广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终656号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈钟洪，男，1987年10月26日出生，汉族，初中文化，企业经营者，户籍地广东省普宁市*******黄蜂地30分之1号。因本案于2019年2月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人王公晓，广东正平天成律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈钟洪犯非法占用农用地罪一案，于2019年5月9日作出（2019）粤0605刑初1416号刑事判决。原审被告人陈钟洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月16日，被告人陈钟洪与南海区狮山镇某某村上沙股份合作经济社签订了一份《农用地承包合同》，租赁土地名为“大片”的农用地，合同中土地面积为58.039亩。合同约定该“大片”地只能用于农业种植，不能用于工业、商业等开发用途，若需在农用地上填土，所填泥土必须为农业种植用土。取得租赁权后，陈钟洪为将该农用地作为建设用地使用，在未得到职能部门同意的情况下，就让证人周志楚用基建的下挖土来填埋该农用地。经鉴定，狮山镇官窑某某村上沙股份合作经济社“大片地”地块总面积41385.05平方米（62.08亩），因受到填埋等人为活动的强烈影响，地块原有功能被改变并消失，现状填埋物上虽间有杂草生长，但其土壤肥力无法使农作物形成正常生产力，不能进行农业耕种，丧失了农业生产能力，农用地功能消失，已造成农用地毁坏。佛山市南海区国土城建和水务局认定陈钟洪非法占用农用地面积为33587.46平方米（折合50.38119亩）。原审判决认为，被告人陈钟洪违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。陈钟洪如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，以非法占用农用地罪判处被告人陈钟洪有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人陈钟洪上诉提出：我是初犯，主观恶性小，造成的损害后果不大，归案后能如实供述罪行，认罪态度好，狮山镇某某村上沙股份合作经济社作为被害人召开会议经过合法表决后对我的行为也表示谅解，同时我还有工厂需要经营，家里还有年迈的母亲及三个年幼的小孩需要照顾，本人此前为促进国家体育事业和社会公益事业的发展作出过贡献，原审对我量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。陈钟洪的辩护人提出：（1）佛山市南海区********上沙股份合作经济社（土名）“大片地”地块农用地土壤分析鉴定报告的委托人是佛山市南海区狮山国土资源管理所而非司法机关，故该报告并非司法鉴定，不能作为定罪量刑的证据使用，只能作为参考；同时，鉴定报告没有区分城镇建设用地和一般农用地，笼统将该60多亩地块都认定为丧失农业生产能力、农用地功能消失、造成农用地毁坏与事实不符，将8亩已转为集体建设用地的土地也计算在农用地范围也有误；另外，鉴定报告应当采集同为其他园地的样品进行对比鉴定，而不能以“大片地”地块现有堆填物与周边农田土壤进行对比鉴定，鉴定报告也未对“大片地”地块原有土壤与堆填物进行对比鉴定。故原判采信了存在诸多疑点的上述鉴定报告并将之作为本案主要证据使用，违背了刑事证据裁判规则。（2）涉案地块土地利用现状图、土地利用规划图系佛山市南海区国土局出具，而非规划部门提供，不能作为认定事实的依据，原判作为证据使用导致事实认定错误。（3）根据土地利用总体规划（2010-2020年），60多亩“大片地”地块大部分规划为城镇建设用地区和少量的一般农地区，原判却认定陈钟洪非法占用农用地50.38119亩，明显自相矛盾；即使陈钟洪占用了少量农地区，其行为也只是违法行为而不构成非法占用农用地罪。