广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4760号上诉人（原审被告）：宋金旺，男，1963年7月25日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。委托诉讼代理人：彭懿君，广东悦理品真律师事务所律师。委托诉讼代理人：轩辕宇璐，广东悦理品真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区九江镇上东行二股份合作经济社，住所地广东省佛山市南海区。负责人：詹益江，社长。委托诉讼代理人：胡振国，国浩律师（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：杨婉文，国浩律师（广州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶水秀，女，1967年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林恩，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶长珍，女，1933年12月14日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林恩，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶自忠，男，1990年9月29日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林恩，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶美忠，男，1992年8月1日出生，汉族，住广西壮族自治区平乐县。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林恩，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区九江镇上东社区*民委员会，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：陈健辉，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢志宏，男，1973年9月18日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：左清霞，广东品道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖嘉隆，广东品道律师事务所实习律师。上诉人宋金旺、佛山市南海区九江镇上东行二股份合作经济社（以下简称行二经济社）因与被上诉人陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠、佛山市南海区九江镇上东社区*民委员会（以下简称上东居委会）、卢志宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人宋金旺上诉请求：1.依法发回重审，或撤销一审判决第一项，改判驳回陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠对宋金旺请求赔偿的诉讼请求；2.宋金旺无需负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。叶桂兴遭受损害的原因是古屋围栏脱落所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，本案应为建筑物物件脱落、坠落损害责任纠纷。二、一审判决没有查明脱落围栏的古屋的所有人、使用人或管理人，且案涉拆除围墙工程实际由行二经济社和围墙所有人共同委托，一审判决没有依法查明案涉围墙的所有人。假如卢志宏不是管理人或围墙所有人，则应追加案涉围墙的所有人、古屋所有人、使用人参加诉讼，一审法院遗漏案件当事人，违反法定程序，应予以撤销并发回重审。三、本案中，叶桂兴、严荣朝等人系承揽关系。叶桂兴等人自带设备，自行组织叶美忠、谭其春、陈聚良等五人，具体工作时间由叶桂兴等人自行安排，具体报酬也由叶桂兴等人自行分配。四、本案中，案涉古屋所有人或管理人是本案的侵权人。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠主张建筑物所有人或管理人承担损害赔偿责任没有违反法律规定，应予以支持。