北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初319号原告潘勇，男，1966年4月2日出生，汉族，户籍所在地江苏省盐城市亭湖区。委托代理人朱建，上海申浩（南通）律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人李雪，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人赵广元，中国证券监督管理委员会工作人员。原告潘勇不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的〔2018〕80号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）及〔2019〕6号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年6月18日公开开庭进行了审理。原告潘勇及其委托代理人朱建，被告中国证监会的委托代理人李雪、赵广元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年8月20日，被告作出被诉处罚决定，其中认定原告存在以下违法事实：一、内幕信息的形成及公开（一）内幕信息一：贵州长征天成控股股份有限公司（以下简称天成控股）2016年度业绩由盈利更正为重大亏损2015年12月28日，天成控股与云南西仪工业股份有限公司（以下简称西仪股份）签订协议，天成控股以所持有的承德苏垦银河连杆股份有限公司（以下简称苏垦银河）30%股权作为对价，认购西仪股份非公开发行股票659.69万股。2016年12月26日上述事项获中国证监会核准，2016年12月30日承德市市场监督管理局受理了苏垦银河股权转让事项，2017年1月6日苏垦银河完成工商变更登记。天成控股认为此次交易事项在2016年底已完成交割，应将产生的收益确认为当年收益。2017年1月25日，天成控股发布2016年年度业绩预告：预计2016年与上年同期相比将实现扭亏为盈，实现归属于上市公司股东的净利润在1000万元至1500万元之间。2017年3月20日左右，天成控股得知西仪股份不会将上述资产置换事项在2016年年报中予以确认。为天成控股提供审计服务的瑞华会计师事务所（以下简称瑞华所）此前曾表示，只有西仪股份确认置换完成，天成控股才能确认收益。如果该项收益不能确认，将导致天成控股2016年净利润由盈利变为亏损。2017年3月22日，瑞华所通知天成控股上述资产置换事项的投资收益不能记入2016年年报。天成控股董事长王某生将此事向天成控股实际控制人潘某进行了汇报，公司业绩可能由盈利变成亏损。2017年4月9日，瑞华所通过邮件将天成控股的合并报表数据发送给天成控股，这份文件显示天成控股2016年合并净利润亏损9700万元。王某生将此事向潘某进行了汇报，潘某指示王某生找瑞华所进行沟通。2017年4月10日，王某生、天成控股财务总监马某岚赴深圳与瑞华所进行了沟通，瑞华所明确表示上述资产置换事项产生的投资收益不能在2016年年报中进行确认。2017年4月12日晚，天成控股召开紧急会议，参会人员有王某生、马某岚等，会上确认天成控股2016年年报亏损已成定局，需要尽快确认调整事项和金额，发布临时公告进行更正。2017年4月10日至21日，瑞华所对天成控股2016年年度审计报告和底稿进行复核，期间天成控股和瑞华所就需调整事项和金额反复进行沟通确认。4月21日，瑞华所通过了天成控股2016年度审计报告，并将结果通报天成控股。2017年4月23日，天成控股发布2016年度业绩预告更正公告：2016年实现归属于上市公司股东的净利润由1000万元至1500万元之间更正为-9700万元。导致业绩预告差异的主要原因如下：（1）冲减递延所得税资产3663万元；（2）资产置换事项调减收益4777.07万元；（3）计提坏账准备2074万元。天成控股2016年度业绩由盈利更正为重大亏损，属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第五项“公司发生重大亏损或者重大损失”，公开前系证券法第七十五条第二款第一项规定的内幕信息，该内幕信息形成时间为2017年4月9日，于2017年4月23日公开。2017年4月9日至22日，王某生持续多次向潘某汇报天成控股2016年年报审计工作情况。潘某为天成控股实际控制人，系法定内幕信息知情人。（二）内幕信息二：北海银河生物产业投资股份有限公司（以下简称银河生物）收购云南汉素生物科技有限公司（以下简称汉素生物）90%股权2014年至2015年，银河生物董事长唐某林和汉麻投资集团有限公司（以下简称汉麻集团）总经理谭某因存在业务往来而相识。2016年银河生物受行业政策影响，急需投资新项目来提升业绩。2017年2月底，唐某林向谭某提到银河生物想找好的项目，谭某也提到其最近在做工业大麻项目。2017年3月初，唐某林和谭某在北京见面，谭某向唐某林推荐了汉素生物（汉麻集团全资子公司，谭某任法定代表人），谭某称汉素生物掌握从大麻中提取CBD技术，可应用于食品、化妆品和镇痛药物生产，2017年可实现6000万左右的净利润。唐某林对此项目非常感兴趣，双方开始就银河生物收购汉素生物股权进行谈判（以下简称收购事项）。2017年3月底，经过反复讨论，银河生物和汉麻集团对收购事项的条件基本谈妥，双方认可银河生物收购汉素生物90%股权，汉麻集团对汉素生物2017年至2019年净利润做出承诺，并承诺保留汉素生物核心团队，谭某在股权转让后不得再设立公司从事相关业务，收购价格在10亿元左右。