新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院民 事 判 决 书（2018）新2801民初5407号原告：周忠如，男，1966年9月16日出生，汉族，湖北省黄冈市人，个体，现住湖北省。委托诉讼代理人：王峰，系新疆梨城律师事务所律师。被告：李桂斌，男，1966年8月13日出生，汉族，江苏省扬州市人，个体，现住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人；吕雷雷，系北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆冠农天府房地产开发有限公司（以下简称“冠农房地产公司”），住所地库尔勒市团结南路冠农大厦。法定代表人：明东，系公司执行董事。委托诉讼代理人：主高飞，系新疆信千合律师事务律师。委托诉讼代理人：杨晓通，系新疆信千合律师事务律师。原告周忠如与被告李桂斌、冠农房地产公司合伙协议纠纷一案，本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭于2019年2月21日公开开庭进行了审理，原告周忠如及委托诉讼代理人王峰，被告李桂斌的委托诉讼代理人吕雷雷，被告冠农房地产公司的委托诉讼代理人主高飞、杨晓通到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周忠如向本院提出诉讼请求：一、依法认定原告和被告李桂斌签订的《合伙清算协议》合法有效，并认定被告李桂斌不履行该协议的行为构成违约；二、判令两被告依《合伙清算协议》约定办理冠农花园城邦54号楼2单元1001号、1101号、1201号、1301号、53号楼一楼7号门面房、53号楼一楼6号门面房房产登记手续；三、判令被告李桂斌依《合伙清算协议》约定支付冠农花园城邦53号楼二楼商业房1296.84平方价款9873864元；四、判令两被告退还投资款207万元；五、判令被告李桂斌承担违约金440万元；以上合计：16343864元。六、判令由被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告李桂斌系工程承包人，在承建冠农花园城邦和69008部队工程项目过程中，由于缺少资金就联系上原告，双方分别于2015年1月26日和2015年9月9日签订《合伙协议》两份，分别约定合伙投资以上工程项目。在合伙过程中由于分歧较大，双方于2017年1月24日签订《协议书》一份解除了合伙关系。但由于被告李桂斌并没有按照该《协议书》履行相关义务，双方于2017年12月14日经过清算，签订《合伙清算协议》-份，确定了双方的合伙清算事实。该《合伙清算协议》签订后，两被告于2018年1月23日前后履行了该协议第三条约定的部分义务，将冠农花园城邦54号楼2单元1001号、1101号、1201号、1301号、53号楼一楼7号门面房、53号楼一楼6号门面房六套房屋与原告签订《商品房买卖合同（预售）》并开具了收款收据，也在房产登记部门办理了以上房屋的网签手续，同时。被告冠农房地产公司也按照该《合伙清算协议》第一条约定支付了原告的投资款123万元，剩余207万元没有支付，被告李桂斌支付了该条约定的170万元。对于《合伙清算协议》第三条约定的××园.84平方商业房，原告查明已经由被告网签到他人名下，根本不能过户到原告名下。2018年8月3日在原告的督促下，被告李桂斌给原告出具《承诺书》-份，再次承诺在2018年10月底前将抵给原告的房屋完善网签手续，如不能完善网签手续，相关损失由其承担。但被告李桂斌依然没有履行义务。被告冠农房地产公司已经将以上六套房屋交付给原告，在办理相关登记手续时需要被告冠农房地产公司协助并支付由原告打入其公司账户的剩余投资款。根据《合伙清算协议》第七条约定，被告李桂斌已经违约，应当依据协议约定支付《合伙清算协议》总金额20%的违约金440万元。双方并约定纠纷由房屋所在地法院管辖。