海南省海口市美兰区人民法院   行政判决书   (2018)琼0108行初118号   原告：周某，公民身份号码×××，住海口市。   委诉讼托代理人：罗晋京，海南法立信律师事务所律师。   委诉讼托代理人：周德功，系原告儿子。   被告：海口市琼山区综合行政执法局（原海口市琼山区城市管理行政执法局）。   法定代表人：李某，局长。   委诉讼托代理人：吴佳莉，北京德和衡（海口）律师事务所律师。   委诉讼托代理人：杨安武，该局案件审理室工作人员。   原告周某不服被告海口市琼山区综合行政执法局（以下简称琼山综合行政执法局）于2018年5月9日作出的海管法拆决字Q2G[2018]第X004号《限期拆除决定书》（以下简称第X004号限期拆除决定），于2018年11月7日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于2018年11月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月29日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人罗晋京、周德功、被告委托诉讼代理人吴佳莉、杨安武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。因案情复杂，2019年5月15日报经海南省高级人民法院批准，本案审理期限延长6个月，现已审理终结。   被告琼山综合行政执法局于2018年5月9日对“海口市海府路下洋村88号、90号业主”作出第X004号限期拆除决定，主要内容为：经查，你建设位于海口市××区、90号的建筑，存在未取得建筑工程施工许可擅自建设房屋（六层框架）的行为，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。现依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限上述业主在收到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除将依法强制拆除。   原告周某诉称，一、本案基本事实。原告周某及家庭成员吴月转、周德玉、吴泓庆、吴泓毅、周德红、程海梅、周德功等均为海口市琼山区国兴街道夏瑶居民小组村民。原告及家庭成员现居住的下洋新村88号（下洋新村90号）土地面积为130.54平方米，是于1990年5月经夏瑶居民小组分配合法取得的宅基地，地面上框架房屋于2012年前建成，该房屋是原告及家庭成员的唯一住房。被告于2018年5月5日作出海管法改字Q2[2018]第1732890号《责令限期改正通知书》并留置送达，责令原告于2018年5月9日前自行拆除违法建筑并恢复原状。被告又于2018年5月9日作出海管法拆决字Q2G[2018]第X004号《限期拆除决定书》，认定原告建设的下洋新村88号、90号建筑存在未取得建筑工程施工许可擅自建设房屋的行为，已违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依照《城乡规划法》第六十四条规定，决定限原告在收到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除将依法强制拆除。二、被告作出《限期拆除决定书》适用法律错误，依法应予撤销。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，…尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，…”；《海南省查处违法建筑若干规定》第九条规定：“负有查处职责的机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建筑，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当责令限期改正…”以及第十一条规定：“本规定实施前（2013年1月1日起实施），在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅，按照规定应当取得乡村建设规划许可、临时乡村规划许可而未取得的，但符合乡、村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的，可以责令限期改正，完善有关行政管理手续”。原告于1990年合法取得涉案房屋的宅基地，于2012年前建成涉案房屋，该房屋现为原告家庭的唯一住宅。该房屋不属于《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条所规定的无法采取改正措施消除规划实施影响的且应当限期拆除的情形；根据该规定第二十二条“本规定施行前（2015年8月1日）居（村）民基于生活的合理需求建设的住所以及其他特殊情形的违法建筑，可以暂缓拆除”。