山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2019）晋09刑终464号原公诉机关山西省定襄县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭春雷，男，1980年2月14日生，汉族，群众，无业，初中文化，福建省龙岩市人，捕前住福建省龙岩市新罗区龙门镇湖一村159号。2019年5月18日因涉嫌诈骗罪被定襄县公安局抓获，同日因吸食毒品被龙岩市公安局龙门派出所行政拘留10日，2019年5月28日被定襄县公安局民警从拘留所接出，2019年5月31日被定襄县公安局刑事拘留，2019年6月28日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于五台县看守所。辩护人杨某、郭某2，福建博益律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭秋雷，男，1982年8月7日生，汉族，群众，无业，初中文化，福建省龙岩市人，捕前住福建省龙岩市新罗区龙门镇湖一村159号。因涉嫌诈骗罪于2019年5月18日被定襄县公安局抓获，2019年5月22日被定襄县公安局刑事拘留，于2019年6月28日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于五台县看守所。辩护人卢某，福建岩风律师事务所律师。山西省定襄县人民法院审理山西省定襄县人民检察院指控原审被告人郭某1、郭某3犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）晋0921刑初56号刑事判决。判后，原审被告人郭某1、郭某3不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员杨阳出庭履行职务，上诉人郭某1及其辩护人、郭某3及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年1月份，连剑泉（在逃）通过网络刷单、网上贷款方式实施诈骗。被告人郭某1负责为连剑泉的诈骗活动提供各类网络实名认证账户及诈骗资金流转取现并从中获利。在2019年3月至5月连剑泉实施的诈骗活动中，被告人郭某1向连剑泉提供网络实名认证账户，并通过其本人的银行卡及实际控制的杨盛明和郭静的银行卡及银行卡配套信息，包括持卡人姓名、身份证号、银行卡、银行卡绑定的电话卡，为连剑泉提供转账、取款，共计95677元，并按取款金额从中抽取15%的费用，获利14351.55元。其中被告人郭某3在被告人郭某1的授意下取款20000元，被告人郭某1给予被告人郭某3300元。1、2019年3月25日14时许，被害人陈某在网上刷单被骗11848元，其中5799元转入杨盛明的平安银行卡（卡号×××）中，后转入被告人郭某1的福建农村信用社卡中。被告人郭某1负责安排提现。2、2019年4月12日13时许，被害人刘某在网上刷单被骗14056元，其中12400元转入张执中的中国工商银行卡（卡号×××）中，继而转入杨盛明的平安银行卡（卡号×××）中，后转入郭静的中国农业银行卡（卡号×××）中。被告人郭某1负责安排提现。3、2019年4月15日，被害人高某在网上刷单被骗19360元，其中13696元转入张执中的中国工商银行卡（卡号×××）中，继而转入杨盛明的平安银行卡（卡号×××）中，后转入郭静的中国农业银行卡（卡号×××）中。被告人郭某1安排被告人郭某3在福建省龙岩市新罗区罗龙路一自助ATM机使用郭静的中国农业银行卡（卡号×××）提现20000元。4、2019年4月15日19时许，被害人李某在网上刷单被骗7390.11元，其中6936元中的358元转入杨盛明的平安银行卡（卡号×××）中，1790元转入林诗云的中国农业银行卡（卡号×××）中,4788元转入林诗云的中国农业银行卡（卡号×××）中，后转入郭静的中国农业银行卡（卡号×××）中。被告人郭某1负责安排提现。5、2019年4月18日12时许，被害人应某在网上贷款被骗48003元，其中47998元转入陈海兵的中国农业银行卡（卡号×××）中，后转入郭静的中国农业银行卡（卡号×××）中。被告人郭某1负责安排提现。6、2019年4月19日13时许，被害人孙某在网上刷单被骗9204.8元，其中8848元转账到郭静的中国农业银行卡（卡号×××）中。被告人郭某1负责安排提现。案发后，被告人郭某1为作案使用的苹果6S手机两部、被告人郭某3为作案使用的苹果6S手机一部经定襄县公安局扣押后随案移送至我院。另查明，被告人郭某1、郭某3于2019年5月18日被公安机关抓获。被告人郭某1因吸毒被行政拘留10日，于2019年5月28日被公安机关将其接出并控制，后于2019年5月31日对其宣布刑事拘留；被告人郭某3于2019年5月18日被公安机关控制，后于2019年5月22日对其宣布刑事拘留。再查明，被告人郭某1曾因涉嫌运输毒品被公安机关刑事拘留，因涉嫌吸毒被公安机关行政拘留；被告人郭某3因涉嫌吸毒被公安机关行政拘留及社区戒毒。