福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）闽民申字第991号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江德飞，男，汉族，1953年5月24日出生，住福建省福州市鼓楼区。委托代理人：郑敦晖，男，汉族，1949年7月7日出生，住福建省福州市鼓楼区。委托代理人：江能钧，男，汉族，1946年11月19日出生，住福建省福州市鼓楼区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福州嘉阳物业管理有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区井大新村B区*座***单元。法定代表人：朱群，该公司执行董事。委托代理人：王素洁，该公司职员。委托代理人：林丽萍，该公司职员。再审申请人江德飞因与被申请人福州嘉阳物业管理有限公司（以下简称嘉阳公司）物业服务合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民终字第3312号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。江德飞申请再审称：（一）二审认定涉讼小区至今尚未成立业主委员会，亦没有召开业主大会重新选聘新的物业管理服务企业，建设单位福建国邦地产有限公司（以下简称国邦公司）与嘉阳公司在2006年8月签订的《泉塘新城（米罗时代）物业管理服务委托合同》（以下简称2006年8月物业管理服务合同）及2009年8月签订的《泉塘新城（米罗时代）物业管理服务合同》（以下简称2009年8月物业管理服务合同）系双方真实意思表示，并报经相关部门备案，合法有效。二审的这一认定改变了本案事实和本质。理由为：1、在2006年8月物业管理服务合同订立前，涉讼小区由福州今典园物业管理有限公司（以下简称今典园公司）提供前期物业管理服务，业主与今典园公司之间签订有前期物业服务合同，该合同正在履行时，国邦公司未告知业主擅自更换物业公司，侵犯了业主的知情权。一、二审却对此事实予以回避。2、2009年8月物业管理服务合同是不真实的，业主对该合同的真实性提出过质疑，一、二审不予查证，且该合同没有登记备案过。3、经业主向鼓楼区房管局查询，该局答复：“合同仅作为业务监管备案，经办人已离岗，合法不合法该备案都已失效”。4、根据《物业管理条例》的规定，开发商在选聘前期物业管理公司时，应按法定程序进行，而国邦公司在2006年选聘嘉阳公司时未按法定程序进行，业主对2006年8月物业管理服务合同亦不知情。嘉阳公司未按法律规定将收费标准向物价部门报批报备、张榜公告。在长达九年的时间里，嘉阳公司没有按法律规定编制过“物业管理服务方案及财务年度计划”，没有向业主公布过物业管理费用收支账目，且服务极为拙劣，肆意侵害业主权益。而一、二审法院却未对此予以认定。5、一、二审回避涉讼合同在签约过程中存在违反法定程序的重大瑕疵，以最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条认定涉讼合同合法有效，是违法的。6、2006年8月物业管理服务合同是国邦公司与嘉阳公司相互勾结、相互利用订立的，且明显违反法定程序，在隐瞒了业主六年之久后，二审仍认定为“双方真实意思表示”，是错误的。（二）涉讼小区已有前期物业管理服务公司，且受全体业主认可，开发商为了有足够的时间转移资产，甩掉后期烂尾工程、卷走业主的房屋维修资金，故意选择了资质造假的嘉阳公司，共同把控涉讼小区的物业主导权，从而掩护国邦公司的违法行为。此外，嘉阳公司还以占有、控制涉讼小区物业为目的，实施了一系列侵害业主利益的不法行径，引发广大业主的愤慨。嘉阳公司不是服务于业主，而是实施占有与侵害，为法律所不容。具体有：配合国邦公司将小区的共有配套设施非法处分，全转到私人名下；保安睡觉、小区监控长年瘫痪，消防栓长年弃置，配电盘胡乱搭线；到处设卡，将消防车道当泊位；小区采取开放式停车收费，严重危及业主生命和财产安全；小区内的卫生状况不佳。（三）嘉阳公司号称“三级资质企业”，但其所聘人员却素质低下，不仅阻挠业委会成立，还推升业主间的对立情绪。一、二审为这样的企业保驾护航，强制业主必须向该公司交纳物业费，让人不能理解。（四）本案为系列案，案情一致，但同案不同判，有的二审判决完全不顾事实，认定业主在一审中没有提出诉讼时效的抗辩，在二审提出不予采纳。其实在一审时，业主均已提出诉讼时效抗辩，但一审庭审记录未将业主的时效抗辩记录在案。庭后也未让业主看笔录，只叫业主签字。因泉塘新城的业主都是拆迁农民，属弱势群体，只能任凭一、二审法院操纵。综上，请求再审改判本案，驳回嘉阳公司的诉讼请求。本院审查查明，2004年今典园公司与涉讼小区的业主订立了《前期物业管理服务协议》，约定今典园公司为涉讼小区提供物业管理服务的期限为三年。2006年8月9日，国邦公司与嘉阳公司订立了《泉塘新城（米罗时代）物业管理服务委托合同》。嘉阳公司系有限责任公司，该公司在2006年8月领取了三级物业管理企业资质证书。国邦公司在选聘嘉阳公司时，未按当时施行的《物业管理条例》第二十四条规定的选聘程序进行。2007年9月21日，嘉阳公司将2006年8月9日订立的物业管理服务合同报福州市鼓楼区房地产管理局物业管理科备案，当月29日嘉阳公司收到该局物业管理科出具的《福州市物业管理服务合同备案证明》。2011年11月7日，福州市鼓楼区五凤街道泉塘社区居民委员会出具“证明”称：涉讼小区由嘉阳公司2006年8月与国邦公司签订物业管理合同，该小区未成立业主管理委员会，现由嘉阳公司管理。2013年6月25日，泉塘社区居民委员会又在该“证明”上再次盖章确认。又查明，截止2014年8月28日，涉讼小区的开发建设单位国邦公司未向福州市物业专项维修资金管理办公室缴存过该小区的专项维修资金。涉讼小区至今未召开业主大会，未选举业主委员会。在本院审查期间，嘉阳公司承诺，二审判决业主应交纳两年物业费的，嘉阳公司同意业主按判决确定的物业费金额的九折交纳，二审判决业主应交纳六年物业费的，嘉阳公司同意业主按判决确定的物业费金额的八折交纳。对已通过法院强制执行交纳了物业费的业主，以后再来交纳后续物业费的，嘉阳公司会按照承诺的折扣金额扣除业主相应的物业费。