呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终278号上诉人（原审原告、申请执行人）：刘毛仁，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张惠珍，内蒙古昭君律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄艳荣，内蒙古陀力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：刘喜贵，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李昕睿，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹斌，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：曹钰，男，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：祁由分，内蒙古铭川律师事务所律师。委托诉讼代理人：何新龙，内蒙古铭川律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：岳丽枝，女，住呼和浩特市。上诉人刘毛仁因与被上诉人刘喜贵、曹钰、岳丽枝执行异议之诉一案，呼和浩特市新城区人民法院于2016年10月13日作出（2015）新民一初字第01312号民事判决，内容为准予对位于呼和浩特市××区东户房屋恢复执行。宣判后刘喜贵不服，向本院提起上诉，本院于2017年11月30日作出（2017）内01民终2586号民事裁定，裁定：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01312号民事判决；二、发回呼和浩特市新城区人民法院重审。呼和浩特市新城区人民法院重新审理后，于2018年8月30日作出（2018）内0102民初1357号民事判决，内容为驳回刘毛仁的诉讼请求。宣判后刘毛仁不服，向本院提起上诉，本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，进行了开庭审理。上诉人刘毛仁的委托诉讼代理人张惠珍、薄艳荣，被上诉人刘喜贵的委托诉讼代理人曹斌，被上诉人曹钰的委托诉讼代理人何新龙到庭参加诉讼，岳丽枝经本院依法公告送达传票未到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。刘毛仁的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持刘毛仁的诉讼请求；2、涉案的一、二审诉讼费用由刘喜贵、曹钰、岳丽枝承担。事实和理由：一、一审认定刘喜贵与曹钰签订《二手房买卖协议》后，该房屋已出售给刘喜贵且该房系一家村村民的回迁房，开发商未办理产权证，刘喜贵没有过错，该认定是一审法院的主观臆断，存在错误。1、涉案房屋因呼和浩特市新城区人民法院（2012）新执行字第672号民事裁定书和同案号的执行通知书被一审法院查封，且2018年4月17日新城区法院对曹钰的该涉案房屋继续查封，至今该涉案房屋的实际登记人仍为曹钰。即使刘喜贵与曹钰在之前有借款纠纷，之后有以物抵债的合意，但至法院依法查封之前从未办理过房屋过户变更手续。一审法院的查封合法有效，刘喜贵无法定理由对抗法院对该房屋的执行，没有阻却执行的法律依据。2、《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记发生法律效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。而除外情形为继承、遗赠及事实行为。故房产的买卖是以实际登记至买受人名下时才发生法律效力。本案涉诉房屋未办理产权，也未经变更登记，房产仍登记在曹钰名下，刘毛仁申请查封的是曹钰的财产，而非刘喜贵的财产。因此，刘毛仁申请法院查封的行为不会损害刘喜贵的权利，刘喜贵也不属于本案适格的案外人。