湖南省湘潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）潭中刑终字第228号 原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭某某，男，1984年2月8日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，务工。2013年12月14日因涉嫌犯职务侵占罪被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。 原审被告人葛某某，男，1973年3月6日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，务工。2003年4月25日因犯寻衅滋事罪被本院免于刑事处罚。2013年11月14因涉嫌犯职务侵占罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕，同年12月27日由湘潭县公安局决定监视居住。2014年6月30日由湘潭县人民法院决定取保候审。 原审被告人田某，男，1969年9月24日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，务工。2013年11月15日因涉嫌犯职务侵占罪由湘潭县公安局决定取保候审。2014年6月30日由湘潭县人民法院决定取保候审。 原审被告人潘某某，男，1979年1月5日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，务工。2013年11月21日因涉嫌犯职务侵占罪由湘潭县公安局决定取保候审。2014年6月30日由湘潭县人民法院决定取保候审。 原审被告人陈某某，男，1974年11月27日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，务工。2013年11月29日因涉嫌犯职务侵占罪由湘潭县公安局决定取保候审。2014年6月30日由湘潭县人民法院决定取保候审。 原审被告人叶某某，男，1989年4月26日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，务工。2013年11月21日因涉嫌犯职务侵占罪由湘潭县公安局决定取保候审。2014年6月30日由湘潭县人民法院决定取保候审。 湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人郭某某、葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某犯职务侵占罪一案，于二○一四年八月五日作出（2014）潭刑初字第194号刑事判决。原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院于2014年9月15日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2013年6月14日开始，湖南胖哥食品有限责任公司开展购买糊涂味槟榔中“再来一包”的有奖销售活动，湖南胖哥食品有限公司长沙圭塘办事处的业务员被告人郭某某分七次从印刷厂印制了130000张假奖票，利用职务之便使用了5000张假奖票掺和在其从各经销点回收的真奖票一起从公司财务处兑换成槟榔，然后再将槟榔以3.3元每包的价格销售给经销点，从中获利16500元，被告人郭某某另将71000张假奖票以每张0.5元的价格卖给公司业务员潘某某、葛某某、陈某某、叶某某、田某、张某、张某某等人，潘某某等人则利用职务之便用买来的假奖票兑换成糊涂味槟榔，共计从公司兑换了59100包槟榔，使湖南胖哥食品有限责任公司损失195030元。被告人郭某某职务侵占数额为211530元。被告人葛某某购买了8800张假奖票，从中获利29040元。被告人田某购买了6400张假奖票，从中获利21120元。被告人潘某某购买了9000张假奖票，从中获利29700元。被告人陈某某购买了8000张假奖票，从中获利26400元。被告人叶某某购买了6600张假奖票，从中获利21780元。 原审判决另查某，2013年11月20日，被告人潘某某、陈某某、叶某某到湘潭县公安局天易派出所自动投案，如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某退赔了全部赃款，湖南胖哥食品有限责任公司对上述被告人的行为表示谅解。 认定上述事实的证据有证人证言、辩认笔录、价格鉴定意见、被告人供述等。 原审判决认为：被告人郭某某、葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，其中被告人郭某某职务侵占数额巨大，被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某职务侵占数额较大，其六人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人郭某某、葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某均起了主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人潘某某、叶某某、陈某某自动到湘潭县公安局投案，并如实供述了主要犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人郭某某、葛某某、田某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某退赔了全部赃款，湖南胖哥食品有限责任公司对上述五被告人的行为表示谅解，均可以酌情从轻处罚。鉴于被告人潘某某、陈某某、叶某某能够真诚悔罪，且在职务侵占犯罪中，犯罪情节轻微，均可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十七条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款之规定，遂判决：被告人郭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人葛某某犯职务侵占罪，判处拘役二个月，缓刑三个月；被告人田某犯职务侵占罪，判处拘役一个月，缓刑二个月；被告人潘某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人陈某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人叶某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。 