河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终336号原公诉机关河南省确山县人民检察院。上诉人（原审被告人）沈国明，曾用名沈国民，男，1954年4月2日生，汉族，大专文化，1997年1月任河南省机电设备总公司副总经理，1999年4月兼任河南省裕华汽车贸易有限公司董事，2005年3月任河南省裕华汽车贸易有限公司总经理，2010年3月任该公司党委书记（正处级），捕前住河南省郑州市金水区。辩护人汤路明，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱玉喜，曾用名朱玉玺，男，1951年7月15日出生，身份（证）号码：41010519510715113X，汉族，大专文化，1999年3月任河南省机电设备总公司副总经理，1997年12月任河南省机电设备总公司总经理、党委副书记，1999年4月兼任河南省裕华汽车贸易有限公司董事，2005年3月任河南省裕华物业发展有限公司总经理，2006年11月任河南省裕华汽车贸易有限公司董事、党委委员，2008年11月任河南省裕华汽车贸易有限公司工会主席（正处级），捕前住河南省郑州市金水区。辩护人刘科、张磊，北京市京师律师事务所律师。上列上诉人沈国明、朱玉喜因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年2月15日被确山县公安局执行指定居所监视居住，2014年4月1日被确山县公安局刑事拘留，经驻马店市人民检察院决定，2014年4月16日被确山县公安局执行逮捕。2018年4月26日被取保候审，2019年4月26日被逮捕。现均羁押于确山县看守所。河南省确山县人民法院审理河南省确山县人民检察院指控原审被告人沈国明、朱玉喜犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年5月9日作出2015年确刑初字第00010号刑事判决。宣判后，沈国明、朱玉喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2003年7月份，被告人沈国明、朱玉喜利用担任河南省机电设备总公司总经理、副总经理兼河南省裕华汽车贸易有限公司（以下简称裕华汽贸）董事的职务之便，伙同裕华汽贸董事长张翔（已判刑）及其他高层管理人员经预谋，以张翔、沈国明、朱玉喜等17名自然人股东名义，于2003年7月以股权质押方式向广东发展银行郑州分行商城路支行贷款，用于充实其名下未实际足额履行出资义务的裕华汽贸自然人股份，并以该部分股份参与了2003年7月份之前裕华汽贸未分配红利的分红。经司法会计鉴定，该部分股本金参与两次分红，共多分红利人民币2417073元，其中沈国明、朱玉喜多分红利分别为人民币162106元。认定上述事实的证据有：1.书证（1）河南物资集团出具的证明证实，河南省机电设备总公司是河南物资集团公司下属的全民所有制企业。（2）河南省裕华汽贸有限公司文件、工商注册登记材料证实，河南省裕华汽限公司系河南省机电设备总公司、河南省机电设备总公司工会共同投资组建，成立于1999年4月19日，总公司占注册资本金的60%，工会占注册资本金的40%，河南省机电设备总公司委派张翔、朱玉喜、沈国明为该公司董事。（3）河南物资集团公司任职文件、证明证实，被告人沈国明于1997年1月任河南省机电设备总公司副总经理，2005年3月任河南省裕华汽贸有限公司总经理，2010年3月任该公司党委书记。被告人朱玉喜于1994年3月任河南省机电设备总公司副总经理，1997年12月任河南省机电设备总公司总经理、党委副书记，2005年3月任河南省裕华物业发展有限公司总经理，2006年11月任河南省裕华汽贸有限公司董事、党委委员，2008年任该公司工会主席。（4）河南省裕华汽贸有限公司“关于通过分红方案的董事会会议纪要”、“股东会决议”证实，2003年10月份该公司决定从累计利润中拿出410万元，按实际到位资本对股东进行分红。（5）被告人沈国明、朱玉喜等十七人向广发银行质押贷款的虚假股权证、广发银行开户存折交易明细、广发银行借据及现金取款单、广发银行借据及现金还款单、自然人股东向银行贷款协议、各自然人股东向银行贷款股权出资登记证明、股权证、借款借据凭证相关书证、广发银行还款交易凭证证实，2003年7月沈国明、朱玉喜等人以股权质押方式向广发银行郑州分行商城路支行贷款及还款情况。（6）自然人分红表、2003年度股东分红表证实被告人沈国明、朱玉喜通过贷款增加个人股本金后参与分配裕华汽贸2003年7月份之前的利润分红情况。