山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）临民一终字第383号上诉人（原审原告）王禄仙，男，汉族，居民。委托代理人王新杰，山东沂蒙山律师事务所律师。上诉人（原审被告）济南汇泽纸业有限公司（以下简称汇泽纸业公司）。住所地：济南市槐荫区阳光新路19号阳光100国际新城一期三号楼1803室法定代表人王某某，该公司经理。上诉人（原审被告）马彦强，男，汉族，居民。委托代理人林兴春，山东天达星律师事务所律师。上诉人王禄仙、济南汇泽纸业有限公司、马彦强因建设工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2013）沂民初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2010年3月20日，被告汇泽纸业公司（甲方）与原告王禄仙（乙方）签订爆破服务合同一份，甲方将位于庐山工业园内的工地工程爆破施工委托乙方实施，工程量为甲方位于庐山工业园内的工地第一个平面280米×120米范围内，以甲方指定的标高点为基础标高的土石方爆破施工，工程总费用为26万元，甲方代表王瑞民与原告王禄仙在协议上签字、捺手印。2010年6月4日，被告汇泽纸业公司（甲方）与原告王禄仙（乙方）签订协议一份，甲方将位于庐山工业园内的项目用地土石方爆破、挖方及装车承包给乙方，具体工程量已由双方共同现场测量，确认共计61万方，每立方米为11.5元。甲方按照施工进度付款，施工完毕后，经甲方验收合格后付清，甲方代表王瑞民与原告王禄仙在协议上签字、捺手印。2011年11月15日，被告汇泽纸业公司（甲方）与原告王禄仙（乙方）签订协议一份，甲方将位于庐山工业园内的项目用地土石方爆破、挖方及装车承包给乙方，总工程量为甲方项目地由双方指定的平面为基础面以上土石方爆破、挖方及装车，具体工程量经甲乙双方共同现场测量，确认共计29万立方米，土石方爆破、挖方及装车费用为每立方米14.5元。甲方代表马彦强与原告王禄仙在协议上签字、捺手印。2010年10月7日，原告代表徐平与被告代表王瑞民签订补充协议，内容为：自2010年10月7日起，原价格11.5元／方变更为12.5元／方，在原单价基础上上调1元／；自2010年6月4日起，截止到2010年10月7日止，此协议所完成方量为6万5千方，按原价格计算，剩余方量按补充协议即12.5元／方计算，其余条款不变。2011年11月1日，被告代表王瑞民为原告出具证明，内容为：截止2011年11月1日止，王禄仙爆破方量统计：一、主体山坡开挖方量61万－29万＝32万；二、车间北挖深方量16091立方米；三、车间西侧挖深方量3600立方米。合计方量为339691立方米。2011年11月1日，王瑞民同时为原告出具工程价款支付及余额情况证明，内容为：一、自合同签订之日起，总计付给王禄仙3600000元整；二、王禄仙实际完成方量339691立方米；三、按合同约定，应支付王禄仙款项为：65000×11.5＝747500元；201691×12、50元＝2521137.50元；73000×13.50＝985500元。以上合计为4254137.50元。第一次庭审中，被告对原告主张的工程量及工程价款提出异议，法院依照原告申请，委托山东万兴德建设项目管理有限公司对原告施工的工程量及工程造价进行了结算审核，因该场坪工程场地起初原貌已不存在，无法计算方量，中介机构根据工程资料作出如下审核结论：原告王禄仙的爆破工程量，已经被告驻地代表王瑞民签字确认，其签字确认的原告王禄仙的爆破工程量截止2011年11月1日共计339691立方米，经鉴定工程造价共计4254137.50元。第二次庭审中，被告对上述工程结算审核报告提出异议，申请对原告施工的工程量及工程造价进行重新评估，法院鉴定中心通知双方当事人到鉴定中心选择鉴定单位并预交鉴定费，被告未予配合，没有到鉴定中心选择鉴定单位并预交鉴定费，法院鉴定中心出具终止委托鉴定通知，终止重新评估。