陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书                         （2019）陕01民终271号上诉人（原审原告）：白亮，男，1971年10月5日出生，汉族，住西安市碑林区XX路XX段XX号省，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：屈增阳，陕西博硕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安中兴新软件有限责任公司，住所地西安市高新区。法定代表人：王喜瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁津梓，男，该公司员工。上诉人白亮因与被上诉人西安中兴新软件有限责任公司（以下简称中兴公司）劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人白亮及其委托诉讼代理人屈增阳，被上诉人中兴公司委托诉讼代理人梁津梓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。白亮上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三项，改判中兴公司自2017年9月3日起按照白亮工资24600元支付工资至订立无固定期限劳动合同之日止；改判中兴公司向白亮支付违法扣罚的绩效工资和浮动工资12900元，克扣其他工资1543元，未休年休假工资233816.17元，加班费620686.17元，笔记本电脑款6000元。3.一、二审案件受理费由中兴公司承担。事实与理由：1. 双方劳动合同中约定白亮的工资为10100元/月，该约定具体明确，双方均无异议，加上补贴等收入，白亮2017年月平均工资为24600元。一审法院认定白亮月基本工资为6320元，并以此为基数，以白亮被违法终止劳动关系后并未实际在岗工作为由，判决中兴公司向白亮支付自2017年9月3日起至订立无固定期限劳动合同止的工资损失，属于认定事实及适用法律错误。2.一审法院查明的《员工绩效管理办法》、《员工考勤管理流程》等企业管理制度均通过民主程序制定，该事实认定亦有误。中兴公司提交的涉及白亮考核的规章制度均未经过民主程序制定，且中兴公司并未就相关规章制度是否经过民主程序制定进行举证，白亮对该证据的真实性均不予认可。3.一审法院依据中兴公司提供的违法规章制度，采纳中兴公司扣发白亮绩效工资及浮动工资以及关于白亮不存在加班事实的答辩意见，属认定事实及适用法律错误。4.白亮一审中提供有出差记录及报销邮件证明未休年休假，中兴公司应当提供证据证明已向白亮支付了未休年休假工资。中兴公司仅提供证据证明支付了2017年的年休假工资，并未提供证明其支付过2017年之前的年休假工资。中兴公司未支付白亮年休假工资，且白亮该项诉讼请求未超过诉讼时效。一审法院对白亮是否已休年休假、年休假工资是否支付、年休假时效问题均未进行审理查明，仅以白亮的诉讼请求缺乏事实为由，对白亮年休假工资之诉请不予支持,认定事实不清，适用法律错误。中兴公司答辩称：1.关于扣发白亮2017年4-8月绩效工资一节，白亮2016年下半年半年考核成绩为C2，其公司根据《员工绩效管理办法》第5.2.2、5.5.11以及《2016年下半年员工绩效考核操作细则》第4.2薪酬方面（1）、（2）、（3）之规定，其公司扣发白亮2017年4-8月绩效工资有事实依据和制度依据。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，对于调整的2017年4-8月的岗位绩效，已经实际履行超过一个月且不违反相关法律及劳动合同约定，属于合法行为。2.中兴公司已经足额支付白亮法定年休假工资。白亮2017年之前的未休年休假已经超过仲裁时效。3.白亮不存在加班事实。根据《员工考勤管理流程》9.1.2之规定，加班认定须某某“部门安排，由员工本人或部门考勤管理员提交加班申请，四层及以上管理干部审批后的工作时间延长，计入加班时间，员工因个人原因自发延长工作时间的不计入加班时间。”根据中兴公司的系统记录显示，白亮从未提交过加班申请，故白亮不存在加班事实。4.中兴公司没有扣发白亮2017年4-8月浮动工资、其他工资、笔记本电脑款。中兴公司上诉请求：维持一审判决第三项，撤销一审判决第一、二项，改判驳回白亮全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认为白亮在中兴公司处连续工作超过十年，并按照该年限向白亮核算经济补偿，但并不意味着新单位需要承接原单位的所有义务及所有已经发生的事项，不能因此而认定白亮在中兴公司处连续工作满十年，更不能进一步得出中兴公司应与白亮签订无固定期限的劳动合同。事实是中兴公司与白亮的劳动合同期限仅两年，白亮在2015年10月份之前一直在深圳市中兴通讯技术服务有限公司工作。