重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0107民初14375号原告：陈恒凯，男，汉族，1987年7月14日生，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：江阿源，四川原则律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中华，四川蜀辉律师事务所律师。被告：重庆隆鑫尚城置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥横街特**，统一社会信用代码9150010776265400T。法定代表人：王睿。委托诉讼代理人：徐海仁，重庆索通律师事务所律师。原告陈恒凯诉被告重庆隆鑫尚城置业有限公司(以下简称隆鑫尚城公司)商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘香军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈恒凯及其委托诉讼代理人江阿源、李中华,被告隆鑫尚城公司的委托诉讼代理人徐海仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈恒凯诉称,2014年7月11日，原、被告双方签订《项目房屋认购书》，约定原告认购被告开发建设的隆鑫天雨方项目1幢附6号、附2号2-1、附2号2-2、附2号2-3、附2号2-4、附2号3-1、附2号3-2、附2号3-3、附2号3-4共计9套商业房屋，总成交金额为16053920元；签订认购书时支付定金100万元，作为订立《商品房买卖合同》的担保。认购书签订当日原告向被告支付定金100万元及首笔房款300万元。后双方一直未能就签订《商品房买卖合同》达成一致。2016年以来，双方经多次协商，双方口头同意解除《项目房屋认购书》，被告全额退还定金及房款，但被告一直未支付。现原告向本院提出诉讼请求：1、确认被告解除《项目房屋认购书》的通知无效；2、原、被告签署的项目房屋认购书》于原告起诉之日解除；3、请求判令被告立即向原告返还购房定金100万元；4、请求判令被告立即向原告返还购房款300万元；5、请求判令被告承担自《项目房屋认购书》解除之日起至被告实际返还全部定金及购房款的资金占用期间的损失（以400万元为基数，按年利率6%的标准暂计算至起诉之日）；5、本案诉讼费、保全费等由被告承担。审理中，原告明确第1、2项诉讼请求为：请求解除双方之间的《项目房屋认购书》，解除时间为诉状送达之日。被告隆鑫尚城公司辩称，1、原告已经于2018年5月1日单方解除认购书，原告请求再次解除不成立。2、原告应当按照认购书的第3.4条约定承担违约责任，即已收到的定金及房款不退还。我方认为约定的定金及房款均为违约金的金额。3、认购书的第3.4条并非格式条款，且不论是否是格式条款都不是无效条款。经审理查明，2014年7月11日，原、被告双方签订《项目房屋认购书》，约定原告认购被告开发建设的隆鑫天雨方项目1幢附6号、附2号2-1、附2号2-2、附2号2-3、附2号2-4、附2号3-1、附2号3-2、附2号3-3、附2号3-4共计9套商业房屋，总建筑面积2006.74平方米，总成交金额为16053920元；签订认购书时支付定金100万元，作为订立《商品房买卖合同》的担保；剩余房款认购人分三次付清，第一次在2014年7月11日前支付300万元；第二次在2014年8月11日前支付400万元；第三次在2014年9月11日前支付剩余尾款805.3920万元；在认购期内，认购人有上述房屋的购买权，并有权指定第三人（自然人或企业法人）与出售方签订上述房屋的《重庆市商品房买卖合同》；出卖人已向认购人公示双方将签署的《重庆市商品房买卖合同》及其补充协议、《前期物业服务合同》和《临时管理规约》，认购人在此申明已认真阅读合同文本、知悉并同意合同内容，且无异议。其中认购书第三条第4款约定，若在本认购书约定有效期届满前，认购人出现：1、认购人未按照本协议约定的时间全额付款；2、认购人未在出卖人通知/约定的有效期内与出卖人签订《商品房买卖合同》（含附件）及其他签约文本等违约情况，则出卖人有权视为认购人已单方解除本认购书，在无需另行通知认购人的情况下将该房屋另行出售，认购人所付立约定金及房款不予返还。原告于签订当日向被告支付定金100万元及首笔房款300万元。2018年4月25日，原告收到被告发出的《关于解除隆鑫天雨方项目1号楼商业认购协议的函》，被告按照认购书第三条第4款的约定通知原告解除原、被告双方的认购协议，同时告知原告缴纳的定金及房款共计400万元不予退还。2019年1月4日，在本案开庭审理期间，被告当庭向原告递交《函》一份，载明：因原告逾期未缴纳购房款，根据认购书第三条第4款的约定，视为原告已单方解除《项目房屋认购书》，原告交纳的定金及购房款400万元不予退还。审理中，原告申请证人储峰、陈景生出庭作证并举示储峰与高晓东之间的短信记录、被告公司股权关系。储峰与高晓东之间的短信显示，2016年2月2日至2018年5月29日，储峰多次与高晓东联系退款事宜。