广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民五终字第1536号上诉人（原审原告）：黄逃牯，男。委托代理人：李承凯，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞东田电子有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙蔡屋工业区。法定代表人：梁才，公司总经理。委托代理人：李小燕、韩梓超，分别系广东国悦律师事务所律师及辅助人员。上诉人黄逃牯因与被上诉人东莞东田电子有限公司（以下简称东田公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民一初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：一、入职时间及职务：黄逃牯于2008年8月11日入职东田公司，担任品管主管一职。二、领取工资情况：根据东田公司提交并经黄逃牯确认的薪资发放记录显示，黄逃牯应领取工资数额2012年10月4791元、11月3492元、12月5143元、2013年1月5159元、2月4790元、3月5624元、4月5280元、5月5395元、6月5186元、7月5302元、8月5118元、9月5078元。工资单显示工资构成为“底薪＋加班费＋津贴-个人所得税-社保”，其中底薪从2013年5月起为1310元，加班费以7.52元每小时计算，津贴从2013年1月起为每月固定2880元，社保固定180元。双方确认黄逃牯未领取2013年10月1日至11月4日期间的工资。黄逃牯2013年10月正常工作时间为176小时，延长工作时间为39小时，休息日加班为20.5小时，2013年11月正常工作时间为12小时，延长工作时间为3小时，休息日加班为8小时。东田公司提供的参保人险种缴费明细表显示2013年10月至11月均有为黄逃牯购买社保，黄逃牯同意扣除相应的社保费用。双方确认，黄逃牯剔除加班费后的月平均工资为4091.8元。三、带薪年休假的问题：东田公司提交2013年2月4日的通告予以证明已给予黄逃牯年休假，但黄逃牯对此通告的真实性不予确认。通告内容为：“根据对春节放假的规定，公司安排放假如下：腊月二十八至正月初三即2013年2月8日至12日共五天假期，按照劳动法工作满一年的员工有5天带薪年假。没有做满1年的员工如果不按正常上班（除国家规定的年假外）的按请假计算。”东田公司主张黄逃牯除了春节放假五天，还另外安排了5天的带薪年假，该5天带薪年假没有包括在春节放假中，但东田公司无法提交2013年2月考勤记录予以印证，东田公司主张应以双方确认的薪资发放记录中2013年2月的上班天数17天为准，薪资发放记录显示2013年2月上班天数17天，加班55小时，其余月份上班天数为18天到23天不等。四、双方解除劳动合同的时间及原因：黄逃牯主张东田公司工作人员甄国良于2013年11月4日下午16点左右在甄国良本人的办公室将一份解雇通告递交给黄逃牯，无故将其解雇，黄逃牯收到该份通告后第二天就没有上班了。东田公司主张黄逃牯2013年11月4日向东田公司请假以后就没有回厂上班，后东田公司就收到仲裁庭的应诉通知。黄逃牯提交了2013年11月4日出具的通告予以证明是被东田公司解雇的，通告显示“品管部主管黄逃牯工作散慢，对下属管教不严，导致下属在工作中多次出错并遭到客户投诉等，公司决定于2013年11月4日将其辞退处理”，此通告有东田公司盖章，但东田公司认为通告系黄逃牯单方制作，黄逃牯在工作期间可以使用公章，该通告上的公章是黄逃牯自己盖上去的。为此，东田公司提供历年通告记录、ISO认证证书、上海达卫师认证有限公司出具的证明、任命书、质量管理体系审核通知及计划表、营业执照、证人证言、出入境记录查询、考勤记录予以证明，历年通告记录、ISO认证证书证明其所有通告均用公司通告专用章发出，而非公章；上海达卫师认证有限公司出具的证明、任命书、质量管理体系审核通知及计划表、营业执照显示上海达卫师认证有限公司每年均有针对东田公司进行质量管理体系运行情况进行现场审核，现场审核报告需经东田公司相关人员确认并加盖东田公司公章，认证业务联络人为黄逃牯或其代理人；出入境记录查询显示甄国良于2013年11月4日16点47分在深圳福田地铁从香港入境，而考勤记录显示黄逃牯于2013年11月4日12点39分起没有回公司上班；东田公司申请证人蔡某某出庭，蔡某某为东田公司的厂长，其称曾在总经理办公室中看到过黄逃牯使用公章，黄逃牯使用公章主要用于处理与ISO审核和危险品处理有关的文件。黄逃牯对于上海达卫师认证有限公司出具的证明、任命书、质量管理体系审核通知及计划表、营业执照、出入境记录查询、考勤记录的证据，黄逃牯以其超过举证期限为由，不予质证，原审法院当庭给予东田公司训戒并接受东田公司提交上述证据，并向黄逃牯释明不予质证的法律后果，黄逃牯坚持不予质证；对于上述其他证据，黄逃牯均不确认真实性。