黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书大民终字第42号上诉人（原审原告）马军，男，1964年5月25日出生，汉族，小学文化，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。上诉人（原审原告）张维利，男，1967年4月2日出生，汉族，高中毕业，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托代理人张天英，黑龙江众兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）大兴安岭地区叁叁叁建筑安装有限责任公司。法定代表人纪玉军，职务总经理。委托代理人王辉，男，1973年3月8日出生，汉族，大专文化，大兴安岭地区叁叁叁建筑安装有限责任公司副经理。委托代理人耿志学，男，黑龙江兴安律师事务所律师。上诉人马军、张维利与上诉人大兴安岭地区叁叁叁建筑安装有限责任公司（以下简称叁叁叁建筑公司）建筑施工合同纠纷一案，前由松岭区人民法院作出（2013）松民初字第10号民事判决。宣判后，马军、张维利和叁叁叁建筑公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马军、张维利及其委托代理人张天英，上诉人大兴安岭地区叁叁叁建筑安装有限责任公司委托代理人王辉、耿志学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年7月7日，原、被告签订了2号楼、5号楼两栋楼的清包人工费合同书。合同约定，建筑面积7112.34平方米，每平方米人工费260.00元，总价款为1849，208.40元。合同签订后，原告开始进行施工，被告按照合同约定根据形象进度的80%支付人工费，2011年7月22日至2011年9月14日通过给付马军、张维利人工费和直接给付工人工资等方式陆续支付人工费812，837.00元。2011年9月3日，2号楼、5号楼封顶后，工人因无人支付工资而导致施工现场停工。原审法院认为，原告与被告签订的清包人工费合同真实、有效。原告提出被告未及时支付工程款，无法给工人开工资，导致停工，请求被告承担违约责任，本院认为按照原、被告认可的人工费支付时间和款项，被告支付人工费达不到原告所称的未及时支付的程度，原告主张被告违约本院不予支持。合同明确约定，原、被告根据工程进度按完成量的80%支付人工费，双方对已经完工工程支付的人工费812，837.00元无异议，证明马军完工部分的全额人工费应是812，837.00元÷80%=1016，046.25元，剩余20%人工费为1016，046.25元-812，837.00=203，209.00元，原告诉请被告支付人工费279，244.00元，本院应予支持203，209.25元原告请求支付两栋楼的基础165，000.00元，因原、被告对已经完工的工程量计算过，不应重复计算。原告要求被告支付搭盖库房、办公室、门卫室、水泥棚子和平整场地等人工费6，750.00元，施工前搭建的上述临时施设，是为了正常施工而进行的必要准备，其人工费不应单独计算。被告认为原告购置铲车、电筛子花费42，000.00元应从剩余工程款中扣除。因原告在收据上认可收到，而原告没提供归还被告的相关证据，被告的抗辩予以支持。被告认为原告在施工过程中签字领取的材料款29，592.00元也应从剩余工程款中扣除，因材料领取签字原告认可，但原告不予支付的理由没有相关证据佐证，被告的抗辩本院予以支持。被告认为已经及时支付原告工程款，而是原告未及时给付工人开资，导致工人停工，原告应承担违约责任，但被告未提出反诉，本院不予认定。被告认为支付刘凤的赔偿款也应从剩余工程款中扣除，刘凤赔偿款如何承担被告应另行提起诉讼，被告的此项抗辩本院不已认定。故依照《合同法》第八条、第三十二条、六十条，《民诉法》第六十四条第一款，《证据规则》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：被告支付原告人工费131，617.25元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8，064.91元，由原告负担5，711.26元，被告负担2，353.65元。马军、张维利上诉请求依法增判被上诉人给付所扣留原告的铲车和电筛子款42，000.00元，并承担上诉费用。上诉理由，上诉人为了方便施工节省人力，被上诉人与上诉人协商，由被上诉人出资为上诉人购买一辆小铲车和一台电筛子，待工程结束后再从应付上诉人的人工费中扣除，所以上诉人给被上诉人出具了凭条，但由于施工中双方发生争执未能全部完工，上诉人被迫撤场。上诉人要求将铲车和电筛子拉走，被被上诉人扣在施工现场，所以该款应由被上诉人支付给上诉人，但一审法院对此却未予认定，故上诉中院，请求中院查明事实，依法维护公民的合法权益。上诉人对其他诉讼请求不再追诉。叁叁叁建筑公司上诉请求撤销一审判决，上诉人不能给付被上诉人131，617.25元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：1、是被上诉人马军不按时给工人开资，造成施工现场没人干活而被迫停工。一审上诉人已举证证明上诉人按时给付了工程款，事实是被上诉人觉得不挣钱，所以不想干了，找出的借口。