广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4823号上诉人（原审被告）：林伟光，男，1974年5月25日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：汤浩，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁芳，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东万诚保险销售有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈文娟，董事。委托诉讼代理人：漆婷，广东方普律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴善鹏，广东方普律师事务所律师。原审被告：林志平，男，1968年3月10日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。原审被告：尹志坚，男，1974年12月13日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区。原审被告：罗瑞兴，男，1979年6月8日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。原审被告：林少平，男，1977年12月7日出生，汉族，住广东省东莞市。上诉人林伟光因与被上诉人广东万诚保险销售有限公司（以下简称万诚公司）及原审被告林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平股东出资纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林伟光上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回万诚公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由万诚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定林伟光抽逃出资证据不足。林伟光虽为1000万元出资款转出时的股东，但并未参与万诚公司的经营管理，根本无法从公司账户转出款项。林伟光没有实施转账行为，客观上也无法提供证据证明其主张，但万诚公司有举证证明其主张的责任，现有证据不足以证明林伟光抽逃出资。（一）万诚公司提供的证据不能证明林伟光抽逃出资。一审判决认定万诚公司提交的证据及佛山市某会计师事务所有限公司出具的审计报告书已初步完成了林伟光构成抽逃出资的举证，实则不然。首先，万诚公司提交的万诚公司财会资料、财务审计报告及林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平向林某甲出具的《承诺函》仅能证明：第一，2012年5月29日万诚公司账户分三笔转走1000万元；第二，林志平、罗瑞兴、尹志坚参与万诚公司经营以及分别担任的职务；第三，2013年7月林志平、林少平、罗瑞兴、尹志坚向股权受让方林某甲转交万诚公司全部财务资料，并承诺财务资料的真实性。万诚公司提供的证据不能证明林伟光参与公司经营及参与转出1000万元出资款。其次，关于佛山市某会计师事务所有限公司出具的审计报告书。审计报告书结论为“万诚公司2012年5月25日收到股东的增资款1000万元，于2012年5月29日转至与其经营业务无关的单位后不知去向，存在抽逃出资的嫌疑”，这只是阐述1000万元出资款存在抽逃的嫌疑，并不能直接证明1000万出资款已抽逃及转出行为人。（二）林伟光未能提供有关证据，并不必然承担抽逃出资的责任。一审判决认定万诚公司已初步完成林伟光构成抽逃出资的举证，举证责任转移至林伟光并要求林伟光提供转让股权的合同、对价等信息，完全不具备客观可行性或必要性。关于林伟光提供证据证明没有抽逃出资的要求。林伟光虽为万诚公司的时任股东且完全履行出资义务，但并未参与公司经营，对公司经营状况不了解，甚至在本案应诉前都不知道1000万元出资款汇出的情况，且林伟光已经退出公司超过五年。法院要求林伟光提供证据证明1000万元用于万诚公司的经营支出或万诚公司与收款方存在正当交易关系，已超出林伟光可以举证的范围。关于林伟光提供转让股权的合同、对价等信息的要求。林伟光转让股权的合同、对价等信息与本案无关，林伟光并没有提交该资料的必要性。法院不能因为林伟光未提供该信息，径行认定林伟光构成抽逃出资。另外，案件庭审中，一审法院告知林伟光如未能提供转让股权的合同、对价等信息，将对林伟光作出不利的事实推断，却未告知林伟光不利的事实推断是何种事实。转让股权的合同、对价等信息林伟光均可以提供，如一审法院阐明相关不利事实推断，林伟光早已向法院提交相关信息。因此，现有证据不足以证明林伟光抽逃出资，一审判决认定事实缺乏证据证明。二、一审判决认定事实不清。如前所述，林伟光作为万诚公司的股东，但未参与经营，案件现有证据不足以认定林伟光抽逃出资。本案另一原审被告林少平同样未参与公司经营，但一审法院无一差别的判决认定全部被告抽逃出资，并对出资1000万元承担连带返还责任。林伟光认为一审法院既未调查清楚1000万元是否实际抽逃，又未能查清1000万元的实际汇出人或授权汇出人，径行认定全部时任股东抽逃出资。另外，据林伟光了解，早在2013年7月，案外人林某甲受让林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平股权时，林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平就已经将万诚公司的全部财会资料转移给林某甲，即林某甲应在受让股权时就应当知悉1000万元汇出的情况。