安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）六民一终字第00625号上诉人（原审被告）：安徽胜昔新材料科技有限公司。法定代表人：陈海明，该公司总经理。委托代理人：晏学文，金安区望城街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：六安市第一建筑安装工程公司。法定代表人：陈太祥，该公司经理。委托代理人：王康文，该公司股东。委托代理人：王康璐，安徽皋兴律师事务所律师。上诉人安徽胜昔新材料科技有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院2014年7月7日作出的（2014）六金民二初字第00800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人安徽胜昔新材料科技有限公司的委托代理人晏学文，被上诉人六安市第一建筑安装工程公司的委托代理人王康璐、王康文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告六安市第一建筑安装工程公司（以下简称六安一建公司）诉称：原告系一家合法成立的从事建筑工程建设的公司，被告位于六安市承接产业转移集中示范区工程需要原告承建，双方签订建设工程施工合同，经结算被告尚欠原告工程款1406087.79元（不包括应付税金），此款经原告多次催要，但被告以种种理由拖延搪塞拒不支付剩余工程款。为维护原告合法权益，请求法院依法判决被告立即给付原告工程款1406087元。案件诉讼费由被告承担。原审被告安徽胜昔新材料科技有限公司（以下简称安徽胜昔公司）未予答辩。原审法院查明：2011年12月30日，被告安徽胜昔公司（发包方）与原告六安一建公司（承包方）签订一份《建设工程施工协议书》，双方约定由原告承建被告厂区建设工程，工程范围：厂房土建、办公楼、宿舍楼、道路、附属及配套水电等工程项目。合同签订后，原告履行了合同规定的施工义务，并将工程交付被告已实际使用，2013年6月6日，双方签订《工程价款结算及离场善后协议书》，根据对原告实际完成的工程量结算，双方确认总工程价款1660万元，被告已付工程款10954145.37元，下欠工程款5645854.63元，于2013年农历端午节前支付200万元，于2013年7月底支付65万元，于2013年农历中秋节前支付100万元，于2013年中秋节后一个月内支付100万元，于2014年农历春节前付清工程余款995800元。该协议书签订后被告分三次付款350万元，被告尚欠原告工程款1406087.79元（不包括应付税金），原告多次催要未果，为此导致诉讼。原审法院认为：被告安徽胜昔公司与原告六安一建公司之间签订的《建设工程施工合同》，双方意思表示真实，该合同对双方具有约束力；工程竣工后，双方经结算对工程量及工程款予以确认，被告理应按双方协议约定的期限向原告支付到期的工程款，对到期工程款1406087.79元拖延未付，应承担民事责任，此款原告诉请被告支付有事实和法律依据，本院予以支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：被告安徽胜昔新材料科技有限公司于判决书生效之日起10日内支付原告六安市第一建筑安装工程公司到期工程款1406087.79元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17460元，保全费5000元，由被告安徽胜昔新材料科技有限公司负担。上诉人安徽胜昔公司上诉称：1.本案质量保证期未到，故质保金830000元应予扣除。另本案总工程款为16600000元，上诉人已付工程款为14454145.37元，下欠2145854.63元，依据合同约定，应当扣除总工程款16600000元的5.45%税率的税金904700元，因此，上诉人实际下欠工程款为411154.63元（2145854.63元－904700元－830000元），而非1406087元。故而原判认定事实错误。2.六安一建公司未按协议约定提供税票，支付税金和工程完工离场后应当提供工程资料和项目证件等，因此，其严重违约在先。综上认为原判认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人六安一建公司答辩称：1.根据双方签订的《工程价款结算及离场善后协议书》，总工程款16600000元，已付10954145.37元，尚欠5645854.63元。之后安徽胜昔公司又支付3500000元，尚欠2145854.63元（不含变更工程签证及原告移交给被告的钢筋）。