山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终1146号 上诉人（原审原告）：郓城县华龙机械制造有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县双桥乡丁庄村。 法定代表人：丁新军，经理。 委托诉讼代理人：陈广胜，山东正翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘开玉，男，1970年11月11日出生，汉族，住山东省郓城县。 上诉人郓城县华龙机械制造有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人刘开玉买卖合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2018)鲁1725民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人华龙公司的法定代表人丁新军及其委托诉讼代理人陈广胜，被上诉人刘开玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华龙公司上诉请求：1、请求二审法院改判或者支持华龙公司的上诉请求；2、一审、二审诉讼费用由刘开玉负担。事实理由：一审判决证据不足，事实不清，判决结果错误。1、刘开玉出具的欠条足以证明双方之间存在买卖关系而非代理关系。后退货2台，价款34000元，扣减后尚欠货款48000元。欠条内容清楚明确，充分说明华龙公司与刘开玉之间存在买卖合同关系，买卖合同内容及履行情况，华龙公司与刘开玉对该欠条真实性无异议，应为有效证据。2、刘开玉主张其是职务行为不能成立，华龙公司从未认可刘开玉是华龙公司的工作人员，刘开玉没举出证据证明其是华龙公司的工作人员，例如劳动合同、工资证明、工作证、委托书等。3、刘开玉是一名经营者，从华龙公司购买机器后进行销售，从中赚取差价。为了销售便利，刘开玉在对外销售中曾经宣称自己是华龙公司的工作人员，但是不能因此就证明其是华龙公司的工作人员。华龙公司与刘开玉之间没有任何工作关系。其对外销售的行为是其个人行为，其拖欠华龙公司的货款应当依法予以偿还。4、一审程序违法。一审法院对张付林、李玲、徐龙超的调查笔录，不属于法院依职权的调取的证据。不排除由刘开玉带领找到被调查人的嫌疑，调取的内容实质是证人证言，具有主观性，没有出庭作证，剥夺了华龙公司对证人询问质证的权利，证据来源不合法，是无效证据。鑫祥公司的证明和李玲的个人证言相比，均是李玲的主观表示，一审法院法院认为其相互印证，内容不符合逻辑。因刘开玉主张其和徐龙超是共同销售人，从性质上讲与刘开玉是合伙人，本案判决结果与其有利害关系，一审判决将其证人证言作为法院认定刘开玉和华龙公司的之间系代理关系的证据之一，认定错误。 被上诉人刘开玉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华龙公司与其员工没有签订过劳动合同。作为私营公司，华龙公司没有会计账本。华龙公司称为了做账，在该公司的引导下打了欠条。如果刘开玉不是业务员，就不会出现刘开玉向华龙公司购买价格是1.7万元，卖给客户的价格为1.7万元。 上诉人华龙公司向一审法院起诉请求：1、请求刘开玉支付货款82000元；2、诉讼费由刘开玉负担。事实和理由：2015年5月26日前，华龙公司、刘开玉口头约定买卖小麦打捆机合同，共计8台，每台17000元，共计136000元。后经催要，刘开玉支付了54000元，现尚欠华龙公司82000元，刘开玉为华龙公司出具了欠条一份。 一审法院认定事实：一审法院对徐龙超、阜南县鑫祥农机有限公司（以下简称鑫祥公司）经理李玲、临泉县宏达农机有限责任公司（以下简称宏达公司）法定代表人张付林进行了调查，同时在宏达公司进行了勘验并制作了勘验笔录，对三份调查笔录和勘验笔录，一审法院经审查认为，对鑫祥公司经理李玲的调查笔录内容与刘开玉举证鑫祥公司出具的证明内容和通话录音内容能够相互予以印证，对该三份证据内容，一审法院予以确认；对宏达公司法定代表人张付林的调查笔录内容与刘开玉举证宏达公司的证明内容能够相互予以印证，对该两份证据，予以确认；一审法院制作的勘验笔录中记录的2台打捆机均注有郓城县工力有限公司“郓农牌”，与张付林的证言、宏达公司的证明及刘开玉的部分陈述能够相互印证，该调查笔录具有合法性、真实性、关联性，应予以确认；对徐龙超的调查笔录，其证言较为客观，且证言内容能够与中兴公司王连忠的证明、刘开玉的陈述及其提交的收到条能够相互印证，故对徐龙超的证言内容和中兴公司王连忠的证明，予以采信。本案中，华龙公司主张其与刘开玉之间存在买卖合同关系，举证了由刘开玉出具的欠条一份，刘开玉提出反驳并提供了相应的证据，刘开玉陈述的欠条形成情况更具合理性，且有汇款收据、买方鑫祥公司、宏达公司提供的相应证据予以佐证，故华龙公司主张与刘开玉之间存在买卖合同关系，缺乏足够的事实依据。 