2017年4月22日，唐某林派人到北京与谭某见面商谈收购细节，最后确定以中介机构尽职调查后审计评估确定的价格作为签订正式协议的依据，汉麻集团承诺2017年至2019年汉素生物净利润分别不低于5000万元、6250万元、7800万元。2017年4月24日，银河生物发布重大事项停牌公告，公告称银河生物拟筹划对外投资的重大事项，该事项涉及收购某致力于工业大麻种植加工的专业化生物科技公司股权。银河生物收购汉素生物90%股权事项属于证券法第六十七条第二款第二项“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，公开前系证券法第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。内幕信息形成时间为2017年3月初，于2017年4月24日公开。此次收购事项的整个谈判过程及最终决策，唐某林均向银河生物实际控制人潘某做了汇报。潘某为银河生物实际控制人，系法定内幕信息知情人。二、潘勇利用“黄某国”证券账户内幕交易“天成控股”“银河生物”（一）潘勇与内幕信息知情人潘某联络接触频繁潘勇为天成控股和银河生物实际控制人潘某之弟，同时也是上述两家上市公司第一大股东银河天成集团有限公司（以下简称银河天成集团）股东。2017年4月10日至18日，潘勇与内幕信息知情人潘某在北京见面，并于4月10日、4月15日有两次通话联系。上述期间内，二人联络接触频繁。（二）“黄某国”证券账户交易情况“黄某国”证券账户于2015年12月24日开立于东方证券苏州西环路营业部，下挂上海股东账户A388****37和深圳股东账户0192****35。2017年4月17日至19日，“黄某国”账户连续三天集中卖出“天成控股”475.8万股，将所持“天成控股”全部卖出，成交金额4727.76万元。4月17日至20日，该账户在卖出“天成控股”后集中买入“银河生物”，累计买入408.07万股，买入金额4716.41万元。5月17日至18日，银河生物收购事项的内幕信息公开后，该账户将买入的408.07万股“银河生物”全部卖出，卖出金额4752.64万元。扣除交易税费后，“黄某国”账户卖出“天成控股”避损14694373.02元，买入“银河生物”实际获利238933.27元，账户内幕交易行为合计获利14933306.29元。（三）账户资金划转情况“黄某国”证券账户对应的三方存管农业银行账户，资金部分来自潘勇向黄某国借用资金，部分为潘勇借用账户交易股票盈利款。（四）账户实际操作情况“黄某国”证券账户为潘勇向黄某国借用账户，账户实际控制人为潘勇，交易由潘勇决策，其安排某证券营业部理财顾问潘某虎操作下单。潘某虎下单主要使用其办公电脑，偶尔也在黄某国公司使用其公司电脑下单。上述账户交易IP地址归属地为苏州，与潘某虎工作地点一致。“黄某国”账户交易部分MAC地址与潘某虎办公电脑一致。（五）潘勇交易“天成控股”“银河生物”行为明显异常，且没有合理解释“黄某国”账户卖出“天成控股”并买入“银河生物”的时间点与潘勇和潘某的联络接触时间高度吻合，与内幕信息形成过程高度吻合。2016年2月2日至2017年3月30日，“黄某国”账户频繁买卖“天成控股”，每日交易股数从100股到上百万股不等，日均持有240万股左右的底仓。2017年4月17日至19日，该账户连续三天集中全部卖出所持“天成控股”475.8万股，卖出金额4727.76万元，平均每日卖出股数和卖出金额分别较先前放大了17倍和14倍，显示其卖出“天成控股”的意愿坚决。2016年7月27日至11月15日，“黄某国”账户多次买卖“银河生物”，每日交易股数由100股到数十万股不等。2016年11月15日，“黄某国”账户将持有的“银河生物”清仓后，直至2017年4月16日再未交易“银河生物”。2017年4月17日至20日，“黄某国”账户在卖出“天成控股”后全仓买入“银河生物”408.07万股，买入金额4716.41万元，平均每日买入股数和买入金额分别较先前放大了13倍和9倍，显示其买入“银河生物”的意愿强烈。被告认为，潘勇的上述行为涉嫌违反证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，被告决定：没收潘勇违法所得14933306.29元，并处以74666531.45元罚款。原告不服被诉处罚决定，向被告提出行政复议申请。被告经审查，于2019年1月14日作出被诉复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定。原告诉称：1.原告未实际管理和控制“黄某国”账户，也不完全是决策人。第一，原告未实际管理和控制“黄某国”账户。“黄某国”账户是其本人于2015年12月24日在东方证券苏州西环路证券营业部开立，关联资金账户为农业银行账户，并非为交易“天成控股”和“银河生物”设立。原告与黄某国以前素不相识，是经潘某虎介绍才认识。2016年下半年，潘某虎和黄某国找到原告，表示想投资“天成控股”这只股票，不用原告投入资金，但由于黄某国本人担心资金的安全，需要与原告签订借款协议（潘某虎是资金的连带保证人，后补签字)，当时原告和潘某虎均判断“天成控股”股价跌至底部区域，已具有投资价值，长期持有会有收益。在潘某虎的撮合下，原告与黄某国签订了所谓的借款协议，该借款协议明确“黄某国”账户的管理权限，协议对账户的管理、平仓等有明确的约定，其中约定黄某国有权对该账户内的股票进行平仓。