山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2276号 上诉人（原审被告）：邱介池，男，1977年12月22日生，汉族，户籍所在地高密市，现住高密市。 委托诉讼代理人：柳建峰，山东国宗律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：杜帅康，男，1990年10月20日生，汉族，住高密市，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：高敏，女，1969年11月21日生，汉族，住高密市，系杜帅康之姨。 上诉人邱介池因与被上诉人杜帅康机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 邱介池上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院认定山东天衡机动车鉴定评估有限公司及评估人员具有司法鉴定资质系错误认定。依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条、第六条，《司法鉴定许可证管理规定》第二条、第三条、第四条，《司法鉴定人登记管理办法》第三条、第五条、第十七条，《司法鉴定机构登记管理办法》第二十二条之规定，司法鉴定应具备相应资质，取得相应证书司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证。《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。《司法鉴定人执业证》是司法鉴定人的执业凭证。司法鉴定人应当经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》。持有二手车鉴定评估师证书并不能证明具备司法鉴定资质，二手车鉴定评估师资质证书系依据中国汽车流通协会的行业规定取得，取得该证书的要求极低，一个普通人经简单培训即可取得，且二手车鉴定评估师未进入2016年人力资源社会保障部公布的《国家职业资格目录清单公示》，也就是二手车评估师证书根本无资格许可的作用，无任何公信力。实践中颁发该证书极其混乱，各地颁发部门不一，本案中被上诉人提供的二手车鉴定评估师证书由山东省职业技能鉴定中心颁发，二手车鉴定机构核准证书是由潍坊市商务局颁发。颁发部门本身就无此权限，其颁发的证书又有何效力？在王庆天的二手车鉴定评估师证书中记载其文化程度为高中，可见取得该证书是多么容易。二手车鉴定评估师做出的评估报告仅在二手车交易中供交易各方参考，其代替不了司法鉴定。司法鉴定是极其严肃的，不是有了印有评估二字的证书就算具备相应司法鉴定资质。对于被上诉人一审中提供的（2016年）鉴评报字第810034号鉴定评估报告，并未附有鉴定人的《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人执业证》，且出具该报告者未进入司法鉴定人名册，因出具该评估报告的鉴定机构及鉴定人员无相应司法鉴定资质，该鉴定报告不能做为有效证据使用。二、一审认定杜帅康未突然左拐系错误认定。从事故发生前杜帅康行车记录仪视频可看出，被上诉人杜帅康驾驶的车辆原行驶在道路最东侧，事故发生时，道路西侧正在施工，事故发生前十几秒，行车记录仪中已能看出远处车载吹风机吹起的尘土飘至护栏西侧，事故发生前一两秒，行车记录仪突然模糊，此时系杜帅康驾驶的车冲进尘土中。杜帅康慌乱中向左猛打方向，致车辆与上诉人及中心护栏相撞。如果杜帅康不向左打方向，依其原行进轨迹（原行驶在道路最东侧，离中心护栏十米左右），不可能与中心护栏及紧靠护栏行走的上诉人相撞。依据《山东省道路交通事故责任确定规则》第六条，被上诉人系主动型行为，其临近事故地点时突然改变运动方向，逼近上诉人，造成上诉人难以避让，属于严重过错行为。上诉人即使被认定为左侧行走，因其行为属被动型行为，其处于持续稳定运动状态，对方能够采取措施避让，容易被对方及时发现，属于一般过错行为。因被上诉人突然改变方向属于严重过错行为，上诉人即使被认定为左侧行走，其行为与被上诉人相比亦只能属于一般过错行为。依据《山东省道路交通事故责任确定规则》第七条，被上诉人杜帅康至少应承担交通事故主要责任。《山东省道路交通事故责任确定规则》第六条根据当事人的过错行为在道路交通事故中的主动型、被动型、隐患型的形态特征，确定当事人严重过错行为和一般过错行为：（一）主动型行为是指与对方临近时突然改变运动状态或者主动逼近对方，造成对方难以避让的过错行为，属于严重过错行为。（二）被动型行为是指处于持续稳定运动或者静止状态，对方能够采取措施避让的过错行为。容易被对方及时发现的属于一般过错行为；难以被对方及时发现的属于严重过错行为。（三）隐患型行为是指人、车、路存在安全隐患的过错行为。应当避免的道路交通事故未能避免的，属于严重过错行为；可以避免的道路交通事故未能避免的，属于一般过错行为。第七条公安机关交通管理部门应当根据当事人的过错行为，按照下列规定确定当事人的责任：(一)因一方当事人的过错行为导致道路交通事故的，确定为全部责任。(二)因两方当事人的过错行为导致道路交通事故的：1.一方当事人具有严重过错行为的，另一方当事人仅有一般过错行为，有严重过错行为的一方当事人承担主要责任，另一方当事人承担次要责任。2.两方当事人同时具有严重过错行为的，严重过错行为数量多的一方当事人承担主要责任，另一方当事人承担次要责任。