湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终1095号上诉人（原审被告）：湖北武陵山生态农业股份有限公司，住所地湖北省恩施市舞阳大街金凤苑****。法定代表人：刘洪波，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢子阳，湖北震邦华广律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶丽，湖北震邦华广律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：陈小满，男，1954年1月2日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：高红梅，恩施市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：刘洪波，女，1968年12月10日出生，汉族，住湖北省恩施市。被上诉人(原审被告）：李彦，男，1964年3月22日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。被上诉人(原审被告）：陈佩兰，女，1946年12月12日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：卢子阳，湖北震邦华广律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：饶丽，湖北震邦华广律师事务所实习律师。上诉人陈小满、湖北武陵山生态农业股份有限公司（以下简称武陵山公司）与被上诉人刘洪波、李彦、陈佩兰合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初4674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武陵山公司上诉请求：撤销（2018）鄂2801民初4674号民事判决，依法改判驳回陈小满的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由陈小满承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定武陵山公司与陈小满在《湖北武陵山茶油股份有限公司增资扩股协议书》（以下简称《增资扩股协议》）中关于每年派发股息的承诺不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但并未准确把握股息的实质及股息派发的前提等相关条件。1.双方关于股息的约定实质是约定公司每年向其支付固定利润。陈小满是武陵山公司合法股东，陈小满应当依法享有权利并承担义务。对于股东来说，要从公司取得相关利益，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定只有公司利润可以向股东进行分配，因此，《增资扩股协议》中关于股息的约定实质是约定公司每年向其支付固定利润。2.公司向股东分配利润必须满足实质和形式要件。本案中，武陵山公司实质上是没有可分配的利润，若再强行分配，股东此时受领的利润实际上为公司的股本，其性质属于抽逃出资，违反公司法第三十五条规定，应属无效。程序上，则需要公司股东会做出利润分配决议，但章程另有约定的除外。武陵山公司章程第一百四十三条规定“公司分配当年税后利润时”，其分配利润的前提和基础仍然是有利可分而非无利润也要强制进行分配。3.武陵山公司在本案中并无违约行为，无需承担违约责任。武陵山公司将所募集的全部增资资本已按照《增资扩股协议》的约定用于白杨坪镇项目公司新厂房建设及设备订购。武陵山公司没有盈利当然无法向陈小满支付股息，不存在违约责任承担问题。二、一审判决适用法律错误。武陵山公司在本案中并无违约行为，一审法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条、第一百一十四条规定判决武陵山公司承担违约责任属适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，混淆股息的实质概念及股息支付的具体前提，导致判决不公，请二审法院依法支持武陵山公司的上诉请求。陈小满上诉请求：撤销（2018）鄂2801民初4674号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审程序违法。陈小满于开庭前书面申请调取武陵山公司按公司法第九十二条规定所取得的国务院证券监督管理机构的（募集股金）核准文件和刘洪波、李彦、陈佩兰三发起人按公司法第八十四条规定缴足其认购股份总数百分之三十五的出资证明文件，以上两份证据事关武陵山公司募集股份的合法性，一审法院未调取，程序违法。二、一审判决认定事实不清。对案涉《增资扩股协议》在签订时约定“甲方三年未成功上市”的合同目的无法实现，导致乙方按约定行使股权回购权的事实未予认定。一审判决对武陵山公司是发起设立还是募集设立股份公司、三发起人是否缴足认购股份5950万元的重要事实认定不清。从案涉协议书约定“若乙方入股甲方满三年后，甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或行使股份回购权，甲方享有优先回购权，甲方根据乙方原认购金额回购（丙方内部按原持股比例同比例受让乙方股份）”足以证实事实上受让股份的是丙方，而不是武陵山公司，武陵山公司只是代丙方回购，其实质是刘洪波等三发起人回购并受让股权。