中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第988号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中国二冶集团有限公司。法定代表人：霍春义，该公司董事长。委托代理人：周立，国浩律师（北京）事务所律师。委托代理人：陈新城，国浩律师（北京）事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山西通洲煤焦集团股份有限公司。法定代表人：任铁柱，该公司董事长。委托代理人：苟波，北京市东元律师事务所律师。委托代理人：王建全，北京市东元律师事务所律师。再审申请人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶集团）因与被申请人山西通洲煤焦集团股份有限公司（以下简称通洲集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2013）晋民终字第122号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。二冶集团申请再审称，（一）一审、二审判决认定案涉三份《建筑工程施工合同》无效错误。1、对于2009年8月18日关于山西留神峪煤业有限公司办公生活区建设工程的《建设工程施工合同》，由于该工程并非必须进行招标的工程，故双方未经招标投标签订了该合同，并已实际履行，这并不违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条的规定。2、对于2009年8月18日、2010年1月10日签订的两份关于通洲集团城关生活园区建设工程的《建设工程施工合同》，由于该工程并非必须进行招标的工程，故不适用《招标投标法》第四十三条、第四十六条的禁止性规定。而且，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二十一条的规定，在两份合同内容不一致的情况下，应当以备案的中标合同即2010年1月10日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。3、招投标监督管理机构系行政机关，其对该合同进行备案行为系具体行政行为，该行为无违法事由，一审法院将该合同判断无效即是对行政机关的具体行政行为的否定，显属违法。（二）一审、二审判决对工程款的认定错误，缺乏证据证明，应以二冶集团委托鉴定的结论作为依据计算工程款。首先，关于通洲集团城关生活园区建设工程，2010年1月10日签订的经备案的《建设工程施工合同》属合法有效合同，结算工程价款的依据应为该合同。其次，双方关于山西留神峪煤业有限公司办公生活区及通洲集团城关生活园区建设工程所签订的合同系固定价格合同，依照行业惯例，在出现增减工程量和设计变更情况下，工程结算就变动部分做相应调整，其余部分仍按合同约定的固定价格进行结算。晋涌鑫造咨（2012）第0163-1号、第0163-2号、第0164-1号、第0164-2号四份鉴定书分别载明山西留神峪煤业有限公司办公生活区建设工程核增造价122806元、通洲集团城关生活园区建设工程核增造价96666元。因此，两个工程的价款在合同约定之外应核增鉴定书所列款项。一审、二审判决计算得出的二冶集团应付通洲集团超付工程款2976211.56元的认定于法无据。综上，二冶集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。通洲集团提交意见称，（一）当事人本着平等自愿的原则于2009年8月18日签订的两份《建设工程施工合同》，以及2010年1月18日、7月12日签订的两份《补充协议》体现了当事人双方的真实意思，一审、二审判决均以此作为工程款结算的依据是正确的。（二）2010年1月10日双方签订的为备案所需的《建设工程施工合同》为无效合同，不能作为结算工程款的依据。（三）一审、二审判决认定证据齐全、充分，认定事实清楚。（四）当事人于2009年8月18日分别就通洲集团城关生活园区、山西留神峪煤业有限公司办公生活区建设工程签订的《建设工程施工合同》、2010年7月12日签订的《补充协议》是当事人实际履行的合同，一审、二审判决据此作出相应认定完全正确。综上，二冶集团的再审申请理由不能成立，请求依法驳回其再审申请。本院认为，首先，关于案涉合同的效力。根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第四条、第七条的规定，从2009年8月18日关于山西留神峪煤业有限公司办公生活区建设工程的《建设工程施工合同》以及2009年8月18日、2010年1月10日的两份关于通洲集团城关生活园区建设工程的《建设工程施工合同》的约定看，上述合同项下的工程建设项目均为必须进行招标的工程建设项目，二冶集团并未提供证据证明上述工程建设项目并非必须进行招标的工程建设项目，故其该申请理由不能成立。山西留神峪煤业有限公司办公生活区建设工程未进行招标，根据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第四条、第七条、《建设工程施工合同解释》第一条的规定，2009年8月18日关于山西留神峪煤业有限公司办公生活区建设工程的《建设工程施工合同》以及2010年7月12日签订的《补充协议》中关于该工程项目的部分应认定无效，一审、二审判决认定正确，二冶集团的该申请理由不能成立。通洲集团城关生活园区建设工程虽然进行了招标，但在通过招投标程序确定中标人之前即2009年8月18日已经签订了关于通洲集团城关生活园区建设工程的《建设工程施工合同》，在确定中标人之后又于2010年1月10日签订了关于通洲集团城关生活园区建设工程的《建设工程施工合同》一份。对于双方在招投标程序完成之前签订合同的行为，《招标投标法》虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了中标人，无疑是对《招标投标法》强制性规定更为严重的违反。而《建设工程施工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，2009年8月18日关于通洲集团城关生活园区建设工程的《建设工程施工合同》应认定为无效，一审、二审判决认定正确。对于2010年1月10日签订的关于通洲集团城关生活园区建设工程的《建设工程施工合同》、2010年1月18日签订的《补充协议》及7月12日签订的《补充协议》中关于该工程项目的部分，虽然从时间上看签订于确定中标人之后，表面上似乎符合法律规定的程序要件，但如前所述，在确定中标人前，双方已经就案涉工程的工期、工程价款数额及支付方式等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，故上述《建设工程施工合同》及《补充协议》亦应认定为无效。综上，一审、二审判决关于案涉合同效力的认定正确，二冶集团的有关申请理由均不能成立。其次，对民事合同效力的认定系人民法院根据《合同法》等法律规定依法进行的评判，而非对具体行政行为是否合法的认定，与行政机关的备案行为并不矛盾，故二冶集团认为一审、二审判决因此而构成程序违法的理由不能成立。再次，虽然案涉施工合同及补充协议无效，但根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定，案涉工程价款的结算和支付仍应参照上述合同的约定进行。在上述合同均无效的情形下，二冶集团主张按照备案的《“通洲集团城关生活园区”建设工程施工合同》进行结算没有依据，一审、二审判决综合本案实际情况，在委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定并对其出具的鉴定意见充分质证的基础上，依法对应当结算的工程价款数额进行了认定，并无不当。综上，二冶集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回中国二冶集团有限公司的再审申请。审 判 长  辛正郁代理审判员  司 伟代理审判员  沈丹丹二〇一四年十月二十七日书 记 员  王楠楠