湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）鄂孝感中刑终字第00176号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘辉，原系湖北汉光照明股份有限公司员工。2013年8月30日被孝感市公安局开发区分局抓获，同年9月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被孝感市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月26日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局开发区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人刘辉犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于2014年9月5日作出（2014）鄂孝南刑初字第00182号刑事判决。宣判后，原审被告人刘辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、合同诈骗罪2013年3月至7月期间，被告人刘某丙伙同桂志国（另案处理）经事先预谋后，虚构了佛山市顺德区欧通电器有限公司和联系人张峰，并私刻了该公司合同专用章，后分别于2013年3月16日、3月27日、4月20日先后三次以该公司的名义与汉光公司签订购买节能灯管合同，骗取汉光公司价值334798元的节能灯管。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1、证人胡某、陆某、余某的证言。证实刘某丙伙同桂志国虚构欧通公司骗取汉光公司价值33万余元灯管的事实。2、证人陈某的证言。证实刘某丙与桂志国假冒罗志之名用汉光公司灯管抵偿其欠款未果的事实。3、证人吴某的证言。证实桂志国与他人一起承租其房屋存放灯具的事实。4、证人王某的证言。证实2013年4月24日湖北省海元物流有限公司将汉光公司168件灯具发送给张峰的事实。5、证人刘某甲的证言。证实桂志国收到汉光公司灯具。6、辨认笔录。证实桂志国系收到汉光公司灯具并承租房屋存放该灯具之人。7、佛山市顺德区市场安全监管局证明。证实欧通公司未在工商部门登记。8、广州市海元物流顺德分公司、武汉启明星物流有限公司、湖北省海元物流有限公司货物托运单。证实汉光公司灯具由上述公司发送给张峰的事实。9、会议记录复印件。证实刘某丙虚构黄明东、罗志的事实。10、欧通产品购销合同、欧通采购订单、汉光公司产品出库单、收货回执复印件。证实刘某丙伙同桂志国虚构欧通公司骗取汉光公司灯管的事实。11、湖北大成资产评估有限公司报告书。证实刘某丙和桂志国退还给汉光公司的灯管价值40940元。12、刘某丙与汉光公司签订的劳动合同书。证实刘某丙用假身份证进行入职登记的事实。13、桂志国的供述及庭审证言。①供述。问：刘某丙的身份是什么？答：刘某丙是湖北省孝感市汉光照明公司负责广东市场销售的，他的办公地点在中山市古镇，汉光照明的仓库也在古镇，在他办公室边。第一次我和刘某丙做了17000元生意，刘某丙给我提供了汉光照明公司的账号，姓万，我就把17000元钱打到这个账号了。17000元的货是刘某丙叫车给我送去的。和刘某丙一起的还有一个职工叫刘某乙。问：你接着说？答：第二次，我和他谈好了22000元的货（灯管），也是我卖给洪礼光。洪礼光嫌质量不好，就退给我10000元的货，我就把这货退给了刘某丙，当时，刘某丙要我把这货不要送到仓库，送到一个路边等着，刘某丙叫一辆车子把货拖走。我把10000元钱转到了刘某丙个人一个建设银行的账户上，给了2000元现金他。以后，我们有段时间没有联系，有一天，刘某丙主动打我电话说，汉光照明公司不让他负责这儿，要刘某乙负责，他心里不舒服。刘某丙要我帮他租一个仓库，我说可以。刘某丙说他想从汉光照明公司搞点货（灯管）放在仓库，成为他私人仓库。二三天后，我就在中山市小揽镇给他租了一个仓库，800元钱一个月，在古镇我和他会面，我对他说，汉光照明公司不会给他灯管的，刘某丙就说我们做一个假公司。我就同意了，但是我说以后出事了就我不负责，刘某丙就说他自己搞定。之后我们就虚构了佛山市顺德区欧通电器有限公司，并刻了公司公章，全称：佛山市顺德区欧通电器有限公司合同专用章，安排我负责接电话，对外说是公司采购，其它的事情他负责。我对刘某丙说，汉光照明公司来考察怎么办？刘某丙说由他来搞定。之后，我们用佛山市顺德区欧通电器有限公司名义与汉光照明公司签订采购合同三次，共计价值30多万元货。