陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                          (2019)陕01民终6168号上诉人（原审被告）：陕西恒发建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：王子焰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某某，陕西恒达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西中岳建筑劳务有限公司。住所地：西安市雁塔区房。法定代表人：耿盈盈，系该公司总经理。委托诉讼代理人：摆云鸿，男，回族，1990年10月3日出生，住西安市雁塔区，系该公司员工。委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。上诉人陕西恒发建设工程有限公司（以下简称恒发公司）与被上诉人陕西中岳建筑劳务有限公司（以下简称中岳公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒发公司之委托诉讼代理人杨建生与李某某、被上诉人中岳公司之委托诉讼代理人摆云鸿与肖福录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒发公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书的第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费均由中岳公司承担。事实和理由：1.一审法院对中岳公司已施工完成面积对应的工程款金额计算错误，正确的金额应为13370195.55元。其中，商业部分对应工程款金额多算了32349.75元，应予减除。已完工面积中施工未到位部分对应的金额472340元应予减除。减除上述两笔金额后，中岳公司已施工完成面积对应的工程款金额应为13370195.55元。2.一审法院对恒发公司已支付给中岳公司的工程款金额计算错误，正确的金额应为10683133.33元。其中，《融资借款协议》约定的高于利率24%的利息部分为不受法律保护的利息。《补充协议》中关于冲减、抵扣超过年利率24%部分的利息约定是无效的。合法抵扣1572666.67元后，恒发公司已支付中岳公司的工程款应为10683133.33元。3.一审法院对恒发公司应支付给中岳公司的工程款金额计算错误，正确的金额应为681532.89元。根据合同约定付款进度，恒发公司只需支付到全部工程款总额的85%，即11364666.22元。恒发公司已向中岳公司支付10683133.33元，恒发公司还需向中岳公司支付的工程款为681532.89元。中岳公司辩称：1.一审法院工程款数额计算正确无误，不存在多计算工程款32349.75元的问题，不存在施工未到位部分对应金额472340元应予扣除问题，不存在减除上述两款金额问题。2.不存在恒发公司已付工程款10683133.33元问题，《融资借款协议书》的实质为投资协议，具有法律效力，《融资借款协议书》属于案外人马某某与岳某某之间的约定，恒发公司没有权利对其说三道四，关于《补充协议》也是当事人双方的真实意思表示，具有法律效力，《补充协议》是当事人双方最后达成的协议，无疑应当予以遵守和执行，恒发公司在上诉状第一个理由中已经认可了《补充协议》的法律效力。3.一审法院判决的工程款金额不存在任何错误。故请求驳回恒发公司的上诉请求。中岳公司向一审法院起诉请求：1.判令恒发公司支付中岳公司劳务费4514313元（未包含工程保修金3%）。以4514313元劳务费为基数，按照年息24%计算利息，计算至实际给付之日（暂计算2018年6月1日至2018年7月1日）为90286.26元；2.本案诉讼费用由恒发公司承担。一审法院查明，2015年8月1日，中岳公司（劳务分包人、乙方）与恒发公司（工程承包人、甲方）签订《万象春天DK-9 2#楼主体劳务分包合同》，合同约定中岳公司分包恒发公司承包的位于西安市XX路双桥头内的万象春天DK-9 2#楼项目，建筑面积约为30000平方米（最终以实际结算为准），劳务分包合同价款为335元/㎡（建筑面积）。开工时间为2015年8月15日。