河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终4249号上诉人（原审被告）：赵合群，男，1960年6月13日生，汉族，住兰考县。委托诉讼代理人：文汉，河南荣勋律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：代四忠，男，1975年11月5日生，汉族，住兰考县。被上诉人（原审原告）：代海波，男，1955年3月28日生，汉族，住兰考县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：司高兴，河南裕禄律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人赵合群与被上诉人代四忠、代海波合伙纠纷纠纷一案，河南省兰考县人民法院作出（2017）豫0225民初1794号民事判决，代四忠、代海波不服该民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2017）豫02民终3657号民事裁定，以一审民事判决书认定基本事实不清为由将本案发回。河南省兰考县人民法院重审后作出（2018）豫0225民初515号民事判决。赵合群不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人赵合群委托诉讼代理人文汉，被上诉人代四忠、代海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵合群上诉请求：撤销原判，改判赵合群不承担归还责任；一、二审案件受理费、笔迹形成时间鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人一审所诉与事实严重不符，双方合伙账目早已清算完毕，不存在未结清账目。1.本案根本不存在未入账149张票据问题，系二被上诉人捏造。被上诉人称在2012年春节前，发现赵合群开票自行收款未交的行为，在2016年三方协议特别写明所有账目已算清、均认可、无异议。故该被上诉人的起诉理由经不起推敲。2.被上诉人向鉴定机构提供的账本鉴定材料纯属单方面自行伪造的，没有经过双方核对确认，因此依法不具有法律效力，不能作为会计事务所鉴定的依据，更不能作为认定双方结算的依据。一审依据该账本鉴定的结论作为判决依据明显错误。3.会计事务所所作的虚假审计鉴定，鉴定意见不应得到一审法院认可。鉴定的问题账本未经赵合群确认，参照无异议的2012年2月16日至2013年1月20日的账本上有各合伙人签名确认、2016年11月24日算清所有账目且无任何异议的《协议》有各合伙人签名确认，问题账本未经各合伙人签名确认。明知存在问题票据和问题账本，故意签订算清所有账目且无任何异议的《协议》，显然与一直向赵合群讨要的事实不符。表明被上诉人未如实陈述事实，本案不存在未入账票据问题。一审法院予以认定错误。4.2011年-2012年的原始记账账簿距鉴定时应有六、七年时间，账本笔迹鉴定形成时间鉴定意见应该是六、七年以上，才能反映出原始账本的正确形成时间。显然只有三年以上的鉴定意见，也反映出该账本是事后形成，不是原始账本，故一审判决错误。二、一审判决枉法裁判，被上诉人的诉请没有事实和法律依据。1.被上诉人未提供充分的证据证明赵合群侵占款项，应承担举证不能的法律后果。2.会计事务所鉴定意见因系单方委托，应属无效。3.账本笔迹形成时间鉴定意见是三年以上，说明不是原始账本，系伪造的。4.对于2011年-2012年的没有代海波签字的发砖票据联，在后来的清算协议中已表明无异议，故被上诉人诉请无事实和法律依据。三、被上诉人涉嫌虚假诉讼，请二审法院依法处理。代四忠、代海波共同辩称，1.一审法院认定事实清楚，在审理时对于书面账目的所有凭证，包括砖票均已提供，这些凭证和票据与书面账目相吻合，唯独没有本案所确认的149张砖票的账目，所谓的账目算清仅指已记录在册的账目。2.关于账目形成时间问题。本案审计的依据凭证是会计在债务发生时间段形成，双方当时均已认可，经鉴定该账目并非后来形成而是三年之前。3.在一审中上诉人提供了大量证据，包括对149张砖票存根的去向，赵合群关于存根去向的陈述，在两次不同诉讼中互相矛盾。第一次称存根丢失，第二次称交给了代四忠。4.由于赵合群拒不配合算账，被迫在2016年11月起诉，因双方为算账，在法院主持下安排算账并撤回起诉。结合本案其他证据，足以认定上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。代四忠、代海波向一审法院起诉请求：判令赵合群返还侵占的合伙资金230060.66元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月1日，代海波、代四忠与赵合群购买由代海波、赵合群、王胜利三人正在经营的砖窑厂，签订合伙购买经营砖窑厂合同书，合伙经营坝头黄河滩区的一座砖窑厂。合同约定：三人共同出资购买该窑厂，窑厂所有资产归三人所有，窑厂所有债权债务三人共同承担，利润三人平分，风险三人共担。合同签订后，三人开始合伙经营，代四忠负责生产，代海波负责记账，赵合群负责开票销售。票据分为三联，白联为存根联，由赵合群开票后用于存根；红票为发货联，交与买砖人，买砖人在拉砖时转交给发砖人，发砖人再不定时将红票返给代四忠；黄联为记账联，交与代海波收钱记账。三人以此种分工方式，相互监督制约。如代海波不在窑厂，由赵合群先行收钱发砖，待代海波回到窑厂再由代海波在白票上补签名，同时赵合群将所收砖款转交给代海波。2012年春节前后，代四忠发现发砖人毕争鸣交的红票中有149张未有代海波的签名，认为是赵合群将票据上的资金据为己有，双方发生纠纷，多次诉讼来院。2016年11月24日，三方当事人签订三股份从2011年7月至2012年底砖窑厂所有账目已算清的协议。