福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终1556号 上诉人（原审原告）：泉州谐泰龙建材有限公司，住所地福建省泉州市泉港区南埔镇人民政府办公楼**。 法定代表人：龚美韩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚美炎，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐小妹，福建上达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建亿华混凝土发展有限公司，住所地福建，住所地福建省泉州市台商投资区洛阳镇梅岭村> 法定代表人：李阿军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈灿良，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施清平，福建君宇律师事务所实习律师。 原审被告：李振兴，男，1967年1月29日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人泉州谐泰龙建材有限公司（以下简称谐泰龙公司）因与被上诉人福建亿华混凝土发展有限公司（以下简称亿华公司）、原审被告李振兴买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谐泰龙公司的委托诉讼代理人龚美炎、被上诉人亿华公司的委托诉讼代理人陈灿良到庭参加诉讼，原审被告李振兴经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人谐泰龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉合同约定的违约金并未过分高于造成的损失，不应当予以下调。本案中，一审法院下调违约金明显适用法律不当。1.根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”被上诉人作为违约方在庭审中仅口头主张案涉违约金过高，但并未提供任何证据证明该事实，因而上诉人亦无需就违约金合理进行举证。否则，上诉人可以提交足以证明上诉人的损失远超合同约定违约金的证据。2.由于一审法院并未就调整违约金的标准进行说理解释，因而上诉人只能合理猜测一审法院系根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。但是，该规定适用的前提是买卖合同未约定违约金，而本案《水泥供应合同》第4.1条中明确约定了违约金的计算方法。一审法院在未审理查明被上诉人的违约行为给上诉人造成的实际损失，就判决大幅度下调违约金，明显错误。而且，即使是适用《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，也要看到其中“参照逾期罚息利率标准计算”的规定，中国人民银行规定的逾期罚息利率标准为“30%-50%”和“50%-100%”两种。一审判决即使按该条款确认，也不能选择最低的30%。3.本案应当适用《合同法司法解释二》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。上诉人的实际损失是因被上诉人长期拖欠巨额货款，致使上诉人资金周转不开，不得不向他人进行民间借贷，借款利息均为月利率2%--3%。依照规定，只有超过月利率2.6%的违约金才可认定“约定的违约金过高”。合同所约定的违约金与上诉人的实际损失正好相等。被上诉人拒不依合同支付任何货款，结合《合同法司法解释二》规定再加上被上诉人伪造证据，显然依法应当体现违约金的惩罚性。除此之外，上诉人可以主张被上诉人赔偿上诉人因许多业务无法开展而造成可预期利益的损失。 二、上诉人2016年7月份向被上诉人供应价值342049.55元水泥，证据确实充分。1.依照《水泥供应合同》第4.1条约定，在双方核对无误并由被上诉人盖章确认《结算单》后，上诉人将所保存的对账用的《地磅计量单》和《磅码单》全部交由被上诉人收执，就像2016年3月-6月的对账一样。但是，由于被上诉人拒绝在上诉人提交的2016年7月《结算单》上确认，所以2016年7月所供水泥的《地磅计量单》和《磅码单》还在上诉人手中。其中的《地磅计量单》是由上诉人水泥中转站所在的福建泉州肖厝港有限责任公司的地磅出货时出具，上面有拉货车辆的司机签名。另一份《磅码单》是被上诉人收货时其混凝土搅拌站的地磅过磅时自动打印出具的，上面印有“福建亿华混凝土发展有限公司”的抬头，有其自动生成的编号，还有被上诉人指定的收货人王清江的签名。2.上诉人在一审举证期限内已提交了被上诉人亿华公司印制的格式《磅码单》，足以证明被上诉人已收取了相应的货物，何况还有司机签名的肖厝港的出港地磅单互相印证。被上诉人抗辩未收取相应的货物，不是简单的否认即可，依法应当提供相反的证据。即使一审认为这些证据还不足以充分证明事实，也应当在庭审质证时释明，并分配进一步的举证责任：由上诉人进一步提供运输车辆车主与上诉人的运输费用结算证据和司机的证词，或者是由被上诉人提交其在2016年7月期间所使用的全部《磅码单》以证明上诉人提交的《磅码单》是伪造的，也可以提交上诉人已交付被上诉人的2016年3月到6月期间已对过账《磅码单》以证明与上诉人现提交的2016年7月的《磅码单》是不同的。 三、三建公司支付给上诉人的910000.14元和科达公司支付给上诉人的20万元并非其替被上诉人代为支付的货款。1.三建公司于2016年7月8日转账支付给上诉人的910000.14元材料款，是在收到上诉人的八张增值税发票后才支付的。上诉人向三建公司供应水泥，与上诉人向被上诉人供应水泥一样，双方核对已收货的货款后，由三建公司盖章确认《结算单》、收走上诉人保存的《地磅计量单》和《磅码单》，上诉人将所开具的发票连同对方盖章确认《结算单》交给三建公司，三建公司才支付货款的。发票上的货物名称是散装水泥，并非亿华公司销售的商品混凝土。而科达公司的是另一种销售方式，即先打款、后提货。自称是科达公司采购人员的张建新，在通知上诉人科达公司已转款20万元后，通知上诉人其派出的拉货车辆，向上诉人提货，且现已提货约11万元。由于在这个销售过程中，科达公司是先转款，所以上诉人并没有与科达公司签订合同，也没有取得科达公司转款20万元是用于向上诉人购买水泥的证据，只是看到转账凭证上的款项用途填写的是“铭城商务大厦水泥货款”，就听信张建新的口头陈述和微信表达，让张建新指派的车辆拉走了价值约11万元的水泥。