广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）云中法民三终字第25号上诉人（原审原告）：广东新顺景陶瓷有限公司，住所地：广东省郁南县。法定代表人：刘显峰，该公司董事长。委托代理人：王美美，广东宝慧律师事务所律师。委托代理人：杨槟矫，广东宝慧律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：谢文泽，男，汉族，地址：广东省郁南县。委托代理人：陈洪星，郁南县法律援助处法律工作者。上诉人广东新顺景陶瓷有限公司（下称新顺景公司）因与被上诉人谢文泽工伤保险待遇纠纷一案，不服郁南县人民法院（2014）云郁法民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：谢文泽于2011年3月18日到新顺景公司从事钩机司机工作。双方未签订书面劳动合同，新顺景公司亦未为谢文泽缴纳工伤保险。2011年5月12日7时38分，谢文泽驾驶的粤WTM3**号牌摩托车由德庆往南江口镇方向回公司上班途中，经省道352线＋58公里＋500米处（西江大桥桥面）与周汉杨驾驶的Y145XX号牵引车发生碰撞造成谢文泽受伤，谢文泽受伤后被送往德庆县人民医院抢救，后即转送广西梧州市中医院治疗，住院120天，经诊断：1、创伤性休克；2、左大腿、左小腿、左足部严重压榨伤；3、左顶部、额顶部、左脸皮肤挫裂伤；4、左锁骨粉碎性骨折；5、全身多处皮肤挫擦伤。谢文泽住院期间由其父亲（农村户口）护理。新顺景公司对谢文泽住院治疗期间医疗费用为70634.77元、其中谢文泽已起诉交通事故相关责任人已获得赔偿医疗费42754.67元均无异议。同时，新顺景公司、谢文泽双方确认新顺景公司已支付医疗费25000元。2012年1月17日，郁南县人力资源和社会保障局作出郁人工（2012）03号《工伤认定决定书》，认定谢文泽为工伤。2012年4月24日，新顺景公司不服该决定，向郁南县人民政府申请行政复议。2012年7月2日，郁南县人民政府作出郁府行复（2012）1号行政复议决定，维持郁南县人力资源和社会保障局作出的郁人工（2012）03号《工伤认定决定书》的具体行政行为。新顺景公司仍不服，于2012年8月6日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定。2012年10月24日，原审法院作出（2012）云郁法行初字第4号行政判决书，维持郁南县人力资源和社会保障局作出的郁人工（2012）03号《工伤认定决定书》。新顺景公司不服该行政判决，向云浮市中级人民法院提起上诉。2013年2月18日，云浮市中级人民法院作出（2013）云中法行终字第6号行政判决，驳回上诉，维持原判。2012年7月12日，经云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定，谢文泽为四级伤残。2013年9月19日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，谢文泽为四级伤残。2013年11月25日，谢文泽在广东省工伤康复医院假肢矫型科安装了左侧大腿假肢，型号为奥托博3R78＋1D35，价格为人民币25887元，安装假肢产生的医疗费用为1197.88元。广东省工伤辅助器具支付标准国产普及型大腿假肢价格为19800元，国产下肢假肢一般建议三至四年更换一次，半年检修一次。安装假肢需15天时间，陪护1人，食宿费为60元／天。谢文泽在新顺景公司工作期间，月工资为3500元。2013年2月，谢文泽向郁南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求新顺景公司支付医疗费45634.77元、护理费5238元、住院伙食补助费6000元、停工留薪期工资14000元、伤残津贴44625元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次性伤残补助金73500元、一次性伤残津贴315000元、安装义肢费310560元、义肢维修费69000元、装义肢误工费15714元、装义肢护理费15714元、装义肢住院伙食补助费18000元、装义肢住宿费36000元、交通费2000元，合计1012985.77元，双方解除劳动关系。郁南县劳动仲裁委员会审理后，裁决新顺景公司、谢文泽双方解除劳动关系；新顺景公司向谢文泽支付各项工伤保险待遇合共430500元，医疗费4078元、护理费5238元、住院伙食补助费2700元、安装假肢及更换费237600元，停工留薪期工资14000元，以上六项共计677686元；对谢文泽的其他仲裁请求不予支持。新顺景公司对该仲裁裁决书不服，在法定期限内向原审法院起诉，要求无须向谢文泽支付工伤赔偿共计677686元。经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见。庭审中，新顺景公司、谢文泽双方均同意解除劳动关系。原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，该条第二款规定，对于第一款第（四）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，谢文泽构成工伤的事实已经云浮市中级人民法院作出的（2013）云中法行终字第6号行政判决生效文书所确认，而新顺景公司又未提供相反的证据足以推翻该裁判文书确认的事实，故谢文泽受伤构成工伤，作为用人单位的新顺景公司应当承担赔偿责任。