福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终1982号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张银河，男，1964年9月6日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈树锦，福建刺桐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张森洪，男，1989年4月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：吴国辉，男，1966年2月24日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄国辉。 委托诉讼代理人：张兴章。 上诉人张银河、张森洪因与被上诉人吴国辉民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张银河、张森洪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴国辉的一审诉讼请求，支持张银河的反诉请求。事实和理由：1.吴国辉主张张银河于2014年2月14日至2015年5月28日汇款到杜杰东、杜婷婷账户合计208万元，是张银河偿还其在2011年至2012年间向吴国辉借款本息共计208万元，是错误的。2011年至2012年间，张银河并没向吴国辉借款。且在2014年2月14日至2015年5月28日间，张银河共支付吴国辉的款项合计208万元，吴国辉所主张的208万元与客观事实不相符。2.一审判决对张银河主张吴国辉支付案外120万元借款时扣留6万元用于偿还本案借款不予以认定是错误的。因案外120万元借款中，有证据证明吴国辉付款114万元，吴国辉主张现金支付6万元，无任何依据。3.一审判决认定张银河已支付的款项是部分支付本案借款的利息是错误的，应为支付本案全部借款的利息及本金。在2015年8月19日的确认书出具之前，张银河分别向吴国辉借款三笔：2013年12月13日借款200万元的借条、2014年8月25日借款120万元的合同（该款于2015年8月27日还清）、2015年8月14日借款42万元，此外无其他借款。吴国辉持有的、由张银河签名的2015年8月19日及2016年4月7日的确认书，均是吴国辉制作的格式化条款，且内容相矛盾，一审判决以此为据是错误的。4.张银河每次还款均无标注用途，即无支付利息的说明，扣除按银行同期贷款利率的四倍支付利息外，尚可支付本金。与2015年8月19日的确认书上记载“汇到吴国辉、杜杰东、杜婷婷款项均为支付前多次借款及利息”的内容相吻合。2015年8月19日的确认书上记载“本人确认向吴国辉所借的借款均未偿还”，是指所借款项尚未还清。2014年2月14日至2015年5月28日间，张银河共支付吴国辉的款项合计208万元，在2015年5月28日至2015年8月19日间，再无还款记录。而依双方三笔借款约定的还款期限及应付利息，没扣减本金的情况下应付利息115.2万元，分别计算为：2013年12月13日出具借款200万元的借条，约定按银行同期贷款利率的四倍计算至2015年8月19日，应付利息约为72万元；2014年8月25日借款120万元的合同，该款于2015年8月27日还清，约定按月3%利率计算至2015年8月19日，应付利息约为43.2万；2015年8月14日借款42万元，没开始计付利息。至2015年8月19日已付208万元，在没扣应扣还本金的情况下，若直接扣除应付利息115.2万元后，尚余125.8万元。若每月扣除本息，金额必多于125.8万元，即己还的金额更多。所以，一审判决对2015年8月19日的确认书上记载“本人确认向吴国辉所借的借款均未偿还”的内容，断章取义地解释为利息还了、本金没还，是造成错误判决的根本原因。5.一审判决认定张银河向吴国辉借款242万元，是错误的。200万元的借条中，张银河实际拿到180万元，20万元的借条没实际付款。42万元的借条，是200万元借条中短期没付利息转写的。一审就此再判决支付利息违背法律规定。张银河于2015年8月19日后偿还的60万元系用于抵扣利息，没支持张银河的反诉请求是错误的。6.一审判决张森洪对借款200万元承担连带清偿责任是错误的。张森洪在担保人处签名，仅承担一般保证责任。200万元的借条虽没写还款期限，但吴国辉已从借款人处得到全额还款，从未向张森洪主张过任何权利，且由于已超过保证责任期限，所以，张森洪不应承担连带清偿责任。 