重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0107民初4131号原告：张杰，男，汉族，1974年10月29日生，住重庆市潼南县。委托代理人：左雨佳，重庆盛全律师事务所律师。被告：重庆欧腾机电有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇新营房村9社，统一社会信用代码91500107696559151X。法定代表人：蒋艳，职务总经理。委托代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。委托代理人：印春绵，重庆盟昇律师事务所实习律师。原告张杰诉被告重庆欧腾机电有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员谭炼适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人左雨佳与被告委托代理人吴洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张杰诉称，原告于2015年10月到被告处工作，原告一直对工作认真负责。被告未依法为原告办理社会保险，也未支付未休年休假工资报酬，且还多次欠付扣罚工资。经原告多次讨要，被告一再推脱。原告现向本院起诉请求判决：被告向原告支付未休年休假工资5750.10元。被告重庆欧腾机电有限公司辩称，原被告之间不存在劳动关系，原告是经过劳务派遣方式到被告处上班，用人单位应是劳务派遣单位。被告按时足额支付了劳动报酬，依法安排了作息，原告在2018年未实际工作。不同意原告的诉讼请求。经审理查明，原告张杰在重庆农村商业银行股份有限公司《对私客户账户明细》显示：2015年10月1日至2018年7月31日，被告员工李云霞、徐凯纯通过银行账户向原告发放工资，明细如下：2015年12月11日3310元（还款）、2016年1月14日6107元（还款）、2016年2月5日5777元（还款）、2016年3月11日2800元（工资）、2349元（工资）、2016年4月11日600元（还款）、2344元（工资）、2016年5月11日2339元（工资）、2016年6月8日800元（还款）、2327元（还款）、2016年7月11日800元（还款）、2374元（工资）、2016年8月10日2337元（工资）、700元（还款）、2016年9月10日1500元（还款）、2309元（工资）、2016年10月10日2000元（还款）、2330元（工资）、2016年11月11日3500元（还款）、2349元（工资）、2016年12月12日2321元（工资）、5000元（还款）、2017年1月23日7411元（工资）、2017年2月16日7103元（工资）、2017年3月10日3621元（工资）、2017年4月13日2295元（工资）、2017年7月11日335元（工资）、2017年8月10日1017元（工资）、2017年9月14日1688元（工资）、2017年10月18日3853元（工资）、2017年11月10日1408元（工资）、3500元（工资）、2017年12月14日584元（工资）、2018年1月12日2500元（工资）、2018年2月8日6817元（工资）、2018年3月14日5247元（工资）、2018年4月18日444元（工资）、2018年4月19日24000元（工伤赔付款）、2018年4月24日24000元（工伤赔付款）、2018年5月11日681元（工资）、2018年6月15日1240元（工资）、2018年6月25日24000元（工伤赔付款）、2018年7月20日209元（工资）。2017年3月23日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，载明：根据张杰提交的材料，经核实，重庆光音企业管理有限公司大足分公司职工张杰于2016年11月1日被派遣到被告处从事液压工作，2017年2月13日，张杰在液压车间操作行车吊铁箱子时，被两个箱子错位夹伤左手无名指，后送往重庆白市驿骨科医院诊治，经医院诊断为：1、左环指压砸伤，2、左环指末节皮肤软组织缺损，3、左环指末节指骨骨折伴部分缺损，4、左环指甲床损伤伴部分缺损。张杰受伤属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年6月19日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，载明：用人单位重庆光音企业管理有限公司大足分公司，被鉴定人张杰伤残拾级，无生活自理障碍。2018年4月18日，原被告签订《调解协议书》，载明：张杰受重庆光音企业管理有限公司大足分公司指派到被告从事液压工，2017年2月13日受工伤。