成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0116民初5116号 原告（反诉被告）：吴晓斌，男，1969年4月7日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：甘学英，重庆创豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王韬，重庆创豪律师事务所律师。 被告（反诉原告）：谢锋，男，1982年7月12日出生，汉族，户籍地重庆市璧山区，现住成都市双流区。 委托诉讼代理人：唐杰，泰和泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涵，泰和泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈华，男，1977年4月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：郝延涛，四川拓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶成，四川拓越律师事务所律师。 第三人：吴家顺，男，1937年10月13日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 原告（反诉被告）吴晓斌与被告（反诉原告）谢锋、陈华、第三人吴家顺合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，被告谢锋、陈华向本院提起反诉，本院决定本反诉合并审理并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴晓斌及其委托诉讼代理人甘学英、王韬、被告（反诉原告）谢锋的委托诉讼代理人王涵、唐杰、被告（反诉原告）陈华的委托诉讼代理人郝延涛、第三人吴家顺及其委托诉讼代理人甘学英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴晓斌向本院提出诉讼请求：1.判令终止三方的《合作协议书》；2.判令谢锋归还挪用的应收款292271.64元；3.判令三方合伙人分摊合伙公司的经营亏损，其中谢锋承担双流XX摩托车经营部的经营亏损为937466.76元，陈华承担双流XX摩托车经营部的经营亏损330870.62元；4.判令谢锋归还合伙出资入股的欧宝汽车，并向公司支付两年零九个月的折旧费和使用费合计202125元（按折旧费3125元/月、使用费按3000元/月计算）；5.判令谢锋归还欠缴出资200000元、利息80000元和滞纳金121500元，合计401500元；6.判令陈华归还欠缴出资200000元、利息88000元、滞纳金133500元，合计421500元。吴晓斌对之前主张的2017年1月至2017年8月的合伙经营费用自愿放弃，本院予以准许。事实和理由：2013年12月16日，吴晓斌与谢锋、陈华共同签订了《合作协议书》，借用吴家顺为法人的双流XX摩托车经营部（下称“经营部”）的壳，合伙经销摩托车。吴晓斌按《合作协议书》约定的条款，投入了85万元，最多时又借款了300多万给合伙公司经营，但谢锋只分期投入了50万元，将自己的一辆欧宝车按15万元，核入公司资产。该合伙公司，全权交由谢锋负责经营。但到了2014年底，谢锋私自在外成立了公司。利用他掌握的公司经销网络。将公司畅销和赚钱的摩托车品种，转到他自己新成立的公司继续经营，并将合伙公司县市级的经销商欠款转到他的新公司继续经营。同时，从2015年1月1日开始谢锋不再管理老的合伙公司双流XX摩托车经营部，并挖走了合伙公司的大部分销售业务员和销售内勤。由于合伙公司的其他两个股东在重庆工作。都未在成都管理过合伙公司，致使老的合伙公司截止2014年10月17日的295台库存无法顺利销售，依靠留下的一个业务员销售十分缓慢，直到2016年12月被迫将剩下一批老库存低价处理了，致使公司大额亏损。依据《合伙协议》约定,谢锋以其所有的欧宝车作价出资,核入公司资产150000元计入经营部资产。但谢锋于2014年10月17日离开后拒绝归还欧宝车。合伙自成立时起,谢锋尚欠公司出资400000元一直未缴足，至2014年4月29日还欠缴出资200000元，合伙自成立时起陈华尚欠公司出资200000元一直未缴足。综上。为了维护合法权益，故提起诉讼，请求支持诉请。 谢锋辩称，吴晓斌所述与事实严重不符，谢锋、陈华与吴晓斌已于2014年10月17日终止合作，且在合作经营期间为盈利状态。