沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书［2013］沈和民四初字第00614号原告（并案被告）：沈阳科正建筑工程检测有限公司。法定代表人：李向琦，系该公司总经理。委托代理人：石碧硕，系沈阳市皇姑区塔湾法律服务所法律服务工作者。被告（并案原告）：杨柳，女，汉族。委托代理人：钟锡杰，男，汉族。原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司与被告（并案原告）杨柳劳动争议一案，原告不服沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈和劳人仲字［2013］4号仲裁裁决向本院起诉，被告不服上述裁决亦向本院起诉。本院受理后，决定合并审理，依法组成合议庭，由审判员秦斌担任审判长，审判员孙家君主审，人民陪审员戢伟参加评议，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司委托代理人石碧硕，被告（并案原告）杨柳及其委托代理人钟锡杰到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司诉称：被告于2012年4月6日到原告单位工作，劳动合同期限为2012年4月6日至2015年4月5日。由于被告2012年10月16日工作时间提前离岗就餐，违反了《员工手册》之规定，不接受领导的批评教育，当面吵闹顶撞领导，在员工中造成很坏的影响，2012年11月9日旷工半天未如实考勤，多次滞留公司领导办公室，干扰和影响领导办公，造成极坏影响，严重违反了《员工手册》之规定，2012年11月16日，原告对被告予以严重警告处分。被告屡次违反规章制度，2012年11月9日旷工半天未如实考勤，2012年11月16日下午提前离岗，不服从上级领导工作安排和工作指令，2012年11月20日提前离岗，违反了《员工手册》之规定，2012年11月21日，因被告屡次严重违反规章制度，原告对其予以解除劳动合同处理。原告认为，其对被告解除劳动合同符合法定事由和法定程序。依据《劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第八十七条之规定，当事人双方签订的《劳动合同书》第五条之约定，原告单位的《员工手册》依法制定，被告严重违反原告单位的规章制度，原告可以单方解除劳动合同，且原告单方解除劳动合同符合法定程序，依法不属于应当支付其赔偿金的法定情形，依法不应当支付其赔偿金。综上所述，本案事实清楚，证据确实，原告恳请沈阳市和平区人民法院依法保护用人单位的合法权益。诉讼请求：认定原告对被告系依法解除劳动合同，依法不应当支付其赔偿金。被告（并案原告）杨柳辩称：首先，被告认为原告单位对被告解除劳动合同违法，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第4条规定，原告单位未能对其员工手册的制定经过本单位职工代表大会或者全体职工讨论，并向全体员工公示，对此事实已在和平区仲裁委开庭审理过程中予以确认。第二，被告在原用人单位工作年限应合并计算为新工作单位的工作年限，如在起诉书中所述，在2012年4月6日因“沈阳远大集团”所属的沈阳远大铝业工程有限公司和沈阳博林特电梯股份有限公司上市，不再向“沈阳远大集团”缴纳管理费，为了解决“沈阳远大集团”各行政部门管理人员开资问题，在“沈阳远大集团”与被告签订的劳动合同（2010年7月28日至2014年7月27日）还没有履行完毕的情况下，在“沈阳远大集团”的安排调动下，“沈阳远大集团”各行政部门管理人员包括被告在内被整体划转到原告单位并与其重新签订了劳动合同（这一劳动合同期限为：2012年4月6日至2015年4月5日）。但是，被告与原告单位双方签订完劳动合同后，被告的工作场所、工作岗位没有任何变化，被告从2005年10月18日入职工作开始至2012年11月21日被违法解除劳动合同，自始至终在“沈阳远大集团”有限公司行政事务部从事行政主管工作，没有一天在原告单位工作过，也不清楚原告单位在什么地方办公和具体经营什么项目。据此，被告在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。第三，原告单位对被告在“沈阳远大集团”行政事务部从事行政主管工作期间捏造的几点所谓的违纪事实是极其错误的、不能成立。其一、原告单位对被告的书面处理“决定”中所言“被告在2012年11月9日半日旷工未如实考勤”问题。