另，东田公司提交会议记录以及汇报书予以证明在2013年8月份黄逃牯因治疗曾提出辞职，并要求支付赔偿金，当时双方并未达成一致意见。汇报书中蓝色圆形写有“东田—黄逃牯”字样的章是黄逃牯个人私有的章，代表黄逃牯的签名，黄逃牯确认蓝色圆形写有“东田—黄逃牯”字样的章是其使用，但后来已经交回给东田公司，东田公司亦有使用的可能性，故对汇报书的真实性不予确认。五、劳动仲裁请求：黄逃牯于2013年11月21日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起申诉，请求裁决：1、东田公司向黄逃牯支付2008年8月11日至2013年11月4日违法解除劳动合同的赔偿金62220元；2、东田公司支付黄逃牯2013年1月至2013年11月带薪年休假工资2384元；3、东田公司支付黄逃牯2013年10月份工资5200元；4、东田公司支付黄逃牯2013年11月工资604元；5、退回厂服押金80元。六、劳动仲裁裁决结果：1、确认双方劳动关系已解除；2、由东田公司支付黄逃牯10月工资4951.7元、11月份工资604元；3、由东田公司支付黄逃牯未休年休假工资1505元；4、由东田公司退还黄逃牯厂服押金80元；5、驳回黄逃牯其他申诉请求。原审法院查明以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、通告、ISO认证证书、薪资发放记录、会议记录、汇报书、出入境记录查询结果、考勤明细、证明、审核表、任命表、参保资料、证人证言及一审庭审笔录等。原审法院认为，仲裁裁决黄逃牯与东田公司的劳动关系已经解除，双方对此均没有提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从，亦没有违反法律规定，原审法院对此予以支持。黄逃牯请求东田公司退回厂服押金80元，东田公司对此没有提起诉讼，视为对仲裁裁决的服从，故原审法院确认东田公司应向黄逃牯退回厂服押金80元。关于2013年10月和11月工资问题，根据双方确认的考勤时间、薪资发放记录以及东田公司提交的社保记录，计算得出黄逃牯2013年10月应发工资4771.7元（计算方式：176小时×7.52元／小时＋39小时×150%×7.52元／小时＋20.5小时×200%×7.52元／小时＋2880元-180元），2013年11月应发工资448.4元（计算方式：12小时×7.52元／小时＋3小时×150%×7.52元／小时＋8小时×200%×7.52元／小时＋2880元÷30天×4天-180元）。仲裁裁决由东田公司支付黄逃牯10月工资4951.7元、11月份工资604元，东田公司没有提起诉讼，视为其对仲裁裁决的服从，故东田公司应支付黄逃牯10月工资4951.7元、11月份工资604元。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，黄逃牯主张东田公司工作人员甄国良于2013年11月4日下午16点左右在甄国良本人的办公室将一份解雇通告递交给黄逃牯，无故将其解雇。原审法院对其主张分析如下：首先，从出入境记录查询显示甄国良于2013年11月4日16点47分才在深圳福田地铁从香港入境，虽然黄逃牯以出入境记录查询已经超过举证期限，不予质证，但原审法院已经接纳东田公司提交该份证据，并向黄逃牯释明不予质证的法律后果，黄逃牯坚持不予质证，不利后果应由黄逃牯承担，原审法院采信该份出入境记录查询，按照出入境记录查询显示，甄国良不可能于2013年11月4日下午16点左右在其办公室将解雇通告书递交给黄逃牯；其次，根据东田公司提交的考勤记录，显示黄逃牯于2013年11月4日12点39分起没有回公司上班，黄逃牯虽然对该考勤记录不予质证，如上所述，不利后果应由黄逃牯承担，且黄逃牯亦没有提供证据予以反证，原审法院确认该份考勤记录的真实性，认定黄逃牯从11月4日中午12点39分起就没有上班考勤，东田公司不可能于11月4日下午16点左右将其解雇；最后，结合东田公司提交的上海达卫师认证有限公司出具的证明、任命书、质量管理体系审核通知及计划表、营业执照以及证人证言，黄逃牯平时工作中确有使用公章的机会。综合上述分析，原审法院对黄逃牯的主张不成立。认定双方劳动关系于11月4日已实际解除，解除的原因为黄逃牯单方面解除劳动关系，对黄逃牯要求东田公司支付解除劳动关系赔偿金的请求，原审法院予以驳回。关于年休假工资问题，东田公司未提交2013年2月份考勤记录予以证明黄逃牯的实际考勤，原审法院无法从2013年2月份工资条推出东田公司是否有支付黄逃牯带薪年休假工资及黄逃牯的休假情况。