广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初285号 原告（被告）：许国宁，女，1977年8月27日，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：朱广新，广西元兴律师事务所律师。 被告（原告）：南宁市绿萃粮油食品有限公司，住所地：南宁市江**，统一社会信用代码：91450100MA5KAF0U5G。 法定代表人：高乃光，执行董事。 委托诉讼代理人：韦毅，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄映彬，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 许国宁与南宁市绿萃粮油食品有限公司（下简称绿萃公司）劳动争议一案，许国宁与绿萃公司对南劳人仲裁字〔2018〕第1702号《仲裁裁决书》均不服，先后诉至本院。许国宁与绿萃公司互为原告、被告，双方的诉讼请求，一并审理。本院2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭进行了审理，并已经言词辩论终结。原告（被告）许国宁及其委托诉讼代理人朱广新律师，被告（原告）绿萃公司的委托诉讼代理人黄映彬律师，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案相关事实及裁判意见如下： 一、许国宁于1995年8月入职南宁市粮油供应公司。 2004年8月10日，南宁市粮油供应公司做出《关于与许国宁同志解除劳动合同关系的决定》，记载：许国宁，女，1977年8月出生，1995年8月参加工作，现因其提出与公司解除劳动合同关系，根据企业经营困难的实际情况，经公司研究决定，从2004年9月1日起解除劳动合同。许国宁同志连续工龄为9年1个月，一次性发给经济补偿金7266.7元。 二、南宁市粮油供应公司与许国宁解除劳动关系后，许国宁与广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司（下简称国旺公司）建立劳动关系。在国旺公司与许国宁的劳动关系终止时，与工作年限有关的经济补偿金，国旺公司以其股份作为补偿。 三、绿萃公司于2000年10月25日注册成立。 许国宁与绿萃公司签订有两份劳动合同，期限分别自2011年5月8日至2014年5月7日止、自2014年5月8日至2017年5月7日止。合同约定的月工资不低于南宁市最低工资。 双方在劳动合同中约定，同意以邮政挂号信件、特快专递的方式向对方履行告知、通知义务。 绿萃公司为许国宁缴纳2016年1月至2017年11月的社会保险费，以及1999年1月至2014年6月的住房公积金。 许国宁与案外自然人黎澄秀与国旺公司签订《非住宅租赁合同》，许国宁与黎澄秀向国旺公司承租坐落于南宁津头街××号第三开间的商铺用于经营津头粮店，最后一期的承租期限自2015年4月1日至2018年3月31日。许国宁与黎澄秀向案外自然人刘康永分租上述商铺的门口摊位，租期为2015年4月1日至2018年3月31日。 2018年1月18日，国旺公司向许国宁与黎澄秀发出通知，《非住宅租赁合同》约定的租赁期限届满后不再续租，国旺公司将收回南宁津头街××号第三开间的商铺。 2018年1月25日，通过中国邮政的全球邮政特快专递服务，向绿萃公司邮寄书面报告，因国旺公司将于2018年3月31日收回商铺，要求绿萃公司重新安排工作。 绿萃公司在2017年12月向许国宁发放上月300元/月的补助，此后未再发放。 许国宁提交的中国工商银行存折、许国宁自行制作的应收账款清单和货品明细记载，在2017年年度津头粮店销售利润为25417.49元，平均2118元/月；在2017年6月9日至2018年3月30日期间，津头粮店的销售利润为18905.9元。 四、国家企业信用信息公示系统显示，绿萃公司于2018年8月14日将住所地址变更为南宁市江南区旱塘路××号广西金茶王油脂有限公司综合楼×××。 绿萃公司于2018年1月11日发出《通知》：拆迁办将于2018年1月13日（星期六）进入该公司原址进行拆迁作业，请未离场的员工尽快处理好个人物品。 五、2018年4月23日，许国宁申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1.确认许国宁与绿萃公司的劳动关系于2018年4月22日解除；2.绿萃公司向许国宁支付解除劳动关系的经济补偿金97048.5元；3.绿萃公司向许国宁支付2017年5月8日至2018年4月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额49227.5元；4.绿萃公司向许国宁支付2017年11月8日至2018年4月22日拖欠的工资4013元;5.绿萃公司支付2016年1月1日至2018年1月1日共计30天的带薪年休假工资18083.5元及赔偿金18083.5元;6.绿萃公司赔偿失业保险金损失62899.2元;7.绿萃公司为许国宁出具《终止劳动合同证明书》，办理人事档案移交手续和社会保险关系转移手续。