浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2014）绍越袍民初字第517号原告浙江勤业建工集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌镇大和。法定代表人邵东升，董事长。委托代理人（特别授权代理）虞伟庆、楼寒霜，浙江点金律师事务所律师。被告浙江博览数码制版有限公司，住所地绍兴市袍江新区临海路。法定代表人缪完英，总经理。委托代理人（特别授权代理）汪文峰、孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。浙江勤业建工集团有限公司（以下简称勤业建工）诉被告浙江博览数码制版有限公司（以下简称博览数码）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月9日立案受理后，依法适用普通程序分别于2014年7月21日、9月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人楼寒霜、被告委托代理人孟伟杰到庭参加第一次庭审；原告委托代理人虞伟庆、楼寒霜，被告委托代理人孟伟杰到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告勤业建工诉称：2012年6月6日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告将其生产厂房一、二、三、四、辅助厂房工程发包给原告施工，合同约定工程价款3250万元，为固定总价合同，并对相关事项作了约定。2013年5月8日，被告将其场外工程发包给原告施工，双方签订《建设工程施工合同补充合同（一）》，约定包工包料定价320万元，并对其他事项作了约定。上述合同签订后，原告按约完成施工，并应被告要求增加施工配电、门卫工程，现全部工程已通过竣工验收，但被告未按约支付工程款、退还保证金，经原告多次催讨无果。为此原告委托浙江点金律师事务所发律师函给被告，催讨工程款并主张工程款优先受偿权，经多次协商，双方于2014年4月25日达成《工程结算协议》，约定：（1）被告尚应支付原告工程款1182.8万元，应退还保证金50万元，考虑工程及双方实际情况，经双方协商确定，被告于2014年4月28日前以现金（不得以承兑汇票支付）一次性支付原告工程款350万元、退还保证金50万元，于2014年5月15日前支付570万元（其中500万元可以承兑汇票支付，70万元必须现金支付），合计970万元，不论工程量是否有差异，双方都无权再调整；（2）被告按约支付上述970万元款项后，原告无权再向被告主张工程款；若被告逾期支付上述任何一期款项的，则原告有权立即要求被告支付全额工程款，且逾期第一个月按50万元补偿原告损失（不足一个月的，按一个月计），逾期第二个月开始按每月100万元补偿原告损失（不足一个月的，按一个月计）；（3）任何一方违约，守约方有权要求违约方承担实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费、差旅费等）；（4）如被告违约，原告可直接主张工程价款优先受偿权等。上述《工程结算协议》签订后，被告仍未及时支付工程款，经原告多次催讨未果，现原告为维护自身合法权益，诉至法院，要求判令：一、被告支付剩余工程款1182.8万元，并按合同约定补偿原告损失（至2014年5月27日止被告应补偿给原告损失50万元，此后按每月100万元补偿原告损失）；二、被告退还原告工程保证金50万元；三、被告承担原告为实现债权而支出的律师费26.8万元；四、原告对自身施工的工程享有优先受偿权；五、本案诉讼费由被告承担。被告博览数码辩称：一、截至2014年1月11日，被告就本案所涉工程已向原告支付了工程款计25621781.81元。二、本案工程已于2013年10月30日竣工验收，竣工工程的实际结算款项约计3484.8万元，双方在结算协议中记载的工程款金额与实际不符。三、根据双方施工合同的约定，施工过程中发生的水电费是由承包人承担的，被告为原告垫付了水费14480.7元，电费136801.1元，对于被告为原告垫付的上述水电费应从被告应支付给原告的工程款中予以扣除。四、本案工程于2013年10月30日竣工验收，根据相关法律规定，原告应在工程验收合格后六个月内，即在2014年4月29日前就本案向法院提起诉讼，逾期的话原告将丧失工程款优先权。本案原告没有在工程验收合格后6个月内提起诉讼。根据浙江省执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第二条规定，承包人与发包人协商以工程造价抵偿尚未支付的工程款，或者承包人提起诉讼的情况，才属于承包人行使建设工程价款优先权的有效方式。2012年11月26日，原告曾向瑞丰银行越州支行出具承诺，同意被告将本案的工程抵押给瑞丰银行越州支行，该工程抵押登记后，瑞丰银行越州支行享有优先权，原告放弃人工工资和工程价款的受偿权。本案工程已于2012年11月27日办理抵押登记，故原告不再享有优先权。五、原告主张的损失系属违约金主张，被告认为过高，请求法院按照同期贷款利率调整。综上，请求法院依法判决。原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：证据1、建设工程施工合同1份，要求证明被告将工程发包给原告施工，工程款为3250万元及双方对相关权利义务进行约定的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，认为该合同下的工程已竣工，实际造价为3090万元，另合同条款第47条第1款载明施工合同中的水电费由承包人承担的事实。