贵州省石阡县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0623民初1893号原告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地：贵州省兴义市黄草街道办事处建设村五组笔山路110号。组织机构代码：91522301551933667F。法定代表人：张涛，系公司经理。委托诉讼代理人：彭官林，男，1964年12月4日生，汉族，重庆市铜梁区人，住铜梁区。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师(一般代理)。原告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷59号。组织机构代码91500224203707866C。法定代表人：罗道贵，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师(一般代理)。被告：贵州顺兴投资股份有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路3号国艺大厦10层1-4号。统一社会信用代码：91520000622240738R。法定代表人：韦钧耀，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师(特别授权)。被告：贵州石阡县顺兴置业有限公司，住所地：贵州省石阡县汤山镇大关社区，统一社会信用代码：915206235609496873。法定代表人：欧波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师(特别授权)。原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司与被告贵州顺兴投资股份有限公司、贵州石阡县顺兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称凤山兴义分公司）法定代表人张涛的委托诉讼代理人彭官林、陈川，原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）法定代表人罗道贵的委托诉讼代理人陈川，被告贵州顺兴投资股份有限公司（以下简称顺兴投资公司）法定代表人韦钧耀的委托诉讼代理人刘明，被告贵州石阡县顺兴置业有限公司（以下简称顺兴置业公司）法定代表人欧波的委托诉讼代理人刘明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凤山公司、凤山兴义分公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程款及费用总计3,486,190.12元（其中：工程款2,939,540元、税费等446,650.12（6380716×7%）元、管理费100,000元）；2、判令两被告共同承担本案诉讼费及其他费用。事实及理由：原告凤山兴义分公司，系原告凤山公司分支机构，两被告系母公司与子公司关系。两被告因开发建设贵州省石阡县“国际名豪”花园小区项目所需，被告顺兴置业公司与原告于2011年8月15日订立《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》，约定将其开发建设的“国际名豪”花园商住楼小区建设工程中的河堤、围墙、道路、管沟、公园等附属工程发包给原告施工。前述合同生效后，原告即组织施工队伍进场施工，2011年12月完成施工义务，工程经被告等验收合格投入使用，工程造价经双方于2012年至2013年结算，总造价为6,380,716元；截止目前，被告仅支付原告3,441,176元，尚欠2,939,540元未支付。同时，根据合同约定被告在合同单价外应支付原告税费、管理费、所得税等工程造价7%的费用，共计446,605.12元。且另补助原告100,000元的现场施工管理费。上述工程款及费用总计3,486,190.12元。另外，根据贵州省铜仁市中级人民法院、贵州省高级人民法院分别作出的（2015）铜中民二初字第3号、（2016）黔民终577号生效民事判决书，两被告对案涉工程债务承担共同支付责任。该款经原告多次催收，被告均以各种理由拖延支付。为维护原告的合法权利，请求法院支持原告前述请求。被告顺兴投资公司、顺兴置业公司辩称：一、被答辩人系重复诉讼的行为，违背《中华人民共合国民事诉讼法》一事不再理的诉讼基本原则，答辩人恳请法院依法裁定驳回原告的诉请。首先，被答辩人诉答辩人建设工程施工合同纠纷一案，经贵州省铜仁市中级人民法院一审审理后作出的（2015)铜中民二初字第3号民事判决书、二审贵州省高级人民法院作出的(2016)黔民终577号民事判决书，在被答辩人本次诉讼之前巳经产生法律效力，且已履行完毕，现被答辩人仍然以该“建设工程合同纠纷”为由诉讼主张，明显属于再次起诉;其次，被答辩人现在起诉的当事人与之前诉讼的当事人完全相同；第三，被答辩人现在起诉的诉讼标的与之前诉讼标的相同，同属于“建设工程施工合同纠纷之法律关系”；第四，被答辩人现在诉讼主张因建设工程施工合同纠纷诉讼请求“被告支付原告工程款3,486,190.12(即国际名豪花园商住楼小区建设工程中的河提、围墙、道路、管沟、公园等附属工程款2,939,540元及约定的税费、管理费、所得税等工程造价7%费用446,605.12元、管理费100,000元）”的诉求与之前巳经审结生效的原诉求支付工程款及主张违约赔偿诉求相同；对此这有原贵州省铜仁市中级人民法院一审审理后作出的（2015)铜中民二初字第3号民事判决书（第2页倒数第三行至第4页、第15页倒数第7行）、二审贵州省高级人民法院作出的（2016)黔民终577号民事判决书（第3页倒数第7行、第8页倒数第6行及倒数第1行、第10页倒数第3行至第11页）认定的事实可佐证。即原告与被告工程款及违约责任的所有事宜，已经法院判决处理,不存在着漏诉；第五，被答辩人现在的诉请完全是想否定之前（2015)铜中民二初字第3号民事判决书、（2016)黔民终577号民事判决书判决内容，以及最高人民法院驳回其再审申请的（2017)民申2774号民事裁定书的公信力，同时损害被告的合法权益，应承担法律责任。