安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民初29号 原告：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**，统一社会信用代码91330000143995391Q（2/2）。 法定代表人：钟睒睒，公司董事长。 委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。 被告：河北天浩饮料有限公司，住，住所地河北省石家庄市晋州市后彭头一社会信用代码91130183336255824C。 法定代表人：董会芳，公司经理。 委托诉讼代理人：刘海强，公司员工。 被告：合肥长江批发市场金的食品商行，经营场所安徽省合肥市长江批发市场****。 经营者：赵颖，女，汉族，1983年7月9日出生，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：何明军，男，商行业务经理。 原告农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）诉被告河北天浩饮料有限公司（以下简称天浩公司）、合肥长江批发市场金的食品商行（以下简称金的食品商行）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农夫山泉公司的委托诉讼代理人陶勇刚、被告天浩公司的委托诉讼代理人刘海强、被告金的食品商行的委托诉讼代理人何明军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 农夫山泉公司向本院提出诉讼请求：一、判令天浩公司立即停止对原告的不正当竞争行为，即停止生产、销售与原告“尖叫”饮料产品的包装、装潢相同或近似的饮料产品；二、天浩公司赔偿原告经济损失97万元（含维权合理开支），金的食品商行赔偿原告经济损失3万元；三、本案诉讼费及保全费由天浩公司和金的食品商行承担。事实及理由：农夫山泉公司成立于1996年9月26日，为国内著名的饮用水、饮料生产企业，经营范围主要包括纯净水、天然水、饮料及包装瓶的生产、销售。2006年10月17日，国家工商总局商标局认定“农夫山泉”为中国驰名商标。2014年“农夫山泉”入围2013年度中国行业影响力品牌。2017年“农夫山泉”成为G20杭州峰会、“一带一路”国际合作高峰论坛、金砖国家领导人厦门会晤三大国际会议的指定用水品牌。 2003年底，原告推出一款“尖叫”系列运动饮料，共有三种口味，即“尖叫-多肽型-西柚味”、“尖叫-纤维型-柠檬味”、“尖叫-植物型=复合果味”。尖叫系列符合消费者的要求并补充多种营养成份，饮料的包装、装潢独具创意：瓶身整体设计采用瘦长型圆柱体透明容器，中间有螺旋状突出纹路，封口呈圆锥形，整体上给消费者活力感，符合运动饮料的设计概念；瓶盖子呈白色半透明，可翻开，内侧采用倒立硬片薄膜，常态下封闭，仅在用力挤压时才会有饮料流出，方便时尚；瓶贴以纯色为背景色（三种口味分别对应蓝色、绿色和红色），采用白色放射状字体、运动的人物形象剪影及下方的饮料种类介绍，构成了“尖叫”饮料正面独特的外观装潢样式。该饮料的包装、装潢成功的与市场上的其他同类商品进行了区分。自该商品上市以来，原告即投入大量的人力、物力进行广告宣传和销售，是该饮料迅速占领全国市场，成为运动饮料市场的知名品牌。 2018年5月11日，原告的代理人在公证员的监督下，在位于安徽省合肥市瑶海区中国合肥长江批发市场招牌为“金的食品商行”的店铺内购买饮料四箱，其中一箱为涉案的“红乐”牌能量饮料（蓝色包装，品名为：强化维生素Ｃ果味饮料-营养强化型）。饮料瓶身显示生产商为天浩公司。公证人员某上述购买行为进行了全程公证。将保全的“红乐”牌“能量”商品实物与原告“尖叫”系列饮料对比发现：“红乐”牌饮料的瓶身瓶盖与原告尖叫系列商品的“尖叫-多肽型-西柚味”的瓶身近似。同时，原告调查发现，天浩公司生产销售多款“红乐”牌“能量”系列饮料（目前发现的有蓝色包装和绿色包装），其包装、装潢均与原告的尖叫系列包装、装潢构成相同或者近似。原告认为天浩公司未经许可擅自在其生产、销售的饮料上使用与原告饮料相同或近似的包装、装潢，足以导致一般消费者在一般注意力的情况下将被告商品误认为是原告产品的系列产品，或足以误认为天浩公司与原告之间存在许可授权或加盟等关系，天浩公司的行为已构成不正当竞争。金的食品商行销售天浩公司生产的饮料的行为，构成不正当竞争，应当在其销售范围内承担责任。 天浩公司辩称：天浩公司的饮料包装与原告的尖叫饮料不构成相同或者近似，不构成不正当竞争。天浩公司生产的产品于2016年8月31日已经取得了外观设计专利，外观设计名称为饮料瓶（能量特饮），并按时交纳了年费，该专利在有效期限内。天浩公司的商品是经过国家知识产权局审查后授予的外观专利，国家知识产权局认为该商品的饮料瓶与瓶贴与当时市场上已有的商品均不构成相同或近似，且无在先使用才授予的专利，具有排他性。原告的外观专利已经超过有效期限，国家为了活跃市场，不会支持垄断行为。原告提供的证据显示，其产品的市场占有率已达到50%以上，按国家反垄断法的相关规定，原告是已经具有市场支配地位的经营者，原告不得滥用市场支配地位，排除限制竞争。