山东省青岛市崂山区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁0212民初4150号 原告：青岛海尔通信有限公司，住所地青岛市高科园海尔路**海尔工业园。 法定代表人：周兆林，职务董事长。 委托诉讼理代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹文汇，广东圣方律师事务所律师。 被告：深圳市微派通信有限公司，住所地深圳市龙华新区。 法定代表人：陈建明 委托诉讼代理人：王永刚，男。 被告：深圳市大集贸易发展有限公司，住所地深圳市龙华新区。 法定代表人：陈建明 委托诉讼代理人：王永刚，男。 第三人：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。 法定代表人：刘强东 委托诉讼代理人：纪晓，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱灵枫，山东文康律师事务所实习律师。 第三人：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。 法定代表人：张勇 委托诉讼代理人：杨**，山东圣德律师事务所律师。 第三人：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。 法定代表人：张勇 委托诉讼代理人：杨**，山东圣德律师事务所律师。 原告青岛海尔通信有限公司（以下简称“海尔通信公司”）与被告深圳市微派通信有限公司（以下简称“深圳微派公司”）、深圳市大集贸易发展有限公司（以下简称“深圳大集公司”）、第三人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称“京东公司”）、浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称“淘宝公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告海尔通信公司之委托诉讼代理人陈国平、邹文汇、被告深圳微派公司、深圳大集公司之共同委托诉讼代理人王永刚、第三人京东公司之委托诉讼代理人纪晓、第三人天猫公司、淘宝公司之共同委托诉讼代理人杨**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告深圳微派公司赔偿因其生产假冒商品的违约行为给原告造成的经济损失100万元人民币及原告合理开支的律师费10万元人民币；2、判令被告深圳微派公司和被告深圳大集公司共同赔偿因生产出货的产品没有记录，导致给原告造成的市场损失20万元人民币；3、判令被告深圳微派公司因销售使用了合同约定产品标识的违约行为需给付原告违约金170万元人民币；4、判令二被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项为：判令被告深圳微派公司立即停止违约行为，即停止生产销售假冒产品并向原告支付违约金及经济损失2800000元（含合理费用）；第2项不变；第3项为判令二被告承担诉讼费。事实和理由：原告青岛海尔通信有限公司与被告1深圳市微派通信有限公司、被告2深圳市大集贸易发展有限公司因业务需要，于2015年12月15日，签订合同编号为201512150100的手机包销定制合作协议（以下简称合作协议），原告作为甲方，被告1作为乙方，被告2深圳市大集贸易发展有限公司作为丙方，合同约定合作模式中产品的设计、加工和制造及模具开发由被告1自行负责，合作协议第3条第3.3款约定，“若由乙方负责整机的包装，则甲方将把入网标贴提前发送给乙方，乙方应保证生产及粘贴的数量与订单数量一致，且不得拷贝甲方的入网证号等信息进行自行生产。否则由乙方承担由此给甲方造成的全部损失，包括但不限于甲方的答辩费用（诉讼费、仲裁费、律师费等）以及赔偿款（判决书、裁决书、调解书、和解协议等要求甲方赔偿的款项）”。合作协议第6条第6.10.2“乙方、丙方需保证出货产品数据的准确性，所有生产出货数据明细必须经过甲方上传工信部备案，发货数据在发货结束48小时内提供甲方，由甲方上传工信部系统，若出现查无记录的机器，甲方不承担售后服务责任，因此导致的市场损失，由乙方、丙方承担。”2016年11月，原告接到用户举报，在京东商城微派手机店，发现其经销的海尔M315型号与之前购买的海尔M315价格、外观均存在明显差异，我方经过鉴定，认定该产品并非原告出品，属于假冒海尔手机的假货，其克隆了海尔原机串号和入网帖，欺骗消费者，并将部分产品手机串号的最后一位进行了修改，导致无法查清生产日期，原告于2016年12月7日发送“关于市场假冒海尔M315手机问题处理的函”至被告1，同时原告公证取证了被告1在网络平台上销售涉案手机产品的网站店铺，被告1利用与原告合作便利，大肆生产销售假冒原告方的手机行为，在假冒产品上面使用“Haier”、“海尔”商标标识，销售数量特别巨大，应当承担违约责任，根据合作协议第13条第13.4款“凡使用该标识的产品，乙方只能供给甲方，未经甲方许可，不得销售给其他任何第三人，印制的该标识也不能以任何形式流放到第三方。