广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法民二终字第222号上诉人（原审被告）：中山市广弘服饰有限公司。法定代表人：黄淑娟。委托代理人：谢洪雁、林小霞，均系广东铭致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟艳玲。上诉人中山市广弘服饰有限公司（以下简称“广弘公司”）因与被上诉人钟艳玲承揽合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法民二初字第568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2012年5月15日，钟艳玲以未在工商部门登记的“乐怡羽绒服厂（爱龙）”的名义与广弘公司签订了编号为E12-130号《广弘服饰外加工合同》一份，合同约定：一、钟艳玲为广弘公司加工生产货号112355331、数量200件、单价196.21元、合计金额39242元、交货期为6月25日，设计号为0331。合计金额201008.1元。二、相关约定：1.主要材料由钟艳玲提供，其它辅料由广弘公司提供。2.钟艳玲在交货前10天提供免费服装（每款3件）供广弘公司作为验货前检用。三、付款方式为（1）付订金30%，（2）月结30天70%。四、质量检验与赔偿。1、钟艳玲保证按广弘公司审批确认样板生产，产品达国家质量标准为一等品，并符合该批产品货样规格质量要求。2、广弘公司在收到货后如发现并确认产品质量不符合要求，由钟艳玲承担全部责任。3、广弘公司验收有质量问题的产品，钟艳玲无条件接受退货或返工处理，钟艳玲必须承担退货与返工所带来一切直接损失的费用（银行费用、运费、保险费、商检费）。五、延误交货罚款。钟艳玲如超出合同签订交货期三天，则按合同总金额的10%金额罚款，超出7天以上广弘公司有权取消该合同，钟艳玲必须按本合同金额赔偿给广弘公司。因广弘公司物料迟交质量问题导致延误交货，双方可重新商定货期，并经双方书面确认生效。2012年8月7日，钟艳玲与广弘公司签订了编号为E12-181号《广弘服饰外加工合同》一份，合同约定：一、钟艳玲为广弘公司加工生产货号112361305、数量60件、单价33元、合计金额1980元、交货期为8月20日，设计号为0305。合计金额1980元。二、相关约定：1.主要材料由钟艳玲提供，其它辅料由广弘公司提供。2.钟艳玲在交货前10天提供免费服装（每款3件）供广弘公司作为验货前检用。三、付款方式为月结30天。四、质量检验与赔偿。1、钟艳玲保证按广弘公司审批确认样板生产，产品达国家质量标准为一等品，并符合该批产品货样规格质量要求。2、广弘公司在收到货后如发现并确认产品质量不符合要求，由钟艳玲承担全部责任。3、广弘公司验收有质量问题的产品，钟艳玲无条件接受退货或返工处理，钟艳玲必须承担退货与返工所带来一切直接损失的费用（银行费用、运费、保险费、商检费）。五、延误交货罚款。钟艳玲如超出合同签订交货期三天，则按合同总金额的10%金额罚款，超出7天以上广弘公司有权取消该合同，钟艳玲必须按本合同金额赔偿给广弘公司。因广弘公司物料迟交质量问题导致延误交货，双方可重新商定货期，并经双方书面确认生效。2012年8月15日，钟艳玲与广弘公司签订了编号为E12-183号《广弘服饰外加工合同》一份，合同约定：一、钟艳玲为广弘公司加工序号1生产货号112455159、数量120件、单价372元、合计金额44640元、交货期为9月15日，设计号为Z-0159。序号20生产货号112456228、数量120件、单价248元、合计金额29520元、交货期为9月15日，设计号为Z-0228。序号1-20的产品合计金额为902040元。二、相关约定：1.主要材料由钟艳玲提供，其它辅料由广弘公司提供。2.钟艳玲在交货前10天提供免费服装（每款3件）供广弘公司作为验货前检用。三、付款方式为（1）付订金30%，（2）月结30天70%。四、质量检验与赔偿。1、钟艳玲保证按广弘公司审批确认样板生产，产品达国家质量标准为一等品，并符合该批产品货样规格质量要求。2、广弘公司在收到货后如发现并确认产品质量不符合要求，由钟艳玲承担全部责任。3、广弘公司验收有质量问题的产品，钟艳玲无条件接受退货或返工处理，钟艳玲必须承担退货与返工所带来一切直接损失的费用（银行费用、运费、保险费、商检费）。五、延误交货罚款。钟艳玲如超出合同签订交货期三天，则按合同总金额的10%金额罚款，超出7天以上广弘公司有权取消该合同，钟艳玲必须按本合同金额赔偿给广弘公司。因广弘公司物料迟交质量问题导致延误交货，双方可重新商定货期，并经双方书面确认生效。