广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终504号上诉人（原审原告、反诉被告）：何进华，男，1959年6月15日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：李卫明，阳江市法律援助处法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：张春安，男，1974年6月20日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：刘洪兵，广东众帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中达建设集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市象山县丹城镇丹东街道育才路16号。法定代表人：齐明春。上诉人何进华、张春安因与被上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2018年12月25日作出的（2018）粤1702民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何进华上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判张春安、中达公司支付51178.07元工程款给何进华；三、案件受理费由张春安、中达公司负担。事实与理由：何进华与张春安、中达公司在平等自愿和协商一致的基础上除了签订《班组协议》和《协议书》外，张春安还与何进华达成口头协议：何进华在完成玥珑湾二期8栋和9栋的天面、商铺、地下室等的二次结构、三次结构的木工工程后，由张春安按每层200元，8栋和9栋共34层共6800元补偿给何进华；另外张春安还与何进华口头约定，何进华继续完成外排烟口、水电口、阳台补缺口、天面和地下室首层安装模板补缺口、清理模板等细碎工程后另补偿5000元给何进华。在建筑界，众所周知一些细碎的后续收尾施工是不可能完全在施工合同里约定的，都是事后由承包方和实际施工方本着互相信任进行口头约定的，对于这个事实，中达公司是清楚的，可以证实。另，一审法院认定何进华在2017年前向张春安借支85840元以及认定何进华自述18000元是张春安的三舅哥王某某从张春安处拿来借给何进华是错误认定，何进华自始至终只认可共借支了67840元，其中那18000元是向其他工友借的，况且张春安未能在庭上出示何进华借款的两份借据。所以一审法院对该事实是认定错误。综上所述，请求二审法院支持何进华的上诉请求。张春安辩称：张春安未与何进华达成当何进华完成玥珑湾二期8栋和9栋的天面、商铺、地下室等二次结构、三次结构的木工工程后，由张春安按每层200元，8栋和9栋共34层共6800元补偿给何进华的口头协议。张春安未与何进华达成合伙继续完成外排烟口，水电口、阳台补缺口、天面和地下室首层安装模板补缺口、清理模板等细碎工程后另补偿5000元给何进华的口头协议。张春安的工程款支出记录本里，其中有何进华本人签名确认从张春安处共借支85840元，并且何进华一审中也确认确实有其签名，足以证明何进华向张春安借款的情况。综上所述，请求驳回何进华的上诉请求。张春安上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决；二、改判张春安不需再向何进华支付工程款，驳回何进华的诉讼请求；三、改判何进华返还多支付的工程款7483.2元；四、案件受理费由何进华负担。事实与理由：一审庭审中，张春安与何进华确认分别在2016年7月8日签订《班组协议》约定了阳江市玥珑湾（二期）二次结构的工程和2016年11月5日签订《协议书》约定了爆模打凿工作，但这些并不能确定何进华完成的实际工程量。何进华提供的张春安与中达公司的结算单，仅能证明张春安与中达公司的情况，并不能证明何进华的实际完成工作量。一审判决认定何进华完成了4254.54平方米的二次结构工程和20000元的打爆模工作，张春安仅确认何进华实际上完成了二次结构工程共3529.6平方米，打爆模完成了6000元的工作量，确认两项工作共完成了相当于78356.8元的工作量。何进华并没有证据证明其完成了一审法院认定的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，应该承担无法举证的不利后果。何进华辩称：不认可张春安的上诉请求及理由，张春安陈述与何进华上诉陈述的事实不相符。中达公司在本案中未提供答辩意见。