福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2989号 上诉人（原审原告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程****楼**。 法定代表人:张佳伟，董事长。 委托诉讼代理人：陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东南（泉州）生物科技药业有限公司，住所地泉州市，住所地泉州市鲤城区高新科技电子产业园区第**开发区（常泰路新塘社区） 法定代表人：余雄智，董事长。 委托诉讼代理人：谢泉生，该公司员工。 上诉人东南（泉州）生物科技药业有限公司（下称东南药业公司）因与上诉人福建省惠五建设工程有限公司（下称惠五建工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初219号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 惠五建工程公司上诉请求：1.依法撤销（2019）闽0502民初219号民事判决书的第一项判决内容，改判：东南药业公司支付惠五建工程公司的工程尾款240380元及其利息（期限自2018年5月4日起至还清之日止，按同期同类借款利率计算，其中暂计至2018年12月4日止为8413.3元）；2.二、本案案件受理费由东南药业公司承担。事实和理由：一审法院以双方于2018年2月12日确认工期延误的违约金为328743元等为由，不支付惠五建工程公司请求降低工期延误违约金为164371．28元及其占用期间的利息是错误的。理由是：2018年2月12日，双方就逾期竣工42天达成共识并签订工期逾期计算单。但惠五建工程公司对以上单据中关于东南药业公司以合同总价的日万分之十计付逾期违约328743元持有异议，惠五建工程公司认为此数额明显偏高，高于合同第35.2.1约定，承包人违约应承担的违约责任：承包人应支付违约金，违约金标准按延误1日历天向发包人支付合同总价的万分之五违约金。而双方在2018年2月12日确认工期延误的违约金按合同总价的万分之十计算为328743元，已明显高出约定的违约金一倍之多，且该款项长期已被占用，一审法院不按合同总价的万分之五予以降低违约金，是错误的。 东南药业公司口头答辩称：双方均确认工程逾期竣工42天，在合同及结算单均有约定，不应按照惠五建工程公司所述的数额。惠五建工程公司的理由不能成立。 东南药业公司上诉请求：1.驳回惠五建工程公司对东南药业公司的全部一审诉讼请求。2.本案一、二审受理费由惠五建工程公司承担。事实和理由：一、原审未认定工程存在问题的主要证据，对工程问题视而不见。从一审中上诉人提出的证据来看，厦门勤奋建设工程监理有限公司是法定的工程监理单位，证明了从历史至今被上诉人所建的工程都存在严重质量问题。从提供的证据及2014年6月7日的现场指令（46项严重问题）及防水维修项目维修明细及验收、相片都可以看出工程问题至今仍确实存在，己经严重危害到建筑安全及正常使用。其中，特别是东南药业公司提供的证据8《工程质量问题尚未维修到位的部位及情况的内容》是由工程监理单位盖章确认的（也可直接向工程监理单位核实），是证明至今上述工程都存在严重工程质量问题的证明文件。但原审判决对此却未作任何说明及认定。本案所涉工程的质量问题，至今仍存在严重问题，均可随时随地到现场了解。这些质量问题有些甚至已经危及建筑安全，但原审法院对此未进行任何的调研查证。从惠五建工程公司所涉的众多执行案件来看，如果东南药业公司支付了工程尾款、工程质保金，未来上述工程质量问题更无从得到解决。二、原审只认定工程质量保证金的时间，但未依合同认定付款条件及实际工程质量问题。本案的工程质量保证金的没有达到支付条件。首先，根据合同第二部分通用条款第34.1条约定“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的相关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。”。合同第三部分合同专用条款第26条第2项约定“剩余5%作为工程质量保证（保修）金，无质量问题及其它违约行为，按质量保修书条款执行。如存在质量问题及出现其它违约情形，发包人有权直接扣付承包人质保金。如给发包人造成的损失超过质保金数额，承包人对超出部分仍应给予赔偿。”。第47.3条约定“承包人不按工程质量保修书约定履行保修义务或拖延保修期间，发包人可扣除全部保修金作为违约金，并有权另行委托有相应资质的施工队进行维修，工程质量仍由承包人全部负责。若保修金不足以支付维修费用的，其差额部分仍由承包人承担，且本工程质量仍由承包人全部负责。”。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》明确约定了保修的范围（包括漏水、开裂等），第六条约定“工程竣工验收合格2年后，乙方按合同履行了保修义务。。。”第八条其他1）的约定“各单位工程保修期满前，由发包人、监理工程师及其他有关部门共同对工程进行一次全面检查，对存在的问题由监理工程师发出整改指令，承包人必须按照监理工程师的整改指令，对存在的缺陷或其他不合格之处进行整改和修复，直至监理工程师满意为止。”，因此可以看出，首先，保修金的支付前提并不是期限，而是在保修期内承包人履行了保修义务，而是无工程质量问题，保修问题均己整改落实。