山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）烟刑二终字第72号原公诉机关烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）张振红，2012年8月30日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现羁押于烟台市看守所。辩护人王武，山东信力源律师事务所律师。烟台市牟平区人民法院审理烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人张振红犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于二0一四年七月四日作出（2013）烟牟刑初字第103号刑事判决。原审被告人张振红不服，提出上诉。本院于2014年8月14日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪被告人张振红系烟台市某公司经营部副经理。2007年负责该公司在烟台市某小区楼房销售工作。2011年9月至2012年6月间，被告人张振红采取隐瞒真相，一房两卖等手段，骗取韩某某、宋某某、邵某房款、车库款、办证费等费用，共计人民币1109709元。被告人张振红于2012年8月30日到公安机关投案。具体事实如下：1、2007年8月5日，烟台市某公司将位于烟台市某小区住宅卖给包某，双方签订了商品房买卖合同，包某支付价款。2011年9月，被告人张振红在包某不知情的情况下，将包某购买的住宅以烟台市某公司的名义卖给韩某某，骗取韩某某房款、办证费等共计人民币420945元。被告人张振红骗取的款项用于个人生活支出。原审判决认定上述事实的证据有：被害人韩恢复陈述；证人包玲、韩永志、黄书菊证言；书证；被告人供述。2、2009年12月15日，烟台市某公司将位于烟台市某住宅卖给烟台市甲公司。2011年10月，被告人张振红在烟台市甲公司不知情的情况下将该公司购买的住宅卖给邵某，骗取邵某房款、办证费等共计人民币548764元。2012年9月7日，烟台市甲公司办理了该套住宅的房屋所有权证书。被告人张振红骗取的款项用于个人生活支出。原审判决认定上述事实的证据有：证人邵某某（邵某父亲）、曲某某证言；书证；被告人供述。3、2007年10月3日，王某购买了位于烟台市某车库。2012年6月，被告人张振红在王某不知情的情况下，将王某购买的车库转卖给宋某某，骗取宋某某车库款人民币140000元。被告人张振红骗取的款项用于个人生活支出。原审判决认定上述事实的证据有：被害人宋某某陈述；证人王某证言；书证；被告人供述。二、职务侵占罪被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2009年3月至2012年7月间，采取私刻公司财务专用章、收取房款不上交等手段，先后多次将客户交付的购房款、车库款等共计人民币5198276.67元据为己有，用于日常生活消费及购买车辆、房屋等。2012年8月30日，被告人张振红到公安机关投案。案发后，被告人张振红向某公司退赃款人民币270万元；其亲属以车辆等财产折抵人民币220万元给某公司；公安机关扣押人民币30万元，并发还某公司。具体事实如下：1、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2009年3月，采取收取房款不上交等手段，将孙某某交付的购买位于该小区8号楼7号车库的车库款人民币112000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某某证言；书证；被告人供述。2、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2009年4月，采取收取房款不上交等手段，将李某某交付的购买该小区储藏室的储藏室款人民币36000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人李某某证言；书证；被告人供述。3、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2009年12月，采取收取房款不上交等手段，将刘某交付的购买位于该小区车库款人民币10万元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某、刘某某证言；书证；被告人供述。4、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2009年12月，采取收取房款不上交等手段，将赵某某交付的购买该小区储藏室款人民币13000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人赵某某证言；书证；被告人供述。5、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年4月，采取收取房款不上交等手段，将李某某交付的购买该小区储藏室款人民币28000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人李某某证言；书证；被告人供述。6、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年5月，采取收取房款不上交等手段，将孙某某交付的该小区车库款人民币11万元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某某证言；书证；被告人供述。7、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年5月，采取收取房款不上交等手段，将刘某交付的购买该小区车库款人民币10万元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某证言；书证；被告人供述。8、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年7月，采取收取房款不上交等手段，将谭某某交付的购买该小区房款人民币20000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人谭某某证言；书证；被告人供述。9、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年7月，采取收取房款不上交等手段，将高某交付的购买该小区储藏室款人民币2000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人高某证言；书证；被告人供述。10、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年9月，采取收取房款不上交等手段，将曲某某交付的购买该小区储藏室款人民币14000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人曲某某证言；书证；被告人供述。11、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年10月，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将孙某某交付的购买该小区储藏室款人民币35000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某某证言；书证；被告人供述。