吉林省柳河县人民法院民 事 判 决 书（2014）柳民再字第3号抗诉机关吉林省通化市人民检察院。原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司（以下简称新世纪公司）。法定代表人李春明，总经理。委托代理人单晶，吉林煜博律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司（以下简称沃得公司）。法定代表人姜保臣，董事长。委托代理人张素荣，女，代理权限为一般代理。原审原告新世纪公司与原审被告沃得公司建设工程合同纠纷一案，本院于2011年4月15日作出（2009）柳民二初字第4号民事判决，原审原告新世纪公司不服，于2011年4月26日向通化市中级人民法院提出上诉。通化市中级人民法院于2011年8月11日作出（2011）通中民二终字第157号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审原告新世纪公司不服中院判决，向吉林省高级人民法院申诉。吉林省高级人民法院于2012年9月17日作出（2012）吉民申字第1020号民事裁定，驳回新世纪公司的再审申请。原审原告不服向检察机关提出抗诉申请。吉林省人民检察院于2013年9月29日以吉检民二民抗字（2013）42号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2013年11月12日作出（2013）吉民抗字第39号民事裁定书，指令通化市中级人民法院再审。2014年3月27日通化市中级人民法院以（2014）通中民再字第4号民事裁定，撤销（2011）通中民二终字第157号民事判决及本院（2009）柳民二初字第4号民事判决，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。柳河县人民检察院检察员丁虹出庭支持抗诉。原审原告新世纪公司法定代表人李春明及其委托代理人单晶、原审被告沃德公司的委托代理人张素荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审原告新世纪公司诉称，2007年5月21日，原、被告签订建设工程施工合同，原告按合同约定及时开工，现已完成工程量土建部分，钢结构部分主次结构全部结束。由于被告未按合同第13条支付工程款，原告无力再垫资予以施工，现工程已停，被告对工程续建另有打算。原告已完成工程部分价款为1138195.00元，被告已给付50万元，提供材料约10万元，被告尚欠原告工程款538195.00元。原、被告经多次协商，被告不能按约定给足工程款，故起诉，要求被告给付尚欠工程款及逾期利息，并承担诉讼费用。原审被告沃得公司辩称，原告所建房屋未达到设计质量要求，故不同意原告诉讼请求，同时提出反诉，要求原告赔偿被告加固维修费用1485446.00元，同时要求原告承担反诉费，鉴定费及车费。原审原告新世纪公司针对自己的主张提供的证据是：1、建设施工合同1份（含附件），证明原告按约定施工，被告未按约定给付工程款属于违约；2、分项报价单（已完工程报价单），证明已完工程的工程量；3、拔付工程款通知单，证明被告未按约定给付工程款；4、拔付工程款票据4份，证明被告给付工程款50万元，未按合同约定给付；5、被告给付材料清单，证明被告为原告提供材料，抵顶本案工程款10万元；6、建筑设计说明1份，基础详图1份，证明原告按图纸施工，不存在工程质量问题。原审被告沃得公司对上述证据的质证意见是，对证据1合同的真实性无异议，附件没有被告签字认可，不能成为原告完成工程量的依据，原告停工属违约行为；证据2没有得到被告认可，不能证明完成的工程量；证据3是车志军签字，当时车志军已不在被告处了；对证据4无异议；证据5应抵顶工程款149896元，而不是10万元；证据6不能作为本案证据使用，原告没有按图纸施工。原审被告沃得公司针对自己的主张提供的证据是：1、工程进度及付款情况单1份，证明原告的诉讼标的错误；2、建设施工合同1份（与原告提供的一致），证明原告违约；3、未及时生产说明1份，车箱订单2份，合作协议1份，证明未生产的经济损失；4、通化兴晟测绘有限公司出具的建筑物沉降观测测量记录1份、通化市勘测设计院出具的岩石工程勘察报告1份、通化市建筑设计院出具的维修方案1份，证明原告所建工程存在质量问题；5、照片21张，证明鉴定机构有资质；6、鉴定费票据6张，证明鉴定费款额；原审原告新世纪公司对上述证据的质证意见是，证据1是原告为了和解提供给被告的，是为了履行合同；证据2不能证明原告违约；证据3不能证明未能生产的损失存在；证据4是被告委托所得出的结论，程序违法，鉴定结论必须是有资质的司法鉴定机构所做出的；证据5来源不清，拍照时间不清，拍照部位不清，不能证明是本案争议房屋；证据6中通化市房屋安全鉴定处的3张发票属于非正式发票，况且不知什么原因出具3张发票，另3张发票是勘察费、技术服务费、咨询费，不是鉴定费用，收费标准是否合法有疑问。