山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民初39号原告：山西省工业设备安装集团有限公司。法定代表人：耿某，该公司董事长。委托诉讼代理人：武某，女，该公司员工。委托诉讼代理人：甘某，山西真强律师事务所律师。被告：安阳建力集团有限公司。法定代表人：许某，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏某，河南正义彰律师事务所律师。原告山西省工业设备安装集团有限公司与被告安阳建力集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省孝义市人民法院受理后，经本院审判委员会讨论认为本案与本院受理的原告安阳建力集团有限公司诉被告山西省工业设备安装集团有限公司、第三人孝义市天然气有限公司建设工程施工合同纠纷一案在事实上具有牵连关系，应将两案合并审理。本院于2018年6月4日将本案提级审理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西省工业设备安装集团有限公司的委托诉讼代理人武某、甘某，被告安阳建力集团有限公司的委托诉讼代理人魏某均到庭参加诉讼。本院现已审理终结。山西省工业设备安装集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还原告多付的工程款769602.28元；2、判令被告支付原告以769602.28元为基数，从2015年2月12日起至退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、诉讼费用被告承担。庭审中，原告山西省工业设备安装集团有限公司变更诉讼请求为：1、请求被告退还原告多付的工程款1627944.94元；2、判令被告向原告支付以1627944.94元为基数，从2015年2月12日起至退还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2012年4月6日和2012年4月26日分别签订《建设工程项目承包责任书》，约定原告将所承建的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程（一、二标段）承包给被告施工。合同约定，被告向原告上交工程造价6%的管理费。经结算，孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程（一、二标段）工程总造价为41967932.32元，根据双方约定，被告应向原告上交管理费2518075.94元（原告起诉时主张主材费按照2.41%计算，施工费按照6%计算管理费，而在审理中，被告同意按照工程总造价6%向原告支付管理费，据此，被告应当向原告支付管理费2518075.94元），原告代扣代缴税金按照3.14%计算为1431106.49元。同时，原告还垫付了投标费用120000元，业务代付款（含材料款）26624476.21元。扣除上述款项后，原告仅应支付被告11274273.68元。被告施工过程中，原告通过不同形式向被告支付工程款，经双方于2015年2月12日对账，截止2013年8月23日，原告累计支付被告10252218.62元（含业主代付850000元部分）。2014年底，被告在没有任何依据的情况下，组织农民工到原告单位门口聚集，原告迫于压力于2015年2月11日向被告支付了3500000元，加上原告之前支付的10252217.62元，原告累计向被告支付了13752218.62元（含业主代付850000元部分），减去业主代付850000元，则为12902218.62元，超过了原告应该支付的11274273.68元，原告超付了1627944.94元，该部分应当由被告予以退还。被告安阳建力集团有限公司辩称，按照原、被告双方确认的工程总造价，原告尚欠被告工程款24483674.26元，原告要求被告退还款项没有依据，对其请求应予驳回。本院认为，本案的争议焦点为：1、孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程第一、二标段工程总造价为多少？2、原告山西省工业设备安装集团有限公司支付的工程款及孝义市天然气有限公司代付的材料款金额为多少？3、案涉工程的管理费、税金、招投标费用为多少？