根据以上事实，现依法向库尔勒市人民法院提起诉讼，请求保护合法的经济权益。李桂斌辩称，第一、就双方签订的《合伙清算协议》，是基于双方在2015年就塔什库尔干县机场建设项目及库尔勒冠农房地产开发项目签订的两份《合作协议》以及2017年1月24日签订的《协议书》，但该两份《合作协议》及《协议书》均不应认定为被告李桂斌与原告之间形成合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，双方在《合伙清算协议》中写明：周忠如仅仅是资金投入者，投资总金额为630万元，但被告李桂斌要向原告周忠如支付2200万元的本金加利润分成，该约定表明，周忠如并不承担任何经营风险，而只收取固定的收益，且该收益不以工程的利润多少为计算标准。可见周忠如与李桂斌之间不具备共负盈亏、共担风险的个人合伙要件，双方之间非合伙关系。双方之间的《合伙清算协议》以及《合作协议》、《协议书》的性质上应当属于借款合同，所约定的“1570万元利润”（约定2200万元减去630万元投资得1570万元）应当为利息，同时该利息远远超出了银行同类贷款利率的四倍包含利率本数），也不应当予以保护。第二、双方于2015年9月9日就喀什塔县机场项目签订的合作协议，约定：“按实际投入资金，答辩人占60%的份额，原告占40%的份额，待工程顺利竣工后，利润均以此比例进行分配”，该条款明确附有履行条件要求：需在工程顺利竣工后，再对不确定的利润进行分配。然而由于该工程受当地不可抗力的影响（施工期间工程所在地多次发生地震），导致工期多次延误，使得成本剧增，同时该工程至今未交工，也未进行决算，更无确定的利润可言，因此，双方在2017年12月4日签订《合伙清算协议》时，被告对协议中对所谓的利润无任何的事实依据及法律依据，对可能的利润金额严重估计不足，认识上存在重大的误解，致使该《合伙清算协议》对李桂斌明显显失公平。第三、双方就冠农房地产开发项目所签订的《合作协议》约定：以新疆冠农房地严开发有限公司与江苏沪武建设集团有限公司所签订的《房地产合作开发协议书》为基础。但现实中冠农公司与沪武公司的《房地产合作开发协议书》并未实际履行，是冠农公司与其他公司重新签订了合同进行该项目的开发建设。而且双方在该《合作协议》中对出资额并没有明确约定，该合作协议中约定的45号楼、53-56号楼工程中，45号楼没有开工建设，53-56号楼时至今日也没有进行消防及综合验收。所以至今也没有进行最终的决算。因此《合伙清算协议》约定的所谓利润失去的事实基础。第四、原告仅出资630万元，仅仅一年时间却要获取2200万元的回报，高达近400%的利润，并且该协议约定的尽是被告的义务及承担的责任，而原告却无需承担任何责任和风险，尽是获取利润，这极度不公平，也极度不符合常理，严重损害了被告的权益。综上，被告李桂斌认为，双方签订的《合伙清算协议》不应当被认定为合伙关系，应当以借款关系来认定，故原告的第二、第三、第四、第五、第六项诉讼请求均无任何事实及法律依据，故请求法庭依法予以驳回其上述请求。冠农房产公司辩称，原告跟被告冠农房产公司之间不存在合伙关系，合伙协议上也没有被告冠农房产公司的公章及法人签字确认，故被告冠农房产公司跟原告之间没有合伙关系。合作协议中的45号楼就没有开发建设。53-56号楼工程项目至今没有进行核算。被告冠农房产公司与江苏沪武建设集团有限公司并未合作开发房产。被告冠农房产公司根据实际情况重新跟其他的公司（即江苏明灿建设有限公司）签订了合作开发协议，因此原告诉请被告冠农房产公司退还207万元没有事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了相应证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：2015年1月26日，原告与被告李桂斌签订《合伙协议》一份，约定：双方本着公平互利的原则，就合作开发冠农地产45、53-56号楼建设项目达成协议。开发项目以被告冠农房产公司与江苏沪武建设集团有限公司所签订的《房地产合作开发协议书》的所有内容。