福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1514号 上诉人（原审原告）：福建华辉广告有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路领show天地东区E座写字楼2层207单元。 法定代表人：邵栋梁，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑培根，福建伟立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林梅珍，福建伟立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建一扬广告有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区东湖街金贸大厦B栋308室。 法定代表人：邱亦杨，该公司执行董事兼总经理。 上诉人福建华辉广告有限公司（以下简称华辉公司）与被上诉人福建一扬广告有限公司（以下简称一扬公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华辉公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或依法改判支持华辉公司一审诉讼请求，并由一扬公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决未支持上诉人主张的盈利分红182062.5元错误。1.被上诉人与泸州鼎昊酒业销售有限公司等公司签订广告发布合同后通过拍照或扫描合同原件等方式将合同发送给上诉人备份，合同原件由被上诉人持有，但上诉人提供的广告发布合同明确载明的广告发布位置均是泉州大洋百货正大门上方墙面LED显示屏广告位和五楼屋顶弧形外墙广告位，且广告发布期限均包含在上诉人与被上诉人合作期限内。2.被上诉人与泸州鼎昊酒业销售有限公司、郁金香广告传播（上海）有限公司、北京中户华夏传媒有限公司、福建泉州晟禾文化传媒有限公司等公司签订的广告发布合同至今均己全部履行完毕。3.被上诉人违约导致与上诉人之间签订的《合作协议书》解除后，不论客户是否己按合同约定支付了广告发布费，均不影响双方之间基于《合作协议书》所产生的权利义务，被上诉人依法依约应将客户所签合同的营业款按约定支付盈利分红。4.上诉人己举证证明被上诉人使用与上诉人合作的泉州大洋百货正大门上方墙面LED显示屏广告位和五楼屋顶弧形外墙广告位与客户签订广告发布合同，并已依约为客户发布广告，客户依约应支付广告发布费，被上诉人也己收到客户支付的全部广告发布费。5.在被上诉人与客户的广告合同均已履行完毕、广告合同约定的客户付款日期早己到期，且被上诉人违约的情况下，若再苛求上诉人基于双方签订的《合作协议书》，就被上诉人与泸州鼎昊酒业销售有限公司等公司已经履行完毕的广告发布合同进一步承担举证责任，对上诉人显失公平，也严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院未判决支持上诉人主张的违约金915000元错误。1.根据《合作协议书》第四条的约定：双方在收到每笔营业款后，应按协议的约定将盈利分红支付给对方，不可私自挪用或隐瞒到款情况，如发生此类情况，另一方有权解除合作协议，违约方需支付对方本协议总金额的30%作为违约金，并承担另一方为此所遭受经济损失；若被上诉人超过《广告位租赁合同》约定的付款时间七天仍未支付合作款的，上诉人有权终止本合作协议，且被上诉人：支付上诉人本协议总金额的30%作为违约金，并承担上诉人由此所遭受的经济损失。双方于2017年8月底签订《合作协议书》，但被上诉人从2017年10月份开始就未能按约定支付电费，从2017年11月份开始就未能按约定足额支付合作款，上诉人一直代被上诉人垫付应支付给泉州大洋百货有限公司的租金、电费，而2017年9月份至2018年3月份左右的这段时间的广告位几乎都是由被上诉人在使用收益的，被上诉人又擅自将应支付给上诉人的盈利分红挪作他用，不支付给上诉人，导致上诉人在没有任何收入的情况下，为了履行与泉州大洋百货有限公司签订的《广告位租赁合同》还要为被上诉人垫付租金及电费，上诉人因无法按约定及时支付大洋百货租金及电费，造成了严重影响和经济损失，被上诉人的上述行为属于恶意违约，被上诉人依约应支付上诉人协议总金额30%的违约金。2.现因被上诉人违约导致双方签订的《合作协议书》解除，上诉人必须独立负担因履行泉州大洋百货有限公司的《广告位租赁合同》所产生的各项费用，这无形又给上诉人的经营及资金造成了严重负担。