广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初25924号原告：罗利平，女，1973年6月16日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄春竹，广东任允律师事务所律师。被告：姚华镇，男，1987年7月15日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：潘镇梁，广东君直律师事务所律师。第三人：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市**中山三路**，统一社会信用代码91442000X315339777。法定代表人：赖小平，行长。委托诉讼代理人：郑祝远，该司员工。委托诉讼代理人：肖冰，该司员工。原告罗利平诉被告姚华镇、第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建设银行中山分行）房屋买卖合同纠纷发回重审一案，本院受理后，依申请追加建设银行中山分行作为第三人参加诉讼。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗利平的委托诉讼代理人黄春竹，被告姚华镇及其委托代理人潘镇梁，第三人建设银行中山分行委托诉讼代理人郑祝远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗利平向本院提出诉讼请求：1.解除原被告于2016年2月27日签署的中山市二手房买卖及居间服务合同、资金托管协议、个税补充协议及补充协议；2.被告向原告返还7万元定金并支付转让总价款20%的违约金，即14.4万元。庭审中，原告明确诉讼请求：1.被告继续履行中山市二手房买卖及居间服务合同，将涉案房屋过户至原告名下；2.被告向原告支付违约金66240元（合同约定总购房款72万元×合同第12条1项约定的每日万分之五，从2016年7月1日计算至房屋实际过户至原告名下之日止）；3.被告承担原告不能执行租金损失12000元（每月2000元从2017年7月1日起算至被告实际交付涉案房屋给原告之日止）；4.受理费由被告承担；其他没有变更或补充。事实与理由：原被告及中山市家家顺房地产经纪有限公司（以下简称家家顺公司）三方于2016年2月27日签署了中山市二手房买卖及居间服务合同及资金托管协议，约定：被告将位于中山市南区的房产售与原告，房产转让款为72万元。合同签署后，原告于当日向被告支付定金7万元，后原告及家家顺公司多次联络被告，但被告均拒绝继续履行合同并明确表示“房子不卖了”，该合同因此无法继续履行，合同目的无法实现。被告姚华镇辩称：被告不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：1.原告违约在先，根据合同约定被告已取得解除合同的权利，并且已经行使，合同效力已解除，原告的违约表现如下：根据合同第3条定金条款以及资金托管协议第5条第1点第2小项，原告没有按约定支付被告定金7万元，并且资金托管协议第8条被告有提供银行账号给原告及中介，他们也没将定金汇入被告指定账号，从签订合同2016年2月27日至原告起诉2016年8月10日，长达半年原告也没有支付定金;第二个违约原告没有按照合同第4条第2项约定在2016年5月20日前申请银行按揭并取得同贷书，自合同签订到起诉之日长达半年也没申请按揭手续，那么根据合同第12条第2项约定“买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方每日万分之五违约金并继续履行合同，如果超过15个工作日则卖方有权解除合同。”根据该条款被告已取得解除合同权利，合同实际上已经解除了。事实如下：原告首次起诉诉求是解除合同、资金托管协议、补充协议，而被告的答辩状是在2016年11月29日提交法庭，在答辩状第3大点第2段已明确现被告提出解除合同，原告并无异议。也就是说双方解除合同意思表示已在2016年通过书面形式到达，而原告变更诉讼请求是2016年12月12日，已超过变更期限，原告看到房价变动的情况下才变更，期限已过，并且涉案合同已经解除了；2.