山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1033号上诉人（原审原告）：李某1，女，1975年7月27日出生，汉族，户籍所在地：莱州市，现住莱州市。委托诉讼代理人：李金元、许丽蓉，山东嘉程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某2，男，1974年9月12日出生，汉族，户籍所在地：莱州市，现住莱州市。委托诉讼代理人：王有基，莱州济世法律服务所法律工作者。上诉人李某1因与上诉人李某2离婚纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李某1上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，判决结果错误。1、李某2投资股市的45万元系夫妻共同财产，一审判决对该共同财产未分割错误；2、二上诉人婚后一同在莱州市经营粮油店，一审对大李家粮油店的共同债务未分割错误；3、李某2在莱州市日进机械有限公司工作，月收入5000元左右，一审未查明李某2工资数额即判其每月承担900元抚育费不当；4、双方在一审庭后协商一致，决定莱州市教育路校区的房产归上诉人李某1所有，由上诉人李某1补给李某2房屋差价款并承担房屋贷款，该决定由双方代理人告知法官，一审对房屋判决违背当事人意愿；5、上诉人李某1将莱州市粮食收储管理中心集资款取出后偿还粮油店欠款，法院判定上诉人李某1将集资款一半补给李某2错误；6、一审未认定欠珍珠粮所面粉款119160元为夫妻共同债务错误。上诉人李某1一审提交莱州市珍珠粮食收储管理站出具的证明及欠款明细各一份，李某2虽主张对欠款不知情，但其认可证据真实性；7、一审判决上诉人李某1给付李某2借给**训15000元的补偿款7500元错误，该15000元上诉人李某1已偿还粮油店欠款；8、一审未将王军欠的面粉款14490元进行分割而判归上诉人李某1所有，由上诉人李某1找给李某2差价款错误。该债权能否实现的风险由上诉人李某1承担显失公平；9、一审判决对李某2已拿回家的两台空调、其2016年5月至2019年4月工资款175000元（5000元/月×35个月）及其名下2012年8月16日至2019年3月5日公积金97000元未分割错误。上诉人李某2答辩称：一审法院对李某1上诉主张的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李某2上诉请求：依法撤销一审判决第五条第二项“李某1找给李某2股票补偿款4万元”。依法改判为“李某1找给李某2股票补偿款14万元”或发回重审。事实和理由：李某1一审自认其持有的28万元股票在本案开庭前取出，只是辩称“该28万元陆续偿还粮店亏空，手中剩余8万元”。一审法院只分割其自认的8万元，剩余20万元未进行调查、分割错误。上诉人李某2认为，李某1取出28万元，应当由其举证说明去处，既然不能说明，就应在本案中一并分割。上诉人李某1答辩称：李某2上诉理由不成立，我名下股票取出后，用以偿还粮户的小麦款20万元，一审判决后又偿还珍珠收储站的欠款8万元，至今还欠收储站39160元债务未清偿。李某1向一审法院起诉请求：1．依法判令原、被告离婚；2．婚生女儿“李某3”由原告抚养，被告支付抚养费；3．财产依法分割（价值20万元）。一审法院认定事实如下：原、被告于1997年经人介绍相识，××××年××月××日在莱州市民政局登记结婚，双方均系初婚，××××年××月××日生一女孩李某3，现在莱州市实验中学上初四。原告曾于2016年5月诉至一审法院要求与被告离婚，一审法院经审理于2016年6月作出（2016）鲁0683民初2265号民事判决，判决不准原、被告离婚。原告于2017年6月第二次诉至一审法院要求与被告离婚，一审法院经审理于2017年7月作出（2017）鲁0683民初3198号民事判决，判决不准原、被告离婚。一审法院判决不准离婚后，原、被告夫妻关系并未改善。