北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）一中民终字第8295号上诉人（原审被告）张真海，男，1970年3月1日出生。委托代理人王珏，辽宁博远律师事务所律师。委托代理人刘洋，辽宁博远律师事务所律师。上诉人（原审被告）安徽省京源劳务有限责任公司，住所地安徽省无为县无城镇黄泥湾**楼**。法定代表人汤汇涌，总经理。委托代理人朱宇，北京市君泰律师事务所律师。委托代理人张翔宇，北京市君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈平，男，1980年7月13日出生。委托代理人王佳，北京奉公律师事务所律师。原审被告大连中申建筑安装工程有限公司，住，住所地辽宁省大连市沙河口区五一路福吉园**/div>法定代表人孙会忱，董事长。委托代理人刘玲，北京市天银律师事务所律师。上诉人张真海、安徽省京源劳务有限责任公司（以下简称安徽京源公司）因与被上诉人陈平，原审被告大连中申建筑安装工程有限公司（以下简称大连中申公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第15912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2014年10月15日组织第一次开庭，张真海之委托代理人王珏，安徽京源公司之委托代理人张翔宇，陈平之委托代理人王佳，大连中申公司之委托代理人刘玲到庭参加。本院于2014年10月20日组织第二次开庭，安徽京源公司之委托代理人张翔宇到庭参加。本案现已审理终结。陈平在一审中起诉称：我与另案26名原告共同受雇于包工头张真海，我于2011年11月12日至2012年5月26日期间，在北京市海淀区温泉镇尚峰尚水D19、D20地块1号-5号楼、8号楼及地下车库的电气工程中做电工，每天劳务费240元，共出勤165天，劳务费共计39600元，张真海已支付3000元，尚欠36600元至今未付。因张真海系挂靠于安徽京源公司，大连中申公司系上述电气工程的发包方，而大连中申公司拖欠安徽京源公司和张真海工程款，导致我的劳务费被拖欠，故我诉至法院，要求张真海、安徽京源公司与大连中申公司共同向我支付拖欠的劳务费36600元。本案的诉讼费由张真海、安徽京源公司、大连中申公司负担。张真海在一审中答辩称：不同意陈平的诉讼请求。我不是本案的适格被告，我与陈平之间没有劳务合同关系，我仅仅是作为另一被告安徽京源公司的代理人在2011年7月11日的《补充协议（变更书）》上签字。另外，陈平所诉案件应属于劳动争议案件，符合劳动法关于劳动争议案件的程序。此外，我不是包工头，于×水是包工头，陈平现主张的劳务合同关系以及其起诉主张的出勤时间和费用均与我无关，我不认可。综上，请求法院驳回陈平的诉讼请求。安徽京源公司在一审中答辩称：不同意陈平的诉讼请求。陈平所诉电气工程系我方从大连中申公司处承包，大连中申公司就该工程已经与我方结清工程款。张真海与我方是合作关系，张真海负责管理电气工程施工现场并带领与我公司签订劳动合同的备案人员进行施工，我方基于合作向其支付劳务费。张真海不存在违法用工行为，且我公司已向张真海结清劳务费。我公司不存在拖欠农民工工钱的问题，我方是备案的公司，若拖欠工钱，建委就会找我公司，会影响我公司的资质。而且北京对农民工的工钱保障严格，从陈平的诉讼请求所涉时间段来看，若如其诉请，则在2011年、2012年年底，就会有围堵我公司的行为。但是自陈平起诉我公司至今，从未找我公司沟通过拖欠工钱的问题，所以我公司从未拖欠陈平工钱。另外，本案的法律关系错误，陈平的起诉属于劳动案件，应经劳动仲裁之后才能起诉。虽然陈平诉劳务关系，但其未提供与我公司存在劳务关系的任何证明，所以对其主体资格我方存在质疑。综上所述，以陈平提供的证据和本案的法律关系、法律程序看，陈平的诉讼请求系以合法形式掩盖非法目的，故我方不同意陈平的诉讼请求。大连中申公司在一审中答辩称：陈平起诉的法律关系有误，其所诉属于劳动合同纠纷，应先仲裁。另外，我公司与安徽京源公司就陈平所述电气工程存在劳务分包合同关系，但是，我方不清楚安徽京源公司在施工过程中的用工情况以及施工人员的出勤时间和费用标准，且我方已就诉争电气工程向安徽京源公司付清了全部工程款，故我公司不负有向陈平支付劳动报酬的义务。