河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再42号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：白鸽，女，汉族，1985年2月3日出生，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：赵小帅，河南修谨律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：郑红玉，女，汉族，1975年11月14日出生，住河南省南阳市。申诉人白鸽因与被申诉人郑红玉民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）豫13民终2729号民事裁定，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2018年12月24日作出豫检民（行）监[2018]41000000693号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年3月14日作出（2019）豫民抗27号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人白鸽的委托诉讼代理人赵小帅，被申诉人郑红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，原审裁定认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。理由:一、本案二审期间,张天构非法吸收公众存款刑事案件已经由公安机关侦查终结,并处于南阳市宛城区人民法院一审重审期间。本案镇平县人民法院（以下简称一审法院）一审时已经调取张天构案刑事卷宗中南阳0377车友会“众筹”、“过桥”、“P2P”资金明细表等证据材料,已经能够查明本案白鸽出借的款项不在公诉机关指控的张天构通过南阳0377车友会“众筹”、“过桥”、“P2P”吸收509人公众存款的犯罪事实范围内。原审裁定认定白鸽起诉的本案争议款项“公安机关已经立案侦查”,如果是指公安机关对张天构非法吸收公众存款刑事案件的侦查,明显与张天构案刑事卷宗材料及刑事判决书确认的事实不符。此外本案二审期间郑红玉提供的不批准逮捕决定书、监视居住决定书等证据材料显示,郑红玉涉嫌非法吸收公众存款罪被监视居住的期限在本案二审时已经届满一年以上,而二审法院既未对公安机关对郑红玉案解除监视居住后是否撤案或者继续侦查的状态进行查证,也未对公安机关对郑红玉案立案侦查的范围是否包括本案白鸽出借的款项进行必要的调查核实。因此,如果原审裁定认定白鸽起诉的本案争议之款“公安机关已经立案侦查”是指公安机关对郑红玉涉嫌非法吸收公众存款罪一案的侦查,同样缺乏证据证明。二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《关于办理非法集资刑事案件适用法律的意见》）第七条对非法集资刑事案件中涉及民事案件的处理问题分列三种情况进行了规定,其主旨是强调在同一法律事实下,刑事案件优先于民事案件。该条第二款规定“关于涉及民事案件的处理问题,人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。原审裁定既认定白鸽起诉的本案争议之款“公安机关已经立案侦查”,又适用该条款,适用法律存在错误。白鸽申诉请求：依法撤销原审裁定，改判支持白鸽诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定郑红玉欠白鸽50万元借款本金正确。2012、2013年白鸽借给郑红玉70万元后,郑红玉偿还本金20万元,并于2014年6月18日重新打了欠条。同时一审法院经调查核实确认，郑红玉丈夫张天构非法吸收公众存款罪案所涉储户明细表中未包含白鸽的50万元(借款)。2、二审法院以白鸽起诉的涉案争议借款在两个刑事案件中均有显示为由,裁定驳回白鸽起诉错误。白鸽诉郑红玉民间借贷纠纷一案与张天构非法吸收公众存款案没有关联,是另一种民事法律关系,不需等待刑事案件的结果。二审法院适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律的意见》第七条第二款不当。郑红玉辩称：1、白鸽没有提交郑红玉打的借条的落款日期当天的银行转账流水证明其实际交付款项，本案所涉借条是在白鸽胁迫下事后补打的。公安机关已经查明，白鸽转款入账的银行卡并非由郑红玉实际支配，郑红玉从未向白鸽借过款，也从未收到过白鸽出借的款项。2、本案涉嫌非法吸收公存款犯罪，应驳回白鸽的起诉。本案所涉款项系案外人赵峰所借，一审时郑红玉提交的郑红玉与赵峰的电话录音显示，赵峰承认张天构替其还款的事实。一审时郑红玉提交的一份张天构非法吸收公众存款罪刑事案件的辩护律师提供的表格，可以证明白鸽的借款在张天构刑事案件范围内。3、白鸽主张当时借款70万元，郑红玉向白鸽偿还利息17万元、本金20万元没有相应证据。郑红玉对于张天构和白鸽、赵峰之间资金往来情况不清楚。2015年9月13日，南阳市公安局新华分局在南阳晚报发了公告，公告载明如果债权涉及张天构非法集资案件，应当去公安机关登记债权，逾期视为放弃。白鸽没有去登记，应当视为其放弃主张权利。2016年11月10日，白鸽向一审法院起诉请求：1、郑红玉偿还借款50万元及利息（利息按月利率2分从2014年6月18日算至款清之日）。2、本案诉讼费用由郑红玉负担。一审法院组织了证据交换和质证。对白鸽提供的1份借条，郑红玉对真实性提出异议，认为是否自己所写，记不清了。但未在法庭限期内提交书面鉴定申请、交纳鉴定费用。对白鸽提供的建设银行转账凭证及银行流水单据，郑红玉表示对该证据不清楚，因郑红玉银行账户是其丈夫张天构使用，自己不知情。