一、2013年12月16日，谢锋、陈华与吴晓斌签订《合作协议书》合作经营位于双流XXX展销中心的经营部。2014年10月17日，因经营理念发生分歧，谢锋、陈华及吴晓斌协商一致决定终止经营部的合作经营，并进行核算。经核算统计经营部累积的财产及盈余款项共计人民币3160763.89元。故吴晓斌在要求终止《合作协议书》以及在《增加诉讼请求申请书》中要求谢锋承担2014年10月17日以后的开支及亏损毫无事实依据。二、经营部在合作经营期间，吴晓斌作为经营部的实际控制人，谢锋及陈华的出资款直接交付给吴晓斌，合伙经营期间的销售货款、资金收支、款项划转等经营事项均由吴晓斌实际控制和支配，故根本不存在谢锋挪用经营部欠款的情形。三、如第一点所述，在2014年10月17日终止合作经营后，核算统计经营部累积的财产及盈余款项共计人民币3160763.89元。故不存在吴晓斌所称的营业部亏损情形，亦不存在需要谢锋共同承担亏损的情况。与此相反，该经营部在合作期间还存在累积财产及盈余款项。根据法律规定及《合作协议书》的约定，经营部合伙经营累积的财产及盈余款项应按照出资比例进行分配。但至今为止，吴晓斌作为经营部的实际控制人，并未向谢锋和陈华分配经营部合伙经营累积的财产及盈余款项。四、吴晓斌要求谢锋归还出资、利息、滞纳金于法无据。虽然合伙协议对三方出资进行了约定，但是并未约定出资不足的违约责任故不存在利息及滞纳金之说，且相关法律亦未对个人合伙中出资有强制性要求。故即使是谢锋在合伙中出资不足，亦不负有相应的民事责任。在此需要特别强调的是，该经营部在合作经营期间，吴晓斌作为经营部的实际控制人，故吴晓斌提交的加盖经营部章印的相关文件均未得到谢锋及陈华共同确认，且吴晓斌提交的月销售报表以及费用报表存在严重的错误，与实际情况极为不符，并存在篡改基本数据的嫌疑。综上所述，吴晓斌的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回。 陈华辩称，一、同意谢锋的答辩意见。二、针对吴晓斌提起的第一项诉请，该诉请缺乏基本的事实依据，双方的合伙关系已于2014年10月17日终止，庭前证据交换时吴晓斌承认终止后由其自行负责案涉经营部，在未经谢锋、陈华认可和告知的情形下擅自转租，双方的合作协议已经终止，吴晓斌的诉请没有事实依据。但是经营部负责人是吴家顺，并非吴晓斌，吴晓斌第二项诉请缺乏基本的诉讼主体资格，本案是合伙纠纷，是否挪用进一步的款项与本案无关。吴晓斌未提供基本证据。第三项诉请，与谢锋、陈华提起的反诉相一致，由法院依法审理。第四项诉请，同第二诉请的质证意见一致。第五项诉请、第六项诉请，吴晓斌并不是经营部的负责人，吴晓斌并非适格主体，同时要求谢锋、陈华缴纳所谓的欠缴出资于法无据，本案是一个单纯的合伙协议纠纷，吴晓斌主体不适格。 谢锋、陈华向本院提出反诉请求：1.判令吴晓斌向谢锋支付经营收益和库存款项993324.65元；2.判令吴晓斌向陈华支付经营收益和库存款项274114.58元。事实和理由：2013年12月16日，谢锋、陈华与吴晓斌签订《合作协议书》谢锋、陈华与吴晓斌合作经营位于双流XXX摩托车展销中心的经营部。按照《合作协议书》约定，总投资额200万元。吴晓斌出资85万元、谢锋出资85万元、陈华出资30万元。经营部在合作经营期间，吴晓斌作为经营部的实际控制人，谢锋、陈华的出资款直接交付给吴晓斌，合伙经营期间的销售货款、资金收支、款项划转等经营事项均由吴晓斌实际控制和支配。因谢锋、陈华与吴晓斌因经营理念发生分歧，于2014年10月17日终止经营部的合作经营，并进行核算，经营部累积的财产及盈余款项共计人民币3160763.89元。根据《民法通则》等法律法规的规定及《合作协议书》的约定，经营部合伙经营累积的财产及盈余款项应按照出资比例进行分配。但至今为止，吴晓斌作为经营部的实际控制人，仍未向谢锋、陈华分配经营部合伙经营累积的财产及盈余款项。综上所述，谢锋、陈华请求判令吴晓斌向谢锋支付经营部合伙经营期间累积的财产及盈余款项共计人民币993324.65元，向陈华支付经营部合伙经营期间累积的财产及盈余款项共计人民币274114.58元。请求贵院依法判决，维护合法权益。 吴晓斌辩称，1.按照《合作协议书》约定总投资200万元，吴晓斌出资85万元，谢锋于2014年1月6日出资了28万元，另外，2万元以现金交刁扬入账；谢锋于2014年4月29日出资了20万元，谢锋另以欧宝车作价15万入股。合计65万元。还欠股本金20万元。陈华出资10万元，还欠股本金20万元。2.陈华在合作经营前的身份是吴晓斌的重庆XX摩托车公司的营销总监。谢锋是刚从成都XX摩托车销售公司总经理辞职出来，陈华和谢锋原来是同事，介绍来合作经营的。按照合作协议书，在经营合作期间谢锋负责产品销售、推广，市场开拓及经营公司的一切管理事务。