原审依据被告沃德公司的申请，委托通化市中级人民法院对本案所争议的工程土建部分墙体、水泥地面断裂原因及修复费用进行鉴定，通化市中级人民法院委托通化市房屋安全鉴定处出具房屋安全鉴定报告（含补充说明）一份、吉林省东南工程管理咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告书1份。原审原告新世纪公司对二份报告的质证意见是，房屋安全鉴定报告（含补充说明），出具报告单位没有体现鉴定资质，也没有经过原告选择，不能作为证据使用。工程造价司法鉴定报告程序违法，鉴定机构的选定没有经原告同意，该机构是工程管理咨询机构，只有咨询权，没有鉴定权，此报告不能作为定案依据。原审被告沃得公司对两份报告无异议。原审对上述证据评判如下：原告提供的证据1,被告对合同的真实性无异议，本院对合同的内容予以采信，附件能够证明原告向被告报价过程，本院予以采信；原告提供的证据2、3,被告虽有异议，但未举反驳证据证明，本院对此予以采信；原告提供的证据4,被告无异议，本院予以采信；原告提供的证据5,被告为原告提供的材料款额为149896元，本院对此款额予以采信；原告提供的证据6,无法证明工程质量问题，本院不予采信。被告提供的证据1,原告未提出异议，本院予以采信；被告提供的证据2与原告提供的证据1中合同相一致，本院对合同的内容予以采信；被告提供的证据3,无法证明损失的数额，本院不予采信；被告提供的证据4已作为通化市中级人民法院委托鉴定的依据，本院予以采信；被告提供的证据5,无法证明鉴定机构有资质，本院不予采信；被告提供的证据6,能够证明鉴定费款额，本院予以采信。通化市房屋安全鉴定处出具的房屋安全鉴定报告，原告提出补充鉴定及复核鉴定申请，鉴定机构出具了补充说明，该鉴定结论客观真实，本院予以采信。吉林省东南工程管理咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书，原告虽有异议，但未提出补充鉴定和重新鉴定，本院予以采信。原审查明：2007年5月21日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定，原告为被告建设钢结构厂房土建、钢结构工程（不含水、电、照工程），竣工日期为2007年8月21日，合同工期总日历天数为90天；工程质量标准为土建、钢结构建筑标准规范；合同价款为1576790元；被告负责办理土地征用、拆迁补偿、平空施工场地等，将施工所需水、电、电讯线路及施工场地外部接至施工地点，开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及施工场地内的主要道路，满足施工运输需要，提供施工场地的工程性质和地下管线资料，对资料的真实性准确性负责，办理施工许可证及其他施工所需证件，批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通，爆破作业等申报批准手续（证明原告自身资质的证件除外），确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给原告，进行现场交验，组织原告和设计单位进行图纸会审和设计交底等；原告负责根据被告委托，在其设计资质等级和业务允许范围内，完成施工图设计与工程配套设计，负责向被告代表提供工程进度计划及相应进度统计表，根据工作需要，提供和维修非夜间施工使用的照明，已竣工工程未交付前，按专用条款约定负责保护工作，发生损坏自费修复等；土建原告进场时被告预付工程款10万元，其余款额工程完成时付清，钢结构签订合同后三日内被告给付原告工程款37万元，钢结构进场后给付37万元，彩钢板进场后给付45万元，被告留保修金5万元；被告若违约应承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的经济损失，顺延延误的工期，原告若违约应承担违约责任，赔偿因其违约给被告造成的经济损失，一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍继续履行合同。合同签订后原告开始施工，相继完成了土建工程，钢结构工程完成了结构系统，结构配件、吊车梁、面板系统、门窗系统、雨棚系统中的雨棚。所完工程量总造价1138195元，被告给付原告50万元，同时为原告提供149896元材料，被告尚欠原告工程款488299元。在钢结构工程未全部完成情况下，原告以被告未按约定给付工程款，无力垫资为由停止施工。后原告多次找被告协商已完工程量剩余工程款一事未果。