一审法院采信了白鸽提交的证据。一审法院查明事实：2012年及2013年白鸽通过中国建设银行镇平县支行账户分两次打款给郑红玉账户，借给郑红玉70万元，口头约定月息3分，郑红玉支付部分利息并偿还20万元本金，后经双方于2014年6月18日重新核算，郑红玉仍欠白鸽50万元。郑红玉向白鸽出具一份借条，内容为：“今借白鸽现金五十万元整（￥500000）郑红玉2014.6.18。”借条出具后，白鸽多次催要，郑红玉拒不偿还。郑红玉丈夫张天构因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被南阳市公安局新华分局立案侦查，该案现处于南阳市宛城区人民法院（以下简称宛城法院）审理阶段。经调查核实，张天构非法吸收公众存款案件中未含白鸽起诉的该笔借款。一审法院认为：白鸽借给郑红玉70万元现金，白鸽与郑红玉之间形成民间借贷关系，郑红玉应及时依约偿还白鸽借款本息。郑红玉支付部分利息及本金20万元后，双方对剩余本息核算后，郑红玉出具了50万元借条，郑红玉应予归还。白鸽起诉要求郑红玉归还借款50万元借款本息，应予支持。双方借款时口头约定月息为3分，超过了《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率36‰的限额，超过部分的利息约定无效，但白鸽起诉请求按年利率24‰从2014年6月18日计付利息，符合法律规定，予以支持。郑红玉辩称其没有向白鸽借款与已查明事实不符，不予支持。其辩称郑红玉丈夫张天构因涉嫌非法集资被南阳市公安分局新华分局立案侦查，其中涉案的就有白鸽该笔款，郑红玉不应承担还款责任，经查张天构涉嫌犯罪案件中无白鸽请求的该笔款项，郑红玉的抗辩理由不能成立，不予支持。郑红玉在庭审后提交管辖权异议，本案审理过程中也应诉并提交答辩意见，视为接受镇平法院管辖，且白鸽借款给郑红玉时汇款地在中国建设银行镇平县支行，合同履行地在白鸽住所地，故一审法院依照法律规定有管辖权。一审法院于2017年4月26日作出（2016）豫1324民初2934号民事判决：郑红玉于判决生效后二十日内偿还白鸽50万元借款及利息（利息按年利率24‰，从2014年6月18日计算至款项付清之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由郑红玉负担。郑红玉不服一审判决，向河南省南阳市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回白鸽的起诉；2、依法判决退还郑红玉上诉费，白鸽一审诉讼费。二审法院查明的事实与一审一致。二审法院经审查认为：郑红玉和其丈夫张天构均因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，被南阳市公安局新华分局分别立案侦查，且均被采取刑事强制措施。白鸽起诉的本案争议之款，在两个刑事案件中，均有显示。张天构案显示在0377车友会资金去向汇总表和检察院起诉书指控的事实中（涉及转入郑红玉建行卡号资金另案处理）；郑红玉刑事案显示在检察院不批准逮捕理由说明书中(郑红玉建行卡被张天构使用、借条系事后补写)。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定“关于涉及民事案件的处理问题，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。现公安机关已经立案侦查，一审予以审理，违反了先刑后民的基本原则，予以纠正。二审法院于2017年7月6日作出（2017）豫13民终2729号民事裁定：一、撤销镇平县人民法院（2016）豫1324民初2934号民事判决。二、驳回白鸽的起诉。一审案件受理费8800元，由一审法院退回白鸽，二审案件受理费8800元，二审法院退回郑红玉。本院再审查明：宛城法院2017年10月20日作出（2017）豫1302刑初142号张天构非法吸收公众存款罪刑事判决，判决认定经南阳诚誉有限责任会计师事务所审计，张天构吸收公众资金共计509人合计236161650.18元。本案所涉借款不在前述资金范围内。该判决已生效。其他事实与一审一致。本院再审认为：白鸽依据转账记录和借条主张郑红玉偿还借款，郑红玉抗辩称白鸽所借出的资金在张天构非法吸收的公众资金范围内，其系受胁迫出具的欠条，其与白鸽不存在民间借贷关系。一审法院支持了白鸽的诉求，二审法院认为案涉款项处于刑事案件审查范围内，裁定驳回白鸽起诉。因此本案的争议焦点是白鸽诉郑红玉民间借贷纠纷一案法院应否继续审理？一审判决是否适当？本案一审法院已查明白鸽的借款不在张天构非法吸收的公众资金范围内，二审期间张天构非法吸收公众存款罪一案尚未作出刑事判决，至再审时，宛城法院已对张天构非法吸收公众存款罪作出生效刑事判决，本案所涉借款不在张天构非法吸收的公众资金范围内。因此二审法院裁定驳回白鸽起诉的事实依据发生了变更，本案应继续审理。白鸽将借款转入郑红玉建行账户，款项实际交付。其后郑红玉又出具了借条，郑红玉主张借条系受胁迫出具既无相应证据，同时其亦未举证证明借条载明的款项系虚假的，因此白鸽与郑红玉之间50万元民间借贷关系成立，郑红玉应偿还相应的款项。一审判决认定郑红玉应偿还白鸽50万元借款本金，并按照年24%利率支付利息适当。综上，白鸽的申诉理由成立，本院予以支持。二审裁定处理不当，应予纠正。一审判决认定基本事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终2729号民事裁定；二、维持镇平县人民法院（2016）豫1324民初2934号民事判决。一、二审案件受理费各8800元，均由郑红玉负担。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年六月十三日书记员 韩 宇