吴胜宏与广东银创通信工程有限公司种植回收合同纠 纷 案 二 审 民 事 判 决 书新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民事判决书（2014）新兵民二终字第00009号上诉人（原审原告、反诉被告）：吴胜宏，男，l962年9月1日出生，汉族，新疆生产建设兵团第八师炮台镇胜宏农场场主。委托代理人：武合讲，山东贵和律师事务所律师。委托代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东银创通信工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城海六路**。法定代表人：邝钅监威，该公司董事长。委托代理人：周群，广东格林律师事务所律师。委托代理人：殷德岭，新疆七合律师事务所律师。上诉人吴胜宏与上诉人广东银创通信工程有限公司（简称银创公司）种植回收合同纠纷一案，原由新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2012年4月11日立案受理，同年11月13日作出（2012）兵八民二初字第5号民事一审判决。判决后，双方当事人均不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月2日作出（2013）新兵民一终字第00006号民事裁定，以原审认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。原审法院于2013年10月29日作出（2013）兵八民二初字第30号民事判决。一审判决书送达后，双方当事人仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员刘霞担任审判长、代理审判员苟振强主审、代理审判员刘婷婷参加评议的合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人吴胜宏及其委托代理人武合讲、梁苏红，上诉人银创公司的委托代理人周群、殷德岭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年4月4日，原告吴胜宏（乙方）与被告银创公司（甲方）签订《委托种植中药材黄芪协议》一份。双方约定：甲方为了保证中药材原料供应，拟在新疆建立中药材种植基地，委托乙方在石河子种植黄芪，甲方承诺乙方在按照技术人员要求下，进行种、管、收，甲方保证乙方净收入不低于当年周边地区种植棉花的净收益，乙方承诺所有产品归甲方。第一条：甲方无偿提供6.8吨黄芪种子，保证黄芪种子纯度，委托乙方种植（一年生黄芪）。第二条：乙方出地5000亩左右，作为黄芪种植用地，并承担种植、管理、收获的一切费用，甲方技术人员的差旅费及工资、接待等产生的费用由甲方承担。第三条：甲、乙双方共同确定20亩，作为黄芪产量的标准田，其标准按照亩产暂定400公斤干品为准。大面积种植田应和标准田产量基本一致。第四条：奖惩办法：黄芪的产量以双方确认，以共同暂定的实际标准亩产干品为准，如超产部分则按计定单价的1.2倍收取，如因乙方管理问题出现亩产达不到亩产量时，按欠数的1.2倍扣减。计算方法：棉花以每亩400公斤计算，单价在12.50元／公斤的前提下，亩产量5000元，如黄芪每亩按实际亩产标准计算，单价为棉花亩产量除黄芪实际干品数为黄芪单价。即棉花亩产400公斤／黄芪实际数=系数×12.50元。第五条：乙方承诺，按照甲方指定的时间（2011年10月底前结束），按照本协议制定的价格，全部将黄芪及种子及时交付给甲方。甲方承诺，现金结算。过磅15天内付款，干湿折算以实际测量双方确认为准。第六条：乙方承诺按照甲方要求及时将黄芪及种子全部交付甲方，不得转卖他人或自留，如转卖他人或自留，按照转卖他人或自留数量乘以市场收购价格所得金额的双倍赔偿给甲方。第七条：乙方承诺管理浇水、施肥、收获均按照甲方技术人员要求办理，如不按其要求办理，减产部分，按照标准亩数量按收购价格金额补给甲方。第八条：为监督协议执行，双方聘请石河子王某及克拉玛依市纪某甲、顾某作为监督人。合同签订后，被告于2011年4月7日将黄芪种子发往原告所在农场。原告于2011年4月18日收到种子后，被告技术人员杨某某对黄芪的播种、田间管理、收获提供了全程技术服务。原告于同年4月27日开始播种，直到5月下旬播完。此后黄芪长势良好。2011年10月底，因原告无法按约定向被告交纳种子，被告同意原告延期交付黄芪及种子，并要求原告在当年土地封冻前采收黄芪及种子。2011年11月初，原告对其种植的黄芪进行了部分采收。由于冬季土壤封冻无法全部采收，原告于2012年3月下旬开始对剩余种植的黄芪进行采收，并要求被告予以验收过磅。被告要求原告去净黄芪泥土，切掉黄芪的根茎、根须，并晾晒后验收。原告以双方所签协议未约定此项内容为由与被告发生意见分歧。至2012年4月中旬，原告将黄芪采收完毕，因无人收购，堆放至其农场处。之后原告在该土地上播种了其它农作物。在整个黄芪采收过程中，原告称没有收获到黄芪种子。原告于2012年4月10日向原审法院递交的民事起诉状中，主张黄芪种植面积为4400亩，之后又变更为4519亩。因黄芪是不宜长期在室外保存的中药，长时间的日晒雨淋必将导致其品质大幅度下降。为避免损失进一步扩大，在案件审理中原审法院要求当事人将所有黄芪先期出卖，由双方共同联系黄芪买家。最终在原审法院主持下，原告与甘肃省陇西县515部队下属企业负责人庞克玉在2012年8月31日达成黄芪处理协议，双方约定原告在第八师一二一团种植的黄芪每公斤1元，第八师一三五团种植的黄芪每公斤4.20元，基于黄芪杆没剪掉，总重量扣除18％的杂质；霉烂、变质不能药用的不得打包装车。至2012年10月27日原告将其在一二一团、一三五团种植的黄芪全部出售完毕，其中一二一团出售48050公斤，一三五团出售33875公斤，共计81925公斤，所得价款共计156066.50元由原审法院予以保存。另查：被告提供的《药用植物栽培学》中记载：黄芪栽培品种主要有蒙古黄芪和膜荚黄芪，两种黄芪均具有栽培优势。值得注意的是蒙古黄芪遗传相对稳定，生长需2年以上才能作药材使用。膜荚黄芪根条粗长，产量高，生长1年即可入药使用，但品质退化比较快，种质必须提纯复壮。目前以蒙古黄芪种植面积较广；种子直播可在春、夏、秋三季播种。春播在3-4月份进行，一般地温达到5-8度时即可播种；膜荚黄芪可以当年采挖，蒙古黄芪需生长2年以上才能采挖。