广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0306民初25452号原告崔玉芬。委托代理人吴元安。委托代理人杨亮。被告深圳市宝安区沙井人民医院。法定代表人林晓生。委托代理人王锡铭。委托代理人李世清。原告崔玉芬与被告深圳市宝安区沙井人民医院（以下简称“沙井医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴元安及杨亮，被告委托代理人王锡铭及李世清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告因自觉乳痛于2014年11月25日到被告处就诊，被诊断为乳腺增生症，被告未给予乳腺定期复查及进一步检查的医疗建议。2016年1月29日，原告再次到被告处就诊，被诊断为乳腺纤维腺瘤，乳腺增生症。2016年2月3日、2016年3月1日，原告均被诊断为浆细胞性乳腺炎，并决定进行乳腺手术，并做抗炎治疗。根据3月5日病历显示，被告依然以浆细胞性乳腺炎术后进行治疗。直至3月7日，原告蔡被诊断为浸润性乳腺癌。被告将3月9日病历诊断结论改为右乳浸润性乳腺癌术后，要求原告住院治疗。鉴于被告的诊断行为，原告未在被告处住院治疗，于2016年3月10入住****附属肿瘤医院住院作进一步治疗，后于3月16日进行右乳腺癌根治术，术后开始化疗。由于被告的活检假阴性结果以及未结合原告的临床表现作进一步检查诊断，只是延误早期明确诊断，原告遭受右乳腺部分切除术的痛苦。2017年9月18日，广东南天司法鉴定所根据2016年之后的病历（该司法鉴定没有引用2014年原告到被告处就诊的病历）以及认为原告目前恢复良好的情况下，作出鉴定意见，认定被告在诊疗过程中存在过错，过错参与度为41%-60%，同时原告的伤残等级为捌级。原告认为被告未能及时查明病因，诊断错误，误将浸润性乳腺癌当做浆细胞性乳腺炎进行手术治疗，对原告的癌细胞扩散及病情极速恶化有直接关系，被告应对原告的经济损失及后期治疗费用承担相应的赔偿责任。原告多次找被告协商，要求被告按照60%的责任比例承担原告为了治病而支出的费用，但被告拒不赔付。为了维护原告自身的合法权益，特诉至本院，请求判令：1．被告赔偿原告各项损失共计人民币403316.71元（其中伤残赔偿金317628元、医疗费72383.04元、住院伙食补助2400元、护理费6512.94元、误工费92502.53元、交通费26500元、住宿费10800元、营养费1500元、精神损害赔偿金30000元、残疾器具20000元、被抚养人生活费91968元，合计人民币672194.51元，按总额的60%计算，即403316.71元）；2．被告对原告因乳腺癌产生的后续治疗费及可能的损害后果承担责任；3．本案诉讼费由被告承担。在第二次庭审中，原告明确至2018年后续治疗费为400000元左右，均为自费，依据为****附属医院治疗方案计算得出，但该方案尚未公布，是内部得知的。被告辩称：1、根据司法鉴定书的鉴定结论，被告仅仅是对部分切除手术存在过错，承担同等责任；2、被告在行使部分切除手术以后，被告的处理符合医疗规范；3、根据浸润性乳癌的治疗原则，****附属医院对方的行使乳房的根治手术是其自身疾病治疗的需要，医院不存在过错，因此医院对原告的在中山医院行使的乳房切除手术不应承担责任；4、因对方确实是其自身疾病治疗所致，造成八级伤残，被告对此不应承担责任。经审理查明以下事实：2014年11月25日，原告因乳痛前往被告乳腺科门诊就诊，当日门诊病历显示：“主诉‘乳腺增生’复查，现病史为患者行彩超示‘乳腺增生’，现时有乳痛，无其他不适。体格检查乳房发育正常，皮肤正常，两侧乳房对称，乳头正常，双侧乳房触及结节感增厚，质韧，与周围腺体的界限不清，伴轻度压痛，双腋淋巴结未及肿大。辅助彩超检查双侧乳腺增生。”初步诊断结果为：1、乳腺增生症；2、左乳低回声结节。2016年1月29日，原告再次到被告乳腺科门诊复诊，初步诊断为乳腺纤维腺瘤，乳腺增生症，并予乳腺及其引流区淋巴结彩色多普勒、口服药治疗处理意见。2016年1月29日，原告再次到被告乳腺科门诊就诊，病历显示：“主诉‘乳腺增生’复查，现病史为患者服药后自觉症状减轻，现时有乳痛，无其他不适。体格检查乳房发育正常，皮肤正常，两侧乳房对称，乳头正常，双侧乳房触及结节感增厚，质韧，与周围腺体的界限不清，伴轻度压痛，双腋淋巴结未及肿大。辅助彩超检查双侧乳腺增生。”