山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2040号上诉人（原审被告）：烟台市中盛房地产开发有限公司，住所地烟台市高新区蓝海路8号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：杜勇，山东德扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭春强，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台明达电力照明工程有限公司，住所地烟台市莱山区盛泉工业园明达西路3号。法定代表人：李守玲，董事长。被上诉人（原审第三人）：山东广源岩土工程有限公司，住所地烟台市芝罘区魁玉路2号。法定代表人：赵庆吉，董事长。被上诉人（原审第三人）：烟建集团基础工程有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福南路付11号。法定代表人：龙华亭。上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人烟台明达电力照明工程有限公司（以下简称明达公司）、山东广源岩土工程有限公司（以下简称广源公司）、烟建集团基础工程有限公司（以下简称烟建基础公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回明达公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由明达公司承担。事实和理由：一、一审法院认定广源公司、烟建基础公司施工部分存在质量问题是导致基坑事故发生的重要原因，但未判决两公司对基坑事故损失承担责任错误。一审法院查明广源公司施工部分存在质量问题是导致基坑事故的重要原因，也查明中盛公司撤出涉案工地后，后续建设单位未采取相应处置措施，基于以上两个建设单位的过错叠加导致涉案基坑事故，造成了相应损失。一审法院却认定中盛公司与明达公司对基坑事故的发生承担同等责任错误。二、基坑事故发生前的客观性降水是导致事故的重要原因，已得到鉴定中心的确认，降水量的增加导致了水平位移的急剧增长，但一审法院未审查客观性降水对基坑事故造成的影响程度，未的根据事故原因分配损失负担。三、涉案基坑事故导致的损失不应由中盛公司负担。明达公司在组织后续施工前未履行对前期已完工程的检验义务，没有尽到合理的注意义务，未及时采取合理处置措施，应承担由此造成的损失。首先，青岛核工业检测公司出具的报告说明前期基坑工程内容符合设计要求，质量合格，明达公司在双方解除《合作开发合同》后应对广源公司施工部分进行检测，但明达未对前期施工提出质量问题的情况下直接使用，应当视为对广源公司施工部分工程质量的认可。其次，即使广源公司施工部分存在质量问题也属于可维修范围，但明达公司在解除《合作开发合同》当日就强行将广源公司赶出工地，导致广源公司没有及时检查和修复。因此明达公司更换施工单位进行施工后发生基坑事故，其责任应当由明达公司及后续施工单位承担。四、明达公司无权因基坑事故向中盛公司主张权利。首先，通过上述分析，不能认定中盛公司对基坑事故发生应当承担责任，因此，对于明达公司主张的损失也不应由中盛公司承担。其次，明达公司主张的10项索赔请求中仅烟台市国土资源局办公楼及附属楼开裂进行加固、修复的费用进行过鉴定，金额为865034.49元，未鉴定时明达公司对该项主张是1099469.80元，由此可见，明达公司诉请的各项损失明显虚高。明达公司主张的其他9项损失均未经中盛公司确认，也未经鉴定，其损失数额的认定不具有客观性。最后，原审二审时明达公司的上诉请求对原审一审诉讼请求坐落变更，应当视为自愿放弃相应诉讼请求。相比原审一审时明达公司主张的赔偿项目，回填土方费用、基坑加固费用、清理垫层以上的机械费和人工费、国土局加固费用、鉴定费、审计费等其他赔偿项目未再主张索赔，同时明达公司在原审一审中主张各项损失4512553.36元，现要求改判的金额为1879750元，应视为明达公司自愿放弃相应损失请求2632803.36元。明达公司辩称，一、造成本案的施工质量问题的原因是中盛公司发包的施工方在基坑支护的过程中存在过错。经鉴定，造成基坑事故的原因如下：1、原设计要求的降水井数量为30眼，观察井数量为3眼，现场的降水井数量仅为17眼，基坑降水效果达不到设计要求；2、原设计第一道锚索位置与实际情况不符，实际锚索位置比原设计下降2米；3、所检测的支护桩桩长和降水井深度均满足原设计要求，但其中一只桩的局部混凝土质量较差，混凝土疏松，水泥浆体少。二、明达公司因中盛公司发包的施工方的工程质量问题造成各项损失，并提交了相应证据，中盛公司应予赔偿。广源公司、烟建基础公司未答辩。