云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0103民初6107号原告：杨和平。委托诉讼代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南荣华建筑经营有限公司，住所地云南省昆明市官渡区金马镇太平村。法定代表人：邬煜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：甘红梅、马鹏飞，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）杨和平诉被告（反诉原告）云南荣华建筑经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月8日受理后，于2017年10月26日公开进行了第一次庭审，因有中止事由于2017年11月23日裁定中止审理。现中止事由消除，本案恢复审理后，被告在举证期限内提出反诉请求，本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开进行了第二次庭审。原告杨和平及委托诉讼代理人易川江，被告委托诉讼代理人马鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款5976350.88元及该款项自2016年12月27日至今按年利率6%计算的利息；2、判令被告支付原告2016年12月27日至今租金损失84029.84元，钢管、扣件、顶托折价赔偿款共计210374元，上述两项费用从2017年8月9日起至付清为止按年利率6%计算的资金占用费；3、由被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司（以下简称“雪力公司”）系昆明市盘龙区青云办事处郭家凹雪力商务广场项目的开发商。2014年10月，雪力公司将工程发包给被告承建，同年10月25日，被告将工程劳务分包给原告，随后原告带领施工队伍进行施工，期间被告支付了部分工程款。2016年3月，由于雪力公司没有按照合同约定按时支付工程进度款，导致该项目工程停工，后原告多次要求被告结算，2016年12月，原告与被告进行结算，扣除被告已经支付的进度款18750000元外，被告还欠原告5976350.88元未支付。结算后，原告多次向被告催收，被告以雪力公司未支付为由拒绝支付，一直拖延至今，且由于被告未及时支付工程款，给原告造成经济损失。原告认为被告拒不支付工程劳务费的行为系违约行为，且被告所欠原告的款项，系农民工工资，为维护原告为代表的农民工的合法权利，特诉请人民法院，望依法判决。被告辩称并反诉称：1、原告主张的工程款及逾期付款利息与合同约定不符，也不符合法律规定。在被告与发包方雪力公司的诉讼案件中，经鉴定，原告所做工程没有按照图纸施工还存在质量问题均需要修复，根据合同约定，未达国家验收标准，不予结算，不予支付工程款以及根据相关司法解释，在建设工程施工合同认定无效时支付价款的前提为“建设工程经竣工验收合格”，故原告主张支付工程价款于法无据。2、原告要求支付租金及材料赔偿款属于重复诉讼。双方签订的合同中约定的单价包含了周转材料、外（爬）架等所有费用，故原告的第一项诉讼请求已经包含了钢管扣件等周转材料的租赁费用，原告主张被告支付于法无据。为此，被告提出反诉请求：1、判令原告向被告支付未按图施工的修复费用及损失人民币5349446.88元；2、判令原告向被告支付质量问题修复费用人民币6756863.82元；3、判令本案反诉费用由原告承担。事实及理由：被告将“雪力商务广场项目”土建工程及项目其他除水电外的图纸范围内的全部工程（以工程劳务分包协议内容为准）发包给原告施工，但原告未严格按照图纸及合同约定质量标准进行施工，导致原告所施工项目需要进行修复，经昆明市中级人民法院依法委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对原告所施工项目的质量及修复造价进行鉴定，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司经鉴定后作出YNTST质检字第（2018）第0002947-01号鉴定报告，确认原告未按图施工的修复费用及损失5349446.88元，质量修复费用6756863.82元，原告作为本案项目的实际施工人未严格按照发包人提供的图纸及国家质量规范标准进行施工，导致涉案项目存在质量问题需要修复，原告应当向被告支付因此所需的修复费用及造成的损失。