山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2422号上诉人（原审原告、原审被告）：烟台百慧装饰材料有限公司，住所地烟台市芝罘区海港路23号。法定代表人：曲凤仙，总经理。委托诉讼代理人：贺朝晖，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，山东君孚律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：王永超，男，1972年6月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张晓龙，山东舜翔（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台百慧装饰材料有限公司（以下简称百慧公司）与上诉人王永超劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初5964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百慧公司上诉请求：1.改判百慧公司不支付王永超2014年3月至2014年6月停工留薪期工资16000元、一次性伤残补助金28000元、一次性公司医疗补助金21289.67元、一次性伤残就业补助金42579.30元、解除劳动合同经济补偿4165元、2014年10月至2017年3月待岗生活费36680元；2.一、二审诉讼费用由王永超承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.王永超每月工资为2300元已经生效判决确认，应据此金额确定停工留薪期工资。2014年10月15日，王永超申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芝罘区仲裁委）主张其月工资2300元，该主张已经仲裁裁决、民事一审和二审程序确认；2017年4月25日，王永超在此申诉至芝罘区仲裁委，改口为试用期工资2300元，转正工资4000元，在2018年1月17日仲裁庭审中，王永超在百慧公司缺席的情况下又改口称其月工资5000元，在本案一审中又主张月工资8000元。王永超关于其月工资数额的主张前后不一致，而一审法院仅依据与本案无关的招工广告认定王永超月工资为4000元并计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金属于认定事实错误。2.烟台市中级人民法院（2016）鲁06民终3298号民事判决认定双方自2014年1月15日至2014年9月存在劳动关系，此后王永超再未提供过劳动，故百慧公司认为双方劳动关系自2014年10月已终止，工伤保险待遇应按照2013年度职工平均工资47756元计算，一次性工伤医疗补助金为15918.67元，一次性伤残就业补助金为31837.33元，双方劳动关系仅续存8个月，故解除劳动合同经济补偿应支付1个月为1190元（1700元×70%×1个月）。3.2014年7月至今，百慧公司未停工、停产、歇业，不适用《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，且王永超并未正常提供劳动，双方之间已不存在劳动关系，王永超于2014年7月至2017年3月待岗的说法不实，其关于待岗生活费的主张没有事实和法律依据。王永超辩称，一审法院认定王永超的工资数额低于其转正后实际应发工资，应以录音录像的约定为准，2300元是实习月工资，转正后月工资5000元。王永超实际工资应为5000元至8000元，在劳动仲裁中百慧公司多次诉说其缺席裁判，实际是为了不让王永超知道其已提起了伤残再鉴定程序，因此王永超一年以后在起诉的过程中才知晓并积极配合去省里做伤残再鉴定。王永超上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由百慧公司承担。事实与理由：1.一审法院认定王永超工资数额错误。根据录音录像中百慧公司的原法定代表人路一飞的谈话可知，王永超的工作岗位是监理，转正后月工资为5000元。路一飞承诺的工资比广告页中的条件优厚，王永超才从事了木工、瓦工、搬运工的工作，这些工种的月工资最低标准是8000元，即使王永超的月工资数额不按照8000计算，也应在5000元至8000元之间，不应按照4000元标准来计算各项赔偿费用。2.百慧公司申请再鉴定的时间在双方解除劳动关系之后，王永超因再鉴定产生了两天的误工费，应由百慧公司予以支付。3.百慧公司无论主观还是客观上都对王永超造成了极大伤害，应支付30000元精神损害赔偿。4.