该账户由资金担保人潘某虎实际管理和操作，资金银行卡由黄某国本人管理。另外，借款协议约定不能交易ST股票，但实际交易中潘某虎还是买入了ST股票，也从反面说明原告并未实际管理和控制该账户，也非完全决策人。在黄某国的询问笔录中，黄某国也证实如果亏损20%，其有强行平仓的权利，足以证明涉案账户并非本人完全控制和决策。该账户实际上是由黄某国、潘某虎和原告三人共同管理控制的理财账户。第二，原告并非“黄某国”账户的完全投资决策人。被告调查期间，因原告在借款协议上私自使用集团公司印章，担心因此牵连到公司，当时也不清楚被告调查的内容，原告为了保护朋友潘某虎，便揽下所有责任，说自己是交易决策人，实际上并非如此。潘某虎于2017年4月17日至20日操作交易的具体内容，原告根本不清楚。由于潘某虎是资深证券从业人员，又是该账户的实际操作人和决策人之一，也是涉案账户资金的担保人，其慑于证券从业人员禁止从事股票交易的规定，与原告有利害关系，迫于压力在被告调查期间作出的陈述避重就轻、推卸责任。原告至今不清楚该账户资金的存取情况，至今未看到整体账户的交易明细，至今没有在该账户进行任何一笔交易并提取任何一分钱。2.原告与潘某的联系属于亲属间的正常交往，不含内幕信息传递。被告以其主观臆断推测来认定内幕消息的来源于法无据，潘某虎操作“黄某国”账户不是内幕交易行为。第一，原告与潘某之间是近亲属，至今仍经常联系，如果真的为了获取或传递内幕消息，原告与潘某之间根本不可能在敏感期间依然正常见面和频繁通话。虽然被告举证和查处亲属之间内幕信息传递难度很大，但不能因为查处案件有难度就降低执法证明标准，采用主观臆断推测的方式，把亲属正常的交往推定为内幕消息的来源，并以此主观推测定案。如此执法认定缺乏法律依据，势必造成执法不公，酿成冤案错案。第二，潘某虎操作“黄某国”证券账户卖出“天成控股”，买入“银河生物”，依据的是市场行情和独立判断。2017年4月，A股大盘走势、输配电行业走势、“天成控股”个股走势均大跌，涉案的股票交易就发生在此期间。黄某国根据市场情况为了止损，多次催促潘某虎卖出“天成控股”。同时，“银河生物”的股价在同业板块处于低位，当时生物医药概念较热，加之对该股的信任及不能空仓的想法，潘某虎操作买入“银河生物”。以上均是正常的市场交易，并没有内幕消息。第三，潘某虎操作“黄某国”账户卖出“天成控股”不符合内幕交易的逻辑。一是处罚卷宗材料显示，2017年3月22日，瑞华所就通知天成控股，其对西仪股份的投资收益确定不能记入2016年年报，天成控股由盈利转亏损已成定局。其中，2017年3月23日“天成控股”开盘价为4.62元。4月13日，股价已经逐步跌到4.34元。如果真有内幕消息，原告何必坐等“天成控股”继续下跌一个月后才卖出。二是原告与潘某虎的通话记录显示，2017年4月11日、4月12日、4月14日潘某虎分别给原告打电话。如果原告有意将内幕信息透露给潘某虎，电话记录应该是反向的，即原告应当主动联系潘某虎才对。尤其是4月11日，潘某虎给原告打电话，更可以推测原告并没有向潘某虎泄露内幕信息的可能。而且，如果4月10日原告与潘某的电话联系与内幕信息有关，在这三次通话中原告会安排潘某虎尽早卖出，但实际情况并非如此，涉案“天成控股”股票是在4月17日才开始集中卖出，与当时的股票大盘走势、板块走势完全一致。且4月18日原告才与潘某虎有过通话，以上足以说明原告没有内幕信息传递，否则也不可能坐视发生重大下跌风险。据潘某虎事后向原告反馈，之所以如此操作，是黄某国为规避风险，多次催促潘某虎卖出股票。从黄某国与潘某虎的电话通话明细中也足以推断出当时交易的动机。3.被告对于内幕信息的形成时点认定有误。“天成控股”重大亏损信息的形成日应为2017年4月21日，即瑞华所审议通过天成控股2016年度审计报告并通知天成控股之日；银河生物收购事项的形成日应为2017年4月22日，即银河生物与汉麻集团敲定收购细节之日。4.被告关于避免损失的计算依据未依法告知原告，也未在被诉处罚决定和被诉复议决定中明示，避免损失的计算结果有误。被告认定原告避损14694373.02元的计算依据，从对原告立案调查开始直至复议结束，从未向原告明示。原告不否认被告执法人员具有自由裁量权，但处罚结果的计算依据必须有法律、法规的明确规定，而不应是存在于个别执法人员脑海中。但是，至今原告未能得知该计算依据，在被诉处罚决定和被诉复议决定中，甚至计算避损的基准日都未能显示，明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四条和第三十一条的规定。被告在计算避损金额的时候，应当考虑大盘本身的下跌以及原告持有的“天成控股”在2017年4月17日之后实际亏损已经达到10%等因素。在黄某国享有平仓权、亏损比例已经达到平仓线的情况下，对于超过平仓线之后交易所避免的损失金额，不应计算为原告的违法所得。5.被告以内幕交易给予原告“没一罚五”的行政处罚，没有先例，在其处罚决定和复议决定中均未说明加重处罚的理由和依据，属于执法不公。综上，原告请求判决撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。在法定举证期限内，原告向本院提交下列证据：1.借款协议，用以证明潘某虎对2017年4月20日为潘勇借款提供个人担保，可见潘某虎与黄某国借款行为具有利害关系，黄某国账户并非潘勇个人控制；2.潘某询问笔录，3.潘勇询问笔录，证据2-3用以证明潘某和潘勇没有内幕信息的传递；4.