河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终68号上诉人（原审原告）：上海冠生园蜂制品有限公司。住所地：上海市奉贤区星火开发区惠阳路**。法定代表人：张国君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市武食食品有限公司。。住所地：湖北省武汉市东西湖区慈惠办事处惠安大道**（8）法定代表人：李光渊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郑州丰客隆商贸有限公司。住所。住所地：河南省新郑市龙湖镇中山路div>法定代表人：丁志明，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：武汉蜂之泉食品有限公司。住所。住所地：湖北省武汉市东西湖区台商密集区汉丹铁路北、十五支沟东盈创动力产业园第******（8）div>法定代表人：陈爱桃。三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄萍萍，河南修谨律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：高阳，河南修谨律师事务所律师。上诉人上海冠生园蜂制品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被上诉人武汉市武食食品有限公司（以下简称武食公司）、郑州丰客隆商贸有限公司（以下简称丰客隆公司）、武汉蜂之泉食品有限公司（以下简称蜂之泉公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）(2018)豫01民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冠生园公司的委托诉讼代理人谷伟、被上诉人武食公司、丰客隆公司、蜂之泉公司委托诉讼代理人黄萍萍、高阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠生园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持冠生园公司的一审诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费由武食公司、丰客隆公司、蜂之泉公司负担。事实和理由：1.一审法院加重冠生园公司举证责任，适用法律错误。目前我国的知识产权部门法体系主要是《专利法》、《商标法》《著作权法》及《反不正当竟争法》,这四部法律所要保护的权利客体相辅相成,并不矛盾,因此,在知识产权领域内,一种客体可能同时属于多种知识产权部门法的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利也失去效力。同时,反不正当竟争法也可以在其他部门法之外,在特定条件下对于某些民事权益提供补充性保护。专利法保护专利权，而反不正当竞争法所维护的是市场秩序,一审法院将两法所注重的法益混为一谈,两法应当相辅相成,失去了专利法的保护后,丝毫不应当影响反不正当竞争法对其的保护。根据《民事诉讼法解释》第一百零九条关于民事诉讼中证明责任的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”除此之外民事诉讼中都应当以“高度盖然性规则”为标准。一审法院错误地认为冠生园公司于2003年11月5日获得的外观专利因已过保护期后向社会公众传递了该外观设计将进入公有领域的信号,因此要求冠生园公司承担更高的举证义务以证明该包装受反不正当竞争法的保护。冠生园公司于2003年申请的外观专利,是对自行设计的外观在向市场投入之前寻求专利法保护的方式,也是证明冠生园公司的580克蜂蜜包装、装潢从专利中请时已经开始使用至今,说明使用期限已经长达15年。一审法院不认可冠生园公司的580克蜂蜜包装、装潢持续使用的事实,是从本质上否认了专利法保护正当商事活动的立法目的,是在无任何证据证明的前提下认为冠生园公司的外观专利申请为资源的浪费。专利失效后进入公有领域是为了保护公共利益,并非对私权利的否定,而是在某些权利未能形成有效私权利的前提下让渡给公权利。本案中,冠生园公司的580克蜂蜜包装、装潢自2003年专利申请开始即持续使用,并且在全国范围内销售,持续保持第一的市场占有率,已经成为识别商品来源的重要标识,也是冠生园公司通过努力而成为反不正当竞争法保护的私权利。