广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初1481号 原告：广西泓浩容大融资性担保有限公司，住所地：南宁市青秀区竹溪路29号山水花都秀竹花园综合楼6楼612号房，统一社会信用代码：9145000068777807X6。 法定代表人：郭继全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温晓华，广西伟宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦李波，广西伟宁律师事务所律师。 被告：南宁市大英雄艺厨饭店，住所地：南宁市金湖路与锦春路交叉路口，统一社会信用代码：91450103775994231U。 投资人：陈凯。 被告：陈凯，女，1969年7月7日出生，壮族，住南宁市青秀区。 被告：汤鸿，男，1969年12月10日出生，汉族，住南宁市。 第三人：柳州银行股份有限公司，住所地：柳州市中山西路12号鑫城大厦，统一社会信用代码：91450200272980735E。 法定代表人：李耀清。 第三人：柳州银行股份有限公司小企业金融服务中心，住所地：柳州市中山西路12号，统一社会信用代码：91450200353647053U。 负责人：汤健。 第三人：柳州银行股份有限公司南宁分行，住所地：南宁市民族大道88-1号铭湖经典1-5层，统一社会信用代码：91450103566775999J。 负责人：雷丽萍。 原告广西泓浩容大融资性担保有限公司（以下简称泓浩公司）与被告南宁市大英雄艺厨饭店（以下简称大英雄饭店）、陈凯、汤鸿、第三人柳州银行股份有限公司（以下简称柳州银行）、柳州银行股份有限公司小企业金融服务中心（以下简称柳行小企业中心）、柳州银行股份有限公司南宁分行（以下简称柳州银行南宁分行）追偿权纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告泓浩公司的委托诉讼代理人温晓华、韦李波到庭参加了诉讼。被告大英雄饭店、陈凯、汤鸿、第三人柳州银行、柳行小企业中心、柳州银行南宁分行经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告泓浩公司向本院提出诉讼请求：1.被告大英雄饭店立即向原告清偿代偿款本金1301867.64元，代偿款利息56497.49元[利息计算：以1301867.64元为基数，从2017年11月6日起计至2018年1月10日，利息为56497.49元（1301867.64元×24%÷365天×66天）之后发生代偿款利息，系以1301867.64元为基数，按年利率24%计算至代偿款清偿之日止]；2.被告大英雄饭店立即向原告支付违约金100000元（违约金按担保贷款总额的10%计）；3.被告大英雄饭店立即向原告支付原告实现债权的费用（律师费）共计20000元（暂计至起诉之日，之后发生的后续费用按照实际支出计算）；4.被告陈凯、汤鸿对被告大英雄饭店的上述债务承担连带清偿责任，立即向原告支付前述代偿款本金、利息、违约金和原告实现债权的费用；5.原告对被告陈凯名下的南宁市青秀区荣和中央公园1号楼2113号房、2115号房的出售或拍卖等所得价款享有优先受偿权；6.原告对被告大英雄饭店的经营权转或拍卖所得价款享有优先受偿权；7.本案的诉讼费用由各被告共同承担。事实与理由：2013年9月，被告大英雄饭店经营需要向柳州银行南宁分行申请贷款，为此，被告大英雄饭店与原告签订《委托保证合同》（合同编号：2013年委保字第105号），被告大英雄饭店委托原告代为向柳州银行南宁分行提供贷款担保，担保金额1000000元。约定的利率为自原告代偿之日起，被告大英雄饭店与柳州银行签订的借款合同中贷款利率的四倍，违约金按担保贷款总额的10%计，现原告诉讼请求的利息依法按欠款本金的年利率24%来计算。原告自愿接受委托。原告与被告大英雄饭店签订了《房屋抵押反担保合同》（编号：2013年房抵字第105-1号），被告陈凯以其名下的南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2113号房向原告提供连带责任保证反担保。原告与被告大英雄饭店签订了《房屋抵押反担保合同》（编号：2013年房抵字第105-2号），被告大英雄饭店以其名下的南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2115号房向原告提供连带责任保证反担保。