广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1650号 上诉人（一审原告）：汤艳，女，1976年2月24日出生，汉族，住荔浦市。 委托诉讼代理人：袁门君，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：荔浦市人民医院，住所地荔浦市荔城镇荔柳路**。 法定代表人：卢保忠，该医院院长。 委托诉讼代理人：张永宾，广西华桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨新琼，该院副院长。 上诉人汤艳因与被上诉人荔浦市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤艳及其委托诉讼代理人袁门君，被上诉人荔浦市人民医院的委托诉讼代理人张永宾、杨新琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人汤艳上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金，共计841221元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。关于误工期限问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，上诉人持续误工至今，应当计算至定残前一天（即2018年1l月19日），一审法院认定误工期限17个月属于适用法律错误，应予改判。关于精神抚慰金问题，因被上诉人误诊致使上诉人子宫、输卵巢被切除导致上诉人终身无法生育，无法实现生儿育女的梦想，上诉人丈夫也因此起诉离婚，给上诉人造成极大的的精神打击，因此，精神抚慰金应以50000元为宜。关于被上诉人承担责任比例问题，虽然司法鉴定意见认定医疗过错与损害后果间参与度评为D级，40%—60%，但结合被上诉人在本案中不严谨的诊断态度，致使发生误诊，使得本来可以采用保留生育功能的宫颈根治手术治疗保住子宫、输卵管、卵巢，导致现在上诉人永远失去生育能力的严重后果。应当由被上诉人承担全额的赔偿责任，而不是一审法院认定的50%。综上，一审法院适用法律错误，应当依法改判。 被上诉人荔浦市人民医院辩称：一、一审判决对上诉人误工期的认定符合客观事实，且不违反法律规定。因为，上诉人于2014年8月24日手术出院，依照相关医疗机构的证明，其因病误工的期限为17个月，由于上诉人在本案已提过诉讼，并且多次选择鉴定机构而延长了鉴定时间，上诉人无任何证据证明其在诉讼中委托鉴定期间有误工，因此，上诉人要求计算误工的期间至2018年11月19日是不符合本案事实的。二、上诉人要求被上诉人全额赔偿其各项费用及高额精神抚慰金无事实依据。首先，不是被上诉人依据错误的病理报告切除上诉人的子宫及其他器官，而是上级医院根据上诉人自身病情发展情况经上诉人同意后施行切除手术；其次，上诉人被切除子宫、输卵管、卵巢并不是因为被上诉人误诊，而是其自身疾病的原因所致，这有鉴定机构所作的分析说明，被上诉人的医师对上诉人的病理报告错误在于没有把上诉人已经患癌的症状清楚地写在病理报告单，即把重病写成轻病，即便被上诉人的病理报告定得百分之百准确，也不能避免其子宫等器官被切除的后果。再次，被上诉人医院对上诉人的病理报告仅仅导致上诉人增加了治疗难度，而不是上诉人施行切除子宫、输卵管、卵巢手术的唯一依据。鉴定机构认定被上诉人作出病理报告对上诉人的损害参与度达40%—60%已属偏重，上诉人把自身疾病归责于被上诉人的一份病理报告，是完全没有道理的。综上，上诉人举不出必须由被上诉人承担全部责任的事实证据，请本院驳回其上诉。 上诉人汤艳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失210537元；2、本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担；3、判令原告享有进一步向被告索赔的权利。本案在一审审理过程中，原告将诉讼请求1变更为：判令被告赔偿原告各项经济损失841221元。 一审法院认定事实：2013年5月28日，原告汤艳在荔浦市中医医院做孕前常规检查，荔浦市中医医院于2013年5月31日出具液基薄层细胞检测报告单，该报告单显示：高度上皮内病变，报告意见：建议取活检。原告到荔浦市妇幼保健院做活检后，活检由妇幼保健院于2013年6月21日送到被告荔浦市人民医院做病理报告，被告该次病理图文诊断报告单病理诊断为：（宫颈）粘膜慢性炎伴鳞状化生，局部鳞状细胞非典型增生（CIN)，取材太小，建议临床随访或重新取材复查。2013年7月22日，原告到荔浦市妇幼保健院住院治疗，入院记录显示：发现（原告）宫颈病变CIN级1月余，决定对原告实施宫颈LEEP刀锥切手术，术后于当月25日出院，住院4天。2013年7月24日，被告荔浦市人民医院作出编号为131138号病理图文诊断报告单，病理诊断为：宫颈粘膜慢性炎伴鳞状化生，局部鳞状上皮细胞非典型增生级（CIN)。由于被告病理报告CIN级的结果，妇幼保健院的医生给予原告常规的治疗。2013年12月3日，原告到被告荔浦市人民医院复查，被告出具的细胞图文诊断报告单诊断为：宫颈液基薄层细胞学，标本满意，未见上皮内病变/恶××变（NILM）。