广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤07刑终27号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）李志华，男，1977年2月19日出生于广东省番禺区，公民身份号码：440************417，汉族，文化程度大专，江门市凯*宝进出口有限公司法人代表、江门市凯*进出口有限公司股东，户籍登记地址：广东省珠海市香洲区*************。2016年10月26日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人郭清华，广东百高律师事务所律师。辩护人黄海青，广东唯杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王炎南，男，1982年8月13日出生于广东省鹤山市，公民身份号码：440************514，汉族，文化程度高中，江门市森*家具有限公司员工，户籍登记地址及现住址：广东省鹤山市******************。2016年10月31日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，同月28日被取保候审，2018年11月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人赵永庆，广东永泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甘莉君，女，1977年4月7日出生于四川省仪陇县，公民身份号码：512************285，汉族，文化程度初中，江门市乐*家具有限公司、江门市思*家具有限公司员工，户籍登记地址及现住址：广东省鹤山市********************。2016年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，同月28日被取保候审，2018年11月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人梁美艳，广东永泽律师事务所律师。原审被告人施翠琴，女，1979年11月19日出生于广东省江门市，公民身份号码：440************028，汉族，文化程度大专，江门市蓬江区慧*贸易有限公司经营者，户籍登记地址：江门市蓬江区********，现住址：江门市江海区银泉花园C区***之二701。2016年11月8日因本案被拘传，次日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2017年6月9日被取保候审。原审被告人陈敬和，男，1976年4月6日出生于江门市新会区，公民身份号码：440************317，汉族，文化程度高中，香港万*企业国际有限公司、佛山市顺德区升*贸易有限公司经营者，户籍登记地址及现住址：江门市蓬江区**********。2016年11月9日因本案被刑事拘留，同年12月3日被取保候审。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控李志华犯虚开增值税专用发票罪、非法经营罪，王炎南、甘莉君犯虚开增值税专用发票罪，施翠琴、陈敬和犯非法经营罪一案，于2018年11月15日作出（2018）粤0703刑初33号刑事判决。宣判后，李志华、王炎南、甘莉君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月20日公开开庭进行了审理。江门市人民检察院检察员甄红艺出庭履行职务，李志华及其辩护人郭清华、黄海青，王炎南及其辩护人赵永庆，甘莉君及其辩护人梁美艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2013年6月25日，李志华与张某林共同出资成立江门市凯*进出口有限公司（下简称“凯*公司”），由张某林妻子林某怡任法人代表；2016年1月15日，李志华与张某林共同出资成立江门市凯*宝进出口有限公司（下简称“凯*宝公司”），由李志华任法人代表，上述两间公司均由李志华与张某林实际经营管理。2013年5月30日，江门市森*家具有限公司（下简称“森*公司”）注册成立，法人代表为杨*峰，后该公司员工按照王炎南的指示办理了注销手续，该公司于2016年8月22日被注销。2013年11月26日，王炎南借用欧*俊身份证注册成立了江门市乐*家具有限公司（下简称“乐*公司”），由欧*俊任法人代表；2015年8月17日，李志华与李某桓借用梁*辉身份证注册成立了江门市思*家具有限公司（下简称“思*公司”），由梁*辉任法人代表，李志华是乐*公司和思*公司实际控制人之一。