广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1973刑初2813号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。被告人陈洪明，男，1983年5月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖南省衡东县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月7日被羁押，于同月8日被刑事拘留，于同年7月13日被逮捕，现押于东莞市（牛山）。辩护人邬超，广东林德律师事务所律师。被告人林小兵，男，1980年9月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为安徽省宿松县，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年6月8日被羁押，于同月9日被刑事拘留，于同年7月13日被逮捕，现押于东莞市（牛山）。辩护人蔡海平，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。辩护人刘依朴，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉〔2018〕2575号起诉书指控被告人陈洪明、林小兵犯非法经营罪，于2018年11月27日向本院提起公诉，本院于2018年11月28日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年1月24日、3月8日公开开庭审理了本案。两次庭审东莞市第三市区人民检察院指派检察员肖肖出庭支持公诉，被告人陈洪明及其辩护人邬超、被告人林小兵及其辩护人刘依朴到庭参加诉讼。在诉讼过程中公诉机关向本院建议延期审理，后向本院建议恢复审理，本院均予同意。现已审理终结。东莞市第三市区人民检察院指控称，自2018年4月开始，被告人陈洪明、林小兵在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，根据“张某”（另案处理）的指示打包、运输香烟。陈洪明租赁东莞市凤某镇金凤凰工业区广源物流城B1-125号铺位用于存放香烟，林小兵负责打包香烟，陈洪明负责驾驶粤Ｓ×××××货车将香烟运往物流公司，并按照“张某”提供的发货地址发货至全国各省市。陈洪明运送每箱香烟获利60元（含林小兵收取的打包费用每箱25元）。截止案发，陈洪明、林小兵共打包、运输香烟共计2450箱（除现场扣押香烟外，约2450万支，价值10388000元）。2018年6月7日，公安机关、烟草专卖局对上述铺位及陈洪明驾驶的车牌号为粤Ｓ×××××的货车进行检查后，现场查获假冒中华、玉溪、芙蓉王等二十多个品牌的伪劣香烟共4715条（94.3万支，价值约1191286.96元）。经鉴定，现场扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见，罗某1等证人的证言，租赁合同等书证，涉案卷烟等物证，微信聊天记录等电子数据，被告人陈洪明、林小兵的供述与辩解等证据材料，据此认为被告人陈洪明、林小兵无视国法，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈洪明、林小兵在共同犯罪中所起作用较小，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。被告人陈洪明对公诉机关起诉指控的罪名及事实均无异议。被告人陈洪明的辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪无异议，提出：1.起诉书已认定被告人陈洪明系从犯，他是按“张某”安排而犯罪的，应依法从轻或减轻处罚；2.被告人陈洪明系初犯，且主观恶性较小，犯罪情节较轻，是受到生活所迫而犯罪的，认罪态度好，对自己的行为一直作了有罪供述，有悔罪表现；3.被告人陈洪明是由另一被告人林小兵介绍才认识“张某”的，他的犯罪作用比林小兵要小，所受处罚应比林小兵要轻，且协助并指认林小兵，使公安顺利抓获林小兵，有立功表现等辩护意见。被告人林小兵对公诉机关起诉指控的罪名及事实均无异议。被告人林小兵的辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪无异议，提出：1.被告人林小兵属于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；2.被告人林小兵不能认定为情节特别严重，被告人林小兵仅是对香烟进行打包，其主观恶性小；3.被告人林小兵系初犯、偶犯，主观恶性小，社会危害性较小；4.被告人林小兵有坦白情节，依法可酌定从轻处罚，希望对其判处缓刑等辩护意见。经审理查明，自2018年4月开始，被告人陈洪明、林小兵在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，根据“张某”（另案处理）的指示打包、运输香烟。陈洪明租赁东莞市凤某镇金凤凰工业区广源物流城B1-125号铺位用于存放香烟，林小兵负责打包香烟，陈洪明负责驾驶粤Ｓ×××××货车将香烟运往物流公司，并按照“张某”提供的发货地址发货至全国各省市。陈洪明运送每箱香烟获利60元（含林小兵收取的打包费用每箱25元）。截止案发，陈洪明、林小兵共打包、运输香烟共计2450箱（除现场扣押香烟外，约2450万支，价值10388000元）。2018年6月7日，公安机关、烟草专卖局对上述铺位及陈洪明驾驶的车牌号为粤Ｓ×××××的货车进行检查后，现场查获假冒中华、玉溪、芙蓉王等二十多个品牌的伪劣香烟共4715条（94.3万支，价值约1191286.96元）。经鉴定，现场扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。东莞市公安局凤某分局刑事侦查大队刑警中队于2019年2月14日出具的《说明》载明，陈洪明到案后在公安机关未掌握犯罪嫌疑人林小兵身份的情况下供述林小兵为其同伙及林小兵的身份情况，并在陈洪明的配合下抓获了林小兵。上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场图片、搜查证、搜查笔录、照片，假冒卷烟4715条、笔记本2本、送货单3本等物证一批，东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等鉴定意见，房屋赁租合同书、扣押决定书、扣押清单、情况说明、调取证据清单、银行交易流水、农业银行卡（62×××70）的开户交易明细清单、广东省烟草专卖局案件移送函、证据清单、证据先行登记保存通知书、物品清单、检查（勘验）笔录、东莞市烟草专卖局出具证明、常住人口基本信息、到案经过、微信聊天记录、收款收据、支付宝转账截图、车辆信息、东莞市公安局出具的说明等书证，证人罗某1、施某1、黄某1、罗某2的证人证言，被告人陈洪明、林小兵的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人陈洪明、林小兵无视国法，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈洪明、林小兵犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈洪明、林小兵系从犯，依法可以减轻处罚；被告人陈洪明有立功情节，依法可以减轻处罚；被告人陈洪明、林小兵犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于林小兵的辩护人提出被告人林小兵不属于情节特别严重的意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；…具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；…”本案中被告人陈洪明、林小兵案涉金额为一千余万元，属于前述法律规定的情节特别严重的情形，故公诉机关指控，本院予以采纳，对辩护人的辩解意见，本院不予采纳。暂扣于东莞市公安局凤某分局的金色IAP平板电脑1部、记账本2本、物流单据1批、二联送货单3本、送货单20张、OPPOR9M手机（鉴定号：K201808026-001）1部、IPHONE6（鉴定号：K201808026-002）1部、VIVOY51手机（鉴定号：K201808026-003）1部、VIVOY79A手机（鉴定号：K201808026-004）1部为作案工具，予以没收，上缴国库；暂存于东莞烟草专卖局的硬玉溪烟250条、软玉溪烟835条、软珍品云烟757条、硬芙蓉王458条、紫云烟850条、硬中华240条、软中华283条、软蓝黄鹤楼138条、精品白沙50条、新版利群50条、煊赫门南京135条、和润冬虫夏草135条、大中华中华160条、硬经典1906双喜90条、十二钗烤烟南京75条、雨花石南京81条、软金莎苏烟50条、硬细支芙蓉王10条、细支专供出口黄金叶8条、天下明细黄鹤楼10条是赃物，由暂存机关东莞烟草专卖局依法销毁；暂扣于东莞市公安局凤某分局的粤Ｓ×××××江淮牌货车1辆，由暂扣机关依法处理。根据被告人陈洪明、林小兵的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈洪明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2022年6月6日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人林小兵犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月8日起至2022年10月7日止；罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 冠人民陪审员  林鑫山人民陪审员  蓝志成二〇一九年六月十二日书 记 员  刘炜堃袁佩欣