浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍知终字第19号上诉人（原审被告）南京希创科技有限公司。法定代表人戴朝忠。委托代理人（特别授权）郑维俨。被上诉人（原审原告）浙江军马神铝业有限公司。法定代表人宣军。委托代理人（特别授权）冯阿华。委托代理人（特别授权）祝贤波。上诉人南京希创科技有限公司（以下简称“希创公司”）与被上诉人浙江军马神铝业有限公司（2010年11月10日前为浙江军马铝业有限公司，以下简称“军马神公司”）技术服务合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸知初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人希创公司的委托代理人郑维俨，被上诉人军马神公司的委托代理人冯阿华、祝贤波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月，原告军马神公司与被告希创公司签订《磨床软件服务合作协议书》1份，约定：甲方（原告）一台福建达宇生产的MK8463数控轧辊磨床的软件系统出现故障，需要维护，现委托乙方（被告）负责完成软件系统的恢复和维护工作，并培训现场操作人员，费用为人民币10，000元；乙方承诺合同生效一年内负责此台磨床软件系统的维护，及时电话服务或48小时到现场，以保证其正常使用；合同生效一年之后为有偿服务；乙方先付费用5，000元，系统恢复正常，人员培训结束后付清余款5，000元。同年8月23日、9月5日，原告分别支付被告维护费各5，000元，合计10，000元。2013年5月21日，上述数控轧辊磨床的软件系统因故不能运行，磨床因此停产，原告遂通知被告进行指导、维护，但被告因故拒绝。为使磨床能够正常运转，2013年6月2日，原告与安信公司签订《磨床软件系统改造升级协议书》1份，约定：甲方（原告）福建达宇生产的MK8463×4000数控轧辊磨床软件系统因密码之故不能运转，需乙方（安信公司）解决并对其进行改造升级；乙方在2013年6月15日前完成升级软件的程序编制，并到生产现场开始调试；甲方支付技术服务费80，000元，其中预付20，000元，余款凭发票在软件系统能正常运行后一个半月内付清。同年6月4日、10月22日，原告分别支付安信公司技术服务费20，000元和50，000元，余款10，000元作为质保金至今未付。审理中，法院委托绍兴天恒资产评估有限公司对安信公司为原告MK8463×4000数控轧辊磨床设计的现有软件系统进行价值评估。该公司评估认为，现有软件实际功能未达到原技术要求，无重要技术升级，仅为满足原告实际使用需求，评估值70，000元。另查明，由于软件系统发生故障，导致涉案的MK8463×4000数控轧辊磨床在2013年5月下旬至同年6月上旬停产。原告为此委托其他企业为其加工轧辊，支出加工费24，000元。此外，原告还申请浙江省诸暨市公证处进行保全证据公证，支出公证费2，200元。原审法院认为：原、被告之间的磨床软件服务合作协议系双方当事人的真实意思表示，应属有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。本案的争议焦点，一是被告在履行协议过程中是否存在违约行为；二是如果存在违约行为，被告应承担何种违约责任。关于争议焦点一。根据双方签订的《磨床软件服务合作协议书》，原告的合同义务是向被告支付软件服务费10，000元，被告的合同义务则是为原告恢复磨床软件系统的运行，并在一年内负责磨床软件系统的维护。原告在协议签订后分两次支付了全部费用，故其合同义务已全部履行；而原告已支付全部费用（其条件是软件系统恢复正常，人员培训结束）的事实，也足以说明被告已履行为原告恢复磨床软件系统的义务。但被告的合同义务并非仅为原告恢复磨床软件系统，其另一项重要义务是对原告的磨床软件系统进行维护。按照约定，该项义务并非一次性义务，而是期间为一年的持续性义务。经审理查明，原告的磨床软件系统于2013年5月21日发生故障，而此时距双方签订协议未满一年，被告仍有义务为原告进行软件系统的维护。至于软件系统系因密码之故，还是其他原因不能运行，不影响被告依约履行义务。但经原告通知，被告拒绝履行维护义务，其行为显属违约。正因如此，被告辩称原、被告间的协议已经履行完毕，与事实不符，不予支持。关于争议焦点二。被告的违约行为，导致涉案的MK8463×4000数控轧辊磨床停产，致使原告不能实现合同目的。而此后，原告已由安信公司为其重新设计软件系统，被告即使同意继续履行协议，也已无必要。因此，原告要求解除双方之间的磨床软件服务合作协议，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告履行义务的方式为智力和劳务的付出（协议签订后，被告已为原告恢复磨床软件系统，且双方在2013年5月21日前近9个月时间未发生争议），故在合同解除后，要将原、被告的状态恢复到协议签订之前，并无可能。