上海市普陀区人民法院民 事 裁 定 书（2019）沪0107民初1922号之一申请人：上海金茂投资管理集团有限公司(原公司名称：金茂投资管理(上海)有限公司)，住所地上海市广中西路359、365号2305-2307室。法定代表人：李从瑞，执行董事。委托诉讼代理人：周凡，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵刚，北京市中伦律师事务所律师。被申请人：河南加宝置业有限公司，住所地河南省开封市。法定代表人：张凤林，总经理。委托诉讼代理人：焦玉新，河南启轩律师事务所律师。申请人上海金茂投资管理集团有限公司(以下简称金茂公司)与被申请人河南加宝置业有限公司(以下简称加宝公司)商标权权属、侵权纠纷一案，申请人在诉讼中向本院申请行为保全，请求法院责令被申请人加宝公司立即停止侵犯申请人第XXXXXXX号“金茂JINMAO”商标和第XXXXXXX号“金茂”商标专用权的行为，具体包括：1.立即停止以“金茂广场”命名、销售其开发的涉案房地产项目；2.立即停止通过宣传资料、员工名片、展销中心招牌、楼盘招牌、楼盘外墙广告以及房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网等第三方网站使用“金茂广场”“金茂广场JINMAOPLAZA”字样对涉案房地产项目进行宣传和推广。事实和理由：一、申请人在本案中提出的行为保全申请，符合2019年1月1日生效的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律问题的若干规定》有关保全必要性的全部要求，应当予以支持。1.金茂公司的权利基础稳定。金茂公司为中国金茂控股集团有限公司(中国大型高端商业地产开发商和运营商，也是世界五百强企业之一中国中化集团公司旗下地产企业)旗下关联公司。金茂公司为第XXXXXXX号“金茂JINMAO”商标和第XXXXXXX号“”商标(以下简称权利商标)的商标专用权人，有权针对商标侵权行为进行维权。第XXXXXXX号“金茂JINMAO”商标于2000年1月7日申请注册，商标核准注册日期为2001年1月14日，经过续展，商标专用权保护期限已至2021年1月13日，核准注册在第36类不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产管理、经纪、不动产评估、保险信息、金融信息、保险仓库(保险箱寄存)、贵重物品存放等服务上。第XXXXXXX号“金茂”商标于2005年9月9日申请注册，商标专用权保护期限为2009年5月14日至2029年5月13日，核准注册在第36类不动产中介、不动产代理、不动产出租、不动产评估、不动产管理、经纪、保险信息、贵重物品存放、保险仓库(保险箱寄存)、金融信息等服务上。权利商标目前均处于合法有效的状态。多年以来，金茂公司一直授权中国金茂控股集团有限公司及其旗下关联公司在相关房地产建设、开发等服务领域中持续使用上述商标，涉及的相关地产项目遍布全国各地，涵盖住宅、商业、酒店等众多地产项目类别，最早的房地产项目可以追溯至1999年，开发的房地产项目包括上海金茂大厦、上海金茂君悦大酒店、北京广渠金茂府、北京金茂万丽酒店、广州珠江金茂府、金茂深圳万豪酒店、杭州黄龙金茂悦、丽江金茂君悦酒店、长沙岳麓金茂梅溪湖项目、丽江金茂时尚生活中心项目、青岛金茂湾购物中心项目等。“金茂JINMAO”商标曾于2010年被认定为不动产领域的“驰名商标”，“金茂”商标连续多年被评为“中国500最具价值品牌”，因此权利商标积累了很高的商誉，承载了巨大的商业价值。2.加宝公司存在侵犯权利商标专用权的行为。我国《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。加宝公司在未经金茂公司授权的情况下，擅自将其在河南省开封市开发的房地产项目(以下简称“涉案房地产项目”)命名为“金茂广场”进行销售，并通过宣传资料、员工名片、展销中心招牌、楼盘招牌、楼盘外墙广告以及房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网等第三方专业网站合作，单独、突出使用“金茂广场”“金茂广场JINMAOPLAZA”字样对涉案房地产项目进行宣传和推广。