贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终655号 上诉人（原审被告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道220号乌江怡苑25-26幢2单元6层4号。 法定代表人：卢小林，系该公司总经理（执行董事）。 委托诉讼代理人：韦德照，贵州星照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙生云，男，1968年1月22日出生，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：黄池，湖南泰涟律师事务所律师。 原审被告：贵州鼎丰源建设工程有限公司兴义分公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东办第五商贸村坪东大道18号宝山街35号，现住所地贵州省兴义市桔山新区兴义大道梦乐城1号楼21层。 负责人：邓国友。 委托诉讼代理人：陈德胜，男，1980年8月4日出生，住贵州省兴义市。 上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司（以下简称鼎丰源建工公司）因与被上诉人龙生云、原审被告贵州鼎丰源建设工程有限公司兴义分公司（以下简称鼎丰源建工公司兴义分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初6786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎丰源建工公司上诉请求：撤销原判，发回重审或直接改判驳回龙生云的诉讼请求，一、二审诉讼费由龙生云承担。事实和理由：1、一审未追加贵州佰福置业有限公司（以下简称佰福置业公司）参加诉讼，属程序违法。一审未追加佰福置业公司参加诉讼，导致本案基本事实未查清，责任认定错误，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百八十三条规定“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”之规定，应当撤销一审判决，发回重审。2、基于债务转让的事实，一审判决鼎丰源建工公司承担责任不当，应由佰福置业公司承担责任。依据龙生云一审提交的承诺书、委托书支付内容，足以证明鼎丰源建工公司与龙生云之间于2018年2月12日、2月13日就佰福置业公司开发建设的盘江书院所欠龙生云的工程款1265578元达成债权债务转让协议，龙生云同意鼎丰源建工公司所欠工程款1265578元由佰福置业公司直接支付，而佰福置业公司也同意直接支付给龙生云。龙生云在起诉书中自认多次向佰福置业公司要求付款，佰福置业公司也同意支付，只是无钱支付。基于该债务转让协议，本案中真正承担付款义务的是佰福置业公司，一审认定鼎丰源建工公司支付工程款属认定事实不清且错误。3、一审认定事实错误，致适用法律错误，错判鼎丰源建工公司承担龙生云工程款及利息。 龙生云辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，判决公平合理。1、本案不构成债权债务的转移，委托支付书和承诺书显示鼎丰源建工公司委托佰福置业公司代付龙生云工程款，是典型的委托代理关系，龙生云并没有同意鼎丰源建工公司将债权债务转移给佰福置业公司的意思表示，不发生债权债务转移的法律后果。债权债务的转移是由第三人取代原债务人的地位，成为债务关系中新的债务人而向债权人履行债务，原债务人脱离债务关系，在债务转移的情况下，债务人和债权人以及受让债务的第三人必须达成一致意见，而且必须取得债权人和受让债务的第三人同意，否则不发生债务转移的法律效应。在本案中，鼎丰源建工公司主张的债务转移，不仅没有债权人龙生云的同意，也没有受让债务人佰福置业公司的同意，因此债务主体仍然是鼎丰源建工公司。同时委托书支付中显示，鼎丰源建工公司拖欠龙生云工程款1265578元，欠款数额清晰明确。2、本案合同的主体是龙生云与鼎丰源建工公司，项目的业主方、发包方佰福置业公司不是本案合同的当事人，不是必要共同诉讼参与人，无需将其列为本案的诉讼当事人，一审法院审理程序合法。3、本案的合同内容包含门窗的加工、制作、安装并且龙生云还负责提供门窗的原材料，同时也包含了门窗安装以后的保修等等内容，不是单纯的门窗买卖合同关系，而是建设工程施工合同关系，一审法院适用审理建设工程的司法解释完全正确。一审法院判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 鼎丰源建工公司兴义分公司未作答辩。 