广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1093号上诉人（原审原告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司新会分公司。住所地：广东省江门市新会区会城新会大道中与新港路交汇处东。统一社会信用代码：9144070078793691X6。负责人：李长江，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红笑，该公司职员。委托诉讼代理人：廖娟兰，该公司职员。被上诉人（原审被告）：欧惠贞，女，1967年2月27日出生，汉族，住广东省江门市新会区。被上诉人（原审被告）：李启和，男，1960年8月10日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：谭锦龙，广东冈州律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林萍笑，广东冈州律师事务所实习律师。上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司新会分公司（以下简称碧桂园物业公司新会分公司）因与被上诉人欧惠贞、李启和物业服务合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初5081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。碧桂园物业公司新会分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.判令欧惠贞、李启和共同向碧桂园物业公司新会分公司支付物业服务费从2013年12月起至2018年8月共计人民币31859.58元；3.判令欧惠贞、李启和支付从应付款期限至第二天起至实际全额支付应付款之日止的违约金，暂计至2018年8月7日为人民币132060.77元；4.本案一、二审诉讼费用由欧惠贞、李启和承担。事实与理由：一、依据《中华人民共和国合同法》第八条、《物业管理条例》第七条以及《中华人民共和国物权法》第七十二条之规定，碧桂园物业公司新会分公司与欧惠贞、李启和签订的《大泽碧桂园前期物业服务协议》(以下简称“《前期服务协议》”)合法有效，欧惠贞、李启和应当履行交纳物业服务费的义务。根据《前期服务协议》第六条及第十六条第二款的约定,欧惠贞、李启和应当履行协议中的相应义务即按时足额交纳物业服务费，如逾期未交的，还应当支付违约金。自欧惠贞、李启和拖欠物业服务费以来，碧桂园物业公司新会分公司多次通过电话等方式向欧惠贞、李启和追缴拖欠的物业服务费，其催缴的方式并无不当，但仍遭到欧惠贞、李启和的无理拒绝。根据2016年的《质量记录》(2016年7月13日16:40)可以显示出碧桂园物业公司新会分公司多次向欧惠贞、李启和催交自2013年9月30日至通知时的物业费，均未得到欧惠贞、李启和的答复，其诉讼时效未中断。依据《中华人民共和国物权法》第七十二条及《物业管理条例》第七条的规定，欧惠贞、李启和拒绝交纳物业费，损害了涉案园区全体业主的利益。二、碧桂园物业公司新会分公司与江门市新会区大泽碧桂园房地产开发有限公司应认定为不同的民事主体，欧惠贞、李启和拒绝交纳物业费的理由不成立，欧惠贞、李启和提出涉案房屋存在重大质量问题其属于另一层法律关系，且其也未能提供证房屋存在重大质量问题的证据。一审法院对碧桂园物业公司新会分公司提交的(原审证据4国内挂号信函收据复印件、原审证据5大泽碧桂园催促收楼通知书单位明细、原审证据7催促收楼通知书)几项关键证据置若罔闻，更是拒绝了碧桂园物业公司新会分公司合法追加与本案有利害关系的第三人参加诉讼，一审法院认定事实错误。三、一审法院依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款认定《前期服务协议》第三章第六条为格式合同条款，判定该条款无效，其适用法律错误。《前期服务协议》第六条中约定的内容，其目的是为限定应当收楼而拒不收楼的业主应当履行的交费义务系符合实际情况和合法合理的条款，并不违反《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，未免除碧桂园物业公司新会分公司责任、加重欧惠贞、李启和责任，排除欧惠贞、李启和主要权利，该条款不应认定为无效。四、欧惠贞、李启和主张《前期服务协议》中约定的违约金过高，与事实不符。一审中欧惠贞、李启和提出违约金计算方式应依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[法释(1999)88号]的规定，不适用于本案。欧惠贞、李启和辩称，一、碧桂园物业公司新会分公司诉请欧惠贞、李启和支付物业服务费没有事实和法律依据。欧惠贞、李启和虽于2013年2月7日与建设单位，即江门市新会区大泽碧桂园房地产开发有限公司签订《房地产买卖合同》购买涉案房屋，并约定涉案房屋在2013年9月30日前交付欧惠贞、李启和使用。但因涉案房屋存在重大质量问题且不具备交付条件，导致涉案房屋至今仍未交付给欧惠贞、李启和使用。对于涉案房屋未交付欧惠贞、李启和使用的事实，一审判决已查明认定,故根据《物业管理条例》第四十一条的规定，涉案房屋的物业服务费用依法应当由建设单位交纳。