原告辩称：被告的反诉请求不能成立，请求依法予以驳回。原告仅是被告承建项目中钢筋和木工、架子工班组的负责人，其所有施工都是按照被告的指导及技术要求进行的，原被告进行了结算就说明其认可了工程质量，且在施工过程中，每完成一个项目就会进行质检，质检合格才进入下一道工序，被告说原告所做工程有质量问题与事实不符。原告为证明自己的主张，反驳被告的反诉主张，向法庭提交证据：一、建设工程施工合同，证明案涉工程系被告承建，高伯平系被告的代理人及项目负责人在合同上签字；二、工程劳务分包协议，证明被告将涉案工程的劳务分包给原告，高伯平系被告的代理人在该合同上签字；三、结算书，证明高伯平作为被告的代理人与原告进行了结算，尚欠原告工程款5976550.88元；四、工程进度款支付申请表，证明高伯平系项目负责人；五、结算清单，证明原告的后期损失。被告对原告提交的证据一的三性认可，证明目的不认可，被告加盖的公司的合同公章，只限于签订合同用，不代表高伯平有代表被告签订所有合同的权利；对证据二的三性不认可，证明目的不认可；对证据三的三性不认可，证明目的不认可，结算书上列明的工程面积只是一个估算面积，现在项目未完工就停工，无法结算且既然没有完工怎么可能结算面积还是发包合同预估面积；对证据四的三性不认可，证明目的不认可，该申请表与原告提交的结算书记载金额不一致，且申请表审批栏没有加盖公章，也没有被告法定代表人的签字；对证据五的真实性、合法性认可，但证明目的不认可，认为该损失已经包含在原告诉讼请求第一项工程款中，不应再单独支付。结合质证意见，本院对原告提交的证据一的真实性予以确认，可以证明雪力公司系“雪力商务广场”建设工程项目的发包方，被告系该项目的承包方，代表被告签订该合同的人员为“高伯平”；对证据二，虽然被告不认可该证据的真实性，但是经核对原件，该份合同上加盖了“云南荣华建筑经营有限公司雪力商务广场项目部”字样的印章，被告认可其有该项目部也使用该字样的公章，只是不确定该证据上印章的真实性，本院认为，在被告未提交证据证明该印章非真实的情形下，本院确认该印章的真实性且被告确认“高伯平”签字的真实性，故本院对该证据的真实性予以采信，可以证明原告与被告签订了《水电安装工程承包合同》；对证据三，虽然被告不认可结算书，但是该结算书上有代表被告签订案涉合同的人员“高伯平”的签字确认，故本院对该证据的真实性予以确认；对证据四与证据二认定理由一致，不再赘述，本院确认其真实性；对证据五的真实性、合法性、关联性予以确认。被告未针对本诉提交证据。被告为证明其反诉主张，向法庭提交证据：YNTST质检字第（2018）第0002947-01号鉴定报告，证明：1、原告未按图施工造成涉案项目不合格所需要修复费用及造成损失人民币5349446.88元；2、证明原告未按照合同约定质量标准及国家质量标准进行施工导致涉案项目质量不合格需要修复费用6756863.82元。原告对被告提交的证据三性不予认可，认为：1、原告在该项目中仅分包了部分劳务即钢筋制作、模板制作安装，只是一个施工班组，不是施工单位，而鉴定报告系另案诉讼中的鉴定报告，原告没有参诉，不知道该鉴定程序是否合法，鉴定内容是否真实客观，不知道被告与雪力公司在另案中的陈述及答辩，而上述问题均可能影响该案审理，故鉴定报告不适用原告，不能作为本案证据使用；2、该鉴定报告不科学，另案诉讼中，雪力公司仅主张被告赔偿因质量损失的700000元，即雪力公司只损失了700000元鉴定单位却鉴定出12000000余元的损失，从何而来且鉴定报告有损失重复计算的情况；3、鉴定报告损失的评估计价标准是按定额标准计算，而本案及另案工程款是在定额标准上下浮30-40%的标准计算，显然按照定额计算损失显失公平，应当按照涉案工程定额标准与实际工程合同价的比例来确定损失更为公平；4、鉴定报告中多处损失的施工并非原告施工，也载明了并非施工方原因，该部分不应由原告承担。综上，即使涉案工程有质量问题需要修复，也与原告无关，原告仅是施工班组，无过错，不需承担责任。结合质证意见，本院对被告提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，虽然原告对该鉴定报告提出异议，但是该鉴定报告系经昆明市中级人民法院委托的有资质的鉴定机构根据法定程序得出的结论，程序合法，内容真实客观，本院予以采纳，至于是否可以证明被告的主张，在本院认为中论述。