辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）辽民二终字第00173号上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司。法定代表人：王永泉，该公司董事长。委托代理人：叶士坚，该公司工作人员。委托代理人：裘洪明，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：辽宁万利商品混凝土有限公司。法定代表人：隋翰麟，该公司董事长。委托代理人：于晓彬，该公司工作人员。上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）为与被上诉人辽宁万利商品混凝土有限公司（以下简称万利公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2013）沈中民三初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员苏本营主审，审判员刘敏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。中成公司的委托代理人叶士坚、裘洪明，万利公司的委托代理人于晓彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：万利公司（乙方）为中成公司（甲方）施工的沈阳华晨宝马工厂项目供应混凝土，2011年12月2日，双方签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》一份，该合同约定了（预计）混凝土的数量及价款，合同约定的结算方式为甲方中成公司应委派专人负责现场验收，以送达交货地点的混凝土运输车辆实际装载量并签字确认的混凝土供货单，作为甲乙双方结算混凝土供货数量的依据，合同7.10约定混凝土质量验收均以双方共同制作的试块标养抗压强度为准，甲方中成公司按规范要求负责现场试块养护，及时填单、送检；如甲方中成限公司对试块标养抗压结果存在异议，于48小时之内书面通知乙方，双方共同查找原因。该合同8.1、8.3对违约责任约定，乙方所供混凝土不符合合同约定的质量要求或因混凝土自身质量问题，给甲方或第三方造成损失的，由乙方负责；施工现场必须严格执行“商品混凝土用户须知”，特别是如果由于商砼养护不到位、工地人员私自往砼加水以及振捣不实等原因造成的商砼质量问题，由甲方承担全部责任。从2011年12月至2012年6月间，万利公司向中成公司供应了共计价值12，784，045元的混凝土，中成公司已给付货款790万元，至今尚欠4，884，045元混凝土货款未付。另查明：2012年8月3日华晨宝马有限公司委托辽宁省建设科学研究院对华晨宝马新建门卫1楼框架柱、梁混凝土强度进行抽样检测，检测结果为：一、三层柱、梁混凝土强度不满足设计混凝土强度等级C35要求。2013年4月11日中成公司向万利公司邮寄门卫一混凝土构件加固通知。万利公司主张混凝土强度不满足设计要求的原因是中成公司施工、养护不当造成，中成公司主张混凝土强度不满足设计要求的原因是万利公司供应的混凝土质量不合格，原审法院审理期间，中成公司向该院申请对混凝土强度不满足设计要求的原因进行鉴定，原审法院两次分别委托辽宁公正司法鉴定中心、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案混凝土强度不满足设计要求的原因进行鉴定，辽宁公正司法鉴定中心认为，在目前条件下，不具备鉴定能力，予以退回鉴定委托；辽宁省建设科学研究院司法鉴定所以委托内容超出其技术服务能力为由退回鉴定委托。原审法院认为：双方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。现万利公司已经履行了交付混凝土的义务，中成公司应履行付款义务。关于中成公司抗辩主张万利公司供应的混凝土有部分质量不合格导致其损失的问题，因双方对涉案混凝土强度不满足设计要求的原因存在争议，万利公司主张混凝土强度不满足设计要求的原因是中成公司施工、养护不当造成，中成公司主张混凝土强度不满足设计要求的原因是万利公司供应的混凝土质量不合格，原审法院审理期间，经中成公司申请，原审法院分别委托辽宁公正司法鉴定中心、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案混凝土强度不满足设计要求的原因进行鉴定，两个鉴定机构均无法鉴定该委托事项，退回鉴定委托。在涉案混凝土强度不满足设计要求的原因无法通过鉴定认定的情况下，本案应根据双方合同的约定分配举证责任，该合同8.1、8.3对违约责任约定，乙方所供混凝土不符合合同约定的质量要求或因混凝土自身质量问题，给甲方或第三方造成损失的，由乙方负责；施工现场必须严格执行“商品混凝土用户须知”，特别是如果由于商砼养护不到位、工地人员私自往砼加水以及振捣不实等原因造成的商砼质量问题，由甲方承担全部责任。根据上述约定，万利公司对混凝土自身质量问题承担责任，中成公司对混凝土养护、施工不当造成的质量问题承担责任。同时根据合同7.10约定，混凝土质量验收均以双方共同制作的试块标养抗压强度为准；中成公司按规范要求负责现场试块养护，及时填单、送检；如中成公司对试块标养抗压结果存在异议，于48小时之内书面通知万利公司，双方共同查找原因。