江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）淮中民终字第1324号 上诉人（原审被告）唐正华，个体户。 委托代理人魏加巍，江苏天哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）淮安金澄商业运营管理有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳东路**。 法定代表人吴小红，该公司总经理。 委托代理人刘维忠，该公司职员。 委托代理人刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。 上诉人唐正华与被上诉人淮安金澄商业运营管理有限公司（以下简称金澄公司）房屋租赁合同纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2014年6月18日作出（2014）淮开商初字第0160号民事判决。上诉人唐正华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人唐正华及其委托代理人魏加巍，被上诉人金澄公司的委托代理人刘维忠、刘国振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：淮安经济技术开发区博德五金建材家具广场由江苏博德置业有限公司（以下简称博德置业）开发建设，2010年6月，博德置业与原告签订协议，约定博德置业将其开发建设的博德五金建材家居广场整体委托原告经营管理。协议约定原告在受托经营管理期间，以原告名义与客户签订合同，权利义务由原告享有并承担，协议还约定了有关委托经营的范围、方式、报酬等条款。 2011年5月8日，原、被告签订《商位租赁预订单》，约定原告将博德五金建材家居广场精品馆4楼23号商铺给与被告预定，被告经营类别灯具，摊位面积171.28平方米，租金单价28元／平方米／月，定金10000元。后被告向原告缴纳定金10000元。 2011年5月30日，原、被告签订《博德国际精品馆商户装修协议》，约定被告的摊位号为4F层23号，总面积171.28平方米，被告的装修期限自2011年6月1日起至2011年8月1日止等内容。同日被告向原告缴纳装修保证金2000元，原告将上述房屋交付被告装修和使用，双方未签订书面租赁合同。 原审还查明，博德五金建材家居广场的开业时间为2011年10月29日。 原审审理中，原告要求以被告已缴纳的定金10000元和装修保证金2000元冲抵相应的商铺租金。 原审原告金澄公司诉称：2011年5月30日，原、被告约定原告将位于淮安市深圳东路1号博德五金建材家居广场精品馆4楼23号商铺出租给被告经营，出租面积为171.28平方米，租赁价格为28元／平方米／月，被告至今已承租近33个月，但未缴纳房租，原告多次催要未果，现请求判令：1、解除原、被告不定期商铺租赁关系；2、被告立即归还博德五金建材家居广场精品馆4楼23号商铺；3、被告按157.67／元／天标准支付租金，自2011年5月30日起至商铺归还之日；4、被告承担本案诉讼费用。 原审被告唐正华辩称：1、原、被告至今仍为预约合同，原告将4楼23号商铺出租给被告是事实，双方约定建立正式合同关系的条件是四楼市场正常运营且商铺入住率达80%，而至今未达到此条件；2、原、被告对租金计算的时间没有约定，被告认为正式计算租金的时间应以双方正式签订租赁合同的时间为准；3、原告要求被告按照其标准进行装修，被告为此花费大量装修费用，若原告要解除预约关系，应赔偿被告装修损失；4、原告收取被告10000元定金，原告现不与被告签订正式租赁合同，理应双倍返还；5、原告在招商时有很多承诺未实现，且市场管理混乱，给被告造成了损失。综上，请求驳回原告诉请。 原审认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据法律规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。本案中，原告将商铺交付被告装修并使用，双方至今未签订书面的租赁合同，形成不定期租赁关系。在租赁过程中，经原告多次催要，被告仍未支付租金。原告主张解除双方租赁关系并要求被告返还商铺的请求符合法律规定，应予以支持。原告按约将商铺交付被告使用，被告应履行支付租金的义务。 关于租金的计算时间。被告称原、被告口头约定租金计算时间以双方签订正式租赁合同时间为准，原告对此不予认可，被告亦未提供证据予以证实，应承担举证不能的后果。鉴于双方未签订正式租赁合同对租金计算时间进行约定，根据公平原则，原审酌定自博德五金建材家居广场的开业时间即2011年10月29日起计算租金至商铺返还之日。 关于租金标准。原、被告所签订的《商位租赁预订单》以及装修协议中对租金单价、面积已作约定，被告应按171.28平方米×28元／平方米／月=4795.8元／月向原告支付租金。原告要求以被告已缴纳的定金10000元、装修保证金2000元冲抵相应的商铺租金不违反法律规定，予以准许。 