广东省湛江市赤坎区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0802民初3461号原告：广东雷州农村商业银行股份有限公司，地址：雷州市雷城西湖大道136号。法定代表人：黄勇，董事长。委托诉讼代理人：梁光，部门副经理。委托诉讼代理人：陈师，广东雷三元律师事务所律师。被告：广东南粤银行股份有限公司港城支行，地址：湛江市赤坎区海田路28号海田国际建材交易中心首层。负责人：陆春婉，该行行长。委托诉讼代理人：陈春晓，公司职员。委托诉讼代理人：林俊辉，公司职员。被告：雷州市源广房地产有限公司，地址：雷州市龙门镇人民大道。法定代表人：游江玉，经理。原告广东雷州农村商业银行股份有限公司（下称雷州农村商业银行）与被告广东南粤银行股份有限公司港城支行（下称南粤银行港城支行）、雷州市源广房地产有限公司（下称源广公司）执行分配方案异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷州农村商业银行的委托诉讼代理人梁光、陈师，被告南粤银行港城支行的委托诉讼代理人陈春晓、林俊辉到庭参加诉讼，被告源广公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法作缺席审理，现已审理终结。原告雷州农村商业银行向本院提出诉讼请求：1、撤销赤坎法院于2018年8月27日作出的（2016）粤0802执713号执行分配方案；2、将执行款2575102元全部分配给原告，以确保原告对雷州市源广房地产有限公司执行款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：一、原告依法合规向雷州市源广房地产有限公司发放两宗在建工程抵押贷款。（一）雷州市源广公司于2014年7月24日与原告签订《最高额借款合同》（编号：雷农信（2014）高借字0101号），分别于2014年7月29日向雷州市源广房地产有限公司发放借款1000万元，2014年8月21日向雷州市源广房地产有限公司发放借款300万元，2014年9月19日向雷州市源广房地产有限公司发放借款200万元，原告共向源广公司发放借款三笔共计1500万元。源广公司以其名下坐落在雷州市的在建工程作为上述借款抵押担保，并签订了抵押合同［编号：雷南农信（2014）高抵字第0101号、雷南农信（2014）抵字第0113号、雷南农信（2014）抵字第0114号］和在雷州市房产管理局办理了抵押登记，原告领取了《在建工程抵押登记证明》（编号：粤房地建抵登雷房字第××号、粤房地建抵登雷房字第××号、粤房地建抵登雷房字第××号）。现上述借款本金余额为953万元。（二）源广公司于2014年3月26日与原告签订《最高额借款合同》［编号：雷农信（2014）高借字0032号］，并申请分别于2014年4月1日向源广公司发放借款150万元，2014年4月9日向源广公司发放借款150万元，原告共向源广公司发放借款二笔共计300万元。源广公司以其名下坐落在雷州市地段的兴隆居2号的在建工程作为上述借款抵押担保，并签订了抵押合同［编号：雷南农信（2014）高抵字第0032号］和在雷州市房产管理局办理了抵押登记，原告领取了《在建工程抵押登记证明》（编号：粤房地建抵登雷房字第××号）。现上述借款本金余额为70.3万元。二、冻结账户中的所有资金均系原告抵押物变现所得，原告对其享有优先受偿权利。该优先受偿权已经雷州法院依法判决予以确认，且湛江市中级人民法院也驳回了南粤银行港城支行的复议申请，已认定原告对涉案分配财产具有优先受偿权。（一）根据前述事实，按照商品房预售管理和双方约定相关规定，雷州源广公司与原告、雷州市房产管理局签订《监管协议书》，在广东雷州农村商业银行股份有限公司南兴支行分别开立了预售款专用帐户：80×××80、80×××79,专门用于收取该项目预售所得款项。其中，帐户80×××80由位于雷州市的购房者划转入该预售款专用账户共有29笔、金额11200000元，冻结时该帐户金额为1941606.44元。帐户80×××79由位于雷州市地段的兴隆居2号购房者划转入该预售款专用帐户共有18笔、金额3670000元，冻结时该账户金额为623354.52元。原告对源广公司借款合同纠纷一案，雷州法院于2016年3月15日已作出（2015）湛雷法民一初字第289号民事判决书，确认原告对赤坎法院冻结账户80×××80、80×××79的存款享有优先受偿权。（二）广东南粤银行股份有限公司港城支行与雷州市源广房地产有限公司金融借款合同纠纷一案，赤坎法院于2016年12月5日作出（2016）粤0802执异63号执行裁定书，裁定原告可以直接向赤坎法院申请参与分配。