云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）文中民二终字第154号 上诉人（原审原告）金文崇，男，1970年11月1日生，汉族，浙江省温州市人，中专文化，居民，现住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人余有荣，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）王克用，男，1969年4月16日生，彝族，砚山县人，小学文化，农民，住砚山县。 委托代理人王芬，云南诚鸽律师事务所律师。 上诉人金文崇因与被上诉人王克用买卖合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后依法组成合议庭审理了本案，并于2014年10月9日组织双方当事人进行法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：原告金文崇因要栽种约50亩三七，通过其姨夫林永宣介绍，2013年7月6日，原告金文崇与被告王克用在砚山三联酒店205房间协商购买三七红籽、子条，自愿达成口头协议，约定原告金文崇以360元/斤的价格向被告王克用定购650斤红籽，以680元/空的价格定购1000空子条，金额合计914000元，被告王克用让了4000元，交易金额共计910000元，并且约定先支付310000元。2013年7月9日，原告金文崇妻子金松妹通过中国农业银行股份有限公司温州十八家支行以银行卡转账310000元给被告王克用。2013年12月2日起，被告王克用以短信方式通知原告金文崇接收三七种子，原告金文崇未予答复。2013年12月14日，被告王克用约上段某、文某等五人去广南县原告三七园找到原告，要求原告接收三七红籽，原告向被告表示不再栽种三七。 原审法院认为，原告金文崇与被告王克用于2013年7月6日自愿达成购买三七红籽、子条的口头协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议，原、被告应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原告主张被告双倍返还定金152000元，退还红籽款234000元及其2013年7月9日起至款项返还之日止的利息的请求，首先根据采收三七红籽及栽种子条的自然规律，三七红籽的采收期在每年的10-12月，子条的移栽期在每年的12月至翌年的1月，原告应当在该期间到被告三七园接收红籽和子条，但原告提供不出其到被告三七园接收红籽、子条而被告拒绝交付的相应证据印证，故原告所诉被告违约的证据不足；其次根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定支付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”我国法律规定应当以书面形式约定定金，原告主张约定了76000元的定金，被告不认可，从原告提交的中国农业银行银行卡取款凭条复印件来看，该取款凭条记载的内容只有汇款总金额310000元，没有明确定金数额，原告只有本人陈述而不能提供出其他相应证据证实，故对原告的该项主张本院不予支持；被告辩称约定了310000元的定金，并且写了一张定金收条交给原告，原告不认可，被告也提供不出其他证据证实，对被告约定定金310000元的抗辩，本院不予采纳；再次，根据私法自治原则，法律应当最大限度尊重当事人意愿，诉讼中原、被告均未主张解除合同，故不存在返还。综上所述，原告提供不出证据证实被告违约及原被告之间约定了76000元定金，也未主张解除合同，应承担举证不能的责任，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告金文崇的诉讼请求。案件受理费7090元，减半收取3545元，由原告金文崇负担。 一审判决送达后，原审原告金文崇不服，向本院提起上诉，其上诉的事实和理由是：首先，原审法院认定“2013年7月6日原被告双方达成购买三七红籽和籽条的口头协议后，12月2日起被告王克用以短信方式通知原告金文崇接收三七种子，原告未予答复。”与事实不符。原告从未收到被告通知原告接收三七种子的短信，一审法院认为应当由原告证明自己未收到被告短信是对民事诉讼中证据规则的理解错误。被告主张自己已经通知原告接收种子，应当承担举证责任，原告认为自己没有收到被告的短信属于不存在的事实，根据民事诉讼证据中司法解释的规定，应由主张存在事实的一方承担举证责任。另外一点，如原告确实发送过通知原告接收种子的短信，也不能确保原告一定能够收到，因此，被告仍未完成证明原告收到自己通知的举证义务，其主张不能成立。实际上，原告6月9日按照约定支付被告预付款及定金后。