2.一审法院拔高证明标准,认定事实不清。冠生园公司的580克冠生园蜂蜜的包装、装潢经过15年的使用、宣传与维护,市场占有率连年第一,为广大消费者熟知,为具有一定影响的包装、装潢,一法院不合理地拔高证明标准,对此事实不予认定。(1)1956年,最早生产蜂蜜的青青蜂蜜厂并入冠生园,并开始使用“冠生园”商标至今,一直是国内蜂蜜最大的生产商,并连年市场占有率为全国、上海市第一。(2)根据冠生园公司在一审中提交的证据可以看出,冠生园公司所使用的涉案包装、装潢最早于2003年就开始使用;同时,冠生园公司及关联公司对“冠生园”品牌及其产品投入了大量资金进行广告宣传,冠生园公司的“冠生园”牌蜂蜜经销全国、深受消费者的喜爱,在广大消费者中具有很高的市场知名度。(3)根据反不正当竞争法第六条第一款的规定,反不正当竞争法要保护的包装、装潢必然依附于某种商品或者某类商品,也是依附商品通过实际使用而获得一定的影响力。一审法院在审理时过多着眼于“包装、装潢”本身,而割裂了包装、装潢与商品的依附关系,对冠生园公司举证证明冠生园蜂蜜获得的诸多荣誉而具有影响力不及于本案的580克包装、装潢。一种商品有多种包装形态,也不能一概否认商品知名度与包装、装潢之间的必然联系,而应当个案具体认定。本案中,冠生园公司的蜂蜜包装根据克种不同而有不同,即使有几种包装也不如一审判决所述为多种,而且具有独特包装的仅580克和428克,均采用了奶嘴式瓶盖。(4)一审法院认为:“本案中,冠生园公司生产的冠生园牌蜂蜜有多种型号,其提供的证据显示其“冠生园”牌蜂蜜产品销售及宣传均为2015年度、2016年度,但均未显示“冠生园”牌蜂蜜的具体型号及包装、装潢图案,故“冠生园”商标的知名度并不代表其“冠生园”产品包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢,冠生园公司仍应对此承担举证不能的法律后果。”在一审法院认定事实的依据中,主要是以销售及宣传未显示具体型号及包装为由。首先在广告宣传合同中,明确了广告宣传的主体为蜂蜜,无论是哪一款包装,在蜂蜜良好口碑的辐射影响下,独特的包装一定会为消费者所熟知,而并不需要将举证责任提高到具体哪一款包装做过广告宣传。其次,在销售合同中,有清单明确写明,销售的蜂蜜为580g的包装,而冠生园公司对于此种包装的蜂蜜只使用过一种包装、装潢,正是本案涉案包装、装潢。再次,在销售合同中、在广告合同中列明包装、装潢,与交易习惯相背,至少目前为止,冠生园公司所有的销售合同、广告合同以及冠生园公司代理人代理过的所有案件,还没有看过哪一份销售合同、广告合同中有列明某一商品的包装、装潢的。一审法院以如此理由将冠生园公司方的举证责任提高到排除合理怀疑的高度,明显违背了民事诉讼证明标准的“高度盖然性规则”,认定冠生园公司“冠生园”蜂蜜产品包装、装潢不属于有一定影响的商品包装、装潢实乃事实认定不清。3.被控侵权产品的包装、装潢与冠生园公司有一定影响的包装、装潢构成近似,足以造成消费者混清或者误认。(1)对比冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜与被控侵权蜂蜜的瓶身包装、装潢,两者都是葫芦形状,瓶身两侧肩部为突出的波浪形状,黄色瓶盖上有突出的锥形设计,前后贴有葫芦形状的包装纸,冠生园公司前包装纸边框为金色,被控侵权产品的前包装纸边框为黄色,两者前包装的上中下都分别为商标、产品名称和图案,可以看出,两者瓶身的构成要素、整体布局极其近似。(2)一审法院认定两者不构成近似的主要依据有两点:(1)“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢不具有独特性,不能构成显著的整体形象。(2)以公众一般注意力为标准并不会导致混淆。首先一审法院对上述两个事实的说理论证存在逻辑不通,通过本案的关联案件,一审法院得到了该瓶贴装潢已为蜂蜜行业所大量使用的结论并以此推导该瓶贴已经不具有独特性,已经进入公共领域。对此事实根本不存在足够的证据支持全凭其主观论断,并且冠生园公司对于该包装、装潢的使用可以追溯到2003年,经过长达15年的使用、宣传、维护后形成了一定影响力,明显区别于其他商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问題的解释》第二条第一款的规定,本案的冠生园公司所有的“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢区别于一般的通用包装,首创了“奶瓶”式的挤压瓶盖,具有流线型的极富美感及容易握持的瓶身设计及鲜明的色彩,具有区别来源的显著特征及整体形象。