广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4075号上诉人（原审被告、反诉原告）：常州金安轧辊制造有限公司，住所地江苏省常州市新北区。法定代表人：华国祥，总经理。委托诉讼代理人：杭琦，江苏龙成律师事务所律师。委托诉讼代理人：周才东，男，系公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山中德不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：赵旭东，总经理。委托诉讼代理人：杜新华，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雄柏，男，系广东共明律师事务所律师助理。上诉人常州金安轧辊制造有限公司（以下简称金安公司）因与被上诉人佛山中德不锈钢有限公司（以下简称中德公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金安公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四判项，改判支持金安公司的反诉请求，并在中德公司支付定作款233954.21元后由金安公司返还15支经过改制后的工作辊。事实和理由：一、一审判令金安公司返还15支工作辊并支付巨额违约金错误。1.按照《关于中德与金安支撑辊、工作辊采购合同的补充协议》约定，须先由中德公司对14支断辊头和22支爆辊的工作辊按约定分别处理后，将可用工作层折算成新辊数后免费补发（补发数量按照四舍五入方式计算）。在双方一致确认所补发新辊数量后，应自工作辊发给金安公司之日起5个月内将新工作辊交至中德公司工厂。若金安公司逾期交货，每延迟一天向中德公司偿付500元/天的违约金。现金安公司仅收到中德公司发送的15支工作辊，其余21支工作辊至今仍未收到，从而无法进行后续改制及根据可用工作层折算成新辊数，更无法与中德公司一致确认所补发新辊数量。因此，金安公司没有延迟交货情形，更不应偿付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，中德公司未履行先合同义务，金安公司无需履行后合同义务。2.在中德公司未付清拖欠的定作款233954.21元的情况下，金安公司对中德公司发来改制的15支工作辊依法行使留置权符合法律规定。3.一审对改制的15支工作辊违约金的计算期限及标准明显不当。（1）改制的15支工作辊不单独适用“发给金安公司之日起5个月内将新工作辊交至中德公司工厂”的期限约定。因为改制的15支工作辊于2011年9月22日已交运，而补充协议于2012年8月27日才签署，不可能适用交运11个月后所签协议约定5个月的返还期。（2）一审判决于2017年6月19日作出，却至2019年1月7日才向金安公司送达该判决书。况且不论一审法院程序严重违法，而该期间违约金达117936元，该款项是否应由一审法院承担。（3）改制的15支工作辊价值仅为100605元，而从2013年1月28日起计算至今的违约金却高达50多万元，是其总价的5倍多。二、一审判决金安公司向中德公司支付287365元无事实和法律依据。1.一审确认应当补偿新工作辊的价款为140847元，无相应的事实依据。首先，因其余21支工作辊至今未发给金安公司，根本无法计算并一致确认补发数量。其次，按照中德公司举示的《常州金安工作辊用量》，其中有9支工作辊的辊径小于5mm，按补充协议的约定可不再折算，可按自然报废处理。也即未发的21支只能按12支核算补发数。再者，一审法院在双方无法一致确认补发数量的情况下，就径行认定补发数量与未发数相同并按原工作辊价款折算新补发工作辊价款给予中德公司补偿，是错误的。2.一审按照公平原则确定由金安公司承担因CJA11-01支撑辊出现深度裂纹不能使用损失的50%的责任属于适用法律错误。CJA11-01支撑辊于2011年9月21日起使用，金安公司在同年10月15日派员工王伟至中德公司处现场指导。根据CJA11-01支撑辊第一次剥落情况及研磨记录显示，双方经测量硬度后判定非硬度原因引起辊面脱落。要求将辊面剥落磨平后再继续使用（见中德公司提供的《支撑辊研磨记录表》）。2011年10月，中德公司副总孙大勇至金安公司处，金安公司多次强调应将辊面剥落完全去除并进行相应检测，不允许有缺陷存在然后才能使用。2012年5月26日，金安公司再次发送支撑辊处理方案（见中德公司提供的《中德不锈钢支撑辊质量问题处理方案20120526》），当时CJA11-01支撑辊辊面剥落深度为2mm（见中德公司提供的《常州金安支撑辊下辊剥落的报告》），该处理方案再次提出要将辊面剥落完全去除，上磨床修磨后进行检测，保证无缺陷后才能上机使用。但从中德公司于2017年7月2日提交的CJA11-01《研磨记录》中显示，修磨量只有1.2mm，并没有将辊面剥落完全去除。从中德公司提供的《偏八辊轧机轧辊使用说明》可见，金安公司于2012年7月2日再次发送的使用说明，要求合理修磨，确保轧辊修磨后辊面无缺陷。从上述证据可见，中德公司为减少支撑辊磨削，在支撑辊辊面产生剥落后，上磨床修磨量不够，反而对辊面剥落处用角向机进行打磨，并且打磨不彻底，未将缺陷完全去除。而且，打磨后的形状不是圆滑过渡，棱角非常明显，就像是人工开了一条条裂纹（见中德公司提供的《常州金安支撑辊下辊剥落的报告》），形成应力集中。打磨不当还形成辊面烧伤。因此，完全是中德公司在使用过程中野蛮操作，不按金安公司提出的使用方法进行修磨，未将缺陷完全磨除，再加上人工打磨不光滑，使辊面产生裂纹后再带伤上机使用，导致CJA11-01支撑辊产生深度裂纹而提早报废。