此外，我方不清楚张真海与安徽京源公司的关系。一审法院审理查明：2010年5月3日，大连中申公司（发包人）与安徽京源公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，双方约定：发包人将位于北京市海淀区温泉镇的正源.尚峰尚水项目D19地块办公楼及地下车库主体一次结构工程、正源.尚峰尚水项目D19、D20地块办公楼住宅楼及地下车库设备及电气工程发包给承包人；D19地块建筑面积为51128.77平方米，D20地块建筑面积为54993.55平方米；合同价款总额17480153.75元；开工日期2010年5月4日，竣工日期2010年10月16日，总日历天数162日历天；劳务作业人数100人；发包人中标建造师（项目经理）为惠盛林，职务项目负责人，全权负责该承担工程一切事宜；承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为赵由兵，职务项目经理，全权负责该承担工程一切事宜；承包人现场劳动力管理员为包先昌，职责为现场劳动力管理；承包人委派的分包合同价款收取负责人为赵由兵；D19、D20地块设备及电气工程付款方式为单体楼主体一次结构、二次结构预留预埋全部完成后支付已完合格工程量的50％，整个工程竣工验收后支付至设备及电气工程总价款的95％，工程质量保修金为设备及电气工程最终结算总价款的5％，质保期满两年后扣除维修费后无息返还。该劳务分包合同加盖有大连中申公司和安徽京源公司的合同专用章、汤汇涌及惠盛林的名章，并由赵由兵签字。上述劳务分包合同的附件为惠盛林和赵由兵当日签订的保证书及大连中申公司（甲方）与安徽京源公司（乙方）当日签订的《补充协议》，该补充协议载明：D19、D20地块设备及电气工程即为D19、D20地块B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8办公楼住宅楼及B-1、B-2车库设备及电气工程；乙方指定赵由兵为本工程总负责人，负责与乙方就本工程所涉及的所有事项进行沟通和联络，参加甲方、建设单位、监理单位为本工程召集的会议，并负责签收与本工程有关的所有文书；D19、D20地块设备及电气工程总价款为3581577.44元；D19、D20地块设备及电气工程付款方式为单体楼主体一次结构、二次结构预留预埋全部完成后15个工作日内支付已完合格工程量的50％，整个工程竣工验收后20个工作日内支付至设备及电气工程总价款的95％，验收不合格的，按11.4条的约定执行，工程质量保修金为设备及电气工程最终结算总价款的5％，质保期满两年后扣除维修费后予以无息返还，具体按双方签订的《工程质量保修合同》约定扣留和支付；乙方收款单位为安徽京源公司，乙方委托的本合同价款收取负责人为赵由兵、张真海，施工现场执行经理；乙方应当自行招聘劳动者投入到本工程的施工过程，并应当依法与劳动者签订劳动合同，乙方所属劳动者与甲方不构成劳动关系。上述补充协议的附件包括大连中申公司（甲方）与安徽京源公司（乙方）签订的《工程质量保修合同》和《安全生产与文明施工合同书》、安徽京源公司为赵由兵、张真海出具的授权委托书、张真海与赵长龙作为担保人分别签订的《履约担保书》等。上述补充协议、工程质量保修合同以及安全生产与文明施工合同书均加盖有大连中申公司和安徽京源公司的合同专用章、汤汇涌及惠盛林的名章，并由赵由兵签字。上述授权委托书授权赵由兵、张真海作为安徽京源公司正式合法代表人，以该公司名义承接大连中申公司正源.尚峰尚水项目D19地块办公楼、地下车库主、地下车库主体一次结构工程施工及D19、D20地块办公楼住宅楼、地下车库设备及电气工程施工真海在处理备案合同及补充协议签订、现场管理、工程款结算等与该工程有关的所有事宜过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，安徽京源公司及其法定代表人汤汇涌均予以承认。上述履约担保书的内容为，担保人已经完全了解上述补充协议之内容并无任何异议，自愿为安徽京源公司向大连中申公司提供连带保证，保证安徽京源公司按约全面履行义务，直至全部义务履行完毕，否则将代安徽京源公司履行相应义务并／或承担相应违约责任和赔偿责任，大连中申公司为维护合法权利而支付的费用亦由担保人承担。