辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民五终字第575号上诉人（原审原告）：刘楠。委托代理人：杨敬森，辽宁鑫诺律师事务所律师。委托代理人：周士彬，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连瑞泽农药股份有限公司，住所地大连市金州区西南窑**。法定代表人：王英华，该公司总经理。委托代理人：宋清宝，该公司职员。委托代理人：吴学红，该公司职员。原审原告刘楠与原审被告大连瑞泽农药股份有限公司（以下简称瑞泽农药公司）劳动争议纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年6月15日作出（2014）金民初字第993号民事判决。刘楠不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘楠的委托代理人杨敬森、周士彬，被上诉人瑞泽农药公司的委托代理人宋清宝、吴学红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘楠一审诉称：原告于1996年12月到被告处工作，一直续签劳动合同，最后一次续签的期间自2008年8月1日至2013年7月31日止，至此原告在被处工作连续17年。在最后一次续签劳动合同的2008年，原告在被告处已经连续工作满10年，但是被告未依法和原告签订无固定期限劳动合同，违反了劳动合同法的规定，应向原告支付双倍工资。被告在2013年9月还在为原告缴纳社保，但是在2013年11月，在原告调取个人档案时发现被告在2013年9月3日在没有依据《职业病防治法》和《职业健康监护管理办理》规定为原告进行离岗前职业健康检查也未向原告出具终止劳动合同证明书的情况下，以情势变更为由，单方面违法终止劳动合同。且被告提出情势变更的企业与被告未各自独立的两个法人单位，被告也不存在企业搬迁导致无法继续履行劳动合同的情况，因此被告存在违法终止劳动合同，应依法给予原告赔偿。原告至2013年11月20日在才得知被告违法终止劳动合同的事实，因此双方的劳动合同期限应截至到该日期，被告应向原告支付2013年8月至11月的工资。原、被告在工作期间内签订同业了竞业限制协议，因此被告应向原告支付竞业限制补偿金。原告不服劳动仲裁裁决，起诉到法院，请求判令1、被告支付自2008年8月1日至2013年11月31日期间不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额70，400元；2、被告支付2013年8月至11月工资4，400元；3、被告支付违法终止劳动合同赔偿金37，400元；4、被告按月给付原告竞业限制补偿金330元。大连瑞泽农药股份有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求，请求法院依法驳回。理由1、原、被告签订固定期限劳动合同符合《劳动合同法实施条例》第11条规定，系在双方协商一致后达成，如果原告认为权益受损，请求法院维权也超过了诉讼时效。2、被告终止劳动合同符合《劳动合同法》第40条规定的，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而原、被告未能就变更劳动合同达成协议的情况下的合法终止情况。被告是重点控制污染物排放的化工企业，按照政府产业布局规划，被要求搬迁至瓦房店松木岛。被告为解决劳动合同等问题，先召开工会委员会会议并通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体通知书》、后又两次召开全厂职工大会和部门负责人会议，向全体职工通报了相关处理方案，限期办理变更劳动合同等手续，同时对限期内不办理变更则将终止劳动合同的后果进行了告知。被告无奈于2013年9月3日对在限期内没有办理手续的员工下发了终止劳动合同证明书，但是员工在被告多次电话通知和派专人送达情况下，拒不领取终止劳动合同证明，被告已经按照法律规定将原告档案材料转到劳动保障部门，并在2013年11月22日以邮政专递形式向员工送达证明书。3、被告实行的是当月工资当月发放的制度，原告在2013年7月上旬起已经没有到被告处上班，被告依照薪酬制度在核算绩效工资等后已经向原告支付了2013年8月的工资，不存在拖欠。因劳动保险征缴部门要求在每月末核报下月社保数据且在月初缴齐社保费，因为双方签订的劳动合同到2013年7月31日就到期了，但是原告一直在被告处工作到8月份，开始补休假，被告为原告缴纳了9月份的社保，但是这个不能证明被告应支付9月份的工资。终止劳动合同证明书不需要经过劳动行政部门审批生效、送达证明书也只是终止劳动关系后的附随义务，因此不能证明劳动关系一直持续到2013年11月。