吉林省舒兰市人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0283民初1728号原告：吉林省大来房地产开发有限公司。法定代表人:初某1。委托诉讼代理人：初某2。委托诉讼代理人：才某，吉林才某律师事务所律师。被告：杜某，住吉林省吉林市丰满区中环滨江花园小区60号楼2单元1503室。委托诉讼代理人：孙某，吉林孙某律师事务所律师。吉林省大来房地产开发有限公司诉杜某建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年8月1日、2018年8月9日、2018年12月4日庭审，原告吉林省大来房地产开发有限公司的委托诉讼代理人初某2、才某，被告杜某的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。2019年4月24日、2019年5月13日、2019年5月29日庭审，原告吉林省大来房地产开发有限公司的委托诉讼代理人初某2、才某，被告杜某及其委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省大来房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告履行2012年8月28日与原告签订的工程款项结算协议，靠挂有资质的企业与原告签订建设工程施工合同；2.依法判令被告给付原告韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼未完工工程款1122682元，并自2012年9月15日起以1122682元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息。事实和理由：2010年6月被告承包原告开发建设的舒兰市韩情园小区A区1、3号和C区4、5、6号建设工程，截止到2012年8月28日双方签订工程款项结算协议时，被告遗留部分工程尾工，其中A区1、3号楼包括商业房室内地面、楼梯间大白；C区4、5、6号楼包括室内地面、楼梯间踢脚线、楼梯间大白、室外门斗抹灰、台阶、散水、铁艺栏杆及水电工程未作调试。双方约定2012年9月15日前被告完成尾工施工。自签订协议之日起15日内挂靠具备资质的施工企业与原告签订正式建筑施工合同。但被告未按约定完成尾工施工也未提供正式建筑施工合同。经司法鉴定机构评估确认完成前述尾工施工应当支付工程款1122682元，此款应由被告承担。故原告依法诉至法院，请求依法裁决。杜某辩称，合同是双务的，不能一方要求另一方提供，只能双方签订，不认可第一项诉请；由于原告没有交纳税金，所以无法签订施工合同。原告于2012年10月份强行入住，按照法律规定视为验收合格，不存在尾工（未完成工程），不同意支付未完成工程的工程款。本案的争议焦点：原告的诉讼请求是否有事实及法律依据。针对本案争议焦点及其诉讼主张，吉林省大来房地产开发有限公司向本院提供了以下证据：1、工程款项结算协议两份，包含A区1、3号楼和C区4、5、6号楼，证明被告承包了原告开发项目的A区1、3号楼和C区4、5、6号楼的建设工程，截止到2012年8月28日在双方协商签订工程款项结算协议时，双方协商确认被告遗留工程尾工分别是A区1、3号楼包括商业房室内地面，楼梯间大白、C区4、5、6号楼室内地面，楼梯间踢脚线，楼梯间大白、室外门斗抹灰、台阶、散水、铁艺栏杆及水电工程未作调试；双方协商确定被告应该在签订协议之日起15日内，挂靠具备资质的施工企业与原告签订正式建设施工合同；双方约定被告应在2012年9月15日前完成尾工的施工，达到入住条件及验收标准；2、关于C区4、5、6号楼尾工未完成另行发包工程造价结算数据及收据各一份，证明工程包给胡文树，原告支付胡文树工程款数额为111433元，胡文树已经收到该工程款；3、收据、借据各一枚，证明原告支付徐某C区工程款，其中收据显示数额为22812元和借据显示数额为18600元；4、收据一份，证明原告支付给律中富A区1、3号楼1-2层商铺打水泥地面款36018元；5、收据一份，证明原告支付给郑国臣A区1、3号楼楼梯间刮大白工程款86400元；以上证据均为复印件。