山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1659号上诉人（原审原告）：温秀美，女，1966年4月16日出生，汉族，居民，住山东省招远市。委托诉讼代理人：巨云潭，招远开发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蓬莱中海联房地产开发有限公司，住所地蓬莱市田横南路。法定代表人：方继生，经理。委托诉讼代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。上诉人温秀美因与被上诉人蓬莱中海联房地产开发有限公司（以下简称中海联公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。温秀美的委托诉讼代理人巨云潭,中海联公司的委托诉讼代理人刘永福参加诉讼。本案现已审理终结。温秀美上诉请求：1、撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1786号民事判决，改判涉案《商品房买卖合同》有效，由中海联公司协助办理过户手续；2、一、二审诉讼费用由中海联公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。温秀美与中海联公司房屋买卖的事实清楚，意思表达清晰明了，相关证据充分（有购房合同、购房发票、不动产登记中心网签证明为证），一审法院对该事实认定不清，且本案的基础法律关系为合同纠纷，法院应按照《中华人民共和国合同法》的相关规定认定合同效力。双方签订的合同既不存在欺诈胁迫，也不存在恶意串通，更不损害他人利益，完全符合有效合同的构成要件，是合法有效的。二、双方之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系，且均合法有效，在一定条件下双方均具有选择权。三、刘来国承担刑事责任后并不影响中海联公司承担本案的民事责任。四、一审法院遗漏相关事实，本案应当参照最高人民法院公布的（2011）民提字第344号判例作为裁判依据。《最高人民法院第八次民商会议纪要理解与适用》一书314页第16条关于“以房抵债”相关规定中公布了最高人民法院（2011）民提字第344号“以房抵债合法有效且实际履行——朱俊芳与山西嘉和泰房地产有限公司商品房买卖合同纠纷案”的判例，一审法院在判决中对此近乎完全一致的最高院判例不予理会，也没有进行说理说明，而做出了与最高院大相径庭的一审判决，确属认定事实、适用法律错误。综上，请二审法院依法改判支持温秀美诉讼请求。中海联公司辩称，一审法院认定事实清楚，以房抵债案例与本案不一致，不能作为判决案件的依据，温秀美与刘来国之间存在非法吸收公众存款的犯罪关系，并非合法借款合同关系。蓬莱法院判决刘来国返还1500000元系依据刑法作出的退赃行为，温秀美与刘来国之间签订的商品房买卖合同无效，一审法院认定无效正确，即使把商品房买卖合同作为借款合同的抵押担保，主合同无效，从合同也无效。综上，请二审法院依法驳回温秀美上诉请求，维持原判。温秀美向一审法院起诉请求：1、依法确认温秀美与中海联公司双方于2015年8月25日签订的合同编号为蓬预字第150824130033号商品房买卖合同有效，中海联公司协助办理过户手续；2、诉讼费用由中海联公司承担。一审法院认定事实：2018年8月25日李玉旺向刘来国烟台银行帐号62×××72存入1500000元。温秀美提交1、2018年8月25日借款人为刘来国的收款确认单，载明刘来国借款人民币1500000元，借款利率为同期银行贷款基准利率的四倍，本人确认已收到上述款项；提交2、签署日期为2018年8月25日的借款协议一份，载明借款人刘来国，借款金额1500000元，借款期限自2015年8月25日至2015年11月24日，还款来源为借款方所有工资性薪酬、财产性收入、银行存款、现金及资产变现所获得的资金、借款方投资项目或企业的利润、现金流及筹集资金等其它方式；提交3、2018年8月25日、卖方为中海联公司、买方为温秀美、李玉旺、李晓霞的商品房买卖合同五份及收款收据五份，其中（1）买方为温秀美、合同编号为蓬预字第150824130033号的合同，约定温秀美购买中海联公司开发的蓬莱市港南路66号紫荆山庄32号楼1单元601号房产，建筑面积157.67平方米，单价5300元每平方米，总金额835651元，合同第六条付款方式及期限约定买方于2015年8月24日前支付首付款835651元。编号为6170351的收款收据记载2015年8月25日收到温秀美房款32号楼1单元601户835651元，加盖中海联公司财务专用章（2）；（2）买方为李玉旺、合同编号为蓬预字第150824130029号的合同，约定李玉旺购买中海联公司开发的蓬莱市港南路66号紫荆山庄36号楼1单元601号房产，建筑面积198.92平方米，单价5450元每平方米，总金额1084114元，合同第六条付款方式及期限约定买方于2015年8月24日前支付首付款1084114元。