文书内容江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0722民初1661号原告连云港飞龙置业有限责任公司（反诉被告），住东海县牛山街道和平西路**西双湖天一居小区（以下简称飞龙置业）。法定代表人张文正，董事长诉讼代理人孙爱强，江苏恒旭律师事务所律师。诉讼代理人刘希刚，男，1963年生，汉族，住，住江苏省赣榆县该公司工程部技术人员。被告东海县华盛建筑安装工程有限公司（反诉原告），住，住东海县牛山街道和平西路**下简称华盛公司）。法定代表人刘明，总经理。诉讼代理人范金霞，江苏田湾律师事务所律师。原告飞龙置业与被告华某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月4日受理后，被告华某公司在法定期限内提起反诉，经审查符合法律规定，本院予以准许。2016年5月30日、2019年5月27日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告飞龙置业的诉讼代理人孙爱强、刘希刚，被告华某公司的法定代表人刘明及其诉讼代理人范金霞到庭参加诉讼。诉讼中原告对其诉讼所涉工程提出造价鉴定，本院依法启动司法鉴定程序，因原告对工程造价鉴定报告提出异议，鉴定人依法出庭作证。本案现已审理终结。原告飞龙置业诉求，1、依法确认东海县天一居小区二期、三期室外附属工程的造价；2、判令被告赔偿因东海县天一居小区二期、三期室外附属工程质量不合格而给原告造成的损失50万元（具体以鉴定结果为准）并承担本案的诉讼费用。事实和理由，2011年9月15日，原被告签订《天一居二期室外附属工程施工合同》一份，约定由被告承建原告开发的东海县天一居小区二期室外附属工程，工程质量按国家《工程施工规范》执行，合同价款约60万元等。此后，被告参照上述合同之约定继续承建了天一居小区三期室外附属工程。上述工程施工完毕后，因工程质量不合格，原告曾多次致函被告，要求其对不合格工程进行修理或拆除重做，被告不但一直对原告的上述合理合法要求置之不理，还要求原告向其支付远远超过实际工程造价的巨额工程款。综上，原告认为，被告承建的附属工程存在严重质量问题，且拒不履行维修义务，原被告双方对涉案附属工程的造价存在争议，又无法达成共识。为解决争议特诉。被告华某公司答辩称，被告施工的附属工程质量合格，已经过原告及相关主管部门的综合验收，并已由原告小区实际使用多年，且已经超过约定的工程质量保修期，原告现在提出的质量问题没有事实和法律依据，实为意图逃避支付工程款的借口。1、被告承建的涉案二期工程已经于2012年11月15日经过了竣工验收，2013年1月22日连云港家美物业管理有限公司向东海县房管局出具同意接管的报告，记载内容显示包含涉案工程在内的小区全部基础工程及设施，以及附属工程和设施均经过其专业工程技术人员验收合格，同意接管。2013年4月28日东海县住建局出具交付使用证书。多名长期身处涉案工程现场的证人也证实，该涉案小区二期2012年底业主就已入住，涉案附属工程也已被使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及《江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条“建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。”的规定，原告已经无权再主张工程质量有问题，并以此拒付工程款。2、工程已过保修期，二期工程2012年11月15日验收合格，保修期至2013年11月15日期满，三期工程2014年1月24日竣工验收，2014年6月30日已经交付使用。3、涉案附属工程花砖及井盖被压坏完全是原告使用过程中造成的。反诉原告华某公司诉求，请求依法判令反诉被告尽快支付反诉原告其所欠涉案工程款共计人民币3373694.31元，及逾期支付工程款的利息（其中二期款项人民币2244643.44元从2012年11月15日起，三期款项1829050.46元从2014年1月24日起均按中国人民银行同期贷款利率计算），并承担本案全部诉讼费用。事实和理由，2011年9月15日，反诉原告与反诉被告签订了《天一居二期室外附属工程施工合同》，约定由反诉原告承建反诉被告开发的位于东海县和平西路192号“天一居小区”二期室外附属工程。合同对工程价款、材料供应、工程支付等双方权利义务均作出了约定。反诉原告完成本协议约定的二期工程之后，又应反诉被告要求继续承建了该小区三期室外附属工程，但未再签订书面合同，未约定具体权利义务。上述两期工程反诉原告均按照协议约定或反诉被告的要求进行了施工，并已在合理期限内全部完工。且包含涉案的二、三期工程在内的小区全部工程均已经验收合格并由反诉被告实际使用。但时至今日，反诉被告未按约定支付反诉原告二期、三期附属工程的全部工程款，尚欠工程款3373694.31元拒不支付，其行为依然构成违约，应当依法承担违约责任，对反诉原告的损失进行赔偿，为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉。反诉被告飞龙置业答辩称，一、反诉原告在反诉状中所述的部分内容与事实不符。1、反诉原告称其承建的天一居小区二期、三期附属工程“已在合理期限内全部完工”与事实不符。因为被告至今也没有对涉案附属工程中的东西门面房前台阶等粘贴大理石，该工程至今尚未完工。2、反诉原告称“包含涉案的二、三期工程在内的小区全部工程均已经验收合格并由原告实际使用”也与事实不符。