云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民初30号原告：昭通泰阳房地产开发有限公司，住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路兴兴步行街******。法定代表人：刘懋均，系总经理。委托代理人：文宇豪，昭通泰阳房地产开发有限公司员工。委托权限：一般授权代理。委托代理人：李福彬，重庆正智律师事务所律师。委托权限：一般授权代理。被告：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**iv>法定代表人：徐恰皮，系董事长。委托代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。委托权限：一般授权代理。委托代理人：叶繁，江西建工第四建筑有限责任公司法务部科员。委托权限：一般授权代理。原告昭通泰阳房地产开发有限公司（以下简称“泰阳地产”）诉被告江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称“江西四建”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月6日予以受理。2019年6月10日，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告泰阳地产委托代理人文宇豪、李福彬，被告江西四建委托代理人韩平安、叶繁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告泰阳地产诉称：2014年8月，原、被告分别签订了两份《建筑工程施工合同》，合同约定由被告承建原告开发的“豪生广场大酒店及豪生酒店国际社区”一期、二期工程，被告同意单栋楼垫资施工到主体结构10层完成及被告承包范围内有工作施工面的砌体、地坪、配套、地坪完成，在前述范围完成后，原告才开始支付工程款，并且对上述垫资工程款，原告不承担任何利息。合同约定2015年7月15日完成结构封顶，并约定由被告原因造成的工期延误，每延误一天，应承担3万元每天的违约金。工程于2014年9月15日开工，2015年2月底被告擅自停工，被告仅有6号楼施工到10层，其余垫资范围均未完成，至今都没有完成结构封顶。被告的行为给原告造成了巨大经济损失，请求人民法院依法判决：1、判决被告向原告支付违约金2328万元（776天*3万元=2328万元）；2、判决被告承担本案的全部诉讼费用。被告江西四建答辩称：一、被答辩人未办理好涉案项目建设工程规划许可证及施工许可证，工程施工合同无效；二、案涉工程停工的原因是被答辩人未办理项目建设工程规划许可证及施工许可证；三、原被告双方对涉案工程进行结算时，已经对所有履约行为进行了综合考虑。本案的争议焦点是：1、涉案合同是否有效？2、被告是否应向原告支付违约金2328万元？针对本案争议焦点，原告向本院提交了如下证据：一、《总承包施工合同》，以证明被告存在违约行为，应承担违约责任；二、云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初88号、云南省高级人民法院（2018）云民终1071号民事判决书，以证实合同停工等情况已经被生效判决确认，被告仅6号楼施工至10层，其余垫资范围均未完成；三、项目累计支出统计表及相关凭证，以证明原告为项目顺利施工共支出36612533.5元；四、国有建设出让合同及使用证明，以证明原告缴纳土地费及相关税费39641187.1元，资金损失巨大；五、施工许可证、规划许可证，以证明原告施工手续齐全，并不像被告所称系施工手续问题停工。针对原告提交的证据，被告质证认为，对第一组证据真实性、合法性无异议，在总承包合同中明确的约定了该项目属于边施边报建的工程，因为本案原告的报建手续未能完善的情况下应当对被告方已完工工程量进行核实并支付相应价款。对第二组证据真实性、合法性无异议，证明目的不认可，被告的停工是由于原告未完善涉案工程的报建手续。对第三组证据中的闲置土地处置公告、认定书以及告知书的真实性合法性无异议，对两份判决书真实性合法性无异议，该两份判决书恰巧证明因为原告的资金原因导致项目的停工，拖欠了大量的监理费以及其他的施工费用；对支付给江西四建的工程款金额没有异议；对该组其他证据的真实性不知情，合法性不能确认，和本案不具有关联性。对第四组证据真实性无异议，结合第三组证据说明原告方未按照出让合同的约定对受让土地进行开发建设。