河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫民再1255号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：延安市保障性住房建设有限公司。住所地：陕西省延安市宝塔区新洲花园**房产大厦**。法定代表人：魏存荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张忠，陕西旷达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘国亮，男，汉族，1955年8月29日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：时辉亮，河南言明律师事务所律师。一审第三人：重庆天字实业集团有限公司。住所地:重庆市涪陵区稻香路**。法定代表人：蒋德才，该公司董事长。再审申请人延安市保障性住房建设有限公司（简称延安保障房公司）因与被申请人刘国亮及一审第三人重庆天字实业集团有限公司（简称天字公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终1303号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月17日作出（2018）豫民申8562号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人延安保障房公司的委托诉讼代理人张忠，被申请人刘国亮的委托诉讼代理人时辉亮均到庭参加诉讼。一审第三人天字公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延安保障房公司申请再审称，一、原审判决认定事实错误。案涉项目未全部竣工验收合格，剩余工程款履行期限未届满，延安保障房公司没有支付剩余工程款的义务。即使案涉项目全部竣工验收合格，因延安市中级人民法院作出（2017）陕06民初7号生效判决已确认尚欠的工程款归陕西圆明房地产开发有限公司（简称圆明公司）所有，延安保障房公司应该支付的主体也是圆明公司，而非天字公司，其没有向刘国亮支付任何款项的义务。二、原审判决适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于适用的解释》(简称《民事诉讼法司法解释》）第五百零一条规定，原一、二审判决对延安保障房公司的法律地位认定错误，延安保障房公司应当是上述规定中的“他人”，而非案外人，根据该规定，在延安保障房公司有异议的前提下，刘国亮申请强制执行，人民法院不应予以支持。综上，请求撤销一、二审判决，改判终止对延安保障房公司的延安市裴庄圆明保障性住房小区项目工程款的执行，返还强制扣划的银行存款2531935元。刘国亮辩称，一、延安市中级人民法院（2017）陕06民初7号民事判决不影响天字公司作为合同承包人应得工程款的请求权，该判决不足以排除执行案件中刘国亮的民事权益。因为该判决在判项中表述为“剩余工程款归圆明公司所有”，而并非是延安保障房公司直接支付给天字公司。另案相关民事判决认定圆明公司对延安保障房公司的债权并不具有排除强制执行的优先效力。最高人民法院有相关案例认为，实际施工人并不能突破合同相对性直接向工程发包人主张建设工程合同权利。二、延安保障房公司的实际行为已经证明其欠天字公司工程款远超2531935元，二审法院对此认定无误。根据建设工程施工合同约定，已付工程款只是天字公司应得工程款收入的80%，另外20%的工程款约为1392万元。事实证明延安保障房公司在出具《裴庄项目付款明细》后又支付天字公司707万元工程款，其在接到协助执行手续后，擅自支付天字公司所拖欠的工人工资490万元。三、延安保障房公司的代位请求权诉讼结果不应影响本案的正常执行。四、新郑市人民法院扣划延安保障房公司银行存款2531935元的执行程序没有问题，不存在返还的法定情形。综上，请求维持原审判决，驳回延安保障房公司的再审请求。延安保障房公司于2017年9月28日向新郑市人民法院起诉请求：1.终止对延安市裴庄保障性住房项目202万元工程款的冻结和执行；2.本案的诉讼费用由刘国亮、天字公司承担。新郑市人民法院一审认定事实：刘国亮与天字公司借款合同纠纷一案，判决作出后，天字公司没有按照判决确定的义务履行，刘国亮于2015年12月15日向新郑市人民法院申请执行，案号为（2015）新执字第01791号。2015年12月25日该院向被执行人天字公司发出执行通知书，责令天字公司按照生效民事判决书确定的义务履行完毕，天字公司一直未履行。在执行过程中，该院向延安保障房公司发出协助执行通知书，要求其协助冻结天字公司在延安保障房公司的工程款。2017年1月4日，该院作出（2015）新执字第1791－3号执行裁定，冻结、划拨或扣留、提取延安保障房公司银行存款202万元。2017年1月9日，该院冻结延安市保障房公司银行存款202万元。延安保障房公司对此提出执行异议，认为天字公司与延安保障房公司合作的延安市裴庄圆明保障性住房小区1—14号楼建设工程项目，该项目的施工方名义虽为天字公司，但实际施工人为圆明公司，工程款所有权为圆明公司，请求该院不予强制执行。该院于2017年5月24日作出（2017）豫0184执异27号执行裁定书，裁定：驳回延安保障房公司的异议请求。延安保障房公司在收到该院驳回其异议的（2017）豫0184执异27号执行裁定书后，在规定的期限内向该院提起案外人执行异议之诉。