但一审法院没有查明负有赔偿责任的第三人，即建筑物的所有人或管理人，一审法院无视陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠的主张导致事实认定不清，适用法律错误。五、一审法院没有查明以下事实：1.涉讼拆除围墙工程是由谁共同委托的。2018年6月15日九江派出所作出的卢某《询问笔录》第4页第1行、詹益江《询问笔录》第3页第8行以及2018年6月14日作出的宋金旺《询问笔录》第3页第1行相互印证，证明卢志宏确认案涉围墙系其所有，拆除围墙是卢志宏知悉并同意的，拆下来的砖由卢志宏指挥摆放。案涉围墙工程实际由行二经济社和围墙所有人共同委托，故应由其共同承担连带赔偿责任。一审判决关于卢志宏不是围墙发包方的认定错误。2.脱落围墙的房屋所有人或管理人是谁。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠主张要求房屋屋主或管理人承担侵权责任，即房屋所有人或管理人应为必要共同诉讼人，一审法院应查明该房屋所有人或管理人并依法追加。卢志宏一审庭审抗辩屋主是卢柱保，詹益江则主张案涉房屋屋主是卢志宏的亲戚，卢志宏一家曾在案涉房屋居住是该房屋管理人。由此可见案涉房屋所有人或管理人是明确的，一审法院不依法追加导致事实不明，责任不清。六、一审法院关于宋金旺与叶桂兴等人的关系认定有误。本案中，宋金旺介绍叶桂兴承揽拆除围墙的工作，叶桂兴、陈聚良等人自行安排叶美忠、谭其春等人工作，其开工时间具有自主性，且开工时间亦没有告知宋金旺，劳动工具也是自行携带，宋金旺与叶桂兴没有从属关系。再者，拆除围墙共支付两个人工钱，工钱是一次性给付，具体带多少人、报酬怎么分配则由叶桂兴等人自行安排，宋金旺在该项目中没有收取费用。最后，拆除围墙是一次性项目不是持续性工作。综上，宋金旺与叶桂兴、严荣朝等人是承揽关系而非提供劳务关系。即使按照一审法院认定的叶桂兴拆除围墙工程是受宋金旺指派提供劳务，叶桂兴在拆除围墙时自带工具却没有采取防护措施，其对自身损害存在重大过错，宋金旺在此事故中没有过错。七、拆除围墙系拆除工程，2018年5月31日《安全生产行政执法文书询问笔录》中行二经济社社长詹益江明确案涉围墙是卢志宏所有，围墙所在地经由行二经济社与卢志宏置换，现归行二经济社所有，则卢志宏与詹益江共同商定拆除围墙系共同指派。上诉人行二经济社上诉请求：撤销一审判决，改判行二经济社不需要承担本案的赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决关于宋金旺的身份认定错误。案涉文化楼施工是通过公开招标方式确定施工单位，宋金旺是广东创亨建设有限公司（以下简称创亨公司）参加投标的工作人员，也是创亨公司派驻到案涉文化楼建设施工现场的负责人。行二经济社的社长2018年5月30日下午通知宋金旺到文化楼工地商量建设厨房事宜系基于宋金旺是文化楼施工现场管理负责人的身份，即行二经济社社长实际是与创亨公司的施工现场代表谈施工内容，而非与宋金旺个人商谈施工内容。2.一审判决认定受害人叶桂兴、严荣朝、叶美忠等人是宋金旺为拆墙临时雇请的工人错误。叶桂兴、严荣朝、叶美忠等人是文化楼建设的施工人员，宋金旺在接受九江镇安全生产监督管理局询问时确认叶桂兴、严荣朝有参加这项工程的水泥浇灌工作。而文化楼在本案事件发生时施工内容主要是浇灌水泥工作。显然，叶桂兴、严荣朝等人是创亨公司文化楼工程的施工人员。3.一审判决认定本案为安全生产事故错误。首先，事发当天经南海区九江镇安全生产监督管理局调查取证，本案事件不属于安全生产事故，故该局没有对事件作出属于安全审查事故认定和对事故的责任进行认定、对责任主体进行追责。其次，本案事件的发生与拆墙作业内容没有任何关系。拆除的墙体高度大约70-80厘米，拆除该墙体并不需要任何专业工具或专业技能。案涉拆墙作业是一项普通的垃圾清理工作，不属于建筑工程施工范畴，不需要任何专业技能。且根据严荣朝的陈述可知事故发生时拆墙已经结束，受害事件的发生与拆墙工作内容没有任何关系，所拆墙体与致害物件不存在任何连接，也不与施工的文化楼连接，墙体处在地面，对参与拆墙作业的人员没有任何危险性，故本案受害事件不属于安全生产事故。二、本案适用法律错误。本案不属于安全生产事故导致的受害事件，受害人是创亨公司建设文化楼的施工工人，作业对象不属于建筑施工范畴，不需要任何专业技能进行的工作，根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》的规定不需要相关施工资质。因此，行二经济社在本案中没有任何过错，本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款错误。三、本案还有以下事实有待进一步查明清楚。1.案涉残旧墙体拆除内容是否属于需要发包给具有相应资质等级的施工单位才能施工；2.