山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1394号 上诉人（原审被告）：杨冲涛。 被上诉人（原审原告）：张竹兰。 原审被告：畅月芳。 上诉人杨冲涛因与被上诉人张竹兰及原审被告畅月芳民间借贷纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2018）晋0822民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨冲涛上诉请求：一、撤销原判第一条，改判杨冲涛归还张竹兰58897元；二、维持原判第二条。 事实与理由：一、原判将“合伙放贷”认定为“民间借贷”，定性错误。2012年3月15日，张竹兰短信联系杨冲涛称，其同意提供资金和杨冲涛合伙放贷，双方约定：每月结清当月利息，多贷利息二人平分，平分利息每年结算一次。张竹兰提供合伙放贷资金，杨冲涛出具借条，每放贷一笔款，借款人要有抵押物，放款前取得张竹兰同意，再行放款。合伙期间风险共担，利润共享，以知信代替协议。”协议达成后，双方按协议履行。以上足以证明双方“合伙放贷”。原判对杨冲涛的证据在判决中既不认定也不否定，草率认定双方为“民间借贷”属定性错误，导致判决错误。二、原判认定事实不清。资金陆续放贷之后，由于借款人下落不明，无法取得联系，资金无法收回，张竹兰按月放贷取得的利息全部由杨冲涛垫付，按照双方约定风险共担，张竹兰应承担以下风险：1.“合伙放贷”本金483110元，应由双方各承担241555元；2.杨冲涛垫付给张竹兰利息224190元，张竹兰应返还杨冲涛一半112095元；3.杨冲涛垫付给张竹兰的、超出约定利息的67335元，应返还杨冲涛；4.张竹兰多收取的3258元利息应返还杨冲涛。原判只认定杨冲涛归还张竹兰本金383110元及利息，属事实错误。 张竹兰辩称，原审依事实，重证据，公正裁决，二审应维持原判。杨冲涛称原审案由认定错误，无事实依据。杨冲涛所谓书证，是一审提供的短信记录，我质证认为没有短信互通的事实。杨冲涛提供不出材料出处，拿着复印件，原审法院不会采信。杨冲涛的证人，是与其交往甚密，有利害关系的人，原审不会偏听偏信。杨冲涛称与张竹兰合伙做生意，借张竹兰49万元系投资款。张竹兰不认可。若49万元是所谓的“合伙生意投资款”，但是没有“书面协议”、“利润分配”、“风险承担”。原判认定事实清楚，证据确凿。杨冲涛分三次借张竹兰现金49万元。2012年4月10日借现金28万元，出具借条；2013年10月18日借17万元，杨冲涛妻子畅月芳经手拿钱，出具借条；2014年1月15日借现金4万元，杨冲涛出具借条。三张借据书证，盖有手印，证明双方之间属民间借贷关系，而非“合伙纠纷”。原审中，杨冲涛向法院提供了畅月芳银行卡，给张竹兰清偿利息的详单，是为了证明已给张竹兰清息至2015年11月，杨冲涛的银行卡交易记录，有力印证了原借条本金、约定利率的真实性。借条约定了利息月前付，该事实也推翻了杨冲涛“合伙做生意”的辩解。2016年至2017年，杨冲涛给张竹兰写了数份还款保证书，没有一份提及“借款属合伙生意款”或者“生意赔了，要少给张竹兰钱”。综上，望二审公正裁决。 畅月芳述称，同意杨冲涛意见。 张竹兰向一审法院起诉请求：一、判令杨冲涛、畅月芳归还借款49万元本金及利息（利息从2014年1月15日起按约定的月息1.2分算至给付完毕）；二、杨冲涛、畅月芳负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年4月10日，杨冲涛借张竹兰现金28万元，约定月息1.5分，月前付，出具借条。2013年12月18日，杨冲涛借张竹兰现金17万元，约定月息1.3分，利息月前付，因杨冲涛有事，畅月芳出具借条。2014年1月15日，杨冲涛借张竹兰现金4万元，约定月息1.2分，月前付息，出具借条，在该借条上注明前借两宗45万元息全部以月息1.2分计。杨冲涛将利息清至2015年11月。 一审法院认为：杨冲涛借张竹兰款，未约定还款时间，张竹兰可随时主张权利，要求杨冲涛归还。现张竹兰持借条主张杨冲涛还款，符合合同约定和法律规定，予以支持。