广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5609号上诉人（原审被告）：广东新晟建设有限公司，住所地广东省东莞市**********康城大厦1单元801号，统一社会信用代码914***********324W。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：范凤娟，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文乐，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市汇江混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区平洲平胜工业区，统一社会信用代码914************735。法定代表人：邝文辉，总经理。委托诉讼代理人：宋智军，广东立复律师事务所律师。原审被告：易享书，男，瑶族，1978年2月19日出生，住湖南省江**瑶族自治县********，公民身份号码432************81X。上诉人广东新晟建设有限公司（以下简称新晟公司）因与被上诉人佛山市汇江混凝土有限公司（以下简称汇江公司）以及原审被告易享书买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汇江公司对新晟公司提出的全部诉讼请求；2.判令汇江公司易享书承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、案件事实。(一）易享书与汇江公司存在长期合作关系。易享书通过挂靠多家建设公司承接多个工程，包括但不限于南海公安局工程、天富科技公司工程、丘先生工程、万丽翠玉商厦工程等。以上项目均是向汇江公司购买混凝土，易享书与汇江公司存在长期合作关系。(二）易享书借用新晟公司资质承接万丽翠玉商厦工程，双方签订《中标工程项目责任管理协议》。2017年3月27日，易享书找到新晟公司商讨挂靠承接“万丽翠玉商厦”项目，双方签订的《中标工程项目责任管理协议》约定，易享书借用新晟公司名义承接“万丽翠玉商厦”项目，由易享书组建项目经理部独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包上缴新晟公司管理费，保证按时、按质完成工程任务；易享书不得以新晟公司名义与第三方签订任何协议书或承诺书（如材料供销合同），否则所有经济损失和法律责任由易享书承担;易享书不得私刻新晟公司印章。(三）易享书私刻假印章签订涉案两份购销合同。易享书为一己私欲，无视《中标工程项目责任管理协议》约定，私刻新晟公司印章，对外签订多份购销合同以及借款协议，其中包括2017年4月1日签订的万丽翠玉商厦《商品混凝土购销合同》以及2017年6月15日签订的丘先生办公楼《商品混凝土购销合同》。新晟公司对两份购销合同的签订、履行情况均不知情。新晟公司发现易享书私刻印章后，要求其立即停止侵权并作出书面说明。2018年11月1日，易享书出具了《情况说明》承认私刻新晟公司印章的事实，并承诺承担全部法律责任。(四）易享书涉嫌伪造公司印章罪，公安机关已立案侦查。2018年9月26日，新晟公司的法定代表人周某1向东莞市*********派出所举报易享书涉嫌伪造公司印章罪，篁村派出所受理并出具《受案回执》【文号：东公（篁）受案字[2018]00912号】。篁村派出所侦查过程中，依法对易享书以虚假印章所签订的其中一份《借款协议书》进行鉴定。2018年11月14日，篁村派出所出具《鉴定意见通知书》【编号：东公鉴通字[2018]21535号】：《借款协议书》上加盖的“广东新潮实业有限公司”的印章不是新晟公司的公安备案印章。(五）一审判决错误。为查清易享书私刻新晟公司印章的事实，新晟公司申请对涉案两份购销合同上加盖的印章进行鉴定，但一审法院未同意新晟公司的申请。2019年3月6日，一审法院作出一审判决，认定涉案两份购销合同的签订符合表见代理的情形，遂判令新晟公司支付汇江公司货款740783.5元、税金55852.42及律师费48685.48元。新晟公司不服上述判决，向贵院提起上诉。二、虚假印章不能代表新晟公司的真实意思表示，新晟公司依法不受两份购销合同的约束。易享书在涉案两份购销合同上加盖虚假印章是涉嫌犯罪的行为。新晟公司知悉后，立即向篁村派出所报案，并要求易享书作出书面说明。结合篁村派出所的《鉴定意见通知书》以及易享书的《情况说明》，涉案两份购销合同明显是易享书涉嫌伪造公司印章罪的表现行为之一，相应的法律责任依法应由其承担。