山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1450号 上诉人（原审被告）：吕娜，女，1969年5月24日生，汉族，户籍地址山东省高密市，现住山东省高密市。 委托诉讼代理人：郑伟、宣丽萍，山东求是和信（潍坊滨海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘守斌，男，1965年2月10日生，汉族，住山东省潍坊市高新区。 委托诉讼代理人：刘海港、冯日宝，山东鲁潍同心律师事务所律师。 原审被告：綦向阳，男，1969年12月19日生，汉族，住山东省高密市。 上诉人吕娜因与被上诉人刘守斌、原审被告綦向阳买卖合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初3135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕娜及其委托诉讼代理人郑伟、宣丽萍，被上诉人刘守斌的委托诉讼代理人刘海港、冯日宝参加诉讼。本案现已审理终结。 吕娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.上诉人申请鉴定的权利被一审法院剥夺，一审法院审判程序违法，导致认定事实严重错误。（1）根据《民事诉讼法》第78条、《民事诉讼证据规定》第59条，在当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人员应当出庭，法院亦应当通知鉴定人员出庭。鉴定人出庭接受质询或发表书面咨询意见，是鉴定人的法定义务，也是履行鉴定合同的附随义务。一审法院称已向上诉人送达了鉴定人员出庭缴费通知，系因上诉人未缴纳费用，所以未通知鉴定人员出庭，事实上上诉人并未收到缴费通知，一审法院也未能提供已向上诉人送达缴费通知的证据。（2）上诉人要求对欠条的形成时间进行鉴定，一审法院要求上诉人提供客观上根本无法提供的检材违反法律规定。欠条并非上诉人所写，一审法院要求上诉人“明确被检欠条的日期截点”，实属刁难，上诉人在客观上根本无法提供。2.上诉人从未认可被上诉人提交欠条的真实性，而一审法院却认定上诉人认可欠条的真实性，该认定与事实严重不符。综上所述，一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，导致事实认定不清，上诉人请求二审重新鉴定撤销原判，依法改判或发回重审。 刘守斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 綦向阳未陈述意见。 刘守斌向一审法院起诉请求：依法判令吕娜、綦向阳连带偿还欠款272381.52元及相应利息。 一审法院认定事实：刘守斌依法提交以下证据，1.2016年2月7日吕娜出具的结算条一份，内容为“截止到2016年2月6号欠刘守斌粉煤灰款：￥272381.52元贰拾柒万贰仟叁佰捌拾壹元伍角贰分。2016年5月底左右拉货时把以上余款全部结清2016、2、7吕娜”；2.2017年7月23日刘守斌（电话号码186××××2518）与吕娜（电话号码150××××8596）的通话录音一份，录音中刘守斌向吕娜催要粉煤灰款，吕娜承诺会还款；3.2017年7月23日刘守斌（电话号码186××××2518）与綦向阳（电话号码135××××3830）通话录音一份，录音中刘守斌表示已向吕娜催要货款，要求尽快偿还二十七万多的货款，綦向阳表示尽快偿还。吕娜、綦向阳质证称，对证据1中“吕娜”的签字进行鉴定；刘守斌对证据2、3的进行了剪辑，不能显示未按时还款的原因，也不能证明綦向阳欠刘守斌货款，要求对录音的真实性进行鉴定。 吕娜依法提交以下证据：1.刘守斌与吕娜于2011年10月28日签订的《供货协议书》一份，约定吕娜向刘守斌求购粉煤灰，预付货款，款到发货，吕娜不经营粉煤灰其他区域业务，刘守斌业不得经营高密市区域业务，并不得向高密区域客户供货，双方另约定了其他事项；2.高密市天一建设有限公司与亿源新型建材有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》复印件一份，拟证明因刘守斌违约而造成的预拌混凝土买卖合同未全部履行。刘守斌质证称：证据1与本案无关联，不予质证；证据2系复印件，对真实性不予认可，且该合同与本案无关，也无法证实是否已经履行及因刘守斌原因致使吕娜遭受损失。 