针对张建新的诈骗行为，上诉人已向公安机关报案。2.在2016年7月，被上诉人拖欠了上诉人数百万元后，上诉人多次通过短信方式向被上诉人催讨，但被上诉人却在所谓的三建公司和科达公司代为支付了一百多万元时后，还能忍受上诉人一再要求被上诉人“按对账单和合同约定的违约金支付”？特别是三建公司自称其2016年7月8日接受亿华公司的委托和指示，将应付亿华公司的货款91万元支付至亿华公司指定的谐泰龙公司账户，却从未通知谐泰龙公司，这说得过去吗？如果法院判决三建公司所付的91万元和科达公司所付的20万元都是代亿华公司支付，那么三建公司自己所欠的91万元水泥款和张建新所提的约11万元的水泥货款，上诉人要向谁主张呢？3.从证据上说，三建公司和科达公司2018年6月分别出具的《证明》，格式完全相同，连手写的时间落款的笔迹也近似，基本可以认定是同一人制作后分别盖章的。在一审庭审质证时，上诉人提出（1）这两个《证明》并不是由公共部门出具的，只能作为证人证言，依法应当出庭质证，才可以依法采信；（2）这两个《证明》的内容，涉及到上诉人与三建公司和科达公司经济往来，法院的判决很可能会涉及到三建公司和科达公司的实体权益，依法应当追加三建公司和科达公司为本案当事人；从这两个《证明》的内容来看，这两个《证明》就是三建公司和科达公司的口头陈述，且该陈述涉及到三方的重大利益，三建公司和科达公司当然要提交2016年7月8日“接受亿华公司的委托和指示”的书面证据，才能证明这两份《证明》所陈述的内容。其实，在第一次庭审后，法官已明确表示这两笔款应当由被上诉人另行诉讼。可是，到最后一次庭审时，法官却声称其依职权调查后得到了三建公司和科达公司分别出具的《情况说明》。法院调查的结果应该是相关有权机关保存的档案，或是向不便于出庭的人员的调查笔录，决不应该是所谓的《情况说明》。事实上，这两份《情况说明》的行文格式也是基本相同的。很难相信两个公司分别出具的《情况说明》的表述语言上会如此相近。而且，这两份《情况说明》，就是表述详细一些的上述两份《证明》，其证明效力并不比上述两份《证明》大。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”不论是这两份《证明》和《情况说明》，连该条款所称的“证明材料”的证明效力都不如，难道其可以不用“单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章”并“要求制作证明材料的人员出庭作证”就可以采信吗？4.签订的《水泥供应合同》第4.3条约定：“付款账户：龚美韩，开户行建设银行福州城北支行，账号62×××08。”现在由于三建公司和科达公司转入的是公司对公账户，显然与双方合同约定有很大不符。在该两公司代亿华公司履行合同中约定的支付货款的重要条款时，实际履行行为与合同约定不符时，难道不要与上诉人协商或通知上诉人吗？5.即使该两的这两笔转款确为代亿华公司支付货款，依照法律规定，该两公司也要与上诉人签订三方的《代付款协议》并附在财务账上，否则是会被税务机关以所支付款项的大小金额罚款的。上诉人决不可能作出这样的违法行为，一审法院也无权通过判决书来强迫上诉人承担由此产生的违法后果。关于三建公司和科达公司所称的代付货款行为的违法性，也请求二审法院查清并依法处置。综上所述，原审法院认定事实有误、适用法律不当，二审法院应依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人亿华公司辩称：一、一审认定违约金进行调整为同期贷款基准利率的130%符合法律规定和司法实践。1.当事人提出的违约金为3311642.89元，但没有提出《合同法司法解释二》第二十九条规定的实际损失的证据。2.根据《水泥供应合同》第一条的约定，价格变动随行就市，上诉人在签订合同时候（出售时）已经把利润计入单价。根据《合同法司法解释二》第二十九条规定，上诉人应证明实际损失。最高人民法院（2015）民二终字第63号案件的裁判观点认为，金钱债务中，双方均未提交证据证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期给付价款所造成的资金占用损失。而占用资金损失从2016年7月6日至今，未超过三年，按照中国人民银行同期贷款年利率为4.75%（1-3年）。本案中，上诉人提出每日0.1%的违约责任（年利率36%）,是同期同类贷款利率的7.6倍，故原审法院予以调整符合法律规定。 二、导致水泥款拖欠系上诉人违约造成及上诉人没有止损，一审法院认定的违约金已经很高而且起算始终点计算错误。1.合同签订时间为2016年3月1日，该合同第七条约定有效期为2016年3月1日—2017年2月28日，故2016年3月1日结算单结算的294857.20元货款不适用该合条款的限制，不得计算违约金。2.根据上述《水泥供应合同》4.1条款约定，对于3月份的1171377.8元货款、4月份货款1538994元，被上诉人已经按照约定的进度支付，不存在违约问题。之所以上诉人认为被上诉人违约，是对是否抵债存在争议。3.退一步说，如果上诉人认为被上诉人违约，按照4.1条款约定，并结合上诉人提供的2016年5月5日结算单，被上诉人应在2016年4月28日支付585688.9元，被上诉人未支付当月585688.9元，此时，甲方应停止供货，逾期15日即2016年5月13日视为乙方不履行义务。上诉人知道或应当知道违约时间点为2016年4月28日。在4月29日后，上诉人没有停止供货而继续供货，存在重大过错。根据《合同法》119条关于减损规则的规定，上诉人明知被上诉人违约，未能采取止损措施，加重违约方的责任，造成上诉人后面欠款被欠所产生的违约金应由上诉人自行承担。5.综合本案并结合《水泥供应合同》约定的支付时间，被上诉人应付的水泥款是在2016年9月28日支付1449222元，8月28日支付479113元，10月28日支付478113元。而后双方当事人在2017年3月25日达成的被上诉人运输混凝土抵欠水泥款的《散装水泥、预拌混凝土购销合同》，被上诉人运送混凝土共875073.5元，由于上诉人违约导致最后停供。故2017年3月25日以后不能计算违约金。综上，本案利息实际起算点应是从2016年9月28日起算，货款1449222元，另479113元水泥款从8月28日起算，另478113元从2016年10月28日起算，以上计算时间应截止到2017年3月25日。 三、上诉人诉求2016年7月份供应342050.55元水泥货款，未能提供证据，根据《民诉法司法解释》90条规定，应承担举证不能责任。 