江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第2917、2926号上诉人（原审原告被告）马志艳。委托代理人曹荣国，江苏华海中天律师事务所律师。上诉人（原审被告原告）黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市北山新区（市政府大楼****），实际用工地江苏省常熟市珠江东路创富世纪5号商铺。法定代表人许薇薇，执行董事。委托代理人孙丽娟，江苏圣益律师事务所律师。委托代理人金力，江苏圣益律师事务所律师。上诉人马志艳、上诉人黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司（以下简称智和公司）因工资、赔偿金纠纷案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0858、0868号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：马志艳（乙方）于2011年3月30日进入智和公司（甲方）工作，双方签订《劳动合同》一份及承诺书三份，《劳动合同》载明：“……第一章劳动合同期限第一条甲、乙双方同意按以下方式确定本合同期限：以完成固定工作为期限：本合同期限自2011年03月30日起，至（常熟世茂世纪中心）首期开盘后，甲方累计完成第3681套房屋销售之日时止。第二章工作岗位和工作内容第二条乙方在甲方的工作为营销企划部门任销售顾问（职）。乙方承诺工作应达到岗位目标（详见“职务说明书”和年度KPI指标）及公司规章制度等的要求。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为全国。……第三章工作时间和劳动保护第六条甲方安排乙方执行不定时（标准／综合计算／不定时）工时制度。（1）执行标准工时制度时，实行国家规定的每周四十小时工作制。（2）执行综合计算工时工作制或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。……第四章劳动报酬……第十条按甲方现行工资制度确定乙方月工资为1050元（其中基本工资为735元，各类津贴315元）。第十一条甲方生产工作任务不足使乙方待工的，经甲乙双方协商一致后，甲方每月支付乙方基本生活费（不低于本市规定的最低工资标准）。……第七章劳动纪律第十六条乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的各项规章制度及《员工手册》（统称“规章制度”）。第十七条乙方需全面履行劳动合同和甲方规章制度规定的各项义务，如违反甲方的规章制度，甲方依法或依据本合同、《员工手册》等规章制度的规定或约定，给予乙方纠正面谈、口头警告、书面警告、降职／降薪的处分直至解除劳动合同。……第八章劳动合同的变更、解除、终止及续订……第二十条合同解除的条件……二、乙方有以下情况之一的，甲方可以解除劳动合同并不给予赔偿：……2、严重违反甲方规章制度，依法或按合同、《员工手册》等规章制度的规定应当解除劳动合同的；……第二十五条合同期满前，甲方向乙方提出书面续订或终止合同意向通知。有关续订操作按照《员工手册》的相关规定执行。在双方同意续订的前提下，双方可续订劳动合同。……”《承诺书（三）》载明：“本人谨此郑重承诺：本人在项目销售部任职期间，将严格做到以下事项，若有违反将自愿承担公司与我解除劳动合同的后果：……4、对本人每月确认的业绩指标未完成的第一个月，公司发书面警告，第二个月仍未完成的，公司再发书面警告并通过培训或者调整本人的工作岗位。若本人连续3个月，或一年内累计3个月未完成的，公司有权解除与本人的劳动合同。……”合同到期后，双方多次续订以完成一定任务为期限的劳动合同，劳动合同续订记录中均约定“甲方安排乙方执行不定时（标准／综合计算／不定时）工时制度。”双方签订的最后一份《劳动合同续订记录》期限为自2012年12月6日至常熟世茂世纪中心首期开盘后，智和公司累计完成第5300套房屋销售之日时止，月工资约定为2300元（其中基本工资为1610元，各类津贴690元）。原审法院另查明：智和公司按月制定项目销售指标书，明确每个销售人员在规定的指标期限内应完成的具体任务指标及相关奖惩标准（主要为《劳动合同》及《承诺书（三）》第4项），由销售员签字确认。根据每个销售人员每月实际完成的签约量与其确认的任务指标核对，智和公司得出销售人员当月的任务完成率并进行排名。