龙生云向一审法院起诉请求：一、判令被告鼎丰源建工公司兴义分公司向原告支付工程款1265578元，并自2018年1月26日起至付清之日止以拖欠款项为基数按同期银行贷款利率2倍支付逾期资金占用利息[暂计算至2018年7月25日，利息为70872元（1265578元×5.6%/12月×2倍×6月）]；二、判令鼎丰源建工公司对被告鼎丰源建工公司兴义分公司承担连带责任；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月4日，鼎丰源建工公司兴义市盘江书院项目部作为甲方，龙生云作为乙方，双方签订了《盘江书院1#-3#楼断桥隔热（门）窗承包合同》，合同约定了工程名称、地点、内容、承包范围，主要材料和辅料的确定、工程造价，工程质量、工程价款的支付与结算等，合同还约定违约责任为除不可抗力因素外，如乙方不能按协议要求竣工，应承担违约责任，每延期一天按合同总价款的5‰计算违约金，总违约金不得超过合同总价的5%。合同尾部甲方有“贵州鼎丰源建设工程有限公司驻盘江书院建设工程项目部”的盖章及经办人应滔滔的签字，乙方处有龙生云的签字及捺印。合同签订后，龙生云进场施工。2018年1月26日，双方对龙生云施工的盘江书院1、2、3号楼断桥铝合金工程进行结算，结算总金额为1665578.34元，现场负责人詹彬彬、施工班组刘根池在该结算书上签字。在施工过程中，龙生云自认已收到400000元工程款。2018年2月12日，鼎丰源建工公司向佰福置业公司出具《委托书支付》，该《委托书支付》载明：“我公司（贵州鼎丰源建设工程有限公司）委托贵公司（贵州佰福置业有限公司）代我公司支付盘江书院1#、2#、3#号楼铝合金窗班组龙生云工程余款￥：1265578.00元，大写：壹佰贰拾陆万伍仟伍佰柒拾捌元整，我公司委托贵公司直接支付给施工班组。委托单位：贵州鼎丰源建设工程有限公司驻盘江书院建设工程项目部，委托日期2018年2月12日”，还载明了龙生云的银行账号及联系电话，鼎丰源建工公司在“贵州鼎丰源建设工程有限公司驻盘江书院建设工程项目部”加盖了公章。庭审中，鼎丰源建工公司认可其承接了“盘江书院”的项目。 一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案《盘江书院1#-3#楼断桥隔热（门）窗承包合同》不仅是转移门窗所有权，还有门窗的安装、保修等内容，还约定了承包方式为包工包料、工程造价以工程量乘以综合单价计算、工程质量等问题，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于《盘江书院1#—3#楼断桥隔热（门）窗承包合同》是否合法有效的问题。该合同约定的工程内容为外墙铝合金断桥隔热门窗，工程承包形式为包工包料，实质已包含门窗的安装工程，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，双方之间成立建设工程施工合同关系，因承建方龙生云系自然人，未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”之规定，《盘江书院1#—3#楼断桥隔热（门）窗承包合同》应属无效。关于项目是否进行结算，所欠款项为多少的问题。虽然双方签订的《盘江书院1#-3#楼断桥隔热（门）窗承包合同》无效，但合同约定的工程已投入使用，且鼎丰源建工公司对工程质量未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对龙生云请求支付工程款的诉请予以支持。从龙生云提交的《1、2、3号楼断桥铝合金工程结算表》以及鼎丰源建工公司出具的《委托书支付》可以看出，双方已进行了结算，虽鼎丰源建工公司辩称结算表上签字的“詹彬彬”、“刘根池”不是公司人员，但在其之后出具的《委托书支付》已认可尚欠龙生云工程余款1265578元，故对龙生云诉请的工程款1265578元予以确认。关于本案应承担给付工程款的主体是谁，原告的诉请应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”鼎丰源建工公司兴义分公司是鼎丰源建工公司下设的分公司，分公司所产生的民事责任理应由鼎丰源建工公司承担，双方之间并不存在连带责任之分，且从双方提供的现有证据来看，涉案工程并不是鼎丰源建工公司兴义分公司承建，双方之间的结算以及委托书支付上均看不出涉案工程与鼎丰源建工公司兴义分公司有关，故本案给付工程款的主体应为鼎丰源建工公司。关于原告方所诉请的逾期资金占用问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方签订的《盘江书院1#-3#楼断桥隔热（门）窗承包合同》约定的违约责任仅是针对乙方即龙生云工期延期的违约责任，并未对逾期付款的违约责任进行约定，故应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，龙生云请求按照中国人民银行发布的同期贷款利率2倍计息，无法律依据，不予支持；因中国人民银行发布的同期贷款利率不具有固定性，为方便计算，予以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，予以支持按年利率6%计算欠付工程款的利息；对起算时间，因涉案工程已于2018年1月26日结算，虽鼎丰源建工公司未在结算表上签章，但从其公司2018年2月12日出具的委托书支付可以看出已认可之前的结算，故利息应以结算之日即2018年1月26日起计算。