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条：“当事人就巳经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”之规定，被答辩人现在提起的诉讼完全属于前述司法解释规定的重复起诉。综上所述，被答辩人对答辩人的诉讼缺乏事实根据和法律依据，请求依法予以驳回其诉讼。经审理查明：2011年，被告顺兴置业公司在开发建设石阡“国际名豪”花园商住小区时，将工程及所涉及的附属工程发包给原告凤山兴义分公司承建，并于2011年8月15日订立《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》,合同约定甲方（发包方即被告顺兴置业公司）将投资开发的石阡“国际名豪”花园小区的河堤、堡坎、围墙、道路、管、沟、公园等附属工程发包给乙方（承包方即原告凤山兴义分公司），其中部分合同条款约定如下：第四条约定河堤、堡坎、围墙、道路、管、沟、井、公园工程发包单价；第六条约定结算方式，按照设计图纸和双方签字确定的实际工程量等相关资料作为结算依据，按合同约定和鉴定单价结算。另税费、管理费、所得税、建安税等建筑公司应承担的一切费用在内，第6项（公园）工程除外，按7%进入结算，建安公司提交足额建安发票给甲方。甲方另补助乙方100，000元现场施工管理费，若甲方需增加数额，其建安营业税由甲方负责补给乙方，但税率不能超过4%；第七条付款方式，乙方所承担的工程全部完成并验收合格后，支付总额的50%工程款，其余部分在办理完善一切资料，隐蔽图结算等。甲方修建的商品房进入销售后，6个月内扣3%保修金后一次性支付乙方（乙方开齐发票的前提下）保修期为一年。双方签订合同后，曾令富、夏世刚、李雄、唐泽许、刘保明、伍仕海等人与原告凤山兴义分公司签订挂靠合同，对附属工程进行实际施工，伍仕海还从被告顺兴置业公司承接其他土建工程施工。后双方在履行商住楼建设施工合同过程中发生纠纷，实际施工人以原告名义与被告对附属工程进行结算，总工程6,380,716元，其中：刘保明施工“滨河步道栏杆”工程款191,252元、唐泽许施工“滨河步道K0+379.05—K0+473.55段河堤挡墙工程”工程款163,671元、李雄施工“希望小学正后门修滨河路（挖土方、修理排污沟、铺毛石、大渣碎石及土方回填等）工程款34,595元以及“滨河步道K0+473.55—K0+654.45段河堤挡墙及签证、二号路、滨河路及签证”工程款627,715元（共计662,310元）、夏世刚575,982元（其中一号路排水工程及零星签证120,418元、滨河步道路面铺贴及其它零星工程、滨河路排污工程455,564元）、曾令富施工附属工程河堤景观绿化及零星签订等工程的工程款703,461元、施工附属工程公园零星土建、水电工程、园区道路及绿化、零星签订等工程的工程款2,766,066元（共计3,469,527元）、伍仕海施工附属工程及零星签订等工程的工程款1,317,974元。在施工过程中，实际施工人所完成的附属工程的工程款支付，有被告顺兴置业公司直接支付给实际施工人工程款（3,000,000多元），也有被告顺兴置业公司将工程款通过原告凤山兴义分公司账户支付给实际施工人工程款3,441,176元，这从原告诉状中的陈述和质证意见可以佐证。因商住楼建设施工合同纠纷双方未能协商解决，原告凤山兴义分公司于2013年向贵州省铜仁市中级人民法院起诉，在诉讼过程中被告顺兴置业公司提出反诉，并申请“工程造价鉴定申请书”，要求对原告凤山兴义分公司已施工的石阡“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼及第2号楼地基与基础工程的造价及是否超付工程进度款进行鉴定，经贵州仁信司法鉴定所黔仁会司法鉴字（2014）003号鉴定，鉴定结果为：石阡县“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼、第2号楼地基与基础工程造价为104,896,646.6元（包括被告供应的钢材价值）。铜仁市中级人民法院于2014年11月3日作出（2013）铜中民二初字第5号民事判决，双方当事人均不服判决并提起上诉，贵州省高级人民法院于2015年3月26日作出（2015）黔高民终字第17号民事裁定，以遗漏当事人为由将案件发回铜仁市中级人民法院重审。铜仁市中级人民法院对该案进行重审过程中，原告由凤山兴义分公司变更为凤山公司和凤山兴义分公司，被告由石阡顺兴置业变更为顺兴公司和石阡顺兴置业，同时，两原告变更诉讼请求为：1、依法判令两被告共同支付两原告工程款11,666,324.54元及从2013年8月5日起至该款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2、判令两被告向两原告支付《补充协议二》应付款7,230,145.3元及从2013年1月31日至2015年5月31日止的利息6,073,322.05元和从2015年6月1日至付清之日止月息3分的利息；3、判令两被告共同赔偿两原告各项经济损失8,997,914元；4、确认两原告在未获清偿的33,967,705.89元款项范围内，享有就原告完成的石阡“国际名豪”花园小区第1、4、8号楼建设工程项目工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利；5、判令两被告共同承担本案诉讼费、鉴定费及其他费用。在诉讼过程中，两原告申请对损失进行鉴定，但是，其后又撤回了鉴定申请。原判以其无证据证明其损失为由，按照《补充协议二》、《补充协议三》核算了其损失，其他的不予支持。