文书内容河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1592号上诉人（原审被告）：李建明，男，1965年10月9日出生，汉族，住址河北省唐山市路北区高新吉庆里305楼1门201号，现住河北省唐山市路南区。委托诉讼代理人：杨丽丽，河北鸿翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宽城中达房地产开发有限公司,住所地河北省宽城满族自治县国税局五楼。法定代表人：张志强，董事长。委托诉讼代理人：纪君华，河北纪君华律师事务所律师。上诉人李建明因与被上诉人宽城中达房地产开发有限公司（以下简称中达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省宽城满族自治县人民法院（2018）冀0827民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建明及其委托诉讼代理人杨丽丽，被上诉人中达公司委托诉讼代理人纪君华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建明上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实不清，计算金额有误，依法应当予以改判。一、本案事实：上诉人系实际施工人，于2014年3月份承建了被上诉人开发的宽城中达住宅小区工程。在工程主体建设到7万多平米后，因被上诉人没有按照约定将应拨付的工程款给付上诉人，导致上诉人所雇佣人员工资无法发放，工程材料无钱购进，导致工程进展受到严重影响。在这种情况下，被上诉人跟上诉人商量，由上诉人作为借款主体，被上诉人作为担保方，对外借款，用于支付工人工资及支付材料款。所借款项本息由被上诉方负责。上诉人为了不影响工程进度，被迫答应了条件，向亲朋借款，由被上诉人为上诉人融资，而且所谓融资款均是被上诉人的员工或亲戚所出。在一次主体结构完工后，在2015年4月份被上诉人强行与我解除了施工协议，并且于2015年4月29日经双方对账，由被上诉方出具了《工程决算审定单》，载明了上诉人施工部分总价为1.026亿元，加上临建等款项1430890元，共计104030890元。上诉人被强行解除施工协议后，被上诉人承诺只要与他们解除施工合同后，就把所欠的工程款一次性结清。上诉人因债台高筑只好同意解除，但被上诉人一直未按承诺给付工程款。上诉人一直找被上诉人催要工程款，直至2017年8月16日，被上诉人拿出所谓的代付款凭证，让上诉人必须承认才给结清工程款，其中很多笔款项上诉人并不知情。但不认可这些账目，就意味着上诉人无法拿到剩余的工程款，万般无奈，上诉人认可了中达公司的代付款，并且由双方会计制作了《中达房地产代付款明细》。合计金额为72,506,963元。被上诉人尚欠上诉人工程款31523927元。二、本案存在严重的程序违法。上诉人因对大部分被上诉人代付款项不知情，没有签字，上诉人于2019年2月14日向原审法院提出了笔迹鉴定申请，并要求延期开庭，但原审法院仍欺骗上诉人说只是走个过程，并且同意择日开庭，2019年2月21日原审法院法官通知去作笔迹鉴定，上诉人说住院呢，并且2019年3月8日宽城法院的法官亲自到唐山的医院了解了上诉人病情（上诉人有录像为证），原审法院在明知上诉人有病住院的情况下，仍电话通知上诉人去承德中院摇号，上诉人明确告知未出院呢，2019年4月10日判决就邮寄给了上诉人。且在判决中明确写明是上诉人不配合鉴定而终结了鉴定程序，该行为属于严重程序违法。三、原审法院全部采纳了被上诉人的所谓的代付款凭证，仅是对部分利息的认定作出了纠正，在上诉人看不清材料，上诉人姐姐不懂法的情况下，强行开庭，且对上诉人的答辩不予记录，被上诉人多次重复计算代付金额，在双方于2017年8月16日对完账后，仍以被上诉人公司财务人员变动为由，提出超付诉讼，金额多达五六千万，这与事实严重不符，且有悖常理！在8月16日的对账上明确写明了融资代付款，金额也很明确。被上诉人在双方对好账后，多支付的款项重复计算，而且，借款就是用于支付工程款，如果，计算了支付上诉人的工程款，就不应再计算融资款及利息，这是一笔款项的两种记账方式，这必然导致重复计算，损害上诉人的合法权益。而且有大部分账目都是上诉人没有确认的，到底款项是用于上诉人还是用于继上诉人之后承建该项目的河北省四建的借款，原审法院并没有审清，属于严重的事实认定不清，金额计算出现重大错误。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，故此，恳请贵院在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审。中达公司辩称,一审人民法院程序合法、认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，判决结果合理合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。一、关于本案事实部分，一审人民法院认定的事实清楚，适用法律正确。