福建省南平市延平区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0702行初111号 原告张信光，男，1961年12月30日出生，汉族，住顺昌县。 被告顺昌县规划建设和旅游局，住所地顺昌县双溪街道城南中路**，统一社会信用代码11350721003969124K。 法定代表人叶宗能，局长。 委托代理人吴斌，福建臻永律师事务所律师。 委托代理人黄建湘，被告顺昌县规划建设和旅游局工作人员。 被告顺昌县人民政府，，住所地顺昌县城中路** 法定代表人余向红，县长。 委托代理人卞贞利，顺昌县人民政府司法局工作人员。 委托代理人吴建桥，顺昌县人民政府司法局工作人员。 原告张信光诉被告顺昌县规划建设和旅游局（以下简称被告顺昌规建局）、被告顺昌县人民政府（以下简称被告顺昌县政府）责令限期拆除违法建筑决定及行政复议一案，于2018年10月30日向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月30日立案后，于2018年11月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月28日公开开庭审理了本案。原告张信光，被告顺昌规建局的行政首长康世雄及委托代理人吴斌、黄建湘，被告顺昌县政府的委托代理人卞贞利、吴建桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告顺昌规建局于2018年4月23日作出责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》，该决定书载明：“经查，你（单位）在双溪街道后山路16号建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第一款的规定，本机关责令你（单位）于2018年4月26日前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，本机关将依法报请顺昌县人民政府强制拆除。”原告张信光不服被告顺昌规建局作出的行政决定，于2018年6月20日向被告顺昌县政府申请行政复议。2018年9月26日，被告顺昌县政府作出顺政行复[2018]7号《行政复议决定书》，维持被告顺昌规建局作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》。 原告张信光诉称，一、被告顺昌规建局做出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》程序严重违法。1、被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》从格式要件看是违反行政处罚法的规定。行政处罚法规定，只有符合本法第三十三条规定的违法行为才能适用简易程序处理，只有适用简易程序即第三十四条规定处理的案件才能采用填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。而本案行为不属于可适用简易程序处理的情形和条件，被告做出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》采用的是填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，程序明显违法。2、被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》违反了行政处罚法第三十条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。根据以上法条规定被告在作出行政处罚决定之前，应当书面告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利。被告在作出行政处罚决定之前并未履行以上法定义务和程序。根据行政处罚法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。原告从未明示或书面表示放弃以上权利。因此，被告所作出的行政处罚，剥夺和严重损害了原告的合法权利，程序违法，根据行政处罚法第四十一条的规定，应确认该行政处罚决定不能成立，并应认定违法。3、被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》。没有列明认定具体违法行为的事实和认定事实的证据,根据行政处罚法第三十九条规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；…根据行政处罚法第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。二、被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》适用法律错误。 被告认定原告违反了《中华人民共和国城乡规划法》六十四条，《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第一款规定，作出责令限期拆除违法建筑决定，适用法律错误。规划法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第一款规定：未取得建设工程规划许可证进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；造成他人损失的，应当赔偿损失。以上法条规定了一种强制措施和三种不同情况下所适用处罚措施的选择，行政机关进行行政处罚，应当根据以上法条适用的顺位依法确定处罚方式。