（4）陈钟洪事先提交了填土申请，只是在未获相关部门回复的情况下才自行找人填土，并约定了对方要用耕作泥填土，也派人对填土过程进行了监管，只是由于疏忽大意、监管不力才导致涉案土地遭到破坏，主观恶性不大；陈钟洪的填土行为没有造成特别严重、无法挽回的后果，并已得到狮山镇某某村上沙股份合作经济社的谅解；陈钟洪曾为促进国家体育事业发展作出贡献，此次犯罪系初犯，归案后也能如实供述罪行，认罪态度好，请求二审对上诉人陈钟洪从轻处罚，建议适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人陈钟洪犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于辩护人所提本案土壤分析鉴定报告不能作为证据使用的意见，经查：（1）相关分析鉴定报告系有资质的机构、人员根据土地利用现状图、土地利用规划图、遥感影像图等资料，经实地采样、勘查、调查后，依法定程序作出，虽鉴定报告的委托单位系佛山市南海区狮山国土资源管理所，但根据相关规定，行政机关在执法和查办案件过程中依法收集的鉴定意见，经查证属实且收集程序符合法定要求的，可以在刑事诉讼中作为证据使用并作为定案的根据；（2）鉴定人员在衡量上诉人陈钟洪的填土行为对土壤肥力的影响程度时，因案涉地块已经被外来物完全覆盖，原有土壤已被污染，故导致鉴定人员客观上只能从周边农田采集样品进行对比；（3）上诉人陈钟洪实施填土行为后，该宗地的土壤肥力等级为四等，土壤肥力水平综合评价为瘦瘠，而周边对照农田的肥力等级为三等，土壤肥力水平综合评价为一般，该宗地与周边正常耕作农田的土壤肥力有较大程度的降低，故鉴定报告认定该宗地原有功能被改变并消失、土壤肥力无法使农作物形成正常生产力、不能进行农业耕种、丧失了农业生产能力、农用地功能消失、已造成农用地毁坏并无不当；（4）陈钟洪致使涉案60余亩农用地的原有功能被改变并消失的填土行为在前，而其中8亩土地转为集体建设用地在后，故鉴定报告将该8亩土地计入陈钟洪的填土范围并无不当，且事实上原判也未将该8亩土地计入陈钟洪的犯罪数量。故对辩护人所提相关土壤分析鉴定报告不能作为本案证据使用的意见，不予采纳。关于辩护人所提国土部门提供的土地利用现状图、规划图不能作为认定事实的依据的意见，经查，国土部门依职责向司法机关移送刑事案件时，随案提供相关土地利用现状图、土地利用规划图等材料符合法律规定，并无不当，并不影响相关材料的证据能力及证明力，涉案土地利用现状图、土地利用规划图经查证属实后，可以作为定案的根据。对辩护人所提此点意见，不予采纳。关于辩护人所提土地利用总体规划显示涉案60多亩“大片地”地块大部分规划为城镇建设用地区和少量的一般农地区，原判认定陈钟洪非法占用农用地50余亩不当，陈钟洪的行为只是违法行为而非犯罪行为的意见，经查，尽管土地利用总体规划显示涉案地块大部分规划为城镇建设用地，但土地利用现状仍为农用地。上诉人陈钟洪在未办理相关手续的情况下擅自改变涉案地块农用地用途，其行为属非法占用农用地行为，按照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，应予处罚，构成犯罪的，应当追究其刑事责任。对辩护人所提陈钟洪的行为不构成犯罪的意见，不予采纳。本院认为，上诉人陈钟洪违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人陈钟洪归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人陈钟洪及其辩护人所提陈钟洪已取得上沙股份合作经济社谅解，请求二审从轻处罚并适用缓刑的意见，经查，陈钟洪实施的系无被害人犯罪，此类犯罪破坏的是环境资源，侵害的是国家对农用地的管理制度，其取得上沙股份合作经济社的谅解并不能影响其量刑，且原判所作量刑系在法定幅度内，并无不当，同时陈钟洪的犯罪行为造成了涉案地块原有功能被改变并消失，农用地被大量毁坏，而案发后陈钟洪又未对涉案土地进行修复或者作出相应的赔偿，未能消除其犯罪行为造成的影响，并不宜对其宣告缓刑。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年六月二十一日书记员 陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。