因为第一，虽然天一居小区二期、三期的主体工程通过了竣工验收，但并不能代表附属工程也通过竣工验收；第二、涉案附属工程虽然未经验收合格，但在主体工程交付使用后，部分入住的业主在一定程度上不可避免的实际使用了附属工程，而这种使用既非反诉被告的擅自使用，也不能免除反诉原告对工程在合理使用寿命内应负的质量责任。二、反诉原告的反诉请求不能成立。1、反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款3373694.31元没有事实依据。第一，从双方签订的《天一居二期室外附属工程施工合同》内容看，合同价款约60万元，加上三期附属工程的价款也仅约120万元，而反诉被告已经支付了70余万元，不存在尚欠其3373694.31元工程款之说。第二、反诉原告据以主张尚欠其工程款3373694.31元的主要依据是五份《工程结算书》，而该结算书不能作为确定涉案附属工程价款的依据。因为反诉原告曾向反诉被告提供五份《工程结算书》，但并没有提供完整的竣工结算资料，反诉被告在收到该结算书后，就立即委托工程造价咨询机构对其进行审查，并于2014年3月23日向反诉原告发出了《关于补充竣工结算资料的函》，指出了反诉原告在计算书中所述的工程量没有依据，缺少竣工图等竣工验收资料，要求其派员到施工现场对实际施工的分项工程逐项测量、确认后再行编制竣工结算资料，但在反诉被告一再函告后，反诉原告仍没有提供竣工图等完整的竣工结算资料，以致竣工结算审查工作无法进行。第三、上述五份《工程结算书》中所涉的大门、车库改储藏室墙砖等工程均不包含在双方签订的《天一居二期室外附属工程施工合同》之内，系零星工程，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款第六项之规定，反诉原告应在接受反诉被告要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向反诉被告提出施工签证，但反诉原告至今也没有提出该签证，双方因此产生的争议，责任应由反诉原告自负。2、反诉原告要求反诉被告支付工程款的条件尚未成就。根据双方签订的《天一居二期室外附属工程施工合同》第二.2条之规定。工程施工至中间阶段付款20%，工程竣工验收合格后付款60%，而如上所述，被告承建的附属工程尚未竣工，更没有经过竣工验收，因此，即使涉案工程有应付工程款，反诉原告现在也无权要求反诉被告支付。3、反诉原告要求反诉被告支付逾期付款利息的请求不能成立。如上所述，反诉被告支付剩余工程款的条件尚未成就，故不存在支付逾期付款利息之说。综上，反诉原告反诉的部分内容与事实不符，其反诉请求不能成立，请求依法驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下:2011年9月15日，原告飞龙置业（代表为张文正）作为甲方与被告华某公司（代表为陈楼宝）作为乙方签订了《天一居二期室外附属工程施工合同》，原告将其开发的天一居二期室外附属工程发包予被告进行施工。双方约定工程内容包括大理石路牙、管道、沥青砼道路、检查井、化粪池等，甲供材料为：大理石路牙、大理石、成品化粪池、管材、草坪砖等，后实际施工中材料供应有所变化。双方在材料供应中约定，若甲方未按时提供材料或材料的规格，质量不符合设计要求，由此影响工程质量，责任由甲方承担，由乙方提供的材料、设备，由乙方、甲方、监理三方共同验收，若乙方所供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用，由此影响工程质量责任由乙方承担，甲方确定的材料由乙方负责代购的，在材料运至施工现场并经甲方、监理验收认定后方可使用，工程期限为58日（以实际工作日计算）。该合同的第二条对工程价款约定为，按照预算下浮12%作为合同价款：（大写）约陆拾万小写600000元。对付款方式双方约定为：工程施工至中间阶段付款20%，工程竣工验收合格后付款60%，余款20%在验收合格后2个月内付清。该合同第七条对工程保修约定，1、……；2、工程竣工验收合格并结清工程款后，乙方向甲方办理移交手续，工程保修期为一年。保修期自合同竣工验收合格之日起计算。后被告参照该合同之约定继续承建了原告开发的天一居三期室外附属工程。2013年4月19日，天一居二期工程7#、8#、16#、17#、18#号楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程》通过了竣工验收备案，在备案表上注明二期工程竣工验收日期为2012年11月15日。2014年6月26日天一居三期工程3#、5#、6#、19#、20#、21#、21-1#、22#楼《房屋建筑工程和市政基础设施工程》亦通过了竣工验收备案，在备案证上注明三期工程竣工验收日期为2014年1月24日。另查明，被告施工工程内容在实际施工中有增加，除以上工程外，还另行施工了原告开发的天一居大门工程、车库改储藏室砖墙、电缆井、供电管网等工程。就以上工程原告实际已支付被告人民币680000元，根据原被告双方确认，其中465000元为支付二期附属工程款，215000元为支付三期附属工程款。就被告施工的工程原告认为有不合格情况，分别于2014年3月8日、4月10日向被告发函要求整改。就被告华某公司本案施工工程的问题，2014年8月5日，原告向本院提起诉讼，诉求被告对其施工工程不合格部分进行拆除重做，后其于2015年12月31日撤诉。被告施工工程部分未按其举证的资料要求标准进行施工，八字砖铺设填土工程原告另行发包给他人施工，铺设过程机械使用不符合施工规范且原告在使用中亦具有不当行为导致八字砖部分损坏。