云南省玉溪市红塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云0402民初1205号 原告：张小东，男，1972年1月7日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。 委托诉讼代理人：李锦荣，云南溪达律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师，特别授权代理。 被告：云南永烨环境建设工程有限公司，所在地:云南省昆明市五华区红锦路**荷塘月色******，统一社会信用代码：91530102550133043K。 法定代表人：艾俊超，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:施绍金，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。 原告张小东与被告云南永烨环境建设工程有限公司（以下简称永烨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月19日受理后，依法适用简易程序于2020年4月21日、2020年5月11日、2020年5月22日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李锦荣、李伟民，被告委托诉讼代理人施绍金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张小东向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告向原告支付剩余工程款380000元;2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2017年初，原告借用被告的资质进行了研和工业园区玉通公路(研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目的投标，并最终中标。2017年6月22日，被告与第三人玉溪研和工业园区管理委员会签订了建设工程施工合同，工程名称为研和工业园区玉通公路（研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目，工程地点为玉溪市研和工业园区。合同21条约定：本项目合同价款的支付：本合同工程款按甲乙双方协商后约定：按工程施工进度完成工程量的60%后支付合同价的20%为工程进度款，工程经初步验收合格后，30日内支付经发包人委托的造价咨询机构初步审计的工程造价的20%(以上40%费用不支付财务费用)；双方确认结算价并经审计审定后，自初步验收合格之次日起算满年后，30日内支付审计认定价的30%及相应的财务费用（扣减或增加首次付款的差额）；自初步验收合格之日起算满两年后30日内进行最终验收，最终验收合格后30日内支付审计认定价的20%及相应财务费用……。第三人玉溪研和工业园区菅理委员会分四次如期支付了3068623.1元，扣除增值税和附加税率、1%的管理费后，被告尚欠原告工程款380000元，经多次催要，被告仍拒不支付。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，望判如所请。 被告永烨公司辩称，1、被告认为其已经完全履行了向原告支付的义务，双方不存在拖欠工程款的问题；2、本案的诉讼费应该由原告进行承担。 本案审理过程中，原告提供了以下证据： 一、原告身份证复印件；被告工商登记档案复印件，证明原告、被告的诉讼主体资格； 二、1、建设工程施工合同复印件；2、工程款往来登记表复印件；3、云南农信网上银行电子回单一份，发票截图一份；证明：1、原告对外以被告的名义对该工程施工的事实；2、被告尚欠原告工程款380000元。说明一下，被告实际欠原告的工程款应该是491451元，但是因为一些特殊的原因，原告对超过380000元的部分予以放弃。被告提交的第一组证据，发包方向被告实际支付的工程款是3095023.1元，根据双方口头挂靠协议约定，被告应收的管理费应该是30950.23元，增值税及附加税金额为259723.76元，还有1万元的保证金，以上合计为300673.99元。实际上被告向原告支付的总金额为2302898.2元，总金额减去被告已经向原告支付的金额之后，就是491451元。现在原告主张的工程款为380000元，剩余的111451元，原告放弃主张。对发票的截图作说明一下，该发票截图是发包方向被告支付第四笔工程款的发票，发票原件在发包方，该金额与被告提交的证据相吻合。 