广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终361号上诉人（原审被告）：卜景霖，男。委托诉讼代理人：莫纯伟，广东以泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗金凌，男。委托诉讼代理人：熊德杭，广东朗星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：罗强，男。被上诉人（原审原告）：广东永和建设集团有限公司。法定代表人：何明理，董事长。委托诉讼代理人：钟慧，广东金海圣律师事务所律师。上诉人卜景霖、罗金凌因与被上诉人罗强、广东永和建设集团有限公司（以下简称永和集团公司）居间合同纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卜景霖上诉请求：1.撤销(2018)粤0904民初2330号民事判决，发回一审法院重审，或者驳回永和集团公司的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由永和集团公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审判决将卜景霖收取罗金凌的800000元认定为是收取罗强的1000000元，从而进一步认定卜景霖收取了永和集团公司的1000000元。2.一审判决将永和集团公司2018年3月7日的《委托付款函》认定为对罗强于2016年3月7日的付款的追认。3.尽管卜景霖于2016年3月9日所写的《收条》与《工程居间服务协议》的法律关系明显不同，却将《收条》认定为证明永和集团公司履行合同义务的证据。罗金凌在罗强与卜景霖达成的《工程居间服务协议》，罗金凌是罗强的表见代理人，罗强作为服务合同委托人，是以罗金凌的代理人身份提出洽谈意见，将1000000元付给罗金凌，由罗金凌付800000元给卜景霖，借用永和集团公司与卜景霖签订《工程居间服务协议》来解决委托人的居间问题，该公司真的在居间合同上盖章，罗强完全是按照卜景霖的意思办理，根据《合同法》第49条的规定，卜景霖有理由相信罗金凌对罗强有代理权，也即罗金凌对罗强构成表见代理，罗金凌是罗强的表见代理人，如一审判决认定罗强是永和集团公司的代理人，那么罗金凌就是被代理人的代理人，也即罗金凌是永和集团公司的代理人，因此罗金凌收到卜景霖800000元并没有将800000元和之前的200000元退还给永和集团公司是罗金凌造成的，与卜景霖无关。除此之外，一审法院在庭审中查明属实的事实就是永和集团公司从来没有给过涉案1000000元给罗强，罗强一直到一审开庭时也没有追回该1000000元。罗金凌进行辩称：卜景霖的上诉称构成表见代理的理由完全不成立。理由：1.通过罗金凌的账户中转1000000元就是表见代理不成立。2.罗强借用谁的名义签合同都与罗金凌没有关系。3.罗金凌是罗强的代理人，也即罗金凌是代理人的代理人，也即罗强跟自己签合同不可能。永和集团公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：1.永和集团公司与卜景霖、罗金凌签订的《工程居间服务协议》合同的抬头以及末尾加盖的公章以及骑缝章均是永和集团公司，罗强只是本公司的代表，全权代表永和集团公司跟进本项目，包括签订涉案《工程居间服务协议》，所以合同的主体是卜景霖、罗金凌及永和集团公司。2.罗强代本公司垫付保证金，保证金1000000元由罗金凌直接收取，且卜景霖出具了收据，确认收款1000000元，至于卜景霖、罗金凌之间如何转款并不影响永和集团公司已依约向卜景霖、罗金凌支付保证金的事实，至于收条中提到收罗强款项是因为直接由罗强的账户代永和集团公司垫付，注明账户名也不足为奇，同时罗强本人与卜景霖、罗金凌没有任何业务往来，不可能无故向卜景霖、罗金凌支付1000000元巨款，所以该支付款只能是罗强经永和集团公司委托支付的《工程居间服务协议》约定的保证金。3.