海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初612号   原告：陈某1，住安徽省淮南市田家庵区。   原告：张某，住安徽省淮南市田家庵区。   以上二原告共同委托诉讼代理人：陈某2，安徽百大律师事务所律师。   被告：海南永业投资有限公司。统一社会信用代码：91460000687290840K。   法定代表人：叶某，该司董事长。   委托诉讼代理人：洪某。   委托诉讼代理人：陈某3。   被告：河南汀澜商业管理有限公司（曾用名：河南汀澜房地产营销策划有限公司）。统一社会信用代码：91410105MA40HJ7J9P。   法定代表人：杨某。   委托诉讼代理人：王某，国浩律师（郑州）事务所律师。   原告陈某1、张某与被告海南永业投资有限公司（下称“永业公司”）、河南汀澜商业管理有限公司（下称“汀澜公司”）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐振军、孙芳的委托诉讼代理人陈某2、被告永业公司的委托诉讼代理人洪某、陈某3及被告汀澜公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告陈某1、张某向本院提出诉讼请求：一、判令汀澜公司与原告签订的《广物滨江海岸三期7栋楼宇认购书》无效；二、永业公司与汀澜公司承担连带责任共同退还原告购房定金人民币280000元；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审后，经本院向原告释明：案涉的《广物滨江海岸三期7栋楼宇认购书》为有效合同，原告遂变更诉讼请求为：一、判令汀澜公司履行与原告签订的《广物滨江海岸三期7栋楼宇认购书》并依约退还原告购房定金280000元人民币或计入购房款；二、永业公司与汀澜公司连带承担退还上述请求款项的共同义务；三、本案诉讼费由被告一、被告二共同承担。   事实与理由：2018年4月23日，原告陈某1、张某夫妇与被告汀澜公司签订了一份《广物滨江海岸三期7栋楼字认购书》，并于当日通过银行转账方式向汀澜公司支付了购房定金28万元。拟购买位于海口市广物滨江海岸三期(一期)7号楼（幢）9（层）7-909号房（建筑面积为58.37㎡）。原告认购的该房屋为永业公司开发建设的，以“协议团购”形式委托汀澜公司代理销售的。因此，汀澜公司并没有相关合法的房屋出售资质和证照。该《楼宇认购书》应认定无效。2018年8月19日，在汀澜公司的置业顾问带领下，原告又与永业公司签订了一份所购上述同一楼房号的《海口滨江海岸认购书》，并于2018年8月28日签订了正式的《海口市商品房买卖合同》。合同约定：全部房屋购房款759686元，一次性交付了首付款389686元（含定金）余款按揭贷款支付。目前，原告也依约办理了银行按揭手续。至此，原告已经完全履行了《房屋买卖合同》和《海口滨江海岸认购书》约定的全部义务。但是，汀澜公司以自己名义收取原告的定金28万元既没有计入房屋价款也拒绝退还实属违法违约。原告认为，依据建设部的《商品房销售管理办法》规定:“符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”及《担保法》、《合同法》相关法律规定。原告与永业公司已经签订了《海口市商品房买卖合同》完全依约履行了自己的义务。但是，汀澜公司代为永业公司收取的预付款性质的购房定金并没有抵作房价款也没有退还。因此，应当认定永业公司、汀澜公司违法违约。故永业公司应当依法将原告给付的定金28万元抵作房价款或退还原告，并与汀澜公司承担连带责任。综上，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法公正裁决，判如所请。   被告永业公司辩称：一、永业公司并未与原告签订《广物滨江海岸三期7栋楼宇认购书》，不是涉案合同当事人，也并未收取该认购书中的28万元购房定金，因此永业公司不是本案的适格被告。但鉴于永业公司系涉案房屋的出卖人，永业公司应作为第三人出庭参加诉讼，以便法庭调查事实。二、关于原告与汀澜公司签订的《广物滨江海岸三期7栋楼宇认购书》是否有效。永业公司认为，虽然永业公司并不是该认购书的合同主体，但该认购书不存在合同法第52条约定的无效情形，原告主张认购书无效没有法律依据。三、原告主张永业公司与汀澜公司承担连带责任共同退还购房定金。永业公司认为，原告诉请没有任何事实及法律依据。综上，原告诉请永业公司与汀澜公司承担连带责任共同返还购房定金，没有任何事实和法律依据。请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。   被告汀澜公司辩称：一、原告请求确认《楼宇认购书》无效的理由不成立。1、原告与汀澜公司签订的《楼宇认购书》对房屋的建筑面积、价格、总价款、优惠后房款金额、定金、支付时间、违约责任、《商品房买卖合同》的签订等都进行了明确约定，二原告向汀澜公司支付28万元定金，取得涉案房屋的所有权，认购书是双方真实的意思表示。