四川省大竹县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1724民初1350号 原告：向松林，男，1986年1月18日出生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：唐义春，重庆思肯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭小中，重庆思肯律师事务所律师。 被告：四川省正达路桥工程有限公司，住所地成都市武侯区。 法定代表人：王虹苏，系公司董事长。 委托诉讼代理人：程巧家，男，系公司职工。 委托诉讼代理人：黄**轩，四川星源律师事务所律师。 原告向松林与被告四川省正达路桥工程有限公司（以下简称正达公司）劳动争议一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向松林及其委托诉讼代理人唐义春、谭小中，被告正达公司委托诉讼代理人程巧家、黄**轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向松林向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、营养费、交通住宿费、护理费、停工留薪期工资总计751592.88元。事实和理由：原告系被告的职工，于2016年10月1日上午10：00在被告承建的大竹县莲印乡天生村国道210、318线B标段K4+103刘家沟大桥改线工程处拆桥墩木板时，不慎受伤。先后在大竹县人民医院、达州市中心医院、第三军医大西南医院治疗。出院后，经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，其劳动能力经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为陆级伤残。原、被告就工伤赔偿事宜未达成一致意见，原告向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出竹劳人仲案[2019]3号裁决书。原告对裁决不服提起诉讼。 被告正达公司辩称，原告的工伤系被告施工行为所致，不存在第三方侵权责任。原告申请仲裁前，双方就工伤赔偿已经达成了一致意见并履行完毕，原告隐瞒了该重要事实。除此之外，被告对原告起诉的事实予以认可。但原告主张的各项赔偿款计算方法和标准错误，原告收到的赔偿款已经高于法律规定的标准,故应当驳回原告的诉讼请求。 本院经审理，对原告主张的事实中双方无争议的部分予以认定。同时认定以下事实：原告向松林受伤系在工作期间被渝A52323吊车撞倒所致。被告正达公司没有为原告缴纳工伤保险费。原告住院治疗257天，被告直接向医院结清了医疗费用。2018年1月24日，原告与案外人陈卓就吊车事故达成赔偿协议，除协议前陈卓已支付的72054元外，由陈卓一次性赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、误工费、护理费、后续治疗费共计690674元。2018年2月13日向松林收到协议项下全部赔偿款。2019年1月22日，原告向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会作出竹劳人仲案【2019】3号裁决书，裁决解除双方劳动关系，并以原告已经获得第三人侵权赔偿，且赔偿额远远大于工伤保险待遇为由，驳回了原告要求工伤赔偿的请求。 上述事实，有原、被告陈述，原告病历，原告与陈卓签订的赔偿协议，原告出具的收条，竹劳人仲案【2019】3号裁决书为证。 本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已实际用工，劳动关系自用工之日起建立。原告因工受伤并鉴定为陆级伤残，其要求解除与被告的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系……”的规定，本院予以支持。 原告因工受伤，应当享受工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项规定，确定为16个月的本人工资。原告主张工资标准6000元/月,被告不予认可，双方均未举示证据证明，本院按照原告受伤上一年度2015年达州市职工月平均工资3537元/月计算，相对公平。据此，该项金额为16个月×3537元/月=56592元； 2.一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款和《四川省人民政府关于贯彻实施意见》第八条规定，分别确定为12个月和48个月，以统筹地区上年度（解除劳动关系的上年度）即达州市2018年度职工月平均工资为基数计算。因工伤保险是以地级以上行政区为统筹单位，原告主张按照四川省2017年职工月平均工资计算，本院不予支持。据此，该两项金额为（12个月+48个月）×4828元/月=289680元； 3.伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，结合原告三次住院天数累计确定为257天，标准20元/天，共计5140元。原告主张100元/天，本院不予支持； 4.交通、住宿费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定,应当支付工伤职工到统筹地区以外就医的交通、食宿费用。原告主张5000元没有提供相关证据证明，鉴于原告在重庆市治疗的客观事实，确需实际产生交通及住宿支出，本院酌情确定为3000元； 5.停工留薪期工资待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案劳动能力鉴定未确认停工留薪期延长，原告主张24个月没有根据，本院以其医疗终结期257天折合8.56个月视为停工留薪期，按照其受伤上一年度2015年达州市职工月平均工资3537元/月计算为8.56个月×3537元/月=30276元。 6.停工留薪期护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告停工留薪期为257天，护理费标准为80元/天，共计20560元。原告主张达州市的护理标准140元/天，重庆市的护理标准240元/天，本院不予支持。同时，原告主张出院后的护理费，没有向本院提供相关证据证明原告出院以及评残后后需要护理，本院不予支持。 原告主张营养费12850元，不是工伤保险待遇的项目，本院不予支持。综上，本院确定原告应当享受的工伤保险待遇总计405248元。 《工伤保险条例》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当按照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，根据上述规定，被告应当为原告缴纳工伤保险费，但被告未参加工伤保险，依法应当支付原告工伤保险待遇。被告辩称案外人陈卓与原告达成的赔偿协议就是工伤赔偿协议，虽然提供了案外人陈卓、邱志斌的情况说明，以及被告向二人出具处理事故的授权委托书，拟证明陈卓系受被告委托与原告达成的赔偿协议，但赔偿协议列明的一方当事人并非被告，赔偿协议内容显示支付给原告的赔偿款系基于渝A52323吊车事故赔偿，罗列的项目均系侵权责任的赔偿项目，且被告没有其他证据证明陈卓在与原告协商赔偿事宜时向原告出示了上述授权委托书，表明其身份为被告的受托人，故本院对被告的该项辩称意见不予采信。同时，被告辩称渝A52323吊车的施工行为即为被告本身的施工行为，主张本案侵权责任主体与工伤赔偿主体竞合，但没有证据证明渝A52323吊车与被告系雇佣关系，对被告的该项主张本院不予采纳。据此，本案不存在侵权责任主体与工伤赔偿主体竞合问题，仅存在第三方侵权与工伤事故竞合问题。根据《四川省人民政府关于贯彻实施意见》第十条的规定，我省在第三方侵权的工伤案件中实行的是补差原则，该原则符合民法的“损失填补原则”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定。本案原告因第三方侵权获得赔偿762728元，已经达到且高于工伤保险待遇标准，原告再行要求被告支付相关待遇，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项,《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款之规定，判决如下： 一、解除原告向松林与被告四川省正达路桥工程有限公司的劳动关系； 二、驳回原告向松林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告四川省正达路桥工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  王露霞 二〇一九年六月二十八日 书记员  朱林燕