在（2013）佛明法更民二初字第15号案中，中德公司也未能通过鉴定确认CJA11-01支撑辊产生深度裂纹的原因，故应由其承担举证不能的不利后果。同时，CJA11-01支撑辊不能使用的使用价值直接损失为293036元也仅是中德公司单方计算的，金安公司对此从未认可，但一审直接认定显然没有事实依据。三、金安公司的反诉请求未过诉讼时效，应判决中德公司偿付。1.在合同履行产生纠纷后的协调及第一次诉讼过程中，双方对工作辊及支撑辊的补偿，结合支付剩余定作款抵扣等补偿方案多次协商，后虽然未谈妥，及中德公司起诉后又撤诉，此情形均导致诉讼时效中断。2.金安公司在中德公司未付清定作款的情况下，依法对经过重新加工的15支工作辊行使留置权至今。金安公司可以在中德公司付清233954.71元定作款后返还，或拍卖、变卖留置物抵偿定作款。因此，金安公司反诉请求支付定作款未过诉讼时效，且中德公司也认可欠款金额，金安公司的反诉请求应予支持。中德公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，金安公司的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。中德公司要求补偿改制费未获支持，只判决赔偿了一部分。一审法院根据双方签订的补充协议处理恰当。金安公司在一审没有提出留置权、违约金，在二审才提出，明显是拖延诉讼时间，其提出违约金过高不属实。中德公司向一审法院起诉请求：1.金安公司向中德公司支付一对精整辊改制费用补偿金120000元；2.金安公司向中德公司补偿因爆辊、断辊头等36支已确定质量问题工作辊的折算金额140847元；3.金安公司将中德公司已经发给其重新加工的工作辊15支返还给中德公司（价值约100605元）并支付违约金，违约金按每日500元，自2012年12月26日开始计算；4.对现留存中德公司厂内与此前已经确定质量问题的同一批次余下的43支工作辊，折算补偿中德公司168233.92元；5.金安公司赔偿中德公司因CJA11-01号支承辊出现深度裂纹而造成的损失379435.97元；6.案件受理费用金安公司负担。金安公司反诉请求：1.中德公司立即向金安公司支付定做款233954.71元；2.案件受理费由中德公司负担。一审法院经审查，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、金安公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还15支经过改制后的工作辊及支付违约金（自2013年1月28日至工作辊实际返还日止期间，按208元/天计算）给中德公司；二、金安公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付287365元给中德公司；三、驳回中德公司的其他诉讼请求；四、驳回金安公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费12891.2元，减半收取6445.6元，由中德公司负担3445.6元，由金安公司负担3000元；反诉案件受理费2404.66元，由金安公司负担。双方当事人在二审期间均未向本院提供新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，金安公司在二审庭审中明确，其收到中德公司交付的有质量问题的工作辊，其对此已加工完成并可以交付退还。再查明，双方在二审庭审中确认对剩余未交付加工的工作辊的折算金额的计算方式为，依据双方补充协议约定将附表（1-1）中可用量小于5mm的不再折算，除此之外的工作辊可用量加起来后除以20，得出应折算的工作辊支数，再依据双方采购合同中确认的工作辊单价6707元/支，得出折算后的金额。本院认为，因双方就一审对一对精整辊改制费用补偿金、其余43支工作辊折算补偿款的处理未提出上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对此不予审查。本案二审争议焦点分析具体如下：关于金安公司有无违约，其应否向中德公司返还重新加工的工作辊并支付违约金。根据已查明的事实，金安公司向中德公司提供的工作辊中有爆辊和断辊头共计36支，中德公司已退回15支报废或损坏的工作辊给金安公司加工，金安公司于一审庭审中同意退还，亦于二审庭审明确该15支工作辊已加工完成并可以交付退还，而中德公司对一审该处理并无提起上诉，故本院对一审该处理予以维持。金安公司辩称中德公司未依《关于中德与金安支撑辊、工作辊采购合同的补充协议》约定将36支工作辊发给金安公司，仍余21支工作辊未退回，构成违约。首先，根据上述补充协议的约定，金安公司应对上述爆辊、断辊头依约定的方式折算成新辊给中德公司，但金安公司在中德公司于2011年9月22日交运后，至本案一审辩论终结前仍未将已收到的15支工作辊加工成新辊交付给中德公司；且双方在上述补充协议中并没有明确要求中德公司应将36支工作辊全部发给金安公司，金安公司才能折算成新辊并交付的相关约定，金安公司在二审也述称其已完成中德公司退回的15支工作辊加工工作。其次，因金安公司未依约加工完成中德公司已退回的15支返工工作辊，构成违约，故中德公司不继续向其退回剩余21支返工工作辊符合《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定。因此，金安公司辩称这系中德公司违约导致其无法依约履行，理由不能成立，本院不予采纳。另，金安公司认为因中德公司未向其付清定作款，其有权对该发来改制的15支工作辊行使留置权。