黄芪采收传统以3-4年采挖的质量最好。于秋季地上部植株枯萎时采收，先割除地上部分，然后将根部挖出。黄芪根部深，采收时注意不要将根挖断，以免造成减产和商品质量下降。黄芪根部挖出后，去净泥土、残茎、根须和芦头，然后进行晾晒，待晒成至七八成干时，扎成小捆，再晒至全干即可。黄芪贮于干燥通风处，温度在25摄氏度以下，相对湿度60％一70％，商品安全水分为10％-13％；黄芪种子采收时以2年以上黄芪为最佳。庭审中，原告陈述其种植的是一年生高杆黄芪。被告认为无此品种黄芪，其提供的是一年生膜荚黄芪种子。再查：被告在2011年8月10日与鸿翔公司签订了收购意向书，该意向书约定，2011年被告在新疆种植中药材黄芪约4000亩、总产量约1500吨，鸿翔公司负责全部收购，被告于2011年年底前交付黄芪。因原告未按约定向被告交付黄芪，被告也无法按期向鸿翔公司交付黄芪，被告与鸿翔公司的收购意向书已经解除。还查：2011年12月初，因原告无法兑现农场劳务工工资，向顾某提出由被告预支其200万元。顾某找到其朋友陈某某，要求予以帮忙。陈某某于2011年12月8日，通过中国农业银行股份有限公司上海嘉定支行向吴胜宏支付借款200万元。因吴胜宏未偿还此款，陈某某于2013年3月诉至原审法院，要求吴胜宏偿还此借款及利息，目前该案尚未审结。另顾某、陈某某均不是被告股东。原审法院认为，原、被告签订的《委托种植中药材黄芪协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，且已实际履行，应为有效。关于本诉部分，根据原告的诉讼主张和被告的答辩意见，双方的争议焦点为：一、本案合同的性质；二、王某、纪某甲、顾某、纪某乙是否为被告代理人；三、原告要求被告赔偿违约损失的请求是否成立。关于焦点一，《委托种植中药材黄芪协议》第二条约定原告出地5000亩左右作为黄芪种植用地，并承担种植、管理、收获的一切费用。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”在该协议的履行中，被告也未承担种植黄芪而产生的全部费用，故原、被告的约定不符合委托合同的条件。因此原告称该合同属委托合同的理由，不予采纳。种植回收合同是指一方提供技术指导或者种苗产品（种子），另一方负责种植，成品由提供技术方回收的合同。本案原、被告在签订协议后，由被告提供种子和技术指导，由原告负责种植，符合该类合同的规定，故本案合同的性质属种植回收合同。因此被告辩称该合同属种植回收合同的理由，予以采纳。关于出卖黄芪所得价款的归属问题。本案回收的法律关系属于买卖合同的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在原告收获黄芪后尚未交付前，黄芪的所有权并未转移。原、被告签订的协议第五条约定，原告应在2011年10月底前将全部黄芪及种子交付给被告，被告现金结算。因双方当事人对原告收获的81925公斤黄芪未履行交货与验收义务，故在原审法院主持下，出卖该黄芪所得价款156066.50元应归原告所有。原告称该款项归被告所有的理由，不予采纳。关于焦点二，一、关于王某的身份问题。证人王某在新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院审理中陈述其代表银创公司监督。证人王某在原审法院审理中陈述其只是合同签订时在场，其不代表任何一方，监督人的职责是什么不清楚。在广东签订合同是为了银创公司，其代表的是银创公司，在合同履行过程中，其未参与经营，不代表任何一方。王某对其是否代表被告履行监督人的职责，前后陈述内容不相一致。纪某甲在原审法院审理中陈述王某就是合同签订时在场。在合同履行过程中不代表任何一方。因双方当事人在合同中仅约定双方聘请王某为监督人，未明确约定王某为被告代理人。被告对王某为其代理人的事实不予认可，原告未能提供其他证据证实其主张客观存在，故原告称王某为被告代理人的理由，不予采纳。二、关于纪某甲的身份问题。证人纪某甲在新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院审理中陈述其具体负责新疆的接待管理，没有参与黄芪的种植。证人纪某甲在原审法院审理中陈述其代表找地、接待管理之类的，在新疆不能做决定。证人顾某在原审法院庭审中陈述由纪某甲在现场看。双方当事人在合同中也明确约定由被告承担接待等费用。原告提供的照片、录像亦可以证实纪某甲履行了接待、现场看的义务，故原告称纪某甲为被告代理人的理由，予以采纳。三、关于顾某的身份问题。证人顾某在原审法院审理中陈述其不负责黄芪技术，只到现场看一下，给邝某某汇报。证人纪某甲在新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院及原审法院审理中陈述顾某代表银创公某双方当事人在合同中虽约定双方聘请顾某为监督人，但原告提供的照片、录像可以证实顾某履行了到现场查看黄芪种植的义务，被告也承担了顾某到新疆查看黄芪种植情况的往返费用，故原告称顾某为被告代理人的理由，予以采纳。四、关于纪某乙的身份问题。证人纪某乙陈述其到农场工作是受顾某、纪某甲的委托，在农场主要监督田间管理，向顾某、纪某甲汇报情况。证人王某陈述其是听纪某甲说纪某乙给他帮忙，负责现场监督，代表被告。因该证据属传来证据，必须与其他证据相互印证，排除一切合理怀疑才能作为证据使用。证人纪某甲陈述其在新疆不能做决定，其堂弟纪某乙代表银创公司在农场直接参与管理是和顾某商量的，没有和邝某某商量。因证人纪某甲与纪某乙系亲戚关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（五）项规定：“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”证人纪某甲的证言证明力较低，其无法完全印证证人王某陈述内容的真实性。证人顾某陈述其不认识纪某乙，2012年春节后请纪某乙作为他们工作人员看管黄芪，后又陈述让纪某乙给吴胜宏帮忙。因证人顾某关于纪某乙身份的陈述相互矛盾，纪某甲、顾某均陈述其无权决定聘请人员及支付报酬，双方当事人在协议中又明确约定由原告承担种植、管理、收获的一切费用，且被告不承担此项费用。被告对纪某乙代表其在农场管理黄芪之事也不予认可。因此原告的证据不足以证实证人纪某乙在其农场工作是被告代理人，故原告该项诉讼理由，不予采纳。关于焦点三，一、关于购种问题。