经过冠生园公司在经营过程中实际、长期、广泛的宣传使用,已经使相关公众形成了涉案包装、装潢的蜂蜜产品为冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜的认知,涉案包装、装潢已经与冠生园公司形成了稳定的联系。但是由于市场秩序混乱,维权不易,于是搭便车的不正当竞争现象屡禁不止,一审法院竟然以存在众多侵权为由否认了冠生园公司蜂蜜包装、装潢的独特性,实乃逻辑不通。其次,一审法院的说理论证还存在前后矛盾,一审法院认为该包装、装潢已为大量使用,分明已经认定了此类包装、装潢属于同类,构成近似,在其后的说理中又否认了这一点,在论证了整体外观相似后又强行转折寻找细微差别,得出不近似,不会混淆的矛盾结论,模糊反不正当竞争法第六条第一款中“相同”与“近似”的两词的法律界限。在未对一般消费的注意力是否会将两者混淆做足充分论证的情况下,就直接以其主观得出消费者不会混淆的结论。《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条是是否构成近似的比对原则。本案涉案产品是快消类产品,价值不高,普通消费者对其的选择往往是脑海中的第一印象,是对包装、装潢的整体印象,而不会关注瓶贴的细节差异。一审法院的对比原则与法律规定相左,其看似注重于差异,也突破了普通消费者的一般注意力的判断标准。(3)在冠生园公司“冠生园”牌蜂蜜在消费者中已享有一定知名度的情况下,丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司、武食公司作为同业竞争者,理应知道冠生园公司蜂蜜产品的包装、装潢,其在生产的蜂蜜产品上使用与冠生园公司“冠生因”牌蜂蜜包装、装潢相近似的包装、装潢,主观上具有攀附冠生园公司商誉的故意,并足以使一般消费者误认被控侵权产品来源于冠生园公司或与冠生园公司存在特定的联系。丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司辩称，1.冠生园公司的蜂蜜包装瓶外观设计专利已超过了法律保护的期限,其应当承担“冠生园”蜂蜜产品包装、装潢仍受《反不正当竟争法》保护的举证责任。根据《中华人民共和国专利法》第四十二条规定,发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起算。本案中,冠生园公司于2002年8月14日就其蜂蜜包装瓶向国家专利局申请外观设计专利,国家专利局于2003年11月5日进行授权公告,故“冠生园”公司蜂蜜包装瓶的外观设计专利已经超过了法律保护的期限,不再受《专利法》的保护。冠生园公司诉称《专利法》所赋予权利的终止不影响《反不当竞争法》赋予权利的行使,但是外观设计专利超过法律保护期限的产品并不当然的受《反不当竞争法》的保护,既然冠生园公司是根据《反不当竞争法》的相关规定主张丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司实施侵权行为,就必定要承担“冠生园”蜂蜜产品包装、装潢受《反不正当竞争法》保护的举证责任。2.冠生园公司诉称“冠生园”瓶装蜂蜜为具有一定影响的商品包装、装潢,无任何事实依据。首先,冠生园公司在一审中提交的“冠生园”商标属于中国驰名商标、“冠生园”蜂制品所获诸多荣誉、“冠生园”蜂制品销量合同等证据,仅仅能证明“冠生园”商标的知名度较高:其次,冠生园公司提供的2015年11月24日上海工微所科技有限公司与上海东方娱乐传媒集团签订的广告投播合同书、2015年12月28日与上海晋炜广告传媒有限公司签订的《地铁数字大屏幕媒体策划制作及发布合同》及销售合同等证据,仅仅说明“冠生园”产品在特定的时间、特定的区域进行宣传、销售,并未达到广泛而持续的效果,从而无法证明涉案“冠生园”蜂蜜为社会公众所知悉。另,冠生园”蜂蜜有多种型号,而冠生园公司所提供的上述证据均未显示“冠生园”牌蜂蜜的具体型号及包装、装潢图案,无法使社会公众知悉涉案“冠生园”蜂蜜包装、装潢的特点。故冠生园公司所提交的证据仅能够证明“冠生园”商标知名度,无法证明“冠生园”瓶装蜂蜜为具有一定影响的商品包装、装潢。3.丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司的行为不构成擅自使用知名商品特有包装装潢。“冠生园”牌产品瓶贴不论在文字、图形还是在色彩、形状等方面的排列组合不具有独特性,不能构成显著的整体形象,所以“冠生园”瓶装蜂蜜不属于有一定影响的商品包装、装潢。丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司与冠生园公司产品使用的包装、装潢具有明显不同,不会导致消费者混淆或者误认。丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品包装上端为绿色的“万春园”商标,具有较高的识别度,而冠生园公司产品的商标虽然也位于包装上端,但其商标颜色、字体均与丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品商标明显不同:丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品包装商标下方为波浪形状的图案,且图案内部标注有“采百花精华集天地灵气”字样,而冠生园公司产品包装完全没有上述图案及字体。另外,丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品的所标注的“紫云英蜂蜜”为黑色字体,无边框,且字体后方带有图案,下方有黑色字体的英文字母“HONEY”,而冠生园公司产品的所标注的“紫云英蜂蜜”为白色字体,且字体是在紫色图案内部。所以两者瓶贴中卡通或风景图案存在明显不同,且分别在显著位置标注了各自商标及生产企业名称,以相关公众一般注意力为标注进行判断,两者并不会导致消费者对产品的来源造成混淆和误认。因此,丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司商品名称、商标、标签的形状、图案及文字排版顺序均与冠生园公司商品不同,不足以引人误认为是冠生园公司的商品或者与冠生园公司存在特定联系,普通消费者能够从两者商品的包装区分产品的来源。因此,无论冠生园公司商品是否构成知名商品特有名称、包装、装潢，丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品所使用的名称、包装、装潢均不会构成对冠生园公司的不正当竞争。冠生园公司向一审法院起诉请求:1.判令丰客隆公司立即停止销售与冠生园公司“冠生园”瓶装蜂蜜包装、装潢相近似的产品，武食公司、蜂之泉公司立即停止生产、销售与冠生园公司“冠生园”瓶装蜂蜜包装、装潢相近似的产品；2.判令丰客隆公司赔偿原告冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共5万元；3.判令武食公司、蜂之泉公司赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共20万元；4.判令由丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司承担一审案件的诉讼费用。一审法院认定事实：上海冠生园食品有限公司系第1959928号、第2499920号、第1435641号冠生园商标的所有权人，该注册商标均在有效期内。2000年9月27日，冠生园商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。上海冠生园食品有限公司分别于2012年7月27日、2016年5月3日与冠生园公司签订三份商标使用许可合同，允许冠生园公司使用其第1959928号、第2499920号、第1435641号注册商标，现该商标均在许可使用期限内。2002年8月14日，冠生园公司就其蜂蜜包装瓶向国家专利局申请外观设计专利，国家专利局于2003年11月5日进行公告，公告号为CN3333712，专利权人为冠生园公司。南京荣伽知识产权代理有限公司因上海冠生园食品有限公司为诉讼或非诉讼取证需要，于2018年5月15日向南京市石城公证处申请保全证据公证。南京市石城公证处指派本公证员和某员助理朱冠华随同申请人南京荣伽知识产权代理有限公司的委托代理人朱鹤令于2018年5月17日约9时12分来到位于河南省新郑市龙湖镇龙湖商业广场内负一楼的“丰客隆百货”（店内放有“郑州丰客隆商贸有限公司丁志明、新郑市龙湖镇丰客隆百货店丁志平”字样的证照），朱鹤令以普通消费者的身份购买了“万春园紫云英蜂蜜”一瓶和购物袋一个，并现场取得购物小票一张。