天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终2123号上诉人（原审原告）：刘旭，男，1986年9月20日出生，汉族，无职业，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：天津长峰海维电子技术有限公司，住所天津市河西区大沽南路与琼州道交口东南侧恒华大厦1-1-2301。法定代表人：姜传明，总经理。委托诉讼代理人：张铭允，男，该公司员工。上诉人刘旭因与被上诉人天津长峰海维电子技术有限公司劳动争议一案，不服天津市河西区人民法院（2018）津0103民初14624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘旭上诉请求：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项；改判：双方继续履行劳动合同，被上诉人以每月6960元工资标准支付上诉人2018年8月23日至判决生效之日的工资损失；放弃被上诉人支付上诉人2018年8月9日休息日加班费327.52元、要求被上诉人以银行转账形式重新发放2018年8月1日至2018年8月22日工资3800.93元的诉请；诉讼费由被上诉人承担，事实和理由：一审判决认定被上诉人试用期不符合录用条件为由解除劳动合同合法属于事实认定错误，适用法律错误。被上诉人以严重违反用人单位规章制度，不胜任解除为由解除劳动合同，被上诉人应当提供规章制度经过民主程序制定，并向上诉人公示，给上诉人培训或调岗，提前一个月通知或者额外支付一个月工资。一审判决认定试用期工资错误，应当为6960元/月，并非合同约定的5700元。被上诉人主张上诉人不胜任的证据不足。天津长峰海维电子技术有限公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。刘旭向一审法院起诉请求：1.原告和被告继续履行劳动合同；2.支付2018年8月23日至2018年10月31日工资16332.52元；3.支付2018年8月19日休息日加班费327.52元；4.支付2018年7月24日至8月22日防暑降温费168元；5.要求被告以银行转账形式重新发放2018年8月1日至2018年8月22日工资3800.93元。一审法院认定事实，原、被告系劳动合同关系。2018年8月1日原、被告签订书面劳动合同一份，约定合同期限为2年，自2018年8月1日起至2020年7月31日止。试用期为2个月，自2018年8月1日起至2018年9月30日止。工作岗位为研发管理岗，工作时间实行标准工时，工资报酬为试用期每月5360元，转正后工资标准为每月6700元，每月10日发放工资。原告应保守被告的商业秘密，不得泄露给任何第三者，原告违反保密义务则视为严重违反本合同，如给被告造成经济损失，被告有权全额追偿，此保密义务在合同终止或期满后任何时间对原告仍有约束力。2018年8月20日被告与原告口头沟通，告知原告不适合本岗位工作，要求与原告解除劳动合同，原告在被告处工作至2018年8月22日，当天被告以原告不能胜任被告工作安排、原告没有达到录用条件、试用期不合格为由，向原告发送解除劳动合同通知书，原告与被告办理了解除手续，被告为原告开具了解除劳动合同证明书。合同签订前，被告安排原告于2018年7月24日至7月31日到北京进行培训，期间由被告向原告支付工资1898.18元。被告已向原告发放2018年8月1日至8月22日工资3800.93元。2018年8月22日被告以原告不能胜任公司的工作安排向原告送达解除劳动合同证明书。2018年9月11日，原告向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.原告与被告继续履行劳动合同；2.被告支付原告2018年8月23日至2018年10月31日工资16332.52元；3.支付2018年8月休息日加班费1210.4元；4.支付2018年7月24日至8月22日防暑降温费168元；5.要求被告以银行转账形式重新发放2018年8月1日至2018年8月22日工资3800.93元。2018年11月1日天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会作出逾期未裁决证明书，原告据此证明书向法院提起诉讼，请求判如所请。经当事人确认，本案的争议焦点为：试用期被告与原告解除劳动合同，解除理由为不能胜任工作还是试用期间不符合录用条件。一审法院认为，劳动者不能胜任所担任的岗位或者不能按相应的要求完成工作任务，属于试用期间不符合录用条件。本案中，关于试用期月工资5360元问题，从被告提供的劳动合同中有明确约定，据此，认定原告试用期工资为每月5360元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”的规定，本案中，被告以原告不胜任工作将原告辞退，被告向法院提供原告在试用期内不符合录用条件的客观记录和评价，对此，被告已完成举证责任。综上所述，关于原告要求和被告继续履行劳动合同的诉讼请求，鉴于原告不能胜任所担任的岗位或者不能按相应的要求完成工作任务，属于试用期间不符合录用条件，故对原告的该项主张，不予支持。关于原告要求被告向其支付2018年8月23日至2018年10月31日工资16332.52元的诉讼请求，鉴于原告并未提供劳动，故原告的该项请求，不予支持。关于原告要求被告向其支付2018年8月19日休息日加班费327.52元的诉讼请求，原告证据并不能证明被告未向其支付加班费，故原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告向其支付2018年7月24日至8月22日防暑降温费168元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于原告要求被告以银行转账形式重新发放2018年8月1日至2018年8月22日工资3800.93元的诉讼请求，鉴于原告已收到该部分款项，在其未将上述费用退还被告的情况下，要求被告再次发放相同款项，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：一、判决生效之日起7日内，被告天津长峰海维电子技术有限公司向原告刘旭支付2018年7月24日至8月22日防暑降温费168元；二、驳回原告刘旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，已减半交纳，由被告天津长峰海维电子技术有限公司负担（此项于判决生效之日起7日内执行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘旭提交被上诉人发布的招聘信息不能证明其主张的证明目的，本院不予采纳。原审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人同意一审判决天津长峰海维电子技术有限公司向刘旭支付2018年7月24日至8月22日防暑降温费168元，本院予以维持。关于上诉人主张上诉人与被上诉人双方继续履行劳动合同，被上诉人以每月6960元工资标准支付上诉人2018年8月23日至判决生效之日的工资损失一节。对于上诉人工资数额双方已经在合同中予以明确，上诉人主张试用期每月工资为6960元证据不足，本院不予支持。本案中被上诉人以个人不能胜任公司的工作安排为由解除与上诉人之间劳动合同。并且在一审审理中提供了相应证据予以证明。现上诉人主张上诉人与被上诉人双方继续履行劳动合同，本院不予支持。对于上诉人主张被上诉人以每月6960元工资标准支付上诉人2018年8月23日至判决生效之日的工资损失问题。因上诉人没有为被上诉人提供劳动，该主张本院不予支持。综上所述，刘旭的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘旭负担。本判决为终审判决。审判长  姚增途审判员  李 铁审判员  王志红二〇一九年六月三日书记员  李 艾