被告以原告所建工程不合格，存在质量问题为由不给付原告剩余工程款，同时要求原告赔偿经济损失1485446元。原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……。”第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……。”原告2007年7月22日通知被告，要求被告在2007年7月23日前支付工程款676790元，被告未按该通知支付，原告以无力垫资为由停止施工，剩余工程被告已采用其它方式完成，应视为原、被告所签订的建设工程施工合同已解除。原告已完成的工程经通化市房屋安全鉴定处鉴定，外侧墙体多处出现竖向通缝，最大裂缝宽度为3mm；外墙与承台梁交接处多处出现水平裂缝，最大裂缝宽度为5mm；室内地面多处出现空鼓、裂缝现象，最大裂缝宽度为10mm；室内排水沟内壁多处出现水平裂缝，最大裂缝宽度为40mm；地下水位在室外地坪-0.500M处。造成该建筑损坏的主要原因是施工时存有质量隐患（室内未设置采暖设施，地面应设置温度缝；室内未设置采暖设施，水沟不应采用红砖砌筑；承台梁下未作任何处理。）；地下水位过高应是相对原因，鉴定结论是该建筑物的损坏属于局部严重损坏，并建议维修后，观察使用。原告已完成工程局部严重损坏部分维修费用，经吉林省东南工程管理咨询有限公司司法鉴定，原基础部分拆除、地梁拆除、室内地面拆除、墙体拆除、散水拆除、坡道拆除及墙体、散水、坡道等项目恢复，新建灌注桩、桩承台、地梁、室内地面等项目，工程造价为1485446元。原告辩解不承担修复费用的理由不能成立。被告为原告提供149896元材料，原告以被告在另外一块地方增加工程量为由抵顶本案中的工程款49896元，由于原告未就增加的工程量提供证据，又未得到被告的认可，原告可就增加的工程量单独行使权利，不能在本案被告给付原告的工程款中抵顶。由于原告已完成工程质量不合格，请求被告给付所欠工程款的逾期利息本院不予支持。被告要求原告给付车费5000元，没有提供证据加以证明，本院不予支持，依照上述法律规定判决如下：原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司于本判决生效之日起立即赔偿被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用1485446元，被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司于本判决生效之日起立即给付原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司工程款488299元，修复费用与工程款相抵后，原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司给付被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用997147元；驳回原告（反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司及被告（反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司的其它诉讼请求。吉林省人民检察院抗诉认为：1、本案造成工程质量缺陷的原因并非新世纪公司一方的过错所致，设计缺陷、从07年施工到09年鉴定期间沃德公司是否妥善保管。合理维护涉案工程。2、本案鉴定系土建工程部分不合格，而维修费用明显高于土建部分造价，明显超出发包方投资损失情况下，你院判决将导致双方权益严重失衡，建议你院重审时，对反诉原告进行诉讼指导变更诉讼请求。3、《工程造价司法建议书》存在瑕疵，请你院根据案情需要考虑是否重新启动鉴定程序。本院再审时原审原告提供以下证据：照片8张。证明所争议的厂房正在正常使用，且厂房钢结构和基础没有变化。原审被告质证意见，认为照片是原告自己所拍，证据来源不合法，且照片拍摄的厂房不是争议的厂房，与本案无关。再审时原审被告提供以下证据：1、冯平的证实材料。证明原告将拉来的原料彩钢瓦于2007年10月18日又拉走了。被告认为原告违约，骗取建设资金。2、彩钢瓦安装施工承包合同。证明原告没有按约定给厂房安装彩钢瓦屋顶，我们只好另外找人安装彩钢瓦3、钢结构工程施工承包合同。合同约定：“竣工时间为2007年8月15日”。而原告方未按合同约定的时间完工，因而证明原告方违约。4、照片六张。证明原告施工建设的厂房，存在严重的质量问题，至今仍无法正常使用。5、施工图纸。证明原告未按施工图纸施工。