福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）厦民终字第2201号 上诉人（原审原告）厦门市湖里区高雅丽韩国料理店。 经营者洪彩珍。 委托代理人林坤武，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）郭辉，男，1992年12月17日出生，汉族。 委托代理人孙芝宜，系郭辉的父亲，1970年5月29日出生，汉族， 上诉人厦门市湖里区高雅丽韩国料理店（以下简称高雅丽料理店）因与被上诉人郭辉劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第1366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，2013年7月12日，郭辉入职高雅丽料理店担任服务员。双方未签订书面劳动合同。高雅丽料理店未为郭辉办理社会保险登记手续并缴纳社会保险费。双方劳动关系于2013年11月16日解除。期间，高雅丽料理店向郭辉支付了劳动报酬7316元。其中，郭辉2013年7月的月工资标准为1900元，2013年7月12日至2013年7月31日的工资为1226元，高雅丽料理店扣除了制服金100元，实际向郭辉支付了1126元。郭辉2013年8月和2013年9月的劳动报酬均为2030元，构成为工资1900元、满勤奖100元以及补助30元。郭辉2013年10月的劳动报酬为2130元，构成为工资2000元、满勤奖100元以及补助30元。 郭辉于2013年12月17日向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张其于2013年7月至2013年9月期间休息日加班18天以及法定节假日加班1天，2013年10月至2013年11月期间休息日加班8天以及法定节假日加班3天；要求高雅丽料理店支付2013年7月12日至2013年11月15日期间的加班费6228.63元、2013年7月的工资547.05元、2013年11月的工资1287.3元、2013年7月12日至2013年11月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额23326.03元、赔偿金7631.51元以及为郭辉补缴2013年7月至2013年11月期间的社会保险费，并要求确认双方劳动关系于2013年11月15日解除。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2014年2月14日作出厦湖劳仲案（2014）33号裁决书，裁决确认高雅丽料理店与郭辉自2013年11月15日起解除劳动关系；高雅丽料理店应于裁决生效之日起五日内支付郭辉2013年11月1日至2013年11月15日期间的劳动报酬1011.49元、2013年7月至2013年11月期间的加班工资5705.75元以及2013年8月12日至2013年11月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额6571.49元；高雅丽料理店应于裁决生效之日起五日内为郭辉向社会保险经办机构办理社会保险登记手续并依法向社会保险征收机构缴纳社会保险费；驳回了郭辉的其他仲裁请求。 高雅丽料理店不服该裁决，向原审法院起诉，请求判令：1、原告高雅丽料理店无需向被告郭辉支付加班费5705.75元；2、原告高雅丽料理店无需向被告郭辉支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额6571.49元。 原审认为，高雅丽料理店与郭辉均确认双方劳动关系于2013年11月16日解除，高雅丽料理店应支付郭辉2013年11月1日至2013年11月15日的工资1011.49元不持异议，均予以确认。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，对员工进行考勤并制作考勤记录。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，高雅丽料理店亦确认郭辉每周仅休息一天，而高雅丽料理店未提交证据证明双方约定郭辉的工作时间为每周六天和每天工作7小时，故可以认定郭辉在职期间存在加班的事实。高雅丽料理店未能提交郭辉的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。因此，郭辉主张其于2013年7月至2013年9月期间休息日加班18天以及法定节假日加班1天，2013年10月至2013年11月期间休息日加班8天以及法定节假日加班3天的事实，予以采信。高雅丽料理店未提交证据证明其向郭辉支付的劳动报酬中已包含了加班费，故高雅丽料理店应当向郭辉支付2013年7月至2013年11月期间的加班费。加班费的计算基数应以扣除满勤奖和补助的月工资为标准，据此，郭辉2013年7月至2013年11月期间的加班费为5705.75元（1900元÷21.75天×18天×200%＋1900元÷21.75天×1天×300%＋2000元÷21.75天×8天×200%＋2000元÷21.75天×3天×300%）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。