贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民初90号原告：贵州大商汇投资管理有限公司，住所地：贵阳市观山湖区世纪城D组团购物中心一栋1单元19层5号。法定代表人：李忠球，执行董事。委托诉讼代理人：杨建民，贵州威驰律师事务所律师。被告：贵阳野鸭中乾实业有限公司，住所地：贵阳市观山湖区高新区野鸭乡镇府内。法定代表人：黄虹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张柱都，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷玉，贵州富迪律师事务所实习律师。被告：贵阳市观山湖区金源社区，住所地：贵阳市观山湖区茶园村野鸭街200号。负责人：王凯，主任。委托诉讼代理人：张柱都，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓召丹，贵州富迪律师事务所律师。被告：贵阳市观山湖区人民政府，住所地：贵阳市观山湖区委党校新校区内。法定代表人：汤辉，区长。委托诉讼代理人：张柱都，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓召丹，贵州富迪律师事务所律师。贵州大商汇投资管理有限公司（以下简称大商汇公司）与贵阳野鸭中乾实业有限公司（以下简称中乾公司）、贵阳市观山湖区金源社区（以下简称金源社区）、贵阳市观山湖区人民政府（以下简称观山湖区政府）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月26日对本案进行了公开开庭审理。大商汇公司法定代表人李忠球、委托诉讼代理人杨建民，中乾公司委托诉讼代理人张柱都、张婷玉，金源社区、观山湖区政府委托诉讼代理人张柱都、邓召丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大商汇公司向本院起诉请求：1、判令三被告连带赔偿原告违约金2亿元及资金占用期间的利息损失47350154元（具体计算方法附后）；2、判令三被告立即支付尚拖欠的工程赔偿款869584.76元；3、本案诉讼费由三被告承担。主要事实及理由：被告中乾公司系原金阳管委会下辖的金阳新区街道办事处（下称金阳街道办）所属企业。2012年12月观山湖区政府正式成立后，原金阳管委会的权利义务由观山湖区政府承继，原金阳街道办改为金源社区。2010年开始，为了给当时刚从贵阳老城区搬迁至金阳新区的金阳客车站及旅客提供服务，当时的金阳街道办向市政府设立的临时机构金阳管委会申请建设“金阳客车站临时配套服务项目（二期）”。该项目经过金阳管委会研究通过并报市政府办公会议同意后公开向社会招商。原告公司的几位大股东以贵州金兴西南家电有限公司的名义参加该项目的投标，经过角逐顺利获得该项目的整体投资及租赁经营权。2011年5月4日原告公司正式成立，同年5月6日，以金阳街道办为甲方，原告为乙方签订了《投资合作及租赁协议书》，主要内容为：甲方保证项目符合政策规定，项目建成后所有权归甲方所有，项目总投资不低于1.6亿元；乙方承担项目建设所需全部资金，乙方享有该项目的整体租赁经营权，整体承租期限不低于三年；乙方以抵扣租金的方式收回投资成本及实现利润。在违约责任条款中约定：“如项目建成后甲方不将项目交付乙方，甲方应按乙方出资额每日1.5‰的标准向乙方支付违约金并赔偿乙方的经济损失。”该协议书签订后，为了项目顺利实施，后将甲方变更为被告中乾公司，在全部内容不变的情况下重新签订了该份《协议书》。由于原预算资金不足，需要追加投资，且建设期延迟等原因双方于2012年2月17日签订了《补充协议》。主要内容为追加投资6000万，租赁期顺延6个月等。上述协议签订后原告按照约定持续对该项目进行投资，总投入超过3亿元人民币，截止2012年6月，项目主体及各项改造、装修、消防工程完工，且原告方成功与上千家商户签订了商铺租赁协议，出租商铺1700余间，部分商户己经进场试营业，如果该项目按照协议约定顺利实施，原告在该项目上的商业利益蔚为可观。但是，就在该项目即将正式营业时，三被告却突然要求原告方退出该项目，遭到原告拒绝。2012年7月22日原告公司的四位主要负责人突然被贵阳市公安局以涉嫌诈骗刑事拘留，并且在7月26日被告中乾公司书面通知原告该项目改由中乾公司负责经营，公然违约。三被告拒绝将所涉商铺交付原告公司，并在原告方主要负责人尚在被采取刑事措施期间，擅自与入驻商户签订了租赁合同的解除协议。在原告公司被刑事拘留的负责人取保候审期间，迫于现实的压力及该项目的大部分商铺租赁合同己经被三被告解除的客观现实，2012年8月28日原告公司被迫与中乾公司签订了解除《投资合作及租赁》及补充协议》的协议书。但该解除协议书约定：在工程及财务清算并支付完毕前，不影响原签订合同的权利义务，在签订了解除协议后，原告公司诸位负责人的所谓诈骗案件也不了了之。此后，被告观山湖区政府组织下属的审计、财务等部门对该项目进行清算，由于原告系民营企业，财会制度并不规范，三被告严格的审计方式给原告造成巨大损失。审计的最终结果为主体工程13635万元；连廊工程、消防工程及装修工程等8744.3万元；财务费用2359.5万元。双方根据上述审计结果进行了结算，但截至本案提起司法诉讼日止，三被告尚欠869584.76元未向原告支付。且对于原协议约定的违约责任及利息等经济损失赔偿责任三被告均不愿意承担。为此，原告公司长期向各级部门进行信访，要求三被告承担原合同约定的违约责任及经济损失赔偿责任，但得不到解决。