加宝公司将“金茂广场”“金茂广场JINMAOPLAZA”作为房地产项目名称用于商品房开发、销售及宣传推广过程中，起到了指示商品及服务来源的功能，系商标性使用行为。加宝公司开发、销售的涉案房地产项目与权利商标核准注册的第36类的“不动产管理”等服务在功能用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于类似商品与服务，已为众多在先生效判决所认可。而加宝公司使用的“金茂广场”中，“广场”在房地产商品上缺乏显著性，“金茂广场”整体的显著识别部分为“金茂”，与金茂公司权利商标高度近似；“PLAZA”是“广场”对应的翻译，“JINMAO”为“金茂”的拼音，“金茂广场JINMAOPLAZA”的显著识别部分仍然是“金茂”和“JINMAO”，与权利人的权利商标高度近似。在加宝公司与金茂公司均从事商品房开发和销售，且金茂公司权利商标具有较高知名度的情况下，加宝公司将“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”作为房地产项目名称用于涉案房地产项目的开发、销售及宣传推广，具有明显傍名牌的主观恶意，并且极易导致相关公众的混淆。加宝公司恶意攀附金茂公司权利商标所形成的巨大商誉，谋取巨额不法利益，根据《商标法》第五十七条第二项的规定，已然构成对金茂公司权利商标专用权的侵犯。3.本案情况紧急，如果不立即阻止加宝公司的涉案侵权行为，将会给金茂公司造成难以弥补的损害和难以消除的侵权影响。首先，最为急迫和严重的是，加宝公司开发的涉案房地产项目，因为挪用其他项目的房地产项目预售许可证进行销售、未如期交付、烂尾等原因，遭到投诉和有关部门的调查，并且近期已经被当地电视台曝光，口碑极差。金茂公司关联公司在当地开发的新楼盘“雅居乐金茂·悦棠”房地产项目开盘在即，受涉案房地产项目的影响，相关公众已经对金茂公司与涉案房地产项目的关系等产生混淆和误认，进而对金茂公司在当地开发的新楼盘项目质量产生质疑。当前涉案侵权房地产项目仍然在销售，加宝公司对金茂公司商标权利的侵害仍在持续，如不尽快停止加宝公司涉案的侵权行为，侵权损害将持续扩大，对金茂公司开发的当地房地产项目以及金茂公司自身的声誉产生极大负面影响，对权利商标的品牌价值造成难以弥补的损害。其次，房地产商品为标的额较大的耐用品，使用周期长，一定时期在一定地域范围内的需求是有限的，一旦相关公众因混淆而购买涉案房地产项目，将严重挤占权利人的市场份额，相应市场份额难以恢复。尤其是，金茂公司在当地开发的新楼盘“雅居乐金茂·悦棠”房地产项目开盘在即，而涉案房地产项目仍然在持续销售，将严重影响金茂公司房地产项目的销售，造成难以弥补的损害。4.现阶段采取行为保全措施对加宝公司的“损害”不会明显超过不采取保全措施对金茂公司的损害，采取行为保全措施不会导致双方利益失衡。如上所述，如不立即责令加宝公司停止涉案侵权行为，将会给金茂公司造成难以弥补的损害，而责令加宝公司立即停止涉案侵权行为对其造成的“影响”是可以预见的。对于商品房项目定价而言，除了品牌外，项目质量、所在地段、周边配套等都具有较大影响作用，因此变更项目名称并且停止以“金茂广场”、“金茂广场JINMAOPLAZA”等字样对涉案房地产项目命名、宣传客观上不会影响涉案房地产项目的正当销售，仅仅是阻止被金茂公司通过涉案侵权行为谋取不正当的利益，不会对涉案房地产项目产生任何实质性的“损害”。因此，现阶段采取行为保全措施对加宝公司的“损害”不会明显超过不采取保全措施对金茂公司的损害，采取行为保全措施不会导致双方利益失衡。5.责令加宝公司停止涉案侵权行为不会损害社会公共利益。房地产商品本就涉及民生领域，而涉案房地产项目规模较大，标的额高，对社会公共利益有重要影响。目前涉案房地产项目在没有预售许可证的情况下进行违规销售，超过交付期限仍未建设完成，工期进度缓慢存在较高的烂尾风险，威胁着社会公共利益。