福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3739号 上诉人（原审被告）：福建康力士便利超市有限公司，住所地福建省福清市音西镇下梧村东埔47段148地号****，统一社会信用代码91350181597892530T。 法定代表人：任建光。 委托诉讼代理人：叶必成，李焰华，福建闽律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门同舟济置业顾问有限公司，住所地，住所地福建省厦门市思明区美湖路**会信用代码91350200705449756Y。 法定代表人：江澎。 委托诉讼代理人：张盛利、王佳源（实习），北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人福建康力士便利超市有限公司（以下简称“康力士公司”）因与被上诉人厦门同舟济置业顾问有限公司（以下简称“同舟济公司”）服务合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院(2018)闽0181民初6843号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 康力士公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回同舟济公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费均由同舟济公司承担。事实和理由：一、同舟济公司仅提供三个月的服务，康力士公司已依约支付三个月的服务费及车辆运营费。康力士公司2016年5月7日作出的《回复函》只是基于礼貌的回复，并未自认至回函时同舟济公司已全面履约。二、合同约定工作成果必须以书面和电子邮件方式提交，同舟济公司未能证明其工作成果曾以电子邮件方式提交，由此可知其未妥当履约。 同舟济公司辩称：案涉证据显示，同舟济公司提供了9个月的服务，此期间康力士公司未提出异议，而是每月对同舟济公司的工作成果进行确认，并在2016年5月7日同舟济公司的催款函件案件中表示双方合作融洽，仅仅是因资金困难无法付款。 同舟济公司一审诉讼请求：1.判令康力士公司立即向同舟济公司支付拖欠的服务费及车辆运营费115.5万元；2.判令康力士公司向同舟济公司支付逾期付款违约金，按康力士公司应付未付款项115.5万元的日万分之五计算，从2016年5月16日起计至康力士公司付清前述款项之日止；3.判令康力士公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年8月5日同舟济公司与康力士公司签订了《福建康力士商贸批发中心全程策划营销代理及招商服务合作协议书》，约定：康力士公司就福清市康力士商贸批发中心项目委托同舟济公司提供独家全程策划营销代理及招商服务；双方安排专人负责合同履约期间的沟通与对接，文件交接由对接人员签收，康力士公司指定人员为李玉焱、任德平；服务期限为2015年8月5日至2017年8月4日。关于服务费用及支付方式，约定：策划营销代理阶段服务费为每月6万元，同舟济公司销售主力团队驻场之日3日内支付当月服务费，若同舟济公司驻场之日起4个月内项目开盘，4个月服务费在后期销售佣金中逐月扣除，若未能开盘，超出4个月部分不在佣金中扣返；招商阶段服务时间自2015年8月5日起至开业后1个月内，服务费为每月10万元（含预付费每月5万元，预付费每月5万元在招商佣金中抵扣）,同舟济公司每月5日前支付月度招商服务费10万元，若同舟济公司至项目商业开业完成招商率80%以上，预付费每月5万元作为奖励，归同舟济公司所有，未完成的，则前期支付的预付费每月5万元在招商佣金中扣除。双方还约定康力士公司提供商务车一辆交由同舟济公司使用，并每个月支付车辆运营费5000元。关于合同终止，约定康力士公司不执行合同约定，拖延支付服务费达20日，同舟济公司有权终止合同。关于违约责任，合同10.1条约定若康力士公司逾期支付佣金，每逾期一日，由康力士公司按当期应付金额的万分之五支付违约金。此外，附件一、二分别约定全程策划营销代理及招商阶段的工作分类及主要工作内容，附件作为合同补充，与合同具有同等效力。