江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏08民初202号 原告（反诉被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县苏中北路**。 法定代表人：蒋彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕锋成，江苏宝宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施乃元，江苏宝宜律师事务所律师。 被告（反诉原告）：涟水县汉邦置业有限公司，，住所地涟水县涟城镇安东南路西侧 法定代表人：嵇春林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志锋，江苏典筑律师事务所律师。 原告（反诉被告）江苏天宇建设集团有限公司（以下至判决主文前简称天宇建设集团）与被告（反诉原告）涟水县汉邦置业有限公司（以下至判决主文前简称汉邦置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天宇建设集团的委托诉讼代理人吕锋成、施乃元，被告（反诉原告）汉邦置业公司的委托诉讼代理人梁孔建、李志锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天宇建设集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款8036万元，逾期付款违约金2676万元（暂算至2015年2月），合计10712万元；2、确认原告在上述工程款本金范围内就涟水县中央城20、22、23、24、25、26号楼的拍卖或折价款享有优先受偿权；3、被告承担本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等费用。事实与理由：2010年9月2日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定原告承包被告发包的涟水万融国际商业广场工程项目（又称涟水县中央城20、22、23号楼）。2013年3月11日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定原告承包被告发包的涟水县中央城24、25、26号楼。上述合同签订后，原告即按照合同约定投入施工，但是被告在合同履行过程中却屡屡迟延支付工程款。上述工程经原告施工均已陆续竣工验收。经原告单方结算，涟水县中央城20、22、23、24、25、26号楼的总结算价应为1.65亿元（以最终合法有效的司法鉴定确认的数额为准），扣除已付工程款8464万元（该数额包含付款、汇账、以商品房抵充等各种形式的付款，本数额不构成原告对被告付款数额的最终认可，数额的确认需要与被告对账后才能最终确定），剩余至少有8036万元工程款尚未支付。因被告长期迟延付款，根据双方的约定被告至少应当承担迟延付款违约金2676万元（暂算至2015年2月，具体金额在工程款确定后再行计算），上述款项合计10712万元。上述欠款经原告多次催要，被告一直未偿还，现为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告汉邦置业公司辩称：1、涉案工程已经委托鉴定，对鉴定意见汉邦置业公司已经提出异议并对天宇建设集团的异议作出了答复，请采信汉邦置业公司的观点确定涉案工程价款。2、汉邦置业公司已支付工程款数额为97246353.2元。涉案合同专用条款第26条约定5%的质保金在质保期满后5天内支付，工程质量保修书约定质保期最长为5年，原告施工的工程还在质保期内，故5%的质保金不应当支付。3、天宇建设集团行使优先受偿权的六个月期限已过，其主张不应得到支持。4、原告主张违约金没有依据，该主张不能成立。首先，双方在签订二期工程24、25、26号楼合同时，原告的授权代表傅全兴已经向被告作出说明，对于一期工程20、22、23号楼付款不及时造成的损失已经通过二期工程让利幅度调整的方式予以补充到位，被告不需要再对一期工程付款承担违约责任。其次，2014年3月18日双方补充协议中约定，对于一期工程尾款待审计结束后分三次三个月内付清。现一期工程审计报告刚出来，双方还在质证期间，故被告不存在拖欠支付工程款的违约行为。对于二期工程，因原告原因没有按期完工，中途退出，责任在原告，被告更不应承担违约责任。第三，2015年8月26日双方又达成协议一份，再次明确本案所涉工程进度款及工程欠款约定的责任条款，均不再执行，即违约责任条款不再执行。故原告要求支付逾期付款的违约金的主张没有依据。5、因原告所报的价格远远超过最终的审计价格的10%，故根据涉案合同专用条款第26条第（3）款约定，鉴定费用应当由原告承担。6、原告目前还欠被告41839649.2元的发票，原告索要工程款时应当出具发票，因原告已经拖欠被告上述金额的发票，经被告数次催要后，原告至今未能出具，被告依法行使不安抗辩权，被告有理由相信，如给付剩余的工程款，原告也不会向被告出具发票，故对其主张剩余工程款的权利不应得到支持。