编号为6170350的收款收据记载2015年8月25日收到李玉旺房款36号楼1单元601户1084114元，加盖中海联公司财务专用章（2）；（3）买方为李玉旺、合同编号为蓬预字第150824130030号的合同，约定李玉旺购买中海联公司开发的蓬莱市港南路66号紫荆山庄33号楼1单元602号房产，建筑面积178.16平方米，单价5300元每平方米，总金额944248元，合同第六条付款方式及期限约定买方于2015年8月24日前支付首付款944248元。编号为6170348的收款收据记载2015年8月25日收到李玉旺房款33号楼1单元602户944248元，加盖中海联公司财务专用章（2）；（4）买方为李晓霞、合同编号为蓬预字第150824130032号的合同，约定李晓霞购买中海联公司开发的蓬莱市港南路66号紫荆山庄33号楼3单元602号房产，建筑面积157.7平方米，单价5300元每平方米，总金额835810元，合同第六条付款方式及期限约定买方于2015年8月24日前支付首付款835810元。编号为6170352的收款收据记载2015年8月25日收到李晓霞房款33号楼3单元602户835810元，加盖中海联公司财务专用章（2）；（5）买方为李晓霞、合同编号为蓬预字第150824130031号的合同，约定李晓霞购买中海联公司开发的蓬莱市港南路66号紫荆山庄33号楼2单元602号房产，建筑面积178.16平方米，单价5300元每平方米，总金额944248元，合同第六条付款方式及期限约定买方于2015年8月24日前支付首付款944248元。编号为6170353的收款收据记载2015年8月25日收到李晓霞房款33号楼2单元602户944248元，加盖中海联公司财务专用章（2）。五份合同均约定卖方应当在2017年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定将具备取得《建设工程竣工规划验收合格证》、《建设工程竣工验收备案表》、有关资质的房屋测绘机构出具的该商品房测绘报告、法律法规规章规定需满足的其他事项，并符合本合同约定的商品房交付买方使用；卖方应按相关规定在商品房交付使用后60日内，或买卖双方已履行了本合同和《商品房预销售补充协议》中关于面积和价款等问题的约定后，将办理权属登记需由卖方提供的资料报房产管理部门备案并办理房产权属登记证书手续。买方应按相关规定在卖方商品房交付使用后90日内持有关凭证到房产管理部门办理房产权属登记证书手续。合同尾部均盖有中海联公司印章。李玉旺与温秀美系夫妻关系，李晓霞是二人的女儿。中海联公司对五份合同的真实性不认可，认为上述合同中卖方中海联公司的公章是虚假的，系刘来国个人私刻形成；对收款收据的真实性不认可，认为温秀美在提供证据时已经说明其丈夫李玉旺给付刘来国1500000元，并非真实用于购买五栋房产的购房款，蓬莱市人民法院刑事判决书对于1500000元已经定性为非法吸收公众存款，系犯罪行为，并且判决由刘来国个人偿还李玉旺1500000元。中海联公司提交证据1、2016年7月29日蓬莱市人民检察院对刘来国的讯问笔录，该笔录中刘来国称“和中海联公司签订转让紫荆国际山庄二期项目后，曲大志只给我一个中海联公司的财务专用章，表明是2号，且专门为该印章开通了专门的账户。开始使用中海联公司印章我跟曲大志或者中海联公司会计联系后直接到中海联公司去盖，有时候中海联公司会计也会到我们公司盖。2014年夏天的时候，以高息借款期间，部分借款人知道蓬莱紫荆国际山庄二期项目是中海联公司开发，我给他们盖蓬莱东方置业有限公司印章他们不信任，我就自己在烟台三站附近联系制作了一枚中海联公司行政章。在伪造中海联公司印章的同时我还伪造了该公司法人曲大志的印章，在贷款过程中也使用了”；证据2、青岛市公安局刑事警察支队技术处对部分盖有中海联公司印章的材料进行检验的鉴定书复印件，鉴定意见为送检的材料中“中海联公司”印文与公司名称：中海联公司的“公司年检报告书（2012年度）”上“中海联公司”印文不是同一枚印章盖印形成；证据3、山东衡信司法鉴定中心司法鉴定意见书复印件，鉴定意见为检材中的“中海联公司”印章印文与样本中的“中海联公司”印章印文不是同一枚印章盖印。中海联公司以上述证据证明刘来国私刻公章，并在相关合同和材料中使用虚假公章的情况。温秀美对证据1的真实性没有异议，认为该笔录恰好可以证明刘来国长期经中海联公司同意，以财务办公的形式对外使用中海联公司的公章，温秀美所出具的相关收据的印章（财务印章2）是中海联公司交给刘来国对外使用的，同时中海联公司的行政章是否与备案印章一致，与温秀美无关，不影响中海联公司担民事责任，对证据2、3认为是复印件，不发表质证意见。2015年12月7日蓬莱市公安局经侦大队因刘来国涉嫌非法吸收公众存款向作为李玉旺法律顾问的温秀美的委托诉讼代理人巨云潭作了调查，其称“李玉旺在蓬莱紫荆山庄的房子是刘来国顶账顶的。