福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1942号 上诉人（原审被告、并为原告）：黄荣杰，男，1982年7月8日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：许晓达。 上诉人（原审原告、并为被告）：泉州石井港务有限公司，住所地福建省南安市。 法定代表人：洪振展，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王志红，福建正成功（南安）律师事务所律师。 上诉人黄荣杰与上诉人泉州石井港务有限公司（以下简称港务公司）劳动争议纠纷一案，均不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄荣杰的委托诉讼代理人许晓达、上诉人港务公司的委托诉讼代理人王志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄荣杰上诉请求：1.变更原判第三项为港务公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给黄荣杰违法解除劳动合同赔偿金41928.38元；2.增加判决港务公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给黄荣杰未签订书面劳动合同的二倍工资15994元。事实和理由：一、一审认定港务公司违法解除劳动合同应向黄荣杰支付的赔偿金为2008年1月1日起至2015年1月份按7个月工资计算，与法不符且计算错误。一审认定黄荣杰入职港务公司的时间为2002年上半年，因此违法解除劳动合同的赔偿金应自2002年上半年起至2015年1月按13个月工资计算。退一步讲，即使应自2008年1月1日起算，但黄荣杰2015年1月整个月尚有在职，应自2008年1月1日起至2015年1月按7.5个月工资计算。二、一审对黄荣杰主张的未签订书面劳动合同的二倍工资主动审查仲裁时效并据此驳回，明显错误，应当予以纠正。根据新颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》，劳动仲裁机构不再主动审查仲裁时效。港务公司在劳动仲裁、原一审及二审均未提出仲裁时效抗辩，虽然其在发回重审后的一审有提出时效抗辩，但鉴于发回重审并不是全新、独立的审判程序而是原二审程序的延续和组成，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，对港务公司提出的时效抗辩应当不予支持。 港务公司答辩称：除了上诉意见，补充：二倍工资已经超过仲裁时效，港务公司与黄荣杰解除劳动合同是因为黄荣杰旷工在先。 港务公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院未能查明事实，黄荣杰并非2002年入职港务公司。本案证据可以清楚证实黄荣杰是2006年入职港务公司，双方签订了几次用工协议。一审法院在没有任何证据证明的情况下推定其2002年入职，应予改判。二、双方劳动关系解除的责任在黄荣杰，而非港务公司。2015年1月起，黄荣杰多次无故旷工，其主管多次强调公司的规章制度，但黄荣杰置之不理，严重影响港务公司的生产经营秩序，给港务公司造成了较大损失。考虑到黄荣杰有一定的工作年限，港务公司也为其保留了工作岗位，通知其到岗上班，并为其继续缴纳社保至2015年8月。黄荣杰擅自离岗，单方面解除与港务公司的劳动关系，却滥用诉权，一审未能查明事实，损害了港务公司的合法权益。三、港务公司与黄荣杰解除劳动关系合法，无需支付黄荣杰赔偿金。港务公司在黄荣杰多次旷工的情况下仍多次与其联系返岗，但黄荣杰一直不表态。退一步讲，根据双方签订的劳动协议约定，黄荣杰多次旷工，拒不返岗，港务公司与其解除劳动关系合理合法。 黄荣杰答辩称：一、港务公司作为负有管理、备存黄荣杰有关工作年限等人事档案的用人单位，未能依法举证证明黄荣杰的入职时间，应承担举证不能的不利后果，一审据此认定黄荣杰入职时间为2002年上半年是正确的。二、本案是港务公司解除其与黄荣杰的劳动合同关系，港务公司主张黄荣杰无故旷工、违反公司规章制度所致，不仅未能依法举证证明，相反却伪作了内容不同的证明材料，其不仅应当承担举证不能的不利后果，依法也应当受到司法惩戒。三、一审认定港务公司违法解除与黄荣杰的劳动关系，应向黄荣杰支付经济补偿金和赔偿金正确。 港务公司向一审法院起诉请求：1.港务公司免于支付黄荣杰被违法解除劳动合同的赔偿金24066元；2.港务公司免于为黄荣杰办理失业保险分解到黄荣杰名下；3.本案诉讼费用由黄荣杰承担。黄荣杰向一审法院提出诉讼请求：1.港务公司向黄荣杰支付工资1409元；2.港务公司向黄荣杰支付经济补偿金18902元及违法解除劳动合同赔偿金37804元；3.