江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡商终字第0658号上诉人（原审被告）无锡市凯诚服饰有限公司，住所地无锡市锡山区锡北镇泾瑞路18号。法定代表人罗红卫，该公司总经理。委托代理人许辅德，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）无锡金纺国际贸易有限公司，住所地无锡市滨湖区鸿桥路530大厦1栋1001室。法定代表人罗福娟，该公司董事长。委托代理人蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。原审被告罗红卫，男，1974年11月17日生，汉族。委托代理人许辅德，江苏沁园春律师事务所律师。上诉人无锡市凯诚服饰有限公司（以下简称凯诚公司）因与被上诉人无锡金纺国际贸易有限公司（以下简称金纺公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2013）锡法港商初字第0219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金纺公司一审诉称：2013年6月24日，其与凯诚公司签订生产加工合同1份，由凯诚公司为其加工生产款号为KK39068-10的服装，双方对包括交期延误的赔偿方式等在内的各项事宜进行了约定。2013年7月12日，经该公司检验人员对凯诚公司加工的7679件服装进行检验，发现存在大量质量问题，从而要求其立即修整后重新检验以及时出货。但凯诚公司拒不让其进行检验，亦不发货。交货期将至，其无奈以高价与另一公司重新签订生产加工合同，并以空运方式交货给国外客户。金纺公司认为凯诚公司的行为已违约，致使根本不能实现合同目的，请求判令：解除与凯诚公司于2013年6月24日签订的生产加工合同，并要求按照合同约定以7679件为基数，按照10元／件另加报关金额的全额赔偿的赔偿方式赔偿该公司经济损失共计226142.71元。凯诚公司一审辩称：同意解除双方签订的生产加工合同，合同实际签订日为2013年6月29日，金纺公司实际供应面料仅为2500件，与合同约定数量不符，双方在沟通过程中对数量和单价发生争议，系金纺公司违约，故要求金纺公司将已加工好的2500条裤子提走，并要求按每条7元支付加工费17500元。关于金纺公司主张的赔偿经济损失该公司认为该损失并不存在，并且保留就金纺公司违反合同向金纺公司提起诉讼追偿损失的权利。罗红卫一审辩称：其不是本案适格的被告，其在合同上签字是作为法定代表人代表凯诚公司签约的行为，请求驳回金纺公司对其的诉讼请求。原审法院经审理查明：2013年6月24日，金纺公司与凯诚公司法定代表人罗红卫（又名“罗宏伟”）签订生产加工合同1份，约定由凯诚公司加工款号为KK39068-10的打底裤，数量19000件，单价3.5元／件，交货时间约定交期在2013年7月5日和7月20日送到上海港。合同第三项价格条款中第1点约定：单价为加工费含线、含17%税、送上海港的费用。纸箱另算。第4点约定：需方即金纺公司面、辅料进厂后，供方即凯诚公司必须在三日内清点完毕，如有问题，需传真通知金纺公司实际情况及问题，否则视为默认金纺公司材料品质及数量无问题。合同第五项交期中第4点约定：若因凯诚公司的原因引起交货期延误，按照以下金额赔偿：如交期延误超过14天的，按照10元／件另加报关金额的全额赔偿。合同第六项第2点约定：由凯诚公司送货到金纺公司指定地点即上海港，运费由凯诚公司承担，包含在加工费中。合同第七项结算方式及期限约定：出货后30天凭凯诚公司提供的增值税发票和进仓凭证以及合同和业务员签字的对账单结算。合同签订后，金纺公司即提供面辅料，并委托第三人丁祥予以印花加工后交给凯诚公司，由凯诚公司进行加工生产。庭审中，罗红卫提供了金纺公司员工于2013年7月1日发至其邮箱地址为Lhw741117@yahoo.com.cn的邮箱中主题为“修正版KK39068-10数量”的邮件打印件1份，载明KK39068-10款打底裤订单数量加上船样按总数4777件裁剪。2013年7月5日，金纺公司发给凯诚公司各种规格的纸箱707只及垫板4718只，总价值为4291元，收货人为王宜琴，凯诚公司认可王宜琴系该公司员工。2013年7月12日，金纺公司派员至凯诚公司进行质量检验，在抽检的80件中发现多处质量问题，其中第一点指出：“印花向左反了，左右裤子长短”，由凯诚公司员工王宜琴在质量检验报告上签字。其后，凯诚公司未按最后期限2013年7月20日将已加工好的产品送至上海港。2013年7月23日，金纺公司与张家港联创服饰有限公司（以下简称联创公司）签订生产加工合同1份，约定由联创公司为金纺公司加工款号为KK39068-10-1的打底裤，数量4800件，单价6.6元／件，交货时间约定交期在2013年8月4日前送到上海机场。