江苏省泰州市高港区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1203民初2307号1967年12月30日原告：鞠万进，男，出生，居民身份证号码321025196712304214，汉族，住泰兴市新街镇鞠山村八组47号。1967年12月30日委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玲，江苏戴维律师事务所律师。原告：李书林，男，1964年8月4日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玲，江苏戴维律师事务所律师。被告：江苏昀都建设工程有限公司，住所地泰州市高港区许庄街道创业大道P-6，统一社会信用代码913212035512044999。法定代表人：张康，该公司董事长。委托诉讼代理人：窦训飞，江苏烨铭律师事务所律师。委诉讼代理人：袁益林（该公司员工），男，1979年12月7日出生，汉族，住姜堰市。被告：兴化市水利建筑安装工程有限公司，住所地兴化市兴泰公路东侧、疏港大道北侧富民市场6号楼三层，统一社会信用代码91321281142640791k。法定代表人：车正全，该公司董事长。委托诉讼代理人：万金龙，江苏四牌楼律师事务所律师。被告：泰州市高港区水利局，住所地高港区港城路16号，统一社会信用代码11321203014421033J。法定代表人：陈宝进，该局局长。委托诉讼代理人：戚鸭章，江苏戚鸭章律师事务所律师。原告鞠万进、李书林与被告江苏昀都建设工程有限公司(以下简称昀都建设)、兴化市水利建筑安装工程有限公司(以下简称兴化水利)、泰州市高港区水利局(以下简称高港水利局)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案受理，2019年1月16日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鞠万进及其委托诉讼代理人陈东，原告李书林委托诉讼代理人陈东，被告昀都建设委托诉讼代理人窦训飞、袁益林，被告兴化水利委托诉讼代理人万金龙，被告高港水利局委托诉讼代理人戚鸭章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鞠万进、李书林向本院提出诉讼请求：1.判令被告昀都建设立即支付原告工程款2698371.22元及逾期付款利息(自起诉之日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率6%计算)；2.判令被告兴化水利对被告昀都建设上述付款义务承担连带给付责任；3.判令被告高港水利局在应付未付工程款范围对上述付款义务承担连带给付责任。事实和理由：2016年初，泰州市永发市政工程有限公司（后改名为江苏昀都建设工程有限公司）借用兴化市水利建筑安装工程总公司(后改名为兴化市水利建筑安装工程有限公司)资质，承建了被告高港水利局高港小型农田水利重点县工程项目建设处2016年度中央财政小型农田水利重点县工程01标段许庄街道马厂中沟、周梓中沟、官沟中沟疏浚和岸坡防护工程。2016年3月4日，被告昀都建设将其承建的农田水利工程中马厂中沟和周梓中沟工程转包给原告，签订了《工程施工合同书》，约定工程总价586万元。合同签订后，原告按约进场施工，2016年10月30日前施工完毕，但工程价款至今未结算，亦未及时足额支付，已付4319493元工程款也是在每年大年三十前一天，大批农民工、机械工、材料商通过走访、市长热线、水利局领导亲临现场的情况下支取。原、被告之间建设工程施工合同关系客观存在，原告亦按照合同约定进行施工并经验收合格。另合同内增加截水沟部分工程款511366.07元，合同外增加工程款215012.50元，审计报告外施工损失431486元，被告昀都建设仅支付4319493.00元。被告延迟支付工程款严重侵害原告合法权益。故具状请求判准所请。被告昀都建设辩称，原告的诉求无事实和法律依据。(2018)苏1203民初1260号案件中，法官与李书林通话录音显示施工合同签订后其已退出，没有参与实际施工，故不具备原告诉讼主体资格；合同约定的不是固定总价，被告昀都建设应付鞠万进、李书林工程款4585299.05元，已付4319493元，实欠265806.05元。