何进华向一审法院起诉请求：一、判令张春安支付拖欠何进华的工程款119018.07元；二、判令中达公司对张春安拖欠的工程款承担连带支付责任；三、判令张春安与中达公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中达公司是经工商登记成立的股份有限公司，经营范围包括承包房地产开发、经营、工程设计、工程总承包及项目管理业务等。张春安是中达公司承建的玥珑湾项目中的一期、二期木工工程的承包人。2016年7月8日，何进华（乙方）与张春安、中达公司（甲方）签订《班组协议》，主要约定：现有阳江市玥珑湾（二期）项目木工班组与小班组为了顺利完成项目任务，达成协议并按协议内容执行。所有班组按甲方公司质量、进度、安全文明施工，按甲方要求完成项目工程，本着友谊合作的条件相互尊重，本着互利的原则特定如下规定：“……，十一、承包单价：乙方有地下室至构架全面完成方为完工，一切安装并拆除模板干净清理，质量安全进度以公司标准执行：项目内容包括二次结构、三次结构、配材料二层；二次结构、三次结构平均单价20元/㎡；十二、带班费由甲方补贴0.5元/㎡用于乙方组长电话费及个别开支；十三、付款方式为每月按1500元/人至2000元/人发放生活费，完工后全部付清。”中达公司在合同落款处甲方签名栏盖章。张春安和何进华分别在甲方签名栏、乙方签名栏签名并按捺指模。签订上述协议后，何进华于2016年7月10日进场施工，于2017年4月离场。离场后，何进华、张春安双方没有进行结算。何进华离场后，中达公司与张春安对玥珑湾二期8、9栋主体模板展开面积（包含二次结构面积）进行了结算，双方确认二次结构的工程量为：8栋标准层二次结构为1837.02平方米，9栋标准层二次结构为1706.46平方米，8、9栋首层、屋面、商铺二次结构为711.06平方米，共4254.54平方米。何进华主张二次结构4254.54平方米全部是由其完成的，张春安主张何进华只完成了上述二次结构工程3529.6平方米，其中8栋做了1512.8平方米，9栋做了1505.7平方米，8、9栋首层屋面商铺合计完成了511.06平方米，余下的724.94平方米二次结构工程是其请时工完成的。但张春安对其主张未能提供证据证实。另外，何进华与张春安均确认二次结构工程的单价为20.5元/平方米。2016年11月5日，何进华（乙方）与张春安、中达公司（甲方）签订《协议书》，主要约定：“乙方负责8栋、9栋爆模打凿工作，自带工具，任务包括外墙、内墙18层及天面、地下室、商铺、爆模批灰前打凿干净；本次总单价20000元；付款方式为待外架拆除完成、内墙批灰完成支付10000元，剩余尾款到公司验收合格后，完成移交单，支付完成。”中达公司在合同落款处盖章。张春安和何进华在合同落款处签名并按捺指模。何进华述称签订该协议后其进场打爆模，于2017年4月完工离场，6月拆排栅。张春安述称打爆模工程于2017年年底完工，何进华只完成了6000元的工程量就离开了，余下的14000元打爆模工程其是请其他人做的。但张春安对其陈述未能提供证据证实。何进华认为其完成了《班组协议》和《协议书》约定的工程后，张春安、中达公司未付清尚欠的工程款，遂向一审法院起诉，请求如诉称。一审庭审中，何进华主张合同的相对人是张春安、中达公司，张春安、中达公司发包工程给其，张春安、中达公司应支付工程款给其。一审法院另查明，何进华在施工期间，多次向张春安借支工程款，每次借支，张春安都会在其笔记本上作登记。何进华在其笔记本上写有“何进华（二次结构）2017年前总借支43840元正”和“2017年元月21日借支42000元”两处文字，何进华在上述两处文字下方分别签名、盖指模。张春安据此主张何进华已收取了工程款85840元。何进华对其2017年元月21日从张春安处借支了42000元无异议，但对“2017年前总借支43840元”有异议。何进华认为其2017年前总借支为25840元，余下的18000元是其向别人借的，张春安称何进华有异议的18000元是张春安三舅哥王某某从张春安处拿钱给何进华的，何进华对总借支款是有签名和盖指模确认的。诉讼中，何进华主张张春安口头同意增加二次结构工程款6800元及因要求何进华外加继续完成外排烟口、水电口、阳台补缺口、天面和地下室首层安装模板补缺口，清理模板等细碎工程，口头同意另补偿5000元，但未能提供证据证明。张春安予以否认。一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据何进华与张春安提供的《班组协议》和《协议书》落款处签名、盖章的情况，一审法院认定涉案工程发包方是张春安、中达公司，工程承包方是何进华。何进华与张春安、中达公司在平等自愿、协商一致的基础上签订《班组协议》和《协议书》，双方在合同中约定的工程款均低于30万元，故双方签订的《班组协议》和《协议书》均合法有效，双方应按合同约定履行。对于《班组协议》项下的工程款。何进华与张春安、中达公司对合同约定的单价20.5元/平方米无争议。双方争议的是何进华完成的工程量。