事实情况是：被告本身的工作性质就是对外办理有关“沈阳远大集团”行政事务工作，当天上午，被告在辽宁省执业注册中心注册科办理沈阳远大普华建筑装饰有限公司十名二级建造师的材料初审工作，初审合格后又为其办理了资质证明。临近中午时被告返回“集团”行政办公室。下午被告又到沈阳经济技术开发区建设局五楼办理了沈阳普华建筑装饰工程有限公司的房屋建筑工程总承包资质申报工作，并予初审合格。以上事实均有辽宁省执业注册中心注册部部长阎文志以注册中心名义为被告出具的在当天办理此事的证明，还有沈阳经济技术开发区建设局负责此方面工作的负责人王泽为被告出具的证明以及原告单位在当月给被告做的工资表也证明被告在当月是出满勤的，均未有旷工。因此，原告单位在“处分决定”中，所言被告在“2012年11月9日旷工半日”、“在考勤上存在弄虚作假的行为”完全是凭空想象、捏造出来的，没有任何事实依据。其二、原告单位对被告的书面处理“决定”中所言：“2012年10月16日违反公司规定，在工作时间提前离岗就餐”问题。对这个问题，被告在2012年11月19日收到原告单位的书面“处理决定”后，就感到莫名其妙，“处理决定”中没有讲明被告是在几点几时离岗的，又没有讲明被告是在几点几时就餐的，何谓叫做“提前离岗就餐”，让被告无法理解。被告认为：自己除外出办事中午不能回单位就餐外，每天中午同其他同事一样并一同到“沈阳远大集团”食堂就餐，并没有提前离岗就餐和其他格外的行为。再则，如果说员工提前到食堂就餐，食堂也不能给打饭。其三、原告单位在对被告的书面处理“决定”中还所言“2012年11月16日15时50分提前离岗早退，其公开违反主管领导指令及拒不服从上级领导指令的行为在部门员工内部造成恶劣影响”的问题。事实情况是：当天下大雪，“集团”决定提前一小时（即四点）下班，下班前被告确实去过一次卫生间，因为下雪路不好走，被告又来了月事，等被告从卫生间出来的时候大家都下楼已往通勤车那走了，被告也就下班回家了。至于违反了主管领导什么指令和不服从上级领导什么指令的行为却无从谈起，没有事实依据。并且原告部门主管领导在当天晚间还发短信告诉被告：“这两天你在家休息吧，周一正常上班，雪天路滑，别去公司了、听话”。此言与“处理决定”中的所言自相矛盾。纯属无中生有。其四、原告单位在对被告的书面“处理决定”中还所言：“2012年11月20日11时33分提前离岗”的问题。事实情况是：被告并没有提前离岗而是在中午吃饭前去了一趟卫生间。对此，被告认为原告单位不分清不在办公室的原因是什么，就断然认为是离岗，这不符合情理和逻辑，纯属找茬。对此，被告还有证据证明当天中午没有提前离岗。第四，原告单位对被告解除劳动合同处理的程序不合法，还弄虚作假。在仲裁开庭审理时，原告单位为了证明自己对被告解除劳动合同在法定程序上的合法性，向“和平仲裁委”出具了“南湖街道联合工会文安路社区非公企业联合工会”对被告解除劳动合同的审批表。此“审批表”是原告单位在对被告解除劳动合同以后，弄虚作假搞出来的，是非法和无效的。其事实理由如下：一是被告被解除劳动合同后，为了维护自身的合法权益，曾到市工会咨询并通过和平区工会和南湖街道工会及社区联合工会了解过，原告单位根本没有向上述工会报送过对被告解除劳动合同的任何材料。二是被告在收到原告单位对其解除劳动合同的书面决定时，已当即在此书面决定上写明反对意见，如果说原告单位向南湖街道联合工会文安路社区联合工会报送了对被告解除劳动合同的书面决定，尤其是在被告已在此决定上写明了反对意见情况下，作为工会组织是有义务也有权利向职工本人了解情况、听取职工本人申诉的，然后才能作出是否同意的意见，然而未能如此，显然是原告单位作了“手脚”。三是原告单位出具的南湖街道联合工会的审批表的审批时间与被告被解除劳动合同时间为同一天即2012年11月21日而且审批时间均有改动，显然是对被告解除劳动合同以后搞出来的。经被告到和平区南湖街道文安路社区工会了解，工会负责人均表示没有给盖过这个章，也没有在“解除劳动合同审批表”上签过“同意”两个字。根据《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。”而原告单位没有将处理结果事先通知工会，并且在向工会上报的材料上弄虚作假，因此，原告单位对被告处理的程序上也是违法的。综上，原告单位对被告给予解除劳动合同处理，无论是对被告违纪事实的认定上还是在对被告处理的依据和程序上都是不合法的，应当依法予以赔偿。被告（并案原告）杨柳诉称：一、原告是非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，原告在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。