2014年6月20日，圆明公司与天字公司陕西分公司签订了印章使用《授权书》，天字公司陕西分公司授权圆明公司在延安市裴庄圆明保障性住房小区1#－14#项目中一切文件材料使用其（1）号印章。2014年10月5日，双方又签订一份书面《合作协议》，《协议》约定，由圆明公司以天字公司陕西分公司名义建设“延安市裴庄圆明保障性住房小区项目”，天字公司陕西分公司仅提供项目所需的证照，不派人员、不参与施工管理和投资。2015年，天字公司陕西分公司中标延安保障房公司延安市裴庄圆明保障房小区工程项目，中标后于2015年2月15日与延安保障房公司正式签订《建设工程施工合同》。此后，圆明公司即以天字公司陕西分公司的名义进行施工。现延安市裴庄圆明保障房小区工程项目1#－14#楼桩基和基槽、、地基主体已全部完工，并验收合格。自2015年2月起，延安保障房公司陆续向天字公司陕西分公司支付工程款，现仍下欠部分工程款未有支付。刘国亮案执行标的所涉款项属于延安保障房公司未支付的工程款。2017年6月1日，陕西省延安市中级人民法院作出（2017）陕06民初7号民事判决，该判决确认：一、第三人天字公司陕西分公司与延安保障房公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、圆明公司实际完成的工程项目经相关部门验收后，尚欠的工程款归圆明公司所有。新郑市人民法院一审认为，争议焦点为延安保障房公司对涉案执行标的即工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，延安保障房公司并无相应证据证明其对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案的执行标的系基于天字公司陕西分公司与延安保障房公司签订的《建设工程施工合同》而产生的应由发包人延安保障房公司支付给承包人天字公司陕西分公司的工程款，而非圆明公司。圆明公司与天字公司陕西分公司违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国企事业法人登记管理条例》、《人民币银行结算账户管理办法》等法律、法规的规定，通过签订《授权书》、《合作协议》的形式将营业执照、建筑业企业资质证书、银行开户许可证等证照进行出借和借用，由圆明公司用于建筑工程招投标、签订建设工程施工合同并承接建设工程施工等行为，双方形成挂靠关系，挂靠关系是挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，不得对抗挂靠关系之外的第三人。挂靠合同并不能改变《建设工程施工合同》合同中的相对关系，天字公司陕西分公司不具有法人资格，该分公司的财产就是天字公司的财产。圆明公司虽对延安保障房公司的延安市裴庄圆明保障性住房小区项目1#－14#楼工程款享有债权，但该债权对于天字公司据以执行的债权并不享有排除强制执行的优先效力。故该院基于刘国亮的申请而执行天字公司对延安保障房公司享有的案涉工程款，于法有据。延安保障房公司的诉讼请求法律依据不足，依法应予驳回。2017年12月7日，新郑市人民法院作出（2017）豫0184民初7706号民事判决：驳回延安保障房公司请求终止对延安市裴庄保障性住房项目202万元工程款的冻结和执行的诉讼请求。一审案件受理费22960元，由延安保障房公司负担。延安保障房公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判终止对延安保障房公司银行存款202万元的冻结和执行；2.本案的一、二审诉讼费用由刘国亮承担。二审中，延安保障房公司提交了以下证据，1.民事裁定书两份，证明延安保障房公司与天字公司不存在债权债务关系，延安保障房公司不是天字公司陕西分公司的债务人。2.照片一组，证明争议项目处于停工状态，工程没有竣工，没有验收，不具备支付工程款条件。3.新郑市人民法院解除冻结存款通知书、协助扣划存款通知书、执行裁定书，证明新郑市人民法院违法扣划银行存款2531935元，应当返还延安保障房公司。刘国亮质证称，第一组证据的真实性无异议，对其证明目的和法律效力有异议，理由是该裁定已经刘国亮向陕西省高级人民法院申请再审程序。代位权诉讼是刘国亮实现权利的一种渠道，并不是唯一渠道。代位权诉讼被驳回起诉，并不影响本案的正常执行。对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议。房子的现状就剩窗户安装和外墙的粉刷，大多工程已经完工。该工程设计的《建设工程施工合同》被认定无效，天字公司已不可能再依据合同继续施工，应该根据房屋施工的现状，对工程款进行结算。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。新郑市人民法院的执行行为具有法律和事实依据，不存在返还。刘国亮二审提交了以下证据：第一组证据：1.延安市中级人民法院作出的民事裁定书一份，该裁定书是第三人圆明公司申请对涉案工程剩余工程款七千多万元进行保全的裁定；2.延安保障房公司向执行法院递交的对新郑市人民法院责令协助单位追款通知书的答复；3.延安保障房公司向执行法院递交的延安市劳动保障监察责令改正决定书；4.延安保障房公司向延安市劳动保障监察支队支付490万元的转账单，证明天字公司对延安保障房公司享有到期工程款债权。在延安保障房公司不履行协助义务时，执行法院有权强制执行。第二组证据，最高人民法院对类似问题的民事裁定书一份，证明合同被认定无效，只有合同中的承包人有权主张参照合同对已完工工程进行结算，这个权利不属于实际施工人。