铜仁市中级人民法院对该案进行审理后作出如下判决：“一、解除原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司与被告贵州石阡县顺兴置业有限公司签订的《工程承包合同》补充协议书、《建设工程施工合同》；二、由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司工程款人民币11,666,324.54元及利息（利息从2013年8月5日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），逾期不支付的，原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；三、由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司各项费用人民币8,180,015.3元；四、驳回原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告贵州石阡县顺兴置业有限公司的其他反诉请求。”但在该判决中，原告诉讼请求中是否包括本案诉争的附属工程款不明确，被告答辩及举证认为（2011年8月15日签订合同）附属工程实际施工人为曾令富、夏世刚、李雄、唐泽许、刘保明、伍仕海挂靠原告施工，该附属工程不纳入双方诉争的工程总结算（即被告反诉中所提供第二组证据），原告方对该组证据质证意见没有异议，判决书在审理查明部分未对所涉附属工程如何认定作说明，在本院认为部分也未作处理。宣判后两原告服判，两被告不服该判决并提起上诉,贵州省高级人民法院于2017年1月2日作出（2016）黔民终577号民事判决:“一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号民事判决第三项；二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、由贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司工程款9,179,072.81元及利息（利息从2013年8月5日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。逾期不支付的，原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权;四、驳回重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的其他一审诉讼请求;五、驳回贵州石阡县顺兴置业有限公司的其他一审反诉请求；六、驳回贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司的其他上诉请求。”该判决生效后，两原告以其已在一审中提交了主张两被告赔偿相关损失的证据，属于认定事实错误和二审法院关于工程总价款应扣除钢材款计算标准错误，导致两原告少收工程款为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院审查后认定两原告的再审申请不符合法律规定，裁定驳回两原告的再审申请。2018年11月9日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。庭审过后双方有调解意愿，原告方调解方案为工程款明确由被告直接支付给实际施工人，被告要承担原告合同约定税费和管理费；被告只同意在欠付的工程款直接支付给实际施工人，因分歧过大未能达成协议。另查明：原告与被告关于建设工程施工合同的损失（包括违约损失和侵权损失），一个案件在铜仁中级人民法院正在审理，一个案件正在本院审理。本院经审查认为，原告在（2015）铜中民二初字第3号判决书的诉讼请求中没有明确包括本案案涉附属工程款，被告在辩称中认为实际施工人是挂靠原告名义施工附属工程，并主张附属工程不应纳入（2015）铜中民二初字第3号判决书的工程款总结算，原告对被告的主张无异议，也即认可附属工程款不纳入原、被告诉争的主体工程价款，判决处理也未涉及附属工程款，双方均服从判决，从而视为原告放弃对附属工程款主张权利，可视为接受被告直接向实际施工人支付工程款。从实际施工人在施工过程中被告顺兴置业公司直接支付给实际施工人工程款3,000,000多元的事实，可以认定原、被告对附属工程施工合同中的工程款支付方式进行了变更，即工程款被告可直接支付给实际施工人。本案中附属工程款确实存在未付清的情况，由于部分实际施工人无法联系，被告也表示愿意直接向实际施工人支付所欠工程款，原告在质证意见中也提出被告可直接向实际施工人支付所欠工程款，视为原告对诉讼权利的处分，为减少当事人诉累和节约司法资源，本院对原告认为欠付附属工程款可由被告直接支付给实际施工人的意见予以确认。对被告关于本案系重复诉讼的辩解意见不予采信。对于原告主张的税费446,605.12元及管理费100,000元，双方合同有明确约定，本院对原告要求被告支付管理费100,000元的诉讼请求予以支持。对原告税费的诉讼请求，双方在签订合同结算条款中约定结算工程款7%作为税费，但不包括公园工程的工程款，原告是以全部附属工程款主张的请求，本院不予支持。曾令富施工附属工程公园零星土建、水电工程、园区道路及绿化、零星签订等工程的工程款2,766,066元，本院对原告主张的税费诉讼请求按253,025.5元[（6,380,716元－2,766,066元）×7%]予以支持。本案诉讼费由原、被告共同负担。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州顺兴投资股份有限公司、贵州石阡县顺兴置业有限公司在本判决书生效后十日内共同支付原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司税费253,025.5元、管理费100,000元，共计353,025.5元。二、驳回原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的其他诉讼请求。案件受理费17,345元，由原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆凤山建筑工程有限责任公司负担8,672.5元，被告贵州顺兴投资股份有限公司、贵州石阡县顺兴置业有限公司负担8,672.5元。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  曹国喜二〇一九年六月十九日书记员  龚军师