内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终606号 上诉人(原审原告)：包商银行股份有限公司。 法定代表人：李某，该行董事长。 委托诉讼代理人：王某、乔某，北京市亿达（包头）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：锡林浩特市亚房房地产开发有限公司。 法定代表人：印某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡某，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张某1，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：张某2，系被告张某1侄子，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人包商银行股份有限公司因与被上诉人锡林浩特市亚房房地产开发有限公司、张某1申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)包商银行股份有限公司的委托诉讼代理人王某、乔某，被上诉人(原审被告)锡林浩特市亚房房地产开发有限公司的委托诉讼代理人胡某，张某1的委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包商银行股份有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法予以改判。二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、1、案外人孟某在2017年10月18日就已经向贵院提起诉讼要求被告锡林浩特市亚房房地产开发有限公司对他们购买的SOHO国际现代城1号楼1221号房屋进行网签，并要求锡林浩特市房地产管理局确认限制销售令无效。案外人孟某提供了与被告锡林浩特市亚房房地产开发有限公司签订的《商品房买卖协议》和亚房公司出具的收款收据，而且该案件已经在法院进行过处理，这么明显的虚假诉讼，一审法院却置之不理。2、一审中被上诉人张某1陈述是从案外人张某3处顶账而来，一审法院却没有对是否存在顶账事实进行核实，而主观认定本案的事实。3、一审法院仅以原审二被告的自认认定事实明显不当，本系列案件涉嫌虚假诉讼，被上诉人亚房公司在本系列案件中均称已收到涉案房屋的购房款，而亚房公司的自认收到购房款的行为并不能减轻购房者证明其实际购房的举证责任。无证据材料证实购房者已经实际居住涉案房屋，而且所有房屋在本案和另案中的购房者均陈述已实际交付并使用房屋，而同一法官审理的本系列案件合确认合同效力系列案件居然可以认定如此矛盾的事实是在令人匪夷所思。二、一审法院适用法律错误，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的内容进行认定，属严重的适用法律错误，执行异议诉讼审查的是案外人是否具有实体权利即案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题，而一审法院居然用执行程序规定的内容，且该法条并未规定案外人的权益优先于上诉人强制执行的权益，仅仅是对查封、扣押、冻结的规定。本案的争议焦点为案外人是否享有排除强制执行的民事权益，应对全案进行实体审理，故案外人（被上诉人）应当承担举证责任，而一审法院以执行规定内容作出判决明显适用法律错误。三、上诉人包商银行股份有限公司与被上诉人锡林浩特市亚房房地产开发有限公司签订了《流动资金借款合同》《抵押合同》并经锡林浩特市公证处进行了公证，出具了公证执行证书，法院据此予以强制执行涉案房屋符合法律规定。涉案房屋已经经上诉人与亚房公司共同申请在锡林浩特市房管局停售，除非亚房公司偿还上诉人债务，否则无法办理产权手续，一审法院不考虑是否可以实际履行而草率作出判决。最高人民法院关于此类案件的审判观点是以房抵债协议首先以消灭金钱债权为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。综上一审法院认定事实错误，适用法律错误请求二审法院依法改判允许执行涉案的不动产。 被上诉人张某1辩称：本案系借款转换的顶账房屋，房屋现在已经实际出租。 被上诉人亚房公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。 包商银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法撤销锡林浩特市人民法院（2018）内2502执异63号执行裁定书；2．依法准许继续执行被告亚房公司名下位于SOHO国际现代城1221号房屋；3．本案的诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：本院查明，原告包商银行与被告亚房公司及董慧、印某公证债权文书一案，本院于2018年1月3日作出（2017）内2502执2444号执行裁定书。执行过程中，本院查封了包括涉案房产在内的锡林浩特市SOHO国际现代城的48套房屋，将之作为亚房公司的偿债财产。查封涉案房屋后，被告张某1向本院提出案外人异议，称被告亚房公司在查封前已将该房屋出售与其，且其已予占有使用，故应排除执行。经查，2014年5月10日及2015年7月20日，锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司自被告张某1及张某2处借款100万元（其中张某1各30万元，张某240万元），且锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司尚有亚房公司200万元债权，三方协商后，锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司将亚房公司抵顶其部分借款的房屋顶账给了张某1，有张某1出具的《借条》及亚房公司出具的还款明细表为证。2016年12月28日，张某1与亚房公司签订了《商品房买卖协议》，由张某1顶账购买涉案现代城小区1号楼1221号房屋，建筑面积约为149.67平方米，价款为419076元。亚房公司为张某1出具《收款收据》，其备注载明“抵算张晓君处借款”。经与张晓君核实，其对此不持异议。2017年5月23日，张某1交付入住手续费及有线电视入网费，亚房公司出具了《SOHO国际现代城客户办理产权及入住手续费用明细表》，双方签字盖章予以确认。后张某1一直缴纳涉案房屋水费及电费，并将涉案房屋对外出租。2018年6月25日，就被告张某1的异议，本院作出（2018）内2502执异63号执行裁定：中止对位于锡林浩特市巴彦查干办事处SOHO国际现代城1号楼1221号房产的执行。原告包商银行不服，向本院提起诉讼。另，案外人孟某曾对涉案房屋要求亚房公司办理网签手续向本院提起诉讼，后撤诉。 一审法院认为，被告张某1与被告亚房公司就涉案房屋签订《商品房买卖协议》的时间在一审法院查封该房屋之前，且系双方真实意思表示，内容于法不悖，合同应属有效，并无失正当性。原告提出是孟某购买了涉案房屋，张某1与亚房公司签订的房屋买卖协议显属虚假协议的主张，不能成立，一审法院不予支持。被告张某1已通过三方顶账形式付清被告亚房公司全部购房款且已占有该房屋，而其尚未进行过户登记成为所有权人，亦无证据证实可归责于其，且原告与亚房公司共同申请对该抵押房屋在售房系统内作出关闭房源，抵押权未设立，由此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，被告张某1对涉案房屋所享有的权益优于原告包商银行基于普通金钱债权而对该房屋予以强制执行的权利。判决如下：驳回原告包商银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告包商银行股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人对涉案房屋是否享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益的问题。对于该争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，现根据本案一、二审查明的事实，被上诉人已经实际支付了全部价款并实际占有，且因出卖人亚房公司的原因未办理房屋产权权属登记，非属被上诉人的过错，故符合上述法律的规定，被上诉人对涉案房屋享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益。 综上所述，包商银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200.0元，由包商银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一九年六月二十八日 书记员 郭 淑 雯 所附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。