约9时19分离开该店。朱鹤令对该店外观和所购的物品以及购物小票拍照，所购的物品由公证人员粘贴盖有本处印章的封条后带回本处。江苏省南京市石城公证处对上述过程出具（2018）宁石证经内字第5366号公证书予以证实。封存后的物品由冠生园公司于庭审诉讼中提交法庭。经一审当庭拆封，被诉封存产品名称为“万春园紫云英蜂蜜”一瓶，瓶身两侧肩部为突出的波浪形状，黄色瓶盖上有突出的锥形设计，产品双面贴有葫芦形状的瓶贴；正面瓶贴上部为“万春园”商标标识，中部为“紫云英蜂蜜”产品名称，下部为紫色花朵图案及有关背景图案；背面瓶贴标注生产商：武汉市武食食品有限公司，经销商：武汉蜂之泉食品有限公司及营养成分表等系信息。冠生园公司提交了自己生产的产品名称为“蜂蜜”一瓶，瓶体略大，瓶身两侧肩部为突出的波浪形状，黄色瓶盖上有突出的锥形设计，前后贴有葫芦形状的瓶贴，正面瓶贴带有金色边框；正面瓶贴上部为“冠生园”商标标识，中部为“蜂蜜”产品名称，下部为小熊卡通图案及有关背景图案，标注制造商：上海冠生园蜂制品有限公司；背面瓶贴标有营养成分表、配料目录、生产日期等信息。冠生园公司提交的证据显示，冠生园公司的“冠生园牌蜂蜜”被上海市名牌产品推荐委员会先后推荐为2003年度、2004年度、2005年度、2007年度、2014年度上海名牌产品。2005年10月30日，冠生园公司被中国蜂产品协会评为“2005年度全国蜂产品行业质量管理工作先进单位”。2007年1月，冠生园公司的“冠生园牌蜂蜜”被中国蜂产品协会评为“中国蜂产品（蜂蜜）消费者满意十佳产品”。2007年1月，冠生园公司的冠生园牌被中国蜂产品协会评为“中国蜂产品最具影响力十大品牌”。2007年6月，冠生园公司被中国蜂产品协会评为“全国蜂产品行业产业化经营龙头企业”。冠生园公司的冠生园牌蜂蜜被上海市食品协会评为2008年度、2009年度、2010年度上海名优食品。2013年8月、2016年9月，冠生园公司两次被中国蜂产品协会评为“全国蜂产品行业龙头企业”。2009年9月，冠生园公司的“冠生园蜂蜜”被评为“第七届中国国际农产品交易会金奖”。2013年3月，冠生园公司在中国蜂产品协会第六届理事会的评选活动中被评为百强品牌。商务部认定冠生园（集团）有限公司注册商标冠生园为“中华老字号”。冠生园公司提交的证据显示，为支持糖果、蜂蜜产品2015年下半年旺季产品销售，上海工微所科技有限公司与上海东方娱乐传媒集团有限公司于2015年11月24日签订了广告投播合同书。为支持冠生园蜂蜜及大白兔糖果在上海市场的旺季销售，上海工微所科技有限公司与上海晋炜广告传媒有限公司于2015年12月28日签订了《地铁数字大屏幕媒体策划制作及发布合同》。上述两份广告宣传合同均未显示产品具体名称及包装装潢。冠生园公司一审提交的证据显示，上海冠生园食品供销有限公司与南京新翰韵贸易有限公司、郑州天丰食品有限公司、杭州荣盛食品有限公司宁波丰大贸易有限公司、上海方予实业有限公司、南昌市同利贸易有限公司、农工商超市（集团）有限公司、上海易初莲花连锁超市有限公司、上海联家超市有限公司、康成投资（中国）有限公司先后签订了2015年度、2016年度产品经销合同，内容均包含有冠生园蜂蜜产品，但均未显示产品具体名称及包装装潢。一审法院另查明，1.郑州丰客隆商贸有限公司注册成立于2016年6月29日，经营范围包括销售预包装食品、百货等；2.武汉市武食食品有限公司注册成立于2002年7月3日，经营范围包括生产销售蜂制品等；3.武汉蜂之泉食品有限公司注册成立于2007年4月10日，经营范围包括收购、加工及销售蜂产品等。对冠生园公司、丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司提交的与一审案件无关的证据，一审法院不予评述。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为属不正当竞争行为。同时，一审案件中需把握权利人利益和社会公众利益之间的平衡，坚持权利人利益保护的强度与商品包装、装潢的知名度和特有性相适应的原则。在外观设计专利权终止后，该设计因可能构成有一定影响的商品包装、装潢而并不当然进入公有领域，但这至少向社会公众传递了该设计可能进入公有领域的信号，因此主张该设计仍受到有一定影响的商品包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明相关设计仍属于反不正当竞争法保护的权利客体。