罗强是永和集团公司的股东、董事，也是本项目的负责人，原计划项目承接后也会由罗强全程跟进，所以《委托付款函》什么时候出具，以书面还是口头方式出具是永和集团公司与罗强的内部关系，在签订《工程居间服务协议》时，永和集团公司口头委托罗强先行垫付保证金，后又以书面方式进行追认，合法有效，且罗强也确认这一事实，故卜景霖、罗金凌应当以《工程居间服务协议》约定向永和集团公司退还保证金。4.本案不管是合同的名称、合同的内容还是各方履行的过程都是典型的居间合同关系，不存在卜景霖陈述的表见代理问题。罗强辩称：同意永和集团公司的答辩意见。罗金凌上诉请求：1.撤销(2018)粤0904民初2330号民事判决，驳回永和集团公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用由卜景霖、罗强、永和集团公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律完全错误。1.居间服务的标的是广州XXX工业园第五标段PPP项目的土石方、市政、道路等工程，永和集团公司、罗强、卜景霖均无提供任何证据证明其存在。2.1000000元是罗强的个人财产，非永和集团公司所有，付款也没有得到永和集团公司的追认。永和集团公司出具的《委托付款函》是2018年3月7日委托，也根本没有任何追认的意思表示，与罗强于2016年3月7日的私人付款无关。3.本案所涉实乃永和集团公司与罗强、卜景霖进行商业贿赂，行行贿之实，没有居间服务标的，永和集团公司没有支付任何款项，不存在违约责任。况且，卜景霖、罗强、永和集团公司相互之间有直接利害关系。4.退一万步来说，罗金凌担保期限为两年，从2016年3月2日签字盖章生效开始计算，本案2018年7月19日立案，已超过两年，罗金凌依理依法也不应承担担保责任。5.本案所涉实乃商业贿赂，合同以合法形式掩盖非法目的，违反了《合同法》第五十二条第（三）项的强制性规定，应认定居间合同无效。卜景霖辩称：不反对罗金凌的上诉请求中判决驳回永和集团公司的请求，但是理由部分不完全赞同。永和集团公司一直没有将1000000元给罗强，罗强也一直没有拿这1000000元。永和集团公司辩称：与卜景霖的答辩意见一致。此外：1.永和集团公司与卜景霖、罗金凌签订的《工程居间服务协议》是各方当事人的真实意思表示，不存在任何违法行为，当时卜景霖、罗金凌是拿着相关资料与永和集团公司恰谈，永和集团公司是相信存在相关工业园的。2.根据《工程居间服务协议》的约定，居间不成的退款时间是2016年7月30日，到起诉前未过保证期限，罗金凌应承担连带保证责任。3.卜景霖、罗金凌都把罗强列为被上诉人，应该把罗强列为原审第三人，不应该作为被上诉人的身份。4.罗强不仅仅是永和集团公司的股东董事，项目在运转中是由他全权负责项目，本次收到款项后，永和集团公司会做内部的处理，不存在罗强会与卜景霖、罗金凌发生关系，从法律上说，款项应该认为是永和集团公司的，罗强本人也确认这个事实。罗强辩称：同意永和集团公司的答辩意见。永和集团公司向一审法院起诉请求：1.判令卜景霖立即退还永和集团公司保证金1000000元整，及支付违约金（暂计219000元），违约金按拖欠金额的每日万分之三计，从2016年7月31日起至全部清偿之日止；2.判令罗金凌在上述诉讼请求范围内承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由卜景霖、罗金凌承担。一审法院审理查明：永和集团公司的经营范围是建筑工程、市政公用工程、土石方工程等相关工程建设项目，罗强是永和集团公司的股东及董事。2016年3月2日，卜景霖作为甲方（居间人），永和集团公司作为乙方（委托人），罗金凌作为担保人三方共同签订了《工程居间服务协议》，约定由永和集团公司支付1000000元保证金给卜景霖，卜景霖提供居间服务，促使永和集团公司能够承接“广州XXX工业园第五标段PPP项目的土石方、市政、道路等工程”。《工程居间服务协议》第九条第2项约定“如果至2016年7月30日，甲方仍未完成居间任务的，本合同自动终止，甲方退还乙方保证金壹佰万元”，第3项约定“如果非因乙方原因导致该工程项目的终止，则本合同自动终止。乙方无需向甲方支付居间报酬或居间费用。