福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2715号 上诉人（原审原告）：余某1，男，1970年1月6日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：吴俊猛，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王挺，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余某2，女，1979年12月25日出生，汉族，住泉州市鲤城区，现住南安市。 委托诉讼代理人：傅金波，泉州闽南法律服务所法律工作者。 上诉人余某1因与被上诉人余某2离婚后财产纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人余某1及其委托诉讼代理人吴俊猛，被上诉人余某2及其委托诉讼代理人傅金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余某1上诉请求：撤销一审判决，改判支持余某1一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、双方形成两份离婚协议书，一份已在民政局备案，另一份未在民政局备案，在双方对未备案的协议内容出现争议且现有证据无法对争议部分进行确认时，应以在民政局备案的协议所约定的内容确认双方的权利义务。双方选择将一份协议备案而另一份协议不备案，显然是对两份协议内容的认可程度的一种区分，对未备案的协议双方可进一步协商或修改故而不备案。一审判决认定未备案的协议具有法律效力，明显违背当事人的真实意思。二、一审判决没有对未备案协议中的争议部分是否有效作出分析，直接认定该协议有效是错误的。未备案协议是附条件生效的协议，以余某2堕胎作为处理财产的前提，结合南安市诗山镇吾锋村民委员会于2018年7月出具的证明可知，将诉争房产给余某2是作为余某2堕胎的补偿，而余某2未按照协议约定堕胎并将孩子生下，故协议约定的前置条件没有实现，该份协议未生效。此外，未备案协议中关于房产的处理也是附条件生效的，是以余某2堕胎为条件，因余某2未堕胎，故赠与房产的约定不生效。一审判决对未备案协议仅审查财产处理条款，未审查余某2的义务条款，明显不公。三、即使未备案协议具有法律效力，但因余某2违反该份协议的约定，导致该份协议签订的目的无法达到，该份协议应按余某1的要求解除。四、余某1在购房协议中作出除名及备注的行为，是因为余某2答应到医院堕胎，作为对价，余某1才同意将房产给余某2。余某2及其家人多次到余某1家中吵闹，因余某1父亲生病卧床，余某1不得已才在购房协议中改动。 余某2辩称，本案两份离婚协议书的效力不属于本案的审查范围，协议内容不存在不公平或无效的情形，且余某1不是以确认协议效力为由提起诉讼，而是以双方离婚时对诉争房产未予分割为由提起诉讼，但一审查明的事实可证明诉争房产在双方离婚时已作出分割，不存在未做任何处理的问题。离婚协议中不能体现诉争房产的处理是附条件的，在抚养纠纷一案中，余某1明确诉争房产归余某2所有是作为抚养费的补偿。 余某1向一审法院起诉请求：判令分割双方共同财产，址在福建省南安市××镇××开发区××路××大厦××楼××层××房××号的房产一套（暂估算为36万元）。 一审法院认定事实：余某1与余某2原系夫妻关系，双方于2017年5月12日到民政局办理离婚手续，并签署一份《离婚协议书》存档于民政局，双方在协议书中约定：一、双方自愿办理协议离婚手续；二、双方无共同财产分割；三、双方声明在婚姻关系存续期间，双方各自名下的债权债务各自享有和承担。同日，双方另行签订一份《离婚协议书》，由双方各执一份，约定如下：一、双方自愿办理协议离婚手续；二、男方余某1应配合女方余某2到医院堕胎签字；三、婚后于2016年12月20日男方购买位于南安市××镇××开发区××路××大厦××楼××层××房××号，该套房归女方所有，作为给女方的所有补偿。日后女方余某2如要办理过户手续男方余某1应予配合；四、双方婚姻存续期间无共同债权及债务，私人债务自行承担；五、双方无其它方面异议。另查明，双方在婚姻关系存续期间，曾于2016年12月21日以余某1、余某2共同作为“乙方”与案外人梁吉珍签订一份《潭美开发区房屋联合建设协议书》，购建址于南安市××镇××开发区××路××大厦××楼××层××号××房××，该房产目前由余某2管理使用，房产未取得相关产权手续。双方办理离婚手续当日，余某1从上述《潭美开发区房屋联合建设协议书》中乙方签名处将“余某1”签名划除，并手写注明“因离婚，本人同意把套房转让给余某2作为所有补偿余某12017.5.12”。双方办理离婚登记手续时，余某2已怀有身孕。××××年××月××日，余某2生育一子，取名余某3。2018年6月11日余某2向泉州市鲤城区人民法院提起诉讼，要求判决孩子由余某2抚养，并要求余某1支付孩子抚养费。后泉州市鲤城区人民法院判决余某3由余某2抚养，余某1每月承担孩子抚养费700元。余某1以双方办理离婚手续时未处理共同财产为由，于2019年1月2日诉至法院，请求分割上述房产。 一审法院认为，余某1与余某2曾系夫妻关系，双方于2017年5月12日到民政局办理离婚手续，并于同日签订两份内容不一的《离婚协议书》。该事实有余某1提供的离婚证、《离婚协议书》各一份及余某2提供的《离婚协议书》一份为证，且双方在庭审中共同认可，事实清楚，应予认定。双方争议的焦点为：双方在办理离婚手续时，是否对双方婚姻关系存续期间建置的共同财产进行分割处理？对此，余某1提供一份《离婚协议书》，证明双方离婚时未处理共同财产；余某2则认为双方已经对共同财产进行分割处理，并提供另一份有双方签字确认的《离婚协议书》予以证实。