广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初1287号 原告：倪明，女，1975年3月5日出生，汉族，户籍所在地:广西钦州市钦**，现住南宁市江**。 委托诉讼代理人：韦佩乙，广西博爱律师事务所律师。 被告：广西南宁森美商贸有限公司，住所地：南宁市。统一社会信用代码：914501006621464713。 法定代表人：许金钗，总经理。 委托诉讼代理人：凌德强，广西邕达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦柳艳，广西邕达律师事务所律师。 原告倪明与被告广西南宁森美商贸有限公司劳动争议一案，本院2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭进行了审理，并于当日言词辩论终结。原告倪明及其委托诉讼代理人韦佩乙律师，被告广西南宁森美商贸有限公司的委托诉讼代理人韦柳艳律师，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案相关事实及裁判意见如下： 一、原告于2016年5月16日到被告公司工作，被告未与原告签订书面劳动合同,被告没有为原告缴纳社会保险费。 二、被告在下月下旬，向原告发放上月工资。 2017年7月至2018年6月，原告各月实发工资分别为：4723.6元、4318.6元、3756元、3723元、4373.9元、3786元、6415.5元、2459.6元、3307.3元、2886.7元、3122.5元、2328.8元。以上合计45201.5元，计算平均工资为3766.79元/月。 三、原告在被告公司考勤至2018年8月10日。原告与被告均未向对方送达解除或终止劳动关系的书面通知。 四、被告在2018年9月25日向原告转账2448.3元。 五、2018年12月22日，原告向案外人南宁市倍思特贸易有限公司填写《员工离职申请表》，记载原告于2018年8月15日入职该公司，计划于2018年12月31日离职，离职理由：不能胜任本职工作。 南宁市倍思特贸易有限公司向原告出具的工资单上显示，2018年8月，原告在该公司核算计薪天数为19日。 六、2018年9月20日，原告申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1.被告向原告支付2016年5月16日至2017年5月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额39360.1元；2.被告向原告支付2018年7月份的工资3600元、2018年8月1日至8月15日的工资1500元；3.被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金9000元；4.确认原告与被告在2016年5月16日至2018年8月15日期间存在劳动关系。 2019年1月10日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会开庭时，原告作为申请人无正当理由拒不到庭参加庭审。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字〔2019〕第118号《仲裁决定书》，决定：对申请人倪明按撤回仲裁申请处理。 七、2019年1月11日，倪明作为申请人，再次申请劳动争议仲裁，提出与上文相同的仲裁请求。 南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲不字〔2019〕第5号《不予受理通知书》，以倪明的仲裁请求属于重复申诉为由，决定，对倪明的全部仲裁请求，不予受理。 仲裁裁决书送达后，原告向本院提起诉讼，引发本案纠纷；被告未向人民法院起诉。 八、原告在本案中提出的诉讼请求：1.被告向原告支付2016年5月16日至2018年8月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额39360.1元；2.被告向原告支付2018年7月份的工资3600元、2018年8月1日至8月15日的工资1500元；3.被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金9000元；4.确认原告与被告在2016年5月16日至2018年8月15日期间存在劳动关系；5.判令被告支付失业保险金的损失11700元；6.判令被告支付加班费26941.2元。 九、被告提出的答辩意见：原告主张是被告在2018年8月15日单方通知原告不再上班，根据劳动争议仲调解裁法第6条的规定，应由原告就此主张承担举证责任。根据被告申请调取的证据可知，案外人倍思特公司在2018年8月发给原告工资的计薪天数为19天，故原告在8月10日前就已经到倍思特公司上班，但原告仍到被告公司上班，骗取被告的工资。本案为原告单方解除与被告的劳动关系，且没有提前30天通知被告，没有办理辞职手续和交接手续，且原告同时分别对两个公司提供劳动，且两个公司存在竞争，造成被告的经济损失，被告对此保留诉权。原告提出的二倍工资差额仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效，应予以驳回。原告请求支付2018年7月、8月工资，被告已经支付完毕。原告的工资构成是基本工资，即南宁市最低工资标准1680元，加上提成，原告在7、8月仅打卡，没有工作就没有提成，也存在多次迟到和旷工行为。被告在2018年9月通过公司财务已经将7、8月份的工资支付完毕。原告自行离职，不能要求经济补偿金。原告不存在加班情况，其主张加班费请求没有事实和法律依据。本案为原告自动辞职，且原告在辞职前已经有新的工作，不符合领取失业金的条件，原告也没有失业金的损失。原告在起诉后增加的失业金的损失、加班费的诉讼请求，也没有经过劳争议动仲裁程序的前置处理，直接向人民法院起诉的，不符合法律和司法解释的规定，法院应不予受理。原告辞职是由于被告在2018年7月发现货品短缺，被告经盘点与对账后发现原告在工作期间经常拿走公司合作商退货物品，但并没有返还公司，而是以赠品的名义自己要了，还隐瞒被告退货情况将货品占为己有，造成被告财产流失严重。被告保留起诉的权利。声明：请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 十、本案当事人的争议焦点：1.原告与被告的劳动合同关系于何时终止？效力如何？2.原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立？是否超过申请劳动争议仲裁的仲裁时效？3.原告主张的2018年7月份的工资3600元、2018年8月1日至8月15日的工资1500元是否成立？4.原告主张的解除劳动关系的经济补偿金9000元是否成立？5.原告新增的失业保险金的损失、休息日被安排工作的劳动报酬的诉讼请求，本院是否应予受理？ 