浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬民二终字第568号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川康祺电器集团有限公司。法定代表人：叶建能，该公司董事长。委托代理人：卢万庆，浙江煜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张龙飞，农民。委托代理人：徐海霞，浙江甬友律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：叶建能，四川康祺电器集团有限公司董事长。上诉人四川康祺电器集团有限公司（以下简称康祺公司）因与被上诉人张龙飞、原审被告叶建能建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2014年7月9日作出的（2011）甬慈民初字第1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理认定：2007年12月，原告为被告康祺公司（原名为四川康祺电器有限公司）建造钢结构车间，工程范围包括土建及钢结构。2008年3月28日，被告叶建能作为康祺公司的法定代表人与原告补签协议书一份，约定该工程总价款为6108880元，面积为13303平方米，并对付款方式、工程进度等作了约定。后原告与被告康祺公司签订若干份建设工程施工合同，分别是：一份合同系原告与被告叶建能签订，第二页载明“合同订立时间：2008年4月2日”，合同落款时间为2008年4月15日，约定合同价款为5758888元，工程面积12531平方米；一份合同系原告借用安庆三江建设工程总公司慈溪市分公司资质与被告康祺公司签订，第二页载明“合同订立时间：2008年4月15日”，合同落款时间为2008年3月15日，约定合同价款5450000元；另一份合同系原告借用安庆三江建设工程总公司慈溪市分公司资质与被告康祺公司签订，未载明合同签订时间，落款时间为2008年3月15日，合同价款5450000元。原告按被告康祺公司提供的图纸进行施工，期间工程设计进行变更，工程量有所增减。涉案工程因四川大地震暂停施工。2008年6月14日，原告与被告康祺公司签订“四川康祺电器有限公司地震后重建计划”一份，双方约定：6月17日前完成基础质量五大主体自我检查；7月15日前立面钢架结构、钢柱全部完成；8月15日前主体厂房全部竣工。2009年1月15日，原告对涉案工程进行自查，并出具“工程质量进度、自查情况”一份给被告方。2009年3月15日，原告借用安庆三江建设工程总公司四川分公司名义向被告康祺公司申请竣工验收。2009年8月11日，被告康祺公司发函至原告（抬头为安庆三江建设工程公司），称“贵公司未进行任何整改和完善，女儿墙部分和部分夹层还未完工。本工程不具备结算条件。贵公司发来的预（结）算书缺少必须的相关责任人签名和公司章。请贵公司在具备结算条件后提供的预（结）算书必须符合规范要求”。2011年4月26日，四川康祺电器有限公司更名为四川康祺电器集团有限公司。被告康祺公司已支付原告工程款合计3598000元。2014年1月2日，四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定书，工程实际造价为5922802.67元。庭审中，被告自认涉案工程于2009年10月10日投入使用。原审原告张龙飞于2011年11月29日诉至原审法院，请求判令：两原审被告共同向原审原告支付工程款4294991.60元；两原审被告向原审原告支付经济损失734044.40元；两原审被告按银行同期贷款利率向原审原告支付所欠工程款的利息；本案诉讼费由两原审被告承担。原审被告叶建能、康祺公司反诉请求判令：原审原告对工程存在的质量问题进行修复并承担修复费用、修复期间的损失（以鉴定结论为最终确定数额）；原审原告赔偿工期逾期损失（以鉴定结论为最终确定数额）；原审原告交付工程办理房产证所需的应由原审原告提供的资料，包括施工管理资料、施工技术资料、质量保证资料、施工记录资料；原审原告按工程结算数额开具发票给两原审被告；原审原告承担本案鉴定费、反诉费。审理过程中，两原审被告撤回第一、二项反诉请求。原审法院审理认为：本案法律关系为建设工程施工合同关系，合同内容为康祺公司厂房的土建及钢结构，原告与被告康祺公司签订了若干建设工程施工合同，同时，（2010）浙甬商终字第181号民事调解书亦认定“张龙飞、王国华系合作关系，以安庆三江建设工程总公司名义为康祺公司承建工程”。被告叶建能与原告签订协议书及叶建能的付款行为可视为其作为康祺公司法定代表人履行职务的行为，本案民事责任承担与被告叶建能无涉，应驳回对被告叶建能的诉讼请求。合同相对方为原告及被告康祺公司，由被告康祺公司对工程款承担付款责任。原告不具备相应施工资质，其与被告康祺公司签订的数份合同均系无效合同，其中约定的工程价款差额较大，双方对履行哪一份合同陈述不一致，该院亦难以根据双方的证据作出认定。