北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第10673号上诉人（原审原告）胡靖，女，1985年11月16日出生。上诉人（原审原告）胡玲，女，1985年11月16日出生。二上诉人之共同委托代理人陈华，河北君和诚律师事务所律师。二上诉人之共同委托代理人张佳江，河北君和诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京怡莲嘉美家居用品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区******。法定代表人彭善超，董事长。委托代理人王静，女，1988年7月30日出生，北京怡莲嘉美家居用品有限公司法务人员。委托代理人勾志涛，男，1978年5月6日出生，北京怡莲嘉美家居用品有限公司行政部经理。上诉人胡靖、胡玲与被上诉人北京怡莲嘉美家居用品有限公司（以下简称怡莲嘉美公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人胡靖、胡玲及其委托代理人陈华、张佳江，被上诉人怡莲嘉美公司的委托代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡靖、胡玲原审起诉称：胡靖、胡玲的笔名是"南靖北玲"，是《胡椒默、胡椒豆》作品的著作权人，该作品2007年6月9日完成后在其博客发表，并在众多杂志连载，作品以大黑眼圈为人物特色，个性突出，在互联网有相当的名气、影响力，拥有众多粉丝，其作品也多次参展、获奖。2009年该作品取得版权登记证。2012年11月，胡靖、胡玲发现怡莲嘉美公司在其经营的淘宝网天猫店铺（网址为http：／／jiao.tmail.com）销售其生产的"觉"品牌床上用品四件套，其中未经许可使用了胡靖、胡玲创作的人物作品，没有署名，也没有支付报酬，而且经胡靖、胡玲告知后怡莲嘉美公司略加改动人物形象继续生产销售涉案侵权产品。到2013年5月，约销售2968套，每套售价559元。胡靖、胡玲认为，怡莲嘉美公司的上述商业使用行为严重侵犯了胡靖、胡玲依法享有的署名权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权、复制权、发行权、获得报酬权等著作权权益，足以对胡靖、胡玲作品的喜爱者造成误解，而且怡莲嘉美公司的修改一般公众很难辨别，受众对胡靖、胡玲作品的喜爱是提高怡莲嘉美公司产品销量的一个重要因素，且怡莲嘉美公司的侵权获利巨大，故请求法院判令怡莲嘉美公司立即停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失15万元、赔偿合理费用9900元并承担本案诉讼费用。被上诉人怡莲嘉美公司原审答辩称：该公司认为此案不存在侵权行为，不应当承担责任，不同意胡靖、胡玲的诉讼请求。原审法院经审理查明：胡靖、胡玲是职业插画师，笔名"南靖北玲"。2007年6月9日，新浪博客"南靖北玲"（网址为http：／／blog.sina.com.cn／nanjingbeiling）登载了涉案作品，内容为2个卡通人物形象，并配有相应文字说明，每个人物作品均有"南靖北玲"和新浪博客的水印。该博客的作者介绍显示："本名：胡靖胡玲（双生儿）笔名：南靖北玲请叫我胡椒小姐出生日：1116星座：天蝎座居住地：河北省石家庄市......"2009年11月26日河北省版权局颁发的《作品登记证》记载，完成于2007年6月9日的美术作品《胡椒默、胡椒豆》的作者、著作权人是胡靖、胡玲（笔名"南靖北玲"），登记日期为2009年10月26日。《女友》等报刊杂志分别刊载过胡靖、胡玲作品，介绍胡靖、胡玲及其创作情况，注明胡靖、胡玲笔名南靖北玲。淘宝网天猫觉家居旗舰店（网址为http：／／jiao.tmail.com）系怡莲嘉美公司注册经营的网店。2012年12月26日，登陆百度搜索输入"怡莲嘉美"、"觉JOOHOME"等关键字进行搜索，点击相应搜索结果，可以看到图片上显示床品上印有两个并排的卡通人物形象，一男一女，蘑菇头、大黑眼圈、圆脸。