上述事实有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、苹果6S手机三部、ATM机终端取款交易视频及视频截图、情况说明、辨认笔录，被害人刘某银行卡照片、被害人高某银行交易明细及交易截图，张执中银行交易明细及交易截图，郭静绑定的财付通支付账户明细、郭静微信交易流水，林诗云、杨盛明、陈海兵、郭静银行交易明细，被告人郭某1作案手机的支付宝、微信及绑定的银行卡截图，被害人高某、李某、孙某、陈某、应某、刘某的陈述，被告人郭某1的供述、被告人郭某3的供述可相互印证证实被告人郭某1及被告人郭某3的犯罪事实。2、山西省定襄县公安局定公刑扣字【2019】001010号扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单可相互印证证实作案工具经公安机关扣押后随案移送至我院。3、抓获经过、情况说明可证实被告人郭某1因吸毒被行政拘留10日，于2019年5月28日被公安机关将其接出并控制，后于2019年5月31日对其宣布刑事拘留；被告人郭某3于2019年5月18日被公安机关控制，后于2019年5月22日对其宣布刑事拘留。4、嫌疑人员前科劣迹调查表、违法犯罪前科查证经过可证实被告人郭某1曾因涉嫌运输毒品被公安机关刑事拘留，因涉嫌吸毒被公安机关行政拘留；被告人郭某3因涉嫌吸毒被公安机关行政拘留及社区戒毒。4、被告人郭某1、郭某3的户籍证明可证实被告人郭某1、郭某3系完全刑事责任能力人。5、福建省龙岩市新罗区龙门镇湖一村民委员会出具的证明可证实被告人郭某1、郭某3的政治面貌均系群众。以上证据经当庭（一审庭审）质证，被告人郭某1、郭某3均无异议，予以确认。据此原审法院认为，被告人郭某1在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，提供资金支付结算账户，提供公民个人信息，帮助转移、取现诈骗犯罪所得，数额巨大，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪论处。公诉机关指控罪名成立。被告人郭某3在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，帮助将诈骗犯罪所得取现，数额较大，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以诈骗罪论处。公诉机关指控罪名成立。被告人郭某1、郭某3共同实施电信网络诈骗，应对其各自参与的诈骗行为承担责任。被告人郭某1应当对其参与诈骗的人民币95677元承担刑事责任，被告人郭某3应当对其参与诈骗的人民币20000元承担刑事责任，二被告人在共同参与诈骗的人民币20000元内系共犯。被告人郭某3的辩解意见于法无据，不予采纳。被告人郭某1多次诈骗、诈骗多人，酌情从重处罚。被告人郭某1当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高检察院》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项、第四条第三项之规定，判决：（一）被告人郭某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。（二）被告人郭某3犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（三）责令被告人郭某1退赔各被害人95677元，被告人郭某3在20000元范围内承担共同退赔责任。（四）依法追缴被告人郭某1违法所得14051.55元，上缴国库；依法追缴被告人郭某3违法所得300元，上缴国库。（五）作案工具被告人郭某1所有的苹果6S手机两部、被告人郭某3所有的苹果6S手机依法予以没收，上缴国库。（六）涉案物品华硕笔记本电脑（无硬盘）、银惠通POS机依法发还被告人郭某1、郭某3。上诉人郭某1提出如下上诉理由：1.上诉人郭某1主观上只是想通过郭静、杨盛明等人的银行卡帮人取款从中赚取手续费，并没有产生诈骗被害人钱财的犯罪故意，对连剑泉是不是从事诈骗，银行卡中款项来源并不清楚，与连剑泉事先没有预谋，没有共同的犯罪故意，没有参与诈骗被害人钱财，只是参与了帮人取款的环节，原判认定上诉人郭某1犯诈骗罪，与事实不符，证据不足，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪更为合理。2.上诉人郭某1对多次帮人取款95677元无异议，但非法获利只有14351.55元，上诉人郭某1只应承担掩饰、隐瞒犯罪所得的法律责任，原判认定上诉人郭某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，依法退赔各被害人95677元，量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：原判认定上诉人郭某1构成诈骗罪理由不充分，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。