上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2014）闵民一（民）初字第3966号原告上海索涵广告有限公司。法定代表人黄高平。委托代理人韩承鹏，上海融孚律师事务所律师。被告彭敦杰。委托代理人彭王九。委托代理人唐杭军，上海闰德律师事务所律师。原告上海索涵广告有限公司与被告彭敦杰劳动合同纠纷一案，本院于2014年2月21日立案受理。先适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2014年9月10日公开开庭进行了审理。原告上海索涵广告有限公司的法定代表人黄高平及其委托代理人韩承鹏，被告彭敦杰及其委托代理人彭王九、唐杭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海索涵广告有限公司诉称，原告法定代表人与被告曾系朋友关系。被告具有一定装修业务知识，但因其刚从外地来沪创业，缺少人脉，经济实力有限，很难单独承接到工程项目，亦无实力独立成立公司进行运营，故原、被告间达成君子协定，原告以自己名义招揽装修工程，然后由被告承包经营，原告酌情向被告收取项目管理费。在对外交往过程中，被告以原告单位项目主管的身份出现，以提高客户对被告的信任度。但实际上被告经营是自负盈亏。原告单位的管理制度对被告无约束力，被告所承包项目的日常经营管理、项目人员聘用等全部由被告自行负责。现其不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、原告无须支付被告2013年3月25日至同年7月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额人民币（币种下同）17，068.97元；2、原告无须支付被告解除劳动关系的经济补偿金5，000元。被告彭敦杰辩称，不同意原告的诉讼请求，要求按仲裁裁决履行。经审理查明，被告系外省市户籍来沪从业人员，原告未为被告缴纳过社会保险费。2013年3月20日至同年3月23日期间，原告承接了海外滩的二次装修项目。临时装修施工许可证显示原告处品质控制人及施工联系人均为被告。2013年6月8日，原告法定代表人以其个人账户向被告账户内汇款2，000元，银行交易明细表交易摘要显示为还款。同年7月2日，原告法定代表人以其个人账户向被告账户内汇款4，000元，2013年10月27日，被告以快递形式向原告邮寄通知书一份，内载“你单位员工彭敦杰向你单位通知解除劳动关系，因为你单位未给我缴纳社会保险”。2013年11月9日，原告法定代表人至上海市公安局闵行分局华漕派出所报案称“2013年6月其公司文件柜被撬，内有公司商业合同一份，若干销售单据被盗。至2013年11月8日上午接到闵行区劳动仲裁的快递才得知其前任员工彭敦杰拿了其商业合同并要求劳动仲裁，支付工资，故来所报案”。当日，该所出具上海市公安局案（事）件接报回执单。2013年12月13日，被告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其2013年3月25日至同年7月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额16，978元、2013年6月1日至同年7月31日期间的高温津贴400元及解除劳动关系的经济补偿金5，000元。该会于2014年1月20日作出闵劳人仲（2013）办字第8505号仲裁裁决，裁决原告支付被告2013年3月25日至同年7月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额17，068.97元及解除劳动关系的经济补偿金5，000元，对原告的其余仲裁请求不予支持。原告于庭审中陈述，原告法定代表人与被告曾系朋友关系。被告具有一定装修业务知识，原、被告间达成君子协定，原告以自己名义招揽装修工程，然后由被告承包经营，原告酌情向被告收取管理费。双方间系承包关系，并不存在劳动关系。为此，原告提供了工程发包合同、暂支单、收据、申明（署名为黄金霞、杨爱国，均系原告员工）、被告与其他人的谈话录音及文字整理件及被告向其他人所发送的短信打印件以印证，并申请证人张某某、韩甲出庭作证。其中，工程发包合同显示甲方为原告，乙方为被告，发包内容为龙华东路绿地海外滩外墙LOGO安装，完工日期为自乙方收到甲方项目首付款预付款之日起15个工作日内完成。因不可抗力因素造成的工期延误，乙方不负任何责任，工期应顺延。承揽总价为7，600元、承揽方式为包工。合同订立时间为2013年3月10日。原告提供的收据共4张，其中1张显示交款单位为原告公司，收款事由为龙华东路打浦路绿地总部Logo安装承包费，付款方式载明为“现”，单位盖章处署名为被告名字；另3张收款收据，原告表示只能提供复印件，载明交款单位为“彭老板（彭敦杰）”。谈话录音则显示，有人询问被告有关承包事宜。短信打印件则显示被告告知其他人其所承包安装广告牌的工作成果有哪些。证人张某某则陈述，其无固定工作，日常以开黑车谋生。其为被告开过车，曾将被告送至龙华东路等工作地点，亦曾帮被告运输过脚手架等大型施工工具，其并不清楚被告从事何工作。在被告向其支付过费用后，其向被告开具收据。原告提供的3张交款单位为“彭老板”的收据系其当时向被告所开具。证人韩甲则陈述，其并无固定单位，靠打临工谋生。2013年3月、5月期间，被告分别找其在安装广告牌的工地工作了几天，被告与其以现金方式结算了报酬。被告告知其，其是包活工作，干活的材料及工具均由其自己提供。对发包合同、暂支单及交款单位为原告公司收据的真实性，被告均不予认可，表示签名并非其本人所签。对录音，被告表示确实系其与他人在进行对话，被告为接到生意在谈话中夸大成分。对于短信打印件，被告认为存在伪造，且不清楚收件人。对申明，被告表示，一人系原告法定代表人的姐姐，一人系原告法定代表人的同学，两人的证人证言其均不予认可。对其余3份收据，被告表示系复印件，原告法定代表人无法提供原件，亦无被告本人签名，故不予认可。被告于庭审中陈述，其于2013年2月25日入职，担任工程主管一职，实际工作至同年7月4日。