由于南粤银行港城支行不服，向湛江市中级人民法院提出申请复议。2017年4月5日，湛江市中级人民法院作出（2017）粤08执复10号执行裁定书，驳回南粤银行港城支行的复议申请，已认定原告对涉案分配财产具有优先受偿权，并明确指出根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”。综上，该案查封扣划帐户中的所有资金均系原告抵押物变现所得，原告对其享有优先受偿权利。故请求法院依法支持原告诉讼请求，以确保原告享有优先受偿权。被告南粤银行港城支行辩称：一、原告主体不适格。原告提供的证据中，贷款人及抵押权人是雷州市农村信用合作联社南兴信用社，并非原告，而原告也未提供相关证据，证明雷州市农村信用合作联社南兴信用社与原告关系，所以原告不是源广公司债权人，原告不是本案适格原告。二、本案扣划的是被执行人存款，雷州市农村信用合作联社没有优先受偿权。被告在（2016）粤0802执713号案中申请赤坎法院扣划的是雷州市源广房地产公司开立于雷州市农村信用合作联社南兴信用社账户存款。对于金钱质押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”，必须将质押金特定化移交债权人占用，无论是雷州农信社还是雷州市农村信用合作联社南兴信用社，都没有与雷州市源广房地产有限公司签订质押合同并将该部分存款特定化移交，所以该部分存款并没有设定质押，没有债权人因此享有优先受偿权。三、根据《广东省商品房预售管理条例》及物权法，源广公司在销售房产时不存在抵押权，不存在扣划存款是雷州市农村信用合作联社抵押物变现所得之说。基于以下原因，可以认定源广公司房屋在预售前，抵押权人已经解除抵押登记：（一）在建工程转入商品房预售前，房屋登记机构要求抵押权人（通常是银行）出具解除抵押权的书面同意书。至于解除抵押权的方式，有些地方是一次性全部解除抵押权，有些地方则是预售一套。无论是一次性解除或者一套，既然房屋能预售，说明雷州市农村信用合作联社南兴信用社已解除已售商品房的抵押登记。（二）根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”，源广公司将源广豪庭和兴隆居2号商住楼抵押给南兴信用社，未经南兴信用社同意解除抵押权，源广公司没法销售源广豪庭和兴隆居2号商住楼。既然源广公司已销售商品房并有资金回笼，说明南兴信用社已解除抵押权。更严重的是，雷州市农村信用合作联社在本案中没有提供兴隆居2号商住楼的抵押合同及他项权利证书，不能证实兴隆居2号商住楼是南兴信用社的抵押物。（三）根据《广东省商品房预售管理条例》第六条“预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：（七）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权”，源广公司已预售商品房，说明源广豪庭和兴隆居2号商住楼未设定抵押权。（四）根据原告提供资料，源广豪庭商住楼至少已售29房，兴隆居2号商住楼至少已售18房。根据南兴信用社提供的《最高额借款合同》[雷农信（2014）高借字第0101号、雷农信（2014）高借字第0032号]第十四条第二款“按销售比例不低于50%比例偿还本金。”，南兴信用社贷款金额从1500万元减为953万元，另一笔贷款从300万元减为70.3万元。说明南兴信用社已从商品房销售款中扣收应还贷款部分，剩下的款项是归源广公司所有。源广公司在预售前，南兴信用社已解除抵押登记，不存在扣划帐户存款是抵押物变现的说法。四、根据《广东省商品房预售管理条例》，商品房预售款账户存款是购房者向开发商支付的购房款。被告申请扣划的存款是源广公司商品房预售款账户存款，根据《广东省商品房预售管理条例》第三十一条“预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专用账户。”，商品房预售款帐户内存款是购房者支付给源广公司的购房款，不是抵押物变现所得。五、雷州市农村信用合作联社以我行冻结后的生效判决排除异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，不予以支持。赤坎法院于2015年7月8日作出了（2015）湛赤法立保字第121号民事裁定书及查封清单，冻结了被执行人源广公司在南兴信用社开立的银行帐户存款，雷州法院于2016年3月15日作出（2015）湛雷法民一初字289号民事判决书，判决书生效在赤坎法院冻结之后，雷州市农村信用合作联社执行异议不应得到支持。六、根据民诉法解释，被执行人是法人企业，不是公民或其他组织，雷州市农村信用全作联社不能参与分配。