江西省上犹县人民法院民 事 判 决 书（2014）上民一初字第178号原告黄学军，男，1957年生，汉族，农民。委托代理人陈蔚富，江西腾龙律师事务所律师，委托权限：特别授权。被告蓝举迁，男，1976年生，汉族，农民。委托代理人张政海，上犹县青天法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。原告黄学军诉被告蓝举迁承揽合同纠纷一案，本院受理后，由代理审判员赖晓光适用简易程序，于2014年4月23日公开开庭进行了审理。原告黄学军及其委托代理人陈蔚富、被告蓝举迁委托代理人张政海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄学军诉称：2012年10月25日，原告受被告蓝举迁所请，到被告位于社溪镇的工地上为其清除搅拌机里凝固的混凝土，双方谈好工资为200元。在原告按照被告要求将搅拌机里面的凝固混凝土清理干净后，被告又让原告帮个忙将搅拌机滚筒下面四个固定螺栓上的混凝土也清理干净，虽然此事系约定之外的工作，但原告觉得帮个忙没什么，于是原告便去清理。在清理过程中，由于被告蓝举迁父亲没有将料斗绑牢固，悬挂的料斗突然掉下来，将原告砸伤。原告受伤后由被告及时送往社溪中心卫生院、上犹县人民医院治疗，但由于伤势严重又转入赣南医学院第一附属医院治疗。原告先后共住院治疗了39天，被告支付了大部分医疗费。后经上犹县光明法医学司法鉴定所鉴定，原告构成九级伤残。原告在治疗终结后多次找被告协商赔偿事宜，但遭到被告的拒绝。为了保护自己的合法权利，原告只得向法院提起诉讼，请求法院判决：1、被告蓝举迁赔偿原告医疗费653元、残疾赔偿金31312元、误工费15000元、护理费4300元、住院伙食补助费780元、营养费780元、交通费500元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金3000元，合计58425元；2、本案受理费由被告蓝举迁承担。被告蓝举迁辩称：1、原告黄学军诉称被告请其清除被告搅拌机里凝固的混凝土是事实。当时约定原告清理完毕后，被告向其支付工资200元，至于原告怎么清除，需要什么样的工具被告不知情，故原、被告间的这种约定应属承揽合同关系。原告在承揽过程中受伤完全是原告个人的原因，与被告无关；2、原告受伤后，被告同情原告为了赚几个钱不容易，主动支付了原告全部的医疗费，并在原告出院后一次性补偿给原告12000元，但之后原告未再找过被告协商赔偿事宜。原告看被告如此慷慨，便想再通过诉讼获得不正当的利益；3、原告鉴定其伤情构成九级伤残，被告对此不予认可，并要求作重新鉴定；4、根据相关法律的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为1年，而人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算，故本案原告的诉讼时效应从2012年10月25日开始计算，到本案起诉之日，原告已经超过了一年的诉讼时效，法院应驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2012年10月25日，原告黄学军应被告蓝举迁所请，自带电动冲击钻到被告位于社溪镇圩上的房屋建设工地，为其清除搅拌机上凝固附着的混凝土，双方谈好原告清理完毕后，被告应支付报酬200元。当天上午，原告将搅拌机里面的凝固混凝土清理干净后，被告的父亲蓝日明（帮被告看守工地）又要求原告中午在其住处吃午饭，下午继续将搅拌机滚筒下面四个固定螺栓上的混凝土也清理干净，原告应允。由于清理该部位需要钻到搅拌机料斗底部，原告遂试着启动开关将料斗吊起，发现料斗启动装置存在故障，料斗无法正常升起固定，提出不敢清理。被告父亲蓝日明则称只要将料斗升起，然后用铁丝绑住就没有问题，随后蓝日明将料斗升起，爬上搅拌机顶部用铁丝将料斗绑住固定。午饭后，原告钻到搅拌机底部开始用冲击钻清理混凝土，清理了约半个小时，由于绑的铁丝在冲击钻的振动下发生松动，料斗突然砸下，砸中正在清理搅拌机的原告背部，造成原告受伤。原告受伤后由被告及时送往社溪中心卫生院、上犹县人民医院治疗，但由于伤势严重，第二天又转入赣南医学院第一附属医院救治，直至2012年12月4日出院，共住院治疗39天。原告在赣南医学院第一附属医院住院治疗期间，由被告支付了医药费31891.66元，后原告在新农合报得11700.8元。医院诊断原告的伤势为：1、左侧肋骨多发性骨折；2、双侧创作性湿肺；3、双侧血胸；4、左肩胛骨骨折；、全身多处软组织挫伤；6、双肾结石。2013年3月8日，原告前往赣南医学院第一附属医院复查，花去检查费635元。2013年11月30日，经上犹县光明法医学司法鉴定所鉴定，原告构成九级伤残，损失工作日为150天，护理时间确定为43天，原告花费鉴定费2100元。被告因对原告鉴定的伤残等级不认可，遂于2014年4月24日提出重新鉴定申请。2014年8月12日，江西济源司法鉴定中心作出重新鉴定意见，评定原告的伤残等级为九级伤残。2012年11月29日，原告因要求被告赔偿一事向上犹县东山镇人民调解委员会提出调解申请。2014年1月16日，上犹县东山镇人民调解委员会因原、被告双方分歧较大，未能调解成功，遂建议原告黄学军通过法院诉讼解决纠纷，因而成诉。以上事实，有原告黄学军提交的身份证复印件、上犹县人民医院病危通知书、赣南医学院第一附属医院出院记录、疾病证明书、会诊记录、住院费收据复印件、新农合住院医药费补偿审核单及明细表复印件、门诊复查收据、CT三维检查报告单、调解申请书、东山镇人民调解委员会接待群众来访笔录、东山镇人民调解委员会告知书、光明司鉴（2013）医鉴字第15号司法医学鉴定书、鉴定费发票；被告蓝举迁提交的身份证复印件、赣济司鉴中心（2014）检字第197号法医学鉴定意见书、被告代理人对李先羿的调查笔录；本院对被告蓝举迁父亲蓝日明的问话笔录、本案的庭审笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为，本案的争议焦点主要为原告黄学军与被告蓝举迁之间的关系究竟是雇佣关系还是承揽关系。