宣判后，原审被告人郭某某不服，以“上诉人与购票人之间无共同犯罪的故意，不构成职务侵占罪，应按诈骗罪定罪量刑”为由提出上诉，请求依法改判。 经审理查某：2013年6月14日开始，湖南胖哥食品有限责任公司开展购买糊涂味槟榔中“再来一包”的有奖销售活动，湖南胖哥食品有限公司长沙圭塘办事处的业务员上诉人（原审被告人）郭某某在得知公司业务员黄某（在逃）使用假奖票兑换槟榔的情况后，分七次从印刷厂印制了130000张假奖票，个人利用职务之便使用了5000张假奖票掺和在其从各经销点回收的真奖票一起从公司财务处兑换成槟榔，然后再将槟榔以3.3元每包的价格销售给经销点，从中获利16500元，上诉人郭某某另将71000张假奖票以每张0.5元的价格分别卖给公司业务员潘某某、葛某某、陈某某、叶某某、田某、张某、张某某等人，潘某某等人则各自利用职务之便用买来的假奖票兑换成糊涂味槟榔，共计从公司兑换了59100包槟榔，使湖南胖哥食品有限责任公司损失195030元。上诉人郭某某职务侵占数额为211530元。 原审被告人葛某某利用职务之便，从2013年8月开始在上诉人郭某某处以每张0.5元的价格购买了8800张“再来一包”糊涂味槟榔假奖票，分多次掺和在其从各经销点回收的真奖票一起从公司财务处兑换成槟榔，然后再将槟榔以每包3.3元的价格销售给经销点，从中获利29040元。 原审被告人田某利用职务之便，从2013年9月开始在上诉人郭某某处以每张0.5元的价格购买了6400张“再来一包”糊涂味槟榔假奖票，分多次掺和在其从各经销点回收的真奖票一起从公司财务处兑换成槟榔，然后再将槟榔以每包3.3元的价格销售给经销点，从中获利21120元。 原审被告人潘某某利用职务之便，从2013年9月开始在上诉人郭某某处以每张0.5元的价格购买了9000张“再来一包”糊涂味槟榔假奖票，分多次掺和在其从各经销点回收的真奖票一起从公司财务处兑换成槟榔，然后再将槟榔以每包3.3元的价格销售给经销点，从中获利29700元。 原审被告人陈某某利用职务之便，从2013年9月开始在上诉人郭某某处以每张0.5元的价格购买了8000张“再来一包”糊涂味槟榔假奖票，分多次掺和在其从各经销点回收的真奖票一起从公司财务处兑换成槟榔，然后再将槟榔以每包3.3元的价格销售给经销点，从中获利26400元。 原审被告人叶某某利用职务之便，从2013年8月开始在上诉人郭某某处以每张0.5元的价格购买了6600张“再来一包”糊涂味槟榔假奖票，分多次掺和在其从各经销点回收的真奖票一起从公司财务处兑换成槟榔，然后再将槟榔以每包3.3元的价格销售给经销点，从中获利21780元。 另查某，2013年11月20日，原审被告人潘某某、陈某某、叶某某到湘潭县公安局天易派出所自动投案，如实供述了主要犯罪事实。案发后，原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某退赔了全部赃款，湖南胖哥食品有限责任公司对上述原审被告人的行为表示谅解。 上述事实，上诉人郭某某，原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某在原审开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表；证人李某、刘某某、刘某、刘某A、潘某某、李A、周某某、陈某、胡某某、谢某某、尹某某、叶某某、胡某、周某、陈某某、齐某某、张某、吴某某的证言；辨认笔录及辨认照片；调取证据清单、领条；湖南胖哥食品有限责任公司提供的某细表、证某及照片；湘潭县价格认证中心潭县价认鉴（2013）130号价格鉴定意见；户籍资料；上诉人郭某某，原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某到案经过说某和抓获经过说某；本院（2003）潭中刑初字第8号刑事附带民事判决书；湖南省高级人民法院（2003）湘刑一终字第208号刑事附带民事判决书；长沙圭塘办事处（长A）业务员一览表、某细表；业务代表销售合作协议；谅解书、收条；报告、请求对伪造、假冒我公司奖票的犯罪行为予以刑事立案调查的报告；关于5元新版“糊涂味”上市的通知；证某；同案人张某某、朱某某、汤某某、张某的供述；上诉人郭某某，原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某的供述等已经原审庭审质证并经本院查证属实的证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：上诉人（原审被告人）郭某某，原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某身为公司、企业工作人员，利用职务上的便利，采取骗取的手段，将本单位财物非法占为已有，其行为均已构成职务侵占罪；其中上诉人郭某某职务侵占数额巨大，原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某职务侵占数额较大。在共同犯罪中，上诉人郭某某，原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某均起了主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，原审被告人潘某某、叶某某、陈某某自动投案，并如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法均可以从轻处罚。上诉人郭某某，原审被告人葛某某、田某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，依法均可以从轻处罚。原审被告人葛某某、田某、潘某某、陈某某、叶某某退赔了全部赃款，湖南胖哥食品有限责任公司对上述五原审被告人的行为表示谅解，均可以酌情从轻处罚。上诉人郭某某上诉称“上诉人与购票人之间无共同犯罪的故意，不构成职务侵占罪，应按诈骗罪定罪量刑”。经查，假奖票系胖哥食品公司开展有奖销售活动中领取奖品的有效凭证，上诉人郭某某将假奖票卖给其他原审被告人时已某知其他原审被告人必然凭假奖票从公司领取奖品，且其他原审被告人均有相应的职务便利，必然造成公司财物被非法占有，因此，上诉人郭某某与购票的原审被告人之间事前有共同利用职务便利侵占被害单位财产的意思联络。上诉人郭某某及其他原审被告人将假奖票掺和在其从经销点回购的真奖票一起从被害单位兑换，再将兑换回的槟榔销售给经销点，均是利用了职务之便，均构成职务侵占罪而非诈骗罪，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  唐铁湘 代理审判员  徐 辉 代理审判员  石时进 二〇一四年十月十六日 代理书记员  赵 望 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……