北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行终字第1853号上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。法定代表人张茂于，副主任。委托代理人朱文广，国家知识产权局专利复审委员会审查员。委托代理人隋璐，国家知识产权局专利复审委员会审查员。上诉人（原审第三人）陈才平。上诉人（原审第三人）葛春来。上述两上诉人之共同委托代理人唐华明，住北京市东城区。被上诉人（原审原告）杜秀斌。委托代理人张英，济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。委托代理人侯绪军，济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、陈才平、葛春来因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1097号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月10日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人朱文广、隋璐，上诉人陈才平、葛春来的共同委托代理人唐华明，被上诉人杜秀斌的委托代理人张英、侯绪军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年9月26日，针对杜秀斌就陈才平、葛春来拥有的名称为“阻隔式防火保温板”第201120251086.7号实用新型专利（简称本专利）提出的无效宣告请求，专利复审委员会作出第21476号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），决定：维持本专利有效。杜秀斌不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为：对被诉决定的作出程序及当事人无争议部分的合法性予以确认。本案的焦点问题是：本专利是否符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款的规定。本专利权利要求1请求保护一种阻隔式防火保温板，附件1也记载了一种隔离式防火保温板。本专利权利要求1与附件1的区别在于：1、权利要求1明确限定防火保温板本体为聚苯板，而附件1公开的是保温板体使用B级材料；2、权利要求1明确限定贴于聚苯板两面及填充于隔离槽中的为水泥基聚合物防火砂浆，而附件1公开的是使用A级材料；3、权利要求1限定A组隔离槽与聚苯板两侧的夹角均形成锐角，而附件1中直线沟槽分别与保温板体的两个侧边平行。实用新型专利相对于现有技术具备新颖性和创造性的技术特征应当是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，而不应当是仅仅是材料的区别乃至改进。虽然实用新型专利的权利要求中可以包含已知材料的名称，如：不锈钢杯、记忆合金制成的心脏导管支架等，但其中的已知材料部分并不构成该专利相对于现有技术具备新颖性和创造性的有效区别特征。例如，相对于现有技术的金属杯，一个申请实用新型专利的不锈钢杯能够具备新颖性或者创造性的原因一定在于杯子的形状、构造或者其结合方面的区别或者改进，而不仅仅在于杯子的材质采用了已知金属材料─不锈钢。关于被诉决定认定的上述区别特征1和2，虽然相对于附件1中“A级材料”和“B级材料”的概念而言，本专利权利要求1限定的“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”为下位概念，但这些均属于已知材料的名称。被诉决定认定的上述区别特征1和2均不构成本专利相对于现有技术具备新颖性的有效区别特征。对于区别特征3，杜秀斌主张属于本领域惯用技术手段的直接置换，但被诉决定对此未予评述，无从审查其评述的合法性。综上，被诉决定关于本专利权利要求1相对于附件1存在上述区别特征1和2，且附件1不能破坏上述区别特征的新颖性的认定错误，予以纠正。在此基础上，专利复审委员会对杜秀斌关于本专利从属权利要求2-6的争议也需要重新进行审查。综上所述，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、专利复审委员会重新作出审查决定。专利复审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要理由为：一、在实用新型专利新颖性的审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征；二、相对于“A级材料”和“B级材料”的概念而言，本专利权利要求1限定的“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”是在一个大范围内作出的具体选择，因此附件1中采用“A级材料”和“B级材料”的保温板不能破坏权利要求1中采用“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”的保温板的新颖性。