贵州省册亨县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2327民初472号 原告：贵州登升沥青搅拌站。地址：贵州省兴仁县巴铃镇卡子村九洞桥。统一社会信用代码：91522322MA6DJHG44W。 投资人：欧登塔。 委托诉讼代理人：梁斌，贵州泳清律师事务所律师。执业证号：15223201610930484。代理权限：特别授权。 被告：遵义城建建筑工程有限责任公司。地址：遵义市珠海路凯旋城A栋10-105号。统一社会信用代码：91520302214795822W。 法定代表人：任先飞，职务：执行董事兼总经理。 被告：欧鑫华，男，1989年10月16日生，汉族，贵州省贞丰县人，农业，住贞丰县。 委托诉讼代理人：曾孔平，贵州旺明律师事务所律师。执业证号：15223201510418103。代理权限：特别授权。 原告贵州登升沥青搅拌站（以下简称登升搅拌站）与被告遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称遵义城建公司）、欧鑫华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月20日受理后，原告登升搅拌站于2019年3月22日向本院提交财产保全申请，要求冻结二被告在册亨县交通运输局未领取的工程款、工程质量保证金等1500000元，同日，本院作出（2019）黔2327民初472号民事裁定书，并将该民事裁定书送达册亨县交通运输局。本院依法适用简易程序，公开开庭对本案进行审理。原告登升搅拌站的委托诉讼代理人梁斌，被告欧鑫华的委托诉讼代理人曾孔平到庭参加诉讼；被告遵义城建公司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵州登升沥青搅拌站向本院提出诉讼请求：1．判令二被告向原告连带支付工程款1141286元及逾期利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2019年2月4日起至履行完毕之日止）；2．判决二被告向原告连带支付违约金297385.8元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告遵义城建公司中标承建册亨县百弼至百口乡道路改造二标段后，该公司项目部将路面沥青施工分包给原告实施。2017年3月18日，其项目部负责人欧鑫华与原告签订《沥青路面施工合同》，约定承包方式为包工包料，工程量总长度约10公里，面积约60000平方米，施工工期为20天，综合单价为8.5元／公分平方，合计单价为34元／平方米（不含税），工程量以实际施工面积计算；付款方式为：第一次工程款在2017年7月30日前付总金额的80%，第二次在2017年12月30日前付足总金额的95%，余下5%作为质保金在工程竣工验收之日起一年内付清；验收方式为工程完工20天内，被告应组织各参建单位及实验室对沥青路面检测验收，逾期不验收，则视为验收。双方还对违约责任进行约定，如被告未按时支付工程款，至逾期之日起，每日按未支付工程款的1%支付违约金给原告，原告不能按期完工，将承担被告由此造成的损失。合同签订后，2017年5月5日，原告组织工人施工，于2017年6月3日完工。完工后，被告未按合同约定分期支付工程款给原告。2018年12月1日，双方聘请第三方对原告施工的工程量进行实地测量为62979平方米。同月10日，双方对工程款进行结算，被告认可尚欠工程款金额为991286元，并自愿承担前期逾期付款的利息损失150000元，二项合计1141286元，并约定于2019年2月3日前付清，被告向原告出具书面欠条一张。该约定的期限满后，经原告多次追索，被告以各种理由不支付尚欠的工程款。综上，原告已按照合同约定全面履行义务，该涉案工程已实际交付使用，但被告未按约定支付付款义务，且拖欠工程款一年半的时间，已构成违约。为维护原告的合法权利，特向人民法院提起诉讼，提出上述诉请。 被告遵义城建公司未向本院提交书面答辩状。 被告欧鑫华答辩称：针对原告施工工程量为62979㎡的事实无异议，但原告施工工程质量有多处不合格，导致2017年6月13日、2017年7月6日、2017年7月27日、2017年7月31日四次检测部分不合格。关于原告诉请的违约金及利息的主张，利息与违约金属于重复计算，按照法律规定，违约金及利息累计相加不能超过欠款总金额百分之二十。涉案工程承包方是被告遵义城建公司，被告欧鑫华与原告签订施工合同，因原告施工质量不合格，被告欧鑫华已电话告知原告要求修复，但原告至今未修复，直到现在该工程未验收合格，因此原告应承担违约损失。 