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”，参与分配的前提是被执行人是公民或者其他组织，现（2016）粤0802执713号案被执行人源广公司是企业法人，不适用参与分配，应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条规定，“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”，由首封债权人即被告受偿。综上，雷州市农村信用社无权要求对赤坎法院扣划的源广公司存款2575102元优先受偿，请求法院驳回原告第二、三项请求，但鉴于雷州市农村信用合作联社对争议存款没有优先受偿权，而且依法不能参与分配，请求法院撤销（2016）粤0802执713号《关于本院扣划被执行人雷州市源广房地产有限公司执行款2575102元的分配方案》，将2575102元存款全部分配给被告。被告源广公司不作应诉答辩。经审理查明：南粤银行港城支行与游江玉、卢鸿奋、卢文雄、湛江市源广贸易有限公司、湛江市鑫源贸易有限公司、雷州市源广房地产有限公司、广东中财融资担保投资有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2015年7月8日作出（2015）湛赤法立保字第121号民事裁定书及查封清单，冻结了雷州市源广房地产有限公司在雷州市农村信用合作联社南兴信用社开立的账户80×××79内的存款623354.5元、账户80×××80内的存款1949217.37元。2016年4月27日，本院作出（2015）湛赤法民三初字第517号民事判决书，判决：一、限湛江市源广贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向南粤银行港城支行偿还借款本金8817820.73元及利息127824.84元和支付自2015年8月1日起至借款付清之日止以8817820.73元为基数按人民银行公布的同档贷款利率上浮67%再加50%计算的利息；二、湛江市鑫源贸易有限公司、雷州市源广房地产有限公司、广东中财融资担保投资有限公司、游江玉、卢鸿奋、卢文雄对上述第一项湛江市源广贸易有限公司所欠的借款本息承担连带清偿责任。该判决生效后，由于上述被告示按生效判决书履行还款义务，南粤银行港城支行向本院申请立案执行［案号：（2016）粤0802执713号］。2016年11月22日本院以（2016）粤0802执713号执行裁定书及协助扣划存款通知书，扣划被执行人雷州市源广房地产有限公司在雷州市农村信用合作联社南兴信用社账户80×××79内的存款623967元、账户80×××80内的存款1951135元到本院账户。2016年11月23日，雷州市农村信用合作联社向本院提出执行异议。本院于2016年12月5日作出（2016）粤0802执异63号执行裁定书，裁定：一、驳回雷州市农村信用合作联社的异议申请；二、雷州市农村信用合作联社可以直接向本院申请参与分配。南粤银行港城支行不服向湛江市中级人民法院申请复议，湛江市中级人民法院于2017年4月5日作出（2017）粤08执复10号执行裁定书，认为雷州市农村信用合作联社主张对赤坎法院冻结扣划的雷州市源广房地产有限公司涉案的两个银行帐户（账号为80×××79、80×××80）的存款享有优先受偿权，进而对扣划行为提出异议，实质是主张对执行标的享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”的规定，该项请求属于对执行标的主张参与分配。裁定：驳回南粤银行港城支行的复议申请，维持（2016）粤0802执异63号执行裁定书。本院于2018年8月27日作出《关于本院扣划被执行人雷州市源广房地产有限公司执行款2575102元的分配方案》[（2016）粤0802执713号]，分配方案为：一、申请执行人南粤银行港城支行应分得执行款1161327.3元；二、案外人雷州市农村信用合作联社应分得执行款1385674.7元。此款汇至雷州市人民法院处理。广东雷州农村商业银行股份有限公司（雷州市农村信用合作联社于2018年6月28日工商登记变更为该名称）、南粤银行港城支行对该分配方案均不服，广东雷州农村商业银行股份有限公司于2018年11月16日向本院提起本案诉讼。南粤银行港城支行亦于2019年1月7日向本院提起执行分配方案异议之诉，由于南粤银行港城支行无正当理由未按期足额补交诉讼费，本院于2019年2月26日作出（2019）粤0802民初134号之一民事裁定书，裁定：按南粤银行港城支行撤回起诉处理。