浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1421号 上诉人（原审原告）：金云峰，男，汉族，1982年4月17日出生，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：吕玉华，浙江纬马律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：倪显进，男，汉族，1966年12月26日出生，住浙江省永康市。 被上诉人（原审被告）：倪菊红，女，汉族，1967年5月19日出生，住浙江省永康市。 被上诉人（原审被告）：胡章海，男，汉族，1964年6月14日出生，住浙江省永康市。 上诉人金云峰因与被上诉人倪显进、倪菊红、胡章海民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金云峰上诉请求：撤销原判，依法改判倪显进、倪菊红共同归还其借款本金40万元并支付利息违约金（以40万元为基数自2013年1月13日起按照年利率24%计算至款清之日止）；律师代理费25000元、诉讼费用由倪显进、倪菊红承担；胡章海对上诉债务承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误。金云峰和倪显进于2013年1月13日达成借款40万元的借款合意，并通过胡章海向倪显进交付款项。以上事实有转账记录、2015年3月18日倪显进重新出具的借条、倪显进第一次庭审中当庭播放的录音中担保人胡章海“他不还我来还”的陈述、倪显进在第一次庭审中对“有一块玉石交给金云峰用于抵债”的陈述、其提交的胡章海录音中多次提到自己是该笔款项担保人等证据为证，能够证明其已通过向担保人交付款项的方式向倪显进履行交付借款的义务。一审法院根据胡章海在第二次庭审中为了协助倪显进逃避债务为目的的虚假陈述，对其已履行交付借款的事实不予认定，属于认定事实错误。胡章海与倪显进恶意串通目的是为了避免支付到目前为止共计60万元的利息。 倪显进辩称，一、确实有借条，但是没有打款。二、关于玉石和夜明珠的用途无论是抵本金还是抵利息，都不是事实。三、其与胡章海没有恶意串通。 倪菊红、胡章海未作答辩。 金云峰向一审法院起诉请求：1、倪显进、倪菊红共同归还金云峰借款本金400000元并支付利息及违约金（利息及违约金以400000元为基数从2013年1月13日起按年利率24%计算至款清之日止）；2、倪显进、倪菊红承担金云峰因本案所支出的律师代理费20000元；3、由倪显进、倪菊红承担本案诉讼费用；4、由胡章海对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年1月12日，倪显进向金云峰出具借条一份，载明，今向金云峰借到贰万元，借款利息按银行利率的四倍计算，归还日期为2013年1月23日，如逾期不归还，每天按借款金额的百分之一支付违约金，并自愿承担实现债权的所有费用等内容。由胡章海在借条上担保人处签字，同意对上述借款内容承担保证责任，保证期限为二年。2013年1月13日，倪显进向金云峰出具借条一份，载明，今向金云峰借到叁拾捌万元，借款利息按银行利率的四倍计算，归还日期为2013年1月23日，如逾期不归还，每天按借款金额的百分之一支付违约金，并自愿承担实现债权的所有费用等内容。由胡章海在借条上担保人处签字，同意对上述借款内容承担保证责任，保证期限为二年。同日，金云峰的妻子邵美琴从自己个人账户上转出38万元至胡章海个人账户上。2015年3月18日，倪显进向金云峰出具借条一份，载明今向金云峰借到肆拾万元，借款利息按银行利率的四倍计算，如逾期不归还，每天按借款金额的百分之一支付违约金，并自愿承担实现债权的所有费用等内容。由胡章海在借条上担保人处签字，同意对上述借款内容承担保证责任，保证期限为二年。借条出具后，胡章海在借条中部添加了“由倪显进向金云峰借款（2013年4月15日借）现已到期重写。以前借条作废。”字样。现金云峰以借款到期后倪显进未予归还为由起诉要求倪显进及其妻子倪菊红还款，并要求胡章海承担保证责任，归还上述借款本息。 一审法院认为，本案中的主要争议焦点在于金云峰是否已履行了借条约定的借款交付义务。金云峰提交的借条仅仅能证明双方的一种借款意向，并不能反映出借款的实际交付情况，因此，在金云峰、胡章海均否认借款事实存在的情况下，金云峰必须举证证明其已将相应借款实际交付给了主债务人。但在本案中，金云峰对此并未能提供充分证据证明。因此，依法应由金云峰承担举证不能的责任。即根据现有证据，无法证明金云峰已完成了该40万元借款的交付义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金云峰现起诉要求倪显进、倪菊红承担还款责任，要求胡章海承担担保责任，无相应的事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回金云峰的诉讼请求。案件受理费6400元，由金云峰负担。 二审中，金云峰提供了其与胡章海于2018年3月7日上午11时34分、2018年3月7日下午3时33分、2018年11月14日的电话录音三份，用以证明款项系借给倪显进的，胡章海已经将钱交给倪显进，且在一审第一次开庭前三方已经协商过款项如何归还过的事情；借款用途用于归还倪显进在农村信用社的贷款；胡章海对倪显进曾经用一块玉石和夜明珠抵利息的事情也是知情的。 倪显进发表质证意见：对通话中当事人是金云峰和胡章海的声音予以认可，但对金云峰和胡章海陈述内容的真实性不予确认，对金云峰的证明目的有异议，本案虽有借条，但是款项没有交付给其。其是用自有资金归还信用社贷款。金云峰一审中要把玉石和夜明珠归还给其，其拒收了。 