四川省蓬溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0921民初818号 原告：蒋菊芳，女，汉族，1967年12月10日出生，居民，住蓬溪县。 原告：袁茂山，男，汉族，1965年5月3日出生，农民，住蓬溪县。 原告：杜俊，男，汉族，1967年5月4日出生，农民， 住蓬溪县。 原告：杜勇军，男，汉族，1973年7月3日出生，居民，住蓬溪县。 以上四原告特别授权委托诉讼代理人：于清，男，1967年1月9日出生，汉族，居民，住成都市武侯区。 被告：四川俊燃房地产有限公司。住所地：遂宁市船山区遂州中路****。统一社会信用代码：9151090379786514XB。 法定代表人：陈待全。 特别授权委托诉讼代理人罗勇，四川斗城律师事务所律师。执业证号：15109200310242129。 原告蒋菊芳、袁茂山、杜俊、杜勇军与被告四川俊燃房地产有限公司（以下简称俊燃房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。四原告及其委托诉讼代理人于清、被告法定代表人陈待全及其委托诉讼代理人罗勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋菊芳、袁茂山、杜俊、杜勇军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告给付剩余工程款494.21万元；2、判令被告按合同约定拨付安全文明施工费40.50万元；3、判令被告赔偿原告未按合同拨付安全文明施工费造成的资金利息损失73.71万元；4、判令被告赔偿原告未按合同约定拨付工程进度款造成的资金利息损失153.06万元；5、判令被告赔偿原告未按合同约定拨付竣工结算款造成的资金利息损失721.55万元；6、判令被告赔偿因未办理施工许可证给原告造成的停工损失19.13万元；7、判令被告赔偿因设计变更给原告造成的停工损失202.64万元；8、判令被告给付因肢解发包工程给原告造成的利润损失85.75万元；9、判令被告承担未按照合同约定履行义务给原告造成的其他损失(外墙装饰脚手架、不合理施工方案等)68.26万元；以上共1856.81万元。10、判决被告用其开发的“赤城新座”住宅楼商品房销售合同备案价作为市场价，并按照约定以60%折抵全部工程欠款；11、被告承担诉讼费、保全费。事实和理由：2009年7月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的蓬溪县“赤城名都”1﹟、2﹟、13﹟、14﹟、人防工程以及配套的附属工程发包给原告。原告承包后，组织施工完成了全部工程，并经相关部门竣工验收合格。2011年8月26日，原告向被告提交了《竣工结算报告》，被告未做答复。截止目前为止，被告尚欠原告工程款及损失1856.81万元，原告经多次催收未果。 被告答辩称，四原告承建涉案工程属实。原被告也是签了建设工程施工合同的，但是自然人之间签订的建设工程施工合同按法律规定应是无效合同，除工程竣工验收合格外其他合同均无效。双方对结算发生争议，至今未办理结算是原告的问题，不是被告违约。根据谁主张谁举证的规则，原告应对涉案工程造价申请鉴定。要求以赤城新座查封的房屋价格的60%进行折抵没有约定，于法无据。只应参照合同关于工程款计算方式的约定计算相应工程款，其他约定均无效。对他所主张的所有不予认可。这是无效合同，我们认为涉及安全文明施工费的约定也是无效的，不应当支付。就涉案工程其已经支付了工程款13238631元，现涉案工程并未结算，双方对工程量争议较大，也无法鉴定，不知晓是否存在工程欠款，这应该由原告举证证明。根据被告公司内具有造价鉴定资格的员工对涉案工程进行的计算，被告目前拨付的工程款已经超出涉案工程的工程造价，被告不存在下欠原告工程款的情况。请求驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年7月3日，四原告挂靠四川俊然建设有限公司，以四川俊然建设有限公司蓬溪县赤城名都项目部的名义与被告四川俊然房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定四川俊燃房地产有限公司将位于蓬溪县交通局旁（原蓬溪县面粉厂内）蜀北中路临街1#、2#、13#、14#、人防工程以及相配套的附属工程共5栋（面积约为22000.00㎡），工程内容包括土建、安装、装饰（装饰工程甲方指定材料和价格）和附属工程发包给四原告。合同工期为2009年7月到2010年7月，合同工期总日历天数380天。合同价款约为1800万元。