广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终189号原公诉机关广东省江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）李振辉，男，1969年6月24日出生于广东省广州市，公民身份号码440************715，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广州市海珠区***********，住江门市新会区*********。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。指定辩护人黄万科，系广东圭峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈达明，男，1978年6月13日出生于广东省江门市，公民身份号码440************114，汉族，文化程度初中，司机，户籍所在地江门市新会区***********。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。指定辩护人莫少钧，系广东圭峰律师事务所律师。广东省江门市新会区人民法院审理广东省江门市新会区人民检察院指控原审被告人李振辉、陈达明犯运输毒品罪一案，于2018年8月16日作出（2018）粤0705刑初252号刑事判决，以运输毒品罪判处被告人李振辉有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币15000元；判处被告人陈达明有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币18000元。宣判后，原审被告人李振辉、陈达明不服，提出上诉。本院于2018年12月13日作出（2018）粤07刑终376号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重新审判。广东省江门市新会区人民法院于2019年3月14日作出（2018）粤0705刑初786号刑事判决。宣判后，原审被告人李振辉、陈达明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人李振辉、陈达明，听取了二上诉人及其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李振辉、陈达明均为吸毒人员。2018年1月13日，被告人李振辉提议由被告人陈达明驾车搭载其到广州市购买毒品后运回江门市新会区，被告人陈达明表示同意。2018年1月14日8时许，被告人李振辉乘坐被告人陈达明驾驶的粤J*****号名爵牌蓝色小汽车（登记车主为被告人陈达明），来到中国邮政储蓄银行股份有限公司江门市新会支行振兴营业所柜员机中取款现金人民币（以下币种均为人民币）10000元，连同其随身携带的现金约2000元从江门市新会区出发到广州市。期间，由被告人李振辉联系毒品卖家和出资购买毒品，由被告人陈达明负责驾车并收取部分毒品作为报酬。次日凌晨1时许，当被告人陈达明搭载被告人李振辉从广州市返回至新会区会城龙湾收费站时，被告二人被公安人员抓获。公安人员当场在被告人李振辉的挎包内扣押白色透明晶体2包（经现场称重，上述2包白色透明晶体分别净重30.38克、1.61克）和白色粉末1包（经现场称重，该白色粉末净重0.16克）、毒品包装袋、银行卡两张、手机两台，在其挎包和衣服口袋内扣押其购买毒品后所剩的现金共6110元等物品；在被告人陈达明驾驶的粤J*****号牌小汽车内扣押白色粉末1包（经现场称重，该白色粉末净重4.77克）、吸毒工具一盒、手机一台、当日的高速公路收费发票一张，在其身上扣押现金500元、银行卡五张、停车发票一张，并扣押其粤J*****号牌小汽车一辆等物品。经鉴定，上述2包白色透明晶体，分别检出甲基苯丙胺成分；上述2包白色粉末，分别检出海洛因成分。即本案被扣押的甲基苯丙胺共31.99克、海洛因共4.93克，上述毒品合计36.92克。原审判决认定上述事实，有被告人李振辉、陈达明的供述和辩解，鉴定意见，勘验检查笔录，搜查证、搜查笔录、检查笔录、现场提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，抓获经过、破案经过，中国邮政储蓄银行账户交易明细、客户信息查询等证据证实。原审法院认为，被告人李振辉、陈达明明知是毒品甲基苯丙胺和海洛因而使用交通工具非法运输，其行为均已构成运输毒品罪，且运输毒品的数量已达36.92克，应依法惩处。