新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终146号 上诉人（原审原告）：穆家山，男，1961年2月20日出生，无固定职业，住阿勒泰市。 委托诉讼代理人：谢晶，新疆克兰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙中静，男，1975年10月6日出生，无固定职业，住阿勒泰市。 被上诉人（原审被告）：阿勒泰市北屯佳宁建材厂，住所地阿勒泰市北屯西北路雨润节水气厂东侧 经营者：孙中静，该厂厂长。 原经营者：彭传顺，该厂原厂长。 共同委托诉讼代理人：李凯强，新疆瑞合律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：李月，新疆瑞合律师事务所律师。 上诉人穆家山因与被上诉人阿勒泰市北屯佳宁建材厂（以下简称建材厂）、孙中静建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2017）新4301民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆家山及其委托诉讼代理人谢晶，被上诉人建材厂原经营者彭传顺、建材厂、孙中静的共同委托诉讼代理人李凯强、李月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 穆家山上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。施工过程中因图纸变更致使工程量减少，因此工程款也相应减少为618875元，穆家山已支付704000元，故孙忠静、建材厂应当返还超付工程款85125元；二、孙忠静、建材厂施工时未按图纸要求施工，存在违约行为，依据合同约定应当支付违约金50000元。孙忠静、建材厂没有按照合同约定使用200毫米的C型钢板，而是使用了180毫米的C型钢板，因孙忠静、建材厂的违约行为导致施工图纸变更了两次，工期延长了2个月，按照合同约定，应当支付50000元违约金；三、发票款及制作资料所产生的费用应当由孙忠静、建材厂负担。按照合同法关于承揽合同的规定，承揽人完成工作的，应当交付工作成果，并提交必要的技术资料和相关质量证明。2015年6月2日穆家山向孙忠静、建材厂出具欠条，也明确说了孙忠静、建材厂应当保证质量合格，否则需要承担维修的义务，且应当提交施工资料及发票。本案中双方约定由孙忠静、建材厂开具发票，但其一直不出具发票，上诉人自行开具发票的66774.4元应当由孙忠静、建材厂承担；四、一审庭审中，穆家山提出对涉案工程的工程造价和工程质量进行鉴定，一审法院未处理，违反法定程序。 建材厂、孙中静辩称，一、本案系建设工程施工合同纠纷，不是穆家山上诉请求中主张的承揽合同纠纷，穆家山的该项上诉请求没有事实和法律依据；二、本案工程系穆家山挂靠阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司中标后又转包给被上诉人，因此双方当事人签订的协议属于无效合同，谈不上违约责任；三、在工程实际施工中，穆家山为了减少工程成本而要求被上诉人变更图纸进行施工，双方在竣工结算时已经扣减了因变更减少的差价，因合同约定的价款是87万元，实际结算时为76万元，被上诉人没有擅自变更图纸，穆家山也没有超付工程款；四、被上诉人在施工时所使用的建筑主材，在进入施工现场时，经过监理、施工单位及业主方检验合格后才投入使用，被上诉人向穆家山交付的工程经过了四方验收，结论为符合质量规定，本案一审之前建设单位从未提出任何质量异议；五、被上诉人在施工时并不存在逾期交工违约行为。穆家山没有按照双方协议约定的时间支付工程款，而按照合同约定付款和施工存在先后履行的顺序；六、双方在协议中并未约定由被上诉人提供发票及制作资料，涉案工程是阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司中标的工程，所有的资料、发票都要以公司名义出具和办理，穆家山主张发票税款为66774.4元，税率为6.36%，从上述税率和税款可以推算出，穆家山应当支付的工程款是1049911.95元，这与双方实际结算的76万元相差巨大，由此可知被上诉人并无提供发票和制作资料的附随义务；七、双方当事人的工程已经结算完毕，因此一审法院未准许穆家山的鉴定申请符合法律规定，不存在程序违法的问题。 穆家山向一审法院起诉请求：1、判令建材厂、孙中静支付各项费用合计166469.4元（因图纸变更应减少的工程款85125元，穆家山替建材厂、孙中静缴纳的税金66774.4元，办理资料、检查各项费用14570元）；2、判令建材厂、孙中静支付违约金5万元；3、建材厂、孙中静承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年7月28日，穆家山与建材厂签订《彩钢安装协议书》，约定建材厂以穆家山提供的图纸为依据按照业主要求进行施工，双方协商单价为190元每平方米，共计4600平方米，总造价87万元，合同签订后穆家山支付订金30万元，材料进工地后付30万元，主体完工后付清尾款27万元。如一方违约赔偿违约金5万元。2014年11月底，上述工程完工，2015年3月1日交付业主使用。截至目前，穆家山已向孙忠静、建材厂实际支付工程款704000元，2015年2月6日，经穆家山与孙中静结算，穆家山尚欠孙中静工程款6万元。2017年7月18日，经建设单位、监理单位、设计单位与施工单位穆家山共同确定，穆家山工程施工图纸中三角钢换成方钢制作大梁。另查明，建材厂实际出资人为孙中静，工商登记的经营者彭传顺为孙中静的亲属。一审法院认为，穆家山与孙忠静、建材厂签订《彩钢安装协议书》，属双方真实意思表示，双方应按照协议书履行义务。本案所涉工程于2014年11月左右完工，并已交付使用，2015年2月6日，经穆家山与孙中静结算，穆家山尚欠孙中静工程款6万元。