海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）海南一中民一终字第314号上诉人(原审被告)海南鼎盛祥实业有限公司。法定代表人杨盛。委托代理人高红梁。被上诉人(原审原告)李久旭。委托代理人徐立。委托代理人朱模圣。上诉人海南鼎盛祥实业有限公司（以下简称鼎盛祥公司）与被上诉人李久旭因土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年9月11日，原告李久旭（合同乙方）与被告鼎盛祥公司（合同甲方）签订《合作协议书》，出资方式约定为：1、合作项目以甲方的名义经营，甲方负责项目的开发及投资和管理。2、乙方以合法取得的澄迈县金江镇北排山村园岭345亩土地使用权作为出资方式。同时约定利润分配方式是：1、合作项目每年无论是盈利还是亏损，甲方都应支付60万元给乙方，其余利润与亏损由甲方自行支配和承担。2、甲方支付给乙方60万元的时间为每年的元月九日。双方责任即义务约定为：1、甲方作为合作负责人，负责全面对外开展业务，对事业进行日常管理等。2、乙方需确保提供土地拥有合法的使用权等。另查明，涉案土地在海南省财信总公司1995年与土地发包方澄迈县金江镇北排山村（以下简称北排山村）签订的土地承包合同书中，约定土地承包方在承包期内享有对外承包经营、转包、联营等权利。海南省财信总公司在2000年7月13日将该地转包给了李家财，并进行了公证，合同约定李家财有对外转包的权利。2008年8月31日，李久旭与李家财签订《土地转包合同书》，经北排山村民小组、澄迈县金江镇天山村委会、澄迈县金江镇政府同意且由村民代表签名同意，李久旭对涉案土地拥有合法的使用权。发包方北排山村对原被告合同用地行为，没有提出异议。合同签订后，被告鼎盛祥公司依据合同约定向原告李久旭支付了2009、2010年两年约定的120万元，并投入大量资金在原告承包的土地上建起了养猪场，由被告独立进行猪场的经营管理，双方从没有一起对养猪场的经营进行核算、分红。至本案庭审时，没有证据表明养猪场的经营有亏损或盈利。双方也认可合同签订时，没有胁迫、误解等情形，也不要求散伙清算。原告向法院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付2011年1月9日至2014年1月9日期间的土地承包款180万元；2、本案诉讼费由被告承担。原告李久旭提供下列证据：1、合作协议书；2、收条；3、土地转包合同书及公证书。原审法院认为：证据1，内容真实，合法，且与本案具有关联性，予以采信。证据2、被告对其真实性提出异议，但承认确实给付原告120万元，对被告支付120万元给原告的事实予以确认。证据3、来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，予以确认。被告鼎盛祥公司提供下列证据：1、2008年合作协议书；2、1995年、2000年、2008年土地承包合同书；3、1995、2000年公证书。原审法院认为：证据1、与原告提交证据1一致，对其予以采信。证据2、3，来源合法，内容真实，且与本案具有关联性，予以确认。原审法院认为，本案原被告争议的焦点是双方签订的合同的性质问题。原告主张，双方签订的合同名为合作，但实为土地转包，被告应该按照约定每年支付60万元的土地承包款；被告则主张,《合作协议书》没有土地承包款条款，双方应为联营合作关系。合同约定原告每年固定回报60万元属于保底条款，依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，应属无效条款。原告应与被告一起承担风险，共负盈亏。《中华人民共和国民法通则》规定，联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间，通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。本案中合同主体一方为自然人，一方为企业法人，不符合《民法通则》和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定的联营合同主体，被告的抗辩不予采纳。本案所涉合同是一个名称为合作的合同。但从合同约定双方的权利、义务来看，原告李久旭的主要权利是每年获得60万元固定回报，义务只是确保提供给被告的土地拥有合法使用权。而被告鼎盛祥公司的主要权利和义务是：全面负责养猪场的业务开展，对养猪场进行投资、经营、管理、收益，并不论盈利还是亏损，都应向原告每年支付60万元，其余利润与亏损都由被告方自行享有和承担。