中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2014）高行终字第1742号上诉人（原审原告）北京和平之叶贸易有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区慈云寺**院**（住宅）楼**。法定代表人李小莉，总经理。委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街**div>法定代表人何训班，主任。委托代理人李濛萌，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人保健然有限公司，住所，住所地法兰西共和国维罗佛莱市瑞斯街**div>法定代表人SabineLENY，知识产权部经理。委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。上诉人北京和平之叶贸易有限公司（简称和平之叶公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2724号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：第6249580号“Sangeer及图”（简称被异议商标）由和平之叶公司于2007年8月30日向中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第29类奶酪、牛奶制品、食用油、食用橄榄油、鱼制食品、蔬菜色拉、水果色拉、葡萄干、冷冻水果、水果肉等商品上，商标专用期至2019年9月20日（该商标图样见附图）。国际注册第723992号图形商标（简称引证商标）在中国的领土延伸保护申请日为1999年11月29日，核定使用在奶酪、食用油和油脂等商品上，经国际续展商标专用期至2019年11月29日（该商标图样见附图）。保健然有限公司（简称保健然公司）在被异议商标的法定异议期内向商标局提出异议申请，商标局于2011年7月28日作出（2011）商标异字第25110号商标异议裁定，对被异议商标予以核准注册。保健然公司不服商标局的上述裁定，于2011年9月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由是被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标侵犯了保健然公司对引证商标小天使图形享有的著作权，已造成不良影响。保健然公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、保健然公司网站关于“白吉福”品牌、其公司及子公司邦士（天津）食品有限公司的介绍资料及天津工商局网站关于其子公司的工商信息资料；2、《中国奶业年鉴》2006、2007年公布全国干奶酪占有率前10名品牌企业页面、《乳品与人类》、《食品与科技》杂志、《北方经济时报》关于保健然公司及其品牌的介绍资料；3、保健然公司1968年卡布里丝奶酪电视广告视频光盘和截图、奶酪包装使用的“小天使图形”演进图、保健然公司法国商标注册证、引证商标注册信息档案、西诺迪斯公司官网对保健然公司“CAPRICEDESDIEUX”特色奶酪制品的宣传和介绍；4、保健然公司在中国销售的印有“小天使图形”的卡布里丝奶酪外包装盒、发行的上述奶酪制品宣传册、2004年12月-2007年12月保健然公司“CAPRICEDESDIEUX”特色奶酪制品的发票；5、经公证的《著作权登记证书》；6、保健然公司网站介绍资料。和平之叶公司在异议复审阶段未予答辩。2013年6月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第17876号关于第6249580号“Sangeer及图”商标异议复审裁定（简称第17876号裁定），认定：一、被异议商标与引证商标均为图文组合商标，图形占据各自商标的比例较大，是各自商标的主要识别部分。两商标图形虽然细节上略有不同，但表现事物相同均是小天使图形，且两者服饰、发型、姿势均高度相近，整体外观均难以区分。被异议商标指定使用的除蔬菜色拉、水果色拉以外的商品与引证商标核定使用的奶酪等商品属于相同和类似商品，两商标使用在上述商品上，易使消费者误认为二者产源相同或具有特定联系，从而引起混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的蔬菜色拉、水果色拉商品与引证商标核定使用的商品不类似，在上述商品上两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、保健然公司提交的证据能够证明其对“小天使图形”作品享有著作权。包含“小天使图形”的引证商标在被异议商标申请注册前已获得在我国的领土延伸保护，可以证明“小天使图形”作品的创作完成时间及公开发表时间早于被异议商标申请注册日，即申请人享有在先著作权，且和平之叶公司有接触到该图形作品的可能。被异议商标图形在人物发型、面部表情、服饰、姿势方面与“小天使图形”作品极为相近，已构成实质性相似。和平之叶公司在未取得保健然公司许可的情况下，注册与其享有著作权的美术作品相似的标志为商标，侵犯了保健然公司的在先著作权，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定；三、本案无证据证明被异议商标在指定商品上的注册使用构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的不良影响之情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十三条和第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。和平之叶公司不服第17876号裁定，于法定期限内到北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用在第29类奶酪、牛奶制品、食用油、食用橄榄油、鱼制食品、蔬菜色拉、水果色拉、葡萄干、冷冻水果、水果肉等商品上，除蔬菜色拉、水果色拉商品外，其他商品与引证商标核定使用的奶酪、奶和奶制品、食用油和油脂等商品构成类似商品。被异议商标由小天使图形与文字“fangeer”构成，引证商标由两个小天使共同托举圆形花环的图形构成，二者的图形部分仅在细节上存在区别，小天使图形的服饰、发型、姿态均高度相近，整体外观难以区分，二者使用在上述的类似商品上易造成相关公众的混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会的相关认定正确，依法予以维持。保健然公司提交了经公证的“小天使图形”作品《著作权登记证书》，且包含“小天使图形”的引证商标在被异议商标申请注册前已获得在我国的领土延伸保护，据此可以证明保健然公司对“小天使图形”作品享有著作权，该作品的创作完成时间及公开发表时间早于被异议商标申请注册日，且和平之叶公司有接触到该图形作品的可能。此外，被异议商标图形在人物发型、面部表情、服饰、姿势方面与“小天使图形”作品极为相近，已构成实质性相似。和平之叶公司在未取得保健然公司许可的情况下，注册与其享有著作权的美术作品相似的标志为商标，侵犯了保健然公司的在先著作权，违反了《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会对此问题的相关认定正确，依法予以维持。综上，第17876号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第17876号关于第6249580号“Sangeer及图”商标异议复审裁定。和平之叶公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决。和平之叶公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标并未构成近似商标，和平之叶公司也没有侵犯原审第三人的在先著作权。商标评审委员会与保健然公司均服从原审判决。本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有经过庭审质证的被异议商标档案、引证商标档案、保健然公司提交的复审申请书及证据、答辩通知书及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标指定使用在第29类奶酪、牛奶制品、食用油、食用橄榄油、鱼制食品、蔬菜色拉、水果色拉、葡萄干、冷冻水果、水果肉等商品上，除蔬菜色拉、水果色拉商品外，其他商品与引证商标核定使用的奶酪、奶和奶制品、食用油和油脂等商品构成类似商品。被异议商标由小天使图形与文字“fangeer”构成，被异议商标与引证商标相比较，二者的图形部分仅在细节上存在区别，小天使图形的服饰、发型、姿态高度相近，整体外观难以区分，若将被异议商标使用在上述的类似商品上易造成相关公众的混淆误认。故，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标正确。和平之叶公司有关上诉理由不能成立，本院不予支持。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不的损害他人现有的在先权利。此条款所述“在先权利”包括在先著作权。本案中，保健然公司提交了经公证的“小天使图形”作品《著作权登记证书》，且包含“小天使图形”的引证商标在被异议商标申请注册前已获得在我国的领土延伸保护，据此可以证明保健然公司对“小天使图形”作品享有著作权，该作品的创作完成时间及公开发表时间早于被异议商标申请注册日，且和平之叶公司有接触到该图形作品的可能。此外，被异议商标图形与“小天使图形”作品极为相近，已构成实质性相似。和平之叶公司在未取得保健然公司许可的情况下，注册与其享有著作权的美术作品相似的标志为商标，侵犯了保健然公司的在先著作权。故，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标违反了《商标法》第三十一条规定正确，和平之叶公司有关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，和平之叶公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由北京和平之叶贸易有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  马 军代理审判员  袁相军二〇一四年十月十一日书 记 员  张梦娇书 记 员  王真宇