吴国辉辩称，张银河、张森洪的上诉理由没有事实和法律依据，一审查明事实清楚，应予维持。 吴国辉向一审法院起诉请求：1.张银河偿还吴国辉借款242万元及利息1690800元[其中借款200万元自2013年12月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍开始计算至还款之日止（暂计1872000元，应扣除张银河于2017年7月28日付息45万元，余欠利息1422000元）；借款42万元自2015年8月17日起按月利率2%开始计算至还款之日止的利息（暂计268800元）]；2.张森洪对上述债务承担连带偿还责任。 张银河向一审法院反诉请求：吴国辉立即偿还张银河不当得利725000元及利息（其中275000元自2016年4月5日起、45万元自2017年7月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止，暂计至2018年5月1日应付利息为19800元）。 一审法院认定事实：2013年12月13日，张银河出具借条1份交给吴国辉收执，借条载明：“兹因资金短缺向吴国辉借款人民币贰佰万元正，小写￥2000000元。借款人同意自借款之日起还清款项之日止按银行同期贷款利率的四倍计算利息”。张银河在该借条的借款人落款处签名捺印，张森洪在担保人落款处签名捺印。2013年12月14日，张银河出具收条1份交给吴国辉收执，载明：“本人张银河收到吴国辉付来人民币（现金）￥200000元整；大写贰拾万元正。”张银河在该收条的收款人落款处签名捺印。2013年12月17日，吴国辉通过建设银行转账支付张银河180万元。2015年8月16日，张银河再次出具借条1份交给吴国辉收执，载明：“今向吴国辉借款人民币肆拾贰万元正（￥420000元），还款日期定于2016年春节期间还清。如不能按时还款，利息按2.5%计算。此据。”张银河在该借条的借款人落款处签名捺印，张森洪在担保人落款处签名捺印。同日，张银河出具收条1份交给吴国辉收执，载明：“本人张银河收到吴国辉付来人民币（现金）￥420000元整；大写肆拾贰万元整。”张银河在收条的收款人落款处签名捺印。2015年8月19日，张银河出具确认书1份交给吴国辉收执，载明：“因本人张银河多次向吴国辉借款，今本人核对确认，2015年8月19日前所有汇到吴国辉和杜婷婷、杜杰东款项均为支付前多次借款及利息；本人确认向吴国辉所借的借款均未偿还。特此确认！”。2016年4月7日，张银河又出具确认书1份交给吴国辉收执，载明：“本人张银河于2016年3月30日向吴国辉的账号转入人民币60万元。4月7日转入40万元，该两笔款项是本人近时间资金周转困难另外向吴国辉临时借来现金周转的，跟之前有借款条的借款没有任何关系，之前所借的款项均未偿还。特此确认！”。 一审法院认为，张银河两次向吴国辉合计借款242万元，事实清楚，证据充分，足以认定。242万元借款中，其中200万元借款没有约定借款期限，但约定按银行同期贷款利率的四倍计算利息，属于不定期有息借贷。另42万元借款约定了借款期限及利息，属于定期有息借贷。上述242万元借款，借款本金尚未偿还，其中200万元借款利息结算至2015年8月19日。张银河逾期或者经过吴国辉起诉催告未能还款，应承担相应的法律责任。吴国辉请求张银河偿还借款242万元及利息，其中200万元借款自2013年12月13日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，42万元自2015年8月17日起按月利率2%计算，其利息请求存在不合理部分，不予全部支持，其中借款200万元的利息结算至2015年8月19日，利息应自2015年8月20日起开始计算，借款42万元的利率应调整为年利率2.5%，且计算利息时应扣除张银河在2015年8月19日结算之后支付的60万元。本案两笔借款均未约定保证方式，依法应按照连带责任承担保证责任。其中200万元借款并未约定借款期限，张森洪主张超过保证期间，于法无据，不予采纳。另外42万元借款约定于2016年春节期间还清但没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月，吴国辉未在该期限内要求张森洪承担保证责任，故张森洪免除对该42万元借款本息的保证责任。张银河主张本案仅收到借款180万元，以及要求吴国辉返还多收取的725000元并支付利息，事实依据不足，不予支持。