对第五组证据三性均有异议，该组证据系复印件，无法确定真伪，且根据我国法律规定是先要对土地使用进行规划再有施工许可证。针对争议焦点，被告江西四建向本院提交如下证据：一、2014年8月，江西建工第四建筑有限责任公司与昭通泰阳房地产开发有限公司签订的一、二期《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》，以证明因涉案工程未取得建设工程规划许可证及施工许可证，涉案合同无效；二、1、2015年8月19日，昭通泰阳房地产开发有限公司出具给江西建工第四建筑有限责任公司的“承诺书”；2、2015年7月，原、被告及工程监理单位重庆亚太工程建设监理有限公司确认的“昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区单位工程钢材品牌使用明细”及“乙供材料核算单（土建）”；3、昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区主体工程决算书；4、昭通市中级人民法院（2017）云06民初88号民事判决书及云南省高级人民法院（2018）云民终1071号民事判决书；5、工程监理单位重庆亚太工程建设监理有限公司监理工程师余某出具的说明，以证明工程停工原因是因为原告未办理好工程规划许可证及施工许可证，未按时支付工程款造成的，与被告无关，且在双方进行结算时，未提及工程逾期问题，最终结算也未扣减所谓的逾期违约金。针对被告提交的证据，原告质证认为，对第一组证据真实性无异议，证明目的不认可。对第二组证据证据1真实性不予认可，该事实在云南高院生效判决中不予采信；对证据2真实性无异议，但与本案无关联性；对证据3、证据4真实性无异议，证明目的不认可；对证据5证明内容不认可。本院认为，原告提供的第一组证据与被告提供的第一组证据一致，证实了双方于2014年8月签订二份《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目总承包施工合同》，合同对工程承包范围、合同工期、工程结算、奖罚措施等做了明确约定，对该组证据的真实性本院予以采信。原告提供的第二组证据，与被告提供的第二组证据中的证据4一致，证实原、被告针对工程结算的纠纷，已经被生效判决确认，对该组证据的三性，本院予以确认。原告提供的第三组证据，证实其对涉案工程的支出情况，对真实性本院予以确认，关联性本院将结合相关证据综合予以评述。原告提供的第四组证据，证实涉案土地的来源及缴纳相关出让金的情况，本院予以采信。原告提供的第五组证据系复印件，本院无法确定真伪，对该组证据的真实性，本院不予采信。被告提供的第一组证据及第二组证据中的证据4与原告提供的证据一致，本院已经予以评述，在此不再赘述。被告提供的第二组证据中的证据1系复印件，本院无法确定真伪，本院不予采信；证据2、3，对真实性予以采信；证据5系证人证言，以证人出庭的证言为准，对说明的三性不予采信。庭审中，被告申请余某出庭作证。证人余某证实，其是涉案工程监理公司的工作人员，江西四建是2014年4月左右进场进行施工，进场没有正式的开工令，因为施工手续没有办下来，工程在2015年开年之后不久停工，停工原因不清楚。2015年9月泰阳地产告知监理公司没钱了，让监理公司退场。针对证人证言，原告对三性无异议，被告除对退场原因有异议外，对证人的其余证言无异议。本院认为，证人余某的证言，证实工程施工时未取得相关合法证件，该证词能与其他证据互相印证，本院予以采信。经过举证、质证、认证，个人确认如下法律事实：2014年8月，原告与被告签订第一份《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目总承包施工合同》，约定由被告承建原告开发的“豪生广场大酒店及豪生酒店国际社区”一期工程1、2幢住宅楼及附属住宅商业、住宅车库等基础（含土石方、桩基）主体、砌体、楼地面、屋面、安装工程相关的预留预埋和配合、道路及缝合管网等。要求2014年9月15日开工，2016年4月30日竣工，2015年7月15日完成结构封顶，8月15日完成主体结构封顶，12月15日竣工，2016年4月30日工程竣工预验收合格并达到房屋交付条件。预计合同价款为人民币5980万元。被告同意单栋楼垫资施工到主体结构10层完成及被告承包范围内有工作施工面的砌体、地坪、配套、地坪完成（按施工组织计划进行，具备施工条件的）。在前述范围完成之后，原告开始支付工程款，对上述垫资工程款，原告不承担任何利息。