最终三被告对于原告方的信访均建议提起司法诉讼解决。在此期间，原告投资并完成建设的商铺及地块被出让给华润集团用于房地产开发，原建商铺己被拆除，华润集团开发的商品房现正在火热销售。综上所述，三被告在与原告签订协议后，公然违反协议约定的义务，不当利用强制手段迫使原告签订解除协议，给原告造成了巨大的既定及预期经济损失。虽然双方签订了解除协议，但原协议中的违约责任及清算条款仍然有效。三被告作为基层地方政府及地方政府实际控制的企业，应当就其不当行为给民营企业造成的损失进行赔偿并承担相应的违约责任，民营企业的合法权益应当得到法律保护。根据双方约定的违约责任条款，结合原告方因此遭受的巨大损失，诉请如前，请依法判允。中乾公司答辩称：1、被告中乾公司不存在违约，不应承担违约责任。原告诉请支付违约金及资金占用损失，归纳其理由是被告中乾公司违反合同约定拒不交付项目房屋供其使用，故认为被告中乾公司违约，应承担违约责任。被告中乾公司认为，原告对合同含义的理解不全面、不准确，以致错误适用合同条款进而错误认为被告违约；并因对合同解除的法律后果把握不当，以致提出按照已解除的合同计付违约金的错误请求。2、案涉项目的“临时性”明确体现在招标文件和合作协议中，出现项目合作终止，是双方在项目实施之前订立合作协议时明确约定的情形之一，不应将项目合作终止所产生的后果归咎于被告中乾公司，更谈不上被告中乾公司违约。涉案项目是临时项目，存在合作中被停建或拆除的风险，无论在项目实施前的招标文件还是订立的合作协议中，双方均予确认；合作协议约定的“暂定租赁期”是预约租期，存在原告使用期不足该预约租期的可能，双方对此予以认同并在合作协议中加以明确约定。之后，在项目尚未建成的情况下，双方于2012年8月15日协商解除了合作协议及其补充协议，并实际开展了清算工作。3、在协议解除后的清算中，采取委托有资质的第三方机构对项目涉及的财务收支情况以及项目工程款进行了审计和审核，并经观山湖区财政投资评审中心评定，与对方协商达成一致后，除应返还有关款项外，另给予原告一定金额的补助。对于该等款项金额，经原告于2014年7月11日作书面确认，扣除经原告书面确认的此前已支付或代付的款项后，被告中乾公司向原告支付了绝大部分款项。对于剩余款项，双方均认可尚未达到支付条件，预留用于处理与多家租赁商户的纠纷中需支出的补偿款。4、被告中乾公司己不再欠付原告款项。双方在清算中确认各款项金额且支付绝大部分款项之后，剩余未付款项为869,584元，后被告中乾公司陆续向多家租赁商户承担了补偿款1,867,814元，超出剩余未付款项998,229.24元，对于超额承担的部分，被告中乾公司保留向原告追偿的权利。另外，贵阳市观山湖区人民法院于2018年4月11日向被告中乾公司发出协执通知，要求协助提取配合费等费用261842元。因此，目前被告中乾公司已不再欠付原告款项，原告诉请支付尾款869584.74元，缺乏事实和法律依据。综上所述，答辩人认为，原被告双方因案涉项目停建而协商解除合作协议，是基于合作协议中关于项目临时性的明确约定，并非被告中乾公司违约，故原告主张被告违约，并诉请支付巨额违约金和资金占用损失，缺乏事实和法律依据；双方协商解除合同后，实际开展了清算工作，原告对清算结果已作书面确认，在扣除经原告认可的应扣款项后，被告已付清了全部款项，故其诉请支付尾款缺乏事实和法律依据。观山湖区政府、金源社区共同答辩称：1、被答辩人大商汇公司基于合同纠纷提起诉讼至法院，请求相应的违约赔偿金、工程款等，但答辩人并非合同相对方，根据合同相对性原则，被答辩人与他方签订的合同，对答辩人无约束力，答辩人并非本案适格被告。被答辩人请求答辩人承担连带赔偿责任无事实法律依据。2，金阳街道办事处与被答辩人虽签订过协议，但未实际履行。被答辩人大商汇公司也曾向答辩人出具承诺函，明确原签订的投资合作及租赁协议废止。不依据该协议来主张任何权利。从本案的证据案件事实来看，中乾公司也严格按照协议内容履行自身义务，不存在被答辩人大商会所述违约情形。综上，答辩人认为被答辩人诉请缺乏法律和事实依据。原告为支持其主张，向本院提交如下证据：第一组证据，原告公司工商登记信息及法定代表人身份证明书、身份证；被告中乾野鸭公司及关联的贵阳兴野房地产开发公司公司登记信息资料。证明原、被告的基本信息及被告中乾野鸭公司系地方政府完全控股的事实；三被告综合质证认为：对第一组证据的真实性合法性予以认可，但关于中乾公司和“贵阳兴野房地产开发有限公司”两家公司的登记信息、关系，以及兴野公司的股东是野鸭乡政府等事实的证据，与本案诉讼的合同纠纷没有关联性。第二组证据，《投资合作及租赁协议书》、《补充协议》及《解除协议书》,证明原告与野鸭中乾公司及金阳街道办签订相关合同及合同解除的事实及具体内容。三被告综合质证认为：对该组证据的三性予以认可，但是大商汇公司与原金阳街道办之前签订的投资合作及租赁协议书，已经被大商汇与中乾公司之后签订的投资合作与租赁协议书所取代。合同主体双方已经变更为甲方中乾公司，乙方大商汇公司。前一份协议已经废止。到大商汇公司对此已作书面确认，与本案没有关联性。第二点，没有证据能够证明金源社区就是金阳街道办的前身。第三组证据，金阳街道办、金阳管委会、贵阳市等部门关于涉案项目的各类请示、报告、会议纪要等文件，证明涉案项目是各被告以行政管理需要的名义设立的临时项目，本质上属政府招商行为。三被告综合质证认为：该份证据全部是复印件，对真实性予以认可，对该组证据的合法性不予认可，但该证据是政府机关及其职能部门行驶公共管理职能时形成的内部文件。对于原告方获取这些文件复印件的方法是否正当合法。我们不得而知。因此我们不认可其作为本案证据的合法性。另外，这些文件并不直接产生对外效力。