上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪二中民三（民）终字第976号上诉人（原审原告）李海波。委托代理人胡启栋，北京长安（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海意邦置业有限公司。法定代表人张许秀。委托代理人屠小红。上诉人李海波因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李海波的委托代理人胡启栋、被上诉人上海意邦置业有限公司（以下简称意邦公司）的委托代理人屠小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，李海波系外省市来沪从业人员，于2013年7月10日进入意邦公司处工作，双方于2013年7月29日签订期限为2013年7月10日至2016年7月9日的劳动合同书，该合同书约定试用期为2013年7月10日至2014年1月9日；李海波从事电子商务部门运营经理；李海波当月工资于下月十五日付至李海波银行账号，李海波的月基本工资为人民币（以下币种均为人民币）2，500元。2014年1月3日，意邦公司出具公告，公告内容为：李海波于2013年7月10日入职意邦公司任运营经理一职，经试用期考评，无法胜任运营经理岗位一职，鉴于此，公司与其2014年1月6日解除劳动合同关系。同日，意邦公司出具员工辞退通知书并邮寄送达李海波，通知书主要内容为：李海波因试用期内无法胜任岗位，故公司研究决定给予李海波辞退处理，请李海波于2014年1月6日到公司人力资源部办理工作移交手续，如未在规定的时间内办理工作交接手续擅自离岗，公司将于该日与李海波终止劳动关系。李海波于2014年1月9日收到该通知书，当日双方劳动关系解除。原审法院另查明，李海波于2013年12月1日至2014年1月7日期间按照正常出勤天数上班。根据李海波工资条显示，李海波2013年7月工资由基本工资2，500元、绩效奖金2，500元、加班费1，400元、其他福利8，000元组成，2013年8月工资由基本工资2，500元、绩效奖金2，500元、加班费1，400元、全勤奖100元组成，2013年9-11月工资均由基本工资2，500元、绩效奖金2，500元、加班费1，400元组成。李海波签字领取工资条。原审法院又查明：李海波于2014年1月10日申请仲裁，要求意邦公司支付：1、解除劳动合同替代期工资18，000元；2、违法解除劳动合同赔偿金36，000元；3、支付2013年7月10日至2014年1月7日期间扣押的工资21，600元；4、报销2013年7月10日至2014年1月7日通讯费1，200元；5、支付2013年12月工资14，400元、2014年1月1日至1月7日工资3，200元；6、支付拖欠2013年12月工资50%赔偿金7，200元。在仲裁庭审中，李海波申请证人夏甲出庭作证，证人称：证人原系意邦公司处员工，意邦公司处所有员工每月工资中，有20%于年底一次性发放，证人离职时意邦公司已经一次性支付给证人；证人听说意邦公司所有高管都是每月扣除20%工资于年底一次性发放。2014年3月17日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2014）办字第110号裁决，裁决：1、意邦公司支付李海波违法解除劳动合同赔偿金5，000元；2、意邦公司支付李海波2013年12月至2014年1月7日期间工资7，791.30元；3、意邦公司支付李海波替代期工资2，500元；4、对李海波的其他请求不予支持。2014年4月1日，意邦公司将仲裁裁决的款项通过银行支付给李海波。李海波不服仲裁，诉至原审法院，诉请如其仲裁诉请。原审法院庭审过程中，李海波称，从2013年7月份工资9，128.91元可以看出李海波工资为18，000元。李海波不存在加班，其工资条中的加班费应是固定工资，是意邦公司拆分了。李海波主张的月工资标准18，000元不包含加班费，工资部分现金发放，部分转账，现金部分签字，转账不签字。李海波工作认真负责，考核也是合格的。意邦公司给高管每月发放电话费，只是口头约定。李海波为证明其主张，提供了下列证据：1、意邦公司的薪资计算支付标准确认单。证明李海波工资为18，000元。李海波认为这是员工进入公司后，公司会发确认单给每个员工，员工签好字后，原件已经交还公司。李海波有确认单的复印件，这是复印件拍的照片，这份材料李海波没有签字是因为意邦公司领导先签字后再给员工签字，而李海波复印这份确认单时是在李海波签字之前。2013年7月工资中的其他福利8，000元与薪资确认单中的8，000元是吻合的。