原审原告质证意见，认为证据1冯平的证实材料，冯平本人身份不详，无身份证明，且证据形式不合法，证人未当庭作证；证据2认为合同是复印件，不能作为证据使用，而且与本案无关；对证据3的真实性有异议，合同是复印件，合同只有签字没有公章，且合同约定的工期是2007年，而那时候工程还没有开始；证据4的照片是被告单方拍摄的，不符合证据的合法取得的方式。证据5的图纸是经被告确认过的，且按照图纸施工的。本院对上述证据评判如下：原告提供的八张照片与被告提供的六张照片均是原被告自己单方拍摄的照片，不符合证据的取得方式，且照片内容不能证明就是本案争议的厂房。因此，原被告双方提供的照片，本院不予采用。对被告提供的冯平的证实材料，原告有异议证人冯平未出庭质证，且没有其他证据相佐证，本院不予采信。被告提供的证据2彩钢瓦安装施工承包合同。证明原告没有完成彩钢瓦工程的安装，自己找其他人安装彩钢瓦的事实。庭审中原告已承认是由于被告未付工程款而未完成彩钢瓦的安装，因此本庭予以采信。被告提供的证据4钢结构工程施工承包合同。由于被告未提供证据的原件，本院不予确认。证据5施工图纸的真实性双方无争议，本院予以确认。经再审查明的事实与原审认定事实基本一致。本院再审认为，本案原审认定事实清楚，证据确实充分。而对于检察院抗诉意见本院认为，一、关于设计缺陷问题，建设工程施工合同第25条约定，承包人需按约定的时间，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计与工程配套的设计，经发包人（沃德公司）代表确认后使用，发包人承担由此发生的费用。本案在二审再审庭审中，原审原告承认图纸没有原审被告确认签字，设计费是由原审原告垫付。且对设计是否存在缺陷不申请鉴定。由此可见应由原审原告承担设计责任；关于原审被告是否对涉案工程尽妥善保管义务。因双方纠纷，原审原告于2007年9月未上彩钢瓦就停工了，而原审被告于2007年10月另找施工队上的彩钢瓦，已对涉案工程进行了保护措施，且本案工程损坏部分，经鉴定部门认定，是在施工时存有质量隐患造成的，而非保管不善可以造成的。二、关于鉴定系土建工程部分不合格，而维修费用明显高于土建部分造价问题。本院认为鉴定部门是依据国家的行业规定鉴定的，高于民间的预算。例如：国家行业规定中的养老保险等间接费用是民间预算中没有的。而且司法鉴定上增加了原基础部分拆除、地梁、室内地面、墙体、散水、坡道等拆除部分，这部分是在原土建中没有的。在时间上，物价及人工费用的上涨也是导致维修部分高于土建部分的原因。因此，维修部分造价一定高于原土建部分造价。三、关于《工程造价司法鉴定报告书》存在瑕疵，是否重新启动鉴定程序。在2011年7月27日二审庭审中鉴定单位出庭质证时，关于瑕疵已对双方作出解释，是鉴定单位在鉴定过程中的记录，没有擦掉，产生的误解。这次再审过程中，原审原告申请重新鉴定。本院认为，原审鉴定经合法程序委托鉴定部门作出，且原审原告没有足以反驳的证据和理由，因此原告的申请本院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……。”第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司于本判决生效之日起立即赔偿原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用1485446元，原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司于本判决生效之日起立即给付原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司工程款488299元，修复费用与工程款相抵后，原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司给付原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司修复费用997147元；二、驳回原审原告（原审反诉被告）吉林新世纪钢结构有限公司及原审被告（原审反诉原告）吉林江鑫沃得农业机械有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9180元（原审原告已交），反诉费18169元，鉴定费及因鉴定支出的费用93200元、诉讼保全费5000元（原审被告已交），共计125549元，原审被告（原审反诉原告）承担8624元，由原审原告（原审反诉被告）承担116925元。原审原告（原审反诉被告）到期不履行本判决确定的给付义务，原审被告（原审反诉原告）向本院申请执行的期限为二年。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。审判长  邱宇葳审判员  赵 跃审判员  栾建东二〇一四年十月十五日书记员  杜兴刚