山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1497号 上诉人（原审被告）：柳吉周，男，1960年4月4日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：沈昀，山东海宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁义文，男，1962年10月24日出生，汉族，住诸城市。 委托诉讼代理人：王钦伟，诸城倡诚法律服务所法律工作者。 原审被告：柳炳剑，男，1978年11月11日出生，汉族，住诸城市。 原审被告：武顺英，女，1981年2月1日出生，汉族，住诸城市。 上诉人柳吉周与被上诉人丁义文，原审被告柳炳剑、武顺英民间借贷纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初2367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 柳吉周上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院（2016）鲁0782民初2367号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：丁义文未能提供证据证明其在合理期间内向柳吉周主张了权利，保证期间已过，柳吉周不应承担保证责任。一、柳吉周提供担保的保证期间为2013年8月4日至2015年8月3日，丁义文起诉的时间为2016年4月27日。虽然双方均认可曾偿还借款2.25万元，但该行为只有在保证期间内且未超过诉讼时效，才能从侧面证明丁义文主张了权利。一审判决仅以丁义文口头声称2016年年底还款和柳吉周记不清就推断该款于2016年底偿还，认定事实不清。二、因丁义文起诉时柳吉周的保证期间已过，所以应由丁义文举证其在合理的期间内向柳吉周主张了权利。虽然双方认可柳吉周已经还款2.25万元，从侧方面证实了丁义文向柳吉周主张过权利，但柳吉周的举证责任在于其履行了还款义务，无需由柳吉周继续举证还款时间。 丁义文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 柳炳剑、武顺英未到庭参加诉讼亦未提交陈述意见。 丁义文向一审法院起诉请求：1．请求依法判令柳炳剑、武顺英、柳吉周偿还丁义文借款141000元、违约金42300元，共计183300元；2．本案诉讼费用由柳炳剑、武顺英、柳吉周承担。事实和理由：2013年6月3日，柳炳剑以资金周转为由向丁义文借款150000元，双方签订《借款协议书》一份，约定借款期限为2013年6月3日至2013年8月3日，当日丁义文通过银行转账给柳炳剑141000元，柳吉周为上述借款承担连带担保责任。柳炳剑、武顺英系夫妻。借款到期后，经丁义文催要，柳炳剑、武顺英、柳吉周至今未付。 一审法院认定事实：2013年6月3日，丁义文作为出借人，柳炳剑作为借款人，柳吉周与案外人徐作洪作为担保人，三方签订《借款协议书》一份，约定柳炳剑向丁义文借款150000元，借款期限自2013年6月3日至2013年8月3日，违约责任为借款人未按约定期限还款，借款人与担保人自愿承担借款总金额30%的违约金，担保期限为自借款人还清全部借款后担保人的担保责任失效。借款协议书同时约定，将借款打入柳炳剑62×××90银行卡内，汇入借款后生效。2013年6月3日，丁义文通过其账号为62×××16的银行卡向柳炳剑62×××90账户内转款141000元；丁义文起诉时主张借款本金为上述银行卡转账金额141000元。 丁义文在借款协议书第一页尾部记载：“柳吉周拿利息0.45万1.8万”，柳吉周在该文字上方签名。庭审中，丁义文与柳吉周均认可，借款后柳吉周分两次向丁义文偿还款项4500元和18000元，共计22500元，对该两笔款，丁义文主张系偿还的利息，柳吉周主张系偿还的本金，对偿还时间，丁义文称大约为2014年年底，柳吉周称记不清了。 丁义文在借款协议书第二页尾部记载：“6月3号丁义文用3186打了14.1万”，柳吉周于2015年9月8日在该文字下方签字确认。 另查明，柳炳剑与武顺英系夫妻，上述借款发生在婚姻关系存续期间内。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。