意邦公司对该证据真实性不予认可，认为该份证据只是复印件，公司以盖章为准，这份材料上没有公司盖章。其他福利与薪资确认单中的8，000元并不等同。2、录音光盘及文字整理资料。证明李海波与意邦公司总经理林俊毅之间的录音，林俊毅说过支付李海波的工资标准包括现金部分。意邦公司对该证据真实性不予认可，认为林俊毅所说的标准就是按劳动法相关规定辞退员工应支付的补偿金和代通金的标准，以现金形式支付给李海波，该录音为李海波偷录，录音可以被剪辑重新编排，容易断章取义。意邦公司称，李海波存在加班情况，工资条中的加班费是实际支付的加班费，这是签订合同时双方约定不管李海波加班多长时间，都支付给李海波1，400元加班费。该加班费虽字面是加班费，但属于公司给李海波的固定金额福利，非加班性质。李海波每月工资标准按合同约定2，500元，李海波每月有浮动的绩效奖及加班费1，400元，工资以转账形式发放，没有现金发放，工资条由李海波本人签字确认。意邦公司在试用期内辞退李海波，因李海波不符合录用条件。双方没有电话费的约定，只是临时发放的，系李海波当月对外联系较多进行的补偿，不是每月都有。试用期内的月度考核只是占总体转正考核的50%，李海波是否可以转正还是根据最后的转正考核。李海波作为经理级员工，其工资中浮动部分高于固定部分，即使有20%的绩效工资，也是到年底达到一定条件才可以发放。意邦公司已在2014年1月2日通知李海波辞退，但李海波一直不配合办理相关手续，意邦公司1月7日才寄送辞退通知书。意邦公司为证明其主张，提供了：委托开发合同书。意邦公司认为这是补充协议，不涉及李海波本人签字，通过该证据就可证明李海波在试用期内不符合录用条件，李海波担任管理级的员工在决策中存在问题。李海波与供应商的沟通与公司的意思有差距，导致给公司造成经济损失。李海波存在失职，才导致要签订这份补充协议。李海波转正还有一个评估，是多方位的，李海波不符合标准。李海波对该证据真实性不予认可，认为这是意邦公司与其他公司的合作协议，与李海波无关。在协议书中看不出是李海波主导并负责的。意邦公司解除李海波是试用期不符合录用条件，但是李海波的考核都是通过的。意邦公司未提供经过李海波确认的考核方式。原审法院经审理后认为，李海波认为其2013年7月工资中的其他福利8，000元与其提供的薪资计算支付标准确认单相吻合，结合录音材料及仲裁庭审中的证人证言，可以看出李海波月工资标准为18，000元。对此，原审法院认为，首先，李海波提供的薪资计算支付标准确认单系复印件，且意邦公司对此不予认可，李海波没有其他证据予以佐证该确认单的真实性，故对此不予采信。其次，仲裁庭审中证人系听说意邦公司处所有高管都是每月扣除20%工资于年底一次性发放，无法直接证明李海波的工资标准。再次，从录音材料中也无法看出李海波的工资情况。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对李海波月工资标准18，000元的主张不予采信。根据李海波工资条内容看来，其中加班费项目中的1，400元，因双方均确认其为金额固定的补贴性质而非加班性质，故予以确认，因此李海波每月工资应为6，400元。李海波于2013年12月1日至2014年1月7日期间均正常上班，故意邦公司应支付李海波2013年12月1日至2014年1月7日期间工资7，791.30元。因意邦公司对上述款项已经实际履行完毕，李海波也已收到上述钱款，故李海波的该项诉讼请求没有依据，不予支持。至于李海波要求意邦公司支付2013年12月1日至2013年12月31日期间拖欠工资的50%经济补偿的诉讼请求没有依据，不予支持。双方解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资的情形，故李海波要求意邦公司支付未提前一个月通知的工资补偿18，000元的诉讼请求没有依据。现意邦公司同意支付李海波半个月工资的替代期工资，予以确认，故意邦公司应支付李海波未提前一个月通知的工资补偿3，200元。因意邦公司已根据仲裁结果支付李海波未提前一个月通知的工资补偿2，500元，李海波也已收到上述金额钱款，故意邦公司还应支付李海波未提前一个月通知的工资补偿差额700元。李海波要求意邦公司支付2013年7月10日至2014年1月7日期间扣押的所有工资的20%工资21，600元的诉讼请求没有依据，不予支持。李海波要求意邦公司支付2013年7月10日至2014年1月7日期间电话费1，200元的诉讼请求没有依据，不予支持。意邦公司认为李海波在试用期内不符合录用条件故将李海波辞退，但仅从其提供的补充协议无法看出李海波在试用期间存在的相关不足，且意邦公司未提供其他证据予以证明，故认定意邦公司因李海波在试用期内无法胜任岗位而与李海波解除劳动关系的行为不符合法律规定，应属违法。