四、三建公司和科达公司接受亿华公司支付货款符合法律规定。三建公司支付91万元、科达公司支付20万元给上诉人的款项，均有亿华公司与三建公司、科达公司预拌混凝土购销合同、结算单、支付凭证及法院调取的《情况说明》为证，以上证据足以证明亿华公司委托三建公司和科达公司代为支付货款111万元的事实。三建公司和科达公司明确表示其受亿华公司委托代为支付货款。上诉人在上诉状中的辩解纯属猜测，没有任何证据。 原审被告李振兴未到庭也未提交书面答辩意见。 谐泰龙公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令亿华公司、李振兴共同向谐泰龙公司支付水泥货款5238515.55元；二、亿华公司、李振兴共同赔偿谐泰龙公司逾期支付水泥货款的违约金（自逾期之日起至款项还清之日止，以累计应付货款金额为基数，均按日利率0.1%计算。其中，自2016年4月29日起至2016年5月28日止，以7428.6元为基数，计215.43元；自2016年5月29日起至2016年6月28日止，以593117.5元为基数，计17793.53元；自2016年6月29日起至2016年7月28日止，以1510043.1元为基数，计73238.51元；自2016年7月29日起至2016年8月28日止，以2441283.5元为基数，计73238.51元；自2016年8月29日起至2016年9月28日止，以3571800.5元为基数，计107154.02元；自2016年9月29日起至2016年10月28日止，以4417352元为基数，计128103.21元；自2016年10月29日起至款项还清之日止，以4896465元为基数，暂计至2018年5月8日的违约金计2722434.58元；自2016年8月29日起至款项还清之日止的违约金以342050.55元为基数，暂计至2018年5月8日违约金为219253.8元；以上暂计至2018年5月8日的违约金合计3311642.89元）；三、本案的受理费、保全费5000元、谐泰龙公司因诉讼保全向天安财产保险股份有限公司福建省分公司（以下简称天安财保福建分公司）支付的诉讼保全担保费5500元，均由亿华公司、李振兴共同承担。 一审法院查明：2016年3月1日，谐泰龙公司作为甲方与亿华公司作为乙方签订《水泥供应合同》，约定的主要内容为：“由谐泰龙公司向亿华公司供应P.O42.5海螺水泥，运输费用为20元/吨，水泥单价275元/吨；甲、乙双方每月对账一次，于次月5日前将当月量价款对清并双方签字确认，于次月28日前将当月50%以上货款及运费汇至甲方指定的账户，剩余货款及运费乙方在第三个月28日前付清，如乙方未将当月货款及运费汇到甲方指定账户，甲方有权停止对乙方的供货，每逾期一天，乙方按累计应付款的0.1%向甲方支付违约金，逾期超过15日的，即视为乙方不履行合同，甲方有权解除合同，追究乙方违约责任；付款、结算方式以现金、银行转账及（经协商）可用承兑汇票；付款账户为（开户名：龚美韩；开户行：建设银行福州城北支行；账号：62×××08）；如在合同履行过程中发生争议，由双方友好协商解决，协商不成，提交甲方所在地法院进行裁决；合同有效期限自2016年3月1日起至2017年2月28日止；本合同在双方签字或加盖公章后生效。等等。”当日，谐泰龙公司与亿华公司就自2016年1月份起至2016年2月29日止的海螺水泥款项进行结算，结果为：本期欠款294857.2元，本期汇款14万元，累计金额为154857.2元。并由亿华公司出具1张《福建亿华混凝土发展有限公司结算单》交谐泰龙公司收执，该结算单载明的主要内容为：截至2016年2月29日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款累计154857.20元。并备注：“单据时限以签单日期为限，后面签的单生效，前面签的单自动作废。”2016年5月5日，亿华公司向谐泰龙公司出具1张《福建亿华混凝土发展有限公司结算单》交谐泰龙公司收执，并由谐泰龙公司员工魏成丹在供应商栏中签字确认，该结算单载明的主要内容为：截至2016年4月30日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款累计2865229元，并备注：“单据时限以签单日期为限，后面签的单生效，前面签的单自动作废。”2016年6月6日，亿华公司向谐泰龙公司出具1张《福建亿华混凝土发展有限公司结算单》交谐泰龙公司收执，并由魏成丹在供应商栏中签字确认，该结算单载明的主要内容为：截至2016年5月31日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款累计4056332元，并备注：“单据时限以签单日期为限，后面签的单生效，前面签的单自动作废。”2016年7月6日，亿华公司向谐泰龙公司出具1张《福建亿华混凝土发展有限公司结算单》交谐泰龙公司收执，并由魏成丹在供应商中签字确认，该结算单载明的主要内容为：上期欠款4056332元，本期欠款958226元，本期汇款118093元，截至2016年6月30日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款累计4896465元，并备注：“单据时限以签单日期为限，后面签的单生效，前面签的单自动作废。”2017年7月8日，三建公司通过银行转账方式支付谐泰龙公司水泥货款910000.14元，后谐泰龙公司出具了8张福建增值税普通发票交三建公司收执。其中，8张发票载明的销售方均为谐泰龙公司。2017年3月25日，谐泰龙公司以甲方名义与亿华公司以乙方名义签订了1份《泉州市散装水泥、预拌混凝土购销合同》（合同编号：XTL20170325），双方约定：由甲方委托乙方供应预拌混凝土送至施工地蟳浦二级渔港码头，甲方每月使用混凝土金额在50万元以内的用来抵扣乙方欠款的金额，若甲方每月使用混凝土超出50万元金额的部分，由甲方用水泥抵换乙方混凝土（水泥价格随行就市），以此类推至乙方欠款结清，对该项目引起的纠纷由泉州市仲裁委员会仲裁处理，等等。2018年1月15日，科达公司通过银行转账方式支付谐泰龙公司20万元，用于支付“铭城商务大厦”水泥货款，2018年6月5日，科达公司出具了1张证明交亿华公司收执。该张证明载明：“福建省科达建筑工程有限公司接受福建亿华混凝土发展有限公司委托在2018年1月15日向泉州谐泰龙建材有限公司支付20万元，用于福建亿华混凝土发展有限公司支付给泉州谐泰龙建材有限公司的材料款。特此说明。证明人：福建科达建筑工程有限公司。2018年6月5日。附：电子回单。”