合同的第二部分为专用条款，载明：监理工程师为付晓林、发包方派驻现场代表为蒋应成、项目经理为袁茂山；双方约定工期顺延的其他情况按《通用条款》执行；合同价款采用可调价格合同，①根据设计施工图，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2004）计算，总造价下浮15%，承包人只交纳税费；②材料价格按主体施工期间的《遂宁市工程造价信息》（蓬溪价）的平均价为准；③因设计变更、技术核定等原因，产生的工程量增减应作相应调整；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：①工程施工至±0.00（指人防、车库地面高度）时，三日内一次性支付合同总价款的15%；施工至第三层（指超市屋顶高度）时，三日内一次性支付合同总价款的20%。施工至1#、2#、13#、14#楼住宅房的第三层主体完工时，三日内一次性支付合同总价款的15%；施工至1#、2#、13#、14#楼住宅房主体完工时，三日内一次性支付合同总价款的15%；施工至装饰装修完工时，一次性支付合同总价款的20%；工程竣工验收达到合格标准、无拖欠民工工资时，三日内支付5%；工程竣工档案资料验收合格并归档，双方在20日内完成并支付7%；留下3%作为工程保修金，工程保修金在保修期满10日内支付完毕；②中途若因工程质量和安全、文明施工不达标，则推迟工程款支付时间，待修改完毕达标后再支付；③支付款项均采用转账或现金支票方式；④承包方领取工程款项时应向发包方提供相应的材料发票和人工工资花名册；⑤如不能按时支付工程款，以发包方所开发“赤城名都”住宅市场价的60%抵够工程款；工程变更按《通用条款》执行；竣工验收时，承包人提供竣工图的约定：承包人按照归档要求，在向发包人提交竣工资料的同时，应当向发包人提供一套竣工图；竣工结算按《通用条款》执行；本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：由发包人承担停工损失，计算方法为：停工工人及管理人员工资＋周转材料租赁费＋机械设备租赁费＋垫资款的资金利息；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：承担所欠工程竣工结算价款利息，利率按月千分之五计算，同时承担违约责任；双方约定的发包人其他违约责任：任何违反承包人义务的行为均为违约，需向对方支付合同总价款的3%违约金。该合同尾部盖有四川俊燃房地产有限公司和四川俊然建设有限公司的印章，四原告在法定代表人处签字。2010年5月20日，原告蒋菊芳、袁茂山向四川俊然建设公司出具承诺书，载明“现赤城名都1#、2#、13#、14#楼正进入紧张的施工阶段，根据公司安排，项目部全体施工人员积极响应公司的工期要求，从人、财、物方面加大投入，合理安排工序衔接，项目部有信心在2010年7月15日顺利完工交付后续工作进入装修”。该承诺书上由袁茂山手写注明“若不能按期完工，愿意接受甲方的处罚叁拾万，同时请甲方将工程款及时到位”。2010年9月28日，王合平、陈待全作为发包人、四原告作为承包人签订《补充协议》，约定：“一、截至2010年11月15日止：1、1号、2号、14号楼全面竣工、13号主体封顶；2、外架全部拆除、塔吊拆除现场。二、工程款支付1、拨付工程款1500000（壹佰伍拾万元）。2、共分三次拨付，第一次拨付时间：签订本协议时拨50万；第二次拨款时间：13号楼砌体封顶拨50万；第三次拨款时间：拆除塔吊时拨50万元。合计：1500000元。三、违约若承包人不能按期完工，罚款10万元。涉案工程竣工报告确定工程于2009年9月25日开工，2011年1月6日竣工。竣工后双方对涉案的工程进行了竣工验收，并制作了竣工验收报告。2011年12月13日，原告蒋菊芳、杜勇军、杜俊出具委托书一份，载明“关于赤城名都1#、2#、13#、14#楼工程竣工结算一事，我项目全权委托袁茂山代表：蒋菊芳、杜勇军、杜俊等三人进行决算，决算工作本作公平工正公开的原则”。被告公司合伙人王合平于当日在该委托书上注明“请陈思宇与袁茂山会同结算，尽快出结果”。2011年12月16日被告与原告之一的袁茂山对赤城名都二期第1#、2#、13#、14#、车库工程的增、减项目进行决算，并制作记录一份，该工程决算增、减项目记录（1）一共3页，1、2页上由袁茂山签字并注明“情况属实”，第3页上由袁茂山签名并注明“情况属实，其中接线盒由乙方施工完成”。2011年12月28日，原告蒋菊芳、杜勇军、杜俊向四川俊然房地产有限公司出具声明函，载明“我们是赤城名都车库、1#、2#、13#、14#楼项目的实际施工人蒋菊芳、杜俊、杜勇军，原2011年12月16日由袁茂山个人私下所签的《工程决算增、减项目记录（1）》”，文中所列个别内容严重不符合实际的，是袁茂山酒后在不知具体内容的情况下签的字，现我们声明该文件无效。该份声明由杜勇军于当日通过中国邮政快递邮寄给被告。