江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇商终字第00246号上诉人（原审原告）胡顺芳。委托代理人卢震，江苏沪宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）丹阳市广厦建筑工程有限公司，住所地江苏省丹阳市华南桥首。法定代表人眭建新，该公司董事长。委托代理人王一珉，江苏君合力律师事务所律师。上诉人胡顺芳因与被上诉人丹阳市广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）买卖合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2013）丹商初字第1312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡顺芳的委托代理人卢震、被上诉人广厦公司的委托代理人王一珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡顺芳在一审时诉称，广厦公司承建普善领秀花都工程期间，胡顺芳向其供应木材，2012年10月15日经结账，广厦公司共欠胡顺芳木材款191933元，请求判令广厦公司给付价款191933元，并承担诉讼费用。广厦公司在一审时辩称，广厦公司不认识胡顺芳，也没有和其发生任何业务往来，广厦公司不欠胡顺芳价款。广厦公司与王生方已结过账，还多支付给王生方工程款751万余元，胡顺芳的债权，应由王生方偿还，与广厦公司无关，请求驳回胡顺芳的诉讼请求。原审法院经审理查明，丹阳市天怡房屋建设开发有限责任公司（以下简称天怡公司）与广厦公司于2011年10月28日签订建设工程承包协议一份，约定天怡公司将普善领秀花都23号、24号、26号、27号楼及D1地下车库工程由广厦公司承建，承包方式为总包，负责本工程土建工程，安装工程的实施，合同价款暂定3065.72万元等，王生方作为广厦公司代表在协议上签名，并加盖广厦公司公章。广厦公司（甲方）与王生方（乙方）于2012年3月8日签订协议书一份，约定甲方将普善领秀花都23号、24号、26号、27号楼及D1车库工程承包给乙方施工，合同期限2010年10月10日至2012年7月9日，乙方所有的债权和债务保持独立，与甲方不涉，同时甲方所有的债权债务亦保持独立，与乙方不涉。甲方不承担为乙方承担工程建设的垫资义务。乙方按工程造价14.1%计，上交甲方应交有关部门规费、税金（不含所得税4322800元），合同期间乙方不得使用他人或自己名义承建工程，一方若不能按约履行，违约方向守约方支付40000元违约金等。王生方持有广厦公司聘用的工程师证书，聘任年限10年，发证时间为2008年1月7日。广厦公司与王生方于2013年10月12日就普善领秀花都23、24、26、27楼及D1车库工程进行了结账，确认广厦公司多支付王生方工程款7510968元。原审另查明，2012年10月15日，王生方向胡顺芳出具欠条一份，载明“今欠到忠信木业胡顺芳从2013年3月－10月供木方、木模板款总计壹拾玖万玖仟壹佰叁拾叁元正（191933.00元），用于普善领秀花都D1车库、23号、24号、26号、27号工程。欠款人王生方.2012.10.15日。”王生方未付款，胡顺芳诉至法院。诉讼中，原审法院对王生方做了询问笔录，王生方对其出具给胡顺芳的欠条无异议，出具欠条后，也未付过款。王生方向胡顺芳购买木材，是王生方个人欠胡顺芳的款，与广厦公司无关，王生方与广厦公司的工程结算单中就没有此笔价款。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。按照上述要求，王生方向胡顺芳出具欠条的行为不构成表见代理，理由如下：1、王生方的行为是无权代理行为。胡顺芳与广厦公司未签订书面买卖合同，王生方是以个人名义向胡顺芳购买木材，也是以个人名义向胡顺芳出具欠条，没有广厦公司的授权委托，故王生方的行为属无权代理，是其个人行为，不构成表见代理行为。2、胡顺芳与王生方发生木材交易往来时，不具有使胡顺芳相信其有权代理原告的事实和理由。胡顺芳未提供送货单等相关证据，仅提供了一份欠条，该欠条上没有被告的公章，广厦公司也不认可王生方出具欠条代表公司。