河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终5048号 上诉人（原审原告）：石家庄德诚建筑劳务分包工程有限公司，住所地：河北省石家庄新华区西三庄******101。 法定代表人：刘根山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱辰兆，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘立雄，河北林平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁城建集团第一工程有限公司，住，住所地：山西省太原市迎泽西大街**/div> 法定代表人：郑军，该公司执行董事。 委托代理人：薛海龙，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中铁十二局集团建筑安装工程工程有限公司，住所地，住所地：山西省太原市万柏林区西矿街**iv> 法定代表人：蔡英康，该公司董事长。 上诉人石家庄德诚建筑劳务分包工程有限公司（以下简称德诚公司）与被上诉人中铁城建集团第一工程有限公司（以下简称中铁城建）、中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十二局）建设工程分包合同纠纷一案，河北省唐山市路北区人民法院于2017年11月1日作出（2017）冀0203民初3375号民事判决，德诚公司不服，提起上诉。本院于2018年3月23日作出（2018）冀02民终2603号民事裁定，发回重审。河北省唐山市路北区人民法院于2019年4月9日作出（2019）冀0203民初123号民事判决，德诚公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德诚公司的委托诉讼代理人朱辰兆、刘立雄，中铁城建的委托诉讼代理人薛海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德诚公司上诉请求：一、依法撤销唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初123号民事判决；二、依法判令被上诉人支付拖欠上诉人的劳务费600万元及拖欠劳务费期间利息至付清欠款止；三、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。2013年9月10日，上诉人与被上诉人中铁十二局签订《建设工程施工劳务分包合同》合同约定上诉人对被上诉人承包的唐山柒麟湾项目中的地下车库、A11号楼、A16号楼、S3-S6商业楼主体施工；办公楼砌筑抹灰、楼地面、屋面等提供劳务，并约定工程内容按照建筑面积350元/平方米。合同约定工期为478天，至2014年12月1日前完工。该工程设计工程量77169.25平方米、夹层1702平方米。至2014年10月7日上诉人方完成合同约定全部工程内容，但被上诉人未予计价。2016年9月5日上诉人向被上诉人送达结算资料，但被上诉人一直推诿搪塞不予结算。对此事实被上诉人方在一审庭审中予以了认可，一审法院也予以确认。但在计算被上诉人拖欠上诉人劳务费时，一审法院未按照上诉人已经完成的全部工程量进行计算，而是错误的按照2014年7月30日中途计价单中所记载的完成工程量73668.63平方米进行计算。上诉人与被上诉人双方虽然对已完工工程量总量存在争议，但双方对主体工程已经全部完工没有争议。涉案工程虽然发包方已进入破产重整程序，但并不影响该工程主体工程量的鉴定。一审法院在已经确认该工程主体已经全部完工的情况下，于上诉人提出工程量鉴定申请后不组织鉴定，也未按照该工程设计工程量进行计算，而是按照中途计价单进行计算属于明显的是认定事实不清。 中铁城建辩称，一、该项目劳务分包涉嫌违法分包。该项目劳务分包合同未正式签订，但实际上劳务分包涵盖塔吊、施工电梯等大型设备，该项目劳务分包实际上涉嫌违法分包。根据施工合同司法解释一规定，违法分包情形下，分包合同无效，那么双方实际履约行为也无效（过程计价金额不能生效），原告主张工程款的前提是工程质量合格，不合格的需要修复至合格，才能主张工程款，而且双方对分包价格、工程量还存在争议。目前该工程质量根据项目开发商以及破产管理人通报的情况，存在质量问题，因此，原告主张工程款的证据不能证明质量合格，不能支持其诉讼请求，应该承担不利后果。二、上诉人申请鉴定已过了期限。根据《民诉法解释》第一百二十一条第一款、《最高院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十五条第一款规定，司法鉴定申请应在举证届满前提出。