广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂行终627号 上诉人（一审原告）苏月玲，女，1954年5月24日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人王春刚，北京新翰律师事务所律师。 委托代理人邓汝松，广东海智律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市兴宁区人民政府。住所地：南宁市厢竹大道**。 法定代表人朱财斌，区长。 出庭应诉负责人符煜中，副处长。 委托代理人常晶晶，广西思贝律师事务所律师。 委托代理人牛丽娟，广西思贝律师事务所律师。 上诉人苏月玲因其诉南宁市兴宁区人民政府（以下简称兴宁区政府）行政强制执行及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人苏月玲委托代理人王春刚、邓汝松，被上诉人兴宁区政府出庭应诉负责人符煜中、委托代理人常晶晶、牛丽娟到庭参加了诉讼。因双方当事人协调和解，扣除了相应的审限。本案现已审理终结。 南宁市中级人民院一审查明：本案所涉被拆除房屋位于南宁市兴宁区，南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局（以下简称兴宁区城管局）将其编号为14Ｊ15。该房屋于1993年开始建设，2008年建设完成，为砖混结构，共五层（局部六层），实际占地面积为582平方米，实际建筑面积为3195平方米。2014年9月28日，兴宁区城管局作出南兴执法规监拆决字〔2014〕第〔514〕号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定》，以涉案房屋未经南宁市规划管理局批准，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设为由，作出限被处罚人（14Ｊ15户建设相对人）自接到该决定书之日起七日内自行拆除涉案房屋的处罚决定。苏月玲不服该《限期拆除决定》，向南宁市城市管理综合行政执法局（以下简称南宁市城管局）提起行政复议。南宁市城管局于2015年1月27日作出南城管复议决字〔2015〕第1号《行政复议决定书》（以下简称〔2015〕1号复议决定），决定撤销兴宁区城管局上述《限期拆除决定》。2015年12月24日，涉案房屋被兴宁区政府以违法建设为由实施了强制拆除。苏月玲不服该强制拆除行为诉至法院，请求：1.判令兴宁区政府拆除其房屋行为违法，并恢复原状；2.本案诉讼费用由兴宁区政府承担。经一审法院释明，苏月玲将在第一项诉讼请求中提出的恢复原状赔偿请求变更为：1.被强拆房屋价值的货币赔偿款19170000元；2.因强拆导致房屋内部分物品搬出后损坏、遗失，部分物品未搬出被填埋造成的除房屋外其他财产损失赔偿款800000元；3.因强拆房屋导致的搬迁费、住房临时过渡费、宽带安装费、室内外监控视频安装费、移动电话信号增强装置费、闭路电视安装费及水电初装费等临时安置的补偿费赔偿款700000元。 另查明，2002年1月10日，南宁市国土资源局作出南国土资函〔2002〕9号《关于中国人民武装警察部队南宁地区边防支队申请部队营院项目建设用地预审的复函》，同意该支队通过用地预审。同年6月19日，南宁市国土资源局作出〔2002〕第78号《国家建设项目用地通知书》，对原安吉镇鸡村20666.71平方米（折合31.001亩）的集体土地进行征收。同日，南宁市国土资源局出具《委托书》［编号：（2002）0008号］，因中国人民武装警察部队南宁地区边防支队（以下简称武警南宁地区边防支队）申请办公、营房项目用地，拟用地位置位于秀厢××以北，面积约20666.71平方米（合31.000亩），经该局审核，该项目用地符合南宁市土地利用总体规划并列入该年度土地利用计划中。