江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）抚刑二终字第48号原公诉机关江西省东乡县人民检察院上诉人（原审被告人）万锋，男，1980年8月28日出生于江西省进贤县，汉族，高中文化，原系东乡县城市管理局规划监察大队长兼东乡县非法房地产整治办公室成员。2013年9月26日，东乡县人民检察院决定对被告人万锋刑事拘留，同日由东乡县公安局执行刑事拘留。同年10月12日，抚州市人民检察院以被告人万锋涉嫌受贿罪决定对其逮捕，同日由东乡县公安局执行逮捕。现押于抚州市看守所。辩护人廖志华，江西衡业律师事务所律师。东乡县人民法院审理抚州市东乡县人民检察院指控原审被告人万锋受贿、滥用职权一案，于2014年7月10日作出（2014）东刑初字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人万锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员梅汉波出庭履行职务，上诉人万锋及其辩护人廖志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，（一）受贿74000元人民的事实2010年10月份，陈某甲、陈某乙、于某、刘某四人（均已判刑）在只有私人建房许可，并未办理任何商品房地产开发手续的情况下，准备建房进行非法房地产开发。为了能够顺利施工，不被东乡县城管局规划监察大队等部门进行查处整治，四人决定找人送礼。陈某甲便多次找到时任城管规划监察大队支部书记的周某（已判刑），问其能否帮忙，周某答应帮忙看看，并找时任东乡县非法房地产整治办公室的具体负责人之一的万锋联系。不久，周某告诉陈某甲说万锋同意帮忙办办看。陈某甲等四人便商量由陈某甲出面送10万元礼，其中给周某2万元作为辛苦感谢费，另外8万元由周某转给东乡县非法办主要负责人黄某甲及万锋各4万元。随后，陈某甲将四人商量的结果告诉了周某，周某又将此情况告诉万锋。2010年10月27日上午，陈某甲与周某在东乡县建材市场大门口见面，陈某甲把10万元现金交给周某，并对周某说其中4万元送给万锋、4万元送给黄某甲，2万元给其作为辛苦感谢费，刘某站在较远一边，但可以看到陈某甲送钱给周某的全过程。周某拿到钱后，立即打电话给万锋，说陈某甲已经拿了钱过来，由于当天万锋不在东乡，周某便将此10万元存入东乡县信用联社。第二天，周某将其中7.4万元现金（其中4000元抵原万锋代黄某甲借款）转送给万锋。过了一段时间，万锋交待非法房地产开发整治办公室的工作人员下发接受处理通知书给陈某乙、于某等人，并让周某转告陈某甲到非法房地产开发整治办预交20万元就可以先行建房。2010年11月12日刘某等人携带20万元现金到非法开发整治办准备缴纳非法房地产整治款。万锋在办公室当着其他工作人员面向刘某等人借款人民币3万元，后安排工作人员带刘某等人到非法开发整治办缴纳了17万元非法房地产整治款。之后陈某甲、陈某乙、刘某、于某四人便继续建房，进行非法房地产开发。后陈某乙还到处找万锋偿还3万元人民币借款，因万锋离职未在东乡县未找到。另查明，万锋案发后退缴赃款人民币2万元。（二）滥用职权的事实。2010年下半年，被告人万锋明知行贿人陈某甲、陈某乙等人的建房未经规划许可，不能纳入非法房地产开发清理整理范围，超越职责，还接受行贿人的请托，将行贿人尚未建成的房屋纳入非法房地产开发清理整理的范围，并下发接受处理通知书，导致东乡县国土局、城管局等单位无法对其进行监管，使得行贿人陈某乙、陈某甲等人非法开发的2栋房屋竣工，造成恶劣的社会影响，并给国家造成3998436.68元经济损失。原审认定上述事实的证据有：1、证人周某证言证实，他和陈某甲很早之前就认识，很熟。2010年下半年，陈某甲四个人合伙在“最爱是车”修理厂后面建房子，已经打了井。其他三个合伙人不认识，只认识陈某甲。