即碧桂园物业公司新会分公司应向建设单位主张物业服务费，而不应向欧惠贞、李启和主张物业服务费，欧惠贞、李启和的被告主体明显不适格，请二审法院直接驳回碧桂园物业公司新会分公司的上诉请求。欧惠贞、李启和与碧桂园物业公司新会分公司签订的《前期服务协议》是碧桂园物业公司新会分公司预先拟定印制好的格式条款合同，该协议第六条规定的格式条款不但违反上述《物业管理条例》第四十一条规定，而且明显加重了欧惠贞、李启和的责任。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条以及根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，上述格式条款应属无效条款，对欧惠贞、李启和不产生约束力。碧桂园物业公司新会分公司不能据此无效条款诉请欧惠贞、李启和支付物业服务费。二、碧桂园物业公司新会分公司部分请求已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，碧桂园物业公司新会分公司主张三年前即2015年8月8日前的物业服务费已过诉讼时效，不受法律保护。碧桂园物业公司新会分公司上诉补充提交的《质量记录》是其单方制作书面陈述，且该记录并没有经欧惠贞、李启和签名确认，不能作为诉讼时效未中断的依据。三、碧桂园物业公司新会分公司主张的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[法释(1999)88号]、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发(2003)251号]之规定，即使假设欧惠贞、李启和应付逾期付款违约金，并且加收30%利息，那欧惠贞、李启和应付的违约金最高年利率应为6.18%[中国人民银行年贷款基准利率4.75%×（1+30%）]而不应是碧桂园物业公司新会分公司诉请的182.5%。如前所述，因欧惠贞、李启和根本无须向碧桂园物业公司新会分公司支付物业服务费，故何来逾期付款违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。碧桂园物业公司新会分公司向一审法院起诉请求：1.欧惠贞、李启和向碧桂园物业公司新会分公司支付物业服务费31859.58元（2013年12月1日起计至2018年8月31日止）；2.欧惠贞、李启和向碧桂园物业公司新会分公司支付逾期付款违约金（按每日5‰，自2014年1月1日计至欠款清偿之日止；暂计至2018年8月7日的违约金为132060.77元）；3.本案诉讼费用由欧惠贞、李启和负担。一审法院认定事实：碧桂园物业公司新会分公司成立于2006年3月28日，经营范围为物业管理及与物业管理相关的咨询服务等。2013年2月7日，欧惠贞、李启和与江门市新会区大泽碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“大泽碧桂园”）签订合同编号13***68号《广东省商品房买卖合同》，约定欧惠贞、李启和向大泽碧桂园购买江门市新会区************屋；大泽碧桂园应于2013年9月30日前将经验收合格的商品房交付给欧惠贞、李启和使用；商品房达到交付使用条件后，大泽碧桂园应当书面通知买受人办理交付手续等。同日，欧惠贞、李启和作为甲方，与作为乙方的碧桂园物业公司新会分公司签订《大泽碧桂园前期物业服务协议》，约定乙方为甲方位于大泽碧桂园林湖八街3号单元提供物业服务；甲方应按558.94元/月向乙方交纳物业服务费；甲方应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。物业服务费按月计收，乙方于每月15日（节假日或系统原因顺延）采用银行代收方式计收当月物业服务费，甲方应在扣费时间前保证交费账户存有足够金额以备扣费；物业服务费按约定由甲方交纳，若甲方与物业使用人约定由物业使用人交纳的，从其约定，若物业使用人逾期交纳的，甲方负连带责任。甲方或物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起按每日应付物业服务费5‰交纳违约金等。欧惠贞、李启和还于当天向碧桂园物业公司新会分公司出具承诺书，承诺购买该商品房后，不就该商品房存在发展用地、近区内主干道的情况而产生的任何影响向碧桂园物业公司新会分公司主张任何权利。碧桂园物业公司新会分公司认为欧惠贞、李启和应从2013年12月1日起支付涉讼房产的物业服务费，由此成讼。碧桂园物业公司新会分公司于2018年12月7日向一审法院申请追加大泽碧桂园作为本案第三人参加诉讼。一审法院审查认为，碧桂园物业公司新会分公司申请追加作为本案第三人的大泽碧桂园与本案没有法律上的利害关系，故一审法院依法驳回碧桂园物业公司新会分公司申请。另查明，碧桂园物业公司新会分公司于庭审中确认涉讼房产至今未交付欧惠贞、李启和使用，欧惠贞、李启和亦没有办理收楼手续。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。碧桂园物业公司新会分公司与欧惠贞、李启和签订的《大泽碧桂园前期物业服务协议》，约定由碧桂园物业公司新会分公司为欧惠贞、李启和购买的涉案房产提供物业管理服务，由欧惠贞、李启和按月支付物业服务费，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。