1、本案事实：2014年10月31日答辩人与河北省第四建筑有限公司签订了《建筑工程施工合同》，工程名称：宽城县中达住宅小区项目施工总承包，工程地点：宽城镇上河西村。发包人：宽城中达房地产开发公司，承包人：河北省第四建筑工程有限公司。工程内容：宽城县中达商住小区1－11号楼，地库及商业，建筑面积90,620平方米。河北省第四建筑有限公司是中达公司中达住宅小区的中标人，答辩人于2015年4月29日在该项目工程决算审定单中确认河北四建公司承建的该项目中李建明施工部分项目工程决算单审定工程总价为102,600,000元，李建明系该部分工程的实际施工人。在上诉人施工过程中答辩人发现，上诉人承包上述工程根本无资金，属于无自有资金承包该工程，故其在施工中屡次出现雇佣工人及劳务人员工资无法发放、工程材料无钱购进等严重影响工程进度的情形出现。上诉人期间还向多人融资借款、赊购建筑材料且欠发工人和劳务人员工资及分包工程款，融资借款到期后，上诉人无力偿还，债权人就找到连带责任保证人答辩人中达公司要求偿还。赊购建筑材料使用后，上诉人无力支付货款，上诉人就找到答辩人并要求先从工程款中代（预）付货款及预期利息或违约金。其雇佣的建筑工人工资和雇佣的临时劳务人员工资无法支付时，上诉人李建明也会找到答辩人借支或要求答辩人代付后抵扣工程款，答辩人为了保证工程进度及工程质量，故一直尽力配合上诉人完成工程。2017年8月16日，答辩人和上诉人双方就答辩人支付部分工程款和代付部分各项费用进行了核对，上诉人对答辩人提供的《中达房地产代付款明细》中的1－26项也完全认可。另外，根据上诉人和答辩人一审当庭陈述、答辩人提交的证据等也能够证明上诉人支取工程款数额的事实以及借款并要求答辩人偿还本息（其中上诉人承诺借款利息按月息3.5%付息）抵顶工程款的事实、答辩人中达公司为上诉人李建明垫付的各种款项的事实。一审法院认定事实清楚，证据确凿充分、适用法律正确。2、关于上诉人所述“于2015年4月29日经双方对账，由被上诉人出具了《工程决算审定单》，载明了上诉人施工部分总价为1.026亿元，加上临建等款项1，430，890元，共计104，030，890元”的问题。答辩人认为：2015年4月29日，上诉人和答辩人签订了《工程决算审定单》注明经李建明施工部分审定总价1.026亿元。另外，滦南县人民法院（2017）冀0224民初1570号民事判决书和河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民终5444号判决书均认定：2015年4月29日，宽城中达房地产开发有限公司在宽城县中达住宅小区项目工程决算审定单中确认河北四建公司承建的该项目中李建明施工部分审定总价为壹亿零贰佰陆拾万元上述判决已生效。故一审法院采信上诉人自认陈述和生效判决证据认定上诉人李建明施工部分审定总价为壹亿零贰佰陆拾万元是合法的。在此，答辩人认为：为了尊重事实，二审法院可以重新依法审定上诉人实际施工总价或由上诉人对答辩人另行提起诉讼确认其是否还存在临建工程款1430890元，如果二审法院审查后或上诉人李建明另行起诉确认临建工程款1430890元的事实存在，答辩人完全同意相互抵减，答辩人绝对不会和上诉人一样否认事实。二、本案不存在程序违法问题。关于“李建明签字”笔迹鉴定问题，鉴定申请系上诉人李建明于2019年2月14日提出，由于上诉人李建明交了申请后，故意拖延时间，拒不去一审法院参加听证、选定鉴定机构以及配合鉴定，就此，一审法院前后共依法传唤李建明三次：第一次在2019年2月21日，一审法院通知其去一审法院参加听证，上诉人于3月1日交个申请说住院呢，拿个诊断书和申请没去一审法院。第二次一审法院法官于2019年3月8日又亲自到唐山的医院当面通知上诉人，上诉人不但不接受通知，还无视法律当场大闹。第三次宽城法院技术室又给上诉人下了一次通知，上诉人方也签收了，但上诉人李建明或代理人既未提出任何正当理由、也无客观原因还是拒不到法院配合鉴定等工作，一审法院无奈，依据《河北省高级人民法院对外委托实施细则》才终结了鉴定程序。另外，答辩人认为，上诉人所提申请鉴定没有鉴定必要性，申请鉴定这四张单据所载数额已包括在上诉人李建明承认的7000多万工程款里，包含这四张单据数额的即8月16日双方初步认可的代付明细李建明也签字认可了。这四张单据有证据证明是上诉人李建明所写，退一步讲，即使无证据证明，上诉人对四张单据所载数额签字认可了，也没有鉴定必要性了，鉴定只是在浪费司法资源。故，一审法院绝对不存在程序违法问题。三、一审法院不存在强行开庭的情况，相反每次开庭都经过依法传唤，上诉人姐姐懂法不懂法答辩人不知道，但其在上诉人李建明授权下和李建明一起出庭行使了诉讼权利的事实不容否认。另外，一审法院也不存在对上诉人答辩不予记录的情况，现在开庭不光有书记员记录，还有庭审录像，开庭整个过程谁也歪曲不了。四、双方于2017年8月16日初步简单对账事实是存在的，但事后双方对借款本息怎样支付抵顶进行多次协商，双方协商过程中即于2017年12月24日，上诉人李建明针对所有融资借款本息的计算方式又给答辩人公司出具了《承诺书》一份，该承诺书确定了：1、双方在2017年8月16日初步对部分账目对账后就借款本息协商的事实存在，即李建明所欠借款本息计算与中达公司董事长张志强协商结果为准；2、如果未达成协议，借款利息计算至2017年3月8日止，借款本息由中达公司按3.5%／月息计算支付债权人，中达公司支付给债权人（出借人）截至2017年3月8日前的本息从李建明工程款中扣除；答辩人依据月息3.5%代上诉人偿还的借款本息视为支付李建明工程款，是工程款的组成部分。