广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1239号上诉人（原审被告）：区玉莲，女，1989年11月16日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：苏叶娉，广东高拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文康，广东高拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈女爱，女，1956年12月29日出生，汉族，住广东省江门市新会区。被上诉人（原审原告）：陈屏彩，女，1964年8月18日出生，汉族，住广东省江门市新会区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：林烨，北京德恒（广州）律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：汤嘉敏，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人区玉莲因与被上诉人陈女爱、陈屏彩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2018）粤0705民初5476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人区玉莲上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回陈女爱、陈屏彩的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由陈女爱、陈屏彩承担。事实和理由：一审法院草率认定陈永玲、陈彦芬与区玉莲形成劳务关系。一审认定事实不清，证据不足。陈女爱、陈屏彩提供的证据和证人证言不能确切地证明死者陈炎芬与区玉莲存在劳务关系，一审法院仅凭与陈女爱、陈屏彩存在利害关系的证人陈永玲的证言就作出上述认定，不符合证据审核认定规则。一、一审法院认定事实错误。区玉莲第三次找陈永玲对第二次防漏工程进行返工，由于陈永玲另行承接了其他工程，区玉莲多次通过电话催促陈永玲尽快到涉事房屋进行补漏，陈永玲在2018年9月4日早上9时许打电话给区玉莲称已经来到涉事房屋，区玉莲遂交代陈永玲进行返修，区玉莲由始至终完全没有安排过死者陈炎芬。因前两次加建厕所和屋顶补漏工程均是由陈永玲自行安排人员进行施工。因此一审法院认定由区玉莲安排两人修葺屋顶的认定是错误的，与事实不符。其次，涉案事故是外面飞来的马蜂所致，并不是屋顶出现的，假如按照一审法院认定时屋顶出现的，早上九时许陈永玲与死者陈炎芬在一开始施工时就按照一审法院认定是屋顶出现的，早上九时许陈永玲与死者陈炎芬在一开始施工时就应该发现，不可能工作到十一时才发现，与日常生活经验推理不符。二、一审认定证据不符合证据审核认定规则。首先，陈女爱、陈屏彩提供的证据和证人证言均不能充分证实死者陈炎芬是区玉莲雇佣。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案中，陈女爱、陈屏彩提供的证据不足以证明死者陈炎芬是区玉莲雇佣的。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，一审法院仅凭陈女爱、陈屏彩的单方陈述来支持陈女爱、陈屏彩的主张不合法。最后，陈女爱、陈屏彩提供的证人陈永玲在本案中与陈女爱、陈屏彩存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第五款规定，一审法院应当对证人是否与当事人无利害关系进行审核认定，但一审法院没有对此进行审核认定，是不符合证据的审核规则。