据此，原告要求被告返还软件服务费10，000元，酌情支持2，500元。原告为恢复生产，不得已委托安信公司为其重新设计磨床软件系统，为此须支出服务费80，000元（已付70，000元）。被告辩称安信公司为原告解决的是磨床软件系统的重新设计问题，与被告为原告进行软件系统的恢复和维护不是同一问题。对此，正是因为被告拒绝为原告的磨床软件系统进行维护，从而导致原有软件系统无法使用，迫使原告委托其他单位重新设计软件，由此造成较大损失。因此，上述服务费的支出，就是被告违约行为给原告造成的损失，应由被告承担赔偿责任。但鉴于安信公司为原告重新设计的软件系统，其市场价值仅为70，000元，原告要求被告赔偿服务费80，000元的诉讼请求，本院仅对其中的70，000元予以支持（安信公司设计的软件系统实际未予升级，故无须扣除升级部分价值）。另，原告在MK8463×4000数控轧辊磨床停产期间委托其他企业加工轧辊，为此支出加工费24，000元；同时为保全证据，支出公证费2，200元。该26，200元亦应认定为被告违约行为给原告造成的损失，原告要求被告赔偿，亦予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：（1）解除原告浙江军马神铝业有限公司与被告南京希创科技有限公司之间的磨床软件服务合作协议；（2）被告南京希创科技有限公司返还原告浙江军马神铝业有限公司软件服务费2，500元，限本判决生效之日起十日内付清；（3）被告南京希创科技有限公司赔偿原告浙江军马神铝业有限公司损失96，200元（包括磨床软件系统重新设计费用70，000元、轧辊加工费24，000元、公证费2，200元），限本判决生效之日起十日内付清；（4）驳回原告浙江军马神铝业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费4，420元，评估费2，000元，合计6，420元，由原告浙江军马神铝业有限公司负担2，460元，被告南京希创科技有限公司负担3，960元。上诉人希创公司不服原审判决，向本院提起上诉称，（1）根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定，可知被上诉人的一台数控轧辊磨床的软件系统出现故障，需要维护。双方协议委托上诉人负责完成软件系统的恢复和维护工作并培训现场操作人员，费用为10000元，乙方先支付总费用的50%，等系统恢复正常，人员培训结束后付清余款。后被上诉人依约于2012年8月22日预付5000元给上诉人，上诉人也依约组织技术人员对该数控机床软件存在的问题进行维修和恢复，2012年9月4日完成软件恢复及现场操作人员培训工作，2012年9月5日被上诉人付清余款5000元整。之后，被上诉人数控机床软件均能正常使用，至2013年9月5日已满一年，因此双方之间的协议已全部履行完毕。一审法院认定上诉人没有履行全部义务是错误的。（2）被上诉人主张2013年5月初，上诉人维护过的软件系统不能正常运行没有事实依据，首先是没有证据证明，其次上诉人也从未接到被上诉人要求提供软件维护的通知，一审法院仅以一份无法证实真实性的短信内容的照片来认定上诉人有接到被上诉人的维修通知，明显褊袒被上诉人。（3）被上诉人与贵州安信磨床技术有限公司达成的《磨床软件系统改造升级协议书》处理的问题是“因密码之故不能运转，需乙方解决并对其系统进行改造升级”，与上诉人为被上诉人处理的技术问题的内容不同，也与上诉人无关。鉴定的70000元费用，是被上诉人将整个磨床软件系统重新设计升级的费用，一审法院判决上诉人全部赔偿，没有事实和法律依据。（4）退一步说，假设上诉人没有及时维护，那么依法承担的也只是免收部分报酬的违约责任。被上诉人另请他人维护，上诉人应承担的赔偿责任最多也只是另请他人维护的费用，而不应承担整个磨床软件系统重新设计升级的费用，因此一审法院判决上诉人承担磨床软件系统重新设计费用70000元、轧辊加工费24000元、公证费2200元是没有事实和法律依据。为此，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人军马神公司答辩称，上诉人与被上诉人签订的协议并不是说被上诉人付清款项即视为合同履行完毕，上诉人还应当依据合同保证在一年内磨床能正常使用，至2013年5月份磨床出现故障，上诉人未及时维护，说明上诉人未完成合同约定。至于被上诉人有无通知上诉人的问题，在一审法院中被上诉人提交的相关证据已经由一审法院进行认证，在二审中被上诉人提供新证据，证明磨床出现故障后及时通知了上诉人。关于评估费7万元的问题，一审庭审过程中法院委托相关评估机构评估，评估机构认为现有软件实际功能未达到技术要求，无技术升级仅为满足上诉人使用需求，评估价值7万元，上诉人的陈述是没有事实和法律依据的。上诉人的过错已经造成了被上诉人的损失，应当适用合同法第107条规定等。