福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2120号 上诉人（原审原告）：郑秋红，女，1981年10月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：卢凤华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏伟伟，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何立，男，1965年5月15日出生，朝鲜族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：许新新，福建中言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林辉香，女，1987年7月23日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：张杰龙，福建诺道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰婷玲，福建诺道律师事务所律师。 上诉人郑秋红、何立因与被上诉人林辉香民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑秋红上诉请求:撤销一审判决，改判支持郑秋红一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案两笔3万元的借款分别发生在2015年4月30日、2015年5月24日，而林辉香自2015年1月8日至2015年4月16日转账给郑秋红时，本案两笔3万元债务尚未发生，故上述款项不可能用于偿还该两笔借款，一审将林辉香偿还的借款笼统地认为是偿还两笔到期债务，未加区分，系认定事实不清；二、何立提供的银行转账记录系偿还何立于2014年7月9日向郑秋红所借的118800元，何立主张是用于偿还本案借款应承担举证责任。何立尚欠郑秋红借款，却先替他人还债显然与常理不符，且其转账给郑秋红时也未告知是偿还本案借款。 对郑秋红的上诉，何立辩称，何立对林辉香与郑秋红的另案借款并不知情，何立支付给郑秋红的所有款项均是用于偿还本案借款，郑秋红的上诉事实和理由均不能成立，应予驳回。 对郑秋红的上诉，林辉香辩称，一审判决认定2015年1月8日至2015年4月16日期间发生的银行转账系用于偿还本案借款正确，但林辉香已转账给郑秋红116900元，一审判决仅认定其中的部分款项用于偿还本案借款错误。 何立上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑秋红一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、林辉香、何立提供的银行转账记录证明二人已转账给郑秋红192300元，转账金额与本案借款金额几乎吻合，借款时间和还款时间也符合交易习惯，证明本案借款已全部还清。郑秋红主张本案的部分还款是偿还另案所借的152100元借款，但何立并不知道该笔借款的存在，而林辉香也确认在本案中提供的银行流水是偿还本案借款，另案的152100元尚未偿还。因此，应认定林辉香的全部还款都是用于偿还本案借款，一审仅认定林辉香转账的6万元及何立转账的75400元是用于偿还本案借款，本案剩余56600元借款尚未偿还错误。二、一审法院适用简易程序进行审理，判决体现的却是普通程序，若由简易程序转化为普通程序，应当制作裁定书通知当事人，但一审法院径行作出判决，违反法定程序，应发回重审。 对何立的上诉，郑秋红辩称，林辉香转账给郑秋红的款项是用于偿还另案借款，另案借款的立案时间早于本案且没有担保。林辉香于2015年4月16日之前转账给郑秋红时，本案两笔3万元的借款尚未发生，予以抵扣不合理。何立转账给郑秋红的款项是用于偿还何立向郑秋红的借款，并非偿还本案借款。 对何立的上诉，林辉香述称，林辉香转账给郑秋红的116900元全部用于偿还本案借款，其余已通过何立代为偿还，本案借款已全部还清。 郑秋红向一审法院起诉请求:1.林辉香偿还郑秋红借款192000元及利息、逾期利息（其中借款132000元按年利率6%自起诉之日起，借款3万元按月利率2%自2015年5月1日起，借款3万元按月利率2%自2015年6月1日起，均计付至实际还款之日止；2.林辉香承担郑秋红为实现债权支付的律师费3000元；3.何立对林辉香的上述债务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费、保全费、财产保全责任险费由林辉香、何立承担。 一审法院认定事实：2014年12月18日林辉香向郑秋红借款132000元，担保人为何立，借款约定由出借人居所地法院管辖，借款纠纷所产生的一切费用包括但不限于案件受理费、律师费等均由借款人承担。2015年4月30日林辉香向郑秋红借款3万元，担保人为何立，管辖及借款纠纷费用承担于前述借款一致，对还款约定从5月份起每月3000元供12个月，到2016年4月30日止，如未按时还款按月利息2.5%支付，超过三个月未还款利息转为本金算复利。