河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再321号再审申请人(一审被告、二审上诉人)河南海麟置业有限公司。住所地河南省上蔡县东工业园区。法定代表人施祖辉,董事长。委托诉讼代理人胡小松,河南九格律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)姚天祥,男,汉族,1959年11月27日出生,住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人周秋波，江西时空律师事务所律师。原审第三人林州二建集团建设有限公司。住所地:林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人郭跃立,该公司董事长。委托诉讼代理人刘拥华,河南团结律师事务所律师。再审申请人河南海麟置业有限公司（以下简称海麟公司）与被申请人姚天祥及第三人林州二建集团建设公司（以下简称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院作出的（2018)豫17民终965号民事判决。向本院申请再审，本院于2019年3月26日作出（2018)豫民申9162号民事裁定，提审本案。再审申请人海麟公司的委托诉讼代理人胡小松，被申请人姚天祥及其委托诉讼代理人周秋波，第三人林州二建委托诉讼代理人刘拥华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海麟公司再审称，1、关于被申请人涉案中的支付工程款的认定存在错误，关于100万保证金已经实际退回，原审认定事实错误。2、原审对于涉案施工合同的效力认定错误。原审认定海麟公司与林州二建签订的施工合同有效，但有违反合同的相对性，判决向实际施工人姚天祥支付工程款，适用法律错误。故请求撤销原判，驳回林州二建述及姚天祥的诉讼请求。姚天祥答辩称，1、本案建筑合同纠纷实际施工人是具有诉讼资格，并有明确的法律规定，请求工程款的权利，被申请人作为实际施工人依法有原告资格。2、申请人组织的支付工程款的转账凭证，对凭证虽认可，本案有两个实际施工人，该转账部分工程款是由姚天祥支付账户给吴超汉的工程款，并未全部支付给姚天祥，并且海麟公司对工程款的去向是知晓的。3、海麟公司收取保证金100万元，但实际退回50万元，并没有实际足额退还。原审认定事实清楚，请求驳回再审请求。林州二建述称，涉案中是由姚天祥负责施工的，申请人拖欠工程款是事实，第三人在本案中，无拖欠任何人款项，且姚天祥不要求第三人承担任何责任，请求法院依法处理。上蔡县人民法院一审查明，2013年9月30日，海麟公司即建设单位作为甲方，林州二建即承包单位作为乙方，双方在平等、自愿、公平和诚实守信原则下，就建设工程施工事项协商一致，签订建设工程施工合同一份。合同对工程概况、承包范围及要求、合同文件等解释顺序、甲方权利和责任、乙方权利和责任、乙方工作、工程造价及支付、工期管理、工程施工质量管理及验收、工地现场管理、工程分包等分别做了约定。合同后有海麟公司、林州二建盖的公章。在合同履行期间，林州二建公司将B区拆分成B1区和B2区两个标段，其中B1区由姚天祥负责，B2区由吴超汉负责。另外林州二建出具说明一份，该说明载明：“姚天祥为我公司承建海麟公司开发的位于上蔡县卧龙办事处北侧的“黄淮商贸城”一期工程（B1区）建设项目的施工单位工地负责人，我公司以内部承包责任制的形式将该项目委托于其管理，与B2区无任何关系，“黄淮商贸城”一期工程（B1区）建设项目具体款项姚天祥经我公司专项委托后可以据委托内容由姚天祥本人直接与海麟公司进行工程的结算，该（B1区）项目的工程款由姚天祥本人向发包（海麟公司）方追偿，并承担相应的法律责任。”说明后有林州二建盖的公章和法定代表人郭跃立加盖的私章。姚天祥接受第三人委托后，对“黄淮商贸城”一期工程（B1区）进行建设施工，工程竣工后，海麟公司进行了结算，出具竣工结算协议书一份，协议载明“竣工日期为：2014年12月12日、合同价款为：19346760元、签订工程价款为：972235元，合同内未完工程：-2922235元，双方确认最终结算总价款为：壹仟柒佰叁拾玖万陆仟元（17396000元），注明：本结算协议签订后，甲乙双方就黄淮商贸中心一期工程B1区建设工程的竣工结算已经完成，全部工程内容及增减款项的事宜均已包含在内，任何一方不得再以任何理由提出调整或变更工程造价及结算金额”。协议后有林州市二建集团建设有限工程盖的公章及授权委托人姚天祥的签名。在施工期间，海麟公司支付了部分工程款。林州二建B1区进账统计显示支付工程款14858771.92元。工程竣工至今，剩余工程款海麟公司没有支付，海麟公司以没有最终进行结算，工程出现严重的质量问题进行抗辩，双方为此发生争议，形成本案诉讼。