江西省宁都县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣0730刑初370号 公诉机关宁都县人民检察院。 被告人刘运来，男，1969年6月11日出生，江西永丰人，汉族，硕士研究生，原任赣州高速公路有限责任公司总工程师、党委委员兼寻全高速公路有限责任公司常务副总、项目办主任，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区，身份证上住址为江西省南昌市青山湖区，家庭住址为江西省南昌市红谷滩新区。因涉嫌贪污罪，于2017年8月17日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕，2018年3月9日被宁都县人民检察院取保候审，2018年10月25日被本院取保候审，2019年5月9日经本院决定逮捕，现尚未羁押。 辩护人杨红，江西求正沃德律师事务所律师。 赣州市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）赣07刑辖28号指定管辖决定，将被告人刘运来涉嫌贪污罪一案指定由本院审理，本院于同年12月20日书面通知了宁都县人民检察院。宁都县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2018〕351号起诉书指控被告人刘运来犯贪污罪，于2018年10月9日向本院提起公诉，本院经审查后于同年10月11日立案。本案经赣州市中级人民法院批准延长审限三个月，并在2019年2月15日至2019年4月26日期间中止审理。本院依法组成合议庭，于2018年12月14日进行了公开开庭审理。宁都县人民检察院指派检察员鲁渭荣出庭支持公诉，被告人刘运来及其辩护人杨红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人刘运来作为公司高管，在2014年1月至2015年2月期间，与其他高管共同侵吞了代征税款手续费56.17万元，其个人实得9.574万元。在提交了相关证据后，公诉机关认为，被告人刘运来的行为已构成贪污罪，被告人刘运来系从犯，其已退清赃款，提请本院依法判处。 被告人刘运来辩称其行为不构成犯罪。其辩护人认为：被告人刘运来等人的行为属于违规违纪行为；被告人刘运来与肖某等人没有共同犯罪的故意和行为，不构成贪污罪的共犯；建议本院宣告被告人刘运来无罪。 经审理查明：2013年1月29日，安远县地税局与寻全高速公路有限责任公司（以下简称寻全高速公司）签订《“寻全高速”工程委托代征税款协议书》，约定安远县地税局将寻全高速工程税收委托给寻全高速公司代为征收，安远县地税局按照相关规定按营业税3%、其他税费5%的比例支付代征手续费给寻全高速公司。时任赣州高速公路有限责任公司党委书记、董事长肖遵良（另案处理）决定安远县地税局支付的代征税款3%手续费中的2%进寻全高速公司财务账，1%由安远县地税局直接汇入寻全高速公司相关高管人员的个人账户。寻全高速公司财务部经理邹某按照肖某指定的名单及手续费分配方式，制作了安远县地税局支付“寻全高速”奖励有功人员手续费发放表或代征手续费发放表，经相关人员签字后，由被告人刘运来交至安远县地税局。 自2014年1月至2015年2月，肖某与被告人刘运来等人侵吞代征手续费共计56.17万元，被告人刘运来个人实得9.574万元。 在纪委调查期间，被告人刘运来如实供述了案件事实，退缴了违法所得12.874万元。 认定上述事实的证据有：被告人刘运来、同案人肖某的供述与辩解，证人邹某、唐某、钟某1、梅某、钟某2、刘某、钟某3、卓某的证言，“寻全高速”工程委托代征税款协议书，代扣、代缴税款凭证，安远县政府的抄告单，安远县地税局会议记录，安远县地税局支付手续费的情况说明，手续费发放表，银行交易回单，被告人刘运来领取手续费的银行记录，赣州市政府关于国资企业负责人薪酬管理办法的文件，赣州高速公路有限责任公司出具的公司高管年薪的说明，国资委下发2014年、2015年考核及绩效薪酬的通知，关于“三代”手续费管理的通知，赣州市政府关于高速公路工程代征税款及手续费的抄告单，财政部、国家税务总局、中国人民银行关于加强三代手续费管理的通知，公司发放三代手续费奖励明细，相关任免手续，退缴赃款凭证，常住人口登记表等。 上述证据经庭审举证质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 本院认为：被告人刘运来身为国家工作人员，明知在未经批准的情况下，国有企业高管不能领取年薪以外的收入，仍然利用职务便利，伙同他人侵吞本应支付给单位的代征税款手续费，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关的指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘运来起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人刘运来辩称其不构成犯罪的意见，辩护人认为被告人刘运来的行为是违规违纪行为、与同案人肖某等人不构成贪污罪共犯的辩护意见，均与本案事实和法律规定不符，不予采纳。被告人刘运来在纪委调查期间如实供述了案件事实，可以认定其有坦白情节。被告人刘运来在公诉之前如实供述了案件事实并退缴了全部违法所得，可以从轻处罚。综合被告人刘运来的犯罪事实和量刑情节，现依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人刘运来犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限在判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人刘运来已退缴的违法所得9.574万元予以没收，由扣押机关上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长 李  飚 人民陪审员 赖 成 山 人民陪审员 丁 兆 辉 二〇一九年六月十一日 书 记 员 上官亚彬 附本案所涉法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。