首先应识别认定违法建筑是否能消除对规划实施的影响，要判断这一问题应依据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第二款和第三款的规定来识别处罚种类，第六十七条第二款规定：有下列情形之一，认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）违反本办法第二十四条规定进行建设的；（第二十四条城乡规划确定的下列基础设施、公共服务设施和生态环境保护用地，禁止擅自改变用途：（一）铁路、公路、轨道交通、港口、机场、道路、广场；（二）管道设施、核电站、输配电设施、输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、人民防空设施、燃气设施、殡葬设施；（三）绿地、公园、湿地、河道、湖泊、水库、水源地、自然保护区；（四）消防通道、防汛通道、避震通道；（五）消防站、公共停车场、公交场站、公厕、垃圾填埋场及焚烧厂、垃圾中转站、自来水厂、污水处理厂、牲畜定点屠宰厂（场）、医疗废弃物处理厂、危险废弃物处理厂、危险品仓库；（六）学校、幼儿园、医院、乡镇卫生院、养老院、福利院、博物馆、科技馆、文化馆、图书馆、体育馆（场）、影剧院；（七）其他需要依法保护的用地。）；（二）擅自占用地下工程或者压占城市管线、永久性测量标志进行建设的；（三）影响国家和省重点工程项目建设的；（四）对文物保护、风景名胜区保护造成严重影响的；（五）其他无法采取改正措施消除对规划实施影响的。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，是指前款规定情形以外，经改建或者采取其他改正措施可以达到城乡规划要求的违法建设（第三款）。而原告的危房翻建建筑物，四至均在自家老宅院落闭合围墙以内，所坐落的位置有149·47平米是《土地使用权证》上登记的出让土地，超出面积约有50平米左右，是本宅历史遗留旧房厨房（80年代所建厨房，未办两证）所用的土地上。从房屋的总高度来看约9米，与原危房（原危房二层加三角尖顶瓦房高度）基本一致。原本都是本人的住宅和历史遗留旧房厨房，根本不存在《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第二款所规定的五种情形，因此，根据《福建省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十七条第三款规定，应当认定原告违法建筑属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设，是经改建或者采取其他改正措施可以达到城乡规划要求的违法建设。所应适用的法律条款应是“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；”因此，被告适用法律错误，依法应予撤销。三、被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》。处罚认定事实不清，处罚不当、不公。原告坐落于顺昌县房产系1980年所建，土木结构瓦房，由于建造年代久远，瓦条霉烂，瓦片破损严重，一旦刮大风或者屋顶猫走过瓦片就破损，就会到处漏雨，严重影响居住生活。特别是2010年的6.18洪灾，房屋墙体受大雨冲刷，造成部份墙体澎涨软化，部份墙体开始脱落已无法支撑屋顶，已成为危房，因此，2010年的6.18洪灾之后，顺昌县双溪街道办乡建站雷财斌（有录音证据）与厦门对口支援住建局委来的建筑专家等人到城关各地灾点鉴定危房情况，据了解当时也对原告双溪后山路16号房产进行了实地鉴定，并确定为危房，专家明确说这房屋已是危房不能居住了，原告80多岁的老母住在此房不肯出来，从2013年7月开始，原告多次向相关部门要求对危房进行改造或翻新，并书面向顺昌县住房保障和城乡规划建设局申请危房翻建，均未得到回复。一直拖延至2015年该房屋实在太危险了，原告再次找顺昌县住房保障和城乡规划建设局规划股不断反映情况，规划股考虑到该房屋实在太危险了，口头同意原告对房屋进行修缮，并要求原告到顺昌县建筑设计院办理危旧房改造工程设计，原告按照要求到顺昌县建筑设计院办理危旧房改造工程设计时，设计院的同志说要规划股同意才能设计，经设计院的工作人员向规划股确认的确允许后，设计院才接受危旧房改造设计，2015年5月，顺昌县建筑设计院危旧房改造设计图出来后，原告将《危旧房改造设计图》和《危房修善申请书》及危房状况照片等材料各送一份到顺昌县住房保障和城乡规划建设局规划股和顺昌县城管执法大队备案，当时原告问规划股的同志是否有批文给我，他们说没有，并说以前城关其他人危房修缮也都是这么办的（因为顺昌城关长期以来不接受危、旧房屋的翻建申请与审批，就按此方式变相审批，对百姓极为不利），告诉原告送一份到城管执法大队备案就行了。之后原告按《危旧房改造设计图》的要求，对危房屋顶的瓦片进行拆除后，准备辅设流璃瓦，然而，当瓦片拆除后发现支撑屋顶的受力土墙因建成年代太久（已建成35年）且经2010年的“6.18洪灾”的爆雨冲过，而造成土墙土松散根本无法修缮，如果加盖比原来瓦片重好几倍流璃瓦或改水泥平顶，土房将立即全部倒塌，后果不堪设想，原告损失更加惨重。在此万般无奈的情况下，只好拆除危险的土墙。在申请危房翻建，均未得到回复的情况下，采取自救措施自行翻建（当时只建一半）。另一半危房我们尚未敢拆除瓦片继续保留着等待住建局批文，因而再次由原告亲戚卢金狗帮助将《危房翻建申请书》及危房照片等材料送县住建局，该局规划股的工作人员说要送双溪街道办，我们按此送顺昌县双溪街道办一份，送街道北门居委会一份。这次得到了两级组织的重视，居委会干部到现场看察过，双溪街道办（环境办）给了一式三份“福建省老楼危楼安全排查表”《表6生土房屋安全排查记录表》给原告填写，填写后交回了双溪街道办，工作人员说会向主管部门申报，叫我们等待回复处理，可是一等就是一年，在此期间，我们向有危房鉴定资质的单位申请房屋安全鉴定，鉴定结论为：Ｄ级（属整幢危房应拆除）。