2.白亮在中兴公司与深圳市中兴通讯技术服务有限公司处的工作地点，工作岗位、工作内容并不相同。两家公司均为独立的法人，不能混同。同时两家公司的经营范围差距较大，工作地点亦有很大不同，中兴公司位于西安，白亮的原单位是在深圳。最后，白亮在原单位从事的工作内容是售后、工程外包、研发等工作；白亮在中兴公司的工作内容是市场营销工作，二者并不一样。3.中兴集团内部有众多独立法人主体，每一员工的工号是根据员工身份及第一次加入中兴集团任一公司的时间所确定，只要在中兴集团内工作，工号就不会发生变化，并不能因此认定白亮在中兴公司工作。白亮答辩称：1其2006年6月入职中兴通讯股份有限公司旗下子公司-深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司工作，双方连续签订四份劳动合同，第四份劳动合同期间为2014年9月2日至2017年9月2日。期间 2008年6月，其被派往西安市高新区现地址工作，2008年12月31日中兴公司注册成立。2015年10月，中兴公司通知与其签订了期限自2015年10月21日至2017年9月2日的劳动合同，变更劳动合同主体为中兴公司。该合同与前述第四份合同期限重合，但工作内容及工作地点均没有变化。中兴公司与深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司投资人同为中兴通讯股份有限公司。其在这两个公司的工号和工作内容完全一致，管理也混同，足以认定为关联企业。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，其在中兴公司处连续工作已经超过十年，中兴公司应当与白亮签订无固定期限劳动合同。中兴公司终止与其的劳动合同的行为违法。中兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 2006620149220179220086123120151020151021201792白亮向一审法院起诉请求：1.确认中兴公司于2017年8月22日作出的《终止劳动合同通知书》违法，并责令中兴公司立即与白亮签订自2017年9月3日始的无固定期限劳动合同；2.中兴公司立即向白亮补发违法扣发的绩效工资和浮动工资12900元（2017年4至8月）、克扣的其他工资1543元；3.中兴公司立即向白亮补发违法解除劳动合同期间的工资270609.46元（2017年9月3日-2018年8月3日）；4.中兴公司立即向白亮支付未休年休假工资233816.17元（2006年6月至2017年9月）；5.中兴公司立即向白亮支付加班费620686.17元（2006年6月至2017年9月）；6.中兴公司立即向白亮支付克扣的笔记本电脑款6000元；7.中兴公司立即向白亮提供在职期间的每月工资清单、个人所得税完税证明。一审法院查明的事实：白亮于2006年6月入职深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司，在工程外包部从事外包经理工作，双方订立了自2006年6月27日至2007年9月1日止的劳动合同书，合同编号（工号）200606141471。深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司合同签订历史显示另有三次签订固定期限劳动合同（2007年9月2日至2008年9月1日、2011年9月2日至2014年9月1日、2014年9月2日至2017年9月2日）。2008年12月31日，中兴通讯股份有限公司在西安高新区成立了中兴公司，此时白亮工作地点即转到西安，该公司与深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司投资人同为中兴通讯股份有限公司。2015年10月21日，白亮与中兴公司签订了劳动合同书，合同编号10041471，工号20060610041471，劳动合同期限自2015年10月21日至2017年9月2日终止，合同约定原告月工资10100元（基本工资6320元、浮动工资1580元、岗位绩效1000元、交通补贴1200元），与此前在西安的工作内容及办公室均没有变化。2017年8月22日，中兴公司通过邮寄的方式向白亮送达了终止合同通知书：“根据国家有关法律法规的规定，现公司通知于2017年9月2日与您终止劳动合同。请您务必在终止劳动合同之日前办理离职手续。”并按终止劳动合同计算（结算）了白亮的工资、经济补偿金、年休假费用等其他补贴及扣发费用，其中经济补偿金为100480元、年休假费用7531元，实发113213.4元，于2017年10月20日通过北京银行深圳分行高新园支行存入白亮账号。白亮不同意终止劳动关系，要求签订无固定期限劳动合同被拒绝，于2018年2月12日向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决。