广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法民一终字第497号上诉人（原审原告）：关汝桓。被上诉人（原审被告）：简荣忠。委托代理人：李艳芳，广东贯虹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市冈州建筑工程有限公司。法定代表人：李伟乐。被上诉人（原审被告）：广东开平二建集团股份有限公司。法定代表人关荣焯，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：侨鑫集团有限公司。法定代表人周泽荣。上诉人关汝桓因与被上诉人简荣忠、江门市冈州建筑工程有限公司（以下简称冈州建筑公司）、广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建公司）、侨鑫集团有限公司（以下简称侨鑫公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2013年1月31日，关汝桓向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解封位于开平市某路23号某第8幢705、706、805、806、10幢701、702、703、704、801、802、12幢704、705、706、802、804、805、806房子，广东开平二建集团股份有限公司协助关汝桓办理上述房屋的过户登记手续；2、诉讼费由简荣忠承担。主要事实和理由是：（2012）江新法执外异字第22号《执行裁定书》查而不清、认定事实不准确、裁定是错误的。一、被查封的房子的权属并非是广东开平二建集团股份有限公司的。位于开平市某路23号某8幢、10幢、12幢是关汝桓于2003年11月5日与开平二建公司签订《承包合同》，《合同》规定：“由乙方（关汝桓）为主体贷款给甲方建设的，并全带资建造商品住宅楼三幢”。工程竣工后开平二建公司拖欠关汝桓土建、土地款、税金、验收费、补报建费、手续费、增加工程款，双方确认20718500元。于是，开平二建公司为了清偿拖欠关汝桓上述的工程款于2004年3月28日，签订《某合作补充合同》以D3幢（8幢）、D4幢（10幢）、D5幢（12幢）、D13幢14、15号商铺（住房96间、柴房31间、铺13间、车房17间）抵减19138500元，尚欠1580000元。关汝桓取得上述商住房后已出售大部分的房子和商铺，剩下的房子其中涉案查封17套房子与新会法院也以涉本案执行开平二建公司于2010年2月3日拍卖10幢705、706、803、804、805、806房（该拍卖关汝桓不知道）。所以，《裁定》认定查封的房屋权属有误。1、上述查封的房子是在关汝桓承包建设的三幢楼房中，开平二建公司未付清关汝桓建设的工程款，故权属未能转移给开平二建公司，关汝桓是实际施工人，该3幢楼房权属仍为关汝桓控制；2、开平二建公司分别与关汝桓于2004年3月28日和2006年12月28日已将上述的房子抵偿了19138500元工程款，抵偿工程款的房子是属于关汝桓所有的，关汝桓有权予以处理（出售），由于未出售完上述房子，剩下的23套（已拍卖6套）房子被新会法院查封。二、不能以案外人的工程款为开平二建公司清偿债务。关汝桓与开平二建公司于2003年11月5日签订工程《承包合同》，于2004年竣工，开平二建公司已于2004年3月28日签订《合同》以上述的房子抵偿拖欠关汝桓的工程款，关汝桓取得上述房子后已分别出售给购房户了。而新会法院于2010年5月25日查封，是查封在后。且上述房子也曾经被原审法院以（2010）开法恢执字（2002）第839-1号查封，关汝桓向原审法院提出异议，该院采纳关汝桓的异议于2011年6月27日予以解封。综上所述，（2012）江新法执外异字第22号裁定有误。简荣忠答辩称：新会法院作出的（2012）江新法外异字第22号《执行裁定书》裁定符合事实和法律，位于开平市某路23号某第8幢705、706、805、806，第10幢701、702、703、704、801、802，第12幢704、705、706、802、804、805、806房产权自始至今属开平二建公司所有。