到了2016年，听说县政府根据上级政策，全县申报100户危房安置处理，原告上网查看了住建部《关于做好2016年城镇棚户区和城市危房改造计划工作的通知》，要求各地要做好棚户区改造的同时做好危房改造工作。原告感觉看到了解决危房问题的希望，到顺昌县住房保障和城乡规划建设局规划股了解，他们说原告的房产已列入这100户危房之列，我们还补充了一些材料，叫我们等待，在此期间，原告还找了顺昌县住房保障和城乡规划建设局吴兴富局长反映危房紧急情况，吴局长很重视，带规划股林毅股长到现场观察危房状况（2016年11月左右），他认为危房危险，对原告母亲说危房绝对不能住了。原告母亲又闹着自己有房子为什么不能住？不肯搬出。后来听说顺昌县住房保障和城乡规划建设局已将100户危房情况已向县政府上报，没有结果。此时原告家未拆的另一半危房部份墙体已开始倒塌并砸伤了原告母亲的左脚，且原告家房屋与顺昌第一中学宿舍相邻，有许多学生放学操近路，直接经过我家房屋到貯木场宿舍区和火车站，实在是太危险了，万一房屋倒塌压死人，我们就要承担近百万元的赔偿责任。春天雨季将至，在此两难的情况下（一是顺昌城关长期以来不接受危、旧房屋的翻建申请与审批；二是危房已处于高度危险状态。），2017年1月左右（在雨季来之前）只好拆除另一半危房重建。我们在进行这一半危房的翻建过程中，城管从未责令停建，就因为该房屋原来是非常危险的危房，住建局等相关部门和相关干部是非常清楚的，是非拆了重建的，否则是不可能建成的，只是县政府长期压制不开批准危房重建审批的口，住建部门只能以修缮为名变相审批，（实际上是住建局变相方式批准危房翻建，从复议决定书，被申请人的辩称内容中可体现。）该房屋在2017年10月就已建成完工。而顺昌县城管执法局却在2018年4月19日突然在原告房门贴上《责令停止违法行为通知书》，同一天又贴上《限期整改通知书》要求我们要恢复原状（恢复至危房状态吗？）。之后，于2018年4月23日，被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》。被告不考虑以上种种客观情况和原因，只一味强调，是否取得《建设工程规划许可证》作为执法的唯一依据和标准，根据顺昌县政府复议决定书自认，“顺昌县自1994年起就不再批准城区旧房改造。”是严重违法的，不负责任的，按照住建部《关于组织开展危旧房安全大检查加强房屋安全管理的紧急通知（建住房〔2001〕61号）》第四条：“建立和完善房屋安全管理工作责任制对存在房屋安全隐患的房屋，房地产行政主管部门必须跟踪监管，一查到底。对整体危险和局部危险的房屋采取果断措施，该停用的坚决停用，该拆除的坚决拆除，从根本上杜绝重大房屋安全事故发生。各级房地产行政主管部门应将危旧房屋安全大检查的情况、困难、需解决的问题及时向同级人民政府报告。对执行国家有关房屋安全管理规定不力或房屋安全管理不善造成严重后果的单位与个人，依法追究行政或刑事责任。”以及住建部《城市危险房屋管理规定》（2004年修正）第十八条规定：“房屋所有人进行抢险解危需要办理各项手续时，各有关部门应给予支持，及时办理，以免延误时间发生事故。”的规定不断向基层组织及街道政府和相关职能部门反映和申请，原告想国家会作出以上规定，是因为危险和灾害出现是不会等人的，因此，应及时处理。原告作为房屋所有人在房屋出现重大险情时，依法依规向相关部门多次递交了《申请书》和《情况反映》，迟迟未能得如何处理危房的答复，在未取得《建设工程规划许可证》，在万般无助的情况下，不得已而为的行为，本应得到相关部门的同情和理解。未取得《建设工程规划许可证》而进行施工建设是违法行为，但是，根据住建部《城市危险房屋管理规定》（2004年修正）第十八条规定：“房屋所有人进行抢险解危需要办理各项手续时，各有关部门应给予支持，及时办理，以免延误时间发生事故。”此外，在2015年，国务院发布了《关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见》和福建省住建厅《关于推进城市零星危险住房改造工作的指导意见》，都要求政府及相关部门要做好危房的改造工作。然而，被告相关部门在接到原告多次递交的危房翻建《申请书》和《情况反映》，均不予答复也是违法的。基于以上情节及具体情况，根据行政处罚法第三十八条规定，作出适当的处罚。此外，原告危房翻建前《土地证》和《房屋修缮设计图》上记载为：出让土地四至总宽（东西方向宽）是16米，深度（南北方向宽）是9·66米，这是我们所享有合法出让土地使用权的东西宽度和深度，而现在我危房翻建后总宽（东西方向宽）是19·6米左右，深度（南北方向宽）是11·8米，层数超出了一层，只是部分占用了原告历史遗留临时搭建所使用的土地上（宽多占用3米多宽的土地，深超出2米，该地块从1980年起就是我土木结构的一层临时搭建所用），严格来讲只是该部分违法，也不存在违反《福建省违法建设处置若干规定》第十五条的规定，参照《福建省违法建设处置若干规定》第十四条和第十六条第三项的规定的规定，是可作罚款处置的。基于以上情况，根据处罚法规定，是可以从轻或减轻处罚的，选择处罚轻的处罚方式罚款处罚的。依上所述，被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》处罚，认定事实不清，处罚违反了行政行为适当性原则。应予以撤销。第一被告在行政复议中称，“原告在2015年申请对后山路16号房修缮，擅自翻建三层半，建筑面积为405.46㎡”这一认定与事实不符，事实是原告根据修善设计图要求对危房屋顶的瓦片进行拆除到一半时，才发现危房太危险了，根本无法通过修缮修复，只能拆了重建，这是迫不得已。而这一半危房翻建房屋为长（南北方向长）：11.8ｍ，宽（东西方向宽）：9.6ｍ，三层共计建筑面积301㎡（因客厅陶空约40㎡），该房屋所谓另加半层实际是屋顶楼梯间，且并非原告所建。