第一次，是2013年3月份，刘某丙就拟好一份欧通采购订单给我，要我以欧通电器公司采购员的名义发给汉光照明公司，我就用传真发给汉光照明公司，是传给刘某丙收，然后，汉光照明公司就发货给我们，我们就将这批货放到我们租的仓库里，这批货大概价值10万元左右。此后，刘某丙就到福建去了，他打我电话，要我将货卖给古镇优尚照明公司，是刘某丙的客户，卖了二次，二次卖了2万元钱。2万元钱分二次打给我的账上。2万元钱我都给了刘某丙。过了几天，刘某丙要我按照上次的订单再发一个订单给汉光照明公司，这次是我做的订单，是刘某丙给我的模板，大概是13万左右。这批货还是放在我们租的仓库，这批货我卖了3.1万元货给马洲照明公司，这3.1万元货款我自己拿了，其余的货是刘某丙自己卖的。过了一段时间，刘某丙又要我做一个订单，我就按照上次的做法，也做了一个订单，大概11万元货。这批货也是放在我们租的仓库。刘某丙联系上优尚公司，要我送去1.1万元货，我就送过去了，我把1.1万元货款给刘某丙了，以后刘某丙又拿走了4万多元钱的货自己处理了，我不清楚他卖到什么地方了。过了一段时间，汉光照明公司不发货给我们，仓库里也只有6万多元钱的货，刘某丙就要我不卖这批货了，还要我去买一批便宜货，一起退给汉光照明公司。我买了7万多元钱的次品货（31万支灯管）加上没有卖的6万多元钱的货一起退给了汉光照明公司。我们退货的数量和汉光照明公司发给我们欧通电器公司的数量基本相同，我们买次品货的7万多元钱是刘某丙给我的。问：为什么要把货退给汉光照明公司？答：我们虚设的欧通电器公司，就是为了骗取汉光照明公司的货，我们卖了货后没有将钱返回汉光照明公司，汉光照明公司就不发货给我们了，还要逼我们还货款。刘某丙就和我商量，买一批次品退给汉光照明公司。我一直没有和汉光照明公司的人见过面，全部是刘某丙在和汉光照明公司催货款的人衔接。②庭审证言。审：你陈述一下基本情况？答：我们是老乡，2013年4月份，他让我卖货，开了一个假公司，我负责接听电话、采购。公：谁提出开个假公司的？答：刘某丙提出的。公：公司名称是谁取的？答：我们一起取的。公：张峰这个人你知道不？答：没有这个人，我不知道。公：你们一起买了三批货是不？答：是的，放在租的仓库里了。公：你接到过汉光公司的电话没有？答：没有。公：那是怎么签合同的？答：都是刘某丙弄的。证实刘某丙伙同桂志国虚构欧通公司骗取汉光公司灯管的事实。14、被告人刘某丙的供述与辩解。二、职务侵占罪2012年9月至2013年5月期间，被告人刘某丙利用其在汉光公司担任该公司广州中山古镇仓库管理员的职务便利，将其保管的价值114632元的灯管据为己有；2012年7月10日汉光公司发货给中山古镇仓库中半螺Φ12＊D58＊3T20W6500K型号毛管数量为14960只，到被告人刘某丙离任时该型号数量为15870只，此型号毛管多出910只；2013年4月1日及同年4月24日，汉光公司收到欧通公司货款17099元，该款系刘某丙将中山古镇仓库的毛管通过桂志国出售给索日照明开发中心洪礼光的货款。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1、证人沈某的证言。证实刘某丙担任中山古镇仓库管理员期间，汉光公司共收到六笔货款，共计42631元。2、证人刘某乙、邹某的证言。证实刘某丙担任中山古镇仓库管理员期间，仓库共缺少52984只毛管。3、孝感市物价局价格认证中心价格鉴证意见书。证实刘某丙担任中山古镇仓库管理员期间侵占的毛管价值131731元。4、被告人刘某丙的供述。证实其担任中山古镇仓库管理员期间，共侵占货款114632元的事实。原判认为，被告人刘某丙主观上以非法占有为目的，客观上伙同他人采取以虚构的单位与汉光公司签订购销合同的方式，骗取汉光公司财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人刘某丙在担任仓库管理员期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，其要求对被告人以合同诈骗罪和职务侵占罪追究其刑事责任的意见，依法予以支持。被告人刘某丙庭审中对职务侵占罪表示认罪，可酌情对其从轻处罚。被告人刘某丙的辩护人辩称合同签订的主体不是刘某丙，其涉嫌合同诈骗罪的证据不足，本案证据不足以证明刘某丙伙同桂志国骗取汉光公司财物的意见。经查，合同签订的主体虽不是刘某丙，但刘某丙伙同桂志国虚构欧通公司，并私刻该公司合同专用章，与汉光公司签订购销合同，骗取汉光公司财物的事实，有同案犯罪嫌疑人桂志国的供述和庭审时当庭所作的证言及证人吴某、胡某、陆某、余某的证言佐证，故对该辩护意见，不予采纳。对其用假身份证进行入职登记的事实不能证明其存在犯罪动机的辩护意见，予以采纳。