广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2013）东二法刑初字第1727号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人全松岩，男，1988年5月24日出生，朝鲜族，吉林省珲春市人，初中文化，无业，住珲春市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年2月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人叶建华，广东明冠律师事务所律师。被告人张茂新，男，1960年3月15日出生，汉族，广东省深圳市人，高中文化，原系东莞市虎门镇银龙宾馆经营者，住深圳市福田区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年5月15日被羁押并被刑事拘留，同年5月24日被东莞市公安局取保候审，5月31日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，12月11日被本院取保候审。本院于2014年9月3日对被告人张茂新决定逮捕，因其身患重病，看守所不予收押，逮捕未能执行。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2013〕1662号起诉书指控被告人全松岩犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人张茂新犯非法经营罪，于2013年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员符策榕出庭支持公诉，被告人张茂新、被告人全松岩到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查分别于2014年3月5日、7月5日建议本院延期审理，并于2014年4月5日、8月1日建议恢复审理。现已审理终结。经审理查明，2013年2月初，被告人全松岩与“安仔”（未归案）经预谋后，由“安仔”负责提供他人的银行卡，全松岩负责找人刷卡套现，所得金额按比例分成。后全松岩与经营东莞市虎门镇银龙宾馆的被告人张茂新协商，张答应提供该宾馆POS机让全松岩等人刷卡套现，双方协商好提成事宜后刷卡套现。具体犯罪行为如下：一、2013年1月31日晚至2月1日，被告人全松岩与“安仔”携带多张银行卡到银龙宾馆，经电话联系被告人张茂新，后张授权该宾馆前台服务员为全等人刷卡套现，全等人即持多张银行卡在该宾馆前台POS机刷卡套现共126800元。2月6日，被害单位中国银行东莞分行接到银龙宾馆结算要求，扣除手续费后向银龙宾馆账户划拨123630元。次日，该款被张茂新取出，破案后未能缴回。二、2013年2月13日晚至2月14日，被告人全松岩与“安仔”及另一名男子（未归案）持多张银行卡再次到银龙宾馆，经电话联系被告人张茂新，后张授权该宾馆前台服务员为全等人刷卡套现，全等人即持卡在该宾馆前台POS机刷卡共30万余元。2013年2月20日，银龙宾馆向被害单位中国银行东莞分行提出上述结算请求，该行工作人员发现交易异常，即要求对该宾馆交易情况进行审查，发现该宾馆于同年1月31日至2月1日、2月13日至2月14日的银行卡刷卡交易款项存在重大问题，遂拒付上述款项。后银行继续向银龙宾馆交涉，要求追还同年2月6日已经结算的款项123630元，但张茂新未能退款，遂报警。张茂新因遭到中国银行东莞分行的拒付，无法取得全松岩等人此次刷卡结算款，被全多次上门追讨，继而与全发生纠纷。2013年2月25日，当被告人全松岩再次到银龙宾馆找被告人张茂新追讨套现款项时，张遂报案。公安人员接报案后赶赴银龙宾馆将全松岩抓获，后在全租住的虎门镇梁屋山边路三巷2号11楼的出租房里搜获其持有的他人银行卡17张（均不是前述刷卡的信用卡）。经查，公安人员发现张茂新有作案嫌疑，后多次联系张，张均没有接受调查，后于2013年3月27日对张网上追逃，张于同年5月15日10时许到公安机关投案。以上事实，被告人全松岩、张茂新在庭审过程中基本没有异议，且有经过当庭举证质证的被害单位中国银行东莞分行的代理人尹某芬的陈述，证人章某1、周某1、张某1的证言，物证银行卡17张，勘验、检查笔录，到案经过，扣押清单，银龙酒店入住及押金凭证，银联交易单复印件25张，被告人全松岩、张茂新的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人全松岩以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，又非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已经构成信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪，应数罪并罚；被告人张茂新违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方法为他人套取现金，造成金融机构经济损失10万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人全松岩犯信用卡诈骗罪、妨碍信用卡管理罪，被告人张茂新犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人全松岩和张茂新的第二次犯罪因意志之外的原因未能得逞，是未遂，对二人的该次犯罪可以从轻处罚。全松岩归案后能够如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人张茂新被通缉后主动投案，并如实供述主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人全松岩的辩护律师系在开庭后委托，其提交了书面的辩护词，提出以下意见：1.全松岩虽实施了持有他人信用卡的行为和信用卡诈骗的行为，但属于牵连犯，不应数罪并罚，应按照信用卡诈骗罪一罪处罚。2.全松岩的第二宗案件属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。3全松岩是初犯、偶犯，认罪态度较好。关于被告人全松岩的行为是否构成数罪及应否数罪并罚的问题。经查，公安机关从被告人全松岩处扣押的银行卡均为他人国内的中国农业银行和中国建设银行卡，而本案中用来刷卡套现的银行卡均为外国银行卡，且全松岩称这批卡已被安仔等人拿走，可见被扣押的银行卡和用来刷卡套现的银行卡并不是同一批。此外，关于该卡的来源和用途，按照被告人全松岩本人的供述，被扣押的银行卡是“安仔”放在他这里的，由他代为保管的，并没有说用途，全也未提及系用来刷卡套现的。综上，本案中涉案的银行卡有二批，两者的种类和用途不同，行为人的犯罪目的和手段也不同，全松岩冒用他人银行卡刷卡套现，与其又非法持有其他的银行卡，是两个不同的独立行为，并不存在牵连关系，因此应分别以信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪追究全松岩的刑事责任，并数罪并罚。辩护律师的第1点辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告人全松岩的辩护人的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人张茂新是否构成自首的问题。经查，被告人张茂新在被通缉后，又主动投案。其在侦查和审查起诉阶段虽辩称其行为不构成信用卡诈骗罪，但是基本能够如实供述主要的犯罪事实。鉴于本案是以非法经营罪追究其刑事责任，其归案后能够供述主要的犯罪行为，当庭也表示认罪，因此，可以依法认定其是自首并从轻处罚。随案移送的手机一部，是作案工具，予以没收，上缴国库。根据二被告人的犯罪情节和认罪态度，以及未赔偿被害单位损失的情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第一百七十七条之一第一款、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人全松岩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金3万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元。总刑期七年，并处罚金4万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月25日起至2019年8月24日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库）。二、被告人张茂新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年,并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵审前羁押时间10天。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李年富人民陪审员  伍乃仁人民陪审员  梁筱婷二〇一四年十月十三日书 记 员  邝中允苏月华