福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽05民终3121号 上诉人（原审原告）：福建省惠一建设工程有限公司,统一社会信用代码913505211562200770,住所地福建省泉州市惠安县螺城镇中新花园**楼**。 法定代表人：张国民，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨淑萍，福建泉中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中石化森美（福建）石油有限公司,统一社会信用代码91350000717868448R,住所地福建省福州市五四路**东煌大厦**。 法定代表人：夏世祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶瑛，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林杰，福建建达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中石化森美（福建）石油有限公司泉州分公司,统一社会信用代码91350500662837379M,住所地福建,住所地福建省泉州市鲤城区打锡街**民政府）。 代表人：林浦生。 委托诉讼代理人：叶瑛，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林杰，福建建达律师事务所实习律师。 上诉人福建省惠一建设工程有限公司（以下简称“惠一建设公司”）因与被上诉人中石化森美（福建）石油有限公司（以下简称“福建森美公司”）、中石化森美（福建）石油有限公司泉州分公司（以下简称“福建森美公司泉州分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505民初679号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 惠一建设公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：《中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程施工合同》（编号：GSM-00-（工程管理处）-2015-JS-0537）（以下简称“《施工合同0537》”）因合同内容不完整、选用已废止的1999年版的《建设工程施工合同》为范本、签约主体不适格等原因而未获得主管部门备案通过，未实际履行。一审根据福建森美公司与惠一建设公司签订的终止协议及惠一建设公司向福建森美公司的请款申请等认定《施工合同0537》为实际履行的合同，无事实根据和法律依据。福建森美公司泉州分公司系福建森美公司的分公司，无独立法人资格，诉争工程的款项最终由福建森美公司承担。因此，无论是福建森美公司向惠一建设公司支付工程款、开具发票，还是惠一建设公司向福建森美公司送审工程结算报告，催收工程款，均合法合理。法院不能因此认定惠一建设公司与福建森美公司签订的《施工合同0537》为实际履行合同。一审根据《施工合同0537》的仲裁管辖约定驳回惠一建设公司的起诉，无事实和法律依据。惠一建设公司与福建森美公司泉州分公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号GF-2013-0201）（以下简称“《施工合同0201》”）变更了包括签约主体、法院管辖在内的内容并经主管部门备案后领取《施工许可证》，该合同是实际履行的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以通过合法备案的《施工合同0201》作为定案依据，并适用该合同关于法院管辖的约定。即便两合同均有效，但约定管辖不同，属于管辖约定不明，仲裁协议无效，本案仅能由法院管辖。 福建森美公司、福建森美公司泉州分公司辩称，惠一建设公司诉请据以主张工程款等款项的依据是终止协议，该协议明确终止的是《施工合同0537》，而非惠一建设公司提交的施工合同。《施工合同0537》明确约定双方发生争议时向福州仲裁委提请仲裁。双方之后终止《施工合同0537》依法不影响仲裁协议的效力。惠一建设公司起诉隐瞒《施工合同0537》约定的仲裁协议，一审法院受理后依仲裁协议约定依法驳回惠一建设公司的起诉完全正确。惠一建设公司提供的其与福建森美公司泉州分公司签订的施工合同仅是用于办理施工许可证，诉争工程的建设并未依据该合同履行。福建森美公司泉州分公司并非招标人，《施工合同0201》合同内容与招标合同完全不一样，《施工合同0201》并非中标合同。惠一建设公司所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条完全不适用于本案。请求二审驳回上诉，维持原裁定。 惠一建设公司向一审法院起诉请求：一、判令福建森美公司、福建森美公司泉州分公司立即支付工程款人民币2265362.8元及利息（自2016年2月25日起至实际付清全部工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2019年2月24日止为人民币322814.2元；二、福建森美公司、福建森美公司泉州分公司立即向惠一建设公司赔偿损失人民币775520元并支付合理的利润人民币853606.5元;三、判令福建森美公司、福建森美公司泉州分公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2015年3月17日，泉州市泉港区发展和改革局同意福建森美公司泉州分公司作为建设单位提交的中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心项目节能登记表备案。