福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0104民初1812号 原告：福州房友圈网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：蔡俊，总经理。 委托诉讼代理人：林伟、江楠，福建亚太天正律师事务所律师。 被告：汲隆实业开发股份有限公司，住所地台湾台北市中山区。 法定代表人：黄贵樱。 被告：福州文华房地产开发有限公司，住所地福建省福州市台江区。 法定代表人：黄贵樱，董事长。 委托诉讼代理人：唐辉、黄素贞，福建辉扬律师事务所律师。 原告福州房友圈网络科技有限公司（以下简称“房友圈公司”）与被告汲隆实业开发股份有限公司（以下简称“汲隆公司”）、福州文华房地产开发有限公司（以下简称“文华公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林伟、江楠和被告福州文华房地产开发有限公司委托诉讼代理人唐辉到庭参加诉讼，被告汲隆实业开发股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告福州房友圈网络科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、二被告共同向原告支付代理费用人民币（币种下同）3105444.24元；2、二被告共同向原告支付违约金（其中83709元,自2017年11月24日起，按每日千分之三计算至还清之日止；其中1581308.64元,自2017年12月26日起，按每日千分之三计算至还清之日止；其中1440426.6元,自2018年1月24日起，按每日千分之三计算至还清之日止）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：被告与原告于2017年9月22日签订了《台江商都汇全案销售代理合同》。合同第七条第1.1.4项约定：“乙方丙方丁方月销售目标完成3000万-5500万(以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩)，甲方与乙方丙方进行溢价部份分成，分成比例为：超出“代理底价”的，甲方占40%，乙方丙方占60%，无代理佣金。(乙丙方分配比例为6:4)【溢价佣金=(具体销售实价一具体销售底价)*60%)】”。合同第7条2.3项约定：“经甲乙丙丁四方协商确定，乙方丙方丁方在每月3号前向甲方提交上个月的销售报表、销售业绩确认单、溢价金额，甲方须于当月5号前对乙方丙方丁方上个月的销售业绩审核确认签字，同时将已确认的上个月的佣金确认给乙方丙方丁方，如当月8日前未做确认，视为甲方默认确认业绩佣金，对销售无异议。乙方丙方丁方在甲方默认确认业绩后的2个工作日内由乙丙丁方开具发票，甲（二）方在10个工作日内将相应可结佣金按照100%的比例，根据乙丙丁方结款的相应佣金按该比例分别打入乙丙丁三方提供的相应账户。每逾期壹日，按合同销售额总价的千分之三支付违约金。”合同签订后原告依约成立项目专项小组，组织人员进场进行台江商都汇销售组11月份至1月份认购销售，积极全面履行了合同义务。截止至2018年1月31日累计签约60套，签约面积3367.46㎡，累计销售金额95097413元，达到合同约定的销售业绩。乙方应得佣金合计为4744028.88元，其中未结佣金为3105444.24元。原告曾于2018年2月11日向被告发出律师函督促被告立即向原告支付佣金。2018年3月14日，原告再次将11月份至1月份佣金结算清单邮寄给被告，请求支付佣金，但被告均置之不理。为此原告诉至本院。 被告文华公司辩称：一、原告诉状遗漏部分事实。被告对原告提交的2017年11、12月及2018年1月的佣金结算清单中除“乙方佣金”外所列的信息无异议。但原告实际是从2017年9月签订合同后即开始代理销售，被告2017年11月30日支付原告佣金1144715元，2017年12月29日支付原告佣金1638585元。后被告发现原告未按合同约定计算佣金要求原告重新核对，原告拒绝并于2018年1月自行退场。 二、原告未按合同约定计算佣金，其诉讼请求无事实及法律依据不能成立：1、原告要求支付佣金3105444.24元的诉求无合同依据，不能成立。（1）《全案销售代理合同》第四条约定：“代理期限自本合同签订之日起至2018年9月30日”。第七条1.1条2款约定：“乙方内方丁方月销售目标不足2000（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签的也计为当月业绩），乙方丙方丁方不收取任何佣金。