区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，两者的关系不同。雇佣关系中雇主可以对雇员实行支配和干预，雇员在工作过程中必须听从雇主的指挥与安排。而承揽关系中，承揽关系的定作人与承揽人的地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权。本案被告蓝举迁所需要的只是将搅拌机上的混凝土清理干净，对于原告黄学军在清理过程中怎样清理不用过问，两人间的关系较为平等，从该方面来看，原、被告间的关系更接近承揽关系；第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。本案原告黄学军自带冲击钻，以自己的技能为被告蓝举迁清除搅拌机上的混凝土，从该角度来看，两人间的关系也更加符合承揽关系；第三，从工作性质看，雇佣关系中雇员所从事的工作，多为劳务，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案原、被告双方谈好报酬为200元，但并未约定是工作半天或者一天的报酬，而是必须清除完搅拌机上的混凝土后才能获得的报酬，即原告黄学军须向被告蓝举迁提供工作成果才能获取报酬，故两人间的关系也应认定为承揽关系。被告提出本案的诉讼时效应从原告伤势确诊的2012年10月25日开始计算，到本案起诉之日，原告已经超过了一年的诉讼时效，法院应驳回原告的诉讼请求。对此，原告提交了证据证明其于2012年11月29日，向上犹县东山镇人民调解委员会提出调解申请，至2014年1月16日，上犹县东山镇人民调解委员会因原、被告双方分歧较大，未能调解成功，结束调解。故本案诉讼时效发生中断，应从2014年1月17日重新开始计算，故原告的诉讼未超过诉讼时效。原告黄学军在清理搅拌机过程中发现搅拌机的料斗启动装置存在故障，提出不敢清理，但被告父亲蓝日明（为被告蓝举迁看守工地）则称只要将料斗用铁丝绑住就没有问题，并自己动手用铁丝将料斗绑住固定，但却未能捆绑牢固，对本案事故的发生存在指示上的过错及具体操作中的疏忽大意。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。蓝日明系被告蓝举迁的父亲，也是被告蓝举迁工地的看守人，其对原告黄学军的指示完全是代替被告蓝举迁所作出，故蓝日明因指示过错造成原告黄学军的损害应由被告蓝举迁来承担赔偿责任。本案被告蓝举迁虽然存在指示过错，但原告黄学军作为一个专业的搅拌机清理人员（其常以为他人清理搅拌机为业）未足够的认识清理过程中的危险性，且未对铁丝捆绑料斗进行过检查，对事故的发生也存在一定的过错。结合本案案情，本院酌定被告蓝举迁对原告黄学军的人身损害承担60%的赔偿责任。原告黄学军因伤造成的的各项损失确定为：1、医药费，原告出院后门诊复查花费635元，故医药费确定为635元；2、残疾赔偿金，原告提交的诉讼请求赔偿31312元，后在第二次开庭答辩时又提出赔偿应按2014年的新标准计算，但未对具体请求数额进行变更，故本院支持31312元（7828元／年×20年×20%）；3、误工费，原告鉴定误工损失天数为150天，依法院所在地经济水平，本院酌定其每天的误工费为50元，故误工费计算为7500元（50元／天×150天）；4、护理费，原告护理天数鉴定为43天，依法院所在地经济水平，本院酌定其每天的护理费为40元，故护理费计算为1720元（40元／天×43天）；5、营养费，原告住院天数为69天，按每天10元计算，确定为690元（10元／天×69天）；6、住院伙食补助费，原告住院天数为69天，按每天10元计算，确定为690元（10元／天×69天）；7、交通费，原告虽未提交相关票据证实其交通费的发生，但交通费为必然发生，原告请求赔偿500元，本院酌情予以支持；8、鉴定费为2100元；9、精神损害抚慰金，原告的伤残等级为九级伤残，依法院所在地经济水平，本院酌定为2000元。以上合计47147元。被告蓝举迁辩称在其支付原告全部住院费用后，原告黄学军在新农合报得11700.8元，在该费用基础上其凑足12000元赔偿给了原告黄学军。对此本院认为原告黄学军在新农合报得的住院费用并非被告蓝举迁所出，不能减轻被告蓝举迁对原告黄学军的赔偿责任。而被告称其凑足了12000元给原告，但未提交相关证据证实，本院不予采信。故被告蓝举迁应赔偿原告黄学军的费用为28288.2元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、参照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限被告蓝举迁于本判决生效之日起十五日内赔偿原告黄学军28288.2元；二、驳回原告黄学军其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260.63元，减半收取630.31元，由原告黄学军承担376.71元，由被告蓝举迁承担253.6元，限于判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为两年。审判员  赖晓光二〇一四年十月二十四日书记员  王剑鸣附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百七十四条权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。