另合同约定，依被告兴化水利与高港区水利局合同约定同比80%，尚未达到支付标准，已付工程款已超过应付工程款；施工合同签订的586万价款是依据1271万元合同总价，原告举证的审计报告中最后核定价为1047万余元，最终结算价应依据合同书第七条第一款同比下浮，根据周梓中沟、马厂中沟实际施工量下浮33%确定。原告施工后，因质量问题被他人向纪委举报，被告昀都建设实际承担了修复整改和绿化补植。请求驳回原告的诉求。被告兴化水利辩称，原告要求兴化水利承担连带责任，无事实及法律依据。昀都建设与兴化水利存在合法有效的转包合同，根据合同相对性原则，原告与昀都建设的合同纠纷对兴化水利没有法律约束力，因为被告昀都建设未按照兴化水利与其签订的合同约定，擅自转包，其转包行为无效，应对原告的未付款承担相应的责任；工程尚未达到结算全部工程款的条件，根据兴化水利与高港水利局中标合同第七条约定，涉案工程目前并未完成验收，也未取得合格验收证明，因此原告尚未达到付款条件；合同约定同比结算，本案是固定单价而非固定总价。大合同中标价格为12714368元，河道长度9110米，其中马厂中沟3450米，周梓中沟2860米，按此标准下浮33%可以确认合同单价为每米935元，价款586万，关于工程量的问题，应根据最终审定的价格同比结算；合同规定了乙方义务，工程应在2016年7月28日前结束，价款与发包方的比例同比结算，同时约定因质量问题无法通过验收，损失由乙方负责并承担合同价20%罚没；原告存在滥用诉权，被告昀都建设实际欠工程款26万多元，原告主张数额与实际数额存在较大差异，请求法院予以相应处罚，驳回其相应诉请。被告高港水利局辩称，只有实际施工人出现分包、违法转包的情况下才可以起诉发包人，本案当中高港水利局将工程直接发包给兴化水利，不清楚两原告是否为案涉工程实际施工人。从被告昀都建设答辩意见至少可以看出两原告不是高港区水利局发包所有工程的实际施工人。结合本案情况，根据司法解释规定高港水利局作为被告主体不适格；案涉工程经招投标发包给兴化水利，合同价是12714368元，最终的审计结算价10477333元，截止到现在，高港水利局已付8381866元，还有20%尾款约2095460元，按合同约定要待省级验收合格后一次性结清。2018年底工程已经验收合格，后因原告起诉，怕引发纠纷已跟法院协商过付款事宜。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：2016年2月29日，高港区小型农田水利重点县工程项目建设处与兴化市水利建筑安装工程总公司签订协议书一份，约定发包人高港区小型农田水利重点县工程项目建设处为实施高港区2016年度中央财政小型农田水利重点县工程施工01标，接受了兴化市水利建筑安装工程总公司的投标，合同总金额为人民币(大写)壹仟贰佰柒拾壹万肆仟叁佰陆拾捌元(￥12714368.00)。工程地点：许庄街道曹官营、马厂村、三旗营、许庄、周梓、官沟社区；工程内容：马厂中沟、周梓中沟、官沟中沟疏浚8.835公里、岸坡防护工程9.150公里等；工程立项批准文号：泰政水复[2015]86号；工期：监理工程师发布的开工通知后150个日历日内完成，2016年5月31日前完成水下工程量；付款方式：按进度支付，每月按已完工程量价款的60%支付，若当月付款金额达不到50万元，则累计至下月支付，市级验收合格支付至核定完成工程量的80%，余款省级验收合格后一次性付清(省级验收前的缺陷修补由中标单位及时完成，不另行支付费用)。工程最终造价以有权部门审计后的价格为准，待工程审计结束后按招标文件规定的付款方式支付。其他未尽事宜在施工过程中由双方协商解决。本协议经双方法定代表人或其委托代理人签名并分别盖本单位公章后生效。高港区小型农田水利重点县工程项目建设处及其负责人、兴化市水利建筑安装工程总公司及其法定代表人分别在协议书上盖章、签名。庭审中，被告兴化水利、昀都建设一致认可，协议签订后，兴化市水利建筑安装工程总公司未经高港水利局同意，将该协议工程转包给被告昀都建设。2016年3月4日，甲方泰州市永发市政工程有限公司与乙方李书林、鞠万进签订工程施工合同书一份，约定工程名称：高港区2016年度重点县工程施工01标；工程地点：高港区许庄街道马厂中沟、周梓中沟；工程施工质量要求：按甲方提供的施工图施工。合同价款：工程总价586万元(伍佰捌拾陆万元整)，其中马厂中沟323万，周梓中沟263万，以上工程造价含施工中发生的一切直接施工费用；工程质量：合格；工期：2016年3月1日至2016年7月28日(150日历天)。甲方责任：负责指定所需施工的具体位置，控制工程建设过程中的质量及进度，需增加工程量时通知乙方；乙方责任：在本协议签订之日起2天内必须组织人员、机械及材料进场施工，严格按照甲方图纸要求施工，确保工程质量及进度符合甲方要求，自觉接受甲方及监理的质量监督。