广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4034号上诉人（原审原告）：马新辉，男，汉族，1970年3月8日出生，住湖南省湘潭县。上诉人（原审原告）：霍炽鸿，男，汉族，1965年8月8日出生，住广东省佛山市禅城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：邓宏平，广东华登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张旭，男，汉族，1990年10月13日出生，住内蒙古自治区包头市东河区。被上诉人（原审被告）：张涛，男，汉族，1985年12月23日出生，住内蒙古自治区包头市东河区。被上诉人（原审被告）：佛山市山河兴源兴贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张旭。三被上诉人共同委托诉讼代理人：喻忠良，广东亚泰律师事务所律师。上诉人马新辉、霍炽鸿因与被上诉人张旭、张涛、佛山市山河兴源兴贸易有限公司（以下简称佛山山河公司）委托合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。马新辉、霍炽鸿上诉请求:1.撤销原审判决；2.改判张旭、张涛、佛山山河公司向马新辉、霍炽鸿返还400万元及利息193068.49元（自2017年9月13日按年利率4.35%暂计至2018年10月13日共405天，截止日至实际清偿日的利息按年利率6.525%计算）；3.由张旭、张涛、佛山山河公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定当事人之间的法律关系错误，审判程序违法。1.马新辉、霍炽鸿与张旭、张涛之间从未签订过合伙协议，更未形成合伙关系，原审法院认定各方当事人之间是合伙关系错误。2.各方当事人之间签订的是《煤炭合作公司章程》，约定由上述四人出资设立珠海市山河能源有限公司（以下简称珠海山河公司），该公司已按约定登记设立，故马新辉、霍炽鸿、张旭、张涛之间不存在合伙而是公司股权关系。3.涉案400万元是马新辉、霍炽鸿依约投入到珠海山河公司的出资款，张旭收款后未依约将该款项用于公司运营并挪作他用，其行为明显构成违约并应承担相应的违约责任，原审法院未对该事实予以审查认定。4.原审法院未对马新辉、霍炽鸿的诉请及事实理由予以审查认定，直接认定本案案由为合伙纠纷偏离当事人的诉请，审判程序明显违法。二、原审判决认定事实不清。1.张旭已收取马新辉、霍炽鸿支付的涉案400万元且该款项是马新辉、霍炽鸿为珠海山河公司的投资款。该事实均已由各方当事人予以确认，但原审判决并未予以认定。2.原审判决未认定张旭并未将涉案400万元用于珠海山河公司的营运，也未查明认定该款项的实际去向，明显属于认定事实不清。三、原审判决适用法律错误。1.涉案《煤炭合作公司章程》合法有效且珠海山河公司已经登记设立，马新辉、霍炽鸿、张旭、张涛均占有该公司的股权，故涉案400万元的性质应当是马新辉、霍炽鸿支付的公司出资款，原审判决未适用《中华人民共和国公司法》的规定予以处理明显有误。2.张旭收到由马新辉、霍炽鸿支付的400万元出资款，显然是马新辉、霍炽鸿委托其待珠海山河公司成立后投入于公司的营运，但张旭并未履行该义务且挪作他用，其行为违反章程约定，违背了马新辉、霍炽鸿的委托，故应承担返还义务。3.张旭收取涉案400万元出资款但未依约投入公司运营并挪作他用明显构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，张旭、张涛、佛山山河公司应向马新辉、霍炽鸿返还全部出资款并支付资金占用期间的利息损失。张旭、张涛、佛山山河公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。马新辉、霍炽鸿向一审法院起诉请求：1.判决张旭、张涛、佛山山河公司向马新辉、霍炽鸿返还款项400万元及利息193068.49元（从2017年9月13日开始按年率4.35％，暂计至2018年10月13日，共405天，截止日至实际清偿日按年率6.525％另计），合共4193068.49元；2.