上述情况，胡靖、胡玲在河南省许昌市天平公证处进行公证，取得（2012）许天证民字第1901号公证书及光盘。2013年5月28日，胡靖、胡玲的委托代理人安敬在河北省石家庄市平安公证处将其在淘宝网天猫觉家居旗舰店网购"俺们两口子"床上用品四件套的过程和相关网页进行证据保全，公证书显示：觉家居旗舰店网页中展示并销售的名为"觉家居家纺床上用品四件套纯棉婚庆创意俺们两口子原创限量幸福是和心爱的人一起做爱做的事"商品，累计销售2968件，购买一套支付价格509元；觉品牌荣膺2012十佳网货品牌；南靖北玲获得腾讯"2012年度同城十大影响力人物"，其腾讯微博（网址为http：／／t.qq.com／nanjingbeiling）认证资料显示"独立插画师、漫画家，胡椒默与胡椒豆卡通形象创始人，代表作《文艺小青年》《你好，请叫我胡椒小姐》《云端的蝴蝶》《吻》，2012年度同城十大影响力人物。"并显示相关其创作的美术作品；2013年5月29日在公证处收到网购的涉案床上用品，胡靖、胡玲签收后由公证人员拍照、封存；编号为08178671的盖有"北京怡莲嘉美家居用品有限公司发票专用章"的北京增值税普通发票显示：购货单位名称为安敬，开票日期为2013年6月6日，货物名称为床上用品，金额合计509元，销货单位名称为北京怡莲嘉美家居用品有限公司，地址为，地址为北京市怀柔区雁栖经济开发区******62161858。针对以上情况，2013年6月24日河北省石家庄市平安公证处出具（2013）冀石平证民字第2048号公证书及光盘。怡莲嘉美公司认可公证书记载的涉案产品销售量，认可胡靖、胡玲购买的产品系该公司生产销售，但表示该商品图案是其自行创作的作品，有《﹤俺们两口子﹥作品设计说明》，并于2012年10月15日在北京市版权局进行作品登记。《﹤俺们两口子﹥作品设计说明》中所附设计图案与涉案产品上使用的图案不同；《作品登记证书》记载，图形作品名称为"俺们两口子"，登记号为"京作登字-2012-J-00283394号"，著作权人为北京怡莲嘉美家居用品有限公司，2012年8月1日首次发表，所附作品内容与其在涉案产品上使用的图案相同。经比对，公证购买的"俺们两口子"觉家居床上用品印制的涉案2个卡通人物头像与"南靖北玲"新浪博客网页中登载的作品相比，胡靖、胡玲作品特点为蘑菇头、大黑眼圈、圆脸、女性形象头发遮耳、男性形象头发露耳，公证购买的"俺们两口子"觉家居床上用品被套、枕套上印制的卡通人物头像与胡靖、胡玲主张的相应作品整体实质相同，区别为发型略有不同、嘴部不同、没有水印。经胡靖、胡玲申请并提供担保，2014年1月24日原审法院做出（2014）怀民初字第00501号民事裁定书，对怡莲嘉美公司在中国民生银行的存款15万元予以续行冻结。另查，胡靖、胡玲为本案支出购买涉案商品款509元，律师费7500元，公证费2400元，路费等诉讼开支共1858元。上述事实，有著作权登记证书、公证书及公证购买实物、律师费发票、公证费发票、其他发票以及当事人陈述等在案佐证。原审法院认为：作品的著作权归属于作者所有。根据"南靖北玲"新浪博客登载的涉案作品情况及作品水印，以及相关报刊杂志对胡靖、胡玲笔名、作品的介绍等，在无相反证据的情况下，可以认定胡靖、胡玲系涉案作品的作者，对其作品依法享有著作权。经比对，怡莲嘉美公司生产销售的"俺们两口子"床上用品上印制的2个卡通人物头像图案，除了嘴部、头发略有不同，没有水印之外，与"南靖北玲"新浪博客网页中登载的作品并无其他明显差异，卡通形象的整体、构成整体的主要元素存在实质相同。由于胡靖、胡玲在2007年6月9日已将其涉案作品公之于众，怡莲嘉美公司有机会接触到上述作品。对于怡莲嘉美公司提出涉案商品图案系该公司自行创作的答辩意见，原审法院认为其提供的著作权登记证书及《﹤俺们两口子﹥作品设计说明》不足以证明涉案商品图案属于其自行创作，故对其上述答辩意见，原审法院不予采信。