另外，第七十七条第五款规定，死者陈炎芬是证人陈永玲自行雇请过来施工的，对于其作出有利于陈女爱、陈屏彩的证言是没有证明力，不排除陈永玲为了免除自己的民事赔偿责任而将所有的责任推卸到区玉莲身上。退一步来说，证人陈永玲在庭审笔录的第7页、第8页陈述，陈永玲完全符合作为一个工程承包人自行雇请工人自行施工的习惯，但一审法院无视上述事实，出于怜悯死者而故意强加认定死者陈炎芬与区玉莲存在雇佣关系从而判决区玉莲对陈女爱、陈屏彩承担赔偿损失的责任是不合法，也不合理的。三、一审法院的判决完全没有对作为本案的争议焦点之一陈炎芬死亡的原因进行论述过，究竟导致陈炎芬的死亡的直接原因是什么，从而区玉莲无辜地被一审法院判决对陈女爱、陈屏彩承担赔偿损失的责任，区玉莲认为一审法院对于本案审理的事实不清，证据不足，请求二审法院查明该事实。陈女爱、陈屏彩并未对死者陈炎芬进行尸检，无法核实陈炎芬死亡是否与本次马蜂蛰咬伤存在直接的利害关系，还是其自身存在其他疾病导致死亡，还是医院的用药问题导致均不得而知。从陈女爱、陈屏彩提供的医院的相关资料也没有交代马蜂蛰咬伤的具体部位，因此，区玉莲认为死者的死亡与其没有直接关系，不应对其死亡承担赔偿责任。四、退一步来说，若要对死者承担赔偿责任也应该是陈永玲，因为陈永玲是包工头，是其雇请死者，另外，死者自身也有过错，适当也应该减轻包工头陈永玲的责任。死者陈炎芬在没有配备安全帽和安全带等安全措施的情况下仍进行高空施工，亦存在一定过错，另一方面，其自身是残疾人，是否衡量过其本身是否适合高空作业。根据《侵权责任法》第26条规定，可以减轻包工头陈永玲的赔偿责任。另外，《侵权责任法》第24条规定以及第29条规定，在本案中陈永玲自行组织施工过程中发生被外面飞来的马蜂蛰咬伤是意外事件，是属于不可抗力。因此，区玉莲是不需要对陈女爱、陈屏彩承担赔偿损失的责任。一审法院判决区玉莲对陈女爱、陈屏彩承担赔偿损失责任属于显示公平。在该事件中，区玉莲也是受害者，其权利义务也是不对等。根据《侵权责任法》第二十条规定，一审法院没有全面权衡各方当事人之间的权利义务。五、本案区玉莲在一审中申请追加陈永玲为本案被告，由于陈女爱、陈屏彩不同意追加从而一审法院未追加陈永玲为被告参与诉讼，区玉莲是无法查清本案的事实，死者陈炎芬是陈永玲雇请的，陈永玲具有选任人员的过错和对死者陈炎芬具有安全保障义务，因此，本案应当追加陈永玲为被告。被上诉人陈女爱、陈屏彩辩称，一、陈炎芬的死亡原因是在为区玉莲提供劳务过程中，被马蜂蜇伤导致中毒性休克后死亡，马蜂蜇伤是陈炎芬死亡的最直接原因，也是唯一导火线，区玉莲应当承担赔偿责任。1.《江门市新会区人民医院入院记录》及《居民死亡医学证明（推断）书》均已清晰记载陈炎芬死亡原因。2.陈炎芬仅为视力残疾人，发育正常身体健康，不存在隐性疾病。陈炎芬家属陈述陈炎芬自小身体健康，从未生过大病或住过院，根据《江门市新会区人民医院入院记录》体格检查栏，明确列明陈炎芬身体情况，陈炎芬不存在其他导致其死亡的隐性疾病。3.区玉莲早已知悉提供劳务现场有马蜂，区玉莲对马蜂窝能预见、能避免、能克服，陈炎芬被涉案现场的马蜂蜇伤导致中毒性休克死亡，不可能归责于不可抗力。不可抗力，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，在本案中并不适用。根据区玉莲在江门市公安局北门派出所的口供，区玉莲早已知悉在提供劳务地点现场发现有马蜂，且陈永玲在第一次为其施工后也明确跟区玉莲说明事发地点有马蜂，无论是自身发现或是第三人明确提醒，均足以表明区玉莲可预见到事发现场的马蜂窝，区玉莲有能力和义务去避免克服，区玉莲应当尽到最起码的保护义务，提供安全的劳务工作环境给陈炎芬。但恰恰相反，在可预见到马蜂窝的前提下，区玉莲过度自信，错误低估马蜂窝的危险，错误评估事发现场的危险指数，雇佣视力残障的陈炎芬爬高提供除草劳务，区玉莲存在严重的过错，默许、放纵了本该可避免、克服的悲剧发生。