福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1844号 上诉人（原审原告）：泉州丰泽区创屋网吧，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道法花美社区观音路****店及**（银泰酒店旁）。 投资人：张帅鑫。 委托诉讼代理人：李志峰，福建君涵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：庄君楠，男，汉族，1989年10月3日出生，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：陈泽斌，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人泉州丰泽区创屋网吧（以下简称创屋网吧）与上诉人庄君楠侵权责任纠纷一案，均不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人创屋网吧的委托诉讼代理人李志峰、上诉人庄君楠的委托诉讼代理人陈泽斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创屋网吧上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：一、一审判决前，创屋网吧负责人已就租金问题与房东达成调解协议并支付部分租金，一审判决以租金并未实际支付驳回创屋网吧部分诉讼请求系错误的。首先，在庄君楠搬走电脑前，创屋网吧就以负责网吧日常经营并将与房东协商房租问题为理由，要求创屋网吧的其余合伙人按出资比例追加投资款用于支付房租并将款项汇入其指定账户，但庄君楠在收到款项后并未将款项用于支付房租，故未支付租金的过错在于庄君楠。其次，2018年10月15日，房东已就创屋网吧诉求的房租问题向法院起诉，经法院调解，于2018年12月3日作出（2018）闽0503民初9546号民事调解书，即在本案判决前，创屋网吧诉求的房租款项及支付时间均已明确，此外，创屋网吧的投资人张帅鑫已按调解书确定的履行义务支付了部分房租款。二、一审法院对创屋网吧主张的在庄君楠无法返还时按电脑购置价赔偿损失的诉求不予支持，也是错误的。首先，创屋网吧认同一审法院要求庄君楠返还电脑原物的判决。根据《物权法》规定，创屋网吧请求庄君楠在无法返还电脑原物的情况下折价进行赔偿，并无不妥。其次，庄君楠在庭审时声称未对案涉电脑进行提存，而是随意堆放于仓库内，假设庄君楠在保存电脑的过程中将电脑损坏导致无法履行判决义务，那么庄君楠与创屋网吧之间便形成了一个新的债因，即创屋网吧可以主张侵权请求权，该侵权之债亦属于法定之债，创屋网吧依法可以要求庄君楠在无法履行返还电脑原物的情况下进行折价赔偿。 庄君楠辩称：一、关于租金调解协议的问题，创屋网吧一审提供的租赁合同是约定仲裁处理，后起诉至丰泽法院管辖有问题，调解的作出在程序上有问题。房东应为杨莺英，而非陈艳红。调解没有通知所有人参与，是张帅鑫与陈艳红单方调解，对调解存有疑义。调解中关于房屋租赁的解除是在杨莺英告知租赁合同已经解除，而非是在2018年12月15日陈艳红和张帅鑫达成调解后解除租赁合同的。对于租金问题，尚未得到合法确实的结果，不能作为判决的依据。二、关于创屋网吧上诉理由第二部分，创屋网吧在一审中认为庄君楠是侵害物权造成损失，但本案是庄君楠与创屋网吧合伙人之间关于履行合伙协议发生的纠纷，应当适用合同法相关规定，因此创屋网吧要求电脑按折价赔偿没有相关依据。在一审判决后，庄君楠通知合伙协议各方前来协商合伙事务清算，是合伙协议其他方原因导致无法清算，为避免庄君楠保存的电脑持续贬值而增加仓储费用，也通知协议各方前来出售电脑，因各方未到场，庄君楠将电脑出售处置，并支付储存场所的租金。 庄君楠上诉请求：1.撤销原判第一、二项；2.依法改判驳回创屋网吧的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定庄君楠作为完全民事行为能力人，其明知将创屋网吧中的电脑搬走，会导致创屋网吧无法经营的后果，系事实认定错误。创屋网吧无法经营的后果并非搬走电脑造成的，而是在无法经营的情况下，庄君楠作为当时的经营者，采取的自救、保护措施。后期创屋网吧由庄君楠参与管理并负责与出租方协商租金事宜，因在张帅鑫以及傅泽栋的经营期间，已经拖欠房租三个月，创屋网吧无力支付房租。房东在沟通中明确“合同已经失效”要求“重新签合同，押金提到三个月”，并发出《收回物业告知书》。在张帅鑫与傅泽栋以及庄君楠筹集房租依旧达不到房东要求的情况下，庄君楠避免在房东清场导致合伙财产受损的情况下，通知了张帅鑫并得到追认授权的情况下，将电脑设备暂时移走保管，以待后期进行合伙事业清算分配，其并未造成侵权。