第一被告并未查清事实。综上所述，被告作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》处罚，程序违法、适用法律错误、认定事实不清，处罚措施不适当、不公。依法应予以撤销。四、复议机关顺昌县人民政府未认真依法审查被告顺昌县规划建设和旅游局作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》，对于程序违法、适用法律错误、认定事实不清，处罚措施不适当、不公的行政处罚，以顺政复〔2018〕7号《顺昌县人民政府行政复议决定书》予以维持，属于违法的行政行为，应予以一并撤销。综上所述，请求法院依法判决：1、撤销被告顺昌县规划建设和旅游局作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》。2、撤销被告顺昌县人民政府作出的顺政行复〔2018〕7号《行政复议决定书》。 原告张信光提供以下证据支持其诉讼请求：证据1、《责令限期拆除违法建筑决定书》、《限期整改通知书》(顺城监(2018)字第041901号)，证明被告所作行政处罚,内容、格式和程序违法。证据2、危房照片、“福建省老楼危楼安全排查表”《表6生土房屋安全排查记录表》、《房屋安全鉴定报告》， 证明原告后山路16号房产成为危房,对人身和财产构成严重危威胁,属于应当拆除重建的危房。证据3、《危房翻建申请书》和《情况反映》，证明原告后山路16号房产成为危房后多次向相关部门申请解决,申请危房翻建的事实。证据4、《房产证》和《土地证》、《土地证》宗地附图、房屋现状照片3张，证明原告后山路16号房产所合法占用出让土地的四至情况及房产面积和历史延续以来未登记房产(80年所建的厨房等临时建筑物)长期使用土地使用情况。证明现危房翻建仍未超出原始用房所占用土地和自家闭环的院落围内情况，并未对强制规划的实施产生影响。证据5、《危旧房改造设计图》和《危房修善申请书》，证明原告后山路16号房产成为危房后,经被许可进行修缮,实际是变相批准危房翻建。证据6、《复议申请书》、《复议决定书》，证明1、第二被告违法维持第一被告违法处罚决定的事实。2、被告自认自1994年起就不受理和批准顺昌城区危房翻建申请,严重违法,造成危房户无所适从,被迫违建消除危房危险的情况。3、被告自认自2013年和2015年两次向第一被告危房翻建申请的事实。证据7、四张照片，证明城西多座房屋也是超面积未审批建设，当时都没有按拆除处理，而对原告却要求拆除处理，同一事件不同等对待。 被告顺昌规建局辩称，一、被告作出的行政行为证据确实、充分,适用法律正确。2015年期间,原告以旧房危房为由申请修缮。经顺昌县建筑设计院于2015年5月完成后山路16号房屋的修缮设计图。但原告并没有按照该修缮设计图进行施工。2015年10月8日,县规划建设和旅游局城管大队在巡查发现张信光房屋已建三层(一、二层构架结构已建成,三层正在钉模板)。县住建局城管大队于2015年10月8日进行了现场勘验取证,并发出《责令停止违法行为通知书》及《限期整改通知》(顺城监(2015)字第100801号),但原告未按期改正。2017年,原告未办理任何房屋建设审批手续,又在后山路16号进行第二幢房屋建设。经现场勘验核实,该幢房屋为砖混框架结构房屋,已建至三层,占地面积123.6平方米,建筑面积370.8平方米。县城管大队于2018年4月19日发出《责令停止违法行为通知书》(编号:201804901)及《限期整改通知》(顺城监(2018)字第041901号)。县规划建设和旅游局于2018年4月23日发出《限期拆除违法建筑决定书》(责拆决字2018年042301号),责令张信光于2018年4月26日前自行拆除该幢违法建筑,但至今仍未拆除。原告违法建设行为事实清楚、证据确实充分。二、顺昌县政府作出的该驳回复议申请决定符合法定程序。原告对被告顺昌县规划建设和旅游局于2018年4月23日作出的责令限期拆除违法建筑决定书(责拆决字(2018)第042301号)不服,于2018年6月20日向县政府申请行政复议。因该复议申请材料不齐全,县政府通知原告补正。原告补正申请材料后,2018年7月2日县政府依法予以受理,并将该复议申请书副本发送顺昌县规划建设和旅游局,要求提出答复意见并提交相关证据材料。顺昌县规划建设和旅游局在法定期限内向答辩人提交了复议答复书及相关证据材料。因案情复杂,2018年8月31日县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定,行政复议决定延期30日(即2018年10月2日之前)作出。9月26日,本案审理终结。经审理,县政府认为:原告违法建设行为事实清楚,顺昌县规划建设和旅游局于2018年4月23日作出的责令限期拆除违法建筑决定书(责拆决字(2018)第042301号)证据确凿,适用法律正确,内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定,县政府决定维持责拆决字(2018)第042301号。2018年10月19日,原告签收了顺政行复(2018)7号决定书。综上,被告作出的行政强制证据确实、充分,适用法律正确,县政府作出顺政行复(2018)7号复议决定,认定事实清楚，证据确实、充分,适用法律、法规正确,符合法定程序。原告起诉的事实和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告顺昌规建局向本院提交了作出被诉行政行为的证据依据，证据一：1、《行政处罚立案审批表》，2、《行政处罚案件评议表》，3、《顺昌县住建局案件处理审批表》，证明被告的行政处罚依据处罚程序履行相关手续。证据二：2017年10月30日的违法建筑现场勘验笔录及照片，证明被告2017年正在建设中的违法建筑的事实。