为做好建设用地报批工作，委托南宁市人民政府征地拆迁办公室进行用地材料报批的前期工作，工作内容包括：了解规划用地范围内土地权属情况；规划用地范围内涉及村组和单位的基本情况；规划用地范围内土地利用情况；各地类前三年平均产值；；地上附着物情况先期协商补偿事宜；填写各类表格（土地地类一律按国土资发〔2001〕255号文规定的《土地分类》划分）。同年11月14日，南宁市国土资源局作出〔2002〕第5号《南宁市征用土地方案公告》，对位于秀厢××以北的朝阳街道办事处鸡村××队、八队1.6667公顷集体土地、建设用地项目名称为武警南宁用地的有关事项进行公告。同年12月23日，南宁市国土资源局作出〔2002〕第5号《南宁市国土资源局征地补偿安置方案公告》，将涉案项目《征地补偿安置方案》的内容和有关事项进行公告。2011年6月22日，南宁市国土资源局作出《委托书》［编号：（2011）0188号］，因中国人民武装警察部队广西壮族自治区边防总队（以下简称武警××边防总队）申请办公营房用地项目，属政府投资项目，用地类型为特殊用地，拟用地位置位于秀厢××北面，面积约26306.07平方米（合39.4591亩），经该局审核，该项目用地选址符合南宁市土地利用总体规划（2006-2020年）确定的城市建设用地范围，该项目用地已列入该年度土地利用计划中，为顺利办理建设用地手续，该局委托兴宁区房屋和征地拆迁办公室开展以下工作：发送征收土地预公告；现场调查规划用地范围内涉及村组（单位）的土地权属、、地类面积和地上附着物情况；拟定征（拨）土地补偿安置方案；与被征（拨））地单位及被拆迁当事人协商补偿事宜签订征（拨））地补偿安置协议书和拆迁补偿安置协议书拨付征地拆迁费用；办理征地成本结算（土地分类按《土地利用现状分类》（ＧＢ／Ｔ21010-2007）标准划分）。同年6月23日，南宁市国土资源局作出南国土征预〔2011〕125号《关于武警××边防总队办公营房用地项目征收土地预公告》，根据南宁市土地利用总体规划、城市建设规划、土地利用计划安排和南宁市规划管理局南规管〔2011〕263号《关于中国人民武装警察部队广西壮族自治区边防总队申请用地更名的批复》，市国土行政主管部门将对位于秀厢××北面，规划定点蓝线范围内的2.6306公顷土地实施征地拆迁工作。征地拆迁后的土地主要用于武警××边防总队××办公营房用地项目的建设。同年12月28日，武警××边防总队分别与南宁市兴宁区朝阳街道办事处鸡村二组、八组签订了《征收集体土地补偿安置协议书》，就上述两组被征收集体土地的补偿安置事宜达成协议。2013年1月25日，南宁市兴宁区财政局向南宁市兴宁区朝阳街道办事处鸡村二组、八组支付了上述协议约定的土地补偿费、安置补助费及青苗补偿费。涉案35-1号房屋所涉土地及周边范围正在开展武警××边防总队办公营房用地项目征地拆迁工作。 因苏月玲提交的涉案《建设（住宅）用地许可证》《准建证》落款单位印模与一审法院依法调取以及兴宁区政府提交的证据中对应单位印模，经比对存在明显不一致的情况，苏月玲亦在对一审法院依法调取的《建设（住宅）用地许可证》以及该证发证机关“南宁市郊区安吉乡土地管理所”印模样式进行质证时表示落款印模是否一致由鉴定机构认定。鉴于此，经释明后，一审法院于2017年4月12日依法启动司法鉴定程序，但因苏月玲无正当理由拒不提供上述二证的原件作为检材，导致鉴定不能，一审法院于同年6月29日终结上述鉴定委托。 南宁市中级人民法院一审认为：关于有关诉讼主体资格问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，苏月玲具有本案原告诉讼主体资格，依法予以确认。苏月玲关于涉案房屋有其他共有人的主张，不能提供证据予以证实，对该主张依法不予采纳。兴宁区政府系被诉强制拆除行为的实施者，根据“谁行为、谁被告”原则，兴宁区政府系本案适格被告。根据合法性审查原则及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案房屋是否属于违法建设；二、被诉强制拆除行为是否具有合法性；三、苏月玲的赔偿请求是否依法有据，赔偿数额如何确定。 一、关于涉案房屋是否属于违法建设的问题。