被告人李振辉提出犯意、在运输毒品活动中负责联系毒品卖家和出资购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈达明与被告人李振辉达成运输毒品的犯意，在运输毒品活动中负责驾车搭载被告人李振辉购买毒品，并收取毒品作为报酬，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于涉案毒品均已被缴获而未流入社会，且被告人李振辉归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上对指控的犯罪事实无异议，而其对指控罪名的异议可视为对行为性质的辩解，不影响对其如实供述犯罪事实的认定，可从轻处罚；被告人陈达明归案后在侦查阶段前期曾供述了主要犯罪事实，但后来存在翻供情形，对主要犯罪事实如其何时得知被告人李振辉在广州市购买了甲基苯丙胺等问题的供述多次反复，但考虑到其在法庭上对指控的基本犯罪事实无异议，而其对指控罪名的异议可视为对行为性质的辩解，综合考虑其在归案后的认罪、悔罪表现等情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李振辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人陈达明犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币10000元。三、对江门市公安局新会分局扣押的被告人李振辉的涉案毒品及利是封等包装袋，由上述扣押机关予以没收并销毁；现金人民币6110元，由上述扣押机关予以没收并上缴国库；银行卡两张、手机两台、挎包一个等其他物品，由上述扣押机关依法处理。四、对江门市公安局新会分局扣押的被告人陈达明的涉案毒品、吸毒工具及包装袋，由上述扣押机关予以没收并销毁；名爵牌粤J*****号小汽车，属作案工具，由上述扣押机关予以没收并上缴国库；现金人民币500元抵缴相应的部分罚金，由上述扣押机关予以追缴；银行卡五张、手机一台等其他物品，由上述扣押机关依法处理。上诉人李振辉上诉提出：1.其与陈达明一起于2018年1月14日去广州购买毒品，涉案的海洛因是陈达明主动要求购买的，且是由卖家直接交到陈达明手上的，并非是其提议和指使，不应区分主从犯。2.其购买毒品是用于自己吸食，在从广州回新会的途中，陈达明还吸食了部分毒品，而且，其从广州购买毒品后，是一定要带回新会的家中吸食的，被查获的毒品是其自己随身携带的，不具备运输的特征；3.其和陈达明没有获得任何利益，其送给陈达明的毒品是基于其与陈达明的交情，并不存在利益和报酬；且其和陈达明到达广州之前都不确定能否购买到毒品，不存在货主与货物，不存在运输的目的。4.涉案的陈达明所有的车辆只是生活中的代步工具，不能视作运输毒品的工具。综上，原审法院认为毒品动态运行过程即为运输，是偷换概念，原审判决认定罪名错误，请求本院以非法持有毒品罪对其定罪量刑。上诉人李振辉的辩护人辩护提出：1.运输毒品行为是与走私、贩卖、制造毒品行为排列规定在一起，供选择适用的罪名，其社会危害性也应当与其他三种行为的危害性相当，只有当运输毒品成为走私、贩卖、制造毒品一个必不可少的中间环节时，才可以与上述三种行为同罚，当出于其他目的运输毒品时，不能认定运输毒品罪；2.运输毒品具有明确的牟利或者扩散毒品的目的，在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，应当认定为非法持有；3.持有在客观方面是指行为人对毒品事实上的支配和管领，时间的长短不影响持有的成立，而运输毒品罪在客观方面还必须有贩卖或为了贩卖而购进、运输毒品的行为特征；4.在陈达明车辆搜获的海洛因虽是由李振辉出资购买，但李振辉与陈达明之间不存在买卖关系，不能认定李振辉属于运输毒品犯罪；5.涉案的海洛因的数量未达到非法持有毒品罪的数量规定。综上，一审判决认定上诉人李振辉构成运输毒品罪，是认定事实错误，适用法律不准，上诉人在本案中涉嫌的罪名应当为非法持有毒品罪。上诉人陈达明上诉提出：1.其没有与李振辉密谋，只是应李振辉的要求，搭载李振辉去广州做尿检，在去到广州之后，因其毒瘾发作，才让李振辉帮其购买毒品海洛因用于自己吸食；2.其并不知道李振辉去广州购买毒品甲基苯丙胺，李振辉也没有跟其说过，其不应该对涉案的全部毒品承担责任；3.运输毒品是走私、贩卖、制造毒品的一个必不可少的环节，其没有走私、贩卖、制造毒品，只是购买毒品供自己吸食，毒品尚未流入社会，未对社会造成实质性的危害；4.其随身携带吸毒工具，是为了方便自己吸食毒品；5.其是初犯、从犯，系家庭的主要劳动力和经济来源，需抚养2名尚未成年的子女。综上，其的行为构成非法持有毒品罪，而非运输毒品罪，请求本院对其减轻处罚。