延安保障房公司质证称，对第一组证据证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。圆明公司确实借用了天字公司的资质，双方确实是挂靠关系，但实际施工人是圆明公司，且本案的工程款及各债权并未到期，不具有强制执行的条件。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，上述案例不适用本案。河南省郑州市中级人民法院二审认为，根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十一条之规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，但本案中，延安保障房公司没有提供充分的证据证明其对涉案标的享有足以排除强制执行的民事权益。虽然，天字公司陕西分公司与延安保障房公司签订的《建设工程施工合同》被认定无效，但作为发包方的延安保障房公司已经按照《建设工程施工合同》将工程款6276.7766万元支付给承包方天字公司，根据延安保障房公司自认的工程款数额，远未达到主体工程竣工应支付的数额，延安保障房公司作为协助执行义务人。其有义务向天字公司支付剩余工程款，一审法院驳回延安保障房公司请求终止对涉案项目的冻结和执行请求并无不当。2018年2月9日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终1303号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22960元，由延安保障房公司负担。本院再审认定的事实与原审一致。本院再审认为,《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第二百二十七条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”由此可知,《民事诉讼法》第二百二十七条对案外人执行异议与案外人异议之诉的相关程序性衔接问题进行了规定。具体而言,第一个流程是案外人对执行标的提出书面异议的,启动案外人执行异议程序;第二个流程是对执行异议程序作出的裁定不服的,若认为原判决、裁定错误,则进入审判监督程序,若不服的事由与原判决、裁定无关的,则进入案外人异议之诉程序。《民事诉讼法司法解释》第五百零一条第一款规定:“人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行。”第二款规定:“该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的,人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”第三款规定:“对生效法律文书确定的到期债权,该他人予以否认的,人民法院不予支持。”结合上述法律条文的内容可知,除生效法律文书确定的到期债权之外,人民法院执行被执行人对他人的到期债权时,存在两种情形下的不同路径选择:一是“他人”提出异议时,人民法院对申请执行人的请求不予支持;二是除“他人”以外的“利害关系人”提出异议的,则按照民事诉讼法中案外人执行异议的程序推进。因此,《民事诉讼法司法解释》第五百零一条第二款的“利害关系人”即是《民事诉讼法》第二百二十七条中的“案外人”,只有落入到该概念项下的主体方可提起案外人执行异议以及案外人异议之诉。倘若到期债权所指向的次债务人(即“他人”)提出异议,申请执行人就无权再通过执行程序向次债务人求偿,而是应当通过代位权诉讼途径主张权利。具体本案而言,刘国亮向一审法院申请对天字公司进行强制执行。一审法院在执行过程中，冻结延安保障房公司银行存款202万元（该款系天字公司在延安保障房公司处的工程款收入）。也即是说,延安保障房公司的主体类型系到期债权所指向的次债务人(“他人”),一旦其提出异议,所带来的法律效果是刘国亮无权再通过执行程序向延安保障房公司求偿,针对延安保障房公司的执行行为应当立即停止。倘若现实中执行行为未予停止,延安保障房公司则有权依据《民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议”的规定,对执行行为提出异议;倘若执行行为停止,但刘国亮仍主张延安保障房公司系次债务人,则应当通过代位权诉讼维护自己的正当权益。综上所述,鉴于延安保障房公司并非《民事诉讼法司法解释》第五百零一条第二款中的“利害关系人”,现有法律并未给其设立从执行程序转入到案外人执行异议以及案外人异议之诉中的程序通道,故应当裁定驳回其起诉。综上，二审判决适用法律错误,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、第二百二十五条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款、第五百零一条之规定,裁定如下:一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终1303号民事判决及新郑市人民法院（2017）豫0184民初7706号民事判决；二、驳回延安市保障性住房建设有限公司的起诉。一审案件受理费22960元，二审案件受理费22960元，均退回延安市保障性住房建设有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年六月十日法官助理姜浩书记员张淇惠