浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2014）湖安民初字第981号原告：顾永良。委托代理人：葛小平。委托代理人：谢雯雯。被告：王洪法。委托代理人：孙实青。委托代理人：王锦秋。原告顾永良与被告王洪法提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月7日立案受理后，依法由代理审判员王雅适用简易程序，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。原告顾永良及委托代理人葛小平、谢雯雯，被告王洪法及委托代理人孙实青、王锦秋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾某起诉称：2011年11月28日上午8点左右，原告在被告的雇佣下做石砌工活，其间被告在指挥坡上方工人翻石头时，有石头滚落下来砸中原告左腿，造成开放性骨折，事发后被告将原告送往中医院治疗，于2012年1月10日出院，住院43天；2012年4月29日，原告因开放性骨折外固定术后骨不连入院，住院33天，于2012年6月2日出院；2014年2月10日，原告因骨折术后内固定拆除术入院，住院16天，于2014年2月26日出院。原告受伤后多次手术，一直在家休养，需要陪护。2014年4月18日，经浙江迪安司法鉴定中心作出的浙迪安司鉴中心（2014）监鉴字第256号鉴定意见书评定原告构成十级伤残，建议误工损失日为10个月，护理期限4个月，营养期限3个月。此次事故共造成原告损失121540元。故原告诉请判令：一、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费等共计121540元；二、被告承担本案的诉讼费用。被告王洪法答辩称：1、原告在诉状中陈述的在被告的雇佣下工作，其间被告在指挥坡上方工人翻石头时，有石头滚落下来砸中原告左腿，这不是事实的。原、被告之间不是雇佣关系。2、原告发生事故后被告已经垫付了人民币25619元。请求法庭驳回原告诉讼请求。原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：一、住院病历三份，以证明原告受伤后三次住院共住院96天的事实。二、医疗费单据十六份，以证明扣除被告已经垫付的部分，原告实际支付的医疗费为29868元的事实。三、司法鉴定意见书一份，以证明原告构成十级伤残，误工10个月，护理期限4个月，营养期限3个月的事实。四、鉴定费发票一份，以证明原告为鉴定支出的费用为2000元的事实。五、证人朱某到庭陈述：证人和原告等三人是被王某叫过去干活。四人去干活时没有带工具，干的是点工，即吃老板的饭，每天结算工资。包工则是说好一次性把活干完给多少钱。原告与王某是砖匠，证人和另一人示小工，原告与王某的工资是每日200元左右，四人工资是向被告拿的。2011年11月28日四个人一起干活，干活不久原告即被滚落的石头砸伤，四人工资都没有拿到。六、证人操某某到庭陈述：被告家里做鱼塘，叫证人等四人（王某、操某某、朱某、顾某）去干活。原告是谁叫去的，工资多少证人不知情，证人是王某叫去的抬石头的，70元／天点工。工资是被告支付，每人每天定额，由王某统一去结，向王某拿，但是因为出了事故也没有拿到钱。事发当天被告在现场，证人和朱某翻石头，把石头抬到外面，原告在下面说不能翻，但是被告说可以翻，证人只有听被告的，因他是老板。事发之后证人等一起用车子送原告去医院的，医疗费谁出的证人不知情。原告举以上证人证言以证明原、被告之间不是承揽关系，刚才证人已经陈述都是点工，人员也是临时拼凑的，他们也没有利用自己的技术或工具形成专门的组织，本案中无非是叫王某代叫一下。哪怕王某存在代叫的情况也不存在因工程的承包而获利。综上，原告认为本案不构成承揽关系。被告王洪法向本院提供如下证据：七、医疗费票据七份，以证明事发之后被告已经垫付医疗费25619元的事实。八、出院记录三份，以证明原告本身体质较弱，对其伤后愈合程度有较大的影响的事实。九、用药清单一份，以证明原告用了一些与其受伤无关的药物，比如护肝片等，经与医师联系，这些药品不属于治疗事故伤害的用药的事实。十、录音笔录一份，第一页倒数第四行，被告问王某“他是自己来的还是你叫来的”答“干活是一起的”，倒数第六行问“你叫来的时候晓不晓得（原告糖尿病情况）”答“不晓得”。原告工资的支付也不是由被告确定的，也是由案外人王某确定的。笔录第七行问“他的误工费很高的，他说他的工资要高一些，是否这样”，答“工资比小工是要高一些”，问“你们的工资是否一样的”，答“是一样的”。证明了原告工资的多少及工友之间工资怎么分配均由王某确定，以证明原、被告之间不是雇佣关系的事实。经质证，被告对证据一、二、三、四，真实性、合法性无异议，但是认为与本案无关联性，原、被告之间不形成雇佣关系，被告不承担责任。原告提供证据一，第一、二、三份出院记录载明原告患有高血压、糖尿病，证明原告本身体质较弱。证据二发票号码为0071012975个人支付的19073.72元的费用是由被告垫付的。