碧桂园物业公司新会分公司主张根据双方签订的《大泽碧桂园前期物业服务协议》中约定“甲方应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费”，故欧惠贞、李启和应从2013年12月1日起向碧桂园物业公司新会分公司缴纳物业管理费。一审法院认为，该约定条款虽为碧桂园物业公司新会分公司、欧惠贞、李启和协商一致订立，但依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，该条款属于合同法上的格式条款，且明显加重了欧惠贞、李启和的责任，又与《物业管理条例》第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定存在冲突，故该条款应为无效条款，对碧桂园物业公司新会分公司、欧惠贞、李启和不产生约束力。本案中，碧桂园物业公司新会分公司所举证据无法证明涉案房产已经实际交付给欧惠贞、李启和，碧桂园物业公司新会分公司庭审中亦确认涉讼房产至今未交付欧惠贞、李启和使用，故碧桂园物业公司新会分公司要求欧惠贞、李启和支付2013年12月1日至2018年8月7日的物业服务费31859.58元以及相应逾期付款违约金没有事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同”，《物业管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：驳回广东碧桂园物业服务股份有限公司新会分公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1789.2元（广东碧桂园物业服务股份有限公司新会分公司已预交）,由广东碧桂园物业服务股份有限公司新会分公司负担。二审期间，碧桂园物业公司新会分公司向本院提交如下证据：《质量记录》复印件，证明碧桂园物业公司新会分公司在有效诉讼期内向欧惠贞、李启和催交从2013年9月30日至通知时的物业欠费，欧惠贞、李启和以工程质量问题为由拒绝交纳物业费，且诉讼时效未中断的事实。本院经审查，上述证据载明，“记录名称：应收未收单位催收记录表”，二审中，碧桂园物业公司新会分公司称，这里的“应收未收”是指到了合同约定的收楼日期但没有办理收楼手续，“收”是指收楼；且上述证据为碧桂园物业公司新会分公司单方制作，也未得到对方的确认，故该证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条的规定，本院依法不予采纳。二审中，欧惠贞、李启和没有提交新证据。本院经审理，对一审判决所查明事实予以确认。另查明：江门市新会区大泽碧桂园房地产开发有限公司与欧惠贞、李启和签订的《广东省商品房买卖合同》载明“第八条:交付期限。出卖人应当在2013年09月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……”二审中，双方当事人均确认案涉物业未交付欧惠贞、李启和。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：欧惠贞、李启和是否应当向碧桂园物业公司新会分公司支付案涉物业费及相应逾期付款违约金。结合案件查明的事实，欧惠贞、李启和与碧桂园物业公司新会分公司签订了《大泽碧桂园前期物业服务协议》，约定案涉物业由乙方碧桂园物业公司新会分公司向甲方欧惠贞、李启和提供物业服务的相关事宜，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，该合同自双方当事人签名、盖章之日成立并生效。碧桂园物业公司新会分公司上诉称依据《大泽碧桂园前期物业服务协议》第六条、第十六条第二款的约定，欧惠贞、李启和应当向其支付案涉物业费及相应逾期付款违约金，但《大泽碧桂园前期物业服务协议》第六条约定“甲方应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。……”，而案涉《广东省商品房买卖合同》第八条仅约定了交付期限为2013年9月30日前，未约定明确的交付时间点，故上述《大泽碧桂园前期物业服务协议》对于案涉物业的交付时间的约定也并不明确。根据《物业管理条例》第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定，对于已竣工但尚未交给买受人的物业，该物业服务费不应由买受人交纳。本案中，碧桂园物业公司新会分公司于一、二审期间均确认案涉物业未交付给欧惠贞、李启和，即不论案涉物业是否存在重大质量问题或案涉物业因何种原因未交付，均不影响碧桂园物业公司新会分公司未向欧惠贞、李启和交付案涉物业这一事实的存在。依据上述规定，欧惠贞、李启和交纳物业服务费的条件尚未成就，案涉物业服务费不应由欧惠贞、李启和交纳。一审法院未予支持碧桂园物业公司新会分公司的诉讼请求并无不当。综上所述，碧桂园物业公司新会分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3578.4元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司新会分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年六月四日书 记 员  李健愉