该争议焦点的核心在于苏月玲提交的涉案《准建证》《建设（住宅）用地许可证》是否合法。苏月玲提交的上述二证，虽然兴宁区政府对二证的质证意见有变更，但经审查，涉案二证的真实性存在以下明显不合常理的疑点：第一，我国实行严格的土地管理制度。涉案《准建证》《建设（住宅）用地许可证》落款日期为1993年10月9日，载明的批准用地面积达496.90平方米。根据当时适用的《广西壮族自治区土地管理实施办法》第四十二条的规定：“农村居民建住宅使用耕地的，人均建房面积不得超过二十二平方米（含新建和原有宅基地及附属用房，下同），八口人以上的户最多不得超过一百六十平方米；使用非耕地的，人均建房面积不得超过三十平方米，八口人以上的户最多不得超过二百五十平方米。”该批准面积大大超过了该条规定的每户最高用地面积，不符合土地管理法的相关规定；第二，根据苏月玲提交的户籍信息查明，苏月玲在上述二证发证时已非南宁市兴宁区鸡村集体成员，亦不属于农村居民，其使用农村集体经济组织的土地建设住宅，不符合土地管理法的相关规定。第三，苏月玲主张其是代其家族48人持证，涉案房屋属其家族所有的主张，也不符合农村土地使用权的相关颁证实际，且无相关证据予以充分佐证。第四，上述二证落款单位印模与一审法院依法调取的证据2以及兴宁区政府提交的证据11-13的对应单位印模，经比对存在明显不一致的情况。经释明并依法启动印模同一性的司法鉴定程序后，苏月玲无正当理由拒不提供上述二证的原件作为检材，导致不能鉴定。综上，对苏月玲提交的上述二证的真实性依法不予确认。由于苏月玲未能提交涉案房屋的相关合法用地、建设手续，且其在一审审理过程中自述其对该房屋进行了加建、扩建，亦未能提交加建、扩建的相关合法建设手续予以证明，因此，涉案房屋属于违法建设。 二、关于被诉强制拆除行为是否具有合法性的问题。本案被诉行政行为是房屋强制拆除，系行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政强制执行是行政机关或行政机关申请人民法院对不履行行政决定的公民、法人或其他组织依法强制履行义务的行为。由此，具有行政强制执行权的行政机关实施强制执行的前提之一是行政机关依法作出了行政决定，二是行政相对人在行政机关决定的期限内不履行该行政决定确定的义务。本案中，认定涉案房屋为违法建设的《限期拆除决定》已被南宁市城管局作出的〔2015〕1号复议决定予以撤销，兴宁区政府在城乡规划主管部门未作出新的行政处罚决定的情况下，于2015年12月24日迳行对涉案房屋实施强制拆除的行为，缺乏强制执行的依据，且程序违法，属违法行为。 三、关于苏月玲的赔偿请求是否依法有据，赔偿数额如何确定的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。因本案被诉强制拆除行为属于违法行为，故兴宁区政府依法应当对苏月玲的合法权益进行赔偿。本案中，苏月玲的赔偿请求包括以下三部分：一是涉案房屋损失的赔偿，二是因强制拆除房屋导致的其他财产损失赔偿，三是因强制拆除房屋导致的搬迁费、住房临时过渡费、宽带安装费、室内外监控视频安装费、移动电话信号增强装置费、闭路电视安装费及水电初装费等费用的损失赔偿。 关于涉案房屋损失的赔偿问题。涉案房屋为违法建设，且因该房屋位于武警××边防总队办公营房用地项目用地范围内，相关集体土地征收工作已经完成，该房屋作为征收范围内的建筑物，亦不能通过《中华人民共和国城乡规划法》规定的限期改正、罚款等行政处罚方式消除影响，故涉案房屋属于应当拆除的违法建设，苏月玲提出涉案房屋属于合法建设、应当获得国家赔偿的主张，依法不予支持。但是，通过适当、合法方式拆除可得的可回收使用的建筑材料应当属于当事人的合法权益。本案中，由于兴宁区政府违法实施强制拆除行为，未给予苏月玲合理的自行拆除的时间，从苏月玲提交的证据来看，涉案房屋可回收使用的建筑材料只有入户门和房门，因此根据实际，酌定由兴宁区政府对拆除苏月玲房屋造成可回收的建筑材料损失赔偿人民币15000元。