被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大损失，剩余的1万余元工程款不足以弥补损失，不应再给付被上诉人。双方当时约定，主体部分工程全部干完，按每平方米150.00元计算人工费，主体部分工程款为7112.34㎡×150元／㎡=1066，851.00元。并按照合同约定的付款方式即1066，851.00元的80%逐层付款，基础算一层。被上诉人马军在一审起诉时亦是以“主体工程全部完工”为前提，要求按每平方米150元给付全部主体的工程款1066，851.00元的余款。停工时，被上诉人完成的是两栋楼的墙体四框至六楼封口，两栋楼的墙体四框之外的屋面部分包括房架、防水、隔气、保温、烟帽、造型，楼内部分包括间壁小砌、拆模板、清理现场，以及楼外打散水坡、砌台阶等主体工程内容被上诉人没有施工。上诉人答辩认为，按每平方米150元给付全部主体的工程款1066，851.00元的余款没异议，但应减去主体未完工项目上诉人另找冯东完成支出的人工费156，506.00元，一审判决认定“上诉人支付给被上诉人人工费812，837.00元，证明被上诉人完工工程的全额人工费是812，837.00元÷80%=1016，046.25元，剩余20%的人工费为2032，09.25元”。上诉人认为这是脱离客观事实的判决，是事实认定错误。双方都承认建筑面积7112.34㎡，主体全部完工按150.00元／㎡计算，主体部分总工程款为1066，851.00元。被上诉人放弃施工后，上房架、做防水、做保温、作隔气层等等主体工程项目，上诉人另找冯东继续完成上述工程项目支付人工费156，506.00元。所以一审认定的马军已完工程的人工费脱离客观实际，等于被上诉人主体部分未施工的各项工程也被判决得到人工费，这显然是错误的。被上诉人承认除墙体四框至六楼封口外，其他主体工程项目没有施工，这部分工程项目是上诉人另找冯东等人继续施工完成，应从1066，851.00元中扣除。但一审对此部分人工费不予认定，等于这部分人工费被上诉人没干活而白得。如按此判决执行，等于这部分人工费上诉人付出双份，这显然是不公平的。对于刘凤在工作中受伤，经松岭法院调解给付的赔偿款，因刘凤起诉没列被上诉人为被告，松岭法院没有依职权追加，但事实是刘凤受雇于被上诉人，雇主应当承担赔偿责任，应从1066，851.00元中扣除。综上，请二审法院依据法律规定，支持上诉人的上诉请求。经审理查明：1、马军与叁叁叁建筑公司签订的《建筑施工合同》约定，施工项目以图纸所包括的一切内容；结算方法及计算规则为根据工程形象进度完成量的80%支付（基础、主体按每层计算）。双方口头约定，主体部分完工，基础算一层，每平方米人工费150.00元，主体部分工程价款为1066，851.00元，每层楼的形象进度款为1066，851.00元÷7层×80%=121，925.84元。叁叁叁建筑公司依约定按七层逐层支付的形象进度款为：基础122，000.00元、一层120，000.00元、二层120，000.00元、三层120，000.00元、四层121，000.00元、五层121，900.00元，六层直接给付工人129，937.00元，合计853，937.00元，对此双方没有异议。3、马军承认主体没有全部完工，马军完工的部分是主体墙体四框至六楼封口，其他主体工程项目马军没有施工（包括拆模、小砌、清理建筑垃圾、阳台栏板混凝土浇筑、屋面的造型、屋架安装、一层混凝土浇筑、室外台阶散水、阳台隔断墙等）。马军没完工的主体工程项目，叁叁叁建筑公司另找冯东等人完成，发生人工费合计168，825.00元。马军对冯东的施工项目属于主体部分的项目和这部分自己没有施工认可。马军主体工程没有完工，如何确定已完工程价款，双方发生争议。而对已施工部分的价款，应由承包方马军负举证责任，但是马军既不提供相关证据，亦不同意通过鉴定确认。4、双方认可在支付工程形象进度款时，是在每层的混凝土打完，根据大框拨付，没有具体计算工程量，亦没有对每层的形象进度工程量就做一个审计报告后付款。因此形象进度款反映的不是客观形象进度工程量的工程款，而是以直观到的形象部位和进度情况支付的工程款。一审认定双方在实际施工中都是按照合同约定，依据工程形象进度按完成量的80%进行支付，两栋楼的基础已经包含在进度款中，不应重复计算。马军对此没有提出异议。6、铲车和电筛子是马军和张维利向叁叁叁建筑公司借款购买的，此款已经在支付基础款中扣除。叁叁叁建筑公司同意马军取回铲车和电筛子。7、一至五层楼的形象进度款，叁叁叁建筑公司均在每层完工后五天之内及时支付，第六层是2011年8月末封口，工人从8月30日左右就到劳动局主张工程款而停工。叁叁叁建筑公司从9月1日开始直接给工人支付工资，工人领完工资后撤离了工地，工人工资已经全部支付完毕。马军从7月22日就开始拖欠工人刘欣健、江雪山工资。以上事实有施工合同、起诉状、开庭笔录、冯东出庭作证等予以佐证。一审判决认定的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，双方签订的《建筑施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回马军、张维利和叁叁叁建筑公司的上诉请求，维持松岭区人民法院（2013）松民初字第10号民事判决。二审案件受理费3，783.00，由上诉人马军、张维利负担850.00元，叁叁叁建筑公司负担2，933.00元。本判决为终审判决。审判长  李双平审判员  郭志川审判员  张甲平二〇一四年十月三十一日书记员  牟静丰