河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0782民初2361号原告：牛清江，男，汉族，1952年1月2日生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：牛倩云，女，汉族，1988年5月24日生，住河南省辉县，系原告女儿。被告：郭金海，男，汉族，1962年6月1日生，住河南省辉县。原告牛清江与被告郭金海承揽合同纠纷一案，原告于2017年9月11日诉至本院，本院于2017年12月27日作出（2017）豫0782民初3399号民事判决书。原告不服该判决提起上诉，新乡市中级人民法院于2018年3月22日作出（2018）豫07民终1717号民事裁定书，裁定撤销该判决，该案发回本院重新审理。本院于2018年4月28日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2018年9月7日、2019年5月24日对该案公开开庭进行了审理。第一次开庭原告牛清江及其委托诉讼代理人牛倩云到庭参加诉讼,第二次开庭原告牛清江到庭参加诉讼,被告郭金海经本院依法传唤两次开庭均未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告返还原告工程款、支付赔偿款共计13550.03元（本案原审中原告要求被告返还原告工程款、支付赔偿款共计9990元），另承担本案诉讼费。事实和理由：2017年4月26日，原、被告双方约定，被告承包原告位于洪洲西头路南2号楼的三层楼房的施工工程，原告负责建筑材料供应，被告负责施工、安装，按每平方米200元承包。被告承诺自己有建筑资质证。被告应按照施工图纸和原告要求施工。关于付款方式，约定地基圈梁打好付1万元，第一层成顶按每层建筑面积平方付40%款（以此类推），于10月1日前完工。原告验收合格后，付总款90%，有质量问题时，被告负责维修整改，费用由原告相应在工程款中扣除。施工过程中，被告经常出现错误，给原告造成损失。后来被告更是明确提出不加钱就不干，连续多日不来施工，实质上是单方解除了合同。原告只好另请建筑队施工。盖一层屋顶时，被告未按图纸设计施工，没有架设二层走廊北墙下所对应的梁，被告因此少付出了劳动，应扣除其部分施工费。按照被告指定的人打圈梁的施工费标准80元/米计算，被告应退还施工费2400元（30米×80元/米）。一层南部大厅楼梯以及与此相关的一层部分屋顶，被告未按图纸设计施工，原告要求其整改，被告拒绝整改。为达到使用功能，原告进行了整改。经司法鉴定，整改工程工程造价为1920.03元，鉴定费用2000元，要求被告赔付原告该部分费用。一层房屋面积本来为17.5×30.75=538平米，被告后加了约10平米的房檐，要求视同房屋面积计费。按此计算，一层工钱为200×548=109600元。按约定的付款方式，地基打好后付10000元，一层盖完后付这一层工钱的40%，即109600元×40%=43840元。地基打好后付的这10000元不是因为打地基单独计算的钱，而是包括在按200元/平方米计算的总工程款之中，早付晚不付，将来工程全部完工后再在总款中相应扣除。而现在被告只盖好一层就提前解除合同，那么这部分钱理应按一层面积所占比例计算。一层施工面积占全楼面积的比例为548÷（548+425+369）=40.5%，分摊费用为10000×40.5%=4050元。一层施工结束后，原告共应支付被告的费用为43840+4050=47890元。原告已经实际支付55000元，被告应退还原告7110元。因实际测量被告所称的房檐只有8.5平方米，被告还应再退还原告120元，共计应退还7230元。被告原审中辩称：被告未架设二层走廊北墙下所对应的梁是与原告协商好的，若未协商好，原告就不会同意第一层上渣成顶,被告不应负全部责任。原告诉称的楼梯当时经原告同意未按图纸施工，一层上过渣后，原告又让被告返工，被告未同意。原告诉称其多支付被告工程款7000多元不属实，因原告未将约17米长、0.5米宽的一层房顶南房檐计算在内。原告称已支付被告55000元属实，包含被告在施工期间借到原告的款项。