重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初1559号原告：陈德兴，男，1963年5月10日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：向雪莲，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐明兰，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被告：重庆佳耀商品混凝土有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处全兴社区三社，统一社会信用代码915002246689348581。法定代表人：刘善明，经理。委托诉讼代理人：刘丰铭，重庆德功言律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东，重庆德功言律师事务所实习律师。原告陈德兴诉被告重庆佳耀商品混凝土有限公司(以下简称“佳耀公司”)劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序于2019年4月15日,2019年5月16日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告陈德兴的委托诉讼代理人向雪莲、唐明兰，被告佳耀公司的委托诉讼代理人王代清（第一次庭审后撤回委托）、李东到庭参加了诉讼。第二次庭审，原告陈德兴的委托诉讼代理人向雪莲、唐明兰，被告佳耀公司的委托诉讼代理人刘丰铭、李东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈德兴向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资44000元（期间为2017年12月1日至2018年10月31日）；2、判决被告支付原告从2018年11月1日起至2019年2月28的工资16000元；3、判决被告支付原告2008年5月16日至2018年11月1日拖欠的加班工资744593.81元；4、请求依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；5、请求判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金44000元；6、请求判决被告支付原告未休年休假工资21333元；7、请求判决被告赔偿原告失业待遇17280元；8、判决被告为原告补缴2008年5月16日至劳动关系解除之日期间的各项社保。审理中，陈德兴将第3项诉讼请求金额变更为85980.7元，第7项诉讼请求金额变更为34560元。事实和理由：原告于2008年5月16日入职被告公司，岗位为管工。工资为计件制，按照浇筑的混凝土的方量计件，两块钱一方，工资最高时可以达到7000元。工资是现金发放，领工资时原告要签字。从工作至今，被告未与原告签订书面劳动合同，未依法为原告参保。原告也从未享受年休假，被告也未支付年休假工资。2018年7月27日，原告被通知体检。2018年11月1日，被告通知原告不再去公司上班，被告未向原告支付工资及出具书面解除劳动关系的通知。原告现以起诉状向被告送达的时间作为原告向被告提出解除劳动关系的通知时间点，解除理由为被告未依法参保，未支付工资。为了维护自身合法权益，特请求法院判决如诉讼请求。佳耀公司辩称，2008年起至2018年7月，佳耀公司的混凝土管道安装业务一直承包给第三方，其中2008年承包给胡祥明，从2009年起至2018年7月，承包给田云寿和叶正刚。佳耀公司的主营业务是预拌混凝土加工和销售，混凝土管道安装不是公司的主营业务，混凝土输送管道只有在修建高层建筑需要泵送混凝土时才需要安装，需要安装时公司就通知承包人，并根据泵送混凝土的量给承包人付承包费。承包费通过银行转账方式向承包人支付。佳耀公司的员工都是通过银行转账方式发放工资，并不存在现金发放的情况。在第三人承包期间，工人由承包人自行雇佣，佳耀公司不与其签订劳动合同，也不支付任何款项。工人由承包人进行管理和支付报酬。2018年7月底，佳耀公司将混凝土管道安装业务收回，公司考虑招聘一批对混凝土管道安装比较熟练的人员，于是从之前承包人手下的管道安装工中进行招聘。佳耀公司对拟录用人员进行职业健康检查，检查合格的人员公司予以录用。陈德兴因检查不合格，佳耀公司没有录用，但由于公司收回管道安装业务不久，缺乏人手，陈德兴在公司工作，并通过银行转账方式发放工资。