张竹兰主张杨冲涛约定的月前付息，在借条上有明确注明，能够印证杨冲涛主张的预先扣除利息的陈述真实可信，张竹兰借给杨冲涛28万，按1.5分，扣一月息为4200元，实付275800元；17万，按1.3分，扣一月息为2210元，实付167790元；4万元，按1.2分，扣一月息为480元，实付39520元。张竹兰在借款时预先扣除利息，违反法律禁止性规定，应按实际借款数额返还借款并计算利息。张竹兰与杨冲涛对畅月芳代杨冲涛出具借条，无异议，借款17万元应为杨冲涛借款。张竹兰主张畅月芳承担连带责任，但未能举证证明杨冲涛、畅月芳系夫妻，杨冲涛庭审中对该身份关系的自认，不能作为认定本案事实的依据，张竹兰未能举证该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，张竹兰主张畅月芳承担连带还款责任，证据不足，不予支持。 一审判决：一、杨冲涛于本判决生效后十日内归还张竹兰借款483110元及利息（利息按约定利率月息1.2分计，其中275800元自2015年11月10日起，167790元自2015年11月18日起，39520元自2015年11月15日起，均计至本判决确定之日止）；二、驳回张竹兰对畅月芳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，由杨冲涛负担。 在二审庭审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：2012年4月10日，杨冲涛借张竹兰现金28万元，月息1.5分。2013年12月18日，杨冲涛借张竹兰现金17万元，月息1.3分。2014年1月15日，杨冲涛借张竹兰现金4万元，月息1.2分。杨冲涛将利息付清至2015年11月。 根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点有两项：一、本案案由为“合伙放贷”？还是“民间借贷”？二、张竹兰应否承担资金无法收回造成的风险？ 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、针对本案案由争议。杨冲涛上诉主张，双方系“合伙放贷”，张竹兰负责提供资金，杨冲涛出具借条，一审认定为“民间借贷”错误。张竹兰反驳主张，双方之间不存在合伙关系，本案是民间借贷纠纷。畅月芳同意杨冲涛意见。 经查，一审原告张竹兰的诉讼请求为：判令被告立即归还借款49万元本金及利息；事实与理由为：2012年4月10日被告借原告现金28万元，2013年10月18日被告借现金17万，二被告结息至2014年1月15日，2014年1月15日被告再借现金4万元，索要借款未果，提起诉讼。 本院审核认为：《最高人民法院关于实施的通知》规定：“民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定”。根据原审原告张竹兰的起诉请求及起诉依据的事实与理由，依据《民事案件案由规定》第89条第（4）项之规定，一审法院确定本案案由为“民间借贷纠纷”是正确的。 二、针对张竹兰应否承担资金无法收回造成的风险的争议。杨冲涛上诉主张，按照合伙约定，张竹兰应承担资金无法收回的风险。张竹兰反驳主张，双方不属合伙，张竹兰不承担杨冲涛的风险。畅月芳同意杨冲涛意见。 杨冲涛在二审中提供了以下证据材料：1.张竹兰的手机截屏，拟证明，张竹兰以这个手机号给杨冲涛所发的短信，张竹兰所用手机号码是两个手机号。张竹兰质证意见：X这个手机号码正确，另一个手机号码我记不清了。2.张竹兰通过号码手机给我所发短信的截图，拟证明，张竹兰与杨冲涛两人是合伙作生意，张竹兰不愿意别人知道，所以以杨冲涛名义放贷，张竹兰借出去的款项都是借别人的钱。张竹兰质证意见：短信不属实，假的，我以前的老年手机不能发短信。3.张竹兰2017年8月20日发给我的微信内容，拟证明，张竹兰和我合伙期间收回抵账房子。张竹兰质证意见：不是我发的。4.落款刘某的书面《证明》材料一份；同时，杨冲涛申请证人刘某出庭作证，证人证明，2015年9月1日，我租杨冲涛的房子，9月底，杨冲涛和张竹兰来看房，说房子是他们俩人共同放贷的房子，说把房子给张竹兰，张竹兰嫌少，说从她妈那儿还拿有钱，还欠利息，之后怎么说不清楚；2017年8月20日，他们二人达成协议叫我签字，上面写的是房子给张竹兰，杨冲涛再给张竹兰2万元，协议他们拿走了。张竹兰质证意见：证词不属实，不认识刘某。