内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再91号上诉人（原审被告、再审申请人）：朱某，女，1967年9月27日出生。委托诉讼代理人：孙某1，内蒙古盛兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被申请人）吴某1，女，1957年9月27日出生。委托诉讼代理人：李某，克什克腾旗应昌法律服务所法律服务工作者。原审被告：孙某2，男，1967年1月8日出生。上诉人朱某因与被上诉人吴某1、原审被告孙某2民间借贷纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院于2016年3月16日作出(2015)克民初字第1744号民事调解书，向克什克腾旗人民检察院申诉。克什克腾旗人民检察院以克检民（行）违监[2018]150XXXXXXXX号检察建议书，向克什克腾旗人民法院提出再审检察建议。经克什克腾旗人民法院审判委员会讨论决定，于2018年5月7日作出（2018）内0425民监2号民事裁定再审本案。克什克腾旗人民法院于2019年1月7日作出（2018）内0425民再14号民事判决书。朱某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱某及其委托诉讼代理人孙某1，被上诉人吴某1及其委托诉讼代理人李某，原审被告孙某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱某上诉请求：二审法院查明事实，撤销克什克腾旗人民法院作出的（2018）内0425民再14号民事判决书，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、再审认定事实错误，原审被告孙某2与被上诉人吴某1之间并不存在民间借贷合同，而是存在最高人民法院《民事案件案由规定》中的彩票买卖关系。而吴某1所经营的彩票为未经批准的黑彩；2、被上诉人吴某1经营黑彩涉嫌犯罪，原审被告孙某2在吴某1处购买黑彩系赌博行为，因赊购黑彩产生的债权债务关系，为非法债权债务关系，法律不予保护；3、再审认定涉案借款视为夫妻共同债务错误，被上诉人吴某1与原审被告孙某2之间属于非法债权债务，且该债务属于孙某2的个人债务。根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第四条“区分合法债务和非法债务，对于非法债务不予保护，在案件审理中，对于夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，不予法律保护。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定第二十四条第三款明确写明：夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。吴某1的答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实及理由：1、上诉人认为被上诉人开彩票站是主体认定错误，被上诉人没有开过彩票站。2、孙某2为被上诉人出具的6枚借据，是合法的债权债务关系，不是非法债权。3、上诉人称被上诉人经营管理黑彩是犯罪行为，被上诉人是否经营黑彩上诉人没有证据支持，是否构成犯罪不是上诉人凭空想象的。4、涉案借款原审认定为共同债务正确，发生在上诉人与孙某2婚姻关系存续期间，上诉人也是知情的。孙某2述称：我确实在吴某1处打黑彩。吴某1没有给我支付现金，都是给我记账，累计形成六张借据，总金额41.6万元。我没有实际收到钱。克什克腾旗人民检察院提出再审检察建议：该案原审中朱某未委托刘焕文律师代理诉讼，授权委托书中朱某的签名是朱某的丈夫孙某2所签，朱某也未亲自参与诉讼活动，法律文书系刘焕文律师签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款，第五十九条第一款，第九十三条之规定。克什克腾旗人民法院在朱某既未亲自参加诉讼也未委托他人参加诉讼的情况下进行的调解，剥夺了其诉讼权利，违反了调解自愿原则。另朱某提供的证据显示孙某2所负债务是基于赊欠购买黑彩产生。根据最高人民法院《关于依法妥善审理夫妻债务案件有关问题的通知》第四条之规定，法院在审理该案时应审查产生债务的基础法律关系的真实性、合法性，在此基础上对案件进行调解或判决。该案中，法院未依法查清孙某2所负债务性质所进行的调解，违法了调解合法原则。综上所述，克什克腾旗人民法院在审判程序中违反自愿与合法原则审理程序违法，存在法定的监督情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第三款的规定，特提出检查建议。