原告提起诉讼时间被告并没有轮到可以履行的内容，因为按照合同约定双方是知道房屋没有出具第一手房产证，被告于2016年8月才领取房产证，被告第一项履行义务按照补充协议将出到的新房产证交给中介，但是原告起诉时被告的房产证是没有领取，虽然完成了初始登记，但房管局有时间差，且被告也有权行使先履行抗辩权，因为原告两项重大义务，一个是支付定金，另一个是交付银行按揭手续，这两项涉及卖方唯一权利，这两项根本义务原告都没有履行的情况下，被告有权不履行且解除合同；3.案件从签订合同到现在已有3年，房屋价格发生了根本变化，现在升值了，看一下案件就非常清楚，这个就是原告与中介炒楼的手段，利用法院司法资源，在被告没有任何履行义务，并且原告违约在先的情况下，原告就马上查封起诉，而原告没有任何成本，定金没有给，按揭也没有申请，一开始说要违约金，看到房价增加就要求继续履行合同，其是看房屋的价值而变更，根据中介以及原告发函给被告的两份函件，从内容得知催告而发，提醒法庭注意，两份函件的内容都是7月1日前履行第四项义务，办理首期款或一次性，而这项义务在合同根本没有，因为合同约定的是补充协议、资金托管协议也明确没有监管手续。首期款29万元补充协议约定是由买方支付给卖方提前赎楼用，但原告要求被告这样做，然后原告8月1日的催告函也有这种形式（函件内容略），根本没有托管，何来托管账户，因为一般中介是熟书面，这样利用司法炒楼的行为，希望法庭能够清楚，被告保留追究违约责任。第三人建设银行中山分行述称，1.本案被告姚华镇截至2019年3月21日尚欠我行两笔贷款，其中公积金贷款211936.40元，商业贷款150825.5元；2.商品房买卖合同与金融借款合同是两个法律关系，无论该案如何判决，被告要承担银行还款责任；3.在多个类似案件执行过程中，因我行不能单方到国土部门办理注销抵押登记，如果原登记人不提供不动产权证原件，凭我方的他项权证无法办理注销抵押登记；4.其中的公积金贷款需凭生效判决书到公积金中心办理相关手续，是我行单方面无法处理的。综上，如我方单方面未能履行上述的情况，在执行案中将被列为被执行人，会对我行的影响较大，请求法院判决提前代为清偿欠款，但是注销抵押登记在判决书中明确注明依法强制注销，可以解决我行实际操作的困难。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.2016年2月27日，罗利平（买方）、姚华镇（卖方）与家家顺公司（居间方）三方签订中山市二手房买卖及居间服务合同（合同编号：50301012416）及资金托管协议。合同约定：买方将其购买的尚未取得房产证的位于中山市南区，以72万元的价格转让给卖方；交易定金7万元，由买方于本合同签订时支付，买卖双方同意将上述定金交居间方托管，托管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的托管协议或类似文件而定，买方将定金支付给居间方托管或打入卖方已签署的托管协议或类似文件上指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫；买方须于2016年7月1日之前支付除定金之外的首期款22万元至买卖双方约定的银行监管账户；买方意向贷款金额为43万元，并于2016年5月20日前申请按揭，向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，双方均不得借故拖延，否则视为违约；买卖双方均清楚该房产以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该房产，故买方不得据此拒绝交易，该房产产权现状及处理方式为该房产处于抵押状态，卖方承诺在买方取得银行贷款批复函后（一次性付款的在办理完银行资金监管后）60个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方；在买方按约定将楼款一次性打入买卖双方指定的银行监管账户或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需签署广东省房地产买卖合同并办理递件过户手续；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金；合同还约定了其他事项。资金托管协议定明：托管定金7万元交由居间方免息托管；该定金的放款条件为：查档确认产权清晰、有抵押无查封状态，经买方书面同意后的五个工作日内由居间方直接划入卖方指定的收款账户。合同签订当日，罗利平按合同约定将7万元购房定金汇入家家顺公司的银行账户，该款项由姚华镇在中山市二手房买卖及居间服务合同上所附的收据上签名确认。