至于刘喜贵与曹钰形成的一系列借贷合同关系和抵顶房屋合同关系不论是否真实，均是债权关系，不是物权关系。刘毛仁对该房屋的查封行为导致刘喜贵无法获得房屋权利，刘喜贵应当另行向曹钰主张借款本息及违约责任，而不能对抗本案的查封行为。3、本案诉争房屋为村集体回迁房，仅限于集体组织成员自己使用，不得进行交易和买卖，故刘喜贵与曹钰签订的《二手房买卖协议》当属无效。截止目前，该房屋未进行解封，也未办理房屋变更手续，不论曹钰与刘喜贵以房抵债的行为是否真实，均不得阻碍刘毛仁的执行。二、一审法院思维混乱而导致将举证责任倒置，本案的申请执行人为刘毛仁，刘喜贵为执行异议人，刘喜贵应负有就执行标的享有足以排除强制执行的民事权利的举证责任。而一审法院认定“刘毛仁的诉讼请求，因就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，法院不予支持”的认定是错误的。三、一审法院对事实证据认定过于草率，有偏袒刘喜贵一方的倾向，而导致判决错误。其一，刘喜贵仅以取款凭条证明2012年1月21日取款29万元，不能证明其与曹钰之间的借款金额为30万元，且实际支付给了曹钰夫妇。根据各个法院当时的审判案例和事实，曹钰夫妇早在2012年已经债台高筑，各个法院传唤其均无法联系，而唯独本案在借款的2012年，无借款合同，无其他支付凭据，3分利息也是口头约定，曹钰却一改平常之作风，将本金和口头利息一并认可，无法让人相信借款的真实性。本案进行执行异议程序的听证会上，刘喜贵承认曹钰已经将20万元借款归还的事实，那之后的50万元借款抵顶房屋的事又是从何而来？而且，听证会中刘毛仁与曹钰的录音不翼而飞，实属蹊跷，该案中借款50万元的事实是否存在是本案至关重要的一个环节，该环节在证据不能真实的证明存在50万元借款的存在，法院就作出了该认定，有失公平公正。因此，刘毛仁对曹钰与刘喜贵之间借款的事实、《协议书》、《二手房屋买卖协议》的真实性均存在异议，并且法院仅以刘喜贵出示他人的物业票据、水电气票据来证实在法院查封之前对房屋的实际占有也是缺乏事实依据的认定。其二，根据一审法院于2012年9月17日作出的《民事裁定书》显示，刘毛仁与曹钰的借款纠纷当时已经进入了执行程序，而曹钰作为被执行人应当随时报告其财产状况，不得随意处分名下财产，而曹钰却在此期间与刘喜贵签订了若干份合同，双方签订的《二手房买卖合同》在楼层位置方面进行过多次涂改，缺少了起码的真实性。因此，曹钰的借贷行为和抵顶房屋的行为无论是否真实，均因违法而无效。其三，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条第一款的规定，结合本案一审法院作出的（2012）新执行字672号《民事裁定书》和同案号《协助执行通知书》，要求曹钰自公告期10日内腾出房屋。如上所知：1、公告期10日期满后，任何人包括曹钰及曹钰允许的所有人使用占有该房屋，均是非法占有、无效占有，不能以非法占有作为获得产权的证据。2、刘毛仁的债权先于刘喜贵的债权进入了法院的执行阶段，刘喜贵的债权不得对抗刘毛仁的债权，刘毛仁的债权具有优先性。3、退言之，曹钰、岳丽枝即使向刘喜贵借款50万元真有发生，它的性质也不是购房款，刘喜贵与曹钰、岳丽枝之间也仅为借贷关系，随后其三人签订《二手房屋买卖协议》，实为民间借贷法律关系。4、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、《担保法》第四十条的规定，刘喜贵与曹钰、岳丽枝之间如果存在真实的借贷关系，应以民间借贷主张权利，而刘喜贵以《二手房屋买卖协议》为由主张该涉案房屋的所有权，不应得到法院的支持，更何况其三人之间以抵押物抵顶债务的约定也是无效的，因而刘喜贵不能在曹钰、岳丽枝不履行还款义务时直接获得抵押物的所有权。五、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，出让的财产应当在查封前实际支付并实际占有且没有过错的，人民法院才不得查封。而刘喜贵是在涉案房产被一审法院查封当中提出执行异议，在司法查封前未获得该房产。刘毛仁于本案开庭之时提交了《补充上诉意见》：1、对于刘喜贵与曹钰之间的借款金额，刘喜贵在本案之前的几次审理中说法不一，一审法院并未查清。