广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3813号上诉人（原审被告）：上海磊城建筑施工有限公司，住所地上海市杨浦区*************，统一社会信用代码913***********579C。法定代表人：姚淑元，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建芳，上海融宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海建工集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区**号，统一社会信用代码913***********305E。法定代表人：徐征，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋巳理，女，该公司职员。委托诉讼代理人：邰伟，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：崔光文，男，汉族，1980年4月16日出生，住湖北省公安县*************，公民身份号码421************610。委托诉讼代理人：植艳萍，广东伯方律师事务所律师。上诉人上海磊城建筑施工有限公司（以下简称磊城公司）、上海建工集团股份有限公司（以下简称上海建工集团）因与被上诉人崔光文建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。磊城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并予以改判；2.二审诉讼费由崔光文承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定上海磊星装饰设计工程有限公司两次共向崔光文转账支付12万元，却未将上述磊城公司已支付的12万元（根据磊城公司提供的银行回单显示用途是预付防水专业承包款）工程款在总价款中扣除，这是错误的。一审庭审中，崔光文确认已经收到上述12万元，但其认为与本案无关。若崔光文不认可该12万元为涉案工程款，理应提供相应的证据予以证明，但一审中崔光文未提供证据予以证明。为此，一审判决严重损害了磊城公司的合法利益。2.一审判决未采纳磊城公司关于工程修复费58640元的答辩意见错误。磊城公司在一审中已经提供了足够证据证明崔光文施工的工程存在质量问题。由于崔光文自2016年6月起就以拖欠工人工资为由一直上访闹事，崔光文与磊城公司之间产生纠纷。在崔光文不愿维修的情况下，磊城公司只能聘请其他专业人员进行修复，根据磊城公司与崔光文签订的《建筑安装工程专业承包施工合同》（土建防水工程）第十四条约定，磊城公司可以直接扣除修复费无需经过崔光文的同意，所产生的修复费58640元理应在崔光文的工程款中予以扣除。二、一审判决要求上海建工集团在欠付磊城公司工程款的范围内对上述债务承担支付责任，没有事实与法律依据。二审期间，磊城公司将上诉请求1明确为：撤销一审判决第二项，改判第一项为磊城公司于判决生效之日起10日内向崔光文支付工程款613168.13元（相当于一审确认的金额791808.13元-120000元-58640元）。崔光文辩称，一审判决认定事实清楚，磊城公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回磊城公司的上诉。上海建工集团表示对磊城公司的上诉没有意见。上诉人上海建工集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项并依法改判；2.一、二审诉讼费由崔光文承担。事实和理由：一、上海建工集团作为涉案工程的总发包单位，不存在欠付磊城公司工程的行为，不应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程款范围内承担支付责任。涉案工程广东省佛山市**区******一期工程发包单位为佛山北某资源地产有限公司，总承包单位是上海建工集团。上海建工集团与磊城公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由磊城公司承建**花园一期Ⅰ标段木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、模板作业、焊接作业、抹灰作业、混凝土作业、水暖电安装作业等劳务工程，磊城公司具备相应的工程资质，属于合法分包。二、本案争议的合同是崔光文与磊城公司签订，上海建工集团不是合同主体，因此并不清楚崔光文与磊城公司的纠纷。上海建工集团作为涉案工程的总承包单位仅将涉案工程部分劳务工程合法分包给具有劳务资质的合格分包单位磊城公司。一审判决认定上海建工集团为本案的发包人、磊城公司为实际施工人错误，从而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定上海建工集团在欠付的工程款范围内对崔光文承担支付责任也错误。本案的发包单位是佛山北某资源地产有限公司，不是上海建工集团，上海建工集团已经按照合同约定支付磊城公司95%的工程款，剩余5%的质保金按照合同约定并未到付款期限，不予支付。