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 反诉原告汉邦置业公司向本院提出反诉请求：1、判令从应支付反诉被告工程款中扣除工期履约保证金5281779元；2、判令从应支付反诉被告工程款中扣除质量履约保证金3961334元；3、判令反诉被告支付工期延期违约金9010241元；4、判令反诉被告承担项目经理未按约到岗等违约金35.2万元；5、判令反诉被告开具全额工程款发票；6、判令反诉被告交付涟水县中央城24、25、26号楼全部工程资料；7、由反诉被告承担反诉部分诉讼费用。事实和理由：反诉原、被告双方于2010年9月2日签订《万融国际广场工程建设工程施工合同》，约定反诉被告承建反诉原告建设的万融国际商业广场工程共计约8.5万平方米工程（含地下室），承包范围为土建、水电安装工程总承包，合同工期开工时间暂定2010年9月18日（以开工报告为准），竣工时间为国家定额工期提前15%，合同价款暂定1.3亿元（根据实际工作量按合同约定方法结算），双方对工期保证金、质量保证金、安全文明施工保证金、质量履约保证金、履约保证金占比及违约扣款情形也进行了明确的约定。2011年8月26日，双方签订中央城20、22、23号楼《建设工程施工合同》中标备案合同。2013年3月13日双方签订中央城24、25、26号楼《建设工程施工合同》，承包范围为土建、水电安装工程总承包，合同工期开工时间暂定2013年4月20日、竣工时间为2014年11月20日，合同工期总日历天数580天（具体工期要求按双方补充协议执行），合同价款暂定9000万元（根据实际工作量按合同约定方法结算），双方对工期保证金、质量保证金、安全文明施工保证金、质量履约保证金、履约保证金占比及违约扣款情形也进行了明确的约定。2013年6月6日，双方签订中央城24、25、26号楼备案的《建设工程施工合同》，2013年8月17日，双方签订补充协议，就涉案工程土方量及消防工程结算进行约定。 根据开工报告及反诉被告提交《长青路步行街20#、21#、22#、23#施工计划表》，案涉工程一期20#楼开工时间为2011年3月18日、竣工时间为2012年7月30日，22#楼开工时间为4月8日、竣工时间为2012年6月30日，23#楼开工时间为2011年6月15日、竣工时间为2012年9月30日，而反诉被告中央城一期逾期竣工验收达100天（暂定）。中央城二期24、25、26号楼工程合同约定竣工时间为2014年11月20日，而截止2015年9月30日反诉被告施工工程未竣工，逾期已达310天。故根据施工合同专用条款41.3条及47条补充条款的约定，反诉原告可扣除反诉被告工期履约保证金520万元（暂定，具体依据工程造价鉴定报告调整），工期延误违约金957万元（暂定，具体依据工程造价鉴定报告调整） 中央城二期24、25、26号楼工程，反诉被告未能完工，且不能通过竣工验收，根据《建设工程施工合同》专用条款35.2条第二款及41.3条（3）约定，反诉原告可扣除反诉被告履约保证金270万元（暂定，以审计价调整）。 反诉被告在项目管理过程中，其项目经理多次违反合同约定不按时到岗，且经监理多次通知仍不纠正，以及反诉被告其他违约行为被监理公司处罚五次合计金额为31.2万元，故反诉被告应按施工合同专用条款41.3条约定向反诉原告承担该违约金35.2万元。 截至2017年3月24日，反诉原告已经支付反诉被告工程款97246353.2元，反诉被告已开票58315800元，反诉被告尚有38930553.2元工程款未开具发票，故反诉被告应开具工程款发票（以最终审计价调整）。 反诉被告所施工的中央城24、25、26号楼工程至今未办理竣工手续，相关工程资料未交付，故反诉被告应交付该工程全部工程资料。 反诉被告天宇建设集团辩称：关于工期履约保证金，反诉被告并没有违反工期的约定。第一，反诉原告所主张的工期没有依据，根据双方的二期合同约定，该合同中的工期约定580天仅仅是暂定580天，并非最终的工期，所以按照580天来确定是否延期依据不足。第二，工期如果有延误，也是因为反诉原告迟延付款以及现场条件包括同步工序、分包工序等工作不到位而造成的，特别要强调的是，2014年3月18日双方签订的协议书，该协议书明确了补付的具体金额，并且在补付的基础上应付的金额也做了明确的约定，在两期工程的主要施工期间，按照上述协议的约定，反诉原告应当支付（包括补付）4300万元，而对照反诉原告自己提交的付款明细，即便反诉原告的实际付款明细能够成立，付款金额也只有2720万元，通过应付和实付金额的对比，两者相差非常大，足以证明前期延期以及在此期间延期支付工程款的基本事实，在此期间天宇建设集团也曾多次发函要求反诉原告能够依约支付工程款，但是反诉原告一直没有履约，所以天宇建设集团认为造成工期延误的原因和责任不在反诉被告，即便有相应的责任也应当由反诉原告自行承担。至于一期工程，根据合同以及竣工验收的报告可以证实没有任何延期。 关于质量履约保证金，双方就涉案工程都已经验收合格，所以不存在质量不合格的违约情形，扣除所谓质量履约保证金没有依据。 关于工期延期违约金，首先，天宇建设集团认为这与第一项反诉请求存在重复，属于针对同一个违约行为用不同方法计算同一性质的违约金，如果第一项和第三项反诉请求关于工期的违约金都能成立的话，显然违约金明显过高，并且反诉原告也没有提供证据证明其因为所谓工期延误产生的损失，就这一项的其他答辩意见同针对第一项反诉请求的答辩意见。 关于项目经理未按约到岗等违约金，天宇建设集团认为反诉原告没有提供证据证明这一事实。 关于发票，在最终确定工程款金额并且反诉原告实际结清所有应付工程款的前提下，天宇建设集团才有义务开具发票，在这一前提条件尚未成就的情况下，反诉原告无权要求天宇建设集团开具剩余部分工程款的发票，天宇建设集团实际开具的发票已经有大几千万元了。 