陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                         (2019)陕01民终5888号上诉人（原审原告）：陕西文昌天地实业有限公司。住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：孙朋兴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王锋，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙玮玮，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠小新，男，1964年4月1日出生，汉族，住西安市雁塔区上诉人陕西文昌天地实业有限公司（以下简称文昌公司）与被上诉人惠小新合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初11671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人文昌公司之委托诉讼代理人王锋与龙玮玮，被上诉人惠小新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文昌公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为惠小新退还83万元，支付截止2014年5月21日至2016年10月28日的违约金493647元或发回重审；2.一、二审诉讼费由惠小新承担。事实及理由：1.涉案项目不属于棚户区改造项目，一审法院依据惠小新提交的桃莲办函（2014）7号、西土门征字（2014）16号等棚户区改造申请文件，认定惠小新履行了相关义务，认定事实不清。2.该案项目的报建手续是由陕西省地矿物资供销总公司职工实际负责办理的，且该项目的手续至今尚未办理完结；即便惠小新提交的文件是真实的，但也并不能表明相关手续是惠小新去办理的。一审法院仅依据惠小新提交的文件复印件属实就认定惠小新确实履行了相关义务，认定事实不清。3.双方签订的《试用期聘用合同》明确约定惠小新在2014年8月19日前完成涉案项目土地依法具备房地产开发建设前的相应手续、资质，相关法律法规亦明确规定了房地产开发建设前的手续、资质办理具体流程及相应要求，一审法院却认定双方对须办理的手续约定不明，认定事实不清。4.《试用期聘用合同》明确约定了履行期限，未按期完成全部工作，惠小新应当向文昌公司返还83万元，一审法院在未审理履行期限问题的情况下，直接认定惠小新履行了相应的义务，判决返还42.5万元，认定事实不清。5.文昌公司已按照合同约定履行了付款义务，且没有证据表明文昌公司存在过错或违约行为；惠小新未按约定完成涉案项目资质、手续的办理工作，且惠小新亦承认其未在约定期限内完成基本报建手续；一审法院认定各自均有责任，从而判令双方各自承担50%的责任，并驳回文昌公司请求支付违约金的上诉请求，认定事实错误，适用法律错误。惠小新辩称：1.文昌公司称本案委托内容不是棚户区改造项目，但惠小新有证据证明此案涉及项目是棚户区改造项目，且文昌公司在庭审过程中均有法律上的自认陈述。2.文昌公司所称本案项目由其建设单位员工完成，并无证据支持，其出具的证据文件只涉及了2011、2013、2016年的工作时间，而惠小新与文昌公司签订被聘用为该公司副总经理的工作时间为2014年5月至8月间，文昌公司提供证明文件未涉及2014年5月至8月工作时间。3.文昌公司上诉称其公司并无违约，但有证据证明文昌公司确有违约事实，文昌公司在合同签订的5月20号前并未向惠小新提供办理此委托项目的前置申请文件资料，而是在6月10日才向惠小新提交了申请资料等文件。4.文昌公司诉称惠小新并没履行委托工作，但惠小新有证据证明已完成了委托工作，且文昌公司在庭审中多次自认陈述，承认惠小新参与了本案的委托工作。5.文昌公司上诉材料提供的多种办事流程假以充当合同委托内容，一来合同委托内容中并未约定这些办事流程，二来文昌公司也从没给惠小新提供这些办事流程的前置申请文件资料，三来这些办事流程跨越一年以上至三年以上的办理期限，文昌公司与惠小新约定的3月20日至5月20日二个月时间内绝无可能完成。6、合同委托工作内容是以结合惠小新被委托工作的具体时间，及在此时间内出现的建设单位申请具体项目文件内容为准，更以建设单位与政府签订框架协议书及项目押金转账为法律依据，而不是任意随口夸大歪曲隐瞒真实委托工作内容，放弃双方约定的时间期限，把许多在委托期限时间内绝对不可能完成的工作强加进去。