自10月份起就多次联系被告要求交付红籽，但由于被告要求原告提前付清60万元余款，原告认为余款尚未到支付时间所以未答应被告要求，被告因此拒绝交付红籽。在此期间，原告还两次到被告家里协商。因此，一审法院认定事实错误。其次，一审法院认定“2013年12月14日，被告王克用约上段某、文某等五人去广南县原告三七园找到原告，要求原告接收三七红籽，原告表示被告不再栽种三七。”与事实不符。被告邀约自己朋友段某、文某等五人到广南县原告三七园找到原告是要求原告支付余款60万元，而不是要求原告接收红籽。被告提供的段某、文某二位证人本身就是被告王克用的朋友，与被告存在利害关系，且无其它证据相互印证，不应当作为定案依据。并且二位证人的证言与原告提交的12月8日、10日的被告发的短信相互矛盾，应当以书面证据为准。根据上诉人一审提供的两条短信可以证实，被告在12月8日发短信要求原告付清余款60万元，12月10日告知原告已将三七红籽和籽条卖给他人，不同意退还原告已付款项。这说明被告在12月14日到原告三七园找原告前就已经将约定的三七籽条及红籽卖给他人，明确告知原告自己不再履行合同，已经违约在先，一审法院错误采信了与原告提供短信书面证据相互矛盾的证人证言。因此一审法院认定原告不接受红籽，不栽种三七构成违约是认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为原告没有主张解除合同，因此原告方主张双倍返还定金和退还已付款项及相应利息不应得到支持是对原告诉讼主张和法律规定的错误理解。原告的诉讼请求为：1、判决被告双倍返还定金152000元，退还已支付红籽款234000元，总计:386000元。2、判决被告按照银行同期贷款利率支付原告已付红籽款（234000元）自2013年7月9日起至款项返还之日止期间的利息；3、诉讼费用由被告承担。第一、原告主张的双倍返还定金属于解除合同性质的违约金，而不是继续履行合同的违约金；第二、原告主张返还已付款项及银行同期利息的诉讼请求同样属于解除合同产生的双方返还财产和赔偿损失的法律后果。因此，以上两项诉讼请求已经充分表明原告主张解除合同的诉讼意图。第三、如法庭认为当事人的诉讼主张不明确，应当行使职权对当事人进行必要的释明，而不在当事人诉讼主张都不明确的情况下稀里糊涂的进行判决。因此，一审法院机械地理解法律在程序上存在瑕疵，法律适用错误。综上所述，一审法院存在认定事实错误，适用法律错误，程序违法的问题，恳请上级人民法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人王克用答辩称：首先，答辩人与被答辩人于2013年7月6日自愿达成口头协议，约定被答辩人以360元/斤的价格向答辩人定购三七红籽650斤共计人民币234000元，以680元/空的价格定购三七籽条1000空共计人民币680000元，两项合计人民币914000元。答辩人让被答辩人4000元，交易金额910000元。2013年7月9日，被答辩人的妻子金松妹通过中国农业银行股份有限公司温州十八家支行以银行卡转账310000元给答辩人，双方买卖合同成立（答辩人当日书写了310000元定金收据给被答辩人，因该收据对被答辩人不利，被答辩人一直不拿出来）。上述事实，答辩人与被答辩人双方都已认可，一审法院也已查明。第二、本案争议的焦点问题之一是，被答辩人支付给答辩人的310000元是定金还是预付款。首先，310000元不是个小数目，根据交易常识及一般交易规则，答辩人不写定金收据给被答辩人，被答辩人是不会轻易将如此巨额款项打给答辩人的，只是因该收据对被答辩人不利，被答辩人一直不拿出来。被答辩人主张310000元中有76000元的定金、234000元的预付款，我们认为与事实不符，因为被答辩人一直没有证据证明自己的主张，再者双方是以口头约定的简单合同，不可能又是定金又是预付款这样复杂的内容，这与常理不相符合，也不符合三七红籽和籽条的交易习惯。三七是文山地区的特产，为此政府专门成立了管理、指导三七种植、交易的三七特产局，几十年来三七交易形成了自己独特的交易习惯。每年的6、7月份左右，需要购买三七红籽、籽条的三七种植户就会到三七地里看货后定货，为保证交易往往会交一定数量的定金，余款交货时一次性付清，就像上述双方约定的一样，这种交易习惯我们请求二审法官可以向三七特产局及文山国际三七交易市场的三七经营户调查。根据《中华人民共和国合同法》第61条的规定，双方约定不明确的以交易习惯为准，应根据三七交易习惯认定310000元为双方约定的定金。即使310000元是预付款，也应该冲抵被答辩人违约给答辩人造成的损失。第二、本案争议的第二个焦点问题是双方到底是谁违约？双方2013年7月份口头约定三七红籽、籽条购买合同后，到2013年12月份双方约定的交货时间这一段时间，三七红籽、籽条的价格不断地下降，降至最低时，三七红籽40-50元/斤，三七籽条110-130元/空，这是所有三七种植户都知道的事实，我们提供的三七特产局的书面材料也能证明。