因此，原审法院认定东田公司未安排黄逃牯2013年年休假及未支付年休假工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假；职工工作已满1年不满10年的，年休假5天；用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因此，东田公司应当支付黄逃牯2013年度4天未休年休假工资1505元（计算方式：4190元÷21.75天×4天×200%）。黄逃牯超出请求部分，没有依据，原审法院不予支持。综上，原审依照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄逃牯与东田公司的劳动关系已经解除；二、限东田公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄逃牯支付2013年10月工资4951.7元、11月份工资604元；三、限东田公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄逃牯支付2013年度未休年休假工资1505元；四、限东田公司于判决发生法律效力之日起三日内退还黄逃牯厂服押金80元；五、驳回黄逃牯的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由黄逃牯和东田公司各负担5元。一审宣判后，黄逃牯不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。黄逃牯凭记忆大概记得东田公司甑国良于2013年11月4日下午16时左右在办公室把解雇通知书交给黄逃牯。那天甑国良先生一直在公司，东田公司提交的出入境记录有造假的嫌疑。考勤记录没有经过黄逃牯签名确认，且一直是由东田公司保管，完全不可信。关于使用公章的问题，平时公章是由东田公司保管的，黄逃牯即使有使用公章的机会，也是处于东田公司或其他员工的监督之下。黄逃牯有使用公章的机会不能说解雇通告上的公章是黄逃牯加盖的。上诉请求：撤销原审判决第五项，改判东田公司向黄逃牯支付解除劳动关系赔偿金62220元。被上诉人东田公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，黄逃牯向本院提交日期为2013年11月4日的东莞东田电子有限公司联络书，拟证明2013年11月4日甑国良一直在厂里。东田公司经质证对该联络书的真实性、关联性、合法性均不予确认，其认为该联络书是在2013年11月4日下午回复给客户的，而根据东田公司提交的考勤，黄逃牯在该日中午12点开始已经没有上班，同时结合东田公司提供的出入境记录，该日16点到17点甑国良在过关，另外甑国良在所有需要签的联络书中只会签英文名，且其电脑里亦没有该份资料的存档，因此该联络书不应被采信。东田公司未提交新的证据。经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人黄逃牯上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。黄逃牯二审提交的联络书，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关新证据的规定，对其提交的上述材料，本院不予采纳。双方对一审认定东田公司向黄逃牯支付2013年10月工资4951.7元、2013年11月份工资604元、2013年度未休年休假工资1505元、退还厂服押金80元均未上诉，本院依法予以维持。本案二审的争议焦点为东田公司是否应向黄逃牯支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院作如下分析：黄逃牯主张于2013年11月4日下午16时左右，在东田公司工作人员甑国良的办公室，甑国良将一份解雇通告交与黄逃牯，黄逃牯被东田公司违法解雇。黄逃牯提交的解雇通告落款处盖有东田公司的公章。东田公司主张其从未发过上述解雇通告，该通告上的公章系黄逃牯私自加盖。东田公司提交的出入境记录查询显示甑国良于2013年11月4日16时47分在深圳福田地铁从香港入境，黄逃牯主张该份出入境记录查询为伪造，但未能提供证据证明，本院不予采信，进而对上述出入境记录查询依法采纳。本院认为，黄逃牯主张的解雇情况与上述出入境记录查询显示的事实相矛盾，根据东田公司提交的上海达卫师认证有限公司出具的证明、任命书、质量管理体系审核通知及计划表、营业执照以及证人证言，结合东田公司提交的通告记录均使用公司通告专用章的情况，东田公司的主张理据更为充分，故本院依法采信东田公司的主张。东田公司未对黄逃牯作出解雇通告，黄逃牯主张违法解除劳动关系的赔偿金缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄逃牯的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄逃牯负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一四年十月十四日书 记 员  李晓彬