关于第一个争议焦点，即工程造价，原告山西省工业设备安装集团有限公司向本院提供如下主要证据：1、山西省建设工程施工合同（一、二标段），拟证明原告山西省工业设备安装集团有限公司与孝义市天然气有限公司分别于2012年4月12日、26日签订《山西省建设工程施工合同》，约定由山西省工业设备安装集团有限公司承包施工孝义市天然气有限公司发包的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程（K1+150-k12+900）、（K12+900-K31+733）；2、建筑安装工程项目承包责任书（一、二标段），拟证明原告山西省工业设备安装集团有限公司将其所承建的孝义市天然气有限公司发包的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程第一、二标段分包给被告安阳建力集团有限公司，合同金额分别为13704500元（一标段）、26066900元（二标段），合同约定，原告山西省工业设备安装集团有限公司向被告安阳建力集团有限公司收取工程造价6%的管理费，招投标费用120000元，项目所发生的税金及工程所在地政府征收的其他费用由被告安阳建力集团有限公司承担；3、工程竣工验收证书、交工证书、竣工报告，拟证明案涉工程已于2013年7月10日竣工验收合格并交付给孝义市天然气有限公司使用；4、山西众成工程造价咨询有限公司造价结算报告书（一、二标段），拟证明经审核一标段工程的审定金额为16633186.74元、二标段工程的审定金额为25334745.58元，合计总造价为41967932.32元；5、孝义市天然气管道工程会议纪要，拟证明2013年5月6日，针对被告安阳建力集团有限公司施工过程中出现的拖欠挖机、工人工资等可能影响工期的情形，原告山西省工业设备安装集团有限公司召开会议，要求被告全力做好施工工作，确保工期完成；6、会议纪要，拟证明2015年8月1日，原、被告双方召开会议，要求双方进行对账，同时确定合理的结算目标与孝义市天然气有限公司进行沟通，确定结算的相关事宜；7、会议纪要，拟证明2015年9月6日，原、被告双方决定成立工作组，积极配合完成案涉工程结算审定工作；8、通知函，拟证明因被告不积极，导致工程结算缓慢；9、关于尽快办理工程结算的催告函，拟证明2016年1月11日，原告要求被告在2016年1月15日前办理最终的结算事宜。被告安阳建力集团有限公司质证后，对证据1、2、3的真实性予以认可，但证据2中关于6%管理费的约定不符合法律规定应为无效；证据4严重侵害了被告的利益，不能作为工程结算的依据；对证据5、6、7、8、9的真实性予以认可，但这些证据表明双方之间的结算没有结果。被告安阳建力集团有限公司为支持其辩解意见，向本院提供如下主要证据：1山西省建设工程施工合同（一、二标段），拟证明原告山西省工业设备安装集团有限公司与孝义市天然气有限公司分别于2012年4月12日、26日签订《山西省建设工程施工合同》，约定由山西省工业设备安装集团有限公司承包施工孝义市天然气有限公司发包的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程（K1+150-k12+900）、（K12+900-K31+733）；2建筑安装工程项目承包责任书（一、二标段），拟证明原告山西省工业设备安装集团有限公司将其所承建的孝义市天然气有限公司发包的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程第一、二标段分包给被告安阳建力集团有限公司，合同金额分别为13704500元（一标段）、26066900元（二标段），合同约定原告山西省工业设备安装集团有限公司向被告安阳建力集团有限公司收取工程造价6%的管理费，招投标费用为120000元，项目所发生的税金及工程所在地政府征收的其他费用由被告安阳建力集团有限公司承担；3工程竣工验收证书、交工证书、竣工报告，拟证明案涉工程已于2013年7月10日竣工验收合格并交付给孝义市天然气有限公司使用；4第一标段结算报告，拟证明第一标段工程造价款为28995236.13元；5第一标段材料调差，拟证明第一标段材料上涨款为84967.27元；6第二标段结算报告，拟证明第二标段工程款为34199951.93元；7第二标段材料调差，拟证明第二标段材料上涨款为3491085.84元；8王文海委托山西正甲建设工程造价咨询有限责任公司签订的工程造价编制委托协议，拟证明工程结算报告系由有资质的第三方按照双方结算方法所作出；9收费票据，拟证明被告委托编制工程造价事宜真实存在；10工程结算书签收单，拟证明被告已将工程结算资料移交给原告；11山西众成工程造价咨询有限公司造价结算报告书（一、二标段），拟证明原告共计减除工程造价款24803308.78元。12会议纪要、工程结算的回复函、工程结算回复函件快递凭证、回函、联系函、最后回函，拟证明山西众成工程造价咨询有限公司作出的结算报告损害了被告安阳建力集团有限公司的利益，不能作为工程结算依据。原告山西省业设备安装集团有限公司质证后对证据1-3的真实性予以认可，证据4-7仅是其向孝义市天然气有限公司报审的资料，并非最终的造价金额；证据8、9仅能说明被告委托山西正甲建设工程造价咨询有限责任公司编制结算报告，但该结算报告并未得到第三方的最终审定；证据10仅能证明技术工程资料的移送，不能证明实际的工程量；对证据11予以认可；对证据12的真实性予以认可，但工程的结算系经第三方有资质的审计部门审计后所作出，原告并不存在与案外人串通损害原告利益的行为。