河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终2705号上诉人（原审被告）：厦门泉舜集团洛阳置业有限公司。住所地：洛阳市洛龙区长兴街88号泉舜财富中心润泉苑2幢1-3号商铺。法定代表人：吴泉水，总经理。委托诉讼代理人：赵毅，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司洛阳分行。住所地：洛阳市西工区中州中路439号。负责人：周恩红，行长。委托诉讼代理人：曹明哲，河南先为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小峰，男，1979年9月5日出生，汉族，户籍所在地：河南省嵩县。上诉人厦门泉舜集团洛阳置业有限公司（以下简称泉舜集团洛阳公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司洛阳分行（以下简称中国银行洛阳分行）、张小峰金融借款合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泉舜集团洛阳公司上诉请求：改判免除泉舜集团洛阳公司已经履行的14121.44元保证责任；改判中国银行洛阳分行先就张小峰房屋实现债权。事实和理由：中国银行洛阳分行起诉后至一审开庭前，泉舜集团洛阳公司代张小峰偿还了14121.44元贷款本息，该部分债务已清偿，泉舜集团洛阳公司的保证责任也应得到相应免除。本案受理前，民生银行洛阳分行申请一审法院查封和拍卖张小峰案涉房屋，中国银行洛阳分行作为该房屋的预告登记权利人享有排除执行并提前实现抵押的权利。中国银行洛阳分行既不提出执行异议，亦不通过参与分配争取受偿，泉舜集团洛阳公司认为对此享有抗辩的权利。中国银行洛阳分行辩称，泉舜集团洛阳公司称已经履行的第一项上诉请求，中国银行洛阳分行在一审立案时已经对该部分数额进行扣除，具体划扣保证人的数额以划扣单确定的数额为准。泉舜集团洛阳公司可以确定承担的保证数额，可以依照法律规定向债务人行使追偿权，而不是主张免除已经履行的保证责任。中国银行洛阳分行行使债权是依据合同及法律规定，至于先行使借款人的物权还是担保人的保证责任是中国银行洛阳分行根据双方合同约定及法律规定行使的。泉舜集团洛阳公司第二项上诉请求与本案没有直接关联。中国银行洛阳分行向一审法院起诉请求：1、判令张小峰立即偿还中国银行洛阳分行借款本息合计413,346.75元（本金408,663.72元；利息、罚息4,683.03元，暂计算至2018年5月14日，此后的利息、罚息以中国银行电脑核心系统计算数据支付至欠款全部清偿之日止）；2、判令中国银行洛阳分行对张小峰提供的位于洛阳市新区××街××、牡丹大道以南泉舜财富中心15号地块3幢2-1804号房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、依法判令泉舜集团洛阳公司对第一项诉讼请求承担连带保证责任；4、本案诉讼费、保全费、公告费、邮寄费及律师费等实现债权的费用均由张小峰、泉舜集团洛阳公司负担。一审法院认定事实：2010年11月15日，中国银行洛阳分行（贷款人）与张小峰（借款人）、泉舜集团洛阳公司（保证人）签订编号为2010年洛个房字××号《个人一手住房贷款合同》一份，约定中国银行洛阳分行向张小峰提供贷款47万元，用于购买位于洛阳市新区××街××、牡丹大道以南泉舜财富中心15号地块3幢2-1804号房产。合同约定贷款期限为360个月，自2010年1月16日至2040年11月16日，贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，即从贷款人实际放款日起每12个月重新定价一次，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实施的相应档次的法定贷款利率下浮15%作为下一个浮动周期的适用利率；按月结息和付息，每月的10日为结息日和付息日；贷款发放方式为贷款人受托支付，借款人同意并授权贷款人将全部贷款直接划至借款人指定的泉舜集团洛阳公司专用账户，账号为25×××58；还款方式为按月等额本息还款；该合同项下的担保方式为借款人以该合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房的，借款人应于本合同签署后15日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后15日内办理正式抵押登记；泉舜集团洛阳公司提供阶段性连带责任保证，保证期间为自借款人办妥该合同项下贷款所购得房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在该合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的该合同项下债务，以及该日之前发生保证人/及借款人违约而引起的该合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任/及保证责任；借款人未按期归还贷款本息的，贷款人有权宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除该合同，要求借款人承担违约责任，有权对抵押房屋行使抵押权，要求保证人承担保证责任；保证人保证主债务在该保证之外同时存在其他物的担保或者保证的，不影响贷款人在保证项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩贷款人。2010年11月17日，张小峰与中国银行洛阳分行为案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记（洛房预市字第00065706号）。中国银行洛阳分行依约向张小峰发放贷款47万元，后张小峰未按照约定履行还款义务，截止2018年5月14日，张小峰拖欠中国银行洛阳分行借款本息合计413,346.75元（本金408,663.72元；利息、罚息4,683.03元）。