辽宁省丹东市元宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0602民初1970号 原告:王家鑫，男，1976年10月8日出生，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：那萌（系王家鑫妻子），女，1980年4月27日出生，住丹东市元宝区。 被告:大商丹东新玛特有限公司，住所地丹东市元宝区。 法定代表人：张永强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：高婕妤，女，1978年2月26日出生，大商抚顺百货大楼有限公司人力主管，住辽宁省抚顺市新抚区。 委托诉讼代理人：李曼，辽宁铭旗纳律师事务所律师。 被告：丹东同济劳动事务服务有限公司，住所地丹东市沿江开发区。 法定代表人：郭力霆，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕光磊，辽宁泽宇律师事务所律师。 原告王家鑫诉被告大商丹东新玛特有限公司（以下简称“丹东新玛特公司”）、丹东同济劳动事务服务有限公司（以下简称“同济劳务公司”）劳动争议一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案件复杂，本案依法转入普通程序，公开开庭进行了审理。原告王家鑫及其委托诉讼代理人那萌,被告丹东新玛特公司的委托诉讼代理人高婕妤、李曼，被告同济劳务公司的委托诉讼代理人吕光磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王家鑫向本院提出诉讼请求：1、判令被告丹东新玛特公司支付加班工资32162元；2、判令被告丹东新玛特公司向原告支付补办建（构）筑物消防员《职业资格证书》的费用1000元；3、判令被告丹东新玛特公司返还罚款500元；4、判令被告丹东新玛特公司支付拖欠工资766元；5、判令被告丹东新玛特公司支付原告未休年假的补偿金1241.37元；6、判令被告丹东新玛特公司支付经济赔偿金60606.93元；7、判令被告同济劳务公司对上述1-6项承担连带给付责任。事实与理由：原告自2009年7月24日起开始在被告丹东新玛特公司处工作，但被告丹东新玛特公司当时并未依法为原告缴纳社保，后经原告查询才得知直至2011年1月，被告同济劳务公司开始为原告缴纳社保，但原告一直以来是与被告丹东新玛特公司之间存在劳动关系的。原告在职期间被告丹东新玛特公司多次安排加班，且未依法支付相应加班工资，并且曾以工作时间给手机充电为由处罚原告，向原告收取罚款500元，其种种行为均违反法律规定。原告工作期间，被告丹东新玛特公司曾要求原告上交消防员职业资格证书，但由于被告丹东新玛特公司未妥善保管而遗失，原告现补办该证书费用需1000元。2018年4月，被告更无故要求原告离职，且未依法给予任何补偿。综上，依照《劳动合同法》等相关法律规定，被告应依法承担相应责任，现原告为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告丹东新玛特公司辩称，一、原告提出支付加班工资无事实及法律依据。原告应就存在加班事实承担举证责任。丹东新玛特公司并未安排原告加班。原告在2016年1月19日至2018年4月18日期间节假日加班费，被告已按规定如期支付，从考勤可以看出在此期间被告没有安排原告加班的事实。原告的岗位超时工资，核算在岗位津贴中。2011年1月9日，原告与被告同济劳务公司签订劳动合同，约定原告从事保安岗位，月工资岗位工资为市社会最低工资标准，入职时，被告向原告说明月工资由岗位工资和岗位津贴构成，年底有十三薪。1、原告执行综合工时工作制。《审理实行不定时工作制和综合计算工时制劳动者申请加班工资案件的指导意见(二)》(辽劳人仲字[2011]6号)规定：“用人单位和劳动者在签订的劳动合同中明确约定或者用人单位的岗位规章制度中有明确规定执行不定时工作制或综合计算工时制,在不违反法律、法规的前提下从其约定。”原告于2011年1月9日与同济劳务公司签订的劳动合同约定执行“综合计算工时工作制”。