上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初2122号原告：董琪，女，1984年11月17日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：范晓峰，高朋(上海)律师事务所律师。被告：上海怡天置业有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：姚敏，经理。委托诉讼代理人：陆某某，男。原告董琪与被告上海怡天置业有限公司(以下简称怡天公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董琪及其委托诉讼代理人范晓峰、被告怡天公司委托诉讼代理人陆某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。董琪向本院提出诉讼请求：要求怡天公司支付违法解除劳动合同的赔偿金148,867元。事实和理由：董琪于2008年2月进入上海宏汇置业有限公司(以下简称宏汇公司)，因宏汇公司与怡天公司属关联企业，应怡天公司的要求，宏汇公司部分员工的劳动关系转而与怡天公司建立。2011年2月19日，因董琪已经与宏汇公司签订了两次劳动合同，故怡天公司与董琪直接续签了无固定期限劳动合同，月工资为5,100元。2018年9月30日，怡天公司向董琪发送了《辞退通知书》，以“失职造成网络诈骗事件，使公司蒙受重大损失60万元”以及“工作时间从事网购等严重违反本公司规章制度”为由，单方解除了劳动合同，董琪最后工作至2018年9月30日。因董琪2017年度年终奖为2万元，故离职前十二个月的平均工资为6,766.67元(20,000元/12个月+5,100元)。关于工作年限，虽然怡天公司和宏汇公司从工商登记上看是独立的，但董琪的劳动关系从宏汇公司转入怡天公司，并非自身原因导致，故董琪在这两家公司的工作年限应连续计算，即自2008年2月19日起至2018年9月30日止计算为11个月，要求怡天公司支付违法解除劳动合同的赔偿金148,867元(6,766.67元×11个月×2倍)。怡天公司辩称，不同意董琪的诉讼请求。怡天公司确与董琪于2011年2月19日签订无固定期限劳动合同，但宏汇公司与怡天公司是两家独立的公司，董琪主张工龄连续计算无依据。根据怡天公司的考勤统计，董琪在2018年1月1日至9月30日期间，上班迟到共计37次，根据《员工手册》相关规定“每月累计迟到或早退超过三次的计1次(天)旷工”，董琪在上述期间因迟到折算成旷工累计9次(天)，《员工手册》另规定“连续旷工三天以上(含三天)或一年内旷工达七日者”可按解雇处分。另，2015年8月13日，怡天公司遭遇诈骗事件，当时董琪按诈骗人的要求提供了公司通讯录，又要求财务人员添加诈骗人的QQ，致使财务人员被骗转账，导致怡天公司遭受60多万元的巨大损失。该事件的发生系由董琪的工作失误、防范意识薄弱及不负责任的失职行为导致，其具有不可推卸的责任。综上，怡天公司根据上述两项情况解除董琪的劳动合同，并无不当，无需支付赔偿金。如果法院判决支付，不同意董琪主张的计算标准，怡天公司未向董琪发放过2017年年终奖2万元，且双方于2011年2月19日建立劳动关系，董琪在本单位的工作年限计算标准应按8个月计算。本院经审理认定事实如下：2009年2月19日，董琪与宏汇公司签订期限为2009年2月19日至2011年2月18日的劳动合同。2011年2月18日，董琪与怡天公司签订无固定期限劳动合同，该合同约定于2011年2月19日生效，董琪的工作岗位为行政文员。董琪名下职工住房公积金查询单显示(查询单显示期限为当年7月1日至次年6月30日)，2008年至2009年度缴费单位为宏汇公司，2010年至2013年度缴费单位为怡天公司。2011年6月10日，宏汇公司出具《上海市单位退工证明》显示董琪自2008年2月19日进入该公司工作，于2011年5月1日解除劳动合同。