根据优势互补、互惠互利、风险共担的原则，双方按照约定的股份进行联合开发，具体为李桂斌占60%，原告周忠如占40%，所有的前期投资和后期利润分配均已此比例进行。2015年2月13日，原告向被告冠农房产公司账户汇入现金300万元，同日，被告李桂斌就该款向原告出具收条一张。后冠农地产45号楼并未开发建设。53-56号楼由江苏明灿建设集团有限公司进行施工。2015年9月9日，原告与被告李桂斌签订又《合作协议》一份，约定：双方本着公平互利的原则，就69008部队喀什塔县机场项目建设施工达成协议。建设项目以69008部队工程建设3444-3项目部与（中建）新疆建工（集团）有限公司签订的施工合同的所有内容。根据优势互补、互惠互利、风险共担的原则，双方按照约定的股份进行联合施工管理，具体项目投资与利益分配为：按前期实际投入的现金，李桂斌为550万元，周忠如330万元。李桂斌占60%，原告周忠如占40%。原告与被告李桂斌挂靠中建新疆建工（集团）公司的名义施工。被告2015年8月14日、2015年8月17日，原告通过湖北金巢公司、宋雪珍给中建新疆建工（集团）公司分别转账280万元及720万元共计1000万元投标保证金。2018年11月22日湖北金巢公司、宋雪珍分别给原告出具的《债权转让书》两份，证实1000万元投标保证金系原告的个人资金。原告于2015年6月18日、2015年9月6日给被告李桂斌转账80万元，原告于2015年8月21日、9月19日、9月21日、10月16日10月28日、11月3日给宋雪珍转账250万元（按照被告李桂斌的指示，替被告李桂斌偿还向宋雪珍的借款）共计330万元用于喀什塔县机场项目建设投资。因原告与被告李桂斌在经营管理上意见分歧，于2017年1月8日经友好协商，同意原告退出合伙，2017年1月24日原告与被告李桂斌签订《协议书》一份，协议约定：被告退还原告前期投入的资金及应得的利润合计1330万元，并约定了付款时间和违约责任（每天按违约金额的0.5%承担违约金）和利息。被告按照《协议书》约定的数额支付原告周忠如330万元。2017年12月14日原告和被告李桂斌签订《合伙清算协议》一份，《合伙清算协议》约定，双方本着公平、公正、有偿原则，就双方合伙投资营业项目：新疆冠农天府房地产开发有限公司工程项目及69008部队工程建设3444-3项目终结合伙关系，清算合伙期间的债权、债务、分配合伙期间的利益，达成以下协议，以供双方在履行时信守。《合伙清算协议》第一条约定，乙方（即被告李桂斌）应给甲方（即原告周忠如）分配的合伙投入的本金及利润人民币为2200万元，其中500万元以货币方式支付（由新疆冠农天府房地产开发有限公司退还投入款本息330万元，乙方支付170万元）。第二条约定，其中330万元由乙方（即被告李桂斌）协调在2008年1月16日之前支付甲方（即原告周忠如）。乙方（即被告李桂斌在12月30日之前支付甲方（即原告）周忠如170万元。第三条约定，剩余本金及利润1700万元，乙方（即被告李桂斌）同意以新疆冠农天府房地产开发有限公司的工程项目抵账房予以支付，抵账房号：54号楼2单元1001号、1101号、1201号、1301号（每套90.38平方米）系住宅。53号楼二楼商业房：1296.84平方米；53号楼一楼7号门面房151.59平方米、53号楼一楼6号门面房188.07平方米。第四条约定，上述以物抵债房，乙方（即被告李桂斌）配合甲方（即原告周忠如）在2018年1月15日前进行网签，2月10日前签订购房合同。购房所需的正式发票由乙方（即被告李桂斌）负责提供。契税由甲方（即原告）承担。《合伙清算协议》第六条约定，宋雪珍替甲（即原告周忠如）乙（即被告李桂斌）双方向中建新疆建工（集团）公司交付保证金1000万元，相关汇款票据及收据在甲方（即原告周忠如）手中，待双方网签抵账房时交付。甲方（即原告周忠如）同时有义务最亲爱网签抵账房后三日内于宋雪珍一同配合乙方（即被告李桂斌）前往中建新疆建工（集团）有限公司财务部门办理财务转支付给乙方（即被告李桂斌）的手续。