广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初279号 原告：吕永刚，男，1960年9月2日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：沈华，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泳达，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。 被告:广西运德汽车运输集团有限公司，住所地：南宁市友爱路**，统一社会信用代码：91450100735151256G。 法定代表人：亓竞生，该公司董事局主席。 委托诉讼代理人：谢冬梅，广西阳泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁薇，女，1983年7月1日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 原告吕永刚与被告广西运德汽车运输集团有限公司（以下简称运德公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕永刚及其委托诉讼代理人沈华、陈泳达，被告运德公司的委托诉讼代理人谢冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕永刚向本院提起诉讼请求：1、被告支付原告一次性伤残就业补助金60800元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2006年4月20日至2009年4月19日原告与被告原为劳动合同关系，2009年元月24日原告因工受伤，该伤情经南宁市人力资源和社会保障局2010年4月16日认定为工伤，并于2010年7月23日经南宁市劳动能力鉴定委员会确认劳动能力障碍为6级，被告明知原告因工受伤的情况下在2009年4月19日以劳动期满为由故意终止与原告的劳动合同关系和故意复议及诉讼，拖延时间长达8年之久，2017年9月30日广西壮族自治区高级人民法院作出的行政判决书(2016)桂行再39号及2017年11月21日南宁市人力资源和社会保障局南人社工伤不认字[2017]2号的通知，因此原告于2009年元月24日起依法享有工伤保险待遇，其中依法享有伤残待遇；南劳人仲裁字[2018]第2418号认定事实和适用法规错误，且认定超出范围职权、程序违法；2010年7月23日鉴定至今已近10年，被告应当对原告支付或赔偿，根据相关规定，请求支持原告的请求事项。 被告运德公司答辩称：诉请支付原告一次性伤残就业补助金16个月×3800元/月=60800元依据不足。一、原告2010年的劳动能力等级为六级的鉴定报告不是最终结论。2017年11月23日，被告收到原告2010年的劳动能力等级为六级的鉴定报告，因不服该鉴定结论，根据《工伤保险条例》第26条规定，于2017年12月7日依法向区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，且区鉴定委员会已经受理进入到再次鉴定程序，原告提交的2010年的劳动能力等级为六级的鉴定报告不是最终结论的鉴定报告。二、原告依法不能享受工伤保险待遇。在依法进行再次鉴定过程中，原告拒绝配合相关部门进行再次鉴定，根据《工伤保险条例》第42条规定：工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（二）拒不接受劳动能力鉴定的。因此，原告应停止享受工伤保险待遇。三、原告今年58岁，根据《广西工伤保险条例》第二十五条规定，其一次性伤残就业补助金按照工资全额的60%支付。综上，由于原告拒绝配合相关部门进行再次鉴定，导致其劳动能力的鉴定至今无法形成最终结论，根据相关规定原告依法不能享受工伤保险待遇，因此，原告的诉请求没有事实依据及法律依据，恳请法院予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理确认事实如下：吕永刚于2006年4月20日起在运德公司处从事司机工作，双方签订有两份劳动合同，第一份劳动合同期限为2006年4月20日至2007年4月l9日，后该合同续订一年，即2007年4月20日至2008年4月19日；第二份劳动合同期限为2008年4月20日至2009年4月19日止。2009年1月24日，吕永刚在客运站办理交接班手续时头部被车门夹伤，后经广西中医学院附属瑞康医院诊断为左鼓膜外伤性穿孔。吕永刚受伤后仍继续上班，未因该伤到医院进行住院治疗而停工。2009年4月20日，运德公司作出《关于终止吕永刚劳动合同的决定》，以吕永刚的劳动合同期满为由决定2009年4月20日与吕永刚终止劳动合同。运德公司已向吕永刚支付工资至2009年4月19日。运德公司已为吕永刚缴纳了2006年4月至2009年4月期间的养老、工伤、生育、失业、医疗保险费。2011年7月8日，吕永刚向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁令运德公司支付终止劳动关系经济补偿金并支付逾期未支付经济补偿金的赔偿金，该仲裁委于2011年11月17日作出南劳仲裁字[2011]1087号仲裁裁决书。因不服该裁决书，运德公司向本院提起民事诉讼，本院作出（2012）兴民一初字第150号民事判决，认定吕永刚月平均工资为3800元，遂判决运德公司支付吕永刚终止劳动关系经济补偿金5700元。运德公司不服该判决，上诉至南宁市中级人民法院，该院于2012年8月25日作出（2012）南市民一终字第1646号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书于2012年9月15日生效。