吕娜于2017年9月21日向一审法院递交笔迹鉴定申请书，申请“对欠条上的签名吕娜是否我本人所写进行鉴定”；同日一审法院向吕娜调查并形成调查笔录，吕娜主张“只对吕娜二字是否我本人所写鉴定，日期和其他文字都不进行鉴定”，一审法院询问欠条上的日期及剩余文字是何人所写，吕娜称“时间长了记不清楚，吕娜的签字是我写的我就承认欠款事实，签字要不是我所写，我就不认可欠款事实”。双方当事人均认可以吕娜提交的《供货协议书》中“吕娜”的字样为鉴定比对样本，由一审法院技术室委托，经潍坊鑫诚司法鉴定所司法鉴定人员丛瑞德、王立山鉴定，该鉴定所于2018年1月4日出具司法鉴定意见书，检材中“吕娜”的签名字迹与样本字迹是同一人所写。刘守斌对该鉴定意见无异议；吕娜主张其并非让鉴定所鉴定字迹是不是一样，鉴定所出具的结果过于含糊，不能作为证据使用，且当庭提交其与杨老师（吕娜称通话录音中该杨姓人员为潍坊鑫诚司法鉴定所工作人员）的通话录音，主张该鉴定所工作人员未明确欠条系吕娜所写，一审法院当庭予以播放，刘守斌称无法确定录音中对方人员的身份，即使系鉴定所人员，其已明确说明欠条中笔迹与吕娜笔迹系同一人所写。吕娜当庭申请鉴定人出庭作证，并申请对欠条中落款日期的形成时间进行鉴定，但其仅提交申请鉴定人员出庭接受质询的申请书，且在一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定向其依法送达预交鉴定人员出庭费用“缴费通知书”后（有录像为证），未在规定的期限内缴纳；在第四次庭审时吕娜再次提出对欠条的书写时间进行鉴定并提交书面鉴定申请，经向一审法院技术室咨询，吕娜需：1.确定被检欠条所鉴定的“书写时间”的明确日期截点；2.提供与所鉴定“书写时间”日期截点相对应的对比检材；就上述事项，一审法院于2018年9月28日向吕娜送达限期举证通知书，但在一审法院规定期限内，吕娜未能办理上述事项，仅向一审法院提交无法提供的书面答复意见一份。 对双方有争议的事实及证据，一审法院认定如下： 1.吕娜是否欠刘守斌货款272381.52元。吕娜先是在答辩时认可于2016年2月7日向刘守斌出具欠条及欠款的事实，后又提出笔迹鉴定申请，虽其陈述前后不一，但为查明案件事实，一审法院准许其笔迹鉴定申请，经潍坊鑫诚司法鉴定所鉴定，检材中“吕娜”的签名字迹与样本字迹是同一人所写，吕娜虽对该鉴定意见有异议，但仅提交其与杨姓人员的通话记录，该杨姓人员并非出具鉴定意见的鉴定人员，不足以反驳鉴定意见，吕娜虽申请鉴定人员出庭作证，但在一审法院规定的期限内未预交鉴定人员出庭作证的相关费用，对其上述异议，一审法院不予采信。经审查，潍坊鑫诚司法鉴定所具备相应的鉴定资质，其经委托后作出的鉴定意见可以作为认定案件事实的证据，对该鉴定意见，依法予以采纳；刘守斌提交的其与吕娜的通话录音中，吕娜未否认欠款事实，而是承诺尽快偿还，该录音亦可对吕娜欠款的事实予以佐证。另2017年9月21日一审法院向吕娜调查时，其主张仅对“吕娜”的签字进行鉴定，其他内容不申请鉴定，在庭审中其亦认可欠款及于2016年2月7日出具欠条的事实，吕娜申请对落款日期的形成时间进行鉴定，不仅与其前述认可的事实相互矛盾，亦不能否认刘守斌提交欠条的真实性、合法性及与待证事实的关联性；吕娜先后两次要求对欠条书写时间进行鉴定，第一次未提交书面鉴定申请，第二次虽提交了书面鉴定申请，但在规定的期限内，未能确定日期截点及与日期截点相对应的对比检材，无法达到鉴定条件，应视为吕娜怠于行使其举证权利，故对其关于欠条书写时间的异议，一审法院不予采信。吕娜未提交出具欠条后对所欠货款予以偿还的相关证据，故一审法院确认，刘守斌提交的欠条系吕娜所出具、至欠条出具日吕娜欠刘守斌煤灰款272381.52元。 2.綦向阳是否承担还款责任。刘守斌提交的其与綦向阳的通话录音能够证明刘守斌向綦向阳催收货款的事实，但不足以证明吕娜、綦向阳系合伙经营粉煤灰，且该二人对合伙事宜不予认可，在刘守斌未进一步提交綦向阳应承担货款偿还责任的相关证据的情况下，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘守斌请求綦向阳对涉案货款承担偿还责任，证据不足，不予支持。 另外，吕娜提交的《供货协议书》中确有刘守斌与其关于粉煤灰经营区域的相关约定，吕娜主张因刘守斌违约造成损失，仅提交《预拌混凝土买卖合同》复印件，但未提交该合同与其有关联及是否造成损失、损失数额的相关证据，故关于吕娜的损失问题，其可待证据充分后另行处理。 综上，一审法院确认：刘守斌向吕娜出售粉煤灰，经结算，至2016年2月7日吕娜尚欠货款272381.52元，同日吕娜向刘守斌出具欠粉煤灰款272381.52元的欠条一份，承诺于2016年5月底结清。还款期限届满后，吕娜未能按约还款。刘守斌提交其在中国农业银行坊子支行开户的62×××66账号，要求将货款本金及利息偿还至该账户中。 