合同第4.5条第（5）项约定：双方合同签订时为了保证合同的履约，乙方向甲方交纳伍拾万为合同保证金，不交视为乙方违约。主体施工至九层封顶时甲方退还乙方50%，主体施工封顶退还50%。履约保证金不计利息。（如有不按时退还按3%月利息计算）。同日，双方签订《劳务分包补充协议》，协议约定DK-9A段车库及商业列入中岳公司承包范围，由中岳公司进行施工建设。2017年1月13日恒发公司万象春天项目部向中岳公司出具《关于工程款支付说明》一份，内容为：中岳劳务公司，你劳务公司施工的万象春天DK-92#楼及A段车库工程，经我项目部核算，截止目前已完工程量的80%，给你公司支付款项如下：应付款9198958.56元，已付款4750000.00元，剩余应支付款项4448958.56元。2017年1月20日恒发公司万象春天项目部向中岳公司出具承诺书一份，内容为：你公司施工的万象春天DK-92#楼及A段车库工程劳务费，2017年春节给你公司付叁佰伍拾万元整（350万），余款194万元于（其中工程劳务费144万，马总私人借款50万）2017年3月30号前给你公司支付。如未按时支付工程款，你公司也有权停止2#楼出体施工，我公司不追究你公司由此停工造成的任何损失及责任，对你公司进行相应的赔偿。2017年7月20日，双方签订《补充协议》，内容为：甲方：陕西恒发建设工程有限公司，乙方：陕西中岳建筑劳务有限公司，由于开发商和甲方等原因，造成施工工期严重拖长，材料费，人工费上涨。给乙方造成了极大损失，使本工程顺利完工，经甲乙双方友好协商达成以下一致意见：1、在双方认定的协议单价上涨50元/平方米（此单价不含税）给予乙方补偿损失:即DK-9 A段车库单价变更为400元结算；DK-9 2#楼单价变更为385元结算。2、结算及支付方式均执行原合同或原协议条款。如本补充协议与原合同或其他补充协议条款内容有冲突之处，以本补充协议为准。3、此协议中的此次调价已冲减了马某某向岳某某的部分借款及利润175万元，其余325万元借款及利润在马锐支付给岳某某的金额中抵扣（以上金额均不含税）。抵扣后其余转为劳务费，马锐为陕西恒发建设工程有限公司万象春天项目付款代付人。……5、……但所有款项（质量保修金除外，工程质量保修金返还时间以劳务分包合同为准）甲方（恒发公司）必须在2018年6月1日之前全部支付给乙方（中岳公司）。否则由甲方赔偿给乙方造成的损失（所欠金额银行同期贷款月利息三倍计算）……另查，2014年9月19日，岳某某（甲方）与马某某签订《融资借款协议书》，该协议约定：甲方向乙方就“万象春天”项目融资贰佰万元整，于2014年10月30日之前汇入乙方指定账户。乙方承建的“万象春天”项目属于可盈利项目，因此乙方承诺除偿还本金200万元整以外，另向甲方支付其项目的部分利润300万元，乙方承包的工程项目劳务优先选择甲方；乙方于2015年2月10日以前向甲方偿还借款本金200万元。中岳公司另向一审法院提交《已完工面积确认单》及《未完工程量统计表》，证明：双方确认了中岳公司已经完成的工程量，未完工程量双方尚未确定。庭审中，恒发公司对该证据的真实性及证明目的均予以认可，是经过双方对账的。经计算，已完成2#楼的建筑、基础面积共计为24199.38平方米；车库建筑、基础、商业面积共计为11395.31平方米。按照最新补充协议的车库400元/㎡；楼体385元/㎡计算，中岳公司的已完成面积金额工程款为13874885.3元。另查，已完成工程量质保金为工程款的3%即416246.56元,于完工质保期过后支付给中岳公司。庭审中，恒发公司称就涉案工程共计向中岳公司支付12930800元。一审法院认定如下：1、其中的175000元中岳公司认为是工伤赔偿，并非劳务费，庭审中恒发公司对此亦予以认可，不应计算为工程劳务款；2、且该笔款项中包含退还的保证金50万元，不应计算为工程劳务款；3、中岳公司称2015年8月3日，2015年8月20日，两笔现金1300元、4500元未收到，然根据恒发公司提供的收条，对现金劳务费予以认可；4、中岳公司称恒发公司支付的2015年12月22日现金10000元，2015年12月23日现金20000元，2017年5月11日支付的现金20000元其没有收到，根据恒发公司提供的相关证据，对该笔劳务费予以认可。故认定恒发公司就涉案工程共向中岳公司支付12255800元。 