不因为文件的产生和存在而改变本案的合同事实。证明不了涉案项目是原告称为是各被告以行政管理需要的名义设立的临时项目。在该组文件中也多处提出的提到过项目的临时性。第四组证据，《邀标文件》、《投标书》、《约谈汇报》、《紧急请示》、《通知》，证明被告邀标、原告以金兴西南家电有限公司名义进行投标，通过竞争性谈判合法获得涉案项目的投资及整体租赁权事实。三被告综合质证认为：对该组证据的真实性、合法性和关联性予以认可，涉案项目招标时是由进行西南家电有限公司作为投标人，之后由原告与被告中乾公司订立合作合同。合同中对于租赁条款的生效设置了条件，仅凭这一组证据不能证明原告获得了涉案项目的整体租赁权。其次，我们从原告方投标时提交的投标书中，其中投标书的25页、26页，提到一个风险因素，这部分是这样表述的，本项目风险因素，主要表现为一、政府不支持变更规划和承诺。二、市政配套不到位导致工期延误。三、通货膨胀导致物价飞速飞速上涨。四、战争等因素。五、经营时间短，和经营时间的不确定性，使招商工作存在一定的风险。所以我们认为第四组证据非但不能证明原告方的证明目的。相反，其能够直接证实在本项目在招投标环节，原告方对项目风险是能够预知的。而且在其自己的投标书中，也进行了一个风险的明示，说明原告方对风险因素是知情的。第五组证据，原告招商租赁合同统计表及部分租赁合同书，证明原告按照合同约定进行招商，效益可观的事实。三被告综合质证认为：租赁合同统计表是由原告方单方制作。并且这些表没有附全部的租赁合同，无法核实，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对于多份名为投资经招商经营协议书及社会治安消防安全责任书，我们认为只能证明原告确有将涉案项目尚未建设完成了房屋采取有偿方式实施租赁。提供给若干租赁商户使用的事实。无法证明原告是否按合同约定进行招商。更无法证实所谓的招商效益可观。相反，从这组证据中明显可见，大商汇公司与若干租赁商户签订这些合同。故意隐去了项目的临时性或者叫过度性的表述。并且将项目房屋的使用权设定为五年，明显不符合原被告订立的投资合作与租赁协议书的约定。第六组证据，筑府发（2011）65号及筑府办发（2012）6号文件、贵阳晚报2012年6月21日新闻报道、短信内容、金阳管委会公文处理笺、刘元贵书面回复、《房屋安全状况说明》、筑金管专纪字（2012）182号《专题会议纪要》野鸭公司《告知书》；证明2012年6月20日起政府部门开始着手落实调整贵阳市批发市场的相关文件，对原告投资建设的批发市场带来冲击。被告不按合同约定将已经建设完成的物业交付原告。并且仍然要求限期开业。最终，强制收回原告的整体租赁权及独立经营权的事实。三被告综合质证认为：第六组的第一项证据的真实性和合法性我们都无异议。但是认为与本案无关。这两份文件是政府机关对这个批发市场进行调整以及如何调整，构不成本案的争议事实。因为原被告签订的合同中，已经对项目的临时性进行了确认，因此不具有关联性。第二项是贵阳晚报的报道材料，对材料的真实性、合法性无异议。报道的内容不完全属实，也不符合原被告之间的约定。确如报告报道，这个项目是临时建筑，使用年限有限。但是对于项目的存续期，这份报道称3、5年后不属实，因为合同约定的租赁期是暂定三年，仅仅是预约期限，可能少于三年，也可能超过三年。所以这个期限存续期的内容是不属实的，也不符合原被告的约定。而且直到双方协商解除合同中有关租赁的条款尚未生效。第六组第三项，手机短信内容，真实性、合法性、关联性都不予认可，且信息提到贵州批发市场有责令限期整改措施，正如前述所言，即便内容为真，那么政府部门是否对批发市场进行调整以及如何调整，都构不成本案的争议事实。因为原被告双方所签订的合同中对项目的临时性进行了共同确认。第六组第四项。金阳管委会公文处理签。刘远贵书面回复以及专题会议纪要。这三份文件会议纪要的真实性无异议。刘元贵签署的回复和公文处理笺的真实性无法核实。且这三份文件是政府机关及其职能部门行使公共管理职能时形成的内部文件。对于原告方获取这些文件复印件的方法是否正当合法不得而知。因此不认可其作为本案证据的合法性，从这三份文件的内容来看，会议纪要中确有安排项目市场开业的打算，但结果是项目尚未建成的情况下被拆除。拆除的原因是上级政府对贵阳市。并且也是基于原被告双方在订立的投资合作和租赁协议书中是能够预测的。且在协议中对项目房屋使用期限可能不足三年已经做了明确约定。第六组最后一项。房屋安全状况说明和中乾公司的告知书真实性、合法性无异议。该组证据非但无法证明被告违约，相反结合上面提到的182号会议纪要，恰恰说明双方在协商解除合同之前，被告中乾公司始终在积极履约，但最终因为政策原因，涉案临时项目，双方协商解除了合作协议。从协议从协商解除合同的角度看告知书是关于解除合同的要约。最终大商汇公司与被告中乾公司协商一致后，已订立书面协议的方式解除了投资合作与租赁协议书及补充协议书。那么综合来看原告提供的第六组材料，达不到其证明目的，涉案项目合作终止是基于政策调整的原因。以及双方对项目临时性的共同确定确认。在协商一致后订立了解除合同的协议。并非被告不按约定交付项目房屋。不存在原告所称的被告强制收回整体租赁权及独立经营权的事实。第七组证据，贵阳市公安局拘留通知书、取保候审人员传讯通知书，证明被告滥用公权力，将原告公司四位主要负责人于2012年7月21日以“合同诈骗”为由进行拘留，后取保候审的事实。三被告综合质证认为：该组证据真实性、合法性无异议。但与本案无关。