广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤07民终1153号上诉人（原审被告）：台山市台城花田喜事广告设计部。经营场所：广东省台山市台城侨雅花苑侨美阁**商铺。经营者：谭国瑞，男，汉族，1978年4月19日出生，住广东省开平市***********。上诉人（原审被告）：谭国瑞，男，汉族，1978年4月19日出生，住广东省开平市***********。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：冼艳明，广东汉铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶宇玉，男，汉族，1957年7月20日出生，住广东省台山市***************。委托诉讼代理人：刘扬智，广东严冈律师事务所律师。原审被告：江坚毅，女，汉族，1983年11月13日出生，汉族，住广东省台山市***********。委托诉讼代理人：黄颂英，广东伯方（江门）律师事务所律师。上诉人台山市台城花田喜事广告设计部（下称“花田喜事设计部”）、谭国瑞因与被上诉人叶宇玉、原审被告江坚毅工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初2269号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花田喜事设计部、谭国瑞共同上诉请求：一、发回重审或依法裁定驳回叶宇玉的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由叶宇玉承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案应适用劳动争议仲裁前置程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，叶宇玉在一审阶段追加谭国瑞、花田喜事设计部作为被告，并诉求花田喜事设计部、谭国瑞支付工伤待遇，但花田喜事设计部、谭国瑞并不是台劳人仲案字[2018]150号案件中的当事人，花田喜事设计部、谭国瑞没有经过劳动仲裁程序。本案适用劳动争议仲裁前置程序是没有争议的，一审法院认定工伤保险待遇纠纷无需先经劳动仲裁属于适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，使用未经质证的证据作为认定案件事实的依据，涉案《工伤认定决定书》、《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》未经送达不发生法律效力。涉案《工伤认定决定书》、《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》的受送达主体是花田喜事设计部(经营者：江坚毅)，该设计部已在2017年5月18日注销，一审法院认定2017年5月26日作出的《工伤认定决定书》、2018年2月9日作出的《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》没有送达给江坚毅，但是却认定已送达给已注销的花田喜事设计部(经营者：江坚毅)。已注销的花田喜事设计部(经营者：江坚毅)已不是适格的法律主体，不能签收法律文书。花田喜事设计部(经营者：江坚毅)与花田喜事设计部(经营者：谭国瑞)是两个独立的法律主体，一审法院在认定案件事实时混淆了两个主体的界限，错误认定送达至台山市台城侨雅花苑桥美阁11号商铺即等同于已送达给花田喜事设计部(经营者：江坚毅)。花田喜事设计部(经营者：江坚毅)自2017年5月18日注销后，法律文书的送达应由江坚毅签收并以其户籍地或经常住所地作为送达地址。对于送达给花田喜事设计部(经营者:江坚毅)的法律文书，花田喜事设计部(经营者:谭国瑞)不是适合的主体，没有签收的权限，更没有提起复议、行政诉讼的权利。一审法院依职权向台山市人力资源和社会保障局调取的《送达回执》和邮寄详情没有依法经过各方当事人的质证，不应作为认定案件事实的依据。花田喜事设计部、谭国瑞没有收到过涉案《工伤认定决定书》、《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，一审法院认定由前台和他人收取，没有事实依据及法律依据。叶宇玉答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。江坚毅陈述称：叶宇玉与谭国瑞经营的花田喜事设计部存在法律关系，与江坚毅不存在任何法律关系，所以叶宇玉的相关赔偿责任与江坚毅无关。