一审案件中，冠生园公司于2002年8月14日将其蜂蜜包装瓶申请外观设计专利权保护，并于2003年11月5日获得授权公告，但该外观设计专利权现已因过保护期而失效，因此冠生园公司应承担更高的举证义务证明该设计构成有一定影响的商品包装、装潢，且仍受反不正当竞争法保护。一、关于冠生园公司“冠生园”蜂蜜产品包装、装潢是否属于有一定影响的商品包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品”。人民法院认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。一种商品通过商标的使用，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，该商标的知名度当然能及于企业及具体商品。但在企业存在多种商品或同一商品存在多款不同包装、装潢的情况下，商标的知名度不能完全等同于某一商品的知名度，因此，在认定某一商品是否为有一定影响的商品时，主要应考量在被诉侵权行为发生时，该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为有一定影响的商品受保护的情况等因素，进行综合判断。一审案件中，冠生园公司生产的冠生园牌蜂蜜有多种型号，其提供的证据显示其“冠生园”牌蜂蜜产品销售及宣传均为2015年度、2016年度，但均未显示“冠生园”牌蜂蜜的具体型号及包装、装潢图案，故“冠生园”商标知名度并不代表其“冠生园”产品包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢，冠生园公司仍应对此承担举证不能的法律后果。二、关于丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司与冠生园公司商品使用的包装、装潢是否容易导致消费者的误认和混淆。首先，根据一审案件关联案件可知，该瓶贴装潢已为蜂蜜行业所大量使用，“冠生园”牌瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合不具有独特性，不能构成显著的整体形象，尚不足以使相关公众将上述瓶贴与冠生园公司的“冠生园”牌蜂蜜产品联系起来，不能起到识别其商品来源的作用。其次，冠生园公司、丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司商品之间包装、装潢存在显而易见的区别，虽然两者产品瓶身均呈透明扁平葫芦瓶状，两侧瓶肩处均带有凸起波浪形花纹，瓶嘴呈黄色尖锥形，前后依瓶体形状贴有瓶贴；但前者较后者瓶体较宽，两者瓶贴中卡通或风景图案存在明显不同，且分别在显著位置标注了各自商标及生产企业名称，以相关公众一般注意力为标注进行判断，两者并不会导致消费者对产品的来源造成混淆和误认。因此，由于冠生园公司不能提供充分证据证明其蜂蜜产品使用的包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢，丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司在其蜂蜜产品上使用的商标标识以及生产厂家等信息亦足以表明其产品来源，不会造成消费者误认和混淆，丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司的行为不构成不正当竞争行为，故对一审案件中冠生园公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，驳回冠生园公司的诉讼请求。案件受理费5050元，由冠生园公司负担。二审期间，冠生园公司提交了十四份新证据：证据一是编号为2019浙杭西证民字第164号公证书,证明内容是2018年12月27日上海市东方世纪消费品发展促进中心出具的上海蜂蜜市场占有率证明,证明2015年、2016年和2017年度,冠生园牌蜂蜜在上海零售终端的占有率,高市场排名第一。证据二是编号为2019浙杭西证民字第165号公证书，证明内容是2018年12月中华全国商业信息中心企业联络部出具的冠生园蜂蜜占有率证明,证明2015年、2016年和2017年度上诉人的冠生园牌蜂蜜在全国连锁超市信息网络所属全国范围内的网元超市零售终端中的占有率高,市场排名第一。