辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽行终65号上诉人（一审原告）董文仲，男，1962年11月23日出生，汉族，住址大连市旅顺口区。委托诉讼代理人董宇航（系董文仲女儿），女，1988年9月15日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人郭秀杰，辽宁顾阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）大连市旅顺口区人民政府，住所地大连市旅顺口区新城大街1号。法定代表人冷雪峰，该区政府区长。委托诉讼代理人王**，辽宁芳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人杜敏，辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区管理局工作人员。上诉人董文仲因诉大连市旅顺口区人民政府（以下简称旅顺口区政府）行政强制措施并赔偿一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02行初138号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2019年3月15日组织双方当事人进行询问。上诉人董文仲及其委托诉讼代理人董宇航、郭秀杰，被上诉人旅顺口区政府的委托诉讼代理人王**、杜敏到庭参加询问。一审法院经审理查明，董文仲于2000年10月29日与铁山镇牧羊城村委会（于家村）签订《池塘、荒滩承包经营合同》，约定村委会将其所有的池塘和池塘周围的荒滩承包给董文仲经营水产品养殖，承包期自2000年10月1日起至2030年10月1日止，共计30年。2001年3月20日，董文仲向旅顺口计经委递交《关于休闲渔业养殖的呈请》，该委于2001年3月30日向铁山镇政府作出旅计经发（2001）第43号《关于建设养鱼项目的立项批复》，并抄送区规划土地局、水产局、环保局，主要内容是同意董文仲在于家村大沽崖荒滩建设养鱼项目，建设规模占地8000平方米，建筑面积2500平方米，要求继续做好项目论证等前期工作，其它事宜据此批复到有关部门办理。董文仲认为按照当时法律法规规定，其不需到土地、规划部门办理审批手续，也不需获得环保部门审批。董文仲取得了《辽宁省水产苗种生产许可证》，该许可证列明的单位名称是海富佳水产养殖场，当事人确认许可证项下的位置就是董文仲的项目，即案涉区域包括于家村海珍品养殖大棚。2000年11月，当时的国家环保总局印发《关于蛇岛—老铁山国家级自然保护区总体规划审核意见的复函》，明确于家村区域属于核心区。2005年，国办印发国办函（2005）29号《国务院办公厅关于调整内蒙古锡林郭勒草原等国家级自然保护区的通知》，国家环保总局印发环函（2005）161号《关于调整辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区有关问题的通知》，明确将于家村区域调整为缓冲区。2011年3月，国家环保部印发《关于发布辽宁蛇岛老铁山等3处国家级自然保护区范围和功能区划的通知》，明确于家村区域调整为实验区。为贯彻《国务院关于近期支持东北振兴若干重大政策举措的意见》、《国务院办公厅关于加强环境监管执法的通知》，辽宁省政府办公厅于2015年12月20日印发辽政办发（2015）108号《辽宁省清理整顿环保违规建设项目工作方案》，大连市政府办公厅于2016年1月11日印发大政办明电（2016）3号《大连市清理整顿环保违规建设项目实施方案》。108号文件确定的清理整顿范围为“截至2014年12月31日，尚未取得环境影响评价批复文件的已建成或在建项目”，清理整顿意见为“3个一批”，即“备案完善一批、整改规范一批、依法关闭一批”。辽宁省环保厅印发的辽环函（2016）13号《辽宁省环境保护厅关于做好环保违规建设项目现状评估及备案审查工作的通知》规定，“《建设项目环境影响评价分类管理名录》规定应编制环境影响评价报告书、报告表的项目，均应参照《环保违规建设项目环境现状评估报告编制指导提纲》编制环境现状评估报告”，“由企业委托具有相应评价范围和等级的环评机构开展现场检查后，编制环境现状评估报告”。