安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终888号 上诉人（一审被告）：河北天浩饮料有限公司，住所地河北省石家庄市晋州市后彭头。 法定代表人：董会芳，公司经理。 委托诉讼代理人：王**明，河北冀督律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。 法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓英，上海申浩律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：合肥长江批发市场金的食品商行，经营场所安徽省合肥市长江批发市场****。 经营者：赵颖，女，1983年7月9日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人河北天浩饮料有限公司（以下简称天浩公司）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）、合肥长江批发市场金的食品商行（金的食品商行）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天浩公司委托诉讼代理人王**明，农夫山泉公司的委托诉讼代理人王晓英到庭参加诉讼。金的食品商行经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天浩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回农夫山泉公司诉讼请求或发回重审；二审的诉讼费用由农夫山泉公司负担。事实和理由：1.被控侵权产品与农夫山泉公司的尖叫产品存在明显差别。天浩公司2016年8月31日已经取得了诉争产品的外观设计专利。农夫山泉公司虽于2005年4月被授予外观设计专利，但外观设计专利的有效期限为10年，其于2015年4月已丧失权利。一审法院不应据此来认定被诉侵权产品于尖叫产品构成近似。我国抓两份并不保护专门的色彩专利，天浩公司被诉侵权产品的颜色与其申请的外观设计专利的颜色虽不一致，但其他特征与其专利特征完全一致，天浩公司没有攀附知名商品的故意，不构成不正当竞争。2.农夫山泉公司未能提供因侵权所受损失的证据，也未能提供上诉人因侵权而获利的证据，一审法院判决天浩公司赔偿损失没有依据。且天浩公司生产、销售被控侵权产品时间短、数量少，一审判决确定的判赔数额过高， 农夫山泉公司辩称，1.一审判决认定事实正确。农夫山泉公司投入大量的人力物力进行宣传，农夫山泉公司“尖叫”系列饮品在饮料市场有一定的影响力，天浩公司生产的被控侵权产品瓶身与尖叫瓶身一致，瓶贴颜色一致，皆为下深上浅，瓶贴的图形分布一致，容易使相关公众认为属于系列产品，从而对来源产生混淆。“能量”特饮的外观设计专利申请晚于农夫山泉公司“尖叫”饮料包装的外观设计，天浩公司对农夫山泉公司“尖叫”饮料及包装、装潢的外观是明知的，且涉案被控侵权产品的外观设计与天浩公司申请专利的外观设计颜色不一致，有多种颜色可以选择，天浩公司选择与尖叫系列饮品的蓝色，具有攀附知名商品的故意。本案为不正当竞争纠纷，天浩公司以其有外观设计专利理由不成立。2.一审判决综合考量了天浩公司的侵权情节及农夫山泉公司所支付的合理开支，确定的赔偿数额合理。 金的食品商行未作答辩。 农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.天浩公司立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售与农夫山泉公司“尖叫”饮料产品的包装、装潢相同或近似的饮料产品；2.天浩公司赔偿农夫山泉公司经济损失100万元（含维权合理开支），金的食品商行赔偿农夫山泉公司经济损失3万元；3.本案诉讼费及保全费由天浩公司和金的食品商行承担。 一审法院认定事实：1999年“农夫山泉”被注册为第1341848号商标，注册人浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司，注册使用于第32类商品上，注册有效期限自公元1999年12月7日至2009年12月6日止；2002年4月24日该商标注册人变更为农夫山泉公司，2009年11月23日，第1341848号商标有效期至2019年12月6日止。2010年“农夫山泉”被注册为第7858057号商标，核定使用第32类商品上：啤酒；果汁；水（饮料）；矿泉水；苏打水；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制剂（截止）。注册人农夫山泉公司，注册有限期限自公元2010年12月21日至2020年12月20日止。2006年国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字【2006】第3440号《关于第3550517号“农夫山泉”商标争议裁定书》中认定第1341841号“农夫山泉”商标为驰名商标。2003年9月，国家质量监督检验检疫总局授予农夫山泉公司生产的农夫山泉牌瓶装饮用水为“中国名牌产品”，有效期2003年9月至2006年9月。农夫山泉公司生产的“农夫山泉”饮用天然水被浙江省质量技术监督局认定为“浙江名牌产品”，有效期限自2014年12月至2020年12月。近几年来，农夫山泉瓶装水的销售量一直在瓶装水中占有较大的市场份额。2016年8月农夫山泉公司被中华全国工商业联合会评定为“中国民营企业500强”。2015年1月1日，浙江省工商行政管理局授予农夫山泉公司第7858257号“农夫山泉”商标为“浙江省著名商标”（有效期自2015年1月1日至2017年12月31日）。