原审法院认定事实不清，适用法律错误。陈才平、葛春来不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要理由为：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一般（上位）概念的公开并不影响采用具体（下位）概念的实用新型的新颖性；二、原审判决的“有效区别特征”并非判断新颖性的标准；附件1作为抵触申请只能以新颖性来判断本专利是否有效，原审法院提出“有效区别特征”的概念，实质上是用创造性评价本专利，不符合《专利法》的有关规定。杜秀斌服从原审判决。经审理查明：本案涉及申请日为2011年7月18日、授权公告日为2012年3月14日、名称为“阻隔式防火保温板”的第201120251086.7号实用新型专利（即本专利），专利权人为陈才平、葛春来，其授权公告的权利要求书如下：“1.一种阻隔式防火保温板，由聚苯板及贴于其两面的水泥基聚合物防火砂浆外层组成；其特征在于，在聚苯板的两面均分别开有两组隔离槽：A组隔离槽和B组隔离槽；A组隔离槽为一组互相平行的隔离槽，与聚苯板两侧的夹角均形成锐角；B组隔离槽也是一组互相平行的隔离槽，B组隔离槽与A组隔离槽交叉布置，在A组隔离槽和B组隔离槽之间形成了一个个的网格状隔离块；并且，聚苯板一面的A组隔离槽和B组隔离槽与聚苯板另一面的A组隔离槽和B组隔离槽相互错开排列，使两面的隔离块也呈相互错开状；在聚苯板两面所有的A组隔离槽和B组隔离槽中都填充有水泥基聚合物防火砂浆。2.根据权利要求1所述的阻隔式防火保温板，其特征在于，所述A组隔离槽与聚苯板两侧的夹角均为45度角。3.根据权利要求1所述的阻隔式防火保温板，其特征在于，网格状隔离块是正方形格、长方形格或菱形格。4.根据权利要求1所述的阻隔式防火保温板，其特征在于，所述聚苯板长300mm1800mm，宽300mm600mm，厚30mm-110mm。5.根据权利要求1，2或3所述的阻隔式防火保温板，其特征在于，所述水泥基聚合物防火砂浆外层厚度1.5mm-6mm。6.根据权利要求1，2或3所述的阻隔式防火保温板，其特征在于，隔离槽的槽深是聚苯板厚度的50%-80%，聚苯板两面的隔离槽在相交处穿透形成穿透点。”针对本专利权，杜秀斌于2012年12月3日向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-6全部无效，理由是权利要求1-6不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。杜秀斌同时提交了如下证据：附件1：申请日为2011年4月28日、授权公告日为2011年8月10日、授权公告号为CN201924475U的实用新型专利公告文本，共9页。该专利记载了一种隔离式防火保温板，包括B级材料保温板体1，保温板体上下面及四个侧面外设置有A级材料粘接防火保护层，保温板体1为一整体，其上下两面加工有纵向、横向直线沟槽2，纵向、横向直线沟槽分别与保温板体的两个侧边平行，保温板体一面的纵向、横向直线沟槽与另一面的纵向、横向直线沟槽相互错开排列，在沟槽2内设置A级材料，形成防火隔离带3（参见附件1说明书第2页第（0020）段，图1）。杜秀斌认为：权利要求1与附件1公开的技术内容相比，其文字描述不同处仅在于：权利要求1描述为聚苯板，而附件1为B级材料保温板体；权利要求1描述为水泥基聚合物防火砂浆外层，而附件1为A级材料粘接防火保护层；权利要求1描述为水泥基聚合物防火砂浆，而附件1为A级材料防火隔离带；权利要求1描述为“（隔离槽）与聚苯板两侧的夹角均形成锐角”，而附件1未有文字明确记载。但是，上述特征之间均属本领域惯用技术手段的直接置换，因此权利要求1相对于附件1不具备新颖性；从属权利要求2-5的附加技术特征都属于本领域惯用技术手段、从属权利要求6的附加技术特征根据附件1公开的内容是必然的，因此在权利要求1不具备新颖性的情况下，权利要求2-6不具备新颖性。经形式审查，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求，于2012年12月17日向陈才平、葛春来和杜秀斌发出无效宣告请求受理通知书，并将无效宣告请求书及证据副本送达陈才平、葛春来。陈才平、葛春来针对上述无效宣告请求于2013年1月14日提交了意见陈述书，认为：权利要求1中的保温板的结构和材料均与附件1中的不同，权利要求1中“A组隔离槽与聚苯板两侧的夹角均形成锐角”，在附件1中没有相应的技术内容，因此权利要求1具备新颖性；在权利要求1具备新颖性的条件下，从属权利要求2-6均具备新颖性，并且权利要求2-6的附加技术特征在附件1中均没有公开，因此本专利权利要求1-6均符合《专利法》第二十二条第二款的规定。2013年3月25日，专利复审委员会举行了口头审理，双方当事人均委托代理人出席。