广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终214号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯仕科，男，1989年6月16日出生于广东省台山市，公民身份号码440************51X，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台山市****************，现住台山市*********。2014年1月6日因犯盗窃罪、敲诈勒索罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑二年，2015年4月7日刑满释放；2015年12月24日因犯盗窃罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑八个月，2016年3月29日刑满释放；2016年12月8日因犯盗窃罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑九个月，2017年1月17日刑满释放；2017年8月9日因犯盗窃罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑十个月，2018年2月27日刑满释放。因本案于2018年11月8日被羁押，次日因吸毒被处以行政拘留5日，因本案于同月14日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人谭励君，系广东志信律师事务所律师。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人冯仕科犯盗窃罪一案，于2019年4月18日作出（2019）粤0781刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人冯仕科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人冯仕科，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年10月12日19时许，被告人冯仕科去到台山市*********被害人林显健、林娟瑜的住家，爬上被害人住家三楼，采取螺丝刀撬锁的方法入内盗窃了人民币7963元、港币2130元（折合人民币1879.09元）、美元800元（折合人民币5529.6元）、加币250元（折合人民币1325.4元）和黄金首饰一批（其中，有票据的足金金器价值人民币60148.75元）。2018年11月5日凌晨，被告人冯仕科去到台山市*********被害人陈永祥、孔繁利的出租屋，使用携带的液压剪把门锁剪断后进入屋内进行盗窃，共盗窃人民币1000元、双喜香烟2盒（价值人民币34元）及首饰一批。原审判决认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过，户籍资料、接受材料清单、调取证据通知书、清单、全国违法犯罪人员信息资源库资料、刑事判决书、释放证明书、不起诉决定书、现场检测报告书、验尿版、行政处罚决定书、情况说明，现场勘查笔录、现场图及现场照片，鉴定意见，证人林汝良的证言，被害人林显健、林娟瑜、陈永祥、孔繁利的陈述以及被告人冯仕科的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人冯仕科无视国家法律，以非法占有为目的，入户盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。被告人非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔。被告人冯仕科曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人冯仕科先行因本案被羁押二日，依法折抵相应刑期。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯仕科犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。二、责令被告人冯仕科退赔被害人林显健、林娟瑜人民币76845.84元，退赔被害人陈永祥、孔繁利人民币1034元。上诉人冯仕科上诉提出：1.被害人故意夸大被盗财物，原公诉机关指控其盗窃数额与事实不符。2018年10月12日，其只盗窃人民币3340元、美金200元、加币40元；2018年11月5日，其只盗窃人民币160元、香烟2包、银手镯1个。2.其愿意让家人代为退赔被害人的真实财物损失。综上，原审判决量刑过重。上诉人冯仕科的辩护人辩护称：1.被害人陈述的被盗财物多于被告人供述，同时有关财物又已灭失，难以查清，依据有利于被告人原则，应就低认定盗窃数额，应以被告人盗窃被害人林显健人民币3340元、美元200元、加币40元和盗窃被害人孔繁利人民币1000元、香烟2包（34元）的数额来进行定罪量刑。2.被告人方在一审所提供的证据视频及录音光碟可证明，在事发后被告家属与被害人林显健及其父亲协商中，被害人林显健确认有故意扩大被盗财物数量及价值，林显健的陈述笔录不能作为定案依据。3.被害人林娟瑜、证人林汝良关于被盗财物的陈述互相矛盾，应予以排除，不应作为定案依据。4.票据数量与实际持有金器数量并不必然一一对应，被害人保留票据并不等于其实际持有票据所记载的金器数量；依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（五）项规定，被害人提供的有效凭证，仅有发票4张，其余的出库单、保证单不是法定凭证，原公诉机关指控林显健被盗财物价值67338.762元证据不足。综上，证明被害人林显健被盗财物价值的本证、反证的证明力有瑕疵，被盗物品难以查清，应以被告人供述，就低认定盗窃数额，一审判决在认定盗窃数额及量刑方面均过高。