山西省长治市潞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0403刑初554号 公诉机关山西省长治市潞州区人民检察院。 被告人王晓彬，男，1989年12月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍住所地河北省沙河市，住河北省沙河市。曾因殴打他人于2016年8月29日被河北省沙河市公安局决定行政拘留15日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月23日被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，同年6月27日经长治市潞州区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局高新开发区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。 辩护人靳建红，河北文谦律师事务所律师。 被告人彭黑保，男，1984年2月1日出生，汉族，小学文化，无业，住河北省沙河市。曾因犯盗窃罪于2007年9月28日被河北省沙河市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1600元；后曾因犯盗窃罪于2012年11月5日被河北省沙河市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金20000元，2016年2月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月23日被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，同年6月27日经长治市潞州区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局高新开发区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。 指定辩护人杜浩迈，山西汇智律师事务所律师。 山西省长治市潞州区人民检察院以潞检刑刑诉（2019）316号起诉书指控被告人王晓彬、彭黑保犯诈骗罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。审理期间，经长治市潞州区人民检察院建议，本院于2020年2月21日决定延期审理，同年3月21日恢复审理.长治市潞州区人民检察院指派检察员王慧清出庭支持公诉，被告人王晓彬及辩护人靳建红、被告人彭黑保及辩护人杜浩迈到庭参加诉讼。现已审理终结。 长治市潞州区人民检察院指控：2019年4月初，被告人王晓彬想通过别人代还信用卡给好处费的手段实施诈骗，并且在2019年4月中旬，王晓彬事先找好了作案用的信用卡，刷卡pos机和未实行登记的手机卡，4月26日，被告人彭黑保来到山西省长治市，通过路边小广告找到作案对象被害人孙某，王晓彬通过电话联系孙某，王晓彬想让孙某帮还39000元信用卡，并许诺事先给孙某500元好处费，后彭黑保在长治市南垂驾校附近将信用卡通过出租车司机冯某交给被害人孙某，孙某在长治市高新区钜星大厦取得信用卡之后先刷掉了500元好处费，后向该卡通过银行转账方式还款19000元，王晓彬在得知还款的消息后，通过事先已绑定好手机钱包软件，使用pos机将该信用卡内的19000元转走，王晓彬和彭黑保诈骗完成之后，扔掉作案使用的手机号，并注销涉案的信用卡，后王晓彬给彭黑保分赃2800元。 2019年5月22日，被告人彭黑保来到河北省石家庄市某县，通过路边小广告找到被害人李某联系方式。被告人王晓彬通过电话联系李某，假意让李某帮助还信用卡，后彭黑保通过出租车将作案信用卡送给李某，李某通过银行转账向信用卡转入3000元后，与王晓彬失去联系，王晓彬通过手机银行刷走该信用卡内2807元。2019年5月23日王晓彬和彭黑保被公安机关抓获当日，2807元提现到王晓彬绑定的pos机银行卡内，但尚未处理。 针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王晓彬、彭黑保虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关当庭提出二被告人具有以下量刑情节：本案属电信诈骗，被告人王晓彬、彭黑保诈骗二起，诈骗数额22000元。被告人王晓彬具有违法前科、被告人彭黑保有犯罪前科且构成累犯，应分别从重处罚；被告人王晓彬已赔偿被害人损失并取得谅解，被告人彭黑保在共同犯罪中系作用较小的主犯，可以分别从轻处罚；二被告人均如实供述、认罪认罚，可以从轻处罚。建议对被告人王晓彬判处有期徒刑一年至一年零六个月，并处罚金；对被告人彭黑保判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。 被告人王晓彬对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议，同时供述称：其除分给彭黑保2800元外，还给过他200元路费。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控事实、罪名均无异议。被告人王晓彬构成坦白，其已赔偿被害人损失并取得谅解，自愿认罪认罚，且本案被害人通过代刷信用卡获取利润，具有一定过错。综上，希望法庭考虑以上从轻情节，对被告人王晓彬判处有期徒刑一年零三个月。该辩护人向法庭提供了二名被害人的居民身份证、退赔款收据及谅解书。 被告人彭黑保对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议，同时供述称：王晓彬给其分赃3000元，其愿意退赃。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控罪名无异议。第1起指犯罪数额应认定为18500元；被告人彭黑保应为从犯；因本案系共同犯罪，被告人王晓彬对被害人的退赔情节，应同时适用于彭黑保；被告人彭黑保自愿认罪认罚，认罪态度较好。 经审理查明： 1、2019年4月初，被告人王晓彬与被告人彭黑保预谋通过别人代还信用卡给好处费的手段实施诈骗。2019年4月中旬，王晓彬事先找好作案用的信用卡（户名：申某；卡号：6252****1123），刷卡pos机和未实行登记的手机卡，后被告人彭黑保于同年4月26日来到山西省长治市，通过路边小广告找到作案对象被害人孙某，王晓彬通过电话联系孙某。