但如果合作前几个月平均签的超过3000万的，乙方丙方收取销售额1%佣金，无溢价佣金，”。由于原告总计与被告合作了4个月，销售总价126268767元，根据上述1.1条2款“合作前几个月平均签约额超过3000万的，乙方丙方收取销售额1%佣金无溢价佣金”的约定，原告要求支付溢价佣金，无合同依据。原告销售总价126268767元，1%佣金为1262687.67元，被告已付北京怡然居客763143元，福州房友圈2783300元，福州群策传媒433782，合计支付3980225元已超付，被告保留追偿的权利。（2）即便按原告按月计算的方式，其提供的“佣金结算清单”也未按合同约定进行计算，其“乙方佣金”的计算方式明显与事实不符。根据《全案销售代理合同》第七条1.1条2款约定：“首月考核日期为签订合同之日起至2017年10月31日”，原告为达到3000万销售业绩，将5起2017年11月的销售金额纳入2017年10月销售业绩结算，导致2017年10月销售业绩达到3000万溢价分成金额。根据《全案销售代理合同》第七条1.1条2-4款约定：“乙方丙方丁方月销售目标完成XXXX万（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩）”，但原告为达到3000万销售业绩，将应纳入2017年11月销售业绩的2017年12月1日销售的潘誉、熊苹、梁连香金额纳入2017年12月销售业绩，导致2017年12月销售业绩达到3000万溢价分成金额。根据《全案销售代理合同》第六条：“销售代理指标确定：2、自合同签订进场销售之日开始，乙方丙方丁方完成9-25层楼盘超过2亿元销售额时，才能开始销售26层以上楼盘。销售26层以上楼盘时，逐层销售，原则上每层必售完成14套房源以后，才能开始上一层楼盘的销售但乙方可根据销售情况甲方申请调整为同时解控2-3层”。但2018年1月，原告在9-25层楼盘销售额未超过2亿元时，就开始销售26层以上楼盘，并将其纳入2018年1月销售业绩，导致2018年1月销售业绩达到3000万溢价分成金额。根据《全案销售代理合同》第七条1.1条8款：“乙方丙方丁方如连续3个月未完4000万元月的销售指标，甲（一）方有权选择终止合同，并扣除解约前一个月完成的销售佣金及溢价”。从原告提供的“佣金结算清单”可以看出，原告连续3个月未完4000万元月的销售指标，被告有权终止合同，并扣除解约前一个月完成的销售佣金及溢价。 综合上述意见，即便按原告按月计算的方式，原告实际收取的佣金也已超过其可得佣金：（1）2017年10月份的完成量为22062791元，按1%计算佣金为220627.91元；（2）2017年11月份的完成量为42857142元，溢价金额为6329855元，原告等可得60%为，3797913元；（3）2017年12月份的完成量为28605355元，按1%计算佣金为286053.55元；（4）2018年1月份的完成量为18661651元，18661651元按1%计算佣金为186616.51元。由于原告连续3个月未完4000万元月的销售指标，被告有权终止合同，并扣除解约前一个月（2018年1月份）完成的销售佣金及溢价。合计被告应支付佣金总额为4304594.46，原告分得60%为2582756.676元，被告已付原告2783300元，已超付，被告保留追偿权利。 三、原告要求支付违约金的诉求不成立。如上所述，根据原告提供的结算资料可以证实，原告未按合同约定计算佣金，被告按原告申请支付2017年10月份佣金后，发现原告未按合同约定计算佣金及要求原告纠正，但原告拒不纠正，导致双方结算争议，故被告未依约支付佣金系应原告未按合同约定计算佣金所致，且如上所述，即便按原告按月计算的方式，原告实际收取的佣金也已超过其可得佣金原告要求支付违约金的诉求不成立。综上，原告诉求无事实及法律依据，应依法予以驳回。 被告汲隆公司未提交书面答辩意见，也未提交书面证据材料。 