一、上述位于开平市某路23号某第8幢、第10幢、第12幢楼房不是由关汝桓承包施工。据查某市住建局（即原建设局）工程建设管理部门档案资料证实，上述某第8幢（原D3）、第10幢（原D4）、第12幢（原D5）商住楼的建设开发单位是开平二建公司，施工单位也是开平二建三埠分公司。由此证明，上述楼房工程不是关汝桓承包施工。二、关汝桓提交法院的《工程承包协议》及两份《某合作补充合同》和附表以及某第8、10、12幢工程款确认书等明显不合情理、失实。1、关汝桓说其是某第8、10、12幢商住楼工程承包人，那么关汝桓应向法院提供有关工程承包合同书（应有建设行政管理部门证明，否则不能认定其真实）及工程造价结算书等确切证据，但关汝桓并无这些确切证据；关汝桓提交的《工程承包协议》及2004年和2006年签订的补充合同以及工程款确认书等均提及借款偿还及代付款问题，关汝桓应提交其原提供借款给开平二建公司的原始凭证（如借款合同、借据、提供借款的银行转账单等）及代开平二建公司支付有关款项的原始证据给法院，但关汝桓根本无这些证据。2、简荣忠曾不只一次到开平某甲园实地看过上述商住楼，上述第8、10、12幢商住楼首层是车房（即小车房或单车房又叫柴房），夹层为单元住房，2层至6层每层分4个单元，7层至9层每层分6个单元。按关汝桓提交法院的2004年补充合同及附表，开平二建公司先将2－6层单元划归关汝桓，留下7－9层单元。试问，即使关汝桓是承包施工人，发包方也不会将全部低楼层好单元划归承包人，自己留下难卖的高层（无电梯）单元，这有违常理。按关汝桓提交法院的2006年补充合同及附表，上述8、10、12三幢整幢楼房都归属关汝桓。假设，上述楼房确由关汝桓承包施工，发包方（即业主）也不可能将整幢楼房单元都无保留地划归承包方抵偿工程款，这明显不合情理。3、按关汝桓提交法院的2003年11月5日签订的《工程承包协议》及2004年3月28日的《某合作补充合同》及附表，关汝桓投资14838500元（其中650万元到底是借款还是土地款不清楚，又无原始借款、划款凭证），开平二建公司划拨给关汝桓的抵顶楼房（即附表1、2、3、4、5所列）总值14453761.99元，差额（不足部分）只有38万多元。按关汝桓提交法院的2006年12月28日的《某合作补充合同》及附表，开平二建公司将上述第8、10、12幢除第一次抵顶楼房外余下的商品房、车房、柴房全部划拨给关汝桓抵偿工程款和借款。参照2004年3月28日合同附表所列的楼房价格，柴房按每平方米2800元计、小车房按每平方米3000元计、7－9层单元均价按每平方米1150元计、夹层按每平方米1100元计，开平二建公司2006年划拨关汝桓的楼房，按面积折算总值达8061621元。假设即使上述D3、D4、D5即第8、10、12幢楼房确由关汝桓承建，关汝桓确投资14838500元，但开平二建公司已于2004年将价值14453761.49元楼房划拨给关汝桓，差额不足40万，不可能在2006年又将上述三幢楼余下价值超800万元的楼房全部划归关汝桓。至于补充合同提及的借款，借款数量多少一字没提，抵顶债务的楼房不作价，作为一家注册资金超亿元，规模如此大的集团股份公司，对公司价值超800万元财产的处理、抵顶债务合同的签订不可能如此简单、笼统、不清不楚。4、某第8、10、12幢1－6层（含二层夹层）早已销售，买房户均是散客户，不是关汝桓，卖房方均是开平二建公司，不是关汝桓。7－9层由于楼层高（因首层加建夹层单元，故7－9层实为8－10层）难卖。但已卖出的单元除法院拍卖、处置的外，也是开平二建公司销售，由此证明，上述第8、10、12幢楼房属开平二建公司所有。早在2008年2月，上述三幢楼房7－9层大部分单元分别被江门市蓬江区法院于2008年2月查封（详见附件该院于2010年2月续封），并贴了封条，新会法院于2009年亦查封部分单元，并于2009年、2010年先后将第10幢705、706、803、804、805、806、第10幢701、702、801、802单元处置、拍卖。无论是蓬某法院早在2008年初查封，或是新会法院于2009年、2010年将部分单元拍卖、处置，关汝桓不可能不知道，但关汝桓均无向蓬某、新会法院提出过任何异议。