原告在莱州市珍珠粮食收储管理站工作。被告在莱州市日进机械有限公司工作。原告提交女儿书写的原、被告离婚后女儿愿意随原告共同生活的书面意见，被告无异议。原、被告均同意女儿李某3由原告抚养。原告主张在被告处有婚前个人财产沙发、茶几、麻将桌、靠背椅4把、电视，被告称现在都没有了，被告扔了。原、被告均同意上述财产现在价值4000元，被告给付原告4000元。原、被告有夫妻共同财产登记在被告名下的面包车1辆（车牌号：鲁Ｆ×××××)，现在被告处，原、被告协商将该车辆5000元归被告所有，被告找给原告补偿款2500元。原、被告有共同债权莱州市虎头崖镇埠后村王军欠面粉款14490元。原告主张共同财产三轮车一辆已被原告出卖，原、被告将三轮车作价9000元，原告应找给被告4500元。原、被告协商将婚后购买的登记在被告名下的坐落于莱州市城区房屋【房屋所有权证号：莱房权证城区字第××号】（含屋内电视）作价40万元归被告所有，屋内洗衣机归原告所有，该房屋尚未偿还的贷款由被告偿还，其中未偿还的本金为91071.25元，被告找给原告154464元差价。对原、被告有争议的证据和事实一审法院认定如下：争议1、被告主张在原告处有婚前个人财产金耳环1对、金戒指2个、金手链1条、金项链1条、18800元。原告辩解现金是11800元，金货对，是彩礼。被告要求返还，没有依据，一审法院不予支持。争议2、被告主张原、被告共同财产有位于莱州市自建粮库1个，没有两证，原告在第二次离婚诉讼庭审中认可了粮库。原告辩解粮库是原、被告帮原告父母盖的，不是原、被告的财产。被告提交韩贞强出具的证明1份，证实2013年春天被告找到韩贞强为原、被告在小李家建的粮库、做的钢结构房顶。经质证，原告发表如下质证意见：对韩贞强证明有异议，原告不认识韩贞强，也从未找过他在小李家村建房，对证明的真实性也有异议。一审法院认为，原、被告争议的房屋（粮库）没有房产证和土地使用权证，一审法院不予一并审理，原、被告若有充足的证据，可以另行主张。争议3、原告主张原、被告在莱州市粮食收储管理中心的集资款5万元由原告于2017年12月10日支取，因炒股亏空用于偿还外债了。原告提交莱州市粮食收储管理中心出具的借款及利息支取单1份，载明：“借款及利息支取单莱州市粮食收储管理中心（加盖莱州市粮食收储管理中心财务专用章）2017.12.11存款人李某1、存款金额50000起存日期2017年1月1日结束日期2017年12月10日存款天数344年利率4.785%利息总额2286.17本息合计52286.17领款人：李某1”，用于证实原、被告原在该单位的集资5万元已被原告于2017年12月10日支取。经质证，被告发表如下质证意见：对证据真实性无异议，该款是在双方分居期间原告自行支取的，此款在原告处，应按共同存款分割。一审法院认为，原告主张5万元用于偿还外债，被告不认可，原告没有提交证据予以证明，一审法院不予采信，原告提供的证据证实原告支取的数额是52286.17元，该款应作为夫妻共同财产予以分割，原告找给被告26143.08元。争议4、被告主张原、被告共同债权有原告弟弟**训借15000元。原告在（2017）鲁0683民初3198号案件2017年7月3日的庭审中认可“我弟弟**训欠麦子钱1.5万元已经于2017年收粮前还给我了”。原告没有举证证明该款用于夫妻共同生活，故该15000元应作为共同财产予以分割，原告应找给被告7500元。争议5、原告主张被告在中信证券有股票，2015年4月-7月共计投资45万元。被告主张中信证券原告名下有28万元股票。被告辩解股票现在没有了，全赔了，下次开庭提交明细。（2017）鲁0683民初3198号原告诉被告离婚案中，2017年7月3日开庭笔录原告称“所述我手中持有股票28万元属实”，本案中原告辩解股票已经取出来了，陆续偿还粮店亏空，现在剩余8万元在原告处，下次开庭提交明细。在之后的的两次庭审中，原、被告均未提交关于股票的证据，鉴于原告自认现在尚余8万元，原告应找给被告补偿款4万元，其他原、被告若有证据，可另行主张。