白亮向本院提起诉讼。审理中，白亮坚持订立无固定期限劳动合同，调解不立。另查明，中兴公司的《员工绩效管理办法》、《员工考勤管理流程》等企业管理制度均通过民主程序制定。一审法院认为，中兴公司与深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司投资人同为中兴通讯股份有限公司，白亮于2006年6月入职深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司，双方订立了自2006年6月27日至2007年9月1日止的劳动合同书，合同编号（工号）200606141471。2015年10月21日，白亮与中兴公司签订了期限自2015年10月21日至2017年9月2日终止的劳动合同书，合同编号10041471，工号20060610041471。上述事实可以认定中兴公司与深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司属于关联企业,中兴公司在与白亮终止劳动关系时计算经济补偿金亦按白亮的连续工龄进行计算,白亮虽与两个公司有劳动合同，但中兴公司与白亮的劳动合同包括在深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司与白亮劳动合同期间（2014年9月2日至2017年9月2日）内，且工号前六位和后五位相同,工作内容相同，足以认定白亮连续工作超过十年。现白亮不同意终止劳动关系，提出订立无固定期限劳动合同，依法中兴公司应当与白亮订立无固定期限劳动合同。中兴公司辩称白亮不符合法律规定订立无固定期限劳动合同的条件于法相悖，此辩称不能成立。中兴公司其余辩称意见，予以采纳。故，对白亮要求中兴公司立即订立自2017年9月3日始的无固定期限劳动合同的诉讼请求予以支持；对白亮要求中兴公司向其补发违法解除劳动合同期间的工资270609.46元的诉讼请求，因白亮被终止劳动关系后并未实际在岗工作，可调整由中兴公司按原劳动合同约定的月基本工资6320元自2017年9月3日起支付至订立无固定期限劳动合同之日止为妥，中兴公司已支付白亮的终止劳动关系经济补偿金100480元应予以折抵，多余金额抵做白亮工作后的工资，金额不足中兴公司补足。白亮其余诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：一、本判决发生法律效力十五日内，被告西安中兴新软件有限责任公司立即与原告白亮订立自2017年9月3日始的无固定期限劳动合同；二、被告西安中兴新软件有限责任公司自2017年9月3日起按原告白亮月基本工资6320元支付工资至订立无固定期限劳动合同之日止（被告已支付原告的终止劳动关系经济补偿金100480元予以折抵，多余金额抵做原告工作后的工资，金额不足被告补足）；三、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费10元，白亮已预交，由中兴公司负担。二审中，白亮二审提交以下证据：证据1：单位的HOL人事在线网站2013年7月19日的员工白亮基本信息截图，以证明单位存在详细的人事信息和数据，其中包括合同签订日期，常驻工作地、工龄、部门、合同主体等信息。证据2：单位班车照片、单位位置示意图、班车时刻表，以证明其工作地点远离城市，单位提供班车几乎是员工上下班的唯一交通工具，班车固定在周一、周二、周四晚上八点半发车。证据3：通知换签合同的内部邮件；证据4：在打卡机打卡的照片、公司的考勤记录一份、施颖案二审判决书，证据5：杨亮亮案二审判决书；证据6：与仲裁委调解员三份录音。本院组织当事人进行质证。中兴公司对上述证据的真实性不予认可，且认为与本案没有关联性，故对上述证据的证明目的不予认可。二审中，中兴公司没有提供新证据。结合二审举证、质证情况及法庭调查，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：白亮称其2008年6月工作地点即转到西安。另查明一审判决第六页第八行表述2015年10月21日与白亮签订劳动合同的单位名称为西安中兴软件有限公司系笔误，应为“西安中兴新软件有限公司”，即中兴公司。一审查明的其余事实属实，本院予以确认。白亮二审提交的上述证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且与本案不具有关联性，对本案待证事实也不具有证明力，因此本院不予采信。另，白亮二审申请调取中兴公司的管理制度和记录以及人事数据。中兴公司认为无调取必要。因白亮的该调取证据申请，与本案二审的争议焦点无关，没有调取必要，故本院对该调查取证申请，不予准许。本院认为，白亮于2006年6月入职深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司，双方先后订立了期限自2006年6月27日至2017年9月2日止的四份劳动合同书。