原告认为被告提供种子数量是6500公斤，被告认为是6800公斤，因被告提供的货运单存在涂改痕迹，被告对此无合理解释，其提供的安国市永信中药材信息咨询有限公司的三张收款收据不足以证实其向原告供种子6800公斤。原告认可其收到被告黄芪种子6500公斤，故认定被告向原告提供的黄芪种子为6500公斤。被告未按协议约定足额供应种子，虽未给原告造成损失，但其行为显属违约。因此原告称被告未供足种子属违约的理由，予以采纳。二、关于种子品质问题。因黄芪的品种和种类复杂、多样，双方当事人在协议中未约定黄芪的品种，庭审中原告自认黄芪长势良好，与其主张被告提供的黄芪种子品种低劣相矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告未提供证据证实被告黄芪种子品种低劣，对原告于2012年4月10日向原审法院递交的民事起诉状中主张黄芪种植面积为4400亩，后又变更为4519亩。重审中主张黄芪种植面积为4519.30亩，其证据一是四位证人证言，从该组证据中得出原告种植的黄芪面积为4599亩，而非4519.30亩。证据二是原告提供的一二一团、一三五团吴胜宏农场平面图，其中备注反映种植黄芪的面积是4519.30亩，因该备注系吴胜宏和纪某乙所写，纪某乙非被告代理人，故上述二组证据不能证实原告实际播种的黄芪面积。从双方协议内容看，双方估算每亩需要种子约1.36公斤（6800公斤÷5000亩），被告提供种子6500公斤，应播种面积约为4779.41亩（6500公斤÷1.36公斤／亩），原告主张播种面积为4400亩、4519亩及4519.30亩少于按双方协议约定方式计算的应播种面积。在原告无充足证据证实其播种面积的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”认定原告播种面积为4400亩。故原告主张播种面积为4519.30亩的理由，不予采纳。因被告未按协议约定供足种子，致使原告播种面积减少，故原告不存在违约。被告称原告未按约定面积种植黄芪属违约的理由，不予采纳。四、关于播种时间问题。原、被告在协议中未明确约定黄芪播种时间，被告提供的《黄芪种植技术要求》载明春播黄芪在4月上中旬，技术员杨某某在《黄芪种植管理》中要求播种时间在4月20日一5月5日，原告对此均不认可。按照《药用植物栽培学》及新疆气候情况，春播黄芪的最佳时间在4月份。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条第一款第（一）项规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。”被告理应及时提供黄芪种子，保证原告在4月份播种完。原告于2011年4月18日收到被告的黄芪种子，未按被告要求在同年4月20日一5月5日期间播种，自认其于4月27日一5月18日播种黄芪，耽误了播种期。因双方当事人的迟延行为导致黄芪没有在最佳时间内播种，造成黄芪在协议约定的期间内生长周期缩短，无法按时采收，对此双方当事人均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”原、被告理应各自承担相应的违约责任。故原告称其不能按时采收黄芪的责任完全由被告承担的理由，不予采纳。五、关于栽培及收购问题。在黄芪栽培过程中，原告按被告技术人员的指导进行了播种、田间管理，黄芪长势良好。被告无充足证据证明原告存在未及时掀开地膜及未按要求施肥的情形，故原告在黄芪栽培过程中不存在违约，被告该项抗辩理由，不予采纳。2011年10月底，被告基于原告无法依约交纳黄芪及种子的情况下，要求原告在当年土地封冻前采收。原告对被告变更履行期限的要求，以其行为表示认可，并于当年11月上旬进行了部分采收，由于冬季土壤封冻的不可抗力原因造成其无法全部采收。因黄芪属多年生草本植物，次年3月下旬原告又进行了采收。被告为保证黄芪的药用品质要求原告在采收时去净黄芪的泥土，切去根茎、根须。原告以双方对此未进行约定为由予以拒绝。被告以原告未完成上述工作，不符合合同交易目的为由，拒收黄芪显属不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此给原告造成的损失，被告理应承担民事赔偿责任。鉴于在原审法院主持下，出卖81925公斤黄芪所得价款156066.50元已在原审法院账上，故被告应赔偿原告黄芪实际收入损失458371元（81925公斤×棉花7.50元／公斤－156066.50元）。关于原告所收黄芪霉烂的问题，原告在与被告就黄芪的采收未能达成合意的情况下，将已采收的黄芪堆放其农场处，因保管不善造成部分黄芪霉变、腐烂。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”原告在合同存在缺陷的情况下，未能按照合同约定的目的，努力消除缺陷，履行妥善保管黄芪的附随义务，由此造成黄芪收入减少的损失应由原告自行承担。六、关于原告主张黄芪可得利益损失问题。在合同履行中，原、被告均未按照诚实信用原则全面履行黄芪种植回收义务，造成原告黄芪亩产仅有18.62公斤（81925公斤÷4400亩）。此结果与双方约定亩产黄芪干品400公斤的期望值相差甚远。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于双方违约责任的规定，原、被告应各自承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约赔偿责任是为弥补守约方因违约行为遭受的损害后果的一种补偿性赔偿，其中可得利益损失应是守约方完全履行合同义务后应得的总收入扣除守约方因履行合同支付的总成本所得的纯利润，收入和成本二者缺一不可。原告在合同履行中未完全履行合同义务，存在违约。其在黄芪亩产干品未达到400公斤的情况下，主张按棉花亩产402.63公斤、单价7.50元／公斤计算黄芪可得收益损失13647043.19元，无事实基础和法律依据，且显失公平。关于原告主张从其黄芪收益损失中扣减200万元的问题，因原告无证据证实是顾某代表被告给付，被告也不认可，债权人陈某某已另案诉讼，故原告该项诉讼理由，不予采纳。因此，对原告主张黄芪收益损失11647043.19元（13647043.19元一2000000.00元）的诉讼请求，不予支持。对原告要求被告赔偿黄芪收益利息损失的请求，因于法无据，亦不予支持。