严重过错行为数量相同的，一般过错行为数量多的一方当事人承担主要责任，另一方当事人承担次要责任。3.两方当事人只有一般过错行为的，一般过错行为数量多的一方当事人承担主要责任，另一方当事人承担次要责任。4.两方当事人具有相同程度和数量的过错行为的，承担同等责任。(三)因三方以上当事人的过错行为导致道路交通事故的，比照上述规则确定当事人责任。三、上诉人的行为不是造成被上诉人主要损失的原因，因而无赔偿责任。被上诉人的主要损失是与护栏相撞造成的，之所以与护栏相撞，系因其在驾驶车辆时观察不力，未及早发现吹起的尘土，冲进尘土后，慌乱中向左打方向造成。在本次事故中，即使上诉人在事故发生地未出现（或在护栏西侧行走），在被上诉人驾驶的车冲进尘土中向左猛打方向的情况下，被上诉人车辆撞击护栏仍不可避免，也就是其主要损失并非上诉人原因造成，因而上诉人无赔偿责任。四、事故地点护栏西侧封闭施工不具备通行条件。事故发生后杜帅康行车记录仪视频中，车停在事故地点，显示实际施工路段自北往南的车较多，且全在护栏东侧行驶。该视频可看出，事故发生时，铺设沥青的工程车横跨护栏西侧整个车道，自北向南的车辆在实际施工路段全部在护栏东侧贴近护栏行驶，事故地点护栏西侧封闭施工不具备通行条件。事故发生前的视频中，因为车在实际施工路段南，自北往南的车已越过实际施工路段，全拐至护栏西侧行驶，不能因为这些车在护栏西侧行驶就认定实际施工路段西侧可以行驶。五、本案事故发生时，事故地点道路交通管理部门发布禁令封闭施工，在此种情况下，被上诉人主张事故路段西侧可通行应由其承担举证责任。在正常道路，由主张不能通行的一方承担举证责任。在发布禁令的情况下，因发布禁令代表已经进行了最大范围的警示，此时施工方在任意地点施工均无需再通过禁行桩、禁行牌等进行警示。此种情况应先视为所有路段不能通行，如某一方主张某路段实际可以通行，应由其承担举证责任。本案中事故路段道路交通管理部门发布禁令封闭施工禁止通行，此种情况下被上诉人主张事故点西侧可通行应由其承担举证责任，在其不能举出优势证据的情况下，应认定事故点西侧不具备通行条件。六、事故发生时，上诉人邱介池骑电动自行车，被上诉人驾驶机动车，在双方进入禁行路段均有过错的情况下，非机动车进入禁行路段比机动车进入禁行路段危害性要小，邱介池最多负事故次要责任。依据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》鲁高法〔2005〕201号，非机动车与机动车发生交通事故，非机动车承担事故主要责任时，其应负赔偿责任为50%—60%；非机动车承担事故同等责任时，其应负赔偿责任为30%—40%；非机动车承担事故次要责任时，其应负赔偿责任为10%—20%。邱介池最多负事故次要责任，其赔偿责任应低于20%。山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知鲁高法〔2005〕201号（八）关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的责任承担问题。在机动车驾驶人有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，应减轻机动车一方的责任。非机动车一方、行人对交通事故承担全部责任的，减轻机动车一方70%—80%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故承担主要责任的，减轻机动车一方50%—60%的赔偿责任；非机动车一方、行人与机动车一方对交通事故负有同等责任的，减轻机动车一方30%—40%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故负有次要责任的，减轻机动车一方10%—20%的赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人杜帅康辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。 杜帅康向一审法院起诉请求：1、杜帅康因事故造成的车辆维修费35445元、评估费1970元、施救费1500元，共计38915元，要求由邱介池按80%的比例承担，即赔偿31132元；2、诉讼费由邱介池承担。 一审法院认定：高密市公安局交通警察大队柴沟中队于2016年6月12日10时29分接指挥中心指令：在志路口，轿车与电动车相撞，人受伤。高密市公安局交警柴沟中队到达现场进行勘查、调查访问，发现Ｓ220平日路高密律家村至诸城改建工程因道路施工封闭交通，封闭时间为2015年10月8日至2016年12月31日。交警认为：此事故不属于道路交通事故，根据《道路交通事故处理程序规定》第三十条第一款的规定，决定不予受理。发生事故后,杜帅康打电话报警。 邱介池在事故中受伤，于2017年6月7日向一审法院提起诉讼，法院于2017年12月15日作出（2017）鲁0785民初2601号民事判决书，杜帅康在该案中提供事故现场视频一份，该视频系杜帅康车辆行车记录仪记录的影像，交警大队提取后，杜帅康到交警大队复制。该判决认为：双方行经事发路段时，该路段实施封闭施工，并进行了通告，设置了绕行示意图，双方进入该路段行驶，对施工可能产生的影响估计不足，对此均存在过错。