不可抗力从通行适用上，严格包含以下三种情形，分别是（1）自然灾害：如台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡；（2）政府行为：如征收、征用；（3）社会异常事件：如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动。显然，本案中直接导致陈炎芬死亡的马蜂蜇伤，不属于上述三种分类中任何一类，不具备不可抗力的要件、特征或类比可能，不可能是不可抗力。4.区玉莲应当对自己的主张承担举证责任，承担因举证不能的不利后果。区玉莲坚称陈炎芬死亡原因不是马蜂蜇伤，而是陈炎芬自身患有其他疾病或是新会区人民医院用药错误导致。对此，陈女爱、陈屏彩已举证证明马蜂蜇伤导致中毒性休克是陈炎芬死亡的直接原因及唯一导火线，根据“谁主张谁举证”原则，区玉莲有责任提供证据，应当履行举证责任。但区玉莲至今没有任何有价值或有合理怀疑的证据提交至法院，区玉莲仅是口头陈述，区玉莲应承担举证不能不理后果。二、陈炎芬的雇主，是接受陈炎芬提供劳务的一方，其应当对陈炎芬的死亡承担赔偿责任。无论从人身依附性、工具及物料提供、报酬计算方式、报酬的性质、提供劳务继续性、工作内容技术性、陈永玲的角色看，陈炎芬的雇主均是区玉莲而不是陈永玲。1.人身依附性看，陈炎芬受区玉莲的指挥及管理。陈炎芬及陈永玲根据区玉莲现场的指挥及分配，接受区玉莲的现场管理，按照区玉莲指示先割除、砍伐屋顶及屋后的杂草及杂生树枝后，再对瓦片稍作修葺，陈炎芬与陈永玲受区玉莲在现场的控制及支配，并非独立的完成前述任务，两人提供的是“从属性劳动”。2.从工具及物料提供看，涉案劳务工具及物料均由区玉莲提供。陈炎芬及陈永玲提供劳务的场所为区玉莲指定的工作场所，修葺房屋使用的瓦片、水泥、砂石、砍伐工具均是区玉莲准备，并在事发当天现场提供。原材料灭失风险、质量风险等均由区玉莲自身承担，并没有转移至陈炎芬及陈永玲。3.从报酬计算方式看，陈炎芬的报酬是按天结算。陈炎芬及陈永玲的报酬无论是参考前一天的给付方式，还是按照新会本地惯例，都是在完工后按照出勤天数按天结算，而不是按劳动成果（考量砍了多少棵树枝/除了多少平方米的草/或修了多少片瓦）计算，更不是提前先统一打包固定报价。在开始提供劳务前，双方只有一个每天270元/人的行情参考价格。4.从报酬的性质看，陈炎芬获得是单纯的劳务报酬。陈炎芬的劳务报酬仅包含劳动力的价值，但如果为承揽报酬，则不仅包含劳动力的价值，还含有技术成分的价值以及一定的利润，但本案中陈炎芬及陈永玲均没有获得额外的利润，两人得到的仅是劳动力等价的报酬。5.从提供劳务继续性看，陈炎芬多次为区玉莲提供劳务。陈炎芬是继续性的为区玉莲提供劳务，提供劳务的陈炎芬此前已为区玉莲提供过一次修葺工作，涉案本次是第二次为区玉莲提供特定的杂草树枝清除、砍伐及瓦片修葺工作，该两次提供劳务的任务独立，方位不同，计酬独立。6.从工作内容技术性唯独，陈炎芬提供的仅为纯粹劳动力。陈炎芬及陈永玲提供的清除杂草、砍伐树枝是纯粹劳动力的服务，修葺瓦片也只是小修补，不存在整个屋顶的建造、木材的铺设、瓦片的恶整体铺排等整个工程的工作，其获得的报酬是纯粹的劳务报酬，仅是劳动力价值。7.从陈永玲的角色看，陈永玲仅为联系代表而非雇主，本案中的劳动成果归区玉莲享有。在实际提供劳务过程中要求雇主与每一位劳务人员直接联系及沟通，是不现实也是不可能的，因此，通常情况下会出现一个联系代表，即是陈永玲的角色。陈永玲只是负责转达区玉莲在找人除草砍树补漏，一天一人270元的消息至其他劳务人员，陈永玲只是一个通知媒介，负责协助落实区玉莲的指示和要求，其与其他劳务人员平等的接受区玉莲的指示、支配和监督。三、涉案需完成的是劳务不是建设工程，不存在发包承包的标的，区玉莲不是发包人，陈永玲不是承包人，陈炎芬与陈永玲为同事关系，两人同工同酬。根据我国《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》的相关法律规定，建设工程的发包和承包关系应当签订书面形式的合同，一般需要经过、投标等程序来确定承包方，而且承包方必须是具备相应资质的法人单位。