被答辩人向答辩人定购的三七红籽、籽条原来需要910000元才能购得，到交货时被答辩人只需花十多万元就能向别的七农购得，事实上被答辩人后来也是用十多万元就能向别的七农购买了三七红籽、籽条进行栽种。被答辩人这样做与严格履行与答辩人定的合同比起来，就算不要310000元的定金，加上十多万元的货款，比原来910000元的货款也要少开支四十多万元，那么谁违约就非常清楚了。同时对答辩人来说，答辩人以910000元卖给被答辩人的货，到后期价格暴跌时只能卖十多万元，如果答辩人违约将被答辩人与答辩人定购的三七红籽、籽条卖给别人得十多万元，但是答辩人需要向被答辩人支付62万元的双倍返还定金损失，这样答辩人不但得不到910000元的收入，还要倒贴十多万元出去，这样的事情只要是正常人怕谁都不会做。为了让被答辩人来拿定好的三七红籽、籽条，答辩人打了无数的电话，并发了四条短信给被答辩人，为了证明被答辩人违约，答辩人找了五个中间人作证找到被答辩人请求其来拿三七红籽、籽条，但被答辩人拒绝来拿定好的三七红籽、籽条，答辩人提供的手机短信和五位证人的证言已形成了一个完整的证据链证明被答辩人违约的事实。第三、本案被答辩人违约给答辩人造成了巨大的损失。通过上述事实可知被答辩人为了节省四十多万元的支出，不讲诚实信用原则公然违约，破坏三七交易秩序，不来跟答辩人拿三七红籽、籽条，答辩人为了将双方的损失降到最低，在出售三七红籽、籽条的最后时节以十多万元的价格将被答辩人与答辩人定购的三七红籽、籽条出售，以减少损失，但即便如此被答辩人也给答辩人造成了七十多万元的损失。除了被答辩人支付给答辩人的310000元外，答辩人还是遭受了四十多万元的损失。根据《中华人民共和国合同法》第107、113条及《中华人民共和国民法通则》第112条的相关规定，被答辩人应承担违约赔偿责任，近期相似的案件在文山州中级人民法院院处理的也不少，基本都是交定金购买三七红籽、籽条一方为规避市场风险而违约，这些案件无一列外都是违约方败诉了。本案也一样，被答辩人起诉答辩人的目的，是报着一种侥幸心理，万一误判，被答辩人就得到了一定的本不该得到的利益，还好一审法院驳回了被答辩人的诉讼请求。综上所述，请求二审人民法院判决确定被答辩人违约，驳回上诉维持原判。 在二审审理期间，被上诉人王克用向本院提交以下证据： 三七市场价格情况说明。用以证明双方约定好后，2013年11、12月份，三七红籽、籽条的价格不断下降，降至红籽每公斤360元、388元，籽条每空160元，上诉人因红籽、籽条的价格大跌而违约。 经质证，上诉人金文崇对被上诉人提供的证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案无关。 本院认为，被上诉人提供的证据证明了文山三七市场自2013年7月以来的价格涨跌情况，但不能证明上诉人因此而违约，故本院对此证据的真实性予以采信，但对被上诉人用以证明的观点不予采信。 在二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人对一审认定的“2013年12月14日，被告王克用约上段某、文某等五人去广南县原告三七园找到原告，要求原告接收三七红籽，原告向被告表示不再栽种三七。”有异议。上诉人未收到被上诉人要求接收三七种子的短信，只是收到要求支付余款的短信。被上诉人对一审认定的“金额合计914000元，被告王克用让了4000元，交易金额共计910000元，并且约定先支付310000元”，有异议，认为事实有遗漏，遗漏了2013年7月6日双方商量好后王克用即出具了收条给金文崇的事实。 针对双方当事人提出的异议，本院经审查认为，被上诉人在一审过程中提交了四条手机短信（该四条短信已经一审法院核实），上诉人并没有证据证明其没有收到这四条短信，故上诉人提出的该项异议不成立。被上诉人王克用也无证据证明其写了收条给金文崇收持，故其提出的该项异议也不成立。 对原审认定的法律事实，除当事人提出的异议外，其余法律事实本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间哪方违约；2、上诉人付给被上诉人310000元款项的性质；3、上诉人的诉讼请求是否成立。 关于双方当事人哪方违约的问题，本院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第十条之规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案双方当事人虽未签订书面合同，但对“2013年7月6日口头达成三七红籽、籽条买卖协议，红籽650斤，每年360元，籽条1000控，每控680元，被上诉人让了4000元，总价款为91万”这一法律事实均予认可，故双方订立的口头协议合法、有效。