被告不再承建原告的建房工程后，原告不让被告将被告的方木等建筑材料拉走，原告应赔偿给被告造成的损失8000元。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案当事人争议的焦点为：原告的诉讼请求有无依据，应否予以支持。原告提供的证据有：1、协议书一份，证明原、被告对案涉工程施工的约定。2、施工图纸复印件一份，证明被告未按照原告提供的图纸施工。3、被告出具的收款证明复印件四份及王全群、田海臣出具的收款证明复印件各一份，证明原告支付被告工程款共计55000元，另外支付王全群制作圈梁的工价12000元，支付田海臣支胎款3780元。4、证人阎某证词一份及其当庭证言，证明原告提供的协议书是阎某书写的，协议写好后暂时未签字，等双方都再考虑考虑后再签。后来就先开始打地基了。地基圈梁打好之后，原、被告在协议书上签了名字。5、手机照片打印件四份，证明被告没有按照图纸施工，将案涉楼房一层南部大厅楼梯施工错误，不应建平台的地方建了平台，该建平台的地方没有建。6、署名郜得师的证词一份，河南伟业工程咨询有限公司出具的案涉楼房一层南部大厅楼梯整改工程工程造价鉴定意见书及鉴定费收据各一份，证明一层南部大厅楼梯整改的费用及原告支出的鉴定费用。被告未提供证据。本院调取的证据有：1、本案原审庭审笔录及调查原、被告的调查笔录各一份。2、本案重审过程中本院调查被告的调查笔录一份。被告在接受本院调查时称其与原告签订的协议内容是由阎某书写的，对原告提供的证据1协议书上“郭金海”的签名、落款日期及“有质量问题时，被告负责维修整改，费用由原告相应在工程款中扣除。”这项内容不予认可，对协议上其他内容表示认可。3、本案重审过程中本院调查王全群的调查笔录一份，王全群在接受调查时称其经被告介绍给原告案涉房屋制作了圈梁，当时与原、被告共同协商确定制作圈梁的工价为每米80元。4、本案重审过程中本院对案涉房屋进行勘验制作的笔录一份。经原审庭审质证，被告对原告提供的证据1有异议，怀疑该协议上“郭金海”这个名字并非被告所签，协议内容也不符合双方的约定，协议的落款日期是2017年4月26日，而被告给原告出具的第一份收款条的落款日期是2017年4月12日，不可能在双方还未签订协议被告还未施工的情况下，原告就向被告付款。被告对原告提供的证据2无异议。被告对原告提供的证据3中由被告出具的收款条无异议，其他收款条被告认为与其无关。原告提供的证据4、5、6及本院调取的证据系本案重审过程中由原告提供及本院调取，被告经依法传唤未到庭对上述证据进行质证。原告对本院调取的证据1、3、4无异议，对证据2有异议，称被告在接受本院调查时的陈述不属实。本院认为，结合证人阎某的证词及当庭证言及被告在接受本院调查时的陈述等证据，可以认定原告提供的证据1是真实的，对该证据及阎某的证词及当庭证言本院予以采信，对被告的异议不予采纳。被告对原告提供的证据2及证据3中被告出具的收款收据无异议，证据3中王全群、田海臣出具的收据形式合法，内容客观，与本案存在关联性，对这些证据本院予以采信。被告在原审中认可案涉楼房一层南部大厅楼梯未按原告提供的图纸设计进行施工，故对原告提供的证据5本院予以采信。原告提供的证据6中的鉴定意见书及鉴定费收据形式合法，内容客观，与本案相关联，本院予以采信；署名郜得师的证词系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，故对该证据本院不予采信。原告对本院调取的证据1、3、4无异议，本院予以采信。原告对本院调取的证据2的真实性无异议，对该证据本身本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下案件事实：2017年原、被告协商由被告承揽原告位于辉县市洪洲乡西头路南2号楼的三层楼房的建筑施工工程，阎某帮他们书写了协议书。协议约定原告负责将一切建筑材料运到施工现场，包括水电，负责挖基回填及各层水电材料供应，被告负责施工、安装。被告必须按原告要求（按图纸）进行施工，保证质量，按每平方米200元承包。关于付款方式，双方约定地基圈梁打好付10000元，第一层成顶按每层建筑面积付40%款，以此类推，于10月1日前完工。原告验收合格后，付总款90%。有质量问题时，被告负责维修整改，费用由原告相应在工程款中扣除。