吉林市船营区人民法院民 事 判 决 书（2018）吉0204民初177号原告：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区。法定代表人：王福章，总经理。委托诉讼代理人：李恩锐，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：韩冰，吉林东坤律师事务所律师。被告：吉林东方商厦股份有限公司，住所地吉林市。法定代表人：曹昌录，总经理。委托诉讼代理人：刘彦明，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：孙华茵，北京大成（吉林）律师事务所律师。原告长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）与吉林东方商厦股份有限公司（以下简称东方商厦）建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2017年8月11日作出（2017）吉0204民初1094号民事判决，判决作出后，新星宇公司及东方商厦均不服该判决，上诉至吉林市中级人民法院。吉林市中级人民法院作出（2017）吉02民终3019号民事裁定书，裁定：撤销本院（2017）吉0204民初1094号民事判决，本案发回本院重审。发回后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新星宇公司的委托诉讼代理人李恩锐、韩冰、被告东方商厦的委托诉讼代理人刘彦明、孙华茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）向本院提出诉讼请求：一、判令东方商厦立即与新星宇公司结算并给付工程款欠款本金397.1826万元及相应利息（利息以欠款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2006年12月25日起计算至实际给付之日止）；二、判令东方商厦立即给付新星宇公司因长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司申请强制执行长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事判决除工程款本金外造成的各项损失合计92.1814万元及相应利息（利息以2897994元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2019年3月1日起计算至实际给付之日止）；三、本案诉讼费、鉴定费由东方商厦负担。事实与理由：一、合同订立、履行及施工、竣工情况。2006年3月31日，东方商厦与新星宇公司签订《建设工程施工合同协议书》（简称旧楼改造工程），合同约定结算后确定工程总造价，其中外装部分按五期平方米外装均价计算，防水门厅等部分以附件为准。2006年6月20日，东方商厦与新星宇公司新达分公司就吉林东方商厦第五期外装饰工程项目的建设施工签订《装饰工程施工合同》（简称五期外装饰工程。说明：该工程系五期工程的外装饰工程，不是五期以外的装饰工程），合同约定，合同价款暂定330万元，实际施工时增加的工程量按预算价计算工程款。如甲方未按合同约定给付工程款时，乙方有权评估，甲方赔偿乙方直接经济损失，并按银行同期贷款利息支付拖欠工程款违约金。2006年6月23日，新星宇新达分公司与长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司（以下简称东平公司）签订《工程分包合同》将部分工程即总合同项下的“吉林市东方商厦幕墙工程”部分分包给东平公司。合同签订后，新星宇新达分公司、东平公司依照合同进行施工，并于2006年11月初全部工程竣工。施工过程中，东方商厦依据建设需要，增加了合同外的工程量，新星宇新达分公司、东平公司按照东方商厦的要求对合同外的新增工程量依照合同约定完成了施工。二、决算与诉讼中的鉴定。1.两份决算。新星宇公司应东方商厦要求提供了两份决算书，并于2006年11月20日呈报给东方商厦。一份是以五期外装饰工程为标的的《吉林东方商厦五期外装饰增项工程决算书》，该决算包含新星宇公司自行施工、分包给东平公司施工以及两公司各自施工的工程增量部分，属于五期外装饰工程已完工程的总决算，决算工程价款650.80222万元；一份是以旧楼改造工程为标的的《吉林东方商厦旧楼改造装饰工程决算书》，决算工程价款117.7209万元。决算汇总768.52312万元。2.