《合伙清算协议》第七条违约金条款，违约方须向守约方支付本协议总金额20%的违约金。《合伙清算协议》签订后，被告李桂斌按照《合伙清算协议》的约定的数额支付原告170万元。后又分多次支付原告22万元。新疆冠农天府房地产开发有限公司退还原告123万元投标保证金。2018年1月24日，被告李桂斌将冠农花园城邦54号楼2单元1001号、1101号、1201号、1301号、53号楼一楼7号门面房、53号楼一楼6号门面房六套房屋网签至原告名下，并以冠农花园城邦二期53＃-56＃楼销售中心的名义与原告签订《商品房买卖合同（预售）》，开具了收款收据。收据中房款总额共计712.6136万元。被告李桂斌于2018年8月3日给原告出具《承诺书》一份，承诺在2018年10月底之前将抵给原告的53号楼二层商业房完善网签购房手续，认可原告在综合验收通过后进行装修，如不能完善相关手续，所造的损失由被告李桂斌承担。后经原告向房产部门查询，53号楼二层商业房已网签至他人名下。另查明：冠农花园城邦二期53＃-56＃系新疆冠农天府房地产开发有限公司开发，也是被告新疆冠农天府房地产开发有限公司在销售，但网签口令在施工方江苏明灿建设集团有限公司。被告李桂斌系挂靠江苏明灿建设集团有限公司的实际施工人。认定以上事实的证据有：《合作协议》两份、银行转账凭证、收条、《债权转让书》一份、《协议书》、《合伙清算协议》、《承诺书》、《商品房买卖合同（预售）》及收据各六份、情况说明、工程款支付申请等及当事人的陈述在卷证实，足以认定。本院认为，原告与被告李桂斌签订的两份《合作协议》及《协议书》、《合伙清算协议》均系当事人的真实意思表示，为有效协议。2017年1月24日原告与被告李桂斌就69008部队工程建设3444-3项目签订解除合伙关系的《协议书》一份，被告李桂斌按照约定的金额支付原告330万元。2017年12月14日原告和被告李桂斌再次就新疆冠农天府房地产开发有限公司工程项目及69008部队工程建设3444-3项目终结合伙关系，清算合伙期间的债权、债务、分配合伙期间的利益签订《合伙清算协议》一份。原告称被告按照2017年1月24日支付的330万元不应在2017年12月14日《合伙清算协议》中被告李桂斌应支付给原告的投入款及利润2200万元中予以扣减。本院认为，被告李桂斌按照2017年1月24日签订的《协议书》的约定支付给原告的330万元也系被告李桂斌与原告合作的69008部队工程建设3444-3项目中应支付给原告的投入款及利润。被告李桂斌就69008部队工程建设3444-3项目的款项不应重复支付。故被告李桂斌支付的330万元应当在被告李桂斌应支付给原告的投入款及利润2200万元中予以扣减。被告李桂斌按照《合伙清算协议》的约定自愿支付给原告170万元，作为在冠农房地产公司项目的利润，原告无异议。被告李桂斌分多次支付给原告22万元，原告称系双方就69008部队工程建设3444-3项目合作期间被告李桂斌支付给工人的工资及原告的差旅费，原告对其意见未提供证据证实，而且，被告李桂斌也不认可，该22万元应当作为被告李桂斌支付给原告的投资款或利润在总金额中予以扣减。2015年2月13日，原告向被告冠农房产公司账户汇入投标保证金300万元，同日，被告李桂斌就该款向原告出具收条一张。2018年2月12日，被告冠农房地产公司将投标保证金123万元退还给原告。原告与被告李桂斌合作开发冠农地产45、53-56号楼建设项目的《合作协议》虽然未履行，但最终由被告李桂斌挂靠江苏明灿建设集团有限公司对冠农房地产公司开发的53-56号楼进行施工，原告替被告李桂斌缴纳了300万元投标保证金，被告李桂斌负有向原告退还保证金的义务。原告将300万元投标保证金汇入冠农房地产公司账户，冠农房地产公司也已向原告退还投标保证金123万元，故就尚未退还的投标保证金177万元，被告李桂斌与被告冠农房地产公司应当共同退还给原告。原告与被告李桂斌在《合伙清算协议》中约定，被告冠农房地产公司退还原告300万元投标保证金本金及利息共330万元。因原、被告均无权为协议之外的第三方设定义务，故原、被告在《合伙清算协议》约定由冠农房地产公司支付利息30万元没有事实和法律依据。