河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）新中民五终字第165号上诉人（原审被告、反诉原告）河南新飞电器集团有限公司。住所地新乡市华兰大道4号。法定代表人徐毅，总经理。委托代理人贾宝贵，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）郑州双辐同位素应用技术有限公司。住所地郑州市经济开发区航海东路****号**号楼*层***号。法定代表人陈耀峰，总经理。委托代理人冯文辉，河南千业律师事务所律师。上诉人河南新飞电器集团有限公司（以下简称新飞公司）与被上诉人郑州双辐同位素应用技术有限公司（以下简称双辐公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省新乡市红旗区人民法院于2014年4月16日作出（2014）红民二初字第33号民事判决。宣判后，新飞公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年4月12日，河南新飞电器（集团）股份有限公司与双辐公司签订“探伤室建造商务合同”，合同约定：货物名称为探伤室建造，数量为一套，合同总价720000元，交付条款和支付条款见合同附件1；2.1预付款（合同总价的40%）；2.2交钥匙款（合同总价的60%），装置安装完成，并经调试合格后，买方（新飞公司）在收到卖方（双辐公司）提交的下列文件并确认无误后十日内，将支付给卖方合同总造价的60%货款。财务收据、验收报告、合同总造价的全额发票。2.4质量保证金，卖方支付给买方50000元履约保证金，自动转为质量保证金，本合同的质量保证期（交钥匙后12个月）满后十日内支付卖方。3、货物的交付，3.1交货方式：本工程为交钥匙工程。卖方在买方现场建造，并取得环评及其他适用于本工程的评价项目验收、办证齐全各种资质或许可证书后，方可验收。3.2交货日期：交货期为合同生效后150日。卖方应按照买方确认的时间安排交货进度，设备具体建设交货时间见买方书面通知（保证现场建造、安装的要求，提前交货或延迟交货均须以买方的书面通知为准）。8、违约责任。8.1除人力不可抗拒原因（卖方应及时通知买方）外，如果卖方未能按合同规定的时间在指定的交货地点交货，并且此拖延不是由买方的违约引起的，买方有权立即以书面形式通知卖方从合同规定的交货时间起进行罚款，罚款费为每迟交一周，按合同总价的2%计收，一周按7天计算，不足7天按一周计算。如果达到最高限额，买方可以考虑终止合同。如果卖方提供的货物存在质量问题，在未处理合格以前，按货物未交货处理。合同签订后，双辐公司于2010年7月将工程建造完毕并将该工程钥匙交与新飞公司。新飞公司于2012年11月8日单方对工程进行验收，并于2010年7月2日、2013年1月29日两次共支付双辐公司416000元，尚欠工程款和质保金354000元至今未付。2011年12月30日，河南省环境保护厅作出豫环辐验（2011）228号批复，内容为：一、此次验收项目内容有探伤室1座，探伤机1台。二、该项目环保审批手续完备，环境保护设施按要求建设并落实。该项目在正常运行工况下，辐射工作人员和公众所受的辐射分别低于其剂量管理限值，符合《电离辐射防护与辐射源安全基本标准》（GB18871-2002）的规定，验收监测结论表明该项目未对周围辐射环境产生影响，同意通过竣工环境保护验收。原审另查明，河南新飞电器（集团）股份有限公司名称已变更为河南新飞电器集团有限公司。原审法院认为：案涉探伤室建造合同是双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方均应依约履行。双辐公司完成探伤室工程建造，并将工程钥匙交付新飞公司，新飞公司对欠付双辐公司354000元无异议，且未提出质量问题抗辩，根据双方约定即使按照新飞公司验收时间计算质保期12个月也已经届满，故对双辐公司要求新飞公司支付欠款354000元的诉讼请求予以支持。关于新飞公司反诉要求双辐公司支付违约金162102元，因合同约定“如果卖方未能按照合同规定的时间在交货地点交货，并且此拖延不是由买方的违约引起的，买方有权立即以书面形式通知卖方从合同规定的交货时间起进行罚款”，纵观本案，新飞公司未向双辐公司出具书面违约通知，在接受该探伤室钥匙后和验收后也均未在合理期限内向双辐公司主张违约责任，只是在双辐公司起诉索要欠款时作为抗辩理由和反诉请求提出显然不妥，故对新飞公司要求双辐公司支付违约金的反诉请求不予支持。