王晓彬假意让孙某帮还39000元信用卡，并许诺事先给孙某500元好处费，后彭黑保在长治市南垂驾校附近将信用卡通过出租车司机冯某交给孙某，孙某在长治市高新区钜星大厦取得信用卡之后先刷掉了500元好处费，而后通过银行转账方式向该信用卡转入19000元，王晓彬在得知钱款到账的消息后，通过事先已绑定好的手机钱包软件，使用pos机将该信用卡内的19000元转走。王晓彬和彭黑保诈骗完成之后，扔掉作案使用的手机号，并注销涉案的信用卡，之后王晓彬给彭黑保分赃3000元。 2、2019年5月22日，被告人彭黑保来到河北省石家庄市某县，通过路边小广告找到被害人李某联系方式。被告人王晓彬通过电话联系李某，假意让李某帮还信用卡，后彭黑保通过出租车将作案信用卡（户名：张某；卡号：6252****8897）交给李某，李某通过银行转账方式向该信用卡转入3000元后，与王晓彬失去联系。之后王晓彬通过手机银行刷走该信用卡内2807元。2019年5月23日王晓彬和彭黑保被公安机关抓获当日，2807元提现到王晓彬绑定的pos机银行卡内，但尚未处理。 综上所述，被告人王晓彬、彭黑保共同实施诈骗二起，诈骗数额21500元。 另查明，长治市公安局高新开发区分局在侦办本案过程中，依法扣押了王晓彬持有的银行卡11张、手机卡2张、黑色华为手机1部、pos机2台，彭黑保持有的银行卡8张、手机卡1张、银白色vivo手机1部、名片1张。 又查明，本案案发后，被告人王晓彬的家属主动代为退赔被害人孙某、李某的损失，其中向孙某实际退赔21500元，向李某实际退赔3500元，并取得该二被害人的谅解。 上述事实有经庭审质证、确认的报案材料、受案登记表、立案决定书、户籍证明、居民身份证、常住人口信息、到案经过、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、协助查询财产通知书、调取证据通知书、银行业务查询凭证、银行交易流水、瑞银信商户交易信息、退赔款收据、刑事谅解书、嫌疑人员前科劣迹调查表、沙河市公安局沙公（桥西）行罚决字[2016]0347号行政处罚决定书、河北省沙河市人民法院（2007）沙刑初字第230号刑事判决书和（2012）沙刑初字第152号刑事判决书、河北省沙河监狱释放通知书、公安机关情况说明二份（2019年10月30日和11月8日各出具一份）；辨认笔录及照片；吸毒现场检测报告书；证人冯某、张某的证言；被害人孙某、李某的陈述；被告人王晓彬、彭黑保的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王晓彬、彭黑保以非法占有为目的，通过电信诈骗手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，但关于第1起指控的诈骗数额19000元，未剔除被害人于案发前所得500元有误，对本起应纠正为18500元。关于被告人彭黑保的违法所得，因二被告人一致供认为3000元，本院对此予以认定。 被告人彭黑保曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，其在该刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚的本罪，系累犯。 被告人王晓彬、彭黑保在共同实施诈骗过程中，王晓彬负责准备犯罪工具，并通过电话与被害人联系，赃款到账后进行转款分赃；彭黑保负责寻找作案对象，向被害人送达诈骗所用的信用卡，该二人分工明确，对诈骗的完成均起主要作用，但彭黑保所起所用与王晓彬相比较小。 本院在对被告人王晓彬、彭黑保进行量刑的过程中，充分考虑到他们具有以下量刑情节：根据二被告人的诈骗数额，可以从重处罚；被告人彭黑保系累犯，应当从重处罚；被告人彭黑保系作用较小的主犯，可以从轻处罚；被告人王晓彬已退赔被害人损失，并取得谅解，可以从轻处罚；二被告人归案后均自愿认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关关于二被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。 对被告人彭黑保的违法所得3000元，应由本院予以追缴，上缴国库。扣押在案手机、pos机，均属作案工具，应由扣押机关予以没收，上缴国库；对于扣押在案的银行卡、手机卡、名片中，手机卡、名片无法证明与本案的关联性；公安机关查询属被告人王晓彬、彭黑保名下的多张银行卡，分别存在银行卡已销户，余额已为0元，或虽尚余部分钱款因公安机关未予冻结，致现在财产状况不清的情况，另有部分银行卡存在系他人户名或未查清的情况。鉴于上述情形，对以上扣押的银行卡，应由扣押机关按照有关法律规定处理。 关于被告人王晓彬的辩护人所提本案被害人具有过错的辩护意见，本院认为，二被告人之所以诈骗得手，即是抓住了被害人贪图小利的心理，被告人通过与被害人电话沟通施以骗术，从而使被害人陷入错误认识交付钱款，被害人在本案中属被动迎合，不足以过错评价，故对该项辩护意见，本院不予采纳；该辩护人的其它辩护意见，符合事实及法律规定，依法予以采纳。 关于被告人彭黑保的辩护人所提彭黑保系从犯的辩护意见，如前所述，本院不予采纳；对于本案所涉退赔情节，该属被告人王晓彬的悔罪表现，辩护人提出该从轻情节应同时适用被告人彭黑保的辩护意见，于法无据，本院亦不予采纳；对其它辩护意见，依法予以采纳。 综上所述，根据被告人王晓彬、彭黑保的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人王晓彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年五月二十三日起至二○二○年八月二十二日止），并处罚金人民币10000元（在本判决生效后十日内一次性缴纳）。 二、被告人彭黑保犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年五月二十三日起至二○二一年三月二十二日止），并处罚金人民币10000元（在本判决生效后十日内一次性缴纳）。 三、扣押在案华为手机1部、vivo手机1部及pos机2台，由长治市公安局高新开发区分局予以没收，上缴国库；扣押在案的银行卡19张、手机卡3张、名片1张，由该局按照有关法律规定处理。 四、对被告人彭黑保的违法所得3000元，由本院予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  冯 捷 人民陪审员  连朝霞 人民陪审员  高 翔 二〇二〇年六月二十日 书 记 员  王路娜