陈某甲找到他说，想在“最爱是车”后面搞房地产开发，叫他帮忙。他说，那地方即不是他城管局管的范围，也不是他自己手上的事，非法开发房地产归县政府成立的非法房地产整治办公室管。陈某甲又问他非法房地产整治办公室有没有熟人，他说怎么会不熟，黄某甲是主任，万锋是具体负责办事的，当然熟悉。陈某甲就要他帮忙问下其建的商品房能不能办得手续下来，并委托他去帮其送下礼，他答应帮其问一下。然后他碰到万锋，就把陈某甲委托的事跟万锋说了，并跟万锋说陈某甲做的房子是非法房地产开发，是非法房地产整治办公室的事，并说陈某甲会来感谢，万锋就说来帮忙办办看。他就回话给陈某甲，说人家答应帮忙。2010年下半年的一天上午，他在办公室上班，接到陈某甲的电话，说钱准备好了，叫他出来一下，他从办公室出来，和陈某甲在建材市场大门口见了面，陈某甲当时是两个人来，（另外一个人站在旁边，但都可以互相看得到），说找别人帮忙，要感谢人家，并给了他10万元钱去活动，并说其中2万元给他作为帮忙谢谢他，另外叫他帮忙给万锋4万元、给黄某甲4万元。最后，他没有办法就说好，就拿了10万元钱并答应陈某甲去把钱给万锋。拿到陈某甲给的10万元后，跟着就给万锋打了一个电话，说陈某甲的钱拿过来了，在他手上，万锋说不在东乡，等明天再说，于是他就到县信用联社营业大厅把这10万元钱存了起来。第二天万锋上班来了，他对万锋说，陈某甲拿了10万元钱过来，给你4万元、给黄某甲4万元，他还对万锋说他跟黄某甲不是很熟，黄某甲的4万元就由万锋去给，万锋答应了，最后他还对万锋说陈某甲建房子的事你们就帮个忙，万锋说可以，于是他和万锋开着万锋自己的车子到三小红绿灯边上的信用社储蓄所取了钱给万锋，其中还抵了原万锋代黄某甲借的款4000元。万锋是否送了4万元给黄某甲不清楚。过了十多天左右，万锋说叫陈某甲到非法房地产整治办去预交20万元钱，交了钱就可以边做，后来陈某甲到非法房地产整治办交钱，交了多少就不知道。万锋是否给了6000元钱叫他请人吃饭，记不清楚，反正他没请客。2、证人陈某甲证言证实，在2010年的时候，他和陈某乙、刘某、于某四人合伙在红星药业旁边买了一块私人的地，搞房地产开发，面积大约1300平方米左右，在刚刚动工在打井的时候土管局监察大队的人就来阻止施工，说没有手续，填了井。陈某乙他们三人就叫他去非法房地产整治办找人办建房手续，后来他就找到周某，周某说非法房地产整治办是黄某甲和万锋负责，他说不认识黄某甲和万锋，要周某帮忙。周某答应帮他去问一下情况，过了一两天，周某回话说别人答应帮忙，因为他不认识黄某甲、万锋，又要求周某帮他去送钱。于是他们四人一起商量好送4万元给万锋，送4万元给黄某甲，并送2万元给周某作为周某帮他们找人办理手续的感谢费，并说好要他去把这10万元钱给周某，万锋和黄某甲的钱由周某去转送。后在一天上午八、九点钟时候，他们四人合伙到县交警大队对面的邮政储蓄所取钱，陈某乙就从他自己存折上取了10万元现金出来，并用报纸包着，交给他手上，他就当陈某乙三人的面打电话给周某，约好在建材市场大门口见面，他和刘某两人去，当时刘某站在离他与周某4到5米的地方，他把装有10万元钱的袋子给了周某，并对周某说“我不认识黄某甲、万锋，你一定要帮我一个忙，这是10万元钱，4万元给黄某甲，4万元给万锋，2万元你自己拿着，你也辛苦”。周某接到钱后说“老叔，好我一定来给你们帮这个忙，来给万锋、黄某甲”。然后就分开了。过了三四天的样子，周某就打电话告诉他说“老叔，办好了，万锋叫你们去非法房地产整治办去交20万元钱”。他便通知陈某乙去交钱，陈某乙、刘某、于某到非法整治办交完钱之后，对他说钱已经交了，万锋说可以边做，并说万锋借走了其中3万元，只交了17万元。最后房子是做起来了，也卖了一部分，但是建房等相关的手续却没有办下来。3、证人于某证言证实，他们买好地基之后，就经常会在一起商量办建房手续的事。他们三人就叫陈某甲去找关系。