上诉人按合作协议所约定的双方共同出资总金额3050000元的30%要求被上诉人支付违约金，符合双方的约定，也与上诉人的损失相符。3.上诉人与泉州大洋百货有限公司签订的《广告位租赁合同》的租赁期限是3年，3年的租金加保证金总共3050000元作为《合作协议书》约定的总金额。若按一审法院所称“合作协议书中多次出现其他金额的约定及计算”，以约定的“双方共同出资金额”作为“本协议总金额”属于偷换概念，即表示一审法院认为本案合同总金额不止3050000元，那么上诉人就低要求按3050000元作为违约金的计算依据，并不违反《合作协议书》的约定，也不损害被上诉人的权益。4.一审法院认为双方关于违约金的计算方式约定不明是错误的。本案《合作协议书》明确约定：违约方需支付对方本协议总金额的30%作为违约金，即以双方需共同出资的总额3050000元的30%作为违约金的计算标准，被上诉人收到应诉材料后，没有对上诉人请求的违约金提出任何异议，可视为被上诉人完全认可上诉人关于违约金的诉求，故上诉人要求被上诉人支付违约金915000元，符合双方的约定及法律规定。 一扬公司未作答辩，也未提交书面意见。 华辉公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方签订的《合作协议书》；2.判决一扬公司支付华辉公司盈利分红182062.5元；3.判决一扬公司支付华辉公司代垫租金155120元、电费59730元；4.判决一扬公司支付华辉公司违约金915000元；5.本案的诉讼费用由一扬公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月6日，华辉公司与泉州大洋百货有限公司签订一份《广告位租赁合同》，就温陵路、泉秀路交界处泉州大洋百货正大门上方墙面LED显示屏广告位和五楼屋顶弧形外墙广告位的租赁事宜达成协议，约定租赁期为三年，自2017年9月1日至2020年8月31日止；租金明细：（1）第一年度的租金为900000元/年，（2）第二年度的租金为950000元/年，（3）第三年度的租金为1000000元/年，本合同项下履约保证金为200000元，合同签订之日起七日内，华辉公司应向泉州大洋百货有限公司支付履约保证金。合同期限届满或合同提前终止的，在华辉公司结清所有费用（包括但不限于合同约定的租金、电费及违约金）并将广告位完好地归还泉州大洋百货有限公司后，泉州大洋百货有限公司在合同终止三个月内将剩余保证金无息退还给华辉公司。另，华辉公司与一扬公司签订一份《合作协议书》，就双方共同经营泉州大洋百货正大门上方墙面LED显示屏广告位和五楼屋顶弧形外墙广告位事宜（以下简称合作标的事项）达成协议，约定：合作期限：自2017年9月1日始至2020年8月31日止；双方共同出资3050000元整用于合作经营上述广告位；双方各占50%比例，以各自所占比例承担风险及盈亏；合作期间，双方为独立经营个体；双方经营上述广告牌的业务所得以各自公司的营业款收入方，一方收到营业款后可预留25%作为广告位运营费，剩余75%作为双方的盈利分红，双方按各自所占的合作比例进行分红。一方应在营业款到账后3日内按约定将盈利分红支付给另一方；合作期间，双方共同负责广告位及增设照明设备、电路的定期维护保养费用、制作安装费、电费、经营权费用，上述费用由双方按合作比例承担；合作期限内，广告位及增设照明设备、电路等安全责任由双方共同承担；华辉公司与泉州大洋百货有限公司签订《广告位租赁合同》后，按照合同约定的付款方式支付租金（租金缴纳：实行先付后用方式，按每个季度缴纳租金）；一扬公司应根据《广告位租赁合同》约定租金及履约保证金的付款时间按照合作比例份额支付合作款到华辉公司指定账户，再由华辉公司汇转至泉州大洋百货有限公司指定账户上；《广告位租赁合同》约定的费用明细如下：广告位履约保证金：200000元；第一年租金费用：900000元；第二年租金费用：950000元；第三年租金费用：1000000元；广告位用电电费1.5元/度，度数按电表实际度数并加10%电损系数计算，每月按实际使用结算，由双方共同承担；广告位履约保证金的退还：华辉公司与泉州大洋百货有限公司签订的《广告位租赁合同》约定的履约保证金退还条件成就后，华辉公司收到泉州大洋百货有限公司退还的履约保证金七日内向一扬公司退回该笔保证金的50%；违约责任：1.双方在收到每笔营业款后，应按本协议的约定将盈利分红支付给对方，不可私自挪用或隐瞒到款情况，如有发生此类情况，另一方有权解除本合作协议，违约方需支付对方本协议总金额的30%作为违约金，并承担另一方由此所遭受经济损失，……4.若一扬公司超过《广告位租赁合同》约定的付款时间七天仍未支付合作款的，华辉公司有权终止本合作协议，且一扬公司需支付华辉公司本协议总金额的30%作为违约金，并承担华辉公司由此所遭受的经济损失。