同月，原告与被告再次签订第二份《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区项目总承包施工合同》，合同约定由被告承建原告开发的“豪生广场大酒店及豪生酒店国际社区”二期工程3-8幢酒店及附属住宅商业、住宅车库等基础（含土石方、桩基）主体、砌体、楼地面、屋面、安装工程相关的预留预埋和配合、道路及缝合管网等，合同总工期为20个月。预计合同价款为人民币33000万元。被告同意单栋楼垫资施工到主体结构10层完成及被告承包范围内有工作施工面的砌体、地坪、配套、地坪完成（按施工组织计划进行，具备施工条件的）。在前述范围完成之后，原告开始支付工程款，对上述垫资工程款，原告不承担任何利息。二份施工合同均在十一项奖惩中约定：施工过程中如出现因被告原因多次工期延误情况或未能按施工进度计划施工累计超过30日，经原告监理确认已无法实现工程按期完工的合同目的，原告有权解除合同，原告行使解除合同权利时，被告应于接到原告解除通知后15日内无条件撤场，否则被告应承担每日50万元逾期撤场违约金，原告并有权采取一切必要措施接管全部工程。涉案工程于2014年9月15日开工，2015年2月底停工时，原告江西第四建筑公司组织施工完成了6号楼至10层、1号楼至地上4层、9号楼基础伐板未修建完毕。2016年9月13日，被告昭通泰阳房地产公司预算部审核确定原告的工程款金额为2753.5903万元，后经预算部总经理审核通过。因原告未支付被告工程款，被告于2017年10月30日向我院提起诉讼，要求泰阳地产支付工程款及赔偿损失，经我院（2017）云06民初88号民事判决书、云南省高级人民法院（2018）云06民终1071号民事判决书判决，确认由泰阳地产支付江西四建工程欠款1028.5903万元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年10月30日起计算至款项付清之日止；江西四建对其施工的案涉工程部分折价或者拍卖的价款在10285903元的范围内享有优先受偿权。我院作出的（2017）云06民初88号民事判决书案件生效后，原告认为涉案工程停工原因在于被告，遂向本院提起诉讼，要求被告承担违约责任。承办人认为：原、被告双方签订《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，该合同的效力已经由生效判决确认有效并确定于本院（2017）云06民初88号案件诉讼期间解除，被告认为涉案合同无效的辩解理由，本院不予支持。本案工程于2014年9月开工后于次年2月停工至今，根据双方签订的《昭通豪生大酒店及豪生酒店国际社区建设工程总承包施工合同》第十一项奖惩3：“施工过程中如出现因被告原因多次工期延误情况或未能按施工进度计划施工累计超过30日，经原告监理确认已无法实现工程按期完工的合同目的，原告有权解除合同，原告行使解除合同权利时，被告应于接到原告解除通知后15日内无条件撤场，否则被告应承担每日50万元逾期撤场违约金，原告并有权采取一切必要措施接管全部工程。”的约定，若工程因被告原因停工，按照交易习惯和合同约定原告可以在停工30日内解除合同并要求被告承担责任，但至2017年10月30日被告提起支付工程欠款纠纷时，原告均未向法院主张权利或书面告知被告承担责任，且在2016年双方对工程进行结算时，均未提及因被告原因导致停工，结合原告至今无法提交涉案工程准建手续、昭通市国土资源局昭阳分局闲置土地公告中明确多次联系原告，原告均回避不露面的事实及监理公司工作人员的证人证言，本案涉案工程停工原因不在于被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，原告不能举证证实涉案工程停工原因在于被告，原告应承担举证不能的法律责任，原告要求被告承担2328万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第二款之规定，拟判决如下：驳回原告昭通泰阳房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币158200元，由原告昭通泰阳房地产开发有限公司承担。如不服本判决，应在收到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  肖荣蓉审 判 员  王正云人民陪审员  吕 青二〇一九年六月二十四日法官助理罗丹书记员刘苗苗