湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1851号上诉人（原审被告）：襄阳四季炫彩涂装有限公司。住所地：襄阳市襄城区西街一组。法定代表人：李新华，系该公司经理。上诉人（原审被告）：湖北恒源宏置业有限公司。住所地：南漳县九集镇旧县铺村委会。法定代表人：尹明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张思明，南漳县玉印法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王荣群，女，1968年4月14日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。原审被告：李新华，男，1949年9月27日出生，汉族，户籍地：襄阳市樊城区。现住襄阳市襄城区。上诉人襄阳四季炫彩涂装有限公司（以下简称襄阳四季炫彩涂装公司）、上诉人湖北恒源宏置业有限公司（以下简称湖北恒源宏置业公司）因与被上诉人王荣群、原审被告李新华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初2115号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。襄阳四季炫彩涂装公司上诉请求：撤销湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初2115号民事判决,依法改判被上诉人承担不低于60%的责任；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审按三七开划分赔偿责任有失公平。被上诉人存在重大错误，应承担主要责任，即不低于60%；且一审法院判决上诉人与湖北恒源宏置业公司承担连带赔偿责任有失公平。湖北恒源宏置业公司上诉请求：撤销湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初2115号民事判决,依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.王荣群与襄阳四季炫彩涂装公司之间形成的是劳动关系，而一审法院错误认定为劳务关系，从而导致实体处理完全错误；王荣群在工作时间、工作地点和工作过程中受伤，应当认定工伤，应当按照工伤处理程序主张相应权利。2.从事外墙体涂料粉刷业务不需要办理建筑企业专业技术资质，一审认定上诉人存在选任过错，判决上诉人与襄阳四季炫彩涂装公司承担连带赔偿责任错误。3.王荣群对损害后果的发生负有重大过失，应当自行承担主要责任。4.一审对王荣群的后期护理费和残疾辅助器具费支持过长，应予核减。王荣群答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李新华答辩称：被上诉人受伤，自身存在重大过错，关于安全生产，我每天都在提醒他们安全措施问题，王荣群是完全民事行为能力人，明知有危险也没有采取安全措施，存在重大过错，且王荣群是按出勤天数发工资，不是襄阳四季炫彩涂装公司的员工，与襄阳四季炫彩涂装公司不存在劳动关系。王荣群向一审法院起诉请求：判令一审被告依法赔偿各项损失2052564元（医疗费62409元、住院伙食补助费12180元、营养费12180元、误工费34107元、住院护理费39168元、出院后护理费704280元、残疾赔偿金510224元+21276元、交通费2000元、鉴定费2000元、精神抚慰金50000元、残疾器具费602740元）；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月3日，湖北恒源宏置业公司与襄阳四季炫彩涂装公司签订了一份建筑工程施工合同，湖北恒源宏置业公司将其“九州岛”项目中的洋房、别墅的外墙涂料粉刷工程发包给襄阳四季炫彩涂装公司施工。襄阳四季炫彩涂装公司承包该工程后，以大工每天230元、小工每天150元不等的工资标准组织王荣群、王荣群的丈夫邹左贵等农民工进行施工，王荣群及其丈夫属大工，每天工资为230元。施工方式是利用升降吊篮（或称外墙吊篮、外墙吊篮脚手架），工人站在吊篮里用涂料对房屋外墙进行粉刷。吊篮系襄阳四季炫彩涂装公司提供并组织工人安装。因别墅的房顶有屋檐，吊篮距离外墙面太远，工人站在吊篮内无法对外墙进行粉刷，襄阳四季炫彩涂装公司在安装吊篮时，用脚手架材料对吊篮的底部进行加宽，让粉刷工人站在吊篮的外面（邻近墙的一边）进行施工。