因强制拆除行为违法给苏月玲造成的上述损失的孳息亦应属苏月玲可得利益损失，参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，确定兴宁区政府应当向苏月玲支付上述可回收的建筑材料损失赔偿金额的相应利息，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2015年12月24日强制拆除行为发生之日起至实际支付之日止。对于苏月玲提出参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，兴宁区政府应当以每平方米6000元价格赔偿苏月玲房屋损失19170000元的主张，因该主张无法律依据，依法不予支持。 关于因强制拆除房屋导致苏月玲其他财产损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，兴宁区政府违法拆除苏月玲的房屋，致使苏月玲无法举证证明其主张的因强制拆除导致房屋内部分物品搬出后损坏、遗失及部分物品未搬出被填埋造成的其他财产损失。鉴于兴宁区政府在违法强制拆除房屋过程中，未对苏月玲房屋内的其他财产进行清点登记造册以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，亦无法证明房屋内其他财产损失的具体情况，根据上述法律规定的举证责任倒置规则，基于公平原则，由兴宁区政府承担举证不能的不利后果并负相应赔偿责任。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际分析判断认定该项损失的赔偿金额。涉案房屋所在的武警××边防总队办公营房用地项目于2011年6月13日发布征收土地预公告，至2012年12月28日与被征收土地所在的南宁市兴宁区朝阳街道办事处鸡村二组、八组签订《征收集体土地补偿安置协议书》，2013年1月25日支付上述协议约定的土地补偿款，涉案项目土地征收工作已然完成。苏月玲主张其居住在涉案项目征地范围内，则应当知晓该征地拆迁的事实，故酌定兴宁区政府对苏月玲主张的该项财产损失赔偿人民币10000元，利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2015年12月24日强制拆除行为发生之日起至实际支付之日止。 关于因强制拆除房屋导致的搬迁费、住房临时过渡费、宽带安装费、室内外监控视频安装费、移动电话信号增强装置费、闭路电视安装费及水电初装费等费用损失赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，苏月玲应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，苏月玲主张强制拆除行为导致其搬迁、住房临时过渡、宽带安装、室内外监控视频安装、移动电话信号增强装置、闭路电视安装及水电初装等费用损失，但未能提供相应证据证明上述损失已经发生，故对该项赔偿主张，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（三）项、第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认兴宁区政府于2015年12月24日对苏月玲位于南宁市兴宁区房屋进行强制拆除的行政行为违法；二、兴宁区政府于判决生效之日起六十日内赔偿苏月玲因拆除南宁市兴宁区房屋导致苏月玲可回收的建筑材料损失人民币15000元，其他财产损失人民币10000元，共计赔偿人民币25000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类存款利率计算，从2015年12月24日强制拆除行为发生之日起至实际支付之日止）；三、驳回苏月玲的其他诉讼请求。 上诉人苏月玲上诉称：一、一审判决查明事实不清。（一）涉案被拆房屋为框架结构，实际占地259.2平方米，建筑面积2073.6平方米，农配房面积1121.4平方米，一审判决认定涉案房屋为砖混结构，于1993年始建设，2008年建成，占地582平方米，建筑面积3195平方米，与事实不符。