一审法院认为，中岳公司、恒发公司于2017年7月18日签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且有双方公司代表人的签字及公司公章，且未违反其他法律、行政法律的强制性规定，应属合法有效。本案中双方对于已经完成的工程量并无纠纷，本案的争议焦点为：双方关于劳务单价的计算应当按照《万象春天DK-9 2#楼主体劳务分包合同》约定计算还是应当按照2017年7月20日双方签订《补充协议》计算。本案中恒发公司在2017年1月20日向中岳公司出具承诺书认可欠付中岳公司的款项中包含了借款及利息，又在2017年7月20日双方签订《补充协议》中明确：由于开发商和甲方等原因，造成施工工期严重拖长，材料费，人工费上涨，给乙方造成了极大损失，该协议第二条明确规定：如本协议与原合同或其他补充协议条款内容有冲突之处，以本协议为准。该协议为双方最新意思表示，效力应高于双方之前签订的协议。双方最终的结算单价应当以2017年7月20日双方签订《补充协议》为准。2014年9月19日，岳某某与马某某签订《融资借款协议书》，马某某承诺除偿还本金200万元以外，另向岳某某支付项目部分利润300万元整，经双方签订的《补充协议》确定还款日为2018年6月1日，借款期限长达近四年，结合本案《补充协议》约定的支付金额，方式不违反法律的强制性规定，依法应当认定有效。双方于《补充协议》中对该笔投资款项作出了新合意，本金利润共500万元中175万元通过调价抵充，剩余325万元在恒发公司给中岳公司的金额优先抵扣。即从恒发公司支付给中岳公司的12255800元中优先抵扣。故截止起诉之日，恒发公司已支付给中岳公司的劳务费为9005800元。中岳公司已完成2#楼的建筑、基础面积共计为24199.38平方米，车库建筑、基础、商业面积共计为11395.31平方米。按照最新补充协议的楼体385元/㎡、车库400元/㎡计算，中岳公司的已完成面积所对应的工程款为13874885.3元，故恒发公司尚有工程款4869085.3元未支付，扣除其中3%的质保金416246.56元，恒发公司应当向中岳公司支付4452838.74元。且双方在《补充协议》中约定了拖欠付款的利息为银行同期贷款月利息三倍，故恒发公司应当承担自2018年6月2日开始的拖欠款项的利息，利率为中国人民银行同期贷款利率的三倍。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西恒发建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告陕西中岳建筑劳务有限公司工程款4452838.74元及相应利息（以4452838.74元为基数，按照同期银行贷款利率的3倍，自2018年6月2日起计算至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告陕西中岳建筑劳务有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费43637元，由中岳公司自行承担3637元，剩余40000元由恒发公司承担。因中岳公司已预交，恒发公司在支付上述款项时一并支付给中岳公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合当事人一、二审的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。二审审理期间，中岳公司申请本院依法继续冻结恒发公司银行存款400万元，并提供了担保。本院依法作出（2019）陕01民终6168号民事裁定书，裁定继续冻结被申请人陕西恒发建设工程有限公司银行存款400万元（冻结银行存款的期限为一年）。本院认为，本案争议焦点为：1.A段计价统一按400元计算还是区分车库和商业计算；2.未完成工程量的工程价款是多少；3.一审法院从已付工程款中扣除325万元是否正确；4.工程款支付时间如何确定。关于争议焦点1，本案中，恒发公司与中岳公司于2015年8月1日签订《劳务分包补充协议》约定DK-9 A段车库（正负零以下）劳务分包单价为350元/平米，A 段商业（正负零以上）劳务分包单价为335元/平米。但双方于2017年7月20日签订的《补充协议》中约定DK-9 A段车库单价变更为400元结算，DK-9 2#楼单价变更为385元结算。