若上述第8、10、12幢楼房早在2006年已归属关汝桓所有，关汝桓早应将产权登记在自己名下，并对法院的查封、处置早应提出异议，而不会在2011年才向第二轮候查封的开平法院提出查封异议。据此，简荣忠认为，关汝桓提交给法院的《工程承包协议》及两份《某合作补充合同》及附表以及某第8、10、12幢工程款确认书等均是开平二建公司与关汝桓串通伪造的，目的是让开平二建公司转移财产，逃避债务。三、某第8、10、12幢7－9层单元（含关汝桓在本案主张权利的单元）无论依事实、依法均属开平二建公司所有。1、根据开平房管部门产权登记，上述某第8幢705、706、805、806、第10幢703、704、第12幢703、704、705、706、802、804、805、806单元产权自始至今登记在开平二建公司名下。根据我国法律规定，不动产产权归属以登记为准，上述房产依法属开平二建公司所有。2、新会法院于2009年委托拍卖第10幢705、706、803、804、805、806等单元前，周某等个人向新会法院提出执行异议，主张开平二建公司已将上述单元卖给他们，而开平二建公司对周某等人所提异议亦默认，后因买卖证据不足，新会法院驳回异议，请查证新会法院于2009年审查周某等提出的异议案件资料。以上进一步证明，上述楼房一直是开平二建公司的，否则，该公司不会默认卖房给周某等。据上，关汝桓说其要求解封的上述房子产权没有转移给开平二建公司，其是该三幢楼房权属的控制人与事实不符。四、开平法院作出的（2011）开法执外异字第7号执行裁定书不能成为本案处理的依据。1、关汝桓于2011年向开平市法院提出异议时应知道，提出查封异议的单元楼房早已由江门蓬某法院查封、新会法院第一轮候查封，开平法院只是第二轮候查封的法院。轮候查封亦即未能正式查封，若要对上述房屋的查封提出查封异议，关汝桓首先应向蓬某法院提出异议，而不是向第二轮候查封的开平法院提出异议，这是最基本的程序概念。关汝桓却选择向第二轮候查封的开平法院提出查封异议，这本身就有问题。2、开平法院在上述裁定中认为：关汝桓与开平二建公司签订工程承包协议，由关汝桓全带资承建（某D3、D4、D5即第8、10、12幢）商住楼是双方真实意思表示。简荣忠认为，双方真实意思表示签订的协议不代表其内容客观真实和合法。上述楼房工程是开平二建公司自己开发和施工，开平法院偏听偏信，对事实根本没予查实。开平二建公司在上述裁定中又认为：双方未能提交认同的工程结算依据，而开平二建公司承认同意用异议的房屋抵减工程款是事实。工程款多少以发包方、承包方认同的结算为依据，这是常识，既然连双方认同的工程结算都没有，发包方又如何确认工程数量和用多少房抵减工程款。由于关汝桓提出的异议涉及开平二建公司以外的第三人利益，开平法院怎能凭“开平二建公司承认同意用异议的房屋抵减工程款是事实”从而支持关汝桓的主张，开平法院明显失职，枉法裁判，严重损害申请执行人等第三人的利益。开平法院裁定认为“可示为异议人对这些房屋得到优先的受偿”更无事实和法律依据。为此，由于开平法院作出的（2011）开发执外异字第7号执行裁定认定事实错误，且严重损害了开平二建公司其他债权人的利益，该院作出的上述裁定不能作为本案处理的依据。关汝桓的诉讼请求没有任何事实根据，涉案房产的产权不属于关汝桓，其产权应属于开平二建公司，不应支持关汝桓的诉讼请求。开平二建公司答辩称：对关汝桓所诉无异议，全部承认关汝桓起诉的事实、理由和诉讼请求。冈州建筑公司和侨鑫公司没有答辩意见。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2003年10月11日，关汝桓作为广东开平二建集团股份有限公司三埠分公司（以下简称三埠分公司）的委托代理人与开平二建公司签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，约定由三埠分公司承包某D3、D4、D5、D13幢商住楼。2003年11月5日，开平二建公司又与关汝桓签订《工程承包协议》，约定由关汝桓为主体贷款给开平二建公司，并由关汝桓全带资按包工包料大包干的形式承担位于开平某路某D3、D4、D5幢框架结构九层的住宅楼施工任务，建筑面积约为15300平方米，合同价款（含税）为8338500元，贷款本金、利息及工程款（扣除工程总造价3%作工程保修款押金）由开平二建公司通过某D3、D4、D5幢商品房销售来清还，施工期从2003年11月8日至2004年11月8日。