福建省石狮市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0581民初776号 原告：杭州水处理技术研究开发中心有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。 法定代表人：王寿根，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：卢朝辉，北京东卫（杭州）律师事务所执业律师。 被告：杭州安凯建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。 法定代表人：潘小波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：许华伟，浙江跃龙律师事务所执业律师。 原告杭州水处理技术研究开发中心有限公司（以下简称杭州水处理公司）与被告杭州安凯建筑工程有限公司（以下简称安凯公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杭州水处理公司的委托诉讼代理人卢朝辉、被告安凯公司的委托诉讼代理人许华伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州水处理公司向本院提出诉讼请求：1.判令安凯公司向杭州水处理公司返还工程款2775186.71元；2.判令安凯公司向杭州水处理公司支付工期延误违约金516600元；3.判令安凯公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，杭州水处理公司变更第一、二项诉讼请求为：1.判令安凯公司向杭州水处理公司返还工程款2670425元；2.判令安凯公司向杭州水处理公司支付工期延误违约金434435元。事实与理由：杭州水处理公司计划实施福建石狮鸿山热电厂二期2×1000MW超超临界燃煤发电机组膜法海水淡化PC总承包项目－海水淡化处理车间土建工程，2015年8月11日杭州水处理公司以邀请招标方式确定安凯公司为项目中标人。2015年9月，杭州水处理公司与安凯公司签订《福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组膜法海水淡化土建承包合同》（以下简称承包合同）一份，由杭州水处理公司将福建石狮鸿山热电厂二期2×1000MW超超临界燃煤发电机组膜法海水淡化PC总承包土建部分工程发包给安凯公司施工，约定：合同价款暂定人民币820万元，总额按照双方认可的第三方审计决算和杭州水处理公司签字盖章的验收单确认的数量在合同履行完毕后进行结算；工期：开工日期为2015年8月15日，主体竣工日期为2015年10月15日，全部竣工日期为2015年12月15日；安凯公司责任：安凯公司应在合同规定的期限内，依照合同规定负责土建、装饰装修、水电暖通、监控消防等设计图纸内容及杭州水处理公司要求施工的内容的实施；工程款支付：项目现场组织机构报审后支付合同总金额10%为工程预付款，根据施工形象进度，按当月完成工程量的80%支付工程进度款，付到合同总金额的70%为止，竣工验收合格后支付至合同总金额90%，余10%为质量保证金；如果因安凯公司原因未能在合同约定完工日完工，则每延误一天安凯公司应向杭州水处理公司支付合同价款的0.2‰作为逾期完工违约金；争议解决：如任何争议未能通过协调解决，任何一方可向杭州水处理公司所在地法院提起诉讼。此外，合同还对杭州水处理公司责任、工程质量、争议解决等内容作了约定。项目中标后、合同签订前，安凯公司已经及时进场施工。合同执行期间，杭州水处理公司严格履行合同义务并依约向安凯公司支付工程进度款，为安凯公司项目施工积极提供配合。但安凯公司则在履约过程中存在诸多的严重违约行为，拖欠施工队人工工资和材料供应商货款导致民工和材料商向政府部门信访投诉，且安凯公司有关人员私盖杭州水处理公司项目章签订购货合同并拖欠材料款以致杭州水处理公司被起诉至法院；同时，安凯公司对施工工期一再延期，直到2016年10月30日才全部通过竣工验收，给杭州水处理公司总包项目的顺利实施造成不可估量的损失；此外，由于安凯公司不付民工工资和材料款，杭州水处理公司为保证施工工期和消除社会恶劣影响，不得不在本已超额支付的工程进度款外额外又为安凯公司垫付大量民工工资和材料款。项目竣工验收后，杭州水处理公司及时委托第三方机构对案涉工程量和工程造价进行审计决算，并要求安凯公司给予积极配合。但审计决算过程中，安凯公司不给予任何配合。项目承包施工期间，杭州水处理公司已支付工程进度款、代付民工工资和材料款合计10292163元；但根据第三方机构审计决算初稿意见，安凯公司所承包施工完成的土建项目工程造价为人民币7516976.29元，故杭州水处理公司实际已多付出2775186.71元。对于该部分实际多支付给安凯公司的款项，安凯公司依法应当返还给杭州水处理公司。此外，安凯公司工期延误达315天，依约应向杭州水处理公司支付违约金516600元。 安凯公司辩称，杭州水处理公司的诉请缺乏依据，且理由不能成立。