关于被告要求原告双倍返还定金问题。原、被告签订的《商位租赁预订单》系对被告承租商铺的预定，后原告按约履行了向被告交付预定商铺的义务，被告要求原告双倍返还定金的主张无法律依据，不予支持。 经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十五条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、解除原、被告之间不定期房屋租赁关系；二、被告唐正华于本判决生效之日起三十日内将位于淮安市深圳东路1号博德五金建材家居广场精品馆4楼23号商铺交还原告淮安金澄商业运营管理有限公司；三、被告唐正华于本判决生效之日起三十日内向原告淮安金澄商业运营管理有限公司支付租金，具体数额以每月4795.8元的标准，自2011年10月29日起计算至返还商铺之日，扣除被告已付的12000元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3561元，减半收取1780元，由被告唐正华负担。（该款已由原告预交，被告于本判决生效之日起三十日内给付原告）。 上诉人唐正华不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决对上诉人承租的商铺的实际面积认定有误，上诉人商铺的实际面积为142平方米，由于被上诉人在上诉人已装修好且实际营业后，又在上诉人的商铺内另开设了消防窗，影响上诉人的10平方米的使用面积，故计租面积实际应为132平方米；二、在上诉人承租被上诉人商铺时，被上诉人承诺给上诉人交9个月算两年房租的优惠，故应以37.5%计算上诉人的年租金；三、家居广场四楼国际精品馆出租率未达到80%，不具备被上诉人向上诉人承诺的开业条件，上诉人不应向被上诉人缴纳任何房租；四、被上诉人未能履行其招商时承诺，管理不到位，上诉人的门头招牌被被上诉人设置的挡烟垂臂一分为二，商铺还存在漏雨等等情况，对上诉人的经营造成损害，被上诉人应该赔偿上诉人的损失。一审判决对此应在考虑市场现有特殊经营状况的情况下，酌情降低租金的标准；五、《商位租赁预订单》上载明的商户是唐保军和唐正华，两人实际上也是合伙关系，应为共同被告，一审判决漏列唐保军为被告。请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人金澄公司答辩称：1、被上诉人的出租房于2010年12月30日取得建筑工程规划许可证，2011年3月20日经过工程竣工验收，并经消防验收合格，房屋具备出租条件；2、上诉人承租的商铺的面积应以《商位租赁预定单》确定的为准；3、上诉人称市场达到80%的出租率才开业和交9个月算两年房租的优惠条件，被上诉人不认可，《商位租赁预定单》上确定的租赁价就是合同价；4、双方签订的《博德国际精品馆商户装修协议》约定的装修期限是从2011年6月1日至2011年8月1日止，证明涉案房屋交付时间在原审法院认定的2011年10月29日开业时间之前，上诉人应按此时间交付租金；5、被上诉人后设置了消防窗、通风口以及上诉人的门头招牌被挡烟垂臂一分为二是事实，但挡烟垂臂是原来就有的，是消防必需的，商铺是否漏雨不清楚；6、《商位租赁预订单》上虽然载明承租方是唐保军和唐正华，但最后承租方签名的是唐正华一人，之后装修申请表、协议、以及费用等也都是唐正华一个人履行的，一审判决没有漏列被告。原审判决正确，请求二审依法维持原判。 二审经审理确认一审查明的事实。 二审审理中，上诉人认可家居广场1—3楼开业时间为2011年10月29日，其所在的精品馆只有其他七家开业。 二审庭审中，1、上诉人提供录音证据一份，证明被上诉人的招商人员承诺给上诉人交9个月抵两年房租的优惠条件。被上诉人金澄公司对证据质证认为，对录音证据的真实性不清楚，如是真实的，从录音内容反映，确实存在被上诉人的招商人员承诺给上诉人交9个月抵两年房租的优惠，但招商人员说该优惠还要申请公司批准，即使批准也只是一次性的优惠，不存在上诉人所说的长期给予交9个月抵两年房租优惠的事实，且双方之间也没有就此约定签订书面协议，该录音也仅在上诉人与被上诉人之间有效。 二审中，上诉人与被上诉人一致同意在本院主持下对商铺面积进行实地测量，并以实际测量的面积为准。2014年10月16日，经测量，上诉人承租的商铺面积为160.9344平方米（134.112平方米乘以1.2公摊系数），对此面积双方一致认可。对于与商铺内部相通的内部放置通风管道的使用面积大约为6.15平方米的杂物间，上诉人主张不应包含在上诉人承租的商铺面积内。首先，该杂物间不具有常规使用功能，上诉人也无需使用该房间；其次，如果被上诉人要将此6.15平方米面积的杂物间计算在商铺使用面积内，被上诉人可将连接的门封闭。另经实地测量，被上诉人在上诉人的商铺内后开设了消防窗口，面积大约为5平方米。被上诉人对实地测量的结果不表异议，表示具体面积由法院确定。 本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。