三、结算审核查证定案表、审核报告各一份，证明涉案工程已经竣工验收合格，原告有权要求被告支付发包方向被告支付的工程款。 四、原告与围标投标代理人云南云路景观装饰工程有限公司业务员许定慧微信工作联系记录部分截图8张、原告向许定慧支付围标投标相关费用转账回执一份、客户回单一份，证明：1、涉案研和工业园区玉通公路（研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目系原告委托许定慧代理围标投标，投标产生的相关费用由原告以微信转账和银行转账方式支付给许定慧；2、原告并没有委托过张曼云代理投标，张曼云更没有支付过涉案工程项目的投标相关费用。（注：张曼云提交给公司的相关交费单据是原告在为张曼云承包的抚仙北岸湿地安置房龙润园一期建设项目一标段、二标段办理相关事务使用张曼云的云Ｆ×××××号奔驰车时留在张曼云车上，不是张曼云支付费用形成）； 五、何峰身份证复印件及其出具的《情况说明》、原告建设银行个人活期账户交易明细各一份、《关于对抚仙湖北岸湿地安置房龙润园一期建设项目设计施工总承包（EPC）一标段、二标段绿化苗木单价的报告》一份、《苗木供销合同》一份，证明原告为何峰与张曼云承包的抚仙湖北岸湿地安置房龙润园一期建设项目一标段、二标段提供苗木，总价款185万元，何峰已支付100万元，剩余85万元应由张曼云支付给原告。被告证据中张曼云于2017年12月26日转账支付给原告的6万元材料款和2018年3月7日支付的30万元货款，不是支付涉案的研和工业园区玉通公路（研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目所谓合伙款。张曼云并不是涉案项目原告的合伙人。 六、项目《工程开工令》一份、原告以被告的委托代理人身份与研和工业园区管委会签订的《补充合同协议书》一份、《研和工业园区易峨高研和段玉通公路（研和段）绿化工程会议纪要》及原告代表施工方参会签字的《会议签到表》十一份、项目初验原告代表施工方参会签字的《会议签到表》一份、项目《工程量现场签证单》十二份、《变更说明》一份、《外出经营活动报告表》一份、《玉溪研和工业园区管委会项目资金用款审批表》四份、劳务分包人周士会出具《情况说明》及身份证复印件、工程款收据各一份、劳务分包人严开平出具的《情况说明》及其身份证复印件与严开平建设银行个人活期账户交易明细各一份、项目监理单位代表张家文出具的《证明》及其身份证复印件各一份，证明涉案项目的工程开工令是原告以施工方代表人的身份领取的；补充协议是原告以施工方委托代理人的身份签订的；项目各种会议包括工程项目初验绝大多数是原告以施工负责人身份参加的，少数几次是原告委托朋友张曼云和工人张**辉参加的；项目工程量签证、变更说明是原告以施工方代表身份签字确认的；有关项目施工的一切事务，业主和监理单位都是与原告对接；项目劳务分包和付款由原告分包和支付；用款申请都是由原告以施工方代表、施工负责人、经办人的身份代表公司办理。原告是涉案项目唯一的实际施工人。 经质证，被告对原告提交证据一真实性、合法性、关联性予以认可。证据二施工合同复印件，三性认可；工程往来登记表复印件、云南农信网上银行电子回单一份、发票截图一份，真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可。被告已经如数及按时向原告履行了工程款支付义务，不存在拖欠原告工程款的事实。证据三真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，被告已经将工程款支付完毕，不存在未支付的情况，相反原告应将被告多支付的15万元工程款退还给被告。证据四的原告与围标投标代理人、工作联系截图8张，对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，证据无法看出来许定慧确实就是云路景观装饰工程公司的业务员，微信转账并没有任何的备注内容。原告东向许定慧转账支付围标转账回执，对该项证据的真实性认可，合法性认可，关联性不认可，不能证明许定慧的身份，代表哪家公司。证据五何峰的情况说明，该项证据的合法性、真实性认可，但是证明目的及关联性不认可，何峰与张曼云并不是一起承包，他们在抚仙湖的工程是张曼云承包的，何峰只是张曼云的员工，该项证据与本案无关；《关于对抚仙湖北岸湿地安置房龙润园一期建设项目设计施工总承包（EPC）一标段、二标段绿化苗木单价的报告》，该份证据与本案无关，三性不予认可。《苗木供销合同》，合同中没有任何人的签字，三性不予认可。