事实上，答辩人依据《承诺书》偿还债权人本息并依据月息3.5计算至2017年3月8日是得到上诉人认可的，虽然约定月息三分五高于法律规定，但答辩人当时也没有法律顾问，也不懂法，只是坚持诚信原则依据月息3.5计算支付了债权人。一审法院其实依法就答辩人已代偿的利息可以支持到月息3分，却只支持了答辩人年息24%利息，等于答辩人多支付的利息部分未抵顶上工程款，相反李建明还赚了不少便宜，一审法院认定绝不存在“超付”、“重复计算问题”，也不存在“两种计算方式”“损害上诉人利益”问题。另外，上诉人每笔借款均有李建明签字和日期，也不存在事实认定不清，金额计算错误问题。中达公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告多付给被告的工程款项18,467,790.15元；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2014年10月31日原告中达公司与河北省第四建筑有限公司签订了《建筑工程施工合同》。工程名称：宽城县中达住宅小区项目施工总承包，工程地点：宽城镇上河西村。发包人：宽城中达公司，承包人：河北省第四建筑工程有限公司。工程内容：宽城县中达商住小区1－11号楼，地库及商业，建筑面积90,620平方米。二、河北省第四建筑有限公司是中达公司中达住宅小区的中标人，中达公司于2015年4月29日在该项目工程决算审定单中确认河北四建公司承建的该项目中被告李建明施工部分项目工程决算单审定工程总价为102,600,000元，李建明系该部分工程的实际施工人。三、2017年8月16日原被告双方就支付工程款和代付各项费用进行核对，双方签有《中达房地产代付款明细》，该明细账显示双方对序号1－26无异议。四、根据原、被告当庭陈述、原告提交的证据及本院对证据的认定，被告李建明支取的工程款、借款及原告中达公司为被告垫付的各种款项如下：1、付给张树华欠款5,130,000元。2、付陆建忠防水工程款1,600,000元。3、付顺通商品混凝土有限公司混凝土款11,213,897.73元。4、付陈光发钢材款及利息1,345,239元。5、付吴兆则、张铁军钢材款6,620,717元。6、付付军木方款130,000元。7、付王久峰挤塑板款249,097元。8、付宋志国垃圾清理费、工伤款80,000元。9、付张铁民工资30,000元。10、付陆建忠人工费5,800元。11、付王铁民吊车使用费54,290元。12、付王颖资料费40,000元。13、付掏厕所人工费4,500元。14、付李贺然、张树森工资21,445元。15、付任庆贵毛石款50,588元。16、付满凤阁人工工资10,700元。17、付恒瑞物资贸易有限公司（李松林）钢材款及利息9,800,000元。18、付刘荣耀借款本金本息6,427,680元。19、路虎车抵账600,000元。20、付王伟煤款41,780元。21、付何春祥回填机械费925,892元。22、付闫桂芹钢材款3,296,804元。23、付代扣代缴税金和管理费4,672,290元。24、代付工资17,299,458元。25、李建明借支工程款20,435,000元。26、代付融资款本息25,009,899.64元+1,351,000元=26,360,899.64元。上述款项合计116,446,077.37元。上述事实有原告、被告的当庭陈述及原告提交的证据予以佐证，本院予以认定。一审法院认为，被告李建明作为实际施工人,在施工期间因工程需要赊欠大量材料和进行融资借款。原告中达公司作为工程发包人在被告施工期间和撤出后，为保证工程进度，代被告李建明支付工人工资，偿还债务的行为不违反有关法律规定，对其不违反有关法律强制性规定的代付款行为，应予认可，其代付的款项可以抵顶原告中达公司应付被告李建明的工程款。原告中达公司作为被告李建明融资借款保证人，可以履行保证责任，替被告偿还借款本息，但不能违反有关法律规定，借款合同约定的借款按月息3.5%计算，违反法律规定，原告按月息3.5%代被告偿还借款利息，违反法律规定，损害了被告利益。故对原告中达公司要求按其提交的《至2017年3月7日李建明借款及利息》计息本息的要求，本院对其本金予以支持，即借款本金16,110,316元。根据相关法律规定，借款的利息按年息24%计算，即25,009,899.64元。故本院对原告对融资部分的诉讼请求，按本息25,009,899.64元对工程款进行抵顶。对原告中达公司代付刘荣耀借款利息也应按年息24%计算，故对刘荣耀的融资部分，按本息6,427,680元抵顶工程款。关于原告中达公司要求将代付电工李志的工资48,352元、代付韩世宇水暖工资88,777元、代付宋志国工程款230,000元，代付满凤阁医疗费2,000元，代付河北宏信塑胶材料款178,956抵顶工程款的诉讼请求，因被告未签字确认，原告亦未提交其他证据佐证，故本院对原告的上述诉讼请求不予支持。