因此，原审法院认定怡莲嘉美公司在互联网上展示销售的涉案商品图案中使用了胡靖、胡玲的涉案作品，该行为使相关公众可以在自行选定的时间、地点获得涉案侵、地点获得涉案侵权图案给胡靖、胡玲署名，亦无证据证明该公司已经胡靖、胡玲授权或支付过报酬，且该公司对胡靖、胡玲的作品进行了截取、改动，侵犯了胡靖、胡玲对其作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权、复制权、发行权和获得报酬权，依法应承担相应的责任。综上所述，胡靖、胡玲要求怡莲嘉美公司停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的主张，于法有据，原审法院予以支持。鉴于胡靖、胡玲未能提交充分证据证明其因侵权所受的实际损失或者怡莲嘉美公司的侵权所得，原审法院将综合考虑涉案作品的独创性程度、影响范围、作品本身价值及其对于实现涉案商品利润的作用，涉案商品的销售价格、怡莲嘉美公司的主观故意程度、具体侵权情节及损害后果等因素，酌情确定赔偿数额；对于胡靖、胡玲主张的诉讼支出部分，原审法院将结合本案事实及案件难易程度，根据其必要程度、合理程度和关联程度，酌情予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第四款，第四十七条第（五）项、第（十一）项，第四十八条第（一）项，第四十九条之规定，判决：一、怡莲嘉美公司于原审判决生效之日起立即停止生产、销售含有侵权图案的床上用品；二、怡莲嘉美公司于原审判决生效之日起三十日内在一家由北京出版的全国发行的非专业报刊上刊登声明，向胡靖、胡玲公开致歉，明确其侵权之事实，消除因侵权行为给胡靖、胡玲造成的影响（声明内容须在原审判决生效后十日内送原审法院审核，逾期不履行，原审法院将依法公开原审判决主要内容，费用由怡莲嘉美公司负担）；三、怡莲嘉美公司于原审判决生效之日起十日内赔偿胡靖、胡玲经济损失与诉讼合理支出共六万元；四、驳回胡靖、胡玲的其他诉讼请求。胡靖、胡玲不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决第三、四项，依法改判怡莲嘉美公司赔偿胡靖、胡玲经济损失150000元及诉讼合理支出9900元。其上诉理由为：原审法院所确定的赔偿金额过低，不足以弥补上诉人的实际损失。1.被上诉人侵权商品的实际销售数量和销售单价明显高于被上诉人其他同类商品。被上诉人将上诉人原创的卡通形象胡椒默与胡椒豆作为其营销形象，通过宣传活动推广销售侵权产品，引发其他不法商家竞相仿冒、销售侵权产品。表明上诉人的作品对于被上诉人实现涉案商品利润起到重要作用。2.除石家庄市平安公证处的公证书及截图显示的销售数量外，河南省许昌市天平公证处的公证书后附光盘显示，被上诉人2012年度的销售数量为1335件（539.39元／件）。被上诉人除在网上销售外，还与北京天猫爱风潮家居体验馆实体店合作线下销售侵权产品。上述公证证据显示被上诉人的实际销售数量累计达4727件，远高于原审判决中表述的2968件。3.被上诉人在得知河北省高级法院将本案裁定怀柔区法院管辖后，很快恢复了网上销售，还通过凡客的渠道进行线下销售。本案原审判决后，网上仍可查到被上诉人侵权商品继续销售的信息。被上诉人侵权主观恶意明显，情节恶劣。4.上诉人的合理支出应当得到法律支持。原审判决的6万元赔偿金额在扣除合理支出后，上诉人实际仅获得4万余元赔偿，不足以对侵权行为给予应有的惩罚，也无法弥补上诉人因此遭受的损失。被上诉人怡莲嘉美公司服从原审判决。胡靖、胡玲在二审期间提交了（2012）许天证民字第1901号公证书原件及所附光盘原件、（2013）冀石平证民字第2048号公证书的所附光盘原件，两张光盘均为公证处封存完好的状态。胡靖、胡玲主张，其在原审期间提交的（2012）许天证民字第1901号公证书的所附光盘内容显示，"俺们两口子"床上用品四件套的销量为1335件，销售单价为539.39元。原审法院并未对上述两张光盘进行拆封和查看，且在原审判决中也没有提及（2012）许天证民字第1901号公证书所附光盘中有关"俺们两口子"床上用品四件套的销量和售价等内容，由此确定的侵权损害赔偿数额过低。