被告系重庆爱普地产（集团）有限公司（高晓东在1996年至2014年12月期间担任法定代表人）的100%控股公司，重庆爱普地产（集团）有限公司系重庆新上邦实业有限责任公司100%控股公司，重庆新上邦实业有限责任公司又系重庆新拓投资有限公司（高晓东从2014年至今担任法定代表人）100%控股的公司。证人储峰陈述：原告系成都市金牛区盛元小额贷款有限公司的员工，储峰系原告所在公司的总经理；原告所在公司主要业务是小额贷款；原告的购房资金系陈景生、黄鹏向原告所在公司借款650万元，该笔钱至今未还；其为了收回该笔借款，我在2016年春节介入双方纠纷的，我通过认识的人联系上高晓东（隆鑫地产的董事长）；我去找过高晓东三次，有多次短信联系；第一次找高晓东我将情况告知高晓东，高晓东后回复跟分管的副总联系下后答复，通过谈话我认为高晓东是有能力处理该事宜的；第二天，原告收到了被告售楼部的电话，要求原告去退款；我也向高晓东发短信致谢，以为该事情了结；后原告就找被告办了退款手续，被告也收取了原告缴纳款项的收据，并让原告填写了退款申请表；后来被告因资金问题未退款，被告在2018年4月发出了不退款的函，原告在起诉之前将收据要回；原告举示的我与高晓东之间的短信记录属实。被告对此陈述,1、通过上述证据及证人证言可以说明本案发生纠纷的原因系原告资金不足无法支付后续款项;2、储峰陈述的内容有很多主观判断与客观事实不符；3、储峰与高晓东进行协商的情况，没有证据证实，即使属实也不发生解除的效力；4，对储峰与高晓东之间的短信，真实性无法确认，无法达到原告的证明目的，原告无法证明高晓东有权并且已经做出同意解除的意思表示，即使高晓东与原告有联系，也不能代表被告公司。关于高晓东的身份。原告陈述系被告公司的上级集团公司的主要领导，上级集团公司与被告之间是100%独资子公司；高晓东现在系重庆新拓投资有限公司的法定代表人。被告陈述，高晓东在被告公司无任职。证人陈景生陈述：我与原告、黄鹏合伙购买的涉案商铺；我和黄鹏向原告所在的贷款公司贷款650万元，贷款后就全部交给原告处理，贷款的期限开始为1个月后变为2个月；原告就用该贷款认购了案涉的9套房屋；认购时我方知晓涉案房屋有瑕疵，但是因隆鑫销售部的人员告知有下家可以接手，我方能尽快将房屋出售才签订的认购协议；发现不能履行认购书后就协商退款，后时间过的太久被告也没有退款后，就找到原告所在贷款公司一并找被告协商退款事宜；我与原告一起去被告处退款的，但当时并没有说退款的金额，被告要求的是将400万元的凭证全部带上；被告要求原告填写了退款申请表，但一段时间后款也未退下来；后款项迟迟未到，原告就到被告处将凭证拿回。原告对二证人陈述的内容予以认可，并陈述通过证人证言、高晓东在被告公司的身份，可以证明2016年-2018年，储峰受原告委托多次赴重庆对解除合同退款事宜进行协商和跟进，隆鑫尚城公司及隆鑫地产的高管对解除事宜并无异议；高晓东在被告公司的身份让原告相信其有能力以及权限解决本次解除合同和退款事宜。同时，原告陈述，原告签订认购协议书实际是因被告售楼部项目经理代科以及中间人承诺购买后一周可以转卖给下家，才签订的认购协议；原、被告之间对后续不需要签订正式的购房合同是都知晓的。原告同时陈述，被告售楼部项目经理代科以及中间人承诺为口头承诺，无证据予以证明。被告对证人陈述的双方已经协商好退款事宜不认可。被告代理人陈述其不清楚代科的身份。本院限期被告在2019年1月9日书面提交关于代科的身份材料，但被告逾期未提交。被告举示公司借款合同、银行业务回单、发票、委托贷款合同、中信银行业务凭证、客户回单、单位借款凭证、中信银行账单、资金损失计算明细2份，拟证明被告在2014年至2018年期间融资借款，原告逾期未支付1200万元，至少给被告造成损失420.432885万元。原告认为，原告不存在违约，原、被告在签订认购后未签订正式合同双方一直在协商退款事宜，双方均不存在违约，因此被告主张违约承担的基础不存在；上述证据只能证明开发商的融资行为，不能证明是因本案造成的损失而进行的融资，与本案无关；被告制作的损失计算明细，无法律依据及事实依据。审理中，原告另陈述，认购书中未约定违约金条款，即使原告违约也只能不返还定金，按照规定定金与违约金不能同时适用；300万元系房款，最终没有购房，房款就应当退款；即使法院认定该条属于违约金条款那么约定的违约金也过高，应予以依法调低，最高也不能超过100万元；涉案房屋现在市场价格在建面1万元以上。被告另陈述，按照认购书原告未按时付款即视为原告单方解除；被告同意解除，但系原告违约；原告陈述的双方协商发生在原告违约之后，原告不能将违约原因归结于双方正在磋商；定金和房款不退我方认为是原告不付款的违约条款，违约金的金额即为定金加已付房款；我方适用的是违约金条款，不选择适用定金条款，也不是定金条款；我方损失较大，违约金不高；被告在原告逾期付款后未及时通知解除认购书的原因是希望合同继续履行；不清楚涉案房屋现在市场价格，但低于原告认购时的价格。另查明，案涉房屋已于2011年11月16日取得《重庆市商品房预售（预租）许可证》。被告于2018年8月24日收到原告的起诉状副本。