新顺景公司、谢文泽双方在庭审中均同意解除劳动关系，予以准许。根据《工伤保险条例》第二条第一款和第六十二条第二款的规定，谢文泽有依法享受工伤保险待遇的权利。新顺景公司没有按照《工伤保险条例》的规定为谢文泽缴纳工伤保险，在未按照《工伤保险条例》的规定为谢文泽缴纳工伤保险期间，谢文泽因工受伤，应由新顺景公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于谢文泽本人工资的数额问题。谢文泽提供盖有广东新顺景陶瓷有限公司印章的证明，载明谢文泽的月工资为3500元，新顺景公司提供谢文泽2011年4月份正常出勤工资表工资为3500元，两份证据互相印证，新顺景公司提出谢文泽的工资为850元，原审法院不予采纳，原审法院对谢文泽提出新顺景公司实际支付的工资为每月3500元予以支持，即谢文泽的月工资为3500元。关于谢文泽各项工伤保险待遇的数额：1、谢文泽住院治疗期间的医疗费70634.77元，加上安装假肢产生的医疗费用1197.88元，减除交通事故相关责任人支付的42754.67元和新顺景公司已支付的25000元，共计4077.98元（70634.77元＋1197.88元-42754.67元-25000元），应由新顺景公司支付。2、停工留薪期工资：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，谢文泽的停工留薪期为从发生交通事故受伤之日至医疗终结日，即2011年5月12日至2011年9月10日，共4个月，停工留薪期工资应为14000元（3500元／月×4个月）。3、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条的规定，谢文泽的该项待遇为21个月的本人工资，即73500元（3500元／月×21个月）。4、伤残津贴：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条的规定，谢文泽的该项待遇为按其本人工资的75%的标准一次性计发十年，即315000元（3500元／月×75%×10年）。5、一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，谢文泽的该项待遇为12个月的本人工资，即42000元（3500元／月×12个月）。6、住院伙食补助费：根据云浮市人力资源和社会保障局文件《关于我市参加工伤保险职工住院伙食补助费及转市外就医交通食宿费支付标准的通知》（云人社发（2011）247号）的规定，住院伙食补助费标准按每人每天20元计算。谢文泽的该项费用为2400元（20元／天×120天）。7、住院期间护理费：因谢文泽在受伤住院期间由其父亲护理，故该项费用为5238元（43.65天×120天）。8、关于辅助器具安装问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条：“用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予以支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。”谢文泽安装假肢及更换费应为19800元×12次=237600元。综上，原审法院依照《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十五条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十一条、第五十七条之规定，判决如下：（一）解除新顺景公司与谢文泽的劳动关系。（二）新顺景公司于本判决生效后十日内向谢文泽支付医疗费4077.98元、停工留薪期工资14000元、一次性伤残补助金73500元、伤残津贴315000元、一次性工伤医疗补助金42000元、住院伙食补助费2400元、住院期间护理费5238元、安装假肢及更换费237600元，合计693815.98元。案件受理费10元，由新顺景公司负担。新顺景公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、请求撤销原审判决，判决新顺景公司无须支付谢文泽工伤赔偿金693815.98元。2、本案诉讼费用由谢文泽承担。事实与理由：（一）谢文泽受伤不属于工伤，判决新顺景公司支付工伤赔偿没有事实依据。首先，郁南县人社局所收集到的四份证明均在2012年8月16日出具，电费清单最早形成于2012年2月22日，而郁南县人社局于2012年1月17日就已经作出工伤认定，因此郁南县人社局工伤认定程序违法，导致事实错误。原审判决并没有查清楚此项事实。不能简单依据云浮市中级人民法院作出的（2013）云中法行终字第6号行政判决书而不审查案件事实。其次，谢文泽住在新顺景公司提供的宿舍，上下班并不需要经过交通事故发生地点，而是由德庆往南江口镇方向，至于是否是在上班的途中，这个无法考证。因此，谢文泽发生交通事故地点并不属于上下班途中，一审判决新顺景公司支付工伤赔偿缺乏事实依据。