张森洪经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、张银河应于判决生效之日起十五日内偿还吴国辉借款242万元及利息[其中借款200万元自2015年8月20日开始，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍（以不超过年利率24%为限）计息，42万元借款自2015年8月16日开始，按年利率2.5%计息，均计至还款之日止，张银河在2015年8月19日后偿还的60万元应予抵充（抵充顺序：1.借款42万元的利息；2.借款200万元的利息）]；二、张森洪对上述第一项判决中200万元借款本息承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向张银河追偿；三、驳回吴国辉的其他诉讼请求；四、驳回张银河的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费39686元，由吴国辉负担12756元（多预交的26930元予以退回），张银河、张森洪负担26930（其中张森洪共同负担23242元），应于判决生效后五日内缴交。反诉受理费5774元，减半收取2887元，由张银河负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的一致。另查明，吴国辉与张银河除本案诉争的200万元借款和42万元借款外，还存在张银河于2014年8月25日向吴国辉借款120万元，根据一审吴国辉提供的该笔借款的借款合同，载明该笔借款双方约定月利率3%，且双方均确认该笔120万元借款已于2015年8月27日还清。本案诉争42万元借款，双方当事人约定按2.5%计算利息，但未明确是年利率或月利率，一审法院认定为年利率2.5%，吴国辉未上诉，故本院对一审认定该笔借款利息为年利率2.5%予以确认。当事人约定本案诉争借款200万元的利息以银行同类贷款利率的四倍计算，该200万元借款发生于2013年12月13日，故应该按2012年7月6日起中国人民银行公布的贷款基准利率的四倍分段计算利息。2012年7月6日的贷款基准利率情况是：六个月以内的年利率是5.6%，六个月到一年的年利率是6%，一年至三年的年利率是6.15%，三年至五年的年利率是6.4%，五年以上的年利率是6.55%。根据中国人民银行公布的历年贷款基准利率，从2012年7月6日之后的历次贷款利率更新，呈现逐年降低的情况。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，当事人二审争议的焦点系：1.本案实际借款本金是多少；2.本案尚欠借款金额及利息是多少；3.张森洪是否应为200万元借款承担连带清偿责任。 关于争议焦点1，借据是证明诉争双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，张银河于2013年12月13日、2015年8月16日各出具《借条》一份交由吴国辉收执，载明张银河分别向吴国辉借款200万元和42万元，张银河对借条上的签名及指印未提出异议，现两份《借条》原件仍由吴国辉持有，结合一审中吴国辉提交的180万元银行转账凭证、张银河书写的20万元现金收条和42万元现金收条，及张银河在一审反诉状和二审上诉状中均载明向吴国辉借款242万元的事实，张银河向吴国辉借款242万元，事实清楚，证据充分，足以认定。张银河主张200万元借款仅收到180万元，20万元现金实际未收到，是预先扣除2013年12月、2014年1月这两个月利息，但与200万元借条上载明的利息“按银行同类贷款利率的四倍计算利息”并不相符，且吴国辉也不予认可，张银河另主张42万元是利息转借条，但未能提供证据佐证。因此，张银河的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，本案中，吴国辉主张张银河于2014年2月14日至2015年5月28日向杜杰东、杜婷婷合计转账26笔共计208万元是张银河偿还在2011年至2012年间欠其的其他借款，而张银河辩解这208万元是偿还本案诉争借款的本息。结合张银河于2015年8月19日向吴国辉出具的《确认书》，载明“2015年8月19日前所有汇到吴国辉和杜婷婷、杜杰东款项均为支付前多次借款及利息；本人确认向吴国辉所借的借款均未偿还”，根据该份确认书，可知上述208万元是偿还张银河在2015年8月19日之前对吴国辉的多次借款及利息，与张银河的辩解较吻合，本院予以采信。