广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2014）中一法知民初字第599号原告：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：邝华根，该公司经理。委托代理人：杨恩泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：彭颖，男，1982年1月2日出生，汉族，住广东省揭西县，系中山火炬开发区康信汽配店业主。委托代理人：陈贵彬，北京市立方（广州）律师事务所律师。原告佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）诉被告彭颖侵害商标权纠纷一案，本院于2014年8月8日受理后，依法由审判员陶香琴适用简易程序，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。原告贝特利公司的委托代理人杨恩泽，被告彭颖的委托代理人陈贵彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贝特利公司诉称：原告是日本YN日兴商事株式会社（以下简称日兴株式会社）在中国地区销售其YN汽车系列产品的独家代理商，上述产品尤其是其中的耐高温密封胶自投放中国市场以来赢得了广大消费者的好评，亦使得不少不法分子进行假冒生产、销售。为此原告于2010年申请注册了第7604698号“”商标和第7604720号“”商标，并许可日兴株式会社使用。2014年6月，原告在被告经营的档口发现其销售与原告所代理的上述系列产品中包装相似的密封胶：该密封胶的胶管上印有“YN·AUTOSEAL”和“原装日本进口”字样；包装纸盒的背面印有日文的说明，下方是日兴株式会社的英文名称“YNNIKOHCO.，LTD”及住所地，网址则显示的是原告的信息。被告销售的上述密封胶是假冒日兴株式会社生产的产品。将被告销售的上述密封胶的外管及包装上使用的相关标识与原告的注册商标比对，两者的字母排序基本相同，整体上构成相同或相似，侵犯了原告的商标权。原告为维护自身的合法权益，特起诉至法院，请求法院判令被告彭颖：1.立即停止侵害第7604698、7604720号商标专用权的行为；2.赔偿原告经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用共30000元。庭审中，原告明确其主张的合理费用包含律师费、公证费以及调查取证费，其中律师费3000元，公证费400元，调查取证费2500元。就其主张的事实，原告贝特利公司提供的主要证据有：1.第7604698、7604720号商标注册证；2.（2014）浙衢市证民字第1083号公证书及公证封存的实物；3.公证费发票；4.（2013）穗中法知民终字第386号民事判决书。被告彭颖辩称：一、公证当日我方没有开门，故被控侵权的商品不是我方销售的。二、没有证据证明被控侵权商品与原告主张权利的注册商标所核定保护的商品类别相同或者近似，因此被控侵权的商品不侵害原告的商标权。三、原告没有实际使用涉案的注册商标，根据商标法第六十四条第一款的规定，原告要求被告赔偿的诉求没有依据。四、取证公证是由浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）进行的，该公证处跨区进行公证业务，违反法律法规关于公证管辖的相关规定，取证公证书属于非法证据，不具有合法性，不应作为本案证据。五、取证公证书所记载内容的真实性也值得怀疑。首先，公证取证的时间是在国家的法定端午假期内，公证日期的真实性值得质疑；其次，公证书后附的照片显示我方当天处于半关闭状态，照片中并无公证人员或取证人员，真实性值得质疑；再次，公证书后附的收据并没有我方的签名或盖章。六、退一万步说，即使我方构成侵权，原告主张的赔偿数额也过高。就其抗辩理由，被告彭颖未提交任何证据。经审理查明：贝特利公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的商标注册证号为第7604698、7604720号注册商标的所有人。其中，第7604698号注册商标是“”商标，第7604720号注册商标是“”商标，两商标核定使用的商品均为第1类的硅胶、防冻剂、工业用胶、易燃制剂、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂等商品，注册有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。2014年6月2日，贝特利公司的代理人刘海军、崔云科在华夏公证处公证员张丰、公证员助理李铁军的监督下，来到位于广东省中山市的“康信汽配”商店（公证书后附的照片显示该店铺门面半开半关），刘海军以普通消费者的身份在该商行内购买了密封胶一支，并取得收据一张；崔云科对该商行外观以及密封胶、收据进行了拍照。之后公证人员用公证处的封签对上述密封胶进行了封存。2014年6月20日，华夏公证处为以上公证出具了（2014）浙衢市证民字第1083号公证书。