第八组证据，清算报告及清算表；证明在合同解除后被告观山湖区政府组织区财政局、审计局组成清算组对涉案项目的财务及工程进行审计清算的事实及清算结果（主体工程13635万；连廊、消防、装修工程8744.3万；财务费用2359.5万）；证明未对违约金及利息损失进行清算的事实；各被告尚欠869584.76元赔偿款未付的事实；证明被告支付赔偿款的最后时间为2014年7月11日。三被告综合质证认为：真实性、合法性、关联性都无异议。但是对于名称为贵阳野鸭中乾实业有限公司与贵州大商汇投资管理有限公司往来情况表，这个情况表里边，支付数据是不完整的。我方举证时提供相应的证据进行补充；提出提出的这个证明内容和目的不认可。三点理由，第一，被告观山湖区政府协调有关部门参与中乾公司与大商汇公司之间的清算当中，仅仅是行使行政管理职能，不会也不应当成为责任主体。第二、被告没有违约，不存在支付违约金及利息损失。第三，原告对清算结果已作书面确认，被告中乾公司已经将原告最终确定的款项全额支付或者代付完毕。且所付金额已经超额。对于超额部分被告保留追偿权。第九组证据，原告向各部门进行信访的相关材料及相关部门的答复，证明原告长期信访要求三被告对违约金及利息损失进行赔偿，各被告拒绝赔偿，建议经司法诉讼解决的事实；各被告认可清算结果及尚欠869584.76元未付的事实。三被告综合质证认为：真实性、合法性无异议。但与本案无关，本案要解决的是从法律上能否认定被告违约以及查清被告实际付款含代付款的金额。那么原告信访时提交的有关文件是其单方意思表示，被告中乾公司并未作出任何回应。因此这些材料达不到其证明目的。另外我们补充一点，原告举证的第八第九组的时候，他说要证明的是有一个事实是最后一笔款的支付时间和原告方自己提供的证据是相矛盾。在这一份情况表里面第34项，付款时间是2016年3月16日，那么最后一笔款付款金额是865000元。最后付款时间不是2014年。第十组证据，原告向被告方支付13635万元工程款票据，证明原告依约支付工程进度款，不存在违约行为的事实。三被告综合质证认为：真实性合法性无异议。双方对大商汇公司收取租赁商户使用费。也及时租金诚意金和装修保证金等款项。那么大商汇公司再将收到的这些款项转作与被告中乾公司的合作资金13635万元。对此双方其实一直没有争议。也在清算的时候都双方都认可的。但这这些款当中，是由中乾公司被告中乾公司处理。与租赁商户纠纷时予以清退。或者以支付赔偿款的方式进行清退。中乾公司、金源社区、观山湖区政府综合出示证据清单：第一组证据：被告营业执照、被告法定代表人身份证明、被告法定代表人身份证复印件。证明目的：被告身份信息。第二组证据：1、招标文件；2、关于金阳客车站（临时）二期配套服务设施项目招商约谈情况的汇报；3、《投资合作及租赁协议书》。证明目的：1、证明案中合作项目实施之前订立《投资合作及租赁协议书》时，双方对项目“临时性”是知悉且明白无误的，也即是该项目存在中途中断、终止的可能，在双方订立的《投资合作及租赁协议书》中，双方对项目可能出现“被停建”等情形加以确认，可见该组证据能够直接证明出现项目合作终止这一情况，是在双方可预见范围内，并在双方合同中加以确定。2、证明双方在《投资合作及租赁协议书》中，对于涉及项目资产租赁的条款，设置了生效条件，因项目停建而导致租赁条款未生效，可见大商汇公司在本案中主张租赁合同生效后的预期所得缺乏事实依据。第三组证据：大商汇公司和中乾公司签订的《解除及的协议书》，证明目的：案涉项目合作终止解除协议，是经双方协商一致的结果，中乾公司并未违约；同时也证明项目并未最终建成，原告主张被告按《投资合作及租赁协议书》中“违约条款”第4项承担违约责任，与事实不符。第四组证据：1、《关于清算大商汇公司在客车站配套项目（临时）中投入情况的专题会议纪要》；2、《金阳客车站配套商服市场建设项目装饰装修、钢结构、消防、弱电等结算审计业务合同》；3、《结算评审报告》（共4份）；4、中乾公司、大商汇公司共同提供的《关于金阳客车站二期配套设施门面租金、装修保证金、收取及支付核对情况报告》；5、《关于协调处理大商汇投资有限公司相关问题专题会议纪要》；6、舜天会计师事务所出具的《金阳客车站配套项目（临时）工程财务收支评审报告》。证明目的：为查清中乾公司应付大商汇公司具体款项，在清算过程中，通过委托有审计资质的第三方对项目投资中的工程费用、财务费用以及大商汇公司收取租赁商户租金及保证金后转作投资款的金额等进行审计。第五组证据：1、《应付贵州大商汇投资管理有限公司结算汇总表》及其附表3份；2、《结算函》。证明目的：1、证明大商汇公司对经清算后中乾公司应付各款项的金额予以最终确认；2、证明截至2014年7月11日中乾公司应付大商汇公司款项余额11,734,584.80元，双方同意先支付1000万元，剩余款项预留用于处理与租赁商户之间的纠纷。第六组证据：1、2014年7月11日付款凭证（1000万元）；2、《要求立即支付173万元工程尾款的申请》；3、2016年3月16日付款凭证（86.50万元）；4、中乾公司《中乾公司代付最后8户租赁商户赔款明细表》及所附收条、付款凭证、付款委托书、裁判文书和执行裁定等。5、中乾公司《贵阳野鸭中乾实业有限公司与贵州大商汇投资管理有限公司往来情况表》。证明目的：中乾公司已超额支付大商汇公司998,229.24元，不再欠付任何款项。第七组证据：贵阳市观山湖区人民法院执行裁定书、协助执行通知书【（2016）黔0115执1677号】2018年4月11日，人民法院下达执行文书要求中乾公司协助提取大商汇公司配合费等各项费用261,842元，证明：无论大商汇诉请支付的尾款是否已经支付，因人民法院仍通知中乾公司协助执行，中乾公司都不可能违反协助执行义务。原告质证意见：对第一组证据的三性无异议。第二组证据的真实性无异议，但不认可其证明目的和内容。