若已经支付的，甲方应在该工程项目终止之日起三日内向乙方全额退款，否则，甲方需向乙方支付延迟退款违约金，违约金按拖欠金额的每日万分之三计”。《工程居间服务协议》第七条约定“担保人对甲方退还乙方保证金及违约金，承担连带担保责任，保证期限为两年”。《工程居间服务协议》签订后，罗强于2016年3月7日将1000000元保证金支付给罗金凌，由罗金凌转支给卜景霖，卜景霖于2016年3月9日出具《收条》给罗强，《收条》载明“兹收到罗强先生人民币壹佰万元（1000000元整）由罗金凌先生转入卜景霖先生农行卡卡号622********22519879。收款人：卜景霖。2016.3.9”。卜景霖在该《收条》上签名作实。永和集团公司于2018年3月7日出具《委托付款函》，对罗强于2016年3月7日的付款1000000元保证金给罗金凌的行为加以追认。永和集团公司以卜景霖未在规定的时间完成居间任务，应该按约定退还永和集团公司保证金1000000元为由而诉至一审法院，要求办理。以上事实有当事人提交的《工程居间服务协议》、《银行转账凭证》、《收条》、《委托付款函》等相关证据及庭审笔录在案证实。一审法院认为：本案系居间合同纠纷。结合当事人提供并经过庭审质证的证据，本案的争议焦点为：1.关于《工程居间服务协议》的效力及永和集团公司作为本案诉讼主体是否适格的问题；2.关于永和建设集团诉请的违约金问题；3.关于罗金凌的担保责任问题。一审法院对本案的三个焦点问题评述如下：1.关于《工程居间服务协议》的效力及永和集团公司作为本案诉讼主体是否适格的问题。永和集团公司与卜景霖、罗金凌签订《工程居间服务协议》，罗强支付保证金给罗金凌的行为已经得到永和集团公司出具的《委托付款函》的确认，卜景霖也出具了《收条》来证实收到罗强人民币1000000元。永和集团公司与卜景霖、罗金凌签订的《工程居间服务协议》系各方的真实意思表示，且各方当事人都在协议上签名，加盖有永和集团公司方的公章，没有违反法律禁止性规定，该协议是合法有效的。罗强当庭对永和集团公司委托其付款1000000元的事实予以确认，一审法院认为永和集团公司作为本案的主体适格。卜景霖、罗金凌主张永和集团公司不是本《工程居间服务协议》卜景霖的相对人，不是合同的权利主体，但其没有提供相应的证据加以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，因卜景霖、罗金凌未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对卜景霖、罗金凌的抗辩意见不予采纳。永和集团公司已按照约定履行了支付卜景霖保证金1000000元的义务，后因卜景霖未在规定的时间完成居间任务，根据约定合同自动终止，卜景霖未依约将保证金1000000元退还给永和集团公司，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，卜景霖应承担退还1000000元保证金的违约责任。永和集团公司诉请卜景霖退还保证金1000000元的请求，一审法院予以支持。卜景霖辩称已经将800000元分6笔通过银行转账退还给罗金凌并提供了相应的转账记录，这属于担保人与被担保人之间的内部关系，不影响卜景霖、罗金凌向永和集团公司退还保证金的责任。2.关于永和建设集团诉请的违约金问题。当事人三方签订的《工程居间服务协议》第九条第2项约定“如果至2016年7月30日，甲方仍未完成居间任务的，本合同自动终止，甲方退还乙方保证金壹佰万元”，第3项约定“如果非因乙方原因导致该工程项目的终止，则本合同自动终止。乙方无需向甲方支付居间报酬或居间费用。若已经支付的，甲方应在该工程项目终止之日起三日内向乙方全额退款，否则，甲方需向乙方支付延迟退款违约金，违约金按拖欠金额的每日万分之三计”。上述第2条与第3条共同约定了本案违约金的计算方式及起算时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，永和集团公司主张卜景霖支付违约金，按所拖欠的金额以每日万分之三计，从2016年7月31日起至全部清偿日止的请求，一审法院予以支持。3.关于罗金凌的担保责任问题。