联创公司交货后，2013年8月5日，金纺公司委托中航狮威国际货运代理有限公司承运出口了7240条款号为KK39068-10、商品编号为6104630099的针织女裤，并支付了货物运输代理费、仓储费、卫检费、始发港手续费、保管费等费用共计87029元。在海关出口货物报关单上填写的成交方式为“FOB”。在交期届满之后，金纺公司员工于2013年7月29日发邮件至罗红卫的前述邮箱中，要求KK39068-10打底裤的衣架、纸箱、胶袋于当天下午5点前送回该公司，遭到凯诚公司的拒绝。另查明，金纺公司所供面料系由绍兴县宁婷纺织有限公司供应，面料单价为35元／公斤，单件打底裤所需面料为0.2453公斤，成本为8.59元／件。案件审理过程中，金纺公司提供证人丁祥，证明丁祥为金纺公司加工印花8500件面料，共收印花费18000元。庭审中，金纺公司明确不主张退还剩余未加工的面料及已加工完成的打底裤以及衣架、纸箱、胶带等辅料，要求作为该公司的损失。以上事实，由金纺公司提供的生产加工合同复印件、送货单、质量检验报告、营业执照复印件、空运出口预付业务付款协议复印件、海关出口货物报关单、汇款凭证、增值税发票、邮件打印件、送货单、面料购销合同、增值税发票、面料订单、证人证言、凯诚公司提供的生产加工合同、邮件打印件及当事人陈述在卷佐证。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、罗红卫是否适格的被告；二、凯诚公司是否需承担赔偿损失的违约责任；三、金纺公司主张的损失应为多少。关于争议焦点一，罗红卫不是适格的被告。本案中，罗红卫系凯诚公司的法定代表人，在凯诚公司提供的生产加工合同上在罗红卫签名处加盖了凯诚公司的公章，对罗红卫履行职务行为予以了确认。依照法律规定，法人的工作人员因职务行为发生的诉讼，该法人为当事人，故罗红卫不应作为本案的当事人，而仅应由凯诚公司承担相应责任。关于争议焦点二，凯诚公司未按期交货构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。金纺公司与凯诚公司签订的生产加工合同，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，依法有效。金纺公司要求解除生产加工合同，凯诚公司庭审中亦明确表示同意解除合同，双方对此达成一致意见，系双方真是意思表示，可以解除生产加工合同。但因凯诚公司未按期交货构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。理由如下：凯诚公司应当按照合同约定于2013年7月5日及7月20日将加工好的打底裤送至上海港，然凯诚公司至今未交货，已远超过合同约定的交货期限，构成违约。凯诚公司以金纺公司所供面料不足为由认为系金纺公司违约，其不存在违约情形，依照法律规定，承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，本案中，凯诚公司未提供证据证明其曾就所供面料不足向金纺公司提出过异议亦未采取补救措施，金纺公司亦称未曾收到过有关面料不足的异议；即使金纺公司所供面料不足，凯诚公司仍应按照合同约定的时间将已供面料加工好后送至上海港，完成交货义务；而根据凯诚公司提供的金纺公司员工2013年7月1日发给该公司的邮件显示订单数量已修改为4777件，如凯诚公司对订单数量与原合同约定的数量不一致有异议应当及时向金纺公司提出，现凯诚公司未提供证据证明其对订单数量减少提出异议，应当视为双方对订单数量重新进行了约定，故对凯诚公司主张的面料不足的抗辩理由，不予采纳。另外，根据合同约定，凯诚公司交货义务在先，金纺公司支付加工费义务在后，凯诚公司以金纺公司未支付加工费为由主张自己未交货的行为不构成违约，于法无据，不予支持。综上所述，凯诚公司不履行合同义务，应当承担赔偿损失的违约责任。关于争议焦点三，金纺公司的损失应为127680.91元。本案中，因凯诚公司不履行合同约定的交货义务，金纺公司有权要求其承担赔偿损失的违约责任。因双方约定的违约金计算方式过分高于金纺公司因违约造成的损失，应当予以减少。首先，金纺公司所供面料应为4777件。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金纺公司依据质量检验报告上所载的数量7679主张其所供面料为7679件，凯诚公司不予认可，且报告上该数字有明显的改动痕迹，金纺公司又未能提供其他证据对主张的该数量加以证明，故应当承担举证不能的法律后果。至于证人丁祥的证言，其虽表示系由其将印花好的面料送至凯诚公司，但对具体的数量不能准确说出，且无相关交付手续，故其在证言中陈述的共送给凯诚公司5800件面料，不予采纳。