如果30000元精神损害赔偿不予支持，一审法院判决百慧公司向王永超支付的各项费用，百慧公司应自2017年4月起支付中国人民银行同期贷款利息。百慧公司辩称，1.王永超月工资应为2300元，即使按照百慧公司广告页中的承诺条件，王永超实习期工资2300元，转正后工资应为2870元，工资最高也应按3000元计算。2.王永超未在一审起诉中主张各项费用的中国人民银行同期贷款利息，不属于二审审理范围。百慧公司向一审法院起诉请求：百慧公司不支付王永超：1、2014年3月1日至2014年9月1日停工留薪期工资28000元；2、一次性伤残补助金28000元；3、一次性工伤医疗补助金19968.67元；4、一次性伤残就业补助金39937.33元；5、解除劳动合同经济补偿金4165元；6、2014年10月至2017年3月待岗生活费34020元。王永超向一审法院起诉请求：百慧公司支付其医疗费6041.42元、住院伙食补助费180元、停工留薪期工资32000元、交通费358元、一次性伤残补助金56000元、一次性工伤医疗补助金21289.67元、一次性伤残就业补助金42579.30元、护理费400元、经济补偿金4165元、待岗生活费37884元、精神损害抚慰金30000元、保险费用500元、住宿费130元、检查费150元、再次鉴定情况说明书邮寄费21元、误工费600元。一审法院认定事实：百慧公司未与王永超订立劳动合同，亦未为王永超缴纳社会保险费。2014年3月1日15时15分左右，王永超在海港家饰大唐合盛瓷砖店用电刨锯木头时，不慎被电刨挫伤右手环指，伤后被送到烟台市烟台山医院治疗，诊断为：右环指伸肌腱开放断裂、右环指远指间关节开放伤。2014年10月15日，王永超申诉至芝罘区仲裁委，请求裁决：1、确认2014年1月15日至2014年9月期间百慧公司与王永超存在劳动关系；2、百慧公司支付王永超2014年2月工资差额1340元；3、百慧公司支付2014年2月联盟卖票收入80元。2015年1月20日，芝罘区仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2014）第718号裁决：1、王永超自2014年1月15日至2014年9月期间与百慧公司存在劳动关系；2、百慧公司支付王永超2014年2月份工资差额1340元；3、驳回王永超的其他仲裁请求。百慧公司不服，诉至法院。2016年5月6日，烟台市芝罘区人民法院作出（2015）芝民劳初字第122号民事判决：1、确认百慧公司与王永超自2014年1月15日至2014年9月期间存在劳动关系；2、百慧公司支付王永超2014年2月份工资差额1340元。百慧公司不服，上诉至烟台市中级人民法院。2016年9月5日，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06民终3298号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年11月14日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2016]01-0491号《认定工伤决定书》，认定王永超受到的事故伤害为工伤。百慧公司不服，于2017年1月9日向烟台市人民政府申请行政复议。2017年2月28日，烟台市人民政府作出烟政复决字[2017]6号行政复议决定书，维持了烟台市人力资源和社会保障局作出的烟人社工伤案字01-0491号《认定工伤决定书》。百慧公司不服，提起行政诉讼。2017年9月28日，烟台市芝罘区人民法院作出（2017）鲁0602行初19号行政判决，驳回百慧公司的诉讼请求。百慧公司不服该判决，上诉至烟台市中级人民法院。2018年4月24日，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06行终61号行政判决，驳回上诉，维持原判决。2016年11月29日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴字[2016]第01-0402号劳动能力鉴定结论书，确认：王永超劳动功能障碍程度为拾级。百慧公司于2017年4月1日向山东省劳动能力鉴定委员会申请对王永超劳动能力进行再次鉴定。2018年8月1日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2018]364号再次鉴定结论书，认定王永超劳动功能障碍程度为拾级。2017年4月，王永超再次申诉至芝罘区仲裁委，请求裁决百慧公司支付：1、2014年3月1日至2015年2月医疗费6041.42元；2、2014年3月1日至2014年3月13日住院伙食补助费180元；3、2014年3月1日至2014年9月1日停工留薪期工资28000元；4、2014年3月1日至2015年2月交通费20元；5、一次性伤残补助金28000元；6、一次性工伤医疗补助金19968.67元；7、一次性伤残就业补助金39937.33元；8、护理费400元；9、解除劳动合同经济补偿金4165元；10、2014年10月至2017年3月待岗生活费35700元。