因各方当事人对孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程第一、二标段工程总造价的数额存在较大争议，庭审中被告安阳建力集团有限公司向本院提出工程造价鉴定申请，但并未提交工程造价鉴定所需的相关资料，其称工程资料已全部移送给原告，要求向原告及案外人孝义市天然气有限公司调取工程造价鉴定所需的相关材料，原告称其已将工程鉴定所需的相关资料全部移送给孝义市天然气有限公司，孝义市天然气有限公司称案涉工程资料已经大部分缺失，无法提供详尽的资料，且原告与孝义市天然气有限公司建设工程施工合同纠纷一案已经被孝义市人民法院作出判决，生效判决已对工程价款进行了确认，同时被告作为实际施工人并不能证明原告与孝义市天然气有限公司之间的结算存在损害其利益的行为，故对被告所提鉴定申请不能予以准许。关于应否申请鉴定，不能提供鉴定所需材料的后果应当由谁承担的问题，原、被告向本院提交如下证据：原告提供证据：1、被告给钟沛珉出具的委托协议；2、被告与张文超签订的《项目工程目标管理责任书》，拟证明被告将工程转包给张文超施工，责任书中明确约定张文超应当将工程资料提供给被告，且被告委托钟沛珉结算时明确约定如果结算的工程款超过60万元/公里，超过部分将作为钟沛珉的报酬，现案涉工程结算价款基本为60万元/公里，故原告与孝义市天然气有限公司并不存在串通损害被告利益的行为。被告质证后对证据1、2的真实性予以认可，但均未实际履行。被告提供证据：工程量确认单、签证单、工程交工证书与补充协议、孝义市天然气工程一二三标段结算报告，拟证明原告持有工程鉴定的相关资料，但其故意不提供，存在妨害民事诉讼的行为，应由其承担举证不利的法律后果。原告质证后对该证据的真实性予以认可，但该证据系山西众成工程造价咨询有限公司进行结算时保留的部分资料，整套的工程施工资料由被告保管，原告并不存在故意不提供证据的情形。关于第二个争议焦点，即已付工程款及材料款，原告山西省工业设备安装集团有限公司向本院提供如下主要证据：1合同书，拟证明被告安阳建力集团有限公司员工张文超与王朋（鹏）义签订合同书，就案涉工程中铁路桥以北325高压线工程交由王朋（鹏）义施工；2委托书，拟证明2013年4月18日，被告安阳建力集团有限公司委托张文超全权负责案涉工程质量、安全、工程结算事宜；3委托书，拟证明2013年8月19日，被告安阳建力集团有限公司委托赵子广负责处理工程结算事宜；4保证承诺书，拟证明2012年6月12日，被告安阳建力集团有限公司张文超承诺承担钟沛珉承揽开发费用400000元；5对账协议结果记录，拟证明经对账，2012年2月26日至2013年2月7日，被告收款7047218.62元，2013年4月24日至2013年8月23日被告共计收款3205000元；以上合计10252218.62元。6付款明细及记账凭证，拟证明2013年4月24日至2013年8月23日，被告共计收款3205000元；7（1）山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初1012号民事判决书，拟证明被告将部分工程转包给王朋（鹏）义施工，原告代被告支付王朋（鹏）义工程款1820000元，被告委托钟沛珉全权负责工程的结算事宜；（2）付款明细表及记账凭证，拟证明原告代被告支付林州二建集团有限公司材料费210000元；（3）付款明细表及记账凭证，拟证明原告支付张新聚、韩鹏飞施工劳务费310000元；（4）明细表及记账凭证，拟证明原告代被告支付工程机械费865000元。8上述证据证明原告支付被告工程款3205000元。9承诺书、委托书、身份证复印件、银行承兑汇票、收据、记账凭证，拟证明因被告组织农民工闹事，原告于2015年2月11日支付被告3500000元；10业主代付款明细，拟证明2015年6月9日，经对账确认孝义市天然气有限公司代付款额为26624476.21元；11付款协议，拟证明原告公司负责人申显明与被告公司负责人张文超于2012年6月22日达成付款协议，明确招标费120000元予以扣除；12山西省孝义市人民法院（2017）晋1181民初183号民事判决，山西省吕梁市中级人民法院（2017）晋11民终213号民事裁定书，拟证明本案与该两案具有利害关系，应当合并审理。被告安阳建力集团有限公司质证后，对证据1、2、3的真实性予以认可，但在2013年4月18日后委托他人进行结算；证据4没有原件，对其真实性无法予以核实；证据5、6的真实性予以认可；证据7（1）与本案无关；证据7（2）（3）不予认可；证据7（4）、证据8予以认可；证据10被告已经支付，不应予以扣除；证据11予以认可。