明达公司向一审法院起诉请求：1、中盛公司应支付明达公司各项损失共计4512553.36元，包括：（1）、发生事故后由烟台金和土石方工程有限公司负责回填土方发生的费用490449.23元，基坑加固完毕后土方往外运出发生的费用302200元；（2）、烟建集团基础工程有限公司对基坑进行加固的费用194769.33元；（3）、发生事故后由山东省地质测绘院监测基坑沉降位移发生监测费260240元；（4）、发生事故回填土运出后由涉案工程施工单位中浩建设股份有限公司负责清理垫层以上的土所发生的机械费、人工费共计40475元，因发生基坑事故造成工人人工费、机械费损失、管理人员工资共计1479750元，发生基坑事故造成工期拖延105天，如果按照原定工期600天完工的话需要抢工，抢工加班费用40万元；（5）、烟台大学建筑工程司法鉴定中心对烟台市国土资源局办公楼鉴定完毕后，由烟台国泰加固有限公司对办公楼进行了加固，并对烟台市国土资源局内的道路进行翻修，发生费用1099469.8元；（6）、烟台大学建筑工程司法鉴定中心鉴定费215200元，山东华彬会计师事务所有限公司对烟台市国土资源局维修费用进行审计发生的审计费30000元，上述两部分费用共计245200元；2、中盛公司支付明达公司律师费100000元；3、诉讼费由中盛公司负担。一审法院认定事实：一、2010年9月28日，明达公司（甲方）与中盛公司（乙方）签订《合作开发合同》，双方约定合作开发位于烟台市莱山区块[国有土地使用权证：烟国用（2007）第2220号，使用权类型：出让]。合同约定中盛公司负责项目建设、安装、销售，并承担所产生全部费用。明达公司与中盛公司为开发建设该项目，共同出资注册了烟台明达房地产开发有限公司。2010年10月6日，中盛公司与广源公司签订《基坑支护及降水合同》，将烟台明达医疗卫生服务中心基坑支护及降水工程交由广源公司施工，工程总造价210.41万元，工期60天，自2010年10月12日至2010年12月12日。同年11月30日，双方签订补充协议，钢筋砼灌注桩和冠梁增加15万元。二、2010年12月18日，烟台市国土资源局向广源公司发出《关于烟台明达科技大厦施工问题的紧急通知》，载明：“你司正在施工的烟台明达科技大厦，开工前烟台明达照明工程有限公司已跟我局协议，我局同意施工可影响局部第一个台阶，现贵司野蛮施工已经破坏到第三个台阶，而且现场已经出现严重塌方现象，将危及我局东面副楼的安全，我局将尽快向有关部门反映此情况，要求贵司立即采取有效措施处理险情，确保我局办公楼安全，并以书面形式向我局作出说明，否则出现任何后果由贵司承担，特此通告！”2011年3月31日，明达公司（甲方）与中盛公司（乙方）签订《解除合作开发合同协议书》，双方约定自愿解除于2010年9月28日签订的《合作开发合同》。协议书载明：“……三、鉴于乙方已按《合作开发合同》将工程发包给其他施工单位进行了前期部分施工，双方同意按以下方式解决：……2、乙方保证甲方履行了退还乙方合作利益800万元及利息，支付了解除合同的补偿80万元，支付了乙方前期已付给施工单位的工程款后三日内撤出《合作开发合同》项下的工地施工队伍，保证场净人走。并将该工地现状完好无损地交给甲方掌控管理。其中挖土公司、广源岩石公司施工的部分经有关部门检验合格，甲方同意继续使用，威海威建集团由乙方负责退出工地。挖土公司、广源岩土公司的工程款除乙方已预付部分外，其余款项由甲方负责。甲乙双方与两公司签订合同，明确解除合同后，挖土公司及广源公司与乙方再无任何关系，一切由甲方负责。六、乙方承诺：本协议签订前与施工单位工程款的结算按本协议内容履行。乙方并承担本协议签订前因本工程所发生的一切债权债务。在本协议签订后如因乙方前期施工及发包等原因致使甲方被第三人追究，造成甲方损失的，由此引起的民事责任甲方有权向乙方进行追偿，乙方还应赔偿由此给甲方造成的其他损失，包括诉讼费、律师费等费用。”同日，广源公司撤出涉案工地。2011年4月5日，明达公司与中浩建设股份有限公司（以下简称中浩公司）签订《烟台明达医疗卫生服务中心施工总承包合同》，明达公司将该框剪结构、土建、安装工程发包给中浩公司施工，但边坡支护工程（含降水）由明达公司单独分包。2011年4月14日，明达公司与烟建基础公司签订建设工程专业承包合同（YJJ-2011-8编号：MDHT-2010002），双方约定明达公司将烟台明达医疗卫生服务中心基坑支护（剩余部分）及基础抗浮锚杆工程交由烟建基础公司施工。合同载明：“工程内容：基坑支护（剩余部分）及基础抗浮锚杆。工程特点：（1）基坑支护设计单位：烟台市广源岩土工程有限公司（2）基坑支护依据：《烟台明达医疗卫生服务中心综合楼基坑支护设计》方案。（3）承包人进场前:A、钻孔灌注桩施工完；B、腰梁（第一道）西、南侧完，东侧南半部分完；C、冠梁：西侧、南侧完，东侧南半部分完；D、降水井：已打17口，其中东侧3口，南侧6口，西侧4口，北侧4口；E、喷射砼：东侧已施工腰梁以上部分；西侧已施工腰梁以上部分及西北角放坡段；南侧已施工腰梁以上部分；F、锚杆：现场已施工97支（长度不详）；G、土方：已挖至第一道腰梁，第一道腰梁以下部位未挖；H、降水：原施工单位抽水仍在进行；I：其他：（略）。承包范围：上述基坑支护设计方案现场未施工部分及基坑抗浮锚杆，包括打井、降水、锚杆、腰梁、喷坡、冠梁等。”2011年5月4日，明达公司与烟建基础公司签订建设工程专业承包合同（YJJ-2011-8编号：MDHT-2010002-1），合同载明：“工程内容：西车库部分基坑支护。工程特点：（1）基坑支护设计单位：烟建集团基础工程有限公司（2）基坑支护依据：烟建集团基础工程有限公司设计的西车库部分边坡支护方案。承包范围：上述基坑支护设计方案土钉、冠梁、围护桩、腰梁、喷坡、锚杆、降水等。”