一审法院认为，华龙公司举证由刘开玉出具的欠条一份，证明刘开玉欠货款82000元，刘开玉称其是华龙公司销售员，书写欠条是应华龙公司的法定代表人要求出具的，根据刘开玉提供的证据和证据线索，一审法院进行了调查核实，华龙公司未能提供反驳证据，仅凭刘开玉出具的一份欠条，缺乏充足的事实依据，故华龙公司要求刘开玉支付小麦打捆机款82000元的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回华龙公司对刘开玉的诉讼请求。案件受理费1850元，由华龙公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，首先，关于华龙公司与刘开玉之间的买卖关系是否成立的问题。对此，本院认为华龙公司与刘开玉之间不存在买卖关系。理由为：1、从刘开玉向华龙公司出具的欠条内容看，每台打捆机的价格为17000元，而从鑫祥公司的证明、宏达公司的证明、一审法院对徐龙超的调查笔录、宏达公司法定代表人张付林的调查笔录、鑫祥公司的经理李玲的调查内容，均可以证实刘开玉对外销售的价格为每台17000元。刘开玉对此并未赚取差价，与华龙公司主张的刘开玉系经营者，目的是为了赚钱差价双方从而形成买卖关系的陈述不相符。2、一审法院对徐龙超进行的调查内容可以证实，徐龙超和刘开玉共同为华龙公司销售机器，每台17000元，每台提成2000元。3、宏达公司的法定代表人张付林认可刘开玉是华龙公司的业务员、鑫祥公司的经理李玲认可通过刘开玉向华龙公司购买打捆机。鑫祥公司和中兴公司均因打捆机产品质量问题，与华龙公司协商将打捆机更换为播种机。以上证据相互印证，能够证明刘开玉作为华龙公司的销售员，将机器出售给鑫祥公司、宏达公司和中兴公司。华龙公司主张华龙公司与刘开玉系买卖关系的主张证据不足，其主张不能成立。 其次，刘开玉是否已将收到8台机器的货款返还给华龙公司的问题。1、出售给鑫祥公司的两台打捆机，根据鑫祥公司的经理李玲陈述，鑫祥公司已支付17000元货款，因质量问题两台打捆机被退回，更换一台约19000元小麦播种机，播种机因质量问题保存在该公司院内；2、出售给宏达公司的2台打捆机，根据宏达公司的经理张付林陈述，已支付17000元货款，因质量问题两台打捆机仍存放在宏达公司院内。3、根据刘开玉的陈述和徐龙超的证言，出售给中兴公司的4台机器，已支付25000元，因质量问题被退回2台，剩余未支付的货款由华龙公司和中兴公司约定更换为播种机。综上，在出售的8台机器中，刘开玉已收到客户款59000元，华龙公司认可收到刘开玉54000元。根据刘开玉和徐龙超的陈述，每台机器每人提成1000元，刘开玉主张扣除部分提成5000，返回华龙公司货款54000元，基本符合刘开玉和徐龙超的陈述情况。因此，一审法院判令驳回华龙公司的诉讼请求并无明显不当。 再次，就一审审理程序的问题。1、华龙公司上诉主张一审法院对张付林、李玲、徐龙超的调查笔录，不属于法院依职权调取的证据，证人没有出庭作证，剥夺了华龙公司对证人询问质证的权利，是无效证据。对此，根据一审卷宗中第二次开庭笔录显示，审判长询问刘开玉是否还有其他证据向法庭提交。刘开玉当庭向法庭称还有申请法院调查的材料后，法庭出示了对徐龙超、李玲、张付林的调查笔录以及对宏达公司院内勘验笔录交由华龙公司和刘开玉进行质证，说明上述证据系根据刘开玉的申请人民法院进行的调查，并非人民法院依职权进行的调查。华龙公司主张徐龙超、李玲、张付林未能出庭接受质询，但是三份的调查笔录均是有由法院两名工作人员在场情况下对被调查人进行的调查。对于调查笔录的制作过程，程序上并无不当。故，华龙公司的该项上诉理由不能成立。2、华龙公司上诉主张鑫祥公司的证明和李玲的个人证言相比，均是李玲的主观表示，一审判决认为其相互印证，内容不符合逻辑。本院认为，第一次庭审中，刘开玉提交了鑫祥公司出具的证据，该项证据属于单位出具的书证。第二次庭审中，根据刘开玉的申请，法院出示了向鑫祥公司经理李玲的调查笔录，该项证据属于证人证言。两份证据形式不同，一审法院根据两份证据综合认定案件事实，并不不当。3、徐龙超的证言内容显示其与刘开玉共同为华龙公司的销售员，并非华龙公司上诉所主张的徐龙超与刘开玉为合伙人关系。结合李玲、张付林的证言，亦与徐龙超所称的刘开玉系华龙公司的销售员内容基本一致。且，华龙公司并未提交证据证明徐龙超和刘开玉系合伙人，因此，华龙公司该项上诉主张不能成立。 综上所述，华龙公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费1850元，由上诉人郓城县华龙机械制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇一九年六月三日 法官助理 田 源 书 记 员 杨 曼