河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终4981号 上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区太白北路199号。 法定代表人：黄海龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦双银，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：吴海成，男，1963年8月18日生，汉族，农民，现住河北省迁安市。 被上诉人（原审原告）：田印，男，1969年4月9日生，汉族，农民，现住河北省迁安市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘桂杰，河北弘丹律师事务所律师。 原审被告：秦双银，男，1980年8月4日生，汉族，现住陕西省西安市碑林区太白北路199号。 上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕西建工）因与被上诉人吴海成、田印、原审被告秦双银建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西建工委托诉讼代理人即原审被告秦双银到庭参加诉讼、被上诉人吴海成、田印经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西建工上诉请求：将本案发回重审或依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清，吴海成、田印提交的证据不足，原审不认定陕西建工提交的证据，故意偏袒吴海成、田印。一、吴海成、田印施工时偷工减料等，完成的工程存在严重质量问题，导致唐山移动审计后扣工程款100余万元陕西建工未能要回，该损失超出了应付的工程款且应由吴海成、田印承担。原审以陕西建工未能提交证据、提交的证据不足以证明实际损失为由不支持陕西建工的主张错误。另外，陕西建工对应付工程款数额提出了异议，但原审未审查事实、不听取陕西建工的抗辩，根据吴海成、田印单方提交的证据认定了工程款数额错误。二、吴海成、田印完成的工程没有最终验收，工程不具备付款的条件。秦双银与吴海成、田印签订《施工协议》约定即使需要支付工程款，也必须严格按照附件3.3.2条关于进度款、初验款、终验款的约定执行，但工程没有最终经唐山移动验收，付款的条件未成就。原审不顾《施工协议》的约定，判令陕西建工给付工程款错误。三、《施工协议》约定吴海成、田印提供发票后才可以结算，但吴海成、田印未提供发票，不能结算的责任在于吴海成、田印。陕西建工以此为由提出了抗辩，但原审不顾及《施工协议》的约定，避重就轻让陕西建工另案诉讼错误。四、吴海成、田印未配合唐山移动做后期工作，未及时修复工程出现的质量问题，主张的增项款13万元和审计金额不符。经唐山移动和陕西建工最终审计，吴海成、田印主张的工程款和工程实际造价及增项存在较大差异，吴海成、田印有冒领、多领行为且在履行《施工协议》中违约，给陕西建工造成了经济损失，陕西建工提出对吴海成、田印完成工程的工程量和工程质量进行鉴定，但原审置之不理。五、原审认定吴海成是本案原告错误。《施工协议》系由秦双银和田印所签，根据合同的相对性原则，本案只能由田印作为原告。即使吴海成、田印是合伙关系，也应由田印主张权利后再按照合伙协议与吴海成另行分配。六、原审程序违法并导致实体判决不公。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定，适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结，不得延长。本案于2019年1月9日立案，却在2019年4月25日作出判决书、2019年5月12日送达违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第四款的规定，原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审应当发回重审。 吴海成、田印经本院传票传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见或证据。 吴海成、田印向原审法院起诉请求：一、判令陕西建工、秦双银给付吴海成、田印工程款280010元，河北移动在欠付工程款范围内承担赔付责任；二、陕西建工、秦双银、河北移动自吴海成、田印起诉之日起至给付之日止按银行同期贷款利率支付利息。 原审法院认定的事实：2016年8月10日，河北移动与陕西建工签订了《河北移动2016-2018年传输机房土建及装修改造项目（陕西建工）施工框架合同》，约定将占项目37%的、施工区域为古冶、滦县、迁西、迁安、遵化的传输机房新建及现网机房、购置机房、租用机房装修改造工程（不含由基建办公室立项项目）发包给陕西建工；合同估算的总价款为12595194元；合同结算方式为河北移动向陕西建工发出“订单”作为双方结算依据，生效“订单”将作为合同的一部分，与合同具有同等的法律效力；付款方式为河北移动在合同开工前向陕西建工支付合同约定的安全生产费总价的100%，用于陕西建工为合同施工购买、完善、改造和维护安全防护设备、设施、安全教育、安全技能培训等；订单工程完工50%后，河北移动将在收到相应单据并确认无误后30个工作日内向陕西建工支付到订单总价款的50%；订单工程初验合格后河北移动在收到相应单据并确认无误后30个工作日内向陕西建工支付到订单总价的70%；订单工程终验合格后并经陕西建工指定的审计机构完成订单工程竣工结算审计后，河北移动在收到相应单据并确认无误后30个工作日内向陕西建工支付到订单审定结算总价的95%；合同结算价的5%作为工程质量保证金，于合同工程保修期（终验证书签署后工程进入质保期，质保期为1年）结束后付清；如有设计变更，河北移动应在变更前10天内向陕西建工发出书面变更通知，陕西建工按书面通知进行变更，增加的费用由河北移动确认并由其负担；双方还在合同及合同附件中对工程初验、竣工验收、不可抗力、违约责任、施工服务单价、技术规范要求等进行了详细的约定。