原告于2005年10月被沈阳远大铝业集团有限公司（以下简称沈阳远大集团）录用。录用后，原告被“沈阳远大集团”分配在其所属的子公司沈阳博林特电梯股份有限公司的配件厂从事人事管理员及内勤工作。工作2个月之后，“沈阳远大集团”先后与原告签订三次劳动合同，期限分别为：（第一次）2005年12月28日至2007年12月27日，（第二次）2006年7月28日至2010年7月27日，（第三次）2010年7月28日至2014年7月27日。在原告与“沈阳远大集团”履行劳动合同期间，原告的情况发生两次变化：一次是在2008年3月24日“沈阳远大集团”把原告从沈阳博林特电梯股份有限公司的配件厂调出，将原告安排到其所属的行政事务部从事行政事务主管工作并在这个岗位上一直工作到被违法解除劳动合同。另一次是在2012年4月6日因“沈阳远大集团”所属的沈阳远大铝业工程有限公司和沈阳博林特电梯股份有限公司上市，不再向“沈阳远大集团”缴纳管理费，为了解决“沈阳远大集团”各行政部门管理人员开资问题，在“沈阳远大集团”的安排调动下，“沈阳远大集团”各行政部门管理人员包括原告在内被整体划转到被告单位并与其重新签订了劳动合同，原告与被告单位的劳动合同期限为：2012年4月6日至2015年4月5日。在这里需要说明两点：一是在“沈阳远大集团”的安排调动下，原告和其他管理人员与被告单位签订劳动合同后，工作场所、工作岗位没有任何变化，原告依然在“沈阳远大集团”行政事务部从事行政主管工作，而且没有一天在被告单位工作过，也不清楚被告单位在什么地方办公和具体经营什么项目，只是后来申请仲裁时才知道被告单位是在和平区工商局进行工商注册的。二是在2012年4月6日“沈阳远大集团”安排原告与其解除劳动合同时，也未向原告依法支付经济补偿金。因此，根据上述事实，依据《劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原告在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。然而“和平仲裁委”置上述事实和法律于不顾，严重侵害了原告应享有的合法权益，是不正当的。二、“和平仲裁委”认定原告被违法解除劳动合同前十二个月平均工资为3,446元也是错误的。首先，此数额与原告签字的工资条不符。其次，此数额不是应发工资。根据《劳动合同法实施条例》第27条：“劳动合同法第四十七条的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算”的规定，即应按应发工资计算，而不是应按已扣除各项社会保险费和住房公积金发放工资计算。原告本人确认的应发工资为4,082.33元。第三，按照国家规定被告单位应向法庭如实提供由用人单位掌握管理的员工工资发放凭证，否则应承担不利后果。三、对“和平仲裁委”确认被告单位系违法解除与原告劳动合同的这一事实，原告认为是正确的。综上所述，恳请贵院查明事实真相，依法作出公正的判决，以维护劳动者应享有的合法权益。诉讼请求：给付违法解除劳动合同赔偿金61,234.96元（2005年10月至2012年11月，4,082.33元×7.5年×2倍）。原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司辩称：被告对原告的诉讼请求依法不予认同。原告于2012年4月6日到被告单位工作，劳动合同期限为2012年4月6日至2015年4月5日。由于原告2012年10月16日工作时间提前离岗就餐，违反了《员工手册》之规定，不接受领导的批评教育，当面吵闹顶撞领导在员工中造成坏的影响，2012年11月9日旷工半天未如实考勤，多次滞留公司领导办公室，干扰和影响领导办公造成极坏影响，严重违反了《员工手册》之规定，2012年11月16日，被告对原告予以严重警告处分。原告屡次违反规章制度，不服从上级领导工作安排和工作指令，2012年11月20日提前离岗，违反了《员工手册》之规定，2012年11月21日因原告屡次严重违反规章制度，被告对其予以解除劳动合同处理。被告认为，其对原告解除劳动合同符合法定事由和法定程序。依据《劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第八十七条之规定，当事人双方签订的《劳动合同书》第五条约定，被告单位的《员工手册》依法制定，原告严重违反被告单位的规章制度，被告可以单方解除劳动合同，且被告单方解除劳动合同符合法律程序，依法不属于应当支付其赔偿金的法定情形，依法不应当支付其赔偿金。