上诉人陈达明的辩护人辩护提出：1.原审判决认定陈达明犯运输毒品罪定性错误，陈达明的行为应定性为非法持有毒品罪。陈达明并不知道李振辉身上有毒品，陈达明去广州也不是为了购买毒品，涉案车辆驾驶位车门的海洛因是陈达明用于自己吸食的，陈达明主观上不是为了运输，更不是为了实现毒品牟利。根据《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚”的规定，本案李振辉、陈达明是吸毒者，在购买毒品过程中被抓获，原公诉机关没有证据证明李振辉、陈达明实施了其他毒品犯罪行为，故不应定罪处罚。2.陈达明购买毒品是为了吸食，并不是为了盈利等目的，主观恶性较小，社会危害性亦较小，从罪刑相适应原则考量，陈达明的行为适宜定性为非法持有毒品罪。3.即使陈达明构成运输毒品罪，但陈达明在共同犯罪中是从犯，在量刑时应对陈达明减轻处罚；即使不被认定为从犯，陈达明的罪行亦比李振辉轻，其量刑应当比照李振辉的量刑要轻，原审判决对陈达明的量刑畸重。本案是李振辉提出去广州，去广州的费用也是李振辉承担，毒品的卖家是李振辉联系的，毒品亦是李振辉购买的，据李振辉的供述，李振辉给陈达明一包海洛因作为报酬，在整个作案过程中，陈达明只是充当了一个被雇佣的司机角色，起从属和辅助的作用。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对陈达明应给予从轻处罚。4.原审法院认定陈达明的涉案毒品数量为36.92克的证据不足，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，应当认定陈达明涉案毒品的数量为海洛因4.77克，根据规定，非法持有海洛因10克以上才达到追究刑事责任的标准，陈达明的行为未达到非法持有毒品罪的追诉标准。除李振辉的供述外，本案没有其他证据证明陈达明明知李振辉去广州是为了购买甲基苯丙胺，李振辉的供述属于孤证，不应当采纳，原审法院认定陈达明有运输32.15克毒品的主观故意的证据不确实、不充分，根据主客观相一致的原则，认定陈达明构成犯罪应适宜以其知悉的涉案车辆上的驾驶位车门的4.77克海洛因作为陈达明的犯罪数额。综上，上诉人陈达明的行为不构成犯罪，请求本院改判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人李振辉、陈达明构成运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人李振辉、陈达明及其二人的辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人李振辉、陈达明及其二人的辩护人所提的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人陈达明运输毒品的主观认定和数量认定。上诉人陈达明从侦查阶段的第四次讯问起，辩称其只是让李振辉帮其购买了4.77克毒品海洛因，其不知道李振辉是否有购买毒品甲基苯丙胺，上诉人陈达明的辩护人亦辩护称陈达明涉案毒品的数量为海洛因4.77克，但上诉人陈达明在侦查阶段的前三次讯问中，均供述了李振辉让其搭载他到广州购买毒品甲基苯丙胺，其表示同意并让李振辉帮其购买毒品海洛因，在李振辉联系他人购买毒品甲基苯丙胺和海洛因后，在其二人从广州返回至新会时，被公安人员抓获的事实；上诉人李振辉对于其在广州购买毒品甲基苯丙胺和帮陈达明购买毒品海洛因，上诉人陈达明是明知的事实，从侦查阶段至二审阶段，一直稳定供述。上诉人李振辉的供述与上诉人陈达明的前三次供述相互印证，足以证实上诉人李振辉、陈达明主观上有运输毒品的共同故意，应对查获的31.99克毒品甲基苯丙胺、4.93克毒品海洛因共同承担罪责。2.关于上诉人李振辉、陈达明在共同犯罪中作用及地位的认定。从上诉人李振辉、陈达明的供述可知，李振辉于2018年1月13日提议由陈达明开车搭载其去广州购买毒品，去到广州后，由李振辉联系毒品卖家购买毒品并由李振辉向毒品卖家支付毒资，李振辉送给陈达明4.77克毒品海洛因，且由李振辉支付往返广州的高速费、油费及吃饭的费用。上诉人李振辉提出犯意，且在运输毒品活动中负责联系毒品上家和出资购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人陈达明在运输毒品活动中负责驾车搭载上诉人李振辉购买毒品，并收取毒品作为报酬，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审法院在量刑时，已对上诉人李振辉、陈达明的在共同犯罪中的作用及地位予以考量，在结合二人的犯罪事实、情节的基础上，对上诉人李振辉、陈达明作出了从轻处罚，本院在二审审理期间，不再重复考量。