故该院委托鉴定机构对涉案工程的实际造价进行鉴定，并最终确定工程造价为5922802.67元。根据最高人民法院的有关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案合同均系无效合同，工程亦未竣工验收，但被告康祺公司已于2009年10月使用该工程，故对原告要求被告方支付工程款的请求予以支持。根据合同相对性原则，被告康祺公司应对尚欠工程款2324802.67（5922802.67-3598000）元承担付款责任。原告的原诉讼请求金额为3154539.60元，审理期间变更为5029036元，该院依法通知其补交诉讼费，至法庭辩论终结原告仍未补交，也未申请缓交，该院按原诉讼请求金额进行审理。现该院认定的尚欠工程款金额未超原诉讼请求金额，故该院判令被告康祺公司支付原告工程款2324802.67元。原告未举证证明工程交付日期，故被告康祺公司使用日2009年10月10日视为交付日，工程逾期付款的利息损失从2009年10月11日起算，按照银行同期同类贷款基准利率计息。就两被告提出的反诉请求，已撤回第一、二项诉请，予以准许。就第三项诉请，即要求原告交付工程办理房产证所需的应由原告提供的资料，包括施工管理资料、施工技术资料、质量保证资料、施工记录资料，该院认为，涉案合同系无效合同，两被告未举证证明原告是否持有相关办理房产证所需资料，其请求亦不明确，故对该项诉请予以驳回；就第四项诉请，即要求原告按工程结算数额开具发票，该院认为该请求不属于法院审理范围，亦不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告四川康祺电器集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张龙飞工程款2324802.67元；二、被告四川康祺电器集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张龙飞以2324802.67元为基数、自2009年10月11日起至判决确定履行日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、驳回原告张龙飞的其余诉讼请求；四、驳回被告叶建能、四川康祺电器集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32040元，由原告张龙飞负担13176元，被告四川康祺电器集团有限公司负担18864元。宣判后，原审被告康祺公司不服，上诉至本院，称：一、2008年4月15日双方签订的《建设工程施工合同》系因钢柱、钢梁和屋面进行优化（合同价调整为5350000元）和增加两个平台（造价100000元）而签订，是双方真实意思表示、实际履行的合同，故涉案工程应按该合同约定进行结算。庭审中，双方确认增减工程量为地坪、水沟及四周排水道等，故只要对增减工程量相应的工程价款进行鉴定再加上固定价5450000元就可得出涉案工程的结算价款。鉴定机构至今对康祺公司提交的明确鉴定要求及补充鉴定申请的鉴定项目未予鉴定，请二审法院另行指定鉴定机构对此进行鉴定。二、涉案工程即使不能参照合同价款进行结算，也应对实际造价成本进行鉴定，并作为结算价。而实际造价成本一是鉴定定额中的直接费，二是按市场价确定工程价款，但鉴定机构却以市场价作为鉴定缺乏理论支撑、定额是调处工程造价纠纷，鉴定及控制工程造价的依据为由，拒绝按市场价进行鉴定，并拒绝列明涉案工程的直接费、间接费、利润和税金，原判采信该鉴定结论，导致张龙飞在无施工资质的情况下获取了比有效的施工合同还要多的非法利润。三、涉案工程即使按照定额价进行鉴定，鉴定机构的鉴定书也与张龙飞实际完成的工程量不相符合。现场工程没有做防火涂料，鉴定报告中却包括防火涂料（涉工程款10多万），现场没有吊桩设备，鉴定报告中的卷扬机应调整为吊桩机械费，相关工程款应145000元变为120000元。另外，在上诉期间，我方委托鉴定机构对钢结构质量问题进行了鉴定，鉴定结论是不合格，而工程主体结构不合格发包人可以拒付或延付工程价款。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人张龙飞答辩称：1.实际上3月28日是双方最后签订的合同，上诉状提到的4月15日合同并不是3月15日签订的，是因为张龙飞个人承接的项目，需要找一家单位，才于4月15日签订的，不能作为双方的正式合同。在一审中双方同意委托的单位作出鉴定，是根据图纸、现场勘验及其鉴定的规范进行鉴定，虽然里面可能会出现一些小的问题，但鉴定结果相对来说还是公平的。关于主体结构质量问题上诉人在一审中提出了反诉，但是之后又撤回了该项请求，如果上诉人要主张可以另案起诉。请求法院对上诉人的主张不予采纳。原审被告叶建能未陈述意见。二审审理期间，上诉人康祺公司向本院提供以下证据：证据1.四川省三达建设工程质量鉴定有限公司成都分公司鉴定报告，证明涉案工程主体结构工程质量不合格。证据2.成都市建工质量检验测试站检测报告（针对高强度螺栓），证明高强度螺栓也属于主体工程，该项目检测也是不合格。