原告与被告大英雄饭店签订了《经营权抵押反担保合同》（编号：2013年房抵字第105号），被告大英雄饭店以其经营权向原告提供连带责任保证反担保。原告与被告汤鸿签订了《信用反担保合同》（编号：2013年信保字第105号），被告汤鸿向原告提供连带责任保证反担保。2013年9月26日，被告大英雄饭店与柳州银行南宁分行签订了《人民币借款合同》（编号：2013年柳行小企邕借字第0011号），约定大英雄饭店借款1000000元，借款期限一年，年利率为7.5%。原告作为担保人为被告大英雄饭店向柳州银行南宁分行的借款1000000元和还款的行为提供担保。后柳州银行南宁分行向被告大英雄饭店发放了贷款1000000元。被告大英雄饭店与柳州银行南宁分行签订了《人民币借款合同》（编号：2013年柳行小企邕借字第0011号）约定的还款期限届满，被告大英雄饭店未能还本付息。柳州银行为此多次向被告大英雄饭店、原告主张权利。柳州银行南宁分行于2017年11月6日共划扣原告1301867.64元以代偿被告大英雄饭店的借款。综上所述，原告为维护合法权益，特依法起诉，请求人民法院判如所请。 被告大英雄饭店、陈凯、汤鸿未作答辩。 第三人柳州银行、柳行小企业中心、柳州银行南宁分行未作陈述。 原告泓浩公司围绕诉讼请求依法提交了证据。被告大英雄饭店、陈凯、汤鸿，第三人柳州银行、柳行小企业中心、柳州银行南宁分行经本院合法传唤，既不提出答辩、陈述意见，也不到庭参加诉讼，应视为其已放弃答辩、陈述和质证的权利。原告提交的证据，符合法律规定，可以作为本案认定事实和划分责任的依据，证据的证明力由本院综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告泓浩公司的原名称为广西弘昊融资性担保有限公司，该公司于2018年1月17日变更名称为现名。 2013年9月26日，被告大英雄饭店（借款人）与第三人柳州银行南宁分行（贷款人）签订编号为2013年柳行小企邕借字第0011号的《人民币借款合同》，约定贷款总额为1000000元，贷款用途为购设备；贷款期限自2013年9月26日起至2014年9月26日止，如实际期限与合同约定的贷款期限不符，以实际期限为准，且实际期限的到期日不能超过合同约定的贷款期限的到期日；贷款利率采取固定利率，即月利率为7.5‰；借款人每月支付利息一次，每月20日为付息日；如果借款人未按照本合同的约定偿还贷款的，贷款人有权自该笔贷款逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息，直至借款人清偿全部贷款本息为止，逾期罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；若借款人未按期足额付息，贷款人有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率及付息时间计收复利。原告泓浩公司为该笔贷款提供连带责任保证，为此与柳州银行南宁分行签订了《保证合同》。 此外，原告泓浩公司（甲方、保证人）与被告大英雄饭店（乙方、委托保证人）签订了合同编号为2013年委保字第105号的《委托保证合同》，约定甲方同意为乙方向柳州银行股份有限公司小微企业金融服务中心借款壹佰万元提供保证担保，主合同编号为2013年柳行小企邕借字第0011；甲方在保证范围内承担连带清偿责任；甲方从代偿之日起，成为乙方的债权人，有权要求乙方支付代偿的全部款项和自代偿之日起的利息以及甲方实现债权的费用（实现债权的费用包括催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费及其他费用等），并有权委托相关银行从乙方的账户上代为扣还上述款项；乙方未按期还本付息致使甲方代偿的，乙方应按担保贷款总额的10%向甲方支付违约金；自甲方代偿之日起，甲方按乙方与贷款方签订的借款合同中贷款利率的四倍向乙方计收利息。 原告泓浩公司（甲方、抵押权人）与被告陈凯（乙方、抵押人）签订编号为2013年汽抵字第105-1号的《房屋抵押反担保合同》，约定：根据甲方与大英雄饭店签订的2013年委保字第105号《委托保证合同》，甲方为大英雄饭店向柳州银行小微企业金融服务中心借款人民币壹佰万元提供保证担保，为了维护甲方的合法权益，乙方以其依法有权处分的位于南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2113号房向甲方提供抵押反担保，反担保债权为叁拾伍万元；抵押反担保的范围为甲方为大英雄饭店代偿的全部款项和自代偿之日起贷款金额的利息、《委托保证合同》中约定的大英雄饭店应向甲方支付的违约金、甲方实现债权的费用，实现债权的费用包括催收费用、诉讼费（或仲裁费）、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等。