陈某甲就找到城管局一个姓周的帮忙，后来陈某甲说城管局姓周的答应帮忙，并说找人办事也难，于是他们就商量来送礼，最后陈某乙就说给黄某甲4万元、给万锋4万元，姓周的帮他们找人办事给2万元，一共10万元，他们就同意了。这10万元是陈某甲经手去送给姓周的，钱是由陈某乙给陈某甲的，至于10万元钱陈某甲是怎么给姓周的就不清楚了。送了10万元礼之后，有一天陈某甲说万锋叫他们去交20万元钱，就可以边做房子，他们就到非法整治办交钱，交钱时又被万锋从中借走了3万元，实际只交了17万元，这样他们就把房子做起来了。4、证人刘某证言证实，他和陈某乙、于某、陈某甲四人合伙在红星药业旁边买了一块私人的地，来做商品房卖，在动手建房子打井的时候，非法房地产整治办的人来阻止施工。陈某乙或陈某甲就说，要找人去送礼，来办手续，最后就商定下来送10万元，给非法房地产整治办主任黄某甲4万元，给万锋4万元，给姓周的2万元，因为钱是要通过这个姓周的去送给黄某甲和万锋的，当时说好叫陈某甲把10万元钱交给姓周的，只有陈某甲跟这个周书记熟悉。2010年10月的一天上午，他们四个合伙人到交警大队对面的邮政储蓄所，陈某乙取了10万元现金，后来陈某甲对他们三人讲，先到非法房地产整治办去交20万元，就可以边做，等以后有钱再交，在交钱的时候还被万锋借了3万元，这样实际就只交了17万元。陈某乙说其去年还到万锋家里找万锋还3万元钱，没有找到万锋。5、证人陈某乙证言证实，2010年下半年，他、于某、陈某甲、刘某四人合伙花了138万元从黄金台、刘华根处买了块地来搞房地产开发，土地位置在红星药业旁边，没有办手续。后交了17万元到非法房地产整治办之后，就开始放手建房。这些房子在刚动工的时候就开始卖了。2012年7月份，又到“三非办”交了10万元，两栋房子，5万元一栋。到案发时止，已经卖了59套。庭审中还供述送10万元现金给周某，并由周某转送给万锋、黄某甲的事实。后他还到找万锋偿还3万元，但未找到万锋。6、证人乐某证言证实，他是在2007年下半年担任城建局规划监察大队办公室主任，2008年3月成立城管局，规划监察大队划为城管局下属单位，更名为城管规划监察大队，他仍然是监察大队办公室主任，他一直在非法房地产整治办公室兼职搞资料收集。2007年，县政府下发文件临时组建机构非法房地产整治办公室，由纪委、房管局、土管局、公安、财政局等单位抽调人员组成，领导小组下设办公室。办公室主任是黄某甲，负责非法房地产整治办公室的日常管理工作。该机构的目的、职责是整治全县房地产市场的秩序，打击非法房地产开发。该机构一直行使职责到2011年，改由三非办公室行使职责。该机构在发现有开发商非法开发房地产，先调查摸底，核实确认是否是非法开发，再实地测量，填写文书，通知开发商到一体化办公室按标准缴费。通知缴费是由各成员单位对非法开发商，进行分门别类核算各项规费，最后由黄某甲签署意见，以整治办公室的名义对非法开发商进行处罚。开始进行县城摸底时，划了片区进行了解，然后就汇总情况，然后就及时跟踪调查。7、证人艾某证言证实，2008年4月至2013年9月他在东乡县城市管理局规划监察大队工作。在2010年第一次正常的执法检查违法建房的过程中，看到红星药业后面有施工的情况，于是上前检查，因为实际在建的面积比建房手续上的面积大得多，于是就叫停工，不能建。过了几天后，周某对他说，红星药业后面是非法房地产开发，他们会到县非法房地产整治办接受处理，叫他先不要到那施工的地方去，由于周某是书记，是领导，所以后来就没有发停工通知书。万锋没给过6000元叫他去请监察大队其他人员吃饭。8、证人陈某丙证言证实，2010年11月份的一天，他记得是星期五，陈某乙打他电话，说要到非法房地产整治办交钱，又没有车子，叫他去接一下他们。他就开车到红星药业后面的工地上，去接陈某乙、于某、刘某。他把他们接到交警队对面的邮政储蓄所，陈某乙等三人进去取钱，他在车上等。陈某乙他们三人取了20万元钱后，用塑料袋子装着，并把钱给在他手上，他记得陈某乙在取钱之前，就打了万锋的电话，问是否可以转账，万锋说不可以，要带现金去。