怡天公司于2013年10月1日执行的《员工手册》相关内容显示，在董事长致辞一栏下方署名“董事长兼总经理：马一曲”，“第三章各类假期及考勤管理制度、二、考勤规则3)……每月累计迟到或早退超过3次的，计1次旷工，旷工1次扣除1天工资。”“第七章员工奖惩制度、二、惩罚·解雇处分(丙类过失行为)9)连续旷工三天以上(含三天)或一年旷职达七日者；12)有意或无意之严重失职给公司造成经济损失或不良影响者……17)各类《违规通知书》送达给员工本人后，两日内员工未向办公室提出书面解释，即视为员工签认即生效。如拒签，犯错见证人及部门主管共同签证也生效；”董琪于2013年9月28日在《员工手册签收单》上签字确认知晓《员工手册》的全部内容，并承诺愿意遵守。怡天公司2016年11月1日修改版《员工手册》显示上述相关内容与2013年版本相一致，董琪于2016年11月2日在《员工手册签收单》上签字确认知晓《员工手册》的全部内容，并承诺愿意遵守。落款日期为2017年1月22日的《员工手册》补偿条款相关内容显示：“二、迟到……无特殊原因累计迟到或早退超过三次以上，不足七次的(不含七次)，记1次旷工，作书面警告处分……八、书面警告处分：凡违纪者由办公室开具违纪单，违纪者必须在违纪单上签字。若违纪者认为违纪的情况与实际事实不符，可以进行申诉。”董琪于2017年1月22日在“中瑞信息天地”微信群聊中对上述《员工手册》补偿条款确认回复“收到”。2015年8月14日，怡天公司在公司财务室召开会议，会议《备忘录》内容显示：“2015年8月13日办公室董琪收到‘马一曲’新QQ号发她的信息，要求把公司人员的通讯录发给‘他’，然后联系出纳加‘他’QQ，随后董琪即把公司通讯录发给了‘他’,并到财务部要求财务人员(张佩峰、张玲菊、叶菊芳)加入‘马一曲’的新QQ号。同时，张佩峰告诉董琪：‘马总的QQ号我有’。董琪说：‘这是马总的新QQ’。财务人员认为董琪是公司非新员工，就信以为真……张佩峰将此单缴叶菊芳看，告知‘马一曲’要划款，叶菊芳在11：11分发微信马总如下：马总，你叫佩佩汇出60.4万元，那强迁户的66万是不是等你明天再汇入？并在等待马总回复的过程中，通知张佩峰在QQ上让马总看叶老师发给他的微信内容，但还未告知‘马一曲’时，张佩峰先打了：付款用途写什么？‘马一曲’回：往来款，次日早上十点就返回公司。此时，马总微信尚未回复，叶菊芳认为马总在QQ上已回复了这个问题，同意此款付出，随后由张玲菊复核无误后就付出了。付出时间是8月13日11点17分，同时11点17分也收到了马总微信说没有在QQ上要求付出此款，过程就是这样。(随后报警、笔录)记录人：叶菊芳2015年8月14日”。2018年9月29日，怡天公司总经理马一曲与董琪的微信聊天记录截屏打印件显示，下午2：48马一曲说：“你是2008/2月来的。离职吧，你看要多少月补偿？好聚好散。谢谢你为我工作。”2018年9月30日，怡天公司通过微信向董琪发出《辞退通知书》，内容显示：“你的工作截止日期为2018年9月30日，原因如下：1、因失职造成网络诈骗事件，使公司蒙受重大损失人民币60万元。2、工作时间从事网购等，严重违反本部公司的规章制度。”董琪于当日收到。2018年10月31日，怡天公司出具《上海市单位退工证明》显示董琪自2011年5月1日进入该公司工作，于2018年10月31日解除劳动合同。董琪名下《劳动手册》显示，怡天公司用工时间为2011年2月19日至2018年10月31日。2018年10月15日，董琪向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求怡天公司：1、支付2018年9月21日至同年9月30日的工资1,791元；2、支付解除劳动合同的赔偿金148,867元。2018年12月3日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲(2017)办字第3008号仲裁裁决：一、怡天公司应在裁决生效之日起七日内支付董琪2018年9月21日至同年9月30日的工资1,791元；二、对董琪的其他申诉请求不予支持。董琪对此不服,起诉至本院，即为本案。