旅顺口区政府认为根据《建设项目环境影响评价分类管理名录》，董文仲的海富佳水产养殖场属于名录中“B类、第16项”应当编制报告表的“海水养殖工程”，亦属于应当编制环境现状评估报告的范围。2016年3月28日、29日，自然保护区管理局在于家村组织养殖户开会，要求养殖户委托环评机构进行评估并上报意向环评机构名单，截止到2016年9月1日海富佳水产养殖场并未提供环境现状评估报告。按照大政（2006）22号《大连市人民政府关于呈批大连市近岸海域环境功能区划的请示》、辽环函（2006）157号《关于大连市近岸海域环境功能区划调整的复函》、国家环保总局令第8号《近岸海域环境功能区管理办法》第七条第一款及DB21/1627—2008《辽宁省污水综合排放标准》第4.1.1款的规定，旅顺口区政府认为海富佳水产养殖场养殖废水因无法排污，已不具备备案、整改的可能性，依据旅顺口区政府办公室于2016年9月1日印发的旅政办发（2016）65号《关于辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区环保违规清理整顿推进方案》，将海富佳水产养殖场列入关闭类范围，提出2016年10月20日前完成清理整顿工作的时限要求。2016年9月29日，自然保护区管理局组织相关养殖户负责人在于家村委会会议室传达政府通知，告知一类海域禁止排放，养殖场不符合备案、整改条件，养殖项目均划入关闭范围。2016年11月3日，旅顺口区政府印发旅政办发（2016）88号《辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区环保违规项目依法限时关闭工作方案》。2016年11月14日，旅顺口区政府令第1号《关于对辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区内环保违规项目依法限时关闭的决定》要求“11月20日前，关闭类项目应自行关闭”，“确保关闭工作于11月30前完成”；11月15日，向海富佳水产养殖场当面送达政府1号令。2017年1月25日，政府联合检查组对关停工作进行现场检查时发现海富佳仍未关闭，遂对海富佳水产养殖场采取关闭措施。一审法院认为，本案的争议焦点共有三个，即旅顺口区政府主体资格、行政行为合法性以及董文仲关于赔偿及征收的请求能否成立。首先，旅顺口区政府主体资格问题。本案中，旅顺口区政府作为一级政府，根据辽政办发（2015）108号和大政办（2016）3号文件的要求，成立了领导小组。在案涉项目的整改中，旅顺口区政府制定了具体的工作方案，并印发了《辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区环保违规项目依法限时关闭工作方案》。2016年11月14日，旅顺口区政府又作出《关于对辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区内环保违规项目依法限时关闭的决定》，规定了关闭类项目自行关闭的最后期限，并向董文仲的海富佳水产养殖场当面送达。2017年1月25日，政府联合检查组在对关停工作进行现场检查时对海富佳水产养殖场采取了行政强制关闭措施。由此可见，旅顺口区政府具体实施了组织、决定、送达、强制等行为，在实施强制行为现场，以盖有“旅顺口区人民政府”的封条进行查封，可以认定旅顺口区政府具体实施了案涉行政行为，是本案适格被告。旅顺口区政府关于其不是适格被告的意见，该院不予支持。其次，关于案涉行政行为合法性问题。本案中，董文仲自2000年10月29日与铁山镇牧羊城村委会（于家村）签订承包经营合同，自述从2001年取得旅顺口计经委立项批复时起即在案涉区域进行水产养殖。但2000年11月国家环境保护总局印发的《关于蛇岛—老铁山国家级自然保护区总体规划审核意见的复函》，已明确于家村区域属于核心区，后虽进行调整但一直为缓冲区或实验区。《中华人民共和国自然保护区条例》第三十二条规定，在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内，不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施；……在自然保护区的实验区内已经建成的设施，其污染物排放超过国家和地方规定的排放标准的，应当限期治理；造成损害的，必须采取补救措施。