2011年5月4日，明达公司与山东省地质测绘院签订烟台明达医疗卫生服务中心综合楼项目基坑监测测绘合同，双方约定明达公司委托山东省地质测绘院对基坑周边建筑物沉降测量、基坑坡顶水平位移监测、基坑坡顶竖向位移监测（沉降测量）。2011年5月28日，明达公司与烟台金和土石方工程有限公司（以下简称金和公司）签订《烟台明达医疗卫生服务中心基础土方施工合同》，双方约定明达公司将基础土方工程交由金和公司施工。2011的6月10日，明达公司又与金和公司签订补充协议，双方约定在保持原合同内容不变的情况下，增加如下内容：3、承包范围：因施工现场基坑位移、沉降，经质量监督部门及专家论证的应急堆土方案发生的挖土、倒土、回填、压实等工作内容（详见烟台广源岩土工程公司设计的应急堆土方案）。2011年6月11日，明达公司分别向中盛公司和广源公司发出《关于边坡支护出现质量问题的告知函》，载明：“烟台市中盛房地产开发有限公司：2010年9月28日，贵我双方订立《合作开发合同》，至2011年3月31日双方解除该合作开发合同期间，贵公司将烟台明达医疗卫生服务中心项目边坡支护发包给了烟台广源岩土工程有限公司施工。但该公司在前期施工中存在的诸多不规范行为，工程质量存在许多问题，现位于该项目工程边坡支护西北侧的烟台市国土资源局的两层砖混附楼多处结构裂缝，加上雨季来临，如不及时采取加固补救措施，极可能会造成入住在此的人员伤亡和财产损失等一系列严重后果。请贵公司自收到本告知函之日起两日内，立即派员会同烟台广源岩土工程有限公司制订整改方案，临场采取可行的加固应急补救措施，防止质量事故继续扩大。为此给我们造成的工期延误等相关损失，我公司暂保留追偿权。否则，我公司将自行加固补救，所需费用及工期延误损失从应付款中扣减，不足部分仍由贵公司与施工方共同连带承担”。“烟台广源岩土工程有限公司：贵公司在我公司开发建设的‘明达医疗卫生服务中心’项目的边坡支护施工中，存在的诸多不规范行为，工程质量存在许多问题，现位于该项目工程边坡支护西北侧的烟台市国土资源局的两层砖混附楼多处结构裂缝，加上雨季来临，如不及时采取加固补救措施，极可能会造成入住在此的人员伤亡和财产损失等一系列严重后果。请贵公司自收到本告知函之日起两日内，立即派员制订整改方案，临场采取可行的加固应急补救措施，防止质量事故继续扩大。为此给我们造成的工期延误等相关损失，我公司暂保留追偿权。否则，我公司将自行加固补救，所需费用及工期延误损失从应付款中扣减，不足部分仍由贵公司与施工方共同连带承担。”2011年6月12日，明达公司与烟建基础公司签订《建设工程专业承包合同》（YJJ-2011-8编号：MDHT-2010002-2），合同载明：“工程内容：广源公司施工部分基坑支护排险加固。承包范围：根据广源公司设计的加固方案在规定的时间内排险加固等工作。”2011年6月13日，广源公司向明达公司发出《“关于边坡支护出现质量问题的告知函”的复函》，载明：“对贵公司2011年6月11日发给我公司的“关于边坡支护出现质量问题的告知函”一文，已于6月13日收到，现答复如下：一、我公司仅与贵公司于2010年5月11日签订了《烟台明达医疗卫生服务中心岩土工程设计合同》，并未与贵公司签订施工合同，故本公司只对设计合同中规定的我方责任负责。二、我方设计的《烟台明达医疗卫生服务中心基坑支护设计》（设计阶段：施工图设计，编号2010-04），经贵公司报市住建局专家评审已于2010年5月20日通过，不存在任何问题。三、针对设计文件：因地质情况、天气、施工等原因出现变化或质量问题，贵公司应及时通知我们进行查看现场，并根据实际情况进行设计变更、补充或加固设计，均属正常工作，我公司会积极配合。四、至于贵公司所指的施工质量问题，应该与贵公司签订施工合同的单位进行交涉。告知函中提到的施工追偿权和费用问题，我公司与贵公司既没有施工合同也没有施工协议，是没有依据的。五、另外，有关现场出现的土地局二层楼裂缝问题：在没有接到贵公司通知的情况下，于2011年6月11日下午2时我公司参加了市质监站组织的现场分析会。根据专家意见和市质监站领导的指示，回填方案于当日下午5时通知中翔实业进行加固，加固设计方案并于2011年6月12日下午提出，13日上午9时送专家审查，无问题。请贵公司尽快在13日下午取走。”2011年6月13日，烟台市建设工程质量监督站作出《关于对明达医疗科技大厦深基坑支护结构严重位移的处理意见》（烟建质监[2011]11号），载明：“各有关单位：2011年6月10日上午，市质监站接收明达医疗科技大厦建设单位投诉，反映该工程深基坑支护出现严重变形。接到投诉后，我站即安排技术人员赴现场勘察，确认属实后，当天下午我站会同市安监站邀请3位社会专家并组织该工程相关责任单位现场办公，研究提出了处理意见。明达医疗科技大厦工程，建筑面积55000㎡，基坑深度11m，承建单位烟台广源岩土工程有限公司施工至支护桩及第一道锚索后撤出，改由烟建基础公司实施第二道锚索及后续挖土，监测单位为正维测绘公司。监测数据显示：近6天来支护结构最大水平位移累计达48㎜，日变量8㎜，超临界报警值4倍，且与基坑相邻4m的国土局食堂楼板、内外墙出现严重开裂，地面出现严重下沉，数值约20㎜。与会专家在对相关技术资料检查中也发现诸多问题：（一）第一道锚索实际施工位置较设计偏下2m左右，锚索未按规范要求做抗拉检测；（二）监测单位资质较低，超资质承揽任务；（三）在监测的日变量与累计变更均严重超标的情况下，建设单位未采取相应的处置措施。