2、刘喜贵何时占有涉案房屋存在疑点。本案事实应为，涉案房屋至今由他人居住，并非刘喜贵本人占有使用，刘喜贵自称2013年12月交付使用房屋并非事实。3、刘喜贵主张其于2013年12月入住房屋，而一审法院查封房屋的时间为2014年10月，公告腾房为2015年6月，长达一年半的时间，房屋产权未进行变更存在疑点。4、曹钰与刘喜贵明显存在恶意串通。刘喜贵提交的重要证据《二手房屋买卖协议》，在本案之前的几次开庭审理中，该证据的内容存在反复涂改，仅刘毛仁从法院复印的证据就存在三个版本，刘毛仁有理由怀疑该份证据与《借条》并非同一时间段产生，系曹钰、刘喜贵恶意串通在诉讼中补签，更进一步说明曹钰与刘喜贵恶意串通，借他人之手阻碍执行以达到逃债目的。5、曹钰、岳丽枝在几次开庭审理过程中均不出庭，其二人先后将一套房屋分别进行了两次处分，刘喜贵作为出借人对于借款金额说法几次不一致，而曹钰始终不出面说明事实，刘喜贵的一面之词法庭不应采信。刘喜贵答辩称，一、刘喜贵有权排除对诉争房屋的执行，一审判决驳回刘毛仁的诉讼请求认定事实清楚、适用法律正确。刘喜贵与曹钰、岳丽枝之间的民间借贷法律关系合法有效，刘喜贵并非直接依据《借条》和《协议书》占有诉争房屋，而是在借款到期后，于2013年12月17日经过一家村设区居民调解员的调解，重新达成了以房抵债的意思表示，并于同日在证人李某见证下签订《二手房屋买卖协议》，通过以房抵债的行使结清了双方之间的债权债务关系。自2013年12月20日至今，刘喜贵实际占有了诉争房屋。一家村村委会作为集体土地所有权人，不仅认可刘喜贵与曹钰对诉争房屋进行买卖，同意诉争房屋过户给刘喜贵，而且刘喜贵享受该村民回迁房政策。本案中，诉争房屋于2015年6月26日才被查封，而刘喜贵与曹钰于2013年12月17日即已签订《二手房屋买卖协议》。并自2013年12月20日起就已经实际占有诉争房屋，价款已经通过以物抵债的方式全部付清，诉争房屋也已通过村委会向开发商申请办理过户登记，未办理过户登记并非因刘喜贵自身原因。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，刘喜贵有权排除对诉争房屋的执行。二、刘毛仁的上诉请求、事实理由不能成立，依法应当驳回。1、本案的案由为执行异议之诉，不是确权之诉，故本案审查的关键是作为案外人的刘喜贵是否有权排除诉争房屋的执行，诉争房屋的所有权归属或处分权既不是本案审查的范围，也对是否应停止执行诉争房屋没有任何影响。2、本案并非刘毛仁与刘喜贵均申请强制执行曹钰时发生的执行顺序争议，而是刘毛仁申请执行曹钰时刘喜贵提出了执行异议，故不存在按照执行措施的前后顺序进行清偿的法律问题。3、虽然刘喜贵出示的《二手房屋买卖协议》出现了不同版本，但刘毛仁二审当庭出示了一家村村委会2014年3月5日出具的《证明》，刘毛仁是认可该《证明》的真实性、合法性、关联性的。该证据证实，一家村村委会在诉争房屋被查封前的2014年3月5日就已经书面认可曹钰将诉争房屋卖给刘喜贵，并请房地产公司为刘喜贵办理诉争房屋的过户手续。该证据与刘喜贵出示的《借条》、《协议书》、《调解协议书》、《二手房屋买卖协议》及房屋使用费用的相关票据相互印证，充分证明刘喜贵与曹钰在2013年12月17日即已签订《二手房屋买卖协议》，对借款偿还事实达成了以物抵债的新协议，双方已经实际履行以物抵债的交付行为，刘喜贵也通过一家村村委会向开发商提出了要求将诉争房屋更名到期名下的请求。故刘毛仁认可一家村村委会2014年3月5日出具的证明，实际上就是认可了刘喜贵与曹钰在2013年12月17日签订的《二手房屋买卖协议》进行义务抵债的真实性、合法性，故不同版本的《二手房屋买卖协议》只是举证上出现的瑕疵，并不影响刘喜贵与曹钰以物抵债行为的客观性。4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定的是民间借贷双方当事人签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，出借人要求借款人履行买卖合同的，人民法院不予支持。