自2018年4月签订《楼宇认购书》至2018年11月中下旬其按揭贷款发放，期间二原告从未对《楼宇认购书》条款提出任何异议。二原告现主张《楼宇认购书》无效没有事实根据。2、二原告主张《楼宇认购书》无效不符合《合同法》第52条所规定的任何情形。因此，二原告主张《楼宇认购书》无效，既无事实根据也无法律依据。二、汀澜公司收取二原告28万元符合《楼宇认购书》、《团购协议》约定，不存在不当得利。三、汀澜公司、永业公司均具备相关的房屋出售资质。1、汀澜公司具有房地产经纪资质；2、永业公司取得商品房预售许可。各方已经全面履行《团购协议》《楼宇认购书》《滨江海岸认购书》《海口市商品房买卖合同》，并已经履行完毕；原告请求返还28万元的理由不成立，请贵院依法驳回二原告的诉讼请求。   经审理查明，位于海口市美兰区海甸溪北岸东侧的滨江海岸小区**(一期)由被告永业公司开发建设。永业公司成立于2009年7月16日，经营范围包括“旅游项目投资、基础设施项目投资……房地产开发经营……”,营业期限自2009年7月16日至长期。永业公司以出让的方式获得海口市海甸溪北岸东侧地块(地号01-02-17-198)的土地使用权，使用权面积为23976.39㎡,海口市人民政府于2011年5月6日向永业公司颁发国有土地使用证[海口市国用(2011)第003944号]。海口市住房和城乡建设局于2016年向永业公司颁发建筑工程施工许可证(编号：460100201607200201)和海口市商品房预售许可证[(2016)海房预字(0157)号]，批准永业公司开发建设及销售滨江海岸三期(一期)6、7号楼。其中7号楼2-25层房屋由被告汀澜公司进行包销。汀澜公司(原名为河南汀澜房地产营销策划有限公司)于2018年11月12日经批准更名为河南汀澜商业管理有限公司，该司成立于2017年1月20日，经营范围包括“代理房地产营销策划、买卖、租赁、抵押；房地产过户及房地产有关手续…”，该执照由郑州市金水区工商管理和质量技术监督局签发。郑州市住房保障和房地产管理局亦于2017年10月16日为汀澜公司颁发了《房地产经纪机构备案证书》，有效期为2017年10月16日至2018年3月31日，并于2018年3月14日下发通知将备案证书的有效期顺延至2018年7月31日，又于2018年8月1日将该证书有效期顺延至2019年7月31日，该证书载明了经营范围为房地产经纪。   2017年永业公司(甲方)与汀澜公司(乙方)签订《滨江海岸三期(1期)7号楼团购协议》(以下简称《团购协议》)，约定：由乙方包销甲方开发的滨江海岸三期(1期)7号楼2-25层全部240套商品房，总建筑面积14605.92㎡,单价13800元/㎡(房源底价)。甲方承诺该240套商品房按套为单元在合法情况下更名给具备购买条件的乙方的团购客户；销售底价作为乙方更名客户与甲方的签约价，甲方直接从乙方团购客户处收取签约房款；甲方同意更名客户所购标的房源超出销售底价部分的溢价款项作为乙方房地产营销服务费。乙方负责按套制作标的房源的签约房款(销售底价)和营销团购服务费叠加的价格表，标的房源的签约房款和营销团购服务费之和的总均价不得低于15000元/㎡,且不得低于甲方在售的标的房源以外的其他同业态房源均价。在协议签署之日起甲乙双方均不得以15000元/㎡销售均价销售本项目同业态房源，出售价格低的一方视为违约，须向守约方支付480万元违约金。签约后，永业公司与汀澜公司即开始履行合同。汀澜公司以其名义对外招揽购房客户并签订《广物滨江海岸三期7栋楼宇认购书》，收取一定的定金后，介绍购房客户与永业公司直接签订《滨江海岸认购书》和《海口市商品房买卖合同》，直接向永业公司支付购房款，而汀澜公司收取的定金则认为系公司介绍客户团购的营销服务费不予退还或抵扣房款，引起部分客户不满，产生纠纷，遂成讼。   另查明，本案原告陈某1、张某系汀澜公司的团购客户之一，双方于2018年4月23日签订《广物滨江海岸三期7栋楼宇认购书》（以下简称《楼宇认购书》），约定：二原告购买滨江海岸三期（一期）7-909号房屋，建筑面积58.37㎡，单价18632元/㎡，总价款1087549元。认购方为取得涉案房屋的所有权，自愿向出售方支付定金28万元；认购方一次性付款，房款金额（含定金）为1039686元（优惠后），认购方需在认购成功后30个工作日内向出售方付清全部款项；认购方未能在约定时间内签订《商品房买卖合同》的，视为认购方放弃购买该套房屋，出售方有权将此房屋另行出售。随后，原告通过银行转账向汀澜公司支付了28万元定金，汀澜公司为原告开具了收据。之后，汀澜公司通过运作促成原告（乙方）与永业公司（甲方）于2018年8月19日签订了《滨江海岸认购书》，并于2018年8月28日签订了《海口市商品房买卖合同》，约定：乙方购买滨江海岸三期（一期）7-909号房屋；建筑面积58.37㎡；单价13015元/㎡，总金额759686元。乙方应自认购书签订之日起7日内支付首付款389686元，剩余37万元按揭付款。二原告已于签订认购书当日向永业公司转账389686元，现已办妥房屋按揭手续以及备案手续。   