上述分包合同和补充协议签订后，安徽京源公司就诉争电气工程首先安排于×和班组进行施工，后于×和班组撤场。2011年7月11日，大连中申公司（甲方）与安徽京源公司（乙方）另行签订《补充协议（变更书）》，该协议载明，现乙方所属电气施工队伍（下称于×和班组）因近期人工费、物料费涨幅过大而要求提高综合单价，甲方无法满足于×和班组要求，经甲乙双方协商，达成如下决定：同意于×和班组撤离现场，并按实际发生工程量进行结算；同意乙方更换原于×和班组并负责本工程后续的电气工程全部施工任务、质量保修；剩余工程量总价160万元，总价一次性包死，直至交接物业验收合格；工期为从即日起至本工程竣工验收合格并移交物业；每月支付经甲方及监理单位验收合格工程量价款的70％，竣工验收后支付结算价款的95％，剩余总价款5％留作工程质量保证金，待两年质保期满且无质量问题后无息结清；于×和班组截止撤场日电气施工工程及完成工程量经乙方确认并无条件接收；依据甲乙双方认可的2011年6月15日《尚峰尚水D19／20地块电气施工班组撤场结算书》，于×和班组撤场前完成全部电气施工工程量总额为110万元；于×和班组撤场后应付剩余款项358721.11元，除此笔款项之外甲方无任何款项费用支付给于×和班组；尚峰尚水19／20前期临电扣款20348.16元，甲乙双方按照乙方认可完工的电气施工工程占整个工程的比例计算扣减，由撤场的于×和班组承担；《尚峰尚水D19／20地块电气施工班组撤场结算书》中所列前期临电扣款剔除于×和班组应承担款项后的余额24894.72元由乙方承担；乙方张真海自愿无条件承诺并担保领取于×和班组全部工程尾款358721.11元，全部用于支付于×和班组农民工工资，并保证全额付清所有款项，尚峰尚水D19／20电气工程于×和班组如发生任何讨薪讨债行为，乙方张真海负全责，甲方概不承担任何责任；乙方联系人为张真海。该补充协议变更书加盖有大连中申公司和安徽京源公司的合同专用章、安徽京源公司法定代表人汤汇涌的名章，张真海作为安徽京源公司的委托代理人签字。该补充协议变更书的附件包括《工程项目劳务人员工资表》2页，该工资表显示，另案原告于×水、于×海、张真雄、张常春、李雨声、王传发曾在于×和施工队参与诉争电气工程施工并已结清劳务费。另查，诉争电气工程于2012年5月份竣工，所涉楼房现已售出、入住。2012年5月2日，于×水在工商银行开设卡号为×××的账户，安徽京源公司于2012年5月3日向于×水的上述账户打入118459.09元，明细为劳务。安徽京源公司就尚峰尚水项目D19地块办公楼及地下车库主体一次结构工程、D19、D20地块办公楼住宅楼及地下车库设备及电气工程在北京市住房和城乡建设委员会处共备案100名人员，其中包括赵由兵（施工队长）、包先昌（劳动力管理员），但无陈平及包括于×水在内的另案26名原告，亦无张真海；备案工种中无电工；备案人员均有劳动合同，陈平、包括于×水在内的另案26名原告以及张真海均与安徽京源公司之间无合同。陈平、包括于×水在内的另案26名原告与张真海之间也无合同。为证明其与包括于×水在内的另案26名原告就诉争电气工程进行施工的事实，陈平提交了于×水制作的考勤簿、工人钱款支取记录、于×水在工商银行卡号为×××的账户明细、于×水为陈平及另案25名原告签写的工资确认条。其中，工资确认条所载陈平及另案25名原告的出勤时间与考勤簿基本相符，工资确认条所载陈平及另案25名原告已领钱款的情况与工人支取记录中的有关支取情况基本相符，工人钱款支取记录所涉人员与考勤簿记载的人员基本相符，工人钱款支取记录所载陈平和包括于×水在内的另案26名原告支取钱款的期间与考勤簿记载的出勤期间基本相符。另外，陈平与包括于×水在内的另案16名原告本人到庭接受询问，其余另案所涉未到庭的10名原告也由法院进行电话联系和核实，该27名人员陈述的相关内容与上述考勤簿、工资确认条、工人钱款支取记录基本相符。在本案审理中，经陈平申请，于×和作为证人出庭接受质询。