2018年6月4日，三建公司出具了1张证明交亿华公司收执。该张证明载明：“福建三建工程有限公司接受福建亿华混凝土发展有限公司委托在2016年7月8日向泉州谐泰龙建材有限公司支付910000.14元，用于福建亿华混凝土发展有限公司支付给泉州谐泰龙建材有限公司的材料款。特此说明。证明人：福建三建工程有限公司。2018年6月4日。附：电子回单。” 另查明，2015年2月18日，亿华公司向宏泰兴公司购买闽Ｃ×××××号车辆（车辆识别代号SALGS2DF6DA102690），双方签订车辆买卖协议书，该车辆的实际车主为宏泰兴公司，登记车主为王丽珠，该车辆于2014年5月2日办理了抵押登记。2016年8月11日，谐泰龙公司作为乙方与亿华公司作为甲方签订车辆协议书，约定：由甲方将闽Ｃ×××××号小型越野客车（厂牌型号：览胜SALGS2DF;发动机号：12100820575508PN；用王丽珠名持有）以130万元的价格出售给乙方，甲方直接从乙方供应的水泥款项中扣除130万元冲抵还款；甲方保证本协议签订前该车辆无任何债权、债务、产权纠纷，无拖欠车辆行驶所需的各项费用；自签字之日起，甲方15个工作日内协助乙方办理车辆过户手续，费用由乙方承担，同时，约定过户给龚美韩持有；自本协议签订，乙方支付应付款项后，该车辆即交付乙方使用。交车前该车辆使用所产生的一切交通违规、违法行为引致的行政罚款由甲方承担；交车后该车所产生的一切交通违规、违法行为引致的行政罚款及交通事故赔付款项由乙方承担；本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签章生效。等等。”车辆协议书签订后，被告已将涉案车辆交付谐泰龙公司，该车现由谐泰龙公司实际管理和使用，但至今未办理车辆过户登记手续，该车辆目前的登记车主仍为王丽珠。2016年8月23日，该车辆办理了解除抵押登记手续。2018年5月11日，谐泰龙公司诉诸法院。2018年6月8日，天安财保福建分公司向法院出具担保书，为谐泰龙公司申请的财产保全提供担保。同日，谐泰龙公司向天安财保福建分公司交纳了诉讼财产保全责任保险费5500元。2018年6月11日，谐泰龙公司向法院交纳了保全费5000元。本案在审理过程中，经法院依法释明，王丽珠和宏泰兴公司均表示：坚决不参加本案诉讼。2018年11月26日，科达公司向法院出具了1份《情况说明》，该份说明载明的主要内容为：科达公司因承建泉州市铭城体育用品有限公司商务大厦需要向亿华公司购买混凝土，2018年1月15日，其接受亿华公司委托和指示，将应付亿华公司的货款20万元直接以银行转账方式支付至亿华公司指定的谐泰龙公司的银行账户，等等。2018年12月4日，三建公司向法院出具1张《情况说明》，该份说明载明的主要内容为：三建公司因承建泉惠石化工业园固体填埋场需要向亿华公司购买混凝土，2016年7月8日，其接受亿华公司委托和指示，将应付亿华公司的货款910000.14元直接以银行转账方式支付至亿华公司指定的谐泰龙公司的银行账户，因考虑税收事宜，故发票由谐泰龙公司直接开给三建公司，等等。2018年8月13日，惠安法院立案受理了谐泰龙公司诉亿华公司买卖合同纠纷案件，2018年11月20日，惠安法院作出（2018）闽0521民初7132号民事判决，判决：驳回谐泰龙公司的诉讼请求。 还查明，谐泰龙公司成立于2014年9月25日，主管部门核准的企业类型为有限责任公司，经营范围为建筑批发、水泥包装、装卸。亿华公司成立于2014年2月17日，主管部门核准的企业类型为有限责任公司，经营范围为预拌商品混凝土。 一审法院认为，本案谐泰龙公司与亿华公司、李振兴争议的主要焦点是： 一、关于李振兴是否应对涉案款项承担共同还款责任的问题。 谐泰龙公司主张李振兴应对涉案所有款项承担共同还款责任，所依理由与其诉称一致。亿华公司、李振兴均认为李振兴不应对涉案款项承担共同还款责任，所依理由与其辩称一致。 法院认为，根据谐泰龙公司提供的上述相关证据及亿华公司、李振兴的陈述，可以证实本案买卖合同关系的相对人系谐泰龙公司和亿华公司，无法证实李振兴与谐泰龙公司之间也存在本案买卖合同关系及李振兴尚欠谐泰龙公司货款之事实。故谐泰龙公司主张李振兴应对涉案款项承担共同还款责任，没有事实和法律依据，不予采纳。 二、关于亿华公司尚欠谐泰龙公司货款的具体数额问题。 谐泰龙公司主张亿华公司尚欠其2016年3月份、4月份、5月份、6月份、7月份的货款共计5238515.55元，所依理由与其诉称一致。亿华公司认为，截至2016年6月30日止，其尚欠谐泰龙公司货款4896465元，且已经偿还谐泰龙公司货款3327798.64元，至今仅尚欠谐泰龙公司货款1568666.36元，所依理由与其辩称一致。李振兴认为对亿华公司是否尚欠谐泰龙公司的货款及数额均不清楚。法院对此分析如下： (一)关于本案水泥货款总额的问题。谐泰龙公司和亿华公司均共认截至2016年6月30日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款计4896465元，法院予以认定；对于谐泰龙公司主张2016年7月份的货款342050.55元，因谐泰龙公司提供的证据（注：《福建亿华混凝土发展有限公司磅码单》19张、《福建泉州肖厝港有限责任公司地磅计量单》8张、《莆田泰龙建材有限公司送(出)货单》9张）中并无亿华公司的盖章确认，且亿华公司对该笔货款不予认可，而谐泰龙公司又未能提供其他充分证据予以证实，谐泰龙公司对此项应依法承担举证不能的法律后果，故对谐泰龙公司的此项主张不予采信。因此，法院对本案的货款总额确定为4896465元。 （二）关于亿华公司偿还谐泰龙公司货款的具体数额问题。 1、关于亿华公司以130万元价格出售给谐泰龙公司的闽Ｃ×××××号车款能否抵扣本案部分货款的问题。亿华公司提供的上述车辆协议书，可以证实亿华公司于2016年8月11日将其实际占有的闽Ｃ×××××号车以130万元价格出售给谐泰龙公司用于抵扣本案尚欠的货款，谐泰龙公司对双方签订车辆协议书和该车辆已经实际交付给其使用的事实无异议，但其不同意抵扣本案水泥货款，主要依据是该车辆至今未办理过户登记等。法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，谐泰龙公司与亿华公司于2016年8月11日签订的车辆协议书，系谐泰龙公司与亿华公司的真实意思表示，内容并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，且截至2016年6月30日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款计4896465元，协议签订后，亿华公司已将涉讼车辆及该车的相关证件交付谐泰龙公司，应当认定谐泰龙公司和亿华公司互相履行了以涉讼车辆抵扣130万元欠款的主要义务，合同目的已经实现，至于谐泰龙公司认为目前车辆登记过户手续未办理以及签订该协议前存在车辆抵押尚未解除之问题，并不影响双方以车辆抵货款目的的实现，且对车辆过户手续的办理问题，双方可另案解决。