4、被告有完整的职业卫生管理制度，每年在全厂范围内进行健康体检。2013年6月7日，被告在已经在全厂范围内公告了2013年度体检事宜，计划体检172人，原告也包含在体检计划内。经统计，2013年度体检实检118人，本次参与起诉的29名劳动者之中有18人已经体检，其余11人未参检，其中还有3人是不需要进行离岗体检人员。经被告查询，包括原告在内的这11名未参加体检职工在2013年6月体检期间都是满勤，体检一事已经公告，大化医院在被告单位进行大规模体检，原告所在科室的其他员工也参加了体检，原告不可能不知，原告未体检完全是其个人原因放弃体检，与被告无关，被告也无法强制原告进行体检。因此，被告已经为离岗职工提供了健康检查服务，但职工在没有提供任何书面申请的情况下拒绝体检，应视为原告放弃离岗前职业健康检查权利。所以其11人未体检的后果应该由自己承担。5、在劳动仲裁庭审过程中，被告已经提出与曾经签订过竞业限制协议的且起诉的劳动者解除双方的竞业限制协议，因此被告也不同意支付补偿金。一审法院审理查明：原告1996年12月2日起到被告处工作。双方一致连续订立劳动合同，最后一次书面劳动合同期间为2008年8月1日至2013年7月31日。合同约定工作地点为金州区西南窑，同时劳动合同中有保密协议约定。2000年8月1日双方签订了《同业竞业限制协议》，协议约定同业竞业限制的期间为原告在职期间以及离职后三年，被告在原告离职后的竞业限制期间内，对原告履行竞业限制义务给予经济补偿，补偿金额为原告离职前最后一个年度工资总额的三分之一。原告在2013年6月19日以前为满勤，从6月19日至7月2日休年假，7月3日开始放假之后再未到被告处上班，原告已经领取2013年8月工资726.49元。被告为原告缴纳社会保险至2013年9月。辽宁省经济委员会于2008年9月23日作出《关于同意大连瑞泽农药股份有限公司生产地址迁移的批复》（辽经石化（2008）174号），“同意被告由大连市金州区西南窑101号迁移至大连市松木岛化工产业园区内。”2008年11月25日，大连市经济委员会向金州区经发局发出《关于大连瑞泽农药公司搬迁的意见》，其中记载“瑞泽农药公司拟搬迁至松木岛化工园区，并制定了搬迁改造方案”，“同意瑞泽农药的搬迁计划并予以支持”。2013年7月31日，大连瑞泽农药股份有限公司工会委员会召开第四届工会委员会第二次全委会会议，讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》，并对若干问题提出建议。该届工会委员会系2012年12月26日经大连金州新区总工会批准成立。2013年8月2日，被告召开“关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书”会议，包括原告在内的员工参加了会议并在签到簿上签到。通知书中记载：……二、大连瑞泽生物科技有限公司全部接受大连瑞泽农药股份有限公司全体职工，在职工本人自愿的基础上由大连瑞泽生物科技有限公司与职工签订劳动合同……四、同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月5日至16日与大连瑞泽农药股份有限公司解除或终止劳动合同，同时与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同。五、不同意与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同的职工，须于2013年8月13日至20日与大连瑞泽农药股份有限公司办理解除或终止劳动合同手续。2013年8月16日，被告再次发出通知，要求所有职工于2013年9月2日办理完解除（终止）劳动合同或与瑞泽生物科技签订劳动合同手续。2013年9月3日，被告向工会委员会发出通知，对“既不来公司办理与新公司签订劳动合同，同时也不办理解除或终止劳动合同手续”的部分职工办理解除或终止劳动关系，被告工会对此表示同意。被告于2013年9月3日，向原告出具终止劳动合同证明书，终止与原告之间的劳动合同，理由为：劳动合同期满。该终止劳动合同证明书存入原告档案。2013年11月28日，被告以邮政特快EMS专递形式再次向原告送达关于办理终止劳动合同的通知，邮件遭拒收。在原告提供的内资企业注册内容查询卡中，被告的注册地址为大连市金州区西南窑101号。大连瑞泽生物科技有限公司为被告独资，注，注册地址为大连普湾新区松木岛化工园区查，被告于2013年6月7日发出《关于2013年员工健康体检通知》在单位内部公示，《通知》中强调“请全体员工在上述体检期间必须到场接受体检，有特殊原因不能到场者，请提出书面意见报领导批准，否则后果自负”。