6、吉林市春阳工程咨询有限公司出具的韩情园小区（A小区1、3号、C区4、5、6号）部分未完工程造价鉴定报告书一份，证明未完工程造价1122682元；7、2018年8月9日的庭审中提供的舒兰市涛声物业管理有限公司出具的证明一份，证明韩情园A区1、3号楼于2011年12月20日开始办理入住手续，C区4、5、6号楼于2012年8月12日开始办理入住手续；8、吉林增值税普通发票一枚，证明原告向吉林市春阳工程咨询有限公司支付鉴定费14000元；9、证人王某证言，证明当时大来建设A区两栋楼C区三栋楼是被告承建的，当时留有尾工，办入住时候建设单位（大来）已经把尾工完成了，我所说的尾工指的是工程结算协议记载的A区1、3号和C区4、5、6号。尾工不是被告干的，是建设单位（大来）干的。被告施工韩情园A区1、3号和C区4、5、6号时，我当时在大来做工程师，具体负责土建工程师兼工程部负责人。吉林省大来房地产开发有限公司对证人王某证言的质证意见为：没有异议。杜某针对以上证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，证明问题有异议，只能证明原告欠被告工程款数额，其他证明不了；证据2-5真实性有异议，与本案无关，证明不了原告所要证明的问题，而且票据也不是正式发票；证据6真实性和关联性都有异议，不能作为本案依据，鉴定报告第二页对工程量造价的确定，经多方确认的现场实地测量的数据进行计算，被告不知道，是虚假的，第三页第八项第二款，被告没有到场，没有说哪个是建完的，哪个是没建完的，被告没有到现场确认；对证据7没有异议，可以证明被告主张的原告在未完工时强行入住；证据8发票本身是复印件，是彩印件，因为它是复印件不具有证据的效力，鉴定没有经过双方认可，程序违法，对票据不认可；对证人王某证言的质证意见为有异议，尾工当中有一部分是被告干的。针对本案争议焦点及其诉讼主张，杜某向本院提供了以下证据：1、光盘一枚，没有文字整理材料，证明原告违约未能在约定时间内给付工程款，应承担违约责任，由此产生的损失足以冲抵未完工程的工程款，此份录音是在签订两份工程款项结算协议之后大约五六个月，尾工没有进行的原因，是因为原告没有按照签订的工程款项结算协议给付工程款，录音的内容是我与原告、杨文坦市长、拆迁办徐刚主任、自井村书记白珍浩、时任公安局政委关新协商如何按照工程款项结算协议让原告履行合同，由于原告没有如期给付工程款，导致水电施工方要拆除水电设施，自井村村民信访，本案所涉工程为自井村的回迁楼，在这种情况下杨文坦市长主持的会议，李文伟是原告原来的法定代表人，录音时李文伟当时的妻子初某1在场，李文伟每次协商都没有到场，当时李文伟亲属及原告的工程人员说李文伟下落不明，因为李文伟跑了，没有给我工程款，录音当中提到的一百三十多万元当中有八十多万是我在银行的贷款，还有五十万元是给水电大包人员的工程款，到工程款项结算协议约定的给付工程款的最后时间也是我偿还银行贷款的最后期限，杨文坦市长联系到李文伟，李文伟同意在小贷公司贷款并由李文伟承担利息来支付我银行贷款和水电大包的工程款合计一百三十万元，我找小贷公司贷完款之后李文伟不知去向，致使被告损失利息十一万元，韩情园未完工程款合计十余万元，当时说到了未完工程，由于原告重复扣留税款和扣留了不应该扣留的税款（原告找他人施工的工程的工程款应缴纳税款也让我支付了）加上原告违约造成的经济损失含利息损失合计十一万多元，当时，杨文坦市长说未完工程的工程款和我的经济损失大体相当就互相抵消了，还能够证明是原告强行入住被告无法阻止；2、证人徐某证言，证明未完工的工程中大来国际A区原告提供评估报告中有商业网点一二层地面、楼道大白，这两项中刮大白是我找人干的与原告无关，是被告付的刮大白的款项，在评估报告中写的刮大白是原告干的，与事实不符，地面水暖、地热材料都是被告干的，该部分的工程款也是被告给的，评估报告中列的韩情园C区未完工程当中有楼梯间踢脚线、室外门斗抹灰、室内地面、散水、台阶、铁艺栏杆、楼梯间刮大白，楼梯间踢脚线是被告找人在2012年7月份干的，我帮被告付款时是2012年7月8日。室外门斗抹灰是被告找人干的活，被告在2012年8月11日付的该部分的工程款。室内地面是被告干的，大概是在2012年7月份开始施工的。散水确实是原告干的，原告在找人干散水工程之前把预算已经通知我了，当时和我说预算是26000元，这26000元从应该给被告的工程款中已经扣除了，现在在鉴定报告中又出现了。台阶、楼梯间大白、铁艺栏杆这三项确实是原告干的，评估报告中所显示的未完工的项目我有异议，当时这个工程是我带人进行具体施工的。鉴定报告中的价格我看了，鉴定报告中的价格过高。我跟被告是亲属关系，被告是我妹夫。