经过对现场及施工资料的查验，与会各方一致认为，基坑变形呈加大之势，当务之急是消除隐患，尽快控制支护结构位移，然后分析原因，界定责任，并按有关规定对责任单位及人员给予处罚。针对目前的情况，与会各方提出如下处理意见：（一）责成施工单位组织人员迅速对基坑进行土方回填，以平衡基坑外土压力；（二）加强监测，扩大监测范围、内容及频率，每天至少进行3次监测；（三）冠梁下2米增加一道预应力锚索；（四）根据监测情况将基坑内土有序卸掉；（五）监理单位必须全天候旁站监理；（六）质监站、安监站相关人员跟踪检查，并督促建设单位尽快办理相关手续。”2011年6月22日，明达公司向中盛公司及广源公司发出《关于提供基坑支护工程质量合格技术文件的函》，载明：“贵司在与我公司解除《合作开发合同》之前，负责组织施工的“明达医疗卫生服务中心”基坑支护工程，未提供相关证明工程质量情况的技术资料。2011年6月8日至今，基坑西侧国土资源局办公楼已出现不同程度的结构裂缝，且每天情况都在加剧，已严重涉及到结构安全、财产及人员生命安全，情况十分危急。鉴于以上情况，请贵司收到本函之日起三日内，立即向我公司提供符合国家规定、规范，能有效证明基坑支护工程质量合格的技术文件。逾期不提供，或不能提供，即视为贵司默认该基坑支护工程质量不合格。若因此发生工程质量事故，法律后果依法应由贵司承担。”2011年6月29日，烟台市建设工程质量监督站作出《关于对明达医疗科技大厦深基坑支护结构再次严重位移的处理意见的通知》，载明：“各有关单位：2011年6月28日上午，市质监站到明达医疗科技大厦工地现场查看，发现与基坑两侧相邻的国土局办公楼内墙多处出现严重开裂，食堂楼板内外墙裂缝宽度进一步加大。监测数据显示：由于近日连降大雨，该工程支护结构出现较严重位移，基坑西侧观测点最大水平位移（日变量）达7.2㎜，严重超出临界报警值。当天下午，我站邀请2位社会专家，组织相关责任单位现场办公，研究提出处理意见。经过对现场及监测资料的查验，与会各方一致认为，基坑支护结构变形呈进一步加大之势，当务之急是消除隐患，尽快控制支护结构位移。针对目前情况，提出如下处理意见：一、组织人员迅速扩大基坑土方回填范围，以平衡基坑外土压力。二、重新钻孔取样，提供准确地质资料，由广源岩土工程公司根据现场及地质情况立即拿出加固方案，报审实施。三、加快冠梁下预应力锚索施工，提高锚索预拉应力值。四、立即采取措施，防止基坑周边雨水下渗。五、继续加强监测，及时提报监测数据。六、加强对回填土，预应力锚索施工的旁站监理。”2011年6月30日，中盛公司将广源公司给中盛公司的复函发送给明达公司，复函内容为：“贵公司转发的烟台明达电力照明工程有限公司“关于边坡支护出现质量问题的告知函”，现就有关问题答复如下：一、我公司按照贵公司的“施工合同”约定，按照市住建局审查通过的“基坑支护设计方案”和进行修改后的方案进行施工。施工中按相关规范要求，在贵公司项目经理（季经理）监督下进行，各种原始资料记录齐备，原材料试块委托市质检站检验合格。二、施工情况：按照贵公司安排，于2010年10月18日开始施工至2011年1月24日因天气太冷停（放假过春节），准备春节后继续施工，春节后贵公司通知我们停工等通知。至2011年3月31日另一家施工单位强行将我公司撤离工地。我公司完成的工程量为：灌注桩、冠梁、打井、降水、第一道锚索大部分的工程和少量喷坡工程。2011年1月24日后再度施工。三、监测情况：从基坑开挖开始至3月2日，我公司委托另一单位均对基坑和周边建筑物进行沉降变形监测，资料齐全，数据准确，基坑和周边建筑均在安全范围之内，未出现异常。四、关于6月初西部出现二层小楼局部裂缝问题，这事件离我公司施工时间已达5个月。后期进场的另一家施工企业具体质量、基坑监测，应负全责；在进行第二道锚索施工前应对第一道锚索委托市质检站进行拉拨试验，合格后再进行第二道锚索施工，该企业在没有前期施工资料又不进行拉拨试验的情况下施工，没有资料依据，属野蛮施工。该施工单位委托的正维测量公司为丙级资质，不能进行变形测量，而且该单位无勘察资质，属严重违规。而且后期第二家施工单位没有按照我公司修改后的施工方案进行施工，第二道锚索根数比修改后的方案少了一根，锚杆长度也与设计方案不符。所以后期进场的施工单位存在严重的质量问题。明达公司对贵公司和我公司提出的追偿权和扣款等，是没有根据的。请将上述情况以快递方式以贵公司的名义传给明达公司。2011年6月16日”。中盛公司在向明达公司转发上述内容的同时，提出：“鉴于以上情况，你司关于边坡支护的来函完全是无理取闹。第一，如果边坡支护存在问题，解除合同时你司为何不委托有鉴定权的管理部门鉴定后告知我们？第二，你司接手后施工所造成的质量问题由我们负责吗？这完全是胡搅蛮缠。第三，关于解除合同协议所决定的应付款，至今你司大部未付，已构成严重违约。至于工程量，我司多次通知你司共同抽签决定审核公司，你司对此不理不睬，如再不履约，我司将采取措施，依法追究你司违约责任。第四，如果你司不按约付款，任何资料我司将不再提供。”2011年6月10日，广源公司出具了“烟台明达医疗卫生服务中心综合楼基坑支护西侧填土说明”。6月11日，该公司出具了“烟台明达医疗卫生服务中心综合楼基坑支护西侧国土资源局附属楼加固设计说明”。