关于原告中达公司要求将代付闫桂芹钢材款3,296,804元及违约金抵顶工程款的要求，因双方有债务代偿三方协议，约定由原告偿还。原告未按约定及时还款造成的违约责任不能由李建明承担，故原告要求违约金抵顶工程款的诉讼请求不予支持，应以代付款3,296,804元抵顶工程款为准。关于原告中达公司要求将代付顺通商品混凝土有限公司混凝土款12,213,897.73元(包含违约金100万元)抵顶工程款的要求，因原告中达公司未按约定付款属于违约，造成的违约责任不能由李建明承担，故原告要求违约金抵顶工程款的诉讼请求不予支持，应以代付的11,213,897.73元混凝土款抵顶工程款为准。关于被告李建明辩称，2017年1月5日支取款项1,750,000元，2015年3月28日欠款4,380,000元、2017年1月3日支取3,100,000元、2015年3月26日欠款16,972,197.50元的签字不是其本人书写的，要求进行笔迹鉴定。李建明向本院提起笔迹鉴定申请，因不予配合鉴定程序，本院于2019年4月1日出具了《终结委托鉴定函》。鉴于被告李建明也未向本院提交其他的证据予以佐证，而且双方在进行核算时，李建明对2017年8月16日之前的账目予以认可，上述四笔款项包含在《中达房地产代付款明细表》序号21、序号25、序号22、序号1中，双方已在《中达房地产代付款明细表》上确认签字。故本院对上述欠款、支款的事实可以认定，上述款项应在工程款中进行抵顶。原告中达公司应付被告李建明工程款共计102,600,000元，原告中达公司已为被告李建明代付各种款项116,446,077.37元，代付的款项超过应付工程款共计13,846,077.37元,超出的部分被告李建明应返还给原告中达公司。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条（一）项、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告李建明于本判决生效后十日内返还原告宽城中达房地产开发有限公司人民币13,846,077.37元。二审中，本院依上诉人李建明申请，调取了宽城满族自治县公安局对姚凤岐所作的询问笔录。上诉人李建明质证意见：姚凤歧的笔录部分情况是认可的，部分不认可。关于认可部分，其提到的500万元款项是重复计算我们认可，里面着重提到，公安机关问“你是不是借给李建明500万元”，姚凤歧回答是“不是我借给李建明的，是中达公司以我的名义借给李建明的，款项是中达公司拨付给李建明的工程款”。问“这笔钱计算进李建明的融资款了吗”。答“计算至融资总账单了”。问“你们中达公司有没有重复将这笔借款计算到李建明的融资款中，”答“融资账单中肯定没有重复计算，但我们中达公司在给李建明决算工程款时多扣除了这500万元”。通过姚凤歧在公安机关的笔录可以清楚的证实中达公司给李建明拨付的工人工资款项又以姚凤歧的名义计算500万元工程款并且一直支付利息多达400万元，通过姚凤歧融资款项及中达公司拨付款项的叙述，我们认为所有的融资借款均存在中达公司实际拨付工程款并以中达公司员工名义再次列入李建明融资款项中。融资款项应当以双方对账的融资款项为准。关于融资款项，尽管本案是建设工程施工合同纠纷，但是因该纠纷中涉及的本息3000万元的融资款项实际上也是民间借贷的款项，故此对融资款项金额的认可应当参照民间借贷的相关司法解释，尤其大额款项应当以实际到达李建明账户或者以李建明确认为准。否则仅凭李建明打的借条不能确认李建明实际借款金额。姚凤歧500万元款项就能反映中达公司拨付工程款又再次记录到融资款项中，并且一直向李建明索要高息。被上诉人质证意见：1、李建明在宽城公安局的承诺书我们认可，可以证实三点，第一，李建明与中达公司法人张志强及其他工作人员对融资款的偿还有一个长达数月的协商过程；第二，协商的期限截止到2017年3月8日，如果未能达成协议，由中达公司按照3.5%月息计算偿还所有融资借款本息。中达公司偿还的融资本息从李建明工程款中扣除；第三，能证实李建明在承建中达公司工程过程中向他人融资借款。2、对调查报告没有异议。3、对李建明的询问笔录不认可，内容为虚假陈述，且与宽城县公安局做出的核查报告内容相互矛盾，也与其他证人的陈述存在矛盾，不应当认定这个笔录具有真实性。同时，这份笔录与李建明唐山法院开庭，本案一、二审开庭的陈述存在矛盾。4、姚凤歧的询问笔录，姚凤歧陈述公司帮助李建明融资完成工程月息3.5我们认可，具体公司给李建明融资多少钱我们需要核实，姚凤歧就是公司一个管理人员，对案件事实认识不全面。姚凤歧也证实李建明出具承诺书的真实性，中达公司按照月息3.5计算至2017年3月8日替李建明偿还融资款及利息，并在李建明的工程款中将代为偿还的款项扣除。姚凤歧第二次询问笔录第6页姚凤歧说“是中达公司以我的名义借给李建明”，即使公司重复计算了，把500万元扣除，李建明也应当按照工程借款合同支付利息，是李建明签字认可的。即使是公司以姚凤歧的名义出借给李建明，也不能视为中达公司应当拨付给李建明的工程款，只不过出借人与发包人主体吻合。记账是否错误是另一回事。李建明和姚凤歧签订借款合同并约定利息的事实是存在的。