付款方式：工程必须在2016年7月28日前结束，工程价款同比结算(按甲方与业主的比例，同比结算给乙方)，其中“结算”手写改动为“支付”；如工程不能在2016年7月28日前结束，由此造成的误工等损失由乙方承担；乙方因质量问题无法通过验收，由此造成的损失由乙方负责承担并处合同价20%罚没。违约责任：甲方因不能充分履行协议，导致乙方误工等所造成的损失由甲方按实赔偿；乙方因不能充分履行协议，导致工程质量、进度达不到要求，工程必须返工整改费用自理。本协议自双方签字或盖章后生效。泰州市永发市政工程有限公司与李书林、鞠万进分别在工程施工合同书上盖章、签名。后，原告进场进行施工。2018年1月19日，中证房地产评估造价集团有限公司接受泰州市高港区审计局委托，作出中证咨字第[2018]泰兴第005号工程跟踪复审报告书，对高港区中央财政小型农田水利重点县项目2016年度01标工程进行了结算复审。咨询(协审)结论中载明：本工程施工单位的合同总价12714368元，施工单位报价为11254803.09元，经跟踪审核对接后金额为10537993.92元。一审核减716809.17元，一审核减率为6.37%。复核审计金额为10477333.05元，核减60660.87元，核减率为0.58%。以上审核结果已经建设单位、施工单位盖章确认。咨询(协审)说明中载明：工程量按竣工图纸结合现场实测数据计算。伸缩缝、土工布量计算有误，复审予以调整；工期方面，无延误，故无工期奖罚。建设单位高港区水利局高港小型农田水利重点县工程项目建设处及其经办人、施工单位兴化市水利建筑安装工程总公司及其经办人分别在政府投资工程项目结算审定单相应栏处盖章、签名。工程初审汇总表中载明合同价为12066940.01元、合同外变更及签证为0元、安全文明措施费为225649.99元，审计单位复审核定价合同内为9985799.462元、合同外变更及签证为299204.0223元、安全文明措施费为192329.5652元。合同价合计12714368.00元，审计单位复审核定价为10477333.05元。工程决算送审表一河道工程中载明：2.5粗砂垫层8cm、2.6碎石垫层7cm、5.3C20素砼格梗、5.5C20砼护坡、8.1竖井设置、8.4管道铺设Φ600钢筋砼管投标价分别为48242.5元、16240.875元、8347.878元、18705.481元、90696.59元、38498.32元，复审价均为0元；三D80cm-30m穿路涵投标价合计为23070.28元，复审价均为0元；5.6C20砼导流沟投标价为261166.475元，复审价为90602.38元；5.6.1变更新增截水沟投标价为0元，复审价为0元,C20素砼基础61325.33元,C25素砼4684.78元,模板83416.51元,预制模板85367.32元,M7.5砂桨砌筑砖墙147123.50元,粉刷面11815.15元。庭审中，原告李书林、鞠万进与被告昀都建设一致认可，至目前为止，被告昀都建设共支付原告工程款4319493元。被告高港水利局当庭认可，高港区小型农田水利重点县工程项目建设处，未经过工商登记，主管单位是泰州市高港区水利局。原告起诉时曾先后立高港区水利局、泰州市高港区水利局高港小型农田水利重点县工程项目建设处、高港区小型农田水利重点县工程项目建设处为被告，后变更泰州市高港区水利局为本案被告。余款原告经催要未果，2018年10月29日向法院提起诉讼。另查明，被告江苏昀都建设工程有限公司成立于2010年3月4日，曾用名泰州市永发市政工程有限公司。被告兴化市水利建筑安装工程有限公司成立于1992年12月15日，曾用名兴化市水利建筑安装工程总公司。本院认为，被告兴化水利通过招投标与被告高港水利局签订的协议书，合法有效。被告兴化水利未经发包人高港水利局同意，将协议转包给被告昀都建设，违反协议约定，转让行为应为无效。原告无相应施工资质与被告昀都建设签订的工程施工合同书依法应为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经过竣工验收且已实际投入使用，原告可参照合同约定主张工程价款。被告昀都建设认可原告为案涉工程的实际施工人，被告高港水利局当庭认可尚有200多万元工程款未支付，原告要求被告昀都建设给付所欠工程款、被告兴化水利作为违法转包人承担连带给付责任、被告高港水利局在未支付工程款范围内承担连带给付责任的主张，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付自起诉之日起至实际给付之日止按同期银行贷款基准利率计算逾期付款利息的主张，根据相关司法解释的规定，本院予以支持。