而凯诚公司虽抗辩称仅收到2500件面料，但亦未提供证据加以证明，故也应当承担举证不能的法律后果。关于金纺公司实际供应面料的数量，本院根据金纺公司员工2013年7月1日发给凯诚公司的邮件显示订单数量修改为4777件，而凯诚公司未提出异议，并结合金纺公司与联创公司签订的合同订单数量为4800件分析，认定金纺公司提供了4777件面料较符合实际情况。其次，金纺公司的损失组成如下：1、面料、印花、纸箱、垫板等面辅料成本。本案中，因金纺公司明确不要求凯诚公司退还未交货的相关面辅料，故相应的面辅料成本应计入损失。关于面料成本，因凯诚公司未提出相反的证据予以反驳，故对金纺公司主张的单件打底裤所需面料0.2453公斤予以确认，经计算每件面料成本为8.59元，总成本为8.59×4777=41034.43元；关于印花，凯诚公司虽否认第三人丁祥加工印花好后将面料交至该公司，但从质量检验报告中可以看出面料是经过印花加工的，故该费用应当作为金纺公司的损失。根据丁祥的陈述其共加工了8500件面料共收取加工费18000元计算，实际印花加工费为2.12元／件，总的印花加工费为2.12×4777=10127.24元；关于纸箱、垫板等辅料成本，根据凯诚公司员工王宜琴签字的送货单显示总金额为4291元；前述面辅料成本共计55452.67元。其他衣架、商标、包装等费用，因金纺公司提供的增值税发票不能证明与本案的关联性，亦未提供其他有效证据，故不予支持。2、加工费差价。在凯诚公司逾期交货违约后，金纺公司为实现合同目的，以高价委托联创公司另行加工，所产生的加工费差价3.1元／件应当作为金纺公司的损失，加工费差价损失为3.1×4777=14808.7元。3、空运运输代理费等相关费用。根据海关出口报关单所载金纺公司与国外客户约定的交货方式为FOB，即离岸价交易，通过海运方式，由国外客户负责接运货物，承担运费。根据金纺公司与凯诚公司签订的合同也可看出，双方约定的交货地点系上海港，因凯诚公司违约未交货，致使金纺公司未能按期发货至上海港，只能采用空运方式，所产生的货物运输代理费等系金纺公司直接损失。金纺公司委托空运了7240条打底裤，共支付了货物运输代理费、仓储费、卫检费、始发港手续费、保管费等费用共计87029元，则单件运输代理费等费用为12.02元，故总的空运运输费用为12.02×4777=57419.54元。综上所述，金纺公司因凯诚公司的违约行为共造成损失为127680.91元，应由凯诚公司予以赔偿。凯诚公司主张要求金纺公司提货并按7元／件支付加工费，与合同约定不符，且未就此提起反诉，本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百五十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第42条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、解除金纺公司与凯诚公司于2013年6月24日签订的生产加工合同；二、由凯诚公司于判决生效后十日内赔偿金纺公司经济损失127680.91元；三、驳回金纺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，保全费1020元，合计5720元，由金纺公司负担2490元，由凯诚公司负担3230元。凯诚公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、生产加工合同的实际签订日期为2013年6月29日，凯诚公司已提供了合同原件，原审法院依据金纺公司提供的合同传真件打印日期认定合同签订日期为2013年6月24日错误。2、金纺公司始终未提供向凯诚公司交付面料、辅料的证据，金纺公司实际仅向凯诚公司交付了2500件面料、辅料。凯诚公司未按期交货是因金纺公司未及时交付面料、辅料所致。3、2013年7月1日金纺公司向凯诚公司发邮件要求裁剪6个规格件打底裤4777件，仅是首批裁剪规格和数量的要求，不是对合同的变更。如变更了合同数量，数量减少，加工费就应增加，加工费单价就不是原来的每件3.5元。4、面料、加工费、印花的价格仅有金纺公司的单方陈述，未提供相应发票。凯诚公司不予认可。空运代理费，也仅有金纺公司的单方陈述，与本案也无关联性。纸箱、垫板一直存放在凯诚公司，金纺公司可以自行取走。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，判令金纺公司至凯诚公司提走2500条打底裤，支付加工费17500元，至凯诚公司提走纸箱707只，垫板4718只。金纺公司辩称：1、合同的签订日期为2013年6月24日，凯诚公司提供的合同上的上期为其自行添加。