港务公司应支付给黄荣杰未签订书面劳动合同的二倍工资15994元及未订立无固定期限劳动合同的二倍工资104688元；4.港务公司应赔偿黄荣杰因不按规定参加失业保险并缴纳失业保险费给黄荣杰造成的经济损失25758元；5.本案诉讼费用由港务公司承担。 一审法院认定的事实：黄荣杰入职港务公司后，担任理货组长一职。 自2014年2月起，港务公司发放给黄荣杰的工资情况如下：2014年2月份的工资2938元、2014年3月份的工资1529元、2014年4月份的工资1563元、2014年5月份的工资1432元、2014年6月份的工资1032元、2014年7月份的工资925元、2014年8月份的工资735元、2014年9月份的工资1644元、2014年10月份的工资973元、2014年11月份的工资912元、2014年12月的工资1034元、2015年1月份的工资1327元，上述十二个月的工资总额为16044元。 港务公司为黄荣杰缴纳了自2007年1月至2015年1月止的基本养老保险、职工失业保险。基本养老保险缴费基数为1850元/月，实缴总金额为481元（港务公司实缴金额为333元/月、个人实缴金额148元/月）；职工失业保险在2014年度缴交8个月，合计缴交314.5元（港务公司按26.2元/月的标准缴交、黄荣杰个人部分按13.1元/月的标准缴交）、2015年度已缴交1个月，缴交55.5元（港务公司缴交37元、黄荣杰个人部分缴交18.5元）。 港务公司向一审法院提供其与黄荣杰于2007年1月4日签订的《劳动协议》一份，在该份《劳动协议》中，聘用期限只有起始时间“2007年1月4日”的记载，并无终止时间的记录。 黄荣杰向一审法院提供了其与港务公司分别于2006年7月1日、2006年10月1日、2007年4月1日签订的《劳务用工协议书》，上述三份《劳务用工协议书》为填空式格式合同，均约定用工期限为三个月一期，期满协议自行解除，如需续雇，则续签协议。 自2007年4月1日后，港务公司与黄荣杰未再签订任何的书面劳动合同。2015年1月份，黄荣杰与港务公司之间的劳动合同关系解除。 黄荣杰因本案劳动争议纠纷提出劳动仲裁申请，南安市劳动争议仲裁委员会作出“港务公司应一次性支付黄荣杰被违法解除劳动合同的赔偿金人民币24066元；港务公司应为黄荣杰办理失业保险分解履行到黄荣杰名下；驳回黄荣杰的其他请求事项”的《仲裁裁决书》。港务公司、黄荣杰均不服仲裁裁决，并分别诉至法院。 另查明，福建省人民政府《关于公布全省最低工资标准的通知》（闽政［2013］35号）规定，从2013年8月1日起，南安市最低工资标准为1170元／月；福建省人民政府《关于公布全省最低工资标准的通知》（闽政［2015］38号）规定，从2015年7月1日起，南安市最低工资标准为1350元／月。 一审法院认为，关于黄荣杰何时入职港务公司的问题，港务公司作为用人单位，负有管理、备存黄荣杰有关工作年限等内容人事档案的责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案应由港务公司就黄荣杰工作年限的起算问题承担举证责任，但港务公司未能举证证明，应承担举证不能的不利法律后果，故可采纳黄荣杰关于其入职为2002年上半年的主张。 关于未签订劳动合同二倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条、第九十八条的规定，结合黄荣杰于2002年上半年到港务公司工作的事实，港务公司应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起一个月内与黄荣杰订立书面劳动合同（施行之日为2008年1月1日，应于2008年1月31日前订立书面劳动合同），但自2007年4月1日后，港务公司与黄荣杰未再签订任何的书面劳动合同，故港务公司应支付自2008年2月起至2008年12月期间的二倍工资，按超过一个月不满一年的期间计算，本案二倍工资的仲裁时效应从2009年1月1日开始起算，至2009年12月31日届满，而黄荣杰在2015年才就本案劳动争议申请仲裁，而其又未能提供证据证明存在仲裁时效中断或中止的事由，据此，黄荣杰的该项诉讼请求已经超过一年的仲裁时效期间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，应依法驳回黄荣杰的该项诉讼请求。 关于解除劳动合同法律认定及经济补偿金、赔偿金计算的问题，港务公司于2015年1月解除与黄荣杰之间的劳动合同关系，港务公司主张解除的理由是黄荣杰未经请假批准连续旷工，故本案需要审查的是港务公司解除与黄荣杰的劳动关系是否符合法律规定。对此，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在本案诉讼中，港务公司提供的《会议纪要》系其单方制作，章永波、洪红专又未出庭作证，黄荣杰对上述证据的真实性亦不予认可，且港务公司也未能提供相应的考勤记录予以佐证，仅凭《会议纪要》、章永波、洪红专出具的书面证明不足以证明黄荣杰存在旷工的情形，港务公司以旷工为由解除与黄荣杰的劳动关系没有法律依据。 