2017年2月7日，代四忠、代海波申请对2011年5月17日至2012年1月16日三合伙人经营砖窑厂期间的收入情况进行司法会计鉴定，河南省宋城会计师事务所有限公司2017年3月16日出具豫宋城〔2017〕会鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：代四忠、代海波与赵合群合伙经营砖窑厂在2011年5月17日至2012年1月16日账本记录收款收据未包括的收入金额345091元。代四忠、代海波支付鉴定费15000元。另查明，赵合群于2018年6月27日向一审法院提交笔迹笔迹形成时间鉴定申请书，请求依法对2011年5月17日至2012年1月16日账本记录的笔迹形成时间予以鉴定。上海东南科学研究司法鉴定所于2018年9月3日出具上海东南〔2018〕文鉴字第284号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材字迹①、检材字迹②距本次实验时有3年以上时间差，无法确定上述检材字迹的实际形成时间。赵合群支付鉴定费13200元。上述事实有当事人陈述、合同书、发砖票据、算账协议、司法鉴定意见书、鉴定费票据及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，合伙人投入的财产，应由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。代四忠、代海波依据赵合群开具、未经代海波签字确认的149张发砖票据要求赵合群返还侵占的合伙资金230060.66元，河南省宋城会计师事务所豫宋城〔2017〕会鉴字第3号司法鉴定意见书认定，代四忠、代海波、赵合群合伙经营砖窑厂期间账本记录收款收据未包括的收入金额为345091元，该345091元应归三合伙人共有，故对代四忠、代海波要求赵合群返还230060.66元（345091元×2/3）合伙资金的诉讼请求，一审法院予以支持。对赵合群辩称豫宋城〔2017〕会鉴字第3号司法鉴定意见书依照的账本系代四忠、代海波伪造，不是原始账本，经上海东南科学研究司法鉴定所鉴定，账本字迹形成时间距离现在已有3年以上的时间，不能证明代四忠、代海波提供的账本是伪造的，故对赵合群的该辩论意见，一审法院不予采纳。赵合群为此所支出的鉴定费13200元，应自行负担。对于赵合群认为所有的票据均已入账，并提供协议证明窑厂所有账目已算清的意见，因赵合群未提供代海波签名的票据存根证明该争议的149张票据已入账，并将其所收砖款转交给代海波，故对赵合群的该辩解意见，一审法院不予采信。对于赵合群辩称已将票据存根交与代四忠，因其未提供证据证明，且代四忠不予认可，故对赵合群该辩称意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决如下：赵合群于本判决生效后十日内归还代四忠、代海波合伙资金230060.66元。案件受理费4751元，由赵合群负担。本院二审期间，赵合群提交了其与案外人赵玉启的通话录音，证明被上诉人涉嫌虚假诉讼。代四忠、代海波对该录音的关联性及证明目的均有异议。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，当事人三方公认的监督制约机制，是确定各自责任的依据。按照赵合群与代海波、代四忠之间的约定，赵合群负责开具票据，代海波负责收款、记账，代四忠负责生产，但发货（砖）人收到发砖票据后交给代四忠，三方形成了监督制约机制。但在特殊时间，存在赵合群“自开自收”（一人开票、收款、将发货联交发货人发货，在事后将收款交代海波并补签入账）的情况。对此做法，赵合群、代海波均认可。代海波、代四忠后发现有149张未经代海波签名的发货（砖）联，认为赵合群未将该款项交于代海波入账。赵合群辩称该款已经交于代海波并入账。按照举证规则，此时赵合群对该149张发货联款项已交给代海波负有举证责任。赵合群辩称这些砖款已交代海波，已记入合伙账目，该账目合伙人均签字确认。认为代海波、代四忠提供的账目系事后编造，并非原始账目。而经法院委托鉴定，该账目形成时间在三年以上，也就是在2018年6月27日（鉴定日）的三年前。实际形成时间不能确定，可以确定形成时间在2015年6月26日之前，但鉴定意见也不能证明账目系代海波与代四忠事后编造的事实。赵合群上诉称三方经算账已经把合伙期间的账目算清，而代海波、代四忠之后又称赵合群个人占有合伙资金230060.66元没有任何道理。代海波、代四忠辩称该协议仅是账本上的账目已经算清，而149张没有代海波签字的发货（砖）票据联不在账目内，并没有算清这一部分。本院认为，一审采纳了代海波、代四忠的意见并无不当。赵合群陈述称，在“自开自收”情况下，每天都及时将砖款交给了代海波，向代海波交钱时是一张一签，且代海波要在代海波的入账联和赵合群的存根联上签字，代海波不签字是不会给他钱的。按照赵合群的陈述，如果赵合群将“自开自收”部分款项已经交给了代海波，即使代海波持有的赵合群已经签字的入账联故意不拿出来，赵合群应持有有代海波已经签字的存根联。赵合群称该存根联已经交给了代海波，代海波不予认可。根据举证规则，赵合群应继续举证证明将存根联交与代海波。无论赵合群最初辩称存根联丢失，还是后来辩称交给了代四忠还是代海波，在没有确实证据的情况下，同样应承担与其不利的后果。关于赵合群称代海波、代四忠涉嫌虚假诉讼，从其提供的与案外人赵玉启之间的电话录音看，仅能证明赵玉启知道代海波、代四忠要起诉赵合群，索要合伙期间的债务，不能得出虚假诉讼的结论。综上所述，赵合群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4751元，由赵合群负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  申和平二〇一九年六月二十四日法官助理金成立书记员张娜