甘肃省庆阳市中级人民法院行政判决书（2018）甘10行终9号上诉人（原审原告）：安某，庆阳市人，住西峰区解放西路186号市。委托诉讼代理人:毛某,甘肃正天合（庆阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）庆城县房地产业管理局。法定代表人庞某。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：吕某，甘肃陇凤律师事务所律师。第三人：正某。法定代表人：张某，该联社理事长。委托诉讼代理人：杨某，甘肃正鼎律师事务所律师。上诉人安鼎仁因行政登记一案，不服宁县人民法院（2018）甘1026行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人安鼎仁及其委托诉讼代理人毛某，被上诉人庆城县房地产业管理局的委托诉讼代理人王某、吕某，第三人正某的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。2018年9月27日，本院作出（2018）甘10行终9号行政裁定，本案中止诉讼，后于（2019）年6月、日恢复审理，本案现已审理完毕。原审法院审理查明，2015年12月30日，张玉贤与第三人正某签订了《个人借款/抵押担保合同》，约定第三人给张玉贤借款950万元，借款期限为两年，原告安某作为抵押人在该合同上签了名，并以自己所有的庆房权证庆城县字XXXX号《房屋所有权政》记载位于××县，住宅1至3层105室，住宅1层106室为该借款提供抵押担保。2016年1月15日，被告给第三人颁发庆房他证庆城县字第20150505号房屋他项权证，该证书载明：房屋所有权人为安某；房屋所有权证号为庆房权证庆城县字第XXXX号；房屋他项权利人为正某；房屋坐落于××县，住宅1至3层105室，住宅1层106室；他项权利种类为一般抵押；丘地号为8-401-2；抵押物价值为15031800元；借款金额为9500000元。另查明：原告所有的庆房权证庆城县字第XXXX号《房屋所有权证》记载位于××县幢房屋所占用的土地，庆国用（2010）第045号《国有土地使用权证》载明该土地使用权人为原告安某；土地类型为综合用地；使用权类型为划拨；使用权面积11621.7平方米。原审法院审理认为，被告庆城县房地产业管理局给第三人正某办理的庆房他证庆城县字第20150505号房屋他项权证所依据的证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安某承担。安鼎仁上诉称：2015年12月30日，因张玉贤、田丽锋夫妻此前在原审第三人处的借款到期无法偿还，经双方协商，原审第三人愿意为张玉贤、田丽锋夫妻此前的借款以借新还旧的方式续贷。双方遂于同日签订了《个人/抵押担保合同》，约定原审第三人给张玉贤、田丽锋夫妻借款950万元，借款期限为两年，上诉人作为抵押人在该合同上签了名，并以自己所有的的位××县幢房产为该借款提供抵押担保，但因该房产所占用的土地属于国家划拨土地，在未履行相关审批、评估手续的前提下不能办理抵押登记。基于此，据上诉人当时所知道的情况，被上诉人并未给第三人办理房产抵押担保他项权证书，上诉人用房产替张玉贤抵押担保贷款的登记手续暂时搁置。2017年9月，在李瑞芸向庆阳林区基层法院起诉要求撤销被上诉人给上诉人颁发的上述房产证的诉讼中，上诉人才得知被上诉人早在2015年年底就给第三人颁发了庆房他证庆城县字第20150505号房屋他项权证书。据此，上诉人即向宁县人民法院提起诉讼，要求撤销该他项权登记行为，宁县人民法院经过审理，于2018年6月20日作出（2018）甘1026行初2号行政判决，驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国担保法》第三十六条第一款及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行规定》第三十三之规定，国有土地上的房产抵押的，其占用范围内的国有土地使用权一并抵押，同时，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行规定》第四十五条之规定，划拨土地抵押的应当办理审批手续，否则就属于违法抵押。由此可见，被上诉人就上诉人的房产在给原审第三人办理抵押登记时明显违反了法定程序，其颁发他项权证的行为属于违法无效的行为，应依法撤销，而宁县人民法院却认为被上诉人作出的行政登记“符合法定程序”，该判决适用法律错误。