关于反诉部分，根据反诉原告的诉讼主张和反诉被告的答辩意见，双方的争议焦点为：一、合同是否应当解除：二、反诉原告要求反诉被告赔偿各项经济损失的请求是否成立。关于焦点一，从反诉原告与鸿翔公司达成的收购意向书看，反诉原告与反诉被告签订协议的目的是为了在2011年年底前将黄芪交付鸿翔公司。由于反诉被告逾期交货，导致反诉原告无法履行与鸿翔公司签订的收购协议，且黄芪属中药材，其储存对环境、温度、湿度均有严格的要求，长期堆放在户外日晒雨淋，必然导致其品质大幅度下降。因反诉被告违约造成反诉原告的后合同义务无法履行，现反诉原告已与鸿翔公司解除收购协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。”故反诉原告要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于焦点二，双方当事人签订的《委托种植中药材黄芪协议》为有效协议，对双方均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《委托种植中药材黄芪协议》第一、二条明确约定，由反诉原告无偿提供6800公斤黄芪种子，并自行承担其技术人员的差旅费及工资、接待等产生的费用。因此反诉原告要求反诉被告赔偿其黄芪种子费2448000元、运费6700元、技术人员差旅费28740元的请求，与此约定不符，对其该项请求不予支持。关于反诉原告称反诉被告转卖黄芪属违约的问题，因反诉原告未能提供充足证据，故其该项理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二十二条、第六十条第二款、第六十一条、第六十四条第一款、第七十七条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百三十三条、第三百九十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十七条第一款第（三）、（五）项之规定，判决：一、解除原告吴胜宏与被告银创公司于2011年4月4日签订的《委托种植中药材黄芪协议》；二、被告银创公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告吴胜宏种植黄芪收益损失458371元；三、出卖黄芪所得价款156066.50元归原告吴胜宏所有；四、驳回原告吴胜宏的其他诉讼请求；五、驳回被告银创公司要求原告吴胜宏赔偿黄芪种子费2448000元、运费6700元、技术人员差旅费28740元的反诉请求。一审宣判后，吴胜宏与银创公司均不服，提出上诉，请求二审法院改判。吴胜宏的主要上诉理由和请求为：1、原审案由确定错误，本案应为委托合同；2、被上诉人银创公司构成根本违约，上诉人无违约行为；3、被上诉人银创公司委托种植的种子不合格，委托种植的行为违法；4、被上诉人银创公司应当赔偿上诉人不低于种植棉花的损失。请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即：赔偿种植黄芪应得收益损失11647043.19元［（402.63公斤／亩×7.50元／公斤×45l9.30亩）-2000000.00元］；赔偿利息损失1267198.27元（11647043.19元×6.4‰×17个月（从2012年2月起至2013年7月止）］，合计14914241.46元；承担保全费、诉讼费等费用。被上诉人银创公司主要答辩意见为：1、双方之间的协议性质是种植回收合同；2、被上诉人按照合同约定履行了提供黄芪种子、指派技术人员等合同义务，没有任何违约和违法行为；3、提供的种子不存在任何质量问题，减产是因为上诉人未按照被上诉人要求的技术种植导致。上诉人的诉求于理于法无据，请求全部驳回。上诉人银创公司的主要上诉理由和请求为：上诉人无违约，被上诉人存在违约行为。1、上诉人依约向被上诉人提供了6800公斤种子，被上诉人未按约定面积种植；2、被上诉人延迟到4月27日至5月18日播种，耽误了播种期，且未按上诉人要求的技术种植；3、被上诉人未按协议约定交付黄芪，未按协议约定和交易习惯将采收的黄芪加工成干品，且将黄芪转卖他人；4、纪某甲、顾某不是上诉人的代理人，其行为均为履行合同监督人的职责；5、上诉人没有变更履行期限，被上诉人违反先交货，后付款的约定。请求被上诉人赔偿损失，即：黄芪种子款2448000元、运费6700元、技术人员差旅费28740元，合计2483440元。被上诉人吴胜宏的主要答辩意见为：1、本案是委托合同，种植风险应由上诉人承担，被上诉人承诺承担种、管、收一切费用是对委托人应当承担费用的放弃；2、被上诉人按照协议履行，上诉人在2011年10月中旬不让采收黄芪，2012年又不收黄芪，被上诉人没有转卖行为；3、上诉人不接收被上诉人已经采收的黄芪，不承担义务，不存在被上诉人违反先交货后付款的约定；4、要求被上诉人承担种子款、技术人员差旅费等费用没有依据。请求驳回银创公司的上诉请求。二审庭审中，上诉人吴胜宏及其代理人提供了以下证据材料，用以证明其关于被上诉人银创公司提供的黄芪不适合在新疆石河子种植、黄芪种子质量存在问题导致上诉人损失等上诉主张的成立。1、《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南总则》（GB／T19557.1－2004）；2、《主要农作物品种审定办法》；3、《新疆非主要农作物品种登记办法》；4、《关于种子质量问题的复函（农办综函（2002）2号）》；5、《甘肃省农牧厅关于第二批非主要农作物品种认定登记结果的通告》节录件；6、《大豆原种生产技术操作规程》；7、《农产品质量安全黄芪栽培技术规程》（辽宁省地方标准）；8、《上海市企业标准灵芝》；9、《中药材黄芪GAP标准操作规程》；10、国家科学进步奖证书和上海市科技进步奖证书；11、《黄芪种质资源的研究概况》；12、《中药黄芪植物分类及其区系地理分布研究》；13、国家食品药品监督管理局《关于印发﹤中药材生产质量管理规范认证管理办法（试行）﹥及﹤中药材GAP认证检查评定标准（试行）﹥的通知》和中药材GAP检查公告第4号、第8号；14、《中药材生产质量管理规范（试行）（国家药品监督管理局令第32号）》；15、种子生产、经营的许可证和中草药种植企业的营业执照；16、种子生产、检验、加工、贮藏人员和中药材种植人员以及中药职业药师的资格证书；17、《粮食作物种子第2部分：豆类（GB4404.2-2010）》；18、《农作物种子标签通则（GB20464－2006）》；19、《国务院办公厅关于水果、花卉、中药材等植物检疫工作分工问题的函（国办函（1997）19号）》；20、《农业部关于发展和规范订单农业的意见》；21、《农业部办公厅关于非主要农作物新品种未经试种而大面积推广种植造成损失补（赔）偿适用法律问题的复函》；22、关于公布《山东省种子生产经营档案》样本的通知；23、《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》；24、重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民终字第01466号民事判决书；25、甘肃省张掖市甘州区人民法院（2012）甘民初字第2196号民事判决书；26、甘肃省张掖市甘州区人民法院（2010）甘民初字第3390号民事判决书。