广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终386号 上诉人(原审被告、反诉原告)：兰柳颖，女，1977年9月23日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：梁善将，广西信尔泓达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：覃丽华，女，1973年11月19日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：陈文东，广西桂中律师事务所律师。 上诉人兰柳颖因与被上诉人覃丽华房屋买卖合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兰柳颖上诉请求：1.依法撤销一审判决中第二项和第四项判决；2.依法改判为上诉人兰柳颖不退还被上诉人覃丽华购房首付款50000元。3.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人覃丽华负担。 事实和理由：一、被上诉人覃丽华严重违约行为，致使合同不能履行，合同目的不能实现，严重损害上诉人兰柳颖的利益。上诉人兰柳颖与被上诉人覃丽华于2018年7月25日签订了《二手房产买卖及中介合同》，双方就房屋买卖事宜进行了约定。被上诉人覃丽华在第一次支付6万元购房首付款后（其中包括己经交付1万元定金)，不再按合同约定支付购房款，在上诉人兰柳颖腾空房屋并将房屋钥匙交给被上诉人覃丽华后，被上诉人覃丽华却杜撰各种理由既不交购房尾款也不接收房屋，其以实际行动不履行合同，构成严重违约。一审法院认定被上诉人覃丽华违反合同的约定构成违约，事实清楚，证据充分。二、一审法院适用法律不当，判决错误。被上诉人覃丽华既不交购房尾款也不接收上诉人兰柳颖移交的房屋，构成严重违约，违反了《定金收条》的约定，同时还违反了《二手房买卖及中介合同》第八条关于违约责任的约定。被上诉人覃丽华中途反悔即以实际行为不履行合同构成违约，导致合同解除，上诉人兰柳颖在反诉中也诉求要求被上诉人覃丽华承担违约金责任即“被反诉人承担违约责任即反诉人不予退还被反诉人所交的定金（即全部金额）6万元。”因此本案应该适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”及适用《中华人民共和国担保法司法解释》第一百一十七条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按合同约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后的责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”一审只适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，不支持上诉人兰柳颖对本案违约金的主张，导致错误判决。 被上诉人覃丽华辩称，1.上诉人兰柳颖违约在先，之前有口头约定三天内交房，但上诉人兰柳颖没有交房。2.上诉人兰柳颖说把钥匙交给了被上诉人覃丽华不是事实。3.上诉人兰柳颖理解法律错误，对合同断章取义，上诉人兰柳颖对60000元定义不明。综上，上诉人兰柳颖的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人覃丽华向一审法院起诉请求：1.判令兰柳颖返还覃丽华购房款50000元;2.判令兰柳颖向覃丽华双倍返还购房定金共20000元；3.本案诉讼费由兰柳颖承担。诉讼过程中，覃丽华增加诉讼请求：解除覃丽华、兰柳颖签订的《二手房买卖及中介合同》。 被上诉人兰柳颖向一审法院反诉请求：1.解除兰柳颖与覃丽华签订的《二手房买卖及中介合同》及《定金收条》；2.被反诉人承担违约责任即兰柳颖不予退还覃丽华所交的定金6万元；3.本案诉讼费用由覃丽华承担。 一审法院认定事实：覃丽华系广西德福房产置换有限公司股东，从事二手房销售、中介，掌握大量的房产供求信息。当发现合适房源覃丽华就以个人名义订购，然后销售给需要购房的客户并从中牟利。2018年7月24日，覃丽华通过广西德福房产置换有限公司获悉兰柳颖有一套房屋出卖，覃丽华认为该房屋值得投资，决定购买兰柳颖的房屋后再转卖他人。于是覃丽华、兰柳颖经协商后自愿达成房屋买卖协议，即由覃丽华交给兰柳颖10000元购房定金，定购兰柳颖所有的位于来宾市。当天，兰柳颖收到覃丽华交付的定金10000元时，当即向覃丽华出具《定金收条》一张。该《定金收条》载明：“今收到覃丽华交来购买来宾市定金人民币10000元，该房售价为人民币463000元，该套房产权属兰柳颖单独所有。