根据刁扬的情况说明，谢锋从2014年1月1日至2014年10月17日一直独立经营该合伙企业。在2014年9月份吴晓斌发现经营部欠吴晓斌的款项超过三方约定的限额很多，而且，谢锋私自对外赊货300多万元，于是双方产生矛盾，谢锋于2014年10月初私自在外成立公司，利用他掌握的经营部的经销网络将畅销和值钱的摩托车品种转到自己的新公司经营，并将合伙的经营部的对外销售货款也转到他的新公司经营，此事被吴晓斌发现后指定自己的妻子漆小春负责监控经营部的资金及货物进出，同时委派人员到成都核对账目。并让漆伟接管了刁扬的收款和发货的工作。直到2014年12月31日，谢锋和业务人员离开双流大江摩托车经营部到自己的新公司工作为止，在这期间谢锋都是经营部的实际经营控制人。2015年1月1日后，公司被迫启用老业务经理董兴国担任总经理继续销售库存车，直到现在公司还留有3个人员未解散，现在员工要求公司补缴社保才会辞职。3.按照《合作协议书》，在经营合作期间吴晓斌和陈华负责自己公司的“大江”牌等几个品牌产品的生产供应协调和经营部摩托车的进货，配件供应，三包质量问题的处理。以及其他品牌产品的供应的相关工作。由于大部分资金都是吴晓斌出资或者借款。按照三方的约定，在合作期间的经营部进货的资金由吴晓斌先借款打给各摩托车生产厂，经营部销售后再打款给吴晓斌在成都开设的银行卡上；借款金额以每月底实际经营总额确定。超出三方投入的总股本金部分，按1%的月息在经营费用中支付给吴晓斌；但2014年春节后谢锋强行要求用自己的邮政银行卡来接受市场的部分销售货款，吴晓斌方反对这种做法，但谢锋依然我行我素。要求刁扬管理他的银行卡和密码，汇款指令必须谢锋下达，刁扬才会将销售的货款打入吴晓斌的卡上冲抵借款，直到2014年10月谢锋私自成立公司，拒绝交出银行卡，收的销售货款就转到了谢锋私自成立的公司继续经营，在刁扬的情况说明中也证明了这一点。刁扬在2014年10月17日至2015年1月31日在本公司上班期间兼职谢锋私自成立公司的销售内勤，直到2015年1月31日被挖到谢锋的公司上班到现在。所以，在合伙期间销售货款和资金收支、款项划转等经营事项均由吴晓斌实际控制和支配的说法，自相矛盾。4.在2014年1月1日-2014年10月17日期间，经营部由谢锋独立操作；2014年10月18日后由吴晓斌的妻子漆小春监管下操作；2015年1月1日后谢锋丢下合伙公司不管，自己经营私自开办的公司，给经营部留下295台摩托车和应收欠款292276.4元以及2014年经营亏损255499.92元。合伙人吴晓斌和陈华都在重庆上班，无暇顾及经营部，2015年1月1日后，公司被迫启用老业务经理董兴国担任总经理带领公司3个员工继续销售库存车。吴晓斌多次找谢锋、陈华协商解决库存车、应收账款和经营亏损的问题，谢锋、陈华不予理睬，也未达成一致意见。2015年1月1日以后，经营部通过将近两年时间将留下的328台呆滞摩托车处理完成，导致经营部亏损越来越大，截止2017年9月双流大江摩托车经营部总计亏损2205804.14元，谢锋需要承担937466.76元，陈华需要承担330870.62元。谢锋、陈华在反诉中称到2014年10月17日止，在合作经营中，经营部累计的财产和盈余316076.89元与刁扬提供的证据盈利417033元以及我方核算出的利润-255499.92元，存在很大的差异，自相矛盾。有许多费用谢锋、陈华没有计算在内。双流XX摩托车经营部在投入145万元流动资产和一辆车的情况下，在10个月不到就累计资产和盈利3160763.89元，盈利率达到217.9%是不可能的，说明谢锋、陈华完全是没有一点财务常识，胡搅蛮缠。综上论证，谢锋、陈华反诉请求没有事实和法律依据，理应驳回。 吴家顺述称，我只是经营部名义上的经营者，具体经营我都没有参与，也都不清楚具体情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《合作协议书》、办公室租房合同、吴晓斌银行明细、期初明细表、期末明细表等证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院评判如下：吴晓斌、谢锋提交的销售直供库报表，表中记载的摩托车品牌、数量成本价格部分一致，对于一致的部分本院予以认可。对于成本不一致的部分，属于谢锋记为零的部分，在本院认为部分再行评议。对于部分摩托车谢锋记载成本低于吴晓斌的部分，吴晓斌自愿按照谢锋记载金额计算，本院予以确认。 本院结合上述有效证据及当事人的陈述对本案事实作如下认定： 2013年12月16日，吴晓斌（甲方）、谢锋（乙方）、陈华（丙方）签订《合伙协议书》约定：甲乙丙三方自愿合作经营摩托车项目，总投资额200万元，甲方出资85万元，乙方出资85万元（含欧宝车一辆，购入价35万，核入公司资产15万），丙方出资30万元。