12、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年10月，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将都某某交付的该小区储藏室款人民币39000元，据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人都某某的证言；书证；被告人供述。13、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年11月，采取收取房款不上交等手段，将张某交付的购买该小区的房款人民币23万元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人张某证言；书证；被告人供述。14、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年，采取收取房款不上交等手段，将孙某购买该小区的房款人民币10万元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某证言；书证；被告人供述。15、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2010年，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将周某购买该小区的储藏室款人民币23000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人杨某某证言；书证；被告人供述。16、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年4月，采取收取房款不上交等手段，将王某某购买该小区的储藏室款人民币2000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人王某某证言；书证；被告人供述。17、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年5月，采取收取房款不上交等手段，将姜某某购买的储藏室款人民币28000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人姜某某证言；书证；被告人供述。18、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年8月，采取收取房款不上交等手段，将张某某、隋某某购买该小区的房款、办证费等共计人民币513900元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人隋某某证言；书证；被告人供述。19、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年9月，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将曲某某购买该小区的购房款、办证费等共计人民币267412元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人曲某某证言；书证；被告人供述。20、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年10月，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将丛某某购买该小区的购房款、办证费等共计人民币453922元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人丛某某证言；书证；被告人供述。21、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年10月，采取收取房款不上交等手段，将初某某购买该小区的购房款人民币38万元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人初某某证言；书证；被告人供述。22、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年12月，采取收取房款不上交等手段，将任某购买该小区的储藏室款人民币25000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人王某证言；书证；被告人供述。23、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售位于烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年12月，采取收取房款不上交等手段，将刘某购买该小区两套房屋的办证费共计人民币35457元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人王某某、刘某证言；书证；被告人供述。24、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年1月，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将韩某某购买网点房的房款、办证费等共计人民币271000元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人韩某某证言；书证；被告人供述。25、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年3月，采取收取房款不上交等手段，将于某某购买该小区的房款、办证费等共计人民币282137元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人于某某证实，2012年5月，其急需用钱，但是张振红一直拖延不给房产证，就找张振红借20万元；相关的书证；被告人张振红供述，于某某购买了某小区住宅，他以现金和转账支票的形式交付全部房款，其将30万元房款交给公司，剩余282137元被于某某借走20万元一直没有归还，还有82137元其没有交给公司，消费了。26、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年12月、2012年4月，采取收取房款不上交等手段，将崔某某购买该小区的房款、面积差价款等共计人民币41610元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人崔某某证言；书证；被告人供述。27、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年6月，采取收取房款不上交等手段，将王某某购买该小区的车库款、房屋办证费等共计人民币60067元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人王某某证言；书证；被告人供述。28、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年6月，采取收取房款不上交等手段，将曲某某购买该小区的购房款、办证费等共计人民币127813元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人曲某某证言；书证；被告人供述。