关于工程资料的问题，所有工程资料已经交给反诉原告，据天宇建设集团了解已经交至档案馆，天宇建设集团没有违约行为。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、合同签订及履行情况。 2011年8月30日，汉邦置业公司向天宇建设集团发出中标通知书，通知天宇建设集团为中央城20、22、23号楼工程中标人。2011年8月26日汉邦置业公司作为发包人（甲方），天宇建设集团作为承包人（乙方），签订建筑工程施工合同，约定工程名称为中央城20号、22号、23号楼，承包范围为土建、水电安装工程施工总承包，开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2012年12月11日，合同工期总日历天数470天（具体工期要求按双方补充协议执行），合同价款为61377054.56元（决算价格按双方确认的计算方式确定）；经计算的工程造价扣除双方协商定价的项目外总价下浮6%；协商价、包干价部分的造价直接按造价或签证价列入结算不作下浮；指定分包项目承包人收到2%的总包管理费和配合费，电梯、发包人提供的主设备等甲供材料和设备除外；本工程由乙方施工到工程量达正负零付已完工程量的70%；三层框架现浇板完成时，甲方支付给乙方已完成三层框架现浇板工程量的70%；以后每月付当月完成工程量的70%；主体完成付足完成量的70%；内外墙粉刷完成付足已完工程量的80%；工程通过初验付足已完累计工程量的90%，竣工1个月内乙方向甲方提交决算报告，甲方在收到决算报告三个月内审计完成并在竣工一年内向乙方付足决算价的95%；余款按各分部工程所占工程款比例，相应保修期满后5天内付清；本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：竣工验收不能通过的，扣罚全额履约保证金，施工工程发生重大事故的，或三次以上出相同质量问题的，每次扣罚5万元，所有罚金在当月工程款和结算价款中扣除，并不得返还；扣罚总额以质量保证金总额为限。双方约定的承包人其他违约责任：1、施工过程中发生重大安全事故的，扣罚全额履约保证金；文明施工达不到要求，经指出拒不在期限内整改的，每项扣罚罚金5000元；在施工期间承包人因质量、安全、文明施工、综合治理上被政府相关部门通报批评的，每次扣罚罚金1万元，所有罚金在当月工程款中扣除，并不得返还。扣罚总额以安全文明施工保证金总额为限。2、承包人提供的项目班组主要人员和分包责任人必须确保到位率，由监理和发包人确认、考核、项目经理、技术负责人和分包责任人到位率不足80%的，每人每日扣发1000元；其他管理人员到位率不足90%的，每人每日扣罚500元。所有罚金在当月工程款中扣除，并不得返还。扣罚总额以班组到位率保证金为限；双方约定的其他担保事项：本合同履约保证金为已完工程量的10%，该履约金在承包人的进度款中按比例扣留，其中工期保证金占40%；质量保证金占30%，安全及文明施工保证金占20%；项目班组到位率保证金占10%。履约保证金不计息，按基础、主体、装饰、竣工验收等各分部节点为完成时间，扣除该分部工程违约金额后返还，返还时间为各分部验收合格后7天内。合同签订后，天宇建设集团进行了施工。中央城20号、22号、23号楼于2012年12月30日通过竣工验收。 2013年6月4日，汉邦置业公司向天宇建设集团发出中标通知书，通知天宇建设集团为中央城24-26号楼工程中标人。2013年6月6日，汉邦置业公司作为发包人（甲方），天宇建设集团作为承包人（乙方），签订建设工程施工合同，约定：工程名称为中央城24-26号楼工程，工程内容为24-26号楼、25号-1、25号-2及26号-1的土建、安装，承包范围为：土建、水电安装工程施工总承包，开工日期为2013年6月6日，竣工日期为2015年1月6日，合同工期总日历天数580天（具体工期要求按双方补充协议执行）；合同价款为70463388.97元（具体以竣工决算价格为准、决算价格按双方确认的计算方式确定）；经计算的工程造价扣除双方协商定价的项目外总价下浮1%；协商价、包干价部分的造价直接按造价或签证价列入结算不作下浮；指定分包项目承包人收到2%的总包管理费和配合费，电梯、发包人提供的主设备等甲供材料和设备除外；本工程由乙方施工到十二层框架现浇板完成时付已完工程量的70%；主体结构封顶时，甲方支付给乙方十二层至主体结构封顶已完工程量的70%；以后每月付当月完成工程量的70%；内外墙粉刷完成付足已完工程量的80%；工程通过初验付足已完累计工程量的90%，竣工1个月内乙方向甲方提交决算报告，甲方在收到决算报告三个月内审计完成并在竣工一年内向乙方付足决算价的95%；余款按各分部工程所占工程款比例，相应保修期满后5天内付清。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：竣工验收不能通过的，扣罚全额履约保证金，施工工程发生重大事故的，或三次以上出相同质量问题的，每次扣罚5万元，所有罚金在当月工程款和结算价款中扣除，并不得返还；扣罚总额以质量保证金总额为限。双方约定的承包人其他违约责任：1、施工过程中发生重大安全事故的，扣罚全额履约保证金；文明施工达不到要求，经指出拒不在期限内整改的，每项扣罚罚金5000元；在施工期间承包人因质量、安全、文明施工、综合治理上被政府相关部门通报批评的，每次扣罚罚金1万元，所有罚金在当月工程款中扣除，并不得返还。