青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（20130东民二初字第13号原告石峰，女，汉族，生于1972年12月31日。委托代理人高宁，青海金略律师事务所律师。被告青海鑫盛隆源房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市。法定代表人张少群，该公司董事长。委托代理人祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。���告石峰诉被告青海鑫盛隆源房产开发公司商品房代理销售合同纠纷一案，本院于2013年4月25日受理后，依法组成由法官赵华清担任审判长，法官祝玉芝、贾新参加的合议庭审理本案。2013年6月3日召集双方当事人进行庭前证据交换。并于同年7月8日公开开庭审理了本案，原告石峰及其委托代理人高宁、被告青海鑫盛隆源房产开发公司的委托代理人祁辉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石峰诉称，2010年，被告青海鑫盛隆源房产开发公司邀请原告来公司协助被告开发“鑫盛.都市名城”住宅小区项目，并聘请原告担任该项目销售部及前期拓展部经理。因项目前期经费紧张，被告向原告承诺，每月先暂时给原告支付基本生活费，待项目具备内部认购或销售条件时，由原告以内部承包的方式承包销售，被告及时按月向乙方支付销售佣金，销售佣金不低于总销售��的1%。被告若不将该项目承包给原告销售，须向原告赔偿原告可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金。2010年12月20日，原、被告双方签订“协议书”，对上述承诺的内容以书面合同的形式进行了确认。达成协议后，原告为项目的前期开发办理相关手续、搞拆迁、拉认购，付出了自己的劳动。到2013年元月，项目初具规模，认购销售旺盛。此时，公司内部经营发生变化，新上任总经理只看到原告在销售中可以获得的利益，没有看到原告先前无偿的付出，无视公司与原告签订的合同，在原告请病假期间，擅自将该项目转交给他人销售。2013年3月7日，原告病愈上班，发现被人替代，找被告理论时，被公司人员殴打并强行将原告从销售部拖走，致原告受伤住院。故诉至法院，要求判令被告：一、给付销售佣金186241元；二、承担违约责任，支付违约金858739元，三��继续履行合同；四、承担原告支出9000元的鉴定费用。审理中，原告放弃第三项请求即：判令被告继续履行合同的诉讼请求。原告石峰为证明自己的主张，向本院提交了以下五份证据：1、协议书。证明内容及方向：①原告石峰身份是被告内部聘用的销售部及项目拓展部经理，工资仅为基本生活费，明显低于同行同类水平，由此印证，原告作为一名有资质的中介经济师，仅仅领取生活费而在被告公司身兼数职，是为了取得协议第2项中的内部承包代理销售权（见协议第1项）；被告作为对原告工作的报酬，承诺当该项目具备内部认购或销售条件时，被告应当以内部承包的方式，将项目承包给原告并及时按月向原告支付销售佣金（见协议第2项）；双方约定的代理销售佣金为不低于房款的1%。双方明确约定若被告不将项目承包给原告销售时，应当承担“向原告赔偿原告可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金。”2、工资表及房地产经纪人资格证。从被告提交的工资表中随意抽取的2010年、2012年、2013年的三份工资表证明原告实际领取的工资每月为1500元至2000元，作为一名房地产经纪人，每月的工资仅为基本生活费，是因为公司另有承诺，承诺将商品房代理销售权承包给自己。3、法院调取及原告自存的住户认购房定金收据及佣金计算说明。证明原告已销售出的房屋单价及总房屋价款，根据1%的佣金约定，被告应当按约给原告支付186241元。4、2013－15号、2013－40号商品房预售许可证及违约金计算说明。证明自2013年起，被告已具备销售条件的房屋，若履行合同，原告应得的佣金，及被告撕毁合同应当给原告支付的违约金858739万元。5、2013年2月底小产请假证据及3月7日上班被殴打赶出公司的住院材料。证明被告将原告赶出公司销售部，单方撕毁协议的具体事实。