2012年3月份，具体业绩指标为1100万元，14人签字确认，2人完成指标（马志艳未完成）；2012年4月，具体业绩指标为840万元，12人签字确认，4人完成指标（马志艳未完成）；2012年7月，具体业绩指标为702万元，11人签字确认，无人完成指标（马志艳未完成）；2012年8月，具体业绩指标为864万元，11人签字确认，无人完成指标（马志艳未完成）；2012年9月，具体业绩指标为2000万元、1500万元、250万元不等，15人签字确认，1人完成指标（马志艳未完成）；2012年10月，具体业绩指标为910万元，11人签字确认，2人完成指标（马志艳未完成）；2012年11月，具体业绩指标为910万元，11人签字确认，5人完成指标（马志艳未完成）。因马志艳2012年3月、4月、7月、8月、9月、10月、11月未完成任务指标，智和公司分别于2012年4月24日（3月）、5月28日（4月）、9月17日（7月）、10月11日（8月、9月两封）向马志艳送达了书面警告信五封，马志艳在回执上签收。10月、11月未完成任务指标的书面警告信于2013年1月作出，马志艳未在回执上签字。原审法院又查明：2013年1月1日，马志艳因病入常熟市第一人民医院滨江病区治疗，于1月3日进行手术，并于1月9日出院，出院医嘱注明“术后一月妇科门诊复诊”。马志艳出院后一直未回智和公司处上班。2013年1月31日，智和公司联系马志艳当面沟通解除劳动合同的事宜，并于当天以邮寄方式向马志艳送达了《解除劳动合同通知》，载明：“马志艳先生／女士：您好，很遗憾地通知您：根据您与我司签订的劳动合同之承诺书三第四点约定，经管理层决定，公司将与您解除劳动关系。因此您在本公司的最后工作日为2013年1月31日。从上述解除之日起，您与本公司将不存在任何劳动用工关系。希望您能在此日期前，配合各部门完成离职交接手续。……”马志艳于2013年4月12日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求智和公司支付解除劳动合同经济补偿金48000元、未结算佣金78979元、工作期间法定节假日加班费20000元以及返还工作期间罚款4200元，后马志艳增加了要求智和公司支付工作期间工作日延时加班及休息日加班工资700000元的仲裁请求。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2013年9月9日作出常劳人仲案字（2013）第247号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司应在本裁决书生效之日后十日内支付申请人马志艳解除劳动合同经济补偿25830元。二、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。”马志艳、智和公司不服仲裁裁决，在法定期限内分别向原审法院提起民事诉讼。原审法院又查明：2012年6月5日，马志艳签收了上海世茂股份有限公司制定的《员工手册》。《员工手册》载明：“……第二章：公司人力资源制度……十、工作时间及加班调休1、工作时间：公司根据不同岗位需要安排不同工时制度。……经政府行政主管机关批准，部分岗位实行综合工时或不定时工作制。员工按公司规定安排工作时间。2、加班调休：员工应在规定的时间内完成工作任务，保证工作效率。若因计划外的大量工作而需要加班时，须事先申请，经直属上级（B级及以上）批准后方可加班，其中加班时间按照公司规定给予加班费或调休，……2.7以下情况将不视作加班：……事先未获得批准，延长的工作时间；……第三章：工作纪律……八、奖惩制度……2、处罚公司将对员工违反『员工手册』等其他制度规定之工作纪律的行为，采用下列方法之一给予处罚：口头警告、书面警告、解除劳动合同、移送司法机关。……2.3解除劳动合同：员工严重违反工作纪律，情节恶劣、工作过失给公司造成重大损失或书面警告达2次。根据国家相关法律及公司内部制度，立即与员工解除劳动合同，且无需向员工支付经济补偿金。有以下情节的，均将被视为是严重违反公司规章制度之行为，公司可以随时按解除劳动合同处分：2.3.1员工书面警告累计2次及以上者；……第四章：实施与修订……六、本员工手册于2012年04月01日起正式生效，即原版本的员工手册不再具有公司规章制度的解释效力。”马志艳在智和公司从事销售工作期间，工作内容主要为负责接待客户咨询买房事宜、客户意向确认、协同制定方案、开盘接待、看工地、看房、签约洽谈、协助贷款办理、催收尾款、收楼等。马志艳的工资由底薪工资及销售提成（即佣金）构成。