原告所提供的证据3是我本人签名，这两笔款当时是原告说的要工期，设立一个五十万的专款专用，A区刮大白的费用在五十万元专款专用当中，是原告付款然后我给原告出具票据，原告从被告的工程款中扣除，钱已经扣了。C区维修款也是原告找人干的，原告支付的该款项，然后从应付给被告的工程款中扣除，已经扣完了；3、证人河某证言，证明棚户区改造镇郊村2009年被全村拆迁了，盖的韩情园小区，李文伟包的建设韩情园的工程，后来李文伟包给谁了我不清楚，2012年9月份原告交的钥匙，我们就开始装修了，现在提交2012年9月份大来交房的住户名单。杜某对证人徐某证言的质证意见为：证人证言是真实的，我没有异议，原告方代理人说的协议中体现的尾工，比如A区地面，我方完成了供热水暖这一部分，但是水泥地面我没有打，是原告干的，所以在协议中体现地面为未完工工程没有矛盾。为了赶工期，原告拿500000元专款专用，这500000元是从应给我的总工程款当中扣除的，由原告支付。对证人河某证言的质证意见为证人证言真实，我方无异议，而且证人提供的名单也是真实的，证实原告在没有验收的情况下让住户强行入住，而且证实地热已经完工了。吉林省大来房地产开发有限公司针对以上证据发表质证意见如下：对证据1的真实性和关联性都有异议，不能证明被告用此份证据要证明的问题；对证人徐某证言的质证意见为对证人证实的真实性和关联性都有异议，证人和被告是亲属关系，在前几次开庭的时候被告已经自认了工程款项结算协议中记载的尾工没干，证人证实的干活的时间和付款时间均在2012年7月，如果尾工已经完工，在2012年8月28日签订的工程款项结算协议当中就不应再体现了，所以，证人证言与结算协议相互矛盾。证人证实的C区维修工程款和A区楼道刮大白工时费已从应付被告工程款中扣除不对，因为此时工程款已经结算完毕。对证人河某证言的质证意见为证人证实的问题与本案没有关联性，真实性、关联性均有异议，证人证明的内容不真实，证人提供的名单我方有异议，具体是谁写的，情况是否属实原告方无法确认。以上证据在庭审中经双方当事人举证、质证、辩论，本院分析评判如下：杜某对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据1提出异议，但未提供充分的反驳证据，故本院对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据1予以确认；杜某对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据2-5提出异议，但因吉林省大来房地产开发有限公司提供的吉林市春阳工程咨询有限公司出具的鉴定报告书能够与证据2-5相互佐证，本院对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据2-5予以采信；杜某对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据6提出异议，但该鉴定系经法院委托作出的鉴定意见，该证据来源合法，内容真实，对本案具有证明力，本院予以采信；杜某对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据7无异议，本院对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据7予以确认；杜某对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证据8提出异议，但未提供充分的反驳证据，本院对该证据予以采信；杜某对吉林省大来房地产开发有限公司提供的证人王某证言提出异议，但未提供充分的反驳证据，本院对证人王某证言中能够与本院采信的证据相互印证的部分予以确认。吉林省大来房地产开发有限公司对杜某提供的证据1提出异议，因杜某庭审中已明确表示对吉林省大来房地产开发有限公司给其造成的损失另行主张权利，故本院对该份证据不予评判；吉林省大来房地产开发有限公司对杜某提供的证人徐某的证言提出异议，杜某未提供充分的证据予以佐证，故本院对证人徐某证言不予采信；吉林省大来房地产开发有限公司对杜某提供的证人河某证言提出异议，但未提供充分的反驳证据，本院对证人河某证言中能够与本院采信的证据相互印证的部分予以确认。据此，结合双方当事人的陈述及采信的证据，确认以下事实：杜某未取得建筑施工资质。2010年6月，杜某承包建设吉林省大来房地产开发有限公司所开发项目的韩情园小区A区1、3号楼建设工程和C区4、5、6号楼建设工程。