上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民三（民）终字第1303号上诉人（原审原告）张文祥。被上诉人（原审被告）上海德兰尔兰电气有限公司。委托代理人张某某，该公司工作人员。委托代理人王某某，该公司工作人员。上诉人张文祥因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，张文祥于2012年2月15日进入上海德兰尔兰电气有限公司（以下简称德兰尔兰公司）工作，担任办公室主任一职。2012年2月25日，张文祥签订劳动合同一份，合同期限自2012年2月15日至2015年2月14日，试用期一个月，试用期每月工资为标准工资人民币（以下币种同）1，450元、周六固定加班工资550元、岗位绩效工资3，000元，合计5，000元；试用期后每月工资为标准工资1，450元、周六固定加班工资550元、岗位绩效工资4，000元，合计6，000元。德兰尔兰公司未在劳动合同上盖章。德兰尔兰公司每月按合同的约定支付张文祥劳动报酬。2013年3月15日，德兰尔兰公司书面通知张文祥，内容为“经双方协商一致，于2013年3月15日提前解除劳动合同，相关补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定给予”。张文祥实际工作至2013年3月15日。2013年12月11日，张文祥向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、继续履行劳动合同；2、德兰尔兰公司支付张文祥2013年3月16日至2013年11月的工资51，000元及拖欠工资25%的补偿金12，750元；3、德兰尔兰公司支付张文祥2013年2月15日至2013年11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额57，000元及25%的补偿金14，250元；4、德兰尔兰公司支付张文祥2012年2月16日至2013年1月31日期间加班工资120，693元；5、补缴2013年3月至2013年11月的社会保险。2014年1月22日，该仲裁委员会以松劳人仲（2013）办字第5116号裁决书作出裁决：张文祥的仲裁请求不予支持。裁决后，张文祥不服，遂诉至原审法院。原审中，张文祥为证明其存在加班的事实，向法院提供了考勤表和盖有德兰尔兰公司公章的证明，该证明内容为：“2012年2月15日至2012年9月30日白班（含周六、周日、法定节假日）由张文祥负责值班，2012年9月30日保安离职后，2012年10月1日至2013年2月2日每天24小时（含周六、周日、法定节假日）由张文祥负责值班。”德兰尔兰公司对张文祥提供的考勤表和证明不予认可，认为当时公司没有进行考勤，考勤表和证明均系张文祥自行制作，因德兰尔兰公司的公章一直由张文祥保管，考勤表和证明上的公章系张文祥私自加盖的，且根据德兰尔兰公司员工手册的规定，员工加班要申请批准。张文祥认可考勤表由其制作，德兰尔兰公司的公章在2012年10月后由其保管。同时张文祥认可值班地点在张文祥居住的单位宿舍，张文祥根据考勤表制作员工工资表。双方确认，张文祥原从事的办公室主任岗位现德兰尔兰公司已安排他人替代。原审审理中，张文祥请求法院判令：1、德兰尔兰公司继续履行双方之间的劳动合同；2、德兰尔兰公司支付张文祥2013年3月16日至2013年11月的工资51，000元及拖欠工资25%的补偿金12，750元；3、德兰尔兰公司支付张文祥未签订书面劳动合同的双倍工资差额57，000元及25%的拖欠工资补偿金14，250元；4、德兰尔兰公司支付张文祥2012年2月16日至2013年1月31日期间法定假日加班工资11，079元、周日加班工资42，006元、平时延时加班工资67，608元。德兰尔兰公司则不同意张文祥的全部诉讼请求。原审认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。德兰尔兰公司认为双方系协商解除劳动合同，但德兰尔兰公司未提供证据证明双方经过协商，并征得了张文祥的同意，故德兰尔兰公司认为双方协商解除劳动合同的依据不足，德兰尔兰公司解除与张文祥的劳动合同违法。根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中双方约定的张文祥所从事的办公室主任岗位德兰尔兰公司已另行安排他人，实际上双方已无法再继续履行合同，张文祥可以要求德兰尔兰公司支付赔偿金，但庭审中经法院释明，张文祥坚持要求与德兰尔兰公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同，因双方的劳动合同实际不能再继续履行，故张文祥的该项请求，法院不予支持。