林某甲在受让股权后就成为了万诚公司大股东，但其在受让股权时不就此事追究转让股东责任，反而是在股权转让逾4年后以股东抽逃出资为由追究转让人“抽逃出资”的责任。林伟光有合理理由怀疑本案系林某甲授意下提起的恶意诉讼。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列清形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，一审法院尚未证实林伟光转让出资款，尚未证实林伟光符合上述情形，径行适用上述法律规定属于适用法律错误。又《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十四条规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”退一步而言，假设1000万元汇出确为抽逃出资，林伟光未曾参与公司经营，也不可能协助抽逃。林伟光完全不适用该规定。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应予纠正。林伟光补充上诉意见：1.林伟光已经完全履行出资义务。2.林伟光未参与公司经营，不清楚公司经营状况，无法证明1000万元款项是否用于公司经营支出，一审法院认定万诚公司已完成初步举证责任，要求林伟光举证证明1000万元的用途是不合理的。3.林伟光将自己持有的万诚公司股份处分，无论是转让赠与还是其他方式处理，均与林伟光是否构成抽逃出资没有直接关系，一审法院以林伟光不能提供其处理股权的相关文件为由认定林伟光构成抽逃出资，缺乏事实和法律依据。4.林伟光并未实际参与公司经营，即使林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平构成抽逃出资，林伟光也没有条件协助四人抽逃出资，林伟光依法不承担连带责任。万诚公司答辩称：一、林伟光、林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平的行为构成抽逃出资，依法应承担返还出资及支付利息的连带责任。结合本案证据及佛山市某会计师事务所有限公司出具的《审计报告》均可证明林伟光、林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平在增资验资后将1000万元转出，但该款项并未用于万诚公司的经营支出或万诚公司与收款方存在正当交易关系。因此，林伟光、林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平应承担返还出资等责任。二、林伟光称其未参与公司经营管理，依法无须承担本案责任明显属于股东权利义务不对等。第一，本案抽逃出资发生于2012年5月29日，当时林伟光是万诚公司的股东，无论其是否参与公司经营管理，其作为股东完全有权力也有能力自行或联合或指挥有关人员进行抽逃出资。而本案，行为人确实是通过极为隐秘的方式虚构债权债务从而偷偷抽逃增资的1000万元。第二，林伟光不能将其股东权利及义务完全割裂开来，其一方面通过转让股权享受股东利益，另一方面又不承担作为股东应负的责任，明显权利义务不对等，也对万诚公司不公平，进而损害万诚公司的合法权益。并且林伟光在抽逃出资后数天内即转让股权恶意明显，且经一审法院多次要求均未能提供股权转让合同、对价等信息供法院审查，经法院释明可能会承担相应法律责任仍然拒不提供，依法应承担不利的法律后果。综上，林伟光的上诉请求不能成立，应予驳回。林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平在二审期间未作陈述、举证及质证。万诚公司起诉请求：1.确认林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光抽逃了对万诚公司的出资10000000元；2.林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光向万诚公司连带返还出资10000000元并支付利息（利息从2012年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率，暂计至2018年5月7日为人民币3449041.66元；3.本案全部诉讼费用由林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光承担。一审法院查明：2005年2月28日，万诚公司成立，注册资本1000万。万诚公司2011年3月17日的公司章程约定，万诚公司股东五人，林志平以货币出资450万元，总认缴出资450万元，占注册资本的45%；尹志坚以货币出资250万元，总认缴出资250万元，占注册资本的25%；罗瑞兴、林少平、林伟光各自分别以货币出资100万元，各自分别认缴出资各100万元，各自分别占注册资本的10%。2012年2月23日，万诚公司股东会决议书显示，林志平担任万诚公司董事长，尹志坚、罗瑞兴担任万诚公司董事。2012年5月23日，万诚公司召开股东会会议并通过2012年5月23日《股东会决议》，决议将万诚公司注册资本由1000万元变更为2000万元。据此，万诚公司作出2012年5月23日《广东万诚保险销售章程修正案》，将原公司章程中的股东出资方式、出资额和出资时间改为：林志平以货币出资900万元，总认缴出资900万元，占注册资本的45%；尹志坚以货币出资500万元，总认缴出资500万元，占注册资本的25%；罗瑞兴、林少平、林伟光各自分别以货币出资200万元，各自分别总认缴出资为200万元，各自分别占注册资本的10%；五股东均需在申请公司变更登记前缴足出资。2012年5月25日，林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光分别向万诚公司账户汇入450万元、250万元、100万元、100万元、100万元，以便万诚公司完成此次增资的五位股东出资的验资工作。