1、本案所涉项目实际已经全部建成并且完全达到实际入驻使用的条件，并不存在中途停建的客观事实。三被告在涉案项目建成并已经有上千家商户实际入驻即将正式开业的情形下突然拒绝履行合同是明显的违约行为；2、双方签订的《投资合作及租赁协议书》中明确约定的租赁期最低为三年，在该项目前期准备过程中的相关文件中也多次明确最低租赁期为三年的内容。在被告方的邀标文件中招标内容一项中也明确为涉案项目的三年租赁经营权。所以涉案项目性质虽为临时性，但最低三年的整体租赁权是双方合作的前提和基础，试想一下，如果没有最低的租赁期保障，合同就处于随时可以解除的不确定状态，这样的招商条件谁还敢投资？现在，被告以相关文件中出现“临时性”的字样来否定自身的合同义务和责任，不仅违背双方签订合同的初衷也违背一般的生活常识；3、对于租赁条款的生效时间不能理解为竣工验收完成，而应理解为建设施工完毕。从全部协议条款来看，双方在签订主合同时对文字表述并不规范和统一。但根据双方对合同的实际履行情况看，项目建设施工完毕后，原告方实际进行了大量商铺招租，被告对原告的招租行为积极支持。只是在项目正式开业前，被告才突然拒绝继续履行合同，收回原告的租赁经营管理权。并在此后擅自解除原告与上千家商家签订的商铺租赁协议。再则，从双方协议条款看，原告对于涉案项目仅仅是投资人，项目的所有权，政策风险的保证及与施工单位的竣工决算等均由被告方享有和承担。如果，把建成交付理解为竣工验收完成，那双方就不可能有共同积极进行招租的事实。这与双方对合同的实际履行情况不符，应属对双方合同条款的错误解读。对第三组证据真实性无异议，但对证明目的和内容不予认可。1、签订《解除协议》是原告方受到强制胁迫的客观情况下签订的，并且该协议的签订并不能免除被告方的违约责任。原合同的清算条款依法继续有效。2、对于《解除协议》中的竣工应当理解为竣工验收完成。事实上涉案项目施工已经完成并且实际招租1700多户商家入驻，项目已经完全具备了入驻使用的条件，即已经建成。只是由于被告方面的责任和原因尚未完成全部竣工验收程序。协议第五条第4项约定的条件是建成即交付而不是竣工验收完成才交付。再则，双方在协议实际履行中也对租赁进行了履行，所以，涉案项目实际已经建成并达到使用条件是客观事实，双方也以实际履行确认了这一共识。协议中的违约条款已经生效。对第四组证据真实性无异议，但对证明内容及目的不认可。涉案项目的合同解除后，主要由被告观山湖区政府主持对项目进行审计清算，对于所谓第三方机构的选择，原告方从不知情。对第五组证据真实性无异议，但不认可被告的证明内容和目的。1、原告对于审计结果进行确认仅仅是对原告直接经济损失的确认，但并没有放弃对被告违约责任的追索；2、在确认审计结果之前及之后原告方一直要求对违约责任进行清算，但三被告均不予解决。3、双方的《解除协议》明确约定了被告方对于入驻商户的清理责任，原告的余款117万余元不能视为原告方向商户进行赔偿的保证金。现在全部商户的相关纠纷均已经处理完结，该笔款项被告应全额付给原告。对第六组证据真实性无异议，但不认可被告的证明内容和目的。双方签订的解除协议明确约定对入驻商户的清退责任完全由被告方承担，此后经过诉讼后，生效判决确定的对商户的赔偿责任应由被告完全承担。被告将此赔偿责任转嫁给原告的做法违背《解除协议》的约定。对第七组证据的真实性无异议，但没有被告实际支付该笔费用的支付凭证。如果被告确实实际支付该笔赔偿款，原告方同意在被告应付的款项中予以抵扣。原告庭审中补充提交一组证据，《贵州批发市场2000多商户来自全国各地的诉求》、《关于大商汇金阳批发市场双方合作协议解除后的请求》，证明县里面也交办给省地方市政市政府进行处理，但是一直都没有结果。被告综合质证认为：第一份诉请都是复印件，手写的名字，被告方无法核实，对真实性不予认可。第二份的真实性认可。但这两份证据体现的时间都是在2012年和2013年。而原被告的清算是在2014年7月11日，原告自己做出了最终的书面确认。签署了相应的书面材料确认了。在清算过程当中，原告的起诉向各级部门的反应信访，这些都只能体现在清算之前双方有纠纷。最终双方是经过清算，并且原告自己对清算结果作出了书面确认，所以达不到原告方要证明的目的。被告庭审中补充一组证据，2012年9月20日贵州大商汇投资管理有限公司出具的《承诺函》，证明金源社区与大商汇公司签订的《投资合作及租赁协议书》已经废除。原告质证认为：对该证据证实性认可，但我方我认为该证据不能支持被告方的质证意见及证明内容，第一该份承诺函的日期是2012年9月20日也就是解除协议。8月28日签订后不到一个月的时间，当时原告公司的主要负责人均被涉嫌合同诈骗犯罪嫌疑在取保候审的强制措施期间，不是完全真实的意思表示，第二、作为金源社区和观山湖区政府是否应当依法承担合同连带责任，应该根据本案的事实和法律来进行认定。本案中有大量的证据证明中乾公司完全是政府独资出资的企业平台公司。那么双方解除合同以后的清算活动，全部由区政府主导和组织实施的。进行的赔偿款的支付完全是由区政府通过行政行为组织资金进行支付的。中乾公司是完全没有这样的经济能力和支付能力的。所以金源社区以及观山湖区政府是否应当承担责任，这份承诺函不能起到决定性的证明中证明作用。本院对各方证据的认证意见：对于原告举证的证据，本院认为，除庭前会议中的第五组证据及庭审中补充提交证据的第一项之外，三被告对其他证据的真实性均不持异议，本院予以确认。对于原告的第五组证据由于该证据系原告单方制作的材料，无相对方确认，仅能反映大商汇公司确有对外招租的相关事实。对于原告庭审中补充提交证据的第一项，系租赁户单方反映的诉求，并非各方确认的文件或证据，其真实性无法确定。