关于工作年限问题，杨柳的工作年限应当以与被告签订的劳动合同即2012年4月6日至2015年4月5日为准；关于工资标准的问题，和平仲裁的认定符合法律规定，不存在错误；和平仲裁认定被告违反解除原告劳动合同是错误的。经审理查明：2012年4月6日，原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司（以下简称“原告”）与被告（并案原告）杨柳（以下简称“被告”）订立劳动合同一份，约定合同期限自2012年4月6日至2015年4月5日，从事主管工作，工资标准为3,600元／月……。被告为原告缴纳了社会保险。2012年11月16日，原告作出“关于杨柳同志违反劳动纪律的处理决定”一份，内容为：“杨柳，女，现从事行政事务主管工作，与公司签订的劳动合同至2015年4月5日。在履行劳动合同期间，该同志于2012年10月16日违反公司就餐规定，在工作时间提前离岗就餐，其主管领导对其批评教育时，其不仅不接受教育，还当面吵闹顶撞领导，拒不服从管理，在员工中造成了很坏影响。2012年11月9日又在工作时间不上班，旷工半天，受到主管领导再次批评教育后，不仅不认识改正错误，还多次在工作时间在公司主要领导办公室滞留，严重影响、干扰领导办公。根据该同志多次违反劳动纪律，拒不接受管理，干扰公司和领导正常办公秩序所犯错误的违纪事实，依据公司规章制度有关规定，经公司研究决定，给予杨柳同志严重警告处分。”该决定于2012年11月19日送达被告。2012年11月21日，原告再次作出“关于杨柳同志违反劳动纪律的处理决定”一份，内容为：“杨柳同志于2012年11月16日下午无视公司纪律，并在屡次违反公司纪律的情况下，仍违反公司出勤纪律，并且在主管领导刚刚通知部门有工作安排的情况下，仍我行我素，于下午15点50分提前离岗早退，其公开违反主管领导指令及拒不服从上级领导指令的行为在部门员工内部造成恶劣影响，严重违反公司纪律。同时部门考勤员在检查杨柳签到时发现其在考勤记录上并未就2012年11月9日旷工半日及2012年11月16日早退进行据实考勤，仍签到（此种情况部门考勤视为正常出勤），杨柳在考勤上存在弄虚作假的行为，影响部门正常考勤工作，其行为严重违反公司纪律。杨柳在被公司提出严重警告的情况下，仍不思悔改，于2012年11月20日中午11点33分无视公司考勤纪律，提前离岗，其行为属于脱岗违纪。鉴于杨柳同志多次违反公司纪律，并且屡教不改，已严重违纪，根据公司规章制度有关规定，经公司研究决定于2012年11月21日解除与杨柳的劳动合同关系，并要求杨柳三日内办理离职手续，逾期不办理后果自负。”该决定于当日送达被告。2013年1月4日，被告以原告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：给付违法解除劳动合同赔偿金61,234.96元（2005年10月至2012年11月）。该委于2013年3月6日作出沈和劳人仲案字［2013］4号仲裁裁决，裁决：“被申请人沈阳科正建筑工程检测有限公司在本裁决书生效之日起5日内一次性支付申请人杨柳赔偿金6,892元整（3,440元／月×2）。”另查明：原告为证明其合法解除与被告的劳动合同，当庭提供员工手册一份，其中，第二章工作时间部分载明：“标准工时的岗位实行每周五天工作制（周六、周日休息），工作时间是上午8：30至12：00，下午13：00至17：00，午休1小时……”第六章员工奖惩部分载明：“有下列行为者予以解除劳动关系，视情节追究法律责任：1、拒不服从上级领导职责范围内的正常工作安排、工作指令；2、顶撞、消极对抗上级领导……24、提前离岗就餐，且不服从批评教育，拒不改正，在公司内部造成极坏影响……”被告对此不予认可，抗辩该员工手册未向其公示。原告为证明该员工手册制定程序合法，当庭提供经职工代表大会讨论审议的会议记录、经工会盖章的决议和说明；原告为证明已将员工手册所载内容告知被告，当庭提供劳动合同复印件一份，在该劳动合同第三十一条“本合同的附件”部分载有“1、员工手册。2、入职承诺书。”被告为反驳原告，证明原告未为向其公示员工手册，亦向法庭提供劳动合同一份，该份劳动合同加盖沈阳市沈河区人才中心档案委托保管专用章及沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会劳动合同鉴证专用章，在该份劳动合同第三十一条“本合同的附件”部分并无原告提供的劳动合同记载的“1、员工手册。2、入职承诺书。”