2014年3月原告因身体不适到荔浦市妇幼保健院检查，医生再次取了活检送至被告荔浦市人民医院做病理报告，被告于2014年3月31日作出编号为140517的病理图文诊断报告单诊断为：考虑为宫颈上皮肉瘤变（CIN），原位癌变并累及腺体，取材表浅，不排除浸润可能。2014年4月8日，原告到广东省人民医院确诊，广东省人民医院病理科根据原告提供的锥切片（即2013年7月的锥切片）于2014年4月14日得出病理活体组织会诊诊断报告书，病理诊断：1.131138（宫颈）鳞状细胞癌，中分化。腺原位癌，不除外浸润。2.140517（宫颈）考虑为鳞状细胞癌。确诊后原告于当月23日回到桂林医学院住院治疗，于2014年5月6日出院,住院13天。2014年5月8日，原告到广西医科大学附属肿瘤医院确诊，该医院于次日出具的病理报告单诊断仍为鳞状细胞癌。2014年6月6日，原告到首都医科大学附属北京妇产医院住院治疗，该医院于6月10日为原告行宫颈癌根治术+双侧输卵管切除术+右侧卵巢悬吊术+肠粘连松解术+阴道闭式引流术+手术伴随等，原告术后恢复良好，于2014年6月17日出院，住院11天，出院医嘱：全休4周，4周后复查等。2014年7月17日，原告因宫颈鳞状细胞癌A1期术后需要，到桂林市妇女儿童医院住院治疗38天，于8月24日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、定期检查肝功能、血常规、肿瘤标志物等；3、21天后来院行第2疗程小化疗；4、不适随诊。原告出院后多次按医嘱到该医院进行复查。至此，原告先后四次住院治疗共花费医疗费46771.8元，此外，原告于2014年5月9日至2014年6月5日即在首都医科大学附属北京妇产医院住院前花费检查、化验费用2933.2元，出院后于2014年6月26日花费诊察费100元，2018年7月16日-18日在桂林市妇女儿童医院检查费用1364.21元。2015年9月24日，原告因本案纠纷向一审法院提起诉讼，诉讼过程中，一审法院于2017年9月14日依法委托湖北同济法医学司法鉴定中心对被告荔浦市人民医院的医疗行为与原告的损害结果是否有因果关系进行鉴定，如有因果关系，对被告的医疗过错责任进行鉴定，该鉴定中心于2017年11月19日作出同济司法鉴定[2017]法医临床YL0072号《法医学鉴定意见书》，认定：荔浦市人民医院的医疗行为与原告汤艳损害后果间存在一定因果关系，医疗过错行为与损害后果间参与度评为D级，40-60%（平均50%，仅供参考），具体由人民法院协调裁定。原告因该次鉴定花费鉴定费12000元。本案在审理过程中，原告申请对是否构成伤残以及后续治疗费向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托的广西金桂司法鉴定中心于2018年11月20日作出广西金桂司法鉴定中心[2018]法鉴字第956号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：汤艳之伤残已构成人体损伤七级伤残、八级伤残、九级伤残（多等级伤残）。（医疗过错与损害后果间参与度评为D级，40-60%）。本次鉴定原告花费鉴定费765元，交通费325元。本案在鉴定过程中，因原告所提供的材料不足，对其申请的后续治理费用无法进行鉴定。 一审另查明，原告汤艳于2011年1月至2014年3月在荔浦县恒通泡沫厂务工，务工期间原告工资、奖金每月平均收入为2579.5元。 一审法院认为，一、关于原告损失的问题。原告所花费的医疗费、住宿费等应提供相应的发票予以证实，对原告主张无发票的部分住宿费，不予支持。至于原告主张的交通费，虽大部分无交通费发票或票据有瑕疵，但有相关医疗费发票及疾病证明书能够佐证确实发生，酌情认定交通费为3000元。原告主张误工费计算至定残前一日，但原告于2014年6月在首都医科大学附属北京妇产医院住院治疗时已完成手术，术后于2014年7月17日至8月24日在桂林市妇女儿童医院住院做后续康复治疗，其病情已基本稳定，是否构成伤残亦已成定局。且原告因本案损害诉讼周期较长，误工期计算至定残前一日并不必然合理；其二，原告构成伤残并不必然丧失劳动能力，参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，输卵管、卵巢、子宫损伤误工期为90日，因此，应从2013年6月21日被告荔浦市人民医院第一次作出误诊的病理报告起计算至原告2014年8月24日出院另计90日止，计算误工期限为17个月更为合理。至于原告所主张的后续治疗费用，因无具体标准，原告可在实际发生后另行主张。原告多次住院治疗仅在2014年8月24日桂林市妇女儿童医院的出院记录中医嘱有“加强营养”，故对原告主张该期间的营养费2040元予以支持，其余部分不予支持。原告人体损伤经鉴定构成七级残疾、八级残疾、九级残疾各一处，其主张残疾赔偿系数为50%合法有据，予以支持。鉴于原告造成多处残疾，且因此导致无法生育，其主张精神抚慰金30000元予以支持。参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,结合原告诉请，原告本案的具体损失如下：1、医药费51169.21元，2、住院伙食补助费100元/天×66天=6600元，3、护理费140.1元/天×66天=9240.6元，4、误工费2579.5元/月×17个月=43851.5元，5、营养费2040元，6、残疾赔偿金30502元/年×20年×50%=305020元，7交通费3325元，8、住宿费229元，9、鉴定费12765元，10、精神抚慰金30000元，以上合计464239.71元。