河南省洛阳市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫03行初116号原告张光乐，男，汉族，1959年10月10日出生，住河南省偃师市。委托代理人蒋健威、李琳琳，洛阳行有格律师事务所律师。特别授权。被告偃师市人民政府。住所地：偃师市民主路27号。法定代表人何武周，市长。委托代理人付成武,该政府工作人员。特别授权。委托代理人褚洪三，河南法魂律师事务所律师。特别授权。被告偃师市商城街道办事处。住所地：偃师市洛神路53号。法定代表人陈会超，主任。委托代理人贾彦君,该办事处副书记。特别授权。委托代理人张保安，河南法魂律师事务所律师。特别授权。被告偃师市文物局。住所地：偃师市洛神路56号。法定代表人王学立，该局局长。委托代理人王宇敏，该局工作人员。特别授权。委托代理人耿全国，河南法魂律师事务所律师。一般代理。原告张光乐诉被告偃师市人民政府、偃师市商城街道办事处、偃师市文物局确认强拆违法一案，于2019年4月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭审理了本案。原告张光乐及其委托代理人蒋健威，被告偃师市人民政府的委托代理人付成武、褚洪三，被告偃师市商城街道办事处的委托代理人贾彦君、张保安，被告偃师市文物局的委托代理人王宇敏、耿全国。到庭参加诉讼。原告张光乐起诉称，被告偃师市文物旅游局等于2018年12月16日发布《关于开展商城遗址保护范围内违法占地违法建设违法经营专项整治行动的通告》。该通告载明，一、治理范围:商城遗址保护区东南区域(滨河路以北，商城南路以东，商城植物园以南，新星路以西区域?……)治理要求(一)自行拆除阶段2018年12月16日至2019年1月5日…(二)强制拆除阶段(2019年1月5日至2019年1月31日)，凡在自拆阶段规定期限内未自行拆除或恢复原貌的，市政府将依法组织强制拆除。(三)不予供水供电起始日期:自2019年1月5日起，对以上区域内所有违法建筑和违法经营活动将不予供水供电。三、处理措施:(一)在规定期限内未停工，未拆除或未恢复原貌的，市政府将依法予以强制执行。2018年12月27日原告以涉案房产系司法拍卖所得，若拆除应予补偿为由提出书面说明，请求被告答复。但是，被告未出具任何书面意见，2019年1月5日强行断水断电，同月16日将原告涉案房屋(建筑面积1876.45平方米)等强制拆除。原告认为，案涉用地系塔庄村第二村民组集体所有，并非国有土地，原告与塔庄第二村民组签订有租地协议，期限尚未届满，原告已支付相应土地租金至2018年12月。涉案房屋系原告于2005年3月通过司法拍卖取得的财产，原告支付了相应对价。虽然原告未能提供证据证明办理过规划、用地等合法审批手续及房屋权属证书，但是非原告自身的原因所致。涉案房屋建造于上世纪九十年代且一直正常使用，塔庄村委会及第二村民组均同意建造，且并未违反规划用途。被告曾对原告罚款处理。被告的追诉行为违反了《行政处罚法》第二十九条之规定。被告对原告未经登记的建筑应进行调查、认定和处理，对涉案土地未履行征收程序，对原告合法的赔偿请求未回复，断水断电不合法，组织实施强制拆除涉案建筑物的具体行政行为，没有生效的法律文书依据，违反裁执分离的程序规定，被告偃师市商城街道办事处、偃师市文物旅游局实施强制拆除属于越权执法。综上，现特向贵院提起诉讼，请求：一、依法确认三被告不履行调查、认定和处理涉案房屋性质的行为违法;断水断电、强拆原告涉案房屋违法;二、诉讼费由三被告承担。被告偃师市人民政府答辩称，ー、根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的规定，张光乐所诉涉案厂房，没有取得土地、规划等相关手续，属违法占地、违法建筑，依法应予拆除。