如发现该标识或标注该标识的上述产品以及其他产品有第三人（非甲方授权）使用、生产或销售确系乙方原因造成的，乙方应按侵权产品货值的两倍向甲方支付违约金；对于乙方未经甲方书面许可使用甲方的商标及产品标志的，乙方在甲方提出侵权警告后不停止使用的，乙方应当按照侵权产品的市场销售总价款的三倍向甲方支付违约金，同时甲方保留提出侵权诉讼的权利。以上约定的违约金不足人民币100万元的，以100万元计算，乙方并赔偿甲方的损失”。被告1、被告2的违约行为极其严重，给原告和消费者造成极大恶劣影响，原告于2016年12月7日发函警告被告1上述侵权及违约事实，并提出严正交涉和明确要求。但是被告1置若罔闻，被告1生产销售的侵权产品数量极大，销售总价款初步估计已达千万以上，被告1的行为给原告市场造成极大冲击，市场损失巨大，被告1、被告2应立即停止所有违约行为并按照合作协议约定向原告承担赔偿责任等。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、浙江天猫网络有限公司和浙江淘宝网络有限公司分别是京东商城、天猫商城和淘宝网的运营主体，其未尽到注意义务，帮助被告1实施网上销售行为，由于被告1利用了上述主体的平台进行销售，且上述主体拥有被告1网络的销售量及销售记录，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条之规定，上述主体作为第三人参加诉讼。上述两被告的行为严重损害了原告合法利益，行为极其严重，给原告和消费者的权益均造成严重的损害。故原告特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告深圳微派公司、深圳大集公司辩称：被告和原告的合作是从2012年10月开始，海尔手机当时已经面临崩溃，因为被告原法定代表人王永刚是山东莱州人，对海尔有很深的感情，当初原告有约十万台库存都是其帮助卖掉的，当初海尔领导去深圳市找王永刚两次，要其把海尔手机做起来，然后被告设计了“背靠背”协议，海尔术语“包销定制合同”，一个公司生产，一个公司销售，由销售公司发起对海尔的订单，原告收到订单后发起对定制公司的订单，微派与大集实际上是一个公司，原告委托被告生产的手机，原告只是通过通讯部检测，原告从未派人检测、指导。原告在诉状中提到2016年11月接到用户举报，经原告鉴定该产品并非原告出品，这属于被告公司出品的，怎么能说是假的呢？手机串码并不是查清手机生产日期的证据，生产日期在手机侧面标示，任何一部手机串码都查不出生产日期。综上，原告的诉请不成立，请求依法驳回。 第三人京东公司述称：《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定：“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。”本案中，京东公司作为京东商城网络交易平台的提供者，能够提供销售者的名称、地址和联系方式，且并未作出更有利于消费者的承诺，原告不能证明京东公司存在应当承担责任的情形，故其要求京东公司承担责任的诉讼请求不应得到支持。综上，请求依法判决。 第三人天猫公司、淘宝公司述称：1、天猫公司、淘宝公司系提供平台的网络服务商，仅为用户提供货物与服务协商交易的平台服务，并不以买家或者卖家身份参加交易行为本身。本案中，第三人对原告与被告深圳微派公司、深圳大集公司之间的合作协议并不知情，也无注意和遵守之法律义务。原告从未就案涉违约或侵权行为向第三人进行过投诉，第三人也不存在明知或应知存在侵权行为而未采取必要措施的情形。2、原告称第三人“未尽到注意义务，帮助被告实施网上销售行为”，没有事实和法律依据。第三人作为网络服务提供商主观上没有过错，客观上没有明知被告深圳微派公司违约或侵权而未采取任何措施的行为。第三人平台上拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的义务，也不具备这一能力。案涉商品信息是否侵害原告商标权，是否违反原告与被告的合同约定，在权利人没有通知前，第三人根本无从得知。3、无论被告是否存在违约行为，第三人都不应当承担任何责任。但是，第三人尊重事实和法律，尊重知识产权，将如实提供必要的信息，配合法庭的审理活动。 原告提交证据及被告、第三人质证情况如下： 证据1、手机包销定制合作协议，合同编号201512150100，证明原告与被告1和被告2具有合作关系，合作期限为2016年1月1日至2016年12月31日（见证据第1-18页）。 