天浩公司的产品的标签的设计有自己的主导思想，消费者很简单即能分辨与原告产品的区别，原告从局部细节故意找相同性的行为有故意排除限制竞争的意图。天浩公司生产的产品刚开始销售，消费者对该产品并不认可，说明天浩公司生产的饮料与原告畅销的产品有明显的区别，没有搭便车的意图。综上，天浩公司的产品不会造成消费者的混淆误认，不构成不正当竞争，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 金的食品商行辩称：金的食品商行销售的商品是从天浩公司购进的，只进了一批货，销售了大概三、四十箱，其他的都在仓库里，没有造成什么不好的影响。 当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 农夫山泉公司提交证据：证据1、“农夫山泉”第7858057号商标注册证；证据2、农夫山泉驰名商标奖牌（无原件）；证据3、（2009）浙杭西证民字第1247号公证书；证据4、（2013）浙杭西证民字第905号公证书；证据5、（2009）浙杭西证民字第1252号公证书；证据6、2003-2006年度中国名牌产品证书；证据7、2014-2020年度浙江名牌产品证书；证据8、2011-2018年度品牌力指数报告（来自网络无原件）；证据9、2016年度中国民营企业500强奖牌；证据10、2015年度浙江省著名商标证书；证据11、Ｇ20杭州峰会指定产品证书；证据12、Ｇ20杭州峰会特级赞助商奖牌；证据13、ＺＬ20043000××××.7外观设计专利证书；证据14、ＺＬ200430007877.0外观设计专利证书；证据15、ＺＬ20083012××××.9外观设计专利证书；证据16、“尖叫”官网截图（来自网络）；证据17、“尖叫”互动百科词条（来自网络）；证据18、浙江名牌产品证书（2010.9-2013.9）（无原件）；证据19、浙江名牌产品证书（2013.12-2016.12）；证据20、2011-2018功能饮料品牌排行榜（来自网络）；证据21“尖叫”电视广告跟踪监测报告；证据22、ＣＲＴ广告素材；证据23、（2018）沪闵证经字第1174号公证书；证据24（同证据26）、天浩公司线上销售涉案产品等电子证据（网页截图）；证据25、公证费发票；证据26（证据24）、电子证据ＣＤ光盘；证据27，购买公证实物；证据28、“尖叫运动饮料”浙江名牌产品证书；证据29、律师费发票；证据30、ＣＮ200430007867外观设计专利详阅打印件；证据31、ＣＮ200430007877外观设计专利详阅打印件；证据32、ＣＮ200830123502外观设计专利详阅打印件。原告当庭将证据27购买的公证实物与其公司产品进行外观比对。 天浩公司提交外观设计专利证书及缴费凭证复印件各一份。 本院组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：因农夫山泉公司举证的证据24、26系经过可信时间戳认证的，故对该证据的真实性予以确认。 本院认定事实：1999年“农夫山泉”被注册为第1341848号商标，注册人浙江千岛湖养生堂饮用水有限公司，注册使用于第32类商品上，注册有效期限自公元1999年12月7日至2009年12月6日止；2002年4月24日该商标注册人变更为农夫山泉公司，2009年11月23日，第1341848号商标有效期至2019年12月6日止。2010年“农夫山泉”被注册为第7858057号商标，核定使用第32类商品上：啤酒；果汁；水（饮料）；矿泉水；苏打水；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制剂（截止）。注册人农夫山泉公司，注册有限期限自公元2010年12月21日至2020年12月20日止。2006年国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字【2006】第3440号《关于第3550517号“农夫山泉”商标争议裁定书》中认定第1341841号“农夫山泉”商标为驰名商标。2003年9月，国家质量监督检验检疫总局授予农夫山泉公司生产的农夫山泉牌瓶装饮用水为“中国名牌产品”，有效期2003年9月至2006年9月。农夫山泉公司生产的“农夫山泉”饮用天然水被浙江省质量技术监督局认定为“浙江名牌产品”，有效期限自2014年12月至2020年12月。近几年来，农夫山泉瓶装水的销售量一直在瓶装水中占有较大的市场份额。2016年8月农夫山泉公司被中华全国工商业联合会评定为“中国民营企业500强”。2015年1月1日，浙江省工商行政管理局授予农夫山泉公司第7858257号“农夫山泉”商标为“浙江省著名商标”（有效期自2015年1月1日至2017年12月31日）。2016年农夫山泉公司的饮用水被指定为G20杭州峰会指定产品，农夫山泉公司为G20杭州峰会特级赞助商。 原告公司生产的饮料“尖叫”系列，依托着“农夫山泉”品牌，占领市场。2004年4月6日，“尖叫”饮料瓶贴分别被申请外观设计专利，专利号分别为：ＺＬ20043000××××.7（蓝色）（于2014年到期）、ＺＬ200430007877.0（绿色）（于2014年到期），申请人农夫山泉公司；2008年4月18日，“尖叫”饮料瓶被申请外观设计专利，专利号ＺＬ20083012××××.9（于2018年4月到期），申请人农夫山泉公司。