取完钱之后，他和陈某乙、于某、刘某等人就一起到县城管局一楼的非法整治办去交钱。他们四个人都进了万锋的办公室，当时钱是他提着的。当时万锋的办公室还有一个人在，这个人好像是城管局的副大队长江南。他把钱放在万锋的办公桌上，对万锋说，带了20万元钱来。万锋就直接从装钱的袋子里拿走了3万元，拿了钱之后才对他们四人说，其还欠移土司机的运费，先借3万元钱，等星期一还给他们，他就对万锋说，等星期一你要还耶。陈某乙、于某、刘某三人没有说什么。这时，他接到一个电话，说是他自己的公司里有点事，就先走了，陈某乙、于某、刘某三人留在万锋办公室。后来他们交了17万元到非法房地产整治办，至于当时他们交17万元的情况，就不清楚，因为当时有事先走了。万锋后来没有还3万元钱，没有还给了陈某乙、于某、刘某三人。9、证人黄某甲证言证实，当时县政府领导听到反映，县里有很多私人建房出售，并未交税费，都是到公证处去公证一下，也不办证。后来为了整治非法房地产开发，就于2007年下半年成立了“东乡县非法房地产开发整治领导小组”这样一个机构。组长是当时的涂建忠常务副县长，成员有建设局、房管局、土管局、财政局、税务局、县纪委以及公检法有关人员。领导小组下设办公室，这是一个临时机构。县政府任命他为非法房地产整治办的主任。非法整治办的成员由有关业务部门的工作人员组成。非法整治办成立之后，分了几个片，先是在城区范围内对非法开发的房地产进行调查摸底。调查摸底是由非法整治办的成员去做。调查对象是建了一层以上或已经建好了房子，并且正在售房或已经售房的非法开发商。调查之后，把需要整治对象名单报领导小组，领导小组就开会研究对这些清查对象如何整治。领导小组决定了处理对象之后，由非法房地产整治办告知各非法开发商来接受处理。非法整治办成员会计算出开发商应当向土管、税务、建设、城管部门缴纳的各项费用（相关部门都派了专职人员在非法整治办从事这项工作），算好之后，应缴的各项税费都会直写在我们内部的一种内循环表上，派驻非法整治办的各职能部门工作人员在表上签字，对各自清算的应缴税费负责。算好了各部门应缴税费后，最后是他签字，要求开发商到一体化中心如数缴款。开发商如数缴款之后，就会以“东乡县非法房地产开发整治领导小组”的名义通知有关职能部门为该开发商办理相关手续。城管与建设未分开之前，有建设局规划监察大队的人参加，清查事项也是由他们带队；分开后，有城管局规划监察大队的人参加。监察大队的人是否是非法房地产整治办的成员，就不清楚，但监察大队的队长、副队长一定是非法房地产整治办的成员。分开之后，建设局的监察大队是负责正规楼盘监察，城管局监察大队是负责监管私人建房及非法房地产开发。非法整治办只是针对非法房地产开发进行整治，私人建房不在整治范围内。非法整治办日常工作是他负责，他不在的时候，一般是规划监察大队的队长负责。原来是阮和平，后来是万锋。2010年没有开展非法整治工作，2010年既没有集中整治非法房地产开发，也没有单独处理某一个非法开发商。他当时不知道陈某甲等四人到非法房地产整治办交17万元钱的事。2010年时，万锋也对他说过，说还有个人在非法开发新的房地产，问他还要不要去整治。他就叫万锋先去清查一下。万锋当时也去清查了，但是没有正式的清查结果，只是平时会对他说还有人在搞非法开发，他后来也请示过当时的涂建忠副县长，涂副县长说算了，不要搞了，非法房地产整治办原来也预收过非法开发商的钱，不需要经过他同意。这次万锋收取陈某甲等人的钱，也没有对他说。2011年3、4月份左右，当时的郑少昆局长打电话给他，问他非法房地产整治办是如何开展工作的，公章在哪里我对他说，非法整治办2010年就没有开展工作，没有新的工作内容，公章在城管局规划监察大队。他后来到郑少昆局长办公室，郑局长说，土管局的傅冬根局长向县政府反映，说非法房地产整治办预收了非法开发商的钱。他又打电话问了傅冬根局长，傅局长说非法房地产整治预收了非法开发商的钱。他确定非法房地产整治办确实预收了非法开发商的钱，就打电话问万锋。