证据六的项目《工程开工令》、原告以被告的委托代理人身份与研和工业园区管委会签订的《补充合同协议书》、《研和工业园区易峨高研和段玉通公路（研和段）绿化工程会议纪要》及原告代表施工方参会签字的《会议签到表》、项目初验原告代表施工方参会签字的《会议签到表》、项目《工程量现场签证单》、《变更说明》、《外出经营活动报告表》、《玉溪研和工业园区管委会项目资金用款审批表》，该证据真实性，合法性予以认可，关联性及证明目的不认可，该证据恰恰能证明原告是本案的实际施工人，但他并不是该项工程唯一的承包人，也印证了第一次开庭时张曼云陈述的该项工程由张曼云进行洽谈，支付相关费用，原告协助办理相关事宜；劳务分包人周士会出具《情况说明》及身份证复印件、工程款收据，该项真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不认可，只能证明原告向其支付过工程款，不能认定原告是唯一的承包人；劳务分包人严开平出具的《情况说明》及其身份证复印件、严开平建设银行个人活期账户交易明细，真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可；项目监理单位总监代表张家文出具的《证明》及其身份证复印件，真实性、合法性认可，关联性不认可，只能证明原告是被告中标的第五标段施工单位的项目负责人，日常的大部分事务由原告进行对接，不能当然的推测原告是研和工业园区工程的唯一承包人。 针对被告的质证意见，原告说明被告提出工程往来登记表复印件、云南农信网上银行电子回单一份、发票截图一份，真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可，事实上是存在关联性的。许定慧是云路公司的业务员，原告是通过微信与许定慧取得联系之后，委托许定慧去办理相关涉案项目的招投标相关事宜，并向许定慧支付相关费用，这一事实从证据反映的内容中可以得到证实，也说明原告并未委托过张曼云办理招投标的相关事务，招投标的相关费用也不是张曼云支付的。被告认为与本案无关，原告认为是有关联性的，本案中被告提交的张曼云与原告之前的银行交易往来是支付张曼云与何峰承包的抚仙湖湿地龙润园相关费用，同时说明一下，《苗木供销合同》没有任何一方签字是因为协商一致，合同制作好之后，因为大家都是朋友，秉着诚实信用的原则，大家说不用在合同上签字了，但合同的内容是原告向张曼云和何峰承包的项目供应苗木双方之间权利义务的真实约定。在该项目中共有20期会议纪要，其中原告委托张曼云参会的只有3次，其他的会议都是原告本人参加或委托自己的工人张**辉、侯羿成去参加的。不能说因为张**辉、侯羿成去参加过会议，那么张**辉、侯羿成也是合伙人。同理，张曼云参加过几次会议也不能认定张曼云就是项目的合伙人。补充一点，张曼云参加的会议纪要并不是被告所主张的是重大会议，需要决策的会议，其中有一次张**辉与张曼云都参加了会议，所以被告主张的张曼云参加的会议是重大会议需要决策是不真实的，该涉案工程的20期会议只要是实际施工人委托的人员都可以代表原告参会。 被告永烨公司提供了以下证据： 一、被告工程款项往来登记表一份、网银转账回单一份，证明被告于2019年1月30日已经按照原告的要求向其指定的收款人为张曼云的账户超额支付了工程款，并不存在拖欠原告工程款。双方关于工程款结算，被告完全履行了给付义务的事实，证据第一页可以看出，被告一共向原告2017年9月22日支付415072元、2018年2月11日支付349822.4元、2020年1月15日支付615088.4元的三笔款项原告是没有争议的，现在有争议的是2019年1月29日，公司实际按照应该扣掉的税费等费用之后应该支付原告的为1283938.6元，但是在这笔款项中被告实际在2019年1月30日向原告指定的收款方账户张曼云转账450000元，指定的李明鸿转账700000元，1月31日转给李明鸿79420元，1月31日转给李增华204518元，以上共计1433938元，实际应该支付给原告的工程款是1283938.6元，被告多支付原告的金额为150000元。网银转账单及电汇单均证明对应上述支付情况。 二、云南省劳动合同一份及社保参保证明一份，证明和磊为云南永烨环境建设工程有限公司的员工。 三、收款收据十七份、中国农业银行卡交易明细清单五份，证明2017年初，张曼云对研和工业园区玉通公路道路两侧景观绿化工程建设项目进行前期筹备，原告与张曼云对该工程项目合伙并借用多家公司名义向云南山重建设工程招标咨询有限公司玉溪同德分公司进行该项目投标报名并参加投标，且张曼云向招标公司缴纳相应投标文件费用并通过自己的账户向被借用公司相关人员交纳该工程项目保证金的事实； 四、玉昆城市酒店宾客结算账单一份，证明在招标中产生的接待住宿费用张曼云予以支付的事实； 五、送货单、玉溪市信豪商贸有限公司过磅结算单、石林县前沿种植园过磅结算单、收款收据、付款证明单，证明张曼云在承包该工程项目期间，让原告对该工程部分货物材料进行采购。