2016年8月12日，王荣群独自一人在粉刷其中的一面外墙（自上而下），粉刷时未系安全带。当粉刷至二楼窗台位置时，王荣群身体失衡从吊篮上掉到地面摔伤。王荣群受伤后，即被送至襄阳中心医院住院治疗，诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，胸12椎体压缩性骨折，脊髓损伤，马尾神经损伤。59天后于2016年10月10日办理出院，次日办理入院，2016年11月26日办理出院，11月28日再次办理入院，2017年1月2日办理出院，当日又办理入院，1月22日办理出院回家，2017年2月14日第五次办理入院手续，入住襄阳中心医院继续治疗，2017年2月28日出院回家。2017年5月8日第六次入住襄阳中心医院继续治疗，2017年5月15日出院回家。2018年8月26日第七次入住襄阳中心医院继续治疗，2018年9月17日出院回家。王荣群共计在襄阳中心医院住院治疗203天，王荣群自付医疗费62409元，李新华、襄阳四季炫彩涂装公司支付医疗费134172.87元。李新华、襄阳四季炫彩涂装公司支付王荣群现金20000元。2017年4月2日，王荣群委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期护理依赖、后续治疗费等进行了鉴定，鉴定意见：1.王荣群因腰1椎体压缩性爆裂性骨折并脊髓损伤，马尾神经损伤所遗留的后遗症已构成《人体损伤致残程度分级》的三级伤残；2.建议其误工期、护理期、营养期自受伤之日至残疾评定的前一日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；3.护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数限1人；4.后续取内固定及定期拍片复查、活动训练、理疗等需费用18000元。王荣群支付鉴定费2000元。王荣群为治疗、鉴定支付交通费1000元。2017年11月22日，襄阳民正假肢矫形康复器具中心为王荣群出具诊断证明，内容为：依据襄阳中心医院出院诊断证明书要求，王荣群需间歇性导尿，每日4-6次。根据王荣群残情、需配置康复、生活辅助器具，以方便生活护理，康复治疗。按照国产、普通、适用原则，建议配置器具如下：成人护理垫，每天18元；膝踝足支具，每年2600元；导尿管，每天50元；轮椅车，每五年600元；开塞露，每天2元；一次性手套，每天0.8元；护理床垫，每天1.5元；卫生纸，每天1.5元。在诉讼过程中，李新华对王荣群提供的襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所的鉴定意见、襄阳民正假肢矫形康复器具中心出具诊断证明提出了异议，并提出重新鉴定申请。一审法院根据王荣群的申请委托襄阳法正法医司法鉴定所对王荣群的伤残程度、后续治疗费及残疾辅助器具费等进行重新鉴定。在重新鉴定过程中，李新华申请撤回了对残疾辅助器具费进行重新鉴定的申请。襄阳法正法医司法鉴定所的鉴定意见为：1.王荣群脊髓损伤的伤残评定为三级；2.建议后期治疗费为4000元。李新华支付鉴定费3000元。一审另查明：2014年4月14日，李新华与其女出资注册成立四季炫彩（自然人投资或控股），李新华为法定代表人，经营范围为：建筑装饰装修工程设计、施工，涂料粉刷服务，护栏销售、安装，建筑劳务分包，（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。襄阳四季炫彩涂装公司成立前和成立后，未取得相关部门有关建筑装饰装修工程设计施工、外墙涂料粉刷服务、高空作业等项目的许可或批准，未取得安全生产许可证。一审还查明：王荣群在从事外墙涂料粉刷工作中，湖北恒源宏置业公司、襄阳四季炫彩涂装公司、李新华均未为王荣群缴纳工伤保险，王荣群未与其签订劳动合同或其他书面合同。事故发生后，各方均未向相关劳动部门申请工伤认定。一审同时查明：王荣群系襄阳襄城区尹集乡褚庙村五组村民，长年在外务工，从事涂料粉刷工作，其主要收入来源于非农业生产。王荣群的父亲王有知（生于1939年8月25日）有四个子女赡养，王荣群是其中之一。一审法院认为：各方当事人对王荣群在湖北恒源宏置业公司的九州岛项目工地上粉刷外墙涂料时从吊篮上摔下受伤的事实均无异议，一审法院予以确认。对双方争议的焦点问题评判如下：一、法律关系问题。