湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2018)湘0602民初1578号原告：中国建设银行有限公司岳阳市分行，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道310号。负责人李勇军，行长。委托诉讼代理人：黄玲，女，汉族，1988年6月12日出生，住湖南，系原告单位法律顾问。委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。被告：陈春玉，男，汉族，1960年12月31日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。原告中国建设银行有限公司岳阳市分行与被告陈春玉劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国建设银行有限公司岳阳市分行的委托诉讼代理人黄玲、姚小波，被告陈春玉及其委托代理人袁春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国建设银行有限公司岳阳市分行向本院提出诉讼请求：依法确认原告作出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》合法有效，双方劳动关系已经解除。事实与理由：被告违规在湖南菁果农林综合开发有限公司兼职并获取报酬2万元左右，将其信用卡出借给第三人实业违规套现137.8万元；利用虚假资料套取贷款给其女儿工资的贷款公司；被告的以上行为违反了《中国建设银行员工职业操守》、《中国建设银行股份有限公司合规手册》的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中国建设银行员工从业禁止若干规定》的规定，应当予以开除。被告陈春玉辩称，原告的兼职行为不属于《违规办法》规定的领导干部的违规行为，因为被告不是领导，兼职行为不是严重违规违纪行为。被告与董琪、董智发生信用卡套现均属于合法行为，不属于法律规定的非法套现行为，董琪、董智均不是原告的贷款客户。原告所指被告违反了原告公司劳动制度与事实严重不符，缺乏确凿证据。原告诉称被告行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，并解除劳动合同是完全错误的。原告作出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》事实不清、适用条款不明确、处理程序不规范，应予以撤销。经审理查明：被告陈春玉1990年进入建设银行系统工作，先后任汨罗支行副行长、行长，岳阳市分行工会副主任，岳阳市分行人力资源部正经理级组织员，2005年10月至2016年5月任岳阳市分行风险管理部专职贷款审批人（5级风险经理），2016年5月至2016年5月26日任岳阳市分行资产保全营销中心业务经理。陈春玉与配偶曹光耀的女儿案外人陈麟轩孜，2011年7月至今在案外人广州萝岗金发小额贷款股份有限公司工作，2015年7月22日认缴出资400万元入股案外人深圳正意融达投资咨询有限公司，2015年8月4日认缴出资600万元入股深圳前海正意融达投资咨询有限公司。陈麟轩孜并出资50万元入股案外人湖南菁果农林综合开发有限公司。2015年9月至2016年2月，被告在菁果农林违规兼职并获取工资1.8万元。2016年4月24日，建行湖南省分行主要业务经营管理审计编制《审计取证底稿》，认为被告存在违规行为。2016年2月24日，被告向原告申请“融e贷”13万元，用途为“个人购车”；当日贷款发放后，受托支付给案外人董琪。相应的《事实见面材料》载明：（一）被告充当民间融资中介，为资金紧张的信贷客户及关联联系人筹集资金，涉嫌谋取私利；（二）为信贷客户担保提供搭桥资金，谋取利益，涉嫌干预审批决策；（三）违规在信贷客户关联单位兼职，获取收益。（四）利用信用卡交易套现和虚假个人贷款获取资金，用于民间借贷。2016年4月26日，被告通过中国建设银行网上银行支付案外人湖南菁果农林综合开发有限公司1.8万元，用途为退缴兼职人员工资。2016年4月28日，被告向“510廉政账户”上缴10万元借款利息收益。2016年9月23日，原告向建行岳阳市分行工会出具《关于给予陈春玉开除处分的理由》，告知湖南总审计室2016年主要经营业务管理审计检查发现被告利用特殊岗位谋取利益，并被《审计简报》第5期通报。2016年9月23日，建行岳阳市分行工会向原告出具《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》，告知于2016年9月22日召开职工代表全体会议，听取《关于给予陈春玉开除处分的理由》后无异议。2016年9月28日，原告作出了《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》，并告知被告可在15日内申请复审。被告于2017年5月31日就劳动合同解除等劳动争议向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请书面仲裁，该会于2018年3月14日作出岳市劳仲裁字【2018】第22号仲裁裁决书；该裁决书认为，作出开除决定的审计依据对被告陈春玉违规事实缺乏最终确认，被告主动上缴个人收益10万元，并退还兼职单位1.8万元兼职报酬，对被告做出行政开除处分不妥；且根据劳动合同法第43条的规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将“行政开除”理由报同级工会，并在研究工会意见后将结果书面通知工会，原告未举证证明履行了上述相应程序；仲裁委以原告开除决定事实不清，适用条款不明，程序不到位，裁决对原告做出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》不予支持，原告与被告之间的劳动合同关系继续履行。审理过程中，经被告申请及人民法院委托，湖南大学司法鉴定中心对标称日期为“二〇一六年九月二十三日”的《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》中下发落款处由“中国建设银行股份有限公司岳阳市分行工会工作委员会”印文的盖印时间进行鉴定；并对送检标称日期为“2016年9月22日”的《中国建设银行岳阳市分行职工代表会议签到表》中的“市分行本部”一栏中“周伟”签名字迹的形成时间进行鉴定。司法鉴定意见书的鉴定意见为：送检标称日期为“2016年9月22日”的《中国建设银行岳阳市分行职工代表会议签到表》中的“市分行本部”一栏中“周伟”签名字迹的形成时间为2018年5月左右；标称日期为“二〇一六年九月二十三日”的《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》中下发落款处由“中国建设银行股份有限公司岳阳市分行工会工作委员会”印文与所提供的样本上对应的印文是同一枚印章盖印形成，的盖印时间为2018年6月左右。本院认为，加强金融监管，即要加强对金融从业人员的监管，打击违法犯罪行为，也要规范金融机构的行为，保护职工的合法权益。本案中，被告陈春玉存在本人从事有偿中介活动；擅自在其他经济实体中兼职等问题，原告中国建设银行有限公司岳阳市分行依法有权给予被告严肃处分。但被告同时又有主动上缴个人收益10万元，并退还兼职单位1.8万元兼职报酬的行为。对被告的违法违规行为，是否达到行政开除条件，存在争议。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。原告应当按照法律规定，及时将对陈春玉的处分理由告知工会，征求工会意见。经司法鉴定，原告提交的《中国建设银行岳阳市分行职工代表会议签到表》中的部分签名，和《关于给予陈春玉开除处分的理由的回复》中的印章系在2018年仲裁程序终结后，诉讼期间补充形成；原告提交以上签名和印章的标称日期为2016年9月。鉴于工会成员及工作人员均系原告员工，不能排除开除处分决定已经作出的既成事实影响了工会补充意见。故对原告要求确认《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》合法有效，双方劳动关系已经解除的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，判决如下：对原告中国建设银行有限公司岳阳市分行作出的《关于给予陈春玉行政开除处分的决定》不予支持，原告与被告陈春玉之间的劳动关系继续履行。本案案件受理费免收。司法鉴定费34980元，由原告中国建设银行有限公司岳阳市分行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  冯朝辉审 判 员  刘耀华人民陪审员  潘四平二〇一九年六月二十四日书 记 员  蒋 政附：法律条文（节录）中华人民共和国劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。