证据2、建筑施工合同补充合同（一）1份，要求证明被告将其厂外工程发包给原告，双方对相关权利义务进行约定的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为该合同项下的余款支付期限还未届满。证据3、工程结算协议书1份，要求证明原告在多次催讨工程款并主张优先受偿权的情况下，双方于2014年4月20日达成工程款结算协议，双方对结算金额、违约责任等进行约定的事实。经质证，被告对签名盖章的真实性无异议，但认为协议书载明的已付工程款与事实不符，截至协议签订时，被告已支付工程款25621781.81元。该协议书是当时被告为从原告处获取部分混凝土资料办理涉案工程房产证，在做了很大让步的情况下签订的，实际上被告拖欠原告的工程款数额在扣除水电费后应为907万元。证据4、委托代理合同、发票各1份，要求证明原告为实现债权而支出律师代理费26.8万元的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，对于律师费的收费数额要求由法院进行认定。证据5、变更明细单汇总表1份，要求证明第一次庭审时被告提供的王建锋出具的50万元收条与本案无关的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，认为变更的项目是原告承建的主体厂房的变更情况，该部分工程量在双方签订结算协议时已统计在内。证据6、邮件全程跟踪查询单1份、ems快递单1份、律师函复印件1份，要求证明2014年3月原告通过发律师函的形式向被告主张工程款及优先权的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，承认确实收到过该份律师函。本院对原告提供的证据认证如下：证据1-4及证据6符合证据“三性”要件，对以上证据的证明力，本院依法予以确认。对证据5的真实性，本院依法予以确定。被告为证明其主张，向本院提供了以下证据：证据1、收据11份、收条1份、结算协议申请书4份、回单8份，要求证明截至2014年1月11日，被告共向原告支付工程款25621781.81元的事实。经质证，原告对该组证据中的收条有异议，认为该收条系案外人王建锋出具的，与本案没有关系性，关于王建锋与被告的工程款应另行结算，对其他证据无异议，认为本案已付的工程款应是2512万元。证据2、收据1份，要求证明被告已归还原告50万元保证金的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议。证据3、水费发票15份，要求证明被告垫付水费14480.7元的事实。经质证，原告认为该费用并非由原告全部使用产生。证据4、电费发票14份，要求证明被告垫付电费136801.1元的事实。经质证，原告认为该费用并非由原告全部使用产生。证据5、验收表、验收会议纪要（原件在绍兴市城市建设档案局存档）各1份，要求证明本案工程于2013年10月30日竣工验收，原告未在法定期限内主张工程款优先权，已丧失工程款优先权的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，认为竣工日确为2013年10月30日，但对证明内容有异议，该证据是在被告再三要求下原告不得已才出具的，只是对2012年已经存在的在建工程，不包括之后的新建工程。证据6、承诺书、抵押登记证、最高额抵押合同、借款借据、借款合同各1份，要求证明原告放弃工程款优先权及本案工程于2013年11月27日抵押给瑞丰银行越州支行的事实。经质证，原告对该组证据中的承诺书、抵押登记证的真实性不清楚，认为具体以登记为准，对最高额抵押合同、借款借据、借款合同的真实性不清楚，认为最高额抵押合同不符合在建工程抵押的相关规定。证据7、管圈1个（实物）、柱体1个（实物），要求证明管圈和一、二楼楼板的厚度不符合合同约定及原告承建的厂房出现内墙渗水、壁灰脱落现象的事实。经质证，原告对该证据的真实性有异议，认为本案工程已经通过竣工验收，该证据缺乏关联性。本院对被告提供的证据认证如下：证据1，经审查，该组证据中的收条系由王建锋出具，王建锋系该项目经理，且涉案的补充合同亦由王建锋签署，故对该收条的证明力，依法予以确认，另原告对其他证据无异议，故对该组证据中其他证据的证明力，依法予以确认。证据2、6，本院对该证据的证明力依法予以确定。证据3、4、5，本院对该证据的真实性依法予以确定。证据7，因被告在庭审中明确相关质量问题在本案中不要求处理，故对该组证据在本案中不予认定。经审理查明，2012年6月6日，原、被告签订建设工程施工合同一份，发包人为被告，承包人为原告，原告承包建设被告博览数码生产厂房一至四，辅助厂房工程，合同对双方的权利、义务进行了约定，其中约定工程价款为3250万元，承包人向发包人提供履约担保，工程保证金为100万元，约定完成主体结构二层后返还50万元，工程竣工验收合格后返还50万元。合同第47条约定，施工用水电承包人负责单独设置水电计量表，施工水电费用全部由承包人承担。2013年5月8日，原、被告签订补充合同一份，约定由原告对被告的场外道路、给排水工程进行施工，约定定价为320万元，另合同对付款方式及时间、工期等进行了约定。