期间，2015年10月21日，白亮与中兴公司签订了期限自2015年10月21日至2017年9月2日终止的劳动合同书。中兴公司与深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司投资人同为中兴通讯股份有限公司，可以认定中兴公司与深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司属于关联企业。白亮虽与两个公司有劳动合同，但中兴公司与白亮的劳动合同包括在深圳市中兴通讯技术服务有限责任公司与白亮劳动合同期间（2014年9月2日至2017年9月2日）内，且工号前六位和后五位相同,工作内容相同，中兴公司在与白亮终止劳动关系时计算经济补偿金亦按白亮的连续工龄进行计算, 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项之规定，足以认定白亮连续工作超过十年，白亮不同意终止劳动关系，提出订立无固定期限劳动合同，中兴公司应当与白亮订立无固定期限劳动合同。故对中兴公司关于无需与白亮签订自2017年9月3日始的无固定期限劳动合同的上诉理由，不能成立，本院不予支持。中兴公司违法终止与白亮的劳动合同，应当向白亮支付自2017年9月3日起至订立无固定期限劳动合同之日止的工资。故对中兴公司关于无需支付白亮自2017年9月3日起工资的上诉请求，本院亦不予支持。关于白亮上诉要求撤销一审判决第二项，改判为按照24600元／月支付自2017年9月3日起至订立无固定期限劳动合同之日止工资的问题。因白亮自2017年9月2日被中兴公司终止劳动关系后，白亮再未为中兴公司提供劳动。中兴公司提供的白亮2016年8月至2017年9月工资明细表，载明白亮的月标准工资为6320元，与双方合同约定的月基本工资数额一致。一审法院以白亮与中兴公司原劳动合同约定的月基本工资6320元为依据，判令中兴公司自2017年9月3日起按月支付白亮6320元至订立无固定期限劳动合同之日止，并无不当。白亮的该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。 关于白亮的未休年休假工资一节。中兴公司一、二审中对白亮该项诉讼请求均提出时效抗辩，白亮2016年9月2日之前的未休年休假已经超过仲裁时效，故不予支持。中兴公司一审中已提交白亮在职期间年休假电脑系统记录明细、白亮年休假申请明细以及白亮离职结算工资明细表，证明白亮2016年的未休法定年休假为13天，2017年计算至2017年9月2日的年休假应为10天，2017年已休年休假为14天，故白亮剩余未休年休假为9天，中兴公司在离职结算中已支付白亮剩余法定年休假对应的费用7531.03元。一审法院对白亮关于支付未休年休假工资之诉请，以缺乏事实依据，不予支持，并无不妥。关于加班费一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，根据《员工考勤管理流程》9.1.2之规定，加班认定须某某“部门安排，由员工本人或部门考勤管理员提交加班申请，四层及以上管理干部审批后的工作时间延长，计入加班时间，员工因个人原因自发延长工作时间的不计入加班时间。”根据中兴公司的系统记录显示，白亮从未提交过加班申请，无法证明白亮存在加班的事实。因此，一审法院对白亮主张的加班费之诉请，不予支持，亦无不妥。关于白亮主张的补发扣发的2017年4-8月绩效工资一节。根据双方的劳动合同书第六条，白亮2016年下半年半年考核成绩为C2，白亮已经在系统中签名确认并提交反馈意见。白亮并未按照《2016年下半年员工绩效考核操作细则》规定的申诉时限向其公司提出申诉，在白亮对其绩效不佳事实的认可且未提出异议的情况下，绩效考核业已生效。中兴公司根据《员工绩效管理办法》第5.2.2、5.5.11以及《2016年下半年员工绩效考核操作细则》第4.2薪酬方面（1）、（2）、（3）之规定，扣除了白亮2017年4-8月的绩效工资。故中兴公司扣发白亮2017年4-8月绩效工资有事实依据和制度依据。一审法院对白亮该项诉请，不予支持，亦无不当。    白亮并未提供证据证明中兴公司扣发白亮2017年4-8月浮动工资、其他工资、笔记本电脑款。故对白亮关于支付违法扣发浮动工资、其他工资、笔记本电脑款之上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人白亮、上诉人中兴公司的上诉请求均不能成立。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由白亮、西安中兴新软件有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。     审判长 李雪晴              审判员 姬  钊              审判员 蒋  瑜               二0一九年六月十七日 书记员潘丽娜  1