依据上述认定的证据，本院确认案件事实如下：雪力公司系位于昆明市人民路延长线与寺瓦路交汇处“雪力商务广场”建设工程项目的发包人，其将该建设工程发包给被告，被告由“高伯平”代表其与雪力公司签订了合同。2014年10月25日，原告与被告签订《工程劳务分包协议》，约定被告将上述项目中全部土建工程分包给原告，包干价为410元/平方米（按施工图纸建筑面积计算，建筑面积按昆明市2013定额建筑面积及相关计算规则执行），该单价包括劳务人工费和工程周转材料、外（爬）架、辅助材料、设备及安全文明施工等费用；合同约定原告垫资到主体结构封顶后20天内被告支付合同工程总价的80%，所有工程完成初验后20天内支付合同工程总价的90%，整体工程竣工验收合格后半年内支付合同工程总价的99%，剩余1%为质量保修金，保修期为一年，期满后一个月内一次性无息付清（另在该合同的第十九条约定保修金额为工程结算总价的3%，待保修期满后结清）。上述合同由“高伯平”代表被告签字并加盖了“云南荣华建筑经营有限公司雪力商务广场项目部”字样的印章。合同签订后，原告对上述项目的钢筋制作安装、模板制作安装等项目进行了施工。因原告向建材租赁站租赁建筑材料，其与建材租赁站结算了案涉项目使用的建筑材料（包括架管、扣件、顶丝）2016年12月20日至2017年8月15日期间的租金74236.07元（其中架管租赁数量为137.4645吨，每吨每天租金2.4元；扣件租赁数量为23233个，每个每天租金0.006元；顶丝租赁数量为1430根，每根每天租金0.02元），清理上油费1894.4元，损坏维修费6400.55元，装卸费1498.82元，共计84029.84元；钢管、扣件、顶托丢失的材料赔偿款共计为210374元。2016年12月26日，被告向原告出具了《昆明雪力商务广场项目工程结算书（木工、钢筋、架子工）》，确认项目工程停工，故原告与被告对工程已完成工程量按336元/平方米结算，73590.33平方米×336元=24726350.88元，被告已支付原告进度款18750000元，被告尚欠原告工程款5976350.88元，结算价为木工、钢筋、架子工劳务班组最终结算价（包括进场费）。该结算书由“高伯平”作为经办人在被告签章处签字确认。结算后被告未向原告支付结算价款，原告诉至本院提出如上诉讼请求。另查明，被告与雪力公司尚未就“雪力商务广场”建设工程项目进行结算，且双方因合同履行问题产生纠纷，诉至昆明市中级人民法院，该案件（2017）云01民初1213号尚在审理中。审理过程中就案涉工程已施工部分工程质量及修复造价进行了鉴定，鉴定结论为：1、施工单位（本案被告）未按图施工的内容的修复造价为5349446.88元；2、施工单位（本案被告）施工过程中发生的质量问题的修复造价为6756863.82元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告签订的合同效力？二、被告是否应当向原告支付工程款及利息？三、被告是否应当承担原告主张的租赁费及材料赔偿款的损失？四、原告是否应当承担被告主张的修复费用？一、原告与被告签订的合同效力？依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，原告系个人，未取得建筑施工资质，其与被告签订的《工程劳务分包协议》应属无效。二、被告是否应当向原告支付工程款及利息？虽然原告与被告签订的《工程劳务分包协议》无效，但是原告实际对合同约定之工程进行了施工且与被告进行了结算，确认了工程量及价款，被告应当按照结算支付原告相应款项。依据《中华人民共和国合同法》第八条及原告与被告签订的结算书，双方结算金额为24726350.88元，被告已支付原告进度款18750000元，尚欠金额为5976350.88元，其中包括了工程质量保修金。本院认为，因被告提交之证据足以证明原告所做工程存在质量问题需要修复，故参照双方签订的合同约定，被告支付给原告的工程尾款应当扣除工程质量保修金。而关于工程质量保证金的金额问题，因在案涉《工程劳务分包协议》中有两处关于质量保修金的约定，该两处约定存在矛盾，综合合同条款及考虑该合同应当系被告提供的模板，本院认定该工程质量保修金为合同结算价款的1%即247263.51元，剩余应支付的工程尾款为5976350.88元-247263.51元=5729087.37元。