故法院认定对该笔车款应当抵扣本案部分水泥货款，金额为130万元。因此，法院对亿华公司的此项主张（亿华公司主张车辆价款为135万元），予以部分采纳。 2、关于2016年7月8日三建公司支付谐泰龙公司的水泥货款910000.14元能否抵扣本案部分水泥货款的问题。法院认为，根据亿华公司提供的证据（注：亿华公司与三建公司签订的《泉州市预拌混凝土购销合同》1份、《调价函》2张、三建公司出具的《证明》1张及《中国建设银行单位客户专用回单》1张）可以证实三建公司于2016年7月8日通过银行汇款方式支付了谐泰龙公司水泥款910000.14元的事实，再结合亿华公司提供的证据（注：《福建亿华混凝土发展有限公司销售明细结欠单》3张）以及法院依职权调查后三建公司向法院出具的证据《情况说明》,上述证据之间能够形成证据锁链，可以证明三建公司所汇款项系其按照亿华公司的指示将该款支付给亿华公司用于亿华公司支付给谐泰龙公司水泥款的事实，该款项因亿华公司提供上述证据后，谐泰龙公司未能提供其与三建公司存在其他合同关系的证据，谐泰龙公司对此应承担举证不能的法律后果，故该款可以抵扣本案部分款项。因此，法院对亿华公司的此项主张，予以采信。 3、关于亿华公司向谐泰龙公司供应蟳浦码头用的预拌混凝土后的结算款项能否抵扣本案部分货款的问题。法院认为，亿华公司提供的证据10中的《泉州市预拌混凝土购销合同》(合同编号：XTL20170312)及2017年5月2日的《结欠凭证》和证据（《泉州市散装水泥、预拌混凝土购销合同》合同编号XTL20170325），该买卖合同关系与本案的买卖合同关系属于两个不同的合同关系，且亿华公司在本案中仅提出用此款抵扣水泥货款的抗辩，未在法律规定的期限内提起反诉，且《泉州市预拌混凝土购销合同》，双方未签名、盖章，谐泰龙公司又不予认可，同时，根据证据《泉州市预拌混凝土购销合同》中第六条的约定，对该项目引起的纠纷由泉州市仲裁委员会仲裁处理，且谐泰龙公司又提出异议，不同意在本案中抵扣，故对该买卖合同关系涉及的款项问题，法院在本案中不予审查处理，但双方可另案解决。故法院对证据10和证据《泉州市预拌混凝土购销合同》中涉及的货款在本案中不予抵扣本案水泥货款。 4、关于2018年1月15日科达公司支付谐泰龙公司的水泥货款20万元能否抵扣本案部分水泥货款的问题。法院认为，根据亿华公司提供的证据（《福建亿华混凝土发展有限公司销售明细结欠单》共2张），可以证明被告亿华公司与科达公司存在混凝土买卖合同关系、科达公司尚欠亿华公司货款以及科达公司于2018年1月15日按照亿华公司的指示将其应支付给亿华公司的货款20万元以银行转账方式直接支付给谐泰龙公司的事实，该款项因亿华公司提供上述证据后，与法院前往科达公司调查后该公司向本院出具的《情况说明》即证据17载明的情况一致，而谐泰龙公司未能提供其与科达公司存在其他合同关系的证据，谐泰龙公司对此应承担举证不能的法律后果，故该款项可以抵扣本案部分货款。因此，法院对亿华公司的此项主张，予以采信。 针对上述情况，法院认定：截至2016年6月30日，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款数额为4896465元，2016年7月8日，亿华公司指示三建公司为其代支付谐泰龙公司货款910000.14元，2016年8月11日，亿华公司以其实际占有的上述车辆抵扣尚欠谐泰龙公司的水泥货款130万元，2018年1月15日，按照亿华公司指示科达公司为其代支付谐泰龙公司货款20万元，以上三笔款项合计2410000.14元，均应抵扣亿华公司尚欠谐泰龙公司的货款，抵扣后，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款数额为2486464.86元。故法院对谐泰龙公司的此项主张，予以部分采纳。 三、关于亿华公司是否应支付谐泰龙公司违约金的问题。 谐泰龙公司主张亿华公司应支付其上述相应违约金（自逾期之日起按日利率0.1%计至款项还清之日止，以累计应付货款金额为基数，暂计至2018年5月8日的违约金合计3311642.89元），所依理由与其诉称一致。亿华公司辩称其不应支付谐泰龙公司违约金，且违约金数额偏高，所依理由与其辩称一致。 法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者变更买卖合同中关于本金、利息等约定的除外。”本案中，根据谐泰龙公司与亿华公司签订的《水泥供应合同》第4条第1款的约定：甲、乙双方每月对账一次，于次月5日前将当月量价款对清并双方签字确认，于次月28日前将当月50%以上货款及运费汇至甲方指定的账户，剩余货款及运费乙方在第三个月28日前付清，如乙方未将当月货款及运费汇到甲方指定账户，甲方有权停止对乙方的供货，每逾期一天，乙方按累计的应付款的0.1%向甲方支付违约金，等等。上述约定对具体付款的时间、款项比例、违约金标准均作了明确、具体的规定，且属于双方真实意思表示，法院予以认定。根据法院查明的事实，亿华公司未按合同约定向谐泰龙公司支付货款，构成违约，应依法承担违约责任。故谐泰龙公司主张亿华公司承担逾期付款违约金，具有事实和法律依据。对亿华公司支付谐泰龙公司违约金的具体标准和数额，法院认为，根据上述焦点二所述，截至2016年2月29日、2016年4月30日、2016年5月31日、2016年6月30日，亿华公司应付谐泰龙公司累计货款分别为154857.2元、2865229元、4056332元、4896465元，而亿华公司已经于2016年7月8日、2018年1月15日分别通过三建公司、科达公司代其向谐泰龙公司支付货款910000.14元、20万元，2016年8月11日，亿华公司又以涉讼车辆出售给谐泰龙公司抵扣本案货款130万元，同时，根据双方在结算单中注明的“截至2016年6月30日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款累计4896465元及备注：‘单据时限以签单日期为限，后面签的单生效，前面签的单自动作废。’”之内容，法院对计算本案违约金的基数以双方约定的各阶段亿华公司实际累计应支付谐泰龙公司款项为基数进行计算。