江坚毅于2015年10月30日与谭国瑞签署的《转让合同》约定，江坚毅将花田喜事设计部转让给谭国瑞，并自2016年4月1日起将该设计部经营管理所发生的一切债权、债务由谭国瑞承担。之后江坚毅于2017年5月18日注销了由江坚毅经营的花田喜事设计部，同日谭国瑞注册成立了花田喜事设计部。叶宇玉于2016年11月22日发生的交通事故，发生在谭国瑞经营的花田喜事设计部期间，是谭国瑞与叶宇玉之间存在法律关系，与江坚毅无关。叶宇玉向一审法院起诉请求：1、判令江坚毅、花田喜事设计部、谭国瑞支付叶宇玉工伤待遇款合共97166元；2、判令江坚毅、花田喜事设计部、谭国瑞支付叶宇玉经济补偿金20456元（2013年10月-2017年5月18日）；3、江坚毅、花田喜事设计部、谭国瑞支付叶宇玉2016年6月-10月的高温津贴共750元。一审案件审理过程中，叶宇玉申请撤回要求江坚毅、花田喜事设计部、谭国瑞支付经济补偿金20456元和2016年6月至10月高温补贴750元的诉讼请求。一审法院认定事实：叶宇玉是花田喜事设计部的雇工，双方没有签订书面的劳动合同，也没有购买社会保险。2016年11月22日，叶宇玉受花田喜事设计部安排，协同工友前往中国移动通信集团广东有限公司台山分公司各镇营业厅进行宣传广告横幅悬挂工作，15时40分，叶宇玉搭乘工友谭国正驾驶的粤J*****号轻型普通货车与案外人雷炎峰驾驶的粤J*****号小型普通客车发生碰撞，导致叶宇玉受伤。叶宇玉受伤治疗完毕后于2017年5月3日向台山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年5月26日作出台人社工认字﹝2017﹞A150号《工伤认定决定书》，认定叶宇玉于2016年11月22日因工外出期间所受的前中央型颈髓损伤、颈6、7椎体附近多发骨折、右手背、左小腿皮肤擦伤，右颞部头皮下血肿属工伤，并于同年同月27日送达给叶宇玉和通过中国邮政速递物流邮寄送达给花田喜事设计部。2018年2月9日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴台﹝2018﹞15号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定叶宇玉的劳动功能障碍程度为伤残九级，并委托台山市劳动能力鉴定委员会办公室代为送达，台山市劳动能力鉴定委员会办公室于2018年2月23日通过中国邮政速递物流邮寄送达给花田喜事设计部。叶宇玉收到上述《工伤认定决定书》和《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》后，于2018年6月5日向台山市劳动人事争议仲裁委员会（下称“台山劳动仲裁委”）提出仲裁申请，台山劳动仲裁委于2018年7月6日作出台劳人仲案字﹝2018﹞150号不予受理通知书，以被申请人江坚毅主体不适格不符合受理条件为由，决定不予受理。叶宇玉收到上述不予受理通知书后不服起诉至一审法院，提出案涉诉请。2015年10月30日，江坚毅与谭国瑞签订《转让合同》，约定江坚毅将所经营的花田喜事设计部及长城皮卡汽车（车牌号粤J*****）转让给谭国瑞，江坚毅在2016年4月1日前遗留的一切债权债务由江坚毅自行承担，与谭国瑞无关。谭国瑞从2016年4月1日接管经营管理后发生的一切债权债务由谭国瑞自行承担，与江坚毅无关。在营业执照及各种证件变更过程中，由谭国瑞所造成或其间所发生的法律责任一律由谭国瑞自行负责。2017年3月23日，花田喜事设计部向叶宇玉出具《证明》一份，写明叶宇玉自2013年10月份开始在其单位工作任职广告安装员，每月平均工资3500元现金发放，直至2016年11月22日发生交通事故未能前来上班。2017年5月18日，台山市市*监督管理局核准注销江坚毅经营的花田喜事设计部，同日，谭国瑞注册成立了花田喜事设计部。叶宇玉因案涉事故于2017年6月13日向一审法院提起诉讼，要求肇事者案外人雷炎峰和肇事车辆承保的保险公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失，一审法院经审理后于2017年9月6日作出（2017）粤0781民初1475号民事判决书，认定叶宇玉的误工费按月平均工资3140.36元计算，判决肇事车辆的承保保险公司赔偿叶宇玉124033.43元。该判决作出后双方当事人均未提出上诉，现已发生法律效力。在一审庭审过程中，江坚毅和谭国瑞均确认双方于2015年10月30日签订《转让合同》和2016年4月1日交接花田喜事设计部的事实；叶宇玉表示如经法院查实花田喜事设计部的实际经营者与登记经营者不一致，由法院认定应承担法律责任的主体，叶宇玉认为实际经营者与注册经营者应承担连带赔偿责任；江坚毅还表示花田喜事设计部于2016年4月1日后实际经营者与登记经营者已经不一致，对于2016年4月1日后发生的任何事情江坚毅一无所知，叶宇玉提供的决定书及鉴定书因没有送达给江坚毅尚未生效。