字样。又查明：被告主张其于2005年10月18日至沈阳远大集团沈阳博林特电梯有限公司配件厂工作、非其本人原因从沈阳远大铝业集团有限公司被安排到原告处工作，并当庭提供人事变动表、被告与沈阳远大铝业集团有限公司签订的劳动合同及加盖沈阳远大铝业集团有限公司公章的终止／解除劳动合同证明书。其中，三份劳动合同均加盖有沈阳市沈河区人才中心档案委托保管专用章，合同期限分别为2005年12月28日至2007年12月27日、2006年7月28日至2010年7月27日、2010年7月28日至2014年7月27日；终止／解除劳动合同证明书载明“杨柳同志因工作调动自2012年4月5日起解除劳动合同，未发放经济补偿金。……”原告对该证据的真实性未提出异议，仅抗辩与本案不具有关联性；人事变动表为复印件，原告对该证据不予认可。再查明：被告提供的2012年8月至2012年11月工资条显示：2012年8月应发工资4,332元，扣除社会保险、公积金、个税、活动经费事项632元后，实发工资3,700元；2012年9月应发工资4,316元，扣除社会保险、公积金、个税、活动经费事项633元后，实发工资3,683元；2012年10月应发工资4,292元，扣除社会保险、公积金、个税、活动经费事项631元后，实发工资3,661元；2012年11月应发工资4,344元，扣除社会保险、公积金、个税、活动经费事项630.11元后，实发工资3,713.89元。被告提供的工资打卡记录显示其2011年12月至2012年11月实发工资数额为：2011年12月3,403.98元，2012年1月3,292.1元，2012年2月3,300.1元，2012年3月3,327.7元，2012年4月3,341.54元，2012年5月3,730.23元，2012年6月3,695.31元，2012年7月3,682.19元，2012年8月3,700.16元，2012年9月3,683.24元，2012年10月3,661.36元，2012年11月3,713.89元。被告主张其2011年12月至2012年7月应发工资数额为：2011年12月3,700元，2012年1月3,500元，2012年2月3,700元，2012年3月3,700元，2012年4月3,700元，2012年5月4,140元，2012年6月4,140元，2012年7月4,140元。原告对被告提供的工资条、工资打卡记录及被告主张的2011年12月至2012年11月实发工资数额均未提出异议。原告未向法庭提供被告的工资支付凭证。上述事实，有原告向法庭提供的仲裁裁决书、劳动合同书、关于对杨柳违反劳动纪律的处理决定、解除劳动合同证明、员工手册、员工手册公告、审议通过员工手册的决议、讨论审议员工手册的会议记录，被告向法庭提供的劳动合同书、终止解除劳动关系证明书、工资条、银行客户交易查询单及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点系原告解除与被告的劳动合同是否符合法律规定，并据此确定原告应否支付被告赔偿金及赔偿金的数额。对此，本院依前述事实，结合法律规定，分析如下：关于被告解除与原告的劳动合同是否符合法律规定。原告主张其系根据员工手册的有关规定解除与被告的劳动合同，因此，确定原告解除与被告的劳动合同是否合法需先行审核其员工手册的制定程序及内容是否符合法律规定、是否适用于被告。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”依据上述法律规定，合法有效的规章制度需经过两个程序，一是用人单位制定规章制度需经过民主议定程序，即由职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。对此，原告提供了其员工手册经职工代表大会讨论审议的会议记录及经工会盖章的决议和说明；二是须经过公示或者告知程序。对此，原、被告各提供了一份劳动合同，其中，原告提供的劳动合同附件部分载有员工手册，而被告提供的劳动合同附件部分未载有员工手册。在此情况下，需分析两份劳动合同的效力以确定原告是否履行了告知义务。原告提供的劳动合同系复印件，而被告提供的劳动合同提取自被告档案，且经沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会鉴证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；……”因此，被告提供的劳动合同的证明力大于原告提供的劳动合同的证明力，在原告无其他证据予以反驳的情况下，本院采信被告提供的劳动合同，应认定原告未将其员工手册所载内容告知被告，故对被告不发生法律效力，原告据此解除与被告的劳动合同违法，应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。