同时最关键的一点是工程的质量问题应由三方确认并听从工程监理单位的整改指令。而从证据8《工程质量问题尚未维修到位的部位及情况的内容（监理单位有盖章）》，可以发现至今上述工程质量问题仍未得到解决，有一些己经危及使用安全及人身安全，存在随时倒塌的可能。监理单位也对上述问题确认并盖章。因此，从合同的约定、以及应该具备包括监理单位在内的三方书面确认来看，质保金也没有达到支付的协议条件及形式条件。而原审判决只以期限达到作为工程质量保证金的唯一的付款条件，未考虑工程实际是否可使用问题、建筑安全问题，以及应由监理单位出具指令及意见等合同约定或法定的其它付款条件。而要求东南药业公司先支付工程质量保证金，再另行起诉被上诉人工程质量问题。无疑是浪费司法资源，同时考虑被上诉人众多的执行案件，根本无法实质解决问题，化解矛盾和争议。综上，原审判决认定事实错误，请求依法改判。 惠五建工程公司答辩称：一、原审认为已超过保修期限是正确的。当事人对返还工程质量保证金期限虽然有约定，但当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。二、双方已于2018年5月14日对应退还的保修金进行了结算，东南药业公司应退还惠五建工程公司的保修金为438671元。三、该工程已尽保修义务。根据东南医药防水维修项目明细及验收清单，足以证明双方已对维修项目进行维修及验收，其中：研发车间部份共计应付维修费13500元，除3“中间电梯五层外墙渗水，一项，合价1000元”外，其他均已完工；但在2018年5月14日的工程结算单中，东南药业公司就扣除了惠五建工程公司修复漏水费用30000元，远远超出了维修费用。四、惠五建工程公司被拖欠外债3亿多未能追回，恳请贵院尽快判决，驳回东南药业公司的上诉请求，以缓解惠五建工程公司资金紧张的局面。 惠五建工程公司向一审法院起诉请求：1.依法判决东南药业公司立即支付工程尾款240380元及其利息（期限自2018年5月4日起至还清之日止，按同期同类借款利率计算，其中暂计至2018年12月4日止为8413.3元);2.退还惠五建工程公司质量保修金438671元及其资金占用费(其中175468元按年利率6%计算自2016年1月6日起至2018年12月5日止暂计为21056元);3.由东南药业公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：惠五建工程公司承建东南药业公司研发车间工程，双方于2013年6月3日签订建设工程施工合同，合同约定价款7827204元，于备案后1个月内支付至结算价的95%;5%作为工程质量保证(保修)金。根据合同附件3“房屋建筑工程质量保修书”之约定，工程竣工验收合格2年后，乙方(即惠五建工程公司)按合同履行了保修义务，甲方(即东南药业公司)无息退还2%质量保修金;待保修期5年满后叁个月内一次性退还余下的质量保修金。惠五建工程公司于2013年6月3日开工，工程于2015年1月26日通过竣工验收，2016年1月6日通过备案。惠五建工程公司与东南药业公司于2018年5月14日进行工程结算，东南药业公司确认工程结算价为8773423元、尚欠惠五建工程公司工程款176009元、工程质量保证金438671元。惠五建工程公司在起诉状中及本案庭审中均自认东南药业公司尚欠其工程款76009元，东南药业对此亦无异议。因惠五建工程公司向东南药业公司催讨余下的工程款和工程质量保证金无果，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，惠五建工程公司与东南药业公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。惠五建工程公司与东南药业公司于2018年5月14日对涉案工程的工程款进行了结算，东南药业公司确认尚欠惠五建工程公司工程款176009元，惠五建工程公司在起诉状中及本案庭审中均自认东南药业公司尚欠其工程款76009元，东南药业对此亦无异议，因此法院予以确认东南药业公司尚欠惠五建工程公司工程款76009元。惠五建工程公司主张工期逾期违约金328743元数额明显偏高，法院分析认为，关于工期延误的违约金计算标准，惠五建工程公司与东南药业公司在合同中有明确约定，且2018年2月12日双方再次确认，因此惠五建工程公司请求工期延误违约金以164371.28元计算，不符合双方的合同约定，惠五建工程公司请求将该笔工期延误违约金164371.28元计入工程尾款，于法无据，法院不予支持。东南药业公司未依约支付余下工程款76009元，已构成违约，应承担相应的违约责任，但惠五建工程公司要求东南药业公司支付自2018年5月4日起以银行同期同类贷款利率计付的利息，没有法律依据，本案的余下工程款逾期付款的利息应自2018年5月15日起计起，以银行同期同类贷款利率计付。惠五建工程公司与东南药业公司对工程质量保证金的返还期限作了约定，且不违反《建设工程质量管理条例》和《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，现本案涉案工程竣工验收已超过5年，且双方约定的工程质量保证金的返还期限亦已届满，故惠五建工程公司请求东南药业公司返还工程质量保证金438671元及资金占用费，于法有据，应予支持。