证据三：2018的4月19日违法建筑现场勘验笔录及照片，证明2017年违法建筑已经完工的违法事实。证据四;限期改正通知书(顺城监2018字第041901号)、责令停止违法行为通知书(编号2018041901)及送达回证、送达现场照片，证明被告作出的责令停止违法行为通知书已依法送达至被答辩人。证据五：调查核实报告，证明被告两次违法建设事实。证据六：《责令限期拆除违法建筑决定书》(责拆决字2018第042301号)及送达证、送达现场照片1张，证明被告作出的责令限期拆除违法建筑决定书已依送达至原告。证据七：2015年10月8日的违法建筑现场勘验笔录及照片，证明2015年建设违法建筑的事实。证据八：责令停止违法行为通知书(编号2015100801号)及送达回证、送达现场照片,限期改正通知书，证明被告对2015年违法建设行政处罚的事实。证据九：顺昌县房屋所有权档案卷宗，证明原告旧房产权所有者及产权面积、层数为二层、四至界线等。 被告顺昌县政府辩称，一、被告作出的该复议决定符合法定程序。原告对顺昌县规划建设和旅游局于2018年4月23日作出的责令限期拆除违法建筑决定书(责拆决字〔2018〕第042301号)不服,于2018年6月20日向本机关申请行政复议。因该复议申请材料不齐全,被告通知原告补正。原告补正申请材料后,2018年7月2日被告依法予以受理,并将该复议申请书副本发送顺昌县规划建设和旅游局,通知其提出答复意见并提交相关证据材料。顺昌县规划建设和旅游局在法定期限内向被告提交了复议答复书及相关证据材料。因案情复杂,2018年8月31日本机关根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定,行政复议决定延期30日(即2018年10月2日之前)作出。9月26日,本案审理终结。经审理,被告认为:原告违法建设行为事实清楚,顺昌县规划建设和旅游局于2018年4月23日作出的责令限期拆除违法建筑决定书(责拆决字〔2018〕第042301号)证据确凿,适用法律正确,内容适当。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定,本机关决定维持责拆决字〔2018〕第042301号。2018年10月19日,原告签收了顺政行复〔2018〕7号决定书。二、被告作出的该复议决定证据确实、充分,适用法律正确。2015年期间,原告以旧房危房为由申请修缮。经顺昌县建筑设计院于2015年5月完成后山路16号房屋的修缮设计图。但原告并没有按照该修缮设计图进行施工。2015年10月8日,县规划建设和旅游局巡查发现张信光房屋已建三层(一、二层构架结构已建成,三层正在钉模板)。县住建局于2015年10月8日进行了现场勘验取证,并发出《责令停止违法行为通知书》及《限期整改通知》(顺城监[2015]字第100801号),但原告未按期改正。2017年,原告未办理任何房屋建设审批手续,又在后山路16号进行第二幢房屋建设。经现场勘验核实,该幢房屋为砖混框架结构房屋,已建至三层,占地面积123.6㎡,建筑面积370.8㎡。县城管大队于2018年4月19日发出《责令停止违法行为通知书》（编号:2018041901)及《限期整改通知》(顺城监〔2018〕字第041901号)。县规划建设和旅游局于2018年4月23日发出《限期拆除违法建筑决定书》(责拆决字2018年042301号),责令张信光于2018年4月26日前自行拆除该幢违法建筑,但至今仍未拆除。原告违法建设行为事实清楚、证据确凿,所以本机关依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定,决定维持责拆决字[2018]第042301号。综上,被告作出顺政行复〔2018〕7号复议决定,认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律、法规正确,符合法定程序;原告起诉的事实和理由不能成立。请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告顺昌县政府向本院提交了作出被诉行政行为的证据依据，第一组证据：1.行政复议答复通知书，2.行政复议申请受理通知书，3.收文清单，4.行政复议延期审理通知书，5.送达回证，证明该行政复议决定符合法定程序。第二组证据：1.顺政行复〔2018〕7号决定书，2.行政复议申请书，3.行政复议答复书，证明该复议决定证据符合法律规定。 本案在审理过程中，本院因案件审理需要对原告张信光新旧房屋的占地和建筑面积的状况进行确认，于2019年3月26日召集原、被告各方当事人到原告房屋的建设现场，由被告顺昌规建局下属的顺昌县城市建设管理监察大队委托武夷山中天新图测绘工程有限公司对原告张信光坐落于顺昌县两处房屋进行测绘，武夷山中天新图测绘工程有限公司两处房屋分别出具了《房屋测绘技术报告书》和《房产（产权）测绘成果报告书》，该测绘报告证明后山路16号其中新建三层房屋的建筑面积为325.75平方米；新建四层房屋建筑面积为360.41平方米的事实。 经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：原告张信光对被告顺昌规建局提供的第一组证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，以上三份证据不能证明被告一的行政处罚程序合法。其中证据《行政处罚案件评议表》中评议参加人员，不符合行政处罚法的规定，第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。重大复杂案件，应由行政机关负责人集体讨论决定，以上人员中，没有行政机关负责人参加，也并非被告一领导班子机构成员，也非被告一行政会议人员，不能代表被告一民主集中制的集体意志。因此，是违反行政处罚法的。