在二审法庭调查过程中查明，上诉人要求的是三年红籽，三年红籽的采摘时间一般是在每年农历十月、十一月，通过被上诉人王克用在一审中提交的手机短信可知，被上诉人在2013年12月2日发短信已明确告知上诉人，给上诉人4天的时间来接收红籽，逾期被上诉则要将红籽转卖给他人，虽然上诉人称其未收到这条短信，但其未能提供证据证明该主张，应由其承担举证不能的法律后果。因红籽属于季节性植物种子，不易长期保存，上诉人未在被上诉人给定的时间里来要红籽，为减少损失，被上诉人只能将红籽转卖他人，且也将红籽转卖的事短信告知上诉人，故被上诉人的行为并不构成违约。其次，在一审审理过程中，上诉人自认被上诉人与三个证人（段某、文某、陆某）于2013年12月14日到广南县找过自己，只是认为被上诉人不是要求其接收红籽，而是要求其支付余款60万元，对此主张，上诉人也未能提供证据予以证明，而被上诉人提供的三个证人证言能够相互印证被上诉人到广南县要求上诉人接收三七红籽的事实。被上诉人已通过短信和亲自到地里找上诉人的方式尽到了通知接收三七红籽的义务，而上诉人拒不履行接收红籽义务，其行为已构成违约，应由其承担相应的违约责任。 关于上诉人付给被上诉人310000元款项的性质问题，本院认为，对于这310000元的组成问题，上诉人认为有234000元是红籽款，有76000元是定购籽条的定金，而上诉人之妻金松妹于2013年7月9日通过转账方式一次性将310000元转入被上诉人账户时，并未具体区分红籽款和籽条款各为多少，被上诉人则认为310000元全部都属于定金。因双方在2013年7月6日达成的是口头协议，双方又均未能提供证据证明各自的主张，但双方当事人均认可310000元里面包含着定金，只是对于定金的数额存在争议，故本案可以适用定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，本案合同的总标的额为910000元，其20%为182000元，即本案的定金最高限额按照法律规定只能为182000元，对于超出的128000元，不应适用定金罚则。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”如前所述，本案上诉人不履行接收红籽的义务，其行为已构成违约，故其无权要求返还定金182000元，而对于超出定金限额部分的128000元，被上诉人则应返还给上诉人。 关于上诉人的诉讼请求是否成立的问题，本院认为，上诉人在一审的诉讼请求是：1、被告双倍返还原告定金152000元，退还红籽款234000元，总计386000元；2、被告按照银行同期贷款利率支付原告已付红籽款234000元自2013年7月9日起至款项返还之日止期间的利息；3、诉讼费用由被告承担。针对上诉人的第一项诉讼请求，因在本案中查明，是上诉人构成违约，故其无权要求双倍返还定金，因双方订立口头协议时并未明确定金数额，但对于上诉人所付的310000元款项中包含有定金双方均是认可的，而上诉人所付的款项数额已超过合同总标的的20%，故上诉人有权要求被上诉人返还多付部分款项；上诉人的第二项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持，故上诉人对于要求返还部分款项的诉讼请求成立，其余诉讼请求不成立。 综上所述，本院认为，上诉人金文崇与被上诉人王克用于2013年7月6日达成的口头协议合法、有效，因上诉人金文崇未按合同约定接收三七红籽而构成违约，上诉人无权要求返还定金，双方之间的合同目的已不能实现，应予解除。上诉人付给被上诉人的款项已超过合同总标的的20%，超过部分被上诉人应将其返还给上诉人。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律不当，导致裁判处理结果错误。上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销砚山县人民法院（2014）砚民初字第276号民事判决； 二、由上诉人金文崇支付被上诉人王克用购买三七红籽、籽条定金人民币182000元，从上诉人金文崇已支付给被上诉人王克用的310000元中扣除； 三、由被上诉人王克用返还上诉人金文崇超出定金部分的人民币128000元，限本判决生效后10日内履行完毕。 二审案件受理费7090元，由上诉人金文崇承担5672元，由被上诉人王克用承担1418元。一审本诉案件受理费7090元，减半收取3545元，由上诉人金文崇承担2836元，由被上诉人王克用承担709元。 本判决为终审判决。 本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。 审判长 杨 琴 审判员 刘玫兰 审判员 秦永兴 二〇一四年十月二十七日 书记员 马茂茜