2012年11月9日、11月16日、11月22日、12月24日、2013年1月15日、1月22日，广弘公司的质量检查员分别对钟艳玲承揽加工的羽绒服进行了检查并提出了检查结论。2012年9月15日、9月17日、11月5日、11月14日、2013年1月11日、1月16日、1月24日，广弘公司员工周萍分别签收了钟艳玲交付承揽加工后的羽绒服。钟艳玲认为依约供货后，广弘公司没有依约按时付清货款经多次催款无果，遂于2013年7月18日向原审法院提起诉讼。另查明：钟艳玲与广弘公司一审中确认三份合同货款的支付明细如下：（一）、合同编号为E12-130，2012年6月14日广弘公司支付订金60302.43元，2012年11月12日支付货款42105.85元，该合同总额为201008.10元，应付货款170822.35元，已付货款102408.28元，未付货款68414.07元。（二）、合同编号为E12-181，该合同总额为1980元，应付货款为1980元，货款未付。（三）、合同编号为E12-183，2012年8月17日支付100000元，9月14日支付100050元，10月29日支付30000元，11月12日支付40562元，该合同总额为902040元，应付货款777303.40元，未付货款506691.40元。上述三份合同总金额为1105028.10元，实际应付货款950105.75元，已付货款373020.28元，未付货款为577085.50元。钟艳玲与广弘公司一审中确认三份合同的实际交货时间如下：（一）、合同编号为E12-130，款号为112355331、112355063在约定的2012年6月25日交货期内交货；款号为112356097约定交货期为2012年6月25日，实际交货日期为2012年9月15日及9月17日。（二）、合同编号为E12-181，款号为112361305，约定的交货期为2012年8月20日，实际交货日期为2012年9月15日。（三）、合同编号为E12-183，各款号约定交货时间均为2012年9月15日，除款号为112456482、112451199、112455600没有交货外，其他款号货物实际交货的实际均超出约定交货时间30日以上。原审法院审理认为：钟艳玲、广弘公司双方在平等、互利、协商一致的基础上签订的《广弘服饰外加工合同》，是双方的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果的同时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”钟艳玲按双方合同约定交付了货物，广弘公司没有依约支付货款，即属违约，应承担违约责任，因此原审法院对钟艳玲诉请广弘公司支付相应的货款及逾期付款利息的请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由于钟艳玲逾期交付货物，按双方合同约定如超出签订交货期三天的，钟艳玲需按合同总金额的10%罚款，此约定应为违约金支付方式的约定，钟艳玲在上述三份合同中均违反合同约定的期限交货，亦属违约，按钟艳玲、广弘公司双方约定，钟艳玲应按合同总金额的10%支付违约金给广弘公司，经计算三份合同总金额为1105028.10元，因此钟艳玲应支付给广弘公司的违约金为110502.81元（1105028.10元×10%），而广弘公司尚欠钟艳玲货款577085.50元，扣除上述违约金后广弘公司还应支付给钟艳玲货款为466582.69元。关于钟艳玲诉请的逾期付款利息问题。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”本案中由于钟艳玲、广弘公司双方并未约定逾期付款利息的计算标准，因此本案的逾期付款利息可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。钟艳玲按贷款年利率6%计算并未超出上述标准，原审法院予以采纳，另按双方合同约定货款均为月结30天，合同编号为E12-130最后一笔实际交货时间为2012年9月17日，未付货款68414.07元应从2012年10月18日开始计算，至2013年12月31日的逾期付款利息为4937.05元（68414.07元×6%×439天÷365天）；合同编号为E12-181实际交货时间为2012年9月15日，未付货款1980元应从2012年10月16日开始计算，至2013年12月31日的逾期付款利息为143.53元（1980元×6%×441天÷365天）；合同编号为E12-183最后一笔实际交货时间为2013年1月24日，未付货款为506691.40元应从2013年2月24日开始计算，至2013年12月31日的逾期付款利息为25820.43元（25820.43元×6%×310天÷365天），上述三份合同暂计至2013年12月31日的逾期付款利息共30901.01元，因此原审法院对钟艳玲请求暂计至2013年12月31日的逾期付款利息在30901.01元内予以支持，对超出的部分不予支持。