河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫民申10406号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海西宁西秀天然保健虫草酒厂。住所地：青海省西宁市大通县北川工业园中小企业创业园（宁张公路14公里处）。法定代表人：沈岳，该厂总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李书臣，男，1963年8月29日出生，汉族，住郑州市中原区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南阳云筹网络科技有限公司（原名南阳尚善商贸有限公司），住所地：南阳市梅溪路南段。法定代表人：袁淼，该公司执行董事。再审申请人青海西宁西秀天然保健虫草酒厂因与被申请人李书臣、南阳云筹网络科技有限公司（以下简称云筹公司）合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终573号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂申请再审称，一、原判决认定事实的主要证据未经质证。原审判决在未有南阳尚善商贸有限公司进行调查质证的情况下，仅根据李书臣提供的销售单、收据、发票及提交的酒包装上描述的生产商厂名，即认定案涉产品系青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产，属于事实认定错误。二、原判决适用法律错误。（一）原审判决认定青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产不符合食品安全标准的食品，并据此向李书臣承担十倍赔偿，所依据的事实和适用法律错误。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产案涉酒时，已取得《食品生产许可证》，亦对所产产品进行检查并出具自检报告，也获得了中国质量技术监督杂志社认可并取得《证书》，青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产案涉酒时是合法合规生产。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂在接到青海省及西宁市质监部门通知后，立即停止了案涉产品的生产，并向各经销商发出《召回通知》，将已经流入市场的酒类产品召回，不存在故意行为。惩罚性赔偿的适用以造成受害人死亡、健康的严重损害和侵权人明知产品缺陷为前提，且损害必须是实际发生的。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂不属于《食品安全法》第一百四十八条规定的应当承担十倍赔偿的情形。李书臣涉诉案件达50起，且均为产品责任纠纷案件，是职业打假人，不具备《食品安全法》《消费者权益保护法》中规定的适格主体，并非“消费者”，其购买行为不属于因陷入错误认识而作出的选择，恰恰符合其牟利的目的。法院支持其十倍赔偿要求，违反了诚实信用原则。（二）青海西宁西秀天然保健虫草酒厂与李书臣之间不存在买卖合同关系，故原审法院以买卖合同纠纷审理本案，并据此判决青海西宁西秀天然保健虫草酒厂承担侵权责任，属适用法律错误。（三）原审法院认定十倍赔偿的价格基础错误，如认定青海西宁西秀天然保健虫草酒厂应当承担十倍赔偿责任，该赔偿的价格基础应以青海西宁西秀天然保健虫草酒厂出售该产品时的出厂价来承担赔偿责任。南阳尚善商贸有限公司在未经授权的情况下擅自销售青海西宁西秀天然保健虫草酒厂已经召回的产品，且以产品正常销售价的4倍对外销售涉案产品，应当自行承担违法销售行为造成的法律责任。三、本案诉讼费由被申请人承担。李书臣提交意见称，一、涉案产品是青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产的。沈岳到庭承认案涉酒和外包装是该厂生产的，但是不确定酒瓶内的冬虫夏草是不是他们的。法官征求其意见是否要对冬虫夏草鉴定，沈岳回答不需要。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂没有证据证明案涉酒不是他们生产的。二、青海西宁西秀天然保健虫草酒厂在第三次开庭时对李书臣提交的所有证据一一进行质证，对所有证据基本没有提异议。原审开庭四次，南阳尚善商贸有限公司全部未到庭，系放弃民事诉讼权利。三、青海西宁西秀天然保健虫草酒厂称李书臣是职业打假人不是消费者是错误的。根据最高法院相关司法解释等规定，知假买假不影响消费者主张权利，十倍赔偿不以人身权益遭受损害为前提。综上，二审判决正确，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回青海西宁西秀天然保健虫草酒厂的再审申请。本院经审查认为，关于原审法院认定案涉冬虫夏草酒系青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产是否妥当的问题。案涉酒的酒瓶上印刷的厂商为“青海西秀天然保健虫草酒厂”，虽然该名称与再审申请人的企业名称青海西宁西秀天然保健虫草酒厂有“西宁”两字之差，但酒瓶上印刷的厂址与再审申请人的原登记住所地一致，该酒的外包装上的合格证上也明确载明“青海西宁西秀天然保健虫草酒厂”，其外包装上的证书编号也与申请人在二审时提供的证书编号一致，且申请人在一审时亦自认案涉酒品从外观上看是该厂生产、包装袋子属于该厂，再审申请人曾表示要对酒进行鉴定，但后未申请进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。原审法院依据现有证据认定案涉酒系再审申请人生产并无不当。关于涉案酒品是否属于不符合食品安全标准的食品问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；”本案中，青海西宁西秀天然保健虫草酒厂提供的食品生产许可证中的食品类别是酒类，所生产的冬虫夏草酒系按照普通食品生产，而卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单中并不包括冬虫夏草。另根据《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》[卫监督函（2009）326号]及国家质检总局《关于冬虫夏草不能作为普通食品原料的通知》[质检食监函（2010）243号]的规定，明确冬虫夏草不得在普通食品中添加。故青海西宁西秀天然保健虫草酒厂以冬虫夏草为原料生产普通食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的禁止性规定，不符合食品安全标准。原审判决认定案涉酒不符合食品安全标准并无不当。关于李书臣主张价款十倍赔偿是否以人身损害、生产者明知为前提的问题，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，该规定并未要求消费者主张食品价款十倍赔偿金以人身权益遭受损害以及生产者明知为前提，故青海西宁西秀天然保健虫草酒厂关于惩罚性赔偿应以发生实际损害和生产者明知为前提的理由不成立。关于李书臣能否以消费者身份主张权利的问题。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂主张李书臣知假买假、不能以消费者身份主张权利。但根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定:“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。因此，本案中即使李书臣明知青海西宁西秀天然保健虫草酒厂生产的酒品存在质量问题而购买，其仍有权主张权利。另，青海西宁西秀天然保健虫草酒厂关于李书臣涉诉案件多、系职业打假人、不能以消费者身份主张权利的再审理由，缺乏明确的法律依据，亦不能成立。关于十倍赔偿的价格基础问题。青海西宁西秀天然保健虫草酒厂主张南阳云筹网络科技有限公司未经授权擅自销售其已经召回的产品，且所售酒品价格高于正常销售价的4倍，故应当由其自行承担责任。李书臣依照该零售价在南阳云筹网络科技有限公司购买冬虫夏草酒，根据前述《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，其可以依照该价款向青海西宁西秀天然保健虫草酒厂及南阳云筹网络科技有限公司主张权利。原审判决认为李书臣依照该零售价款主张权利合法有据，青海西宁西秀天然保健虫草酒厂主张的上述事实系其与南阳云筹网络科技有限公司之间的法律关系，如认为权益受到侵害，可依法另行向南阳云筹网络科技有限公司主张相关权利，并无不当。综上，青海西宁西秀天然保健虫草酒厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青海西宁西秀天然保健虫草酒厂的再审申请。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇一九年六月二十六日书记员  刘 鸽