该两份购销合同非新晟公司的真实意思表示，新晟公司依法不受其约束。但一审判决认定本案的货款支付义务全部由新晟公司承担，不仅严重违背新晟公司的真实意思表示，而且使易享书从其涉嫌的犯罪行为中获益，严重不公。三、一审判决认定两份购销合同构成表见代理错误，依法应予改判。(一）关于表见代理的法律规定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”(二）汇江公司不能举证证明易享书具有代理权的表象，应承担举证不能的责任。新晟公司与汇江公司之间没有任何交易往来，易享书也不是新晟公司的股东、高管、员工。新晟公司从未向汇江公司出具易享书为万丽翠玉工程的项目负责人或授权易享书对外签订合同的文书。换言之，新晟公司的行为不可能导致汇江公司陷入认为易享书具有代理权的错误认识。据此，汇江公司不能证明易享书的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，根据上述法律规定，汇江公司应承担举证不能的法律责任。(三）汇江公司存在明显恶意。1.汇江公司明知易享书无杈代理新晟公司签订涉案购销合同。一审核对证据原件时，新晟公司查看了汇江公司员工与易享书的微信聊天记录，发现汇江公司与易享书之间还有多个合作工程，如南海公安局工程、天富科技公司工程等等。除涉案万丽翠玉商厦工程外，其他工程的承建单位均不是新晟公司。可见，汇江公司与易享书存在紧密合作关系。汇江公司必然知道易享书并非新晟公司的员工，易享书通过借用新晟公司资质承接万丽翠玉商厦工程，其无权代理新晟公司签订涉案购销合同等事实。可见，汇江公司非善意的合同相对人，不具备善意信赖的基础。一审判决未查明上述事实，导致错误认定构成表见代理。2.汇江公司恶意优先抵扣丘先生工程的货款。据新晟公司了解，丘先生工程是易享书单独承接的工程，该工程没有办理报建手续，属违法改造工程。由于违法改造工程存在被勒令停工、强制拆除等风险，汇江公司一直面临着货款无法回收的风险。汇江公司为降低自身风险，擅自将万丽翠玉商厦的货款优先抵扣丘先生工程的货款。殊不知，在汇江公司起诉本案之前，新晟公司完全不清楚丘先生工程的存在，也没有收过任何工程款，该工程与新晟公司没有任何关系。依常理看，新晟公司根本不可能在未结清万丽翠玉商厦工程的货款前，优先支付丘先生工程货款。汇江公司明知丘先生工程是易享书单独承接的情况下，与易享书恶意串通，擅自优先抵扣丘先生工程货款，严重违背新晟公司的意愿，其恶意明显。因此，涉案两份购销合同的签订不符合表见代理的法定构成要件，一审判决认定错误，依法应予改判。(四）一审判决以（2018)粤0605民初25175号案判决为依据认定万丽翠玉商厦购销合同符合表见代理缺乏依据。首先，我国为实体法国家，司法实践中判例只能参考，而不能直接作为法律依据适用。其次，（2018）粤0605民初25175号民事判决未生效，其认定的事实依法不能直接引用；且两案案情不同，也不具有参考意义。最后，两案在主体、事实方面都存在差异，不应机械地追求“同案同判”。四、新晟公司作为被挂靠方，依法无需对本案债务担责，一审法院判决本案债务均由新晟公司承担，严重不公。广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16条规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”涉案两份购销合同上加盖的印章为虚假印章，不能代表新晟公司的真实意思表示，且新晟公司并未参与到合同磋商、签订、履行的过程中。可见，新晟公司依法不是合同的相对人。事实上，易享书在购销合同上签字按指印，且涉案货物的签收、结算等事宜均由易享书自行聘请的员工办理。可知，涉案两份购销合同是易享书以自己的名义向汇江公司购买混凝土所签订的，与新晟公司无关。故根据上述规定，新晟公司作为出借资质方，无需对易享书欠付的货款承担责任。一审判决新晟公司承担全部付款责任、易享书不担责，明显错误，对新晟公司严重不公。一审判决会助长挂靠人私刻公章的不良风气，导致建筑行业陷入混乱。五、南京市中级人民法院、海安县人民法院、济南市中级人民法院以及佛山市中级人民法院都有类似案例与本案案情相似，相关判决均认为被挂靠方无需对挂靠方对外签订合同产生的债务承担清偿责任。汇江公司答辩称：一、汇江公司与新晟公司于2017年4月1日签订的《商品混凝土购销合同》符合表见代理的情形，一审法院认定新晟公司为该合同的相对方，处理正确。新晟公司是万丽翠玉商厦的施工单位，易享书是以新晟公司的名义与汇江公司签订《商品混凝土购销合同》，汇江公司根据《商品混凝土购销合同》向万丽翠玉商厦工地供应混凝土，易享书的行为构成表见代理。