一、杭州水处理公司的诉讼请求一不能成立，应重新进行审计，应以审计结果作为依据；二、并不存在违约金，项目经理是杭州水处理公司指定的，工期等均是由郭新生负责的，若是由郭新生导致工期延误的，应由杭州水处理公司负责，双方存在交叉施工的情况，若杭州水处理公司的施工不到位安凯公司也无法如期完工，且案涉工程是边施工边设计的，安凯公司不应承担工期延误的责任。对杭州水处理公司所述的已付款项我方是认可的，除非安凯公司庭后有补充意见，否则就视为安凯公司对已付款项是认可的；三、对杭州水处理公司主张返还的工程款项有异议，鉴定报告第6、7页写明了部分资料缺失，该部分工程安凯公司有实际施工，且工程量材料安凯公司已经交给杭州水处理公司，请求法庭责令杭州水处理公司提交该部分材料；对违约金的金额有异议，杭州水处理公司以2015年10月30日作为违约金的计算时间是不正确的，实际竣工日期为2016年4月底，而非杭州水处理公司主张的2016年10月底。 杭州水处理公司、安凯公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合争议焦点予以分析认定。 本案双方当事人的争议焦点为：一、安凯公司是否应向杭州水处理公司支付工期延误违约金434435元；二、安凯公司是否应向杭州水处理公司返还工程款2670425元。 一、安凯公司是否应向杭州水处理公司支付工期延误违约金434435元。 双方当事人对于争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。 本院认为，安凯公司无需向杭州水处理公司支付工期延误违约金434435元。 1.根据杭州水处理公司与安凯公司签订的《承包合同》可知,本案系杭州水处理公司将福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组工程膜法海水淡化PC总承包土建部分工程分包给安凯公司施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”的规定，杭州水处理公司未提供证据证明其将部分工程分包给安凯公司施工有经发包人同意，因此杭州水处理公司与安凯公司的行为系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定,杭州水处理公司与安凯公司签订的《承包合同》应当认定为无效；2.杭州水处理公司与安凯公司均确认杭州水处理公司未向安凯公司发送开工通知，本案亦无相关证据证明实际开工日期，因此讼争工程的开工日期应以《承包合同》约定的施工开工日期2015年08月15日为准。根据《竣工验收签证书》可知，讼争工程的竣工时期为2016年9月30日，且杭州水处理公司与安凯公司均认可竣工时间为2016年9月30日。虽安凯公司后又变更主张竣工时间为2016年4月底，但未提供相应证据以证实其主张，因此对于安凯公司提出的竣工时间为2016年4月底的主张，本院不予采纳。《承包合同》约定工程竣工日期应为2015年12月15日，但讼争工程于2016年9月30日方才竣工，因此应认定安凯公司存在逾期完工289天的违约行为；3.虽然安凯公司存在上述违约行为，但杭州水处理公司明知其作为总承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成时应经过发包人同意,在此情况下,仍与安凯公司进行法律明确禁止的违法分包行为,签订《承包合同》,故就该合同无效的后果,杭州水处理公司存在过错,因安凯公司逾期完工的违约行为造成的损失应由杭州水处理公司自行承担。因此，杭州水处理公司无权要求安凯公司向其支付工期延误违约金434435元。 二、安凯公司是否应向杭州水处理公司返还工程款2670425元。 双方当事人对于争议焦点的意见与其诉、辩及质证意见基本一致。 本院认为，安凯公司应向杭州水处理公司返还工程款2670425元。 1.杭州水处理公司提供的《决算审计稿》，安凯公司对该证据的合法法、真实性均有异议，并主张该证据没有其委托，应重新审计。对此，本院认为，杭州水处理公司未提供证据证明《决算审计稿》系双方共同委托结算，且安凯公司对《决算审计稿》不予认可，因此上述证据不能作为讼争工程价款的结算依据，对该证据本院不予采纳。诉讼过程中，安凯公司向本院申请对讼争工程的工程价进行司法鉴定。本院依法委托福建联合中和工程造价咨询有限公司对上述工程进行鉴定。福建联合中和工程造价咨询有限公司于2019年4月2日出具编号为闽联合中和（泉）价鉴字（2019）第002号《海水淡化处理车间项目工程造价鉴定意见书》一份，作出如下鉴定意见：一、确定性意见：按合同约定、计价规范、相关工程签订等资料计算的工程造价为7621738元；二、供选择性意见：另有资料缺失项目的内容造价，变更资料未提供及隐蔽签证未确认的均不在本报告结论内，由委托方另行裁决处理；三、结论汇总：经鉴定意见进行汇总，该项目的工程造价为7621738元。杭州水处理公司质证认为对《鉴定意见书》的三性均无异议。安凯公司质证认为对《鉴定意见书》的形式真实性、合法性无异议，但鉴定报告没有全部反映实际工程量，鉴定报告没有工程确认单，安凯公司实际已经完成施工，杭州水处理公司提供的支付清单中有所载明的钢板桩的结算129237元没有反映在鉴定报告中，杭州水处理公司故意不向鉴定机构提供材料，导致部分的工程量无法确认，显然是有失公平的。