如待本案件经过一审、二审程序后通过执行判决停止涉案侵权行为，最快也要一年多的时间。在本案审理期间涉案房地产项目将持续销售，考虑到“金茂”品牌对相关公众有较大的影响力，如不尽快责令加宝公司停止涉案侵权行为，将导致更多相关公众更多的消费者因混淆而购买涉案房地产项目，进而对社会公共利益造成难以弥补的损害。如尽早责令加宝公司停止涉案侵权行为，不仅不会损害社会公众的利益，反而可以最大程度上降低对社会公共利益损害。6.金茂公司愿意对其申请的行为保全措施提供足额担保，担保数额足以弥补行为保全错误可能给加宝公司造成的损失。金茂公司愿意为其申请的行为保全措施提供足额的经济担保，并且愿意承担采取行为保全措施所需全部费用。此外，如金茂公司的行为保全申请存在错误，金茂公司愿赔偿加宝公司因行为保全遭受的全部经济损失。二、金茂公司在类似案件中提出的行为保全申请，经过受案法院的审理，均符合相关法律规定的全部要求，已经获得受案法院的支持。综上，金茂公司依法提出上述行为保全申请。被申请人加宝公司辩称：1.金茂公司不具有诉讼主体资格。根据金茂公司的营业执照显示，其经营范围中没有房地产开发资质，金茂公司以房地产项目侵犯其商标权起诉没有主体资格，应当驳回起诉。根据商标法第四十八条规定，金茂公司没有开发资质，消费者根据该商标无法识别商品来源。本案金茂公司并未提交商标许可合同，是独占许可还是普通许可无法确定，根据商标法和商标法司法解释，如果是独占许可，应当由被许可人作为原告来诉讼。通过金茂公司提交的证据，在开封开发的楼盘，开发商是开封的房地产公司，加宝公司行为如果造成损害，也是开封楼盘的损失，这家公司未作为原告诉讼，而只是由金茂公司自己诉讼，不能证明是给其造成损失。2.金茂是一个商标，而非两个字的买断，金茂公司应当按照注册的商标样式使用，无权擅自改变。从金茂公司的证据可以看出，其变动了涉案商标的样式，没有依法使用注册商标。根据商标法第四十九条规定，相关公众并不会认为这是一个注册商标，不能因为金茂公司未按规定使用商标，就认为带有金茂字样的楼盘就是侵害注册商标的行为。3.金茂公司曾对“金茂广场”提出过商标注册申请，但被驳回，说明对于“金茂广场”，金茂公司并没有商标专用权，而且证明仅“金茂”二字无法确定侵权。4.金茂公司不是为了维权进行诉讼，而是以获取高额赔偿为目的。如果金茂公司在意其商标被侵权，应在发现署有“金茂”二字的楼盘时先通知行为人，但金茂公司根本未通知被告，而是做了大量工作取证，直接向法院提起诉讼，要求高额赔偿。5.被告没有侵权的故意。作为开封的小企业，我们楼盘的名称不是金茂，就随口起了一个名字叫做“开封金茂城市广场”，我们也没有使用金茂作为字号。在我们介绍楼盘时，根本未提任何上海字样，而且明确宣传是开封加宝公司开发的楼盘，没有任何想让消费者混淆为上海金茂品牌的语言表达和宣传。我们没有仿冒金茂的故意。我们的楼盘也没有正式销售，还没有拿到商品房预售许可证，也没有正式的收入。在我们开发楼盘时，“开封金茂悦棠”根本就没来开封，所以我们不可能给他们造成任何损失或者任何不正当竞争。另外，金茂公司注册商标是第36类，没有房地产开发，金茂公司以其他案例说明第36类就是房地产开发，我们不认同。房地产开发需要有资质，金茂公司没有资质，不应当是本案诉讼主体。因此金茂公司主张的损害赔偿不具有主体资格，行为保全和赔偿均不能成立，应当驳回其申请。本院于2019年4月29日组织双方进行了听证，申请人金茂公司亦提供了相应的担保。本院经审理查明，第XXXXXXX号“金茂JINMAO”商标专用权于2000年1月7日申请注册，经续展，该商标专用权有效期至2021年1月13日，核准服务类别为第36类，包括不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理等。第XXXXXXX号“金茂”商标于2005年9月9日申请注册，商标专用权有效期为2009年5月14日至2019年5月13日，核准服务类别为第36类，包括不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理等。