2012年8月28日，吉林省大来房地产开发有限公司与杜某签订《工程款项结算协议》两份，其中有关韩情园小区A区1、3号楼的结算协议内容为：“经甲乙双方先期协商,乙方自2010年6月承包甲方开发项目的韩情小区A区1、3号楼建设工程，截止到2011年12月完成该工程大部分项目，未完成项目：一、甲乙双方未签订建筑施工合同；二、遗留部分工程尾工（包括商业房室内地面、楼梯间大白）。经甲乙双方充分协商，就上述后续工程及工程款结算事宜达成协议如下：一、乙方在签订本协议之日起15日内挂靠具备资质的施工企业与甲方签订正式建筑施工合同。二、双方依据原商定的承包价格、测绘部门实际测量建筑面积及现场签证，确认工程总造价为10000000元，甲方已按工程进度支付乙方工程款7138333元，扣除甲方代交款项（水表）工程项目价款，扣除工程质保金、扣除税金（详见附页），扣除兰孝志抵顶房款（302624元），甲方应付乙方剩余工程款1765723元。韩情园小区C区工程余款348390元一并计入统一结算。合计应支付工程余款2114113元。三、应付款项，具体结算方式如下：1、韩情园小区A区工程款由甲乙双方办理结算，乙方保证第三方无异议，出现任何经济纠纷造成损失由乙方承担。2、韩情园小区A区、C区工程余款2114113元及工程质量保证金805293元由甲方在C区提供套房源（详见房源明细表）作为抵押物，交由征收办向产权交易机构办理备案手续。3、甲方保证在本协议签订之日起30日内将工程余款支付乙方，工程质量保证金按相关退返规定由甲方定期向乙方支付。如甲方不能按期支付，乙方有权按2000/平方米的价格进行销售，在甲方具备支付余款时，在甲乙双方办理结算后，征收办将剩余抵押房源交由甲方自行销售。四、乙方保证在2012年9月15日前完成工程尾工，达到入住条件及验收标准。五、本协议签订后，双方各自履行权利、义务、如有违约，造成损失由违约方承担经济责任。此协议一式三份，双方及见证人签字后生效，具备同等法律效力。甲方：吉林省大来房地产开发有限公司，乙方：杜某，见证人：杨文坦。二〇一二年八月二十八日”；有关韩情园小区C区4、5、6号楼的结算协议内容为：“经甲乙双方先期协商,乙方自2011年5月承包甲方开发项目的韩情小区C区4、5、6号楼建设工程，施工工期为2011年5月至2011年12月，截止到2011年12月完成该工程大部分项目，未完成项目：一、甲乙双方未签订建筑施工合同；二、遗留部分工程尾工（包括：室内地面、楼梯间踢脚线、楼梯间大白、室外门斗抹灰、台阶、散水、铁艺栏杆及水电工程未做调试）。经甲乙双方充分协商，就上述后续工程及工程款结算事宜达成协议如下：一、乙方在签订本协议之日起15日内挂靠具备资质的施工企业与甲方签订正式建筑施工合同。二、双方依据原商定的承包价格、测绘部门实际测量建筑面积及现场签证，确认工程总造价为17736050元，甲方已按工程进度支付乙方工程款8315208元，扣除甲供材、甲方代交款项（水表）工程项目价款，扣除工程质保金、扣除税金（详见附页），甲方应付乙方剩余工程款6551390元。三、应付款项，甲方具体支付方式如下：1、甲方代乙方偿还银行贷款四十五万元（￥450,000元）。额外产生利息由甲方承担，甲方保证在本协议签订之日起10日内将转贷手续办结。2、甲方代乙方偿还欠镇郊村欠款一百五十二万五千元（￥1525000元）。3、甲方以自井村村委会东侧二层车库抵顶部分工程款由乙方负责销售，乙方自负盈亏。该建筑设计建筑面积为1464平方米，金额为292.8万元（以实际测量结果为准），其中：一层车库按市场价格4000元/㎡计算，二层库房按市场价格2000元/㎡计算，该建筑由乙方负责按规划设计施工，施工成本按1000元/㎡计算并扣出。双方另行签订建筑施工合同，乙方承担建筑施工相关税费，保证施工各项手续完备。甲方承担房地产开发相关税费，保证开发相关手续齐全。车库及库房乙方售出后，甲方负责为产权人办理产权证等相关手续。4、甲方负责与回迁户及购房人办理入户结算费用，并保证在2012年9月25日前支付乙方工程款130万元。5、余款348,390元的支付计入韩情园小区A区工程款结算协议中，统一结算。四、乙方保证在2012年9月15日前完成工程施工，达到入住条件及验收标准。五、本协议签订后，双方各自履行权利、义务、如有违约，造成损失由违约方承担经济责任。此协议一式三份，双方及见证人签字后生效，具备同等法律效力。甲方：吉林省大来房地产开发有限公司，乙方：杜某，见证人：杨文坦。二〇一二年八月二十八日”。