（二）征收拆迁后的土地不是用于武警总队用地项目的建设，而是用于南宁市沙江河环境综合整治（二期）工程项目建设使用。二、涉案房屋为苏月玲的母亲陈秀容原始取得农村宅基地的合法建筑，拆除后由陈秀荣子女和子孙共同出资重建，该房屋为苏月玲家族共有财产，一审判决没有追加陈秀容子女李火英、苏小玲、苏志坚、苏南、苏标、苏宁及已故苏秀坤的儿子夏春、夏秋、夏冬参加诉讼，属于认定事实不清，适用法律不当。三、一审判决认为涉案房屋属于违法建筑，缺乏法律依据。一审判决认定涉案房屋于1993年开始建设，根据法律规定，苏月玲被强拆房屋人均建设用地合法面积最少为二十二平方米。且兴宁区政府在1998年已知道苏月玲建房的事实，并按照南府发〔1997〕129、150号南宁市人民政府《关于对非农业建设用地清查中有关问题处理的通知》第三条第二款规定处以罚款。涉案房屋自1998年被处以罚款并补办准建证后至2014年间，兴宁区政府从未对涉案房屋另行作出处罚，也没有认定涉案房屋属于违法建设。即使涉案房屋在2014年被兴宁区城管局认为属于违法建设，但该《限期拆除决定》已被南宁市城管局撤销。兴宁区政府给苏月玲补办了准建证手续，已承认了苏月玲涉案房屋为合法建设，一审判决认定涉案房屋系违法建设，缺乏法律依据。四、一审判决遗漏了苏月玲主张赔偿房屋损失和屋内财产损失及搬迁费、临时过渡补助费等损失的诉讼请求。（一）一审判决认定苏月玲涉案房屋始建于1993年及兴宁区政府在1993年已知道苏月玲建房事实，但兴宁区政府从未对涉案房屋作出处罚，也没有认定涉案房屋为违法建设，更没有向法院提起诉讼确认涉案房屋为违法建设，时间已过21年，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款的规定，一审判决在涉案房屋已超过二十一年后认为涉案房屋为违法建设于法无据。（二）涉案房屋属于历史遗留问题。2016年6月26日，南宁市人民政府作出关于“南宁市市区范围内实施不动产统一登记通告”，至今不给农民办理集体土地房屋登记，造成涉案房屋没有办理房产证合法手续是政府的责任。兴宁区政府既然已给苏月玲办法准建证，就是承认涉案房屋为合法建设，涉案房屋被强制拆除后，依法应当给予合法赔偿，一审判决以莫须有“违法建设”不给赔偿实属枉法裁判。（三）一审判决认定兴宁区政府强拆行为违法，兴宁区政府就应当全面赔偿苏月玲的损失，赔偿数额不低于兴宁区政府依照征收补偿方案所应支付的补偿数额。（四）涉案房屋因项下的集体土地应国家建设需要被纳入征地拆迁范围，涉案房屋因集体土地被征收转变为国有土地上的房屋，应当按照国有土地上房屋拆迁补偿标准赔偿给苏月玲。（五）对于强拆导致苏月玲其他财产损失的赔偿问题。兴宁区政府实施强拆过程中，未妥善处置并保全证据，苏月玲仅能提供相关现场照片及财产损失清单，已穷尽举证手段证实动产的存在，基于公平原则，涉案动产损失及赔偿数额的确定，应适用举证责任倒置，由兴宁区政府承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任，尽管苏月玲未能证明屋内物品损失的具体情况，合理物品损失，兴宁区政府应予赔偿，一审判决认为苏月玲的证据不能证明其物品损失的存在，对苏月玲存在物品损失的赔偿主张不予支持不当。综上，请求：一、撤销一审判决第二、第三项；二、改判兴宁区政府赔偿产权调换房屋给苏月玲；三、改判兴宁区政府赔偿房屋损失4341600元；四、改判兴宁区政府赔偿农配房损失336420元；五、改判兴宁区政府赔偿苏月玲屋内财物损失1369600元；六、改判兴宁区政府赔偿搬迁补助费20736元、搬迁误工费4500元、临时过渡补助费219240元；七、改判兴宁区政府赔偿被拆房屋特殊部位装修地砖、铝合金门窗等损失2027968元；八、由兴宁区政府承担一审、二审的全部诉讼费用。 被上诉人兴宁区政府答辩称：一、涉案被拆房屋系违法建设，依法不应获得赔偿。（一）苏月玲提交的《准建证》《建设（住宅）用地许可证》的真实性、合法性存疑，不能证明涉案房屋为合法建设。