从合同实际履行情况看，合同签订后，原告已将土地交付被告使用，被告在庭上陈述称自己单方建设养猪场已经投入上千万元，在2009年和2010年已经按照合同约定向原告每年支付了60万元，由于自己经营的养猪场连年亏损，从2011年开始没有依约向原告付钱。从法律规定看，最高人民法院“关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复”（法复〔1996〕16号）认为：“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”综上分析，本案原告与被告之间实际是：原告将其依法通过转包取得的345亩土地再次转包给被告，每年收取60万元土地承包款，被告基于转包获得了该土地的承包经营权。且原、被告之间的土地转包没有违反法律的强制性规定，发包方也一直没有异议。因此，原被告之间的合同纷争应为农村土地承包经营权转包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，被告鼎盛祥公司应当按照《合作协议书》的约定,全面履行给付土地承包款的义务，原告诉请被告支付从2011年至2014年共计180万元土地承包款，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：被告海南鼎盛祥实业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告李久旭支付180万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由被告海南鼎盛祥实业有限公司负担。上诉人鼎盛祥公司不服原审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）依据1995年4月30日海南省财信总公司与北排山村签订的《土地承包合同书》第六条第一款可以看出，海南省财信总公司转包、联营要与发包方商量，并5：5分成，但是本案中，没有任何证据证明海南省财信总公司与土地发包方进行了协商。（二）原审法院没有查清李久旭是否拥有合法的使用权，一审法院需要对涉案的李久旭取得土地使用权的三份合同认定合法、有效，才可以认定李久旭对涉案土地拥有合法使用权，但是一审法院没有对上述三份合同的真实性及合法性进行认定。（三）一审法院未依法追加北排山村作为本案的第三人，导致损害北排山村合法权益，也使北排山村不能提出异议。（四）一审法院认定鼎盛祥公司依据合同约定向被上诉人李久旭付了2009年、2010年两年约定的120万元属认定错误，上诉人支付了120万元，但是并不是依据合同约定向被上诉人支付，这是当时上诉人为了项目的顺利进行，做出的一些让步，上诉人并不认可支付了2009、2010年两年约定的120万元，而且时间也不是2009年与2010年的元月9日依约支付。（五）一审判决在第6页第13行：“被告在庭上陈述称自己单方建设养猪场已经投入上千万元，在2009年和2010年已经按照合同约定向被上诉人每年支付了60万元，由于自己经营的猪场连年亏损，从2011年开始没有依约向被上诉人付钱”系错误认定。首先，上诉人的代理人没有在庭审中作过上述的陈述，从庭审笔录中可以予以证明；其次，上诉人并没有在2009年元月9日和2010年元月9日向被上诉人每年支付60万元；再次，上诉人并没有陈述是由于自己经营的养猪场连年亏损而不付钱，上诉人不付钱是因为双方之间是合作关系认为无需向被上诉人付钱。二、一审判决认定事实不清。（一）一审判决未对2008年9月11日双方签订的《合作协议书》中的合作事实予以认定，合作协议内容可证明上诉人与被上诉人之间的合同为合作协议。（二）一审判决未对李久旭取得土地使用权的前述三份合同中的款项支付情况作出认定，这涉及到这三份合同的效力问题。（三）一审判决未对上诉人付给被上诉人的120万元款项的性质作出认定。三、一审判决适用法律错误。（一）一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第五十一、五十二、五十三条的规定错误，依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条：“关于联营合同主体资格认定问题（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，可以成为联营合同的主体”的规定，李久旭可以成为联营合同的主体。