根据本案实际及原告的申请，本院依法启动了涉案工程的造价及修复造价的司法鉴定程序。2017年7月21日、12月18日东南建设工程安全鉴定有限公司分别出具了《东海县天一居小区二期、三期室外附属工程质量鉴定报告》和《东海县天一居小区二期、三期室外附属工程质量问题修复方案鉴定报告》，2019年4月8日，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具了《工程造价鉴定报告书》，认定本案涉案工程总造价为人民币2737539.08元，其中二期附属工程造价为人民币1658161.46元，三期附属工程造价为人民币851974.73元，附属大门工程造价为227402.89元。涉案工程维修费用为人民币1309699.23元，其中二期荷兰砖维修工程造价为202560.95元、八字砖维修工程造价为311255.98元、大理石地坪维修工程造价为108806.41元；三期八字砖维修工程造价为499273.91元、路牙石维修工程造价为187801.93元。该鉴定公司特别说明，在东南建设工程安全鉴定有限公司出具的维修方案中，要求二期荷兰砖、八字砖、大理石地坪及三期八字砖、路牙石工程的拆除过程中未损坏的可在修复施工中继续使用，但具体数量其无法确定，因此本鉴定报告中按照全部重新购买计算。本两次鉴定花费人民币分别为105000元、61000元，均由原告飞龙置业预交。被告华某公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质。以上事实有《天一居二期室外附属工程施工合同》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程》、备案证、支付凭证、往来函件、联系单、证人证言、当事人陈述、鉴定报告及补充说明、鉴定费发票等证据予以证实。本院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。被告承建原告开发的天一居二期、三期室外附属工程及大门、车库改储藏室砖墙、电缆井、供电管网等工程，根据本案查明的事实，包括被告承建的以上工程在内的天一居二期、三期工程均已经通过竣工验收并在东海县城建局进行备案，该事实有《天一居二期室外附属工程施工合同》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程》、备案证、当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。原告陈述称本案被告施工工程并未竣工验收不符合本案查明的事实，不予采纳。被告已经按双方约定施工完成本案所涉工程并通过竣工验收，根据双方约定，原告亦应如约支付工程款项，被告未按期足额支付工程款，系违约，应承担继续支付的民事责任。对于本案所涉工程款，原告称系约定每期为600000元，根据原被告签订的《天一居二期室外附属工程施工合同》对工程价款约定为按照预算下浮12%作为合同价款，该约定有其计算标准，即按照预算下浮12%作为合同价款，而非固定价人民币600000元，故原告称本案工程单期系人民币600000元，合计人民币1200000元的观点本院不予采纳。根据本案实际及原告的申请，东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告及江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》程序合法、鉴定结果客观，本院予以采纳。通过司法鉴定确定本案涉案工程价款为人民币2737539.08元，根据原被告双方约定本案工程款按照预算下浮12%作为合同价款，即涉案工程款应为2737539.08元*（1-12%）=2409034.39元。对于涉案大门工程，被告称系二期工程，原告称为附属工程未确定为哪期，本院结合混凝土的运输及采纳被告自认确定为二期工程，故涉案二期室外附属工程总价款应为鉴定的二期附属工程款项加附属大门工程的款项。对于二期附属工程的混凝土原被告均主张系其购买，综合原被告双方的举证，原告的材料无法证实其购买的混凝土系使用于涉案二期附属工程，被告举证的购买混凝土材料显示系用于天一居工程，故本院认定涉案二期室外附属工程使用的混凝土系被告购买。对于涉案税率的计算方法，原告提出应按照苏建价（2016）154号文的计税方法进行计算，根据该文第一、二条规定，该文适用范围为合同开工日期为2016年5月1日以后（含2016年5月1日）的建筑和市政基础设施工程发承包项目，合同开工日期在2016年4月30日前的建设工程可采用简易计税方法，涉案工程在2012年和2014年已竣工验收，第二条规定系可以适用而非应当适用，故根据原被告双方合同签订及履行时间，鉴定机构采用的税率计算方式符合本案实际，予以支持。因原被告双方约定涉案工程价款按预算下浮12%，扣除原告已实际支付被告的二期、三期款项，原告还应支付被告二期附属工程款为（1658161.46元+227402.89元）*（1-12%）-465000元=1194296.63，还应支付的三期附属工程款为851974.73元*（1-12%）-215000元=534737.76元，合计为1729034.39元。对于被告主张的利息，根据本案查明的事实及法律规定，天一居第二期室外附属工程的应付工程款从2013年1月15日起，第三期室外附属工程的应付工程款从2014年3月24日均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于原告主张的本案所涉工程的质量问题，根据本案查明的事实，本案被告施工的所涉工程均已通过了竣工验收，故根据原被告双方合同约定，对于本案所涉工程若出现在保修期内需要保修的问题，原告可以主张保修。