2014年8月8日，贝特利公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件还有11件。庭审中，贝特利公司向本院提交了华夏公证处封存的侵权实物。本院现场打开封存的实物，里面有密封胶一个，该密封胶的管身上有“原装日本進口”、“YN·AUTOSEAL”等字样；包装纸盒正面左下角印有“日本国内製造”字样，该字样下方印有“”（右下角印有®标志）标识以及“YN·NIKOHSEAL”字样；包装盒背面的主要文字是日文，其上方印有“YN·NIKOHSEAL”等字样，下方标有生产者名称“YN·NIKOHCO.，LTD.”以及网址“HTTP：／／YNBTL.B2B.HC360.COM”，商品上并未加贴有中文说明。经比对，被控侵权的密封胶产品上使用的“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，其中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别；所使用的“YN·NIKOHSEAL”字样中的“YN·NIKOH”与贝特利公司的第7604720号注册商标在视觉上基本无差别；所使用的“YN·AUTOSEAL”中的“YN·AUTO”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似。庭审时，贝特利公司提供了该款产品的正品，经比对，涉案商品的包装装潢与正品的包装装潢基本相同，不同之处主要包括：1.正品密封胶的管身上使用的是“日本国内製造”和“YN·NIKOHSEAL”字样，而非“原装日本進口”和“YN·AUTOSEAL”字样；2.正品密封胶的管身透明塑料包装上贴有“”字样，还贴有长方形防伪标签，其上印有“”商标和“”商标、贝特利公司名称、产品名称（东芝胶）、电话、网址（http：／／www.fsbtl.com.cn）、二维码等信息；3.正品密封胶的包装纸盒背面下方标示的网址是http：／／www.fsbtl.com.cn；4.正品密封胶的包装纸背面中间加贴有中文说明，其上标明商品名称为“东の胶YN.NIKOH工业用胶（日本原装进口）”，对于产品特性的描述中有“中性硅胶自动密封条与空气中的湿气（水分）反应，成为具有弹性的橡胶状，可以牢固地粘接在玻璃、油底壳、金属、塑料、木头等几乎所有的材质上……”。贝特利公司表示，该公司和日兴株式会社均从未在该款密封胶产品上使用过“YN·AUTO”标识，也未授权其他人生产过含“YN·AUTO”标识的密封胶产品。另查：对于为制止侵权而支出的合理费用，除公证书后附的收据外，贝特利公司还向本院提交了一张公证费发票。收据上记载的商品名称是密封胶，售价为25元；公证费发票的票面金额为400元。除此以外，贝特利公司没有向本院提交其他能够证明其实际经济损失或彭颖侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。再查：中山火炬开发区康信汽配店成立于2012年5月2日，经营地址为中山市，企业类型为个体工商户，经营者为彭颖，经营范围为零售汽车配件。庭审时，彭颖不确认被控侵权商品与原告主张权利的注册商标所核定保护的商品类别相同或者近似，但其也并不能说明涉案商品属于哪一分类，庭后其称即使涉案商品确实是密封胶，也应当属于第17类的填缝材料或密封物。又查：贝特利公司向本院提交了一份广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第386号民事判决书【该案是广州市白云区＊＊汽配商行、颜某某因与日兴株式会社侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院作出的（2011）穗云法民三知初字第765号民事判决而提起的上诉案件】，在该判决中法院经审理查明，日兴株式会社于2005年10月25日与贝特利公司签订有一份代理销售合同，约定日兴株式会社授权贝特利公司在中国大陆独家代理、全权销售YN汽车系列产品，协议有效期为5年，在协议有效期内贝特利公司应销售不少于36万支YN产品。2010年11月1日，日兴株式会社签发授权书一份，再次授权贝特利公司为中国大陆销售YN汽车系列产品的总代理，授权期限自2005年10月25日至2015年10月25日。2010年12月1日，贝特利公司与日兴株式会社签订有商标使用许可合同，许可日兴株式会社在五年期限内无偿独占使用第7604698、7604720号注册商标。贝特利公司还向本院说明，其主要将涉案的两商标授权给日兴株式会社使用，日兴株式会社在日本生产好密封胶产品后，再由贝特利公司独家代理进口到国内销售，在国内并没有生产使用涉案商标的密封胶产品的行为。本院认为：虽然彭颖对华夏公证处的公证管辖等公证程序问题提出质疑，但是华夏公证处出具的公证书尚未被撤销或者更正，彭颖也并不能举证推翻华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1083号公证书所公证的事实，其称取证当日其商店并没有开门，但公证书后附的照片明确显示其店铺门面是半开半关的，并非完全关闭的状态，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”的规定，本院对上述公证书的内容予以采信，确认彭颖经营的中山火炬开发区康信汽配店销售了涉案被控侵权商品的事实。