福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0583民初1960号 原告（执行案外人）：南安碧桂园房地产开发有限公司，住所地福建省南安市观音山物流基地。 法定代表人:杨文杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴云琼，女，该公司员工。 被告（申请执行人）：郑金波，男，1977年9月23日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄明展，福建竞得律师事务所执业律师。 第三人（被执行人）：刘目通，男，1971年6月21日出生，汉族，住福建省南安市。 原告南安碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“南安碧桂园公司”）与被告郑金波、第三人刘目通案外人执行异议之诉一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南安碧桂园公司的委托诉讼代理人吴云琼，被告郑金波的委托诉讼代理人黄明展到庭参加诉讼，第三人刘目通经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南安碧桂园公司向本院提出诉讼请求：停止执行（2018）闽0583执恢1199号协助执行通知书。事实和理由：2014年1月16日，南安碧桂园公司与刘目通就其购买的南安××街××幢××层房产（以下简称“涉案商品房”）签订了编号为201401002的《商品房买卖合同》及其附件、附录。该商品房购房总价为2176188元，付款方式为按揭方式支付。刘目通于2015年4月15日向招商银行股份有限公司泉州分行（以下简称“招行泉州分行”）申请按揭贷款，并由南安碧桂园公司为该笔借款向招行泉州分行承担阶段性担保责任。借款发放后，因刘目通未按时偿还按揭款项，2016年6月29日，招行泉州分行向泉州市丰泽区人民法院提起诉讼，泉州市丰泽区人民法院作出（2016）闽0503民初5264号民事判决书，认定刘目通应在判决生效之日起10日内偿还银行贷款本息，南安碧桂园公司承担连带清偿责任。南安碧桂园公司因承担连带清偿责任而累计为刘目通向招行泉州分行垫付借款本息、银行实现债权费用等共计1425229.78元，后银行于2017年1月6日向南安碧桂园公司出具《代偿债务证明》予以证实。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。南安碧桂园公司已于2018年6月16日向刘目通寄发《债权债务抵销通知书》，通知书已明确载明就南安碧桂园公司应退还的购房款与刘目通应支付南安碧桂园公司的代垫本息及代垫本息产生的法定利息、刘目通应支付的违约金进行抵销。该《债权债务抵销通知书》刘目通已签收，业已生效。现南安市人民法院因郑金波与刘目通民间借贷纠纷一案要求提取涉案商品房的所有购房款的行为已侵犯了南安碧桂园公司的合法权益。2018年12月18日，南安碧桂园公司依法向南安市人民法院提出书面执行异议，要求停止执行（2018）闽0583执恢1199号协助执行通知书内容。2019年1月28日，南安市人民法院作出（2019）闽0583执异4号执行裁定书，驳回南安碧桂园公司的异议。为此，南安碧桂园公司提起本案诉讼。 郑金波辩称，一、南安碧桂园公司代刘目通履行担保责任后，对刘目通的债权为普通债权，已尚失优先受偿权。二、南安碧桂园公司向刘目通行使抵销权，不符合法律规定或双方合意，理由如下：1、2015年12月1日，郑金波向刘目通主张债权并依法向南安市人民法院提起诉讼，同时申请查封刘目通名下涉案商品房。2015年12月10日，南安市人民法院作出（2015）南民初字第9386号民事裁定书，并且于2016年4月5日向刘目通发出执行通知书。而南安碧桂园公司及招行泉州分行所主张其权利均在郑金波向刘目通申请强制执行之后的行为。且南安碧桂园公司与刘目通之间虽互负到期债务，但在执行过程中，互负到期债务并不必然可以直接抵销，针对被执行人有多个债权人的情形，应根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。若南安碧桂园公司有抵销权，优先实现全部债权，必将损害郑金波的合法权益，同时也损害了刘目通在南安市人民法院存在多个未执结案件的其他债权人的合法权益。现南安碧桂园公司已收回了刘目通向其购买的房屋，实际上取得了该房屋的升值利益，若再由其行使抵销权优先实现了全部债权，对郑金波及刘目通其他债权人显失公平。2、南安碧桂园公司依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定主张抵销权显然有误。2018年2月28日，南安市人民法院已判决解除南安碧桂园公司与刘目通于2014年1月16日签订的《商品房买卖合同》，而南安碧桂园公司也已代刘目通履行担保责任。此时所形成的两种债分别为，一是南安碧桂园公司承担保证责任后享有向刘目通追偿之债，其依据是担保法律关系；二是刘目通要求南安碧桂园公司返还房款之债，其依据是买卖合同法律关系。双方互负债务的给付种类不同，且债权所依据的法律关系也不相同，不符合法定抵销的行使要件，在没有抵销合意的时候，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定的法定抵销权之要件。3、2018年6月16日，南安碧桂园公司向刘目通寄发《债权债务抵销通知书》并没有刘目通亲自签收，运单追踪显示同事签收，应视为通知未送达，且南安碧桂园公司与刘目通不存在抵销的合意。