根据原被告签订的合同内容所示，两期工程的保险期限均为工程竣工验收合格之日起一年内，根据本案竣工验收备案表（证）显示，涉案二期、三期室外附属工程竣工验收的时间分别为2012年11月15日、2014年1月24日，根据双方约定，天一居二期、三期室外附属工程保修期限分别应截止至2013年11月14日、2015年1月23日，原告举证其对天一居二期、三期室外附属工程主张保修函件的日期为2014年3月8日、4月10日，并于2014年8月5日曾向本院提起诉讼，因此对于二期室外附属工程原告在向被告主张保修时已过双方约定的保修期限，故原告主张被告对二期附属工程的保修损失，不予支持。对于涉案三期室外附属工程原告主张期限符合双方约定，予以支持，另经鉴定，被告在三期施工中存在未按规范施工的情况造成原告损失，故原告主张被告修理、重做的费用损失本院予以支持。根据庭审查明的事实，被告施工完毕涉案三期工程后，原告将涉案的八字砖填土工程另行分包,他人在施工中工程机械使用不当，且在原告使用中亦有不当行为，造成八字砖的损坏，对现有损坏原告应承担主要责任，根据东南建设工程安全鉴定有限公司出具的维修方案称，八字砖、路牙石工程的拆除过程中未损坏的可在修复施工中继续使用，江苏宏业工程项目管理咨询有限公司称具体数量其无法确定，鉴定报告中按照全部重新购买计算，故综合以上事实，本院酌定被告对其施工的涉案三期八字砖的维修承担20%的责任、对路牙石的维修费用承担70%的责任，即对八字砖承担的维修费用为499273.91元*（1-12%）*20%=87872.2元、对路牙石应承担的维修费用为187801.93元*（1-12%）*70%=115686元，以上两项维修费用共计人民币203558.2元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、确认本案涉案工程价款为人民币2409034.39元；二、被告东海县华盛建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告连云港飞龙置业有限责任公司涉案三期室外附属工程维修费用人民币203558.2元；三、驳回原告连云港飞龙置业有限责任公司的其他诉讼请求。四、反诉被告连云港飞龙置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告东海县华盛建筑安装工程有限公司支付工程款人民币1729034.39元及利息（利息计算为:其中人民币1194296.63元的利息从2013年1月15日起，人民币534737.76元的利息从2014年3月24日起均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本院确定的给付之日止）；五、驳回反诉原告东海县华盛建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币39177.91元，反诉费16985元由原告连云港飞龙置业有限责任公司承担人民币45000元，被告东海县华盛建筑安装工程有限公司承担11162.91元，工程质量鉴定费人民105000元，由原告连云港飞龙置业有限责任公司承担80000元，被告东海县华盛建筑安装工程有限公司承担25000元，工程造价鉴定费61000元，由原告连云港飞龙置业有限责任公司承担40000元，东海县华盛建筑安装工程有限公司承担21000元，综上，对于本案的案件受理费、鉴定费，原告连云港飞龙置业有限责任公司应承担165000元，被告东海县华盛建筑安装工程有限公司承担人民币57162.91元（以上费用双方各有预付，经计算被告东海县华盛建筑安装工程有限公司还应在本判决生效之日起十日内支付其应支付原告连云港飞龙置业有限责任公司款项时一并返还原告人民币40177.91元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，根据本诉与反诉的不同，同时向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币39177.91元、16985元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。010000依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判长  丁铁生审判员  温爱英审判员  李 梅二〇一九年六月五日书记员  赵方会附上诉须知：根据有关法律、法规、司法解释之规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉的相关的权利、义务。上诉人自递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，本院依法报连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。本上诉须知与催交上诉费通知具有同等法律效力。适用法律条文：第八条【合同效力】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条【履行原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条【实际违约】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。