被上诉人银创公司质证意见为，1、上诉人提供的证据材料不属于新证据，与本案事实不相符，与争议焦点没有关联性，不能证明其上诉主张的成立；2、被上诉人不是种子公司，不存在农业技术推广行为，回收种子是担心上诉人再次种植；3、上诉人在履行合同和之前的诉讼中均没有对黄芪种子质量提出过异议，也没有申请鉴定；4、双方之前都没有种植过黄芪，协议约定中关于产量与价格都存在不确定性，因此本案不适用种子法及农业推广的规定。对于该批证据材料的证明效力，本院认为，上诉人吴胜宏及其代理人用以证实黄芪是否适合在石河子种植以及黄芪种子的质量、品质问题。吴胜宏及其代理人所举材料（《中药材黄芪GAP标准操作规程》）中说明，黄芪生长的适应范围较宽，内蒙古东、西部、新疆等地均可种植，蒙古黄芪和膜荚黄芪主要分布在内蒙古、···新疆等地。没有相关的证据和依据证明黄芪不适合在新疆石河子种植。因此，吴胜宏及其代理人关于黄芪不适合在新疆石河子种植的观点不能成立，本院不予采纳。另外，双方当事人都认可双方所签协议有效，而吴胜宏在种植过程中以及之前的诉讼中均未提出种子的质量问题，在原审中，也不要求对种子质量进行鉴定，且不是针对本案的案件事实所举证据，不能证实对方违约的事实。故本院对该批证据材料的证明效力均不予采信。庭后，上诉人吴胜宏提供了以下证据材料：1、第八师一二一团农业科出具的《2011年八师手采棉亩成本及效益调查表》、《2011年八师机采棉亩成本及效益调查表》（形成时间：2011年11月8日）；2、2014年6月6日一二一团农业科出具的关于手采棉与机采棉价格的《证明》；3、第八师《关于2011年度棉花收购价格的意见》（形成时间：2011年9月5日）；4、第八师一三四团《2011年八师手采棉亩成本及效益调查表》（形成时间：2011年11月12日）；5、2014年6月6日一三四团农业科出具的关于手采三级籽棉及机采籽棉兑现价格的《证明》；6、《棉花黄芪生产费用亩成本对照表》及附后的费用、成本组成的相应票据、单据。以上证据材料用以证明：1、一二一团种植棉花手采棉亩产400公斤，每亩总成本为2333.39元，每亩种植效益（净收益）为666.61元；2、机采棉亩产380公斤，每亩总成本为1883元，每亩种植效益（净收益）为777元；3、2011年一二一团收购手采棉兑现价格7.5元／公斤，机采棉兑现价格7元／公斤；4、一三四团种植棉花手采棉亩产406公斤，每亩总成本为2368.12元，每亩种植效益（净收益）为676.88元；5、2011年一三四团收购手采三级籽棉兑现价格7.5元／公斤，机采籽棉兑现价格7元／公斤；6、种植黄芪亩成本2046.21元，总成本9246832元。银创公司的质证意见为：种植黄芪的成本应当低于种植棉花的成本，成本和价格应当由财务科出具证明，而不是农业科；价格的《意见》与本案没有关联性；《调查表》中的亩产量不是周边棉花的实际亩产量；黄芪生产中产生的费用没有实际的记录，生产过程中吴胜宏自己管理，没有提交相应的工序，对照表不客观、不具有合法性，费用的组成不是正式的发票，以棉花的成本作参考没有依据。针对银创公司提出的上述意见，本院到一二一团、一三四团调取了棉花平均亩产、价格及投入成本情况：1、一二一团财务科出具了说明，称财务科以农业科提供的数据为标准对承包户的成本及效益进行测算；2、一二一团《农作物播种面积、总产量》等计算表载明：棉花平均亩产402.63公斤；一二一团家庭农场办《2011年承包户利费减免让利明细表》载明：吴胜宏2011年种植黄芪时，上缴700亩的利费65520元，其他面积尚未到收费年限；3、一三四团2011年《农作物播种面积、总产量》统计表载明：棉花平均亩产444.74公斤；4、一三四团财务科出具了棉花结算单价，根据等级不同价格分别为7.7元／公斤（一级）、7.5元／公斤（三级）、7.1元／公斤（五级），机采棉7元／公斤。吴胜宏对上述证据材料无异议。银创公司的质证意见为：团场出具的成本、价格的证据材料与本案没有关联性。上诉人银创公司未提交新的证据。对于上述一二一团、一三四团出具的棉花成本与效益表、棉花价格的证明以及棉花亩产的统计表、上缴费用的说明，银创公司虽然提出异议，但没有据以反驳的证据证实其异议的成立。且上述证据材料系一二一团、一三四团农业部门依法提供，内容真实，与本案具有关联性，可以作为本案据以定案的相应证据。故本院予以采信。二审经审理查明的基本事实与一审查明的基本事实一致。另查明：一、双方签订的《委托种植中药材黄芪协议》第三条约定，确定20亩作为黄芪产量的标准田。实际履行合同中并没有确定20亩的标准田。二、2011年5月19日，吴胜宏（乙方代表）与纪某乙（甲方代表）签订关于维持现播种面积的备忘录，载明：甲方提供的黄芪种子，按技术人员要求筛选后双方于4月27日开机播种，5月18日将种子按技术人员指导全部播完，但面积未达到5000亩，经甲乙双方现场代表确认播种面积4600亩左右，实际播种面积按最终测量为准。三、2011年10月24日及11月15日前后，银创公司派人查看了黄芪以及种子的生长及成熟情况，确认黄芪种子没有成熟。四、2011年11月16日，吴胜宏（乙方代表）与纪某乙（甲方代表）签订关于黄芪未按合同如期采收情况说明，载明：按合同约定黄芪及种子在10月底前采收结束，但黄芪种子10月未成熟，按顾老（顾某）电话要求延迟几天待种子成熟一并采收。11月中旬黄芪种子仍未成熟，只采收500亩左右黄芪，因天气封冻造成当年未全部采收。同日，纪某乙出具黄芪种子采收情况，载明：因计划采收黄芪种子，种子至2011年11月10日始终未能成熟，此时天气已上冻根本无法收到种子，同时也延误了采收黄芪的最佳时间，只能明年开春起收。