庄君楠搬走电脑的行为并非是对共有财产的分割。二、一审认定即使创屋网吧的经营出现严重问题，依据协议约定，重大事项也要经五分之三以上的合伙人同意方可执行，庄君楠未举证证明其搬走电脑符合上述条件，构成对创屋网吧的侵权，系事实认定错误。李晓鑫、黄小雄转让合伙财产份额的行为应当视为擅自退伙，金花、张楷飞的入伙并不成立。在此情况下，《合伙经营协议书》项下创屋网吧的合伙人仅剩张帅鑫、傅泽栋、庄君楠。庄君楠清场搬走设备电脑，经过张帅鑫追认授权，庄君楠与张帅鑫两人在此时的持股比例超过五分之三，因此庄君楠搬走电脑的行为符合合同约定，不存在侵权。而且庄君楠的父亲代表庄君楠表达的意思，不是要占有电脑设备，而是要将合伙事业进行清算，对账目进行清理。电脑设备作为合伙财产，在合伙事业无法进行下去的情况下，应当得到妥善保管和清算。三、一审认定搬走的电脑数量为106台，系事实认定错误。庄君楠接到房东通知后，距离房东清场的通知时间较为紧迫，且有两台较大的网吧主机电脑没有搬离。据不完全统计，庄君楠搬离的电脑仅为九十几台。四、一审认定创屋网吧有权要求庄君楠返还67509元投资款，系事实认定错误。该投资款属于合伙人的共同财产，应当根据合同法规定，按照《合伙经营协议书》的约定，在合伙解散后进行清算，作为合伙财产在清算中按约定予以处置。五、一审适用侵权责任法，系适用法律错误。创屋网吧工商登记虽为个人独资企业，但创屋网吧系合伙经营的项目，本案对于合伙财产的处置、清算等问题，应当适用合同法。六、创屋网吧对外经营中，由张帅鑫作为投资人，具有对创屋网吧财产的所有权，并可以作为所有人依法主张财产权利。但在创屋网吧对内关系中，因为张帅鑫与庄君楠系合伙人，应当依照合伙协议的约定，对创屋网吧的财产进行处置。庄君楠作为合伙事务最后的经营管理人，有权保管共有财产直至按合同约定进行合伙事务的解散和清算。对于本案的侵权之诉，应当予以驳回，建议以合伙纠纷另行起诉。七、庄君楠对陈艳红作为出租方与张帅鑫作为承租方签订《房屋租赁合同》有异议。房屋租赁合同的主体是杨莺英，而非陈艳红，不排除张帅鑫与陈艳红存在串通损害第三人利益的可能。 创屋网吧辩称：1.庄君楠擅自搬离电脑并非因为合同已经失效，是租金未支付。租金未支付是因为庄君楠擅自将创屋网吧预支付租金的款项占为己有，庄君楠应当承担侵权责任。2.张帅鑫是在庄君楠将电脑搬离后才收到庄君楠的短信，庄君楠所称张帅鑫事后追认只是其一厢情愿的说法，没有依据。庄君楠是在创屋网吧正常经营的情况下搬离电脑，未经合伙协议约定的五分之三以上的合伙人同意和知悉，其称搬离电脑是想进行合伙体清算不符合客观事实和相关法律规定。3.一审庄君楠拒不提供现存电脑的数量明细和数量品种、型号明细，一审按106台进行认定正确，庄君楠应承担拒不举证的相关责任。4.庄君楠应当返还的67509元投资款是合伙体财产，庄君楠擅自占有，应当返还，不存在清算问题。5.本案系合伙体针对庄君楠的侵权行为提起的诉讼，应当按照侵权法律关系进行认定，至于各方的合伙问题，应当由各方起诉，一审法院认定的法律关系无误。6.租赁合同调解书是法院依法作出，如有异议，应当通过审判监督程序予以更改。否则，庄君楠提出的异议均不能被采纳。 创屋网吧向一审法院起诉请求：1.庄君楠向创屋网吧返还非法占有的电脑，若庄君楠无法返还电脑则按电脑购置价542500元赔偿创屋网吧经济损失；2.庄君楠向创屋网吧返还追加投资款67509元；3.庄君楠向创屋网吧支付因庄君楠过错导致合伙企业无法经营的房租损失（按月租金32996元计算，自2018年4月25日起至起诉之日为164980元）。 一审法院认定的事实：2015年8月15日，张帅鑫、傅泽栋、李晓鑫、庄君楠、黄小雄就共同经营“创屋网咖”网吧咖啡厅签订《合伙经营协议书》，约定张帅鑫、傅泽栋各出资53万元、庄君楠出资47万元、李晓鑫及黄小雄各出资23.5万元，合伙出资共计200万元，各合伙人按出资比例分配盈余及承担债务，各合伙人约定以泉州丰泽区创屋网吧作为字号经营并由张帅鑫及傅泽栋负责网吧的日常经营管理。2015年10月15日，陈艳红作为出租方与张帅鑫作为承租方签订《房屋租赁合同》，合同约定陈艳红将址在丰泽区华大街道法花美社区的房屋一楼二、三、四号店面和二楼三跨约440平方米出租给张帅鑫作为网络咖啡屋使用，租赁期限5年，自2015年10月15日至2020年10月15日止。创屋网吧于2015年10月30日经过工商注册登记并于2016年3月开业。创屋网吧的租金支付至2017年12月15日止。张帅鑫、傅泽栋按照庄君楠的要求分别于2018年4月18日、2018年4月22日向庄剑艺的银行账户汇入39733元及27776元。其中傅泽栋的银行转账回单体现附言为“创屋店租按股份分担”。