再查明，汀澜公司的工作人员在微信沟通中已明确告知房屋总价款是由签约价和定金两部分构成，原告对此知悉并无任何异议，且已于签订《楼宇认购书》当天向汀澜公司支付了28万元定金，汀澜公司于2018年12月7日开具了三张发票缴税项目为营销服务费，总金额28万元。随后通过微信通知原告寄回收据以换取发票，但原告一直未将收据寄出，故该发票一直由汀澜公司保存。庭审中，二被告认为原告签约购房时，该时段、该地段的商品房销售市场均价为17000元/㎡-18000元/㎡左右，原告则认为在13000元/㎡左右，但原、被告并未提供证据予以证明。   本院确认的上述事实，有《团购协议》、《楼宇认购书》、《滨江海岸认购书》、《海口市商品房买卖合同》、永业公司营业执照、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、汀澜公司营业执照、《房地产经纪机构备案证书》、收据、发票、银行转账凭证及微信聊天记录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。   本院认为，一、关于案涉房屋的系列协议效力问题。案涉房屋属于永业公司所有，其司提供的营业执照、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证均显示案涉房屋系被告永业公司依法建设，依法销售的商品房。被告汀澜公司的营业执照和《房地产经纪机构备案证书》亦显示其司具备房地产经纪资质。汀澜公司通过团购方式与永业公司签订的《团购协议》，汀澜公司为了履行《团购协议》，与原告订立的《楼宇认购书》，运作原告直接与永业公司签订了《海口滨江海岸认购书》、《海口市商品房买卖合同》，上述系列协议，双方主体适格，系当事人的真实意思表示，签约内容未违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，不存在《合同法》第五十二条中规定的合同无效的情形，均属于合法有效的合同，故双方应依约履行。   的二、关于汀澜公司收取的讼争的28万元性质以及是否应予退还或计入购房款的问题。本院认为，讼争的28万元其性质属于汀澜公司履行《团购协议》及《楼宇认购书》应获得的房地产营销服务费而非定金，不应予退还或计入购房款。理由如下：第一，如上所述，案涉系列协议均合法有效，双方应依约履行。汀澜公司与永业公司签订的《团购协议》中已约定，涉案房屋销售底价(13800元/㎡)作为汀澜公司更名客户与永业公司的签约价，永业公司直接从汀澜公司团购客户处收取签约房款；永业公司同意更名客户所购标的房源超出销售底价部分的溢价款项作为汀澜公司房地产营销服务费。可见，讼争的28万元的性质系超出销售底价的溢价款,为汀澜公司经销房地产的营销服务费,并无有悖于行业法律规定,应予以支持。第二，原告与汀澜公司签订的《楼宇认购书》明确约定案涉房屋的房款金额（含定金28万元）为1087549元，优惠后1039686元，即17811元/㎡。可见,合同中已明确了讼争的28万元为原告应付的购房款,并非定金性质。第三,原告与汀澜公司签订《楼宇认购书》前,汀澜公司工作人员已经通过微信等方式明确告知原告案涉房屋的总价款由签约价与定金28万元两部分组成,原告对此是知悉的,仍与永业公司直接签订《商品房买卖合同》,购买该房屋并支付了购房款,办理了房屋备案手续,至此已完全履行了《楼宇认购书》,应视为其明知并认可该28万元为购买案涉房屋应付出的对价,并非定金性质。第四，汀澜公司已于2018年12月7日为其收取的28万元开具了税务发票，缴税项目为营销服务费。第五，原告购买该房屋的价款为759686元，单价13015元/㎡，而含争议的28万元在内的价款为1039686元，单价17811元/㎡，原告并未能提供证据证明该价格明显高于该时段、该地段的商品房销售市场均价，不存在价格畸高、显失公平的问题。综上,无论从合同的约定、合同的履行、原告的知情权而言,该讼争的28万元均为汀澜公司收取的营销服务费,且与被告永业公司并无关系,故原告诉请该28万元应由汀澜公司退还或计入购房款,并由永业公司承担连带责任并不符合合同约定,没有事实根据和法律依据,本院不予支持。   综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条,《中华人   民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,最高人民法院《关   于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定,判决如下：   驳回原告唐振军、孙芳的诉讼请求。   案件受理费人民币5500元(已预缴),由原告负担。   如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 李 瑛   人民陪审员 曾小斗   人民陪审员 林秋燕     二〇一九年六月十七日   法官助理 魏文瑾   书记员 吴 静   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。