对何进华完成的工程量如何认定，一审法院作如下分析：1、《班组协议》是张春安、中达公司与何进华签订的，何进华与张春安在庭审中已确认是做二次结构工程。2、张春安在反诉状中陈述何进华负责玥珑湾二期项目的二次、三次结构的加固工程及相关的工作施工等。3、张春安、中达公司已对玥珑湾二期项目8、9栋二次结构工程进行了结算，工程量是4254.54㎡。4、中达公司没有到庭抗辩，对何进华主张完成的玥珑湾二期项目8、9栋二次结构工程量4254.54㎡没有提出异议。综合上面4点分析，可认定何进华与张春安、中达公司签订的《班组协议》约定的工程内容是做玥珑湾二期项目8、9栋二次结构工程。中达公司、张春安是玥珑湾二期项目8、9栋二次结构工程的发包方，其除了提供《班组协议》证实其将8、9栋二次结构工程发包给何进华外，未能提供证据证实其还将8、9栋二次结构工程发包给案外人，且《班组协议》第十一条约定的“乙方有地下室至构架全面完成方为完工”内容虽不甚清楚，但仍可认定《班组协议》约定何进华所做的8、9栋二次结构工程是从底楼做到顶楼的。本案中，张春安、中达公司对8、9栋所有楼层的二次结构工程已结算，工程量是4254.54㎡。合同约定该工程是何进华所做，故一审法院认定何进华所做的二次结构工程量是4254.54㎡。张春安主张工程量4254.54㎡中的724.94㎡是其请时工完成的，但未能提供证据证实。一审法院对张春安的主张不予支持。按双方无争议的单价20.5元/㎡，4254.54㎡的二次结构工程款为87218.07元。张春安、中达公司应按合同约定支付87218.07元二次结构工程款给何进华。关于《协议书》项下的工程款。《协议书》约定工程总价为20000元。何进华与张春安均确认该2万元工程已完工。何进华与张春安对约定的2万元是否是由何进华单方完成的产生争议。何进华主张是其单方完成的，对此，何进华提供了双方签订的《协议书》证实。张春安主张何进华只完成了6000元的工程，余下的14000元是其请其他人完成的，但张春安对其主张未能提供证据证实。何进华已举证证明按《协议书》的约定，2万元工程应是由其完成的，何进华已完成了举证责任。张春安在何进华举证后，未能提供相关证据反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审法院对张春安上述主张不予支持，认定何进华按《协议书》约定完成了2万元打爆模工程。张春安、中达公司应按合同约定支付2万元打爆模工程款给何进华。对于张春安已支付了多少工程款的问题，何进华签名确认在2017年前从张春安处总借支了43840元，2017年元月21日又借支了42000元。据此，可认定张春安共支付了工程款85840元何进华。根据上面的认定，张春安、中达公司应支付给何进华的总工程款为107218.07元（87218.07元+20000元），扣减何进华已借支的工程款85840元。张春安、中达公司还应支付工程款21378.07元（107218.07元-85840元）给何进华。张春安反诉请何进华求返还工程款13483.2元，于法无据，应不予支持。何进华主张张春安口头同意增加二次结构工程款6800元及因要求何进华外加继续完成外排烟口、水电口、阳台补缺口、天面和地下室首层安装模板补缺口，清理模板等细碎工程，口头同意另补偿5000元。由于未有证据证明，且张春安对此予以否认，一审法院对此不予支持。中达公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限张春安、中达建设集团股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款21378.07元给何进华；二、驳回何进华的其他诉讼请求；三、驳回张春安的反诉请求。一审案件受理费本案本诉受理费2680元，由何进华负担2199元，张春安、中达建设集团股份有限公司负担481元。反诉受理费25元，由张春安负担。二审中，张春安提供以下证据：证据一，王某某出具的《证明》及其身份证复印件，拟证明阳江市玥珑湾二期的8栋3层及以下和9栋2层及以下二次机构工程是由王某某参与完成的；证据二，张某某出具的《证明》及其身份证复印件，拟证明阳江市玥珑湾二期的8栋3层及以下和9栋2层及以下二次结构是由张某某参与完成的；证据三，楼某某出具的《证明》及其身份证复印件，拟证明何进华未完成阳江市玥珑湾二期8栋和9栋的打爆模工程是由楼某某安排工人完成，人工费7800元（2016年支付3500元，2017年支付4300元）由张春安支付给楼某某，再由楼某某支付给工人；证据四，张春安向楼某某转账4300元的微信转账截图、张春安制作由王某某、张某某签名的工程款借支记录，拟证明张春安与王某某、张某某、楼某某的结算情况。何进华对张春安提供的证据一、二、三真实性、合法性、关联性有异议，该证人证言与本案无关，与事实不符；对证据四，对王某某、张某某借支工程款记录有异议，该证据与本案无关，对楼某某的微信转账截图不予认可。