包敏股票账户交易流水，用以证明潘勇妻弟作为与潘勇关系密切的人员，在涉嫌内幕交易敏感期内仍然买入“天成控股”，佐证潘勇并没有获取内幕信息；5.2017年4月14日至5月2日A股大盘走势，用以证明2017年4月，大盘下跌明显，促使黄某国要求卖出“天成控股”的股票；6.黄某国、黄某伟与潘某虎2017年4月通话记录，用以证明在潘某虎联系潘勇之前，黄某国、黄某伟主动多次与潘某虎联系，实际是催促潘某虎卖出“天成控股”；7.潘勇与潘某虎2017年4月通话记录和短信记录，用以证明潘勇在被告认定的敏感期内并没有避讳与潘某虎的联系，并没有掌握内幕信息，内幕信息也没有成为潘某虎卖出“天成控股”的动因。在4月18日之前，均是潘某虎主动打电话联系，而且联系了5次。如果潘勇掌握了内幕信息，应当是潘勇与潘某虎联系，不可能是潘某虎主动联系潘勇5次；8.律师调查笔录，用以证明黄某国、黄某伟在4月初要求潘某虎卖出“天成控股”，“黄某国”账户卖出“天成控股”具有合理解释；9.上海证券交易所职责范围打印件，用以证明上海证券交易所在没有被告授权情况下，出具的计算潘勇的避损结果于法无据；10.中国证监会〔2017〕88号行政处罚决定书，用以证明被告在以往执法中计算违法所得考虑了大盘下跌因素，本案未予以考虑执法不公；11.“黄某国”账户4月17日撤卖“天成控股”和撤买“银河生物”的交易记录，用以证明“黄某国”账户卖出“天成控股”和买入“银河生物”符合正常交易习惯，并非如被告认定卖出和买入“意志坚决”。被告辩称：1.“黄某国”账户系由原告实际控制使用。第一，原告与黄某国签订的《借款协议》约定，原告具有“黄某国”账户日常交易权。平仓权只是黄某国为本人资金安全而采取的必要措施，并不影响对原告具有日常操作权的认定。第二，黄某国、潘某虎、原告在2017年7月18日的询问笔录能够相互印证，证明“黄某国”账户开户后一直都是原告实际控制和使用，日常的下单交易由原告安排潘某虎操作，且与《借款协议》、资金流水、交易痕迹等客观证据相吻合，形成证据链条。第三，原告及潘某虎在后续的询问中作出自相矛盾的陈述，与黄某国的询问笔录及客观证据不能吻合，依法不应采信。潘某虎在其提交的《陈述书》中确认涉案账户的实际控制人为原告。2.原告存在内幕交易“天成控股”“银河生物”的违法事实。原告与内幕信息知情人潘某系亲兄弟，在2017年4月10日至18日期间，二人存在联络及长时间的接触，其清仓卖出“天成控股”，全仓买入“银河生物”的行为明显异常，交易时点与二人联络接触时间高度吻合，与内幕信息形成过程高度吻合。原告对其交易行为没有合理解释。内幕信息的形成、发展、传递、知悉、交易需要过程，并非内幕信息形成之时当事人就一定能立刻知悉并进行交易，原告据以证明自己未获取内幕信息的假设前提、证明逻辑均无法成立。3.被诉处罚决定关于违法所得的计算符合被告一贯的执法标准，不违反证券法的规定。关于原告卖出“天成控股”避免损失的计算，是以涉案内幕信息公开后，“天成控股”首个收盘打开跌停板，也就是2017年5月2日的收盘价为计算基数。以该收盘价乘以原告卖出“天成控股”的数量得出的金额，与原告卖出“天成控股”实际获得的金额之间的差额，为原告的避损数额。关于“银河生物”，是按照原告的卖出金额与买入金额之间的差额，计算的实际获利。4.被告在作出被诉处罚决定前依法进行调查、取证，召开听证会听取原告的陈述申辩，充分保障相对人的权利，程序合法。收到原告提出的复议申请后，被告在法定期限内作出复议决定，复议程序合法。综上，被告请求判决驳回原告的全部诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交下列证据：第一组：被告认定原告应当承担责任的事实证据，用以证明被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确、量罚幅度适当。证据1-1，涉案内幕信息形成及公开的相关证据，共计14份，包括相关询问笔录、通讯记录、出行记录、天成控股2017年1月25日及4月23日公告、银河生物2017年4月24日公告等；证据1-2，潘勇与潘某联络接触的相关证据，共计2份，包括询问笔录、飞行记录、通讯记录；证据1-3，潘勇控制使用“黄某国”账户的相关证据，共计9份，包括询问笔录、借款协议、情况说明、执法笔录、银行资料、证券账户资料等；证据1-4，“黄某国”账户交易“天成控股”、“银河生物”的相关证据1份：“黄某国”证券账户资料；证据1-5，违法所得计算的证据，共计2份，包括上海证券交易所计算的“黄某国”账户2017年4月17日至4月19日期间卖出“天成控股”的避损所得资料、深圳证券交易所计算的“黄某国”账户2017年4月17日至4月20日期间买入“银河生物”的盈利资料。上述证据中，包括10份光盘证据，分布在上述五小组证据当中。第二组证据：被告作出被诉处罚决定的程序证据，用以证明程序合法。证据2-1，调查通知书及签收人身份证复印件；证据2-2，行政处罚及市场禁入事先告知书、送达回证、回执及当事人身份证明；证据2-3，听证通知书、听证参加人员确认书、送达回证及当事人身份证明；证据2-4，被诉处罚决定、送达回证及当事人身份证明。第三组证据：被诉复议决定的程序证据，用以证明被诉复议决定程序合法。证据3-1，行政复议申请书、EMS邮寄单据；证据3-2，《行政复议答复通知书》；证据3-3，《行政复议答复书》；证据3-4，《行政复议延期审理通知书》及EMS邮寄单据；证据3-5，被诉复议决定及EMS邮寄单据。经庭审质证，原告对被告证据发表如下质证意见：证据1-1、1-3的真实性、合法性、关联性无异议，不认可证明目的。