同时,丹东新玛特公司的《工资改革方案》也明确规定实行“综合计算工时制”。2、原告的超时工资合并在岗位津贴中,岗位津贴高于其超时工资。丹东新玛特公司的《工资改革方案》明确规定“岗位超时工资核算在岗位津贴中”。此《工资改革方案》是经职代会讨论通过的。根据《辽宁省工资支付规定》第十五条:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查”。同时,依据《劳动法》第四十四条第一款及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发(2008)3号]之规定,被告对原告2016年、2017年和2018三年的岗位津贴与延时工资进行核算对比:(1)原告岗位是三个班次。一班工作时间是早8点至晚18点,二班休息,三班是晚18点至早8点。剔除用餐时间。原告月出勤工时平均为220小时。月标准工作时间为176小时,月超过44小时。(2)劳动合同约定乙方(原告)月工资为市最低工资标准。(3)2016年和2017年两年丹东市市最低工资标准均为1320元,2018年市最低工资标准为1420元,现对2016、2017年和2018年两年限的岗位津贴和超时工资进行对此:①核算2016年和2017年两年延时工资:原告月岗位工资1320元(市最低工资标准),月岗位津贴为630元(含十三薪)。原告月岗位工资除以21.75天再除以8小时,乘以延时工时44小时,乘以1.5倍,即月延时工资为500元。月岗位津贴630元比延时工资500元多出130元。②核算2018年延时工资:原告2018年岗位工资均为1420元,月岗位津贴是530元,同以上的运算方法,延时工资为530元,岗位津贴为530元,岗位津贴和延时工资相等。三年的岗位津贴比延时工资多3120元,原告的超时工资已经合并在岗位津贴中,被告不应再支付原告超时工资款项。因此，原告提出支付加班工资32162元的诉讼请求无事实依据和法律依据。二、原告提出要求被告支付补办建(构)筑物消防员《职业资格证书》的费用1000元的请求无法律与事实依据。该项请求不属于劳动争议案件的受案范围，《劳动法》、《中华人民共和国劳动争议处理条例》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对人民法院解决劳动争议案件规定了明确的受案范围,原告该项请求不属于劳动争议受案范围。原告没有证据证明丹东新玛特公司对此证书长期扣留并丢失。根据《中华人民共和国消防法》第二十一条规定:自动消防系统的操作人员,必须持证上岗,并遵守消防安全操作流程。丹东新玛特公司于2012年5月安排原告等消控岗位人员赴沈阳学习并考取证书,并报销来往费用。原告领取《职业资格证书》后,消防局要求丹东新玛特公司消控人员《职业资格证书》上墙公示,原告一直以《职业资格证书》在家为由,从未将《职业资格证书》上交于丹东新玛特公司。原告主张补证花费1000元费用，没有依据，该《职业资格证书》考取、办理时就不需要费用。原告没有指出1000元的费用如何构成、如何得出,是否已经实际支出。三、原告提出要求丹东新玛特公司返还其罚款500元的请求无法律依据。被告的管理规定明确规定办公区域严禁为手机充电。根据《中华人民共和国消防法》和《辽宁省消防条例》的明确规定:机关、团体、企业、事业等单位应当履行消防安全职责,制定本单位的消防安全管理制度的要求。大商集团和大商抚顺集团制定了相应的消防安全制度的要求,同时更具体地制定了《关于加大整治安全隐患力度的处罚规定》,其中第一条就是对手机充电的罚款规定。《办公区域防火安全管理规定》第六条规定办公区域内严禁手机充电、使用充电宝、暖手宝等任何充电电器设备,办公电脑USB接口严禁为其它设备供电。原告在办公区域为自己手机充电的行为违反丹东新玛特公司的规章制度。2017年6月20日晚,大商抚顺地区集团防火安全检查人员进行安全检查时,原告在丹东新玛特消控中心(工作地点)为自己的手机充电,该行为违反了丹东新玛特公司的规章制度,当场宣布对此事罚款500元(其中包括对部门负责人闫平罚款200元,对原告罚款300元),并且300元的罚款是在原告工资总额1950元的20%的额度之内。因此，对其罚款符合法律规定。