许国宁撤销第5项仲裁请求中关于带薪年休假工资赔偿金18083.5元的仲裁请求。 南宁市劳动人事争议仲裁委员会对该仲裁案在2018年8月6日开庭，绿萃公司未出庭参加仲裁。 南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月19日作出南劳人仲裁字〔2018〕第1702号《仲裁裁决书》，裁决结果：一、被申请人南宁市绿萃粮油食品有限公司向申请人许国宁支付2017年11月8日至2018年3月31日拖欠的工资1434.5元;二、被申请人南宁市绿萃粮油食品有限公司向申请人许国宁支付2017年6月8日至2018年4月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额21840.4元;三、被申请人南宁市绿萃粮油食品有限公司向申请人许国宁支付2016年1月1日至2018年1月1日的带薪年休假工资4447元;四、对申请人许国宁的其他仲裁请求，不予支持。 仲裁裁决书于2018年11月1日邮寄，于2018年11月2日由绿萃公司职员签收；于2018年11月5日直接送达许国宁。 许国宁和绿萃公司先后诉至本院。 六、2018年11月12日，许国宁向绿萃公司发出《解除劳动合同通知书》，以绿萃公司在劳动合同于2017年5月7日到期后没有继续签订书面劳动合同、2017年12月之后没有发放工资也没有缴纳社会保险费、没有安排工作为由，提出与绿萃公司解除劳动关系。该通知书于2018年11月14日到达绿萃公司。 七、许国宁在本案中提出的诉讼请求与申请劳动争议时的仲裁请求一致（不包括撤回的仲裁请求）。 八、绿萃公司提出的答辩意见：许国宁原是绿萃公司职员。2017年5月，本公司股东变更后，绝大部分员工跟随原股东到新单位工资，许国宁不到新单位工作也不愿意与本公司继续签订合同。2017年12月，公司因原址拆除而搬迁，许国宁不到新址上班，在未办理任何手续情况下自动离职，双方的劳动关系已于当时解除。许国宁在职时从事销售工作，工作、休息时间由其自由安排，故不存在公司安排其休带薪年休假的问题。声明：请求法院驳回许国宁的全部诉讼请求。 九、绿萃公司作为原告提出的诉讼请求：1.确认绿萃公司与许国宁的劳动关系已经于2017年12月1日解除；绿萃公司无需支付：2.解除劳动关系的经济补偿金97048.5元；3.2017年5月8日至2018年4月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额49227.5元；4.2017年11月8日至2018年4月22日拖欠的工资4013元;5.2016年1月1日至2018年1月1日的带薪年休假工资18083.5元;6.失业保险金损失62899.2元;7.本案诉讼费由许国宁负担。 十、许国宁作为被告提出答辩意见：绿萃公司的起诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 十一、本案当事人的争议焦点：1.许国宁与绿萃公司的劳动关系于何时终止？效力如何？2.许国宁主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立？3.许国宁主张的解除劳动关系的经济补偿金97048.5元是否成立？4.许国宁主张的2017年11月8日至2018年4月22日被拖欠的工资4013元是否成立？5.许国宁主张的30天的带薪年休假工资18083.5元是否成立？6.许国宁主张的失业保险金损失62899.2元是否成立？7.许国宁主张由绿萃公司出具《终止劳动合同证明书》，办理人事档案移交手续和社会保险关系转移手续是否成立？ 十二、本院裁判理由：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 许国宁与绿萃公司签订的劳动合同的期限于2017年5月7日届满后，双方的劳动关系在事实上继续履行。 许国宁的工资标准，应由用人单位（绿萃公司）负举证责任。绿萃公司不举证的，其应承担不举证的不利后果。本院根据许国宁提交的证据综合认定其收入。根据查明事实，许国宁每月收入为4318元（2118元/月的粮店销售利润+1900元/月的粮店外摊位租金+300元/月补贴）。原告主张按照4219.5元计算平均工资，是原告行使处分权，本院予以准许。 关于许国宁与绿萃公司的劳动关系何时终止及效力的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，在双方签订的劳动合同于2017年5月7日到期后，许国宁继续向绿萃公司提供劳动，绿萃公司继续向许国宁发放补贴、继续缴纳社会保险费，没有证据显示绿萃公司对双方劳动关系作出何种处理的书面通知。而许国宁主张其于2018年4月22日解除双方劳动关系，但许国宁并未能举证证明其已经向绿萃公司送达解除（终止）双方劳动关系的通知。可见，许国宁与绿萃公司均未向对方明确做出解除双方劳动关系的通知，同时未有其他证据证明双方劳动关系已经解除，故关于许国宁在申请劳动争议仲裁时请求确认其与绿萃公司之间的劳动关系于2018年4月22日已解除的仲裁请求，证据不足，本院不予支持。 