广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）粤7101行初1058号 原告：广州玉琳园林绿化有限公司，住所地广州市黄埔区**街笔岗乌石新街****。 法定代表人：唐泽杭，职务总经理。 委托代理人：余剑华，该单位工作人员。 被告：广州市黄埔区人力资源和社会保障局，住所，住所地广州市黄埔区汇星路******div> 法定代表人：周锦高，职务局长。 委托代理人：叶国艺，该单位工作人员。 被告：广州市人力资源和社会保障局，住所地广州，住所地广州市越秀区连新路**> 法定代表人：郭志勇，职务局长。 委托代理人：曹颖怡，该单位工作人员。 第三人：萧桂香，女，1963年12月29日出生，汉族，住广州市黄埔区。 委托代理人：方思敏，广东凌信律师事务所律师。 原告广州玉琳园林绿化有限公司（以下简称玉琳园林公司）不服被告广州市黄埔区人力资源和社会保障局（以下简称黄埔区人社局）工伤认定决定以及被告广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）行政复议决定一案，于2019年1月28日向本院提起行政诉讼，本院于2019年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。原告玉琳园林公司的法定代表人唐泽杭，委托代理人余剑华，被告黄埔区人社局的委托代理人叶国艺，被告市人社局的委托代理人曹颖怡到庭参加诉讼，第三人萧桂香经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告玉琳园林公司诉称：一、萧桂香为退休人员，不属于工伤保险管辖的范围。1、2017年11月18日，萧桂香同原告签订劳务协议时已超过退休年龄，所以该协议中明确约定萧桂香同原告之间只能是建立劳务关系，而不是劳动关系。在未经司法审判确定萧桂香同原告之间是建立劳动关系前，黄埔区人社局作为工伤认定的行政部门是无权将双方的劳务关系直接认定为劳动关系。在没有被认定劳动关系的前提下，黄埔区人社局更无权将萧桂香列为《工伤保险条例》管辖范围内。2、《工伤保险条例》第一条明确规定为保障用人单位职工的工伤权益而制订，调整的是有劳动关系的单位同职工之间工伤事宜。该法律并没有讲可以适用于劳务关系的退休人员，且《广东省工伤保险条例》特别在第六十五条中规定了“劳动者达到法定退休年龄不适用本条例”。由此可见，在广东省人民代表大会没有修改《广东省工伤保险条例》第六十五条的情况下，在广东省内退休人员产生的人身伤害是不应认定为工伤。因此黄埔区人社局直接认定萧桂香为工伤既没有法律依据，也违反了《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，依法应予以撤销。3、《工伤保险条例》第二条明确规定用人单位是有义务为职工缴纳工伤保险，黄埔区人社局作为工伤保险的征缴机关却又拒绝退休人员缴纳工伤保险。既然黄埔区人社局不认同萧桂香享有缴纳工伤保险的权利，其又凭什么来认定萧桂香可以构成工伤并要求由用人单位承担赔偿责任？4、本案中萧桂香不是原告的职工，双方是劳务关系，是受民法管辖的平等主体，且双方在合同中已经对意外受伤等事项有明确的约定。同时，萧桂香是广州市城镇居民，并不是进城的务工人员。无论其是否享有养老保险金，但在法律上其同原告之间的关系并不能构成劳动关系，萧桂香怎么能适用于《工伤保险条例》？二、两被告适用法律错误导致其作出行政行为违法。1、两被告均称在《工伤保险条例》中并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》调整的范围之外，但事实上作为该条例具体实施的行政机关人社部门却是将该退休人员排除在适用《工伤保险条例》范围内。最高人民法院关于“超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复”这一批复中就是为弥补达到退休年龄的进城务工农民不适用《工伤保险条例》而制订的补充。两被告所提出的人社部关于《执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二点又是为弥补退休人员不适用于《工伤保险条例》而制订的补充。以上种种均证明了《工伤保险条例》并不适用退休人员，否则为什么要制订这么多办法来补充?广东省人民代表大会在制订《工伤保险条例》的实施细则时明确在《广东省工伤保险条例》第六十五条中规定了“劳动者达到法定退休年龄不适用本条例”。如按两被告所述达到法定退休年龄的人员适用于《工伤保险条例》，那广东省人大所制订的《广东省工伤保险条例》违法，作为具体政策实施的行政部门是否存在失职行为?2、两被告提出的法律依据是人社部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》第二点。依据立法法的规定部门行政规章同地方性法规不一致时，应由国务院提出适用意见。在《广东省工伤保险条例》第六十五条未被撤销前，两被告直接适用人社部的规章而不是广东省的地方性法规，存在违法实施行政行为。3、两被告提出的另一法律依据是最高人民法院关于“超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复”。萧桂香是广州市城镇居民，并非进城务工的农民，且最高院“答复”并不能作为判决的依据，所以两被告直接适用此“答复”作为实施行政行为的法律依据是违法的。综上所述，因萧桂香已过退休年龄，且同原告签订的是劳务协议，双方关系是劳务关系，不受劳动法等相关法律管辖。