由张旭、张涛、佛山山河公司承担诉讼费。一审法院审查认定：2017年9月12日8时53分46秒，张涛通过银行转账方式转账100万元予马新辉。2017年9月12日10时8分23秒，“兴业银行股份有限公司”账户“309********0002”转账100万元予马新辉。2017年9月12日10时35分4秒，马新辉通过银行转账方式转账100万元予张旭。2017年9月12日10时40分2秒，张兰通过银行转账方式转账80万元予马新辉。2017年9月12日11时7分17秒，马新辉通过银行转账方式转账100万元予张旭。2017年9月12日11时17分59秒，马新辉通过银行转账方式转账100万元予张旭。2017年9月12日11时20分12秒，马新辉通过银行转账方式转账80万元予张旭。2017年9月13日10时47分8秒，“兴业银行股份有限公司”账户“309********0002”转账100万元予马新辉。2017年9月13日11时22分9秒，齐喜军通过银行转账方式转账100万元予张旭。2017年9月13日11时29分29秒，张兰通过银行转账方式转账100万元予马新辉。2017年9月13日11时31分54秒，张涛通过银行转账方式转账100万元予马新辉。2017年9月13日11时31分58秒，齐喜军通过银行转账方式转账100万元予张旭。2017年9月13日11时45分58秒，齐喜军通过银行转账方式转账100万元予张旭。2017年9月13日11时48分35秒，齐喜军通过银行转账方式转账100万元予张旭。2017年9月23日，霍炽鸿、马新辉、张涛、张旭签订《煤炭合作公司章程》，约定由四人出资设立公司，公司注册资本为1200万元，四人各投入300万元，资金分三期投入，第一期每位股东于2017年9月12日投入100万元，合计共400万元，第二期于2017年9月13日投入100万元，合计共400万元，投资累计共800元，第三期的投资金额与时间由四名股东看市场趋势再作决定；各股东的出资比例一致，出资与股权各占25%，合作公司成立后，不得抽回出资，股东退出，全体股东商议一致同意有效，投资资金在半年内退回；股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资，对外转让须经其他股东同意等。2017年10月5日、10月23日、11月2日，在霍炽鸿的主持下，霍炽鸿、马新辉、张涛等先后参加股东会议并制作相应会议记录。先后就财务费用报销及用款审批流程，筛分工作，工程工作，煤粉销售，拟成立公司的名称、负责人、股东会，业务费用及各项工作的分配，煤炭定价，高栏港事务，公司人员安排、工资、社保、补贴，公司日常开销审批等进行了商议。2017年12月20日，珠海山河公司注册登记成立，注册资本1200万元，法定代表人张旭。2017年3月6日、7日，珠海山河公司取得开户许可证、机构信用代码证。2018年8月20日，张旭（甲方）、张涛（甲方）、马新辉（甲方）、黄肇恒（甲方）与周显明（乙方）签订《股权转让（含场地）意向协议》，确认甲方为珠海山河公司的自然人股东，持有珠海山河公司100%股权，甲方拟将珠海山河公司100%股权全部转让给乙方，该公司的资产为：1.位于珠海高栏港务有限公司内19000平方米在建场地的土地使用权，取得方式为向珠海山河公司承租；2.位于珠海高栏港务有限公司内19000平方米在建场地的上盖建筑物（仓库）所有权，目前状态为作建，还需支付给承建单位100万元。约定：1.乙方以438万元的价格受让甲方拥有的珠海山河公司100%股份；2.完成确认事项后（略记），甲乙双方签订正式股权转让协议；3.甲乙双方确认按如下付款方式分期支付协议所涉对价款（略记）。2018年8月27日，珠海山河公司变更登记法定代表人为周显明；该公司股东为周显明、林玲珍，二人认缴出资额分别为600万元。