对违约金的计算标准，因双方约定逾期付款违约金的计算标准以逾期款项为基数按日利率0.1%计算，该标准明显过高，且亿华公司认为过高，根据亿华公司逾期付款行为给谐泰龙公司造成的实际损失、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，法院确定本案违约金的标准酌情按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算，结合亿华公司的上述付款情况，法院对亿华公司应付谐泰龙公司的违约金确定为：自2016年4月30日起至2016年5月30日止，以2016年4月份累计应付货款2865229元为基数；自2016年5月31日起至2016年6月29日止，以2016年5月份累计应付货款4056332元为基数；自2016年6月30日起至2016年7月7日止，以累计应付货款4896465为基数；自2016年7月8日起至2016年8月10日止，以累计尚欠货款3596465元为基数（4896465元－以车抵货款130万元），自2016年8月11日起至2018年1月14日止，以累计尚欠货款2686464.86元（3596465元－已付货款910000.14元）为基数；自2018年1月15日起至付清款项之日止，以累计尚欠货款2486464.86元（2686464.86元－20万元）为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算。因此，法院对谐泰龙公司的此项主张，予以部分采纳。 四、关于亿华公司是否应支付谐泰龙公司诉讼保全申请费5000元及诉讼保全担保费5500元的问题。 谐泰龙公司与亿华公司、李振兴对此项的意见与其诉称、辩称一致。法院认为，谐泰龙公司与亿华公司并未在《水泥供应合同》中约定诉讼保全费和诉讼保全担保费用由亿华公司承担，根据《国务院诉讼费用交纳办法》第六条、第十条的规定，案件受理费和申请费均属于诉讼费用范围，当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费；第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用。”本案中，如上述焦点二所述，亿华公司的诉讼请求属于部分胜诉、部分败诉，故应由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。对谐泰龙公司主张由亿华公司、李振兴负担其因申请诉讼保全支付给保险公司的担保费5500元，因双方未对该款项进行约定，且亿华公司不同意支付，故谐泰龙公司的此项主张，依据不足，法院不予采纳。 综上，法院认为，依法成立的合同受法律保护。谐泰龙公司与亿华公司签订的《水泥供应合同》及亿华公司出具的上述结算单系双方当事人真实意思表示，内容未违反我国效力性法律、法规的规定，合法有效，各方均应自觉履行义务。谐泰龙公司与亿华公司于2016年7月6日对截至2016年6月30日止的货款进行结算时，双方确认亿华公司尚欠货款4896465以及结算后，亿华公司已经于2016年7月8日、2018年1月15日通过三建公司、科达公司分别代其向谐泰龙公司支付货款910000.14元、20万元，合计1110000.14元，并于2016年8月11日通过以出售涉讼车辆的方式抵扣货款130万元的事实清楚，证据充分，予以认定。对三建公司、科达公司分别支付给谐泰龙公司的上述款项以及通过出售车辆的方式抵扣的货款，均应抵扣本案尚欠货款，抵扣后，亿华公司至今尚欠谐泰龙公司货款2486464.86元，该款亿华公司应予偿付。谐泰龙公司主张2016年7月份其仍向亿华公司供应了水泥1159.49吨，计货款342049.55元，未提供充分证据证明，其应承担举证不能的法律后果，且亿华公司不予认可，故法院对谐泰龙公司的此项主张，不予采纳。谐泰龙公司认为亿华公司自2016年7月6日结算后，分文未付，与法院查明的事实不符，法院不予采纳。亿华公司辩称其向谐泰龙公司供应蟳浦码头用预拌混凝土后的结算款项应在本案中抵扣其应付原告货款，如上述焦点二所述，双方可另案解决。对谐泰龙公司主张违约金的问题，因亿华公司未能依约定时间及数额支付谐泰龙公司货款，构成违约，其应依法承担违约责任，对违约金的计算标准，因双方约定按日0.1%计算过高，法院酌情确定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算。故对谐泰龙公司主张按日0.1%计算，法院予以部分采纳。谐泰龙公司主张亿华公司应承担诉讼保全申请费5000元，该项费用将由法院根据案件具体情况决定。谐泰龙公司主张亿华公司承担诉讼保全担保费5500元，依据不足，法院不予采纳。谐泰龙公司主张李振兴对本案款项承担共同偿还责任，如上述焦点一所述，法院不予采纳。 综上所述，法院认为，谐泰龙公司的上述诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、亿华公司应于判决生效之日起十日内偿付谐泰龙公司货款2486464.86元；二、亿华公司应于判决生效之日起十日内偿付谐泰龙公司逾期付款违约金【自2016年4月30日起至2016年5月30日止，以累计应付货款2865229元为基数；自2016年5月31日起至2016年6月29日止，以累计应付货款4056332元为基数；自2016年6月30日起至2016年7月7日止，以累计应付货款4896465为基数；自2016年7月8日起至2016年8月10日止，以累计尚欠货款3596465元为基数；自2016年8月11日起至2018年1月14日止，以累计尚欠货款2686464.86元为基数；自2018年1月15日起至付清款项之日止，以累计尚欠货款2486464.86元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算】；三、驳回谐泰龙公司的其他诉讼请求。案件受理费71690元，由谐泰龙公司负担43647元，由亿华公司负担28043元。亿华公司负担的案件受理费，限于判决生效之日起五日内向法院交纳（谐泰龙公司多预交的28007元予以退回）；财产保全费5000元，由谐泰龙公司负担3450元，由亿华公司负担1550元（因谐泰龙公司已向法院交纳，故亿华公司应于判决生效之日起十日内支付给谐泰龙公司）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，上诉人谐泰龙公司提交如下证据：1.《水泥购销合同》，证明被上诉人所提交的委托付款证明与事实不符；2.运输车队证明等，证明2016年7月未经对账的供货已实际发生。