在口头审理过程中，（1）杜秀斌明确其无效宣告请求的理由、证据和证据使用方式，主张本专利权利要求1-6相对于附件1不符合《专利法》第二十二条第二款的规定；（2）陈才平、葛春来对附件1的真实性无异议，将附件1用于评价本专利的新颖性无异议；（3）专利复审委员会当庭将陈才平、葛春来于2013年1月14日提交的意见陈述书转予杜秀斌。2013年9月26日，专利复审委员会作出被诉决定，认定：1、审查基础陈才平、葛春来在本专利授权公告后未对权利要求书作出过修改，本专利亦未经无效宣告程序被宣告部分无效。本审查决定以本专利授权公告的权利要求书为基础作出。2、关于证据杜秀斌提交的附件1是中国专利文献，陈才平、葛春来对其真实性无异议，其真实性予以确认。附件1的申请日在本专利申请日以前，公开在本专利申请日以后，可以作为评价本专利新颖性的证据使用。3、关于《专利法》第二十二条第二款权利要求1请求保护一种阻隔式防火保温板。与附件1相比，权利要求1的区别在于：1）权利要求1明确限定防火保温板本体为聚苯板，而附件1公开的是保温板体使用B级材料；2）权利要求1明确限定贴于聚苯板两面及填充于隔离槽中的为水泥基聚合物防火砂浆，而附件1公开的是使用A级材料；3）权利要求1限定A组隔离槽与聚苯板两侧的夹角均形成锐角，而附件1中直线沟槽分别与保温板体的两个侧边平行。杜秀斌认同上述区别技术特征，但认为上述特征之间均属于本领域惯用技术手段的直接置换，本专利不具备新颖性。专利复审委员会认为：惯用技术手段的直接置换是指两个技术特征虽然相区别，但其技术手段、实现的功能和达到的技术效果均基本相同，并且这两个特征对本领域技术人员而言均属于为解决相同的技术问题而采取的惯用技术手段。在新颖性判断中，若在先申请中一技术特征构成在后申请相应技术特征的上位概念，即，在后申请实质上是在在先申请记载的较大范围内作出的选择，则在先申请不能破坏在后申请的新颖性，这种选择不能被认为是惯用技术手段的直接置换。本案中，附件1记载的防火保温板的保温板体使用B级材料，保护层及沟槽内填充物为A级材料。其中，B级材料和A级材料是从燃烧性能对建筑材料及其制品的分类，符合A级防火标准和B级防火标准的建筑材料及其制品被称为A级材料和B级材料。根据相关规范，A级材料和B级材料并非特定的一种材料，而是分别包括若干种具体的建筑材料。杜秀斌认为本专利权利要求1中限定的水泥基聚合物防火砂浆与A级材料、聚苯板与B级材料分别属于惯用技术手段的直接置换，但是相对于“A级材料”和“B级材料”的概念而言，本专利权利要求1限定的“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”是在一个大范围内作出的具体选择，因此附件1中采用“A级材料”和“B级材料”的保温板不能破坏权利要求1中采用“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”的保温板的新颖性，而“A级材料”与“水泥基聚合物防火砂浆”、“B级材料”与“聚苯板”之间也不能构成惯用技术手段的直接置换。综上，杜秀斌关于本专利权利要求1中“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”分别与附件1中的“A级材料”和“B级材料”构成惯用技术手段的直接置换的主张不予支持，在此基础上，其关于权利要求1相对于附件1不具备新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款规定的理由不能成立。权利要求2-6是权利要求1的从属权利要求，在杜秀斌关于权利要求1不符合《专利法》第二十二条第二款规定的理由不能成立的基础上，其关于权利要求2-6不符合《专利法》第二十二条第二款规定的理由也不能成立。基于上述理由，专利复审委员会作出被诉决定，维持本专利有效。经查，本专利说明书的“背景技术”记载：“目前，有人设计出一种新式的防火保温板，它是在保温板的两面加工出一道道沟槽，使保温板的两面均形成了相互间隔的隔离块。其隔离块的四边分别与保温板两个侧边平行，保温板的每一个面则均被划分成了一个规整的正方形格板。在其沟槽中填充有防火砂浆。这种防火保温板具有较好的保温防火效果。但它的不足之处是，其结实程度不够，运输和使用过程中容易断裂，并且，在延迟火焰燃烧路径上还未达到最佳化”。本专利说明书的“发明内容”第1页（0008）记载：“而本实用新型的斜槽设计使抗折击力大大增加，保温板在加工、运输和施工过程中不易毁损，废品率低，使用寿命长。并且，同样尺寸的防火板，本实用新型的隔离槽由于是斜向设置，隔离面积增加，并加长了着火时火道上升的距离，阻碍了火焰的通道，增加了防火保温板的防火性能，可以满足建筑外墙的各种装饰、保温及防火的要求”。本专利权利要求书及说明书对使用“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”材料对“阻隔式防火保温板”的形状、构造及其结合是否产生影响、是否解决技术问题以及是否达到预期效果，均未作记载。