崔光文辩称，一审判决认定事实清楚，磊城公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回磊城公司的上诉。磊城公司表示对上海建工集团的上诉没有意见。崔光文向一审法院起诉请求：1.磊城公司向崔光文支付工程进度款995584.89元；2.上海建工集团对上述款项承担连带清偿责任；3.磊城公司、上海建工集团承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月31日，崔光文与磊城公司签订《建筑安装工程专业承包施工合同（土建防水工程）》一份，约定磊城公司将佛山北某**项目一期防水工程承包给崔光文施工，合同暂定总价30万元，工程付款方式为：“工程付款同业主与总包方的合同约定。在业主针对本合同工程支付给总包方工程款，甲方在收到总包方工程款后的第7个工作日，按总包方付款同等额扣除30%、代扣代缴款、水电费和各类保证（或保障）金等后支付给乙方。……工程款最高付至90%，余10%为工程质量保修保证金，期限五年（自整体工程项目竣工，经三水区质监站竣工验收备案通过后的次日起计算）；……”2014年4月15日，磊城公司与上海建工集团就佛山北某资源**花园一期I标段工程的劳务分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包范围为“1#-2#楼、1#-2#楼临街商铺、3#会所、10#-11#楼、16#楼、17#-18#楼”，分包劳务内容为“木工作业、砌筑作业、钢筋作业、脚手架搭设作业、模板作业、焊接作业、抹灰作业、混凝土作业、水暖电安装作业”，工程采用固定劳务报酬计算，劳务报酬计200万元。2017年4月20日，崔光文与磊城公司签订《工程结算书确认表》，结算类型是进度结算，结算期数第四期（第一、第二、第三期结算终止，以本期结算为准），结算范围为佛山北某**花园项目一期I标段地下室侧壁、顶板、屋面、卫生间等防水工程及屋面保温板工程的施工，结算起止期限从开工之日起至2016年12月31日止，累计结算价款880897.92元，本期应付价款616628.54元（根据约定应付至结算价款的70%），应收崔光文1000元。该确认表盖有磊城公司合同专用章。2015年4月17日，上海磊星装饰设计工程有限公司向崔光文转账支付20000元。2016年1月8日，上海磊星装饰设计工程有限公司向崔光文转账支付100000元。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，崔光文作为无建设工程资质的当事人，其与磊城公司所签的《建筑安装工程专业承包施工合同（土建防水工程）》应为无效合同。关于崔光文诉请的工程款数额问题。崔光文主张涉案工程造价为1106205.43元，依据是其自行所列之结算书，磊城公司、上海建工集团对该工程造价均有异议。崔光文未能就其所主张之工程造价提供充分有效的证据证明，其诉请磊城公司依照上述工程造价的90%即995584.89元支付工程价款，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据当事人在诉讼中的举证，崔光文与磊城公司签订的《工程结算书确认表》，确认至2016年12月31日止的累计结算价款为880897.92元。在签订该确认书时，崔光文和磊城公司依据合同约定，确认应付进度款为结算价款的70%即616628.54元，但涉案工程已竣工并投入使用，且磊城公司、上海建工集团确认上海建工集团已向磊城公司支付了除质保金之外的全部工程款，在此情况下，磊城公司并未提供相关证据证明双方就涉案工程进行了其他结算，因此，崔光文主张根据合同约定除保留10%的质保金外，磊城公司应按结算价款的90%支付工程款，合法有理，一审法院应予支持，磊城公司应向崔光文支付涉案工程价款880897.92元×90%=792808.13元。扣减在《工程结算书确认表》中双方当事人确认的应扣崔光文的1000元，磊城公司尚需向崔光文支付工程款791808.13元。崔光文诉请过高部分一审法院不予支持。磊城公司辩称其通过上海磊星装饰设计工程有限公司向崔光文转账支付共120000元，应在工程款中扣减。崔光文确认收到该款，但认为与本案无关。从付款时间来看，磊城公司主张的该两笔款项均发生在双方签订《工程结算书确认表》之前。磊城公司未能提供证据进一步证明该两笔款项未包含在双方确认结算的工程价款中，对于磊城公司该项答辩意见，一审法院不予确认。磊城公司主张崔光文承包施工的工程存在质量问题，磊城公司为修复工程支出返工费58640元，但未能就涉案工程存在的质量问题提供有效证据佐证，且未获崔光文确认，一审法院对磊城公司该项答辩意见亦不予采纳。上海建工集团作为涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。磊城公司、上海建工集团在诉讼中虽辩称上海建工集团已按照合同约定价款200万元支付了90%的工程款，仅余10%的质保金，但却均未提供证据证明上海建工集团实际已支付工程款数额，应由其自行承担举证责任。