2018年4月24日凌晨，庄君楠组织人员将创屋网吧中的电脑全部搬离。庄君楠在2018年10月8日的调查笔录中确认搬走的电脑大概90几台，型号与创屋网吧的采购清单中型号一致。67509元的款项原本是约定要支付租金，但张帅鑫等支付时间超过半个月，庄剑艺主张张帅鑫向其借款，故将款项扣留。庄剑艺出庭作证并陈述：67509元款项张帅鑫转账前有主张款项要支付房租，但傅泽栋没有。2018年4月23日，庄君楠有要求庄剑艺将收到的款项还回去，但因为工资未结算，庄剑艺未将款项转回。创屋网吧提供的广惠电脑销售单中体现，采购的电脑共有三种配置方案（具体详见一审判决书附件一），体现的电脑数额为122台。庄君楠提供的创屋网咖出纳账（2017年11月）体现2017年11月共有22台主机、20台显示器出售。创屋网吧在庭审中主张共有106台电脑被搬离。 一审法院认为，庄君楠等人合伙成立创屋网吧并签订《合伙经营协议书》，该协议是双方真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，协议内容合法有效。合伙人应当按照协议约定行使权利、履行义务。1.对于庄君楠搬走电脑的行为是否构成对创屋网吧的侵权。合伙协议第五条第3项约定“合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割”，第九条（一）合伙人的权利：1.合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个人都有表决权，重大事项例如1.网吧咖啡厅重新装修及批量设备或桌椅更换，2.薪酬制度及管理制度制定，3.超过3000元以上的活动等。应由占出资比例五分之三以上的合伙人同意方可执行。庄君楠作为完全民事行为能力人，其明知将创屋网吧中的电脑搬走，会导致创屋网吧无法经营的后果。即使创屋网吧的经营出现严重问题，依据协议约定，如此重大的事项也要经五分之三以上的合伙人同意方可执行。庄君楠未能举证证明其搬走电脑的行为符合上述条件，故，其搬走电脑并未有合同依据，已然构成对创屋网吧的侵权。2.对于搬走的电脑数量及电脑配置如何认定的问题。庄君楠在庭审时虽然对于创屋网吧提供的广惠电脑销售单的三性提出异议，但是在一审法院2018年10月8日的调查笔录中，庄君楠自认搬走电脑的型号与创屋网吧提供的采购清单中的型号一致。而庄君楠提供的创屋网咖出纳账，创屋网吧对真实性也提出异议，但是结合广惠电脑销售单体现采购的电脑数量为128台，而出纳账体现2017年11月出售电脑主机22台，同时创屋网吧主张被搬走的电脑共计106台，上述数量刚好一致。综上，对于上述两份证据的真实性均予以认可。虽然庄君楠主张被搬走的电脑仅有90几台，但其并未提供证据证实，而前述两份证据可以证实剩余电脑数量为106台，故，对于被搬走的电脑数量应以106台为准。3.对于是否应当返还67509元投资款的问题。因创屋网吧的租金仅支付至2017年12月。同时，后期创屋网吧由庄君楠参与管理并负责与出租方协商租金事宜。合伙协议约定追加的款项按各自比例承担，故张帅鑫及庄君楠按照各自的出资比例追加了租金的出资，并按照庄君楠的指示将租金汇入庄剑艺的银行账户。庄君楠收到房屋租金属于指示交付。庄剑艺到庭陈述张帅鑫在出资的时候有主张款项用于支付房租，傅泽栋则在转账附言中备注“创屋店租按股份分担”。庄君楠在收到前述用于支付创屋网吧租金的款项后并未将款项用于支付租金，而款项明确属于投资人追加的投资款，故，创屋网吧有权要求庄君楠返还67509元投资款。4.对于庄君楠是否应承担房租损失的问题。由于创屋网吧在庄君楠搬走电脑前已经未付租金，创屋网吧对于租金也并未实际支付。对于该项主张，创屋网吧可在实际发生后在另案主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、庄君楠应于判决生效之日起十日内向泉州丰泽区创屋网吧返还电脑106台（电脑配置方案应符合附件一中的电脑配置方案）；二、庄君楠应于判决生效之日起十日内向泉州丰泽区创屋网吧返还投资款67509元；三、驳回泉州丰泽区创屋网吧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6380元，减半收取3190元，由庄君楠负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析。对一审判决认定的事实，除庄君楠认为陈艳红不是出租方，其他事实双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、关于返还追加投资款问题，庄君楠、张帅鑫、傅泽栋等人合伙成立创屋网吧，在创屋网吧经营期间，张帅鑫、傅泽栋按照庄君楠的要求分别于2018年4月18日、2018年4月22日向庄剑艺的银行账户汇入39733元及27776元，合计67509元。