证据1-2的通讯记录的合法性和证明目的均不认可；对其他证据的真实性、合法性、关联性无异议，不认可证明目的。证据1-4无异议。证据1-5的合法性和证明目的不认可。对被告第二组、第三组证据均无异议。被告对原告证据发表如下质证意见：证据1、4、8关联性、合法性、真实性均不认可；证据2、3、6、7、11的关联性、合法性和真实性无异议，不认可证明目的；证据5合法性、真实性无法确认，不认可证明目的；证据9合法性、真实性及证明目的均不认可；证据10不认可关联性和证明目的，真实性无法确认。对于上述证据，本院经审查认为，双方当事人提交的证据均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，能够证明本案相关事实，本院均予以采纳。本院经审理查明：被告认为原告涉嫌内幕交易“天成控股”“银河生物”，于2017年7月18日向原告送达调查通知书。2018年5月25日，被告对原告作出《行政处罚及市场禁入事先告知书》，告知原告对其拟作出行政处罚的事实、理由、依据，其中包括违法所得的数额，并告知其依法享有陈述、申辩和听证的权利。同年6月5日，被告作出《听证通知书》，原告于当日签收。之后，原告及其委托代理人进行阅卷。6月15日，被告举行听证会，原告及其委托代理人出席听证会并提出陈述申辩意见，提交《申辩意见书》，听证会后提交《关于潘勇不构成内幕交易的代理意见》，其中提出如下申辩意见：第一，内幕信息形成日的认定有误，“天成控股”重大亏损信息的形成日应为2017年4月21日，即瑞华所审议通过天成控股2016年度审计报告并通知天成控股之日；“银河生物”收购事项的形成日应为2017年4月22日，即银河生物与汉麻集团敲定收购细节之日。第二，涉案的“黄某国”账户，系原告与黄某国共同管理的“特殊”理财形式的账户，双方均可操控。根据原告与黄某国签订的《借款协议》的约定，黄某国有权对该账户进行平仓，因此涉案账户并非原告单独控制。第三，涉案账户卖出“天成控股”，买入“银河生物”，依据的是市场行情和独立判断，而非内幕信息。2017年4月A股大盘走势、输配电行业走势、“天成控股”个股走势均大跌，为了止损，黄某国按照合同约定卖出“天成控股”。原告得知“天成控股”被卖出后，出于对“银河生物”的信任及不能空仓的想法，加之当时生物医药概念较热，“银河生物”股价在同业板块又处于低位，原告就建议买入“银河生物”，这些交易符合一般交易规律，与内幕信息无关。第四，原告未获悉涉案内幕信息。一是原告与天成控股、银河生物实际控制人潘某是亲兄弟，历来有电话联系，并非只在敏感期内有电话联系，双方在敏感期内的联络有正当性，不能据此推断原告获悉内幕信息；二是潘某虎在2017年4月11日、4月12日、4月14日分别给原告打了电话，若认为原告在4月10日与潘某电话联系后即获悉内幕信息，那么原告应当立即安排潘某虎卖出股票，但潘某虎在4月17日才开始集中卖出，此时交易原告遭受重大损失，这足以证明原告未获悉内幕信息；三是2017年3月22日瑞华所已通知天成控股，对西仪股份的投资收益不能计入2016年年报，天成控股由盈利转亏损已成定局，若原告获悉内幕信息，何必坐视“天成控股”继续下跌，一个月后才卖出，这也证明原告未获悉内幕信息。综上，原告认为其不存在内幕交易行为，请求免除对其的处罚。经复核，被告认为：第一，对内幕信息形成日的认定无误。关于第一条内幕信息。2017年3月20日左右，结合西仪股份的处理以及瑞华所之前的意见，天成控股已经可以判断出其2016年净利润将由盈利变为亏损；2017年3月22日，瑞华所通知天成控股上述资产置换事项的投资收益不能记入2016年年报；2017年4月9日，瑞华所通过邮件将天成控股的合并报表数据发送给天成控股，这份文件显示天成控股2016年合并净利润亏损9700万元。至此，天成控股重大亏损的事实已经确定，内幕信息形成。至于后续瑞华所对审计报告及底稿进行复核并召开内核会，是事务所为出具审计报告前必须履行的程序，不会改变重大亏损的事实，因此不影响内幕信息的形成。关于第二条内幕信息。唐某林作为银河生物董事长，谭某作为汉麻集团总经理兼汉素生物法定代表人，对收购事项具有足够的影响力。2017年3月初，唐某林和谭某开始就银河生物收购汉素生物股权进行谈判，其动议、筹划的初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。第二，涉案“黄某国”账户由原告实际控制使用。一是根据合同约定，原告具有“黄某国”账户日常交易权。原告与黄某国签署的两份《借款协议》（其中甲方为黄某国，乙方为原告，丙方为银河天成集团）均对账户的日常操作权进行了明确约定：“本协议存续期间，除本协议另有约定外，上述资金账户的操作权归乙方，由此操作所引起的任何盈亏都由乙方独立自行承担，与甲方无关。各方有权对账户情况进行查询和监控，但甲方不得进行任何形式的操作，否则甲方须承担由此导致的经济损失。各方确认：上述资金账户交易密码在协议存续期内由甲方设定，乙方仅限于在该账户上进行深、沪两市的证券投资，但不得投资于ST股票和权证等风险较大产品。协议期内，各方都不得对该账户进行撤销上海指定交易和深圳股票转托管，不得提款和转账。为保证资金的安全，各方不得单方面以任何形式使该账户作废、挂失等，如因证件挂失或作废引起的损失，由责任方完全承担。”同时，《借款协议》对甲方有权进行操作的情形也进行了约定，仅为“黄某国”账户内的资金与股票市值之和低于借款金额的80%时。因此，平仓权只是黄某国为本人资金安全而可以采取的必要措施，并不影响原告对“黄某国”账户具有日常操作权的认定。