29、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年4月、7月，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将姜某某购买的购房款、办证费等共计人民币316514.90元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人姜某某证言；书证；被告人供述。30、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2011年5月、2012年7月，采取收取房款不上交等手段，将苏某某购买该小区的车库款10万元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人苏某某证言；书证；被告人供述。31、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年7月，采取私刻财务专用章、收取房款不上交等手段，将田某某的购房款、办证费等共计人民币440760.14元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人田某某证言；书证；被告人供述。32、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年7月，采取收取房款不上交等手段，将陈某某购买该小区的购房款、办证费等共计人民币401590.93元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某某证言；书证；被告人供述。33、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年7月，采取收取房款不上交等手段，将姜某某购买该小区的购房款、办证费等共计人民币463511元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人姜某某证言；书证；被告人供述。34、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2008年9月，采取收取房款不上交等手段，将刘某购买该小区房屋的差价款人民币6768.70元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某、高某某证言；书证；被告人供述。35、被告人张振红在担任烟台市某公司经营部副经理期间，在销售烟台市某小区楼房时，利用职务之便，于2012年5月，采取收取房款不上交等手段，将雷某某购买该小区房屋的面积差价款、办证费共计人民币18813元据为己有。原审判决认定上述事实的证据有：证人雷某某证言；书证；被告人供述。上述事实，原审另提供了下列证据：证人孙某某、王某、李某的证言；鉴定结论；相关的书证等证据。原审法院认为：被告人张振红隐瞒事实真相骗取他人财物数额特别巨大，利用职务之便将本单位财物非法占为己有数额巨大的行为，分别构成诈骗罪、职务侵占罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人张振红隐瞒事实真相将李某某、林某某、刘某的房屋转卖给他人构成诈骗罪，但证人李某某、林某某、邱某某（刘某的母亲）均证实曾委托被告人张振红出售房屋，且部分证人收到张振红给付的部分房款，因此被告人张振红出售上述三幢房屋的行为不构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张振红利用职务之便侵占方某某交付的房款401225元、张振红从某公司领取契税款107278.40元据为己有构成职务侵占罪的证据不足，不予支持。公诉机关指控被告人张振红收取韩某某办证费2.7万元据为己有，但被告人张振红主张其以租金的方式将该款交给某公司2.6万元，某公司出具的收款收据亦证实该公司于2012年6月11日收到韩某某租金2.6万元，因此被告人张振红已交给某公司的2.6万元应从其犯罪数额中予以扣除。被告人张振红将于某某的购房款据为己有，后又借给于某某20万元，辩护人主张被告人张振红借给于某某的20万元应从其职务侵占的数额中予以扣除，因该系两个法律关系，因此辩护人的辩护意见理由不当，不予采纳。被告人张振红系自首，且大部分赃款已退还，可从轻处罚。被告人张振红的违法所得依法应予追缴。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人张振红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十万元；判令追缴被告人张振红的违法所得人民币1109709元，分别返还被害人韩恢复人民币420945元、邵帅人民币548764元、宋云霞人民币14万元。宣判后，在法定期限内，烟台市牟平区人民检察院不予抗诉；原审被告人张振红不服，以其实施的部分事实行为不构成犯罪及量刑过重为由提出上诉。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。关于原审认定上诉人职务侵占罪的第25起事实，二审经审理认为，于某某的证言和上诉人张振红的供述证实，上诉人将于某某的28万余元购房款侵吞后，于某某以张振红未办理房产证，其急需用钱为由向张振红“借款”20万元，上诉人从侵吞公司的房款中拿出20万元给于某某，该笔款与上诉人侵吞公司的于某某购房款有关联，故应从认定的职务侵占数额中扣除。且二审另查明，2013年9月初，于某某已将上述20万元购房款交给烟台市某公司。故，上诉人的辩护人关于“该款项应从张振红职务侵占数额中扣除”的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人张振红以非法占有为目的，隐瞒事实真相“一房两卖”，骗取他人财物，数额特别巨大；利用职务之便，将销售本单位房屋等款项非法占为己有，数额巨大，其行为分别构成诈骗罪、职务侵占罪，应数罪并罚。鉴于上诉人张振红系主动投案自首，归案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且其职务侵占的款项已全部退还单位，可依法对其所犯职务侵占罪减轻处罚，对其所犯诈骗罪从轻处罚。上诉人及其辩护人关于“职务侵占罪量刑过重”的辩解理由和辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人的其他辩解理由及其辩护人的其他辩护意见，经查，与原审查明的事实和证据不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对职务侵占罪的量刑畸重，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟刑初字第103号刑事判决主文第一项对被告人张振红犯诈骗罪的定罪量刑部分、职务侵占罪的定罪部分和第二项。二、撤销烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟刑初字第103号刑事判决主文第一项对被告人张振红犯职务侵占罪的量刑部分。三、上诉人张振红犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，与其犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年8月30日起至2028年8月29日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  盖伯先审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇一四年十月十四日书记员  祝 苹