关于广弘公司认为钟艳玲加工的羽绒服质量未达合同约定之要求，致使广弘公司产生巨大的经济损失的抗辩。经审查，广弘公司提交的与合肥市昊锐商贸有限公司达成赔偿和解协议中的理由是广弘公司未能按时交货所致，并未提及产品存在质量问题，另外从证据中可知，广弘公司是有派出质检工作人员对钟艳玲承揽加工的产品进行抽查的，广弘公司如发现质量问题应拒绝接受货物，但现实情况是广弘公司接收了钟艳玲的货物至开庭才提出质量问题，因此广弘公司的抗辩理由难以令人采信。此外，广弘公司庭审中要求鉴定产品的问题。钟艳玲、广弘公司双方在合同中均有约定“按广弘公司审批确认的样品生产，产品达国家质量标准为一等品”，但由于广弘公司未能提供经其审批确认的样品以作鉴定标准，双方也没有对双方确认之“样品”进行封存处理，以样品质量参数进行生产，庭审中广弘公司提出的鉴定意见，无论由钟艳玲、广弘公司双方任一方提交产品均没有样品以作鉴定，而且双方并未约定钟艳玲承揽的产品必须达到国家质量标准才接受。因此该鉴定难以进行，根据“谁主张、谁举证”的规则，由于广弘公司未能提供样品以作鉴定标准，该举证不能的不利后果应由广弘公司承担，原审法院对广弘公司的此抗辩理由不予采信。关于广弘公司认为钟艳玲未按合同约定时间交货的行为已构成违约，应当依合同约定承担赔偿责任，广弘公司无需向钟艳玲支付货款的抗辩，由于钟艳玲、广弘公司双方在合同中已约定钟艳玲迟延交货的惩罚条款，而且广弘公司有权对钟艳玲迟延7天交货的产品予以拒绝甚至可取消该合同，但广弘公司并未行使其权利，且其已接受钟艳玲迟延交货的产品，因此原审法院认为对迟延交货的产品广弘公司是以行为表示继续履行的。此外，原审法院对钟艳玲迟延交货的行为已作出处理，故原审法院对广弘公司的此抗辩理由亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广弘公司应自判决生效之日起10天内支付钟艳玲货款466582.69元及相应逾期付款利息30901.01元（此逾期付款利息暂计至2013年12月31日，此后逾期付款利息以466582.69元为本金按中国人民银行公布同期同类贷款利率从2014年1月1日起计至实际清偿日止）。二、驳回钟艳玲其他诉讼请求。如果广弘公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10186元，保全费3409元，合共13595元，由钟艳玲负担1946元，广弘公司负担11649元。上诉人广弘公司不服原审判决，上诉称：一、钟艳玲共有430件衣服并未实际交货，应当按合同约定向广弘公司赔偿902040元。广弘公司于2012年8月15日与钟艳玲签订《广弘服饰外加工合同》（合同编号：E12-183），合同约定钟艳玲需于2012年10月15日前将合同列明的20种不同生产货号的衣服成品送至广弘公司指定的地点。然而时至起诉时钟艳玲尚有货号为112456482、112451199、11245600的共430件衣服成品并未实际交付。一审庭审过程中，钟艳玲承认其已经生产了三个货号的衣服成品，却没有向广弘公司交付货物，其自始没有实际交货的行为已经构成了根本违约，根据合同第五条之约定，钟艳玲超出7天以上交货的必须按本合同金额人民币902040元向广弘公司进行赔偿，广弘公司无须向钟艳玲支付货款。二、钟艳玲未按合同约定时间交货的行为已经构成违约，应当依合同约定承担赔偿责任，广弘公司无需支付钟艳玲货款。双方签订的三份加工合同均明确约定了产品的交货期限，但钟艳玲均未能按合同约定时间交货。钟艳玲作为羽绒服的加工方应当知道制作、销售羽绒服具有很强的季节性，由于其迟延履行交货义务，势必造成广弘公司错过最佳销售季节，造成巨大的经济损失，广弘公司只能选择打折出售货物以减少损失，钟艳玲应当赔偿广弘公司由此造成的60万元损失，且广弘公司无需向钟艳玲支付货款。三、钟艳玲故意阻碍质量鉴定的进行，由此应当承担举证不能的责任。钟艳玲曾于2014年2月27日的庭审过程中明确表示对于编号为E12-183的合同仍有334件羽绒服在其厂内没有交货，广弘公司因此向法庭申请质量鉴定，要求从334件羽绒服中抽取质量检测的样本。然而钟艳玲在2014年3月27日的庭审中却突然表示所有羽绒服已被供应商取走以抵偿所欠货款，但对此却未提供任何有效单据。