（7）裕华汽贸自然人股东股权变更登记表证实被告人沈国明、朱玉喜在裕华汽贸实际出资情况。（8）河南省机电设备总公司与河南物产有限公司股权转让协议（1999年7月12日）、豫经内验字（1999）第466号验资报告（1999年12月28日）证实河南省裕华汽贸有限公司成立时，河南省机电设备总公司的360万元股本金全部出资到位。（9）河南省裕华汽贸有限公司记账凭证载明该公司1999年向各股东分配红利情况。（10）记账凭证、借条载明河南省机电设备总公司工会（持股会）24人借款入股河南省裕华汽贸有限公司的情况，其中沈国明、朱玉喜各借款30万元。（11）确山县公安局、证人徐某、郭某出具的证明证实其二人系确山县公安局民警，于2014年2月15日至2014年3月30日在郑州执行沈国明、朱玉喜指定居所的监视居住。（12）户籍证明载明了二被告人的年龄等基本情况。（13）到案经过证实二被告人到案情况。（14）确山县人民检察院查封、扣押清单载明扣押涉案款物人民币522万元。2.鉴定意见驻检司鉴（2014）14号司法会计鉴定书证实，张翔等17名自然人股东于2003年7月用在广发银行的贷款注资278.6万元股本金参与两次分红，共多分红利2417073.49元，其中沈国明、朱玉喜各多分红利162106.50元。3.证人证言（1）祁某（河南省裕华汽车集团公司总经理）证实：沈国明、朱玉喜曾于2003年7月份以虚假股权为质押向广发银行郑州市商城路支行贷过款，他俩每人贷款为18.7万元，用于填充个人资本金，充实自己的股权，我贷款数额是13.7万元。这次向广发行贷款、以填充后的股权参与两次分红的有张翔、沈国明、朱玉喜、廉红等17人。以虚假股权向广发银行质押贷款这个事情是裕华汽贸当时的董事会提议、讨论，最终由董事长张翔拍板决定的，沈国明、朱玉喜也参与讨论研究。因为贷款的17人都是裕华汽贸的自然人股东，这17个自然人股东的股权并未实际全部出资到位。也就是说，股权证上的数字大，实际上没出那么多钱。沈国明、朱玉喜的情况也是这样都是实际出资少，在质押股权证上写的数字大。贷款的目的是增加我们17个自然人股东所代表股权的资本金，然后我们可以得到更多的分红。我们17人以虚假股权为质押向银行贷款充实股权资本金前，已经知道公司经营是盈利的，公司的净利润也肯定是要分配的，因为公司的账上待分配利润还有几百万。公司股东股权分红的原则和依据一般是以股东的实际到位资本额为股权分红的原则和依据。后来召开董事会商量分红的事情，大家决定用未实际出资的股本金参与分配2003年之前的利润，于2003年和2005年分过两次红利，参与贷款增加个人股本金的17个人都多分了红利，这种分配方案不合理，侵犯了国有股份和其他自然人股东的利益，准确数字以财务资料计算为准。（2）解某（时任裕华丰田公司总经理）证实：2003年6月份的时候，召开的董事会扩大会议商量贷款的事情，参加会议的有16个人，都是公司中层领导及高管，说原来我们出资540万元没有实际出资够，需要贷款填实，当时好像是财务总监祁某提前做好的贷款方案，规定的是按照职务高低分配的贷款数额，我贷款数额是8.1万元。然后我们和财务人员一起去银行办理的贷款手续。我实际出资是2.9万元，向银行质押贷款的股权证数额是11万元，这个质押的股权证是虚假的。我不知道我们贷款增加个人股本后分配未实际出资之前利润的事，后来召开红利分配的股东大会我没有参加。到最后我确实分红了，现在才知道原因，这种分配方法不合适，这侵犯了国有股份和其他自然人股东的分红。（3）冯某（时任河南省裕华商储实业有限公司董事长）证实：我于1998年至2006年在河南省机电设备总公司下属裕华大酒店任总经理（其中2002年至2004年任河南省总机电设备总公司的副总经理和河南省裕华商储实业有限公司的副总经理）2003年夏天的时候，裕华汽贸召开的董事会扩大会议商量贷款的事情，参加会议的有16个人，都是公司副总、中层领导及高管，说原来我们出资540万元没有实际出资够，需要贷款填充，当时好像是财务总监祁某提前做好的贷款方案，方案中规定的是按照职务高低分配的贷款数额，我贷款数额是3.5万元。然后我们和财务人员一起去银行办理的贷款手续。我实际出资7.5万元，向银行质押贷款的股权证数额是11万元，这个质押的股权证是虚假的。我参加了2005年底的股东分红大会，好像是赵智明主持的，会议很简单，在会上讲了要分2003年度的利润，分红的数额，然后就让参加股东在提前做好的股东会决议上签字。到最后我确实分红了，我当时也很纳闷分了这么多红利，现在才知道原因，这种分配方法不合适，这就把国有股份和其他自然人股东的分红给拿走了一部分让我们得到了。