广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初10756号原告（被告）：郭少波，女，汉族，1971年10月4日出生，住址广东省深圳市罗湖区，委托代理人：张健，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托代理人：刘伟健，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告（原告）：康美药业股份有限公司，住所地广东省普宁市流沙揭神路东侧，统一社会信用代码91445200231131526C。法定代表人：马兴田。委托代理人：张钰菡，女，汉族，1993年11月24日出生，住址广东省深圳市福田区，系被告员工。委托代理人：许雨，男，汉族，1987年10月16日出生，住址广东省深圳市南山区，系被告员工。被告（第三人）：康美医院投资管理有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道祧源社区前进二路139航城工业区西乡投资大厦310，统一社会信用代码：91440300MA5DBYJ36U。法定代表人：许冬瑾。委托代理人：冯勤，女，汉族，1985年8月17日出生，住址广东省深圳市南山区，系被告员工。被告（第三人）：康美(深圳）电子商务有限公司，住所地：深圳市福田区梅林工业区新洲立交桥东北侧长虹工业大厦**整栋**第**（仅限办公），统一社会信用代码：91440300053997692C。法定代表人：余莹莹。上列原告诉被告劳动合同纠纷一案，原告于2019年1月31日诉至本院，被告康美药业股份有限公司（以下简称康美药业公司）于2019年2月2日亦诉至本院，本院受理后，依法合并审理，由审判员王平、人民陪审员周伟珍、人民陪审员张慧英组成合议庭，适用普通程序审理，于2019年5月8日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人刘伟健，被告康美药业公司的委托代理人许雨，被告康美医院投资管理有限公司（以下简称康美投资公司）的委托代理人冯勤到庭参加诉讼，被告康美(深圳）电子商务有限公司(以下简称康美电子公司)经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2016年7月25日。二、岗位：高级财务经理。三、劳动合同签订情况：原告与被告康美药业公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限从2016年7月25日至2019年11月24日止。四、月工资标准：33000元/月。五、关于三被告的责任承担。原告主张，原告与被告康美药业公司签订劳动合同但被指派到被告康美投资公司处工作，工资由三被告混合着发放，原告的实际工作地点是在被告康美投资公司处，社保和公积金由被告康美投资公司和被告康美电子公司分别缴纳，原告认为三被告存在混同用工的情形，故主张要求三被告承担连带责任。被告辩称，被告康美投资公司、被告康美电子公司系被告康美药业公司的下属子公司。被告康美药业公司与被告康美投资公司在深圳的办公场所在同一栋大楼里。因被告康美药业公司的注册地在广东省××市，为照顾员工的利益，因此在深圳工作的被告康美药业公司的员工均经过员工本人的同意由被告康美药业公司在深圳的下属子公司为员工缴纳社保和公积金，三被告并没有混同用工。本院认为，原告系与被告康美药业公司签订劳动合同建立劳动关系，虽然被告康美投资公司、被告康美电子公司根据被告康美药业公司的要求为原告代缴社会保险和公积金，但并无证据证明三被告人格混同，或存在混同用工的情形，原告主张其工资由三被告混合发放，并未向本院提交证据予以证明，故本院对原告主张被告康美投资公司、被告康美电子公司承担连带责任的主张，不予支持。六、解除劳动合同的原因及违法解除劳动合同赔偿金。2018年9月30日，被告康美药业公司向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告存在：1、连续旷工三日，经常无故迟到、早退；2、占有公司20万备用金及价值2.98万的中财讯会员卡，经公司多方多次催还仍拒绝归还；3、严重失职，给公司造成重大损失等严重违反公司规章制度的行为，通知于2018年9月30日解除双方劳动合同。