之后，罗利平与姚华镇签订了一份补充协议，约定：买卖双方协商一致于卖方出到新房产证交到居间方后，买方提前支付楼款（含定金）29万元给卖方赎楼，卖方用此款还清卖方的银行按揭贷款（此款专款专用不得挪为他用否则承担所有相关责任）；卖方应到国土局做二次抵押给买方。该份补充协议未载明签署日期。2.2016年6月29日，罗利平与家家顺公司联名向姚华镇发出催告函（编号：005434），载明：根据三方签订的中山市二手房买卖及居间服务合同约定，姚华镇应于2016年7月1日前办理首期款或一次性付楼款监管手续，鉴于该合同义务的履行期限已届满，特提醒在本函签发之日起3日内严格履行。姚华镇收函后未予理会。2016年8月1日，罗利平通过顺丰速运再次向姚华镇邮寄了一份催促姚华镇先生及时履行卖房合同的函，载明：罗利平与姚华镇签订二手房买卖合同之后，双方后来又签订了补充协议、个税补充协议，后来由于房产证未出，导致罗利平无法向银行提交按揭申请；因姚华镇拒绝配合，罗利平早已准备好的29万元（含定金）也无法支付至双方约定的银行监管账户；后中介公司多次联络姚华镇，要求及时履行合同，姚华镇不予理睬；现罗利平正式通知姚华镇，请于收函后两日内按合同约定将房产证交到居间方，并协助罗利平约定银行监管账户，及时办理注销银行抵押手续并将该房产抵押与罗利平。该函后寄出后因未妥投被退回罗利平。为此，罗利平于2016年8月10日诉至本院，主张前述实体权利。3.家家顺公司于2016年11月23日向本院递了一份情况说明，内容为：2016年2月27日，罗利平与姚华镇经家家顺公司居间服务签订了中山市二手房买卖及居间服务合同，双方当时知晓该交易房地产尚未办好房产证的事实，后来双方签订补充协议约定待姚华镇办理出证后再由罗利平支付购房款；签合同当天，罗利平向姚华镇支付了定金7万元，双方同意按照资金托管协议之约定托管在家家顺公司；2016年6月，家家顺公司得知姚华镇的房产证已出，但多次联系姚华镇领取房产证并配合办理按揭与首期款资金监管手续，姚华镇均表示没有时间办理。家家顺公司于2016年6月28日寄发了催告函，但姚华镇未有回应；2016年9月，罗利平和姚华镇当面协商交易手续问题时，姚华镇要求提高房价，否则将解除合同并赔偿罗利平双倍定金，但罗利平不同意。4.2018年9月6日，中山市住房公积金管理中心复函称“关于住房公积金贷款，目前我中心原则上允许他人替借款人代为提前还贷，故本案中如涉案房屋买卖合同继续履行，我中心可以凭判决书、裁决书等相关法律文书协助罗利平办理提前还贷手续并由贷款银行建设银行中山分行办理房屋注销抵押登记手续。”2018年10月11日，建设银行中山分行在回复函中表示“根据中山市住房公积金管理中心复函，代为提前清偿公积金贷款由其审批为准。但若我分行协助注销抵押登记手续的，届时同样会存在我分行不能单方面在国土部门办理注销抵押登记手续的情况，我分行又将再次成为被执行人。综上，我分行不同意协助罗利平代姚华镇（清偿）及注销抵押登记手续。但我分行可以根据生效判决书等（如贵院的（2018）粤20民终918号民事判决书）办理提前清偿商业性贷款手续，以避免我分行再次成为被执行人；公积金贷款代为提前清偿由中山市住房公积金管理中心审批为准。另注销抵押登记方面只能由法院依法强制注销。”重审庭审过程中，建设银行中山分行表示截至2019年3月21日姚华镇尚欠我行两笔贷款，其中公积金贷款211936.40元，商业贷款150825.5元。此外，罗利平明确表示可代姚华镇偿还其尚欠建设银行中山分行的相关贷款，偿还后代还款项从欠姚华镇购房款中扣除。5.依据2016年8月11日打印的中山市不动产登记资料证明表显示：涉案房产［不动产证书号为粤（2016）0071851］，于2016年5月23日登记在权利人姚华镇名下，涉案房产于2016年5月23日抵押登记给建设银行中山分行，于2016年8月24日因（2016）粤2071民初17253号（本案原审案号）案件被本院查封。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。罗利平、姚华镇与案外人家家顺公司三方签订的中山市二手房买卖及居间服务合同为复合型合同，包含罗利平与姚华镇之间的房屋买卖合同关系，以及房屋买卖双方与居间方的居间合同关系。罗利平与姚华镇签订房屋买卖合同时，该房产虽未办理产权登记，但合同签订后，罗利平办理了该房产的产权登记，产权登记的日期为2016年5月23日，故该房屋买卖合同自2016年5月23日生效。该合同系双方自愿订立，意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效，各方应予恪守。