扣罚总额以安全文明施工保证金总额为限。2、承包人提供的项目班组主要人员和分包责任人必须确保到位率，由监理和发包人确认、考核、项目经理、技术负责人和分包责任人到位率不足80%的，每人每日扣发1000元；其他管理人员到位率不足90%的，每人每日扣罚500元。所有罚金在当月工程款中扣除，并不得返还。扣罚总额以班组到位率保证金为限；双方约定的其他担保事项：本合同履约保证金为已完工程量的10%，该履约金在承包人的进度款中按比例扣留，其中工期保证金占40%；质量保证金占30%，安全及文明施工保证金占20%；项目班组到位率保证金占10%。履约保证金不计息，按基础、主体、装饰、竣工验收等各分部节点为完成时间，扣除该分部工程违约金额后返还，返还时间为各分部验收合格后7天内。合同签订后，天宇建设集团进行了施工，但未全部完成该合同约定的施工内容。后中央城24、25、26楼于2015年12月31日前通过竣工验收。 2014年3月18日，汉邦置业公司（甲方）与天宇建设集团（乙方）签订补充协议，其中第三条约定：二期（24-26号）工程从三月份起，双方协商将按如下方式付款：1、3月20日前付给乙方300万元，作为乙方春节后的启动资金；2、4月份补付500万元；3、5月份补付500万元；4、6月份付1000万元，含一期工程保证金200万元；5、7月份付1000万元，含一期工程保证金300万元；8月份付1000万元，直至补付完前面所欠的工程进度款后，于9月份开始执行原始合同规定付款节点支付工程款。第四条约定：如甲方不能按本协议第三条规定付款，将承担乙方15万元/月所垫资的资金利息，乙方在收到300万元启动资金后开始复工，确保该工程的工期如期完成。 二、关于涉案工程总造价。根据当事人申请，本院委托淮安市财建工程咨询有限公司对涉案20、22、23号及24、25、26号楼已做工程的工程造价进行鉴定。鉴定意见是：20、22、23号及24、25、26号楼已做工程的工程造价为132044495.58元，其中，20、22、23号楼工程造价为51903117.1元。 对上述鉴定意见，汉邦置业公司提出以下异议： 1、24、25、26号楼各栋均计算了一台履带式挖掘机1m3以内场外运输费。由于汉邦置业公司没有提供履带式挖掘机实际进场数量，因此，本院认为该异议不成立。 2、24、25、26号楼计算的墙面增加网格布没有计算依据，影响造价145147元。经鉴定机构现场查看玻纤网格布实际已施工，另外相关工程质量通病控制标准也有要求，因此，本院认为该异议不成立。 3、24、25、26号楼空调板天棚面未抹灰。经现场勘验，空调板天棚面未抹灰，根据鉴定机构意见，应扣除13185.42元，本院予以确认。 4、钢筋螺纹接头的套筒12元/个单价高，市场价每个在3-4元。因鉴定机构系按定额价计算，而汉邦置业公司主张按市场价计算，但其并未提供证据证明相应的市场价，因此，汉邦置业公司该异议不成立。 5、塑料保温螺钉的价格每个1.8元与市场价脱节，市场价为每个0.09元，造价管理上厂商信息价为0.15元/个。由于天宇建设集团未能提供准确的施工时间，按照鉴定机构意见，与施工期相近的2014年第10期工程造价管理信息价是0.6元/套，按此价格计算，鉴定值中应扣除231038.7元。因此，本院认为应扣除231038.7元。 6、各栋楼楼面板中计算掺丹强丝与现场砼改造被凿砼中没有发现丹强丝。经现场勘验，无法用肉眼确定。由于鉴定时系按照按施工图纸要求计算，而汉邦置业公司未举证证明存在该异议的事实，本院认为该异议不能成立。 7、24号楼基坑降水的根数250根与基坑尺寸不符，降水时间超过地下施工工期。关于根数，鉴定机构回复因未提供具体的根数签证，鉴定时按签证中5组、定额规定每组50根计算，而汉邦置业公司并未提供相关相反证据；关于天数，鉴定机构回复系按签证时间计算，且降水是连续的、不可能中断的。因此，本院认为汉邦置业公司上述异议不能成立。 8、24、25、26号楼室内配电箱只安装了外壳、箱内配套未做。天宇建设集团认可室内配电箱箱体不是其提供，但是由其施工，应当计取施工费用。鉴定机构意见该部分应当扣除32036.54元，本院予以确认。 9、24、25、26号楼管井内的水表及阀门按双方界面确认单，属后做单位返工重做，此部分不应计算并应再扣返工费用。对于返工的事实，天宇建设集团予以认可，但认为返工原因是汉邦置业公司提供的图纸设计不符合自来水公司的技术要求，而汉邦置业公司并未明确返工的原因，因此，对汉邦置业公司该异议，本院不予支持。 10、24、25、26号楼没有电缆，现场泵房的临时电缆为铝芯电缆。鉴定机构回复，鉴定意见中仅计算了25号楼地下水泵房电源。经现场勘验，25号楼地下水泵房电缆为铝芯电缆。鉴定机构意见应减少差价10900.7元，本院予以确认。 11、签证中的临时设施拆迁费不应计取：一是涉案合同23条第5款约定场地紧张不另计；二是甲方提供了建成的毛坯框架房；三是作为后期24、25、26号楼的临时设施。对此，鉴定机构回复意见为从签证内容看出仅仅是补偿费用，不是全部重建费用。汉邦置业公司该异议不能成立，本院不予支持。 12、因24、25、26号楼均有未完成项目和没有竣工验收，垂直运输费的天数是按成品竣工验收计算的工期天数，应扣除后续施工天数和竣工验收时间。由于汉邦置业公司并未提供未完成垂直运输费的天数，导致无法计算，对此，汉邦置业公司以后如有证据，可另行主张。 