一审法院认为，双方在办理离婚手续时同时签订两份内容不一的《离婚协议书》，其中一份《离婚协议书》在民政局备案存档，该协议书中未体现当事人对共同财产的分割意见；另一份《离婚协议书》由双方签字后各执一份，该协议书中约定“……位于南安市××镇××开发区××路××大厦××楼××层××室××房归女方（被告）所有……”审理中，双方对两份《离婚协议书》真实性均不持异议，该两份协议书约定的内容并不违反法律、行政法规强制性规定，两份协议书亦未存在内容上的冲突，其中自持《离婚协议书》中关于双方共同财产的约定处理，该部分内容应视为对存档《离婚协议书》约定内容的补充，两份协议书在效力上应不存在优劣之分。离婚协议是婚姻关系双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的书面协议。离婚是一种要式法律行为，即必须经过婚姻登记机关批准或者人民法院判决准予离婚。本案中，双方在婚姻登记机关申请协议离婚、签订离婚协议书，并获准登记准许协议离婚，双方所签订的《离婚协议书》系双方当事人的真实意思表示，既包括解除婚姻关系的形成行为，也包括处理夫妻财产的附随行为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”的规定，双方在离婚时对共同财产进行分割而签订的协议合法有效，对当事人具备法律约束力。余某1主张自持《离婚协议书》中对共同财产的处理系以女方（余某2）堕胎或自行抚养孩子作为条件，对此，余某2不予认可，余某1亦未能提供有效证据予以证明。双方办理离婚手续时，余某1自行在双方签订的《潭美开发区房屋联合建设协议书》中将“余某1”签名划除，并注明“因离婚本人同意把以上套房转给余某2作为所有补偿”等内容，余某1该行为亦可进一步印证双方在办理离婚登记手续时已经对双方共同财产进行约定处理，且并未体现双方对财产的处理附有余某1主张的上述条件，故对余某1该项主张，不予采纳。鉴于本案讼争房产尚未办理产权登记手续，对于房屋所有权归属问题，不作认定，若具备办理房屋产权登记手续，当事人可依法向相关权力部门申请办理。根据双方签订的自持《离婚协议书》的约定，余某2可享有双方于2016年12月21日签订的《潭美开发区房屋联合建设协议书》项下的合同权利，现余某1主张对上述房产进行分割处理，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回余某1的全部诉讼请求。一审案件受理费6700元，减半收取3350元，由余某1负担。 二审中，余某1围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：余某1提供其父余章生情况说明一份，拟证明余某1与余某2签订的未备案离婚协议不是双方的真实意思表示，以及双方婚后夫妻关系差，余某2不断向余某1讨要钱款，余某2系采取不正当的手段取得房产。余某2质证称对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该说明无法体现系由余章生书写，且余章生与余某1存在利害关系，故该证据不应采信。对此，本院认为，余某1提供的其父余章生情况说明属于证人证言，余章生应到庭接受质询但未到庭，且余某1也未提供证据证明余章生系因法定原因不能出庭，该份证据的真实性无法确认，证据形式亦不合法，本院不予采信。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，余某1与余某2在二审中共同确认，未备案的离婚协议书与备案的离婚协议书均是于2017年5月12日形成，未备案的离婚协议书形成在先，双方到民政局登记离婚前余某1还在《潭美开发区房屋联合建设协议书》中乙方签名处将“余某1”签名划除，并手写注明“因离婚，本人同意把套房转让给余某2作为所有补偿余某12017.5.12”。随后，双方持未备案的离婚协议书前往民政局要求备案时，被告知诉争房产是小产权房无法办证无法备案，并在民政局询问双方有无共同财产及孩子时答复无共同财产及孩子后，按照民政局提供的离婚协议模板进行签名备案。由此可见，双方原本持未备案的离婚协议书前往民政局要求离婚，只是因客观原因被民政局告知诉争房产是小产权房无法办证无法备案，双方才按照民政局提供的离婚协议模板另行签订离婚协议书即备案的离婚协议书，而双方形成的第一份未备案的离婚协议书能够体现双方的真实意思表示，且余某1在《潭美开发区房屋联合建设协议书》中乙方签名处将“余某1”签名划除并备注的行为也进一步印证未备案的离婚协议书系双方真实意思表示。虽余某1主张诉争房产的处理系以余某2堕胎为前提，且受到余某2及其家人的胁迫，但均未能提供证据予以证明，本院对其主张不予采纳。本案中，余某1起诉要求分割夫妻共同财产，即址在福建省南安市××镇××开发区××路××大厦××楼××层××房××号房××，但据余某1所述，该房产系小产权房，目前未办证且不一定能办证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”规定，因诉争房产尚未取得所有权，余某1请求分割诉争房产，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，余某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由余某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年六月二十八日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。