导致受害人叶桂兴死亡的伤是何种原因所致，为何受害人会出现肺挫伤、多发性肋骨骨折、胸骨骨折；3.残旧墙体的拆除行为与致受害人受伤栏杆倒塌有无因果关系。综上，一审判决查明事实不清楚，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。行二经济社辩称，1.行二经济社赞同宋金旺上诉状第一点意见，本案确实是一起建筑物、构筑物或者其他设施脱离、坠落事件导致受害人死亡的案件，作为该建筑物的所有人、使用人或管理人应当成为本案的当事人，但一审判决遗漏该重要的主体，故一审程序违法。2.本案受害人叶桂兴以及严荣朝等人均为中标单位创亨公司的施工工人，宋金旺是创亨公司的现场施工负责人。文化楼旁边的地面硬化、旧围墙的清理工作属于文化楼的附属工程，詹益江基于宋金旺是创亨公司派驻文化楼工地的施工负责人的身份而进行交谈并交代做好预算，行二经济社是将工程发包给创亨公司施工而非发包给宋金旺，故宋金旺主张的叶桂兴、严荣朝等人系承揽关系不符合事实。被上诉人陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持一审判决，驳回宋金旺、行二经济社的上诉请求。被上诉人卢志宏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。被上诉人上东居委会辩称，一审判决认定上东居委会无需承担责任正确。上东居委会认为案涉文化楼工程发包给有资质的单位，行二经济社也应不需要承担责任。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠向一审法院起诉请求判令：1.宋金旺、卢志宏向陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠赔偿1023282元（包括医疗费51769.86元、住院伙食补助费900元、护理费1350元、死亡赔偿金819500元、被扶养人生活费37747.5元、丧葬费46784.5元、处理事故人员误工费9000元、处理事故人员住宿费及伙食费5000元、处理事故人员交通费3000元、精神损害抚慰金100000元，扣减被告宋金旺垫付款项51759.86元）；2.上东居委会、行二经济社对上列第1项承担连带赔偿责任；3.案件诉讼费用由宋金旺、卢志宏、行二经济社、上东居委会负担。一审法院认定事实：2018年3月7日，行二经济社（发包人）与创亨公司（承包人）签订了一份《建设工程合同》，约定创亨公司承包“行二文化楼工程”。宋金旺是该工程的实际承包（施工）人。2018年5月31日，叶桂兴受伤被送医院抢救，发生门诊费用共3096.8元（两票据金额分别为260.29元、2836.51元，款项均由宋金旺支付）。叶桂兴住院共9天，住院费用共48673.06元（其中，宋金旺垫付押金60000元）。经诊断，叶桂兴左颞顶硬膜下血肿；重度脑挫裂伤等。宋金旺另向陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠现金方式支付9000元、微信转账方式支付3500元。2018年6月9日，叶桂兴因重度脑挫裂伤死亡。叶桂兴的法定第一顺序继承人包括其母陶长珍（1933年12月14日出生）、配偶陶水秀、儿子叶自忠及叶美忠。陶长珍共生育叶桂兴等4子。一审法院认为，宋金旺与叶桂兴形成的法律关系及其应承担的责任问题。根据宋金旺的陈述“2018年5月30日17许，腾滘村的村长詹益江叫我派人把腾滘村一间旧屋的围墙拆了，我就叫陈聚良派两个人过去把围墙拆了。陈聚良叫了5个人过去，分别是陈聚良、叶桂兴……”，表明叶桂兴等人受宋金旺安排拆除涉讼围墙。根据宋金旺的陈述“2018年5月31日上午7时许，我起床后发现叶桂兴、严荣朝没有给电话我，当时我还以为他们没有开工，因为他们每次去开工的话就先打电话给我确认的，之后我就按平时那样开车去文化楼工地看一下，当我去到文化楼工地时，就看到叶桂兴、叶桂兴儿子叶美忠、严荣朝、陈聚良、外号‘大军’等五人已经在那里正拆着我昨天看的那道高约1米的围墙了”，表明叶桂兴等人拆除涉讼围墙需经宋金旺确认即受宋金旺管理，且宋金旺随后前往工地现场核实叶桂兴等人是否开工（拆除围墙）印证宋金旺为实际承包（施工）人身份。因此，一审法院认定叶桂兴拆除涉讼围墙工程是受宋金旺指派提供劳务。根据叶美忠的陈述“大约9时许的时候，里面的旧砖以及瓦片都差不多搬完了，后我就从巷出来解开手套准备去洗手时，听到很大的响声，我就跑过去看，当时看见腾滘村行二队118号的护栏砸到叶桂兴闪避掉进化粪池里……”、严荣朝陈述“我和叶桂兴……拆除建筑废料并搬走，当我们搬了两个小时后，即9时许，我在一楼做事的时候，突然有一块水泥从上面掉了下来，并砸中了我的头部……”、谭其春陈述“大约9时许的时候，里面的旧砖以及瓦片都差不多搬完了，当时我就走出去洗手了，洗完手后我听到他们在叫，我就跑过去看，当时看见腾滘村行二队118号的护栏砸到叶桂兴闪避掉进化粪池里……”，印证事故发生在拆除围墙工程将完成之际（围墙拆除后的砖块杂料清搬完成前），叶桂兴还没有离开拆除围墙工程所在地。