山东省桓台县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0321民初2237号 原告：刘波，男，1970年11月29日生，汉族，现住山东省桓台县。 被告：常明，男，1976年11月1日生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：商琳，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李双凌，山东致公律师事务所律师。 原告刘波与被告常明承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘波，被告常明的委托诉讼代理人商琳、李双凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘波向本院提出诉讼请求：1.依法判令常明支付工程款74839元；2.依法判令常明支付违约金22451.72元；3.诉讼费用由常明承担。事实和理由：2016年8月24日，刘波与常明签订《中央空调施工安装合同》，刘波以包清工的方式自常明处承包圣水汤泉汗蒸馆空调安装工程。刘波依约将全部工程施工完毕并交付，但是常明却迟迟未向刘波支付全部工程款，截止起诉之日，常明尚欠刘波工程款74839元，该款项经刘波多次催要未果，故，诉至法院。 常明辩称，一是刘波所诉的工程款数额有误，对于施工项目，双方在合同中有相应的约定，常明与发包方签订的合同中也有约定，而刘波主张的部分工程款不属于常明的承包范围，也不是常明将工程发包给刘波的。二是刘波主张的违约金没有事实和法律依据，其未按照合同约定完成全部工程量，只作了室内工程，室外并没有进行任何施工就撤出了工地，刘波违约在先，并且按照合同约定，刘波应当在竣工验收前提供相关的材料，但是其没有提供任何的材料，本身已经给常明造成了其他的损失和延误，因此，对于违约金不予认可，不应得到支持。 本院经审理认定事实如下：2016年8月24日，刘波与常明签订《中央空调施工安装合同》一份，甲方（发包人）为常明，乙方（承包人）为刘波，合同中约定：工程名称为圣水汤泉空调安装工程；工程范围为甲方提供的图纸标明的空调新风机组、排风机组、风机盘管及新风、排风管道安装；空调新风机组、排风机组、风机盘管及其水管道乙方以包清工的形式承包工程，新风、排风、风机盘管风道乙方以包工包料的形式承包工程，风阀、风口甲方负责；付款方式为发包方先付30000元作为材料款，施工后期按照工程进度付款，工程完工验收完毕后付款至总价款95%，余5%作为质保金，18个月质保期满后一次付清；工程具备竣工验收条件，乙方于验收日期前五个工作日向甲方代表提供完整的竣工资料，甲方代表收到竣工验收报告后，在五个工作日内组织有关部分进行验收，逾期视为竣工验收合格，甲方代表在验收后一周（五个工作日）内给予批准或者提出整改意见，如有整改，乙方按要求按期整改，并承担由于自身原因造成的整改费用；因甲方延迟付款，则每延迟一天，按应付款的0.3%支付违约金；合同中还约定了其他的权利义务关系。 经查，圣水汤泉汗蒸馆后期更名为沐清汤泉，有张店沐清汤泉酒店的名称变更证明为证。 刘波自2016年8月25日开始施工至2016年9月25日施工完毕，就刘波所施工的工程，常明已支付刘波工程款186000元。 庭审中，刘波提交沐清汤泉中央空调系统交接表一份，据此证实2016年8月24日，刘波与常明签订涉案合同后，按照合同约定的内容进行施工，在施工过程中双方变更、增加了许多项目，因常明经常不在施工现场，就现场施工过程中的很多事情，常明都是让刘波直接与沐清汤泉的现场负责人周伟接洽。涉案工程施工完毕后，由于室外机组施工进度问题，直至2016年12月26日才具备验收条件。刘波电话通知常明前来验收，常明让刘波直接与沐清汤泉的负责人周伟进行验收即可，因此，常明与周伟一起对涉案工程进行了验收，在验收的十二天中，常明从未到过现场。经过验收，周伟于2017年1月16日为刘波出具了该交接表，因涉案工程是小工程，除验收表外，没有其他的书面验收资料。交接表中显示的项目则是刘波施工的所有项目，且明确载明圣水汤泉中央空调系统调试成功，连续运行12天，设备、系统运行正常，达到使用要求。该交接表一式两份，刘波持有一份，周伟持有一份。 常明经质证，对证据的真实性有异议，认为常明没有见过该交接表，按照正常程序，工程竣工以后，刘波应当制作相关验收资料交由常明，再由常明与发包方进行设备交接，但是至今刘波都没有将验收材料和交接表交给常明，致使常明在向发包方结算工程款时受到刁难，造成损失，刘波所称的常明让其与发包方接洽，应该提交证据予以证明。 刘波提交沐清汤泉空调工程量清单一份，据此证实由于涉案工程在施工过程中有变更与增项，因此，无法按照合同约定计算工程款，涉案工程施工完毕并且正常运行后，根据涉案合同的实际履行情况，刘波制作了该工程量清单，双方于2017年4月26日进行结算，常明对清单内容核对后予以认可并作出一定修改后予以签字确认。涉案工程总造价为260839元，常明已陆续付款186000元，尚欠刘波工程款74839元。