经查实，上述森*公司、乐*公司、思*公司都是没有生产经营场所，没有开展任何业务的“空壳公司”，均只有一名员工。一、虚开增值税专用发票事实1.2013年7月16日至2015年5月15日，王炎南在与其他公司没有真实货物交易情况下，让其他公司为森*公司虚开进项增值税专用发票，金额为人民币121961291.72元，税额为人民币16956354.98元，价税合计人民币138917646.7元；让森*公司为其他公司虚开销项增值税专用发票，金额为人民币124514115.5元，税额为人民币21167399.74元，价税合计人民币145681515.24元。2.2016年6月20日至2016年9月23日，李志华在与其他公司没有真实货物交易情况下，参与让其他公司为乐*公司虚开进项增值税专用发票，金额为人民币20201721.23元，税额为人民币2754318.63元，价税合计人民币22956039.86元；让乐*公司为其他公司虚开销项增值税专用发票，金额为人民币22693648.54元，税额为人民币3857920.3元，价税合计人民币26551568.84元。甘莉君在上述行为中按李志华的指示协助联系相关客户以及完成资金的划拨走账，并指使公司其他员工伪造做账凭证等资料。3.2016年1月28日至2016年9月22日，李志华在与其他公司没有真实货物交易情况下，参与让其他公司为思*公司虚开进项增值税专用发票，金额为人民币13546741.61元，税额为人民币1904601.11元，价税合计人民币15451342.72元；让思*公司为其他公司虚开销项增值税专用发票，金额为人民币15117295.58元，税额为人民币2569940.29元，价税合计人民币17687235.87元。甘莉君在上述行为中按李志华的指示协助联系相关客户以及完成资金的划拨走账，并指使公司其他员工伪造做账凭证等资料。4.2015年12月份，李志华与鹤山市盈*金属制品有限公司（下简称“盈*公司”）经营者梁小霞（另案处理）商定，由李志华介绍广西本*高贸易有限公司（下简称“本*高公司”）向鹤山市盈*公司虚开销项增值税专用发票23份，金额为人民币2224786.28元，税额为人民币378213.72元，价税合计人民币2603000元，后由梁小霞提供自有资金完成走账过程，并支付票面金额的6.6%共计人民币171798元给李志华作为好处费用。经查实，本*高公司与盈*公司不存在真实货物交易的情况。5.2015年，李志华与谭炳均（另案处理）商定，由谭炳均介绍他人向乐*公司虚开木材类的增值税专用发票，谭炳均从中收取一定比例的好处费。2015年4月10日至同年12月29日，谭炳均介绍谭健瑜（另案处理）所经营的江门市德*物流有限公司（下简称“德*公司”）向乐*公司开具销项增值税专用发票62份，金额共计人民币5958090.33元，税额共计人民币774551.74元，价税合计人民币6732642.07元，并提供虚假的购销合同、送货单等资料，后由李志华提供自有资金指示甘莉君等人完成走账过程，李志华支付票面金额的1.8%作为谭健瑜的开票好处费，另外支付票面金额的0.7%作为谭炳均在上述介绍活动中的中介费。经查实，德*公司向乐*公司开具的上述增值税专用发票没有真实的货物交易。二、非法经营的事实1.2015年7月20日至2016年10月14日，李志华利用其参与经营管理或控制的凯*公司等账户向张献良（另案处理）控制的香港顺*贸易有限公司（对应香港汇丰银行账号：8********）和香港伟*贸易有限公司（对应香港汇丰银行账号：0********）非法买入美金共计8756195.94元，李志华每次收到对方转入的美金后按当日美金兑换人民币的国家挂牌汇率价加上张献良的获利点数折算成人民币，通过多个私人银行账户转入张献良所实际控制的私人银行账户。2.2015年9月30日至2016年9月20日，李志华利用其参与经营管理或者控制的凯*公司等账户向吕志勇（另案处理）控制的香港公司（JM）*****（对应香港汇丰银行账号：6********）非法买入美金共计6354677.85元、港币2200838.73元（折合美金283979.19元），合计美金6638657.04元，李志华每次收到对方转入的外币后按当日的国家挂牌汇率价加上吕志勇的获利点数折算成人民币，通过多个私人银行账户转入吕志勇所控制的私人银行账户或其指定的其他人账户。3.2015年8月10日至2016年10月20日，李志华利用其参与经营管理或者控制的凯*公司等账户向刘宏亮（另案处理）控制的香港公司（JM）*****）（对应香港汇丰银行账号：3********）非法买入美金共计1407668.24元，李志华每次收到对方转入的美金后按当日的国家挂牌汇率价加上刘宏亮的获利点数折算成人民币，通过私人银行账户转入刘宏亮的私人银行账户。4.2015年7月24日至同年11月17日，李志华通过施翠琴介绍向他人非法购买美金共1480737.08元。其中，有1412737.08元美金是施翠琴介绍李志华向陈敬和购买。