同年3月25日，华侨大学建筑工程施工图审查事务所出具两份《福建省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书》（编号分别为×××22、×××52），主要内容为：福建森美公司泉州分公司送审的中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心项目施工图设计文件经审查合格、送审的中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心-门卫、附属楼、仓库项目施工图设计文件经审查合格。同年5月，福建森美公司作为招标人与福建顺恒工程造价咨询有限公司作为招标代理机构就诉争工程签订《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》【招标编号：福顺恒（2015）招字第Ｙ-019号】，该招标文件中第4章“合同条款及格式”中第37.1条约定：“双方约定，在履行合同过程中产生争议时，双方选择按以下第【（2）】项执行：（2）向福州仲裁委员会提请仲裁。”同年6月8日，泉州市泉港区住房和城乡规划建设局颁发《中华人民共和国建设工程规划许可证》（建字第350505201530024号），主要内容为：建设单位福建森美公司泉州分公司，建设项目名称中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心等。同年6月24日，招标人福建森美公司与招标代理机构福建顺恒工程造价咨询有限公司出具福顺恒（2015）招字第Ｙ-019号《中标通知书》给惠一建设公司，主要内容为：福建森美公司位于泉州市泉港区的中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程项目，该工程项目招标于2015年5月10日依法公开开标后，已完成评标工作，现确定惠一建设公司为中标人，惠一建设公司收到中标通知书后须在2015年7月10日17:00时前到福建森美公司与招标人签订合同。同年6月30日，福建森美公司作为发包人与惠一建设公司作为承包人签订《施工合同0537》，其上载明：“第一部分‘协议书’：一、工程概况。1、工程名称：中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程。2、工程地点：泉州市泉港区。3、工程内容：中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程含物流仓库、水泵房、附属楼、门卫1、门卫2、室外及室外安装等，具体以工程量清单、施工图纸为准。4、工程立项批准文号：石化森美闽发（2015）236号。……第三部分‘专用条款’：十、违约、索赔和争议。37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时，双方选择按以下第【（2）】项执行：（2）向福州仲裁委员会提请仲裁。”同年7月1日，福建森美公司泉州分公司作为发包人与惠一建设公司作为承包人签订《施工合同0201》，其上载明：“第一部分‘合同协议书’：一、工程概况。1、工程名称：中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程。2、工程地点：泉州市泉港区。3、工程立项批准文号：石化森美闽发（2015）236号。……5、工程内容：中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程含物流仓库、水泵房、附属楼、门卫1、门卫2、室外及室外安装等，具体以工程量清单、施工图纸为准。……第三部分‘专用合同条款’：20.4因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第2种方式解决：（2）向泉州市人民法院起诉。”同年8月21日，泉州市泉港区建设工程质量监督站、泉州市泉港区建设工程安全监督站同意福建森美公司泉州分公司作为建设单位申请办理工程质量监督。同年8月28日，泉州市泉港区住房和城乡规划建设局颁发《中华人民共和国建设用地规划许可证》（地字第3505（地字第**用地单位福建森美公司泉州分公司，用地项目名称中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心等。同年10月9日，福建森美公司泉州分公司致函泉港区住房和城乡规划建设局《关于申请办理中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程项目施工许可证事宜的函》，主要内容：我司于2015年3月18日收到泉州市泉港区发展和改革局核准的《招标事项核准决定书》后，即委托具有资质的招标公司分别于2015年5月20日和5月29日在福建招标与采购网发布中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程施工和监理招标公告，施工单位为惠一建设公司、监理单位为福建中交建设发展有限公司……同年11月2日，福建森美公司出具《关于非油品配送中心工程暂停施工的通知》【石化森美闽工（2015）521号】，主要内容为：“我司非油品配送中心工程的桩基分部工程已基本完成，目前准备进行桩基静载试验。由于客观原因，本工程除已完成的桩基分部工程外，其余工程需暂停施工……其他事项待双方协商签订补充协议后，按补充协议执行。”同年12月30日，福建森美公司作为发包人与惠一建设公司作为承包人签订《中石化森美（福建）石油有限公司非油品配送中心工程施工合同终止协议》【合同编号：ＧＳＭ-00-（工程管理处）-2015-ＪＳ-0537／ＺＺ01】（以下简称”《终止协议》”）,主要内容为：鉴于1.双方于2015年7月签订了《施工合同0537》。2.《施工合同0537》已完成桩基分部工程施工，由于客观原因，无法继续履行合同，经承、发包双方协商，拟终止原合同。一、合同终止。承、发包双方同意终止《施工合同0537》。已完成并经验收合格的工程量按原合同结算条款进行工程结算等。