经刘波多次催要，常明至今未付剩余工程款。 常明经质证，对证据的真实性有异议，认为一是清单第二页的签字虽是常明本人所签，但是常明只是对清单中除第13项、第18项至第24项之外的其他工程款予以确认，常明当场对第一页中的第13项作出了标记并提出异议要求扣减该部分款项，刘波提交的该份清单第一页却没有常明所作的标记，对该清单第一页的真实性不予认可。另外，施工过程中，刘波作为实际施工人与发包方的现场负责人对工程进行对接，当时应该是排风管道与消防排烟管道发生冲突，从而优先让给消防工程使用，对于该项工程，刘波是否制作、制作的数量及是否按照发包方的图纸进行施工制作，均由发包方进行认可，而在常明与发包方结算时，发包方明确提出异议，对该项内容不予认可；二是双方对账时，常明对清单中第18项至第24项就提出异议，并在清单上也作了标记及备注，因为该部分工程属于发包方消防工程范围，发包方将之承包给案外人马光，常明仅仅承包了空调新风系统的工程，并没有承包消防工程，也没有安排刘波对消防工程进行施工，有《中央空调新风安装合同》、空调新风系统图纸为证。 对于常明上述质证意见以及提交的证据，刘波经质证，认为一是对于合同真实性有异议，刘波不认识马光，也不清楚哪些是消防工程，即便发包方将消防工程承包给了马光，也不排除马光又将工程承包给常明，常明又承包给刘波具体施工。对于清单中的第18项至第24项工程，其中第19项、第24项工程在双方签订的合同中有约定，其他几项工程合同中虽然没有明确约定，但都是由常明安排刘波进行施工的，并与刘波协商了工程价款，其承诺支付工程款。二是对图纸的真实性没有异议，但是当时发包方对于所有合同内容都更改很大，并不完全以施工图纸为准，该图纸不是消防图纸，也不能证明常明未承包消防工程。三是工程量清单内容是经过刘波与常明共同商议的，常明并没有提出修改或者其他异议，常明在上面签字就证明其完全认可全部工程款金额。四是清单中第13项即450平米排风管制作，由于发包方临时变更工程效果图，导致刘波按照合同约定已制作完毕的排风管无法安装，发包方对于该部分内容是认可的，施工完毕后，因该部分材料已无法使用，经过常明同意该部分材料已从现场清理出来。 刘波提交邮箱截图及工程施工图纸一份，据此证实常明发送给刘波的电子版工程图纸中不包含室外部分工程，刘波承包的工程都已经施工完毕。 常明经质证，认为邮箱地址是否是常明本人的需要庭后核实，对于室外部分工程，施工过程中，发包方对于合同内容有所变更，并不完全以施工图纸为准，而以现场施工的具体项目及最终结算为准，而刘波只完成了室内部分，对于室外部分未进行施工，其违约在先，不存在常明延迟付款问题。 根据常明的申请，本院依法对周伟进行调查询问，周伟陈述2015年至2017年期间，周伟是张店沐清汤泉酒店的工作人员，涉案中央空调新风安装工程施工时，其是该项目的负责人，张店沐清汤泉酒店将中央空调新风销售安装工程发包给淄博康廷经贸有限公司，淄博康廷经贸有限公司的大股东就是常明，该业务当时就是与常明洽谈的，常明承包该工程后将工程的安装部分让刘波进行施工。沐清汤泉中央空调系统交接表中交接人处的签字是周伟所签，因为交接表中的工程是由刘波施工的，对于系统能否正常运行，张店沐清汤泉酒店直接与安装人员进行交接。沐清汤泉空调工程量清单中载明的第18项至第24项工程属于消防工程的补充工程，该部分补充工程当时是由张店沐清汤泉酒店的老板直接与承包消防工程的负责人洽淡的，应该是发包给了马光，并与马光签订了一个整改工程的协议书。张店沐清汤泉酒店并未将第18项至第24项工程发包给淄博康廷经贸有限公司，未包含在双方签订的合同之中。 刘波经质证，认为其对于周伟陈述的关于张店沐清汤泉酒店的消防工程承包给马光的事实不清楚，对于周伟的身份及其他陈述没有异议。 常明经质证，对周伟的陈述没有异议，认为周伟作为工程项目的现场负责人，对外与施工队进行接洽，其陈述恰恰可以证明常明并没有承包消防工程的事实。 因常明未支付欠款，刘波要求支付违约金22451.72元。庭审中，刘波陈述对于违约金，合同约定是每延迟一天，按应付款的0.3%支付，该约定过高，其同意按照欠款74839元的30%计算。对此，常明认为合同中约定延迟付款需要支付违约金，但是对于付款时间并没有明确约定，因为刘波并没有完成合同的工程量，未对室外工程进行施工，常明支付全部工程款条件未成就，且刘波没有按照合同约定提供相关竣工验收资料，给常明造成其他的损失，因此，刘波的主张没有事实依据，不应得到支持。另外，违约金计算标准过高，不予认可。 本院认为，原、被告签订的《中央空调施工安装合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原、被告双方均应按照约定全面履行自己的义务。通过原告提交的《中央空调施工安装合同》、沐清汤泉中央空调系统交接表、银行交易明细等证据已形成完整证据链条，结合庭审调查，能够证实原、被告之间存在承揽合同关系及被告尚欠工程款的事实。 本案争议的焦点为原告刘波施工涉案工程量及相应价款如何认定的问题。 