关于新飞公司反诉双辐公司要求支付缺少合同附件物品的价值31000元，因新飞公司并未提供缺少物品的符合法律规定或行业标准或本地市场价格等价格计算依据，并且该探伤室在交付钥匙至新飞公司验收之间长达两年多的时间内居于买方场地内，物品的保管责任已归于新飞公司，而新飞公司在接受探伤室钥匙时并未主张缺少物品，因此对新飞公司该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十条之规定，原审法院判决：一、新飞公司在判决生效后十日内偿付双辐公司354000元（利息自2014年1月22日，以354000元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回新飞公司的反诉请求。案件受理费6610元，反诉费2081元，均由新飞公司负担。新飞公司上诉称：1、原审认定双辐公司于2010年7月将工程建造完毕并将工程钥匙交付上诉人无事实证据，案涉工程应待环评、设计、建造及验收等手续齐全后才能开始验收并交付使用该工程，而双辐公司否认案涉工程经过双方验收故原审判决认定上述事实依据不足；2、上诉人系因双辐公司的施工人员及负责人在合同履行后期无故离开工地且无法取得联系才无奈进行单方验收，故双辐公司违约是客观事实；3、双辐公司严重违约并给上诉人造成严重损失，上诉人依法提出反诉是正当行使权利，原审仅因上诉人是在双辐公司起诉后索要欠款是作为抗辩和反诉请求提出相关主张即认定“不妥”，实质是剥夺了上诉人的反诉权利；4、原审认定案涉工程在交付钥匙后保管责任归于上诉人，且上诉人在接受钥匙时并未主张缺少物品，从而不予支持上诉人的反诉请求，是无视合同约定及工程验收交付的基本程序；5、案涉工程验收交钥匙交付使用时间应当确认为2012年11月8日，而非2010年7月。首先原审认定的钥匙交付时间无任何证据支持，其次仅交付钥匙与双方约定的“交钥匙工程”是不同的概念。依照双方约定，案涉工程验收时间应以2012年11月8日工程验收记录表为准；6、原审庭审中法庭组织对双方当事人签订的作为主合同的附件的《技术协议》进行了质证，并认定了《技术协议》的合法性，但在原审判决书中却对该份证据只字未提，属程序违法，故本案应当依法发回重审。综上，请求二审法院撤销原审错误判决，并判决支持上诉人的反诉请求。双辐公司辩称：1、新飞公司在原审诉讼中对欠款数额354000元予以认可，答辩人亦提供充分证据予以证实；2、案涉工程实际为一防辐射大门，土建工程部分系新飞公司另行联系施工人承建。工程完工后答辩人及时将工程交付；3、新飞公司领取相关环评材料的情况答辩人无权查询，且领取报告的裴亚光是新飞公司人员；4、新飞公司所主张的物品属于合同约定的赠送物品，且答辩人均已交付。由于新飞公司未及时组织验收，也应承担造成物品灭失的责任；5、新飞公司直至答辩人提起本案诉讼才主张答辩人违约不合情理，也无充分证据。综上，原审判决正确，应予维持。新飞公司在二审诉讼中提交打印网页资料一份，用于证明双辐公司未交付物品的价格。双辐公司认为该证据与案涉纠纷缺乏关联性，且其中所载明的产品也与双辐公司产品不一致。本院认为双辐公司质证意见成立，对该证据效力不予认定。双辐公司在二审诉讼中未提交新的证据。本院经审理查明：一、2013年12月17日，原审法院组织双方当事人进行调解，新飞公司委托代理人称双辐公司交付的设备还缺少“个人防护服两套、个人计量报警仪两套、普通标示一个、防护警示说明牌”，双辐公司委托代理人则表示“缺失的东西我们可以给你们补上……”在之后审判人员询问双辐公司委托代理人“关于缺少的东西原告什么时间给被告补齐”时。其又表示“三天之内可以给补齐”。二、案涉探伤室建造合同中约定“合同价格包括：环评及其他适用于本工程的评价项目、办证、检测、设计费、资料费、建造费、设备费、安装费、及质保期内包装费、现场服务费、运输费及保险费、税费等。”三、双方当事人于2010年4月9日签订的“探伤室建造技术协议”第二、2.4条中约定了案涉工程作为“验收时必需配套品”应当配装的防护设备包括辐射防护服四套（每套包括：辐射防护帽、辐射防护铅眼镜、防护围脖、防护衣）个人计量报警仪及辐射防护警示标志等。该技术协议第五条“服务范围”约定，“此工程为交钥匙工程，从立项到交付使用（包括环评、设计、建造及验收一切相关手续齐全，甲方（新飞公司）全力配合）”四、依据查询编号为118-2014年9号的“河南省环境保护厅信息公开查询告知书”，河南省环境保护厅豫环辐验（2011）228号“河南省环境保护厅关于新乡市新飞专用汽车有限公司核技术应用项目竣工环境保护验收的批复”的领取时间为2012年6月29日，领取人为裴亚光。五、原审卷宗第60页庭审笔录中显示，审判人员询问“双辐公司钥匙是否在10年7月交予新飞公司”时，双辐公司委托代理人称“钥匙是在10年10月份左右交给新飞公司，因为2010年7月2日，新飞公司才交的第一批预付款后我们才开始施工，违约也是新飞公司违约。我们说的交付时将工程建成后，钥匙交付，至于以后的验收是新飞公司主导，我方协助，申报验收也是新飞公司，审核单位是国家机关，所以我们认为合同中的交付就是将工程建造完毕将钥匙交给他们……”。