上述事实，有被诉决定书、本专利授权公告文本、附件1及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据上诉人的上诉主张，本案二审焦点问题是：本专利权利要求1相对于附件1是否符合《专利法》第二十二条第二款的规定。《专利法》第二十二条第二款规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。本专利权利要求1请求保护一种阻隔式防火保温板，附件1也记载了一种隔离式防火保温板。本专利权利要求1的前序部分和特征部分均载明了“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”材料等。由此，专利复审委员会认定，本专利权利要求1与附件1的区别在于：1、权利要求1明确限定防火保温板本体为聚苯板，而附件1公开的是保温板体使用B级材料；2、权利要求1明确限定贴于聚苯板两面及填充于隔离槽中的为水泥基聚合物防火砂浆，而附件1公开的是使用A级材料；3、权利要求1限定A组隔离槽与聚苯板两侧的夹角均形成锐角，而附件1中直线沟槽分别与保温板体的两个侧边平行。杜秀斌、陈才平、葛春来对上述认定均无异议，并认可上述区别1、2为材料特征。实用新型专利不保护材料本身的改进，并不意味着实用新型专利的权利要求不可以包含材料特征。如果只是从现有技术已有的材料中选择特定的一种或几种材料作为产品的构成，这是允许的。在实用新型专利新颖性审查中，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征，而不应将整个技术方案中的部分技术特征进行割裂评述。因此，本专利权利要求1的“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”材料可以作为技术特征与附件1进行比较。原审法院关于“本专利权利要求1的区别技术特征1和2均不构成现有技术具备新颖性的有效区别特征”的认定不当，予以纠正。专利复审委员会、陈才平、葛春来的相关上诉主张，本院予以支持。在进行实用新型新颖性判断时，首先应当判断涉案专利申请的技术方案与对比文件的技术方案是否实质上相同，如果专利申请与对比文件公开的内容相比，其权利要求所限定的技术方案与对比文件公开的技术方案实质上相同，所属技术领域的技术人员根据两者的技术方案可以确定两者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题，并具有相同的预期效果，则认为两者为同样的实用新型。专利复审委员会、陈才平、葛春来均主张附件1中的“A级材料”和“B级材料”的公开并不影响本专利权利要求1中“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”的新颖性。根据查明的事实，本专利发明目的在于解决防火保温板的结实程度不够、火焰燃烧路径问题，根据说明书及权利要求书记载，该问题通过“斜槽设计”、“隔离槽”等手段予以克服，未记载本专利权利要求1的技术特征1、2对该产品的形状、构造及其结合产生任何影响、解决任何技术问题及达到何种预期效果。而且，本专利权利要求1的前序部分即公开了技术特征1、2，一般而言，实用新型前序部分为其与最接近现有技术或抵触申请共有的必要技术特征，而本专利的上述技术特征1、2并未作为影响产品形状、构造及其结合的应予保护的区别技术特征予以明确或记载。本专利系实用新型，虽然判断其新颖性时应考虑其技术方案中的所有技术特征，以防止对产品的形状、构造及其结合产生影响的材料特征被直接排除，不利于对技术方案的整体评价，但这并不意味仅仅从文字或概念上比较两个技术方案的材料的表述异同，而放弃对产品的形状、构造及其结合或者发明目的、内容的考虑。本专利权利要求1与附件1比较，就权利保护客体或整体技术方案而言，本专利权利要求1中“水泥基聚合物防火砂浆”和“聚苯板”未作任何贡献，其与附件1中的“A级材料”和“B级材料”实质上是相同的。因此，被诉决定关于本专利权利要求1的技术特征1和2相对于附件1具有新颖性的认定结论错误，应予纠正。专利复审委员会、陈才平、葛春来仅以上位概念与下位概念的关系主张本专利权利要求1具有新颖性，缺乏依据，本院不予支持。关于本专利权利要求1的技术特征3，被诉决定未作认定，本院对此不予评述。原审法院对“有效区别特征”的相关认定虽有不当，但其关于本专利权利要求1的新颖性判断结论正确，在此基础上，专利复审委员会对杜秀斌关于本专利从属权利要求2-6的争议也需要重新进行审查。综上所述，原审判决认定事实虽有不当，但结论正确，程序合法，应予维持。专利复审委员会、陈才平、葛春来的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担五十元（已交纳），陈才平、葛春来共同负担五十元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李燕蓉代理审判员  孔庆兵代理审判员  吴 斌二〇一四年十月二十七日书 记 员  郭雪洁书 记 员  郑皓泽