2013年3月15日之后，双方的劳动合同已解除，且张文祥之后未在德兰尔兰公司处工作，故张文祥要求德兰尔兰公司支付2013年3月16日至2013年11月的工资和25%的补偿金的请求，法院不予支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。虽然德兰尔兰公司提供的劳动合同有瑕疵，德兰尔兰公司未盖章，但德兰尔兰公司按该份劳动合同的约定在履行义务，说明对该份劳动合同是认可的，因此可以认定双方签订了书面的劳动合同，张文祥是在2012年2月25日签订了该份劳动合同的，在法律允许的期间内，故张文祥主张二倍工资差额和25%的补偿金的请求，法院不予支持。关于加班工资，虽然张文祥提供了考勤表和盖有公司公章的证明，但根据双方的陈述，考勤表系由张文祥制作，德兰尔兰公司的公章在一段时间内由张文祥保管，因此不排除张文祥私自加盖公章的可能，且根据该证明所写内容，张文祥每天24小时均上班也有违常理。同时张文祥在庭审中也陈述德兰尔兰公司员工的工资表由张文祥根据考勤表制作，但德兰尔兰公司提供的由张文祥签名的工资表与张文祥提供的考勤表无法相对应，因此对张文祥提供的考勤表和证明，法院不予采信，因张文祥无其他证据证明德兰尔兰公司对其进行考勤，也无其他证据证明加班的事实，故张文祥主张2012年2月16日至2013年1月31日期间加班工资120，693元的请求，法院不予支持。原审法院审理后于二○一四年七月一日作出判决：驳回张文祥的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张文祥负担。判决后，张文祥不服，上诉于本院称：被上诉人已安排他人从事上诉人原先工作的岗位，并不导致双方无法再履行合同，只有企业解散才会导致双方无法继续履行合同。现被上诉人违法解除劳动合同，双方理应继续履行合同，被上诉人应当向上诉人支付拖欠工资及拖欠工资的补偿金。由于被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人应当赔偿上诉人双倍工资差额及25%的拖欠工资补偿金。上诉人在原审中提供的证据足以证明上诉人自2012年2月16日至2013年1月31日期间一直在加班，被上诉人应支付上诉人上述期间的加班工资。上诉人请求撤销原审判决，改判支持其在原审中的全部诉讼请求。被上诉人德兰尔兰公司辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，在劳动合同期内，被上诉人书面通知上诉人协商解除劳动合同，但被上诉人未提供证据证明其解除合同已与上诉人协商并征得了上诉人的同意，故被上诉人所称双方协商解除劳动合同的依据并不充分，被上诉人据此与上诉人解除劳动合同不合法。由于上诉人离职后，被上诉人已安排他人接替上诉人原先担任的办公室主任一职，双方实际上已无法再继续履行合同。在此情况下，上诉人坚持要求与被上诉人恢复劳动关系并继续履行劳动合同，缺乏依据，本院不予支持。双方的劳动合同于2013年3月15日解除后，上诉人未再去被上诉人处上班，故上诉人要求被上诉人支付2013年3月16日至2013年11月的工资和25%的补偿金，于法无据，本院不予支持。被上诉人提供的上诉人于2012年2月25日签名的劳动合同，在法律规定的订立书面劳动合同的期限内，虽然合同上没有加盖被上诉人的公章，考虑到被上诉人的公章有段时间由上诉人保管，不排除上诉人故意不盖公章的可能，而且事实上，被上诉人一直按该份劳动合同的约定在履行义务，可以认定双方签订了书面的劳动合同。因此，上诉人向被上诉人主张未签订劳动合同的双倍工资差额及25%的拖欠工资补偿金，缺乏依据，本院不予支持。上诉人就其主张的加班工资，虽然提供了考勤表和盖有公司公章的证明，但考勤表系由其自行制作，无法与其签名确认的工资表相对应，且当时被上诉人的公章由上诉人保管，不排除上诉人私自加盖公章的可能，在上诉人未提供其他证据予以印证的情况下，上诉人向被上诉人主张2012年2月16日至2013年1月31日期间的加班工资120，693元，缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人张文祥负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾 依代理审判员 娄 永代理审判员 蒋庆琨二〇一四年十月二十九日书 记 员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……