一、本案审理程序存在违法行为，应予以纠正，以保障当事人诉讼权利。二、在案件审理过程中，应依法查明产生债务的基础法律关系的真实性，合法性，保障审理程序的公平公正。朱某申诉请求：申诉人不服2016年3月16日克什克腾旗人民法院作出的（2015）克民初字第1744号民事调解书，认为该调解书事实认定错误，违背自愿和合法原则，特请求人民检察院对本案提出抗诉。事实和理由：朱某与孙某2系夫妻关系，吴某1系中国福利彩票内蒙古福彩第15046509号投注站的实际经营者（名义经营者系其子高旭）。吴某1除经营国家批准的彩票业务外还经营未经批准的黑彩业务，该种黑彩业务形似地下赌场。2013年至2015年初，申诉人丈夫孙某2一直在该投注站通过向吴某1赊购后出具借据的方式购买黑彩。孙某2因不能给付吴某1黑彩款，于2013年9月13日向吴某1出具金额50000元借据一枚（约定月利率30‰），于2014年1月6日出具金额50000元借据一枚（约定月利率30‰），于2014年9月29日出具金额50000元借据一枚（约定月利率30‰），于2014年10月13日出具金额80000元借据一枚（约定月利率30‰），于2015年1月5日出具金额136000元借据一枚。孙某2既没有告知申诉人其赌黑彩的事，也没告知其因赊购黑彩给吴某1出具借据的事。2015年4月20日，吴某1以民间借贷纠纷为由将申诉人和孙某2诉诸克什克腾旗人民法院，该院在未通知申诉人情况下进行了调解，直到克什克腾旗人民法院执行局要拍卖申诉人与孙某2夫妻共有的大厅，申诉人才知道孙某2暗地里赌黑彩和因赌黑彩欠款高达416000元的事，也才知道孙某2私自委托律师与吴某1调解的事。依据上述事实，申请人认为：（一）吴某1与孙某2之间不存在民间借贷关系。吴某1系黑彩的经营者，孙某2向吴某1赊购黑彩，双方之间形成的是黑彩的买卖关系。即使孙某2给吴某1出具了借据，该债权债务关系仍为黑彩买卖关系而产生，不因出具借据而转化为民间借贷关系。（二）孙某2与吴某1之间因买卖黑彩产生的债权债务属于非法债权债务，法律不予保护；且该债务属于个人债务。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。吴某1经营黑彩、主动拉拢孙某2玩黑彩且向其赊购黑彩票，其主观上明知。黑彩未经国家相关机关审批，系赌博行为，违反了我国治安管理法等法律明令禁止赌博的规定，也违反了民法公序良俗的基本原则，同时违反了《中华人民共和国合同法》第52条损害社会公共利益等法律的规定，属于违法行为。吴某1在明知孙某2从事违法行为的情况下，仍然主动赊购黑彩，基于此产生的债权债务关系属于非法的债权债务关系，不具有合法性和真实性，是违法债务，因此，不应受到法律保护。同时，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条,《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的精神，本案赌博债务不属于夫妻共同债务。（三）一审调解按月利率20‰支付利息超出国家限制利率规定，违反调解合法原则。2016年9月1日最高法院民间借贷司法解释实施前的2016年3月16日，即克什克腾旗人民法院出具调解书时，按最高法院司法解释，民间借贷利率不能超出人民银行同期同类贷款利率四倍，即月利率约18‰，但本案调解的利率超出了限制利率规定，违反了调解合法原则。吴某1答辩称，克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第1744号民事调解书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，该调解书内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，并无不当。（一）申诉人与孙某2是夫妻关系。2013年至2015年间孙某2在答辩人处累计借款41.6万元，是在他们婚姻关系存续期间形成，依相关法律规定：债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所立的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，原审法院在征得双方当事人同意的情形下，在事实清楚的基础上，对本案主持调解，是具有法律依据的。（二）申请人与孙某2是夫妻关系，孙某2是具有完全民事行为能力的，同时又是同住的成年家人，他代申请人签收诉讼文书，符合民诉法的相关规定，申诉人以原审未通知她应诉，在她未授权的情形下私自委托律师进行调解，剥夺了她的诉讼权利为由，称原审法院严重违反法律程序，缺乏事实根据和法律依据，不能成立。