华辉公司与一扬公司均在该协议书的落款处加盖公章。上述合同签订后，华辉公司自认，华辉公司与一扬公司并没有共同出资3050000元，而是按照华辉公司与泉州大洋百货有限公司签订的《广告位租赁合同》约定的租金付款方式及付款时间各出资50%，再由华辉公司付款给泉州大洋百货有限公司；华辉公司已支付给泉州大洋百货有限公司履约保证金200000元，支付了2017年12月1日至2018年5月31日的租金337500元以及2017年10月至2018年8月的电费211239.6元，其中包括一扬公司已支付的履约保证金100000元、租金等款项182380元。在支付了该些款项后，一扬公司自2017年10月起未依约负担相应的电费，自2017年11月开始未能依约足额支付给华辉公司其应承担的合作款，华辉公司催讨未果，遂诉至一审法院。 一审法院认为，华辉公司与一扬公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法成立有效，双方均应按合同全面履行义务。现华辉公司以一扬公司为被告起诉解除双方签订的《合作协议书》，该协议书已于一扬公司2018年8月29日签收本案起诉状副本等诉讼材料时解除。华辉公司提供的证据不足以证明一扬公司在双方合作期间的营业款收入的具体情况，未能完成其举证责任，其关于一扬公司支付盈利分红182062.5元的诉求，缺乏足够的事实依据及证据支撑，不予支持。华辉公司诉求一扬公司按双方约定的50%的比例承担自2017年10月至2018年8月的电费105619.8元，及自2017年12月1日起至2018年8月29日止尚应承担的租金267620元（2017年12月1日至2018年2月28日尚应承担42620元+2018年2月1日至2018年5月31日应承担112500元+2018年6月1日至2018年8月29日应承担112500元），具有事实与法律依据，应予支持。关于违约金的问题。一扬公司未能依约按时足额支付合作款，已构成违约。在双方签订的《合作协议书》中对违约责任的约定为：“……需支付本协议总金额的30%作为违约金，并承担华辉公司由此所遭受的经济损失。”对于违约责任的计算基数“本协议总金额”却指代不清。虽然华辉公司主张的违约金为915000元（3050000元×30%），即是以该协议书第二条约定的“双方共同出资人民币3050000元整用于合作经营上述广告位”中的“3050000元”作为协议总金额，但华辉公司亦自认，双方均没有按协议约定实际共同出资3050000元投入经营，而该协议书中多次出现其他金额的约定及计算，以约定的“双方共同出资金额”作为“本协议总金额”属于偷换概念，应认定双方对违约金的计算方式约定不明。因此华辉公司对于一扬公司支付违约金915000元的诉求，缺乏依据，不予支持。但鉴于一扬公司的违约行为导致合同解除，确实给华辉公司造成经济损失，华辉公司可就其实际经济损失，另行向一扬公司主张。一扬公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、双方签订的《合作协议书》于2018年8月29日起解除；二、一扬公司应于判决生效之日起十日内向华辉公司支付代垫租金267620元、电费105619.8元；三、驳回华辉公司的其他诉讼请求。案件受理费18033元，由华辉公司负担13455元，由一扬公司负担4578元。 对一审认定的事实，华辉公司除了认为已支付2017年9月1日至2018年5月31日租金675000元外，其余均无异议。对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，华辉公司提交以下证据：1.华辉公司法定代表人邵栋梁银行账户《分户明细账》，欲证明一扬公司已向华辉公司支付盈利分红款183712.5元、租金183280元、履约保证金100000元及电费10032元等事实。2.泉州大洋百货有限公司出具的《情况说明》，欲证明案涉广告位发布广告的情况。3.2017年9月1日至2018年8月31日一扬公司账户（账号：1408××××8931）往来明细，欲证明相关广告客户向一扬公司支付广告发布费的情况。本院认为，上述证据来源合法，且与一审期间华辉公司提交的一扬公司与相关客户签订的广告发布合同的客户名称、履行时间、广告费支付时间、金额等均可以相互印证，泉州大洋百货有限公司出具的《情况说明》亦可证明一扬公司与相关客户签订的上述广告发布合同已实际履行，相关证据可以相互印证，能够形成完整的证据链，本院对上述证据予以采信，对华辉公司一审期间提供的一扬公司与相关客户签订的广告发布合同（复印件）的真实性予以确认。 对华辉公司的上诉主张本院认定如下： 一、关于盈利分红款问题。