鉴定。2012年8月8日，因东方商厦违反合同约定拒绝支付工程款，东平公司以新星宇公司、东方商厦作为共同被告，向绿园区人民法院提起诉讼，请求给付工程款及相应利息。绿园区人民法院在审理过程中，委托吉林通汇造价咨询有限公司对《建设工程施工合同协议书》（旧楼改造工程）和《装饰工程施工合同》（五期外装饰工程及增加工程量）作出[通汇工鉴字（2014）006号]鉴定工程造价7501556.00元；对《工程分包合同》（东平公司施工部分）及增加工程量作出[通汇工鉴字（2014）005号]鉴定工程造价3346180.00元。依据鉴定结论及已付工程款情况，绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事判决确定新星宇公司支付东平公司197.618万元（197.618万元=鉴定334.618万元-东方商厦支付107万元-新星宇公司支付30万元），东方商厦与新星宇结算后承担连带给付责任。三、欠付工程款的计算。1.应付总工程款7501556.00元，包含旧楼改造、五期外装饰工程及增量。2.分包工程对应工程款3346180.00元，该笔款项是指五期外装饰工程中分包给东平公司部分。3.2006年6月30日、8月24日、9月28日，东方商厦分别给付东平公司55万元、32万元、20万元，合计107万元。4.2006年3月31日、7月4日、8月8日、东方商厦分别给付新星宇公司50万元、10万元、120万元，合计180万元。5.2006年8月9日，新星宇公司给付东平公司30万元。6.绿园区法院的判决新星宇支付东平公司197.618万元，目前对新星宇公司进行了强制执行。该款项最终应由东方商厦支付。7.2019年3月1日绿园区法院对新星宇公司合计扣划2897994元至法院账户，该款项最终由东方商厦支付；8、五期外装饰合同第十一条调整给五期土建结算款65.973万元（其中：钢桁架形成建筑物约200㎡及球型网形成建筑物建筑面积459.73㎡，合计659.73㎡。659.73㎡×1000.00元/㎡=65.973万元）。欠付工程款（第一种计算方式）=1-2-4+5+6+7-8=489.3640万元。欠付工程款（第二种计算方式）=1+7-3-5-8=489.3640万元。五、其他事实。新星宇公司新达分公司系原告的项目部，无诉讼主体资格。原告、被告及东平公司因该工程发生的纠纷，在长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事案件中确认对诉讼主体及权利义务进行了确认，项目部的权利义务由新星宇公司承继。工程项目于2006年11月竣工验收，东方商厦于当月开始筹备开业，于同年12月25日开业。六、东方商厦应当承担给付责任及违约责任的法律依据。我国合同法第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效”第六十条第一款：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新星宇公司与东方商厦签订的合同合法有效，合同双方均应按照合同约定及时、全面履行合同义务。”东方商厦作为工程的总发包人违反合同约定，拒绝支付欠付工程款，依法应当承担违约责任。我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”自2006年12月25日，东方商厦应当支付工程款本金397.1826万元及相应利息。东方商厦拒不支付的行为严重损害了新星宇公司的合法权利。现新星宇公司为维护自身合法权益，提出诉讼，请求贵院公正审理，支持新星宇公司的全部诉讼请求。东方商厦辩称，新星宇公司与东方商厦2006年6月20日签订的合同，虽合同写的是暂定为330万元，但双方在签订合同之初的意见是，除钢桁与球形网架部分与土建项目部结算外，其他为包死价330万元，不存在增项增加费用，因此，双方在履行合同时没有增项的签证，也没有双方签证确认。关于决算，新星宇公司的两份决算书，我单位没有收到，而且我单位工程不仅为装饰工程和旧楼改造，还有土建工程，几个工程都是一个人用两家公司资质所承建的项目，决算时应共同结算，因为工程款混同支付，绿园区法院判决也确认双方并未结算。新星宇公司提出的两份鉴定报告不适用于本案。005号鉴定为东平公司与新星宇公司自行约定的价格，价格过高，与我公司无关。006号鉴定，鉴定程序有问题，鉴定是超出鉴定范围，我单位当时未收到旧楼改造项目的申请书，也没有现场指认及核对。鉴定报告包括了石材款，该款为我公司支付，不应重复支付。钢桁及球形网架也计算在鉴定报告中，这部分在诉状中新星宇公司认可。