二、本机关没有实施强制拆除张光乐所诉涉案厂房的行为，故，张光乐诉本机关强制拆除一案，偃师市人民政府不是适格被告。综上所述，张光乐诉本机关强制拆除一案，没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告对本机关的起诉。被告偃师市商城街道办事处答辩称，一、答辩人参与专项整治是职责所在。由于多种原因，偃师商城遗址保护范围内的违法建设较多，2018年12月，偃师市拟对全市范围内违法占地及违建清理整治。商城遗址的违建列入重点整治范围。对此，我办事处同相关部门一起进行了宣传，联合发布了通告，目的是让违法占地的单位和个人认识到违法，自行拆除违建。由于商城遗址范围内的违建性质相对单一，采取执法的模式也相对简化，即按通告时间没有自行拆除的不再逐户送达法律文书，由通告发布单位联合将其违建拆除。该执法模式与法律规定对照可能存在瑕疵，但总体上没有太大的不买之处，如法院认为我办事处在执法程序方面存在错误，我办事处在今后的工作中一定彻底纠正。二、原告所述的房产属不属违建该不该拆除。原告在起诉中反复强调了两个方面内容，一是他本人拥有的房产系司法拍卖所得，他取得该房产时支付了相应的对价。二是他租用塔庄村第二村民组的土地，有租赁协议，租期未届满。原告强调上述内容主要目的是想说明，他被拆除房产是合法存在的，不应该被强拆。答辩人认为，商城遗址的违建是基于各种原因建设和存续的，司法拍卖所得并不能排除或否定建筑物属违法的性质。商城遗址的所有违建均同村民组订有租赁协议，难道有个租赁协议就能随意建设和避开职能部门的监管吗?因此，答辩人认为，原告拥有(本次被拆除)的房产属于违法建筑物应当属不争的事实，请人民法院予以确认。被告偃师市文物局答辩称，一、答辩人于2013年7月31日发现原告在偃师商城遗址上建设钢结构房项目，随即就对其进行调查取证，查明事实后按照程序于2014年4月21日向其作出偃文旅罚字[2014]第003号行政处罚决定书，处罚内容为:1、立即停止施工，拆除违法建筑;2、罚款人民币壹拾贰万元(120000元)整。原告于2014年4月21日接到该处罚决定书，在规定的时间内没有提起行政复议和诉讼，该处罚决定书生效。故，答辩人认定原告涉案房屋违法事实清楚、程序正当，符合法律规定。二、原告在规定的时间内拒不履行生效的行政处罚决定书，严重地破坏了商城遗址的历史风貌。答辩人于2014年8月11日作出偃文旅催告【2014】第003号履行法律义务催告书，但是原告置之不理。答辩人于2014年8月28日申请偃师市人民法院强制执行，偃师市人民法院2015年1月13日下发(2015)偃法执二字第38号执行裁定书。原告于2015年1月30日收到该裁定书后仍不自觉履行其义务，偃师市人民法院执行4年未果。2018年12月16日答辩人依职责协同有关部门下发了《关于开展商城遗址保护范围内违法占地违法建设违法经营专项整治行动的通告》，并不违反法律规定。2019年1月份，原告的违建执行完毕，但罚款12万元仍未执行。综上，请贵院依法判决驳回其诉讼请求。原告张光乐向本院提交如下证据：第一份证据：关于开展商城遗址保护范围内违法占地违法建设违法经营专项整治行动的通告，证明：诉争标的物与通告所称的建筑物不相符，本案涉案的是经过文物局批准的，属于合法建筑。第二份证据：照片六张，照片上有街道办王书记、贾书记。第三份证据：临时占地协议一份（文物局和李焕章签订的）；证明：文物局是认可涉案土地上的建筑。第四份证据：租地合同两份（1994年李焕章与第二村民组签订的，2013年10月1日张光乐与第二村民组签订）；证明：原告接受拍卖前是李焕章与租地人签订合同，我们接手后，继续履行了李焕章所签订的租地合同，期满后又直接与第二村民组签订和合同，该合同因拆迁而无法履行。