2018年12月7日，怡天公司通过银行转账向董琪支付上述第一项仲裁裁决的2018年9月21日至同年9月30日的工资1,791元。上述事实，除双方当事人一致的陈述外，另有工商档案机读材料、劳动合同、住房公积金查询单、《上海市单位退工证明》、《员工手册》及补充条款、《备忘录》、微信聊天记录截屏打印件、《劳动手册》、怡天公司银行转账凭证等证据证明，本院予以确认。庭审中，双方一致确认董琪月基本工资为5,100元。董琪主张自己也是公司遭受诈骗的受害者，2015年8月13日上午，董琪收到一个新QQ号的信息，头像和怡天公司总经理马一曲的一模一样，当时马一曲不在国内，也经常通过QQ或微信的方式安排工作。之后董琪按照该QQ发出的信息去了财务室，并将该QQ号给了出纳张佩峰，但并没有将通讯录发送给对方。事后才知道这个QQ号是诈骗人的，公司财务人员将60万元转账给了这个人。该事情发生两三个月马一曲回国后，公司给予了董琪警告，并张贴在公司公告栏内，当时包括董琪在内的公司其他人员财务叶菊芳、出纳张佩峰都被警告了，公司本来口头说要取消年终奖，但最后还是发了。被诈骗的钱款确实至今没被追回，但该事件的主要责任行为系出纳作出，主要责任人应该是出纳或是财务，自己并不是主要责任人，是财务人员没有尽到审慎义务导致，不应当由董琪来承担主要责任，且董琪也为自己的过失受到了处罚。怡天公司对此不予认可，认为董琪对诈骗事件有着不可推卸的责任。公司当时并未对董琪作出处罚，就是想等待公安机关的侦破结果之后再作处理，但该案至今未破，故对董琪作出解除劳动合同处理，财务叶菊芳和出纳张佩峰都已因此事被公司辞退。怡天公司确认自己的主要负责人、总经理马一曲曾在宏汇公司工作，与董琪比较熟悉，马一曲之后到怡天公司工作，董琪就跟着一起过来了，故董琪一到怡天公司就签订了无固定期限劳动合同。庭审中董琪为证明自己的主张，还提供了如下证据：董琪名下上海银行账号尾号0314交易对手信息，内容显示2013年1月1日至2018年2月28日查询单显示，交易对手名称显示为“MAYIQU”的账户于2013年2月7日转账8,000元、2014年1月29日转账12,000元、2015年2月16日转账15,000元、2016年2月5日转账12,000元、2017年1月25日转账15,000元、2018年2月13日转账20,000元。怡天公司认为马一曲的转账行为系其个人行为，并不代表公司，公司对此并不知情，该些钱款与怡天公司无关。怡天公司为证明自己的主张，还提供了如下证据：2018年1月8日至9月28日公司全体人员的考勤记录打印件及董琪迟到考勤统计数据表。主张该考勤记录系直接从考勤机内取得，系原始记录，董琪正常上班时间是上午八点半到下午五点半，公司考勤方式为指纹考勤，董琪2018年迟到共计37次。另，《员工手册》上确是有关于迟到扣款的规定，怡天公司也在2018年之前针对迟到有过扣款，但自2018年起整个公司都没有对迟到进行扣款，仅记录迟到次数，达到规定的程度即给予解雇处分。董琪对上述证据的真实性不予认可，确认考勤方式为指纹考勤，自己也确实有过一两次迟到，但远没有怡天公司统计的这么多，且考勤记录可能经过怡天公司修改，统计表也是公司自行制作。另，怡天公司此前从未告知过董琪关于迟到的情况，根据《员工手册》补充条款的规定，即便是迟到或早退三次以上计一次旷工，也需要以书面警告方式进行确认，且办公室要开具违纪单，怡天公司从未给过董琪以书面警告或违纪单，在《辞退通知书》上也没有明确写明以迟到作为辞退的理由。对此，怡天公司确认没有因迟到给予董琪警告或违纪单，但没有警告不代表迟到的事实不存在，也不影响迟到折算成旷工。《辞退通知书》上辞退的第2条理由为“工作时间从事网购等”，迟到等情况就包含在该“等”中，有其他违规情况也包含在内。本院认为，董琪主张怡天公司系违法解除，要求怡天公司支付赔偿金148,867元。根据怡天公司向董琪出具的《辞退通知书》，解除理由为“1、因失职造成网络诈骗事件，使公司蒙受重大损失人民币60万元；2、工作时间从事网购等，严重违反本公司的规章制度。”