但上诉人在发回重审的举证期限内并没有提出申请鉴定的申请，而是开庭辩论终结后才申请鉴定，举证期限已届满，不能再提出鉴定申请。三、工程尚未竣工验收，未达到结算付款的条件。上诉人施工的工程因种种原因还未竣工验收（但目前破产管理人已介入，工程复工已在进行），根据施工惯例，工程未进行竣工验收，无法进行最终的结算，更达不到付清工程款的程度，且原告施工工程目前已了解到存在部分质量问题（破产管理人已介入了解情况，正启动施工问题的多方会议），存在质量问题，且当时未签订正式施工分包合同及分包内容包含了大型机械设备等内容，涉嫌违规分包，根据《施工合同司法解释一》第三条、第十六条第三款之规定精神，竣工验收合格是支付结算款的条件，目前工程在建，上诉人无权请求支付工程款。因此，既然上诉人没有达到主张工程结算款的条件，进行司法鉴定亦违背工程建设习惯、公平合理原则。四、缺乏鉴定材料。司法鉴定需要工程建设资料，目前我方与上诉人之间没有合同、没有施工图纸（已被破产管理人收回）、没有工程竣工验收证明等关键资料，且工程正在复工建设中，会产生涉及原告主体施工的各种问题，即会发生扣除原告工程款的各种事项，工程建设过程中的各种变化，也导致工程结算的不确定性，因此被上诉人认为上诉人目前申请造价鉴定不符合工程结算的规定程序，工程建设习惯中都是工程竣工验收通过进行结算，即工程质量没有定论，无法进行结算。国家施工合同示范文本合同通用条款亦是这样的要求。且《施工合同司法解释一》第三条、第十六条第三款之规定精神也是如此，最终的结算款必须是工程竣工验收合格为条款。因此，请求法院不准许司法鉴定。五、顾全项目建设大局，避免额外支付。该工程开发商已进入破产重整阶段，后期正在复工，待工程竣工验收通过后再进行结算，双方权利义务会更加清晰，亦符合该项目正在加快建设的要求，不增加该项目额外的干扰因素（已停工4年，上千回迁户、购房户亟待住房）若进行司法鉴定，同样上诉人也需要对自己施工的工程质量的鉴定并举证，势必干扰该项目的正常进行（施工图纸需要破产管理人同意提供、需要进入施工现场勘察等等），额外增加了各方成本投入，本来该项目已无任何收益可言，且该项目有望避免这些不必要的支付，破产管理人介入，该项目盘活有望，完全没有必要干扰项目的复工。综上，请求法院依法改判，驳回上诉人一审诉讼请求。 德诚公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中铁十二局和中铁城建支付拖欠德诚公司的劳务费600万元；2.依法判令中铁十二局和中铁城建支付拖欠德诚公司劳务费期间的利息至2017年9月18日止约80万元；3.依法判令本案诉讼费由中铁十二局和中铁城建承担。 一审法院认定事实：2013年9月10日，德诚公司与中铁十二局签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定德诚公司对中铁十二局承包的唐山柒麟湾项目中的劳务事项进行分包，分包范围包括：地下车库、A1：地下车库**楼**楼楼主体施工，办公楼砌筑抹灰、楼地面、屋面；工期为2013年9月10日至2014年12月31日，总日历工作天数为478天；本工程的过程计价暂按350元/平方米计价；工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内付至结算金额的95%，竣工余款作为质量保证金，保修期满付清余款。合同签订后，中铁十二局经德诚公司同意，将该合同权利义务全部概括转移给中铁城建，由其继续与德诚公司履行合同。德诚公司按照约定对分包工程进行了施工，2014年10月7日，德诚公司柒麟湾项目部、中铁十二局唐山柒麟湾项目部、二次结构队伍江苏弘盛三方签订《安全文明施工防护协议》，约定：“主体工程已完工，A11#-A16#楼安全防护已交接给二次结构。期间A11#-A16#楼防护（临边防护、洞口防护、电梯井防护、楼梯防护、施工升降机通道、施工升降机基础加固）的使用、维护、拆除整理均由二次结构队伍负责。主体队伍不再负责。”2014年11月后本案工程停工进展缓慢。2018年7月13日一审法院作出（2018）冀0203破1号民事裁定，受理唐山市路北区城市建设投资有限公司对唐山柒麟正东房地产开发有限公司的重整申请，涉案工程发包方唐山柒麟正东房地产开发有限公司进入破产重整程序。现涉案工程已由破产管理人接管，工程二次结构已经完工，整体工程尚未竣工验收。德诚公司提交的2014年7月30日作业验工计费表显示：德诚公司第一次计费工程开累完成金额为438430元；正式工程开累完成数量为73668.63平方米，工费单价350元/平方米，金额为25784020.5元，以上合计金额26222451元。中铁城建已向德诚公司支付劳务费用22739530元。