谭国瑞及花田喜事设计部还表示叶宇玉是承揽花田喜事设计部的广告安装工作，双方是承揽关系不是劳动关系，谭国瑞及花田喜事设计部没有收到案涉工伤认定决定书及初次鉴定结论书，该两份文件尚未发生法律效力。一审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。叶宇玉主张花田喜事设计部的登记经营者江坚毅和实际经营者谭国瑞连带赔偿其按月平均工资5114元计算的工伤保险待遇款97166元。江坚毅辩称在其经营期间从未与叶宇玉成立劳动关系，自2016年4月1日起花田喜事设计部已由谭国瑞实际经营，《工伤认定书》及《劳动能力鉴定书》均未向其送达，尚未发生法律效力，叶宇玉主张的工伤赔偿款应先扣除交通事故赔偿款；谭国瑞及花田喜事设计部则辩称本案为劳动争议纠纷，叶宇玉起诉谭国瑞及花田喜事设计部未先经劳动仲裁，依法应予驳回。叶宇玉与花田喜事设计部系承揽关系，谭国瑞及花田喜事设计部均没有收到《工伤认定书》及《劳动能力鉴定书》，该两份文件尚未发生法律效力，叶宇玉的月平均工资不应为5114元。因此，本案争议的焦点为：一、本案叶宇玉起诉谭国瑞及花田喜事设计部是否应先经劳动仲裁；二、叶宇玉与花田喜事设计部形成劳动关系还是承揽关系；三、案涉《工伤认定书》和《劳动能力鉴定书》是否已发生法律效力；四、叶宇玉在收到交通事故赔偿款后能否再主张工伤保险待遇；五、叶宇玉的月平均工资是否为5114元；六、叶宇玉主张的工伤保险待遇款应由谁支付。关于本案叶宇玉起诉谭国瑞及花田喜事设计部是否应先经劳动仲裁的问题。叶宇玉在本案审理过程中撤回了要求江坚毅、花田喜事设计部、谭国瑞支付经济补偿金和高温津贴的诉讼请求，只主张要求江坚毅、花田喜事设计部、谭国瑞支付工伤待遇款97166元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”和《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，本案不属于劳动争议纠纷，无需先经劳动仲裁，叶宇玉可以直接向一审法院提起诉讼。关于叶宇玉与花田喜事设计部形成劳动关系还是承揽关系的问题。根据一审法院认定的花田喜事设计部给叶宇玉出具的《证明》，该《证明》明确写明了叶宇玉的入职时间、工作岗位及工资待遇发放情况等，应视为花田喜事设计部已确认双方存在劳动关系。现谭国瑞及花田喜事设计部在本案中辩称双方为承揽关系，但没有提供任何证据加以证实，一审法院对此不予采信。因此，叶宇玉与花田喜事设计部双方形成劳动关系。关于案涉《工伤认定书》和《劳动能力鉴定书》是否已发生法律效力的问题。一审法院认定案涉《工伤认定书》和《劳动能力鉴定书》已由劳动行政部门送达给叶宇玉和花田喜事设计部及其经营者谭国瑞，因叶宇玉和花田喜事设计部及其经营者谭国瑞在收到《工伤认定书》和《劳动能力鉴定书》后均未在法律规定的时间内提出行政复议申请和提起行政诉讼，故案涉《工伤认定书》及《劳动能力鉴定书》对叶宇玉和花田喜事设计部及其经营者谭国瑞已发生法律效力。但对江坚毅而言，因劳动行政部门是在其经营的花田喜事设计部注销后才将案涉《工伤认定书》及《劳动能力鉴定书》邮寄给花田喜事设计部的，且劳动行政部门未向江坚毅本人送达，故案涉《工伤认定书》及《劳动能力鉴定书》并未送达给江坚毅，对其尚未发生法律效力。至于叶宇玉在收到交通事故赔偿款后能否再主张工伤保险待遇的问题。一审法院认为叶宇玉以案涉交通事故肇事者雷炎峰侵权为由提起诉讼要求案外人雷炎峰及肇事车辆承保保险公司赔偿其损失，而本案为叶宇玉提起的工伤保险待遇诉讼，因两个诉讼属相互独立的请求权，现行法律、法规及相关司法解释并未规定当事人只能选择其中一种救济方式，故两种权利可以同时并存，叶宇玉在收取交通事故赔偿款后又主张本案工伤保险待遇纠纷并不违反法律、法规的禁止性规定，依法应予支持。至于叶宇玉的月平均工资是否为5114元的问题。叶宇玉主张其月平均工资为5114元，但没有提供任何证据加以证实，一审法院对此不予采信。虽然一审法院认定的花田喜事设计部出具的《证明》中写明叶宇玉的月平均工资为3500元，但一审法院作出的已发生法律效力的（2017）粤0781民初1475号民事判决书中确认叶宇玉的月平均工资为3140.36元，叶宇玉对此未提出上诉，应视为其认可一审法院认定其月平均工资为3140.36元的事实，故一审法院确认叶宇玉的月平均工资为3140.36元。对于叶宇玉主张的工伤保险待遇款应由谁支付的问题。