综上，南安碧桂园公司的主张缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 刘目通未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 郑金波因与刘目通民间借贷纠纷一案诉至本院，向本院申请诉讼保全，本院于2015年12月10日作出（2015）南民初字第9386号民事裁定书，裁定查封刘目通所有的位于南安市南安大道碧桂园翠岭六街美林办事处南安××期××号楼××层××幢；后作出（2015）南民初字第9386号民事判决。该判决生效后，刘目通没有履行义务，郑金波向本院申请执行。本院于2016年4月5日向刘目通发出执行通知书，责令刘目通立即支付给郑金波借款2788000元及利息，并加倍支付迟延履行期间的债务利息，同时缴纳案件受理费14552元、诉讼保全费5000元、执行费30330元；如逾期未履行的，刘目通应当在履行期限届满三日内如实向本院申报财产。但刘目通未能履行生效法律文书所确定的义务，也未向本院申报财产。本院于2018年12月6日向南安碧桂园公司发出（2018）闽0583执恢1199号协助执行通知书，要求提取刘目通在该公司的购房款2176188元。南安碧桂园公司于2019年1月14日向本院提出执行异议，请求本院仅能执行债务抵销后剩余的购房款645585.68元。本院于2019年1月28日作出（2019）闽0583执异4号执行裁定书，驳回南安碧桂园公司的异议请求。南安碧桂园公司于收到执行裁定书之日起十五日内向本院提起本案的案外人执行异议之诉。 另，2014年1月16日，南安碧桂园公司与刘目通签订《商品房买卖合同》一份，约定刘目通向南安碧桂园公司购买址在南安市美林街道观音山物流园区内南安××期××街××幢××层的房产，总价为2176188元。合同签订后，刘目通支付了首期款896188元，余款1280000元由刘目通向招行泉州分行办理按揭贷款予以支付。2015年4月15日，刘目通、南安碧桂园公司与招行泉州分行签订《个人购房借款及担保合同》，约定刘目通向招行泉州分行贷款1280000元，用于支付购房款，由南安碧桂园公司提供阶段性保证担保。合同签订后，招行泉州分行依约发放了贷款。因刘目通未按时足额偿还贷款，招行泉州分行向泉州市丰泽区人民法院提起诉讼，要求刘目通立即偿还全部贷款本息，并由南安碧桂园公司承担连带清偿责任等。2016年9月19日，泉州市丰泽区人民法院判决：一、刘目通应于判决生效之日起十日内偿还招行泉州分行借款本金1220266.62元，利息、罚息、复息合计4982.76元，并支付自2016年8月11日起至款项付清之日止按中国人民银行逾期付款的有关规定及《个人购房借款及担保合同》约定计算的利息、罚息、复息；二、刘目通应于判决生效之日起十日内支付招行泉州分行律师代理费42000元；三、南安碧桂园公司应对刘目通的上述债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向刘目通追偿。该判决生效后，南安碧桂园公司偿还招行泉州分行贷款本金、利息、复息、罚息、律师费共计1425229.78元，于2017年1月6日还清了贷款本息，但刘目通至今未将南安碧桂园公司代偿的款项支付给南安碧桂园公司。南安碧桂园公司于2017年10月10日向本院起诉要求解除其与刘目通签订的《商品房买卖合同》等，本院于2018年2月28日判决：一、解除南安碧桂园公司与刘目通于2014年1月16日签订的《商品房买卖合同》;二、刘目通应支付南安碧桂园公司违约金1741元等内容。2018年6月15日，南安碧桂园公司按照刘目通在《商品房买卖合同》上所留存的地址向刘目通邮寄了债权债务抵销通知书。 本院认为，南安碧桂园公司与刘目通签订的《商品房买卖合同》虽然被生效判决予以解除，南安碧桂园公司享有收回涉案商品房的权利；但因涉案商品房已被法院预查封，南安碧桂园公司要收回涉案商品房，就应让渡附着在该房产上的权利价值，即南安碧桂园公司应返还房屋价款，作为预查封房产的替代物。而南安碧桂园公司与刘目通之间虽互负到期债务，但在执行程序中，互负到期债务并不必然可以直接抵销，针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。因刘目通在本院存在多个未执结案件，刘目通对南安碧桂园公司所享有的债权并不足以偿还其所负的全部债务。若南安碧桂园公司通过抵销的方式实现了债权，意味着其优于其他债权人进行了受偿，将损害刘目通其他债权人的合法权益。而本案南安碧桂园公司对于刘目通所享有的返还代垫款、违约金等债权，与其他债权人一样，只是一般债权，并不具有优先权。因此，南安碧桂园公司对刘目通的债权也应当在刘目通为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，而不能直接行使抵销权。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，南安碧桂园公司请求将其对刘目通享有的债权与其应退还给刘目通的购房款相互抵销，停止执行（2018）闽0583执恢1199号协助执行通知书，缺乏依据，不予支持。刘目通经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款规定，判决如下： 驳回南安碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由南安碧桂园房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  卢君玉 人民陪审员  李志民 人民陪审员  莫战兰 二〇一九年六月二十五日 法官 助理  杨玲娥 书 记 员  黄晓玲 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 8- 9-