上述事实，有项目房屋认购书、收据、关于解除隆鑫天雨方项目1号楼商业认购协议的函、函、证人证言、短信记录、重庆市商品房预售（预租）许可证、重庆市商品房买卖合同、产权证、借款合同、银行业务回单、委托贷款合同、开庭笔录等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《项目房屋认购书》是原、被告双方真实意思的表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，该合同应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，原告虽陈述因被告售楼部项目经理代科以及中间人承诺认购后一周可以转卖给下家，并在此情况下才签订的认购书，但未有证据予以证实，本院对该陈述不予采信。原告陈述在认购书不能履行后，经多次协商，原、被告双方口头同意解除《项目房屋认购书》，被告全额退还定金及房款，但原告未举示充分证据予以证实，且原告申请证人陈述的高晓东并非被告的员工，原告也未举证证明高晓东同意全额退还定金及房款并有权代表被告，对此原告应承担不利后果，本院对该陈述亦不予采信。认购书签订后原告支付了定金100万元及第一次款300万元。按照认购书约定，原告应付第二次款的时间为2014年8月11日，但原告未能按约定期限支付，被告有权视为原告已单方面解除本认购书，被告在无需另行通知的情况下将房屋另行出售，原告支付的定金100万元及房款300万元不予退还。但被告未举证证明在一年除斥期内行使了解除权。现原告在本案中诉请解除认购书，被告亦当庭表示同意。故本院确认《项目房屋认购书》于2019年1月4日解除。现原告请求判决确认《项目房屋认购书》于起诉状副本送达之日解除，无法律依据，本院不予支持。《项目房屋认购书》中约定了100万元的定金作为订立《商品房买卖合同》的担保，该定金属于成约定金。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，被告有权不退还100万元定金。而本案中，双方在《项目房屋认购书》约定，除100万元定金外，原告交纳的300万元房款也不予退还。被告辩称约定定金及房款不予退还，意思是定金及房款均为违约金，明显与约定不符。本院认为，从认购书约定看100万元为定金，而300万元应属于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，被告只能选择适用。现被告选择适用违约金，本院予以尊重。认购书对于300万元违约金只约定原告违约被告不予退还，而未约定因被告的原因不能履行情形的对等条款，此约定明显对原告不公平，且认购书约定了被告在无需另行通知的原告的情况下有权将房屋另行出售，案涉房屋并未办理网签、备案等手续，被告在2014年8月12日之后解除认购书并另行出售案涉房屋并不存在障碍，被告怠于行使其权利扩大的损失不应由原告承担。故被告将2014年8月12日之后的损失全部归结于原告违约，明显与事实不符。综上，本院根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量认购书履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。且被告也未举示充分证据证明其遭受的损失达到或超过400万元，但考虑到被告再次出售案涉房屋可能产生的人工成本、机会成本、时间成本、因资金未及时回笼而产生的融资成本等损失，本院酌情认定被告应返还原告支付的房款100万元（即原告应向被告支付违约金200万元）。同时，被告应退还原告支付的定金100万元。对原告主张的被告承担自《项目房屋认购书》解除之日起至被告实际返还全部定金及购房款的资金占用期间的损失（以400万元为基数，按年利率6%的标准计算）。按一般规定，被告应自认购书解除后退还原告相关款项，逾期未退还的应承担资金占用损失。但本案纠纷系原告违约引发，按照认购书约定定金及房款被告不予退还，被告在法院未确定其是否该退还相关款项以及退还金额之前，被告不应承担原告的资金占用利息损失。但被告在法院确定退款金额及退还时间（即本案判决生效后自动履行期限届满）后，逾期不退还的应承担原告的资金占用利息损失。原告主张按年利率6%计算，符合规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆隆鑫尚城置业有限公司于本判决生效后5日内返还原告陈恒凯支付的定金100万元；二、被告重庆隆鑫尚城置业有限公司于本判决生效后5日内返还原告陈恒凯支付的房款100万元；三、若被告重庆隆鑫尚城置业有限公司逾期未支付上述第一项、第二项判决的款项，则从逾期之日起按年利率6%的标准向原告陈恒凯支付资金占用利息损失至上述第一项、第二项判决的款项付清之日止。四、驳回原告陈恒凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为19400元，由原告陈恒凯承担10000元，由被告重庆隆鑫尚城置业有限公司承担9400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审 判 员 刘香军二〇一九年六月十日法官助理 张朝义书 记 员 曹丽娟