被告安阳建力集团有限公司为支持其辩解意见，向本院提供如下主要证据：记账凭证九份，拟证明被告实际收到原告已付工程款10087838.62元。原告山西省工业设备安装集团有限公司对该九份证据予以认可，但该几份证据不能代表原告的全部已付工程款。审理中原告山西省工业设备安装集团有限公司确认孝义市天然气有限公司代付的一、二标段工程材料款金额为23909266.12元。关于第三个争议焦点，原、被告双方对管理费、税金的计算比例均无异议，但原告认为管理费的计算方法为材料款部分按2.41%计算，剩余工程款部分按照6%计算。被告认为材料部分不应当计算管理费，同时双方签订的《建筑安装工程项目承包责任书》应为无效协议，故原告无权收取管理费。关于招投标费用120000元，双方均认可已由被告支付。经审理查明，2012年4月12日，原告山西省工业设备安装集团有限公司与孝义市天然气有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告山西省工业设备安装集团有限公司承建孝义市天然气有限公司发包的梧桐街至柳湾次高压管线工程（K1+150-K12+900）,工程价款为13704500元，由承包人负责材料设备的采购。2012年4月26日，原告山西省工业设备安装集团有限公司与孝义市天然气有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告山西省工业设备安装集团有限公司承建孝义市天然气有限公司发包的梧桐街至柳湾次高压管线工程（K12+900-K31+733），工程价款为26066900元，由承包人负责材料设备的采购。2012年4月6日，被告安阳建力集团有限公司与原告山西省工业设备安装集团有限公司签订《建筑安装工程项目承包责任书》，约定由被告安阳建力集团有限公司负责山西省工业设备安装集团有限公司与孝义市天然气有限公司签订的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程（第一标段），合同金额为13704500元，在工程项目上山西省工业设备安装集团有限公司向被告安阳建力集团有限公司收取上级管理费比例为工程造价的6%，招投标费用费120000元，合同履行过程中发生的税金（费）及工程所在地政府征收其它费用均由被告安阳建力集团有限公司承担。合同履约过程中，原告山西省工业设备安装集团有限公司将按国家规定代扣当期应缴的税费。2012年4月26日，被告安阳建力集团有限公司与原告山西省工业设备安装集团有限公司签订《建筑安装工程项目承包责任书》，约定由被告安阳建力集团有限公司负责山西省工业设备安装集团有限公司与孝义市天然气有限公司签订的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程（第二标段），合同金额为26066900元，在工程项目上山西省工业设备安装集团有限公司向被告安阳建力集团有限公司收取上级管理费比例为工程造价的6%（招投标费用费200000元由被告安阳建力集团有限公司自行处理），合同履行过程中发生的税金（费）及工程所在地政府征收其它费用均由被告安阳建力集团有限公司承担。合同履约过程中，原告山西省工业设备安装集团有限公司将按国家规定代扣当期应缴的税费。合同签订后，被告安阳建力集团有限公司于2012年4月15日组织工人进场施工，于2013年7月10日将孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程交付原告山西省工业设备安装集团有限公司、孝义市天然气有限公司竣工验收合格。施工过程中的主要材料由孝义市天然气有限公司提供，其他材料由被告安阳建力集团有限公司提供。2013年9月27日，王文海委托山西正甲建设工程造价咨询有限责任公司编制天然气管道工程结算书，其中第一标段工程决算造价为29080203.4元（工程价款为28995236.13元，主材差价为84967.27元），第二标段工程决算造价为37691037.77元（工程价款为34199951.93元，主材差价为3491085.84元）。2016年1月17日，孝义市天然气有限公司委托山西众成工程造价咨询有限公司对被告实际施工的梧桐街至柳湾次高压管线安装工程一标段结算报告进行审核，经审核确认送审金额为29080203.4元，核减金额为12447016.66元，审定金额为16633186.74元（其中定额直接费为1389521.1元，人工费为348475.32元，材料费为14911359.24元，机械费为928169.66元，主材费为4827元）。对被告实际施工的梧桐街至柳湾次高压管线安装工程二标段结算报告进行审核，经审核确认送审金额为37691037.7元，核减金额为12356292.12元，审定金额为25334745.58元（其中定额直接费为2765182.6元，人工费为727735.38元，材料费为21805812.02元，机械费为1622831.1元）。