被告汲隆公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：一、对原告提交的证据：证据2《商都汇项目销售投入计划》：该证据系原告制作，未经被告确认，真实性无法认定，本院不予确认；证据5《佣金结算清单》，被告对清单中载明的实际销售情况无异议，对该部分内容本院予以确认，对清单中关于佣金部分，未经合同约定的有效人确认，且金额的计算方式与讼争合同约定不符，本院不予认定；证据6《快递面单》,原告未提供证据证实该快递的邮寄妥投情况，本院不予认定；证据7《台江商都汇业绩确认单》，该份确认单中载明的销售情况与证据5《佣金结算清单》存在差异，且被告文华公司对该销售情况持有异议，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年9月，原告（乙方）与被告汲隆公司（甲一方）、文华公司（甲二方）、及案外人北京怡然居科技发展有限公司（丙方）、群策公司（丁方）签订《全案销售代理合同》，约定汲隆公司委托原告、怡然居公司、群策公司全案销售位于福建省福州市的台江商都汇余房347套项目的全案营销事宜；代理期限自合同签订之日起至2018年9月30日；销售代理指标确定:自合同签订进场销售之日开始，乙方、丙方、丁方完成9-25层楼盘超过2亿元销售额时，才能开始销售26层以上楼盘；销售代理费的考核标准：乙方、丙方、丁方月销售目标不足2000万（以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩），乙方、丙方、丁方不收取任何佣金，但如果合作前几个月平均签约额超过3000万的，乙方、丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售额目标完成2000万—3000万，乙方丙方收取销售额1％佣金，无溢价佣金;乙方、丙方、丁方月销售目标完成3000万—5500万，甲方与乙方、丙方进行溢价部分分成，分成比例为：超出“代理底价”的，甲方占40％，乙方丙方占60％，无代理佣金。以上销售目标完成数额以签订商品房买卖合同计，次月10日前签约的也计为当月业绩，首月考核日期为签订合同之日起至2017年10月31日；乙丙方分配比例均为6：4。代理费的结算及支付方式：经甲乙丙丁协商确定，当甲方与购房客户签订完《商品房买卖合同》，并将不低于合同总价50％的购房款（或甲方签字认可的首付金额）支付给甲方时，视为乙方丙方成功销售，即确认为销售进度和销售业绩，乙方、丙方、丁方可在次月向甲方出具代理费确认单；经甲乙丙丁四方协商确定，乙方、丙方、丁方在每月3号前向甲方提交上个月的销售报表、销售业绩确认单、溢价金额，甲方须于当月5号前对乙方丙方丁方上个月的销售业绩审核确认签订，同时将已确认的上个月的佣会确认给乙方、丙方、丁方，如当月8日前未作确认，视为甲方默认确认业绩佣金，对销售无异议，乙方、丙方、丁方在甲方默认确认业绩后的2个工作日内由乙方、丙方、丁方开具发票，被告文华公司在10个工作日内将相应可结佣金按照100％的比例，根据乙方、丙方、丁方结算的相应佣金按该比例分别打入乙方、丙方、丁方三方提供的相应账户，每逾期一日，按合同销售额总价的千分之三支付违约金。合同正常终止条件：代理期限届满，代理费结清后，合同自行终止。在合同履行过程中，按照合同约定的考核日期统计，原告的销售目标完成情况如下：1，2017年10月份业绩（即自2017年9月起至2017年10月31日止，销售成交总价为：22062791元；2、2017年11月份业绩（即自2017年11月1日至2017年12月10日止），销售成交总价为：42857142元；3、2017年12月份业绩（即自2017年12月11日起至2018年1月10日止），销售成交总价为：28605355元；4、2018年1月份业绩（即自2018年1月11日起至2018年2月10日止），销售成交总价为：32743479元，其中26层以上销售额为18970378元。 被告文华公司于2017年11月30日、2017年12月29日向原告支付佣金共计2783300元。 另查明，根据我院（2018）闽0104民初2482号民事判决，案外人许榕对被告文华公司法定代表人黄贵樱提起请求变更公司登记纠纷，诉请被告文华公司的法定代表人变更为许榕。 本院认为，本案是涉台民商事纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款的规定，本案适用大陆法律为准据法。 本案争议焦点为：原、被告双方是否对销售佣金的计算方式进行了变更。原告主张双方在合同的实际履行过程中已对佣金计算的考核日期进行变更，被告文华公司抗辩并未约定变更合同。本院认为，当事人变更合同，应基于一致的意思表示。双方在代理合同的第十二条约定，合同若有不妥之处或未尽事宜，各方可进行协商并签订补充协议。但在本案中，双方并未达成变更原合同的书面协议，亦无证据表明合同双方有变更合同的协商行为或过程。虽然原告提交2017年7月至2018年1月的《佣金结算确认单》，但该确认单上的签字人并非合同约定的有效确认人，不能作为合同变更的依据。