河南省南阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫13行终104号之一上诉人（一审被告）南阳市宛城区仲景街道办事处。法定代表人吴国幸，任主任。出庭应诉负责人李飞，任副主任。委托代理人陈大强，河南雷雨律师事务所律师。上诉人（一审第三人）南阳市宛城区巴黎大道小区业主委员会。代表人郑松，任该业委会主任。委托代理人胡延辉，河南金泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）杨茁，男，1982年9月15日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）赵冰，女，1986年12月22日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）段凤瑞，女，1978年1月20日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）陈勇，男，1963年11月25日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）王峥，女，1989年8月9日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）杨帅，男，1996年3月21日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）张喜，男，1981年10月24日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）张海涛，男，1983年5月13日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）袁泽平，男，1973年11月10日生，汉族，住南阳市。被上诉人（一审原告）周凤阁，女，1993年10月12日生，汉族，住南阳市。被上诉人共同委托代理人刘文俊，河南框正律师事务所律师。上诉人南阳市宛城区仲景街道办事处、上诉人南阳市巴黎大道小区业主委员会与被上诉人杨茁等十人因物业行政备案登记纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2018）豫1322行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳市宛城区仲景街道办事处的出庭应诉负责人李飞、委托代理人陈大强，上诉人南阳市巴黎大道小区业主委员会代表人郑松、委托代理人胡延辉，被上诉人杨茁等十人的诉讼代表人王铮、委托代理人刘文俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南省方城县人民法院一审查明：2017年12月14日，巴黎大道小区业主9人向南阳市宛城区仲景街道办事处书面申请召开首届业主大会。2017年12月31日，仲景办指定筹备组成员。2018年2月3日在巴黎大道小区选举业主委员会成员。2018年2月10日仲景办为第三人巴黎大道业主委员会备案，备案号为2018411302006。原告于2018年7月31日得知被告为第三人备案，于2018年11月14日向法院提起诉讼，请求依法确认被告的备案行为违法，诉讼费由被告负担。方城县人民法院一审认为：首先，依据中华人民共和国住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第六条：“物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，负责对业主大会和业主委员会的日常活动进行指导和监督。”、第三十三条：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举的情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。”、第三十四条第一款：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”之规定，被告仲景办对于其辖区内业主大会和业主委员会的成立和活动负有协助、指导和监督职责，并享有对依法成立的业主委员会办理备案的职权。业主委员会需经过备案程序，才能进行业主委员会印章刻制，对外以业主委员会的名义从事相关工作和活动。虽然备案行为不直接决定业主委员会是否成立，但却对业主委员会对外活动产生直接影响，故被告仲景办为第三人巴黎大道业主委员会备案属于人民法院行政诉讼受案范围。其次，依照《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第十七条：“符合成立业主大会条件的，建设单位或者十人以上业主联名可以成立首次业主大会筹备组。街道办事处、乡镇人民政府应当在收到申请后三十日内组织成立首次业主大会筹备组。”、第二十条：“首次业主大会筹备组履行下列职责：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（三）拟定管理规约、业主大会议事规则；（四）拟定首次业主大会会议表决规则；（五）拟定业主委员会组成人员候选人产生办法，确定业主委员会组成人员候选人名单，拟定业主委员会选举办法；（六）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开十五日前以书面形式在物业管理区域内显著位置公告，公告时间不少于七日。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。”之规定，符合成立业主大会条件的，由建设单位或者十人以上业主联名成立首次业主大会筹备组，本案中，巴黎大道业主委员会由业主九人申请成立业主委员会，不符合发起成立首次业主大会筹备组法定人数。首次业主大会会议召开前，筹备组应当依法确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积，首次业主大会会议议题和需要业主表决的内容等相关事项应以书面形式在物业管理区域内显著位置公告，公告期不少于15日。本案中，2018年1月23日巴黎大道业主委员会筹备组发出公告选举业主委员会成员。公告于2018年2月3日在巴黎大道小区选举业主委员会成员。巴黎大道业主委员会自述其进行过公示，但其提交的照片中无法显示实际拍摄时间、拍摄地点，也未依《河南省业主大会和业主委员会指导规则》第二十条内容进行合法公示。综上，被告仲景办未尽到合理审慎的审查义务，为第三人巴黎大道业主委员会备案违法，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（三）之规定，判决：撤销被告南阳市宛城区仲景街道办事处为第三人南阳市宛城区巴黎大道小区业主委员会的备案。案件受理费50元，由被告南阳市宛城区仲景街道办事处负担。上诉人南阳市宛城区仲景街道办事处不服，上诉称：被上诉人系个别的少数业主，不能反映全体业主意见。王铮等十人房屋建筑面积和人数未达到该小区的半数。撤销备案系重大事项，应由小区业主共同决定，业主个人不具备原告主体资格。备案行为不会对业主的权利义务产生影响，因此其与备案行为无法律上的利害关系。《河南省业主大会和业主委员会指导规则》是2018年9月才发布生效的，业主委员会是在2018年2月3日选举产生，一审撇开了上述文件的生效时间，属于适用法律错误。故请求撤销一审判决，改判驳回一审原告的起诉。上诉人南阳市宛城区巴黎大道小区业主委员会不服，上诉称：1、一审判决认定本案属于行政诉讼的受理范围适用法律错误。根据国务院法制办《关于〈物业管理条例〉第十六条的请示》的答复规定，“备案”不具有行政许可的性质，没有行政强制力，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2、一审判决认定业主委员会成立过程中是否存在程序性问题属于人民法院行政诉讼的审理范围适用法律错误。3、仅仅以本案十位被上诉人（一审原告）起诉就作出撤销判决属于适用法律错误。4、一审判决认定本案十位一审原告诉讼主体适格属于适用法律错误。5、本案中部分一审原告不应认定为本小区的业主。6、一审原告的起诉已经超过法定时效。请求二审法院依法撤销一审行政判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，确认原审被告对上诉人的备案合法或者发回重审，本案审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人杨茁等十人答辩称：1、本案被上诉人与被诉行政行为有直接利害关系。2、行政备案登记系行政行为，属于行政诉讼受案范围。3、仲景办期限届满后的证据依法应作为无效证据。4、备案存在多处违法。故请求依法驳回二上诉人的上诉。本院认为，关于本案被诉备案登记行为所依据的行政规范性文件，究竟是住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》，还是《河南省业主大会和业主委员会指导规则》，一审法院并未查清判明。原审查明事实不清，适用法律错误。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省方城县人民法院（2018）豫1322行初38号行政判决；二、本案发回河南省方城县人民法院重审。本案预交诉讼费共计100元，分别退回上诉人南阳市宛城区仲景街道办事处、上诉人南阳市巴黎大道小区业主委员会。审判长 白 云审判员 尹应哲审判员 郭国旗二〇一九年六月十日法官助理郭栋书记员李东阳