现请求：1、撤销宁县人民法院（2018）甘1026行初2号行政判决；2、撤销被上诉人庆城县房地产业管理局给原审第三人正某颁发的庆房他证庆城县字第20150505号房屋他项权证。上诉人向本院提交了以下证据：1.上诉人身份证复印件1份，证明上诉人的主体资格；2.《庆阳市公安局立案告知书》1份，证明本案的利害关系人张玉贤因涉嫌贷款诈骗罪已经被庆阳市公安局立案侦查；3.《正某便函》1份；4.《张玉贤900万元贷款担保人不在履行担保责任告知书》1份；5.《甘肃君洹律师事务所律师函》1份；6.张玉贤给上诉人交付的收购宁县明峰鉴材有限公司资料124页；证明目的：证明正某与张玉贤串通欺骗上诉人提供担保；被上诉人明知正某申请办理的他项权证书涉及的土地性质为划拨土地，仍然予以办理了庆房庆城县他字20150505号他项权证书，系违法行政登记行为。被上诉人（庆城县房地产业管理局）辩称：上诉人所依据的上诉理由及要求撤销一审判决并判决撤销上诉人给原审第三人颁发的庆房他证庆城县字第20150505号房屋他项权证的请求均不能成立。1.上诉人诉称自己对被上诉人于2015年为原审第三人办理房屋他项权利证书是在2017年9月才得知的，不是事实；2.上诉人认为被上诉人给原审第三人办理的房屋他项权利登记违反了法定程序，办证行为违法应予撤销的理由不能成立；3.上诉人将其房屋为原审第三人设定抵押登记行为，属于民事法律关系，对于抵押行为是否有效，应通过民事诉讼程序解决，上诉人提起行政诉讼显属不当。上诉人作为国有土地的使用权人及房屋的所有权人，自愿以房屋为原审第三人设定抵押，被上诉人为原审第三人颁发房屋他项权证的登记行为是完全合法的，请求判决驳回上诉，维持原判。第三人正某述称：1.当时上诉人办理抵押登记签字、盖章真实有效，并在办理抵押登记时提供有效的相关文件，抵押权依法有效。2.本案涉及房产不属于法律规定不能抵押的房产。3.本案中抵押房产产权明确、合法，被上诉人办理抵押登记合法有效，程序合法。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈述的事实与理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审双方提交的证据均经庭审质证并随案移送本院。二审中上诉人提交了以下证据：1.上诉人身份证复印件1份；2.《庆阳市公安局立案告知书》1份；3.《正某便函》1份；4.《张玉贤900万元贷款担保人不在履行担保责任告知书》1份；5.《甘肃君洹律师事务所律师函》1份；6.张玉贤给上诉人交付的收购宁县明峰鉴材有限公司资料124页。被上诉人及第三人对上诉人提交的证据的关联性、真实性分别提出异议，且均认为上诉人提交的证据不属于新证据。经二审审查，上诉人提交的证据不属于新证据，不予认定。本院经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”及第四十五条第一款“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房地产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”之规定，上诉人安鼎仁房屋占用范围内的土地虽为划拨土地，但因其房屋的所有权不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十五条一款规定的抵押条件，故其无权用涉案房屋使用权为张玉贤在第三人正某贷款作抵押；被上诉人庆城县房地产业管理局未严格按照《房屋登记办法》第四十二条“以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记”及第四十三条“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必须材料。”的规定给正某颁发庆房他证庆城县字第20150505号房屋他项权证，其行为违反法律规定；原审判决认定事实清楚,但适用法律错误，应予纠正；上诉人安鼎仁请求撤销原审判决及庆城县房地产业管理局给正某颁发的房屋他项权证的上诉理成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宁县人民法院（2018）甘1026行初2号行政判决；二、撤销被上诉人庆城县房地产业管理局给第三人正某颁发的庆房他证庆城县字第20150505号房屋他项权证。一、二审案件受理费各50元，均由庆城县房地产业管理局负担。本判决为终审判决。审判长 李卫东审判员 秦 涛审判员 慕志锋 二〇一九年六月三日书记员 李星烨