被告康美药业公司就其主张的解除劳动合同事由，向本院提交了微信沟通记录（通知原告到岗协商）、办公区域视频、证人证言、借款审批表、OA内部留言、催还记录（微信，邮件、书面催款单）、律师函等证据。原告辩称，其2018年9月28日生病，已向被告请假，2018年9月29日其到岗上班被保安拒之门外，并非无故缺勤；关于备用金，因被告总部在外地，费用报销流程走完耗时良久，故为缓解员工垫付差旅费的压力，原告依照公司的规定申请备用金20万元用于其他员工的差旅费等费用，员工借支备用金时需填写备用金申请单，经审批后借支，费用完成报销流程后员工再将借支的款项返还原告作为备用金。原告支取备用金均按照被告的规定，不存在占用的情况。部分员工至今未将借出的备用金归还，原告同意在双方对备用金的使用核对确认后将剩余备用金返还被告；关于中财讯会员卡，原告并未占用财讯会员卡，被告也未提交任何证据证明原告有占用证明原告有占用该会员卡。原告就其主张，向本院提交了广东省医疗收费票据证明其2018年9月23日至9月28日期间频繁生病的事实；原告与其上司左希洋的微信聊天记录，证明被告早就有意解除与原告的劳动关系，2018年9月28日，原告因不舒服去医院看病，已向上司请假并说明情况；原告与被告人力资源部经理赵云飞的微信聊天记录，证明原告在2018年9月28日因病需要请假，已将有关情况通知被告管理人员；现场照片，证明原告在2018年9月29日正常返岗上班被门卫拦下的事实；原告与其上司许冬瑾、韩中信、唐熙、庄义清等人的微信聊天记录，证明其在2018年9月29日正常返岗上班被门卫拦下后，已及时向公司各级领导反馈的事实。被告认可广东省医疗收费票据的真实性，亦确认原告左希洋、赵云飞、许冬瑾、韩中信、唐熙、庄义清等人的身份，但对聊天内容的真实性不予认可，经本院庭审核查，原告提交的微信聊天记录截图与该时间阶段微信聊天内容记载一致。被告对原告主张备用金的性质予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于被告解除劳动合同的理由是否成立，首先，关于被告主张的缺勤。从原告提交的微信聊天记录及广东省医疗收费票据可见，原告在2018年9月28日因病就医向其上司左希洋请假，被告已知晓原告生病的事情，故2018年9月28日，原告未到岗不构成旷工。原告提交的照片及与上司许冬瑾、韩中信、唐熙、庄义清等人的微信聊天记录显示，2018年9月29日，原告未能返岗工作不是因原告自身的原因所致，而是被告让保安将原告拒之门外，原告亦将此情况告知了其上级领导，故2018年9月29日至9月30日，原告未能返岗不能归责于原告，被告主张原告缺勤旷工，本院不予采信；其次，关于备用金，被告提交的借款审批单，表明原告借备用金系经过被告领导审批同意后借支的，被告对该备用金的用途是清楚、明确的，不存在原告违法占有的事实。被告并未提交有关备用金的管理规章制度，在原告借支时，对备用金的借用期限、返还时间、责任承担等被告亦未作明确要求，被告于2018年9月27日、9月28日催促原告于2018年9月28日13点返还备用金，显然未留足够的时间给原告统计该备用金的借支明细，且原告在该时尚在生病中，故被告主张原告占有公司备用金的事实不成立，本院不予确认；3、关于中财讯会员卡，原告在仲裁时确认其领取了该会员卡，但原告系因工作需要保管该会员卡，被告在2018年9月29日19：30分、20：13分通知原告返还该会员卡，该时间非工作时间，且自2018年9月29日始，被告已限制原告进入办公场所，原告未能及时返还该会员卡具有合理理由，亦不构成违反劳动纪律；4、被告并未提交证据证明原告存在严重失职，给公司造成重大损失的行为。综上，被告解除劳动合同的理由均不能成立，构成违法解除，依法应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原告的月工资标准超过深圳市社会平均工资的三倍，故计算违法解除劳动合同的赔偿金的工资基数应按深圳市社会平均工资的三倍即25044元（8348元×3倍）计算，计被告康美药业公司应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金125220元（25044元×2.5个月×2倍），被告康美药业公司请求不予支付，理由不成立，本院不予支持。七、加班工资。原告主张其在职期间存在加班，主张其周末加班35.5小时，工作日加班62小时。