对第二组证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。2017年10月底，原告的东侧危房已全部翻建完工，外墙已粉刷完成，不存在违法建设正在进行中。对第三组证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议。2017年10月底，原告的东侧危房已全部翻建完工，外墙已粉刷完成，不存在违法建设正在进行中。对第四组证据真实性无异议，但对其证明内容有异议。原告所翻建的是危房，有鉴定结论为据，依法应当拆除翻建，被告责令我恢复原状，如何恢复？恢复成危房状态吗？此外两份文书的送达不合法，不符合处罚法第四十条的规定。对第五组证据不属于证据，只是相关工作人员写的一份材料，更不能证明什么内容。对第六组证据的真实性无异议，对其证明处罚决定已送达无异议。但所送达《责令限期拆除违法建筑决定书》不论在形式和内容上都不符合行政诉讼法第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定。对第七组证据的部分照片真实性无异议，但对其证明有在旧房贴通知书有异议。原告在拆建西侧一半房屋时，没有收到任何通知书，通知文书的送达方式应依据行政处罚法第四十条的规定送达，留置送达应当是当事人在场拒收而留置，而不是被告所说的当事不在而留置。此外，从被告提供的旧房照片可见原告拆建西侧一半房屋时东侧危房还存在并未拆除，危房涉及原告家人生命、财产安全的危险隐患并未消除仍然存在。对证据八和证据九的真实性无异议，对其证明内容也无异议。被告顺昌县政府对被告顺昌规建局提供的九组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 原告张信光对被告顺昌县政府提供的第一组证据的真实性无异议。对第二组证据的真实性无异议，关联性有异议，第二被告未按照法律规定进行调查核实，纠正第一被告的违法行政行为。被告顺昌规建局对被告顺昌县政府提供的二组证据的真实性、合法性、关联性无异议。 被告顺昌规建局对原告张信光提供的证据1的真实性、合法性无异议，证明内容有异议，被告的程序是合法的。证据2的真实性无异议，证明内容的危害程度无法确认。证据3真实性有异议。证据4房产证、土地证的真实性无异议。证据5不能证明有相关审批手续。证据6不能证明行政复议决定是违法的。证据7与本案无关，不能证明房屋的建设是合法的。被告顺昌县政府对原告张信光提供的证据质证意见与被告一的意见一致，在复议程序中，被告二有进行调查，而且还有到原告的房子现场去看过。调查结果是原告两次修缮房屋的面积均超过了原房屋权证上记载的面积。 原告张信光对武夷山中天新图测绘工程有限公司出具的两份《房屋测绘技术报告书》和《房产（产权）测绘成果报告书》证据的真实性、合法性无异议，对其中三层（即东侧一半房屋）两被告该证据所要证明的对象有异议，因是D级危房在被告变相批准翻建的，并非完全违法建设，只是房屋占地面积和建筑面积超出原房屋的占地面积和建筑面积，新旧房产占用土地图真实反映了新、旧房产的占地的四至位置和占地面积的超出情况，可以证明原告危房翻建只是在原房产占地四至红线四周超出一部分，而非被告认定的本座房屋全部非法占用土地。对其中四层（即西侧一半房屋）两被告该证据的证明对象有异议，理由和前述质证意见一致，且第四层56.26平方米房屋不是原告所建，是现房屋所有权人所建与原告无关，原告西侧半栋房屋的建筑面积应扣除该部分面积，实际为304.15平方米。被告顺昌县规建局对武夷山中天新图测绘工程有限公司出具的两份《房屋测绘技术报告书》和《房产（产权）测绘成果报告书》证据的真实性、合法性、关联性无异议，该证据证明原告违法建设的建筑面积和占地面积的事实，其中新建房产三层建筑面积325.75平方米，四层建筑面积为360.41平方米，新建房产建筑总面积为686.75平方米，旧房产总面积为296.1平方米。新建房产占地面积为240.47平方米，旧房产占地面积为149.47平方米，新旧房占地面积对比超出90.53平方米。 对于原、被告提供的上述证据，经各方当事人质证对真实性无异议的，本院予以采信。 经审理查明，2007年2月15日，原告张信光向刘明梁购买坐落于顺昌县房屋，房屋权证号为顺房权证双溪字第××号，房屋权证上载明，所有权人张信光，房屋建成年份为1980年，其他结构建筑面积270.2平方米，砖木结构建筑面积25.9平方米，合计总面积为296.1平方米；土地使用权证号为顺国用（2007）第1-32434号，土地使用权人张信光，地，地类途）为住宅，使用权类型为出让，终止日期为2077年8月29日止，使用权面积149.47平方米。2016年间，原告张信光将顺昌县的部分房产出售给林群等4人，并于2016年8月19日办理了房屋所有权登记，其中原告张信光的房屋所有权证为顺房权证顺昌字第××号，所有权人为张信光，共有情况为单独所有，房屋坐落顺昌县1层，规划用途为住宅，建筑面积为96.1平方米；林智营、唐福英、林群、张华四人房屋所有权证为房权证顺昌字第××号，所有权人为林智营、唐福英、林群、张华，共有情况为共同共有，房屋坐落顺昌县，规划用途为住宅，建筑面积200平方米。 原告张信光于2013年5月27日、2015年11月3日两次向顺昌县住建局提交建房许可申请，申请翻建房屋。顺昌城关片区自1994年开始不再审批旧房改造，因原告张信光危房存在的危险问题，顺昌县住建局在无法办理房屋翻建手续的情况下，由原告张信光自行进行报备修缮。2015年5月，顺昌县建筑设计院完成后山路16号房屋的修缮设计图，原告将《危旧房改造设计图》和《危房修缮申请书》及危房状况照片等材料各送一份到顺昌县住房保障和城乡规划建设局规划股和顺昌县城管执法大队备案。 2015年7月8日，原告张信光委托南平市永晟建筑技术开发有限公司对其坐落于顺昌县房屋进行房屋安全鉴定，2015年7月16日，南平市永晟建筑技术开发有限公司作出闽永晟房鉴字第150716号《房屋安全鉴定报告》，认定原告张信光上述房屋综合判断结果为Ｄ级（整幢危房）。 