2015年5月24日林辉香向郑秋红借款3万元，担保人为何立，管辖及借款纠纷费用承担于前述借款一致，对还款约定每月1号付3000元，从2015年6月1日起至2016年5月1日止，如未按时还款按月利息2.5%支付，超过三个月未还款利息转为本金算复利。2015年1月8日起至同年9月16日止，林辉香向郑秋红转账支付116900元，分别为：2015年1月8日15700元、1月15日6600元、2月15日6600元、3月10日15700元、4月9日14700元、4月10日1000元、4月16日6600元、5月11日15700元、5月11日3000元、6月6日6000元、6月10日15700元、6月19日6600元、9月16日3000元。何立向郑秋红转账支付75400元，分别为：2015年6月6日18000元、7月6日7400元、9月28日5万元。郑秋红因本纠纷支出律师费3000元。郑秋红因本案申请财产保全，支出保全费1480元，支出财产保全责任险费1000元。另查明，郑秋红于2018年7月4日提起对林辉香的民间借贷之诉，主张借款本金152100元及利息，案号为（2018）闽0503民初5527号。经庭审，郑秋红主张林辉香支付的116900元系偿还该笔借款，林辉香予以否认。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。林辉香向郑秋红借款并出具书面借条，双方对借款事实无争议，双方借贷关系合法有效，林辉香向郑秋红借款162000元予以认定。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，本案借款中6万元已到期，林辉香支付的116900元应优先用于抵扣该6万元借款本金。林辉香与郑秋红之间存在另案152100元借款，本案借款中132000元与另案152100元均未约定还款期限，且向法院提起诉讼时间一致，视为同时到期，但另案借款无担保，故林辉香已支付款项剩余56900元（116900元-6万元）应于另案中优先予以扣除。何立主张支付郑秋红75400元系用于偿还本案借款，郑秋红对此予以否认并提供向何立的银行转账为据，郑秋红仅提供向何立之转账款项尚不足以证明何立所支付75400元非本案之还款，故对何立支付75400元用于抵扣本案借款本金予以认可，本案尚欠借款本金为56600元（132000元-75400元）。该笔借款未约定利息及还款期限，故郑秋红有权主张林辉香偿还本金56600元，并按年利率6%计算自起诉之日起至还清借款之日止的利息。借条中对因借款纠纷产生的费用作出了约定，现郑秋红主张因本纠纷支付律师费3000元及财产保全责任险1000元，于法有据，予以支持。何立作为担保人在借条中署名，何立即为案涉借款的保证人，且未对保证范围做约定，故何立应对案涉借款本息及实现债权的费用承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第十八条、第十九条、第二十一条规定，判决：一、林辉香应于判决生效之日起十日内偿还郑秋红借款本金56600元并支付自2018年7月4日起至还清借款之日止按年利率6%计算的利息；二、林辉香应于判决生效之日起十日内支付郑秋红律师代理费3000元、财产保全责任险1000元，合计4000元；三、何立对上述判决主文第一、二项承担连带偿还责任；四、驳回郑秋红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4918元，减半收取计2459元，保全费1480元，由林辉香、何立负担2340元，由郑秋红负担1599元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：郑秋红提供的三份借条可以证明2014年12月18日，林辉香向郑秋红借款132000元，双方未约定利息和还款期限；2015年4月30日，林辉香向郑秋红借款3万元，约定还款计划为“从5月份起每月3千元供12个月，到2016年4月30日止，若未按时还款按月利息2.5%支付，超过三个月未还款利息转为本金算复利”；2015年5月24日，林辉香向郑秋红借款3万元，约定还款计划为“每月1号付3千，从2015年6月1日到2016年5月1日止，若未按时还款按月利息2.5%支付，超过三个月未还款利息转为本金算复利。”上述三笔借款均由何立提供担保，均约定因解决纠纷所产生的一切费用包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费等均由借款人承担。郑秋红提供的两份发票、结算票据可以证明其因本案诉讼、申请保全支出律师费3000元、保全费1480元、财产保全责任险保险费1000元。林辉香、何立提供的转账记录可以证明林辉香、何立转账给郑秋红的款项分别如下表一、表二所列。 