于×和称，其带施工队来京后，大连中申公司为其指定安徽京源公司作为挂靠公司，诉争尚峰尚水D19、D20地块的电气工程刚开始由其以其施工队承包，其是包工头；就诉争电气工程，其带领施工队从2009年12月底开始进场，从临电的工作开始，一直干到8栋楼的主体结构封顶，其未签订合同，因工期太长且人工费上涨较大，其向大连中申公司要求提高人工费，但未谈拢，故其于2011年5月起停工至2011年6月，停工期间，其施工队的工钱均结清，款项结算流程是其与大连中申公司核实完工程量后，计算出钱款数额，由其先从安徽京源公司拿发票交到大连中申公司，大连中申公司扣除税款之后把钱款打到安徽京源公司账上，由安徽京源公司给其现金，其每次都是通过现金方式从安徽京源公司领钱；其撤场后不再挂靠安徽京源公司，也未再给大连中申公司干过活儿；其后来听说大连中申公司找到张真海，让张真海完成剩下的电气工程，张真海也是经大连中申公司指定到安徽京源公司挂靠的，张真海让其和其弟弟于×水帮忙找工人并让熟悉现场的于×水帮忙管理；其先是找来的几个河北人，叫国辉的人带来了三十余人，这些人后来因为要工钱闹事，被打发走了；之后其是分三批为张真海找来的本案原告陈平以及包括于×水在内的另案26名原告，第一批是2011年6月找了大概有几个，几个记不清了，第二批是2011年10月打发走河北那帮工人之后，又找了十几个，第三批是2012年春节后直至2012年5月末6月初完工陆续找了大概十几个人，张真海让其找人时说其可以定工钱，其找的大连、内蒙的工人是按照大连用工市场价定的工钱，分大工、二工、小工，一般大工每天240-260元，二工每天200元，也有180元的，小工每天140-150元，具体的工钱看工人的手艺。于×和当×了诉争电气工程所涉楼房格局图。在本案审理过程中，法院组织双方当事人对诉争电气工程所涉楼房进行了现场勘验并制作勘验图。陈平、包括于×水在内的另案16名到庭的原告本人及证人于×和就诉争电气工程当×的平面图反映的楼房格局，与法院勘验所见诉争电气工程现场的楼房格局基本一致。庭审中，大连中申公司与安徽京源公司一致主张，双方就诉争电气工程系按照合同条款、根据实际工程量并扣除罚款后进行结算，已于2012年12月完成结算且工程款已分批次付清；因双方之间存在包括诉争电气工程在内的多个劳务分包项目，大连中申公司付款时是就多个项目共同付款，未就各个劳务分包项目分别付款。关于安徽京源公司与张真海之间就诉争电气工程的关系以及陈平与包括于×水在内的另案26名原告是否参与诉争电气工程施工，双方当事人主张不一：陈平称，张真海挂靠于安徽京源公司，从安徽京源公司处承包了诉争电气工程，其与包括于×水在内的另案26名原告都受雇于张真海进行诉争电气工程施工，但均未与张真海签订合同；根据工人的实际能力，其及包括于×水在内的另案25名原告的工资标准为140元、180元、200元和240元，另案原告王春波每月2400元，钱是张真海给的；证据为上述工资确认条、考勤簿、工人钱款支取记录、于×水在工商银行卡号为×××的账户明细。张真海的代理人称，张真海自2011年7月11日至2012年12月撤场时是安徽京源公司员工，带领安徽京源公司的人进行诉争电气工程施工，不包括陈平和另案26名原告；张真海负责现场管理和协调，从安徽京源公司领取工资，每月工资为15000元，现已离职，张真海不知晓安徽京源公司向于×水上述银行账户打款一事；就张真海的工资发放情况，其在先前的庭审中称张真海已从安徽京源公司处领取全部工资，均系现金发放，无领款手续；其在后来的询问中经与张真海联系又称安徽京源公司未给张真海发放共计25万余元的工资，张真海与安徽京源公司另外存在定慧桥的电气工程合作项目，安徽京源公司就此也未向张真海支付工程款。张真海本人经法院释明始终未到庭参加庭审，经法院两次当庭电话核实，张真海本人第一次称其与安徽京源公司之间是合作关系，第二次称其是安徽京源公司的员工。但是，张真海的代理人及张真海就其上述主张，均未提交证据予以证明。安徽京源公司称，虽该公司在签订分包合同和补充协议时，委托赵由兵签字且分包合同和补充协议约定由赵由兵全权负责现场，但赵由兵只是名义上的，因该公司与张真海是合作关系，张真海才是实际的现场负责人，由张真海带领该公司上述备案的100名人员进行诉争电气工程施工，张真海不存在违法用工，故不存在陈平及包括于×水在内的另案26名原告参与诉争电气工程施工一事；该公司就诉争电气工程基本无利润，该公司就诉争电气工程从大连中申公司取得工程款后，在扣去应付税费后全部支付给张真海，由张真海用于支付该公司参与诉争电气工程施工人员的工资，依据劳务分包合同是每人每工日48元，余款是张真海个人的薪酬及利润，该公司已通过现金和转账的方式与张真海结清所有款项。