原告山西省工业设备安装集团有限公司与孝义市天然气有限公司均在该审核报告上签字盖章予以确认。2013年4月18日，被告安阳建力集团有限公司委托张文超代表公司负责施工建设的相关事宜。2013年8月19日，安阳建力集团有限公司委托赵子广全权负责处理工程结算事宜。2015年1月12日，经被告代表张文超、赵子广与原告代表申显明对账确认，2012年6月26日至2013年2月7日，被告共计收款7047218.62元。2013年4月24日至2013年8月23日，被告公司收款3205000元，其中王朋（鹏）义劳务队收款1820000元（张文超花去200000元需落实），代付材料费210000元需落实，张新聚、韩鹏飞劳务队支援一、二标段施工劳务费310000元需落实，代付张文超机械费用等865000元。2015年2月11日，原告支付被告工程款3500000元。施工过程中孝义市天然气有限公司代付材料款23909266.21元。2013年4月3日，张文超与王朋（鹏）义签订《合同书》，约定张文超未完成的325所有高压管线由王朋（鹏）义完成，承包价款为一次性包死价1500000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告山西省工业设备安装集团有限公司将其承包的孝义市天然气有限公司发包的孝义市梧桐街至柳湾次高压管线工程一、二标段全部转包给被告安阳建力集团有限公司的行为违反了上述禁止性规定，因此双方之间签订的《建筑安装工程项目承包责任书》应为无效协议，对此，原告与被告均存在过错，应承担相应的法律责任。关于工程价款如何结算，双方均在争议较大，原告主张应按41967932.32元确定工程价款，被告主张应按66771241.17元确定工程价款。关于原告已付工程款，被告出具委托书授权张文超、赵子广负责工程结算的相关事宜，因此张文超于2015年1月12日与原告对账确认2012年6月26日至2013年2月7日共计收款7047218.62元行为的后果应当由被告承担，被告称未收到其中部分款项系其与受托人张文超、赵子广之间的争议，应当另案诉争。关于2013年4月24日至2013年8月23日收款的对账结果，因双方在对账过程中明确部分款项需要落实，因此该部分金额不能视为全部获得了被告的认可。原告主张从2013年4月24日至2013年8月23日共计向被告付款3205000元，其中王朋（鹏）义劳务队收款1820000元、代付材料费210000元、张新聚、韩鹏飞劳务队支援一、二标段施工劳务费310000元、代付张文超机械费等费用865000元。被告除对代付张文超机械费865000元予以认可外，对其余付款事实均不予认可。经查，王朋（鹏）义劳务队收款1820000元、代付材料费210000元、张新聚、韩鹏飞劳务队支援一、二标段施工劳务费310000元均是支付王朋（鹏）义代被告施工的工程及材料款，而张文超与王朋（鹏）义签订《合同书》，约定张文超未完成325所有高压管线由王朋（鹏）义全部完成，承包价款为一次性包死价1500000元。故对超过1500000元的部分本院不予认可。因此，从2013年4月24日至2013年8月23日，原告共计支付被告2365000元。因此，被告收到原告支付的款项及孝义市天然气有限公司代付款项的金额应为7047218.62元+2365000元+3500000元+23909266.21元=36821484.83元。关于管理费和税金，原告与被告在合同中约定按照工程总价6%收取管理费的条款因双方签订的合同无效而不具有法律效力，因此原告要求被告支付管理的请求不应予以支持。关于税金，原、被告双方均认可应当按照3.41%予以扣除，本院予以确认，因在合同签订时双方约定材料由承包方采购，但在实际履行过程中，材料实际由孝义市天然气有限公司采购，材料款系平进平出，故材料部分的税金不应当由被告承担，按照工程价款为41967932.32元确定，被告应承担的税金为615800.51元，按照工程价款为66771241.17元确定，被告应承担的税金为1461593.3461元。综上，即使按照原告所主张的41967932.32元确定工程价款，原告尚欠被告的款项为41967932.32元-36821484.83元-615800.51元=4530646.98元，并不存在多付的情形，因此原告请求被告退还多付工程款金额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下：驳回原告山西省工业设备安装集团有限公司的诉讼请求。案件受理费12383元，由原告山西省工业设备安装集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长 吕唤梅审 判 员 穆沛华人民陪审员 张志红 二〇一九年六月二十五日书 记 员 蔡 丽