关于黄荣杰2008年1月1日之前的工作年限，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”的规定，结合黄荣杰于《中华人民共和国劳动合同法》实施前在港务公司工作5年6个月以上（自2002年上半年起至2007年12月31日）的事实，港务公司应当向黄荣杰支付相当于6个月工资的经济补偿，为9675.78元（1612.63元/月×6个月）。 关于2008年1月1日之后的工作年限，黄荣杰于《中华人民共和国劳动合同法》实施后在港务公司又工作7年（自2008年1月1日起至2015年1月），港务公司应向黄荣杰支付相当于7个月的经济补偿金，为11288.41元（1612.63元／月×7个月），并据此确定港务公司应支付给黄荣杰解除劳动合同赔偿金为22576.82元［11288.41元×2］。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”黄荣杰在主张经济补偿金的同时又主张赔偿金，系重复主张，黄荣杰要求港务公司支付2008年1月1日之后的经济补偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款，《福建省失业保险条例》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、泉州石井港务有限公司应于判决生效之日起十日内一次性补发给黄荣杰工资1409元；二、泉州石井港务有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给黄荣杰2008年1月1日之前工作年限的解除劳动合同经济补偿金9675.78元；三、泉州石井港务有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付给黄荣杰2008年1月1日之后工作年限的违法解除劳动合同赔偿金22576.82元；四、驳回泉州石井港务有限公司的诉讼请求；五、驳回黄荣杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费合计10元，由泉州石井港务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、黄荣杰主张其自2002年上半年起入职港务公司，港务公司虽予否认，但其作为用人单位负有管理、备存黄荣杰有关工作年限等内容人事档案的责任，未能提供相应的证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果。一审认定黄荣杰入职时间自2002年上半年起于法有据，并无不当。港务公司上诉主张黄荣杰2006年起入职港务公司，不能成立，不予采信。二、未签订书面劳动合同的二倍工资中，一倍工资是付出劳动所得的劳动报酬，另一倍则是一种惩罚性的赔偿金。关于另一倍工资的请求受到一年仲裁时效的限制。2007年4月后双方未再签订书面劳动合同，港务公司在2008年1月劳动合同法施行后亦未依法与黄荣杰签订书面劳动合同，但黄荣杰于2015年就该项请求申请仲裁已超过法定的仲裁时效，一审不予支持正确。三、港务公司上诉主张黄荣杰严重违反公司规章制度，但其提供的会议纪要等证据证明力不足，一审采纳黄荣杰关于港务公司违法解除劳动关系的主张，并无不当。但一审对经济赔偿金的计算有误，港务公司应向黄荣杰支付经济赔偿金24189.45元（1612.63元／月×7.5个月×2），本院予以纠正。此外，一审判决主文序号存在错误，应予纠正。 综上所述，黄荣杰的上诉请求部分成立，应予部分支持；港务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对经济赔偿金的计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7020号民事判决第一、二、四项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初7020号民事判决第三项； 三、泉州石井港务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给黄荣杰2008年1月1日之后工作年限的违法解除劳动关系赔偿金24189.45元； 四、驳回黄荣杰一审的其他诉讼请求。 本案一审受理费10元，由泉州石井港务有限公司负担。二审受理费10元，由泉州石井港务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一九年六月三日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；  10-