（被告是否收到无证据显示）2012年1月原被告双方因涉案工程的工程款支付问题发生矛盾导致激烈冲突。2012年1月7日，原被告双方对涉案工程的现场签证单及工程量进行核定，双方对技术经济签证核定单001、002、003、004、005、006、007号进行核实后对部分工程量进行了确认。2012年6月26日，四原告与王合平、陈待全就涉案工程组织召开了一个竣工结算会。在会上双方达成了如下条款“1、建设单位（发包方）委托陈思宇、施工单位（承包方）委托袁茂山，二人负责根据原设计图、设计变更通知单、技术核定、签证等相关文件对竣工图进行核定，确认变更及竣工图的真实性。如果双方不能达成共识有争议的变更，由建设单位负责及时联系设计院再行协商。2、经核定后，将双方认可的竣工图和其他文件交由双方结算人员计算工程量，双方首先对工程量进行认可，在进入工程造价组价计算程序。3、双方本着实事求是、先主体后基础、先易后难的原则，对工程竣工结算中个别有争议的问题（如：《合同》中的承包范围、工期、土方挖运、施工方案等）列出清单。再由发包方和承包方开碰头会及时逐一解决。4、每解决一个问题双方达成共识后，须经发包方签字、盖章和承包方袁茂山、蒋菊芳、杜勇军、杜俊四人签字认可后生效”。该次会议制作了会议纪要，并由四原告与王合平、陈待全签字确认。2012年8月27日，原、被告召开《赤城名都二期工程结算会议》，达成如下共识：“1、各栋楼交接处部位，凡是重合部位的基础部分只计算一次；2、取消车库内一层地坪中的抗渗板；3、车库与1#、2#楼共基的砖基计算一道DL,在±0.000处计算一道DQL；4、第13#楼第1-25轴线基础开挖深度统一按0.4m计算；5、13#楼1-25轴线垫层全部按条基计算；6、13#楼回填高度至±0.000标高；7、13#楼增加的库房处剪力呛（挡土墙）平均宽度按1.5m计算；8、化粪池旁边素砼填充部位以现场实测为准；9、凡是设计变更有疑问的直接找设计院罗院长；以上9项三方认可确定按此结算。”该结算会议制作了笔录由王合平、王振国、蒋菊芳、蒋应成、袁茂山签字确认。原被告双方经过多次结算协商至今未就涉案工程的工程量及工程价款达成一致意见。后原告于2017年4月20日起诉至本院要求被告给付剩余工程款并支付相应损失。因双方在诉讼中对涉案工程的工程量和工程造价争议较大无法达成一致意见，原告于2018年3月12日向本院申请对涉案工程的工程量、工程价款、被告未按约定支付工程款造成停工的人工窝工、机械设备、材料损耗、资金利息等损失进行司法鉴定。后本院委托了四川精财信工程造价咨询有限公司遂涉案工程的工程造价等进行鉴定。2018年11月22日，四川精财信工程造价咨询有限公司向我院出具《关于工程造价鉴定相关情况说明的工作函》，载明其公司在鉴定过程中发现不少问题，使得造价鉴定工作无法继续进行。具体如：竣工图结构部分配筋存在明显不合理的地方，如低层柱配筋直径和密度小于高层柱配筋，楼梯间部分出现板受力筋和负筋，板下无梁的部分出现负筋等；2、施工图、竣工图、设计变更单三者在同一位置的结构布置和配筋均不相同，自相矛盾，无法确定实际施工的情况；3、竣工图自身存在矛盾，如相同部分的相同构件在不同的图纸上有不同的配筋信息，设计说明与平面图中混凝土标号不一致，结构图、建筑涉及说明、建筑图中标高不一致，门窗表名称与洞口尺寸信息不一致，内墙面与天棚的做法有两种等；4、竣工图存在诸多的信息缺失，如部分构件无配筋信息，露台板、屋面板及部分楼层标高不明确，缺少门窗表，部分构件无大样图等；5、施工图和竣工图存在差异的部分无设计变更单和技术核定单以佐证，设计变更单存在缺失，编号不连续，页码也不连续。本院将该工作函复印件及本院的关于补充鉴定材料的举证通知书送达给了原被告双方，要求双方补充鉴定材料。后四原告要求本院组织双方当事人和鉴定机构对鉴定材料的问题进行座谈，本院于2018年12月14日组织双方当事人及鉴定机构工作人员进行了座谈，双方当事人在该次座谈中一致同意以施工图、设计变更通知单、技术核定单、技术经济签证核定单等相关资料进行鉴定。2018年12月20日，四川精财信工程造价咨询有限公司再次向本院发出《关于工程造价鉴定相关情况说明的工作函》，载明其公司在清理了本院提供的施工图、设计变更通知单、技术核定单、技术经济签证单等相关资料后发现有不少的缺漏及问题，如图纸存在信息缺失及矛盾，设计变更通知单、技术核定单、技术经济签证核定单等资料缺失，建筑施工设计图电子文档无法打开等导致其公司无法进行造价鉴定。本院将上述工作函复印件及补充鉴定材料的通知书再次送达给原被告双方，让原被告双方补充鉴定材料。四原告接到本院举证通知书后补充了部分材料，并对四川精财信造价咨询有限公司的函进行了回复。