山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1923号上诉人(原审原告)：山西晋技建筑工程有限公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：周某，山西晋技建筑工程有限公司项目负责人，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王某1，山西柏方律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西融合时代文化传媒有限公司。法定代表人：王某2，董事长。委托诉讼代理人：许某，北京恒德（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人:薛某,北京恒德(太原)律师事务所律师。上诉人山西晋技建筑工程有限公司因与被上诉人山西融合时代文化传媒有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2018）晋0122民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西晋技建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销山西省阳曲县人民法院（2018）晋0122民初212号民事判决，依法改判支持山西晋技建筑工程有限公司的一审诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费用由山西融合时代文化传媒有限公司承担。事实和理由：一、一审判决依据的鉴定结论违反鉴定规范，所作事实认定错误，明显证据不足，其结果严重损害了山西晋技建筑工程有限公司的合法利益。一审期间经山西晋技建筑工程有限公司申请，由法院委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对山西晋技建筑工程有限公司所施工工程款进行评估，但未组织双方当事人对鉴定材料进行质证。后山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出鉴定报告提交一审法院，但经当庭质证该报告的鉴定依据与当事人所持有原件不符，致使多笔双方当事人共同认可的价款被单方否定，给出低于双方认可价款的所谓评估价格，并采取对于未完工部分按照图纸设计面积进行结算，对于已完工部分则以招投标文件约定面积作为结算依据，这种以不同标准且显失公平的工程价款核算方式，致使山西晋技建筑工程有限公司在所施工程已经完成95%以上的情况下，却被核减了超过20%的未完工工程款，该鉴定报告显然不能作为有效证据使用。对于鉴定中存在的种种违反鉴定规范的行为，山西晋技建筑工程有限公司在一审开庭时当庭指出并提供了充足证据，同时当庭提交了重新鉴定申请书，请求对涉案工程价款依据双方无争议的证据资料、严格按规范重新鉴定后再继续审理本案。鉴定公司出庭人员也当庭认可所适用的依据与原件不符及核算工程款采取两种不同标准的事实，明确表示由法院决定是依据双方提供的证据原件作为认定事实依据还用采用鉴定报告。但一审法院却置前述查明的鉴定依据的证据材料都不属实等事实于不顾，以鉴定报告作为判决依据，一审判决认定事实不清、证据不足。二、一审法院适用法律错误。一审认定事实不清，所作判决适用法律必然是错误的。山西融合时代文化传媒有限公司辩称，鉴定机构作出鉴定结论程序合法，鉴定报告所采用的计价依据正确，该鉴定报告应当作为判决依据，一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山西晋技建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令山西融合时代文化传媒有限公司立即向山西晋技建筑工程有限公司支付阳曲县龙城文化物流园工程剩余工程款约1600000元（具体金额以工程造价评估报告确定金额为准）；2．由山西融合时代文化传媒有限公司按照确定应付工程款金额按年利率6％的标准向山西晋技建筑工程有限公司支付自起诉之日起至款付清之日止的利息；3．本案全部诉讼费用及评估费用由山西融合时代文化传媒有限公司承担。一审法院认定事实：山西晋技建筑工程有限公司与山西融合时代文化传媒有限公司于2015年1月10日签订了《山西省建设工程施工合同》，约定由山西晋技建筑工程有限公司作为承包人向山西融合时代文化传媒有限公司作为发包人开发建设的龙城文化物流园一期科研楼、库房工程进行施工，双方在合同中约定了合同施工建筑总面积为5166．