海南藏族自治州中级人民法院 裁 定 书 （2019）青25刑终7号 原公诉机关青海省贵南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，出生于青海省湟中县，公民身份号码×××，住青海省湟中县。2012年10月10日因故意伤害罪被湟中县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2018年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被贵南县公安局刑事拘留，同年7月9日依法逮捕。现羁押于贵南县看守所。 指定辩护人青某，贵南县法律援助中心律师。 青海省贵南县人民法院审理贵南县人民检察院指控原审被告人张某1犯诈骗罪一案，于2019年3月25日作出（2018）青2525刑初34号刑事判决，认定被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元；作案工具VIVOX9手机一部，予以没收。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院2019年4月8日受理后，同年4月9日将全部案卷材料移送海南藏族自治州人民检察院查阅。依法组成合议庭于2019年6月13日公开开庭审理了本案，海南藏族自治州人民检察院指派检察员多杰拉旦，检察官助理李晓娟出庭履行职务。上诉人张某1及其辩护人青某到庭参加诉讼。现已审理终结。 贵南县人民法院审理查明，2018年6月24日，被告人张某1到××县，经该村村民桑某介绍，自6月25日至27日，分别从多拉村村民文某加、旦正、日某、环科本、公保、项欠、南拉才让、角某、朝太本、索某十户处收购羊，在收购过程中称其随身没带钱待收完羊，到过马营镇后从银行取钱支付羊款。在取得被害人信任后，将279只羊，（其中2只羊被告人张某1已销赃给角某）于27日下午16时许，羊装到其提前己联系雇佣的马某和马龙的×××和青C05736两辆半挂车上，让司机先将羊拉往西宁市湟中县上新庄。随后几名被害人跟随被告人张某1到贵南县过马营镇信用社取羊款，发现被告人张某1银行卡内没钱，被告人张某1又谎称己经有人给其卡内转款，要等到晚上22时后才能到账，以此拖延时间伺机欲脱身逃走。后被害人发现被骗后随即报案，并将被告人张某1扭送至公安机关。后被被告人张某1骗取的279只羊全部追回己返还给被害人。经贵南县价格认证中心鉴定：涉案的279只羊的价格为290730.9元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.物证 （1）VIVOX9手机一部、卡号为×××的青海省农村信用社联合社卡一张，证实以上物证系被告人张某1实施诈骗犯罪时所使用的作案工具。 （1）青海省农村信用联社银行卡一张，证实被告人持有的青海省农村信用联社银行卡中无存款。 2.书证 （1）电话报案记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证及通知书、变更羁期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕通知书，证实2018年6月27日17时50分，由南拉才让到报案贵南县过马营派出报案经过和贵南县公安局经过审查立案，对被告人张某1依法采取强制措施的程序合法。 （2）户籍证明及照片，证实被告人张某1具有刑事责任的能力，应依法追究其刑事责任。 （3）到案经过、入所健康检查表，证实被告人张某1被南拉才让等人扭送至贵南县过马营派出所及其身体健康状况良好。 （4）扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、扣押照片、情况说明，证实在见证人的见证下依法扣押涉案绵羊的经过和情况等，扣押金色VIVOX9手机一部、青海省农村信用社联合社卡一张，卡号为：×××。 （5）被告人张某1给被害人南拉才让出具的欠条一份，证实欠条中的名字、身份证码均为虚假的事实。 （6）调取证据通知书、贵南县农村信用合作联城中信用社提供的被告人张某1名下银行卡内余额及其2018年6月至2018年7月卡内明细，证实被告人张某1名下的账号×××、×××、×××内，截止2018年7月5日共计三张卡内余额为29.82元的事实。 （7）南检（网安）电检（2018）007号、008号电子证物检查工作记录、南公（网安）电检（2018）011号电子物证检查工作记录，电子物证检查笔录、提取电子证据清单、原始物证使用记录，证实被告人在案发当天即6月27日22时52分45秒与王某微信聊天，向王某索要一张汇款单的事实及被告人张某1在2018年6月26日21：13分至27日23：40分其间的通话记录单证实被告人未向周某、多杰才郎两人拨打或接听电话。 （8）调取证据通知书、持卡人姓名，证实被告人张某1在部分被害人手里拍摄的银行卡卡号与被害人姓名。 （9）青海省湟中县人民法院（2012）湟刑初字第186号刑事判决书复印件，证实被告人张某1因犯故意伤害罪于2012年10月10日被湟中县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，其具有犯罪前科的事实。 （10）随案移送物品清单，证实涉案的作案工具手机和银行卡随案移送的情况。 3.证人证言 （1）证人桑某的证言，证实2018年6月24日张某1给其打电话称要到过马营收购羊，桑某帮其介绍卖家收购羊、羊主报案经过等事实，并证实张某1收购羊时没有写欠条，其没有给张某1做担保，也没有从收张某1处收取介绍费的事实。 (2）证人张某2的证言，证实被告人张某1去贵南县收羊之前没有联系买家，准备把羊拉回来后再去联系买家。张某1去收羊时家里没有存款，其身上带着1000元现金，银行卡内没有钱，去收羊之前没有向别人借过钱和2018年6月27日晚其接到过马营派出所的电话后连夜去找周某和多杰才郎借钱的事实。 (3）证人马某、马龙的证言，证实2018年6月26日通过“货车微信群”了解到有人要从过马营镇到上新庄拉运300只羊，随后与被告人张某1联系并以两辆车共计5000元运费谈妥，27日17时30分左右，在过马营将275只羊装车后，离开过马营镇，大约19时许张某1打电话说卖羊的钱还没到账，把羊拉回来，不要卸羊。等到22时许购买羊的钱到账后再把羊拉下去。之后给张某1打电话问钱是否到账时，那个老板说再等一会，已经汇过钱了。再之后那个老板说钱27日早上10点汇的，还没有到账。先把羊运回过马营的事实。 (4）证人王某的证言，证实2018年6月27日张某1通过微信联系其，向其索要一张转账的发票，没有说干什么的发票，也没有说发票的面值，其也不知道什么转账发票的事实。 (5）证人周某的证言，证实其和张某1从2018年4月左右就没有再联系过，2018年6月至7月其间张某1没有向其借过钱，其不知道张某1和他父亲的账号，2018年5月左右其换了手机号，新手机号码张某1不知道的事实。 (6）证人多杰才郎的证言，证实2018年6月份张某1没有向其借过钱，但是今年5、6月份的一天，张某1的父亲向我借钱说要做生意用，当时其手里没有钱对张某1的父亲说过几天再给他借给钱，其不知道张某1和张某1父亲的账号，也不知道张某1的电话号码，也不知道张某1父亲的电话号码的事实。 4.被害人陈述 (1）项欠的陈述，证实2018年6月27日早上其侄儿桑某带一个40岁以上的汉民过来问有没有羊卖，其不认识那个汉民，后其与那个汉民商量后将15只羊每只980元的价格卖给了那个汉民，共计羊款为14700元，当时买羊的那个人答应说到过马营镇后从银行取出钱来给付羊款，之后到过马营后又说钱没到账要等，后来等到晚上十点也没有给付羊款和其被骗的15只羊的特征及公安机关将15只羊追回后已返还的事实。 (2）环科本的陈述，证实2018年6月26日8时许，桑某和一个陌生男子到其家中看羊后，经商量后其将28只骚羊每只1200元的价格卖给了那个陌生男子，共计羊款为33600元，当时那个陌生男子说今天我没带钱，等我收够了羊后，到马营镇转账给付羊款的事实。 (3）朝太本的陈述，证实这几天同村的桑某带来一个人收购其家的羊，后其将19只羊每只以1000元卖给了那个人，其不认识那个收购羊的人，羊装车的时候答应到过马营镇后给钱，到过马营后那个人当时没钱，那个人说钱要等到晚上22时才能到账，等到22时那个人还没有钱，其怕把羊被拉跑，就去堵车的事实。 (4）南拉才让的陈述，证实其25只羊被骗的时间、地点和特征，及收购羊的人答应到过马营镇上后给钱，到过马营镇上那个买羊的人说16时左右钱就到账，后又说到晚上22时左右才能到账，晚上22时还没有收到钱。其被骗的25只羊公安机关追回后已返还的事实。 (5）旦正的陈述，证实2018年6月25日上午8时许，同村的桑某和一个汉族男的来其家中收羊，其将102只羊每只960元共计97920元卖给那个汉民老板，其不认识那个汉族老板。收购羊时那个人答应下午给付羊款，但没给，26日其打电话要钱，那个汉族老板说27日给购羊款，后来又说6月27日晚上22时会有钱到他账上后给付，等到22时没钱到账，再后来又说到28日下午16时钱一定会到账，后来就没有给付羊款。其被骗的102只羊的特征和公安机关已将被骗的102只羊返还的事实。 (6）公保的陈述，证实2018年6月26日其妻子说有人来村里收购羊，次日其将收购羊的老板带到家中将自己的10只羊每只以980元卖给老板，当天14时左右其和妻子帮忙将羊装到车里，大约16时许，老板说，他身上没钱，说是去镇上的银行里取了钱再打给我们，我们跟去过马营镇的信用社查看了一下后发现老板卡里没钱，意识到被骗后我们发现两辆车已经载着羊离开了，我们就报了警，当时那个人说当晚22时许会支付羊款，并证实被告人的体貌特征和村里共10户人家的279只羊被骗的事实。 (7）角某的陈述，证实2018年6月26日一个老板和同村的桑某到其家中收羊，后其将15只羊每只以900元的价格卖个那个老板，当时那个老板说钱打到卡上，但一直没有打款，之后其追收羊的那个人到过马营镇的时间、地点、经过的事实。 (8）日某的陈述，证实2018年6月27日同村的桑某带来了一个汉族男子问我有没有羊要出售，我向那个人出售了15只羊，共计6860元，当时那个汉族男子身上没带钱，桑某说收购羊的钱他不能担保，之后收羊的那个人说“你不要着急，收购羊的钱到过马营镇上后转给我”，后其将银行卡交给其表弟索某，晚上20时许索某说那个收购羊的人没有支付羊款，后又打电话说“我们被骗了，那个收羊的汉族男子自己没有钱，”及被告人的体貌特征等事实。 (9）索某的陈述，证实其25只羊被骗的时间、地点、特征、经过和返还等事实。 (10）文某加的陈述，证实几天前桑某带着张某1到我家问有没有羊要卖，经与张某1商量后其40只羊每只以870元的价格卖给张某1，当时向张某1索要羊款时张某1说他手头没有钱，要去过马营镇上转账给我，并承诺27日支付，结果张某1没给付羊款，拉着羊就跑了的事实。 5.鉴定意见 鉴定聘请书、贵南县价格认证中心南价认定（2018）44号价格认定结论书、国家发展和改革委员会价格认证中心发改价证棕（2016）38号文件、鉴定意见通知书，证实2018年8与20日经贵南县价格认证中心鉴定：涉案的羊于2018年6月27日的价格为290730.9元。 6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 (1）现场勘验笔录、现场方位示意图、照片及辨认笔录，证实案发现场概貌、方位及现场勘验的情况。被告人张某1对拉运涉案的277只羊的车辆进行辨认、确认的情况，并拍照固定证据。 (2）辨认笔录，证实2018年6月28日，7月16日被告人张某1辨认、确认其雇佣的拉运涉案277只羊的车辆和羊装车的现场。 (3）被害人环科本、朝太本、南拉才让、旦正、公保、角某、日某、索某、文某加经辨认照片后确认被告人张某1为骗取其羊的人。 (4）检查笔录，证实经对被告人张某1体表进行检查到案时无饮酒状态、体表无伤痕及纹身。 (5）证人马某对照片进行辨认后确认被告人张某1为2018年6月26日雇佣其车辆拉羊的人。 (6）侦查人员依法在见证人的见证下由被告人张某1辨认、确认其实施犯罪时所使用的银行卡为（×××），并拍照固定证据。 7.视听资料、电子数据6张，证实侦查机关对被告人张某1进行讯问和检查的程序合法，没有刑讯逼供的行为。 8.被告人供述和辩解 被告人张某1的供述及辩解，证实被告人张某1实施诈骗的时间、地点、数额、手段、经过、结果及其被抓获的过程等犯罪事实。 贵南县人民法院审理认为，被告人张某1以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，价值达290730.9元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以支持。被告人张某1有犯罪前科，予以酌定从重处罚。在庭审中被告人张某1自愿认罪，到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。另考虑到涉案财物已追回，没有对被害人造成实际经济损失，可以对被告人酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，作出如上判决。 被告人张某1书面上诉称，上诉人没有及时支付牧民购羊款，确实是借款没有及时到位，事出有因，原审法院据此就认定上诉人构成诈骗罪，显属于认定事实不清、证据不足，请求二审查明事实，依法作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。 二审庭审时，上诉人张某1辩解称：书面上诉状是其亲属代为书写交由本人签字后提交的，内容与本案实际情况不符。应当以本人在二审庭审时口头提出的上诉理由为准，即对一审判决认定的事实和采信的证据无异议，但量刑过重，请求依法从轻处罚，具体理由由其辩护人提出。 上诉人张某1的辩护人提出，对一审认定的事实和证据无异议，但量刑过重。上诉人曾因故意伤害罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，不属于前科；到案后认罪态度较好并自愿认罪，应依法从轻处罚；是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；未造成实际损害，并全部退赃，可以从轻处罚。