浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终207号 上诉人（原审被告）：中银保险有限公司舟山中心支公司，住所地舟山市定海区环城东路96号四楼。 负责人：郑春舟，经理。 委托诉讼代理人：尤宏波，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何雅琴，女，1954年2月24日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：胡宇成，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张伟光，男，1974年5月4日出生，汉族，住舟山市定海区。 上诉人中银保险有限公司舟山中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人何雅琴、张伟光机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：改判保险公司不承担误工费与精神损害抚慰金，一、二审诉讼费用由何雅琴、张伟光负担。事实与理由：一、事故发生时，何雅琴已超法定退休年龄，其要求赔偿误工费应当提供劳务合同、聘用合同、工资表或单位误工证明等，用以证明其存在误工收入减少的情形。洋岙小区村委会并非何雅琴的用人单位，不具备证明其误工情况的主体资格，故洋岙小区村委会出具的证明真实性、合法性、关联性均存在争议，不能作为认定误工费的证据。一审关于误工费的认定事实不清，法律适用不当。二、关于精神损害抚慰金。何雅琴伤情未达伤残等级，精神损害抚慰金不在保险责任赔偿范围内。一审判决支持精神损害抚慰金，适用法律错误。 何雅琴辩称，一、何雅琴系洋岙小区的村民，在事故发生之前从事农业劳作，并将部分农产品出售补贴家用，并提供了相应证据予以证实。二审提交的小区证明及证人证言是对一审证据的补强，一审酌情认定误工费符合事实与法律规定。二、何雅琴同意放弃对一审诉请中精神损害抚慰金一项的主张。 张伟光辩称，保险公司应当赔偿何雅琴误工费，一审判决正确。 何雅琴向一审法院起诉请求：要求张伟光赔偿何雅琴267180.11元，其中保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险内（以下简称商业险）范围内予以赔偿。 一审法院认定事实：2016年11月26日上午8时41分许，张伟光驾驶浙Ｌ×××××号车辆沿舟山市定海区双拥路由北往南行驶至昌洲大道与双拥路交叉路口，与行人何雅琴发生碰撞，造成何雅琴受伤的交通事故。经交警部门责任认定，张伟光承担事故全部责任，何雅琴无责任。何雅琴受伤后到舟山医院住院治疗，经诊断为多发伤、头部外伤、右锁骨骨折、胸部外伤等，住院86天，后拆除内固定再次住院13天。张伟光驾驶的车辆在保险公司处投保有交强险、保额为100万元的商业险和不计免赔险。事发后张伟光垫付了医疗费24808.80元、20天的护理费3200元、可调节膝关节固定器1600元，合计29608.80元。保险公司在事发后垫付1万元。 在一审预立案阶段，根据保险公司申请，法院委托浙江千麦司法鉴定中心对何雅琴的误工期、护理期、营养期以及医疗费合理性予以鉴定，鉴定结论为评定何雅琴伤后误工期210日、护理期120日、营养期120日为宜，医疗费中有部分费用（略）与事故无关。另根据洋岙小区的证明，何雅琴事发前从事农业劳动，偶有从事钟点工。 就何雅琴的损失，核定如下： 1.医疗费，根据医疗发票及用药清单等认定两次住院医疗费合计122497.72元，扣除包含的伙食费3427.40元，计119070.32元（尚欠舟山医院83150.14元）。两次住院期间和门诊费用均包含了胶片（小）和激光片的费用，故何雅琴另行主张的打印胶片和激光片的费用1088.80元不计支持。复印病史支出66元非本案直接损失，不予支持。门诊费用中，经鉴定有部分费用与本案无明显因果关系不予认定，法院认定门诊费用5514.43元为合理费用。外购天麻和三七计4262.60元系针对头部外伤等伤势所购用药，应认定为合理费用。用品费中两张票据（36412724、36183744）计277.10元，系为住院所需购买的辅助用品，可予以认定，另三张收款收据因无付款人姓名，关联性无法确认，不予认定。上述费用合计认定129124.45元（含非医保医疗费和外购药22561.12元）； 2.住院伙食补助费，何雅琴两次住院99天，按每天50元标准赔偿，计4950元； 3.营养费，按鉴定意见确定营养期120天，按每天50元标准，认定6000元； 4.护理费，按鉴定意见确定护理期120天，何雅琴住院期间的53天由护工护理，实际支出8480元予以认定，另67天由其家属护理，酌情按每天120元的标准予以支持，计16520元； 5.误工费，按鉴定意见确定误工期210日，何雅琴事发前从事农业劳动，偶有做钟点工，综合考虑其年龄，酌情确定误工标准参照2017年浙江省农、林、牧、渔业私营单位就业人员平均工资44453元的70%标准予以计算，即每天85.25元，为17902.50元； 6.精神损害抚慰金，何雅琴伤势较重，并接受了两次手术治疗，给其造成一定的精神损害，酌情认定2000元； 7.交通费，根据何雅琴住院和门诊就医的实际需要，酌情认定1000元； 8．财产损失，何雅琴虽未提供损失证据，但考虑到事故造成其身体多处受伤，难免使身上衣物一并受损，故对其主张的200元予以支持。 上述损失合计177696.95元。 一审法院认为，公民享有生命健康权。何雅琴在交通事故中受伤致损，依法享有损害赔偿请求权。