第五份证据：拍卖成交确认书、价格鉴定结论书（两份）；证明：我们通过司法拍卖以31万，以及1万2千4的佣金取得了涉案土地建筑物。第六份证据：财产转让协议，证明：除了评估的财产，我们又接受了涉案变压器一套。第七份证据：规划许可证，证明：在同地段的建筑用地符合法律规定，我们家也是合法的。第八份赔偿证据：房屋租赁合同和两份营业执照；证明：2013年10月1日起把房屋租赁给杨国昌和李朝军，补偿应该按照商业用房来计算。第九份赔偿证据：清单两页以及照片十六张，证明：我们的损失。被告偃师市人民政府质证认为，证据一真实性无异议，证明方向有异议，该通告不能显示是受市政府的指示，而且该通告中也没有加盖政府公章。证据二真实性无异议，证明方向有异议，拆除现场也不能显示有市政府的工作人员在场，不能证明其拆除行为是受政府的指示。证据三是复印件不产生法律效力，且其批准的主体不限于文物局，还有相关的土地部门认可，同时临时占地本身就说明不得建筑永久性建筑，超过三年即要恢复原貌，原告没有恢复原状的行为，即说明其为违法建筑。证据四租地合同是相关单位和村委会签订的，本身不能改变土地用途，若改变土地农用用途还要去相关单位办手续，原告提供的证据证明了其私自改变土地用途，其建筑为违法建筑。证据五原告是以拍卖的形式得到了此财产，但是不能改变此土地的性质，其建筑物为违法建筑，原告应该提前了解其土地性质，是否有规划许可证，其不去了解，自身存在过错。证据六变压器属于建设用地附属物，在拆除违法建筑的同时也需要同时拆除变压器，由于该变压器的位置属于违法建筑的范围，故也不应该赔偿。证据七原告持他人的规划许可证来证明自己建设的合法性的主张是不能成立的，按照相关法律规定一地一证。证据八、九由于原告的建筑属于违法建筑，根据规划法和土地管理法，不仅不予赔偿，还需罚款，原告要求赔偿没有法律依据。被告偃师市商城街道办事处质证认为，对第一份证据真实性无异议，证明方向有异议，通告上无法看出办事处是组织者，也没有办事处的加章。对第二份证据：因为拆除违法建筑是在我们辖区进行的，我们参与了。在偃师规划局成立的遏制私搭乱建办公室具体组织实施强拆。第三份、第四份证据属于复印件并且临时占地协议或者土地租赁合同不能说明其占地建筑物属于合法建筑物。对第五份、第六份证据无异议。第七份证据不能用来证明其建筑物合法。第八份证据在需要赔偿的前提下，租赁合同的损失与本案赔偿无关。第九份证据占地建筑属于违法建筑，不应赔偿。被告偃师市文物局质证认为，证据一真实性无异议，证明方向有异议，文物局根据洛阳市偃师二里头遗址和尸乡沟商城遗址保护条例确定遗址的范围是法律规定的职责，故仅能证明我们确定的遗址范围。证据二没有文物局的工作人员在场，文物局没有参与拆迁。证据三临时占地一般不超过两年,在两年之后应该自行拆除，此证据不能证明文物局一直到现在都认可其违法占地，另临时占地需经过土地部门的批准才有效，其手续不完备。证据四同办事处质证意见。证据五根据2015年12月23日第八次全国法院民事商事审判纪要，对于未取得建设工程绿化许可证的建筑，司法机关裁判不能为违法建筑确权，故拍卖公告不能证明原告的主张。对证据六、七、八、九：此建筑为违法建筑，有关部门拆除后不应该赔偿。被告偃师市文物局向本院提交如下证据：证据一、张光乐未经批准擅自建设钢结构房项目案件卷宗一套，共32页；证明:被告认定原告违法事实清楚、证据确凿、程序正当原告对此没有异议，但是拒不执行生效的法律文书确定的义务。证据二、偃师市人民法院(2015)偃法执二字第38号行政执行裁定书及送达回证各一份；证明:该案自2015年1月13日就进入执行程序。