山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0828民初1091号原告：刘长栓，男，1965年4月9日出生，汉族，农民，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：王影（特别授权），河南三策律师事务所律师。被告：金乡金鑫房地产开发有限公司，住所地金乡县金城路路南金鑫花园南区A-1号楼119-122室。统一社会信用代码：913708287915469306。法定代表人：李旭东，经理。委托诉讼代理人：史建华（特别授权），山东舜鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩双忠（特别授权），山东舜鸿律师事务所律师。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西省南宁市青秀区新竹路29号。法定代表人：赖榆，董事长。委托诉讼代理人：陆有清（特别授权），广西欣和律师事务所律师。被告：陆龙，男，1958年6月22日出生，汉族，个体经营户，户籍地：上海市宝山区，现住上海市金山区。原告刘长栓与被告金乡金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）、被告陆龙建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年4月17日公开开庭进行了审理。原告刘长栓及其委托诉讼代理人王影，被告金鑫公司委托诉讼代理人史建华、韩双忠，被告广西二建公司委托诉讼代理人陆有清到庭参加诉讼。被告陆龙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘长栓向本院提出诉讼请求：1、请求三被告支付工程款3625814.91元及利息100000元；2、本案诉讼费由三被告负担。事实及理由：被告金鑫公司将山东省金乡县金鑫花园南区（金都小区二期）工程发包给被告广西二建公司。2013年11月16日，被告广西二建公司项目经理陆龙将该工程防水项目1、3+3SBS19971.929㎡，2、3+4SBS25963.397㎡，3、TS-C1.5mm12679.948㎡，4、聚氨酯3mm2717.913㎡分包给原告，双方签订《防水施工合同》一份，现工程已竣工交付使用。经决算，总工程款4968494.91元，被告广西二建公司已付工程款1342680元，尚欠工程款3625814.91元，经原告催要，至今未付。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》（一）、（二）之规定，要求依法判决。被告金鑫公司辩称，原告对答辩人的起诉没有任何事实依据及法律依据，原告诉求的工程量及工程款数额严重虚假，涉案工程并未最终竣工验收，涉案工程总工程款预计1.6亿元左右，答辩人金鑫公司已经实际支付工程款超过1.5亿元，远远超过合同约定的70%的比例，因此答辩人在本案中不应承担任何责任。参照金乡法院审理并已生效判决的其他案件，如（2018）鲁0828民初1863号等判决书，本案欠款，如有第二被告或第二被告上海分公司的明确授权，就应当由被告陆龙、第二被告及第二被告上海分公司共同承担，如没有第二被告的明确授权，就应由被告陆龙个人依法承担。无论存在何种情况，答辩人都不应承担任何付款责任。被告广西二建公司辩称，1、原告与广西二建公司没有合同关系，广西二建公司和原告没签过关于金乡项目的施工合同。2、从原告提交的工程量清单上面可以看出，没有广西二建公司的签字盖章认可。3、原告提交的结算书也没有广西二建公司的签字盖章。4、原告所说的已经支付的工程款也没有从广西二建公司处支付。综合上面四点，答辩人认为原告与广西二建公司没有关系，广西二建公司在本案中不应承担支付工程款的责任。被告陆龙未作答辩。原告提交以下证据：证据一,班组劳务作业经济承包责任书,证明原告与第二被告存在承包与发包的法律关系，工程于2015年11月完工。证据二，检测报告三份，证明原告施工材料符合施工要求，原告已经全面履行合同。证据三，工程量计算书明细表以及防水班组工程决算单各一份，证明第二被告与原告工程款总额4848602.909元，合同外为119892元。该证据上面均有第二被告项目核算工作人员签字认可，是符合合同约定的。证据四，欠条一份，证明原告是工程施工人，第二被告及被告陆龙在原告施工期间尚欠工人工资。上面有第二、三被告的签字、盖章。证据五、金乡法院同类判决书6份，证明被告应当支付原告拖欠工程款。被告金鑫公司质证：对证据一，该证据并不涉及金鑫公司，金鑫公司对该证据的真实性、客观性、关联性均认为与本案无关，同时该证据亦不能证实原告的观点，即原告系其主张的涉案工程的实际施工方，更何况在该承包责任书第5页，甲方一栏中仅有所谓的“陆龙”的签字，而没有任何印章，在被告陆龙未到庭的情况下，故第一被告对其证据的三性均不认可。