待于2018年7月25日查完该房档案，则再付定金人民币50000元，房屋成交前的所有费用包括水电费、物业、银行贷款违约金等所产生的费用，由卖方承担；交房后该房所产生的费用，房屋过户当中所产生的相关全部费用由买方承担支付。买卖双方均不得反悔，若买方反悔，定金不退还，若卖方反悔，则定金双倍赔偿给买方。交房当天付人民币50000元整，买卖双方定于交房后三天给53000元整，剩余尾款60000元整在买卖双方签字过后当天付清。所有手续在30天内办好，从交房后算起，如办不好手续，买方覃丽华也要付清该房尾款给卖方兰柳颖。备注：该房屋所欠银行贷款240000元整，由买方还款解押。”2018年7月25日，覃丽华、兰柳颖对案涉房屋查档结束，当天覃丽华（乙方即买方）与兰柳颖（甲方即卖方)及广西德福房产置换有限公司（丙方即中介方）签订《二手房买卖及中介合同》，约定：“一、房屋基本情况：1、甲方有位于来宾市房屋一套，房产证登记面积为：145.20平方米，房屋所有权证合同编号为：4504400040373，该房产权属兰柳颖单独所有；2、经丙方介绍，甲方自愿将该房屋出售给乙方，乙方亦了解该房屋的所有情况并自愿购买该房。二、成交总售价：该房屋出售价格定为人民币463000元。尚欠银行贷款240000元由乙方还款解押，所产生的银行贷款违约金等其他则由甲方承担。三、付款方式、时间及内容：1、甲、乙双方同意分三次付款，并约定在本合同签订当日由乙方支付购房首付款人民币60000元给甲方，包含已交付的购房定金人民币10000元；第二次支付房款50000元，定于甲方交房当天；交房后三天内支付房款53000元给甲方，双方交房后剩余购房款60000元甲方协助乙方到房产局及不动产登记处签字过户到乙方名下，当日一次性付清给甲方。六、房屋移交及物业交割：1、乙方需在交房后算起30天内办好所有手续，并向甲方付清所剩余购房尾款。如办不好手续，乙方也要付清该房尾款给甲方。甲方需在乙方付清购房尾款后向乙方移交该房及该房屋附属物，并保证房屋结构及水电、房屋卫生、橱柜、抽油烟机、窗帘架等配套设施完整，保持乙方购买时原房屋的完整，否则按相应价值直接从房款中扣除；2、丙方须督促甲方结清移交前该房前所产生的水电、卫生、物业管理等各项费用。移交该房屋后产生的水电、卫生、物业管理等各项费用由乙方承担支付。七、责任与权利：1、甲方保证该房屋产权的真实性与明晰性，没有权属纠纷或债务纠纷。如甲方因产权产属问题导致过户不了，甲方应双倍赔偿给乙方；2、甲乙双方应于本合同签订之日向丙方移交办理房屋产权转移登记所需的各项资料，并保证其移交的各项材料的真实性和准确性；3、甲乙双方应在丙方通知当日起五个工作日内到丙方指定点办理各项产权手续，领取有关资料；4、丙方办理好该房屋产权过户后，乙方未付清购房款，该房屋不动产权证书由丙方占时保管，待乙方付清购房款后丙方方可移交给乙方；5、甲乙双方均有权对丙方为其提供的房屋买卖期间服务工作进行监督。八、违约责任：1、自签订合同之日起，如甲方在办理不动产权证当中不配合乙方，则属于甲方违约，如甲方违约，甲方则按乙方已交付的金额总数双倍赔偿给乙方；如乙方违约，甲方有权没收乙方已交付的全部金额。因国家政策或其他不可抗拒的原因导致上述手续未能如期办理，则甲乙丙三方均不属违约。”。合同签订当日，覃丽华通过中介方广西德福房产置换有限公司法定代表人谭文华以转账支付方式向兰柳颖的银行账户转账30000元，2018年7月26日再次以同样方式支付兰柳颖20000元，共计50000元。至此，覃丽华、兰柳颖约定的购房首付款60000元（包含购房定金10000元），覃丽华依约履行完毕。合同签订后，覃丽华多次催促兰柳颖交房，以便其能快速转手出卖该房。但兰柳颖因其家人在该房居住未搬走，直到2018年8月22日，兰柳颖才请搬家公司来搬家，并于2018年8月26日把该房清理完毕。2018年8月27日，兰柳颖通知覃丽华可以交房给覃丽华。覃丽华见兰柳颖久催不交房，加上其从侧面了解到兰柳颖除房屋按揭贷款外还背负其他巨额债务，相关债权人打算起诉兰柳颖并查封该房。覃丽华甚至了解到兰柳颖做保险代理期间挪用客户交纳的保险费，保险公司正在调查此事等，这些令覃丽华感到强烈不安。2018年8月29日，覃丽华决定不购买覃丽华的案涉房屋。之后，覃丽华要求兰柳颖返还其交付给兰柳颖的购房定金及首付款共60000元未果，遂诉至一审法院，请求一审法院判决支持其诉请。在本案审理过程中，覃丽华向一审法院提出财产保全申请，要求查封本案的案涉房屋，并已提供担保。2018年12月12日，一审法院依法作出（2018)桂1302民初2932号民事裁定，查封了本案案涉房屋及覃丽华提供担保的车辆。 一审法院认为，首先，关于本案《二手房买卖及中介合同》的解除问题。覃丽华请求解除该合同，兰柳颖亦无继续履行合同的愿望并在反诉请求中提出同样的请求，故对覃丽华、兰柳颖提出解除《二手房买卖及中介合同》的请求，一审法院依法照准。其次，关于覃丽华交付的首付款50000元是否应当认定为定金的问题。