山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁13刑终270号 原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄英宇，男，1973年12月12日出生，汉族，大专文化，黑龙江省哈尔滨市人，个体经营户，住哈尔滨市香坊区。2018年5月4日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人徐德江、高强，山东品众元律师事务所律师。 原审被告人刘洪民，男，1971年3月26日出生，汉族，高中文化，中共党员，吉林省桦甸市人，个体经营户，租住广西防城港市东兴市。2018年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 原审被告人王学杰，女，1975年11月25日出生，汉族，小学文化，黑龙江省双城市人，无业，租住广西东兴市。2018年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2019年3月22日因判处缓刑被取保候审。 临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人刘洪民、王学杰、黄英宇犯非法经营罪，于二〇一九年三月十八日作出（2019）鲁1302刑初52号刑事判决。原审被告人黄英宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄英宇，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年8月份以来,被告人刘洪民、黄英宇、王学杰结伙,违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可,在广西壮族自治区东兴市内,从自称“阿玲”的越南籍女子处购进ＳＥＳＥＬＩＧＨＴＳ牌、ＫＯＡＬＡ牌等品牌越南卷烟，通过物流发送至黑龙江省哈尔滨市，多次销售给张某1、于某等人牟利。2017年12月14日至2018年1月10日间，被告人刘洪民、黄英宇、王学杰购得孔雀沉香牌、ＦｏｒＹｏｕ牌等卷烟，通过物流发往哈尔滨市途中，在临沂市兰山区三次被临沂市兰山区烟草专卖局查获，价值17万余元。被告人刘洪民、黄英宇、王学杰非法销售卷烟价值共计84万余元，其中，被告人刘洪民非法销售卷烟价值84万余元，被告人黄英宇非法销售卷烟价值44万余元，被告人王学杰非法销售卷烟价值14万余元。具体分述如下： 1.2017年8月份以来，被告人刘洪民、黄英宇结伙，在哈尔滨市多次向张某1销售孔雀沉香牌、ＢｌａｃｋＯｗｌ牌、ＴＲＩＡＮ牌等越南卷烟，价值177000元。 2.2017年10月份以来，被告人刘洪民、黄英宇结伙，在哈尔滨市多次向于某销售孔雀沉香牌、双九牌等越南卷烟，价值107900元。 3.2017年10月份以来，被告人刘洪民、黄英宇结伙，在哈尔滨市多次向宋某销售孔雀沉香牌、双九牌等越南卷烟，价值47200元。 4.2017年9月份以来，被告人刘洪民、王学杰结伙，在哈尔滨市多次向王某1、徐某销售ＢｌａｃｋＯｗｌ牌、ＭＯＮＤ牌、孔雀沉香牌等越南卷烟，价值109082元。 5.2018年3月份以来，被告人刘洪民、王学杰结伙在哈尔滨市多次向王某2销售ＸＯ牌、孔雀沉香牌等越南卷烟，价值5660元。 6.2017年12月14日，被告人刘洪民、黄英宇购得Ｂｌａｃｋｏｗｌ牌卷烟2400条、ＬＩＡＮＨＵＡ牌卷烟300条、Ｄｏｎｃｉｇａｒｅｔｔｅｓ牌卷烟50条、Ｓｅｖｅｎｗｏｌｖｅｓ牌卷烟200条、ＳＥＳＥＬＩＧＨＴＳ牌卷烟1000条，通过物流发往哈尔滨市途中，在临沂市兰山区交汇处的正茂物流被临沂市兰山区烟草专卖局查获，价值11万余元。 7.2017年12月14日，被告人刘洪民、王学杰购得Ｂｌａｃｋｏｗｌ牌卷烟50条、ＨＯＮＧＨＡ牌卷烟50条、Ｄｏｎｃｉｇａｒｅｔｔｅｓ牌卷烟150条、ＡＭＡＮＣＹ牌卷烟100条、ＬＩＡＮＨＵＡ牌卷烟650条，通过物流发往哈尔滨市途中，在临沂市兰山区交汇处的正茂物流被临沂市兰山区烟草专卖局查获，价值3万余元。 8.2018年1月10日，被告人刘洪民购得孔雀沉香牌卷烟50条、ＦｏｒＹｏｕ牌卷烟150条、Ｄｏｎｃｉｇａｒｅｔｔｅｓ牌卷烟600条，通过物流发往哈尔滨市途中，在临沂市兰山区交汇处的中联物流被临沂市兰山区烟草专卖局查获，价值3万余元。 9.2017年12月份以来，被告人刘洪民在广西壮族自治区东兴市多次向曹居政、赵某销售孔雀沉香牌香烟、ＢｌａｃｋＯｗｌ牌、ＥＳＳＥ牌等越南卷烟，价值23万余元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人张某1、于某、朱某、宋某、徐某、王某1、王某2、曹某、赵某、姚某、张某2的证言，书证，电子数据，涉案烟草专卖品核价表，检验报告，检查笔录、证据复制单、证据先行保存通知书，辨认笔录，搜查笔录，被告人刘洪民、王学杰、黄英宇的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人刘洪民、黄英宇、王学杰违反国家烟草专卖管理规定，非法经营卷烟，刘洪民、黄英宇情节特别严重，王学杰情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人刘洪民、黄英宇坦白认罪，且系初犯，可以从轻处罚。鉴于被告人王学杰坦白认罪，且系从犯，积极缴纳罚金，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，第五十二条、第五十三条之规定，以被告人刘洪民犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人黄英宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元；被告人王学杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 宣判后，原审被告人黄英宇不服，以“书面证据及证人证言证实2017年12月21日前黄英宇持有烟草专卖零售许可证，2017年12月21日至2022年12月20日黄英宇名下有烟草专卖许可证，持有烟草许可证批发烟草的情形根据最高院的批复不应当按照犯罪处理，依法应当扣除持证期间的经营额”为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审期间，上诉人黄英宇委托其亲属主动缴纳罚金七万元。 本院认为，上诉人黄英宇和原审被告人刘洪民、王学杰违反国家烟草专卖管理规定，非法经营卷烟，刘洪民、黄英宇犯罪情节特别严重，王学杰犯罪情节严重，均构成非法经营罪。 关于上诉人黄英宇及其辩护人所提“书面证据及证人证言证实2017年12月21日前黄英宇持有烟草专卖零售许可证，2017年12月21日至2022年12月20日黄英宇名下有烟草专卖许可证，持有烟草许可证批发烟草的情形根据最高院的批复不应当按照犯罪处理，依法应当扣除持证期间的经营额”上诉理由及辩护意见，经查，相关证据表明黄英宇名下确有烟草专卖许可证，但其并未实际使用该烟草专卖许可证，而是由他人持有并使用，上诉人黄英宇在不依托于该烟草专卖许可证经营的情况下，伙同他人从越南籍女子处购进SESELIGHTS牌、KOALA牌等品牌越南卷烟，多次销售给他人牟利，违反国家烟草专卖管理法律法规，依法构成非法经营罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信纳。 鉴于在二审期间上诉人黄英宇委托其亲属主动缴纳罚金，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑初52号刑事判决中对被告人刘洪民、王学杰的定罪量刑和黄英宇的定罪部分，即“被告人刘洪民犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王学杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人黄英宇犯非法经营罪。” 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑初52号刑事判决中对被告人黄英宇的量刑部分，即“判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元。” 三、上诉人黄英宇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。（刑期自执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日起至2023年3月27日止；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  侯培栋 审判员  李殿基 审判员  吴洪林 二〇一九年六月二十四日 书记员  张 宁