河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再451号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：濮阳市食品公司，住所地：河南省濮阳市胜利西路。法定代表人：孙宏涛，该公司经理。委托诉讼代理人：赵刚，该公司员工。委托诉讼代理人：李永和，河南永生律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安阳市商业网点开发公司，住所地：河南省安阳市红旗路28号。法定代表人：张宪昌，该公司经理。委托诉讼代理人：李钢，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗文博，河南国基律师事务所律师。再审申请人濮阳市食品公司因与被申请人安阳市商业网点开发公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）豫05民终3307号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月21日作出（2018）豫民申6661号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人濮阳市食品公司委托诉讼代理人赵刚、李永和，被申请人安阳市商业网点开发公司委托诉讼代理人李钢、苗文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濮阳市食品公司申请再审请求：1.依法撤销安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初1375号民事判决和河南省安阳市中级人民法院（2017）豫05民终3307号民事判决；2、安阳市商业网点开发公司赔偿未交付200平方米商业房造成的损失3340345元（计算至2016年3月31日）；3、安阳市商业网点开发公司承担本案诉讼费用。事实和理由:1、濮阳市食品公司与安阳市商业网点开发公司1994年9月19日签订的《共同开发安阳市校场路闲置库区的合同》（以下简称库区开发合同）第四条约定：“甲方（濮阳市食品公司）按每平方米850元的价格优先在乙方（安阳市商业网点开发公司）所建东侧临街的商品房中购置200平方米左右的商业网点用于现有职工安置”，该优先权不是《合同法》第230条和《民通意见》第92条规定的优先购买权,而是以优惠价格购买的优先权，该条款属于商业房预购条款。因濮阳市食品公司投入合作项目的地价偏低，以每平方米850元的特定价格购买200平方米商业房作为补偿,用于职工的安置。安阳市商业网点开发公司未交付约定的商业房系违约行为。2、因安阳市商业网点开发公司未履行生效裁判文书确定的义务,导致预定开发的地块被法院拍卖，濮阳市食品公司对此并无过错。且被拍卖的土地并非双方合作项目范围内的全部土地，并不影响安阳市商业网点开发公司按照合同第四条的约定建设商业用房。安阳市商业网点开发公司1996年和安阳市教育委员会签订的《安阳市华府园教职工住宅小区联合开发合同》第9条约定“乙方（安阳市教育委员会）负责在14#楼临街一侧按850元/平方米的价格为甲方（安阳市商业网点开发公司）提供300平方米营业房”,该条款既否定了原审判决关于安阳市商业网点开发公司“不能在该块土地上建设营业房”的认定，同时也说明安阳市商业网点开发公司有房可交。3、双方结算时已将200平方米商业房的价款扣除。生效判决确认濮阳市食品公司投入的总地价款为4447598元,扣除安阳市商业网点开发公司已付款1841800元,安置职工23套住宅房折价1645798元,濮阳市食品公司职工朱承刚安置房款167558元、王卫国安置房款11649元，200平方米营业房款170000元,剩余欠款610793元。濮阳市食品公司已按合同约定交付了房款。4、安阳市商业网点开发公司不履行交房义务,使濮阳市食品公司无法安置职工就业,给濮阳市食品公司造成了重大损失,濮阳市食品公司要求按照同地段相近标的折旧后的价格和同时期的平均租金标准进行赔偿合情合理。安阳市商业网点开发公司辩称：1、双方所签合同第四条没有明确约定安阳市商业网点开发公司必须交付200平方米商业房，也无法推定安阳市商业网点开发公司有必须交房的义务。该条款规定的仅仅是濮阳市食品公司享有的附条件的优先选房权；2、濮阳市食品公司未按合同约定提供土地用于建设安置楼，濮阳市食品公司职工强占安阳市商业网点开发公司建设的商品房，经政府协调，安阳市商业网点开发公司无奈同意低价出售给职工。濮阳市食品公司只主张自己的债权，享受权利，而不履行合同义务，其行为违背基本的权利义务相一致的原则。3、安阳市商业网点开发公司对濮阳市食品公司主张的已支付17万元购房款不予认可，且该17万元与本案无关。