柳炳剑从丁义文处借款，有借款协议书及银行交易明细为证，事实清楚，证据充分，柳炳剑应当按照约定履行还款义务；借款合同为实践性合同，本案双方当事人虽然约定借款本金为150000元，但丁义文实际交付借款141000元，丁义文按实际交付的借款金额主张借款本金，符合法律规定，故对丁义文要求柳炳剑偿还借款本金141000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于违约金，根据《借款协议书》约定，丁义文自借款期限届满之日即2013年8月4日即可主张借款本金30%的违约金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，丁义文主张违约金不能超过借款年利率24%，经计算，丁义文主张违约金42300元未超出法律规定的上限，符合法律规定；庭审中，丁义文与柳吉周对柳吉周偿还过的两笔款项共计22500元是否为偿还的借款本金存在争议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人的给付不足清偿全部债务，当事人对清偿顺序没有约定的，法院应当按照先付利息后付本金的顺序认定，结合本案，对逾期还款未约定利息但约定了违约金，故柳吉周偿还的22500元款项，一审法院认定为违约金，应从丁义文主张的违约金总额中予以扣除；综上，柳炳剑应偿还丁义文违约金数额为19800元，丁义文超出主张部分一审法院不予支持。武顺英与柳炳剑系夫妻，上述借款发生在两人婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，武顺英应对借款本金及违约金承担共同还款责任，故，对丁义文要求柳炳剑、武顺英共同偿还借款本金141000元及违约金19800元的诉讼请求，一审法院予以支持。 对于柳吉周担保责任的认定。本案《借款协议书》对保证方式未约定，根据法律规定，应视为连带责任保证；对保证期间，《借款协议书》约定为自借款人还清全部借款后担保人的担保责任失效，该约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故，柳吉周对涉案借款承担连带责任保证，保证期间为2013年8月4日至2015年8月3日。丁义文于2016年4月27日向一审法院提起诉讼要求柳吉周对涉案借款承担连带保证责任，柳吉周辩称其担保责任已过保证期间，不予承担担保责任；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，柳吉周在柳炳剑借款后，向丁义文分两次偿还过借款，丁义文称还款时间为2014年年底，柳吉周在庭审中称记不清还款时间了，但对丁义文诉称的还款时间未予以否认，由此可以推断，借款后丁义文在保证期间内向柳吉周主张过权利，对保证责任的诉讼时效，应从柳吉周最后一次向丁义文履行义务起算两年，故丁义文在2014年年底至2016年年底该段期间内均可通过诉讼向柳吉周主张权利；柳吉周认可在保证期间内向丁义文履行过义务，应当对履行义务的时间负有举证责任，柳吉周辩称记不清还款时间，应对此承担举证不能的不利后果；故，对丁义文要求柳吉周对涉案借款承担连带保证责任，一审法院予以支持。柳吉周承担连带清偿责任后，有权向柳炳剑、武顺英对其已经偿还的违约金22500元和未偿还的借款本金及违约金追偿。 本案开庭审理时，柳炳剑、武顺英经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和抗辩的权利，应承担对自己不利的法律后果。 依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、柳炳剑、武顺英共同偿还丁义文借款本金141000元、违约金19800元，共计160800元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、柳吉周对上述债务承担连带清偿责任；柳吉周承担连带清偿责任后，有权向柳炳剑、武顺英追偿（包括已经偿还的违约金22500元）；三、驳回丁义文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3966元，公告费600元，共计4566元，由柳炳剑、武顺英负担。 双方当事人在二审中均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是柳吉周在本案中应否承担保证责任。因借款协议书中未对柳吉周的保证责任方式作出约定，柳吉周依法应当按照连带保证责任方式承担保证责任，同时按照借款协议书的约定保证期间为2013年8月4日至2015年8月3日。丁义文与柳吉周对22500元还款的还款时间存在争议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，应由柳吉周对具体的还款时间承担举证责任，在柳吉周辩称不记得具体还款时间的情况下，一审法院对丁义文关于还款时间为2014年年底的主张予以采信，于法有据，本院予以确认。因柳吉周在保证期间内以向丁义文还款的方式履行过保证责任，故保证期间依法转换为诉讼时效，而丁义文于2016年4月27日向一审法院提起本案诉讼要求柳吉周承担保证责任，依法并未超出诉讼时效。一审判决认定柳吉周在本案中承担保证责任，具备事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，上诉人柳吉周的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3966元，由柳吉周负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  张守现 二〇一九年六月二十日 书记员  李昱萱