罗金凌作为该《工程居间服务协议》的担保人，根据《工程居间服务协议》第七条“担保人对甲方退还乙方保证金及违约金，承担连带担保责任，保证期限为两年”的约定及依据《担保法》第十八条“连带保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，罗金凌理应对退还上述保证金及违约金承担连带保证责任。罗金凌抗辩保证期限已过，但其保证责任的计算时间应该从2016年7月31日（亦即从卜景霖到了约定的时间还未完成居间任务的次日）开始起算，保证期限两年届满，本案立案日期为2018年7月19日，未超过两年保证期限，故罗金凌的抗辩意见一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限卜景霖在判决发生法律效力之日起十五日内向永和集团公司退还保证金1000000元及支付违约金（违约金按每日万分之三从2016年7月31日起计至还清之日止）；二、罗金凌对退还上述保证金及支付违约金承担连带责任。如果卜景霖、罗金凌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15771元，由卜景霖、罗金凌负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、卜景霖是否应退还收取的居间费用和承担违约责任；二、罗金凌是否应当承担担保责任。一、关于卜景霖是否应退还收取的居间费用和承担违约责任的问题。从本案查明的事实来看，本院认定卜景霖应当退还收取的居间费用1000000元及承担违约责任。理由有：1.从《工程居间服务协议》的内容来看，该协议是约定永和集团公司向卜景霖支付1000000元，由卜景霖提供居间服务。虽然本案中该1000000元是由罗强支付给罗金凌，再由罗金凌支付给卜景霖。但从现有的证据来看，罗强是永和集团公司的股东、董事，且罗强和永和集团公司在本案中也确认罗强向罗金凌支付的1000000元，是受永和集团公司的委托向卜景霖支付的《工程居间服务协议》中约定的1000000元。且卜景霖也向罗强出具《收条》，确认收到罗强支付的1000000元。因此，可以认定永和集团公司已经按《工程居间服务协议》的约定履行了付款义务。2.虽然永和集团公司履行了付款义务，但卜景霖并没有按《工程居间服务协议》的约定为永和集团公司提供居间服务。因此，根据《工程居间服务协议》第九条第2项“如果至2016年7月30日，甲方（卜景霖）仍未完成居间任务的，本合同自动终止，甲方退还乙方（永和集团公司）保证金壹佰万元”的约定，卜景霖应当返还已经收取的1000000元给永和集团公司。3.卜景霖上诉主张涉案的1000000元是罗强个人的款项，与永和集团公司及《工程居间服务协议》无关，但卜景霖并未提供证据证明其与罗强之间存在其他的合同关系或者经济往来，故本院对其该主张不予采信。4.因卜景霖未能按《工程居间服务协议》的约定提供居间服务，也没有按《工程居间服务协议》的约定及时退还已经收取的1000000元，其行为已经构成违约，应当承担违约责任，故一审法院判决卜景霖支付违约金正确，本院予以维持。二、关于罗金凌是否应当承担担保责任的问题。罗金凌上诉主张其的保证期限已过，其不应再承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定及从《工程居间服务协议》第七条“担保人对甲方退还乙方保证金及违约金，承担连带担保责任，保证期限为两年”的约定来看，罗金凌保证责任的计算时间应该从2016年7月31日开始起算。故一审判决认定罗金凌应当承担担保责任正确，本院予以维持。至于罗金凌主张《工程居间服务协议》是以合法形式掩盖非法目的的合同，应认定为无效合同，但罗金凌并未能提供充分的证据予以证实，故本院对其该主张不予采信。综上所述，卜景霖、罗金凌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31542元，由上诉人卜景霖负担15771元，由上诉人罗金凌负担15771元。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年六月十四日书记员  郑富华书记员  汤智磊