争议6、原告主张，原、被告在莱州市共同经营粮店，之前原告父亲在粮店帮忙，原告父亲去世后被告父亲在粮店帮忙干了一年，2016年、2017年被告不去粮店了，粮店所有亏空都因将客户存粮变卖用于投资45万元的股票。被告辩解2015年被告就不经营粮店了，由原告和其弟弟经营。原告主张原、被告共同债务有：2017年9月13日至2017年12月18日欠小麦15944.7斤、2017年6月26日至2018年1月7日欠小麦13005.1斤，以上小麦粮本已收回到原告处；收回粮本复印件欠粮71240.1斤；未收回粮本复印件原告有账目统计欠粮85288.9斤；上述债务共计价值24万元，还有部分未统计。欠莱州市宝洋面粉厂14390元；欠珍珠粮所面粉款119160元；欠土山王正举面粉款51945元；欠莱州市雪花挂面厂5033元；欠原告姐姐李淑萍5000元。被告辩解上述欠款被告均不知情。被告主张原、被告共同债务有：2015年被告经手借被告表姐崔京敏1.2万元；借被告父亲6000元；欠被告父亲小麦款9000元；2015年6月25日借被告二舅赵寿山7万元；欠沙河镇大李家村委3年房租22500元。原告辩解放心粮店就在大李家村，是否欠大李家村委房租不清楚，被告没有退出经营，没有上述欠款。原告提交以下证据：莱州市珍珠粮食收储管理站出具的证明及明细各1份，用于证实欠莱州市珍珠粮食收储管理站面粉款119160元。经质证，被告发表如下质证意见：对证据真实性无异议，被告对此欠款如何欠的不知情，明细中可以看出欠款是从2016年11月至2017年11月，欠款时间是在原告主张的分居后所欠，也是在原告主张的被告退出经营后所欠，此欠款与被告无关，应由原告自行偿还。被告提交以下证据：借崔京敏1.2万元欠条复印件1份；借赵寿山7万元借条复印件1份，其中李某1的签名是原告父亲签的；莱州市民委员会出具的证明1份，用于证实自2015年至2018年欠村委房租26250元。经质证，原告发表如下质证意见：对欠条复印件和借条复印件均不认可，李某1签名也不是原告父亲所签；对村委证明真实性无异议，对其证明原、被告欠大李家村委房租有异议，原、被告在间房屋，但因被告系大李家村的村民，比较优惠，每年一签合同，开始约定是每年5400元，自2016年开始房租涨到每年7500元，不欠房租，没有证据证实。对原、被告以上争议，一审法院认定如下：原告主张原、被告欠莱州市珍珠粮食收储管理站面粉款119160元，被告不认可，原告仅提交莱州市珍珠粮食收储管理站出具的证明，没有其他证据佐证，原告主张证据不足，一审法院不予支持。原告主张的其他共同债务，被告不认可，且涉及到粮店经营问题，本案不予一并审理。被告主张借崔京敏1.2万元、借赵寿山7万元，被告仅提供证据复印件，原告不认可，且被告主张借赵寿山借条中“李某1”的签名为李某1的父亲代签，原告不认可，被告对两份借款均没有提交其他证据佐证，被告主张证据不足，一审法院亦不予支持。被告主张欠莱州市委26250元，其提供的大李家村委的证明，原告不认可，被告该主张证据不足，一审法院不予支持。对于原、被告主张的其他共同债务，原、被告没有提交证据，对方不认可，一审法院均不予支持。关于共同债务，原、被告若有充足的证据，均可另行主张。一审法院认为，原告前两次起诉离婚，一审法院判决不准离婚后，原、被告夫妻关系并未改善，现原告再次诉至一审法院要求与被告离婚，被告同意离婚，故对原告的离婚请求，一审法院予以准许。原、被告协商女儿由原告抚养，且女儿愿意随原告共同生活，一审法院予以准许。根据女儿的实际需要、被告的负担能力和当地的实际生活水平，一审法院酌定被告自2018年8月1日起每月负担子女抚养费900元。