在该合同履行过程中，汇江公司陆续收到了新晟公司支付的货款，汇江公司也向新晟公司开具了发票，即新晟公司实际履行了该合同，在客观上形成易享书具有代理权的表象。二、汇江公司将部分款项抵扣2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》不存在过错。本案两份《商品混凝土购销合同》的主体、权利义务条款、最终盖章及签名人均相同，汇江公司有理由相信新晟公司是该两份合同的相对方。汇江公司供货后陆续收到了新晟公司支付的货款，两份合同对应的工程不在同一地点，且易享书也未向汇江公司披露2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》项下工程的实际承接方是谁，汇江公司根据合同的约定和新晟公司的付款行为相信新晟公司是该合同的相对方，并将部分款项抵扣2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》项下货款，不存在过错。汇江公司在收款后开具了相关的发票给新晟公司，在付款金额与发票金额不一致的情况下，新晟公司却从未向汇江公司提出异议，应视为其确认发票金额对应的付款系针对2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》项下的货款。三、新晟公司与易享书签订的《中标工程项目责任管理协议》和《情况说明》是其内部约定，不能对抗善意第三人汇江公司。四、（2019）粤06民终4535号案的案情与本案相似，该案的终审结果也是驳回新晟公司的上诉请求，请求二审法院予以参考。综上，新晟公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。易享书在二审期间未作答辩。汇江公司向一审法院起诉请求1.判令新晟公司、易享书向汇江公司支付货款本金855380.5元及违约金（以每期逾期货款为基数，自逾期之日起按每日万分之九标准给付违约金至全部款项清偿完结之日，暂计至2018年8月31日）；2.判令新晟公司、易享书支付汇江公司因本案产生的律师费58685.48元；3.判令新晟公司、易享书承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月27日，广东新潮实业有限公司（以下简称新潮公司，甲方）与易享书（乙方）签订《中标工程项目责任管理协议》，约定甲方将佛山市万丽翠玉商厦委托给乙方全额、全风险责任管理，由乙方组建项目经理部以工程施工为对象，独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包上缴甲方管理费，保证按时、按质完成合同要求的所有工程任务；甲方负责与建设单位签订施工合同，乙方应全面履行施工合同中约定的所有条款，并由乙方承担施工合同中甲方应予承担的所有权利和义务、责任；乙方不得以甲方名义与第三方签署任何协议（约）书或承诺书等文件（如劳务合同，材料供销合同等，合同备案和报建等所需除外），否则乙方将承担由此而产生的全部经济损失和法律责任。汇江公司提交了一份需方为新潮公司（乙方）与供方为汇江公司（甲方）的《商品混凝土购销合同》，日期为2017年4月1日，合同约定了如下条款：产品名称：普通砼，等级C10-C60、坍落度、单价（元/㎡）、及其他砼单价及附加费用；工程名称：万丽翠玉商厦工程，施工单位：新潮公司，工地位置：南海区桂城街平东社区新石路以西地段；订货甲方应准确计算混凝土用量，若因甲方原因致使乙方送料超出甲方实际需要时，甲方应签认乙方《混凝土送货单》并给予结算；混凝土用量及货款对账每月结算一次，每月最后一日为当月截数日，甲方须在截数日后三个工作日对乙方提供的《混凝土对数表》进行确认，如甲方对乙方提供的对数表存在异议，应在前述日期限内以书面形式提出对数表上有异议的送货批次及对应的送货单；付款方式：每月货款乙方于次月25日前支付100%的货款，需方延期付款的，延付金额为总数，按日利率万分之九计算延付期间的违约金给供方；乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费）由甲方承担。合同附件一中甲方业务经办人显示易享青为工厂联系人；合同中甲方、乙方落款处分别加盖新潮公司公章、易享书签名，及汇江公司公章。2017年8月26日至2018年5月24日，易享青先后在数份《商品混凝土结算单》中需方经办人处签字，经核算，2017年1月至2018年4月30日，上述《商品混凝土结算单》混凝土货款及税金合计2395684.50元；汇江公司确认收到新潮公司于2017年8月至2018年3月期间针对万丽翠玉商厦工程付款1540304元。