对于被告所举示的证据，原告对其真实性均予以认可，对被告举示的证据的真实性本院予以确认。结合双方诉辩及本院认证的证据，认定本案案件事实如下：2010年，原贵阳市金阳新区金阳街道办拟在新搬迁至金阳的贵阳客车站周边建设客车站临时商服配套设施，经过层报获批后，采取由中乾公司作为建设主体的模式进入实施。2011年2月11日，中乾公司发出《金阳临时客车站配套服务设施（二期）整体商场租赁经营权邀标文件》，就金阳临时客车站配套服务设施（二期）整体商场租赁经营权禁止邀标，其中投标须知部分的主要内容为：一、...项目基本概况：本项目为框架剪力墙结构，商场为2-3层，分为4个建筑群，总建筑面积8万平方米。二、本次招标经营权范围与要求：...2、租赁经营年限：三年（一年建设期，三年的使用期）；3、乙方在经营期限内经营该项目，项目资产权归甲方所有；4、日常经营中的市场推广由乙方负担；...6、经营年限满三年，甲方重新决定经营权归属，乙方具有优先权....九、对中标人要求：...本次投放的临时客车站配套服务设施项目（二期）商品经营权归中标人所有，使用期限为3年，使用期满后经营权续签或自然终止，如遇政府需要拆除时，必须无条件撤离。2011年2月25日，贵州金兴西南家电有限公司向中乾公司发出投标函，内容主要为：愿意按照招标文件中的一切要求以人民币（注：该文件上为空白）元总价承包租赁经营金阳临时客车站配套服务设施（二期）整体商场三年....并提供了经营计划书等文件。2011年5月6日，中乾公司为甲方，大商汇公司为乙方，双方签订《投资合作及租赁协议书》，主要约定为：一、项目概况：1、项目名称：金阳临时客车站配套服务设施项目（二期）工程。2、项目概况：项目规划层数2-3层，为框架机构，建成的房屋建设面积约8万平方米。配套服务设施的服务功能包含住宿、餐饮、百货、休闲等。项目暂定投资月人民币1.6亿元。二、合作及租赁的具体内容：甲方负责项目工程的建设，对建成后的项目资产享有所有权，依法负责项目工程建设的出资，对建成后的项目享有整体租赁经营使用权（乙方在出资未得到清偿前，甲方对建成后的资产在本协议约定的时间内不得出租给乙方以外的第三人）。具体内容为：1、甲方保证该项目建设符合政府会议纪要规定。2、乙方对项目出资不低于人民币1.6亿元。3、该项目的建设期为15个月（从中标后的开工之日起计算，含工程主体建设、内外装修及市场培育期），建成后整体资产租赁给乙方经营使用。4、项目资产租赁暂定三年。第一年至第三年期间的租金以每月35.8元/平方米计算。5、三年租赁期满后，如项目资产未被拆除，租赁期自然顺延，整体租赁协议继续有效...7在租赁期内，乙方不以直接支付租金方式结算，而是以项目出资抵扣租金结算....8、乙方投资后如项目被停建或建成后被拆迁或乙方使用未满三年，甲方应负责返还乙方未收回的出资，并承担未收回部分资金的同期银行贷款利息和乙方所投入的装修费、广告费及其他损失费用（该费用依使用年限委托有资质的评估机构评估价为准）。租赁期满三年后，甲方不再承担上述义务...三、整体出资要求：项目工程需乙方投入资金约人民币1.6亿元，具体要求为：1、本合同生效后15个工作日内，乙方出资首期费用人民币4000万元，即2011年4月26日前支付2000万元，2011年5月10日前支付2000万元；2、项目工程基础出地面后，支付3000万元；3、工程封顶，支付2000万元；4、项目建成后，市场正式开业时支付2000万元；5、市场正式开业满一年后1个月内，乙方付清余款5000万元...五、违约责任：...4、项目建成后，甲方必须按照本协议中租赁条款的约定将项目资产租赁并交付给乙方，如违约，甲方应按乙方已出资额的每日1.5‰向乙方支付违约金（违约金的计算其从乙方出资之日起至甲方付清出资时止）并赔偿乙方的经济损失。2012年2月17日，中乾公司为甲方，大商汇公司为乙方，双方签订《补充协议》，主要内容为：一、为了项目不收资金影响停工，乙方同意追加投入资金6000万元...三、乙方追加投入的上述资金，甲方以项目资金抵扣偿还，直至抵扣完毕。同时，考虑乙方投资巨大，甲方同意将增加修建的第一栋、第三栋、第四栋三楼满级按每月8元/平方米计算租金....四、乙方所投资的内装修费用（包含地砖、室内门面墙体、消防工程等）以工程结算为准，甲方同意计入项目工程成本，也从应收租金中抵扣。五、《投资合作及租赁协议书》第二条第三项约定的十五个月建设期因不可抗力原因现已无法实现，双方同意将该项修改为“该项目建设期不变，因创文、创卫、生态文明会、九运会等造成建设期延长，甲方同意将租赁期顺延6个月”....双方还与约定了竣工验收、执照办理等内容。2012年7月26日，中乾公司向大商汇公司发出《告知书》，内容为：经管委研究，市政府批准，金阳客车站配套设施经营主体将由本公司承担，贵公司将参与经营（法律手续将由我们两家公司依法完善），并严格按市政府对金阳客车站配套设施项目所规定的时限、业态和经营方式招租经营。2012年8月28日，中乾公司为甲方、大商汇公司为乙方，双方签署《解除及的协议书》，主要内容为甲乙双方于2011年5月6日签订《投资合作及租赁协议书》，又于2012年2月17日签订《补充协议》，乙方投资并租赁甲方建设的金阳客车站临时配套服务设施项目，至本协议签订时该项目尚未竣工。鉴于建设项目的实际情况，甲乙双方均认为原签订的《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》不能继续履行。经协商一致，同意解除双方签订的《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》，并签订协议如下：1、甲乙双方一致同意解除原签订的《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》。