2、一审中凯诚公司法定代表人罗红卫向法院提交的往来邮件中，已确认收到了金纺公司4777件面料、辅料。3、金纺公司一审中已提供了相关损失的证据。请求驳回上诉，维持原判。除本案所涉合同的签订日期，本院查明的其他事实与原审法院一致。本院另查明：一审中，凯诚公司提交了其与金纺公司签订的加工合同原件，该合同落款处，除加盖了合同双方公章外，还有罗宏伟签名及手写的日期2013年6月29日。金纺公司加盖公章处亦有手写的日期2013年6月29日。凯诚公司二审中提供了金纺公司交付给凯诚公司纸箱、垫板照片2张，证明凯诚公司交给其的纸箱、垫板，其没有使用，现还在其公司。金纺公司陈述其交付的每个纸箱上都印有英文书写的国外客户名称、订单号、目的地、商店、款项编号、颜色、数量等。凯诚公司提供的纸箱照片，纸箱上确有上述英文文字。双方的争议焦点为：1、合同履行过程中，凯诚公司还是金纺公司构成违约；2、金纺公司的损失应如何计算。本院认为：金纺公司与凯诚公司签订生产加工合同，系双方真实意思表示，内容合同有效。关于争议焦点1，本院认为，凯诚公司未按期交货，构成违约。理由：1、一审中金纺公司提供合同为复印件，金纺公司提供的为合同原件。合同原件载明的手写签订日期为2013年6月29日，金纺公司认为手写日期为凯诚公司事后添加，但未提供相证据证明。故本院认定案涉合同签订日期为2013年6月29日，但合同的签订日期与认定本案哪方构成违约并无影响。2、2013年7月1日金纺公司发给凯诚公司的邮件显示订单数量修改为4777件，凯诚公司收到该邮件后，并未提出金纺公司提供的面料、辅料不足。2013年7月5日，金纺公司发给凯诚公司各种规格的纸箱及垫板，2013年7月12日，金纺公司派员至凯诚公司进行质量检验。在交期届满之后，金纺公司员工于2013年7月29日发邮件至罗红卫的邮箱，要求凯诚公司将打底裤的衣架、纸箱、胶袋于当天下午5点前送回。凯诚公司均未提出金纺公司提供的面料、辅料不足的异议。双方签订的合同第4点约定：金纺公司面、辅料进厂后，凯诚公司必须在三日内清点完毕，如有问题，需传真通知金纺公司实际情况及问题，否则视为默认金纺公司材料品质及数量无问题。故本院对金纺公司所称因金纺公司交付的面料、辅料不足的意见，不予采信。原审法院结合金纺公司与联创公司签订的合同订单数量为4800件分析，认定金纺公司提供了4777件面料、辅料，并无不当。3、凯诚公司应当按照合同约定于2013年7月5日及7月20日将加工好的打底裤送至上海港，凯诚公司未按期交货，构成违约，应向金纺公司承担相应赔偿责任。关于争议焦点2，本院认为，凯诚公司应向金纺公司赔偿损失127680.91元。理由：金纺公司要求凯诚公司加工制作的打底裤是用于向国外出口。为满足国外客户的需要，其向凯诚公司提供的面料，经过了印花加工。故该面料是有特定用途的面料，现因凯诚公司违约，金纺公司已另行委托其他厂家进行了加工，该面料的损失应由凯诚公司赔偿。一审中，金纺公司提供了与绍兴县宁婷纺织有限公司签订的面料购销合同，证明了面料的单价。提供了2013年7月23日金纺公司与联创公司签订生产加工合同，证明了加工费差价为3.1元／件。金纺公司并提供了丁祥的证人证言实际印花加工费为2.12元／件。并非只有发票方能证明金纺公司面料、加工费等损失，金纺公司为证明其上述损失提供了相应证据，故凯诚公司关于面料、加工费、印花加工费等仅有金纺公司的单方陈述，未提供相应发票的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。双方签订的约定的加工费包括凯诚公司送货至上海港的运费。因凯诚公司违约，致使金纺公司改用空运方式交货，因此支出的费用是因凯诚公司违约而多支出的费用，系金纺公司直接损失，金纺公司亦提供了空运出口预付业务付款协议、海关出口货物报关单、汇款凭证等证据，该部分损失亦应由凯诚公司赔偿。金纺公司提供纸箱均印有英文书写的国外客户名称、订单号、目的地、商店、款项编号、颜色、数量等。垫板也为本案所涉打底裤配套使用。故纸箱、垫板为金纺公司为履行出口业务所特别定制，因凯诚公司违约，且2013年7月29日金纺公司发邮件至凯诚公司罗红卫的邮箱中，要求凯诚公司返还纸箱、胶袋等，遭到凯诚公司的拒绝。金纺公司现已完成出口业务，该纸箱、垫板对金纺公司已无使用价值，纸箱、垫板的价款亦属于金纺公司的损失，应由凯诚公司赔偿。综上，凯诚公司的上诉理由均不能成立，原审法院所作判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2854元，由凯诚公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  毛云彪审 判 员  费益君代理审判员  胡 伟二〇一四年十月二十八日书 记 员  尹 慧