二、关于原告损失被告是否应承担赔偿责任的问题。一审法院依法委托的湖北同济法医学司法鉴定中心及广西金桂司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，均认定被告荔浦市人民医院的医疗行为与原告汤艳损害后果间存在一定因果关系，医疗过错行为与损害后果间参与度评为D级，40-60%（平均50%，仅供参考），原告自身疾病也与损害后果相关。本案原告在被告医院诊疗过程中，被告及其医生的行为虽未直接对原告身体造成损害，但因被告出具的错误诊断，使原告错过最佳诊断时机，亦使病情加重，加大治理难度，被告行为对原告损害的扩大具有过错，酌情认定被告荔浦市人民医院对原告损失承担50%的赔偿责任，即464239.71元×50%=232119.86元。至于被告辩解原告医疗费已获得医疗保险，不应获重复赔偿的问题。因医疗保险只是社会保障的基本手段，与本案侵权行为并非同一法律关系，社会保险不能成为侵权人减轻侵权责任的理由，故原告获得保险的医疗费不应从本案中减除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告荔浦市人民医院赔偿原告汤艳各项损失232119.86元；二、驳回原告汤艳的其他诉讼请求。本案受理费12200元，由原告汤艳负担7450元，由被告荔浦市人民医院负担4750元。 本院二审期间上诉人向本院提交了术后复查费用为9601.53元的发票23张，认为应当由被上诉人承担。 经本院组织质证，被上诉人发表质证意见如下：对发票的真实性无异议。上诉人说术后复查医疗费9601.53元，被上诉人核算的结果是9290.19元，这部分费用可以计算，具体准确数额由法院核实。经本院核实，上诉人提供的23张发票，合计金额为9601.53元，本院予以确认。 经审查，一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为：关于被上诉人在本案中是否应当承担全部责任的问题。一审法院委托的湖北同济法医学司法鉴定中心及广西金桂司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，均认定被上诉人荔浦市人民医院的医疗行为与上诉人汤艳损害后果间存在一定因果关系，医疗过错行为与损害后果间参与度评为D级，40-60%（平均50%，仅供参考），上诉人自身疾病也与损害后果相关。确定被上诉人在本案中的过错责任大小，应当综合本案中上诉人自身疾病，被上诉人在治疗上诉人的过程中存在的过错等各方面的因素进行考量。一审判决根据鉴定意见确定被上诉人作为医方的过错赔偿责任为50%，并无明显不当，未违反民事审判的公平原则。 关于上诉人的误工期计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人于2014年6月在首都医科大学附属北京妇产医院住院治疗时已完成手术，术后于2014年7月17日至8月24日在桂林市妇女儿童医院住院做后续康复治疗，其病情已基本稳定，上诉人亦陈述在2014年8月之后主要是做后续的病情复查。上诉人也没有提供证据证明在此之后因伤致残导致持续误工，故，上诉人要求误工时间计算至定残日前一天，不符合法律的规定。一审判决根据本案的实际情况，计算上诉人误工期限为17个月，并无不当。 关于一审判决确定上诉人的精神损害抚慰金30000元是否过低的问题。一审法院综合考量被上诉人的过错程度以及造成上诉人损害后果的程度，酌情确定精神损害抚慰金30000元，无明显不当。上诉人主张精神损害抚慰金50000元的理由不充分，本院不予采纳。 关于上诉人主张的术后复查医疗费用9601.53元的问题，因上诉人在本院提供了相关的发票予以证实，被上诉人亦表示可以予以计算。故，本院予以采纳，并由被上诉人承担复查医疗费用9601.53元的50%，即4800.77元。结合一审判决认定的被上诉人应当赔偿上诉人损失232119.86元，被上诉人还应赔偿上诉人损失236920.63元。 综上所述，对上诉人的上诉请求合理部分，本院予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但因本案二审期间出现了新证据，一审判决对上诉人部分主张未予支持，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1572号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区荔浦市人民法院（2018）桂0331民初1572号民事判决第一项为：被上诉人荔浦市人民医院赔偿上诉人汤艳各项损失236920.63元。 一审案件受理费12200元，由上诉人汤艳负担7000元，由被上诉人荔浦市人民医院负担5200元；二审案件受理费12212元，由上诉人汤艳负担12000元，由被上诉人荔浦市人民医院负担212元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年六月二十四日 法官助理  张 芳 书 记 员  文 静