内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终864号 上诉人（原审被告）：北京莱凯威科技有限公司，统一社会信用代码：911101055996995820。 法定代表人：亢某。 被上诉人（原审原告）：久某，统一社会信用代码：9115062266096637XD，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市。 法定代表人：刘某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某。 上诉人北京莱凯威科技有限公司（以下简称莱凯威科技公司）因与被上诉人久某（以下简称久泰能源公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人莱凯威科技公司的法定代表人亢某、被上诉人久泰能源公司的诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莱凯威科技公司上诉请求：1、请求撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4933号民事判决的判决内容，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：在上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人一直没有出具书面的解除合同材料，导致上诉人在签订合同时，就与美国供货商方面已经付了材料款并且已经购买了一部分生产材料。因为案涉的产品是特殊产品，需要被上诉人取得相关资质辐射证以后才能交货，被上诉人迟延办理相关资质导致上诉人不能有充足的时间准备货物。被上诉人要求11月15日之前交货，却在11月7日发出公函要求解除合同，上诉人认为被上诉人是违约行为。案涉合同的产品受到了中美贸易战的影响，属于迟延交付的合理因素。久泰公司使用的合同是格式合同，被上诉人和其他供货商也是用这个合同模板，案涉合同中9.1条和9.3条存在歧义时，应该按照9.3执行。合同中约定合同签订后买方应支付预付款，被上诉人迟延3年支付预付款，导致支付预付款时，案涉合同的产品市场已经发生巨大变化导致我公司不能顺利完成合同交付。合同中对于违约责任的约定中，上诉人在11月8日回复律师函的时候，已经明确表示能在1个月以内交货，但是被上诉人选择了起诉，没有按照合同约定方式解决。原审判决事实认定错误，适用法律不当，被上诉人诉请解除合同不符合合同约定解除的条件，其无权解除合同。久泰能源公司在可以行使解除权后，一直没有行使，故仍要继续履行合同义务。上诉人莱凯威科技公司只是迟延履行并不严重影响订立合同目的，且放射源货物所涉为高度定制化的产品，该批产品是为久泰能源公司特制的，非通用产品。上诉人莱凯威科技公司虽未能在约定期限内交付货物，但事实上已经制造完成了90%左右的工作，最迟于2019年2月15日就可以完成交货。久泰能源公司并没有给予必要的准备时间，随意解除合同，有违诚实信用原则和公平原则。涉案合同继续有效，返还久泰能源公司预付款699000元及违约金139800元没有依据，严重损害了上诉人的合法权益。 被上诉人久泰能源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 久泰能源公司向一审法院起诉请求：1、确认莱凯威科技公司与久泰能源公司双方签订《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》（合同编号JT＼ZGE＼HT-CGB201-264）已解除；2、判令莱凯威科技公司返还久泰能源公司已支付的预付款699000元；3、判令莱凯威科技公司支付违约金233000元；4、诉讼费由莱凯威科技公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月份，久泰能源公司、莱凯威科技公司双方签订《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》（合同编号JT＼ZGE＼HT-CGB201-264），合同约定由莱凯威科技公司向久泰能源公司提供放射性料位计，合同总价2330000元，厂家：赛默飞世尔，产地：美国。并约定合同签订后买方向卖方支付合同总金额30％作为预付款，本合同经双方签字并在卖方收到预付款后，即开始生效。交货期为合同签订并取得辐射证后4个月到达买方施工现场。并约定除不可抗拒的因素外，卖方逾期未交货的，经由卖方催交后15天内仍未履行的，视为不能交货，买方有权通知卖方解除合同。自通知到达卖方后合同即时解除，并由卖方偿付买方合同总价10％的违约金。 合同签订后，2017年12月14日，莱凯威科技公司出具承诺函，承诺将按照合同条款如约履行。 2018年1月，久泰能源公司支付预付款699000元。 2018年6月，久泰能源公司取得辐射安全许可证并于6月26日微信和邮件告知莱凯威科技公司法定代表人亢某。 2018年11月1日，久泰能源公司向莱凯威科技公司发出合同逾期交货通知，要求莱凯威科技公司于2018年11月15日前必须完成交货。2018年11月3日，莱凯威科技公司回复称经多次和美国工厂方面沟通货期事宜，检测器部分于2018年11月30日出厂，放射源部分于2019年2月15日出厂，如果采购国产放射源，交货期可以在12月份，具体交货时间下周一再确认。 2018年11月7日，久泰能源公司委托山东正之源律师事务所向莱凯威科技公司发出律师函，告知因莱凯威科技公司未在2018年10月31日前交货，构成违约，合同编号JT＼ZGE＼HT-CGB201-264号《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》自律师函送达之日起解除，合同解除之日起10日内返还已支付的预付款699000元及违约金233000元。2018年11月8日，莱凯威科技公司对律师函进行回复，希望双方合同能够正常履行。 莱凯威科技公司收到久泰能源公司解除合同通知后，通知其供应商赛默飞世尔科技（中国）有限公司解除双方合同，该公司于2018年12月7日回函称“由于放射源货物所涉为高度定制化的产品，如贵公司坚持单方解除合同，我们将严格按照合同条款执行”。 莱凯威科技公司至今未返还久泰能源公司已经支付的预付款及违约金。以上事实有久泰能源公司、莱凯威科技公司陈述及其出示的证据在案予以证实。 一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，久泰能源公司、莱凯威科技公司签订的《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依据合同约定，在久泰能源公司支付预付款后，该合同已生效，双方应按约履行义务。双方邮件往来能够证实，莱凯威科技公司未能按约定期限交货，构成违约，久泰能源公司依据合同约定有权解除合同，经审理查明，久泰能源公司于2018年11月7日发出律师函通知莱凯威科技公司解除合同，依据《合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定，《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》于2018年11月7日予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。