自张小峰拖欠借款本息后，中国银行洛阳分行从泉舜集团洛阳公司的保证金账户扣款四次，于2018年2月8日、3月30日、6月29日、9月27日分别扣划6,314.13元、4,695.17元、7,061.64元、7,059.80元。一审法院认为，2013年1月23日中国银行洛阳分行与张小峰及泉舜集团洛阳公司签订的《个人一手房屋贷款合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。中国银行洛阳分行依约履行了发放贷款的义务，张小峰未按合同约定按时还款构成违约。中国银行洛阳分行要求张小峰偿还全部剩余借款本金、利息及罚息的诉讼请求，应当予以支持。中国银行洛阳分行与张小峰对案涉房屋未办理抵押登记，主张行使抵押权证据不足，一审法院不予支持。泉舜集团洛阳公司作为保证人，在其承担阶段性保证责任的解除条件尚未成就时，应对张小峰的债务承担合同约定的连带保证责任，在承担保证责任后，有权向张小峰追偿。关于泉舜集团洛阳公司认为中国银行洛阳分行怠于办理抵押登记，其阶段性连带保证责任可予免除的抗辩事由，因阶段性保证合同系附解除条件的保证合同，如抵押登记办妥，泉舜集团洛阳公司的保证责任免除，非因中国银行洛阳分行的原因导致抵押登记未办妥，泉舜集团洛阳公司承担保证责任。本案中，张小峰与中国银行洛阳分行约定，在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后十五日内与贷款人办理正式抵押登记，从该约定可以看出，若要办妥正式抵押登记，张小峰必须取得房屋权属证书，对于张小峰是否取得房屋权属证书，中国银行洛阳分行一般情形下知悉的可能性较小，而作为开发商的泉舜集团洛阳公司当然知悉何时具备办理房屋权属证书的条件，且能够及时催促购房人张小峰办理案涉房屋权属证书，从而办理正式抵押登记，毕竟泉舜集团洛阳公司与张小峰之间系商品房买卖合同的主体，即使因张小峰的原因怠于办理房屋的权属证书，直接行使催告权的也应该是商品房买卖合同的相对方即泉舜集团洛阳公司，现有证据不能证明中国银行洛阳分行存在怠于办理抵押登记的行为，故泉舜集团洛阳公司的抗辩事由没有事实依据和法律根据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决:一、张小峰于判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司洛阳分行借款本息413,346.75元（该数据计算至2018年5月14日）；二、张小峰于判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司洛阳分行借款本金408,663.72元的利息、罚息（利息、罚息按合同约定从2018年5月15日计算至实际偿还之日止，具体数额以中国银行核心信息系统统计数据为准）；三、厦门泉舜集团洛阳置业有限公司对上述第一、二项还款义务承担连带清偿责任，厦门泉舜集团洛阳置业有限公司承担连带清偿责任后，可向张小峰追偿；四、驳回中国银行股份有限公司洛阳分行的其他诉讼请求。如张小峰、厦门泉舜集团洛阳置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7500元、保全费2670元，由张小峰、厦门泉舜集团洛阳置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。中国银行洛阳分行在二审庭审中称：在2018年5月14日之前已划扣的款项已经计算，5月14日之后6月29日划扣的7061.64元、9月27日7059.80元应在判决主文的第二项予以扣减。该两笔划扣金额总计14121.44元。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，泉舜集团洛阳公司上诉主张在本案起诉后至一审开庭前已经偿还了14121.44元贷款本息，中国银行洛阳分行亦认可该款项已划扣，应在判决主文的第二项予以扣减，故泉舜集团洛阳公司关于扣除14121.44元保证责任的主张，本院予以支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。泉舜集团洛阳公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，泉舜集团洛阳公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3337号民事判决第一项；二、撤销洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3337号民事判决第三、四项；三、变更洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3337号民事判决第二项为：张小峰于本判决生效之日起十日内偿还中国银行股份有限公司洛阳分行借款本金408,663.72元的利息、罚息（利息、罚息按合同约定从2018年5月15日计算至实际偿还之日止，其中已划扣的14121.44元应在相应本金、利息中予以扣减，具体数额以中国银行核心信息系统统计数据为准）；四、厦门泉舜集团洛阳置业有限公司对本判决第一、三项还款义务承担连带清偿责任，厦门泉舜集团洛阳置业有限公司承担连带清偿责任后，可向张小峰追偿；五、驳回中国银行股份有限公司洛阳分行的其他诉讼请求。如张小峰、厦门泉舜集团洛阳置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7500元、保全费2670元，共10170元，由张小峰、厦门泉舜集团洛阳置业有限公司负担。二审案件受理费153元，由厦门泉舜集团洛阳置业有限公司负担76.5元，由中国银行股份有限公司洛阳分行负担76.5元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  王 鹏审判员  陈加胜二〇一九年六月二十四日书记员  刘 丰