经本院二审开庭时当庭拆封上述公证书所附光盘进行勘验，并根据双方当事人的举证、质证情况以及双方当事人的陈述，本院查明以下事实：2012年12月26日，在河南省许昌市天平公证处公证人员的监督下，胡靖使用该公证处的电脑，启动电脑上的"屏幕录像专家"软件后，进行了如下操作：一、点击360安全浏览器，进入"百度网页"。二、在百度搜索中输入"怡莲"进行搜索浏览。三、在百度搜索中分别输入"北京怡莲嘉美"、"怡莲嘉美"、"觉JOOHOME"，然后进行搜索浏览。浏览完毕后，关闭"屏幕录像专家"软件。在该公证处公证人员的监督下，胡靖对"屏幕录像专家"软件所记载的内容进行了现场刻录，现场取得了光盘一式五份。河南省许昌市天平公证处对此公证过程出具了（2012）许天证民字第1901号公证书，并证明该公证书所附的录像光盘系胡靖在电脑上打开百度搜索网页进行搜索浏览时由"屏幕录像专家"软件记载的内容复制而成，光盘内容与实际情况相符。据录像光盘13分56秒显示，天猫商品"觉家居家纺潮流原创床上用品四件套全棉婚庆俺们两口子，月销量780件"及商品图片。向下拉动该商品页面，14分23秒显示，在该商品页面左侧有"寻找爱睡'觉'的睡美人【色·女郎】第五季！秀色携手觉家居联合打造报名进行中"所配图片与前述商品图片基本相同。14分35秒显示，"B版很亮点哦～古董级&没有情趣的请绕过！！不过相信大部分的亲还是能接受的哦，看看亲们的评价吧～～～～～"及部分买家评价，评价内容为"真是太可爱了，尤其是那个被里的设计，很'特别'哈哈，大爱，......质量很好，就是有点小贵，实物和图片一样好看，就是上面的小图案是挺让人难为情的，不过挺有情趣的，很喜欢，呵呵"等。14分38秒显示，枕套背面、被套背面和床单的花型为代表雌性和雄性的性别符号与代表夫妻生活的人物姿势图。继续向下拉动该商品页面，15分54秒显示，"原价：1376.00元本商品累计售出1335件，拍下价格539.39"。2013年6月24日河北省石家庄市平安公证处出具（2013）冀石平证民字第2048号公证书及光盘中显示有以下内容："聚划算觉家居俺们两口子四件套潮流原创纯棉精梳斜纹印花1.5／1.8米床上用品新品（每个ID限购8件）"及商品图片，售价为499元，424人已购买。在百度搜索栏输入关键字：觉家居寻找爱睡觉的美人→（色女郎）第五季暨（觉）形象代言选拔→进入秀色你的美丽舞台→选热辣活动→（色女郎）第五季暨（觉）形象代言选拔→活动主题，页面显示"寻找爱睡'觉'的睡美人【色·女郎】第五季！秀色携手觉家居联合打造"所配图片与前述"聚划算"商品图片相同。"活动奖励第一名赠价值：1376俺们两口子／LEBD任选一套＋觉觉表情抱枕一个"。本院对原审法院查明的其他本案事实予以确认。本院认为：本案在二审期间的争议焦点为怡莲嘉美公司所应承担的侵权损害赔偿数额是否恰当。《著作权法》第四十九条第一款规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，胡靖、胡玲的实际损失难以计算，而其提供的（2012）许天证民字第1901号公证书及所附光盘和（2013）冀石平证民字第2048号公证书及所附光盘中载明的涉案侵权产品的售价和销量等，可以作为确定怡莲嘉美公司违法所得的依据，故本案应当以怡莲嘉美公司的违法所得来确定其侵权损害赔偿数额。就具体数额而言，河南省许昌市天平公证处（2012）许天证民字第1901号公证书及所附光盘显示，在2012年12月26日，怡莲嘉美公司注册、经营的淘宝网天猫觉家居旗舰店所销售的"俺们两口子"床上用品四件套累计销售数量为1335件，销售价格为539.39元；河北省石家庄市平安公证处（2013）冀石平证民字第2048号公证书及光盘显示，在2013年5月28日，怡莲嘉美公司注册经营的淘宝网天猫觉家居旗舰店所销售的"俺们两口子"床上用品四件套累计销售数量为2968件，销售价格为559元，同时在"聚划算"中觉家居的"俺们两口子"床上用品四件套销售数量为424件，销售价格为499元。