江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终263号原公诉机关江西省宁都县人民检察院上诉人（原审被告人）温保宝（曾用名温保辉），男，汉族，1987年2月26日出生于江西省宁都县，初中文化程度，无业，家住宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月20日被宁都县公安局刑事拘留，同年6月26日被宁都县公安局依法逮捕。现羁押于宁都县看守所。辩护人陈晖晖、肖军，江西公仁律师事务所律师。原审被告人温保委，男，汉族，1992年2月28日出生于江西省宁都县，初中文化程度，无业，家住宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月20日被宁都县公安局刑事拘留，同年6月26日被宁都县公安局依法逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审被告人黄明飞（外号“飞仔”、“飞骨头”），男，汉族，1990年1月10日出生于江西省宁都县，初中文化程度，无业，家住宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月20日被宁都县公安局刑事拘留，同年6月26日被宁都县公安局依法逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审被告人黄林生，男，汉族，1989年7月4日出生于江西省宁都县，初中文化程度，无业，家住宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月20日被宁都县公安局刑事拘留，同年6月26日被宁都县公安局依法逮捕。现羁押于宁都县看守所。原审被告人宋姜金，男，汉族,1983年6月15日出生于江西省宁都县，中专文化程度，无业，家住宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月20日被宁都县公安局刑事拘留，同年6月26日被宁都县公安局依法逮捕。2019年3月19日被取保候审。现在家。原审被告人葛燕群，女，汉族，1990年10月5日出生于江西省赣县，初中文化，无业，家住宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月20日被宁都县公安局取保候审，现在家。原审被告人黄番钰，男，汉族，1998年5月18日出生于江西省宁都县，初中文化程度，无业，家住宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月14日被宁都县公安局刑事拘留，同年8月21日被宁都县公安局取保候审。2018年10月12日经本院作出逮捕的决定，2018年10月22日被宁都县公安局依法执行逮捕。2019年1月13日被取保候审。现在家。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控被告人温保宝、温保委、黄明飞、黄林生、宋姜金、葛燕群、黄番钰犯开设赌场罪一案，于2019年1月10日作出（2018）赣0730刑初355号刑事判决。原审被告人温保宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结原审判决认定：2017年3、4月份以来，被告人温保宝通过同案人蒋林芝（另案处理）在“猛龙网”注册“北京赛车”，作为蒋林艺的下线在“猛龙网”组织“北京赛车”网络赌博。为该网站担任代理，招募黄明飞、黄林生为下级代理，接受投注。期间，被告人温保宝通过“机器人”软件控制，有时自己做庄，有时蒋林艺做庄。如果是蒋林艺做庄，蒋林艺就按照下注赌资流水的2.65%的返利给温保宝，并负责给温保宝开设下线账号，通过自己的支付宝账号553×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、136××××****及使用蒋美蓉支付宝账号159********、蒋荣忠支付宝账号138********、刘建英支付宝账号159********、183********刘巧玲支付宝账可188××××****、158××××****与温保宝结算赌资及每日流水返利。被告人温保宝通过发展下级代理，组织被告人黄林生、温保委、黄明飞等人开设“北京赛车”网络赌博工作室。温保宝按照下注流水的2.6%给黄林生、温保委、黄明飞等下线。温保宝负责对接其上线蒋林艺，帮助下线在蒋林艺处申请“北京赛车”网络赌博账号，使用自己的支付宝账号181********、180********及使用其母亲黄某3的支付宝账号17×××90、17×××15与下线进行赌资往来，并负责每天与下级代理核对赌博流水并结算返利，雇请同案人宋颖斌（另案处理）负责与黄林生核算每日赌博流水及返利。被告人黄林生、黄明飞各自负责一个“北京赛车”工作室。黄林生在赣州市章贡区设点，雇请被告人宋姜金在工作室工作，黄林生负责宋姜金吃住，没有明确每月工资。被告人黄林生负责“北京赛车”推广及经营赌博团队，负责每天与宋颖斌核算赌资、返利。使用自己的支付宝账号150********、181********与温保宝及参赌人员进行赌资往来。