江苏省启东市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）启商初字第1111号 原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈卫东，江苏东疆律师事务所律师。 被告：张家界金辉煌置业有限公司，住，住所地湖南省张家界市永定区永定大道湘投阳光酒店**/div> 法定代表人：王家煌，该公司董事长。 委托代理人：周大海、石德禄（实习），北京市康达律师事务所律师。 被告：张家界大辉煌置业有限公司，住所，住所地湖南省张家界市永定区永定大道湘投阳光酒店**div> 法定代表人：覃彦，该公司董事长。 诉讼代表人：北京盈科（长沙）律师事务所，张家界大辉煌置业有限公司管理人。 负责人夏尔琪。 委托诉讼代理人：邓雄、宁金星，系张家界大辉煌置业有限公司管理人工作人员。 原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）与被告深圳金赛银基金管理有限公司（简称金赛银公司）、张家界金辉煌置业有限公司（以下简称金辉煌公司）、张家界大辉煌置业有限公司（以下简称大辉煌公司）合伙协议纠纷一案，原告于2015年9月9日向本院起诉。因案情复杂，本院依法由简易程序转为普通程序。2016年6月12日，因金赛银公司涉嫌非法吸收公众存款被深圳市公安局罗湖分局立案侦查，本院裁定中止审理。2017年1月16日，原告南通二建向本院提出撤回对被告金赛银公司的起诉，本院裁定予以准许。2019年5月5日，本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告南通二建委托诉讼代理人陈卫东，被告金辉煌公司委托诉讼代理人周大海、石德禄，被告大辉煌公司委托诉讼代理人邓雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告南通二建向本院提出诉讼请求：1、要求被告金辉煌公司、大辉煌公司连带承担转让款3000万元及该转让款的回报金180万元；2、要求两被告承担自2015年7月11日至实际还款之日的逾期付款的违约金（按照日千分之一计算）；3、要求两被告赔偿原告因实现债权而花去的律师费60万元，因诉讼保全而产生的担保费损失20万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年11月9日，原告与金赛银公司签订《张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》），协议签订后次日原告按约认缴出资额3000万元。2015年6月12日，原告与被告金赛银公司、金辉煌公司、大辉煌公司签订了《合伙出资份额转让协议》（以下简称《转让协议》），协议就原告3000万元出资额的转让、回报金计算、款项支付时间、逾期支付违约金承担进行了约定。被告金辉煌、大辉煌对上述转让款、回报金支付承担连带责任担保。协议签订后，被告方均未履行义务，故诉至法院。 被告金辉煌公司辩称：一、金辉煌公司于2014年5月成立，至2015年9月11日均由王维奇担任法定代表人、董事长兼总经理。2015年南通二建起诉后，金辉煌公司才得知2014年11月9日，时任金辉煌公司法定代表人的王维奇与原告南通二建签订《合伙协议》及2015年6月22日签订《转让协议》。王维奇利用职务之便，在未经股东大会同意、公司不知情的情况下擅自签字，金辉煌公司已于2017年12月13日向张家界警方报案，案件在侦查过程中。二、全国已有生效文书确认金赛银公司签订的《合伙协议》、《转让协议》等系列协议均为非法吸收公众存款的犯罪手段，系以合法名义掩盖非法目的，《合伙协议》应当认定为无效。根据担保法第五条之规定，主合同无效，担保合同无效。金辉煌公司不应当承担责任。三、王维奇在《合伙协议》、《转让协议》中签字，并不是履职行为，而是犯罪手段，金辉煌公司不应当就其犯罪行为承担担保责任。《转让协议》中存在重大瑕疵，金辉煌公司、大辉煌公司均未在协议上盖章，《转让协议》未经股东大会同意，根据《公司法》第16条规定，该合同为法定代表人超越权限所为，金辉煌公司不应承担责任。南通二建作为专业的建筑企业，具有足够的注意能力和更高的注意标准，而本案中，南通二建要求金辉煌公司担保未审核股东会决议亦未要求加盖公司公章明显不具备善意，根据最高人民法院意见，法定代表人在合同上签字未加盖公章，合同相对人举证证明该行为系履职行为，即原告需举证证明王维奇签订转让协议系履行职务行为。四、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，金辉煌公司已向张家界公安局报案，张家界公安局已立案侦查，本案应当裁定驳回起诉。 