另，二审中张春安申请证人祁某某出庭作证，拟证明涉案的打爆模工程是祁某某施工的。祁某某陈述“大概在2017年，一个叫楼工的人叫其来施工阳江市玥珑湾8、9栋的打爆模工程，双方没有签到合同，完工时也没有进行结算，工程款是楼工分两次共支付7800元（第一次支付3500元，第二次支付4300元）给其。工程款是按天数计算，前期是250元一天，后期是280元一天，那段时间只有其一人施工，不清楚是否有其他人施工8、9栋的打爆模工程”。何进华称不认识祁某某，不认可其证言，祁某某应当记得是什么时候去打爆模工程，但其并没有说出什么时候做的。还有，祁某某也无法说清阳江市玥珑湾8、9栋打爆模工程具体还有谁参与，不可能都是由祁某某一人完成，这不合常理，祁某某的证言无法证明阳江市玥珑湾8、9栋的打爆模工程不是由何进华施工的。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。何进华与张春安、中达公司在平等自愿、协商一致的基础上所签订《班组协议》和《协议书》，按照合同约定涉及的工程造价在30万元以下，无违反法律法规的强制性规定，故应属合法有效，双方均应按合同约定履行。按照双方的诉辩，张春安对何进华施工了二期8、9栋二次结构，8、9栋首层屋面商铺工程，及施工了8、9栋打爆模工程没有异议，但对何进华实际所完成的工程量有异议，故本案双方争议的焦点一是何进华所完成的工程量如何认定问题；二是何进华请求张春安另行补偿11800元应否支持；三是何进华向张春安借支工程款的数额认定问题。关于争议焦点一，如前所述，按照何进华与张春安、中达公司签订的《班组协议》和《协议书》的约定，及何进华与张春安的确认，对何进华施工了阳江市玥珑湾8、9栋二次结构工程，8、9栋首层屋面商铺工程，及施工了8、9栋打爆模工程的事实，本院予以确认。张春安主张上述工程中，并非全部由何进华施工完成，有部分是其请其他人施工完成，其二审提供的证据有：1、王某某、张某某、楼某某的证明；2、张春安制作工程款借支记录；3、微信转账截图及证人祁某某出庭所作的证言。对上述证据，本院分析如下：1、对王某某、张某某、楼某某的出具的证明，因上述证人并无出庭作证，且张春安也无法提供上述证人有参与涉案工程施工的相关证据证实，故对上述证明本院不予采信；2、张春安提供的工程款借支记录是张春安个人制作，该证据上王某某、张某某的签名因其本人没有到庭无法核实其真实性，况且在无其他证据证明王某某、张某某确参与了玥珑湾8、9栋二次结构工程的施工情况下，该证据也无法证明张春安所要主张的事实；3、对于证人祁某某出庭的陈述。祁某某述称其施工了8、9栋的打爆模工程，并从楼工处取得7800元工程款，该陈述虽与张春安提供的微信转账截图内容相符，但如前面两组证据论述一样，单凭该证人证言及微信转账也无法直接证明8、9栋的打爆模工程是祁某某所施工，及何进华只做了6000元的工程量。故综合上述情况分析，既然上述工程按照合同约定是由何进华负责施工，在不存在其他变更的情况下，涉案工程的工程款应由何进华所享有。张春安主张涉案工程工程量并非全部由何进华所完成，有部分工程是交由其他人来施工，但张春安未能提供证据证明在施工期间曾就未完工工程问题与何进华进行过协商或通知过何进华工程已找他人代工、并与何进华进行工程结算，且张春安二审所提供的上述证据也不足以证明其所要主张的事实，故张春安应承担举证不能的责任，本院对其主张不予支持。一审判决认定玥珑湾8、9栋二次结构工程，8、9栋首层屋面商铺工程，及8、9栋打爆模工程全由何进华所施工完成并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点二，何进华上诉主张张春安口头同意增加二次结构工程款6800元及因要求何进华外加继续完成外排烟口、水电口、阳台补缺口、天面和地下室首层安装模板补缺口，清理模板等细碎工程，口头同意另补偿5000元，何进华对此未能提供证据证实，张春安对此也予以否认，故一审判决没有支持何进华该项请求处理正确，本院予以维持。关于争议焦点三，张春安一审提供的借支工程款记录可反映何进华于2017年1月22日签名确认其于2017年前向张春安总借支43840元，于2017年1月21日向张春安借支42000元，本院予以确认。何进华上诉主张上述记录中载明的借支43840元中有18000元是向他人借款，与张春安无关，对此何进华未能提供证据证实，本院亦不予采信。综上所述，何进华与张春安上诉请求均理据不足，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1066元，由张春安负担521元，由何进华负担545元（该费用本院予以免收）。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  施震宇二〇一九年六月十七日法官助理  李凤霞书 记 员  陈予昕