山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）青民再终字第135号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：张翠兰。委托代理人：朱提京。被申请人（一审原告、二审上诉人）：阎寿江。委托代理人：赵天真。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：崔俊玉。委托代理人：张兴斌，海军北海舰队法律顾问处律师。委托代理人：朱光超。申请再审人张翠兰与被申请人阎寿江、崔俊玉合伙纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2010年1月11日作出（2009）北民二商初字第652号民事判决，阎寿江、张翠兰均不服上诉，本院于2010年6月2日作出（2010）青民二商终字第414号民事判决，将案件发回重审。青岛市市北区人民法院于2012年11月12日作出（2010）北民重字第6号民事判决，阎寿江、张翠兰均不服上诉，本院于2013年5月20日作出（2013）青民二商终字第414号民事判决，已经发生法律效力。张翠兰不服，向本院申请再审。本院于2014年4月28日作出（2014）青中民申字第13号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月26日前向各方送达开庭传票，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。申请再审人张翠兰及其委托代理人朱提京，被申请人阎寿江及其委托代理人赵天真、被申请人崔俊玉的委托代理人张兴斌、朱光超到庭参加诉讼。2009年4月7日，阎寿江诉至法院，其诉讼请求经重审变更为：请求确认阎寿江、张翠兰、崔俊玉三方之间的合伙关系并依法解除阎寿江、张翠兰、崔俊玉所签订的《合伙购置挖掘机经营协议》；依法判令张翠兰、崔俊玉按照协议约定返还阎寿江出资款250000元；依法分割合伙经营期间所获得的利润；依法判令张翠兰、崔俊玉向阎寿江支付违约金184000元；本案诉讼费用由张翠兰、崔俊玉承担。一审查明，2003年9月19日，张翠兰与青岛朝阳建机有限公司签订了卡特彼勒挖掘机销售合同，价款920000元，付款方式银行按揭，首付款276000元。2003年9月20日，阎寿江、崔俊玉签字确认《合伙购置挖掘机经营协议书》，该协议书中载明：经阎寿江、张翠兰、崔俊玉三人协商，合伙购置卡特挖掘机一台，价款920000元，首付款276000元，阎寿江出资190000元，张翠兰出资86000元，崔俊玉出资58000元，按照与青岛朝阳建机有限公司的借款协议支付给该公司；张翠兰出具家庭房产及各种证明办理挖掘机分期付款按揭手续，按揭款由合伙经营的收入中支付，并共同承担各种责任；崔俊玉负责土石方工程的招揽，确保挖掘机的利用率；在还清贷款并收回全部投资的前提下，所得收益均按上述股份比例分红，挖掘机的剩余价值，按上述股份比例拥有所有权；合伙人合作期间，若一方违约将向未违约方承担挖掘机总价的20%违约金；以及挖掘机的使用及工程管理等条款。该《合伙购置挖掘机经营协议书》之上没有张翠兰的签名。2003年9月23日，阎寿江出资190000元，张翠兰出资86000元，向青岛朝阳建机有限公司支付了挖掘机首付款276000元。其后，崔俊玉向青岛朝阳建机有限公司支付52800元。该挖掘机购买后，张翠兰与他人于2005年4月5日成立青岛市逍遥通土石方工程有限公司，后该公司于2009年2月18日将名称变更为青岛铭通达土石方工程有限公司。挖掘机一直由公司使用，张翠兰以该公司的名义对外签订合同承揽土石方工程，并收取工程款项。崔俊玉担任操作手，管理使用该挖掘机。购买挖掘机的银行贷款均由对外承揽的工程款支付。2008年11月，崔俊玉曾向阎寿江支付款项30000元。后来阎寿江、张翠兰、崔俊玉之间产生矛盾，阎寿江向张翠兰主张分配利润未果，遂于2009年1月下旬，在未告知张翠兰的情况下将挖掘机用车拖离施工工地。2009年2月9日，张翠兰以崔俊玉盗窃其个人所有的挖掘机为由向公安机关报案，公安机关遂将挖掘机扣押，2009年4月10日传讯崔俊玉，2009年4月14日公安机关将挖掘机归还张翠兰。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。阎寿江与崔俊玉签订的《合伙购置挖掘机经营协议书》未经张翠兰签字确认，且张翠兰在诉讼中对该协议也不予认可，应当认定，该协议的内容对张翠兰无约束力。