最后，《道路交通事故认定书》责任认定错误，交警部门在出具该认定书过程中，从未听取过新顺景公司的意见，也从未将该认定书送达给新顺景公司。该认定书作为谢文泽是否属于工伤的重要依据，新顺景公司作为工伤认定的直接利害关系人却不能对交通事故认定结论提出异议，这是对新顺景公司权利的剥夺。特别是在本案中，《道路交通事故认定书》中写道“没有保护现场，造成事故部分事实无法查清”，因此该事故的责任分担几乎只能凭在场三人的口供，不能排除串供的可能。一审法院也没有对本事实查清说明。（二）对于谢文泽的侵权责任，肇事司机，车主以及保险公司承担的医疗、护理费、辅助器具费、一次性伤残津贴（即误工工资）、一次性伤残补助（即残疾补偿金）主要责任，新顺景公司承担补充责任。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审查劳动人事争议案件的若干个问题的座谈会纪要》第6条规定：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”以及原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。（二）交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。（三）职工因交通事故死亡或者致残的，除按照本条（一）、（二）项处理有关待遇外，其他工伤保险待遇按照本办法的规定执行。（四）由于交通肇事者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者工伤保险经办机构按照本办法给予工伤保险待遇。（五）企业或者工伤保险经办机构应当帮助职工向肇事者索赔，获得赔偿前可垫付有关医疗、津贴等费用。”采取的是一种竞合互补的解决方法，职工因交通事故引发工伤，可以同时主张交通事故损害人身赔偿以及享受工伤保险待遇，但职工最后所获得的赔偿或补偿费用，只能是该职工在交通事故中遭受的实际经济损失。《工伤保险条例》对于工伤待遇与交通事故人身损害赔偿竞合问题没有作具体规定，但其对原劳动部制订的企业职工工伤保险试行办法也没有明文废止，目前亦没有相关职权部门对该办法的效力作出否定的声明性评价或者失效的书面决定，客观的事实是目前该办法仍然处于继续生效状态，故工伤待遇与交通事故人身损害赔偿竞合问题的处理办法目前仍然应当适用企业职工工伤保险试行办法第28条的规定。谢文泽“不应因遭受侵害获得意外收益”，谢文泽最终所获得的赔偿或补偿不应超出其实际遭受之损害，这是法理所在。谢文泽因交通事故引起的工伤应当按照《道路交通安全法》及有关规定处理。谢文泽到目前为止，只于2011年6月28日起诉交通事故侵权人及保险公司，起诉标的仅为部分医疗费42754.37元，案号（2011）肇德民初字第593号，并没有再向交通事故侵权人及保险公司主张其他损失赔偿，谢文泽目前已治疗终结并已安装义肢，却怠于向侵权人和保险公司主张权利，视为其对自身权利的放弃，也不得再向新顺景公司主张，谢文泽故意放弃侵权人主张权利，而只向非侵权人主张权利，这不仅违反上述法律规定，在法理上也是对新顺景公司的严重不公。因此，谢文泽的损失应当先向侵权人和保险公司主张，不足差额部分再由新顺景公司承担。（三）关于原审判决书对谢文泽的各项赔偿请求判决。1、停工留薪期工资。首先，停工留薪期工资其实相当于道路交通事故人身损害赔偿纠纷中的误工工资，也应先向交通事故侵权人及保险公司主张赔偿，不足部分再由新顺景公司承担。其次，谢文泽的基本工资为850元，停工留薪期工资850元／月×4个月=3400元，3500元是谢文泽的工资、加班费和各种补贴加起来的数额。停工留薪期工资部分工资应该按照其基本工资来算。另外，新顺景公司除已向谢文泽支付了2013年5月份工资1715.87元外，另付补助547.13元，这部分补助应属于停工留薪期工资，应予以扣减。2、相关补助金。（1）一次性伤残补助金（即残疾赔偿金）。首先，应先向交通事故侵权人及保险公司主张赔偿，不足部分再由新顺景公司承担。其次，关于计算标准，应以850元计算，一次性工伤医疗补助金为850元／月×21个月=17850元。原审判决书中按照3500×21个月即73500元的标准来算，这明显是缺乏事实和理论依据。（2）伤残津贴、一次性工伤医疗补助金应以850元为计算标准计算。3、医疗费。首先，如上所述，医疗费损失应先向交通事故侵权人及保险公司主张赔偿，不足部分再由新顺景公司承担。其次，2012年2月15日的收据没有相应的病历予以佐证，不能证明该费用是谢文泽因工伤事故造成的损失。4、住院期间伙食补助费、护理费。谢文泽应当提供其住院期间的护理费票据，原审判决计20元／天，共2400元。这部分费用应先向交通事故侵权人及保险公司主张赔偿，不足部分再由新顺景公司承担。5、安装假肢及更换费。根据现行司法实践，辅助器具更换费用应以实际发生为准，待实际发生费用后再行主张。原审判决要求新顺景公司履行赔偿全部的安装假肢及更换费，如上所述，应先向交通事故侵权人及保险公司主张赔偿，不足部分再由新顺景公司承担。综上所述，新顺景公司认为原审判决没有事实和法律依据，请贵法院依法裁判。被上诉人谢文泽答辩称：（一）谢文泽因交通事故所受的伤为工伤。谢文泽于2011年5月12日早上在上班途中发生交通事故，德庆县交警大队依法作出了《道路交通事故认定书》，认定谢文泽负事故的次要责任。