原告就其主张，向本院提交了开展巡审公告、电商巡审工作组微信记录截图、差旅费报销凭证及登机牌、原告加班OA统计、员工加班申请单、原告调休OA记录、员工休假申请单、打卡流水报表等证据为证，其中加班OA统计、员工加班申请单、原告调休OA记录、员工休假申请单、打卡流水报表加盖有被告的印章，被告对该几项证据的真实性认可，但主张根据员工手册的要求，加班需在OA上申请，经上级领导审批核准，原告的加班均已调休。经查，加班OA统计、员工加班申请单、原告调休OA记录、员工休假申请单显示，至2018年7月7日，原告加班一共97小时，从2017年1月22日至2018年9月18日，原告请假一共138小时，其中40小时为年休假，98小时为调休。本院认为，原告提交的加班OA统计、员工加班申请单、原告调休OA记录、员工休假申请单与打卡流水报表相映证，上述证据表明原告的加班均已调休完毕，故对原告主张的加班工资，本院不予支持。八、关于原告主张被告回购原告持有的被告康美药业公司限制性股票的诉讼请求。审理查明，2017年11月22日，原告与被告康美药业公司签订《康美药业公司股份有限公司第二期限制性股票激励计划授予协议书》，被告康美药业公司同意原告为激励计划的激励对象，向原告授予60000股康美药业公司限制性股票，授予价格为10.57元/股，解除限售的条件为甲方（即被告康美药业公司）达成业绩指标且个人绩效考核结果为优秀、良好或合格（关于解除限售条件的具体内容见《激励计划》），解除限售时间为授予的限制性股票自授予登记完成之日起12个月后，满足解除限售条件的乙方（即原告）可以在未来36个月以内按30%、30%、40%的比例分三期解除限售。合同第七条约定“乙方如未满足《激励计划》中规定的解除限售的条件，则当期未能解除限售的限制性股票由甲方以回购价格回购”。合同第九条对乙方出现失去参与激励计划资格，甲方以回购价回购注销的情形作了规定，但并未对甲方违法解除劳动合同的情形下，限制性股票的处理作出约定。双方确认真实性的《康美药业公司股份有限公司第二期限制性股票激励计划（草案）》第七条“限制性股票的回购注销”规定“公司按本计划规定回购注销限制性股票时，除本激励计划另有约定外，回购价格为授予价格，但根据本计划需对回购数量及回购价格进行调整的除外”。本院认为，根据双方提交的《康美药业公司股份有限公司第二期限制性股票激励计划（草案）》、《康美药业公司股份有限公司第二期限制性股票激励计划授予协议书》，被告以低于市场价格授予符合条件的部分员工限制性股票，将员工个人利益与公司利益结合起来，其目的是激励员工，调动员工工作积极性，以促进被告的发展。员工以低于市场价格购买持有该限制性股票，但在限制期内不得解除限售，员工能获取的利益，是在限制期满时，公司、个人达到激励计划规定的解除限售条件，员工可以申请解除限售，实际获得该股票，通过股票增值变现获取收益。本案中，原、被告解除劳动合同时，原告所持有的限制性股票尚处于限售期，不具备解除限售、上市交易的条件。《康美药业公司股份有限公司第二期限制性股票激励计划（草案）》及原、被告签署的《康美药业公司股份有限公司第二期限制性股票激励计划授予协议书》对用人单位违法解除劳动合同的情形下限制性股票的处理未作明确规定，未约定此情形下被告应回购该限制性股票。即使按合同正常履行，原告亦只享有未来合同正常履行的期待利益，原告请求被告以解除劳动合同当日股票交易价格回购原告持有的限制性股票，缺乏合同依据及法律依据，本院不予支持。九、关于原告请求的2016年7月25日至2018年9月27日期间的未休年休假工资。原告主张，其参加工作累计满20年，应享受每年15天的年休假，其2016年7月25日至2018年9月27日期间应享有年休假32天，已休5天，计被告还应支付27天的应休未休年休假工资差额。原告就其主张，向本院提交了会计证及深圳市社保缴费明细为证，会计证发证时间为1997年12月23日，记载原告参加工作的时间为1993年2月，深圳市社会保险缴费明细记载原告自2002年始在深圳缴交社保。被告确认原告已休5天年休假的事实，主张原告在仲裁时并未提出过2016年度的未休年休假工资请求。本院认为，原告自1993年2月参加工作，至入职被告时，已连续工作满20年，应享有每年15天的年休假。原告在仲裁时并未请求2016年度的应休未休年休假工资，因违反仲裁前置的原则，故本院对原告2016年度未休年休假工资的诉讼请求，不予审理。原告2017年1月1日至2018年9月27日期间，应享有年休假天数为26天（15+269÷365×15），原告实际已休5天，被告尚应支付原告21天未休年休假工资差额计63724.14元（33000元÷21.75天×21天×200%），原告请求过高部分，本院不予支持。