5.2016年8月25日至同年10月13日，李志华直接向陈敬和非法购买美金共计482000元。6.另查明，2016年1月13日至同年4月8日，施翠琴介绍关国伟（另案处理）向陈敬和非法购买美金共683574元。2016年2月3日至同年4月29日，施翠琴介绍关国伟向谭健瑜（另案处理）非法购买美金共438000元。上述事实，有证人证言及辨认笔录、书证、银行交易流水、微信聊天记录、增值税专用发票复印件、提取笔录、厂房租赁合同、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片、电子证物检查工作记录、江门市国家税务局出具的增值税专用发票的相关数据、视听资料、抓获经过等证据证实。原判认为：李志华、王炎南、甘莉君无视国家法律，违反国家税收征管和发票管理法规，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，其中，李志华参与虚开的税款数额为人民币11861332.07元，王炎南参与虚开的税款数额为人民币38123754.72元，甘莉君虚开的税款数额为人民币11855579.86元，三人参与虚开的税款数额均属巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。此外，李志华、施翠琴、陈敬和违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，其中，李志华非法买卖外汇美金18765258.3元，情节特别严重；施翠琴非法买卖外汇美金2602311.08元，陈敬和非法买卖外汇美金2578311.08元。李志华在共同犯罪中起主要作用，是主犯；甘莉君、施翠琴在各自参与的共同犯罪中起次要作用，二人均属从犯，对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。甘莉君犯罪以后能如实供述自己的主要犯罪事实，施翠琴、陈敬和犯罪以后如实供述自己的罪行，对其三人均可从轻处罚。王炎南、甘莉君能主动预交部分罚金，施翠琴、陈敬和能主动预交全部罚金，并退回违法所得，均可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪情节及施翠琴、陈敬和的认罪态度和悔罪表现，对施翠琴、陈敬和适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、李志华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币35万元；总和刑期有期徒刑十七年六个月，并处罚金人民币65万元，数罪并罚，决定执行刑期十五年，并处罚金人民币65万元；二、王炎南犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元；三、甘莉君犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25万元；四、施翠琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；五、陈敬和犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元；六、从陈敬和、甘莉君、施翠琴、吕爱喜处扣押的存放于江门市公安局蓬江分局的笔记本电脑二台、电脑主机五台、苹果牌IPAD一台、苹果牌手机四台、三星牌手机二台、杂牌手机一台、AICUN牌手机一台、印章、银行卡、U盾、手提包、口令卡等物品一批，属于作案工具，由扣押单位依法予以没收，上缴国库或销毁；其他扣押物品，由扣押单位依法处理；七、施翠琴非法经营犯罪的违法所得人民币13011.6元、陈敬和非法经营犯罪的违法所得人民币25783.1元，依法应予以没收，上缴国库；八、继续追缴李志华已查明的犯罪违法所得人民币171798元。上诉人李志华提出：1.原审判决认定其从乐*公司虚开增值税发票数额为20201721.23元，证据不足；其从来没有看见过江门市国家税务局稽查局核定的认定书，认定书也没有提及到因为乐福虚开增值税发票而造成国家的税款流失。2.骗取出口退税都需要用外汇平账才可以申报退税，应当择以重罪一罪处罚。上诉人李志华的辩护人提出：一、原审判决李志华犯虚开增值税专用发票罪事实不清、证据不足，李志华此项罪名不成立。1.原判认定李志华是乐*公司和思*公司实际控制人之一错误，乐*公司和思*公司实际控制人是王炎南和李某桓，并非李志华，李志华并未参与该两公司虚开增值税专用发票罪；2.原判认定李志华参与让其他公司为乐*公司、思*公司虚开进项增值税专用发票；让乐*、思*公司为其他公司虚开销项增值税专用发票；指使公司其他员工伪造做假凭证与事实不符；3.李志华没有介绍广西本*高公司向鹤山盈*公司开具销项增值税专用发票的事实和行为；4.