一审法院认为，吕娜从刘守斌购买粉煤灰，双方成立买卖合同关系，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。经结算后吕娜向刘守斌出具了欠货款272381.52元的欠条并承诺于2016年5月底还清，但货款逾期未付，责任在吕娜，吕娜亦未提交出具欠条后货款偿还的相关证据，故一审法院确认，吕娜应偿还刘守斌货款272381.52元；因吕娜未按约定时间偿还货款，应承担刘守斌自起诉之日即2017年8月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。 刘守斌仅以其与綦向阳的通话录音证明吕娜与綦向阳的合伙关系，证据不足且吕娜、綦向阳不予认可，刘守斌未能提交请求綦向阳对涉案欠款承担偿还责任的其他相关证据，对其该项主张，不予支持。 至于吕娜主张的因刘守斌违约造成的损失情况，因其未提交相关证据证明，亦未明确损失数额，暂不予处理，其可待证据充分后，另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、吕娜偿还刘守斌货款272381.52元；二、吕娜承担刘守斌的利息损失（以本金272381.52元为基数，自2017年8月21日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回刘守斌的其他诉讼请求。上述一、二两项，于判决生效之日起十日内付清（通过银行汇至刘守斌在中国农业银行坊子支行开户的62×××66账号内）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5386元，诉讼保全费1882元，合计7268元，由吕娜负担（因刘守斌已垫付，吕娜于判决生效之日起十日内将负担的案件受理费、诉讼保全费通过银行汇至刘守斌在中国农业银行坊子支行开户的62×××66账号内）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经调查，上诉人吕娜主张在案欠条是假的，不清楚尚欠被上诉人刘守斌的货款数额。 另，吕娜要求查看一审法院向其送达预交鉴定人出庭费用通知的录像，经本院向双方当事人播放一审案卷所附录像资料，吕娜认为播放的录像不是通知，证明不了给其看的通知；被上诉人刘守斌认为一审法院送达程序合法，所有通知均已送达。 对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审上诉人吕娜与被上诉人刘守斌对双方之间存在买卖粉煤灰合同关系的事实并无异议，对此本院予以确认，现双方当事人主要争议的焦点问题有两个：一是一审法院审理程序是否违法；二是上诉人吕娜应否承担本案付款责任。 关于一审审理程序。因上诉人吕娜对在案一审法院委托潍坊鑫诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院遂通知其预交鉴定人出庭费用，并未违反相关法律规定；一审法院为此留存的送达影像资料显示已向吕娜送达相应缴费通知，吕娜虽有异议但未提供证据相佐证，其异议不成立，本院二审不予采信。至于一审法院要求上诉人吕娜提供明确日期截点的鉴定检材，系根据吕娜所明确的痕迹鉴定申请事项，按照相应司法鉴定专业技术规则要求所进行，并无不当；吕娜对一审法院上述要求违法的上诉主张仅有口头陈述，未举证予以证明，本院不予采信。由此，上诉人吕娜关于一审审理程序违法的主张并不成立，本院不予支持。 关于吕娜应否承担付款责任。对在案欠条的真实性，上诉人吕娜一审庭审答辩时认可曾于2016年2月7日向刘守斌出具欠条及存在欠款，后否认欠条中的签字，经依其申请一审法院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确认，在案欠条中“吕娜”的签名字迹与吕娜认可的样本字迹是同一人所写。吕娜虽不认可上述鉴定结论但未提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院结合在案其他证据，认定被上诉人刘守斌提供的欠条系吕娜出具，具有事实依据，据此判令上诉人吕娜承担偿还刘守斌货款272381.52元及相应利息的付款责任正确，本院予以维持。 综上，吕娜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5386元，由上诉人吕娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年六月六日 书记员  吕 静