之后原告作为房屋他项权利人对被告陈凯名下坐落于南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2113号房（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》，登记债权数额350000元。 原告泓浩公司（甲方、抵押权人）与被告陈凯（乙方、抵押人）签订编号为2013年汽抵字第105-2号的《房屋抵押反担保合同》，约定：根据甲方与大英雄饭店签订的2013年委保字第105号《委托保证合同》，甲方为大英雄饭店向柳州银行小微企业金融服务中心借款人民币壹佰万元提供保证担保，为了维护甲方的合法权益，乙方以其依法有权处分的位于南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2115号房向甲方提供抵押反担保，反担保债权为贰拾万元；抵押反担保的范围为甲方为大英雄饭店代偿的全部款项和自代偿之日起贷款金额的利息、《委托保证合同》中约定的大英雄饭店应向甲方支付的违约金、甲方实现债权的费用，实现债权的费用包括催收费用、诉讼费（或仲裁费）、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等。之后原告作为房屋他项权利人对被告陈凯名下坐落于南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2115号房（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）办理了编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》，登记债权数额200000元。 原告泓浩公司（甲方、抵押权人）与被告大英雄饭店（乙方、抵押人）签订编号为2013年经抵字第105号的《经营权抵押反担保合同》，约定：根据甲方与大英雄饭店签订的2013年委保字第105号《委托保证合同》，甲方为大英雄饭店向柳州银行小微企业金融服务中心借款人民币壹佰万元提供保证担保，为了维护甲方的合法权益，乙方自愿以其经营权向甲方提供抵押反担保。 原告泓浩公司（甲方）与被告大英雄饭店（乙方）、汤鸿（丙方）共同签订编号为2013年信保字第105号的《信用反担保合同》，约定：丙方愿以连带责任保证方式就甲、乙双方签订的2013年委保字第105号《委托保证合同》项下乙方的有关义务和责任向甲方提供信用反担保；保证范围为甲方为乙方代偿的全部本息、违约金及实现债权的费用（实现债权的费用包括催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费等）；丙方的保证期间为乙方债务履行期限届满之日起两年；丙方的保证方式为连带责任保证，在其保证范围内承担连带清偿责任，丙方放弃作为反担保人的任何抗辩权。 由于被告取得贷款后未依约还款，原告泓浩公司于2017年11月6日代偿1301867.64元。之后原告泓浩公司诉至本案，并委托广西伟宁律师事务所代理诉讼。 另查明，大英雄饭店为被告陈凯投资的个人独资企业。 本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告为被告大英雄饭店贷款提供保证担保，因被告大英雄饭店未能如期还款，原告依约代被告大英雄饭店偿还了贷款1301867.64元，因此，被告大英雄饭店应偿还原告代偿款1301867.64元。此外，依据《委托保证合同》的约定，自原告代偿之日起，原告按借款人与贷款方签订的借款合同中贷款利率的四倍计收利息。而根据被告与柳州银行签订的《个人借款/担保合同》，约定贷款月利率为7.5‰。现原告主张利率为年利率24%，未违反合同约定和国家有关利率限制的规定，本院予以支持。因此，被告大英雄饭店应向原告支付利息（利息的计算方式为：以1301867.64元为基数，从代偿日即2017年11月6日起按年利率24%计付至本案债务实际清偿之日止），作为弥补原告因资金被占用而导致的利息损失。至于违约金，虽然根据《委托保证合同》约定，被告未按期还本付息致使原告代偿的，被告应按担保贷款总额的10%向原告支付违约金。但本院认为，原告作为被告贷款的保证人，其履行担保责任进行代偿本就属于其应当承担的合同义务，不能以合同义务作为债务人违约的事由。