（三）申诉人称：“原审被告与被申诉人之间不存在民间借贷关系，而是存在赊购黑彩买卖关系”。无非是为了逃避她所承担的法律责任，孙某2在庭审中承认借款的事实，不是用于赊购黑彩。其二，孙某2所说的上述借款，并非是答辩人个人的钱，而是在孙某2的再三请求下，在我的亲戚家给他借的。这又怎么能说是孙某2在答辩人处赊购后出具的借据呢？其三，我从未开办过福彩第15046509号投注站，申诉人以我经营黑彩，主动拉拢孙某2玩黑彩与事实不符，证据不足，申诉人应对此承担举证不能的法律后果。总之，第1744号民事调解书既不违反自愿和合法原则，又不损害社会公共利益，具有法律效力。孙某2述称，我在吴某1处打黑彩（胆号）大概花了50-60万元，其中涉案41.6万元，我确实在吴某1处胆号用了，我在吴某1处胆号没有支付现金，吴某1给我记账，最后累计形成六张借据，借据总金额是41.6万元。我并没有实际收到钱。都是在吴某1处打黑彩（胆号）累计到一定数额，吴某1出去借的钱，我给吴某1出具借条。吴某1向原审法院起诉请求：一、依法判令被告偿还借款41.6万元及利息10万元；二、本案诉讼费用由被告承担。申请追加被告孙某2妻子朱某为本案被告。本院原审认定事实：孙某2于2013年9月13日向吴某1借款50000元，约定借款月利率30‰；于2014年1月6日向吴某1借款50000元，约定借款月利率30‰；于2014年9月27日向吴某1借款50000元，约定借款月利率30‰；于2014年9月29日向吴某1借款50000元，约定借款月利率30‰；于2014年10月13日向吴某1借款80000元，约定借款月利率30‰；于2015年1月5日向吴某1借款136000元。另查明孙某2与朱某系夫妻关系，涉案借款发生在夫妻关系存续期间。本院原审调解协议：一、被告孙某2、朱某于2016年9月30日前偿还原告吴某1借款本金合计人民币200000元及利息（其中借款本金人民币50000元自2013年9月13日按月利率20‰计算至借款本息还清为止；借款本金人民币50000元自2014年1月16日按月利率20‰计算至借款本息还清为止；借款本金人民币50000元自2014年9月27日按月利率20‰计算至借款本息还清为止；借款本金人民币50000元自2013年9月29日按月利率20‰计算至借款本息还清为止）；二、被告孙某2、朱某于2017年9月30日前偿还原告吴某1借款本金合计人民币216000元及利息（其中借款本金人民币80000元自2014年10月13日按月利率20‰计算至借款本息还清为止；借款本金人民币136000元自2015年1月5日按月利率5‰计算至借款本息还清为止）。围绕当事人的再审请求，原审法院对有争议的证据和事实认定如下：申诉人朱某在再审中提交了如下证据：（1）2017年3月16日15时左右在15046509号投注站吴某1与孙某2、朱某对话录音及书面笔录、（2）2017年12月12日15时左右在邮政信贷二部朱某与吴某1丈夫的对话录音及书面笔录、（3）2018年6月25日孙某2与张传和在农行一楼办公室的对话录音及书面笔录、（4）2018年6月27日孙某2与冯国林通话录音及书面笔录、（5）2018年7月10日孙某2与冯国林通话录音及书面笔录、（6）2018年7月15日朱某与张传和通话录音及书面笔录一份、(7)央视电视台2018年1月29日“失控的黑彩”报道视频资料、(8)鹤城晚报“明开彩票站，暗中卖黑彩”报道、(9)天津法制报“借助彩票站经营黑彩后尘开设赌场罪”案例、(10)内蒙古贡格尔律师事务所刘焕文出具的书面证明、(11)克什克腾旗人民检察院检查建议书、申请证人(12)刘焕林、(13)孙某3、(14)张某出庭作证，欲证明原审被告孙某2赌黑彩，在吴某1实际经营的以其子高旭名义开办的彩票站赊欠黑彩款事实。被申诉人吴某1对申诉人朱某提交的证据质证称：承认申诉人朱某提供的证据（1）、(2)真实存在，但对其欲证明打黑彩的证明目的不予认可；对证据(3)(4)(5)(6)真实性不予认可；对证据(7)(8)(9)关联性不予认可；对证据(10)的真实性及证明目的予以认可，但认为孙某2委托刘焕文出庭代理的时候，是在孙某2与朱某夫妻关系存续期间，孙某2委托刘焕文代理朱某参加诉讼是表见代理行为；对证据(11)的真实性无异议，但是认为不能证明检察院已查清吴某1开黑彩的事实，只是建议法院来重新审理。被申诉人吴某1在再审中提交了如下证据：（1）2015克民初字第1744号民事调解书复印件、(2)2016内0425-2363-1民事裁定书、申请证人(3)吴某1、(4)吴某2、(5)王某出庭作证。其中证据(3)(4)(5)欲证明其向孙某2出借款项部分来源。