另查明，因海麟公司提供的记账凭证和供应商明细账上显示B1区、B2区工程支付款有异议，姚天祥于2016年1月以建设工程施工合同为案由起诉海麟公司、吴超汉，上蔡县人民法院受理此案后，在审理过程中，海麟公司提供的记账凭证和供应商明细账上可以显示出：B1区结算价17396000元，B2区结算价19834897元。同时从上蔡法院询问笔录及开庭笔录显示：海麟公司对竣工结算协议书上结算总价款无异议。上蔡县人民法院一审认为，海麟公司与林州二建于2013年9月30日签订了《建设工程施工合同》，系双方当事人的意思表示、不违反法律法规、为有效合同。该合同对工程范围、工期、工程价款、付款方式等内容进行了约定，在合同履行期间，林州二建将B区拆分成B1区和B2区两个标段进行施工，姚天祥系“黄淮商贸城”一期工程（B1区）建设项目的实际施工人，按照合同的约定全面合理的进行施工，现该工程已完工，并交付使用。针对B1区工程款，从姚天祥提供的竣工结算协议书显示所建工程价款为17396000元，虽海麟公司未在协议上盖章予以确认，但从海麟公司提供的记账凭证和供应商明细账上可以显示出：B1区结算价17396000元。同时询问笔录上显示海麟公司对B1区竣工结算协议上工程价款数额无异议。上述证据能够相互印证，证明B1区结算价17396000元，林州二建B1区进账统计显示支付工程款14858771.92元，予以认可。海麟置业公司辩称，林州二建与海麟置业公司签订了《建设工程施工合同》，原告姚天祥并非合同主体，没有诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案姚天祥系B1区的实际施工人，工程已经完工交付使用，其有权请求参照合同约定支付工程款，姚天祥诉请工程款17396000元-14858771.92元=2537228.08元，证据确凿，予以支持。关于姚天祥诉请的利息，竣工结算协议书显示竣工时间为2014年12月12日，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年12月13日起计算至判决确认之日止。关于姚天祥诉请的工程保证金，交纳工程保证金是监督承包方按照合同约定履行合同，工程履行完毕，保证金应予返还，姚天祥承建的B1区工程交付保证金100万元，姚天祥自认已经退还了50万元。现工程已经完工并交付使用，保证金应予返还。为此，姚天祥要求海麟公司退还保证金50万元，予以支持。海麟公司没有及时退还保证金，姚天祥诉请资金占用利息，予以支持。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年12月13日起计算至判决确认之日止。海麟公司辩称，姚天祥所建工程存在严重的质量问题，水管漏水及雨天严重渗水漏水。根据合同的约定如果工程出现质量问题，维修款应从工程款中扣除，并承担违约金。合同中并没有明确约定维修款从工程款中扣除，关于工程质量问题，待查证之后再另行主张权利，海麟公司辩称，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、海麟公司于本判决生效之日起十日内支付姚天祥工程款2537228.08元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年12月13日起计算至判决确认之日止）。二、海麟公司于本判决生效之日起十日内退还姚天祥保证金50万元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年12月13日起计算至判决确认之日止）。如海麟公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。海麟公司不服一审判决，向驻马店市中级人民法院提起上诉。驻马店市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。驻马店市中级人民法院二审认为，双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷。本案争议的焦点问题：海麟公司应否支付给姚天祥工程款2537228.08元及利息，以及应否返还保证金50万元及利息。关于姚天祥诉讼主体是否适格的问题。根据查明的事实，林州二建与海麟公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，作为实际施工人的姚天祥，对林州二建承包的B1区工程进行实际施工，且已经完工，并交付使用。以上事实予以确认。原判依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，认定姚天祥有权起诉请求海麟公司支付工程款并无不当。关于欠付工程款数额的问题。原审在卷有竣工结算协议书、林州二建B1区进账统计表、记账凭证、供应商明细账及询问笔录等相互印证的证据，足以认定所建工程总价款为17396000元，已支付工程款14858771.92元，下欠工程款为2537228.08元。