原告于庭后向本院提交2017年10月至2018年1月期间的《台江商都汇业绩确认单》，该确认单并非形成于双方合同履行过程中，且在双方纠纷尚未确定的情况下，黄贵樱作为被告文华公司的法定代表人，却向原告出具不利于被告文华公司的证据，与常理不符，结合本院(2018)闽0104民初2482号民事判决，可以证实黄贵樱与被告文华公司存在内部纠纷，综合上述情况，黄贵樱的签字确认，不能视为被告文华公司的真实意思表示，本院不予认定。 综上，在原告无其他证据证实双方已就变更佣金计算方式达成合意的情况下，对其前述主张，依据不足，本院不予采纳，双方均应按照代理合同的约定全面履行自己的义务。 根据代理合同第七条约定的销售代理费考核标准计算，2017年10月至2018年1月期间，四个月的佣金数额具体计算如下： 1.2017年10月份的销售总价22062719元，佣金的计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即22062719元×1%=220627.91元； 2.2017年11月份的销售总价为42857142元，佣金的计算方式为：溢价佣金=（具体销售实价-具体销售底价）×60%，即（42857142元-3427227元）×60%=5150919元； 3.2017年12月份的销售总价为28605355元，佣金计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即28605355元×1%=286053.55元； 4.2018年1月份销售总价为32743479元，扣除26层以上总计销售价格18970378元，销售实价为13773101元，佣金计算方式为：代理佣金=当月成交金额×1%，即13773101元×1%=1377310.1元。 以上佣金总计5795331.47元，按照合同约定乙、丙方按6：4的分配比例，原告分配佣金数额为5795331.47元×60%=3477198.88元。被告文华公司已向原告支付佣金共计2783300元，尚欠佣金数额为693898.88元。合同明确佣金支付主体为被告文华公司，故应由被告文华公司向原告偿还尚欠佣金。 关于逾期付款违约金部分。原告主张按日千分之三计算违约金，过分高于其造成的损失，根据合同法第一百一十四条之规定，予以调整为按年利率24%的标准计算违约金；鉴于本案双方至今未就佣金结算数额达成一致意见，基于公平原则，酌定自起诉之日即2018年4月12日起计算逾期付款违约金。 关于原告诉请解除讼争代理合同的问题。本院认为，双方约定合同履行期限至2018年9月30日，而原告在实际代理销售至2018年1月份后就不再履行代理销售行为，现双方基于该合同引发纷争并诉至本院，双方已无合作基础，对原告的该项诉请，本院予以支持。被告台湾汲隆实业开发有股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告福州房友圈网络科技有限公司和被告文华房地产开发有限公司、台湾汲隆实业开发股份有限公司签订的《台江商都汇全案销售代理合同》； 二、被告福州文华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福州房友圈网络科技有限公司支付尚欠佣金693898.88元，并支付逾期付款违约金（以693898.88元为基数，自2018年4月12日起按年利率24%的标准计算至款项实际还清之日止； 三、驳回原告福州房友圈网络科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费38680元，由被告福州文华房地产开发有限公司负担。被告福州文华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳，逾期本院将予以强制执行。 如不服本判决，原告福州房友圈网络科技有限公司、被告福州文华房地产开发有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，被告汲隆实业开发股份有限公司可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  蒋存龙 人民陪审员  胡榕芳 人民陪审员  胡项学 二〇一九年六月二十八日 法官助理钱红 书记员林建达 附一：本判决书引用的主要法律条文 1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 2.《中华人民共和国合同法》 第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4.《最高人民法院关于适用解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。