久泰能源公司支付的预付款699000元应当予以返还。合同违约责任条款约定“卖方逾期未交货的，由卖方偿付买方合同总价10％的违约金。”，莱凯威科技公司认为该违约金约定过高，请求予以调整，一审法院依据公平原则，支持已付款项20％的违约金139800元。莱凯威科技公司辩称，双方签订合同为格式合同，合同履行过程中久泰能源公司违约在先，中美贸易战属于不可抗拒因素，一审法院认为，《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》是经过招投标程序后双方自愿签订，不存在重复使用，合同签订三年后莱凯威科技公司出具承诺书，承诺愿意按照合同条款如约履行，依据合同相对性原则，美国厂家问题与本案无关，莱凯威科技公司可依据其双方之间的合同另案主张，故对其抗辩意见一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、确认久泰能源公司、莱凯威科技公司双方签订的合同编号为JT＼ZGE＼HT-CGB201-264《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》于2018年11月7日予以解除；二、莱凯威科技公司于本判决生效后十日内返还久泰能源公司预付款699000元及违约金139800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13120元（久泰能源公司已预交6560元），减半收取6560元，保全费5000元，由莱凯威科技公司负担11000元，由久泰能源公司负担560元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人莱凯威科技公司向本院提交了被上诉人久泰能源公司和北京远东仪表有限公司签订的《变送器买卖及相关服务合同》（复印件）和招标人为久泰能源科技有限公司的《招标文件》（复印件）各一份，拟证明被上诉人与上诉人签订的涉案合同是格式合同，之前被使用过，根据合同法第四十条规定，案涉合同第9.1条、第9.3条为格式条款，存在歧义时，应该按照第9.3条执行。 被上诉人久泰能源公司对上诉人莱凯威科技公司提交的上述证据质证称，因《变送器买卖及相关服务合同》是复印件，与原件无法核对，故对该证据的真实性不认可；对《招标文件》的真实性认可，但对其证明的问题不认可，理由是与本案没有关联，招标中的合同与久泰能源公司和莱凯威科技公司签订的合同不一样，久泰能源公司对合同是进行了修改的。 被上诉人久泰能源公司在本院二审期间未提交新的证据。 本院经审查认为，因《变送器买卖及相关服务合同》是复印件，与原件无法核对，且《变送器买卖及相关服务合同》和《招标文件》与本案不具有直接关联性，也无法充分证明涉案的《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》第9.1条、第9.3条为格式条款，故对上诉人莱凯威科技公司提交的上述证据，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人久泰能源公司与上诉人莱凯威科技公司签订的《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》是双方的真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规强制性规定，故该合同合法、真实、有效。 针对上诉人莱凯威科技公司提出的《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》中第9.1条和第9.3条为格式条款、涉案产品的交付受到了中美贸易摩擦影响的上诉理由，因上诉人莱凯威科技公司未能提供充分证据予以证明，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人莱凯威科技公司应当承担举证不利的后果，对该上诉理由，本院不予支持。 针对上诉人莱凯威科技公司提出的原审判决认定涉案合同于2018年11月7日解除实属错误的上诉理由，依据涉案的《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》第9.1条的约定，被上诉人久泰能源公司有权通知上诉人莱凯威科技公司解除涉案合同的条件是“卖方逾期未交货的，经由买方催交后15天内仍未履行”。本案中，因上诉人莱凯威科技公司未在涉案合同约定的交货期内向被上诉人久泰能源公司交付产品，被上诉人久泰能源公司为进行催交，于2018年11月1日向上诉人莱凯威科技公司送达了《合同逾期交货通知》。在该《合同逾期交货通知》中，被上诉人久泰能源公司告知上诉人莱凯威科技公司必须于2018年11月15日前完成交货。但被上诉人久泰能源公司又于2018年11月7日向上诉人莱凯威科技公司送达了由山东正之源律师事务所出具的《律师函》，通知上诉人莱凯威科技公司解除涉案合同。此时距被上诉人久泰能源公司进行催交尚不足15天，故其行使解除权的不符合《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》第9.1条的约定。依照最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”故被上诉人久泰能源公司于2018年11月7日向上诉人莱凯威科技公司送达《律师函》的行为，不发生解除涉案合同的法律效力。原审判决认定涉案合同于2018年11月7日已解除是错误的，应当予以纠正。 上诉人莱凯威科技公司在本案庭审中自认，截至被上诉人久泰能源公司向准格尔旗人民法院提起本案诉讼时，其仍不能完成交货义务，故被上诉人久泰能源公司通过提起诉讼的方式，请求确认涉案合同已解除并要求上诉人莱凯威科技公司返还预付款及违约金，符合涉案的《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》第9.1条的约定，其诉讼请求应当得到支持。 综上所述，北京莱凯威科技有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4933号民事判决第二项； 二、撤销准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4933号民事判决第一项； 三、变更准格尔旗人民法院（2018）内0622民初4933号民事判决第一项为确认久某、北京莱凯威科技有限公司双方签订的合同编号为JT＼ZGE＼HT-CGB201-264《MTO放射性料位计买卖及相关服务合同》已解除。 一审案件受理费6560元，保全费5000元，由北京莱凯威科技有限公司负担11000元，由久某负担560元；二审案件受理费12000元，由北京莱凯威科技有限公司负担11000元，由久某负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  赵 凯 审判员  王 玲 二〇一九年六月十七日 书记员  刘昺晨