吉林省大来房地产开发有限公司已将韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼的尾工工程款给付杜某。两份《工程款项结算协议》签订后，杜某未继续施工，协议记载的韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼的工程尾工由吉林省大来房地产开发有限公司另行发包给他人，吉林省大来房地产开发有限公司向尾工施工人支付工程款275263元。杜某对该费用不予认可，吉林省大来房地产开发有限公司申请对韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼的未完工工程所需材料费、人工费等费用进行鉴定，法院依法委托吉林市春阳工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1122682元。花费鉴定费14000元。韩情园小区A区1、3号楼，于2011年11月20日办理入住手续。韩情园小区C区4、5、6号楼，于2012年8月20日办理入住手续。本院认为，吉林省大来房地产开发有限公司要求杜某履行2012年8月28日与其签订的工程款项结算协议，靠挂有资质的企业与其签订建设工程施工合同，因杜某未取得建筑施工资质，即使其借用有资质的建筑施工企业名义与吉林省大来房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，该合同也因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故本院对吉林省大来房地产开发有限公司的该项主张不予支持。杜某主张吉林省大来房地产开发有限公司从应付工程款中预先扣除500000元，但未提供充分证据予以证明，故本院对杜某的该项主张不予支持。杜某主张吉林省大来房地产开发有限公司于2012年10月份强行入住，按照法律规定视为验收合格，不存在尾工（未完成工程），因杜某的该项主张没有法律依据，且杜某未提供充分证据证明其在与吉林省大来房地产开发有限公司签订两份《工程款项结算协议》后继续施工，协议记载的韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼的工程尾工吉林省大来房地产开发有限公司另行发包给他人，故本院对杜某的该项主张不予支持。吉林省大来房地产开发有限公司要求杜某给付其韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼未完工工程款1122682元，并自2012年9月15日起以1122682元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，虽吉林市春阳工程咨询有限公司对未完工工程造价的鉴定意见为1122682元，但在2018年8月1日、2018年8月9日庭审中，吉林省大来房地产开发有限公司均自认杜某未完工工程的工程款数额为275263.40元，其提供的证据显示未完工工程的工程款数额为275263元，后吉林省大来房地产开发有限公司主张该款项为未完工工程的一部分工程款，但未提供其支付该未完工工程其他款项的证据，故本院予以支持的工程款数额为275263元。因吉林省大来房地产开发有限公司与杜某签订两份《工程款项结算协议》约定杜某于2012年9月15日前完成工程尾工，故本院对吉林省大来房地产开发有限公司要求杜某自2012年9月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杜某于本判决发生法律效力后立即给付吉林省大来房地产开发有限公司韩情园小区A区1、3号楼，C区4、5、6号楼未完工工程款275263元，并自2012年9月15日起至实际给付之日止，以275263元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、驳回吉林省大来房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14904元，由杜某承担5428元，由吉林省大来房地产开发有限公司承担9476元；鉴定费14000元，由杜某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  李艳霞人民陪审员  葛莉沙人民陪审员  宁淑慧二〇一九年六月二十四日书 记 员  奚雪婷