万锋才把预收陈某甲等四人17万元的情况对他说了，他便叫万锋马上把钱退还人家。所以非法房地产整治办后来就把17万元钱退还了陈某甲等人。10、证人黄某乙、梁某证言证实，在2010年下半年的时候，万锋或者周某没有以红星药业后面非法开发的人的名义，请监察大队成员吃饭。他们城管监察大队的人会在一起吃饭，但都是他们大队在加班或统一行动的时候吃得饭，而且也是他们大队结账，不存在由万锋或周某个人结账。11、证人熊某证言证实，东乡的一个熟人（我现在忘了是谁）打电话跟她说东乡城管大队的周某因受贿被检察院关起来了，万锋也因涉嫌受贿被上网通缉，她就问万锋有没有事，万锋说没事。由于万锋停职了之后，是帮黄某甲在赣州龙南开车子，在万锋被通缉期间，有一天她发现万锋没有去帮黄某甲开车子，于是就问万锋为什么不去了，万锋就告诉她黄局（指黄某甲）叫其休息一段时间，并将平常使用的那个手机号码（我不记得了）停用，为了和万锋联系方便，就帮万锋办了一张不要身份证登记的手机卡，然后万锋就使用她帮他办得这张无记名的手机卡。后来有一天晚上，万锋突然失踪了，第二天早上6、7点钟的样子，她打了黄某甲电话对黄某甲说万锋失踪了一个晚上，黄某甲就说去打听一下万锋是不是被抓起来了，大概在9点钟的样子，黄某甲就打电话说万锋是被检察院抓起来，并叫她去找关系帮忙。之后到2013年10月12日，她和黄某甲之间通了近百次话。期间，在2013年10月12日，她和黄某甲通话有5、6次，主要内容是和她分析利害关系，说万锋是陷害他，要她想办法叫万锋改口供。这其中有3次的通话她录了音，另外在2013年10月12日，黄某甲还另外托一个叫陈水龙（和我、万锋是一般朋友，电话186××××6985）的人给她打电话，主要是转述黄某甲分析利害关系的意思，通话也有录音。这些通话的录音，都是通话时用手机录下来的。12、周某东乡信用联社账户明细表证实，周某于2010年10月27日存款人民币10万元，2010年10月28日取款人民币6万元、1万元。13、黄某甲、刘莉东乡工行账户明细表证实，未查到有相应款存入。14、城管规划监察职责证实，对下列情况进行监察检查：未经规划许可的建设用地、建设工程；建设用地规划许可证的合法性及其执行情况；建设工程规划许可证的合法性及其执行情况；按照规划建成和保留地区的规划控制情况；建设工程放样复验；建设工程竣工规划验收；建筑物、构筑物的规划实用性质；其他。15、东乡县规划局出具的证明证实，陈某乙、陈某甲、于某、刘某在位于红星药业旁的欢喜家园未办理工程规划等手续。16、东乡县国土资源局出具的证明证实，兹有黄金台于2007年在县集中处理违法用地期间已处理150平方米用地、地址在孝岗镇王井村小组。另外，陈某乙、陈某甲、于某、刘某在此块地均未办理用地手续。17、东乡县房管局证明证实，刘某及东乡县欢喜家园未办理房屋预售许可证。18、委托函及东乡县房地产一体化征管中心回复函证实，根据2013年3月18日《东乡县集中处理“三非”行为工作方案》，刘某等人非法开发商品房建筑面积计算应缴纳建设规费1037136.8元。19、东乡县房产管理局证实，刘某等人建筑面积测绘计算结果：南栋房屋总面积：4842.15平方米、北栋房屋总面积：4877.97平方米。20、情况说明证实，刘某等人土地总面积2697平方米，根据2012年9月15日的土地评估报告每平方米需补交土地出让金1098元，合计296.13万元。21、东乡县国土资源执法监察大队情况说明证实，黄金台等人在2006年办理私人建房规划审批手续，2007年补办用地手续。2010年8月以私人名义开始动工建设。后在巡查中发现有非法房地产开发之嫌，就阻止其继续施工并下达停建通知书。后我队多次到场进行制止及拆除并下达行政处罚决定书。该户提供非法房地产整治办公室收缴费用的发票，并解释正在接受非法房地产办公室处理。因为该户已在该办缴纳和接受处理，我队没有继续严加监管。