被告人刘某丙的辩护人认为灯管价格评估过高，因该价格系相关鉴定部门依法鉴定，故对该辩护意见，不予采纳；被告人刘某丙的辩护人认为刘某丙离任时多出的910只毛管应从总价值中扣除，因该型号的毛管不是汉光公司发送给中山古镇仓库的货物，因此，不应从总价值中扣除；出售给洪礼光17099元的货物，因汉光公司已收到货款，因此，应从总价值中扣除；对辩护人的其他辩护意见，予以采纳。被告人刘某丙犯有数罪，应当予以数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人刘某丙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。合并刑期四年十个月，并处罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。宣判后，原审被告人刘某丙不服，上诉提出：1、原判认定上诉人刘某丙犯合同诈骗罪的证据不足；2、职务侵占罪中毛管价值认定过高。经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。关于上诉人刘某丙提出的第1点上诉理由，经查，原判认定上诉人刘某丙伙同桂志国合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分：1、桂志国的供述直接证实了上诉人刘某丙伙同桂志国虚构佛山市顺德区欧通电器有限公司并私刻了该公司合同专用章，以该公司的名义先后三次与汉光公司签订购买节能灯管合同，骗取汉光公司价值33万余元节能灯管的事实。2、证人陆某（汉光公司灯管事业部部长）证言证实其公司的区域业务经理刘某丙说有一个订单合同需要签订，并且刘某丙说他与对方的人特别熟，货又要的特别的急，所以汉光公司就没有按照公司签订合同的流程进行评核，接着销售部的余某直接把这个合同拿过来给其签了字。证人余某（汉光公司销售总监）证言证实刘某丙给其打电话说他在的佛山欧通公司要订一批灯管的货，已把订单通过传真发过来，问其收到订单没有，其告诉刘某丙已把订单交给了陆某，叫刘某丙直接与陆某联系。桂志国供述称其一直没有和汉光公司的人见过面，全部是刘某丙在和汉光公司的人衔接。以上证据表明正是由于上诉人刘某丙的前期介绍、帮助行为，使得汉光公司未对欧通公司按照正常流程进行审核即与之签订了合同。3、证人胡某（汉光公司职员）的证言证实在欧通公司不支付货款后汉光公司即找联系该项业务的区域销售经理刘某丙，刘某丙在电话里说他到广东中山市顺德区欧通电器有限公司去过，但欧通公司已经没有人了，等汉光公司意识到受骗时，便无法联系上刘某丙了。证人陆某（汉光公司灯管事业部部长）证言证实欧通公司不支付货款时即与刘某丙联系，刘某丙开始说他到欧通公司去看过，该公司已经人去楼空了。后汉光公司请刘某丙协助追要货款，刘某丙在电话里说他对欧通公司的人不熟悉，也不知道对方的联系方式，并且还说对方的工厂他也不知道在哪里。后来再打刘某丙的电话就打不通了。从上述证据来看，其一，证人胡某、陆某证言均称刘某丙说他到欧通公司去看过，但欧通公司是虚构的公司，公司地址也是虚构的，并不存在。上诉人刘某丙称去过该公司可见其刻意隐瞒的意图明显。其二，事发后，上诉人刘某丙作为汉光公司的区域销售经理，在其所联系的业务货款不能及时回收的情况下，理应配合汉光公司积极向欧通公司予以追偿，但上诉人刘某丙不仅不配合汉光公司追偿货款，反而在办案民警开始对其审讯时，拒不交待出桂志国，而刘某丙与桂志国系同乡，彼此相当熟悉。上诉人刘某丙有意隐瞒桂志国，与常理相悖。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人刘某丙提出的第2点上诉理由，经查，孝感市物价局价格认证中心委派具有法定资格的鉴定人员依照法定程序对涉案灯管价格作出了鉴证意见，认定涉及职务侵占案灯管价值为131731元，原判在此基础上扣减了2013年4月1日及同年4月24日汉光公司收到欧通公司货款17099元（该款系由上诉人刘某丙所管理的中山古镇仓库所发出灯管的货款），据此认定上诉人刘某丙将其保管的价值114632元的灯管据为已有。而且鉴证意见中认定灯管价值的灯管型号及数量已由侦查机关与上诉人刘某丙对帐，由上诉人刘某丙核对确认。该上诉理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人刘某丙以非法占有为目的，伙同他人采取以虚构的单位与汉光公司签订购销合同的方式，骗取汉光公司财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人刘某丙在担任汉光公司中山古镇仓库管理员期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 涛审判员 黎艳平审判员 李 菁二〇一四年十月三十日书记员 许 丹