倪显进提供了2019年1月5日胡章海与金云峰的通话录音一份，用以证明金云峰承认本案款项与倪显进无关。 金云峰发表质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，这是其在一审庭后打电话给胡章海，说倪显进表示款项与他无关。其想要主债务人承担责任，如果不是倪显进承担责任，其要提起上诉。 金云峰针对倪显进提供的证据，亦提供了金云峰与胡章海在2019年1月5日的通话录音一份，用以证明倪显进提交的录音存在部分截取的情况；该通话录音内容为金云峰与胡章海协商如果倪显进、胡章海同意调解就不上诉。 倪显进发表质证意见：真实性没有异议，金云峰陈述与其无关。 倪菊红、胡章海对上述证据均未发表质证意见。 本院认证意见：金云峰提供的三份录音，对真实性予以认定，对金云峰的待证事实，本院将结合其他证据及当事人的陈述综合予以认定。倪显进提供的录音，录音时间比金云峰提供的通话录音时间短，本院依据金云峰提供的更完整录音内容予以分析，从整个录音内容看，金云峰表达的是想和倪显进、胡章海一起协商，协商好就不上诉的意思表示，故对倪显进待证金云峰承认本案借款与其无关的证明目的不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，金云峰自认曾收到利息5万元。金云峰因本案诉讼支出律师费2万元。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系案涉借款是否已实际交付的问题。金云峰主张2013年1月12日的2万元借款系现金交付，同年1月13日的38万元借款指示交付至胡章海账号，2015年3月18日倪显进重新出具40万元的借条。倪显进则辩称其未收到三张借条款项，借贷关系不成立。胡章海在一审中认可其收到38万元借款，并已归还5万元。对此，本院评析如下：首先，对案涉三张借条中其签名的真实性，倪显进不持异议，但认为款项未实际交付。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。倪显进作为完全民事行为能力人，对借条的性质及出具借条的后果应当明知。如倪显进认为2万元和38万元的借条款项未交付，其理应要求金云峰返还借条。而倪显进在未要求金云峰返还前述借条的情况下，相隔两年后再次向金云峰出具40万元借条，并认为也未收到该借款，且自借条出具至本案纠纷前，倪显进亦未要求金云峰返还借条或行使相关权利，明显有违常理。其次，前两张借条本金金额相加与40万元借条金额相吻合。而担保人胡章海在40万元借条中载明“倪显进向金云峰借款（2013年4月15日借）已到期重写。以前借条作废”的字样及倪显进、金云峰关于双方除了案涉借条外没有其他借款的陈述，印证了金云峰主张40万元借条系对前两张借条重新出具的事实。再次，2013年1月13日借条出具当日金云峰妻子汇至胡章海账户38万元，与借条载明借款金额一致，金云峰主张款项汇入胡章海账户属于指示交付，与倪显进、胡章海重新出具借条的行为相符。最后，倪显进在一审中陈述“我有一块玉石、一个夜明珠在金云峰那里，现在也说不清是抵账还是什么”。按照通常理解只有双方存在债务，才有“抵账”一说。嗣后倪显进辩称金云峰是把玉石和夜明珠拿去观赏，其陈述前后矛盾，解释亦有违常理。综上，从在案证据及当事人陈述的高度盖然性进行分析，本院认定案涉2013年1月的两张借条所记载的借款已实际交付，2015年3月18日的借条系对之前两张借条重新出具形成。因2015年3月18日的借条中未对此前的利息予以载明，且金云峰在一审中亦有放弃此前利息的意思表示，故本案借款应从2015年3月19日起开始计算利息。对借期内的利率，本院按照双方约定予以支持。双方约定的逾期利率超过年利率24%，现金云峰主动调整为按照年利率24%予以计算，符合法律规定，本院予以支持。而金云峰自认曾收到5万元利息，应予以扣减。金云峰要求倪显进支付因实现债权而产生的律师费2万元，因借条有约定，且未超过律师费收费标准，本院予以支持。本案借款40万元金额较大，已超出家庭日常生活需要，金云峰未举证证明涉案借款用于倪显进、倪菊红夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故无法认定为夫妻共同债务。金云峰要求倪菊红共同承担还款责任的诉请，本院不予支持。胡章海为涉案借款提供担保的意思表示明确，金云峰要求胡章海对涉案借款本息及实现债权的费用承担连带保证责任的请求于法有据，本院予以支持。综上，对金云峰上诉有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初980号民事判决； 二、倪显进于本判决生效之日起十日内归还金云峰借款40万元并支付利息（自2015年3月19日起至2018年1月18日止的利息按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算，自2018年1月19日起至实际付清之日止的利息按年利率24%计算，其中应扣除5万元利息）； 三、倪显进于本判决生效之日起十日内支付金云峰为实现债权费用2万元； 四、胡章海对倪显进上述第二、三项债务承担连带保证责任。胡章海承担保证责任后，有权向倪显进追偿； 五、驳回金云峰的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6400元，由金云峰负担1650元，由倪显进、胡章海负担4750元；二审案件受理费12800元，由金云峰负担3300元，由倪显进、胡章海负担9500元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  范继军 审 判 员  应 倩 二〇一九年六月三日 代书记员  卢芷忻