绿萃公司作为用人单位，应当严格履行法定义务，完善其规章制度和劳动纪律，对劳动者依法进行管理。若绿萃公司认为许国宁已经不向单位提供劳动的，应当依法及依照规章制度、劳动纪律作出处理。绿萃公司没有举证证明其曾经通知许国宁回单位提供劳动、告知不提供劳动的后果、对于许国宁拒不提供劳动是否属于旷工作出认定及处理。绿萃公司所提出的认为许国宁不回单位上班即属于许国宁“自动离职”的主张，毫无法律依据；绿萃公司申请本院确认双方劳动关系于2017年12月1日已解除的主张，也没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，在许国宁申请劳动争议仲裁时、在劳动争议仲裁裁决做出时，许国宁与绿萃公司的劳动关系，因当事人未向对方发出解除劳动关系的通知，并未解除。 2018年11月12日，许国宁向绿萃公司发出《解除劳动合同通知书》，通知书上的拖欠及克扣工资、没有按时足额缴纳社会保险费的解除劳动关系的事由属实，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项的规定，许国宁行使合同解除权的行为合法。该通知于2018年11月14日到达绿萃公司时，劳动关系解除。许国宁在起诉后提出的请求本院确认其与绿萃公司的劳动关系已经解除的诉讼请求，此时已合法有据，本院应予以支持；但劳动关系解除的时间，本院依法据实确认为2018年11月14日，而非许国宁主张的2018年4月22日。并予说明。 关于许国宁主张的解除劳动合同经济补偿金的问题。许国宁与绿萃公司的劳动关系，因许国宁行使合同解除权，于2018年11月14日解除，该解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项的规定，合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项，第四十七条之规定，绿萃公司应向许国宁支付解除劳动关系的经济补偿金。根据查明事实，因南宁市粮油供应公司、国旺公司已经就许国宁原来的工作年限进行了补偿，故绿萃公司仅需对许国宁在绿萃公司的工作年限进行补偿。查明绿萃公司在2011年5月8日与许国宁签订书面劳动合同，劳动关系履行至2018年11月14日，工作年限超过7年6个月，折算补偿8个月。故许国宁主张的解除劳动关系经济补偿金，合法有据部分计33756元（4219.5元/月×8个月）；逾此部分，理据不足，本院不予支持。 关于许国宁主张的失业保险金损失的问题。根据《实施若干规定》第十三条规定，本案属于非因劳动者本人意愿中断就业的情形，许国宁依法应可以享受失业保险金。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条之规定，绿萃公司在与许国宁终止或者解除劳动关系之日起7日内应履行以下职责：(一)将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；(二)为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；(三)书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。绿萃公司没有履行向许国宁出具终止劳动关系的证明、失业人员介绍信及书面告知许国宁办理申请失业保险待遇的义务，绿萃公司存在过错，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，应向许国宁赔偿相当于失业保险金的2倍的损失。 关于失业保险金的损失的数额。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项规定，累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第（二）项规定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；第（三）项规定，累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年以上的，按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。第三十六条规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金2倍。根据上述规定，许国宁主张的失业保险金，可按照许国宁在不同用人单位的全部的工作时间累计计算。许国宁累计工作满23周年，可享受最长24个月的失业保险金，则失业保险金的损失合法有据的部分计62899.2元（最低工资标准1680元/月×计费基数78%×24个月×2倍）。许国宁的此项诉讼请求，合法有据，本院予以支持。 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，由《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，明文规定。