马志艳在智和公司工作期间，智和公司通过银行打卡方式支付马志艳工资，当月底薪工资次月发放，佣金回款后发放。2012年1月、2月，扣除工资部分中所属的2011年11月及12月的佣金外马志艳的工资均为1600元，2012年3月至2013年1月，马志艳的应发工资为1600元、8849.6元、16985元、10886元、8232元、2300元、27490元、48964元、2300元、36115元、62300.33元（工资发放明细表显示本月病假20天）。另，智和公司在发放2013年1月份工资时多发放一个月底薪工资2300元。马志艳离职后，智和公司按照其佣金制度结算并发放马志艳在职期间的佣金共计51535元。上述共计280756.93元（不包括多发的2300元），其中佣金为254779元，平均工资为21596.69元／月。智和公司的投资人为上海世茂股份有限公司，智和公司表示上海世茂股份有限公司为其母公司且上海世茂股份有限公司出具证明确认。上海市黄浦区人力资源和社会保障局《准予企业实行其他工作时间制决定书》同意上海世茂股份有限公司的销售人员在2010年8月1日至2014年7月31日期间实行不定时工作制。上海世茂股份有限公司成立工会，智和公司未成立工会。2011年7月1日至2012年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为3797元／月；2012年7月1日至2013年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为4305元／月。原审审理中，马志艳和智和公司一致确认马志艳的月平均工资超过当地社会平均工资的3倍，均同意按照12915元／月（4305＊3）的标准计算经济补偿金或者经济赔偿金。马志艳同意2013年1月多发的一个月工资2300元在其主张的赔偿金中予以扣除。上述事实，有劳动合同、劳动合同续订记录、项目销售指标书、签约排名、书面警告信、解除劳动合同通知、工资发放明细表、准予企业实行其他工作时间制决定书、员工手册、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及原审庭审笔录等证据予以证实。马志艳的诉讼请求为：1、智和公司支付违法解除劳动合同赔偿金51660元；2、智和公司支付加班费36.7万元，返还罚款4200元；3、智和公司承担本案诉讼费用。智和公司的诉讼请求为：1、不支付马志艳经济补偿金25830元；2、本案的诉讼费用由马志艳承担。原审法院认为：本案的争议焦点有三个：一、智和公司是否应支付马志艳加班工资？马志艳认为，1、加班事实客观存在，且严重超过标准工作时间。马志艳在工作期间需要严格按照智和公司的要求上下班、值班、加班及强销期全勤，且多系制度性、强制性加班，相应工作时间大大超过“每天不超过8小时，每周不超过40小时”的原则性规定。智和公司提交的考勤表真实的反映了马志艳实际工作的情况，上面存在大量的超时加班，对于考勤表，我方认为早上不算加班，晚上超过七点半才计算加班，智和公司应按相应的法律规定支付加班费。按照公司的管理流程，下午5点半以后是不签合同的，配合的部门都要下班，5点半以后的工作没有相应的工作业绩。智和公司所谓的加班需要申请，不申请不算加班的狡辩是没有法律依据的，而且，销售部门也没有人加班是经过申请的。对于排班表，员工一般情况下按照排班表上班，但是有时候公司会有其他要求，安排休息时有时单位会要求上班，有时员工也会自己去上班。2、合同约定的不定时工作制无法成立，理应按照标准工时制计算延长工作时间。不定时工时制度作为一种特殊的工时制度，需要经过实际用工地点所在的劳动行政部门根据属地管辖的原则予以审批，未经审批，仍应按照标准工时制计算延长工作时间。智和公司没有提供常熟市劳动部门的审批文件，事实上根本没有通过审批，智和公司提供的上海世茂的审批文件无法适用到常熟。另外在工作中，上下班时间严格执行，迟到早退请假等都有严格规定，违反的轻则批评、罚款，重则扣佣金、辞退，根本不符合不定时工时制的概念。综上，智和公司事实上制度性、全员性、强制性的安排马志艳进行了大量的超时工作，理应支付加班费。为证明自己的主张，马志艳提交以下证据：1、排班表、王鑫签字的通知，证明智和公司安排马志艳上班及值班情况，涉及所有销售员工，其中2013年2月有销售经理罗云峰签字，证明销售人员延长工作时间的情形是智和公司制度性、强制性的安排。智和公司对有罗云峰签字的排班表真实性无异议，但是只能证明罗云峰知道这个排班表，对于其他的不认可，按照公司制度，如果要加班，要上级领导批准的。