1.两证填写的内容与实际情况不符。依据1988年修订的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条第二款、1997年修正的《广西壮族自治区土地管理实施办法》第四十二条的规定，当时的发证机关颁发两证时批准的用地面积不可能超过二百五十平方米，而该两证填写的面积超过了最高限额，不符合相关法律法规的规定；2.两证的落款单位印模与一审法院依法调取得证据印模明显不一致，一审法院依法启动司法鉴定程序后，苏月玲无正当理由拒不提供两证原件供鉴定，导致鉴定不能，不利后果应由苏月玲承担；3.根据1997年修正的《广西壮族自治区土地管理实施办法》第四十二条的规定，只有同为一户的农村居民才有可能共同申请宅基地，且必须为申请宅基地所在的集体经济组织成员，而苏月玲的家庭成员不属于同一户，且不是鸡村集体经济组织成员，苏月玲不可能够通过合法途径获得该用地审批，其提供的两证不具有合法性；4.《准建证》显示“自发证之日起十二个月内有效，逾期不建，此证失效。”苏月玲称涉案房屋是2005年至2010年陆续建设的，航拍图也显示涉案房屋是2004年至2011年期间建设，苏月玲建设涉案房屋的时间远远超过《准建证》规定的有效期。（二）违法建设与征地行为是两个法律关系，二者无直接因果关系。涉案房屋未依法取得建设工程规划许可证，不符合《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，根据涉案房屋建设时间适用不同的法律规定，均证明苏月玲的涉案房屋属于违法建设，违法建设不受法律保护，不属于苏月玲的合法权益，苏月玲就涉案房屋要求损害赔偿无事实和法律依据。二、苏月玲主张赔偿其屋内财产损失和临时过渡费等不具有事实和法律依据。（一）苏月玲没有提交证据证明财产损失情况，根据苏月玲提交的照片可以看出，拆除房屋时房屋已腾空，并未有物品堆放，其要求赔偿部分物品搬出后损坏、遗失以及部分物品被填埋的财产损失800000元无事实和法律依据。(二）苏月玲主张的因拆迁导致的搬迁费、住房临时过渡费、宽带安装费、室内外监控视频安装费、移动电话信号增强装置费、闭路电视安装费及水电初装费等临时安置费700000元，亦未能提供证据证实前述各项费用的发生情况，且只有拆除合法手续的房屋才给予临时过渡补偿费和搬迁费，涉案房屋不具有合法手续，主张临时过渡补助费和搬迁费于法无据。三、苏月玲的第二、三、四、七项上诉请求超出一审的审理范围，违反行政诉讼法的程序规定，不属于二审法院审查的范围，应当不予审理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，苏月玲向本院提交《房屋所有人确认书》《房屋所有人证明书》，用以证明被拆除房屋系8层框架结构住宅，办有《准建证》，属历史遗留问题的房屋，住宅占地面积259.2平方米，农配房占地面积237.7平方米，住宅建筑面积2073.6平方米，农建房面积1121.4平方米。1983年在老宅建成四层建筑面积1036.8平方米，1993年至1998年加建四层建筑面积1036.8平方米。李火英、夏春、夏秋、夏冬、苏志坚、苏南、苏小玲、苏标、苏宁为房屋共有人。 经二审庭审质证，兴宁区政府认为《房屋所有人确认书》《房屋所有人证明书》与本案事实不符，对其真实性、合法性均有异议。经审查，兴宁区城管局《限期拆除决定》的被处罚对象为**建设相对人，随后是苏月玲对该《限期拆除决定》不服向南宁市城管局申请行政复议。苏月玲在复议申请中称其在鸡村××队大鸡坡的房屋是经批准的改建房屋，涉案房屋系2003年至2008年陆续建设。〔2015〕1号复议决定查明涉案房屋为砖混结构五层（局部六层），占地面积582平方米，建筑面积3195平方米。苏月玲向一审法院提交的起诉书明确涉案房屋为其拥有，主张权属所提交的《准建证》《建设（住宅）用地许可证》记载“批准苏月玲……建房一栋，用地面积496.90平方米，结构为砖混”。一审庭审中，苏月玲表示“本案不是确权或继承纠纷，至于本案所涉房屋如何分配是原告内部问题，不属于本案调查问题”。