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。文昌公司向一审法院起诉请求：1.判令惠小新向文昌公司返还其预付款83万元；2.判令惠小新向文昌公司支付违约金493647元（损失按年利率24%计算，自2014年5月21日暂计算至2016年10月28日，此后违约金算至实际支付之日）；3.本案诉讼费及保全费由惠小新承担。一审法院查明，2014年3月20日，文昌公司、惠小新签订《试用期聘用合同》，约定文昌公司根据工作任务需要及惠小新岗位意向签订试用合同，明确惠小新的具体工作岗位是文昌公司主管房地产开发建设项目的副总经理，负责协调、办理位于西安市XX路XX号陕西省地矿物资供销总公司院内土地具备依法房地产开发建设前的相应手续、资质办理工作，试用期自2014年2月20日至2014年8月19日，文昌公司在试用期内共支付惠小新劳动报酬170万元；合同签订后文昌公司应当支付85万元，剩余85万元在惠小新办理完上述相关手续、资质后3日内一次支付，惠小新承诺在2014年5月20日前完成基本报建手续，否则文昌公司有权解除合同；若惠小新在试用期内无法完成上述工作，惠小新在扣除2万元基本工资后，在3日内退回文昌公司已支付费用，双方若违反上述约定每日按1%承担违约责任。合同签订后，文昌公司于2014年3月24日向惠小新转账支付85万元。庭审中，文昌公司表示合同约定的报建手续指惠小新负责取得建设施工许可证为止的所有手续，惠小新则表示文昌公司委托其办理的是棚户区改造项目的相关手续，包括前期项目咨询、策划、前期资料整理、土地棚户区改造情况摸底调查、与政府部门的协调、审批报建工作、将申请报建批文列入改造计划中。另文昌公司提交了《项目报建全流程》及陕西省地矿物资供销总公司出具的《情况说明》，证明惠小新应按照项目报建流程直到取得该项目建设施工许可证，该项目于2017年6月21日取得《建设工程规划许可证》，且该工作系由陕西省地矿物质供销总公司职工张彦琴负责办理的，目前手续尚未办完，惠小新未在2014年8月19日前完成该项目开发建设前的相应手续、资质办理工作，构成违约。惠小新对此不予认可。同时惠小新提交了陕西山水房地产公司报莲湖区街道办事处的文件、西安市莲湖区XX路XX街道办事处XX号文件、西安土门综合改造管理委员会﹝2014﹞16号文件及土门地区综合管理委员会与陕西山水房地产开发有限公司签订的《项目合作框架协议书》、银行转账凭证等证据证明其完成工作情况，文昌公司对此不予认可，并称双方签订合同后惠小新仅到文昌公司协调过几次，其余工作均不是惠小新干的，当时惠小新承诺在2014年8月19日前办到建设施工许可证。惠小新则表示其未在2014年5月20日完成相关报建工作系文昌公司未向惠小新提供资料，故直到2014年8月19日才完成该工作，2014年9月11日文昌公司给莲湖区政府支付了1000万元确定了棚户区改造项目。另惠小新提交了陕西省地矿物资供销总公司于2016年8月10日出具的《情况说明》，载明该公司位于西安市莲湖区XX路XX号的房地产项目，经该公司全体职工的努力工作，西安市国土资源局在2016年6月16日以西土出告字﹝2016﹞67号公告将位于大兴新区XX路以南、西安高大机电有限公司用地以西，地籍编号为LH11-2-5-3土地在西安市国有建设用地使用权网上挂牌出让，由该公司独资的陕西山水房地产开发有限公司于2016年7月19日竞得该宗土地的国有建设用地使用权，现该宗土地的后续建设手续正在办理中，目前尚不具备开发建设开工的法律、法规规定的条件。文昌公司表示该公告系陕西省地矿物资供销总公司办理的商品房开发项目并非棚户区改造项目手续。另查明，文昌公司于2015年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除文昌公司、惠小新的试用期聘用合同，并由惠小新返还劳动报酬83万元。仲裁机构作出裁决后，惠小新不服向未央区人民法院起诉。西安市未央区人民法院作出（2015）未民初字第08894号民事裁定书认为文昌公司、惠小新并未建立劳动关系，双方的纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件受案范围，故驳回了惠小新的起诉。后文昌公司对该裁定不服，上诉至西安市中级人民法院，后撤诉。