因此，其诉请1406087元没有超出工程款总额，故原判认定事实清楚，证据充分。2.双方签订了《工程价款结算及离场善后协议书》，解除了双方之前签订的建设工程合同，故之前签订的合同已经没有效力，质保金的约定亦没有依据。《工程价款结算及离场善后协议书》确认了安徽胜昔公司尚欠工程款应于2014年农历春节前全额付清，也就不存在扣除质保金事宜。3.安徽胜昔公司没有按照《工程价款结算及离场善后协议书》的约定支付工程款，因此，其违约在先。至于没有开具税票，是因为安徽胜昔公司没有按期足额支付工程款造成的。另六安一建公司已经将本案工程资料交付安徽胜昔公司，本案工程业已通过竣工验收。综上认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。二审庭审中，安徽胜昔公司为支持其上诉观点，向本院提供以下证据：1、营业执照、机构代码、法人证明书，证明安徽胜昔公司的民事诉讼主体资格。2、工程验收报告，证明该合同工程完工为2012年10月1日，保质期为2年，到2014年10月1日，证明质保金为83万元（1660万元＊5%，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第7条）未到期不应支付。3、预付款凭证，证明该工程上诉人已给付1440万元（16笔）。4、垫付水电费明细表，证明上诉人为被上诉人垫付水电费为54145.37元，该款应当从工程款中比除。5、工程价款结算及离场善后协议书，证明第五条明确约定被上诉人应在2013年7月底开1000万元的建安税票，中秋后开465万元工程税票，至今，被上诉人违背合同约定拒不开出税票，被上诉人违约在先，该税票款应为904700元（1660万元＊5.45%）被上诉人离场后未按合同约定，拒不交付相关资料，也没有协助办理相关证件，构成根本违约，同时约定任何一方违约应支付10万元违约金等，由此可见，被上诉人严重违约，应承担违约责任并支付税票款。六安一建公司质证称：证据1不持异议；证据2，真实性、合法性不持异议，但认为质保金离场已经做出处理，不存在质保金预扣事宜。证据3的真实性、合法性不持异议，但对其关联性和证明目的持有异议，其认为双方进行离场结算后，上诉人到2013年8月才支付第一笔工程款，双方的离场协议约定第一笔是2013年6月12日，上诉人违约2月之后才支付约定工程款的一半，由此证明上诉人违约在先。证据4不持异议，被上诉人在起诉时已经将该部分剔除。证据5真实性、合法性无异议，但仍对关联性和证明目的持有异议，其认为：离场协议中约定，六安一建公司于2013年7月底收到工程款后7日内提供税票，但是2013年7月底，六安一建公司没有收到任何工程款，不可能开具税票。离场协议后，六安一建公司履行了已完工工程资料交付义务，所以不存在违约行为。六安一建公司在二审庭审中，补充下列证据：证据1、竣工验收备案表4份，证明目的：被上诉人承建的安徽胜昔新材料科技有限公司六安厂区2#车间工程、科技研发中心工程、南大门工程、原料库及污水处理工程已于2013年4月2日通过竣工验收备案。证据2、工程竣工验收报告4份，证明目的：被上诉人承建的安徽胜昔新材料科技有限公司六安厂区2#车间工程、科技研发中心工程、南大门工程、原料库及污水处理工程已于2013年4月26日通过竣工验收。综上，被上诉人承建的所有涉案工程，均已竣工验收，六安一建公司能够提供的资料均已提交给上诉方，不存在违约行为。安徽胜昔公司质证称：证据1、2的真实性、合法性、关联性均不持异议，但认为质保期没到2年，支付质保金没有依据。认证：对于安徽胜昔公司提供的证据1－5，以及六安一建公司提供的证据1、2，其真实性、合法性双方均不持异议，且与本案相关联，本院予以确认。二审查明：2011年12月30日，安徽胜昔公司与六安一建公司签订了《建设工程施工合同》，约定将位于六安市承接产业转移集中示范园区内安徽胜昔公司的厂房土建、办公室、宿舍楼、道路、附属及配套水电等总承包给六安一建公司承建。2013年5月26日，安徽胜昔公司与六安一建公司签订《工程结算确认书》，双方确认最终的工程价款为16600000元。2013年6月6日，安徽胜昔公司（甲方）与六安一建公司（乙方）签订《工程价款结算及离场善后协议书》，约定：一、自本协议签订之日起，甲、乙双方原签订的所有工程建设施工合同予以解除。二、根据对乙方已实际完成的工程量决算，经双方确认工程总价款合计金额为16600000元。三、甲方已付乙方工程款及代垫电费10954145.37元，下欠工程款余额5645854.63元。四、甲方支付乙方下欠工程款的时间约定：1.