证据2、关于京东商城等网络平台出现的假冒海尔M315产品问题调查情况函；来源于原告，见证据第19页，用于证明原告将平台产品进行了专业比对和分析，得出该产品是假冒产品。 证据3、关于市场假冒海尔M315手机问题处理的函；来源于原告，见证据第21-22页，用于证明原告告知了被告1在其微派手机店铺内发现假货，并要求其承担相应责任。 证据4、（2016）青四方证经字第254号公证书；证据5、（2016）青四方证经字第255号公证书（实物当庭提交）；来源于青岛四方公证处，见证据第23-142页；证据6、（2017）深证字第109340号公证书；证据7、（2017）深证字第109334号公证书（实物当庭提交）；证据8、（2017）深证字第109351号公证书；证据9、（2017）深证字第109349号公证书（实物当庭提交）；来源于深圳公证处，见证据第143-218页，用于证明在京东商城微派手机专营店、天猫商城、淘宝网许诺销售、销售由其大量生产的相关产品，相关产品数量特别巨大，按照合同协议约定，已经构成违约。 证据10、公证费发票，用于证明合理开支。 证据11、青岛海尔通信有限公司通知函，用于证明原告已经告知了被告1停止生产相应手机型号，并已经安排注销3C证书，并强调后续如被告1继续生产要承担相应的法律责任。海尔M315型号采购订单，用于证明原告与被告1已经实际履行了协议，且产品单价为75.84元和85.44元。 证据12、关于公证处网上购买证物的判定以及原告所发给被告1的函件的单号收件信息。 二被告质证称：1、关于原告提交的证据1合作协议第3.3款，被告没有拷贝入网证号，因为拷贝不了；第13条第13.4款，被告从未将产品销售给其他任何第三人。2、被告深圳微派公司所生产的海尔手机，其中主要的配件均属于原告指定的供应商，没有原告的认同，其供应商也不可能给被告供应配件，指定的供应商不给被告供应海尔手机配件，被告也没有能力和实力生产出海尔手机。3、原告指出微派手机专营店评价在7000个，而实际微派为了推广海尔手机和海尔品牌，有大半评论都是被告个人叫别人进行购买，其目的为了加大海尔手机的曝光度，这一事实也是原告默许的。 第三人京东公司质证称：关于证据1、2、3，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该三组证据只证明原、被告间存在关联关系，与第三人无关；关于证据4，对公证书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该组证据无法证明第三人作为网络平台运营主体未尽到注意义务，也无法证明第三人协助被告实施过网上销售行为；关于证据5、6、7，该组证据质证意见同证据1、2、3。 第三人天猫公司、淘宝公司质证称：关于证据1、2、3，都是原、被告间的协议或行文，不涉及我方权利和义务，我方不知情，对其真实性不做判断；关于证据4同第三人京东公司的质证意见；证据5、6、7与我方没有直接关系，对其真实性不做判断，也不能证明我方应承担任何责任。 被告深圳微派公司、深圳大集公司、第三人天猫公司、淘宝公司均未提交相关证据。 第三人京东公司提交证据及原告、被告质证情况如下： 证据1、商家公示信息网页打印件一宗，主要包括商家的营业执照、产品核准认证材料、商标授权材料等，证明：电商平台在商家入驻注册时已审查其经营主体身份，且在该店铺经营过程中，通过网站将该部分信息进行披露。 原告质证称：对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认，进一步证明两被告在第三人京东公司所经营的平台上运营店铺微派手机专营店，涉案产品由该店铺所销售，与原告的证据4相互佐证，其他的进网许可证、授权委托书、商标证等与原告证据1相互佐证，但是涉案产品并非是原告与被告合作范围内的产品，反而证明被告利用原告的授权在各平台大肆销售涉案产品。 二被告质证称：对该证据无意见。 经审理查明，2015年12月15日，原告作为甲方、被告深圳微派公司作为乙方、被告深圳大集公司作为丙方，三方签订《手机包销定制合作协议》一份。协议约定：鉴于甲方有国家颁发的正式手机牌照，是国内移动通讯终端生产销售企业，有着非常良好的美誉度，乙方有着较强的手机研发和整合能力，丙方有着较强的市场销售能力，在此基础上，本着互惠互利、三方共赢的原则，三方根据丙方提出的定制产品需求，就丙方通过甲方委托乙方设计、加工终端产品且产品由丙方负责包销事宜，签署本协议。协议第1条合作模式约定：由乙方选择平台，产品的设计、加工和制造及产品运输物流均由乙方自行负责，甲方对乙方的方案有评估、监控以及否决的权利。1.1：产品的设计、加工和制造及模具的开发由乙方自行负责，所有费用（包括但不限于样机费用、模具费用、认证费用、CTA等）和法律责任由乙方承担，所有的ID和产品所涉及到的知识产权由乙方负全责，甲方不负任何责任。1.6：在本协议的履行过程中，乙方为甲方的供货商，甲方为丙方的供货商，甲乙双方、甲丙双方负责各自产品进出的结算。