四、原告提出要求丹东新玛特公司支付拖欠其工资766元的请求无事实依据。原告工资差额766元是2016年9月和2017年1月两月的效益工资扣减之和。其扣减原因如下:（一）依据《辽宁省工资支付规定》第七条：“用人单位应当根据当地政府有关工资水平宏观调控政策,结合劳动力市场价位和本单位经济效益,经与工会组织者或劳动者集体协商,确定本单位的工资水平”的规定，大商集团于2016年3月份分别下发了《关于计划到人的决定》、《大商集团员工收入与效益挂钩实施方案》和大商股司发[2016]132号2016年“工效挂钩”实施方案,大商抚顺地区集团对此方案是通过职工代表大会公布讨论通过的,完全符合法律程序,为了让员工百分之百知道集团对薪酬发放形式的重大改革,大商抚顺地区集团对此方案采取的是一会三级传播的方式。具体措施如下:1、2016年3月15日12时,193名职工大商抚顺地区集团召开职工代表大会,公布了《大商集团员工收入与效益挂钩实施方案》,职工代表其中有店铺班子,部长、业种经理、经理助理、店铺一线员工代表和部室科员代表等层面。2、为达到覆盖全员,知晓度达到100%,地区集团利用2016年3月4日(周五)、3月5日(周六)两天早会时间向所属四个城市各店铺全体员工广播了《大商集团员工收入与效益挂钩实施方案》。3、2016年大商集团全员工资分配方式重大改革,不是针对某个部门,某个岗位,某个人,并不是克扣个人工资的行为。《大商集团员工收入与效益挂钩实施方案》履行了工会组织的职工代表会民主讨论程序,是大商员工认可,同时现在大商所有店铺均在执行效益挂钩方案。(二)2016年9月和12月,丹东新玛特公司没有完成利润计划指标,原告的效益工资均有扣减,因为被告是压月开资,所以,2016年9月和12月工资体现在次月,2016年1至9月份,丹东新玛特公司完成净利润计划96.78%,原告月岗位工资与岗位津贴合计为1950元(含十三薪)扣除延时工资500元,绩效工资1450元乘以9个月,再乘以店铺累计净利润完成计划的96.78%,等于12629.79元,减去前8个月已发工资11300元,等于1329元,再加上延时工资500元,原告当月工资为1829元。2016年1至12月份,丹东新玛特公司完成净利润计划96.46%。原告绩效工资1450元乘以12个月,再乘以店铺累计净利润完成计划的96.46%,等于116784.04元,减去前11个月已发工资115529元,等于1255元,再加上延时工资500元,原告当月工资为1755元。原告2016年9月、12月工资1829元和1755元均高于社会最低工资标准,丹东新玛特公司的绩效工资符合劳动合同约定工资,并不是克扣员工工资。五、原告提出要求丹东新玛特公司支付未休年假的补偿金1241.37元的请求无事实依据。原告于2016年和2017年两年的带薪年休假均已休完,两年休年假时间分别为2016年12月1日至5日和2017年12月18日至22日。原告至今仍是丹东新玛特公司劳务派遣工,原告自2018年4月28日之后一直未现身上班，且未主动与单位联系说明情况，因此2018年休假事宜无法根据原告申请来具体安排。六、原告提出要求丹东新玛特公司支付经济赔偿金60606.93元的请求无事实依据和法律依据。原告是丹东新玛特公司的劳动派遣工,原告与丹东新玛特公司之间是劳务关系。《劳动合同法》第八十七条规定的,用人单位违法解除或终止劳动合同并且劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的,用人单位才按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告与丹东新玛特公司之间为劳务关系,丹东新玛特公司为用工单位,不是用人单位，并不是经济赔偿金的支付主体。同时,原告目前虽仍为被告的派遣工,但原告自2018年4月19日,在没有请假条,也没有解除劳动合同申请的情况下无故旷工,丹东新玛特公司多次与原告联系均未果,直到11月25日,丹东新玛特公司接到法院传票并按照传票上的地址才与原告取得联系,向原告下发《返岗工作通知书》通知原告返岗工作。因此，原告要求丹东新玛特公司向其支付经济赔偿金的请求无事实依据和法律依据。 被告同济劳务公司辩称，同意丹东新玛特公司的答辩意见。