甲方于2013年农历端午节前付给乙方工程款200万元；2.甲方于2013年7月底付给乙方工程款65万元和乙方移交给甲方接收的钢筋折价金额（具体数额经双方书面确认为准）；3.甲方于2013年农历中秋节前付给乙方工程款100万元；4.甲方于2013年农历中秋节后一个月内付给乙方工程款100万元；5.甲方于2014年农历春节前付清乙方工程余款995800元。五、乙方于2013年7月底收到甲方支付的65万元工程款后，七日内向甲方提供1000万元的工程建安税票；乙方于2013年农历中秋节后一个月内收到甲方支付的100万元工程款后，七日内向甲方提供465万元的工程建安税票；甲方按时间约定支付最后一笔工程款时，乙方须提前七天向甲方提供与剩余工程款等额的工程建安税票。六、乙方于2013年6月底交将其所有的施工设施和材料等乙方物品全部搬离甲方现场，费用由乙方自理，乙方所属人员也须同时撤离。七、乙方离场后，向甲方移交已完成工程的所有工程资料以及乙方持有应归甲方所有的相关资料，并协助甲方在办理乙方承建工程内项目证件时，乙方应提供乙方的相关手续。……另查明：双方签订《工程价款结算及离场善后协议书》后，安徽胜昔公司支付工程款情况：2013年8月21日付50万元，2013年8月29日付50万元，2013年9月16日付40万元，2013年9月17日付60万元，2013年9月18日付50万元，2013年11月7日付100万元。二审庭审中，关于《工程价款结算及离场善后协议书》中第四条2项“……乙方移交给甲方接收的钢筋折价金额（具体数额经双方书面确认为准）”，安徽胜昔公司认为该部分数额为121114.6元，六安一建公司对此表示认可。本院认为：六安一建公司承接安徽胜昔公司的工程，虽未完工，但双方经结算，确认了已完工程的工程价款，即16600000元，扣除已付工程款及代垫电费10954145.37元，下欠工程款余额5645854.63元。双方签订《工程价款结算及离场善后协议书》之后，安徽胜昔公司又支付350万元，下欠工程款余额2145854.63元。对此，双方均不持异议，应予确认。双方对于《工程价款结算及离场善后协议书》中第四条2项“……乙方移交给甲方接收的钢筋折价金额（具体数额经双方书面确认为准）”，安徽胜昔公司认为该部分数额为121114.6元，六安一建公司对此表示认可。故余欠工程款应为2266969.23元。本案工程未履行完毕，双方即对《建设工程施工合同》予以了解除，并对已完工程价款进行了确认和结算，现安徽胜昔公司依据《建设工程施工合同》的约定，要求扣除相应的质量保修金83万元，显然不能成立。同时，双方签订的《工程价款结算及离场善后协议书》，从付款的内容看，亦无扣留质量保修金的约定。因此，安徽胜昔公司认为质量保修期未满，应当扣除83万元保修金的上诉理由不能成立，不予支持。安徽胜昔公司上诉认为六安一建公司在工程完工离场后未提供工程资料和项目证件，构成违约。但安徽胜昔公司未能提供相应的证据证明，且与本案工程经过竣工验收、安徽胜昔公司又在六安一建公司离场后支付350万元工程款的事实相悖，故该上诉理由不能成立，不予支持。安徽胜昔公司上诉又认为六安一建公司未开具建安发票，构成违约。经查，安徽胜昔公司自身即未按《工程价款结算及离场善后协议书》约定的付款期限支付余欠工程款，违约在先。根据《工程价款结算及离场善后协议书》的约定，六安一建公司收到约定的工程款后，应当出具约定金额的建安发票，若未出具，可从工程款中扣除相应的税金。安徽胜昔公司对此认为该部分税金为904700元，六安一建公司无异议，予以确认。至此，本案欠余工程款应为：2145854.63元＋121114.6元－904700元＝1362269.23元。综上，原判认定部分事实有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：变更六安市金安区人民法院（2014）六金民二初字第00800号民事判决为安徽胜昔新材料科技有限公司于判决生效之日起10日内支付六安市第一建筑安装工程公司工程款1362269.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17460元，保全费5000元，由安徽胜昔新材料科技有限公司负担；二审案件受理费17460元，由安徽胜昔新材料科技有限公司负担16000元，六安市第一建筑安装工程公司负担1460元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 杨小林审判员 王世如二〇一四年十月十日书记员 马 龙附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。