被上诉人亿华公司质证：证据1的真实性无法确认，上诉人一审庭审过程中并未提交该合同，且合同签订时间为2018年1年1月，但欠款是2016年，即使上诉人再与科达公司建立购销合同，科达公司是否交付水泥，上诉人也应提交证据证实；对证据2的真实性有异议，证人未出庭作证并经双方质证，也未提交清单。 被上诉人亿华公司提交如下证据：1.亿华公司与上诉人的《预拌混凝土购销合同》，证明当事人于2017年3月25日就尚欠货款达成以货抵债的协议，但最终因上诉人违约而暂停，上诉人只运给上诉人承接的丰泽区渔人码头混凝土款875073.5元；2.泉州仲裁委受理通知书，证明上诉人再次违约不同意抵债，被上诉人已向泉州仲裁委申请仲裁；以上证据证明双方对违约都有过错。上诉人质证称：对真实性无异议，对关联系有异议；确实有在仲裁，但这是另案，未有结果；被上诉人也未对该部分进行上诉，与上诉诉求无关。 对当事人二审提交的证据，本院经审查认为，对上诉人提交的上诉人与科达公司签订的《水泥购销合同》，合同上有科达公司的盖章，被上诉人虽对真实性有异议，但未能提交相应反证，本院对其真实性予以确认，至于能否证明上诉人主张的事项，涉及本案焦点问题，将在后文论述；上诉人提交的运输车队证明系证人证言，本院在二审法庭调查中已就此向上诉人释明，鉴于被上诉人对该证明不予认可，证人未到庭接受询问，本院不予采信。被上诉人提交的亿华公司与上诉人签订的预拌混凝土购销合同，一审中当事人已提交，一审法院业已进行审查，本院不再重复认定；对泉州仲裁委受理通知书的真实性予以确认，至于能否证明被上诉人主张的双方均有过错将在后文论述。 另查明：2018年8月13日，谐泰龙公司向惠安法院提起诉讼，请求判决解除谐泰龙公司、亿华公司双方签订的《车辆买卖协议书》。2018年11月20日，惠安法院作出（2018）闽0521民初7132号民事判决，驳回谐泰龙公司的诉讼请求。谐泰龙公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，2019年5月13日，作出（2019）闽05民终1643号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。 对于一审查明的事实，上诉人谐泰龙公司除“对两份《情况说明》有异议，其认为不是法院调查的，而是被上诉人单方出具的”外，对一审查明的其他事实没有异议。被上诉人亿华公司无异议。 对当事人没有争议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。 本案作为二审民事纠纷，将围绕上诉人谐泰龙公司的上诉请求以及一审审理是否违反法律强制性规定和社会良俗进行审理。本案双方当事人的争议焦点为：1.本案所涉的水泥货款总额？2.被上诉人亿华公司已经偿还的货款数额？3.违约金计算标准？ 对当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。 上诉人谐泰龙公司与被上诉人亿华公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于本案所涉的水泥货款总额问题。亿华公司于2016年7月6日向谐泰龙公司出具的《福建亿华混凝土发展有限公司结算单》载明：截至2016年6月30日止，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款累计4896465元。关于谐泰龙公司主张的2016年7月份以后发生的水泥款342050.55元。本院认为，谐泰龙公司提供的《福建亿华混凝土发展有限公司磅码单》、《福建泉州肖厝港有限责任公司地磅计量单》、《莆田泰龙建材有限公司送(出)货单》系其单方制作，亿华公司不予认可，谐泰龙公司依法应承担举证不能的法律后果。故谐泰龙公司主张的2016年7月份以后发生的水泥款342050.55元，理据不足，本院不予支持。如谐泰龙公司另有其他证据证明其与被上诉人在2016年7月份以后另有业务往来，可另行主张权利。综上，本院依法认定本案的货款总额为4896465元。 二、关于被上诉人已经偿还上诉人谐泰龙公司的货款数额问题。 1.关于被上诉人亿华公司以130万元价格出售给谐泰龙公司的闽Ｃ×××××号车款能否抵扣本案部分货款的问题。谐泰龙公司与亿华公司双方签订的《车辆买卖协议书》清楚载明：亿华公司于2016年8月11日将其实际占有的闽Ｃ×××××号车以130万元价格出售给谐泰龙公司用于抵扣本案尚欠货款。谐泰龙公司以该车辆至今未办理过户登记等为由，不同意抵扣本案水泥货款，并提起诉讼要求解除谐泰龙公司与亿华公司双方签订的《车辆买卖协议书》。2018年11月20日，惠安法院作出（2018）闽0521民初7132号民事判决，判决驳回谐泰龙公司的诉讼请求。谐泰龙公司不服，提起上诉。2019年5月13日，本院作出（2019）闽05民终1643号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。上述判决已经发生法律效力。故本院依法认定对该笔车款130万元应当抵扣本案部分水泥货款。 2．关于2016年7月8日三建公司支付谐泰龙公司的水泥货款910000.14元能否抵扣本案部分水泥货款的问题。本院认为，亿华公司提供的亿华公司与三建公司签订的《泉州市预拌混凝土购销合同》、《调价函》、三建公司出具的《证明》及《中国建设银行单位客户专用回单》以及一审法院依职权调查后三建公司向一审法院出具的《情况说明》,上述证据形成完整的证据链，能够证明三建公司所汇款项系其按照亿华公司的指示支付本案所涉水泥款。谐泰龙公司主张上述《情况说明》并非法院依职权调取，明显与事实不符。谐泰龙公司虽对三建公司所汇款项系支付本案所涉水泥款有异议，但未能提供相应反证，对其主张，本院不予采纳。故该款项可以抵扣本案部分货款 3．关于亿华公司向谐泰龙公司供应蟳浦码头用的预拌混凝土后的结算款项能否抵扣本案部分货款的问题。鉴于双方当事人已经就该部分款项提请泉州仲裁委员会仲裁，对于上述款项，本院不进行认定。对于被上诉人主张的上诉人未按约供应混凝土构成违约的问题，该问题与本案所处理的纠纷不具有关联性，本院不予认定，被上诉人可另行主张权利。 4．关于2018年1月15日科达公司支付谐泰龙公司的水泥货款20万元能否抵扣本案部分水泥货款的问题。本院认为，一审法院前往科达公司调查后该公司向法院出具的《情况说明》，系法院依法调取，可以作为本案定案依据，能够证明科达公司于2018年1月15日按照亿华公司的指示将其应支付给亿华公司的货款20万元以银行转账方式直接支付给谐泰龙公司的事实。