……限期治理决定由法律、法规规定的机关作出，被限期治理的企业事业单位必须按期完成治理任务。按照该条款规定，案涉区域属于核心区和缓冲区时不得建设任何生产设施或者调整成实验区后不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施。在自然保护区的实验区内已经建成的排污不符合排放规定的设施应当限期治理，被限期治理的企业事业单位必须按期完成治理任务。董文仲主张其经营行为业经旅顺口计经委立项批复，但该批复中也明确“继续做好项目论证等前期工作”和“其它事宜据此批复到有关部门办理”，董文仲自认其未到土地、规划部门办理审批手续，也未获得环保部门审批。该院认为，经济管理工作的批复不具有环境保护管理的行政效力，且批复已明确董文仲应到批复抄送的区规划土地局、水产局、环保局办理其他事宜。因此，在自然保护区已经设立并有明确环保要求的情况下，董文仲在国家级自然保护区内从事生产经营活动，不符合相关规定。在其后进行的清理整顿环保违规建设项目过程中，董文仲的水产养殖场因养殖废水无法排污，已不具备备案、整改的可能性，董文仲的生产经营行为因其不符合相关环保法律法规规定而不具有合法性，故对董文仲关于其系合法经营的主张，该院不予支持。按照有关法律法规规章及国家加强环境监管、清理整顿环保违规建设项目的相关规定，特别是接到相关关闭通知后，董文仲应当自行停止生产经营活动。在董文仲未依法自行关闭后，旅顺口区政府对董文仲所有的海富佳水产养殖场采取了强制关闭措施，即案涉行政行为。旅顺口区政府在庭审中明确其作出关闭决定及案涉强制关闭措施的依据是旅顺口区政府令第1号，该行为依据并非法律、法规或者规章。该文件规定，“……二、逾期未自行关闭的，行政机关将依法作出责令停产停业直至关闭的行政决定。三、拒不关闭的，行政机关将强制执行或申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。根据本案已经查明的事实，旅顺口区政府依据国务院、辽宁省及大连市关于加强环境监管、清理整顿环保违规建设项目的相关通知规定，对董文仲作出强制关闭决定。按照各级政府清理整顿环保违规建设项目工作的要求，具体到《辽宁蛇岛老铁山国家级自然保护区环保违规项目依法限时关闭工作方案》，旅顺口区政府在作出关闭决定后，应当组织相关部门综合施策，环保、土地、林业、市场监督管理部门等应当依法落实关闭决定，依法作出相应的行政行为。从案件情况看，因对案涉经营行为的处理尚未终局，从行政行为过程看，可以认定政府联合检查组作出的查封等行政行为具有行政强制措施性质。《中华人民共和国行政强制法》第十六条规定，行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。第二十二条规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。《中华人民共和国环境保护法》第二十五条规定，企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。本案中，旅顺口区政府据以作出行政行为的政府1号令规定，拒不关闭的，行政机关将强制执行或申请人民法院强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。按照上述行政强制执行的法律规定，旅顺口区政府并未履行相应的法定程序。综上，旅顺口区政府未依据上述法律规定实施强制行为，法律依据不足，违反相应的程序规定，依法应当确认违法。最后，关于赔偿及征收的请求能否成立的问题。本案中，案涉区域不涉及征收事宜，故董文仲要求旅顺口区政府对其进行征收，于法无据，该院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，董文仲主张应当赔偿其4800斤海参苗死亡的直接经济损失69.6万元及2017年一年的经营损失80万元，旅顺口区政府对于海参苗死亡的直接经济损失不予认可。该院认为，因董文仲在国家自然保护区内的生产经营行为没有合法性，其经营损失不属于因行政违法行为损害的合法利益，故对此项请求不予支持。同时，董文仲提交的证据无法证明案涉区域养殖了4800斤海参苗，且因旅顺口区政府采取强制查封措施而造成69.6万元的直接经济损失，故该院对其要求评估的申请不予准许。