一审判决“据此原告行使股份回购权的相对方只能是被告武陵山公司，不是被告刘洪波、李彦、陈佩兰”的认定太牵强，且与客观事实相悖。即便按一审判决认定是武陵山公司回购股权也完全符合《增资扩股协议》约定和法律规定，双方为达到使武陵山公司增资并在中国境内资本市场上市的目的，陈小满以资金注入对武陵山公司增资，协议包括派发股息、回购股权、支付违约金等条款内容，关于派发股息、三年期满回购股权、支付违约金的约定清晰而明确，是当事人在《增资扩股协议》中特别设立保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示，一审判决对该事实认定不清。发起人之一的李彦已不是武陵山公司股东，对此一审判决未予认定。三、一审判决适用法律正确，但判决不支持股权回购请求错误。本案中，当事人协议一致由武陵山公司（丙方三股东）收购股份，完全符合公司法一百四十二条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》（以下简称公司法解释二）第五条的规定，一审判决不予支持是错误的。案涉《增资扩股协议》关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在合同法第五十二条所规定的有关合同无效的情形。一审判决以陈小满系武陵山公司股东，武陵山公司“依法”不得收购陈小满股份的判决于法无据，按照一审判决“股权回购约定不符合公司法规定”的认定，更应该判决武陵山公司退还其非法取得的陈小满股金。最高人民法院民商事案件审判指导第四卷刊载的“蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州原九鼎投资中心（有限合伙）投资合同纠纷上诉案”认定股权回购约定合法有效。一审法院没有同案同判。综上，一审程序违法，认定事实不清，驳回股权回购请求和继续支付利息请求错误。恳请二审法院查明事实，依法判如所请。刘洪波、李彦、陈佩兰辩称，以武陵山公司上诉状为准，本案有两个争议焦点，1.本案到底是公司回购股权还是股东受让。2.关于股息的支付问题及公司应不应该向股东支付股息。陈小满向一审法院起诉请求：1.判令武陵山公司、刘洪波、李彦、陈佩兰支付陈小满自2017年5月6日起至2018年5月5日止的股息共计20800元；2.判令武陵山公司、刘洪波、李彦、陈佩兰连带支付陈小满股权回购款260000元；3.判令武陵山公司、刘洪波、李彦、陈佩兰连带支付陈小满违约金共计7800元；4.判令武陵山公司、刘洪波、李彦、陈佩兰赔偿陈小满经济损失22000元；5.判令武陵山公司、刘洪波、李彦、陈佩兰按年利率8%支付陈小满自2018年5月5日起至股权回购款支付完毕之日止的资金占用费。一审诉讼过程中，一审法院根据陈小满的申请追加刘洪波、李彦、陈佩兰为被告参加诉讼。一审诉讼过程中，陈小满放弃要求武陵山公司、刘洪波、李彦、陈佩兰赔偿经济损失22000元的诉讼请求。一审法院认定事实：湖北武陵山茶油股份有限公司于2008年4月21日登记成立，2015年8月25日更名为湖北武陵山生态农业股份有限公司。刘洪波、李彦、陈佩兰原在武陵山公司持股比例依次为70%、20%、10%。2015年5月6日，武陵山公司（甲方）、陈小满（乙方）及刘洪波、李彦、陈佩兰（丙方）签订《湖北武陵山茶油股份有限公司增资扩股协议书》，其中载明：丙方系甲方现有股东，甲方采用定向增发方式扩充股本；本次定向募集股份价格为2.6元/股，乙方认购10万股，认购款总金额为260000元。第五条约定：1.甲方自愿做出向乙方派发股息的承诺，自收到乙方的认股款之日起三十六个月内，甲方承诺每年按乙方认购金额的8%比例派发股息。2.乙方自愿做出股份锁定三年的承诺……若乙方入股甲方满三年后，甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或行使股份回购权，甲方享有优先回购权，甲方根据乙方原认购金额进行回购（丙方内部按原持股比例同比例受让乙方股份）。第九条第一款约定：一方未能遵守或履行本协议，即构成违约，违约方应负责赔偿对方因此而受到的损失，并按认购股份款项的3%向守约方支付违约金，双方另有约定的除外。该协议签订当日，陈小满通过银行转账方式向武陵山公司支付了认购款260000元。此后，武陵山公司向陈小满派发了两年股息41600元，尚下欠2017年5月6日起至2018年5月5日止的股息20800元，至今未上市亦未营业。陈小满现为武陵山公司股东。一审法院认为，关于股份有限公司的股份转让，公司法第一百四十二条第一款规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”武陵山公司系依法登记成立的股份有限公司，陈小满系武陵山公司的股东，武陵山公司依法不得收购陈小满的股份。《增资扩股协议》约定“若乙方入股甲方满三年后，甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或行使股份回购权，甲方享有优先回购权，甲方根据乙方原认购金额进行回购（丙方内部按原持股比例同比例受让乙方股份）”，据此陈小满“行使股份回购权”的相对方只能是武陵山公司，不是刘洪波、李彦、陈佩兰。