该补充协议中并未对A段车库和商业进行划分。2018年9月17日双方签字认可的《万象春天DK-9块地2#楼及A段车库、商业面积确认单》中，对于A段工程表述为“A段车库建筑面积”、“A段车库基础面积”“A段车库商业面积”。以及《中岳劳务未完成工程量统计表》中 “主体名称”仅分为2#楼和A段车库。显然，双方对于A段工程统称“A段车库”。现双方签订的补充协议中对于A段车库和2#楼的单价统一进行变更，则应按照该补充协议约定的单价计算工程价款。故一审法院以补充协议约定单价结合双方确认的已完成工程建筑面积计算中岳公司已完成面积所对应的工程款为13874885.3元，符合当事人之间的约定，并无不当。关于争议焦点2，二审庭审中，中岳公司表示认可《中岳劳务未完成工程量统计表》中“未完成工程部位”中所记载的内容，称其公司后续进行了部分施工，仍有剩余部分工程其公司无法完成。中岳公司提交了《整改完成证明》佐证其主张，该证据上有恒发公司工作人员签字。恒发公司虽不认可，但并未提交证据予以反驳。恒发公司应承担对其不利的举证责任。中岳公司当庭认可剩余未完成项目工程款为355890元，且同意从欠付工程款中扣除该部分费用，同时表示扣除之后剩余未完成工程其公司将不再完成。鉴于中岳公司认可从一审判决认定的欠付工程款中扣除355890元未完成工程款，本院对此予以确认。关于争议焦点3,2017年7月20日中岳公司与恒发公司签订的《补充协议》中明确约定“3、此协议中的此次调价已冲减了马某某向岳某某的部分借款及利润175万元，其余325万元借款及利润在马锐支付给岳某某的金额中抵扣（以上金额均不含税）。抵扣后其余转为劳务费，马锐为陕西恒发建设工程有限公司万象春天项目付款代付人。”该补充协议加盖了恒发公司、中岳公司的公章，并有恒发公司案涉项目代表人马福春、中岳公司案涉项目代表人岳某某的签字。且恒发公司、中岳公司均认可上述约定的是“利润”，而非利息。恒发公司并未举证证明该利润属于非法利益的事实。故该补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，双方均应按照协议约定享受权利、履行义务。恒发公司上诉认为《补充协议》中关于扣减、抵扣超过年利率24%部分的利息约定无效，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点4，《补充协议》第5条中约定所有款项（质量保修金除外，工程质量保修金返还时间以劳务分包合同为准）恒发公司必须在2018年6月1日之前全部支付给中岳公司，否则由恒发公司赔偿给中岳公司造成的损失（所欠金额银行同期贷款月利息三倍计算）。可见，双方对于付款时间重新进行了约定，即2018年6月1日前除质保金外的其余工程款应全部支付完毕。故恒发公司关于根据合同约定的付款进度，其公司仅需要支付到全部工程款总额的85%的上诉主张，与其双方之间关于付款时间的最新约定不符，本院不予支持。综上，恒发公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13269号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13269号民事判决第一项为：陕西恒发建设工程有限公司在本判决生效后十日内向陕西中岳建筑劳务有限公司支付工程款4096948.74元及相应利息（以4096948.74元为基数，按照同期银行贷款利率的3倍，自2018年6月2日起计算至实际清偿之日止）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43637元（陕西中岳建筑劳务有限公司已预交），由陕西中岳建筑劳务有限公司自行负担10000元，由陕西恒发建设工程有限公司负担33637元。二审案件受理费45096元（陕西恒发建设工程有限公司已预交），由陕西恒发建设工程有限公司负担35096元，陕西中岳建筑劳务有限公司负担10000元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。 审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员  蒋      瑜二Ｏ一九年六月十九日                         书  记  员 张     茜     1