浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙甬商终字第988号上诉人（原审原告）：宁波大大信息科技有限公司。法定代表人：张琦。委托代理人：姜小平。被上诉人（原审被告）：宁波小虎帕蒂服饰科技有限公司。法定代表人：王年华。委托代理人：张晓娟。上诉人宁波大大信息科技有限公司（以下简称大大公司）为与被上诉人宁波小虎帕蒂服饰科技有限公司（以下简称小虎帕蒂公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞商初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2012年12月28日，大大公司与小虎帕蒂公司签订《小虎帕蒂与大大科技b2c外包服务合同》一份，约定小虎帕蒂公司将店铺id为小虎帕蒂旗舰店、店铺地址为prettytiger.tmall.com的b2c（商家对顾客的缩写，是电子商务的一种模式）电子商务运营业务授权外包给大大公司代运营服务，以销售小虎帕蒂公司拥有的品牌商品为目的，大大公司负责在合作期限内，根据小虎帕蒂公司品牌线下的现有定位风格进行旗舰店铺的整体风格规划、各网络页面视觉设计、产品外包装设计、营销策划、网络广告推广、客户服务等外包代运营服务。外包服务费用结算方式为每月固定的运营团队服务费30000元加当月的销售提成作为外包代运营服务总费用，当月运营服务费到次月10日结算，结算后的次月5日前由大大公司开具发票给小虎帕蒂公司“上报请款”。合同销售任务及提成比例为合作有效期内净销售完成额为0—5000000元的，销售提成为净销售额的8%；净销售完成额为5000000—8000000元的，销售提成为净销售额的10%，即小虎帕蒂公司需补足净销售额5000000元时的差额提成部分100000元；净销售完成额达到8000000元以上的，8000000元部分的销售提成为10%，超出部分按12%提成，当月销售提成到次月20日结算，结算后的次月15日前由大大公司开具发票给小虎帕蒂公司“上报请款”。第一个季度销售提成到2013年4月20日结算，2013年4月份开始每月结算。净销售额为货品本身的成交价，不含快递费等其他杂费，旗舰店支付宝的月成交总金额作为双方结算的基础参考数据。如大大公司的运营团队出现工作停顿状态，则小虎帕蒂公司停发运营团队的服务费，直到恢复为止。小虎帕蒂公司无故拖欠代运营服务费和销售提成款，大大公司有权收取未付款项的每日千分之二的违约金。双方任务约定旗舰店净销售业绩在合同期前半年考核目标保底为600000元，若未达到，小虎帕蒂公司视大大公司销售团队配置不完善、营销能力不够，小虎帕蒂公司有权终止合同，更换另家tp代运营服务公司。大大公司代运营业务实施前须将运营团队配置名单及岗位职责以电子档形式发给小虎帕蒂公司备案，大大公司至少每周两次召开运营团队营销总结会议，小虎帕蒂公司派人以监督员身份参加会议，监督代运营团队日常运作情况。合作及授权期限为2013年1月1日至同年12月31日。双方还对各自的权利义务、大大公司的业务工作明细等进行了约定。该合同包含三个附件，附件一为《天猫小虎帕蒂旗舰店代运营授权书》，附件二为《小虎帕蒂天猫旗舰店2013年销售目标分解及人员配置、广告投入》，附件三为《小虎帕蒂天猫旗舰店前三个月任务分解，以及品牌方需要配合的事项》，其中附件二确定的2013年1—3月份的销售目标为300000元、广告投入预计30000—50000元，4—6月份的销售目标为800000元、广告投入预计50000—80000元，7—9月份的销售目标为1200000元、广告投入预计60000—100000元，10—12月份的销售目标为3000000元以上、广告投入预计180000—250000元。合同签订后至合同到期终止，大大公司完成的销售额总计644963元（已扣除退货款44157元），其中包含快递费30000元、“假拍款”至少25000元。双方对销售提成未按合同约定每月结算，大大公司亦未开具相应发票给小虎帕蒂公司。另小虎帕蒂公司已向大大公司支付了2013年3月及5—10月共计7个月的服务费合计210000元（已开具发票），2013年1月、2月、4月、11月、12月共计5个月的服务费合计150000元未予支付（大大公司也一直未开具相应发票给小虎帕蒂公司）。