此外，董文仲在案涉区域从事生产经营活动违反相关法律禁止性规定，且在旅顺口区政府已经作出关闭决定并通知董文仲后，在规定的自行关闭期限内，董文仲明知其生产经营行为不符合法律规定，拒不履行法律义务，限期完成治理任务，及时清理关闭，其对于不利的法律后果应当承担法律责任，故对于董文仲的赔偿及征收的诉讼请求均不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、确认旅顺口区政府强制查封行为违法；二、驳回董文仲的其他诉讼请求。案件受理费50元，由旅顺口区政府负担。上诉人董文仲上诉称，1、一审判决认定事实错误，判决书第12页第6行至第13页第5行即“2016年3月28日、29日，自然保护区管理局在于家村组织养殖户开会……遂对海富佳水产养殖场采取关闭措施”的事实认定证据不足。一审法院对上诉人经营场所是试验区，1999年《环保名录（试行）》对上诉人经营的渔业没有环评要求以及上诉人直接损失的事实均未予认定。2、发改委作出立项批复即为认定上诉人呈请的项目符合法律规定，包括符合环保规定，上诉人基于对政府的信赖，从事海水养殖经营。抄送相关部门是机关行文必须履行的内部程序，并不是要求上诉人到相关部门办理审批手续。3、一审判决适用《自然保护区条例》第三十二条的规定错误，应当适用该条例第十八条的规定。水产检测报告能够证明上诉人生产经营海参苗种排放的污水达标，一审法院认定上诉人的水产养殖废水无法排放，不具备备案和整改的条件没有事实根据。4、上诉人是合法经营，有承包合同、立项批复、生产许可证旅顺口区海洋渔业部门在给上诉人的答复中载明上诉人的生产场地符合规划要求，水质符合国家渔业水质标准；国家海洋环境监测中心出具的分析测试报告也能证明上诉人进排水污水均达标。5、根据《行政强制法》第二十二条、《环保法》第二十五条的规定，对上诉人经营场所进行查封是环保部门的法定职权，被上诉人实施的查封行为系超越职权。环保部门查封也只可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。被上诉人的执法依据是政府1号令的《关闭项目汇总表》，该表所列上诉人的违规项目是养殖大棚，不包括海参圈。被上诉人在查封时不作现场笔录，在上诉人一再主张海参圈中有4800斤海参苗时仍掐断总电源，该断电行为导致上诉人2号海参圈中投入的4800斤海参苗全部死亡，直接损失69.6万元，对此被上诉人应予赔偿，一审法院判决驳回上诉人的赔偿请求错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人旅顺口区政府答辩称，1、被上诉人系依法对上诉人的违规建设项目采取关闭措施。根据《蛇岛老铁山国家级自然保护区管理办法》第十五条及《环境保护法》第二十五条的规定，自然保护区管理局享有对上诉人违规建设项目采取关闭措施的法定职权。上诉人的违规建设项目已经查实，在政府令下达后仍未关闭，可能对保护区自然环境造成严重影响，对其采取关闭措施事实清楚。上诉人所称的超越职权、没有执法依据、超范围查封并不存在，自然保护区管理局已经对上诉人分阶段履行了告知义务，关闭措施针对的是上诉人的违规建设项目，并未扣押上诉人所称的三个海参圈内的海产品，故不存在对海参苗数量进行登记和清点的义务。2、上诉人的经营行为因不符合环保法律法规规定而不具有合法性，其无权要求行政赔偿。上诉人的经营项目位于自然保护区范围内，其签订承包合同、取得立项批复及生产许可证与其办理环保审批手续分别属于不同的法律关系，不能对其经营符合环保规定起到印证作用。1999年试行的《建设项目环境保护分类名录》已经要求对上诉人建设项目进行环评，上诉人从未提出过环评申请并持续违法经营，按照2015年施行的《建设项目环境影响评价分类管理名录》要求其进行环评不存在新旧法律适用问题。根据《自然保护区条例》第三十二条的规定，上诉人的建设项目自始即属于违法建设项目。根据108号文的要求，属于“备案完善一批”和“整改规范一批”范围的未批建成项目，企业应开展环境现状评估并经环保部门审查备案，但上诉人未提交环境现状评估报告。根据“一类海域为禁止排放区”的规定，上诉人的项目养殖废水因无法排污而不具备备案、整改的可能性，故被划入关闭范围。