协议第3条合作产品的订单及销售3.1约定：合作产品原则上全部由丙方在中国区范围指定区域负责包销（或丙方同意并书面授权的第三方公司，该公司如有违反本协议的行为，责任一律由丙方承担），如甲方对该产品有销售需求，经甲丙双方协商后，甲方可以在协商指定区域销售产品。3.2约定：实际交货以三方确定的订单为准，甲方收到丙方订单后给乙方下订单，乙方收到甲方订单后最迟5个工作日内予以确认，同时按照甲方订单指定交付日期安排发货至丙方。3.3约定：若由乙方负责整机的包装，则甲方将把入网标贴提前发送给乙方，乙方应保证生产及粘贴的数量与订单数量一致，且不得拷贝甲方的入网证号等信息进行自行生产，否则由乙方承担由此给甲方造成的全部损失，包括但不限于甲方的答辩费用（诉讼费、仲裁费、律师费等）以及赔偿款（判决书、裁决书、调解书、和解协议等要求甲方赔偿的款项）。协议第6条产品的质量和售后6.10.2约定：乙方、丙方需保证出货产品数据的准确性，所有生产出货数据明细必须经过甲方上传工信部备案，发货数据在发货结束48小时内提供甲方，由甲方上传工信部系统，若出现查无记录的机器，甲方不承担售后服务责任，因此导致的市场损失，由乙方、丙方承担。协议第13条产品标识13.4约定：凡使用该标识的产品，乙方只能供给甲方，未经甲方许可，不得销售给其他任何第三人，印制的该标识也不能以任何形式流放到第三方，如发现该标识或标注该标识的上述产品以及其他产品有第三人（非甲方授权）使用、生产或销售确系乙方原因造成的，乙方应按侵权产品货值的两倍向甲方支付违约金，对于乙方未经甲方书面许可使用甲方的商标及产品标志的，乙方在甲方提出侵权警告后不停止使用的，乙方应当按照侵权产品的市场销售总价款的三倍向甲方支付违约金，同时甲方保留提出侵权诉讼的权利。以上约定的违约金不足人民币100万元的，以100万元计算，乙方并应赔偿甲方的损失。该协议另就不可抗力、纠纷解决等内容作了约定。 2016年12月，原告向被告深圳微派公司发出《关于市场假冒海尔M315手机问题处理的函》。主要内容为：2016年11月，海尔公司接到用户举报，在京东商城微派手机店，发现其经销的海尔M315型号与之前购买的海尔M315价格、外观均存在明显差异。经实物对照核实，我们通过外包装盒贴、机器外观、机器背贴等几方面确认，该机型并非海尔公司确认出品，属于假冒海尔M315的假货。随后在京东、天猫、淘宝等网购平台搜索发现有类似假货销售，初步统计至少产生销量9565台，已对海尔正品M315销售市场造成重大损失。为降低并挽回因此问题对我司的影响和损失，我司对贵司出现此严重问题提出以下要求：1、所有渠道在售该型号机器，立即下架停止销售行为，由微派公司回收处理，不得转任何渠道销售，同步排查其他机型类似问题，并停止侵权行为；2、已售机器出现任何市场问题与海尔无关，已售出的产品，贵司必须严格按照三包规定给予用户保修处理，若出现市场投诉海尔有权从贵司质量服务保证金中予以扣除；3、鉴于贵司存在合作产品弄虚作假，损害海尔公司利益的行为，海尔要求贵司追加质量服务保证金30万元，作为市场风险的保障，双方合作项目完全结束后，根据市场实际情况海尔予以退还；4、除以上措施外，海尔保留对此问题导致的市场损失及品牌损失向贵公司索赔的权利。原告还向被告深圳微派公司发出《通知函》一份，主要内容为：我司与贵司前期合作生产的项目，具体包括海尔M316、M315等型号手机，现我司正式通知贵司，以上项目立即停止生产，3C证书已安排注销，如后续发现贵司仍然继续生产，我司将追究法律责任，并根据产生的相关不良影响，我司保留进一步索赔的权利。 上述事实，有各方提交的证据及当事人陈述在案为凭。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告存在违约行为并要求其停止生产销售假冒产品、向原告支付违约金及相关经济损失，但根据原告提交的相关证据，并不足以充分证明被告在履行《手机包销定制合作协议》过程中存在原告所谓的违约行为，原告提交的调查情况函及向被告深圳微派公司发出的函件均系原告单方制作，并无被告方的确认内容，原告提交的公证书也并不能充分证明被告存在所谓生产销售假冒产品的行为；同时，原告对其主张的违约金数额也缺乏充足的计算依据，无法予以认定。综上所述，对原告向被告提出的上述诉讼请求，因其证据不足，本院无法予以支持。 据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告青岛海尔通信有限公司的诉讼请求。 案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，均由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  王 鹏 人民陪审员  李陆军 人民陪审员  李 宏 二〇一九年六月十二日 书 记 员  韩彦青 书 记 员  王惟正