经二审审理查明，原审判决认定上诉人冯仕科构成盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人冯仕科及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人冯仕科及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于被害人林显健、林娟瑜被盗窃金额问题。被害人林显健陈述被盗窃的财物为现金人民币7963元、美元800元、加元250元、港币2130元以及吊坠3个、手镯6个、手链5条、耳饰1个、项链3条、戒指2个；被害人林娟瑜陈述被盗窃的财物为现金人民币7900元、加元250元、港币2000元、800美元以及项链2条、手链3条、耳环1对、手镯3个、挂饰2个、戒指2个；证人林汝良陈述被盗窃的财物为港币8383元、美元800元、加元200元、澳门币8280元以及总价值约人民币59599元的物品；被害人林显健提供的发票、出库单、保证单等显示有吊坠3个、手镯5个、手链1条、耳饰1个、项链3条、戒指1个，上述足金金器重量合计189.147克、K金首饰重量合计22.61克。综上可知：（1）关于被盗窃现金数额。被害人林显健与被害人林娟瑜二人关于被盗窃现金的数额基本一致，鉴于被害人林显健是在案发当天晚上报警，并于案发的次日上午到公安机关做询问笔录，在第一份询问笔录中，林显健即对被盗窃现金的具体数量、币值、放置位置等作出了详细的陈述，对于林显健及林娟瑜所述的被盗现金的数额可认定为人民币7963元、港币2130元（折合人民币1879.09元）、美元800元（折合人民币5529.6元）、加币250元（折合人民币1325.4元）；另因证人林汝良的证言与被害人林显健、林娟瑜的陈述存在差异，且从林汝良的证言中可知，被盗窃的财物均出自林显健，林汝良并不清楚具体被盗窃财物的情况，其只是听林显健说过，所以对于林汝良的证言，不予以采纳，不以林汝良所述予以认定被盗窃财物数额。（2）关于被盗窃物品金额。林显健所述被盗窃物品的数量、款式、材质、重量等与发票、出库单、保证单相一致的，予以认定，对于没有发票、出库单、保证单等印证的黄金首饰，以及因未能认定相应价值的K金首饰，不予以认定。结合被害人林显健、林娟瑜的陈述及案发当天黄金首饰的全国统一价格，可认定被盗窃物品价值人民币60148.75元。综上，被害人林显健、林娟瑜被盗窃财物合计人民币76845.84元。2.关于被害人孔繁利、陈永祥被盗窃金额问题。从上诉人冯仕科的供述及被害人孔繁利、陈永祥的陈述可知，冯仕科进入孔繁利、陈永祥家实施盗窃行为是在2018年11月5日凌晨，孔繁利、陈永祥于2018年11月5日上午8时许发现家中失窃，即报警处理，孔繁利、陈永祥在报警后分别于当天上午9时15分、下午13时21分到公安机关做询问笔录，二人在案发后短时间内所做的被盗物品的数额、数量、放置位置等陈述的细节均能相互印证，可予以认定。其中，被害人孔繁利、陈永祥明确被盗窃现金为人民币1000元以及零钱一些，因零钱的具体数额不能确定，不予以认定；被害人孔繁利、陈永祥称被盗窃的物品有银手镯1个、钻戒1个、烟几包，鉴于银手镯、钻戒已灭失，且没有相关凭证予以印证，不予以认定，对于所称被盗窃的烟几包，虽被害人不能确定具体的数量、品牌，但上诉人冯仕科供述称其在被害人孔繁利、陈永祥家中盗窃的物品中有双喜牌1906香烟2包，可按照上诉人冯仕科的供述，认定被盗窃的烟为双喜牌1906香烟2包（价值人民币34元）。综上，被害人孔繁利、陈永祥被盗窃财物合计人民币1034元。3.关于量刑。从上述1和2可知，上诉人冯仕科盗窃数额合计人民币77877.84元，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条和《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》（粤高法发〔2013〕16号）的规定，冯仕科盗窃数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内，对其予以刑罚。原审法院根据本案的犯罪事实、犯罪性质及社会危害程度，结合上诉人冯仕科的累犯情节，对上诉人冯仕科判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元，量刑适当。4.其他问题。被告人有退赔、退赃情况的，依照规定，可酌情从轻处罚，但上诉人冯仕科仅有赔偿的意愿，并没有赔偿的实际行动，对其量刑并无影响。另外，辩护人依照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（五）项规定，提出认定被害人林显健被盗物品价值的证据不足的意见。经查，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已于2013年4月4日失效，被《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》替代。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”，本案中，被害人林显健提供的发票、出库单、保证单等，均有相关货物的名称、重量、金额、销售日期等，且均有明确的品牌、店铺的名称，可认定为有效价格证明，又因黄金饰品在不同时间的价格变动较大，以上述发票、出库单、保证单显示的金额认定黄金的价值，存在不合理，原审法院按照案发当日黄金饰品全国统一价格认定黄金饰品价值，依法有据，合法合理。本院认为，上诉人冯仕科无视国家法律，以非法占有为目的，入户盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。上诉人冯仕科非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔。上诉人冯仕科曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯仕科及其辩护人所提的上诉、辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 北审 判 员  崔进文审 判 员  陈有就二〇一九年六月二十五日法官助理  龙仕芳书 记 员  陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。