被告青海鑫盛隆源房产开发公司答辩称，首先双方于2010年12月20日签订的《协议书》依据法律规定是附条件的协议，即具备销售的条件成就时合同方生效，若不具备销售条件，双方之间是劳动合同关系，当时公司还不具备销售条件，双方之间房屋委托代理销售关系不能成立，而双方之间的劳动关系在原告2013年3月8日离开的时候也已经解除，所以原告的主张不能成立；第二，关于原告主张的佣金186241元，计算欠缺证据佐证，应当以实际收取的房款乘以1%来计算佣金，但原告自己也无法明确实际收取的款项是多少？第三，原告要求违约金85万多元，是基于有效合同才能产生的违约金，我们的意见是销售条件没有具备，就没有计算违约金的基础，也没有证据明确证明，故该项诉求亦不能支持；第四，公司具备销售条件是在2013年4月27日，我们的意见是我们仍然同意将该项目承包给原告，仍然可以支付佣金，因此就不存在违约行为了。现在具备销售条件了，哪怕我们自己销售出去的，也可以计算到原告头上，来提取佣金。综上，原告的诉求不能成立，应当予以驳回。被告青海鑫盛隆源房产开发公司向本院提交以下证据予以证明：1、《协议书》。证明原告离开公司时商品房销售条件并不成就。2、《乐都县房地产管理局文件》乐房字（2012）55号、《城市商品法销售管理办法》（建设部令第131号）、《商品房销售管理办法》。证明未取得商品房预售许可证，不得进行商品房预售。3、《商品房销售许可证》。证明原告起诉时，该项目并不具备预售条件。4、鑫盛隆源公司2010年3月份至2013年3月份工资表。证明双方之间是劳动合同关系。5、《西宁市劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书》（宁劳人仲���2013第50号、《劳动仲裁申请书》。证明原告自己也认可截止2013年3月原告仍担任销售部经理和拓展部经理的事实。6、《报案材料》、《受案回执》。证明原告在不具备销售条件的情形下，擅自销售，并将销售款私自侵占的事实。7、《青海昆仑司法鉴定中心司法鉴定意见书》141号、1423号、143号，《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》（司鉴中心2014技鉴定第329号）。证明协议书上的公章存在虚假，张少群印章真实，文字先后顺序为先字后印。8、乐都县房地产管理局整改通知书。证明公司具备销售条件时间是2013年4月27号。对之前收取的定金等乐都县房管局明确下令整改。经本院庭审质证，双方对原、被告于2010年12月20日签订的《协议书》、（乐）房预售证第2013－15号、（乐）房预售证第2013－40号乐都县商品房预售许可证的真实性关联性、合法性��无异议，本院予以确认。应原告申请，本院依职权自乐都县房地产管理局调取了商品房买卖备案登记册，共15页，显示被告销售后已备案登记的住宅商品房共160套，销售总金额共计11730840元。对原告石峰提供的证据，被告青海鑫盛隆源房产开发公司质证认为：对证据1的真实性虽无异议，但该协议书是一份附条件的协议书，原告离开公司的时候公司不具备销售条件，双方之间是劳动合同关系，房屋委托销售关系条件不能成就；对证据2的真实性没有异议，工资表2010年是1500元，之后的两年原告的工资一直在上涨，也证明双方之间一直是劳动合同关系；对证据3的收据的真实性没有异议，佣金计算说明有异议。有重复计算的情况；对证据4许可证没有异议，1.2号楼取得许可证时原告已经离开公司，原告离开时间是2013年3月7日；对违约金计算基础及数据有异议，当时公司还���具备销售条件，双方之间房屋委托代理销售关系不能成立；对证据5关于原告被打与本案无关，公司另外聘用销售人员的事实不存在，我们现在是自己销售。对被告青海鑫盛隆源房产开发公司提供的证据，原告石峰质证认为：对证据1、2、3的真实性没有异议。对证明方向有异议，三份证据的证明方向与原告起诉的内容没有关联性，是被告为逃避责任，故意混淆视听。原告起诉的内容是：在原告付出艰辛后，被告单方撕毁承诺，直接以殴打的方式，将其赶出公司。要求认定的内容是被告是否有权单方撕毁合同，是否存在违约行为及违约后应当承担的责任。项目还未取得商品房预售许可，原告离开公司时商品房还不具备销售条件不代表被告可以随意撕毁承诺；对证据4、5的真实性没有异议，但是与本案原告的主张没有关联性。