主要理由如下：（1）上诉人郭某1、郭某3与连剑泉没有诈骗的共同犯意，上诉人郭某1只对连剑泉诈骗所得款有掩饰隐瞒的犯罪故意。（2）对如何实施诈骗，上诉人郭某1与连剑泉并无事前商议、事中分工，没有共同实施诈骗行为。（3）连剑泉在独立实施诈骗得手后，其诈骗所得款项已经通过数层转换，其中一部分款项才最终转入郭某1控制的账户，由郭某1或者其派员取款，郭某1在诈骗后仅起掩饰、隐瞒犯罪所得的作用。（4）连剑泉在独立实施诈骗犯罪取得诈骗所得款项后，诈骗已经既遂，上诉人郭某1不能再参与到实施终了的诈骗犯罪中，并非连剑泉的共犯，不构成诈骗罪的帮助犯。（5）郭某1与连剑泉之间仅对连剑泉诈骗成功后的所得款项如何处置达成意向，并非是对如何实施诈骗共同犯罪达成意向，上诉人郭某1虽知道连剑泉转入的款项是诈骗款，仅构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观故意，不能认定其构成诈骗罪的共犯。（6）连剑泉的诈骗犯罪、上诉人郭某1的掩饰隐瞒犯罪所得均系独立实施完成，仅存在上下游的区别，在连剑泉诈骗犯罪既遂的前提下，因郭某1对诈骗犯罪事先无通谋、事中无共同诈骗，其掩饰隐瞒犯罪所得的行为，独立构成，应当独立进行刑法评价。（7）上诉人郭某1帮助提取诈骗所得款并按照15％收取固定手续费，非诈骗犯罪环节中的分红，不能认定诈骗共同犯罪所得，而是掩饰隐瞒犯罪所得非法收益。（8）杨盛明、郭静两个人名下的“四件套”是如何到上诉人郭某1手上的，仅有被告人一人供述，本案证据不足以认定。上诉人郭某1仅参与掩饰隐瞒诈骗所得的洗钱行为，对上游诈骗具体实施的次数主观上不知情，不能认定多次实施诈骗，并予以从重处罚。二审若认为构成诈骗罪，上诉人郭某1系从犯，有坦白、悔罪情节，并向被害人高某退赃14600元，被害人高某表示谅解，初犯，原判量刑过重。且应认定郭某1构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年到一年六个月及相应罚金，并适用缓刑。上诉人郭某3提出如下上诉理由：1.上诉人郭某3主观上只是想通过取款从中赚取手续费，并没有产生诈骗被害人钱财的犯罪故意，对连剑泉是不是从事诈骗，银行卡中款项来源并不知情，只是按照哥哥郭某1的指示取款，没有共同的犯罪故意，没有参与诈骗被害人钱财，只是参与了帮人取款的环节，原判认定上诉人郭某1犯诈骗罪，与事实不符，证据不足，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪更为合理。2.上诉人郭某3对在郭某1的安排下取款20000元无异议，但非法获利只有300元，上诉人郭某3只在掩饰、隐瞒犯罪所得内承担法律责任，原判认定上诉人郭某3犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，在20000元范围内共同承担退赔责任，量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：上诉人郭某3不构成诈骗罪，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。主要理由如下：（1）上诉人郭某3不认识连剑泉，其与连剑泉并无事前商议、事中分工、不构成诈骗罪的共犯，并未实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其取款2万元是听从哥哥郭某1的安排，并无诈骗的故意，主观上只是想获取一点零花钱，不具有非法占有的目的。（2）连剑泉在独立实施诈骗得手后，其诈骗所得款项已经通过数层转换，其中一部分款项才最终转入郭某1控制的账户，由郭某1或者其派员取款，郭某1在诈骗后仅起掩饰、隐瞒犯罪所得的作用，上诉人郭某3明知所取款是他人诈骗得来的赃款仍帮助取款，具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观故意，客观上也实施了取款行为，郭某3在连剑泉诈骗后仅起到掩饰、隐瞒犯罪所得的作用。（3）连剑泉的诈骗犯罪、上诉人郭某3的掩饰隐瞒犯罪所得均系独立实施完成，仅存在上下游的区别，在连剑泉诈骗犯罪既遂的前提下，因郭某3对诈骗犯罪事先无通谋、事中无共同诈骗，其掩饰隐瞒犯罪所得的行为，系独立构成，应当独立进行刑法评价。上诉人郭某3认罪、悔罪，听从其哥哥郭某1的安排帮忙取款，不是犯意的提起者，在犯罪活动中所起的作用较小，系从犯，初犯，上诉人郭某3与郭某1共同犯罪的人民币2万元中，其家属已尽力向被害人高某退赔14600元，高某表示谅解，请法庭对上诉人郭某3以掩饰、隐瞒犯罪所得罪减轻处罚。二审经审理查明的事实与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法院举证、质证，本院予以确认。本院另查明，二审期间上诉人郭某1的家属代为向被害人高某退赔人民币14600元，并取得被害人高某的谅解，被害人高某的被骗款项13696元已全部还清。