22、刘某账本、收据证实，2010.10.29支出礼13万2010.11.16城建手续20万元（发票17万元）。23、非法房地产整治办公室通知证实，非法房地产整治办公室通知黄金台、于某于2010年11月10日前往该办接受调查。24、国库集中支付中心提供的现金缴款单等资料证实，黄金台等人于2010年11月12日缴纳非法房地产开发整治款17万元。2011年3月2日退款刘某17万元。25、东府办字（2007）76号关于进一步整顿房地产非法开发行为实施方案证实，整治范围：以私人建房名义或以单位名义在未经许可的情况下进行商品房开发或变相进行商品房开发，逃避税费征管并进而扰乱……的项目和行为，进行集中清理和整治。非法房地产行为包括：未经许可以私人建房名义进行一户多建或超面积自建并销售等行为导致土地权属与房屋权属不统一的。未经许可以私人建房名义挂靠某个单位进行一户多建或超面积自建并销售等行为导致土地权属与房屋权属不统一的。领导小组下设整顿房地产非法开发行为办公室，负责日常整顿工作，办公室主任由黄某甲兼任。26、常住人口信息证实，上诉人万锋于1980年8月28日出生，犯罪时已成年及其他身份状况。27、关于清理整顿非法房地产开发交易行为小组办公室成员的通知证实，万锋系该办公室成员。28、关于进一步整顿房地产非法开发行为的通知证实整治范围：以私人建房名义或以单位名义在未经许可的情况下进行商品房开发或变相进行商品房开发，逃避税费征管并进而扰乱……的项目和行为，进行集中清理和整治。非法房地产行为包括：未经许可以私人建房名义进行一户多建或超面积自建并销售等行为导致土地权属与房屋权属不统一的。未经许可以私人建房名义挂靠某个单位进行一户多建或超面积自建并销售等行为导致土地权属与房屋权属不统一的。29、关于乐后龙等同志任职的通知证实，万锋为城市管理规划监察大队大队长。30、证明证实，万锋在2008年10月任城管规划监察大队大队长。31、现金缴款单证实，被告人万锋退缴赃款2万元。32、东乡县人民政府印发关于进一步落实城区土地与建设管理责任的实施办法的通知附卷佐证。33、陈某甲妻子陈嫦女理财金账户明细表证实，账上有500万现金。34、被告人万锋供述，2010年下半年，我们大队接到举报说在红星药业公司旁有违法建房，我们到巡查时发现正在打地基，属于违法建房，我就交待下面人去下发停建通知书。过了3、4天，周某说陈某甲是他朋友，要我帮忙照顾一下，把他们纳入第三批非法房地产处理名单，这样就可以让他们把房子建起来。到时陈某甲等人会感谢我们。我听后就说好，就把他们列入非法房地产开发摸底的情况登记表，并送给黄某甲审核，我特意对黄某甲说这些人是周某的朋友，有私人建房手续，要我们帮忙，会感谢。黄某甲就叫我先下发个接受处理的通知。后我就向周某转告了黄某甲的意思。过几天，周某打电话说陈某甲他们送了10万元钱来，给我、周某、黄某甲三人的。我就和周某说我和周各拿2万元，给黄某甲6万元。过了几天，周某取了7万元，其中2万元给我，5万元给黄某甲。说好给黄某甲的1万元扣了周某汇给黄某甲的4000元，剩下的6000元由周某请队员吃饭、娱乐等。我在三小门口拿到7万后，就到财政局，提着5万元给了黄某甲，并说这是周某的朋友，在红星药业旁边搞开发的老板送的5万元。然后我就离开了。按照规定，陈某乙等人的建房不能纳入非法房地产整治处理范围，因为整治范围包括在建、已经竣工的非法房地产开发，但最终处理的范围只能是竣工的非法房地产开发。大概在2010年7月份前后的样子，具体时间记不清楚，南昌有一个车展，黄某甲打电话给我说他想买辆车子，要付定金，他账上钱不够，叫我往他账户上汇4000元钱过去，由于当时也没在东乡，于是我就叫周某汇了4000元过去。这个账户是黄某甲通过手机短信发给我的，然后我又通过手机短信发给周某，这个账户好像是他弟弟黄东铭的用户名，但我现在不能确定，因为时间隔了这么久。过了不久黄某甲就买了一辆斯巴鲁黑色的越野车，车牌我不清楚。我只告诉黄某甲是红星药业旁边搞非法房地产开发的老板送的，我没告诉是“冒牙头”陈某甲他们送的。