2016年5月11日，濮阳市食品公司向安阳市文峰区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.安阳市商业网点开发公司赔偿因违约造成的损失3340345元（计算至2016年3月31日）；2.安阳市商业网点开发公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、1994年9月19日，濮阳市食品公司作为甲方与乙方安阳市商业网点开发公司签订库区开发合同，主要内容：一、甲方提供权属甲方的“一区”土地约28亩（准确数据以实际丈量为准）和该块土地的产权证明手续（四邻无争议证明），乙方在办理开发手续时，甲方提供有关信件证明；二、乙方在付款后享有该块土地的使用权，并按照有关规定自行办理手续；三、乙方负责为甲方在该地块外建一栋家属楼，其一层为商业网点，二层以上为住宅房，位置在甲方留下的住宅区（二区）北段，地皮由甲方无偿提供，使用权归乙方，甲方按每平方米490元价格和乙方结算。房屋由甲方分配，房产证由乙方发放，纳入小区统一管理；四、甲方按每平米850元的价格优先在乙方所建东侧临街的商品房中购置200平方米左右的商业网点用于现有职工安置；五、甲方负责解决处理此地块土地的四临纠纷争议；六、负责职工和住户的搬迁安置；七、该地块地面附属物归乙方所有，甲方协助乙方清理；八、一区地块与甲方现留下的住宅区（二区），乙方负责统一规划。一区为首开发，留下部分（二区）经双方另行协商后作为二区开发。2、1995年3月16日，双方签订《土地使用权转让合同书》，将库区开发合同中约定的权属归濮阳市食品公司的20308.68平方米土地使用权转让给安阳市商业网点开发公司，总地价款4447598元，使用年限70年。安阳市商业网点开发公司于1995年6月23日取得了该宗地的国有土地使用权，土地使用权证号为安国用（95）字第0016号。2002年9月23日，因安阳市商业网点开发公司未履行生效裁判确定的还款义务，二审法院对安国用（95）字第0016号土地进行了委托拍卖。安阳市商业网点开发公司未能在该地块建设商业用房。3、濮阳市食品公司提交的支付地价款清单显示1994年10月17日至2001年，安阳市商业网点开发公司共支付濮阳市食品公司地价款1841800元。2001年12月10日，双方签订协议书一份，内容为：双方就1994年9月19日签订的《共同开发安阳市校场路闲置库区的合同》进行了结算，安阳市商业网点开发公司尚欠濮阳市食品公司地价款96万元整，具体还款办法，双方另行商定。该协议所附结算单显示，总地价款4447598元，已付款1841800元，安置房折款1645798元，合计安阳市商业网点开发公司欠濮阳市食品公司款96万元整。2002年4月28日，濮阳市食品公司出具证明一份，内容为：2001年12月10日，濮阳市食品公司与安阳市商业网点开发公司签订的协议约定的结算款96万元有误，实际结算应为610793元整，双方随后签订正式协议。该证明下方有濮阳市食品公司工作人员赵刚手写的说明：实际结算款610793.00元是按土地证面积核算的。双方约定，按西围墙为界测量土地后，依实调整该结算金额，赵刚，2002年4月29日。以上事实均在二审法院（2003）安民三终字第15号民事判决审理查明部分予以认定。4、2002年10月22日，濮阳市食品公司依据库区开发合同向一审法院提起诉讼，要求安阳市商业网点开发公司偿付地价款61万余元，该院经审理作出（2002）文经初字第315号民事判决。安阳市商业网点开发公司不服该判决，提起上诉。2003年3月7日，二审法院作出（2003）安民三终字第15号民事判决，判决：双方签订的土地使用权转让合同有效；安阳市商业网点开发公司于判决生效后30日内给付濮阳市食品公司地价款610793元，同时濮阳市食品公司应按双方1995年3月16日土地使用权转让合同的约定将所转让土地腾清；濮阳市食品公司按库区开发合同第三条约定，为安阳市商业网点开发公司提供一块土地。2003年9月15日，濮阳市食品公司向二审法院申请再审，二审法院作出（2003）文民再字第126号民事判决，维持二审法院作出的（2003）安民三终字第15号民事判决。5.2012年11月14日，濮阳市食品公司依据库区开发合同向一审法院提起诉讼，要求安阳市商业网点开发公司按合同约定向濮阳市食品公司交付200平方米商业房。一审法院于2014年11月24日作出（2012）文民一初字第933号民事判决，驳回濮阳市食品公司的诉讼请求。该判决本院认为部分载明：因濮阳市食品公司要求给付的商业房现不存在，濮阳市食品公司该项诉请证据不足，不予支持。濮阳市食品公司可待商业房建成后，另行主张权利，或依法主张其他权利。一审法院认为：另案生效判决已确认双方1994年9月19日签订的库区开发合同合法有效。