2015年10月8日，被告下属行政执法大队巡查发现原告张信光房屋已建至三层，占地面积116.4平方米，建筑面积345.6平方米，建设面积超出了房屋修缮设计图设计的面积。2017年10月28日，被告下属行政执法大队巡查发现原告张信光在已建成的新宅边又自行建设砖混框架结构的房屋，已建至三层，占地面积123.6平方米，建筑面积370.8平方米，未办理相关建房审批手续。 因第一次翻建仅拆除和修缮了半边的危房，另半边危房的问题并未得到解决。2017年1月间，原告张信光拆除了另一半的危房进行重建，2017年10月建成完工。 2018年4月2日，被告顺昌规建局对原告张信光违法建设房屋案件进行立案调查。2018年4月15日，被告的行政执法办案人员对原告未办理相关建设审批建造房屋的行为进行评议，认定原告的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属于违法建设，建议依法责令其限期拆除该处违法建筑物。2018年4月19日，被告对原告违建房屋进行了现场勘验、拍摄了违建的现场照片，并于同日向被告发出《责令停止违法行为通知书》。2018年4月23日，被告顺昌规建局作出责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令原告张信光于2018年4月26日前自行拆除违法建筑。被告于2018年4月23日送达《责令限期拆除违法建筑决定书》时，因原告不在家，被告将决定书粘贴于原告家门上，至2018年5月2日，原告张信光签收了被告作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》。 2018年6月20日,张信光向被告顺昌县政府申请行政复议，因复议申请材料不齐全,被告通知原告补正。2018年7月2日，被告顺昌县政府依法予以受理,并将复议申请书副本送达给被告顺昌县规建局,通知其提出答复意见并提交相关证据材料。被告顺昌县规建局在法定期限内向被告顺昌县政府提交了复议答复书及相关证据材料。2018年8月31日，因案情复杂,被告顺昌县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定,行政复议决定延期30日(即2018年10月2日之前)作出。2018年9月26日,被告顺昌县人民政府作出顺政行复【2018】7号《行政复议决定书》，维持被告顺昌规建局作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并于2018年10月19日，将行政复议决定送达给原告张信光。原告张信光不服被告顺昌县规建局及被告顺昌县政府作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》和《行政复议决定书》，于2018年10月30日向本院提起行政诉讼，请求1、撤销被告顺昌县规划建设和旅游局作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》。2、撤销被告顺昌县人民政府作出的顺政行复〔2018〕7号《行政复议决定书》。 另查明，2019年3月26日，本院因案件审理需要对原告张信光新旧房屋的占地和建筑面积的状况进行确认，召集原、被告各方当事人到原告房屋的建设现场，由被告顺昌规建局下属的顺昌县城市建设管理监察大队委托武夷山中天新图测绘工程有限公司对原告张信光坐落于顺昌县两处房屋进行测绘，武夷山中天新图测绘工程有限公司两处房屋分别出具了《房屋测绘技术报告书》和《房产（产权）测绘成果报告书》，该测绘报告证明后山路16号其中新建三层房屋的建筑面积为325.75平方米，新建四层房屋建筑面积为360.41平方米。新建房产建筑总面积为686.75平方米，旧房产总面积为296.1平方米。新建房产占地面积为240.47平方米，旧房产占地面积为149.47平方米，新旧房占地面积对比超出90.53平方米。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条的规定“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”，被告顺昌规建局作为县级人民政府城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作。因此，被告顺昌规建局作为本案被诉行政主体的资格，本院予以确认。 本案原告张信光对被告顺昌县规建局作出的行政行为在事实认定、适用法律和行政程序上均有存在异议，对被告顺昌县政府在复议程序中，未对被告顺昌县规建局在实施行政行为过程中存在的违法事实进行纠正有争议。被告顺昌县规建局、被告顺昌县政府则认为，其作出的行政行为认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。为此，各方当事人提出的诉辨意见，形成以下争议焦点问题。1、被告顺昌县规建局作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，是否认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。2、被告顺昌县政府作出的《行政复议决定书》，是否有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点问题，因被告顺昌县规建局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》属于行政处罚，所以对被告顺昌县规建局作出行政决定的合法性审查，应当依照《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《福建省行政执法程序规定》等法律、法规的相关规定来进行。 