6月19日，该公司又出具了一份“烟台明达医疗卫生服务中心综合楼基坑支护西侧国土资源局附属楼加固设计说明”。2011年6月29日，广源公司再次出具了一份“烟台明达医疗卫生服务中心综合楼基坑支护西侧填土说明。”二、原审案件审理过程中，经明达公司申请，一审法院委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心对烟台明达医疗卫生服务中心综合楼基坑工程进行了基坑工程事故鉴定。2011年12月12日，该中心出具YTSEL2011-12-007号鉴定报告，鉴定意见为：根据现场调查的结果、委托方提供的工程技术资料及国家颁布的相关规范和规程，经计算和综合分析，对烟台明达医疗卫生服务中心基坑工程事故原因的鉴定意见如下：1、基坑土方开挖之前，施工单位未按设计及《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-99）的要求设置基坑变形、地表及周围建筑物沉降观测点，无基坑监测记录；2、原设计要求的降水井数量为30眼，观察井数为3眼，而现场实际的降水井数量仅为17眼，基坑降水效果达不到设计要求；3、原设计第1道锚索位置与实际情况不符，实际锚索位置比原设计下移2.0m；4、所检测的支护桩桩长和降水井深度均满足原设计要求，但其中一只桩的局部混凝土质量较差，混凝土疏松、水泥浆体少；5、因降水井的数量不满足设计要求，且原设计第一道锚索实际标高比原设计降低了2.0m，所以，当降雨量较大时，支护桩外侧水压力增大，支护桩会发生较大的水平位移，超过原设计所要求的报警值，从而导致支护排桩外侧的土层有较大的附加沉降，引起国土资源局办公楼基础的不均匀沉降和二层附楼基础的局部倾斜，造成建筑物内填充墙和承重墙体的开裂。2015年10月3日，烟台大学建筑工程司法鉴定中心出具“烟台明达医疗卫生服务中心基坑工程事故鉴定报告”（YTSEL2011-12-007）变更说明，载明：“……根据莱山区人民法院提供的以上资料，现对烟台明达医疗卫生服务中心基坑工程事故鉴定报告（YTSEL2011-12-007）中鉴定意见的第1条进行变更如下：1、基坑土方开挖之前，施工单位按设计及《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-99）的要求设置了基坑变形、地表及周围建筑物沉降观测点，且有基坑监测记录”。经明达公司申请，一审法院委托烟台大学建筑工程司法鉴定中心对烟台市国土资源局办公楼（接建部分）及其附楼建筑开裂情况进行了鉴定。2011年12月4日，该中心出具YTSEL2011-12-002号鉴定报告，鉴定意见为：根据烟台市国土资源局办公楼及附楼裂缝开展情况的检查结果，鉴定意见如下：1、该建筑办公楼一层填充墙及附楼墙体开裂的直接原因是场地和地基不均匀沉降，而办公楼其他楼层的填充墙裂缝与地基不均匀沉降没有明显的直接关系；2、该办公楼主体结构没有发现明显的由于不均匀沉降引起的裂缝，结构安全性没有受到直接影响。需要对由于沉降引起的填充墙裂缝进行修复处理，以保证建筑的正常使用性能；3、该建筑附楼为砖混结构，墙体及楼面均发现较为严重的贯通裂缝，结构安全性和正常使用性能均受到严重影响，需要加固处理；4、室外地面、花坛、挑檐等开裂与基坑开挖引起的基础沉降等有关，需要恢复原貌；5、地基不均匀沉降稳定、裂缝不再发展后，应尽快对墙体进行修复或加固，对其他非结构构件或附属工程进行修复，以保证结构和附属工程安全性和正常使用性能达到原设计要求。同时，该中心根据检测和鉴定结果提出了加固修复建议。明达公司对三份鉴定结论均予以认可，中盛公司则提出异议。中盛公司称：一、明达公司没有证据证明双方解除合同前，广源岩土公司已完成的基坑工程存在质量问题。（一）烟台大学建筑质量鉴定中心出具的基坑事故鉴定意见，不能证实系中盛公司的责任所致。1、烟台大学建筑质量鉴定中心是对整个涉案工程基坑工程做所的鉴定报告，而这一工程系由广源岩土和烟建基础公司两家公司进行了实际施工。但是根据该鉴定报告并没有直接鉴定系广源岩土施工过程存在过错。造成基坑事故理由如下：（1）鉴定意见第1点称：“基坑土方开挖之前，施工单位未按设计及《建筑基坑支护技术规程》（JGJ120-99）的要求设置基坑变形、地表及周围建筑物沉降观测点，无基坑监测记录；”。该鉴定意见在没有基坑监测记录的情况下做出，鉴定结论所依据的鉴定材料不完整，所做鉴定结论不客观。但是中盛公司已提交了涉案工程基坑监测记录，根据该记录显示广源岩土公司前期施工的基坑工程稳定性较好、基坑未变形、未出现沉降现象、峰值变化在合理范围内浮动。所以该鉴定意见第1点没有事实根据。（2）鉴定意见第2点称：“原设计要求的降水井数量为30，观察井数量为3眼，而现场实际的降水井数量仅为17眼，基坑降水效果达不到设计要求；”。依据明达公司所提交的与烟建基础公司所签订的《建设工程施工专业承包合同》（编号：YJJ-2011-8），约定由烟建基础公司对涉案尚未完成的基坑支护（剩余部分）及基础抗浮锚杆进行施工。其中，边坡支护工期为：2011年4月7日至2011年4月25日，基坑抗浮锚杆工程工期为：2011年4月18日至2011年5月10日。合同中载明，烟建基础公司进场前，广源岩土公司已施工完成降水井17口。