2016年农夫山泉公司的饮用水被指定为G20杭州峰会指定产品，农夫山泉公司为G20杭州峰会特级赞助商。 农夫山泉公司生产的饮料“尖叫”系列，依托着“农夫山泉”品牌，占领市场。2004年4月6日，“尖叫”饮料瓶贴分别被申请外观设计专利，专利号分别为：ＺＬ20043000××××.7（蓝色）（于2014年到期）、ＺＬ200430007877.0（绿色）（于2014年到期），申请人农夫山泉公司；2008年4月18日，“尖叫”饮料瓶被申请外观设计专利，专利号ＺＬ20083012××××.9（于2018年4月到期），申请人农夫山泉公司。农夫山泉公司对“尖叫”系列饮料进行大量的宣传，分别在中央电视台中央1套（综合频道）、中央2套（财经频道）、中央3套（综艺频道）、中央5套（体育频道）、中央7套（军事农业频道）、中央12套（社会与法频道）、中央13套（新闻频道），进行广告宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，近几年来的销售占有较大的市场份额。2013年尖叫牌饮料被浙江省专利技术监督局认定为“浙江名牌产品”，有效期限自2013年12月至2016年12月。 2018年5月11日，申请人上海申浩浩律师事务所的委托人员与两名公证员来的安徽省合肥市瑶海区标示为“新长江商业广场”及“中国合肥长江批发市场”的店铺内（店铺标示“金的食品商行”），购买饮料四箱，在公证员见证下，取出两瓶进行封存。经当庭拆封与农夫山泉公司“尖叫”饮料外观进行比对显示两种包装（瓶体）有如下相同点：1.两种饮料瓶子的外形一致，瓶体均为螺旋式上升流线性设计，六面旋转，饮料瓶上部为八面棱形设计；2.采用运动瓶盖设计，瓶盖设计完全相同；3.瓶贴部分均为蓝色瓶贴，颜色下深上浅；4.农夫山泉公司瓶贴文字“尖叫”为下窄上宽的倒梯形，字体下由运动卡通形象；农夫山泉瓶贴“能量”文字也是同样下窄上宽的字体设计，下方有打篮球的卡通人形象；5.农夫山泉公司瓶子的瓶贴附注有竖形标签，与瓶体形状配合，增强动感，天浩公司的瓶贴附注与农夫山泉公司相同。两种瓶体外观的不同处：1.农夫山泉公司的饮料名称为“尖叫”，天浩公司饮料名称“能量”；2.农夫山泉公司瓶体螺旋式上升向左，天浩公司瓶体螺旋式上升向右；3.农夫山泉公司瓶体有两个相同的运动画面，天浩公司的瓶体有两个不同的运动画面（一个打篮球，一个举哑铃）。 天浩公司于2016年4月26日向国家知识产权局申请饮料瓶（能量特饮）的外观设计，专利号ＺＬ20163014××××.0，颜色绿色。天浩公司申请观设计时，农夫山泉公司“尖叫”饮料瓶的外观设计在有效期限内。天浩公司明确，其生产“能量”特饮时，对农夫山泉公司的“尖叫”饮料瓶身及外观是知道的。天浩公司认可金的食品商行销售的“能量”特饮是从其公司购进。金的食品商行为个体工商户，于2006年7月4日注册成立，经营范围预包装商品批发，经营场，经营场所位于合肥市长江批发市场****泉公司举证其为本案支付公证费600元，律师代理费50000元。农夫山泉公司称其仅在金的食品商行处发现了天浩公司生产的“能量”特饮饮料。 庭审时，农夫山泉公司将诉讼请求变更为“一、判令天浩公司立即停止对原告的不正当竞争行为，即停止生产、销售与原告“尖叫”饮料产品的包装、装潢相同或近似的饮料产品；二、天浩公司赔偿原告经济损失97万元（含维权合理开支），金的食品商行赔偿原告经济损失3万元；三、本案诉讼费及保全费由天浩公司和金的食品商行承担”。 一审法院认为，农夫山泉公司注册“农夫山泉”商标，经过推广宣传，被认定为“驰名商标”“中国名牌产品”“浙江名牌产品”“浙江省著名商标”等，成为饮用水的知名品牌。由于依托于“农夫山泉”，“尖叫”系列饮料在饮料市场具有一定的影响力，占有较大市场份额。“尖叫”系列饮料的瓶贴ＺＬ20043000××××.7（蓝色）、ＺＬ200430007877.0（绿色）及“尖叫”饮料瓶的外观，分别于2004年、2008年申请外观设计专利，且农夫山泉公司对其“尖叫”系列饮料投入大量的人力物力进行宣传，为消费者所知晓，在国内具有一定影响力。天浩公司生产的饮料的外包装瓶采用了与农夫山泉公司的“尖叫”外包装瓶外观完全一致的包装（除了螺旋方向有区别），且瓶贴的颜色与农夫山泉公司的瓶贴颜色一致，虽然文字和卡通人物的运动方式不同，但设计理念一致，瓶贴整个画面均以运动概念为主，且字体的设计、瓶贴的动感均相同或近似。根据法律规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的。认定与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。根据商标相同、近似的审查判定标准，商标图形的构图和整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。本案中，天浩公司生产的“能量”特饮的瓶身与农夫山泉公司的“尖叫”瓶身一致，瓶贴颜色一致，均为蓝色下深上浅，瓶贴的图形分布一致，易使相关公众认为属于系列产品而对商品的来源产生混淆，构成近似。因天浩公司的“能量”特饮的外观设计专利申请远远晚于农夫山泉公司“尖叫”饮料包装的外观设计，且天浩公司对农夫山泉公司的“尖叫”饮料及包装、装潢的外观是明知的，本案中天浩公司的产品的包装、装潢为蓝色与其外观设计专利绿色也不一致，故天浩公司具有攀附知名商品的故意，其生产销售行为构成不正当竞争，农夫山泉公司要求其立即停止不正当竞争行为的主张成立，予以支持。 因本案为不正当竞争纠纷，且天浩公司申请“能量”特饮外观设计专利时，农夫山泉公司“尖叫”饮料瓶的外观设计专利在有效期限内；又因涉案被控侵权产品的外观设计颜色也与天浩公司天浩申请专利的外观设计颜色绿色不一致。