庭审中被告主张已经支付王禄仙365万元，还有王禄仙私自向窑上（被告石子厂）拿走了13万元，原告对收到365万元认可，但对13万元不认可。认定以上事实的证据有：2010年3月20日，被告与原告签订的爆破服务合同；2010年6月4日，被告与原告签订的协议一份；2011年11月15日，被告与原告签订的协议一份；2010年10月7日，原告代表徐平与被告代表王瑞民签订的补充协议；2011年11月1日，被告代表王瑞民为原告出具的证明；山东万兴德建设项目管理有限公司对原告施工的工程量及工程造价进行了结算出具的审核报告；其他书证材较；证人证言；当事人陈述，庭审笔录等。原审法院认为，本案争议的焦点为：关于本案的诉讼主体如何确认；关于本案涉及的工程量和工程价款如何确认；双方已过付的工程款是多少；责任如何承担。一、关于本案的诉讼主体。被告汇泽纸业公司作为企业法人单位，其与原告王禄仙签订的建设工程施工合同为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，国家、集体、或第三人的利益，为有效合同；企业法人对其经营活动，独立承担民事责任；因此，被告汇仁纸业公司作为企业法人，应当对其与原告签订的建设工程施工合同履行相应义务；被告马彦强不应承担民事责任。二、关于本案所涉及的工程量和工程价款。2011年11月1日，王瑞民同时为原告出具工程价款支付及余额情况证明，内容为：一、自合同签订之日起，总计付给王禄仙3600000元整；二、王禄仙实际完成方量339691立方米；三、按合同约定，应支付王禄仙款项为：65000×11.5＝747500元；201691×12.50元＝2521137.50元；73000×13.50＝985500元。以上合计为4254137.50元。第一次庭审中，被告对原告主张的工程量及工程价款提出异议，法院依照原告申请，委托山东万兴德建设项目管理有限公司对原告施工的工程量及工程造价进行了结算审核，因该场坪工程场地起初原貌已不存在，无法计算方量，中介机构根据工程资料作出如下审核结论：原告王禄仙的爆破工程量，已经被被告驻地代表王瑞民签字确认，其签字确认的原告王禄仙的爆破工程量截止2011年11月1日共计339691立方米，经鉴定工程造价共计4254137.50元。综合上述案件审理情况，法院确认王禄仙施工的爆破工程量共计339691立方米，工程造价共计4254137.50元。三、双方已过付的工程款庭审中被告主张已经支付王禄仙365万元，还有王禄仙私自向窑上（被告石子厂）拿走了13万元，原告对收到365万元认可，但对13万元不认可，被告未提供相应证据证实，法院确认原告收到被告工程款365万元。四、责任如何承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；原告作为承包人要求发包人被告支付尚欠工程款的诉讼请求，依法应该得到支持；被告汇泽纸业公司应按照工程造价共计4254137.50元支付工程款，扣减被告已支付的365万元，被告汇泽纸业公司尚需支付拖欠原告工程款604137.5元。因双方未正式结算验收，且被告付款未违反合同约定的付款期限和方式，也未约定利息；因此，对原告要求被告支付违约金及利息的诉讼请求，依法不应支持。综上所述，王禄仙与汇泽纸业公司签订工程施工合同后，合同已经履行；在合同履行过程中，被告汇泽纸业公司支付原告部分价款，工程完工后，被告汇泽纸业公司应支付尚欠工程款。因双方未正式结算验收，且被告汇泽纸业公司付款未违反合同约定的付款期限和方式，也未约定利息，因此，对原告要求被告支付违约金和和利息的诉讼请求，依法不应支持。