初步诊断为乳腺纤维腺瘤，乳腺增生症，并予2%利多卡因注射、乳腺及其引流区淋巴结彩色多普勒、穿刺活检检查与诊断、乳腺手术等治疗处理意见。2016年2月3日，原告到被告乳腺科门诊复诊，主诉“乳腺炎”复查，现病史为患者服药后自觉症状减轻，现时有乳痛，无其他不适，体格检查与上述门诊病历记载相同。初步诊断为浆细胞性乳腺炎，并予注射及口服药治疗处理意见。2016年3月1日，原告到被告乳腺科门诊复诊，主诉、现病史、体格检查内容与2016年2月3日门诊病历记载相同。初步诊断为右侧浆细胞性乳腺炎，并予注射、口服药及乳腺手术等治疗处理意见。原告进行乳腺手术治疗后，于2016年3月3日、3月5日两次前往被告乳腺科门诊复查，结论均为浆细胞性乳腺炎术后，并进行抗炎及换药治疗。2016年3月7日，原告再次前往被告乳腺科门诊复查，被诊断为右侧浸润性乳腺癌。2016年3月9日，原告于“右乳包块”术后第7天因术后伤口略感疼痛到被告乳腺科门诊复查，初步诊断为右乳浸润性乳腺癌术后，并予拆线及住院治疗处理意见。为进一步治疗，原告于2016年3月10日至2016年3月23日到****附属医院进行乳腺癌综合住院治疗13天，并于3月16日进行了右乳腺癌改良根治术。出院诊断右乳癌综合治疗后，出院医嘱：1、每周复查血常规，下次返院前复查肝肾功能；2、3周后返院复查；3、不适随时就诊。2016年4月至5月，原告因术后辅助化疗住院治疗共计3天。2017年8月4日，原、被告双方共同委托广东南天司法鉴定所对本案中被告在对原告的医疗行为中是否存在过错，如存在过错，其过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系、过错参与度及伤残等级进行鉴定。提交鉴定材料包括：沙井人民医院门诊病历1份（6页）、超声检查报告单2份、CR检查报告单1份、病理检查报告单2份、****附属肿瘤医院住院病历1份、病理报告2份（复印件）。2017年9月13日，广东南天司法鉴定所组织了医患双方召开听证会，听取了双方陈述。2017年9月18日，鉴定所作出粤南[2017]医鉴字第261号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被告在对原告的诊疗进程中存在过错，其过错与原告遭受一次右乳腺部分切除术及随之带来的身心损害和医疗费用支出之间存在一定因果关系，属同等因素，过错参与度为41-60%；2、原告右乳房缺失的伤残等级为捌级。在该份鉴定意见书“分析认为”部分提及：由于医方在取活检时组织物取得少，而致出现假阴性结果，同时临床医生未结合患者临床表现，B超检查提示右乳结节内部回声不均匀，可见点状高密度影，内部可见絮状血流，与穿刺病理诊断不尽相符时进一步检查诊断，而致延误早期明确诊断，使患者遭受右乳腺部分切除术的痛苦，但患者疾病临床症状不典型，而穿刺活检技术本身有一定的局限性，且在大标本明确病理诊断后及时通知患者，已行乳腺癌根治术，未造成最终损害后果，据此认为医方在临床诊断中存在过错与患者遭受一次右乳部分切除术及随之带来的身心损害和医疗费用支出之间存在一定因果关系，属同等因素，过错参与度为41-60%。2018年3月22日，因“右乳癌术后2年余，发现锁下淋巴结肿大1月余”，原告再次到****附属肿瘤医院复查，彩超诊断显示右侧腋中组（胸大肌后方）实××灶，建议超声引导下穿刺活检。2018年3月27日，经穿刺病理显示考虑乳腺癌转移。2018年4月20日，经胸腹部CT显示原告右乳癌术后改变，右前胸壁未见结节肿物；右侧胸大小肌间肿大淋巴结，考虑转移可能性大；双侧腋窝小淋巴结；双肺及上腹部未见明显异常。2018年4月23日，原告被诊断为右乳癌术后、化疗后锁骨下淋巴结转移。其后，原告因右乳癌综合治疗后淋巴结转移住院治疗共计2天。2018年10月24日，原告以被告误诊及治疗措施不当，导致原告延误治疗而使病情恶化，并遭受右乳腺部分切除术的痛苦，应当赔偿原告有关经济损失及后期治疗费为由起诉至本院，请求判如所请。同时，原告向本院提出医疗过错鉴定申请，请求对被告2014年至2016年给予原告的门诊诊疗行为是否有过错，过错行为导致的损害后果，过错行为在损害结果间的参与度进行鉴定，申请理由为被告没有向鉴定机构提供与疾病相关的完整病历资料，缺少2014年就诊资料，检材缺失导致广东南天司法鉴定所粤南[2017]医鉴字第261号法医学司法鉴定意见书存在鉴定结果偏差，且2018年复查结果显示原告有癌细胞转移的损害事实出现，而2017年的鉴定未对该部分损害后果予以评定。