农夫山泉公司对“尖叫”系列饮料进行大量的宣传，分别在中央电视台中央1套（综合频道）、中央2套（财经频道）、中央3套（综艺频道）、中央5套（体育频道）、中央7套（军事农业频道）、中央12套（社会与法频道）、中央13套（新闻频道），进行广告宣传，在中国境内具有一定的市场知名度，近几年来的销售占有较大的市场份额。2013年尖叫牌饮料被浙江省专利技术监督局认定为“浙江名牌产品”，有效期限自2013年12月至2016年12月。 2018年5月11日，申请人上海申浩浩律师事务所的委托人员与两名公证员来的安徽省合肥市瑶海区标示为“新长江商业广场”及“中国合肥长江批发市场”的店铺内（店铺标示“金的食品商行”），购买饮料四箱，在公证员见证下，取出两瓶进行封存。经当庭拆封与原告“尖叫”饮料外观进行比对显示两种包装（瓶体）有如下相同点：1.两种饮料瓶子的外形一致，瓶体均为螺旋式上升流线性设计，六面旋转，饮料瓶上部为八面棱形设计；2.采用运动瓶盖设计，瓶盖设计完全相同；3.瓶贴部分均为蓝色瓶贴，颜色下深上浅；4.原告瓶贴文字“尖叫”为下窄上宽的倒梯形，字体下由运动卡通形象；被告瓶贴“能量”文字也是同样下窄上宽的字体设计，下方有打篮球的卡通人形象；5.原告瓶子的瓶贴附注有竖形标签，与瓶体形状配合，增强动感，天浩公司的瓶贴附注与原告相同。两种瓶体外观的不同处：1.原告的饮料名称为“尖叫”，天浩公司饮料名称“能量”；2.原告瓶体螺旋式上升向左，天浩公司瓶体螺旋式上升向右；3.原告瓶体有两个相同的运动画面，天浩公司的瓶体有两个不同的运动画面（一个打篮球，一个举哑铃）。 另查明：天浩公司于2016年4月26日向国家知识产权局申请饮料瓶（能量特饮）的外观设计，专利号ＺＬ20163014××××.0，颜色绿色。天浩公司申请观设计时，农夫山泉公司“尖叫”饮料瓶的外观设计在有效期限内。天浩公司明确，其生产“能量”特饮时，对农夫山泉公司的“尖叫”饮料瓶身及外观是知道的。天浩公司认可金的食品商行销售的“能量”特饮是从其公司购进。金的食品商行为个体工商户，于2006年7月4日注册成立，经营范围预包装商品批发，经营场，经营场所位于合肥市长江批发市场****泉公司举证其为本案支付公证费600元，律师代理费50000元。农夫山泉公司称其仅在金的食品商行处发现了天浩公司生产的“能量”特饮饮料。 庭审时，农夫山泉公司将诉讼请求变更为“一、判令天浩公司立即停止对原告的不正当竞争行为，即停止生产、销售与原告“尖叫”饮料产品的包装、装潢相同或近似的饮料产品；二、天浩公司赔偿原告经济损失97万元（含维权合理开支），金的食品商行赔偿原告经济损失3万元；三、本案诉讼费及保全费由天浩公司和金的食品商行承担”。 本院认为，本案争议的焦点为：1.天浩公司的生产、销售行为是否构成不正当竞争；2.金的食品商行应否承担赔偿责任；3.原告的行为是否构成市场垄断。 一、关于天浩公司的生产、销售行为是否构成不正当竞争及应否承担赔偿责任的问题 原告注册“农夫山泉”商标，经过推广宣传，被认定为“驰名商标”、“中国名牌产品”、“浙江名牌产品”“浙江省著名商标”等，成为饮用水的知名品牌。由于依托于“农夫山泉”，“尖叫”系列饮料在饮料市场具有一定的影响力，占有较大市场份额。“尖叫”系列饮料的瓶贴ＺＬ20043000××××.7（蓝色）、ＺＬ200430007877.0（绿色）及“尖叫”饮料瓶的外观，分别于2004年、2008年申请外观设计专利，且原告对其“尖叫”系列饮料投入大量的人力物力进行宣传，为消费者所知晓，在国内具有一定影响力。天浩公司生产的饮料的外包装瓶采用了与农夫山泉公司的“尖叫”外包装瓶外观完全一致的包装（除了螺旋方向有区别），且瓶贴的颜色与农夫山泉公司的瓶贴颜色一致，虽然文字和卡通人物的运动方式不同，但设计理念一致，瓶贴整个画面均以运动概念为主，且字体的设计、瓶贴的动感均相同或近似。根据法律规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的。认定与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。根据商标相同、近似的审查判定标准，商标图形的构图和整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。本案中，天浩公司生产的“能量”特饮的瓶身与农夫山泉公司的“尖叫”瓶身一致，瓶贴颜色一致，均为蓝色下深上浅，瓶贴的图形分布一致，易使相关公众认为属于系列产品而对商品的来源产生混淆，构成近似。因天浩公司的“能量”特饮的外观设计专利申请远远晚于农夫山泉公司“尖叫”饮料包装的外观设计，且天浩公司对农夫山泉公司的“尖叫”饮料及包装、装潢的外观是明知的，本案中天浩公司的产品的包装、装潢为蓝色与其外观设计专利绿色也不一致，故天浩公司具有攀附知名商品的故意，其生产销售行为构成不正当竞争，农夫山泉公司要求其立即停止不正当竞争行为的主张成立，予以支持。 因本案为不正当竞争纠纷，且天浩公司申请“能量”特饮外观设计专利时，农夫山泉公司“尖叫”饮料瓶的外观设计专利在有效期限内；又因涉案被控侵权产品的外观设计颜色也与天浩公司天浩申请专利的外观设计颜色绿色不一致。