对证据二，三组检测报告的三性均不认可，原告提供的检测报告均是复印件，不能证实原告所谓的其所主张的涉案工程的施工材料均符合施工要求，另外亦不能证实原告主张的涉案工程由其具体施工的事实。对证据三，所涉及的防水班组工程决算单的三性均不认可，该决算单上没有第一被告任何相关人员的签字或第一被告的印章，该所谓的决算单亦不能证实原告方主张的其施工的涉案工程的最终工程量的数额，同时该决算单第2页结算审核人一栏中，所谓的“徐以通”第一被告并不认可，该决算单第3、4页所辅助的相关内容没有任何人员的签名，不能证实该两页所记载的内容与该决算单前两页记载的内容前后具有关联性。另外，该证据中涉及的工程量计算书明细表没有任何人员的签字，更没有任何单位的印章，该工程计算书明细表的三性第一被告均不认可。退一步说，如果原告具体施工了其诉称的涉案工程部分，其应当向法庭提供具体工程量的清单所涉及的相关人员签字或盖章的工程量证明，否则原告仅凭单方制作的没有任何签字盖章的工程量计算书明细表来主张涉案工程，不符合法律规定。对证据四的三性均不认可，该欠条没有第一被告任何人员的签字或印章，不能证实该欠条与第一被告有关，同时该欠条所载明的内容仅涉及398300元的工人工资，这与原告提起诉讼的3625814.91元相差甚远。因此，该证据不能证实原告的观点。对证据五真实性无异议，但判决书认定的事实与原告主张的毫无关联性，并且我国没有实行判例法，该证据不能证实原告的主张。被告广西二建公司质证，对证据一，第二被告没见过，上面的陆龙的签字是不是真实的，不能肯定，对这份证据的真实性不予承认，广西二建公司也没有委托陆龙签订这份合同，与本案无关联性。对证据二，检测上面所写的受检单位是曲阜市三孔油毡有限公司，送检单位与本案没有关联，检验报告不是对金乡项目的检验，只是对三孔油毡有限公司的防水材料进行检测，不能证明这个材料用在涉案工程上，这三份报告与本案无关联。检测费发票500元，上面所写的委托方是第二被告，广西二建公司没有委托做这个检测，不是广西二建公司的行为，所以检验报告和发票与本案无关。对证据三，明细表上面没有第二被告的签字认可，因此对工程量的真实性、关联性不予认可。按照原告刚才说与陆龙签订的责任书上面约定，所有的施工工程量都要以现场实量为准，甲方项目部出具工程量清单，并经项目管理人员签字确认，这个清单作为日后决算的依据，显然这份工程量计算书明细表不符合原告所称的承包责任书的要求。工程决算单上面也没有第二被告的签字盖章，也没有原告所说的陆龙的签字认可，原告也不能证明徐以通是现场项目部的管理人员，因此决算单的真实性、关联性第二被告不认可。另外，对照原告提交的承包责任书上的单价与工程决算书的单价不一致，工程决算书没有依据，不符合合同的要求，所以在本案中不能作为证据使用。对证据四，真实性不认可，广西二建公司没有项目部这样的公章。上面有陆龙的签字，我们也不能肯定是否是陆龙所签。从刚才一系列证据中不能证明原告在项目上做了防水工程，因此欠条与本案没有关联性。对证据五，真实性无异议，但广西二建公司认为与本案无关联性，因为这些案件并没涉及到原告，没有可比性，原告不能提供证据证明其是本案防水工程的施工人，这样的判决对本案原告没有可比性、关联性。被告金鑫公司、被告广西二建公司没有提交书面证据。证据的分析认定：被告陆龙经本院传票传唤，未到庭应诉，视为放弃抗辩、质证、举证等诉讼权利。被告金鑫公司、被告广西二建公司对原告提交的证据一至证据四虽不认可，但未提交相反证据证明该涉案工程为另有他人施工完成，且原告陈述能够合理说明，对原告提交的证据一至证据四，系有效证据，本院予以采信。对证据五的真实性被告金鑫公司、被告广西二建公司对真实性无异议，且证据五是本院生效判决，对证据五判决书认定的事实，本案予以采信。根据当事人陈述，结合认定的有效证据，本院认定以下事实：2013年11月16日，原告刘长栓为乙方，被告广西二建公司为甲方，签订防水班组劳务作业经济承包责任书，约定，双方就建设山东济宁金乡县金鑫花园南区（金都小区二期）防水施工工程签订承包责任书，约定：第一条、1.承包方式：本班组工作内包材料、保质量、包工期、保安全生产、现场文明施工、治安保卫，乙方及乙方代表自负盈亏；2.承包范围和内容：山东济宁金乡县金鑫花园南区（金都小区二期）工程内所有楼号施工图纸设计变更范围内所有的防水施工任务……3.乙方负责所有材料、设备从进场后施工现场内的装卸、搬运工作。4.在防水施工前如发现结构渗水时，乙方应服从甲方工作安排，派施工人员进行维修，材料、工具由甲方负责提供，甲方以260元/日的人工补贴乙方。第二条，施工期限：本合同从2013年11月至2015年11月，乙方所承包工作完成并通过验收止，包括节假日。