一、本案中，根据原、被告签订的合同约定，原告施工完毕后应与被告进行验收，但因涉案工程是张店沐清汤泉酒店发包给被告施工，被告又以包清工的方式将安装部分发包给原告施工，原告在安装施工过程中也是直接与张店沐清汤泉酒店进行洽谈，因此，涉案工程施工完毕后，张店沐清汤泉酒店的涉案工程项目负责人周伟直接与原告进行了验收，并进行了交接，验收结果为设备、系统均运行正常，达到使用要求，原告刘波虽然没有根据合同约定与被告常明进行验收，但是结合本案的实际履行情况，应当认定原告刘波施工的沐清汤泉中央空调系统已竣工验收合格。被告常明认为原告未施工完毕合同中约定的安装风机室外工程，且双方未进行验收，但其未提交证据予以证明，对被告的该主张，本院不予采信。 二、根据涉案工程的实际履行情况，原告刘波制作了沐清汤泉空调工程量清单一份，共两页，该清单中载明了施工项目的名称、数量、单价及总价等内容，被告刘波在第二页上予以签字。原、被告对于该清单中的两部分款项存有争议，对其他部分没有异议。存在争议的部分为一是关于清单中第13项即450平米排风管制作的费用27000元问题。在涉案工程施工过程中，原告按照被告提供的图纸制作了排风管，庭审中，原、被告皆认可因发包方张店沐清汤泉酒店临时变更工程效果图，排风管道与消防排烟管道存在冲突，致使原告已制作完毕的排风管无法安装，由此可见，原告作为具体施工人，按照合同约定进行施工，造成排风管未能安装使用的原因与原告无关，即使被告陈述的原告在施工过程中都是直接与张店沐清汤泉酒店的现场负责人进行接洽属实，这也不能否认原告与被告之间的合同关系，原告系按照与被告签订的合同完成了该项目的制作，因此，该部分费用应由被告支付。被告认为该部分费用在其与发包方之间进行结算时，发包方不予认可，且其在原告制作的工程量清单上签字也曾提出异议，要求予以扣减，但是被告的该主张没有合同和法律依据，本院不予采信。二是关于清单中第18项至第24项的工程款问题。根据原被告提交的证据、对周伟的调查询问及庭审调查可知，第18项至第24项工程应为消防工程的补充工程并非中央空调施工安装工程，张店沐清汤泉酒店实际上将消防工程发包给了他人施工，并未发包给被告常明，在《中央空调新风安装合同》与《中央空调施工安装合同》中也都没有体现该部分工程。另外，被告常明在原告制作的清单中签字时，对于该部分内容予以专门标注“排烟”二字，其在清单中签字的行为不能证明被告常明认可并同意支付该部分工程款，且原告也没有证据证明承包消防工程的单位或个人将该部分工程发包给被告常明，而被告常明又将该工程交由原告进行施工，因此，对于清单中第18项至第24项工程，本案中无法确认是被告常明委托原告刘波进行施工，就该部分工程款33645元，原告可补充证据后另行主张权利。 综上，原告施工的涉案工程总价款为227194元（260839元减去33645元），而被告已支付186000元，该款项应予以扣除，因此，被告尚欠原告工程款41494元。故，原告要求被告支付工程款74839元，本院在41494元范围内予以支持，超出部分，本院不予支持。 关于原告主张的违约金问题。本案中，被告未按照合同约定及时足额支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的计算标准，合同中作出了约定，原告刘波认为合同中约定的计算标准过高，自愿予以调整，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认，但是原告主张按照未支付款项的30%计算违约金，没有法律依据，以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算为宜。关于起算时间，原告制作了工程量清单与被告进行对账并催要工程款，被告于2017年4月26日在清单中签字，该时间则应视为原告向被告主张权利，故，被告应当支付原告自2017年4月26日起至实际给付之日止的违约金，以未付工程款41494元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。超出部分，本院不予支持。被告辩称原告未完成全部工程量，不存在延迟付款情形，不应承担违约责任，原告对此不予认可，且被告未提交有效证据证明其主张，对其抗辩理由，本院不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告常明支付原告刘波工程款41494元，于本判决生效后十日内付清。 二、被告常明支付原告刘波违约金自2017年4月26日起至实际给付之日止的违约金（以欠款41494元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），于本判决生效后十日内付清。 三、驳回原告刘波的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1116元，由原告负担697.50元，被告常明负担418.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  李江贤 二〇一九年六月十一日 书记员  赵晴晴