北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0102民初16087号原告：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区。法定代表人：赵季平，协会主席。委托诉讼代理人：马铁，北京瀛和律师事务所律师。被告：北京首商集团股份有限公司西单商场，住所地北京市西城区。法定代表人：任疆平，负责人。被告：北京首商集团股份有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：李源光，董事长。二被告共同委托诉讼代理人：孙敬国，北京市中喆律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：刘铁，北京市中喆律师事务所律师。原告中国音乐著作权协会（以下简称音著协）与被告北京首商集团股份有限公司西单商场（以下简称西单商场）、被告北京首商集团股份有限公司（以下简称首商集团公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。音著协委托诉讼代理人马铁，西单商场、首商集团公司委托诉讼代理人刘铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。音著协向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告停止使用音乐作品《IPLAYMUSIC》作为背景音乐；2．请求判令二被告赔偿原告经济损失人民币30000元；3．请求判令二被告赔偿原告为本案支出的合理费用：人民币22043．7元（保全公证费10500元；美国权利人证明公证认证费412．10美元，美元根据中国银行2018年4月2日外汇牌价100美元=629．88元人民币换算；翻译费人民币948元，律师费人民币8000元）；4．请求判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：一、涉案音乐作品《IPLAYMUSIC》词曲作者罗西·托马斯是美国著作权集体管理组织美国作曲者、作者和出版者协会的会员。根据原告与美国作曲者、作者和出版者协会签订的《相互代表协议》，原告有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。根据我国法律规定，中国音乐著作权协会（以下称“原告”）是依法经国家批准成立的、中国大陆地区唯一的音乐著作权集体管理组织，是专门维护音乐词作者、曲作者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构。涉案音乐作品的词曲作者罗西·托马斯与美国著作权集体管理组织即美国作曲者、作者和出版者协会签订了《会员协议》。根据《会员协议》之规定，涉案音乐作品的公开表演权利，已由美国作曲者、作者和出版者协会享有。根据原告与美国作曲者、作者和出版者协会签订的《相互代表协议》之约定，原告有权以自己的名义，对非法表演涉案音乐作品的法人或自然人提起法律诉讼。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第八条以及《著作权集体管理条例》第二条第4项之规定：原告有权以自己的名义提起侵权之诉。另外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》（以下称“司法解释”）第六条规定：依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。综上，根据相关合同的约定及法律法规、司法解释的规定，原告作为音乐著作权集体管理组织，就他人侵犯音乐作品《IPLAYMUSIC》表演权的侵权行为，有权以自己的名义对侵权者提起诉讼。二、被告未经许可且未支付报酬，擅自在其经营的大型商场以背景音乐的方式公开表演音乐作品《IPLAYMUSIC》，侵犯了音乐作品《IPLAYMUSIC》的表演权，属于侵权行为。2016年2月2日，原告为收集、固定被告侵权证据，申请北京市东方公证处对相关侵权事实进行了保全证据公证。公证光盘记录的内容可证明，被告在其经营的西单商场四层以背景音乐的方式，通过音响设备公开播送了包括音乐作品《IPLAYMUSIC》。对于此类通过音响设备公开播放音乐作品的，《国家版权局关于发布著作权法实施条例第五条“表演”的具体应用问题的解释的通知》中，称之为“机械表演”，并明确规定：以机械表演的形式公开表演受著作权保护的作品，使用者应该事先取得著作权人活着著作权集体管理机构的许可，并且支付相应的报酬。因此，未经许可擅自“机械表演”音乐作品的，属于侵犯音乐作品“表演权”的侵权行为。综上，被告未事先取得原告许可，也未向原告支付报酬，擅自使用音乐作品《IPLAYMUSIC》作为其经营商厦的背景音乐，通过音响设备“机械表演”了涉案歌曲，侵犯了音乐作品《IPLAYMUSIC》表演权。