2019年3月12日，四川精财信造价咨询有限公司向我院发出《关于工程造价鉴定退案的工作函》，载明其公司收到四原告补充提交的相关证据及回复后，经过梳理材料，发现依然存在不少问题，四原告所提供的资料缺少最核心的计量依据和计价依据，造价工程鉴定工作依然无法开展，遂退回此案。本院将上述函件送达原被告双方后，四原告针对此函向本院进行了回复，要求鉴定公司继续鉴定。四川精财信工程造价咨询有限公司于2019年3月28日向本院发出《关于复函的回函》载明，其公司已经按照《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）规定的相关程序开展工作，但最终因为四原告提供的资料无法满足鉴定的最低要求，无法准确的计算出涉案工程的工程造价，根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第3.3.6条第一项终止鉴定。该次鉴定虽未计算出工程量及工程价款，但因鉴定公司组织人员对资料等进行清理花费了时间、精力，其酌情收取了鉴定费20000元。 另查明，涉案的《建设工程施工合同》约定的建设面积为22000平米，但在2号楼的实际施工过程中减少了1740平方米。就涉案工程，被告陈述其已经支付了工程款13238631元，四原告不认可，陈述其只收到了10988200元(不含115万元保证金)，经过2017年10月16日和2019年4月16日由本院组织双方对账，原告对有争议的金额确认了896090，上述两笔共计11884290元。2011年8月22日，四原告自行委托了四川金信工程造价师事务所有限责任公司对涉案工程进行了造价计算，其计算金额为17479691.47元，被告并未认可该价格。四原告在本案中陈述被告将涉案工程的部分工程肢解、分包给了他人进行施工。 本院认为，本案存在以下争议焦点： 一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是否 合法有效？ 本案原被告双方均认可四原告系挂靠四川俊然建设有限公司，以四川俊然建设有限公司蓬溪县“赤城名都”项目部的名义与被告四川俊然房地产有限公司签订《建设工程施工合同》，承包了被告发包的位于蓬溪县交通局旁（原蓬溪县面粉厂内）蜀北中路临街1#、2#、13#、14#、人防工程以及相配套的附属工程。而《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》1、具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。 二、原告要求被告支付剩余工程款494.21万元，应否支持？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现原告要求被告支付剩余工程款，应予支持。但本案中，原被告双方在《建设工程施工合同》中约定合同价款为约1800万元(以竣工结算为准)，虽然原告委托了袁茂山为代表与被告就增减工程进行确认，但事后原被告双方又召开了2次竣工结算会，从两次竣工结算的记载看实际已否认了袁茂山与被告的代表人陈思宇达成的增减项目确认单，事后原被告双方对增减工程也未达成一致意见，故原被告双方至今未对涉案工程进行竣工结算。四原告于2011年8月22日自行委托了造价公司对涉案工程进行了竣工结算并出具了《竣工结算书》。其称已交付给被告的工作人员，因被告未在约定的时间内予以答复，视为认可竣工结算文件，被告应该按照该竣工结算文件向其支付工程款。本案中，双方在《建设工程施工合同》的第九项约定竣工结算按《通用条款》执行，《通用条款》中对竣工结算的规定如下：“33、竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的计算资料，乙方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递补交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人……”。而《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，第18条：“承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款如何处理？当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人依据《建工司法解释》第二十条的规定请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。没有明确约定逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人请求按照竣工结算文件确定工程价款的，不予支持。