一审法院认为，文昌公司、惠小新虽签订《试用期聘用合同》，但西安市未央区人民法院（2015）未民初字第08894号民事裁定书认为双方并未建立劳动关系，双方的纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件受案范围，文昌公司虽针对该裁定书提起上诉，但又撤回上诉，故该裁定书已生效。根据该《试用期聘用合同》约定惠小新为文昌公司办理陕西省地矿物资供销总公司院内土地具备依法房地产开发建设前的相应手续、资质办理工作，惠小新承诺在2014年5月20日前完成基本报建手续，但双方对上述相应手续、资质的理解不同，合同中亦未明确约定需要办理的手续包括哪些。庭审中，惠小新提交了相关文件复印件证明其完成工作的情况，经核实，上述相关文件属实。同时惠小新亦表示因其不是文昌公司的员工，故在办理相关手续时无其签名，但其确实按照合同约定履行了相关义务。因合同中对惠小新须办理的手续约定不明确，且惠小新提交的相关文件证明其已履行了相关义务，故酌情判令由双方各承担50%的责任，即由惠小新向文昌公司返还42.5万元。对于文昌公司要求惠小新支付违约金一节，因双方各自均有责任，对此不予支持。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告惠小新应于本判决生效之日起十日内向原告陕西文昌天地实业有限公司返还42.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西文昌天地实业有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费16713元，由文昌公司承担8356.5元，惠小新承担8356.5元。因文昌公司已预交，故惠小新应于本判决生效之日起十日内将其应承担的案件受理费直接给付文昌公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。文昌公司提交一份西安市城中村（棚户区）改造事务中心棚户区2010-2019年改造名单（来源于西安市城中村（棚户区）改造事务中心网站），证明从2010-2019年均未显示涉案项目，因此涉案项目不属于棚户区改造项目。惠小新的质证意见为：对真实性无异议，对证明目的有异议，其与文昌公司签订的合同期间是2014-3-20到2014-5-20，当时审批项目是真实有效的，也经一审法院调查核实过，项目最后没有的原因是因为陕西省地质矿产开发局物资供应处变更了土地手续，进行了国有土地招拍挂。文昌公司是陕西省地质矿产开发局的合作单位，由于文昌公司资金不足，便和陕西省地质矿产开发局终止合作，因此该项目在2015年没有备案，但手续已经完成。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，文昌公司与惠小新签订的《试用期聘用合同》约定惠小新为文昌公司办理陕西省地矿物资供销总公司院内土地具备依法房地产开发建设前的相应手续、资质办理工作。合同签订后，文昌公司向惠小新支付85万元预付款。现文昌公司认为惠小新并未完成合同约定的报建手续，主张惠小新返还83万元。惠小新对此并不认可，并称其已经完成了双方协商约定的工作内容。双方对于合同约定的具备房地产开发建设前的相应手续、资质办理工作的理解不同，合同中亦未明确约定需要办理的手续包含哪些内容。惠小新为证明其主张，提供介绍信、《关于西安市XX路省地矿局物管处家属院棚户区改造申请的报告》、《关于同意对我处家属院实施棚户区改造的决议》、《关于办公综合楼实施拆旧建新的决定》、《桃园路街道办事处关于陕西省地矿局物管处家属院棚户区改造申请的函》、《项目合作框架协议书》、中国建设银行网上银行电子回单等证据佐证。上述证据经一审法院调查核实证据均属实，可见，惠小新实际履行了部分房地产开发建设相应的手续、资质办理工作。考虑到案涉项目最终并未按照棚户区改造项目进行建设开发，且双方合同中对于房地产开发建设前的相应手续、资质办理工作内容约定不清，一审法院酌情认定文昌公司、惠小新各自承担50%责任，判令惠小新返还文昌公司42.5万元，并无不当。由于双方均有责任，一审法院不予支持文昌公司要求惠小新支付违约金的诉讼请求，亦无不当。综上所述，文昌公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12986元，由陕西文昌天地实业有限公司负责。本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 姬      钊二Ｏ一九年六月十九日                         书  记  员 周  媛  媛 1