汇江公司提交了另一份需方为汇江公司（乙方）与供方为新潮公司（甲方）的《商品混凝土购销合同》，日期为2017年6月15日，合同约定了如下条款：产品名称：普通砼，等级C10-C60、坍落度、单价（元/㎡）、及其他砼单价及附加费用；工程名称：丘先生办公楼改造工程，施工单位：新潮公司，工地位置：佛山市南海区平洲；订货甲方应准确计算混凝土用量，若因甲方原因致使乙方送料超出甲方实际需要时，甲方应签认乙方《混凝土送货单》并给予结算；混凝土用量及货款对账每月结算一次，每月最后一日为当月截数日，甲方须在截数日后三个工作日对乙方提供的《混凝土对数表》进行确认，如甲方对乙方提供的对数表存在异议，应在前述日期限内以书面形式提出对数表上有异议的送货批次及对应的送货单；付款方式：每月货款己方于次月25日前支付100%的货款，需方延期付款的，延付金额为总数，按日利率万分之九计算延付期间的违约金给供方；乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费）由甲方承担。合同附件一中甲方业务经办人显示易享青为工厂联系人；合同中甲方、乙方落款处分别加盖新潮公司公章、易享书签名，及汇江公司公章。2017年7月11日至2017年12月9日，易享青先后在数份《商品混凝土结算单》中需方经办人处签字，经核算，2017年6月至11月，上述《商品混凝土结算单》混凝土货款合计483230元及税金28993.80元；汇江公司确认已收到新潮公司于2017年6月至11月期间针对丘先生办公楼工程的上述款项及违约金6760.47元。上述款项给付的时间及金额分别为:付款时间付款金额（元）汇江公司备注二〇一七年八月三十一日66385万丽2017年1月至6月货款2017年9月12日250666万丽7月货款66416元丘生2017年6月-7月货款184250元2017年10月12日287605万丽8月货款136300元丘生8月货款151305元2017年11月15日117800丘生9月货款117800元2018年1月4日592453万丽9月312502元万丽10月257726元丘生10月22225元2018年4月3日345670万丽11月货款345670元2018年2月5日355305万丽12月货款355305元2018年8月27日100000无其中2018年2月5日、2018年8月27日两笔的付款人为易享书，其余货款付款人为新潮公司。2018年10月17日，汇江公司（甲方）与广东立复律师事务所（乙方）签订《法律服务委托合同》，约定：甲方与新潮公司买卖合同纠纷一案，乙方接受甲方的委托，指派赵志娟律师为本事务的承办律师，法律服务费为48685.48元。广东立复律师事务所于2018年10月31日开具发票予汇江公司，确认收到律师服务费48685.48元。2018年11月1日，易享书出具《情况说明》：本人易享书确认与汇江公司在万丽翠玉商厦工程项目产生的货款为2188927.50元，本人已分别于2018年2月5日及2018年8月27日分别向张定华、苏志强支付货款为355305元、100000元，该款项均是支付《商品混凝土购销合同》项下的货款。本人在新潮公司不知情的情况下，私刻其印章，对外签订购销合同，由此产生的一切法律责任由本人承担，并愿意承担私刻印章对新潮公司造成的一切损失。2018年12月10日，佛山市汇河新型建筑材料有限公司（以下简称“汇河公司”）作为原告提起以新晟公司、易享书为被告的买卖合同纠纷一案，案号为（2018）粤0605民初25175号，一审法院经审查认为，新晟公司提交的《中标工程项目责任管理协议》及其庭审中陈述可知，新晟公司是涉案万丽翠玉商厦的施工单位，并委托给易享书施工；在此情况下，易享书以新晟公司的名义与汇河公司签订《预拌砂浆购销合同》，汇河公司据此向万丽翠玉商厦工地供应预拌砂浆，现汇河公司以上述购销合同的相对方为新晟公司为由并向其主张货款。上述购销合同的签订符合表见代理的情形，汇河公司的信赖利益应予保护；并最终判决新晟公司向汇河公司支付货款32095元及违约金，以及驳回汇河公司的其他诉讼请求。2017年7月28日、8月24日、9月26日、10月25日、11月25日、12月19日、2018年1月19日、2018年4月9日，汇江公司分别出具了金额为66385元、66416元、136300元、312502元、257726元（178441元及79285元）、345670元（7650元及338020元）、355305元、79992元的发票予新潮公司。