黄某甲知道为什么送5万元钱给他，我跟他说了在红星药业旁边搞非法房地产开发的老板要来我们非法房地产开发整治办公室接受处理，到时希望能得到照顾。这个“照顾”是指两方面，一是在补办相关手续方面，我们可以跟他办理，因为他们还只是打墙角，没有建好；二是在处理罚款上，可以少罚点钱，各项规费是有标准的，只有在罚款上可以照顾。“冒牙头”他们送钱给我们，目的也就是这两层意思，叫我们帮这个忙。上述证据经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。原判认为，被告人万锋系国家工作人员，利用其在非法房地产整治办公室具体负责的职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币74000元；明知陈某乙等四人违规建房，不正确履行职责，并给国家造成了3998436.68元经济损失，情节特别严重，其行为已分别构成受贿罪、滥用职权罪。被告人万锋退缴赃款人民币2万元，属初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第二项、第三条、第八条之规定，认定被告人万锋犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币10000元。宣判后，原审被告人万锋提出，对于一审法院认定其受贿74000元的金额，事实不清，证据不足。首先自己只是非法房地产整治办公室的一名工作人员，没有担任领导职务，不具有相应的职权，无权违规同意陈某甲等四人进行非法房地产开发，必须要征得相关领导的同意，不可能一个人做主，独得此受贿款，其次，从行贿人陈某甲、周某的证词来说，也充分证实这些钱不是他一个人所得，还要由其经手交付给黄某甲。原审被告人万锋还提出，一审法院认定其构成滥用职权罪，事实不清，证据不足。首先，自己不具有滥用职权的犯罪主体资格，其次，自己的行为不属于滥用职权的行为，退一步讲，即使行为符合滥用职权罪的构成要件，依法也只构成一罪，其只实施了一个犯罪行为，根据刑法理论属于一个行为触犯了数个罪名，是想象竞合犯，依法应当择一重罪而处罚。请二审法院查清事实，依法改判。经审理查明，原判认定，2010年下半年，上诉人万锋利用其作为东乡县城市管理局规划监察大队长兼东乡县非法房地产整治办公室成员的职务便利，为他人谋取利益，非法收受陈某甲、陈某乙、于某、刘某四人（均已判刑）现金人民币7.4万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以认定；原判认定上诉人万锋明知行贿人陈某甲等四人违规建房，不正确履行职责，并给国家造成了3998436.68元经济损失，情节特别严重的事实不清，证据不充分。本院认为，上诉人万锋身为东乡县国土城管规划监察大队长兼任东乡县非法房地产整治办公室成员，利用其在非法房地产整治办公室具体负责的职务便利，为请托人陈某甲等人谋取不正当利益，收受请托人财物共计人民币7.4万元；上诉人万锋明知陈某甲等四人违规建房，对不属于非法房地产管理办公室监管的房屋，超越职权，擅自决定，下发处理通知书，导致东乡县国土局、城管局等单位无法对其进行监管，纵容非法房地产开发建房9720.12平方米，造成了恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失。其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪。案发后，上诉人万锋退缴赃款人民币2万元，且属初犯，偶犯，依法可从轻处罚。上诉人万锋及其辩护人提出，对于一审法院认定其受贿7.4万元的金额，事实不清，证据不足。认为万锋构成受贿罪，但是数额为2万元。