（4）吉新芳、张亚平、李刚、牛安琪等证人证实内容与证人解某、冯某证实内容基本一致。（5）蒋某（河南省机电总公司副总经理）证实：2003年10月16日裕华汽贸《关于红利分配的股东会决议》）这次股东会我参加过，是裕华汽贸的班子成员主持的股东会，当时会上给大家通报了红利分配的方案，会上也没有人提出异议，开过会后，我在股东会决议上签了字。2005年12月1日裕华汽贸《关于2003年度红利分配的股东会决议》这次股东会我参加过，我在股东会决议上签了字。（6）刘某（河南省裕华商储实业有限公司总支副书记）证实：裕华汽贸的人员于2003年向广发银行贷款的事情我不知道，2003年裕华汽贸召开股东大会商量分红的事情我知道，具体是谁通知我参加股东会的我记不清了，但是我参加了这次分红的股东会议。董事长张翔主持的股东会议，张翔在会上把分红的数额给大家通报了一下，然后我就在他们提前做好的股东会决议上签字，然后会议就结束了。但是这次股东会全体自然人股东没有到齐，至于什么原因我不知道。2005年裕华汽贸召开股东大会商量分红的事情我没有参加，没有人通知我参加股东会。裕华汽贸的中层以上领导贷款增加个人股本后讨论参与未实际出资之前的分红的事我不知道，也没有人给我说过。（7）朱某（时任河南省机电总公司老干部科科长）证实：裕华汽贸关于红利分配的股东会我没有参加过，也没人通知我参加过。我不知道自然人股份具体有多少，也没有人告诉我要注入资金填实。（8）岳强、刘岭、杨武林等证人证实内容与证人朱某证实内容基本一致。4.同案犯张翔（原河南物资集团公司董事长、党委书记）供述：2003年6月份，在一次裕华汽贸的董事会上，我印象参加会议的有我、沈国明、朱玉喜、廉红、祁某，祁某提出以裕华汽贸的股权质押向广发银行贷款，再由裕华汽贸进行担保，因为当时要和新疆广汇合作，合作前裕华汽贸有累计利润没有分配，我们贷款的目的一是为了充实、增加我们个人的股本，以至于能够更多的分配往年积累的利润，二是增加企业的经营资金，缓解企业的资金压力，大家都赞同这个意见。最后有17个人贷款，贷款额总共大概是280万左右。我们贷款的17个人（有沈国明、朱玉喜等17人）股本实际上没有出资到位，而向广发银行作为质押的股权证上填写的是每个人用实际贷款充实股本后的股金数额，这些股权是虚假的。贷款增加股本后，在2003年10月、2005年4月两次参与了裕华对2003年7月份以前净利润分红。（出示“驻检司鉴[2014]14号司法会计鉴定书”。）以上鉴定我已看过，我们17个自然人于2003年7月用广发银行的贷款注资278.6万元股本金参与两次公红，共多分红利2417073.49元，对鉴定结论无异议。贷款的目的一是为了填实17个自然人股东所代表股权的资本金，扩大个人的股权；二是参加2003年7月份以前的净利润分红，对于个人来讲又获得了很大的利益。因为我们17个代表的法人股和个人股已经代表了绝大部分股东，在贷款及分红问题上只要我们一致同意，就不会存在股东会上通不过的问题。贷款及分红的事除了我们17人，其他人不知道。我们17人以虚假股权质押向银行贷款充实各自的股权资本金，并以充实后的股权参与分配充实之前的企业利润，这种行为侵害了企业的利益，实际上是一种贪污行为。5.被告人供述（1）沈国明供述：2003年7月份，我们17个人利用虚假股权质押向广发银行贷款增加个人股本后多参与分配我们分了参与之前未实际出资的利润分红，多分了国有股份与其他自然人股东应该分得的利润。2003年6月份，在公司董事会扩大会上，有我、朱玉喜、廉红、祁某、张翔、赵智明等16个人参加了这次董事会扩大会议，程璞没有参加，在会议上祁某提出以裕华汽贸的股权质押向广发银行贷款，来填充我们原来未出资的股本金，另外裕华汽车贸易有累计利润没有分配，我们贷款的目的是为了解决公司的资金紧张，增加个人的股本份额，以后可以分更多的红利，结果大家都同意了，张翔董事长拍板决定贷款方案，我个人贷款18.7万元。张翔在商量贷款的会议上说，贷款增加个人股本金以后分红这个事是个福利，作为一种奖励，贷款人范围是公司中层以上领导参与，不是全体股东，后来参与贷款的就是参加会议的16个人加上程晓航共计17个人。我们向广发银行作为质押的股权是虚假的，我们贷款的17个人股本金没有实际出资到位，少于股权证上的金额。2003年我们召开董事会扩大会议上就说过贷款增加个人股本后要用这部分股权参与原来没有分配的分红，另外在2003年10月8日有张翔、我、朱玉喜、廉红、祁某、赵智明、岳松高七个人召开董事会研究分配的裕华从注册到2002年12月之前的利润事项。这次会议上商量我们分配未实际出资之前的利润。