《海口市违法建筑分类处置办法》第六条规定：“2015年8月1日《海口市防控和处置违法建筑若干规定》施行前居（村）民基于生活的合理需求建设的住所以及其他特殊情形的违法建筑具有下列情形之一的，可以暂缓拆除：3.户籍均在宅基地所在村（居）的合建户（包括符合法定分户条件未分户的）在分配的宅基地范围内合建的用于居住、出租、经营保障基本生活的房屋，超过四层或者400平方米……”。故原告所建涉案房屋实际上属于相关法规及规范性文件规定的可以暂缓拆除的情形，可以采取补办相关许可、完善相关行政管理手续以消除对规划实施的影响。被告在未考虑上述现实及相关规定的情况下，适用《城乡规划法》第四十条及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”即作出《限期拆除决定书》，属于适用法律错误，依法应予撤销。并且，被告作出《限期拆除决定书》的行政行为严重违反了行政法的比例原则，被告作为行政主体在实施行政行为时，有多种可供选择的手段可以达到行政目的，被告应该尽量采取对行政相对人和行政相关人权益损害最小的方式，而不是在原告所建房屋符合暂缓拆除条件的情形下，限期要求原告全部拆除涉案房屋、让原告及诸多家庭成员无家可归。三、被告作出《限期拆除决定书》程序违法，依法应予撤销。理由：（一）被告作出《责令限期改正通知书》程序违法。《海口市违法建筑分类处置办法》第七条规定：“违法建筑的分类处置工作按以下程序进行：（二）…经审核拟予以全部拆除、局部拆除、暂缓拆除、没收实物的违法建筑，应当在违法建筑所在地的村民小组、村委会、镇政府、街道办、区政府进行公示。公示期为7个工作日。”然而，被告拟全部拆除涉案违法建筑，却未在涉案建筑所在地的村民小组、村委会、镇政府、街道办、区政府进行公示即于2018年5月5日作出了《责令限期改正通知书》，属于程序违法。被告作出的《责令限期改正通知书》并非是简单的告知文书，其中责令原告“于2018年5月9日前自行拆除违法建筑并恢复原状”的内容明显对原告的权利义务造成了实质的影响。但被告未依照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定在该《责令限期改正通知书》中告知当事人依法享有的权利，即未告知原告享有的陈述、申辩等权利。并且被告使用留置方式送达该《责令限期改正通知书》，也未邀请居民小组负责人到场见证送达情况，属于程序违法。（二）被告作出《限期拆除决定书》程序违法。被告于2018年5月9日作出《限期拆除决定书》，决定限原告在收到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除将依法强制拆除。被告未依照《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定在该《限期拆除决定书》中告知原告享有的陈述、申辩等权利，程序违法。根据法律规定，期间开始的时和日不计算在期间内，被告于2018年5月5日作出《责令限期改正通知书》后，却于2018年5月9日就作出《限期拆除决定书》，从《责令限期改正通知书》送达到《限期拆除决定书》送达仅仅三日之隔，事实上剥夺了原告享有的陈述申辩权，违反正当程序。根据《行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”故被告对原告作出《限期拆除决定书》程序违法，依法应予撤销。综上所述，被告于2018年5月9日作出的海管法拆决字Q2G[2018]第X004号《限期拆除决定书》适用法律错误、程序违法，严重损害了原告周某的合法权益。根据《行政处罚法》《行政诉讼法》等相关法律、行政法规及规范性文件的规定，原告特提起诉讼，请求：一、撤销被告于2018年5月9日作出的海管法拆决字Q2G[2018]第X004号《限期拆除决定书》。二、本案诉讼费用由被告承担。   原告周某向本院提交了以下证据材料：   1.《土地权属来源证明》，证明原告于1990年5月经海口市琼山区国兴街道夏瑶居民小组分配合法取得下洋新村88号（下洋新村90号）宅基地，土地面积为130.54平方米。   2.海管法改字Q2[2018]第1732890号《责令限期改正通知书》，证明被告于2018年5月5日作出《责令限期改正通知书》，责令原告于2018年5月9日前自行拆除违法建筑并恢复原状。   3.海管法拆决字Q2G[2018]第X004号《限期拆除决定书》，证明被告于2018年5月9日作出《限期拆除决定书》，决定限原告在收到决定书之日起3日内自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除将依法强制拆除。   4.2015年10月9日《关于海口市夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目个人房屋调查结果的公示》，证明原告的房屋（证据第7页-86.征收编号C7）属于海口市夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目征收范围，该宅基地面积为120.18平方米，建筑物（住宅）框架面积为820.7平方米，楼梯间为10.93平方米。   