根据法律规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。在租赁过程中，上诉人拒不支付租金，应解除双方租赁关系。 关于租赁期限如何认定的问题。上诉人唐正华主张被上诉人承诺家居广场四楼国际精品馆达到80%出租率后才正式开业收取租金，故从实际情况看家居广场四楼国际精品馆至今仍不符合该开业条件。但经审查，从上诉人与被上诉人签订的装修合同来看，上诉人唐正华对租赁房屋进行装修的期限是从2011年6月1日起至2011年8月1日止。装修合同约定乙方必须按期进场，守时完工，该约定证明被上诉人已于2011年6月1日将出租商铺交给上诉人，而家居广场也有按时开业的准备。二审中，上诉人认可家居广场1—3楼开业时间为2011年10月29日，其所在的四楼精品馆也有七家开业。故应认定家居广场四楼国际精品馆于2011年10月29日已开业，上诉人应从2011年10月29日起向被上诉人支付租金。对于上诉人主张被上诉人向其承诺家居广场四楼国际精品馆达到80%出租率后才正式开业收取租金的上诉观点，因无证据证明，本院不予采信。 对于上诉人承租的商铺的面积问题。上诉人与被上诉人签订的《商位租赁预订单》上载明的铺位面积为171.28平方米，上诉人对此有异议。二审中经本院组织上诉人与被上诉人实地测量，确认上诉人承租的商铺的面积为160.9344平方米（134.112平方米乘以1.2公摊系数）。对于与商铺内部相通的内部放置通风管道的杂物间，从其所处位置、内部的使用现状看，不具备商铺的性质，不应计算在商铺的使用面积范围内。对于被上诉人在上诉人的商铺内后增置的消防窗口，因该消防设施确实占用了上诉人原承租的商铺空间，也占用了商品的陈设摆放空间，对经营有一定的影响，该部分面积应予以扣减。故对上诉人主张一审判决对商铺面积计算有误的上诉请求，本院予以支持。经计算，上诉人承租的商铺的实际面积应为155.9344平方米。 对于租金如何计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第十五条规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。被上诉人发布的招租广告上明确载明免一年租金，该承诺是订立合同的主要内容，应视为要约。上诉人上诉主张被上诉人的招商经理口头承诺给上诉人交9个月抵两年房租的优惠条件，故应按37.5%计算上诉人的年租金。经本院审查，确实存在被上诉人的招商经理口头承诺给上诉人交9个月抵两年房租的优惠的事实，但对于上诉人主张长期按此优惠比例收租金的观点，因无依据，本院不予采信。故对上诉人主张其享有交9个月抵两年房租的优惠的上诉请求予以支持，对于上诉人主张长期享有交9个月抵两年房租的优惠的上诉请求，本院不予支持。由于上诉人自2011年6月1日起已入驻家居广场四楼国际精品馆装修并已实际经营，双方已形成不定期租赁关系，而被上诉人已口头承诺给予上诉人交9个月抵两年房租的优惠，经审查，双方签订的《商位租赁预订单》确定租金标准为28元／平方米／月，现上诉人承租的商铺的实际面积为155.9344平方米，故应以4366.16元／月的标准计算租金。 对于上诉人主张的被上诉人未能履行其招商时承诺，管理不到位，上诉人的门头招牌被被上诉人设置的挡烟垂臂一分为二，商辅还存在漏雨等等情况，对上诉人的经营造成损害，被上诉人应予赔偿损失的问题。因上诉人在一审中就上述主张并未提起反诉，二审中就上述主张也未能与被上诉人协解解决，上诉人可另行主张，本院不予理涉。 对于上诉人主张的一审漏列被告问题。经审查，《商位租赁预订单》上载明承租方是上诉人一人签名，之后所有的事务，包括装修申请表、协议、以及缴费等也都是上诉人一个人履行的，而本案双方之间是不定期的事实租赁关系，上诉人是实际承租人，故一审判决只将上诉人列为被告并无不当。如上诉人与唐保军是合伙关系属实，其承担本案责任后，也可另行向唐保军主张权利。 综上，由于本案二审中上诉人提供新证据，致原审判决认定事实部分有误，应予纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第十五条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十五条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2014）淮开商初字第0160号民事判决的第三项，维持第一、二项； 二、上诉人唐正华于本判决生效之日起三十日内向被上诉人淮安金澄商业运营管理有限公司支付租金，具体数额以每月4366.16元的标准，自2013年1月29日起计算至返还商辅之日止，扣除上诉人已付的12000元。 如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3561元，减半收取1780元；二审案件受理费3561元，合计5341元，由上诉人唐正华负担2467元，被上诉人金澄公司负担2874元。 本判决为终审判决。 审判长 汪 青 审判员 孙 洁 审判员 孙 艳 二〇一四年十月二十日 书记员 靳蓓蕾