对通知的真实性有异议，通知上的时间是房地产的强销期，根据情况可能安排加班，但所有加班都必须有相应的申请并报备人事部，否则，可能是一些部门的个人行为。2、销售案场日常管理制度，证明工作时间的安排是有制度的，以及相应的罚款规定。智和公司不认可其真实性，认为上面没有智和公司的盖章，智和公司的工作时间及相关规章制度，在员工手册中有明确的规定。智和公司认为，1、智和公司实行的是不定时工作制，同时公司的规章制度明确规定因计划外工作需要加班的需事先申请并得到公司批准后方可加班，实际上马志艳无任何加班申请，其主张加班费是没有依据的。智和公司虽未取得当地劳动行政部门有关特殊工时制的审批手续，但其母公司已经过审批，智和公司受母公司管理，其所有规章制度都是由母公司制定或者是直接适用母公司的规章制度，而这些规章制度的适用也通过民主程序，并向马志艳告知。2、马志艳的主要工作是负责接待、洽谈、签约前来看房、买房的客户，相对来说在客户休息日、强销推广期销售人员的工作量就要多一点，时间也相对长一些，但平时在公司，大部分时间销售人员在办公室休息处于等待状态，前台设有接待一名即可，有时客户没走负责接待的销售人员自然也不能走，有时快下班时来了客户自然要人接待，有时轮到休息但自己接待的客户有空要来公司看房或签约，为了不让自己的客户给别的销售员抢走，销售员自然会来公司，这些也不是公司所能控制的，在这种情况下也根本无法准确统计一个销售人员的工作时间，因此房屋销售的特点使得客观上无法对其实行标准工时制。3、实行不定时工时制不是说销售人员可以想来就来想不来就不来，公司还是要从考勤、工作安排、销售指标等方面来对他们进行一定管理考核，但销售人员还是有一定的自由度的，并且公司也保证他们的休息时间。4、公司对销售人员的工资实行基本工资加佣金提成，佣金制度本身就是根据房屋销售这一岗位的特点而设立的，一方面适应工作时间的不定时，一方面是对销售人员付出的回报，也能提高销售人员工作的积极性。从马志艳的实际工资所得中可以看出，佣金占绝对比例，马志艳的付出和回报是成正比的，并没有损害到其实际利益，其再主张加班工资明显不合理。原审法院认为，智和公司是否应当支付马志艳加班工资，具体分析如下：1、马志艳的工作岗位是销售，其工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金在马志艳的工资中占有绝对比例，且佣金的计算与房屋签约金额及回款直接相关，马志艳的工作时间长短并不直接影响佣金所得，符合不定时工作制的特点。且智和公司根据销售员岗位的特点实行佣金制度，马志艳工资所得的构成中，佣金占绝大部分比例，其付出与收入是相当的；2、马志艳和智和公司签订的劳动合同及劳动合同续订记录中均明确约定马志艳的工作岗位实行不定时工时制，且马志艳也签字同意；3、虽然智和公司对不定时工时制未履行审批手续，但其母公司上海世茂股份有限公司就销售人员岗位实行不定时工时制已经取得了劳动行政部门审批通过；4、马志艳实际月平均工资远远高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，再行计算加班工资明显不合理；5、退一步讲，即使按照标准工时制测算加班工资，马志艳的工资包含固定的底薪工资及佣金，底薪工资在合同中有明确约定，每月固定发放，包含基本工资和各类津贴，佣金根据房屋回款计算，不限于固定工作时间内，不能纳入加班工资的计算基数，故测算加班工资应以双方约定的基本工资为基数（如低于最低工资标准，则以最低工资标准为基数），参照考勤记录，测算下来的工资远远低于马志艳实际发放的工资。马志艳主张按照社会平均工资的3倍为基数计算加班工资，没有法律依据，原审法院不予采信。综上，马志艳主张加班工资，原审法院不予支持。二、智和公司是否应返还马志艳罚款？马志艳认为，1、存在罚款事实。根据材料显示及吴燕的调查笔录，智和公司销售部门对马志艳等长期存在罚款情节，且数额较大。智和公司辩解罚款未经公司授权，其对罚款不知情，是没有依据的，没有公司的默许，销售部门是没有这个胆量罚款的。2、用人单位及其内设部门以各种名义向劳动者罚款都是违法的，是对劳动者财产权利的粗暴侵犯，应予返还。为证明自己的主张，马志艳提交罚款收据一份，数额为4200元，证明智和公司销售部门对马志艳进行了罚款，罚款理由是业绩没有完成，要求返还罚款。智和公司认为没有公司盖章，不认可，无法证明是其收取。智和公司认为，公司从未实行过罚款制度，也没有收受过任何处罚性质的款项。马志艳要求公司返还罚款，没有依据，应予驳回。