综上所述，予以支持利息以1265578元为基数按年利率6%从2018年1月26日起计算利息至工程款支付完毕之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由贵州鼎丰源建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向龙生云支付尚欠工程款1265578元及逾期资金占用利息（以1265578元为基数按年利率6%从2018年1月26日起计算至履行完毕之日止）；二、驳回龙生云对贵州鼎丰源建设工程有限公司兴义分公司的诉讼请求；三、驳回龙生云的其余诉讼请求。案件受理费16828元，减半收取8414元，由贵州鼎丰源建设工程有限公司负担。 二审中，鼎丰源建工公司提交1、关于盘江书院项目推进专题会议纪要，拟证明上诉人已经与佰福置业公司就实际施工班组所欠的工程款委托由佰福置业公司支付，佰福置业公司也同意支付，该会议纪要上面有佰福置业公司的法定代表人王益文确认签字。龙生云质证：“对纪要的三性均有异议，我方不认可。首先，会议纪要是复印件，真实性不清楚。会议的内容我们也没有参与，也不清楚，从内容来看，也没有明确本案债务已转移给佰福置业公司。从参会人员的签字来看，其中有应滔滔的签字，而应滔滔就是本案门窗承包合同鼎丰源建工公司项目部的签约经办人。这个会议纪要，如果甲方佰福置业公司与他们达成协议，应有我们班组参加开会，达成协议，故此协议与本案无关，我们没有参与，我们也没同意和接受这个意见。”鼎丰源建工公司兴义分公司质证：此份协议是李德科当庭提交的，故应当写成李德科提交的证据材料。其他保留意见，因为我方不清楚此纪要的内容。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，1、关于盘江书院项目推进专题会议纪要，会议时间为2016年9月29日，该纪要第二条第2项载明“防水、铝合金、消防、水电、外墙涂料。分包班组或单位如有需要时，由贵州佰福置业有限公司提供支付担保。”龙生云未参会。2、2018年2月13日，龙生云出具的“承诺书”，载明“工程余款1265578元同意由建设方佰福置业公司代付，龙生云收到款后，承诺所有款项用于支付民工工资、材料款及机械费用等。” 本院认为，本案二审争议焦点为：1、《委托书支付》的性质，是否债务转让协议，是否遗漏佰福置业公司；2、一审判决鼎丰源建工公司支付工程款是否适当。 鼎丰源建工公司认可承接了“盘江书院”项目，应滔滔以鼎丰源建工公司驻盘江书院建设工程项目部名义与龙生云于2016年8月4日签订《盘江书院1＃～3＃楼断桥隔热（门）窗承包合同》并加盖印章，詹彬彬、刘根池于2018年1月26日签字确认《盘江书院1、2、3号楼断桥铝合金窗工程结算表》，鼎丰源建工公司驻盘江书院建设工程项目部于2018年2月12日出具给龙生云的《委托书支付》加盖鼎丰源建工公司印章，内容为“请贵州佰福置业有限公司代鼎丰源建工公司支付盘江书院1＃、2＃、3＃铝合金窗班组龙生云工程余款1265578元，委托贵公司直接支付给施工班组组长龙生云，开户银行工商银行兴义市北京路支行，龙生云联系电话。”据此流程，《委托书支付》具有鼎丰源建工公司驻盘江书院建设工程项目部及鼎丰源建工公司确认《盘江书院1＃～3＃楼断桥隔热（门）窗承包合同》、《盘江书院1、2、3号楼断桥铝合金窗工程结算表》的性质，鼎丰源建工公司是案涉合同相对人，欠付龙生云铝合金窗工程余款1265578元。 至于《委托书支付》是否具有债务转移性质，本案付案主体是否已变更成佰福置业公司的问题。委托付款与债务转移不同。债务转移是债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务转移给第三人承担，该第三人取代债务人承担起债务人的义务，债务转移的约定必须明确，并且依法获得债权人的同意方可。委托付款只是第三人按照约定代债务人向债权人履行债务，但最大的区别是这一代为履行债务的行为并不产生取代债务人地位成为合同当事人，也不能产生免除债务人的义务的法律后果。本案中，鼎丰源建工公司于2018年2月12日单方出具给龙生云的《委托书支付》，未写明“委托佰福置业公司付款，该公司取代鼎丰源建工公司承担起债务人的义务”，收执该《委托书支付》的龙生云亦未明示同意债务转移，不再要求鼎丰源建工公司承担付款责任，且鼎丰源建工公司亦无送达佰福置业公司相关依据，故其上诉所称本案付案主体已变更为佰福置业公司，一审漏落当事人的主张不能成立，一审判决鼎丰源建工公司支付工程款适当。 综上所述，鼎丰源建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16828元，由上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年六月三十日 书记员  黎晓雅