2016年3月3日，湖北恒源宏置业公司与襄阳四季炫彩涂装公司签订建筑工程施工合同，湖北恒源宏置业公司将其“九州岛”项目中的洋房、别墅的外墙涂料粉刷工程发包给襄阳四季炫彩涂装公司施工，湖北恒源宏置业公司与襄阳四季炫彩涂装公司之间形成了承揽合同关系。襄阳四季炫彩涂装公司承包该工程后，以每天230元的工资报酬雇请王荣群等为其提供劳务，王荣群与襄阳四季炫彩涂装公司之间形成了劳务关系（雇佣关系）。根据营业执照记载的内容，李新华系襄阳四季炫彩涂装公司的法定代表人、投资人。二、责任比例问题。新建建筑物外墙涂料粉刷工程是该建筑工程的一部分。王荣群受雇于襄阳四季炫彩涂装公司，在从事外墙涂料粉刷工作中因安全生产事故遭受人身伤害，作为雇主的襄阳四季炫彩涂装公司应当承担赔偿责任；湖北恒源宏置业公司在知道或应当知道襄阳四季炫彩涂装公司无建筑资质、无从事高空作业的安全生产条件情况下，将建筑工程中的外墙涂料粉刷工程分包给襄阳四季炫彩涂装公司施工，应与襄阳四季炫彩涂装公司对王荣群承担连带赔偿责任；李新华的行为系代表襄阳四季炫彩涂装公司的职务行为，其个人在本案中对王荣群不承担赔偿责任；王荣群自己在施工过程中未尽到安全注意义务、未按安全生产操作规程配系安全带，对自身的伤害存在过失，依法应相应减轻赔偿义务人的赔偿责任，综合整个案情，酌定减轻赔偿义务人30%的赔偿责任。关于李新华、襄阳四季炫彩涂装公司、湖北恒源宏置业公司辩称本案应首先经过工伤认定，然后适用《工伤保险条例》处理的问题。一审法院认为，李新华、襄阳四季炫彩涂装公司雇请王荣群在湖北恒源宏置业公司的工程中粉刷外墙涂料属临时性用工，双方没有签订劳动合同，李新华、襄阳四季炫彩涂装公司及湖北恒源宏置业公司均未为王荣群缴纳工伤保险费，在事故发生后，李新华、襄阳四季炫彩涂装公司及湖北恒源宏置业公司至今未向劳动行政部门申请工伤认定，王荣群至今也未向劳动行政部门申请工伤认定，王荣群在未通过工伤保险行政救济后选择通过民事诉讼程序请求被告予以民事赔偿不违反相关法律规定，一审法院予以准许。三、王荣群损失认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合王荣群的诉讼请求及其提供的证据，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，王荣群的损失核定为1773996.8元（不含精神抚慰金30000元），其中1.医疗费196581.87元（王荣群自付62409元+李新华、襄阳四季炫彩涂装公司支付134172.87元）；2.住院伙食补助费，住院天数为203天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，核定为12180元（60元/天×203天）；3、护理费，住院期间的护理费为39168元（35214÷365×203天×2人）。院外护理费，综合王荣群的损伤部位、伤残等级、年龄及被告的情况等因素，结合法医鉴定意见，核定为352140元（35214×20×50%），合计391308元；4.营养费12180元（60元/天×203天）；5.误工费，计算至定残的前一日，核定为34107元（50199÷365×248天）；6.残疾赔偿金，核定为510224元（31889×20×80%）；7.被抚养人生活费，核定为21276元（21276×5×80%÷4）；8.交通费1000元；9.鉴定费2000元。李新华支付的鉴定费3000元，因重新鉴定的意见与王荣群提供的鉴定意见一致，故李新华为重新鉴定支付的费用由其自己负担；10.精神抚慰金，王荣群主张50000元过高，综合整个案情，酌定为30000元；11.后续医疗费，重新鉴定确定的后续治疗费是4000元，但王荣群未主张该项费用，故一审法院在本次诉讼中不予裁判；12.残疾辅助器具费593140元（均酌定按20年计算），其中成人护理垫131400元（365×20×18），膝踝足支具52000元（2600×20），导尿管365000元（365×20×50），轮椅车2400元（600×4），开塞露14600元（365×20×2），一次性手套5840元（365×20×0.8），护理床垫10950元（365×20×1.5），卫生纸品10950元（365×20×1.5）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《工伤保险条例》第十七条的规定，判决如下：一、襄阳四季炫彩涂装有限公司在判决生效后30日内赔偿王荣群各项损失1241797.7元（1773996.8元×70%），并赔偿精神抚慰金30000元，合计1271797.7元，扣减已赔偿的154172.87元，还应赔偿王荣群1117624.9元，湖北恒源宏置业有限公司与襄阳四季炫彩涂装有限公司对该赔偿款向王荣群承担连带赔偿责任；二、驳回王荣群的其他诉讼请求。