现达成协议如下：张杰与重庆光音企业管理有限公司大足分公司的劳动关系于2017年6月20日解除；张杰的医疗费已由被告全额垫付，被告代重庆光音企业管理有限公司大足分公司另行一次性赔偿原告包含但不限于解除劳动合同经济补偿金、停工留薪期工资、续医费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残赔偿金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、营养费、失业保险金、鉴定费等各种费用共计48000元；被告在签订协议后15日内代付24000元，余下24000元在原告配合被告办理完保险和社保理赔后10个工作日支付；本协议签订后，原告不得以任何理由就工伤或双方之前建立的劳动关系以被告或光音公司为被告，向相关部门提起仲裁、诉讼或寻求司法途径解决。2018年8月20日，原告通过邮政特快专递方式向被告工商登记地址邮寄《解除劳动合同通知书》，载明：本人于2015年10月进入你单位工作，但你公司却未按国家法律法规为本人办理和购买社保，也从未支付未休年休假工资，还多次无故扣罚本人正常工资。你公司的上述行为严重损害本人合法权益，经多次协商无果，本人现依据《劳动合同法》三十八条及相关法律法规正式通知你公司解除双方劳动关系。邮件查询记录显示于2018年8月21日投递并签收，签收人为他人收。2019年1月16日，原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付经济补偿金12506.49元、未休年休假工资5750.10元、应于2017年5月、7月、8月、12月、2018年4月至8月支付的工资36778元。2019年1月24日，该仲裁委员会作出《超时未决定受理案件证明书》，载明：本案为逾期未做出受理决定，当事人可就该事项于本证明书出具之日起十五日内向人民法院提起诉讼。另查明，重庆市人力资源和社会保障局网络个人基础信息查询页显示原告的参保情况如下：从2014年4月起，参保单位为重庆光音企业管理有限公司大足分公司，参保类型为工伤，其余类型未参保，现参保状态为暂停参保。庭审中，原被告一致认可《对私客户账户明细》中备注为“还款”的款项是被告向原告发放的工资。原告称，原告于2015年10月入职，从事液压工，双方未签订书面劳动合同，也未约定工资，原告一直上班到向被告提出解除劳动关系当日。工资不固定，不清楚工资组成，高时有六七千，低时有两三千，工资通过银行转账方式发放，每月10日左右发放上一自然月工资；被告称，原告在被告处以劳务派遣的形式上过班，没有相关的劳务派遣协议，没有其他证据证明被告系用工单位而非用人单位。原告上班时间不清楚，以原告举示的银行对私客户账户明细为准，从2018年4月起原告未实际上班，被告整个公司都没上班，没有书面证据证明。工资底薪两千，根据经营状况发放奖金，没有固定的奖金依据，被告受劳务派遣单位委托发放工资，原则上每月10日左右发放上一自然月的足额工资，偶尔也存在前月预支后月工资或者后月补足前月工资。原告称，工伤调解协议是由原被告签订，并无案外公司参与，结合工资发放记录，可证明原被告之间存在劳动关系，因原告的工伤保险是由其他单位代买，发生工伤事故后，由其他单位以用人单位名义申报工伤，办理工伤手续，被告才是实际用人单位；原告受伤后继续在被告处上班。被告称，工伤相关资料可以证明原告是受派遣到被告处上班的事实，原告于派遣公司解除劳动关系后，被告向原告发放的可能是补之前的工资，也可能是发的生活费；原告受工伤后是否继续在被告处上班不清楚。原告称，双方劳动关系终止前12个月平均工资按该期间内实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定为4168.83元，公历年度的月平均工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，原告应得月工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定；被告称，双方用工关系终止前12个月平均工资、公历年度月平均工资、原告应得月工资均为2500元。原告称，原告不存在法规规定的不应享受年休假的情形，被告未安排年休假，原告在被告处工作前有连续工作时间及累计工作时间，但无证据证明，原告主张应休年休假天数为每年5天，从申请仲裁之年加上前两个自然年计算，在被告处上班第一年不享受年休假；被告称，原告经常有请假的情况，被告安排了年休假，没有证据证明。被告称，从未收到原告的解除劳动合同通知书，原告也不应向被告主张解除劳动合同。上述事实，有双方当事人陈述、仲裁申请书、超时未决定受理案件证明书、银行对私客户账户明细、解除劳动合同通知书、邮政特快专递寄件单、邮政特快专递查询单、网络个人基础信息查询页、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、调解协议书等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。