2、鉴于该项目尚未竣工，以乙方为主体实施的装修工程也正在进行，急需支付装修、消防、连廊、宾馆等工程款及民工工资等约1500万元，以乙方为主体向银行贷款的人民币1500万元急需偿还，故甲方同意在签订本协议后两日内组织人民币3000万元支付给乙方，解决上述问题，纳入双方合同清算范围。3、本协议签订后，双方应于10日内开始全面的工程结算及财务清理、清算工作，在未清算并支付完毕前，不影响双方原签订的《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》的权利及义务。4、在《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》的权利和义务未清算完毕前，双方均不得单方擅自使用建设项目建成的房屋。5、鉴于本协议的签订，原乙方因招商与租赁商户签订的租赁合同不能继续履行，由甲方负责处理，乙方应实事求是地配合甲方处理完善有关事宜，若需乙方向法院提起诉讼，均由甲方派人参与诉讼，乙方只须配合出具授权委托书。2012年8月30日，原金阳新区管委会作出筑金管专纪字（2012）252号《关于清算大商汇公司在客车站配套项目（临时）中投入情况的专题会议纪要》，成立清算领导小组，对项目进行清算。随后，观山湖区住房和城乡建设局、观山湖区财政投资评审中心、中乾公司、大商汇公司共同委托贵阳合信工程咨询有限公司对项目的建筑成本进行核算。贵阳舜天会计师事务所有限责任公司对金阳客车站配套项目（临时）工程作出黔舜（2014）第109号审计报告，主要载明：...三、项目总投资。本项目实际总投资330982712.52元（中乾公司219944234.15元，大商汇公司111038478.37元），其中：（一）工程及财务费用325750857.72元（中乾公司214712379.35元，大商汇公司111038478.37元），其中：1、工程费用285795478.46元（中乾公司198352000.09元，大商汇公司87443478.37元）；2、财务费用39955379.26元（中乾公司16360379.26元，大商汇公司23595000元）。（二）中乾公司发放装修费及货物补助5231854.8元....五、特别说明...2、收取门面租金、装修保证金清退情况。根据中乾公司、大商汇公司共同提供的《关于金阳客车站二期配套设施门面租金、装修保证金、收取及支付核对情况报告》反映，大商汇公司共出租门面1792间，收取租金及装修保证金127312077.08元，大商汇公司将此款转给中乾公司，由中乾公司负责清退，截止2013年10月31日，中乾公司已退1696间门面租金及装修保证金119913415.97元，应退尚未退96间门面租金及装修保证金7398661.11元。3、应退还大商汇公司项目合作款的情况，根据中乾公司、大商汇公司共同提供的《关于金阳客车站二期配套设施门面租金、装修保证金、收取及支付核对情况报告》反映，大商汇公司收取收取租金及装修保证金127312077.08元，该公司将此款及自筹资金9037922.92元共计13635万元作为项目合作款投入中乾公司，由于合作协议已解除，中乾公司应将合作款中的租金及装修保证金127312077.08元退还商户，其余自筹资金9037922.92元中乾公司应退还大商汇公司。中乾公司制作《应付贵州大商汇投资管理有限公司结算汇总表》（大商汇公司签章并加载金额核对无误）、《贵阳野鸭中乾实业有限公司与贵州大商汇投资管理有限公司往来情况表》（大商汇公司签章并加载金额核对无误）、《应付贵州大商汇投资管理有限公司工程及财务费用表》（大商汇公司签章并加载金额核对无误）、《应扣贵州大商汇投资管理有限公司明细表》（大商汇公司签章并加载同意扣除），上述材料显示：中乾公司收到大商汇公司投资款项为13635万元：2011年5月31日4000万元，2011年9月1日1000万元，2011年9月28日1000万元，2011年10月26日1000万元，2011年11月17日2000万元，2011年11月30日300万元，2011年12月5日700万元，2012年2月24日1000万元，2012年3月1日500万元，2012年3月2日200万元，2012年3月20日300万元，2012年3月26日200万元，2012年4月28日350万元，2012年4月28日150万元，2012年5月15日700万元，2012年5月22日35万元，2012年6月19日100万元，2012年6月30日100万元；已支付大商汇公司款项10756万元：2012年8月15日45万元，2012年8月30日3000万元，2013年1月7日11万元，2013年2月15日3500万元，2014年1月22日2000万元，2014年月21日2200万元），应付款111038478.4元；应扣款为128093893.6元：水电费193042.4元，代付审计费441747元，扣大商汇提供的配合费用差额100000元，大商汇收取商户租金126786465.4元，扣中乾建筑钢结构连廊工程预埋件款47027.09元，扣审计公司提供收取租金差额525611.718元；最终剩余11734584.8元未支付给大商汇公司。2014年7月11日，大商汇公司向中乾公司发出结算函，主要内容为：我公司与中乾公司因解除协议而对“贵州大商汇批发市场”的清算事宜，现已告一段落。