关汝桓与开平二建公司于2004年3月25日对上述工程的工程款进行对账，确认款项合计20718500元。同月28日，关汝桓与开平二建公司签订《某合作补充合同》，约定由开平二建公司划拨某D3（现8幢）2至6层、D4（现10幢）2至6层、D5幢（现12幢）2至6层部分商品房和上述三幢的部分柴房、D13幢（14、15号）商铺（作价14453761.99元）给关汝桓补偿投资款本金。2006年12月28日，关汝桓和开平二建公司又签订一份《某合作补充合同》，约定开平二建公司划拨D3幢（现8幢）21-28号柴房，29-34号车房，1-3号夹层，701-706、801-806、901-906号商品房；D4幢（现10幢）21-28号柴房，29-34号车房，1-3号夹层，701-706、801-806、901-906号商品房；D5幢（现12幢）21-25号车房，1-3号夹层，701-706、801-806、901-906号商品房等房产给关汝桓抵偿工程款和借款。原审法院在执行申请执行人简荣忠与被执行人冈州建筑公司、开平二建公司、侨鑫公司建设工程转包合同工程款纠纷一案过程中，依据（2007）新法执字第133－2号执行裁定书于2008年6月16日依法查封开平市某区某路23号某10幢705、706、803、804、805、806等房产。上述6套商品房后经原审法院两次拍卖均未能成交，原审法院于2010年4月26日作出（2007）新法执字第133－3号执行裁定书，裁定将上述房产作价613267元交付简荣忠抵偿相应债务。2010年2月8日，江门市蓬江区人民法院依法查封了开平市某区某路23号某8幢705、706、805、806房，10幢703、704房，12幢704、705、706、802、803、804、805、806房，原审法院于2010年5月25日轮候查封了开平市某区某路23号某8幢705、706、805、806房，10幢703、704房，12幢704、705、706、802、804、805、806房。同时，原审法院又依法查封开平市某区某路23号某10幢701、702、801、802房。2012年2月8日，因江门市蓬江区人民法院超期未办理延期查封手续，原审法院对上述轮候查封的房屋转为正式查封。关汝桓因不服原审法院（2007）新法执字第133号案对开平市某路23号某第8幢705、706、805、806房和10幢701、702、703、704、801、802房以及12幢704、705、706、802、804、805、806房的查封，作为案外人向原审法院提出执行异议，原审法院经听证于2012年12月19日作出（2012）江新法执外异字第22号执行裁定书，驳回关汝桓提出的执行异议。另查明，关汝桓提出查封异议的房屋的登记权属人是开平二建公司。又查明，开平市人民法院在执行（2002）开法经初字第1305号案的判决过程中，于2010年6月23日轮候查封开平市某区某路23号某的部分房屋。关汝桓就该案提出执行异议后，开平市人民法院于2011年6月20日作出（2011）开法执外异字第7号执行裁定书，裁定解除对关汝桓提出执行异议的房屋的查封。2014年3月6日，开平市人民法院作出（2011）开法执外异字第7-1号执行裁定书，裁定撤销（2011）开法执外异字第7号执行裁定。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案是案外人执行异议之诉。关汝桓与开平二建公司签订《工程承包协议》，由关汝桓全带资承建某的部分商住楼。从涉案工程的《建筑工程施工许可证》可看到，建设单位为开平二建公司，即关汝桓属于分包的实际施工人。此后，开平二建公司因拖欠关汝桓款项与关汝桓签订以房抵债的《某合作补充合同》两份，开平二建公司也予以承认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方签订的《工程承包协议》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，法律赋予承包人对所建工程在法定期限内可行使优先受偿权，但该规定是在建设工程施工合同有效的情况下仅对总承包人才适用，且需通过诉讼或仲裁等途径主张。