高雅丽料理店未与郭辉签订书面劳动合同，且高雅丽料理店未举证证明存在郭辉拒不签订书面劳动合同的情形。故高雅丽料理店应向郭辉支付2013年8月12日至2013年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6571.49元（2030元÷21.75元×工作日15天（2013年8月12日至2013年8月31日的工资）＋2030元（2013年9月的工资）＋2130元（2013年10月的工资）＋1011.49元（2013年11月1日至2013年11月15日的工资）】。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，高雅丽料理店应当为郭辉办理社会保险登记手续并为郭辉缴纳社会保险费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第十六条第二款、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告厦门市湖里区高雅丽韩国料理店与被告郭辉的劳动关系于2013年11月16日解除。二、原告厦门市湖里区高雅丽韩国料理店应于判决生效之日起十日内支付被告郭辉2013年11月1日至2013年11月15日的工资1011.49元。三、原告厦门市湖里区高雅丽韩国料理店应于判决生效之日起十日内支付被告郭辉2013年8月12日至2013年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6571.49元。四、原告厦门市湖里区高雅丽韩国料理店应于判决生效之日起十日内支付被告郭辉2013年7月至2013年11月期间的加班费5705.75元。五、原告厦门市湖里区高雅丽韩国料理店应于判决生效之日起十日内为被告郭辉办理社会保险登记手续并缴纳社会保险费。六、驳回原告厦门市湖里区高雅丽韩国料理店的诉讼请求。 宣判后，高雅丽料理店不服，向本院提起上诉。 上诉人高雅丽料理店上诉请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由： 一、从郭辉上班时间看，不存在加班；且双方约定工资时，郭辉完全知道其上班的时间及相对应的工资，郭辉对此未有异议。即使郭辉存在加班，高雅丽料理店也已支付了相应的加班费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原审仅凭一份没有高雅丽料理店签名盖章的“考勤表”，认定郭辉存在加班，没有任何依据，属于认定事实错误。高雅丽料理店当庭否认了“考勤表”的真实性，也确认高雅丽料理店未对郭辉进行过打卡考勤，高雅丽料理店没有掌握郭辉加班的证据，原审将加班事实的举证责任分配给高雅丽料理店，没有依据，要求高雅丽料理店承担举证不能的法律后果没有依据。 二、郭辉入职后，高雅丽料理店多次要求郭辉签订书面劳动合同，但郭辉均予以拒绝。未签订书面劳动合同的过错不在高雅丽料理店，原审判决高雅丽料理店支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额没有依据。 被上诉人郭辉答辩称，高雅丽料理店否认郭辉加班，由于考勤记录由高雅丽料理店掌握，应当由高雅丽料理店提供。高雅丽料理店主张郭辉不签订劳动合同，没有证据证明。 经审理查明：双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，关于未签订书面劳动合同责任的争议。《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，如劳动者不与用人单位签订，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。故高雅丽料理店主张郭辉不愿签订劳动合同的理由不能对抗法律规定，本院不予采纳，高雅丽料理店仍应承担支付二倍工资的法律后果。 关于是否加班的争议。由于双方没有签订劳动合同，对上班时间没有约定，高雅丽料理店也未能证明其向郭辉支付的劳动报酬中已包含了加班费。高雅丽料理店主张其未施行打卡考勤，但郭辉提交了其个人2013年11月份的“考勤表”，主张因双方发生劳动争议遂取走“考勤表”作为依据。故“考勤表”出自高雅丽料理店较符合实际情况，可以认定高雅丽料理店确有施行打卡考勤。郭辉2013年11月份的“考勤表”，反映郭辉在2013年11月1日至15日仅休息一天，印证其主张休息日上班的事实。由于高雅丽料理店不提供考勤记录，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审以郭辉主张的加班天数计算加班费并无不当。综上，高雅丽料理店的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由厦门市湖里区高雅丽韩国料理店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 许向毅 代理审判员 刘国如 二〇一四年十月十七日 代书记员 吴雅 妮 附：本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。