该委于2018年5月21日作出烟芝劳人仲案字（2017）第665号裁决：百慧公司支付王永超：1、2014年3月1日至2015年2月医疗费6041.42元；2、2014年3月1日至2014年3月13日住院伙食补助费180元；3、2014年3月1日至2014年9月1日停工留薪期工资28000元；4、一次性伤残补助金28000元；5、一次性工伤医疗补助金19968.67元；6、一次性伤残就业补助金39937.33元；7、解除劳动合同经济补偿金4165元；8、2014年10月至2017年3月待岗生活费34020元；9、驳回百慧公司的其他仲裁请求。双方均不服，先后诉至法院。双方确认一致王永超的停工留薪期为4个月，百慧公司对王永超主张的医疗费6041.42元、住院伙食补助费180元、住院期间的护理费400元、交通费358元、住宿费130元、检查费150元、再次鉴定情况说明书邮寄费21元均予以认可。双方就下列事实存在争议：关于王永超的月工资数额，百慧公司主张王永超每月工资为2300元；王永超主张月工资为8000元，并主张停工留薪期工资为8000元/月×4=32000元，一次性伤残补助金为8000元/月×7=56000元。百慧公司为证明其主张，提交如下证据：1、烟芝劳人仲案字（2014）第718号裁决书、（2015）芝民劳初字第122号民事判决书、（2016）鲁06民终3298号民事判决书，证明王永超曾自称其每月工资为2300元，并且该数额已被生效判决确认。王永超质证称，其申诉的只是二月份的实习工资2300元，而转正后的工资应为5000元。一审法院第二次庭审中，王永超又主张其月工资为8000元。2、王永超的仲裁申请书复印件一份，证明王永超主张的停工留薪期工资、待岗生活费等请求已经过仲裁时效，同时证明王永超曾在第二次仲裁中提出其试用期月工资2300元，转正后工资4000元，王永超关于工资的陈述前后自相矛盾，与事实不符，其工资应为2300元，同时证明王永超增加的精神损害赔偿等诉讼请求未经仲裁程序。王永超质证称，对证据的真实性无异议，其当时一共提交了两份仲裁申请书，而在2017年6月30日提交的增加仲裁请求申请书中明确提出了精神损害抚慰金30000元以及待岗生活费的请求，并称其在申请书中所述的转正后工资为4000元，仲裁庭审中主张5000元。王永超为证明其工资主张，提交如下证据：1、网上下载的百慧公司的招工广告页一份，其上载明“职位名称：工程监理；月薪：3000-5000元（试用期80%，三个月转正）”；2、2014年3月17日王永超与百慧公司公司法定代表人路一飞及工作人员尚丽的视频录像一份；3、2014年2月19日王永超与路一飞谈论工资的视频录音一份，大致内容为：双方对工资数额是否应按80%发放存在争议；4、2014年3月14日王永超与路一飞及其父亲的录音证据一份；5、2015年1月3日王永超与百慧公司工作人员尚丽的谈话录音一份；6、大唐工作流程一份。王永超通过以上证据证明：1、王永超应聘的岗位是工程监理岗位，实习期为一个月，实习工资2300元，一个月后转正，转正工资为5000元；2、其实际工作与工程监理岗位不符，从事的是木工、瓦工、搬运工及电工等各项工作，按照工作岗位及工作强度，工资应为8000元至12000元；3、即使按约定，2014年2月份的实习工资应为2300元，而实际上王永超只发放960元，证明公司存在欺诈行为；4、其于2015年1月3日在百慧公司公司打卡上班，证明原王永超双方一直存在劳动关系，其在受伤以后三个月去单位上班，单位让其回去休息，受伤后七个月其回单位上班，单位未安排工作，也没有解除劳动关系。百慧公司质证称，招工广告页的真实性无法确认，并且与本案无关，对录音证据的真实性无异议，录音内容里面没有提及工资，百慧公司未向王永超承诺过工作岗位和工资待遇；王永超伤后几次前往百慧公司单位协商赔偿问题，但从未提供劳动，也未要求上班，百慧公司单位因王永超不提供劳动，认为已与王永超解除劳动关系；百慧公司的打卡机摆放在门口，王永超打卡记录可自行制作，百慧公司对王永超的打卡行为并不知情。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，百慧公司主张（2016）鲁06民终3298号判决确认双方自2014年1月15日至2014年9月存在劳动关系，主张双方于2014年10月解除劳动关系；王永超主张其于2017年4月申请劳动仲裁，劳动关系在2017年3月底解除，故主张按2017年在岗职工平均工资63869元计算，一次性工伤医疗补助金为63869元÷12×4=21289.67元，一次性伤残就业补助金为63869÷12×8=42579.30元。