2014年4月25日，原、被告签订工程结算协议书一份，原告为乙方，被告为甲方，双方确定工程款总计为3644.8万元（包括建设工程施工合同约定的工程造价3250万元、补充合同约定的工程造价320万元及增加的工程量74.8万元），同时约定“1、基于上述情况，甲方尚应支付乙方工程款1182.8万元，应退还保证金50万元，考虑工程及双方实际情况，经双方协商确定，甲方于2014年4月28日前以现金方式（不得以承兑汇票支付）一次性支付乙方工程款350万元、退还保证金50万元，于2014年5月15日前凭发票（缺少发票数待双方核对确认）支付570万元（其中500万元可以承兑汇票支付，70万元必须现金支付），合计970万元，无论工程量是否有差异，双方都无权再调整。2、甲方按约支付上述970万元款项后，乙方无权再向甲方主张工程款；若甲方逾期支付上述任何一期款项的，则乙方有权立即要求甲方支付全额工程款，且逾期第一个月按50万元补偿乙方损失（不足一个月的，按一个月计），逾期第二月开始按每月100万元补偿乙方损失（不足一个月的，按一个月计）。”另双方对资料移交等其他事项作了约定。庭审中原告明确因结算中计算有误，被告尚应支付给原告的工程款为1132.8万元。本案讼争的涉案工程于2013年10月30日竣工验收，被告已支付原告工程款25621781.81元，垫付水电费151281.8元，并退还原告保证金50万元。另原告为本次诉讼支付律师代理费26.8万元。2012年11月26日，原告向浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行出具《同意在建工程抵押承诺书》，表示同意原告将在建工程抵押给银行，并放弃民工工资和工程款的优先受偿权。被告博览数码将坐落于绍兴市袍江新区15-2号地块上的在建工程抵押给浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行，并于2012年11月26日办理了在建工程抵押登记手续（绍房建袍在字第0045号）。本院认为，本案争议的焦点系工程价款及优先权问题。关于工程价款问题。（一）工程总价。当事人约定按照固定价结算工程价款，且双方当事人于工程竣工后又签订了工程结算协议书，故本院依法按双方签订的工程结算协议确认原告所施工的工程造价为3644.8万元。被告关于要求对建设工程造价进行鉴定之抗辩，因本案当事人约定按照固定价结算工程价款，故本院不予采纳。（二）已支付的工程价款。被告于2013年8月29日支付给王建锋50万工程款的问题，原告认为此系王建锋个人与被告其他工程往来款的意见，本院不予采信，理由如下：一方面，原告对于结算协议中载明的增加的74.8万元的工程量不能提供相应的工程清单，而提供的变更明细单上变更的项目与主体工程关联紧密，现原、被告对工程已作了最终结算，该结算应视为包括了变更项目等工程量的总结算。另一方面，王建锋系原告项目经理，本案相关的补充合同和工程结算协议亦由王建锋签字，故认定王建锋是有权代表原告收取工程款的。故2013年8月29日由王建锋出具收条的50万元工程款应从被告欠付原告的工程款中予以扣除。另关于水电费问题，因双方在合同中已约定由原告承担，故水电费151281.8元应予以扣除。据此，工程结算协议确定的价款3644.8万元扣除确定已支付的工程价款25621781.81元及垫付的水电费151281.8元，被告仍结欠原告工程款10674936.39元，被告对上述款项负有支付义务。关于优先受偿权问题。原告已向浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行出具《同意在建工程抵押承诺书》，同意放弃民工工资和工程款的优先受偿权，该意思表示属原告对自身权利的自由处分，对第三人具有相应的法律效力，且被告与浙江绍兴瑞丰农村商业银行股份有限公司越州支行借款合同未到期，债务清偿程度并未确定。综上，在本案中不认定原告享有优先受偿权。对于原告要求归还保证金50万元及支付律师费的请求，因双方已有明确约定，故对该请求，本院予以支持。对于原告要求支持违约金的请求，结合考虑原告的实际损失情况，本院依法予以调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍予以确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：一、被告浙江博览数码制版有限公司应支付给原告浙江勤业建工集团有限公司工程款计10674936.39元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付该款自2014年4月29日起至判决确定履行日止的违约金，于本判决生效后三十日内履行；二、被告浙江博览数码制版有限公司应退还原告浙江勤业建工集团有限公司保证金50万元，于本判决生效后三十日内履行；三、被告浙江博览数码制版有限公司应支付原告浙江勤业建工集团有限公司律师代理费26.8万元，于本判决生效后三十日内履行；四、驳回原告浙江勤业建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费100376元，财产保全费5000元，合计105376元，由原告浙江勤业建工集团有限公司负担13301元，被告浙江博览数码制版有限公司负担92075元，被告负担部分于本判决生效后三十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长 盛 跃代理审判员 许 敏人民陪审员 杨乃寅二〇一四年十月二十八日书 记 员 陶 菁附相关法律条文：第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。