5.2016年9月1日海口市琼山区人民政府《关于海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定的公告》，证明海口市琼山区人民政府于2016年9月1日作出《关于海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目房屋征收决定的公告》。根据该决定中的第二条征收范围、第五条征收补偿以及第七条，原告房屋不属于第七条所列明的在该决定公示日期（即2016年9月1日）后新建或扩建，应当按照第五条获得相应的征收补偿。   6.《常住人口登记卡》，证明原告家庭属于农业家庭户口，其依法享有占有和使用该宅基地的权利，并依法享有该宅基地上所建造住宅的所有权。   被告琼山综合行政执法局辩称，一、被告对原告的违法建设行为认定事实清楚，已查明原告未经规划许可擅自于2013年以后建设涉案房屋，证据充分。经海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部（以下简称夏瑶二期指挥部）提供违法建筑查处线索，原告位于海口市××区房屋疑似违法建筑。被告依职权进行核查并确认，原告位于海口市××区房屋在海口市××区）改造项目征收范围内，征收编号“C7”。征收过程中，夏瑶二期指挥部函询琼山区住建局、规划局涉案建筑（“C7”）的报建手续情况，并有琼山区住建局、规划局复函确认涉案建筑未有涉案建筑规划、报建记录。夏瑶二期指挥部通过谷歌地球检索涉案建筑2013年、2014年、2015年期间的卫星航拍图，确定涉案建筑于2013年以后建设，并有海口信息中心调取涉案建筑卫星图斑印证。以上内容，有夏瑶二期指挥部、海口市规划局琼山分局、海口市琼山区住房与城乡建设局来往函件及涉案建筑卫星图斑等为证，被告可以确认涉案建筑建设属于违法建筑的基本违法事实。综上，被告认为涉案建筑于2013年以后建设，且没有规划报建手续属于违法建筑，认定事实清楚，证据充分。二、被告作出涉案《限期拆除决定书》适用法律正确，处理结果恰当。第一，涉案建筑位于海口市主城区规划范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物建设，应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，原告未经建设规划许可擅自建设涉案违法建筑，已经违反《中华人民共和国城乡规划法》规定，根据同法第六十四条之规定，对涉案建筑作出限期3日内自行拆除违法建筑适用法律正确。第二，涉案建筑不符合《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十五条规定的可采取改正措施消除对规划实施影响情形，且涉案建筑已列入海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目征收范围，根据《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第十六条第（十）项，涉案建筑已无法采取改正措施消除规划实施影响。故被告对涉案建筑作出限期3日内自行拆除违法建筑适用法律正确，处罚结果恰当。综上，被告依法作出《限期拆除决定书》适用法律正确，处罚结果适当。三、被告作出涉案《限期拆除决定书》程序合法。被告于2018年4月28日向原告下达《案件初查通知书》要求原告于2018年5月2日、3日持土地使用权证、建设规划许可证、建设工程施工许可证到城管局接受调查询问。原告及其成年家属不在现场，被告依法采取留置送达方式送达《案件初查通知书》。2018年5月5日，被告对涉案建筑下达NO.1732890《责令改正违法行为通知书》，责令当事人于2018年5月9日前自行拆除违法建筑并恢复原状。2018年5月9日，因原告未履行NO.1732890《责令改正违法行为通知书》，被告作出涉案《限期拆除决定书》。2018年5月14日，被告向原告催告履行《限期拆除决定书》义务并下达《催告》。2018年5月18日，因原告拒不履行《限期拆除决定书》，原告依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，下达《强制拆除决定书》。以上文书因原告拒绝到场签收文书，被告根据相关法律规定，留置送达原告住所地即海口市琼山区国兴街道夏瑶居民小组下洋新村88号（下洋新村90号），有社区工作人员签名见证，被告拍照记录照片记录，符合送达程序的法律规定。综上，被告立案调查程序和法律文书送达程序均符合法律规定，符合法定程序。综上所述，被告已充分调查原告于2013年擅自建设位于海口市××区房屋事实，依法认定涉案建筑为违法建筑，证据充分；原告不属于可以采取改正措施的情形依法应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，限期自行拆除。