同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，以物抵债属于一种法律行为，登记是不动产物权的公示方法，在依据法律行为发生不动产物权变动的情况下，登记是物权变动的生效要件。因关汝桓就以房抵债协议中约定的房屋未与开平二建公司办理过户登记手续，房屋仍登记在开平二建公司名下，其房屋所有权变动仍未生效，即使以房抵债为双方的真实意思表示，关汝桓对被查封房屋享有的也只是债权，而非所有权，故关汝桓主张其为涉案被查封房屋的实际施工人，房屋在开平二建公司未付清关汝桓工程款时权属未能转移给开平二建公司理据不足。因此，关汝桓请求解除对涉案不动产的查封没有法律依据，原审法院不予支持。由于冈州建筑公司、侨鑫公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故原审法院对本案依法进行缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年6月17日作出如下判决：驳回关汝桓的全部诉讼请求。案件受理费100元，由关汝桓负担。当事人二审的意见关汝桓不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、解封位于开平市某路23号某第8幢705、706、805、806、10幢701、702、703、704、801、802、12幢704、705、706、802、803、804、805、806房子；3、诉讼费由简荣忠承担。主要事实和事由是：一、关汝桓于2004年3月28日取得涉案查封的房子的物权，简荣忠根本未建立涉案的法律关系，于2006年因他案才与开平二建公司发生债权债务关系，关汝桓与开平二建公司的行为，简荣忠无权否认。二、适用法律不当。涉案的房子建设、全部材料、工人工资全部是关汝桓的资金，在商品房未抵顶给关汝桓时仍欠关汝桓的建设资金，涉案的房子的物权是属关汝桓的，应适用《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定。另烂尾楼的处理分配小业主应享受拍卖款的第一分配权，关汝桓是小业主，为什么不可优先给关汝桓。简荣忠答辩称：一审法院认定事实和作出的判决符合事实和法律，请二审法院维持原审判决，驳回上诉。对于本案争议问题的详细意见，请二审法院参考一审的答辩意见和代理意见。开平二建公司、冈州建筑公司及侨鑫公司没有答辩意见。本院查明的事实、理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。本案二审争议焦点为：关汝桓对涉案房屋是否享有所有权，其以此为由请求停止执行依据是否充分。关汝桓主张其取得涉案房屋所有权的理由和依据是其实际承建涉案房屋的建筑工程，并基于工程价款结算和与商品房开发商开平二建公司签订的两份《某合作补充合同》，开平二建公司以涉案房屋向其抵顶欠付的工程价款和借款，故其已取得涉案房屋的所有权。我国《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据该规定，关汝桓在实际办理房屋过户登记手续前，其主张的不动产物权转让不发生效力，仅根据上述补充合同取得请求开平二建公司办理涉案房屋过户的债权，尚不享有涉案房屋的所有权。故关汝桓主张其享有涉案房屋的所有权，并据此请求停止执行，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，关汝桓在二审过程中提出停止对某12幢803房执行的上诉请求，超出其一审诉讼请求范围，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院二审对此不予调整，关汝桓可依据案外人执行异议之诉有关程序性规定另案主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由关汝桓负担。本判决为终审判决。审判长  黎景欣审判员  陈雪娟审判员  许世清二〇一四年十月二十九日书记员  梁闪云