五、2011年12月10日，顾某作为银创公司代理人，起草了一份协议，主要内容为：1、终止2011年4月4日签订的委托种植黄芪的合同；2、吴胜宏于2012年3月底前全额退还种子购置款（种子6980公斤，收购价340元／公斤，共计2373200元，加运费、差旅费15万元，共计2523200元）；3、黄芪产品归吴胜宏所有。吴胜宏未同意该协议，也未在该协议上签字。六、2012年4月3日，吴胜宏给银创公司的邝某某去信函，载明：2011年双方种植黄芪4600余亩，为了使种子成熟延长了黄芪的生长时间，错过了采收期；2011年采收了100余吨黄芪；2011年底银创公司提出变更合同，要求吴胜宏自己处理黄芪产品；希望银创公司2012年4月前与其协商黄芪采收、采购工作以及欲预借资金500万元等内容。银创公司收到信函后，没有书面回复，也没有给吴胜宏预借资金。七、2011年11月，吴胜宏采收了500亩地的黄芪100吨，2012年4月采收了种植的全部黄芪，但未统计采收的数量，也没有统计黄芪的亩产量。八、2012年4月10日及13日，经实际测量，吴胜宏农场种植黄芪的面积为4519.30亩（一三五团1号地98.30亩，其中黄芪30亩，3号至10号地种植黄芪1805.20亩，一二一团其他地块种植黄芪2684.10亩），吴胜宏与纪某乙在一三五团、一二一团吴胜宏农场平面图上签字，并有第八师国土资源局一三四团分局、一二一团分局盖章确认。九、银创公司提供给吴胜宏种植的黄芪种子系2011年3月从河北省安国市永信中药材信息咨询有限公司购买。十、一二一团手采棉亩产400公斤，每亩总成本为2333.39元，每亩种植效益（净收益）为666.61元；机采棉亩产380公斤，每亩总成本为1883元，每亩种植效益为777元；一三四团手采棉亩产406公斤，每亩总成本为2368.12元，每亩种植效益为676.88元。两团棉花平均每亩成本为2238.16元［（2108.20元／亩＋2368.12元／亩）÷2］，平均每亩效益为699.35元［（721.81元／亩＋676.88元／亩）÷2］。以上事实，有双方签订的协议，签署的备忘录、情况说明、农场平面图，照片、视听资料、收据，第八师一二一团、一三四团农业科出具的2011年棉花《亩成本及效益调查表》，双方当事人及代理人的陈述等证据证实。本院认为，上诉人吴胜宏与上诉人银创公司2011年4月4日签订的《委托种植中药材黄芪协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有约束力，双方应当按照协议约定履行各自的义务，且双方对协议的效力无异议，本院予以确认。二审中双方争议的焦点是：一、双方签订的《委托种植中药材黄芪协议》是委托合同还是种植回收合同，即本案的案由问题；二、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，是单方违约还是双方违约的问题；三、责任应当如何承担，包括协议是否应予以解除的问题。现分析认定如下：一、关于本案的案由问题。上诉人吴胜宏主张双方之间协议系委托合同，上诉人银创公司主张协议系种植回收合同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”而种植回收合同是指一方提供技术指导或者种苗产品（种子），另一方负责种植，成品由提供技术方回收的合同。双方签订的《委托种植中药材黄芪协议》约定：吴胜宏出地5000亩左右作为黄芪种植用地，并承担种植、管理、收获的一切费用，按银创公司技术人员的要求管理、施肥、收获，在约定的时间将黄芪及种子交付银创公司，银创公司以协议的价格回收并结算；银创公司技术人员的差旅费及工资、接待等产生的费用由银创公司承担。在对该协议的履行中，银创公司未承担种植黄芪而产生的费用，即双方在签订协议后，由银创公司提供种子和技术指导，由上诉人吴胜宏负责种植，因此双方签订的协议不符合《合同法》关于委托合同的规定，不属于委托合同，本案的案由应为种植回收合同纠纷。原审法院对此认定正确，本院予以确认。二、关于双方在履行合同过程中是否存在违约行为，是单方违约还是双方违约的问题。是否有违约行为涉及黄芪种子的数量、质量，种植黄芪的土地面积，播种黄芪的时间，是否变更了采收黄芪的时间，以及没有回收黄芪的原因等问题。（一）关于黄芪种子的数量、质量问题。银创公司在原审中提供的2011年3月2日、3月15日、3月26日三份安国市永信中药材信息咨询有限公司收款收据载明，提供黄芪种子6800公斤；2011年4月7日河北安国环宇货运公司货运单中载明，药籽112件，6.8吨，“8”有修改。河北安国环宇货运公司2012年6月29日出具的证明称托运黄芪种子6.8吨。对以上证实黄芪种子数量的证据，吴胜宏没有证据足以反驳。虽然运单上收货人处没有吴胜宏的签字，但吴胜宏在2011年4月18日收货后，没有证据证实其针对运单提出过异议，也没有证据证实其当场或者播种前对种子数量不符合约定提出过异议，更没有经双方确认黄芪种子不符合协议约定数量的相应证据，且实际将黄芪种子进行了种植。因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，应当视为吴胜宏收到了6800公斤黄芪种子。吴胜宏在诉讼中称只收到6500公斤黄芪种子的主张没有相应的证据证实，本院不予采纳。原审法院以运单上有涂改为由按吴胜宏答辩认可的6500公斤作为认定收货数量的依据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。吴胜宏在收到黄芪种子以及进行种植的过程中，均未对种子的质量提出异议，在原审法院两次审理中，也不要求对种子质量进行鉴定，在二审中没有相应的证据证实黄芪种子的质量存在问题。因此，吴胜宏及其代理人关于黄芪种子质量不合格的主张不能成立，本院不予采纳。另外，双方当事人均认可协议有效，吴胜宏及其代理人关于银创公司委托种植行为违法的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故银创公司交付黄芪种子的行为不构成违约行为。（二）关于种植黄芪的土地面积问题。2011年4月4日的协议约定，种植黄芪的面积为5000亩左右，即5000亩并不是准确的种植面积。