综上，对于苏月玲提交《房屋所有人确认书》《房屋所有人证明书》欲证明的事实与查明的事实不符，本院不予确认，不作为本案认定事实的依据。一审判决认定涉案房屋于1993年开始建设缺乏有效证据印证，并与查明的事实不符，本院予以纠正。 二审期间，本院要求苏月玲提交涉案《准建证》《建设（住宅）用地许可证》的原件，苏月玲以已丢失为由拒绝提供。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可作为本案的定案的依据。涉案房屋约于2003年至2008年期间陆续建设。一审判决认定涉案房屋于1993年开始建设缺乏有效证据印证，且与查明的事实不符，本院予以纠正。除此之外，本院二审查明的事实与一审判决查明的其他事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为被诉强拆行为是否合法；苏月玲变更或增加的诉讼请求应否审理；苏月玲主张的损失是否有事实和法律依据。 一、关于本案被诉强拆行为是否合法的问题。兴宁区政府施强制拆除行为应当遵循《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，必须按照法定的权限、范围、条件和程序来实施。兴宁区城管局《限期拆除决定》已被南宁市城管局〔2015〕1复议决定撤销，该复议决定已经生效。在此情况下，兴宁区政府未依法重新作出《限期拆除决定》即对涉案房屋实施强制拆除，没有执行依据。并且，兴宁区政府强拆过程中，也未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十六、三十七、三十八条、第四十四条规定的法定程序，未依法履行催告程序，构成程序违法。一审判决认定兴宁区政府实施被诉行政强制拆除行为违法有事实和法律依据，本院予以确认。 关于苏月玲变更或增加诉讼请求的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，苏月玲在一审期间主张赔偿请求为：1.被强拆房屋价值的货币赔偿款19170000元；2.因强拆导致房屋内部分物品搬出后损坏、遗失，部分物品未搬出被填埋造成的除房屋外其他财产损失赔偿款800000元；3.因强拆房屋导致的搬迁费、住房临时过渡费、宽带安装费、室内外监控视频安装费、移动电话信号增强装置费、闭路电视安装费及水电初装费等临时安置的补偿费赔偿款700000元。二审期间变更请求为：1.改判兴宁区政府赔偿产权调换房屋给苏月玲；2.改判兴宁区政府赔偿房屋损失4341600元；3.改判兴宁区政府赔偿农配房损失336420元；4.改判兴宁区政府赔偿苏月玲屋内财物损失1369600元；5.改判兴宁区政府赔偿搬迁补助费20736元、搬迁误工费4500元、临时过渡补助费219240元；6.改判兴宁区政府赔偿被拆房屋特殊部位装修地砖、铝合金门窗等损失2027968元。对于苏月玲二审期间变更或增加的诉讼请求，属新的诉讼请求，苏月玲未能提出正当理由，且兴宁区政府提出异议，本院不予准许，并不予审查。 三、关于苏月玲主张的损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。兴宁区政府强制拆除苏月玲的房屋违法，一审判决认定“兴宁区政府依法应当对苏月玲的合法权益进行赔偿”正确。根据双方诉辩意见，归纳苏月玲主张的损失，主要包括以下三部分：一是涉案房屋损失的赔偿；二是因强制拆除房屋导致的其他财产损失赔偿；三是因强制拆除房屋导致的搬迁费、住房临时过渡费、宽带安装费、室内外监控视频安装费、移动电话信号增强装置费、闭路电视安装费及水电初装费等费用的损失赔偿。 （一）关于苏月玲主张的涉案房屋损失的赔偿问题。无论是1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》，还是现行的《中华人民共和国城乡规划法》，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，均要求必须持有关批准文件，并要求应取得相关行政主管部门核发建设工程规划许可证。