2015年9月6日、10月8日同舟济公司向康力士公司开具二张发票，2015年9月16日、12月29日康力士公司向同舟济公司相应支付165000元、165000元，该款项系康力士公司支付2015年10月15日前的服务费。 2016年4月19日同舟济公司向康力士公司邮寄《关于敦促贵司支付拖欠我司服务费的函》，主要记载同舟济公司于2015年8月15日进驻项目至2016年4月14日共计8个月，应支付我司服务费及车辆运营费132万元，截止今日贵司三次支付3个月费用49.5万元，且每次均未依约及时支付，目前拖欠我司5个月费用82.5万元。贵司已构成违约，望于2016年4月30日前支付3个月费用49.5万元，另外2个月费用于2016年5月31日前支付，若贵司仍不支付，我司将依据协议自2016年6月1日起停止服务并撤离驻场人员。2016年5月7日康力士公司向同舟济公司回函，认为双方自合作以来，关系融洽，并答复如下：我司未能按时支付费用并非恶意拖欠，因我司项目未正式进入招商及销售，资金未回笼，目前资金周转困难，故未能及时足额支付，望贵司理解并给予宽限付款时日，资金到位后，将积极依约支付。2016年5月12日同舟济公司向康力士公司邮寄《撤场通知函》，主要记载我司进驻项目开展工作至2016年5月14日共计9个月，应支付我司费用148.5万元，截至发函之日，贵司仅支付3个月费用49.5万元，至今仍拖欠我司6个月费用99万元，且拖延时间已远超20日，贵司已构成违约，我司依据合同约定终止双方协议，并于2016年5月15日起停止服务并撤离驻场人员。2018年8月29日同舟济公司诉至一审法院。诉讼中，同舟济公司与康力士公司确认同舟济公司服务期间案涉项目未开盘，也未开业，以及康力士公司未向同舟济公司支付销售佣金或招商佣金。 一审法院认为：关于康力士公司付款问题。同舟济公司主张康力士公司仅付款33万元，康力士公司主张已付款49.5万元，并提交合同执行款支付申请表、2016年1月6日同舟济公司开具的发票及康力士公司公司记账凭证等为据。一审法院认为，同舟济公司于2016年4月、5月两次发函自认康力士公司已付款495000元，与康力士公司提交的上述证据以证明2016年1月康力士公司现金付款165000元，以及双方已确认的2015年康力士公司付款330000元的事实能相互印证，予以确认。故一审法院依法认定康力士公司已向同舟济公司付款495000元。 关于同舟济公司服务问题。康力士公司主张同舟济公司仅提供3个月不合格服务。同舟济公司主张依约服务9个月，并提供康力士工作内容小结、工作确认表等为证。一审法院认为，康力士公司对同舟济公司该证据的真实性无异议，予以确认。该证据记载了至2016年4月20日同舟济公司持续为康力士公司提供策划及招商服务，可认定在此期间同舟济公司已依约提供服务。结合2016年4月19日同舟济公司催款函、2016年5月7日康力士公司回函及2016年5月12日同舟济公司撤场函的相关内容，康力士公司关于同舟济公司仅提供3个月不合格服务的主张与事实不符，不予采信。在康力士公司无相反证据反驳情况下，应认定同舟济公司为康力士公司提供服务9个月。 同舟济公司与康力士公司之间的服务合同关系依法成立并生效，双方应按合同约定全面履行各自义务。关于同舟济公司服务问题，上述已认定同舟济公司在2015年8月15日至2016年5月14日期间为被告提供服务9个月，同舟济公司已举证证明至2016年4月20日为康力士公司依约提供服务，但自2016年4月21日起至撤场之日止，同舟济公司未举证证明其完全依约履行义务，故酌定康力士公司向同舟济公司支付8.5个月的相应费用。关于康力士公司每月应付费用问题，根据合同约定，康力士公司每月付费包括策划营销服务费60000元、招商服务费100000元及车辆运营费5000元，案涉项目若能开盘或开业，同舟济公司可获得销售佣金或招商佣金，康力士公司之前支付的部分服务费可有条件地在佣金中相应抵扣。因案涉项目在原告服务期间未能开盘、开业，康力士公司亦未向同舟济公司支付过任何佣金，不存在从中抵扣问题，故康力士公司提出招商服务费中每月预付50000元，已付3个月共计150000元应予扣返的抗辩理由不能成立，不予采纳。即康力士公司每月应向同舟济公司支付服务费及车辆运营费165000元。