被告大辉煌公司辩称：一、原告撤回对主债务人金赛银公司的起诉，导致本案遗漏必要共同当事人，法院应当追加主债务人为必要共同当事人；二、金赛银公司涉嫌非法吸收公众存款罪被深圳公安局罗湖分局立案侦查，因此本案应当裁定驳回起诉；三、原告主张违约金过高，法院应当予以调整；四、原告主张的律师费、诉讼保全担保费并无证据证明费用已实际发生，且无法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法向法庭提交了证据，本院认定事实如下：2014年11月9日，金赛银公司与南通二建签订“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业（有限合伙）合伙协议”（《合伙协议》）。协议约定：3.1本企业名称为“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业”……4.2本合伙企业投资于金辉煌公司、大辉煌公司投资的张家界贺**国际体育中心城市综合体项目建设。……5.2.4本企业通过向金辉煌派驻董事及资金监管人员，共同保管金辉煌公章（包括法人章，财务专用章，合同专用章等），对金辉煌的资金管理、财务运作等进行监管，以确保流向金辉煌资金的安全和合理运用。本企业持有金辉煌公司51%的股权。5.2.5双方约定投资期满时，金辉煌归还本合伙企业投资本金及收益，如到期未能归还本合伙企业投资本金及收益，则本合伙企业将向金辉煌追究责任，直至满足有限合伙人的本金及逾期收益，实现有限合伙人的退出。具体退出措施以收取合伙企业相关费用及有限合伙人预期收益为限。南通二建本次认缴基金的预期投资净回报率为9%/年，所涉企业所得税由各方依法缴纳；南通二建认缴出资额3000万元，期限一年，自其将投资本金汇入基金指定募集账户之日起算；投资期届满三日内，合伙企业应向南通二建指定投资本金总额的价款一次性支付投资回报，金赛银公司承诺以南通二建本次投资本金总额的价款一次性受让南通二建投资于本合伙企业中的基金份额；金赛银公司为本企业执行合伙事务的合伙人，委托王维奇为本企业执行合伙事务代表人……，协议另有其他事项约定。原告南通二建公司及金赛银公司分别盖章确认。次日，南通二建向指定帐户汇款3000万元。 2014年11月10日，金辉煌公司作为发包方（甲方），南通二建作为承包方（乙方），金赛银公司作为第三方（丙方）签订“工程总承包合作协议”。约定：工程名称张家界贺**国际体育中心城市综合体三期工程；合同价款5.3亿元……其他约定：本协议自各方签订之日成立，乙方在本协议签订后，先后以人民币5000万元投资购买金赛银公司发行并作为管理人的“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金”(即乙方以有限合伙人的身份入伙“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业（有限合伙）”并投资到位人民币伍仟万元整)。本协议签订之日乙方购买3000万元，则本协议生效；甲乙双方签订本项目建设工程施工合同之日起七日内认购“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金”贰仟万元，建设工程施工合同生效。乙方投资上述基金的，应另行与相关方签订协议……甲方及丙方同意为乙方购买的“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金”的支付兑现（包括本金及回报）作连带责任担保。乙方不承担基金投资风险，基金到期如不能按时兑付本金及回报，甲方及丙方除赔偿乙方本金及回报外，另按延迟付款金额的千分之一/天的标准向乙方结算支付违约金。各方确认在本协议生效的前提下，甲方保证将本协议约定的工程发包给乙方……协议经三方盖章、签名确认。 2015年3月15日，金辉煌公司作为甲方、南通二建作为乙方、金赛银公司作为丙方签订一份《合同终止协议书》，协议书约定：甲乙丙三方于2014年11月10日签订了《工程总承包合作协议书》，现因工程进展实际情况，经三方协商一致，提前终止原协议，甲、乙、丙三方本着自愿、平等、协商的原则就协议的终止达成以下协议：原协议自即日起终止，不再履行。甲方愿意承担人民币300万元以内的违约责任，且因合同终止产生的一切责任及后果互不追究。甲方金辉煌公司盖章、王维奇签字；乙方南通二建盖章及经办人签字；丙方金赛银公司盖章、王维奇签字。同日，大辉煌公司作为发包方（甲方），南通二建作为承包方（乙方），金赛银公司作为第三方（丙方）签订“工程总承包合作协议”。