即使临时人员，佳耀公司也是通过银行转账方式发放工资。原告主张的为未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，即使按原告的说法也应驳回。2018年8月之前，陈德兴与佳耀公司不存在劳动关系。原告也不存在加班的事实。本院经审理认定事实如下：2018年8月前，陈德兴从事混凝土管道安装工作。2018年8月前，佳耀公司将管道安装工作分包给田云寿等人，佳耀公司通过定期转账支付承包费的方式支付相关费用，陈德兴的工资由田云寿等人发放。2018年8月，佳耀公司将管道安装工作项目收回，由公司直接管理。2018年7月27日，陈德兴在重庆市铜梁区疾病预防控制中心进行了上岗前职业健康检查，职检建议：1、职业禁忌（粉尘），医学随访。虽职业健康检查结论建议职业禁忌（粉尘），但因缺人手，佳耀公司仍于2018年8月1日起继续留用陈德兴从事管道安装工作。佳耀公司未与陈德兴签订书面劳动合同，也未为其购买社会保险。佳耀公司通过银行转账向陈德兴发放2018年8月工资1322元，2018年9月工资1927.26元。2018年11月1日开始，陈德兴未在佳耀公司工作。2019年2月28日，陈德兴向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人1、二倍工资差额44000元；2、拖欠工资16000元；3、加班工资744593.81元；4、经济补偿44000元；5、未休年休假工资21333元；6、失业保险待遇17280元，共计887206.81元。2019年3月12日，重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会作出渝铜劳人仲逾字[2019]24号逾期未作出决定案件证明书。同日，陈德兴起诉来院。庭审中，陈德兴陈述其2008年5月16日开始在佳耀公司工作，但2018年8月前均是以现金方式在田云寿处领取工资，工作地点均为外面的建筑工地（一般为高层建筑），工地若需要管道工田云寿或公司调度就安排其去施工现场，施工完成后就回家，若还有工地需要就继续赶往下一个工地工作。另查明，陈德兴为农村居民户口。佳耀公司从2013年1月开始通过银行转账方式向员工发放工资。佳耀公司的主营业务是预拌混凝土加工和销售，并非所有混凝土销售中均需要管道安装，管道安装多出现在高层建筑的混凝土泵送过程中。另外，陈德兴在本案诉状中陈述：“……2018年11月1日被告通知原告不要再去公司上班……”。佳耀公司陈述对2018年8月1日起建立劳动关系无异议，但佳耀公司未通知原告不上班，佳耀公司发放奖状是根据承包人提名为了激励为公司做出贡献的所有人，并不能因此认定劳动关系。上述事实有原、被告的陈述，逾期未作出决定案件证明书、职业健康检查表、银行流水、参保记录等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。庭审中，原告还举示了2018年7月工资表照片，拟证明2018年8月前均以现金方式发放工资，因该证据系复制件，真实性无法核实，故本院不予采信。原告举示了王兴中的社保参保证明、林德文的参保证明，因与本案缺乏关联性，本院不予采纳。原告举示了通话录音片段（原告代理人与佳耀公司财务人员叶小红），拟证明佳耀公司通过现金发放工资的事实，因该通话录音并未完整记录通话全过程，无法反应客观情况，故对该证据不予采信。原告举示了工作服、荣誉证书,拟证明陈德兴于2009年被评为先进生产工作者及佳耀公司发放了工作服，进而证明系佳耀公司的员工，本院将结合其他证据综合予以认定。被告举示了混凝土安装承包合同、结算清单、转账记录、调查笔录、2013年1月至今的工资发放银行汇总记录及明细等证据，本院将结合全案证据综合予以认定。佳耀公司提交的职工花名册，经当庭核实与实际情况存在不符的情形，本院不予采信。原、被告申请的证人出庭作证，本院将综合全案情况综合认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、陈德兴与佳耀公司于2018年8月前是否存在劳动关系；二、陈德兴与佳耀公司的劳动关系何时解除及解除的理由；三、陈德兴的赔偿请求是否应当支持。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于陈德兴与佳耀公司于2018年8月前是否存在劳动关系的问题。