鉴定报告中防火玻璃为土建工程，并非装饰工程。旧楼改造所认定数额，东方商厦未指认。上述扣除费用没有扣除费率，故应重新鉴定我单位要求法院依法对两项工程造价进行鉴定。我单位不欠新星宇公司工程款，不应另外支付工程款，更不应支付利息。一、原告诉讼请求一项中，要求答辩人给付的欠付工程款本金不准确、利息计算标准也有错误。1、原告在诉状中称答辩人欠付工程款本金3971826万元并要求被告自2006年12月25日起支付利息。该请求中所确定的欠付工程款金额是以长春绿园区法院的二份造价鉴定报告得出的计算数额，由于该鉴定报告中存在多项问题，且在双方认可的情况下，本次诉讼双方另行委托了鉴定机构进行了造价鉴定，现新的鉴定结论已经出具，再以原存在问题的鉴定报告来计算欠付工程款数额明显错误，依据错误鉴定结论计算出的结果必然错误，所以原告本金计算不准确。2、原告要求答辩人支付欠付工程款利息也存在问题，由于原告与答辩人双方一直未结算，故没有准确的结算工程款金额，按照合同约定金额，答辩人已经履行了支付义务，不存在欠付工程款问题。答辩人始终坚持认为，该合同为包死价合同，双方已经结算完毕。原告认为此合同不是包死价合同，且双方通过人民法院委托了鉴定机构进行了鉴定，那么至于是否欠付工程款也应在出具鉴定结论并且在双方对帐后才能得出是否欠付工程款的结论，所以，答辩人不是拖欠原告工程款，而是双方未结算清楚金额，故在未确定结算金额前，答辩人不应支付欠付工程款的利息。诉讼请求第二项，要求答辩人承担东平公司判决中扣除本金外，造成的各项损失合计92.1814万元及相应利息的请求没有任何法律依据，不应得到支持。答辩人作为工程发包方，对实际施工方应在欠付工程款范围内承担连带责任，现在新星宇公司与答辩人的结算并未完成，并没有证据证明答辩人欠付原告工程款，故新星宇公司以答辩人拖欠其工程款而要求赔偿损失的请求没有事实和法律依据。即使最终双方结算后，答辩人还欠付新星宇工程款也只是支付欠付工程款及利息及相关诉讼费用，而不应承担其他任何费用，新星宇公司增加诉讼请求的第二项没有任何法律依据，人民法院理应驳回其诉讼请求。关于如何确定案涉工程款的问题。答辩人认为案涉工程款应依据吉林正大工程造价咨询有限公司的鉴定结论，并扣除应与土建结算部分款项后，方能得出准确的工程款金额。经答辩人核算，本案涉工程总金额应为3386137元。计算方法为：鉴定金额4137987元，该款项中包括了双方在合同中约定应当扣除的钢桁架形成建筑物约200米及球型网架形成建筑物应与土建项目部结算金额。其中鉴定报告中钢桁架形成建筑物199平方米，球型网架形成建筑物形成面积（依原告提交图纸计算）为552.85平方米，合计751.85平方米乘以1000元每平方米等于751850元。鉴定金额4137987元减去应与土建结算金额751850元，合计为3386137元。新星宇公司在诉状中自认的付款金额不正确。原告在诉状中自认的付款金额有误。首先，其自认答辩人付款金额为287万元，但已经查实认定的答辩人付款金额就高达322万元，可见该自认与实际情况不符。其次，新星宇公司自认应扣除的五期土建结算款为65.973万元也不正确，根据答辩人核算，扣除款应为75.185万元。综上，由于新星宇公司计算工程款所的依据有错误，所得出计算结果必然是错误的，另外，对于新星宇公司支付给东平公司的款项与答辩人无关，不应由答辩人支付，请求人民法院依法查明事实后，做出公正的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对新星宇公司及东方商厦所举证据的真实性均予确认。审理查明：2004年8月，东方商厦与长春星宇集团建筑安装有限责任公司签订建设工程施工合同协议书，合同约定：工程名称为吉林东方商厦第五期工程，工程内容为建筑工程土建、室内外装修装饰、电力设备照明设施安装等，开工日期为2004年8月10日，竣工日期为2005年9月15日，合同价格按每平方米100元计算工程造价，以最后工程验收时确定面积作为工程总造价。2006年3月31日，东方商厦与新星宇公司签订建设工程施工合同协议书，协议约定：工程内容为珲春街及河南街两侧面外墙干挂石材、铝塑板、玻璃窗、精品屋装潢等，预算工程价款约104万元，开工日期为2006年4月1日，竣工日期为2006年4月30日，合同价格为结算后确定工程总造价。2006年6月20日，东方商厦与新星宇公司新达分公司签订装饰工程施工合同，合同约定：工程名称为吉林东方商厦第五期外装饰工程，工程内容为解放大路及珲春街两侧面干挂石材、明框玻璃幕墙、局部六层球形网架、玻璃橱窗等，开工日期为2006年6月21日，竣工日期为2006年8月20日，合同价格暂定叁佰叁拾万元。