首先，本案中陈永玲与陈炎芬都是没有相应资质的自然人，不能成为建设工程发承包关系的主体。其次，本案所涉及的根本就不是一个工程，陈炎芬及陈永玲为区玉莲提供的仅仅是纯粹的除草、砍树枝及检查屋顶是否漏水的简单劳务，根本不存在所谓的施工工程，不需要专门的技术，陈炎芬及陈永玲提供的只是单纯的劳动力服务，与区玉莲的关系甚至连承揽关系都算不上，更不可能是发包承包关系。然后，区玉莲每次找不同的施工人员进行施工都是独立的雇用，独立不同的工作任务，独立不同的施工人员，独立不同的报酬结算，独立不同的施工时间，独立不通的施工物料，独立不同的施工工具，每一次的任务均无关联，不存在所谓的继续或返修。最后，陈炎芬及陈永玲两人同时为区玉莲提供服务，两人不存在管理或支配关系，两人是直接一同接受区玉莲的现场管理、指挥及监督，陈永玲及陈炎芬付出相同的劳动力，得到相同的报酬。四、退一步而言，无论是发承包关系中的发包人还是承揽关系中的定作人，区玉莲都应当对陈炎芬的死亡承担赔偿责任。1.即使假设区玉莲庭审中抗辩成立，区玉莲为发包人，陈永玲为承包人，陈炎芬与陈永玲不是同事关系，是雇佣关系，但这种情况下区玉莲仍需承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿那件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案中，区玉莲明显知悉陈永玲及陈炎芬均无相关的爬高作业资质或经过相关的培训结业，在此种情况下，区玉莲依然坚持主动让陈永玲及陈炎芬完成相关爬高作业，而且区玉莲明确预见、明确知悉，本可避免、克服案发现场存在马蜂窝的危险，但因区玉莲过于自信，放纵了危害结果的产生，区玉莲没有提供安全的生产作业环境，其理应承担连带赔偿责任。2.假设区玉莲与陈永玲、陈炎芬之间是承揽关系，区玉莲作为定作人，亦需承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿那件适用法律若干问题的解释》第十条规定，区玉莲在明确知道陈炎芬左眼视力残障，明知道现场存在马蜂窝危险，仍然只是、选任陈炎芬为其提供爬高除草、砍伐树枝及查漏修葺瓦片的劳务。区玉莲在指示、选任上存在严重的过错，区玉莲应承担指示、选任过错及没有提供安全工作环境所造成陈炎芬死亡的损害结果。陈女爱、陈屏彩向一审法院起诉请求：1.判令区玉莲赔偿陈女爱、陈屏彩369594.54元，其中包含医疗费2221.04元、丧葬费46784.5元、死亡赔偿金315600元、交通费、家属误工损失及购买蛋白液等物资合计费用7300元，精神损害抚慰金30000元；2.区玉莲承担本案全部诉讼费用。一审法院判决：一、区玉莲应于一审判决发生法律效力之日起五日内向陈女爱、陈屏彩赔偿损失276223.88元；二、驳回陈女爱、陈屏彩的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1173.09元（已由陈女爱、陈屏彩预交），由陈女爱、陈屏彩共同负担432.53元，区玉莲负担740.56元。陈女爱、陈屏彩多预交的一审案件受理费740.56元，由一审法院予以退回；区玉莲应向一审法院补缴一审案件受理费740.56元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。区玉莲二审调查口头提出申请调取在江门市公安局新会分局北门派出所进行调解的录音录像。本院认为一审法院已经向江门市公安局新会分局北门派出所调取了陈永玲与区玉莲所作的《询问笔录》等资料，并无显示有相关调解录音录像存在，故区玉莲二审提出调取录音录像的申请，本院不予准许。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对区玉莲的上诉请求范围进行审查。一、关于区玉莲与陈炎芬之间法律关系的认定问题。