本案中叶宇玉是与花田喜事设计部存在劳动关系，花田喜事设计部依法应为叶宇玉购买包括工伤保险在内的社会保险，但花田喜事设计部并未帮叶宇玉购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，本案应由花田喜事设计部按照工伤保险条例的规定向叶宇玉支付工伤保险待遇款，因叶宇玉是在花田喜事设计部注销前由江坚毅登记注册、谭国瑞实际经营时因案涉交通事故受伤，故应由江坚毅和谭国瑞向叶宇玉支付工伤保险待遇款，但由于案涉《工伤认定书》和《劳动能力鉴定书》对江坚毅尚未发生法律效力，叶宇玉不能据此主张要求江坚毅支付工伤保险待遇款项。因此，本案叶宇玉的工伤保险待遇款应由花田喜事设计部的实际经营者谭国瑞支付。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定……”本案中叶宇玉经江门市劳动能力鉴定委员会认定为九级伤残，谭国瑞应向叶宇玉支付一次性伤残补助金28263.24元（3140.36元/月×9个月）、一次性医疗补助金6280.72元（3140.36元/月×2个月）、一次性就业补助金25122.88元（3140.36元/月×8个月），合共应支付工伤保险待遇款59666.84元（28263.24元+6280.72元+25122.88元）。一审法院判决：一、谭国瑞应于判决发生法律效力之日起五日内向叶宇玉支付工伤赔偿款59666.84元；二、驳回叶宇玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（已由叶宇玉预交），由谭国瑞负担。叶宇玉预交的一审案件受理费10元，由一审法院予以退回；谭国瑞应向一审法院补缴一审案件受理费10元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院审理查明，叶宇玉于2018年9月20日以江坚毅一审中提交其与谭国瑞于2015年10月30日签订的《转让合同》为由，向一审法院申请追加花田喜事设计部、谭国瑞作为被告。一审法院依叶宇玉的申请追加了花田喜事设计部、谭国瑞作为本案被告，并认为被追加的谭国瑞应当承担责任。本院认为：首先，本案是工伤保险待遇纠纷，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”、第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，本案工伤保险待遇纠纷属于劳动争议，依法需经劳动仲裁前置程序。故一审法院认定本案纠纷不属于劳动争议，叶宇玉可直接向一审法院提起诉讼确有不当，本院予以纠正。其次，根据本案查明的事实，台山劳动仲裁委以被申请人主体不适格为由，决定对叶宇玉与江坚毅的劳动仲裁申请不予受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条“劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条第一款“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人”的规定，叶宇玉对其以江坚毅为被申请人的劳动仲裁申请不予受理后，理应及时变更被申请人重新进行劳动仲裁，但江坚毅径向一审法院提起本案诉讼，故本案的审查范围应为被申请人江坚毅是否本案适格的诉讼主体。而一审法院在台山劳动仲裁委尚未对本案劳动争议进行审查并作出处理的情形下，依申请追加了花田喜事设计部、谭国瑞作为本案诉讼当事人，并对全案进行实体审查后认为被追加的谭国瑞应当承担责任，违反了劳动仲裁前置程序，势必会影响和限制各方当事人对仲裁权利的处分。最后，如前所述，由于叶宇玉一审诉讼中请求花田喜事设计部、谭国瑞支付工伤保险待遇的主张没有经过仲裁程序处理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”的规定，案经劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前提条件。本案中，叶宇玉请求花田喜事设计部、谭国瑞向其支付工伤保险待遇的请求没有经过仲裁程序处理，故对叶宇玉的起诉，本院予以驳回。如叶宇玉认为江坚毅、花田喜事设计部、谭国瑞应承担相应的工伤保险责任，可另行申请劳动仲裁救济权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初2269号民事判决；二、驳回叶宇玉的起诉。一审案件受理费10元（已由叶宇玉预交），由一审法院予以退回；二审案件受理费10元（已由台山市台城花田喜事广告设计部预交），由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇一九年六月十七日本件与原件核对无异书记员  邓少洪