另查明，广东新潮实业有限公司于2018年8月22日变更名称为新晟公司。一审法院认为，虽然汇江公司本案中仅就万丽翠玉商厦工程货款提出主张，但结合本院查明的事实可知，本案争议焦点应为本案购销合同的相对方如何确定的问题以及汇江公司实际已收取的款项是否全额针对案涉购销合同给付的，法院逐一分析如下：一、针对案涉购销合同的相对方的问题。如（2018）粤0605民初25175号案件的认定，新晟公司作为万丽翠玉商厦的施工单位并委托易享书施工，同理，法院确定2017年4月1日《商品混凝土购销合同》的签订符合表见代理的情形，汇江公司的信赖利益应予保护，其向新晟公司主张万丽翠玉商厦所涉货款符合法律规定。二、关于汇江公司实际已收取的款项是否全额针对案涉购销合同给付的问题。首先，如前述，法院已认定2017年4月1日《商品混凝土购销合同》的签订符合表见代理的情形，现双方就2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》存在争议，而前述两份合同的相对方、权利义务的条款、最终盖章及签名人均一致，汇江公司作为供货方此情况下认为系相同的相对方的确存在一定的合理性。其次，针对汇江公司将部分款项抵扣2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》即丘先生办公楼工程是否善意无过错的问题。本案中，汇江公司已系第二次与易享书签订合同，且在汇江公司供货后已陆续收到新晟公司给付的款项，虽然丘先生办公楼工程的工程与万丽翠玉商厦并非同一地点，但易享书并未向汇江公司透露丘先生办公楼的实际施工方，以至于汇江公司结合合同及付款事实善意相信了合同相对方为新晟公司，法院认为汇江公司不存在过错，易享书与新晟公司内部间关系不影响汇江公司的善意相信。至于新晟公司若认为易享书存在其他涉嫌犯罪的行为，因其并未就本案的公章问题报警要求处理，法院在本案中不予审查。最后，虽然汇江公司在本案中举证新晟公司及易享书的付款往来均未对款项的性质、指向进行明确，但汇江公司在数次收款后开具了对应金额的发票予新晟公司，新晟公司在付款金额与发票金额明显不一致的情况下，并未向汇江公司提出异议，应视为确认发票金额相对应的付款系针对万丽翠玉商厦工程款项的。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，针对案涉《商品混凝土购销合同》易享书和新晟公司均构成表见代理，新晟公司应作为本案合同的相对方履行合同义务，汇江公司诉称新潮公司尚欠货款740783.50元，新晟公司应支付予汇江公司，至于税款114597元，经核算，汇江公司已开具发票的税金合计55852.42元，依约应由新潮公司承担，故新晟公司应一并给付汇江公司，但汇江公司诉请超出法院核定部分，因没有实际产生，汇江公司并不能因此获得合同以外的利益，故法院不予支持。关于上述货款的违约金，汇江公司依据《商品混凝土购销合同》“每月货款乙方于次月25日前支付100%的货款，需方延期付款的，延付金额为总数，按日利率万分之九计算延付期间的违约金给供方”的约定，主张调整至按年利率24%从供货后的第二个月1号起计算违约金，该请求没有违反法律规定，但结合汇江公司每次开具发票及新晟公司付款的日期和金额，法院确认双方在合同履行过程中适当变更了付款期限，新晟公司虽然迟延但确实直接付清了此前拖欠的数笔货款，故法院酌定其应以实际尚欠款项为本金从最后一次付款的次日起按年利率24%计算违约金，故新晟公司应支付货款740783.50元予汇江公司并以740783.50元为本金自2018年8月28日起至付清款日按年利率24%计付违约金予汇江公司；至于拖欠的税款，因双方并未约定给付期限及违约金计算方式，法院确定应从起诉日起至付清款日按年利率6%计算违约金，超出部分，法院不予支持。关于汇江公司请求的律师费，经核算未超出行业标准，依约应由新晟公司承担，法院予以支持。易享书经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、新晟公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款740783.50元予汇江公司，并以740783.50元为本金自2018年8月28日起至付清款日按年利率24%计付违约金予汇江公司，违约金随本金清偿；二、新晟公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付款项55852.42元予汇江公司，并以55852.42元为本金自2018年12月10日起至付清款日按年利率6%计付违约金予新晟公司，违约金随本金清偿；三、新晟公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费48685.48元予汇江公司；四、驳回汇江公司的其他诉讼请求。