江门市德*物流有限公司向乐*公司开具的销项增值税专用发票62份与李志华无关；5.税务机关并未认定本案所开发票系虚开，且也未认定存在骗取退税的行为。二、关于非法经营罪：原判认定李志华利用其参与经营管理或控制的凯*公司等账户，向张献良、吕志勇、刘宏亮非法买入美金属事实错误。三、若法院认定虚开增值税发票罪名成立，则犯罪主体应为单位或者其他的实际控制人所为，而不是李志华个人，李志华是被人陷害成为替罪羊。1.李志华不应认定为主犯。根据王炎南、甘莉君供述，公司的实际控制人并非李志华，甘莉君及其他员工的工作另有人员安排，并非李志华指令，李志华也只是公司的普通职员，他的工作也是由他人所安排，就连其购买外汇价格超过公司制定的标准，财务人员都需要向李某桓报告，足以认定李志华并非公司控制人，且李志华安排甘莉君所做的工作，均为购买美金的走账，仅涉及非法经营行为。2.在凯特宝的工商登记中看到张*为是该公司占比50%的股东，而且张*为在凯*宝公司经营的过程中是全程参与，而张*为跟张*林之间是父子关系，而在侦查卷的相关案卷里面，张*林自认他是凯*宝公司的股东。另外也是在侦查卷的案卷里，公安机关对于李某桓的一次询问笔录中，李某桓也供述了他出资入股凯*宝公司的相关事实，但是在庭审及公安机关后来的侦查中张福林跟李某桓就说对相关的虚开增值税发票事实均不清楚，公安机关就对这两个可能漏掉的犯罪嫌疑人再也没有侦查行为。四、若虚开增值税发票罪成立，则非法经营罪是牵连犯，不应采取数罪并罚，应择一重罪以虚开增值税发票罪处罚。本案非法买卖美元，其目的是为了开具增值税发票建立货款的资金渠道，其目的是为虚开增值税发票服务，虚开发票是目的，非法经营购买美元是手段和方法，两者是牵连犯的关系，应当择一重罪以虚开增值税发票罪处罚。五、非法经营罪构成要件中所说的经营行为。最高法最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中，明确了这种在非正规场合购汇的行为属于刑事犯罪，但是该司法解释的实施日期是2019年的2月1日，本着罪刑法定原则，本案适用法律应该以犯罪嫌疑人实施该行为的时间点的法律规定为准。上诉人王炎南提出：给公司虚开增值税发票的数据都是李志华提供给其，其交给财务人员去办理的，新会的办公场所也是李志华租赁的。其是从犯，能如实供述犯罪事实、有自首情节，应从轻处罚。上诉人王炎南的辩护人提出：1.原审判决未认定王炎南属于自首，属认定事实有误。2.原审判决量刑过重，判处罚金过高。原审判决认定其他被告人存在违法所得，王炎南不存在违法所得，无需予以追缴。违法所得的差别直接反映了王炎南与其他同案人存在根本区别，量刑时更应予以区别。3.王炎南家中有年老的母亲和两个年幼的子女，王炎南是家中主要的劳动力，现在家庭均是由王炎南妻子一人承担，恳请二审法院在量刑时对王炎南的家庭情况予以考虑。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，量刑过重，恳请二审法院在审理查明事实之后，依法撤销原判，结合本案的事实给予上诉人王炎南一个公正、合理的判决。上诉人王炎南的辩护人提交收据一份，证实王炎南在二审审理期间缴纳了5万元罚金。上诉人甘莉君提出：其只是普通的出纳，平时按李志华的安排工作，不是决策者，其月薪是3500元加交通补贴1000元。网银转账的资料都是李志华提供给其的。一审判决量刑过重。上诉人甘莉君的辩护人提出：1.甘莉君是从犯。甘莉君从2015年8月入职乐*公司，上班的地方不在工厂，不知道工厂的事情，平时都是由李志华安排其工作，在李志华的指使下负责走账，由李志华确定开票数额，甘莉君通过QQ或者微信将李志华的意思转告给会计，甘莉君只是将李志华的工作安排转告他们，由他们进行具体操作。甘莉君在共同犯罪中没有个人犯意，其所做的事情完全是由他人主导安排的，她作为一名财务人员，只有服从公司领导的安排，她的工作也不具有不可替代性，任何一名懂财务工作的人都可以替代她的工作，甘莉君在本案中是从犯，只起辅助作用，罪责极轻，对其判处有期徒刑七年量刑过重，不符合罪责相符的原则。2.甘莉君到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，口供稳定，加快了办案部门侦办案件的速度，甘莉君亦对其所犯下的错误深深悔过，认罪态度极好，社会危害性较低，对其轻判不足以再对社会造成危害性。3.甘莉君能主动缴纳罚金，认罪认罚，悔罪态度良好。4.甘莉君家庭离异，儿子一直跟随甘莉君生活，现在她儿子高考在即，极需父母支持与陪伴，希望法庭对其轻判。综上，恳请法院重新考虑甘莉君在本案中的作用较轻以及她认罪态度良好等情节，对其适用缓刑。上诉人甘莉君的辩护人提交：1.鹤山市第一中学的证明、学生证、身份证、户口本、离婚证、高考报名信息表，证明了甘莉君离婚后跟儿子一起生活，儿子今年参加高考；2.收据一份，证明甘莉君在二审审理期间缴纳了5万元罚金。检察机关认为：1.