阎寿江主张的三方合伙出资购置挖掘机，及自己出资190000元，依据其提交的相关证据及阎寿江、张翠兰、崔俊玉当庭的陈述，应当认定张翠兰将其86000元存入阎寿江账户内，加上阎寿江账户内已有的190000元，共276000元，一同汇入青岛朝阳电机有限公司主管会计王春荣账户内的事实；依据崔俊玉提交的两份收据及阎寿江、张翠兰、崔俊玉当庭陈述，可以认定虽然其主张投资58000元，但其提交盖有青岛朝阳建机有限公司财务专用章的两张收据原件表明其投资应为52800元；依据土石方承包合同、青岛市逍遥通土石方工程有限公司运送单、挖掘机施工明细及阎寿江、张翠兰、崔俊玉的当庭陈述，可以认定阎寿江与崔俊玉参与挖掘机合作经营的事实。综上，依据阎寿江、张翠兰、崔俊玉提交的证据综合分析，应当认定挖掘机系阎寿江、张翠兰、崔俊玉三方共同投资购买，其后该挖掘机一直用于张翠兰与他人注册成立的青岛市逍遥通土石方工程有限公司承揽工程施工的事实。张翠兰主张挖掘机属于自己购买，阎寿江支付的190000元属于其个人借款，并已经偿还，其证据不足，且张翠兰陈述的借款、还款等情节与本案查明的事实不相符，其主张不应予以采纳。阎寿江主张的三方之间存在合伙关系，实为投资合作合同关系。阎寿江请求解除《合伙购置挖掘机经营协议》，应视为其请求解除其与张翠兰、崔俊玉之间的投资合作合同关系。就目前三方之间的投资合作状况而言，阎寿江难以参与挖掘机的经营管理，其合作投资的目的不能实现，故其主张符合法律规定，应当予以准许。阎寿江请求依法判令张翠兰、崔俊玉按照协议约定返还阎寿江出资款250000元并向其支付违约金184000元，因张翠兰并未在协议之上签名，该协议约定的事项，并不对其发生约束，故其请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持。阎寿江退出投资合作合同关系后，应当根据现存的财产及收益按照其出资比例予以分配。阎寿江依据其提交的土石方施工合同、工程明细表等证据要求分割工程款，于法无据，其一是因为合同及明细表中均显示的工程造价，并非所得利润，阎寿江不能证明其利润数额，其二此类工程均是由以青岛市逍遥通土石方工程有限公司的名称与他人所签订，其合同工程款数额均是该公司所得，故该请求不予支持。阎寿江请求分割共同财产及经营期间所获得的利润，应为挖掘机的现价值及该挖掘机自购买起所获利润。该挖掘机自购买起由张翠兰掌控使用，虽然，承揽工程以公司的名义进行的，但公司使用该挖掘机，应当向共有人支付相应费用。青岛市价格认证中心出具青价鉴字（2011）253号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》，对该挖掘机的年利润及现价值做出了评估结论。虽阎寿江、张翠兰、崔俊玉对其结论存有异议，但在法律规定的时间内均未提出重新鉴定申请，且所提出的异议均不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形。经审查，该鉴定报告书面形式符合规定，且未发现鉴定程序有违规问题，该鉴定结论，法院予以采纳。依据该鉴定结论，该挖掘机现价值为15万元，自2003年9月购买截止到鉴定基准日2011年11月，共八年零两个月时间，按照年利润79000元折算，其利润应为645166.67元（79000×（8＋2÷12）】，两项相加为795166.67元。阎寿江称因挖掘机被法院查封，其借款垫付了40000元归还银行贷款以及淄博施工期间张翠兰向其借款20000元。张翠兰对该事实均不予认可，崔俊玉对其中20000元，认为是张翠兰个人借款，对于40000元是否用于归还购买挖掘机的贷款，崔俊玉在庭审中两次说法并不一致，阎寿江亦无确切的证据证明该款是用于三方共同投资经营的费用，故阎寿江主张该款是其出资，证据不足，不应予以支持。倘若阎寿江确有证据证明该40000元与淄博施工期间的20000元为张翠兰向其借款，可另行主张权利。结合本案的具体情况和阎寿江认可其投资后仅得到3万元收益的事实，应以阎寿江、张翠兰、崔俊玉三方购买挖掘机的付款328800元为基数，以各自的出资数额确定三方在合作投资中所占的份额。本案争议的挖掘机现在由张翠兰掌握控制，现阎寿江请求解除与张翠兰、崔俊玉之间的投资合作合同关系，应当将挖掘机归张翠兰、崔俊玉所有，张翠兰、崔俊玉以货币补偿阎寿江，同时将挖掘机所得利润按照阎寿江在合作投资中所占的份额予以分割为妥。因此，阎寿江应得财产为：三方投资合作现存的资产总额795166.67元乘以阎寿江在投资合作中所占的比例，再减去其已取得的30000元，即（795166.67×190000÷328800-30000＝429494.11】。