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点可归纳为：姚华镇向居间方交付房产证义务与罗利平支付定金及银行申请按揭贷款的履行顺序先后问题从而哪一方违约的问题。对上述问题，本院分析如下：涉案补充协议约定：“买卖双方协商一致于卖方出到新房产证交到居间方后，买方提前支付楼款（含定金）29万元给卖方赎楼，卖方用此款还清卖方的银行按揭贷款（此款专款专用不得挪为他用否则承担所有相关责任）。”即罗利平向姚华镇交付定金的义务后于姚华镇向居间方交付房产证的义务，双方对此约定清晰明确。罗利平已按合同约定将定金交付居间方保管，在涉案房屋尚未××权属证书、××房产证交到居间方的情形下，买方罗利平未支付楼款（含定金）29万元给卖方给姚华镇符合双方的上述约定，也符合交易习惯。其次，因涉案房屋在2016年8月之前尚未取得权属证书，按照银行办理按揭贷款的一般要求，罗利平难以于原合同约定的2016年5月20日，提供完整的房屋买卖交易资料，向银行申请抵押贷款。因此，罗利平履行向银行申请抵押贷款义务的时间，亦应当是双方补充协议约定的姚华镇向居间方交付权属证书后。综上，罗利平支付赎楼款290000元（含定金）及向银行申请抵押贷款的义务，均后于姚华镇向居间方交付涉案房屋权属证书的义务。姚华镇在受领涉案房屋权属证书后，无正当理由拒绝按照合同约定将该权属证书交付给居间方，经罗利平及居间方催讨后仍拒绝交付，因此姚华镇的行为已构成违约，应承担相应违约责任。涉案合同约定“如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金”，罗利平据此主张姚华镇向其支付违约金并继续履行合同的诉求符合法律和合同约定，本院予以支持，但违约金的计算以不超过房产转让总价款20%为限。另，罗利平主张姚华镇向其赔偿租金损失的诉求，未提供相关证据予以佐证，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。又因姚华镇尚欠建设银行中山分行的涉案房屋抵押贷款，该抵押权尚未消除，罗利平同意代姚华镇清偿该抵押贷款，代为清偿款项予以从购房款中扣减。姚华镇在上述抵押款清偿完毕后，解除案涉房屋抵押手续，并协助将案涉房屋过户登记至罗利平名下。因涉案房屋除因本案被本院查封外，不存在其他抵押或查封等导致合同履行不能的障碍，故罗利平上述请求于法合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告姚华镇继续履行与原告罗利平于2016年2月27日签订的中山市二手房买卖及居间服务合同；二、原告罗利平于本判决发生法律效力之日起七日内代被告姚华镇清偿位于中山市南区（不动产证书号为粤（2016）0071851）的房产上所设抵押权对应的被告姚华镇欠第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行的贷款本息（以偿还之日第三人核准的欠款本息金额为准）；第三人收到上述贷款本息后于七日内协助被告姚华镇办理注销上述房产的抵押登记手续；原告罗利平代为清偿的款项在涉案购房款中予以扣减；三、被告姚华镇于本判决发生法律效力之日起七日内向原告罗利平支付违约金（以总购房款720000元为基数，从2016年7月1日起按日万分之五的标准计至协助原告办理上述房产所有权转移登记之日止，但最高以不超过房产转让总价款20%为限）；四、被告姚华镇于前述抵押权注销后七日内协助原告罗利平办理上述房屋所有权转移登记至原告罗利平名下的手续；原告罗利平则同时将尚欠的购房款支付给被告姚华镇（总购房款720000元-已付定金70000元-代还第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行贷款本息-应付违约金）；五、驳回原告罗利平其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11782元，诉讼保全费1240元，合计13022元（原告已预交），由原告罗利平负担196元，由被告姚华镇负担12826元（该款被告于本判决发生法律效力之日起七日内迳付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陆永伟人民陪审员  吴妙玲人民陪审员  马碧琳二〇一九年六月二十日法官助理李杰华书记员黄怡凤杨慧娴