三、被告作为知名大型企业应知使用音乐作品应当支付报酬，却长期违法使用大量音乐作品，恶意明显。被告作为知名大型企业，为了规避经营过程中产生的法律风险，一定有完善的内部风控机制。被告应当知道使用背景音乐需要事先取得原告的授权许可，但是被告擅自大量使用属于恶意侵权。被告的违法行为不仅严重冲击了依法静音的社会秩序以及著作权集体管理下的背景音乐授权业务，也给同行业经营者树立了“违法经营成本”低于“守法经营成本”的恶劣形象，原告通过侵权之诉，希望促进经营者合理合法使用音乐作品用于背景音乐的授权许可问题，故诉至法院恳请支持原告诉请。被告西单商场辩称，一、ASCAP并未受让或转让罗西·托马斯的公开表演权给原告，原告没有资格以涉案音乐作品权利人身份提起诉讼。根据词曲作者罗西·托马斯与ASCAP之间协议约定，罗西·托马斯许可ASCAP在协议有效期内，授权许可他人公开表演，但并没有将罗西·托马斯自身的公开表演权让渡与ASCAP，因此原告诉状ASCAP享有罗西·托马斯公开表演权的说法不成立。在原告与ASCAP前述的《相互代表协议》中，ASCAP授权范围仅仅是原告非排他的许可他人对ASCAP会员作品的公开表演权，而非原告享有ASCAP会员作品的公开表演权。故原告无权对本案提起诉讼。二、原告未经涉案音乐作品词曲作者授权，无权单独提起诉讼。ASCAP与原告之间的是委托代理关系，属于民法总则中的转委托代理关系，除非确实在紧急情况下为了被代理人利益需要外，转委托需要被代理人事前同意或事后认可。原告如以第三人身份代表罗西·托马斯起诉，应事先经过罗西·托马斯同意或提起诉讼后取得罗西·托马斯追认，但本案中并没有，故原告无权代表涉案作品作者提起诉讼。三、西单商场对涉案音乐作品版权问题已尽到充分注意义务。西单商场与案外人北京天音在线娱乐科技有限公司（以下简称“天音公司”）签订合同，天音公司负责提供西单商场背景音乐播放服务，天音公司承诺保证提供的所有音乐作品均取得合法授权，所有版权纠纷由其承担责任。为进一步保证版权合法性，西单商场还让天音公司提供其与授权方博曼（北京）文化发展有限公司（以下简称“博曼公司”）签订的授权使用证明，授权人是博曼公司，另外天音公司向被告西单商场提交“关于《IPLAYMUSIC》授权说明”，证明天音公司拥有涉案音乐作品的版权。被告实际上也无能力对于播放的背景音乐逐一考察作者是否曾经进行过授权或者委托原告许可公开表演，被告对于播放作品是否构成侵权并无过错，不应承担民事责任。四、被告无故意侵权或持续侵权，原告主张赔偿金额过高。被告无侵权主观恶意，更无持续侵权的情况，涉案作品是用作背景音乐播放，播放音乐是轮换的，并不持续播放，没有持续侵权的情况。五、按著作权法规定，录制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，而且即使承担赔偿责任也应该由天音在线支付合理报酬给涉案音乐作品词曲作者。根据著作权法第39条，经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应向著作权人支付报酬，本案涉案音乐已经公开发行，天音公司使用公开发行的涉案音乐作品复制成背景音乐作品，再将上述音乐作品提供给被告，实际上也并不需要涉案作品作者的授权许可，但应支付给著作权人本人相应合理报酬，支付报酬的一方应为天音公司而非被告，收取报酬一方应为著作权人而非原告。首商集团公司答辩称，西单商场是自主经营、独立对外承担民事责任的经营组织，首商集团公司不是适格主体。西单商场是依法注册登记、对外独立承担民事责任的经营组织，独立经营核算，有独立营业执照，对外承担独立的民事责任。按照民法总则第一百零二条规定，属于可以独立承担民事责任的非法人组织。西单商场经营行为与首商集团公司无关，首商集团公司成为本案被告主体不适格。其他意见与西单商场一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案作品《IPLAYMUSIC》收录在专辑《RosieThomas》中，并载明涉案音乐作品的词曲作者是罗西·托马斯（RosieThomas）。罗西·托马斯（RosieThomas）是美国作曲家、作者和出版者协会（下称“ASCAP”）的会员，ASCAP是作词者、作曲者和音乐出版者在美国拥有并管理的唯一表演权组织。根据双方《会员协议》，罗西·托马斯（RosieThomas）授权ASCAP公开表演权和对侵权行为的起诉追究权。音著协是经我国国家相关主管机关批准成立的音乐著作权集体管理组织。音著协与原告签订《相互代表协议》，约定ASCAP将其会员音乐作品在中国地域内授权音著协进行非戏剧公开表演发放非专有许可的权利。《相互代表协议》中约定的公开表演是指对ASCAP作品库中任何音乐作品进行的任何声乐、器乐或音乐的表演、演奏或其他表演形式，并且这些表演被公众成员以任何方式或方法收听或接收，这些方式和方法包括器乐和声乐或两者兼有之的“现场表演”；以模拟、数字、或激光唱盘、磁带、有线等机械形式或其他目前为人所知的或今后研制成功的任何其他方法；通过无线电、电视广播、电缆、闭路电视、微波、卫星、电话、有线和“有线载波”的方式或传递形式，或通过迄今为止人们所了解或今后研制成功的任何其他传送形式和方法；或通过用于复制录制在声画合成或与影片录制的录音之设备或其他视听媒体来表现或再现非戏剧表演。