这笔款项向姚凤歧主张或者误记在李建明名下是另一回事。经审查，李建明在宽城公安局的承诺书与被上诉人在一审提交的承诺书一致，本院予以采纳。调查报告及对李建明的询问笔录与本案无关，本院不予采纳。姚凤歧的询问笔录内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。上诉人李建明提交其中国建设银行个人活期账户交易明细，欲证明李建明收到中达公司给李建明的工程款10802590元。被上诉人质证意见：不能达到李建明的证明目的，第一，李建明在提交本证据之前说存在多张银行卡，流水有一个多亿，其他银行卡是不是也接受过中达公司的工程款应当由李建明举证，不能以卡销户而不举证。第二，李建明和李建明的代理人均陈述过姚凤歧的借款是中达公司以姚凤歧的名义借的，也承认收到了，又承认这500万元是工程款也收到了，但是又说收到了483万元，但是在这组明细中没有这483万元款项说明李建明收工程款的银行卡不仅这一个账户。李建明隐藏其他账户不举证。第三，李建明在滦南县法院（2017）冀0224民初1570号和唐山市中级人民法院（2018）冀02民终5444号以及唐山市中级人民法院（2019）冀02民终1345号民事判决中，李建明当庭承认收到7000多万元工程款，不包含融资借款。在本案的一审法庭上陈述收到7000多万元，如果没有记错的话二审开庭也陈述收到7000多万工程款，今天李建明否认了原来的证据，可见李建明的陈述是虚假陈述，歪曲事实。经审查，上诉人提供的银行卡号不具有唯一性，达不到上诉人的证明目的。经本院审理查明，2014年10月31日被上诉人中达公司与河北省第四建筑有限公司签订了《建筑工程施工合同》。工程名称：宽城县中达住宅小区项目施工总承包，工程地点：宽城镇上河西村。发包人：宽城中达公司，承包人：河北省第四建筑工程有限公司。工程内容：宽城县中达商住小区1－11号楼，地库及商业，建筑面积90,620平方米。河北省第四建筑有限公司是中达公司中达住宅小区的中标人，中达公司于2015年4月29日在该项目工程决算审定单中确认河北四建公司承建的该项目中上诉人李建明施工部分项目工程决算单审定工程总价为102,600,000元，李建明系该部分工程的实际施工人。2017年8月16日上诉人与被上诉人双方就支付工程款和代付各项费用进行核对，双方签有《中达房地产代付款明细》，该明细账显示双方对序号1－26无异议。根据上诉人与被上诉人当庭陈述、上诉人提交的证据、被上诉人提交的证据、一审法院及本院对证据的认定，上诉人李建明支取的工程款、借款及被上诉人中达公司为上诉人垫付的各种款项如下：1、付给张树华欠款5,130,000元。2、付陆建忠防水工程款1,600,000元。3、付顺通商品混凝土有限公司混凝土款11,213,897.73元。4、付陈光发钢材款及利息1,345,239元。5、付吴兆则、张铁军钢材款6,620,717元。6、付付军木方款130,000元。7、付王久峰挤塑板款249,097元。8、付宋志国垃圾清理费、工伤款80,000元。9、付张铁民工资30,000元。10、付陆建忠人工费5,800元。11、付王铁民吊车使用费54,290元。12、付王颖资料费40,000元。13、付掏厕所人工费4,500元。14、付李贺然、张树森工资21,445元。15、付任庆贵毛石款50,588元。16、付满凤阁人工工资10,700元。17、付恒瑞物资贸易有限公司（李松林）钢材款9000,000元。18、付刘荣耀借款本金本息6,427,680元。19、路虎车抵账600,000元。20、付王伟煤款41,780元。21、付何春祥回填机械费925,892元。22、付闫桂芹钢材款3,296,804元。23、付代扣代缴税金和管理费4,672,290元。24、代付工资17,299,458元。25、李建明借支工程款20,435,000元26.李晨辉借款本金300，000元，至2016年4月21日按年利率24%计算利息为110，071.23元，上诉人支付本息200，000元，欠付借款本金210，071.23元。张佳莉借款本金100，000元，至2016年5月16日按年利率24%计算利息为38，334.24元，已支付本息121，000元，欠付借款本金17，334.24元。梁雪峰借款本金1，000，000元，至2016年5月30日按年利率24%计算利息为376，767.12元，已支付本息530，000元，欠付借款本金846，767.12元。认定应抵工程款借款本息16，103，594.23（见下表）。至2017年1月7日李建明借款及利息(按年利率24%计算)。                                    