十一、本院裁判理由：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 原告与被告虽然没有签订书面劳动合同，但被告对原告用工后，双方在事实上建立劳动关系。 发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼，由《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，明文规定。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第六条，明文解释。 依照上述法律、司法解释的规定，原告在本案中增加的要求被告支付失业保险金的损失、休息日被安排工作的工资报酬的诉讼请求，原告在申请劳动争议时未作为仲裁请求提出，而是在本案受理后，原告直接增加诉讼请求。经审查，原告增加的诉讼请求，与申请劳动争议的仲裁请求不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应由原告另行申请劳动争议，本院在本案中不予合并审理。先予叙明。 关于原告入职时间。被告与原告已经建立劳动关系、被告对原告用工的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条之规定，应由用人单位（被告）对劳动关系的起始时间（用工之日）的事实，承担举证责任。被告不举证或举证不能的，应承担举证不能的不利后果。其次，原告提交的银行交易流水明细清单能够证明，在2016年6月23日，被告法定代表人许金钗向原告转账1734.8元，被告未能举证证明该款性质以及与本案劳动关系没有关联性的，本院采信原告关于该款为2016年5月份工资的陈述。结合上述工资数额，本院确认被告在2016年5月16日起，与原告建立劳动关系。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。原告与被告在2016年5月16日起，在事实上建立劳动关系，被告最迟于2016年6月15日，应当与劳动者（原告）签订书面劳动合同；被告没有与原告签订书面劳动合同的，在2016年6月16日至2017年5月15日期间，被告应向原告支付二倍工资；原告主张的此部分二倍工资差额的诉讼请求，尚属有据。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，明文规定。在2017年5月16日后，被告用工满一年，视为被告已经与原告订立无固定期限的劳动合同。在此期间之后，被告无义务再向原告支付二倍工资。原告主张的2017年5月16日之后的二倍工资差额，是原告对法律理解错误，并无理据，本院不予支持。 被告提出了二倍工资差额的仲裁时效届满的抗辩。依照本市现今审判实务上的通说，二倍工资差额应从次月发放工资时起，开始计算一年期的申请劳动争议仲裁的时效。在2016年6月16日至2017年5月15日期间的工资的最后一期，是被告于2017年6月27日向原告发放2017年5月份的工资，故申请劳动争议的仲裁时效自2017年6月28日起算至2018年6月27日届满，原告于2018年9月20日才申请劳动争议仲裁，原告又没有举证证明存在申请劳动争议仲裁时效中断、中止的情形，原告主张的二倍工资差额，因申请劳动争议仲裁时效期间届满而丧失胜诉权。故对于原告提出的由被告支付2016年6月16日至2017年5月15日期间的二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告与被告劳动关系终止或解除的性质与效力的问题。原告在向案外人倍思特公司填写的《员工离职申请表》中记载，原告是于2018年8月15日入职该公司，结合原告关于离开被告公司的陈述、被告关于原告不再提供劳动的时间的陈述，本院采信双方劳动关系终止之日为2018年8月15日的事实。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，劳动者同时与两个以上用人单位建立劳动关系的，并不必然导致劳动关系无效或被解除，只有劳动者因此对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，劳动者拒不改正的，用人单位才有劳动合同解除权。用人单位（被告）没有行使劳动关系解除权，本院予以确认，应由被告继续就双方劳动关系何时、如何解除进行举证。 原告关于是被告的主管口头通知原告终止劳动关系的主张，原告只有陈述，没有其他证据佐证的，原告应承担举证不能的不利后果。被告作为用人单位，在知悉原告不再提供劳动后，既没有举证证明已经通知原告回公司上班、告知原告不回公司上班的后果、对原告离职行为作出处理决定或通知，没有履行一个用人单位严格管理的义务；被告也没有举证证明是原告“未经通知自行离职”的情形，被告也应承担举证不能的不利后果。综上分析，本院认为，当日应视为被告与原告协商一致后解除劳动关系。 被告于原告协商一致，由被告提出解除劳动关系的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金合法有据的数额计9416.98元（3766.79元/月×工作年限折算2.5个月）；原告仅主张9000元，是原告行使处分权，本院予以支持。 关于2018年7月、2018年8月1日至8月15日的工资，合计为1.5个月的工资，被告应举证证明其有扣除原告工资的合法依据。被告对原告应得的工资不举证的，原告此项工资按照平均工资的1.5倍计算，为5650.19元（1.5倍×平均工资3766.79元/月）。被告在此前已经于2018年9月25日向原告转账2448.3元，还应补发3201.89元（5650.19元-2448.3元）。 原告提出的由被告补发原告2018年7月1日至8月15日的工资的诉讼请求超过本院支持的部分,本院予以驳回。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告倪明与被告广西南宁森美商贸有限公司，在2016年5月16日至2018年8月15日期间，在事实上存在劳动关系； 二、被告广西南宁森美商贸有限公司向原告倪明补发2018年7月1日至2018年8月15日期间的工资差额3201.89元； 三、被告广西南宁森美商贸有限公司向原告倪明支付解除劳动关系的经济补偿金9000元； 四、原告倪明在申请劳动争议仲裁时的其他仲裁请求，不予支持； 五、驳回原告倪明提出的由被告支付2016年5月16日至2018年5月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额39360.1元、被告向原告支付2018年7月份和2018年8月1日至8月15日的工资超出本院支持部分的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费10元，由原告倪明负担5元，由被告广西南宁森美商贸有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  周均宁 人民陪审员  覃秀程 二〇一九年六月十三日 书 记 员  杨 奔