新晟公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7221.91元、财产保全费5000元，共12221.91元，由汇江公司负担842.02元，新晟公司负担11379.89元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，新晟公司在二审法庭调查期间述称，新晟公司都是根据易享书的指示付款，没有核实具体的供货和收货情况，易享书都是以“万丽翠玉商厦”工程项目的名义申请新晟公司付款，而从未以丘先生工程项目的名义申请过付款，且新晟公司从未收到过丘先生工程项目的任何工程款。汇江公司在二审法庭调查期间述称，汇江公司是自己区分支付给“万丽翠玉商厦”工程项目的款项和支付给丘先生工程项目的款项。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，并结合新晟公司与汇江公司的诉辩意见，本案二审期间的主要争议涉及以下两个问题：一、易享书签订涉案两份《商品混凝土购销合同》的行为是否均构成表见代理。关于2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》，该合同约定由汇江公司向“万丽翠玉商厦”工程项目供应混凝土。经审查，新晟公司是涉案“万丽翠玉商厦”工程项目的承包方，但根据当事人的陈述可知，新晟公司并未实际承建该工程，而是由其出借资质给易享书实际施工建设。在建筑行业的日常交易中，实际施工人在建设过程中以出借资质企业的名义对外开展交易活动并在相关交易活动中使用出借资质企业印章的现象较为普遍。本案中，2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》载明的需方为新潮公司（新晟公司的前身）并加盖有新潮公司的印章，且该合同相关的结算单均明确载明新潮公司的名称，表明易享书作为实际施工人系以新潮公司的名义而不是以自己名义向汇江公司购买涉案混凝土。从汇江公司提供的结算单来看，涉案混凝土已经送至“万丽翠玉商厦”工程项目工地，并已被签收的事实。鉴于新潮公司是“万丽翠玉商厦”工程项目名义上的承建方，即使易享书在购买涉案混凝土时属于无权代理的状态且合同上新潮公司的印章为虚假，但易享书的相关交易行为已具备了其有权代理新潮公司的表象要素，即汇江公司有理由相信易享书具有代理权。而新潮公司与易享书签订的《中标工程项目责任管理协议》与《情况说明》系其内部约定，不能对抗汇江公司。除此之外，本案并无有效充分证据显示汇江公司与易享书之间存在恶意串通损害新晟公司合法权益的情形。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定易享书的行为构成表见代理，合法有据，本院予以确认。换言之，2017年年4月1日项下的货款应由新潮公司亦即新晟公司承担清偿责任。关于2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》，虽然该合同同样是由易享书以新潮公司的名义签订并加盖新潮公司的印章，但该合同约定的工程名称为丘先生办公楼改造工程，与前述合同约定的“万丽翠玉商厦”工程项目显然属于两个不同的工程。更为关键的是，本案并无证据显示丘先生办公楼改造工程系新潮公司中标承建的工程，即客观上缺乏易享书有权代表新潮公司为丘先生办公楼改造工程购买混凝土的表象要素。同时，汇江公司在本案中未能提供充分的证据证明其在签订2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》时及在履行该合同时已尽到了基本的审慎注意义务。在此情况下，仅根据易享书曾以新潮公司的名义签署过2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》的事实，就认定汇江公司在签订2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》时有理由相信易享书同样具有代理权，理据不足。因此，汇江公司主张易享书签订2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》的行为也构成表见代理，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因此，2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》对新晟公司不产生法律拘束力。