《相互代表协议》第十三条约定ASCAP在本协议期限和所述地域内，不可撤销地授权、许可、和准许音著协代表授予人或受让人，或代表本协议规定范围内任何音乐作品的著作权人，有权提起诉讼以组织因侵权或违反据此协议授予受让人的权利而造成的损失并要求对损失给予赔偿；并有权按照这些音乐作品授与人或著作权人可以或可能采取的同样方式、同样方法，在同样范围内，并按其行事全部意向和目的，免予起诉、私下了结或诉诸仲裁。2016年2月2日，音著协委托代理人在公证员的监督下，使用已清洁的录音设备对西城区西单商场四层播放的广播进行同步录音，该录音中存录本案被告在商场四层播放涉案音乐作品作为背景音乐。该过程由北京市东方公证处出具（2016）京东方内民证字第03810号公证书记载。另查，原告方提交公证费发票显示公证费支出10500元，翻译费发票显示翻译费948元，律师费发票显示支出律师费8000元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告西单商场提交《授权使用证明》和关于《IPLAYMUSIC》授权说明，证明博曼（北京）文化发展有限公司（以下称“博曼公司”）享有《IPLAYMUSIC》著作权，并转让给北京天音在线娱乐科技有限公司（以下称“天音公司”）。被告西单商场与天音公司签订协议，约定西单商场播放背景音乐由天音公司负责提供并播放，有关版权纠纷事项由天音公司负责。但被告西单商场提交的证据中，授权说明仅为博曼公司单方说明，并未向法庭提交博曼公司取得《IPLAYMUSIC》著作权的合法授权，故对此本院不予采信，被告西单商场播放背景音乐《IPLAYMUSIC》的行为无合法来源。本院认为，根据公开出版的CD中对涉案作品的署名，在无相反证据的情况下，本院认定罗西·托马斯（RosieThomas）系涉案作品的词曲作者，享有涉案作品的著作权。音著协系依法成立的著作权集体管理组织。根据美国ASCAP与罗西·托马斯（RosieThomas）签订的《会员协议》，及美国ASCAP与音著协签订的《相互代表协议》可知，已将其享有著作权的音乐作品的表演权授权音著协，音著协有权以自己的名义提起本案诉讼。被告西单商场未经音著协或著作权人许可，公开播放涉案作品作为商场背景音乐，侵犯原告表演权。被告西单商场辩称其仅作为背景音乐，并非用于商业用途，对此本院认为被告在其经营场所将涉案音乐作品作为背景音乐播放的行为虽然不能直接获利，但可以起到营造氛围，增加商场环境体验感，提高消费者购物过程中愉悦程度，进而增加客户黏性，促进商家销售作用，是一种间接获利的商业性使用行为。因此，被告行为侵犯了表演权。另外，美国ASCAP与涉案作品词曲作者之间系授权与被授权关系，已经取得表演权授权，而《相互代表协议》亦是授权关系，关于美国ASCAP与原告签订《相互代表协议》系转委托合同关系的抗辩意见本院不予采纳。综上，被告西单商场应承担赔偿经济损失的民事责任。对于赔偿经济损失的具体数额，音著协并未举证证明权利人因涉案侵权行为所遭受的损失及被告西单商场的侵权获利，故本院对音著协主张的赔偿数额不予全部支持。本院将综合考虑被告西单商场的主观过错、涉案侵权行为的性质和情节等因素确定具体赔偿数额。对于音著协主张的合理费用，本院将根据其合理性、必要性酌情予以支持。关于原告要求停止侵权的诉讼请求，因庭审中查明，被告西单商场与天音公司合同到期，西单商场背景音乐播放单位已变更，对此原告亦认可，故原告该项诉讼请求已实现，本院不再处理。关于被告首商集团责任问题，因被告西单商场与被告首商集团系总公司与分支机构的法律关系，但西单商场独立经营、有自己独立管理的财产，且本案中侵权人系西单商场，首商集团并未参与管理经营，故按照民法总则规定首商集团在分公司管理财产承担债务不足的情况下承担补充责任。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（九）项、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决如下：一、被告北京首商集团股份有限公司西单商场于本判决生效之日起七日内赔偿原告中国音乐著作权协会经济损失5000元和合理开支5000元；不足以承担的部分，由被告北京首商集团股份有限公司赔偿。二、驳回原告中国音乐著作权协会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1101元，由原告中国音乐著作权协会负担500元（已交纳），由北京首商集团股份有限公司西单商场、被告北京首商集团股份有限公司负担601元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 长  张燕燕人民陪审员  李智华人民陪审员  马 粟二〇一九年六月十日书 记 员  郭子沫