十、关于原告请求的利息，原告请求被告自2018年10月1日起按同类同期人民币贷款利率计算利息，缺乏法律依据，本院不予支持。十一、关于律师费的请求：原告提交的《民事委托代理合同》及发票载明原告与律师所约定律师服务费共计60000元，律师事务所已收取原告律师服务费用10000元。根据原告的胜败诉比例，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，被告应支付原告律师费1306元[计算方法为（125220元+63724.14元）÷1446755.24元×10000元）]，原告请求过高部分，本院不予支持。十二、申请人（即本案原告）仲裁请求三被申请人（即本案三被告）：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金125220元；2、支付拖欠的2018年9月1日至2018年9月30日正常工作时间工资33000元；3、支付2018年1月1日至2018年9月27日加班工资31436.15元；4、支付2017、2018年未休年休假工资75862.07元；5、支付律师代理费5000元；6、第一被申请人以1312800元的总价回购申请人持有的陆万股股票。第一被申请人（即本案被告康美药业公司）反仲裁请求：1、确认双方劳动合同于2018年9月30日解除；2、返还20万元备用金、返还价值2.98万元的中财讯会员卡或等价现金以及返还公司办公笔记本电脑（联想ideapad710S一台）。十三、仲裁案号：深劳人仲案[2018]11743、13601号。十四、裁决结果：深劳人仲案[2018]11743号：1、被申请人支付申请人2017年、2018年未休年休假工资18207元；2、被申请人支付申请人违法解除合同的赔偿金125220元；3、被申请人支付申请人律师代理费909元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。深劳人仲案[2018]13601号：1、确认申请人与第一被申请人的劳动关系于2018年10月1日解除；2、申请人返还第一被申请人中财讯会员卡、办公笔记本电脑（联想ideapad710S一台）；3、驳回被申请人其他仲裁反请求。十五、原、被告不服深劳人仲案[2018]11743号裁决，诉讼请求如下：原告：1、判令被告康美药业公司以每股21.88元的价格回购原告持有的被告康美药业公司的6万股限制性股票，合计1312800元；2、被告康美药业公司向原告支付2018年1月1日至2018年9月27日加班工资31104.24元;3、被告康美药业公司向原告支付支付2016年7月25日至2018年9月27日期间未休年休假工资81931元；4、被告康美药业公司承担律师费5000元；6、被告康美投资公司、康美电子公司承担连带清偿责任；7、三被告承担本案全部诉讼费用。（以上各项给付金额合计1451755.24元，其中本金1430835.24元，利息以该本金为基数，按中国人民银行发布的金融机构同类同期人民币贷款基准年利率4.5%计算，自2018年10月1日计算至被告实际付清之日止）。被告康美药业公司：确认被告无须支付原告违法解除劳动合同的赔偿金125200元；无须支付被告律师代理费909元。裁判结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（原告）康美药业股份有限公司支付原告（被告）郭少波违法解除劳动合同的赔偿金125220元；二、被告（原告）康美药业股份有限公司支付原告（被告）郭少波未休年休假工资差额计63724.14元；三、被告（原告）康美药业股份有限公司支付原告（被告）郭少波律师费1306元；四、驳回原告（被告）郭少波的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）康美药业股份有限公司的诉讼请求。上述款项，被告（原告）康美药业股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（被告康美药业股份有限公司已交纳），由被告康美药业股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。（此页无正文）审 判 长  王 平人民陪审员  周伟珍人民陪审员  张慧英二〇一九年六月十三日书 记 员  唐润云