本次体检中列入计划的劳动者为172人，实际参检人数为118人，原告被列入体检计划。2013年6月18日由大化集团有限责任公司医院对被告职工进行了健康体检，原告体检当日正常上班，但是没有参检。据劳动仲裁庭审中对另案起诉劳动者马德臣、徐文涛的询问，马德臣陈述在中午吃饭听厂内工人闲聊知晓体检，在被告办公楼内进行体检，徐文涛称每年6月都要体检。再查，原告因赔偿金、竞业限制补偿金、工资、二倍工资发生争议，于2013年11月20日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月20日作出大金劳人仲裁字（2014）第29号仲裁裁决书。原告不服，诉至本院。一审法院认为：劳动者与用人单位协商一致，可以订立固定期限或者无固定期限劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第十一条规定：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，原告自1996年12月2日到被告处工作，至2008年8月1日签订劳动合同时连续工作满十年，但是原告并未提供证据证明其曾向被告主张订立无固定期限劳动合同，而双方于2008年订立的固定期限劳动合同为原告本人签字，应视为系原告的真实意思表示，是原、被告双方协商一致订立的固定期限劳动合同。因此，原告主张被告未订立无固定期限劳动合同而支付二倍工资的请求，本院不予支持。劳动者提供劳动的情况下，有权获得劳动报酬。原告从2013年6月开始休假至7月3日再未向被告提供劳动，且已经领取了8月份工资，在原、被告劳动合同期限届满至2013年7月31日情况下，被告因等待原告答复是否续签劳动合同情况下缴纳的9月份社会保险，不能作为支付工资的依据。因此原告要求支付2013年9月至11月份工资于法无据，本院不予支持。关于离岗体检的问题，根据中华人民共和国国家职业卫生标准《职业健康监护技术规范》（GBZ188-2007）第4.8.3“离岗时健康检查”第（2）项：如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查。因此，被告在2013年6月7日组织并在2013年6月18日实施的健康检查行为，可以视为离岗前体检。原告在2013年6月7日发布体检通知以及6月18日进行体检时均在被告公司内上班，结合另案起诉劳动者在劳动仲裁庭审中的陈述和被告实际实施的体检行为，可以印证被告在每年六月左右进行体检系常规性安排，因此，原告能够获悉体检信息并参与体检，而原告不参加体检亦未事先告知的行为，应视为其主动放弃体检，责任应由原告自行承担。在原告没有证据证明其提出要求与被告签订劳动合同的情况下，被告终止已经到期的劳动合同不违反法律规定。终止劳动合同证明书送达的行为仅是终止劳动合同关系之后的附随义务，且被告对送达采取了积极的作为，其送达形式不影响终止合同行为的效力，劳动合同的到期终止亦不需要经过劳动行政部门的审批后生效。因此，被告终止双方的劳动合同的行为不违反法律规定，原告主张违法终止劳动合同的经济赔偿金于法无据，本院不予支持。竞业限制补偿金是用人单位与劳动者存在竞业限制特别约定，且劳动者履行了竞业限制义务情况下，用人单位按约定给予的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。原、被告签订了竞业限制协议，而被告在劳动仲裁庭审过程中明确表示不要求解除双方的竞业限制协议，因此双方均不再受协议约束。但是原告未举证证明其在劳动仲裁之前的期间内履行了竞业限制协议的约定义务，故请求被告支付竞业限制补偿的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第二款、第十四条第二款第（一）项、第二十三条、第四十四条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款之规定判决如下：驳回原告刘楠的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告刘楠负担。刘楠的上诉理由及请求是：一审判决认定事实错误，瑞泽农药公司从未搬迁；大连瑞泽生物科技有限公司与瑞泽农药公司系两个独立的法人实体，不存在大连瑞泽农药股份有限公司名称变更为大连瑞泽生物科技有限公司的事实，企业要求职工同另外的公司（瑞泽生物）签订劳动合同违法；工会也无权同意企业与职工的违法处理意见；劳动者是在被公司安排放假、休假的过程中被单位单方解除劳动关系；一审判决适用法律也存在错误，瑞泽农药公司违反法律规定未与劳动者签订无固定期限劳动合同应支付二倍工资差额；双方劳动关系尚未解除期间，公司应支付劳动者工资；无论从实体还是从程序上讲，公司的解除行为均是违法的，公司也未对劳动者进行离岗体检，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。