13、20、22、23号楼桩基工程中均计算一次桩机进退场费。由于汉邦置业公司没有提供桩机进退场数量的证据，因此，本院认为该异议不成立。 14、20、22、23号楼均计算一次履带式挖掘机1m3以内场外运输费，由于汉邦置业公司没有提供履带式挖掘机实际进场数量，因此，本院认为该异议不成立。 15、20、22、23号楼发泡水泥板单价850元每立方米与市场价相差大，市场价为300元每立方米。对此鉴定机构回复意见是因无签证价，鉴定时参照《淮安工程造价管理》发布的信息价按850元每立方米计算，汉邦置业公司未提供相关证据证明当时的市场价为300元每立方米，对此异议本院不予支持。 16、20、22、23号楼外套管接头定价偏高。因鉴定机构系按定额价计算，而汉邦置业公司主张按市场价计算，但其并未提供证据证明相应的市场价，因此，汉邦置业公司该异议不成立。 17、20、22、23号楼耐碱玻纤布网格布1层（网格布设计没有多计）。经鉴定机构现场查看玻纤网格布实际已施工，另外相关工程质量通病控制标准也有要求，因此，本院认为该异议不成立。 18、22号楼赶工措施费多计4835.31元，工程按质论价多计4835.31元。对此，鉴定机构认为多计了赶工措施费和工程按质论价，鉴定值中应扣除9642.9元，汉邦置业公司对此同意，本院予以确认。 19、应当扣除代付租金款项。对此，汉邦置业公司在已付工程款中已经主张，且天宇建设集团也已有条件认可，因此，此异议与汉邦置业公司主张的已付工程款部分重复，不予支持。 综上，根据汉邦置业公司成立的异议，鉴定意见中的工程造价应扣减296804.26元。 对上述鉴定意见，天宇建设集团提出以下异议： 1、关于工程类别应予调整，涉案工程因是群体工程，结构复杂，商业与住宅合为一体，住宅带有地下室，应由二类工程调整为一类工程，并按照一类工程取费。对此，鉴定机构意见为因天宇建设集团未提供工程造价管理机构相关证明资料，工程类别无法高套一类；涉案工程项目、工程类别均未达到规定可以高套一类标准。因此，对天宇建设集团该异议，本院不予支持。 2、部分措施项目未计取费用，包括夜间施工费、已完工程及设备保护费、住宅分户验收费。由于涉案合同中并未约定夜间施工费、已完工程及设备保护费，天宇建设集团也未提供证据证明实际发生，对此异议本院不予支持。关于分户验收，汉邦置业公司称没有做分户验收，经本院组织现场勘验，分户验收现场已做。鉴定意见中20、22、23号楼分户验收费用已计取，因此，对于24、25、26号楼分户验收的费用45697.38元应予计取。 3、关于消防、人防、门窗、真石漆、栏杆、幕墙、电梯门套配合费。天宇建设集团未能提供充分证据证明其为上述施工项目提供了配合以及上述项目的工程款数额，因此，对天宇建设集团该异议不予支持。天宇建设集团以后如有其他证据可另行主张。 4、现场安全文明施工措施费计取不全，涉案项目经过现场考评获得了淮安市文明工程，应该计取现场考评费和奖励费。由于涉案合同约定现场文明措施施工费只计取基本费，因此，天宇建设集团该条异议本院不予支持。 5、让利范围不应该包括协商价、包干价、签证价、甲供材等，鉴定意见采取了整体让利的方式，与合同约定不符。对此，鉴定机构回复：鉴定时已经单独计算或在下浮基数中扣除，未作下浮。天宇建设集团此异议依据不足，本院不予支持。 6、关于24、25、26号楼电梯门套、坡道雨篷、电梯基坑支护价款395640元，该部分工程系汉邦置业公司自行发包，即使计入天宇建设集团总造价也应当计算综合取费、税金、管理费、配合费等。由于24、25、26号楼电梯门套、坡道雨篷、电梯基坑支护经天宇建设集团与汉邦置业公司协商总价为395640元，已计算在26号楼工程造价中，因此，天宇建设集团该条异议不能成立。 7、涉案23号楼地下室车库后改造电气部分，虽然变更图纸及签证单缺失，应当进行现场核定。在本案审理过程中，天宇建设集团提供相关草图及2012年5月5日工作联系单，对此，汉邦置业公司认可确实有拆除的事情，但是汉邦置业公司认为涉案23号楼验收后重新装修改造较大，不能体现电气改造是由天宇建设集团施工的，如果是天宇建设集团施工的，应当由签证，如果没有签证，汉邦置业公司不予认可。对此，本院认为，汉邦置业公司未说明涉案23号楼地下室车库后改造电气部分是由其他主体施工，因此，对天宇建设集团该异议，本院予以支持。根据鉴定机构的回复意见，需增加工程造价56133.65元（已扣除6%的让利）。 8、对涉案20、22、23号楼电线、电缆，汉邦置业公司应当提供具体证据，据天宇建设集团了解远远达不到662326.13元。对此，汉邦置业公司提供了收料单、发货清单原件。本院认为，天宇建设集团未提供具体证据或依据以支持其异议，因此，此异议不能成立。 9、涉案24、25、26号楼厨房、卫生间防水是天宇建设集团的潘久虎班组施工，为此，天宇建设集团提供了（2017）苏0826民初7924号民事判决书。对此异议，本院予以支持，按照鉴定机构回复意见，增加工程造价249223.77元。 10、涉案26号楼楼梯间、公共部位的涂料和部分地面系付忠信班组施工。对此，鉴定机构回复称，鉴定意见中只是扣除了汉邦置业公司施工的部分，天宇建设集团提供的（2016）苏0826民初2401号民事判决书中也确认了涉案26号楼楼梯口有甲方施工的部分。因此，天宇建设集团该异议不成立。 11、涉案20、22、23号楼地砖为汉邦置业公司提供，但是汉邦置业公司应当支付甲供材料的综合取费、材料保管费、税金、管理费、配合费等，对此，鉴定机构回复称相关费用已经计算在内。天宇建设集团该异议不成立。 