根据杜帅康提供的现场视频录像及法院调取的现场照片，该路段设置了中间隔离护栏，东侧路面已铺设沥青，由柴沟往高密方向有较多车辆同向行驶，杜帅康跟随其他车辆前行，符合常理；该路段中心隔离栏东侧路面铺设了沥青，但施工单位并未安排由北向南方向行驶的车辆在该路面通行，邱介池陈述其从路面西侧行驶是顺行明显有违常理、常识，从事故现场照片可以看出，隔离护栏西侧有少量车辆行驶，邱介池为图方便，骑电动车在东侧路面由东北向西南方向行驶，该行为本身存在较大危险；行至事故地点时，因西侧路面施工吹起尘土，杜帅康驾驶机动车，无法观察尘土以北的情况，在其他车辆均依法前行的情况下，亦难以预测到邱介池骑电动车由东北向西南行驶；邱介池驾驶电动车行驶，对由柴沟往高密方向有较多机动车通行是明知的，更应采取避让、等候的措施，综合以上情况，邱介池对事故的发生存在较大过错，应由邱介池承担主要责任，由杜帅康承担次要责任，并确定由邱介池承担损失的75%，杜帅康承担25%。 邱介池对该判决不服提出上诉，潍坊市中级人民法院作出（2018）鲁07民终3162号民事判决书，认为：邱介池骑电动车借用对向的东侧车道逆向行驶，即使能够认定护栏西侧正在施工无法通行，但在道路施工方未设置明显标志和设施的情况下，临时借用对向车道行驶更应尽到谨慎注意义务，根据该案证据无法认定顺向正常行驶的杜帅康对本次交通事故的发生存在重大过错，一审判决认定的事故责任划分客观有据，在此基础上进行的责任比例划分亦无不当，二审予以确认。 杜帅康因本次事故造成如下损失：车辆损失35445元、评估费1970元，共计37415元。 一审法院认为，杜帅康驾驶车辆沿事故路段中心护栏以东路面由西南向东北行驶，与在中心护栏东侧由东北向西南行驶的被告邱介池驾驶的电动车发生事故，因本案交通事故不属于道路交通事故，交警部门仅出具了道路交通事故处理通知书，未进行事故责任认定。邱介池作为原告起诉后，潍坊市中级人民法院判决认为：邱介池骑电动车借用对向的东侧车道逆向行驶，即使能够认定护栏西侧正在施工无法通行，但在道路施工方未设置明显标志和设施的情况下，临时借用对向车道行驶更应尽到谨慎注意义务，认定邱介池承担主要责任，杜帅康承担次要责任。邱介池本次开庭提交视频资料中并不能显示杜帅康在行驶中突然左拐与其发生事故，而是在杜帅康驾驶车辆与邱介池骑的电动车相撞之后，其车辆改变方向与中心护栏相撞，对邱介池主张系“杜帅康左拐致与护栏相撞，即使邱介池在事故地点未出现，杜帅康的车辆撞击护栏仍不可避免”的观点，不予支持，邱介池提交的证据不足以否定高密法院及潍坊市中级人民法院的判决，因此杜帅康的损失仍由邱介池承担75%的赔偿责任。杜帅康的损失37415元，应由邱介池赔偿28061.25元（37415元×75%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十九条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条的规定，判决如下：一、邱介池赔偿杜帅康损失28061.25元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杜帅康的其他诉讼请求。案件受理费578元,减半收取289元，由杜帅康负担29元，由邱介池负担260元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，二审的争议焦点问题有三个，一是一审判决认定的杜帅康和邱介池的责任承担比例是否正确。二是邱介池的行为是否是造成杜帅康损失的原因。三是一审认定的杜帅康的车辆损失数额是否正确，也即杜帅康提交的机动车损失价值鉴定评估报告能否予以采信。 对第一个争议焦点问题，高密法院（2017）鲁0785民初2601号民事判决书和本院（2018）鲁07民终3162号民事判决书均已发生法律效力，以上两判决涉及与本案同一交通事故，一审认定本案双方的责任比例划分的依据是以上两生效判决认定的结果，邱介池在不能推翻以上两生效判决的情况下主张其最多负事故次要责任的上诉理由无事实和法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。 对第二个争议焦点问题，涉及本案交通事故的事实认定问题，本案的交通事故是杜帅康驾驶车辆突然左拐与邱介池发生交通事故，还是杜帅康驾驶的车辆与邱介池相撞后车辆改变方向与中心护栏相撞，一审判决已根据本案交通事故的视频客观地进行了认定，即杜帅康系先与邱介池所骑电动自行车相撞，而后再撞到中心护栏，前后能够形成必要的因果关系，故邱介池上诉主张其行为不是杜帅康损失造成原因的上诉理由与事实不符，不能予以支持。 对第三个争议焦点问题，杜帅康提交的机动车损失价值鉴定评估报告虽系其单方委托作出，但经审查，作出该评估报告的评估机构和评估人员均具有相应的评估鉴定资质，也无证据证实评估程序存在违法之处。一审中，邱介池虽对该评估报告有异议，但未向法院申请进行司法鉴定，在此情况下，一审法院采信以上评估报告，据此认定杜帅康的车损数额客观有据，邱介池在不能推翻以上评估报告实体结果的情况下，关于评估机构资质的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院亦不予支持。 综上，邱介池应依法赔偿杜帅康因本案交通事故造成的各项损失，责任承担比例和损失数额以一审判决认定为准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费578元，由上诉人邱介池负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年六月十三日 书记员  谭迦文