谢文泽于同年12月7日向郁南县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2012年1月17日作出《工伤认定决定书》，依法认定谢文泽所受的伤属于工伤。新顺景公司不服郁南县人力资源和社会保障局作出的工伤认定，向郁南县人民政府申请行政复议，郁南县人民政府作出了《行政复议决定书》，维持了人力资源和社会保障局的工伤认定。新顺景公司不服郁南县人民政府的复议决定，于2012年8月6日向郁南县人民法院提起行政诉讼，要求法院判决撤销郁南县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，认定谢文泽所受的事故伤害不属于工伤。郁南县人民法院于同年10月24日作出判决，维持了郁南县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》的具体行政行为。新顺景公司不服判决，上诉至云浮市中级人民法院，云浮市中级人民法院依法作出二审判决，维持了一审郁南县人民法院的判决。综上，谢文泽所受的伤经郁南县人力资源和社会保障局依法认定为工伤，经复议、一审、二审，都维持了认定为工伤的结论，故谢文泽因事故所受的伤是属于工伤的。（二）新顺景公司应承担谢文泽的工伤赔偿责任，应负担谢文泽的医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费，谢文泽无须先向肇事司机、车主、保险公司索赔扣除后才能要求新顺景公司承担剩余部分。而医疗费，郁劳人仲案字（2013）1号仲裁裁决书已经将谢文泽从交通事故肇事方获得的医疗费赔偿款及新顺景公司已支付的医疗费扣除。不足医疗费部分判决新顺景公司支付合情、合理。关于谢文泽因交通事故受伤获得赔偿后还能否享受工伤待遇的问题，2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》对此未作相应规定。而2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。谢文泽认为，工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得，本案中谢文泽可获得工伤和交通事故损害的双重赔偿。其理由主要有如下几个方面：1、交通事故造成工伤后，工伤补偿与侵权赔偿能否双重赔偿不能适用《合同法》第122条有关“违约责任和侵权责任竞合，要求受害人只能择一请求赔偿”的规定。在因交通事故造成工伤后，工伤补偿与侵权赔偿不是同一民事责任的竞合，不能参照适用《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合，要求受害人只能择一请求赔偿的规定。由第三人侵权引起的工伤，《工伤保险条例》以及其他法律法规并没有规定当事人只能选择其中一种救济方式。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，以维护自身的合法权益。2、享有工伤待遇是法律赋予劳动者的权利，也是保险机构和用人单位的法定义务，必须依法予以执行，扣减工伤保险待遇的做法是没有法律依据的。3、实行双重赔偿符合我国劳动法和社会保障法的立法意图，也并不会增加企业的负担。4、1996年劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发（1996）266号文）其第二十八条已经不能适用。5、处理工伤事故，采用双重赔偿兼得的方式，有例可循，有法可依，也是我国工伤赔偿立法的趋势。依据上述5点，谢文泽认为，在交通事故损害赔偿的程序中没有要求肇事方赔偿的费用或者放弃的费用，在工伤保险关系处理的程序中，仍然可以向工伤保险关系的当事人主张，不存在对用人单位产生不公的问题。（三）关于各项赔偿费用。一审法院对该案审理后，一审法院作出（2014）云郁法民初字第44号民事判决，判决新顺景公司支付谢文泽各项工伤保险待遇的数额：1、医疗费4077.98元；2、停工留薪期工资14000元；3、一次性伤残补助金73500元；4、伤残津贴315000；5、一次性工伤医疗补助金42000元；6、住院伙食补助费2400元；7、住院期间护理费5238元；8、安装假肢及更换费237600元合共693815.98元是合理、合法、正确的。综上所述，谢文泽认为，一审法院对该案审理作出（2014）云郁法民初字第44号民事判决，认定事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律正确。新顺景公司对一审判决不服，提起上诉，其上诉请求和事实理由，是缺乏事实和法理依据的，理由不能成立，请二审法院依法驳回新顺景公司的上诉诉讼请求，维持一审法院的判决。本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。本案二审的争议焦点是：（一）谢文泽是否属于工伤；（二）新顺景公司应否承担工伤赔偿责任；（三）新顺景公司应支付的工伤保险待遇的数额。关于谢文泽是否属于工伤的问题。2011年5月12日7时38分，谢文泽驾驶的粤WTM3**号牌摩托车由德庆往南江口镇方向回公司上班途中，经省道352线＋58公里＋500米处（西江大桥桥面）与周汉杨驾驶的Y145XX号牵引车发生碰撞造成谢文泽受伤，经郁南县人力资源和社会保障局认定谢文泽的伤害属于工伤。