实际工作中社保局也拒绝为达到退休年龄的人员缴纳工伤保险，所以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定，请求判令：1、撤销黄埔区人社局作出的穗埔人社工伤认【2018】011277号工伤认定决定书；2、撤销市人社局作出的穗人社复案字【2018】第101号行政复议决定书；3、本案诉讼费由两被告承担。 被告黄埔区人社局辩称：萧桂香向我局申请称：本人于2018年1月2日8时在上班途中发生交通事故受伤，现要求认定为工伤。经我局调查核实：萧桂香系玉琳园林公司绿化工，于2018年1月2日8时在上班途中发生交通事故受伤，致左胫尺骨近端粉碎性骨折，其在此次交通事故中无责任。萧桂香受伤时已达退休年龄，但未领取基本养老待遇。对玉琳园林公司提出的行政诉讼理由，我局回复如下：首先，《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。其次，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（【2012】行他字第13号）答复精神，萧桂香虽然超过法定退休年龄，仍然可以适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，萧桂香2018年1月2日在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害情形符合应当认定为工伤的范围，我局于2018年9月20日作出工伤认定决定书，认定萧桂香2018年1月2日受到事故伤害为工伤，并分别送达双方当事人。综上所述，我局作出工伤认定决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求驳回玉琳园林公司的诉讼请求。 被告市人社局辩称：一、我局作出的行政复议决定书所认定的事实清楚。玉琳园林公司因不服黄埔区人社局2018年9月20日作出的工伤认定决定书，于同年11月15日向广州市人民政府行政复议案件受理中心申请行政复议，我局于次日接到转交的行政复议申请材料后依法予以受理，并于2019年1月11日经审理后作出维持黄埔区人社局的工伤认定决定书的复议决定。二、我局作出的行政复议决定书程序合法、适用法规正确。我局在2018年11月16日收到玉琳园林公司申请复议的材料，经初步审查后于同年11月21日向玉琳园林公司发出行政复议案件受理通知书和向黄埔区人社局发出行政复议被申请人答复通知书，黄埔区人社局依法于同年11月27日向我局提交书面答复。我局经审理后认为：黄埔区人社局作出的工伤认定决定书所认定的事实清楚、适用法规正确、程序合法、符合法定管理权限，应予以支持；玉琳园林公司在行政复议申请书中提出的主张，是对现行政策法规的误解，我局不予采纳。因此，我局于2019年1月11日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项规定，作出维持黄埔区人社局工伤认定决定书的行政复议决定书,并依法于2019年1月15日邮寄送达玉琳园林公司，2019年1月17日直接送达黄埔区人社局。综上所述，我局作出的行政复议决定书所认定的事实清楚、适用法规正确、程序合法、符合法定管理权限，请求予以维持，驳回玉琳园林公司的诉讼请求并判令其承担本案诉讼费用。 第三人萧桂香提交书面材料述称：我方与玉琳园林公司为劳动关系，适用《工伤保险条例》符合法律规定。玉琳园林公司对法律法规存在多处错误解读，其诉讼请求缺乏依据，依法不能成立，请求驳回玉琳园林公司的诉讼请求。 经审理查明：萧桂香，1963年12月29日出生，家庭住址广州市黄埔区。2017年11月15日，萧桂香与玉琳园林公司签订劳务协议，约定合同期限为2017年11月18日起至2018年11月17日止，工作内容：萧桂香为玉琳园林公司派驻鞍钢联众厂绿化工……2018年1月2日8时许，萧桂香从住处广州市黄埔区**路**号骑自行车出发前往工作地鞍钢联众厂（广州经济技术开发区东区联广路1号）上班途中，经联众东辅道由南往北行驶时不慎被刘某兴驾驶的辽Ｃ*****号牌小型轿车撞倒受伤，萧桂香当即被送往广州市正骨医院治疗，经诊断为：左桡尺骨近端粉碎性骨折。广州市公安局交通警察支队黄埔大队出具道路交通事故认定书（简易程序），认定萧桂香无责任。2018年8月24日，萧桂香向黄埔区人社局申请工伤认定，并提交工伤事故报告、玉琳园林公司出具的萧桂香收入证明、工作证、病历资料、房产证、路线图、社会保险情况协查证明等材料。其中房产证证明萧桂香与其丈夫居住在广州市黄埔区**路**号，路线图证明其发生事故地点位于其上班的途中，社会保险情况协查证明记载，未查到萧桂香在广州市享受基本养老保险待遇的记录。黄埔区人社局于2018年8月24日受理萧桂香的工伤认定申请，并于同年8月28日向玉琳园林公司发出举证通知书，玉琳园林公司提交答复意见及劳务协议等证据，认为萧桂香不应认定为工伤。黄埔区人社局向玉琳园林公司进行调查，该公司员工秦某驱陈述，萧桂香系该公司派驻鞍钢联众厂做绿化维护的工人，上班时间为8:30-17:30，每周工作五天，周六周日休息。萧桂香受伤当天打电话给主管秦某洪，后秦某洪叫其去事故地点看一下萧桂香的情况，之后其与另一名同事陪萧桂香去医院治疗……2018年9月20日，黄埔区人社局根据上述调查的证据作出穗埔人社工伤认【2018】011277号工伤认定决定书，根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定萧桂香受到事故伤害的情形，符合工伤认定的范围，认定为工伤。上述工伤认定决定书于次日直接送达萧桂香，同年9月23日邮寄送达玉琳园林公司。玉琳园林公司不服，于2018年11月15日向广州市人民政府申请行政复议，广州市人民政府于同日作出行政复议申请材料转办函，将上述行政复议申请转交市人社局。