本院认为，上诉人（原审被告人）郭某1明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供公民个人信息及资金支付结算账户，多次帮助转移、取现诈骗犯罪所得，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）郭某3明知他人实施电信网络诈骗犯罪，受上诉人郭某1指使，帮助将诈骗犯罪所得取现，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人郭某1、郭某3应对其参与的诈骗事实承担责任，上诉人郭某1应对其参与诈骗人民币95677元的犯罪事实承担刑事责任，上诉人郭某3与上诉人郭某1在参与诈骗20000元的犯罪事实上构成共同犯罪，上诉人郭某3应对诈骗该20000元承担刑事责任。上诉人郭某1、郭某3如实供述了自己的罪行，可酌情从轻处罚。关于二上诉人及其辩护人所提二上诉人不构成诈骗罪，均应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪之上诉理由、辩护意见，经查，二上诉人明知他人实施电信诈骗，所取款项亦为电信诈骗款项，而与他人分工、配合，上诉人郭某1提供隐藏真实身份的资金支付结算账户，二上诉人帮助取现，最终控制诈骗钱款，完成电信诈骗犯罪，并参与分赃，二人均实质性的参与到电信诈骗犯罪中，均应以诈骗罪追究二人的刑事责任，故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭某1的辩护人所提其系从犯之辩护意见，经查，其在电信诈骗中所起的作用并非次要或者辅助作用，并非从犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郭某3的辩护人所提其系从犯之辩护意见，经查，上诉人郭某3受上诉人郭某1指使取款，取款后将钱款交由上诉人郭某1，其非电信诈骗组织的核心成员，在电信诈骗犯罪中的地位较低、所起的作用较小，起辅助作用，获利较少，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，故该辩护意见本院予以采纳。关于郭某1的辩护人所提上诉人郭某1对上游诈骗具体实施的次数主观上不知情，不能认定多次实施诈骗，并予以从重处罚之辩护意见。经查，上诉人郭某1多次取款，其应当知道所取款项系多次诈骗所得，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人及二辩护人所提原判量刑重之相关上诉理由、辩护意见。经查，二审期间上诉人郭某1的家属代为向被害人高某退赔人民币14600元，并取得被害人高某的谅解，被害人高某的被骗款项人民币13696元已全部挽回，结合二上诉人在电信诈骗组织中的地位、作用、认罪态度等情节，原判对二上诉人的量刑偏重，故该上诉理由、辩护意见之合理部分，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对二上诉人量刑偏重，且原判既责令二上诉人退赔被害人，又判令追缴二上诉人的违法所得上缴国库不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省定襄县人民法院（2019）晋0921刑初56号刑事判决第（五）项、第（六）项，即（五）作案工具被告人郭某1所有的苹果6S手机两部、被告人郭某3所有的苹果6S手机依法予以没收，上缴国库。（六）涉案物品华硕笔记本电脑（无硬盘）、银惠通POS机依法发还被告人郭某1、郭某3。二、撤销山西省定襄县人民法院（2019）晋0921刑初56号刑事判决第（一）项至第（四）项，即（一）、被告人郭某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。（二）被告人郭某3犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。（三）责令被告人郭某1退赔各被害人95677元，被告人郭某3在20000元范围内承担共同退赔责任。（四）依法追缴被告人郭某1违法所得14051.55元，上缴国库；依法追缴被告人郭某3违法所得300元，上缴国库。三、上诉人（原审被告人）郭某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月28日起至2023年5月27日止，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）四、上诉人（原审被告人）郭某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月18日起至2020年8月17日止，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）五、责令上诉人（原审被告人）郭某1退赔各被害人共计人民币81981元，上诉人（原审被告人）郭某3在人民币6304元范围内承担共同退赔责任。本判决为终审判决。审判长 季 蓉审判员 赵树民审判员 马丽珍 二0二0年六月三十日书记员 李 萌