37平方米，建筑高度12米或跨度21米，结构类型为钢结构、框架，层数二层。合同约定工程承包范围：“库房工程、科研楼工程、施工图纸内的库房、科研楼基础外边、距离1．5内的包含项目、总承包”。合同约定开工日期为2015年2月15日，竣工日期为2016年2月16日。合同施工总价款为6503500元。山西融合时代文化传媒有限公司陆续向山西晋技建筑工程有限公司支付工程款6650000元，山西晋技建筑工程有限公司开收据金额6550000元。双方就该工程曾发生纠纷，2017年8月9日，经太原市中级人民法院主持调解解除双方签订的《山西省建设工程施工合同》，涉案工程款问题另案解决。2018年4月19日，山西晋技建筑工程有限公司向一审法院提出申请，要求对所涉工程款数额进行评估，一审法院依法委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司进行评估。2018年11月2日，山西诚挚建银工程造价咨询有限公司做出晋诚挚造咨字［2018］第208号《鉴定报告书》，该鉴定报告书的鉴定结论为：“依据双方签订的施工合同约定的结算方式及工程移交清单，龙城文化物流园项目（一期）科研楼、库房工程已完工程造价为4980614．73元。消防控制室土建工程、库房内新设平房土建工程、室外雨水、传达土建工程、绿化用水工程等造价为1131915．61元。库房工程钢结构中钢柱加高、独立基础、墙板变更及签证变更工程造价为154419．84元，该部分在移交清单中没有列出，无设计单位及建设单位签字确认手续。本鉴定意见是基于龙城文化物流园项目（一期）科研楼、库房工程已完工程是合格工程考虑，如有因承包人原因或应该由承包人承担的造成工程质量不合格，该分项或检验批工程造价不计。”一审法院认为，山西晋技建筑工程有限公司与山西融合时代文化传媒有限公司签订的《山西省建设工程施工合同》经太原市中级人民法院调解予以解除。本案所涉工程款经山西诚挚建银工程造价咨询有限公司依法做出的晋诚挚造字［2018］第208号《鉴定报告书》鉴定依据充分，鉴定过程合法，且该公司鉴定人员赵全荣受公司委托出庭予以作证，故一审法院对《鉴定报告书》予以认定。山西晋技建筑工程有限公司对该鉴定结论有异议，申请重新鉴定，因未提交足以反驳的相反证据和理由，一审法院不予支持。根据《鉴定报告书》的鉴定结论，山西晋技建筑工程有限公司已完工的工程造价为6266950．18元，如果根据鉴定报告书中的“鉴定结果汇总表”考虑，加上签证工程102599．67元，山西晋技建筑工程有限公司实际已完工工程总造价为6369549．85元。山西晋技建筑工程有限公司当庭认可山西融合时代文化传媒有限公司已支付工程款6650000元。如果按照6369549．85元的工程总造价计算，山西融合时代文化传媒有限公司超额支付山西晋技建筑工程有限公司工程款为280450．15元；如果按照6266950．18元的工程总造价计算，山西融合时代文化传媒有限公司超额支付山西晋技建筑工程有限公司工程款为383049．82元。判决如下：驳回山西晋技建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19200元，鉴定费200000元，由山西晋技建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，山西晋技建筑工程有限公司未提供证据证明山西诚挚建银工程造价咨询有限公司做出的晋诚挚造字［2018］第208号《鉴定报告书》存在程序违法、鉴定依据不足，或其他不能作为证据使用的情形，本院对山西诚挚建银工程造价咨询有限公司依法做出的晋诚挚造字［2018］第208号《鉴定报告书》的真实性、合法性、关联性予以认定，对山西晋技建筑工程有限公司关于重新鉴定的申请予以驳回。《鉴定报告书》的鉴定结论记载，山西晋技建筑工程有限公司已完工的工程造价为6266950．18元。加上签证工程102599．67元，山西晋技建筑工程有限公司实际已完工工程总造价为6369549．85元。山西晋技建筑工程有限公司认可山西融合时代文化传媒有限公司已支付工程款6650000元。故山西融合时代文化传媒有限公司已超额支付涉案工程款。本院对山西晋技建筑工程有限公司要求山西融合时代文化传媒有限公司支付剩余工程款的上诉请求不予支持。综上所述，山西晋技建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由山西晋技建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李翠萍审判员 孙云英审判员 李 晨 二〇一九年六月六日书记员 孟美荣