但是，安徽京源公司就该公司的上述主张举证不足。安徽京源公司另称，其就诉争电气工程给付张真海的款项中包括按照张真海的指令打入上述于×水账户的11万多元。大连中申公司称，该公司不清楚张真海与安徽京源公司之间的关系，也不清楚安徽京源公司在施工过程中的用工情况以及施工人员的出勤时间和费用标准，不清楚陈平与另案26名原告是否参与诉争电气工程施工、是否被拖欠劳务费。另外，双方当事人就于×和与于×水的身份也主张不一：陈平称，于×和是参与诉争电气工程前一阶段施工的包工头，于×水是受雇于张真海在诉争电气工程施工中带工的，二人与张真海是表兄弟，对此有于×和的证言为证。张真海及其代理人称，于×和、于×水是亲兄弟，与张真海是表兄弟；并称于×和和于×水都是诉争电气工程的包工头，但未就此举证证明。安徽京源公司称，于×和与该公司是合作关系，是带领该公司备案的人员进行诉争电气工程前一阶段施工的，因存在违法招工、用工，所以该公司终止了与于×和的合作，让于×和撤场，但安徽京源公司未就此举证证明；安徽京源公司另称，于×水是于×和的弟弟，曾跟着于×和参与诉争电气工程前一阶段的施工，于×和撤场时，已经结清于×水的劳务费，于×水当时应已撤场。一审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述，陈平提供的《补充协议（变更书）》等证据，大连中申公司提供的劳务分包合同、《补充协议（变更书）》及其附件等证据，安徽京源公司提供的花名册，法院调取的备案花名册等证据，法院现场勘验图及陈平与另案16名原告当×的平面图、证人于×和当×的平面图，本案开庭笔录，在案佐证。一审法院认为：包工头对欠付工资承担全部清偿责任，劳务分包企业对包工头欠付工资应承担连带清偿责任。总承包企业和建设单位仅在其欠付工程款的范围内，与劳务分包企业、包工头对欠付工资承担连带清偿责任。本案中，大连中申公司与安徽京源公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《补充协议》、《补充协议（变更书）》、《工程质量保修合同》和《安全生产与文明施工合同书》，均系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均系合法有效，对双方均具有约束力，故大连中申公司与安徽京源公司就诉争电气工程形成了合法的分包关系。但因大连中申公司与安徽京源公司一致确认，大连中申公司已就诉争电气工程向安徽京源公司付清全部工程款，故陈平要求大连中申公司向其支付劳务费的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。对于张真海与安徽京源公司之间就诉争电气工程是何关系以及于×和、于×水的身份，虽各方当事人主张不一，但是，第一，张真海就其是安徽京源公司员工的主张未举证证明，安徽京源公司就张真海与该公司是合作关系的主张举证不足；第二，张真海就于×水是诉争电气工程包工头的主张未举证证明，且与其否认于×水参与了诉争电气工程施工相矛盾，安徽京源公司就于×和与该公司就诉争电气工程是合作关系的主张未举证证明，且于×和亦不予认可；第三，张真海经法院释明拒不到庭，经法院当庭电话联系，其本人所做陈述前后不一，且与其代理人的陈述亦不一致；第四，安徽京源公司关于其与张真海是合作关系、张真海负责管理现场及发放该公司备案施工人员的工资之主张，与分包合同、补充协议中有关乙方驻工地负责人、项目经理、现场劳动力管理之约定不符；第五，在安徽京源公司系诉争电气工程分包方且该公司主张张真海就诉争电气工程施工管理的施工人员是与该公司签订有劳动合同的备案人员之前提下，该公司就其从大连中申公司处取得诉争电气工程的工程款后如何分配之陈述以及由张真海为该公司人员发放工资之陈述，不符合分包合同及其补充协议的约定和劳务分包的现实，亦与用工单位和劳动者之间的薪酬管理制度不符，悖于常理；第六，在安徽京源公司称于×水账户中的11万多元劳务费系该公司依据张真海的指令打入的、而于×水也主张上述11万多元劳务费系安徽京源公司经张真海的同意打入，而安徽京源公司又不认可于×水身份的情况下，安徽京源公司就该公司因何向于×水账户打入劳务费十一万余元的陈述，悖于常理。