原告否认自己是同济劳务公司劳务派遣至丹东新玛特公司，原告就不应该有任何法律依据要求同济劳务公司承担法律责任。如果劳务派遣关系存在的话，劳务派遣关系没有解除也就谈不上经济赔偿金。原告请求的经济赔偿金表述不准确，一个叫经济赔偿金、一个叫赔偿金，原告证明不了用人单位有违法行为的存在，没有形成完整证据链条，没有权利主张经济赔偿金。所谓赔偿金，法律上建立在用人单位违法解除终止劳动关系的前提下，本案中，没有和原告解除劳动关系，更谈不上违法解除，因为所谓的双倍的赔偿金是没有法律依据的。 经审理查明：原告王家鑫于2009年7月24日到丹东新玛特公司从事夜班保安工作。双方没有签订书面劳动合同。丹东新玛特公司与同济劳务公司于2011年1月签订劳务派遣协议，双方最后签订的协议期限自2016年1月1日至2018年12月31日止。2011年1月9日，原告与同济劳务公司签订书面劳动合同，约定合同期限自2011年1月1日起至2012年12月31日止，同济劳务公司将原告派遣至丹东新玛特，执行综合计算工时工作制：平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，劳动报酬按照同济劳务公司依法制定的工资分配制度确定，原告工资为市最低工资标准。该劳动合同到期后，原告与同济劳务公司没有续订劳动合同，但原告继续在丹东新玛特公司处工作。原告自2016年1月起，工作时间为三班倒，白班工作时间为早8点至晚18点，晚班工作时间为晚18点至次日早8点，三班次中会有一个休息24小时。原告在丹东新玛特公司处提供劳动至2018年4月18日。2011年1月起，同济劳务公司为原告缴纳社会保险，现已缴纳至2019年5月，同济劳务公司按照丹东新玛特公司制定的工资支付制度，按月通过打卡的方式支付原告工资，工资实际支付至2018年4月18日。 另查明，2016年3月，大商集团出台大商集团员工收入与效益挂钩实施方案，并经过民主程序，该方案实施时间自2016年1月起开始，工资模式实行月效益提成工资制。原告工资由岗位工资、岗位津贴、绩效工资、加班工资组成。原告2016年12月1日至2016年12月5日、2017年12月18日至2017年12月22日享受了带薪年休假。2017年7月12日丹东新玛特公司对原告手机充电的行为罚款500元。 原、被告围绕案件事实依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证、质证。证据所涉当事人对真实性均无异议的证据，本院对证据真实性予以确认并在卷佐证。 本院认为：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。对于双方有争议的事实，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 关于涉案用人单位主体，即原告与哪名被告之间存在劳动合同关系的问题。丹东新玛特公司与同济劳务公司于2011年1月起签订劳务派遣协议。2011年1月9日，同济劳务公司作为甲方，原告作为乙方共同签订《劳动合同书》约定：“乙方同意根据甲方工作需要，担任夜班保安岗位（工种）工作，工作地点为丹东新玛特。”由此可见，本案中，劳务派遣单位即劳动合同法所称用人单位系同济劳务公司，应当履行用人单位对劳动者的义务。丹东新玛特公司系用工单位。该《劳动合同书》到期后，原告与同济劳务公司未续订劳动合同，原告继续在原派遣工作地点工作，同济劳务公司为原告交纳社保、支付工资。参照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”同济劳务公司超过一年不与原告续订书面劳动合同，视为同济劳务公司作为用人单位与劳动者原告已订立无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 关于原告要求支付经济赔偿金的问题。原告请求支付经济赔偿金，应当提供相关证据证明解除劳动关系的事实。关于劳动关系是否已经解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第一款规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”本案中，用人单位与劳动者未协商一致解除劳动合同。