对此，本院认为，安凯公司主张《鉴定意见书》没有全部反映实际工程量，但其并未在规定的期限内补充提供相应的鉴定资料，导致鉴定机构作出“另有资料缺失项目的内容造价，变更资料未提供及隐蔽签证未确认的均不在本报告结论内”的认定，相应不利的法律后果由其自行承担。安凯公司主张《鉴定意见书》罗列的缺失的工程联系单均已提供给杭州水处理公司，并提供现场施工照片欲证实相关造价在《鉴定意见书》中未能体现，但杭州水处理公司不予认可，且现场施工照片没有拍摄时间，也只能证明讼争工程的施工现状，并不能证明安凯公司施工的内容及造价，因此安凯公司的上述主张，依据不足，本院不予采纳。综上，本案鉴定程序合法，福建联合中和工程造价咨询有限公司作出的闽联合中和（泉）价鉴字（2019）第002号《鉴定意见书》能作为本案的定案依据，本院予以采信，讼争工程的工程造价应为《鉴定意见书》确定的7621738元；2.杭州水处理公司累计向安凯公司支付工程款10292163元，扣除杭州水处理公司应支付给安凯公司的工程款7621738元，杭州水处理公司多付安凯公司的工程款为10292163元-7621738元=2670425元。因此，杭州水处理公司有权要求安凯公司向其返还工程款2670425元。 本院根据当事人陈述及经审查确认的证据，对本案事实认定如下： 2015年9月，杭州水处理公司（甲方）与安凯公司（乙方）签订《承包合同》一份，并约定：杭州水处理公司将福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组工程膜法海水淡化PC总承包土建部分工程分包给安凯公司施工，合同价款暂定8200000元，采用可变动总价承包方式，本项目总额按照业主竣工后委托双方认可的第三方审计决算和甲方签字盖章的验收单确认的数量在合同履行完毕后进行结算。施工开工日期：2015年08月15日，主体竣工时间：2015年10月15日，全部竣工日期：2015年12月15日。甲方委派项目经理郭新生履行甲方在本合同项下的义务，并享有甲方在本合同项下的权利。如果因乙方原因未能在合同约定完工日完工，则每延误一天乙方应向甲方支付合同价款的0.2%作为逾期完工违约金。安凯公司于2015年08月15日进场施工，于2016年9月30日完工。2016年9月30日，福建石狮鸿山热电厂二期2X1000MW超超临界燃煤发电机组工程膜法海水淡化PC总承包工程经竣工验收合格。讼争工程经鉴定造价为7621738元。杭州水处理公司累计已向安凯公司支付工程款10292163元。 本院认为，杭州水处理公司将部分工程分包给安凯公司施工，且未能提供证据证明其将部分工程分包给安凯公司施工有经发包人同意，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定,杭州水处理公司与安凯公司签订的《承包合同》依法应当认定为无效。杭州水处理公司与安凯公司之间的建设工程分包合同关系虽无效，但安凯公司确有实际施工，且讼争工程经竣工验收合格并已交付，安凯公司有权要求参照合同约定支付工程价款。杭州水处理公司累计向安凯公司支付工程款10292163元，扣除杭州水处理公司应支付给安凯公司的工程款7621738元，杭州水处理公司多付安凯公司的工程款为10292163元-7621738元=2670425元。因此，杭州水处理公司有权要求安凯公司向其返还工程款2670425元。《承包合同》约定工程竣工日期应为2015年12月15日，但讼争工程于2016年9月30日方才竣工，因此应认定安凯公司存在逾期完工289天的违约行为。虽然安凯公司存在上述违约行为，但杭州水处理公司明知其作为总承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成时应经过发包人同意,在此情况下,仍与安凯公司进行法律明确禁止的违法分包行为,签订《承包合同》,故就该合同无效的后果,杭州水处理公司存在过错,因安凯公司逾期完工的违约行为造成的损失应由杭州水处理公司自行承担。因此，杭州水处理公司无权要求安凯公司向其支付工期延误违约金434435元。 综上所述，杭州水处理公司的诉讼主张部分可以成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第五条规定，判决如下： 一、杭州安凯建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还杭州水处理技术研究开发中心有限公司工程款2670425元； 二、驳回杭州水处理技术研究开发中心有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31638元，由杭州安凯建筑工程有限公司负担27211元，由杭州水处理技术研究开发中心有限公司负担4427元；鉴定费30000元，由杭州安凯建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  蔡国胜 人民陪审员  陈晓钧 人民陪审员  吴文良 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  陈玲玲 附引用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -12- -11-