二是相关当事人均承认“黄某国”账户由原告实际控制和使用。原告在2017年7月18日的询问笔录中非常明确地承认“黄某国”账户开户后一直都是由原告实际控制和使用，日常的下单交易由原告安排潘某虎操作，潘某虎都是按照其要求进行交易下单和投票。同日，黄某国在询问笔录中承认“黄某国”账户由其出借给原告使用，其可以平仓，但他从未使用“黄某国”账户进行交易，且其知道是潘某虎在替原告交易。同日，潘某虎在询问笔录中承认“黄某国”账户系经其介绍而出借给原告。账户名义持有人、中间人、账户实际使用人在同一天的询问笔录中的陈述相互印证，且与《借款协议》、资金流水、交易痕迹等客观证据相吻合，已形成有力的证据链，“黄某国”由原告实际控制使用的事实，应予确认。三是虽然原告及潘某虎在后续询问中推翻了上述陈述，但其二人关于账户决策操作人的陈述存在矛盾，且与黄某国的询问笔录及客观证据不能吻合，不予采信。此外，潘某虎在本案事先告知后提交的《陈述书》中确认“黄某国”账户的实际控制人为原告，交易由原告决策。第三，涉案“黄某国”账户在内幕信息敏感期卖出“天成控股”的决策人是原告，同时原告买入“银河生物”的解释不合理。一是黄某国称自己从未操作过“黄某国”账户，这与《借款协议》中黄某国无日常操作权的约定相互印证，且2017年4月，“天成控股”并未出现大跌，截至2017年4月14日——也即原告集中卖出“天成控股”的前一交易日，“黄某国”账户内的资金与股票市值远远高于平仓线，并未触发平仓权的行使。再者，原告与潘某虎在2017年7月18日的询问笔录中均确认“黄某国”账户卖出“天成控股”系由原告下达指令，潘某虎操作。故对于原告所称“黄某国”账户卖出“天成控股”系黄某国为了止损而按合同约定卖出“天成控股”的申辩意见，被告不予采纳。二是“银河生物”股价自2016年11月以来一直处于持续下跌阶段，此外，银河生物在2017年4月15日公告的《2016年度业绩快报》中披露银河生物2016年度归属于上市公司股东的净利润出现较大幅度下降，因此，上述情况并不能支撑其全仓买入“银河生物”。内幕信息敏感期内，原告与内幕信息知情人有联络且有长时间的接触，其买入“银河生物”的时点与联络接触时间高度吻合，与内幕信息形成过程高度吻合，交易行为明显异常且无合理解释。第四，原告系证券法第七十四条规定的法定内幕信息知情人潘某的亲兄弟，且在2017年4月10日至18日期间与潘某存在联络及长时间的接触，而不仅仅是在4月10日、15日存在电话联系。同时，内幕信息的形成、发展、传递、知悉、交易需要过程，并非内幕信息形成之时当事人就能立刻知悉并进行交易，故原告据以证明自己未获取内幕信息的假设前提、证明逻辑均无法成立。综上，被告认为原告的申辩理由均不能成立，决定不予采纳。2018年8月20日，被告作出被诉处罚决定，并向原告送达，原告于同年8月22日签收。原告不服，向被告申请行政复议，请求予以撤销。同年10月18日，被告负责法制工作的机构收到原告的行政复议申请，并于10月23日作出行政复议答复通知书，后于10月30日收到行政复议答复意见书。12月14日，被告作出行政复议延期审理通知书并向原告送达。2019年1月14日，被告作出被诉复议决定并向原告邮寄送达。原告仍不服，诉至本院。庭审中，原告明确表示对被诉处罚决定和被诉复议决定程序的合法性不持异议。另，本院对被诉处罚决定认定的事实予以确认。本院认为：根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条及《中华人民共和国行政复议法》第十四条之规定，被告对于内幕交易行为具有查处并予以行政处罚以及进行行政复议的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告是否实际管理和控制“黄某国”账户，相关的交易是否出自原告的决策？二、被告对于涉案两则内幕信息的内容、形成时间是否正确？三、如果前两个事实成立，原告是否存在利用内幕信息交易“天成控股”“银河生物”的行为？四、被告关于避免损失的计算是否正确？五、被诉处罚决定的处罚幅度是否适当？一、关于争议焦点一结合在案证据，可以认定涉案“黄某国”账户由原告实际控制使用，理由在于：第一，原告与黄某国签署的两份《借款协议》（其中甲方为黄某国，乙方为原告，丙方为银河天成集团）均对账户的日常操作权进行了明确约定：“本协议存续期间，除本协议另有约定外，上述资金账户的操作权归乙方，由此操作所引起的任何盈亏由乙方独立自行承担，与甲方无关。各方有权对账户情况进行查询和监控，但甲方不得进行任何形式的操作，否则甲方须承担由此导致的经济损失。各方确认：上述资金账户交易密码在协议存续期内由甲方设定，乙方仅限于在该账户上进行深、沪两市的证券投资，但不得投资于ST股票和权证等风险较大产品。协议期内，各方都不得对该账户进行撤销上海指定交易和深圳股票转托管，不得提款和转账。为保证资金的安全，各方不得单方面以任何形式使该账户作废、挂失等，如因证件挂失或作废引起的损失，由责任方完全承担。”同时，上述《借款协议》对甲方的操作权作出明显限定，即只有在“黄某国”账户内的资金与股票市值之和低于借款金额的80%时，黄某国才具有平仓权。而这并不影响原告对“黄某国”账户具有日常操作权。第二，通过被告对相关当事人所作询问笔录可知，相关当事人均承认“黄某国”账户由原告实际控制和使用。原告在2017年7月18日的询问笔录中承认“黄某国”账户开户后一直由其实际控制和使用，日常的下单交易由其安排潘某虎操作，按照其要求进行交易下单。与此相应，黄某国在询问笔录中也承认其账户出借给原告使用，其可以平仓，但他从未使用该账户进行交易，且其知道是潘某虎在替原告交易。