因此，一审法院认定叶桂兴是在拆除涉讼围墙项目提供劳务过程中受伤。事发时，严荣朝与叶桂兴同在现场，严荣朝受安全生产监督管理机关、派出所调查时否认有攀爬摘芒果行为（问“你看见是否有人在古屋旁的芒果树上摘芒果或有人爬上古屋的围栏?”严荣朝回答“当时古屋二楼阳台围栏跌落时，我没有看见有人上古屋旁的芒果树摘芒果，也没有人爬上古屋的二楼围栏”；问“为什么事发现场地下会跌落这么多芒果？”严荣朝回答“我们到场开工时，现场地下已经有一些芒果的了，古屋围栏跌落时又碰了一些落来。”；问“你们几人是否有去摘芒果？”严荣朝回答“没有。”）。其他人员在接受调查时认为“叶桂兴受伤与偷摘芒果有关”的陈述，是陈述人自己猜测且陈述人不是事故发生时的现场目击人员。因此，宋金旺等人认为叶桂兴的受伤与其偷摘芒果、攀爬围栏有关的辩解，理据不足，故一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，宋金旺应对叶桂兴受伤死亡损害后果承担赔偿责任。叶桂兴因为头部受伤（重度脑挫裂伤等）与其没有采取防护措施（佩带安全帽等）有关，叶桂兴对此造成的损害存在过错，应自行承担相应责任。一审法院综合本案实情，酌定叶桂兴自行承担20%的责任、宋金旺承担80%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院核定损失范围。1.医疗费51769.86元（按3096.8元+48673.06元计）。2.住院伙食补助费900元（按100元/天×9天计）。3.根据住院费用明细清单，叶桂兴在住院期间发生护理费4404元（包括“重症监护”共226小时计2486元）。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠主张护理费但不能举证证明医嘱“住院期间留陪人”，故一审法院对陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠关于护理费1350元的主张不予采纳。4.丧葬费46784.5元（按93569元/年÷12个月×6个月计）。5.根据陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠举证[佛山市*******（暂）住历史记录]，叶桂兴在2007年至2009年、2012年办理居（暂）地址为**镇**，证人出庭作证表示叶桂兴多年前至事故发生时租住其位于**镇**的房屋；结合宋金旺受安全生产管理部门调查时陈述（我和叶桂兴、严荣朝是老乡关系，平时我有介绍些散工他们做，他们的工资有时由聘请方发，有时由我发）印证，叶桂兴2017年、2018年在佛山市南海区****住且有收入。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠主张按当地城镇居民标准计算死亡赔偿金，一审法院予以采纳并核定死亡赔偿金为819500元（按40975元/年×20年计）。陶长珍于叶桂兴死亡之日年满84周岁，其扶养年限为5年。叶桂兴应承担其母陶长珍的扶养份额为四分之一，被扶养人生活费为37747.5元（按30198元/年×5年÷4计）。6.一审法院考虑叶桂兴的户籍地与事发地的距离及往返的缓急而合理选择交通工具、家属（叶桂兴的配偶陶水秀、儿子叶美忠租住于南海区**镇**）前往佛山市处理事故事宜的合理人数、天数等，酌定处理事故人员误工费、伙食费、住宿费、交通费共4500元。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠认为处理事故人员的该各项费用共17000元，一审法院不予采纳。宋金旺应赔偿上列各项损失共768961.49元[按（51769.86元+900元+46784.5元+819500元+37747.5元+4500元）×80%计]。鉴于本案事故造成叶桂兴死亡确实给陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠造成了精神伤害，应当给予适当的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，考虑陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠的精神痛苦程度及各方的过错程度、当地生活水平等因素，一审法院认为精神损害抚慰金酌定为35000元。综合上述分析，宋金旺应赔偿本次造成叶桂兴死亡事故的损失合共803961.49元。