烟建基础公司仍按照广源岩土所制作的设计（简称原设计）进行施工，而依据原设计涉案基坑工程设计的降水井为33口，剩余16口降水井应由烟建基础公司施工完毕，但是明达公司以及烟建基础公司均未开挖剩余16口降水井。截止到烟台大学建筑工程司法鉴定中心对基坑质量事故进行鉴定时，涉案工程现场仅有降水井17口，同时该中心认定降水井数量不足是出现基坑质量事故的主要原因之一。因此，可以认定明达公司对涉案工程基坑质量事故负有不可推卸的责任，应当对因基坑事故所带来的损害承担责任。（3）鉴定意见第3点：“原设计第1道锚索位置与实际情况不符，实际锚索位置比原设计下移2.0m；”。首先，根据该鉴定意见第3点并没明确指出下移2m是因中盛公司过错造成。其次，明达公司在庭审过程中也没有提交证据证明，在明达公司接管工程之前第1道锚索已经存在下移2m的事实。根据证据规则，明达公司应当提交相应证据予以证明。（4）鉴定意见第4点：“所检测的支护桩桩长和降水井深度均满足原设计要求，但其中一只桩的局部混凝土质量较差，混凝土疏松、水泥浆体少；”。首先，烟建基础公司在承接中盛公司未施工完成的工程时，应当对之前已完成的支护桩进行检测，对不合格的支护桩应当及时整改修复。但烟建基础公司未尽到合理止损义务，对于由此造成扩大的损失应当由明达公司承担。其次，工程监理单位未尽到监督职责，对所出现的个别支护桩质量较差的问题没有监督到位，未及时提出整改意见，存在过错。再次，根据该鉴定意见，仅是其中一只桩的且是该桩的局部存在质量较差的问题，即便存在以上问题，也不能直接导致国土资源局办公楼基础的不均匀沉降和二层附楼基础的局部倾斜，造成建筑物填充墙和承重墙体的开裂。导致以上损害后果，必然与鉴定意见前四项相结合才能造成。中盛公司所施工的一只支护桩质量较差，并不能导致基坑质量事故的产生。最后，该鉴定结论第4项载明：中盛公司施工的支护桩桩长和降水井深度均满足设计要求。可以说明，中盛公司所施工的该部分工程不存在质量问题。（5）鉴定结论第5点：“因降水井的数量不满足设计要求，且原设计第一道锚索位置实际标高比原设计降低了2.0m，所以，当降雨量较大时，支护桩外侧水压力增大，支护桩会发生较大的水平位移，超过原设计所要求的报警值，从而导致支护桩外侧的土层有较大附加沉降，引起国土资源局办公楼基础的不均匀沉降和二层附楼基础的局部倾斜，造成建筑物内填充墙和承重墙体的开裂”。该项鉴定意见载明，导致事故的直接原因是降水井的数量不满足设计要求以及原设计第一道锚索实际标高比原设计降低了2m。结合中盛公司在第2、3点的论述已经说明中盛公司在该两项不存在过错。综上，根据该鉴定意见不能证实基坑质量事故系中盛公司过错所致，不能作为明达公司向中盛公司单方主张赔偿的依据。明达公司据此要求中盛公司承担基坑质量事故责任没有事实根据。（二）明达公司没有证据证实该事故系在中盛公司实际施工期间造成的，所以损失应由明达公司自行承担。原中盛公司双方于2011年3月31日解除了合作开发合同。在解除合同前，国土资源局的主附楼没有出现裂缝，中盛公司及中盛公司的施工单位均没有接到任何有关质量问题的通知。依据明达公司提交的《关于提供基坑支护工程质量合格技术文件的函》显示，自2011年6月8日起涉案工程基坑西侧国土资源局办公楼才出现不同程度的结构裂缝。此时，距离双方解除合同、明达公司强行接管工地已近三个月。这足以证实广源岩土公司已经完工的部分基坑工程不存在工程质量问题。综上，涉案工程基坑质量事故发生在明达公司强行接管涉案基坑工程之后，不在中盛公司实际施工期间，并且明达公司已经实际接管后续工程，由此造成的损失应由明达公司承担。二、对国土局建筑开裂情况的报告的真实性无异议，但不能证明产生开裂情况系由广源岩土公司施工所致。对报告中载明的事实部分无异议。对于中盛公司上述异议，烟台大学建筑工程司法鉴定中心指派鉴定人员出庭接受当事人质询，针对中盛公司所提异议给予答复。经明达公司申请，一审法院委托山东华彬会计师事务所有限公司对烟台市国土资源局办公楼及附属楼开裂进行加固、修复的费用进行鉴定。2012年4月20日，该公司出具山华会基审字[2012]第0420号鉴定报告，鉴定上述费用鉴定值为865034.49元。明达公司对该鉴定结论无异议。中盛公司有异议，认为该鉴定报告不能作为本案判决的依据。理由是从鉴定报告本身看，所谓的工程费用尚未发生，而明达公司与中盛公司双方基于合同关系所产生的是损失追偿，对尚未发生的工程费用不应作为本案诉讼的依据，对费用是否合理中盛公司不清楚。审理过程中，明达公司为证实其主张的各项损失，提供了以下证据：1、2011年8月30日明达公司与金和土石方公司确认的基坑支护应急抢险填挖土方工程结算书及2011年10月10日金和土石方公司出具的收据，证明该部分工程造价为490449.73元；2、2011年8月25日明达公司与金和土石方公司签字确认的基坑支护应急抢险挖填土方机械台班费结算表、经济签证、现场记录6页及2011年10月18日金和土石方公司出具的收据，证明基坑加固完毕后土方往外运出发生费用302200元；3、2011年8月25日明达公司与烟建基础公司共同确认的有关基础基坑支护加固工程造价结算书一份（附签证及图纸）及2011年10月14日烟建基础公司出具的收款收据，证明该部分工程造价为194769.33元；4、2011年9月25日明达公司与山东省地质测绘院共同确认的结算表及2012年10月29日山东省地质测绘院出具的收据，证明监测费为260240元；5、2011年9月30日明达公司和中浩公司所确认的结算表及施工签证、挖掘机机械台班统计表、2011年11月24日中浩公司出具的收款收据，证明发生事故回填土运出后由涉案工程施工单位中浩公司负责清理垫层以上的土所发生的机械费、人工费共计40475元；6、2011年9月30日明达公司和中浩公司烟台分公司确认的质量事故停工损失费结算表、工程量签证两份、开工报告、停工报告、复工报告、中浩公司在涉案工程项目部的管理人员配置名单、报审表三份、2011年4-7月窝工期间劳务费支付表复印件、中浩公司制作的施工组织设计、2012年1月12日中浩公司出具的收款收据。