广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤18刑终226号原公诉机关佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）李扬跑，男，1988年11月10日出生于广东省佛冈县，汉族，初中文化，群众，农民，户籍地：广东省佛冈县，捕前租住广东省佛冈县。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于佛冈县看守所。辩护人莫丽贞、陈弘，均为广东盈辉律师事务所律师。佛冈县人民法院审理佛冈县人民检察院指控原审被告人李扬跑犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月30日作出（2019）粤1821刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人李扬跑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月20日下午，被告人李扬跑为林某、李某代购用于吸食的毒品氯胺酮（俗称“K粉”）和含有MDMA成份的粉末（俗称“奶茶”），通过出租车司机邹某（另案处理）联系贩毒者。当天18时许，邹国华驾驶车辆搭载被告人李扬跑在佛冈县石角镇福田路口以900元的价格向“曾才能”（另案处理）购买1包氯胺酮和1包含有MDMA成份的粉末，邹国华应被告人李扬跑的请求微信支付毒资900元给“曾才能”后在佛冈县汤塘镇勤天熹乐谷11街33号别墅将2包毒品交给李扬跑。李扬跑将购得的毒品交给林某，并告知价格为1200元，林某通过手机微信转账1200元给李扬跑。后林某发现有一包毒品包装破漏，要求更换，邹国华驾车搭载“才能”到熹乐谷11街33号别墅楼下，重新更换一包毒品给李扬跑，李扬跑将更换的毒品交给林某。李扬跑通过手机微信转账1000元给邹某。次日1时许，公安机关抓获李扬跑等人，并起获了白色晶体物1包及半杯液体混合物。经广东省清远市公安司法鉴定中心鉴定，在佛冈县汤塘镇勤天熹乐谷11街33号别墅2楼208房查获的1包白色晶体状物，净重0.24克，检出氯胺酮成分；查获的半杯液体混合物，净重48.4克，检出MDMA成分。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、辨认笔录等。原判认为，被告人李扬跑违反国家毒品管制法规，以牟利为目的为他人代购毒品氯胺酮0.24克和含有MDMA成份的粉末一包，从中变相加价贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。鉴于被告人李扬跑归案后能够如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人李扬跑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。二、追缴被告人李扬跑违法所得人民币1200元，上缴国库。上诉人李扬跑上诉及其辩护人辩护认为，上诉人李扬跑是初次犯罪，贩卖毒品的数量少，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚，原判量刑过重。经审理查明，一审判决所依据的证据来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的真实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人李扬跑的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人李扬跑系初犯，贩卖毒品的数量少，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚，原判量刑过重。上诉人李扬跑的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据充足，予以采纳。本院认为，上诉人李扬跑违反国家毒品管制法规，为他人代购少量毒品，并从中牟利，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人李扬跑是初犯，贩卖毒品的数量少，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑过重，应予改判。另，上诉人李扬跑从购毒者林某、李某处取得1200元后，支付1000元给他人购买毒品，其仅获利200元。原判追缴其违法所得1200元不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持佛冈县人民法院（2019）粤1821刑初42号刑事判决第一项对上诉人李扬跑犯贩卖毒品罪的定罪部分。二、撤销佛冈县人民法院（2019）粤1821刑初42号刑事判决第一项对上诉人李扬跑的量刑部分及第二项。三、上诉人李扬跑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年11月21日起至2020年5月20日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳。）四、追缴上诉人李扬跑违法所得200元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  刘建华审判员  胡巧玲审判员  谭灿科二〇一九年六月十四日法官助理江玥书记员张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。