广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终202号原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨定珍，别名“杨艳”，女，1963年6月6日出生于四川省三台县，公民身份号码510************66X，汉族，文化程度小学，蓬江区朋来沐足阁经理，户籍所在地四川省射洪县***********。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人何佳宾，系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告人李彦明，男，1982年1月13日出生于内蒙古自治区敖汉旗，公民身份号码150************117，汉族，文化程度小学，蓬江区朋来沐足阁楼面部长，户籍所在地内蒙古自治区***************民组。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，2017年10月13日被取保候审。原审被告人张鸿坚，男，1996年5月20日出生于广东省开平市，公民身份号码440************915，汉族，文化程度中专，蓬江区朋来沐足阁楼面部长，户籍所在地广东省江门市蓬江区**********。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，2017年10月13日被取保候审。原审被告人麦健华，男，1988年12月18日出生于广东省江门市，公民身份号码440************916，汉族，文化程度初中，蓬江区朋来沐足阁楼面部长，户籍所在地广东省江门市蓬江区美景里**508。因本案于2017年9月5日被刑事拘留，2017年10月13日被取保候审。广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人杨定珍犯组织卖淫罪，原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华犯协助组织卖淫罪一案，于2018年8月3日作出（2018）粤0703刑初226号刑事判决，以组织卖淫罪判处被告人杨定珍有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；判处被告人李彦明有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；判处被告人张鸿坚有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；判处被告人麦健华有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。宣判后，原审被告人杨定珍不服，提出上诉。本院于2018年12月13日作出（2018）粤07刑终365号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重新审判。广东省江门市蓬江区人民法院于2019年4月4日作出（2019）粤0703刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人杨定珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人杨定珍，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，蓬江区朋来沐足阁（以下简称“朋来沐足阁”）位于江门市蓬江区******第四层，于2016年5月4日注册成立，经营者为罗美平。2017年5月至9月，朋来沐足阁设置“6+3”、“6+5”等提供性服务的项目，招募、雇佣黄某兰、梁某燕、龙某、赵某英、孟某萍等人在店内卖淫，并通过楼面部长、业务员招揽嫖客到店嫖娼。被告人杨定珍受罗美平聘任，担任朋来沐足阁的经理，负责该店的全面管理工作，并负责招聘卖淫人员、技师的培训，在开会时传达、告知特殊服务套餐的价格和服务流程，对朋来沐足阁提成获利。被告人李彦明、张鸿坚、麦健华是朋来沐足阁的楼面部长，负责招揽、接待和安排客人到店接受卖淫服务，并提成获利。2017年9月5日3时许，公安机关在朋来沐足阁的V02、V08、V09房内查获正在进行卖淫嫖娼活动的龙某与陈某达、黄某兰与徐某权、梁某燕与赵某丁。另查，2017年9月5日3时许，公安人员在朋来沐足阁将被告人杨定珍、罗美平、张鸿坚、麦健华、李彦明带回公安机关接受调查。原审判决认定上述事实，有证人黄某兰、梁某燕、龙某、赵某丁、徐某权、陈某达、赵某伟、孟某萍、赵某英、罗美平、李某国的证言及辨认笔录，现场勘查笔录及照片，涉案卖淫人员的行政处罚决定书，朋来沐足阁的营业执照，公安人员在朋来沐足阁缴获的记录有日期、经手人、项目、房号、技师号的消费卡，朋来沐足阁从业人员登记表，员工入职申请表，技师补助、提成、楼面员工工资待遇的资料，业务订房与提成方案，朋来沐足阁出具的收款收据，技师工资表，现金支出证明单，公安机关出具的破案说明材料，被告人杨定珍、李彦明、张鸿坚、麦健华的辩解、供述及辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人杨定珍、李彦明、张鸿坚、麦健华无视国家法律，组织多人卖淫，四被告人的行为已构成组织卖淫罪。