关于分配红利的股东会决议是我们董事会决定后召开股东会通过。我们召开过两次股东会，2003年10月16日召开的股东会是分配的2002年12月份之前的利润，2005年12月1日召开的股东会分配的是2003年度的利润。我们以虚假股权质押贷款增加股本后参与分配我们未实际出资之前的净利润，这个事情是当时的董事会讨论形成分配方案，当时我记得祁某说原来裕华汽贸都是按照实际入资到位后分配利润的，而这次我们贷款时间是2003年7月份，而贷款后实际入资也是在2003年7月份，要是分配2003年7月份之前的利润这样分配不符合规定，我也感觉这样分配利润不妥，朱玉喜、廉红等人也同意这样分配利润，具体他们怎么说的我记不清了，然后大家也同意这样分配了。最后由董事长张翔决定拍板决定我们讨论的分配利润方案。后经股东大会决议，由董事长张翔最终拍板决定执行的。我实际多分红利是162106.50元，第一次分红款我用于归还广发银行的部分贷款了，第二次分红款用于归还向新疆广汇借款垫资的部分借款了。对司法会计鉴定意见：裕华汽贸董事长张翔等17位自然人于2003年7月注资278.6万元股本金参与两次分红，多分红利2417073.49元，朱玉喜个人多分红利162106.50元的鉴定意见无异议。这种行为侵犯了国有股份与其他自然人股东的利益，系贪污行为。（2）朱玉喜供述：我主动交代我在2003年利用虚假股权质押贷款骗取国有资产分红。用虚假股权质押贷款增加个人的股本的意向是在董事会扩大会议上研究的，由张翔、沈国明、廉红、祁某、赵智明和我等16个人商量的，程璞没有参加，由董事长张翔主持，财务总监祁某说现在公司需要资金，我们个人的股本不够，用贷款的形式增加股本，在会上大家讨论这个提议的可行性。最后大家都同意这个方案，然后由张翔董事长拍板决定。贷款分配数额是财务部祁某依据个人实际出资的股份数额以及职务分配的份额比例提前做好的方案，然后具体办理的手续都是财务人员和我们17个人一起去广发银行办理的贷款手续。我在贷款前的股权是112320元，贷款给我的份额是30万元，我贷款187680元合计份额是30万元，其他16个人的股权变化都是这样操作的。因为召开董事会扩大会议上张翔和祁某规定的贷款人范围是分公司总经理以上人员参与，张翔说的贷款增加个人股本金以后分红这个事是个福利，不能让全体股东享受，后来参与贷款的就是参加会议的16个人加上程晓航共计17个人。董事会扩大会议上就说过贷款增加个人股本后要用这部分股权参与原来没有分配的红利。我们也召开董事会研究过,2003年10月份召开董事会，张翔、我、沈国明、廉红、祁某、赵智明、岳松高七个人研究分配2002年12月之前的利润的事项。这次会议上商量我们以2003年贷款增加个人股本金之后的股本参与分配2002年12月份之前的利润，意思就是分配未实际出资之前的利润。关于分配红利的股东会决议是我们董事会决定后召开股东会通过的。我们以虚假股权质押贷款增加股本后参与分配我们未实际出资之前的净利润是当时的董事会讨论形成分配方案，经股东大会决议，由董事长张翔最终拍板决定执行的。原来裕华汽贸都是按照实际入资到位后分配利润的，而这次我们贷款时间是2003年7月份，而贷款后实际入资也是在2003年7月份，要是分配2003年7月份之前的利润不合理，我实际多分红利是162106.50元，第一次分红款我用于归还广发银行的贷款了，第二次分红款是现金，用于我家庭生活消费了。对司法会计鉴定意见：裕华汽贸董事长张翔等17位自然人于2003年7月注资278.6万元股本金参与两次分红，多分红利2417073.49元，朱玉喜个人多分红利162106.50元的鉴定意见无异议。我们用虚假股权质押贷款增加自己的股本金，并参与分配未实际出资前的分红，侵犯了国有股份和其他自然人的股东的利益，是一种贪污行为，我愿意积极退还所有非法所得，争取从宽处理。根据上述事实和证据，河南省确山县人民法院认为，被告人沈国明、朱玉喜系国有企业派到国有参股公司从事公务的人员，其身份以国家工作人员论，其利用职务之便，伙同他人侵吞公款人民币2417073元，其中个人分别占有162106元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，不再作主、从犯的区分。朱玉喜到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，经审判委员会讨论决定作出如下判决：一、被告人沈国明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人朱玉喜犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、追缴被告人沈国明、朱玉喜非法所得各162106元,上缴国库。