被告李桂斌按照与原告签订的《合伙清算协议》的××园、1101号、1201号、1301号、53号楼一楼7号门面房、53号楼一楼6号门面房六套房屋网签至原告名下，且已交付原告使用至今，原告作为善意第三人，在冠农房地产该公司售楼处与被告李桂斌以出卖人冠农房地产公司花园城邦二期53＃-56＃楼销售中心的名义签订《商品房买卖合同（预售）》，并开具了收款收据，原告有理由相信被告李桂斌系代表冠农房地产公司销售房产的行为。被告冠农房地产公司应协助原告与其签订正式的《商品房买卖合同》，并向原告开具购房发票。原告与被告李桂斌于2017年12月14日签订的《合伙清算协议》中约定被告李桂斌就69008部队工程建设3444-3项目中应支付原告投资款及利润1700万元。被告李桂斌通过支付现金、以房抵债的方式支付1064.6136万元【（330万元＋22万元）＋712.6136万元（六套房产的价款）】。尚欠812.3864万元【1700万元-1064.6136万元=635.3864万元＋177万元（投标保证金）=812.3864万元】未按照协议约定履行。被告李桂斌未完全按照双方签订的《合伙清算协议》的约定完全履行义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。原告与被告李桂斌在《合伙清算协议》第七条约定，违约方须向守约方支付本协议总金额20%的违约金即440万元。被告李桂斌对原告要求支付违约金440万元的请求不认可。本院认为，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，以及违约金兼具惩罚性和补偿性的法律属性，酌情将违约金调整为未履行部分金额812.3864万元的30%即243.71592万元。被告李桂斌辩称与原告之间并非合伙关系，而系借款法律关系。但原告与被告李桂斌签订的《协议书》载明：“……因双方在经营管理上意见分歧，于2017年1月8日经友好协商，同意周忠如退出”。2017年12月14日，原、被告签订的《合伙清算协议》也载明“甲（周忠如）、乙（李桂斌）双方系民事合伙关系，双方合伙投资营业项目：新疆冠农天府房地产开发有限公司工程项目及69008部队工程建设3444-3项目”。故原、被告签订的《合作协议》及《协议书》、《合伙清算协议》符合个人合伙的法律特征，而且，被告李桂斌已按照《合伙清算协议》的约定履行了部分义务，故对被告李桂斌的辩解与原告之间不属于合伙关系，双方系借款合同关系的意见不予采信。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告周忠如与被告李桂斌于2017年12月14日签订的《合伙清算协议》合法有效。二、被告新疆冠农天府房地产开发有限公司于本判决生效后立即与原告周忠如签订冠农花园城邦54号楼2单元1001号、1101号、1201号、1301号、53号楼一楼7号门面房、53号楼一楼6号门面房的《商品房买卖合同》，并开具购房发票，协助原告周忠如办理房产登记手续。三、被告李桂斌于本判决生效后立即支付原告周忠如剩余投资款及利润635.3864万元（即冠农花园城邦53号楼二楼1296.84平方米商业房价款）四、被告李桂斌、被告新疆冠农天府房地产开发有限公司于本判决生效后共同退还原告周忠如投标保证金177万元。五、被告李桂斌于本判决生效后支付原告周忠如违约金243.71592万元。（812.3864万元×30%）六、驳回原告周忠如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119863.18元，由被告李桂斌负担79109.69元（原告已预交，被告在支付前款时一并支付给原告），由原告自行负担40753.49元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 俞 宗 梅人民陪审员 白  薇人民陪审员 王 雪 茹二〇一九年六月十三日书 记 员 丘龙巴特