重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝05刑终192号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘飞，男，1987年3月29日出生，住重庆市长寿区。2016年8月17日自动投案，同日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2016年9月22日被逮捕，同年11月21日被取保候审，2018年10月31日经重庆市渝中区人民法院决定被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人黎宇，重庆比君律师事务所律师。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院起诉指控原审被告人刘飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年10月31日作出（2017）渝0103刑初1354号刑事判决书。原审被告人刘飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察官王维丹、检察官助理汪赞出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘飞及其辩护人黎宇到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，2013年6月21日，黄某与杨某、陈某1（均另案处理）各以40%、30%和30%的出资比例成立重庆泓蕴投资有限公司（以下简称为泓蕴投资公司），黄某担任法定代表人，经营范围限于利用企业自有资金对外投资；企业管理咨询、投资咨询、商务信息咨询等。2013年11月25日，黄某将其持有的股份转让给杨某，并由刘某1（另案处理）代持，同时将法定代表人变更为刘某1。2014年7月，泓蕴投资公司更名为重庆泓蕴控股有限公司（以下简称为泓蕴控股公司）。2015年1月15日，刘某1将代持的40%股份转移登记至杨某名下，该公司的法定代表人变更为董某。2014年7月21日，泓蕴控股公司出资设立重庆泓蕴资元信息咨询有限公司（以下简称为泓蕴资元公司）作为其全资子公司。经营范围限于企业投资信息咨询（不得从事银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务）；企业管理咨询等。2013年7月18日至2016年6月期间，杨某伙同陈某1等人在泓蕴控股公司、泓蕴资元公司未经金融监管部门批准，无开展金融业务资格的情况下，利用公司的名义与借款人签订协议，再以杨某或饶某个人的名义按照1.5%至3.5%不等的月息出借资金给他人，取得的债权通过泓蕴资元公司下设的财富一部、财富二部的业务员，采取发传单、打电话、参加展会等方式，并以9%至19.56%不等的年息、按月付息、到期还本等条件为诱饵，公开招揽社会不特定群众与之签订《出借咨询与服务协议》及《债权转让及受让合同》，将债权转让给集资参与人以达到吸收资金的目的。2015年8月，杨某和陈某1以刘某1、薛某、刘飞、饶某（均另案处理）的名义成立深圳天天互联网金融服务有限公司（以下简称“天天金融公司”），通过车辆抵押贷款的方式，以扶某（另案处理）的名义，向外放贷，再将债权转让给集资参与人，专门在互联网平台上吸收资金。经审计，杨某、陈某1等人通过上述方式，以泓蕴控股公司、泓蕴资元公司的名义，向629人吸收资金共计607,340,000元，其中集资参与人重复投资金额为220,955,800元，根据银行流水反映，截至2016年6月，尚有351人共计182,038,100元资金未退还，减去已支付利息37,352,700元,造成该部分集资参与人实际损失144,685,400元。另天天金融公司吸收资金未返本金共计1,920,000元，涉及47人。被告人刘飞于2013年12月进入泓蕴控股公司工作，担任财富中心业务总监职务，负责招聘和管理业务员、拟定提成的比例等，后财富中心分为一部和二部，其主要负责财富一部的工作，分管唐某、陈某2（均另案处理）业务团队，负责招揽和维系客户、传达公司指示、监督业务员业绩等工作，并根据其直接发展的客户及下属业务员所发展客户的投资金额，按一定比例获取提成。经审计，刘飞在任职期间，个人吸收资金共计12,120,000元，其中包括重复投资金额6,160,400元；财富一部团队发展的客户投资金额共计256,430,000元，其中包括重复投资金额100,188,244元。公诉机关指控扣除了刘飞父亲投资的记录在业务员吴某名下的金额700,000元。刘飞获工资和提成共计575,000元。2016年8月17日，被告人刘飞经民警电话通知后，主动到公安机关接受调查，如实供述了上述事实，并退缴违法所得420,000元。审理中，刘飞退缴违法所得155,000元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍材料、到案经过材料、报案材料、泓蕴资元公司宣传资料、《出借咨询与服务协议》《债权转让及受让合同》、泓蕴控股公司工商资料、泓蕴资元公司工商资料、天天金融公司工商资料、股权代持协议书、扣押决定书及扣押清单、银行交易明细等书证，证人杨某、陈某1、薛某、刘某2、唐某等人的证言，辨认笔录、重庆道尔敦会计师事务所有限公司、重庆康华会计师事务所律师有限责任公司出具的司法鉴定报告书及补充说明，被告人刘飞的供述等。重庆市渝中区人民法院认为，被告人刘飞伙同他人违反国家金融管理法律法规，向社会公众吸收资金，刘飞参与实施非法吸收公众资金金额达267,850,000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘飞经民警电话通知后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。鉴于刘飞退缴全部违法所得，且本案重复投资数额占犯罪数额比重较大，量刑时均予酌情考量。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十一）项，第三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十六万元；二、对被告人刘飞退出的违法所得按比例发还集资参与人。原审被告人刘飞对一审判决认定的犯罪事实和罪名均无异议，上诉提出愿意缴纳罚金，认罪悔罪，希望二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出一审法院认定刘飞个人吸收资金12,120,000元金额不当，认定刘飞具有负责招聘和管理业务员、拟定提成的比例、招揽和维系客户职责错误，刘飞应系从犯，一审判决量刑过重，建议二审法院对刘飞从轻处罚并依法改判的辩护意见。重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人刘飞伙同他人实施非法吸收公众存款的犯罪事实、证据与一审相同，刘飞及其辩护人、出庭履行职务的检察官均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。另，在二审审理期间，上诉人刘飞的亲属代其缴纳罚金12万元。本院认为，上诉人刘飞伙同他人违反国家金融管理法律法规，未经金融监管部门批准，以转移债权的形式，承诺高额利息，向社会不特定对象吸收资金，刘飞个人及团队业务员非法吸收公众存款共计267,850,000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。刘飞具有自首情节，案发后退缴了全部违法所得，认罪悔罪表现较好，且本案重复投资数额占非法吸收资金的比例较大，依法可对其从轻处罚。对刘飞及其辩护人提出对刘飞从轻处罚的意见，本院予以采纳。关于刘飞的辩护人提出一审判决认定对刘飞非法吸收资金犯罪数额及其具体职责的认定有误，刘飞应系从犯的意见，经查，在案证据足以认定刘飞自进入泓蕴控股公司工作并担任财富中心、财富一部业务总监以来，负责面试并招收、管理业务员、参与制订了提成比例，除自己发展客户，还分管两个业务团队，维系客户并办理相关吸收资金的手续等，并依据其直接发展及下属业务员发展的客户投资金额，按比例获取提成。一审判决认定刘飞犯罪数额正确，刘飞在共同吸收公众资金犯罪过程中直接实施且积极主动，不属从犯。故该意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院提出一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确的意见，本院予以采纳。鉴于在二审中，上诉人刘飞有新的悔罪表现，本院依法对其刑期予以调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初1354号刑事判决的第二项，即：对被告人刘飞退出的违法所得按比例发还集资参与人。二、撤销重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初1354号刑事判决的第一项，即：被告人刘飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十六万元。三、上诉人（原审被告人）刘飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2022年1月26日止）本判决为终审判决。审 判 长 周赟珏审 判 员 尹 华审 判 员 唐龙飘二〇一九年六月二十六日法官助理 彭芳芳书 记 员 李 倩