2012年5月29日，林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光从万诚公司账户分三笔共转走了10000000元，其中第一笔金额为3000000元，对方户名为“东莞市南城某甲建材经营部”；第二笔金额为3500000元，对方户名为“东莞市南城某乙建材经营部”；第三笔金额为3500000元，对方户名为“东莞市南城某丙钢材经营部”（收款当时已注销）。东莞市南城某甲建材经营部注册时间为2012年4月11日，注销时间为2013年6月8日；东莞市南城某乙建材经营部注册时间为2011年11月30日，注销时间为2013年11月22日；东莞市南城某丙钢材经营部注册时间为2011年6月9日，注销时间为2011年12月8日。该三笔汇款在万诚公司《记账凭证》中对应的会计科目分别为“惠州分公司”、“河源分公司”、“江门分公司”。上述分公司在万诚公司的《询证函》中均明确未收取该三笔汇款。2012年6月8日，万诚公司股东会决议，林伟光同意将其持有的万诚公司10%的股权转让给罗瑞兴，万诚公司股东变更为林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平。2013年3月5日，林某甲受让了林少平、罗瑞兴、尹志坚的全部股权，受让了林志平的部分股权。2013年7月1日，林志平、林少平、罗瑞兴、尹志坚在向股权受让人林某甲转让股权后向林某甲及万诚公司出具《承诺函》，明确承诺截止万诚公司交接之日，万诚公司在交接之日前的所有账簿、会计凭证和财务记录全部移交给林某甲，不存在遗漏、缺少、隐匿等问题，否则同意承担由此造成的全部经济损失和法律责任；截止万诚公司交接日，万诚公司所有账簿、会计凭证和财务记录都按照中国法律和有关财务规定正确记录，并能够准确反映万诚公司参与的任何交易记录，没有出现重大错误或遗漏，否则愿意承担由此造成的全部经济损失和法律责任。若林志平、林少平、罗瑞兴、尹志坚违反承诺事项中作出的任何陈述、保证或承诺，或承诺被认定为不真实、不正确或有误导成分的，均愿意承担违约责任并自愿承担由此造成的赔偿责任和法律责任，林志平、林少平、罗瑞兴、尹志坚之间向林某甲及万诚公司承担连带责任。目前万诚公司的股权结构为：林某甲80%，林志平20%，法定代表人为陈文娟。经万诚公司申请，一审法院委托佛山市某会计师事务所有限公司对万诚公司成立之日即2005年2月28日至2013年11月22日的会计凭证、会计账簿（包括公司往来账目等）、会计报表和其他会计资料、合同交易等交易凭证，2012年5月25日增资的1000万元注册资金的来源、流向及用途、是否属于抽逃出资的相关资料进行专项审核。佛山市某会计师事务所有限公司出具审计报告书，记载：⑴万诚公司纸质记账凭证存在异常；⑵2012年5月25日将资金汇入万诚公司的专用增资账户上，5月31日将增资转入往来，而支付到其他单位的经济业务未见合同、未见发票、收据、银行盖章的银行回单原件，仅在后附有一张2012年5月该增资账户银行明细对账单复印件，复印件显示5月29日分三笔跨行转账电汇，共计1000万元，分别记入“其他应收款”挂账在万诚公司三分公司名下，万诚公司增资账户余额为零；⑶万诚公司增资账户除了2012年5月25日汇入增资款1000万元，同年5月29日分三笔汇出增资款1000万元，再未见其他用途；⑷三笔增资款1000万元汇出未见合同、发票或者任何验货单据以及未见任何审批程序的资金流出。结论：万诚公司2012年5月25日收到股东的增资款1000万元，于2012年5月29日转至与其经营业务无关的单位后不知去向，存在抽逃出资的嫌疑。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”，本案中，万诚公司2012年5月25日收到股东的增资款1000万元，于2012年5月29日转至与其经营业务无关的单位后不知去向，万诚公司的举证及一审法院根据万诚公司申请委托佛山市某会计师事务所有限公司出具的审计报告书已初步完成了万诚公司股东林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光抽逃出资的举证责任，举证责任转移至林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光，林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光应举证证明其增资验资后所汇出的合计1000万元是用于万诚公司的经营支出或万诚公司与收款方存在正当交易关系，否则承担举证不能的法律责任。现林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光并未提交证据证明已汇出的1000万元是用于万诚公司的经营支出或汇款用于正当交易关系，一审法院依据上述法条规定，认定林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光构成抽逃出资。又根据上法第十四条的规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，本案林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光于2012年5月25日分别增资的450万、250万、100万、100万、100万元，均于2012年5月29日未经任何审批程序而分三笔转出，作为万诚公司时任股东，万诚公司请求林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光向万诚公司返还出资本金及从抽逃之日即2012年5月29日起的利息并且相互承担连带责任的，有法律依据与事实依据，一审法院予以支持。