李玉旺通过温克光认识的刘来国，2015年8月25日刘来国通过温克光跟李玉旺借1500000元，并说每月给李玉旺9万利息，李玉旺于当日取出1500000元现金存入刘来国账户，约定还款期限为2015年11月24日，当天温克光去刘来国的办公室替李玉旺签订商品房买卖合同，刘来国打印出5份商品房买卖合同让温克光看，没问题后刘来国拿着合同去财务盖的章，同时出具收款收据，盖的是中海联公司的行政章和财务章，当时约定如果到时无法还款就用房子抵顶，另外刘来国也欠温克光的钱，而温克光又欠李玉旺2000000元，温克光想让刘来国通过房子抵顶欠李玉旺的钱。合同买方的签名是温克光把合同拿给李玉旺后由李玉旺、温秀美、李晓霞分别签订，李玉旺2份、李晓霞2份、温秀美1份。”2016年10月27日刘来国在公安机关的讯问笔录中称“我通过温克光认识李玉旺，2015年8月25日我通过温克光借1500000，承诺月息是6%，签订购房合同用于抵押借款。李玉旺的本息都没还。”2018年8月7日一审法院作出（2017）鲁0684刑初54号刑事判决，其中判决刘来国犯非法吸收公众存款罪，责令其退赔被害人经济损失，所附退赔清单中列有李玉旺的1500000元。该判决已经生效。关于双方的法律关系，温秀美认为双方签订的商品房买卖合同和借款协议均为依法成立并已生效的合同，双方同时存在商品房买卖和民间借贷两个法律关系，民间借贷与买卖合同之间相互并列又互为交叉，为互为保证关系，温秀美为降低风险保证自身利益最大化有权选择性主张双方之间的法律关系，现温秀美以买卖合同关系主张权利符合法律规定；案涉商品房买卖合同与借款协议涉及的款项为同一笔款项，温秀美与中海联公司用签订的商品房买卖合同为借款协议提供担保，同时借款协议为商品房买卖合同的履行附设了解除条件，即借款到期，中海联公司还清借款，案涉商品房买卖合同不再履行，借款到期，中海联公司不能偿还借款，则应当继续履行案涉商品房买卖合同。中海联公司认为涉案的1500000元系李玉旺与刘来国个人之间的关系，为刘来国非法吸收公众存款的犯罪行为，刘来国对李玉旺与中海联公司均实施了诈骗行为，该款项不是购房款，且李玉旺提供的五份商品房买卖合同购房款数额为3644071元，通过数额对比可以认定不是购房款，另外该五份合同上的中海联公司公章系虚假的，合同不成立，更未生效，刘来国收到的1500000元也无证据证明转到中海联公司账户内及用于项目建设。一审法院认为，（2017）鲁0684刑初54号刑事判决已判决刘来国犯非法吸收公众存款罪，责令其退赔李玉旺1500000元，该判决系生效法律文书，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定，该判决所认定的事实对确定本案事实具有证明力；该1500000元与五份商品房买卖合同中的房款不一致且差额较大，结合公安部门讯（询）问笔录的内容及刑事判决确认的事实，可以认定双方无真实买卖的意思；即使温秀美与刘来国有以涉案房屋作为借款担保的意思，但双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故涉案的商品房买卖合同无效，对温秀美主张商品房买卖合同有效、要求中海联公司协助其办理过户手续的请求，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规第一款规定判决：驳回温秀美的诉讼请求。一审案件受理费200元，由温秀美负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：温秀美提交对温克光所作调查笔录，证明李玉旺购买涉案房屋的事实，中海联公司对该证据不予认可。本院认为，该调查笔录的证明效力低于公安部门对刘来国的讯问笔录，该笔录中陈述李玉旺向刘来国购房，但刘来国却出具了借款协议，且刘来国出具借款协议的原因并未表述清楚，故对该调查笔录，本院不予采信。另，一审判决第三页载明的汇款时间和借款收据时间是“2018年8月25日”应为2015年8月25日。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，根据温秀美的主张及刘来国的讯问笔录，双方之间系因刘来国向李玉旺借款而签订的涉案房屋买卖合同，而根据刘来国的陈述，其在向包括李玉旺在内的出借人借款时均是通过签订房屋买卖合同并出具房款收据的方式对借款提供担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”之规定，温秀美应当按照民间借贷法律关系进行主张，而非请求履行房屋买卖合同。原审对此认定并无不当，本院予以确认。综上所述，温秀美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由温秀美负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年六月二十日书记员  孙晓雯