首先，在认定事实方面，从被告顺昌县规建局提供的事实证据材料来看，被告认定原告违法建设的事实依据主要有以下材料：2017年10月30日制作的现场勘验笔录和2017年10月28日拍摄的现场照片，2018年4月19日制作的现场勘验笔录和同日拍摄的现场照片，两份现场勘验笔录被勘验检查单位（个人）未签名或盖章；在违法行为实施人身份的确认上，被告顺昌规建局于2015年10月12日向顺昌县房管所出具顺城监【2015】6号《关于申请调取旧房产权证的函》，调取了顺昌县房屋权属登记情况，当时房屋所有权人登记在原告张信光名下，被告顺昌县规建局据此认定违法行为实施人为原告张信光，其于2015年及2017年间两次未经审批违法建设房屋的事实。本案在审理过程中查明以下事实：顺昌县房屋于2016年8月19日有办理所有权转移登记，房屋所有权已分割登记在原告张信光（单独所有，建筑面积96.1平方米）和林智营、唐福英、林群、张华（共同共有，建筑面积200平方米）名下，该房屋于2015年7月16日被南平市永晟建筑技术开发有限公司作出的闽永晟房鉴字第150716号《房屋安全鉴定报告》，鉴定为Ｄ级（整幢危房）危房。被告顺昌县规建局在对原告张信光违法建设案件立案调查后，未对发生在顺昌县房屋的两次违法建设行为进行全面充分的调查，两次的现场勘验也未通知违法行为人到场确认和向违法行为人进行调查询问，在作出《责令限期拆除违法建筑决定书》前，没有再次向相关部门调查核实房屋产权登记情况，仅凭早期调取的产权登记情况来确认两次违法建设行为的实施人，而且被告顺昌县规建局两次作出现场勘验确定的违建建筑面积，与案件审理过程中测绘机构测绘确定的违建建筑面积存在误差。综合以上因素，被告顺昌县规建局在原告张信光违建案件调查处理过程中，未按照《中华人民共和国行政处罚法》、《福建省行政执法程序规定》的相关规定来进行调查和收集证据，其将发生在顺昌县房屋的两次违法建设实施人均认定为原告张信光，明显缺乏事实根据。因此，被告作出的行政行为存在事实认定不清、依据不足的问题。 其次，在法定程序方面，根据《福建省行政执法程序规定》第二十三条第二款规定“行政执法机关调查、收集证据，应遵循合法、客观、全面、及时的原则，既收集对相对人不利的证据，也收集对相对人有利的证据。”，第二十四条第一款第（三）、（五）项规定“行政执法人员调查、收集证据应遵守下列规定：（三）现场勘验检查，应通知相对人或其代理人到场，相对人或其代理人拒不到场的，可邀请在场的其他人员一至二人见证；（五）勘验检查应制作勘验检查笔录，载明勘验检查的时间、地、地点象、内容、结果，勘验笔录经相对人或其代理人阅核后，由勘验检查人、相对人或其代理人以及被邀请的见证人签名或盖章;”被告顺昌县规建局在案件调查过程中，未依照上述规定合法、客观、全面、公正地收集相关证据，在进行现场勘验时未通知相对人到场或邀请其他人员在场见证，现场勘验笔录也没有相对人或在场见证见证人签名或盖章。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”，第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”，依照行政处罚法第四十二条的规定，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被告顺昌县规建局在作出《责令限期拆除违法建筑决定书》之前，并未依照上述规定履行处罚前的告知义务。由此可见，被告顺昌县规建局作出的行政决定，违反了法定程序。 最后，在法律适用方面，被告顺昌县规建局在原告张信光违法建设案件调查处理过程中，未能全面、客观、公正地调查、收集相关证据，对原告张信光违法建设的事实认定不清楚、依据不充分，行政行为明显违反法定程序。因此，被告顺昌县规建局在违法事实认定不清楚，行政行为违反法定程序的情况下，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《福建省实施办法》第一款的规定，对原告张信光违法建设行为作出行政处理决定，缺乏应有的公信力和说服力，由此可能出现因认定事实不清导致适用法律不当的错误。 关于第二个焦点问题，被告顺昌县政府在行政复议程序中，对被告顺昌县规建局在作出涉诉行政行为中存在的认定事实不清、违反法定程序的问题未进行纠正，其作出的行政复议决定，缺乏事实和法律依据。 综上所述，被告顺昌县规建局在原告张信光违法建设案件的调查处理过程中，未能全面、客观、公正地调查和收集证据，导致认定事实不清楚、依据不充分，其实施的行政行为违反了相关法律、法规的程序规定，故被告县规建局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》，依法应予撤销；被告顺昌县政府在行政复议程序中，维持了被告顺昌县规建局的行政决定，对被告顺昌县规建局在实施行政行为过程中存在的认定事实不清、违反法定程序的问题未予纠正，亦属认定事实不当，作出的《行政复议决定书》，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、（三）项的规定，判决如下： 一、撤销被告顺昌县规划建设和旅游局作出的责拆决字2018第042301号《责令限期拆除违法建筑决定书》； 二、撤销被告顺昌县人民政府作出的顺政行复[2018]7号《行政复议决定书》。 案件受理费50元，由被告顺昌县规划建设和旅游局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  李 彬 人民陪审员  蔡柏俤 人民陪审员  张 怡 二〇一九年六月二十五日 书 记 员  张佳君 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； (五)滥用职权的； （六）明显不当的。