贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民再30号抗诉机关：贵州省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：贵阳南明翠华火锅店，住所地：贵州省贵阳市青云路278号。经营者：卢翠华，女，1957年10月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：肖仕富，男，住福建省顺昌县。（由师大居委会推荐）。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：李顺利，女，1965年1月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：余兰，贵州省贵阳市云岩区三马法律服务所法律工作者。原一、二审被告：向小勇，男，1968年8月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。申诉人贵阳南明翠华火锅店（以下简称翠华火锅店）因与被申诉人李顺利及原审被告向小勇民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民再93号民事判决，向检察机关申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监[2018]52000000067号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年10月8日作出（2018）黔民抗25号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员宋国强、薛莉出庭。申诉人翠华火锅店的经营者卢翠华及其委托代理人肖仕富、被申诉人李顺利的委托诉讼代理人余兰、一审被告向小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省人民检察院抗诉认为，生效判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.生效判决认定翠华火锅店为借款主体的事实缺乏证据证明。庭审过程中，李顺利与向小勇均认可70万元的借款是双方在此前100万元借款上扣减已偿还的30万元后转化而来。尽管此后重新签订了借条，但该借条是原借款的展期而非新的借贷关系，且合同从李顺利提供100万元借款时已经生效。故100万元借款合同的债权债务主体就应是70万元债权债务主体。而翠华火锅店并没有在原100万元借款合同上签字盖章，即现有证据不足以证实翠华火锅店是本案借款合同生效时的债务人之一。且在庭审中，向小勇也承认100万元借款系用其海南房产抵押，系个人行为，70万元以个人股权抵押，卢丽娜出庭表示系因私人关系用个人账户替向小勇偿还债务的情况下，生效判决仍然仅根据重新签订的借款合同认定贵阳南明翠华火锅店为共同债务人显然不当。2.生效判决认定本案构成表见代理系适用法律错误。根据李顺利在二审笔录中的自认，其对向小勇仅仅是贵阳南明翠华火锅店合伙人之一，且只有500元内的投资决策权限是明知的。而向小勇也陈述100万元借款系用其个人海南房产抵押，70万元后续借款也是个人股权为抵押，由此可知，李顺利在出借资金时应当清楚知道向小勇的借款并非职务行为，以上行为并不符合表见代理的条件。更何况《借条》所盖印章“重庆刘一手火锅贵阳青云店”与《借款协议》中载明的向小勇持有股份的“贵阳南明翠华火锅店”的名称并不一致。3.生效判决认定的借款金额不正确。本案再审庭审笔录载明：“审：是不是借了100万元，但是预先扣除了一个月利息，实际是97.5万元？众答：是的”，根据合同法第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，结合双方当事人均认可已经偿还了30万本金的事实，李顺利和向小勇之间剩余的借款本金应为67.5万元。生效判决认定借款金额为70万元错误。4.根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十二条之规定，自2015年2月4日起，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用若干问题的意见》已经废止。本案一审判决于2015年5月15日作出，但法条仍援引了旧司法解释，二审及再审判决也未对此进行更正。翠华火锅店申诉称，1.翠华火锅店并非本案借款的当事人和主体，一审、二审、再审法庭判令翠华火锅店承担还款责任，属于认定事实错误，适用法律不当。2012年上半年向小勇以海南的一套自购房作抵押，向李顺利借款100万元，2013年7月18日向小勇还款31万元，余款70万元以向小勇在重庆刘一手火锅贵阳青云店25%的股份作为抵押。2013年9月4日，向小勇向李顺利出具70万元的借条并重新签订协议。