其中傅泽栋的银行转账回单体现附言为“创屋店租按股份分担”。庄剑艺一审出庭作证陈述：67509元款项张帅鑫转账前有主张款项要支付房租。但庄君楠在收到上述款项后并未用于支付租金，创屋网吧主张该款项属于合伙人追加的投资款，要求庄君楠返还于法有据，应予支持。一审对该项认定正确，本院予以维持。二、关于返还电脑或赔偿损失问题，2018年4月24日凌晨，庄君楠组织人员将创屋网吧中的电脑全部搬离，该行为未经合伙协议约定的占出资比例五分之三以上的合伙人同意，亦违反合伙协议约定的“合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割”，构成对创屋网吧的侵权。创屋网吧要求庄君楠返还电脑106台，有电脑销售单和出纳账予以印证，庄君楠辩称仅搬走90几台，但未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果，一审对返还电脑数量的认定正确。本案一审判决后，庄君楠将其从创屋网吧搬走的电脑出售，导致创屋网吧请求返还原物不能。在此情况下，庄君楠应当赔偿创屋网吧相应的损失。虽然庄君楠二审提供二手电脑回购清单和银行交易明细等证据，以证明其于2019年3月19日出售96台电脑设备共计113600元，但此时距离庄君楠搬走电脑已接近一年，不应以此作为确定赔偿损失的依据。根据电脑销售单和收款收据，创屋网吧的电脑设备购置于2016年9月，至庄君楠搬走电脑已使用超过一年半，创屋网吧主张按电脑购置价542500元赔偿亦不合理。由于庄君楠擅自搬走电脑，并在一审判决其需返还原物后将电脑出售，导致本案难以确定搬走时的电脑价值，故庄君楠应当就电脑在其搬走时的价值承担举证责任，因其未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。根据出纳账，2017年11月创屋网吧出售22台主机（每台12**元），20台显示器（每台4**元），此可作为确定赔偿电脑损失的参考依据，并适当考虑电子设备的折旧，酌情认定2017年11月至2018年4月电脑折旧按100元/台计算。故庄君楠应赔偿创屋网吧无法返还电脑的损失[（1260元/台+420元/台）-100元/台]×106台=167480元。三、关于房租损失问题，在案证据包括合伙人之间的通话录音及张帅鑫与庄剑艺之间的微信聊天记录等可以相互印证，证明庄君楠搬走电脑之前，创屋网吧的经营已经出现严重困难，张帅鑫还提出要退出合伙经营，并建议先停业后将店转让。由此可以认定庄君楠搬走电脑并非导致创屋网吧无法继续经营的根本原因。根据陈艳红诉张帅鑫房屋租赁合同纠纷一案的生效民事调解书，张帅鑫（承租方）为创屋网吧经营与陈艳红（出租方）签订的房屋租赁合同于2018年10月15日解除，张帅鑫应支付陈艳红2018年1月16日起至实际交还房屋之日止的租金。尽管庄君楠未及时支付部分租金，但创屋网吧已主张该款项为合伙人追加投资款，不应将其重复认定属租金损失。此外，即使合伙人之间存在纠纷，亦不应成为拖欠租金的理由，故创屋网吧要求庄君楠支付因其过错导致合伙企业无法经营的房租损失，不能成立，不予支持。庄君楠上诉主张出租方并非陈艳红，与生效法律文书不符，不予采信；其主张本案应驳回创屋网吧的诉讼请求，另案以合伙纠纷起诉，不能成立，不予支持。 综上所述，创屋网吧的上诉请求部分成立，应予部分支持；庄君楠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因为二审出现新的事实，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9324号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初9324号民事判决第一、三项； 三、庄君楠应于本判决生效之日起十日内向泉州丰泽区创屋网吧支付赔偿款167480元； 四、驳回泉州丰泽区创屋网吧一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费11550元，减半收取5775元，由泉州丰泽区创屋网吧负担4020元，庄君楠负担1755元。二审受理费7300元，由泉州丰泽区创屋网吧负担3011元，由庄君楠负担4289元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一九年六月三日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  11-