兰柳颖认为覃丽华不按合同履行付款义务，其行为构成公然违约，其交付的首付款50000元转化定金，定金共计60000元，兰柳颖不予以返还。一审法院认为，按照交易习惯，若双方买卖成立交易完毕，买方交付的定金可抵作价款；若双方买卖不成，不存在买方已付款项就转为定金之说。覃丽华、兰柳颖签订的《定金收条》、《二手房买卖及中介合同》，其中都没有关于若双方买卖不成，买方交付的款项转化为定金的约定，故兰柳颖抗辩主张覃丽华交付的购房首付款50000元已转化定金，没有事实和法律依据，故一审法院不予采纳。最后，关于覃丽华、兰柳颖哪方存在违约、覃丽华交付给兰柳颖的定金10000元及首付款50000元兰柳颖应否退还的问题。覃丽华诉称其交付购房定金给兰柳颖当天，双方口头约定兰柳颖必须在3天内清空房屋交给覃丽华出售，但兰柳颖对覃丽华主张的上述事实不予认可。关于案涉房屋交付时间，覃丽华、兰柳颖在《定金收条》上没有约定，而双方在《二手房买卖及中介合同》第六条“房屋移交及物业交割”中明确约定：“……甲方需在乙方付清购房尾款后向乙方移交该房及该房屋附属物，并保证房屋结构及水电、房屋卫生、橱柜、抽油烟机、窗帘架等配套设施完整，保持乙方购买时原房屋的完整，否则按相应价值直接从房款中扣除……”。覃丽华尚未交清购房款给兰柳颖就要求兰柳颖交房，与合同约定不符。当兰柳颖腾空后向覃丽华移交时，覃丽华却以各种理由不予接收。覃丽华既不交清房款又不接收兰柳颖移交的房屋，其行为违反了合同约定，构成违约。根据双方在《定金收条》中的约定及《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金罚则，覃丽华请求兰柳颖返还其交付的定金10000元，理由不充分，兰柳颖依法可不予返还案涉定金给覃丽华。但对覃丽华交付的首付款50000元，兰柳颖反诉亦不予退还，兰柳颖的该项请求没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。兰柳颖应当把覃丽华交付的购房首付款立即退还覃丽华。判决：一、解除覃丽华与兰柳颖于2018年7月25日签订的《二手房买卖及中介合同》；二、兰柳颖向覃丽华退还购房首付款50000元；三、驳回覃丽华的其他诉讼请求；四、驳回兰柳颖反诉不退还购房首付款给覃丽华的诉讼请求。案件受理费1550元，保全费720元，由覃丽华负担500元，由兰柳颖负担1770元；反诉费650元，由兰柳颖负担600元，由覃丽华负担50元（上述两项相抵，兰柳颖实际还应交纳1720元，于本判决生效后七日内交清）。 二审期间，双方当事人未提供新证据。经审理查明，一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。二审诉讼期间，双方均认可被上诉人覃丽华交给上诉人兰柳颖的60000元中，10000元为定金，50000元为购房首付款。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人兰柳颖是否应当返还被上诉人覃丽华50000元购房款。 本院认为，因双方当事人在二审期间均认可定金为10000元，因此无需再评判定金数额为多少的问题。一审法院认定被上诉人覃丽华违约，并依据双方所签订的《定金收条》中的约定判决上诉人兰柳颖不返还所收取的定金10000元。一审判决后，被上诉人覃丽华并未提出上诉，说明其对一审判决服判。至于上诉人兰柳颖是否应当返还被上诉人覃丽华50000元购房款的问题，因双方既在《定金收条》中约定了定金条款，又在《二手房买卖及中介合同》第八条约定了违约责任条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”具体到本案，作为非违约方，上诉人兰柳颖可以选择适用违约金或者定金条款。而上诉人兰柳颖在一审反诉请求中已经明确提出其不应归还被上诉人覃丽华所交的定金60000元，即依据定金条款的约定对所交付的定金不予返还，其选择已明确具体，一审已经确定的诉讼请求和依据不能在二审期间再行进行变更，因此上诉人兰柳颖在一审已选择适用定金条款的情况下，再行上诉主张适用违约金条款没有事实与法律依据，一审法院判决上诉人兰柳颖向被上诉人覃丽华退还购房首付款50000元正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人兰柳颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1700元，由上诉人兰柳颖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 石晓志 审 判 员 黄月秀 审 判 员 朱卢璐 二〇一九年六月六日 法官助理 韦玉娟 书 记 员 谭康朗 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。