四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民初1号 原告：重庆惠通路桥工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪正街**。 法定代表人：郭远斌，执行董事。 委托诉讼代理人：赵进，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：贾超颖，四川丰宜（屏山）律师事务所律师。 被告：重庆市公路工程（集团）股份有限公司，，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街** 法定代表人：沈涛，总裁（总经理）。 委托诉讼代理人：赵延龙，重庆聚兴律师事务所律师。 被告：辜文刚，男，1962年2月出生，汉族，住重庆市江津区。 被告：兴文县渝路投资有限公司，住所地四川省兴文县中城镇柏香湾村**。 法定代表人：辜文刚，执行董事。 原告重庆惠通路桥工程有限责任公司（以下简称惠通公司）与被告重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称重庆公路公司）、辜文刚、兴文县渝路投资有限公司（以下简称渝路公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告惠通公司的委托诉讼代理人赵进、贾超颖，被告重庆公路公司的委托诉讼代理人赵延龙，被告辜文刚及渝路公司的法定代表人辜文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告惠通公司向本院提出诉讼请求：一、判令三被告向原告支付拖欠的工程款项23551619.19元；二、判令三被告以欠付的工程款项23551619.19元为基数，从起诉之日起至付清全部款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准向原告支付资金占用利息；三、判令原告对兴文县纳黔高速公路连接线一期（以下简称案涉工程）折价或拍卖所得价款在被告欠付工程款23551619.19元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、判令三被告向原告支付诉讼财产保全责任保险费（诉前财产保全担保费）47103.24元；五、判令三被告共同承担本案的诉前财产保全申请费5000元；六、判令三被告共同承担本案的案件受理费。事实和理由：2012年11月29日重庆公路公司与兴文县城市建设投资有限责任公司（以下简称兴文城投公司）签订了《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程投资合作协议书》，兴文城投公司将位于兴文县古宋镇、太平镇的案涉工程K0+000—K0+563.94段（石海大道）、K0+563.94—K3+900段（24.5米段）、K3+900—K7+558.167段（32米段）三个公路工程项目发包给重庆公路公司建设和施工。2014年3月4日，被告重庆公路公司和被告辜文刚共同与原告惠通公司签订了《兴文县纳黔高速公路连接线项目工程合作补充协议》（以下简称《补充协议》），约定重庆公路公司、辜文刚共同将上述工程项目中的全部路面工程分包给惠通公司进行投资建设和施工。其后，惠通公司依约投资建设并完成了上述工程的全部路面工程施工，并进行了交付。惠通公司完成的全部路面工程总造价为50413261.18元，同时依照《补充协议》第4条“招商人兴文县城市建设投资有限责任公司给予本项目18%综合投资回报，由乙方和丙方按照双方各自实际结算额分别享受，作为乙方、丙方各自的投资回报收益”之约定，惠通公司依法还应享有投资回报9074387.01元，即被告应向原告支付工程款项（工程款和投资回报）共计59487648.19元。重庆公路公司于2014年12月15日至2015年6月19日期间向惠通公司支付了工程款8752200元，渝路公司于2016年2月6日至2016年8月2日期间向惠通公司支付了27183829元的工程款，扣减被告业已支付的全部款项35936029元（8752200元+27183829元）后，仍拖欠惠通公司23551619.19元工程款项未支付。另惠通公司对三被告进行诉前财产保全，为此支付了诉前保全申请费5000元、诉讼财产保全责任保险费47103.24元，该费用属于被告给原告造成的损失费用，理应由被告共同承担。渝路公司以出具书面付款承诺和实际支付工程款项等行为加入到本案所涉及的债，其应与重庆公路公司、辜文刚共同向惠通公司支付路面工程款、投资回报及相关损失费用的付款责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程折价或拍卖所得价款在被告欠付工程款项233551619.19元范围内享有建设工程价款优先受偿权。 被告重庆公路公司答辩称，重庆公路公司与惠通公司不存在任何法律关系，重庆公路公司并非本案的适格被告，应当驳回惠通公司对重庆公路公司的全部诉讼请求。 被告辜文刚、渝路公司答辩称，请人民法院依法判决。 在本院指定的举证期限内，原告提供了以下证据：1.