被告对本案的调查至下达的执法文书均依照法律规定，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，请依法驳回原告的诉讼请求。   被告琼山综合行政执法局在法定举证期限内向本院提交了以下证据材料：   1.案件初查通知书，证明要求违建业主于2018年5月2日、3日到持土地使用权证、建设规划许可证、建设工程施工许可证到城管局接受调查询问。   2.海管法改字Q2[2018]第NO1732890《责令改正违法行为通知书》，证明2018年5月5日，下达《责令改正违法行为通知书》，责令当事人于2018年5月9日前改正违法行为，自行拆除违法建筑并恢复原状。   3.海管法拆决字Q2G[2018]第X004号《限期拆除决定书》，证明2018年5月9日，因违建业主未履行《责令改正违法行为通知书》，下达《限期拆除决定书》。   4.海管法催字Ｑ2G[2018]第C004号《催告》，证明2018年5月14日，催告履行《限期拆除决定书》义务。   5.海管法拆决字Ｑ2G[2018]第Q004号《强制拆除决定书》，证明2018年5月18日，下达《强制拆除决定书》决定依法对建设的违法建筑进行强制拆除。   6.执法文书送达照片，证明通过留置送达方式将文书留置违建业主住所地，有社区工作人员签名见证。   7.海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部办公室（第16期）《夏瑶二期棚改项目专题会会议纪要》，证明海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部提供疑似违法建筑线索。   8.《关于协助提供夏瑶二期棚改项目征收范围内疑似违法建筑相关报建材料的函》，证明海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部函询琼山区住建局、规划局涉案建筑（“C7”）的报建手续情况。   9.海规琼山函〔2017〕50号《关于协助提供夏瑶二期棚改项目征收范围内疑似违法建筑相关报建材料的复函》，证明规划局复函涉案建筑没有规划记录。   10.琼山住建函〔2017〕378号《关于协助提供夏瑶二期棚改项目征收范围内疑似违法建筑相关报建材料的复函》，证明住建局复函涉案建筑没有报建记录。   11.夏瑶二期C7编号建筑年限时间对比（谷歌地图），证明海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部通过谷歌地图核查涉案建筑建设时间。   12.海口市信息中心提供涉案建筑卫星图斑，证明海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部通过海口市信息中心调取核查涉案建筑建设时间。   13.违法建筑现场照片，证明一幢6层建筑。   根据当事人的质证、辩论意见及当事人的当庭陈述，本院对上述经过庭审质证的证据作如下认证：被告提交的证据3系被诉行政行为，不能作为证据使用；其余被告提交的证据客观、真实，与本案具有关联性，能够证明待证事实，本院予以采纳。原告提交的证据3系被诉行政行为，不能作为证据使用；其余原告提交的证据客观、真实，与本案具有关联性，能够证明待证事实，本院予以采纳。   根据以上证据及各方当事人的陈述，本院查明以下事实：海口市海府路下洋村90号（原下洋新村88号）为一幢六层框架房屋，位于海口市××区）改造项目征收范围内，现场编号C7,户主为周某。2018年4月28日，被告作出《案件初查通知书》，要求海口市海府路下洋村90号、88号建房业主于2018年5月2日至5月3日按照通知书的要求到被告处接受调查，原告未到被告处接受调查。2018年5月5日，被告作出《责令限期改正通知书》，责令海口市海府路下洋村88号、90号建房业主于2018年5月9日前自行拆除违法建筑并恢复原状。因原告未予自行拆除涉案建筑物。2018年5月9日，被告作出第X004号限期拆除决定，限3日内自行拆除违法建筑。2018年5月14日，被告作出《催告》，催告履行第X004号限期拆除决定。2018年5月18日，被告作出《强制拆除决定书》，决定依法对上述违法建筑进行强制拆除。庭审中，被告表示以上作出的《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、第X004号限期拆除决定、《催告》、《强制拆除决定书》因原告拒绝到场签收文书，被告在原告住所地海口市琼山区国兴街道夏瑶居民小组下洋新村88号（下洋新村90号）采取张贴在建筑物墙上的方式送达。2018年11月7日原告向本院提起行政诉讼。   本院认为，一、关于被告琼山综合行政执法局作出的第X004号限期拆除决定认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。