怡莲嘉美公司主张，上述销售数量不是真实的销量，存在退货或者虚假销售记录的情况，且由于天猫的销售规则不是每年度销售数量清零，故上述公证过程中显示的销售数量是跨年度的累计销售数量。本院认为，从本案具体情况来看，胡靖、胡玲就怡莲嘉美公司的违法所得已经完成初步举证，并就销售数量并非跨年度累计等问题阐述了合理理由，而怡莲嘉美公司作为淘宝网天猫觉家居旗舰店的注册、经营者，在其更有能力提供证据证明涉案侵权产品的销售数量、销售利润以及营业利润等的情况下，未提交任何相关证据，故对于胡靖、胡玲的上诉理由，本院将酌情予以支持。原审判决对于胡靖、胡玲提交的（2012）许天证民字第1901号公证书所附光盘中载明的涉案侵权产品的售价和销量，（2013）冀石平证民字第2048号公证书及所附光盘中载明的"聚划算"中涉案侵权产品的售价和销量以及怡莲嘉美公司在与秀色联合举办的"寻找爱睡'觉'的睡美人"推广活动中使用了涉案侵权产品的图片进行宣传等事实，未进行表述和查明，属于认定事实不清，并影响了对侵权损害赔偿数额的确定，本院予以纠正。从在案证据来看，"俺们两口子"床上用品四件套中的枕套和被套上印制的卡通人物头像与胡靖、胡玲主张的作品构成实质性相似，且位置显著，容易在第一时间吸引消费者的注意力；再者，考虑到普通消费者在选择购买床上用品时，图案往往是重要因素之一，且涉案侵权产品主要采取网络销售方式，消费者在购买时接触不到产品实物，故图案较之材质、手感等因素在影响消费者的选择决定时，比在传统实体店销售方式中可能发挥更大作用。就涉案侵权产品的图案来看，枕套和被套上印制的卡通人物头像构成主要的产品图案，但结合商品页面宣传的B版图案即枕套背面、被套背面和床单的花型以及列举的买家评价内容来看，B版图案亦在影响消费者的选择决定时发挥了一定作用，故本院也将考虑此项情节。同时，怡莲嘉美公司在与秀色联合举办的"寻找爱睡'觉'的睡美人"推广活动中使用了涉案侵权产品的图片进行宣传，亦证明胡靖、胡玲主张的作品在怡莲嘉美公司获取侵权所得时发挥了较大作用。因此本院以怡莲嘉美公司的违法所得确定其侵权损害赔偿数额，在参考涉案侵权产品的销售价格和销售数量的基础上，酌情考虑涉案侵权产品的利润率、涉案作品对于实现侵权所得的贡献程度等因素，认为原审法院所确定的损害赔偿数额偏低，本院将予以调整；对于胡靖、胡玲上诉主张中的诉讼支出部分，本院也将结合本案事实根据其必要程度、合理程度和关联程度，酌情予以支持。综上，上诉人胡靖、胡玲所提的部分上诉理由依据充分，其部分上诉请求本院予以支持。原审法院未就当事人提交的证据材料进行充分审查，认定的部分事实不清，本院予以纠正。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00501号民事判决第一、二项；二、撤销北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00501号民事判决第三、四项；三、北京怡莲嘉美家居用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡靖、胡玲经济损失及合理支出共计十万元；四、驳回胡靖、胡玲的其他诉讼请求。如果北京怡莲嘉美家居用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费共4768元，由胡靖、胡玲负担768元（已交纳），由北京怡莲嘉美家居用品有限公司负担4000元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费2297.5元，由胡靖、胡玲负担297.5元（已交纳），由北京怡莲嘉美家居用品有限公司负担2000元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 蒋利玮代理审判员刘仁婧代理审判员张玲玲二〇一四年十月十七日书记员 郝        一        伍