5.《授权委托书》一份，主要内容：委托人：张竹兰，受委托人：杨冲涛，现委托杨冲涛在我与杨冲涛合伙放贷期间，李慧琴诉杨冲涛合同纠纷一案中，作为我参加诉讼的代理人，落款委托人处有“张竹兰”字样及指印，落款时间为2015年10月20日；拟证明，2015年和邮政小区打官司，张竹兰是案件第三人，她委托我出庭，委托书上记载着我们合伙情况。张竹兰质证意见：我不记得这个事情，名字不是我签。杨冲涛申请对《授权委托书》落款处张竹兰签名真伪及上列微信、短信是否张竹兰手机和微信号码所发进行鉴定。张竹兰不同意鉴定。 张竹兰在一审中提供了以下证据：1.2012年4月10日28万元借据一份；2.2013年10月18日17万元借据一份；3.2014年1月15日4万元借据一份；4.2017年9月1日张竹兰与杨冲涛《协议》一份； 四份证据证明当事人之间是借贷关系，而非合伙放贷。 张竹兰在二审中提供了以下新证据1.2016年2月21日还款保证，内容：姨：您好！原借你款之事，承诺日前付息，该承诺我不会变的，只因今年生意确实周转不灵，几个工点都没回钱，但请姨放心，绝对将欠你的利息全部付清，请放心！落款：涛，2016年2月21日。杨冲涛质证意见：不是我写的。2.2016年11月17日书面还款保证，内容：所借张竹兰款，保证12月底还清本息，借款人：杨冲涛，放款人：张竹兰，见证人：史吉锁，2016年11月17日。杨冲涛质证意见：是我签字，但不是还款保证，我们合伙放款，在2016年之后张竹兰不想叫别人知道，写书面材料是叫她学生看。3.2017年1月25日书面还款协议，内容：关于杨冲涛还款承诺，来源（略），落款处有杨冲涛、张竹兰签名、捺手印。2017年1月25日。杨冲涛质证意见：属实，这个是为了让她学生看。4.2017年1月25日《委托》，内容：史吉昌律师全权代表张竹兰加杨冲涛关于汽修一条街场地买卖谈判，并帮其书写买卖协议，杨冲涛所得项全部给张竹兰还债，落款处有杨冲涛、张竹兰签名、捺指印。杨冲涛质证意见：属实。5.2017年7月20日《协议》，内容：甲方：杨冲涛，乙方：张竹兰，甲乙双方因债务纠纷协商如下：甲方邮电局家属楼三单元501号住宅。杨冲涛质证意见：属实。 本院对上列证据审核认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。杨冲涛未在举证期限内提供《授权委托书》并申请笔迹鉴定，现在申请笔迹鉴定，张竹兰又不予同意，本院不再组织鉴定。对于张竹兰在二审中提供的三份含有还款内容的书证，杨冲涛无异议，该证据的证明力予以确定。根据张竹兰在一审中提供的杨冲涛出具的三份借据及上述三份书证，可以证明“杨冲涛向张竹兰借款483110元”的事实。至于杨冲涛主张的合伙问题，双方当事人对是否合伙有争议，合伙涉及投资、分工、盈余分配、亏损承担等问题，该争议由当事人另行解决。 本院综合认定以下事实：2012年4月10日，杨冲涛借张竹兰现金275800元，月息1.5分。2013年12月18日，杨冲涛借张竹兰现金167790元，月息1.3分；2014年1月15日，杨冲涛借张竹兰现金39520元，月息1.2分。杨冲涛将利息付清至2015年11月。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：债务应当清偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条规定：公民之间的借贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还。一审判决债务人杨冲涛向债权人张竹兰清偿借款本息，适用法律正确。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院决定案件受理费由杨冲涛负担，符合前述规定；依据该规定，二审案件受理费由上诉人杨冲涛负担。综上所述，杨冲涛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1272元，由上诉人杨冲涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛松伟 审判员  张山平 审判员  靳 彦 二〇一九年六月二十五日 书记员  刘子煊