市人社局于2018年11月21日受理玉琳园林公司的行政复议申请，并于同日作出行政复议案件受理通知书和行政复议被申请人答复通知书，后黄埔区人社局于2018年11月27日提交行政复议答复书及证据材料。2019年1月11日，市人社局作出穗人社复案字【2018】第101号行政复议决定书，维持黄埔区人社局的上述工伤认定决定书，并于2019年1月15日邮寄送达至玉琳园林公司。现玉琳园林公司仍不服，诉至本院。 以上事实有被告黄埔区人社局提供的工伤认定申请表、工伤事故报告、收入证明、病历资料、路线图、道路交通事故认定书、房产证、结婚证、社会保险情况协查证明、受理决定书、工伤认定举证通知书、关于萧桂香不因认定为工伤的说明、关于萧桂香受伤情况的说明、劳务协议、调查笔录、工伤认定决定书、各文书送达情况，被告市人社局提供的收件回执、行政复议申请书、行政复议申请材料转办函、行政复议案件受理通知书、行政复议被申请人答复通知书、行政复议答复书、行政复议决定书、各文书送达情况，原告提供的身份证明材料，第三人提供的身份证明材料等证据予以证实。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。因此，黄埔区人社局具有主管本行政区域内的工伤保险工作的职权，依法有权对萧桂香的工伤认定申请作出决定。 《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（【2012】行他字第13号）中，最高人民法院答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，萧桂香系玉琳园林公司聘请派驻鞍钢联众厂工作的绿化工，交通事故发生时萧桂香正是从住处前往公司上班，经过交警部门认定萧桂香在本次交通事故中无责任，且根据黄埔区人社局的调查，萧桂香并未享受广州市基本养老保险待遇，事故发生时继续在玉琳园林公司工作，因此，黄埔区人社局根据萧桂香的工伤认定申请，并依法向玉琳园林公司发出举证通知书后，于2018年9月20日作出穗埔人社工伤认【2018】011277号工伤认定决定书，认为萧桂香受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定为工伤，并依法送达，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 玉琳园林公司主张萧桂香已经超过法定退休年龄，双方形成的是劳务关系，且萧桂香属于城镇居民，不是进城务工农民，不应当适用《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（【2012】行他字第13号）的规定，萧桂香的受伤情形不应认定为工伤。经查，《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。由此可见，享受工伤保险待遇的主体是与用人单位存在劳动关系的各种劳动者，包括与用人单位建立事实劳动关系的劳动者，并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤认定主体范围外，《中华人民共和国劳动法》亦未对超过法定退休年龄仍然从事劳动的人员作禁止性规定。同时，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（【2010】行他字第10号）及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（【2012】行他字第13号）均规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，对于超过法定退休年龄的劳动者能否作为工伤认定的主体，应结合劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金来认定。本案中，萧桂香在事故发生时已年满50周岁，达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇或者领取退休金，应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定。因此，玉琳园林公司的上述主张于法无据，本院不予采纳。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，玉琳园林公司不服黄埔区人社局作出的上述工伤认定决定书，市人社局依法有权进行行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”黄埔区人社局作出穗埔人社工伤认【2018】011277号工伤认定决定书合法，市人社局作出穗人社复案字【2018】第101号行政复议决定书，决定维持上述工伤认定决定书，符合法律规定。经审查，市人社局作出复议决定程序合法。 综上，玉琳园林公司请求撤销黄埔区人社局作出的穗埔人社工伤认【2018】011277号工伤认定决定书及市人社局作出的穗人社复案字【2018】第101号行政复议决定书，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下： 驳回原告广州玉琳园林绿化有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告广州玉琳园林绿化有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  李 佳 人民陪审员  梁耀明 人民陪审员  冼静文 二〇一九年六月二十八日 法官助理马昊 书记员梁诗琪