甲方占股42.5%，乙方占股42.5%，丙方占股15%。乙方不足部分甲方借支给乙方，每年分红前，乙方应先归还甲方借款后，多余部分再行分配；经营项目为甲方生产的摩托车及摩托车品牌的市场销售；项目具体经营公司名称为双流大江摩托车经营部（四川）；经营地址为双流区XXX展销中心；甲方、丙方负责产品的生产及产品生产协调、配件供应等相关工作；乙方负责产品销售、推广、市场开拓及项目经营公司的一切管理事务；三、1.经营费用的项目约定，经营场地门市年租金35元/平方米，库房按实际租金核算，其他按实际核算；2.人员费用乙方基本工资6000元/月，出差补贴150元/天，车辆油费用、维修费、保险费用按实际金额；3.其他销售过程中产生的费用；四、合作时间2013年12月21日-2018年12月20日；六、其他约定，1.具体项目投入按金额按每月（每月31日）实际经营总额确定（库存样车加配件金额赊欠金额），超出部分按1%的月息在经营费用中支付与甲方；甲方现行办公用具及库存样车纳入甲方投入金额，具体核算方式如下（1）办公用具一年以上的按50%，一年以内的按70%折旧率核算，（2）库存车及样车及配件按实际进货成本核算，3个月以上未卖出部分，列出明细，抓紧处理，（3）外欠款按划归新公司账目，老欠款如有呆账、死账甲乙双方协商处理。 合作协议签订后，吴晓斌、谢锋、陈华三人将吴家顺为经营者的双流XX摩托车经营部作为合作经营摩托车项目的公司。吴晓斌以XX摩托车经营部原有的库存车辆作为出资，根据谢锋、陈华提交的期初库存销售明细表，期初库存车辆295台，价值716511元。谢锋所有的欧宝车一辆作价150000元作为其出资并入合伙财产，谢锋于2014年1月6日通过王嘉琪账户向吴晓斌账户转款280000元、2014年4月29日向吴晓斌账户转款200000元、向吴晓斌交付现金20000元。以上谢锋出资共计650000元。陈华于2014年3月13日向吴晓斌账户转款100000元。谢锋、陈华现金出资共计600000元。合伙期间经营的主要模式为，先由吴晓斌垫资进货资金，从吴晓斌重庆公司或者其他两个摩托车生产厂购买摩托车，摩托车销售的货款分别转入吴晓斌银行账户、谢锋银行账户、员工董兴国银行账户，谢锋、董兴国收到的货款部分又再转到汇总到吴晓斌账户。 庭审中，吴晓斌、谢锋、陈华三人均一致认可因出现根本分歧，三方合伙关系于2014年10月17日已终止。吴晓斌、谢锋、陈华三人合伙期间对于经营部的销售收入、成本、费用、收取补贴、销售车辆数等数据没有三方确认签字的财务账册。合伙期内，主要由刁扬负责内勤及出纳事务，也由其负责做账。庭审中吴晓斌与谢锋、陈华分别提交了称来源于刁扬提供的财务账册。根据双方提交的财务账册，对财务数据相同部分，本院予以确认。部分财务数据不一致，但吴晓斌表示愿意按谢锋、陈华主张的金额予以计算的，本院予以认可。 一、结合双方提交的财务账册，对于合伙期间各项收入、支出，谢锋、陈华、吴晓斌意见一致的有： 1.根据谢锋、陈华提交的期初库存销售明细表，期初库存车辆295台，价值716511元，吴晓斌对此予以认可。 2.总计摩托车销售数量4643台、销售总金额12873434元；对于谢锋、陈华主张的费用支出709169元、运费支出38630元、手续费支出25066元，吴晓斌予以认可。具体见下表： 科目 月份销售总额销售 数量费用运费手续费1月178945865544144106421732月1116932441446959243873月86927733185923.5010122044月183235559310841035956675月84481729464709.50422015026月15113275178133320204367月113876234468499157751628月13449754266270525236759月146146946284054100455510月964062305646969013305合计12873434464370916938630250663.合伙期间销售收入分别转入吴晓斌银行账户、谢锋银行账户、员工董兴国银行账户，其中：谢锋账户收款3554850.95元，2014年10月17日前从3554850.95元收款中转入吴晓斌账户1547790元；董兴国个人账户收款1709982.58元，从1709982.58元收款中转入吴晓斌个人账户926468元；吴晓斌个人账户收款5883376元、谢锋转入的1547790元、董兴国转入的926468元，上述合计收款8673951.53元。