2011年5月18日黄芪播种完毕，同年5月19日双方出具关于维持现播种面积的备忘录证实，黄芪种子按照技术人员指导全部播完，但面积未达到5000亩，经双方现场代表确认，播种面积4600亩左右，实际种植面积按最终测量为准。银创公司与安国市鸿翔中药材公司2011年8月10日签订的收购意向书载明，银创公司在新疆种植黄芪4000亩。即银创公司对黄芪的种植面积未达到5000亩在播种完毕及与他人的交易行为中是明知的，但其并没有向吴胜宏提出种植面积不符合约定构成违约的主张。其次，按照双方的约定，银创公司提供6800公斤种子，如果按照5000亩的确定土地面积播种，则理论上每亩应播种1.36公斤（6800公斤÷5000亩＝1.36公斤／亩），而根据证人证言证实，实际播种过程中，有的地每亩播种2.7－2.8公斤，有的地每亩播种1.2－1.5公斤。加上种子数量在运输、去除杂质等合理范围内的减损，使得只能播种4400亩到4600亩地，应当在双方约定和种植的计划范围内，并且最终的种植黄芪面积也是由银创公司提供的种子数量决定的。至于每亩地播种量不均的问题，银创公司也负有技术指导不到位的责任。2012年4月10日经实际测量，吴胜宏种植黄芪的面积为4519.30亩。且吴胜宏所举的农场平面图显示，尚有多余的土地种植棉花、甘草等作物，而银创公司并无证据推翻该平面图的真实性。因此，应视为种植面积符合双方的约定范围。故吴胜宏种植黄芪土地面积不足5000亩的行为不构成违约行为。（三）关于播种黄芪的时间问题。协议没有约定播种黄芪的时间，只约定吴胜宏需按照银创公司技术人员要求进行种、管、收。银创公司提供了其技术人员杨某某书写的关于黄芪播种时间的说明，但该说明上没有吴胜宏的签字，也没有证据证实送达给了吴胜宏，且杨某某未到庭接受法庭质证。因此，杨某某的说明不具有证明效力，本院不予采信。其次，双方对如何播种以及是否需要定制专门的播种机没有约定。银创公司的人员在签订协议的前后到过吴胜宏经营的农场，但没有证据证实银创公司派人事先指导播种，以及协商确定播种必需的机械设备。在吴胜宏收到黄芪种子后，由于原来播种棉花的机械不能直接播种黄芪，在银创公司技术人员的参与下，经过对播种机进行改造和调试，才进行正式播种。证人纪某乙、顾某、刘某等人的证言均可证实因改造播种机造成延迟播种的事实，本院对该证言予以采信。因此，由于银创公司未履行技术指导和播种前的告知义务，导致吴胜宏因改造机械设备而延误了播种时间，不能视为是吴胜宏有意违约。另外，双方2011年4月4日签订协议，银创公司称4月7日开始供货，4月18日吴胜宏才收到黄芪种子。银创公司提供种子的时间延误，加之由于改造播种设备，致使播种黄芪的时间推迟。银创公司作为技术指导一方，明知播种时间推迟可能影响黄芪生长和种子成熟，可依法采取措施，不予播种；但其仍然指导播种，即对于播种的时间以行为进行了认可。因此，即便播种推迟，导致黄芪的生长周期缩短，从而影响了黄芪的采收，也是由于银创公司技术指导的行为所致。故吴胜宏延迟播种黄芪的行为不构成违约行为。（四）关于变更采收黄芪时间的问题。协议约定，吴胜宏应当将种植黄芪的产品，即黄芪及种子于2011年10月底前全部交付银创公某2011年10月24日前后，经银创公司的邝某某、顾某及安建一等人实地查看黄芪及种子的成熟情况，确认黄芪种子尚未成熟，决定延迟几天待种子成熟一并采收。2011年11月初，黄芪种子仍未成熟，吴胜宏只采收了500亩地的黄芪，因土地封冻，当年未全部采收。2011年11月16日，吴胜宏与纪某乙签署了关于黄芪未按合同如期采收的情况说明，同日，纪某乙出具了黄芪种子采收情况。吴胜宏提供的照片、视听资料和情况说明，以及银创公司代理人所提供的相关人员的机票等证据能够充分证实这一事实，而银创公司没有据以反驳的证据。本院对上述照片和视听资料、情况说明、机票所证实的问题予以采信。以上证据充分证实，变更采收黄芪的时间是双方根据黄芪种子成熟情况达成一致意见的结果。银创公司关于没有协商延期交付黄芪产品，是吴胜宏单方决定延迟交付的意见不符合事实，本院不予采纳。银创公司的代理人关于协议约定回收的是黄芪，不是黄芪种子，审查违约行为应当以种植和交付黄芪的相关事实为主的意见不符合双方协议的约定和实际履行协议的行为，不能成立，本院不予采纳。故吴胜宏延期交付黄芪的行为不构成违约行为。（五）关于回收（交付）黄芪的问题。对于交付黄芪的地点，协议没有约定。庭审中，吴胜宏称在地里交付，在地里过磅，运输与其无关，被告来车来人。银创公司的代理人称在吴胜宏农场去杆、捆扎打包，过磅才是交付，双方没有谈运输。即，双方认可交付地点是吴胜宏种植黄芪的农场。对2011年11月已经采收的黄芪，在双方没有达成补充协议进行处理的情况下，银创公司应当按照协议进行回收。以至在2012年4月采收全部黄芪后，银创公司均拒绝回收。银创公司关于吴胜宏没有向其交付黄芪，以及没有履行去除根须等主张均不符合协议的约定。交付黄芪产品的履行地在吴胜宏种植黄芪的农场，则吴胜宏采收黄芪后，银创公司应当履行回收义务。银创公司代理人在庭审中陈述没有种子银创公司不可能要黄芪，结合纪某乙与吴胜宏达成的情况说明、顾某代表银创公司起草的协议等证据，形成证据链，充分证实由于黄芪种子没有成熟，双方将协议中的2011年10月底回收黄芪及种子的时间进行了变更，又由于到2012年4月，黄芪种子始终没有成熟，吴胜宏采收全部黄芪后，银创公司一直拒绝回收黄芪，并试图解除协议，由吴胜宏自行处理黄芪的事实。故银创公司不回收黄芪的行为，构成违约行为。（六）关于银创公司的代理人问题。证人王某证实，顾某、纪某甲、纪某乙代表银创公司，证人刘某、赵某也证实纪某乙在播种黄芪时的行为代表银创公司，结合现场照片、视听资料、机票等证据，以及顾某、纪某甲、纪某乙对相互身份的证言，可以充分证实，顾某、纪某甲、纪某乙代表银创公司负责黄芪的种植、回收等工作，且具有与吴胜宏从事黄芪种植和回收相关事宜的权利。银创公司虽没有给顾某、纪某甲、纪某乙出具授权委托书，但在履行合同过程中，又实际赋予顾某等人一定的权利，以代表银创公司与吴胜宏作出一定的意思表示，使得吴胜宏有理由相信顾某、纪某甲、纪某乙的实际身份是银创公司的代理人，因而认为顾某、纪某甲、纪某乙等人所作出的意思表示能够代表银创公司。原审判决书中认为王某对于纪某乙的证言是孤证，纪某甲、纪某乙有亲属关系而不认可纪某乙代表银创公司的认定不符合证据规则的规定。原审法院既然认定纪某甲系银创公司代理人，则纪某乙的证言不存在对纪某甲有利的问题，而且纪某甲非案件当事人，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（五）项的规定；另外，不能因顾某关于纪某乙的陈述个别之处矛盾就不采信其全部证言，而要采信有利于案件事实认定的证言部分。