姓名              本金（元）              借款日期              截止日期              借款天数              截止日利息按24%计算(元)              本息合计                  张国华              200000              2014-10-11              2017-1-7              819              107704.11              307704.11                  马爱新              280000              2014-10-11              2017-1-7              819              150785.75              430785.75                  马爱新              100000              2014-10-27              2017-1-7              803              52799.99              152799.99                  马爱新              200000              2014-10-28              2017-1-7              802              105468.49              305468.49                  马爱新              400000              2014-10-30              2017-1-7              800              210410.96              610410.96                  李晨辉              210071.23              2016-4-22              2017-1-7              260              35913.54              245984.77                  张佳莉              17334.24              2016-5-17              2017-1-7              235              2678.49              20012.73                  翟佳乐              120000              2014-10-11              2017-1-7              819              64622.46              184622.46                  翟佳乐              100000              2014-10-27              2017-1-7              803              52799.99              152799.99                  翟佳乐              100000              2014-10-28              2017-1-7              802              52734.24              152734.24                  邱志伟              100000              2014-10-27              2017-1-7              803              52799.99              152799.99                  邱志伟              300000              2014-10-28              2017-1-7              802              158202.73              458202.73                  张佳俊              100000              2014-10-27              2017-1-7              803              52799.99              152799.99                  何力铮              700000              2014-9-19              2017-1-7              841              387090.41              1087090.41                  何力铮              1018000              2015-3-28              2017-1-7              651              435759.78              1453759.78                  张红云              500000              2014-10-28              