张曼云将该工程货款、材料款转账给原告，张曼云与原告存在合伙的事实； 六、会议纪要，证明在该工程施工中，关于该工程所涉的重大会议都是张曼云参加该会议并签字确认的事实； 七、红塔农村商业银行银行流水二十九份，证明张曼云与原告合伙期间有很多的银行流水，大部分是张曼云转账给原告，都是张曼云因涉案的研和工程转账给原告。 经质证，原告对被告提交证据一被告提交的证据清单上写的来源为原告提交，所以原告不予认可，原告并未提交上述证据；对证据的第一页2017年9月22日被告收到发包方向被告支付的工程款为496000元，但被告提交的证据上的实际到账金额为469600元，金额不对，实际应该是496000元。管理费及增值税附加税率没有意见，但是对于企业所得税，作为扣款的金额原告有意见，根据双方的口头约定，企业所得说不在扣款的范围内，企业所得税都是原告缴纳，并不是被告支付。对付款人为和磊，收款人为张曼云的电汇单不予认可，该证据没有关联性，被告向原告或者原告指定的账户转账的付款方都是被告或者是被告法定代表人，被告提交的转账给张曼云的45万元金额与被告无关，与本案也没有关联性，其余五份网银转账予以认可。被告工程款项往来登记表上记载的合同款是正确的，管理费率、增值税及附加税率扣除工程款无异议，但被告应向原告支付工程款不应含扣企业所得税，因为该企业所得税是原告缴纳的，其余没有异议。证据二和磊是被告的员工予以认可，和磊转账给张曼云45万元是职务行为不予认可，即使和磊转账给张曼云的45万元是职务行为，但是与原告无关，与本案没有关联性。证据三收款收据17份，真实性无异议，但不能证明张曼云与原告在涉案项目中合伙的事实，同时说明一点，这些收据是原告在为张曼云其他事务使用张曼云的云Ｆ×××××号奔驰车时留在张曼云车上，不是张曼云支付相关费用形成的。银行流水，真实性无异议，但是张曼云与原告之间的款项往来是属于原告与张曼云的抚仙湖北岸龙润园项目供货的过程中支付的款项形成。证据四真实性无异议，但是款项并不是张曼云支付，是原告支付，张曼云只是帮原告订房，相关的费用是原告支付。证据五因为客户名称及售货单位一栏都是空白，所以对三性不予认可。同时说明一点，在其提供这份单据中有购买草坪的单据，但是在涉案工程中并未使用过草坪，涉案项目使用的风景石只有172吨，但被告提交的购买风景石的单据高达580吨，这些单据是与涉案项目无关。农村信用社结算业务申请书，真实性无异议，但该证据所支付的款项是张曼云支付原告为其抚仙湖湿地龙润园项目供货支付的货款的相关费用，与涉案项目无关；证据六真实性、合法性无异议，但是不能证明被告所要证明的目的，张曼云在会议纪要中签字是因为原告在外地无法参加会议就张曼云代表原告参会形成的，签到表本身不能证明张曼云与原告合伙。证据七真实性，合法性无异议。同时质证意见与证据五、证据六一致。同时补充说明证据一的收款收据是被告提供，与张曼云无关；证据五的被告提供的送货单、货款结算单、收款收据、付款证明单与张曼云无关，无法证明张曼云支付了相关费用。收货人为本案的原告，单据上的电话号码为原告电话号码，证明了该涉案工程原告为实际施工人，与张曼云没有合伙关系。农村信用社结算业务申请书，支付时间是涉案工程竣工之后，该费用为张曼云支付给原告其他项目的苗木货款，与本案无关。 针对原告的质证意见，被告说明原告陈述向张曼云账户转账的人和磊不是被告公司的法人或者被告公司账户，但是被告转款人和磊是云南永烨环境建设工程有限公司的员工，有和磊的云南省劳动合同书以及昆明市社会保险个人参保证明来证明和磊为云南永烨环境建设工程有限公司的员工，和磊转款给张曼云是履行公司的职务行为。被告提到的所有的税费与本案都没有关系，之前双方结算的款项都含所有税，原告也认可该结算并多次进行了工程款转移支付，在此过程中原告实际上并无异议。就该案所涉合同工程款实际已经结算清楚，仅仅是争议在支付对象的问题。原告认为被告提供的单据都是原告放在张曼云车上被张曼云拿走，被告认为原告的陈述没有事实依据。在研和工业园区玉通公路景观绿化工程项目，这个项目前期的筹备都是张曼云与原告一起合伙借用多家公司资质参加的投标，而且从被告提供的收款收据上很清晰可以看出研和工业园区绿化招标文件都是由张曼云进行购买，并且以现金的方式支付了招标文件的费用。张曼云向原告转账的银行流水时间确实是在研和工业园区项目的施工过程中，并不是原告所陈述的其他项目，在第一次开庭时，原告所陈述的是其与张曼云只是朋友，没有其他业务上的往来。在会议纪要中，张曼云参加的会议，都是该涉案工程的重大会议，需要作出相应决策的会议，并且有张曼云的签字，以上证据能充分如实的反映原告张小东与张曼云系合伙关系。 