2014年10月27日，经国家商标局核准，上述两个注册商标转让给申请人金茂公司。申请人金茂公司成立于2007年11月15日，经营范围为受方兴地产(中国)有限公司和其所投资企业及关联企业的委托，提供经营决策和管理咨询，财务管理咨询，协助或代理采购及咨询，质量监控和管理咨询，市场营销服务，信息服务，管理服务，产品生产，销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训和企业内部人事管理服务，为实施管理人事新产品及高新技术的研究开发，转让或许可其研究开发成果，并提供相应的技术服务。其原企业名称为方兴地产投资管理(上海)有限公司。2016年3月，经核准，更名为金茂投资管理(上海)有限公司。2019年5月，经核准，再次更名为现企业名称。2010年1月15日，国家商标局作出《关于认定“金茂”商标为驰名商标的批复》，认定“金茂”商标为第36类不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。2005年至2018年，“金茂”品牌连续14年荣获《中国500最具价值品牌证书》。2007年以来，金茂公司及其开发的房地产项目荣获众多国内外奖项。2011年来，《安家》《地产》《中国之翼》《北京青年报》等纸质媒体对金茂公司开发的房地产项目进行广告宣传。北京市长安公证处作出的(2018)京长安内经证字第32665号公证书显示，凤凰网、网易、人民网、中国新闻网等网络媒体对于金茂公司开发的房地产项目进行宣传、报道。根据金茂公司提交的网页截屏打印件显示，房天下网站、搜狐焦点网、吉屋网等网站对于位于丽江、上海、北京、长沙、重庆等地房地产项目进行介绍推广，内容涉及北京广渠金茂府、上海金茂大厦、广州珠江金茂府等房地产项目。2018年10月19日，金茂公司委派代理人杨建恒向北京市长安公证处提出申请，对其代理人登录互联网络浏览相关页面的过程予以保全证据。当日，该处公证员、公证员助理，会同代理人杨建恒在公证处使用公证处电脑登录Internet互联网络[使用前公证人员已确认设备清洁性]，进行如下操作：1.启动电脑电源，运行windows操作系统，将电脑调试为正常工作状态；2.双击放置于电脑屏幕桌面上的“googlechrome”图标，打开谷歌浏览器，清除历史记录，在地址栏内输入网址“www.baidu.com”，敲击回车键，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至word文档并打印，结果见所附文件第1-5页；3.点击附件第5页所示页面中的“地图”，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至word文档并打印，结果见所附文件第6页；4.点击设置“当前城市”为“开封市”，并在搜索栏内输入相应信息，点击搜索按钮，显示相应页面，并点击“全景”查看相应图片，显示相应页面，现场拷屏后粘贴至word文档并打印，结果见所附文件第7-11页。上述相应页面显示，输入“金茂广场”搜索，可见一个搜索结果“金茂广场接待展示中心，开封市鼓楼区大梁路与夷山大街交汇处东北角”；点击“全景”查看相应图片，可见现场图片有一处建筑物门楣上标注“金茂广场接待展示中心”……以上有(2018)京长安内经证字第50338号公证书予以证明。(2018)京长安内经证字第50337号公证书显示，房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网均使用“金茂广场”字样对涉案房地产项目进行介绍和宣传，开发商为河南加宝置业有限公司，并附有“金茂广场接待展示中心”及楼盘实景图。拨打房天下网显示的咨询电话400-890-0000转829013，总机为房天下，转829013之后，对方答复是金茂广场售楼处，系开封一家项目公司，与房天下平台合作。在好房网的楼盘动态照片中，可见标有“金茂广场”字样的宣传广告以及“金茂广场项目推介暨品牌商家发布会”的现场照片。