濮阳市食品公司诉称安阳市商业网点开发公司承诺给付商业房200平方米，但未兑现，主张安阳市商业网点开发公司赔偿濮阳市食品公司因违约造成的损失3340345元，提交评估报告2份，安阳市商业网点开发公司对濮阳市食品公司提交的评估报告不予认可。濮阳市食品公司提交的两份评估报告系濮阳市食品公司单方委托，且评估标的为案外人财产，不能客观反映濮阳市食品公司损失，对濮阳市食品公司提交的2份评估报告不予采信。双方签订的库区开发合同第四条约定的商业用房未实际建设，而合同未对违约责任进行明确约定，濮阳市食品公司主张安阳市商业网点开发公司赔偿因违约造成的损失缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院于2017年5月22日作出（2016）豫0502民初1375号民事判决：驳回濮阳市食品公司的诉讼请求。案件受理费33523元，由濮阳市食品公司负担。濮阳市食品公司不服一审判决，向二审法院上诉请求：撤销一审法院（2016）豫0502民初1375号民事判决，改判安阳市商业网点开发公司赔偿濮阳市食品公司经济损失3340345元（损失计算至2016年3月31日）；一、二审诉讼费用由安阳市商业网点开发公司承担。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。二审法院认为：双方签订的库区开发合同第四条约定：“濮阳市食品公司按每平方米850元的价格优先在商业网点所建东侧临街的商品房中购置200平方米左右的商业网点用于现有职工安置”，该条款的内容是指濮阳市食品公司对安阳市商业网点开发公司所建商业房享有优先购买权。优先购买权是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时享有的在同等条件优先于第三人购买的权利。涉案的土地由于安阳市商业网点开发公司未履行生效裁判文书确定的还款义务，于2002年9月23日被委托拍卖，安阳市商业网点开发公司不能在该地块上建设商业用房，故濮阳市食品公司享有的优先购买权无法实现。濮阳市食品公司依据优先购买权要求安阳市商业网点开发公司承担不能交付房屋损失3340345元理由不能成立，不予支持。关于濮阳市食品公司所称的已给付安阳市商业网点开发公司17万元的购房款。安阳市商业网点开发公司不认可濮阳市食品公司支付该款，在濮阳市食品公司主张地价款的另案中，濮阳市食品公司也均未提及该17万元，且其提供的朱承刚和王卫国的两份《拆迁安置协议》也不能证明安阳市商业网点开发公司应给付的具体安置数额。濮阳市食品公司于2002年4月28日给安阳市商业网点开发公司出具的证明中称，根据土地实际测量结果结算欠款应为610793元，并未提到冲抵17万元购房款问题。故濮阳市食品公司称已给付安阳市商业网点开发公司17万元购房款证据不足，不予支持。总之，濮阳市食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2017年9月6日作出（2017）豫05民终3307号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33523元，由濮阳市食品公司负担。本院再审认定以下事实：一、1996年5月9日安阳市商业网点开发公司与安阳教委签订《安阳市华府园教职工住宅小区联合开发合同》，约定在前述库区开发合同所涉及的地块上联合开发房地产。该合同第九条约定：“乙方（安阳教委）负责在14#临街一侧按850元/平方米的价格为甲方（安阳市商业网点开发公司）提供300平方米营业房”。后因履行该合同产生纠纷，安阳市商业网点开发公司向一审法院提起诉讼，2018年12月28日一审法院作出（2018）豫0502民初579号民事判决，判令：1、安阳市教育局（安阳教委）向安阳市商业网点开发公司交付293.5296平方米营业房（该营业房位置为：已建成的华府园教职工住宅小区5#、6#楼东侧，安规管建字（98）第（74）号建设工程规划许可证许可建设的，自南向北一楼248.6016平方米商业房，二层从南数第四间房屋和第五间房屋，面积44.928平方米），安阳市商业网点开发公司自收到房屋当日向安阳市教育局支付房款249500.16元；2、安阳市教育局向安阳市商业网点开发公司支付营业房的租金损失836911.59元。判决下发后，双方均不服，提起上诉。后安阳市商业网点开发公司申请撤回上诉，二审法院予以准许。安阳市教育局因未缴纳二审案件受理费，被二审法院裁定按自动撤回上诉处理。二、双方所签库区开发合同第三条约定的食品公司在甲方留下的住宅区（二区）北段，无偿提供一块地皮，由开发公司为其建设一栋住宅房，食品公司按每平方米490元价格结算的内容未履行。后濮阳市食品公司职工强占安阳市商业网点开发公司建设的23套商品房住宅，双方协商确定以730元/平方米的价格结算抵偿安阳市商业网点开发公司应付地价款1645798元。再审庭审期间，双方对于未建设住宅楼的原因各执一词。安阳市商业网点开发公司称系因濮阳市食品公司职工阻挠。