宋姜金负责工作室的收钱、上下分、购买微信号、刷赌博流水等工作。宋姜金在工作室工作期间非法获利3000余元。被告人黄明飞前期在宁都县的家中，后租住在瑞金市其姑母黄葱秀家中开设工作室，以每月6000元工资雇请被告人黄番钰在工作室工作。黄明飞负责“北京赛车”推广，经营赌博团队，使用自己的支付宝账号17×××25、使用其父亲黄某4的支付宝账号工53×××68、使用黄某2的支付宝账号18×××35与温保宝及赌客进行赌资往来，每日与温保宝进行核算赌资、返利。黄番钰负责工作室赌客收钱、上分、下分及刷赌博流水等工作。在工作室工作期间，黄番钰非法获利13100元。被告人葛燕群前期在其丈夫黄明飞工作室工作，后因怀孕转后台负责财务。在明知温保宝在网上开设“北京赛车”网络赌博，还借自己一张建设银行的银行卡给温保宝用于“北京赛车”网络赌博。同时葛燕群加入温保宝组织的“北京赛车”后台财务群，使用自己的支付宝账号18×××86、17×××09帮助温保宝组织的“北京赛车”网络赌博后台转账，非法获利9000元。被告人温保委负责给每个“北京赛车”工作室安装、维护“机器人”软件，对每个“北京赛车”工作室按照每台“机器人”收取1500元的月租。同时组织赌客参加“北京赛车”赌博，温保委使用自己的支付宝账号635×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与温保宝及赌客进行赌资往来。自2017年5月份至2018年5月份，蒋林艺与温保宝用于“北京赛车”网络赌博支付宝交易量累计投注金额达9042051元；温保宝与黄林生用于“北京赛车”网络赌博支付宝交易量累计投注金额达2478868元；温保宝与黄明飞用于“北京赛车”网络赌博支付宝交易量累计投注金额达3665861元；温保宝与温保委用于“北京赛车”网络赌博支付宝交易量累计投注金额达341079.9元。原审判决认定上述事实的证据：受案登记表，被告人基本情况，归案情况说明，前科劣迹情况证明，行政处罚决定书，常住人口登记表等书证；被告人温保宝、温保委、黄明飞、黄林生、宋姜金、葛燕群、黄番钰的供述与辩解;证人黄某1、崔某、张某、黄某2等人的证言；辨认笔录；电子数据等。原审法院认为，被告人温保宝、温保委、黄明飞、黄林生、葛燕群、宋姜金、黄番钰利用互联网移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，建立赌博网站接受投注或为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，为赌博网站提供发展会员等，其行为已触犯刑律，已构成开设赌场罪。在被告人温保宝、黄明飞、黄林生、温保委、葛燕群、宋姜金、黄番钰共同犯罪中，被告人温保宝、黄明飞、黄林生、温保委起主要作用，系本案的主犯，且被告人温保宝、黄明飞、黄林生属情节严重。被告人葛燕群、宋姜金、黄番钰起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚；被告人黄番钰有自首情节，依法可以减轻处罚。另被告人葛燕群尚在哺乳期内，其丈夫又系本案被告人黄明飞，为了有利于其小孩的身心健康，并对被告人葛燕群适用缓刑。鉴于七名被告人均能当庭自愿认罪，故综合根据被告人的犯罪事实、情节、性质、对社会的程度及在共同犯罪中的地位作用等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人温保宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人黄明飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人黄林生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人温保委犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。五、被告人葛燕群犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人宋姜金犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人黄番钰犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元。八、继续追缴被告人宋姜金违法所得三千元，予以没收，上缴国库。九、办案机关依法扣押的物品，由办案机关依法处置。上诉人温保宝及其辩护人提出，1、温保宝不构成开设赌场罪；2、对认定的涉案金额有异议；3、原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人还提出温保宝在侦查阶段向办案民警检举、揭发了吴水森开设赌场的犯罪行为，有立功表现，并申请法院调取相关证据。二审期间，辩护人提交了《江西省政府非税收入一般缴款书》（收据），证明上诉人温保宝缴纳了7.5万元罚金。赣州市人民检察院提出，侦查机关经分析温保宝的手机数据，发现吴水森是温保宝上线，经办案民警讯问，温保宝供述吴水森系其上线，随后侦查机关对吴水森进行网上追逃。温保宝的行为依法不能认定为立功。赣州市人民检察院在二审阶段提交了江西省宁都县公安局出具的《关于温保宝检举揭发吴水森涉嫌开设赌场犯罪行为的情况说明》。