证据三、《洛阳市偃师二里头遗址和尸乡沟商城遗址保护条例》及偃师商城遗址保护方位图，证明:被告依职责和有关部门下发《关于开展商城遗址保护范围内违法占地违法建设违法经营专项整治行动的通告》不违反法律规定。原告张光乐质证认为，证据一、二真实性无异议，证明方向有异议，其所涉及的钢结构的房屋并不是拍卖的标的物，与本案涉案房屋不一样，不是同一标的物。证据三真实性无异议，证明方向有异议，我们拍卖的房屋是在该条例实施之前。被告偃师市人民政府对此证据无异议。被告偃师市商城街道办事处对此证据无异议。被告偃师市商城街道办事处向本院提交如下证据：第一份证据：2018年12月12日偃师市国土资源局出具的证明一份，证明：原告的涉案土地没有办理任何手续。原告张光乐质证认为，我们没有办理登记的手续，但是我们与文物局签订了临时占地协议。被告偃师市人民政府对此证据无异议。被告偃师市文物局对此证据无异议。被告偃师市人民政府无证据提交。经审理查明，1、原告张光乐系偃师市塔庄村第一组组员。2013年7月31日，偃师市文物局发现原告在偃师商城遗址上（商都夜市西，盐业公司东）建设钢结构房项目，随即下发偃文旅停字（2013）第012号停止文法施工通知书，后于2014年4月21日向其作出偃文旅罚字[2014]第003号行政处罚决定书，处罚内容为:1、立即停止施工，拆除违法建筑;2、罚款人民币壹拾贰万元(120000元)整。原告于2014年4月21日接到该处罚决定书，但依然未拆除违法建筑。2014年8月11日偃师市文物局作出偃文旅催告【2014】第003号履行法律义务催告书后，原告依然置之不理，遂偃师市文物局于2014年8月28日申请偃师市人民法院强制执行，偃师市人民法院2015年1月13日下发(2015)偃法执二字第38号执行裁定书。原告于2015年1月30日收到该裁定书后仍不自觉履行其义务，偃师市人民法院执行4年未果。2、2005年3月18日，原告依法拍卖得到位于偃师市城关镇塔庄村北310国道天马包装器材有限公司房产，建筑面积约1876.45平方米（不包括土地）。此后，原告于2013年10月1日与塔庄村第二村民组签订土地租用合同，租用塔庄村东310国道边上，长度128.80米，宽51米，东与第一村民组相邻，现与塔庄停车场相邻，北与市建筑质量监测站相邻，西边紧靠310国道边的一块土地。3、2018年12月16日偃师市文物旅游局、偃师市国土资源局、偃师市规划局、偃师市工商行政管理局、偃师市公用事业局、偃师市公安消防大队及国网河南偃师市供电公司联合下发了《关于开展商城遗址保护范围内违法占地违法建设违法经营专项整治行动的通告》，并于2019年1月16日将原告位于上述建筑物建筑强制拆除。本院认为，原告张光乐起诉要求确认违法的是被告对原告涉案房屋强制拆除的行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案没有证据显示被告偃师市人民政府参与或实施了涉诉房屋的拆除行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条、第十五条之规定，基层人民法院管辖第一审行政案件，中级人民法院管辖对县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件。原告在没有有力的证据的情况下，仍坚持将偃师市人民政府作为第一被告并选择到中级法院立案诉讼，明显属于错列被告、选择管辖法院错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回原告张光乐的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 高 玲审判员 张 强审判员 王洪涛二〇一九年六月十七日书记员 裴 蓓