表一：林辉香转账给郑秋红的款项 转账时间转账金额转账时间转账金额 2014年6月20日4000元2015年2月8日80元 2014年7月7日15700元2015年2月15日6600元 2014年8月8日15700元2015年3月10日15700元 2014年9月8日15700元2015年3月18日600元 2014年9月18日4000元2015年4月9日14700元 2014年10月8日15700元2015年4月10日1000元 2014年11月8日15700元2015年4月16日6600元 2014年11月14日4000元2015年5月11日15700元 2014年11月14日1000元2015年5月11日3000元 2014年12月10日15700元2015年6月6日6000元 2014年12月16日3万元2015年6月10日15700元 2014年12月20日120元2015年6月19日6600元 2015年1月8日15700元2015年9月16日3000元 2015年1月15日6600元空白空白 表二：何立转账给郑秋红的款项 转账时间转账金额转账时间转账金额 2015年1月23日2万元2015年7月6日7400元 2015年3月8日38520元2015年9月28日5万元 2015年6月6日18000元2015年9月28日4550元 林辉香提供的落款时间为2014年5月9日的借条、（2018）闽0503民初5527号民事判决书可以证明除本案借款外，林辉香于2014年5月9日向郑秋红借款152100元，（2018）闽0503民初5527号民事判决认定林辉香自2015年1月8日至2015年9月16日转账给郑秋红的116900元中有56900元系用于偿还该案借款本金。判决后双方均未上诉，现该判决已生效。郑秋红提供的林辉香在（2018）闽0503民初5527号民间借贷纠纷一案中的答辩状与本案不具有关联性，不予采信。郑秋红提供的（2018）闽0503民初5559号民事判决认定何立于2015年9月5日向郑秋红借款14万元，何立自2015年9月28日至2017年6月23日转账给郑秋红193903元，何立在该案中主张其转账的上述款项均用于偿还该案借款，该判决予以照准。判决后，双方均未上诉，现该判决已生效。郑秋红提供的银行转账记录可以证明，郑秋红分别于2014年7月9日转账118800元、2014年9月11日转账143250元、2014年9月12日转账10万元、2015年3月23日转账80900元、2015年4月29日转账32430元、2015年5月4日转账75000元、2015年5月7日转账25000元，2015年6月25日转账68480元、2015年6月29日转账3万元、2015年9月10日转账59800元、2015年9月18日转账4万元给何立，其中2015年3月23日至2015年9月18日郑秋红转账给何立的款项均备注“何立投资款”。 本院认为，一、关于本案一审程序的合法性问题。一审法院先行适用简易程序，后裁定转为适用普通程序审理本案，并以公告方式向林辉香送达民事裁定书，以邮寄方式分别向郑秋红的委托诉讼代理人卢凤华、何立的委托诉讼代理人许新新送达民事裁定书，程序合法。一审判决未载明由简易程序转为适用普通程序的情况不当，但实质上并未剥夺、限制各方当事人的诉讼权利，不构成程序违法。何立主张一审判决违反法定程序，应发回重审，无事实和法律依据，不予采信。二、关于本案已偿还多少款项的问题。林辉香、何立主张林辉香自2014年6月20日至2014年12月10日转账给郑秋红合计107200元系偿还其在（2018）闽0503民初5527号民间借贷一案中向郑秋红所借的款项，可以确认林辉香自2014年6月20日至2014年12月10日转账给郑秋红的款项与本案不具有关联性。林辉香、何立主张林辉香自2015年1月8日至2015年9月16日（除2015年2月8日所转80元、2015年3月18日所转600元外，下同）转账给郑秋红合计116900元、何立自2015年1月23日至2015年9月28日转账给郑秋红合计133920元，均为偿还本案借款。郑秋红则主张林辉香转账给其的116900元是偿还（2018）闽0503民初5527号所借的152100元，何立转账给郑秋红的款项均是郑秋红与何立的其他经济往来，与本案不具有关联性，本案借款均未偿还。表二中，何立于2015年9月28日所转的5万元已在（2018）闽0503民初5559号民间借贷纠纷一案中扣除，本案一审判决再予以重复扣除错误，应予纠正。郑秋红转账给何立的款项，除备注“何立投资款”的款项及（2018）闽0503民初5559号民事判决确认的借款外，郑秋红自2014年7月9日至2014年9月12日另给何立转账的款项合计达362050元，而何立自2015年1月23日至2015年9月28日转账给郑秋红合计133920元。可见，郑秋红转账给何立的款项多于何立转账给郑秋红的款项，而何立未对其转账给郑秋红的款项与本案的关联性提供证据证明，故应认定表二中何立转账给郑秋红的款项并非用于偿还本案借款。林辉香自2015年1月8日至2015年9月16日转账给郑秋红的116900元，（2018）闽0503民初5527号民事判决认定其中56900元系用于偿还该案借款本金，双方均未上诉，现林辉香又主张116900元全部用于偿还本案借款，郑秋红主张116900元全部用于偿还（2018）闽0503民初5527号借款，双方的主张均无事实依据，不予采信。故林辉香转账给郑秋红的116900元，扣除（2018）闽0503民初5527号民间借贷纠纷一案已经抵扣的56900元，其余6万元应认定用于偿还本案借款。本案三笔借款中，两笔3万元借款的还款期限先届满，132000元的借款未约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……”的规定，已偿还的款项应优先抵扣已到期的两笔3万元借款，但本案两笔3万元借款分别发生在2015年4月30日、5月24日，林辉香自2015年1月8日至2015年4月16日转账给郑秋红的款项发生在前，不可能用于偿还本案两笔3万元借款，故应认定2015年5月11日至2015年9月16日林辉香转账给郑秋红的5万元系用于偿还本案两笔3万元借款相应的借款本息。