故天浩公司以其具有外观设计专利权为由，认为不构成不正当竞争的抗辩，不能成立。 根据法律规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反反不正当竞争法第六条、第九天规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。因本案，农夫山泉公司未举证证明其因不正当竞争行为所受到的实际损失、天浩公司因侵权所获得的利益，故对天浩公司的赔偿数额，本院根据天浩公司的侵权行为情节予以酌情认定。因原告明确除了金的食品商行销售过被诉侵权产品，未在其他市场发现过有销售该被诉侵权产品的行为，故本院综合天浩公司的侵权行为情节及农夫山泉公司为制止天浩公司的侵权行为所支付的合理开支，酌情认定天浩公司赔偿农夫山泉公司经济损失及合理开支共计180000元。 二、关于金的食品商行应否承担赔偿责任的问题 因金的食品商行系个体户，经营范围为商品批发，且其无证据证明销售被控侵权产品存在善意，故其销售行为构成不正当竞争。因金的食品商行未举证证明其产品具有合法来源，其仅以本人陈述及天浩公司的认可不能证明其销售产品的合法来源，故其合法来源的抗辩不能成立，其应在其销售范围内承担赔偿责任。因农夫山泉公司无证据证明金的食品商行的销售行为给其造成的损失及金的食品商行因侵权所获得的利益，故对金的商品商品的赔偿数额，本院根据金的食品商行的侵权行为情节、农夫山泉公司产品的知名度等，予以酌情认定金的食品商行赔偿农夫山泉公司各项损失共计10000元。 三、关于农夫山泉公司是否构成垄断行为的问题 根据《反垄断法》的规定，本法规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。根据《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适应《反垄断法》；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用《反垄断法》。因本案中，农夫山泉公司依照知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，且天浩公司亦无证据证明农夫山泉公司存在滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，故其称农夫山泉公司构成市场垄断的抗辩，无事实依据，不予支持。 综上所述，原告的诉讼理由成立，对其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（六）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款、《中华人民共和国反垄断法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、被告河北天浩饮料有限公司立即停止对原告农夫山泉股份有限公司的不正当竞争行为，即停止生产、销售与原告“尖叫”饮料产品的包装、装潢相同或近似的饮料产品； 二、被告河北天浩饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告农夫山泉股份有限公司经济损失及合理开支共计180000元； 三、被告合肥长江批发市场金的食品商行于本判决生效之日其十日内赔偿原告农夫山泉股份有限公司损失及合理开支共计10000元； 四、驳回原告农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由被告河北天浩饮料有限公司负担5000元，由被告合肥长江批发市场金的食品商行负担800元，由原告农夫山泉股份有限公司负担8000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  王韩利 审判员  许 琛 审判员  胡 娟 二〇一九年六月十日 书记员  夏丽丽 附：判决书所适用的法律条文 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（保护简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反反不正当竞争法第六条、第九天规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万原以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》 第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营中具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成他人知名商品相混淆。 认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。 《中华人民共和国反垄断法》 第三条本法规定的垄断行为包括： （一）经营者达成垄断协议； （二）经营者滥用市场支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。