2014年10月17日后谢锋向吴晓斌账户转款580980元，总计吴晓斌收到货款9254931.53元，分别是：1月收到580634.05元、2月收到742776.68元、3月收到810614.49元、4月收到916243.41元、5月收到711968.25元、6月收到70357.31元、7月收到829562.12元、8月收到1232432.7元、9月收到10250593.2元、10月17日收到895555.32元、10月17日后收到580980元。对应总销售金额12878194元，尚有3618502.47元对外应收款尚未收回。 4.谢锋、陈华主张截止2014年10月17日实际库存208台，价值673287元。吴晓斌对此予以认可。 5.谢锋入伙时拟作150000元出资的欧宝车，现由谢锋在实际控制。庭审中，经法庭询问三方是否愿意竞买合伙车辆时，谢锋自愿以120000元竞买，吴晓斌、陈华同意由谢锋取得该合伙财产所有权，对谢锋购买金额予以认可。 二、对于合伙期间各项收入、支出，谢锋、陈华、吴晓斌意见不一致的有： 1.谢锋、陈华主张合伙期间租金为133000元，吴晓斌主张办公室租金为133677.42元、宿舍租金10503.23元。 本院查明：2013年12月26日，吴晓斌（甲方）与大江经营部（乙方）员工董兴国签订《租房合同》约定：甲方将其合法拥有的位于XX街道XX社区XX组XX号XX栋XX层XX号的房屋出租给乙方使用，租赁期限自2014年1月1日起至2017年12月31日止；房屋租金每平方米35元，面积为400平米，按半年付款，合计14000元/月。从2014年1月1日起至2014年10月17日止，房屋租金为133677.42元。同日吴晓斌（甲方）与XX经营部（乙方）员工董兴国还签订《租房合同》约定：甲方将位于XX街道XX社区XX组XX号XX栋XX单元XX及XX出租给乙方使用，租赁期限自2014年1月1日起至2017年12月31日止，房屋租金每月1100元。从2014年1月1日起2014年10月17日止，房屋租金为10503.23元。 2.谢锋主张合伙经营摩托车收到工厂政策补贴55086元、工厂贴点收入119651.8884元、支出政策补贴3640元，对上述费用，吴晓斌不予认可。 3.双方对摩托车销售成本有较大分歧。分歧主要集中于虽然双方提交的账册对摩托车数量、品类记载一致，谢锋、陈华认为部分摩托车属于吴晓斌的出资，该部分车辆成本应当计算为0。部分摩托车成本价值双方计算不一，故成本总价值有差异。谢锋、陈华主张销售成本为11684656元，吴晓斌最初主张销售成本为11858671元，庭审中吴晓斌对于自己主张的摩托车成本高于谢锋、陈华主张的摩托车成本部分，吴晓斌自愿认可按谢锋、陈华主张的较低成本金额计算，故销售成本调整为11734546元。但吴晓斌认为，按照会计计算准则，虽然部分摩托车属于其入伙的出资，但成本也不应计算为0，且谢锋、陈华计算成本中存在计算错误。 吴晓斌对于之前主张的补贴董兴国购车费用、邮政卡支付、POS机支付、邮政卡支付、补1-10月业务提成及工资部分自愿放弃主张。 本院认为，吴晓斌、谢锋、陈华签订的《合作协议书》是三方真实意思表示，内容也未违反法律法规强制性规定，本院对该协议效力予以认可。三人根据协议内容各自提供资金、实物等，合伙经营摩托车经营部，合伙关系成立。根据本院查明的事实，吴晓斌、谢锋、陈华三方均一致确认2014年10月17日后三人未再合伙经营，其合伙关系从2014年10月17日起已实际解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款之规定，合同解除故合同的权利义务终止，故《合作协议书》也于该日起已实际解除。对已经实际解除的合同，无需法院再判令终止其权利义务，故本院对吴晓斌要求终止《合作协议书》的诉请，调整为确认《合作协议书》已于2014年10月17日解除。 虽然合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力，合伙关系终止后，对合伙期间的经营情况应当进行结算，故本案争议焦点为：一、谢锋、陈华是否应当补足合伙期间未缴足的出资款；二、吴晓斌主张的垫付款资金利息是否应当支持；三、对合伙期间的成本、支出进行清算，确定吴晓斌、谢锋、陈华应分配的合伙财产及承担债务的份额问题。针对争议焦点，分别评议如下： 谢锋、陈华是否应当补足合伙期间未缴足的出资款。 本院认为，按照《合作协议书》的约定，各合伙人均应履行相应出资义务。虽然《合作协议书》约定在谢锋出资不足时，由吴晓斌借支。但庭审中，谢锋、吴晓斌均未认可双方对吴晓斌借款给谢锋出资形成合意，并实际履行，故谢锋出资并未全部到位。