被告汇泽纸业公司作为企业法人，应对其作出的民事行为承担民事责任；被告马彦强依法不应承担责任；被告主张原告施工质量不合格，但未提供证据，不予采纳；对于原告超出部分的诉讼请求，不予支持，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告汇泽纸业公司于本判决生效后十日内支付原告王禄仙尚欠工程款604137.5元；二、被告马彦强不承担民事责任；三、驳回原告的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11341元，由王禄仙负担2256元；被告汇泽纸业公司负担9085元。王禄仙不服上述判决，上诉请求撤销原审判决第一项、第三项，改判全部支持其诉讼请求，理由是：原审判决认定事实不清，采用证据不当，判决错误。一、原审既然查明上诉人与被上诉人汇泽公司于2010年3月20日签订了一份爆破服务合同，合同总价款260000元，且王瑞民证实上诉人已完成该合同全部义务，上诉人主张被上诉人就该合同尚欠工程款100000元，被上诉人未提供相反证据，证实履行了自己的合同义务，故根据证据规则的有关规定，就应当支持上诉人的该项诉讼请求，原审法院未予支持是不对的。二、原审不支持上诉人利息（违约金）请求，没有法律和事实依据。从上诉人提供的两份合同并结合其他证据看，上诉人已完全按照合同全面履行了自己的义务，且被上诉人在上诉人劳动成果（爆破、场坪）的基础上进行下一步的土建工程建设，应视为被上诉人对上诉人承建工程质量的默认，根据第二份协议约定“施工完毕后，经甲方验收合格后付清”，基于甲方对工程质量的默认，甲方所建工程合格，虽然日期不明确，但依据王瑞民为上诉人出具的“工程价款支付及余额情况证明”载明的日期，可以证明计算工程款利息的日期最迟可从2011年11月1日起计算。本案不争的事实是上诉人按约完成工程，而被上诉人至今拖欠工程款，因此被上诉人已构成违约，原审不支持上诉人的利息请求，纯属为被上诉人强词夺理，应予纠正。三、本案鉴定费应由被上诉人承担。汇泽纸业公司和马彦强答辩称：根据公证处公证的现场证明，场平工程没有达到合同上不高于20厘米的要求。王禄仙上诉的请求及理由不能成立。我方实际已经超付392万元，超过王禄仙主张的360万元。汇泽纸业公司和马彦强上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，理由是：一、被上诉人并不具有与上诉人签订该建筑工程施工合同的资质，双方的合同应为无效合同，并且被上诉人给我方进行的工程建设，并未按约履行，工程一直没有向上诉人交付，其要求支付工程款的要求不应得到支持。二、上诉人向被上诉人实际支付的价款远远多于判决书中认定的价款，一审判决认定数额错误。三、上诉人现有新的证据证明一审所认定的事实与实际不符。王禄仙答辩称：汇泽纸业公司的上诉请求不明确，且无法律和事实依据。一、无论双方签订的施工合同是否有效，汇泽公司都应按合同约定的价款支付工程款，至于汇泽公司支付工程款的多少应自己提供证据。我方已全面履行合同义务，场平工程如果质量不合格，如果没有汇泽公司的验收，不可能进行下一步的土建工程，从汇泽纸业公司与恒洲公司的施工合同、二审中汇泽公司提供的公证书看，土建工程已基本完工，说明汇泽公司对场平工程的质量问题是认可的。二审查明事实与一审一致。另查明，上诉人王禄仙在原审法院于2013年7月17日开庭时陈述，本次起诉不包含2011年11月15日与上诉人汇泽纸业公司签订的协议书中的工程款项。一审中，上诉人汇泽纸业公司向原审法院提交了2010年11月13日至2011年7月28日期间的收款条及汇款凭证共计18张，总金额为2260000元。上诉人汇泽纸业公司主张其实际支付给上诉人王禄仙的款项除一审认定的已付款之外，还支付了276000元，并提供收条8张，其中6张收到条的书写时间为2010年6月4日至2011年8月1日，款项共计226000元；一张收到条写明“收到汇泽纸业有限公司鲁A×××**（黄）车一辆抵帐伍万元正。王禄仙2012.8／9”；另外一张领款条的金额为10万元，为复印件，领款时间为2010年6月14日。