1.承包（包材料、包人工）单价…。2.付款方式：地下室防水根据局部开挖基坑内所施工的楼号施工至4层后15天内支付所施工防水工作量的80%工程款，层面防水待单体楼号竣工验收后15天内支付其工作量的80%工程款，第二次支付在春节前支付班组已完成工作量的15%工程款，其余5%的工程款在交房后一年内结清……被告陆龙代表甲方被告广西二建公司在该承包书甲方处上签字，原告刘长栓在乙方处签字。2015年2月10日被告陆龙向原告刘长栓出具欠条，内容为：今欠刘长栓班下工人工资叁拾玖万捌仟叁佰元整（398300.00），此欠款双方协商同意，在2015.6.30付清，陆龙，在该欠条的下方加盖广西建工集团第二建筑工程有限责任公司金乡项目部印章。2018年11月2日被告广西二建公司项目部徐以通作为结算审核人在防水班组工程决算单上签字确认，决算金额为：4848602.91元+119892元=4968494.91元，原告自认已收到被告支付的工程款1342680元。2019年4月17日，被告广西二建公司向本院递交申请，要求对金乡县金鑫城市花园南区施工项目项下防水工程造价进行鉴定，原告认为原被告双方已经进行了决算，在被告没有提供任何证据的情况下，申请违反法律规定，不同意鉴定。本院（2017）鲁0828民初2193号、2194号、2195号、2197号、2198号，（2018）鲁0828民初1863号生效判决已认定，被告金鑫公司先与被告广西建工程公司上海分公司签订建设工程施工承包意向协议，约定由广西二建公司上海分公司承包“金鑫花园南区工程除消防工程、楼宇对讲系统和电梯安装外的所有施工图所列土建和安装工程，以及其他甲方要求乙方施工的零星配套工程。”后与被告广西建工二建公司就上述建设工程签订建设工程施工合同，又与被告广西二建公司上海分公司签订建设工程施工承包补充协议，对双方之间的建设工程合同内容进行细化明确。被告广西建二建公司上海分公司与被告陆龙签订项目经理部承包责任书，将上述工程全部转包给被告陆龙施工。被告陆龙不具有相应的建筑企业施工资质，双方之间的行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的情形，“承包人非法转包、违法分包建筑工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订的工程施工合同行为无效”，因此，案涉项目承包责任书系无效合同。被告陆龙依据项目经理部承包责任书对上述工程履行了施工管理义务，其系上述工程的实际施工人，被告陆龙领取了工程款，应当承担还款责任。被告广西二建公司上海分公司系被告广西二建公司设立的不具有法人资格并领取营业执照的分支机构，《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，被告广西二建公司出借资质存在过错，应对工程欠款承担连带清偿责任。本院认为，被告陆龙依据承包责任书对防水工程履行了管理义务，其系本案防水工程的实际发包人，其将防水工程分包给原告刘长栓，原告刘长栓是防水工程的实际施工人。综合原告提交有效证据，结合徐以通出具的决算书及本院生效判决中，已认定在金鑫花园工程项目中被告陆龙及徐以通向上述已生效判决中的诸原告出具了决算书，并由被告陆龙承担还款责任，被告广西二建公司出借资质存在过错，应对工程欠款承担连带清偿责任的事实，亦可认定本案被告陆龙应向原告支付工程款，被告广西二建公司承担连带责任的事实。徐以通向原告出具的工程款决算数额为4968494.91元，扣减原告自认已收到被告支付的工程款1342680元，被告还应支付原告工程款3625814.91元。被告广西二建公司在本案庭审期间提出对涉案防水工程造价进行鉴定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对被告广西二建公司的鉴定申请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二之规定，判决如下：一、被告陆龙于本判决生效之日起十日内偿付原告刘长栓工程价款3625814.91元及利息（利息以3625814.91元为基数，自2018年11月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对上述第一项偿付款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘长栓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18304元，被告陆龙、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  刘仍占二〇一九年六月二十五日书记员  杨 纳