证明发生基坑事故造成工人人工费、机械费损失、管理人员工资共计1479750元。管理人员的工资以签证为依据，明达公司提交工资表证明工资已经实际发放；7、2011年8月6日明达公司与中浩公司烟台分公司签订的总承包合同补充协议、双方确认的涉案工程抢险费用结算表、2012年1月19日中浩建设出具的收据，证明因为抢工而产生加班费用40万元；8、2012年6月27日明达公司和烟台国泰建筑加固有限公司共同确认的有关烟台市国土资源局主副楼加固修缮工程、烟台市国土资源局修路的工程造价结算表、2012年8月9日烟台国泰建筑加固有限公司出具的收据，其中主副楼加固修缮工程造价983786.42元，烟台市国土资源局修路的工程造价115683.38元，共计1099469.8元。此前法院委托鉴定机构对主副楼加固修复费用进行了评估，造价为865034.49元，而实际修缮费用虽然超过了鉴定结论，但明达公司仍以鉴定结论为准，修路的费用不包含在鉴定机构的鉴定的费用中，该部分费用明达公司按照实际发生的费用主张；9、烟台大学建筑工程司法鉴定中心收取鉴定费215200元，山东华彬会计师事务所有限公司对国土局维修费用进行审计发生的审计费30000元，合计245200元；10、2011年7月20日，山东华宇通律师事务所出具发票，载明收取明达公司代理费10万元。中盛公司对明达公司提交的前八组证据的真实性及合理性提出异议，对后两组证据的真实性无异议，但认为均不应由中盛公司承担。一审法院认为，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，中盛公司具备房地产开发资格，双方签订的《合作开发合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方协商解除《合作开发合同》，并签订了《解除合作开发合同协议书》，该协议书亦对双方有约束力。《解除合作开发合同协议书》第六条约定，“在本协议签订后如因乙方前期施工及发包等原因致使甲方被第三人追究，造成甲方损失的，由此引起的民事责任甲方有权向乙方进行追偿，乙方还应赔偿由此给甲方造成的其他损失，包括诉讼费、律师费等费用。”因此，明达公司要求中盛公司赔偿因中盛公司发包工程给明达公司造成的损失，符合合同约定。关于基坑事故产生的原因及责任问题。一审法院认为，根据鉴定结论，并结合明达公司与烟建基础公司签订的承包合同内容，可以确定广源公司撤场前已经施工的部分存在以下问题：1、原设计要求的降水井数量为30眼，观察井数为3眼，而现场实际的降水井数量仅为17眼，基坑降水效果达不到设计要求；2、原设计第1道锚索位置与实际情况不符，实际锚索位置比原设计下移2.0m；3、所检测的支护桩桩长和降水井深度均满足原设计要求，但其中一只桩的局部混凝土质量较差，混凝土疏松、水泥浆体少；4、因降水井的数量不满足设计要求，且原设计第一道锚索实际标高比原设计降低了2.0m，所以，当降雨量较大时，支护桩外侧水压力增大，支护桩会发生较大的水平位移，超过原设计所要求的报警值，从而导致支护排桩外侧的土层有较大的附加沉降，引起国土资源局办公楼基础的不均匀沉降和二层附楼基础的局部倾斜，造成建筑物内填充墙和承重墙体的开裂。因此，广源公司施工部分存在的质量问题是导致基坑事故发生的重要原因。根据明达公司与中盛公司提交的证据，可以认定明达公司对于基坑事故的发生存在以下问题：第一，在与中盛公司解除《合作开发合同》及广源公司撤出涉案工地后，在明知降水井数量不足的情况下，未及时（至发生事故时已两个多月）继续按照原设计施工完剩余的降水口井；第二，明达公司与中盛公司在《解除合作开发合同协议书》中约定，“其中挖土公司、广源岩石公司施工的部分经有关部门检验合格，甲方同意继续使用”，双方解除《合作开发合同》后，广源公司已撤出，应由明达公司或烟建基础公司对广源公司已经施工的部分进行检验，但明达公司未提供证据证实其履行了检验义务；第三，2011年6月13日烟台市建设工程质量监督站作出《关于对明达医疗科技大厦深基坑支护结构严重位移的处理意见》中分析的三条产生事故的原因：（一）第一道锚索实际施工位置较设计偏下2m左右，锚索未按规范要求做抗拉检测；（二）监测单位资质较低，超资质承揽任务；（三）在监测的日变量与累计变更均严重超标的情况下，建设单位未采取相应的处置措施。该处理意见的内容也可以证实明达公司没有尽到合理的注意义务，未及时采取处置措施。综上，一审法院认为，明达公司与中盛公司对基坑事故的发生均负有不可推卸责任，应承担同等责任。关于明达公司主张的各项损失。