(2018)京长安内经证字第50339号公证书显示，河南中洋集团投资有限公司微信公众号分别于2016年6月20日发布标题为“集团领导视察金茂广场施工现场及售楼部”图文信息、2016年8月19日发布标题为“集团领导视察金茂广场施工现场及售楼部”图文信息、2016年9月6日发布标题为“金茂广场开封商业新地标”图文信息、2016年9月12日发布标题为“金茂广场工程进度播报”图文信息、2016年10月18日发布标题为“金茂广场为开封而来”图文信息、2016年10月29日发布标题为“金茂广场十月工程进度捷报”图文信息以及2017年10月24日发布一则图片信息，标题为“金茂广场喊你当房东”，内容为“金茂广场国际购物中心集购物、娱乐、休闲、商务、民生六大商业资源于一体，创造规划主体街区潮流时尚，家庭共享，倾情构筑开封具有魅力的时尚体验新城商业区……”。根据金茂公司至开封市鼓楼区大梁路与夷山大街交汇处东北角现场拍摄的照片显示，该处有一座名为“金茂广场”楼盘，在该楼盘招牌、楼盘外墙广告、展销中心招牌、宣传资料、员工名片上标注有“金茂广场”“金茂广场JINMAOPLAZA”字样；在其展销中心楼盘模型上标注有“开发商：河南加宝置业有限公司”；另，展销中心展示有若干牌匾，包括：2016年3月，新浪乐居授予金茂广场2016年度开封值得期待商业综合体、2016年5月开封广播电视台授予金茂广场最具品质楼盘。本院认为，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以责令他人停止有关行为。首先，本案中，申请人金茂公司提交第XXXXXXX号“金茂JINMAO”商标和第XXXXXXX号“金茂”商标注册证，显示金茂公司拥有注册在第36类不动产管理、不动产中介、不动产代理、不动产出租、经纪等服务上的两个涉案商标，其有权提出本案行为保全申请。其次，根据在案证据，可初步证明被申请人加宝公司在未经金茂公司授权的情况下，擅自将其在河南省开封市开发的涉案房地产项目命名为“金茂广场”进行销售，并通过宣传资料、员工名片、展销中心招牌、楼盘招牌、楼盘外墙广告以及房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网，使用“金茂广场”“金茂广场JINMAOPLAZA”字样对涉案房地产项目进行宣传和推广，具有侵害金茂公司享有的两个涉案注册商标专用权的可能性。第三，涉案房地产项目属于标的额较大的商品，目前该房地产项目正处于推广及实际销售中，而金茂公司关联公司在当地开发的新楼盘“雅居乐金茂.悦棠”房地产项目亦开盘在即，双方经营范围、服务内容相近，加宝公司将涉案房地产项目命名为“金茂广场”进行销售以及使用“金茂广场”“金茂广场JINMAOPLAZA”字样对涉案房地产项目进行宣传和推广的行为，易造成相关公众的混淆误认，为防止损害的进一步扩大，有必要及时禁止加宝公司的上述行为，对其采取相应的行为保全措施。最后，金茂公司已提供有效担保，采取保全措施亦不会损害社会公共利益。综上，申请人金茂公司的申请符合作出诉中行为保全的条件。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条规定，裁定如下：一、被申请人河南加宝置业有限公司立即停止以“金茂广场”命名、以“金茂广场”名义销售其在开封市鼓楼区大梁路与夷山大街交汇处东北角的涉案房地产项目；二、被申请人河南加宝置业有限公司立即停止通过宣传资料、员工名片、展销中心招牌、楼盘招牌、楼盘外墙广告以及房天下网、乐居网、吉屋网、搜狐焦点网、好房网、房一网第三方网站使用“金茂广场”“金茂广场JINMAOPLAZA”字样对涉案房地产项目进行宣传和推广。案件申请费30元，由申请人上海金茂投资管理集团有限公司负担(已缴纳)。本裁定立即执行。如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。审 判 长  严伟雄审 判 员  李 霞人民陪审员  王 俭二〇一九年六月二十八日法官 助理  俞 璐书 记 员  王安冬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。