江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1323民初406号原告：杭州永能电力燃料有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区靖江街道伟神路67号。法定代表人：谢天浩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：池畔、李玲玉，江苏义扬律师事务所律师。被告：泗阳元恒建材有限公司，住所地泗阳县临河镇杨工村（四号桥建材园）。法定代表人：沈来园，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建国，江苏知久律师事务所律师。原告杭州永能电力燃料有限公司（以下简称永能公司）与被告泗阳元某建材有限公司（以下简称元某公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永能公司委托诉讼代理人池畔、李玲玉、被告元某公司委托诉讼代理人王建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告支付混凝土价款480000元并赔偿损失292500元。诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告欠原告煤灰款，经双方协商一致，被告以混凝土折价抵充所欠货款。2017年8月20日，被告向原告出具收据1份，载明混凝土规格C30泵、数量1500方、单价320元/m3、总价480000元。因被告一直不履行供货义务，原告于2018年11月23日委托律师向被告发出律师催告函，催促被告于收到律师函3日内向原告提出混凝土供货计划，但被告于2018年11月28日回复表示上述混凝土收据作废。因被告已明确提出解除合同，应返还原告货款480000元并赔偿损失292500元【（515-320）×1500】。被告辩称，欠原告煤灰款480000元属实。2017年8月双方约定被告用混凝土抵账。因混凝土商品特点，原告必须先通知被告发货，明确收货地点，但原告一直没有通知被告发货。被告催促过，但原告没有回复，导致被告至今未能履行以物抵债协议，责任不在被告。现在建筑材料价格上涨，被告仍然同意以总额480000元混凝土抵债，但要按现在的单价计算。同意偿还原告煤灰款480000元，不同意原告赔偿损失的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，提供以下证据：第一组，收据1份；第二组，律师催告函1份、邮政存根联1份、邮件投送查询单1份；第三组，律师催告函的回复1份；第四组，《宿迁市建筑安装材料指导价》价格信息1份。被告质证意见：对收据真实性无异议，该款是欠原告煤灰款，这是当时双方确定的以物抵债协议；对收到律师催告函无异议，但原告从未向被告催要发货；对律师催告函的回复真实性无异议，原告一直未通知被告发货，致使以物抵债协议无法履行，重新协商是指按现在价格协商，总金额仍为480000元；对工程造价信息真实性无异议，但双方谈的市场价格，没有约定按指导价履行。被告没有提供证据。本院认证意见：原告提供的证据，被告对真实性都无异议，本院认定真实性。对于关联性及证明力，下文阐释。本院认定以下事实：被告欠原告煤灰货款，双方协商以混凝土款抵偿。2017年8月20日，被告向原告出具《收据》1份，相关主要内容：品名及规格：混凝土款；数量：C30泵、1500方；单价：×320；金额：480000元。注：充杭州永能煤灰款。2018年11月23日，原告委托江苏义扬律师事务所律师向被告寄发《律师催告函》1份，相关主要内容：元某公司：你单位于2017年8月20日向永能公司开出收据，载明你单位所欠煤灰货款480000元作为1500方C30泵送混凝土的货款。此后，永能公司多次派员催要，你单位一直未发货。你单位与永能公司因买卖煤灰形成欠款，双方协商所欠货款用你单位C30混凝土1500方的价款冲充，因此双方形成新的债务关系。你单位负有向永能公司交付C30混凝土1500方的义务。请你单位在接到本律师催告函3日内提出C30商品混凝土1500方的供货计划，书面告知永能公司或本律师。2018年11月28日，被告作出《律师催告函的回复》：江苏义扬律师事务所：2017年8月20日双方的以物抵债方案，因你方委托人一直未履行而作废，现需双方重新协商以解决双方善后事宜。本案争议焦点，一是原告要求被告支付（返还）混凝土货款及赔偿损失应否支持？二是损失如何确定？三是对以物抵债协议未履行，原、被告双方是否构成违约？本院认为，被告欠原告煤灰货款，协议以混凝土价款抵偿，双方实际形成混凝土买卖合同关系，构成新债清偿，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，具有法律效力。原告以被告所欠的煤灰款抵作混凝土价款，被告应当按约向原告交付相应混凝土并转移所有权。被告对原告律师函的回复表示以物抵债方案“作废”，要重新协商解决“善后事宜”，原告认为被告是解除混凝土买卖合同，符合通常文义理解。原告本案起诉的理由之一是合同已经解除，说明原告也同意解除合同，所以应当认定双方混凝土买卖合同已经解除。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求被告返还抵作混凝土价款的480000元，应当得到支持。双方以物抵债（新债清偿）协议订立于2017年8月，至2018年11月合同解除，建筑材料价格上涨。原告提供2018年第11期工程造价信息确定现在混凝土价格，被告也无异议。原告主张按差价计算确定损失，应予支持。根据双方陈述，收据上写厂业务无票价（不含税价），本院确定按工程造价信息中的除税单价计算差价损失，为270435元【500.29-320）×1500】。至于损失由谁承担及如何承担，应当根据违约情形及造成损失的原因确定。原、被告双方形成的混凝土买卖合同并未明确约定交货的时间、地点，双方后来也没有对此达成协议。被告陈述根据混凝土商品特点，必须是原告提前通知被告发货的时间和地点，被告才能生产和发货，原告也陈述联系到买家就通知被告发货。《合同法》第六十二条第五项规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。所以，对于混凝土什么时间供货，货送到什么地点，应当认定须由原告提前通知被告，原告具有提前通知确定发货时间、地点的义务。原告表示之前通知过被告发货，对此，被告不予认可，原告又未能提供证据证明，所以，原告主张之前通知过被告发货，不能得到支持。原告长时间不通知被告供货，应当认定未能履行及时提前通知的义务。对于长时间拖延导致差价损失，原告自己负有责任。对于被告来讲，虽然不能认定原告之前及时通知供货，但基于诚实信用原则，在货物价格不断上涨情况下，也应当及时催告原告确定发货，从而履行交货义务。被告主张向原告进行了催告，但同样没有证据证明，所以也应认定被告没有全面履行合同义务。长时间无所作为，面对价格上涨，最后表示以物抵债作废，对于原告损失，也应承担责任。但因发货时间、发货地点须由原告确定，原告应主动实施，所以，应当认定原告应负主要责任，而被告负次要责任，本院确定原、被告责任比例分别为65%和35%。所以，被告应当赔偿原告94652.25元（270435×35%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告泗阳元恒建材有限公司于判决生效后十日内返还原告杭州永能电力燃料有限公司货款480000元。二、被告泗阳元恒建材有限公司于判决生效后十日内赔偿原告杭州永能电力燃料有限公司损失94652.25元。三、驳回原告杭州永能电力燃料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11526元，由原告杭州永能电力燃料有限公司负担1979元，被告泗阳元恒建材有限公司负担9547元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  李少华人民陪审员  程道香人民陪审员  谷士凯二〇一九年六月十三日书 记 员  魏羽汐附法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。