但本案中，虽然刘喜贵与曹钰、岳丽枝在出具《借条》和签订《协议书》时均约定以诉争房屋作为抵押担保，但当时并未签订买卖诉争房屋的合同，双方是在借款到期后，经过调解达成以房抵债的新的意思表示之后才签订了《二手房买卖协议》，且双方已经主动履行《二手房买卖协议》，不存在刘喜贵要求曹钰履行《二手房买卖协议》的情形，故本案不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款之规定。5、无论是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，还是《物权法》和《担保法》，均未禁止以物抵债，《物权法》和《担保法》还规定，实现抵押权时可以以他物折价清偿。因此，以物抵债只要是当事人的真实意思表示，且已经实际履行，就应当合法有效。6、诉争房屋没有进行抵押登记，故刘喜贵不享有优先受偿的抵押权，但刘喜贵不享有抵押权不影响其与曹钰在借款到期后达成以房抵债协议的法律效力和依法排除对诉争房屋执行的权利。7、虽然刘毛仁的债权已经法院调解并进入到了执行程序，但正是由于其对诉争房屋的执行才引发本案的执行异议之诉，因此，其执行在先的行为不影响刘喜贵排除执行的权利。8、（2011）新民五初字第221号民事调解书的当事人是曹虎伟和李月梅，曹钰并不是该案的当事人，也不可能成为该份调解书执行程序中的被执行人。因此，（2012）新执字第672号公告依据（2011）新民五初字第221号民事调解书查封诉争房屋，显然属于执行错误。曹钰辩称，一、一审法院认定曹钰与刘喜贵签订的《二手房买卖协议》的诉争房屋系一家村村民的回迁房，开发商未办理产权证，刘喜贵没有过错，一审认定事实正确，不存在任何错误。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村宅基地属于农民集体经济组织所有，只有该组织成员才享有宅基地使用权；农村村民一户只能拥有一处宅基地；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。从上述规定来看，法律虽未禁止农村村民出卖、出租宅基地上所建住宅，但对售房主体却有限制。农村房屋买卖的出售方一般为农村集体经济组织的村民，而购买方则存在两种情况：一是集体经济组织的内部成员。二是集体经济组织以外的成员。具体到本案，曹钰是该村村民，其出卖自己的房屋主体适格，而且该房屋为集体回迁房，经居委会调解员的调解进行了房屋买卖，只要开发商和村委会补齐产权手续，刘喜贵就对房屋的所有权成就。因此，曹钰与刘喜贵的房屋买卖合同合法有效。退一步讲，如果按照刘毛仁陈述的该诉争房屋属于农村集体回迁房不得进行交易和买卖，那刘毛仁申请执行农村集体回迁房也无法律依据，其观点自相矛盾。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。涉及本案，2013年10月24日，曹钰、岳丽枝因做生意资金周转困难，向刘喜贵借款50万元，因借款到期无法偿还，2013年12月17日，在一家村设区居委会调解员李贵林的调解下，刘喜贵与曹钰就50万元的借款签订《调解协议书》一份，该协议书约定，将诉争房屋以50万元价款卖给刘喜贵，该房款用借款50万元来抵顶，并约定曹钰向刘喜贵移交该房产手续和票据且配合办理过户手续。当日双方签订《二手房买卖协议》，该协议约定诉争房屋于12月30日交付刘喜贵，同时双方又签订《房屋产权手续移交书》，并将诉争房屋的房屋产权相关手续及票据移交给刘喜贵，该房屋产权归刘喜贵所有。为了进一步明确以上房屋买卖事实，2013年12月20日双方补签《房屋买卖合同》一份，为了能顺利过户到刘喜贵名下，2014年3月5日一家村村委会出具《证明》，证实该房屋转卖给刘喜贵，并向有关部门给予刘喜贵办理过户手续，但因开发商和村委会对回迁房的各种手续并不齐全，未能将房屋过户到刘喜贵名下，只要条件成就刘喜贵就对房屋拥有所有权。因此，未办理过户变更手续并非刘喜贵的过错，人民法院依法不得查封和执行诉争房屋。二、一审法院对该案的事实证据认定正确，未偏袒任何一方。1、刘毛仁上诉称刘喜贵以借款纠纷，向一审法院提交执行异议申请书，这与事实不符。