以上事实，有原告提交的2014年至2016年沙井医院门诊医疗病历及收费明细、2016年3月至2018年****附属医院住院诊断证明、治疗清单、粤南[2017]医鉴字第261号法医学司法鉴定意见书、户口本、工资收入证明及社保清单、公司营业执照、****附属医院2018年12月4日检查检验报告、赔偿明细表，被告提交的2016年3月1日至3月9日沙井医院治疗费用单以及庭审笔录等证据材料附卷为证。本院认为，本案争议焦点在于：在原、被告双方已共同委托并完成医疗过错鉴定的情况下，原告的重新鉴定申请应否准许；被告对原告的诊疗行为是否存在过错、过错参与度，原告主张的诉求赔偿金额有无法律依据，被告应否承担赔偿责任。关于原告重新鉴定申请应否准许的问题。原告于立案时即向本院提出医疗损害重新鉴定申请，理由主要有二，一是2017年8月4日双方共同委托广东南天司法鉴定所所作鉴定鉴材不完善，缺少原告2014年的原告在被告处的就诊材料，导致鉴定结论存在偏差；二是在该鉴定结束后，2018年原告复查发现其存在癌细胞转移的新的损害事实，而2017年的鉴定结果并未对此部分损害结果予以评定。本院经审查认为，申请人ngao间厂房的经营特殊性，被告未XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX原告异议理据不足，本院对其重新鉴定申请不予准许。理由如下：一、根据原告提交的双方确认真实性的2016年1月29日就诊结果，原告被初步诊断为乳腺纤维腺瘤，乳腺增生症，换言之，2016年1月29日并未检查出乳腺癌症状，如2014年原告在被告处就诊即已存在乳腺癌，与常理不符，2014年的原告在被告处的就诊材料对鉴定结论并无实质影响。二、鉴定机构资质合格、程序正当，结论客观。广东南天司法鉴定所于2017年8月4日进行的司法鉴定是由原、被告双方共同委托，鉴定机构亦组织原、被告召开了鉴定听证会议，鉴定组成员对原、被告双方进行了现场询问，听取了双方意见。原告作为理性、正常的成年人，其就诊后，理应知晓自身就诊情况，但其在鉴定后论步诊断为乳腺纤维腺瘤，乳腺增生症。递交鉴定材料时未就鉴定材料提出过异议，在收到鉴定结论后亦未提出异议，却在鉴定结束近两年及发现新病情后要求重新鉴定，既于法无据，也不合情理。三、原告在2018年3月27日复查发现乳腺癌转移，但是，患者病情恶化属于可能发生的自然现象，囿于自然规律和医疗技术水平，不应苛求医疗机构、鉴定机构在诊疗和鉴定当时即诊断出，或预见到患者存在癌细胞扩散的结果。因此，该鉴定程序合法，其依法作出的鉴定结论应予采信，可以作为认定本案事实的依据。根据该结论，被告在对原告的诊疗进程中存在过错，其过错与原告遭受一次右乳腺部分切除术及随之带来的身心损害和医疗费用支出之间存在一定因果关系，属同等因素，过错参与度为41-60%。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本院据此酌定被告按60%赔偿原告损失。关于各项费用明细，本院具体认定如下：损失规律医疗费：72377.87元。原告主张其因此支出医疗费72383.04元，在第二次庭审中原告主张起诉后新产生了医疗费35000元左右，具体金额庭后提交，以实际产生的医疗费为准。被告则认为应由原告和被告对原告在沙井医院所花费的费用承担同等的责任，沙井医院以外产生的医疗费用是原告自身疾病治疗需要，与被告无关。本院认为，广东南天司法鉴定所医疗鉴定意见书已认定原告遭受一次右乳腺部分切除术及随之带来的身心损害和医疗费用支出存在一定因果关系，即原告后期因治疗乳腺癌所产生的医疗费用应由被告按比例承担。截至本案判决作出时，原告仍未明确实际医疗费用数额，故本院仅以原告提交的医疗费票据进行核算。本案医疗费未尽部分，原告可另寻法律途径解决。根据原告提供的医疗收费票据及诊疗清单核算，原告在沙井医院共支出医疗费4218.19元，在坣岗卫生院门诊共支出医疗费442.5元，在****附属肿瘤医院共支出医疗费160539.98元（其中医保统筹基金支付92822.8元，个人缴费支付67717.18元）。以上原告个人支付医疗费合计72377.87元。住院伙食补助费：1800元。原告主张住院治疗24天，但其提交的病历显示原告因治疗住院仅18天，因此，原告的住院伙食补助费损失应为1800元（100元/天×18天）。护理费：1278元。