原审审理中，原审法院对吴燕进行调查，吴燕陈述：其是智和公司的销售助理，在单位辅助销售经理的一些工作和负责销售部整个部门的报销。马志艳提交的收据是其开具的，是因为马志艳未完成销售指标的罚款。罚款指令是销售经理王鑫下达的，罚款后大部分现金交给吴燕，还有一些直接交给王鑫的。这些罚款不入账的，之前做的帐因为电脑出了问题没办法还原。罚款用于平时的聚餐、年会排练、旅游以及销售奖励等。关于罚款销售部有规定的。对吴燕的调查笔录，马志艳认可罚款的收据和事实部分的陈述，但是罚款用途的陈述是不对的，其不予认可。智和公司无异议，认为罚款的事情之前智和公司是完全不知情的，也没有任何账目记录，因为本案才知道销售部有这个规定。原审法院认为，马志艳提交的收据款项为罚款，且现金交给销售助理吴燕，由收据及吴燕陈述相佐证，原审法院予以确认。即使该罚款是基于销售部的内部制度作出的，但罚款属实，且无合法依据，单位也不能据此逃避责任。智和公司陈述对罚款不知情，无需返还，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。综上，智和公司应返还马志艳罚款。三、智和公司是否违法解除劳动合同？马志艳认为，1、马志艳完成了劳动合同所规定的任务，不存在约定解除事由。从双方签订的劳动合同及多次续订记录来看，无论是以团队完成还是个人完成，均视为马志艳完成了相应合同，不存在单位单方面解除合同的约定事由。2、智和公司通知书上所列的解除合同的事由不成立。首先，从指标分配来看，智和公司制定的任务是不合理的，是根本完成不了的，故公司以此作为解除事由是没有法律依据的；其次，续订劳动合同记录也从事实上否认了智和公司的指责，消除了警告信的效力，从最后一次续订记录来看，双方的劳动合同自2012年12月6日重新计算，即使按照承诺书的条款，相应的警告信也应以该日期之后的为准，智和公司没有相应证据予以证实；最后，公司在双方劳动合同存续期间，一直以此类胁迫、压榨手段压迫马志艳，并不停的变换公司企图规避己方义务，消减劳动者权益，作为弱势群体的劳动者迫于压力所签订的承诺书不应得到法律支持。3、智和公司解除劳动合同没有法律上的依据。智和公司认为马志艳所谓违反的规章制度，主要是其母公司的《员工手册》。首先，该手册并非智和公司制定；其次，我方承认上海世茂与智和公司是母子公司，但也仅是投资关系而已，相应的管理制度和规章是不能直接适用的。而且所谓制定经过民主程序的说辞也是与事实相违背的，其提供的资料矛盾百出；最后，劳动者严重违反规章制度，是有度的限制的，智和公司认定的严重是否公平合理需要严格论证，单凭失效的警告信的次数并不能证实所谓的严重性，故该规定在本案中无法适用。综上，智和公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。智和公司认为，公司是严格按照劳动合同法及双方签署的劳动合同、公司规章制度解除劳动合同的，不存在违法解除劳动合同。马志艳存在多次业绩无法完成的情况，我公司根据公司制度及双方所签劳动合同予以了7次书面警告，在我单位，书面警告累计2次以上即为严重违反公司规章制度，故我公司可以按照劳动合同及劳动合同法有关规定解除劳动合同。解除依据是《员工手册》第三章第八大条奖惩制度中2.3条的约定以及双方所签劳动合同承诺书（三）第4条。为证明自己的主张，智和公司提交以下证据：1、2012年4月2日的会议纪要、会议出席记录。证明智和公司的母公司上海世茂股份有限公司召开职工代表大会讨论通过了修改后的员工手册，符合法律规定的民主程序，马志艳签收了员工手册，应当遵守相关规定。马志艳认为，1、员工手册属于上海世茂股份有限公司的手册，与本案原被告没有直接关系，不能以该手册约束员工，公司应提供其自身的员工手册和劳动制度。2、对会议纪要的真实性不予认可，其上面的公章应该是后来加上去的，会议本身存在法律上的瑕疵。而且会议出席记录与会议纪要存在出入，智和公司在会议上也没有制定相应的员工手册，另外时间上也对应不起来。3、从员工手册印刷时间和会议纪要的时间来看，应该是先有员工手册，再开会的，因此员工手册签收确认书所签署的并非智和公司的员工手册。2、员工制度培训确认表，培训内容是员工手册制度的重申及月度销售指标执行规范（含奖惩制度），证明马志艳对公司的相关制度是明确知晓的。马志艳对真实性无异议，对证明目的不认可，认为在员工手册中并没有关于销售业绩和奖惩的明确规定。3、团队内部培训计划汇总表，证明书面警告后，公司对马志艳的违纪行为进行培训和辅导。马志艳认为这份是常熟世茂新发展置业有限公司的表格，与智和公司缺乏关联性。