广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初14321号原告：浙江通远物流有限公司，住所地为广东省绍兴市柯桥区齐贤镇高泽村中国轻纺城国际物流中心**。法定代表人:汤纪开,董事长。委托诉讼代理人：王俊,广东博舜律师事务所律师。被告：东莞市石记装饰工程有限公司，住所，住所地为广东省东莞市清溪镇浮岗村易富街**div>法定代表人:石春华，总经理。被告：石春华，男，汉族，1979年6月18日出生，住湖南省新邵县，两被告共同委托代理人:周广敬,广东三左律师事务所律师。两被告共同委托代理人:罗润福,广东弘名律师事务所律师助理。第三人：梁明强，男，汉族，1974年9月25日出生，住广东省信宜市，原告浙江通远物流有限公司（以下简称：通远公司）与被告东莞市石记装饰工程有限公司（以下简称：石记公司）、石春华、第三人梁明强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告远通公司的委托诉讼代理人王俊，被告石记公司、石春华的共同委托诉讼代理人周广敬，第三人梁明强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通远公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令立即解除《合同书》；2.依法判令被告立即归还原告支付的工程款人民币784000元；3.依法判令被告向原告支付违约金，违约金从2016年10月20日起以每日1000元计算至2017年10月12日止，违约金总额为358000元；4.本案诉讼费用由被告承担。以上合计人民币1142000元。事实和理由：2016年9月6日，原、被告签订《合同书》，原告委托被告承建钢构房屋，合同书约定原告先预付总工程款的20%，被告开始施工，原告再付总工程款的50%，被告需在施工开始后45日完工。《合同书》签订后，原告于2016年9月19日向被告预付总工程款的20%即224000元，原告于2016年10月20日向被告再付总工程款的50%即560000元。但截止至今，被告仍未完工。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告石记公司和石春华共同答辩称，一、原告通远公司、被告石记公司、石春华均不是本案的适格主体。从原告提供的合同书、报价单可以看出，合同书上书写的发包方为涂国辉，而并非书写发包方为原告公司名称，且合同签名处、报价单签名处都是涂国辉个人签名及加盖其指印，发包方应是涂国辉，并非原告。原告的印章应是事后私自加盖的。合同书上所书写的承包方为梁明强及加盖其个人指印，而并非书写承包方为石记公司名称，合同签名处、报价单签名处也是梁明强个人签名及加盖其个人指印，说明签订本合同的承包方是梁明强个人，并非石记公司。梁明强并非石记公司的员工，无权代表公司，石记公司的印章是梁明强私自加盖上去的，石记公司完全是不知情的，案涉的合同并非是石记公司所签订，不是石记公司的真实意思表示。案涉的合同书都是梁明强个人签订及履行，对方是明知的，且工程款也是支付给梁明强个人，石记公司不知情从未参与过，也没有收过一分钱，与石记公司没有任何关系；二、案涉的合同书违反法律强制性规定，应为无效合同。石记公司的经营范围是室内外装饰工程，并没有房屋建造工程的资质，故石记公司不可能会与原告签订案涉合同。梁明强是个人，也没有相应的资质，其与涂国辉所签订的建设施工合同应为无效合同。涂国辉或原告都是明知梁明强个人承包，合同的无效，都是涂国辉、梁明强所造成，相应的责任应由他们自行承担，原告请求按合同约定计算违约金没有任何依据；三、案涉工程是梁明强个人所承包，相应的权利与责任应由梁明强享有和承担。梁明强与涂国辉签订的建设工程合同书虽为无效，但梁明强所建设的工程验收合格，发包人也需参照合同约定支付工程款给承包人。案涉工程已完成大部分，应按完成的工程量支付工程款，原告请求归还全部工程款，没有任何依据；四、工程没有全部完工，是由于原告没有办理合法报建手续，因建设属于违法违章建筑，而被相关部门责令停工，责任在于原告，其应自行承担损失。由于原告没有办理合法的房屋报建手续，工程在施工期间，因相关部门认定为违法违章建筑，而责令停工，从而导致工程未能全部完工，责任在于原告，原告对引造成的损失应自行承担。第三人梁明强答辩称，停工的原因不是因为我方，是因为政府部门要求，工程已经完成百分之八十，未完工的工程的材料也已经购买完成，原告支付的工程款我方全部用于购买材料及支付部分的工程款。经审理查明，2016年9月6日，通远公司（发包方）与石记公司（承包方）签订一份《合同书》，约定由石记公司以包工包料的形式承包通远公司的钢构房屋建造工程，工期为45天，单价为400元/㎡，数量为2800㎡，总价为1120000元。工期为45日，超期1日罚款1000元。同时，《合同书》约定石记公司要处理包建好相关的关系。《合同书》落款“发包方”栏有涂国辉签名按手印并盖通远公司公章，“承包方”栏有梁明强签名按手印并盖石记公司公章。《合同书》签订后，通远公司先后于2016年9月19日、2016年10月20日支付了224000元和560000元，工程款均支付至梁明强个人账户。工程开始施工后，东莞市城市综合管理局于2016年12月15日向通远公司发出《责令停止违法行为决定书》和《责令限期改正通知书》，称通远公司的建房行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，责令通远公司停止违法建设并限期整改。收到东莞市城市综合管理局的上述通知后，案涉工程停止施工。另查明，石记公司为有限责任公司（自然人独资），股东为石春华。石春华未举证证明其个人财产与石记公司财产相互独立。本案争议的事实包括：一、《合同书》的承包主体是谁？