2015年1月8日至2015年4月16日林辉香转账给郑秋红的66900元中，扣除（2018）闽0503民初5527号民间借贷纠纷一案已经抵扣的56900元，剩余1万元则用于抵扣本案2014年12月18日所借132000元借款，故该笔借款尚有122000元未还。本案两笔3万元借款均约定每月支付本息3000元，分12期偿还，根据该约定计算出的借款月利率已超过2%，故郑秋红请求两笔3万元借款按月利率2%计算，未超出法律规定和双方约定，予以照准。2015年5月11日至2015年9月16日林辉香转账给郑秋红的5万元具体抵扣方式如下，2015年5月11日所转15700元、3000元优先抵扣2015年4月30日发生的3万元借款本息，2015年6月6日及之后转账的款项继续冲抵本案两笔3万元借款的剩余借款本息。自2015年5月1日至2015年5月11日，2015年4月30日所借3万元借款利息为220元（3万元*2%÷30*11）,2015年5月11日偿还的18700元（15700+3000）扣除应付的220元利息，剩余18480元用于抵扣3万元借款本金，该笔3万元借款尚欠借款本金11520元；自2015年5月12日至2015年6月6日第一笔3万元借款应付利息200元（11520元*2%÷30*26），第二笔3万元借款自2015年5月25日至2015年6月6日应付利息260元，两笔利息合计460元，2015年6月6日偿还的6000元扣除应付460元利息，剩余5540元用于抵扣本金，故两笔3万元借款尚欠35980元（11520+30000-5540）；自2015年6月7日至2015年6月10日，两笔3万元借款应付利息合计96元（35980*2%÷30*4），2015年6月10日偿还的15700元扣除应付96元利息，剩余15604元用于抵扣本金，故两笔3万元借款尚欠20376元（35980-15604）；自2015年6月11日至2015年6月19日，两笔3万元借款应付利息合计122元（20376*2%÷30*9）,2015年6月19日偿还的6600元扣除应付122元利息，剩余6478元用于抵扣本金，故两笔3万元借款尚欠13898元（20376-6478）；自2015年6月20日至2015年9月16日，两笔3万元借款应付利息合计815元（13898元*2%*2+13898元*2%÷30*28），2015年9月16日偿还的3000元扣除应付利息815元，剩余2185元用于抵扣本金，故两笔3万元借款尚欠11713元（13898-2185）。因此，林辉香尚欠郑秋红借款本金133713元（11713+122000）及相应的利息（其中借款11713元的利息按月利率2%自2015年9月17日计至实际还款之日止；122000元的利息按月利率0.5%自起诉之日起计至实际还款之日止）。本案三笔借款均约定因解决纠纷所产生的一切费用包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费等均由借款人承担，现郑秋红主张其因本案支出的律师费3000元，申请保全支出的保全费1480元应由林辉香承担，于法有据，予以支持。向法院提供担保是财产保全申请人的义务，郑秋红申请财产保全后采用向保险公司购买财产保全责任险的方式提供担保，由此支出的保险费已超出为解决纠纷、实现债权支出的必要费用的范围，且双方对该费用由谁承担并未作出约定，故对郑秋红关于由林辉香承担财产保全责任险费1000元的请求不予支持。何立系案涉借款的保证人，因双方未对保证范围作出约定，故何立应对案涉借款本息及郑秋红为实现债权支出的律师费3000元，申请保全支出的保全费1480元承担连带清偿责任。 综上所述，郑秋红的上诉请求部分成立，予以支持。林辉香、何立的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5561号民事判决； 二、林辉香应于本判决生效之日起十日内偿还郑秋红借款本金133713元及相应的利息（其中借款本金11713元的利息按月利率2%自2015年9月17日起计至实际还款之日止；借款本金122000元的利息按月利率0.5%自2018年7月4日起计至实际还款之日止）； 三、林辉香应于本判决生效之日起十日内支付郑秋红为实现债权支出的律师费3000元、因申请财产保全支出的保全费1480元； 四、何立对上述判决主文第二、三项确定的债务承担连带清偿责任，何立承担保证责任后有权向林辉香追偿； 五、驳回郑秋红一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4918元，由郑秋红负担1493元，由林辉香、何立负担3425元；二审案件受理费4918元，由郑秋红负担1493元，由林辉香、何立负担3425元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年六月十一日 法官助理 黄金菊 书 记 员 庄灵煜 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 16-