山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2509号 上诉人（原审原告）：黄建波，男，1964年5月21日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：赵佃彬，昌邑昌大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱志山，男，1971年3月6日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：姜亦涛，昌邑法源法律服务所法律工作者。 上诉人黄建波因与被上诉人朱志山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄建波上诉请求：1.撤销山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初2552号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由朱志山负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，一审认定本案已过诉讼时效不当。2015年5月26日，黄建波第二次住院取出胸椎固定物后，右尺骨鹰嘴骨折内固定并未取出。2016年10月，黄建波因无费用取出右尺骨内固定物，特委托法律工作者聂某及法庭陪审员马家文前去朱志山处调解，调解未果。黄建波又确实无力承担第三次的住院费用，因此通过个人关系将右尺骨的内固定物取出。2017年在做法医鉴定时，鉴定报告上也明确注明内固定物均已取出。从以上不难看出，黄建波右尺骨内确有固定物，2016年10月份在调解时固定物并未取出，治疗并未终结，此前应认定为时效中断。因此，一审认定自2015年6月5日至2016年10月调解之前已过了一年的诉讼时效，系证据不足，特申请二审法院依法支持黄建波的诉讼请求，依法判决。 朱志山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄建波向一审法院起诉请求判令朱志山赔偿其损失140000元，并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月13日，黄建波在朱志山处从事拆除旧棚子工作时，从高处摔落致伤。在从事拆除旧棚子之前，黄建波等人还为朱志山在旧棚子之处搭建了新棚子。搭建新棚子所用工具均系黄建波等人携带，由朱志山按照新棚子的面积支付报酬。黄建波受伤后经昌邑市人民医院转至中国人民解放军第八十九医院住院治疗，诊断为胸椎压缩性骨折、脊髓损伤伴不全瘫、右尺骨鹰嘴骨折、胸椎黄韧带骨化症、2型糖尿病等，行胸椎后路切开减压复位内固定术、右尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定术，住院16天，花费住院治疗费61544.11元。 2015年5月26日，黄建波第二次入住中国人民解放军第八十九医院，病历载明入院诊断为：胸椎骨折术后内固定物存留、脊髓损伤，于2015年6月5日出院。 依黄建波的申请，法院于2017年9月19日委托潍坊昌邑法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理时间、护理人数、二次手术费等进行司法鉴定，该鉴定所于2017年9月25日作出如下鉴定意见：1.被鉴定人黄建波的伤残程度构成九级。2.被鉴定人黄建波伤后误工休息时间为180日。3.被鉴定人黄建波第一次住院期间建议2人护理，第二次住院期间1人护理，第一次住院出院后1人护理60日。4.被鉴定人黄建波目前无二次手术费。在以上鉴定报告第三、资料摘要中第2部分载明：2015年5月26日中国人民解放军第八十九医院病历（住院号）323830摘要：入院后完善辅助检查，于2015年5月28日在全麻下行胸椎后路内固定物取出术，术后预防感染及对症治疗。第四鉴定过程第（一）自诉部分载明：T12椎体骨折及右尺骨鹰嘴骨折内固定物均已取出。在第（二）查体部分载明：右尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定及内固定取出术后，局部无畸形……T12骨折、脊髓损伤伴不全瘫切开复位减压内固定及内固定取出术后，局部无畸形。第五分析说明第(五)部分载明：被鉴定人T12椎体压缩性骨折、T12双侧椎板骨折切开复位减压内固定及右尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定术后，内固定均已取出，目前无二次手术费。黄建波为此支出鉴定费2280元。 一审法院认为，（一）关于朱志山与黄建波等人之间的法律关系问题。朱志山主张刘修晗、黄建忠的证言只能说明每天180元的工钱，并未说明工作的时间、上下班时间、地点等事项，其行为本身不受定做人的意志支配和管理，无需服从定作人的监管，所以朱志山与黄建波等人之间不存在雇佣关系，而是典型的承揽关系。黄建波主张其为朱志山建棚子与拆棚子不是一个法律关系，对于拆棚子这一行为，朱志山与黄建波之间应是雇佣法律关系。法院认为，拆棚子与建棚子是黄建波与朱志山的口头约定，是一个整体，不可分割，至于建棚子与拆棚子计算报酬的方式方法不同，仅是双方的约定，黄建波仅凭朱志山为黄建波等人每人每天支付180元的拆棚子报酬予以判断其与朱志山存在雇佣关系，有失全面，应认定为黄建波等人承揽了朱志山的搭建棚子与拆除旧棚子的工作。（二）关于本案黄建波的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。黄建波为证明其诉讼请求未超诉讼时效，提交了其第二次入中国人民解放军第八十九医院的住院病历，申请证人聂某出庭作证，并主张其于2016年10月后通过私人关系取出手臂中的钢板。法院认为，黄建波称其于2016年10月后取出手臂中的钢板（病历记载为：复位满意后以克氏针自鹰嘴近端纵向打入尺骨内……钻孔穿入钢丝），对此未提交证据证明，不予采信。黄建波提交的其第二次入中国人民解放军第八十九医院住院病历，载明出院日期为2015年6月5日，且潍坊昌邑法医司法鉴定所出具的鉴定报告认定第二次出院后无需护理，该日期应为治疗终结日。证人聂某证明2016年10月份黄建波、朱志山进行了调解，但未达成协议。且该案在2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施以前，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定的一年的诉讼时效已经届满，故法院认定黄建波的本案诉讼请求已超诉讼时效，丧失了胜诉权。综上，黄建波主张的黄建波等人与朱志山之间存在雇佣关系，缺乏事实依据，且黄建波的诉讼请求已超诉讼时效，故对于黄建波的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》及其他有关法律规定，判决：驳回原告黄建波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由原告承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：黄建波的本案诉求是否超过诉讼时效。首先，根据黄建波提交的其第二次入中国人民解放军第八十九医院住院治疗的住院病历，其出院日期为2015年6月5日，同时，潍坊昌邑法医司法鉴定所出具的鉴定意见认定黄建波第二次出院后无需护理，故一审判决认定2015年6月5日为黄建波的治疗终结日，并无错误；其次，黄建波就其主张的直至2016年10月后才取出手臂中的钢板，未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，其以此为由主张2015年6月5日时治疗未终结，无法获得法院采信；再次，虽然黄建波申请的证人聂某证明在2016年10月份黄建波与朱志山进行了调解，但此时距有证据证明的治疗终结日已超过一年。综上，一审判决依据《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，认定黄建波的本案诉求已过诉讼时效，是正确的，本院亦予以确认。黄建波上诉主张的其本案诉求未过诉讼时效，与查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，黄建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人黄建波负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  张守现 二〇一九年六月三日 书记员  李昱萱