二、汇江公司请求新晟公司向其支付货款、税金及律师费是否有充分的依据。首先，关于货款问题。本案中，根据汇江公司在一审提出的诉讼主张，其主张的是2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》项下的货款。经审查，汇江公司在本案中提供的结算单可以证明该合同在履行过程中共产生货款及税金2395684.50元，扣除汇江公司主张的税款114597元，该合同项下的货款总额应为2281087.50元（2395684.50元-114597元）。汇江公司在本案中自认收到新晟公司针对“万丽翠玉商厦”工程项目的付款1540304元，本院对该事实予以确认。根据一审法院查明的事实，汇江公司自行将新晟公司于2017年9月12日、10月12日、11月15日、2018年1月4日的4笔汇款合计475580元（184250元+151305元+117800元+22225元）划作是新晟公司针对丘先生办公楼改造工程的付款，但根据上文的认定，新晟公司无需承担2017年6月15日的《商品混凝土购销合同》项下的货款，且汇江公司在无其他有效证据佐证的情况下单方将上述汇款的性质备注为新晟公司针对丘先生办公楼改造工程的付款，亦缺乏理据。因此，上述汇款475580元应一并充抵2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》项下的货款，扣减新晟公司的有效付款后，新晟公司尚欠汇江公司的货款应为265203.50元（2281087.50元-1540304元-475580元）。新晟公司无理拖欠上述货款的行为已构成违约，应根据一审判决认定的违约金计算方式从2018年8月28日起按年利率24%计付违约金予汇江公司。其次，关于税金问题。2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》明确约定合同单价不含税，开具发票后由需方另行支付税金，上述约定合法有效，对汇江公司、新晟公司均有拘束力。一审法院在查明汇江公司已开具发票的具体数额的基础上，核定新晟公司应支付的税金为55852.42元，合法有据，本院予以维持。新晟公司不按时支付上述税金予汇江公司也构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院判令新晟公司支付税金55852.42元及相应违约金予汇江公司，处理结果并无不当，本院予以维持。再次，关于律师费问题。2017年4月1日的《商品混凝土购销合同》明确约定，供方实现债权而产生的律师费用由需方承担，现汇江公司已举证证明其因为本案诉讼产生了48685.48律师费，该律师费亦未超出法律规定的范围，一审法院判令新晟公司支付48685.48元律师费予汇江公司，理由充分，本院亦予维持。综上所述，新晟公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持，对无理部分，本院予以驳回。一审法院认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25176号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25176号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25176号民事判决第一项为：上诉人广东新晟建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款265203.50元予被上诉人佛山市汇江混凝土有限公司，并以265203.50元为本金自2018年8月28日起至付清款日按年利率24%计付违约金予被上诉人佛山市汇江混凝土有限公司，违约金随本金清偿；四、驳回被上诉人佛山市汇江混凝土有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7221.91元，财产保全费5000元，共12221.91元，由上诉人广东新晟建设有限公司负担4888.77元，被上诉人佛山市汇江混凝土有限公司负担7333.14元；二审案件受理费12253.20元，由上诉人广东新晟建设有限公司负担4901.28元，被上诉人佛山市汇江混凝土有限公司负担7351.92元。本判决为终审判决。审判长卢海审判员霍娟审判员刘全志二○一九年六月二十七日法官助理区翠莹书记员曹新娟