一审法院认为，1、2011年8月30日明达公司与金和土石方公司确认的基坑支护应急抢险填挖土方工程结算书及2011年10月10日金和公司出具的收据，可以证实该部分工程造价为490449.73元；2、2011年8月25日明达公司与金和公司签字确认的基坑支护应急抢险挖填土方机械台班费结算表、经济签证、现场记录及2011年10月18日金和土石方公司出具的收据，可以证实坑加固完毕后土方往外运出发生费用为302200元；3、2011年8月25日明达公司与烟建基础公司共同确认的有关基础基坑支护加固工程造价结算书及2011年10月14日烟建基础公司出具的收款收据，可以证实该部分工程造价为194769.33元；4、2011年9月25日明达公司与山东省地质测绘院共同确认的结算表及2012年10月29日山东省地质测绘院出具的收据，可以证实发生监测费为260240元，但不论是否发生基坑事故，明达公司在基坑施工过程中均需对涉案工程进行监测，该笔费用不应作为明达公司损失要求中盛公司承担；5、2011年9月30日明达公司和中浩公司所确认的结算表及施工签证、挖掘机机械台班统计表、2011年11月24日中浩公司出具的收款收据，可以证实发生事故回填土运出后由涉案工程施工单位中浩公司负责清理垫层以上的土所发生的机械费、人工费为40475元；6、2011年9月30日明达公司和中浩公司烟台分公司确认的质量事故停工损失费结算表、工程量签证、停工报告、复工报告收款收据等证据不证明其主张的发生基坑事故造成人工费、机械费损失、管理人员工资共计1479750元的合理性，对明达公司主张的该部分损失，不予认定；7、明达公司提交其与中浩公司烟台分公司签订的总承包合同补充协议、双方确认的涉案工程抢险费用结算表及中浩公司出具的收据，要求中盛公司承担抢工而产生加班费用40万元，该费用不属于因基坑事故造成的直接损失，不应支持；8、明达公司提交的其与烟台国泰建筑加固有限公司共同确认的有关烟台市国土资源局主副楼加固修缮工程、烟台市国土资源局的工程造价结算表及烟台国泰建筑加固有限公司出具的收据，可以证实主副楼加固修缮工程造价为983786.42元、修路工程造价为115683.38元，但一审法院已委托鉴定机构对主副楼加固修复费用进行了评估，确定工程造价为865034.49元，实际修缮费用虽然超过了鉴定结论，明达公司同意以鉴定结论为准，予以确认。因未对烟台市国土资源局道路损坏的原因进行鉴定，无法确定与基坑事故存在因果关系，故明达公司要求中盛公司承担修路的费用的请求，不予支持；9、山东华宇通律师事务所出具的发票可以证实明达公司为本案诉讼支付代理费10万元，予以认定。综上，认定因基坑事故给明达公司造成的损失为1992928.55元。按照明达公司与中盛公司对发生基坑事故的责任比例，中盛公司应承担明达公司损失的50%，故明达公司要求中盛公司赔偿损失的合理部分996464.28元，予以支持，超出部分，不予支持。第三人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，于2019年2月19日判决：一、烟台市中盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿烟台明达电力照明工程有限公司各项损失共计996464.28元；二、驳回烟台明达电力照明工程有限公司的其他诉讼请求。如果烟台市中盛房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42900元，烟台明达电力照明工程有限公司负担33427元，烟台市中盛房地产开发有限公司负担9473元；司法鉴定费245200元，烟台明达电力照明工程有限公司、烟台市中盛房地产开发有限公司各负担122600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中，明达公司未起诉请求广源公司、烟建基础公司承担责任，中盛公司主张应判决广源公司、烟建基础公司担责，违反不告不理原则，理由不成立，本院不予支持。中盛公司主张降水量增加是基坑事故的重要客观原因，不影响本案的审理结果，本院不予支持。经鉴定，广源公司施工部分存在的质量问题是导致基坑事故发生的重要原因，依据明达公司与中盛公司签订的《解除合作开发合同协议书》第六条约定，明达公司有权要求中盛公司赔偿因中盛公司前期施工及发包等原因给明达公司造成的损失，中盛公司主张其不应承担基坑事故所造成的损失，于约不符，本院不予支持。一审法院认定基坑事故造成的损失数额，有原告提交的证据及司法鉴定结论足以证明，中盛公司主张明达公司诉请的损失数额明显虚高，不能提交证据证明，本院不予支持。中盛公司主张明达公司在原二审中未主张索赔的部分损失视为放弃，明达公司并未明确放弃相应损失请求，一审法院在明达公司诉讼请求范围内予以审理并无不当，中盛公司该主张理由不成立，本院不予支持。广源公司、烟建基础公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃诉讼权利。综上，中盛公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13765元，由上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年六月二十日书记员 辛婷婷