原审判决对各上诉人构成犯罪、罪名、犯罪数额及是否属于单位犯罪的认定分析符合客观事实和法律规定。2.原审判决对于认定乐*公司、思*公司、森*公司的实际控制人方面，确实存在疑问之处，但不影响对李志华、王炎南的构成犯罪的认定。本案有充分证据认定李志华、王炎南都在相关公司任职，都有指示他人虚开增值税专用发票的行为，至于是以什么身份来实施犯罪只涉及到量刑。请查明李志华、王炎南在犯罪过程中所起的真实作用的基础上，依法作出判决。3.现有证据能够证明甘莉君在犯罪过程中只是接受公司的领导的安排，从事辅助性的业务，起辅助作用。虽然原判认定甘莉君是从犯，但考虑和其担任同样工作的其他工作人员没有追究刑事责任，在量刑上可适当考虑，如果甘莉君能全额缴纳应当缴纳的罚金，可以考虑适用缓刑。经二审审理查明，原判认定上诉人及原审被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李志华、王炎南、甘莉君无视国家法律，违反国家税收征管和发票管理法规，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人李志华及原审被告人施翠琴、陈敬和违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。上诉人李志华犯罪情节特别严重,对上诉人李志华应依法惩处并数罪并罚。原审被告人施翠琴、陈敬和犯罪情节严重，应依法惩处。上诉人王炎南有投案自首情节，主动缴纳部分罚金，有悔罪表现，可减轻处罚。上诉人甘莉君在犯罪中属从犯，认罪态度好，主动缴纳罚金，有悔罪表现，考虑本案的具体事实和情节，可减轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可判处缓刑。对于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：1、关于李志华是否参与介绍广西本*高公司向鹤山市盈*公司虚开销项增值税专用发票的问题。经查，广西本*高公司是无实际营业场所的“空壳公司”，证人梁小霞证实是李志华介绍该公司向其经营的鹤山市盈*公司虚开增值税专用发票23份，并向李志华支付了相应的报酬，且有梁小霞的证言能与银行转账记录印证，且其中一笔38万元的款项转入李志华所控制的账户后，由李志华按票面总金额6.6%的点数扣除好处费171798元。综上，足以证实李志华介绍广西本*高公司向鹤山市盈*公司虚开增值税专用发票牟利的事实。2、关于上诉人李志华是否参与了乐*公司、思*公司虚开进项和销项增值税专用发票的问题。经查，在案有同案人甘莉君、王炎南的供述、证人蔡海珠证词以及李志华与甘莉君、蔡*珠微信、QQ聊天记录足以证实李志华是乐*公司、思*公司的实际控制人之一，甘莉君、蔡*海珠是在李志华的安排指示下负责开票、伪造公司的员工工资表、送货单、入仓单、销售发货单、生产领料单、成品入库单等做账凭证的相关工作。综上，李志华身为乐*公司和思*公司的实际控制人之一，直接参与了乐*公司和思*公司虚开增值税专用发票的行为，故其对乐*公司和思*公司虚开增值税专用发票的行为，依法应当承担刑事责任。综合以上二点，关于李志华本人参与虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实充分，足以认定。至于是否还有案外其他人指使李志华或与李志华一起参与虚开增值税专用发票，不影响对李志华构成虚开增值税专用发票罪的定罪处罚。3、关于上诉人李志华的犯罪数额认定问题。经查：原审对李志华参与虚开增值税专用发票的数额是根据发票的票面金额认定，对于李志华非法买卖外汇数额的认定是根据证人证言、银行转账流水记录和相关转账凭证、以及李志华与参与人的微信、QQ聊天记录认定。对虽有微信、QQ聊天记录，但并没有相对应的汇款转账凭证或银行转账流水记录相印证的部分，已予以扣除。4、关于上诉人李志华参与虚开增值税专用发票罪和非法经营罪是否属于单位犯罪的问题。根据《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。相关司法解释的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。（1）乐*公司、思*公司均是没有生产经营场所和经营活动，借用他人名义注册成立的“空壳公司”，在案证据足以认定乐*公司、思*公司自设立后，以实施犯罪为主要活动，依法不能以单位犯罪论处，故李志华参与虚开增值税专用发票的行为应属于个人犯罪。（2）凯*公司、凯*宝公司均是李志华与张某林共同出资成立，并由李志华与张某林共同经营管理，李志华是其中股东之一，根据现有证据，虽然李志华以其参与经营管理或实际控制的公司账户收取卖方的美金，但根据微信、QQ聊天记录和银行转账流水记录显示，李志华与卖方交易时均是通过其自己名下的私人账户或者其他个人账户转账给对方，而且，公司的另一实际股东张某林亦称其不知道李志华从事上述违法犯罪行为，可见，李志华的上述行为无法代表单位意志，据此，可认定李志华是盗用单位名义实施犯罪，违法所得亦由个人私分，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，故李志华属于个人犯罪。