综上，对上诉人判处有期徒刑三年左右刑罚，罚当其罪。 出席二审法庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定2018年6月24日，上诉人张某1到××县，经村民桑某介绍自6月25日至27日，从村民文某加、旦正、日某、环科本、公保、项欠、南拉才让、角某、朝太本、索某十户处收购活羊，收购中称其随身没带钱待收完羊，到过马营镇后从银行取钱支付羊款。后将279只羊（其中2只羊张某1已销赃给角某）于27日下午16时许，装到雇佣的马某×××和马龙的青C05736半挂车上，拉往湟中县上新庄。后几名被害人跟张某1到贵南县过马营镇信用社取款，发现张某1银行卡内没钱，张某1谎称己经有人给其卡内转款，等到晚上22时后才能到账，以此拖延时间欲伺机脱逃。被害人发现被骗后随即报案，并将张某1扭送至公安机关。279只羊追回并返还被害人。经贵南县价格认证中心鉴定，涉案的279只羊的价格为290730.9元的事实清楚，认定上述事实的证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于辩护人提出，上诉人曾因故意伤害罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，不属于前科的辩护意见，经查，前科一般指上一次的犯罪事实及受到的刑罚；缓刑是刑法上的一种刑罚制度，根据被判处刑罚的被告人的犯罪情节和悔罪表现，规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行，是有条件地不执行所判决的刑罚。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出，上诉人犯罪未得逞，是未遂，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，张某1在过马营镇多拉村收购活羊时，先是称其随身没有携带现金，待收羊完毕后，到过马营集镇通过银行卡转账或者提取现金的方式支付牧民购羊款，当被害人发现其银行卡内无款时，又谎称别人正在向其打款，要等到22时后才能到账，以拖延时间伺机逃脱，主观上具有非法占有他人财物的目的和动机，客观上实施了非法占有他人财物的行为，其行为确已构成诈骗罪。辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人提出，上诉人的行为未造成实际损害，并全部退赃，可以从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人张某1在实施诈骗犯罪活动中，因被害人警觉而及时报警，尚未造成经济损失。辩护意见成立，应予采纳。 关于上诉人张某1及辩护人提出，一审量刑过重，请求依法从轻处罚上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张某1归案后，能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，二审庭审时又自愿认罪，依法可从轻处罚；上诉理由和辩护意见成立，应予采纳。 本院认为，上诉人张某1以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的手段，骗取他人财物，价值达290730.9元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判；二审检察员的出庭意见不能成立，不予采纳。据此，根据上诉人张某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，充分体现宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下： 一、维持青海省贵南县人民法院(2018）青2525刑初34号刑事判决定性部分，即被告人张某1犯诈骗罪; 二、撤销青海省贵南县人民法院(2018）青2525刑初34号刑事判决量刑部分，即判处有期徒刑五年，并处罚金8000元; 三、上诉人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8000元(罚金于判决生效后3个月内缴纳)。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2022年6月27日止)。 四、作案工具VIVOX9手机一部，依法没收，随案佐证。 本判决为终审判决。 审判长董万祥 审判员何生勇 审判员金本加 二〇一九年六月十七日 法官助理才华加 法官助理马金寿 书记员卓么本 附件：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。