本案因曹钰向刘喜贵借款到期不能按时偿还后，双方自愿将诉争房屋进行买卖交易，以所欠款作为该诉争房屋的购房款，所以刘喜贵是以房屋买卖及对该房屋的合法占有提起的执行异议，并非是以借款纠纷提起的异议之诉。2、刘毛仁上诉认为借款50万元无事实依据。关于50万元，一审庭审中曹钰与刘喜贵提交了证据加以证实，即借了现金30万元，利息3分，自2012年1月21日至2013年10月24日连本带利共计50万元，结算后出具了《借条》。3、刘毛仁上诉认为，曹钰在2012年就有许多债务，无法联系上曹钰等等为由，来否定曹钰不能借款的事实，这是无任何法律依据的。而本案恰恰相反，曹钰为了赚钱还债，想方设法借款做生意，但天有不测风云，做生意失败才导致曹钰自愿将涉案房屋卖给了刘喜贵以借款作为购房款。2013年12月17日，曹钰自愿与刘喜贵签订《房屋买卖协议》，同时将该诉争房屋交付给刘喜贵。2014年11月21日曹钰迫于刘毛仁的胁迫，并非出于真实意思表示，签订了《执行和解协议》，将涉案房屋抵顶借款。2015年6月26日，一审法院才发出执行该诉争房屋的公告。由此，曹钰自愿将涉案房屋买卖给刘喜贵、并以借款的合理对价支付了房款，曹钰将该房屋交付刘喜贵在先，抵顶给刘毛仁和法院发出执行公告在后。岳丽枝未到庭，也未向本院提交答辩意见。刘毛仁向一审法院的起诉请求：1、确认曹钰对位于××村东户房屋拥有处分权，2014年11月21日执行协议合法有效且具有执行效力；2、对涉案房屋恢复执行；3、诉讼费由刘喜贵、曹钰、岳丽枝承担。一审法院认定事实如下：2011年12月19日，一审法院作出（2011）新民五初字第219号《民事调解书》，内容为：被告曹钰、岳丽枝于2011年12月30日前一次性给付原告刘毛仁50万元。2014年11月21日《执行和解协议》，主要内容为：曹钰以位于××村东户顶给刘毛仁，抵偿欠款50万。曹钰协助为刘毛仁办理房屋登记变更手续，该房屋于2015年5月1日前交付刘毛仁。2012年1月21日刘喜贵出借给曹钰借款。2013年10月24日，曹钰、岳丽枝出具“借条”一张：今借到刘喜贵50万元，保证在2013年11月5日前付20万元，剩余30万元在11月25日前全部还清。如还不清，自愿用一家村的房屋1套××楼东户作抵押。以上借款50万元用此房抵顶。中间人李某签字。2013年10月24日，甲方刘喜贵与乙方曹钰、岳丽枝签订的《协议书》，内容为：一、乙方自愿将自己名下的位于呼市××区东户楼房一套，作为借款风险抵押，抵押给甲方。二、乙方承诺在2013年11月25日前还清甲方借款，乙方如到期还不清甲方借款，乙方所抵押给甲方的房产自动归甲方所有，该产权归甲方所有。……并且乙方必须积极配合甲方办理相关过户手续。2013年12月17日，曹钰与刘喜贵双方签订《二手房屋买卖协议》，卖方曹钰（甲方），买方刘喜贵（乙方）：一、房屋坐落呼和浩特市一家村一号楼二单元西楼东户，建筑面积110平方米。二、价格为500000元。三、甲方在2013年12月30日将上述房屋交付乙方。四、出卖的房屋如存在产权纠纷，由甲方承担全部责任。曹钰、刘喜贵及中间人李某签字。2013年12月17日，经一家村社区居委会调解员李贵林，曹钰与刘喜贵签订《调解协议书》，内容为：曹钰至今50万本息分文未还，经一家村社区居委会调解依据《中华人民共和国调解法》达成共识，曹钰愿把呼和浩特市新城区一家村新村小区1号楼2单元4楼东户建筑面积99.16平方米转卖给刘喜贵，并双方签订房屋买卖合同，来抵顶借款。曹钰向刘喜贵移交该房产手续和票据，曹钰配合刘喜贵办理过户手续，此后曹钰和刘喜贵互不相欠，永无争议，同日，曹钰与刘喜贵签订《房屋产权手续移交书》。此外，证人李某证言显示，2012年曹钰向我借钱30万元，我介绍了刘喜贵，刘喜贵借给了曹钰，2013年曹钰还不上钱就同意用房子抵押，后经村委会调解，用曹钰房子抵偿50万元，双方签订了《二手房屋买卖合同》。2011年8月31日《业主入住通知书》显示，曹钰购买我公司开发的的位××区东户，房款111597元的收据。（2015）新执异字第672号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。其他证据如《业主临时公约示范文本》、承诺书、收据、物业票据、水、电、燃气费票据均在案佐证。