为此，被告提供了其与原告法定代表人（被告在手机通讯录中将原告法定代表人设置名称为“索涵黄总”）、原告员工黄金霞（被告在手机通讯录中将此人设置名称为“索涵黄姐”）及杨爱国（被告在手机通讯录中将此人设置名称为“索涵杨爱国”）、ＸＸ间的短信往来打印件及其在从事装修时与爱婴室相关人员、海外滩相关人员的短信往来打印件以印证。其中，原告法定代表人于2013年4月5日与被告短信联系称“你对下面人要布置任务，监督！督促，不能任由他们相怎么样就怎么样！”。同年4月30日，原告法定代表人以短信形式告知被告“把你们昨天装的那家店地址发给我。把地址发给我，我要过去看下”。同年5月2日，原告法定代表人以短信形式通知被告“在外面做什么！今天要回来”。被告提供的短信往来打印件显示其于2013年7月19日告知杨爱国“中午过来的时候把我工资带着！2，100块钱。如果没带就不要过来了，免得让你白跑……”。就上述被告与杨爱国间的2013年7月19日短信，被告当庭进行了演示。对被告与原告法定代表人的短信打印件，原告表示，确系其与被告间的短信往来，因原、被告间系承包关系，故被告在手机通讯录中将原告法定代表人设置为“索涵黄总”。对被告提供的其与杨爱国、黄金霞的短信往来打印件，原告表示，被告提供的对方手机号码确系杨爱国与黄金霞的手机号码，如果被告确系原告员工，其不会在手机通讯录中将两人分别设置为“索涵黄姐”及“索涵杨爱国”。其对被告在2013年7月19日与杨爱国的短信往来的真实性不持异议，但认为杨爱国并非其处财务。就工资一节，被告于第一次庭审中陈述，其与原告未约定工资，每周上班7天，每天上午8：00上班，下班时间不固定。其实际每月工资5，000元，被告认可此劳动报酬，遂继续在原告处工作。其在职期间系居住在原告公司处。诉讼中，被告本人陈述，其与原告约定每月工资5，000元。原告没有告知其每周做几休几，只告知其将工作完成即可。其在职期间，有时一周休息一天，有时两周休息一天。其在职期间的工资，原告并非按月支付，而是手上有资金则会支付一点，有部分工资以现金形式支付，有部分以银行转账形式支付。为证明其工资收入情况，被告提供了工资条及收入证明以印证。其中工资条尾部加盖有原告公章，载明“彭敦杰：已经结清2，3，4，5月的工资剩下4，174元没结清，下月打到工资卡上”。收入证明载加盖有原告公章及财务专用章，收入证明内载“兹证明彭敦杰是我公司员工，在工程部门任工程主管职务。至今为止，一年以来总收入约为6万元”。对上述工资条，原告表示公章确系其处公章，系被告私自加盖，该工资条系被告伪造。对收入证明，原告表示，无法确认证明上所加盖的印章为其单位印章。且按被告所述，双方已结清工资，原告无须向被告出具收入证明。以上事实，由仲裁裁决书、接报回执单、通知等证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点是双方间是否存在劳动关系。本院认为，虽然原告表示双方间系承包关系，然从公安机关出具的接报回执单反映出原告在获悉被告申请劳动仲裁并收到了被告的相关证据后即向公安机关报警称其前任员工即被告拿走了其商业合同。在报警时，原告方称被告系其处前任员工，结合加盖有原告公章的工资条及被告与原告法定代表人、原告员工杨爱国的短信往来之内容，本院认可被告有关双方自2013年2月25日起建立劳动关系之陈述。就原告有关无须支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额之诉请，本院认为，本案中原告未提供证据证明其已尽诚信协商之义务、双方未签订劳动合同的原因归咎于被告，故原告应支付被告2013年3月25日至同年7月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。就未签订劳动合同的二倍工资差额计算标准，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，原告否认与被告存在劳动关系，其不可能提供有关被告在职期间的工资收入情况。就被告在职期间的工资情况，原告负有举证义务，在其无法提供证据的情况下，结合被告于本案中提供的证据，本院采信被告有关每月工资5，000元之陈述。然就每月工资5，000元之标准，根据被告有关其工作时间的陈述并表示其对原告所支付工资认可之陈述，结合被告所提供的工资条之内容，本院认为此5，000元系包括了被告加班工资在内的每月应发工资。故本院在计算原告应予支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额时，剔除每月5，000元中包括的加班工资部分，以正常工资予以计算。综上，经计算，原告应支付被告2013年3月25日至同年7月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额12，479.16元。就原告主张其无须支付被告解除劳动关系的经济补偿金之诉请，本院认为，原、被告间存在劳动关系，但原告未为被告缴纳过社会保险费。被告以此为由解除与原告的劳动关系，进而主张原告支付其经济补偿金，于法有据。但要指出的是自2013年7月4日起至被告提出解除劳动关系止，此期间双方的劳动关系属于中止履行状态，在计算经济补偿金的的年限时此期间应予扣除。综上，经计算，原告应支付被告经济补偿金1，827.76元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、原告上海索涵广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告彭敦杰未签订劳动合同的二倍工资差额12，479.16元；二、原告上海索涵广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告彭敦杰经济补偿金1，827.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告上海索涵广告有限公司、被告彭敦杰各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  徐剑虹审 判 员  陆莉萍人民陪审员  沈静兴二〇一四年十月二十四日书 记 员  孙 弢附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……