2017年3月2日，秦双银以陕西建工代表人的名义与田印签订了《施工协议》，约定陕西建工将唐山移动迁安市传输机房土建工程以包工包料形式按1000元/平米（按建筑面积）的价格发包给田印，发包范围为移动公司下发的图纸中的所有施工项目；施工过程中如有图纸以外的施工项目由双方办理洽商；工期按照移动公司的要求执行；付款方式按陕西建工与移动公司的施工合同执行；双方对其它事项进行了约定。合同签订后，田印组织施工，共建设机房11个，共计施工建筑面积783.75平米，工程款合计783750元。施工过程中，吴海成、田印额外施工建设的迁安范加沟毛石挡土墙护坡等工程项目，双方将其作为施工协议的第十项，补充在双方签订的施工协议中，并明确增加增项签证等费用合计110000元。另在施工过程中，陕西建工给付田印20000元维修款，用于范加沟护坡毛石挡土墙的修复工程。综上，吴海成、田印共计实际施工的工程款为913750元。2017年12月5日，秦双银为吴海成、田印出具了施工付款协议，协议约定，“由田印、吴海成承建的迁安11个移动公司机房，2017年12月5日已付款630000元，余款2018年1月10日前付清，如不付，田印吴海成有权不让使用机房”。2018年1月18日，秦双银出具承诺书，承诺“迁安市土建工程遗留问题解决承诺，迁安有11个传输机房，遗留问题主要是欠施工负责人工程款，本人承诺余款2018年3月15日前付清。再此期间，不影响机房施工”。另在秦双银签字的《2017迁安丽都景苑机房改在备忘录中》记载，“5月1日前完成整改，达到整改标准，拿到此款后优先付清农民工工资款施工费用（优先付清2016年迁安汇聚机房建设所欠田印、吴海成款大概27万元左右，以实际为准）”。综上，截止至起诉之日止，陕西建工仍欠付吴海成、田印工程款283750元。吴海成、田印所承建工程已交付使用。 原审法院认为：陕西建工对秦双银的代表人身份不持异议，原审法院对该事实予以认定。秦双银代表陕西建工从事的民事法律行为，应由陕西建工承担法律后果。吴海成、田印作为实际施工人与秦双银签订的施工协议吴海成、田印已施工完毕，且吴海成、田印施工的工程发包方已实际使用，故陕西建工及秦双银对吴海成、田印所建工程质量提出的异议，在其未提相应证据的情况下原审法院不予认定；对于工程款数额，陕西建工提出异议，但根据吴海成、田印提交的施工协议、施工付款协议、承诺书、整改备忘录、打款记录等证据，结合田印、吴海成与陕西建工、秦双银的陈述，原审法院对吴海成、田印主张的欠款数额予以认定，对吴海成、田印的诉请予以支持。关于工程款的支付，虽然2017年3月2日田印、吴海成秦双银约定按陕西建工与唐山移动的施工合同执行，但其后的施工付款协议、承诺书、整改备忘录已变更了对工程款支付的约定，故吴海成、田印主张工程款理据充分。判决：一、被告陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告田印、吴海成建设工程款283750元。二、被告陕西建工第一建设集团有限公司给付原告田印、吴海成拖欠工程款283750元产生的利息，自2019年1月10起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、其他之诉不予支持。案件受理费5500元，减半收取计2750元，由被告陕西建工第一建设集团有限公司负担。 本案二审期间，陕西建工提交结算审计定案表1张，证明吴海成、田印未按图纸施工，导致河北移动在审计时从应付陕西建工的工程款中扣减了294145.5元，该款项应由吴海成、田印承担。 本院认为：当事人对自己提出或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，应承担不利后果。本案中，原审关于工程造价、已付工程款数额、应付工程款时间的认定有被上诉人吴海成、田印提交的《施工协议》、《施工付款协议》及上诉人陕西建工在庭审中的自认等予以证实，陕西建工对此虽提出异议，但不能提交证据加以证明，故本院对原审的上述认定予以支持。陕西建工以工程存有质量问题、吴海成、田印未开具发票为由主张其不应给付工程款，但未提出反诉，且协助陕西建工开具发票是履行《施工协议》的附随义务，不能成为陕西建工履行《施工协议》主要义务的抗辩理由，故本院对陕西建工的该项主张不予支持。但陕西建工可另行主张权利。原审被告秦双银签名的《施工付款协议》显示，吴海成、田印共同承建了涉案工程，故吴海成、田印有权共同提起本案诉讼。原审是否在审限内结案不影响本案的裁判结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，陕西建工以原审程序违法为由主张本案应当发回重审理据不足，本院不予支持。陕西建工二审期间提交的结算审计定案表未经吴海成、田印认可，本院对陕西建工依据该证据所提主张不予采信。综上，原审判决结果应予维持。吴海成、田印经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案依法应当缺席裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5556元，由上诉人陕西建工第一建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  康永杰 审判员  李木子 审判员  孙乾辉 二〇一九年六月二十八日 书记员  刘雪姣