二、案涉工程已完工部分的造价是多少？关于争议事实一。通远公司主张《合同书》的合同双方为通远公司和石记公司。石记公司主张该合同是梁明强个人签订，并私自加盖石记公司的公章，梁明强并非石记公司员工，合同与石记公司无关。为证明上述主张，石记公司提交了以下证据：1.申请了证人姚某均出庭作证，并提交了龙远兴、康年国、司全红、孙朝阳、杜清正、陈**富的证人证词。姚某均、龙远兴、康年国、司全红均称梁明强承包了案涉工程，其是梁明强聘请的员工，与石记公司不存在关系。孙朝阳、杜清正、陈**富均自称是石记公司的员工，并称石记公司没有承包案涉工程，梁明强并非石记公司的员工。同时，石记公司还提交了一份自行制作的《员工花名册》佐证；2.报警回执，该回执显示石春华于2017年12月8日到东莞市公安局清溪分局报案，公安机关已如实登记受理。石记公司称报案的原因是梁明强私自在《合同书》上加盖石记公司的公章。梁明强则主张合同的发包方是通远公司，承包方是梁明强本人。梁明强在庭审中称，其与石春华是朋友关系，公章是石春华借给梁明强用来承包工程的，梁明强需要使用时就找石春华借用，《合同书》加盖公章的原因是为了方便办理报建手续。关于争议事实二。为了确认案涉工程已完工的工程量，经通远公司申请，本院委托广东泰通伟业工程咨询有限公司进行了造价鉴定，并于2019年3月26日出具了鉴定报告终稿。根据鉴定结果，已完工部分工程的造价为：无争议部分672287.11元，争议部分137498.58元。对于鉴定报告的无争议部分，原、被告均无异议。对于争议部分，原告不予认可，被告没有异议。争议项目主要包括场地内土方回填、基础砖砌挡墙及批荡、增加四根钢柱及基础，被告主张该部分项目由被告施工，应计入工程造价，而原告对该部分增加工程则不予认可。在本案的鉴定中，本院先后于2018年7月10日与2019年3月13日两次组织鉴定机构和各方当事人进行现场勘查。而造价鉴定中的争议项目是在2019年3月13日的现场勘查中测量确定的。原告主张上述争议项目并非2018年7月10日第一次鉴定现场勘查时存在的项目，而是后期案外人另行施工时建造的。对此，鉴定机构回复称2018年7月10日与2019年3月13日两次现场基本一致，争议项目并非后期加建。以上事实，有原告提交的合同书、报价单、银行流水、工商登记信息、工程现场图片、委托付款授权书，被告提交的责令停止违法行为决定书、责令限期改正通知书、报警回执、梁明强的员工的证明及身份证、被告的员工证明及身份证、员工花名册，鉴定机构出具的《建设工程预（结）算报告书》(2019年3月26日)，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。没有证据显示石记公司具备案涉工程施工资质，石记公司也自称其不具备该资质，因此，通远公司与石记公司签订的《合同书》违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。合同无效则自始无效，不存在解除问题，因此，通远公司诉请解除《合同书》，本院依法予以驳回。本案的争议焦点在于，一、《合同书》的承包方是谁？二、应否退回已支付的工程款？对此，本院分析如下：一、关于《合同书》的承包方问题。本院认为，1.《合同书》的承包方盖有石记公司公章，对于该公章的真实性石记公司并无异议；2.石记公司主张梁明强私自盖章，但从石记公司提交的报案回执，并不能看出报案的具体内容，且公安机关受理后，并无作出梁明强私自使用石记公司公章的结论；3.即使如石记公司所称，是梁明强私自使用了石记公司的公章，但从梁明强的陈述可知，其是向石记公司借用公章承揽工程，石记公司应对自身公章负谨慎保管的义务，对梁明强使用公章的用途加以审核，否则应承担相应的不利后果。综上，石记公司在《合同书》上的盖章，足以导致通远公司的合理信赖。通远公司主张石记公司对《合同书》的义务承担责任，本院予以支持；二、应否退回已支付的工程款。案涉工程不能完工的原因在于未取得规划许可证。虽然《合同书》约定由石记公司“处理包建好相关的关系”，但该条款应理解为由石记公司负责代办相关建设手续，而工程能否取得规划许可证，主要是由土地的性质等客观因素决定的。本案中没有证据证明石记公司存在怠于履行办理相关建设手续的情形。因此，本院认定，案涉工程未能取得划规许可证的责任在于通远公司。在此情况下，通远公司要求全额退回工程款和支付违约金，本院不予支持。在《合同书》无效的情况下，对于石记公司已完成的工程量，应予以计价。鉴定报告的无争议部分672287.11元，各方并无异议，本院予以采信。至于争议部分，首先，争议项目在现场客观存在，并由鉴定机构现场测量计算工程造价，在鉴定金额上通远公司并未提出异议。其次，通远公司虽然主张争议项目所涉工程并非石记公司所施工，但事实上，在2019年3月13日的现场勘查中，通远公司经本院传唤但并未到场，鉴定机构也确认争议项目并非新建，因此，本院对通远公司的异议，不予支持。综上，本院认定，争议部分为石记公司所施工，对该部分金额，应计入工程造价。也就是说，石记公司所施工的全部工程造价为809785.68元。而本案工程通远公司已支付的工程款为784000，已支付的款项少于鉴定造价，石记公司无需再退回工程款。既然石记公司无需承担责任，石春华自然也无需承担责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院判决如下：驳回原告浙江通远物流有限公司全部诉讼请求。本案本诉受理费15078元，鉴定费14400元，合计29478元（原告已预缴），由原告浙江通远物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判长  邓鹤飞审判员  曾庆枢审判员  张 莹二〇一九年六月二十四日书记员  龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。