百慧公司主张应按照2013年度在岗职工平均工资47756元计算，一次性工伤医疗补助金为47756元÷12×4=15918.67元，一次性伤残就业补助金为47756÷12×8=31837.33元。关于经济补偿金，王永超主张按每月1700元×70%×3.5个月计算为4165元。百慧公司同意支付经济补偿金，对计算基数无异议，但认为应当计算1个月。关于待岗生活费，王永超主张按每月1640元×70%×33个月（自2014年7月至2017年3月）计算为37884元。百慧公司对此有异议，主张王永超受伤至今，百慧公司并未停工、停产、歇业，不适用《山东省企业工资支付规定》第31条的规定，王永超不予提供正常劳动，双方已经不存在劳动关系。关于精神损害抚慰金，王永超主张，因百慧公司不缴纳住院费，其被停止治疗，因停止治疗精神受到损害，故主张精神损害30000元。百慧公司不同意支付，主张该请求未经劳动仲裁前置程序，且王永超没有证据证明其精神受到损害。关于误工费，王永超主张其再次鉴定产生两天误工费，按照干木工等工作的市场价每天300元计算，一共为600元。王永超认可其与百慧公司解除劳动后再未就业。百慧公司主张王永超没有提交证据，不同意支付。诉讼中，根据王永超的财产保全申请，本院依法查封了百慧公司名下车牌号码为鲁Ｆ×××××号及鲁Ｆ×××××号车辆各一辆。一审法院认为，（一）《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。王永超的伤情被认定为工伤，并经省劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，事实清楚。百慧公司未为王永超缴纳工伤保险，故其应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向王永超支付工伤待遇。王永超自2014年3月1日受伤后，至其2017年4月再次申请仲裁时，一直就其与百慧公司的劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定问题主张权利，因此百慧公司关于王永超的主张已过时效的抗辩不能成立。（二）关于双方劳动关系的解除时间，百慧公司主张双方于2014年10月解除劳动关系，缺乏事实依据，不予支持。王永超于2017年4月提起仲裁主张解除劳动合同经济补偿金，视为以其自身的行为提出解除劳动关系，故对于王永超提出的双方之间的劳动关系于2017年3月底解除的主张，本院予以支持。（三）关于王永超的月工资数额，王永超在第二次申请仲裁时主张其转正后月工资为4000元，而在仲裁庭审中及一审法院第一次庭审中又主张其月工资5000元，之后又主张其月工资应为8000元，王永超的主张前后矛盾，结合王永超提供的招工广告页中载明的月薪3000-5000元的事实，认定王永超月工资为4000元。（四）双方均认可王永超的停工留薪期为4个月，百慧公司应支付王永超停工留薪期工资4000元×4个月=16000元，并应按照《工伤保险条例》第三十七条规定，支付王永超一次性伤残补助金4000元×7个月=28000元。（五）关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。双方劳动关系于2017年3月解除，百慧公司应按照《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定，以2016年度烟台市职工月平均工资为基数，支付王永超一次性工伤医疗补助金63869元÷12×4=21289.67元，一次性伤残就业补助金63869元÷12×8=42579.30元。（六）关于经济补偿金，王永超于2014年1月15日到百慧公司工作，双方于2017年3月解除劳动合同，王永超主张经济补偿金4165元（按每月1700元×70%×3.5个月），符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，予以支持。（七）王永超停工留薪期满后，百慧公司一直未安排王永超工作，故王永超主张待岗生活费，予以支持。2014年7月至2015年2月期间的待岗生活费，应为1500元×70%×8个月＝8400元；2015年3月至2016年5月期间的待岗生活费，应为1600元×70%×15个月＝16800元；2016年6月至2017年3月期间的待岗生活费，王永超主张1640元×70%×10个月=11480元，并未超过法律规定的标准，予以认定，以上合计36680元。（八）关于王永超主张的精神损害抚慰金30000元，因本案系劳动争议，且王永超不能证明百慧公司存在侵害其人身权益并造成严重精神损害的情形，故不应予以支持。