本院审理查明的其他事实与原审认定一致。本院认为：首先，案涉探伤室建造合同及“探伤室建造技术协议”均明确案涉工程为“交钥匙工程”，服务范围为“从立项到交付使用（包括环评、设计、建造及验收一切相关手续齐全，甲方全力配合）”，原审仅认定了双辐公司于2010年7月将工程建造完毕并将该工程钥匙交与新飞公司这一事实（实际上双辐公司认可的交付钥匙时间在2010年10月份），并以新飞公司未向双辐公司出具书面违约通知，在接受该探伤室钥匙后和验收后也均未在合理期限内向双辐公司主张违约责任，只是在双辐公司起诉索要欠款时作为抗辩理由和反诉请求提出为由，即认为新飞公司反诉不能成立，理由明显不足。双辐公司并未提供充分证据证明其在施工完成后完全履行了合同义务，并向新飞公司提交相应的验收报告。且其在原审诉讼中表示“我们说的交付是将工程建成后，钥匙交付，至于以后的验收是新飞公司主导，我方协助，申报验收也是新飞公司，审核单位是国家机关，所以我们认为合同中的交付就是将工程建造完毕将钥匙交给他们”也与合同约定明显不符。故新飞公司认为双辐公司延迟交货并应依照合同承担违约金理由正当，本院予以支持。其次，关于违约金的计算，新飞公司主张应当以该公司单方组织验收的2012年11月8日认定为案涉工程验收时间，但河南省环境保护厅豫环辐验（2011）228号“河南省环境保护厅关于新乡市新飞专用汽车有限公司核技术应用项目竣工环境保护验收的批复”的领取时间为2012年6月29日，对于领取人裴亚光，双方均不认可是本方人员，依据该批复的申请人及内容，应推定裴亚光系新飞公司人员。那么在新飞公司领取上述批复后，即应在合理期限内及时组织验收，但其至2012年11月8日方单方组织验收，并按此日作为验收时间计算违约金不妥。另双辐公司在诉讼中称新飞公司于2010年7月2日支付预付款，该公司收到预付款后开始施工，但从合同约定来看，明确约定了工期为合同生效后150日，而并未明确须以预付款的支付为开工条件，且此后双方也未就工期是否顺延作出新的约定。故本院认为案涉违约金的计算应当以2010年9月10日即合同约定的工期届满次日起算，截至新飞公司于2012年6月29日领取环评保护验收批复后的合理组织验收期限（本院酌定为两周）即2012年7月13日，期间共计673天（约定违约金按周计算，不足7天按一周计，应为97周）。数额为720000×0.2%×97＝139680元。该款项应当从新飞公司欠付工程款中予以扣减。第三，双辐公司委托代理人在原审诉讼中法庭主持调解时明确认可应交付设备缺失，缺失品类及数量为“个人防护服两套、个人计量报警仪两套、普通标示一个、防护警示说明牌”，对此双辐公司主张“和解协议不能作为定案的依据”，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，不得“作为对其不利的证据”的前提还应当是该认可的目的必须是为达成调解协议或者和解而作出的。而从相关调解笔录的内容来看，显然不存在这样的情形，故本院对双辐公司的相关意见不予采纳。双辐公司应当按照合同约定向新飞公司交付缺失的设备。综上，原审认定事实部分有误，判决部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第33号民事判决第一项为“河南新飞电器集团有限公司在本判决生效后十日内偿付郑州双辐同位素应用技术有限公司214320元及利息（利息的计算方法为：自2014年1月22日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，计付至本判决确定的履行之日）。”；撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第33号民事判决第二项；二、郑州双辐同位素应用技术有限公司在本判决生效后十日内向河南新飞电器集团有限公司交付辐射防护服两套、个人计量报警仪两台、普通辐射防护警示标志一个及防护警示说明牌一个；三、驳回郑州双辐同位素应用技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南新飞电器集团有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费6610元，由郑州双辐同位素应用技术有限公司负担2610元，由河南新飞电器集团有限公司负担4000元。反诉费2081元，由郑州双辐同位素应用技术有限公司负担1800元，由河南新飞电器集团有限公司负担281元。二审案件受理费4162元，由郑州双辐同位素应用技术有限公司负担3162元，由河南新飞电器集团有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  梁国兴审判员  郭中伟审判员  陈兴祥二〇一四年十月十七日书记员  叶 青