依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”之规定，本案中谢锋按约定应当出资850000元，但实际只出资650000元，尚欠200000元。陈华按约定应当出资300000元，实际出资100000元，尚欠200000元，作为合伙人之一吴晓斌有权要求谢锋、陈华补足出资。因吴晓斌起诉时原合伙关系实际已解除，谢锋、陈华已无再补足出资返还给合伙经营的必要，但谢锋、陈华尚未补足的出资属于尚欠合伙组织的债务，合伙关系解除，未补足的出资既属于尚欠合伙组织的债务，则应当按各合伙人的出资份额由补足出资人向其余合伙人支付。吴晓斌出资份额42.5%、谢锋42.5%、陈华15%，故谢锋应当以尚未补足的200000元为基数，向吴晓斌支付85000元（42.5%×200000），向陈华支付30000元（15%×200000）。陈华应当以尚未补足的200000元为基数，向吴晓斌支付85000元（42.5%×200000），向谢锋支付85000元（42.5%×200000）。原协议并未约定未实际缴足出资款的相应违约责任，故吴晓斌主张未补足出资款的违约金、滞纳金本院不予支持。谢锋庭审中抗辩吴晓斌也未实际出资，经本院查明，依据《合作协议书》之约定，吴晓斌以库存样车纳入投入金额，库存样车价值、数量依据谢锋提交的证据已经查明为716511元，在实际经营过程中，均是吴晓斌先行垫资购买摩托车，故吴晓斌虽然未以现金出资的方式直接向合伙缴纳剩余出资款，但其为合伙经营购买摩托车的款项中包含了（850000-716511）中剩余的出资款，故谢锋抗辩吴晓斌未实际出资的主张本院不予采信。 二、吴晓斌主张的垫付款资金利息是否应当支持。 经审理查明，三人合伙期间每个单月摩托车销售额即百万元上下，但三方入伙时的实际到位出资仅有1600000元，进货大量费用需要由吴晓斌垫资。且依据《合作协议书》约定，具体项目投入金额超出部分按1%月息在经营费用中支付给吴晓斌，故吴晓斌超出投入的金额按协议约定应当计算利息。吴晓斌在计算利息中，对每个月的超额款部分按1%计算了利息，本院予以认可，截止2015年10月17日，利息应当为160011元。 月份销售数量销售金额回款当月欠款减资金支持超额应付利息期初库存2957165111月6551789458580634.051,786,7791250000536779 5367.792月4411116932742776.682,353,071 12500001103071 11030.713月311869277810614.491,936,932 1250000686932 6869.324月5931837115916243.412,392,150 12500001142150 11421.505月294844817711968.252,442,94814500009929489929.486月5171511327703571.313,433,3321450000198333219833.327月3441138762829562.123,680,224 1450000223022422302.248月42613449751232432.73,643,145 1450000219314521931.459月46214614691250593.23,977,087 1450000252708725270.8710.17305964062895555.324,055,393 1450000260539326053.93合计4643128781948673951.53160011备注：1.1月当月欠款=期初库存金额+当月销售金额-回款 2.2月-10月当月欠款=上月欠款+当月销售金额-回款 3.应付利息=（当月欠款-资金支持）×1% 4.资金支持额度：(1)2014年1-4月为85万+30万+10万=125万元 (2)2014年5-10月为85万+50万+10万=145万元 三、对合伙期间的成本、盈亏进行清算，确定吴晓斌、谢锋、陈华应分配的合伙财产及承担债务的金额问题。 （一）合伙成本 1.合伙期间租金。办公室租金谢锋计算有误，按租赁办公室合同计算应当为133677.42元。谢锋未将宿舍租金纳入成本，依据《合作协议书》约定“经营场地的其他费用按实际核算”，结合《租房合同》中代表合伙方的签订人、签订时间均与租赁办公室合同的情形一致，本院认为，合伙期间为员工租赁宿舍产生相应支出符合常理，故对宿舍租金10503.23元予以认可。 2.谢锋主张合伙经营摩托车收到工厂政策补贴55086元、工厂贴点收入119651.8884元、支出政策补贴3640元，对上述费用，合伙三人并未达成一致意见，鉴于谢锋仅有自行统计的打印件，无实际收到补贴的相关依据，故本院不予采信。 