理由如下：第一、万锋只是非法房地产整治办公室的一名工作人员，没有担任领导职务，不具有相应的职权，无权违规同意陈某甲等四人进行非法房地产开发，必须要征得相关领导的同意，及黄某甲的同意，不可能一个人做主，独得此受贿款，其次，从行贿人陈某甲、周某的证词来说，也充分证实这些钱不是他一个人所得，还要由其经手交付给黄某甲。其受贿的金额应认定为人民币2万元。经查，根据证人周某的证言、周某东乡信用联社账户明细表、上诉人万锋的供述能够证实，上诉人万锋收受了周某的7万元现金以及0.4万元借款的事实。目前，并没有证据能证实黄某甲拿了5万元现金以及0.4万元借款的事实。故对上诉人提出其受贿金额应为2万元的意见不予采纳。上诉人万锋及其辩护人还提出，一审法院认定其构成滥用职权罪，事实不清，证据不足。首先，自己不具有滥用职权的犯罪主体资格，其次，自己的行为不属于滥用职权的行为，认定造成300多万元的损失不实。经查，万锋其身为东乡县城管局监察大队的大队长兼非法办成员，且在非法办履行一定的职责，具备滥用职权罪的主体资格。行贿人陈某甲等四人所进行的非法房地产开发行为所属的位置属于东乡县国土资源局的执法范围，不属于上诉人万锋所在东乡县城管局规划监察大队的执法范围，其超越职权，擅自决定处理没有权限的事项正是滥用职权罪的表现形式。上诉人万锋违规决定，对不属于非法房地产整治办监管的房屋，纳入其非法房地产开发清理整理范围，并下发处理通知书，导致东乡县国土局、城管局等单位无法对其进行监管，纵容非法房地产开发建房9720.12平方米，造成了恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失。但是无法认定399.8436.68万元是万锋滥用职权的行为造成的直接的损失。因此，万锋的行为构成滥用职权罪，但不属于情节特别严重。故对上诉人万锋及其辩护人提出的认定造成300万元的损失不实的辩解予以采纳，提出的不构成滥用职权的行为不予采纳。上诉人万锋及其辩护人还提出，退一步讲，即使行为符合滥用职权罪的构成要件，依法也只构成一罪，其只实施了一个犯罪行为，根据刑法理论属于一个行为触犯了数个罪名，是想象竞合犯，依法应当择一重罪而处罚。经查，关于受贿又犯滥用职权罪的刑事处罚问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”故对上诉人万锋及其辩护人提出的其行为依法构成一罪的辩解不予采纳。原审法院认定上诉人万锋系国家工作人员，利用职务之便，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币7.4万元，其行为构成受贿罪认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法；但认定上诉人万锋明知陈某乙等四人违规建房，不正确履行职责，并给国家造成了399.8436.68万元经济损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪定性准确，认定事实部分错误，证据不充分；认定399.8436.68万元是万锋滥用职权的行为造成的直接的损失不当，应予更正。上诉人万锋退缴赃款人民币2万元，属初犯、偶犯、可酌情从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第三条之规定，判决如下：一、撤销东乡县人民法院（2014）东刑初字第18号刑事判决。二、上诉人万锋犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处没收财产人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月26日起至2018年9月25日止。没收财产限判决生效后三十日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长  陈凤英审 判 员  张志平代理审判员  华 苑二〇一四年十月十三日书 记 员  孙 敏