另一方面，被告作为债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，但不能认为该行为同时也违反了委托保证合同的约定而对担保人也构成违约，这样就违反了合同责任的相对性原则，也会导致债务人在承担主合同的违约责任的同时还需承担委托保证合同的违约责任，因同一行为而负双重责任，亦有悖公平正义。综上，该违约责任条款应认定无效，对原告该项诉请不予支持。关于律师费的问题，该费用属于原告为实现债权而产生的费用，根据合同约定应由债务人承担，且原告主张的律师费20000元符合广西司法厅规定的律师服务收费标准，故被告大英雄饭店应赔偿律师费20000元给原告。被告陈凯作为大英雄饭店的投资人，应以其个人财产对大英雄饭店的债务承担无限责任。此外，根据原告与被告汤鸿签订的《信用反担保合同》，约定被告汤鸿向原告提供连带责任保证反担保，保证范围包括上述债务，故被告汤鸿应对被告大英雄饭店拖欠原告的上述债务承担连带清偿责任。 关于原告是否对抵押物享有优先受偿权的问题，本院认为，依据原告与被告陈凯签订的《房屋抵押反担保合同》，约定被告陈凯以其名下位于南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2113号房以及位于南宁市青秀区东葛路29-1号荣和中央公园1号楼2115号房向原告提供抵押反担保，反担保范围包括上述款项，反担保债权分别为350000元、200000元。之后房产办理了抵押登记，抵押权自登记时设立，因此，为实现上述债权，原告有权对该些财产经折价或者拍卖、变卖的价款在以各自担保的债权额及以该债权额为基数计算相应利息的范围内优先受偿。另对原告主张对大英雄饭店抵押的经营权行使优先受偿权的问题，本院认为，合同约定以企业经营权抵押，企业经营权是一种权利，权利用作担保应为质押，合同约定的抵押实质是约定经营权质押，但根据《中华人民共和国物权法》第二百二十三条的规定，企业经营权不属于可以出质的权利范围，因此无法确定质权何时设立，设立的条件是什么，故对合同约定的企业经营权质押的效力，不予认定，对原告关于经营权的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百二十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告南宁市大英雄艺厨饭店偿还原告广西泓浩容大融资性担保有限公司代偿款1301867.64元； 二、被告南宁市大英雄艺厨饭店支付原告广西泓浩容大融资性担保有限公司代偿款利息（计算方式：以1301867.64元为基数，从2017年11月6日起按年利率24%计付至实际清偿之日止）； 三、被告南宁市大英雄艺厨饭店赔偿原告广西泓浩容大融资性担保有限公司律师费20000元； 四、被告陈凯、汤鸿对被告南宁市大英雄艺厨饭店上述债务向原告广西泓浩容大融资性担保有限公司承担连带清偿责任； 五、为实现上述债权，原告对被告陈凯抵押的在编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》项下房产，有权以该财产折价或者拍卖、变卖的价款在债权额350000元及相应利息（利息计算方式：以350000元为基数，从2017年11月6日起按年利率24%计付至本案债务实际清偿之日止）的范围内优先受偿； 六、为实现上述债权，原告对被告陈凯抵押的在编号为邕房他证字第××号的《房屋他项权证》项下房产，有权以该财产折价或者拍卖、变卖的价款在债权额200000元及相应利息（利息计算方式：以200000元为基数，从2017年11月6日起按年利率24%计付至本案债务实际清偿之日止）的范围内优先受偿； 七、驳回原告广西泓浩容大融资性担保有限公司的其他诉讼请求。 上述各项债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费18105元、公告费260元，由原告广西泓浩容大融资性担保有限公司负担1230元，被告南宁市大英雄艺厨饭店、陈凯、汤鸿共同负担17135元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  罗春海 人民陪审员  罗科峰 人民陪审员  梁 莉 二〇一八年七月十三日 书 记 员  苏琼俏 附相关法律条文： 《中华人民共和国个人独资企业法》 第二条本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十三条，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。