视为双方已履行完毕了上述工程，穆家山实际已支付工程款704000元，加上穆家山欠孙忠静、建材厂工程款60000元，工程款共计764000元，与协议书约定的工程款870000元相差较大，穆家山是否在实际付款中扣除了变更图纸后的差价及其他费用，双方均未提供证据证实，双方上述工程已结算完毕，且实际使用人也未提出工程质量问题，对穆家山要求孙忠静、建材厂支付因图纸变更应减少的工程款85125元，无法律依据，不予支持；穆家山要求孙忠静、建材厂支付替其缴纳的税金66774.4元的请求，因双方协议书中并未约定税金承担责任，穆家山要求孙忠静、建材厂支付，无事实依据，不予支持；穆家山要求孙忠静、建材厂支付因办理资料、验收所需费用14570元的请求，同样双方未在协议书中约定，无事实依据，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回原告穆家山的诉讼请求。案件受理费4190元，减半收取2095元，由原告穆家山负担。 二审中，双方当事人对一审中出示的证据均没有新的证明目的和新的质证意见。 二审中穆家山举证如下：1、2018年12月2日，阿勒泰市散德克库木种畜示范中心给阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司的联系函。证明被上诉人在施工中违反法律规定，未按图纸施工，存在严重违约行为，造成质量缺陷，该工程虽经竣工验收但不能免除被上诉人作为实际施工单位的责任；2、2019年3月6日，工程建设单位、设计单位、监理单位、施工单位（阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司）出具的涉案工程加固方案。证明一审庭审后，建设单位发现被上诉人违规施工，找到设计单位询问后，设计单位认为擅自变更图纸致使工程质量不合格，所以出具加固方案。 二被上诉人对穆家山二审出示的证据发表如下质证意见，对于证据1、公章的真实性无法辨认，不认可关联性和证明目的。从时间上看，联系函是穆家山上诉期内建设单位单方出具，这是为了配合穆家山推卸支付工程款的义务而出具的，联系函并未明确是被上诉人施工的屋顶工程出现质量问题，该证据也不能证实被上诉人擅自变更了图纸。对于证据2、真实性不发表意见，不认可关联性和证明目的，涉案工程以经过了四方验收，不存在质量问题。 二审中二被上诉人未向法庭举证。 本院对穆家山二审出示证据的认证意见为，证据1、2均为相关单位认为工程质量存在问题需要加固，但穆家山认可该工程已经过竣工验收，出具上述材料的单位包括质监部门也都现场参与了竣工验收工作。验收合格即为工程质量符合法律强制性规定也符合双方当事人对工程质量的约定，现竣工验收报告未被撤销或推翻，视为工程交付时符合质量标准。穆家山出示的证据不足以证明工程交付时存在质量问题，对其证明目的本院不予采信。 一审查明的案件事实，与本院二审中查明的案件事实一致，予以确认。 另查明，本案诉讼过程中，原阿勒泰市北屯佳宁建材厂被注销，新成立的北屯佳宁建材厂与原阿勒泰市××屯佳宁建材厂仅有经营者由彭传顺变更为孙中静，其他均无变化。 再查明，涉案工程于2014年6月3日由阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司中标。 本案的争议焦点：1、双方当事人的工程款是否已经结算完毕；2、被上诉人是否应当支付税款及制作资料的费用；3、被上诉人是否应当承担违约责任；4、一审法院不准许穆家山申请对工程进行鉴定是否违反法定程序。 本院认为，2015年2月6日，穆家山与被上诉人就涉案工程进行了结算，确认尚欠被上诉人工程款6万元未支付，穆家山向被上诉人出具了6万元欠条，现穆家山主张超付工程款，明显与其出具欠条的行为相互矛盾，且依据穆家山主张的税款66774.4元及其提供的税率证明（6.36%）可以计算出，涉案工程的工程款应为1049911.95元，而双方当事人约定的工程款为87万元，穆家山实际支付的工程款为70400元及6万元尚未支付。因此穆家山主张超付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。 穆家山上诉主张其缴纳的工程税款应由被上诉人承担，但该主张没有合同依据，穆家山表示双方有口头约定，而被上诉人否认自己应当承担相应的税款，并认为约定的工程款与实际支付的工程款存在巨大差额，可以印证被上诉人不承担工程税款。穆家山虽然缴纳了工程税款，但其无证据证明该税款应当由被上诉人承担，对其该项上诉请求本院不予支持。对于制作工程资料所产生的费用，穆家山表示，该费用在其出具的欠条中已注明，被上诉人需要提供工程资料，而本案中穆家山并未出示欠条，且穆家山主张的14570元资料费用并无相关票据予以证实，仅为其口头陈述，对此本院不予支持。 本案系建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：第二项、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中标单位为阿勒泰金峰建筑工程有限责任公司，而与涉案工程实际施工人签订彩钢安装协议书的却是穆家山个人，显然双方当事人签订的协议违反了法律的效力性强制规定，属于无效合同，穆家山依据无效合同主张违约金没有法律依据，本院不予支持。一审法院认定双方应当按照签订的协议书履行各自义务不当应予纠正。 对于一审法院不支持穆家山的鉴定申请是否违反法定程序问题，经查，一审法院在庭审中已明确告知，“因双方工程已结算完毕，对原告提出的鉴定申请，本院不予支持。”一审法院对穆家山提出的鉴定申请已经予以答复，且穆家山也认可工程经过竣工验收合格，本人领取了全部工程款，双方的涉案工程已经过结算完毕，穆家山出具了欠条，现穆家山申请对工程量及工程质量进行鉴定不具有合理性，一审法院未予准许并无不当。 综上所述，穆家山的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定彩钢安装协议书是双方真实意思的表示，双方应按协议书履行义务虽有不当，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4548元，由上诉人穆家山负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝  建  军 审判员 黄  强  辉 审判员 胥  彩  霞 二〇一九年六月二十日 书记员 加尔仙朱马胡勒