大大公司于2014年4月2日向原审法院起诉称：其与小虎帕蒂公司于2012年12月28日签订外包服务合同一份，约定大大公司为小虎帕蒂公司提供相关商务服务，期限为2013年1月1日至同年12月31日，小虎帕蒂公司每月向大大公司支付服务费30000元，并根据每月的销售额按比例向大大公司支付销售提成款。合同签订后至合同到期终止，大大公司共完成销售额645523元。但小虎帕蒂公司仅支付了7个月的服务费，至今尚拖欠5个月的服务费及所有的销售提成款，经大大公司多交催讨无果。请求判令：小虎帕蒂公司立即支付大大公司服务费150000元、销售提成款51642元，并承担违约金87222元（暂计算至2014年3月31日，之后的违约金继续按每日千分之二计算至判决生效之日止）。小虎帕蒂公司在原审中答辩称：一、其与大大公司签订外包服务合同属实，但违约方是大大公司，且大大公司的违约行为给小虎帕蒂公司造成了巨大损失，大大公司的具体违约行为在举证质证阶段再作叙述；二、小虎帕蒂公司不应再支付大大公司服务费及销售提成款，更不应支付违约金。综上，请求驳回大大公司的全部诉讼请求。原审法院经审理认为：大大公司与小虎帕蒂公司签订的《小虎帕蒂与大大科技b2c外包服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。小虎帕蒂公司与大大公司签订《小虎帕蒂与大大科技b2c外包服务合同》的目的是通过网络平台销售自己的品牌商品，大大公司的主要合同义务为接受小虎帕蒂公司的委托在网络平台建设并经营网上店铺，在网上宣传、推广、销售小虎帕蒂公司的品牌商品，而小虎帕蒂公司的主要合同义务则是按约支付服务费、销售提成款及广告费等。虽然涉案合同中未有大大公司未达到销售目标任务需返还相应服务费的明确约定，但小虎帕蒂公司愿意并选择专业的电子商务外包服务商来代运营b2c电子商务，显然是更看重其运营能力、运营成效，并能产生更大利润，可见小虎帕蒂公司每月需向大大公司支付服务费，显然是建立在一定的销售业绩上的，合同中亦有所体现，而并非像大大公司说的那样只要双方合同未解除，其运营团队未解散，小虎帕蒂公司就需要支付服务费。从《小虎帕蒂与大大科技b2c外包服务合同》的约定可看出，2013年上半年的净销售业绩保底数为600000元，下半年的虽然未明确约定，但参照合同附件二确定的上半年、下半年销售目标额（上半年为1100000元、下半年为4200000元）可推定，下半年的净销售业绩保底数应为2290000元，考虑到下半年的市场行情，最起码不会低于上半年的净销售业绩保底数。因此，即使以净销售业绩保底数来考量，大大公司2013年全年完成的净销售业绩却不及上半年应完成的保底净销售业绩，由此小虎帕蒂公司停付5个月的服务费，并不为过。需要说明的是，《小虎帕蒂与大大科技b2c外包服务合同》约定大大公司未完成上半年的保底净销售业绩，小虎帕蒂公司有权终止合同，即选择终止合作是小虎帕蒂公司的权利而非义务，小虎帕蒂公司实际选择继续合作，寄希望于大大公司下半年会有更好的表现、更好的成效，也在情理之中，不能由此认定销售业绩不好，责任不在大大公司。综上，该院对大大公司提出的要求小虎帕蒂公司支付服务费150000元及相应违约金的诉讼请求，不予支持。另根据《小虎帕蒂与大大科技b2c外包服务合同》的约定，大大公司完成净销售额在5000000元以内的，小虎帕蒂公司即应按月给付大大公司8%的销售提成款，但因大大公司每月完成的净销售额实在不理想，其亦未按照合同约定开具发票给小虎帕蒂公司“上报请款”，可见并非小虎帕蒂公司故意不支付销售提成款。但在合同约定的合作期限届满，双方合作关系终止后，小虎帕蒂公司应依约结算并支付销售提成款给大大公司，因未及时支付，应属违约，应承担相应的违约责任。关于销售提成的计算基数，合同已约定以扣除快递费等杂费后的净销售额为计算基数，但因电子商务操作平台显示的年度成交金额中包含了“假拍款”即虚假成交款，该部分成交款因并非真实交易产生的成交款，故显然应当予以扣除。而小虎帕蒂公司称虚假成交款合计111595.80元，但并未提供确凿证据予以证明，故现仅能扣除大大公司认可的25000元。据此，该院确定大大公司应得的销售提成款金额为47197.04元［（644963元-30000元-25000元）×8%］。对于违约金的计算标准，大大公司主张根据合同约定按日千分之二计算，小虎帕蒂公司则认为该约定的违约金计算标准过高，并要求法院调整。