本院认为，江德飞的再审申请理由不能成立，理由为：（一）虽然国邦公司在选聘嘉阳公司的程序上存在瑕疵，但涉讼物业管理服务合同对全体业主均具有约束力。首先，江德飞虽于2004年与今典园公司订立了《前期物业管理服务协议》，约定该公司提供物业管理服务的期限为三年，但该公司在合同期满前已不再为涉讼小区提供物业管理服务，即该公司与涉讼小区业主之间的前期物业管理服务合同已实际解除。根据当时施行的《物业管理条例》第二十一条的规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”也就是说，在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位可以选聘物业管理企业。因涉讼小区的业主大会未召开，业主委员会未成立，国邦公司作为该小区的建设单位另行选聘前期物业管理企业未违反相关规定。其次，根据当时施行的《物业管理条例》第二十四条第二款的规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”国邦公司在采用协议方式选聘嘉阳公司时，未按照上述规定的要求经相关房地产行政主管部门批准，故该公司在选聘嘉阳公司的程序上存在瑕疵。又因该规定不属效力性的强制性规定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”虽然国邦公司在选聘程序上存在瑕疵，但其于2006年8月9日与嘉阳公司订立的《泉塘新城（米罗时代）物业管理服务委托合同》不属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的因“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形，因此二审认定涉讼2006年8月9日物业管理服务合同系国邦公司与嘉阳公司的真实意思表示，该合同合法有效并无不当。至于该合同是否报经相关部门备案，与该合同是否合法有效之间不具有法律上的因果关系，鉴于二审以该合同已报经相关部门备案作为认定其合法有效的理由之一未影响本案的实体判决，故没有再审的必要。再次，根据《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同……对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”即国邦公司与嘉阳公司订立的2006年8月9日物业管理服务合同对业主具有约束力，二审据此对江德飞提出的其并非合同当事人的抗辩理由不予支持并无不妥。（二）二审判令江德飞向嘉阳公司交纳物业费并判决扣除相应的违约金并无不当。首先，根据福州市鼓楼区五凤街道泉塘社区居民委员会在2011年11月7日出具的“证明”，可以证明从2006年8月起由嘉阳公司为涉讼小区提供物业管理服务。鉴于此，即使嘉阳公司向法院提供的2009年8月8日其与国邦公司续订的《泉塘新城（米罗时代）物业管理服务合同》为虚假的，因嘉阳公司具备企业法人营业执照及物业管理服务企业资质证书，且为涉讼小区提供了前期物业管理服务，其与小区业主已形成了事实上的物业管理服务合同关系。其次，根据《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条的规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。……”二审法院判令江德飞交纳物业费并无不当。再次，根据江德飞向法院提供的证据材料，可以证明嘉阳公司在涉讼小区提供的物业管理服务中存在一定瑕疵，二审判决扣除江德飞的违约金符合《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款关于“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定。（三）关于诉讼时效的问题。经查，江德飞在一审答辩期间及一审庭审期间，未提出诉讼时效抗辩。江德飞主张一审未将其时效抗辩记录在案，就让其签字缺乏依据，不能成立。根据《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第四条的规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”本院对江德飞的这一申请再审主张不予支持。（四）其它相关问题阐明如下：首先，关于涉讼小区住宅专项维修资金未交存到住宅专项维修资金专户的问题，《物业管理条例》第六十三条规定：“违反本条例的规定，挪用专项维修资金的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金，给予警告，没收违法所得，可以并处挪用数额2倍以下的罚款；物业服务企业挪用专项维修资金，情节严重的，并由颁发资质证书的部门吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”江德飞可依此规定向相关部门反映。其次，关于江德飞反映的涉讼小区存在消防隐患的问题，江德飞可依据《中华人民共和国消防法》及《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定向有关部门反映。再次，关于江德飞主张的嘉阳公司侵占涉讼小区共有设施的问题，因该主张属侵权法律关系，与本案的物业合同关系属不同的法律关系，江德飞可依法另行主张权利。第四，关于国邦公司选聘嘉阳公司程序存在瑕疵的问题。《物业管理条例》第四十九条规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。”第五十七条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处1０万元以下的罚款。”据此，江德飞可依上述规定向相关人民政府房地产行政主管部门投诉。综上，江德飞的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回江德飞的再审申请。审 判 长  张卫红审 判 员  黄庭岗代理审判员  陈 昊二〇一四年十月二十三日书 记 员  杨秀琼