一审法院认为，刘毛仁与曹钰在执行中达成和解协议的时间是2014年11月21日，此时人民法院未对涉案房屋进行查封，而实际情况是因曹钰、岳丽枝2012年借刘喜贵30万元，于2013年10月24日重新书写借款本金为50万元，保证于同年11月25日前还清，否则用曹钰房屋作为抵押。债务到期后，曹钰未按期还款，2013年12月17日双方当事人经一家村社区居委会调解，签订《调解协议书》，曹钰同意用涉案房屋抵顶刘喜贵的借款，将房产手续、票据交付刘喜贵，双方互不相欠，曹钰配合刘喜贵办理过户手续。同日，曹钰与刘喜贵签订了《二手房屋买卖协议》，双方商定房屋价格为50万元，12月30日曹钰将该房屋交付给刘喜贵。该房屋买卖协议是双方当事人真实意思表示，合法有效。刘喜贵通过抵顶欠款已购得涉案房屋。根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。从以上情况看，执行和解协议签订时，涉案房屋在11个月前已经出售给刘喜贵，房屋已由刘喜贵占有居住。涉案房屋抵顶给原告刘毛仁无法实现。因为涉案房屋为一家村居民的回迁房，并非正常的商品房，房地产开发商与村民未签订正式的《商品房买卖合同》，曹钰于2011年8月3日交房款111597元，同日开发商开具业主入住通知书。曹钰取得回迁房后又以抵欠款的形式出卖了该涉案房屋，双方签订《二手房买卖协议》后该房屋已出售给刘喜贵，刘喜贵已实际占有使用该房屋。涉案房屋是一家村村民的回迁房，开发商至今未办理房屋产权证，对此刘喜贵并无过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，刘毛仁要求曹钰对涉案房屋拥有处分权并对涉案房屋恢复执行的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因涉案房屋已由刘喜贵实际占有并居住，应中止一审法院的查封执行。综上，刘毛仁的诉讼请求，因就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条（二）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告刘毛仁的诉讼请求。案件受理费100元，由原告刘毛仁负担。本院二审期间，刘毛仁向本院提交了三份新的证据。第一份新的证据为呼和浩特市新城区人民法院作出的（2011）新民五初字第221号民事调解书；第二份新的证据为2014年12月9日内蒙古巨华房地产开发集团有限公司（以下简称巨华房地产公司）为刘毛仁出具的一家村小区6#-5-1西的产权费收据；第三份新的证据为2014年3月5日一家村村委会出具的《证明》，内容为“我村村民曹钰将一家村椿香园小区1号楼2单元4楼东户转卖给刘喜贵，望你公司给予办理相关过户手续”。以上三份新的证据拟证明刘毛仁诉曹虎伟、李月梅土地租赁合同一案，双方达成调解，由曹虎伟、李月梅支付刘毛仁款项260万元，在强制执行阶段曹虎伟、李月梅以同为一家村小区6号楼5单元西户抵顶案款，双方共同前往巨华房地产公司办理更名，为刘毛仁换发相应房屋产权费票据，而涉案刘喜贵以50万元借款抵顶的××村东户，在村委会出具证明的情况下，刘喜贵及曹钰仍旧不办理过户更名，主观过错明显。刘喜贵对以上三份新的证据的质证意见为：对（2011）新民五初字第221号民事调解书的真实性认可，对关联性不认可，认为该调解书诉争的房屋与本案诉争的房屋无关；对收据的真实性、合法性、关联性均不认可；对《证明》的真实性认可，对关联性不认可，认为2014年3月5日，刘毛仁已经把涉案房屋交付给了刘喜贵。本院对以上新的证据的真实性认可，关联性在后文予以论证。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决驳回刘毛仁的诉讼请求，是否有事实及法律依据。关于刘喜贵对否有排除强制执行的权利，刘毛仁是否有权请求对涉案房屋恢复执行的问题，结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用条件及本案证据，分析如下：首先，关于在人民法院查封之前，买受人是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。