原告主张2018年4月，被告无故要求原告离职，但原告未能提供用人单位解除劳动关系的证据。原告自述仅向丹东新玛特公司递交过离职申请书，但未向同济劳务公司递交过解除劳动合同的书面形式通知。且原告提供录像也无法证明其曾向丹东新玛特公司递交过离职申请书。原告未举证证明同济劳务公司、丹东新玛特公司作为用人单位、用工单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，劳动者可以单方解除劳动合同的情形。原告并未提供有效证据证明其该项主张，且同济劳务公司已为原告交纳社保至2019年5月，因此，本院认为原告与被告同济劳务公司之间劳动合同关系依然存续，关于原告支付经济赔偿金的诉讼请求本院无法予以支持。原告提出丹东新玛特公司违反《建筑消防设施的维护管理》中的强制性国家标准。因该管理规定系技术层面的标准规范，并非法律、法规，用工单位是否违反该标准，均不足以认定本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以单方解除劳动合同的情形。 关于原告主张加班费及拖欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。辽宁省人社厅《审理实行不定时工作制和综合计算工时制劳动者申请加班工资案件的指导意见（二）》第二项规定，用人单位和劳动者在签订的劳动合同中明确约定或者用人单位的岗位制度中有明确规定执行不定时工作制或综合计算工时制，在不违反法律、法规的前提下从其约定。被告丹东新玛特公司提供的《工资改革方案》中规定，岗位工资是根据劳动强度、技术含量而定，岗位超时的工资，核算在岗位津贴中。且该方案是经过了民主程序，也进行了广播培训，应适用于原告及丹东新玛特公司。本案中，根据丹东新玛特公司提供的工资支付明细及超时计算的方式，原告所主张的加班工资已包含在岗位津贴之中，故对原告主张加班工资的诉讼请求本院无法予以支持。关于工资差额问题，丹东新玛特公司已举证证明了《工资改革方案》的合法性，并举证证明了2016年1月至9月丹东新玛特完成净利润，及2016年全年净利润情况，根据《工资改革方案》的算法，原告工资并不存在未足额支付情况，故对原告拖欠工资的诉讼请求本院无法予以支持。 关于原告要求支付补办建（构）筑物消防员《职业资格证书》费用1000元的问题。原告未有证据证明该款项损失实际发生，故对该项诉讼请求本院无法予以支持。 关于原告要求返还罚款500元的问题。丹东新玛特公司提供相关证据，均不能直接证明原告当时是在为手机充电，因此丹东新玛特公司以原告手机充电为由罚款，缺乏有效事实依据，应向原告返还罚款。关于罚款金额的认定，原告提供2017年6月28日《大商集团安全违规处罚单》、2017年7月12日收款事由为“手机充电罚款”的500元《专用收款收据》，可以证明罚款金额为500元。 关于原告要求支付未休年假补偿金的问题。原告于2009年7月到丹东新玛特公司工作，根据原告的工作年限，原告2016年、2017年、2018年每年应享受5天带薪休假，根据丹东新玛特公司提供的证据，原告已经享受了2016年、2017年度的带薪休假。关于2018年度带薪休假，由于原告自2018年4月19日起再未到丹东新玛特公司上班，对原告要求支付未休年假补偿金的诉讼请求本院无法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下： 一、被告大商丹东新玛特有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王家鑫罚款500元； 二、驳回原告王家鑫的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告王家鑫负担9.9元，由被告大商丹东新玛特有限公司承担0.1元。 如果被告大商丹东新玛特有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  佟 玲 审 判 员  于巍巍 人民陪审员  卢鑫磊 二〇一九年六月二十日 书 记 员  夏慧恬