在开具借条时，李顺利要求向小勇以时任翠华火锅店加盟的“重庆刘一手火锅贵阳青云店”总经理的职务便利，瞒着其他股东擅自在借条上写入了借款“用于重庆刘一手活动经营”字样，加盖了重庆刘一手火锅贵阳青云店印章。该笔借款系向小勇与李顺利私人之间的民间借贷。《借款协议》中既没有“贵阳南明翠华火锅店”和“重庆刘一手火锅贵阳青云店”的公章，也没有经营者卢翠华的签字；2.原审认定向小勇的行为对翠华火锅店构成表见代理，并以此判定翠华火锅店应当承担还款责任，属于证据不足、事实不清。首先，翠华火锅店从未授权他人向李顺利借款，也未收到李顺利的借款，借款全部是直接打给向小勇个人的，并且向小勇也当庭承认翠华火锅店对借款不知情，他自己会履行债务；其次，根据“重庆刘一手火锅贵阳青云店”的股东合作协议，向小勇作为总经理的职权仅2000元的进出使用权，超过此限额需通过股东会。李顺利在签订借款协议时明知该合作协议，故向小勇的行为对翠华火锅店不构成表见代理；第三，李顺利作为贵阳市南明区农大哥食品有限公司总经理，贵州省餐饮行业商会副会长，理应知道如果是店里借款，应当由店里的财务人员出具收据，并将款项打入该店账户。翠华火锅店自开业以来经营情况良好，没有因经营原因向外借贷。请求：1.撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民再93号民事判决、贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1265号民事判决、云岩区人民法院（2015）云民三初字第204号民事判决；2.驳回李顺利对翠华火锅店的诉讼请求；3.判令李顺利承担全部诉讼费用。李顺利辩称，本案借款在2013年9月4日重新出具借条时起，该笔债务的义务主体已经变成重庆刘一手火锅店贵阳青云店，火锅店不是卢翠华一个人在经营，有五个股东，不应该只有卢翠华和向小勇偿还，应该由五个股东一起连带偿还。本案应发回重审，追加剩余三个股东刘松、李志强、付永斌为共同被告。向小勇述称，向小勇从2004年开始在贵阳做餐饮，一直负债经营，后面认识了李顺利，是朋友关系，借了100万还了30万，检察院陈述的基本是事实，借贷是事实，当时是为了经营需要借款的，具体情况都是属实的。本院再审查明，1.翠华火锅店已于2015年8月26日注销；2.本院再审庭审中，向小勇及翠华火锅店的经营者卢翠华均认可翠华火锅店有五个股东，分别是：卢翠华、向小勇及案外人刘松、付永斌、李志强。该五人于2011年3月19日签订合作协议，主要约定：一、合作项目：重庆刘一手贵阳青云店（工商营业执照：贵阳南明翠华火锅店执照号：5201023025678）……四、组织形式：股份制、五：投资比例分配：A股、B股各二分之一。该份合作协议还约定了五人各自的占股比例以及股东分红、退股和风险承担等相关事项；3.本院再审中，卢翠华及案外人刘松、李志强、付永斌共同提交鉴定申请一份，申请对案涉2013年9月4日的《借条》进行鉴定。申请鉴定的事项为：《借条》的笔迹形成时间与《借条》落款处记载时间是否一致；《借条》落款处笔迹形成于印章加盖之前还是之后。五人还向本院提交了向小勇手书的情况说明一份。情况说明的主要内容为：本案案涉借款70万元系向小勇个人向李顺利的私人借款，案涉借条系向小勇经李顺利要求倒签时间，向李顺利借款和出具盖有公章的借条没有告诉过翠华火锅店的全体股东。向小勇在再审庭审过程中认可该份说明系其亲笔书写。本院再审认为，第一，翠华火锅店虽然工商注册登记为个体工商户，登记的经营者是卢翠华，但实际上由卢翠华、向小勇及案外人刘松、李志强、付永斌五人合伙经营。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十九条第二款之规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，本案中，案外人刘松、李志强、付永斌应当作为本案必要共同诉讼当事人参加诉讼。根据《民诉法解释》第七十三条之规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”，原审均未通知案外人刘松、李志强、付永斌三人参加诉讼，遗漏当事人；第二，鉴于卢翠华及案外人刘松、李志强、付永斌提交鉴定申请，且提交了向小勇书写的情况说明等相关事实，应由贵阳市云岩区人民法院依法追加刘松、李志强、付永斌三人为案件当事人后，根据案件审理情况予以处理并查明相关事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民再93号民事判决、贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1265号民事判决、贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第204号民事判决；二、本案发回贵阳市云岩区人民法院重审。审判长 冉 飞审判员 李圣瑞审判员 王 君二〇一九年六月二十六日法官助理申婧敏书记员牛洁