证据三是编号为2019浙杭西证民字第175号公证书,证明内容是2017年10月23日上海冠生园食品公司与上海天迪广告有限公司签订了公交车广告发布合同,在上海、杭州、南京常州等地对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据四是编号为2019浙杭西证民字第177号公证书,内容是2018年9月18日上海冠生园食品公司与上海东创文化传播有限公司签订的候车亭广告发布合同,是在上海对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据五是编号为2019浙杭西证民字第178号公证书,内容是2018年9月12日上海冠生园食品公司与上海左思广告有限公司签订的高铁列车广告发布合同,在高铁上对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据六是2019浙杭西证民字第2625号公证书,内容是2018年3月14日上海冠生园食品公司与上海天迪广告有限公司签订的公交车广告发布合同,在上海市对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据七是2019浙杭西证民字第2628号公证书,内容是2018年9月18日上海冠生园食品公司与上海东创文化传媒有限公司签订的候车亭广告发布合同,在上海市对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据八是编号为2019浙杭西证民字第2630号公证书,内容是上海冠生园食品公司与上海佐思广告有限公司签订项目服务合同书,于2018年5月1日至7月31日在上海、南京等地进行冠生园蜂蜜全国路演推广活动。证据九是编号为2019浙杭西民字第2631号公证书,内容是2018年7月24日上海冠生园食品公司与上海经纬广告传媒有限公司签订的LED大屏、卷帘门及商铁广告发布合同,在北京、上海、广州、深圳、福田等地对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据十是编号为2019浙杭西证民字第2633号公证书,内容是2018年3月19日,上海冠生园食品公司与上海德峰广告传播有限公司签订的广告发布合同,在全国范围内对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据十一是编号为2019浙杭西证民字第2634号公证书,内容是2018年4月4日上海冠生园食品公司与上海东方传播有限公司签订的项目合作合同书,在上海广播电视台所属广播频率及媒体平台上对冠生园蜂蜜产品进行广告宣传。证据十二是冠生园集团有限公司2007年3月22日中国出口名牌申报表材料。证据十三是冠生园集团有限公司2009年8月18日申请上海市著名商标在认定的申报材料。证据十四是2014年7月4日上传与优酷视频等冠生园蜂蜜宣传片截图。十四组证据共同证明上诉人冠生园公司涉案包装装潢的蜂蜜产品一直在持续生产、使用,并且进行了广告宣传。以上14组证据都是拟证明“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢。丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司发表质证意见为：一、冠生园公司称冠生园瓶装蜂蜜为有一定影响的商品包装装潢,没有任何事实和法律依据。法院认定有一定影响的商品应该考虑该商品的销售时间、区域以及宣传的时间和地域范围。冠生园公司在一审中所提交的冠生园蜂制品所获得诸多荣誉等证据仅仅能证明冠生园商标的知名度较高。从冠生园公司所提供的宣传合同以及销售合同来看,其宣传时间较短,且销售及宣传的地点均为上海及其周边城市,并未达到广泛而持续的宣传效果,从而无法证明涉案冠生园蜂蜜为社会公众所知悉。另外冠生园蜂蜜有多种型号,而冠生园公司所提供的宣传合同以及销售合同上面均未显示冠生园牌蜂蜜的具体型号及包装装潢图案,无法使社会公众知悉涉案冠生园瓶装蜂蜜包装装潢的特点,所以冠生园公司提交的这些证据并不足以证明冠生园蜂蜜为具有一定影响的商品包装装潢。二、丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司与冠生园公司产品使用的包装装潢具有明显不同,不会导致消费者混淆或者误认。丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品包装上端为绿色的万春园商标具有较高的识别度。