石材由甲方东方商厦提供。钢桁架形成建筑物约200米及球形网架形成建筑物由东方商厦另行与星宇土建项目部结算，每平方米1000元。球形架形成建筑物1000元超额的费用由东方商厦在结算中给新星宇公司按实际发生补偿。2006年6月23日，新星宇公司新达分公司与长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司签订工程分包合同，将其承包的五期外装饰工程中的幕墙工程分包，承包方式为包工包料。2006年12月25日，案涉工程由东方商厦占有使用。2006年3月，东方商厦向新星宇公司支付工程款50万元。2006年6月27日，新星宇公司新达分公司向东方商厦出具付款说明，内容为：我长春新星宇建筑安装有限责任公司新达分公司同意将吉林东方商厦五期外装饰工程款转入长春市北腾彩色压型钢板有限公司人民币贰拾贰万元整，为购外装饰工程材料款。另转入长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司人民币伍拾伍万元整，为购外装饰工程材料款，其余人民币贰拾叁万元整付给我新达分公司外装饰工程项目部，以便支付人工费和附料。2006年6月30日，东方商厦通过工商行南京路支行分别向长春市北腾彩色压型钢板有限公司和长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司汇款22万元和55万元，2006年7月4日，新星宇公司李恩锐领取10万元现金支票，2006年7月6日，星宇集团公司土建工程负责人王连海、马涵智领取13万元现金支票。2006年7月25日，新星宇公司向东方商厦递交了《吉林东方商厦居楼改造装饰工程决算书》，自行决算工程价款为1177209元。2006年8月8日，东方商厦向新星宇公司支付工程款120万元。2006年8月24日和9月28日，经新星宇公司同意，东方商厦向北京冀达耀华玻璃有限公司和长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司分别汇款32万元和20万元。2012年8月，长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司以长春新星宇建筑装饰有限公司为被告向长春市绿园区人民法院提起诉讼，后申请追加新星宇公司和东方商厦为该案被告。该案审理过程中，法院委托通汇工程造价咨询有限公司作出关于吉林东方商厦砖石工程造价鉴定【通汇工鉴字（2014）006号】，工程造价为7501556元，同时对原告完成的玻璃幕墙工程作出鉴定【通汇工鉴字（2014）005号】，工程造价为3346180元。2015年1月30日，长春市绿园区人民法院作出（2012）绿民二初字第749号民事判决书，该判决认定新星宇公司已付长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司137万元，判决新星宇公司给付长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司工程款1976180元及利息，待东方商厦与新星宇公司结算后，由东方商厦在其欠付工程款范围内承担连带责任。该判决现已发生法律效力。审理中，经东方商厦申请，本院委托吉林正大工程造价咨询有限公司对新星宇公司施工的吉林东方商厦旧楼改造工程及吉林东方商厦五期外装饰工程（应与东方商厦结算的）价款进行鉴定。吉林正大工程造价咨询有限公司于2019年3月25日作出吉正大（2019）造报字第002号司法鉴定报告书。鉴定意见为：东方商厦原营业区一层装饰工程造价为312951元；东方商厦五期外装饰工程造价为3800567元；东方商厦第五期外装饰工程钢结构油漆部分造价为24469元（未得到甲方认可，存疑）。2019年3月25日，正大公司出具答疑书两份，内容包括：本司法鉴定采用的图纸中无钢结构油漆部分做法，相关鉴定内容按被申请人提供的施工说明（未得到建设单位确认）进行核算。我单位已对上述工程单独列项，由办案法院在尊重事实的基础上，依据相关法律、材料决定是否采用；旧楼改造中精品屋装饰部分合同内有，图纸没有、现状无实物，工程量无法核算，本次报告未计入…另，庭审中，东方商厦自认旧楼改造工程造价为78万元。再查，新星宇公司提交图纸，图纸编号为07，工程名称为外墙装饰工程，显示屋顶造型平面图半径为13269mm。本院认为：新星宇公司与东方商厦签订建设工程施工合同协议书和装饰工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。