约定：工程名称张家界贺**国际体育中心城市综合体二期工程；合同价款5.3亿元……其他约定:本协议自各方签订之日成立，乙方先后以人民币5000万元整投资购买金赛银公司发行并作为管理人的“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金”(即乙方以有限合伙人的身份入伙“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业（有限合伙）”并投资到位人民币伍仟万元整)。其中乙方于2014年11月10日购买了金赛银公司发行并作为管理人的“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金”叁仟万元；甲乙双方签订本项目建设工程施工合同之日起七日内认购“张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金”贰仟万元，建设工程施工合同生效。乙方投资上述基金的，应另行与相关方签订协议。甲方及丙方同意为乙方购买的“张家界金赛银庄旅游文化产业发展引导基金”的支付兑现（包括本金及回报）作连带责任担保。乙方不承担基金投资风险，基金到期如不能按时兑付本金及回报，甲方及丙方除赔偿乙方本金及回报外，另按延迟付款金额的千分之一/天的标准向乙方结算支付违约金。各方确认在本协议生效的前提下，甲方保证将本协议约定的工程发包给乙方……，协议经三方盖章、签名确认。 2015年6月12日，大辉煌公司作为甲方、南通二建作为乙方、金辉煌公司作为丙方、金赛银公司作为丁方签订一份《关于解除张家界贺**国际体育中心二期工程总承包合作的协议书》，协议约定：甲乙双方于2015年3月15日签订了以乙方购买丁方发行的张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金为条件，甲方将其开发的张家界贺**国际体育中心二期总体发包给乙方的《工程总承包合作协议书》。因甲方原因该工程迟迟未能动工，现甲乙双方自愿达成如下解除协议：甲乙双方自本协议签订之日起，自愿解除《工程总承包合作协议书》。二、乙方实际从2014年12月开始就投入整套班子准备开工，但由于甲方原因造成本工程不能如期进行，严重影响乙方施工计划，导致乙方班组长期待工，无法完成应有建安工作量，未能得到预期利益。同时，甲方要求乙方在承接工程前购买基金，而乙方为此购买基金的实际资金成本远大于基金回报。鉴于此，现在甲方要求乙方放弃总包权益的前提下，甲方自愿一次性补偿乙方1250万元，并于2015年7月10日前支付给乙方。三、甲方自愿按照《工程总承包合作协议书》中的条款约定，自2014年12月28日起至2015年7月10日止，以每日26500元的损失计算赔偿给甲方。赔偿金额26500*194=5141000元。四、甲方于2015年7月10日前将上述赔偿款一次性支付给乙方。五、由于甲方逾期支付导致诉讼的，甲方应承担乙方为实现上述债权的包括但不限于诉讼费、合理的律师费、因提起诉讼保全产生的合理担保费用。六、丙方、丁方作为甲方的履约保证人，对上述甲方付款义务及违约产生的全部责任承担连带保证责任。保证期限二年。王维奇分别在甲方大辉煌公司、丙方金辉煌公司法定代表人处签字，甲方及丙方处均未加盖公司印章。乙方栏下南通二建经办人签字，未加盖南通二建印章。丁方金赛银公司加盖公章并由王维奇签字确认。同日，南通二建为甲方（转让方），金赛银公司为乙方（受让方），金辉煌公司、大辉煌公司为丙方、丁方（担保方）签订“合伙出资份额转让协议”。约定：甲乙双方于2014年11月9日签订了“合伙协议”，甲方为有限合伙人，乙方为普通合伙人；合伙协议签订后，甲方如期缴纳认缴出资3000万元，然乙方未将甲方作为有限合伙人在相关登记部门对其身份予以登记。同时根据合伙协议第8.7.4条约定，乙方于甲方出资期满一年后的三日内以甲方出资本金总额的价格一次性受让甲方的全部出资份额。甲乙丙丁四方就乙方提前受让甲方上述出资份额相关事项达成协议：甲方于本协议签订之日起即将根据合伙协议中约定的出资份额转让给乙方，乙方同意受让，出资份额的转让价款为3000万元，于签订本协议之日起28日内一次性向甲方支付上述款项；乙方自愿按照年9%收益向甲方支付回报，回报自甲方出资之日起计算至2015年7月10日止，实际回报金额180万元，该回报款于支付上述转让款时一并支付给甲方；逾期支付转让款及收益回报款的，承担每日千分之一的逾期支付违约金；由于乙方违约导致诉讼的，乙方应承担甲方为实现上述债权的包括但不限于诉讼费、合理的律师费、因提起诉讼保全产生的合理的担保费用。丙方、丁方作为乙方的履约保证人，对上述乙方的付款义务及违约产生的全部责任承担连带保证责任，保证期限二年；协议另有其他事项约定。甲方南通二建由经办人签字，乙方金赛银公司盖章、王维奇签字，丙方金辉煌公司、丁方大辉煌公司由其时任法定代表人王维奇签名、丁方大辉煌处盖有金赛银公司印章。 