综上，法院对于张真海和安徽京源公司就二者关系以及就于×和、于×水的身份所作陈述，均不予采信，并依据本案现有证据形成的证据链以及审理情况，依法认定，张真海系就诉争电气工程挂靠于安徽京源公司，承包了诉争电气工程并就此工程非法招用劳动者进行施工。对于参与诉争电气工程施工的人员范围、出勤情况及劳务费标准，一方面，陈平的相关陈述、包括于×水在内的另案26名原告的相关陈述、于×水签写的工资确认条及其制作的考勤簿和工人支取记录形成相互印证，且与证人于×和的相关陈述相互印证，另外，陈平及其他到庭原告绘×的诉争电气工程施工现场楼房平面图、证人于×和绘×的诉争电气工程施工现场楼房平面图与法院勘验现场所见楼房格局基本一致；另一方面，安徽京源公司作为诉争电气工程的劳务承包方、张真海作为包工头，二者理应就涉案电气工程的施工人员范围、出勤情况、劳务费标准进行详细说明和举证，但二者却未就此履行相关举证义务，加之，在安徽京源公司就参与诉争电气工程施工的人员负有如实备案的责任但该公司就诉争电气工程实际备案的人员工种中却不包含电工，且该公司未就此进行合理解释的情况下，法院结合本案的证据情况和审理情况，依法采信陈平关于其受雇于张真海在安徽京源公司承包的诉争电气工程中作为电工参与施工的主张，现陈平主张的出勤时间、劳务费标准合理，故就陈平主张的劳务费36600元，法院依法予以支持，张真海就此承担给付义务，安徽京源公司就此与张真海承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及相关法律法规，判决如下：一、张真海于判决生效后十日内向陈平支付劳务费人民币三万六千六百元，安徽省京源劳务有限责任公司就此与张真海承担连带责任。二、驳回陈平的其他诉讼请求。张真海不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回陈平的诉讼请求。其上诉理由是：一、上诉人张真海不是本案适格的诉讼主体，其作为个人不可能成为建设工程下的合法用工主体。二、如果有真实的劳务行为发生，安徽京源公司应承担劳动用工的直接责任，而大连中申公司应承担管理失职的责任，两家公司均应有义务支付劳务工资。三、现有证据不能证明张真海是包工头。四、陈平主张的劳务费依据不足。五、一审判决依据劳动合同法对本案进行判决，而本案在诉讼程序上没有进行劳动仲裁前置程序，诉讼程序严重违法。安徽京源公司答辩称：不同意张真海的上诉请求和理由，其主体资格适格。安徽京源公司已将全部工程款支付给张真海。陈平答辩称：陈平同意一审判决，不同意张真海的上诉请求及理由。陈平受雇于张真海，张真海是实际挂靠于安徽京源公司名下的包工头。本案是劳务合同纠纷，无须仲裁前置程序。大连中申公司答辩称：同意一审判决，不同意张真海的上诉请求及理由。安徽京源公司亦不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回陈平的诉讼请求或将本案发回重审。其上诉理由是：一、一审法院审理过程中，没有查明案件事实情况，陈平证据不足且存在瑕疵，一审法院错误适用举证规则。1、陈平没有就其与安徽京源公司之间是否存在劳务关系且是否为安徽京源公司提供过劳务提供客观、真实的证据。2、一审法院错误分配举证责任，利用反推理的方式，推定安徽京源公司与陈平之间存在劳务关系。3、张真海与安徽京源公司之间是合作关系，双方的合作方式是：工地现场的管理、工人工资的发放均由张真海负责。安徽京源公司只须足额、及时将劳务费用发放给张真海，由张真海再按照工地现场的实际用工情况，进行工资的发放即可。故安徽京源公司不应对此承担连带责任。二、本案一审中有程序违法之处：于×和与于×水不仅有亲属上的利害关系，还有经济上的利害关系，其证言不能采信。另案其他26名原告与于×水有经济往来关系，他们之间互相作证，明显会串供，故他们的陈述不能采信。一审法院剥夺了安徽京源公司与到庭16名原告质询的权利，违反法律程序。一审法院对未到的另外10名原告，电话进行联系及核实，这样的审理方式太不严谨，程序出现瑕疵。三、一审判决适用法律不当。