山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0687民初1660号原告：刘敬省，女，汉族，1967年08月07日生，现住海阳市。委托诉讼代理人：林英，山东息相通律师事务所律师。被告：烟台华阳电气有限公司，住所地为海阳市方圆街道里口村。法定代表人：黄天伟，该公司经理。委托诉讼代理人：于朝华，该公司员工。委托诉讼代理人：赵波涛，海阳市东村法律服务所法律工作者。原告刘敬省与被告烟台华阳电气有限公司(以下简称：华阳电气)劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人林英、被告的委托诉讼代理人于朝华、赵波涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘敬省向本院提出诉讼请求：请求确认原、被告自2011年9月26日至2018年12月31日之间存在劳动关系，被告赔偿原告违法解除劳动关系赔偿金43162元，加班费29595元。事实与理由：2011年9月26日原告入职被告处从事伙房一职，直至2018年12月31日被告通知原告解除劳动关系，在原告入职期间，被告只给原告交纳了2012年至2014年的社保，被告解除劳动关系违法，应赔偿原告违法解除劳动关系赔偿金。故诉至法院，请求判如所请。被告华阳电气辩称：我司并没有存在任何违背法律法规的情况，原告所诉缺乏法律依据，请求法院依法驳回原告诉请。本院经审理，对当事人双方没有争议的事实认定如下：2011年9月26日原告入职被告处从事伙房一职，2018年12月31日双方解除劳动关系。2011年9月26日至2012年12月31日双方未签订劳动合同，2013年1月1日至2015年12月31日双方签订正式书面劳动合同，2016年1月1日至2016年12月31日双方签订劳务协议，协议第二条约定：原告担任厨师助理工作。第四条约定：被告每月15日以前支付原告上月工资。第五条约定：原告的劳务报酬为2000元/月。第十一条约定：原告享有国家规定的法定节假日等有薪假期。第十四条约定：原告应遵守被告的各项规章制度及约定的员工行为规范，对于原告的过失，被告有权按照法律、法规及被告的劳动纪律和规章制度予以必要的行政处理，直至解除劳务关系。2017年1月1日至2017年12月31日双方签订劳务协议，协议第二条约定：被告安排原告在厨房担任帮厨工作，不享受社保及住房公积金待遇。第三条第一款约定：原告收取劳务费2000元/月，被告每月15日前支付原告上月工资。第三条第二款约定：原告每月最高可休假天数累计不超过4天。2018年1月1日至2018年12月31日双方签订临时用工劳务协议，协议第二条约定：被告安排原告在厨房担任帮厨工作，不享受社保及住房公积金待遇。第三条第一款约定：原告收取劳务费2150元/月，被告每月20日前支付原告上月工资。第三条第二款约定：原告每月最高可休假天数累计不超过4天。第五条约定：本协议期满如未续签，则协议自行终止，双方应及时办理交接手续。被告有权根据业务需要及业绩情况等随时解除本协议，除应当支付的劳务费外，被告不向原告支付任何补偿。原告入职期间，被告给原告交纳了2013年1月1日至2015年12月31日的社保，被告按月向原告银行卡发放工资。2、另查，原告已到退休年龄，没有领取养老保险金。3、原、被告双方因确认劳动关系、支付经济赔偿金、加班费产生争议，原告作为申请人，以被告为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：确认申请人与被申请人自2011年9月26日至2018年12月31日存在劳动关系，赔偿违法解除劳动关系赔偿金39000元，加班费27684元。2019年4月1日，该委以申请人主体不适格，决定：对申请人的请求，本委不予受理。原告不服裁决诉至本院，被告在法定期间内未起诉。对原被告双方有争议的事实，本院认定如下：1、原告主张自2011年9月26日到2018年12月31日原被告存在劳动关系，提交证据：2011年至2018年工资银行流水明细即个人活期明细信息(其中2016年的月平均工资为2552.55元、2017年的月平均工资为2478.67元、2018年的月平均工资为3083元)、2016年1月1日至2018年12月31日双方签订的三份劳务协议。被告不认可，称2011年9月26日至2012年12月31日原告不是被告员工，只是临时帮工，双方没有签订劳务合同或者劳务协议，而2016年１月１日至2018年12月31日双方签订的是劳务协议，因此，双方的劳动关系存续期间为2013年1月1日至2015年12月31日。2、原告主张是被告单方强制性的解除了与原告的劳动关系，并非原告自动离职，被告应当支付违法解除劳动关系赔偿金43162元（2018年原告的平均工资是3083元＊7年＊2＝43162元），提交证据：2019年5月14日原告与被告的厂长隋昭君的通话录音（刘：公司要辞退我，是不是你亲自说的，你说公司不跟我签合同了，怎么现在又成了我自愿的了？……我们都是一个村的……隋：让你签你就签啊。……你这个事我不管了，也没法管，就是说年前也谈了，公司前段时间也让我找你谈，我说我不找了，我申请回避）。