扣除宋金旺已实际赔付款项75596.8元（按3096.8元+60000元+9000元+3500元计），宋金旺尚应赔偿728364.69元予陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠。因宋金旺举证的其中两笔（1260.29元+500元）于医院以银行卡付款的款项，没有相关医疗费用单据印证且陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠有异议，故一审法院对该两笔款项不计入宋金旺已赔付款项中，即对宋金旺认为其垫（支）付款项金额为77080.8元不予采纳。关于行二经济社的责任问题。根据《建设工程合同》的约定，“文化楼工程”的明细不包括涉讼拆除围墙工程。宋金旺也不确认涉讼拆除围墙工程属于“文化楼工程”项目的范围。结合詹益江（行二经济社的社长）、卢某（行二经济社对“文化楼工程”项目的监工）受调查时陈述（詹益江叫宋金旺给两个工人的钱拆围墙，但没有确定何时拆除；次日，卢某到现场看到叶桂兴等人在拆除围墙未要求停止），印证行二经济社知道且同意由宋金旺实际承接拆除围墙工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，行二经济社在宋金旺应承担责任的范围内承担连带赔偿责任。关于上东居委会的责任问题。上东居委会不是涉讼拆除围墙工程的发包方，对事故发生也没有过错。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠要求上东居委会对叶桂兴死亡损失承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予采纳。关于卢志宏的责任问题。卢志宏不是涉讼拆除围墙工程的发包方。其他当事人认为卢志宏是位于涉讼拆除围墙工程旁的古屋的管理人，卢志宏表示异议。根据现有证据，不能证明卢志宏受该房屋所有人委托管理或卢志宏实际对该房屋负有管理义务（即实际管理人）。因此，陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠要求卢志宏对本起事故承担赔偿责任，一审法院不予采纳。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠于本案主张的各项赔偿金额及赔偿责任主体，超出一审法院核定范围的部分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院不予支持。综上，一审法院作出如下判决：一、宋金旺应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿728364.69元予陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠；二、行二经济社对宋金旺上列第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5616.41元（经陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠申请，一审法院准予缓交），由陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠负担1474.59元，宋金旺负担4141.82元。陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠、宋金旺负担的受理费，应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。二审期间，上诉人行二经济社提交了照片以及证人卢某、刘某的证人证言（已出庭作证）。上诉人宋金旺、被上诉人陶水秀、陶长珍、叶自忠、叶美忠、卢志宏、上东居委会未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。经审核，各方当事人对行二经济社提交的涉案工地现场照片无异议,本院予以确认,文化楼施工现场照片与本案无关,本院不予采信;证人卢某的证言与其在公安机关的陈述相符合,本院予以采信;刘某关于涉案工程需经村委会讨论后才能通过没有证据证明,且涉案工程施工时建工卢某在现场却未制止,故本院对其证言不予采信。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明,行二经济社的负责人詹益江在公安机关的询问笔录中确认卢某系监工。二审期间,行二经济社申请法院对现场进行勘验。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是:1.