本院认为，原告主张的工程尾款5729087.37元，有事实和法律依据，予以支持。至于原告主张的利息，因原告与被告并未约定结算款项的支付时间，原告的该部分主张没有合同依据，但考虑被告欠付工程款的行为实际给原告造成了损失，故本院支持以欠付工程款5729087.37元为基数，自起诉之日即2017年8月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际还清款项之日止。对于被告辩称认为与原告不存在合同关系，未与原告进行结算的意见，本院认为，被告与案涉工程发包方雪力公司签订的合同委托代理人为“高伯平”，可以证明高伯平就案涉项目有权代表被告，故其以被告名义与原告签订的《工程劳务分包协议》的后果应当由被告承担且该合同加盖了“云南荣华建筑经营有限公司雪力商务广场项目部”字样的印章，可以认定该合同系被告的意思表示，原告与被告之间建立了建设工程施工合同关系。而原告提交的结算书，同理可证，不再赘述。故对被告的该答辩意见，本院不予采纳。对于被告答辩认为结算书中的工程量为被告与发包方雪力公司之间合同总建筑面积，此与常理不符之问题，本院认为，工程量与建筑面积、工程总面积本就是不同概念，在被告已经就该工程量与原告进行了结算的前提下，双方应当严格按照结算内容履行义务，被告的该答辩意见亦于法无据，本院不予采信。至于上述欠付工程款支付条件之问题，因原告与被告签订的合同已认定为无效合同且双方最终进行了结算，可以认定被告对欠付工程款支付的确认，而不是依据案涉合同约定的支付工程进度款的时间。故对被告的该答辩意见不予采纳。三、被告是否应当承担原告主张的租赁费及材料赔偿款的损失？对于该部分中的租赁费，实际包括案涉项目使用的建筑材料2016年12月20日至2017年8月15日期间的租金74236.07元，清理上油费1894.4元，损坏维修费6400.55元，装卸费1498.82元。被告认为该部分包括在结算价款中，本院认为：1、对于租赁费，案涉合同约定的包干单价包括了材料租赁费，原告与被告在2016年12月26日结算时的结算价款应当包括了上述2016年12月20日至2016年12月26日期间的租赁费，而2016年12月27日至2017年8月15日期间的材料租赁费用系在结算之后产生的费用，应当未包括在结算价款中，该部分应当由实际使用方即被告承担，按照原告提交的证据材料，扣除2016年12月20日至2016年12月26日期间的租赁费1154元，2016年12月27日至2017年8月15日期间的建筑材料租赁费用应为73082.07元，该部分应由被告支付给原告。2、对于清理上油费、损坏维修费、装卸费，原告提交证据反映不出该部分费用的产生时间，原告作为主张方应当承担举证不能的不利后果，即不能证明该部分费用系在结算之后产生，故原告要求被告承担没有事实依据，不予支持。对于材料赔偿款210374元，原告是在结算之后才存在该部分损失，故应由实际使用方即被告承担，理由同上，不再赘述。至于原告主张的该部分损失的资金占用费，因原告与被告并未就该损失的支付及支付时间达成一致，被告的支付义务尚不明确，且原告实际尚未向租赁站支付该部分费用，实际没有该部分的损失，故不予支持。故被告应向原告支付的租赁费及材料赔偿款的损失共计283456.07元。四、原告是否应当承担被告主张的修复费用？本院认为，被告主张的修复费用尚未实际支出，案涉工程的发包方雪力公司是该修复费用的最终承担者，而雪力公司已在另案中起诉要求本案被告承担修复费用，该案尚未审结，即本案被告应承担的修复费用尚不明确，被告即要求原告承担修复费用，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付工程尾款5729087.37元及该款项自2017年8月8日起至实际还清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付损失共计283456.07元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费57207元，由原告承担37元，被告承担57170元；反诉案件受理费47219元，由被告承担。保全费5000元，由被告承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为两年。审 判 长  江 丽人民陪审员  杨瑾雯人民陪审员  刘 红二〇一九年六月十二日书 记 员  梁 洁