而且，所谓的培训应该没有进行过，不予认可。4、解除劳动合同通知（盖有上海世茂股份有限公司工会委员会印章）、终止／解除劳动合同申请表，证明智和公司发出解除劳动合同通知是经过内部完善审批的。具体的审批是销售部门直属上级罗云峰提出，经人事谈瑞丽审批、项目负责人曹成、区域营销负责人朱明宇、区域综管负责人蒋月琴、区域负责人李郑春对应签署。工会在完成内部审批之后，在解除通知上盖章确认。对该组证据，马志艳认为，解除劳动合同通知书上面的印章与其收到的通知不一样，工会章也不是智和公司的，明显是后来盖上去的。原审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规规定的条件、程序进行。首先，《员工手册》修改后的生效日期是2012年4月1日，而智和公司提供的证据材料显示制定《员工手册》的会议于2012年4月2日召开，且对具体的制定及表决过程举证不足，故《员工手册》制定的民主程序有瑕疵；其次，用人单位对劳动者的违纪行为作出处罚应当审慎，且理由需合情合理。本案中，智和公司主张根据双方签订的《承诺书（三）》，因马志艳未完成销售指标而对其作出三份书面警告，进而解除劳动合同。但是根据其提供的销售指标书，虽然均由员工签字确认，但是每月完成指标者不足二分之一，有些月份甚至无人完成指标，且智和公司甚至在同一时间连续发给马志艳两封书面警告信，其作出书面警告的理由和决定均缺乏合理性，据此认定为严重违反公司规章制度有失合理；最后，双方签订以完成固定工作为期限的劳动合同，完成固定工作后双方经协商后续订劳动合同。双方一致确认于2012年12月5日完成约定的劳动任务，并协商续订劳动合同，续订合同开始时间为2012年12月6日，故在此之前的合同均已履行完毕，而所有的书面警告均是针对马志艳2012年12月6日之前的行为作出。智和公司并未对马志艳2012年12月6日之后的行为作出过书面警告，故智和公司因马志艳之前的行为解除与其正在履行的劳动合同，有失妥当。综上，智和公司与马志艳解除劳动合同，其事实与程序依据不足，应认定为违法解除。综上，原审法院认为，劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。劳动者有依法获得劳动报酬的权利。马志艳在智和公司处工作期间，智和公司已足额支付其劳动报酬，马志艳要求智和公司支付加班工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于罚款，马志艳要求智和公司返还罚款4200元，不违反法律规定，原审法院予以支持。对于经济赔偿金，智和公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。马志艳的工作年限自2011年3月30日至2013年1月，应计算2个月的经济赔偿金，故智和公司应向马志艳支付违法解除劳动合同经济赔偿金51660元（12915＊2＊2），扣除智和公司已额外支付马志艳的一个月基本工资2300元，智和公司还需支付49360元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第九条、第四十七条、第八十七条之规定判决：一、黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司返还马志艳罚款4200元，支付马志艳经济赔偿金49360元，合计人民币53560元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回马志艳的其他诉讼请求。三、驳回黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费收取人民币20元，由马志艳负担10元，由黑龙江智和商业地产投资咨询有限公司负担10元。上诉人马志艳不服上述民事判决，向本院提起上诉称：马志艳与智和公司于2011年3月签署劳动合同，担任营销企划部门销售顾问一职，马志艳存在延长工作时间的情形，但智和公司从未支付加班费。原审法院未认定加班费属适用法律错误。请求二审法院判令智和公司支付加班费36.7万元。上诉人智和公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决智和公司向马志艳返还罚款所依据的事实不清、证据不足。马志艳未能举证证明是由智和公司直接进行罚款，并由马志艳将罚款直接交至财务。根据销售助理吴燕证实，罚款由销售经理王鑫下达，罚款用于销售人员的聚餐及销售奖励等，智和公司对罚款没有支配权。