上述协议写好后双方暂时未签字。后来被告就先开始打地基，地基圈梁打好之后，2017年4月12日，原告支付给被告工价10000元。2017年4月26日，原、被告双方在上述协议上签字。因一层房顶需打圈梁，原、被告协商后由王全群进行施工，施工费用每米80元，2017年5月26日原告支付给王全群圈梁工价12000元。第一层成顶后，原告分三次支付被告共计45000元工价。后因被告要求增加工价，原告不同意，双方产生争执，被告未再施工，原告将下余工程另行交由他人施工完毕。被告在实际施工过程中，未按照原告提供的图纸设计进行施工，未架设二层走廊北墙下所对应的梁，该道梁的长度为30.67米。一层南部大厅楼梯被告也未按照图纸设计施工，原告要求其整改，被告不同意。本案重审过程中，经原告申请，本院委托河南伟业工程咨询有限公司对该楼梯整改工程工程造价进行鉴定。经鉴定，该楼梯整改的费用为1920.03元。原告支出鉴定费用2000元。经本院现场勘验,案涉楼房一层东西长30.67米,南北宽17.48米,面积536.11平方米。一层房顶南房檐长18.8米，宽0.45米，面积8.46平方米。二层面积438.89平方米，三层面积369.26平方米。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，原告将案涉建房工程承包给被告施工，原告向被告支付报酬，双方形成了承揽合同法律关系。原、被告在协议中约定，被告在施工的过程中必须按原告要求（按图纸）进行施工，保证质量。被告在实际施工过程中，未按照原告提供的图纸设计进行施工，未架设二层走廊北墙下所对应的梁，该道梁的长度为30.67米。原告要求参照王全群施工圈梁的工价每米80元计算，扣除被告报酬2400元；一层南部大厅楼梯被告也未按照图纸设计施工，原告要求其整改，被告不同意。本案重审过程中经鉴定，该楼梯整改的费用为1920.03元。原告支出鉴定费用2000元。原告要求被告赔付这些费用损失。原告上述两项请求具有事实及法律依据，本院予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告原审中辩称以上两项工程项目其未按图纸设计进行施工是经过原告同意的，对此原告不予认可，被告亦未举证证明其该主张成立，故对被告该辩解意见本院不予采纳。关于付款方式，双方约定地基圈梁打好付10000元，第一层成顶按每层建筑面积付40%款，以此类推。经本院现场勘验,案涉楼房一层面积536.11平方米，一层房顶南房檐面积8.46平方米，上述两部分面积共计544.57平方米。按照原、被告上述付款方式的约定，原告应支付给被告的工价为53565.6元（即10000元+544.57平方米×200元/平方米×40%）。原告实际已支付被告55000元，故被告应返还原告1434.4元。原告称地基圈梁打好后支付的10000元并非是打地基圈梁的工价，将该10000元工价按一层面积占全楼面积的比例进行分摊计算，要求被告返还多支付的工价7230元，原告该意见与双方约定的付款方式不符且缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，被告应退还原告的工价及应赔付的损失共计7754.43元（即2400元+1920.03元+2000元+1434.4元），对原告该部分诉讼请求本院予以支持，对其他部分不予支持。被告原审辩称原告应赔偿其方木等建筑材料的损失8000元，因被告在本案原审及重审中均未提起反诉，对此本院不作审理，被告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定,判决如下：一、被告郭金海于本判决生效后十日内返还原告牛清江工价款及赔付原告损失共计7754.43元。二、驳回原告牛清江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138元，由原告牛清江负担88元，由被告郭金海负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  曹海圆人民陪审员  宋军燕人民陪审员  王玉山二〇一九年六月六日书 记 员  张 林