被告人杨定珍在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人李彦明、张鸿坚、麦健华受雇请协助同案人对卖淫人员实施管理行为，在共同犯罪中起次要作用，应是从犯，对于从犯，依法应当减轻处罚。被告人麦健华犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李彦明、张鸿坚当庭表示认罪，可对其酌情从轻处罚。综合本案的犯罪情节及被告人李彦明、张鸿坚、麦健华的悔罪表现，决定对被告人李彦明、张鸿坚、麦健华适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人杨定珍犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。二、被告人李彦明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人张鸿坚犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。四、被告人麦健华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。上诉人杨定珍上诉提出：1.其不是朋来沐足阁的控制者和最终权益受益者，只是朋来沐足阁其中一名员工，每月只领固定工资，没有参与朋来沐足阁的提成分红，只是执行罗美平的具体指示，在罗美平不在时，应对到店找罗美平的人、负责沐足阁楼面和技师房卫生、签署工资表和现金支出等事务，不需要招聘人员和对技师培训；亦不具备开办卖淫场所、组织或控制卖淫人员的能力和条件，应认定其为从犯。2.在其于2017年5月进入朋来沐足阁工作时，朋来沐足阁已有提供性服务，卖淫技师、招聘业务人员、制定考核、提成制度都是现成的。3.证人证言多处显示卖淫行为系技师私自行为，其没有对技师进行卖淫培训，也没有采取积极行为对卖淫者提供便利和鼓励；无证据证明卖淫人员3人以上，不符合组织卖淫罪行为特征。4.原审没有查清朋来沐足阁老板罗美平的涉案事实，重要犯罪嫌疑人或证人李启国也未抓获到案，直接认定其为主犯缺乏事实和法律依据。5.其有自首情节。综上，其的行为只构成容留卖淫罪，请求本院撤销原审判决第一项，对其改判缓刑或对其减轻处罚。上诉人杨定珍的辩护人辩护提出：1.原审没有查清朋来沐足阁老板、法定代表人罗美平的涉案事实，导致本案真正的主犯仍逍遥法外，让只是领工资、受人控制的打工者被错误认定为主犯，导致量刑畸重，原审判决在主从犯的认定上事实不清，直接认定杨定珍为主犯缺乏事实和法律依据。2.案发现场并未抓获现行卖淫嫖娼违法行为，原公诉机关认定组织卖淫的证据只有言词证据，无其他证据印证，证明力不足，本案不存在组织超过3人以上的卖淫人员实施卖淫行为，不符合组织卖淫罪构成要件；本案没有查明朋来沐足阁前台收取的费用中是否包含卖淫人员所说的“小费”，也没有公司财务资料、收款收据、银行流水予以佐证，在公司两名财务人员未到案的情况下，不能认定朋来沐足阁存在管理、控制卖淫嫖娼行为，并从中获利；V02、V08、V09三间房间在9月5日案发当日的消费卡缺失，无直接证据证实三房间内是提供何种服务；本案证人证言多处显示卖淫行为系技师私自行为或经业务人员介绍后的私自行为。3.杨定珍虽承担部分管理职能，但最终决策者和控制人为罗美平，杨定珍仅仅是明知他人在沐足阁内从事卖淫活动而予以放任并提供一定的便利条件，但没有积极组织和控制卖淫活动，对杨定珍以容留、介绍卖淫罪定罪，参照从犯地位及其他被告人量刑标准予以定罪量刑更为恰当。综上，原审判决认定上诉人杨定珍构成组织卖淫罪事实不清，适用法律确有错误，请求本院予以改判。经二审审理查明，原审判决上诉人杨定珍、原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华构成组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人杨定珍及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人杨定珍及其辩护人所提的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于朋来沐足阁是否有组织卖淫行为的问题。上诉人杨定珍及原审被告人麦健华、李彦明、张鸿坚的供述，证人赵某伟、孟某萍、赵某英、黄某兰、梁某燕、龙某的证言均证实，朋来沐足阁6+3以上套餐为卖淫套餐，其中证人孟某萍、赵某英、黄某兰、梁某燕、龙某均承认受朋来沐足阁组织，在朋来沐足阁从事卖淫服务；在朋来沐足阁亦搜获消费卡1665份、避孕套14只，从搜获的消费卡上看，自2017年8月至案发，朋来沐足阁共提供6+3、6+5套餐的卖淫服务1000次以上；证人黄某兰、梁某燕、龙某、徐某权、赵某丁、陈某达的证言及抓获经过证实，其六人在准备进行卖淫嫖娼活动时被公安机关抓获，黄某兰亦对其被抓获时在V08房进行6+3卖淫服务的消费卡进行了指认。