（二）一审判决认定上述三份合同合法、有效系适用法律错误。本案中，上述三份合同是无效以及侵害了国家利益、集体利益、以合法形式掩盖非法目的。作为国有单位的海南省财信总公司非法与北排山村签订合同，海南省财信总公司原法定代表人李家福用国家的钱为自己承包土地，再将土地转包给其胞弟李家财，李家财再转包给李家福的儿子李久旭，合同当事人恶意串通，损害国家利益，窃取国家财产。且该三份协议侵害了集体利益，北排山村没有经过村民或者村民代表三分之二以上的同意，非法将集体土地发包给海南省财信总公司，侵害了集体利益。四、一审违反法定程序。（一）一审法院在举证期限未届满时开庭。（二）一审法院没有依职权追加本案的第三人北排山村、海南省财信总公司、李家财等当事人。五、《合作协议书》从形式及实质上均是合作协议。协议中明确了双方合作经营养猪场，按约定比例共同投资、共同经营、共享利润，上诉人负责项目的开发及投资和管理，被上诉人以345亩土地使用权作为出资方式，并且约定了双方的权利义务以及被上诉人退伙的处理方式。被上诉人主张双方间名为合作实为承包没有事实和法律依据。《合作协议书》第五条属于保底条款。约定保底条款是为了当时项目的顺利进行，考虑到大局才签订如此的霸王条款及不公平的保底条款。依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债人的合法权益，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。《合作协议书》第五条属于无效条款，双方应当重新商定分配或者依据被上诉人的土地评估价作为投资重新分配。从公平原则以及市场交易的价格上来看，本案中土地不可能为承包，因为涉案的土地面积为345亩，土地的类型为荒地，而按照一审法院判决每年60万元的土地承包款计算，每亩土地的价格为1739.13元，2008年澄迈县的荒地租金为二、三百一亩，现在也就四、五百一亩，上诉人不可能以1700多元的价格租这样一片荒地。六、一审判决没有明确该180万元的性质，属于判决模糊。综上，一审法院认定事实错误、认定基本事实不清、适用法律错误，违反法律程序，请求二审法院依法撤销澄迈县人民法院(2014)澄民初字第286号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审。被上诉人李久旭答辩称：一、原审判决依法认定答辩人已经取得涉案土地的使用权完全符合客观事实和法律规定。1995年4月30日，海南省财信总公司与北排山村民小组签订《土地承包合同书》承包涉案土地，并在澄迈县公证处办理（95）澄证字第92号《公证书》。2000年7月13日，海南省财信总公司与李家财签订《土地承包合同书》将涉案土地转包给李家财，双方亦在澄迈县公证处办理（2000）澄证字第51号《公证书》。2008年8月31日，李家财与李久旭签订《土地转包合同书》将涉案土地转包给李久旭，该合同经村民代表签名同意，且由村小组、村委会和镇政府盖章确认。前述合同的签订完全符合法律规定和合同约定，李久旭依法取得涉案土地的使用权；同时，前述合同均规定承包方享有转包、转让等流转的权利，承包方转包涉案土地根本无需征得发包方或者前手的同意，况且本案所有合同均经过公证或者发包方盖章确认，不存在异议或者效力问题，原审判决正确。二、原审判决认定《合作协议书》合法有效完全正确。首先，根据李家财与李久旭签订的《土地转包合同书》第六条规定，答辩人依约享有转包涉案土地的权利。因此，答辩人将涉案土地转包给被答辩人完全有合同根据。其次，答辩人与被答辩人签订的《合作协议书》已经发包方北排山村民小组和村委会两级盖章确认。因此，《合作协议书》完全符合合同的约定和法律规定，不存在法定无效情形，合法有效。三、原审判决认定本案为农村土地承包经营权转包合同纠纷完全正确，被答辩人关于联营合同的抗辩没有任何事实和法律根据。（一）根据法复[1996]16号文规定，合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案中，虽然涉案合同名为“合作协议”，但综观整份合同，答辩人的义务即为确保提供拥有合法使用权的土地给被答辩人经营养猪场，权利仅为每年获得60万元固定回报即承包款；而被答辩人则享有投资项目的全部权益和承担所有的风险，全面负责养猪场的业务开展、投资、经营、管理、收益，除每年支付60万元给答辩人外，其余利润与亏损都由被答辩人自行享有和承担。可见，协议约定的权利根本不符合联营合同的特征，而是属于土地转包合同。