证据(1)，(2)欲证明孙某2在原审过程中承认借款并同意偿还事实及该案在执行过程中孙某2，朱某并未提出异议。申诉人朱某对被申诉人吴某1提交的证据质证称，对证据（1）的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该调解书无法证明吴某1将涉案款项向孙某2实际交付。对证据(2)的真实性无异议，但该民事裁定书是根据第1744号民事调解书做出的，缺乏合法性。原审被告孙某2未向法庭提供证据，视为放弃举证权利；未对申诉人朱某，被申诉人吴某1提供证据进行质证，视为放弃质证权利。原审法院对双方当事人提供的证据综合认证如下：申诉人朱某提供的证据(3)(4)(5)(6)无法验证其真实性且其内容与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据(7)(8)(9)与本案不具有关联性，本院不予采信。对证据(10)的真实性及证明目的本院予以采信，可以证明朱某未委托刘焕文律师代理其与吴某1之间的民间借贷纠纷一案。对证据(11)的真实性予以采信，但是对其证明目的不予采信。对证据(1)(2)吴某1承认真实存在，故本院对其真实性予以采信，但这两份录音中被申诉人吴某1并未承认自己是涉案第15046509号投注站的实际经营者而只是帮其子高旭看店亦未承认该投注站经营黑彩。仅凭这两份录音不足以证明被申诉人吴某1经营黑彩，又缺乏其他证据佐证，故本院对其证明目的不予采信。朱某申请证人(12)刘焕林、(13)孙某3、(14)张某出庭作证,此三证人证言只是说知道孙某2打彩票借了很多钱，未证明孙某2到涉案第15046509号投注站打黑彩，本院对其证明目的不予采信。被申诉人吴某1提交的证据（1）本院对其真实性予以采信，在原审中孙某2的委托代理人刘焕文的代理权限为“代为承认，放弃，变更诉讼请求，进行和解”。刘焕文在原审中认可孙某2从吴某1处借款事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定对被申诉人的证明目的本院予以采信。证据（2）本院对其真实性予以采信，但该民事裁定书未给予当事人提出异议的权利，即该裁定书本身不能表明被执行人（孙某2，朱某）认可该裁定书内容。本院对其证明目的不予采信。证据(3)证人吴某1（与原审原告吴某1重名）证言，证据(4)证人吴某2证言，证据(5)证人王某证言，申诉人对证据(3)(4)(5)未提出异议结合本案原审吴某1提交的六枚借据，本院对该组证据的真实性予以采信，可以证明涉案部分借款来源。另对原审及再审双方当事人所提交的全部证据，从其与案件事实的关联程度及各证据间的联系综合判断可以认定涉案借款孙某2大部分用于购买彩票。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：（一）原审在朱某既未亲自参加诉讼也未委托他人参加诉讼的情况下进行调解并令其承担责任。(二)2013年-2015年间原审被告孙某2从原审原告吴某1处借款41.6万元，并为其出具六枚借据。分别是2013年9月13日50000元借据一枚（约定月利率30‰），2014年1月6日50000元借据一枚（约定月利率30‰），2014年9月27日50000元借据一枚（约定月利率30‰），2014年9月29日50000元借据一枚（约定月利率30‰），2014年10月13日80000元借据一枚（约定月利率30‰），2015年1月5日136000元借据一枚。所借款项孙某2大部分用于购买彩票。另查明，涉案借款发生期间原审被告孙某2与申诉人朱某系夫妻关系。再审认定事实与原审认定事实一致。但原审在朱某既未亲自参加诉讼也未委托他人参加诉讼的情况下进行调解并令其承担责任，剥夺了其诉讼权利，违反了调解自愿原则，应予纠正。原审法院再审认为，(一)原审在朱某既未亲自参加诉讼也未委托他人参加诉讼的情况下进行调解并令其承担责任，剥夺了其诉讼权利，违反了调解自愿原则，应予纠正。(二)通过本案双方当事人所提交的证据可以认定孙某2与吴某1之间存在民间借贷关系，孙某2已实际取得所借款项。所借款项孙某2大部分用于购买彩票。孙某2对涉案借款应予偿还。借贷双方对其中28万元约定利息（月利率30‰），该利率违反国家有关限制借款利率的规定依法予以调整。涉案借款发生在2013年9月至2014年10月期间，依据借款发生时法律规定：《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不能超过银行同期贷款利率的四倍”之规定。期间同期贷款利率为月息5‰，四倍即月利率20‰。2015年1月5日借款136000元未约定利息及给付时间，依据《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第9条“不定期无息借款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。