各方当事人之间的关系如何确定;2.卢志宏是否需要在本案中承担赔偿责任;3.各方当事人的责任应如何划分。一、关于各方当事人之间的关系如何确定的问题关于涉案工程的承包人是否系宋金旺，行二经济社上诉主张涉案工程属文化楼的附属工程，承包人是创亨公司。经查，涉案工程并不在文化楼招投标工程范围内，不能认定属于文化楼的附属工程，故不能认定涉案工程的承包人是创亨公司。涉案工程系行二经济社的负责人与宋金旺商谈，要求宋金旺负责施工，行二经济社另行支付工程款，故一审判决认定涉案工程是由行二经济社发包给宋金旺正确，本院予以维持。宋金旺上诉主张涉案工程由围墙所有人卢志宏与行二经济社共同发包,此与宋金旺在公安机关的陈述不符,故本院不予支持。至于行二经济社上诉主张宋金旺系擅自开始施工的问题,经查,行二经济社指定的监工卢某确认叶桂兴等人在涉案工地施工时其在现场监工,行二经济社明知宋金旺已经组织叶桂兴等人施工却未制止,难以认定宋金旺系擅自施工,故对其该项上诉主张,本院不予支持。关于宋金旺与叶桂兴之间的关系，经查，在公安机关的询问笔录中，宋金旺称“我叫陈聚良派两个人过去把围墙拆了”，“我叫叶桂兴、严荣朝去施工拆围墙的”；陈聚良称宋金旺是包工头，要求包括陈聚良、叶桂兴在内的五人到指定的地方搬清，谭其春称“叶桂兴是做带班的，是他叫我过去开工，而包工头是宋金旺”等。综合全案证据，本院认定涉案工程由宋金旺雇请叶桂兴等五人施工，叶桂兴只是带班工人，即负责召集其他人一起施工，其自己也参加施工，故叶桂兴并非承揽人。综上，涉案工程系由行二经济社发包给宋金旺，宋金旺再雇请叶桂兴等人施工。二、关于各方当事人的责任应如何划分的问题关于叶桂兴的死亡原因，严荣朝、陈聚良等与叶桂兴共同施工人员在公安机关陈述叶桂兴系在施工过程中被旁边房屋脱落的围栏砸中受伤，而行二经济社的社员（监工）卢某亦确认事故发生当天叶桂兴等人确实在涉案工地施工，其离开施工现场不到30分钟就接到电话知道出事了，据此，可以认定叶桂兴确系在施工过程中受伤。至于行二经济社上诉主张叶桂兴系因摘芒果而死亡的问题，本院认为行二经济社没有提供充分证据证明其主张，应当承担举证不能的责任；况且叶桂兴的出院小结记载，事故发生后叶桂兴被送至医院时，同行人员主诉其系在工地上做工时不慎被坠落的围栏砸伤头颈部受伤，此为事故发生后第一时间的陈述，可信度较高；出院小结同时记载叶桂兴头顶部有一10cm头皮裂伤，深达颅骨，而如行二经济社所述叶桂兴系攀住围栏摘芒果，因围栏脱落而跌落，则按常理叶桂兴的头顶不会有如此深的裂伤。综上，本院确认叶桂兴系在施工过程中被旁边房屋脱落的围栏砸中受伤。至于行二经济社提出的现场勘查问题,因行二经济社已经提交了现场照片,且如上所述,行二经济社未能提交初步证据证明叶桂兴系因摘芒果而坠落受伤,故没有再进行现场勘查的必要,本院不予准许。关于各方当事人的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，宋金旺作为接受劳务方，未对叶桂兴等人进行安全教育，也未向其提供安全帽等安全设施，其对本次事故有主要过错；叶桂兴作为提供劳务方在施工过程中不注意自身安全佩带安全帽等，其对本次事故有次要过错。综合宋金旺、叶桂兴的过错程度，一审判决酌定宋金旺对叶桂兴的损失承担80%的责任，叶桂兴自行承担20%的责任并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，涉案工程为拆墙，叶桂兴在施工过程中受伤致死，属于安全生产事故,而行二经济社作为发包人，施工现场派了监工卢某，故其应当知道接受发包业务的宋金旺没有相应的安全生产条件，故一审判决行二经济社对宋金旺的赔偿责任承担连带责任正确，本院予以维持。关于卢志宏是否需要在本案中承担赔偿责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，叶桂兴系施工过程中因第三人原因造成人身损害，故陶水秀等人可以请求雇主，也可以请求第三人承担赔偿责任，虽然陶水秀等人及宋金旺均主张卢志宏系旁边房屋的所有权人或管理人，但未能提交证据证明该主张，应当承担举证不能的责任，故本院对其要求卢志宏承担赔偿责任的主张不予支持。雇主承担赔偿责任后，可以另案向第三人追偿,故一审判决不在本案中追加围栏的所有人或管理人正确。综上所述，宋金旺、行二经济社的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8283.64元，由宋金旺负担4141.82元，佛山市南海区九江镇上东行二股份合作经济社负担4141.82元。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  陈星星审 判 员  唐铭焕二〇一九年五月三十一日法官助理  张湘洁书 记 员  邓翠华