贝特利公司是商标注册证号为第7604698、7604720号的核定使用于第1类商品的注册商标的所有人，该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。贝特利公司认为彭颖销售的涉案产品上使用的相关标识与其上述注册商标分别构成相同或近似，而判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权的密封胶商品上使用的“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似，其中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；所使用的“YN·NIKOHSEAL”字样中的“YN·NIKOH”与贝特利公司的第7604720号商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；所使用的“YN·AUTOSEAL”中的“YN·AUTO”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似。彭颖不确认被控侵权的商品与贝特利公司的注册商标所核定的商品是相同或类似的商品，但其并未举证证明被控侵权的商品属于其他类别，并且，贝特利公司提交的正品密封胶商品包装纸背面加贴的中文说明中写明该商品为“工业用胶”以及作为“中性硅胶自动密封条”的特性，与涉案商标所核定的第1类商品类别吻合，据此本院认定被控侵权的商品与贝特利公司的第7604698、7604720号注册商标所核定的商品属同类商品，而对彭颖的该项抗辩理由不予采信。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”根据该规定，被控侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与贝特利公司的注册商标相同和近似的商标，极易使相关公众将涉案商品混淆误认为是贝特利公司注册商标的商品或认为其来源与贝特利公司注册商标的商品有特定的联系，其行为构成对贝特利公司的注册商标专用权的侵犯，彭颖销售侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，亦侵犯了贝特利公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”彭颖作为专门从事零售汽车配件等商品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。由于彭颖未提供证据证实涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定其主观上存在过错。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”彭颖提出贝特利公司没有实际使用涉案商标，而广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第386号民事判决书查明的事实表明贝特利公司主要通过许可日兴株式会社独占使用涉案商标的方式来使用涉案注册商标的，且尚在商标许可期限内，该判决也查明了贝特利公司在中国大陆独家代理日兴株式会社产品的事实，且贝特利公司也能够向本院提供日兴株式会社生产的、其代理进口销售的产品正品，足以证明其近三年内有使用涉案商标。由上分析可知，彭颖仍应当向贝特利公司承担赔偿责任。关于赔偿款的数额问题。由于贝特利公司没有提供证据证明其因彭颖的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明彭颖侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，本院结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定彭颖应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告彭颖于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告佛山市贝特利汽车用品有限公司的第7604698、7604720号商标的注册商标专用权；二、被告彭颖于本判决发生法律效力之日起七日内向原告佛山市贝特利汽车用品有限公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；三、驳回原告佛山市贝特利汽车用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（原告佛山市贝特利汽车用品有限公司已预交），减半收取为275元，由被告彭颖负担（于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  陶香琴二〇一四年十月十五日书记员  蔡美婷