智和公司没有关于罚款的规章制度及行为。原审法院未考虑罚款已被马志艳等使用完的事实。二、原审法院判决智和公司支付经济赔偿金，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。马志艳违反了劳动合同承诺书（三）第4条的规定以及智和公司销售业绩指标的制度，智和公司根据劳动合同约定及公司规定对马志艳予以3次以上书面警告，根据公司制度，书面警告累计2次及以上者即为严重违反公司规章制度的行为，智和公司解除劳动合同的法律依据及程序均无违法，无需支付经济赔偿金。退一步，即使智和公司解除劳动合同存在不妥之处，也应适用劳动合同法第四十条第二款规定，智和公司只承担经济补偿金，而非经济赔偿金。对于经济补偿金的计算标准，智和公司并未同意按12915元／月的标准计算，只是要求法院依法判决，此外，因佣金不是正常的工资性收入，故佣金不应作为计算标准。请求二审法院撤销原判第一、三项判决，改判智和公司无需向马志艳返还罚款4200元、无需支付经济赔偿金49360元。本院查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案中，马志艳作为销售人员与智和公司签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定了劳动合同的开始及终止时间。劳动合同履行期间，马志艳存在部分月份未完成销售指标的情形。售楼人员的业绩首先取决于当地房地产市场的发展及需求，其次才与售楼人员的销售服务有关。智和公司虽然每月向包括马志艳在内的售楼人员下达销售指标，但每月完成指标者仅为少数，有些月份甚至无人完成指标，售楼人员每月未能完成既定销售指标属普遍现象，可见智和公司制定的销售指标不尽合理，远远超出售楼人员的劳动能力。智和公司以马志艳未完成销售指标为由给予马志艳书面警告、并据此作出解除劳动合同的决定明显不合理。事实上，马志艳按劳动合同约定履行了劳动义务（销售工作），并未根本违反劳动合同约定。劳资双方确认马志艳于2012年12月5日完成约定的劳动任务，并协商续订劳动合同，续订合同开始时间为2012年12月6日，故在此之前的合同均已履行完毕。智和公司以马志艳2012年12月之前的数个销售月份未完成业绩指标给予书面警告虽符合承诺书（三）第4条形式规定，但书面警告均针对马志艳2012年12月之前的销售业绩未达标作出，智和公司据此解除2012年12月之后马志艳尚在履行的劳动合同，有失妥当。综上，应认定智和公司构成违法解除劳动合同，根据劳动合同法规定，智和公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。至于经济赔偿金的计算标准，本院认为，马志艳的工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金属工资性收入，智和公司关于佣金不应作为计算标准的主张不能成立，马志艳实际月平均工资高于苏州市在岗职工社会平均工资的3倍，原审法院按在岗职工社会平均工资的3倍计12915元作为经济赔偿金的计算标准与法不悖。关于智和公司主张的罚款，本院认为，罚款制度并非售楼人员自发或自愿形成，而是由智和公司下设销售部门制定，智和公司对其销售部门负有管理职责，销售部门为完成销售指标制定罚款制度可以视为智和公司企业行为，因法律法规明确禁止企业以任何理由向员工收取罚款，故智和公司应向马志艳返还罚款。关于马志艳主张的加班工资，本院认为，首先，马志艳在智和公司从事房屋销售工作，工作内容主要为接待客户咨询买房事宜、陪同工地看房、签约销售合同等，马志艳的工作时间具有较大的自由支配度；其次，马志艳的工资所得中占绝对比例的佣金与房屋签约金额及回款直接相关，工作时间长短并不直接影响佣金所得，符合不定时工作制的特点，劳动合同约定马志艳实行不定时工时制，马志艳对此予以确认，虽然智和公司未履行审批手续，但其母公司上海世茂股份有限公司就销售人员岗位实行不定时工时制已取得劳动行政部门审批通过；最后，马志艳实际月平均工资远远高于在岗职工社会平均工资的3倍，再行计算加班工资明显不合理；故马志艳要求智和公司支付加班工资的主张不能成立。综上，上诉人马志艳、智和公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马志艳、智和公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 宏审 判 员  祝春雄代理审判员  林李金（）二○一四年十月九日书记员周伟