一、关于【通汇工鉴字第006号】鉴定报告应否采信问题。该鉴定报告系他案证据材料，且在本案双方当事人均同意重新鉴定情况下，本院已重新委托鉴定，故对该鉴定报告，不予采信；二、关于吉林正大工程造价咨询有限公司于2019年3月25日作出吉正大（2019）造报字第002号司法鉴定报告书能否采用的问题。经审查，该鉴定系本院委托，程序合法，没有不能作为证据使用的情形，应予采信。对新星宇公司提出的重新鉴定申请不予准许。对于新星宇公司提出的价格等异议，鉴定机构已出庭接受质询，对其问题均予以解答，经审查，不存在鉴定意见不能使用的情形，对其主张，不予采纳；三、关于双方工程价款认定问题。（一）建设工程施工合同协议书中旧楼改造工程，参考吉林正大工程造价咨询有限公司作出的吉正大（2019）造报字第002号司法鉴定报告书及答疑书，该部分工程款为312951元，但存在无法核算的工程量，部分工程鉴定不能，因东方商厦自认该部分工程款为78万元，该部分工程款本院认定为78万元；（二）五期外装饰工程，参考吉正大（2019）造报字第002号司法鉴定报告书及答疑书，该部分工程款应认定为3825036元，扣除钢桁和球形网架形成建筑物费用752848.37元【（200平方米+3.14×13.269米×13.269米）×1000元/平方米=752848.37元】，即3072187.63元。对于其中钢结构油漆部分工程款24469元，因包含在五期外装饰合同中，该部分款项应予认定为新星宇公司施工，故对该部分予以支持。对于新星宇公司认为扣除钢桁和球形网架形成建筑物的面积应重新核算的意见，本院认为，该部分图纸系新星宇公司提供，且东方商厦予以认可，故可按照图纸进行核算面积，并依据合同予以扣除该部分费用，对其主张，不予采纳；四、关于工程款支付数额问题。新星宇公司自认已收到工程款为287万元，对此东方商厦予以认可，故该部分本院予以确认。另，对于付款说明中转入长春市北腾彩色压型钢板有限公司22万元、付给新星宇公司新达分公司装饰工程项目部13万元款项，虽新星宇公司提出为土建项目请款，但两笔款项均以新星宇公司新达分公司名义请款并由东方商厦支付，故两笔款应当认定为涉案工程款项。对于东方商厦举证的以长春星宇集团高层二公司吉林东方商厦五期工程项目经理部名义出具的付款说明及请款报告所载款项，除新星宇公司自认的转入北京冀达耀华玻璃有限公司32万元外，其余均未经新星宇公司确认，本院对此部分不予认定。对于东方商厦提出的维修费用说明，系单方制作，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予确认。综上，东方商厦尚欠工程款应为632187.63元。对于逾期付款损失，双方当事人在长春市绿园区人民法院诉讼时已经提到结算问题，在该院作出判决后，东方商厦应当与新星宇公司进行决算并给付工程款，逾期应当承担违约责任，故东方商厦应自2015年2月16日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息损失；五、关于新星宇公司主张东方商厦立即给付新星宇公司因长春市东平安全玻璃装饰工程有限公司申请强制执行长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第749号民事判决除工程款本金外造成的各项损失合计92.1814万元及相应利息的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉林东方商厦股份有限公司于本判决生效后三日内给付原告长春新星宇建筑安装有限责任公司工程款632187.63元；二、被告吉林东方商厦股份有限公司支付原告长春新星宇建筑安装有限责任公司工程款利息，自2015年2月16日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，与前款同时履行；三、驳回原告长春新星宇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费86752元【其中案件受理费43852元、鉴定费42900元（东方商厦已预交）】由原告长春新星宇建筑安装有限责任公司负担30052元，被告吉林东方商厦股份有限公司负担56700元，被告吉林东方商厦股份有限公司负担13800元部分于本判决生效后三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  陶银刚审 判 员  张艺凡人民陪审员  李罕殊二〇一九年六月二十一日书 记 员  孙翀文