而冠生园公司产品的商标虽然也位于包装上端,但其商标颜色、字体均与丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品商标明显不同。另外丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司产品包装商标下方为波浪形状的图案,且图案内部标注有“采百花精华集天地灵气”字样,而冠生园公司产品包装没有上述图案及字体。另外,在冠生园公司及丰客隆公司、武食公司、蜂之泉公司瓶身中的卡通即风景图案存在明显不同,其分别在显著位置标注了各自的商标及生产企业名称,以相关公众一般注意力为标准进行判断,两者并不会导致消费者对产品的来源造成混淆或者误认。对于冠生园公司提交的新证据本院认定如下，冠生园公司提交的十四组证明材料的真实性和与本案的关联性本院予以认可，对于冠生园公司拟证明“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢为有一定影响的商品包装、装潢的证明目的本院予以支持。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：冠生园公司主张的“冠生园”牌蜂蜜是否属于有一定影响力的知名商品特有的名称、包装、装潢，被控侵权产品是否容易和“冠生园”牌蜂蜜引起混淆和误认，如果构成不正当竞争，赔偿责任应该如何承担。本院认为，关于冠生园公司主张的“冠生园”牌蜂蜜是否属于有一定影响力的知名商品特有的名称、包装、装潢，被控侵权产品是否容易和“冠生园”牌蜂蜜引起混淆和误认的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”知名商品的知名度是经过长期的经营、大量的资金投入、持续的宣传推广所形成，本案中，冠生园公司为证明“冠生园”牌蜂蜜系知名商品，提交了其作为被许可使用人的第1959928、249920、1435641号商标有效期限及核定使用范围，冠生园”瓶装蜂蜜自上市至今获得的荣誉证书，广告宣传材料，在全国范围内销售的部分合同及发票等证据，拟证明“冠生园”牌蜂蜜在全国范围内均有销售，并且销量巨大，为广大消费者熟知，为知名商品。本院根据上述证据，综合考虑涉案产品的投入、销售、宣传等情况，可以认定“冠生园”牌蜂蜜系知名商品，但是其名称及包装、装潢是否可以被认定为知名商品特有名称、包装、装潢，被控侵权产品是否容易和“冠生园”牌蜂蜜引起混淆和误认的问题，本院就被诉侵权产品与冠生园公司主张的“冠生园”牌蜂蜜的名称、包装、装潢进行了比对：被诉侵权产品名称为“万春园紫云英蜂蜜”一瓶，瓶身两侧肩部为突出的波浪形状，黄色瓶盖上有突出的锥形设计，产品双面贴有葫芦形状的瓶贴。正面瓶贴上部为“万春园”商标标识，商标下方为波浪形状的图案,图案内部标注有“采百花精华集天地灵气”字样；中部有“紫云英蜂蜜”五个字的黑色字体产品名称,且字体后方带有图案；下部有黑色字体的英文字母“HONEY”和紫色花朵图案及有关背景图案；背面瓶贴标注生产商：武汉市武食食品有限公司，经销商：武汉蜂之泉食品有限公司及营养成分表等系信息。“冠生园”牌蜂蜜外包装自上而下依序横向排列有“冠生园”、“蜂蜜”、产品净含量和生产厂家字样，背景为卡通熊图案。被诉侵权产品与案涉商品虽然都属于蜂蜜,但经比对,被诉侵权产品的外包装与“冠生园”牌蜂蜜具有较大差异,相同的部分仅为“蜂蜜”文字，且涉案侵权产品“蜂蜜”文字并不单独存在，而是以“紫云英蜂蜜”三字作为产品名称出现;其次,“蜂蜜”文字属于商品的通用名称,本身并不具有显著性,不具有商品来源指示功能,消费者通过产品外包装并不能将“紫云英蜂蜜”与“冠生园”牌蜂蜜相混淆的可能。一审判定涉案侵权产品使用的名称、包装、装潢不构成对冠生园公司的不正当竞争并无不当。冠生园公司认为“冠生园”牌蜂蜜的包装、装潢应当属于受《反不正当竞争法》保护的有一定影响的商品包装、装潢。被控侵权产品擅自使用与冠生园公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢,足以造成消费者混淆或误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，冠生园公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上海冠生园蜂制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年六月十日法官助理郑峥书记员刘芙熔