案件受理费9985元，由襄阳四季炫彩涂装有限公司和湖北恒源宏置业有限公司负担。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对襄阳四季炫彩涂装公司、湖北恒源宏置业公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、一审认定的法律关系是否正确；二、本案责任比例划分是否适当，襄阳四季炫彩涂装公司、湖北恒源宏置业公司应否承担连带责任；三、一审支持的王荣群后期护理费及残疾辅助器具费是否合理。关于焦点一，湖北恒源宏置业公司主张王荣群与襄阳四季炫彩公司属于劳动关系，本院认为，王荣群一审以在雇佣活动中受到损害为由，向襄阳四季炫彩涂装公司、湖北恒源宏置业公司提起侵权之诉。诉讼中，王荣群与襄阳四季炫彩涂装公司均陈述双方未签订劳动合同，也无形成劳动关系的合意，王荣群并非持续、稳定为襄阳四季炫彩涂装公司提供劳务，其获取劳务报酬亦不具有稳定性，本案事故发生后，双方也未向相关部门提出工伤认定。湖北恒源宏置业公司主张王荣群与襄阳四季炫彩公司属于劳动关系证据不足，一审依据王荣群的诉请及查明的事实，按照提供劳务者受害责任纠纷审理本案符合法律规定。关于焦点二，本院认为，各方当事人对一审判决认定的王荣群受伤经过均无异议。本案中，借助建筑物顶垂下的不固定的吊篮施工，本身就具有较高危险性，工人站在底部加宽的吊篮外涂刷墙面，更增加了发生安全事故的可能。襄阳四季炫彩公司作为注册成立的专门从事建筑装修、涂料粉刷服务的公司，应当为保护工人安全施工承担责任，在工人施工存在较高危险性时，应采取相应的安全措施并加以监督指导，但其除口头要求工人佩戴安全绳和安全帽之外，对这种危险操作并不制止。王荣群作为施工人员，在雇主未能提供安全施工条件的情况下，更应注意自身安全，其站在晃动的吊篮外施工而不佩戴安全设施，亦是置自己的生命安全于不顾。基于襄阳四季炫彩公司未为工人提供安全的施工条件、对操作安全疏于注意，王荣群违反安全操作规则放任危险发生，一审判决襄阳四季炫彩公司承担70%的责任公平合理。湖北恒宏置业公司发包给襄阳四季炫彩公司的项目是别墅、洋房的外墙粉刷，对施工工艺、标准、难度等均有较高要求。襄阳四季炫彩公司在诉讼中自认公司成立后未办理施工许可、安全许可等，公司也没有相应的材料员、安全员、监督员等专业人员，湖北恒宏置业公司将项目工程发包给襄阳四季炫彩公司施工前，未审查其是否具有相关资质及安全施工条件，此情形符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审据此判决湖北恒源宏置业公司与襄阳四季炫彩公司承担连带责任并无不当。关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。王荣群在受伤时不到50岁，其受伤部位主要是腰椎、脊髓神经、马尾神经损伤，现病情稳定，一审结合其损伤部位、伤残等级、年龄状况等，结合法医分析意见，酌定支持20年护理期不违反法律规定。关于残疾辅助器具配置年限，本院认为，残疾辅助器具是因伤残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配置的生活自助器具，更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，王荣群的残疾辅助器具装配建议及更换年限是由襄阳民正假肢矫形康复器具中心出具，该中心具备辅助器具生产装配企业资质，根据王荣群的残情，按照国产、普通、适用原则出具的配置建议合理，一审支持20年辅助器具配置期，未超出湖北省人均寿命。湖北恒源宏置业公司主张护理费和残疾辅助器具费应先支持5年不利于纠纷解决，也加重了当事人诉累。综上，上诉人襄阳四季炫彩涂装公司、湖北恒源宏置业公司的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19970元，由上诉人襄阳四季炫彩涂装公司承担9985元，由湖北恒源宏置业公司承担9985元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一九年六月十二日书记员  李琳