根据此法律规定，绿萃公司应为许国宁出具《终止劳动合同证明书》，办理档案移交手续和社会保险关系转移手续。 关于许国宁主张的在2017年11月8日至2018年4月22日期间的被拖欠和被克扣的工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据本案查明的事实，绿萃公司在2017年12月之前，每月向许国宁支付300元/月补贴，许国宁还有其他收入（粮店销售利润、粮店外摊位租金）的，绿萃公司仅支付300元/月的补贴，是当事人之间合法有效的约定，应予继续履行。故绿萃公司应向许国宁主张补发2017年12月份至2018年3月份的补贴，合法有据的部分计1200元（300元/月×4个月）。 在2018年4月1日起，许国宁停止经营津头粮店，此属于非因劳动者原因造成停工的情形，停工未超过一个工资支付周期；许国宁不再获得粮店销售利润和粮店外摊位租金的，绿萃公司不能再按300元/月的标准支付补贴，而绿萃公司应当按照合同约定的不低于本市最低工资的标准，支付工资。绿萃公司向许国宁支付上述期间的工资1232元（1680元/月÷30日×22日）。许国宁主张补发工资计算至2018年4月22日，是其行使处分权，本院予以准许。 关于许国宁主张的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。许国宁与绿萃公司签订的劳动合同至2017年5月7日到期，绿萃公司应继续与许国宁签订劳动合同，但绿萃公司未续签。根据上述法律规定，自2017年6月8日起，绿萃公司每月应向许国宁支付二倍工资，故许国宁主张绿萃公司支付2017年5月8日至2017年6月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持;对许国宁主张绿萃公司支付2017年6月8日至2018年4月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，本院予以支持。二倍工资的性质就是双份工资。根据上述查明事实，在2017年6月8日至2018年3月31日，因许国宁行使处分权，本院以4219.5元/月的标准计算的二倍工资差额；在2018年4月1日至2018年4月22日期间，以上述工资标准计算的二倍工资差额；合计42398.14元[(4219.5元×9个月+23日的工资3190.64元）+（2018年4月份的工资1232元)]。许国宁主张的二倍工资差额，逾此部分，理据不足，本院不予支持。 关于许国宁主张的带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据上述规定，许国宁的带薪年休假系由绿萃公司统筹安排，绿萃公司对安排许国宁休带薪年休假的事实承担举证责任，绿萃公司不举证的，其应承担不利的法律后果。故2016年、2017年许国宁能够享受而未休的带薪年休假共计为30天，绿萃公司应向许国宁支付此期间未休带薪年休假的工资报酬计11640元(4219.5元÷21.75日×30日×200%)。绿萃公司提出的许国宁自行安排作息而免除绿萃公司安排带薪年休假的义务的主张，没有法律依据，本院不予采纳。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十条、第八十二条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告许国宁与南宁市绿萃粮油食品有限公司的在劳动关系于2018年11月14日解除； 二、被告南宁市绿萃粮油食品有限公司向原告许国宁支付解除劳动关系的经济补偿金33756元； 三、被告南宁市绿萃粮油食品有限公司向原告许国宁支付2017年6月8日至2018年4月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额42398.14元； 四、被告南宁市绿萃粮油食品有限公司向原告许国宁支付2017年12月1日至2018年3月31日被拖欠的补贴1200元; 五、被告南宁市绿萃粮油食品有限公司向原告许国宁支付2018年4月1日至2018年4月22日被拖欠的工资1232元； 六、被告南宁市绿萃粮油食品有限公司向原告许国宁支付2016年1月1日至2017年12月31日共计30天的未休带薪年休假的工资报酬11640元; 七、被告南宁市绿萃粮油食品有限公司向赔偿原告许国宁失业保险金的损失62899.2元; 八、被告南宁市绿萃粮油食品有限公司为原告许国宁出具《终止劳动合同证明书》，办理人事档案移交手续和社会保险关系转移手续; 九、许国宁作为劳动争议仲裁申请人提出的其他仲裁请求，不予支持； 十、驳回许国宁作为原告提出的其他诉讼请求； 十一、驳回南宁市绿萃粮油食品有限公司作为原告提出的全部诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费20元，由原告许国宁负担4元，由被告南宁市绿萃粮油食品有限公司负担16元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  李琼生 人民陪审员  刘小英 二〇一九年六月十三日 书 记 员  杨 奔