钟艳玲的行为明显是为了阻碍质量鉴定的进行，以掩饰其所生产的羽绒服质量不合格的事实，对此钟艳玲应当承担举证不能的责任。综上，广弘公司上诉请求二审法院依法撤销原判决并依法驳回钟艳玲的诉讼请求，本案的全部诉讼费用由钟艳玲承担。被上诉人钟艳玲答辩称：1、广弘公司认为钟艳玲故意不交货，但其是清楚钟艳玲的经济状况的。由于广弘公司没有一次性支付订金给钟艳玲，且6月份的加工费也没有支付，所以钟艳玲的工人工资和物料费用都是先行垫付的，并将该情况告知广弘公司的法定代表人。但钟艳玲为了尽快交付成品给广弘公司，高利息贷款支付了工人工资，才把一部分的货物交付给广弘公司。现广弘公司要求钟艳玲支付90多万元的赔偿款诉讼前并没有提出过，钟艳玲逾期交货的情况广弘公司是知悉的，也没有与钟艳玲进行协商解决。2、广弘公司认为钟艳玲没有按合同交货，实际系因为钟艳玲没有订金订购原材料，没有资金进行生产。如果是钟艳玲违约，亦是由于广弘公司违约在先。广弘公司进行打折出售货物没有知会钟艳玲，钟艳玲在一审开庭时才知道该事实，而且广弘公司打折是其单方面的行为。3、钟艳玲在没有资金支付员工工资和原材料的情况下，工人和供应商就把衣服扣起来，锁在仓库里。2013年期间，工人和供应商要求钟艳玲支付全部所欠款项，但广弘公司总以各种手段拖延本案，以致钟艳玲无法支付，所以工人和供应商在没有通知钟艳玲的情况下就把全部库存成品处理掉，钟艳玲在开庭之后到工厂查看才知道这一情况，钟艳玲并没有阻止广弘公司进行鉴定的故意。本院经二审审理，除对原审判决所查明的事实予以确认外，另查明：广弘公司已以钟艳玲迟延交货以及所交付的货物质量、数量不符合合同约定构成违约为由起诉至原审法院，请求钟艳玲支付违约金及赔偿损失。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”的规定，结合广弘公司的上诉请求，归纳诉辩双方的意见，本案具体分析如下：关于广弘公司是否有权解除涉案合同并要求钟艳玲赔偿的问题。广弘公司上诉认为钟艳玲延迟交货已超过7天，其有权取消合同且钟艳玲应依约赔偿902040元，赔偿款与所欠的货款相抵扣后，广弘公司无需向钟艳玲支付货款。根据广弘公司与钟艳玲签订的涉案加工合同约定，如钟艳玲超出合同约定的交货期7天以上的，广弘公司有权取消合同，钟艳玲应按合同全部金额赔偿给广弘公司。查明的事实显示，钟艳玲虽至今未向广弘公司交付涉案加工合同编号为E12-183项下生产货号为112456482、112451199、112455600的服装，已远远超过7天的交货期，但该加工合同项下的生产货号为20个，总计2950件服装，而钟艳玲没有交货的服装件数根据约定仅为430件，广弘公司在钟艳玲迟延交付合同部分货物的情况下，已接受该合同的其他加工货物，并从未向钟艳玲主张解除合同的权利，继续接受货物应视为其以行为表明愿意继续履行合同，放弃合同赋予的解除合同的权利。加之广弘公司已对上述钟艳玲迟延交货的违约事实另行提起诉讼，所涉法律关系应由另案调整。故广弘公司的上述上诉主张理据不足，本院不予支持。关于钟艳玲有否阻止本案质量鉴定进行的问题。广弘公司认为钟艳玲一审庭审时确认还有库存334件服装尚未交货，但在广弘公司申请质量鉴定后又表示库存的服装已被供应商取走，故意致本案质量鉴定无法进行，应承担相应的责任。本院认为，广弘公司提出产品质量异议并申请质量鉴定是其正当权利，但其因而有义务提供可供鉴定的检材。由于本案双方在合同中约定“按广弘公司审批确认的样品生产，产品达国家质量标准为一等品”，即案涉服装质量标准是经广弘公司审批确认的样品。而该样品应由广弘公司实际控制，广弘公司亦足以可以以钟艳玲交付的货物进行提交作为检材对比鉴定，但广弘公司在继续可以举证的情形下未继续举证。钟艳玲陈述库存产品已被供应商取走的事实真伪不明，不能据此直接推定钟艳玲作虚假陈述而故意阻碍鉴定的结论。如前所述，广弘公司具有可以提供检材的条件而未提供，鉴定不能的举证责任未发生转移，仍应由其承担。故广弘公司的上述意见依据不足，本院不予采纳。至于广弘公司主张因钟艳玲迟延交货致其低价销售货物受到经济损失的上诉意见，因广弘公司已就此事由提起诉讼，故本院在此不予调整。综上所述，钟艳玲与广弘公司签订加工合同并依约交付货物后，广弘公司拒不支付货款，已构成违约，应承担违约责任。广弘公司上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10186元，由中山市广弘服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡镇海代理审判员  郭 堃代理审判员  罗晓云二〇一四年十月二十四日书 记 员  梁启洪张晓明