因此，在同舟济公司服务期间，康力士公司应向同舟济公司支付服务费及车辆运营费共计1402500（165000×8.5）元，扣除已支付3个月费用495000元，尚应支付907500元。康力士公司未依约支付该费用，构成违约，同舟济公司请求康力士公司支付逾期付款违约金符合法律规定，予以支持。同舟济公司主张根据合同10.1条约定，康力士公司自2016年5月16日起按日万分之五标准支付。因合同10.1条系在康力士公司逾期支付佣金的情形下对违约金的计算方法作出约定，并非针对康力士公司逾期支付服务费及车辆运营费的情形，且合同中对康力士公司承担的服务费、车辆运营费和佣金项目分别作出约定，故同舟济公司请求康力士公司按日万分之五标准计付逾期付款违约金依据不足，不予采纳，康力士公司按年利率6%标准向同舟济公司计付该违约金。合同约定被告每月应支付165000元，同舟济公司主张从撤场次日即2016年5月16日起计付逾期付款违约金，不违反合同约定，予以支持。 综上所述，康力士公司应向同舟济公司支付服务费及车辆运营费907500元及自2016年5月16日起按照年利率6%标准计算至款项还清之日止的逾期付款违约金。对同舟济公司超过该部分的诉讼请求，依法不予支持。 一审法院判决：一、康力士公司于本判决生效之日起十日内向同舟济公司支付服务费及车辆运营费907500元及自2016年5月16日起按照年利率6%标准计算至款项还清之日止的逾期付款违约金；二、驳回同舟济公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19457元，由同舟济公司负担7151元，康力士公司负担12306元。 二审中，康力士公司围绕上诉请求，提交了经公证的康力士公司员工李玉焱的证言，拟证明同舟济公司未依约履行。同舟济公司提交了三份证明资料：1、康力士国际商贸城工作内容小结和康力士食品城工作内容小结；2、工作确认表；3、文件会签单，以上证明资料拟证明李玉焱于2016年2月及4月对同舟济公司2015年9月至2016年4月14日的工作成果进行确认。 经质证，双方当事人对对方提交的证明资料的形式真实性、合法性及关联性均无异议，本院确认前述证明资料均可以作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明：1、案涉《合作协议书》第2.2.1条约定康力士公司指定的文件签收人为李玉焱。第5.1条约定，同舟济公司向康力士公司提供服务所涉及的报告采取书面报告和电子报告相结合的方式。 2、李玉焱在同舟济公司提交的工作小结、工作确认表及文件会签单上对同舟济公司2015年9月至2016年4月14日期间的工作任务完成情况进行确认。李玉焱在证言中称其在《工作内容小结》上的签字，是康力士公司时任法定代表人李振章要求同舟济公司修改的一些文书的确认，康力士公司实际并未依约履行。 本院认为，二审中双方仅就同舟济公司是否依约提供了9个月的服务存在争议。对案涉其他问题，本院不再赘述。康力士公司对同舟济公司2015年8月15日至2015年11月15日（前三个月）的服务并无异议，主张此后同舟济公司未提供服务，但现有证据表明，康力士公司对2015年11月至2016年4月14日同舟济公司的工作成果进行确认，在同舟济公司2015年4月19日向康力士公司发函催讨2015年11月至2016年4月期间拖欠的服务费后，康力士公司于2015年5月7日回函表示双方合作融洽，康力士因资金困难，未能及时付款，请求宽限付款期限。由此可知，同舟济公司已依约履行至2015年5月7日。在同舟济公司2016年5月11日发函康力士公司表示要于2016年5月15日撤场的情况下，康力士公司未再提供相应回函。一审法院由此确认同舟济公司依约完成了8个月的服务，并就最后一个月的服务酌定0.5月费用，合理适当，康力士公司关于同舟济公司仅提供三个月服务的上诉理由与在案证据相悖，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12857元，由福建康力士便利超市有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  林秀榕 审判员  魏 昀 审判员  官永琪 二〇一九年六月二十五日 书记员  钟许珠