到目前为止，对主体工程、附属工程（装修工程、连廊工程）、财务成本的审计已经完成，各方对上述三项的审计结果均已确认，根据上述审计结果，中乾公司已支付1.0745亿元，现尚欠大商汇公司1200余万元未付，但由于原项目仍有60余户商铺没有清退等原因，双方认为，目前仍不具备对双方原协议进行全面清算的条件。所以，双方一致同意，先由中乾公司支付大商汇公司1000万元，余款200余万元，待双方依法对原协议的权利、义务全面清算完毕后，再行支付。在该函件下方，落款为“代泽施”的意见为“核对，应支付大商汇136350000+111038478.40=247388478.40元，应扣款107560000+128093893.6=235653893.60元，应支付余额11734584.80元”，同日，中乾公司支付大商汇公司1000万元。2016年3月7日，大商汇公司向中乾公司发出《要求立即支付173万元工程尾款的申请》，主要内容为：我公司原为你公司投资修建的金阳客车站临时配套服务设施项目，因其他原因不能继续实施。后根据观山湖区政府组织的工程结算，你公司已支付我公司大部分工程款，但尚余173万元尾款一直未能支付，现我公司面临特别困难的经济窘境，特向你公司提出此书面申请，请你公司尽快组织资金进行支付为谢。2016年3月16日，中乾公司向大商汇公司支付86.5万元。另查明，中乾公司在2015年1月5日至8月21日期间，先后依照生效判决内容就大商汇公司招租的莫云芬等8户租赁户支付赔偿款共计1867813.76元。综合双方诉辩焦点，归纳本案争议焦点为一、本案中中乾公司是否应当承担违约责任以及承担违约责任的数额如何计算？二、本案中对中乾公司的责任，观山湖区人民政府及金源社区是否应当承担连带清楚责任？三、本案剩余的工程赔偿款869584.76元是否应当支付？对于争议焦点一本案中中乾公司是否应当承担违约责任以及承担违约责任的数额如何计算的问题。本院认为，中乾公司不构成违约。主要理由为：审理查明的事实可知，2011年5月6日，中乾公司与大商汇公司签订《投资合作及租赁协议书》中第二条的第8项约定为“乙方投资后如项目被停建或建成后被拆迁或乙方使用未满三年，甲方应负责返还乙方未收回的出资，并承担未收回部分资金的同期银行贷款利息和乙方所投入的装修费、广告费及其他损失费用（该费用依使用年限委托有资质的评估机构评估价为准）”，但从后续2012年8月28日双方签订《解除及的协议书》中甲乙双方于双方明确约定“至本协议签订时该项目尚未竣工。鉴于建设项目的实际情况，甲乙双方均认为原签订的《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》不能继续履行。经协商一致，同意解除双方签订的《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》，并签订协议如下：1、甲乙双方一致同意解除原签订的《投资合作及租赁协议书》及《补充协议》....的内容可知，原双方的《投资合作及租赁协议书》的约定已经被双方一致合意解除，且从审理查明的事实可知，中乾公司已依照双方解除协议的约定支付了大商汇公司10756万元，并代大商汇公司承担了对商户租赁费退款、审计费等128093893.6元，还在清算结算后的2014年7月11日支付了大商汇公司1000万元，2016年3月16日支付了86.5万元，并履行了大商汇公司招租经营户的赔偿186万余元，，对大商汇公司的退款义务已经完成，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，双方已就合同解除达成了一致意见相互返还并履行完毕，大商汇公司也认可合同的解除是双方之外的原因，因此，其主张违约责任没有事实依据。另，大商汇公司主张《解除及的协议书》是其受胁迫所签订，但并未在法定的期间主张撤销，也未举证其受到胁迫的证据，对其主张本院不予采信。关于本案的第二个争议焦点即观山湖区人民政府及金源社区是否应当承担连带清楚责任的问题。按照本院第一个争议焦点的论述，中乾公司无责任，故观山湖区人民政府及金源社区亦无任何责任。第三个焦点即本案剩余的工程赔偿款869584.76元是否应当支付？本院认为，审理查明的事实可知，2016年3月7日，大商汇公司向中乾公司发出《要求立即支付173万元工程尾款的申请》，主要内容为：我公司原为你公司投资修建的金阳客车站临时配套服务设施项目，因其他原因不能继续实施。后根据观山湖区政府组织的工程结算，你公司已支付我公司大部分工程款，但尚余173万元尾款一直未能支付，现我公司面临特别困难的经济窘境，特向你公司提出此书面申请，请你公司尽快组织资金进行支付为谢。2016年3月16日，中乾公司向大商汇公司支付86.5万元。另，中乾公司在2015年1月5日至8月21日期间，先后依照生效判决内容就大商汇公司招租的莫云芬等8户租赁户支付赔偿款共计1867813.76元。大商汇公司主张尚余款869584.76元未支付，因中乾公司已经代大商汇公司履行了生效判决的义务186万余元，已经超出了欠付款项的金额，因此，大商汇公司主张尚有欠款未支付，没有事实依据，依法不予支持。综上，本院认为，贵州大商汇投资管理有限公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：驳回贵州大商汇投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1282898.69元，由贵州大商汇投资管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  朱仕芬审判员  罗 二审判员  刘珊涌二〇一九年六月二十七日书记员  黄 义