刘洪波、李彦、陈佩兰内部按比例分配股份，必须以武陵山公司回购陈小满股份为前提，其没有义务直接回购陈小满的股份，不应当承担责任。因武陵山公司回购股份不合法，实际也没有回购股份，当然不存在刘洪波、李彦、陈佩兰内部按比例分配股份的问题。武陵山公司未按照约定足额支付股息，其行为构成违约，应当承担继续履行等违约责任。协议中关于股息及违约金的约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈小满请求判令武陵山公司支付股息20800元（260000元×8%）及违约金7800元（260000元×3%），符合双方约定和法律规定，予以支持。陈小满请求支付股权回购款自2018年5月5日起至股权回购款支付之日止按年息8%的标准支付利息，因不存在股权回购，就不存在股权回购款占用的问题，亦没有自2018年5月5日以后武陵山公司仍需支付股息的约定，故对陈小满的该项诉讼请求不予支持。陈小满请求判令刘洪波、李彦、陈佩兰与武陵山公司连带支付股息、违约金以及2018年5月5日起至股权回购款支付完毕之日止的资金占用费，没有事实依据，也不符合法律规定，不予支持。审理中，陈小满放弃要求武陵山公司、刘洪波、李彦、陈佩兰赔偿经济损失22000元的诉讼请求，系其对自己民事权利处分的真实意思表示，予以准许。武陵山公司系依法登记成立的股份有限公司，应当知道其不得收购本公司股份，仍然与投资人即陈小满约定收购本公司股份，导致陈小满按照约定内容提起诉讼，责任在于武陵山公司，本案案件受理费应当全部由武陵山公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北武陵山生态农业股份有限公司于判决生效后十日内支付陈小满股息20800元、违约金7800元，合计28600元；二、驳回陈小满的其他诉讼请求。案件受理费5959元，由湖北武陵山生态农业股份有限公司负担。各方当事人二审中均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.《增资扩股协议》中约定武陵山公司向陈小满每年派发固定股息是否合法；3.《增资扩股协议》中约定股权回购的主体是武陵山公司还是刘洪波、李彦、陈佩兰。对此，分析评判如下：一、关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”根据上述法律规定，我国民事诉讼证据的基本规则是“谁主张谁举证”，人民法院根据当事人申请调取证据的情况仅限于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。”在本案中，陈小满申请一审法院调取武陵山公司募集股金的核准文件及原始股东缴足认购股份的出资证明文件，但未证实上述证据属于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，且上述证据与本案诉争的《增资扩股协议》效力没有关联性，故一审法院未调取上述证据并无不当。陈小满上诉称一审法院未按其申请调取武陵山公司募集股金的核准文件及原始股东缴足认购股份的出资证明文件属于程序违法的上诉理由不能成立。陈小满在二审中再次要求本院调取上述证据，本院亦不予准许。二、关于焦点二。在本案中，从武陵山公司与陈小满及刘洪波、李彦、陈佩兰签订的《增资扩股协议》的内容及履行方式看，陈小满不参与武陵山公司的日常经营管理，不承担公司经营风险，只是按固定利率收取约定的股息。可见，陈小满进行股权投资的实质是以增资扩股方式取得固定投资回报，而非参与武陵山公司的经营管理。陈小满在三年增资扩股期间获取固定股息的约定虽不符合公司法有关利润分配的相关管理性规定，但不影响案涉《增资扩股协议》中关于派发固定股息条款的效力，该约定系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。武陵山公司上诉称上述约定因违反公司法第三十五条、第一百六十六条规定应属无效条款的上诉理由不能成立。三、关于焦点三。案涉《增资扩股协议》中明确约定“若乙方入股甲方满三年后，甲方未成功上市，乙方可以选择继续持股或行使股份回购权，甲方享有优先回购权，甲方根据乙方原认购金额进行回购（丙方内部按原持股比例同比例受让乙方股份）”，该约定的文字表述十分清晰，股权回购的主体为武陵山公司，并非刘洪波、李彦、陈佩兰。陈小满称该约定的实质是刘洪波、李彦、陈佩兰三人受让股份，而非武陵山公司受让股份的上诉理由不能成立。武陵山公司与陈小满回购股权的约定不符合公司法第一百四十二条第一款所规定的允许公司回购股权的情形，一审法院认定该条款系无效条款符合法律规定。此外，陈小满所称“蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州原九鼎投资中心（有限合伙）投资合同纠纷上诉案”与本案具体情况并不相同，该案判决认定该案所涉协议有效的前提是“被投资方股东回购股份”，但在本案中当事人约定内容为被投资公司回购股份，故陈小满称一审法院没有同案同判的上诉理由不能成立。综上所述，武陵山公司、陈小满的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5715元，由上诉人湖北武陵山生态农业股份有限公司负担515元（已预交），上诉人陈小满负担5200元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  段 斌审判员  韩艳芳二〇一九年六月二十六日法官助理胡铃书记员黄婧