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。苏月玲应当提供涉案房屋系其合法财产的证明。苏月玲提交《准建证》《建设（住宅）用地许可证》据以证明涉案房屋为合法建设，主张兴宁区政府应当按合法建设的标准予以赔偿涉案房屋的损失。经审查：1.两证登记用地面积、建筑面积与实际用地面积、建筑面积不相符，苏月玲在一审中自述对房屋进行了加建、扩建，未能提交相关合法建设手续予以证明；2.一审法院对《准建证》《建设（住宅）用地许可证》存在的多项明显不合常理的疑点进行了详细分析论述，该论述有事实和法律依据，并无不当。3.两证的印模与一审法院依法调取以及兴宁区政府提交的单位印模明显不一致，一审法院依法启动司法鉴定程序，苏月玲无正当理由拒不提供两证的原件作为检材，导致鉴定不能。二审期间，苏月玲同样借故拒绝提供两证的原件。一审判决认定“苏月玲提交的《准建证》《建设（住宅）用地许可证》真实性依法不予确认”正确，本院予以确认。4.苏月玲未能提交涉案房屋的相关合法用地、建设手续。据以上情形，苏月玲提出涉案房屋属于合法建设理由不成立，苏月玲对涉案房屋不具有合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，苏月玲对涉案房屋没有取得国家赔偿的权利，苏月玲提出涉案房屋损失的赔偿主张，本院依法不予支持。一审判决认定“通过适当、合法方式拆除可得的可回收使用的建筑材料应当属于当事人的合法权益”，并“酌定由兴宁区政府赔偿因拆除苏月玲房屋造成其可回收的建筑材料损失15000元，并参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定支付可回收的建筑材料损失赔偿金额的相应利息”并无不当，本院予以采纳。 （二）关于强拆房屋导致其他财产损失的赔偿问题。兴宁区政府在强制拆除房屋过程中，未对房屋内的财产进行清点登记造册，致使无法证明房屋内其他财产损失情况，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，由兴宁区政府承担举证不能的不利后果并负相应赔偿责任。但考虑：从南宁市国土资源局作出征收土地预公告至兴宁区支付土地补偿费、安置补助费及青苗补偿费，从兴宁区政府作出《限期拆除决定》至实际拆除涉案房屋，前后长达四年时间，苏月玲应当知晓涉案房屋项下的土地已被征收，亦应当知晓涉案房屋必须被拆除，其还将贵重物品存放于即将被拆除的房屋之内，显然不符合常理，亦缺乏充分的证据佐证。一审判决“根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际分析判断认定该项损失的赔偿金额”，“酌定兴宁区政府对苏月玲主张的该项财产损失赔偿人民币10000元”并无不当，本院依法予以确认。 （三）关于因强制拆除房屋导致的搬迁费、住房临时过渡费、宽带安装费、室内外监控视频安装费、移动电话信号增强装置费、闭路电视安装费及水电初装费等费用损失赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第八项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。搬迁费、住房临时过渡费等不属于直接损失，其他费用苏月玲未能提供相应证据证明上述损失存在，一审判决依法不予支持正确，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人苏月玲的上诉理由不成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人苏月玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 叶 坚 审 判 员 陈 惠 二〇一九年六月十三日 法官助理 游开军 书 记 员 许 青