其中，2%的工程质量保证金175468元（8773423元x2%）（东南药业公司对此数额并无异议），计算期限自2016年1月6日起；8773423元x3%=263203元（东南药业公司对此数额并无异议），计算期限自2019年2月25日起，均计算至本判决确定付款之日止，均以年利率6%计算。东南药业公司主张本案涉案工程存在质量问题才不予返还工程质量保证金，但本案双方约定的工程质量保证金期限已届满，东南药业公司未返还工程质量保证金不具有法定或约定的抗辩事由，东南药业公司逾期未返还给惠五建工程公司工程质量保证金，应承担违约责任。东南药业公司如有证据证明是惠五建工程公司造成涉案工程质量问题，可依据双方的合同约定要求惠五建工程公司履行工程保修义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、东南（泉州）生物科技药业有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省惠五建设工程有限公司工程款76009元及逾期付款的利息（自2018年5月15日起至判决确定付款之日止，以银行同期同类贷款利率计付）；二、东南（泉州）生物科技药业有限公司应于判决生效之日起十日内返还福建省惠五建设工程有限公司工程质量保证金438671元及其资金占用费（以年利率6%计付，其中175468元计算期限自2016年1月6日起至判决确定付款之日止；263203元，计算期限自2019年2月25日起，至判决确定付款之日止）；三、驳回福建省惠五建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10885元，减半收取计5442.5元，福建省惠五建设工程有限公司负担1700元，东南（泉州）生物科技药业有限公司负担3742.5元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 二审期间，惠五建工程公司除了对尚欠的工程款数额有异议外，双方当事人对一审判决查明认定的其余事实均没有异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。 本案双方当事人的争议焦点为：1.案涉工程是否存在质量问题？2.质保金是否达到付款条件？3.工程延误的违约金应如何认定？ 双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。 本院认为，一、关于案涉工程是否存在质量问题。案涉工程于2015年1月26日通过竣工验收，2016年1月6日通过备案。2018年5月14日惠五建工程公司与东南药业公司进行工程结算并签订工程结算单，从该结算单上可以看出惠五建公司施工交付后存在质量问题，且委托修复漏水的班组赵辉进行修复，同时对惠五建公司应支付赵辉的修复漏水费用扣除30000元由东南药业公司代付，因此可以证明结算时双方已对存在工程质量的漏水问题进行了相关的修复和结算。若东南药业公司有证据证明是惠五建工程公司造成涉案工程又存在其他工程质量问题，可依据双方的合同约定另行要求惠五建工程公司履行工程保修义务。 二、关于质保金是否达到付款条件的问题。 本院认为，惠五建工程公司与东南药业公司对工程质量保证金的返还期限作了约定，且不违反《建设工程质量管理条例》和《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，现涉案工程竣工验收已超过5年，且双方约定的工程质量保证金的返还期限亦已届满，双方已于2018年5月14日亦对于应退还的保证金数额进行结算，故惠五建工程公司请求东南药业公司返还工程质量保证金438671元及资金占用费，于法有据，应予支持。东南药业公司主张质保金尚未达到付款条件，理由不能成立，亦不予支持。 三、关于工程延误的违约金应如何认定的问题。 本院认为，一审中，东南药业公司对惠五建工程公司提供竣工验收备案证明书、工程结算书、付款通知书等证据的“三性”均无异议，可以证明结算后东南药业公司尚欠惠五建工程公司工程款176009元、工程质量保证金438671元的事实，惠五建工程公司在二审中确认双方结算后，东南药业公司又支付工程款100000元，故东南药业公司尚欠工程款76009元事实清楚。鉴于惠五建工程公司延误工期事实清楚，且延误时间较长，经过协商，双方对工期的延误已进行了确认和结算，因此，双方根据合同、工期逾期计算确认，在调减逾期天数后，并按照双方签订的合同第三部分合同专用条款第35.2.1条的约定“承包人应支付违约金，违约金标准按每延误1日历天向发包人支付合同总价的万分之五违约金；工期延误超过30日历天的，每延误1日历天向发包人支付合同总价的万分之十违约金。”计算违约金并无不妥，二审中，惠五建工程公司主张应降低工期延误金为164371.28元缺乏事实及法律依据，理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人惠五建工程公司、东南药业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费10885元，由上诉人福建省惠五建设工程有限公司、东南（泉州）生物科技药业有限公司各负担5442.5元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年六月二十四日 书记员  黄钰漩 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1 2