尽管一审法院对涉案房屋的过户手续进行查封的时间为2014年10月21日，晚于曹钰与刘喜贵2013年12月17日签订的《二手房屋买卖协议》，但本案审理中，当事人提交的曹钰与刘喜贵达成的《二手房屋买卖协议》共有三份，且均为复印件，其中“房屋坐落”与“双方约定的其他事项”处三份涂改及格式均不相同，故房屋买卖书面凭证真实性存疑。此外，从《二手房买卖协议》的合法性讲，根据一家村村委会2014年3月5日出具的证明，涉案房屋为该村村集体土地上所建房屋，而刘喜贵并非该村村民，故《二手房买卖协议》从性质上将属于无效合同。刘喜贵作为买受人，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的第一个要件。其次，关于人民法院在查封之前，买受人是否已经合法占有该不动产的问题。根据刘喜贵提交涉案房屋电费、采暖费、物业费、卫生费、天然气的缴费票据，以上一系列票据显示，由刘喜贵缴纳的最早时间为2015年10月8日的采暖费，该发票显示收款人为呼和浩特市城发供热有限责任公司，而2014年10月14日的采暖费仍由曹钰缴纳。尽管刘喜贵提交了呼和浩特市富春物业服务有限责任公司2017年9月25日的《证明》，内容为证明刘喜贵自2013年12月20日至今居住在涉案房屋，但该《证明》形成的时间为2017年9月25日，为后补证据，且并无发票佐证，不能作为认定刘喜贵占有涉案房屋时间的依据。故，刘喜贵提交的证据不能证明在一审法院对涉案房屋手续进行查封之前，刘喜贵已经对房屋日常的维护进行相关的支出，不能证明已经合法占有该不动产。刘喜贵作为买受人，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的第二个要件。第三，关于是否因买受人自身原因未办理过户登记的问题。因涉案房屋为村民回迁房，并非普通商品房，故该房屋产权变更的程序有别于商品房。但刘喜贵若作为二手房的买受人，应具有与涉案房屋产权转移相符的公示方法，应具有能够辨识的权利外观，但刘喜贵并未提交相关证据证明其有积极的作为行为使涉案房屋从权利登记上能够识别其为权利人。相反，刘毛仁二审提交的新证据一家村村委会2014年3月5日出具的《证明》所示，对于涉案房屋，“请你公司给予办理相关过户手续”。且另案同一小区的6#-5-1西户的房屋，巨华房地产公司为买受人出具的“产权费”收据所示，在该类型的房屋变更权利人时，在开发商处进行了更名。而办理合同更名手续是未来办理房屋产权手续的前提，故刘喜贵未在开发商处办理涉案房屋的合同变更登记并非因客观原因所致，而因其怠于行使权利所致。刘喜贵作为买受人，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的第四个要件。此外，因（2012）新执字第672号协助执行通知书所载“查封曹钰位于××村东户房屋的过户手续”，且涉案房屋目前仍处于续封状态，能够确认曹钰仍为涉案房屋的权利人。2014年11月21日的《执行和解协议》是刘毛仁与曹钰在执行过程中的真实意思表示，具有法律效力。综合以上，本案在刘毛仁对曹钰、岳丽枝的金钱债权执行中，案外人刘喜贵对涉案房屋提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定要件，刘喜贵不具备排除对涉案房屋查封、执行的权利。关于刘毛仁提出的请求确认曹钰对位于××村东户房屋拥有处分权、及请求确认2014年11月21日执行协议合法有效且具有执行效力的诉讼请求，不符合申请执行人提起执行异议之诉的诉讼请求范围，不予支持，综上，刘毛仁的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初1357号民事判决；二、恢复对一家村新村小区1号楼2单元4楼东户房屋的强制执行；三、驳回刘毛仁其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计200元，由刘喜贵负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 苏 毅二〇一九年六月十九日书记员 贾沛然