被上诉人张龙飞经质证，认为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，一审中上诉人已经就主体结构、基础工程都提起过反诉，而且也申请过鉴定，但是其最终撤诉了，所以即使这个证据是真实的，也不属于新证据。被上诉人张龙飞、原审被告叶建能均未向本院提供证据。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供的证据真实性、关联性均有异议，结合上诉人曾在一审时撤回质量鉴定申请的事实，本院对此不作认定。对原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，2010年12月30日，原审法院组织双方当事人及鉴定单位有关人员进行现场勘测，被上诉人一方确认其未实施的内容有：部分回填、地坪、防火涂料…。四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司出具的司法鉴定书关于“分部分项工程量清单及计价表”第一页第14项明确：项目名称“金属面防火漆二遍”，金额“115831.54元”。本院认为：被上诉人张龙飞借用他人资质与上诉人康祺公司签订相应的施工合同，违反了相关法律强制性规定，原判认定相应合同无效，于法有据，并无不当。签订合同后，张龙飞已完成施工，且康祺公司也已实际使用涉案工程，涉案工程质量依法视为合格，因此，康祺公司理应将相应的工程款支付给张龙飞。康祺公司上诉称涉案工程应按2008年4月15日签订的建设工程施工合同进行结算，即使根据鉴定结论确定工程造价，该鉴定也应按市场价鉴定或按实际造价成本进行鉴定，对此，因双方之间存在多份合同，对实际履行的合同双方说法不一，且工程施工中又存在图纸变更、工程量增减情况，因此，涉案工程的实际造价根据鉴定机构鉴定确定，也符合法律规定。至于上诉人提出的鉴定依据问题，虽然上诉人曾对此提出异议，要求按市场价进行鉴定，并提出要求明确工程量发生变化部分的工程价款，对此，鉴定机构已明确，以市场价作为鉴定依据缺乏理论支撑，且涉案工程在建造过程中恰逢四川“5.12”大地震，项目所在地为受灾严重地区，当时的材料价、运输费用、人工费等极为混乱，即使找到建筑和结构类似工程，也由于特殊时期的特殊情况，不能作为市场价进行参考，因此，鉴定机构在涉案工程设计图纸及变更资料基本具备的情况下，按施工图及变更计算工程量，结合现场勘验的实际情况，作出的工程造价鉴定结论，符合客观实际情况，原判按该鉴定结论作出相应的认定，也符合法律规定。康祺公司二审中称张龙飞实际完成的工程量中没有做防火涂料，现场没有吊桩设备，卷扬机应调整为吊桩机械费，因此，鉴定结论中相关的工程款应予调整，对此，根据现场勘验笔录，明确张龙飞未实施的内容包括防火涂料，鉴定结论中却明确包含有防火涂料工程款，因此，上诉人关于防火涂料工程款扣减的主张，证据充分，本院予以采信。虽然现场勘验时未见吊桩设备，但鉴定机构结合经原审法院确认的相关资料，根据工程的实际需要作出相应核算，而上诉人又未能举证证明涉案工程施工过程中仅使用吊桩机械，客观上未使用卷扬机，因此，上诉人要求卷扬机调整为吊桩机械费，理由不够充分，本院难以采信。至于上诉人在二审期间提出的主体结构质量问题，因上诉人在一审时对此曾提起反诉，并提出鉴定申请，后均予撤回，故本院对此不作审查，上诉人可另行主张。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，判决部分不当。上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持浙江省慈溪市人民法院（2011）甬慈民初字第1091号民事判决第四项；二、撤销浙江省慈溪市人民法院（2011）甬慈民初字第1091号民事判决第一、二、三项；三、上诉人四川康祺电器集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人张龙飞工程款2208971.13元；四、上诉人四川康祺电器集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人张龙飞以2208971.13元为基数、自2009年10月11日起至判决确定履行日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；五、驳回被上诉人张龙飞的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，以日万分之一点七五的利率另行计付迟延履行期间的加倍部分债务利息。本案一审案件受理费32040元，鉴定费157800元，由上诉人四川康祺电器集团有限公司负担83532元，被上诉人张龙飞负担106308元；二审案件受理费32040元，由上诉人四川康祺电器集团有限公司负担30444元，被上诉人张龙飞负担1596元。本判决为终审判决。审 判 长 俞灵波审 判 员 钟康树审 判 员 朱亚君二〇一四年十月二十七日代书记员 陆 琼