区玉莲主张其与陈永玲之间存在承包关系，陈永玲与陈炎芬之间存在雇佣关系。本案中，区玉莲、陈永玲、陈炎芬之间并无签订任何书面承包或者雇佣合同，仅有区玉莲、陈永玲的口头陈述。结合区玉莲、陈永玲在江门市公安局新会分局北门派出所的询问笔录中的陈述，陈永玲、陈炎芬在涉案事故当天上午9时许与区玉莲见面，由区玉莲将二人带领至工作地点，区玉莲至上午11时许离开，陈永玲、陈炎芬二人进行房顶杂草、树枝的清除以及瓦楞修葺。由此可见，陈永玲、陈炎芬二人实施的屋顶修葺工作，是由区玉莲指定工作地点和工作内容，陈永玲、陈炎芬二人均是受区玉莲的安排和指挥，陈永玲、陈炎芬二人提供屋顶杂草、树枝的清除以及瓦楞的修葺的劳务，区玉莲与陈永玲、陈炎芬二人之间符合劳务关系的特征。区玉莲称涉案事故发生时陈永玲是对第二次防漏工程进行返工。而陈永玲则陈述涉案事故之前曾给区玉莲做过相关屋顶修葺，但之前的修葺与涉案事故发生时的修葺工作属于不同的部分，否认涉案事故与之前的工作具有关联性。区玉莲与陈永玲陈述不一致，除此之外区玉莲并无证据证明第二次防漏工程与涉案事故时的工作存在关联性，故区玉莲该项陈述本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，区玉莲该项主张理据不足，本院不予支持。一审法院认定区玉莲与陈永玲、陈炎芬二人之间构成劳务关系，合法有理，本院予以维持。二、关于区玉莲是否应对陈女爱、陈屏彩承担损失赔偿责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”首先，陈炎芬在向区玉莲提供屋顶修葺劳务时被马蜂蜇伤送至医院，经抢救无效死亡。区玉莲、陈永玲在公安询问笔录以及庭审陈述陈炎芬被蜇的过程，以及陈炎芬的病历资料、死亡证明等证据，能够证明陈炎芬的死亡与其在提供劳务过程中被马蜂蜇伤存在因果关系。区玉莲虽对陈炎芬的死亡原因提出异议，但其并未提交足以反驳的证据，其该项异议理据不足，本院不予采纳。其次，接受劳务一方对提供劳务一方的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务。在涉案事故发生前，区玉莲已经清楚知晓涉案事故发生地周围有马蜂出没，其虽有口头提醒陈永玲、陈炎芬注意附近有马蜂，但并未给陈永玲、陈炎芬提供安全防护用具，致使陈炎芬在提供劳务过程中被马蜂蜇伤致死，区玉莲对陈炎芬的死亡存在主要过错。陈炎芬在向区玉莲提供劳务的过程中，其自身也应尽到审慎的安全注意义务，其在提供劳务前已经被告知有马蜂，但仍然未采取任何防护措施，陈炎芬也应承担相应的责任。区玉莲称涉案事故属于意外事件，属于不可抗力。因区玉莲在涉案事故发生前已经知晓涉案事故发生地周围有马蜂出没，并有提醒陈永玲、陈炎芬注意马蜂，故区玉莲对马蜂蜇人的风险能够预见并且可采取相应的措施予以避免，故区玉莲该项主张本院不予采纳。至于区玉莲主张陈炎芬未佩戴安全帽和安全带以及陈炎芬身有残疾。并无证据显示陈炎芬因未佩戴安全帽和安全带或者自身由残疾而致使高空作业摔伤，因此区玉莲该项主张与陈炎芬被马蜂蜇伤致死并无关联。即使存在关联，区玉莲作为接受劳务一方其在选任和安全保护义务方面亦存在主要过错。综上，一审法院根据区玉莲、陈炎芬各自的过错，认定区玉莲承担70%的赔偿责任，陈炎芬自身承担30%的责任，合法有理，本院予以维持。此外，关于是否追加陈永玲为本案被告的问题。陈女爱、陈屏彩不同意追加陈永玲为本案被告，且如前述分析陈永玲与区玉莲并非雇佣关系，陈永玲并非本案共同诉讼参加人，故一审法院未追加陈永玲为被告，程序并无不当。综上所述，上诉人区玉莲上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2346.18元，由区玉莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 肖文文二〇一九年六月十四日法官助理 陈咏珏书 记 员 沈 烨