3、王生方与广厦公司签订的协议书中明确约定了王生方所承包的工程所有债权债务保持独立，与广厦公司无关。4、胡顺芳具有过失。胡顺芳向王生方供应木材时，应当知道王生方是工程的承包人，所有债权债务保持独立，与广厦公司无关。无权代理广厦公司，在王生方向其出具欠条时，没有要求广厦公司在欠条上盖章确认或追认，具有明显过错。且王生方也自认与胡顺芳发生交易是其个人行为，与广厦公司无关。因此，王生方的行为不符合合同法规定的表见代理的构成要件，不构成表见代理，也不是职务行为。故胡顺芳要求广厦公司给付价款191933元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回胡顺芳要求广厦公司价款191933元的诉讼请求。案件受理费4140元，由胡顺芳负担。上诉人胡顺芳不服原审判决，向本院提起上诉，要求发回重审或依法改判。其主要理由是：1、王生方向胡顺芳购买材料的行为是职务行为，应由广厦公司承担责任。王生方代表了广厦公司与涉案工程的发包方签订了施工合同，王生方持有广厦公司聘用工程师证是该工程的项目经理。王生方作为广厦公司的项目经理，其对外作出的行为应由该公司承担。2、王生方的行为不构成职务行为，也构成表见代理。王生方具有的权利表象为：首先，广厦公司以公章的形式确认其为涉案工程的代表；其次，王生方持有广厦公司的工程师证书；再次，王生方实际对该工程进行施工并负责管理、采购等全面工作。王生方与广厦公司间是挂靠关系还是内部承包关系，胡顺芳对此并不知情，对原告没有约束力。被上诉人广厦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。胡顺芳与广厦公司未签订书面买卖合同，王生方是以个人名义向胡顺芳购买木材，也是以个人名义向胡顺芳出具欠条，王生方的行为并不构成对广厦公司表见代理行为。此外，广厦公司已涉案工程的工程款结算给了王生方，胡顺芳应当与王生方进行结算。上诉人在上诉期间提交了以下新证据：（2014）丹民初字第0103号民事判决书1份，拟证明王生方为广厦公司聘用的工程师，且是该公司涉案工程的项目经理，负责工程中木材采购等相关事宜。被上诉人在二审期间未提交新的证据。经庭审质证，被上诉人广厦公司对上诉人胡顺芳提供证据的质证意见：该证据的真实性无异议，但与本案无关联性，案件与案件之间存在差异，不具有可比性。本院对该证据中查明的王生方被聘任为广厦公司项目经理的事实予以认定，但该案与本案并非同一案件，该案的裁判结果与本案无关联性。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要有以下两点：一、王生方向胡顺芳购买木材的行为是否属职务行为；二、王生方向胡顺芳购买木材的行为如不属职务行为是否构成表见代理。关于争议焦点一：胡顺芳未提供证据证明王生方向胡顺芳购买木材有广厦公司的授权，王生方在一审时陈述其是以个人名义向胡顺芳购买建材的。王生方虽然在广厦公司与天怡公司的合同中作为广厦公司的一方代表签署了合同，但不能以王生方在与天怡公司合同中的身份推定其在与胡顺芳的买卖合同中具有同样的身份。王生方并没有以广厦公司的名义向胡顺芳购买建材，该行为不属职务行为。关于争议焦点二：合同法第四十九条规定的表见代理需同时符合以下几点：第一，行为人没有代理权，但所存在的代理权表象与被代理人行为有直接相关；第二，行为人与第三人之间的合同需以被代理人名义订立；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意、谨慎、理性、无过失。王生方与胡顺芳在购买建材时未签订无书面合同，其出具给胡顺芳的欠条是以个人名义出具的，并且王生方在一审法院述称其与胡顺芳发生的买卖合同是其个人行为，与广厦公司无关，王生方并没有以广厦公司的名义与胡顺芳订立合同。虽然王生方是广厦公司的项目经理，具有广厦公司的代理权表象，但王生方向胡顺芳购买建材的行为并不同时具备合同法第四十九规定的表见代理构成要件，因此不构成表见代理。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人胡顺芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛荣贵代理审判员  张 敏代理审判员  陶 然二〇一四年十月二十四日书 记 员  韦 伟