12、关于涉案23号楼塑钢窗拆除费用，由于天宇建设集团未能提供相关签证，对此异议，本院不予支持。 13、涉案26号楼公共部位内墙真石漆的价款不应当扣除，该部分实际由天宇建设集团的杨忠班组施工，天宇建设集团提供了（2016）苏0826民初6104号民事判决书，汉邦置业公司虽称是其他人施工，但是未提供相关证据证明，因此，天宇建设集团该异议成立，根据鉴定机构回复意见，应当增加工程造价286878.65元。 14、决算的电缆接线未按定额计取。鉴定机构回复称鉴定时已按相关定额计算。对此，天宇建设集团未提供相关证据或依据，因此，该异议不能成立。 15、部分决算材料价格偏低。此异议不具体也未提供依据，本院不予支持。 16、20号楼总进线电费4*70立方毫米+1*35立方毫米计算量不足。对此，鉴定机构认为鉴定时已足额计算，对此异议，天宇建设集团依据不足，本院不予支持。 17、审核决算的配电箱、柜价格偏低，要求补差价231799.6元。经现场勘察，配电箱、柜品牌为东胜牌，而不是天宇建设集团主张的万基牌，因此，天宇建设集团该异议不成立。 综上，根据天宇建设集团成立的异议，鉴定意见中的工程造价应增加637933.45元。 综上，涉案工程总造价为132044495.58元-296804.26元+637933.45元=132385624.77元。 三、关于已付工程款总额。 1、根据汉邦置业公司与天宇建设集团2014年7月21日对账，截止2014年7月21日汉邦置业公司已付天宇建设集团工程款合计为85359226.3元。天宇建设集团对账人员在对账单上签注：对账后差额+632460元，请解释。对此，汉邦置业公司与天宇建设集团各自有对己方有利的不同解释，由于双方均没有相关证据证明，本院对双方的解释均不予采信，本院暂认定截止2014年7月21日汉邦置业公司已付天宇建设集团工程款总额为85359226.3元。对于上述632460元，双方以后如有其他证据，可另行主张。 2、天宇建设集团认可的汉邦置业公司已付的其他工程款数额：2014年9月5日200万元，2015年2月5日300万元，2015年2月28日500万元，2015年10月27日1万元，2015年11月18日15万元，2015年11月19日15万元，2015年11月30日1万元，2015年12月31日660.4元+25367元，2016年1月21日16万元，2016年5月30日2000元，以上合计10508027.4元。 3、关于2014年8月13日7万元与2014年9月24日3万元，合计10万元。为此，汉邦置业公司提供了付款申请表、进度付款申请审批表、网上银行交易受理回执，证明根据案外人张庭余的申请与指定，将上述两笔款项汇入案外人顾怀葛账户，该款项从天宇建设集团工程款中一并扣除。天宇建设集团认为，汉邦置业公司提供的付款申请表、审批表及汇款时间不能对应，且汉邦置业公司付的是顾怀葛的工程款，而顾怀葛并未从事任何工程，该笔款项未经天宇建设集团或者天宇建设集团授权的人员签字确认同意付款。本院认为，在其他案件生效判决中已经认定顾怀葛、张庭余均为天宇建设集团中央城项目部工作人员，而汉邦置业公司也实际向顾怀葛支付了上述两笔款项，且支付款项的时间在审批表时间之后，并无矛盾之处。综上，本院对上述两笔付款合计10万元认定为汉邦置业公司已付工程款。 4、关于2014年12月9日3万元。汉邦置业公司提供借条、银行电子交易回单各一份，证明张庭余代案外人傅全兴向汉邦置业公司借款3万元，汉邦置业公司同日将该3万元汇入顾怀葛账户。天宇建设集团认为，该笔款项的用途为借款，与工程款无关，且借条上并非傅全兴签名，而汉邦置业公司的代表张成建已经在借条上注明如天宇建设集团有异议，由其个人负责。本院认为该借条上并未注明将该款项汇入顾怀葛账户，因此，该借条与银行电子交易回单无法形成证据锁链，不能认定该3万元为汉邦置业公司已付本案工程款。汉邦置业公司以后如有其他证据，可另行主张。 5、关于2015年10月31日5000元与2015年12月28日10000元。汉邦置业公司提供了银行电子交易回单、爱家物业出具的收据、王波出具的收据、张庭余出具的借条、天宇建设集团出具的授权委托书等，用以证明2015年10月30日张庭余向汉邦置业公司出具借条，借款15000元，后该借条经傅全兴签字确认，其中10000元支付物业费，5000元汇入顾怀葛账户。天宇建设集团认为，没有天宇建设集团同意付款的证明，付款人非天宇公司员工。本院认为，上述银行电子交易回单上付款人为涟水县大润发经营管理有限公司，而非汉邦置业公司；而借条上也未注明将该15000元由汉邦置业公司代付给其他人，因此，汉邦置业公司提供的上述证据不能形成证据锁链，对该15000元，本院不予认定为汉邦置业公司已付工程款。 6、关于2015年11月24日2600元。汉邦置业公司提供涉案24号楼电梯损坏说明及涉案24、25、26号电梯损坏零件及费用分摊表各一份，证明电梯损坏维修费用由天宇建设集团承担2600元的划分，虽然没有天宇建设集团的确认，但是是客观事实。天宇建设集团认为无天宇建设集团同意分摊的意见，不予认可。本院认为，对上述费用，汉邦置业公司提供的证据不足，本院不予认定该费用为汉邦置业公司已经支付的工程款。 7、关于2015年1月31日天宇建设集团用工程款抵付案外人张淼购房款575000元。天宇建设集团认为最终的付款效力应当在该房产进行物权登记时确定。