谐泰龙公司主张上述《情况说明》并非法院依职权调取，明显与事实不符。谐泰龙公司对科达公司所汇20万元系支付本案所涉水泥款有异议，并提供其与科达公司之间签订的《水泥购销合同》，主张该20万元系其与科达公司之间形成的买卖合同关系所涉的水泥款。本院认为，上诉人提供的《水泥购销合同》仅能证明其与科达公司之间存在水泥买卖合同关系，在科达公司已经明确表示该20万元是代亿华公司支付水泥款的情况下，本院采信科达公司作为付款人对支付款项性质的说明。故本院依法认定该20万元可以抵扣本案部分货款。上诉人如认为科达公司作出的该20万元系其根据亿华公司指示代为支付本案部分货款的自认，损害了上诉人对科达公司的原有债权，可以另行向科达公司主张权利。 综上，一审法院认定：截至2016年6月30日，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款数额为4896465元，其后，亿华公司于2016年7月8日指示三建公司为其代支付谐泰龙公司货款910000.14元，于2016年8月11日以其实际占有的上述车辆抵扣尚欠谐泰龙公司的水泥货款130万元，于2018年1月15日指示科达公司为其代支付谐泰龙公司货款20万元，以上三笔款项合计2410000.14元；抵扣后，亿华公司尚欠谐泰龙公司货款数额为2486464.86元。上述认定合法合理，本院予以维持。 三、关于如何计算本案违约金的问题。 谐泰龙公司与亿华公司签订的《水泥供应合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人均应信守。亿华公司未能依约定支付谐泰龙公司货款，构成违约，应依法承担违约责任。亿华公司辩称，在亿华公司构成违约的情况下，上诉人未能减损而继续供货，因而上诉人对于损失也有过错，亿华公司并主张其依约付款，故亿华公司无须承担全部违约责任。本院认为，被上诉人关于减损的说辞系基于其对法律的错误理解，其主张部分款项有依约付款，与事实不符，对亿华公司的上述抗辩，本院不予采纳。关于违约金的计算标准，双方当事人在《水泥供应合同》第4条第1款的约定：“甲、乙双方每月对账一次，于次月5日前将当月量价款对清并双方签字确认，于次月28日前将当月50%以上货款及运费汇至甲方指定的账户，……每逾期一天，乙方按累计的应付款的0.1%向甲方支付违约金”。鉴于当事人已就逾期付款的违约责任进行明确约定，故一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，确定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算违约金，明显不合理，应予以纠正。双方当事人约定按日0.1%计算违约金亦过高。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，本院确定本案违约金的标准按月利率2%计算。结合亿华公司的上述付款情况，本院确定亿华公司应支付谐泰龙公司的违约金为：自2016年4月30日起至2016年5月30日止，以2016年4月份累计应付货款2865229元为基数；自2016年5月31日起至2016年6月29日止，以2016年5月份累计应付货款4056332元为基数；自2016年6月30日起至2016年7月7日止，以累计应付货款4896465为基数；自2016年7月8日起至2016年8月10日止，以累计尚欠货款3596465元为基数（4896465元－以车抵货款130万元），自2016年8月11日起至2018年1月14日止，以累计尚欠货款2686464.86元（3596465元－已付货款910000.14元）为基数；自2018年1月15日起至付清款项之日止，以累计尚欠货款2486444.86元（2686464.86元－20万元）为基数，均按月利率2%计算。 综上所述，本院认为，谐泰龙公司的上诉请求部分成立，对合理合法部分，本院予以采纳。一审法院认定事实基本清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一、二项，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初1814号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初1814号民事判决第三项； 三、变更维持福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初1814号民事判决第二项为：亿华公司应于本判决生效之日起十日内偿付泉州谐泰龙建材有限公司逾期付款违约金【自2016年4月30日起至2016年5月30日止，以累计应付货款2865229元为基数；自2016年5月31日起至2016年6月29日止，以累计应付货款4056332元为基数；自2016年6月30日起至2016年7月7日止，以累计应付货款4896465为基数；自2016年7月8日起至2016年8月10日止，以累计尚欠货款3596465元为基数；自2016年8月11日起至2018年1月14日止，以累计尚欠货款2686464.86元为基数；自2018年1月15日起至付清款项之日止，以累计尚欠货款2486444.86元为基数，均按月利率2%计算】； 四、驳回泉州谐泰龙建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费71690元，由泉州谐泰龙建材有限公司负担37661元，由福建亿华混凝土发展有限公司负担34029元，应于本判决生效之日起五日内向法院交纳；财产保全费5000元，由泉州谐泰龙建材有限公司负担2627元，由福建亿华混凝土发展有限公司负担2373元（因泉州谐泰龙建材有限公司已向法院交纳，故福建亿华混凝土发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给泉州谐泰龙建材有限公司）；二审案件受理费71690元，由泉州谐泰龙建材有限公司负担37661元，由福建亿华混凝土发展有限公司负担34029元，应于本判决生效之日起五日内向法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年六月十日 书记员  黄钰漩 附：本案引用的主要法律、司法解释条文及执行申请提示 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用的解释》 4.第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。