吴国辉虽主张这208万元是张银河偿还在2011年至2012年间欠其的其他借款，但吴国辉未能提供证据证明其与张银河在2011年至2012年间存在其他借款，故对其上述主张，本院不予采信。 张银河于2014年8月25日向吴国辉借款120万元，张银河自2014年9月25日至2015年5月28日每个月向吴国辉支付6万元，呈现以120万元为基数按5%计算的规律性。虽双方对120万元借款约定月利率3%，但根据张银河支付款项的金额及时间体现的规律性，能够认定双方在120万元借款后实际每月按5%支付款项，因双方对该笔120万元款项均未提起诉讼，且双方确认该笔款项已履行完毕，故对该笔120万元及涉及自2014年9月25日至2015年5月28日每个月转账6万元（共计48万元），本院不予审查。2013年12月13日，张银河向吴国辉借款200万元后，张银河自2014年2月14日至2015年5月19日每个月向吴国辉支付10万元，亦呈现以200万元为基数按5%计算的规律性，结合《确认书》载明“向吴国辉所借的借款均未偿还”，故应认定该200万元借款实际是按月利率5%支付利息。吴国辉在起诉状中要求200万元借款自借款之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计付利息。二审中，借款人张银河与保证人张森洪均确认同意按中国人民银行公布的2012年7月6日这期贷款基准利率计算诉争200万元的利息，选择这一期计算利息，并不损害吴国辉的利益，故本院予以准许。因本案诉争200万元借款并未约定借款期限，2012年7月6日六个月到一年的贷款基准利率是6%，本院认为以一年期的贷款基准利率计算诉争200万元借款利息为宜，因此，本院按一年期的年利率6%的四倍即年利率24%计算该笔200万元借款的利息。张银河主张多付的利息应予抵扣本案诉争借款本金，理据充分，本院予以支持。 1.2015年8月19日张银河向吴国辉出具《确认书》，确认张银河此前付款均为支付前多次借款及利息，故自2013年12月13日200万元借款发生之日起至2015年8月19日期间，有关诉争200万元借款和42万元借款的利息计算及抵扣本金情况如下：诉争200万元借款中的20万元于2013年12月14日现金支付，180万元于2013年12月17日转账支付，因此200万元借款中的20万元自2013年12月14日至2013年12月16日期间共2天的利息为267元（24%÷360×2天×20万元）；诉争200万元借款自2013年12月17日至2015年8月19日出具确认书期间的利息为802667元（200万元×2%×20个月+24%÷360×2天×200万元）；诉争42万元借款自2015年8月16日至2015年8月19日出具确认书期间共3天的利息为87元（2.5%÷360×3天×42万元）。上述利息合计803021元（267元+802667元+87元）。张银河于2014年2月14日至2015年5月28日向吴国辉总共支付了208万元，扣除涉及以2014年8月25日120万元借款为基数按月5%支付的款项48万元后，余款160万元，扣减上述803021元利息后，张银河多支付的796979元应予先抵扣200万元借款本金。故截止2015年8月19日确认书出具之日，200万元借款本金已偿还796979元，尚欠1203021元，42万元借款尚未偿还。 2.2016年2月6日张银河向吴国辉支付了15万元，双方未约定是偿还本金或利息，故应先扣除尚欠的利息，余款再扣除本金。200万元借款中尚欠本金1203021元和42万元借款自2015年8月20日至2016年2月6日期间的利息计算及抵扣本金情况如下：1203021元本金自2015年8月20日至2016年2月6日期间的利息为133936元（1203021元×2%×5个月+24%÷360×17天×1203021元）；42万元借款自2015年8月20日至2016年2月6日期间的利息为4871元（2.5%÷12×5个月×42万元+2.5%÷360×17天×42万元）。上述利息合计138807元（133936元+4871元）。张银河于2016年2月6日向吴国辉支付的15万元，扣除上述138807元利息后，余款11193元抵扣本金。因诉争200万元借款按年利率24%计算，42万元借款按年利率2.5%计算，故上述余款11193元应在借款本金1203021元中扣除，即截止2016年2月6日，200万元借款中尚欠本金1191828元，42万元借款本金尚未偿还。 