潘某虎在询问笔录中也承认“黄某国”账户系经其介绍而出借给原告。上述询问笔录内容之间相互印证，且与《借款协议》、资金流水、交易记录等客观证据相吻合，能够证明“黄某国”账户由原告实际控制使用的事实。虽然原告及潘某虎在后续询问中推翻了本人之前的陈述，但未能就推翻陈述的理由作出合理说明，且二人关于账户决策操作人的陈述存在矛盾，也与黄某国的询问笔录及客观证据不符，故对于其在后的陈述内容，本院不予采信。第三，本案现有证据不能证明涉案交易行为系由黄某国行使平仓权而实施。2017年4月，“天成控股”并未出现大跌，截至原告集中卖出“天成控股”的前一交易日，“黄某国”账户内的资金与股票市值远远高于平仓线，并未触发平仓权的行使。而且，黄某国本人不认可其在此过程中行使过平仓权。故对于原告提出的该项主张，本院不予支持。综上，无论是从相关当事人的陈述，还是《借款协议》、资金流水、交易记录等客观证据，均能相互印证，证明原告实际控制使用“黄某国”账户的事实，且本案所涉及的证券交易行为均由原告指令实施。二、关于争议焦点二证券法第六十七条第二款第五项规定，公司发生重大亏损或者重大损失属于该条第一款所称的重大事件。证券法第七十五条第二款第一项规定，本法第六十七条第二款所列重大事件在公开前属于内幕信息。在案证据显示，2017年3月20日左右，天成控股结合西仪股份的处理以及瑞华所之前的意见，已经可以判断出其2016年净利润将由盈利变为亏损；2017年3月22日，瑞华所通知天成控股资产置换事项的投资收益不能记入2016年年报；2017年4月9日，瑞华所通过邮件将天成控股的合并报表数据发送给天成控股，这份文件显示天成控股2016年合并净利润亏损9700万元。至此，天成控股重大亏损的事实已经确定。该重大亏损事项属于证券法第七十五条第二款第一项所指的内幕信息。后续瑞华所对审计报告及底稿进行复核并召开内核会，是事务所为出具审计报告前必须履行的程序，不会改变重大亏损的事实，因此不影响内幕信息的形成。原告提出应以瑞华所审议通过天成控股2016年度审计报告并通知天成控股之日作为内幕信息形成日，该主张与内幕信息形成的客观事实不符，对该主张，本院不予支持。证券法第六十七条第二款第二项规定，公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定，属于该条第一款所称的重大事件。证券法第七十五条第二款第一项规定，本法第六十七条第二款所列重大事件在公开前属于内幕信息。在案证据显示，2017年3月初，唐某林和谭某在北京见面，谭某向唐某林推荐了汉素生物，谭某称汉素生物掌握从大麻中提取CBD技术，可应用于食品、化妆品和镇痛药物生产，2017年可实现6000万左右的净利润。唐某林对此项目非常感兴趣，双方开始就银河生物收购汉素生物股权进行谈判。唐某林作为银河生物董事长，谭某作为汉麻集团总经理兼汉素生物法定代表人，对收购事项具有足够的影响力。虽尚未确定具体收购细节，但谈判已经开始，如向社会披露该信息，势必会影响“银河生物”的市场价格，被告将此时点确定为内幕信息的形成日正确。因此，对于原告提出的将银河生物与汉麻集团敲定收购细节之日确定为内幕信息形成日之主张，本院不予支持。三、关于争议焦点三证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。按照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”和第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”的规定，人民法院在审理证券内幕交易行政处罚案件时，应当考虑到该类案件违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实证明责任，通过推定的方式适当向原告转移部分特定事实的证明责任。在原告并非内幕信息知情人，又无直接证据证明原告非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定原告存在内幕交易行为的，应当对原告与内幕信息知情人具有密切关系，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合这一事实承担证明责任。原告应当对其与内幕信息知情人员的关系以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息基本吻合问题，承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。这就是说，如果在内幕信息敏感期内，原告与内幕信息知情人员具有密切关系，其证券交易活动与内幕信息的形成、变化基本吻合，相关交易行为明显异常，需要原告作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动。如果原告对该明显异常的交易活动不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。本案中，被告认定，“黄某国”账户由原告实际控制使用，原告为天成控股和银河生物实际控制人潘某之弟，同时也是上述两家上市公司第一大股东银河天成集团的股东。潘某是证券法第七十四条规定的法定内幕信息知情人，且知悉上述内幕信息。上述内幕信息敏感期内，原告与潘某联络接触频繁。