原告以其丈夫为深圳市亮起点科技有限公司法定代表人（该公司经营范围为弱电配件的技术开发和销售及上门安装，目前处于吊销状态）为由，主张护理费应按照同行业（金属制造业）来计算平均工资标准，但并无相关证据予以证明，故本院酌定以深圳市最低工资标准2130元/月来核算护理费。根据上述认定，原告仅住院18天，原告的护理费应为1278元（2130元/月÷30天×18天）。误工费：92502.53元。原告主张其定残前误工597天，定残后误工16天，参照2018年家居制造业行业平均工资标准自2016年1月29日计至评残前一日误工费为92502.53元，被告对此不予认可。本院认为，原告自2016年1月29日到被告处就诊起至2017年9月18日伤残等级鉴定结论作出前一日止共计误工598天。原告提交了收入证明证实其月平均工资为4750元,被告对此亦予以认可，故本院参照原告月收入水平计算原告的误工费。经核算，原告主张误工费92502.53元并未超出合法范围，本院予以支持。营养费：1500元。原告的住院期为18天，原告主张营养费1500元并未超出合理范围，本院予以支持。交通费：3000元。原告主张从深圳到广州就医往返53次，但无票据证明，但考虑到本案原告确实因乳腺癌到广州****附属肿瘤医院就医的事实，其必然产生交通费用支出。根据其病历及住院记录，原告分别于2016年3月10日、4月14日、5月5日、5月26日、2018年4月23日、5月16日入院治疗，即往返6次，本院酌定以每次500元（含油费及高速路费）计算交通费，为3000元。七、住宿费：1800元。本案中，原告虽未提交住宿费发票，但鉴于原告确实曾到外地就医，住院期间陪护人的住宿费属必然支出，故本院酌定住宿费1800元。精神损害抚慰金：30000元：原告在被告处就诊，因被告的医疗过错行为，导致原告遭受一次右乳腺部分切除术，给其身心造成严重损害，原告右乳房缺失，伤残等级为捌级，故本院酌定精神损害抚慰金30000元。九、残疾赔偿金：317628元。被告的治疗措施不当和延误早期确诊使原告未能及早发现病情并采取及时恰当的治疗措施，原告因治疗乳腺癌而完全切除右乳房所致八级伤残的损害结果与被告的治疗过错存在一定因果关系。广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见书结论已对此作出认定，并作出了过错参与度的划分。因此，原告要求被告支付残疾赔偿金有事实和法律依据，本院予以支持。根据原告提交的证据，可以证明原告在本案损害发生时已在在深圳居住一年以上且主要收入来源地为深圳的事实。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条的规定，残疾赔偿金应为317628元【52938元/年×20年×30%】。十、被扶养人生活费：91968元。原告父亲崔启才于1946年4月23日出生，需赡养年限10年，赡养义务人5人；原告母亲于1946年10月28日出生，需赡养年限10年，赡养义务人5人；原告大儿子杨建强于2000年12月8日出生，需扶养年限2年，扶养义务人2人；原告小儿子杨建明于2004年9月8日出生，需扶养年限6年，扶养义务人2人。经核算，被扶养人生活费应为91968元【38320元/年×（10年+10年）÷5人×30%+38320元/年×（2年+6年）×30%÷2人】。十一、关于残疾器具费、康复费及后续治疗相关费用：截至本判决作出之时，原告并未提交相关病历、费用发票等证明其残疾器具费、康复费、后续治疗费的具体数额，也无证据证明已实际发生，原告可待上述费用已实际产生具体数额后，另寻法律途径解决，故本案中本院不予处理。经核算，原告产生损失共计613854.4元，被告应按60%赔偿原告损失为368312.64元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市宝安区沙井人民医院应于本判决生效之日起五日内支付原告崔玉芬各项损失共计人民币368312.64元；二、驳回原告崔玉芬的其他诉讼请求。本案受理费人民币1258元，由原告承担109元，被告承担1149元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 徐 江 明二〇一九年六月十一日书记员 石 燕 妃书记员 苏莉（兼）附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。