综上，上诉人的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人未提交新的证据。被上诉人提交了军马神公司员工祝贤波发给希创公司员工戴群的手机短信记录一份，共有4条短信，拟证明被上诉人一方在磨床发生故障后及时通知了上诉人。上诉人质证认为，该证据不属于新证据；其不清楚短信发件人祝贤波和收件人戴群是谁，且这份证据是单方面的，不能证明要证明的目的。本院认为，该手机短信已由被上诉人在庭审中进行展示，上诉人虽提出其不清楚发件人祝贤波和收件人戴群是谁，但对该短信的真实性并无异议，故对该证据的真实性予以认定。至于该证据能否支持被上诉人的举证目的，在后文中再作阐述。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。围绕上诉请求和理由，本院认为，本案争议焦点在于：（1）上诉人在合同履行过程中是否存在违约事实，即2013年5月份经上诉人维护的软件系统是否不能正常运行，被上诉人是否通知了上诉人，上诉人是否进行了维护。（2）若上诉人存在违约行为，其应承担的民事赔偿责任范围如何确定，即是否应承担重新设计软件服务费、委托其他企业加工费、公证费等损失。焦点一，上诉人在合同履行过程中是否存在违约事实。根据2012年8月21日希创公司与军马神公司签订的《磨床软件服务合作协议书》约定，希创公司的合同义务为在合同生效一年内负责军马神公司的MK8463数控轧辊磨床软件系统的维护，及时电话服务或48小时到现场，以保证其正常使用。军马神公司的合同义务为支付费用壹万元。合同签订后，军马神公司按约履行合同，分两次支付了壹万元费用，而希创公司在2013年5月份磨床软件系统不能正常运行时，经军马神公司通知却没有履行维护义务，故希创公司的行为构成违约。诉讼中，希创公司认为军马神公司主张磨床软件系统不能正常运行没有事实依据，且其未接到军马神公司要求进行磨床软件系统维护的通知。本院认为，据军马神公司在原审中提供的（2013）浙诸证民字第1968号、第2120号两份公证书所附的两张光盘所载内容，可以认定在2013年5月31日和6月8日，涉案的MK8463数控轧辊磨床开机后无法继续操作，不能正常使用。另据原审中证人张某的证言，结合二审庭审中军马神公司提交的手机短信记录等证据，该手机短信载有“磨床软件5月20日发生因密码故障以来，多次与你联系。”等内容，收件人的手机号（189××××0887）与张某发送短信的收件人戴群手机号码相同，并在原审中经法院核实该手机号码为戴群所使用，故可以认定在磨床软件系统不能正常运行后，军马神公司及时通知了戴群，要求其来处理。上诉人虽然否认戴群是其单位职工，但综合分析证人张某的证言、原审法院查阅的希创公司网页信息及寄送法律文书时与戴群的联系过程等证据，可以认定戴群系希创公司的员工。综上，原审法院认定经军马神公司通知，希创公司拒绝履行维护义务其行为显属违约的事实清楚。希创公司的辩称意见与事实不符，不予支持。焦点二，关于上诉人应否承担重新设计软件服务费、委托其他企业加工费、公证费等损失。因希创公司违约，致使军马神公司不能实现合同目的，在委托安信公司重新设计软件系统后，继续履行协议已无必要，故军马神要求解除合同的请求应予支持。合同解除后，根据《中华人民合同法》第九十七条规定，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。至于赔偿损失的范围，《中华人民合同法》第一百三十一条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。诉讼中，希创公司提出即便违约，预见到的赔偿损失不可能超过所收取的服务费1万元。本院认为，希创公司作为磨床软件系统的恢复和维护方，应当知道软件系统出现故障后如不及时维护，会产生重新设计软件的服务费损失以及维护权益的损失等，上述损失均应在合理预见范围之内。关于重新设计软件的服务费损失，据军马神公司与贵州安信磨床技术有限公司的协议，重新设计的服务费为80000元，已付70000元。经原审法院委托绍兴天恒资产评估有限公司评估，该软件评估值为70000元，且无重要技术升级，仅为满足该公司实际使用需求，故原审法院认为70000元服务费的支出就是希创公司违约行为给军马神公司造成的损失，应由希创公司承担赔偿责任并无不当。关于在停产期间军马神公司支出的委托加工费24000元、保全证据公证费2，200元等损失，因该加工费、公证费分别系涉案磨床无法正常运行而造成的额外支出，以及为维护自身权益而支出的正当必要费用，均为军马神公司遭受到的实际损失，应由违约方赔偿，故希创公司认为其不应承担轧辊加工费24000元、公证费2200元的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420元，由南京希创科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙志萍审 判 员  沈和平代理审判员  张万江二〇一四年十月十六日书 记 员  李婷婷