惠通公司营业执照复印件、重庆市工商行政管理局出具的重庆公路公司《公司基本情况》、辜文刚居民身份证复印件、渝路公司国家企业信用信息公示系统查询情况，用以证明原、被告主体信息，惠通公司具有公路工程路面施工资质；2.重庆公路公司与兴文城投公司关于案涉工程石海大道、24.5米段、32米段的《施工合同协议书》及《工程量清单表》各3份，用以证明兴文城投公司将案涉工程中的三个公路项目发包给重庆公路公司进行投资建设和施工；3.案涉工程《合作补充协议》，用以证明重庆公路公司和辜文刚共同将案涉工程中的全部路面工程分包给惠通公司进行投资建设和施工；4.《公路工程交工验收证书——合同段交工验收证书第01号》、《公路工程交工验收证书——合同段交工验收证书第02号》，用以证明惠通公司依约投资建设了案涉工程并已交工验收；5.银行转账凭证3份、税收缴款书6份，用以证明重庆公路公司共计向惠通公司支付工程款8752200元；6.渝路公司及辜文刚向惠通公司出具的《支付案涉工程路面工程部分工程款及投资回报的确认函》及银行回单3份，用以证明辜文刚和渝路公司书面承诺并实际支付了27183829元工程款，渝路公司与辜文刚应共同承担剩余款项的付款责任；7.案涉工程石海大道、24.5米段、32米段的《结算审核表》3份，用以证明惠通公司主张的未付金额为23551619.19元；8.保险单及保险费发票、人民法院诉讼费用收费票据，用以证明惠通公司为实现债权支出必要费用情况；9.银行业务回单8页，用以证明重庆公路工商和渝路公司已经收取了行兴文城投公司工程款，应该按照投资回报支付惠通公司；10.《工程合作协议》，用以证明重庆公路公司与辜文刚是合作关系。 被告重庆公路公司质证意见为，证据1真实性、合法性认可，关联性不认可，重庆公路公司不是本案适格被告；证据2真实性、合法性认可，关联性不认可，只能说明兴文城投公司作为业主将案涉工程发包给重庆公路公司的事实；证据3真实性、合法性认可，关联性不认可，该协议明确了辜文刚和惠通公司之间的权利义务，重庆公路公司在该协议中没有具体权利义务，说明辜文刚违法分包项目工程给惠通公司，没有获得业主认可，故该补充协议为无效合同；证据4真实性、合法性、关联性均认可；证据5真实性、合法性认可，关联性不认可，付款凭证只能证明重庆公路公司代辜文刚支付惠通公司8752200元；证据6及证据7真实性请人民法院核实，若真实则重庆公路公司认可其合法性，但关联性不予认可，该部分付款凭证和承诺函如果为真，仅能证明渝路公司与惠通公司存在违法分包事实，渝路公司才是支付惠通公司工程款和投资回报的付款主体，惠通公司与重庆公路公司没有任何的合同关系；证据8真实性、合法性无异议，不认可关联性，重庆公路公司不是本案适格被告，不应承担惠通公司实现债权的费用；证据9真实性、合法性认可，关联性不认可，付款凭证仅能证明兴文城投公司向重庆公路公司和转包人辜文刚指定的收款人渝路公司支付了工程款项是支付工程款项的适格被告，重庆公路公司不是适格被告；证据10真实性、合法性认可，不认可关联性，只能说明重庆公路公司承包工程后转包给辜文刚，不能证明挂靠关系。 辜文刚、渝路公司质证意见为，对惠通公司全部证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 被告重庆公路公司为反驳惠通公司的主张提交了以下证据：《投资合作协议书》，案涉工程石海大道、24.5米段、32米段的《施工合同协议书》3份，案涉工程《合作补充协议》，用以证明：1.重庆公路公司承建案涉工程后立即将工程全部转包辜文刚；2.辜文刚承建案涉工程后将全部路面工程违法分包给惠通公司。 惠通公司质证意见为，真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的和内容有异议，投资合作协议签订时间为2012年11月29日，具体施工合同2014年7月31日晚于重庆公路公司和辜文刚签订合同的时间，双方是挂靠关系而不是违法转包关系，3份施工合同附件反映出惠通公司完成的路面工程总价款58216674元，高于惠通公司主张的50413261.18元，印证惠通公司诉请金额的真实性，合作补充协议是惠通公司、重庆公路公司、辜文刚的三方协议，故重庆公路公司是适格被告。 辜文刚、渝路公司质证意见为，对重庆公路公司全部证据真实性、合法性、关联性均无异议。 辜文刚提交了：《惠通公司结算表》、《惠通公司自算表》、《惠通公司回购金额》、《惠通公司费用分摊表》用于证明兴文城投公司提前支付工程款时已扣除折扣部分、兴文城投公司提供融资款后应由辜文刚支付的利息、辜文刚向重庆公路公司交纳的1.5%的管理费，以上扣除款项应由惠通公司分摊。 惠通公司质证意见为，《惠通公司结算表》真实性、合法性、关联性均有异议，缺乏原始依据印证，也无惠通公司和渝路公司的签章确认，但该表第1.2向数据证实辜文刚认可应向惠通公司支付50413261.18元，《惠通公司自算表》虽为辜文刚自己制作，但数据与惠通公司主张一致，认可其真实性、合法性、关联性，《惠通公司回购金额》及《惠通公司费用分摊表》真实性、合法性、关联性均有异议，缺乏原始依据印证，也无惠通公司和渝路公司的签章确认。 