对于证据五、六，第二个证人在作证过程中，原告采用了诱导性的发问，证人无法表达相应的内容，不能达到证人的要求，其证明力较低。被告认为二个证人均是原告工友，从二个证人反映的情况看两证人与原告同为当事人提供劳务，存在利害关系，因此证明效力较低，不能达到原告的证明目的，恰好证明了本案是承揽关系。二个证人一再强调是点工，但是因为干活不久就发生事故，没有从被告处拿到工资，所谓的点工都没有付诸行动。本案工作性质是农村中把石块堆砌，不需要带特定的工具。通过向原告及证人发问，可以证明包括原告在内的三名工作人员都是由王某联系，由王某确定他们工资的标准，王某是具体负责人，不是由本案的被告承诺工资支付。通过法庭调查，被告认为证明了被告与王某之间是承揽关系，王某同原告之间存在的是合伙协议。原告对于证据七无异议，并在诉讼请求中已经把该部分的数额予以扣除。证据八、九，认为原告是正常人，如没有发生事故，原告的高血压、糖尿病是不需要花医疗费的，这些费用也是因为损伤才产生的连带影响，产生的扩大的后果也是与本次事故的发生是相关联的。所以医疗费中的用药是与被告的侵权行为有直接的关系。对证据十真实性、合法性都有异议，原告认为录音资料不具有合法性，既然王某是一起干活的，其应该当庭作证，因此对录音资料不予认可。经审查，证据一、二、三、四、七、八、九内容真实确定，本院对其真实性予以认定。证据八、九中受害人体质问题仅为加害行为因果历程运作中的环境条件，尚非足以中断因果关系之超越原因，不构成侵权行为的过错，故被告的证明对象不予采信。证据十王某的回答仅能证明他对于工资的知情，不能证明被告与王某之间存在承揽关系，其中王某回答其与原告工资相同，更证明了王某没有从工程中获利，其不具有承揽的特征，因此不能达到被告的证明目的，本院不予认定。证据五、六系证人证言，虽然证明力较弱，但证言中关于原告受伤的时间、地点以及与被告之间的用工关系陈述内容基本一致，被告系该工作的承包人，将此工作发包承揽或直接雇佣，是其可选择的两种方式，但被告提供的证据中未确立起被告与他人之间存在承揽关系的证据优势，故本院对于证据五、六予以认定。本院认为被告对于其抗辩主张相对原告而言更具有举证能力和便利，却不能充分证明。对此，依据证据规则，本院推定对被告不利事实成立，即被告王洪法系原告顾某的雇主。综上，本院对本案事实认定如下：被告王洪法因自有鱼塘需修砌，雇佣原告顾某做石砌工活。2011年11月28日，原告在提供上述劳务过程中被滚落的石头砸伤告左腿，造成开放性骨折。事发后原告被送往中医院治疗，于2012年1月10日出院，住院43天；于2012年4月29日入院，2012年6月2日出院，住院33天；于2014年2月10日入院，2014年2月26日出院，住院16天。2014年4月18日，浙江迪安司法鉴定中心评定原告构成十级伤残，建议误工损失日为10个月，护理期限4个月，营养期限3个月。事故发生后被告已经垫付了人民币25619元。原告顾某因本次事故造成的各项损失为：医疗费55037元；护理费13200元、住院伙食补助费2760元、误工费29100元、营养费2700元、交通费200元（酌定）、残疾赔偿金32212元、鉴定费2000元，以上共计137209元。本院认为，原告顾某为被告王洪法提供劳动服务，被告向原告支付劳务报酬，原被告之间系提供劳务关系，被告主体适格。本案中虽然存在由王某召集的情况，但没有证据证明工资是由王某支付，也没有证据证明该工程是由王某承包，王某从中获利，因此不能认定原告与第三人之间存在雇佣关系。另“两害相权取其轻”，谁为防止损害的发生所付出的代价最低，谁就有义务避免损害的最终发生，谁就应当对现实发生了的损害承担责任。被告作为接受劳务的一方，对可能引起的安全事故应预先采取措施防范，而被告没有尽到安全管理义务而存在过错且与损害结果发生具有直接的因果关系，被告作为侵权人应依法承担赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的自然人在提供劳务的过程中应当注意自身安全，原告未能尽到安全注意及安全保护义务，故认定原告具有一定过错，相应减轻被告的侵权责任，酌定被告承担原告80%的物质损害赔偿责任即109767.2元，扣除被告已支付的25619元，被告还应承担84148.2元。另，参考事故发生的经过及原告顾某与被告王洪法在本次事故的过错程度，本院酌定被告王洪法赔偿原告顾某精神损害抚慰金3500元。据此，依照据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告王洪法赔偿原告顾永良物质损失84148.2元，限于本判决生效之日起十日内给付；二、被告王洪法赔偿原告顾永良精神抚慰金3500元，限于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回原告顾永良其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3235元（已减半），由原告顾永良负担647元，被告王洪法负担2588元，限于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员 王 雅二〇一四年十月十日书 记 员 阚晓景