，根据艾素阁公司的上诉请求及东博公司的答辩意见，本案争议的主要问题为：一、《租赁合同》是否已解除，如未解除，应否解除；二、双方在履行合同的过程中是否存在违约情形，违约责任如何认定；三、违约责任(租赁物是否应返还、东博公司主张的租金，艾素阁公司主张继续履行合同、赔偿营业损失及违约金)如何承担的问题。本院对此认定如下： 合同解除的问题。双方在《租赁合同》中约定：“乙方（艾素阁公司）交付租金按月（季度）交纳，每期租金须在下月（下季度）前15天缴付，首期租金在签订本合同时一并缴付。”合同签订后，艾素阁公司缴纳了2016年3月1日至2016年5月31日一个季度的租金，按照上述约定，艾素阁公司应于第一季度结束前15天，即最迟至2016年5月15日，缴纳下一季度的租金。但艾素阁公司仅于2016年6月14日缴纳了当月租金20120元，之后未向东博公司支付租金，显然已违约在先。艾素阁公司以商场未安装空调、未按承诺时间开业为由拒付租金，认为其系行使先履行抗辩权。对此本院认为，先履行抗辩权指的是当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求的权利。由于双方在《租赁合同》中并未明确约定东博公司开放空调及限期开业这一先履行义务，故艾素阁公司主张其系行使先履行抗辩权而拒付租金，本院不予采纳。艾素阁公司还以东博公司改变经营业态为由拒付租金，对此本院认为，艾素阁公司逾期缴纳租金在前，东博公司发出调整业态公告在后，该调整业态的通告即便违反合同约定，亦不能作为艾素阁公司拒付租金的正当理由。综上，由于艾素阁公司无正当理由逾期缴纳租金，东博公司于2016年10月10日向艾素阁公司发出函告解除双方的《租赁合同》，符合《租赁合同》关于“如乙方逾期缴纳租金，按其拖欠之日起，每日按拖欠金额向甲方缴纳5‰滞纳金，超过十五日，则视为乙方严重违约，甲方（东博公司）有权解除合同”的约定及《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，双方签订的《租赁合同》自东博公司发出函告之日即2016年10月10日解除。 合同履行过程中的违约责任认定问题。如前所述，本案系艾素阁公司无正当理由逾期缴纳租金在先，该违约行为直接导致合同解除。而东博公司于2016年8月12日向商场租赁商户发出《通告》，拟将一、二楼商户调整至三楼集中经营，该行为虽未对艾素阁公司产生强制效力，但其对一楼其他商铺进行拆修的行为客观上对艾素阁公司的经营产生了影响。因此，自东博公司发出《通告》之日起至本案合同正式解除之日止，东博公司因商场调整不能保持商场的经营状态，亦应承担相应的违约责任。 违约责任的承担问题。（一）关于租赁物的返还。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，艾素阁公司在一审庭审中认可，其于2017年7月1日停止经营后，商铺内仍留有厨房设备、空调及其他物品，并安排人员看守。艾素阁公司在二审中虽提出其已丧失了对商铺的控制权，但并未提交证据证明其在停止经营后就商铺返还问题与东博公司进行了交接。现东博公司主张艾素阁公司向其返还租赁铺面，本院予以支持。（二）关于东博公司主张的租金（占有使用费）。如前所述，在合同履行过程中，系艾素阁公司违约在先导致合同解除，同时自2016年8月12日起至合同解除之日止，东博公司亦存在违约情形。一审法院根据双方当事人的违约程度，并考虑到合同解除后商铺的实际使用情况，分段计算艾素阁公司应负担的租金（占有使用费），即：2016年7月1日至2016年8月12日按照合同约定的月租金标准计付，2016年8月13日至2016年12月7日（解除合同后的合理搬迁期）按照合同约定的月租金标准×50%计付，2016年12月8日起至实际返还铺面之日止，按合同约定的月租金标准×20%计付，符合客观事实及公平原则，且计算结果正确，本院予以维持。（三）关于艾素阁公司主张继续履行合同、赔偿营业损失、违约金的问题。如前所述，由于艾素阁公司无正当理由逾期支付租金，东博公司有权行使合同解除权并获得支持。故艾素阁公司上诉要求东博公司确保商铺供水供电及开放空调、继续履行合同，本院不予支持。对于艾素阁公司主张的营业损失，由于营业损失受到诸多因素影响，艾素阁公司无证据证实2016年3月1日至东博公发出《通告》拟调整业态期间，东博公司存在违约行为致使其营业收入受损的事实。而至《通告》发出后至合同解除期间，双方均存在违约情形，损失应各自承担。因此，艾素阁公司主张东博公司赔偿2016年3月1日至2017年5月30日期间的营业损失，无事实依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。至于艾素阁公司主张的违约金，由于其系以营业损失为计算依据，在本院不支持营业损失且无合同约定的情况下，应予驳回。 综上所述，上诉人艾素阁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8490元，由广西爱素阁餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林有坤 审判员  陆 宁 审判员  黄 琴 二〇一九年五月三十日 书记员  韦梦琪