即从原审原告吴某1诉讼之日（2015年4月20日）起以同期贷款利率月息4.5‰计息。涉案借款发生在孙某2与朱某夫妻关系存续期间，借款虽大部分用于购买彩票，但中国福利彩票是经国家相关部门依法核准的，销售和购买均为合法行为，购买彩票亦是一种投资，孙某2购买彩票中奖后的奖金系夫妻共同财产，购买彩票所负债务也应视为夫妻共同债务。原审原告吴某1要求原审被告孙某2与朱某共同偿还涉案借款并给付相应的法律保护的利息的诉讼请求符合法律规定应予支持。申诉人朱某主张:吴某1除经营国家批准的彩票业务外还经营黑彩业务，涉案借款系孙某2在15046509号投注站通过向吴某1赊购后出具借据的方式购买黑彩累计所欠。吴某1与孙某2之间不存在民间借贷关系。属于非法债权债务，法律不予保护；且该债务属于个人债务。因申诉人朱某在诉讼过程中所提供的证据不足以证明其主张。对此主张本院不予支持，且其“该债务属于个人债务”的主张于法无据，本院亦不予支持。原审被告孙某2未提供相应证据佐证其主张，原审原告吴某1亦不认可其主张，对其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百零一条、第九十三条、第九十六条、第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）克民初字第1744号民事调解书。二、原审被告孙某2与朱某于本判决生效之日起十日内共同偿还原审原告吴某1借款416000元及利息（其中借款50000元自2013年9月13日起计息，月利率20‰;50000元自2014年1月6日起计息，月利率20‰;50000元自2014年9月27日起计息，月利率20‰;50000元自2014年9月29日起计息，月利率20‰;50000元自2014年1月6日起计息，月利率20‰;80000元自2014年10月13日起计息，月利率20‰;136000元自2015年4月20日起计息，月利率4.5‰;以上利息均计算至借款本息还清为止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人都没有新的证据向法庭提交。现有证据不能证实涉案第15046509号彩票投注站经营黑彩。本案二审查明的事实与一审认定事实相一致，本院直接予以确认。本院认为，涉案15046509号投注站实际经营者不是吴某1。中国福利彩票是经国家相关部门依法核准的，销售和购买均为合法行为。通过本案双方当事人所提交的证据能够认定孙某2与吴某1之间存在民间借贷关系，孙某2已实际取得所借款项，并将大部分借款用于购买彩票，其对涉案借款应予偿还。涉案借款发生在孙某2与朱某夫妻关系存续期间，而购买彩票亦是一种投资，孙某2购买彩票中奖后的奖金系夫妻共同财产，购买彩票所负债务也应视为夫妻共同债务。吴某1要求原审被告孙某2与朱某共同偿还涉案借款，并给付相应的利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。朱某主张吴某1除经营国家批准的彩票业务外，还经营黑彩业务，涉案借款系孙某2在15046509号投注站通过向吴某1赊购后，出具借据的方式购买黑彩累计所欠。但缺乏证据予以佐证。根据最高人民法院《关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第四条“区分合法债务和非法债务，对于非法债务不予保护，在案件审理中，对于夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，不予法律保护。”及最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定中第二十四条第三款明确写明“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”。朱某在诉讼过程中所提供的证据不足以证明涉案投注站在经营黑彩，故以上条款不适用于本案。该债务属于个人债务的主张，无证据予以佐证，本院亦不支持。孙某2称在吴某1处玩的是黑彩，但在一、二审期间均不能提供证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，孙某2未举证证明购买的是黑彩，应承担举证不能的不利后果，故本院对其该主张不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7540元，由朱某承担。本判决为终审判决。审 判 长 孙 霞审 判 员 乌 江审 判 员 徐景娥 二○一九年六月十八日法官助理 于 芳书 记 员 张 浩