5、李志华所犯虚开增值税专用发票罪与非法经营罪是否属于牵连犯的问题。经查，李志华虚开增值税专用发票和非法买卖外汇的行为，均为单独实施，分别取利，二种行为之间没有严格的对应和关联性，应分别定罪处罚。6、李志华买卖外汇的行为是否构成非法经营罪的问题。辩护人认为本案是适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》认定李志华构成非法经营罪，该司法解释的实施日期是2019年的2月1日，应适用行为实施时的法律处理。经查，1998年9月1日公布执行的最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、1998年12月29日施行的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“……最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》与本解释不一致的，以本解释为准”，以上三个法律解释，均规定非法买卖外汇的行为以非法经营罪判处，但对构成情节特别严重的数额标准不同，李志华买卖外汇的数额均超过情节特别严重的数额标准，原判已经按照从旧兼从轻的标准适用刑罚，本案不存在根据行为实施时的法律就不构成犯罪的问题。7、关于上诉人王炎南是否构成自首及是否属从犯的问题。王炎南主动到案后，在侦查阶段供认其受李志华等人指使虚开增值税专用发票，自己再指使财务人员虚开增值税专用发票，在侦查机关供述李志华是森*公司、乐*公司、思*公司的真正老板，根据本案其他证据印证，可以认定李志华是乐*公司、思*公司的老板之一，没有其他证据可以印证森*公司的老板是李志华，王炎南对其参加犯罪从第七次供述开始，再无反复，前后一致，因此，依法应认定自首。因认定李志华通过森*公司虚开增值税专用发票的证据不足，根据现有证据，只能认定王炎南个人参与森*公司虚开增值税专用发票，其对涉及森*公司虚开增值税专用发票的税款数额，依法应当承担全部刑事责任，不能认定为从犯。8、关于对上诉人甘莉君是否适用缓刑的问题。经查:1.甘莉君在乐*公司担任财务，按李志华指使从事走账的具体工作，每月领取工资，没有从虚开增值税专用发票的行为中获取直接利益，只起辅助作用，系从犯，罪责较轻；2.甘莉君归案后能如实供述自己及同案人的犯罪事实，在审判阶段认罪认罚，能主动缴纳罚金，有悔罪表现，可对其减轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可判处缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，审判程序合法，唯对上诉人王炎南、甘莉君的量刑过重，本院予以纠正。上诉人李志华及其辩护人所提的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。上诉人王炎南、甘莉君及其辩护人所提的上诉、辩护意见，合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第三项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703刑初33号刑事判决主文第一项对李志华的定罪量刑部分、第四项对施翠琴的定罪量刑部分、第五项对陈敬和的定罪量刑部分、第六项对扣押物品处理部分、第七项施翠琴及陈敬和没收违法所得部分、第八项对李志华的赃款追缴部分，第二项对王炎南的定罪部分、第三项对甘莉君的定罪部分；二、撤销江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703刑初33号刑事判决主文第二项对王炎南的量刑部分、第三项对甘莉君的量刑部分；三、上诉人王炎南犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2016年10月31日至12月28日被羁押59日应折抵刑期59日，即自2018年11月14日起至2027年9月15日止，罚金已预交10万元，其余罚金限在判决生效后十日内一次缴纳。）四、上诉人甘莉君犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币8万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年六月三日法官助理 黄凤珍书 记 员 甄秀霞附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。