当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款约定为依据，诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持”。本案中，原、被告只是在专用条款中约定了按通用条款来执行，并未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，故对原告要求按照其自行委托的造价公司确定的工程价款来确定本案工程款的主张，本院不予支持。原告要求按照原被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定的工程价款1800万来确定本案的工程价款，但庭审中核实到四原告在施工过程中经双方协商同意减少施工面积1740平方米，四原告自己也陈述被告肢解了部分工程给案外人。而涉案工程在实际施工过程中存在多处设计变更，存在增加工程量的情况，故对照合同约定的建筑面积，实际施工过程中存在增加和减少工程量的情形，而原告并未提供证据证明增加和减少的具体工程量，无法确定该增加和减少工程的工程造价。现原告要求按照合同约定的1800万来确定工程价款，于法无据，本院不予支持。因双方未进行竣工结算，本院在审理过程中委托了四川精财信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行司法造价鉴定，但鉴定程序中因为鉴定资料不全、鉴定材料矛盾等原因，无法鉴定出涉案工程的工程量和工程造价，经多次补充材料后仍旧不能达到工程造价鉴定的基本要求，四川精财信工程造价咨询有限公司将涉案工程造价鉴定退回了本院。现原被告双方无法对涉案工程的工程造价达成一致结算意见，也不能依据涉案的《建设工程施工合同》约定的合同价款来计算，也不能通过工程造价鉴定计算出涉案工程的工程量和工程造价，故原告要求被告支付剩余工程款494.21万元的主张，于法无据，本院不予支持。 就涉案工程被告陈述其已经支付工程款13238631元，原告确认收取了工程款10988200元，经本院组织双方对账过程中，原告对有争议的部分认可了896090元，即原告认可收取了工程款11884290元。被告提供的认为已经支付了的工程款票据，主要是自行书写的付款说明、借支单以及双方认可的票据，但以上依据均未提供已经支付款项的依据。被告认为已经支付了13238631元工程款的证据不足，不能达到其证明目的，因此本院不予支持。因此确认原告收取被告工程款共计11884290元。 三、原告要求被告按合同约定拨付安全文明施工费40.50万元，应否支持？ 原、被告双方在《建设工程施工合同》第十一项47补充条款约定了安全文明施工费，即“47.3安全文明施工措施费使用管理：1、承包方不得将“安全文明施工措施费”挪为他用，必须按规定用于安全、文明施工及临时设施工程。2、“安全文明施工措施费”先由承包方垫付，发包方在拨付工程款时支付给承包方”。但原被告双方并未就安全文明施工费的具体金额进行约定，也未对安全文明施工费的具体范围进行约定，更未向本院提供建设主管部门也未对该工程安全文明施工进行验收和确认应当支付安全文明费，原告计算该费用的依据来源于其于2011年8月22日自行委托的造价公司出具的《竣工结算书》，但该《竣工结算书》系原告自行委托造价公司出具的，被告并不认可。且现本院也无法确定具体的安全文明施工费，故原告的该项主张无证据证明，原告要求支付安全文明施工费，本院不予支持。 四、原告要求被告赔偿未按合同约定拨付工程进度款造成的资金利息损失153.06万元，未按合同约定拨付竣工结算款造成的资金利息损失721.55万元，应否支持？ 因原告系挂靠四川俊然建设有限公司与被告签订的建设工程施工合同，该合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只是规定了建设工程合同无效的，承包人可以参照合同约定的价款支付工程款，但并未就是否应支付利息损失作出相关规定。原被告双方在涉案的合同中并未就相应的资金利息损失作出约定，即使双方在合同中约定了资金利息损失如何计算，也因涉案的建设工程施工合同无效而约定无效。且涉案的工程存在工程量的增减，无法以合同约定价款来执行，又因双方无法对涉案工程造价达成一致意见，也无法通过司法造价鉴定计算出工程量和工程造价，涉案工程是否还下欠工程款无证据证实。而原告未向本院提供被告未及时拨付工程款的具体金额、时间，也未向我院提供每一期工程款拨付的具体金额、时间，本院无法确定未及时拨付的工程款的具体金额，具体拖延日期。因此无法确定上述损失计算的基础，无法计算具体损失。原告的该项主张无相应的证据支撑。综上原告要求被告赔偿利息损失，无法律和证据的支撑，本院不予支持。 六、原告要求被告赔偿因未办理施工许可证给原告造成的停工损失19.13万元，应否支持？ 