3.关于上诉人李振辉、陈达明的行为是否构成运输毒品罪的认定。上诉人李振辉、陈达明携带毒品驾乘由上诉人陈达明驾驶的车辆从广州市到江门市新会区的事实，有上诉人李振辉、陈达明在侦查阶段的供述，以及路径图、粤J*****号牌小型轿车进入高速公路收费站出口视频截图、通话记录、扣押笔录、扣押清单、鉴定意见等证据证实，足以认定。上诉人李振辉、陈达明明知携带毒品，仍驾乘运输工具从广州市运输毒品回江门市新会区，空间距离已经发生转移。上诉人李振辉、陈达明主观上具有运输毒品的故意，客观上实施了运输毒品的行为，依照相关法律规定，其二人的行为已符合运输毒品罪的构成要件，依法应以运输毒品罪追究其刑事责任。上诉人及其辩护人所提上诉人李振辉、陈达明的行为不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪处罚的意见，与事实及法律规定不符，本院不予采纳。另外，上诉人陈达明的辩护人依据《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》中“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”，提出对上诉人李振辉、陈达明应以非法持有毒品罪定罪处罚。经查，《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》已被2013年4月8日实施的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》废止，且被《最高人民法院印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》代替，在《最高人民法院印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》中明确“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”；在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中亦明确“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”。本案中，上诉人李振辉、陈达明运输毒品数量为甲基苯丙胺31.99克、海洛因4.93克，毒品数量已达较大以上，依照上述规定，应以运输毒品罪定罪处罚。4.关于涉案号牌为粤J*****名爵牌蓝色小汽车是否为作案工具的认定。根据上诉人李振辉、陈达明的供述，以及抓获经过、路径图、号牌为粤J*****名爵牌蓝色小汽车进入高速公路收费站出口视频截图、扣押笔录、扣押清单，可知上诉人李振辉、陈达明使用涉案号牌为粤J*****名爵牌蓝色小汽车往返广州-江门，且使用该小汽车运输毒品甲基苯丙胺31.99克、海洛因4.93克，属于作案工具。根据机动车信息证实号牌为粤J*****名爵牌蓝色小汽车为上诉人陈达明所有，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收，上缴国库。5.其他。上诉人陈达明所提的其属于初犯，在社会上表现良好，没有犯罪前科的上诉意见，一审量刑时已予考量，上诉据此要求从轻，不予采纳。其它辩护要求从轻的意见，无理据，本院不予采纳。本院认为，上诉人李振辉、陈达明无视国家法律，结伙运输毒品甲基苯丙胺31.99克、毒品海洛因4.93克，二上诉人的行为均已构成运输毒品罪。上诉人李振辉犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；上诉人陈达明在一审庭审中对指控的基本犯罪事实无异议，考虑其在归案后的认罪、悔罪表现等情节，可酌情从轻处罚。上诉人李振辉提出犯意，且在运输毒品活动中负责联系毒品上家和出资购买毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人陈达明在运输毒品活动中负责驾车搭载上诉人李振辉购买毒品，并收取毒品作为报酬，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李振辉及其辩护人、上诉人陈达明及其辩护人所提的上诉、辩护意见，均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 北审 判 员  崔进文审 判 员  陈有就二〇一九年五月二十四日法官助理  龙仕芳书 记 员  陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。