原告一直也认为自己在项目前期担任该项目销售部及前期拓展部经理，对此双方并没有争议；对证据6的真实性没有异议，但是该证据与被告要证明的内容没有任何关系，被告所说原告私自截留了一部分房款，但实际是该笔房款是在过年期间公司财务人员放假回家，没有人收取的情况下原告才暂时保管这部分房款，这个权利是公司赋予原告的，并不是原告私自拿走的。病假上班后，公司将原告的办公电脑搬走，所有的记录及原告当时转账的所有票据都在当时办公司的电脑和柜子里，目前原告也不知道给公司一共上交了多少，还应当交多少。对此，公司可以在算帐之后向原告主张，原告从来没有拒绝过，被告恶人先告状，以职务侵占报案后，公安机关作出了不予受理的回执。且这与本诉撕毁合同案无关；对证据7有异议，在鉴定中被告提供虚假的鉴定样本，导致鉴定的结论不能采用，被告也明确表示对合同的真��性没有异议，该证据与被告的主张自相矛盾；证据8与本案无关。对本院依职权调取的商品房买卖备案登记册，被告质证认为，房屋是被告取得销售许可证后自行销售的，与原告没有任何关系。该证据不应当作为计算原告诉求主张的佣金和违约金的依据；该证据仍然不够完整，应对相关商品房买卖合同和被告实际收取的销售款数额进行调取或指定原告进行举证说明。原告质证认为，备案登记不能全面反映实际的销售数量，一般开发商不会主动去登记，只有办理贷款时，才会不得不按规定去登记。已登记的160套并不是全部的销售数量。而且上次开庭，被告保守的说法也承认已销售了60%，但是据原告的了解，住宅房已全部销售。本院根据上述质证、认证的证据查明以下事实：2010年，被告青海鑫盛隆源房产开发公司招聘原告石峰来公司协助被告开发“鑫盛.都市名城”住宅小区项目，聘请原告担任该项目销售部及前期拓展部经理，并承诺将该住宅小区商品房承包给原告代理销售。2010年12月20日，被告就此事宜与原告签订了《协议书》。该协议书约定：1、当项目不具备内部认购或销售条件时，被告聘请原告为公司销售部、前期拓展部经理，协助公司办理“鑫盛.都市名城”小区的前期工作，被告负担原告每月工资2500元，并足额为原告交纳三金；2、当项目具备内部认购或销售条件时，被告应当以内部承包的方式将其开发的“鑫盛.都市名城”住宅小区项目承包给原告销售，并及时按月向原告支付销售佣金，销售佣金不低于总销售额的1%，销售人员由原告配备，被告无权干涉；3、若非原告原因，被告若不将本项目的销售承包给原告销售，被告需向原告赔偿原告可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金。协议签订��，原告为项目的前期开发办理相关手续、搞拆迁、拉认购，履行了合同的约定。2013年年初，在开发项目初具内部认购销售条件，原告进行认购工作时，公司内部经营管理的负责人发生变化，在原告请病假期间，另行安排人员代替了原告，取消了将住宅小区项目承包给原告代理销售的承诺。2013年3月7日，原告去上班，发现被人替代，与被告理论时，双方发生殴打，原告被赶出公司。另查明，根据乐都县商品房（乐）房预售证第2013－15号、2013－40号商品房预售许可证的记载，截止2013年12月13日，被告的“鑫盛.都市名城”住宅小区项目已具备销售条件的商品房总面积为37528.54平方米。其中住宅为29799.58平方米；商铺为6316.84平方米；其它1412.12平方米。经对被告在乐都县房产管理局销售登记备案的160套商品房的总销售额及总面积统计计算，住宅商品房的平均销售价为3936.59元／平方米。2013年7月8日被告青海鑫盛隆源房产开发公司当庭提出鉴定申请，申请对双方签订的《协议书》上印章的真假及印章与打印文字形成的先后顺序进行鉴定。本院委托青海昆仑司法鉴定中心对被告申请的事项进行了鉴定。2013年9月5日青海昆仑司法鉴定中心作出鉴定意见，因申请人青海鑫盛隆源房产开发公司提供的鉴定参照样本不符合规定，导致关于印章真假的结论不能使用。对此申请人只申请对印章与打印文字形成的先后顺序进行重新鉴定。2014年6月25日，本院收到上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书。被告青海鑫盛隆源房产开发公司遂放弃对《协议书》真实性表示异议的答辩主张。