本案中，2018年8月前，佳耀公司将管道安装业务承包给其员工田云寿等人，佳耀公司定期通过银行转账的方式支付了承包费，部分银行转账明细备注记载为管工工资，且转账时间为2015年、2016年、2017年、2018年，该转账记录并无作假的可能，故应当认定承包关系成立。在承包关系成立的前提下，陈德兴与佳耀公司是否存在劳动关系的问题。本院认为，佳耀公司已将公司的管道安装业务承包给田云寿等人，工资也系通过田云寿领取，工作也由其安排，且管道安装业务并非佳耀公司主营业务，仅是需要管道安装时才通知管道工人上班，陈德兴等人的工作地点均为外面的工地，工作完成后就下班，并不直接受佳耀公司的管理，故陈德兴与佳耀公司在2018年8月前不存在劳动关系。另外，佳耀公司举示了2013年1月起至今的每月员工工资的银行转账汇总及明细，上述证据完整客观，足以印证佳耀公司向员工发放工资的形式为银行转账。2018年8月前，从工资转账明细上看并无陈德兴的名字。另外，陈德兴于2018年7月27日进行的职业体检类型为上岗前体检，从另一方面也反映出其于2018年8月前并非佳耀公司员工。陈德兴虽然举示了2009年其系优秀工作者的证书及工作服的证据，在劳务派遣、挂靠或内部承包等情况下，用工单位向实际提供劳务的人员发放奖状、工作服等情形较为常见，并不能仅以奖励证书和工作服来认定存在劳动关系的事实。二、陈德兴与佳耀公司的劳动关系何时解除及解除的理由的问题。本案中，陈德兴与佳耀公司均认可陈德兴于2018年11月1日起未继续在佳耀公司工作，双方的劳动关系于2018年11月1日解除。至于解除劳动关系的原因及理由，应以主张解除劳动关系一方最初向对方表达的意思来判断其解除行为是否合法。陈德兴在诉状上称佳耀公司于2018年11月1日通知其不要再去公司上班，而后又在诉状上陈述以起诉状向被告送达时间为解除劳动关系时间及解除理由为未依法参保、未支付工资。陈德兴最初认为系被佳耀公司辞退，但其未提交证据予以证实，且佳耀公司予以否认，陈德兴从2018年11月1日起未再继续工作，故本院认定陈德兴于2018年11月1日无故向佳耀公司解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。据此，陈德兴请求判决解除原告与被告之间的劳动关系的主张，本院确认陈德兴与佳耀公司的劳动关系于2018年11月1日解除。三、陈德兴的赔偿请求是否应当支持的问题。本案中，陈德兴请求支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资44000元（期间为2017年12月1日至2018年10月31日），因其请求为未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资，并未请求未签订书面劳动合同的二倍工资，其不满足签订无固定期限劳动合同的情形，故对该项请求，本院不予支持。陈德兴请求支付从2018年11月1日起至2019年2月28日的工资16000元的主张，因双方已于2018年11月1日解除劳动关系，陈德兴也未再提供劳动，故对该项请求，本院不予支持。陈德兴请求支付2008年5月16日至2018年11月1日拖欠的加班工资85980.7元的主张，因2018年8月前双方不存在劳动关系，且陈德兴也未举示充分证据证明加班的事实，故对该项请求，本院不予支持；陈德兴请求判决支付经济补偿金44000元的主张，因其在诉状上陈述其于2018年11月1日被佳耀公司辞退，但其未举示相应证据予以证实，其随后自行离开公司，该情形不符合支付经济补偿金的条件，故本院不予支持。陈德兴请求支付未休年休假工资21333元的主张，因其工作年限不满足支付年休假工资的条件，故对该项请求，本院不予支持。陈德兴请求支付失业待遇17280元，因其在诉状上陈述其于2018年11月1日被佳耀公司辞退，但其未举示相应证据予以证实，其随后自行离开公司，该情形不符合支付失业保险待遇的条件，故本院不予支持。陈德兴请求判决佳耀公司为其补缴2008年5月16日至劳动关系解除之日期间的各项社保的主张，该项请求并未在仲裁请求中列明，且该项请求不属于人民法院审理范围，故本院不予评析。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认陈德兴与重庆佳耀商品混凝土有限公司的劳动关系于2018年11月1日解除；二、驳回陈德兴的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆佳耀商品混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  李明星二〇一九年六月三日书记员  肖雪玲