3.合伙期间销售成本。 销售成本是吴晓斌与谢锋、陈华之间争议较大的问题。对双方销售成本间差异每月逐一对比后，本院分月认定销售成本如下： 一月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库1月报表》中载明的成本数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的报表求和时漏算最后一行数据5460，故一月成本总计实为1620307元。 二月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库2月报表》中载明的成本数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的两份2月报表求和时828763+188950=1017713，而谢锋、陈华计算为1014813，故二月成本总计实为1017713元。 三月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库3月报表》中载明的销售量数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的3月报表中：第2页19行“DJ110-A大洋小宝宝”、末页倒数第3行“嘉陵70”均未核算成本，成本计为0。谢锋、陈华主张吴晓斌以库存车辆销售的车，应当不计算成本。本院认为，依据《合作协议》“库存车及样车及配件按实际进货成本核算”之约定，虽然库存车作为吴晓斌的出资，但库存车按成本核算已作明确约定。且计算成本不仅包括支出成本，也包括实物投入的成本，故谢锋、陈华将成本调减为0不当，参照同款车型2月报表中载明的成本，“DJ110-A大洋小宝宝”应当调整为1800×9=16200、“嘉陵70”应当调整为3260×2=6520。故三月成本应在谢锋、陈华提供的数据799876基础上+16200+6520=799876元。 四月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库4月报表》中载明的销售量数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的4月报表中，第3页第1行与第4页21行“嘉陵70”、第5页末行“DI0(峰光踏板)”未核算成本。如前所述，应当增加为“嘉陵70”3260×2=6520+“DI0(峰光踏板)”2730×1=2730=9250元。同时依据谢锋、陈华的数据，其求和时存在漏算，漏算了“DJ125-18A”雪豹车成本3050，重复扣减退货“DJ70-A”多减了4160元，故成本合计应当增加7210.00。故四月成本应在谢锋、陈华提供的数据1663994基础上+9250+7210=1680454元。 七月：吴晓斌认可以谢锋、陈华提交的《直供库7月报表》中载明的销售量数据计算，造成双方对成本金额主张有差异的原因为谢锋、陈华提交的7月报表小计金额1006163.+45150=1051313，但谢锋、陈华错误计算为1048963，故本院予以调整。 五月、六月、八月、九月、十月的销售成本，虽然审理阶段吴晓斌与谢锋、陈华主张金额不同，但此后吴晓斌自愿按照谢锋、陈华主张金额计算，故本院对双方意见一致的经营成本予以认可，分别是五月761036元、六月1393042元、八月1222470元、九月1316388.00元、十月871947元。 一至十月成本调整后，总计应当为11734546元。 （二）合伙固定资产分配 谢锋入伙的欧宝车，在合伙终止时，作为合伙的共同财产应当根据各合伙人出资份额进行分配。现各合伙人自愿将该车作价120000元由谢锋所有，故该120000元应当属于合伙财产处置收益，谢锋应当向吴晓峰支付51000元（120000×42.5%），向陈华支付18000元（120000×15%）。跟期初欧宝汽车入伙资金计作150000元相比，该资产处置损益30000元。吴晓斌主张谢锋支付合伙关系解除后的汽车折旧费用本院不予支持。 合伙关系终止时，三方认可库存商品价值673287元，吴晓斌虽然主张实际处置库存仅收益四十余万元，但鉴于该库存商品属于合伙共有财产，但吴晓斌主张的处置金额谢锋、陈华并不认可，吴晓斌也未举出证据证明其主张的处置金额属于各合伙人共同商议的降价金额，按照合伙重大事务应当由合伙人共同决定之规定，本院对吴晓斌主张的处置金额不予认可，鉴于合伙关系解除时间距今较长，合伙剩余的财产一直在吴晓斌处由其处理，剩余财产的处置金额、处置状况谢锋、陈华不参与决定，对于合伙期间财产处置收益按照库存价值673287元计算。 （三）合伙债权 合伙期间，总计销售金额为12873434元，但总计已收到的货款为9254931.53元，尚有3618502.47元应收货款尚未收回。该3618502.47元属于合伙期间的对外债权，合伙人均有权主张并按合伙份额分配。但因尚未收回的货款具体债务人吴晓斌、谢锋、陈华均未明确，三合伙人是否继续追收货款、是否能够收回相应债权也不明确，故本案中计算盈亏暂不将尚未收回的货款纳入处理。待实际收回债权后各合伙人可另行主张。 （四）合伙债务 1.合伙债务金额 合伙期间，合伙固定资产、现金总计资产价值为10854931.53元【（包括：吴晓斌总计收到货款9254931.53元、吴晓斌出资850000元（摩托车作价出资加现金垫资款）、谢锋实际到位出资650000元（含欧宝车）、陈华实际到位出资100000元）】，扣减合伙期间的各项支出12878958.69元后（包括：摩托车购买成本11734546元、费用709169元、运费补贴38630元、手续费25066元、办公室租金133677.42元、宿舍租金10503.23元、应付吴晓斌垫资款利息227367.04元），加上合伙解散后处置剩余的摩托车收入673287元，再扣减处置欧宝车的资产损益30000元，总计亏损为10854931.53-12878958.69+673287-30000=-1380740.16元。 吴晓斌应当承担的合伙亏损额为586814.568元（1380740.16元×42.5%）、谢锋应当承担的合伙亏损额为586814.568元（1380740.16元×42.5%）、陈华应当承担的合伙亏损额为207111.024元（1380740.16元×15%）。因合伙期间所有开支除合伙人出资外，其余的款项均来源于由吴晓斌垫资，故合伙期间的亏损实际现由吴晓斌代合伙三人在独自承担，故谢锋、陈华应当按照各自应承担的合伙亏损金额，向吴晓斌支付。 谢锋向吴晓斌支付的以上款项，再加上谢锋应向吴晓斌支付的欠缴出资款85000元、购买欧宝汽车应支付的款项51000元，谢锋总计应向吴晓斌支付722814.568元（586814.568+85000+51000）；陈华应向吴晓斌支付的以上款项，再加上陈华应向吴晓斌支付的欠缴出资款85000元，陈华总计应向吴晓斌支付292111.024元（207111.024元+85000）。谢锋应向陈华支付的欠缴出资款30000元、应向陈华支付的购买欧宝汽车的费用18000元，品迭陈华应向谢锋支付的欠缴出资款85000元，总计陈华还应向谢锋支付37000元。但鉴于谢锋未对陈华在本案中提出支付费用的主张，在判项中不再表述。 谢锋、陈华主张合伙期间有利润，系基于销售总金额计算，但未考虑到合伙实际收回的销售款远低于销售额，也未计算资金垫资利息，故对谢锋、陈华主张的合伙期间有利润未分配，吴晓斌应支付其利润分配款的反诉主张不予支持。吴晓斌主张谢锋归还挪用的合伙资金，但结合本案证据，虽然谢锋向吴晓斌转账的金额并非是其收到的所有货款，但因谢锋也存在使用销售款进货的情形，吴晓斌也并未举出充分的证据证明谢锋未转账的销售款属于其挪用，故对吴晓斌该主张本院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、吴晓斌、谢锋、陈华于2013年12月16日签订的《合作协议书》于2014年10月17日已解除； 二、谢锋于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付合伙亏损额586814.568元； 三、陈华于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付合伙亏损额207111.024元； 四、谢锋于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付购买欧宝汽车的费用51000元； 五、谢锋于本判决生效之日起十日内向吴晓斌支付未缴足的出资款85000元，陈华于生效之日起十日内向吴晓斌支付未缴足的出资款85000元； 六、驳回吴晓斌的其他诉讼请求； 七、驳回谢锋、陈华的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费27486元、保全费5000元，合计32486元，由谢锋、陈华负担12994元，吴晓斌负担19492元，谢锋反诉案件受理费13734元，由谢锋负担，陈华反诉案件受理费5412元，由陈华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 蔡 俐 人民陪审员 张 建 人民陪审员 乔大器 二〇一九年六月二十八日 法官助理李文里 书记员王丹