在生效的(2012)南市民一终字第1646号民事判决书中，确认自2009年4月20日起吕永刚不再在运德公司工作，运德公司亦未再向吕永刚支付工资，并认定双方之间的劳动关系于2009年4月20日解除。 2017年9月30日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2016）桂行再39号行政判决书，该判决载明：南宁市青秀区人民法院一审查明，吕永刚原为运德公司职工。自述其于2009年1月24日16：20分左右，驾驶桂Ａ×××××大客车执行客运任务回到南宁市琅东客运站办理交接班手续后，在大客车前门下车时，头部不慎被车门夹伤，经广西中医学院附属瑞康医院诊断为左鼓膜外伤性穿孔。2009年10月17日，吕永刚向南宁市人社局提出工伤认定申请，南宁市人社局于2010年4月16日作出南人社工伤[2010]161号《关于吕永刚因工负伤认定书》（以下简称161号认定书），认定吕永刚2009年1月24日受伤属于因工负伤。运德公司不服，向南宁市人民政府提起行政复议，2010年7月21日，南宁市人社局作出南人社工伤撤[2010]3号《关于撤销的通知》（以下简称3号《撤销通知》），运德公司为此撤回行政复议申请；由于吕永刚不服南宁市人社局作出的前述通知，向南宁市人民政府提起行政复议申请，2011年6月2日，南宁市人民政府作出决定，维持南宁市人社局作出的3号《撤销通知》。吕永刚不服，于2011年7月21日向南宁市青秀区人民法院提起行政诉讼，该院于2011年9月28日作出（2011）青行初字第49号《行政判决书》，撤销南宁市人社局于2010年7月21日对吕永刚作出的3号《撤销通知》的具体行政行为，运德公司不服提出上诉，2012年2月9日，南宁市中级人民法院判决驳回运德公司上诉，维持原判。运德公司因对南宁市人社局作出的161号认定书不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销南宁市人社局于2010年4月16日作出的161号认定书。南宁市青秀区人民法院于2012年7月8日作出（2012）青行初字第40号行政判决，判决驳回运德公司的诉讼请求。运德公司不服该判决上诉至南宁市中级人民法院，该院作出（2012）南市行终字第113号行政判决，判决：1、撤销青秀区人民法院2012年7月18日作出的（2012）青行初字第40号行政判决；2、撤销被上诉人南宁市人力资源和社会保障局2010年4月16日作出的161号认定书。吕永刚不服该判决，申请广西壮族自治区高级人民法院再审，该院于2017年9月30日作出（2016）桂行再39号行政判决书，判决：一、撤销南宁市中级人民法院(2012)南市行终字第113号行政判决；二、维持南宁市青秀区人民法院(2012)青行初字第40号行政判决。该判决现已发生法律效力。 2017年11月21日，南宁市人力资源和社会保障局作出《关于撤销（南人社工伤不认字[2014]2号）的通知》，载明：“吕永刚：2009年11月4日，你向本局提出工伤认定申请，并提供了有关材料，本局经审核后认为你于2009年1月24日16:20左右，驾驶桂Ａ×××××大客车执行客运任务返程回到广西运德汽车运输集团有限公司南宁汽车客运总站南宁琅东客运站，经办理交接班手续后，从桂Ａ×××××大客车前门下车时，头部不慎被车门夹伤属于工伤认定范围，并于2010年4月16日作出了《关于吕永刚因工负伤认定书》（南人社工伤[2010]161号），认定你2009年1月24日受伤属于因工负伤。广西运德汽车运输集团有限公司收到认定书后对认定结论有异议，向人民法院提起行政诉讼。南宁市中级人民法院经审理后于2012年10月29日作出《行政判决书》（[2012]南市行终字第113号），撤销本局作出的南人社工伤[2010]161号。鉴于本局作出的南人社工伤[2010]161号已被南宁市中级人民法院终审判决撤销，本局于2014年1月3日作出了《不予认定工伤决定书》（南人社工伤不认字[2014]2号），不予认定你2009年1月24日受伤为工伤。你不服南宁市中级人民法院终审判决，并向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院受理后，于2017年9月30日作出《行政判决书》([2016]桂行再39号），终审判决：撤销南宁市中级人民法院于2012年10月29日作出的《行政判决书》[2012]南市行终字第113号）。本局根据广西壮族自治区高级人民法院作出的该判决，决定撤销本局于2014年1月3日作出了《不予认定工伤决定书》（南人社工伤不认字[2014]2号）。如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向人民政府或自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议，或者在6个月内向人民法院提起行政诉讼”。 还查明，2010年7月23日，南宁市劳动能力鉴定委员会医学专家对吕永刚负伤程度进行评定，确认劳动功能障碍为6级。该鉴定结论于2017年11月23日送达运德公司，运德公司于2017年12月7日向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2018年7月5日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会向运德公司作出《关于反馈吕永刚劳动能力再次鉴定情况的函》，载明：“由于你单位及吕永刚本人未能在规定时间内按照自治区劳动能力鉴定医学专家组要求提供与听力检查相关的医学报告，我委无法依据现有的材料对其作出劳动能力再次鉴定结论。根据劳动能力鉴定管理办法的相关规定，我委决定终止吕永刚此次劳动能力鉴定”。 