关于第1项解除理由，根据怡天公司提供的《备忘录》可以看出，2015年8月13日当日董琪将信以为真的QQ号告知财务人员，继而发生诈骗人员通过QQ要求财务人员转账划款的情况，财务人员曾在此过程中发送微信向马一曲进行确认，但在得到回复之前就进行了付款，之后收到马一曲的微信回复才知晓被骗。由此可见，董琪在该事件所负有的责任，并非怡天公司被骗划账付款的直接、主要原因，怡天公司认定董琪已构成《员工手册》中的“严重失职”行为，在时隔三年之后作出解除劳动合同的决定，依据不足。关于怡天公司解除的第2项理由，即“工作时间从事网购等，严重违反本公司的规章制度”，因怡天公司未对“工作时间从事网购”的行为提供证据进行证明，本院不予确认。另，怡天公司还主张董琪存在多次迟到的严重违纪行为，并提供董琪在职期间的考勤记录，主张2018年1月至9月董琪迟到37次。本院认为，怡天公司《员工手册》及补充条款中关于迟到的规定明确：“每月累计迟到或早退超过3次的，计1次旷工，旷工1次扣除1天工资”；“无特殊原因每月不超过三次(含三次)迟到或早退，作口头警告处分，由本公司开具扣款依据单，月底一并汇总至财务部。无特殊原因月累计迟到或早退超过三次以上的，不足七次的(不含七次)，记1次旷工，作书面警告处分，由办公室开具违纪单，月底一并汇总至财务部，旷工1次扣除1天工资”。由此可见，怡天公司针对员工因迟到转化为旷工的违纪行为，规定了包括口头警告、书面警告、扣款、开具违纪单在内的一系列递进处罚程序，并给予员工一定时限内进行申诉的权利。庭审中，怡天公司确认从未因迟到问题对董琪进行过任何处罚或警告，且正常支付董琪在职期间工资，故怡天公司提供的考勤记录打印件即使内容属实，亦难以作为衡量董琪工作表现的标准，怡天公司直接依据考勤记录，认定董琪存在多次迟到，并转化为《员工手册》规定的旷工行为，从而达到严重违纪的程度，缺乏事实依据，且有悖于自己制定的《员工手册》相关规定，从程序上亦剥夺了员工进行申诉的权利，怡天公司的该项解除理由不予成立。综上，怡天公司解除董琪劳动合同的决定缺乏事实、合同和法律依据，董琪要求怡天公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院予以支持。双方一致确认董琪月工资为5,100元，董琪主张还存在怡天公司发放的2017年年终奖20,000元，但其提供的银行交易明细显示相应钱款均由马一曲的个人账户支付，且金额不固定，而董琪与怡天公司之间亦无关于年终奖的约定，故董琪主张该20,000元应计入赔偿金计算标准，缺乏依据。另，关于在本单位的工作年限，董琪主张应自2008年2月19日入职宏汇公司起至2018年9月30日离开怡天公司止，怡天公司则认为应当自双方2011年2月18日签订劳动合同时起算。从宏汇公司及怡天公司的退工证明及公积金缴纳记录可以看出，董琪在这两家公司的用工时间及公积金缴纳连续，再结合董琪入职怡天公司双方即签订无固定期限劳动合同这一事实，可以印证董琪关于工作年限连续计算的主张，本院对此予以采纳，故怡天公司应当支付董琪违法解除劳动合同的赔偿金112,200元(5,100元×11个月×2倍)怡天公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为服从，董琪未就其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，其中无执行内容部分，不再于判决主文中予以表述；有执行内容部分，因怡天公司已全部实际履行，本案不再予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：上海怡天置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付董琪违法解除劳动合同的赔偿金112,200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 王仪蔚二〇一九年六月二十八日法官助理 邝 蕴书 记 员 顾祎君附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。