被告对录音的真实性有异议，称该录音不能确认就是隋昭君的录音，谈话过程中并没有明确表现出是公司强迫或威胁原告在离职申请单上签字，原告是主动提出离职申请，并非公司单方提出，被告未违法解除合同，不应支付赔偿金，提交证据：原告的离职申请表和工作交接单原件。原告称系被告违法解除劳动关系，因我方没办法只好签署“同意离职”，原告在签字前知道被告不让原告上班了。3、原告主张每月实际休息四天、上班四天，要求被告支付上班这四天的加班费，按照劳动合同法规定，劳动者每月休息时间最少八天，而劳务协议约定原告每月可休假天数累计不超过四天，因此，原告每月给被告加班最少四天，被告应支付加班费29595元（3083元／30天*每月４天＊2倍＊12个月＊3年）。被告不认可，称根据劳动法第三十六、三十七、三十八条之规定，我方并没有违法情形，故不应支付加班费。提交证据：2016年-2018年原告的考勤记录表、2016年1月至2018年12月原告的工资表一份、2015年12月-2018年12月被告每年额外给原告发放的补助、福利表。原告不认可考勤表的真实性，称2018年2月发给我方的工资6584元，被告提交的工资表为2530元，4月发给我方的工资是5922.69元，被告提交的工资表为2530元。本院认为，第一、关于原被告双方自2011年9月26日至2018年12月31日期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。中华人民共和国人力资源和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）…；（三）…；（四）…；（五）…。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告自2011年9月26日始在被告处担任帮厨工作，被告主张至2012年12月31日原告只是临时帮工，但未提交相关证据予以证明，本院认为在此期间双方虽未签订劳动合同，但原告提交的工资银行流水明细能够证明原被告在2011年9月26日至2012年12月31日期间存在劳动关系。另外原被告于2016年至2018年签订的虽是劳务协议，但经法庭调查，该协议约定的工作岗位、报酬、工资发放方式等内容与2016年之前无明显变化，且被告对原告进行了考勤记录，对原告实行了与其他职工一样的管理模式，因此，本院认定原被告在2016年1月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。因被告认可2013年1月1日至2015年12月31日双方存在劳动关系，因此，本院认定原被告双方存在劳动关系的期间为2011年９月26日至2018年12月31日。第二、关于应否支付违法解除劳动合同赔偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。该法第四十六条第二款规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案原告在庭审中称在签署“同意离职”前已经知道被告不让其上班了，提交的录音证据被告虽称不能确认就是隋昭君的录音，但又称谈话过程中并没有明确表现出是公司强迫或威胁原告在离职申请单上签字，视为该录音被告进行了认可，结合录音内容及原告的陈述，能够相互印证形成证据链条，能够确认被告要求解除劳动关系原告表示了同意，即原告对被告要求其不再上班的问题签字同意，应当认定双方协商解除了劳动关系。因此，原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持，被告仅需支付经济补偿金21581元。第三、关于应否支付加班费：关于被告提交的工资表与原告提供的个人活期明细信息中的被告户名的打入工资额不同，本院对被告提交的工资表不予采信。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案被告主张《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，原被告签订的劳务协议中对休假天数的约定未违反法律规定，应当视为被告对原告每周加班四天的事实被告予以了认可，但是否向原告发放了加班工资，举证责任应当在被告，被告未向本庭提供单位存档的所有职工工资表即职工工资花名册，因此原告要求支付加班费应按原告提交的2016年、2017年及2018年的工资银行流水明细计算，原告主张加班费29595元不超出法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：一、自2011年９月26日至2018年12月31日，原告刘敬省与被告烟台华阳电气有限公司存在劳动关系；二、被告烟台华阳电气有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告刘敬省经济补偿金21581元及加班费29595元，合计51176元；三、驳回原告刘敬省的其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取为5元，由被告烟台华阳电气有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 丛 艳二〇一九年六月十二日书记员 宋雅宁