上述协议签订后，金赛银公司、金辉煌公司、大辉煌公司未按约支付相关款项。 另查明，王维奇担任金辉煌公司法定代表人至2015年9月22日，2015年9月22日前金辉煌公司股东为张家界旅游文化产业投融资有限公司（出资3111万，持股比例51%）、金鹏（出资2989万，持股比例49%）；张家界旅游文化产业投融资有限公司股东为金赛银公司（持股比例60%）、王维奇（持股比例34%）、唐森（持股比例6%）；金赛银公司股东为王维奇（持股比例95%）、深圳朗朗基金管理有限公司（持股比例5%）；王维奇自2014年5月9日至2015年11月11日担任大辉煌公司法定代表人，大辉煌公司股东为张家界旅游文化产业投融资有限公司（持股比例90%）、王敏（持股比例10%）。 再查明，深圳市公安局罗湖分局于2015年8月31日对金赛银公司涉嫌非法吸收公众存款进行立案侦查，王维奇为犯罪嫌疑人之一，现在逃。2017年3月14日，公安部下达A级通缉令，将王维奇列为通缉对象。2018年2月23日，深圳市罗湖区人民法院对涉案自然人作出2016粤03**刑初1865号刑事判决，在案件定性中法院评述：金赛银公司以私募基金的合法形式掩盖吸收公众存款的非法目的，金赛银公司主要被用于犯罪活动，不认定金赛银公司为单位犯罪，应认定为自然人犯罪。该案在二审中，尚未生效。2018年5月28日，本院收到金辉煌公司向本院邮寄的张家界市公安局告知函，告知函内容为：金赛银公司等涉嫌非法吸收公众存款受理为刑事案件并开展侦查工作。2018年1月19日，依法立案侦查，经初步查明，南通二建投资3000万元，为受害人。 又查明，2017年7月19日，张家界市中级人民法院裁定受理大辉煌公司破产清算，并于2017年8月14日指定北京盈科（长沙）律师事务担任管理人。 原告因本案向江苏东疆律师事务所支付律师费60万元，因案涉财产保全支付财产保全担保费20万元。 本案争议焦点为：被告金辉煌公司、大辉煌公司是否需要对金赛银公司返还投资款及回报金等费用承担担保责任？ 南通二建就《合伙协议》履行3000万基金投资系签订两份《工程总承包合作协议》及《转让合同》的先前行为。故《合伙协议》效力决定后续合同条款效力。 （1）、《合伙协议》、《工程总承包合作协议》及《转让合同》均有效。虽深圳法院认定各自然人向不特定公众吸收资金构成非法吸收公众存款罪、张家界公安局对金赛银公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，但该犯罪特征系向不特定公众吸收资金，由若干个民事行为的叠加导致由量变引起质变，行为触犯的系国家金融秩序。但该犯罪行为并不影响每一份民事合同效力。结合金辉煌公司与南通二建签订的《工程总承包合作协议书》，南通二建在协议签订后购买3000万元基金，协议生效；双方签订合同起七日内认购基金贰仟万元，建设工程施工合同生效；金辉煌公司同意为南通二建购买的基金提供连带责任担保。再根据该工程总承包合作协议书签订时间及南通二建打款时间，南通二建向金赛银公司投资3000万元基金系金辉煌发包工程前提条件，金辉煌提供连带责任担保系南通二建投资基金的条件。即南通二建为与金辉煌公司达成工程合作而投资3000万元基金，金辉煌公司为促使南通二建投资3000万基金作出担保。该《合伙协议》有别于金辉煌公司与他人签订的纯粹到期还本付息的基金投入协议。《合伙协议》中约定的项目亦存在。故南通二建与金赛银公司签订《合伙协议》系在双方充分协商，为达成项目合作、各方取得合同利益前提下作出的真实意思表示，应属合法有效。故《工程总承包合作协议书》中金辉煌公司对于3000万基金及回报的支付兑现作连带责任担保均有效。《转让协议》作为后续协议，系南通二建对其出资额3000万元的转让，实质为金赛银公司将南通二建投资款的返还，返还行为与吸收资金行为相反，即《转让协议》虽与《合伙协议》相关联，但金赛银公司因受让南通二建基金份额而向南通二建付款行为并不涉嫌刑事犯罪，属合法有效。 （2）、《转让协议》对公司发生法律效力，金辉煌公司、大辉煌公司需要承担连带担保责任。 《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人，超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中《转让协议》最后金辉煌公司、大辉煌公司均仅有当时两公司法定代表人王维奇签字，未加盖公章，但在签订《转让协议》的时间节点上，王维奇确为两公司的法定代表人，原告南通二建从先前与王维奇签订合同的过程判断，可以确定王维奇为公司法定代表人，亦足够相信王维奇能够代表金辉煌公司、大辉煌公司对外签订合同。且两被告未能举证证明南通二建当时知道或应当知道王维奇超越权限，故王维奇签订《转让协议》能够代表两公司。 