综合上述证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实确认如下： 被告永烨公司是具有相应建设资质的企业。2017年初，原告通过围标并借用被告的资质进行了研和工业园区玉通公路(研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目的投标，并最终中标。2017年6月22日，被告与发包人玉溪研和工业园区管理委员会签订了《研和工业园区玉通公路(研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目建设工程施工合同》，合同21条约定：本项目合同价款的支付：本合同工程款按甲乙双方协商后约定：按工程施工进度完成工程量的60%后支付合同价的20%为工程进度款，工程经初步验收合格后，30日内支付经发包人委托的造价咨询机构初步审计的工程造价的20%(以上40%费用不支付财务费用)；双方确认结算价并经审计审定后，自初步验收合格之次日起算满一年后，30日内支付审计认定价的30%及相应的财务费用（扣减或增加首次付款的差额）；自初步验收合格之日起算满两年后30日内进行最终验收，最终验收合格后30日内支付审计认定价的20%及相应财务费用。2019年3月29日，原告作为永烨公司委托代理人与发包人玉溪研和工业园区菅理委员会在《补充合同协议书》上签字，并由原告实际施工。玉溪研和工业园区菅理委员会于2017年9月22日支付被告工程款496000元、2018年2月11日支付被告工程款469600元、2019年1月29日支付被告工程款1447506.86元、2020年1月15日支付被告工程款681916.24元。原被告双方按照口头协议约定，在扣除1%管理费及增值税和附加税、企业所得税、其他应扣款后，双方对工程款结算为2017年9月22日415072元、2018年2月11日349822.40元、2019年1月29日1283938.60元、2020年1月15日615088.40元，共计2663921.40元。被告通过其法定代人艾俊超账户于2017年9月22日网银支付原告415072元、于2018年2月13日通过被告公司账户网银向原告指定收款人玉溪东安苗圃园林工程有限公司支付349822.40元、于2019年1月29日通过被告公司账户网银向原告指定收款人李明鸿支付700000元、于2019年1月31日通过被告公司账户网银向原告指定收款人李增华支付204518元、2019年1月31日通过被告公司账户网银向原告指定收款人李增华支付79420元、2020年1月20日通过被告公司账户网银向原告指定收款人李增华支付554065.80元，共计2302898.20元。被告现欠361023.20元工程款未予支付原告。另查明，和磊于2019年1月30日向张曼云电汇450000元。案涉工程于2018年12月17日经建设单位、施工单位、审计单位结算审核查证定案，2019年4月30日由昆明和信工程造价咨询有限公司玉溪分公司出具审核报告。 本院认为，挂靠是指施工企业允许他人在一定期限内使用自己的企业名义对外承接工程的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告将其资质出借给原告，由原告用该公司资质实际承包研和工业园区玉通公路(研和段）道路两侧景观绿化工程（也称挂靠），工程施工全部由原告负责实施。被告的上述行为违反了相关法律和司法解释，原告要求被告承担支付工程欠款的责任有事实及法律依据，本院予以支持。同时被告辩解原告与张曼云为合伙关系，其通过公司员工和磊向张曼云支付450000元为案涉工程款，未能提供有效证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。为维护正常的社会经济秩序、保护劳务提供者的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下： 由被告云南永烨环境建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张小东支付工程款361023.20元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费7000元，减半征收计3500元，由原告张小东负担174.79元，被告云南永烨环境建设工程有限公司负担3325.21元。 本判决货币单位为人民币。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。 审判员 谭 震 二〇一九年六月十六日 书记员 李梦娇