首先，华辉公司一审期间提交的一扬公司与泸州鼎昊酒业销售有限公司、福建泉州晟禾文化传媒有限公司、郁金香广告传播（上海）有限公司、北京中户华夏广告传媒有限公司签订的广告发布合同虽然仅提供复印件，但结合二审期间华辉公司补充提交的证据，可以确认上述广告发布合同的真实性。其次，关于一扬公司应当向华辉公司支付的盈利分红数额问题，二审期间华辉公司提交了2017年9月1日至2018年8月31日一扬公司账户（账号：1408××××8931）往来明细，可以体现上述广告客户已向一扬公司支付的广告发布费情况如下：一扬公司于2017年11月17日收款32000元、2018年1月2日收款13500元、2018年2月8日收款60000元、150000元、2018年6月6日收款90000元、2018年6月29日收款60000元，合计收款405500元。根据一扬公司与华辉公司签订的《合作协议书》的约定，“双方经营上述广告牌的业务所得以各自公司为营业款收入方，一方收到营业款后可预留25%作为广告位运营费，剩余75%作为双方的盈利分红，双方按各自所占的合作比例（各50%）进行分红。一方应在营业款到账后3日内按约定将盈利分红支付给另一方”。故一扬公司应当将上述款项总金额的37.5%作为盈利分红支付给华辉公司。故一扬公司仍应向华辉公司支付盈利分红款152062.5元（405500元＊75%＊50%），对于华辉公司主张盈利分红款的其他部分，因缺乏相关证据予以佐证，本院不予支持。 二、关于违约金问题。《合作协议书》约定：“双方在收到每笔营业款后，应按本协议的约定将盈利分红支付给对方，不可私自挪用或隐瞒到款情况，如有发生此类情况，另一方有权解除本合作协议，违约方需支付对方本协议总金额的30%作为违约金，并承担另一方由此所遭受经济损失；若一扬公司超过《广告位租赁合同》约定的付款时间七天仍未支付合作款的，华辉公司有权终止本合作协议，且一扬公司需支付华辉公司本协议总金额的30%作为违约金，并承担华辉公司由此所遭受的经济损失”。根据已查明的事实，一扬公司收到广告客户支付的广告发布费后，尚有盈利分红款152062.5元未支付给华辉公司，且未按协议分担租金、电费等，一扬公司已构成根本违约，根据上述约定，华辉公司有权解除《合作协议书》并要求一扬公司支付协议总金额的30%作为违约金。关于“本协议总金额”如何认定问题，本院认为，华辉公司与泉州大洋百货有限公司于2017年9月签订《广告位租赁合同》，约定华辉公司向泉州大洋百货有限公司承租案涉广告位，华辉公司依约需向泉州大洋百货有限公司支付广告位履约保证金200000元以及三年租金2850000元，共计3050000元。双方签订的《合作协议书》约定的出资额即3050000元，这一数额与租赁合同费用数额一致，不存多出其他金额问题，因一扬公司未将广告费盈利分红款按照约定的比例支付给华辉公司，导致华辉公司虽解除与一扬公司签订的《合作协议书》，但仍需履行与泉州大洋百货有限公司签订的《广告位租赁合同》，并且仍需依约向泉州大洋百货有限公司继续支付广告位租金、电费等费用，一扬公司的违约行为对华辉公司造成了实际损失。综上，结合双方签订《合作协议书》的目的以及对合同条文整体意思的解释，应当认定“本协议总金额”的数额为3050000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，一扬公司应当依约向华辉公司支付违约金915000元（3050000元*30%），本院对华辉公司主张的违约金予以支持。 综上所述，华辉公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5031号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5031号民事判决第三项； 三、福建一扬广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建华辉广告有限公司支付盈利分红款152062.5元； 四、福建一扬广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建华辉广告有限公司支付违约金915000元； 五、驳回福建华辉广告有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费18033元，由福建一扬广告有限公司负担17483元，由福建华辉广告有限公司负担550元；一审案件受理费18033元，按此比例负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一九年六月二十八日 书记员 王戈一 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 1