本院认为，涉案房产是否进行物权登记涉及的是案外人张淼的相关权利，不影响汉邦置业公司已向天宇建设集团支付该工程款的事实，因此，本院认定汉邦置业公司已向天宇建设集团支付该575000元。 8、关于2017年1月13日汉邦置业公司代付嵇付兵天宇建设集团塔吊及人货电梯费用935700元。天宇建设集团认为汉邦置业公司本无权代付，如汉邦置业公司确已实际支付，应当将嵇付兵出具的收据原件交天宇建设集团，并放弃对鉴定意见中提出的相应异议。汉邦置业公司提供了嵇付兵出具的收条、汉邦置业公司与嵇付兵的协议以及结算单等证据，天宇建设集团并未提出异议，因此，对该笔付款，本院予以确认。 9、关于汉邦置业公司代天宇建设集团向案外人周荣福付工程款422088元、600607元、424293元、583662元，合计2030650元。天宇建设集团认为，在周荣福诉天宇建设集团、汉邦置业公司建设工程施工合同纠纷案件[涟水县人民法院（2017）苏0826民初5131号民事判决和江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终1467号民事判决]中，周荣福认可已领工程款100万元，即汉邦置业公司用36号楼1404室、30号楼2301室两套房子抵100万元，汉邦置业公司作为该案被告之一未对周荣福的主张提出异议，故天宇建设集团仅认可其中的100万元，超过部分的1030650元不予认可。本院经审查认为，汉邦置业公司主张的四笔款项向周荣福代付时间均发生在周荣福起诉天宇建设集团与汉邦置业公司之前，而在该案诉讼中，汉邦置业公司对周荣福关于汉邦置业公司向其支付工程款100万元未提出异议，在一审判决作出后亦未提起上诉，汉邦置业公司向周荣福支付100万元工程款的事实已经生效判决确定，因此，汉邦置业公司在本案中主张代天宇建设集团向周荣福支付工程款2030650元，本院不予支持，本院认定汉邦置业公司本项付款数额为100万元。 10、关于2012年4月6日代天宇建设集团付电缆款。汉邦置业公司提供了线缆供货单、合同附件清单、情况说明、发货清单等，用以证明天宇建设集团与扬州市广陵区金牛线缆销售中心存在线缆买卖合同关系，汉邦置业公司代天宇建设集团支付了电缆款57689元。天宇建设集团认为该款项是否包含在之前的对账单中并不清楚，汉邦置业公司提供的证据中无价款的内容，工程造价鉴定意见中已经扣除电线电缆价格。本院经审查认为，汉邦置业公司提供的上述证据中没有付款凭证，不足以证明汉邦置业公司代天宇建设集团支付电缆款57689元，对此笔款项本院不予确认为汉邦置业公司已付工程款。 11、关于混凝土款6143507.5元。对此，天宇建设集团不予认可，汉邦置业公司亦未提供相关证据证明，本院不予确认。 综上，本院确认汉邦置业公司已付工程款数额为：98477953.7元。 本院认为：关于汉邦置业公司应向天宇建设集团支付的工程款数额。涉案20、22、23号楼已过质保期，应当支付全部工程款。涉案24、25、26楼于2015年12月31日前通过竣工验收，目前尚未过5年保修期，根据合同约定，应当支付至天宇建设集团完成部分工程造价的95%，剩余5%未到支付期限。根据鉴定意见及本院认定，天宇建设集团完成涉案24、25、26号楼工程造价为80436016.92元。因此，应当扣除4021800.85元，待涉案24、25、26号楼保修期满后，天宇建设集团可另行主张。汉邦置业公司还应向天宇建设集团支付工程款数额为：132385624.77元-98477953.7元-4021800.85元=29885870.22元。 对于逾期付款违约金，天宇建设集团在举证期限内未提供计算明细，本院不予支持，天宇建设集团今后可另行主张。 关于天宇建设集团是否享有优先受偿权。涉案建设工程施工合同中均约定，在竣工一年内付足决算价的95%。因此，根据双方的约定，只有确定涉案工程的决算价后，才能确定汉邦置业公司应付的工程价款总额。由于涉案工程在天宇建设集团起诉前双方并未形成决算价，因此，天宇建设集团自本案起诉时主张在汉邦置业公司欠付涉案工程款本金范围内就涟水县中央城20、22、23、24、25、26号楼的拍卖或折价款享有优先受偿权，本院予以支持。 关于工期履约保证金和工期延期违约金。双方于2011年8月26日签订的中央城20、22、23号楼建筑施工合同约定该期工程开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2012年12月11日，合同工期总日历天数470天（具体工期要求按双方补充协议执行）；该合同第35.2条约定：总工期延误的扣除工期履约保证金；该合同第41.1条第（3）项约定该合同履约保证金为已完工程量的10%，该履约金在承包人的进度款中按比例扣留，其中工期保证金占40%。天宇建设集团与汉邦置业公司未在补充协议中另行约定该期工程工期。按照天宇建设集团提供的单位工程竣工验收证明书记载，中央城20号楼开工日期为2011年3月18日，中央城22号楼开工日期为2011年4月8日，中央城23号楼开工日期为2011年6月15日，以上三幢楼竣工日期均为2012年12月30日。由此反映该三幢楼总工期超过双方合同约定天数，最后竣工日期超过合同约定期限，而天宇建设集团亦未能提供相关证据证明中央城20、22、23号楼工程有合同约定的可以顺延的情形，天宇建设集团辩称中央城20、22、23号楼不存在工期延误，没有事实依据，本院不予采信，因此，天宇建设集团应当依约承担工期履约保证金，即中央城20、22、23号楼工程总价款的10%*40%=4%，具体为（51903117.1元-9642.9元+56133.65元）*4%=2077984.31元。