重庆公路公司质证意见为，《惠通公司结算表》系辜文刚对自己应付惠通公司款项金额的认可，与重庆公路公司无关，《惠通公司自算表》、《惠通公司回购金额》、《惠通公司费用分摊表》是辜文刚、渝路公司自行出具，与重庆公司公司无关，不认可真实性。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合查明事实予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年11月29日，重庆公路公司与兴文城投公司签订了案涉工程《投资合作协议书》，兴文城投公司将位于兴文县古宋镇、太平镇的案涉工程K0+000—K0+563.939段和K0+563.939—K3+900段、K3+900—K7+558.167段投资建设和施工任务发包给重庆公路工程公司。双方约定合同总价为38160万元，投资汇报率为18%，以兴文县政府审计部门审计的工程结算价为准。双方约定兴文城投公司向重庆公路公司收取的3000万元参选保证金转为履约保证金，其中2000万元履约保证金退还时，以重庆公路公司组建的项目公司账户作为收款账户，退还的履约保证金作为建设资金，由兴文城投公司对该收款账户进行监章监管，剩余1000万元履约保证金按工程进度实时退还，工程交工验收合格后全部退清。 2013年7月10日，重庆公路公司与辜文刚签订《工程合作协议》，就案涉工程事宜，达成合作协议。约定重庆公路公司授权辜文刚利用重庆公路公司的施工资质参与招投标活动，承接工程业务；辜文刚按照工程结算价的1.5%向重庆公路公司缴纳管理费。 2014年3月4日，重庆公路公司、辜文刚与惠通公司签订《工程合作补充协议》，约定由惠通公司以投资方式承建案涉工程的路面公司，自行组织施工，结算单价以重庆公路公司与兴文城投公司签订的施工合同中清单单价及变更单价为准，兴文城投公司给予案涉工程18%综合投资回报，由辜文刚与惠通公司按双方各自实际结算额分别享受，作为辜文刚、惠通公司各自的投资回报收益，工程款支付时间按重庆公路公司与兴文城投公司《投资合作协议书》约定执行，辜文刚、惠通公司按原辜文刚与重庆公路公司签订的《工程合作协议》内容分别向重庆公路公司承担相应责任及义务。 2014年10月31日，案涉工程石海大道段、32米段交工验收，2015年9月30日，案涉工程24.5米段交工验收。 2015年8月21日，渝路公司、辜文刚向惠通公司出具《关于向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付“兴文县纳黔高速公路连接线一期BT工程中路面工程部分”的工程款及投资回报的确认函》，载明：渝路公司为辜文刚为承接案涉工程所设立的项目公司，重庆公路公司于2015年6月29日向兴文城投公司出具《关于兴文县纳黔高速公路连接线一期工程债权债务转让通知函》，要求兴文城投公司将案涉工程所有应付重庆公路公司的工程款及兴文城投公司协助融资和借于案涉工程的借款资金转付渝路公司，故渝路公司、辜文刚承诺在收到兴文城投公司工程款项3日内由渝路公司向惠通公司支付的约定工程款及投资回报。 2014年12月15日至2016年8月2日，惠通公司陆续收到工程款35936029元。 另查明，惠通公司在起诉时向本院申请财产保全，中国平安财产保险股份有限公司向本院出具了保函，惠通公司支付保全申请费5000元、保险费47103.24元。 本院认为，针对当事人诉辩主张及全案证据情况，本案争议焦点为：一、本案合同效力及当事人之间法律关系如何认定；二、优先受偿权是否应当支持；三、案涉工程款项、投资回报、资金占用利息及各类费用如何确认。 一、本案合同效力及当事人之间法律关系如何认定的问题。 关于兴文城投公司与重庆公路公司签订的《投资合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。 关于重庆公路公司与辜文刚签订的《工程合作协议》，双方约定辜文刚借用重庆公路公司的施工资质对外承揽工程，重庆公路公司不实际参与工程施工，仅从中收取一定比例的管理费用。建设工程施工中的挂靠，是以盈利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为，故本院认为该协议名为合作实为挂靠。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故重庆公路公司与辜文刚之间的挂靠协议无效。双方当事人明知法律强制性规定，为了规避该强制性规定而形成挂靠关系，双方均存在主观故意和过错，故应在挂靠协议所涉工程范围对外承担连带责任。重庆公路公司辩称将工程转包给辜文刚，自己不是本案适格被告的理由与查明的事实不符，本院不予支持。 关于重庆公路公司、辜文刚与惠通公司签订的《工程合作补充协议》，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”，重庆公路公司、辜文刚未经兴文城投公司许可，擅自将工程分包给惠通公司，已违反了法律禁止性规定，系无效合同。惠通公司承揽的案涉工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”规定，惠通公司有权要求支付工程价款。 