2017-1-7              802              263671.23              763671.23                  张志强              800000              2015-1-26              2017-1-7              712              374531.50              1174531.50                  姚凤岐              200000              2015-1-26              2017-1-7              712              93632.87              293632.87                  钱振贤              450000              2014-10-4              2017-1-7              826              244405.47              694405.47                  姚凤荣              1100000              2014-9-10              2017-1-7              850              614794.52              1714794.52                  何春付              500000              2014-10-28              2017-1-7              802              263671.23              763671.23                  王娟              1000000              2014-9-19              2017-1-7              841              552986.30              1552986.30                  王林              1000000              2014-9-30              2017-1-7              830              545753.42              1545753.42                  梁雪峰              500000              2014-11-1              2017-1-7              798              262356.16              762356.16                  梁雪峰              846767.12              2016-6-1              2017-1-7              221              123048.02              969815.14                  小计              10842172.59                                                        5261421.64              16103594.23      代付融资款本息16，103，594.23+1,351,000元=17，454，594.23元。上述款项合计106739771.96元。本院认为，一审法院系经传票传唤李建明于2019年2月14日开庭，李建明到庭并在庭审中提交了鉴定申请。李建明申请鉴定后，因其未按一审法院司法技术室通知到场参加摇号选定鉴定机构，一审法院依据《河北省对外委托鉴定事实细则》终结鉴定程序符合法律规定。在二审庭审中，上诉人李建明明确表示，放弃对涉案的申请鉴定内容进行鉴定。关于上诉人提出一审判决中有多计算及重复计算问题。1－1被上诉人中达公司代付工程款30,972,197.50元。上述款项有上诉人李建明于2014年10月20日、11月6日、11月12日、11月13日、12月2日李建明的收款收据及银行转账回单，证实李建明支取工程款1400万元。2014年12月2日、3日、5日、8日、10日、19日两张，共计7张发放工资的转账支票存根及上诉人李建明于2015年3月26日出具的欠款16,972,197.50元相一致，可以证实被上诉人代李建明支付工资。1－3一审法院认定付顺通商品混凝土有限公司混凝土款因担保方（被上诉人）未按约定付款，承担的100万元违约金应由被上诉人承担，抵顶工程款数额为11,213,897.73元，少于明细账中的11,430,000元。1－4代付陈光发钢材款及利息1,345,239元。陈光发出具总的收条时中达公司未给付该款项，而是给付的房子和车位，陈光发将房子或车位卖出，相应出具一个分收据，自2017年到2018年5月20日陈光发共给中达公出具四张收款凭证，合计金额即为1,345,239元。