原审法院审查认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据上述规定，现马新辉、霍炽鸿以委托合同纠纷为由提起本案诉讼，主张其与张旭之间存在委托付款合同关系，其委托张旭付款，张旭未按约定代付款项且与张涛、佛山山河公司一起实施欺诈行为，主张张旭、张涛、佛山山河公司应连带承担返还相关款项责任，故马新辉、霍炽鸿应对其上述主张承担举证证明的义务。首先，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。故马新辉、霍炽鸿应当举证证明其为委托人，张旭为受托人及相关的委托事务是什么，但诉讼中张旭对马新辉、霍炽鸿主张双方之间存在委托付款合同关系不予确认，另马新辉、霍炽鸿亦均未能举证证明其曾口头或书面委托张旭代为办理付款事宜。其次，根据马新辉、霍炽鸿起诉陈述之事实与理由、双方举证及法院查明之事实，现能确认的事实是马新辉、霍炽鸿、张旭、张涛之间存在共同投资合作开办公司的事实，四人于2017年9月12日各投入100万元，合计共400万元，于2017年9月13日各投入100万元，合计共400万元，投资累计共800元，上述投资事实经四方签订的《煤炭合作公司章程》予以确认，另在霍炽鸿的主持下，相关人员曾就开办公司进行了多次会议讨论并开展了部分活动。最后，诉讼中虽然马新辉、霍炽鸿确认其主张的400万元实为开办公司的投资款，但经法院多次释明，其仍坚持以委托合同纠纷为由提起本案诉讼主张权利。综上，法院认为马新辉、霍炽鸿坚持以委托合同关系为由提起诉讼，但又未能举证证明其主张之委托合同关系真实存在，更不能举证证明其主张的其他事实属实，故对马新辉、霍炽鸿的主张，法院均不予支持。若马新辉、霍炽鸿认为其与他人合伙或合作开办公司期间权利受到侵害，其可另案主张权利。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：驳回马新辉、霍炽鸿的全部诉讼请求。案件受理费减半收取20172.27元、财产保全费5000元，合计25172.27元，由马新辉、霍炽鸿负担。各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：根据马新辉、霍炽鸿的主张，本案是委托合同纠纷。原审法院确定案由有误，本院予以纠正。双方二审诉争的焦点是马新辉、霍炽鸿与张旭之间是否存在委托合同关系及张旭、张涛、佛山山河公司应否承担涉案400万元投资款及相应利息的返还义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，马新辉、霍炽鸿上诉称其向张旭转账400万元并委托其将该款用于珠海山河公司登记成立后的经营，张旭未履行该委托义务并与张涛、佛山山河公司合谋将400万元用于佛山山河公司的经营构成违约，其主张张旭、张涛、佛山山河公司应向马新辉、霍炽鸿返还400万元及相应的利息。本院认为，马新辉、霍炽鸿主张其与张旭之间存在委托合同关系但并未提交相应的证据予以证明，张旭也不予确认。经原审法院多次释明，马新辉、霍炽鸿仍然坚持以委托合同纠纷主张权利，其应依法承担举证不能的不利后果。至于张旭实际收取的由马新辉、霍炽鸿转账支付的400万元，张旭辩称该款项已根据各方协议用于了珠海山河公司的前期筹备和成立后的经营支出。考虑到马新辉、霍炽鸿与张旭、张涛之间确实存在合作投资珠海山河公司的关系，涉案400万元确属马新辉、霍炽鸿所支付的公司投资款。结合该公司的前期筹备、实际经营必然存在投入和支出，且公司成立后又经全体股东决议已将公司股权整体转让与案外第三人，故马新辉、霍炽鸿如认为其他股东或公司侵害其权益，其可另案主张权利。马新辉、霍炽鸿上诉主张其与张旭之间存在委托合同关系及张旭、张涛、佛山山河公司构成违约并应承担投资款及其利息的返还义务缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，审判程序合法，本院予以维持；马新辉、霍炽鸿之上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费20172.27元，由马新辉、霍炽鸿负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  何美健二〇一九年六月二十五日书记员  黄维秋