被告称原告是受用人单位派遣到被告处上班，应当能够但未举示劳务派遣协议予以证明，其举示的原告工伤保险参保单位不是被告，不足以证明存在劳务派遣关系。原告受工伤后的相关认定资料及调解协议，均是基于双方自认及其他单位购买工伤保险确定的，该证据亦不足以证明存在劳务派遣关系。且被告在原告受工伤前后的一段时间均按月向原告发放工资，履行用人单位的义务，本院认定原被告存在劳动关系，非劳务派遣用工关系。原被告双方均无书面证据证明劳动关系起始时间，结合双方有关入职时间及工资发放周期的陈述，本院依据工资发放记录时间认定原告入职时间为2015年11月。原告向被告登记地址以邮件方式主张解除劳动合同，邮件签收之日2018年8月21日应视为双方劳动关系解除之日。原被告双方签订的《调解协议书》可认定为系原被告双方就工伤赔偿事宜（其中包含2017年6月20日前的经济补偿金及停工留薪期工资）达成的协议，相关的赔偿项目应视为系被告的责任，但该协议并未解除双方的劳动关系，且在之后的一段时间被告均按月发放工资，表明双方的劳动关系未曾中断。该协议有关原告不得再就双方之前建立的劳动关系通过仲裁或诉讼主张权利的约定，违反法律规定，应属无效条款。原告称工资不固定，其举示的工资发放记录无规律性，不能直接证明其工资标准，被告称原告的月工资为2500元，偶尔存在前月预支后月或后月补足前月工资的情形，因无证据证明，本院不予采信。原被告双方均无书面证据直接证明原告的工资标准，可参照工资发放记录反映的月工资水平综合确定。原告主张其非正常月份（低于最低工资标准）应得工资标准按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，即2017年非正常月份应得工资3709.71元〔（1月7103元+2月3621元+3月2295元+8月1688元+9月3853元+10月4908元+12月2500元）÷7〕，2018年非正常月份应得工资6032元〔（1月6817元+2月5247元）÷2〕。原告主张的2017年月工资标准确定方式具有一定合理性，本院予以确认。但对于2018年工资水平，由于正常月份工资只有两月，具有一定偶然性，不能客观反映其正常工资水平，故本院综合本案实际情况，以2018年2月前12个月平均工资作为2018年非正常月份（低于最低工资标准）的应得工资，即3821.38元〔（2017年3月2295元+4月3709.71元+5月3709.71元+6月3709.71元+7月3709.71元+8月1688元+9月3853元+10月4908元+11月3709.71元+12月2500元+2018年1月6817元+2月5247元）÷12〕。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告主张在被告处工作一年后享受年休假，每年应休年休假天数为5天，本院予以尊重，原告应从2016年11月开始至劳动关系终止享受带薪年休假每年5天。被告应对劳动关系解除前两年已安排原告年休假或已发放未休年休假工资承担举证责任，原告应对两年前未发放未休年休假工资承担举证责任。由于原告享受年休假的期限均在两年内，故原告无需举证，被告未举示相应证据，应当承担举证不能的法律后果，被告应向原告支付双方劳动关系解除前两年内原告应享受的未休年休假工资报酬。被告应支付的未休年休假工资报酬为：2016年应休年休假天数不足1整天，故该年度无未休年休假工资报酬，2017年1705.60元〔日工资170.56元（2017年1月7103元+2月3621元+3月2295元+4月3709.71元+5月3709.71元+6月3709.71元+7月3709.71元+8月1688元+9月3853元+10月4908元+11月3709.71元+12月2500元）÷12÷21.75×年休假天数5天×200%〕，2018年1228.38元〔日工资204.73元（2018年1月6817元+2月5247元+3月3821.38元+4月3821.38+5月3821.38+6月3821.38+7月3821.38元）÷7÷21.75×年休假天数3天（233÷365天×5天）×200%〕，合计2933.98元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆欧腾机电有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张杰支付未休年休假工资报酬2933.98元；二、驳回原告张杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审 判 员  谭 炼二〇一九年六月二十四日法官助理  岳 唯书 记 员  夏溢璘