广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初1842号原告：刘秋中，男，1965年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚海云，广东品政律师事务所律师。被告：黄小梅，女，1984年1月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄秋荣（被告黄小梅之父），住广东省中山市。原告刘秋中与被告黄小梅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年4月13日、2019年3月4日公开开庭进行了审理。原告刘秋中的委托诉讼代理人冯万明、姚海云，被告黄小梅及其委托诉讼代理人黄秋荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告支付原告工程款、垫付材料费合计56470元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。事实和理由：2014年，原、被告口头约定将被告位于中山市××镇同××社区福××村的房屋工程以包工不包料的方式发包给原告施工。承接工程后，原告施工建设了两层。施工过程中，原告代被告垫付材料费32720元。后因施工过程中混凝土质量不合格造成二层立柱质量问题，被告另案起诉原告，现该案已终审判决。经计算，原告完成的工程款为81470元。截至起诉之日，被告仅支付原告款项25000元，剩余56470元经多次催讨未果。为维护自己的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告辩称，原告的诉讼请求没有依据。因为被告的房屋未完工，而其已预付了25000元，并代原告支付了每人一半的机械使用费2100元（泵机3次3000元，吊机2次1200元，每人2100元），合计27100元。涉案工程以每平方米350元计算，除安装水电外，其余工程均应由原告负责。因原告不愿承担责任导致停工，后原告拆了排栅。购买模板等是原告必须使用的工具，所有费用应由其自行承担，与被告无关。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2014年，原、被告口头约定将位于中山市××镇同××社区福××村的被告房屋建设工程（下称涉案工程）以包工不包料的方式发包给原告施工，单价按楼面面积每平方米350元计算。施工期间，在进行二层立柱施工时，因故出现质量问题，双方产生纠纷和诉讼，停工至今。期间，被告已向原告预付工程款（人工）25000元，并为原告垫付了原告应分担的雇请机械费用2100元。2015年5月29日，被告因前述二层立柱质量问题诉至本院。本院经审理作出（2015）中二法民一初字第849号民事判决，认定双方以口头方式达成的建设工程施工合同应认定无效，但被告可以工程质量问题为由主张权利，并最终认定因质量问题产生的责任（修复）由原、被告双方各自承担50%。被告不服提起上诉，中山市中级人民法院经审理作出（2017）粤20民终2610号民事判决（生效判决），驳回上诉，维持原判。此后，被告又向广东省高级人民法院申请再审，但被以（2018）粤民申5952号民事裁定驳回。原、被告双方当庭一致表示同意不再继续履行合同。诉讼期间，本院依原告申请委托广东正中信德建设工程咨询有限公司对涉案工程已完成的工程量进行造价鉴定，该司于2018年12月13日出具中信造字（2018）0457号造价鉴定报告（征求意见稿）。经双方当事人质证并向该司反馈后，该司于2019年1月29日出具回复函及中信造字（2018）0457号造价鉴定报告。鉴定意见认为，涉案工程的确定性造价为63154.20元、推断性造价为772.11元、供选择性造价为1208.65元。回复函说明称，原告所提人工费单价过低无约定及规定依据，不作为鉴定依据；被告所提安全文明施工费，是按照行政主管部门规定计取；被告所提租用设备机器中柴油重复计算费用，为其个人见解，不存在重复计算；被告所提垂直运输费用，首层部分为确定性造价，二层部分因未完全形成建筑面积，但已施工完成结构柱，工程量按1/2计算，列入推断性造价由法院裁定；被告所提凿桩头人工装卸汽车运石方、余方弃置费用，为正常施工过程中应发生的费用，被告提出非原告所做，列入供选择性造价由法院裁定；被告所提材料检验试验费、预算包干费，其中预算包干费按现行计价规范、定额规定计算，为确定性造价，而材料检验试验费（234.09元）如原告能提供相关材料检验报告或相关发票应予计取，列入供选择性造价由法院裁定；被告所提泵送混凝土增加费（932.51元）过低没有依据，承担责任问题（双方各一半）由法院裁定。再经双方当事人质证，双方均表示同意按上述鉴定意见对工程款进行结算。庭后，原告提交情况说明称，其诉称的垫付材料费32720元已包含在工程造价鉴定报告确定的总造价之内；同意承担被告为其垫付的雇请机械费用2100元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案原、被告双方以口头方式达成建设工程施工合同关系，且该合同无效，已经前案生效判决认定，双方均无异议，本院予以认定。虽然涉案工程因故未完工，但因双方均明确表示不再继续履行合同；且虽然涉案合同无效，但前案已对原告已完成的工程的相关质量问题进行了处理，原告亦被判定分担相应的质量问题责任（修复）。故应认定，对于原告已完成的工程（经修复后）应视为合格，且在合同不再继续履行的场合应予据实结算。由于本院已委托有法定资质的造价鉴定机构对已完成的工程造价进行司法鉴定，双方亦明确表示同意按鉴定意见对工程款进行结算，故本院认定按鉴定意见进行结算。按鉴定意见，已完成的工程造价合计65134.96元（63154.20元+772.11元+1208.65元）（含原告所称垫付材料费）；对于双方提出异议未被鉴定意见采纳及单列说明由法院裁定的部分，本院均不予采纳和认定，不作调整和扣除；对于被告所提垂直运输费用中的二层部分，鉴定意见列入推断性造价，在被告没有举证推翻的场合，本院不予采纳和认定，不作扣除；被告所提凿桩头人工装卸汽车运石方、余方弃置费用，鉴定意见以其为正常施工过程中应发生的费用为由列入供选择性造价，在被告未能举证证实非原告所做的场合，本院不予采纳和认定，不作扣除；被告所提材料检验试验费234.09元，鉴定意见已说明在原告能提供相关材料检验报告或相关发票时方予计取，并列入供选择性造价，故在原告未提供相关材料检验报告或相关发票的场合，本院认定不予计取，应作扣除；被告所提泵送混凝土增加费932.51元，在双方已另行分担相关雇请机械费用（共4200元，各分担2100元）的场合，应作扣除。因此，本案工程款（含原告所称垫付材料费）应结算为63968.36元（65134.96元－234.09元－932.51元）。综上，本案工程款（含原告所称垫付材料费）结算为63968.36元，扣除被告已支付的25000元及为原告垫付的雇请机械费用2100元，尚应支付36868.36元（63968.36元－25000元－2100元）。故原告诉讼请求被告支付工程款（含垫付材料费）56470元部分有理，本院予以支持为36868.36元；超出部分无理，本院不予支持。另因本案中不存在被告逾期支付工程款的问题，双方系因部分工程质量问题产生纠纷而停工，并最终终止履行合同，故原告诉讼请求对最终结算确定的尚应支付的工程款计算利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、被告黄小梅于判决发生法律效力之日立即向原告刘秋中支付工程款（含垫付材料费）36868.36元；二、驳回原告刘秋中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计606元，由原告刘秋中负担245元（已付606元），被告黄小梅负担361元；造价鉴定费5200元，由原告刘秋中负担2600元（已付5200元），被告黄小梅负担2600元。上述费用合计由被告黄小梅负担2961元，均已由原告刘秋中垫付，被告黄小梅应在判决生效之日一并迳付给原告刘秋中，本院不另行收退。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  张庆争二〇一九年六月二十八日书记员  何尧敏