同年12月31日，福建中交建设发展有限公司召开主持《关于确认已竣工验收合格的项目予以结算审核的会议》。2016年3月10日，惠一建设公司将其承揽施工建设项目非油品配送中心工程的竣工结算审核资料送福建森美公司审核。2018年8月31日，惠一建设公司以ＥＭＳ邮政特快专递方式向福建森美公司寄送《拖欠工程款催收通知》，并由福建省惠安县公证处进行了公证，该《拖欠工程款催收通知》主要内容为：“福建森美公司：现就贵司拖欠我司工程款及暂停施工现场遗留的安全隐患之事郑重致函通知如下:因贵司的原因，2015年7月中标承建的泉州市泉港区非油品配送中心工程在施工过程当中，我司突然被贵司告知暂停施工。根据贵司要求，我司随即按合同约定向贵司报送施工现场的实际支出及已完成的工程造价。虽多次催款，贵司在2017年1月5日支付最后一笔工程进度款之后就再无付款，至今累计拖欠我司工程款400余万元及违约金。请贵司尽快清除该农民工工资材料款等。目前，只暂停施工的施工现场继续产生更多支出、还会继续给贵司造成新的更大损失。我司保留贵司拖欠工程款和日渐加大损失部分的进一步索赔权，其我司郑重声明该暂停施工现场遗留下的深基坑、电力等安全隐患概与我司无关。”2019年2月25日，惠一建设公司诉诸法院。 另查明，《施工合同0537》和《施工合同0201》的施工工程为同一工程。福建森美公司按《施工合同0537》分别于2015年1月17日、2016年12月26日支付惠一建设公司工程款2377885元。 一审法院认为，本案工程经招标后，惠一建设公司（作为中标单位）与福建森美公司（作为招标单位）共同签订《施工合同0537》。后因福建森美公司通知惠一建设公司暂停施工，惠一建设公司与福建森美公司签订《终止协议》，该《终止协议》明确终止的合同为《施工合同0537》，因该合同明确约定惠一建设公司和福建森美公司双方在履行合同过程中产生争议时向福州仲裁委员会提请仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条之规定，仲裁协议独立存在，合同的终止不影响其效力，该仲裁约定合法有效，且福建森美公司和福建森美公司泉州分公司在提出答辩状期间对管辖权提出异议，故福建森美公司、福建森美公司泉州分公司提出管辖权异议的主张应予以支持。惠一建设公司提出“《施工合同0537》未实际履行，实际履行的合同为《施工合同0201》等，要求驳回福建森美公司、福建森美公司泉州分公司提出管辖权异议”的主张，但《施工合同0537》是惠一建设公司和福建森美公司自愿签订的，且亦由福建森美公司通知惠一建设公司停止施工，福建森美公司与惠一建设公司签订《终止协议》，该《终止协议》明确终止的合同为《施工合同0537》，而后惠一建设公司亦向福建森美公司提交工程的竣工结算审核资料要求福建森美公司审核，并向福建森美公司寄送《拖欠工程款催收通知》，明确了惠一建设公司按2015年7月中标的工程施工，因福建森美公司的原因被福建森美公司告知暂时停工，并根据福建森美公司的要求按合同约定向福建森美公司报送施工现场的实际支出及完成的工程造价，要求福建森美公司支付拖欠工程款事宜，又福建森美公司按《施工合同0537》分别于2015年1月17日、2016年12月26日支付惠一建设公司工程款2377885元，故惠一建设公司的主张缺乏依据，不予支持。惠一建设公司应向福州仲裁委员会提请仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四第（二）款、第一百五十四条第（三）款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三项、第二百一十六条规定，裁定：驳回福建省惠一建设工程有限公司的起诉。 本院认为，本案工程系经招标后，由中标单位惠一建设公司与招标单位福建森美公司签订《施工合同0537》。后因福建森美公司通知惠一建设公司暂停施工，惠一建设公司与福建森美公司签订《终止协议》，该《终止协议》明确终止的合同为《施工合同0537》，《施工合同0537》明确约定惠一建设公司和福建森美公司双方在履行合同过程中产生争议时向福州仲裁委员会提请仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条之规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效不影响其效力，该仲裁协议合法有效，且福建森美公司和福建森美公司泉州分公司在提出答辩状期间对人民法院受理本案提出异议，故福建森美公司、福建森美公司泉州分公司的异议主张成立，应予以支持。因《施工合同0537》是惠一建设公司与福建森美公司通过招标自愿签订，且福建森美公司按《施工合同0537》分别于2015年1月17日、2016年12月26日支付惠一建设公司工程款2377885元，后由福建森美公司通知惠一建设公司停止施工，由福建森美公司与惠一建设公司签订《终止协议》，该《终止协议》明确终止的合同为《施工合同0537》，惠一建设公司亦向福建森美公司提交工程的竣工结算审核资料要求福建森美公司审核，并向福建森美公司寄送《拖欠工程款催收通知》，明确了惠一建设公司按2015年7月中标的工程施工，因福建森美公司的原因被福建森美公司告知暂时停工，并根据福建森美公司的要求按合同约定向福建森美公司报送施工现场的实际支出及完成的工程造价，要求福建森美公司支付拖欠工程款事宜，故惠一建设公司主张《施工合同0537》未实际履行，实际履行的合同为《施工合同0201》，本案应根据《施工合同0201》的约定由人民法院管辖，缺乏依据，不予支持。惠一建设公司应向福州仲裁委员会提请仲裁。惠一建设公司的起诉不符合起诉条件，其起诉应予驳回。 综上，惠一建设公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年六月二十七日 书记员  陈文能 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。