原告为证明自己的主张，向本院提交的证据有： 1、原告企业营业执照、投资人身份信息、被告企业登记信息复印件各一份，拟证明原、被告的信息及诉讼主体资格； 2、《沥青路面施工合同》复印件一份，拟证明被告遵义城建公司中标后将册亨县交通运输局发包的百弼至百口乡道路改造二标段工程的沥青路面施工分包给原告施工的事实及双方对工程范围、单价标准、付款方式、验收结算方式、违约责任等事项进行了明确约定的事实； 3、《收方记录》复印件、《欠条》原件各一张，拟证明原告施工工程量为62979㎡及截止至2018年12月10日，被告尚欠工程款1141286元的事实（含前期逾期付款利息损失15万元）。 经质证被告欧鑫华对原告提交的1号证据无异议；对2号证据有异议，认为涉案工程系被告遵义城建公司承建，但与原告签订合同的是被告欧鑫华，该合同无效；对3号证据收方记录及原告施工量无异议，对欠条有异议，认为原告施工工程质量不合格。 被告欧鑫华为证明自己的主张，向本院提交的证据有： 1、被告欧鑫华的身份证复印件一份，证明被告欧鑫华的基本信息； 2、2017年6月13日、2017年7月6日、2017年7月27日、2017年7月31日检测报告复印件各一份，拟证明原告实施的工程质量多处不合格的事实。 经质证原告对被告欧鑫华提交的1号证据无异议；对2号证据的真实性由法庭核实，对其证明目的不认可，认为双方在合同中已约定，如被告在施工完毕20天内不进行验收视为合格。该工程实际已交付使用。 本院依职权调取的证据有： 1、被告遵义城建公司企业信息查询单复印件一份，主要证明被告遵义城建公司的企业信息； 2、百弼经洞里至百口乡道路改造工程《施工合同》复印件一份；主要内容为被告遵义城建公司与册亨县交通运输局签订施工合同，该合同记载承包人项目部经理为夏久江，承包人项目总工为令孤绍红及被告城建公司授权委托代理人为陈乐； 3、对欧鑫华的询问笔录一份，主要内容为欧鑫华陈述称，其与被告遵义城建公司系雇佣关系，但未与遵义城建公司签订劳动用工合同，遵义城建公司未支付工资给欧鑫华，被告欧鑫华作为涉案工程的现场管理人员。在施工过程中，由业主方册亨县交通运输局支付工程款给遵义城建公司，后公司转到被告欧鑫华的个人账户，再由欧鑫华扣除工资及支付给现场施工人及材料款等费用。2017年3月18日被告欧鑫华是以个人名义与原告签订的沥青路面施工合同； 4、对遵义城建公司的职工何宽进行询问笔录一份，主要内容为陈乐系被告遵义城建公司兴义办事处负责人，涉案工程由陈乐具体负责施工。欧鑫华不是遵义城建公司的职工，与遵义城建公司无关系； 5、对陈乐进行询问笔录一份，主要内容为陈乐系被告遵义城建公司兴义办事处的负责人，其涉案工程施工合同系陈乐与册亨县交通运输局签订，后王远光与被告遵义城建公司兴义办事处合作承建涉案工程，欧鑫华与被告遵义城建公司无关系，其不清楚欧鑫华与王远光在涉案工程中的关系。 经质证，原告对本院调取的1、2、3、4、5号证据无异议；被告欧鑫华对本院调取的1、2、3、4、5号证据无异议。 被告遵义城建公司未到庭参加诉讼，未能对原、被告提交的上列证据及本院依职权调取的证据发表质证意见。 本院对证据的分析认定：原、被告提交的上列证据与本院调取的证据，与本案具有关联性，可作为认定本案事实的依据。 根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定如下事实： 2015年5月6日，册亨县交通运输局与被告遵义城建公司签订《施工合同》，约定由遵义城建公司承建百弼经洞里至百口县乡道路改造工程二标段。合同中记载的承包人项目经理为：夏久江，承包人项目总工为：令孤绍红。2015年4月29日,被告遵义城建公司的法定代表人付润全出具《授权委托书》，授权内容为：“授权陈乐代表该公司签署、澄清、递交、撤回、修改册亨县百弼经洞里至百口乡道路改造施工工程二标段投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。”当日,被告遵义城建公司的法定代表人付润全、陈乐向遵义市中心公证处申请对《授权委托书》公证，当天，遵义市中心公证处作出（2015）黔遵中证内字第2128号《公证书》，对该份《授权委托书》予以公证确认。 2017年3月18日，欧鑫华以百弼经洞里至百口乡道路改造工程二标段项目部的名义与原告登升沥青搅拌站签订《沥青路面施工合同》，百弼经洞里至百口乡道路改造工程二标段项目部为合同甲方，登升沥青搅拌站为合同乙方，约定由乙方在百弼经洞里至百口乡道路改造工程二标段按照设计图纸所示沥青路面层所示全部施工内容：包括施工前的路面清理、乳化沥青洒布，沥青混合料加工、运输、摊铺、碾压、沥青厚度4公分；承包方式为：包工、包料、包安全、包质量。