本案万利公司从2011年12月至2012年6月间多次向中成公司供应混凝土，按照合同约定中成公司负有试块养护、送检、通知义务，中成公司未提供证据证明2011年12月至2012年6月间万利公司提供的混凝土现场试块存在质量问题，也未提供证据证明中成公司在48小时内对试块质量提出书面异议，中成公司在工程完工后提出质量问题，应由中成公司对涉案混凝土强度不满足设计要求的原因承担举证责任，现中成公司未提供证据证明涉案混凝土强度不满足设计要求的原因是万利公司供应的混凝土不符合合同约定的质量要求或者是自身质量问题造成的，应承担举证不能的法律后果，故对中成公司的该项抗辩主张，不予支持。关于中成公司提出双方至今未对账，对剩余货款仍未确定，万利公司尚不能对此提出主张的抗辩主张，因万利公司提供了9份中成公司工作人员签字的《商品混凝土供货认证单》，中成公司对该认证单确认的供货数量予以认可，该认证单上的单价与双方合同约定的单价相同或者略低于合同约定，故原审法院对万利公司依据《商品混凝土供货认证单》主张的从2011年12月至2012年6月间供应了价值12，784，045元的混凝土予以认定，中成公司已给付货款790万元，中成公司应给付万利公司尚欠货款4，884，045元及利息（从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。另外，中成公司于本案第一次开庭审理时提出了反诉，并提交了反诉状，但一直未向原审法院交纳反诉费。原审法院于2014年5月23日向其送达了交纳反诉费通知书，通知书送达后中成公司在原审法院指定的期限内仍未交纳反诉费，根据《诉讼费交纳办法》第二十二条第四款及《最高人民法院关于适用﹤诉讼费交纳办法﹥的通知》第二条之规定，原审法院按中成公司自动撤回反诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第一百五十九条之规定，判决：一、中成公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付万利公司货款4，884，045元；二、中成公司于判决发生法律效力之日起七日内给付万利公司货款利息（从2012年7月1日起至判决确定的给付之日止，以4，884，045元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；如中成公司未按上述期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50，018元，由中成公司承担。中成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、请求驳回万利公司的诉讼请求。二、请求判令万利公司给付中成公司因其商品混凝土质量不合格造成的损失费811，730.00元。三、诉讼费用由万利公司承担。事实和理由是：一、万利公司的货款因未满足合同付款条件，故万利公司尚不能对中成公司提出清偿的主张，其诉讼请求应当驳回。根据双方合同第6.2.3条约定：工程主体结构完工并经验收合格后，支付总产值的15%，累计付款至总产值的95%。事实上，工程主体结构至今仍未验收，故该总产值的15%货款，至今仍未到付款的期限。同样根据双方合同第6.2.3条约定：双方办理完结算手续，乙方按甲方要求交付工程全部资料的同时付清剩余5%结算款。但事实上，双方至今未办理结算手续，万利公司至今未交付工程全部资料，故该5%的结算款也未满足合同约定的付款条件。故万利公司剩余的货款，均未满足合同的付款条件，万利公司尚不能对此提出清偿主张。但原审法院却无视双方的这一合同约定，判令万利公司立即清偿，这是错误的，应予撤销并判决驳回被上诉人的诉请。二、被上诉人所供商品混凝土的成品存在质量问题及因该质量问题所造成的加固费等损失计811，730.00元均是事实。上诉人要求被上诉人承担该损失费811，730.00元，先是作为抗辩理由，要求在尚欠被上诉人的货款中扣除，因原审法院要求，才作为反诉请求提出，后因传达失误而未交反诉费，但并未放弃抗辩的主张。原审法院在未能查明混凝土质量问题的造成原因的情况下，将该责任全部归结到上诉人，致使上诉人不能向被上诉人索赔。在此毫无事实依据的情况下做出的判决，显然是错误的，也极不公平，应予以撤销，并改判：由被上诉人承担该损失。三、原审法院程序不当，未对混凝土质量进行鉴定，在原审法院委托辽宁司法鉴定中心和鉴定所对混凝土进行鉴定，但该两个鉴定部门委托鉴定后，原审法院没有对混凝土质量进行鉴定，这是对上诉人权利的损害。由于这一程序不当，造成原因无法查明，导致本案事实不清。综上，原审法院查明事实不清，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。万利公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人请求。二、上诉人以工程未竣工及未结算为由，拒绝给付货款，其理由不符合合同约定及法律规定：1、依据合同6.2.3条约定，工程主体结构完工并验收合格后，支付总产值的15%，累计付款至总产值的95%。本案争议工程的建设方宝马公司已经入住使用，上诉人再说该工程至今未验收，明显不符合建设工程施工合同法解释的规定，对于已经入住使用的工程，应视为验收。2、依据合同6.2.3条约定，双方办理完结算手续，乙方按甲方要求交付工程全部资料的同时付清5%结算款。