协议签订后，答辩人已将涉案土地交付被答辩人使用，养猪场的全部投资建设、经营管理均由被答辩人自行负责和开展，盈亏亦由被答辩人自负，答辩人没有参与管理和经营、重大事项的决策和商讨，也未参与分红收益或承担盈亏。同时，被答辩人也分别于2010年1月9日和2011年1月9日向答辩人支付了两年的承包款120万元，答辩人均出具“收条”，明确收到的款项为涉案土地的“地租款”。因此，涉案合同虽然名义为合作协议，但无论是合同中约定双方的权利义务还是合同的实际履行情况，其实质均为土地转包合同，原审判决认定完全正确。（二）被答辩人关于本案合同属于联营合同的抗辩没有任何法律依据。首先，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条关于联营主体的规定，答辩人李久旭为自然人，不具有与被答辩人联营的主体身份。其次，根据《民法通则》和《解答》第四条第（一）项规定，联营的特征在于共同投资、共同经营、共负盈亏和共担风险。本案中，答辩人没有参与共同经营，也没有参与利润分红和风险分担，根本不符合联营的法律特征，不属于联营合同。（三）被答辩人关于《合同协议书》第五条属于保底条款无效的抗辩亦没有事实和法律根据。保底条款存在的基础为：1、合同性质须为联营合同；2、一方进行了投资、参与了共同经营且分享了联营的盈利；3、联营体亏损时一方仍要收取利润。另一方面，保底条款因违背共负盈亏、共担风险的原则而无效。本案中，涉案合同为土地转包合同，答辩人李久旭作为发包方根本没有参与投资、经营管理，更没有分享项目的利益，仅是按年收取约定承包金，根本不符合联营合同的保底条款规定。四、被答辩人援引《土地承包法》及司法解释和海南省实施办法主张前手合同无效显属适用法律错误。首先，《土地承包法》2003年3月1日起施行，对1995年4月30日海南财信总公司与北排山村签订的《土地承包合同书》和2000年7月13日海南财信总公司与李家财签订的《土地承包合同书》没有溯及力。其次，2008年8月31日，李家财与李久旭签订的《土地转包合同书》已经村民代表签名同意，且由村小组、村委会和镇政府盖章确认，程序合法。再者，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。故，被答辩人援引《海南省实施办法》主张合同无效毫无根据。五、原审判决程序合法，被答辩人的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。本案中，《合作协议书》的合同当事人分别为答辩人和被答辩人，结合合同相对性的原则，本案当事人限于答辩人和被答辩人，不包括被答辩人所称的北排山村、海南省财信总公司和李家财等，其也非本案必要参与人，原审法院根本无需依法追加。综上所述，原审法院认定事实清楚、正确、无误，适用法律正确，也没有违反法定程序，依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。二审期间双方均没有提供新证据。二审对双方一审证据的认证意见与一审一致。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据上诉人鼎盛祥公司在一审中提供的证据足以证明涉案土地的流转过程：1995年4月30日案外人海南省财信总公司与案外人北排山村民小组签订《土地承包合同书》及办理了《公证书》，海南省财信总公司承包了涉案土地。2000年7月13日海南省财信总公司将涉案土地转包给案外人李家财，并签订《土地承包合同书》及办理了《公证书》。2008年8月31日李家财将涉案土地转包给被上诉人李久旭，并签订《土地转包合同书》，该转包合同经村民代表签名同意，且由村小组、村委会和镇政府盖章确认。以上前手承包所签订的3份《合同书》及2份《公证书》在被上诉人李久旭与上诉人鼎盛祥公司签订《合作协议书》时已提交给上诉人鼎盛祥公司，可见上诉人鼎盛祥公司对涉案土地的流转过程是清楚的。现上诉人鼎盛祥公司上诉主张被上诉人李久旭取得土地使用权的前述合同均为无效合同，并认为一审认定李久旭合法取得土地使用权错误。对此，本院认为，1995年和2000年2份土地承包合同签订时经过公证，至今已履行多年，截止被上诉人起诉时止，该两份合同当事人之间未就合同的效力提出异议，也未有案外人对该两份合同的效力提出异议。而2008年8月31日李家财与李久旭签订的《土地转包合同书》中，有村民代表签名同意，并由村小组、村委会和镇政府盖章确认。被上诉人李久旭与上诉人鼎盛祥公司签订《合作协议书》后，上诉人鼎盛祥公司业已进场使用涉案土建设养猪场，至今未有人对上诉人鼎盛祥公司使用涉案土地的行为提出异议或阻拦。