因此，崔光文诉请上海建工集团作为发包方在欠付工程价款范围内承担支付责任，合法有理，一审法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、磊城公司于判决生效之日起十日内向崔光文支付工程款791808.13元；二、上海建工集团在欠付磊城公司工程款的范围内对上述债务承担支付责任；三、驳回崔光文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取，计6878元，由崔光文负担1408元，由磊城公司、上海建工集团负担5470元。二审期间，磊城公司向本院提交了以下新证据：1.《借款申请书》《收据》《扣款明细表》《承包商扣款明细表》；2.《收款证明》、上海磊城建设发展有限公司营业执照复印件；3.中国建设银行单位客户专用回单3张。上海建工集团提交了以下新证据：1.《代收款委托书》；2.《博雅一期项目支付上海磊城建筑施工有限公司工程款明细表》及中信银行电汇凭证复印件3张。崔光文没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，崔光文、上海建工集团对磊城公司提交的证据1真实性无异议，本院予以采信；磊城公司提交的证据2、3及上海建工集团提交的证据1、2与本案无关，不作为本案的定案依据。本院依职权出示了本院已生效的(2018)粤06民终3737号民事判决书，各方当事人对该判决的真实性均无异议，该判决书真实、合法，本院予以采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，本院已生效的(2018)粤06民终3737号民事判决书查明，2014年4月11日，上海建工集团与佛山北某资源地产有限公司签订《**花园一期Ⅰ标段建设工程施工合同》，后于2015年2月3日签订《补充协议书》，双方就**花园一期Ⅰ标段建筑工程施工总承包事宜作出约定。磊城公司、上海建工集团、崔光文均确认该案中上海建工集团所承包的工程与本案为同一工程。2016年2月2日，崔光文向磊城公司出具《借款申请书》，以支付工人薪资为由向磊城工程借款100000元。同日，崔光文出具《收据》，确认收到磊城工程支付佛山北某**项目工程款100000元，并同意磊城公司委托上海磊星装饰设计工程有限公司向其代付上述款项。此外，崔光文于2019年6月6日出具情况说明，确认已收取上海磊星装饰设计工程有限公司分别于2015年4月17日、2016年1月8日向其转账支付的合共120000元，虽然崔光文认为上述款项于本案无关，但考虑到相关款项的备注包含“植筋”、“防水”，如法院认定在本案中抵扣，崔光文予以认可。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.磊城公司应向崔光文支付的工程款数额；2.上海建工集团在本案中是否应负连带责任。关于争议焦点一。磊城公司上诉主张，上海磊星装饰设计工程有限公司向崔光文支付的120000元应作为涉案工程款予以扣除，且崔光文施工质量不合格所产生的修复费用57640元应从工程款中扣除。首先，崔光文明确其已收取上海磊星装饰设计工程有限公司代磊城公司支付的工程款120000元，结合崔光文曾于2016年2月2日向磊城工程书面申请借款100000元并出具《收据》的事实，以及崔光文认可在本案中可予抵扣的实际情况，本院确认上述120000元工程款在本案中予以抵扣。其次，一审判决磊城公司应向崔光文支付的工程款已扣除10%的质量保证金，故若涉案工程确有质量问题，磊城工程可向崔光文另行主张，从质量保证金中扣除，本案对磊城公司主张的工程质量修复费用不予审查。关于争议焦点二。根据本院已生效的(2018)粤06民终3737号民事判决书查明的事实可知，涉案工程的发包人为佛山北某资源地产有限公司，而非上海建工集团。故崔光文依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以上海建工集团为涉案工程的发包人为由主张上海建工集团在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，磊城工程关于崔光文已收取的120000元应抵扣涉案工程款的上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉理由不能成立，本院不予支持。上海建工集团的上诉请求成立，本院予以支持。本案因二审出现新证据改判，故一审判决不属错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初322号民事判决第二、第三项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初322号民事判决第一项为：上海磊城建筑施工有限公司于本判决生效之日起十日内向崔光文支付工程款671808.13元；三、驳回崔光文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费减半收取6878元，由上诉人上海磊城建筑施工有限公司负担4641.19元，由被上诉人崔光文负担2236.81元。二审案件受理费15590.8元，由上诉人上海磊城建筑施工有限公司负担1271.28元，由被上诉人崔光文负担14319.52元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年六月十七日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