关于工期延期违约金，其性质与工期履约保证金是相同的，不宜重复计算，因此，对于汉邦置业公司主张的一期工程的工期延期违约金，本院不予支持。 双方于2013年6月6日签订的中央城24、25、26号楼建设工程施工合同约定：开工日期：2013年6月6日，竣工日期2015年1月6日，合同工期总日历天数580天（具体工期要求按双方补充协议执行）。2014年3月18日双方签订的补充协议约定：二期（24#～26#）工程从三月份起，双方协商将按如下方式付款：1、3月20日前付给乙方（天宇建设集团）300万元，作为乙方春节后的启动资金；2、4月份补付500万元；5月份补付500万元；6月份付1000万元，含一期工程保证金200万元；7月份付1000万元，含一期工程保证金300万元；8月份付1000万元，直至补付完前面所欠的工程进度款后，于9月份开始执行原始合同规定付款节点支付工程款；乙方在收到300万元启动资金后开始复工，确保该工程的工期如期完成。根据汉邦置业公司提供的付款明细，汉邦置业公司并未在2014年3月18日至2014年3月20日之间向天宇建设集团支付300万元，且上述2014年3月18日补充协议可以反映汉邦置业公司存在大额欠付工程款的情形，该情形可以构成天宇建设集团工期延误的原因。因此，汉邦置业公司主张天宇建设集团承担中央城24、25、26号楼工程工期履约保证金及工期延期违约金的依据不足，本院不予支持。 关于质量履约保证金。涉案建设工程施工合同专用条款第35.2条约定：竣工验收不能通过的，扣罚全额履约保证金，施工工程发生重大事故的，或三次以上出相同质量问题的，每次扣罚5万元，所有罚金在当月工程款和结算价款中扣除，并不得返还。扣罚总额以质量保证金总额为限。本案中，中央城20、22、23号楼及中央城24、25、26号楼均已竣工验收合格，汉邦置业公司提供的证据亦不足以证明涉案工程发生重大事故或三次以上出相同质量问题，因此，对于汉邦置业公司主张的质量履约保证金，本院不予支持。 关于项目经理未按约到岗等违约金。汉邦置业公司提供的证据不足以证明天宇建设集团项目经理未按约到岗的事实，对因滞留质监中心车辆罚款1万元无合同依据，汉邦置业公司提供的证据不足以证明存在因质量问题被政府相关部门通报批评的事实，汉邦置业公司提供的证据亦不足以证明天宇建设集团对2014年9月14日工作联系单中提出要求整改的问题未整改完成的事实。综上，对汉邦置业公司主张的项目经理未按约到岗等违约金35.2万元，本院不予支持。 关于工程款发票。天宇建设集团依法应当开具工程款全额发票，对于汉邦置业公司要求天宇建设集团开具全额工程款发票的主张，本院予以支持。对于汉邦置业公司尚未支付部分的工程款，天宇建设集团可以在收到该部分工程款时同时履行。 关于中央城24、25、26号楼全部工程资料。天宇建设集团称全部工程资料已经交给汉邦置业公司，但未提供证据证明。因此，天宇建设集团应当向汉邦置业公司交付中央城24、25、26号楼全部工程资料。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告涟水县汉邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏天宇建设集团有限公司工程款29885870.22元； 二、原告江苏天宇建设集团有限公司对29885870.22元工程款就涟水县中央城20、22、23、24、25、26号楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 三、反诉被告江苏天宇建设集团有限公司承担工期履约保证金2077984.31元，从本判决第一项中扣除； 四、反诉被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内开具涉案工程全额工程款发票，对于反诉原告涟水县汉邦置业有限公司尚未支付部分的工程款，天宇建设集团可以在收到该部分工程款时同时履行开具该部分工程款发票的义务； 五、反诉被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告涟水县汉邦置业有限公司交付涟水县中央城24、25、26号楼全部工程资料； 六、驳回原告江苏天宇建设集团有限公司其他诉讼请求； 七、驳回反诉原告涟水县汉邦置业有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费577400元，由被告涟水县汉邦置业有限公司负担191229元，由原告江苏天宇建设集团有限公司负担386171元；本诉案件财产保全费5000元，由被告涟水县汉邦置业有限公司负担；反诉案件受理费66716元，由反诉被告江苏天宇建设集团有限公司负担11712元，由反诉原告涟水县汉邦置业有限公司负担55004元；反诉案件财产保全费5000元，由反诉原告涟水县汉邦置业有限公司负担。鉴定费1270000元，由被告涟水县汉邦置业有限公司负担1018968元，由原告江苏天宇建设集团有限公司负担251032元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长 华 林 审判员 李前兵 审判员 邹艳萍 二〇一九年六月十三日 书记员 孙 欣 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。