本案案由为建设工程合同纠纷，渝路公司不是案涉工程合同的相对方，故惠通公司在本案中主张渝路公司承担支付工程价款义务的诉讼请求，本院不予支持。惠通公司以渝路公司出具承诺函为由要求付款的主张与本案不属同一法律关系，当事人可另诉解决。 二、优先受偿权是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，惠通公司承揽的案涉工程分别于2014年10月31日、2015年9月30日交工验收，惠通公司2019年1月2日向人民法院提起诉讼时，已经超过优先受偿权行使的期限，对其要求就案涉工程享有建设工程优先受偿权的主张，本院依法不予支持。 三、案涉工程款项、投资回报、资金占用利息及各类费用如何确认的问题。 当事人对已支付工程款项金额无异议，本院依法予以确认。 关于惠通公司完成工程总价。惠通公司主张为50413261.18元并提交了结算清单表主张欠付23551619.19元，辜文刚认可工程总价但认为应当扣减应由惠通公司分摊的管理费用和提前回购融资成本，并提交了《惠通公司结算表》、《惠通公司自算表》、《惠通公司回购金额》、《惠通公司费用分摊表》等，主张：惠通公司完成工程总价50413261.18元，惠通公司应分摊提前回购融资成本4212860元及管理费用1295282.82元。重庆公路公司虽否认上述证据的关联性，但未提供证据予以反驳，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，本院确认惠通公司完成工程总价为50413261.18元。 关于投资回报。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，《投资合作协议书》约定投资总回报率为18%，分包协议约定由辜文刚与惠通公司按各自实际结算额分别享受，辜文刚提交的《惠通公司结算表》载明综合投资回报率为18%、提前支付的投资回报率调整为12%。本院认为，当事人虽未对工程总价进行正式结算，但辜文刚与惠通公司各自认可的工程总价金额一致，关于综合投资回报率，辜文刚主张根据《投资合作协议书补充协议（二）》约定确认提前支付的工程款按照12%计算，但并未提交《投资合作协议书补充协议（二）》予以证实，故本院依法确认为双方认可的18%，即由惠通公司享受的综合投资回报为50413261.18元×18%=9074387.01元。 关于各类费用是否应当扣除。本案中分包合同约定惠通公司按照挂靠协议向重庆公路公司承担相应义务，但挂靠协议与分包合同均为无效。关于管理费，本院认为管理费的法律性质主要是转包案涉工程以获取利益，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴，从有利于实际施工人角度本院认为管理费不应由惠通公司承担。关于其他各类费用，本院认为，辜文刚虽主张自己为案涉工程支出的费用应由惠通公司按比例分摊，但对费用的实际产生情况并未提交证据证明，本院不予支持。 关于融资借款利息是否应当扣除。辜文刚主张应当扣除融资借款利息，并提交《惠通公司结算表》载明辜文刚于2015年2月21日向惠通公司支付了700万元融资借款，但并未提供付款凭证予以证实，故对其主张的融资借款利息，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，不予支持。 综上，本院依法确认案涉工程欠付工程款金额为：50413261.18元+9074387.01元-35936029元=23551619.19元。 关于资金占用利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，惠通公司主张欠付工程款23551619.19元利息从起诉之日起计算至付清全部款项之日止，未超出法律规定的计息期间，应予支持。本院依法确认本案资金占用利息从2019年1月2日起以23551619.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算至本金付清之日止。 惠通公司主张的保险费47103.24元，系当事人为实现债权所支出的必要费用，应予支持。 综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付工程款23551619.19元及资金占用利息（以23551619.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2019年1月2日起计算至本金付清之日止）； 二、重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付保险费47103.24元； 三、辜文刚对本判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回重庆惠通路桥工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费159819元，保全费5000元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 曾 珍 审判员 彭晓烽 审判员 李 荷 二〇一九年六月二十五日 书记员 黄相中