本案中，根据被告提交在案证据显示，经海口市琼山区夏瑶二期棚户区（城中村）改造项目指挥部提供违法建筑查处线索，被告对原告所建设的位于海口市××路）的建筑物依职权进行调查，而该指挥部出具的《关于协助提供夏瑶二期棚改项目征收范围内疑似违法建筑相关报建材料的函》，明确载明了户主的地址和信息，但被告作出的案涉决定书却未载明当事人的姓名、地址，仅载明海口市海府路下洋村88号、90号业主，无法区分案涉违法建筑物的建设者，故被告作出的案涉限期拆除决定，认定事实不清，证据不足。   二、关于被告琼山综合行政执法局作出的第X004号限期拆除决定程序是否合法问题。被告作出的《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、第X004号限期拆除决定、《催告》、《强制拆除决定书》等文书的送达问题，在被告没有提交法律、法规明确有关送达规定的情况下，可以参照《建设行政处罚程序暂行规定》第二十七条公布日期1999.02.03时效性现行有效第二十七条执法机关送达行政处罚决定书或者有关文书，应当直接送受送达人。送达必须有送达回执。受送达人应当在送达回执上签名或者盖章，并注明签收日期。签收日期为送达日期。   受送达人拒绝接受行政处罚决定书或者有关文书的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书或者有关文书留在受送达人处，即视为送达。   “执法机关送达行政处罚决定书或者有关文书，应当直接送受送达人。送达必须有送达回执。受送达人应当在送达回执上签名或者盖章，并注明签收日期。签收日期为送达日期。受送达人拒绝接受行政处罚决定书或者有关文书的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书或者有关文书留在受送达人处，即视为送达”、第二十八条“不能直接送达或者直接送达有困难的，按下列规定送达：（一）受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；（二）受送达人已向执法机关指定代收人的，由代收人签收；（三）邮寄送达的，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期；（四）受送达人下落不明的，以公告送达，自公自发布之日起三个月即视为送达”的规定进行文书送达。本案中，根据被告的陈述及在案证据，因原告拒绝到场签收文书，被告在原告住所地海口市琼山区国兴街道夏瑶居民小组下洋新村88号（下洋新村90号）采取将上述文书直接张贴在建筑物墙上的送达方式，不符合以上《建设行政处罚程序暂行规定法规标题建设部建设行政处罚程序暂行规定制定机关建设部效力等级部门规章   公布日期1999.02.03时效性现行有效   》中有关送达的规定。被告在作出本案限期拆除违法建设决定过程中，未依法送达相关文书，剥夺了原告的陈述、申辩权利。且由于拆除违法建筑涉及当事人较大的财产利益，应当在程序上着重保护当事人陈述和申辩权利，充分给予当事人表达意见的机会和时间，本案中，被告在作出案涉限期拆除决定之前所作出的《责令限期改正通知书》中亦未给予原告陈述和申辩的权利，意味着被告在作出案涉限期拆除决定前未听取原告陈述和申辩，侵犯了当事人重要程序性权利，程序违法。   综上所述，被告琼山综合行政执法局于2018年5月9日作出的第X004号限期拆除决定事实不清，证据不足，程序违法，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：   撤销被告海口市琼山区综合行政执法局于2018年5月9日作出的海管法拆决字Q2G[2018]第X004号《限期拆除决定书》。   案件受理费人民币50元，由被告海口市琼山区综合行政执法局负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 李 云   人民陪审员 陈海娟   人民陪审员 黄兰芳     二〇一九年六月二十日   书记员 郑惠丹   书记员 王月明   附：相关法律条文   《建设行政处罚程序暂行规定》   第二十七条执法机关送达行政处罚决定书或者有关文书，应当直接送受送达人。送达必须有送达回执。受送达人应当在送达回执上签名或者盖章，并注明签收日期。签收日期为送达日期。   受送达人拒绝接受行政处罚决定书或者有关文书的，送达人应当邀请有关基层组织的代表或者其他人到场见证，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书或者有关文书留在受送达人处，即视为送达。   第二十八条不能直接送达或者直接送达有困难的，按下列规定送达：   （一）受送达人不在的，交其同住的成年家属签收；   （二）受送达人已向执法机关指定代收人的，由代收人签收；   （三）邮寄送达的，以挂号回执上注明的收件日期为送达日期；   （四）受送达人下落不明的，以公告送达，自公自发布之日起三个月即视为送达。   《中华人民共和国行政诉讼法》   第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。