故张翠兰、崔俊玉应向阎寿江给付429494.11元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十八条、第一百零六条之规定判决如下：一、解除阎寿江与张翠兰、崔俊玉之间的投资合作合同；二、张翠兰、崔俊玉于本判决生效之日起10日内，给付阎寿江429494.11元；三、驳回阎寿江其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8610元、保全费3020元、鉴定费4600元，共16230元，由张翠兰、崔俊玉承担。阎寿江已预交，张翠兰、崔俊玉于判决生效之日起十日内给付阎寿江。一审宣判后，张翠兰、阎寿江不服，向本院提起上诉。本院二审查明的事实与一审重审查明的事实一致。本院二审认为，本案的焦点问题是：一、本案三方当事人之间是否是合伙关系。二、如果是合伙关系，合伙利润应如何分配。关于第一个焦点问题。阎寿江提交的其与崔俊玉签订的《合伙购置挖掘机经营协议书》未经张翠兰签字确认，对张翠兰没有约束力。阎寿江不能直接依据该协议书主张本案三方当事人之间存在合伙关系，也不能依据该协议书向张翠兰主张分配合伙利润。张翠兰认可阎寿江出资19万元购买本案所涉挖掘机，但认为双方之间系借款关系，且已经偿还。法院认为，张翠兰提供的证据不足以证明其所主张的借款关系的存在，也不能证明款项已经偿还，应当认定阎寿江对本案所涉挖掘机进行了投资。另外依据本案查明的事实，崔俊玉也对本案所涉挖掘机进行了投资，故应当认定本案三方当事人之间存在合伙关系。关于第二个焦点问题。阎寿江提供了土石方施工合同、工程明细表等证据，要求将工程款作为合伙利润予以分割。法院认为，该宗证据中显示的系工程造价而非利润；工程是以逍遥通公司的名义签订的，阎寿江不能证明其中涉及到三方合伙投资的挖掘机所占的比例，故该宗证据不能证明合伙的利润情况。一审法院委托青岛市价格认证中心对本案所涉挖掘机的年利润及现价值做出评估，并依据该评估结论，按照三方的投资比例予以确定合伙利润并无不当。关于阎寿江主张的4万元银行贷款和2万元借款，因阎寿江无确切证据证明是否系合伙投资，一审法院令其有确切证据时另案主张并无不妥。综上，上诉人阎寿江、上诉人张翠兰的上诉理由均不成立，法院不予支持。一审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由阎寿江承担；二审案件受理费7742元，由张翠兰承担。张翠兰申请再审称：1、原审判决认定崔俊玉投资52800元，缺乏证据证明，与事实不符。2、原审判决认定三方合作经营挖掘机与客观事实不符。3、原审判决认定三方当事人合伙关系，但对合伙利润分配不符合法律规定。未扣除挖掘机贷款64.4万元及5.8万元配套费，未减去崔俊玉、阎寿江实际控制期间（2008年8月5日至2009年4月14日）的实际损失。综上，请求驳回阎寿江的诉讼请求，诉讼费用由阎寿江承担。阎寿江辩称：1、阎寿江、张翠兰、崔俊玉三人系合伙关系。2、张翠兰的再审理由不成立。请求维持原判。崔俊玉辩称：1、阎寿江、张翠兰、崔俊玉三人系合伙关系。2、其出资真实。请求维持原判。本院再审过程中，张翠兰提交如下证据：1、工商登记查询资料1份，证明青岛华河工程机械有限公司于2003年1月即更名为青岛朝阳建机有限公司。崔俊玉提供的收据是假的。2、李文证明一份，证明崔俊玉提供的收据是假的。3、银行还款明细一份及结清贷款证明各一份。证明还款都是张翠兰自己还款。阎寿江质证称：对证据一的真实性没有异议。但该证据证明不了崔俊玉提供的收据是假的。该证据不是新证据。对证据二的真实性不予认可，证人应出庭接受质询。对证据三的证据真实性不予认可，与张翠兰以前提交的证据不一致。贷款买挖掘机时，因张翠兰是青岛人，由其顶名贷款，还款也是以其名义还款，但是用合伙资产还款。崔俊玉质证称：对证据一，企业法人变更需要过程，仅仅以此证据证明其没有交款是不充分的。对证据二的真实性不予认可，证人应出庭接受质询。对证据三，该证据不能证明是张翠兰本人还款。由于各方当事人对本案所涉挖掘机的年利润的评估结论，是否扣除购置成本问题意见不一，本院向原鉴定机构青岛市价格认证中心发函，要求其作出说明。该中心回函称，在对年平均利润进行鉴定时，未考虑鉴定标的购置成本对利润的影响。张翠兰对该证据没有异议。阎寿江对该证据的真实性有异议，同时认为法院不应主动调查该事实。崔俊玉对该证据没有异议。本院再审认为，原审认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2013）青民二商终字第414号民事判决及青岛市市北区人民法院（2010）北民重字第6号民事判决；二、本案发回青岛市市北区人民法院重审。本裁定为终审裁定。审 判 长  曹 志代理审判员  刘述明代理审判员  陈召坤二〇一四年十月二十九日书 记 员  柴守图书 记 员  胡晓东