原告通过其实际控制的“黄某国”证券账户卖出“天成控股”、买入“银河生物”，交易时点与其和潘某的联络接触时间高度吻合，也与内幕信息形成、发展过程高度吻合，交易行为明显异常。在本院审理过程中，原告称潘某是其亲哥哥，其与潘某之间的联络属于家庭成员之间的正常交往，未传递过内幕信息。而“黄某国”账户卖出“天成控股”系黄某国为了止损而按合同约定行使平仓权的行为，买入“银河生物”系其基于对市场行情作出的独立判断。对此，本院认为，参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的前述规定，内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。本案中，被告已经完成主要违法事实的证明责任，故应由原告来对其异常证券交易活动作出合理说明。原告提出的家庭成员正常交往之抗辩主张，不足以排除内幕信息的传递，也不能排除《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》前述规定的适用。而关于交易行为本身，无论是当事人的陈述，还是“黄某国”账户的客观情况，均不能证明卖出“天成控股”系黄某国为了止损而按合同约定行使平仓权的行为。而对于买入“银河生物”的行为，仅凭原告所称的对证券市场独立判断之主张，不足以说明其交易行为的合理性。综上，被告认定原告的交易行为构成内幕交易，并无不当。四、关于争议焦点四行为人实施违法行为所获取的不正当利益，属于违法所得，依法应予没收。违法所得既包括盈利，也包括避免的损失。由于内幕交易具体情况不一，对于违法所得的计算，应当本着任何人不得因违法行为而获利的基本法理，根据内幕交易行为的实际情况来选择基准日期。本案中，原告利用内幕信息交易“天成控股”股票以避免损失。在“天成控股”存在跌停板的情况下，被告以该股票打开跌停板首个交易日的收盘价，也就是2017年5月2日为基准日期，符合避损型交易避损数额计算一般做法，并无明显不当。原告有关被告避免损失的计算依据和结果有误、应当扣除达到“黄某国”账户平仓线之后该账户交易避损金额之主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另经审查，被告对原告交易“银河生物”股票违法所得计算亦符合其一贯执法标准，并无不当。五、关于争议焦点五根据证券法第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，原告系“天成控股”“银河生物”实际控制人潘某之弟，同时也是“天成控股”“银河生物”的第一大股东银河天成集团的股东。原告动用借入资金且以银河天成集团作为借款协议的担保人，连续利用“天成控股”“银河生物”两则内幕信息进行内幕交易，主观恶性大，行为性质恶劣，涉案金额巨大，严重扰乱证券市场秩序，严重损害投资者利益。被告根据原告违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，决定对其采取没收违法所得，并处以违法所得五倍的罚款，并未超出法定幅度，不存在显失公正之情形。对于被告行使自由裁量权的行为，本院予以尊重。原告对该问题的相关主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当。被诉复议决定程序合法，维持被诉处罚决定亦无不当，本院均予以支持。原告的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告潘勇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告潘勇负担（已交纳）。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 吴在存审 判 员 赵 锋审 判 员 魏浩锋二〇一九年六月二十七日法官助理 张婷婷书 记 员 隋雨霞附相关法律依据：1.《中华人民共和国证券法》第六十七条发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。2.《中华人民共和国证券法》第七十三条禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。3.《中华人民共和国证券法》第七十四条证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。4.《中华人民共和国证券法》证券法第七十五条第二款第一项下列信息皆属内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；……5.《中华人民共和国证券法》第一百七十九条第一款第七项国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：……（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；……6.《中华人民共和国证券法》第二百零二条证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。7.《中华人民共和国行政复议法》第十四条对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。8.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。9.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。