安徽京源公司主张本案是劳动争议，应当先申请仲裁。一审法院确定本案为劳务合同纠纷，却适用劳动合同法相关规定，属于适用法律不当。张真海对此答辩称：张真海同意安徽京源公司的上诉请求，张真海是安徽京源公司的员工，仅是涉案项目施工工地上的小负责人。陈平对此答辩称：陈平同意一审判决，不同意安徽京源公司的上诉请求及理由。陈平受雇于张真海，张真海是实际挂靠于安徽京源公司名下的包工头。本案是劳务合同纠纷，无须仲裁前置程序。大连中申公司对此答辩称：同意一审判决，不同意安徽京源公司的上诉请求及理由。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人张真海经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，按撤诉处理张真海的上诉。被上诉人陈平经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利，本院依法缺席判决。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、张真海与安徽京源公司之间的关系；二、陈平是否与安徽京源公司存在劳务关系。根据查明的事实，大连中申公司与安徽京源公司就诉争电气工程形成了合法的分包关系。大连中申公司与安徽京源公司一致确认，大连中申公司已就诉争电气工程向安徽京源公司付清全部工程款。安徽京源公司主张其公司与张真海之间是合作关系，双方的合作方式是：工地现场的管理、工人工资的发放均由张真海负责，安徽京源公司只须足额、及时将劳务费用发放给张真海，由张真海再按照工地现场的实际用工情况，进行工资的发放。安徽京源公司的上述主张证据不足，且与大连中申公司与安徽京源公司之间签订的分包合同、补充协议中的相关约定不符，故本院无法予以采信。张真海主张其是安徽京源公司的员工，但未能举证证明，且其在原审中在此问题上前后陈述不一致，故本院对张真海的此项主张无法采信。加之，安徽京源公司于2012年5月3日向于×水的银行账户转入11万多元劳务费。安徽京源公司主张其是依据张真海的指令转入。于×水主张上述11万多元劳务费系安徽京源公司经张真海的同意转入。安徽京源公司在不认可于×水身份的情况下，其关于因何向于×水账户中转入劳务费11万多元的陈述有悖常理。原审法院依据本案各方提交的证据形成的证据链以及审理情况，认定张真海系就诉争电气工程挂靠于安徽京源公司，承包了诉争电气工程并就此工程非法招用劳动者进行施工。本院经审查，对原审法院的此项认定不持异议。安徽京源公司作为诉争电气工程的劳务承包方、张真海作为包工头，二者应就涉案电气工程的施工人员范围、出勤情况、劳务费标准进行详细说明和举证，但二者却未就此履行相关举证义务。安徽京源公司就参与诉争电气工程施工的人员负有如实备案的责任，但其就诉争电气工程实际备案的人员工种中不包含电工，该公司未能就此进行合理解释。而陈平的相关陈述、包括于×水在内的另案26名原告的相关陈述、于×水签写的工资确认条及其制作的考勤簿和工人支取记录形成相互印证，且与证人于×和的相关陈述相互印证。一审法院结合本案的证据情况和审理情况，依法采信陈平关于其受雇于张真海在安徽京源公司承包的诉争电气工程中作为电工参与施工的主张，本院对此不持异议。考虑到陈平主张的出勤时间、劳务费标准基本合理，本院对于陈平主张的劳务费36600元予以支持。张真海应当向陈平支付相关劳务费。劳务分包企业对包工头欠付工资应承担连带清偿责任，安徽京源公司就此与张真海承担连带责任。本案属于劳务合同纠纷案件，无须经过仲裁程序。综上所述，安徽京源公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费三百五十八元元，由张真海与安徽省京源劳务有限责任公司共同负担（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费七百一十六元，由张真海负担三百五十八元元（已交纳），由安徽省京源劳务有限责任公司负担三百五十八元元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  文武平代理审判员  张 瑞二〇一四年十月二十日书 记 员  刘 佳书 记 员  张凌博