银创公司以其没有授权为由均不认可顾某、纪某甲、纪某乙是其代理人的意见不符合事实，本院不予采纳。三、关于责任承担的问题。（一）双方之间的协议应否解除的问题。对于银创公司解除协议的反诉主张，吴胜宏没有提出异议，原审法院判决解除协议后，吴胜宏也并未对此提出上诉，且双方签订的协议已无法实际履行，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，应当予以解除。原审法院对于解除合同的判决正确，本院予以维持。（二）吴胜宏的损失如何确定及责任如何承担的问题。按照协议的约定，银创公司系在回收产品的前提下，保证吴胜宏的净收入不低于周边地区种植棉花的净收益，吴胜宏承担管、种、收的费用。现因银创公司拒绝回收产品，构成违约行为，本案也无法按照双方约定的回收黄芪的价格计算损失，银创公司对于吴胜宏的投入成本也未予结算，且没有证据证实吴胜宏有违约行为，因此银创公司应当承担因违约给吴胜宏造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”吴胜宏的损失包括其种植黄芪投入的成本加应当获取的不低于周边地区种植棉花的净收益。周边地区即一二一团、一三四团种植棉花的平均净收益为3160572.46元（699.35元／亩×4519.30亩）。吴胜宏主张种植黄芪的成本为9246832元，即亩成本2046.21元，并提供了相应的证据，银创公司没有证据予以反驳，且该成本不仅低于周边地区种植棉花的成本，而且也低于本院了解的其他地区种植黄芪的成本，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，可以认定吴胜宏主张黄芪成本的证据，即吴胜宏种植黄芪的成本为9246832元。则吴胜宏的损失计算为12407404.46元（9246832元＋3160572.46元）。吴胜宏在采收黄芪后，明知银创公司拒收黄芪的情形下，应当采取适合保管黄芪的科学、合理的措施对已采收的黄芪进行保管，或者应当依法采取其他措施对之进行处理，避免损失扩大。而吴胜宏未采取适当的保管措施，也未依法及时处理，因而导致损失扩大，应当就扩大的损失承担部分责任。另外，本案回收黄芪的法律关系适用买卖合同的法律规定，即银创公司未回收的黄芪所有权属于吴胜宏，故处理黄芪的价款156066.50元应归吴胜宏所有。原审法院对此判决正确，本院予以维持。综合以上情况，对于吴胜宏的损失12407404.46元，由吴胜宏自行承担20％的责任，银创公司承担80％的责任，为9925923.57元（12407404.46元×80%），减去已经处理的黄芪的价款156066.50元，银创公司实际赔偿吴胜宏9769857.07元（9925923.57元－156066.50元）。吴胜宏请求按协议约定赔偿损失的同时，又主张支付利息的请求不符合法律规定，本院不予支持。银创公司没有相应的证据证实由于吴胜宏管理不善导致减产，也没有相应的种植经验及结论等科学依据能够证实银创公司提供的黄芪种子预期（理论上）的亩产量。银创公司关于吴胜宏将黄芪产品转卖他人的主张也没有相应的证据证实。因此，本院对银创公司的该主张均不予采纳。（三）银创公司的反诉请求能否成立的问题。第一、双方签订的协议明确约定银创公司无偿提供6.8吨黄芪种子，协议没有约定如果吴胜宏违约应赔偿银创公司种子款及运费，且没有证据证实吴胜宏有违约行为；第二、银创公司存在违约行为，由其违约行为导致其损失，应当自行承担。因此银创公司主张赔偿种子款及运费等损失的请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定和判决正确，本院予以维持。另外，对于吴胜宏所称银创公司给其已支付200万元应视为预付款的主张，因银创公司不认可系其支付，该款系陈某某寄给吴胜宏，已另案诉讼，且吴胜宏没有证据证实系银创公司支付。因此，对该200万元的问题，应另案处理。综上所述，上诉人吴胜宏的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人银创公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，并经本院审判委员会2014年第七次会议讨论决定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八民二初字第30号民事判决的第一、三、五项，即解除吴胜宏与广东银创通信工程有限公司2011年4月4日签订的《委托种植中药材黄芪协议》；出卖黄芪所得价款156066.50元归吴胜宏所有；驳回广东银创通信工程有限公司要求吴胜宏赔偿黄芪种子费2448000元、运费6700元、技术人员差旅费28470元的反诉请求；二、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2013）兵八民二初字第30号民事判决的第二、四项，即广东银创通信工程有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿吴胜宏种植黄芪收益损失458371元；驳回吴胜宏的其他诉讼请求；三、上诉人广东银创通信工程有限公司赔偿上诉人吴胜宏损失9769857.07元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回上诉人吴胜宏的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费111320元，送达费90元，财产保全费5000元，合计116410元（吴胜宏预交），由上诉人吴胜宏负担31431元，上诉人广东银创通信工程有限公司负担84979元；反诉案件受理费29200元，送达费90元，合计29290元（广东银创通信工程有限公司预交），由上诉人广东银创通信工程有限公司负担。二审案件受理费136764元（吴胜宏预交109839元，广东银创通信工程有限公司预交26925元），由上诉人吴胜宏负担36926元，上诉人广东银创通信工程有限公司负担99838元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 霞代理审判员  苟振强代理审判员  刘婷婷二〇一四年十月三十日书 记 员  田晓玲