可见，被上诉人李久旭起诉本案纠纷前，上述合同中的当事人均未对合同的效力和土地使用情况提出异议，对此，本案不予审查前述合同的效力。本案被上诉人李久旭以其与上诉人鼎盛祥公司签订的《合作协议书》实为土地转包合同，上诉人鼎盛祥公司未依约支付土地承包款，而提起诉讼要求上诉人鼎盛祥公司支付土地承包款。上诉人鼎盛祥公司在一审中抗辩：双方签订的是《合作协议书》，没有签订《土地承包合同》，被上诉人李久旭以土地使用权出资与上诉人鼎盛祥公司合作经营，应共担风险、共享利润，被上诉人李久旭要求支付承包金没有合同依据。据此，本案为合同双方就合同的性质和履行所发生的争议，依据合同相对性原理，一审不予追加他人参与本案诉讼并无不当。本案争议的焦点是双方所签订的《合作协议书》是否名为合作实为土地转包合同，上诉人鼎盛祥公司是否应支付土地承包款项问题。经庭审查实，双方所签订的《合作协议书》约定：双方共同合作经营养猪场，按约定比例共同投资、共同经营、共享利润，并约定李久旭以2008年与李家财签订的《土地转包合同书》中所取得的土地使用权作为出资方式，但双方未曾将土地进行评估作价，《合作协议书》中也未约定投资比例。在实际履行中，被上诉人李久旭不参与养猪场的投资、经营、管理，上诉人鼎盛祥公司也从未对被上诉人李久旭分配利润。而且，《合作协议书》约定被上诉人李久旭的义务仅是将涉案土地交由上诉人鼎盛祥公司使用，获取每年60万元的固定收益。实际履行中，被上诉人李久旭将土地交付给上诉人鼎盛祥公司后，上诉人鼎盛祥公司已进场建设养猪场，也曾连续两年每年向被上诉人李久旭支付了60万元合计120万元。从《合作协议书》的内容及双方实际履行情况看，可认定双方的真实本意是土地转包，《合作协议书》的性质应为土地承包合同，被上诉人李久旭所收取的固定收益60万元应为土地转包金。由于李久旭与李家财签订的《土地承包合同》约定，承包人可以转包土地，且至今为止未有任何人对李久旭将涉案土地转包给上诉人鼎盛祥公司的行为提出异议，上诉人鼎盛祥公司业已使用土地并投入巨额资金建设养猪场，该合同并未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，上诉人鼎盛祥公司应依据合同约定每年向被上诉人李久旭支付60万元承包金。现上诉人鼎盛祥公司拖欠了从2011年1月9日至2014年1月9日期间的土地承包金180万元，上诉人鼎盛祥公司理应支付该款。上诉人鼎盛祥公司主张原审认定事实错误没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人鼎盛祥公司主张一审法院在举证期限未届满的情况下进行开庭审理，违反法定程序问题。本院认为，本案一审原适用简易程序审理，一审法院给当事人送达举证通知书，举证期限为15日，上诉人鼎盛祥公司签收举证通知书的时间为2014年3月21日。后因一审法院将本案简易程序变更为普通程序进行审理，再次向双方当事人发了举证通知书，给予当事人30日的举证期限，上诉人鼎盛祥公司在2014年4月9日签收了第二份举证通知书。一审法院虽然在第二份举证通知书的举证期限没有届满的情况于2014年5月5日进行了开庭审理，存在一定程序瑕疵，但双方当事人均在开庭前分别提交了证据，双方的委托代理人也均到庭参加诉讼，在一审开庭时并未对此提出异议，应视为双方均认可一审法院的开庭审理程序。况且，至二审期间，双方均未提供新的证据。因此，一审在举证期限届满前开庭并未影响上诉人鼎盛祥公司的举证权利，一审依据双方已提交的证据作出的处理并无不当，该程序瑕疵不足以导致裁判结果的错误，上诉人鼎盛祥公司的该项上诉理由依据不足，本院予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。上诉人鼎盛祥公司的上诉缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人海南鼎盛祥实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪茹代理审判员  林芝静代理审判员  邱 甜二〇一四年十月二十三日书 记 员  周忠胜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：李雪茹撰稿：李雪茹校对：周忠胜印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2014年10月23日印制（共印18份）