且有海麟公司盖章确认的林州二建B1区进账统计表显示应该分摊的相关费用，姚天祥已经分摊，并计入已支付工程款总额14858771.92元中。故原审法院判决海麟公司支付工程款数额2537228.08元及利息正确，予以维持。关于工程质量问题。海麟公司若主张涉案工程存在质量问题，应提供充分证据加以证明，并提出反诉，但其没有提出反诉，其可以在收集相关证据后另行主张权利。关于质量保证金的问题。海麟公司向法庭提交的“进账单”仅显示2014年4月24日海麟公司向姚天祥转账100万元，但不显示该款的用途，其主张已退还100万元保证金的理由不足，不予采纳。姚天祥自认已退还保证金50万元，一审认定海麟公司退还50万元保证金并支付利息判决正确。综上，海麟置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31098元，由海麟公司负担。海麟公司不服向本院申请再审。本院再审查明：一、关于涉案的黄淮商贸中心一期B1区项目工的程款支付问题，经本院主持，海麟公司和姚天祥对帐情况为：1、姚天祥提交《竣工结算协议书》的金额17396000元，海麟公司认可姚天祥在B1区的工程款为该数额；2、双方认可海麟公司向姚天祥已经支付的工程款为19241663.42元；3、诉讼中，双方认可在已支付的上述工程款中，包括海麟公司代姚天祥发工资款1321927.25元，代付材料款654041元。二、关于姚天祥主张的保证金100万元的《收据》原件已由海麟公司收回并粘在会计账簿中。海麟公司提交的2014年4月24日的银行转帐回单记载：收款人姚天祥，现金100万元，用途退保证金。三、姚天祥借用林州二建建筑资质与海麟公司签订了涉案的建设施工合同，该项目黄淮商贸中心一期分为B1区和B2区，姚天祥仅负责B1区建设施工，B2区由吴超汉负责建设施工。本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效。本案中，海麟公司和林州二建公司于2013年9月30日签订了《建设工程施工合同》，系姚天祥借用林州二建建筑资质所签订，该行为违反了建筑行业行政管理的禁止性规定，该合同不具有法律效力。二、关于实际施工人姚天祥主张的工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案项目经验收并交付，应视为合格。姚天祥就其主张的工程款数额，提交《竣工结算协议书》的金额为17396000元，海麟公司予以认可。但海麟公司已向姚天祥支付的工程款为19241663.42元，已大于姚天祥主张的金额。姚天祥主张通过其账户接受到的款项中，有代B2区吴超汉施工队领取的工程款，并已转交吴超汉，扣除该代收部分，B1区姚天祥的应付款没有足额支付的理由。经审查，根据民事诉讼证据规则，当事人对其主张应当承担相应的举证责任。姚天祥主张其代B2区吴超汉施工队收取工程款，但没有提交B2区吴超汉、林州二建的授权委托书，其主张转交B2区吴超汉的款项，也没有提交相应的转款记录；另，林州二建向海麟公司出具的2015年12月7日的《说明》中明确载明：姚天祥负责B1区、吴超汉负责B2区，如其他人或此二人未持我方授权书或授权外代领工程款，均由其个人负责，与我公司无关；林州二建2015年12月24日出具的《告知函》中明确载明:姚天祥B1区、吴超汉B2区之间的债务、以及其他遗留问题由姚天祥、吴超汉独立进行核算，不得进行混淆。综上，海麟公司已支付的工程款数额大于姚天祥提交的《竣工结算协议书》的金额，姚天祥没有提交林州二建或吴超汉授权其代领工程款的证据，故姚天祥的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。三、关于姚天祥主张的保证金退还问题。姚天祥承建的B1区工程交付保证金100万元，海麟置业公司就该款项提交了2014年4月24日的100万金额的银行转账凭证，且该凭证上明确标注用途退还保证金。同时，保证金的《收据》原件姚天祥已交还给海麟公司，故姚天祥主张保证金没有足额退还的请求证据不足，本院不予支持。关于姚天祥诉称的该100万保证金中的50万是代B2区吴超汉领取的理由，经审查，姚天祥没有提交代领授权的相应证据，且另案中，姚天祥为原告，在上蔡县人民法院提起诉讼，起诉被告海麟公司、被告吴超汉建设工程施工合同。该案庭审笔录记载，吴超汉辩称姚天祥与海麟公司的结算，与B2区无关，B2区与海麟公司的工程款已经结算。故姚天祥诉称代B2区吴超汉领款的理由，本院不予采信。综上，原审认定事实错误，应予纠正，海麟公司的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终965号民事判决及河南省上蔡县人民法院（2017）豫1722民初4063号民事判决；二、驳回姚天祥的诉讼请求。本判决为终审判决。一审案件受理费31098元、二审案件受理费31098元，由姚天祥负担。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇一九年六月十八日书记员  唐雅琦