本院认为，本案的争议焦点有两点：1、原告是否有权要求被告支付佣金，佣金具体数额应如何确认？2、原告是否有权要求被告承担违约责任，违约金具体数额应如何确认？一、关于原告是否有权要求被告支付销售佣金、佣金的具体数额应如何确认的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案的原告只是收取了认购订金，还未收取房款，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，认购协议中没有关于商品房的付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等主要合同内容，不具备商品房买卖合同成立的条件。原告完成销售中的认购后，因被告单方终止了原告的代理销售权，其销售并未全面完成，不能直接按已销售的销售额收取佣金，对此，只能根据���方签订的《协议书》第三条约定处理，原告要求被告给付186241元销售佣金的诉讼请求不能成立。二、原告是否有权要求被告承担违约责任、违约金的具体数额应如何确认？本院认为，原、被告签订的《协议书》是双方真实意思表示，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。从合同内容看，原、被告签订的《协议书》是附条件的协议，原告取得内部承包代理销售权的条件是当项目不具备内部认购或销售条件时，原告要以公司销售部、前期拓展部经理的身份，协助公司办理“鑫盛.都市名城”小区的前期工作。协议签订后，原告按照合同约定接受被告聘用，担任被告销售部及前期拓展部经理，付出了自己的劳动，履行了合同约定的义务。被告也应当按照合同约定，在项目具备内部认购或销售条件时，将其开发的“鑫盛.都市名城”住宅小区项目承包���原告销售。现被告单方解除合同的行为违反了双方当事人的合同约定，也不具有法定的可以解除合同的情形，其将涉案商品房代理销售权收回另由他人销售的行为属于违约行为，应当承担合同约定的违约责任。关于违约金的确认，双方在《协议书》第三条约定：“若非原告原因，被告若不将本项目的销售承包给原告销售，被告需向原告赔偿原告可在本项目销售中获取全部佣金的50%作为违约金”。根据上述条款，双方当事人在协议中自行约定了计算违约金的方法，应从其约定。关于违约金的具体数额，按照被告在房产管理局登记备案的已销售商品房（均为住宅）共160套计算，时间自2013年5月至2014年7月14日，其平均价格能真实全面地反映涉案商品房的价格，160套的总面积除以总销售额所得出的平均价格为3840.46元平方米。已具备销售条件的29799.58平方米住宅商��房的销售额为1144444095元，按照双方约定的佣金不低于销售额的1%计算，原告可获得的销售佣金为11444441元，被告应当支付的违约金为佣金的50%，即572220.5元。关于原告请求的商铺可获得的销售佣金及其违约金，因目前原告不能提供确认商铺价格的相关证据，法院也无法查证与铺面价格有关的登记备案材料，无法确认违约金的具体数额，对此，原告可待有证据时另行主张相关的违约金。关于原告要求被告承担其支出的9000元鉴定费用的诉讼请求，因该费用是原告自行委托鉴定而产生的，其费用应自行承担，对此诉求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四十四条、第四十五条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条的规定，判决如下：���、被告青海鑫盛隆源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告石峰违约金572220.5元；二、驳回原告石峰的其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10662元，由被告青海鑫盛隆源房产地开发有限公司负担8530元，原告石峰承担2132元。鉴定费16200元由被告青海鑫盛隆源房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长  赵华清审判员  贾 新审判员  祝玉芝二〇一四年十月十三日书记员  王香玲