工程单价为8.5元／公分平方，合计单价34元／平方米（不含税）；验收方式为：工程完工20日内甲方组织参建单位以及实验室对沥青路面相关指标进行检测验收，如因乙方油砂质量问题，责任由乙方承担，逾期不验收视为验收合格；双方还在合同中对工程量、质量要求、工期、付款方式、安全问题、违约责任等进行约定。被告欧鑫华和原告的投资人欧登塔在该合同上签字。该合同虽然列百弼经洞里至百口乡道路改造工程二标段项目部为甲方，但该项目部及被告遵义城建公司没有在该合同上盖章，被告遵义城建公司工作人员没有在该合同上签字。该合同签订后，原告自行购买材料，自行组织工人施工，于2017年6月3日将涉案工程沥青路面施工完毕。 原告将工程施工完毕后，2017年6月13日，黔西南州南下交通工程检测有限公司对原告施工的工程进行取样检测，其中施工桩号为k11+000-k11+980、k12+000-k12+980、k15+000-k15+980三处设计弯值的代表值大于设计值，不合格。2017年7月6日，黔西南州南下交通工程检测有限公司再次对原告施工上述不合格处取样检测，其中k11+000-k11+980设计弯值的代表值大于设计值、k12+000-k12+980、k15+000-k15+980设计弯值的代表值小于设计值；k14+000-k17+000、k17+000-k21+000厚度代表值不合格。2017年7月27日，黔西南州南下交通工程检测有限公司再次对原告施工上述厚度不合格的k14+000-k17+000、k17+000-k21+000取样检测代表值合格。2017年7月31日，黔西南州南下交通工程检测有限公司对原告施工的工程进行取样检测，施工桩号为k11+000-k12+000设计弯值的代表值大于设计值，不合格。 原告施工完毕后，至2018年12月被告欧鑫华共支付工程款1150000元给原告。 2018年12月1日，被告欧鑫华与原告雇请第三方王兴翔用仪器对原告施工路面进行实地测量面积为62979平方米，被告欧鑫华及原告代表方、第三方在收方记录上签字认可。 2018年12月10日被告欧鑫华出具一张金额为1141286元的欠条给原告，该欠条的内容为：由贵州登升沥青搅拌站施工的百弼公路二标段，合同约定单价为34元/平方米，经双方现场收方为62979平方米，结算金额为62979×34=2141286元，至2018年12月10日共支付1150000元，欠991286元，经双方协商，由甲方另行支付150000元作为利息支付给乙方，合计欠款991286+150000=1141286元。此欠款甲方在2019年2月3日前付清给乙方。欠款人：欧鑫华。 被告欧鑫华及原告对原告施工涉案工程量为62979平方米，工程总价款为2141286元，被告欧鑫华已支付工程款1150000元及出具金额为1141286元的欠条给原告的事实无异议。 庭审后，因本案还与其他人员有厉害关系，经本院向原告释明是否追加涉及本案的其他人员作为被告进行诉讼，原告称，本案系被告欧鑫华与原告签订合同，合同相对性为被告遵义城建公司及被告欧鑫华，不需要追加其他人为共同被告进行诉讼。 另查明：2018年9月21日被告遵义城建公司的法定代表人由付润全变更为任先飞。 本院认为，被告欧鑫华虽然以被告遵义城建公司项目部名义和原告签订《沥青路面施工合同》，但该合同没有遵义城建公司的印章和该公司相关人员签名；该合同和本案的其他证据不足以认定欧鑫华代表遵义城建公司签订合同，故该合同相对方是欧鑫华，不是遵义城建公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人无相应资质、借用他人资质、非法转包、违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同行为无效。本案中，被告欧鑫华是没有建设工程施工资质的自然人，与原告所签订的《沥青路面施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，原告实际施工的沥青路面，虽经黔西南州南下交通工程检测有限公司于2017年对部分工程点进行检测不合格，但2018年12月1日经被告欧鑫华与原告雇请第三方到现场实地测量收方，并于2018年12月10日出具欠条并另行支付利息给原告，应视为原告施工的工程量已合格，且涉案工程公路实际已投入使用。被告欧鑫华应支付相应的工程款给原告。关于给付的金额，双方进行结算后，根据被告欧鑫华出具的欠条，涉案工程金额共计2141286元，减去已支付1150000元，尚欠工程款991286元，经双方进行协商，被告欧鑫华自愿承担给付利息150000元，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，本院予以支持。