关于违法解除劳动合同的赔偿金数额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”依据上述法律规定，计算经济补偿金数额，需确定工作年限及劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于工作年限，被告主张其于2005年10月入职沈阳博林特电梯有限公司所属的配件厂，应以此开始计算其工作的年限，但被告为此提供的人事变动表系复印件，原告对此亦不予认可，本院对此不予采信。2005年12月28日，被告与沈阳远大铝业集团有限公司订立劳动合同；2012年4月5日，被告因工作调动与沈阳远大铝业集团有限公司解除劳动合同；2012年4月6日，原、被告订立劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。……”本案中，沈阳远大铝业集团有限公司出具的终止／解除劳动合同证明书已载明与原告解除劳动合同的原因系工作调动，该情形应认定被告属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。因此，被告在沈阳远大铝业集团有限公司的工作年限亦应计算在内，自2005年12月28日至2012年11月21日共计6年11个月。关于被告劳动合同解除前十二个月的平均工资数额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”依据上述法律，计算经济补偿的月工资应为劳动者的应发工资，非实发工资。结合2012年8月至2012年11月工资条记载的实发工资数额与打卡记录记载的2012年8月至2012年11月工资支付数额相吻合，故可确定打卡记录记载的工资数额系实发工资数额。被告2012年8月至2012年11月工资条记载的应发工资数额，因原告未提出异议，本院予以采信。被告主张其2011年12月、2012年2月、2012年3月、2012年4月应发工资均为3,700元，2012年1月应发工资3,500元，2012年5月、2012年6月、2012年7月应发工资均为4,140元，但无工资条或其他证据予以佐证，原告亦未向法庭提供被告的应发工资数额，在此情况下，应根据法律规定的举证责任确定案件事实。《工资支付暂行规定》第六条规定：“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”依据上述规定，向法庭提供被告的工资支付凭证系原告的举证义务，现原告未予提供，应当承担不利后果。且原告对被告主张的应发数额亦未提出异议。同时考虑扣除缴纳社会保险个人应承担部分，被告主张的应发工资数额具有合理性，故被告主张的2012年8月至2012年11月应发工资数额，本院予以采信。据此，被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4,000元［（3,700元＋3,500元＋3,700元＋3,700元＋3,700元＋4,140元＋4,140元＋4,140元＋4,332元＋4,316元＋4,292元＋4,344元）÷12］，故原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金56,000元（4,000元×7个月×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：驳回原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司的诉讼请求；原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司于本判决生效后十日内支付被告（并案原告）杨柳违法解除劳动合同的赔偿金56,000元；如原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被告（并案原告）杨柳其他诉讼请求。案件受理费共计20元，由原告（并案被告）沈阳科正建筑工程检测有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  秦 斌审 判 员  孙家君人民陪审员  戢 伟二〇一四年十月十七日书 记 员  侯欣颖