（九）关于误工费，王永超对此未提供相关证据，且缺乏法律依据，不予支持。（十）关于王永超主张的医疗费6041.42元、住院伙食补助费180元、住院期间的护理费400元、交通费358元、住宿费130元、检查费150元、再次鉴定情况说明书邮寄费21元，百慧公司均无异议，不违反法律规定，予以确认。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条之规定，于2018年12月6日判决：一、烟台百慧装饰材料有限公司支付王永超2014年3月至2014年6月停工留薪期工资16000元；二、烟台百慧装饰材料有限公司支付王永超一次性伤残补助金28000元；三、烟台百慧装饰材料有限公司支付王永超一次性工伤医疗补助金21289.67元；四、烟台百慧装饰材料有限公司支付王永超一次性伤残就业补助金42579.30元；五、烟台百慧装饰材料有限公司支付王永超解除劳动合同经济补偿金4165元；六、烟台百慧装饰材料有限公司支付王永超2014年7月至2017年3月待岗生活费36680元。七、烟台百慧装饰材料有限公司支付王永超医疗费6041.42元、住院伙食补助费180元、护理费400元、交通费358元、住宿费130元、检查费150元、邮寄费21元；八、驳回王永超的其他诉讼请求。上述一至七项共计155994.39元，限烟台百慧装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1470元、其他费用500元，由烟台百慧装饰材料有限公司负担。一审案件受理费20元，由烟台百慧装饰材料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人二审争议的事实认定如下：王永超提交企业信息表一份，载明2018年12月5日百慧公司的法定代表人由路一飞变更为曲凤仙，证明路一飞提起本案上诉不合规，应按无效处理。百慧公司对证据的真实性无异议，但主张百慧公司的上诉状上有百慧公司的公章，该公章是真实的，符合上诉状的形式和内容的要求。本院对2018年12月5日百慧公司法定代表人由路一飞变更为曲凤仙予以确认，但王永超不能提供证据证明百慧公司上诉状上加盖的公章系虚假的，对其拟证明内容不予采信。王永超在本院庭审中要求增加上诉请求：一、撤销百慧公司的上诉状，并宣布该上诉状无效；二、要求百慧公司法定代表人曲凤仙提交其个人基本信息证明、个人健康方面的信息证明并出庭接受询问；三、申请撤销曲凤仙的法人代表资格，并认定路一飞为百慧公司的终身法定代表人、第一责任人。百慧公司未向王永超出具解除或终止劳动关系证明。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为,王永超的伤情被认定为工伤，并经省劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，事实清楚。百慧公司未为王永超缴纳工伤保险，故其应依法向王永超支付相应的工伤待遇。王永超在第二次申请仲裁时主张其转正后月工资为4000元，而在仲裁庭审中及一审法院庭审中又主张其月工资5000元，之后又主张其月工资应为8000元，王永超的主张前后矛盾。王永超关于录音证据能证明百慧公司的原法定代表人路一飞认可其月工资为5000元，理由不成立，本院不予支持。一审法院结合王永超提供的招工广告页中载明的月薪3000-5000元的事实，认定王永超月工资为4000元并无不当。百慧公司未向王永超出具解除或终止劳动关系证明，一审认定双方劳动关系于2017年3月底解除正确。一审判决百慧公司向王永超支付停工留薪期工资16000元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金21289.67元、一次性伤残就业补助金42579.30元、解除劳动合同经济补偿金4165元及2014年7月至2017年3月待岗生活费36680元并无不当。百慧公司关于不支付王永超待岗生活费的理由不成立，本院不予支持。王永超主张误工费，证据不足，一审法院不予支持并无不当。因本案系劳动争议，且王永超不能证明百慧公司存在侵害其人身权益并造成严重精神损害的情形，故一审法院对王永超主张的精神损害抚慰金30000元不予支持正确。王永超要求百慧公司支付利息的主张不在本案一审诉请范围内，本案不予审理。王永超在本院庭审中增加的上诉请求不属于本案审理范围，本案不予审理。综上，百慧公司、王永超的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人烟台百慧装饰材料有限公司负担10元，王永超负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年六月二十日书记员 辛婷婷