双方签订的《支撑辊、工作辊采购合同》第五条关于付款方式的约定，余款10%作为质保金，自产品验收合格后6个月无质量问题，中德公司于期满5个工作日内将质保金一次性支付给金安公司。双方均确认中德公司已向金安公司支付定作款4339052.79元，尚有233954.21元未支付，即未支付部分未及总价的10%，欠款属于质保金。采购合同于2010年12月22日签订，交货期为4个半月，双方在补充协议中确认于2011年10月即发生爆辊情形，前后出现爆辊和断辊头等质量问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持”之规定，金安公司在未解决解决其产品质量问题的情况下，无权要求中德公司支付欠款。有鉴于此，金安公司主张对中德公司交付给其再加工的15支工作辊行使留置权可不予交付无理，本院不予支持。关于迟延交还15支工作辊的违约金。虽然该工作辊交付于中德公司与金安公司签订上述补充协议之前，但双方在协议中约定对于工作辊的改制交付期限，金安公司应按协议约定履行。补充协议约定，逾期返还按每日500元计算违约金，金安公司对此提出异议认为违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，结合金安公司的违约情形、逾期天数及双方在《支撑辊、工作辊采购合同》中约定的工作辊金额等本案的实际情形，本院酌定金安公司应向中德公司赔付违约金35000元。一审对此处理不当，本院予以纠正。关于金安公司应否向中德公司补偿有质量问题的工作辊折算金额。如前所述，在金安公司违约的情况下，中德公司有权不继续向其退回剩余的21支待加工工作辊，但金安公司仍应依据《关于中德与金安支撑辊、工作辊采购合同的补充协议》之约定，向中德公司补偿该工作辊剩余可用工作层。依据补充协议、附表（1-1）及双方在二审庭审中确认的计算方式，除15支已退回厂家的工作辊，剩余21支工作辊，有9支工作辊的可用量低于5mm（依据《关于中德与金安支撑辊、工作辊采购合同的补充协议》之约定，可用辊径小于5mm的，不再折算），剩余的12支工作辊可用量合计152.66mm，折算工作辊为7.63支[152.66mm÷（165mm/支-145mm/支）]，《支撑辊、工作辊采购合同》约定工作辊单价为6707元/支，则金安公司应向中德公司补偿剩余21支有质量问题的工作辊折算款为51174.41元（6707元/支×7.63支）。一审对此处理错误，本院予以纠正。关于金安公司应否向中德公司赔偿因CJA11-01支撑辊出现深度裂纹而造成的损失。中德公司主张金安公司提供的CJA11-01支撑辊存在质量问题出现深度裂纹，在另案（2013）佛明法更民二初字第15号案反映，鉴定机构函复称对该原因不能通过鉴定来确认。一审在双方均未能举证证明导致深度裂纹问题原因的情况下，根据公平原则，确定双方对此造成不能使用的损失各存在50%的责任即金安公司应向中德公司赔偿146518元并无不当，本院予以维持。金安公司对此提出异议，但其未能举证证明该支撑辊不存在质量问题且其对此并无过错，故本院对此不予采纳。关于金安公司要求中德公司支付定作余款能否得以支持。金安公司主张中德公司欠付定作款233954.21元，中德公司予以确认，故本院对此亦予确认。中德公司主张金安公司提供的产品存在质量问题而不能主张该质量保证金。如前所述，双方就金安公司提供的部分产品存在质量问题达成补充协议，对处理问题及相关违约情形已有明确约定，可见金安公司交付的产品不存在根本违约情形，其可以通过约定的方式弥补。而且，依据前文所述，金安公司对其未按约定弥补的违约情形，已通过支付赔偿补偿金的方式承担了相应的违约责任。在此情况下，金安公司要求中德公司支付余款，理据充分，本院予以支持。关于给付定作余款诉讼请求有无超过诉讼时效。双方的采购合同约定，合同价款的10%为质保金，中德公司在产品验收合格后6个月内支付给金安公司。双方因产品质量问题产生纠纷，于2012年8月27日签订补充协议，后中德公司于2013年提起前案诉讼后撤诉，又提起本案诉讼，即双方对于产品是否验收合格是否已达到支付余款条件等存在争议，故中德公司主张金安公司该请求超过诉讼时效无理，本院不予采纳。经扣减，金安公司应向中德公司支付的赔偿补偿款，与中德公司应向金安公司支付的定作余款相当，则双方相互无需再向对方支付款项。综上，金安公司的上诉请求有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。一审对此处理不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十支第一款第（二）项、第一百七十五支的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1341号民事判决；二、常州金安轧辊制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还15条经过改制后的工作辊；三、驳回佛山中德不锈钢有限公司的其他诉讼请求；四、驳回常州金安轧辊制造有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费因适用简易程序审结减半收取6445.6元，由佛山中德不锈钢有限公司负担；反诉案件受理费2404.66元，由常州金安轧辊制造有限公司负担。二审案件受理费9013.2元，由佛山中德不锈钢有限公司负担4506元，由常州金安轧辊制造有限公司负担4507.2元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年六月二十七日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良