该款项未重复计算。1－25代付刘荣耀借款本金4,380,000元，利息2,899,166元，合计7,279,166元。李建明2015年3月28日出具的欠条借款金额为4,380,000元，未标注包括利息。借款协议证实李建明借款为4,380,000元，故应认定刘荣耀借款本金4,380,000元，一审法院对中达公司代付刘荣耀借款利息按年息24%计算，并按本息6,427,680元抵顶工程款并无不当。1－26代付借款1,351,000元。有六份收据证实1,351,000元包含借姚凤奇的300,000元，王春斌的100,000元，吴兆则的100,000元，张佳莉的121,000元，李晨辉的200,000元，王春斌的530,000元，与王林无关。1－33代付何春祥回填及机械费925,892元，有李建明欠条和何春祥证明证实，应从李建明工程款中扣除。1－34代付河北宏信塑胶材料款178,956元一审法院未予认定。1－35一审法院认定应支付承德市恒瑞物资贸易有限公司（李松林）钢材款及利息9,800,000元。有钢材供货合同，李建明签字的催款确认函、恒瑞公司4,000,000元收款收据和双桥法院调解书证实已付款5,000,000元；（2019）冀0802民初259号民事调解书中双方当事人为承德市恒瑞物资贸易有限公司和本案被上诉人，承德市恒瑞物资贸易有限公司起诉要求被上诉人给付钢材款本金1,131,287.75元，该案给付4,800,000元的调解协议未经上诉人同意，且《中达房地产代付款明细》1－23为4,000,000元，被上诉人调解书中多同意给付的800,000元应由被上诉人承担，故该笔款项应抵顶上诉人工程款9,000,000元。1－36代付闫桂芹钢材款3,296,804元，根据宽城法院两份判决书及债务代偿三方协议约定，被上诉人系偿还上诉人所欠闫桂芹钢材款3,296,804元，应从上诉人工程款中扣除。1－37被上诉人主张代还借款本金及利息30,641,732元。一审法院以被上诉人未经上诉人（借款人）同意，按月息3.5%计算并支付利息，违反法律规定，损害借款人（上诉人）利益，应按有关法律规定，按年息24%计算利息，认定应抵工程款借款本息25,009,899.64元。但本院调取的姚凤岐在宽城公安局询问笔录能够证实姚凤岐融资款5,000,000元已计算在被上诉人给付上诉人的工程款中，一审法院再计入融资款属于重复计算，该5,000,000元及利息应从中扣除。且上诉人分别偿还李晨辉、张佳莉、梁雪峰部分款项，一审法院对已付部分未按法定年利率24%计算利息且未按给付后的时间计算利息应予纠正。故借款本金应为10,842,172.59元，利息5,261,421.64元，本院按本息16,103,594.23元对工程款进行抵顶。1－38代扣代缴税金和管理费4,672,290元。有承德税务师事务所出具需缴纳税款金额表和河北四建收款收据证实。上诉人为工程款权益人，在获取工程款时，负有依法纳税的义务。缴纳税金的义务属于法定的从给付义务，不应仅以当事人意思自治的约定义务而豁免履行法定的纳税和开具发票义务，一审法院认定由上诉人承担税金和管理费符合交易习惯，本院予以支持。关于三方转账质保金5,130,000元，有《转款协议》和河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民终5444号民事判决书证实，该款系被上诉人偿还李建明欠案外人张树华借款，可以抵顶工程款。2017年8月16日上诉人与被上诉人所签《中达房地产代付款明细》，该明细账显示双方对序号1－26无异议。本院予以确认。上诉人李建明作为实际施工人,其施工部分项目工程决算单审定工程总价为102,600,000元。2017年1月14日双方签订的《工程造价结算单》退场遗留材料折价1,382,550元及南侧新增商业冬施费用48,340元，两份《工程造价结算单》系复印件，且被上诉人认为上述款项包含在工程总价中。上诉人李建明取得合法、有效证据后，对上述两笔款项可另行主张权利。被上诉人中达公司已为上诉人李建明代付各种款项合计106739771.96元。代付的款项超过应付工程款共计4,139,771.96元，超出的部分上诉人李建明应返还给被上诉人中达公司。综上所述，李建明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更河北省宽城满族自治县人民法院（2018）冀0827民初3355号民事判决为上诉人李建明于本判决生效后十日内返还被上诉人宽城中达房地产开发有限公司人民币4,139,771.96元。二、驳回宽城中达房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各132,607.00，合计265,214.00元。由上诉人李建明负担59,450.00元，由被上诉人宽城中达房地产开发有限公司负担205,764.00元。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  孙琳丽审判员  李红梅二〇一九年十月三十一日书记员  刘明喆