3.2017年7月28日，张银河共向吴国辉支付9笔合计45万元，200万元借款尚欠本金1191828元和42万元借款本金利息计算及抵扣本金情况如下：本金1191828元自2016年2月6日至2017年7月28日的利息为422701元（1191828元×2%×17个月+24%÷360×22天×1191828元）；42万元借款自2016年2月6日至2017年7月28日的利息为15517元（42万元×2.5%÷12×17个月+2.5%÷360×22天×42万元）。上述利息合计438218元（422701元+15517元）。张银河于2017年7月28日向吴国辉支付的45万元，扣除上述438218元利息后，余款11782元抵扣本金。因诉争200万元借款按年利率24%计算，42万元借款按年利率2.5%计算，故上述余款11782元应在借款本金1191828元中扣除，即截止2017年7月28日，200万元借款中尚欠本金1180046元，42万元借款本金尚未偿还。 另张银河于2016年3月30日、2016年4月7日汇给吴国辉的60万元和40万元，张银河在2016年4月7日出具给吴国辉的《确认书》中已声明这两笔款项是因资金周转困难另外向吴国辉临时借来现金周转的，跟之前有借款条的借款没有任何关系，之前所借的款项均未偿还，因此这两笔款项与本案无关，张银河主张这两笔款项是偿还本案借款，缺乏依据，本院不予支持。张银河二审另主张多支付吴国辉款项应予返还，根据二审查明的事实，张银河本案中支付给吴国辉的款项尚不足以偿还本案诉争借款本息，故张银河该项主张没有事实依据，本院不予支持。 综上，截止2017年7月28日，200万元借款剩余本金1180046元，42万元借款本金尚未偿还。一审判决认定尚欠借款本金及利息计算有误，本院予以纠正。 关于争议焦点3，张森洪在本案诉争的200万元借条上以担保人的身份签字捺印，足以表明其自愿为200万元借款及利息承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因此，张森洪是否应承担连带偿还责任，在于其保证责任是否免除。而其保证责任是否免除，在于其保证期间的确定以及在保证期间内吴国辉是否向其主张权利。本案中，诉争的200万元借款并未约定借款期限，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”如果债务人向债权人明确表示不履行义务的，视为双方未就履行义务设定宽限期，债务履行期即时届满，因此，对于主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间应自债务人向债权人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，并无证据证明吴国辉已给予张银河还款宽限期或张银河明确表示不履行义务，故张森洪不能证明本案在起诉前保证期间已开始计算，其抗辩本案已超过保证期间，其保证责任应予免除的理由不能成立。一审法院认定诉争借款保证期间未超过，张森洪应承担连带清偿责任，于法有据，应予维持，但其承担的保证责任应按二审认定的尚欠本金及利息为依据。 综上所述，张银河、张森洪的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初2699号民事判决； 二、张银河应于本判决生效之日起十五日内偿还吴国辉借款本金1180046元及自2017年7月29日起按年利率24%计算至实际还清之日止的利息； 三、张银河应于本判决生效之日起十五日内偿还吴国辉借款本金42万元及自2017年7月29日起按年利率2.5%计算至实际还清之日止的利息； 四、张森洪对上述第二项判决中的借款本息承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向张银河追偿； 五、驳回吴国辉和张银河一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39686元，由张银河负担21903元（其中17253元由张森洪共同负担），由吴国辉负担17783元；反诉受理费5774元，减半收取2887元，由张银河负担。二审案件受理费39686元，由张银河负担21903元，由吴国辉负担17783元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 李志军 审 判 员 陈 琼 二〇一九年六月五日 法官助理 黄志兴 书 记 员 庄灵煜 —16— —15— 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。