被告认为施工合同签订后李书林已退出，以原告身份起诉主体不适格的抗辩主张，与施工合同由鞠万进、李书林共同与被告昀都建设签订且委托诉讼代理人参与诉讼等事实不符，该主张本院不予采信。被告昀都建设认为合同约定非固定总价，实际工程款应依合同约定，根据工程跟踪复审报告书审计结果与合同价比例下浮33%结算的抗辩主张，原告不予认可，庭审中，原、被告对原告提交的工程施工合同书付款方式中“结算”手动改为“支付”均表示不清楚是谁所改，即便“结算”未改为“支付”，原告主张的“同比结算”与括号内载明的“按甲方与业主的比例，同比结算给乙方”文字表述上也不一致。诉讼中，本院多次要求被告昀都建设提交所持合同原件供法院核对，至庭审终结前仍未提交，该主张本院不予采信。原告要求被告昀都建设给付合同外增加部分工程款215012.50元的主张，有工程跟踪复审报告书佐证，被告昀都建设认可原告实际施工事实，该主张不违反法律规定，本院予以支持。原告要求被告昀都建设给付合同内工程决算送审表5.6.1变更新增截水沟部分工程款511366.07元的主张，被告昀都建设认可原告实际施工事实，但认为5.6.1部分合计应为393732.59元，已包含在总价中。因原、被告约定合同总价为586万元，变更新增截水沟部分列明在工程跟踪复审报告书中合同内工程决算送审表内，从工程决算送审表载明的投标价、工程量、复审价内容可以看出实际施工中存在多处未完全按合同内容施工或变更情况，累计减少金额亦超过原告主张数额，该主张本院不予支持。原告主张的审计报告外损失431486元，工程施工合同无约定，提交相关证据亦不足以佐证，本院不予采信。被告昀都建设认为工程中香樟树系被告栽植，相关费用应从工程款中扣减，庭审中原告对香樟树系被告昀都建设栽植无异议，具体数额详见工程跟踪复审报告书，该主张本院予以采信，经核实香樟树价款为162255.96元，结合被告兴化水利认可的河道长度9110米，其中马厂中沟3450米，周梓中沟2860米，其相应比例价款112385.85元应在被告给付工程款中予以扣减。被告昀都建设认为原告未按图施工，违反合同约定的主张，与被告高港水利局当庭认可的案涉工程已经竣工验收的事实不符，该主张本院不予采信。被告昀都建设认为案涉工程后期根据发包人要求进行了修复整改，相关费用已由被告昀都建设支付，被告高港水利局对案涉工程已修复整改事实无异议，被告兴化水利亦认可修复整改由被告昀都建设实施，原告认为未收到被告昀都建设修复或整改通知。对整改造成的损失及鞠万进应承担的责任，被告昀都建设当庭表示将另案起诉，系当事人真实意思表示，本院暂不理涉。被告昀都建设认为案涉工程后期进行绿化补植，相关费用应予抵扣，具体费用由法院酌情的主张，有被告高港水利局出具的绿化补植函佐证，本院予以确认，但由此产生的具体费用，被告无证据佐证，请求法院酌情处理，原告不予认可，被告昀都建设有证据后可另行主张权利。综上，依照中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告江苏昀都建设工程有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告支付原告工程款1643133.65元及逾期付款利息（自2018年10月29日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、被告兴化市水利建筑安装工程有限公司对被告江苏昀都建设工程有限公司上述付款义务承担连带给付责任。三、被告泰州市高港区水利局在未支付工程款范围对上述付款义务承担连带给付责任。四、驳回原告鞠万进、李书林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28390元，由被告江苏昀都建设工程有限公司、兴化市水利建筑安装工程有限公司负担15000元，原告鞠万进、李书林负担13390元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费28390元。审 判 长 张 晨人民陪审员 赵 丹人民陪审员 宋贵杰二〇一九年六月二十六日书 记 员 谭晓桐附：裁判所依据法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行.