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2018年8月6日判决：一、准予原告李某1与被告李某2离婚；二、婚生女李某3由原告李某1抚养，被告李某2自2018年8月1日起每月负担子女抚养费900元，限每年的6月30日前、12月30日前付清当期应付款项；三、被告李某2给付原告李某1婚前财产补偿款4000元；四、原告李某1给付被告李某2三轮车补偿款4500元；在被告处的登记在被告李某2名下的鲁Ｆ×××××号面包车1辆作价5000元归被告所有，被告找给原告补偿款2500元；登记在被告李某2名下的坐落于莱州市城区房屋【房产证号：莱房权证城区字第××号】（含屋内电视）作价40万元归被告李某2所有，屋内洗衣机归原告李某1所有，该房屋尚未偿还的贷款本息（其中本金为91071.25元）由被告李某2偿还，被告找给原告房屋补偿款154464元；五、原告李某1给付被告李某2在莱州市粮食收储管理中心的集资款（已取出）补偿款26143.08元；原告李某1找给被告李某2股票补偿款4万元；共同债权莱州市虎头崖镇埠后村王军欠面粉款14490元归原告李某1所有，原告李某1给付被告李某2债权补偿款7245元；原告李某1给付被告李某2**训还款15000元的补偿款7500元。以上第三至五项确定的权利义务，均限判决生效后十日内理清。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告李某1负担75元（已交纳），被告李某2负担75元，限被告于判决生效后7日内交纳一审法院。二审庭审中，上诉人李某1主张上诉人李某2每月最低工资5000元，一审判决上诉人李某2每月负担900元小孩抚育费过低，对此上诉人李某2不予认可，主张其每月工资3900元，并向法院表示可以提交工资单和银行流水明细予以证实，但未能向法院提供工资单和银行流水明细。上诉人李某1还主张上诉人李某2有45万元股票应予分割，对此上诉人李某2不认可，主张其实际投资只有23.35万元，并于2017年5月16日消户，至2017年仅剩2.24万元，后陆续取出偿还了外债，并向法院提交交易明细一份予以证实，经质证，上诉人李某1表示庭后提交书面质证意见，但未向法院提交。上诉人李某2主张上诉人李某1应有28万元股票予以分割，一审法院只分割了8万元是错误的，对此，上诉人李某1不认可，主张该28万元股票卖出后已偿还了粮店的亏空，并向法院提交了珍珠收储站出具的证明一份及账页明细一份予以证实，经质证，上诉人李某2表示对珍珠收储站出具的证明的真实性不发表意见，对账页明细不认可，主张类似收粮凭单上诉人李某1手中还有很多，不能证实收粮凭单是用股票兑现的20万元偿还的事实。上诉人李某1还主张一审庭审中双方对莱州市城区房屋协议价值过低，要求重新议价，上诉人李某2表示不同意，经本院释明后，上诉人李某1要求竞价，上诉人李某2表示不同意竞价，上诉人李某1主张莱州市城区房屋可作价60万归其所有，由其找差价给上诉人李某2，上诉人李某2表示同意。上诉人李某1还主张有夫妻共同财产：空调二台，一审法院未予分割，对此上诉人李某2表示认可，并同意二上诉人各分得一台，其中从粮店拆下的在上诉人李某2处的海尔空调一台归上诉人李某1所有，由上诉人李某2自行交付给上诉人李某1，上诉人李某1表示同意。上诉人、被上诉人就自己主张的事实再未能提供其他新的证据。本院查明的其他案件事实与一审法院一致。本院认为，二上诉人经人介绍相识，并登记结婚，双方应珍惜夫妻之间的感情。上诉人李某1前两次起诉离婚，一审法院判决不准离婚后，双方夫妻关系并未得到改善，上诉人李某1再次诉至一审法院要求与上诉人李某2离婚，李某2也表示同意离婚，经一、二审法院多次做调解合好工作未果，应认定二上诉人之间的夫妻感情确已破裂，一审法院准许双方离婚正确。二上诉人协商婚生女由上诉人李某1抚养，上诉人李某2支付一定数额的抚育费，应予准许。上诉人李某1主张上诉人李某2每月工资5000元，上诉人李某2则主张其实际工资3900元，并向法院表示能够提交工资证明及银行流水明细予以证实，但未能向法院提交相关的工资证明和银行流水明细，上诉人李某2应承担举证不能的法律后果，再根据婚生女的实际需要和当地的实际生活水平，以及婚生女已年满16周岁的实际情况，应按照上诉人李某1主张上诉人李某2每月工资5000元的标准计算子女抚育费，一审法院酌定上诉人李某2每月负担子女抚养费900元较低，应予纠正。