因此，根据李海波的工作年限，意邦公司应支付李海波违法解除劳动合同赔偿金6，400元。因意邦公司已根据仲裁结果支付李海波违法解除劳动合同赔偿金5，000元，李海波也已收到上述金额钱款，故意邦公司还应支付李海波违法解除劳动合同赔偿金差额1，400元。原审法院据此作出判决：一、上海意邦置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付李海波未提前一个月通知的工资补偿差额700元；二、上海意邦置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付李海波违法解除劳动合同赔偿金差额1，400元；三、驳回李海波的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人李海波不服，向本院提起上诉称，李海波的每月工资是18，000元，而非6，400元。李海波的2013年7月的工资单中可以看出其月工资基数为14，400元（未包括年底发放的20%），其中8，000元为现金部分。李海波提供的薪资计算支付标准确认单中，载明其工资构成包括了现金部分，证人夏甲也已经证明公司高级管理人员的工资有20%的月工资在年底发放，故以上证据链证明李海波的月工资标准为18，000元。且意邦公司总经理林俊毅在与李海波之间的录音中，也认可工资标准包括现金部分，对该录音证据应予采信。综上，请求撤销原审判决，判令意邦公司支付：1、解除劳动合同替代期工资9，000元；2、违法解除劳动合同赔偿金18，000元；3、2013年7月10日至2014年1月7日期间扣押的工资21，600元；4、2013年7月10日至2014年1月7日通讯费1，200元；5、2013年12月工资差额9，400元；6、2014年1月1日至1月7日工资差额2，089元。被上诉人意邦公司辩称，李海波每月工资是6，400元，而非18，000元。公司从未出具过薪资计算支付标准确认单，故对此证据不予认可。对李海波提供的录音材料的真实性，意邦公司不予认可。对于2013年7月公司给付李海波的8，000元，系公司提供给新员工的一次性住房补贴，并非其月工资的组成。公司没有20%的绩效工资放在年底发放的规定，也没有与李海波约定通讯费报销。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动合同的履行应遵循诚实信用原则，双方当事人均应依约。全面履行各自的义务。李海波主张双方约定的月工资是18，000元，其中包括现金8，000元及20%年底一并发放的奖金，为此提供了薪资计算支付标准确认单、录音材料及证人夏乙的证言。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院审理中，意邦公司对薪资计算支付标准确认单的真实性予以否认，而李海波在庭审中无法提供该确认单的原件，故原审法院对此确认单不予采信，本院予以支持。至于李海波与意邦公司总经理林俊毅的录音材料，本院认为，该录音中并未对李海波的工资组成详细阐述，也没有确定李海波每月工资的具体金额，故本院对此录音材料的证明内容不予采信。纵观本案的现有证据和查明的事实，李海波在签收的工资单中并没有现金支付一栏，即使在李海波2013年7月中确实收取8，000元，其也是通过银行转账所得，并在该月工资单的其他福利一栏有记载，故现李海波坚称其每月工资中另有8，000元的现金收入，无任何证据予以佐证，本院难以采信。至于还有月工资的20%放在年底发放的主张，根据夏乙的证言，无法证明公司有此制度或惯例，也无法证明李海波与公司有此约定，故对此主张本院不予采信。综上，原审法院认定李海波每月工资为6，400元，本院予以支持。故原审法院以此月工资作为基数，对李海波解除劳动合同替代期工资、违法解除劳动合同赔偿金、李海波关于意邦公司每月扣押其20%的工资之主张，无证据佐证。本院不予支持。2013年12月工资差额、2014年1月1日至1月7日工资差额的计算，并无不妥，本院予以维持。李海波要求通讯费报销的主张，因李海波称双方是口头约定，对此并无证据予以佐证，本院亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人李海波负担。本判决为终审判决。审 判 长  翁 俊代理审判员  叶旭初代理审判员  谢亚琳二〇一四年十月二十一日书 记 员  王于辰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……