2018年10月25日，南宁市社会保险事业局向吕永刚发放一次性伤残补助金25431元。 2019年1月21日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字[2018]121号《再次鉴定结论通知书》，载明被鉴定人吕永刚因左鼓膜外伤性穿孔的伤残情况停工留薪期于2009年1月24日至2009年10月15日止。该鉴定结论为最终结论。 又查明，原告吕永刚于2018年9月17日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令运德公司支付吕永刚一次性伤残就业补助金60800元。该仲裁委经审理后于2018年12月27日作出南劳人仲裁字[2018]第2418号仲裁裁决书，裁决对吕永刚的仲裁请求不予支持。吕永刚对该仲裁裁决书不服，遂向本院提起诉讼，所请如前。 本院认为：南宁市人社局虽在2010年4月16日就已作出南人社工伤[2010]161号《关于吕永刚因工负伤认定书》，但直到2017年11月21日作出《关于撤销（南人社工伤不认字[2014]2号）的通知》，吕永刚的工伤认定才最终得以确认。新修订的《工伤保险条例》于2011年1月1日起施行，在《工伤保险条例》修订前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照修订后的规定执行。因此，在南宁市人社局2017年11月21日作出撤销不认定工伤通知后，吕永刚的工伤认定工作才应当认定为完成。 根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会出具《关于反馈吕永刚劳动能力再次鉴定情况的函》，无法依据现有的材料对其作出劳动能力再次鉴定结论，终止吕永刚此次劳动能力鉴定。在无再次劳动能力鉴定结论的情况下，吕永刚主张按照南宁市劳动能力鉴定委员会于2010年7月23日认定鉴定结论认为其劳动能力障碍登记，并无不当，本院对此予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。南宁市中级人民法院作出的(2012)南市民一终字第1646号民事判决书已生效，该判决确认吕永刚工资为3800元/月、自2009年4月20日吕永刚不再在运德公司工作，运德公司亦未再向吕永刚支付工资，并认定双方之间的劳动关系于2009年4月20日解除。但因此后吕永刚被认定为工伤，且停工留薪期为2009年1月24日至2009年10月15日止，故对于双方劳动关系于2009年4月20日解除，有相反证据足以推翻，故本院认定2009年4月20日至2009年10月15日，在吕永刚该段停工留薪期间，运德公司与吕永刚仍然存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，2011年7月8日吕永刚向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁运德公司支付解除终止劳动关系经济补偿金，可视为吕永刚此时与运德公司提出终止劳动关系，故双方劳动关系存续至2011年7月8日。 根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。”的规定，吕永刚六级伤残可以从运德公司领取一次性伤残就业补助金为60800元（3800元/月×16月）。因吕永刚与运德公司解除劳动关系在2011年，故运德公司主张按照全额60%无事实依据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十六条、第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，《广西壮族自治区实施办法》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 被告广西运德汽车运输集团有限公司支付原告吕永刚一次性伤残就业补助金60800元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元，由被告广西运德汽车运输集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员 李 寒 二〇一九年六月十二日 书记员 许贻竣 附法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《工伤保险条例》 第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十七条本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。 《国务院关于修改的决定(2010)》 本决定自2011年1月1日起施行。 《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 《广西壮族自治区实施办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止： （一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。 （二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。 第二十五条依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行： （一）不足一年的，按照全额的30%支付； （二）不足两年的，按照全额的60%支付； （三）不足三年的，按照全额的70%支付； （四）不足四年的，按照全额的80%支付； （五）不足五年的，按照全额的90%支付。