大连瑞泽农药股份有限公司公司二审答辩意见与一审相同。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系的行为及是否应支付上诉人刘楠应签未签无固定期限劳动合同双倍工资差额及竞业限制补偿金。关于被上诉人瑞泽农药公司是否存在违法解除劳动关系行为一节，双方最后一次续签劳动合同期限至2013年7月31日，双方在劳动合同到期后并未续签劳动合同。上诉人刘楠在被上诉人瑞泽农药公司工作至2013年6月后休假，再未到公司工作。被上诉人瑞泽农药公司于2008年即已启动搬迁改造方案，并于2013年讨论通过了《关于大连瑞泽农药股份有限公司变更为大连瑞泽生物科技有限公司告知全体职工通知书》并以职工大会的形式予以公布，上诉人刘楠也在该次会议签到薄上签字。被上诉人瑞泽农药公司已在上述《通知书》中将企业更名、动迁后职工安置方案告知包括上诉人刘楠在内的全体职工并明确了劳动合同签订或解除（终止）的时间。上诉人刘楠自1996年起入职被上诉人瑞泽农药公司，对于公司的发展规划应有足够的了解。上诉人刘楠在被上诉人瑞泽农药公司启动搬迁改造方案近五年且公司依法履行的相关的公示程序后，仍称其直至2013年11月方才得知被上诉人瑞泽农药公司与其解除劳动关系与常理不符。上诉人刘楠在劳动合同履行期届满后，被上诉人瑞泽农药公司即召开职工大会向其告知了职工安置方案，上诉人刘楠并未给予明确答复。被上诉人瑞泽农药公司因动迁改造事宜已不具备在原址与上诉人刘楠续签原劳动合同的可能，且被上诉人瑞泽农药公司已在《通知书》中承诺由大连瑞泽生物科技有限公司全员接收包括上诉人刘楠在内的所有公司员工，而上诉人刘楠在劳动合同到期后并未按《通知书》限定期限内与大连瑞泽生物科技有限公司签订劳动合同，被上诉人瑞泽农药公司与上诉人刘楠解除（终止）劳动合同并无不当。根据被上诉人瑞泽农药公司提供的体检报告，该公司每年基本在同一时段组织员工体检。被上诉人瑞泽农药公司已就体检事宜进行了公示且其员工大部分参加了体检，故上诉人刘楠对于此次体检应属明知。其虽未参加此次体检，但原因不可归责于被上诉人瑞泽农药公司。被上诉人瑞泽农药公司在2013年6月组织全体职工进行了体检，此次体检系上诉人刘楠离岗前90日内进行，被上诉人瑞泽农药公司无需再对上诉人刘楠单独实施离岗检查。被上诉人瑞泽农药公司对于相关的解除（终止）劳动关系的事宜已依法履行了告知工会的程序并征得了工会的同意，故被上诉人瑞泽农药公司不存在违法解除合同的行为，上诉人刘楠请求被上诉人瑞泽农药公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院不予支持。关于上诉人刘楠请求被上诉人瑞泽农药公司支付其2013年8月至11月的工资一节，被上诉人瑞泽农药公司已向上诉人刘楠支付了2013年8月的工资，上诉人刘楠并未提供证据证明被上诉人瑞泽农药公司存在欠发工资的事实。对于2013年9月至11月的工资，因双方劳动关系业已解除且上诉人刘楠并未再向被上诉人瑞泽农药公司提供劳动，被上诉人瑞泽农药公司无需再向其支付工资。故上诉刘楠的该项诉讼请求本院不予支持。关于上诉人刘楠请求被上诉人瑞泽农药公司支付应签未签无固定期限劳动合同双倍工资一节，上诉人刘楠在2008年满足与公司签订无固定期限劳动合同的条件，但并未提供证据证明在其后签订或续签固定期限劳动合同时被上诉人瑞泽农药公司存在胁迫行为或其明确提出签订无固定期限劳动合同而被上诉人瑞泽农药公司予以拒绝；上诉人刘楠在劳动合同到期后也未再向被上诉人瑞泽农药公司提供劳动，故上诉人刘楠的该项诉讼请求本院不予支持。关于上诉人刘楠请求被上诉人瑞泽农药公司支付竞业限制补偿金一节，双方签订了详细的竞业限制协议并约定了在离职后三年内由被上诉人瑞泽农药公司支付竞业限制补偿金。本案中，上诉人刘楠主张其至2013年11月20日方才得知被上诉人瑞泽农药公司与其解除劳动关系，其随即向劳动仲裁部门提出仲裁申请。在仲裁庭审过程中，被上诉人瑞泽农药公司当庭提出解除竞业限制。上诉人刘楠既主张双方劳动关系一直持续至2013年11月，而被上诉人瑞泽农药公司在2013年12月仲裁庭审时即提出解除竞业限制，则被上诉人瑞泽农药公司无需再向上诉人刘楠支付竞业限制补偿金，故上诉人刘楠的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人刘楠的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘楠承担。本判决为终审判决。审 判 长  车兆东审 判 员  富喜胜代理审判员  王 歆二〇一四年十月八日书 记 员  郑 颖