四、扣押在案的款物人民币522万元由扣押机关依法处理。上诉人沈国明上诉提出：1.其和张翔等不存在预谋，利用新增的股本金参与分配之前的公司利润并不违法，不应认定为贪污；2.鉴定程序违法，鉴定的多分红利数额不对，应重新鉴定；3.同案不同判，相对于朱玉喜，原判对其量刑偏重。请求二审对其从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人沈国明的上诉理由一致外，还提出，沈国明并非国有公司委派的，不符合贪污罪的主体构成要件。上诉人朱玉喜上诉提出：1.其和张翔等利用新增的股本金参与分配之前的公司利润并不违法，不应认定为贪污；2.鉴定程序违法，鉴定意见对多分红利数额认定错误，没有扣税。请求二审对其从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人朱玉喜的上诉理由一致。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。对于沈国明、朱玉喜等人以新增的股本金参与分配2003年之前的利润是否构成贪污罪的问题。经查，沈国明、朱玉喜均为国有公司委派到国有出资企业中从事组织、领导、监督、管理工作的工作人员，符合贪污罪的主体要件。本案裕华汽贸的分红发生在该公司即将大规模引进资本的大背景下，沈国明、朱玉喜作为裕华汽贸的高管，其对公司增资前将对股东进行分红的情况是明知的，并且在分红之前，裕华汽贸董事长张翔与沈国明、朱玉喜以及其他公司高管人员专门召开会议充实自己的股本金，并以充实后的股份参与即将开展的分红，虽然股东大会通过了分红方案，但沈国明、朱玉喜以及其他高管在公司通过分红方案之前就开会谋划并实施了以未实际出资到位的股权质押取得贷款的方式填充股本金的行为，随后召开董事会和股东会，通过了以到位的股本金分配红利的方案，形成了不出资即参与分配股本金填充之前公司红利的事实。该部分红利在自然人股份未到位的情况下，应属于公司财产，沈国明、朱玉喜等人利用了在国有出资企业中从事公务的职务便利侵吞了国有资产，构成贪污罪。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。对于多分红利的司法鉴定意见书程序违法、内容及计算方法不科学、贪污数额错误的问题。经查，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百四十七条、第二百四十八条规定：“人民检察院为了查明案情，解决案件中某些专门性的问题，可以进行鉴定；鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门有鉴定资格的人员进行”。本案的鉴定人员系驻马店市人民检察院司法鉴定中心的鉴定人员，该中心具备司法会计鉴定的资质，鉴定人员均取得司法会计鉴定资格，本案的鉴定意见系由有鉴定资质的机构和人员按照法定程序进行鉴定所作，属客观、合法的证据，鉴定人员并不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的应当回避的情形。关于认定的贪污数额是否准确的问题，因沈国明、朱玉喜等17人以未实际出资到位的股权向银行质押贷款后，以278.6万元填充了股本金，参与了股份填实之前的分红，审计报告以该278.6万元实际分得的红利，减去2003年7-12月份该278.6万元到位后应实际分得的红利，得出的数额即是沈国明、朱玉喜等人多分红的红利，原判认定的贪污数额正确，沈国明、朱玉喜多分红的税款，属于其二人实施侵吞国有资产的犯罪行为而支出的犯罪成本，不应当从贪污数额中扣除。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人沈国明及其辩护人所提同案不同判，相对于朱玉喜，原判对其量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，朱玉喜到案后如实供述自己的罪行，具有法定从轻处罚情节，原判对其二人科以不同的刑罚，并无不当。该上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）沈国明、朱玉喜的行为构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  赵雪莲审判员  刘 辉二〇一九年六月二十一日书记员  叶奥星