尚欠工程款加上自愿给付的利息合计金额为1141286元。 关于原告要求被告以尚欠工程款1141286元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2019年2月4日起计算至履行完毕之日止利息的主张，双方进行结算后，对尚欠的工程款进行约定2019年2月3日前付清，该约定期限届满后，被告未能按照约定履行给予义务，故原告要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利息利率计算至该款清偿之日止，应予支持。但本案尚欠工程款为991286元，应以实际尚欠工程款991286元为基数计算。 关于原告要求被告承担违约金297385.8元（按尚欠工程款991286的30%计算）的主张，本院认为，虽双方在合同中明确约定违约金，但根据双方进行结算后，从被告欧鑫华出具的欠条，除尚欠工程款后已额外承担150000元作为补偿给原告，说明双方已对合同约定的权利义务进行清算，被告欧鑫华出具欠条中自愿承担150000元的利息，应视为被告承担相应的违约责任。故原告再要求被告按照合同约定支付违约金297385.8元的主张，理由不充分，本院不予支持。 关于被告遵义城建公司应否承担付款责任的问题。遵义城建公司不是合同相对方，不应承担该《沥青路面施工合同》无效的民事法律后果。虽然遵义城建公司承建案涉工程项目后，存在非法转包、违法分包的行为，导致案涉工程最终由没有建设工程施工资质的自然人修建，但是目前法律没有规定在这种情形下，承包人应当与非法分包人就工程欠款向实际施工人承担连带清偿责任，遵义城建公司、欧鑫华和原告也没有约定由遵义城建公司就案涉工程款承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，遵义城建公司不应承担连带清偿责任。综上，原告诉请遵义城建公司与欧鑫华共同支付工程欠款1141286元，理由不充分，于法无据，本院不予支持。 关于被告欧鑫华认为与被告遵义城建公司系雇佣关系的主张，本院认为，庭审中，被告欧鑫华的代理人称，欧鑫华与被告遵义城建公司系挂靠关系，但本院对欧鑫华本人的询问笔录时，被告欧鑫华称与被告遵义城建公司系雇佣关系，双方陈述前后有矛盾，且无证据证明被告欧鑫华与被告遵义城建公司系挂靠及雇佣关系。故被告欧鑫华关于与被告遵义城建公司系雇佣关系的主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于被告欧鑫华提出涉案工程系原告施工质量不合格，导致工程未验收合格，要求原告承担违约责任的抗辩意见，本院认为，2017年经黔西南州南下交通工程检测有限公司对原告施工的工程部分检测，结果部分工程不合格，但2018年12月1日经被告欧鑫华与原告进行收方，并出具欠条给原告，证明双方已进行清算，该损失双方应在进行清算时进行协商，故被告欧鑫华的这一抗辩意见，理由不充分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告欧鑫华于本判决发生法律效力后三十日内支付原告贵州登升沥青搅拌站工程款991286元、利息150000元，二项合计1141286元，并以991286元为基数从2019年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至该款清偿之日止。 二、驳回原告贵州登升沥青搅拌站的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8874元（已减半收取），由原告贵州登升沥青搅拌站承担1338元，由被告欧鑫华承担7536元（原告已经垫付，由被告欧鑫华支付给原告7536元，履行期限、方式同上）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。义务人不按期履行义务，权利人可于履行期届满后二年内向本院申请强制执行。 审判员  罗国诵 二〇一九年六月十八日 书记员  王 娟 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 合同法五十二条第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效： 合同法五十二条（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 合同法五十二条（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 合同法五十二条（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。