二审经审理查明，上诉人温保宝在侦查阶段向办案民警检举、揭发了其上线吴水森开设赌场的犯罪行为。上诉人温保宝在二审期间缴纳罚金7.5万元。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据及《关于温保宝检举揭发吴水森涉嫌开设赌场犯罪行为的情况说明》经质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。关于上诉人温保宝及其辩护人提出，温保宝不构成开设赌场罪的上诉理由、辩护意见。经查，原审被告人温保宝、温保委、黄明飞、黄林生、葛燕群、宋姜金、黄番钰的供述及支付宝支付交易记录证明，上诉人温保宝以营利为目的，在“猛龙网”担任代理，通过发展黄林生、温保委、黄明飞等下线招引赌博客户，接受投注，其行为构成开设赌场罪。因此，上诉人温保宝及其辩护人的上诉理由、辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不予支持。关于上诉人温保宝及其辩护人提出对一审法院认定的涉案金额有异议的上诉理由、辩护意见。经查，宁都县公安局治安管理大队出具的《网络开设赌场案赌资认定说明》及蒋林艺使用自己的支付宝账号及使用蒋美蓉、蒋荣忠、刘建英支付宝账号与温保宝、黄明飞支付宝交易记录证明，温保宝与蒋林艺的涉案赌资为9042051元。上诉人温宝保在侦查阶段的供述证明，其与蒋林艺、蒋美蓉、蒋荣忠、刘建英支付宝资金往来都是赌资，没有其他生意资金往来。其主要用其自己的支付宝与蒋林艺有赌资往来，有时可能还会叫黄明飞等人直接与蒋林艺交易，这些人跟蒋林艺的交往都是赌资。因此，上诉人温保宝及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见与查明的事实、证据不符，不予支持。关于辩护人提出上诉人温保宝有立功表现的辩护意见。经查，上诉人温保宝在侦查阶段供述了其上线吴水森涉嫌开设赌场的犯罪行为。温保宝检举、揭发的是同案犯共同犯罪的犯罪事实，不构成立功。因此，辩护人提出上诉人温保宝有立功表现的辩护意见与法律规定不符，不予支持。本院认为，上诉人温保宝与原审被告人温保委、黄明飞、黄林生、葛燕群、宋姜金、黄番钰以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。上诉人温保宝及原审被告人黄明飞、黄林生、温保委在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且上诉人温保宝及原审被告人黄明飞、黄林生系情节严重。原审被告人葛燕群、宋姜金、黄番钰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚；原审被告人黄番钰有自首情节，依法可以减轻处罚。原审被告人温保委、黄明飞、黄林生、葛燕群、宋姜金、黄番钰均认罪，可以酌情从轻处罚。关于原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉意见。经查，原审法院根据上诉人温保宝的犯罪事实、性质、社会危害程度，并根据上述量刑情节判处刑罚，罚当其罪。鉴于温宝保在二审期间缴纳部分罚金，认罪态度较好，可在一审量刑基础上再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省宁都县人民法院（2018）赣0730刑初355号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八、九项及第一项的定罪及罚金刑部分，即被告人温保宝犯开设赌场罪，并处罚金人民币十五万元；被告人黄明飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；被告人黄林生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人温保委犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人葛燕群犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人宋姜金犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人黄番钰犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人宋姜金违法所得三千元，予以没收，上缴国库；办案机关依法扣押的物品，由办案机关依法处置。二、撤销江西省宁都县人民法院（2018）赣0730刑初355号刑事判决第一项的主刑部分，即判处被告人温保宝有期徒刑五年。三、上诉人（原审被告人）温保宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金15万元（已缴纳7.5万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2022年12月19日止，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  黄 璐审 判 员  徐 操二〇一九年六月四日代理书记员  童 莹