濮阳市食品公司称其从未指示职工对施工进行阻挠，具体情况不详。三、濮阳市食品公司一审诉前委托河南方兴资产评估事务所有限公司（以下简称方兴资产评估所）对华府幼儿园向安阳教委租赁的前述营业房的资产价值和租金收益进行评估，方兴资产评估所2016年4月18日出具方兴评报字【2016】第04037号和04038号评估报告，结论为截止评估基准日2016年3月31日，委托评估资产市场折旧价值为2451920元，2001年12月10日至2016年3月31日租金收益935225元。评估报告所附的房屋建筑物清查评估明细表显示：华府幼儿园一层，砖混，1998年8月建成，111.60平方米，原值单价18790元/平方米，净值单价12025.60元/平方米，成新率64%；华府幼儿园二层，砖混，1998年3月建成，115.38平方米，原值单价15030元/平方米，净值单价9619.20元/平方米，成新率64%。一审质证期间，安阳市商业网点开发公司对该评估报告不予认可。四、再审庭审期间，双方认可一审法院（2002）文经初字第315号民事判决尚未执行。本院再审认定的其他事实与原审认定事实一致。本院再审认为：本案双方争议的焦点为濮阳市食品公司与安阳市商业网点开发公司所签库区开发合同第四条是商业房优先购买权的内容，还是商业房预售条款。库区开发合同约定，濮阳市食品公司以其占用的国有划拨土地使用权投资，与安阳市商业网点开发公司合作开发房地产。合同第四条的内容为：“甲方（濮阳市食品公司）按每平方米850元的价格优先在乙方（安阳市商业网点开发公司）所建东侧临街的商品房中购置200平方米左右的商业网点用于现有职工安置”，该条款有数个关键词，每平方米850元、优先购置、200平方米商业房，该内容符合买卖合同的基本特征。另通观库区开发合同关于濮阳市食品公司权利义务的约定，濮阳市食品公司低价转让土地使用权，负责拆迁地面建筑和附属物，以优惠价格获取一栋职工安置商住楼和200平方米安置职工商业房。200平方米商业房具有补偿性质，是濮阳市食品公司收益的重要组成部分。因此前述合同第四条应定性为商业房预售条款，“优先”体现为价格优惠。既为商业房预售条款，安阳市商业网点开发公司即应向濮阳市食品公司交付约定房屋。虽然双方签订合同时预定建设商业房的地块被拍卖未用于建房，但商业房系种类物，安阳市商业网点开发公司不交付或者不能交付房屋，应承担相应违约责任。濮阳市食品公司在交付现房的诉讼请求被法院判决驳回后，选择诉请安阳市商业网点开发公司按商业房折旧价赔偿符合合同法关于违约责任的原理。方兴评估所出具的资产评估报告虽系受濮阳市食品公司单方委托所作，但评估对象与涉案商业房处于同一建设工程行政规划小区中，亦系第三方中介机构依法依据出具，鉴于本案已进入再审程序，双方产生纠纷已久，本院对前述鉴定报告予以采信。根据方兴评报字【2016】第04037号评估报告所附建筑物清查明细表的内容，华府幼儿园租赁的一层商业房折旧后净值单价12025.60元/平方米，二层商业房折旧后净值单价9619.20元/平方米，一、二层平均净值单价为10822.4元/平方米。安阳市商业网点开发公司与濮阳市食品公司所签合同中未约定商业房的具体楼层，应采用平均单价计算，200平方米商业房损失为2164480元。濮阳市食品公司称双方结算时已从安阳市商业网点开发公司应支付的地价款中扣除了17万元商业房价款，该主张与结算协议及濮阳市食品公司员工出具的证明内容不一致，本院对濮阳市食品公司该项主张不予支持。濮阳市食品公司应向安阳市商业网点开发公司支付17万元商业房购房款，折抵后安阳市商业网点开发公司应向濮阳市食品公司支付1994480元。至于濮阳市食品公司主张的租金损失，因安阳市商业网点开发公司截止2018年年底亦未实现对相关商业房的占有、使用和收益，而濮阳市食品公司在履行双方所签合同中亦存在未腾清地块、未做好职工拆迁安置工作等违约行为，衡平双方利益，本院对于濮阳市食品公司关于租金损失的主张不予支持。综上，濮阳市食品公司的再审请求部分成立，本院予以支持。一、二审判决处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销安阳市文峰区人民法院（2016）豫0502民初1375号民事判决和河南省安阳市中级人民法院（2017）豫05民终3307号民事判决。二、安阳市商业网点开发公司于本判决生效后十日赔偿濮阳市食品公司商业房损失1994480元。三、驳回濮阳市食品公司其他诉讼请求。如果未按期履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各33523元，濮阳市食品公司各负担11174元，安阳市商业网点开发公司各负担22349元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 卞亚峰二〇一九年六月二十八日书记员 韩 宇