故天浩公司以其具有外观设计专利权为由，认为不构成不正当竞争的抗辩，不能成立。 根据法律规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反反不正当竞争法第六条、第九天规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。因本案，农夫山泉公司未举证证明其因不正当竞争行为所受到的实际损失、天浩公司因侵权所获得的利益，故对天浩公司的赔偿数额，本院根据天浩公司的侵权行为情节予以酌情认定。因原告明确除了金的食品商行销售过被诉侵权产品，未在其他市场发现过有销售该被诉侵权产品的行为，故本院综合天浩公司的侵权行为情节及农夫山泉公司为制止天浩公司的侵权行为所支付的合理开支，酌情认定天浩公司赔偿农夫山泉公司经济损失及合理开支共计180000元。 因金的食品商行系个体户，经营范围为商品批发，且其无证据证明销售被控侵权产品存在善意，故其销售行为构成不正当竞争。因金的食品商行未举证证明其产品具有合法来源，其仅以本人陈述及天浩公司的认可不能证明其销售产品的合法来源，故其合法来源的抗辩不能成立，其应在其销售范围内承担赔偿责任。因农夫山泉公司无证据证明金的食品商行的销售行为给其造成的损失及金的食品商行因侵权所获得的利益，故对金的商品商品的赔偿数额，本院根据金的食品商行的侵权行为情节、农夫山泉公司产品的知名度等，予以酌情认定金的食品商行赔偿农夫山泉公司各项损失共计10000元。 根据《反垄断法》的规定，本法规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。根据《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用《反垄断法》；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。因本案中，农夫山泉公司依照知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，且天浩公司亦无证据证明农夫山泉公司存在滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，故其称农夫山泉公司构成市场垄断的抗辩，无事实依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（六）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款、《中华人民共和国反垄断法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、天浩公司立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售与农夫山泉“尖叫”饮料产品的包装、装潢相同或近似的饮料产品；二、天浩公司于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理开支共计180000元；三、金的食品商行于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司损失及合理开支共计10000元；四、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由天浩公司负担5000元，由金的食品商行负担800元，由农夫山泉公司负担8000元。 二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.天浩公司是否构成不正当竞争；2.如构成不正当竞争，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 关于争议焦点一。根据在案证据，农夫山泉公司注册“农夫山泉”商标，经过推广宣传，被认定为“驰名商标”“中国名牌产品”“浙江名牌产品”“浙江省著名商标”等，成为饮用水的知名品牌。由于依托于“农夫山泉”，“尖叫”系列饮料在饮料市场具有一定的影响力，占有较大市场份额。本案中，天浩公司生产的“能量”特饮的瓶身与农夫山泉公司的“尖叫”瓶身一致，瓶贴颜色一致，均为蓝色下深上浅，瓶贴的图形分布一致，易使相关公众认为属于系列产品而对商品的来源产生混淆，构成近似。因天浩公司的“能量”特饮的外观设计专利申请远远晚于农夫山泉公司“尖叫”饮料包装的外观设计，且天浩公司对农夫山泉公司的“尖叫”饮料及包装、装潢的外观是明知的，本案中天浩公司的产品的包装、装潢为蓝色与其外观设计专利绿色也不一致，故天浩公司具有攀附知名商品的故意，其生产销售行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，对于擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。根据商标法规定，权利人因被侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于现有证据无法确定农夫山泉公司的损失或天浩公司在侵权期间因侵权所获得的利润，一审法院品牌价值及侵权行为性质、情节以及农夫山泉公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定天浩公司赔偿宣酒公司经济损失18万元并无不当。 综上，天浩公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人河北天浩饮料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  郑 霞 审判员  马士鹏 法官助理任纪敏 书记员俞成