原告陈述第一次停工损失时间为2009年8月10日，破碎机开始破碎1#楼B轴线。因甲方未办理《施工许可证》，城监大队要求停工，被告2009年8月12日电话通知停工，复工时间是2009年9月17日，中途停工38天。第二次停工时间为1#楼主体一层模板、钢筋完工后，2009年11月9日质监站冯站长不予验收钢筋，原因是未办理《施工许可证》，2009年11月13日才将证办下来，11月13日进行钢筋验收，暂停施工5天，共计停工43天。但根据本院自蓬溪县住建局调取的、经原被告双方认可的竣工验收报告来看，涉案工程的开工日期载明的是2009年9月25日，该记载与原告陈述不一致，现原告主张2009年8月12日至2009年9月17日停工38天无证据支撑。而2009年11月9日至2009年11月13日的停工并无相关证据佐证，无法确定停工期间。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，双方约定的停工损失由发包人承担，计算方法为：停工工人及管理人员工资＋周转材料租赁费＋机械设备租赁费＋垫资款的资金利息”。依据该约定，即使停工天数可以确定，但该停工损失仍旧无法计算。因为原告并未提供证据证实其垫资的具体金额，双方也并未约定垫资利息如何计算，本院无法确定计算标准。而原告申请将涉案的停工损失进行司法鉴定，但因鉴定材料不齐或鉴定材料矛盾已经做退案处理，本院无法确定具体损失。故原告的该项主张无证据支撑，本院不予支持。 七、原告要求被告支付因设计变更给原告造成的停工损失202.64万元，应否支持？ 原被告在庭审中均提供了《沈阳中鼎建筑设计有限公司设计变更通知单》，双方均认可实际施工过程中存在设计变更。双方也在合同中约定由发包人承担停工损失，具体计算方法为：停工工人及管理人员工资＋周转材料租赁费＋机械设备租赁费＋垫资款的资金利息。但目前涉案工程的工程款无法确定，不能确认被告是否下欠原告工程款，无法确定原告垫支金额，原告提供的证据不足以证明其垫支的具体金额，双方也并未约定垫资利息如何计算，本院无法确定计算标准。而原告申请将涉案的停工损失进行司法鉴定，但因鉴定材料不齐或鉴定材料矛盾已经做退案处理，本院无法确定具体停工损失。故原告的该项主张无证据支撑，本院不予支持。 八、原告要求被告给付因肢解发包工程给原告造成的预期利润损失85.75万元，应否支持？ 原告认为双方签订的建设工程施工合同约定的工程内容包括 土建、安装、装饰（装饰工程甲方指定材料和价格）和附属工程，但被告私自肢解了部分工程给他人，导致其预期利润受损。《中华人名共和国合同法》第一百一十三条载明“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”，该法律条款规定的预期利益存在的前提是合同有效，即合同有效才可能存在期待利益。但涉案的建设工程施工合同系四原告挂靠四川俊然建设有限公司与被告签订的合同，四原告系无资质承包涉案工程的自然人，其与被告所签订的建设工程施工合同系无效合同，该合同自始无效，根本不存在期待利益。故原告的该项主张，于法无据，本院不予支持。 九、原告要求被告承担未按照合同约定履行义务给原告造成的其他损失(外墙装饰脚手架、不合理施工方案等)68.26万元，应否支持？ 原告要求被告赔偿未按合同约定履行义务导致的损失，但原告的该项主张不具体、不明确，本院无法确定原告要主张哪些损失，而原告也未提供证据证明这些损失的存在，本院无法确定损失的具体项目、金额，故原告的该项主张于法无据，本院不予支持。 十、原告要求被告用其开发的“赤城新座”住宅楼商品房销售合同备案价作为市场价，并按照约定以60%折抵全部工程欠款，应否支持？ 原被告双方在涉案的建设工程施工合同中约定“如不能按时支付工程款，以发包方所开发“赤城名都”住宅楼市场价的60%抵够工程款”。但原被告双方的该约定是在涉案工程开工之前约定的，是属于抵押性质的约定。《中华人民共和国担保法》第四十条载明“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。故原被告双方的该项约定属于不合法的无效约定。现原告要求被告用其开发的“赤城新座”住宅楼商品房销售合同备案价作为市场价，并按照约定以60%折抵全部工程欠款，无法律规定，也无法律约定，本院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告蒋菊芳、袁茂山、杜勇军、杜俊的全部诉讼请求。 本案诉讼费129000元，鉴定费20000元，由原告蒋菊芳、袁茂山、杜勇军、杜俊承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审判长  张建军 审判员  黄天文 审判员  宋红敏 二〇一九年六月二十八日 书记员  李丽霞