又查明，雷州市农村信用合作联社与雷州市源广房地产有限公司、杨绍坤、游江玉、卢文雄、卢鸿振、刘**金融借款合同纠纷一案，根据雷州市农村信用合作联社的申请，雷州市人民法院于2015年10月9日作出（2015）湛雷法民一初字第289号民事裁定书，裁定冻结雷州市源广房地产有限公司在雷州市农村信用合作联社南兴信用社开立的账户分别为80×××79、80×××80、80×××26的预售款专用账户款项1200万元候审。雷州市人民法院于2016年3月15日作出（2015）湛雷法民一初字第289号民事判决书，判决：一、解除雷州市农村信用合作联社与雷州市源广房地产有限公司于2014年3月26日签订的《最高额借款合同》［编号：雷农信（2014）高借字0032号］。二、解除雷州市农村信用合作联社与雷州市源广房地产有限公司于2014年7月24日签订的《最高额借款合同》［编号：雷农信（2014）高借字0101号］。三、限雷州市源广房地产有限公司于本判决生效后十日后返还雷州市农村信用合作联社借款本金703000元，并支付自2015年7月22日起至2015年8月17日止的应付利息款11949.17元及尚欠的逾期利息（从2015年8月18日起计至还清欠款之日止按月利率8.946‰计算）。四、限雷州市源广房地产有限公司于本判决生效后十日后返还雷州市农村信用合作联社借款本金935万元，并支付自2015年7月22日起至2015年7月31日止的应付利息款145797.56元及尚欠的逾期利息（从2015年8月1日起计至还清欠款之日止按月利率8.052‰计算）。五、雷州市农村信用合作联社对雷州市源广房地产有限公司提供抵押担保的座落于雷州市在建工程的商品楼盘和雷州市地段的兴隆居2号商品楼盘享有优先受偿权。六、雷州市农村信用合作联社对在南兴雷州市信用联社开立的80×××79、80×××80的存款享有优先受偿权。七、杨绍坤、卢鸿振、游江玉、卢文雄对雷州市源广房地产有限公司的上述第三、第四项债务承担连带清偿责任。八、刘**对雷州市源广房地产有限公司的上述第四项债务承担连带清偿责任。该判决已于2016年7月28日发生法律效力。再查明，雷州市农村信用合作联社于2018年6月28日工商登记变更名称为广东雷州农村商业银行股份有限公司。本院认为：本案属于基于执行分配方案提起的异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”的规定，原告雷州农村商业银行作为已经生效判决书（2015）湛雷法民一初字第289号民事判决书确认的债权人，对本院于2018年8月27日作出《关于本院扣划被执行人雷州市源广房地产有限公司执行款2575102元的分配方案》提出书面异议，并提起执行分配方案异议之诉符合法律规定，原告主体适格。被告南粤银行港城支行抗辩原告主体不适格缺乏法律依据，本院不予采纳。原告雷州农村商业银行对被告源广公司在南兴雷州市信用联社开立的80×××79、80×××80的存款享有优先受偿权已经生效判决书（2015）湛雷法民一初字第289号民事判决书予以确认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”的规定，原告请求对本院扣划被执行人雷州市源广房地产有限公司在雷州市农村信用合作联社南兴信用社账户80×××79内的存款623967元、账户80×××80内的存款1951135元享有优先受偿权合法有据，本院予以支持。被告雷州市源广房地产有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权。本案依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五百零八条、第五百一十二条的规定，判决如下：原告广东雷州农村商业银行股份有限公司对本院扣划被告雷州市源广房地产有限公司在雷州市农村信用合作联社南兴信用社账户80×××79内的存款623967元、账户80×××80内的存款1951135元享有优先受偿权，扣除执行费用后，全部用于优先清偿原告广东雷州农村商业银行股份有限公司对被告雷州市源广房地产有限公司的债权。案件受理费35400.81元，由被告广东南粤银行股份有限公司港城支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  黄龙飞审 判 员  何清琳人民陪审员  陈 添二〇一九年六月十二日书 记 员  张 骞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”、第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”