上诉人无法证明其养殖了4800斤海参苗以及海参苗因实施关闭措施而全部损失的事实，被上诉人没有对海参苗采取扣押措施，一审法院对上诉人的评估申请不予准许符合法律规定。上诉人的经营损失不应属于行政行为损害的合法利益，其赔偿请求不应得到支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审法院认定“2016年3月28日、29日，自然保护区管理局在于家村组织养殖户开会，要求养殖户委托环评机构进行评估并上报意向环评机构名单，截止到2016年9月1日海富佳水产养殖场并未提供环境现状评估报告。”以及“2016年9月29日，自然保护区管理局组织相关养殖户负责人在于家村委会会议室传达政府通知，告知一类海域禁止排放，养殖场不符合备案、整改条件，养殖项目均划入关闭范围。”的事实证据不足，依法应予纠正。一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，董文仲在一审起诉状中载明的诉讼请求为：1、依法确认被告对原告经营旅顺口区铁山街道于家村海珍品养殖大棚采取强制措施违法并采取补救措施；2、判决被告赔偿原告直接经济损失69.6万元以及从2017年1月25日停电之日起至恢复供电之日止的经营损失一年80万元；3、确认原告经营的旅顺口区铁山街道于家村海珍品养殖大棚不属于旅顺口区政府第1号令中的违规项目；4、判令被告征收原告的养殖大棚和池塘，对原告作出征收补偿决定。起诉状的事实与理由部分载明，原告从2001年至2017年1月25日一直在承包的池塘和荒滩处合法从事育苗养殖，2017年1月25日被告采取强制措施，在原告经营场所的大门上贴封条，对原告经营使用的总电源进行掐电。被告没有法律依据强制对原告经营的养殖场进行查封、停电，其行为属于超越职权。旅顺口区政府在一审答辩状中自认，2017年1月25日，政府联合检查组对关停工作进行现场检查时发现海富佳仍未关闭，遂对海富佳采取关闭措施。据此可以认定，旅顺口区政府于2017年1月25日采取查封及断电的方式对董文仲经营的海富佳养殖场实施了关闭行为。董文仲在一审庭审中已经撤回第3项及第4项诉讼请求，在二审审理中又向本院递交《撤回部分诉讼请求申请书》，撤回对年经营损失80万元的赔偿请求，故本案的审查客体应为旅顺口区政府对董文仲经营的海富佳养殖场实施的查封及断电的强制措施行为，焦点问题应为查封及断电的强制措施行为是否合法以及董文仲提出的因断电导致其海参苗全部损失的赔偿请求是否成立。一审判决第一项仅确认强制查封行为违法，对强制断电行为并未进行审查认定，属于遗漏诉讼请求。董文仲主张系强制断电行为导致其海参苗的损失，并对其主张的海参苗损失赔偿向一审法院提供了《海参苗定购合同》、收款收据、现场录音资料、《恢复供电申请》、《供电答复申请》、《证据保全申请》、海参苗死亡照片及视频、生产经营记录等证据，完成了初步举证责任。董文仲在二审中又补充提供了孙德宝的证明材料以及2009年其与旅顺经济开发区管委会签订的补偿协议书，进一步证明其养殖经营行为合法。虽然董文仲经营的海富佳养殖场未办理工商登记和税务登记，但董文仲已向法院提供法律依据证明其经营行为并不违法，而旅顺口区政府未能提供反驳依据证明董文仲的经营行为不合法，在关闭之前的十五年里也没有行政机关对海富佳养殖场作出违法经营的认定及处罚，故旅顺口区政府主张董文仲的经营行为不合法缺乏证据支持。而且董文仲主张的海参苗损失系强制断电行为对其购买的合法财产造成的直接损失，该项损失并不属于经营损失，如果强制断电行为违法造成董文仲合法财产损失，则应当承担相应的赔偿责任，该直接损失的赔偿并不受经营行为是否合法的影响。一审法院在未审查认定强制断电行为是否合法的情况下，仅以董文仲主张的经营损失不属于合法权益为由，判决驳回其赔偿请求缺乏事实根据和法律依据，依法应予撤销。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼请求，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第二款的规定，裁定如下：一、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02行初138号行政判决；二、发回大连市中级人民法院另行组成合议庭重审。审判长 李 蕊审判员 邢家新审判员 李 明二〇一九年六月十一日法官助理张馨予书记员刘冰