根据有关规定并结合大大公司的可能损失，同时参照逾期罚息利率标准等，该院酌情确定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率5.60%的1.95倍为计算标准。关于违约金的起算时间，大大公司主张自2014年1月10日开始起算，根据合同约定2014年1月10日是最后一期服务费的结算时间，而根据合同约定最后一期销售提成款的结算时间应为2014年1月20日，付款时间应为2014年2月15日前，故该院确定以2014年2月16日（含当日）为违约金的起算时间。另因双方对是否支付销售提成款等发生争议，并一直未进行结算，故大大公司未开具发票事出有因，不应成为小虎帕蒂公司拒绝付款的理由。小虎帕蒂公司可在支付判决确定的应付款项时，要求大大公司开具相应的发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，第六十条，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款、第二款之规定，原审法院于2014年8月11日作出如下判决：一、限小虎帕蒂公司于判决生效后三日内支付大大公司销售提成款47197.04元及该款自2014年2月16日起至判决生效之日止按年利率5.60%的1.95倍计算的违约金；二、驳回大大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5633元，减半收取2816.50元，由大大公司负担2318.50元，由小虎帕蒂公司负担498元。大大公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：小虎帕蒂公司在合同履行期内每月支付大大公司30000元服务费是合同明确规定的义务，双方合同对该服务费支付的时间及违约责任均有约定，因此大大公司诉请服务费及违约金符合合同约定，原审未予支持没有事实及法律依据。双方合同约定如大大公司的运营团队出现工作停顿状态，小虎帕蒂公司可以停发服务费。本案虽然大大公司实际销售额不高，但大大公司的团队服务工作从未停止，不存在停发服务费的事由。双方合同已单方面赋予小虎帕蒂公司在合同期限内及一定条件下有终止合同、停付服务费的权利，但小虎帕蒂公司从未因销售业绩不好而终止合同，销售业绩好坏与否也不是小虎帕蒂公司拒付服务费的理由。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持大大公司的全部诉讼请求。小虎帕蒂公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：大大公司与小虎帕蒂公司签订的《小虎帕蒂与大大科技b2c外包服务合同》合法有效，双方均应依约全面履行。合同约定服务费结算方式为每月固定的运营团队服务费30000元加当月的销售提成作为外包代运营服务总费用。关于运营团队服务费，合同约定如大大公司的运营团队出现工作停顿状态，则小虎帕蒂公司停发运营团队服务费，直到恢复为止。小虎帕蒂公司无故拖欠代运营服务费和销售提成款，大大公司有权收取未付款项的每日千分之二的违约金。大大公司主张按合同约定小虎帕蒂公司应支付2013年1月、2月、4月、11月、12月共计5个月的服务费150000元及违约金。本院认为，虽然合同中并未明确约定大大公司达到销售目标作为支付服务费的条件，但双方在合同附件二《小虎帕蒂天猫旗舰店2013年销售目标分解及人员配置、广告投入》具体约定了销售目标，合同中也约定了2013年上半年的净销售业绩保底考核目标为600000元，小虎帕蒂公司与大大公司签订合同的最终目的也是希望通过大大公司的网络销售达到销售目标，从而获得利润。然而，在双方合同履行期间内，大大公司完成的销售额仅为644963元，不但未到达销售目标，也与双方合同约定的净销售业绩保底考核目标差距较大。此外，小虎帕蒂公司已支付了2013年3月及5—10月共计7个月的服务费210000元，再要求小虎帕蒂公司支付剩余5个月的服务费150000元，有失公平。综上，大大公司的上诉请求，依据不足，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3936元，由上诉人宁波大大信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文海代理审判员  袁 方代理审判员  郑益康二〇一四年十月二十九日代书 记员  林蒋艳