张伟光驾驶的车辆投保有交强险，故保险公司应在交强险范围内先行赔偿何雅琴损失，包括医疗费10000元（均为非医保费用）、护理费16520元、误工费17902.50元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元、财产损失200元，合计47622.50元。超出交强险的损失包括医疗费119124.45元（含非医保医疗费12561.12元）、住院伙食补助费4950元、营养费6000元，合计130074.45元，应由负事故全责的张伟光予以承担。因张伟光就事故车辆投保有商业险，故保险公司应按保险合同约定承担赔偿责任，因非医保费用12561.12元不在商业险理赔范围，应由张伟光自行负担，其余117513.33元由保险公司赔偿。保险公司合计应赔偿165135.83元，扣除已垫付的1万元，尚需赔偿155135.83元。张伟光垫付29608.80元，扣除需承担的非医保费用，尚可返还17047.68元，为避免诉累，可在本案保险公司的赔偿款中予以领取。综上，何雅琴合理的损失应予以赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、中银保险有限公司舟山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿何雅琴损失计37622.50元，在商业第三者责任险范围内赔偿117513.33元，合计155135.83元（其中54938.01元支付何雅琴，83150.14元支付舟山医院，另17047.68元支付张伟光），该款于本判决生效后十五日内付清；二、张伟光赔偿何雅琴损失12561.12元（已实际履行）；三、驳回何雅琴的其它诉讼请求。案件受理费减半收取计2666元，由何雅琴负担906元，张伟光负担1760元。鉴定费1400元，由中银保险有限公司舟山中心支公司负担。 二审期间，何雅琴向本院提交城东街道洋岙小区村委会出具的证明一份、证人王某出具的证言一份，拟进一步证明其误工费损失。保险公司质证认为，何雅琴二审提交的上述证据不属于《民事诉讼法》规定的新证据。村委会的证明不能作为认定误工费的依据；证人未出庭接受质询，对其证言的真实性、合法性、关联性均有异议。张伟光质证认为，对何雅琴提供的证据无异议。针对何雅琴提供的上述证据，本院认证如下：对村委会的证明证据资格予以确认，对其证明力将在下文结合其它事实予以阐述；对证人王某的证言，因证人未到庭，本院对该证言的真实性难予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 另，二审审理中，何雅琴向本院明确要求撤回其关于精神损害抚慰金这一诉讼请求，其它两方对此均表示认可。同时，保险公司表示其亦撤回关于精神损害抚慰金一节的上诉请求。 本院认为，本案各方争议的焦点为：何雅琴是否有误工损失。对此，保险公司上诉认为，何雅琴已超法定退休年龄，且误工损失证据不足，不应支持误工费。何雅琴则认为其误工损失客观存在，一审酌情认定误工费符合事实与法律规定。从本案证据来看，何雅琴身份为农民，在事故发生前以从事农业生产及农产品加工为其主要生活来源。根据浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定意见，何雅琴伤后误工期为210日。在长达210日的误工期内，何雅琴原本从事的农业生产与农产品加工劳作势必受到影响。保险公司提出洋岙小区村委会并非何雅琴用人单位，无权对其误工损失出具相应证明，但本案中何雅琴主张的误工损失并非固定工资损失，而是误工期内无法从事农业生产与农产品加工而产生的收入损失，村委会作为村民自治组织，对其辖区村民基本情况出具的证明可予采信。一审在酌定误工费时已综合考虑了何雅琴的年龄与劳动能力，保险公司以何雅琴已超法定退休年龄为由主张何雅琴不存在误工损失，本院不予采纳。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。现何雅琴向本院明确要求撤回其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，已经其它当事人同意，本院鉴于何雅琴该请求是对自己权利的处分，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故予以准许，本院据此确认何雅琴损失总额为175696.95元，保险公司在交强险范围内赔偿数额调整为45622.50元，其它不变。因二审出现新情况，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初92号民事判决第二、三项； 二、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初92号民事判决第一项为：中银保险有限公司舟山中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿何雅琴损失计35622.50元，在商业第三者责任险范围内赔偿117513.33元，合计153135.83元（其中52938.01元支付何雅琴，83150.14元支付舟山医院，另17047.68元支付张伟光），该款于本判决书送达之日起十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计2666元，由何雅琴负担906元，张伟光负担1760元。鉴定费1400元，由中银保险有限公司舟山中心支公司负担。二审案件受理费298元，由上诉人中银保险有限公司舟山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 吉 审 判 员  谢 佑 审 判 员  袁志雄 二〇一九年六月十一日 法官助理徐惠忠 代书记员  何 璐