新顺景公司不服而向郁南县人民政府申请行政复议，经复议维持工伤认定决定后又依法向原审法院提行政诉讼，原审作出一审判决维持工伤认定决定后仍不服，再向本院上诉，本院于2013年2月18日作出（2013）云中法行终字第6号行政判决，维持工伤认定决定，驳回上诉，维持原判。终审判决已经发生法律效力，谢文泽的伤害属于工伤的问题已经明确。新顺景公司在本案的民事诉讼中又提出不属于工伤的问题，没有事实和法律根据，本院予以驳回。关于新顺景公司应否承担工伤赔偿责任的问题。《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款规定：“职工所有单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”新顺景公司作为用人单位，应依法为职工缴纳工伤保险费用；新顺景公司没有为谢文泽交纳工伤保险，谢文泽依法应享受的工伤保险待遇应由新顺景公司支付。谢文泽的工伤是由第三者侵权引起，谢文泽有权依据《侵权责任法》的有关规定请求侵权赔偿。谢文泽因工伤享有的工伤保险待遇请求权与因侵权享有的损害赔偿请求权属于两种不同性质的请求权，产生的法律依据不同。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》已经废止，现行国务院《工伤保险条例》并无规定因第三人侵权引起的工伤必须先向第三人申请赔偿才能享有工伤保险待遇。新顺景公司提出的谢文泽应先向侵权人和保险公司先主张侵权赔偿、不足部分再由新顺景公司承担的意见，没有法律依据，本院不予采纳。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第6条规定：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”在第三人已承担侵权赔偿责任的情况下，用人单位才可主张扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。关于新顺景公司应支付的工伤保险待遇的数额问题。1、关于谢文泽的工资数额问题。谢文泽提供盖有新顺景公司印章的证明，载明谢文泽的月工资为3500元；新顺景公司提供谢文泽2011年4月份（2011年3月26日至4月25日）完整月份的工资表，谢文泽应发工资为3500元，两份证据互相印证，应当确认谢文泽的月工资为3500元。原审法院按月工资3500元为标准计算谢文泽应获得的工伤保险待遇是恰当的。新顺景公司提出3500元工资构成中，谢文泽的基本工资为850元，还有部分是加班费等，应按月工资850元计算工伤保险待遇的意见，因工资包括全部的劳动报酬，新顺景公司的主张没有法律与事实依据，本院不予采纳。2、新顺景公司应支付给谢文泽的各项工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十一条、第四十三条第一款的规定，新顺景公司应支付的各项工伤保险待遇为：（1）谢文泽住院治疗期间的医疗费70634.77元，加上安装假肢产生的医疗费用1197.88元，减除交通事故相关责任人支付的42754.67元和新顺景公司已支付的25000元，共计：70634.77元＋1197.88元-42754.67元-25000元=4077.98元，应由新顺景公司支付。（2）停工留薪期工资：谢文泽的停工留薪期为2011年5月12日至2011年9月10日，共4个月，停工留薪期工资应为：3500元／月×4个月=14000元。（3）一次性伤残补助金：3500元／月×21个月=73500元。（4）伤残津贴：3500元／月×75%×10年=315000元。（5）一次性工伤医疗补助金：3500元／月×12个月=42000元。（6）住院伙食补助费：根据云浮市人力资源和社会保障局文件《关于我市参加工伤保险职工住院伙食补助费及转市外就医交通食宿费支付标准的通知》（云人社发（2011）247号）的规定，住院伙食补助费标准按每人每天20元计算。谢文泽的该项费用为：20元／天×120天=2400元。（7）住院期间护理费：因谢文泽在受伤住院期间由其父亲护理，原审法院按每天43.65元计算，没有超过当地护工的费用，是合理的，共43.65天×120天=5238元。（8）关于辅助器具费。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第七条：“用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予以支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。”原审法院核定谢文泽安装假肢及更换费为19800元×12次=237600元，合理有据。上述（1）至（8）项，合计693815.98元，是新顺景公司应支付给谢文泽的各项工伤保险金额。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。新顺景公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广东新顺景陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈灿良审判员 严 海二〇一四年十月二十九日书记员 黄常乐