综上，上诉人、原审被告人、证人所说与本案在案的书证消费卡、朋来沐足阁从业人员登记表、员工入职申请表、业务订房与提成方案、收据、技师工资表、现金支出证明单等证据互相印证，足以证明朋来沐足阁存在以招募、雇佣等手段，管理他人卖淫，且卖淫人员在3人以上的组织卖淫行为。2.关于上诉人杨定珍是否构成组织卖淫罪以及是否构成主犯的问题。上诉人杨定珍系朋来沐足阁的经理，负责该店的全面管理工作以及负责招聘卖淫女、培训技师等工作的事实，有上诉人杨定珍的供述，原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华的供述，证人黄某兰、赵某伟、孟某萍、赵某英的证言，以及朋来沐足从业人员登记表、员工入职申请表等证据证实，以上证据相互印证，足以证实上诉人杨定珍在组织卖淫活动中负责管理工作，是卖淫活动的管理者，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，构成组织卖淫罪。根据现有证据，杨定珍是受他人雇佣担任朋来沐足阁的经理，为受雇佣人员，且目前证据不能认定杨定珍是朋来沐足阁的实际经营者，也不能认定其是朋来沐足阁的实际收益者及实际支配者，故认定其在共同犯罪中起主要作用，是主犯欠当，依法应认定为从犯。上诉人杨定珍及其辩护人所提杨定珍不构成组织卖淫罪的意见，理据不足，本院不予采纳；上诉人杨定珍及其辩护人所提杨定珍不应被认定为主犯的意见，依法有据，本院予以采纳。3.关于上诉人杨定珍是否构成自首的问题。公安人员在工作中发现朋来沐足阁存在卖淫嫖娼违法行为，后依法传唤卖淫嫖娼的人员及朋来沐足阁的人员到派出所进行调查。上诉人杨定珍是在公安人员检查发现朋来沐足阁存在卖淫嫖娼行为后，经朋来沐足阁的人员电话叫回朋来沐足阁，再被公安人员依法传唤，上诉人杨定珍系被动到案，非自动投案；上诉人杨定珍在被公安人员带回调查直至对其进行刑事立案后的第一次讯问，以及其他原审被告人均供述后，都没有如实供述其犯罪行为，上诉人杨定珍的行为不符合如实供述自己的行为的认定。综上，上诉人杨定珍的行为不符合自首的认定，上诉人杨定珍的辩护人所提的上诉人杨定珍符合自首的相关条件的意见，与事实不符，本院不予采纳。4.关于原审判决对上诉人杨定珍的量刑问题。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定，组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人杨定珍和原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华无视国家法律，组织多人卖淫，其四人的行为均已构成组织卖淫罪。虽上诉人杨定珍在共同犯罪中为从犯，但其在组织卖淫活动中负责管理工作，在组织卖淫活动中起到较为积极的作用，其在共同犯罪中的作用大于原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华，且上诉人杨定珍认罪悔罪态度差，故对其可予以从轻处罚，不适宜减轻处罚。原审判决对上诉人杨定珍在法律规定的最低量刑幅度内进行量刑，已从轻处罚。上诉人杨定珍所提原审判决量刑畸重的意见，理据不足，本院不予采纳。5.关于其他问题。原审判决系根据现有证据及现能查明的事实、情节对上诉人杨定珍及原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华进行定罪量刑，上诉人杨定珍及其辩护人所提的罗美平系朋来沐足阁的实际经营者、李启国未抓获归案等问题，不影响对上诉人杨定珍及原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华的定罪量刑。本院认为，上诉人杨定珍、原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华无视国家法律，组织多人卖淫，其四人的行为均已构成组织卖淫罪。上诉人杨定珍为受他人雇佣的人员，非实际经营者、实际收益者及实际支配者，原审判决认定杨定珍在共同犯罪中起主要作用，是主犯欠当，依法应认定为从犯。但鉴于其在组织卖淫活动中负责管理工作，在共同犯罪中作用积极，明显比原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华的作用大，且上诉人杨定珍认罪悔罪态度差，可对其依法予以从轻处罚，不适宜减轻处罚。原审被告人李彦明、张鸿坚、麦健华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，可以减轻处罚。原审被告人麦健华犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人李彦明、张鸿坚在一审庭审中表示认罪，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，但未根据上诉人杨定珍在共同犯罪中的地位和作用认定杨定珍为从犯有误，本院依法予以纠正。上诉人杨定珍及其辩护人所提杨定珍为从犯的意见，本院予以采纳；其他上诉、辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年六月二十四日法官助理 龙仕芳书 记 员 陈健欢附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。