林伟光辩称其未参与经营，不了解万诚公司情况等，但其作为万诚公司股东，将出资款转入万诚公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害万诚公司权益，并且在数天内即转让股权，且未能提供其转让股权的合同、对价等信息供法院审查，依法应对其作出不利的事实推断，万诚公司主张其抽逃出资，一审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光构成抽逃出资；二、林志平应向广东万诚保险销售有限公司返还出资4500000元、尹志坚应向万诚公司返还出资2500000元、罗瑞兴应向万诚公司返还出资1000000元、林少平应向万诚公司返还出资1000000元、林伟光应向万诚公司返还出资1000000元，并分别支付上述款项从2012年5月29日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计付的利息，以上应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光对上述第二项债务承担连带责任。如果林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序结案，案件受理费全额收取98515.92元，财产保全费5000元，合共103515.92元，由林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平、林伟光按上述责任方式承担。万诚公司在二审期间向本院提交股东会决议4份、股东会决议书3份，拟证明万诚公司召开股东会频繁，截至2012年6月8日万诚公司股东会决议中均有林伟光签名，该频繁的会议及决议均能反映林伟光及林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平频繁对万诚公司的变动事宜进行会谈，林伟光称对公司经营状况不知情，是不属实的。林伟光质证认为：证据的真实性、合法性由法院确认，对关联性不予确认。该证据只能证明林伟光行使股东权利，该证据的内容仅包括公司股权比例分配、经营范围、董事的任职、增资，并不能证明林伟光有参与公司的经营管理，无法明确林伟光分管哪一个部门。本院认证意见详见以下“本院认为”部分。林伟光、林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平在二审期间均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，林伟光于2011年3月17日、5月17日、10月18日和2012年2月23日、5月15日、5月23日、6月8日参与万诚公司的股东会决议。本院认为，万诚公司与林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平对一审判决均未提起上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对上诉请求以外部分不予审查。本案二审争议焦点系万诚公司要求林伟光承担抽逃出资的返还及支付相应利息的责任能否得以支持。万诚公司认为作为时任公司股东的林伟光，支付增资款后于2012年5月29日转至与公司经营业务无关的单位，且未能举证证明上述汇出款项用于万诚公司的经营支出或万诚公司与收款方之间存在正当交易关系，主张其构成抽逃出资。林伟光辩称其未参与公司经营管理，不了解万诚公司的情况及不知道上述汇出款项的情况等。首先，虽然林伟光系万诚公司转让案涉1000万元时的股东，但万诚公司未能举证证明其有参与公司经营管理，而其二审举示的股东会决议只能证明林伟光参与会议讨论行使股东权利，但不能证明其参与公司处分案涉款项，故本院对此不予采纳。其次，案涉款项未经任何审批程序转出，现有证据不能证明系林伟光抽逃或协助抽逃出资。再次，即便林伟光在案涉款项转出后数日内即转让股权，但不能构成认定其抽逃出资或协助抽逃出资的充分条件。因此，万诚公司要求林伟光承担抽逃出资的返还责任，缺乏依据，本院不予支持。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上，林伟光的上诉有理，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3056号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3056号民事判决第一项为：确认林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平构成抽逃出资；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3056号民事判决第二项为：林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平于本判决发生法律效力之日起十日内连带向广东万诚保险销售有限公司返还出资款10000000元并支付以上述款项为本金从2012年5月29日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的利息；四、驳回广东万诚保险销售有限公司的其他诉讼请求。如果林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98515.92元，财产保全费5000元，合计103515.92元，由林志平、尹志坚、罗瑞兴、林少平连带承担。二审案件受理费13800元，由广东万诚保险销售有限公司负担。广东万诚保险销售有限公司应负担的二审诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行。林伟光预付的二审诉讼费13800元，经其本人申请后，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年六月二十一日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良