就因为上诉人迟迟不与我方结算，导致我方无法得到尚欠货款，才诉至法院。所以，只有在法院判决后，上诉人给付货款时，被上诉人才能给付工程资料。所以，上诉人不与被上诉人结算，并不影响被上诉人诉请要求上诉人给尚欠货款的权利。三、上诉人没有证据证明混凝土存在质量问题。所以，其所谓的损失与被上诉人无关。1、双方签订的是预拌混凝土买卖合同，预拌混凝土送达施工地后，按照合同约定进行试块强度鉴证检测，该检测合格，视为被上诉人供应的混凝土质量合格。而预拌混凝土从现场收货到浇筑到结构体中，要经过泵送、振捣、养护等多道工序，由于使用中的不当，完全会导致结构混凝土，即浇筑到结构体中的混凝土强度不符合要求，所以，此阶段的责任主体是混凝土的使用者施工方，即上诉人。且合同中依据的《预拌混凝土》GB／T14902预拌混凝土国家标准第1条规定，该标准适用于搅拌站生产的预拌混凝土，不包括运送货到交货地点后混凝土浇筑、振捣及养护。进一步说明，浇筑到结构体中的混凝土强度是否达到设计标准与生产者即被上诉人无关，所以，仅凭检测报告作出的结构混凝土强度值无法证明被上诉人供应的混凝土质量不合格，检测报告也没有作出被上诉人供应的混凝土质量不合格的检测结论。2、上诉人虽然没有交纳反诉费用，但原审法院依然按照上诉人的要求申请两家鉴定机构对结构混凝土强度不合格的原因进行鉴定，但均无法鉴定，说明，结构混凝土强度不合格不能说明被上诉人供应的预拌混凝土质量不合格。且《辽宁省预拌混凝土技术规程》第9.0.4条规定，供方交货检验混凝土强度符合本规程7.7.3条规定时，应免除其在混凝土结构实体检验中相应的质量责任。现上诉人没有证据证明被上诉人供应的混凝土不符合7.7.3条的规定，所以，无论混凝土结构实体的检验结构如何，均与被上诉人无关。四、关于程序问题，原审中在鉴定的时候征求了上诉人的意见，可以满足上诉人鉴定要求的就是这两家，如果这两家鉴定不出来的话，就无法鉴定了。在这两家都退回的情况，就无法进行鉴定了。所以原审判决没有违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：原审判决认定事实属实。本院认为：本案二审争议焦点有三：其一、万利公司向中成公司主张支付货款的请求是否符合合同约定；其二、混凝土是否存在质量及损失问题；其三、原审程序是否违法。一、关于万利公司向中成公司主张支付货款的请求是否符合合同约定的问题。双方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》约定，“工程主体结构完工并验收合格后，支付总产值的15%，累计付款至总产值的95%。双方办理完结算手续，乙方按甲方要求交付工程全部资料的同时付清5%结算款。”本院认为，虽然双方约定交付工程全部资料的同时付清结算款，但因交付工程资料是合同的随附义务，万利公司已按合同约定履行了供货主要义务，万利公司提供的《商品混凝土供货认证单》证实，从2011年12月至2012年6月间，万利公司向中成公司供应了价值12，784，045元的混凝土，中成公司对该认证单确认的供货数量、价格不持异议，支付了部分货款，并且涉案工程的建设方宝马公司已经入住使用，中成公司不能以此对抗万利公司的付款请求权，中成公司应按合同约定履行尚欠货款义务。因此，原审判决中成公司给付尚欠货款及利息并无不当，本院予以维持。对中成公司关于万利公司向中成公司主张支付货款的请求未满足付款条件的上诉理由，依据不足，本院不予以支持。二、关于混凝土是否存在质量及损失问题。双方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》7.10约定，“混凝土质量验收均以双方共同制作的试块标养抗压强度为准；中成公司按规范要求负责现场试块养护，及时填单、送检；如中成公司对试块标养抗压结果存在异议，于48小时之内书面通知万利公司，双方共同查找原因。”从本案查明的事实看，万利公司从2011年12月至2012年6月向中成公司供应混凝土期间，按照合同约定中成公司负有试块养护、送检、通知义务，但中成公司未提供证据证明在此期间万利公司提供的混凝土现场试块存在质量问题，也未提供证据证明在48小时内中成公司对试块质量提出书面异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，中成公司应承担举证不能的法律后果。故对中成公司提出万利公司提供的混凝土质量不合格及因质量问题造成损失的上诉理由，不能成为中成公司对万利公司拒付货款的根据，本院不予支持。三、关于原审程序是否违法的问题。中成公司上诉称“原审法院没有对混凝土质量进行鉴定程序违法。”本院认为，原审法院审理期间，经中成公司申请，原审法院分别委托辽宁公正司法鉴定中心、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对涉案混凝土强度不满足设计要求的原因进行鉴定，两个鉴定机构均无法鉴定该委托事项，退回鉴定委托，并告之了中成公司，中成公司也未再提鉴定申请。因此，原审鉴定符合法律、法规的规定，鉴定机构的鉴定资质、委托程序等均不违法。故对中成公司关于原审程序违法的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50，018元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  刘 敏审判员  苏本营二〇一四年十月三十日书记员  白 曦