中铁城建对2014年7月30日作业验工计费表记载的开累完成量73668.63平方米予以认可，对单价350元/平方米不予认可，主张此计费标准为过程计费标准，不是最终结算标准。德诚公司主张应按照2014年7月28日的《2014年6月至2014年7月已完工作业数量表》中记载的设计数量77169.25平方米、夹层1702平方米计算完工数量，按350元/平方米计算工费单价，中铁城建对德诚公司主张不予认可。2016年9月5日德诚公司曾向中铁城建邮寄结算通知书及工程结算、费用清单等材料，要求中铁城建尽快予以结算。中铁城建收到上述材料后，与德诚公司协商未果。一审庭审后，德诚公司提交工程造价申请书，申请对德诚公司已完工程造价进行鉴定。中铁城建不同意鉴定，主张德诚公司申请鉴定已超期，工程尚未竣工验收，未达到结算条件，缺乏鉴定材料，现工程正在复工，待工程竣工验收后即可明确结算。 一审法院认为，德诚公司与中铁十二局签订《建设工程施工劳务分包合同》后，中铁十二局将该合同权利义务全部概括转移给中铁城建，故合同权利义务应由中铁城建承担，中铁十二局不再承担合同义务。德诚公司提交的《安全文明施工防护协议》显示，德诚公司施工的主体工程在2014年10月已经完工，并将后期安全防护工作移交给二次结构队伍，后因发包方原因致工程长期停滞至今未竣工验收，但德诚公司合同义务已经完成，后期工程已由其他施工队伍接手，中铁城建作为合同相对方应履行付款义务。德诚公司与中铁城建对完工工程总量存在争议，德诚公司申请对已完工程造价进行鉴定，鉴于涉案工程尚未竣工验收，发包方已进入破产重整程序，中铁城建不同意鉴定，鉴定程序难以进行等因素，本案不组织进行工程造价鉴定。德诚公司提交的2014年7月30日作业验工计费表显示，截至2014年7月30日德诚公司开累完成金额为26222451元，该作业验工计费表由中铁城建公司人员签字确认，其中的取费计价标准与双方《建设工程施工劳务分包合同》约定的计价标准一致，中铁城建主张为过程计价，一审法院不予采纳。德诚公司主张按2014年7月28日的《2014年6月至2014年7月已完工作业数量表》中记载的设计数量计算工程量，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，根据德诚公司与中铁城建确认的2014年7月30日作业验工计费表，一审法院确认中铁城建应付劳务费为26222451元，已支付德诚公司劳务费用22739530元，尚欠3482921元未付。德诚公司与中铁城建对欠付工程价款的利息没有约定，中铁城建应自德诚公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止。依照《中华人民共和合同法》第六十条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、中铁城建集团第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付石家庄德诚建筑劳务分包工程有限公司劳务费人民币3482921元，并自2017年9月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至付清之日止；二、驳回石家庄德诚建筑劳务分包工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59400元，由石家庄德诚建筑劳务分包工程有限公司负担28976元，由中铁城建集团第一工程有限公司负担30424元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，德诚公司与中铁十二局签订《建设工程施工劳务分包合同》后，中铁十二局经德诚公司同意，将该合同权利义务全部概括转移给中铁城建，由其继续与德诚公司履行合同。德诚公司按照约定对分包工程进行了施工，中铁城建理应向德诚公司支付劳务费。根据德诚公司与中铁城建确认的2014年7月30日作业验工计费表，一审法院确认中铁城建应付劳务费为26222451元并无明显不当。中铁城建已支付德诚公司劳务费用22739530元，尚欠3482921元未付。德诚公司申请对已完工程造价进行鉴定，但一审法院因为涉案工程尚未竣工验收，且发包方已进入破产重整程序，鉴定程序难以进行等因素，并未组织工程造价鉴定。故，对于双方共同确认的2014年7月30日作业验工计费表以外的劳务费，上诉人德诚公司可另行主张。 综上所述，德诚公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26936元，由上诉人石家庄德诚建筑劳务分包工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一九年六月二十八日 书记员  田美慧