《公司法》第十六条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。其立法本意在于防止公司大股东或实际控制人利用职务之便损害公司利益，其目的是为保护公司利益。本案中，最初南通二建投入3000万基金系应金辉煌公司要求，是金辉煌发包工程的前提条件，《合伙协议》上虽被告金辉煌公司没有盖章，但合伙协议明确约定南通二建投入资金用于金辉煌公司、大辉煌公司投资的张家界贺**国际体育中心城市综合体项目建设。南通二建与被告金辉煌公司次日签订的《工程总承包合作协议书》中明确约定南通二建投入3000万元系《工程总承包合作协议书》生效条件。后因金辉煌公司原因未能履行工程发包合同，在解除合同当日由大辉煌公司与南通二建又签订一份《工程总承包合作协议书》，金辉煌公司、大辉煌公司在《工程总承包合作协议书》中对南通二建3000万基金及回报兑现作连带责任担保系衡量公司利益后符合其公司利益基础上的真实意思表示。《工程总承包合作协议书》除约定金辉煌公司承担连带责任外，还约定“南通二建不承担基金投资风险，基金到期如不能按时兑付本金及回报，金辉煌公司（大辉煌公司）及金赛银公司赔付南通二建全部本金及回报外，另按延期付款金额的千分之一/天标准向南通二建支付违约金”，即《工程总承包合作协议书》内关于基金支付兑现，金辉煌公司、大辉煌公司不仅提供连带责任担保，还对基金到期不能按时兑付明确承担赔付还款责任，虽两份《工程总承包合作协议书》已被终止，但能够反映金辉煌公司、大辉煌公司在合同签订的时间节点上要求南通二建投入3000万基金的主动性。综上，《转让协议》实质系南通二建因金辉煌公司、大辉煌公司原因无法承包上述工程的前提下各方对3000万元资金投入的一个总结算。金辉煌公司、大辉煌公司对金赛银公司的受让基金款承担保证责任，并未损害两公司利益，故不应简单以不符合《公司法》第十六条规定认定《转让协议》对金辉煌公司、大辉煌公司不发生效力。且本案合同签订均在2014、2015年期间，在该时间点的司法实践及理论认为中，要求公司担保进行股东会决议系对公司内部管理规定，并不对抗合同相对人。南通二建属善意相对方，《合伙协议》对两公司发生效力符合公平正义。综上，金辉煌公司、大辉煌公司应按合同约定，承担连带责任担保。但逾期付款违约金过高，应按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。因大辉煌公司于2017年7月19日被裁定受理破产清算，故其承担责任的利息应计算至2017年7月18日。律师费、财产保全担保费承担合同有明确约定，且有相应的发票予以佐证，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决如下： 一、被告张家界金辉煌置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内对深圳金赛银基金管理有限公司结欠原告江苏南通二建集团有限公司基金转让款及回报金合计3180万元及利息（自2015年7月11日起至实际支付之日止，以3180万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）承担连带清偿责任。 二、被告张家界金辉煌置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内对深圳金赛银基金管理有限公司支付原告江苏南通二建集团有限公司律师费60万元、财产保全担保费20万元承担连带清偿责任。 三、确认被告张家界大辉煌置业有限公司对深圳金赛银基金管理有限公司结欠原告江苏南通二建集团有限公司基金转让款及回报金合计3180万元及利息（自2015年7月11日起至2017年7月18日止，以3180万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）承担连带清偿责任。 四、确认被告张家界大辉煌置业有限公司对深圳金赛银基金管理有限公司支付原告江苏南通二建集团有限公司律师费60万元、财产保全担保费20万元承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费204800元，财产保全费5000元，合计209800元（原告已预交），由被告金辉煌公司、大辉煌公司共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费204800元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。 审 判 长  魏清见 审 判 员  顾佳庆 人民陪审员  史燕玲 二〇一九年六月十八日 书 记 员  顾秋燕