上诉人李某1对此上诉理由成立，本院依法予以支持。关于双方争议的共同住房：莱州市城区房屋一套。二审庭审中，上诉人李某1明确表示莱州市城区房屋可作价60万归其所有，由其找差价给上诉人李某2，上诉人李某2表示同意，本院依法予以准许。二上诉人离婚时要求分割的夫妻共同财产应是客观实际存在的财产，在实际生产、生活中消费掉的财产不能作为夫妻共同财产予以分割。上诉人李某2上诉主张上诉人李某1应有28万元的股票应予分割，对此上诉人李某1不予认可，主张该28万元的股票已兑现偿还粮店20万元的亏空，手中剩余8万元，因上诉人李某2未能提供充分证据予以证实上诉人李某1手中实际有28万元的股票或者28万元现金，一审法院按照上诉人李某1自认的8万元予以分割，并无不当，应予维持。上诉人李某2对此上诉理由不成立，本院依法不予支持。上诉人李某1上诉主张该8万元已偿还了外欠款不应予以分割，理由不成立，本院依法不予支持。上诉人李某1上诉主张上诉人李某2手中有45万元股票应予分割，对此上诉人李某2不认可，主张其实际投资只有23.35万元，并于2017年5月16日消户，至2017年仅剩2.24万元，并陆续取出偿还了外债，并向法院提交交易明细一份予以证实，上诉人李某1未能提供相反的证据予以反驳，也未能提供充分证据证实上诉人李某2手中有45万元现金，故本院对上诉人李某1该上诉主张依法不予支持。上诉人李某1上诉主张其将莱州市粮食收储管理中心集资款取出后及**训偿还的借款均偿还粮油店欠款，对此，上诉人李某2不予认可，上诉人李某1未能提交充分证据予以证实，本院对上诉人该上诉主张依法不予支持。上诉人李某1上诉主张债务人王军所欠面粉款14490元应平均分割，而不应将该债权分给上诉人李某1，因该欠款系上诉人李某1经营粮店期间所欠，一审法院将该债权分给上诉人李某1，由李某1支付对价给李某2，并未违反有关法律规定，本院依法以维持。上诉人李某1对此上诉理由不成立，本院依法不予支持。上诉人李某1上诉主张的夫妻共同债务及上诉人李某2名下的公积金，以及李某22016年5月至2019年4月期间的工资收入，因一审法院未予审理，二审法院也不宜审理，上诉人李某1可另案主张权利。综上所述，上诉人李某1的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人李某1的其他上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李某2的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初1632号民事判决第一、三、五项；二、撤销山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初1632号民事判决第二、四项；三、婚生女李某3由上诉人李某1抚养，上诉人李某2自2018年8月1日起每月负担子女抚养费1250元，至李某318周岁止，限每年的6月30日前、12月30日前付清当期应付款项；四、上诉人李某1给付上诉人李某2三轮车差价款4500元；空调二台，二上诉人各分得一台（其中从粮店拆下的在上诉人李某2处的海尔空调一台归上诉人李某1所有，由上诉人李某2自行交付给上诉人李某1，另一台空调归上诉人李某2所有）；五、登记在上诉人李某2名下的坐落于莱州市城区房屋【房产证号：莱房权证城区字第××号】（含屋内电视）作价60万元归上诉人李某1所有，屋内洗衣机归上诉人李某1所有，该房屋尚未偿还的贷款本息（其中本金为91071.25元）由上诉人李某1负责偿还，上诉人李某1支付上诉人李某2房屋差价款254464元；一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由上诉人李某1负担225元，上诉人李某2负担225元。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年六月二十日书记员  王 玥