上述证据经质证，上诉人王禄仙对2012年9月8日收到条的真实性没有异议，但主张该款不应从欠款数额中扣除，截止到2011年11月1日，汇泽公司总计拨款数额为360万元，原审法院认定为365万元，已经加上了收到条中的5万元，不应重复扣除；对于2010年6月14日的收款条（复印件）的真实性、合法性、关联性均有异议，主张即使该收款条属实，也包含在360万元中；对于汇泽公司提供的其余收款条与本案的关联性有异议，其中有两页是复写页，重复的，另外，收据上表明的收款事由是炸药税，与工程款毫无关联，该款是我方代替税务局收的，不应从工程款中扣除。上诉人汇泽纸业公司提供济南市槐荫区法院的（2011）槐商初字第561号民事判决书，以证明涉案地块原由于振刚施工，其完成工程方量184848.4元，在计算王禄仙所完成的工程量时应扣除于振刚完成的工程量。经质证，上诉人王禄仙对该证据的真实性无异议，但主张汇泽纸业公司没有提供该判决书的生效证明，无法证明判决是否生效；判决书中的工程与王禄仙施工的工程不具有关联性，王禄仙与汇泽纸业公司是重新另行签订的施工合同。汇泽纸业公司还提供沂水县公证处的公证证明，以证明场坪不合格。经质证，上诉人王禄仙认为该公证书不能证实其施工的场坪不合格，照片及录像场地是否与双方约定的施工范围一致存在疑问。还查明，上诉人王禄仙认可系以个人名义承包的场平，但主张爆破是委托有资质的单位进行爆破的。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案所涉合同的效力问题；二、关于2010年3月20日的爆破服务合同，上诉人王禄仙主张上诉人汇泽纸业公司尚欠其工程款10万元，是否成立；三、上诉人汇泽纸业公司尚欠上诉人王禄仙的工程款是多少；四、是否应支持上诉人王禄仙主张的利息（违约金）损失；五、关于鉴定费用的承担问题。关于第一个焦点问题，本院认为，国家对爆破施工有严格的管理制度，实施爆破必须具有一定的资质。上诉人汇泽纸业公司与上诉人王禄仙签订的《爆破服务合同》虽然是双方的真实意思表示，但王禄仙不能提供证据证明其具有相应的爆破资质，因此其与汇泽纸业公司签订的《爆破服务合同》因违反了国家有关规定，该合同应为无效合同。上诉人汇泽纸业公司主张合同无效的主张成立。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，上诉人王禄仙主张2010年3月20日的《爆破服务合同》已履行完毕、上诉人汇泽纸业公司尚欠工程款10万元，应对此承担举证责任，但其仅提供了《爆破服务合同》，对于该合同已履行完毕未能举证证实，因此原审对其要求汇泽纸业公司支付剩余10万元工程款的请求未予支持，并无不当。关于第三个焦点问题，上诉人王禄仙一审中已认可其收到的工程款为365万元，而上诉人汇泽纸业公司主张除上述款项外，还向王禄仙支付了276000元，为此其二审中又提供了8张收到条，但上诉人王禄仙对上述证据不认可，从该收到条的书写时间看，均在2010年6月4日之后所形成，但该部分收到条所写明的款项加上其在一审中提供的18张收到条所载明2260000元，也远远小于上诉人王禄仙一审中认可的收到365万元的款项，因此，因此上诉人汇泽纸业公司以上诉人王禄仙认可的365万元再加上该8张收到条注明款项为依据，主张已支付给王禄仙392万余元，举证不足，本院不予采信。关于第四个争议的焦点问题，二上诉人在合同中约定汇泽纸业公司按照施工进度付款，施工完毕后，经其验收合格后付清工程款，因双方对利息（违约金）未作约定，且上诉人王禄仙未完成全部工程，其也未提供进行验收的证据，因此王禄仙要求上诉人汇泽纸业公司支付最迟从2011年11月1日起计算的利息（违约金），原审法院未予支持正确。关于第五个焦点问题，因上诉人王禄仙未能提供相应的鉴定费单据，其要求对鉴定费作出处理，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11341元，由上诉人王禄仙和上诉人济南汇泽纸业有限公司、马彦强均担。本判决为终审判决。审判长  邹海波审判员  徐占理审判员  林传鹏二〇一四年十月二十日书记员  谢春萍